云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终8326号上诉人（原审原告）：云南汇中科技工程有限公司，住所地：云南省昆明市东风东路**建工大楼****。法定代表人：钟志刚，总经理。委托诉讼代理人：赵庆平，云南言润律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：广州市格维蓝天环保科技有限公司，住所地：，住所地：广州市南沙区东涌镇市灵路**（厂房1）**v>法定代表人：谭文俭。委托诉讼代理人：张芮嘉，云南太捷律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南汇中科技工程有限公司（以下简称：汇中公司）因与被上诉人广州市格维蓝天环保科技有限公司（以下简称：格维蓝天公司）合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2020）云0103民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇中公司上诉请求：撤销原判第二项、第三项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。主要事实和理由：一、上诉人因被上诉人的恶意违约造成直接和可预期的经济损失500万以上，一审判决被上诉人承担5万元违约金严重低于上诉人为履行项目投标而遭受的损失，依法应予以改判。二、一审对违约金及上诉人的损失自由裁量超过法律规定的限度，一审自由裁量判决违约金数额为5万元缺乏依据，应当改判。本案中一审无视上诉人的前期评估、预算、设计等客观事实及上诉人投入的人员工资，也未结合项目中标给上诉人产生的预期利益，将协议明确约定的20万元违约金改为5万元，缺乏事实及法律依据。格维蓝天公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，上诉的事实和理由也没有相关依据。第一，上诉人认为一审判决严重低于上诉人未履行相关项目投标遭受的实际损失，但是在一审中上诉人并没有提供其实际损失的相关的证据，没有提供相应的证据也就无法证明其实际损失，基于此，一审法院没有对实际损失金额具体是多少作出一个认定，被上诉人认为一审并不违反法律的规定，也没有违背客观事实。第二，上诉人认为一审法院自由裁量权超过法律规定的限度，但法律并没有规定明确具体的自由裁量权，在其没有实际损失为依据的基础上，法院根据双方合同的履行情况、过错程度及其他相关事实，作出50000元的裁量并没有超过法律规定的自由裁量的限度。汇中公司向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告于2016年3月11日签订的《产品授权协议书》；2、判决被告赔偿原告违约金人民币200000元；3、判决被告赔偿原告损失人民币100000元；以上合计人民币：300000元；4、判决本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告（乙方）与被告（甲方）就“红云红河烟草（集团）有限责任公司红河卷烟厂易地技术改造项目”（以下简称烟厂项目）脉冲布袋除尘器的采购及安装工程拟签订《产品授权协议书》，约定被告授权原告在烟厂项目中使用被告制造的脉冲布袋除尘器等系列产品，协议第二条第1款约定原告作为被告对该项目的唯一授权代理进行投标服务，被告不得再授权其它单位并且被告协助原告与红河卷烟厂进行技术交流；第二条第2款约定原告不得中途取消代理资格而改用其它品牌设备进行投标，否则视为违约，原告须赔偿被告200000元作为补偿。原告书面要求被告在协议第二条第2款中增加“但，如果是由于建设方（招标方）提出除尘器消防安全方面的更高技术要求和相关消防资质要求，若甲方除尘器产品达不到的情形除外。”的内容，被告予以同意。2016年3月7日被告在协议上加盖公章后邮寄原告签章确认，2016年3月11日原告在协议第二条第1款手书添加了“甲方不得中途取消授权，否则视为违约，甲方须赔偿乙方人民币大写贰拾万元（￥200000）作为补偿。”的内容并加盖公章邮寄回被告处。因原告欲对烟厂项目制丝线除尘器系统工程进行投标，故在2018年6月3日向被告要求开具该项目的产品授权书，但被告在2018年6月12日回复放弃与原告合作参投该项目，原因之一为该项目将会投入大量技术资源且企业运作成本高，若不合理涨价预计有亏损风险，另一原因为原告在乌兰浩特和会泽等项目中未使用被告授权产品致使双方信任度有所下降。后原告多次就开具前述项目产品授权书的事宜发函被告，被告在2018年8月20日回复原告不开具产品授权书的原因为项目尚未开始公开招投标。2019年8月6日，红河州建设工程招标有限公司发布了前述项目的招标公告。原告于次日再次要求被告开具该项目的产品授权书并明确该项目中采购的除尘器系被告生产的标准配置设备。但被告以原告未提供业主方正式的标书技术文件，不能核实被告的标准设备是否符合招标要求为由拒绝，并将产品授权书开具给案外人云南新紫烟科技有限公司进行该项目的投标。原告在2019年8月13日取得尼的曼过滤制造（苏州）有限公司制造的模块式布袋除尘器产品授权参与前述项目的投标活动。现原告认为被告存在违约行为，诉至一审法院提出如上诉讼请求。一审法院认为，关于解除原告与被告签订的《产品授权协议书》的诉讼请求，被告并无异议，一审法院予以确认并支持。