四川省邻水县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1623刑初64号 公诉机关四川省邻水县人民检察院。 被告人逯岩，男，1978年11月4日出生，汉族，大专文化，系北京优必选科技有限公司总经理，户籍地为北京市，现住北京市东城区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月21日被抓获，同日被四川省邻水县公安局刑事拘留，经四川省邻水县人民检察院批准于2019年7月18日由四川省邻水县公安局执行逮捕。现羁押于四川省邻水县看守所。 辩护人胡翔，四川爱众律师事务所律师。 被告人戴晶，女，1975年10月28日出生，汉族，回族，大专文化，系春秋旅行社导游，户籍地为北京市西城区，现住北京市西城区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月20日被抓获，同日被四川省邻水县公安局刑事拘留，经四川省邻水县人民检察院批准于2019年7月18日由四川省邻水县公安局执行逮捕。2020年9月27日经本院决定取保候审。 辩护人周剑，四川英济律师事务所律师。 辩护人欧阳九，四川英济律师事务所律师。 四川省邻水县人民检察院以邻检刑诉〔2020〕46号起诉书指控被告人逯岩、戴晶犯非法经营罪，于2020年3月4日向本院提起公诉，同年5月15日四川省邻水县人民检察院以邻检刑追诉〔2020〕51号追加起诉决定书追加起诉被告人逯岩遗漏罪行。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月11日、9月28日公开开庭进行了审理。四川省邻水县人民检察院指派检察员刘艳出庭支持公诉，被告人禄岩及其辩护人胡翔、被告人戴晶及其辩护人周剑、欧阳九到庭参加诉讼。因新冠肺炎病毒疫情防控的需要，本案于2020年4月16日暂停审理，于2020年8月11日恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年以来，被告人禄岩在未取得烟草专卖许可的情况下,通过微信账号×××19以每条180元至360元不等的价格向他人购买了Ｍａｒｌｂｏｒｏ、Ｆｉｉｔ等品牌的ｉＱＯＳ卷烟，然后通过另一个微信账号×××ｄｅ以每条200元至390元不等的价格销售给他人以及从网上购买大量Ｍａｒｌｂｏｒｏ、Ｆｉｉｔ、ｈｅｅｔｓ等品牌的电子烟弹进行非法销售。被告人逯岩非法经营的销售金额总计为484977元，从中获利总计为18931元。 2017年11月以来，被告人戴晶在没有取得烟草专卖许可的情况下，利用其担任春秋旅行社国际旅游领队的便利条件，其先后多次在日本免税店采取自购后让游客零散携带回国的方式将大量Ｍａｒｌｂｏｒｏ牌烟弹带回国，先后销售给犯罪嫌疑人马某、郝某（另案处理），被告人戴晶非法经营的总额为366410元，违法所得51881元。 公诉机关认为，被告人逯岩、戴晶违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人逯岩、戴晶被动到案后，如实供述自己的主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，是坦白，可以从轻处罚。被告人逯岩、戴晶自愿认罪认罚，并签署具结书，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。结合本地多起涉嫌经营烟弹构成非法经营罪案件的判决情况及庭审情况，鉴于被告人的坦白、认罪认罚、积极退赃等悔罪表现，当庭调整量刑建议为对被告人逯岩、戴晶分别判处有期徒刑三年，并处罚金。 公诉机关提供了物证、书证，证人周某、冯某、郝某、马某、付某的证言，被告人逯岩、戴晶的供述及辩解，鉴定意见、勘验、检查笔录、辨认笔录及照片，电子数据等证据证实。 被告人逯岩对公诉机关指控罪名及金额无异议。其辩称：1.我因涉嫌非法经营罪曾被南京警方羁押了30日即2019年3月27日至2019年4月26日。期间，我协助公安机关抓获其他犯罪人员，具体姓名我不记得了，他主要是从国外带大量烟弹回来，应该认定我有立功表现。