上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初2343号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人李某，男，1983年9月18日生，汉族，户籍所在地贵州省毕节市。辩护人陈莉，上海君澜律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2020]2712号起诉书指控被告人李某犯非法经营罪，于2020年6月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员俞某出庭支持公诉。被告人李某及辩护人陈莉到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2015年4月至2015年12月间，卓睿投资管理(上海)有限公司(以下简称卓睿公司)及其实际控制人董某某，无证券业务经营资质，仍通过业务员及合作代理商渠道，采用举办路演、业务员随机拨打电话等方式，公开宣传受托代理销售股权的原安徽省虹升生物科技有限公司(以下简称虹升公司)等四家公司股权转让项目，宣称上述公司即将挂牌新三板、每年按认购金额的8%派发股息、三年后未成功上市的按照原认购金额回购等，招揽不特定公众签订相关协议购买上述非上市公司股权，并由上述公司出具股权证书。2015年4月1日至2015年12月，被告人李某明知上述事实，仍担任卓睿公司总经理一职，全面负责对接上述股权融资项目、落实融资事项，搭建、管理部分销售团队，并对上述业务进行提成。经审计，被告人李某于2015年4月至2015年12月期间，涉及卓睿公司推介投资人购买枫阳公司未上市股权金额合计人民币(以下币种同)12,120,000.00元，大地公司未上市股权金额合计5,510,000.00元，虹升公司未上市股权金额合计2,400,000.00元，华欣公司未上市股权金额合计4,315,500.00元。被告人李某涉及推介投资人购买未上市股权金额为24,345,500.00元。2015年4月13日至2016年1月26日，卓睿公司及董某某账户转入李某账户金额为402,845.25元，标注为提成金额的14,330.00元。针对上述指控事实，公诉机关当庭提供了证人证言、相关书证、案发经过、犯罪前科刑事判决书等证据。据此，公诉机关认为，被告人李某作为卓睿公司直接负责的主管人员，违反国家金融管理规定，未经国家有关部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，应以(单位)非法经营罪追究刑事责任；其在判决刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，数罪并罚。被告人李某当庭辩称其没有参与虹升公司股权的代理销售，账户中提成金额应该只有2,000多元，其只参与融资，大地公司老板被立案，因其有过接触经电话通知主动去公安机关的，交代了大地公司的情况。辩护人陈莉认为被告人李某具有坦白情节，其没有承认的是其没有做过的事情，虹升公司都是公司法人董某某做的，相关证人证言中可以看出融资接洽是董某某，出了问题也只找董某某和下面的业务员，其获利也很少，大地公司的事情可以认定自首，其是家中的经济来源，建议对其从轻、减轻处罚。经审理查明：2015年4月至2015年12月间，卓睿公司及其实际控制人董某某(另处)，无证券业务经营资质，仍接受武汉枫阳生物科技股份有限公司(以下简称枫阳公司)、安徽省大地食品有限公司(以下简称大地公司)、虹升公司、四川华欣矿业有限公司(以下简称华欣公司)委托，代理销售该四家公司股权，并按照股权销售金额的35%-50%收取佣金。期间，卓睿公司通过业务员及合作代理商渠道，采用举办路演、业务员随机拨打电话等方式，公开宣传上述公司股权转让项目，宣称上述公司即将挂牌新三板、每年按认购金额的8%派发股息、三年后未成功上市的按照原认购金额回购等，招揽不特定公众签订《新三板增资扩股协议书》《增资扩股协议》等购买上述非上市公司股权，并由上述公司出具股权证书。2015年4月1日至2015年12月，被告人李某明知上述事实，仍担任卓睿公司总经理一职，全面负责对接上述股权融资项目、落实融资事项，搭建、管理部分销售团队，并对上述业务进行提成。经审计，被告人李某于2015年4月至2015年12月期间，涉及卓睿公司推介投资人购买枫阳公司未上市股权金额合计12,120,000.00元，大地公司未上市股权金额合计5,510,000.00元，虹升公司未上市股权金额合计2,400,000.00元，华欣公司未上市股权金额合计4,315,500.00元。被告人李某涉及推介投资人购买未上市股权金额为24,345,500.00元。2015年4月13日至2016年1月26日，卓睿公司及董某某账户转入李某账户金额为402,845.25元，标注为提成金额的14,330.00元。2019年12月27日，被告人李某被公安机关抓获，到案后如实供述了主要犯罪事实。