湖南省怀化市鹤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1202民初4193号 原告：郑宇，男，1980年4月21日出生，汉族，户籍所在地山西省晋中市榆次区，现住湖南省怀化市鹤城区。 被告：鹤城区一擀面杖面馆，住所地湖南省怀化市鹤城区锦溪南路金时花园******，统一社会信用代码92431202MA4R3M1B1T。 经营者：阳韶润，男，1984年10月6日出生，瑶族，住湖南省怀化市鹤城区。 原告郑宇诉被告鹤城区一擀面杖面馆（以下简称一擀面馆）劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月4日受理后，依法适用简易程序，于2020年9月8日公开开庭进行了审理。原告郑宇、被告的经营者阳韶润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郑宇向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付未提前一个月通知解约的经济补偿金2500元；2、判决被告向原告支付合同未到期提前解聘违约金2750元；3、判决被告向原告支付每天上班超时工作经济补偿金7700元；4、判决被告向原告支付没有月休日的加班经济补偿金2933元；5、判决被告向原告支付加班工资共计10633元。事实与理由：原告于2020年4月16日进入被告面馆工作，任手擀面师傅一职，工资5500元/月，月休2天。实际上，我每月工作都要在12小时左右，而且4月17日至5月20日被告未给原告购买工伤保险，属于危险操作。2020年5月28日中午下班，被告找借口将我强行辞退给3000元作为违约补偿，告知我晚上就不可以在店里住了。2020年5月29日至2020年6月6日期间失业，而且没有找到自租房，在酒店暂住5天花费549元。同时，原、被告于2020年5月20日才签订劳动协议并发放了四月份的工资，被告于2020年5月21日购买了工作保险。因全员工作时间长，员工伙食差，导致员工流失快，现被告无故解除劳动协议，为维护原告的合法特诉至法院，请求依法判决。 被告一擀面馆辩称：一是原告主动提出解除劳动合同，被告并没有提前解约，也不应支付经济补偿金；二是根据劳动协议书，原告的工作性质属于自主安排工作时间，同时原告上班期间系疫情期间，面馆平均每在只卖120百碗面左右，原告并没有达到约定的工作量，其要求支付加班费没有依据。 当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告提供的微信转账记录、面馆销售统计能够反映案件真实情况，与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的根据，本院予以采信；2、证人谢某的证言、微信聊天记录、工作情况说明材料不能够反映案件真实情况，与待证事实相关联，来源和形式不符合法律规定，本院不予采信。 本院经审理认定事实如下：一擀面馆系个体工商户，成立于2020年1月9日，经营范围为餐饮服务。2020年4月16日，原告郑宇作为乙方与被告作为甲方签订了《劳动协议书》，协议约定：“一、合同期限：2020年4月16日至2021年4月16日；二、甲方聘请乙方为手擀面师傅，每月休息2天，月薪5500元，如乙方全月出勤工作未休假，则当月工资按6000元结算支付，乙方食宿由甲方提供。乙方负责甲方面馆每天不超过两袋面粉（原料约50千克）手擀面加工制作。具体工作时间由乙方根据面条质量和面馆用量自行调剂安排，以确保面条卫生、新鲜、合理供应。如果需要增加面条的加工量，双方另行协商加班费。乙方需遵守甲方店铺管理制度，保质保量的完成每天面条的供用量，如果发生因乙方原因造成的面量缺少，乙方接受甲主的工作失误罚款。乙方每月休假前应提前告知甲方，并酌情储备面条，为确保食品新鲜卫生，原则上乙方应注意合理规划休息日，避免因不必要的连续休假影响甲方正常营业……四、甲方于每月16号向乙方结算支付上月工资，甲方需按时按合同约定向乙方支付薪酬，不得拖欠。五、如果今后因甲方原因需提前终止此合同，甲方需补贴乙方一个月工资，作为遣散费用……”。合同签订后，郑宇依约成为一擀面馆的擀面师傅，从2020年4月20日至30日，一擀面馆约卖出1235碗面；同年5月1日至28日，一擀面馆约卖出3424碗面。2020年5月20日，一擀面馆给郑宇发放了4月份工资2874元；于2020年5月26日，郑宇预支了5月份的工资2300元。合同解除后，一擀面馆支付了郑宇5月份的剩余工资3700元、补偿金3000元、购买行李箱200元、酒店住宿149元。 2020年7月15日，怀化市鹤城区劳动人事争议仲裁委员会作出怀鹤劳人仲字[2020]第52号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人郑宇的仲裁请求。 2020年5月21日，一擀面馆为郑宇购买了工伤保险，缴费基数为3315元。怀化市2019年度全市在岗职工月平均工资为5991元。 庭审中，原告将诉讼请求变更为：1、判决被告向原告支付未提前一个月通知解约的经济补偿金2500元；2、判决被告向原告支付合同未到期提前解聘违约金2750元；3、判决被告向原告支付加班工资共计10633元(包括每天上班超时工作经济补偿金7700元和没有月休日的加班和经济补偿金2933元）。 本院认为，本案争议的焦点：1、由谁提出解除劳动关系？2、原告的其他诉讼请求能否得到支持？关于解除劳动关系的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”。本案中，郑宇与一擀面馆均主张是由对方解除了与自己的劳动关系，但双方提供的证据均不足以充分有效地证明自己的主张成立，由一擀面馆承担不利后果。故推定郑宇提出的由一擀面馆解除与其的劳动关系的主张成立。关于原告的其他诉讼请求。首先，解除劳动关系的经济补偿。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”。本案中，郑宇的工作时间为1个月12天，月平均工资为6000元，一擀面馆应支付申请人经济补偿3000元（6000元×0.5个月=3000元），因一擀面馆已支付郑宇经济补偿3000元，故该诉讼请求，本院不予支持。其次，关于其他的经济补偿。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”。本案中，郑宇与一擀面馆均主张是由对方解除了与自己的劳动关系，但双方均未提供的有效证据佐证，故法律推定由一擀面馆承担不利后果，但这一推定，并不能免除郑宇主张其他诉请的举证责任，故对郑宇主张提前解聘违约金的诉讼请求，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，但郑宇未提供证据予以佐证；同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”。本案中，郑宇未提供证据证明其加班的事实，也未提供证据证明一擀面馆掌握其加班的证据，故郑宇主张提前解聘违约金、加班费经济补偿的诉讼请求，本院均不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回郑宇的全部诉讼请求。 本案受理费10元，减半收取5元，由郑宇负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 员  刘 礼 二〇二〇年九月十日 代理书记员  雷金华