2.自己主观上误以为电子烟与传统香烟不一样，与烟草无关，也确实帮我把烟戒掉了，并开始向亲朋好友推荐。3.我与冯某在群里加的微信，他给我说北京比较好买，让我帮他的亲戚朋友购买一下，我基本以购买价格卖给了他，并未盈利。4.我积极退赃，也自愿积极缴纳罚金，请求判处缓刑。 辩护人胡翔提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控逯岩贩卖电子烟属于烟草有异议，辩护人认为电子烟不属于烟草专卖品，公诉机关的指控违反了《中华人民共和国刑法》罪刑法定原则。2.对四川省烟草质量监督监测站的四份检测报告和卷烟真伪鉴别检验结果证明单有异议，该证据有明显瑕疵，不能作为作为认定案涉电子烟属于烟草的证据，也不能作为本案的定案依据。3.公诉机关量刑过重，被告人逯岩具有立功表现、系企业法定代表人、自愿认罪认罚、积极退赃，具备法定和酌定从轻或减轻处罚情节，同时考虑被告人逯岩所涉罪名社会危害性较小，主观恶性不大，被告人逯岩愿意积极缴纳罚金，建议对其适用缓刑。 被告人戴晶对公诉机关指控的事实、罪名及证据无异议。其辩称：公诉机关量刑建议过重，请求在有期徒刑两年以下量刑。 辩护人周剑提出的辩护意见是：对起诉书指控的罪名有异议。1.从电子烟本身来看，其物理构造、工作原理、使用方法、组成成分，明显与传统卷烟不一样，不能直接“类推解释”为烟草专卖品。2.从学理解释的层面上来说，《烟草专卖法》第二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定对烟草专卖品、烟草制品的定义均采取了列举式方法来加以定义。然而，电子烟及本案争议产品“烟弹”均不在列举之中，根据刑法的“罪刑法定原则”，法院在没有明确的法律规定电子烟属于烟草专卖品的前提下认定有罪，有“类推解释”之嫌。3.从法律解释的层面上来说，国家烟草专卖局及其内设并不是适格的立法解释主体和司法解释主体。4.被告人具有认罪认罚、系初犯、偶犯、主动退赃、系从犯、家庭条件困难等法定或酌定从轻或减轻情节，故建议对被告人戴晶判处缓刑。 经审理查明，2018年以来，被告人禄岩在未取得烟草专卖许可的情况下，通过微信账号×××19以每条180元至360元不等的价格向他人购买了Ｍａｒｌｂｏｒｏ、Ｆｉｉｔ等品牌的ｉＱＯＳ卷烟，然后通过另一个微信账号×××ｄｅ以每条200元至390元不等的价格销售给他人以及从网上购买大量Ｍａｒｌｂｏｒｏ、Ｆｉｉｔ、ｈｅｅｔｓ等品牌的电子烟弹进行非法销售。被告人逯岩非法经营的销售金额总计为484977元，非法获利总计为18931元。 2017年11月以来，被告人戴晶在同伙马某、郝某的指使下，按照该二人所需烟弹数量并提前预支货款的情况下，利用其担任春秋旅行社国际旅游领队的便利条件，先后多次在日本免税店购买烟弹，并通过游客零散携带回国的方式，将大量Ｍａｒｌｂｏｒｏ烟弹带回国交给同伙马某、郝某二人进行非法销售，被告人戴晶从中赚取每条烟弹人民币40元的差价。被告人戴晶非法经营的销售金额共计人民币366410元，非法获利共计人民币51881元。 另查明，因涉嫌犯非法经营罪被告人禄岩于2019年3月27日被南京市公安局江北新区分局玉带派出所民警抓获，次日被刑事拘留，羁押于南京市六合区看守所。同年4月26日被南京市公安局江北新区分局决定取保候审并于当日释放。 在办理被告人逯岩涉嫌犯非法经营罪一案中，南京市公安局江北新区分局沿江派出所民警根据被告人逯岩主动交代其手机微信联系人中有与其交易的嫌疑人微信账号及聊天记录，通过对被告人逯岩的手机检查及供述，研判分析出嫌疑人张海龙（男，居民身份证号231024198903××××，户籍地：黑龙江省东宁县××道××组××号）身份并将其抓获，该局根据被告人逯岩供词固定张海龙犯罪事实，张海龙一案已移诉判决（南京市六合区人民法院）。南京市公安局江北新区分局玉带派出所民警根据被告人逯岩供述及工作，于2019年7月11日抓获涉嫌非法经营的犯罪嫌疑人肖军涛（男，居民身份证号371082198004××××，户籍地：山东省荣成市××街道××村××号，已于2020年3月25日移交荣成市公安局处理），根据被告人逯岩主动交代的情况已查实肖军涛的犯罪事实。 