河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终4121号 上诉人（原审原告）：遵化市石人沟鑫辉铁选厂，住所地：遵化市建明西街燕山花园小区底商。 经营者：刘东辉。 委托诉讼代理人：徐立增，河北力公律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴术富，男，1963年7月13日出生，汉族，住唐山市遵化市。 委托诉讼代理人：王会军，河北承唐律师事务所律师。 上诉人遵化市石人沟鑫辉铁选厂（以下简称“鑫辉铁选厂”）因与上诉人吴术富劳动争议一案，均不服河北省遵化市人民法院（2020）冀0281民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫辉铁选厂的委托诉讼代理人徐立增，上诉人吴术富的委托诉讼代理人王会军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫辉铁选厂上诉请求：一、依法撤销遵化市人民法院（2020）冀028民初18号民事判决书，发回重审或依法改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的初次鉴定结论并未生效。其鉴定结论不能作为认定案件事实的依据，一审法院审理程序错误。上诉人于2019年5月26日收到唐山市劳动能力鉴定委员会邮寄的唐山市劳鉴2019年001706号《初次鉴定结论书》上诉人对该鉴定结论不服，在法定期间内于2019年5月31日以邮寄的方式向河北省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，2019年6月1日河北省劳动能力鉴定委员会已经签收上诉人的再次鉴定申请，故唐山市劳动能力鉴定委员会作出的2019年001706号《初次鉴定书》因上诉人提出再次鉴定申请而未生效，其鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。一审法院应该待河北省劳动能力鉴定委员会作出新的鉴定结论后，开庭审理，在此期间应该中止审理。但是一审法院违反法律程序，剥夺了上诉人的合法权益。二、被上诉人1963年7月13日出生，遵化市人民法院于2020年1月2日立案，出具判决日期为2020年5月19日，一审法院判决作出解除双方劳动关系时，被上诉人已年满56周岁。依据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条第三款的规定，被上诉人已年满56周岁，距离法定退休年龄不足5年，故其一次性伤残就业补助金应按照80%计算。一审法院未予考虑是错误的。三、一审法院认定被上诉人一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算标准错误。被上诉人自受伤后就一直未来上诉人处上班，上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间应为2017年，而不是2019年。故被上诉人一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按照河北省2016年在岗职工年平均工资4749元计算，而不是按照河北省2019年在岗职工年平均工资5969元计算。综上所述，一审法院审理程序错误，适用法律错误，恳请二审法院查明案件事实，依法撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担，以维护上诉人的合法权益，体现法律的公平公正。 吴术富辩称，1、遵化市石人沟鑫辉铁选厂关于伤残鉴定结论不服要求重新鉴定的问题没有事实和法律依据，遵化市石人沟鑫辉铁选厂邮寄的内容以及材料是否齐全，邮寄的方式是否符合要求，本案中均不得而知。遵化市石人沟鑫辉铁选厂铁是河北省鉴定机构遗失其邮寄的材料也没有提供证据，但是至今已有十四个月的时间，再次鉴定的程序仍然没有启动是不可辩驳的事实。根据工伤保险条例规定，再次伤残鉴定是由当事人的申请而引起的，那么本案的法律后果就应当由遵化市石人沟鑫辉铁选厂来承担，与我方和人民法院没有任何关系。另外，劳动能力鉴定是属于劳动能力鉴定委员会的专属职责，而且有单独的启动程序，遵化市石人沟鑫辉铁选厂申请人民法院来委托进行再次鉴定没有合法的依据，这一点我们在一审已经提供了书面的意见。2、遵化市石人沟鑫辉铁选厂关于一次性就业补助金按80%计算的理由不能成立。河北省工伤实施办法，第34条第三款的规定，是工伤职工终止或者解除劳动人事关系时，这句话是界定工伤职工退休法定年龄的条件，该条件是一种客观状态，因本案吴术富停工留薪期是12个月，至2018年1月。那么根据该条规定吴术富在停工留薪期满后没有也无法到遵化市石人沟鑫辉铁选厂上班。因其需要终身服用抗癫痫的药物无法劳动，此时应视为双方终止了劳动或人事关系，此时应作为距离退休年龄是否满五年的时间结点。尚不足计算据法定退休年龄每减少一年而递减的条件。否则，如果按遵化市石人沟鑫辉铁选厂的意思是按一审的判决时作为时间结点，那么上诉人就会恶意拖延诉讼，那么解除劳动合同的时间延后来减轻自己的责任，是不符合立法本意的。