四川省内江市东兴区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1011刑初132号 公诉机关内江市东兴区人民检察院。 被告人张继中，化名张罗洪，男，1980年6月28日出生，汉族，河南省项城市人，初中文化，无业，户籍地河南省项城市，捕前住新疆伊宁市边境经济合作区。2019年9月17日被抓获，同年9月20日因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于内江市看守所。 辩护人裴文全，重庆中钦（成都）律师事务所律师。 辩护人谢吉才，四川英中律师事务所律师。 内江市东兴区人民检察院以内东区检公诉刑诉（2020）59号起诉书指控被告人张继中犯盗窃罪，于2020年5月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。期间，退回公诉机关补充侦查一次。内江市东兴区人民检察院指派检察员雷利、王彦出庭支持公诉，被告人张继中及其辩护人裴文全、谢吉才，证人冯某到庭参加诉讼。现已审理终结。 内江市东兴区人民检察院指控，2007年9月初的一天，供职于内江市重义通信有限公司的被告人张继中趁办公室无人之机将该公司出纳蔡某放在办公桌上已盖好公司印鉴章的一张空白电汇凭证和一张空白现金支票私自拿走。之后，张继中获知公司收到90余万元工程款，便想将该工程款据为己有。于是，在2007年9月19日上午，张继中就使用之前窃取的公司的现金支票前往建设银行内江市东兴区月儿湾支行以备用金的名义从公司银行账户上取现2万元归个人所有。又于当天下午，在同一支行用窃取的已盖好印鉴章的空白电汇凭证将公司账户上的850200元钱转至事前通过同学张新蔚联系好的过账公司河南新乡市延津县向云财务咨询有限公司账户上。过账中间人从中收取15万元手续费后，于2007年9月20日按照约定将剩余的700200元转到张继中在建设银行内江东兴区月儿湾支行开户的私人账户上。张继中在收到该笔款后于当天在东兴区辖区建设银行的3个营业点取现70万元后携款潜逃。之后，张继中利用他人的身份办理二代居民身份证，并更名为张罗洪在新疆生活，直到2019年9月17日被公安机关抓获。案发后，公安机关从过账中间人处追回15万元并退还给公司法定代表人冯某。 公诉机关认为被告人张继中行为构成盗窃罪，数额特别巨大。 被告人张继中对利用电汇凭证、现金支票取走、转走公司资金无异议，但认为其行为构成职务侵占罪。 被告人张继中辩护人认为，张继中系内江市重义通信有限公司股东和监事，具有经管公司财务的职权，其利用职务便利，将公司财产占为己有，其行为构成职务侵占罪。且本案涉案金额应为85万元。张继中具有自首情节，应减轻处罚。本案挽回损失15万元，量刑时酌情考虑。 经审理查明，2006年9月30日，内江市重义通信有限公司成立，公司住所地内江市东兴区西林大道**，公司登记股东为冯某和张继中。张继中未出资，日常从事电信业务及办公室事务，不负责公司财务工作。2007年9月初的一天，张继中趁办公室无人之机将该公司出纳蔡某放在办公桌上已盖好公司印鉴章的一张空白电汇凭证（编号：ＮＪ0010838）和一张空白现金支票（编号：02165033）拿走。之后，张继中获知该公司收到90余万元工程款，便于2007年9月19日上午，使用之前拿到的空白现金支票前往建设银行内江市东兴区月儿湾支行，以备用金名义从内江市重义通信有限公司银行账户上取现2万元归个人所有。当天下午，张继中又在该支行用之前拿到的已盖好公司印鉴章的空白电汇凭证，将公司账户上850200元转至事前通过他人联系好的过账公司河南省新乡市延津县向云财务咨询有限公司账户上。过账中间人从中收取15万元手续费后，于2007年9月20日将剩余的700200元转至张继中在建设银行内江市东兴区月儿湾支行开户的私人账户（账号：62×××83）上。张继中收到该笔款后于当天在东兴区辖区建设银行的3个营业点取现70万元后携款潜逃。之后，张继中利用他人的身份办理了二代居民身份证，并更名为张罗洪一直在新疆生活至2019年9月17日被公安机关抓获。 案发后，公安机关从过账中间人处追回15万元并退还给内江市重义通信有限公司法定代表人冯某。 上述事实，公诉机关庭审时出示了以下证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实2007年9月22日，内江市重义通信有限公司法定代表人冯某报警称公司资金被划走。次日，公安机关对本案立案侦查。 2.户籍信息、证明，证实被告人张继中出生于1980年6月28日，后其化名张罗洪。冯某曾用名冯中元。 3.抓获经过，证实公安机关在新疆伊宁市汉宾派出所协助下，由汉宾派出所民警以提交资料的名义通知张继中（张罗洪）前往派出所，后在派出所将其抓获。 4.强制措施情况，证实张继中被采取强制措施情况。 5.证明，证实经河南省新乡市延津县公安局经侦大队向延津县向云财务咨询有限公司查询，2007年9月19日由内江汇入该公司85万元，次日分两笔将该款汇出，一笔汇至内江张继中，一笔汇至郑州张春丽。