2020年8月11日山东省荣成市人民法院对被告人肖军涛犯非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万六千元。 2020年3月3日，被告人戴晶、逯岩分别向四川省邻水县人民检察院退缴违法所得人民币51,881元和10,234元。 2020年9月27日，被告人戴晶主动缴纳罚金人民币60,000元。2020年9月28日，被告人逯岩主动缴纳罚金人民币20,000元、补退违法所得人民币8,697元。 上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据予以证明： 一、程序性方面证据 1.发破案经过。 2.受案登记表、立案决定书。 3.强制措施情况。 4.临时寄押证明书。 5.传唤证拘留证、拘留证、变更羁押期限通知书、拘留通知书。 6.批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、不予变更强制措施通知书。 7.逯岩、戴晶户籍证明：证明犯罪嫌疑人戴晶、逯岩具有完全的刑事责任能力。 二、案件事实方面的证据 （一）书证 1.网络关系导图：马某、郝某销售的烟弹来源于戴晶从日本购买的烟弹；冯某、张学扬销售到全国各地的烟弹来源于逯岩、马某、郝某等人。 2.戴晶烟弹微信交易明细表：（1）戴晶与郝某、马某交易烟弹过程中，郝某、马某通过微信转账给戴晶的微信记录，郝某、马某共计转给戴晶207470元。（全部是烟弹）。（2）戴晶与郝某、马某交易烟弹过程中，郝某、马某通过支付宝转账给戴晶的微信记录，郝某、马某共计转给戴晶248940元。 3.情况说明：戴晶与马某、郝某之间通过微信转账的方式交易的金额为207470元、通过支付宝转账的金额为248940元。（应减除7万元未交易货款及2万元化妆品货款）。 4.情况说明：逯岩举报川烟集团有人涉嫌销售烟弹的线索经核实无果。 5.逯岩烟弹交易确认表。 6.逯岩销售烟弹微信交易明细表：2018年5月4日至2018年8月16日期间，逯岩与冯某的烟弹交易记录（逯岩、冯某签字确认）。 7.戴晶烟弹微信交易确认表：仅仅是戴晶与郝某、马某的烟弹、化妆品交易过程中微信的转账记录，不包含支付宝转账记录（戴晶签字确认）。 8.戴晶烟弹微信交易确认表：仅仅是戴晶与马某的烟弹交易过程中微信的转账记录，不包含支付宝转账记录（马某签字确认）。 9.戴晶烟弹微信交易确认表：仅仅是戴晶与马某的烟弹交易过程中支付宝转账记录，不包含微信转账记录（马某签字确认）。 10.逯岩与冯某烟弹交易的微信转账确认表：共计268089元（逯岩签字确认）。 11.逯岩与冯某烟弹交易的微信转账确认表：共计272056元（冯某签字确认）。 12.逯岩与冯某烟弹交易的微信聊天记录核对表：共计272056元（客观梳理出来的数据）。 13.逯岩与冯某烟弹交易的微信转账：共计269325元。 14.逯岩与除冯某外的其他购买烟弹的下家的烟弹交易的微信转账交易明细核对表（已入账）：共计为128673元。 15.情况说明：证实逯岩与冯某烟弹交易的微信转账，共计269325元。同时，逯岩与除冯某外的其他购买烟弹的下家的烟弹交易的微信转账交易明细核对表（已入账）。共计为128673元，该128673元系微信转账记录核实，同时有逯岩与除冯某外的其他购买烟弹的下家的的微信聊天佐证。 16.逯岩微信聊天记录节选:逯岩与微信“×××92”、“ｂｅｎｂｅｎｋｅ”、“ｄｅｓｉｇｎｅｒｃｃ1900”、“ｇｕａｎｒｅｎ950191”的下家通过微信聊天销售烟弹的微信聊天记录。 17.证明函：逯岩未在北京市东城区烟草专卖局当地办理烟草专卖零售许可证；戴晶未在北京市西城区烟草专卖局当地办理烟草专卖零售许可证。 18.在逃人员査询比对表、违法人员查询比对表：戴晶不是网上在逃人员，无违法前科；逯岩2019年3月28日因涉嫌非法经营烟弹，被南京市公安局江北新区分局刑事拘留，后取保候审。 19.