吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉05民终707号 上诉人（一审原告）：刘文永，男，1972年5月20日生，汉族，住河北省邯郸市大名县大街乡北门口西村3组449号。 上诉人（一审被告）：张永成，男，1971年1月7日生，汉族，住吉林省辉南县朝阳镇御翠园小区。 上诉人刘文永与上诉人张永成合伙协议纠纷一案，双方均不服吉林省辉南县人民法院（2020）吉0523民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘文永、张永成均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘文永上诉请求：依法改判，支持其一审全部诉求。事实与理由：一审法院关于25.4万元及21.3万元的款项认定错误。该两笔款是大禹城邦24号楼2单元1306号和22号楼3单元1806号房屋的卖房款，不是工程款，法院不应扣除。刘文永将24号楼2单元1306号出售给栾世华，栾世华将26万元转给辉南县大禹置业有限公司（以下简称辉南大禹公司），辉财大禹公司将26万元转账给吉林省吉鑫建设有限公司（以下简称吉鑫公司），吉鑫公司扣除管理费将25.4655元转给杨桂霞。刘文永将22号楼3单元1806号出售给崔书雯，崔书雯将21.3万元汇给辉南大禹公司，辉南大禹公司汇给吉鑫公司，因刘文永已交纳管理费，故吉鑫公司将21.3万元转账给杨桂霞。 张永成上诉请求：依法改判张永成给付欠款2175034.67元。事实和理由：一审法院认定事实错误，大禹城邦24号楼2单元1006室房屋作价333866.91元抵顶给刘文永，24号楼2单元1106室房屋作价333866.91元抵顶给刘文永，24号楼2单元1206室房屋作价332231.51元抵顶给刘文永，以上合计999965.33元。一审中，张永成提供了该3套房屋的抵账表格，但一审法院未采信。一审判决后，张永成调取了三张收据，24号楼2单元1006室于2017年8月24日抵顶给刘文永，24号楼2单元1106室于2017年8月24日抵顶给刘文永，24号楼2单元1206室于2017年8月25日抵顶给刘文永，抵顶时间均发生在2017年8月22日双方签订协议书之后，三处房屋均包含在750万元应给付的数额内，应当在张永成应给付的数额内扣除。 刘文永向一审法院起诉请求：判令张永成立即给付欠款350万元。 一审法院查明：2012年开始，双方合伙承建“大禹城邦”11、12、15、16、17、18、19、20、21、27、29号楼施工工程（包括消防工程）。2017年8月22日，双方签订结算协议，依据结算协议，张永成应当给付刘文永750万元。刘文永认可收到转账及房屋顶账共计3855708元（包括大禹公司用8套房抵顶3022116元）。 一审法院认为，双方共同承建辉南大禹公司工程，并已完工，双方签订的结算协议系双方真实意思表示，合法有效，应当按照结算协议约定的750万给付工程款。刘文永提供辉南大禹公司与吉鑫公司往来账证明张永成已经收到的工程款足以支付双方待结算的工程款，张永成未提出反驳意见，因此双方已符合给付工程款条件。张永成主张刘文永账单中的两笔转账25.4万元和21.3万元都是从常景文的账户打给杨桂霞的，是与挂靠公司约定的转账方式，应该是工程款。刘文永主张这两笔是扣完管理费的卖房钱，与顶账房是同一笔款。刘文永未提供充分证据证明这两笔钱的来源与顶账房是同一笔款项，对刘文永的陈述无法采信。张永成辩称辉南大禹公司给了刘文永11套房顶账，刘文永只认可8套，称24号楼2单元1106、1206、1006三套房屋并非顶给自己的，不知道这三套房经谁手转让。张永成未向法院提供证据证明该三套房系辉南大禹公司给刘文永的顶账房并且由刘文永转让。