四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民再19号 上诉人（原审被告）：郑建芳，女，生于1978年1月11日，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：王耀明，系郑建芳之夫。 委托诉讼代理人：何东平，四川临龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔真宾，男，生于1971年10月19日，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：刘雪梅，四川睿桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王笠力，男，生于1970年6月7日，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 被上诉人（原审被告）：刘东，男，生于1967年5月14日，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 原审原告崔真宾因与原审被告王笠力、郑建芳、刘东借款合同纠纷一案，四川省绵阳市安州区人民法院（以下简称安州区法院）作出（2012）安民初字第1097号民事判决，已经发生法律效力。经安州区法院审判委员会讨论决定，该院于2019年8月29日作出（2019）川0724民监1号民事裁定，裁定对该案予以再审。该院于2019年12月24日作出（2019）川0724民再1号民事判决。郑建芳不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郑建芳及其委托诉讼代理人何东平、王耀明，被上诉人崔真宾及其委托诉讼代理人刘雪梅，被上诉人刘东到庭参加诉讼，被上诉人王笠力经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原审原告崔真宾的起诉请求：被告王笠力偿还原告借款100万元及利息（利息按月利率2.5％从2012年5月24日起计算至还清之日止），并由被告郑建芳、刘东承担连带清偿责任。 （2012）安民初字第1097号民事判决查明：2012年5月24日，原告崔真宾与被告王笠力、郑建芳、刘东签订《人民币借据》一份，约定：被告王笠力因经营煤炭生意之需向原告崔真宾借款100万元，借款期限为三个月（2012年5月24日至2012年8月24日），借款月利率为2.5%，上述借款逾期未还产生的责任全部由借款人被告王笠力及借款担保人被告郑建芳、刘东承担，直到此笔借款及逾期违约金全部向原告付清之日止。原告崔真宾于同日向被告王笠力交付款项。2012年7月，被告王笠力向原告表示无法归还借款，原告便向该院起诉，要求被告王笠力偿还原告借款100万元及利息，并由被告郑建芳、刘东承担连带清偿责任。原告崔真宾在庭审中提供的证据有： 1.原告及被告的身份证复印件，以此证明原、被告的身份信息；2.居住证明、房屋租赁合同，以此证明被告刘东的经常居住地在安县；3.人民币借据原件一份，以此证明被告王笠力于2012年5月24日向原告借款100万元，借款期限为三个月，借款月利息双方约定为2.5%，由被告郑建芳、刘东对其进行担保的事实；4.中国银行客户回单原件两份，证明被告王笠力收到原告崔真宾的借款100万元的事实。 （2012）安民初字第1097号民事判决认为，被告王笠力向原告崔真宾借款100万元是事实，原告崔真宾与被告王笠力之间的借贷关系合法有效，受法律保护。被告王笠力应当按照约定按期履行还款义务并支付借款利息，被告郑建芳、刘东应当履行连带保证义务，不履行应承担法律责任，虽然在原告起诉时借款未到期，但开庭时借款已到期，且三被告未归还借款本息，故原告的诉讼请求该院予以支持。被告王笠力、郑建芳经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未在举证期限内提供有关证据，应视为其自愿放弃诉讼抗辩权。遂判决：一、被告王笠力在本判决生效后十日内偿还原告崔真宾借款100万元及利息（利息从2012年5月24日起按月利率2.5%计算至借款还清之日止）；二、被告郑建芳、刘东对被告王笠力上述第一项所确定的还款义务承担连带清偿责任。 安州区法院再审查明，2012年5月24日，王笠力与崔真宾签订《人民币借据》一份，载明：“……借款抵押物为：坐落于剑阁县××镇××坊街，权属王笠力所有的房地产，房屋面积1182.55㎡，占地3720㎡，……。” 又查明，中国银行回单（崔真宾对王笠力转存的凭据）载明利率为0.5%。崔真宾确认2012年5月24日王笠力通过银行转账还款4万元。 再查明，王笠力作为委托方于2011年12月13日，将位于剑阁县××镇××坊街（剑Ｃ房权证江口字第2××2号）的房地产（案涉抵押物）委托剑阁县精正房地产估价事务所作出估价。剑阁县精正房地产估价事务所作出的《报告书》第8页载明：委托方：王笠力先生地址剑阁县××镇××坊街。第9页载明：权利状况：王笠力、郑建芳夫妻使用。估价目的：为委托方以估价对象作为抵押物向杨平办理房地产抵押贷款,了解估价对象在估价时点的市场价格提供参考依据。估价时间：2011年12月13日。