河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6575号上诉人（原审被告）：洛阳市涧西区荣康门诊部。法定代表人：李芝荣。委托诉讼代理人：李许川，该单位员工。委托诉讼代理人：吕文超，河南良仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李小琴。委托诉讼代理人：张佳慧，河南达兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雪萍，河南达兴律师事务所实习律师。原审被告：李许川。委托诉讼代理人：吕文超，河南良仁律师事务所律师。原审被告：于玉芝。委托诉讼代理人：李许川，系于玉芝丈夫。委托诉讼代理人：吕文超，河南良仁律师事务所律师。上诉人洛阳市涧西区荣康门诊部（以下简称荣康门诊部）因与被上诉人李小琴及原审被告李许川、于玉芝医疗损害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。荣康门诊部上诉请求：1、撤销一审民事判决。2、驳回李小琴针对荣康门诊部的无理恶意诉讼。3、本案诉讼费及由此产生的实际费用全部由李小琴承担。事实与理由：一、一审法院认定的事实错误，且没有任何证据证明李小琴医疗损害与荣康门诊部有因果关系。1、一审法院认定的诊疗过程与事实不符：一审认定李小琴因左手拇指肿胀在2017年5月21日至2017年6月25日在荣康门诊部治疗。此种情况在庭审中我方代理人巳经反复说过，李小琴2017年5月30日以后至2017年6月23日25天时间里并未到我门诊部就诊。而一审法院却说李小琴因手部不适多次到荣康门诊部就诊，此种说法并无事实依据也无证据。李小琴提供的证据不能证明其第一次住院和最后的伤残与荣康门诊部有因果关系。双方因诊疗关系提供的证据经过双方质证，一共有门诊部处方5张，××例。一审法院在判决书中说李小琴2017年8月4日出院，因感染情况不好，8月16日再次入院。然而在河南科技大学第一附属医院的第一次出院病历上明确检查：患者左手伤口愈合良好，瘢痕形成。由此表明其病情已经痊愈，各种情况良好才出院。8月16日再次入院，体格检查显示：伤口渗出、窦道形成。此种情况表明李小琴第二次住院与荣康门诊部并无任何关系。2、一审法院称荣康门诊部未提供就诊记录，无法查明其具体用药。此种说法与事实不符。门诊部的用药和就诊记录在2017年6月23日已交由涧西区卫健委保管，在庭审的证据质证中也有门诊部处方用药。一审法院称李小琴左手拇指出现红肿症状后，荣康门诊部为其治疗近40天，期间也没有就诊记录，终因疗效不佳，症状加重。我门诊部并没有为其治疗近40天，一审法院在没有任何证据的情况下产生此种说法纯属臆测。一审法院认为李小琴在治疗感染过程中，荣康门诊部存在告知病情不及时、诊疗行为存在延误治疗。此种说法证据不足。李小琴因腱鞘炎到我门诊部封闭治疗，第二次治疗结束后25天时间里并未到我处治疗，门诊部不存在告知病情不及时的行为，其于2017年6月23日到我门诊部闹事，我们也给与其积极治疗，不存在延误治疗。反而是李小琴在25天期间未到门诊部就诊，是其自身延误治疗，与门诊部并无任何关系。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院认为李小琴的伤残是由于荣康门诊部的过错导致。荣康门诊部认为门诊部并无过错，其第一次住院是门诊部协助转诊，第一次入院开始我们的诊疗关系已经终结。××都有其复杂性、××有轻有重，转诊治疗是医疗机构的正常诊疗行为，不能因为病人转诊就认为医疗机构有过错。李小琴并没有证据表明其伤残和荣康门诊部有任何关系。一审法院认为李小琴的司法鉴定是因为病历资料而导致无法鉴定。荣康门诊部认为，门诊部已经提供了处方等相关材料,并没有拒不提供病历资料。司法鉴定机构并没有给出相应的司法鉴定意见，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的.人民法院应予准许。第十条规定，下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：（一)实施诊疗行为有无过错;(二)诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小。