河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终526号 上诉人（原审原告、反诉被告）：上海濑江建设工程有限公司，住所地上海市崇明工业园区秀山路68号405室。 法定代表人：金升山，董事长。 委托诉讼代理人：龚立新，上海市联诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄励百达房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市平山县冶河东路福美佳商务楼8层。 法定代表人：郝建林，董事长。 委托诉讼代理人：周士亮，男，汉族，1983年10月5日出生，该公司员工。 委托诉讼代理人：崔自强，该公司法律顾问。 上诉人上海濑江建设工程有限公司（以下简称濑江公司）与上诉人石家庄励百达房地产开发有限公司（以下简称励百达公司）建设工程施工合同纠纷一案，濑江公司及励百达公司均不服石家庄市中级人民法院作出的（2018）冀01民初94号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人（原审原告、反诉被告）濑江公司委托诉讼代理人龚立新，上诉人（原审被告、反诉原告）励百达公司委托诉讼代理人周士亮、崔自强，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人濑江公司上诉请求：1、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初94号一审民事判决，并改判支持上诉人全部本诉诉讼请求（即，在一审支持本诉金额基础上，至少增加2821557.66元+335203.63元）。驳回被上诉人的全部反诉诉讼请求（即，驳回一审支持的240万元的反诉请求）。2、本案一审、二审诉讼费用（包括鉴定费用）由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定消防防火卷帘门属于上诉人的施工范围，进而以未完工程量进行扣减对应的造价2821557.66元，没有事实依据，且和已确定的事实不符。1、属于消防工程的防火卷帘门并非上诉人的承包施工范围，被上诉人与施工监理形成的《未完工程量》明细中，也无该消防防火卷帘门项目是未完工程量的内容，根本不应在上诉人工程造价中再进行扣减。一审判决所称“…双方在《未完工程量》中也进行了核对”，不是事实；所称的“工程惯例”也不存在。按照工程施工惯例，该消防防火工程施工内容，恰恰属于需要专业消防分包，而不会包含在土建施工范围中。2、所谓的争议项造价中扣减的其他造价733184.2元，扣减依据也不足，理由也不成立。具体如下:地下室外墙防水、保温、回填土等造价335203.63元，也在被上诉人核定的《未完工程量》明细中没有体现，与工程量变更、减项无关，不应作为未完工程全部扣减。至少不应扣减回填土部分的造价。综上，一审判决以本案工程造价应为70150487.84元，扣减3554741.86元，认定工程造价仅为66595745.98元有误，工程造价应当在一审认定基础上，至少增加上述造价2821557.66元+335203.63元。二、一审判决认定上诉人应承担维修费用240万元，违背法律规定，本身也没有事实依据，应驳回被上诉人的该反诉请求。1、涉案工程被上诉人未经验收，在上诉人2012年底退场时就擅自使用，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十一条的规定，被上诉人以该质量问题主张权利的不予支持。也就是说，即使假设存在所谓的质量问题，被上诉人所主张质量问题维修费用240万元的诉请，依法也不应获得支持。2、被上诉人所称的工程质量问题，仅是其单方意见，其也未提供事发时的证据证明所谓质量问题的具体范围、程度。一审中被上诉人提供证明该质量问题的相关证据，本身就没有证据效力，依法不应采信。即使根据被上诉人提供的《张延国施工队维修工程量清单》，也体现其自行委托张延国的维修内容，与《…需返工工程部位》记载的需返工内容也不相符。3、即使涉案工程存在有所谓质量问题需维修，也应当由上诉人进行。被上诉人自行委托他人维修并自行决定修复方案，无论上诉人有无质量保修责任，也只能由被上诉人自行承担该费用。但被上诉人是自行决定维修内容并自行确认维修费用高达246余万元后，依此向上诉人索赔，显然更不应获得支持。三、一审判决上诉人提供全部施工资料及开具发票，无事实及法律依据，且判决上诉人履行该行为也缺乏可执行性，显然欠妥，请二审予以纠正。1、施工资料不齐系因被上诉人建设工程时未报建，也无施工许可证等建设手续，就已进行建设施工所导致。该情况至2012年年底上诉人撤场时仍未完善。并且，有些施工资料本身需建设单位履行义务及相关职能部门履行职责后，才能形成。故，因被上诉人原因本来就不可能有所谓的“完整”技术档案、资料及检验报告产生，如何履行？并且，被上诉人在本案中主张的所谓“完整”资料并无具体内容，即使按一审判决履行，在执行中也无法执行。2、至于发票的开具，需要被上诉人配合办理开票手续，再至税务机关办理，并非上诉人单独可以完成。四、一审判决就鉴定费用70万元的分担比例不当，请二审予以调整至各半承担。案件受理费的承担，依法是按诉讼标的和实际获判决支持的标的负担。