中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终592号 上诉人（原审原告）：广州融卫信息科技有限公司。住所地：广东省广州市海珠区敦和路******。 法定代表人：倪根虎，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：谢昕，北京德恒（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖文吉，男，1977年11月25日出生，汉族，住广东省广州市天河区，系原广州捷途软件科技有限公司股东。 被上诉人（原审被告）：郭秋霞，女，1980年8月13日出生，汉族，住广东省广州市越秀区，系原广州捷途软件科技有限公司股东。 被上诉人（原审被告）：黄勇，男，1983年9月22日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区，系原广州捷途软件科技有限公司股东。 委托诉讼代理人：常进海，广东法丞汇俊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州创发软件开发有限公司。住所地。住所地：广东省广州市天河区王园路******iv> 法定代表人：曾娥妹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁庆华，广东沁森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛丽锋，广东沁森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄浩，男，1987年11月1日出生，汉族，住湖南省沅江市。 委托诉讼代理人：梁庆华，广东沁森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛丽锋，广东沁森律师事务所律师。 上诉人广州融卫信息科技有限公司（简称融卫公司）因与被上诉人广州捷途软件科技有限公司（简称捷途公司）、黄勇、广州创发软件开发有限公司（简称创发公司）、黄浩计算机软件开发合同纠纷一案，不服广州知识产权法院于2020年1月15日作出的（2018）粤73民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭。原审法院审理期间，捷途公司于2019年12月2日经广州市天河区行政审批局核准注销，该公司股东肖文吉、郭秋霞、黄勇（暨本案原审被告）作为当事人参加二审诉讼。2020年7月9日，上诉人融卫公司的委托诉讼代理人谢昕，被上诉人黄勇及其委托诉讼代理人常进海，被上诉人创发公司及黄浩的共同委托诉讼代理人牛丽锋到庭接受了法庭询问。本案现已审理终结。 融卫公司上诉请求：撤销原判，改判支持其全部诉讼请求，并由捷途公司、黄勇、创发公司、黄浩承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：（一）原审事实认定严重错误、缺乏证据支持。1.涉案软件最后一次验收时间是2018年4月29日，远远超过了合同约定的时间。原审判决错误认定双方于2018年3月20日进行口头约定，变更了软件的交付时间，并进一步认为“双方对开发过程中的瑕疵等问题进行了多次沟通可以视为对约定交付时间做出了调整”。但是，融卫公司从未对变更交付时间做出口头约定。2.融卫公司在沟通过程中没有变更过业务需求，反而多次提醒捷途公司如果认为业务超过合同范围，可以报价协商。3.原审法院将黄浩的质证意见直接作为事实认定部分是错误的。黄浩认为2018年4月29日下午的录音文件在验证完总后台功能后就结束了，其它功能总体流程通过的部分没有体现，故不能证明验收不通过。事实上，录音文件证实了报修及维修APP在测试中会崩溃，而总后台是连接银行后台、维修商后台的前级，总后台不通过则这些功能模块不可能通过。（二）原审勘验程序严重瑕疵、本末倒置。1.捷途公司主张以勘验版本作为涉案软件是否符合合同约定的依据，却没有提供证据证明勘验版本与2018年4月29日第三次验收的版本完全一致。2.捷途公司用以证明勘验版本与最后一次验收版本一致的唯一证据，只有其旧电脑上安装包的最后修改时间，但是文件修改时间可以通过修改系统时间而修改。3.融卫公司在勘验过程中对软件功能提出的异议被原审判决曲解为不影响使用的小瑕疵。（三）原审判决法律关系不清，逻辑混乱。1.原审判决首先应当解决捷途公司、黄勇、创发公司、黄浩是否应当承担赔偿责任的问题，而非是否是涉案主体的问题。2.本案为软件开发合同纠纷，因此争议焦点不应当是涉案软件是否符合合同约定的交付标准问题，而应当是被上诉人有无在约定时间内交付符合合同约定标准的软件问题。3.捷途公司等被上诉人至今没有交付符合合同约定的软件，构成根本违约，应当解除合同。 黄勇、创发公司、黄浩答辩称，黄勇、创发公司、黄浩并非涉案合同主体，不承担合同纠纷产生的责任，且捷途公司已经履行了合同义务，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 融卫公司向原审法院起诉，原审法院于2018年8月22日立案。融卫公司提出诉讼请求：1.判令捷途公司、创发公司、黄勇、黄浩返还融卫公司已支付的合同本金82000元；2.判令捷途公司、创发公司、黄勇、黄浩向融卫公司支付逾期违约金308400元；3.判令捷途公司、创发公司、黄勇、黄浩赔偿融卫公司租金及员工开支444000元；4.判令捷途公司、创发公司、黄勇、黄浩按照银行同期贷款利率向融卫公司支付上述费用从2018年5月6日始至清偿之日止的利息。 原审法院查明事实： 一、涉案合同的签订及合同内容 2014年12月21日，融卫公司与捷途公司就捷途公司为融卫公司提供APP的设计、建设、开发、后台管理项目及维护等服务签订《APP制作合同书》，融卫公司为合同甲方，捷途公司为合同乙方，合同项目名称为“报修系统项目”，合同编号为SD2014-PACT-0113-1。 前述合同主要内容如下： 第一条，APP建设项目的主要内容、APP建设监控（报修系统网站、报修系统后台）、建设进度、交付方式。APP版本：安卓手机客户端，适合主流安卓手机浏览比例，中文简体版。一、APP框架：查看功能报价列表。二、APP建设价款表：APP开发报价清单及内容：所有合计八万元整。1.APP项目手机端总费用。项目名称：1.1平面设计，1.2平面切图，1.3安卓程序开发：Webserver、银行网点工作用户客户端、维修人员客户端；系统维护管理平台：银行管理人员平台（PC）、维修商管理平台（PC）、系统总后台管理平台（PC）。总计8万元。以下为分项报价说明：……2.开发方案。前台开发或前台功能：系统Android，开发语言Java，数据库Sqlite；后台开发：Windows/liunx；开发语言Java、HTML、JavaScript，数据库MySQL。3.开发工作安排。自合同签订日起（乙方收到甲方定金后第二天计起），乙方将在50个工作日内完成手机客户端及相关系统管理平台，缓冲期为15个工作日。如因国家规定节假日放假，时间顺延，或因修改意见未能及时反馈，则顺延。由双方签订合同后，且乙方收到甲方定金的第二天计起，乙方项目组会应项目需要制作时间节点（以自然日计算），由乙方安排专门项目经理作全程跟进，以确定合作之日调整。三、合同价格及付款方式。1.合同总金额：8万元，合同签订后3天内，甲方支付总金额的30%作为定金给乙方。2.APP前端及后台完成并实现前后端数据对接并经甲方整体测试验收确认无误后3天内甲方支付总金额的30%给乙方（累计支付60%），乙方收到款项后立即安排APP安装并给予甲方使用。3.上线试运行2个月内，甲方须支付总金额的30%给乙方（累计支付90%）。4.完工交付给甲方验收合格之日计起90天内，甲方须支付合同余款10%给乙方。乙方收到款项后交付源文件及系统详细设计说明书、软件需求说明书、概要设计说明书、数据库设计说明书、模块开发卷宗、测试分析报告、操作手册、用户手册给予甲方，乙方保一年系统维护（验收合格第二天计起）。 第二条，甲方的权利义务。1.项目验收合格交付后，乙方提供APP后台系统给予甲方，并培训甲方使用，前期乙方协助甲方上传部分资料，完善APP整体测试版效果展示，后期甲方自行上传管理文字、图片资料录入等更新操作。2.按照合同付款方式的要求，及时支付费用。3.甲方对本合同中的页面、图像及数据、程序享有其他的使用权。…… 第三条，乙方的权利义务。1.须提供专业的制作团队、维护人员与甲方联络。2.按合同要求，使用甲方资料，进行APP开发。3.在合同要求的期限内，完成APP的开发，并及时通知甲方进行验收；并在验收期内甲方的要求下，对不合格地方进行修改。4.如甲方按本合同规定时间付款，则本合同的相关作品、程序、文件属甲方所有。5.乙方须在一年内为甲方免费提供技术咨询服务、技术支持、确保甲方应用程序访问畅通；并在一年内帮助甲方免费确保APP功能正常以及页面正常等。…… 第四条，交付、验收事宜。乙方自合同生效日50个工作日之内必须按双方确认的方案完成整个项目的开发工作并交付甲方验收及将APP投入试运行。验收标准有以下几条：1.乙方完成APP建设工作并上传至测试主机相应位置后，应及时通知甲方并通知甲方测试地址，通知方式双方约定为书面文档。甲方确认无误后，应以书面形式签收。如甲方认为不合格，乙方应根据甲方的意见继续修改。