山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0211民初4618号 原告：张全昌，男，1976年6月29日出生，汉族，现住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：张志昌，男，1978年8月12日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区，系原告弟弟。 委托诉讼代理人：张秀玲，女，1968年7月15日出生，汉族，住山东省青岛市市南区，系。 被告：中石化第十建设青岛有限公司，住所地：青岛经济技术开发区。 法定代表人：卢彰欣，总经理。 委托诉讼代理人：何亮，男，1983年8月16日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区，系单位职工。 委托诉讼代理人：刘峰，山东致公律师事务所律师。 被告：山东天成建设工程有限公司（原山东泓昇建设有限公司），住所地：淄博市桓台县. 法定代表人：魏严磊，董事长。 委托诉讼代理人：崔守近，男，1969年11月12日出生，汉族，住山东省桓台县，系公司职工。 委托诉讼代理人：冯德国，山东子诫律师事务所律师。 原告张全昌与被告中石化第十建设青岛有限公司（以下简称中石化第十公司）、山东天成建设工程有限公司（原山东泓昇建设有限公司）（以下简称天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案后，被告山东天成建设工程有限公司向本院提出管辖权异议，认为:按合同约定，本案应移送淄博市桓台县人民法院管辖审理。本院于2020年4月30日作出（2020）鲁0211民初4618号民事裁定书，裁定将本案移送淄博市桓台县人民法院审理。原告不服本裁定，向青岛市中级人民法院提起上诉，请求撤销本院裁定，青岛市中级人民法院于2020年6月15日作出（2020）鲁02民辖终201号民事裁定书，认为本案系建设工程施工合同纠纷，裁定如下：一、撤销本院（2020）鲁0211民初4618号民事裁定书；二、本案由青岛市黄岛区人民法院管辖。本院于2020年8月19日，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告张全昌之委托诉讼代理人张志昌、张秀玲、被告中石化第十建设青岛有限公司之委托诉讼代理人何亮、刘峰、被告山东天成建设工程有限公司之委托诉讼代理人崔守近、冯德国到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告张全昌向本院提出诉讼请求:1、判令被告中石化第十建设青岛有限公司支付原告工程款本金4208853.40元及至实际付清款之日止的利息；2、判令被告山东天成建设工程有限公司支付原告工程款本金3718355.82元至实际付清款之日止的利息；3、判令本案诉讼费、保全费由被告承担。变更诉讼请求：变更第一项诉讼请求本金为1475705.20元，变更第二项诉讼请求本金为4211233.43元，两项合计5686938.63元；事实与理由：2011年11月14日，中石化第十建设青岛有限公司与山东泓昇建设有限公司（现更名为山东天成建设工程有限公司）签订《青岛市建设工程施工合同》，约定：由天成公司总承包中石化第十公司投资建设的青岛基地建设项目。2012年1月1日，天成公司与原告签订《工程经营承包合同》，约定：由原告承包涉案工程，全面履行天成公司与中石化第十公司签订的《青岛市建设工程施工合同》。原告按照涉案工程结算总值的6%向天成公司上交管理费，并承担涉案工程的债务，享有涉案工程的债权。合同签订后，原告组建了项目班子，其委派的项目经理、质检员、安全员、施工人员、材料员、预算员等人员，对涉案工程的生产、安全、质量、技术、预算、结算等施工任务进行了全面管理与控制。原告组织各施工班组施工，由原告支付各施工班组的劳务费。涉案工程需要的商品混凝土、木材全部由原告购买，并支付货款。塔吊、钢管等租赁物资也均由原告租赁，并支付租赁费。原告全面履行了《青岛市建设工程施工合同》约定的义务。涉案工程于2014年7月1日通过竣工验收，于2014年9月16日完成竣工资料备案。涉案工程结算值为66910453.4元（已扣减消防工程、基坑工程）。根据合同约定，被告中石化第十公司应于2014年9月24日支付工程款结算总值的95%即63564930.73元，其已支付62701600元，尚欠863330.73元，并支付自2014年9月24日起至实际给付款之日止的利息。被告中石化第十公司应于2015年7月9日支付结算价款5%质保金的50%即1672761.33元，并支付自2015年7月9日起至实际给付款之日止的利息。2016年7月9日应支付剩余质保金的50%即1672761.33元，并支付自2016年7月9日起至实际给付款之日止的利息。