青海省西宁市城北区人民法院民事判决书（2020）青0105民初1795号原告：沈刚，男，汉族，1975年10月26日出生，公民身份证号码：×××，住西宁市。委托诉讼代理人：代超，系原告沈刚任法定代表人的青海钧润建设工程有限公司的员工。被告：西宁信乐房地产开发有限公司，统一社会信用代码：916301057105020720，住所地：青海省西宁市城**祁连路**。法定代表人：谈长燕，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨棣。委托诉讼代理人：庞守选，青海豪剑律师事务所律师。原告沈刚诉被告西宁信乐房地产开发有限公司（以下简称信乐公司）合同纠纷一案，原告沈刚不服本院（2020）青0105民初932号《民事裁定书》，向西宁市中级人民法院提起上诉，西宁市中级人民法院于2020年4月2日作出（2020）青01民终743号《民事裁定书》，指令本院审理。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告沈刚及其委托诉讼代理人代超，被告信乐公司委托诉讼代理人杨棣、庞守选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈刚向本院提出诉讼请求：1、依法确认编号“NRSX-施工02、NRSX-施工06”的两份合同中第“14.10条、46条”无效；2、判令被告公司承担违约责任，赔偿原告经济损失5099586.3元；3、本案诉讼费由被告公司负担。庭审前，原告申请变更第二项诉求为判令被告向申请人支付资金占用利息234354.84元、可计利益损失1309901.96元、施工配合费531159.6元，以上共计2075416.4元。事实及理由：原告在2008年7月与晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）协商成立了晟元集团有限公司青海分公司（以下简称晟元青海分公司），该分公司日常业务由原告全权负责并独立经营自负盈亏。大约在2010年，被告投资开发宁瑞水乡房地产项目，经朋友介绍，原告与被告达成由原告先期借款600万元给被告公司，被告公司将其开发的宁瑞水乡部分工程交于原告施工。2011年6月、9月，被告为发包人（甲方）与原告所在的晟元公司为承包人（乙方），分别签订了编号为NRSX-施工02、NRSX-施工06号的西宁宁瑞水乡项目24号、25号楼施工合同。正式签约时未采用国家住建部格式样本，采用的是被告在宁瑞水乡项目中的版本。合同约定的价款25号楼为27818268.22元，24号楼为26681186.99元，合计54499455.21元，两份合同约定工程承包范围包括但不限于以下内容：土建工程的全部，包括建筑、上下水、暖通、消防、照明、空调及工程质保期内的保修和服务。原告依据事先商议，将600万元汇款给被告。被告撇开固定格式合同，事先草拟合同让原告及原告所在公司签字盖章。被告在实际施工中，违反合同约定，将双方合同约定的由原告施工的消防、门窗、水暖等部分工程分包给其他公司，致使双方合同约定的总价实际只有3800余万元。原告与被告协商要求按行业规范支付原告配合费、其他部分予以适当补偿时，被告以合同第14.10、46条有约定为由拒绝原告的要求。原告公司已履行合同将该工程施工完毕，但被告多次违反合同约定拒不支付工程款以及将本该由原告完成的工程肢解分包给其他公司。晟元青海分公司于2018年将被告诉至西宁市中级人民法院，要求被告公司支付工程款、承担违约责任并赔偿可得利益损失等700余万元，其他问题另行商议。2018年8月13日，晟元公司及其青海分公司与原告达成债权转让协议，约定将宁瑞水乡所有债权转让给原告。随后晟元青海分公司依法注销。原告认为晟元青海分公司与被告签订的合同第14.10、46条违反了合同法平等协商、公平诚信等原则，应属无效，故诉至法院。被告信乐公司辩称：对于诉求一，原告并非这两份合同的权利义务主体，不具备确认这两项条款无效的诉讼主体资格。且被告就24、25号楼进行招标时，已向社会公示合同条款。晟元公司及其青海分公司对招标文件研究后进行投标，说明对与被告签订施工合同，对合同中的14.10及46条是清楚并认同的。对于诉求二，案涉合同是晟元公司与被告之间的权利义务关系，原告无权依据该合同主张其诉求。施工配合费在合同14.10条中明确约定，是施工方与第三方协商承担，不在被告应该承担、结算的范围。对于占用资金利息和可得利益损失，在2018年的诉讼中晟元分公司已对以上两项费用进行了主张，在西宁市中院的调解下，晟元青海分公司放弃了以上两项费用的诉讼请求。