所有界面及内容，无文字拼写及图片链接（以甲方提供的资料为准）错误。2.主页无文字拼写及图片链接（以甲方提供的资料为准）错误，并应符合已经确认的APP整体功能、设计风格，数据库稳定运行，APP日常维护方便，上传、下载流畅。3.验收期为乙方通知甲方客户端已完成测试后的10个工作日内。4.如乙方单方面原因，未能如期开发完成，将进入缓冲期，缓冲期为15个工作日。缓冲期后，甲方有权向乙方收取合同总金额的0.5%费用（以每一工作日计算）；缓冲期过后，乙方如仍不能制作完成，甲方有权要求终止合同，乙方需退还甲方之前所支付款项，并赔偿甲方在此时间段内的办公室租金等损失。5.如甲方延期付款，乙方将暂缓开发，相应开发进度顺延，乙方有权向甲方收取合同总金额的0.5%费用（以每一工作日计算）。6.乙方开发系统可满足大于10000人同时在线的承载量，后期因甲方的开发需要及硬件服务器升级，乙方须免费为其进行扩容，以满足最大限度的承载量。7.交付资料：提供全套APP源码，包括页面源文件及程序数据并包括系统详细设计说明书、软件需求说明书、概要设计说明书、数据库设计说明书、模块开发卷宗、测试分析报告、操作手册、用户手册。 第五条，知识产权双方约定。…… 第六条，保密条款。…… 第七条，系统维护。…… 第八条，其他事项。…… 上述协议加盖有融卫公司、捷途公司的公章并有两公司法定代表人倪根虎、黄勇的签名。 2014年12月28日，双方就前述合同签订了《补充协议书》。协议主要对原合同以下几条进行修改： 第一条第4点，完工交付给甲方验收合格之日计起90天内（不包括交付提出增加或者修改功能以及对页面进行调整等功能需求），甲方须支付合同余款10%给乙方。乙方收到最后一笔款项后交付源文件及系统详细设计说明书、软件需求说明书（甲方提供）、概要设计说明书（甲方提供）、数据库设计说明书、测试手册、操作手册给予甲方，乙方保免费一年系统电话指导及远程计算机服务，特殊情况另行商榷，如甲方提出增加或者修改功能以及对页面进行调整等功能性需求，都需要另行商榷并收取适当费用。 第三条第3点，在合同要求的期限内，完成APP的开发，并及时通知甲方进行验收；并在验收期内甲方的要求下，对不合格地方进行修改（注：此处不合格的唯一衡量标准只是说没有实现具体功能，而并不包含其他操作上的变更或UI上的变更，如确实需要对功能UI进行设计修改需要另行商榷方案，并且此时间不属于合同内的开发时间）。第5点，乙方须在一年内为甲方免费提供技术咨询服务、技术支持、确保甲方应用程序访问畅通；并在一年内帮助甲方免费确保APP功能正常以及页面正常等（注：乙方保一年系统电话指导及远程计算机服务，特殊情况另行商榷，如甲方提出增加或者修改功能以及对页面进行调整等功能性需求，都需要另行商榷并收取适当的费用）。 第四条第1点，乙方完成APP建设工作并上传至测试主机相应位置后，应及时通知甲方并通知甲方测试地址，通知方式双方约定为书面文档。甲方确认无误后，应以书面形式签收。如甲方认为不合格，乙方应根据甲方的意见继续修改。所有界面及内容，无文字拼写及图片链接（以甲方提供的资料为准）错误。（注：此处不合格的唯一衡量标准只是说没有实现具体功能，而并不包含其他操作上的变更或UI上的变更，如确实需要对功能UI进行设计修改需要另行商榷方案，并且此时间不属于合同内的开发时间）。第4点，如乙方单方面原因，未能如期开发完成，将进入缓冲期，缓冲期为15个工作日。缓冲期后，甲方有权向乙方收取合同总金额的0.5%费用（以每一工作日计算）（注：此处不合格的唯一衡量标准只是说没有实现具体功能，而并不包含其他操作上的变更或UI上的变更，如确实需要对功能UI进行设计修改需要另行商榷方案，并且此时间不属于合同内的开发时间）；缓冲期过后，乙方如仍不能制作完成，甲方有权要求终止合同，乙方需退还甲方之前所支付款项，并赔偿甲方在此时间段内的办公室租金等损失（从乙方收到甲方定金第二天算起计30天为一个周期，每周期应支付款1.2万）。如甲方延期付款，乙方将暂缓开发，相应开发进度顺延，付款时间超过15个工作日后乙方有权要求终止合同，乙方无需退还甲方之前所支付款项，甲方也应当赔偿乙方工人工资费（从乙方收到甲方定金第二天算起计30天为一个周期，每周期应支付款1.2万）（注：此处制作完成的审核标准只是说实现合同上列举的具体功能，而并不包含其他操作上的变更或UI上的变更，如确实需要对功能UI进行设计修改需要另行商榷方案，并且此时间不属于合同内的开发时间）。第6点，乙方开发系统可满足大于10000人同时在线的承载量，后期因甲方的开发需要及硬件服务器升级（只限于客户硬件新增时候，对其业务系统进行迁移；不进行免费扩容，但保证软件的负荷最大能力状态为10000人，前置条件是甲方购置乙方要求采购或租用相匹配的配置的硬件主机）。第7点，乙方收到最后一笔款项后：提供全套APP源码，包括页面源文件，及程序数据并包括系统详细设计说明书、软件需求说明书（甲方提供）、概要设计说明书（甲方提供）、数据库设计说明书、操作手册于甲方。 上述补充协议加盖有融卫公司、捷途公司的公章并有两公司法人或代表人倪根虎、黄勇的签名。 二、涉案合同的履行情况 （一）合同款支付情况 融卫公司向捷途公司付款情况如下：2014年12月23日支付了24000元；2015年2月10日支付了24000元；2015年4月16日支付了24000元。 2014年12月28日，黄勇向黄浩转账支付10000元，转账备注内容为支付融卫项目第一笔款；2015年2月11日，黄勇向黄浩转账20000元，转账备注内容为支付融卫项目第二笔款；2015年4月17日，黄勇向黄浩转账24000元，转账备注内容为支付融卫项目第三笔款。 2017年2月14日，融卫公司向创发公司法定代表人曾娥妹支付了10000元。庭审中，黄浩称曾娥妹是其妻子，其确认收到了融卫公司支付的10000元报酬，因为涉案软件开发工作量增加且融卫公司一直欠付劳动报酬，经三方协商由融卫公司向黄浩暂时支付2万元的劳动报酬。融卫公司对此不予认可，融卫公司明确该笔费用并非涉案合同项下款项，并称该笔费用并非三方协商的结果，而是黄浩提出涉案软件开发工作量大，希望其多付一些开发费。 （二）涉案软件开发情况 2014年12月28日，黄勇与黄浩聊天记录显示内容如下：黄勇告知黄浩“第一笔款收到24000元，我先转10000元，先开工，14000元留公司，第二笔款到后再支付部分。第三笔款最终验收完毕后支付剩余。”黄浩回复“好”。黄勇问“前后对方提及的条件及要求你是知道的。如果你们觉得需要签协议合同，就再约个时间签一下。”黄浩回复“还和谁签？”黄勇称“你们和我。”黄浩表示“不用的了。我和你是一伙的。确定我们这边总价5.5万元”。 2015年1月22日，黄勇向倪根虎发送了电子邮件及附件，附件为“备案专用-广州融卫信息科技有限公司企业网站建设方案.doc”，邮件内容为“恭喜您通过备案初审，请及时邮寄审核资料！” 2015年4月4日，黄浩向倪根虎发送了电子邮件及附件，附件为“融卫科技报修管理系统-用户操作手册.doc”。同年4月13日，黄浩向倪根虎发送并向黄勇抄送主题为“融卫科技三套报修管理系统-系统操作手册”的电子邮件及附件，三个附件分别是“融卫科技报修管理系统-维修商操作手册.doc”“融卫科技报修管理系统-银行用户操作手册.doc”及“融卫科技报修管理系统-用户操作手册.doc”。 2015年5月22日，黄浩向倪根虎发送内容为“融卫科技-银行设备报修系统第一期所需数据说明”的电子邮件及其附件。同年8月23日，黄浩向倪根虎发送了电子邮件及附件，邮件内容为“文档分别是数据初始化指引文档及具体详细的数据结构，您看下有哪些地方需要修改的”，两个附件分别是“系统指引手册参考表.xlsx”和“银行初始化数据指引手册.docx”。上述电子邮件发件人信息均显示为“创发信息总经理黄”。 2016年10月8日，倪根虎向黄浩发送了主题为“服务商PC端问题及修改意见”的电子邮件及附件，两个附件为“服务商PC端问题及修改意见.docx”和“银行PC端问题及修改意见.docx”。同年10月17日，黄浩向倪根虎发送电子邮件及附件，七个附件分别是“搜索条件修改意见汇总0927.docx”“报修及服务跟踪信息总表.xlsx”“关于系统逻辑结构修改的一些建议.docx”“设备信息全表.xlsx”“系统后台问题及修改意见汇总0927.docx”“系统修改有关PPT图.pptx”“系统修改重点关注的问题0927.docx”。同年12月7日，黄浩向倪根虎发送了电子邮件及附件，邮件称“修改后的APP后台晚一点点发布”，两个附件分别是“维修.apk”和“银行报修.apk”。 2017年1月17日，黄浩向倪根虎发送了主题为“维修商报修系统”的电子邮件及附件，邮件主要内容为最新A**版本已按照要求修正完成，后端功能有个关于设备品牌及设备型号要求不能满足，是因为设备品牌和设备型号以及设备故障是属于所有的银行设备，归结到最原始数据设备上，不会归属于单个银行以及与银行分类进行挂钩。”两个附件为“维修商报修系统.apk”和“银行报修系统.apk”。同年1月22日，黄浩向倪根虎发送了电子邮件及附件，邮件主要内容为附件内容是开发过程中的相关疑问，请尽快查阅回复；三个附件为“系统后台问题及修复意见汇总.docx”“银行PC端问题及修改意见（2）.docx”“服务端PC端问题及修改意见（2）.docx”。同年1月26日，黄浩向倪根虎发送电子邮件及附件，附件为“系统验收问题列表201701（2）.xlsx”。