福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3064号 上诉人（原审被告）：中翎建业集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县泾口乡泾口街**原农机厂，统一社会信用代码91360000664776127T。 法定代表人：喻晓波，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：叶佳昌，福建联合信实事务所律师。 委托诉讼代理人：苏喜斌，福建联合信实事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏春兰，女，1974年11月25日出生，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：苏小平，福建中言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温义发，男，1968年10月21日出生，住江西省赣州市宁都县。 原审第三人：江苏达泰交通建设有限公司，，住所地江苏省宿迁经济开发区三棵树乡三树街（总部经济大楼**）统一社会信用代码91321391567768555H。 法定代表人：陆敬云，该公司执行董事兼总经理。 上诉人中翎建业集团有限公司（原审被告江西中林建设集团有限公司于2020年3月13日变更公司名称为中翎建业集团有限公司,以下称“中林建设公司”）因与被上诉人苏春兰、温义发及原审第三人江苏达泰交通建设有限公司（以下简称“江苏达泰公司”）民间借贷纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中林建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回苏春兰对中林建设公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实明显错误，中林建设公司的举证及各方庭审陈述足以证明苏春兰所主张的事实存在虚构或真伪不明等情形，二审应予纠正。(一)中林建设公司提交的《投标保证函》、《公证书》、《银行转账凭证》及通话录音等证据，足以证明其与苏春兰之间从未形成借贷合意，从未占有使用案涉款项，且苏春兰关于借款背景的案情陈述显属虚构。一审对上述证据和相关事实未予查明，存在选择性采信和前后矛盾的情形，事实认定错误。1.中林建设公司提交的《投标保证函》足以证明，其在参与苏春兰所谓的案涉项目投标时，投标保证金的形式是银行保函而非银行转账，2.中林建设公司提交的《公证书》及通话录音等足以证明，温义发明确自认其才是案涉款项的实际借款人，其以个人名义向苏春兰借款80万元并出具过借条。而苏春兰的委托代理人也当庭确认其从未和中林建设公司相关人员联系过，是受温义发的指示将款项转入中林建设公司账户，在投标结束后其亦从未向中林建设公司催讨过款项，这足以说明苏春兰与中林建设公司之间根本不存在借贷合意。3.中林建设公司提交的《银行转账凭证》、《公证书》及通话录音等足以证明，中林建设公司从未占有和使用过案涉款项，而是仅仅在收到案涉款项的当日，即按照温义发的指示将款项转至江苏达泰公司的账户。4.中林建设公司从未明确案涉款项为借款，且多次提出不排除苏春兰和温义发之间可能存在业务合作或其他法律关系，一审判决事实认定错误。综上，一审法院对中林建设公司提供的《银行转账凭证》《投标保证函》《公证书》及通话录音等重要证据，不仅遗漏查明，还存在前后使用矛盾的情形，其依据根本无法认证的关于“挂靠”的只言片语，刻意认定中林建设公司与苏春兰之间存在借贷关系，明显属于事实认定错误。从真伪不明的角度出发，二审可撤销原判，径行驳回苏春兰针对中林建设公司提出的共同返还借款及利息的诉讼请求。(二)一审在对温义发与中林建设公司之间的关系未进行任何审查的情况下，即认定温义发挂靠中林建设公司对外承接业务，明显是错误的。首先，苏春兰主张温义发系中林建设公司赣州分公司负责人，与客观事实完全不符，更未提供有效证据证明，公开的工商登记信息显示的赣州中林建设工程有限公司的负责人是熊威而非温义发；其次，一审法院依据中林建设公司广州分公司负责人陈仁忠于原二审中的挂靠表述，就认定存在挂靠事实，属于偏听偏信，且陈仁忠个人并不能代表中林建设公司的意思表示，并非构成中林建设公司自认；再者，一审法院一方面不认定《公证书》的其他证明内容，另一方面又援引温义发在《公证书》中称其挂靠在中林建设公司名下对外参加招投标，属于前后矛盾。