吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉民终317号上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林市瀚禹化工股份有限公司。住所：吉林省吉林市龙潭区漓江路19-100号。法定代表人：雷玉金，该公司董事长。委托诉讼代理人：王子华，吉林尊爵律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司。住所：吉林省吉林市龙潭区遵义东路16号。法定代表人：刘伟立，该公司董事长。委托诉讼代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。上诉人吉林市瀚禹化工股份有限公司（以下简称瀚禹公司）因与被上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司（以下简称北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2020）吉02民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。瀚禹公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.诉讼费等费用由北方公司承担。事实和理由：（一）原判决认定事实错误。1.原审认为案涉《建设工程施工合同》不违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立并有效是不正确的。第一，《2-萘酚项目已完工程的结论》和《对2018年完成工程结算价款的确定》中刘春均以实际施工人的身份出现，并签字确认。根据禁止反言规则，刘春否认系实际施工人的言词不能对抗书面的自认事实。原审未认定刘春实际施工人身份以及认为案涉的建设工程合同有效明显错误。第二，刘春提供的《建设工程施工劳务分包合同》本质是名为分包实为借用资质承包了案涉全部工程，该工程由刘春组织人员、机械、材料进行施工，根本不是劳务性质的分包。在已完工程量确认及工程价款2，773万元结算方面刘春均以实际施工人身份参与其中并确认签收了1，775万元工程款，而该工程款中除人工费外还包括机械、材料等费用在内，可见刘春不是承包的劳务部分而是全部的工程。北方公司的项目经理等人并未实际参与工程的组织施工，只不过是为刘春借用资质承包全部工程以掩人耳目。第三，承包人违反《中华人民共和国建筑法》第二十六、二十八条以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的强制性规定，将案涉工程给予实际施工人刘春承包。原审应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定案涉建设工程施工合同无效。2.原审假设问题并断章取义认定案涉《建设工程施工合同》解除明显错误。第一，案涉《建设工程施工合同》无效是不争的事实，合同自始无效、当然无效，根本谈不上解除与否的问题。因此，原审认定合同解除明显错误。第二，庭审中原审法官假设问题“如果合议庭认为合同不存在无效情形，被告方是否同意解除”，瀚禹公司用以假设性回复，并附有条件即北方公司必须承担质量的损失费用以及提供案涉工程施工资料并经验收合格后，不再用北方公司施工。该假设性问题及假设性回复均不构成瀚禹公司同意解除合同的真实意思表示，并不发生真意解除的效果。3.原审认为北方公司请求瀚禹公司给付欠付工程款，符合法律规定，予以支持是不正确的。第一，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，未经竣工验收的工程，只有在发包人擅自使用后，才视为质量合格。本案中既没有瀚禹公司（发包人）使用案涉工程已完工部分的证据，也不存在接收工程的证据事实（承发包方之间无案涉工程交接单、接收单、也无实际使用等），更不是原审认为的经双方协商酸碱罐区基础标高质量问题通过调整设计图纸整改完毕且无争议。原审错认事实明显不当。第二，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问“必须指出的是，关于建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，除合同无效情形外，也适用于有效合同”。显而易见，不论合同无效还是假设有效，在工程未经竣工验收合格的情况下，均不应给付工程款。4.原审就工程款给付数额及利息的认定存在错误。第一，案涉合同无效，经竣工验收合格后方可给付工程款。原审在案涉工程未经竣工验收合格就认定给付工程款及利息是错误的。第二，退一步讲，假设合同有效，按照合同约定形象进度付款70%，竣工验收合格后付款至95%，剩余5%质保金在验收合格之日起24个月支付。