杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民初3711号 原告：徐欣，女，1983年1月16日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：杨黎，浙江浙律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章欢欢，浙江浙律律师事务所律师。 被告：杭州西子实验学校，住所地杭州市西湖区灵山路姚家坞**。 法定代表人：潘建梦，董事长。 委托诉讼代理人：汪红妖，浙江杭天信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵建阳，男，系学校员工。 原告徐欣与被告杭州西子实验学校劳动争议一案，本院于2020年6月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告徐欣及其委托诉讼代理人杨黎、章欢欢，被告杭州西子实验学校的委托诉讼代理人汪红妖、赵建阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金197356.5元（7309*13.5个月*2）。 事实和理由：2006年8月22日，原告入职被告学校工作，岗位系高中美术教师。双方多次签订书面劳动合同，2017年原告的月平均工资为7309.5元。2019年2月，原告休完产假后回校报到，被告口头通知原告待岗半年。2019年9月，原告待岗期满准备上班时，被告单方向其发出《复岗通知书》，将其原工作岗位调整为行政岗位，工资也相应调整。收到该通知书后，原告明确表示不接受调岗，要求在其原岗位工作。但被告对此予以拒绝。后双方就工作岗位和经济补偿金等事宜协商，期间原告还去西湖区劳动监察大队投诉，但一直协商未果。2019年12月31日，被告以原告旷工为由向其发出解除劳动关系通知，解除与其的劳动关系。被告未征得原告同意，单方对原告调岗调薪，系违法调岗。原告对此明确拒绝后，被告解除与原告的劳动关系，系违法解除劳动关系。2019年9月至12月期间，原告多次与被告沟通岗位事宜，被告却无视原告基本诉求。为逃避支付经济补偿金，被告以原告旷工为由解除双方的劳动关系。该解除理由明显不能成立，被告系违法解除，应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。现原告不服仲裁裁决，故诉至法院，要求判如所请。 被告辩称：一、被告解除与原告的劳动合同有事实和法律依据，不属于违法解除劳动合同。原告一直未取得教师资格证，被告在充分考虑其自身条件和实际情况后对其调岗，符合被告单位的规章制度，不存在违法违规的情形。原告休完产假后，原劳动合同已到期，双方未续签劳动合同亦未对工作岗位作出约定。鉴于当时被告学校暂无原告岗位，故通知其办理待岗手续，但原告未予办理。之后被告多次书面通知原告报到上班，原告以各种理由拒绝。被告遂向原告发出《复岗通知书》，决定对其暂时调岗，并明确告知如不能按时到岗上班，将视情况作旷工处理。后经被告多次通知，原告均未到岗，被告遂向原告出具《解除劳动合同通知书》。二、原告未办理待岗手续且连续旷工，严重违反被告的用工制度。被告仍向原告发放基本生活费、正常享受五险一金且保持当年社保缴费基数不变至年底，已充分保障原告作为劳动者的权益，亦充分履行作为用人单位应尽的社会责任。三、原告无权以尚处在协商过程中为理由拒绝到岗。被告拥有一定的经营自主权，调岗只是暂时的。原告作为劳动者应按时出勤，如对调岗不满应先到岗报到，而非旷工。综上，请求驳回原告的诉请。 原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据： 1、仲裁裁决书。用以证明本案已经仲裁程序。 2、《劳动合同》。用以证明原、被告存在劳动关系及原告的岗位等事实。 3、钉钉聊天记录。用以证明原告不同意调岗等事实。 4、《解除劳动合同通知》。用以证明被告单方调岗和违法解除劳动关系的事实。 5、录音及文字整理资料。用以证明原告一直与被告沟通事宜。 6、银行流水、工资表。用以证明原告的收入情况。 7、职称、荣誉证书。用以证明原告的工作表现。 被告向本院提交了以下证据： 1、《复岗通知书》。用以证明被告要求原告按照通知报到上班，以及未按要求报到将做旷工处理和解除劳动合同的后果。 2、《通知》。用以证明原告在收到《复岗通知书》后未按时上班报到，被告于2019年11月5日再次通知原告复岗上班。 3、《解除劳动合同通知书》。用以证明因原告旷工，被告于2019年12月31日作出书面通知原告解除劳动关系的事实。 4、旷工记录。用以证明截止2019年12月31日，原告已连续旷工48天。 5、《劳动用工规章制度》。用以证明被告系依法解除与原告的劳动合同且无需支付经济补偿金。 6、《劳动用工规章制度》资料。用以证明被告解除劳动合同的依据系经工会会员暨教代会表决通过，对全体教职工有约束力。 7、《劳动合同》。用以证明原、被告存在劳动关系的事实。 8、杭州西子实验学校工资单汇总表。用以证明原告旷工的情况下，被告仍为原告提供相应待遇。 上述证据经庭审质证。被告对原告提交的证据1、6无异议。证据2的真实性无异议，但该劳动合同已于2018年6月30日到期。证据3、5的真实性无异议，关联性有异议，协商过程不能作为原告不到岗的理由。证据4的真实性无异议，被告解除劳动合同符合规章制度。证据7的关联性有异议。原告对被告提交的证据1、2的真实性无异议，证明对象有异议，被告存在擅自换岗的情况，且原告收到《复岗通知书》后，一直与被告在协商岗位的事宜。证据3的真实性无异议、证明目的有异议，被告系擅自违法解除劳动关系。证据4有异议，系被告单方制作。证据5、6有异议，被告未告知原告及组织其学习该组证据，原告对此未参与讨论。证据7无异议。证据8的真实性无异议，仅能证明被告给原告发放了待岗工资，且前后工资金额不同，被告管理混乱。 