郑州的一笔15万元汇款由中介人韩某退出，发还冯某。 6.营业执照、公司章程、证明，证实内江市重义通信有限公司成立于2006年9月30日，公司股东为冯某（占股90%）、张继中（占股10%），张继中系名义股东，实为公司业务员，具体负责电信业务及办公室事务，偶尔银行查帐，但不负责财务工作。 7.现金支票、电汇凭证、对账单，证实2007年9月19日，内江市重义通信有限公司账号51×××53以现金支票支取备用金2万元、以货款方式向延津县向云财务咨询有限公司电汇850200元。 8.结算业务申请书、交易记录，证实2007年9月20日，延津县向云财务咨询有限公司向张某丽汇款15万元、向张继中建设银行账号62×××83汇款700200元。当日，张继中分三次取现金70万元。 9.情况说明，证实公安机关在讯问张继中时全程同步录音录像，但因未及时进行刻录到光盘，且由于该讯问同步录音录像数据已被覆盖，无法提供。 10.证人冯某的证言，证实2006年9月在内江注册了内江重义通信公司，经营农村通信业务，其是公司总经理、法定代表人。公司股份其占90%、张继中占10%，但张继中只是挂名股东，实际出资都是其出的。公司有7个员工，张继中是其表弟，无具体职务，没有管理财务，负责对接电信公司、公司店面管理。公司电汇凭证、现金支票是财务蔡某保管，公司财务由其负责。当时公司成立没多久，管理制度比较混乱，公司空白电汇凭证放在公司办公室，张继中能拿到电汇凭证，他负责对接内江市电信公司经常要使用公司的印章。2007年9月20日晚上，张继中未回来，形迹可疑，其怀疑他动了公司的资金，电汇凭证放在其提包内，他经常与其在一起，电汇凭证平时盖好公司公章和其私章，只要填好收款单位、账号、金额等内容就可以将公司的资金划走。其核对电汇凭证发现少了一份编号0010838。后来到公司开户行建行内江市支行查，该电汇凭证向河南新乡市延津县农行汇去资金85万元，收款单位是延津县向云财务咨询公司。后张继中爱人给其打电话问张继中是不是出事了，张继中20日晚上给她打电话说把其公司的85万元资金转走了。张继中一共转走公司870200元，其报警后，公安机关追回了过账公司收取的15万元。 11.证人韩某的证言，证实河南省郑州一品信息技术有限公司王某1介绍张树伟让其帮忙找个账户转款。其找王某2帮忙找了个账户转过一笔850200元。款到后张某伟给其两个账号，张某丽的账户转了15万元，张继中的账号转款700200元。 12.证人王某1的证言，证实韩某是其公司的兼职会计，其有个中专同学张某会（慧）（卫）找其说有个朋友有笔货款想汇一下，其介绍了韩某办这个事情。韩某如何办其不清楚。 13.证人陈某的证言，证实其是向云咨询有限公司出纳，2007年9月19日，有个内江的单位向其单位汇过85万元。款到当天其会给张某丽15万元。次日，其将70万元汇给四川内江市建设银行东兴区月儿湾支行张继中账号62×××83。 14.证人郭某的证言，证实其郑州的朋友王某2找其用账户提现金，说是一个朋友用。其找延津县的陈某帮忙，后陈某给了延津县向云公司的账户。其就把账号给了王某2，王某2又给了其两个账户，一个是郑州金水科技园的账户、一个是四川内江的账户。 15.证人王某2的证言，证实韩某让其找一个账号招投标使用，其找郭某联系了一个账号，后韩某又给其两个账号，一个叫张某丽、一个叫张继中，张春丽账户汇15万元，张继中账号汇了70多万元。 16.证人蔡某的证言，证实其是内江市重义通信有限公司出纳，2006年公司开业就在公司上班。张继中是公司老板冯某的表弟，也是公司开业就到公司上班，他负责公司跟内江市电信公司对接联络、公司以及公司营业门市的后勤工作。张继中不负责公司财务，公司会计是其他人。财务都是直接对接冯某，与张继中无关。公司现金支票和电汇凭证是其在保管，张继中不负责保管。公司电汇凭证和现金支票的领取和使用不需要张继中签字和盖章，都是冯某安排，现金支票和电汇凭证需冯某、陈某2的印章以及公司财务章就可以使用。张继中一共转走公司850200元。 17.证人曾某的证言，证实其从2007年1月在内江市重义通信有限公司工作，职务是公司门店店长。张继中是公司老板冯某表弟，他从开业就在公司上班，负责公司跟内江市电信公司网络对接，公司和公司门店营业门市后勤。蔡某负责保管公司空白现金支票、电汇凭证，公司需转账或取现时由她填好相关凭证交冯总盖好签章后，由出纳前去办理业务，但公司忙的时候，冯总也安排其他员工陪出纳或者单独拿已填好的相关凭证去办理。公司取现一般是出纳蔡某去，冯总让张继中陪同是负责资金安全，另外转账时出纳比较忙，冯总会让他去交票。交票就是出纳将电汇凭证填好交冯总盖章、签章后，安排张继中将填好、盖章的电汇凭证交银行对公柜台。 18.证人张某的证言，证实其是张继中姐姐。2007年表哥冯某打电话问其知不知道张继中去哪里了，说张继中将钱拿走了。张继中出事前两天给其打过电话，后就没联系了。 19.