第14页载明估价结果：280万元。估价报告应用的有效期限：2011年12月13日至2012年12月12日。 还查明，2012年5月25日，四川省绵阳市涪城区人民法院作出（2012）涪民保字第132号民事裁定书一份，载明：“因原告熊虎山与被告王笠力民间借贷纠纷一案，原告熊虎山申请法院保全被告王笠力名下价值200万元的财产，……。”同日，四川省绵阳市涪城区人民法院向四川省剑阁县房管局作出（2012）涪执字第713-2号协助执行通知书一份，载明：“请依法对被执行人王笠力名下位于剑阁县××镇××坊街木马粮管所房地产（房产证号剑Ｃ房权证江口字第2××2号）予以查封，查封期限：2012年5月至2014年5月……。” 该院再审查明其他事实与原审基本一致。 以上事实，有当事人陈述、原、被告双方身份证复印件、人民币借据、中国银行回单两份、（2012）涪民保字第132号民事裁定书一份、（2012）涪执字第713-2号协助执行通知书一份、剑阁县精正房地产估价事务所出具的报告书、庭审笔录等证据在案佐证。 安州区法院再审认为：被告王笠力向原告崔真宾借款100万元是事实，原告崔真宾与被告王笠力之间的借贷关系合法有效，受法律保护。被告王笠力应当按照约定按期履行还款义务并支付借款利息，故本院对崔真宾要求王笠力还款的诉请予以支持，因王笠力已于借款当日还款4万元，本院确认其还款本金为96万元。对崔真宾主张按月息2.5%计付利息的诉请，因月息2.5%高于其与王笠力签订《人民币借据》当日的中国银行利率0.5%的四倍，故根据原告起诉时应适用的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，超出的银行同类贷款利率四倍的部分本院不予支持，该院确认其主张的利率按照2.0%计算，以96万元为基数，从2012年5月24日开始计算至款付清日止。 对郑建芳、刘东认为其应在扣除崔真宾怠于实现抵押物权的债权范围后再承担担保责任的辩称，该院不予采信，理由为：首先，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定。案涉抵押物为不动产，抵押权的设立依法应以登记为要件，该抵押物未经抵押登记，抵押权未设立；其次，根据庭审查明的事实，王笠力在与崔真宾借款之前（2011年12月13日），也在向案外人杨平借款，并已通过评估机构对同一抵押物剑阁县××镇××坊街（剑Ｃ房权证江口字第2××2号）的房地产估价280万元用作对杨平借款的抵押。且，双方签订《人民币借据》的当日，位于剑阁县××镇××坊街（剑Ｃ房权证江口字第2××2号）的房地产已被王笠力的另一债权人熊虎山申请法院查封，故崔真宾对剑阁县××镇××坊街（剑Ｃ房权证江口字第2××2号）的房地产未设立抵押权登记致使抵押权未成立的过失不在于崔真宾。双方因未做抵押物登记，则崔真宾未设立抵押权，则崔真宾“怠于行使担保物权”的前提不成立，不应视为其放弃物的担保，而是实现物权担保的不能。且《中华人民共和国物权法》第一百七十六条已将《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十八条关于保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任的权利修改为追偿的权利，故该院对该辩称不予支持。 对刘东认为其应在郑建芳之后承担相应担保责任的辩称，因双方签订《人民币借据》中未约定郑建芳、刘东作为担保人的担保顺序，故其与郑建芳的担保顺序无前后之分，该院对其辩称不予支持。 被告王笠力经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未在举证期限内向该院提供有关证据，应视为其自愿放弃诉讼抗辩权。遂判决：一、撤销（2012）安民初字第1097号民事判决；二、由原审被告王笠力在本判决生效后十日内偿还原审原告崔真宾借款96万元及利息（利息从2012年5月24日起按月利率2.0%计算至借款还清之日止），原审被告郑建芳、刘东对原审被告王笠力的还款义务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原审被告王笠力、郑建芳、刘东负担。原审原告崔真宾已垫付的6900元，由原审被告王笠力、郑建芳、刘东在履行支付义务时一并支付。 郑建芳不服，向本院提起上诉。上诉人郑建芳请求：1.撤销安州区法院（2019）川0724民再1号民事判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由是：一、《人民币借据》既是借款合同，也是抵押担保和保证担保合同，该合同中的抵押担保条款合法有效，不以办理登记为生效要件，抵押物登记是为了保障优先受偿权和对抗第三人的权利，登记与否不影响抵押物在合同中的法律保障；二、原审法院认定“抵押物经评估后作为抵押物已抵押给杨平”、“抵押物在签订《人民币借据》当日抵押物已被四川省绵阳市涪城区人民法院查封，故抵押权未登记致使抵押权未成立的过失不在崔真兵……。”这一事实与客观事实不符。借款合同和抵押条款成立之时，用于抵押给崔真宾的房屋上没有任何抵押和查封。抵押房屋的评估报告上虽然写有杨平的名字，但仅是因评估需要，王笠力根本不认识杨平，也未与其发生借贷关系。