山东省济南市济阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0125民初1409号原告：李金喜（曾用名李洪涛），男，1981年8月17日出生，汉族，住济南市济阳区。被告：济南市济阳区中医医院，住所地济南市济阳区纬二路112号。法定代表人：孟庆传，院长。委托诉讼代理人：张乃华，男，1975年12月30日出生，汉族，住济南市济阳区。委托诉讼代理人：邱维虹，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。原告李金喜与被告济南市济阳区中医医院（以下简称中医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2020年4月24日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李金喜、被告中医院的委托诉讼代理人张乃华、邱维虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李金喜向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告精神损失费及交通费50000元、护理费9000元、住院伙食补助费1500元、误工费558493.6元、营养费3000元、残疾赔偿金84658元、被扶养人生活费69500.6元、鉴定费1900元，后续治疗费实际发生后追加；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：李金喜与被告中医院医疗纠纷一案，被告存在过错及违法行为应承担全部赔偿责任。原告依据相关法律规定提起诉讼，请求法院依法判决。被告中医院辩称，一、被答辩人的诉讼请求没有依据，应当依法予以驳回。本案证明责任在患方，患者的损害后果与我院的医疗行为之间是否存在因果关系无法确定，被答辩人不能举证证明我院存在过错，应当承担举证不能的法律后果。1、本案为医疗损害责任纠纷，根据侵权责任法第56条规定该类案件实行一般过错责任原则，医疗机构的过错及因果关系均应由患者承担举证责任。本院审理的（2019）鲁0125民初3575号案件中，被答辩人申请对我院是否存在医疗过错、医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，鉴定机构以本案较为疑难复杂，以超出鉴定能力为由退卷，未对我院医疗行为是否存在过错及其他鉴定事项作出鉴定意见，因此，被答辩人应当承担举证不能的不利后果。另外，在济南市中级人民法院作出的（2020）鲁01民终2537号民事判决中对我院医疗行为是否存在过错进行了分析，被答辩人未能举证证实我院诊疗行为不符合规范，且鉴定机构未对我院诊疗行为是否规范作出评价，被答辩人举证不能，所以其诉讼请求没有依据。在被答辩人未能举证证明医疗机构及其医务人员存在过错，该过错与答辩人的损害后果之间存在因果关系的情况下，医疗机构可以就其因存在过错承担的赔偿责任根据侵权责任法第六十条规定的免责事由进行抗辩。而本案因果关系无法确定，直接导致本案过错事实无法查清，在无法查明我院存在医疗过错的情况下，被答辩人的诉讼请求自然不能成立。2020年7月31日试行的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》规定了人民法院办理类案检索的范围，其中就包括上一级人民法院及本院裁判生效的案件。济阳区人民法院在（2016）鲁0125民初2961号民事判决书中对鉴定机构无法作出鉴定的情况下，关于证明责任的分配有详细明确的论述，济南市中级人民法院（2018）鲁01民终2530号民事判决对（2016）鲁0125民初2961号民事判决书的判决内容予以确认维持，本案应当依据最高人民法院的指导意见予以同案同判。2、前期诉讼期间关于我院过错比例的认定仅仅针对医疗费用部分的赔偿，并未明确认定我院的诊疗行为存在过错。被答辩人在前期诉讼中主张我院提交的病历资料不完善，但鉴定机构退回鉴定的原因并非是病历资料不齐全，故不能认定我院存在隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的情况，且鉴定机构并未对我院的诊疗行为是否规范作出评价，该部分内容在（2020）鲁01民终2537号民事判决书已经认定。但在（2019）鲁0125民初3575号案件中，原告仅主张医疗费赔偿，并未主张其他费用，法院对我院诊疗过程中的过错认定也仅仅依据我院手术记录未签字、住院费用清单中心电图费用与检查记录不符等过错，却并未查明我院是否存在医疗过错，因此，法院认定我院承担70%责任比例仅仅是针对医疗费用部分的赔偿，并未明确认定我院的诊疗行为存在过错。《侵权责任法》第六十一条第一款规定了医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料的义务，但并未规定违反该项规定的内容就可以推定医疗机构存在过错。