山东省东明县人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)鲁1728民再2号 再审申请人（原审被告）：侯永伍，男，汉族，住内蒙古赤峰市。 委托诉讼代理人：周晓东，翁牛特旗五分地镇法律服务所法律工作者。 再审被申请人（原审原告）：李保光，男，汉族，住山东省东明县。 委托诉讼代理人：文永军，东明明信法律服务所法律工作者。 原审被告：丁在前，男，汉族，住江苏省徐州市铜山区。 再审申请人（原审被告）侯永伍与（再审被申请人）原审原告李保光、原审被告丁在前合同纠纷一案，本院于2018年6月9日作出(2018)鲁1728民初91号民事判决，判决发生法律效力后，原审被告侯永伍提出申诉，请求再审，本院审查经审判委员会研究，于2019年8月21日作出（2019）鲁1728民申1号民事裁定，决定再审。再审过程中，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告李保光及其委托诉讼代理人文永军、原审被告侯永伍委托诉讼代理人周晓东、原审被告丁在前到庭参加诉讼；原审被告侯永伍经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人（原审被告）侯永伍向本院提出再审诉讼请求：1.请求撤销本院(2018)鲁1728民初91号民事判决；2.改判驳回原审原告李保光的诉讼请求。3.诉讼费由原审原告李保光负担。理由如下，(一)被申请人进场进行了实际施工，但由于设计变更，中铁九局集团第七工程有限公司通新项目部与李保光进行了协商，对李保光具体完成的工程量进行结算给予15万元的补偿。原审判决申请人返还碎石机设备款29万元，属认定事实缺乏证据证明。（二）申请人通过向中铁九局集团工程有限公司通新项目部收集、取证得知李保光私自篡改合同第六条第二项的内容“将北京人民法院提起诉讼的方式解决”改为“依法向乙方住所地山东省菏泽市东明县人民法院提起诉讼的方式解决”，其行为严重违法，存在欺诈性。（三）被申请人李保光实际知道申请人及家属的电话号码、案发时的住所地，原审法院完全有条件将起诉状副本、开庭传票等法律文书送达给申请人，但是被申请人隐瞒能够联系申请人的事实，导致原审法院无法查明事实。 再审被申请人李保光辩称，(一)、被答辩人申请再审已超过法定期限。（二）、原判决认定事实清楚，证据充分。（三）、被答辩人所提供的证据不能推翻原判决且不属于新证据,答辩人并没有伪造证据。（四）、原审人民法院采取公告送达的方式程序合法。（五）、根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百九十九条的规定，对申请人的委托鉴定应不予准许。（六）申请人调取证据已超过举证期限，亦不予准许。 原审被告丁在前述称，李保光买了侯永伍两台机器，交付现金29万，直接打到侯永伍的卡上。在中铁九局的通辽阶段施工现场，侯永伍的四台机器，李保光挑选了两台性能好的并带领工人施工。具体施工后的情况变更与我无关，我只是中间介绍人。 原告李保光向本院提出诉讼请求：1、依法判决解除原告与被告于2016年6月26日签订的《碎石桩机设备及项目工程转让合同》；2、依法判决被告侯永伍返还原告两台碎石桩机设备款及项目工程施工权转让款29万元；3、依法判决被告支付原告自2016年6月26日起至实际返还设备及项目工程施工权转让款之日止以343000元为基数每日5%的赔偿金；4、依法判决被告丁在前对被告侯永伍所负第一、二项诉讼请求所列债务承担连带清偿责任；5本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2016年6月26日，原告作为受让方与侯永伍作为转让方、丁在前作为担保人签订了《碎石装机设备及项目工程转让合同》，侯永伍将两套施工设备及通辽至新民铁路项目部分工程转让给原告，价款343000元。合同签订后，原告给付侯永伍合同价款29万元，侯永伍单方违约没有向原告交付项目工程，致使原告合同目的无法实现，造成原告巨大经济损失。本院原审查明：原告李保光通过被告丁在前认识了被告侯永伍。原告为承建通辽至新民铁路项目碎石桩基础工程。2016年6月26日，原告李保光作为受让方（乙方）、被告侯永伍作为出让方（甲方）、被告丁在前作为担保方（丙方）共同签订了《碎石装机设备及项目工程转让合同》。原告李保光按照合同约定向被告侯永伍支付了29万元。被告侯永伍向原告交付了合同约定的碎石装机2台。