广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤17刑终165号原公诉机关广东省阳西县人民检察院上诉人（原审被告人）谢汝钦，男，1958年7月20日出生于广东省阳西县，汉族，初中文化，户籍地广东省阳西县，住广东省阳西县。因本案于2019年11月19日被行政拘留，同年11月22日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。指定辩护人林慧芳，广东赢信律师事务所律师。原审被告人叶植银，女，1958年8月20日出生于广东省阳西县，汉族，初中文化，户籍地广东省阳西县，住广东省阳西县。因本案于2019年11月19日被行政拘留，同年11月22日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。2020年8月18日被取保候审。原审被告人许世展，男，1964年6月7日出生于广东省阳西县，汉族，初中文化，户籍地广东省阳西县，住广东省阳西县。因本案于2019年11月19日被行政拘留，同年11月22日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。2020年7月18日被取保候审。广东省阳西县人民法院审理广东省阳西县人民检察院指控原审被告人叶植银、谢汝钦、许世展犯开设赌场罪一案，于2020年6月30日作出（2020）粤1721刑初65号刑事判决。宣判后，原审被告人谢汝钦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人谢汝钦，并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2018年年初至2019年11月以来，被告人叶植银、谢汝钦、许世展、邓某1（另案处理）等人在阳西县程村镇叶植银的房屋内开设赌场，以赌“牛仔”、“三公大吃小”等形式进行赌博，并从中抽水获利。其中叶植银提供赌博工具、场地兼望风，收取场地费；谢汝钦、许世展、邓某1等人在赌博现场负责分牌并抽水获利。以上事实，有原公诉机关提交，并经一审法庭质证的下列证据予以证实：1．受案登记表、立案决定书（文书卷1-10），证实了该案的受案立案情况。2．户籍证明（证据一卷1-7），证实犯罪嫌疑人叶植银、谢汝钦、许世展三人作案时均已成年。3．到案经过（证据一卷8）2019年11月18日，阳西县公安局程村派出所民警根据前期摸排工作发现广东省阳西县程村镇市场附近叶植银的房屋内有大量人员参与赌博，14时许，阳西县公安局程村派出所民警将犯罪嫌疑人叶植银、谢汝钦、许世展三人当场抓获。4．证明（证据一卷139-141），证实犯罪嫌疑人叶植银、谢汝钦、许世展均无犯罪记录在案。5．犯罪嫌疑人叶植银的供述与辩解（证据一卷15-48），证实在2018年春节期间开始至被抓获时，其在广东省阳西县程村镇其家房屋处开设赌场，其提供赌博工具、场地兼望风，赌档进行“赌牛”、“三公大吃小”赌博行为，刚开始是其自己一个人每隔几盘就会从中抽取10元人民币，到了2018年年初的时候“阿展”和“阿安”开始在我的赌档处轮流负责分牌和做数，到了今年(2019)年初，一个叫“阿明”的男子也加入负责分牌和做数。“阿明”和“阿展”都是“阿安”叫他们两个到其赌场进行分牌和抽水的，他们在赌博现场分牌做数的时候，每隔两、三把牌就会从赌博中抽取10元人民币交给其；人多的时候，每隔一把牌就会抽取一次10元人民币给其；人多、赌资大的时候，就会抽取20元人民币。“阿明”、“阿展”、“阿安”他们也会从赌博中抽取非法利润给自己的，他们在赌博、负责分牌和做数的时候，自己的那注牌如果输钱了，就将自己的赌资收起来，不用给出，如果赢了，就拿钱，每场赌博结束后，其就会从赌博中抽取到的钱分成给“阿安”，但不用分成给“阿明”和“阿展”，从开设赌档至今，其获利约有36000元人民币，其中大约分了15000元人民币给“阿安”。辨认笔录（证据一卷49-56），证实叶植银辨认出“阿明”是邓某1；“阿展”是许世展；“阿安”谢汝钦。现场指认图片（证据一卷57-59），证实叶植银对案发现场的指认。6．犯罪嫌疑人谢汝钦（别名阿安）的供述与辩解（证据一卷60-91），证实其在2018年春节至2019年春节期间，其基本每个月都会在“阿银”赌档处负责分牌抽水，次数平均每月有两次，2019年春节至被抓获，其参与赌博的次数就比较多，后来两、三个月其都会在“阿银”处参与过四、五次赌博，每次去参与都是由其负责分牌和做数，“阿展”从2018年至被抓获期间就经常在“阿银”处负责分牌和抽水；“阿明”2018年也会在“阿银”处负责分牌和抽水的，但次数就很少，到了2019年就经常会在“阿银”处负责分牌和抽水的。