山东省菏泽市定陶区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁1703刑初157号 公诉机关山东省菏泽市定陶区人民检察院。 被告人徐馨，女，1985年10月9日出生于山东省菏泽市，汉族，大专文化程度，无业，住济南市历下区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年9月11日被菏泽市公安局定陶分局取保候审，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月5日被本院取保候审，于2020年6月5日被菏泽市中级人民法院监视居住。 辩护人马从立，山东陶城律师事务所律师。 菏泽市定陶区人民检察院以菏定检公刑诉〔2019〕488号起诉书指控被告人徐馨犯非法经营罪，于2019年12月4日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，于2020年3月27日作出（2019）鲁1703刑初499号刑事判决书，宣判后，被告人徐馨提出上诉。山东省菏泽市中级人民法院于2020年6月30日作出（2020）鲁17刑终172号刑事裁定书，撤销（2019）鲁1703刑初499号刑事判决，发回本院重新审理，本院于2020年7月8日立案受理。依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。菏泽市定陶区人民检察院指派检察员刘正威、检察官助理张秋健出庭支持公诉。被告人徐馨及其辩护人马从立到庭参加诉讼。现已审理终结。 菏泽市定陶区人民检察院指控，2016年2月、4月，被告人徐馨违反国家药品管理法律法规，未经许可，个人非法以村卫生室名义，向菏泽市定陶区卫生院购买二类精神药品复方磷酸可待因口服溶液7065瓶，价值共计人民币101736元（以下币种均为人民币），并非法向外销售赚取差价。2016年9月10日，被告人徐馨再次在半堤镇卫生院购买上述药品时，被公安机关当场抓获，现场查获、扣押复方磷酸可待因口服溶液3600瓶，价值51840元。 公诉机关针对上述指控向法庭提交了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人徐馨违反国家规定，非法买卖二类精神药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，建议对被告人判处有期徒刑七个月至九个月，并处罚金，提请依法判处。 被告人徐馨对起诉书指控的事实及罪名没有意见，表示自愿认罪悔罪。 被告人徐馨辩护人提出以下辩护意见：被告人自愿认罪悔罪，并签署认罪认罚具结书；被告人系初犯，再犯可能性较小，社会危害性不大；愿意积极缴纳罚金；没有造成太大危害后果，主观恶性较小，请求对其从轻处罚。 经审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。 另查明，在法院审理阶段，被告人徐馨退交违法所得人民币10000元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： （一）书证 1.受理案件登记表、立案决定书证明，2016年9月10日16时20分许，定陶县公安局禁毒大队接群众匿名举报称，一名年轻女子预在定陶区贩卖国家管制的麻醉药品磷酸可待因口服液，后该队组织民警实施抓捕。同日，定陶县公安局对徐馨贩卖毒品案立案侦查。 2.扣押清单证明，2016年9月10日，定陶县公安局对被告人徐馨预购买的复方磷酸可待因口服液30箱进行扣押。 3.半堤镇卫生院业务明细证明，其中，2015年5月11日以每瓶14.5元的价格出库磷酸可待因口服液3600瓶，2015年8月15日以每瓶14.4元的价格出库4080瓶，2016年9月10日以每瓶14.4元的价格出库3600瓶。 4.徐馨常住人口信息证明，被告人徐馨于1985年10月9日出生，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。 5.山东省卫生和计划生育委员会文件、菏泽市卫生局文件证明，文件规定基本药物以省为单位网上集中采购，对因个人或小团体利益私自网下采购的，要严肃查处。乡镇卫生院要杜绝私自从网下采购或加价销售。 6.复方磷酸可待因口服溶液样态照片、说明书证明，被告人徐馨销售的复方磷酸可待因口服液外部相貌特征，该药商品名称为联邦止咳露，具有止咳作用。 7.定陶区禁毒大队情况说明证明，关于医药商品购销证，2015年11月12日人力资源和社会保障部令第26号对《招用技术工种从业人员规定》予以废止，后目录中不包含医药商品购销员。 （二）鉴定意见 菏泽市公安局刑事科学技术研究所毒物检验鉴定报告证明，在送检的磷酸可待因口服液中检出可待因、麻黄碱成分。 （三）证人证言 1.证人宋某1证言证明，他是定陶区卫生院的负责人，到定陶县公安局禁毒大队反映徐馨通过半堤卫生院大量购买复方磷酸可待因口服溶液。2016年5月，徐馨让他帮忙推销深圳公司的复方磷酸可待因口服溶液，他同意了。后来复方磷酸可待因口服溶液进货后，徐馨开车全拉走了，说是其负责给要货的卫生室送过去。每箱120瓶，共30箱，每瓶14.4元，徐馨共购买3600瓶。2016年8月，徐馨通过他们卫生室又购进34箱（4080瓶），然后徐馨开车又拉走了，还是14.4元/瓶。