推定医疗机构有过错的依据只能是《侵权责任法》第58条患者有损害的，因下列情形之一，推定医疗机构有过错：1、违法法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；2、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；3、伪造、篡改或者销毁病历资料。本案并不存在这三种情况，无法由此推定我院存在过错。二、关于本案伤残等级的鉴定意见无法证明与我院前期医疗行为存在因果关系。我院对天津医科大学总医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书真实性无异议，但对证明目的有异议。鉴定意见认为被答辩人李金喜因伤残致左膝关节功能丧失25%以上，鉴定意见为十级伤残。我院认为该鉴定意见存在以下问题：1、关于鉴定材料的使用，鉴定意见中提到的患者提交的2017年10月20日临邑县人民医院左膝关节正侧位MR检查，并将该检查结果作为鉴定依据，并不合理。该份检查2017年作出，距离李金喜出院已经四年多，无法证明该检查结果与在济阳中医院左胫骨平台骨折切开复位内固定术及2014年左胫骨钢板取出术存在关联关系，更不能用此检查结果作为其2013年因左膝部外伤住院治疗后所导致的损害后果。患者出院3年多后，在日常生活中随时都有再次受伤的可能，也存在不遵医嘱休养的可能，也就是说患者有可能因为自己的原因导致伤残后果。所以，鉴定意见得出的鉴定结论与2013年的受伤及后期治疗的因果关系无法确定，也可能是李金喜出院后再次受伤所致，与我院前期治疗行为无关。2、患者2013年6月受伤并行左胫骨骨折切开复位内固定术，2014年行左胫骨钢板取出术，手术顺利，术后并不存在任何问题，直到2017年李金喜再次到临邑县人民医院作左膝关节正侧位MR检查，时隔尽4年之久，不符合常理。根据鉴定常规，患者骨折可在受伤发生治疗终结后6个月内申请鉴定，可本案被答辩人却拖了近四年之久未进行鉴定，在受伤4年且无法排除其可能再次受伤的情况下，无法认定该伤残结果与被答辩人的医疗行为存在因果关系，所以被答辩人据此鉴定主张赔偿责任不能成立。综上所述，无论是从一般过错责任原则的角度，还是从过错推定的角度，均无法证明医院存在过错也无法证明被答辩人的损害后果与我院的医疗行为存在因果关系，被答辩人的诉讼请求明显证据不足，请求法院查明事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院通过庭审组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月19日，李金喜不慎摔伤左膝部，入住济阳县人民医院，2013年6月21日，李金喜转入中医院住院治疗8天，诊断为左胫骨平台骨折（气滞血瘀），中医院于2013年6月25日为李金喜在硬膜外麻醉下行左胫骨平台骨折切开复位内固定术，并以胫骨近端内侧解剖钢板及配套螺钉固定。2014年7月6日，李金喜再次入住中医院治疗5天，其主要病情为左胫骨钢板寄留、气滞血瘀，中医院于2014年7月6日为李金喜进行左胫骨钢板寄留取出手术。上述两次住院共计花费18172.23元。2019年7月10日，李金喜起诉至本院，起诉讼请求为：请求依法判令中医院赔偿李金喜医疗费18172元，后变更诉讼请求为中医院赔偿李金喜医疗费18172.23元。精神损害抚慰金、伤残赔偿金、护理费、误工费、抚养费、后续治疗费等费用另行主张，保留诉权。2019年7月，李金喜向本院申请鉴定，本院依法委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，2019年10月30日，山东金剑司法鉴定中心作出鲁金司法鉴定中心【2019】终字第31号终止鉴定告知书，认为：本案较为疑难复杂，已超出我机构技术条件或者鉴定能力，故根据《司法鉴定程序通知》第二十九条之规定，特终止此案，将本案予以退回。本院于2020年1月16日作出（2019）鲁0125民初3575号民事判决书，判决结果为：一、被告济南市济阳区中医医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李金喜医疗费12720.56元；二、驳回原告李金喜的其他诉讼请求。李金喜对判决不服，起诉至济南市中级人民法院。济南市中级人民法院于2020年4月3日作出（2020）鲁01民终2537号民事判决书，判决结果为：驳回上诉，维持原判。2020年4月24日，李金喜申请对护理时间、营养时间、伤残等级申请鉴定，经本院委托，2020年7月20日，天津医科大学总医院司法医学鉴定中心作出鉴定津总医院【2020】临床鉴字第161号鉴定意见书，鉴定结果为：李金喜因伤致左侧膝关节功能丧失25%以上，鉴定为十级伤残。李金喜的护理期为90日，营养期为60日。鉴定报告作出后，中医院对该鉴定报告提出异议，天津医科大学总医院司法医学鉴定中心于2020年8月18日作出回复函：内容为：本机构出具的李金喜伤残等级鉴定意见书，是受法院委托对李金喜的伤残等级、护理时间、营养时间进行鉴定。本机构是严格按照济南市济阳区人民法院出具的委托书中规定的鉴定目的要求完成的。