上述事实，有经庭审质证属实的下列证据予以证实，足以认定：1.证人董某某的证言，称：我是卓睿公司的实际控制人，我想做股权推荐，我朋友介绍说李某以前做过总经理带过团队很有能力的，李某应聘时也说有团队，后来他也带过来了，就是李胜贵他们；李某一开始是市场总监，公司没有总经理，他的上面就是我，之后马上就当了总经理，工作内容负责公司的所有的股权融资业务、项目考察、业务销售、利润分配；他在职期间，我们公司所有项目他都知道并参与，在枫阳公司、大地公司、虹升公司、华欣公司项目中的分配是：我决策李某具体落实，大地公司我不同意他也会去做，财务费用是李某与对方商量好后向我汇报同意；李某在公司的收入包括工资和提成，工资5,000元、奖金是我现金给的是全部金额的1-2个点，每批业务做成都有；卓睿公司推荐未上市公司的股权是李某来公司后才开展的。关于枫阳公司的股权销售，2014年12月左右，武汉李玟君介绍给我公司，委托我们帮助这家公司上Q板，伏兵介绍相关客户购买股权，对方具体联系我们的是老板郭某某和财务负责人金某；2015年4月，对方由于融不到资金就找我想办法，我建议他们上新三板，但一开始无法上市，所以由我们公司帮他们推荐客户购买股权，具体是通过开推介会等方式介绍外面的个人客户及中介公司，当然也有部分客户是我公司业务员介绍朋友、亲戚和其他电话联系等拉来购买的，印象中我公司拉了20多个客户投资额1,000多万元，我按照协议拿了27%的财务费，通常是对方账户给我的，总共30万元左右。关于华欣公司的股权销售，2015年5、6月份时一个四川客户推荐的，对方负责人李霞，卓睿公司这边我交给总负责人李某负责，具体由李圣贵、马某销售，财务费用25%-27%左右有6、7百万元，卖出去股权金额1,000多万元，我公司提成了100多万元，华欣公司账户转账至我公司和我个人账户的资金包括我公司收了40-50万元上Q板的费用、另有1.5-1.8万元由股权交易中心收了，还有推荐股权的跑业务成本；财务费用有6、7百万元，我留了5个点，其余都打给代理公司。关于虹升公司的股权销售，2015年左右是李某介绍的，对方负责人黄某，我在上海与他见过一次面，我同意这笔业务后由李某具体执行，涉及金额240万元，获利80多万元；我公司通过在上海股权交易中心每周六召开的路演大会向有投资意愿的人推荐的；虹升公司与我公司有个共管账户，这共管账户打到我银行账户的钱应该就是分给我的提成；获利资金公司留5、6个点，其余给李某和下面代理、业务员，其中李某拿20%，是李某做好报表经我同意后让财务发给他的，由公司账户转账至李某员工账户，业务员的提成不经过李某的；这些是我与李某商量好的。关于大地公司的股权销售，2015年上半年时，李某带大地公司法人左滕到我公司和我谈股权融资的事情，该公司在上海股权中心已在Q板挂了牌，准备上新三板，希望我们公司帮他融资，当时我因为大地公司是涉农企业利润低而拒绝，但李某以我们公司需要做业务及大地公司给的报酬高为条件让我同意做大地公司的业务，后来我与李某商量定下来由李某具体操作，但要交给公司一些办公费用，参与对外融资人员的报酬由李某负责；共融资到260万元。公司员工以卓睿公司名义通过打电话和网络通讯的方式找了其他财富投资公司，这些公司下面有具体的投资人名录，我公司员工也有直接打电话和网络通讯找较为熟悉的投资人。2.证人马某的证言，称：我是2015年4月入职卓睿公司工作的，当时我带了一个团队，到了同年8月就不带团队，10月离职，该公司老板董某某、总经理李某，还有一个副总，下面就是几个销售团队，财务好像是老板的老婆，公司主要做帮助企业出售股权及上股交帮企业挂牌；我团队手下有彭涛、姚珊珊、王丞、邓滨潭等；当时是董某某、李某将枫阳公司、华欣公司等公司的资料给我们，让我们互联网平台联系外面的中介公司及个人客户购买上述公司的股权，并叫他们来参加推介(在张江一酒店)及到我们公司来详细了解，如果有愿意投资的，我们就带他们去银行付款，并签订相关的公司新三板增资扩股协议，并交由公司后，再由上述公司盖章签字后将该协议及收款收据、股权证寄给客户；我们有回报的，具体多少我不知道，有中介(代理商)介绍来的客户，按投资金额的15%左右作为中介的佣金。3.证人郭某某的证言，称：2014年8月左右我们枫阳公司需要资金用于新项目，老板通过李玟君介绍找到了卓睿公司老板董某某，我们公司很多人包括我和金某一起到了该公司，他们帮我们上了Q板，但没有人来投资；2015年4月，董某某建议我们上新三板，但开始无法上市，所以董某某提出可以出售我们公司的股权，我们评估后同意了，之后通过董某某、李某(总经理，董某某直接手下，具体负责我公司发行股票股权)指导，具体通过开推介会等方式介绍外面的个人客户及中介公司，由董某某公司的李某及他手下的业务员去拉来购买，股权证、合同等样板都是李某他们提供的版本，董某某收取37%左右的佣金；我公司出售了1,000万股左右，投资金额3,000多万元，该融资是我公司承诺三年内不上新三板的话由我们公司回购，但后来由于各种原因无法履行，投资客户未拿到钱。4.