但，建设工程中工程造价的审价，无论是否涉诉，也无论是建设方或承包方委托审价都会发生，通常是共同负担。就本案而言，因双方无法达成一致，才通过司法鉴定审价确定工程造价，该审价费用数额的发生，与送审工程造价总额及审价方法有关，和最终认定的案件争议标的数额无关。依照司法实践，鉴定费用通常由双方各半承担。为此，被上诉人也应至少承担审价鉴定费35万元。综上，一审判决认定事实有误，适用法律不当，判决结果明显不当。 励百达公司针对濑江公司上诉请求答辩认为：1、关于防火卷帘门是否属于合同工程的问题。濑江公司在2015年9月20日编制的决算书中包含了要求增加关于防火卷帘门工程款的相关内容，所以我方认为即使站在濑江公司的角度其也认为防火卷帘门是其合同范围内的工程，只是因为濑江公司没有最终实际施工，所以不应当向其支付相应的工程款。2、关于地下室外墙防水保温和回填土造价的问题。我方认为该部分工程已经在福美佳休闲广场变更减项第2项列明，并不是濑江公司所认为的未列明事项，因此，一审判决将该争议项进行扣减有事实依据和合同依据。3、关于维修费用问题。我方在原审过程中已经提交了充分证据，证实维修所涉及的工程项目存在严重的质量问题，而且已经委托第三方进行了维修，濑江公司所说的上述理由不能成立。即使根据施工合同第8条关于质量验收的约定，濑江公司也应当承担相应的保修义务，但由于濑江公司在工程尚未完工的情况下就擅自撤场，更谈不上主动履行合同保修义务，所以在我方不得已委托第三方进行维修的情况下，相关的维修费用当然应当由濑江公司承担。4、濑江公司在上诉理由中所提到的关于票据和施工资料的问题。都超出了其上诉请求的范围，依法应不属于二审审理范围。综上，应当驳回濑江公司的上诉请求。 励百达公司上诉请求：1、请求撤销(2018)冀01民初94号民事判决，依法改判或发回重审。不服金额为4695227.41元。2、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决对案涉工程东北立面的工程量的认定是错误的。1、对东北立面的现状与原设计图纸存在大量变更的事实是双方及鉴定人均无争议的事实。2、鉴定意见书中对该部分工程是按原设计图纸进行的工程造价，显然与工程实际不符。3、由于该部分工程发生了重大变更，甚至在施工过程中也存在变更，因此，只有被上诉人依法制作的该部分工程的竣工图才有可能与工程现状更为接近。但被上诉人却拒绝或不能提供该部分图纸和施工资料，导致无法直接按图鉴定的责任应当由被上诉人承担而不应由上诉人承担。4、尽管双方均不能提供该部分工程变更后的图纸，尤其应当持有图纸并按图施工的被上诉人未能提供施工图纸，导致该部分工程不能按照图纸计算造价。但该部分工程全部为外部装饰装修工程，完全可以通过对工程现状进行实际勘验和测量的方式确定造价。5、被上诉人所提出并得到一审判决认定的1277165.2元的工程造价均与东北立面工程有关。如能根据工程现状据实造价，则东北立面的工程总造价即可将该1277165.2元的工程造价包含其中。如此既可查明东北立面的真实造价，又可以彻底化解双方对该1277165.2元的工程造价的争议。但一审拒绝采纳上诉人的上述建议，而是在明知鉴定造价与事实不符的情况下依然采用鉴定价做出判决，并将该1277165.2元的工程造价纳入工程价款之中。导致判决认定的造价结果错误，甚至发生重复计价的情况。二、鉴定意见所列争议项中三层吊顶339412.91元和女儿墙内饰26789.38元均不应扣减。三层吊顶及屋顶女儿墙在一审法院及鉴定人和双方当事人勘验现场时均尚未施工。因此，不能仅以上诉人及监理人员统计未完工程量时未将该两部分工程计入未完工程量清单中而否认如此显而易见事实的存在。一审判决对该两部分被上诉人未进行施工的工程，认定为其已完成工程量，并要求上诉人支付工程造价明显有失公平。三、一审判决既不依法判令被上诉人对合同工程中商务楼外墙保温工程进行返工，也不对该部分工程款判令扣除的做法是错误的。1、上诉人在一审反诉过程中提出了判令被反诉人对合同工程中商务楼外墙保温工程进行返工的反诉请求，但一审判决遗漏了对上诉人对该反诉请求事项的审理。2、上诉人与被上诉人所签订的《建筑工程施工承包协议》已经被确认无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程只有经过验收，被上诉人才有权请求参照合同约定支付工程价款。3、上诉人在一审诉讼过程中已经提供了大量证据，证明被上诉人施工的商务楼外墙保温工程施工过程既不规范，不听监理劝阻，强行施工，工程未通过验收，且在被上诉人撤场前后即反复发生因保温板坠落而砸坏汽车等事故。因此，该部分工程未经分部分项工程验收并存在严重质量问题的事实是清楚的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，只有在被上诉人对该部分工程进行修复，且建设工程经竣工验收合格，其才有权请求支付工程价款。否则，其诉求即不应子支持。4、商务楼部分外墙保温工程的鉴定价为472083.99元，被上诉人应承担继续施工的责任，在工程施工完成并被验收合格前，原告无权要求被告向其按合格工程支付工程款。但一审判决既没有支持上诉人的反诉请求要求被上诉人对该部分不合格工程进行返工，也没有将该部分工程款予以扣除，而是将该部分工程款计算在上诉人应付工程款中，与上述司法解释的相关规定相违背。