湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0105民初5272号 原告：谭龙冬，男，1979年12月29日出生，汉族，住湖南省湘潭县。 委托诉讼代理人：王红玉，广东国晖（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴莉霞，广东国晖（长沙）律师事务所实习律师。 被告：长沙市全美建筑装饰有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路**新闻大厦****。 法定代表人：黄胜球，该公司总经理。 委托诉讼代理人：易智星，湖南五湖律师事务所律师。 被告：长沙市雨花区朝荣印象足疗馆，住所，住所地湖南省长沙市雨花区左家塘街道车站南路**书香名邸**201div> 经营者：付先兵，男，1979年5月20日出生，汉族，住湖南省耒阳市。 委托诉讼代理人：李磊，重庆华立万韬律师事务所律师。 原告谭龙冬与被告长沙市全美建筑装饰有限公司（以下简称“全美公司”）、长沙市雨花区朝荣印象足疗馆（以下简称“印象足疗馆”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年7月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谭龙冬及委托诉讼代理人王红玉，被告全美公司委托诉讼代理人易智星，被告印象足疗馆委托诉讼代理人李磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谭龙冬向本院提出诉讼请求：1、请求被告一、被告二赔偿原告损失共计371,434元（包括医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损失费、护理费、误工费、被扶养人生活费、交通费、司法鉴定费，详见《赔偿费用清单》）；2、请求由被告一、被告二承担本案的诉讼费用。事实和理由：2019年11月3日，原告开始在被告一承接的被告二金色印象足浴馆装饰工程项目从事油漆工工作。12月25日晚上被告二新到一车设备，被告二要求被告一安排人员卸货到店里，因当晚刮大风下大雨天气非常恶劣，且当时工人们已经加了一晚的班身体疲惫，故被告一表示拒绝，但最终仍是在被告二的强烈要求下安排了原告等人于当晚十一点多开始卸货。12月26日凌晨一点多，原告在车上卸货时，一张按摩床被大风刮倒砸在原告身上导致其从货车上坠落受伤，随后被送往长沙市中心医院救治，并于当日早上转至浏阳市骨伤科医院住院治疗，经诊断为：1．右肱骨髁间骨折；2．右耻骨骨折。原告在浏阳市骨伤科医院共住院21天，花费医疗费16,880.1元，出院医嘱：1．避风寒，慎起居，调情志，勿劳累；2．适当功能锻炼，避免关节僵硬及肌肉萎缩，禁止暴力及剧烈运动，以免导致固定物松动、退出、断裂及骨折再次错位；3．骨折未愈合前患肢不负重，骨折愈合后到我院取内固定；4．回当地医院继续治疗等。2020年5月27日，经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，作出湘省人医司鉴中心［2020］临鉴字第444号司法鉴定意见书，评定原告的伤情构成九级伤残，后续需择期行内固定取出术及适当康复性治疗等的医疗费为15,000元，误工期270日，护理期90日，营养期90日。原告支付鉴定费用2,020.4元。原告是一名油漆工，受伤前长期在长沙市从事装饰装修工作，因受伤后无法工作造成了较大的误工损失。另外，原告受伤时其父亲谭献炳已满65周岁，年老体弱无收入来源，需要原告赡养；女儿谭婉悦年仅5岁，需要原告抚养。综上所述，原告损失共计人民币371,434元，被告一、被告二理应赔偿。现为维护原告的合法权益，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关规定，特向贵院提起诉讼，请依法判决。 被告全美公司辩称，1、后续治疗费应以实际发生医药费用为准，司法鉴定书写明了后续治疗费为“预计”，考虑到原告的伤情比较复杂，可能会超出增加家庭负担，也可能会为了省钱而降低后续治疗标准影响恢复，为保证原告后续治疗费用及时、充分，我司认为后续治疗费应以实际发生的医药费用为准。2、营养费计算错误，司法鉴定书提出的营养期90天，应是从受伤住院开始计算，而原告在住院的21天内已经计算了60元/天的伙食补助费，所以住院21天不应计算在内，剩下的营养期应按照69天计算，且每日40元标准过高，请求法院酌情判决。3、残疾赔偿金适用标准错误，我司认为原告实际居住在农村，应适用农村居民人均可支配收入，而不是城镇居民人均年可支配收入。