中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终117号 上诉人（原审原告）：王晓红，女，1976年5月3日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市青山区。 委托诉讼代理人：王小兰，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：包头市市场监督管理局。住所地：内蒙古自治区包头市昆都仑区广场南道**。 法定代表人：银金鑫，该局副局长。 委托诉讼代理人：张力，该局反不正当竞争与反垄断局局长。 委托诉讼代理人：刘东，内蒙古承达律师事务所律师。 原审第三人：长沙海德餐饮管理有限公司。住所地：湖南省长沙市开福区清水塘街道芙蓉中路一段**绿地中心****。 法定代表人：童怡香，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周凯北，内蒙古北琛律师事务所律师。 上诉人王晓红因与被上诉人包头市市场监督管理局、原审第三人长沙海德餐饮管理有限公司（以下简称海德公司）其他知识产权行政纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院于2019年11月1日作出的（2019）内02行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，并于2020年7月30日在线询问进行了审理。上诉人王晓红的委托诉讼代理人王小兰、被上诉人包头市市场监督管理局的委托诉讼代理人张力和刘东、原审第三人海德公司的委托诉讼代理人周凯北通过在线询问参加诉讼。本案现已审理终结。 王晓红上诉请求：1.撤销原审判决，并依法发回重审或改判支持王晓红的原审诉讼请求；2.一、二审程序因诉讼产生的费用由包头市市场监督管理局承担。事实和理由： （一）原审法院认定事实不清，定性错误。原审法院认为海德公司的“哆哆基”炸鸡汉堡作为食品，其产品配料、产品腌制配比和产品炸制时间具有价值性。海德公司与案外人珠海市富琳特食品有限公司（以下简称富琳特公司）于2016年11月29日签署的《贴牌供货合同》和《委托生产保密协议》，以及长沙哆哆基餐饮管理有限公司（以下简称长沙哆哆基公司，后更名为海德公司）与其包头区域总代理王晓红签订的《哆哆基区域代理合同》，不能认定长沙哆哆基公司的汉堡系列产品配料、产品腌制配比表和产品炸制时间表等属于商业秘密，也不能认定长沙哆哆基公司采取了保密措施、不为公众所知悉。首先，原审法院没有全面调查海德公司与案外人富琳特公司签署的《贴牌供货合同》和《委托生产保密协议》两份合同的真实性、合法性。《贴牌供货合同》和《委托生产保密协议》两份合同的签订时间是2016年11月29日（假设形成时间真实），王晓红与长沙哆哆基公司签订《哆哆基区域代理合同》的时间是2015年5月15日，后签合同的内容不能对王晓红的在先行为构成约束力。王晓红虽然曾经担任北京兴广餐饮管理有限公司（以下简称北京兴广公司）的监事，但不参与公司经营管理，不承担权利义务，更谈不上侵犯所谓商业秘密。即使构成竞业禁止行为，也不能等同于侵犯商业秘密。其次，关于不为公众所知悉。长沙哆哆基公司与加盟商签订的《哆哆基品牌授权经营合同》中第三条第四款第2项约定：“为确保质量，甲方提供原料（饮品原料，冰品原料，炸鸡腌料及裹粉等），如同品牌同等级原料价格不高于市场价格，乙方必须从甲方统一购买；上述产品同品牌同等级原料价格高于市场价格，乙方可自行在当地购买”。上述条款内容充分说明“哆哆基”的腌料、酱料并非专卖品，不具有独特性，只要是价格合适的原料均可以替代“哆哆基”腌料、酱料。并且，王晓红举证了“哆哆基”恒大店公开悬挂在墙面上的产品腌制配比表和产品炸制时间表。 （二）包头市市场监督管理局行政处罚的程序违法。包头市市场监督管理局的案件来源登记表上，举报程序不合法，举报人刘成在举报时未取得授权。对于立案审批表、事项审批表，未对事实调查、流于形式，立案程序违法。王晓红认可收到包工商竞争处字〔2018〕02号行政处罚决定（以下简称被诉决定），但没有收到过行政处罚听证告知书，且王晓红本人并未签收听证告知书，本案的处罚没有举行过听证会直接处罚，剥夺了王晓红的合法权益。 （三）关于长沙哆哆基公司的保密措施。《贴牌供货合同》和《委托生产保密协议》形成时间及其内容不真实，是长沙哆哆基公司专为向王晓红和北京兴广公司提起诉讼进行倒签时间后形成的，真实形成时间为2017年1月9日之后。