山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终4171号上诉人（原审被告）：陈怀银，男，1973年2月21日出生，汉族，农民，住地临沂市平邑县。被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧，统一社会信用代码9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，总经理。原审被告：山东钧翔运输有限公司，住所地山东省临沂市平邑县城北环路西段路南，统一社会信用代码913713266680684194。法定代表人：成海波，总经理。上诉人陈怀银因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）及原审被告山东钧翔运输有限公司（以下简称钧翔运输公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初6299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈怀银上诉请求：1.一审法院认定事实不清，适用法律不当，程序违法。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、我从来没借过第一被上诉人的钱，第一被上诉人也从来没给我的账户上打过款。二、一审审理程序违法，我从来没接到开庭传票，就通知我领判决书。三、第二被上诉人向第一上诉人借款，我不知情，也与我无关。四、第一被上诉人已被河北省石家庄市公安局长安分局涉嫌非法吸收公众存款立案侦察。垫富宝投资有限公司向一审法院起诉请求：1.判令陈怀银偿还垫富宝公司垫付款本金15000元；2.判令陈怀银向垫富宝公司支付违约金2016.64元（欠款额10%的当月违约金1500元，及按欠款额日千分之一计算自2018年8月14日至2019年4月1日的延迟履行违约金516.64元，并按要求计算至实际付清之日止）；3.钧翔运输公司对陈怀银的还款义务承担担保责任。山东省平邑县人民法院一审认定事实：垫富宝公司于2014年8月13日注册成立，注册经营范围为：对批发零售业、租赁和商务服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业，信息传输、计算机服务和软件业，交通运输、仓储和邮政业，文化、体育和娱乐业企业进行投资，柴油的零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。垫付宝由垫富宝公司推出，提供垫付消费款服务。2015年5月9日，垫富宝公司（甲方）与陈怀银（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》（编号：垫000035962／鲁临沂市20500004），约定：乙方自愿在甲方指定网络平台（垫付宝网站）注册成为会员，甲方及垫付宝网站为乙方开通垫付宝账户，垫付宝卡号是乙方在垫付宝网站进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码，乙方在指定网络平台取得取得会员资格及各子账户信用额度后，即领用了垫付宝（垫付卡）服务；乙方向甲方提供符合甲方要求的授信资料后，甲方授予乙方一定的垫付宝信用额度用于垫付消费款项；乙方承诺使用垫付宝卡号进行的一切操作及行为均为乙方本人亲自作为或本人授权所为（包括但不限于操作该垫付宝卡号对应的垫付宝账户、通过垫付宝网站以网络在线点击确认的方式认可《垫付宝服务协议》等各项协议、规则、细则、条款等），因此产生的一切后果均由乙方负责；乙方使用垫付宝信用额度进行消费后，甲方即替乙方垫付消费款项给交易或提供服务的另一方，乙方按约定将垫付款定期归还甲方；乙方同意按照指定网络平台上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项；乙方按照指定网络平台上列明的服务费收费标准向甲方交纳服务费，如乙方违约，甲方每扣留乙方提供的抵押物一次，乙方须向甲方交纳违约金10000元；乙方应按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的其垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则及指定网络平台发布的各项规则；乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。陈怀银作为乙方在合约上签字捺印，赵朋在见证人处签字捺印。同日，钧翔运输公司签订不可过户承诺函（ＬＳ11，编号垫000035962／鲁临沂市20500004），陈怀银的运营车辆（主车车牌号鲁Ｑ4××**，车架号ＬＦＷＳＲＵＮＪ3ＢＡＤ16634）以钧翔运输公司的名义上牌，但实际为陈怀银在钧翔运输公司分期付款购车或租赁车辆或挂靠车辆，钧翔运输公司承诺：1.钧翔运输公司不可撤销地保证在签署本承诺函后，用户尚未偿还完毕《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下发生的垫付款，未经垫富宝公司书面许可，钧翔运输公司不为陈怀银办理车辆转出、转籍过户手续，否则，造成垫富宝公司损失的，由钧翔运输公司承担。2.钧翔运输公司同意下述《承诺函（ＬＳ11-1）》所述内容，并承诺有义务配合垫富宝公司实现用户按期履约，自愿接受垫富宝公司的委托，配合扣留该运营车辆。陈怀银签订《承诺函（ＬＳ11-1）》，同意将车辆（主车车牌号鲁Ｑ4××**，车架号ＬＦＷＳＲＵＮＪ3ＢＡＤ16634）抵押给垫富宝公司，如果不按期足额向垫富宝公司还款，垫富宝公司有权扣留该经营车辆。但当事人各方并未在相关部门办理车辆抵押登记手续，不产生车辆抵押的法律效力。