广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初35096号原告：广州甜妈仔月子家政服务有限责任公司，住所地广东省广州市白云区京溪街沙太南路******。法定代表人：吴文松，总经理。委托诉讼代理人：伍素贞，广东定海针律师事务所律师。被告：何飞英，女，1978年5月27日出生，汉族，身份证住址广东省兴宁市，委托诉讼代理人：林嘉丽，广东方则理律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘胜飞，广东方则理律师事务所律师。原告广州甜妈仔月子家政服务有限责任公司与被告何飞英劳动纠纷一案，本院于2019年11月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州甜妈仔月子家政服务有限责任公司（以下简称甜妈仔月子公司）的委托诉讼代理人伍素贞，被告何飞英及其委托诉讼代理人林嘉丽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告甜妈仔月子公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告无需支付被告带薪年休假工资1794.6元；2.判决原告无需支付被告解除劳动关系经济补偿金29274.48元；3.判决被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：劳动仲裁裁决认定事实错误，具体理由如下：一、被告离职前12个月的月平均工资为7911.58元，而非9758.16元。二、因被告在2019年5月份没有打卡考勤、没有按通知出席会议、没有完成工作任务，被告已属于旷工行为，且至今仍未办理交接手续，被告的行为已严重违反原告的公司制度，故原告无需支付被告带薪年休假工资1794.6元。三、被告单方面主动解除劳动合同关系及严重旷工，原告从未要求解除劳动合同关系，故原告无需支付经济补偿金。第一，入职初期，被告岗位为销售专员，后于2018年10月1日升职为营销经理，于2018年12月31日被免去营销经理岗位，调整为销售专员，因其2019年第一季度的销售业绩较低，为此，根据企业经营情况及销售人员考核制度，原告仅将被告调整为无底薪销售员，仍然安排其工作及为其购买社保、根据其业绩情况发放提成。同时，原告对被告作出上述调整决定合理合法。首先，根据《劳动法》第四十七条，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，被告的岗位为销售员，按照行业惯例，销售员的薪酬待遇与其业绩息息相关，故原告制定的业绩薪酬制度未违反法律规定。其次，被告所领取的工资主要集中在提成部分，而非工资部分。原告于2019年4月29日仅决定将被告调整为无底薪销售员，仍为被告购买社保及根据其业绩情况发放提成。那么，究竟被告在2019年4月29日以后所领取的薪酬待遇会否低于此前的月平均工资数额和是否低于广州市最低工资标准，在被告提起劳动仲裁之日即2019年5月15日根本就是未知之数，被告的权益有否受损尚未确定。同时，被告于2019年5月15日提起仲裁，可见被告早在2019年5月初就一直准备劳动仲裁事宜、有意解除劳动合同关系。明显地，被告是因为个性冲动、情绪化以及与同事相处不和引起而自行离职，原告从未要求解除劳动合同关系，相反，在收到劳动仲裁申请书副本后仍征求被告是否愿意继续上班的意见，故被告称“甜妈仔月子公司以变相形式解雇何飞英”的说法严重失实。第二，根据《入职须知》可知，员工如果有连续旷工3天，或一个月度内累计旷工7天等行为，视为严重违反公司制度或严重损害公司利益，公司可单方解除与员工的劳动关系，且员工需承担相应赔偿责任。本案中，原告的考勤方式是指纹考勤，2019年1月至5月期间，为方便销售员外出开拓业务，若销售员在外洽谈业务的，无需回办公室打指纹考勤；若回到办公室的，则需要打指纹考勤。然而，被告在2019年5月份完全没有打指纹考勤，且被告对原告公司的会议通知、工作分配安排等均不予参加及配合，严重影响公司的工作进度，显然属于旷工行为。第三，根据录音证据，可知被告已确认原告为其购买社保至5月份，也可知被告与同事在工作中产生矛盾，被告不愿继续留下来工作，之后被告擅自离职、持续旷工、也未办理离职交接手续，被告单方面以申请劳动仲裁方式解除劳动合同关系。而原告在收到劳动仲裁申请书副本后，仍然充分尊重被告意愿，一直征求被告是否愿意继续上班的意见，得知被告不愿继续上班仍多次催促其回公司办理交接手续，但被告一直拒绝回原告处办理交接手续，严重影响原告正常的工作秩序。