4、精神损害抚慰金不应计算根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款，原行已经计算残疾赔偿金形同精神抚慰，不应再计算精神抚慰金。5、护理费计算错误，第《最高人民法院关于人身损将赔偿案件近法律粘问题的解释》第21条：护理费根据护理人员的收入状况和时理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误I费的规定计算；护理人员没布收入或指雇佣护工的，参照当地护工，从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告没有提交证据证明护理人员工资或护理人员为非私营单位居民服务从业人员，就适用了非私营单位居民服务从业人员的66,816元/年的标准计算护理费，我司认为应按照私营单位居民服务从业人员年收入39,552元计算，即39552/12×3＝9,888元。6、交通费无依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。而原告没有提出相关凭证，请求法院酌情判决。7、被抚养人生活费标准和计算错误，原告父亲及女儿均生活在农村地区，不能适用城镇标准计算；且原告没有提交其为独生子女的证明，故对父亲的赡养费不应由其一人承担；对子女的抚养费应与配偶共同承担，而不是原告一人承担。8、赔偿主体应为长沙市雨花区朝荣印象足疗馆，我司认为我司在原告受伤过程中没有过错，按起诉状所述为第二被告原因导致，故我司不应承担赔偿责任。 被告印象足疗馆辩称，1、原告与被告全美公司系雇佣关系，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，应当由雇主全美公司承担全部赔偿责任，答辩人不是本案适格的被告。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”因此，对于原告遭受的人身损害，应当由被告全美公司承担赔偿责任。其次若原告认为其人身损害后果是由答辩人造成的，原告只能选择向被告全美公司或答辩人中的一方主张权利，现原告已经要求被告全美公司承担赔偿责任，则无权再向答辩人主张权利，故答辩人不是本案适格的被告。2、答辩人印象足浴馆对于原告遭受的人身损害的没有任何过错，也没有侵权行为，不应当承担赔偿责任。被告全美公司具有建筑装修装饰工程专业承包二级的资质，答辩人将印象足浴馆的装修工程发包给被告全美公司施工，没有任何过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，对于原告遭受的人身损害，答辩人不应当承担任何赔偿责任。原告以其受伤当晚天气恶劣不适宜施工及疲劳施工为由，认为答辩人应当承担责任的理由不能成立。首先，经答辩人查询2019年12月25日晚至26日凌晨长沙的天气为小雨，风力2级，仅属于轻风等级，原告在起诉状中所称天气非常恶劣不是事实。其次，原告是否存在疲劳施工的情形，答辩人不清楚，但即便存在疲劳施工，答辩人对此也无过错。从原告举示的肖吉金的书面证言可以反映以下事实：2019年12月25日当天，答辩人印象足疗馆已经提前告知被告全美公司有设备需要搬运，被告全美公司也已提前安排搬运工人，但因全美公司安排搬运人员不足，才自行要求负责油漆施工的原告参与搬运工作。由此可以看出12月25日当日的搬运工作全程由被告全美公司负责安排，且全美公司在搬运工作安排、人员选任上存在严重过错，答辩人作为发包方对此并无过错。综上，答辩人认为其不应当承担侵权责任，应由被告全美公司承担全部的赔偿责任，请求驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。 经审理查明：2019年10月16日，被告全美公司与被告印象足疗馆签订了一份《建筑装饰工程施工合同》，由被告全美公司对被告足疗馆负责装修，工程地点为长沙市雨花区车站南路471号书香名邸3栋2层，承包方式为包工、包部分材料，包干价为1,730,000元；合同约定被告全美公司指派案外人何铁军为驻工地现场项目经理，具体负责项目各项事家，协调在装修中与周边环境所产生的相关事务协调和解决处理；另约定印象足疗馆提供材料的上车费及运费由其负责，到达施工现场楼下后下车费、搬运费由全美公司负责（具体含：洁具、灯具、厨房设备、网络线材、运营物件）；约定全美公司应按时支付施工人工劳务费等。原告谭龙冬系被告全美公司项目负责人何铁军雇佣从事上述装修工程中的油漆作业。全美公司系注册成立的有限责任公司，经营范围包括建筑装饰、建筑结构加固补强、建筑幕墙工程专业承包等。 2019年12月25日中午，被告印象足疗馆通知被告全美公司项目负责人何铁军，称晚上有设备需要搬运，要其安排人员搬运，后何铁军安排多名专门从事搬运的工人负责该次设备搬运。