同年3月6日，黄浩向倪根虎发送了主题为“融卫系统测试（7）”的电子邮件及附件，邮件主要内容为“项目开发阶段做的测试报告，有2个问题需要修复，其中有个统计关于平均率的问题需要咨询您。具体测试流程，您觉得有不完善即时指出”，附件为“融卫系统测试（7）.xlsx”。 2017年11月19日，黄勇向倪根虎发送了主题为“回复：11月14日下午2点融卫系统验收会议”的电子邮件，邮件主要内容为“倪总，根据您的指示，正在大修中。周一黄浩会出一份详细的进度表，也会将一些有异议的地方提出来……我们将全力以赴，尽快完善确保上线”。 2017年11月20日，黄浩向黄勇、倪根虎发送了主题为“回复：11月14日下午2点融卫系统验收会议”的电子邮件及附件，邮件内容显示附件主要是针对10月18日和11月18日提出的文档精神以及发现的一些问题进行功能完善修改及时间进度安排。附件主要内容如下：1.系统拆分。目前情况：后端系统：融卫后台，银行后台，维修商后台；解决方案：剥离融卫系统接口层，与融卫后台进行分离（增强其负载能力，融卫后台也可单独部署在公司内网，增强其安全性和成本；完成时间：2017年11月19日。2.系统内置角色。（1）目前情况：银行管理端内置超级管理员角色定义；解决方案：系统内置超级管理可查看当前银行的所有数据，不受数据域权限控制；完成时间：2017年11月20日。（2）目前情况：服务商内置超级管理员角色；解决方案：系统内置超级管理可查看当前服务商的所有数据，不受数据域权限控制；完成时间：2017年11月20日。3.页面问题。（1）目前问题：新增设备页面过大，混乱；解决方案：新增设备页面过大，改成新增页面而不是当前的弹出框；完成时间：2017年11月22日。（2）目前问题：银行机构排序规则不合理；解决方案：按照相同银行省市区机构层次排列；完成时间：2017年11月22日。（3）目前问题：服务商机构排序规则不合理；解决方案：按照相同服务商省市区机构层次排列；完成时间：2017年11月23日。（4）目前问题：设备排序规则；解决方案：确定设备的排序规则；完成时间：2017年11月23日。（5）目前问题：银行机构下拉选择便利性缺失；解决方案：默认展开二级，一次点开，根据指定的业务场景只显示营业机构或者只显示行政机构（后台用户和app用户管理，设备归属时的选择）；完成时间：2017年11月23日。（6）目前问题：树形数据便利性操作性缺失；解决方案：各类分类的树形数据修改操作，修改时候可更改对应的归属上级数据（设备分类、机构层次）；完成时间：2017年11月23日。4.数据逻辑关系。（1）目前问题：银行设备分类，与品牌与服务商未作关联，导致刷选数据庞大；解决方案：第一，增加功能对银行设备分类，与服务商、供应商及设备品牌关联管理；第二，新建设备时必须选择具体的银行设备分类，然后刷选出对应的品牌、对应的供应商和服务商（设备分类与服务商、供应商、品牌关联关系的管理功能名字待定）。完成时间：2017年11月24日。（2）目前问题：设备与部门、与营业机构关联关系；解决方案：设备有属于具体行政机构部门和营业机构，如若行政机构的部门也可以对设备进行报障处理的话，将行政机构同级别的建立相同的营业机构，新建设备时选择对应的营业机构、对应的职能部门；完成时间：2017年11月25日。（3）目前问题：银行设备、故障数据域权限管理；解决方案：从机构层次上上级机构的对应职能部门可以看到本级及下级对应职能部门的设备数据和故障数据（超级管理员不受数据域权限控制）；完成时间：2017年11月25日。（4）目前问题：银行设备、故障数据域权限管理；解决方案：从机构层次上上级机构的对应职能部门可以看到本级及下级对应职能部门的设备数据和故障数据（超级管理员不受数据域权限控制）；完成时间：2017年11月25日。（5）目前问题：设备故障关联；解决方案：①设备型号对应故障，②设备本身对应设备型号，③故障管理统一由融卫对其描述准确性和文字进行管理；完成时间：2017年11月24日。（6）目前问题：数据完整性有待完善；解决方案：确定落实银行信息、服务商信息、维修商信息、维修信息、设备信息、银行机构、部门（按文档补充相关必须输入和限制输入字段；完成时间：2017年11月25日。5.服务商机构。目前情况：服务商后台需要添加服务商机构管理功能；解决方案：融卫总后台服务商机构层次功能保留，各个服务商后台增加机构管理层次；完成时间：2017年11月25日。3.app问题。（1）目前情况：登录账号问题；解决方案：银行app、服务商app都改成手机登陆方式，具体登录方式：手机加验证码，手机加密码；密码找回功能用手机+验证码登录+新密码的方式对密码进行找回；完成时间：2017年11月24日。（2）目前情况：手工报障时手动选择设备的bug；解决方案：第一，当前报障人只可查询到自己本机构本部门的设备数据进行刷选；第二，刷选时候选择了类别，在选择品牌的时候页面第二栏选择项出现类别的bug解决；完成时间：2017年11月25日。（3）目前情况：产品介绍；解决方案：完善其功能（融卫后台开发产品介绍录入功能）；完成时间：2017年11月20日。（4）目前情况：页面显示存在问题；解决方案：对页面文字显示错乱的地方进行修改调整；完成时间：2017年11月23日。7.流程模拟。目前情况：模拟正常流程、超时流程测试。备注：后续可持续增加设备提供商功能，除具备有现有服务商功能外，可查看银行发布的招标、合同管理、中标管理、产品清单管理、产品出库、产品目前与银行关联关系、维保期限。银行端增加发布采购、发布中标、确定入库、设备流转（采购入库、分配营业机构部门、自动生成资产编号、设备借用）。 倪根虎于当日回复邮件，对上述附件提出如下意见：1.对第2点“系统内置角色”修改提出“此处应考虑一个问题，‘数据分析’版块是要付费才开放的”。2.对第3点“银行机构排序规则不合理”“服务商机构排序不合理”提出建议“结合名称首字的拼音顺序来排序”。3.对第4点“银行设备分类，与品牌与服务商未作关联，导致筛选数据庞大”提出将“供应商”修改为“销售商”。4.对第4点“数据完整性有待完善”提出解决方案为“设备信息由设备基础信息和设备服务信息构成，具体另附PPT以及Excel文件予以说明。 2018年3月22日，黄浩与黄勇聊天记录如下：黄勇告知黄浩接收其转发的倪根虎发送的文件，黄浩表示动不动就重组、合同上的功能他全部做了，不该做的也做了；黄勇回复再花些时间精力做完，他先进行一次验收，然后约倪根虎进行验收就交付。同年3月28日，黄勇要求黄浩将涉案项目各平台测试地址、账户密码整理一下发给他，黄浩回复好，并标识新需求就不做了。 2018年3月28日，融卫公司向捷途公司送达了《催告函》。该函主要内容为：按照双方签署的《APP制作合同书》的约定，捷途公司应当于2015年2月30日（50个工作日）将软件交付融卫公司验收并投入试运行。由于捷途公司原因，导致开发周期一拖再拖，延至今日（2018年3月28日）仍不能交付达到要求的软件，造成融卫公司巨大损失，公司运营处于停滞状态。截止至2018年3月22日，融卫公司已将与修改意见有关的所有文件再次发送给捷途公司黄勇……软件验收的最终标准是双方签订的合同相关条款。如果确系超出合同内容之要求，捷途公司可以举证指出，并对享有的工作报酬给予报价，在融卫公司书面确认支付后方可继续有关之开发工作。依据融卫公司法人倪根虎与捷途公司黄勇于2018年3月20日的口头约定，自2018年3月23日起至2018年4月5日（共计14日）为交付融卫公司委托捷途公司开发相关软件产品的最后截至时间，届时，融卫公司将组织人员进行验收。希望捷途公司按照前述口头约定，按期交付符合合同要求之软件产品。 2018年4月18日，捷途公司向融卫公司发送《回复函》。该函主要内容为：捷途公司于2018年3月28日上午收到了《催告函》，捷途公司授权代表当日在QQ作了回应。2015年1月初系统开发初步完成，并上线测试。2015年1月21日，黄浩、陈谱、黄勇在融卫公司办公室现场演示项目成功，随后完成系统正式上线。2015年4月份捷途公司提供三份操作手册，该系统的维修商操作手册、银行用户操作手册、用户操作手册，发送至倪根虎邮箱。2015年11月，捷途公司应融卫公司要求打印设备二维码去开平市农村信用合作联社（简称开平农信）进行贴条码操作并留下与开平农信相关工作人员开展安装app、系统使用的相关培训。2016年9月16日，融卫公司向捷途公司回复融卫科技银行设备报修系统第一期所需数据说明。2017年1月至2017年2月，捷途公司协助融卫公司进行此项计算机软件著作权申请，2016年12月26日至2017年1月15日，捷途公司交付融卫科技报修管理系统-维修商操作手册、融卫科技报修管理系统-银行用户操作手册、融卫科技报修管理系统-用户操作手册、融卫维修商app操作手册、融卫维修商app代码、融卫银行报修app代码、融卫银行报修系统app操作手册、融卫银行报修系统app使用手册、系统源代码等资料，并成功获批7个与此项目相关的计算机软件著作权。2017年年初应融卫公司要求在公司现场对系统提出意见及现场修改，2017年3月份提交修改后的版本。因捷途公司是初创期间，希望与客户建立长久合作关系，所以在2015年、2016年、2017年这几年期间，融卫公司业务需求有所变更，捷途公司都是尽最大的诚意帮助融卫公司完成软件的产品维护、升级与系统功能变更。项目开发的二期或者新增加的工作量，多次与融卫公司进行沟通，融卫公司均口头说以后再核算。捷途公司郑重要求融卫公司在收到此回函10个工作日依据合同的约定进行项目验收、履约，在验收后按照双方合同的约定，捷途公司将交付软件源代码，同时融卫公司应当向捷途公司支付合同尾款。