云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1221号上诉人（原审原告）：白章松，男，1989年7月1日出生，彝族，云南省建水县人，住云南省建水县。委托诉讼代理人：施秀英，女，1954年2月7日出生，彝族，云南省建水县人，住云南省建水县（系白章松之母亲）。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李倩，女，1995年7月29日出生，彝族，云南省建水县人，住云南省建水县。委托诉讼代理人：朱爱雄，云南谣光律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李芳梅，云南谣光律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。上诉人白章松因与被上诉人李倩合伙协议纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2020）云2524民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白章松上诉请求：1.依法撤销建水县人民法院（2020）云2524民初1001号民事判决，并改判支持原告的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人曾因系男女朋友关系，被上诉人父母便提出为两人开店，由两人共同经营。但被上诉人母亲孔美林在出资时叫来第三人谭宏伟，孔美林向谭宏伟借来5万元投资火锅店，在孔美林的要求下，上诉人在借条上签了字。该5万元虽是存在了上诉人名下，但上诉人的银行卡却是被上诉人控制使用。上诉人与被上诉人一起找店面，并由被上诉人与房东商谈租房事宜，被上诉人签订租房合同后，才叫上诉人也签上名字。支付房东的租金，是被上诉人从上诉人的银行卡里取出借来的5万元交付给房东的，因此房东才会向被上诉人出具收条。从合伙经营火锅店的提议，到火锅店的租房、经营，都是被上诉人决定的，上诉人只是提供了技术。双方因曾经系男女朋友关系，一起开店经营，两人不处朋友后，被上诉人便想把合伙经营火锅店产生的全部债务推给上诉人承担，筒直是道德败坏。二、原审判决仅仅以双方无书面合伙协议便认定不成立合伙关系，属于认定事实错误。本案中，原审判决基于双方曾是男女朋友关系，便认定被上诉人参与的合伙经营系帮忙行为，毫无法律及事实依据，被上诉人也没有提供任何的证据能证实其参与的行为系帮助行为。合伙关系成立与否，不是看双方是否签订书面合伙协议，主要是看双方是否共同出资、共同经营、共负盈亏。本案中，被上诉人李倩由自己父母提议开店，并由自己的父母借钱出资，虽未在借条上签字，但借款时李倩一直在场，也清楚借钱的用途是用于两人开火锅店。借款后，是李倩及孔美林收的借款，也是李倩将该借款存于上诉人银行卡内。上诉人只是提供了技术，在火锅店内担任厨师。双方实际上已经共同出资。在火锅店开业前，李倩以老板的身份与房东就租赁店面事宜进行协商、签订房屋租赁协议、交付房屋租金。开业后，李倩以老板的身份收取各亲戚朋友的红包礼钱，并一直担任火锅店里的财务、采购、大堂经理。上诉人仅仅只负责后厨出菜。在长达几个月的时间里，李倩一直把控火锅店的全部经营及款项，控制上诉人的银行卡。李倩确实参与了火锅店的经营。由此可见，两人共同出资、共同经营的事实是能够确认的，合伙关系的成立显而易见。三、被上诉人的主张没有任何证据支撑。在原审中，被上诉人毫无诚信，满口白话，长达几个月的时间提供义务帮忙，根本不符合逻辑。且被上诉人也未提供任何证据证明其主张。应当承担举证不能的不利后果。上诉人基于两人的男女朋友关系，一直信任李倩，从不干涉火锅店的财务事务。但李倩肆无忌惮，完全不将火锅店的盈利交付上诉人。直到两人分手，李倩及孔美林竟强迫上诉人在1万元的借条上签字，纠集他人来店里闹事，上诉人实在是有苦难言。李倩辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，作出的判决正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉。理由是：一、上诉人与被诉上人没有签订过合伙协议，所有的投资都是上诉人向其他人借款来投资的，被上诉人没有向建水县松烨汤锅旱鸭饭店投资入股。