辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1324民初407号原告：尹玉彦，男，汉族，1967年3月12日出生，农民，住辽宁省朝阳市龙城区。委托代理人：李通，辽宁翰林律师事务所律师。被告：朝阳四通重型设备制造有限公司，住所地喀左县公营子镇冶金铸造工业园区土城子村。法定代表人：史然，经理。委托代理人：丁亮，男，1987年10月21日出生，汉族，系朝阳四通重型设备制造有限公司法务部工作人员，住朝阳市双塔区。被告：史文平，男，1965年5月16日出生，汉族，住朝阳市双塔区。被告：史然，男，1990年3月13日出生，汉族，住朝阳市双塔区。原告尹玉彦与被告朝阳四通重型设备制造有限公司、史文平、史然、北票市龙盛建筑工程有限公司、朝阳市兴河建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月17日作出（2017）辽1324民初1964号民事判决书，宣判后，被告朝阳四通重型设备制造有限公司不服，提出上诉，朝阳市中级人民法院于2019年10月28日，作出（2019）辽13民终1953号民事裁定书，将本案发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了此案。原告尹玉彦的委托诉讼代理人李通、被告朝阳四通重型设备制造有限公司的委托诉讼代理人丁亮到庭参加诉讼，被告史文平、史然经本院合法传唤未到庭。庭审中，原告尹玉彦撤回对被告北票市龙盛建筑工程有限公司、朝阳市兴河建筑安装工程有限公司的起诉，对此本院不再予以审查。本案现已审理终结。原告尹玉彦诉称，诉讼请求部分：一、请求判令被告给付工程价款4251454.47元及利息（利息从2017年9月6日起诉之日起至全部付清之日为止）；二、请求判令原告对其承建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费由被告承担。事实部分：一、本案主体，原告系工程承包人，即实际施工人，其借用被告北票龙盛建筑工程有限公司和朝阳市兴河建筑安装工程有限公司的资质进行施工。被告史然系被告朝阳市四通重型设备建造有限公司法定代表人及股东，被告史文平系朝阳市四通重型设备建造有限公司股东；二、“协议书”的签订及履行。2014年3月28日原告和被告朝阳四通重型设备建造有限公司签订了建设工程“协议书”，被告四通重型设备建造有限公司作为发包方将建厂工程发包给原告施工，工程名称：办公楼、一车间、四车间、五车间，并约定了建筑面积，其中办公楼4351.3㎡、一车间1179.38㎡、四车间5537.57㎡、五车间5526.53㎡（以上面积按实结算）。承包内容和范围，（1）办公楼：土建、卫生、给排水采暖、电气。（2）车间：+1.2M以下的土建工程。（铁件、门窗、钢结构、安装工程甲方负责）（以施工设计图纸及设计变更等有效文件为准）。并约定了总价为8140000（以结算为准）其中办公楼总价5000000.00元、车间总价340000.00元、四车间总价140000.00元、五车间总价140000.00元。协议书由被告史然（法定代表人）和原告尹玉彦签字。在履行该协议书的过程之中，被告朝阳四通重型设备制造有限公司对一车间、四车间、五车间的建设工程进行了变更减项，其中一车间减掉工程价款为126000元，四车间减掉工程价款为152000元，五车间减掉工程价款为152000元，以上三个车间减项合计为：1230000元（见补充协议书）；三、“补充协议书”形式上约定了固定价款，但实际履行时不符合建设施工合同固定价款的要件，1、原告和被告朝阳四通重型设备制造有限公司签订完“协议书”，原告在履行该协议书的过程中，被告朝阳四通重型设备制造有限公司经和原告口头协议，又让原告建设施工了十八项工程（补充协议书中的5-22项），被告承诺工程完工后以定额预算为准。