文书内容山东省兰陵县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1324民初4328号原告:李明宣，男，1972年1月25日出生，汉族，居民，住四川省兴文县。委托诉讼代理人：王彦东，山东兰友轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文豪，山东兰友轩律师事务所律师。被告:信佐峰，男，1971年5月31日出生，汉族，居民，住山东省临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：许德理，山东易知律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彬，山东易知律师事务所律师。第三人：张永光，男，1969年2月24日出生，汉族，居民，住山东省兰陵县。原告李明宣与被告信佐峰、第三人张永光建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李明宣及其委托诉讼代理人王彦东、孙文豪、被告信佐峰及其委托诉讼代理人许德理、李彬，第三人张永光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李明宣向本院提出诉讼请求:请求判令被告支付原告工程款及保证金共2848073元及利息（自2018年1月13日起至实际履行之日止，按同期银行贷款利率计算）以及评估费24900元，以上共计2872973元。事实与理由：原告承包被告与第三人合作开发的兰陵县庄坞镇文化佳园小区（合同称河西北园）1号楼、2号楼的建筑施工工程，约定工程造价为每平方米1090元，工程总面积约7000平方米，工程期限为2017年5月8日至2018年1月12日。后原告按照合同约定如期完成工程，但被告迟迟不予验收且拖欠工程款，被告现已将涉案房产出售部分，且已有业主入住，应视为房屋验收合格。被告拖欠工程款的行为严重违反合同约定。为维护原告合法权益，具状起诉，请依法支持原告诉讼请求。信佐峰辩称，一、涉案合同无效而且没有竣工验收合格，应依法驳回原告诉讼请求。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程款的，不予支持。2、双方合同约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，承担由自身原因造成修改的费用。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，涉案工程没有竣工验收。3、根据双方补充协议，在竣工验收后支付工程总价45%，涉案工程总建筑面积为6966.38平方米，单价为1090元，工程总造价为7593354.2元，被告已支付5845410元，支付比例为78.30%，根据合同约定涉案工程没有竣工验收，原告要求支付工程剩余工程款没有合同依据。原告李明宣没有完成施工，未经竣工验收合格，原告主张被告支付工程款及违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，不应得到支持。二、价格评估报告书不能作为认定本案事实的依据。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。工程价款有三种方式：固定价格、可调价格、成本加酬金价格。本案中，原、被告明确约定为固定价格，所以原告制作的价格评估报告书确定的评估金额为8293483元没有任何意义，不能证实本案工程价款。2、本案争议标的是工程款，评估报告结论为住宅楼建筑价值而非建设工程造价，该报告与本案没有关联性。3、评估报告所依据的材料没有经过质证，不能作为鉴定的依据。三、根据合同约定原告完成主体工程付款，被告已经支付工程进度款5945410元，已经超出了约定的支付进度。四、原告在未完成施工的情况下于2018年2月11日撤离施工现场，被告为减少损失替原告垫付材料款1265887元，被告自行施工合计工程款70900元，未施工工程量为421000元，不合格工程量为290000元。五、原、被告对垫资利息没有约定，原告要求支付利息，不应支持。张永光辩称，涉案工程所使用的土地是第三人的沿街房，李明宣和第三人没有合作协议，第三人也未参与涉案工程后期的买卖和出售合同。李明宣为证明其主张提供如下证据：一、原告身份证复印件一份，证明原告主体适格；二、原、被告双方于2017年5月7日签订的《建设施工合同》一份，证明原、被告就涉案工程承包一事达成合作协议，原告按合同履行后，被告应向原告支付相应的工程款；三、被告与第三人签署的合作协议一份，证明被告使用第三人土地开发涉案工程；四、房屋买卖合同一份，证明涉案房屋已由被告出售，同时证明涉案工程已经验收合格；五、购房款收据一份，证明涉案房屋已由被告出售，同时证明涉案工程已经验收合格；六、价格评估报告一份，证明涉案工程建筑价值为8293483元；七、评估发票一份，证明原告为此支付评估费24900元。