四川省绵阳市游仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0704民初2629号 原告：绵阳万众汽配有限责任公司，住所地：四川省绵阳市游仙西路**。 法定代表人：杨先恒，执行董事。 委托诉讼代理人：张龙，四川临龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓舒文，四川宁隆律师事务所律师。 被告:彭志群，女，汉族，生于1972年6月18日，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：杨钊，梓潼县自强法律服务所法律工作者。 第三人：四川德力劳务派遣有限公司，，住所地：四川省绵阳市涪城区临园路中段** 法定代表人：李晓芬，自行董事。 委托诉讼代理人：陈小鹿，四川睿桥律师事务所律师。 原告绵阳万众汽配有限责任公司与被告彭志群、第三人四川德力劳务派遣有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告绵阳万众汽配有限责任公司的委托诉讼代理人张龙、邓舒文，被告彭志群及其委托诉讼代理人杨钊，第三人四川德力劳务派遣有限公司的委托诉讼代理人陈小鹿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告绵阳万众汽配有限责任公司向本院提出诉讼请求：一、即请求驳回被告向原告提出的三项请求：1.未订立书面劳动合同二倍工资；2.解除劳动合同经济补偿；3.追索2020年2月劳动报酬；二、由第三人对原告的三项诉求承担相应责任。事实和理由：2010年起，原告与第三人连续多年签订劳务派遣协议，协议约定派遣人员20-30人，虽然没有附注具体的人员名单，这是劳务临时用工人员变动随意性、流动性大的特点决定的，第三人派遣被告到原告处务工的事实客观存在。原告根据实际到位务工人员每月完成的工作情况，核定报酬与第三人对接，将生产工时情况向第三人提供。原告根据第三人出具的发票将“劳务工资费”、“劳务管理费”支付第三人，第三人再通过银行向被告等发放工资。（虽原告代第三人向被告发放三个月工资，但是因为银行支付交易不能）,原告与第三人从2014年以前开始建立劳务派遣关系，按协议至2019年约定的派遣期限届满，但基于双方关于“协议合同期满，如未及时办理终止或续签手续，视为续签同一期限的派遣合同”的约定，双方仍一直在执行劳务派遣协议。至于后来原告在股权转让过程中，交易平台的消息显示原告有应当进行员工安置与本案无关联性，原告个别领导许诺给予补偿的真实性合法性也没有依据，绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会认为原被告存在劳动关系，并裁决原告支付劳动报酬1650元和经济补偿金31831.08元系认定事实错误，裁决有失偏颇，故请求判如所诉。 被告彭志群辩称：被告从2010年10月起进入原告公司上班，双方未签订劳动合同。2019年原告法定代表人变更，生产恢复后不通知被告上班，故被告申请劳动仲裁，现被告对仲裁裁决无异议，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人四川德力劳务派遣有限公司辩称：被告系原告公司员工，期间原告仅委托第三人向被告代发工资，第三人仅按每人60元收取代发工资服务费，如存在劳务派遣关系，第三人不仅不能从中盈利，还将长期亏本营运，不符合常理。2018年7月27日原告还向第三人出具《代发工资委托书》，如劳务派遣成立，第三人理应是发放工资的义务人，原告无需另行委托发放工资；原告虽出示了被告与第三人签订的《劳动合同》，但该劳动合同是原告提供的空白合同文本要求被告签署，被告对内容全然不知；原告与第三人虽然签订过三份劳务派遣协议，但因约定的劳务派遣用工不符合用工的临时性、辅助性、替代性岗位特征，也违反派遣员工不得超过职工总数10%的规定，协议并无法律效力。同时三份协议也均未实际履行，双方约定派遣的劳务人员一经确定，双方应拟定《劳务派遣人员清单》作为合同附件，但无任何证据证明存在《劳务派遣人员清单》作为合同附件。且原告与第三人在派遣协议中约定社保费用由原告承担，但原告从未支付过费用用于为被告等员工参加社会保险。