四、一审判决已经依据《建设工程质量管理条例》第十七条规定，认定竣工验收需要施工单位提供的完整的技术档案和施工管理资料和工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告。但一审判决却仅仅判令被上诉人向上诉人提供其施工范围内完整的技术档案和施工管理资料，而没有要求其提供工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告。故一审判决遗漏上诉人的该项反诉请求，有必要予以纠正，以便上诉人工程的顺利验收。五、被上诉人应当赔偿上诉人的逾期交工损失2579775.93元。1、上诉人与被上诉人所签订的《建筑工程施工承包协议》对工期有明确约定，其中商场部分竣工日期为2012年7月20日，商务楼部分竣工日期为2012年9月20日。2、即使按照一审判决的认定，被上诉人于2013年1月8日撤场，被上诉人逾期交付工程的事实也是显而易见的。其中，商场部分工程逾期172天(7月11天，8月31天，9月30天，10月31天，11月30天，12月31天，1月8天)，商务楼工程工期延期情况为110天(9月10天，10月31天，11月30天，12月31天，1月8天)。比上诉人原主张的逾期时间还要长两个多月，照此计算的损失金额将会比上诉人所主张的损失金额更大。3、由于被上诉人的逾期交付工程，导致上诉人无法将商场交付商户使用，不仅使部分商户解除了与上诉人的租赁合同，而且不可避免地造成上诉人商场租金收益的损失。同时，也令上诉人在未能取得商场租金收益的情况下还要继续向回迁户及购房户支付租金，给上诉人造成了双重经济损失。4、根据上诉人提供的励百达与上海濑江案租金损失鉴定所需材料证据目录，足以证实逾期交付工程给上诉人造成的租金损失的准确金额。而鉴于上诉人提交的证据足够充分翔实，充分反映了上诉人在商场交付之后租金收益情况，或者说是损失减少情况，故上诉人与被上诉人均表示无须再对租金损失部分进行司法鉴定。但一审判决对该部分证据及相关事实均未予必要的考虑，也未予认定，损害了上诉人的合法权益。六、一审判决认定的需由被上诉人开具正规税务发票的金额是错误的。根据一审判决查明的事实，上诉人已经向被上诉人支付的工程款为63422931元，依判决尚需向其支付的工程款为772814.98元，即上诉人最终将向被上诉人支付64195745.98元的工程款。被上诉人已向上诉人提供正规税务发票的票面金额为25830000元，则其应再向上诉人补开的正规税务发票的票面总额为38365745.98元，而非一审判决所认定的37570000元。否则，将造成国家税收的严重流失，也会使被上诉人的逃税行为合法化。对此错误，应当予以纠正。综上，原审判决存在诸多错误，现提出上诉，请求予以纠正并依法改判。 濑江公司针对励百达公司上诉请求答辩认为：一、关于商场东北立面外墙造价1992612.85元。如何计算该工程造价的问题。1、商场东北立面外墙濑江公司已施工，励百达公司后来变更将幕墙图纸交幕墙专业分包单位河北远通公司施工后，幕墙工程对已完该外墙工程进行了覆盖，已无法通过鉴定踏勘观察。励百达公司称有所谓重大变更及工程量重复，因其负有举证责任但又未向鉴定单位提供所谓设计变更图，依据证据规则，也应由励百达公司承担不利的后果，即按鉴定报告中工程造价199万元作为结算依据。2、依据圣安鉴字[2016]第002-3造价鉴定补充意见书，依工程洽商记录所增加的1277165.20元，是多个不同的工程量增加的汇总，与东北外立面的工程量，也不可能重复。二、三层（A区）吊顶及女儿墙内饰。在励百达公司确认的关于（……未完工程量）汇总表中，并不包含三层A区的吊顶，也不包含顶层女儿墙内饰。不存在所谓“争议”而扣减的问题。三、关于商务楼外墙保温工程，是否需返工，或是否需支付工程造价472083.99元的问题。1、因励百达公司2012年底已全部接收并擅自使用未经竣工验收的涉案工程（其中商场部分2012年10月份已接受并开业使用），不存在再返工的问题。2、励百达公司以质量问题及未验收合格为由，抗辩不支付工程款，依最高法院法释（2004）第14文最《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十一条的规定，其工程未经验收合格但实际使用，依法不应支持。3、商务楼外墙保温，濑江公司已施工完成（并非未施工工程），因涉案工程励百达公司早已接受并实际使用，并且在励百达公司提供的工程返工内容中，也无此项内容，应当计算工程造价472083.99元，其以合同无效而付工程款，不能成立。四、关于濑江公司应提供的施工资料。1、一审已就濑江公司应提供的施工资料，概括性表达，不存在遗漏励百达公司反诉请求的问题。2、因励百达公司当时就涉案工程未报建及未支付检测费用等原因，其所称的“主要建筑材料、建筑构配件及设备进场试验报告”，当时无法形成。即，涉案工程不可能有所谓的“完整”技术档案、资料及检验报告产生，故，一审判决不可能按励百达公司所称的资料名称内容判决濑江公司提供。3、涉案工程励百达公司已实际使用8年之久，也不存在其所称的再“顺利验收”之说。五、关于赔偿逾期交工的损失257万余元问题。1、一审驳回励百达公司的此项诉请正确。励百达公司2013年1月8日当时，已会同施工监理作了未完工程量统计，双方在施工中途已合意解除了施工关系，励百达公司已另委托他人施工，不存在濑江公司逾期交（竣）工的问题。