贵州省赫章县人民法院民 事 判 决 书(2020）黔0527民初180号原告：汤正军，男，1948年10月9日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：莫洪锋，广东雄远律师事务所律师。被告：汤正举，男，1966年10月11日出生，汉族，住贵州省赫章县。第三人：李彩云，女，1965年11月1日出生，汉族，住贵州省赫章县。原告汤正军与被告汤正举、第三人李彩云土地承包经营权转包合同纠纷一案，本院于2016年7月19日立案受理，2016年12月20日作出（2016）黔0527民初1407号判决，被告汤正举不服该判决提起上诉，毕节市中级人民法院于2017年4月25日裁定将本案发回本院重审。本院于2017年12月27日作出（2017）黔0527民初1546号判决，原告汤正军不服该判决提出上诉，毕节市中级人民法院于2018年6月11日作出（2018）黔05民终1494号判决。原告汤正军不服该判决向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2019年4月12日作出（2018）黔民申544号裁定，指令毕节市中级人民法院再审本案。毕节市中级人民法院再审后，撤销（2018）黔05民终1494号和（2017）黔0527民初1546号判决，裁定将本案发回本院重审。本院于2020年1月8日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汤正军及其委托诉讼代理人莫洪锋、被告汤正举到庭参加了诉讼，第三人李彩云经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告汤正军向本院提出诉讼请求：1.请求判决解除原告与被告之间签订的土地承包经营权转包合同；2.判决被告汤正举付清原告26年的荒山承包费；3.判决被告汤正举赔偿原告荒山内原有50棵左右的成材青松和新栽成活的10亩混栽的青松和杉树（价值15,000.00元）。事实和理由：1990年我村根据村委发展规划《马家梁梁种茶三百亩》连片，在连片的三百亩中我家有十亩之多，当时栽满了青松及杉树，并且全部成活。1990年初被告要求承包我家的十亩荒山经营茶场，经过双方多次协商，我将该十亩荒山承包给被告，双方约定荒山内原有的青松和杉树归原告所有，被告每年支付原告承包费30.00元。1990年至1994年12月底一次性付清四年的承包费，以后的每年付一次。事后，被告给了我80瓶茵种，单价1.5元/瓶，还有一颗香椿树抵100.00元的承包费，但后来被告又把香椿树卖给他人。双方因此扯皮，到现在已二十六年之久，被告不付我的承包费，并在未经我同意的情况下将荒山承包给他人。原、被告之间的荒山调换协议依法成立并生效，被告没有按照约定履行支付转包费的义务，且时间长达近三十年，属于根本性违约，原告主张解除合同符合法律规定。涉案合同约定在每年十二月底前支付转包费，被告支付转包费用属于定期债务，被告不履行的，原告可以不经过催告径行解除合同。被告的行为违反了法律规定，特诉至法院请求支持前述诉讼请求。被告汤正举辩称：我承包原告的荒山属实。1990年我在马家梁梁自行调地（荒山）自主经营种植茶叶，为了茶场成片便于管理，遂将自家荒山地与本村农户进行调换并签订调换荒山协议书。原告的荒山分别位于便道路上边及半山，当初估计约10亩，1982年左右村集体分荒山时，为了便于人口分配，按灌木荒山和二荒地来分，所以该两处荒山分给原告和汤正方共有。汤正军和汤正方两兄弟在分荒山前多年就已分家了，所以我分别与两家签订合同。汤正方的荒山部分我是用自家的荒山与其进行调换的。1997年原告要回半山那片荒山，没有分给汤正方家。因此我与原告的租用合同早已解除，剩余部分荒山理应属于李彩云家。我承包原告荒山后，原告之子向我拿了100瓶菌种，每瓶3元，合计300.00元，另外原告还向我要了两棵香椿树用于建房，折价100.00元。这些钱双方经协商用于抵荒山承包费。后我将剩余的香椿树以1000.00元的价格卖给许双武，在许双武砍香椿树时，原告阻拦不许砍，我出于无奈，只好给原告说，如原告不准卖，也拿抵作荒山承包费，原告也同意将香椿树折抵承包费。现在使用的部分荒山是我用自己狮子口的荒山与李彩云家调换的，并且有协议，剩下部分荒山与原告无关。综上，我合计已经给了原告1400.00元的承包费，请求原告退回其要回荒山之后的租金1200.00元。关于原告称我将荒山转包给他人经营的问题。首先，双方在调换协议中并未约定不准转包。其次，真实情况是我因近年来在外做生意将茶场委托刘延录无偿管理和使用，在不影响果木茶场的情况下允许其林下养鸡。另外原告称其原荒山内有50棵成材青松和10亩新栽青松和杉树与事实不符。现在如果原告非要反悔，我也同意退还原告荒山，但原告必须赔偿我的损失。第三人李彩云述称：我嫁给汤正方时，汤正方与汤正军兄弟已分家，土地也是分开的。