当天晚上11点左右，运输设备车辆到达印象足疗馆经营场所，24时左右，因天气原因，货物不能淋湿，何铁军遂安排原告在内的多名工人参与设备搬运，原告站在运输设备车辆上负责抬递物品，因运输车辆中的一足浴床倒下砸中原告，将原告砸至车下受伤。2019年12月26日凌晨1点37分，原告被送往长沙市中心医院接受治疗，初步诊断为：1、全身多处皮肤软组织挫伤，2耻骨骨折，3肱骨骨折。2019年12月26日上午10点10分，原告转院至浏阳市骨伤科医院，诊断为：1、右肱骨髁间粉碎性骨折，2、右耻骨骨折，3、高血压病；已行右肱骨髁间粉碎性骨折切开复位内固定术。后原告于2020年1月16日出院，住院天数21天。此次事故造成原告受伤共花费治疗费用17,924.9元，该费用暂由全美公司项目负责人何铁军垫付，何铁军要求由原告向其支付。被告全美公司因原告受伤向其投保的诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称“诚泰保险公司”）申请执行团体人身意外伤害保险，诚泰保险公司对原告此次事故造成的伤害所花费的医药费用损失进行保险赔付，赔付金额14,175元，该款项已实际支付给原告；另被告全美公司在事发后向原告支付费用5,000元。 2020年5月21日，原告委托湖南省人民医院司法鉴定中心对其伤残程度、后续诊疗费用、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，2020年5月27日，湖南省人民医院司法鉴定中心出具湘省人医司鉴中心【2020】临鉴字第444号司法鉴定意见书，综合分析认为：原告因外伤至右肱骨髁间粉碎性骨折等，经手术治疗后遗留右肘关节功能障碍，评定为人体损伤九级伤残；后续诊疗费用预计需要15,000元或以实际发生医疗费用为准，误工期为270日，护理期为90日，营养期为90日。 原告向本院提交了2020年5月11日湘潭县分水乡较场村民委员会的证明，证明原告谭龙冬有1位被扶养人，原告父亲谭献炳，1954年8月13日出生，户籍地为湘潭县××乡××村××组，至原告定残之日，为65周岁，该被扶养人由原告1人扶养。 另查明，原告谭龙冬与案外人杨沙沙结婚，双方于2014年7月3日生育一女，取名谭婉悦，户籍所在地为湖南省浏阳市××镇派出所永安社区永安片文昌阁24号，至原告定残之日，为5周岁；原告向本院提交了2020年7月3日浏阳市永安镇永安村村民委员会的证明，证明谭婉悦户口为城镇居民户口。 案外人杨沙沙于2009年3月27日购买了长沙市雨花区××路××号××幢××层××号房屋；原告向本院提交了2020年5月13日长沙市雨花区雨花亭街道曲塘社区居民委员会出具的证明，证明原告谭龙冬自2010年11月开始一直在雨花区××路××号××小区居住； 以上事实有医疗费票据、鉴定意见书、证明、户口信息等证据及当事人陈述在案佐证。 本院认为，一、被告印象足疗馆与被告全美公司之间签订了《建筑装饰工程施工合同》，双方之间系承揽关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。因被告全美公司具有建筑装饰的资质，故被告印象足疗馆在选任上不存在过失；两被告在《建筑装饰工程施工合同》中约定印象足疗馆提供材料的上车费及运费由其负责，到达施工现场楼下后下车费、搬运费由全美公司负责（具体含：洁具、灯具、厨房设备、网络线材、运营物件），本案中，被告印象足疗馆在事故发生的当天中午通知全美公司在晚上搬运设备等物品，全美公司同意后并安排了专业的搬运人员7人以及在搬运过程中临时安排自己雇佣的工人（包括原告等人在内）进行搬运，整个搬运过程以被告全美公司为主，事后被告全美公司项目负责人何铁军就此次搬运工作的费用向全美公司进行了申报，虽两被告签订的合同中对搬运工作未明确约定细节，但从实际履行情况来看，此次搬运工作系全美公司承包的建筑装饰工程中的工作内容，全美公司认为其无过错，并在庭审中认为其系帮工，不应承担赔偿责任的辩称缺乏事实依据，本院不予认可；被告印象足疗馆通知全美公司搬运物品，虽全美公司已提前安排了专业人员负责搬运，但被告印象足疗馆已知运输车辆需晚上十点后到达长沙，且能预见搬运工作会持续至凌晨，就应考虑搬运工作时间段的环境以及工人的身体条件较正常工作时间会存在多方面的不确定性，有风险存在的可能，故其在定作、指示上存在一定的过失，应承担相应的赔偿责任，本院酌情认定印象足疗馆对原告的损失承担10%的责任；二、原告谭龙冬系被告全美公司项目负责人何铁军雇佣从事全美公司承包工程项目中的油漆作业的工人，由全美公司发放工资并购买了团体意外险，原告与被告全美公司之间形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