3、上诉人关于应按照2017年标准计算赔偿数额没有法律依据。根据工伤保险条例36条2款的规定，经工伤职工本人提出职工可以与用人单位解除或终止劳动关系。通过该条规定可以看出，判断给付就业补助金和医疗补助金的时间结点应以工伤职工主动的积极的提出解除劳动关系的时间为准，而不是以劳动仲裁或人民法院判决确认解除时间为准，也不是以工伤受伤之时为准，本案吴术富是在2019年向劳动仲裁部门提出的解除劳动关系的请求，劳动仲裁裁定书和一审法院的判决书适用的标准均无错误。请法庭驳回遵化市石人沟鑫辉铁选厂的上诉。 吴术富上诉请求：一、撤销（2020）冀0281民初18号民事判决书，依法改判支持上诉人主张的全部工伤保险待遇。二、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决对上诉人主张的工伤保险待遇项目即损失项目认定存在错误之处。1、原审判决对上诉人仲裁裁决后、一审庭审时提供的医疗费票据没有支持是错误的，因为本案不存在维持或者撤销劳动仲裁裁决的问题，计算损失时不能以仲裁为时间节点；2、原审判决没有支持上诉人外购药和生活护理用品是错误的，这些药物的服用有明确的医嘱可以印证，而且都是上诉人合理必要的开支，应予支持；3、原审判决对伙食补助费按照20元/天计算过低；4、原审判决对上诉人“本人工资”的认定错误。虽然上诉人实际工资较低。依据《工伤保险条例》64条的规定，应该按照“统筹地区职工平均工资的60%计算”，此处的“统筹地区职工平均工资”应该按照双方解除劳动合同时的标准即5969元/月计算，而不是按照受伤时的2017年的上一年度即2016年度的标准计算。综上，原审判决降低了上诉人应获赔的数额，请二审法院依法改判。 鑫辉铁选厂辩称，1、我方从始至终没有承认过与吴术富之间存在劳动关系，双方之间只存在雇佣关系，作为法院最终认定了双方之间存在了劳动关系是违背了法律的公平正义，也不符合诚实信用的道德规范，适用法律行为都应当遵循公平。我方也是一个个体的经营者，采取的经营方式不是国有公司那种能力。法律虽然确认了当事人有权利申请确认劳动关系，但这种劳动关系的确认也是基于法院对此事的认可和行为。我方从未认可过存在劳动关系。2、上诉人吴术富只强调了自己的权利没有考虑到我方的权利，其发生事故后我方尽自己所有能力进行抢救，派专人进行陪护，为其承担了全部费用。并同意按雇主损害赔偿承担责任。我方的这些行为完全是按照公平和法律来履行我们自己的义务，但吴术富对此并不认可，以工伤赔偿所获得利益要高的原因申请了劳动关系确认。申请之时也已经超过了仲裁时效，我们认为，我们之间就是雇佣关系，按照雇主损害赔偿是完全正确的。其要求按照工伤赔偿不符合事实。 遵化市石人沟鑫辉铁选厂向一审法院起诉请求：1、撤销遵劳人仲字2019-（108）号裁决书；2、驳回被告的诉讼请求；被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：被告吴术富系原告遵化市石人沟鑫辉铁选厂职工，每月平均工资2400元，原告未为被告缴纳工伤保险。2017年1月7日被告吴术富在工作中用撬棍维修破碎机时被弹起的撬棍打伤，经唐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为六级伤残，停工留薪期间12个月。被告向遵化市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系，原告对其进行工伤赔偿。2019年12月17日遵化市劳动争议仲裁委员会作出遵劳人仲裁字2019-（108）号裁决书，裁决双方解除劳动关系，原告向被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、鉴定费、交通费、伙食补助费、生活用品支出、医疗费共计446618.26元。另查明,事故发生后至提起劳动仲裁前，被告共先后住院四次，一、于2017年1月7日至2017年6月25日到遵化市人民医院住院治疗169日，二、于2018年8月5日至2018年5月13日到遵化市人民医院住院治疗8日，开支医药费2655.48元；三、于2019年4月10日至2019年4月25日到开滦精神卫生中心住院治疗15日，开支医药费5785.52元；四、于2019年10月9日至2019年10月27日到玉田安康医院住院治疗18日，开支门诊费875元、医药费664.7元。原告除为被告支付第一次住院期间的医药费、伙食补助费外未支付护理费及三次住院的医药费、护理费、伙食补助费等费用。停工留薪期满后，被告未到原告处工作。再查明，河北省2016年在岗职工年平均工资56987元（每月4749元）,河北省2019年在岗职工年平均工资71633元（每月5969元）。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人就自己的主张，有责任提供证据。