北京兴广公司在原审诉讼中曾申请鉴定《贴牌供货合同》和《委托生产保密协议》真实的形成时间，也在行政处罚听证程序中对上述两份合同形成时间提出异议并要求鉴定，但原审法院不许鉴定本案认定事实的关键证据，导致无法还原事实真相。 包头市市场监督管理局辩称：（一）海德公司“哆哆基”产品配料（腌料、酱料）以及产品原料配比（腌料配比）、操作流程方案（产品炸制时间表、产品腌制配比表）等符合商业秘密构成要件，应依法予以保护。1.秘密性。涉案商业秘密是海德公司经营多年独创的，通过其特定营销方式加盟经营，与王晓红签订《哆哆基区域代理合同》，无法通过公开渠道直接获得。2.价值性。海德公司通过其特定加盟招商体系，能够为其公司带来经济利益，实现商业价值，具有实用性。3.保密性。海德公司与王晓红签订《哆哆基区域代理合同》第十四条以及海德公司与原料生产厂家富琳特公司签订《委托生产保密协议》《贴牌供货合同》，均可说明海德公司制定了保密制度，采取了合理的保密措施。 （二）王晓红侵犯商业秘密事实清楚、证据确实充分。王晓红利用其“哆哆基”包头区域总代理的便利条件，擅自将“哆哆基”产品配料以及产品原料配比、操作流程方案等属于海德公司商业秘密的资料提供给“位美”炸鸡汉堡品牌加盟店使用。“位美”品牌经营者张蕊萍、赵芳询问笔录、现场笔录、《产品炸制时间表》《产品腌制配比表》均可证实。另结合《哆哆基区域代理合同》、王晓红询问笔录、姚兴刚询问笔录、李文华询问笔录、吕晓强询问笔录、海德公司和富琳特公司提供的《委托生产保密协议》《贴牌供货合同》、（2017）内0204民初2225号民事判决等客观证据，能够相互印证，且形成完整证据链条，充分说明王晓红侵犯海德公司商业秘密事实清楚，证据确实充分。 （三）行政处罚程序合法，处罚适当。包头市市场监督管理局在接到海德公司投诉举报后，在法定期限内对举报内容进行核查后依法予以立案，填写立案审批表，由办案机构负责人指定两名办案人员负责调查处理。对于在调查中依法取得的证据材料，已查证属实，应当作为认定案件事实的依据。包头市市场监督管理局采用邮寄方式向王晓红送达了《行政处罚听证告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及享有的权利。王晓红在法定期限内未提出陈述、申辩，未提出听证申请。被诉决定经包头市市场监管局负责人集体讨论决定，程序合法，处罚适当。 原审第三人海德公司述称：王晓红是“哆哆基”品牌的包头总代理，侵害了海德公司采取保护措施的商业秘密，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王晓红向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年3月20日立案受理。王晓红起诉请求：撤销包头市市场监督管理局作出的被诉行政处罚决定，并判令包头市市场监督管理局承担诉讼费用。事实和理由：包头市市场监督管理局认为，王晓红违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行，以下简称反不正当竞争法）第十条第三项和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条的规定，构成侵犯商业秘密的不正当行为，故作出处罚决定如下：1.责令王晓红停止违法行为。2.罚款15万元。 包头市市场监督管理局在原审辩称：包头市市场监督管理局依法对王晓红作出被诉决定，认定事实清楚，适用法律正确，行政处罚程序合法。 海德公司在原审述称：包头市市场监督管理局作出被诉决定的程序合法，王晓红侵犯商业秘密的事实清楚，证据确实充分。 原审法院认定事实：长沙哆哆基公司与王晓红于2015年5月15日签订《哆哆基区域代理合同》一份，合同约定由王晓红在内蒙古包头市及下属县城及乡镇代理“哆哆基”品牌。合同第十四条保密条款约定，双方保证对在讨论、签订、执行本协议过程中所获悉的属于对方的且无法自公开渠道获得的文件及资料（包括商业秘密、公司计划、运营活动、财务信息、技术信息、经营信息及其他商业秘密）予以保留。未经该资料和文件的原提供方同意，另一方不得向任何第三方泄露该商业秘密的全部或部分内容。后海德公司以王晓红担任北京兴广公司监事且发展“位美汉堡”违反合同中竞业禁止规定为由提起诉讼，包头市青山区人民法院于2017年11月14日作出（2017）内0204民初2225号判决，判决解除双方签订的代理合同，王晓红给付海德公司经济损失30000元。 海德公司以北京兴广公司使用其配料、腌料、产品腌制配比表和产品炸制时间表生产出产品为由，向原审法院起诉主张北京兴广公司构成反向假冒，原审法院于2017年11月17日作出（2017）内02民初66号民事判决，判决驳回了海德公司的诉讼请求。 