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，恳请法院支持原告的全部诉讼请求。被告何飞英辩称：一、原告违反《中华人民共和国劳动合同法》第38条之规定，变相违法解除与被告的劳动合同关系，应支付赔偿金。第一，原告未与被告协商一致，单方做出调岗降薪的决定。2018年10月1日原告任命被告担任公司的营销经理，调整被告的基本底薪工资为5000元/月+管理津贴1000元/月。2018年12月29日，原告单方面下达《职务免除通知书》，正式免除了被告营销经理的职务，被告的基本底薪工资及提成比例均按普通销售人员的底薪及绩效考核方案执行，即被告的基本底薪工资降低为4000元/月，并取消了1000元/月的管理津贴。2019年4月29日，原告又以“被告2019年第一季度销售业绩较低”为由，再次单方面作出将被告调整为无底薪、无社保、无奖金的销售员的决定，即取消了被告每月最基本的底薪工资，这意味着若被告在无任何业绩的情况下，则零收入，被告的基本生活根本无法得到保障。原告的前述两次决定均未与被告进行协商，也未经过被告的同意。第二，原告未及时足额向被告支付劳动报酬。根据被告提交的工资流水显示，被告当月的工资在下个月发放，工资构成由底薪+提成+交通费电话费等补贴组成。原告发放工资时分为两个部分，由原告公司公账向被告发放上个月的基本底薪工资及交通费电话费补贴，再由原告公司的财务赵雪霞向被告发放上个月的销售提成。而依据被告提交的银行流水可知，在原告2018年12月29日单方下达《职务免除通知书》后，导致原告在2019年1月开始每月领取到的底薪工资较之前大幅降低，2019年4月和5月均未发放基本工资。对此，被告认为，在被告已明确不同意原告单方作出的前述调岗降薪安排时，原告应按照原基本工资待遇（即5000元底薪+1000元管理津贴）的标准，向被告补足2019年1月1日起至2019年5月12日的基本工资差额部分。同时，因原告的前述单方岗位调整，导致被告的销售提成自2019年1月开始也大幅降低。第三，原告以企业经营情况及销售人员考核制度为由将被告调整为无底薪销售员的决定并不合法也不合理。依据相关法律规定，用人单位规章制度的生效需要具备法定的要件，即用人单位规章制度的内容和制定程序均需合法，且需经过公示程序。但，原告所称的“销售人员考核制度”并非经过民主程序制定，也未向被告等劳动者进行公示，故前述规章制度不能作为将被告调整为无底薪销售员的依据。综上，原告于2019年4月29日通过会议将被告调整为无底薪、无社保、不排班、不按部门方案进行奖金及提成发放的编外人员，实属变相违法解除与被告的劳动关系，故原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。但仲裁委对此适用法律错误，为避免诉累，被告才同意了该仲裁裁决书，故原告应向被告支付经济补偿金29274.48元。二、被告不存在旷工事实，原告所述内容与事实严重不符。首先，2019年1月以后，原告就已经针对销售部门的所有人员取消了打卡考勤的安排，目的是为了方便销售人员外出开拓洽谈业务，提升公司总业绩。被告在2018年12月29日被原告单方面罢免营销经理职务后，作为普通销售员的工作时间安排是非常自由的，需要经常外出开拓业务，且原告也未安排被告需要回办公室坐班，因此，被告是不需要进行打卡考勤的。其次，被告于2019年4月30日向广州市白云区京溪劳监大队投诉，反映原告将被告调整为无底薪、无社保的编外人员时，原告均拒绝与被告协商解决争议事项。在被告于2019年5月1日至5月12日正常上班的情况下，原告却从未安排被告参与公司会议分配工作任务等，然而在2019年5月15日，被告正式提起劳动仲裁后不久，原告才假意让其他员工通过微信给被告安排工作，故被告不存在旷工事实。三、依据相关法律规定，被告可享受2019年度带薪年休假2天，仲裁委对此认定正确，原告应向被告支付带薪年休假工资1794.6元。四、本案诉讼费应由原告承担。综上，原告的诉讼请求无任何事实基础及法律依据，请求法院予以全部驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年5月15日，何飞英向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州市白云区仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁请求：一、确认何飞英与甜妈仔月子公司自2016年9月12日至2019年5月14日期间存在劳动关系；二、甜妈仔月子公司支付2019年1月1日至2019年5月12日的未发工资35925.02元；三、甜妈仔月子公司支付2016年9月12日至2019年5月12日带薪年休假工资14411元；四、甜妈仔月子公司支付违法解除劳动关系赔偿金62688元。