福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4372号 上诉人（原审被告）：洪移山，男，1967年10月10日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人（原审被告）：洪秋虹，女，1994年7月29日出生，汉族，住福建省南安市。 被上诉人（原审原告）:许丽云，女，1961年4月10日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：洪萍萍，女，1985年4月16日出生，汉族，住福建省晋江市，系许丽云之女。 上诉人洪移山、洪秋虹因与被上诉人许丽云定作合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初3628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 洪移山、洪秋虹上诉请求：1.依法撤销一审判决，直接改判或发回重审；2.许丽云承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院将本案由买卖合同纠纷变更为定作合同纠纷，一审法院没有管辖权而继续审理并判决是错误的。本案合同履行地为接受货币一方(卖方)洪移山所在地的法院，即南安市人民法院管辖；二、一审法院判决解除合同，洪秋虹、洪移山返还许丽云订金10000元是错误的。本案纠纷的发生是由于许丽云夫妇认为向洪移山定作的石材材质虽好但较贵，洪移山根据双方所确认的定作单(以《微信聊天记录》为证)的要求购买了两三万元石材加工材料进行加工定作，现在许丽云定作加工的货物仍然存放在洪移山的加工厂，因许丽云为了更换较差较便宜的材质，在没有告知洪移山的情况下，向他人购买石材并已安装好，说明许丽云已经违约，如果适用《合同法》的规定解除合同，对洪移山较为不利，洪移山虽最终可获得损失赔偿，但处理存放在加工厂对之毫无意义的石材加工成果，无疑会加重洪移山的负担。如果按一审法院在确认许丽云违约的同时，又采纳了许丽云解除合同的主张，无形中会造成对洪移山的无辜制裁，适用法律的结果反倒对违约方有利，对守约方不利，这是不公平的，该结果会助长违约方为减轻其责任而违背诚信原则滥用合同解除权的倾向；三、洪秋虹是履行职务行为，一审法院认定三益石材厂系洪移山、洪秋虹共同经营是错误的。三益石材厂(没有办理工商登记)是洪移山自己经营的加工厂，洪秋虹只是作为雇员在履行职务行为，本案的合同纠纷仅约束合同双方当事人，即许丽云与洪移山，如果许丽云认为是洪移山、洪秋虹共同经营，那么应该由许丽云承担举证责任证明，一审法院将举证责任分配给洪移山承担举证是错误的，故一审法院判决洪秋虹连带承担责任是错误的。 许丽云辩称，一、原审法院已裁定驳回洪移山的管辖权异议，其未再提起管辖权上诉，并应诉答辩，视为受诉法院有管辖权；二、原审法院认定本案属于定作合同并无不当，许丽云要求解除合同亦有事实和法律依据。洪移山、洪秋虹未按约制作石材造型，许丽云要求解除合同并要求退还订金，合法合理；三、原审法院认定洪移山、洪秋虹是三益石材厂的实际经营者并无不当。 许丽云向一审法院起诉请求：洪移山、洪秋虹双倍返还定金20000元，并支付以10000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍自起诉之日起计算至清偿之日止的利息。后变更诉讼请求为：1.解除许丽云与洪移山、洪秋虹之间的定作合同；2.洪移山、洪秋虹双倍返还定金20000元，并支付以10000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍自起诉之日起计算至清偿之日止的利息。 一审法院认定事实：三益石材厂未依法办理工商登记，洪移山、洪秋虹系三益石材厂的实际经营者。许丽云向三益石材厂定作石材，并于2019年1月12日支付订金10000元。 一审法院认为，三益石材厂未依法办理工商登记，三益石材厂在经营活动中产生的权利义务依法应由实际经营者享有和承担，故本案应为许丽云与洪移山、洪秋虹之间的定作合同关系，该定作合同关系应确认为合法有效。定作人可以随时解除合同,故对许丽云要求解除合同的诉讼请求予以支持。合同自解除通知到达对方时解除，故诉争定作合同于洪移山、洪秋虹收到变更诉讼请求申请书之日即2020年6月30日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失，故对许丽云要求洪移山、洪秋虹返还订金10000元的诉求予以支持，超出部分予以驳回。因双方对利息损失未作约定，故对许丽云要求洪移山、洪秋虹支付以10000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍自起诉之日起计算至清偿之日止的利息的诉讼请求予以驳回。合同解除后，给承揽人造成损失的，定作人应当予以赔偿，对此，洪移山、洪秋虹可另行提起诉讼主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百五十一条、第二百六十七条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、许丽云与洪移山、洪秋虹之间的定作合同于2020年6月30日解除；二、洪移山、洪秋虹应于判决生效之日起十日内返还许丽云订金10000元；三、驳回许丽云的其他诉讼请求。案件受理费675元，减半收取337.5元，由许丽云负担96元，洪移山、洪秋虹共同负担241.5元。 二审中，除洪移山、洪秋虹认为洪移山的工厂登记的是宏达有限公司，洪移山是找三益石材厂租店面，用了三益石材厂的名字，洪秋虹是洪移山雇员外，双方当事人对原审法院查明的其他事实无异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。 二审期间，洪移山、洪秋虹向本院提交照片五组，欲证明洪移山根据双方确定的《定作单》加工完成的石材现堆放在三益石材加工厂内，许丽云违约另找他人定作材质较差的石材并已安装完工。许丽云质证称，这些石材系因双方调解不成其才另行定作的。本院认为，因本案系定作人许丽云请求解除其与洪移山、洪秋虹之间的定作合同，洪移山、洪秋虹提供的上述证据不影响定作人随时解除合同的权利，若洪移山、洪秋虹认为许丽云解除合同对其造成损失，可另行主张权利。 本案二审的争议焦点为：原审对本案是否具有管辖权；许丽云是否有权解除案涉合同；洪秋虹是否应共同承担责任。各方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院认为，洪移山在一审答辩期间对管辖权提出异议，原审裁定驳回其管辖权异议后，洪移山未上诉，并应诉答辩，故原审法院对本案具有管辖权。因本案系定作合同纠纷，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，定作人许丽云有权解除合同，但造成承揽人损失的，其应当予以赔偿，对此，洪移山、洪秋虹可另行向许丽云主张权利。因洪秋虹系洪移山之女，在履行合同在过程中，均系由洪秋虹与许丽云接洽，款项亦是由洪秋虹收取，在洪移山、洪秋虹未能提供证据证明洪秋虹系履行职务行为的情形下，原审法院认定洪移山、洪秋虹构成共同经营，洪移山、洪秋虹应共同承担责任，符合法律的规定，并无不当。 综上所述，洪移山、洪秋虹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费675元，由洪移山、洪秋虹负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  肖森华 审判员  王莉莉 二〇二〇年九月二十二日 书记员  黄钰漩 一、引用的法律条文 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。