到案经过：根据前期侦查线索发现，冯某非法经营案涉案上家为北京籍人员戴晶、逯岩，四川省邻水县公安局侦查人员在北京丰台警方的大力支持下，于2019年6月20日23时许将戴晶抓获，并于次日凌晨30分将逯岩抓获。 20.关于对冯某、郝某、马某处理情况的说明：三人因非法经营罪分别被起诉。 21.关于逯岩销售烟弹交易金额核实结果的情况说明：民警通过逯岩下家冯某的微信聊天记录、微信交易记录、顺丰快递记录制作的《逯岩烟弹交易确认表》，逯岩对该表中对冯超的交易的金额无异议，共计交易金额为269325元，但是微信聊天记录显示为逯岩与冯某交易金额为272056元。同时对逯岩的手机进行勘验，结合其微信交易记录，在逯岩的微信聊天记录中梳理、统计处逯岩与除冯某外的其余人的烟弹交易金额为128673元，并制作《逯岩微信聊天记录交易明细核对表》。 22.关于逯岩、冯某手机型号、微信昵称、微信号的说明。 23.逯岩微信聊天记录节选：微信聊天截屏：逯岩：“是，现在严查，所有烟弹国内断货”。“你抽别烟弹口味不行吗？”“只有坚果口味，360”。 24.四川省邻水县人民检察院扣押决定书及扣押清单：扣押被告人逯岩违法所得人民币10,234元、扣押被告人戴晶违法所得人民币51,881元。 25.四川省邻水县公安局治安管理大队于2020年5月14日出具的情况说明：我队在办理逯岩非法经营案件过程中，未曾收到犯罪嫌疑人逯岩向我局提供的相关立功线索，同时经与南京警方承办民警赵楠联系，赵楠称南京警方也未曾收到逯岩相关立功线索。 26.南京市公安局江北新区分局玉带派出所于2020年6月5日出具的情况说明：我单位在办理逯岩涉嫌非法经营案中，逯岩向我单位主动交代违法犯罪事实，根据逯岩供述及工作，我单位于2019年7月11日抓获涉嫌非法经营的嫌疑人肖军涛（男，1980年4月19日生，现已移送荣成市公安局处理），根据逯岩主动交代的情况我单位已查实肖某的犯罪事实。 27.南京市公安局江北新区分局玉带派出所于2020年8月19日向四川省邻水县人民法院出具的调查核实复函：1、贵院函中提出的“据被告人逯岩当庭供述，你局办案民警陈警官、孙警官（具体姓名记不清）曾于2019年5月底至6月初期间......”此次情况，系江北新区分局沿江派出所毛警官等人对逯岩进行的讯问，逯岩主动交代相关情况，逯岩供述在其手机微信联系人中有与其交易的嫌疑人微信账号及聊天记录，通过对逯岩的手机检查及其供述，研判分析出嫌疑人张海龙（男，居民身份证号：231024198903××××，户籍地：黑龙江东宁县××道××组××号）身份并将其抓获，我局根据逯岩供词固定张海龙犯罪事实，张海龙一案已移诉判决（六合区人民法院）；贵院函中提出的“你局办案民警孙警官和其他办案民警（具体姓名记不清）曾于2019年7月中旬......”此次情况，系江北新区分局玉带派出所孙警官等人向逯岩核实犯罪嫌疑人肖军涛（男，居民身份证号371082198004××××，户籍地：山东省荣成市××街道××村××号××的违法犯罪事实，逯岩此次材料中向公安机关主动交代与犯罪嫌疑人肖军涛的交易情况，从而固定了犯罪嫌疑人肖军涛的犯罪事实。2、贵院函中提出的第2点情况，系江北新区分局玉带派出所在办理逯岩涉嫌非法经营案中，逯岩主动交代违法犯罪事实，根据逯岩供述及工作，玉带派出所于2019年7月11日抓获涉嫌非法经营的嫌疑人肖军涛（男，居民身份证号371082198004××××，户籍地：山东省荣成市××街道××村××号，已于2020年3月25日移交荣成市公安局处理），根据被告人逯岩主动交代的情况已查实肖某的犯罪事实。 28.南京市公安局江北新区分局移送案件通知书（回执）：肖军涛非法经营案于2020年3月25日移送荣成市公安局刑事侦查大队。 29.南京市公安局江北新区分局提供的讯问笔录：2019年8月6日南京市公安局江北新区分局民警在邻水县看守所向被告人逯岩核实相关情况时，其供述到：对方我不认识，是从闲鱼网上认识的，后来加的微信好友，微信名好像改过了，之前叫什么“燕子”，反正是这个微信跟我聊天的。我跟这个人买韩国“H”、“F”牌电子香烟。2018年12月份，我向这个人买了14条韩国heets电子烟，每条315元，总共4,410元。