截止到2016年7月10日原告和被告朝阳四通重型设备制造有限公司补签补充协议书时，原告对增加的十八项工程已经完成了80%以上。属于倒签合同。而固定价款首先是双方当事人对工程范围和内容、工期、固定总价等先约定后再进行施工，而本案18项工程没有约定工程范围和工程期限等情形下便进行施工，不符合固定价款的要件。2、增加的十八项工程在2016年7月10日签订补充协议书时虽然写的工程价款为786万元，此工程价款数额不是原、被告真实意思表示，其理由是（1）签订补充协议书是被告史文平，其既不是被告朝阳四通重型设备制造有限公司法定代表人，也未经授权；（2）增加的十八项工程每一项都未约定工程范围和工程价款，此不符合建设施工常理和相关规定，补充协议书5-22,18项工程价款786万元是被告史文平个人行为，其不能代表朝阳四通重型设备制造有限公司真实意思，也不是原告的真实意思表示；四、协议书和补充协议书约定的建设工程之外，又增加了21项工程，工程量发生了变化。原告在履行协议书和补充协议书过程中，被告又通过工程签订单增加了21项工程，此21项工程均在协议书和补充协议书约定的1-22项工程项目以外增加的工程，签证单都经过原告和被告的现场负责人陈某或李海军签字认证，此21项工程，原告按照定额预算价款为383342.61元（此价款在原一审中未给予认定）；五、案涉工程未竣工全部完工，原告施工到2016年11月15日时，被告朝阳四通重型设备制造有限公司便让原告停止施工，还有部分工程未完工，经原告按照定额预算未完工价款为102898元。诉求的理由和依据：一、由于案涉工程未竣工全部完工，在协议书和补充协议书之外又增加了工程量（通过签证增加的21项工程），经法院明释后原告申请对已完工程进行工程造价鉴定，原告已完工程造价为14402766.87元（此工程造价包含协议书和补充协议书内约定的22项工程和之外的21项签证工程）。二、依据工程造价鉴定结论给付工程款，符合《司法解释》（二）相关规定。1、适用《司法解释》（一）22条的前提条件是工程经竣工验收且全部完工，本案案涉工程未竣工全部完工，且通过签证增加了工程量，所以适用《司法解释》（一）是错误的；2、本案应适用《司法解释》（二）第14条、第15条的规定。《司法解释》（二）第14条、第15条是对《司法解释》（一）22条的的补充，虽然约定了固定价款，但在工程未竣工全部完工和工程量发生变化的情况下，应当通过鉴定来确定工程价款的数额。本案在庭审诉讼中经法院释明原告申请了鉴定，根据《司法解释》（二）第14条、第15条的规定，当事人有申请权，是否同意确定权是人民法院，本案是人民法院综合全案事实才同意鉴定，申请人承担的是先行垫付鉴定费，本案经法院同意对案涉已完工程进行了工程造价鉴定，已完工程造价为14402766.87元。3、被告应给付工程价款为14402766.87-已给付10151312.40元=4251454.47元。庭审中原告变更起诉状中第二项减项工程价款以补充协议书为准。诉状中计算三项减项合计为1230000元，计算有误。被告朝阳四通重型设备制造有限公司（下称四通公司）未作书面答辩，庭审时辩称，原告诉讼请求不明确，既有具体数额，又向法院申请了评估，在此情况下，原告不能依据被告的答辩意见进行选择性的诉求。依据本案的实体内容，第一、尹玉彦作为原告，主体不适格。被告与龙盛公司于2014年3月10日就被告工程项目签订了四份建设工程施工合同，对合同范围等项目进行了约定，后尹玉彦受龙盛公司委托全权负责工程相关事项，因工程量发生变更尹玉彦又代表龙盛公司与被告公司针对于实际工程量及工程价款进行了更改及补充，尹玉彦与被告公司签订合同的行为系职务行为，代表龙盛公司履行合同义务，合同相对方为被告与龙盛公司，与尹玉彦无关。至于尹玉彦与龙盛公司之间存在何种法律关系与被告无关。