浙江省舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0902民初531号 原告：陈仕能，男，1963年1月7日出生，汉族，住舟山市普陀区。 委托诉讼代理人：陆雪娣，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾紫薇，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被告：包明华，男，1963年12月5日出生，汉族，住舟山市定海区。 委托诉讼代理人：顾兆川，舟山市定海区秉拯法律服务所法律工作者。 原告陈仕能与被告包明华合同纠纷一案，本院于2020年3月17日立案后，依法适用普通程序。经原告陈仕能申请，本院对被告包明华名下财产采取保全措施。本院于2020年7月16日公开开庭进行了审理，原告陈仕能的委托诉讼代理人陆雪娣、被告包明华的委托诉讼代理人顾兆川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈仕能向本院提出诉讼请求：1.解除双方的《和解协议书》；2.被告返还原告人民币250万元，并赔偿原告自2013年7月11日起至实际返还日止以年利率24%计的违约损失（暂计至2020年3月12日，共80个月，按5万／月计，违约损失400万元）；3.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年6月27日，被告包明华就其与原告陈仕能及与陈仕能为法定代表人的上海亿洲航道工程有限公司（以下简称亿洲公司）之间的“民间借贷纠纷”、“其他与公司有关的纠纷”等三件案件［（2013）舟定金商初字第51号（以下简称编号一案件）；（2013）舟定金商初字第54号（以下简称编号二案件）；（2013）浦民二（商）初字第1884号（以下简称编号三案件）］，形成一揽子解决全部争议的《和解协议书》，协议约定：陈仕能向包明华的农行账户6228××××1515汇款250万元后，包明华立即撤回对陈仕能及陈仕能所在的亿洲公司提起的上述三起民事诉讼案件，并解除对亿洲公司银行存款的冻结，此后，双方就三个案件所涉的债权债务归于消灭。因陈仕能对三个案件欠款金额有异议，且认为编号一案件所涉借款早已清偿，故当时未签字，暂由包明华在协议中单方签字确认。至2013年7月11日，经第三方朋友的协调，陈仕能妥协同意了该《和解协议书》的约定，并由陈仕能妻子郑翠娣向包明华的上述农行账户汇款250万元，汇款用途栏标注“陈仕能亿洲与包明华一揽子经济解决全额付款”。陈仕能对配偶郑翠娣的上述汇款行为表示认同。包明华在收到了陈仕能的250万元款项后，《和解协议书》承诺的应予撤回的三案，全部未予撤诉。原告认为，《和解协议书》以包明华签字、陈仕能实际履行方式依法成立，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。在陈仕能按约履行250万元的支付款后，包明华却未守承诺，违反民事活动中应当遵循的诚实信用原则，致使《和解协议书》无继续履行的可能，依照合同法第九十四条的规定，原告享有法定解除权。协议解除后，依照合同法第九十七条的规定，被告负有返还依据协议取得的款项的义务，并赔偿原告的经济损失。庭审时，原告撤回诉讼请求第一项、第三项。变更理由为：《和解协议书》已经成立并生效，被告因未履行《和解协议书》约定的撤诉及解封义务，构成违约，应向原告承担赔偿损失之责任。 被告包明华辩称：一、《和解协议书》因双方没有达成一致，未依法成立。《和解协议书》是被告于2013年6月27日书写（打印）二份并签名后邮寄给案外人胡惠康，由胡惠康转交给原告一份。根据该协议记载的内容，双方要达到的合同目的是：彻底了结当时被告已经提起的三个诉讼案（51号、54号、1884号）。被告的真实意思表示为：1.双方确认“截止立协议日，乙方尚欠甲方借款本金497万元、股权转让款91.8万元，合计588.8万元（其中编号一案件215.5万元）”；2.被告同意扣减338.8万元，扣减后的余额250万元，原告在2013年7月3日前一次性汇入被告农行卡号；3.被告收到原告款项后立即撤回对原告三案的起诉。《和解协议书》中胡惠康的备注说明，原告收到后至2013年7月4日因“对和解协议书尚有不同意见”还未签字确认。