任……”，且原告在事故发生当天已加班工作至晚上11点30分，被告全美公司仍安排原告在晚上凌晨左右进行搬运工作，未考虑原告的身体情况，具有较大过错，故原告在工作过程中遭受了人身损害，全美公司对此应承担主要的赔偿责任，本院酌情认定全美公司对原告的损失承担80%的责任；三、原告作为完全民事行为能力人，应对自身身体、健康及生命尽最大注意义务，原告在当天从事工作之后已到晚上11点左右，身体处于疲劳状态，且搬运工作对体力要求较高，在被告全美公司要求其搬运物品时，理应考虑自身条件，并应时刻注意风险加以防范，原告未尽到一定的谨慎注意义务，应承担相应的责任，本院酌情认定原告自身承担10%的责任；四、湖南省人民医院司法鉴定中心具有鉴定资质，鉴定意见程序合法，本院予以参考。对于原告的各项损失，本院依法审核如下： 1、医疗费：经对医疗票据进行计算，原告因本次事故花费医疗费用共计17,924.9元，剔除保险赔付报销14,175元，原告实际支付医疗费为3,749.9元； 2、后续治疗费：根据司法鉴定意见书，后续诊疗费用预计需要15,000元或以实际发生医疗费用为准，本院酌情按照15,000元计算原告后续医疗费； 3、住院伙食补助费：原告主张住院伙食补助费按60元/天×21天，费用为1,260元，未超出相关规定，本院予以支持； 4、营养费：根据司法鉴定意见，营养期为90日，本院酌情认定为2,700元； 5、残疾赔偿金：根据司法鉴定意见书，原告因此次事故构成九级伤残，原告经常居住地为雨花区××路××号××小区，参照湖南省2019年度城镇居民人均可支配收入予以计算，故原告的残疾赔偿金为159368元（39842元／年×20年×20%）； 6、司法鉴定费：原告支付鉴定费用2,020.4元，有发票予以佐证，本院予以支持； 7、误工费：根据鉴定意见，原告受伤后误工期270天，原告从事建筑行业，本院参照2019年湖南省统计局公布的建筑业（城镇非私营单位从业人员）的标准计算误工损失为41,477.9元（56,072元÷365天×270天）； 8、护理费：根据鉴定意见，原告因本次事故护理期为90天。护理期参照2019年湖南省统计局公布的居民服务业（城镇非私营单位从业人员）的标准66,351元/年进行计算，原告的护理费为16,360.5元（66,351元/年÷365日×90日）； 9、交通费：原告主张该项费用为2,000元，但未能提供相关票据证实，本院考虑原告就医后以及后续治疗确有交通费的产生，根据原告就医与居住情况，酌定交通费为600元； 10、被扶养人生活费：原告父亲谭献炳仅有原告一名子女，原告对其父亲有扶养义务，其父亲户籍地为湘潭县××乡××村××组，其生活费按湖南省2019年度农村居民人均生活消费性支出13969元／年予以计算，为41907元（13969元／年×15年×20%÷1）；原告婚生子谭婉悦，2014年7月3日出生，其生活费按湖南省2019年度城镇居民人均生活消费性支出26924元／年计算为35001.2元（26924元／年×13年×20%÷2）； 11、精神损害抚慰金：根据司法鉴定意见，谭龙冬因此次事故造成九级伤残，本院酌定精神损害抚慰金10,000元。 综上，原告谭龙冬的各项损失合计为329,444.9元，根据本院认定的责任划分，被告全美公司承担（扣除已支付的5,000元）258,555.92元329,444.9元×80%-5,000元）；被告印象足浴馆承担32,944.49元（329,444.9元×10%）；原告谭龙冬自行承担32,944.49元（329,444.9元×10%）。因原告医疗费用由案外人何铁军垫付，故原告在接受保险公司理赔款以及两被告赔偿的相应医疗费后，需将何铁军支付的医疗费予以返还。 综上所述，本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下： 一、被告长沙市全美建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谭龙冬支付各项赔偿款合计258,555.92元； 二、被告长沙市雨花区朝荣印象足疗馆于本判决生效之日起十日内向原告谭龙冬支付各项赔偿款合计32,944.49元 三、驳回原告谭龙冬的其他诉讼请求。 如被告未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费2,158元，因适用简易程序减半收取1,079元，由被告长沙市全美建筑装饰有限公司承担863元，被告长沙市雨花区朝荣印象足疗馆承担108元，原告谭龙冬承担108元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 员  吴晓君 二〇二〇年九月三十日 代理书记员  任 友