其是每隔三、四盘就会从中抽取10元人民币给“阿银”，平均每场能从中抽取大约200元人民币给“阿银”，“阿明”和“阿展”也会每隔几盘就从中抽10元给“阿银”，他们两个也会在赌博中另外抽钱给自己作为赌资。辨认笔录（证据一卷92-99），证实谢汝钦辨认出“阿银”是叶植银；“阿展”是许世展；“阿明”是邓某1。7．许世展的供述与辩解（证据一100-130），证实其是从2018年春节过后开始就会在“阿银”处参与赌博，2018年至2019年期间其偶尔会去“阿银”处参与赌博，2019年至被抓获期间就经常去“阿银”处参与赌博，赌博现场、赌博工具是“阿银”提供的，另外现场还有一名叫“阿安”和“阿明”的男子在帮赌博人员分牌，有时候其也帮赌博人员分牌，我们帮忙分牌并且从中抽水给“阿银”，是“阿安”叫其帮赌博人员分牌的，然后抽水交给“阿银”，我们是每隔几把牌就抽取一次，一次抽10元，抽完交给“阿银”；赌博现场大部分是“阿安”和“阿明”在分牌和抽水，有时候“阿安”就叫其帮忙分牌抽水，抽完后都是交给“阿银”，不过其分牌的次数很少，其大部分时间是在参与赌博；去年其大概抽取了1000元左右给“阿银”，今年抽取了300左右给“阿银”；“阿银”在赌博中获取的钱没有和他分成，其是在赌博的时候输了，因为其做数，他就没有拿自己的10元人民币去做数，其就是这样赚钱获利的。其大约从中获利三、四百元人民币。辨认笔录（证据一卷131-138），证实许世展辨认出“阿银”是叶植银；“阿安”是谢汝钦；“阿明”是邓某1。8．谢某1的证言（证据二卷1-11），证实其于2018年年初开始会到“阿银”的赌场处参与赌博的，“阿银”的赌场进行“赌牛”和赌“三公大吃小”时，基本都是叫“阿安”、“阿明”和“阿展”三个男子在负责分牌、做数和抽水获利；基本都是“阿安”分牌和抽水的次数多，“阿明”和“阿展”的次数较少，赌资较多时，就会隔一、两盘从赌博中抽取10元人民币，赌资较少时，就会隔四、五盘抽取10元人民币交到“阿银”处；平时其在赌博时都会看见他们三个其中一个人在负责分牌和抽水时，自己也参与一注牌，如果输了，就不给钱出去，算做水钱，有时他们负责分牌的人从赌博中抽的钱没有给“阿银”，留作自己。辨认笔录（证据二卷12-21），证实谢某1辨认出“阿银”是叶植银；“阿安”是谢汝钦；“阿展”是许世展；“阿明”是邓某1。9.黄某1的证言（证据二卷22-33），证实其是从今年年初开始去“阿银”处参与赌博，赌场里面的赌台、凳子、扑克牌等赌具都是“阿银”提供的，“阿银”还会在门口看风；现场有“阿安”、“阿展”和“阿明”三个人，他们会在“阿银”赌场处负责分牌做数，他们三个人会在赌博中抽钱给“阿银”。“阿安”、“阿展”和“阿明”是轮流在“阿银”的赌场处分牌和抽水的，其在现场赌博时大多数是“阿安”在现场分牌和抽水，“阿展”和“阿明”的次数较少，有时“阿安”会指令“阿展”和“阿明”分牌和做数，每隔两、三盘抽取10元人民币交到“阿银”处，人多的时候就会隔一、两盘从赌博中抽取10元至20元人民币；他们会把抽取的钱当自己的赌资，如果输钱了就将赌资收起来，不用给出，赢了就拿钱。辨认笔录（证据二卷34-43），证实黄某1辨认出“阿银”是叶植银；“阿安”是谢汝钦；“阿展”是许世展；“阿明”是邓某1。10.叶某1证言（证据二卷44-54），证实其于2017年开始会到“阿银”的赌场处参与赌博的，“阿银”的赌场进行“赌牛”和赌“三公大吃小”是，基本都是叫“阿安”、“阿明”和“阿展”三个男子在负责分牌、做数和抽水获利；其从2018年春节过后至被抓获，其每次去“阿银”处赌博，基本都是“阿安”分牌和抽水，他们三个都在场的时候，其就会看到“阿安”叫“阿展”分牌和抽水，“阿展”分牌和抽水的时间就比“阿安”和“阿明”少，人多的时候，就会隔两、三盘从赌博中抽取10元人民币，人少的时候，就会隔四、五盘抽取10元人民币交到“阿银”处；平时其在赌博时都会看见他们三个其中一个人在负责分牌和抽水时，自己也参与一注牌，如果输了，就不给钱出去，算做水钱，有时他们负责分牌的人从赌博中抽的钱没有给“阿银”，留作自己。辨认笔录（证据二卷55-64），证实叶某1辨认出“阿银”是叶植银；“阿安”是谢汝钦；“阿展”是许世展；“阿明’’是邓某1。11.