2019年9月26日，广州市白云区仲裁委作出穗云劳人仲案〔2019〕2020号仲裁裁决书，裁决：一、确认何飞英与甜妈仔月子公司自2016年9月12日至2019年4月29日期间存在劳动关系；二、甜妈仔月子公司支付何飞英带薪年休假工资1794.6元；三、甜妈仔月子公司支付何飞英解除劳动关系经济补偿金29274.48元；四、驳回何飞英的其他仲裁请求。甜妈仔月子公司对前述仲裁裁决不服，向本院提起本案诉讼；何飞英未提起起诉。庭审中，甜妈仔月子公司和何飞英对以下事实无争议：1.双方均确认何飞英于2016年9月12日入职甜妈仔公司工作，并确认何飞英2018年的年休假已经休了5天，但何飞英在2019年尚未休年休假；2.关于何飞英离职前12个月的月平均工资，甜妈仔月子公司表示除何飞英2018年10月、11月提成应分别由24675元（14675元+10000元）、5864元对应变更为7476元、904元外，对于仲裁委计算何飞英离职前12个月月平均工资时的其他工资数额均无异议，何飞英对于甜妈仔月子公司的前述计算方法表示同意；3.双方确认甜妈仔月子公司在2016年11月至2019年5月期间均有为何飞英购买社保。庭审中，双方对于劳动关系的解除原因和解除时间争议较大。甜妈仔月子公司陈述，何飞英的离职时间为2019年4月30日,离职原因为何飞英从谢丽处获知2019年4月29日的会议内容，情绪比较激动，何飞英就去了京溪劳监大队反映情况，之后何飞英有无上班，其司并不清楚，其司认为何飞英从2019年4月30日开始就未再回其司工作，之后一直旷工，后来何飞英就与其司解除了劳动关系；关于2019年4月29日的会议内容，因何飞英2019年1月至4月业绩不达标，故其司初步将何飞英调整为无底薪销售人员，且其司实际已为何飞英购买2019年5月的社保。为证明其主张，甜妈仔月子公司向本院提交以下证据：1.营销部2018年10月业绩明细表、支付证明单和转账记录截图，其中业绩明细表中显示2018年10月营业部提成合计24675元，何飞英该月提成合计7476元。2018年11月10日的支付证明单显示支付营销部10月份提成24675元，备注处载明2018年11月26日先付14675元、私户，2018年12月17日支付尾款10000元、付清，其中经手人处有何飞英签名；2018年11月2日的支付证明单上显示支付2018年10月份营销经理提成3698元。转账记录截图显示赵雪霞分别于2018年11月26日、2018年12月17日、2018年12月17日向何飞英转账14675元、10000元和3698元，银行摘要分别为赵雪霞332610月部分提成、赵雪霞3326营销部10月提成尾款、赵雪霞332610月营销经理提成；2.营销部2018年11月业绩明细表、支付证明单和转账记录截图，其中业绩明细表显示2018年11月营销部提成合计5864元，何飞英该月提成合计904元；2018年12月13日的支付证明单显示支付营销部11月份提成款5864元；转账记录截图显示赵雪霞于2019年1月7日向何飞英转账5864元，银行摘要为赵雪霞3326营销部11月提成；前述证据1、2拟证明何飞英2018年10月和11月的提成分别为11174元（7476元+3698元）和904元；3.入职须知，落款处有何飞英签名，日期为2016年9月12日；4.2019年1月至2019年5月的考勤记录单；5.录音光盘；6.微信聊天记录截图。经质证，何飞英对证据1、2均无异议，确认何飞英2018年10月的提成共计11174元（个人提成7476元+部门经理提成3698元），并确认何飞英2018年11月的个人提成为904元及该月没有部门经理提成；对证据3的真实性确认，确认为何飞英本人签名，但对关联性不予确认，该入职须知和相关规章制度均未经过民主程序制定；对证据4不予确认，考勤记录表为公司单方制作，也没有何飞英的签字确认，且2019年1月开始甜妈仔月子公司已对销售部门的所有人员取消了打卡考勤；对证据5的真实性和合法性确认，对关联性不确认，录音光盘中的通话时间是2019年5月29日及之后，但此时本案劳动争议已诉至仲裁委进行处理；对证据6的真实性和合法性确认，关联性不予确认，2019年5月15日何飞英已提起劳动仲裁，之后甜妈仔公司才假意安排员工通知和安排何飞英工作，且仲裁委认定双方劳动关系已于2019年4月29日解除，故何飞英不存在无故旷工的事实。