山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4344号 上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊市立德装饰有限公司，住所地：潍坊高新区新城街道金马社区健康东街9969号富潍大厦A座1105号。 法定代表人：曹晓娟，总经理。 委托诉讼代理人：王丽华，女，1960年8月22日生，汉族，该公司职工，住。 委托诉讼代理人：宫惠玲，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京科雅装饰工程有限公司，住所地：北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼B1-4016室。 法定代表人：孟庆龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吕志强，山东地义律师事务所律师。 上诉人潍坊市立德装饰有限公司（简称立德公司）因与北京科雅装饰工程有限公司（简称北京科雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院鲁0791民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 立德公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回原审法院重新审判；2、本案一、二审诉讼费用由北京科雅公司承担。事实与理由：一、一审认定立德公司赔偿北京科雅公司设备和材料款没有事实根据和法律依据。北京科雅公司主张的赔偿款系自己单方的证据，立德公司不予认可，该证据不能作为有效证据使用。北京科雅公司不履行双方施工合同的约定，合同解除的责任在北京科雅公司。按照一审中立德公司提交的郭鹏的微信聊天记录可以看出，在立德公司完全按照原来合同履行的情况下，北京科雅公司仍然拒绝履行合同并私自撤场，给立德公司的工期造成了很大的困扰。二、立德公司支付的2万元预付款，北京科雅公司应当予以返还。通过双方提交的施工合同可以看出，合同中约定的样板间是北京科雅公司在施工进场前应该完成的，该样板间完成后立德公司支付的2万元款项是工程预付款，在立德公司支付该款项后北京科雅公司并没有施工，因此该费用北京科雅公司应当予以返还。北京科雅公司自己撤场后不拉走机器设备，给立德公司造成了运费、保管费等费用支出，其责任也在北京科雅公司，因此，北京科雅公司私自撤场而给立德公司导致的损失，北京科雅公司理应承担。一审对此未予支持是错误的。 北京科雅公司未提交书面答辩意见。 北京科雅公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方签订的施工合同。2、立德公司立即支付剩余工程款7000元，并支付北京科雅公司差旅费用4671元。3、立德公司立即支付其非法扣留北京科雅公司设备和材料的价款134088.19元。4、诉讼费用由立德公司承担。 立德公司向一审法院提出反诉请求：1、北京科雅公司立即返还立德公司支付的预付款2万元；2、判令北京科雅公司支付立德公司因违约造成的各项损失共计28485元；3、诉讼费用及其他费用由北京科雅公司承担。 一审法院认定事实：2019年6月23日，北京科雅公司与立德公司签订《潍坊一中隆平楼水磨石翻新护理施工合同》一份，合同约定：项目名称：潍坊一中隆平楼水磨石地面翻新；施工期限：2019年6月25日至2019年7月30日，工期为36天，合同签订2日内开工，合同价款：473000元，最终以实际测量面积结算。付款方式：水磨石地面翻新样板间达到消防质量标准要求以及设备全部进场，立德公司（甲方）预付款2万元工程款。施工过程中付至已完成工程量的50%，剩余的工程款待工程完工校方验收合格于2019年10月1日前付清。验收质量标准：固化剂必须为力特克-8系列。合同还约定了双方的权利义务等其他事宜。该合同加盖有北京科雅公司、立德公司公章予以确认。合同签订后，立德公司于2019年7月14日向北京科雅公司支付预付款2万元。 本诉部分，双方有争议的事实认定如下： （一）关于解除合同的原因 北京科雅公司提交北京科雅公司法定代表人孟庆龙与立德公司项目负责人孙纪欢的微信记录，证明立德公司要求更换固化剂品牌为西卡，导致合同不能履行。立德公司质证，对微信聊天记录的真实性不予认可，主张该证据并不能证明北京科雅公司所主张的更换固化剂品牌导致的合同不能履行。 立德公司提交：1、北京科雅公司法定代表人孟庆龙与立德公司单位职工郭鹏的微信聊天记录一宗，证明北京科雅公司要求变更合同的付款方式，在2019年7月15日的记录中，立德公司方的郭鹏明确陈述立德公司按照原来的合同履行，并非北京科雅公司陈述的要求变更固化剂品牌导致合同无法继续履行。2、提交录音证据一份，证明机器不拉是北京科雅公司自己不拉，因此北京科雅公司应支付立德公司保管费，同时该录音还可以证明北京科雅公司要更改合同内容导致双方纠纷，并最终撤场，责任在北京科雅公司。 