对于在合同履行完毕后捷途公司为融卫公司及所开发的APP增加了工作量，捷途公司也不再追究。 2018年4月29日，在融卫公司办公室对涉案合同报修系统进行验收。验收记录内容如下：一、Web端。1.手机号码格式未做限制。2.邮箱格式的确定，有些地方有做、有些地方未做。3.大部分添加功能未做去重标识。4.批量导入设备未成功。5.品牌筛选功能未处理。6.批量导入传递条件未作联动。7.机构与设备关联并未展示。8.大部分输入选择框未做选择时输入框下移。9.大部分多字段列表属性名显示不完整。二、App端（当日验收App端无法使用）。1.App频繁崩溃。2.报修列表卡顿。3.按钮提交数据需要退出主界面后重新进入方可提交。4.输入框未做限制。5.验证码为字母加数字，某些地方无法输入英文。6.未报修状态下，图片无法更改。7.维修端未确认到场，可以确定维修完成但是未生效。8.数据分析未做验收。注：数据杂乱、随性，因数据导致的问题并未在此文档列出；部分争议性问题未在此文档中显示。该记录上显示参与人甲方为融卫公司倪根虎、童康（技术顾问）；乙方为捷途公司黄勇、创发公司黄浩、林武斌，甲方处有倪根虎签名，乙方处有黄勇、黄浩签名。 融卫公司倪根虎与黄浩聊天记录显示有如下内容：1.2017年8月30日，倪根虎询问“黄浩，我发现之前给你发的修改部分，你那里还没有动作啊”，黄浩于同日回复“最近都有几个项目很赶。暂时抽不出时间。年初跟着改完的人员都走了，当时问过你没有回我。其他人手不熟也要上手代码也需要半个月。”2.2017年10月19日，倪根虎发送了“先行讨论解决的问题（1018）.docx”给黄浩，10月30日，倪根虎询问“黄浩，‘先行讨论问题文档’传给你也11天了，8月24日传了‘弹出页标题修改’。之前你说需要半个月，已经远远超过半个月了……”，黄浩于次日回复“您不是说要讨论吗？让我们先看。”倪根虎回复“好滴，没有问题。希望可以尽快，……”3.2017年11月27日，倪根虎向黄浩发送了“终验问题列表.xlsx”并告知黄浩“我把‘融卫项目问题解决方案’并到了终验问题列表里面了”。黄浩回复“在搞，天天加班搞……整体来说要动大手术的”，倪根虎表示“我是希望先确定功能模块，然后，我把之前零散的问题都规整一下，这样不乱”。黄浩发送了一个网址、登录名、密码给倪根虎，表示“这个是和旧的区别开来的”。倪根虎向黄浩表示“要不，你先把关联的问题放放，我今晚把我有关于这个问题的想法和诉求整理一下，明天发给黄勇。”4.2017年1月2日，黄浩告知倪根虎“报修的app已经升级到最新版本，后端的还差职能部门那个修改，改完再对一下”。倪根虎于1月6日告知黄浩“按照‘把设备名称置于设备分类列表’的思路，我把‘设备分类管理’重新整理了；请依据‘测试问题列表之银行基础信息’以及所附的三个文档，尽快完成‘银行基础信息’版块的修改工作”。黄浩回复好。此后，倪根虎又发送了“设备基础信息管理.docx”给黄浩。5.2017年1月31日，倪根虎询问黄浩搞的如何？黄浩回复“还没有完全搞完，年底杂事多，我争取趁着这个周末把这块采购、领用这块搞完它，数据机构我已经全部改完的”。倪根虎回复希望过年前能看到一份90分的答卷。 2018年5月4日，黄勇向倪根虎发送了电子邮件及附件，邮件主要内容为“报修系统于2018年4月29日星期日，在广州融卫信息科技有限公司办公室进行了项目验收。双方认同此次验收项目中包含超出合同约定部分。我司就验收中出现的不合格处进行修改，并承诺在15个工作日内修改完成，且在指定时间内通知贵司进行再验收。现我司就超出合同约定部分列出清单”。附件为“20180429项目验收问题修改方案及超出合同部分的整理清单.docx”,清单内容如下：一、报修端PC。1.到场时间统计，4个工作日，合计5200元，根据所属机构、设备类别、设备名称、设备品牌、设备型号统计到场时间情况；2.故障率统计，4个工作日，合计5200元，根据所属机构、设备类别、设备名称、设备品牌、设备型号、故障率情况进行统计；3.待修时间统计，4个工作日，根据类别所属品牌、型号、时间段，统计该时间段维修所占天数、平均待修时间；4.PC端用户管理，3个工作日，合计3900元，对pc的用户进行新增修改删除操作；5.app用户管理，3个工作日，合计3900元，对app用户进行新增修改删除操作；6.招标信息管理，5个工作日，合计6500元，录入相关招标信息，形成对应的银行、机构、设备类别对应品牌、型号、供应商之间的关系；7.采购信息管理，5个工作日，合计6500元，实现银行的采购入库管理，根据招标的关联关系进行数据自动户匹配，并形成相应的设备数据。二、维修商pc。1.机构层次管理，3个工作日，合计3900元，对服务商的机构层次进行定义，便于机构层级化的管理；2.机构管理，5个工作日，合计6500元，对服务商的各个机构进行新增修改删除操作；3.常见故障管理，4个工作日，合计5200元，维修商录入和导入常见故障；4.服务机构配置管理，5个工作日，对管辖内的设备进行分配给不同的维修商机构管理。三、总后台。以下两项说明：因为更改此工作，导致系统内供应商数据、品牌、型号数据、数据关联全部变更，所以工作量较为庞大。1.招标信息管理，7个工作日，合计9100元，代银行录入相关招标信息，形成对应的银行设备类别对应品牌、型号、供应商之间的关系；2.采购信息管理，7个工作日，合计9100元，代银行录入采购信息，实现银行的采购入库根据招标的关联关系进行数据自动匹配并……设备数据。四、银行App端。领用管理，建议留在项目运营后再增加此功能，故不作工时计算及报价。合计59天，76700元。上述清单显示单价均为1300元，开发人员为黄浩、罗冠群、林武兵，测试人员均为黄勇、陈光立。 融卫公司倪根虎与黄勇聊天记录显示有如下内容：1.2017年11月29日，倪根虎告知黄勇发了个电子邮件，并告知“我大概跟你说一下：现有发现，有几个技术问题，恐怕黄浩一个人的技术能力未必能解决，考虑到时间的问题，我需要你的帮助，帮助他也帮助我，尽快解决问题。”黄勇表示收到了邮件，马上读一下。2.2017年1月2日，倪根虎向黄勇提出这几天需要见面谈一下，次日黄勇回复联系上黄浩并约好周五在黄浩公司碰面，倪根虎表示没问题。 原审庭审中，双方均确认涉案软件终验时间为2018年4月29日。 2019年1月25日，融卫公司向原审法院提交了涉案软件验收的相关录音及视频资料，拟证明2018年4月29日双方在融卫公司办公司进行最后一次验收，黄浩亲口承认是代表创发软件，创发公司员工林武兵也在场，测试结果显示捷途公司等开发的系统频繁崩溃且未完成全部开发内容导致验收未通过。上述证据内容如下：1.2018年4月10日录音。2.2018年4月29日上午录音（时长109分51秒）。该录音显示在录音前融卫公司倪根虎向在场人员告知本次验收全程录音并要求在场人员介绍自己身份，黄勇自我介绍其为捷途公司负责人，倪根虎询问黄浩是代表捷途公司还是创发公司，黄浩表示代表捷途公司（黄勇对此未提出异议），在场人员开始就涉案软件进行验收（具体内容略）。3.2018年4月29日下午录音。捷途公司、黄勇、创发公司、黄浩质证对上述证据的真实性、合法性均无异议，但不认可其关联性，认为录音、视频较短且不清晰，不能证明融卫公司所要证明的内容。黄浩提出该录音显示其向融卫公司明确代表的是捷途公司，2018年4月29日的录音文件不全，现场是全程录音的，但该证据显示总后台功能之后录音就结束了，银行后台、维修商后台、报修及维修APP功能等总体流程通过，提出一些细节功能需要修改优化，故该证据亦无法证明涉案软件系统存在问题、系统未验收通过。创发公司提出黄浩参与涉案软件开发与创发公司无关，林武兵参与该次验收时已从创发公司离职，不再是公司员工，不可能代表创发公司，创发公司未委托或授权林武兵参与涉案软件开发，其行为属于个人行为。 2019年2月18日，创发公司提交了林武兵《离职申请》《离职证明》及社保缴纳历史明细表等三份证据，上述证据显示林武兵于2018年4月2日向创发公司申请离职，并于同年4月15日办完离职手续，社保缴纳历史明细表创发公司为林武兵缴纳社保终止时间为2018年4月份。融卫公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并称林武兵作为涉案软件的开发技术人员参与2018年4月29日的验收是合理的，且验收录音、视频等证据显示其在场。捷途公司、黄勇对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并称林武兵参与验收是代表创发公司。 三、涉案软件勘验情况 2019年8月29日，双方当事人在原审法院对涉案软件进行勘验，原审法院依法指派技术调查官参与了此次勘验，双方均同意。 融卫公司当庭提交了软件勘验项目表，并明确表示其委托开发的软件未实现合同约定的范围即为该表所载内容。融卫公司以2018年4月29日开发完成的软件版本作为涉案软件是否符合合同约定依据，捷途公司、黄勇、创发公司、黄浩则主张以勘验当庭的软件作为是否符合合同约定依据。 捷途公司、黄勇、创发公司、黄浩当庭提交了软件的相应链接供勘验，并提交了涉案软件的源代码。上述被告主张当庭勘验的软件开发完成时间为2018年4月29日。对此，融卫公司不予确认，并称涉案软件登录界面有区别，其要求登录fir.im平台查看并下载捷途公司等被告在2018年4月29日前上传到该平台的最后一份安装包，通过与现场勘验软件的源代码进行对比，即可确认现场勘验软件是否在2018年4月29日之后有修改。