何飞英陈述，其在甜妈仔月子公司最后工作至2019年5月12日，离职原因是甜妈仔公司在2019年4月29日开会下达通知将其调整为无底薪、无社保的编外人员，且经过多次沟通均无效果之后，其于2019年5月15日正式提起劳动仲裁；其并认为甜妈仔公司两次下达调岗降薪的决定均未与其协商一致，也未及时足额的向其发放劳动报酬，应属变相违法解除劳动合同，故甜妈仔月子公司应支付赔偿金，但其为了避免诉累，也其同意仲裁机关作出的裁决。为证明其主张，何飞英向本院提交以下证据：1.劳动合同，显示劳动合同的期限为2016年9月12日起至2019年9月11日止；2.职务任免通知书，显示2018年9月29日甜妈仔公司作出通知，任命何飞英为月子中心营销部经理；3.员工岗位变动申请表，显示何飞英的拟调入部门为营销部，拟调入岗位为营销经理，人事部意见和总经理审批分别为同意晋升和同意；4.营销部营销经理业绩考核制度；5.营销部2018年7月至12月份销售业绩明细表；6.职务免除通知书，显示甜妈仔月子公司于2018年12月29日作出职务免除通知书，对何飞英进行职务调整，免去月子中心营销部经理职务，工作和待遇按销售部销售专员绩效考核制度执行；7.调岗降薪拒绝函，落款日期为2019年1月6日，显示何飞英对甜妈仔公司于2018年12月29日发出的职务免除通知书拒绝接受，要求甜妈仔公司在3个工作日给出具体解除方案，并有禹玲签名，写有“交由人事邱主管处理。禹玲，2019年1月7日”；8.招商银行账户交易明细表和转账截图；9.广州市白云区京溪街群众来访（咨询）登记表，显示2019年4月30日何飞英向广州市白云区京溪劳监中队反映情况；10.公司银行账户证明；11.何飞英与谢丽的微信聊天记录，其中何飞英向谢丽发送“让你通知我这个月开始不给我买社保，不让我值班，为外编人员是会议上说的还是私下跟你说的呀？”，谢丽回复“会议上说的。那天开会的时候说的”；12.录音光盘，证明2019年4月29日原告召开会议，会议上决定取消被告底薪工资并停止购买社保，不再安排被告值班，单方面调任被告为编外人员，变相解除与被告之间的劳动关系。13.名片，显示谢丽为广州甜妈仔月子护理中心的销售经理；14.社保缴费历史明细表；15.2019年4月考勤表。经质证，甜妈仔月子公司对证据1的真实性确认，但认为何飞英入职时工作岗位为销售专员，并非大客户销售经理；对证据2、3的真实性、合法性和关联性无异议；对证据4真实性确认，对证明内容不予认可，该考核制度明确规定营销经理的总业绩在50万以内底薪才是5000元，每个月并非固定底薪为5000元/月，是依据业绩来确定底薪数额；对证据5的真实性、合法性和关联性均不予确认，该证据为何飞英单方制作，并非何飞英本人实际完成的数额；对证据6、7的真实性确认；对证据8的真实性确认，但认为何飞英在计算个人提成时计算有误，何飞英在2018年10月、11月和12月的提成分别为11174元、904元和5636元；对证据9的真实性无法确认，我方知情何飞英曾向京溪劳监大队反映情况，但无法确认该表格是否属实，若何飞英庭后前往劳监大队补盖了公章，由法院依法审核；对证据10和13的真实性、合法性和关联性无异议；对证据11的真实性确认，但其司认为谢丽传达有误，在2019年4月29日的会议中其司仅是初步决定在2019年5月份将何飞英调整为无底薪的销售人员，并非谢丽所说的无底薪、无社保、不分配业务的编外人员；对证据12，其司确认录音中是谢丽和温宏凯的声音，也确认谢丽和温宏凯均是其司的工作人员，但代理人不清楚该两名员工的具体工作岗位，也不清楚录音是否完整，但认为该两名员工传达有误，其司在2019年5月继续为何飞英购买了社保，至于何飞英在2019年5月有无底薪要在2019年6月发放工资时才能确认；对证据14确认其司在2016年11月至2019年5月期间有为何飞英购买社保，对于其余的社保信息其司无法确认；对于证据15，对该考勤表真实性不予确认,考勤情况应以其司提交的考勤记录单为准，而且该考勤表也仅显示2019年4月的出勤天数为26天，并不能证明何飞英所称的自2019年1月开始其司无需指纹打卡考勤。再查，何飞英在劳动仲裁时陈述其与甜妈仔月子公司的劳动关系于2019年4月29日解除，解除原因为2019年4月29日甜妈仔月子公司的经理谢丽口头通知何飞英将其调整为无底薪、无社保、不排班的编外人员，属甜妈仔月子公司变相将其解雇。本院认为：何飞英入职甜妈仔月子公司处工作，双方之间建立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。关于劳动关系存续问题。关于入职时间。双方当事人均确认何飞英于2016年9月12日入职甜妈仔月子公司工作，并有劳动合同、入职须知等予以佐证，本院对此予以确认。