后由于设计变更，通辽至新民铁路项目的45000延米的碎石桩基础工程取消。导致原告没有实施碎石桩基础工程，原告购买被告侯永伍碎石装机设备及实施碎石桩基础工程的合同目的无法实现，原告李保光经与被告侯永伍口头协商将碎石装机设备退还侯永伍，侯永伍退还收取原告李保光设备及基础工程施工转让款，后原告将设备放在了侯永伍指定的地点，但被告侯永伍未向原告退还设备款。原审认为，被告侯永伍、丁在前与原告李保光签订的《碎石装机设备及项目工程转让合同》，是双方在平等、自愿的基础上，所达成的真实、一致的意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，本院应当认定双方的转让合同有效；合同双方均已履行了合同义务。后由于设计变更，通辽至新民铁路项目的45000延米的碎石桩基础工程取消，导致原告没有实施合同约定的碎石桩基础工程，原告合同目的无法实现，原告李保光经与被告侯永伍协商，双方达成口头协议，李保光将碎石装机设备退还侯永伍，侯永伍退还李保光货款。双方达成的口头协议是一个新的合同，表明双方不再要求履行《碎石装机设备及项目工程转让合同》，自此《碎石装机设备及项目工程转让合同》已经过双方合意解除，故对原告李保光诉请解除《碎石装机设备及项目工程转让合同》的诉请，本院不予支持。原告已经按照双方达成的口头协议将设备返还给了侯永伍，被告侯永伍未向原告退还设备款已经构成违约。故对原告要求被告侯永伍返还设备款29万元的诉请，本院予以支持，但对原告要求按《碎石装机设备及项目工程转让合同》约定给付其赔偿金的诉请，因原告未提供证据证明原告李保光与被告侯永伍在协商解除合同时约定了违约责任，本院对此不予支持。本案中原告李保光与被告侯永伍虽未约定逾期付款损失，但原告李保光向本院起诉后，被告侯永伍仍未给付设备款，故应从起诉之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率给付利息。因原告李保光与被告侯永伍系在履行新的协议时发生的争议，原告没有提供证据证明被告丁在前对新的协议有承担担保责任的意思表示，故对原告要求被告丁在前承担责任的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决如下：一、被告侯永伍退还原告李保光货款29万元及利息（利息以29万元为基数，从2018年1月8日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际给付之日止）。二、驳回原告李保光其他诉讼请求。案件受理费5650元，公告费560元，共计6210元，由被告侯永伍负担。 再审查明，原审原告李保光提起诉讼时，将其与被告侯永伍及丁在前于2016年6月26日共同签订了《碎石装机设备及项目工程转让合同》第六条第二项的内容“将北京人民法院提起诉讼的方式解决”改为“依法向乙方住所地山东省菏泽市东明县人民法院提起诉讼的方式解决”，致使本院立案受理。 本院再审认为，原审原告李保光与被告侯永伍及丁在前于2016年6月26日共同签订了《碎石装机设备及项目工程转让合同》第六条“争议的处理”第二项的内容“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由有关部门调解，协商或调解不成的，提交仲裁委员会或依法向北京人民法院提起诉讼的方式解决”。根据双方当事人合同约定，履行合同中发生争议，应当向北京人民法院提起诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定“合同或者其它财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”，原审原、被告双方合同约定的发生争议提起诉讼的管辖法院不包括原告所在地，据此，东明县人民法院对本案没有管辖权。原审原告李保光改变合同约定的争议处理管辖条款，坚持在本院起诉，于法不符，应予驳回原审原告李保光的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十条规定，裁定如下： 一、撤销本院(2018)鲁1728民初91号民事判决。 二、驳回原审原告李保光的起诉。 案件受理费5650元，退还原审原告李保光。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审 判 长  郭增相 人民陪审员  朱志海 人民陪审员  宋建功 二〇二〇年九月二十九日 书 记 员  周 阳