海德公司于2017年5月12日以王晓红与北京兴广公司一起开办“位美汉堡”连锁店，擅自使用该公司原料和配比方案侵犯其知识产权和商业秘密为由，向包头市市场监督管理局举报，包头市市场监督管理局于2017年5月16日立案。经调查、收集证据，拟作出行政处罚，2018年2月28日，包头市市场监督管理局作出听证告知书，并通过邮寄方式向王晓红送达。根据邮件查询，2018年3月16日王晓红签收。王晓红接到该听证告知书后，未提出听证要求。2018年6月28日，包头市市场监督管理局作出〔2018〕02号行政处罚决定。处罚决定认为王晓红在未取得海德公司授权许可的情况下，擅自将该公司“哆哆基”产品配料以及产品原料配比、操作流程方案提供给“位美”炸鸡汉堡店使用，侵犯了商业秘密，故责令王晓红停止违法行为，罚款15万元。2018年8月16日，包头市市场监督管理局向王晓红送达行政处罚决定书。2018年8月17日，王晓红申请免交、减交或暂缓延期缴纳罚款。 根据行政处罚决定书所列证据及证明事项，包头市市场监督管理局认定“哆哆基”产品配料属于商业秘密的依据主要是海德公司法定代表人吕晓强及委托代理人刘成的询问笔录、富琳特公司法定代表人的询问笔录和《委托生产保密协议》《贴牌供货合同》。2017年6月11日，包头市市场监督管理局调查人员前往海德公司向其法定代表人吕晓强询问相关情况。吕晓强称产品配料、腌料是委托生产厂家独家专供的，双方签订了《贴牌供货合同》和《委托生产保密协议》。2017年6月15日，包头市市场监督管理局调查人员前往富琳特公司，向富琳特公司法定代表人梁珍询问相关情况。梁珍称，其与海德公司之间有《贴牌供货合同》和《委托生产保密协议》，为海德公司研制生产摇滚鸡腌料、照烧鸡腌料、粒粒香腌料、鲜味鸡腌料，以上产品不能从公共渠道直接获取。富琳特公司提供了《贴牌供货合同》和《委托生产保密协议》。2016年11月29日，海德公司作为甲方与富琳特公司作为乙方签订《贴牌供货合同》。该合同约定甲方委托乙方贴牌生产专供腌料系列产品，采用甲方提供指定的品牌标识。贴牌加工产品完全由甲方销售，乙方不能直接销售给任何第三方。同日，海德公司作为甲方与富琳特公司作为乙方签订《委托生产保密协议》。该协议约定委托生产涉及甲方的商业秘密包括：标识甲方公司或商标的产品及商标等资料。乙方不论生产工作完成与否，都应对本合同中甲方提供的所有物品、资料严格保密。甲方委托乙方生产的产品为乙方为甲方研制而成的产品，未经甲方书面同意，乙方不得故意将甲方产品信息（标识商标的产品）给第三方。王晓红对《贴牌供货合同》和《委托生产保密协议》的签订时间不认可，认为系举报后补的合同。 根据行政处罚决定书所列证据及证明事项，认定“哆哆基”产品原料配比、操作流程方案属于商业秘密的依据主要是海德公司法定代表人吕晓强和委托代理人刘成的询问笔录。吕晓强称产品腌制配比表和产品炸制时间表是其公司专有的，不能从公共渠道直接获取。本案审理过程中，包头市市场监督管理局提供的证据中有李文华的《哆哆基品牌授权经营合同》。该合同中约定加盟商有保守商业运作及产品技术秘密的义务，加盟商参加技术培训员工必须保守技术秘密。该约定与北京兴广公司与其自己的加盟商之间的约定相同。 行政处罚决定书认定王晓红实施了侵犯长沙哆哆基公司商业秘密的行为，主要依据是对张蕊萍、赵芳的调查。2017年5月16日，包头市市场监督管理局调查人员向昆区蕊萍位美餐厅经营者张蕊萍进行询问。张蕊萍称：“北京兴广公司给其提供技术服务，包括炸制时间表和产品腌制配比表，提供广告宣传单，产品配料和各类包装的供货。经王晓红介绍在哆哆基五一店对其进行技术指导，技术指导培训时炸制时间表和产品腌料配比表是哆哆基的。经营过程中使用的产品配料和制作流程和在哆哆基店培训时一样。产品配料和腌料由北京兴广公司提供，上面标注的哆哆基，供货时供货方撕掉了。”2017年5月17日，包头市市场监督管理局调查人员向青山区位美汉堡店经营者赵芳进行询问。赵芳称：“经王晓红的介绍其在哆哆基五一店学的炸鸡汉堡等的制作过程。产品配料和腌料是由北京兴广公司提供的，上面标注的哆哆基商标，供货时姚兴刚、王晓红和一个周经理在店里撕掉了。”本案审理中，王晓红对张蕊萍、赵芳的询问笔录不认可。 2017年5月22日，包头市市场监督管理局调查人员向北京兴广公司法定代表人姚兴刚进行询问。姚兴刚称：“有三分之一的配料是通过王晓红和哆哆基处购买。”同日，包头市市场监督管理局调查人员向王晓红进行询问。王晓红认可姚兴刚通过其向长沙哆哆基公司进了一万元左右的配料，但认为其并未违反合同约定。本案审理中，王晓红认为长沙哆哆基公司的配料并非专卖品，市场上存在同等级同品牌的原料，不构成商业秘密，未侵犯长沙哆哆基公司的权益。 