2、中医院提出的患者出院3年多后，在日常生活中随时都有再次受伤的可能，也存在不遵医嘱休养的可能。也就是说患者有可能因为自己的原因导致伤残后果，也可能是李金喜出院后再次受伤所致。以上这些可能均不在本次法院委托鉴定的要求之内，本机构不会以这些可能去无证据的评定。3、本机构的鉴定意见书是根据法院委托事项，对被鉴定人肢体损伤后所致残疾进行鉴定。关于诸如因果关系、伤病关系等属于另外的鉴定项目。本院认为，公民的生命健康权受法律保护，任何组织和个人均不得非法侵犯。（2019）鲁0125民初3575号民事判决书、（2020）鲁01民终2537号民事判决书均认定中医院的诊疗行为存在过错，应当承担70%的赔偿责任。庭审过程中，中医院申请对李金喜的诊疗过程中的过错及过错参与度进行鉴定，鉴于上述案件已认定中医院的诊疗行为存在过错，且已经对过错参与度进行了认定，本院对中医院的鉴定不予准许。中医院应当对李金喜的损失承担70%的赔偿责任。关于李金喜主张的赔偿项目，本院认定如下：1、误工费。本院认为，李金喜仅提交驾驶证、从业资格证不足以证实其从事交通运输行业，李金喜的误工费应当按照同期城镇居民可支配收入计算，对李金喜的误工时间应当自手术当日2014年7月6日计算至评残前一日。综上，李金喜2014年误工费为14330.79元（29222元/365天*179天），2015年误工费为31545元，2016年误工费为34012元，2017年误工费为36789元，2018年误工费为39549元，2019年误工费为42329元，2020年误工费为23309.94元（42329元/365天*201天），李金喜的误工费总额为221864.73元。2、护理费。结合鉴定报告，本院认定李金喜的护理费为9000元(100元/天*90天)。3、住院伙食补助费。本院认为，李金喜共计在中医院住院13天，原告的住院伙食补助费可以参照国家机关一般工作人员出差的标准100元/天计算为1300元。4、营养费。本院认为，结合鉴定报告，本院酌情认定原告的营养费为1800元。5、残疾赔偿金，本院认为，结合鉴定报告，李金喜的残疾赔偿金为84658元（42329元*20年*10%）。6、被扶养人生活费。根据法律规定，原告主张的被扶养人生活费62372.33元（其父李振华73岁，共有三个扶养人，计算方法为：26731元×7年÷3人×10%，其母李雪冬65岁，共有三个扶养人，计算方法为26731×15年÷3人×10%，其女李佳琪13岁，计算方法为26731×5年÷2人×10%，其女李晗雨5岁，计算方法为26731元×13年÷2人×10%，其子李延基4年，计算方法为26731元×14年÷2人×10%，被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金。7、精神损害抚慰金。本院认为，本次事故造成原告伤残，本院酌情认定原告的精神损害抚慰金为1000元。8、交通费。结合李金喜的伤情及就医情况，本院酌情认定交通费为2000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条第一款，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告济南市济阳区中医医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李金喜误工费155305.31元；二、被告济南市济阳区中医医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李金喜护理费6300元；三、被告济南市济阳区中医医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李金喜营养费1260元；四、被告济南市济阳区中医医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李金喜住院伙食补助费910元；五、被告济南市济阳区中医医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李金喜残疾赔偿金102921.23元；六、被告济南市济阳区中医医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李金喜精神损害抚慰金700元；七、被告济南市济阳区中医医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李金喜交通费1400元；八、驳回原告李金喜的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11562元，由原告李金喜负担3469元，由被告济南市济阳区中医医院负担8093元；鉴定费1900元，由由原告李金喜负担570元，由被告济南市济阳区中医医院负担1330元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  陈 文人民陪审员  温兴河人民陪审员  郑庆明二〇二〇年九月二十二日书 记 员  杨 芬