捷途公司、黄勇、创发公司、黄浩称无法当庭登陆该平台下载安装包，并称庭后书面说明如何证明今天勘验软件的开发完成时间。 具体勘验情况如下： 1.系统后台“设备信息管理功能”模块未能实现批量导入功能问题，经勘验，双方确认可以实现批量导入功能； 2.系统后台“生成报修信息”模块存在“现有报修信息未能完全包含所需信息”，经勘验，双方确认未包含“编号在内的电子维修表单”，其余信息均包含；捷途公司、黄勇、创发公司、黄浩称该维修单每次都会有一个唯一的ID标识，存在数据库内，未在页面展示。 3.系统后台“报修信息推送”模块存在检验未通过的问题，经勘验，双方均确认该模块验收通过。 4.系统后台“服务评价管理”模块存在验收未通过的问题，经勘验，双方均确认该模块验收通过。 5.系统后台“上报故障管理”模块存在验收未通过的问题，经勘验，双方确认“到场签名”没有笔迹签名的功能，只能通过点击确认按钮才能确认到场或离场，其他功能通过验收。 6.系统后台“故障率统计功能”模块存在功能未实现的问题，经勘验，双方确认不能按单个筛选条件进行筛选，只能联动筛选，其他筛选功能均已经实现。 7.系统后台“故障点统计功能”模块存在功能未实现的问题，经勘验，双方确认没有银行网点的筛选功能，其他筛选功能均已经实现。 8.系统后台“到场时间统计功能”模块存在功能未实现的问题，经勘验，双方确认该功能已实现，融卫公司认为勘验时的数据仅有1-3条，故而该功能可实现。 9.系统后台“修复时间统计功能”模块存在功能未实现的问题，经勘验，双方确认该功能可以实现。 10.系统后台“超时提醒”模块存在未开发该功能的问题，融卫公司称庭后登录曾经提供给捷途公司等被告使用的短信平台查看短信平台是否有今天勘验时报修平台向短信平台发出的短信通知。 11.银行web端“对设备资料更新”模块存在不能实现批量导入的问题，经勘验，双方确认该模块可以批量导入，不能批量更新。 12.银行web端“报修提醒”模块存在功能未实现的问题，经勘验，双方确认该功能模块经协商已删除。 13.服务商web端“维修记录统计”模块存在功能未实现的问题，经勘验，双方确认该功能已实现，融卫公司认为勘验时的数据仅有1-3条，故而该功能可实现。 14.涉案报修APP存在崩溃问题，双方确认在勘验过程中APP未出现死机、卡机的情况，但融卫公司称在2018年4月29日终验过程中APP经常崩溃、无法正常使用，捷途公司、黄勇、黄浩等确认在2018年4月29日终验时APP经常崩溃、无法正常使用。 勘验中，双方确认涉案软件交付标准是涉案合同第二条、第四条的约定，涉案软件应实现涉案合同第1.3条约定的功能。 勘验后，捷途公司、黄勇就勘验提交了书面意见，主要内容为：捷途公司等提供了后台管理系统、银行管理人员平台、维修商管理平台、银行网点工作人员客户端、维修人员客户端的链接地点及账户密码作为勘验依据，捷途公司、黄勇主张应以勘验当天的软件版本作为交付是否符合涉案合同的依据，因为2018年4月29日后捷途公司等被告并未对软件做过大的修改；经过勘验，涉案软件所需实现的功能基本已经实现，只是个别功能模块在复杂一点的条件下难以实现，但是双方在合同中并未对涉案软件的复杂功能进行详细约定，经法庭勘验，足以证明捷途公司交付的软件是符合双方合同约定的。 捷途公司同时提交了涉案APP项目代码版本的说明，该说明主要内容为：1.融卫android代码的版本更新工具为svn；2.地址：svn://39.100.118.189:3399/android；3.账号rw，密码rw123，可以下载toetoisesvn进行下载；3.提交法院进行勘验的文件是2019年更新了接口地址后打包的代码，可下载代码继续核实；4.关于短信平台，融卫公司未提供短信平台账号，之前测试用的短信账号已经过期，重新换个账号即可使用。 2019年11月15日，为核实2019年8月29日勘验软件源代码的开发完成时间，原审法院组织双方再次进行了勘验，黄浩提交了用于开发涉案软件的笔记本电脑。经勘验，该笔记本电脑上的涉案软件源代码文件修改时间除两个文件外均为2018年4月27日02点01分，另外两个文件的修改时间为2019年11月15日9点29分，即勘验当时进行操作时间。 勘验时，双方就相关问题陈述如下： 1.关于为何备份涉案软件源代码的问题，黄浩称该笔记本电脑是其用于开发涉案软件的电脑，关于该笔记本电脑之前参与开发文件资料未保存的问题，黄浩称是因磁盘空间已满导致开发不能继续，后将原始资料复制到台式电脑上继续开发，该电脑保存的仅为部分文件资料，并非全部资料；因双方约定2018年4月28日进行验收测试，故其将涉案软件全部源代码下载进行备份，属于正常的备份行为；该备份行为也说明了涉案软件开发的源代码并非保存在同一个人或同一台电脑上，且勘验显示该笔记本电脑的备份时间是2018年4月27日。在2018年4月27日之前的开发过程中，笔记本电脑没有损坏，是在软件交付后坏了。 2.关于如何备份涉案软件源代码的问题，黄浩称是通过FTP命令直接从远程服务上下载的；双方确认通过FTP命令直接从远程服务器上下载文件，显示文件时间为系统当前时间，更改系统当前时间后再次通过FTP命令从远程服务器上下载文件显示文件修改时间为更改后的系统时间。 3.将2018年4月29日捷途公司等向融卫公司发送的系统功能测试纲要中的系统界面截图与黄浩笔记本电脑系统界面进行对比，融卫公司认为二者存在以下区别：1.当庭勘验软件“数据分析”大类里上报信息管理附项下只有“评价管理”子项，2018年4月49日的截图里还有“故障管理”子项；2.2018年4月29日截图显示“分类项目名称”还不能自适应，因此显示不完全，而当庭勘验上述文字已经可以自适应显示。黄浩称可以通过配置用户的角色权限来增加子项，并且2018年4月29日已经自适应了，至于UI变更的问题，根据补充协议第3点的约定，UI变更时间不属于合同内的开发时间。 4.融卫公司确认当庭勘验的软件与2019年8月29日勘验软件一致，基本符合合同要求，但其认为与2018年4月29日验收时的软件不同，即黄浩等人提交给法院勘验的软件是经过修改的。黄浩笔记本电脑备份形成时间2018年4月27日02点01分是当时电脑系统的系统时间，电脑系统时间是随时可以进行修改的；黄浩称因硬盘满了删除原开发记录和资料却又将涉案软件源代码全部备份并称由于笔记本电脑损坏改用台式电脑开发等陈述，不符合常理，说明其在2018年4月29日最后一次验收后仍然对涉案软件进行过修改。 四、其他事实 （一）双方关于合同主体的陈述 2019年1月22日庭审时，融卫公司称2015年4月前黄勇参与了涉案软件的开发，合同签订后黄浩参与了涉案软件的开发工作，黄勇介绍说黄浩是捷途公司员工；融卫公司于2016年知道捷途公司将涉案软件的开发转包给了创发公司，创发公司有部分履行涉案软件的开发工作，但其不清楚捷途公司与创发公司的关系。捷途公司、黄勇称黄勇并未将黄浩介绍为捷途公司员工，从项目签订至开发，融卫公司都清楚涉案软件是由黄勇、黄浩开发的；黄勇是作为捷途公司的总经理在履行合同，捷途公司将涉案软件开发工作转包给黄浩，但是没有签订合同，其总共支付了55000元给黄浩。黄浩称其是作为捷途公司员工参与涉案软件的开发工作，如果其是合作开发方，则黄浩应当也是合同签订者之一；其不确认与捷途公司签订了转包协议，并称捷途公司支付35000元是其劳动报酬。创发公司否认自己是合同主体及履行方。 （二）双方关于涉案软件验收及合同解除等方面的陈述 关于软件的验收及交付时间。捷途公司等认为其已经按照合同约定交付了涉案软件，涉案软件于2015年1月初进行验收测试，1月21日正式上线运行，依据是融卫公司向其支付了该阶段的合同款以及捷途公司在2015年4月向融卫公司交付了涉案软件的三套操作手册。融卫公司对此不予认可，其主张双方对涉案软件进行过三次测试：第一次是2017年11月14日，双方在创发软件办公室进行验收；第二次是2018年4月10日，双方在融卫公司办公室进行验收；第三次是2018年4月29日，双方在融卫公司办公室进行验收。以上三次验收均有相关邮件作为证据，第一、二次验收没有通过，所以没有签署相关书面验收文件，第三次验收有签署验收不通过的书面文件，双方代表人均在文件上签名确认。 关于合同是否应解除的问题。融卫公司主张合同已经解除，解除时间是其发出解除函的时间即2018年5月5日。解除理由是捷途公司一直没有交付符合合同约定的软件，经过3次验收均没有达到合同约定。捷途公司认为涉案合同于2015年12月份已经到期终止，不存在合同解除的问题。 关于逾期交付涉案软件的违约金，融卫公司主张依据涉案合同第4条第一款第4.5项及补充协议第4条第4、5点的约定计算，捷途公司应赔偿其从缓冲期至其发送解除合同的律师函之日止的违约金共计308400元，即从2015年4月3日起计算至2018年5月5日共771个工作日，每个工作日违约金400元，据此计算37个月。 （三）其他 融卫公司委托张某,4协助其就涉案软件等进行著作权登记。 经融卫公司申请，张某,4作为证人出庭作证。其证言主要内容如下：2016年12月，我与融卫公司签订合同，合同约定其委托我帮其申请高新技术企业，因为该申请需要知识产权方面的资料，融卫公司让我与黄浩联系让黄浩提供一些申请软件著作权的资料，2016年12月至2017年1月17日左右黄浩向我提供了软件功能说明、软件使用说明书、软件部分源代码。我是按照广州市软件行业协会的要求让融卫公司准备软件著作权登记资料的。