关于劳动关系的解除时间。何飞英主张其在甜妈仔月子公司最后工作至2019年5月12日，仅提交2019年5月12日拍摄的照片予以证实，但其提交的前述照片仅能证实2019年5月12日其有在甜妈仔月子公司参与活动，尚不足以证实何飞英的前述主张，本院对此不予采信。而何飞英在仲裁时陈述其与甜妈仔月子公司的劳动关系已于2019年4月29日解除，并结合甜妈仔月子公司陈述何飞英自2019年4月30日起就未返回其司工作，故本院采信甜妈仔月子公司的主张，认定何飞英在甜妈仔月子公司最后工作至2019年4月29日。综上所述，本院认定何飞英与甜妈仔月子公司自2016年9月12日至2019年4月29日期间存在劳动关系。关于未休年休假工资。因仲裁机关已认定何飞英要求甜妈仔月子公司支付2018年以前的未休年休假工资的请求，已超过一年的仲裁时效，故对何飞英的前述仲裁请求不予支持。何飞英对前述仲裁裁决未提出异议，应认为其对仲裁结果的认可，本院对此予以认可。何飞英于2016年9月12日入职，2019年4月29日离职，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，何飞英可享受的2018年度带薪年休假和2019年度带薪年休假分别为5天和1天。双方均确认何飞英已休2018年的5天年休假，并确认何飞英尚未休2019年年休假，故甜妈仔月子公司仅需支付何飞英2019年度带薪年休假工资。而依据双方庭审陈述和何飞英的银行流水，经计算，何飞英离职前12个月的月平均工资为7911.58元[（4245.89＋4158.89＋5156＋4160.07＋4717＋4229.07＋677.66＋2300＋5018.07＋7476＋3698＋4938.07＋904＋3694＋1942＋5215.07＋2339.66＋4545＋1856.66＋2522.5＋9406＋3278.66＋450＋8010.66）÷12月]。经核算，甜妈仔月子公司应支付何飞英2019年度带薪年休假工资727.50元（7911.58元÷21.75天×1天×200%）。关于解除劳动关系补偿金。关于何飞英的离职原因。何飞英主张甜妈仔月子公司于2019年4月29日将其调整为无底薪、无社保、不排班的编外人员，属变相违法将其解雇，提交何飞英与甜妈仔月子公司员工谢丽的微信聊天记录及录音光盘予以证实。甜妈仔月子公司抗辩系谢丽与温宏凯传达有误，因何飞英在2019年1月至4月期间业绩不达标，故其司在2019年4月29日通过公司会议决定初步将何飞英调整为无底薪销售人员。对此，本院认为，首先，结合何飞英提交的其与甜妈仔月子公司员工谢丽的微信聊天记录、录音光盘和群众来访登记表，可以证实2019年4月29日甜妈仔月子公司销售经理谢丽确有在向何飞英传达公司将何飞英调整为无底薪、无社保的编外人员的会议决定。其次，甜妈仔月子公司自认2019年4月29日召开公司会议决定将何飞英调整为无底薪的工作人员，但其司并未提交证据证实前述调整具有合法依据，且其司的前述调整属于未按照劳动合同的约定为何飞英提供劳动条件。最后，本院已认定何飞英在甜妈仔月子公司的最后工作时间为2019年4月29日。综合上述分析，本院认为，本案应属于因甜妈仔月子公司于2019年4月29日对何飞英作出不合理的工作调整，进而导致何飞英于2019年4月29日解除与甜妈仔月子公司之间的劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条和第四十七条的规定，甜妈仔月子公司应支付何飞英解除劳动关系补偿金，经核算，经济补偿金应为23734.74元（7911.58元/月×3月）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告广州甜妈仔月子家政服务有限责任公司与被告何飞英自2016年9月12日至2019年4月29日期间存在劳动关系；二、本判决生效之日起三日内，原告广州甜妈仔月子家政服务有限责任公司支付被告何飞英2019年度未休年休假工资727.50元；三、本判决生效之日起三日内，原告广州甜妈仔月子家政服务有限责任公司支付被告何飞英解除劳动关系经济补偿金23734.74元；四、驳回原告广州甜妈仔月子家政服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告广州甜妈仔月子家政服务有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  黄 敏人民陪审员  招敬南人民陪审员  王艳玲二〇二〇年九月十八日书 记 员  彭嘉敏