浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0122民初2535号 原告：杭州庐优大酒店有限公司，住所地浙江省杭州市桐庐县桐庐经济开发区白云源东路69号1#楼201室、103室。 法定代表人：吴天生。 委托诉讼代理人：彭红、赵斌,浙江春江明珠律师事务律师。 被告：杭州桐创电子科技有限公司，住所地浙江省杭州市桐庐县城迎春南路**新青年广场**。 法定代表人：张忠良。 被告：廖中华，男，1981年2月20日出生，汉族，住四川省岳池县坪滩镇。 两被告共同委托诉讼代理人：李佳琪、张丽君，浙江**茂律师事务所律师。 原告杭州庐优大酒店有限公司与被告杭州桐创电子科技有限公司、廖中华买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告杭州庐优大酒店有限公司的委托诉讼代理人赵斌、被告杭州桐创电子科技有限公司、廖中华共同委托诉讼代理人张丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杭州庐优大酒店有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判决二被告立即返还原告货款人民币77358元，并支付违约金4666.98元；二、诉讼费由二被告承担。事实与理由：2019年6月14日，原告与被告杭州桐创电子科技有限公司签订购销合同一份，合同约定原告向被告杭州桐创电子科技有限公司购买43E381S电视机118台，单价1234元/台，50E382W电视机6台，单价1659元/台，合计金额155566元，被告廖中华为被告杭州桐创电子科技有限公司代表；合同签订后原告依约支付了货款，但被告杭州桐创电子科技有限公司交付了60台型号43E381S电视机及4台50E38**电视机，剩余60台型号43E381S电视机及2台50E38**电视机因被告杭州桐创电子科技有限公司已无货可发，经协商，被告退还相应货款77358元，并签订补充协议，补充协议约定如被告杭州桐创电子科技有限公司未在2019年10月13日至2019年11月12日期限内退还货款，被告廖中华愿承担还款责任。至今二被告未按约归还货款，为此原告特向人民法院起诉，望判如所请。 原告杭州庐优大酒店有限公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1、创维商用购销合同一份，证明原被告签订买卖合同，并对货物数量、单价、交付方式等作了相应约定的事实； 2、补充协议一份，证明被告廖中华愿承担相应的还款责任。 被告杭州桐创电子科技有限公司答辩称：一、关于《创维商用购销合同》未能履行的原因。《创维商用购销合同》未能履行的原因并不是原告说的系被告无货可发才未能履行下去的，当时被告向原告交付了型号43E381S电视60台和型号50E382W电视4台并安装完毕后，后续的型号43E381S电视58台和型号50E382W电视2台也已经在运输的途中了，但原告使用后觉得已安装好的电视使用效果和他之前预想的使用效果有出入，遂提出的电视不想要了，才导致了剩下的型号43E381S电视58台和型号50E382W电视2台未继续交付。合同未能履约系原告违约，故被告认为即使要承担违约责任也应该是原告承担违约责任而不是被告。二、《补充协议》中的退款人义务人并非被告杭州桐创电子科技有限公司。《补充协议》中约定的内容：待创维公司执行完毕相关退款流程，将相关退款至杭州庐优大酒店有限公司指定相关账户内。自2019年10月13日起计，截止2019年11月12日止的一个月时间内，如创维公司未将相关货款退至甲方账户，廖中华应负全部责任。从上述内容来看，原告所要求的退款主体并非被告，而是创维公司。该《补充协议》上既没有被告公司的公章，亦没有被告公司的法定代表人的签字或捺印，据合同相对性原则来说，该补充协议与被告杭州桐创电子科技有限公司没有任何关系。如前所述，《创维商用购销合同》未能履行完毕的根本原因系被答辩人违约不愿接收剩余未安装的电视，根据《合同法》的规定，正常情况下违约方系没有解除权的，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而不是要求被告退款。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告杭州桐创电子科技有限公司未提供证据材料。 被告廖中华答辩称：一、被告廖中华在《补充协议》中约定负全部责任的法律关系应认定系保证责任。保证是保证人对将来可能发生的债务人不履行或不能履行债务时承担清偿责任，故保证是在债务人不履行或不能履行债务时所承担补充责任，即保证人与债务人偿还是有先后顺序的，这也是保证责任与债务加入的区别之处，债的加入系第三人与债务人承担并列的债务清偿责任，即所承担的是相同的、不分先后的债务偿还责任。依据《补充协议》的内容，可认定廖中华承担责任应以创维公司未将相关货款退至原告账户为前提，即存在偿还责任的主从关系和先后顺序，故廖中华在《补充协议》中约定负全部责任的法律关系应认定为保证责任。二、被告廖中华为一般保证人，有先诉辩诉权。根据《担保法》第十七条的规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。根据《补充协议》中约定：自2019年10月13日起计，截止2019年11月12日止的一个月时间内，如创维公司未将相关货款退至甲方账户，廖中华应负全部责任。由此可知，协议中约定，创维公司在2019年11月12日前不付款的话，廖中华才负责任，廖中华系一般保证的保证人。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。三、保证期限已过，被告廖中华应免除保证责任。