我协助融卫公司登记的软件著作权包括：《融卫设备维修服务综合管理平台》《融卫维修服务综合管理平台》《融卫设备服务综合管理平台》《融卫设备维修ＡＰＰ软件》《融卫设备报修ＡＰＰ软件》。在申请过程中，我去过黄浩公司，其公司为创发公司。黄浩提供的源代码只是部分，申请软件著作权登记只要求前后4000行的源代码。 融卫公司名下登记的计算机软件著作权如下：1.软件名称为“融卫设备服务综合管理平台”，登记时间为2017年3月3日，首次发表日期为2016年2月21日；2.软件名称为“融卫维修服务综合管理平台”，登记时间为2017年3月3日，首次发表日期为2016年4月12日；3.软件名称为“融卫设备报修服务综合管理平台”，登记时间为2017年3月3日，首次发表日期为2016年5月25日；4.软件名称为“融卫设备报修APP软件”，登记时间为2017年4月6日，首次发表日期为2016年8月4日；5.软件名称为“融卫设备维修APP软件”，登记时间为2017年4月6日，首次发表日期为2016年9月10日；6.软件名称为“融卫售后服务智能选点系统”，登记时间为2017年4月24日，首次发表日期为2016年12月15日；7.软件名称为“融卫维修派单系统”，登记时间为2017年4月24日，首次发表日期为2016年12月21日。 捷途公司为有限责任公司，成立于2011年6月9日，经营范围为电子、通信与自动控制技术研究、开发，网络技术的研究、开发，软件开发，软件服务，信息电子技术服务等。黄勇系该公司股东兼任监事。 黄勇提交了其与捷途公司签订的劳动合同，合同约定期限为2014年1月1日起至2020年12月31日止，工作岗位为总经理，工作任务或职责是公司运营与管理。 原审法院认为： 融卫公司与捷途公司签订《APP制作合同书》（以下简称涉案合同），该合同是双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。涉案合同约定捷途公司为融卫公司提供APP的设计、建设、开发、后台管理项目及维护等服务，故涉案合同性质为计算机软件开发合同，双方当事人对合同效力、性质均无异议，原审法院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：1.涉案合同主体是否包括黄勇、创发公司、黄浩；2.涉案软件是否符合合同约定的交付标准；3.涉案合同是否应予解除及解除的后果。对此，具体分析如下： 一、黄勇、创发公司、黄浩是否为涉案合同主体 涉案合同签订双方为融卫公司与捷途公司，融卫公司为涉案软件开发的委托方，捷途公司为受托方，因此，根据合同约定，融卫公司与捷途公司为涉案合同主体。本案中，融卫公司认为黄勇、创发公司、黄浩实际参与了涉案软件的开发，故其与捷途公司均为涉案合同主体，对此，黄勇、创发公司、黄浩均予以否认 （一）关于黄勇是否为涉案合同主体的问题 黄勇是否为涉案合同的主体关键在于判断其行为是职务行为还是个人行为。 首先，关于法律适用问题。因涉案合同签订时间为2014年，而《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行，故黄勇在涉案合同上签字及进行涉案软件开发的行为是否属于职务行为应当适用民法通则的规定。其次，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”涉案合同签订时，黄勇系捷途公司总经理及股东，其工作职责包括公司运营与管理，故其作为涉案合同乙方捷途公司代表人签字的行为，属于履行职务的行为。第三，在合同履行过程中，黄勇亦参与了涉案软件的部分开发工作及与融卫公司的沟通等工作，上述行为亦是从事捷途公司所指定的经营活动的行为，对此捷途公司亦未否认，故黄勇参与涉案合同的履行的行为亦属于职务行为。黄勇履行职务行为的后果应由捷途公司承担，故融卫公司主张黄勇为本案被告，缺乏依据，原审法院不予支持。黄勇并非本案适格被告，故融卫公司向黄勇主张的全部诉讼请求，原审法院均不予支持。 如前所述，黄勇在履行涉案合同过程中所从事的行为属于职务行为，其后果应由捷途公司承担，故其委托黄浩共同参与涉案软件开发的行为亦应视为代表捷途公司履行涉案合同的行为，故其委托应视为捷途公司对黄浩的委托。 （二）关于黄浩是否为涉案合同主体的问题 本案中，捷途公司受融卫公司委托为其涉案软件的开发等服务，黄浩受捷途公司委托参与涉案软件的开发，因此黄浩是否为涉案合同主体的关键在于判断黄浩与捷途公司之间的约定是否构成债务转移。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”因此，在债务转移的情况下，第三人代替债务人或与债务人一起成为合同的债务人。 1.从涉案合同债务的性质分析，本案中融卫公司委托捷途公司为其提供APP的设计、建设、开发、后台管理项目及维护等服务，涉案合同是计算机软件开发合同，其性质为委托技术开发合同。可见，涉案合同债务的产生是以捷途公司特殊技能即软件开发和软件服务能力为基础产生的，融卫公司亦是基于对捷途公司技术能力的信任而委托其开发涉案软件。因捷途公司所负债务与其自身技术能力相关，故涉案合同债务不具有可转移性。 2.从当事人的意思表示分析，融卫公司、捷途公司、黄浩三方之间并不存在明确的债务承担的意思表示。 首先，捷途公司与黄浩之间不存在债务承担的明确意思表示。黄勇委托黄浩参与涉案软件开发询问是否需要签订合同时，黄浩表示“不用的了。我和你是一伙的”，2018年4月29日对涉案软件进行验收时黄浩亦称其代表捷途公司参与验收，由此可见，黄浩并未作出与捷途公司共同承担涉案债务的明确意思表示，在合同履行过程中融卫公司或黄勇均均未对此提出异议。因而融卫公司与黄浩之间不存在债务转移的意思表示。即使如捷途公司所述，其将涉案项目已转包给黄浩，根据合同相对性原则，在不构成债务转移的情形下，涉案合同主体仍为融卫公司与捷途公司，捷途公司与融卫公司之间的内部转包关系对融卫公司不产生效力。 其次，融卫公司与捷途公司之间不存在债务转移的明确意思表示。融卫公司虽确认在涉案软件开发过程中黄勇一直指派黄浩与其沟通软件开发事项，同时表示黄浩曾以创发公司名义履行合同，但作为债权人的融卫公司并不清楚黄浩与捷途公司之间的关系，也不清楚创发公司与捷途公司的关系。可见，捷途公司并未明确告知融卫公司其将涉案合同债务部分转移给了黄浩。 第三，黄浩没有向融卫公司作出过承担涉案债务的明确意思表示。在并存的债务承担中，只要第三人向债权人作出了明确的承担债务的意思表示而债权人又没有明确表示反对的，可以认定债务承担成立。本案中融卫公司、捷途公司、黄勇、黄浩等人在2018年4月29日对涉案软件进行验收，当融卫公司询问黄浩的身份时，黄浩明确表示其代表捷途公司，可见，在涉案合同履行过程中，黄浩从未向融卫公司明确表示承担涉案债务。 综上，融卫公司、捷途公司、黄浩三方之间不存在债务转移合同，黄浩亦未向融卫公司作出明确的承担债务的意思表示，故本案不构成并存的债务转移，黄浩并非涉案合同的主体。因黄浩并非本案适格被告，故对融卫公司向黄浩提出的全部诉讼请求，原审法院均不予支持。 （三）关于创发公司是否为涉案合同主体问题 创发公司并非签订涉案合同的主体，捷途公司主张其将涉案软件开发项目转包给黄浩，并未主张其转包给创发公司，现有证据亦未显示创发公司曾向融卫公司作出明确的承担债务的意思表示，如前述分析，无论从涉案债务性质、当事人之间的意思表示等分析，本案不存在债务转移。虽然2018年4月29日验收记录显示有“乙方为捷途公司黄勇、创发公司黄浩、林武斌”等内容，但在勘验开始时黄浩已经明确表示其代表捷途公司，至于林武兵，无论验收时是否为创发公司的人员，在没有证据证明创发公司作为债务承担人加入涉案债务的情况下，仅凭林武兵参与涉案软件的验收或开发，均不能证明创发公司为涉案合同的主体。关于黄勇向创发公司法定代表人曾娥妹支付的一万元，因曾娥妹与黄浩系夫妻关系，故可视为其向黄浩支付的费用。 由于创发公司即非涉案合同主体，现有证据亦未显示捷途公司将涉案债务的全部或部分债务转移给创发公司，因此创发公司并非本案适格被告，故对融卫公司向创发公司提出的全部诉讼请求，原审法院均不予支持。 二、关于涉案软件是否符合合同约定的交付标准的问题 双方确认涉案软件交付标准依据是涉案合同第二条、第四条的约定，即涉案软件应实现涉案合同第1.3条约定的功能，故原审法院以上述合同条款作为判断捷途公司开发的软件是否符合合同约定的依据。 （一）关于涉案软件是否已于2015年1月21日开发完成的问题 本案中，捷途公司主张涉案软件已于2015年1月21日开发完成并正式上线，并提交了软件著作权登记信息、涉案软件操作手册等作为依据。 首先，关于涉案软件著作权登记情况能否证实涉案软件已开发完成的问题。根据《计算机软件著作权登记办法》（2002）第十条关于“软件的鉴别材料包括程序和文档的鉴别材料。程序和文档的鉴别材料应当由源程序和任何一种文档前、后各连续30页组成。整个程序和文档不到60页的，应当提交整个源程序和文档。除特定情况外，程序每页不少于50行，文档每页不少于30行”的规定，向中国版权保护中心申请软件著作权登记的，并未要求申请人提交软件的全部源程序及文档。同时，根据证人张某,4的证言，即“其对涉案软件进行著作权登记申请时仅提供了前述软件功能说明、软件使用说明书、软件部分源代码，黄浩向其提供的涉案软件的源代码为部分且申请软件著作权登记只要求前后4000行的源代码”等陈述，涉案软件已进行著作权登记的事实尚不足以证实捷途公司已经完成了涉案软件的开发。 