原审法院认为：（一）关于包头市市场监督管理局认定王晓红侵犯海德公司商业秘密的依据是否充分。1.关于包头市市场监督管理局对于商业秘密的认定依据是否充分。包头市市场监督管理局认定“哆哆基”产品配料以及产品原料配比、操作流程方案即产品腌制配比表和产品炸制时间表属于长沙哆哆基公司的商业秘密。商业秘密的构成要件包括：不为公众所知悉、价值性、保密措施。第一，对于价值性。“哆哆基”炸鸡汉堡作为食品，产品配料以及产品腌制配比和产品炸制时间影响食品的口味，是食品行业竞争力的关键，能够为长沙哆哆基公司带来经济利益，具有价值性。第二，对于保密措施。长沙哆哆基公司和富琳特公司之间签订《贴牌供货合同》和《委托生产保密协议》。依据上述两份合同，长沙哆哆基公司委托富琳特公司生产腌料，对委托生产中涉及的商业秘密的内容和不得采取之行为进行了约定。王晓红与长沙哆哆基公司签订的《哆哆基区域代理合同》以及长沙哆哆基公司与其加盟商签订的《哆哆基品牌授权经营合同》中有关于商业运作、产品制作技术秘密等予以保密的约定。虽然该约定比较笼统，但是王晓红作为“哆哆基”品牌的区域代理，应当知晓配料、产品腌制配比表和产品炸制时间表对于长沙哆哆基公司的重要性。且长沙哆哆基公司的《品牌授权经营合同》及北京兴广公司的《品牌授权经营合同》均约定加盟商参加技术培训员工必须保守技术秘密。对于加盟商的培训主要就是依照产品腌制配比表和产品炸制时间表进行产品腌制方法和炸制流程的培训。王晓红作为“哆哆基”品牌的区域代理以及北京兴广公司的监事应知道品牌授权经营合同中的该项约定。根据合同中保密条款的约定并结合王晓红的身份，可以认定王晓红知晓配料、产品腌制配比表和产品炸制时间表属于应予保密的范畴。第三，对于不为公众所知悉。根据包头市市场监督管理局对长沙哆哆基公司和富琳特公司的调查，配料、产品腌制配比表和产品炸制时间表并非公众所知悉。虽然王晓红称涉案配料可以在市场中公开取得，并非专卖品，但是并未提供充分的证据证明市场上存在相同产品，对王晓红的主张不予支持。2.关于王晓红存在侵犯商业秘密行为的认定是否充分。长沙哆哆基公司以特许经营模式开展经营，即长沙哆哆基公司通过其品牌、技术、原料的优势吸引他人加盟，从而获取利益。北京兴广公司经营的“位美”炸鸡汉堡与长沙哆哆基公司业务相似，属于竞争关系。通过张蕊萍、赵芳的询问笔录，可以认定王晓红作为长沙哆哆基公司的区域代理商，将长沙哆哆基公司的配料、产品腌制配比表和产品炸制时间表提供给“位美”炸鸡汉堡品牌加盟店使用，帮助北京兴广公司获利，损害了长沙哆哆基公司的利益。王晓红虽然不认可张蕊萍、赵芳的询问笔录，但并没有提供充足的证据予以反驳。包头市市场监督管理局认定王晓红存在侵犯商业秘密的行为认定事实清楚。 （二）关于包头市市场监督管理局的具体行政行为是否违反法定程序，处罚是否过重。长沙哆哆基公司于2017年5月12日向包头市市场监督管理局进行举报。包头市市场监督管理局接到举报后经初步调查分析于2017年5月16日立案。立案后，调查人员进行了调查、收集证据，拟作出行政处罚建议，故于2018年2月28日作出行政处罚听证告知书，并通过邮寄送达的方式送达王晓红。王晓红签收行政处罚听证告知书后并未在规定的时限内提出听证要求。包头市市场监督管理局已经向王晓红送达听证告知书，但王晓红未行使权利。对于处罚是否过重的问题，本案被诉决定已考虑了王晓红违法行为的性质、情节，罚款数额并未超过包头市市场监督管理局裁量的范围，适用法律并无不当。 原审法院判决：驳回王晓红的诉讼请求。案件受理费50元，由王晓红负担。 二审期间，王晓红为证明其主张，向本院提交两组证据。第一组证据：“哆哆基”加盟店包头市昆山区恒大店墙面和冰箱侧面公开张贴的《产品炸制时间表》和《产品腌制配比表》照片；第二组证据：“哆哆基”加盟店包头市昆山区恒大店的工商登记信息。以上证据拟证明：“哆哆基”加盟店自2016年开业以来持续在墙面和冰箱上公开张贴《产品炸制时间表》和《产品腌制配比表》，没有采取保密措施，顾客到店可以看到，不属于商业秘密。 包头市市场监督管理局的质证意见为：对上述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。 海德公司的质证意见为：对上述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。 海德公司为证明其主张，向本院提交一份证据，即2020年7月29日拍摄的“哆哆基”恒大店照片，拟证明：王晓红提到的“哆哆基”恒大店已经不再经营。 王晓红的质证意见为：对上述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。 