广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤0605民初21050号原告：黎作涛，男，1981年3月6日出生，壮族，住广东省连山壮族瑶族自治县*****************，公民身份号码441************010。委托诉讼代理人：陈晓菲，系广东富正律师事务所律师，由佛山市南海区法律援助工作室指派。被告：佛山市南海中恒金都酒店有限公司，住所地广东省佛山市南海区*****口，统一社会信用代码914**********700XJ。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：林彩芳，系广东泽康律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈荻，系广东泽康律师事务所律师。原告黎作涛与被告佛山市南海中恒金都酒店有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年8月25日立案后，依法适用简易程序，于同年9月15日公开开庭进行了审理。原告黎作涛及其委托诉讼代理人陈晓菲，被告的委托诉讼代理人陈荻、林彩芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁情况。原告作为申请人以被告作为被申请人申请劳动仲裁，请求仲裁裁决被申请人支付申请人：2020年2月至7月13日期间的工资差额5437元；（2）经济赔偿金60800元。2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字[2020]2597号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人在2012年5月4日至2020年7月13日期间存在劳动关系；二、被申请人在本裁决书生效之日起十日内支付申请人工资及生活费差额3778.68元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。上述仲裁裁决为非终局裁决。3.原告的诉讼请求。原告不服上述仲裁裁决向本院提起诉讼，请求判令被告向原告支付：（1）2020年2月3日至2020年7月13日停工期间工资及生活费差额4769.47元；（2）经济赔偿金60800元。4.原告的工作情况。2012年5月入职，所属部门为娱乐部。5.签订劳动合同情况。双方有签订劳动合同。6.停工停产情况。被告因新冠病毒肺炎疫情影响自2020年2月起停业，餐饮部、服务部、房务部直至2020年5月复工，但娱乐部至2020年7月13日尚未复工。7.调岗情况。2020年5月29日，被告发出调岗通知，安排原告自2020年6月1日起至餐饮部工作，薪酬待遇不变。原告对此不予同意，没有到新岗位工作，被告没有对原告作出新的工作安排。8.工资发放情况。（1）通过银行转账方式当月发放上月。（2）根据原告的银行流水显示，2019年2月开始每月中旬同一天或隔2-4天左右，被告均发放附言为“工资”、“奖金”两笔；附言为“提成”不定期发放。（3）2020年2月17日、3月6日、5月19日、6月6日、6月13日分别有发放原告1784.08元（附言：工资）、761.71元（附言：奖金）、990.74元（附言：工资）、222.88元（附言：1月订房提成）、1017.46元（附言：工资）。（4）仲裁裁决后，被告在扣减水电费94.52元（3778.68元-3684.16元）后支付3684.16元予原告。原告对被告扣减的水电费无异议。（5）诉讼中，原告陈述每月工资分数笔发放，一笔为基本工资，奖金另外发放，奖金根据实际情况有时候发放一笔有时候发放两笔。被告陈述，原告每月工资分2笔发放，一笔备注“工资”，另一笔大部分备注“提成”，偶尔备注“奖金”。9.社会保险参加情况。被告在2020年2月至7月期间有为原告参加社会保险，其中社会保险个人缴358.54元/月。10.离职情况：（1）2020年6月2日，原告申请劳动争议仲裁时，在仲裁申请书的“离职原因”填写“拖欠工资，停业裁员，终止合同”；“事实及理由”中填写“被告停业裁员，单方面终止劳动合同”。（2）在变更仲裁请求申请书中“事实和理由”陈述：2020年5月29日，被告未与原告协商一致的情况下，通过微信将原告调至餐饮部服务员岗位。原告明确答复不同意，认为随疫情防控，原部门相关工作将逐步回复正常，被告通过调岗方式迫使原告主动辞职，属违法解除劳动合同的情形。（3）仲裁庭审笔录中，原告陈述：因被告调整原告的工作岗位，但原告对此不予同意亦没有到新岗位工作，一直在待岗状态，原告认为被告通过变动原告的岗位而变相解雇原告。本案中，双方举证如下：原告提交如下证据：1.原告身份证、被告企业机读信息；2.劳动合同、员工证、社保参保证明；3.建行交易明细；4.仲裁裁决书。