因此，李小琴并未有上述法律规定的鉴定，不能认定荣康门诊部有过错，一审法院以李小琴的伤残鉴定认为荣康门诊部有过错、有因果关系的理由没有法律依据。2、庭审中荣康门诊部反复出示李小琴在所有住院期间的微生物培养结果。其第一次住院的细菌、病毒、真菌等微生物培养结果显示为零，××引起，与外界没有任何关系，由此可以说明与我门诊部的封闭治疗并无任何关系，不是我们引起的感染。在其第二次住院期间的微生物培养也为零。第一次出院显示伤口愈合良好，瘢痕形成。第二次住院显示伤口渗出，渗出液培养微生物也为零。充分说明是其自身原因导致复发，与荣康门诊部无任何关系。腱鞘炎的本身就有致残的可能性，××的正常发展和转归。综上，一审法院认定事实有误，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，李小琴辩称，一、荣康门诊部在上诉状中的陈述中部分事实并不属实，××例、就诊记录、用药记录等，××例管理规定》；1、一审法院对本案事实认定清晰、无误。在本案一审程序中，被荣康门诊部出示的有2017年6月22日在被荣康门诊部门诊部就诊的门诊处方笺，荣康门诊部在庭审中对此证据并无任何异议。但是荣康门诊部在上诉状中提到的李小琴在2017年5月30日至2017年6月23日中间的时间并未到荣康门诊部的门诊部就诊，该陈述与事实不符。2、一审程序中，李小琴申请法院到涧××计委调取荣康门诊部交由卫计委保管的与本案有关的就诊记录以及用药记录，但是涧××计委处保管的仅仅只有荣康门诊部书写的治疗经过。且李小琴向涧××计委投诉后书写的情况说明以及治疗过程中，提到自2017年6月22日荣康门诊部为李小琴进行了六天（2017年6月22日-2017年6月27日）的免费输液治疗，2017年6月22日向涧××计委书写的治疗经过中，提到2017年5月21日在荣康门诊部进行了封闭治疗，一周后即2017年5月28日再次进行封闭治疗，并嘱服用罗红霉素并外用中药冲洗。该陈述中的六次输液治疗以及两次封闭治疗、包括罗红霉素以及冲洗的中药的门诊处方笺，包括用药记录等荣康门诊部在诉讼中均未出示过，也并未将本案有关的就诊记录以及用药情况交由涧××计委保管。二、一审法院适用法律正确，程序合法，荣康门诊部的上诉理由不能成立。1、原审法院在判决中适用了我国《侵权法》第五十四条、第五十五条、第五十七条规定在法律适用上并无不妥。荣康门诊部在涉案的诊疗过程中，存在告知病情不及时、不准确，亦未告知最完善的医疗措施或者其他替代医疗方案等，荣康门诊部的医务人员在诊疗活动中并未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，从而延误李小琴的治疗。李小琴在荣康门诊部处就诊时间近40天，在治疗效果不佳而到涧××计委举报投诉后，在荣康门诊部的建议下最终在转院至河南科技大学第一附属医院后的第二天就为李小琴进行了“左拇指扩创腱鞘炎切开术＋病灶切除术”，前后住院四次共住院128天，现导致左手十级伤残的的损害结果。荣康门诊部作为正规的医疗机构，医师也都是有医疗资质的，应当对病情的发展有所判断和预见，并且应当对预见和判断的结果及时、明确的告知患者。在判断和预见的病情结果存在自身无法控制或者无法进行针对性治疗的情况时，应当及时告知患者转院治疗或者提供其他的治疗方案。荣康门诊部在被举报投诉后才建议李小琴转院治疗的行为，并未尽到医疗机构的高度注意义务，严重延误了李小琴病情的治疗。因此荣康门诊部的诊疗行为违反了《侵权法》第五十五条、第五十七条的规定，对李小琴造成的损失应当承担赔偿责任，一审法院适用法律正确无误。2、在本案一审程序鉴定过程中，××例材料、用药记录等，导致李小琴申请对本案医疗过错因果关系参与度的鉴定中，鉴定机构以无医疗机构病历材料为由退回鉴定。根据《侵权责任法》第五十八条的规定，被告隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，故一审法院据此推定荣康门诊部有过错，适用法律并无不当。综上，基于以上的事实与理由，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。恳请二审法院驳回荣康门诊部的诉讼请求，依法维持原判。李许川、于玉芝陈述称，同意上诉人的上诉意见。