根据《补充协议》中约定：自2019年10月13日起计，截止2019年11月12日止的一个月时间内，如创维公司未将相关货款退至甲方账户，廖中华应负全部责任。可以判断出创维公司债务履行期限届满时间为2019年11月12日。根据《担保法》第二十五条的规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；但截止到开庭之日止，原告均未以任何方式向创维公司主张债权。保证期限已过，廖中华应免除保证责任。 被告廖中华为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 企业信用信息公示报告，证明被告廖中华于2019年7月11日已不再是杭州桐创电子科技有限公司的法定代表人及股东等事实。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告杭州桐创电子科技有限公司对原告提供的证据2真实性有异议，认为该《补充协议》并没有公司的盖章，公司是不知情的；被告廖中华对原告提供的证据2真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据不能证明被告廖中华承担共同还款责任，廖中华应承担一般保证责任。原告对被告廖中华提供的证据真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，合同签订之时合同明确被告廖中华为被告杭州桐创电子科技有限公司代表及联系人与原告签订，且当时廖中华为杭州桐创电子科技有限公司法定代表人，故廖中华有权代表杭州桐创电子科技有限公司与原告签订补充协议。本院经审查，对原被告提供的证据真实性均予以确认。 根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2019年6月14日，原告杭州庐优大酒店有限公司（甲方）与被告杭州桐创电子科技有限公司（乙方）签订创维商用购销合同一份，约定：“1、甲方向乙方购买型号为43E381S的电视机118台，单价为1234元/台，50E382W电视机6台，单价1659元/台，合计155566元；2、结算方式为先款后货。甲方于合同签订之日起1日内支付合同金5000元作为定金，乙方收到定金后，待甲方通知送货。甲方需提前3个工作日付完余款，乙方安排送货安装；3、任何一方违反本合同约定的，需向对方支付本合同标的总额3%的违约金。但本合同其他条款对违约金有特别约定的，按特别约定执行。”被告廖中华作为被告杭州桐创电子科技有限公司的联系人在购销合同上签名。合同签订后，原告杭州庐优大酒店有限公司支付了全部货款。后，被告杭州桐创电子科技有限公司向原告杭州庐优大酒店有限公司交付了60台型号为43E381S的电视机（其中2台系在案涉合同签订之前购买的）及2台型号为50E382W的电视机，尚余60台型号为43E381S的电视机及4台型号为50E382W的电视机未交付，总价款为77358元。 另查明，2019年7月11日，被告杭州桐创电子科技有限公司的法定代表人由被告廖中华变更为张忠良。 本院认为，本案的第一个争议焦点为被告杭州桐创电子科技有限公司是否应当返还货款77358元。案涉《创维商用购销合同》系原告杭州庐优大酒店有限公司与被告杭州桐创电子科技有限公司双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定有效。被告杭州桐创电子科技有限公司抗辩称其未交付剩余电视并非是无货可供而是原告拒绝接受剩余的电视且《补充协议》既没有其公司的公章，亦没其的法定代表人的签字或捺印，该《补充协议》与被告杭州桐创电子科技有限公司没有关系。本院认为，一、被告杭州桐创电子科技有限公司并未提供证据证明系其未交付剩余电视系原告拒绝接受，应承担举证不能的法律后果；二、案涉《补充协议》中载明“现已收到创维电视43寸60台，50寸4台，廖中华已申请创维公司同意将43寸60台，50寸2台的款项退回。”本院认为，该《补充协议》中虽未有被告杭州桐创电子科技有限公司的盖章，但是协议中有被告廖中华的签名和捺印，被告廖中华作为案涉购销合同的联系人及被告杭州桐创电子科技有限公司前法定代表人，有理由让人相信其申请创维公司退款系代表被告杭州桐创电子科技有限公司的意思，故本院认为被告杭州桐创电子科技有限公司应返还原告货款77358元。本案的第二个争议焦点为违约金的问题。被告杭州桐创电子科技有限公司未按约定交付原告货物构成违约，应当按照案涉合同约定支付原告合同标的总额3%的违约金即4666.98元。本案的第三个争议焦点为被告廖中华是否应当承担共同返还货款的义务。被告廖中华在案涉《补充协议》中签名确认“自2019年10月13日起计，截止2019年11月12日止的一个月时间内，如创维公司未将相关货款退至甲方账户，廖中华应负全部责任。”该协议并未载明被告廖中华系一般保证人，故本院认为被告廖中华应按协议约定承担共同返还货款的责任。综上，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 被告杭州桐创电子科技有限公司、廖中华于本判决生效之日起十日内返还原告杭州庐优大酒店有限公司货款77358元，并支付违约金4666.98元。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费926元（已减半），由被告杭州桐创电子科技有限公司、廖中华负担。 原告杭州庐优大酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。被告杭州桐创电子科技有限公司、廖中华于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 员  倪莎 二〇二〇年九月二十九日 代理书记员  朱青 ? 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。