被告人张继中的供述与辩解，证实其真名叫张继中，2006年9月其和表哥冯某在内江合伙开了内江市重义通信有限公司。其占公司10%的股份，但其实是挂名股东，资金都是其表哥冯某的，真实股东是冯某、陈某2和冯某义。其负责公司店面及工程管理，相当于公司副总经理，没有工资，但公司负责吃、穿、住、行，年终分红。蔡某管公司财务，曾某是公司门店店长。2007年9月的一天，其见蔡某办公桌上放着一张盖好了签章的空白汇票，汇票时间还在有效期内，其想到公司赚了钱表哥都不分给其其就自己拿，其就打电话给同学张某蔚叫他帮其找账户过账，他说找到一家公司但要收15%-18%的费用。其同意后就回公司将那张盖好了签章的空白汇票拿上，将公司账上850200元转到过账公司账户。次日，过账公司往其建设银行账户转了70万元，当天其去建行将钱取现跑到了新疆。后通过朋友在新疆弄了一个叫王某的户口，后改名为张罗洪。2019年9月17日12时许，其接到伊宁汉宾派出所民警电话通知去派出所提供资料，其到后就被民警抓获了。 20.辨认笔录，证实冯某、曾某、蔡某、张某分别辨认出张继中。 以上证据经庭审质证核实，符合刑事证据客观性、合法性、关联性的要求，足以证实庭审查明的事实，本院予以采信。 针对控辩双方的争议焦点，本院评判如下： 一、被告人张继中的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪？ 被告人张继中及辩护人认为张继中的行为构成职务侵占罪。公诉机关认为被告人张继中的行为构成盗窃罪。经查，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。而盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的行为。行为人要成立职务侵占罪，须有利用职务便利的行为。冯某、蔡某、曾某的证言以及张继中的供述均证实，张继中不具有管理公司电汇凭证、现金支票的职权和责任，张继中利用公司管理混乱，工作中易于接触公司财务人员管理和经手的单位电汇凭证、现金支票，将公司财物秘密窃为己有。其利用的是工作条件的便利，而不是工作职务上的便利，其行为构成盗窃罪。被告人及其辩护人的该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 二、被告人张继中的犯罪金额是870200元还是850200元？ 被告人张继中辩护人提出张继中犯罪金额为850200元。公诉机关认为张继中犯罪金额为870200元。经查，辩护人以冯某陈述中张继中前妻电话告知其张继中转走公司850200元作为认定张继中犯罪金额为850200元的依据，而证人证言和书证均证实张继中盗取的金额为870200元，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 三、被告人张继中是否具有自首情节？能否认定为坦白？ 被告人张继中及辩护人认为张继中构成自首，公诉机关认为张继中不具有自首和坦白情节。经查，张继中经公安机关以提交资料为名电话通知其到案，并非其主动到公安机关投案，且对其工作职责的供述避重就轻、刻意回避，既不符合自首的法律规定，也不具有如实供述罪行的坦白情节。故被告人张继中及其辩护人的该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 四、被追回15万元的情节能否作为被告人张继中酌情从轻的量刑情节？ 被告人张继中辩护人提出，被害人已追回15万元损失，可对张继中量刑时予以考虑。经查，被害人追回的15万元损失，系公安机关在侦查中为被害人追回的损失，张继中自始至终均以赃款已被其做生意亏掉为由，未积极主动对被害人损失进行挽回，故该情节不能作为张继中量刑时酌情从轻的情节。辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人张继中以非法占有为目的，秘密窃取他人财物870200元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张继中犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月17日起至2031年9月16日止。罚金于判决生效后五日内向本院缴纳。） 二、责令被告人张继中于本判决生效后三十日内退赔被害单位内江市重义通信有限公司人民币七十二万零二百元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省内江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  毛战英 审 判 员  黄川江 人民陪审员  李 聪 二〇二〇年九月十六日 书 记 员  袁晓冰 附相关法律条款： 《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。