叶某2证言（证据二卷65-75），证实其于2019年4月份开始会去“阿银”的赌场进行“赌牛”，基本都是“阿安”分牌和抽水，有时是一个叫“阿明”的男子分牌和抽水，“阿明”分牌的次数也比较多，有时还有一个叫“阿展”的男子在分牌抽水，“阿展”分牌的次数比较少，负责分牌的人就在赌博过程中，隔两、三盘从中抽取10元人民币给“阿银”；有时他们负责分牌的人从赌博中抽的钱没有给“阿银”，留作自己。“阿银”是不抽水的，它负责在门口替赌客放哨。辨认笔录（证据二卷76-85），证实叶某2辨认出“阿银”是叶植银；“阿安”是谢汝钦；“阿展”是许世展；“阿明”是邓某1。12.叶某3的证言（证据二卷86-97），证实其2018年年初开始经常会去“阿银”的赌场“赌牛”和“三公大吃小”，赌场和赌具是“阿银”提供的，“阿银”还负责看风，现场有名叫“阿安”“阿展”的两个人在分牌和抽水，每隔两、三盘就会从赌博中抽10元人民币给“阿银”。辨认笔录（证据二卷98-105），证实叶某2辨认出“阿银”是叶植银；“阿安”是谢汝钦；“阿展”是许世展。13.詹某1的证言（证据二卷106-112），证实其大约是2018年年初就开始会在“阿银”的赌博场所内参与赌博的，赌场由三名男子轮流负责分牌和抽水，这三名男子分别是“阿安”、“阿展”、“阿明”，有时隔一、两盘就会从中抽10元人民币，有时参赌人员较少的时候，就会隔几盘从中抽10元人民币给“阿银”，有时也没有将钱给“阿银”，自己拿抽水钱参与赌博。辨认笔录（证据二卷113-122），证实詹某1辨认出“阿银”是叶植银；“阿安”是谢汝钦；“阿展”是许世展；“阿明”是邓某1。14.王某1的证言（证据二卷123-127），其证实赌博中的赌具是“阿银”提供的。15.郑某1的证言（证据二卷128-133），其证实赌博的场地和赌具是“阿银”提供的，“阿银”会从中抽取台凳费；平时“阿展”和“阿安”两人会轮流在“阿银”的赌场负责分牌。16.袁某1的证言（证据二卷134-138），证实其在“阿银”开设的赌场参赌，“阿银”每隔几盘就会从中抽取10元人民币。17.麦某1的证言（证据二卷139-144），证实其在“阿银”开设的赌场参赌，“阿银”每隔几盘就会从中抽取10元人民币。18.叶某4的证言（证据二卷145-149），其证实赌博中的赌具是“阿银”提供的。并且“阿银”有时会在门口进行放哨。19.黄某2的证言（证据二卷150-154），证实其在“阿银”开设的赌场以三公大吃小的方式参赌。20.廖某1的证言（证据二卷155-160），其证实赌博的场地和赌具是“阿银”提供的。21.何某1的证言（证据二卷161-165），其证实赌博的场地和赌具是“阿银”提供的。22.柯某1的证言（证据二卷166-170），其证实赌博的赌具是“阿银”提供的。辨认笔录（证据二卷171-174），证实柯某1辨认出叶植银。23.叶某5的证言（证据二卷175-179），其证实赌博中的赌具是“阿银”提供的。并且“阿银”有时会在门口进行放哨。24.叶某6的证言（证据二卷180-184），证实其大约是在2019年11月初在“阿银”处参与赌博，赌场老板“阿银”每隔几盘就会从中抽取10元人民币。并且“阿银”有时会在门口进行放哨。25.卢某1的证言（证据二卷185-189），其证实赌博中的赌具是“阿银”提供的。26.胡某1的证言（证据二卷190-194），其证实赌博中的赌具是“阿银”提供的。27.陈某1的证言（证据二卷195-200），证实其在“阿银”开设的赌场以三公大吃小的方式参赌；“阿银”每隔几盘就会从中抽取10元人民币。28.扣押决定书（证据二卷204-207），证实赌博用具已被公安机关扣押。29.现场勘验检查笔录（证据二卷208-215），证实案发现场情况。30.行政处罚决定书（证据二卷216-238），证实公安机关已对参赌人员作出行政处罚。31.现场检测报告（证据二卷239-261），证实参赌人员均不是吸毒人员。原判认为，被告人叶植银、谢汝钦、许世展无视国法，以营利为目的，结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应追究刑事责任。公诉机关指控被告人叶植银、谢汝钦、许世展的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人叶植银、许世展归案后均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，有悔罪表现，依法可以从轻处罚，故对辩护人以此为由请求从轻处罚的辩护意见予以采纳。