其次，关于涉案软件的三份操作手册能否证实涉案软件已开发完成的问题。软件开发中通常约定软件开发完成后由开发方提供操作手册便于用户使用软件时查阅，一般是软件开发基本完成才会启动操作手册的撰写，因此操作手册的交付只能说明该软件基本已完成，但是至于已完成的功能是否符合合同约定要求还需双方确认。而涉案合同第二条、第四条明确约定了软件交付标准是涉案软件应实现涉案合同第1.3条约定的功能，故应当以上述合同条款作为判断捷途公司开发的软件是否符合合同约定的依据。 第三，从合同履行情况看，2015年5月至2017年11月，融卫公司、黄浩等仍在就“融卫科技-银行设备报修系统第一期所需数据说明”、服务商PC端问题、银行PC端问题等进行沟通，2017年11月14日双方对涉案软件进行了一次验收测试，此后亦对该次测试存在的问题及修改时间进行了沟通，到2018年4月29日双方再次进行验收测试；并且，双方讨论的软件开发问题所涉及的功能在涉案合同约定的范围之内。上述证据显示涉案软件的开发工作从合同签订之日直至2018年4月29日前均在持续进行。 第四，捷途公司主张涉案软件于2015年1月21日开发完成并正式上线缺乏证据证实。现有证据未显示双方在2015年1月21日对涉案软件进行验收测试，捷途公司等被告亦没有提交源代码、文档等证据证明涉案软件在2015年1月21日开发完成。 综上，因捷途公司主张涉案软件已于2015年1月初进行验收并于1月21日正式上线，融卫公司对此不予确认。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年施行）第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，捷途公司应当对此承担举证责任。如前所述，捷途公司提交的软件著作权登记信息、操作手册等尚不足以证明涉案软件已于2015年1月21日开发完成，故其应承担举证不能的不利后果。故对捷途公司称其已于2015年1月21日按照约定交付了符合合同约定的软件的抗辩，原审法院不予支持。 （二）关于勘验软件开发完成时间的问题 融卫公司主张以2018年4月29日开发完成的软件版本作为涉案软件是否符合合同约定依据，捷途公司等被告主张以当庭勘验的软件作为是否符合合同约定依据，但其亦明确表示当庭勘验的软件开发完成时间为2018年4月29日，故实际上双方均同意以2018年4月29日开发完成的软件版本作为涉案软件是否符合合同约定依据，对此原审法院予以采纳。 关于当庭勘验软件版本的开发完成时间的问题。首先，2019年11月15日当庭对黄浩提供的笔记本电脑上的软件源代码进行编译后运行比对，融卫公司确认该版本源代码与2019年8月29日当庭勘验的软件一致，基本符合合同要求，但与2018年4月29日验收时的版本不同，且存在功能子项以及网页自适应的不同。功能子项存在不同是软件设置原因，网页自适应与测试环境使用的设备尺寸和分辨率相关且补充协议约定“UI设计修改不属于合同内的开发时间”，经比对，可以确认该版本软件的界面与2018年4月29日验收时截图上的界面基本相同。其次，黄浩提供的维修好的笔记本电脑上涉案软件源代码（PC端）的所有文件的修改时间均为2018年4月27日，黄浩称该版本软件源代码是其在2018年4月27日使用FTP命令从服务器上下载下来的。经当庭测试勘验，使用FTP命令从服务器上下载文件时，文件的“修改时间”属性为电脑系统当前时间，若修改系统时间，则下载文件的“修改时间”属性也随之更改。融卫公司认为捷途公司等被告可以随意通过更改系统时间后再通过FTP命令下载，故该修改时间不可以采信。虽然可以通过修改系统时间来修改下载源代码文件的“修改时间”属性，但是融卫公司未提交初步证据证实上述主张，故对其主张，原审法院难以采信。 经原审比对，原审法院组织双方勘验软件的界面与2018年4月29日验收时截图上的界面基本相同，而捷途公司等被告提交的软件源代码显示该软件开完完成时间为2018年4月27日，在融卫公司未提交相反证据的情况下，上述证据相互印证，可以证实2019年8月29日当庭勘验的软件开发完成时间为2018年4月27日。故，原审法院组织勘验软件的结果可以作为判断涉案软件是否符合合同约定的交付标准的依据。 （三）关于涉案软件勘验的结果 融卫公司于2019年8月29日勘验时提交了一份《软件勘验项目表》，列举了其认为涉案软件PC端存在不符合合同约定的13个重要功能，其认为手机端只存在死机和崩溃问题，据此，本院组织双方针对涉案软件的PC端（包括后台管理系统、银行管理人员平台和维修商管理平台）存在的上述13个功能进行勘验，对手机端（报修APP和维修APP）的基本流程进行测试，双方对上述勘验方法及过程均未提出异议。 经勘验，上述13个功能勘验结果如下：                            序号                       所属板块                       功能模块                       勘验结果                               1                       系统后台                       设备管理信息                       已实现                               2                       系统后台                       生成报修信息                       生成的报修信息中没有“编号”，其他都有                               3                       系统后台                       报修信息推送                       已实现                               4                       系统后台                       服务管理评价                       已实现                               5                       系统后台                       上报故障管理                       到场签名没有笔迹签名                               6                       系统后台                       故障率统计功能                       只能联动筛选不能单个条件筛选                               7                       系统后台                       故障点统计功能                       没有银行网点筛选功能                               8                       系统后台                       到场时间统计功能                       已实现                               9                       系统后台                       修复时间统计功能                       已实现                               10                       系统后台                       超时提醒                       通过直接修改数据库中接收短信的手机号后，可以收到超时提醒短信通知                               11                       银行web端                       对设备资料更新                       可以批量导入，不能批量更新                               12                       银行web端                       报修提醒                       该功能双方已协商取消                               13                       服务商web端                       维修记录统计                       已实现                经勘验，涉案软件手机端未出现死机问题，使用涉案报修APP、维修APP配合PC端系统操作一个正常的银行网点报修设备流程亦未发现问题，故勘验结果显示涉案软件大部分功能均已实现，其中几个功能存在着小瑕疵，但上述瑕疵不会严重影响软件的正常使用，该软件具备上线能力。经勘验，软件符合合同第1.3条、第二条、第四条的约定，故原审法院认定捷途公司已经按照合同约定的标准完成了涉案软件的开发。 三、关于涉案合同是否应予解除等问题 本案中，融卫公司主张涉案合同解除的依据是捷途公司开发的软件经过3次验收均没有达到合同约定，因其没有交付符合合同约定的软件，融卫公司于2018年5月5日发出解除函时涉案合同即已经解除。