被告中石化第十公司已经拨付天成公司工程款62701600元，扣除相关费用后，天成公司欠付原告工程款3718355.82元，并应支付自2020年3月26日（起诉之日）起至实际给付款之日止的利息。据此提起诉讼，请求判如所请。 被告中石化第十建设青岛有限公司辩称，一、原告与天成公司签订的合同性质属于内部经营合同。内部承包合同是指建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的企业内部承包经营。从主体上讲，承包方应当是施工企业的分支机构或在册职工；从法律关系上讲，仍由施工企业对外承担责任，对内则应施以财务、技术、质量、安全等必要管理。原告系天成公司股东、经理，其与天成公司签订的合同，无论是内容，还是形式，完全符合企业内部承包经营的特点。二、中石化第十公司不是本案适格被告，请求依法驳回原告对我方的诉讼请求。1、实际施工人的概念和制度来源于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第4条、第25条、第26条的规定，实际施工人是指在施工合同无效的情况下实际履行施工义务的主体，即转包合同、违法分包合同和借用资质挂靠承包合同项下的承包方。2、本案显然不属于转包、违法分包、借用资质，原告身份不是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定不适用于本案。3、本案应严格依据合同相对性确认诉讼主体，答辩人不是本案适格被告。三、天成公司、中石化第十公司已经就双方签订的《建设工程施工合同》纠纷，在淄博仲裁委委员会立案并审理。1、中石化第十公司以超付工程款360余万为由，在淄博仲裁委提起仲裁，案件经过工程造价鉴定，目前正在审理过程中。中石化第十公司并不欠付天成公司工程款。2、天成公司也就本案提出了反请求，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第25条的规定，亦不适用于本案。综上，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。 被告山东天成建设工程有限公司辩称，原告的诉讼主体不适格，请求依法驳回原告的起诉或裁定不予受理。具体理由如下:1、天成公司与被告中石化第十公司签订并实际履行《青岛市建设工程施工合同》，双方就涉案项目的施工建设形成建设工程施工合同关系；天成公司与原告签订并实际履行《工程经营承包合同》，双方形成企业经营承包合同关系，不属于违法发包关系，原告不是实际施工人。因此，原告无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以实际施工人的身份提起建设工程施工合同纠纷。2、《青岛市建设工程施工合同》约定了仲裁条款，排除了法院管辖，且天成公司与被告中石化第十公司之间履行《青岛市建设工程施工合同》产生的争议双方已提交淄博仲裁委委员会仲裁（2017淄仲裁字第号）处理，且该仲裁案件尚未审理终结，原告主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第25条的规定以实际施工人的身份提起代位权诉讼无事实和法律依据，应依法裁定不予受理。3、天成公司与原告之间的纠纷，属于双方履行《工程经营承包合同》产生的争议，属于合同纠纷，双方的权利义务应由双方按照《工程经营承包合同》的约定处理，故原告以建设工程施工合同纠纷的案由同时将天成公司、中石化第十公司列为被告无事实和法律依据，应依法驳回原告的起诉。另外，根据《工程经营承包合同》的约定，天成公司已超付原告工程款项，不存在欠付工程款的情形，为此，天成公司保留另外主张原告返还超付工程款项和原告未完成《工程经营承包合同》项下约定的工程质量标准“山东省泰山杯”和工程安全标准“山东省安全文明优良工地”应承担相应违约责任的权利。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织了质证，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下: 1、被告天成公司原名称为山东泓昇建设有限公司。天成公司的工商登记信息显示，2014年5月6日，天成公司股东会议决议原告以货币出资1000万元成为天成公司股东，并被选举为董事会成员；公司章程显示原告的出资期限为2024年5月7日前；2014年5月6日，天成公司决定聘任原告为经理；同年5月23日，天成公司董事会研究决定聘任原告为总经理。另，原告、天成公司双方没有签订劳动合同，天成公司没有给原告缴纳社保。原告的参保单位为中启胶建集团有限公司。 2、2011年11月14日，被告（发包人）中石化第十公司与被告（承包人）天成公司签订青岛市建设工程施工合同，约定：一、工程概况：工程名称：中石化第十公司青岛基地建设项目，工程地点：青岛开发区滨海大道以北、矿大西路以西，工程规模及结构特征：33704平方米框剪结构。