信佐峰代理人质证意见为：证据一无异议；证据二真实性无异议，但原告用以证明履行了合同义务，不能达到证明目的，只能证实双方之间存在合同关系；证据三与本案没有关联性；证据四房屋买卖合同真实性无异议，收据无异议。但原告用以证实工程验收合格不能成立。该工程原告没有施工完成，为减少损失，原告撤场之后由被告继续施工完成；证据六评估报告不能作为结算工程款的依据。合同约定涉案工程款的结算方式为固定价格结算工程款，根据相关司法解释规定，约定固定价格结算工程价款，一方当事人对建设工程造价进行鉴定，法院不应当支持。本案争议标的是工程款，该评估报告的评估结论为住宅楼建筑价值，不是建设工程造价。评估报告依据的材料未进行质证，不能作为鉴定的依据。鉴定结论依据不足，根据施工图纸，涉案工程总面积为6966.38平方米，而鉴定报告中的鉴定数量为7608.7平方米，没有证据支持。鉴定报告并不能区分哪些是原告施工的工程，哪些是被告施工的工程，哪些是未完成的工程，所以该鉴定报告不能使用。证据七评估发票，根据合同约定涉案工程款按照固定价格结算，没有必要进行评估，原告自行评估，应自行承担评估费用。信佐峰为证明其主张提供如下证据：一、原、被告于2017年9月7日签订的补充协议一份，协议约定总价款的45%在竣工验收后支付，该补充协议证实涉案工程原告没有交付验收，45%的合同价款不具备支付条件；二、付款凭证一宗，证明被告已支付工程款5945410元；三、垫付工程款凭证一宗，证明被告垫付材料款1265887元，自行施工合计工程款70900元，未完成工程量为421000元，不合格工程量为290000元；四、（2019）鲁1324民初6144号民事判决书一份，证明被告垫付的依据和理由。李明宣代理人质证意见：证据一真实性有异议，该协议是原、被告于2017年9月17日签订的，当时涉案工程正在施工过程中，没有验收合格，属于正常情况，该协议无法证明工程在完工后没有验收合格。根据原告提供的证据四、五，依照法律规定，可以认定涉案工程验收合格。根据补充协议，涉案工程价款约为800万元。双方在合同中约定，对于未尽事宜可以协商解决，原、被告在签署合同和补充协议后，双方又就工程量作出了增加，工程价款理应增加；证据二付款凭证，需与原告核实，该组证据中大部分收到条均是由案外人李意聪为被告出具，且大部分收到条未注明收款事宜是涉案工程；证据三真实性有异议，被告应当申请签署收到条及支款单的所有人员到庭接受法庭质询，并且根据被告提供的支款单、收到条，很多也未注明支款事项，原告认为该组证据与本案没有关联性。通过该组证据不能证明涉案工程由被告自行施工的工程数量，也不能证明未完工及不合格的工程数量。证据四，真实性没有异议，通过该组证据可以看出法院确认的欠款人为李明宣，而非被告，因此该判决书与本案没有关联性。第三人张永光提交如下证据：一、委托书一份，证明李明宣授权张永光向被告信佐峰要工程款；二、2018年1月26日借条一份，证明李明宣欠张永光钱，张永光向信佐峰要钱是还账的；三、2018年3月19日借条一份。李明宣代理人质证意见为：证据一，真实性无异议，通过该组证据可以看出，被告信佐峰确有工程款尚未支付，通过第三人与原告签订的授权委托，以及第三人根据委托书向被告主张过该欠款，且被告已向第三人支付了部分欠款的事实，进一步证明了被告欠原告工程款的事实。对证据二、三，真实性需要与原告核实，并且该组证据与本案没有关联性，若张永光有其他债权债务纠纷，可另行起诉，不应在本案一并审理。信佐峰质证意见为：没有见过委托书，其他两张欠条和信佐峰没有任何关系。信佐峰代理人质证意见：对委托书不清楚，其他证据与本案没有关联性。对于委托书这份证据，原告的质证说能够证明被告尚欠原告工程款是主观想象，该委托书说明的是委托代理文化家园的一切事物，与原告所质证的工程款没有任何联系，既然是一切事物，也可以由张永光完成后续工程后，致使工程竣工合格。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1、原告出示的《建设工程施工合同》的真实性,双方当事人均予认可,应予以认定。对其合法性,因原告不具备承建建设工程的资质,不予认定。2、被告与第三人签署的合作协议，仅能证实被告和第三人存在合作关系，与本案待证事实没有关联性，不能作为有效证据使用；3、对房屋买卖合同及收款收据的真实性，本院予以确认。4、原告提交的价格评估报告，系由第三方山东盛博价格评估有限责任公司出具，对其真实性本院予以确认。被告主张该报告依据的材料没有进行质证、鉴定依据不足，但未申请重新进行评估，故对该份报告本院予以采信；5、评估费发票系由第三方出具，且加盖公司发票专用章，对其真实性本院予以确认；6、原、被告签订的补充协议，系双方当事人真实意思表示，对其真实性本院予以确认；7、经双方核对，原告李明宣对被告信佐峰提供的2017年7月17日收到条不予认可，信佐峰未提供其他证据予以佐证，该份证据的真实性无法确认，本院不予采信；8、对被告信佐峰提供的垫付工程款单据，原告李明宣不予认可。