2、此外工期也有因下列励百达公司原因而延误，也不存在濑江公司承担该工程逾期责任。①因被上诉人工程项目一直未办妥建设施工手续（未报建、无施工许可证等，至本案一审起诉也未办妥），当时系违法建设施工，影响工期。②2012年励百达公司仍在不但有设计变更（见励百达证据1），并另有增加工程量（见濑江公司证据六工程变更情况目录中变更单及工作联系单），影响工期。③涉案工程2012年1月13日春节前，已到主体五层封项应支付75%的工程款节点，在2012年5月主体结构全部完成，励百达公司应支付全部主体工程75%工程款，但励百达公司并未按约定付款节点支付工程进度款，工期如有延误，责任也应由励百达公司承担。3、即使濑江公司有一定工期责任，但励百达公司的证据并不能证明其损失与施工相关，以及其相应损失的实际数额（其也未申请损失鉴定），其所谓工期损失的主张也应驳回。相反，励百达公司的所谓损失证据中，体现其2012年10月商场已经开业，不存在产生所谓损失的问题。六、关于濑江公司应开工程款发票的金额。所需向励百达公司开具的工程款发票数额，目前因工程造价未确定，也不能确定开票金额，可在工程造价二审最终确认后，濑江公司按实际造价开具尚未提供的工程款发票。也不存在一审判决有误的问题。 濑江公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告部分工程款7607780.49元；2、判令被告以7607780.49元为基数，按银行同期贷款利率标准，分段计算支付原告自2013年1月9日起至实际清偿日止的逾期付款利息，暂计算为209万元；3、依法确认原告对涉案工程享有优先受偿权；4、本案诉讼费用、鉴定费用均由被告承担。 励百达公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告提供完整的技术档案和施工管理资料及工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告。2、判令反诉被告对合同工程中商务楼外墙保温工程进行返工。3、判令反诉被告承担维修费用240多万元。4、判令反诉被告承担逾期交工的损失100万元。5、判令反诉被告向反诉人开具总额为37570000元的正式发票。 一审法院认定事实：石家庄励百达房地产开发有限公司（甲方）与上海濑江建设工程有限公司（乙方）于2011年8月8日签订《建筑工程施工承包协议》，合同约定：一、工程概况1、工程名称：平山县福美佳购物广场工程；2、工程地点：平山县会堂边；3、工程内容：设计图纸及合同约定内容；4、建筑面积：约63000平（按实际工程量结算）。二、承包范围：依据甲方提供的由北方设计院设计的除中央空调、通风、电梯、消防、弱点系统工程、水泵、总配电室内设备以外的设计图纸中所有工程项目及内容（包括甲方分包部分的预留孔洞，预埋管道内容）。以甲方提供图纸为准，实际施工时如有不符另行调整，设计变更，按实际结算。三、承包方式：本工程采用包工包料的形式，合同内由乙方承担的协议条款均由乙方负责。按固定单价合同形式包干（含安全文明施工所有费用）。双方约定本工程不得转包。四：合同工期1、开工日期：2011年8月15日；2、竣工日期2.1、商场部分为2012年7月20日；2.2、商务楼部门竣工日期为2012年9月20日。七、乙方的工作。1、乙方指定负责人为金梦兰，身份证号3307241960××××××××。2、乙方应及时建立施工管理组织机构，提交专业技术人员特殊工种专业资格证和作业证，要求持证上岗。3、在工程开工前向甲方提交施工组织设计、施工图预算等施工技术文件。4、负责施工现场内已完未交工程的成品保护，保护期间由于乙方原因毁损的情形，由乙方承担赔偿责任，但由于不可抗力造成的除外。5、每月每完成一层前向甲方提交本层完成的工程量，统计下层工程计划报表。6、乙方必须严格按照国家建设工程管理条例及本合同的约定进行安全施工。7、负责整理技术档案资料，并在工程交（竣）工后28日内提供工程交（竣）工资料，一式三份。8、乙方债务由乙方自行承担，乙方不得以任何理由要求甲方承担连带责任。9、提供职工工伤保险、人身意外伤害保险、工资保证金缴纳的证明。八、质量和验收1、乙方严格按图纸及现行有关规范施工。如因乙方原因造成的质量问题，应按要求无偿进行返工和整改。如双方对质量评定有异议时，由河北省建筑工程质监部门裁决，因此发生的全部费用由双方承担。2、中间验收，基础与主体完工要分别进行中间验收。中间验收乙方应提供中间自评报告及有关资料，验收合格后方可进行下一道工序施工。3、隐蔽工程按施工管理规定进行验收。乙方在验收前24小时以书面形式通知甲方，甲方接通知后24小时内组织技术人员及监理工程师验收。如果甲方在规定的时间内没有组织验收，乙方可以按规定自行组织检查验收并做好有关记录，对质量符合设计及规范要求的，可以进入下道工序的施工。4、若甲方、监理单位对隐蔽工程进行重新验收，乙方必须积极配合。经检验合格，甲方承担所有费用及乙方所受损失，如不合格由乙方返工处理并承担所有损失。5、由于乙方偷工减料、弄虚作假、野蛮施工等情况，经甲方两次提出，乙方拒不改正的，甲方有权终止合同。6、本工程保修期内发生质量问题的，乙方应当履行保修义务，并不收取任何费用。十、价格结算及工程款支付方式1、双方认定该工程的承包价按每平方米建筑面积1340元人民币进行承包施工，工程建筑面积以实际面积为准。