原告遵化市石人沟鑫辉铁选厂对双方存在劳动关系及被告的劳动能力鉴定结果不予认可，但该事实已被唐山市劳动能力鉴定委员会、遵化市人民法院、唐山市中级人民法院出具的相关鉴定结论书及判决书确认，原告主张已于2019年5月31日向河北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，但至法庭辩论终结已逾10个月，原告未能提交河北省劳动能力鉴定委员会出具的再次进入鉴定程序的相关凭证，原告亦未就其主张提交其他证据证实，其主张要申请重新鉴定的理据不足，本院不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。被告吴术富工作期间，原告遵化市石人沟鑫辉铁选厂未依法缴纳工伤保险费，依法应由工伤保险基金支付的相关待遇，由原告承担。《工伤保险条例》第三十条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，经报备机关同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。事故发生后，被告自行支付医药费9980.7元，原告应予给付。但被告额外自行购置部分生活护理用品及在药店额外购置药品，未能提供相关医嘱及发票证实，该部分主张理据不足，本院不予支持。未经仲裁被告开支的医药费，本院亦不予审理，原告可另行提起劳动仲裁。依据原告的治疗、鉴定情况，本院酌定交通费600元，被告实际支出鉴定费600元，原告应予给付。被告主张2017年3月25日前住院伙食费是其自付，但依据被告提交的遵化市人民医院“12487”账户充值记录显示自2017年1月11日至2017年6月4日分别充值十一次，能印证原告所述被告第一次住院期间的医疗费和伙食费由原告负担的主张。原告在遵化市人民医院、玉田安康医院、开滦精神卫生中心住院合计41天的伙食补助费，原告应予支付。原告应给付被告医药费9980.7元；伙食补助费820元（41日×20元/日）；鉴定费600元；交通费600元。《工伤保险条例》第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……生活不能自理的员工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。被告停工留薪期12个月，未提供相关证据证实出院后需要护理，故护理期为原告住院期间，护理期为210日（169+8+15+18），根据原告单位的行业性质，本院按照每日100元的标准计算被告护理人员的护理费。故被告护理费为21000元（210日×100元/日）。《工伤保险条例》第三十六条：职工因工致残被鉴定为五级至六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……六级为16个月的本人工资。《河北省工伤保险实施办法》第三十四条：五级至十级工伤职工按《条例》有关规定与用人单位解除或者终止劳动、人事关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助。一次性工伤医疗补助金标准为解除或终止劳动关系时本省上一年度职工月平均工资的44个月至8个月，其中：….六级38个月；一次性伤残就业补助金为解除或终止劳动关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月至4个月工资，其中……六级16个月。《工伤保险条例》第六十四条：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。……本人工资低于统筹地区平均工资的60%,按照统筹地区职工平均工资的60%计算。被告吴术富工资低于河北省2016年在岗职工年平均工资4749元的60%（2849元）,应按2849元计算。现被告在工作中受伤，经唐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，经唐山劳动能力鉴定委员会鉴定被告为六级伤残，停工留薪期间12个月，原告遵化市石人沟鑫辉铁选厂应给付被告吴术富停工留薪期间工资2849元/月×12月=24188元、一次性伤残补助金2849元/月×16月=45584元、一次性工伤医疗补助金5969元/月×38月=226822元、一次性伤残就业补助金5969元/月×16月=95504元。综上，被告应给付原告停工留薪期间工资24188元、一次性伤残补助金45584元、一次性工伤医疗补助金226822元、一次性伤残就业补助金95504元、医药费9980.7元、护理费21000元、伙食补助费820元、鉴定费600元、交通费600元，共计425098.7元。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条，《河北省工伤保险实施办法》第三十四条、《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告遵化市石人沟鑫辉铁选厂与被告吴术富之间的劳动关系；二、原告遵化市石人沟鑫辉铁选厂于本判决生效后十日内给付被告吴术富一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医药费、护理费、伙食补助费、鉴定费、交通费共计425098.7元；三、驳回原告遵化市石人沟鑫辉铁选厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取５元，由原告遵化市石人沟鑫辉铁选厂承担。 