李小琴向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告共同承担其医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等各项因侵权造成的损失50000元；2、被告承担本案诉讼费。后李小琴变更其第一项诉讼请求为：判令三被告共同承担其医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾生活补助费、鉴定费、精神抚慰金等各项因侵权造成的损失151902.13元。一审法院认定事实：1、诊疗过程。李小琴因左手拇指肿胀在2017年5月21日至2017年6月25日在区荣康门诊部治疗。2017年5月21日荣康门诊部为其进行封闭治疗，医嘱一周后再次进行封闭治疗。之后李小琴因手部不适又多次到荣康门诊部就诊在2017年6月22日被诊断为左手感染。荣康门诊部为李小琴开具消炎类药物及消肿止痛贴，但疗效不佳，2017年6月28日荣康门诊部建议李小琴到河南科技大学第一附属医院就诊。李小琴入院后被初步诊断为:左拇指腱鞘炎、感染。2017年6月30日河科大一附院为李小琴行“左拇指扩创腱鞘炎切开术+病灶清除术”，术后进行抗炎治疗，2017年8月4日出院。因感染情况不好，8月16日李小琴再次入河科大一附院住院治疗，被诊断为左手感染。河科大一附院在2017年8月18日为其行“左手扩创术”，术后抗感染治疗，因创面未愈合9月1日又行“左上肢扩创术”，因李小琴肌腱坏死，再次于10月12日行“左手扩创术”。李小琴于11月1日出院。出院医嘱为术后3-6个月行肌腱移植术。2018年4月8日李小琴入河科大一附院，被诊断为左手感染术后拇长屈肌腱缺失，4月10日为李小琴行“左手拇指长屈肌腱松解术+左环指指前屈肌腱移位术+肌腱重建术+左拇指指神经松解术”。4月18日李小琴出院。出院后因切口愈合效果不佳，李小琴再次至河科大一附院就诊，给予其定期换药对症支持治疗，切口愈合缝线拆除后李小琴于4月27日出院。李小琴认为其治疗期延长并最终致残系因荣康门诊部、李许川、于玉芝医疗过错行为造成，故诉至一审法院引发本案纠纷。2、鉴定过程。案件审理过程中，李小琴申请对各被告的医疗行为是否存在医疗过错、因果关系及过错参与度进行鉴定，经一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对上述申请事项进行鉴定，该中心于2019年7月31日作出不予受理说明函。不予受理原因是因为医疗机构病历材料。2019年8月12日李小琴作出撤回鉴定申请。之后李小琴申请对其伤残等级进行鉴定，经一审法院委托司法鉴定科学研究院对上述事项进行鉴定，鉴定意见为结论为：1、李小琴左手部因故受伤，后遗一手功能障碍，评定为十级伤残，伤后护理60-90日，定残后不需护理依赖。3、李小琴共住院4次，分别是2017年6月28日至8月4日共37天，2017年8月16日至11月1日共77天，2018年4月8日至4月18日共10天，2018年4月23日至4月27日共4天。4、李小琴因本次纠纷的各项损失为：关于医疗费为35926.24元（23884.24元＋10562.5元+1479.5元）。住院伙食补助费为6400元（50元/天×128天）。营养费为2560元（20元/天×128天）。关于护理费为12921.6元（2018年度河南省居民服务业及其他服务业年平均工资36848元÷365天×128）。关于残疾赔偿金，李小琴的损伤评定为十级，其残疾赔偿金为68401.94元（2020年度河南省城镇居民可支配收入34200.97元/年×20年×10%）。关于误工费，李小琴住院期间及出院后遗嘱载明需休息的天数均计算在内，误工期为172天。李小琴出示证据证明其月工资收入为1800元，予以认可。其误工费为10320元（1800元/月÷30天×172天）。关于交通费，根据李小琴就医及本案诉讼过程，酌定交通费（含住宿费）计为3000元。鉴定费6300元予以支持。以上共计145829.78元。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害、医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。李小琴在荣康门诊部进行诊疗，荣康门诊部应当按照诊疗规范为其进行诊疗。荣康门诊部的诊疗行为存在过错，给李小琴造成损害，应当承担过错赔偿责任。