5、结算办法5.1、施工图结算总价＋设计变更＋现场签证。5.2、工程变更依据施工图及变更签证为主计算，计算规则按河北省2008定额各章节工程量计算规则执行。执行三类工程取费。十四、违约责任。1、乙方必须按期保质、保量竣工并通过验收，由于乙方原因造成的工程延期完工，每延期一天按每天壹万元罚款，提前一天奖励壹万元。3、乙方不得将工程转包，如发生转包，甲方有权要求乙方退场并拒付工程款。并对工程款支付方式、工程变更、材料进场、索赔、违约责任、争议解决方式、质量保修期等进行约定。 双方签订合同后，濑江公司将涉案工程交没有施工资质的实际施工人金梦兰进行施工，但涉案工程未施工完毕，金梦兰便撤场。2016年5月23日，（2015）石民六初字第00044号民事判决，认定濑江公司与励百达公司于2011年8月8日签订的《建设工程施工承包协议》无效，双方均未提出上诉，该判决已生效。2013年1月8日，励百达公司与监理公司核对做出《未完工程量汇总表》，有监理公司河北冀通工程建设监理有限公司和励百达公司盖章确认。 濑江公司与励百达公司对已完工程量及应付工程价款存在争议，经濑江公司申请，一审法院依照法定程序依法委托河北圣安工程造价咨询有限责任公司进行了工程造价鉴定，该公司最终出具圣安鉴字【2016】第002-3号《平山县福美佳购物休闲广场工程造价鉴定补充意见书》，载明：经过鉴定，可确认部分造价为70150487.84元，争议部分造价为-3920944.15元。濑江公司与励百达公司均对该鉴定结论提出异议，河北圣安工程造价咨询有限责任公司对双方的异议进行书面答复，并开庭接受质询。一审法院审理过程中，励百达公司提出工期延误损失鉴定申请，后又撤回该申请。 另查明，经双方核对，濑江公司在起诉状中已写明认可励百达公司已支付工程款金额为63020931元，濑江公司向励百达公司已开具发票25830000元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案双方争议的焦点问题主要为：一、励百达公司是否欠付濑江公司工程价款及利息；二、濑江公司是否应承担不合格工程返工及维修费；三、濑江公司是否应承担逾期交工损失100万元；四、濑江公司是否对涉案工程享有优先受偿权；五、濑江公司是否应提交完整的技术档案及施工管理资料；六、濑江公司是否应向励百达公司开具37570000元的正式发票。 关于焦点一，（2015）石民六初字第00044号民事判决已生效，该判决已确认濑江公司与励百达公司于2011年8月8日签订的《建设工程施工承包协议》无效。但濑江公司已按照合同约定进行施工，依法有权要求励百达公司对其已施工完成部分参照合同约定给付工程款。 关于应付工程款数额问题，根据鉴定机构出具的鉴定结论，涉案工程可确认部分造价为70150487.84元，励百达公司对其中涉及东北立面部分造价及2012年9月18日、2012年10月17日两份《工程洽商记录》涉及的1277165.2元工程价款均不予认可，称该部分施工系在东北立面原设计图纸变更后濑江公司施工的，因濑江公司未提供变更后图纸，故该部分金额不应支持。一审法院认为，根据双方签订的合同第二条约定，涉案项目施工时“以甲方提供图纸为准，实际施工时如有不符另行调整，设计变更，按实际结算”，第三条约定承包方式为包工包料，由此可见，涉案工程由励百达公司负责设计图纸，励百达公司称东北立面设计图纸存在变更，应承担相应的举证责任，因其未提供变更后的图纸，应由其承担举证不能的法律后果。关于2012年9月18日、2012年10月17日两份《工程洽商记录》，均有励百达公司签章，鉴定机构据此进行鉴定，并无不妥。综上，对鉴定结论中可确认部分造价为70150487.84元，予以确认。 关于争议部分造价-3920944.15元问题。其中，濑江公司对争议部分中第7项、第11项、第16项、第17项、第18项、第21项提出异议，励百达公司对涉及东北立面的造价均有异议。对励百达公司的异议，因其未提交东北立面的变更图纸，应承担不利后果，对该异议不予支持。关于濑江公司提出的异议，对争议第16项消防防火卷帘门-2821557.66元问题，根据双方合同第二条约定，濑江公司的承包范围为“依据甲方提供的由北方设计院设计的除中央空调、通风、电梯、消防、弱电系统工程、水泵、总配电室内设备以外的设计图纸中所有工程项目及内容（包括甲方分包部分的预留孔洞，预埋管道内容）”，原告主张消防工程不属于原告承包范围，该部分费用不应予以扣除。但根据工程施工行业的惯例，并非所有具有消防功能的项目都属于合同中所说的消防工程，比如封闭式防火门、消防卷帘门等，且结合本案中原告已进行了与消防工程相关的部分防火门的施工，在双方的《未完工程量汇总表》中也进行了核对，故本院有理由相信存在争议的消防卷帘门应属于原告的承包范围，故该部分工程款应予扣减。对争议部分第7、11、17、18、21项，均涉及对《未完工程量汇总表》效力的认定，一审法院认为，该2013年1月8日制定的《未完工程量汇总表》在本案中双方当事人均作为证据提交，故对该表的真实性予以采信，该表系在濑江公司撤场的情况下，由监理公司与励百达公司进行核对制定的，有监理公司签章，故该表应视为双方对濑江公司未完工程量的达成的合意，其所记载内容合法有效，予以采信。