第二、依据2016年7月10日签订的补充协议，双方约定了竣工日期为2016年11月15日，截至今日，工程尚未完工，在给被告公司造成损失的同时，也未达到合同约定给付工程款的标准、双方对于合同价款的约定为固定价款1310.59万元，依据最高院关于建设工程施工合同解释规定，当事人约定按固定价款结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的人民法院不予支持，原告要求评估的诉请显然违反了该法律规定。再者双方在合同中对于余款给付的条件约定明确，需验收合格且开具相同价格的正式发票余款付清，在此同时还要扣留总价百分之三作为质保金。通过以上论述可以看出，无论主张权利的主体是尹玉彦还是龙盛公司，现均没有达到索要工程款的条件，诉讼没有事实基础。第三、截止目前，被告已经支付工程款10151312.40元，按照合同约定的工程款支付进度来讲，工程全部竣工被告公司付款才为85%，现在已经属于超额支付，原告的诉求没有依据。再有，以现在客观事实来讲，工程属于尚未完工的程度，此点原告也认可，既然工程未完工就说明原告的合同义务没有履行完毕，在此情况下原告索要工程款需要以解除合同为前提，否则原告根本没有权利向任何主体索要工程款，依据原告的诉求来看原告并未主张解除合同，据此也应驳回原告的诉讼请求。关于鉴定部分，原审法庭不允许原告申请鉴定，在原告一再坚持下，且向法院提供了保证书，明确表示出现的鉴定后由原告承担，与法院无关，由此可以看出，该份鉴定报告及原告的鉴定申请可以看出本案不适宜鉴定，因双方签订合同适用固定价款。被告史文平、史然未作答辩。经审理查明：2014年3月10日被告四通公司、龙盛公司签订《建设工程施工合同》（示范文本）六份，合同涉办公楼、一、二、三、四、五车间建筑工程。原告尹玉彦称系借用龙盛公司资质与四通公司所签，但不承认合同上的个人签名，不清楚合同的签订过程，签合同时本人不在场。上述合同未进行招投标，未到建委备案。2014年3月28日原告尹玉彦（乙方、承包方）与被告四通公司（甲方、发包方）签订《协议书》，协议书载明：一、工程项目1、工程名称：办公楼、一车间、四车间、五车间。2、工程地点：公营子。3、结构：办公楼、为框架，车间为钢结构。4、层数：办公楼五层、车间单层。5、建筑面积：办公楼4351.3㎡、一车间1179.38㎡、四车间5537.57㎡、五车间5526.53㎡（以上面积结算时按实结算）。6、承包范围和内容：（1）、办公楼：土建、卫生、给排水采暖、电气。（2）车间：+1.2m以下的土建工程。（铁件、门窗、钢结构、安装工程甲方负责）（以施工设计图纸及设计变更等有效文件为准）。二、质量标准：质量等级：合格。工期：2014年3月15日开工2014年10月30日竣工。四、工程造价、付款、结算1、造价：单位造价：办公楼总价5000000.00元、一车间总价340000.00元、四车间总价1400000.00元、五车间总价1400000.00元、总价8140000.00元（以结算为准）。2、工程款支付：人员、机械进入现场后预付500000.00元，每日核实完成工程量，按进度付款。3、结算（1）、工程经监督部门验收合格竣工30日内进行结算，按相关规定扣留质量维修保证金，其余付清。（2）、该工程造价一次包死，并作为竣工后的结算价格，其中已考虑材料价格变动；定额调整；施工中不可预见等因素，不再调整造价。（3）、调整造价项目：如发生设计变更则按实际发生按实调整造价，执行2008定额以变更单及签订为依据。五、甲方责任1、提供施工图纸。2、施工现场达到三通一平。3、及时组织图纸会审及工程验收。4、发生设计变更提前通知乙方。5、因甲方责任、不可抗力影响施工顺延工期。六、乙方责任1、要达到安全，文明施工的标准。施工后要达到场地规定标高，整洁平整，及时清理影响室外工程的施工垃圾。2、乙方必须按施工质量验收规范及相关规定施工，保证工程质量。3、乙方必须按图施工，不得私自改变设计。发生技术问题及时提出，按处理方案施工。4、要服从甲方、监理等相关部门的检查、积极配合，发生问题及时整改。5、竣工后工程保修执行相关规定。6、乙方发生安全、质量等事故引起的损失自行负责，并要负责由此引起甲方的一切损失。