包头市市场监督管理局的质证意见为：对上述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均予以认可。 包头市市场监督管理局未提交证据。 本院的认证意见为：王晓红未提交证据证明上述证据所涉照片拍摄于2016年，该证据的真实性无法确认，本院不予采信。海德公司未提交证据证明其照片拍摄于2020年7月29日，该证据的真实性无法确认，本院不予采信。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明： （一）2017年6月15日，富琳特公司法定代表人梁珍接受包头市市场监督管理局调查时陈述，该公司生产的产品配料和腌料“是我公司自己研发的，是有保密措施的”“所有权归我公司所有，是我公司单独拥有的”“是不能从公共渠道直接获取的，不是公众所知的”“没有给第三方提供过”。梁珍还陈述：“长沙哆哆基公司使用的炸制时间表和产品腌制配比表是我公司提供过参考表，改动与否他们自己掌握。” （二）二审庭审中，包头市市场监督管理局陈述，被诉决定的作出主体是包头市工商行政管理局，包头市市场监督管理局是经过机构改革而成，包头市工商行政管理局已不存在，包头市工商行政管理局等单位合并成了包头市市场监督管理局。王晓红和海德公司对包头市市场监督管理局的以上陈述予以认可。 本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）包头市市场监督管理局的行政处罚程序是否违法；（二）本案当事人争议的信息是否构成商业秘密；（三）涉案技术信息的权利人是否是海德公司。 （一）包头市市场监督管理局的行政处罚程序是否违法 王晓红上诉提出，包头市市场监督管理局的行政处罚存在三个方面的程序违法问题：接受举报程序违法，立案程序违法，以及送达行政处罚听证告知书程序违法。二审庭审中，王晓红还提出两处程序违法问题：包头市市场监督管理局未通知王晓红到场即单方到加盟店调查，该局未对调查过程进行公证。对此，本院认为，本案的举报人刘成系海德公司副总经理，其受海德公司委托向行政机关举报，海德公司也对此予以认可，故包头市市场监督管理局接受海德公司举报并无不当，这是其一；其二，包头市市场监督管理局在法定期限内予以立案，属于依法履行法定职责的行为，王晓红关于立案之前未对事实调查且流于形式的上诉理由不能成立；其三，包头市市场监督管理局采用邮寄方式向王晓红送达行政处罚听证告知书，且有王晓红签收的送达单据为证，王晓红在二审庭审中对其签收之事未予否认，在此情况下，王晓红在法定期限内未提出听证申请属于对权利的放弃；其四，行政机关有权对违反行政管理秩序的行为进行调查，王晓红关于包头市市场监督管理局未通知其到场即开展调查属于程序违法的上诉理由，缺乏法律依据；其五，王晓红关于包头市市场监督管理局未对调查过程进行公证的上诉理由，系混淆了民事主体公证证明法律事实的行为与行政机关的执法行为，同样不能成立。综上，王晓红关于包头市市场监督管理局的行政处罚存在程序违法的主张均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 （二）本案当事人争议的信息是否构成商业秘密 反不正当竞争法第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 1.海德公司请求保护的是技术信息还是经营信息 反不正当竞争法第十条第三款所称的商业秘密包括技术信息和经营信息这两种类型，准确认定当事人请求保护商业秘密的类型，是依法保护商业秘密的基础和前提。然而，被诉决定和原审判决均未审查及认定海德公司请求保护商业秘密的类型。二审庭审中，经本院依法释明，王晓红认为，海德公司请求保护的既不是技术信息也不是经营信息，而是一般产品信息；包头市市场监督管理局陈述，该局保护的是技术信息；海德公司主张，该公司请求保护的产品原料和产品原料配比是经营信息，产品炸制时间表和产品腌制配比表是技术信息。本院认为，我国反不正当竞争法所称的技术信息是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，经营信息是指与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。本案中，海德公司请求保护的信息属于炸鸡汉堡类快餐食品的原料及制作方法，该信息属于制作食品的技术信息。 2.涉案技术信息的具体内容及载体是否确定 本院认为，权利人请求保护技术信息的，应当明确所主张技术信息的具体内容，并提交技术信息的载体，否则，行政机关和司法机关无法审查权利人请求保护的技术秘密是否成立，甚至无法确定该技术信息是否客观存在，被诉侵权人也无法提交相反证据证明，权利人所主张的技术信息不属于技术秘密，或者是被诉侵权人使用的技术信息与权利人主张的技术信息既不相同也不构成实质相同。