承包给汤正举的荒山是一片，具体地界我不清楚，当初承包给汤正举时我家与汤正举家单独签订了协议。我家和汤正军家的荒山是在一起的，上下两块都没有分，一直是共同共有。当时确实与汤正举调换过荒山，具体用哪里换我不清楚。现在我不和汤正举换了，要求各种各的。本院经审理认定事实如下：1989年11月9日，汤正举与汤正军经协商一致签订《调换荒山协议书》。协议载明：“汤正军将承包的马家梁梁的荒山调换给汤正举经营，汤正军的荒山约十亩左右，汤正举按每年每亩3元计30元付给汤正军；付款方法从1990年1月1日起到1994年12月底一次性付四年转包费，以后每年12月底前给付；经营年限为汤正举不愿经营为止，经营途中汤正军不能收回荒山，汤正举不经营不再付转包费；荒山灌木属汤正举经营，现荒山内的木材属汤正军砍伐，以后汤正举在荒山内经营属汤正举所有，费用由汤正举负责；荒山地界由汤正军指清，扯皮由汤正军负责；协议从签订之日起生效，违反协议造成经济损失由违背方负责”。协议签订后，汤正举在荒山内种植了茶树、李子树和猕猴桃等林木。汤正举没有直接用现金给付过汤正军转包费，但汤正军之子向汤正举拿了80瓶菌种（价格为每瓶1.5元），双方协商将菌种钱折抵荒山转包费。另外双方还协商拿一棵香椿树折价100.00元抵荒山转包费。2007年左右，汤正举将自家的约十余棵香树以1,000.00元的价格卖给案外人许双武，许双武在砍伐香椿树的过程中（已砍倒两棵），汤正军以其中一棵香椿树汤正军已抵给自己为由，出面阻止，许双武将情况电话告知汤正举，汤正举称汤正军不许砍就拿给折抵荒山转包费，但汤正军并未同意汤正举提出的抵偿方案。2016年7月19日，原告汤正军诉至本院请求判决支持前述诉讼请求。上述事实，有原告的陈述，被告的答辩，原告提供的《调换荒山协议书》，被告提供的《调换荒山协议书》等证据在卷为凭。本院认为：原、被告签订的《调换荒山协议书》合法有效。双方均应按照协议的约定全面履行自己的义务，违反合同或者不履行合同义务的，应当承担民事责任。一、关于承包费的问题。被告转包荒山后未以现金方式支付转包费给原告，但对以菌种及香椿树折抵部分转包费的事实双方均予以认可。对菌种的瓶数和价格双方有争议，虽然被告申请出庭作证的证人证明证人给被告购买菌种的价格为每瓶3元，但不能证明原告之子给被告拿菌种的时间与证人向被告购买菌种的时间一致，所以该证人证言不能证明原告之子给被告所拿菌种的价格为每瓶3元，本院以原告自认的80瓶，每瓶1.5元计算菌种款为120.00元；加上以香椿树折抵的100.00元，共计220.00元。原告请求付清26年荒山转包费的主张，因原告已自认拿菌种和香椿树折抵了部分转包费，故对已抵付部分本院不予支持，26年的荒山转包费合计为780.00元，减去已抵付的220.00元，被告需再给付原告560.00元。被告称将自己的十余棵香椿树以1,000.00元的价格给原告折抵荒山转包费，是被告的单方意思表示，原告对此并不认可，故对被告称已拿香椿树给原告折抵了1,000.00元转包费的主张，本院不予支持。二、关于解除合同的问题。被告用菌种和香椿树折抵的款项可抵付承包费至1996年，自1997年起被告没有再向原告支付过承包费，该行为表明其不履行主要债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”的规定，本案符合合同法定解除的情形，故原告主张解除《调换荒山协议书》的请求本院予以支持。被告称原告要求解除协议其也同意，但必须赔偿其损失，本案中被告未按时给付承包费，违约责任在被告，被告要求赔偿损失违背了双方所签协议“协议从签订之日起生效，违反协议造成经济损失由违背方负责”的协议内容，故被告赔偿损失的主张，不予支持。三、关于赔偿青松和杉树的问题。原告请求赔偿原有荒山内50棵左右的成材青松和新栽成活的10亩混栽的青松和杉树损失的主张，因原告未向本院提供证据加以证明，原告应自行承担举证不能的法律后果，对该请求本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告汤正军与被告汤正举于1989年11月9日签订的《调换荒山协议书》；二、由被告汤正举在本判决生效之日起十日内支付原告汤正军荒山承包费560.00元；三、驳回原告汤正军的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175.00元，由原告汤正军负担125.00元，由被告汤正举负担50.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。一方拒绝履行的，对方当事人可在本判决规定履行期间的最后一日起二年内向本院或者被执行的财产所在地基层人民法院申请执行。审 判 长  顾成奇人民陪审员  张原月人民陪审员  苑玉明二〇二〇年九月二十四日法官助理李才荣书记员余茂