7、乙方对甲方委托项目的进度质量及时管理积极配合施工。8、工程各阶段验收乙方及时通知甲方，组织相关人员验收。9、项目班子人员必须具备相应素质，认证相符。七、其它1、该协议为投标前签订，签定正式合同后该协议为附页，内容有效。2、未尽事宜协商办理。协议签订后原告尹玉彦对协议所涉工程进行施工，至2015年原告对协议以外的专家公寓等工程亦进行施工，2016年7月10日原告尹玉彦（乙方、承包方）与被告四通公司（甲方、发包方）签订《办公楼、专家公寓、厂房等工程施工补充协议书》，补充协议载明：第一条工程项目：一、工程名称：朝阳四通重型设备制造有限公司二、工程地点：喀左县公营子镇工业园区三、工程内容：补充合同（见工程造价一览表1、2）四、承包形式：总包（包公、包料）第二条工程期限：1、合同工期总日历天数129天开工日期：2016年7月10日竣工日期：2016年11月15日二、如遇下列情况，经甲方现场代表签证后，工期可相应顺延：1、在施工中如因停电、停水8小时以上或连续间歇性停水、停电3天以上（每次连续4小时以上），影响正常施工；停水停电2天以上；2、因台风暴雨飓风等不可抗力的因素；3、因人力不可抗拒的其它因素而延误工期。三、因乙方原因造成施工延迟的，不得请求顺延工期。第三条工程价款、结算及付款方式：双方同意按下述第一种方式支付本合同价款，甲方付款前，乙方应提供正式发票。第一种方式：本合同实行固定总价、经甲乙双方核定按本工程合同包干价为1310.59万元人民币（见附表1），任何政策性因素和市场因素均不调整包干价。本次补签协议中所有工程材料甲方不予支付。经甲方和相关部门验收合格后，同时乙方开具相同工程价格的正式发票，余款一次性付清，同时扣留总价3%作为质量保证金，待保修期满后十五个工作日内无息支付。第二种方式：本合同实行按实计算……第四条：建筑材料、设备的供应和采购1、工程材料、设备由乙方采购。2、乙方采购的材料、设备必须附有产品合格证和试验报告才能用于工程，甲方认为乙方提供的材料需要复验的，乙方应按要求提供复验报告。经复验符合质量要求的，方可用于工程；复验不符合质量要求的，应退货处理，其复验费和退货损失由乙方承担。第五条：施工与设计变更1、甲方签订认定交付的设计图纸、说明和有关技术资料、作为施工的有效依据，乙方不得擅自修改。2、甲方因使用功能提出的变更内容，为不影响施工进度，乙方应先行实施，并及时做好现场签订。3、设计变更增减数应以甲方代表签证单的依据，工程采用包干价，对增减部分的工程款由甲乙双方协商确认。4、施工期间工程如有相关变动，甲乙双方协商按实际结算。5、若减项工程甲方继续施工，同等条件下由乙方按原减项造价继续施工。第六条：工程质量管理及验收1、工程具备隐蔽条件，乙方先进行自检，并在隐蔽验收前48小时以书面形式通知甲方验收。验收合格，甲方现场代表在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工，验收不合格，乙方予以整改后再交由甲方重新验收。2、工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告（含竣工图隐蔽工程签证和现场签证单及保修书等）。验收合格的，双方进行交接，验收不合格的，乙方应及时进行返工，费用由乙方自行承担，返工导致工期延误的，乙方承担相应的违约责任。3、工程质量应符合国家及行业规定的建筑工程质量检验评定的“合格”标准。4、乙方负责办理施工档案的整理和验收。第七条：安全施工……第八条：质量保修：1、本工程保修期限为两年、自工程竣工验收合格起算。2、在免费保修期内，乙方应保证通讯畅通，令甲方能够随时同乙方取得联系，乙方在接到甲方维修通知书24小时内到达现场并及时处理，如乙方更换保修人员或联系电话，应及时通知甲方，若因乙方通讯不畅或故意不接，拖延推诿，甲方将视为乙方放弃保修责任，有权自行解决，由乙方承担所有费用并加收10%劳务费。