公诉机关提出对被告人叶植银、许世展的量刑建议，合理恰当，应予采纳。对于被告人谢汝钦辩称其并没有开设赌场只是参与赌博的意见，经查，被告人谢汝钦在2018年年初至2019年11月期间开设赌场、在赌场中主要负责分牌、做数并抽水获利的事实，有被告人叶植银、许世展的供述及多名证人的证言予以证实，且证据间能相互印证、相互吻合，足以认定，故对被告人谢汝钦的上述辩解意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人叶植银、谢汝钦、许世展三人的地位、作用相当，不宜区分主从犯，故对辩护人认为被告人谢汝钦在本案犯罪中属从犯，应当从轻或减轻处罚的辩护意见不予采纳。被告人谢汝钦在公安机关侦查过程中屡次变更供述，并在庭审中推翻此前供述，故对辩护人认为被告人谢汝钦认罪态度好，如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚的辩护意见亦不予采纳。综合被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人叶植银犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人谢汝钦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人许世展犯开设赌场罪，判决有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。四、没收所缴获的桌子一张、扑克牌一副（由阳西县公安局予以销毁）。上诉人谢汝钦上诉提出：其没有和叶植银参与开设赌场，只是参与赌博。一审判决对其量刑偏重。上诉人谢汝钦指定辩护人提出：一、同意上诉人谢汝钦的上诉意见。二、即使认定上诉人谢汝钦构成开设赌场罪,根据同案人叶植银在庭审中供述赌场是由叶植银开设,谢汝钦后来才加入,场地、赌博工具均由叶植银提供,抽水所得的款项也是由叶植银持有,再由其分配给谢汝钦。同时,本案的赌博人员也是由于叶植银先行开设赌场的行为聚集起来的。故可证实谢汝钦在开设赌场的犯罪地位与叶植银并不相同,是处于叶植银的管理下。一审法院认定谢汝钦与叶植银的犯罪地位和作用相当，是认定事实错误,应依据谢汝钦在本案中的从属地位改判较叶植银要轻的刑罚。三、一审法院对谢汝钦量刑过重。一审判决在谢汝钦犯罪地位和作用均低于叶植银的前提下,即使叶植银具有认罪认罚情节,对谢汝钦量刑超于叶植银30%以上，明显违背公平原则,请二审法院对谢汝钦改判较轻的刑罚。经审理查明：原判认定上诉人谢汝钦基本犯罪事实清楚，相关证据来源合法且经原公诉机关在一审庭上举证并经质证，确实充分且相互印证，足以认定，本院予以确认。对于上诉人谢汝钦的上诉意见及指定辩护人的辩护意见，综合评判如下：认定上诉人谢汝钦在2018年年初至2019年11月期间开设赌场、在赌场中主要负责分牌、做数并抽水获利的事实，有被告人叶植银、许世展的供述及多名证人的证言予以证实，且证据间能相互印证、相互吻合，足以认定。涉案赌场的场地、工具虽由同案人叶植银提供，但上诉人谢汝钦在赌场中负责分牌、做数并抽水，犯罪地位和作用与叶植银相当。叶植银归案后能如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，原审判决综合各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会危害程度，判处上诉人谢汝钦有期徒刑一年一个月，量刑适当。上诉人谢汝钦上诉意见和辩护人辩护意见，理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人谢汝钦、原审被告人叶植银、许世展无视国法，以营利为目的，结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应追究刑事责任。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人谢汝钦上诉意见及指定辩护人辩护意见，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张国雄审判员  莫介云审判员  陈仲贯二〇二〇年九月二十四日书记员  张天宇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。