对第7项防火门安装（负一到四层）-432863.27元，在《未完工程量汇总表》第18项已写明，应予扣减；对争议第11项三层A区吊顶-339412.91元，在《未完工程量汇总表》中并未列明，不应扣减；对争议第17项地下室外墙防水、保温、回填土部分未做-335203.63元，在《未完工程量汇总表》工程变更、减项第2项已列明，应予扣减；对争议第18项顶层女儿墙内饰未施工-商务楼-26789.38元，在《未完工程量汇总表》中未列明，不应扣减；对争议第21项商务楼电梯电缆-68528.38元，在《未完工程量汇总表》第11项已列明，应予以扣减。综上，在争议部分中除双方有异议的项目，其他变更或变减项目不变，故整体争议部分最终数额应为：-3920944.15元-（-339412.91元）-（-26789.38元）=-3554741.86元。 综上所述，涉案工程总价款应为70150487.84元-3554741.86元=66595745.98元。 双方已确认的励百达公司已付款数额为63020931元，濑江公司对励百达公司主张的垫付混凝土款402000元不予认可，一审法院认为，根据励百达公司提交的其与李兵飞签订的《债务清偿协议》及李兵飞签字的收据，可知励百达公司已经将福美佳·冶东国际商务中心第十三层1301号房屋抵顶工程款，故该部分金额应视为已付工程款金额，故励百达公司已付款金额应为63020931元+402000元=63422931元，尚欠付66595745.98元-63422931元=3172814.98元。 关于欠付工程款利息问题，2013年1月8日制作的《未完工程量汇总表》，应视为励百达公司与濑江公司就撤场后未完工程量达成的合意，且励百达公司后又将项目承包给第三人施工，故励百达公司应在2013年1月8日向濑江公司支付已完工项目工程款，其至今未支付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，故励百达公司应于2013年1月8日之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。 关于焦点二，濑江公司是否应承担不合格工程返工及维修费问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，濑江公司中途撤场，涉案项目励百达公司已委托第三人施工，涉案项目虽未经竣工验收，但已交付使用，励百达公司以质量不合格为由要求濑江公司进行返工理据不足，但濑江公司应对其施工的质量承担责任。本案中，励百达公司提交了《平山县福美佳购物广场维修工程张延国施工队维修工程量清单》，有监理公司签章，予以确认。根据励百达公司提交的结算价格及结算证明，结合《未完工程量汇总表》中的需返工工程部位，对励百达公司主张的维修费240万元予以采信，濑江公司应承担该部分维修费用。 关于焦点三，濑江公司是否应承担逾期交工损失100万元，本案中双方签订的合同已依法被认定为无效合同，且在濑江公司撤场后，励百达公司亦出具《未完工程量汇总表》，随后其将工程承包给第三人施工，应视为其对濑江公司撤场行为的认可，故励百达公司现按照合同约定要求濑江公司承担逾期交工损失，理据不足，不予支持。 关于焦点四，濑江公司是否对涉案工程享有优先受偿权问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，濑江公司未施工完毕即撤场，励百达公司于2013年1月8日核对未完工程量，励百达公司应付工程价款之日为2013年1月8日，濑江公司起诉时已超过六个月，故对濑江公司该项诉讼请求，不予支持。 关于焦点五，濑江公司是否应提交完整的技术档案及施工管理资料问题，根据《建设工程质量管理条例》第十四条规定，按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。第十六条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。第十七条规定，建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。本案中，濑江公司中途撤场，其对已施工部分应按照上述法律规定向励百达公司提供完整的技术档案和施工管理资料。 关于焦点六、濑江公司是否应向励百达公司开具37570000元的正式发票问题，本案中经审理查明励百达公司已支付濑江公司工程款63422931元，濑江公司已出具发票数额为2583万元，尚欠37592931元发票未出具，依据双方合同第十项第6.6条“甲方支付各项价款时，乙方应向甲方开具正规税务发票”的约定，现励百达公司起诉请求濑江公司向其开具总额为37570000元的正式发票，予以支持。 