乙方保修联系电话134××××3794、乙方保修联系人尹玉彦。第九条：违约责任（乙方摘自修改图纸的违约责任，甲方延迟付款的违约责任均无）1、乙方未能按时竣工的，每延期一日应按工程总价款的10%向甲方支付违约金（从工程款中直接扣除）；无故延期15日以上视为根本性违约，甲方有权解除本合同，乙方除应全额退还甲方已支付的工程款外，还应向甲方支付违约金人民币元。2、工程出现质量问题视为乙方严重违约，视情节轻重乙方应按工程款的10——30%向甲方支付违约金（可以工程款中直接扣除），此外应赔偿因此给甲方造成的损失（可否作为解除合同条件）3、协议一方擅自解除或终止本合同的，违约方应按工程款的20%向守约方支付违约金。第十条：纠纷解决办法……第十一条：附则：1、甲方代表为史文平，乙方代表为尹玉彦。2、……。补充协议附有“工程造价一览表（附表1）”、“减项工程明细（附表2）”。“工程造价一览表（附表1）”载明：第1项至第4项工程名称依次为办公楼、一车间、四车间、五车间，预算造价（万元）分别为500、34、140、140,、小计814万元，备注为已签协议；第5项至第22项工程名称依次为二车间、三车间、专家公寓、设备基础、门卫、浴池、锅炉房、室外地面、围墙返工加固、室外采暖管道、办公楼室外排水、变配电所、旱厕、厂区给排水、明沟排水、理石找差、应对检查费用、恢复现场费用、土方外运，预算造价小计786万元，未单项列出每项造价，备注为补签协议；第23项至第27项减项工程名称依次为一车间、二车间、三车间、四车间、五车间，减项造价（万元）分别为12.6、133.45、32.96、55.2、55.2，小计289.41万元。工程合计总造价：1310.59万元。“减项工程明细（附表2）”是对附表1中的第23项至第27项减项工程的具体各项及其价款的分项说明。原告尹玉彦对上述协议、补充协议确定的工程进行了施工，至2016年11月施工结束，但未验收，未交工。2017年9月19日本案第一次庭审时原告陈述承认未完工程价款为102898.00元。2018年11月29日本案原审第三次庭审时被告四通公司坚持涉案工程并未完工，但在本院指定期限内没有提交未完工程清单，对此不能具体说明。自2014年3月工程开工之日始至2017年9月本案立案之日止，被告四通公司陆续以银行承兑、现金、以物折抵价款的形式给付原告工程款10151312.40元。本案一审过程中，经法庭释明原告坚持申请对补充协议（附表1）中的5-22项工程进行造价评估，后又在造价评估过程中变更申请对补充协议（附表1）中的1-22项已完工部分进行造价评估。2018年6月11日辽宁诚隆工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书（辽隆朝鉴字《2018》第005号），报告书鉴定结论：根据鉴定依据确定本次造价鉴定结果为14402766.87元。原告就此支付鉴定费75000.00元。关于涉案工程质量，庭审时原告出示办公楼、专家公寓、五个车间的质量检测报告，其中朝阳开元工程质量检测有限公司2014年8月24日出具的办公楼主体检测报告（委托单位系兴河公司），结论：1、混凝土强度：一层柱至四层柱、一层板至四层板、一层梁至四层梁的混凝土强度满足设计要求。2、保护层厚度：依据中华人民共和国国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》，GB50204-2002规范要求：一层板55%、二层板53%、三层板61%不满足规范规定。四层板100%满足规范规定。钢筋保护层检测报告：根据主体检测报告ZT2014-0214，钢筋保护层检测报告的板保护层平均值验算满足安全使用要求。辽宁省建设科学研究院有限责任公司、辽宁省工程质量检测中心2018年10月29日出具的专家公寓梁、板、柱混凝土强度检测检验报告（委托单位系兴河公司），检验结论：1、该工程楼板混凝土现龄期抗压强度推定值为21.6mpa，满足设计强度等级C20强度标准值的要求。