辽宁省沈阳市和平区人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽0102民初3815号原告：交通银行股份有限公司辽宁省分行，住所地沈阳市沈河区市府大路**。主要负责人：张仕才，该行行长。委托诉讼代理人：张再曾，男，1968年10月18日出生，汉族，系该行员工，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：张驰，女，1988年5月31日出生，汉族，住沈阳市铁**。被告：平安银行股份有限公司沈阳分行，住所地，住所地沈阳市和平区南京北街163甲1iv>主要负责人：赵曾政，该行行长。委托诉讼代理人：刘阳，辽宁东祥律师事务所律师。第三人：张中华，男，1983年2月25日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。原告交通银行股份有限公司辽宁省分行与被告平安银行股份有限公司沈阳分行、第三人张中华案外人执行异议之诉一案，本院立案后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张驰，被告委托诉讼代理人刘阳到庭参加诉讼，第三人张中华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102执异议858号执行裁定书；2、判决停止对位于沈阳市沈河区房屋的强制执行；3、判决本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告认为，执行法院对案涉房屋的执行行为，侵犯了原告的合法权益，依法应停止执行：一、执行法院在第三人没有取得案涉房屋所有权的情况下进行拍卖实体处理属于执行行为违法。《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”根据上述规定，不动产权属的判断标准应以不动产登记簿为准。本案中，由于案涉房屋系第三人通过按揭贷款方式购买的期房，至今未办理房屋所有权首次登记，没有办理房产证。因此，第三人没有取得案涉房屋的所有权。根据最高院、国土资源部、建设部联合发布的法发【2004】5号《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《5号文件》）第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”之规定，执行法院的查封应属于预查封。预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，但将来可能会进行登记的不动产进行的一种保全措施，只有在登记机关核准登记产权时，才转为正式的查封。预查封限制了第三人对涉案房屋再行处分的权利，保全的是第三人不动产物权变动请求权的实现。所以，预查封的对象是涉案房屋的物权变动请求权，并非房屋本身。在物权变动请求权并未实现之前，涉案房屋仍归属于第三人所有。而根据《最高院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定：“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”上述规定不但明确了只有被执行人名下的财产才可正式查封，而且也明确了只有产权明确归属于被执行人的财产才可进入实体处理程序。同时，《5号文件》第二条规定：“人民法院对土地使用权、房屋进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属。”、第十六条规定：“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。”这些规定无不传达一个原则：涉案房屋尚未登记在被执行人名下前，法院可以采取预查封措施但不得处理，权属登记在被执行人名下后，转为正式查封后方可进行实体处理。因此，执行法院在第三人没有取得案涉房屋所有权的情况下进行拍卖实体处理属于执行行为违法，应予纠正。二、执行法院执行行为侵犯了原告合法权益，应予停止。第一，我国《物权法》第二十条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号）第四条：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、地役权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于物权请求权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。因此，执行法院强令注销案涉房屋的抵押权预告登记严重违反了物权法的规定，是对原告合法权利的悍然侵犯、粗暴践踏。