综上所述，励百达公司欠付工程款数额为3172814.98元，扣除维修费用240万元后为772814.98元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《建设工程质量管理条例》第十四条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，一审法院判决：一、石家庄励百达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上海濑江建设工程有限公司工程款772814.98元，并支付利息（利息以772814.98元为基数，自2013年1月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、上海濑江建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向石家庄励百达房地产开发有限公司开具总额为37570000元的正规税务发票；三、上海濑江建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向石家庄励百达房地产开发有限公司提供其施工范围内完整的技术档案和施工管理资料；四、驳回上海濑江建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回石家庄励百达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费143216元、保全费5000元、鉴定费700000元由上海濑江建设工程有限公司负担740000元，由石家庄励百达房地产开发有限公司负担108216元。 二审审理时，各方当事人均未提交新证据。 本院查明的事实与一审法院一致。 本院认为，本案争议焦点主要有7个：一、关于案涉鉴定意见工程造价争议的消防防火卷帘门涉及的2821557.66元及地下室外墙防水、保温、回填土335203.63元应否扣减问题。二、关于濑江公司应否承担维修费2463820元问题。三、关于案涉工程东北立面的工程量认定是否存在错误问题。四、关于鉴定意见所列争议项中3层吊顶339412.91元和女儿墙内饰26789.3元应否扣除问题。五、关于商务楼外墙保温质量责任认定问题。六、关于濑江公司应否赔偿励百达公司预期交工损失2579775.93元问题。七、关于施工资料的交付和发票开具的数额问题。 第一个争议焦点问题。第一，关于防火卷帘门部分造价是否应从工程总造价中予以扣减问题。励百达公司虽主张防火卷帘门部分属濑江公司应施工范围，但双方签订的建设工程施工合同中并未将消防工程列入濑江公司的施工范围，之后励百达公司也未与濑江公司就防火卷帘门部分工程列入双方之前签订建设工程施工合同的工程总造价重新达成合意，励百达公司主张濑江公司在决算中要求增加钢制消防门费用也说明其不在原施工合同范围内，而励百达公司也实际将该部分工程分包给河北国华安全技术工程有限公司进行施工，且在濑江公司撤场后，励百达公司与监理公司签订的未完工程清单中并未列明包含防火卷帘门工程，因此，原审法院以符合工程施工行业的惯例为由，认定案涉争议的消防卷帘门属于濑江公司的承包范围，并将该部分工程款从案涉工程总价款中予以扣除，缺乏事实与法律依据，应予纠正。 第二，关于地下室防水、保温、回填土部分造价应否扣减问题。濑江公司虽主张该部分仅是减小了防水、保温的工程量，回填土部分并未减少，但濑江公司并未提交施工资料证明其组织了相应实际施工，故一审法院将地下室外墙防水、保温、回填土部分335203.63元予以扣减，并无不当。 第二个争议焦点问题。关于濑江公司应否承担维修费2463820元问题。首先，虽然濑江公司对励百达公司提交证据主张存在2463820元维修费不予认可，但考虑到濑江公司属中途撤场，即濑江公司在并未完成案涉全部工程施工的同时，也遗留了部分需维修项目，从案涉《福美佳休闲广场工程需返工工程部位》记载的内容来看，诸如：卫生间防水未报验、且漏水严重，商场屋面漏水严重、无法使用...等问题客观存在，即在濑江公司撤场后，励百达公司在组织后续未完工程施工的同时，也不可避免将对需维修项目进行整改修缮。濑江公司虽在与励百达公司发生矛盾后中途撤场，但案涉双方均未能举证证明系哪方原因所致，且从本案证据来看，双方并未就撤场之后的遗留问题达成一致意见，即从本案证据来看，濑江公司并不能因其中途撤场即视为励百达公司对遗留的施工工程需返工部位予以接收，濑江公司对其施工工程存在质量问题的责任也不应当然免除，且励百达公司提交的张延国施工队维修工程量清单中加盖有监理单位印章，能够表明监理单位对张延国施工队实施的相关维修工程予以确认，但因励百达公司指令张延国施工队进行相应维修前并未征求濑江公司意见，励百达公司与张延国施工队进行的决算数额应属励百达公司单方证据，且濑江公司也未予认可，综合以上因素，本院认定，对于励百达公司主张发生的2463820元维修费损失，励百达公司与濑江公司负有同等责任，即由励百达公司和濑江公司各负担1231910元。 第三个争议焦点问题。关于案涉工程东北立面的工程量认定是否存在错误问题。励百达公司虽然主张案涉工程东北立面并非按照最初施工图纸进行施工，而是其令濑江公司依照变更图进行了变更施工，并据此主张案涉工程东北立面工程量造价存在错误，但励百达公司未能提交变更后的施工图或设计单位出具的变更图等能够反映该部分工程量发生变更的有效证据资料作为鉴定依据；并且，从励百达公司提交其与监理公司签订的案涉工程未完工程量或工程变更、减项清单所载内容来看，案涉工程东北立面工程并未出现在上述清单之中。综合以上情况，原审法院以励百达公司未提交相关证据为由，未支持其相关诉请，并无不妥。 第四个争议焦点问题。关于鉴定意见所列争议项中3层吊顶339412.91元和女儿墙内饰26789.3元应否扣除问题。励百达公司虽主张濑江公司并未实施或并未完成上述吊顶及女儿墙工程，但其上述主张与其同监理公司共同签订并据已主张权利的案涉工程未完工程量或工程变更、减项清单所载内容并不相符，因此，原审法院未支持励百达公司上述工程量扣减主张，并无不当。 第五个争议焦点问题。