二、上诉人当时与被上诉人是恋爱关系，在上诉人开店期间只是出于男女朋友关系在其店内帮忙记账收银，收到的钱都是交给上诉人，而且帮忙也只是帮了四个多月，两人就终止了恋爱关系，被上诉人离开旱鸭饭店后，上诉人经营到房租到期后，自己还继续交了一年的房租，经营一段时间后，还把旱鸭饭店转租给别人经营，仅凭共同签过一份租房合同，没有合伙协议，没有分红记录，亏损记录，就认定是合伙关系，不符合法律规定的合伙成立的形式及实质要件。三、从营业执照，个体工商户变更登记申请书可以看出，建水县松烨汤锅饭店系上诉人个人经营，经营期间的亏损盈益、债务承担都是上诉人自己的事，上诉人要求分享一半利润36000元，要求被上诉人承担偿还谭宏伟借款50000元、孔美林借款10000元一半30000元是毫无事实依据的。白章松向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告合伙期间应当享有的利润，目前暂计36000元；2.判令被告共同承担合伙债务，将被告应当承担的债务30000偿还给原告；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告白章松与被告李倩原系男女朋友关系。在双方恋爱期间，由二人共同与江燕（出租方）于2016年7月20日签订《房屋租赁合同》，与江燕承租建水县临安镇金银街234号铺面，开办名为“松烨汤锅旱鸭店”的饭店，于2016年11月17日，以原告白章松为经营者注册领取了个体工商户《营业执照》。在经营饭店期间，原告白章松负责管理厨房事务，被告李倩负责记账收银。原告白章松以其个人名义于2016年10月29日向谭宏伟借款50000元，于2016年11月16日向孔美林（被告李倩之母亲）借款10000元。至2017年3月，因原、被告感情不和结束恋爱关系，被告李倩离开饭店，原告白章松经营一段时间后即终止营业。原告白章松以原、被告双方属合伙关系，且在合伙期间有利润72000元被告应分享一半（即36000元），原告以自己名义所借款（二笔）共计60000元属合伙债务，被告应承担一半（即承担30000元）并由被告偿还原告为由，于2020年4月28日向诉讼，请求法院支持其所提诉讼请求。上述事实，有原、被告双方当事人陈述，原告提供的《房屋租赁合同》及被告支付房屋租金收条、经营饭店期间由被告记账的点菜单等单据，被告提供的《营业执照》副本、及法院依法调取的二份《借条》在卷证实，予以确认。一审法院认为，根据《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，本案原、被告双方在开办“松烨汤锅旱鸭饭店”期间属男女朋友关系，按照情理双方具有“共同经营、共同劳动”的情形，但双方对“各自如何出资、各自出资比例为多少、盈余如何分配、债务如何承担”等合伙主要事项没有书面协议；原告虽提供了双方共同承租房屋（铺面）合同及被告记账记录（点菜单）等，欲证明双方属合伙关系及在经营期间有盈余（收入）的事实，但对原告所提主张，被告不认可，仅认可属为原告帮忙，应视为双方也无合伙的口头协议，故不能证明双方之间存在合伙关系的事实。对原告所提双方属合伙关系的主张，不符合法律规定合伙成立的形式及实质要件，不予认定及支持。双方共同租房形成的合同关系应依合同约定予以解决。原告主张的有利润72000元，其仅依记账单及点菜单计算形成，在经营饭店期间，具有相应的收入及支出符合情理，因双方不存在合伙关系，对“利润如何处理”没有约定，利润具体有多少在什么地方由谁掌管，收支情况如何，也无合伙账目可依据，故对原告所提要求分享一半利润（36000元）的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予认定及支持；对原告所提其以个人名义所借款（二笔）60000元属合伙债务，应由被告承担偿还一半（30000元）的请求，因双方合伙关系不成立，被告不具有应承担该债务的约定及法律依据，其债务应依当事人之间的借款合同约定予以解决，其请求缺乏事实及法律依据，不予支持。综上所述，原告白章松所提诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予认定及支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告白章松的诉讼请求。案件受理费1450元，减半收取计725元，由原告白章松承担。二审中，上诉人白章松向本院申请证人白某、严某出庭作证；提交了严某的证明一份，欲证明孔美林拿着10000元的借条去让白章松签字，是孔美林逼着白章松签的，白章松没拿到钱。