根据上述质证意见，本院认证如下：原告提交的证据1、6，被告无异议，予以确认。证据2、3、4、5的真实性被告无异议，真实性予以确认。证据7，不能证明本案的事实，不予确认。被告提交的证据１、2、8的真实性原告无异议，真实性予以确认。证据3与原告提交的证据4相同，对真实性予以确认。证据4虽系被告单方制作，但原告未提供证据反驳，可以证明原告未报到上班的事实。证据5、6，原告虽有异议，但未提供证据反驳，该组证据的真实性予以确认。证据7与原告提交的证据2相同，本院予以确认。 本院经审理认定事实如下： 原告于2006年8月22日进入被告学校担任教师工作。双方签订多份劳动合同。2015年7月1日，双方签订《全日制劳动合同》一份。合同约定：劳动合同期限为固定期限，自2015年7月1日至2018年6月30日止。原告从事教师工作，工作地点在杭州西子实验学校。原告工作应达到遵守被告制定的相关规章制度的标准。根据被告工作需要，经原、被告双方协商同意，可以变更工作岗位、工作地点。原告月基本工资为2000元，每月10日发放。合同还约定了其他内容。合同到期后，双方未再续签劳动合同。原告2017年全年实发工资76792.72元。2018年6月22日，原告生育小孩后一直处于休假状态。 2019年7月，被告口头通知原告待岗。2019年9月11日，被告工作人员通过钉钉告知原告，因今年学校教师工作岗位富余，学校已在7月初通知原告来校办理待岗手续，但其至今没有办理，现通知原告如愿接受学校安排其他部门岗位工作的，请在9月20日前到校报到上班和办理待岗手续。后双方未签署待岗协议书。 2019年10月22日，被告通过钉钉向原告出具一份《复岗通知书》，告知原告因学校教师岗位没有富余，且原告目前尚未考取教师资格证，暂时不能安排教师岗位，决定安排原告到总务处工作，担任科员职务（待遇按普通教师岗位保留岗位绩效工资）。并正式通知原告要求其接到通知后三天内（10月25日前）到学校报到上班。如不能按通知时间到岗，学校将视情况作旷工处理，并根据被告规章制度规定解除劳动合同。后原告回复不同意调岗，亦一直未到校复岗上班。2019年11月5日，被告又向原告发出通知一份，称复岗通知书发出之日至今，原告一直未复岗上班，已累计旷工7个工作日，请尽快与被告联系。 2019年12月31日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》一份。通知主要内容为：被告于2019年10月21日发出复岗通知书，要求原告在2019年10月25日之前来学校报到上班，后又多次催促，原告至今未按通知时间到岗上班，也未到校办理任何手续，此行为已构成旷工事实，根据《杭州西子实验学校劳动用工规章制度》第三十七条第1项的规定，已严重违反劳动纪律和单位规章制度。经学校研究决定，根据《劳动合同法》第三十九条规定，予以解除劳动关系。 2020年1月8日，原告向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金197356.5元；2、被告补足原告生育金差额15539.2元。该委经审理后于2020年5月15日作出仲裁裁决书一份，裁决驳回原告的全部申诉请求。原告不服该裁决，于2020年6月9日诉至本院，要求判如所请。 另查明，2019年1月22日，被告发出关于召开第四届三次工会会员暨教职工代表大会的通知，定于2019年1月28日召开会议，该会议议程包括讨论并审议劳动用工制度等。2019年2月28日，被告将上述会议讨论通过的《杭州西子实验学校劳动用工规章制度》印发公布，并自当日起生效。该制度第三十七条第1项规定：“严重违反劳动纪律，在一年内无故迟到、早退、工作时间擅离岗位达5次的；连续旷工超过（含）2天或全年旷工累计超过（含）3天的，予以记过或降级、撤职处理，并视情况可依法解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。” 本院认为，本案原、被告的劳动合同至2018年6月30日期满，因当时原告处于哺乳期，劳动合同应延续至哺乳期满即2019年6月21日。之后，原、被告之间就原告的岗位调整未能达成一致，导致双方未续订劳动合同，则双方的劳动关系自劳动合同期满之日终止。根据劳动合同法规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限向劳动者支付经济补偿金。本案被告并没有证据证明其维持或提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，相反，被告提供的续订劳动合同的条件低于原劳动合同约定的条件，故被告应当支付原告相应的经济补偿金。本案原告在被告处工作将近十三年，则被告应当支付原告相当于十三个月工资的经济补偿金。因原告2018年以后一直处于休假状态，其月平均工资按2017年的平均工资6399.40元计算。因双方的劳动合同已经终止，原告未去被告单位上班，不构成旷工，故被告以原告旷工为由解除与原告的劳动关系，没有依据，原告亦不能以此为由要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金。 关于原告仲裁请求中提出的要求被告补足生育保险金差额部分，无法律依据。且原告在仲裁裁决驳回其该项请求后亦未对该项请求提出诉请，故原告主张被告支付其生育金差额的请求，依据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项、第四十五条、第四十六条第（五）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、杭州西子实验学校于本判决生效之日起十日内支付徐欣经济补偿金83192元。 二、驳回徐欣的其他仲裁请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  庞邦彩 二〇二〇年九月六日 书记员  周 瑾