如果对于依法登记的抵押权预告登记，仅因为未转化成正式抵押登记，即可以随意“强制注销”，那么抵押权预告登记效力何在？抵押权预告登记制度的意义何在？第二，执行法院的预查封属于法定保全措施，而原告抵押权预告登记同样属于《物权法》规定的法定保全措施，同样为法定的保全措施且原告的保全措施先于执行法院的保全措施，凭什么法院在后的保全措施优先于原告在先的保全措施并能够否定原告保全措施的效力，于法无据、于理不公。第三，如果执行法院拍卖案涉房屋合法，则意味着执行法院认定案涉房屋属于第三人所有财产，相应第三人对案涉房屋享有所有权，而第三人对案涉房屋享有所有权则意味着原告的抵押权预告登记具备办理正式抵押权登记的条件。《沈阳市房产局＜关于进一步优化调整新建商品房所有权转移登记程序的通知＞》（沈房发〔2016〕3号）第四条规定：“已贷款的房屋，商品房登记办证时，无需抵押权人提出登记申请。商品房转移登记办结的同时，预购商品房抵押权预告登记自动转为正式抵押权登记。”因此，根据该规定，如果执行法院认定第三人对案涉房屋享有所有权则原告抵押权预告登记将自动转为抵押权正式登记，原告对案涉房屋将享有优先受偿权，执行法院应将案涉房屋拍卖价款优先向原告分配，但实际情况却是，执行法院在拍卖时将案涉房屋视为第三人享有所有权的财产，但在拍卖价款分配时却否定第三人对案涉房屋享有所有权并进而否定原告对拍卖价款的优先受偿权，要求原告按普通债权参与分配，前后矛盾、逻辑不通、搞双重标准，显失公平。第四，如上所述，预告登记，是一种物权请求权保全制度，确保物权的实现，从而使权利人获得了将来取得相应物权的期待利益、期待权，抵押权预告登记制度使得抵押权人获得了将来取得抵押权、对抵押物优先受偿权的期待利益、期待权。由于抵押权预告登记转为正式抵押权登记的条件是抵押人取得抵押物的所有权，抵押权预告登记权利人的期待权的实现依赖于抵押人对抵押物所有权的取得。因此，只有在抵押人对抵押物的所有权确定无法实现的情况下，抵押权预告登记权利人的期待权才因无法实现而落空。案涉房屋不存在抵押人不能取得所有权的情况，原告的期待权、期待利益完全可以实现。此时，执行法院不分青红皂白强制拍卖案涉房屋、强制注销原告抵押权预告登记且在拍卖价款分配时按普通债权向原告分配，实质上强悍地、霸道地剥夺了原告享有的抵押权、优先受偿权的期待权、期待利益，对原告极为不公平。第五、对抵押权预告登记权利的不保护将严重打击银行按揭贷款业务，产生一系列不良社会效果。目前，以预售商品房抵押办理按揭贷款是银行个人住房贷款业务的主要模式。开发商建设的商品房达到预售条件后，可以提前对外销售，有购房需求的购房者与开发商签署商品房买卖合同购买预售商品房，如资金不足可以以购买的预售商品房抵押向银行申请贷款，银行与购房人签署抵押合同，就抵押的商品房办理抵押权预告登记。基于对抵押权预告登记效力的信赖，银行向房购房人提供贷款支持其买房，开发商获得银行向购房人提供的贷款资金后投入到预售商品房建设中，保障顺利完工、验收交付。开发商完成商品房竣工验收后，向登记部门申请办理房屋初始登记，办理完毕后将房屋初始登记证明提供给购房人，购房人即可以单独持房屋初始登记证明办理房产证，银行抵押权预告登记也相应转为正式抵押权登记，这样形成一个完整的闭环。整个业务过程中，抵押权预告登记是核心。银行正是基于对抵押权预告登记效力的信赖，基于对购房人取得房产证后抵押权预告登记转为正式抵押权登记的期待，向购房人发放贷款。购房人——特别是想在城市安家工作、有强烈购房需求但暂时无力全款买房的年轻人，通过银行贷款提前实现了““居者有其屋””的梦想，安心在城市落户工作，开发商通过购房人贷款买房提前将商品房销售出去，获得银行贷款资金，提前实现资金回流，更好地投入到商品房开发建设中，促进房地产业发展，有益各方，良性循环，对吸引年轻人就业、促进经济发展、社会稳定起到推动作用。如按执行法院做法，强制注销银行抵押权预告登记，并按普通债权处理银行贷款债权，将使银行抵押权益得不到保障，银行将谨慎开展按揭贷款业务，影响年轻人购房就业、阻碍房地产业发展，引起一系列不良社会反应。同时，容易滋生借款人道德风险。借款人可以利用执行法院的做法，在抵押权预告登记状态，虚构借贷关系，抢先查封抵押房产，通过执行拍卖，强制注销银行抵押权预告登记，将银行债权变成普通债权成功实现脱保，而由于虚构借贷关系的隐蔽性很难被外界识破，执行法院的做法变成保护恶人的恶法。第六，执行法院的做法在债权保护上显失公平。如上所述，案涉房屋先抵押给原告并办理抵押权预告登记，平安银行是没有案涉房屋担保的普通债权，仅仅因为其抢先查封就获得了对案涉房屋的处置权，拍卖价款的优先分配或倾斜性分配，原告的债权却沦落为劣后于平安银行的普通债权，事先办理了抵押权预告登记的债权，反而不如没有登记的普通债权，何其不公？执行法院的做法透漏出公权力的恣意妄为，对民事权利的悍然践踏，与民主法治的社会主义价值观相违背。任何合法的权利都应当受到尊重和保护。