白某当庭陈述：我是做调料生意的，白章松和李倩合伙经营的店铺和我购买调料，货款是李倩付给我，当初他们合伙经营是李倩在收钱。对白某的陈述，经被上诉人质证，认为证人与上诉人是亲戚关系，这个店并不是白章松与李倩合伙，大部分货款都是白章松去支付，李倩支付的大部分货款也是白章松拿钱给她去支付，证言不真实。严某当庭陈述：2017年3月的一天，我去白章松那里吃饭，就看见李倩一家人在那里吵，因为钱还是什么，记不清了。对严某的陈述，经被上诉人质证，无异议。对上诉人提交的证明经被上诉人质证，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为是白章松母亲让严某签的字，严某出庭都说不清，不予认可。对白某的陈述，本院认为，被上诉人认可大部分货款都是白章松支付，李倩付款大部分都是白章松拿给她去支付，说明李倩向白某支付过部分货款，予以采信。对严某的陈述和出具的证明，本院认为，与本案没有关联性，不予采信。二审审理查明的事实除与一审判决认定事实一致外。另查明，白章松以其个人名义于2016年10月29日向谭宏伟借款50000元用于李倩支付该饭店铺面转租费（含部分设施用具）44600元和后期购买设施用具及经营期间的流动资金。2017年3月白章松和李倩结束恋爱关系，李倩离开饭店后，白章松又继续对建水县松烨汤锅旱鸭饭店经营至2017年底，期间又支付房租16000元，将饭店转租他人，收取转让费10000元。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.双方的合伙关系是否成立；2.上诉人请求被上诉人偿还合伙期间的一半利润36000元并承担一半合伙债务30000元的主张是否应当得到支持。针对上述争议焦点，本院评判如下：一、关于双方的合伙关系是否成立的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，上诉人白章松与被上诉人李倩在双方恋爱期间，二人共同与江燕（出租方）签订《房屋租赁合同》，办理了白章松为经营者的个体工商户《营业执照》，李倩支付该饭店铺面转租费（含部分设施用具）44600元和后期购买设施用具及经营期间的流动资金均系从向谭宏伟借款中支出，在经营饭店期间，上诉人白章松负责管理厨房事务，被上诉人李倩负责记账收银，在饭店经营期间李倩未领取工资，2017年3月白章松和李倩结束恋爱关系，李倩离开饭店后，双方未对经营期间的收入和支出进行结算，从上述事实和情理看，双方虽然具有“共同经营、共同劳动”的情形，但双方对“各自如何出资、各自出资比例为多少、盈余如何分配、债务如何承担”等合伙主要事项没有书面或者口头协议，2016年10月29日向谭宏伟借款50000元和2016年11月16日向孔美林（被上诉人李倩之母亲）借款10000元的借条上并没有李倩的签字，该60000元借款不能认定系双方的共同投资，并且2017年3月白章松和李倩结束恋爱关系，李倩离开饭店后，白章松又自行继续对建水县松烨汤锅旱鸭饭店经营至2017年底，期间又支付房租16000元，将饭店转租他人，收取转让费10000元。上诉人提交的证据不能证明双方之间存在合伙关系的事实，上诉人认为双方系合伙关系的主张，不符合法律规定合伙关系成立的形式及实质要件，故双方的合伙关系不成立。二、关于是否分配合伙利润和承担合伙债务的问题。本院认为，上诉人主张在李倩参与经营期间有利润72000元，其仅依据在一审中提交的李倩的随想（记账单）及点菜单单方计算形成，在经营饭店期间，有相应的收入及支出符合情理，但因双方合伙关系不成立，对“利润如何处理”没有约定，利润具体有多少在什么地方由谁掌管，收支情况如何，也无合伙账目可依据，上诉人要求被上诉人偿还经营期间一半利润36000元的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于上诉人认为其以个人名义所借款60000元属合伙债务，应由被上诉人承担偿还一半30000元的主张，因双方合伙关系不成立，被上诉人不具有应承担该债务的事实及法律依据，对该主张本院不予支持。综上所述，白章松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由上诉人白章松负担。本判决为终审判决。审判长  刘正平审判员  李云辉审判员  甘 峰二〇二〇年九月二日书记员  朱 琳