二、工程承包范围：1、土石方工程：土石方基坑支护；2、地基与基础工程；3、主体工程；4、电气工程；5、给排水工程；6、采暖供热工程；7、通风空调工程；8、楼地面工程；9、内墙抹灰工程；10、外墙工程；11、防水工程；12门窗工程；13、消防工程；14、室外管网工程；15、室外环境工程；16、玻璃幕墙工程；17、网架工程；18、装饰装修工程；19、设备安装工程；20、建筑智能化系统设备安装工程；21、市政工程；22、园林绿化工程；23、修缮工程；24、其他：施工图纸范围内的所有内容。三、合同工期：开工日期：2011年11月25日，竣工日期：2013年6月30日，合同工期总日历天数：593天。四、质量标准：合格……。第三部分专用条款……五、发包人专业工程发包与承包人分包：无……九、质量、安全和文明施工22、工程质量和检验22.1本工程质量标准：一次性验收合格……。十、合同价款、工程量确认和工程款支付：25.1本工程合同价款合同总价74098189.28元……工程款支付：27.3办理期中结算与支付的时间间隔和要求：承包人于每月25日提交月度工程量完成清单及进度款申请表，发包人按审批额80%支付，工程竣工验收合格后15天内付至合同价款的85%,审计备案后支付审定值的95%……。十二、竣工验收和结算：31.2工程结算审核时限约定：竣工验收45日内，承包人向发包人递交竣工结算书及完整资料，发包人收到承包人竣工结算书记完整结算资料后56天内进行核实，给予确认或提出修改意见，经双方协商后办理结算。31.6发包人向承包人支付工程竣工结算款的时间：工程结算审核结束后14日内。附件：工程质量保修书保修期：地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；给排水管道工程、电气管线工程、设备安装工程为2年；供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；装饰装修工程为2年；其他项目保修期约定：执行《建设工程质量管理条例》、《房屋保修管理办法》，除上述约定外，承包人承包的其他工程项目保修期限均不得低于2年。保修金为施工合同价款的5%，具体为:3704909.46元。保修金的支付：竣工验收满1年7日内返还承包人保修金的50%，满2年7日内全部返还保修金。 3、2012年1月1日，被告（发包方甲方）天成公司与原告张全昌（承包方乙方）签订工程经营承包合同，约定：乙方自愿全额承包经营中石化第十公司青岛基地建设项目工程……第二条工程概况2.1建设单位（业主）中石化第十公司，总承包单位天成公司。2.2工程名称：中石化第十公司青岛基地建设项目，地点：青岛开发区滨海大道以北、矿大西路以西。2.3建筑面积：33704平方米，层数：17层。2.4结构类型：框剪结构。2.5承包范围：施工图纸范围内的全部工程。2.6工程质量标准：山东省泰山杯。2.7工程安全标准：山东省安全文明优良工地。2.8合同价：以实际结算总值为准。2.8本合同规定的施工工期：2011年11月15日至2013年4月30日。第三条承包经营方式3.1乙方是该工程的承包经营责任人……3.2乙方……独立核算、自负盈亏，承担该工程的债务，享有该工程债权，处理与该工程有关的法律事务……第四条4.3按《经营管理办法》的规定向乙方收取承包费，并有偿提供该工程所用主要设备（架管、架扣、提升设备等）。4.4定期组织对乙方经营业务方面的检查、指导，……。第六条承包费的结算、上缴办法6.1.1乙方上缴甲方承包费的比数为：按工程结算总值的6%（本工程以税前最终结算值：包括配套工程、附属项目、建设单位供材的，要加入建设单位供材款项，为计算基数计提承包费）……。第七条违约、争议7.2.3向桓台县人民法院提起诉讼。第八条其他……8.6乙方在本工程中必须创山东省泰山杯（公司奖励15万元），如创不出山东省泰山杯，按工程总造价的2%罚款；乙方在本工程中必须创山东省安全文明优良工地（公司不奖励），如乙方创不出山东省安全文明优良工地，按工程总造价的2%罚款，从乙方承包工程款中扣除。第九条合同份数……9.2本合同甲乙双方持正本一份，副本由甲方送有关科室……。 合同签订后，双方按工程经营承包合同的约定履行各自的职责。庭审中天成公司称涉案工程的项目经理是天成公司的职工苏实水、曲大庆，公司每月进行安全检查。中石化第十公司也表示其与天成公司的多份合同都是曲大庆签字。 4、2017年1月5日，被告中石化第十公司作为申请人向淄博仲裁委提交仲裁申请，请求依法裁决被申请人天成公司返还申请人超付工程款3619000元及利息损失暂计401105.8元（按照人民银行同期贷款利率自工程竣工之日起计算至2016年12月31日，其余利息损失自2017年1月1日计算至实际返还之日止），仲裁费由被申请人承担。