故本案的争议焦点为：一、被告是否存在违约行为？如存在，是否应当承担原告主张的违约金？二、是否可以认定原告主张的损失100000元？对于争议焦点一，依据审理查明的事实，原、被告双方签订了《产品授权协议书》，对各自的权利义务进行了明确，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”原被告双方应该严格按照合同约定全面履行自己的义务。但在案涉烟厂项目制丝线除尘器系统工程的投标过程中，被告未按照合同约定开具产品授权书给原告，且违反合同约定向其他单位授权，存在违约行为。被告抗辩未开具产品授权书的理由之一为原告未向其提供业主方的技术文件致使其不能核实被告的标准设备是否符合招标要求。一审法院认为，被告的该抗辩理由不能成立，首先，案涉《产品授权协议书》并未约定原告有向被告提供业主方技术文件的义务，从双方合同履行过程中多个函件往来内容可以看出双方在合同履行过程中均较为谨慎，在此前提下被告未将原告需提供业主方技术文件列为原告义务的实际，可以看出原告不提供业主方技术文件不会对合同的履行造成实质性的影响，即使原告存在不提供技术文件的行为，也仅是非根本性违约行为，被告以此抗辩自身不履行合同主要义务不能成立。其次，原告在招标公告发布后发给被告的函件中明确告知被告案涉项目采购的除尘器系被告生产的标准配置设备，即已经实质性告知了被告案涉项目采购的除尘器具体参数、技术要求等，且合同约定由被告协助原告与红河卷烟厂进行技术交流可以看出被告取得招标技术要求应更优于原告，并不存在被告所述不能核实被告的标准设备是否符合招标要求。最后，在原被告因案涉项目产生的多个函件中，被告提出的不向原告开具产品授权书的理由每次均不相同，可以认为被告在合同履行过程中存在不诚信行为，进而不能认定被告提出的该项理由确系其不向原告开具产品授权书的真正理由。综上，对被告的该抗辩理由不予采纳。被告还抗辩认为未开具产品授权书的另一理由为原告在其他项目中存在未使用被告授权产品的违约行为，对此，一审法院认为，原告是否存在违约行为不构成其不履行自己义务的抗辩理由，如原告确实存在违约行为，也是各自承担违约责任的后果，不是免除其承担违约责任的免责事由，故对被告的该抗辩理由不予采纳。基于前述认定了被告的违约行为，按照合同法第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告应当承担违约责任。原告主张被告承担合同约定的违约金，对此，结合庭审查明的事实，该问题的认定实质系案涉《产品授权协议书》中第二条第1款原告手书添加的“甲方不得中途取消授权，否则视为违约，甲方须赔偿乙方人民币大写贰拾万元（￥200000）作为补偿”内容是否可以认定为对合同内容的变更。依照合同法第七十七条第一款的规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中被告在收到原告手书添加了前述违约金条款的合同后，长达四年多的时间里均未提出异议，再结合合同中关于原告存在违约行为后承担的违约金约定内容，依据权利义务的对等原则，可以表明被告认可原告关于该违约金的手书添加。故一审法院认为案涉《产品授权协议书》中第二条第1款原告手书添加的“甲方不得中途取消授权，否则视为违约，甲方须赔偿乙方人民币大写贰拾万元（￥200000）作为补偿”内容可以认定为对合同内容的变更。但依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”被告主张约定的违约金过高要求予以调整，一审法院结合原告实际可能造成的损失、被告违约程度、合同履行情况等综合因素，将违约金调整为50000元。对于争议焦点二，基于前述关于违约金的认定，原告未有证据证明其有超出违约金的损失,故一审法院对于原告主张的损失之诉求不再支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、解除原告云南汇中科技工程有限公司与被告广州市格维蓝天环保科技有限公司于2016年3月11日签订的《产品授权协议书》；二、被告广州市格维蓝天环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南汇中科技工程有限公司支付违约金50000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。”二审中，上诉人汇中公司向本院提交以下证据：第一组：1、《红河卷烟厂易地技术改造项目制丝线、卷接包线除尘系统工程设计对接资料明细表及对接资料》复印件8份；2、《卷接包除尘布置图》《风力送丝管道布置图》《+14.00m、+14.80m、+15.50m层除尘排风管布局图》《除尘井墙面孔位图》复印件6份；3、《投标文件》3本。证明：上诉人对涉案两个项目委托云南省设计院进行项目设计、造价预算的事实；上诉人为两个项目制作完整投标文件的事实；上诉人为涉案两个项目进行施工设计等大量工作的事实。第二组：1、《多媒体光盘》7份、2、《设计费发票》复印件1份。证明：上诉人委托设计公司对涉案两个项目进行多媒体设计，产生设计费2万元，因被上诉人违约无法收回设计费成本。第三组：1、《云南省增值税专用发票》复印件4份；2、《云南省增值税普通发票》复印件1份。证明：上诉人为两次投标支付设计费、打印费、复印费、装订费合计30204.05元，被上诉人应全额赔偿。