李许川、于玉芝系荣康门诊部员工，其为李小琴进行治疗操作为行使职务行为，所造成的损害赔偿责任应由其雇主荣康门诊部承担，故李小琴要求李许川、于玉芝承担过错赔偿责任的诉讼请求不予支持。本案中，根据河科大一附院病历记载李小琴病情为左拇指腱鞘炎、感染，据此可以证明荣康门诊部诊断李小琴为左拇指腱鞘炎的诊断明确。荣康门诊部称其为李小琴打封闭针，但其未提交其为李小琴注射药物时的门诊就诊记录，无法查明其具体用药。在李小琴左拇指出现红肿症状后，荣康门诊部为其治疗该症状近四十天，期间也没有门诊就诊记录，最终因疗效不佳，症状加重，以及李小琴向卫生管理部门举报后其才建议李小琴转至其他医疗机构就诊。李小琴为治疗感染及因感染引起的肌腱断裂先后入院四次住院治疗128天，据此可以认定荣康门诊部在为李小琴治疗感染过程中，存在告知病情不及时不明确，诊疗行为存在延误治疗，无门诊病历等，可以认定荣康门诊部的诊疗行为存在过错，且该过错加重李小琴病情，加长其就诊时间，并造成伤残的损害后果。且因荣康门诊部未按相关规定记载门诊病历，造成本案无法进行医疗过错司法鉴定，故根据以上分析荣康门诊部的诊疗行为存在过错与李小琴伤残后果存在因果关系，其应对李小琴承担相应的赔偿责任。结合本案李小琴选择医疗机构、××、自身体质等原因以及其也需承担相应的医疗风险，故酌定荣康门诊部对李小琴的相关损失承担60%的赔偿责任较为适宜，即87497.87元（145829.78元×60%）。李小琴因伤致残，荣康门诊部存在一定过错，给其造成精神上的损害，故李小琴要求的精神损害抚慰金5000元予以支持。李小琴要求的复印费不属于人身损害赔偿项目不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、洛阳市涧西区荣康门诊部于判决生效后十日内赔偿李小琴医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计87497.87元；二、洛阳市涧西区荣康门诊部于判决生效后十日内赔偿李小琴精神损害抚慰金5000元；三、驳回李小琴对李许川、于玉芝的诉讼请求；四、驳回李小琴的其他诉讼请求。如洛阳市涧西区荣康门诊部未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取629元，李小琴负担252元、洛阳市涧西区荣康门诊部负担377元。本院审理查明的事实除与一审查明一致外，二审期间荣康门诊部提交其2017年4月份至7月份的门诊日志复印件，拟证明李小琴在荣康门诊部于2017年5月21日及2017年5月28日两次就诊治疗过，打过封闭针，之后没有再来过门诊部。李小琴质证认为：对真实性有异议，并没有加盖卫健委的章证明与原件无误，只是加盖了门诊部章。日志上仅显示李小琴在2017年5月21日及2017年5月28日到该门诊部就诊，但李小琴在2017年6月22日及2017年6月25日门诊部开具的处方，荣康门诊部提供的门诊日志是2017年4月4日及2017年7月8日的所有门诊就诊记录，该门诊记录并未显示李小琴在在2017年6月22日及2017年6月25日到门诊部治疗的记录。李许川称：李小琴在2017年6月22日及2017年6月25日到门诊部是输液治疗，因为法定代表人李芝荣没在家，这两次门诊治疗记录没有给我。该两次输液是因为卫健委让门诊部给李小琴输液。本院认为，李小琴因左手拇指疼痛在荣康门诊部治疗，荣康门诊部应当按照相关诊疗规范为其进行诊疗。根据一审查明事实，荣康门诊部在为李小琴诊疗活动中，存在告知病情不及时不明确，诊疗行为存在延误，无门诊病历等情形，一审据此认定荣康门诊部的诊疗行为存在过错，且该过错加重了李小琴病情，上述事实一审认定并无不当，本院予以确认。鉴于荣康门诊部未按相关规定记载门诊病历，致使本案无法进行医疗过错及因果关系参与度的司法鉴定，荣康门诊部应对鉴定不能的后果承担相应责任。一审根据本案审理情况及荣康门诊部诊疗行为的过错程度，酌定本案荣康门诊部对李小琴的人身伤害损失承担60%的赔偿责任，较为妥当，应予以维持。综上，荣康门诊部的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由洛阳市涧西区荣康门诊部负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年九月二十九日书记员  刘伟琳