2017年1月23日被告天成公司作为反请求申请人向淄博仲裁委提交仲裁申请，请求依法裁决反请求被申请人中石化第十公司支付拖欠工程款8501660.76元及利息（以8501660.76元为基数，按照同期银行抵款利率计算，自2014年7月16日至2017年1月23日为1126202.68元，自2017年1月24日至实际偿还全部欠款之日的利息），仲裁费及律师费由反请求被申请人承担。2020年8月13日，淄博仲裁委作出（2017）淄仲裁字第3号裁决书，该裁决书载明：……涉案工程于2014年8月14日通过竣工验收，由建设单位、设计单位、施工单位、监理单位签署了建设工程竣工验收报告，于2014年8月29日办理了青岛市建设工程竣工验收备案证（青开建竣备字第2014-088号）。涉案工程投入使用……中石化第十公司已支付天成公司工程款73465412.06元……仲裁庭意见：……应计入工程造价数额为无争议造价71418908.63元+降水费用2657899.52元+墙体重砌37439.96元+现场土石道运311550.51元+模板推销增加一次费用515318.64元，总计为74941117.26元，扣减中石化第十公司已支付天成公司工程款73465412.06元，欠付款为1475705.20元。裁决如下：一、中石化第十公司支付天成公司工程款1475705.20元；二、中石化第十公司支付天成公司工程款利息，以1475705.20元为基数，自2014年8月29日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清款之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回中石化第十公司的仲裁请求；四、驳回天成公司的其他仲裁反请求；五、本案本请仲裁费30866元由中石化第十公司承担，反请求仲裁费56662元，由天成公司承担45330元，由中石化第十公司承担11332元并直接支付给天成公司，天成公司预交的仲裁费本会不再退回。本案鉴定费820000元，由中石化第十公司承担410000元，由天成公司承担410000元。上述一、二、五项裁决，限中石化第十公司于本裁决生效后十日内履行。在该裁决书中本案原告代理人张志昌以天成公司员工的身份作为委托代理人参与仲裁审理活动。 5、本院受理后，原告张全昌向本院提出保全申请：1、申请冻结被申请人中石化第十公司享有的工程款约420万元；2、申请冻结被申请人天成公司在中石化第十公司享有的约72万元的工程款；3、申请冻结被申请人天成公司在中国石油化工股份有限公司青岛安全工程研究院享有的工程款300万元。本院于2020年4月3日作出（2020）鲁0211民初4618号民事裁定书，裁定：（1）、冻结被申请人中石化第十建设青岛有限公司享有的工程款4200000元；（2）、冻结被申请人山东天成建设工程有限公司在中石化第十建设青岛有限公司享有的工程款720000元；（3）、冻结山东天成建设工程有限公司在中国石油化工股份有限公司青岛安全工程研究院享有的工程款3000000元。 本院认为，本案争议的焦点问题：原告张全昌与被告天成公司之间是内部承包关系还是转包关系即张全昌是否为本案工程的实际施工人。两被告之间及原告与被告天成公司之间所签订的青岛市建设工程施工合同、工程经营承包合同系当事人的真实意思表示，不违背国家法律法规的强制性规定，合法有效，对原被告具有法律约束力。虽然，原告张全昌与被告天成公司之间没有签订劳动合同，被告天成公司没有给其缴纳社保，但不影响原告与天成公司内部承包合同的认定，同时原告张全昌亦是被告天成公司的股东、董事会成员和聘任经理，结合其与天成公司签订的工程经营承包合同的相关内容及庭审查证的事实，天成公司对涉案工程委派项目经理、定期组织安全检查，工程款由中石化第十公司支付给天成公司等可以认定天成公司对涉案工程进行了管理，故其与被告天成公司所签订的工程经营承包合同系内部承包经营合同，即张全昌不是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，原告向被告中石化第十公司主张工程款于法无据，同时，淄博仲裁委于2020年8月13日作出的（2017）淄仲裁字第3号裁决书已确认由中石化第十公司向天成公司支付工程款，故原告的该项请求本院不予支持。因原告张全昌与被告天成公司之间存在着内部经营承包合同关系，其双方之间的纠纷应当通过内部经营承包合同来解决，本案案由已经青岛中级人民法院（2020）鲁02民辖终201号民事裁定书确定为建设工程施工合同纠纷，且双方在工程经营承包合同“违约、争议”条款中约定了协议管辖，本院不享有管辖权，故在本案中本院不予处理。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告张全昌的诉讼请求。 案件受理费51609元，减半收取25805元，保全费5000元，由原告承担，原告已预交67290元，剩余数额41485元予以退回。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员 高 霞 二〇二〇年九月七日 书记员 李菲菲