被告提交如下证据：1.调岗通知书、发送调岗通知书的短信截图；2.社会保险费申报个人明细表（2020年）；3.《员工调动申请表》；4.中国建设银行网上银行电子回执；5.2019年1-11月水电费扣费记录。对于双方有争议的事项，本院认定如下：关于2020年2月至同年7月13日工资的问题。（一）双方对仲裁裁决中认定的2020年2月1日、2日春节延长假期工资262.07元，原告未提起诉讼，被告亦答辩予以确认，视为双方服裁，本院予以确认。根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》，2020年春节假期至2月2日，故原告主张2月3日至2月9日按照法定节假日计算工资，没有依据，本院不予支持。（二）对2020年2月3日至同年7月13日工资。受疫情影响，原告所属的娱乐部至同年7月13日仍处于停工状态。根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，……用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。计得2020年2月3日至同年7月13日工资及生活费为7362.14元(按原告主张1720×80%÷29×27+1720×80%×4+1720×80%÷31×13)。（三）对应扣减部分。根据原告的工资发放规律，原告每月至少有两笔收入进账，在银行流水的附言中分别显示“工资”及“奖金”。2020年1月原告正常上班，结合疫情发生的时间及被告每月中旬左右发放上月工资，工资的发放存在一定期间的延迟属于合理范围，且2020年1月提成于6月发放也佐证了上述情况，本院确认2020年2月17日、同年3月6日银行转账中附言分别为“工资”及“奖金”的1784.08元及761.71元均为原告2020年1月工资。故对被告2020年3月6日发放的附言为“奖金”的761.71元在本案中不予扣减，原告主张合法合理，本院予以支持。被告已为原告参加2020年2月至7月期间的社会保险，其中社会保险个人缴358.54元/月；仲裁裁决前，被告已发放代缴社会保险个人缴费部分后的工资2008.20元（990.74元+1017.46元）；诉讼中，双方均确认在此期间产生的水电费为94.52元；仲裁裁决后，被告已支付3684.16元，上述均应在本案中一并予以扣减。综上，被告应支付原告2020年2月至同年7月13日工资差额403.17元（262.07元+7362.14元-358.54元×4-2008.20元-94.52元-3684.16元）。关于赔偿金的问题。2020年6月2日，原告以劳动争议仲裁的方式主张被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，解除劳动合同的原因应以最初的意思表示进行审查，即以原告在仲裁申请书中陈述的拖欠工资，停业裁员作为原告主张的解除劳动合同的原因。原告未能提交证据证明被告明确作出解除劳动合同的意思表示，故原告主张被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，没有依据，本院不予支持。对被告应否支付解除劳动合同的经济补偿金则应审查上述理由是否成立。（一）对停业裁员。原告所属的娱乐部至2020年7月13日仍然处于停工状态。原告未能提交证据证明被告存在不再营业或决定提前解散等情形，由原告自行承担举证不能的法律后果，本院对原告主张的停业裁员的解除理由不予采信。（二）对拖欠工资。原告所属的娱乐部一直处于停工状态，至2020年6月2日直接申请劳动仲裁并主张赔偿金。在此过程中，双方一直就调岗等问题协商，但原告并未以被告拖欠工资为由提出解除劳动关系。原告在离职前并没有以被告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动关系，其后又以被告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。综上，原告主张被告支付解除劳动合同的经济补偿金，依据不足，本院不予支持。对仲裁裁决原告与被告在2012年5月4日至2020年7月13日期间存在劳动关系，双方均未起诉，但原告在仲裁时并未就此提起仲裁请求，双方劳动关系存续期间亦与本案处理无关，故本院不再在判决中作出处理。裁判结果根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、佛山市南海中恒金都酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2020年2月至同年7月13日工资差额403.17元元予黎作涛；二、驳回黎作涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  李珈莹二〇二〇年九月二十九日书记员  袁筱婷