湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终719号上诉人（原审被告）：赵君，男，1977年12月18日出生，土家族，住湖北省咸丰县。委托诉讼代理人：杨振华，湖北施州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武启东，男，1976年10月28日出生，土家族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：王虞茗，湖北铄观律师事务所律师。委托诉讼代理人：向平，湖北铄观律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：赵红武，男，1973年4月29日出生，土家族，住湖北省咸丰县。被上诉人（原审原告）：罗词义，男，1971年4月1日出生，土家族，住湖北省宣恩县。委托诉讼代理人：吴晓玉，湖北图盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭立，湖北图盛律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：咸丰君悦装饰工程有限公司。住所地咸丰县高乐山镇杨泗坝。统一社会信用代码91422826MA48G4C57N。法定代表人：赵君，总经理。被上诉人（原审被告）：恩施州众鑫装饰有限公司。住所地恩施市航空路60号中大国际1单元5层511号。统一社会信用代码914228007775913992。法定代表人：陈勇，总经理。委托诉讼代理人：向绍国，湖北正典律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈静，湖北正典律师事务所实习律师。原审被告：恩施州众鑫装饰咸丰分公司（未登记注册）。上诉人赵君、赵红武、武启东为与被上诉人罗词义、咸丰君悦装饰工程有限公司、恩施州众鑫装饰有限公司、原审被告恩施州众鑫装饰咸丰分公司劳动争议纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2019）鄂2826民初1738号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵君、赵红武上诉请求：1．依法撤销咸丰县人民法院(2019)鄂2826民初1738号民事判决，依法改判两上诉人不承担相关支付义务。2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实错误。l、罗词义与众鑫咸丰分公司之间并不存在劳动关系。理由：在实务和行业惯例中全部是项目经理是实际施工主体，所谓的建设工程实际施工人与名义施工主体之间并不存在劳动关系。众鑫咸丰分公司只是将项目承包给罗词义，工程由罗词义这样的项目经理承揽业务后借用公司的资质而实际施工，所有费用只是过账均与公司无关，二者之间只是建设工程实际施工人与名义施工主体的关系，并不存在劳动关系。既然劳动关系并不存在，那么上诉人赵君与赵红武作为众鑫咸丰分公司的出资人就不应该承担对罗词义发放工资的义务。同理，上诉人也不应该承担向被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资及一个月经济补偿金的义务。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，能够适用本法与劳动者建立劳动关系的主体为：中华人民共和国境内的企业，个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位以及社会团体。依照以上法律规定，上诉人赵君与赵红武均系自然人，不可能与罗词义发生劳动关系，而一审法院判令两上诉人在不存在劳动关系的情况下向被上诉人支付工资，所以一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条作出判决，法律适用错误。众鑫咸丰分公司虽不具有用工主体资格，但其并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条所称的用工单位，而且众鑫咸丰分公司也并未从事任何违法犯罪行为，所以此次劳动争议纠纷并不符合第九十三条所规定的大前提，故不应据此作出判决。再者，两上诉人并不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的能与劳动者建立劳动关系的主体，所以不能依据《中华人民共和国劳动合同法》对两上诉人作出判决。综上，一审法院适用法律错误。综上理由，请求二审法院依法改判两上诉人不承担责任。武启东上诉请求：1、撤销(2019)鄂2826民初1738号民事判决书，发回重审或改判。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。一审法院认定罗词义系劳动者，那么本案的用工主体不应该是上诉人等人。实际上罗词义与任何一方没有劳动关系，他只是一个承包头而已，咸丰君悦公司或者众鑫公司提供了一个平台，让罗词义等人利用本平台承包工地，双方在此基础上挣钱，并非罗词义作为劳动者的身份参与工作。如果法院认定罗词义系劳动者，咸丰君悦装饰工程有限公司作为实际参与者（即资金管理，经营场所等）应当是用工主体；或者恩施州众鑫装饰有限公司作为用工主体授权对外施工，因授权不明导致发生的纠纷，应当由其承担责任，承担后与咸丰君悦装饰工程有限公司的责任划分是他们内部的问题。所以没有证据证实上诉人是用工主体。二、一审法院适用法律错误。一审法院既然事实认定错误了，那么适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条也是错误的。综上所述，一审法院不仅认定事实不清，而且适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。被上诉人罗词义书面答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。被上诉人咸丰君悦装饰工程有限公司、恩施州众鑫装饰有限公司、原审被告恩施州众鑫装饰咸丰分公司未向本院提交书面答辩状。罗词义向一审法院起诉请求：1、判令罗词义与被告存在事实劳动关系；2、判令被告向罗词义支付所欠8个月工资共计64000元；3、判令被告因未与罗词义签订劳动合同向罗词义支付7个月双倍工资56000元；4、判令被告为罗词义补缴社会保险。