本案中，虽然原告当时未签名，但否认合同内容。尽管原告认为2013年7月11日其妻子代替履行了合同义务，但又否认合同内容。被告认为，因原告未对《和解协议》作出真实意思表示而未成立。二、原告未实际履行《和解协议书》约定的义务。原告妻子在2013年7月11日委托银行向被告汇款时虽在汇款用途栏备注“陈仕能亿洲与包明华一揽子经济解决全额付款”，但被告的短信只是显示了汇款人的姓名及汇款的数额，对“备注”内容全然不知，原告也无证据证明被告知情，原告妻子的单方意思表示不能强加于被告。既然原告否认《和解协议书》条款的内容，那么原告妻子的付款行为怎么能成为代替其履行合同义务的事由呢？再说，原告妻子于2015年3月6日已向被告提出不当得利诉讼，主张返还，虽然申请撤诉，但至今尚未放弃权利，还要寻求其他途径解决。因此，即便协议成立，原告也未实际履行《和解协议书》约定的义务。三、被告未构成违约。按照《和解协议书》的约定，原告应在2013年7月2日前一次性支付约定款项。即便原告对《和解协议书》约定的条款不予否认，那么合同成立，但原告未按合同约定的期限付款，先构成违约。原告履行的是先合同义务，被告履行的是后合同义务。原告未履行先合同义务，被告则无须先履行后合同义务。何况，原告明确否认《和解协议书》约定的条款内容，合同不成立，也不生效。合同双方的任何一方，只有对合法有效的合同不履行才构成违约。故被告不构成违约。四、原告无权主张250万元的返还。首先，根据合同相对性原则，被告与原告有订立合同的意向。即便合同成立，原告始终没有向被告支付过合同约定的款项250万元，原告请求被告返还缺乏请求权基础，无权主张。被告与原告妻子不存在订立合同的意向，原告妻子认为被告取得的款项无法律根据，已向被告以不当得利主张权利，至今尚未放弃且也未将该权利转让给原告。因此，原告以其妻子的权利提出返还同样缺乏请求权基础。其次，既然原告认为《和解协议书》合法有效，那么被告有理由推定原告对《和解协议书》约定内容的认可，即截至2013年6月27日原告尚欠被告编号一案件借款本金为215.5万元，加上三年多的利息（假如按月息2%计算）165万元，本息合计为380.5万元。被告对2013年7月11日的原告妻子的汇款有理由相信系对编号一案件本息的返还，原告更无权要求返还。五、原告的诉请已超过法律规定的诉讼时效。即便《和解协议书》被认定为合法有效，被告在原告履行义务后未按约履行撤诉义务而构成违约，依法应承担返还及赔偿义务，但原告知道或者应当知道被告违约的具体日期在2013年7月22日，其于2020年3月12日才提起诉讼，早已超过法律规定的诉讼时效。被告认为，原告的诉请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理，本院认定事实如下：2013年6月27日，被告包明华将其已签名的甲方（包明华）、乙方（陈仕能）的《和解协议书》通过案外人交给原告陈仕能，《和解协议书》载明：“甲方为与乙方及乙方所在的亿洲公司民间借贷、股权转让款诉讼纠纷案，经双方协商一致达成本协议：一、截止立协议日，乙方尚欠甲方借款本金497万元（281.5万元＋215.5万元）、股权转让款91.8万元，合计人民币588.8万元。二、鉴于上海××路××号××楼房产转让后的账务结算、双方之间除本协议所涉及的借款外的往来款结算等事宜，乙方尚有异议并主张冲减，双方同意扣减338.8万元。扣减后的余额250万元，乙方同意在2013年7月3日前一次性汇入甲方农行卡号6228××××1515。三、甲方收到乙方款项后立即撤回对乙方及乙方所在的亿洲公司三案的起诉并解除对亿洲公司银行存款的冻结（撤诉后的相关费用由甲方承担）。此后，双方有关本协议所涉的债权债务归于消灭。”等内容。原告陈仕能当时未同意，未在《和解协议书》上签名。同年7月11日，原告陈仕能妻子郑翠娣向被告包明华账号6228××××1515转账250万元，标注用途为“陈仕能亿洲与包明华一揽子经济解决全额付款”。 《和解协议书》上的三案分别为（2013）舟定金商初字第51号包明华与陈仕能民间借贷纠纷案（编号一案件）、（2013）舟定金商初字第54号包明华与亿洲公司、陈仕能民间借贷纠纷一案（编号二案件）、（2013）浦民二（商）初字第1884号包明华与亿洲公司其他与公司有关的纠纷一案（编号三案件）。 