垫富宝公司提供的网站交易记录截图显示，陈怀银于2018年7月14日20时58分19秒在垫付宝会员商户李刚处垫付消费款200元，2018年7月15日13时47分23秒在垫付宝会员商户董勤颖处垫付消费款4800元，2018年7月15日13时50分22秒，在垫付宝会员商户董勤颖处垫付消费款10000元。庭审后经一审法院调查，陈怀银陈述，其在垫富宝公司注册相关信息，签订几份合同，但是没用过这个钱。手机号155××××****是他的，2018年7月14日已经不用这个号、过户给别人了。知道2018年7月14日之前用的钱，每次都给发验证码，后来就不知道这个钱是怎么使出来的。合同中的运营车辆鲁Ｑ4××**也不是他的车，当时是钧翔运输公司为了注册垫付宝，就说这辆车是他的。当时注册时绑定了一张卡，但是卡没用过，找不到丢了。每次都是赵朋给打电话，让给他说验证码，后来给赵朋说155××××****不用了，就没再问要过。垫富宝公司质证认为，1.签订垫付宝系列合同系双方的真实意思表示；2.陈怀银承认向他人提供了消费指令验证码，是其自愿行为，从陈怀银使用垫付款的次数和频率可以得出陈怀银认可涉案消费款，认可钧翔运输公司代用其名下消费款；3.垫富宝公司多次为陈怀银垫付了消费款项；4.垫富宝公司在为陈怀银指定的商户垫付消费款后，陈怀银并未向垫富宝公司反馈其消费的真实情况。钧翔运输公司未提出质证意见。经查询，垫富宝公司在山东省临沂市的莒南、临沭、平邑县等地出现数件涉及垫付宝类似案件，在北京、河北、河南、浙江四川等省市也发生类似案件。垫富宝公司为其会员垫付消费款，向会员提供资金融通，垫富宝公司的交易对象人数众多。山东省平邑县人民法院一审认为，垫富宝公司与陈怀银签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定，垫富宝公司向陈怀银提供一定的信用额度和还款期限，为陈怀银垫付消费款项，到期后陈怀银归还款项，逾期需承担违约金。该合同实质是陈怀银向垫富宝公司借款，双方成立借贷关系，本案案由应为民间借贷纠纷。由于垫富宝公司垫付消费款的行为具有经常性、经营性和对象不特定性，其实质上属于金融活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立银行业金融机构或从事银行业金融机构的业务活动。”该强制性规定直接关系国家金融秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项违法法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，垫富宝公司的行为违反了上述规定，涉案合同无效。另外，垫富宝公司超越经营范围，以营利为目的，经常性地与不特定公众订立合同、发放借款，扰乱金融市场秩序，违反国家特许经营的规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，本案民间借贷合同也应认定无效。垫富宝公司可以要求返还已付款项15000元及其资金占用费，对其违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。对于资金占用费用的计付标准，根据公平和诚实信用原则，以及当事人过错程度，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，自使用之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算利息为宜。陈怀银作为完全民事行为能力人，应该知道在合同上签字所应承担的法律责任，妥善保管垫富宝账户和支付密码，其也知道涉案借款发生之前借用过多次。根据约定，无论账户是否为本人操作，其应承担的民事责任不能免除，垫富宝公司根据合同约定支付相应款项属实，陈怀银应向垫富宝公司返还该笔款项。关于陈怀银陈述在领用合约上签字、该款不是自己使用、不承担责任的辩解，未提供证据证实，一审法院不予采纳，陈怀银可待提交有效证据后另行主张权利。钧翔运输公司签订《不可过户承诺函》，只是约定其不得为陈怀银办理车辆转出、转籍过户手续，并未约定对陈怀银的借款承担保证责任，垫富宝公司也未提交车辆转出、转籍的证据，钧翔运输公司没有过错，对垫富宝公司要求钧翔运输公司承担连带清偿责任的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈怀银待本判决生效之日起十日内返还垫富宝投资有限公司垫付款200元及利息（利息以200元为基数，自2018年7月14日至实际给付之日止按年利率6%计算）；二、陈怀银待本判决生效之日起十日内返还垫富宝投资有限公司垫付款14800元及利息（利息以14800元为基数，自2018年7月15日至实际给付之日止按年利率6%计算）；三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费175元，减半收取计88元，由陈怀银负担。本院二审查明的事实与山东省平邑县人民法院一审一致。本院二审认为，上诉人陈怀银与被上诉人富宝投资有限公司的民间借贷关系成立。被上诉人富宝投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款已经被公安局立案侦查，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定，上诉人陈怀银没有举证证明被上诉人对上诉人垫付的行为与其涉嫌非法吸收公众存款行为是同一事实，人民法院应予以审理。上诉人陈怀银对其上诉请求未能够提供有效证据加以证明，其上诉请求不能成立，应予驳回；山东省平邑县人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人陈怀银负担。本判决为终审判决。审 判 长 李洪雨审 判 员 张 燕审 判 员 王晓艳法官助理 陈 忠二〇二〇年九月二十八日书 记 员 刘亚楠