2019年1月16日，我向对方购买了50条电子烟弹，也是韩版的“H”、“F”牌，每条255元，不包邮，总共13,250元。2019年1月18日，我向对方购买了56条电子烟，也是韩版的，每条266，总共14,896元。2019年3月15日，我向对方购买了42条韩版电子烟，每条255元，总共10,710元。2019年3月19日，我向对方购买了40条电子烟，每条255元，共10,200元。对方总共销售了五万三千余元的电子烟给我。 附：固定证据的检查笔录。 30.南京市公安局江北新区分局提供的讯问笔录：2019年7月11日南京市公安局江北新区分局民警在荣成市公安局荣宁派出所讯问肖军涛时，其供述到：销售的电子烟弹基本上都是我自己去韩国那边买了带回来的。Ｈ牌烟弹和Ｆ牌烟弹的价格一样，我一般从韩国买的话是240元至250元之间。卖的话基本上就是在原价的基础上加10到15块左右，偶尔加20块。基本上在线上销售，通过微信跟买家联系。一般就是用我微信昵称叫“紫气东来”的那个号，还有我老婆的那个微信号和买家联系。我老婆的微信号：×××00,昵称叫“做精致的燕子”，后来因为我被公安机关抓了，就改了名字叫“禅心”。我卖过电子烟弹给一个微信号为×××ｌｅ的人，这个人是北京的，没见过面，这个微信号我记得，但是他的名字我不记得了。我用的我老婆的微信号跟对方联系的，微信号×××00,昵称叫“做精致的燕子”。具体数量我真记不起了，大概200条左右，具体每次价格我不记得了，每条价格在245元至260元之间。2019年7月12日南京市公安局江北新区分局民警在荣成市公安局荣宁派出所再次讯问肖军涛情况时，办案民警向肖军涛提供一组手机微信聊天记录截图后，其供述到：对的，这个就是我跟北京那个从我这边买烟弹的人聊天记录。都是我聊的，我用的我老婆王兴燕的微信跟对方联系的，我用的微信号是×××00，对方就是我之前笔录里提到的那个人，这聊天记录是他另外一个微信号：×××19,这个微信号跟之前我说的那个微信号（×××ｌｅ）是同一个人，不过我不认识他。第一次买就是在去年年底，买了14条朗姆酒口味烟弹，就是Ｈ牌的，当时是新品，卖得贵点，我卖给他315元一条，总共4410元。第二次买是在2019年1月16日，对方买了50条烟弹，我卖给他255元一条，总共是13250元。第三次是在2019年1月18日，对方买了56条，我卖给他266元一条，总共14896元。第四次是在2019年3月15日，对方买了42条烟弹，我卖给他255元一条，总共是10710元。第五次是在2019年3月19日，对方买了40条，我卖给他每条255元，总共10200元。 附：肖军涛指认自己的微信号和逯岩的微信号照片复印件二份。 31.山东省荣成市人民法院刑事判决书（2020）鲁1082刑初268号：2020年8月11日，被告人肖军涛犯非法经营罪，被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万六千元。 32.被告人逯岩、戴晶缴纳罚金缴款书及被告人逯岩退缴违法所得缴款书。 （二）证人证言 1.证人冯某证实的主要内容：我大概在2018年的5、6月份开始与逯岩利用微信进行烟弹交易，我将客户信息发给逯岩后，由逯岩直接将烟弹邮寄给客户，我再将货款转给禄岩，由逯岩直接发货给我的情况次数没有代发的情况多。我所销售的烟弹品牌主要就是Ｍａｒｌｂｏｒｏ、ｈｅｅｔｓ、Ｆｉｉｔ这三个品牌的烟弹，各种口味的都有，每次都是我通过微信转账的方式将货款转给逯岩，主要用了我的ｆｅｎｇｑｉａｎｇｌ、ｉｑｏｓ1122、ＬＹＸＦＱ6三个微信号同他交易。具体数量记不清了，但我给逯岩的货款有二十多万，以实际微信交易的数据为准。发送金额中有几项一百多元的金额，要么是邮寄费，要么是补发的货款。逯岩销售烟弹微信交易明细表上所记载的都是我和逯岩的烟弹交易，没有其它物品的交易。 2.证人郝某证实的主要内容：我和戴晶一起做烟弹生意，她向我提供烟弹，我在她那里买来后再销售出去，我和马某支付给她的货款有二十几万，是通过微信、支付宝转账给戴晶，马某在戴晶处购买了十几万的烟弹，我在戴晶处购买了七八万的烟弹。另外我还叫她带了几千元的化妆品回来。