综上，现有证据无法证明中林建设公司与温义发之间存在法律上的挂靠关系，温义发也未取得中林建设公司的任何授权，尚不具备表见代表的资格。苏春兰是信赖温义发所做的转账行为，从未与中林建设公司进行事前沟通和确认，其要求中林建设公司共同返还借款，缺乏事实和法律依据，不足支持。从证据规则而言，苏春兰所提事实，明显存在“真伪不明”的状态，二审法院可依法驳回其对中林建设公司的诉讼请求。二、一审法院还存在适用法律错误的情形，未能正确适用民间借贷司法解释第17条和合同法第52条的规定，影响审理结果的公正，二审法院应当径行改判驳回其对中林建设公司的诉讼请求。如上所述，案涉款项的交涉自始至终只发生在苏春兰与温义发之间，且温义发已通过《公证书》明确其系以个人名义向苏春兰借款80万元并强调有出具借条。中林建设公司也提交大量类似案例说明苏春兰作为工程领域的职业放贷人，其拥有借条的事实更具高度盖然性。在苏春兰未举证温义发获得中林建设公司授权或构成表见代表的情况下，一审法院径行认定中林建设公司与苏春兰之间存在借款合同关系，违反了合同相对性及《合同法》的相关规定，系法律适用错误。而在苏春兰仅提供转账凭证，转账凭证没有注明任何用途，且不能提供借条或还款协议等双方达成借贷关系的直接证据的情况下，中林建设公司提供了《银行转账凭证》《投标保证函》《公证书》及通话录音等抗辩证据，足以证明苏春兰主张的借款用途及借款背景均与事实相悖，双方根本不存在借贷合意。根据民间借贷司法解释第二条第一款、第十七条及《民事诉讼法》等相关规定，苏春兰应就借贷合意的成立及款项支付承担举证责任。一审法院认为苏春兰系职业放贷人，其对外签署的借款合同或形成的借贷关系应属无效，则本案苏春兰与温义发之间的借贷关系应为无效，根据《合同法》第52条和第58条的规定，苏春兰可以要求相对方温义发承担返还责任，或在温义发怠于履行还款义务时向款项流入方江苏达泰公司或陆晶主张债权人代位权，而无权要求中林建设公司作为代收代付方承担共同还款责任。三、苏春兰要求中林建设公司按照24%的年利率自2017年8月31日起计算利息，既没有任何协议约定，也没有任何履行支付利息的事实证据，该项诉求不仅与中林建设公司无关，也缺乏事实与法律依据，不足支持。一审法院对资金占用利息的认定，与中林建设公司无关，不应要求中林建设公司承担共同责任。一审法院在该部分的事实认定和法律适用也存在错误。一审判决于法无据，二审法院应予改判。 苏春兰辩称，一审认定苏春兰与中林建设公司存在借贷关系具有充分的事实依据。民间借贷是实践性合同。本案中，苏春兰是款项汇出人，中林建设公司是实际收款人，也是实际使用人。而苏春兰汇出的款项与招标文件的时间、金额完全一致，同时，中林建设公司也实际参与了建设项目的投标，从资金流向特征来看，本案完全符合中林建设公司向苏春兰借款的法律特征。一审认定温义发挂靠中林建设公司对外承接业务具有充分依据。所谓挂靠就是对外以被挂靠人的名义进行相关活动。本案就是温义发以中林建设公司投标保证金名义进行借贷，其法律后果应由被挂靠人承担。苏春兰与中林建设公司已形成了支付、退还保证金的交易习惯。该交易习惯应当作为本案判决的重要依据。中林建设公司提供的证据不足以证实本案款项系温义发以个人名义借取。一审引用民间借贷司法解释第十七条的相关规定，在中林建设公司无法举证证实款项为他人债务的情况下，认定其与苏春兰存在借贷关系完全正确。而在温义发自愿表示偿还款项的情况下，判决其共同承担责任并无不当，也符合民诉法挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人的相关规定。中林建设公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 温义发未作答辩。 江苏达泰公司未陈述意见。 苏春兰向一审法院起诉请求：判令中林建设公司、温义发立即共同偿还苏春兰借款本金80万元及利息（自2017年8月31日起至实际还款之日止，按年利率24%计算，暂计至2018年1月31日为8万元）。 一审法院认定事实：2017年8月30日，苏春兰汇款80万元至中林建设公司的账户（开户行：江西银行股份有限公司南昌铁路支行，账号：7919××××0019）。另查明，在江西省信丰县交通运输局于2017年7月31日对外公示的“信丰县Ｘ064线小河至龙州公路（小河至山香段）县道升级改造工程（Ｋ0＋000-Ｋ30＋176.602）一标段”施工招标公告中明确要求投标保证金为银行转账或银行保函方式，金额为80万元，投标保证金的递交截止时间为2017年8月30日17时0分前。