第四组：1、《红河烟厂易地基数改造项目组人员工资统计表》复印件1份，2、《付款回单》复印件10份；3、《工资表》10份；4、《红云红河烟草（集团）有限责任公司红河卷烟厂易地技术改造项目卷接包线除尘系统工程中标结果公示》复印件1份。证明：因被上诉人违约，造成上诉人实际成本损失172500元，并给上诉人造成600-800万元的预期收益损失。对上诉人上述举证，被上诉人格维蓝天公司发表质证意见如下：对于第一组证据1，该证据是上诉人单方提供，无法核实真实性，对其真实性、合法性、关联性均不认可；同时，明细表序号一当中，时间是2015年的8月，但是产品授权协议书签订的时间是2016年的3月11日，上诉人为何在2015年就知道我方会与其签这个协议书由上诉人做这个工程存疑。对于第一组证据2，与证据1质证意见一致。对于第一组证据3，对投标文件真实性、合法性认可，关联性不认可；一审判决已经明确上诉人的投标文件使用的授权是尼的曼过滤制造（苏州）有限公司的授权，是2009年8月13日取得的，我方要求其提供所有的业主方要求的产品的具体的要求如技术参数，但是上诉人没有提交，因投标要先买的招投标资料后才能得到相关的技术标准，所以我方当时基于这个原因没有给上诉人授权；云南新紫烟科技有限公司也向我方发出函件要求我们给予相关的授权，其按照我方同样要求提供了相关的技术文件和资料，我方审核以后于2019年的8月22日给了新紫烟公司授权，这个授权是要晚于2019年8月13日上诉人从第三方处取得授权的时间，所以对于这两本投标文件的关联性和证明目的不予认可。对于另外一本投标文件，上诉人并没有参与投标，也就是说并没有递交过投标文件，所以对于这份文件的三性和证明目的都不予认可。对于第二组证据VR视频光盘，因无法当场查看，我方不清楚内容，我方不予认可；第一，上诉人工作是不是在招投标过程当中必须进行的一项工作无法核实；其次，如果说是必须要做的，上诉人做到什么程度，没有看到光盘的内容也没有办法发表质证意见。同时对于设计费发票，基于光盘没有办法当庭播放，我方没有办法理解的基础上也不能发表质证意见。对于第三组证据，对增值税发票复印件证据形式上真实性认可，但是对于开具发票所依据的基础性法律关系，它的内容是否真实没有办法核实，所以对于其关联性和证明目的都不予认可。对于第四组证据，对工资统计表的真实性、合法性及关联性均不认可。对于银行转账记录的真实性、合法性认可，对关联性不认可，上诉人未提交劳动合同证明双方存在劳动关系，工资标准是否过于过高也没有办法予以核实，据我方向业主了解，在这种项目的投标工作当中，最多需要两个工作人员，几天的时间，不需要十个月。对于中标结果的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可，中标结果并不能表明上诉人一方遭受到的实际损失，更不能说明因为中标的价格和上诉人的投标价格相差不了多少，就说明上诉人的中标几率过大。二审中，被上诉人未向本院提交新的证据材料。对于上诉人二审提交的上述证据，本院将在判决说理部分予以评判。本案经审理查明的案件事实与一审确认事实一致，且双方当事人均无异议，本院予以确认。综合诉辩双方主张，本案争议焦点为：被上诉人是否存在违约行为？如被上诉人构成违约，其应如何承担违约责任？本院认为，首先，对于本案中被上诉人是否存在违约行为的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据本案查明事实，被上诉人与上诉人于2016年3月11日签订《产品授权协议书》后，在协议约定的烟厂制丝线除尘器系统工程项目的投标过程中，被上诉人并未按照合同约定开具产品授权书给上诉人，且违反协议的约定向其他企业开具产品授权书，被上诉人存在违反合同约定的行为，其应承担相应的违约责任。一审判决对此认定正确且说理充分，本院予以确认。其次，对于被上诉人应如何承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，因被上诉人已构成违约，根据双方《产品授权协议书》的约定，被上诉人应向上诉人支付200000元的违约金。对此，被上诉人认为双方合同约定的上述违约金金额过高于上诉人的实际损失，请求法院予以调整；而上诉人二审中提交了新的证据材料，欲证实其不仅因履行合同而实际遭受超过200000元的直接经济损失，还因被上诉人的违约行为遭受了巨额的预期收益损失。本院认为，根据上诉人一、二审提交的证据材料，仅能证实其为履行合同进行了项目设计、造价预算等前期工作，虽上诉人进行的上述工作因被上诉人的违约行为产生了一定的费用损失，但上诉人所举证据并不足以证实其实际损失的具体金额，故在被上诉人请求对违约金进行调整的情况下，一审根据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，一审结合上诉人实际可能造成的损失及被上诉人的违约程度、合同履行情况等综合因素，将违约金调整为50000元并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人汇中公司的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人云南汇中科技工程有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  宋光玉审判员  罗增龙审判员  李 鸿二〇二〇年九月二十九日法官助理黄金成书记员武婕