吉林省珲春市人民法院   刑事判决书   （2019）吉2404刑初298号   公诉机关吉林省珲春市人民检察院。   被告人刘凯宇，男，1984年5月8日出生，汉族，出生地为黑龙江省宜春市，大专文化，无职业，户籍所在地为吉林省延吉市，公民身份号码：×××。因本案，于2019年1月10日在海南省三亚市被三亚市公安局抓获归案并羁押于三亚市第二看守所；因涉嫌非法经营，于同年1月18日被珲春市公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于同年2月24日由珲春市公安局执行逮捕。现羁押于珲春市看守所。   辩护人李峰日，吉林常春（延边）律师事务所律师。   被告人刘先发，男，1965年4月2日出生，汉族，出生地为吉林省龙井市，初中文化，农民，住吉林省延吉市，公民身份号码：×××。因本案，于2019年1月29日向珲春市公安局投案；因涉嫌犯非法经营罪，于同年1月30日被珲春市公安局取保候审；经珲春市人民检察院决定，于同年5月23日被继续取保候审；经本院决定，于同年12月3日被继续取保候审。   被告人刘世洪，男，1979年11月27日出生，汉族，出生地为吉林省和龙市，初中文化，无职业，住吉林省延吉市，公民身份号码：×××。因本案，于2019年2月21日被珲春市公安局抓获归案；因涉嫌非法经营，于当日被珲春市公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于同年2月24日被珲春市公安局取保候审；经珲春市人民检察院决定，于同年5月23日被继续取保候审；经本院决定，于同年12月3日被继续取保候审；经本院决定，于2020年9月30日由珲春市公安局执行逮捕。现羁押于图们市看守所。   辩护人张传义，吉林张传义律师事务所律师。   被告人房建辉，男，1988年12月26日出生，汉族，出生地为吉林省延吉市，大专文化，无职业，住延吉市，公民身份号码：×××。因本案，于2019年4月28日被珲春市公安局抓获归案；因涉嫌非法经营，于当日被珲春市公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于同年5月5日被珲春市公安局取保候审；经珲春市人民检察院决定，于同年5月23日被继续取保候审；经本院决定，于同年12月3日被继续取保候审。   珲春市人民检察院于2019年12月3日以珲检刑检刑诉[2019]192号起诉书指控被告人刘凯宇、刘先发、刘世洪、房建辉犯销售伪劣产品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。珲春市人民检察院指派检察员姜香丹、检察官助理王嘉伟出庭支持公诉，被告人刘凯宇及其辩护人李峰日，被告人刘先发，被告人刘世洪及其辩护人张传义，被告人房建辉到庭参加诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控：   2016年至2018年10月期间，被告人刘凯宇从无成品油销售资质的盘锦新立海石油化工有限公司和盘锦博格石化有限公司低于市场价购买2453.12万余元“有机热载体”后，以0号柴油的名义向李某1、刘世洪、房建辉、丛铭、路海磊、刘凯峰等人销售，销售金额共计人民币1000万余元，期间，被告人刘先发明知刘凯宇从上述地方低于市场价购买“有机热载体”而帮助刘凯宇销售和运输，销售金额共计人民币140万余元。   2016年至2018年12月期间，被告人刘世洪明知刘凯宇和盘锦新立海石油化工有限公司没有成品油销售资质的情况下，从刘凯宇和盘锦新立海石油化工有限公司低于市场价购买700多吨“柴油”和“有机热载体”后，以0号柴油的名义向李某2、姜某1、江某等人销售，销售金额共计人民币828万余元。   2017年8月至2018年11月期间，被告人房建辉明知刘凯宇没有成品油销售资质的情况下，从刘凯宇处低于市场价购买“柴油”后，以0号柴油和-20号柴油的名义向张伟鹏、王某1等人销售，销售金额共计人民币47.69万余元。   经吉林省产品质量监督检验院检验，涉案产品按GB252-2015标准检验不合格。   案发后，被告人刘先发投案自首，侦查机关从被告人刘世洪处扣押人民币50万元，从被告人房建辉处扣押一部小米手机、一辆油罐车、一个油罐车钥匙、人民币（以下币种同）10万元。   为认定上述事实，公诉机关当庭出示了涉案相关证据。   公诉机关认为，被告人刘凯宇、刘先发、刘世洪、房建辉销售伪劣产品的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人刘凯宇、刘先发系共同犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定予以处罚。