四川省德阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川06刑终44号 抗诉机关（原公诉机关）四川省绵竹市人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖枫，男，1994年9月16日出生，汉族，小学文化，无业，住四川省绵竹市。因犯非法持有枪支罪、盗窃罪，于2016年11月4日被四川省绵竹市人民法院判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金6000元。2018年1月30日刑满释放。因犯盗窃罪，于2019年6月11日被四川省绵竹市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。现羁押于什邡市看守所。 指定辩护人陈秀兰，四川凯晴律师事务所律师。 原审被告人吴皓，男，1998年3月19日出生，汉族，中专文化，无业，住四川省绵竹市。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年12月17日被刑事拘留；2019年1月16日被取保候审。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年8月9日被执行逮捕。现羁押于广汉市看守所。 原审被告人张明文，别名张鑫，男，1996年2月15日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省绵竹市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年8月26日被刑事拘留，同年9月6日被执行逮捕。现羁押于广汉市看守所。 原审被告人叶**，绰号叶**机，男，1997年7月22日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省绵竹市。因犯敲诈勒索罪、非法拘禁罪，于2016年6月20日被四川省绵竹市人民法院判处有期徒刑一年零二个月，缓刑一年零六个月，并处罚金3000元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月9日被执行逮捕。现羁押于什邡市看守所。 四川省绵竹市人民法院审理四川省绵竹市人民检察院指控原审被告人吴皓、肖枫、张明文、叶**犯聚众斗殴罪一案，于2019年12月11日作出（2019）川0683刑初217号刑事判决。宣判后，四川省绵竹市人民检察院提出抗诉，原审被告人肖枫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省德阳市人民检察院指派检察员陈华蓉出庭履行职务，原审被告人肖枫、吴皓、张明文、叶**及肖枫的指定辩护人陈秀兰到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省绵竹市人民法院判决认定：2018年11月10日下午，被告人吴皓接到刘某某的电话后，与张明文、叶**到达绵竹市中心广场，因言语不合与林某、汪某某（17岁）发生争执，之后吴皓邀约林某等人在原绵竹市公安局的巷子内打架，吴皓又电话通知肖枫带工具过来，肖枫带工具赶到后，双方已被人劝走。后林某通过微信又邀约吴皓等人到绵竹市迎祥广场和绵竹市梁丰苑打架。在绵竹市××小区附近的路口，被告人吴皓等人持被告人肖枫带来的工具（被告人吴皓持砍刀、被告人肖枫持甩棍、被告人张明文持匕首），与林某、汪某某发生打斗，致林某、汪某某受伤。经鉴定，汪某某身体损伤程度属轻微伤，林某身体损伤程度属轻伤二级。 另查明，案发后，被告人吴皓的家属代吴皓积极赔偿林某、汪某某损失，取得林某和汪某某的谅解。 上述原判事实，有经庭审质证确认的被告人户籍信息，调取证据通知书资料、证明材料，吸毒检测报告，证人刘某某的证言，同案关系人林某、汪某某的陈述，被告人吴皓、肖枫、张明文、叶**的供述与辩解，现场勘验笔录、辨认笔录，伤情鉴定、鉴定意见通知书，抓获经过，赔偿协议书、收条及谅解书，累犯、再犯材料等证据证实。 四川省绵竹市人民法院认为，被告人吴皓、肖枫、张明文、叶**持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，该院予以支持。被告人吴皓组织聚众斗殴，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人肖枫、张明文、叶**积极参与聚众斗殴，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人吴皓、张明文主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人叶**到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人吴皓赔偿林某、汪某某损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人肖枫被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人肖枫在刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应数罪并罚。故对四名被告人的辩护人提出的有关四被告人具有从轻或减轻处罚情节的辩护意见该院予以采纳。为打击犯罪，维护社会管理秩序，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条之规定，判决：一、被告人肖枫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；与原判犯盗窃罪判处有期徒刑一年实行并罚，总和刑期有期徒刑四年，决定执行有期徒刑三年零六个月。二、被告人吴皓犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人张明文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。四、被告人叶**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。 宣判后，四川省绵竹市人民检察院以“原判对被告人肖枫的量刑明显不当，确有错误”为由提起抗诉。 四川省德阳市人民检察院出庭支持抗诉的检察员认为，一、一审判决对上诉人肖枫的量刑明显不当，确有错误，应依法纠正。二、一审判决认定事实清楚、证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法判决。 原审被告人肖枫不服，向本院提出上诉称：一审量刑过重，对犯罪事实有异议。 其指定辩护人提出，对检察院抗诉意见及一审判决认定的事实和证据无异议，请求依法判决。 二审查明的事实和证据与一审认定无异，本院予以确认。 另二审中，上诉人肖枫当庭表示对一审判决认定的事实和证据无异议。 综合抗诉机关的抗诉意见和上诉人的上诉理由，本院将重点审查、评判上诉人肖枫是否构成聚众斗殴罪及本案量刑是否适当的问题。 （一）关于上诉人肖枫是否构成聚众斗殴罪 经查，在案原审被告人吴皓、张明文、叶**供述与辩解证实上诉人肖枫系由吴皓电话通知到场，且该三人均证实看见肖枫背了背包，在打斗过程中肖枫持甩棍与吴皓打了路沿上的那个人，该三人供述与同案关系人的陈述在细节处相互吻合，与上诉人肖枫第一次讯问时的供述与辩解一致，且上诉人肖枫在二审中亦当庭表示对一审认定的事实和证据无异议。故现有证据充分证实了上诉人肖枫参与了聚众斗殴，实施了殴打行为，其行为符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，原判认定事实清楚、证据确实、充分，上诉人肖枫的上诉理由与查证事实不符，本院不予采纳。 （二）关于本案量刑是否适当 经查，2019年6月11日，四川省绵竹市人民法院（2019）川0683刑初77号刑事判决书，以肖枫犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。后肖枫因本案被四川省绵竹市人民法院以犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；与原判犯盗窃罪判处有期徒刑一年实行并罚，总和刑期有期徒刑四年，决定执行有期徒刑三年零六个月。但根据《中华人民共和国刑法》第七十条、第六十九条第三款之规定，数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。故原判在对上诉人肖枫进行数罪并罚时遗漏附加刑错误，导致量刑明显不当，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。 本院认为，原审被告人吴皓、张明文、叶**、上诉人肖枫持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人吴皓组织聚众斗殴，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人肖枫、原审被告人张明文、叶**积极参与聚众斗殴，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人吴皓、张明文主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人叶**到案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人吴皓赔偿林某、汪某某损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。上诉人肖枫曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人肖枫在刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应数罪并罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法，但个别量刑不当。故根据上诉人、各原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第三款、第七十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省绵竹市人民法院（2019）川0683刑初217号刑事判决第二项、第三项、第四项。即，二、被告人吴皓犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人张明文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；四、被告人叶**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。 二、撤销四川省绵竹市人民法院（2019）川0683刑初217号刑事判决第一项。即，一、被告人肖枫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；与原判犯盗窃罪判处有期徒刑一年实行并罚，总和刑期有期徒刑四年，决定执行有期徒刑三年零六个月。 三、上诉人（原审被告人）肖枫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；与原判犯盗窃罪判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，实行并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金5000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月6日起至2022年8月5日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 张文敏 审 判 员 青加彬 审 判 员 王 婧 二〇二〇年九月十八日 法官助理 何 婷 书 记 员 王 莉