协议还约定合同终止后若甲方继续使用派遣劳务人员，双方应当及时补办续签手续，但双方的派遣协议于2019年1月2日到期至今，原告均未与第三人办理续签。故原告与第三人之间的劳务派遣协议仅仅徒有其名；2019年原告公司拟进行转制，在国家交易机构的挂牌基本信息以及重要信息披露中明确股权受让方许预留大约310万元专项资金处理员工遗留问题，而第三人并未参与对被告等员工的补偿事宜。；即使原被告劳动关系存续期间有劳务派遣关系存在，但被告一直在原告公司工作，未有变动，应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，视为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，原告作为最后一个用人单位，应当承担经济补偿金等法律责任。 本院经审理认定事实如下：2010年10月3日，被告彭志群开始到原告公司工作，2020年2月14日，原告微信通知被告恢复上班事宜。2020年2月18日，被告申请劳动仲裁。2020年3月12日以原告未缴纳社会保险、未及时发放工资、疫情过后被告上班原告未提供劳动保护措施等原因而向原告提出解除劳动合同。 仲裁中，原告与第三人均认可2010年至2018年双方每年签订劳务派遣协议，约定：劳务人员由乙方（即本案第三人）负责按照合同约定条件组织招录，也可由甲方（即本案原告）进行推荐，按照择优的原则确定派遣劳务人员。派遣人员一经确定，甲乙双方应拟定《劳务派遣人员清单》，并签字盖章，作为合同附件。甲乙双方对派遣人员进行变更的，要相应修改《劳务派遣人员清单》，并签字或盖章核对认可；甲方向乙方支付的劳务费用包括劳务人员的劳动报酬、劳务人员的相关社会保险费用、劳务派遣服务费用等；合同终止后，如未及时办理终止或续签手续，视为续签同一期限的派遣合同。2019年1月2日约定的派遣协议期满后未再签订。 2014年7月24日，本案被告（乙方）与第三人（甲方）签订《劳动合同书》，约定合同期限从2014年7月24日至2015年7月23日止，甲方将乙方派遣至本案原告处工作，甲方每月以货币形式支付乙方工资，或委托用工单位发放；双方依法参加社会保险，缴纳各项社会保险费，其中依法应由乙方缴纳的部分，由甲方从乙方工资报酬中代扣代缴。庭审中被告和第三人陈述该合同系受原告安排签订。 第三人举出的2018年7月20日《德立劳务劳务派遣公司关于派遣在万众汽配公司员工签订劳动合同的通知》，内容为：我公司派遣员工十余名在贵公司工作，劳动合同已到期，我公司多次通知员工，但员工一直不愿与我公司续签劳动合同，请贵公司再次通知其有意愿的派遣员工续签劳动合同，如实在不愿与我公司续签合同，我公司将不再代发其工资，并终止其一切关系，最晚续签合同时间截止7月26日。原告表示未收到该通知。第三人还举出2018年7月27日原告向第三人发出的《委托书》，内容为：“四川德力劳务派遣有限公司：在劳务工未签订合同前，请贵公司继续为劳务工发放工资，十分感谢，此委托”，该委托书加盖了原告公司公章。原告认为该证据系复印件，且即使该证据真实，也是为了稳定劳动用工，希望员工在未与第三人签订劳动合同时德利公司支付应得的报酬。 还查明，2010年起，被告的工资由原告支付第三人，第三人再向被告支付。 《德立劳务输出到力众公司人员2011年3月工资表》列明有被告“应付工资1870.30元、“其中：单位应付社保（养老保险260元、医疗保险130元）”、“个人所得税无”、“实发额1870.3元”等项；《德立劳务输出到力众公司人员2012年12月工资表》列明有被告“应付工资”1786.0元、“其中：单位应付社保（养老保险379.40元、医疗保险189.77元）”、“个人所得税无”、“实发额1786.0元”等项；《德立劳务输出到力众公司人员2013年1月工资表》列明有被告“应付工资1697.5元、“其中：单位应付社保（养老保险379.40元、医疗保险220.92元）”、“个人所得税无”、“实发额1697.5元”等项；但原告未提交工资表所载明的单位应付社保费用支付被告或者第三人的依据。 被告2019年2月至12月期间每月实领工资分别为2904.7元、5138.6元、3187.4元、4532.7元、2201.3元、1380元、1597.1元、4598.6元、3531.3元、5326.8元、1575.6元。