本院二审查明，河北省2016年在岗职工年平均工资56987元，2017年在岗职工年平均工资为65266元。其他查明案件事实与一审相一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为吴术富的平均工资数额、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金标准、仲裁裁决后发生的医疗费是否应当支持。 鑫辉铁选厂上诉主张对唐山市劳动能力鉴定委员会的唐山市劳鉴2019年001706号《初次鉴定结论书》不服，向河北省劳动能力鉴定委员会提出了重新鉴定的申请，但其并未提交重新鉴定的结论,故本院对鑫辉铁选厂主张初次鉴定结论未生效，其结论不能作为认定案件事实的依据的说法，本院不予采信。另关于对初次鉴定结论申请重新鉴定的问题，应在法定期限内向作出鉴定结论书的劳动能力鉴定委员会申请异议。上诉人请求法院重新做司法鉴定于法无据，本院亦不予支持。 发生劳动争议，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案中上诉人吴术富主张仲裁后发生的医疗费用，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁裁决，故一审判决对未经仲裁的医药费不予受理，并无不妥。 关于外购药和生活护理用品费用，因吴术富并未提交相关证据予以证明，故一审法院对该项费用不予支持，并无不妥。 《工伤保险条例》规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区平均工资的60%,按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，吴术富工资低于河北省2016年在岗职工年平均工资4749元的60%（2849元）,应按2849元计算，故吴术富主张其工资应按双方解除劳动关系时的标准即5969元/月计算，于法无据，本院不予支持。 关于伙食补助费问题，吴术富向仲裁委申请仲裁时，主张伙食补助费按照20元/天计算，在仲裁裁决作出后亦未提起诉讼，故本院对吴术富主张伙食补助费过低的上诉理由，不予支持。 《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为五级至六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……六级为16个月的本人工资。《河北省工伤保险实施办法》规定，五级至十级工伤职工按《条例》有关规定与用人单位解除或者终止劳动、人事关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助。一次性工伤医疗补助金标准为解除或终止劳动关系时本省上一年度职工月平均工资的44个月至8个月，其中：….六级38个月；一次性伤残就业补助金为解除或终止劳动关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月至4个月工资，其中……六级16个月。本案中，吴术富2017年1月7日停工留薪期满后，未再到单位上班，双方对劳动期限又无约定，停工留薪期满之日即为劳动关系终止之日，故计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应以2017年河北省上一年度在职平均工资为标准，一审判决计算标准有误，本院予以纠正。鑫辉铁选厂应给付吴术富一次性工伤医疗补助金为（65266÷12）×38＝206676元；一次性伤残就业补助金（65266÷12）×16＝87021元。 综上所述，吴术富的上诉请求不成立。遵化市石人沟鑫辉铁选厂的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十、三十六、六十四条，《河北省工伤保险实施办法》第三十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省遵化市人民法院（2020）冀0281民初18号民事判决第一项； 二、撤销河北省遵化市人民法院（2020）冀0281民初18号民事判决第三项； 三、变更河北省遵化市人民法院（2020）冀0281民初18号民事判决第二项为：遵化市石人沟鑫辉铁选厂于本判决生效后十日内给付吴术富一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医药费、护理费、伙食补助费、鉴定费、交通费共计396469.7元； 四、驳回遵化市石人沟鑫辉铁选厂和吴术富的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由遵化市石人沟鑫辉铁选厂负担；二审案件受理费10元，由遵化市石人沟鑫辉铁选厂和吴术富各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  安丽艳 审判员  孙海双 审判员  周 丽 二〇二〇年九月三十日 书记员  付 华