在2017年9月1日网上公示的该标段中标公示中明确载明，中标排序第一为福建海瑞工程建设有限公司，二标段中标排序第一为豫新华通路桥集团有限公司。中林建设公司参与该项目一标段投标，但因“备选项目经理职称在江西省公共资源交易系统中未进行备案登记，不符合招标文件要求”被否决，未通过该标段投标的评审。后苏春兰向法院起诉。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1.本案讼争借款80万元的借款主体是谁？2.本案讼争借款的合同效力如何？3.温义发是否应承担还款责任？关于第1个焦点问题，一审法院认为，苏春兰及中林建设公司均认为讼争的80万元为借款，予以确认。苏春兰主张温义发系中林建设公司赣州分公司负责人；中林建设公司也称其与温义发系合作关系，温义发此前曾挂靠中林建设公司从事经营活动；中林建设公司广州分公司的负责人陈仁忠也称温义发挂靠中林建设公司广州分公司对外承接业务；温义发在公证书中也称其系做建筑承包，其对外参加招、投标均以挂靠单位“中林建设公司”的名义进行。综合上述几点，温义发挂靠中林建设公司对外承接业务的事实，予以确认。结合苏春兰从事出借投标保证金多年，其亲戚苏艺彬也多次与中林建设公司福建分公司合作，将投标保证金汇到中林建设公司账户的事实，加上温义发与苏春兰直接联系，即便实际需要投标保证金的是温义发，苏春兰也有理由相信中林建设公司因进行投标需要保证金，而要求向苏春兰借款80万元，苏春兰因此汇款80万元到中林建设公司的银行账户，故应认定中林建设公司向苏春兰借款80万元。且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，中林建设公司辩称其收到讼争的80万元后，接受温义发的指示转至江苏达泰公司的银行账户，但未能提供证据予以证实。且若江苏达泰公司需要投标保证金而向苏春兰借款，苏春兰可直接将款项汇到江苏达泰公司账户，不必先汇到中林建设公司账户。中林建设公司收到讼争汇款80万元后，既未向苏春兰核实该款项的用途，也未将款项退还给苏春兰，而是将80万元直接汇到江苏达泰公司账户上，并附言“投标保证金”，中林建设公司明确其汇给江苏达泰公司的80万元系用作投标保证金，这可与苏春兰提出的中林建设公司因需要投标保证金而向其借款80万元的主张互相印证。中林建设公司辩称其对讼争80万元不知情，其按温义发指示将讼争80万元汇到江苏达泰公司账户也无过错，该辩称明显缺乏事实依据，且无法反驳苏春兰的主张，故对中林建设公司的这一主张，不予采纳。因此，应认定本案讼争80万元的借款主体为中林建设公司。关于第2个争议焦点，一审法院认为，苏春兰近三年来从事多笔放贷业务，应认定苏春兰为职业放贷人，故苏春兰与中林建设公司之间的借款合同，应认定为无效。关于第3个焦点问题，一审法院认为，温义发于2019年4月26日到江西省赣州市南康公证处，申请对其陈述进行公证，温义发在“公证书”上的陈述与其出具的“证明”中记载的内容存在矛盾（欲承接的项目一为“信丰小河公路”，一为“兴泉铁路”），故对温义发在公证书上的温义发陈述的内容及“证明”的内容不予认定。温义发出具的“证明”及“公证书”的内容虽不能确认，但两者均体现温义发承认其向苏春兰借款的事实，应认定温义发自愿加入本案讼争债务，温义发自愿加入债务的行为未违反法律规定，予以采纳。故温义发应与中林建设公司共同返还苏春兰借款80万元。 综上，一审法院认为：中林建设公司向苏春兰借款80万元，有苏春兰提供的银行汇款记录及其委托诉讼代理人在庭审中的陈述为据，予以确认。中林建设公司认为其未向苏春兰借款、本案讼争借款为温义发所借，其仅是按照温义发指示收、付款的主张，缺乏事实依据，不予采纳。苏春兰长期从事放贷行为，属职业放贷人，其从事职业放贷的行为违反法律规定，故其与中林建设公司之间的借款合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，中林建设公司依法应当返还苏春兰借款80万元并支付占用期间的利息损失，利息应以银行同期同类贷款利率计付。苏春兰要求中林建设公司按年利率24%支付利息的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。温义发在其出具的“证明”及“公证书”中均主张其向苏春兰借款，应认定温义发自愿加入本案讼争债务，温义发自愿加入本案债务的行为并不违反法律规定，予以采纳。故温义发应与中林建设公司共同返还苏春兰80万元并支付占用期间的利息。温义发经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。