关于商务楼外墙保温质量认定问题。从励百达公司提交的案涉28、54号监理通知，濑江公司2012年12月4日向监理公司出具的《工作联系函》，以及濑江公司项目部于2013年3月15日出具的《修补方案》等证据来看，能够认定商务楼存在外墙保温板脱落质量问题，濑江公司未依照其出具的《修补方案》履行维修整改承诺的行为有违诚信，据此，本院认定，将案涉商务楼外墙保温工程鉴定总价472083.99元在应支付濑江公司施工总价款中予以扣减。 第六个争议焦点问题。关于濑江公司应否赔偿励百达公司逾期交工损失2579775.93元问题。关于逾期交工问题，励百达公司主张濑江公司并未依照双方合同约定组织施工导致工期延误，但濑江公司主张因励百达公司直至一审起诉一直未办妥建设施工手续，且在濑江公司施工期间存在励百达公司变更施工方案而影响施工进度等情况，鉴于励百达公司并未就濑江公司提出因其未办妥施工手续对工期造成影响进行合理回应，及案涉工程确实存在因励百达公司指令濑江公司进行工程变更的实际情况，故从本案现有证据来看，并不能得出因濑江公司一方原因导致工期延误及励百达公司因此导致损失的结论，因此，励百达公司关于逾期交工损失的相关主张理据不足，本院不予支持。 综上，消防卷帘门2821557.66元不作为扣减项予以扣减，东北立面的造价不予扣减，防火门安装（负一到四层）432863.27元予以扣减，地下室外墙防水、保温、回填土部分未做335203.63元予以扣减，商务楼外墙保温工程鉴定总价472083.99元予以扣减，商务楼电梯电缆68528.38元予以扣减，顶层女儿墙内饰26789.38元及3层吊顶339412.91元不予扣减，对应由濑江公司负担的维修费1231910元予以扣减。在一审法院判令励百达公司支付的772814.98元基础上，对应扣减或不应扣减项目进行核算,具体为772814.98元+2821557.66元+1231910元-472083.99元=4354198.65元,即励百达公司应支付欠付濑江公司工程款4354198.65元。 第七个争议焦点问题。关于施工资料的交付和发票开具的数额问题。关于施工资料交付问题。根据双方在合同第七条乙方（濑江公司）义务第7条：“负责整理技术档案资料，并在工程交（竣）共后28日内提供工程交（竣）工资料，一式三份。”之约定，即便濑江公司中途撤场，但不应免除濑江公司对其已施工部分应当向励百达公司提供完整的技术档案和施工管理资料的义务，因此，原审法院判令濑江公司须就其施工范围向励百达公司交付相关资料，并无不当。 关于开具发票数额问题。励百达公司虽已支付濑江公司工程款63422931元，但仍需支付欠付的工程款4354198.65元，即励百达公司共需向濑江公司支付工程款63422931元+4354198.65元=67777129.65元，因濑江公司已出具发票数额2583万元，濑江公司有义务就其未出具发票数额开具相应发票，即濑江公司需向励百达公司开具总额41947129.65元的正式发票。 综上所述，上海濑江建设工程有限公司上诉请求部分成立；石家庄励百达房地产开发有限公司上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初94号民事判决第三项； 二、撤销石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初94号民事判决第一项、第二项、第四项及第五项； 三、改判：石家庄励百达房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内给付上海濑江建设工程有限公司工程款4354198.65元，并以此为基数支付自2013年1月9日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付； 四、上海濑江建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向石家庄励百达房地产开发有限公司开具总额为41947129.65元的正规税务发票； 五、驳回上海濑江建设工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回石家庄励百达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费包含减半收取的17000元反诉费，共计82054.46元，由上海濑江建设工程有限公司负担33821.52元，由石家庄励百达房地产开发有限公司负担48232.94元；保全费5000元，由上海濑江建设工程有限公司负担；鉴定费700000元，由上海濑江建设工程有限公司负担350000元，由石家庄励百达房地产开发有限公司负担350000元；上海濑江建设工程有限公司多预交的案件受理费109394.48元予以退还。 二审案件受理费95058元，由上海濑江建设工程有限公司负担18466.70元，由石家庄励百达房地产开发有限公司负担76591.30元；上海濑江建设工程有限公司多预交的案件受理费32230.3元予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵倩 审 判 员 叶密 审 判 员 吴悦 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 孙雷 书 记 员 张萌