被告人刘凯宇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款之规定处罚。被告人刘先发在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚。被告人刘先发有自首情节，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。   被告人刘凯宇对公诉机关指控的事实中所销售物品的来源、数额等无异议，但辩解称我卖的是柴油，我不知道什么是有机热载体，2016年至2018年销售过程中，购买人没有和我提过柴油的质量问题，对公诉机关指控的销售伪劣产品罪名有异议，但我确实卖了柴油，我也没有经营许可，我认我犯非法经营罪，我对非法经营罪认罪认罚。   被告人刘凯宇的辩护人对公诉机关指控的罪名有异议，提出的辩护意见是：1.罪名方面。刘凯宇不构成销售伪劣产品罪，而构成非法经营罪。在案检验报告之一的鉴定结论为所送检的疑似柴油液体中检出柴油成分。在案另一检验报告的检验结论为该批产品按GB252-2015标准检验不合格，但检验标的为从路海磊处扣押的疑似柴油，抽样基数为5吨，样品数量为3L，没有充分的证据证明刘凯宇销售的1000万余元的疑似柴油的产品质量全部不合格。2.量刑方面。首先，刘凯宇系初犯、偶犯，没有前科劣迹，其涉案行为没有给购买疑似柴油的人员造成损害。其次，刘凯宇于2019年2月15日的供述中供称其倒卖的柴油系从辽宁盘锦市的新立海石化公司和博格石化有限公司购买，如果刘凯宇出售柴油构成犯罪的话，上述没有成品油销售资质的公司向刘凯宇销售柴油的行为应当构成犯罪，即刘凯宇可能构成立功或者重大立功。综上，建议法庭对刘凯宇从轻处罚。   被告人刘先发对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。   被告人刘世洪的辩护人对公诉机关指控的事实中所销售物品的来源、数额等无异议，但辩解称我卖的是柴油，我卖的时候不知道我卖的柴油不合格。   被告人被告人刘世洪对公诉机关指控的罪名有异议，提出的辩护意见是，1.销售柴油的事实及数额无异议，但刘世洪销售柴油时主观上不知道其销售的柴油不合格，故不能以销售伪劣产品罪定罪论处，应当以非法经营罪定罪论处。2.刘世洪有立功情节，但侦查机关补充的相关证据不明确，应当继续侦查。   被告人房建辉对公诉机关指控的事实中所销售物品的来源、数额等无异议，但辩解称我卖的是柴油，我卖的时候不知道我卖的柴油不合格，故不能以销售伪劣产品罪定罪论处，应当以非法经营罪定罪论处。   经审理查明，2016年起，被告人刘凯宇在未取得成品油经营许可的情况下，从辽宁省盘锦市新立海石油化工有限公司（无成品油销售资质，下同）、博格石化有限公司（无成品油销售资质）购进价值2453万余元的柴油后陆续向路海磊等人销售，销售价值1000万余元，获利59640元。在前述过程中，被告人刘先发在明知其子刘凯宇未取得成品油经营许可的情况下，帮助刘凯宇销售柴油，销售价值140万余元；同期，被告人刘世洪在未取得成品油经营许可的情况下，从刘凯宇、盘锦新立海石油化工有限公司购进700余吨柴油后陆续向他人销售，销售价值828万余元，获利35000元；2017年8月起，被告人房建辉在未取得成品油经营许可的情况下，从刘凯宇处购进柴油后陆续向他人销售，销售价值47万余元，获利10000元。   案发后，公安机关从被告人刘世洪处扣押50万元；从被告人房建辉处扣押其实际所有的作案工具油罐车一辆及其钥匙一把和10万元。   上述事实，被告人刘凯宇、刘先发、刘世洪、房建辉在侦查阶段予以供认，被告人刘凯宇、刘先发、刘世洪、房建辉及其被告人刘凯宇的辩护人、被告人刘世洪的辩护人在开庭审理过程中均亦无异议，且有证人王某2、姜某2、梁某、蒋某、黄某、李某1、单某、赵某1、谨某、姜某3、赵某2、闫某、祖某、裘某、隋某、刘某1、左某、何某1、朱某、周某、相某、李某3、郭某1、许某、于某、宋某、徐某、李某2、高某、姜某1、郑某1、马某、菊某、姜某4、杨某、江某、刘某2、崔某、伍某、霍某、石某、夏某、郑某2、吕某、王某3、李某4、刘某3、郑某3、韩某、班某、孙某、何某2、王某1、丁某、郭某2、郑某4、王某4、吴某的证言，营业执照，吉林省商务厅行政审批办情况说明，扣押物品清单，辨认笔录，自首证明及破案经过和延边朝鲜族自治州公安司法鉴定中心检验报告、吉林省产品质量监督院检验报告等证据证实，足以认定。   关于被告人刘凯宇、刘世洪、房建辉，以及被告人刘凯宇的辩护人、被告人刘世洪的辩护人提出的刘凯宇、刘世洪、房建辉涉案行为不能认定为销售伪劣产品罪，而应以非法经营罪定罪论处的辩解、辩护意见，经查，本案厘定销售伪劣产品罪和非法经营罪的此罪与彼罪之关键在于，首先，涉案销售物品的品类。