文书内容重庆市渝中区人民法院刑 事 判 决 书（2018）渝0103刑初871号公诉机关重庆市渝中区人民检察院。被告人陈福杰，女，1992年1月7日出生于重庆市万州区，汉族，大学专科文化，原上海某某金融信息有限公司风控部员工，户籍地重庆市万州区，居住地贵州省六盘水市。因本案于2017年3月29日投案，同日被取保候审，2018年4月4日被监视居住。现居住在家。辩护人贾权鑫，上海劳达律师事务所律师。重庆市渝中区人民检察院以渝中检刑诉[2018]837号起诉书指控被告人陈福杰犯诈骗罪，于2018年8月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年10月24日、2020年9月21日公开开庭审理了本案。重庆市渝中区人民检察院指派检察官肖理出庭支持公诉，被告人陈福杰及其辩护人到庭参加诉讼。本案经依法中止延期审理，现已审理终结。重庆市渝中区人民检察院指控，2015年3月，张某、田某（均已判决）共同出资成立了贵州某某商品交易中心有限公司（以下简称贵州某某公司），各占50%的股份，田某于2015年3月至2016年4月担任法定代表人，张某任公司总裁并负责公司整体运作。贵州某某公司分为贵州总部和上海分部，其中贵州总部内设会员部、客服部、现货部、财务部等部门；上海分部以“上海某某金融信息有限公司”为名，内设风控部、市场部等部门。张某与田某商定，利用贵州某某公司取得的某某商品现货交易资质，采用私自搭建虚拟的、封闭的网上某某商品现货交易电子平台，诱导客户进入交易平台投资而赚取钱财。同年8月，张某伙同闫某某（另案处理）分别从彭博社购买了白银、原油、铜的国际行情数据、从北京金网某某信息技术有限公司购买了“金网某某分散式柜台交易系统”软件、从上海某某网络股份有限公司租赁了云服务器，经交易系统软件转换国际行情数据为平台交易数据，搭建了模拟正规国际贵金属交易平台的贵州某某商品交易中心交易平台，并虚构了白银、原油、铜、沥青的交易产品。客户进入该交易平台，对相应产品的价格趋势买涨买跌，需支付张某等人擅自设立的“手续费”、“仓储费”等交易费用，并通过产品价格变化产生盈利和亏损。交易平台搭建后，贵州某某公司在贵州省、上海市、重庆市等地发展下级代理商，由下级代理商发展终端客户，通过虚假宣传，隐瞒该交易平台无真实现货交易、客户入金和出金对产品K线图不产生任何影响，客户资金未流入国际市场而是进入贵州某某公司账户、系内盘对赌等事实，诱骗全国21660名客户进入交易平台投资。贵州某某公司与下级代理商约定，客户的盈利由下级代理商给付，亏损、仓储费由该下级代理商收益，客户的手续费由贵州某某公司与下级代理商按一定比例分配。贵州某某公司为各下级代理商开设独立账户，由下级代理商缴纳一定数额的保证金至该独立账户，其所发展的终端客户在网上交易中盈利时，从该下级代理商所缴纳的保证金账户中进行支付。为最大限度保证下级代理商不因客户盈利而亏损，贵州某某公司风控部随时通过后台数据查看各下级代理商的终端客户买涨买跌的整体情况，并根据各下级代理商缴纳的保证金数额与需赔付给终端客户的金额计算出各下级代理商的风险率，通过客服部向下级代理商提示风险。同时贵州某某公司为各下级代理商开通后台账号，各下级代理商可以通过该后台账号查看其发展的所有终端客户的买涨买跌情况以及盈亏状况，并根据该情况采取相应的措施保障其盈利。2015年8月至2016年5月，贵州某某公司共计发展了贵州某某商品经营有限公司、贵州某某商品经营有限公司等259家公司为下级代理商。前述259家代理商利用贵州某某公司提供的虚假网络交易平台以及技术指导，对终端客户隐瞒该交易系统的真实情况，以向终端客户宣传贵州某某公司搭建的现货电子交易平台具有高收益、专业技术指导等手段诱使21660名被害人参与到该虚构平台进行电子期货交易，支付仓储费共计1129.36万元、手续费共计38770万元，并造成其中17749名被害人交易亏损共计28730.49万元，以上金额共计68629.85万元。2015年3月，被告人陈福杰应聘到上海某某金融信息有限公司工作，同年8月任风控部客服组主管，在明知贵州某某公司虚假经营模式的情况下，通过调整人民币对美元汇率使贵州某某公司现货电子交易平台的网络数据与其他正规贵金属交易平台的数据保持一致，向贵州某某公司客服部发送产品合约表、软件包等资料，解答贵州某某公司客服部反馈的下级代理商在平台使用过程中遇到的问题，并通过客服部对下级代理商进行风险提示，发布休市安排、交易规则调整等相关通知。2017年3月29日，被告人陈福杰主动到公安机关投案，到案后如实供述了上述事实。公诉机关认为，被告人陈福杰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，与他人共同骗取财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，其具有自首、从犯情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第二十七条之规定判处。被告人陈福杰在审理过程中认罪认罚。