根据前述分析，捷途公司在2018年4月29日提交双方验收的软件符合合同约定的交付标准，故，融卫公司无权单方解除涉案合同，其主张涉案合同于2018年5月5日解除，本院不予支持。因捷途公司已经履行了合同主要义务，即按照涉案合同要求完成了涉案软件的开发，故融卫公司要求捷途公司返还合同款82000元的诉讼请求缺乏依据，原审法院不予支持。 关于逾期交付涉案软件的违约金，融卫公司主张依据涉案合同第4条第一款第4.5项及补充协议第4条第4、5点的约定计算，捷途公司应赔偿其从缓冲期至其发送解除合同的律师函之日止的违约金共计308400元，即从2015年4月3日起计算至2018年5月5日。涉案合同虽然明确约定了涉案软件开发的期限，但从双方提交的证据显示，在2014年12月签订合同至2018年4月29日最终验收期间，双方对于涉案软件开发过程中存在的瑕疵、新增功能等问题均进行了多次沟通，并提出了相应的解决方案，可见，双方在涉案合同的履行过程中对于涉案软件的开发时间进行了相应的调整；其次，从融卫公司于2018年3月28日向捷途公司送达了《催告函》及捷途公司相应复函分析，双方对于涉案软件最终交付时间作出了变更，捷途公司在2018年4月18日复函中要求融卫公司在收到此回函10个工作日依据合同的约定进行项目验收并要求融卫公司应当向捷途公司支付合同尾款，而双方亦在2018年4月29日对涉案软件进行了最终验收，故融卫公司仍主张按照2015年4月3日计算逾期交付的违约金，缺乏依据，原审法院不予支持。 因捷途公司不存在融卫公司所主张的违约行为，故融卫公司要求其赔偿租金及员工开支444000元并按照银行同期贷款利率向融卫公司支付合同款82000元、违约金308400元及损失444000元的利息，均缺乏依据，原审法院不予支持。 原审法院判决:驳回广州融卫信息科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费12144元，由广州融卫信息科技有限公司负担。 融卫公司不服原审判决并提起上诉。 本院经审理查明，原审法院已查明的事实基本清楚，且有《APP制作合同书》、《补充协议书》、银行转账记录、倪根虎与黄勇等人往来电子邮件及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院予以确认。 本院另查明，捷途公司于2019年12月2日经广州市天河区行政审批局核准注销。 本院认为：根据本院查明的事实及当事人的诉辩主张，本案二审有以下争议焦点：一、黄勇、创发公司、黄浩是否是涉案合同主体；二、涉案软件是否按照合同约定的标准按时交付；三、涉案合同是否解除以及解除后的法律责任承担。 一、关于黄勇、创发公司、黄浩是否是涉案合同主体的问题 《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”在没有法律明确规定的情况下，合同的责任承担应坚持合同相对性原则，即仅限于订立合同的当事人。本案是计算机软件开发合同纠纷，涉案的《APP制作合同书》《补充协议书》约定的双方当事人为融卫公司和捷途公司。虽然黄勇、黄浩参与了涉案软件的开发工作，但是黄勇是作为捷途公司员工履行职务，黄浩在验收涉案软件时也明确表示其代表捷途公司参与验收，且黄勇、黄浩、创发公司均未作出加入涉案软件开发合同并承担合同债务的明确意思表示，故三者不应作为合同当事人承担责任。融卫公司要求黄勇、创发公司、黄浩作为涉案合同当事人承担责任的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。 二、关于涉案软件是否按照合同约定的标准按时交付的问题 《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”融卫公司和捷途公司签订的《APP制作合同书》和《补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。双方当事人对于捷途公司是否已经依约履行的争议具体包括：1.原审法院2019年8月29日勘验的软件（简称勘验软件）是否与2018年4月29日当事人验收的软件（简称终验软件）一致；2.若二者一致，勘验软件是否符合交付标准；3.若勘验软件符合交付标准，捷途公司是否违约超期交付。 1.关于勘验软件是否与终验软件一致的问题。根据本院查明的事实，勘验软件源代码显示该软件完成时间是2018年4月27日，与终验软件的验收时间相契合；勘验软件与终验软件的界面基本相同，虽然二者在功能子项以及网页自适应存在差异，但是上述差异因软件设置及测试环境不同引起，而非软件本身的差异导致，且根据《补充协议书》第三条的约定，不合格的唯一衡量标准是没有实现具体功能，而非其他操作上或UI上的变更。上述事实相互印证，在融卫公司未举证证明勘验软件完成时间被刻意修改的情况下，应认定勘验软件与终验软件一致。 2.关于勘验软件是否符合交付标准的问题。原审法院根据融卫公司2019年8月29日提交的《软件勘验项目表》以及涉案《APP制作合同书》第1.3条、第二条、第四条的交付约定，组织双方当事人进行了勘验。结果显示，勘验软件虽有若干瑕疵，但基本实现了合同第1.3条要求的软件功能。因此，双方当事人于2018年4月29日终验的软件已经符合《APP制作合同书》的软件交付标准。 3.关于捷途公司是否违约超期交付的问题。捷途公司于2018年4月29日提交软件验收，该日期显然已经超过了《APP制作合同书》和《补充协议书》关于交付时间的约定，但是从倪根虎、黄勇等人的聊天记录可以看出，融卫公司和捷途公司在交付日期届满后仍然继续就修改、优化软件交换意见并付诸实施；同时，融卫公司2018年3月28日向捷途公司送达了《催告函》，表示依照口头约定4月5日为最后交付日期，捷途公司2018年4月18日向融卫公司送达的《回复函》表示希望融卫公司在收函后十个工作日组织验收，事实上双方也在4月29日即十个工作日内组织了验收。由此可知，双方当事人就延长交付验收时间达成了合意，捷途公司在2018年4月29日交付软件没有违反约定。 综上，捷途公司已经按期交付了符合合同标准的涉案软件，不存在违约行为。融卫公司基于违约交付的理由要求创发公司、黄勇等承担民事责任的诉讼请求缺乏事实基础，应予驳回。虽然在原审判决作出前捷途公司已经注销，但其注销的法律状态不影响原审法院和本院认定本案不存在融卫公司诉称的违约事实。原审法院认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12144元，由广州融卫信息科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓军 审判员  唐小妹 审判员  李自柱 二〇二〇年九月二十四日 法官助理陈律 法官助理郑文思 书记员王怡 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知民终592号                               案  由                       计算机软件开发合同纠纷                               合 议 庭                       审判长：刘晓军             审判员：唐小妹、李自柱                                                     法官助理：陈律、郑文思                       书记员：王怡                               裁判日期                       2020年9月24日                               涉案专利                       无                               关 键 词                       合同；软件；违约                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：广州融卫信息科技有限公司。             被上诉人（原审被告）：肖文吉。             被上诉人（原审被告）：郭秋霞。             被上诉人（原审被告）：黄勇。             被上诉人（原审被告）：广州创发软件开发有限公司。             被上诉人（原审被告）：黄浩。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。                               涉案法条                       《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款。                               法律问题                       合同履行                               裁判观点                       当事人应当按照约定全面履行自己的义务。                               注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。