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中双方各自未提供证据的主张，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：张永成于判决生效后十日内给付刘文永欠款317.5万元。 本院二审审理期间，双方围绕焦点问题提供了证据。1.刘文永提供了其与栾世华的房屋买卖合同，拟证明2017年9月14日，刘文永将抵顶给其的房屋之一（24号楼2单元1306号）以34.2万元的价格出售给栾世华。与其一审提供的栾世华女儿栾玉迪银行流水相佐证，证明栾玉迪于2017年9月15日汇到辉南大禹公司时任会计张琪账户26万元，辉南大禹公司于当日从张琪账户中汇给吉鑫公司常景文26万元，当日，吉鑫公司按约定扣除税费后将剩余25.4655万元汇给刘文永指定的杨桂霞账户。从款项流动的时间能够看出，该25.4万元系24号楼2单元1306号房屋的卖房款，已从750万元中充减，故不应再重复扣除。张永成对该房屋买卖合同的真实性未提出异议。从上述房屋款项的支付时间及流程，能够证明案涉25.4万元为刘文永出售抵账房款，而非其他工程款，故该款不应从刘文永应得款中再次扣除。2.刘文永提供案涉1006、1106、1206共3套房屋的变更审批单，拟证明上面“刘文永”不是其亲笔签字，亦不是其手印，拟证明该3套房屋并未给其顶账，而是被张永成出售，不应从其应得款中扣除。张永成质证认为无法确定是否是刘文永亲笔签字，亦可能是刘文永委托他人办理。因张永成无法确定该3套房屋是由刘文永亲自或者委托他人办理，故对该证据不予确认。3.张永成提供案涉24号楼2单元1006、1106、1206房屋收据三份，拟证明该3套房屋已抵顶给刘文永，应从刘文永应得款项中扣除。刘文永质证认为，张永成原同意用该3套房屋抵充部分应付款，但该3套房屋最终被张永成抵顶给邸春福，故该3套房屋折价款不应从其应得款中扣除。张永成认为夏广大（音）能够证明张永成与刘文永共同向邸春福借款100万元并在借据上签字。夏广大证实：大概在2015年6、7月左右，刘文永与张永成到夏广大家找邸春福借钱，因为刘文永、张永成与邸春福不熟，便通过夏广大联系。具体钱数记不清了，给的现金还是转账也记不清了，刘与张在借条上都签了名字。借钱时好象说是买水泥用，因为他俩在大禹有工程（案涉工程）。钱还了，好象用房子抵顶，抵顶房子好象是张永成去的，好象是3套房子，刘文永是否出面记不清了。房子更名给邸春福时谁去的不知道。张永成及刘文永对夏广大证实的内容无异议，故对该证据本院予以确认。该证据能够证实案涉该3套房屋系张永成抵顶给邸春福。4.依刘文永申请，本院向邸春福进行了询问。邸春福证实：辉南大禹城邦24号楼2单元1006、1106、1206计3套房子是张永成与刘文永顶给邸春福的，借钱时是他俩借的，谁出面顶的记不清了，当时他俩都同意，什么时候顶的，记不清了。张永成对该证人证实无异议。刘文永认为未与张永成共同向邸春福借该款，不清楚张永成将该3套房屋抵给邸春福的事实。曾与张永成共同向邸春福借款50万元用于俩人共同炒股，早已偿清。该证人证实的内容与夏广大证实的内容能够互相印证，即张永成出面将案涉3套房屋抵给邸春福，对该内容，本院予以确认。5.本院依职权向辉南大禹公司调取了案涉款项的相关情况。该公司证实，其公司记载，案涉3套房屋于2017年9月21日由“刘文永”更名给邸春福；同年9月15日，该公司支付给吉鑫公司工程款26万元，同年10月9日该公司未支付吉鑫公司21.3万元工程款；自2017年8月22日至2020年9月3日，该公司共支付吉鑫公司工程款1042.11329万元。张永成及刘文永对该内容均无异议，故本院予以确认。 本院二审查明事实如下：2012年开始，刘文永与张永成合伙以吉鑫公司的名义承建了吉林省辉南县“大禹城邦”11、12、15、16、17、18、19、20、21、27、29号楼施工工程（包括消防工程）。2017年8月22日，刘文永与张永成签订结算《协议书》，约定：1.