贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0521民初4341号 原告：贵州诚通电力建筑安装工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区大营坡**中大国际********，统一社会信用代码：91520100785487997E。 法定代表人：贺岽鑫，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢欣，贵州言闻律师事务所律师。 被告：张仕万，男，1972年4月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市开阳县。 委托诉讼代理人：肖仕伟，男，汉族，1962年9月28日，住贵阳市云岩区。 原告贵州诚通电力建筑安装工程有限公司（以下简称贵州诚通公司）与被告张仕万工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年7月2日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人卢欣、被告张仕万及其委托代理人肖仕伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告贵州诚通公司向本院提出如下诉讼请求：1、因被告所作的工伤以及劳动鉴定系单方行为且其并未确认双方之间有无劳动关系进行确认及进行工伤认定和劳动能力鉴定，对其所受工伤的前提必须具有劳动关系，但双方并未经任何部门认定具有劳务关系，因此原仲裁裁决用人单位及原告支付一次性就业补助金及一次性工伤医疗补助金是基于解除劳动关系而予以赔偿的项目，因双方不具有劳动关系，因此不应赔偿上述两项补助金。2、工伤事故发生于2016年，原仲裁裁决是按上年度计算，属于计算错误，应适应计算发生时上年度标准计算。3、护理费计算的时间应属于住院时间，不应按照停工留薪期计算且应适应2015年的标准，后续治疗费属于重复计算，如要赔偿一次性工伤医疗补助金，该费用是包含了后续所有的医疗费，而不应该单独列出，重复计算。故原告诉至法院，请求人民法院判如所诉。 被告张仕万辩称：按已生效的工伤计算。 本院经审理查明如下事实：被告张仕万于2016年3月20日在原告承建的大方县三元乡寨贡村农网改造项目工地进行高空作业时，被电线杆倒下砸伤。受伤后，被告先后在贵州省人民医院、开阳县人民医院共住院治疗51天，伤情诊断为：1、右侧骨鹰开放性粉碎性骨折并桡骨脱位；2、右侧尺骨中上段骨折；3、左股骨髁间骨折；4、右侧尺神经损伤；5、颅脑损伤。张仕万所受伤情经毕节市人力资源和社会保障局以毕工认认字（2019）020039号《认定工伤决定书》认定为工伤，经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤八级，停工留薪期为：自受伤之日起10个月。另外，被告在贵州省人民医院接受内固定术治疗，至今内固定未拆除，经贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定张仕万取出内固定物需费用6500－8000元。随后，被告张仕万向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求终止双方劳动关系，赔偿各项工伤保险待遇共计260236.00元。大方县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月10日作出方劳人仲案字（2020）第68号仲裁裁决，裁决内容为“一、双方劳动关系从裁决书下发之日解除。二、由被申请人支付申请人停工留薪期工资福利待遇48665.00元，一次性伤残补助金53531.50元，住院伙食补助费510.00元，停工留薪护理费8159.49元，一次性工伤医疗补助金50964.30，一次性伤残就业补助金50964.30元，拆除内固定的后续治疗费7250.00元、鉴定及停工留薪确认费1120.00元，车旅食宿费1500.00元。以上合计：222664.59元；三、驳回申请人的其他仲裁请求”；原告贵州诚通公司对仲裁查明的事实予以认可，但否认双方存在劳动关系，不应向被告支付一次性就业补助金及一次性工伤医疗补助金，认为裁决中关于张仕万的本人工资及护理费计算错误，为此诉至法院。 上述事实有原告的营业执照及法定代表人身份信息、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书、仲裁裁决书、被告的身份证等证据和庭审查明的事实足以证明，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为：关于双方争议的是否存在劳动关系问题，原告贵州诚通公司否认其与被告张仕万存在劳动用工关系，针对该主张，原告并未提交充分证据加以证实，工伤认定机构在工伤认定中具有认定事实劳动关系的附属职权，其作出的工伤认定决心书已经合法方式送达于原告，原告并未行使行政复议、行政诉讼救济权利，其享有权利而不行使，应承担不利之法律后果。工伤认定系行政确认行为，工伤认定决定书可作为本案民事诉讼证据，但对该行政确认行为本院不宜在民事诉讼中予以调整，故本院对原告与被告张仕万存在劳动关系，对原告主张与被告之间不存在劳动关系不予支持。为此，被告在原告处工作期间受伤，已被依法认定为工伤，其合法权益应当受到保护。鉴于被告张仕万劳动能力鉴定为八级。其有权提出解除劳动合同关系，并要求原告支付各项工伤保险赔偿。对原告主张的不应支付一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金不予支持。同时，因本案原告在仲裁裁决作出后在法定期限内提起诉讼，故大方县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月10日作出方劳人仲案字（2020）第68号仲裁裁决未发生法律效力，本院需对被告张仕万的工伤保险待遇进行全面审查。 关于被告的本人工资应如何确定的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，鉴于原被告双方均不能提交证据证明被告的本人工资数额的情况下，故根据公平合理原则，结合被告受伤的时间2016年3月20日，本案中涉及赔偿项目的本人工资，参照贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局《关于公布2015年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社发[2016]7号）文件中公布，贵州省城镇单位从业人员2015年度平均工资为53094元，月工资为4424.50元=53094元÷12月确定被告张仕万的月均工资数额。 