北京科雅公司质证，1、对微信聊天记录：真实性无异议，对证明目的有异议，该证据恰恰说明在7月14日下午13点32分，北京科雅公司明确表明不同意立德公司提出的新的合同条件。2、对录音：对真实性有异议，对证明目的有异议，北京科雅公司在7月14日两次报警，立德公司都阻拦北京科雅公司拉走，北京科雅公司已经损失了一次运输费用。 （二）关于北京科雅公司主张的欠付工程款及差旅费问题 北京科雅公司提交：1、立德公司出具的《一中地面样板质量确认单》，证明北京科雅公司施工的样板质量验收合格。2、提交北京科雅公司法定代表人孟庆龙与立德公司项目负责人孙纪欢的微信记录，证明北京科雅公司在隆平楼的3-4层进行了浇筑无基磨石施工。3、差旅费用单据，证明北京科雅公司因案涉工程花费了差旅费用4671元。 立德公司质证，1、对《一中地面样板质量确认单》:真实性予以认可，但在本项目中双方约定样板间是不收任何费用的，北京科雅公司方也曾就此出具过工程单一份以确认样板间属于免费，并非在支付费用的范畴内。2、微信记录：原始载体与提交的微信截屏不一致，真实性不予认可。3、差旅费票据：该费用属于北京科雅公司方单方提交并粘贴的相关费用，对真实性部分认可、部分无从确认，对与本案无关联。因本案合同中没有约定立德公司要承担相应的差旅费，该宗差旅费票据也无法证明是涉案项目所支出。 北京科雅公司主张，北京科雅公司施工的工程量有样板间和三四层无基水磨石15平米，每平1600元，共计24000元再加上样板间的3000元费用，共计27000元。立德公司仅支付了2万元，尚欠7000元没有支付。 对于施工面积和施工单价，北京科雅公司陈述：因该工程为隐蔽工程，北京科雅公司撤场时未做录像记录，现在只能依据施工成本进行计算；双方对施工单价没有明确约定，对15个平米的工程量，系根据北京科雅公司的工程量记录，当庭没有证据提交。立德公司认为，对北京科雅公司主张每平米1600元不予认可，北京科雅公司无法证明是怎么算出来的，另外也无法证明双方确认的是每平1600元及面积15平米。 （三）关于北京科雅公司主张的由立德公司赔偿扣留的北京科雅公司设备和材料款134088.19元的问题 北京科雅公司提交：1、设备和材料供货单和物流单据，证明因立德公司非法扣留导致北京科雅公司损失的设备和材料价值合计为134088.19元。2、北京科雅公司采购石子和水泥的记录和发货运费凭证，证明北京科雅公司采购石子350元、运费370元，采购水泥650元、运费500元，共计1970元。3、北京科雅公司从北京巨石昌盛商贸有限公司采购工具的转账记录，证明北京科雅公司为本工程支付了17760元款项。4、给上海序林公司付款的转账记录，证明北京科雅公司依照合同向上海序林公司支付了12000元、40300元、21900元、18000元款项（共计92200元），并支付了运费240元。5、北京科雅公司法定代表人孟庆龙的手机通话记录，证明北京科雅公司的设备和材料被立德公司非法扣留后在7月14日上午拨打了110报警电话，并与出警民警清池派出所夏警官的通话记录，北京科雅公司在派出所做了笔录，以证明立德公司强行扣留北京科雅公司设备和材料的事实。6、北京科雅公司在7月14日撤场时拍摄的被扣留设备和材料的视频录像，证明北京科雅公司被非法扣留了案涉的设备和材料。 立德公司质证，该组证据为北京科雅公司单方制作，且是北京科雅公司方与第三方之间发生的买卖关系，不能证明与本案有关联，不能证明所采购的原料用于本案所涉项目。另外上海序林公司的供货合同显示日期2019年6月22日，北京科雅公司和立德公司的合同尚未签订，更不可能为立德公司采购原料。且上述证据多数为打印件，没有原件，对真实性不予认可。立德公司不认可北京科雅公司方陈述的所谓的无基隐蔽工程，因本案是翻新工程。 庭审后，根据北京科雅公司申请，法院依法向高新公安局清池派出所调取了《110处警情况登记表》载明，报警人孟庆龙，主要警情及现场情况为：在潍坊一中隆平楼施工时，因没谈成协议，立德公司不让报警人撤场，称报警人耽误工期。北京科雅公司主张，根据该记录能够证明立德公司非法扣留了北京科雅公司的设备和材料。立德公司认为，该记录能够证明北京科雅公司违约撤场。 关于反诉部分，双方有争议的事实认定如下： 立德公司提交：1、证据同本诉的合同及付款凭证，证明2019年7月14日立德公司通过工商银行支付北京科雅公司预付款2万元，该施工合同中明确约定了是预付款2万元，但反诉立德公司没有按照合同约定施工，该费用应当予以返还。2、提交仓库租赁合同、收款收据、银行流水各一份，证明因保管反诉立德公司的设备产生的费用为11305元。3、提交运费收据两份及银行流水一份，证明奎文区广文千祥搬家公司为反诉北京科雅公司出具的收据，该收据中包含给反诉立德公司搬运机器设备的费用2000元。4、提交北京科雅公司的工程单一份，证明样板间现场确认单中金额并没有任何费用，因此与施工合同相印证，证明北京科雅公司支付给立德公司的2万元预付款应当予以返还。 立德公司主张，工期延误赔偿计算：原完工日期2019年7月30日，后客户完工日期2019年8月8日，误工损失9天*4人*280元每天，为10080元。保管费18405元，仓库年租赁费15960元/12个月，立德公司自2019年7月14日至今仓库租赁费8.5个月*15960/12个月，为11305元。