马某只是在她那买烟弹。另外，我们不销售点烟器，所以肯定没有在戴晶处购买点烟器。另外，去年上半年的时候，我们还有七万元货款给了戴晶，但是她没有给我们烟弹。你们可以查我和马某的微信转账、支付宝转账的记录，上面的费用除了有几千元的化妆品外，大概是7千元，其余都是烟弹交易的费用金额。 我看了和戴晶支付宝转账记录的照片，确实是这样，这些转账金额确实是我打给戴晶的烟弹货款，马某的也有。我和她除了烟弹货款的交易外，没有任何事由转账交易，在微信、支付宝转账中包括了我前面说的7万元货款。 3.证人马某证实的主要内容：我认识戴晶，她出国带烟弹给我们，我们都是通过微信联系，在微信给她说要多少烟弹，然后通过微信转账、支付宝转账给她支付货款，她就从日本带烟弹回来，在天津的机场给我们货。戴晶是我和郝某共同的上家。我刚才核对了《戴晶和马某的微信烟弹交易确认表》、《戴晶烟弹交易确认表》。我和郝某在戴晶那里买了化妆品，我买了3000元的化妆品，郝某买了2000元的化妆品。郝某和我还转了7万元货款给她，她一直没有发货给我们。我这些货款是我和郝某共同的流通资金，结合我亲自确认的交易结果，我们之间的烟弹交易总共40多万元。 4.证人付某证实的主要内容：2018年1月份起，我在冯某处帮助他当客服，卖电子烟。 5.证人周某证实的主要内容：2018年4月份起，我在冯某处帮助他当客服，卖电子烟。 （三）被告人的供述与辩解 1.被告人逯岩供述的主要内容：Marlboro万宝路进价是335元至355元，售价是差价5元至10元不等，欧版的heets进价是210元至240元，售价是差价5元至10元不等，韩版的heets进价是280元左右，售价是差价5元至10元不等，宽窄我卖的少，价格记不起了。我在一个卖电子烟的微信群卖点烟器，但是我想到将点烟器与电子烟一起卖，虽然电子烟不怎么赚钱，但是点烟器比较赚钱，所以我就想到了销售电子烟。 我用微信号×××ｌｅ与冯某交易的，他其中一个微信昵称是“ＡＡＡＡ”,还有一个微信昵称叫“ｉｑｏｓ专卖店”，我是2018年上半年的时候在一个专门销售电子烟设备的一个朋友群里结识的冯某，之后我们就通过微信进行交易。冯某将他客户的信息发给我，由我将货直接邮寄给他的客户，然后他支付我货款，也有可能直接发过货给冯某。我给冯某发过烟弹和点烟器这两种，具体数量记不清了，我记得大概有20台点烟器，货值大概一万元，我查看了《逯岩烟弹交易确认表》，这里面一百多少元的应该是物流费，其他的都是烟弹交易的金额。我给冯某发的烟弹有Ｍａｒｌｂｏｒｏ、ｈｅｅｔｓ、Ｆｉｉｔ这三个品牌，每个品牌的口味都有。 冯某支付货款基本上都是微信转账给我的，记不清有没有支付宝支付货款的情况。我的这些烟弹都是我在阿里巴巴旗下的“闲鱼”ＡＰＰ上购买的。我主要在鱼塘里联系北京本地的卖家，在谈后生意后我们都是现货交易，他把烟弹给我，我直接支付现金给他们。我不记得这些在北京销售烟弹的人都是谁了，但我知道他们货都是从国外带回来的。我没有赚冯某的钱，我都是原价卖出去的。 我销售的烟弹主要是Marlboro、heets、Fiit三种，我记不得有没有销售过宽窄巷子了，但是没有销售百乐门。Marlboro有蓝莓、淡薄荷、浓薄荷、浓原、淡原、坚果6种口味，heets有浓原味、原味、薄荷、蓝莓（葡萄）4种口味。这个烟还分韩版和俄版两种。Fiit有柠檬、酸奶两种口味。我发货的时候，对方会在发送的信息后面添加数字、口味，以这个方式告知我所要烟弹的数量及口味，比如坚果1或者1坚果，就是指1条坚果口味的万宝路烟弹。 2.被告人戴晶供述的主要内容：我是通过郝某认识马某的，他和郝某是一起做烟弹生意的。展示的我与郝某的微信聊天记录是真实的。《戴晶烟弹交易确认表》基本上都是我们的烟弹交易金额，但其中有20支点烟器的金额在里面，我现在也分不清哪笔款项里含有点烟器。 每支点烟器我从日本购买成650元一支，我卖给他们700元一支。除了烟弹和点烟器，我没有通过微信销售给他们其它物品。截止目前，我还欠他们七万多元的烟弹没有给他们。 我们基本上都是在微信上通过微信聊天来谈烟弹交易的，在他们需要货的时候就给我联系，联系好烟弹数量后是他们先给我打款，我收到货款后再给他们烟弹。