关于工伤保险赔偿项目及计算标准的问题。一、住院伙食补助费。根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发[2018]34号文件）第三条“工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，由原来的每人每天10元调整为每人每天22元”的规定，原告应向被告支付51天×22元/天=1122.00元的住院伙食补助费；但被告只要求按仲裁标准计算，本院从其要求，原告应向被告支付伙食补助费510.00元。二、住院期间护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，结合被告构成八级伤残，住院期间原告未安排护理人员对被告进行护理的事实，原告应向被告支付护理费。对于被告住院51天的护理费，因被告未举证证实护理人员的收入状况，故其主张住院51天的护理费，应参照2016年度贵州省居民服务行业工资标准每天105元（38246元÷365元）计算，即105元/天×51天=5355.00元。三、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，结合被告的伤残等级八级，原告应支付被告一次性伤残补助金为：48669.50元=4424.50元×11月。四、一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，本案中，被告申请仲裁时提出与原告解除劳动关系，故双方劳动关系解除，因此，被告依法享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）文件第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，八级伤残9个月”，第七条“工伤职工所享受一次性伤残就业补助金为以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，八级伤残最高为9个月，最低为3个月”的规定，应以2019年贵州省上年度职工月平均工资为基数计算，但被告要求按仲裁裁决书中确定的2018年贵州省上年度职工月平均工资为基数计算，本院从其要求；参照贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局《关于公布2018年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社发[2019]9号文件中公布，贵州省城镇单位从业人员2018年度平均工资为67952元，月工资为5662.70元，故原告应向被告支付一次性工伤医疗补助金为：50964.30元=5662.70元×9月；同时，被告张仕万于1972年4月15日出生，距法定退休年龄还有12年，应按9个月计算，故原告应向被告支付一次性伤残就业补助金为：50964.30元=5662.70元×9月。五、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，结合毕节市劳动能力鉴定委员会作出的《鉴定结论通知书》确认被告张仕万停工留薪期为：自受伤之日10个月，原告应向被告支付停工留薪期工资为：44245.00元=4424.50元×10月。六、劳动能力鉴定费、车旅食宿费。被告张仕万为申请工伤认定及停工留薪期确认所支付的1120.00元为处理此次工伤事故的合理开支，故原告应向被告支付劳动能力鉴定费1120.00元。对仲裁裁决书中所确定的1500.00元的车旅食宿费，因原被告双方均无异议，本院予以确认。七、内固定物取出费用。结合取出内固定物需要6500元－8000元的鉴定意见，根据合理原则，原告应向被告支付内固定物取出费用7250.00元。对原告提出“因在工伤保险待遇的支付中就已经包含了一次性工伤医疗补助金，不再单独支付后续治疗费”的主张，根据《社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性工伤医疗补助金与医疗费不具有包含关系，故对原告提出的该项主张本院不予采纳。 综上，被告张仕万依法应享有的工伤保险待遇为：1、住院伙食补助费510.00元；2、住院期间护理费5355.00元；3、一次性伤残补助金48669.50元；4、一次性工伤医疗补助金50964.30元；5、一次性伤残就业补助金50964.30元；6、停工留薪期工资44245.00元；7、劳动能力鉴定费、车旅食宿费共计2620.00元；8、内固定物取出费用7250.00元；共计210578.10元。根据《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，原告未给被告缴纳工伤保险的事实存在，故原告应向被告支付各项工伤待遇共计210578.10元。 据此，依照上述理由及《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条第二款之规定，判决如下： 一、原告贵州诚通电力建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告张仕万支付住院伙食补助费510.00元、住院期间护理费5355.00元、一次性伤残补助金48669.50元、一次性工伤医疗补助金50964.30元、一次性伤残就业补助金50964.30元、停工留薪期工资44245.00元、劳动能力鉴定费1120.00元、车旅食宿费1500.00元；8、内固定物取出费用7250.00元。共计210578.10元； 二、驳回原告贵州诚通电力建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为5元，由原告贵州诚通电力建筑安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状（附文档光盘），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期，本判决即发生法律效力。 本判决生效后，如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期届满之起的二年内向本院或被执行人财产所在地的人民法院申请执行。 审 判 员  刘 平 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  郑微微 书 记 员  高 倩