立德公司机器设备施工现场到仓库装卸费及运费2000元。立德公司机器设备看护费255天*每天20元，为5100元。 北京科雅公司质证，对证据一的质证意见同本诉部分的质证意见。对证据二、三：真实性无法核实，北京科雅公司设备及材料是立德公司强行扣留所致，侵害了北京科雅公司的合法权益，应当向北京科雅公司赔偿损失。证据四中并没有样板间免费的内容，且合同没有正常履行，即使有立德公司所述的内容，也应当按照工成本支付费用。 北京科雅公司认为：对工期延误损失是立德公司要求更换固化剂品牌，立德公司违约导致，并非北京科雅公司原因。保管费、立德公司机器设备施工现场到仓库装卸费及运费、立德公司机器设备看护费：我方无法核实，对此不予认可。且是立德公司强行扣留所致，其他意见同庭审意见。 一审法院认为，关于本诉部分，（一）北京科雅公司要求解除合同的问题。根据双方提交的证据能够看出，双方在施工合同的具体履行过程中产生分歧，导致北京科雅公司撤场，合同已无继续履行的可能性，因此，对北京科雅公司要求解除合同的诉讼请求，予以支持。 （二）关于北京科雅公司主张的剩余工程款7000元，并支付北京科雅公司差旅费用4671元的问题。北京科雅公司未提交证据证明施工的工程量为15平方米，对于每平方米的单价1600元，也未提交证据证明，立德公司对此也不予认可。因此，北京科雅公司的计算方式及计算标准，证据不足，不予采信。其要求支付尚欠款7000元，不予支持。北京科雅公司主张由立德公司支付差旅费4671元，无合同依据，不予支持。 （三）关于北京科雅公司主张的赔偿款134088.19元的问题。合同签订后，北京科雅公司为施工购买了相关的设备和材料。北京科雅公司撤场时，立德公司应当向北京科雅公司返还其设备和材料，立德公司扣留北京科雅公司部分设备和材料的行为，构成侵权，应当承担相应的责任。但根据北京科雅公司、立德公司双方的微信往来聊天记录，能够看出北京科雅公司要求更改合同约定的付款方式、立德公司要求更换固化剂的品牌，双方对合同内容的变更未能达成新的一致意见，导致双方的合同无法继续履行，双方均存在过错。但北京科雅公司提供的购买设备的证据均为单方证据，且立德公司对价值不予认可，综合考虑案情及设备的折价、折旧、重复利用率等因素，确定由立德公司承担30%的赔偿责任，即134088.19元*30%=40226元。北京科雅公司超出此部分的诉讼请求，不予支持。 关于反诉部分。根据合同约定，样板间达到校方质量标准要求及设备全部进场后，立德公司预付2万元工程款。北京科雅公司在签订合同后，已经履行了前期的样板间制作完成及设备进场工作，立德公司也已经支付2万元工程款。现立德公司提出反诉要求返还，证据不足，不予支持。根据北京科雅公司提交的报警记录，能够看出北京科雅公司在撤场时因立德公司不让其拉走设备和材料进而拨打110报警，立德公司主张的工期延误赔偿及保管费等费用，计算依据及计算方式不足，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、北京科雅装饰工程有限公司与潍坊市立德装饰有限公司于2019年6月23日签订的《潍坊一中隆平楼水磨石翻新护理施工合同》解除。二、潍坊市立德装饰有限公司赔偿北京科雅装饰工程有限公司设备和材料款40226元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回北京科雅装饰工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回潍坊市立德装饰有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3215元，减半收取1608元，由北京科雅装饰工程有限公司负担1205元，潍坊市立德装饰有限公司负担403元。财产保全费1249元，由潍坊市立德装饰有限公司负担。反诉案件受理费506元，由潍坊市立德装饰有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，关于立德公司应否赔偿北京科雅公司设备和材料款的问题，一审中北京科雅公司提交的购买设备和材料款的证据虽系单方证据，但结合双方签订的合同及北京科雅公司已经进场施工的事实，北京科雅公司购买了部分设备和材料符合本案实际，一审根据双方在合同解除中的过错程度，判决立德公司赔偿北京科雅公司30%的设备和材料款损失，具有事实依据，本院予以支持。关于立德公司支付的2万元工程款应否返还的问题。北京科雅公司在签订合同后，已经履行了前期的样板间制作完成及设备进场工作，故立德公司主张返还2万元工程款无事实依据，本院不予支持。关于立德公司主张的损失问题，根据北京科雅公司提交的报警记录可以看出，北京科雅公司在撤场时立德公司不让其拉走设备和材料，故立德公司主张的工期延误赔偿及保管费等费用依据不足，不予支持。 综上，立德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2018元，由上诉人潍坊市立德装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年九月二十一日 书记员  田 然