2013年9月13日，包明华撤回编号一案件的起诉，本院作出裁定，准许撤诉。2015年9月14日，包明华再次起诉陈仕能归还借款。2016年1月18日，本院作出（2015）舟定金商初字第87号民事裁定，准许包明华撤回起诉。2017年5月17日，包明华第三次起诉陈仕能归还借款。同年12月1日，本院作出（2017）浙0902民初1915号民事判决。2019年10月29日，舟山市中级人民法院作出（2019）浙09民申19号民事裁定，提审本院（2017）浙0902民初1915号案件。2020年3月4日，舟山市中级人民法院作出（2019）浙09民再9号民事判决，以案涉借款已清偿完毕，双方债权债务关系终结；包明华对讼争债权的起诉已过诉讼时效，包明华丧失了胜诉权为由，判决：一、撤销本院（2017）浙0902民初1915号民事判决；二、驳回包明华的全部诉讼请求。该判决书另载明“对郑翠娣向包明华转账的250万元，因陈仕能主张另案解决，本院对此不再审理”。 包明华未撤回编号二案件、编号三案件的起诉，该二案以及相应上诉等案件作出实体判决后，原告陈仕能均履行完毕。 2015年1月14日，郑翠娣以不当得利纠纷起诉包明华，请求包明华返还250万元，因郑翠娣未交纳案件受理费，本院作出（2015）舟定金民初字第8号民事裁定，裁定按郑翠娣自动撤回起诉处理。同年3月24日，郑翠娣再次以不当得利为由起诉包明华返还250万元。同年5月7日，本院作出（2015）舟定金商初字第27号民事裁定，裁定准许郑翠娣撤回起诉。 本院认为，被告将其已签名的《和解协议书》交给原告后，原告虽当时未同意，也未在《和解协议书》上签名，但其配偶郑翠娣事后按《和解协议书》上指定账号转账250万元，标注用途为“陈仕能亿洲与包明华一揽子经济解决全额付款”。《中华人民共和国合同法》三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”原告认可其配偶的付款行为，故《和解协议书》自郑翠娣付款之日，即2013年7月11日起生效。 《和解协议书》系原、被告真实意思的表示，又未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告应按合同的约定享有权利和承担义务，现原告已按合同履行了支付被告250万元的义务，但被告未履行《和解协议书》第三项所约定的被告在收到原告款项后立即撤回三件案件的起诉义务，构成违约，应承担违约责任。 被告主张原告配偶的付款行为不能成为代替原告履行合同义务的事由及原告未向被告支付过250万元，原告以其配偶的权利提出返还缺乏请求权基础一节，因原告在民事起诉状中明确认可其配偶的付款行为，且其配偶转账标注的用途明确，收款账号为被告在《和解协议书》指定账号，故本院对被告的主张不予采纳，认定原告已履行了《和解协议书》的义务。被告主张原告未履行先合同义务，被告则无须先履行后合同义务一节，虽然原告逾期履行《和解协议书》支付250万元的义务，但在《和解协议书》未被确认无效或被解除前，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，原告已履行了义务，被告应当履行《和解协议书》约定的义务，故本院对被告的主张不予采纳。 原告知道或者应当知道被告未撤回相关案件的起诉，《和解协议书》约定的三件案件中任何一件案件未撤回起诉，会造成原告权利的损害，且编号二案件、编号三案件以及相应上诉等案件作出生效判决，其权利受到损害更加明确，但原告未在法律规定的诉讼时效期间主张其权利，虽然其配偶郑翠娣的二次起诉要求被告返还不当得利250万元可以构成诉讼时效的中断，但自第二次撤诉2015年5月7日起至本案起诉日也超过了诉讼时效期间，丧失了胜诉权。故本院对被告主张的原告起诉已超过诉讼时效的抗辩意见予以采纳。 综上所述，本院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第一百零七条规定，判决如下： 驳回原告陈仕能的诉讼请求。 案件受理费57300元，由原告陈仕能负担。 保全申请费5000元，由原告陈仕能负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  陈建群 人民陪审员  王善龙 人民陪审员  王彩飞 二〇二〇年九月十四日 书 记 员  冯琪玲