辩护人提出以下辩护意见：对贵州某某公司电子交易平台的经营模式应有明确的认定，公司成立之初经过了主管部门审批，正式经营前经相关部门验收；平台的交易规则是公开的，资金进入的是托管账户，没有进入股东或个人账户挪作他用；平台的行情数据确实没有直接对接国外数据，是根据汇率转换修改后保证国内散户在真实的汇率下进行投资，是间接的对接；陈福杰的职位出于较低的层级，没有完全参与公司的全部行为，系从犯；具有自首情节，认罪悔罪，主动退缴违法所得，建议对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2015年3月2日，张某、田某（均已判决）共同出资成立贵州某某公司，经核准的经营范围不包括期货类业务。贵州某某公司内设会员部、客服部、现货部、财务部等部门，公司又设立上海分部，以上海某某金融信息有限公司的办公地点开展经营活动，上海分部内设风控部、市场部、企划部等部门。贵州某某公司成立后，租赁服务器，以购买的电子商务系统软件和原油、白银、铜的国际行情数据，搭建起电子交易平台，继而在全国多个省市发展会员单位（即代理商公司），由会员单位对外宣传，吸引客户在贵州某某公司的电子交易平台上投资交易。贵州某某公司在未经国家有关部门批准和许可的情况下，在电子交易平台上集中开展标准化合约交易，会员单位与交易客户在平台上进行做多交易和做空交易，不以实物交收为目的，允许交易以对冲平仓方式了结，并在交易中设置最高达50倍杠杆，采用保证金制度、每日结算制度等交易机制。贵州某某公司根据交易品种收取相应的手续费、仓储费等费用，并按照与会员单位事先约定的比例将手续费、仓储费及交易客户的亏损返给会员单位。经审计，从2015年7月至2016年8月，贵州某某公司电子交易平台交易金额约6461.67亿元，贵州某某公司及各会员单位获利总额达68629.85万元。被告人陈福杰于2015年3月，应聘到上海分部（上海某某金融信息有限公司）做客服工作，工作至2016年5月底，按月领取工资。期间，上海分部的风控部成立后，设风控部总监一名，其下又有风控组、客服组、IT组，被告人陈福杰在风控部的客服组工作，2015年8月，陈福杰升任客服组的组长。该客服组的主要工作内容为：解答会员单位遇到的问题；向会员单位发布休市安排、调整交易规则等通知；根据贵州某某电子交易平台上现货产品的国际报价结合当日人民币对美元的汇率变动，对交易平台的数据进行修改。2017年3月29日，被告人陈福杰主动到公安机关投案。在本案审理期间，被告人陈福杰主动退缴违法所得4万元。上述事实，有下列经当庭举证质证本院采纳的证据予以证实：受案登记表、立案决定书、到案经过、贵州省商务厅的批复文件、贵阳国家高新区商务局文件、贵阳市商务局文件、中国证监会重庆监管局的复函、公司工商登记材料、情况说明、户籍材料，网安司法鉴定意见、审计报告，李某某、田某、张某、张某、杨某的供述、证人张某的证言及被告人陈福杰的供述等。关于罪名的认定问题，经查，贵州某某公司经过当地三级政府主管部门审批，公司章程、交易规则、会员管理办法、系统交易软件、服务器配置等资料均报备至商务主管部门，经批准可以进行某某商品贸易、在线交易、电子商务平台搭建等。其电子交易系统虽是封闭内盘，但交易系统真实，所使用的行情数据来自彭博有限合伙企业提供的真实国际数据，贵州某某公司及会员单位对此数据并不享有信息优势，无法预测操控。资金方面有证据证明客户出入金除需遵守银行规定外，平台并无限制。审计报告也证明，客户入金到贵州某某公司银行账户后，客户账户形成子账户，任何第三方不能挪用客户账户资金。投资协议证明交易客户明知交易对象为会员单位；明知以国际现货商品市场价格为基础，综合国内现货商品市场价格及中国人民银行人民币兑美元基准汇率报出商品的人民币中间指导价；明知交易采用保证金及具体杠杆比例；明知参与交易需支付手续费、延期费、提货费、交货费等费用。综上所述，公诉机关就诈骗罪的指控未能达到证据确实、充分。综观全案，贵州某某公司搭建的电子交易平台属于现货交易市场，未经批准不得开展任何形式的期货交易活动，而其实际又组织了期货交易活动，故应当认定构成非法经营罪。本院认为，被告人陈福杰参与张某、田某等人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务的活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈福杰犯诈骗罪的证据不足。被告人陈福杰在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；其犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；其认罪认罚，主动退缴违法所得，量刑酌予考量。综上，对被告人陈福杰予以减轻处罚。本院对辩护人的相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈福杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月个月，缓刑二年，并处罚金四万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）二、对被告人陈福杰退缴的违法所得予以没收。上述罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  夏 冰人民陪审员  戎晋生人民陪审员  周永红二〇二〇年九月二十一日书 记 员  汪 晶