本案中，海德公司请求保护的信息包括产品原料、产品原料配比、产品炸制时间表和产品腌制配比表，从本案在案证据来看，海德公司自向行政机关投诉举报时起直至本案二审举证期限届满之日，均未明确产品原料的具体构成、产品原料的配比数值、产品炸制的具体时间以及产品腌制的配比方式，也没有提交上述请求保护的技术信息的载体证据。可见，海德公司请求保护的技术信息不具有确定性。 3.涉案技术信息是否具有秘密性和保密性 根据反不正当竞争法第十条第三款规定，商业秘密的构成要件有三个：一是秘密性，即该信息具有不为公众所知悉的特点，不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得；二是保密性，即权利人对该信息采取了相应的保密措施；三是价值性，即该信息能为权利人带来经济利益。并且，商业秘密的三个构成要件缺一不可。关于海德公司请求保护的商业秘密能否成立的问题，本院分述如下： 第一，关于秘密性。众所周知，市场上的炸鸡汉堡类快餐产品的品牌种类众多，海德公司主张涉案技术信息具有秘密性，应当提交初步证据予以证明该公司的技术信息与市场上其它同类技术信息的区别之处，以及有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。本案中，根据被诉决定所列证据及证明事项，包头市市场监督管理局认定“哆哆基”产品原料配比、操作流程方案具有秘密性的依据主要是海德公司法定代表人吕晓强及该公司副总经理刘成的询问笔录。但是，海德公司法定代表人及工作人员关于涉案技术信息不为公众所知悉的笔录，属于当事人对己有利的单方陈述，在缺乏客观证据证明的情况下，不能据此认定相关信息属于技术秘密。海德公司虽已提交《委托生产保密协议》和《哆哆基区域代理合同》中的保密条款，但不能以此反推涉案技术信息不为公众所知悉。除此之外，海德公司未提交有效证据证明涉案技术信息具有秘密性。据此，本院认为，即便海德公司主张的涉案技术信息客观存在，在案证据也不能证明海德公司主张的该技术信息具有秘密性。 第二，关于保密性。本院认为，反不正当竞争法第十条第三款规定的保密措施是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保密措施，应当根据所涉技术信息及其载体的性质、技术信息的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与技术信息的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。本案中，海德公司主张的技术秘密属于炸鸡汉堡类快餐食品的制作方法，该技术信息至少在生产方富琳特公司、委托方海德公司、区域总代理方王晓红、加盟店等四个环节使用，因此，该技术信息的特点决定了权利人至少应当在上述四个生产经营环节采取与之相适应的合理保密措施。海德公司提交的《哆哆基区域代理合同》对于技术秘密的范围没有明确约定，对于产品原料、产品原料配比、产品炸制时间以及产品腌制配比应当如何采取保密措施也没有明确要求，由此可见，海德公司提交的证据不能证明该公司对其主张的技术信息采取了与其商业价值、重要程度及行业特点等相适应的保密措施。 （三）涉案技术信息的权利人是否为海德公司 本案中，王晓红主张《贴牌供货合同》和《委托生产保密协议》是事后伪造，包头市市场监督管理局不准许鉴定合同形成时间，导致无法还原事实真相。包头市市场监督管理局辩称，该局到海德公司和富琳特公司分别调查取证，获取上述两份合同，并且给两公司法定代表人制作了询问笔录，合同来源程序合法，证据真实有效，王晓红如果认为有问题应当提交相应的证据。本院认为，从包头市市场监督管理局调取《贴牌供货合同》和《委托生产保密协议》的情况来看，该两份合同系调查时客观存在的证据，王晓红虽怀疑上述合同系事后伪造，但未提交任何证据予以证明，因此，上述合同可以作为本案认定事实的依据。 根据本案二审查明的事实，包头市市场监督管理局在调查过程中，明知《委托生产保密协议》载明的产品是富琳特公司为海德公司研制而成，且富琳特公司法定代表人梁珍反复强调涉案技术信息的权利人是该公司，但该局在富琳特公司明确主张权利且涉案技术信息的权利人存在争议的情况下，仍然仅凭海德公司法定代表人吕晓强及该公司副总经理刘成关于上述技术信息是海德公司专有、海德公司全程参与了产品研发过程等对己有利的单方陈述，认定涉案技术信息的权利人是海德公司，主要证据不足，缺乏基本事实依据，本院予以纠正。 