证人金某的证言，称：2015年4月份前后，我是枫阳公司总经理和董事会秘书，我公司通过卓睿公司向客户发行股票、股权，主要是联系该公司老板董某某，也见过该公司的其他人员，但我没有印象，郭某某应该知道的。5.证人黄某的证言，称：我是虹升公司实际控制人，2015年时我公司要增资扩股，一共找了四家推广公司，上海有二家，其中一家叫卓睿公司，负责人姓董，两家公司设立了一个共管账户用于收取投资款，卓睿公司先把提成款转走，剩余的钱再由我公司转账。6.证人左某的证言，称：我是大地公司的法人，为了企业的发展需要融资，2015年4月我公司在上海股权交易中心Q板挂牌，但没人关注，在同年6月，卓睿公司找到我们说可以帮助我们线下推荐公司股权，几天后我代表公司在卓睿公司签订了相关协议并支付了服务费20万元，另卓睿公司按推荐股权的购买款的税后30%收取相关费用。7.证人潘雨吉、唐喆、斯泽先、项卫男(投资人)等的证言，股权证书、股权认购收据，相关《新三板增资扩股协议书》、《增资扩股协议》等，证实卓睿公司通过互联网平台、通讯等方式向不特定公众以转让枫阳公司、大地公司、虹升公司、华欣公司股权的方式吸收资金的事实。8.卓睿公司工商登记材料、劳动合同、新员工入职申请表，公安机关出具的工作情况等书证，证实被告人李某担任卓睿公司总经理，其在公司无证券经营资质的情况下，全面负责公司股权融资业务对接、落实工作，以及管理部分销售团队的事实。9.相关《合作协议》、《推荐企业进入上海股权托管交易中心股权报价协议书》等书证，证实卓睿公司接受枫阳公司、大地公司、虹升公司、华欣公司委托帮助其以转让股权的方式吸收资金的事实。10.上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的会计鉴定意见书、补充鉴定意见书，证实本案的涉案金额及部分资金去向。11.上海市公安局浦东分局出具的案发经过、人口基本信息、刑事判决书，证实被告人李某的到案、身份及前科情况。本院认为，被告人李某作为卓睿公司直接负责的主管人员，违反国家金融管理规定，未经国家有关部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成(单位)非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立。被告人李某因在前罪缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，数罪并罚。关于被告人当庭辩解意见和辩护人的辩护意见，结合本案已查明的事实和经庭审质证属实的证据，综合评判如下：1、被告人及辩护人当庭辩称被告人李某在共同犯罪中参与程度小作用小、没有参与虹升公司股权的代理销售、被告人李某获利应只有2,000多元的相关意见，经查，证人董某某证言中有关被告人李某的“工作内容负责公司所有的股权融资业务、项目考察、业务销售、利润分配，在职期间参与公司所有项目，在枫阳公司、大地公司、虹升公司、华欣公司项目中其决策由被告人李某具体落实，2015年虹升公司的股权销售经其同意后由被告人李某具体操作以及被告人李某从中获取20%佣金、被告人李某在公司的收入包括工资5,000元和每批业务全部金额的1-2个点提成奖金”的内容，有证人马某、黄某证言中相关内容以及相关书证予以印证，足以证实被告人李某参与了涉案四个公司的股权销售，且系主要实施者，其所得获利远多于2,000元。2、被告人及辩护人提出被告人李某对涉及大地公司的犯罪可以认定自首的相关意见，经查，被告人李某因大地公司事实接受安徽省公安机关调查时，只供述了此节犯罪事实，未达到主要犯罪事实的程度，同时自首的认定不是针对某一节犯罪事实而言，应当综观被告人主动投案后对同种犯罪全部事实的供述情况予以认定。综上，被告人及辩护人的上述相关意见，不符合本案已查明的基本事实和相关法律规定，本院均不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条的规定，判决如下：一、被告人李某犯(单位)非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，罚金人民币五十万元；连同上海市普陀区人民法院(2019)沪0107刑初1510号刑事判决书判处的有期徒刑二年六个月，罚金人民币十五万元，撤销缓刑二年六个月；决定执行有期徒刑七年六个月，罚金人民币六十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月27日起至2027年6月26日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)二、追缴被告人李某的违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  康 英人民陪审员  卜军形人民陪审员  吕富英二〇二〇年九月三十日书 记 员  沈 琦附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。