双方合伙期间所有账目清算完毕，与会计、出纳等工作人员无关；双方此前纠纷全部处理完毕，以本协议为准；2.工程款由张永成与辉南大禹公司、吉鑫公司等相关单位进行结算，所得工程款扣除管理费、税费等所有费用优先支付给刘文永750万元，超过750万元的工程款全部归张永成；3.一方个人名义的债务属于一方个人债务，与另一方无关，双方共同名义的债务由张永成负责偿还，与刘文永无关。当日，俩人与吉鑫公司签订《协议书》，约定：刘文永、张永成以吉鑫公司的名义承建上述工程，辉南大禹公司拨付到吉鑫公司的工程款，吉鑫公司扣除相关费用后，优先支付给刘文永（汇入杨桂霞在建行尾号为2700的账户），达到750万后，工程款拨付给张永成。自2017年8月22日至2020年9月3日，辉南大禹公司共付给吉鑫公司工程款1042.11329万元。自2017年8月22日双方签订协议确认张永成应给付刘文永750万元，至2020年1月15日刘文永向一审法院起诉前，刘文永收到转账款及现金计134.3092万元（225.3481万元－维修税费91.0389万元），抵账房8套，计302.211938万元－①22号楼3单元1805号（29.397276万元）②22号楼3单元1806号（29.618042万元）③24号楼1单元1002号（26.00705万元）④24号楼1单元1202号（25.87453万元）⑤24号楼2单元1306号（32.986018万元）⑥24号楼2单元1705号（25.402766万元）⑦22号1单元1802号（29.832048万元）⑧4号楼106号门市（103.094208万元）；以上合计436.521138万元。张永成尚欠刘文永313.478862万元（750万元－转账及现金134.3092万元－8套抵账房款302.211938万元）。 本院认为：刘文永提供的证据，能够证明刘文永上诉主张的25.4万元系其收到抵账房后的出售款；辉南大禹公司亦证明刘文永上诉主张的21.3万元并非通过该公司支付的工程款。故能够认定该两笔款项系刘文永出售抵账房款，故不应再重复扣除。关于张永成主张的案涉24号楼2单元1006、1106、1206号房屋款应否从案涉750万元中扣除的问题。张永成原同意将该3套房屋以99.996533元的价格抵顶给刘文永，夏广大及邸春福均证实该3套房屋被张永成抵顶给邸春福。张永成二审庭审时提出不欠邸春福钱、不清楚谁抵给邸春福的该3套房屋。后又认为其出面向邸春福借了100万元用于炒股，系用其自己账户与刘文永共同炒股，合伙账目清楚完毕后，发现刘文永有侵占合伙款的行为，经与刘文永说明，刘文永同意偿还该100万元，故由刘文永应得的抵账房抵顶该款。刘文永对此予以否认，认为不存在侵占合伙款项的行为，亦不清楚该100万元借款之事，更未同意用该3套房屋抵给邸春福，是张永成趁其在北京时所为。因2017年8月22日，刘文永与张永成对合伙账目进行清算时，双方在协议书第3条约定了双方共同名义的债务由张永成负责偿还，与刘文永无关。即使张永成提出的与刘文永共同向邸春福借款100万元成立，根据双方约定，该债务亦应由张永成承担，且该3套房屋系由张永成抵顶给邸春福，故该3套房屋不应充抵案涉750万元。 综上所述，刘文永的上诉主张成立，应予支持；张永成的上诉主张不成立，应予驳回。一审法院认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省辉南县人民法院（2020）吉0523民初60号民事判决； 二、张永成于本判决生效后十日内给付刘文永欠款313.478862万元。 一审案件受理费34800元，刘文永负担3620元，张永成负担31180元；二审案件受理费，刘文永预交的6175元，及张永成预交的13800元，均由张永成负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 凤 审判员 崔红霞 审判员 黄智慧 二〇二〇年九月二十八日 书记员 单铄然