综上所述，原审判决及被诉决定认定基本事实不清、主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。王晓红的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第十条第三项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项，第八十九条第一款第二项、第三款规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2019）内02行初27号行政判决； 二、撤销包头市工商行政管理局于2018年6月28日作出的包工商竞争处字〔2018〕02号行政处罚决定。 一审案件受理费50元，由包头市市场监督管理局负担。二审案件受理费50元，由包头市市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  童海超 审判员  崔 宁 审判员  于志涛 二〇二〇年九月十七日 法官助理张楠 书记员宋子怡 裁判要点                            案 号                       （2020）最高法知行终117号                               案 由                       其它知识产权行政纠纷                               合议庭                       审判长：童海超             审判员：崔 宁、于志涛                                                     法官助理：张 楠                       书记员：宋子怡                               裁判             日期                       2020年9月17日                               关键词                       技术秘密；行政处罚；不为公众所知悉；保密措施                               当事人                       上诉人（原审原告）：王晓红；             被上诉人（原审被告）：包头市市场监督管理局；             原审第三人：长沙海德餐饮管理有限公司。                               裁判             结果                       一、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2019）内02行初27号行政判决；             二、撤销包头市工商行政管理局于2018年6月28日作出的包工商竞争处字〔2018〕02号行政处罚决定。             （原判主文：驳回王晓红的诉讼请求。             包工商竞争处字〔2018〕02号行政处罚决定主文：             1.责令王晓红停止违法行为。2.罚款15万元。）                               涉案             法条                       《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第十条第三项；             《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项，第八十九条第一款第二项、第三款。                               法律             问题                       权利人请求保护技术信息的证明责任                               裁判             观点                       权利人请求保护技术信息的，应当明确所主张技术信息的具体内容，并提交技术信息的载体，否则，行政机关和司法机关无法审查权利人请求保护的技术秘密是否成立，甚至无法确定该技术信息是否客观存在，被诉侵权人也无法提交相反证据证明，权利人所主张的技术信息不属于技术秘密，或者是被诉侵权人使用的技术信息与权利人主张的技术信息既不相同也不构成实质相同。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。