本案也不应认定给付全部的工程款。第三，案涉质保金预留问题，也应预留5%而非3%。因为就案涉的2800万元合同而言，其签订时间为2016年4月20日，而住房城乡建设部《建设工程质量保证金管理办法》于2017年7月1日起施行。根据法不溯及既往及部门规章并非效力强制性规范的指引准则，原审应尊重法律及合同事实，质保金应当预留5%而非3%。再有，上述规范是管理性质的规范，其行使职权的主体为城乡建设部及各隶属部门，原审用司法职权干预行政管理职权显属不当。（二）原判决不支持反诉请求于法于理均不正确。第一，设计图纸标高的变更系迫于北方公司施工过程中造成的基础标高低于原设计标高450毫米的差错问题。双方为避免按照方案1整改产生更大的损失费用，故采用方案2进行整改，调整工艺管线、防火堤及隔堤高度、罐区地面施工、下水管线标高以降低损失费用。这些项目的整改必然产生或增加损失费用，并且北方公司承认标高差错这一事实，整改就必然会发生损失费用的问题。原审认为不涉及整改损失费用问题明显违背客观事实。第二，瀚禹公司就反诉请求已申请鉴定，但原审就鉴定之事以及足资证明北方公司承担损失费用的证据却视而不见，这不但违反了法定程序，也违背法律及司法解释的法理精神。（三）原判决适用法律确有错误。原判决没有适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条和《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条的规定，属适用法律确有错误。北方公司辩称，（一）原审法院认定事实正确。1.刘春以吉林市北建劳务有限的公司的名义与北方公司签订了劳务分包合同，且刘春明确表示不向瀚禹公司主张权利，只与北方公司进行结算，另外，该工程项目的项目经理、技术人员等管理人员均是北方公司的员工，故不存在刘春借用北方公司资质进行实际施工的问题。2.双方签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不存在违法和无效的情形，故案涉两份《建设工程施工合同》有效。3.《建设工程质量保证金管理办法》已将建筑工程质量保证金的预留比例上限由5%降至3%，自2017年7月1日起施行。虽然该办法属于部门规章，但该办法符合国务院常务会议决定的减税降费的政策措施，虽然案涉两份《建设工程施工合同》在2016年签署，但施工时间持续到2019年，且合同中也有关于3%质保金的约定，所以瀚禹公司关于质保金应为5%的上诉理由不能成立。4.解除合同是双方当事人的合议，不存在原审法院假设的问题。因双方对工程量已经确认完毕，对工程款已经核算完毕，双方解除合同的意思表示已经很清楚，且双方公司领导多次协商撤场问题，只是因为瀚禹公司要求北方公司出具竣工验收资料及竣工验收报告，才没有最终签署书面撤场交接协议。所以，瀚禹公司的领导对解除合同意思表示清楚，不存在不同意解除的问题，只是瀚禹公司的代理律师在诉讼过程中认为合同无效，不应当解除。5.原审法院对工程款数额的认定是正确的。2018年1月1日前的施工工程量是瀚禹公司委托造价公司进行造价，经过双方确认工程造价为2588万元，2019年10月11日签署的工程造价185万元是双方公司的预算人员对北方公司后续施工的工程量进行的确认，进而对工程造价进行核算，最终双方确定后续施工的工程造价为185万元，双方均加盖公章予以确认。所以，工程款数额的确认是双方的真实意思表示，是双方确认的工程款总数减去已付工程款得出的数额，不存在原审法院随意确定的问题。（二）关于反诉请求。瀚禹公司同意设计院更改图纸，就说明瀚禹公司对更改图纸后所产生的一切后果是有预知的，瀚禹公司应自行承担更改图纸所带来的一切后果。且在北方公司施工的4年期间，瀚禹公司从未就更改图纸的后果及所谓的损失向北方公司提出过，只是在北方公司提起诉讼后，瀚禹公司为了拖延时间而提起反诉，包括本案的上诉，也是瀚禹公司拖延时间的一种手段。瀚禹公司的反诉请求无事实和法律依据，原审法院不支持其反诉请求是符合法律规定的。综上，原审法院认定事实正确，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。北方公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2016年4月20日签订的两份《建设工程施工合同》；2.判令瀚禹公司立即给付工程款1058万元及利息（利息暂计567,472.86元，其中873万元工程款的利息从2018年9月28日起计算，185万元工程款的利息从2019年8月8日起计算，利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至工程款全部付清之日止）；本息暂合计11,147,472.86元。