江苏达泰公司经法院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、中林建设公司、温义发应于判决生效后十日内，返还苏春兰借款80万元及利息（利息自2017年8月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期一年期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回苏春兰的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中林建设公司二审提供的江西忠青工程项目管理有限公司出具的证明及该公司加盖公章的投标银行保函复印件可以证明在“信丰县X064线小河至龙州公路（小河至山香段）县道升级改造工程（K0+000-K30+176.602）一标段”施工招标项目中，中林建设公司是以银行保函而非银行转账的方式提交投标保证金。中林建设公司提供的赣州中林建设工程有限公司企业工商信息可以证明赣州中林建设工程有限公司为独立法人单位，其法定代表人为熊威，予以认定。苏春兰主张中林建设公司为参加“信丰县X064线小河至龙州公路（小河至山香段）县道升级改造工程（K0+000-K30+176.602）一标段”施工招标项目，向其借款80万元，而中林建设公司已举证证明其在“信丰县X064线小河至龙州公路（小河至山香段）县道升级改造工程（K0+000-K30+176.602）一标段”施工招标项目中是以银行保函而非银行转账的方式提交投标保证金，中林建设公司收到诉争80万元款项的当天已将款项汇给江苏达泰公司，中林建设公司主张温义发为实际借款人，其仅是代收收付，并提供了《公证书》、录音等证据，温义发在公证的陈述中自认是其向苏春兰借款，并指示中林建设公司将诉争款项汇入江苏达泰公司账户，本案现有证据也无法认定中林建设公司将款项汇给江苏达泰公司的原因、用途，在苏春兰未能举证证明其与中林建设公司达成借贷合意的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款关于“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真实伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，本案应认定中林建设公司与苏春兰不存在借贷关系。温义发自认本案款项系其向苏春兰借款，故认定温义发向苏春兰借款80万元。温义发并非中林建设公司工作人员，苏春兰也未举证证明温义发以中林建设公司名义向其借款，且无相应事实可以证明苏春兰有理由相信温义发有代理中林建设公司向苏春兰借款的代理权，故本案温义发的行为亦不构成表见代理。一审认定的其余事实正确，本院予以确认。 本院认为，温义发向苏春兰借款80万元，事实清楚，应予认定。苏春兰长期从事放贷行为，属职业放贷人，其从事职业放贷的行为违反法律规定，故其与温义发之间的借款合同无效。温义发依法应当返还苏春兰借款80万元并支付占用期间的利息损失。苏春兰主张本案系中林建设公司向其借款，证据不足，不予采纳。其要求中林建设公司偿还借款本息的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。 综上所述，中林建设公司的上诉请求成立；本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初844号民事判决； 二、温义发应于本判决生效后十日内返还苏春兰借款80万元及利息（利息自2017年8月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期一年期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回苏春兰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12600元，由苏春兰负担308元，温义发负担12292元；二审案件受理费12292元，由温义发负担（应于本判决生效后五日内交纳），中翎建业集团有限公司预交的12600元予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  刘志健 审判员  尹立新 二〇二〇年九月一日 书记员  赖俊杰 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。