希望法院驳回原告的诉讼请求。原告提交以下证据：1、原告和晟元公司及其青海分公司三方的债权转让协议，拟证明原告合法受让被告开发的宁瑞水乡24、25#楼工程项目的全部债权；2、24#楼施工合同（部分）、25#楼施工合同（部分），拟证明双方签约施工合同及14.10、46条与合同协议书第6条承包范围的内容冲突，根据合同约定，应优先适用第6条，且14.10和46条违反法律强制性规定的事实。被告根据这两项条款，强行把外墙、门窗、保温等项目分包给第三人，涉嫌违法发包。3、补充协议，拟证明原告和被告经该协议确认，原告同意24#楼消防及通风安装工程可另行发包；4、24#、25#楼工程结算单，拟证明按合同施工完毕并结算，其中未包含配合费的事实；5、24#、25#楼投标邀请书，拟证明邀请书上明确列出该项目的投标保证金为50万元，故原告的诉求二中被告占用原告的600万元不属于投标保证金，且被告招标文件中没有14.10条；6、600万元借款凭据，拟证明2010年5月11日，原告当时所在的晟元公司借给被告600万元，附加信息和用途中虽标明“保证金”，但实际因被告向晟元公司提供的收据上有“保证金”，故晟元公司在借款时没有删除“保证金”，以及被告陆续还款的事实；7、24#、25#楼利益损失及配合费估算表，拟证明按行业管理估算因被告违法分包造成原告可得利益损失及配合费；8、青海省建筑安装工程项目组成及计算规则，拟证明该规则明确配合费占专业工程造价的4%-6%计算，原告按照5%计算配合费，符合规定要求。被告信乐公司的质证意见为：对证据1至6及证据8的真实性无异议，但对证明方向均有异议。认为证据1的协议无效，该协议名义上是债权债务，实际是把施工合同的权利义务转让给原告，违反合同法第七十九条规定以及建筑法第二十二条、第二十六条规定。且被告对该协议不知情，根据合同法第八十条第一项规定，该协议对被告无约束。证据2的两份合同是被告和晟元公司在双方自愿平等的基础上协商签订的，双方对两项条款均无异议。证据3是根据施工合同来约定的补充协议。证据4和证据8中的配合费应是由施工方和第三人进行结算，与被告无关。证据5中投标邀请书的投标保证金是5万元不是50万元，和600万元的工程保证金无关。25号楼招标文件中没有14.10的内容，但是24号楼的标文件有14.10的内容。证据6中的600万元就是保证金，且已经全部返还给晟元公司。对于证据7的估算方式不予认可。被告信乐公司提交以下证据：1、西宁信乐房地产开发有限公司宁瑞水乡项目24#、25#楼工程建设施工招标文件，拟证明2011年8月被告对其开发的宁瑞水乡项目24#、25#楼工程建设施工向社会公开发出招标，该两份招标文件中的14.10条和46条，即原告诉求确认无效的合同条款已在该两份招标文件中向社会公示的事实；2、晟元公司及青海分公司对宁瑞水乡项目24#、25#楼工程建设施工的投标文件，晟元公司与被告西宁信乐房地产开发有限公司宁瑞水乡项目24#、25#楼签订的施工合同，拟证明被告和晟元公司就该施工合同的各项条款进行签字确认其效力；3、西宁市中级人民法院（2018）青01民初52号《民事调解书》，拟证明被告和晟元青海分公司因案涉施工合同发生纠纷后，经西宁市中院调解达成协议，被告与2018年8月20日至2019年3月20日分四次向晟元青海分公司给付剩余工程4400000元；4、西宁市中级人民法院（2019）青01执70号《执行裁定书》及《执行和解协议》，拟证明晟元青海分公司与被告的法定代表人在执行中达成和解协议，晟元公司及其青海分公司将4400000元债权转让给原告沈刚，被告的法定代表人是同意的，被告已经将4400000元支付完毕；5、变更诉讼请求申请，拟证明原告所主张的逾期支付工程款的利息和可得利益损失的要求，晟元青海分公司已经在2018年4月8日的诉讼中以同样的事实主张过了；6、庭审笔录和调解笔录，拟证明原告在本案中的第二项诉求已经在晟元公司于2018年在西宁市中级人民法院提起的诉讼中由该院主持调解，处理过了，原告属于重复主张。原告沈刚的质证意见为：对证据2无异议，对其余证据的真实性无异议，但对证明方向有异议。认为证据1的24#、25#的招标文件均没有看到第14.10条。证据3中西宁市中院的调解书明确约定了被告和晟元青海分公司就工程款再无争议，晟元青海分公司及原告对于资金占用、可得利益损失、配合费等一直没有放弃主张。认为证据4的和解协议证明原告与晟元青海分公司债权转让的有效性，被告所述对债权转让不知情是不成立的。证据5表明原告对所述权利没有放弃，只是变更了具体金额。