该宗单据中未有李明宣签字确认，亦没有其他证据进行相互印证，其真实性无法确认。且单据均系被告信佐峰与第三人之间的收款记录，与本案待证事实没有关联性，不能作为有效证据使用；9、对（2019）鲁1324民初6144号民事判决书的真实性予以确认，但该份判决书与本案待证事实没有关联性，不能作为有效证据使用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月7日,原、被告签订《建设工程施工合同》,被告将庄坞镇河西北园建设工程发包给无建设工程施工资质的原告承建。合同约定:1、工程名称：庄坞镇河西北园，工程地点：山东省临沂市兰陵县庄坞镇，工程内容：土建、装饰、水电暖、卫、电梯、消防、保温、外墙等。2、工程承包范围：验收合格。3、开工日期为2017年5月8日，竣工日期为2018年1月12日，合同工期总日历天数240天。4、工程质量标准：国家标准合格工程。5、合同价款金额为每平方1090元。合同签订后，原告开始施工。在施工过程中，被告信佐峰共计拨付原告李明宣工程款5445410元。另查明，经原告李明宣委托，山东盛博信价格评估有限公司对临沂市兰陵县庄坞镇河西北园住宅楼建筑价值进行评估，并于2020年6月17日出具价格评估报告书一份，评估结论为：临沂市兰陵县庄坞镇河西北园住宅楼建筑价值评估总金额为8293483。本院认为，被告信佐峰在知晓原告李明宣未取得建筑施工企业资质的情况下，与其签订《建设工程施工合同》,约定由李明宣承建兰陵县庄坞镇河西北园,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超资质等级的。该《建设工程施工合同》应认定为无效，对该合同的无效双方应负均等责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，未经竣工验收，信佐峰擅自将涉案楼房出售、交付他人使用，视为其认可工程质量合格或者同意对工程发生的质量问题自担责任，放弃了对工程质量缺陷提出抗辩的权利，应认定涉案工程竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”原告李明宣要求被告信佐峰支付工程价款的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的。可以按照当事人提供的其他证据予以确认实际发生的工程量。原告李明宣与被告信佐峰对涉案楼房的实际工程量存有争议，因双方在《建设工程施工合同》中未约定具体的工程量，无法明确涉案楼房实际工程量，故本院根据原告李明宣提供的价格评估报告书，认定本案楼房实际工程总面积为7608.7㎡。原、被告双方对工程造价单价为1090元/㎡没有异议，本院对其予以认可，故涉案工程总工程款为7608.7㎡×1090元/㎡=8293483元。因被告信佐峰在施工过程中已支付原告李明宣工程款5445410元，故被告信佐峰应支付原告李明宣工程款为2848073元。被告信佐峰主张其为原告李明宣垫付材料款1265887元，李明宣对此不予认可，且信佐峰提供的证据系信佐峰与第三人之间的付款记录，与本案待证事实不具有关联性，对此，本院不予审查，其可另案进行主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告李明宣关于利息的主张，符合法律规定，本院依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告李明宣主张建筑建筑工程已交付，对此被告信佐峰不予认可，无法确认涉案工程交付之日，且李明宣未提交竣工验收报告，双方亦未结算工程价款，故本院认定应付款时间为当事人起诉之日。原告李明宣主张的评估费，并不是其主张工程款必须支出的费用，对此本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告信佐峰支付原告李明宣工程款2848073元及利息（利息以2848073元为基数，自2020年6月21日起至实际履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），于本判决生效后十日内支付；二、驳回原告李明宣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29784元，由原告李明宣负担200元，由被告信佐峰负担29584元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长 刘 军人民陪审员 张 坤人民陪审员 徐云法二〇二〇年九月十一日书 记 员 孙志国