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十九条之规定，在抵押权有登记与没有登记并存的情形下，抵押权人仍有权就抵押物拍卖或变卖后的价款受偿，只不过其受偿顺序要后于已登记抵押权的顺序；三、依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，同一债权既有抵押担保又有保证担保，债权人应当先就物的担保实现债权，保证担保人则在债务人提供的物的担保之外对债权人承担保证责任；四、因崔真宾怠于行使对担保物按顺序受偿权，由此引起的相关法律后果由其自行承担。 被上诉人崔真宾答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持安州区法院的一审判决。其主要理由是：一、郑建芳在本案中不仅仅是担保人，也应当是借款人，其具有还款的义务。借款发生在2012年5月24日，此时郑建芳与王笠力是夫妻关系，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”之规定，王笠力借款用于经营煤炭业务所欠债务属于夫妻共同债务。二、《人民币借据》中约定的抵押物属于郑建芳与王笠力的夫妻共同财产。三、本案中抵押权因未依法办理抵押登记，所以未依法设立。郑建芳认为抵押权的设立以交付房产证为条件缺乏法律依据。四、郑建芳虽然否认案涉房屋已被抵押，但其未提供证据，且一直未对《评估报告》作出合理的说明。五、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的是物的担保依法设立的情况下实现担保债权的顺序，而本案没有依法设立物的担保、抵押权，所以谈不上实现担保债权的顺序。 被上诉人刘东答辩称：我作为担保人签字是基于朋友和见证人关系。 被上诉人王笠力未作答辩。 二审中，上诉人郑建芳提交了以下证据：1.国土资源局查询的案涉房屋的登记信息，拟证明房屋从借款至今没有涉及任何抵押。被上诉人崔真宾质证称，对此证据的真实性没有异议，但不能达到上诉人的证明目的。从查询单可以证明在2012年5月24日签订借款合同，2012年5月29日房屋被四川省绵阳市涪城区人民法院查封，抵押权没有设立的原因在于上诉人及王笠力。2.房屋信息查询记录。拟证明安州区法院在执行过程中有违规行为。被上诉人崔真宾质证称安州区法院是否存在违规查封与本案审理没有关联性，且该组证据也不能证明安州区法院存在违规查封。3.工商银行的汇款单、借记卡的历史明细清单。拟证明安州区法院在执行时上诉人与崔真宾达成了调解协议，每个月还款500元，还款时间从2017年2月14日开始，共计还款15000余元。被上诉人崔真宾质证称，对此证据的真实性无异议，对证明目的有异议。上诉人与崔真宾在2017年达成了调解协议，说明上诉人对借款知情。崔真宾不认可调解协议，也没有签过字，上诉人转的钱也没拿过。被上诉人刘东对1、2组证据的质证意见与崔真宾一致，对第3组证据不知情。 被上诉人崔真宾提交了郑建芳与王笠力申请离婚登记证明书以及离婚协议，拟证明双方于2012年7月13日离婚，该笔借款是夫妻关系存续期间的借款，剑阁县设立抵押权的房子是夫妻共同财产，在离婚时归王笠力所有。郑建芳质证称，对证据真实性无异议，对证明目的有异议。剑阁县房子归谁所有应当以房屋登记信息为准，不是约定是谁就是谁的。丽景花城的房子是夫妻双方共有的，不是王笠力的。刘东称对于郑建芳和王笠力离婚之事不清楚，后来才知道。 本院对上述证据的真实性均予以认可。 本院二审查明的基本事实与安州区法院（2019）川0724民再1号民事判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：上诉人郑建芳与被上诉人崔真宾、被上诉人刘东对一审认定的被上诉人王笠力向崔真宾借款96万元以及借款利率按月息2%计算均无异议，本院对此予以确认。本案争议的焦点是郑建芳是否应当对王笠力的借款承担保证责任。郑建芳称，《人民币借据》中约定了抵押担保，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，同一债权人既有人的担保又有债务人提供的物的担保，且对保证担保和抵押担保的分担未作约定，债权人就应当先就物的担保实现债权。经查，王笠力与崔真宾签订《人民币借据》的时间为2012年5月24日，该借据中用于抵押的房屋经王笠力另一债权人熊虎山申请，于2012年5月25日即被四川省绵阳市涪城区人民法院查封，导致该抵押房屋未经过抵押登记，不得对抗王笠力的其他债权人。崔真宾在抵押权未能实现的情况下向保证人郑建芳、刘东主张权利符合法律规定。综上，上诉人郑建芳的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭”、第一百七十条第一款第一项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持四川省绵阳市安州区人民法院（2019）川0724民再1号民事判决。 本案二审案件受理费13400元，由上诉人郑建芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  李红玉 审判员  李 平 审判员  唐剑苹 二〇二〇年九月四日 书记员  何 玥