证据6中西宁市中级人民法院只对工程款部分进行了调解，晟元青海分公司的诉求并没有在调解中全部解决，调解协议中没有涉及到的款项不意味着晟元青海分公司对其放弃。本院对证据认定如下：各方当事人对原、被告提交的真实性无异议的证据，本院予以认定。对于原、被告双方就证据的证明方向有异议的部分，属于本案当事人的争议焦点内容，本院结合本案全部案件事实在下文中进行综合分析认定。本院经审理确认以下法律事实：2011年，被告信乐公司对其开发的宁瑞水乡项目24号、25号楼工程建设施工向社会公开招标，招标文件中第1.6条“分包”的内容有“发包人因工程进度、交叉施工的需要、有权进行本工程的切块、分包”，以及第二章合同格式中第14.10条内容为“承包人应积极配合发包人另行委托第三方（指定分包商）在本合同范围内的工作，有偿向第三方提供自有的设备及设施，费用由承包人与第三方协商（配合费用及成品保护等所有费用不得超过发包人与第三方签订合同总价相对应部分的2%，电梯、变配电设备的安装承包人免费予以配合）确定，发包人不再向承包人支付由此而引发的任何费用”。2011年6月、9月，晟元公司及其青海分公司分别向被告发出24号、25号楼投标文件，在投标函中载明按合同条件、规范、图纸、以及附件要求，实施并完成上述工程等内容。2010年5月11日，晟元公司向被告信乐公司转款600万元，转款凭证的用途栏及信乐公司出具的收据上均载明为“保证金”。被告于2010年9月10日至2011年8月30日分三次向晟元公司转款合计600万元。2011年6月和9月，被告信乐公司与晟元公司就宁瑞水乡项目25号楼、24号楼工程建设分别签订NRSX-施工02号及NRSX-施工06号两份施工合同，承包范围为“24#/25#楼土建工程的全部，包括建筑、上下水、暖通、消防、照明、空调及工程质保期内的保修和服务”，承包人项目经理为原告沈刚。合同中的第14.10条内容如招标文件中所述。第46条的主要内容为：发包人可对本工程或其任何部分的形式、质量或数量作出变更。被告信乐公司又与晟元公司签订《补充协议》，约定：消防及通风安装工程发包人另行委托单位施工。双方签订合同后，晟元青海分公司对上述工程进行了建设施工。被告信乐公司将24#、25#楼建设中的门窗、保温层等部分工程发包给晟元公司以外的第三人施工。2015年7月3日，被告信乐公司与晟元青海分公司进行了工程结算，24#楼结算金额（含质保金）为26360702.43元，25#楼结算金额（含质保金）为27823469.71元。2018年1月19日，晟元青海分公司在西宁市中级人民法院对被告信乐公司提起建设工程施工合同纠纷的民事诉讼，诉讼请求为：1、判令信乐公司支付晟元青海分公司工程款4402892.68元；2、判令信乐公司承担违约责任，支付晟元青海分公司逾期工程款利息1566833.48元；3、判令信乐公司承担违约责任赔偿晟元青海分公司前期借款利息920000元，赔偿晟元青海分公司可得利益损失1443978.72元。信乐公司提出反诉，诉讼请求为：判令晟元青海分公司向信乐公司给付质量违约金1318035元。经西宁市中级人民法院主持调解，晟元青海分公司与信乐公司达成调解协议，该院于2018年8月7日制作（2018）青01民初52号《民事调解书》，协议载明：信乐公司于2018年8月20日至2019年3月20日前分期给付晟元青海分公司工程款4400000元；另有“晟元青海分公司与信乐公司就工程款问题再无争议，其他争议双方可另行协商解决”的内容。原告沈刚系晟元集团有限公司青海分公司的负责人，2018年8月13日，晟元青海分公司在市场监督管理部门注销登记。同日，晟元公司（甲方）、晟元青海分公司（乙方）与沈刚（丙方）签订债权转让协议，约定“甲方将前期授权给乙方该项目所有债权转让给丙方，丙方同意按本协议约定受让该债权。协议转让的债权为依据甲方与信乐公司签订的宁瑞水乡项目24#、25#楼《建设工程施工合同》及相关协议所享有的包括但不限于工程总造价、工程决算经费、工期奖金、违约金等一切债权”，以及“乙方与西宁信乐房地产开发有限公司之间在西宁市中级人民法院的诉讼后续事宜，亦由丙方全权代理（包括一审后续、二审、执行阶段等）”。2019年3月6日晟元公司与信乐公司就（2018）青01民初52号民事调解书达成执行和解协议，协议内容有“西宁信乐房地产开发有限公司在2019年5月底前给付晟元集团有限公司青海分公司500000元、2019年6月底前给付500000元，余款1100000元在2019年7月底前履行完毕（以上晟元集团有限公司青海分公司的债权变更至沈刚个人名下）”。