2、该工程框架柱、梁混凝土现龄期抗压强度推定值分别为31.0mpa、31.8mpa，满足设计强度等级C30强度标准值的要求。检测结论：1、该工程楼板混凝土现龄抗压强度推定值为21.6mpa，满足设计强度等级C20强度标准值的要求。2、该工程框架柱、梁混凝土现龄期抗压强度推定值分别为31.0mpa、31.8mpa，满足设计强度等级C30强度标准值的要求。另五个车间的质量检测报告，事实上只有“单桩（复合地基）试验委托单”而无检测报告。其他工程无质量检测报告。被告四通公司于2018年1月整体（含涉案工程）转让给朝阳通美晶体科技有限公司，现朝阳通美晶体科技有限公司已入驻。另查，一、被告四通公司系一家2014年1月8日成立的有限责任公司，注册资本300万元，两个自然人股东--史文平、史然，持股比例分别为66.6667%、33.3333%，两股东系父子关系。二、原告尹玉彦不具有建筑资质。2014年3月工程施工之初原告挂靠龙盛公司建筑资质、2014年10月之后挂靠兴河公司建筑资质。原告尹玉彦系涉案工程实际施工人。三、本案诉讼期间原告申请对被告四通公司财产进行诉讼保全，为此支付保全担保保险费2700.00元。四、原告重审中提交的工程签证单为复印件，此为2016年补充协议签订之前的事项，被告对此不予认可。证人陈某未到庭。五、原告提交的工程造价与完成情况一览表被告不予认可，除备注部分原告签字说明外，其他部分无相关人员的签名。六、关于施工部分原告无其他相关证据证明履行合同过程中存在原施工图纸设计变更的情况。上述事实，有原、被告庭审时的陈述，原告提交的四通公司的机读档案和工商注册档案、龙盛公司的机读档案、龙盛公司的声明、喀左县劳动保障监察大队所作询问笔录三份（李秀文、孔令富、史文平）、喀左县住房和城乡建设局给喀左县人力资源和社会保障局出具的证明、2014年3月10日四通公司与龙盛公司签订的六份《建设工程施工合同》、2014年3月28日四通公司与原告签订的《协议书》、2016年7月10日四通公司与原告签订的《办公楼、专家公寓、厂房等工程施工补充协议书》（含附表1、附表2）、喀左尹玉彦工程付款结算明细表、2016年4月6日原告与史文平签订的工程款项确认书、质量检测报告（办公楼、专家公寓、五个车间）、鉴定费收据、保全担保保险费收据、工程签证单、工程造价与完成情况一览表、证明、说明等，被告四通公司提交的2014年3月10日四通公司与龙盛公司签订的四份《建设工程施工合同》、龙盛公司授权委托书、2014年3月28日《协议书》、2016年7月10日《办公楼、专家公寓、厂房等工程施工补充协议书》（含附表1、附表2），现场勘查照片、喀左经济开发区管理委员会证明及评估机构的造价鉴定报告在卷证实，并经庭审质证及本院审查，对上述事实具有证明力，本院予以采信。本院认为，2014年3月10日龙盛公司与四通公司签订的有关办公楼等六份《建设工程施工合同》，系原告借用有资质的建筑施工企业即龙盛公司的名义与四通所签，且未经招投标及备案，应属无效合同。2014年3月28日、2016年7月10日原告与四通公司先后签订的《协议书》、《办公楼、专家公寓、厂房等工程补充协议书》，系未取得建筑施工企业资质的原告与四通公司所签，亦属无效合同。从签订合同、实际施工、四通公司给付原告部分工程款等诸环节可以认定原告为涉案工程的实际施工人。双方实际履行的合同系协议书、补充协议书，对此原告及被告四通公司亦无异议。本案争议的焦点有四，一、是否应按固定价结算工程价款；二、工程是否完工；三、已完工程质量是否合格；四、工程能否继续施工；五、原告对其承建工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权。针对焦点一，根据双方协议书第四条结算部分、补充协议第三条工程价款、结算及付款方式部分的约定，涉案工程采用固定价，各项工程逐一列出，范围明确。原告在诉状中称，至2016年7月10日原告和被告补签补充协议书时原告对增加的十八项工程已经完成了80%以上，属于倒签合同。