每次我都是在回国出机场后，把游客帮我携带的烟弹收集起来再在机场附近将烟弹交给他们。销售给他们的烟弹都是万宝路牌的烟弹，没有其它品牌的。我在日本免税店购买时是买成每条240元至245元一条，卖给他们是280元至285元一条，每条我就只赚40元。价格有浮动是因为日元对人民币的汇率在变。 郝某、马某之前是支付我7万元钱，是微信和支付宝打钱的。但是我没有时间给他们烟弹，后来郝某建议我用其他物品抵扣7万元钱，我当时答应了。我和郝某、马某交易的化妆品有2万元，其余的都是烟弹交易。我和郝某、马某的烟弹交易是通过微信、支付宝转账两种方式，交易的物品就是烟弹和化妆品。 （四）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 1.勘验、检查等笔录：2019年6月21日，搜查逯岩位于北京市东城区××的住宅，侦查人员在其客厅电视柜下牡屉内发现ｈｅｅｔｓ牌烟弹35盒，Ｆｉｉｔ牌烟弹14盒、Ｍａｒｌｂｏｒｏ牌烟弹16盒;同时查获逯岩随身携带的华为牌蓝色机身手机1部。 2.调取证据通知书、调取证据清单、调取证据通知书：调取支付宝账号1391××××7557、1890××××7888、1581××××5200的注册信息及2017年8月20日至2019年6月20日的交易记录。调取微信号×××19，×××ＩＬ的注册信息及2017年8月20日至2019年6月20日的交易记录。 3.检查笔录：检查戴晶被扣押的的手机，戴晶与郝某、马某的支付宝转账记录，该检查笔录随后制作了《戴晶与郝某、马某的支付宝转账梳理统计表》；对戴晶的手机扣押后进行检查，戴晶（支付宝昵称多啦Ａ梦）与郝某、马某的从2017年11月12日至2018年4月17日的20笔转账交易，郝某、马某转给戴晶共计251940元（支付宝：郝某转给戴晶135000元。马某转给戴晶104790元）。 4.证据检查工作记录：对冯某的华为手机、ＯＰＰＯ手机进行电子证据检查；对冯某的2台电脑进行电子证据检查；对郝某的华为手机手机进行电子证据检查；对戴晶的华为苹果Ｘ手机、逯岩的华为手机进行电子证据检查。 5.辨认笔录：郝某辨认出被告人戴晶。 （五）鉴定意见 四川省烟草质量监督检测站所作的检验报告：样品Fiit经鉴定属于真品lil卷烟，样品Marlboro、heets经鉴定属于真品iQOS卷烟。 （六）视听资料、电子数据 1.调取证据数据光盘。 2.戴晶、郝某手机勘验压缩数据及微信、支付宝、物流相关数据光盘。 3.冯某手机勘验数据及微信勘验数据光盘。 上述证据经当庭举证、质证，来源合法，证明内容客观真实，且能相互印证，形成证据锁链，本院予以确认。 本院认为，被告人逯岩、戴晶违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。 关于二被告人的辩护人提出本案所涉电子烟不属于烟草专卖品的问题。经查，ｉＱＯＳ俗称烟弹，是一种在精确控制的温度范围内，烟草棒在无火、无灰、无烟及不释放强烈气味的情况下，加热至一定的温度，从而产生含尼古丁气雾的烟草产品。其工作原理是通过加热棒烘烤加热特质烟丝的方式产生烟雾，其与普通卷烟的区别在于其只是加热而非燃烧烟草，是利用烟具电子烘烤加热，是新型加热不燃烧烟草制品。国家烟草专卖局于2017年10月印发的《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》将ｉＱＯＳ卷烟纳入我国的卷烟鉴别名录，系国家烟草管理职能部门对涉案烟弹等烟草专卖品加强监管的具体工作举措，不是扩大烟草专卖品的范围而给涉案烟弹新添定义。在被纳入名录后，ｉＱＯＳ卷烟属于我国专卖物品，需持有烟草专卖许可证才可以经营。在本案中，查获的与本案有关联的冯某持有的电子烟弹经过鉴别检验，系真品ｉＱＯＳ卷烟。故二被告人所销售的电子烟弹属于烟草专卖品，系国家烟草专卖局管控的商品。故对二被告人的辩护人上述辩护意见不予采纳。 关于二被告人的辩护人提出四川省烟草质量监督监测站的四份检测报告和卷烟真伪鉴别检验结果证明单不能作为认定案涉电子烟属于烟草的证据，也不能作为本案的定案依据的问题。