被告银行卡交易明细清单显示，被告分别于2020年3月5日、3月24日分别收到2183.6元和400元（被告自认系2020年1月工资），被告2020年2月工资原告以尚未完成工时量统计为由未予支付。 2020年2月18日，被告向绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下仲裁请求：1.由万众汽配有限责任公司支付彭志群未签订书面劳动合同的双倍工资30352.66元；二、由万众汽配有限责任公司支付彭志群解除劳动合同的经济补偿金48537.72元；仲裁过程中增加第三项请求，即由万众汽配有限责任公司支付彭志群劳动报酬1650元。2020年6月16日绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、由万众汽配有限责任公司支付彭志群劳动报酬1650元；二、由万众汽配有限责任公司支付彭志群经济补偿金31831.08元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，在法定期间内起诉。 上述事实，有当事人陈述、身份证明、营业执照、仲裁裁决书、劳务派遣协议、劳动合同书、代发工资委托书等证据在卷证实，足以认定。 本院认为，根据原告与第三人签订的《劳务派遣协议》，被告领取工资的工资单载明系《德立劳务输出到力众公司人员2011年3月工资表》、《德立劳务输出到力众公司人员2012年12月工资表》、《德立劳务输出到力众公司人员2013年1月工资表》以及被告与第三人2014年签订的《劳动合同》，原告主张被告系第三人派遣至原告工作的事实具有极大的可能性，对该主张予以采信。劳务派遣期间，原告作为用人单位未为员工办理社会保险，第三人作为派遣单位也未承担员工社会保险费用，导致被告不愿继续以劳务派遣身份在原告处工作，在此情况下，2018年7月第三人向原告即用工单位提出将终止与派遣员工的一切关系，原告根据上述情况调整用工方式，委托第三人继续代发工资，与派遣员工形成直接用工的事实，认可结束劳务派遣并接受派遣员工，因此，被告基于原告与第三人用工方式的改变，事实上与原告形成直接的劳动关系，2020年被告以原告未按法律规定为被告办理社会保险、缴纳社会保险费用等为由向原告提出解除劳动合同，原告作为用人单位，应当支付经济补偿金。同时，因与此前派遣用工相比，被告的用工单位没有发生变化，仍为原告，被告的工作岗位、工作地点、劳动报酬等劳动合同应当具备的基本内容均未发生变化，仅被告的用人单位由第三人变更为原告，该情形应当认定为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。在此种情况下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；…”之规定，被告有权向原告主张经济补偿金的工作年限应当包括原用人单位的工作年限。原告应当支付被告经济补偿金29531.54元（被告离职前12个月即2019年3月至2020年2月工资总额37303元÷12个月×9.5个月）；关于被告主张2020年2月的工资，因原告未对被告该月应付工资予以核算，没有举证证明其应付工资数额，应当承担举证不能的不利后果，被告主张按1650元计发，本院予以采纳。关于被告主张的双倍工资，已超过仲裁时效期间，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”、第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，判决如下： 一、原告绵阳万众汽配有限责任公司在判决生效后十 日内支付被告彭志群劳动报酬1650元。 二、原告绵阳万众汽配有限责任公司在判决生效后十 日内支付被告彭志群经济补偿金29531.54元。 三、驳回原告其他诉讼请求。 本案减半征收案件受理费5元，由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 员  王 建 二〇二〇年九月三十日 法官助理  杨秋艳 书 记 员  张凤飞