3.判令北方公司对其施工的所有工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。瀚禹公司向一审法院提出反诉请求：判令北方公司赔偿瀚禹公司经济损失616,675元。一审庭审中，瀚禹公司明确其主张的损失为罐区整体基础整改经济损失。一审法院认定事实：2016年4月20日，瀚禹公司与北方公司针对利用废弃物乙烯焦油年产3.6万吨2-蔡酚项目签订《建设工程施工合同》，约定：工程承包范围为施工图纸范围内土建、水暖、电气及装饰装修，总建筑面积4936平方米。合同工期为2016年4月20日至2017年12月31日。签约合同价为2800万元，合同价格形式为施工图预算加签证。付款周期为按月形象进度付款70％，竣工验收合格后付款至95％，剩余5％质保金在验收合格之日起24个月支付。同日，瀚禹公司与北方公司针对上述项目的备品备件库工程又签订《建设工程施工合同》，约定：工程承包范围为施工图纸范围内土建、水暖、电气等，总建筑面积824平方米。合同工期为2016年4月25日至2018年12月31日。签约合同价为160万元，合同价格方式为预算加签证及设计变更。付款周期为按月形象进度付款70％，竣工验收合格后付款至97％，剩余3％质保金在验收合格之日起24个月支付。上述合同签订后，北方公司开始施工，至2017年末因故停工。2018年9月27日，双方对2018年1月1日前（此时间后未复工）已完工程量进行最终确认并签署《关于吉化北建承接吉林市瀚禹化工股份有限公司2-蔡酚项目已完工程的结论》，主要结论为：经审计北方公司2018年1月1日前已完工程价款2588万元，其中已完工程施工蓝图部分结算金额2388万元，已完工程所发生签证结算金额200万元。截至2018年9月19日，瀚禹公司累计已支付工程款1715万元整，剩余工程款873万元。2018年9月28日，北方公司进场复工，至2018年11月10日再次停工。2019年10月11日，双方对北方公司复工期间完成的工程量和工程价款进行最终确认，该部分工程价款为185万元。同日，北方公司撤场。此后，瀚禹公司组织其他施工单位对酸碱罐区周边的排水工程进行部分施工。2019年11月20日，瀚禹公司向北方公司支付工程款60万元，合计已付工程款1775万元。瀚禹公司欠付工程款合计998万元。北方公司在对酸碱罐区施工中，因使用水准仪测量标高发生偏差，导致标高与设计标高相差450mm。北方公司于2016年7月3日向瀚禹公司报送《关于酸碱罐区标高问题说明》一份，该说明提出两种整改方案，其中方案一：将环墙及螺栓提高，按设计标高进行正常施工，无需要更改图纸，整改所增加的费用由北方公司自行承担；方案二：将工艺管线按现有实际标高进行调整，防火堤及隔堤高度进行适当调整，罐区地面按现有实际标高施工，将下水管线标高进行调整，以达到罐区排水要求。此后，瀚禹公司所委托的设计单位按照上述方案二的意见对设计图纸进行了更改，更改后的设计图纸标高与实际标高一致。2017年5月4日，监理单位在北方公司报送的《定位测量报审报验表》中签署“符合设计及规范要求，同意验收。”该表所附《工程定位测量检查记录》中有酸碱罐区基准标高的相关内容。另查明：案外人刘春以北建劳务公司名义与北方公司签订《劳务分包合同》，北方公司案涉工程劳务分包给刘春。一审法院认为，瀚禹公司与北方公司针对案涉工程签订的两份建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立并有效。瀚禹公司主张案涉工程系由刘春借用北方公司资质承包故案涉两份建设工程施工合同无效，经一审法院询问刘春，其明确表示是以北建劳务公司名义分包案涉工程的劳务部分，并提供所签订的劳务分包合同予以佐证，故瀚禹公司主张合同无效的理由不能成立，一审法院不予支持。（一）关于案涉两份施工合同是否已经解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致可以解除合同。”本案中，北方公司尚未完成全部工程施工，其主张解除案涉两份施工合同，瀚禹公司亦表示同意解除，且双方对已完工程价款结算完毕，北方公司已撤离施工现场，应视为双方已协商解除合同，故一审法院确认案涉两份施工合同于2019年10月11日北方公司撤场时解除。（二）关于瀚禹公司应否支付剩余工程款问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本案中，虽然案涉工程未进行竣工验收，但瀚禹公司主张的酸碱罐区基础标高问题，经双方协商已通过调整设计图纸的方式整改完毕，且瀚禹公司接收工程后又组织其他单位进行部分施工，应视为其对已完工程质量予以认可。同时，瀚禹公司亦未提交已完工程其他方面存在质量不合格的相关证据，故北方公司请求瀚禹公司给付欠付工程款，符合上述法律规定，一审法院予以支持。