徐馨说9月10日要来拉货，要30箱复发磷酸可待因口服液，共3600瓶，他想配合公安机关。 2.证人张某证言证明，他在半堤镇医院药库上班，半堤医院药库里有磷酸可待因口服液，都有出入库记录。2016年1月，医院通过平台购买磷酸可待因口服液3600瓶，周庄卫生室、宋庄卫生室、成庄卫生室各要了1200瓶。2月1日入库，当天下午，两个男的用面包车把药拉走了。2016年4月，医院进了3465瓶，也是三个卫生室要的，4月8日入库。4月18日下午下班时，两个妇女和两个男的把药拉走了。2016年8月，医院又购买了3600瓶，8月25日入库1080瓶，9月4日入库2520瓶。9月10日出库，他帮其中一个妇女将货从仓库运出，被公安机关扣押了。业务明细是他从药房电脑打印的，是从2015年5月1日以来磷酸可待因口服液出入库明细。出库拉货的人他不认识，不是卫生室的人。 3.证人宋某2、袁某、于某证言证明，他们分别在，都没从半堤医院进过磷酸可待因口服液，是半堤医院宋院长让他卫生室担名替别人进的，每瓶给他们五角钱的好处。 4.证人徐某证言证明，她任定陶区卫生健康局药政股股长。根据上级文件精神要求全区所有乡镇卫生院采购药品必须通过山东省药品采购信息平台集中统一采购。药品由配送公司送到卫生院，验收合格入库，按采购计划通过卫生院分发给卫生室。 5.证人李某证言证明，他任定陶区人力资源和社会保障局职业技能鉴定股主任。医药商品购销院员证是人力资源和社会保障部门颁发的，是从事医药商品、医疗器械等医药商品采购、销售、验收等工作的人员具有的证书，分三个等级。人力资源和社会保障部于2017年9月12日公布的国家职业资格目录清单里面已经没有医药商品购销员证那个工种了。 （四）被告人供述和辩解 被告人徐馨供述，2015年底，她通过朋友知道深圳致君制药有限公司生产的复方磷酸可待因口服液在山东有市场，她和半堤镇卫生院宋院长比较熟，就想在定陶推销磷酸可待因口服液。后来她就找宋院长考察市场，宋院长邀请了三个大夫，让他们卫生室购买深圳致君制药有限公司生产的复方磷酸可待因口服溶液，每瓶她给医生0.5元。过了一段时间，她在网上看到复方磷酸可待因口服液在外省售价要比山东高2-3元，她就想通过卫生室在半堤镇卫生院购买复方磷酸可待因口服液，然后转卖到外省赚取差价。2016年1月底，他让宋院长订的复方磷酸可待因口服液到了，她找到宋院长，说要把药拉走，宋院长知道不是卖给当地卫生室，说不行，是违规，她告诉宋院长外省的价格比山东贵1-2元，她把货卖到正规药店或卫生室，宋院长同意了。她订了30箱，每箱120瓶，每瓶14.4元，她交给卫生院51900元。她拉走后，以卫生室的名义，把药以每瓶16.4元卖到河北邢台的一个大药房了，共计59040元，她收了59000元。她是从网上联系的人，她害怕走不法渠道，来之前她让对方带着药店的资质，写的是河北邢台什么华大约房，对方来了两个男的，看着是父子。第二次是2016年4月，她订了28箱，共3360瓶，到货后，她就去半堤卫生院拉走了，28箱，共3360瓶，每瓶14.4元，她给了宋院长48400元。她以卫生院名义拉走后，又以每瓶16.4元的价格卖给河北晋州卫生室了，共计55104元，她收了55000元。第三次是2016年9月10日，她让宋院长订了30箱复方磷酸可待因口服液，她来拉药时，公安人员就过来了，当场控制她，她还没顾得上交给医院钱。 本院认为，被告人徐馨违反国家法律规定，非法买卖二类精神药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。被告人徐馨归案后，如实供述自己罪行，并自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。被告人徐馨积极退缴违法所得，并缴纳部分罚金，酌情对其从轻处罚。综上，公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。关于辩护人提出被告人徐馨自愿认罪悔罪，并签署认罪认罚具结书、系初犯的意见与庭审查证内容一致，该辩护意见成立，本院予以采纳。关于辩护提出被告人再犯可能性较小，社会危害性不大没有造成太大危害后果，主观恶性较小，请求对其从轻处罚的意见。经查，被告人徐馨违反国家药品管理法律法规，非法销售二类精神药品，数额达到情节严重的标准，不应认定被告人主观恶性较小。目前虽无证据证实造成危害后果，但仍具有较大的潜在危害后果，不属于社会危害性不大。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人愿意积极缴纳罚金的意见。经查，在审理阶段，被告人徐馨主动缴纳罚金20000元，故该辩护意见成立，本院予以采纳。经本院审委会讨论，结合被告人徐馨犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人徐馨犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。罚金已缴纳二万元，剩余一万元限本判决生效后十日内缴纳。） 二、对被告人徐馨退交的违法所得人民币一万元，依法没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李振桥 审 判 员  张 毅 人民陪审员  王瑞刚 二〇二〇年九月十一日 书 记 员  陈 宇