公诉机关的指控事实中刘凯宇、刘先发、刘世洪、房建辉销售的物品认定为“有机热载体”，该认定的依据只有无成品油销售资质的石油化工企业工作人员梁宝健、江艳红等证人证言，无其他客观证据，而在案延边朝鲜族自治州公安司法鉴定中心检验报告证明从路海磊处扣押的疑似柴油液体中检出柴油成分，辩方亦认可该检验结论，故本院认定涉案销售物品的品类为柴油。其次，涉案行为人的主观明知。在案吉林省产品质量监督院检验报告证明从路海磊疑似柴油液体抽样基数5吨中抽取样品3L以普通柴油GB252-2015标准进行检验，检验结果为硫含量：技术要求≤10mg/kg，检验结果为4887mg/kg，不合格；闪点（闭口）：技术要求≥55，检验结果55，合格；铜片腐蚀：技术要求为≤1，检验结果为1，合格；密度（20℃），检验结果为836，即四项检验项目中有一项不合格，以此为基础，结合各行为人销售涉案物品的价格低于市场价格的案情，公诉机关认定刘凯宇、刘先发、刘世洪、房建辉明知伪劣产品而销售的指控明显事实不清、证据不足。另，前述检验报告证明涉案疑似柴油液体样品闭口闪点≥55，属于危险化学品，系属国家限制买卖的物品。最后，在案证据足以证实，刘凯宇、刘先发、刘世洪、房建辉涉案销售行为未经许可。结合前述三点，本院认为，公诉机关指控刘凯宇、刘先发、刘世洪、房建辉犯销售伪劣产品罪的罪名名有误，其涉案行为符合非法经营罪的犯罪构成要件，应以非法经营罪定罪论处。刘凯宇、刘世洪、房建辉，刘凯宇的辩护人、刘世洪的辩护人提出的本项辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。   在本案的审理过程中，被告人刘凯宇的家属向本院退缴其违法所得59640元；刘凯宇、被告人刘先发向本院提供足额的财产担保，供本院执行财产刑；被告人刘世洪、房建辉向本院表示愿意退缴各自的违法所得并缴纳罚金。   本院认为，被告人刘凯宇、刘先发、刘世洪、房建辉未经许可，经营限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的行为，已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名有误，应予以更正。被告人刘凯宇、刘先发系属非法经营共同犯罪，在非法经营共同犯罪中，被告人刘凯宇系主犯，被告人刘先发系从犯，故对被告人刘先发予以从轻处罚。被告人刘先发系自首，被告人刘凯宇、刘世洪、房建辉如实供述，依法均予以从轻处罚。被告人刘凯宇辩护人提出的被告人刘凯宇系立功的辩护意见及被告人刘世洪的辩护人提出的被告人刘世洪系立功的辩护意见，经查，或不符合已查明的事实、或不符合法律规定，本院均不予采纳。故根据被告人刘凯宇、刘世洪、房建辉、刘先发的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人刘凯宇犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元；   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月10日起至2023年7月9日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳。）   二、被告人刘世洪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年9月30日起至2023年9月25日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳。）   三、被告人房建辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳。）   四、被告人刘先发犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳。）   五、没收扣押在案的被告人刘凯宇的涉案违法所得人民币五万九千六百四十元，待本判决发生法律效力后，上缴国库；从被告人刘世洪被扣押在案的人民币五十万元中追缴其涉案违法所得人民币三万五千元，待本判决发生法律效力后，上缴国库，余额由公安机关依法予以处理；从被告人房建辉被扣押在案的人民币十万元中追缴其涉案违法所得人民币一万元，待本判决发生法律效力后，上缴国库，余额由公安机关依法予以处理；   六、没收扣押在案的被告人房建辉的作案工具油罐车一辆及其钥匙一把，待本判决发生法律效力后，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。   审判长 金哲锋   人民陪审员 郎艳芳   人民陪审员 郑小兰     二○二○年九月三十日   书记员 杨月成