（三）关于瀚禹公司应给付工程款数额及利息问题。经双方确认，案涉工程总价款为2773万元（2588万元+185万元），瀚禹公司已支付工程款1775万元，欠付工程款998万元，其中包含质量保证金。双方约定的缺陷责任期为24个月，北方公司于2019年10月11日撤场，缺陷责任期应从该日起算，截至目前缺陷责任期尚未届满，故质量保证金部分应从欠付工程款中扣留。双方约定的质量保证金的预留比例最低为工程价款结算总额的3%，根据《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，质量保证金总额预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，故一审法院按照案涉工程总价款的3%计算质量保证金，即质量保证金为831,900元（2773万元×3%）。扣除该部分质量保证金，瀚禹公司应给付北方公司工程款9,148,100元。案涉工程于2019年10月11日交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项之规定，利息应从该日起算，北方公司主张自2018年9月28日和2019年8月8日起算，缺乏法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，利息计付标准应按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。（四）关于瀚禹公司主张的优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”具体到本案，案涉工程系瀚禹公司化工产品生产线中的一部分，每个装置之间相互关联、不可分割，且与生产线的其他装置构成一个整体，不宜单独折价、拍卖，否则会失去相应的价值。故北方公司主张享有工程价款优先受偿权，一审法院不予支持。（五）关于瀚禹公司反诉请求应否支持问题。北方公司施工的酸碱罐区工程，确实存在基础标高与原设计标高相差的问题。针对该问题的整改，北方公司向瀚禹公司提出两种解决方案，其中方案一涉及整改费用及负担主体问题，方案二未涉及整改费用问题。经双方协商并与设计单位沟通，最终按照方案二的意见对原设计图纸予以更改，使实际基础标高与更改后的设计图纸标高一致。因双方最终确定的整改方案未涉及整改费用问题，瀚禹公司主张原设计图纸标高更改后，工艺管线需要更换材质进而增加材料费、工艺管线施工费用增加以及周围排水主管线需要增加土方工程量进而增加施工费用，但其对上述费用发生的必要性以及与酸碱罐区基础标高问题之间存在因果关系未提供充分证据证明，且其在酸碱罐区基础标高问题发生后至双方对已完工程结算后，一直未向北方公司主张赔偿经济损失，故一审法院对其反诉请求不予支持。一审法院判决：（一）确认瀚禹公司与北方公司于2016年4月20日签订的两份《建设工程施工合同》解除；（二）瀚禹公司于判决生效后十日内给付北方公司欠付工程款9,148,100元及利息（以欠付工程款9,148,100元为基数，自2019年10月11日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际给付之日止）；（三）驳回北方公司的其他诉讼请求；（四）驳回瀚禹公司的反诉请求。本诉案件受理费88,685元，由瀚禹公司负担76,682元，由北方公司负担12,003元；反诉案件受理费4983元，由瀚禹公司负担；保全费5000元，由瀚禹公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审主要争议焦点问题为：1.案涉《建设工程施工合同》是否有效，如有效，是否应确认解除；2.瀚禹公司是否应向北方公司给付欠付工程款；3.一审判决瀚禹公司向北方公司给付工程款的数额是否存在错误；4.瀚禹公司的反诉请求是否应予支持；5.一审判决适用法律是否错误。结合本案事实及相关法律规定，本院对上述争议焦点综合评判如下：一、关于案涉《建设工程施工合同》是否有效，如有效，是否应确认解除的问题（一）关于案涉两份《建设工程施工合同》的效力问题。瀚禹公司主张其与北方公司签订的两份《建设工程施工合同》无效的理由是刘春借用北方公司资质承包案涉工程，但刘春于一审法院询问时明确表示其是以吉林市北建劳务有限责任公司名义分包案涉工程的劳务部分，且提供了北方公司与吉林市北建劳务有限责任公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》予以佐证，瀚禹公司并未提供足以反驳的证据，一审法院据此认定上述两份《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立且有效，并无不当。瀚禹公司此项上诉主张欠缺事实及法律依据，本院不予支持。