为此，按照常理，应理解为对上述已经完成部分的施工范围及具体项目等双方应该已达成一致意见，从而进一步达成了补充协议的具体内容，约定按固定价款结算，原告所谓补充协议中增加的十八项工程中，每项工程没有约定固定总价，也没有在面积固定的情况下约定每平方米单价，进而推定增加的十八项工程没有约定工程范围，补签协议小计786万元只是一种估算，而非双方约定固定总价的理由不能成立。有关原告补充协议违背公平原则，不是原告真实意思表示的意见，因其没有证据支持，本院不予采纳。关于施工图纸存在变更与设计的情况原告提交的证据不足以证明其主张。至于工程未完工、未验收不能作为否定双方约定按固定价结算工程价款的理由。原告在诉讼过程中坚持对已完工程进行造价评估，为此支付的相关费用，作为诉讼风险应由其自负。针对焦点二，原告在庭审时自认未完工程价款为102898.00元，对此被告四通公司在指定期限内没有提出未完工程清单、不能具体说明、重审中亦明确对此不提交鉴定评估申请，基于此，以原告自认确定未完工程价款为合理。针对焦点三，庭审时原告提交了办公楼、专家公寓相关的检测报告，被告四通公司对办公楼保护层的厚度提出质疑，但联系到2018年1月被告四通公司在诉讼期间已将涉案工程整体转让给朝阳通美晶体科技有限公司的实际情况，该转让行为可视同其擅自使用，再以质量不合格作为抗辩，本院不予采纳。针对焦点四，原告诉请被告给付工程款、被告在诉讼期间转让涉案工程，双方以各自行为表明工程再继续施工已无可能，故原告已完成的建设工程，作为发包人的四通公司应按照约定支付相应的工程价款（固定价款13105900元-已给付10151312.40元-未完工价款102898元=2851689.60元），并自2018年2月1日起给付相应的利息。针对焦点五，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据本案的实际情况，原告最迟应自2018年2月1日起六个月内主张建设工程价款优先受偿权。本案自2017年9月6日立案至发回重审后原告才主张建设工程价款优先受偿权，已经超过了法律规定的期限，对该请求本院不予支持。另，一、被告史然、史文平在协议书、补充协议书上签字系作为公司法定代表人、股东代表四通公司履行职务的行为，原告据此要求史然、史文平与四通公司共同承担给付工程款的责任，无法律依据，本院不予支持。二、原告在诉讼过程中因申请财产保全而发生的保全保险费，该项费用作为原告实现债权产生的费用应属合理，主张由被告负担并无不妥。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十三条、第十六条一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条之规定，判决如下：一、被告朝阳四通重型设备制造有限公司于本判决生效后十日内给付原告尹玉彦工程款2851689.60元及利息，利息自2018年2月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息。二、被告朝阳四通重型设备制造有限公司于本判决生效后十日内给付原告尹玉彦保全保险费2700.00元。三、驳回原告尹玉彦对被告史文平、史然的诉讼请求。四、驳回原告尹玉彦的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43015.00元，由原告尹玉彦负担13401.00元，由被告朝阳四通重型设备制造有限公司负担29614.00元；诉讼保全费5000.00元，由被告朝阳四通重型设备制造有限公司负担；鉴定费75000.00元由原告尹玉彦负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  刘艳文人民陪审员  李树学人民陪审员  方耀清二〇二〇年九月二十九日法官助理叶智惠书记员王洪达