虽然原告基于抵押权预告登记不享有优先受偿权，但也是物权法赋予的权利，理应受到保护，能够对抗执行法院执行行为，具有阻却执行法院执行行为的民事权益，执行法院不顾原告的合法权益悍然拍卖原告的抵押物、强制注销抵押权预告登记行为严重违法，严重侵犯了原告的合法权益，是对原告合法情况的悍然践踏，依法应予以纠正。被告辩称，不同意原告的诉讼请求，执行程序合法，适用法律正确，本案指向的执行标的已于2019年1月7日执行终结，因此，应驳回原告的诉讼请求。第三人未到庭，也未提交书面答辩意见。根据到庭当事人陈述和经质证审查确认的证据，本院认定事实如下：1、经明示，原告表示系对执行标的有异议。另，原告表示其曾就执行行为向本院提出异议，本院裁定驳回，原告已向辽宁省沈阳市中级人民法院申请复议，现尚无结论。2、2017年8月11日，本院就平安银行股份有限公司沈阳分行诉张中华借款合同纠纷一案，作出（2017）辽0102民初10446号民事判决，判决：“一、解除平安银行股份有限公司沈阳分行与张中华于2016年12月14日签订的《个人信用贷款合同》；二、张中华于判决生效后十日内一次性偿还平安银行股份有限公司沈阳分行借款本金456,958.21元，利息22,905.38元（含罚息、复利，截止至2017年8月11日）；并自2017年8月12日起按《个人信用贷款合同》约定的计息办法给付平安银行股份有限公司沈阳分行逾期利息至本判决实际偿还之日止；三、张中华于本判决生效后十日内一次性赔偿平安银行股份有限公司沈阳分行律师费3,000元。”如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。3、2017年10月30日，本院向沈阳市规划和国土资源局发出（2017）辽0102民初10446号协助执行通知书，查封张中华名下位于沈阳市沈河区（建筑面积119.07平方米）的房产，查封期限三年，自2017年10月30日起至2020年10月29日止。2018年6月4日，本院作出（2018）辽0102执2078号公告，责令张中华于7日内将位于沈阳市沈河区的房产腾空。2018年9月30日，本院发出（2018）辽0102执恢929号公告，拍卖位于沈阳市沈河区（建筑面积119.07平方米）的房产。2019年1月7日，本院作出（2019）辽0102执恢929号执行裁定，裁定“一、将备案在张中华名下位于沈阳市沈河区（建筑面积119.07平方米）房产交付给买受人朱天智（210106198111044911），房产所有权及相关权利自本裁定送达买受人朱天智时起转移。二、买受人朱天智可持本裁定书到有关管理机构根据该机构相关规定办理房产相应权利登记手续。三、强制注销张中华名下位于沈阳市沈河区（建筑面积119.07平方米）房产的以预购商品房设定抵押预告登记。”并于2019年1月24日向买受人朱天智送达完毕。4、原告于《民事起诉状》中陈述，2019年3月，原告收到沈阳市和平区人民法院通知，被告知案涉房屋被法院依法拍卖，拍卖所得价款不再优先向原告支付。2019年5月，原告再次收到法院通知，被告知案涉房屋被拍卖处置，并要求原告限期提出执行异议申请。原告按要求向法院提出执行异议申请，经法院审理，驳回了原告异议申请。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款之规定：“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”本案中，本院于2019年1月7日作出（2019）辽0102执恢929号执行裁定，裁定“一、将备案在张中华名下位于沈阳市沈河区（建筑面积119.07平方米）房产交付给买受人朱天智（210106198111044911），房产所有权及相关权利自本裁定送达买受人朱天智时起转移。二、买受人朱天智可持本裁定书到有关管理机构根据该机构相关规定办理房产相应权利登记手续。三、强制注销张中华名下位于沈阳市沈河区（建筑面积119.07平方米）房产的以预购商品房设定抵押预告登记。”后该裁定送达买受人，案涉房产的所有权已转移至买受人，故本案指向的执行标的已执行终结，原告于执行标的执行终结后提出案外人执行异议，已经超出执行异议期限。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第六条第二款的规定，裁定如下：驳回原告交通银行股份有限公司辽宁省分行的起诉。案件受理费13,326元，退还原告。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  王 蒙人民陪审员  魏晓萍人民陪审员  石 旭二〇二〇年九月七日法官助理刘美琪书记员温贺晴本裁定依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第六条当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。