（二）关于案涉两份《建设工程施工合同》是否应确认解除的问题。北方公司未完成全部案涉工程的施工，主张解除两份施工合同，瀚禹公司亦明确表示不同意由北方公司继续施工，且双方对已完工程价款结算完毕，北方公司已撤离施工现场，鉴于上述情况，一审法院认定两份合同应视为已被双方协商解除，并确认合同于2019年10月11日北方公司撤场时解除，并无不当。二、关于瀚禹公司是否应向北方公司给付欠付工程款的问题瀚禹公司虽以案涉工程未经竣工验收为由主张其不应给付工程款，但因北方公司撤场时，该工程并未完工，关于酸碱罐区基础标高问题，经双方协商已采取调整设计图纸的方式整改完毕，双方亦对已完工程部分进行了结算，且瀚禹公司并未主张已完工程存在其他质量问题，瀚禹公司接收工程后又组织其他单位进行部分施工，应视为瀚禹公司对已完工程质量的认可。结合上述事实，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条关于“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定，判决瀚禹公司给付北方公司欠付工程款并无不当。瀚禹公司此项上诉主张不成立，本院不予支持。三、关于一审判决瀚禹公司向北方公司给付工程款的数额是否存在错误的问题案涉两份《建设工程施工合同》已解除，且双方对已完工程进行了结算，但工程质保期仍未届满，故瀚禹公司应在扣除质量保证金后向北方公司给付其余欠付工程款。瀚禹公司虽主张不应给付全部工程款，但未能说明充分的理由，且一审判决已从欠付工程款中扣留了质量保证金。根据《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，质量保证金总额预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，因此，一审法院按照案涉工程总价款的3%计算质量保证金，并无不当。瀚禹公司关于一审判决认定的工程款给付数额存在错误的上诉主张不成立，本院不予支持。四、关于瀚禹公司反诉请求是否应予支持的问题瀚禹公司反诉请求北方公司赔偿其罐区整体基础整改经济损失。针对酸碱罐区工程存在基础标高与原设计标高相差的整改问题，北方公司向瀚禹公司报送的《关于酸碱罐区标高问题说明》，提出了两种解决方案，方案一明确“其整改所增加的费用”由北方公司自行承担，方案二并未涉及整改费用。经双方协商并与设计单位沟通，最终按照方案二对原设计图纸予以更改，使实际基础标高与更改后的设计图纸标高一致。因双方最终选择的整改方案不涉及整改费用问题，瀚禹公司虽主张采用方案二整改必然产生或增加损失费用，但并未对费用的发生提供充分的证据予以证明，且自酸碱罐区基础标高问题发生后至双方对已完工程结算完毕，其一直未向北方公司主张赔偿经济损失，一审法院据此对瀚禹公司的反诉请求不予支持并无不当。五、关于一审判决适用法律是否错误的问题瀚禹公司主张一审判决没有适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条和《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条的规定属适用法律错误。经审查，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条是关于认定合同无效的相关规定；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条主要是关于禁止转包、违法分包及出借资质的规定。本案中，瀚禹公司未能举证证明本案存在出借资质的情况，双方当事人签订的两份《建设工程施工合同》合法有效，故一审法院并无适用上述法律及司法解释规定的必要。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条是关于发包人擅自使用未经验收的建设工程，对建设工程出现质量瑕疵，其责任如何认定的问题。因瀚禹公司接收工程后又组织其他单位进行部分施工，一审判决认定应视为瀚禹公司对已完工程质量的认可，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定判决瀚禹公司给付北方公司欠付工程款并无不当。瀚禹公司关于一审判决适用法律错误的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，瀚禹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80,153.43元，由吉林市瀚禹化工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘彦峰审判员  李世秀审判员  周 婧二〇二〇年九月二十九日书记员  张晓松