经查，证人冯某、郝某、马某的证言和被告人逯岩、戴晶的供述相互印证，足以认定被告人戴晶从日本代购回来由同伙郝某、马某销售给冯某的烟弹系同一品牌，且该品牌烟弹与被告人逯岩销售给冯某烟弹品牌一致。故公安机关将从冯某处扣押的同一品牌烟弹交由四川省烟草质量监督检测站进行检验后所作出的检测报告，与本案具有关联性，应予认定二被告人贩卖的电子烟弹与冯某持有的同品牌的电子烟弹系真品ｉＱＯＳ卷烟。故对二被告人的辩护人上述辩护意见不予采纳。 关于被告人逯岩及其辩护人提出其具有立功情节的问题。经查，南京市公安局江北新区分局于2019年3月14日对3.14非法经营案立案侦查，同年3月27日南京市公安局江北新区分局玉带派出所民警刘峰、陈小忠在北京市丰台区园博园停车场将被告人逯岩抓获，同日在北京市公安局丰台分局执法办案中心对被告人逯岩进行了第一次讯问，被告人逯岩主动交代了自己非法经营电子烟弹的犯罪事实，同时揭发了为其提供货源微信名叫“做精致的燕子”的山东人非法经营电子烟弹的犯罪事实，公安机关根据其供述于2019年7月11日抓获犯罪嫌疑人肖军涛，并经向被告人逯岩再次核实，从而固定了犯罪嫌疑人肖军涛的犯罪事实。2020年8月11日，山东省荣成市人民法院以被告人肖军涛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万六千元。被告人逯岩主动交代自己的犯罪事实的同时，揭发他人犯罪行为，并提供他人犯罪线索，经查证属实，应予认定为具有立功表现。故对被告人逯岩及其辩护人提出其具有立功情节的辩解、辩护意见予以采纳。 被告人逯岩揭发他人犯罪行为，并提供他人犯罪线索，经查证属实，具有立功表现，予以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人戴晶受同伙郝某、马某的指使，事先收取货款并按照其指定购买数量进行代购，从中赚取差价，在整个非法经营活动中起辅助作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人逯岩、戴晶被动到案后如实供述自己的主要犯罪事实，是坦白，予以从轻处罚。被告人逯岩、戴晶自愿认罪认罚，且签署具结书，予以从宽处理。被告人逯岩、戴晶已退缴全部违法所得，并积极缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人逯岩、戴晶具有法定从轻或者减轻处罚情节以及主动退缴违法所得和积极缴纳罚金的酌定从轻处罚情节，同时考虑电子烟弹曾在淘宝网上存在众多销售的事实以及二被告人在国家明令禁止后未再进行电子烟弹销售的客观实际，对二被告人适用缓刑不致再危害社会，对其所居住的社区亦无重大不良影响。 综上所述，根据被告人逯岩、戴晶的犯罪事实，犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，并结合其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条之规定，判决如下： 一、被告人逯岩犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、被告人戴晶犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、对被告人逯岩主动退缴的违法所得共计人民币18,931元予以上缴国库。 四、对被告人戴晶主动退缴的违法所得共计人民币51,881元予以上缴国库。 五、扣押在案的涉案电子烟弹和手机，由作出扣押决定的公安机关予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广安市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  何定云 人民陪审员  邹建国 人民陪审员  文谟孝 二〇二〇年九月二十八日 法官 助理  沈 洁 书 记 员  朱 睿 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。