本院认为，原告沈刚与被告信乐公司对于晟元公司与被告签订的编号为NRSX-施工06号及NRSX-施工02号的两份施工合同中第14.10条和第46条的效力问题存在争议。原告认为以上两条款的性质为肢解发包，为我国合同法、建筑法所禁止，因而无效。被告不予认可。对此，从本案事实来分析：其一、被告信乐公司将门窗、保温层等部分工程发包给第三人，这部分工程并未记载于施工合同约定的晟元公司承包范围内。其二、被告同晟元公司签订补充协议，明确约定将消防及通风安装工程发包与第三人。工程的土建、水电暖等施工内容由晟元公司完成。其三、被告的《招标文件》中明确规定“发包人因工程进度、交叉施工的需要、有权进行本工程的切块、分包”。晟元公司既然参与投标而中标,且表示愿意接受这一条件的约束。双方签订的施工合同第14.10条及46条也对被告可将部分工程分包给第三人予以约定。因此，上述情况表明,晟元公司在签订合同时明知会有部分工程由信乐公司分包给第三人进行施工，发包人向第三人进行分包是符合双方的合同约定。对于被告是否存在将本应由一个承包单位施工完成的工程内容肢解成若干部分分别发包给不同的施工单位承建的情形，以及是否违反了法律规定，原告未能提出充分证据予以证明。故对于原告要求确定编号为NRSX-施工06号及NRSX-施工02号的两份施工合同中第14.10条和第46条无效的诉讼请求，缺乏事实依据,本院不予支持。关于原告主张被告支付配合费的问题。根据晟元公司与被告签订的两份施工合同的约定，施工配合费的给付由承包人即晟元公司同第三方自行协商，发包人不对此有给付义务。原告依据债权转让协议获得两份施工合同及相关协议所享有的包括但不限于工程总造价、工程决算经费、工期奖金、违约金等一切债权的情况下，原告可以依照施工合同约定，可向第三方要求支付施工配合费，现原告要求被告支付施工配合费不符合施工合同的约定。故对于原告主张被告支付531159.6元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张资金占用费的问题。晟元公司于2010年5月11日向被告信乐公司的账户转入600万元，转账单及收据均载明“保证金”。原告提交的证据与双方陈述中均认可此600万元已归还晟元公司及其青海分公司。原告主张的第二项诉讼请求中要求被告支付资金占用利息234354.84元的计算方式为以600万元为基数，按年利率为6%计算自出借之日2010年5月11日到2010年9月30日，借期四个月20天的利息。而在2011年被告信乐公司发出的投标文件及其与晟元公司签订的两份施工合同中，均未就宁瑞水乡24号、25号楼的建设施工项目有涉及600万元的约定。故根据原、被告提交的证据及庭审陈述，本院仅可认定被告与晟元公司之间存在600万元的资金流转，无证据证明该笔款项是否为借款或者与本案中的施工合同有所关联。故在本案以两份施工合同为诉讼基础的情况下，原告要求被告给付资金占用利息234354.84元的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。关于原告主张被告给付可得利益损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，因施工合同中明确约定发包方可向第三方发包，被告不存在因向第三方发包而违反合同约定的情况，即不满足违约方向守约方给付可得利益损失的法定情形，且晟元公司对自己未进行施工的工程理应不能获取相应的工程款。因此，原告提出被告将利润较高的工程内容肢解分包给他人，违反合同约定属于违法发包为由，主张被告给付其可得利益损失1309901.96元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百三十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告沈刚的全部诉讼请求。本案诉讼费23403元，由原告沈刚承担。本院已收取23749元，退还给原告沈刚346元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审判长 贺众明人民陪审员 李慧萍人民陪审员 张玉萍 二〇二〇年九月十六日书记员 罗 希附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。最高人民法院关于适用《中华人民共和民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。