5、判令被告向罗词义支付经济补偿金即1个月工资8000元。一审法院认定事实：2016年11月1日，恩施众鑫公司出具特许经营授权书，授权咸丰君悦公司咸丰县开设众鑫装饰家装设计体验馆特许经营店并开展相关经营业务，并同意咸丰君悦公司咸丰县区域的报纸广告、户外广告、电梯广告、网络招聘等媒体上使用众鑫装饰标志及公司所获荣誉。2016年11月18日，咸丰君悦公司登记成立，股东为赵红武、武启东、赵君，咸丰君悦公司未对外开展业务。后赵红武、武启东、赵君发起设立了咸丰众鑫公司，但咸丰众鑫公司并未进行登记注册，赵红武、武启东、赵君为咸丰众鑫公司的实际经营者。2017年4月1日至2017年11月底，罗词义接受咸丰众鑫公司股东武启东的邀请到咸丰众鑫公司从事家庭居室装饰装修工程施工现场负责管理与协调工作，罗词义未与咸丰众鑫公司签订劳动合同。咸丰众鑫公司从2017年起对外以公司名义与业主签订《家庭居室装饰装修施工合同》并在合同上加盖恩施众鑫装饰咸丰分公司合同专用章，该公司与黄长勇、肖光琴、李武、朱晓华、吴银梅、李德成签订《家庭居室装饰装修施工合同》后，将工程交给罗词义，罗词义便组织邓启程、聂金林等人进行施工，工程完工后，罗词义与咸丰众鑫公司的业务经理张正福、总经理佘亚军办理工程结算并在项目经理结算单上签字确认。在罗词义工作期间，咸丰君悦公司代表咸丰众鑫公司向罗词义预支生活费5000元及案涉家居工程启动资金。另查明，2018年7月24日，罗词义以恩施众鑫公司、咸丰众鑫公司、咸丰君悦公司、赵军为被申请人咸丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年9月14日咸丰县劳动人事争议仲裁委员会驳回罗词义的仲裁请求。一审法院认为，根据双方的诉讼主张和抗辩理由，本案的争议焦点归纳为：1、罗词义与咸丰君悦公司之间是否存在劳动关系；2、罗词义要求被告向其支付工资、双倍工资及经济补偿金的诉讼请求能否得到支持；3、罗词义要求被告为其缴纳社会保险的诉讼请求能否得到支持。分析评判如下：一、罗词义与咸丰君悦公司之间是否存在劳动关系。根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，事实劳动关系的成立，应同时具备以下条件：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，罗词义于2017年4月1日至2017年11月底在咸丰众鑫担任项目经理职务，并在咸丰众鑫的业务范围内从事有报酬的劳动。咸丰君悦公司并未对外开展业务，罗词义未在咸丰君悦公司工作、接受咸丰君悦公司的劳动管理。因此，罗词义与咸丰君悦公司之间不存在事实劳动关系，其主张与咸丰君悦公司存在事实劳动关系的诉讼请求不予支持。二、罗词义要求被告向其支付工资、双倍工资及经济补偿金的诉讼请求是否应支持。罗词义于2017年4月1日至2017年11月底在咸丰众鑫公司工作并从事有报酬的劳动，并接受咸丰众鑫公司的管理。双方之间已形成管理与被管理的关系，但是咸丰众鑫公司未登记注册，不具有合法的经营资格。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”本案咸丰众鑫公司未经登记注册不具备合法经营资格，其出资人赵红武、武启东、赵君应当为罗词义已经付出的劳动支付劳动报酬。因罗词义未能举证证明其与咸丰众鑫公司约定的工资支付标准，依法酌情参照湖北省上年度建筑业年平均工资收入53746元核定罗词义月平均工资为4478.83元（53746元÷12月=4478.83元），罗词义在咸丰众鑫公司的工作时间为2017年4月1日至2017年11月底，工作8个月，工资共计35830.64元（4478.83元×8月=35830.64元），罗词义工作期间，咸丰君悦公司代表咸丰众鑫公司向罗词义预支生活费5000元，应依法予以扣减，故罗词义主张支付工资30830.64元（35830.64元-5000元=30830.64元）的诉讼请求，予以支持。咸丰众鑫公司未与罗词义签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。咸丰众鑫公司的出资人赵红武、武启东、赵君应向罗词义支付自2017年5月1日至2017年11月底未签订合同的双倍工资差额31351.81元（4478.83元×7月=31351.81元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。咸丰众鑫公司的出资人赵红武、武启东、赵君应向罗词义支付未签订劳动合同的一个月工资标准的经济补偿为4478.83元。综上，赵红武、武启东、赵君应当向罗词义支付工资、双倍工资及经济补偿共计66661.28元（30830.64元+31351.81元+4478.83元=66661.28元）。三、罗词义要求被告为其缴纳社会保险的诉讼请求能否得到支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条及《社会保险费征缴暂行条例》的规定，征缴社会保险费用是社保管理部门的职责。罗词义要求咸丰众鑫公司为其缴纳社会保险，应由相应主管部门进行处理，不属于人民法院的受案范围。故对于罗词义的该项诉讼请求不予支持。被告赵红武经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。依照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、第九十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、赵红武、武启东、赵君向罗词义支付8个月工资30830.64元、未签订劳动合同的双倍工资差额31351.81元、未签订劳动合同的一个月工资标准的经济补偿4478.83元，共计66661.28元。限于判决生效后十日内履行。二、驳回罗词义的其他诉讼请求。案件受理费10元，由赵红武、武启东、赵君负担。二审诉讼中，上诉人赵君向本院提交恩施众鑫装饰咸丰分公司销售费用明细表复印件1份，证明公司对员工发放工资凭证，里面没有罗词义的工资发放记录，罗词义与公司不存在劳动关系，经常审查，该证据不属于二审期间出现的新证据，本院不予采信。上诉人赵红武、武启东、被上诉人罗词义、咸丰君悦装饰工程有限公司、恩施州众鑫装饰有限公司、原审被告恩施州众鑫装饰咸丰分公司未向本院提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。本案中，恩施州众鑫装饰咸丰分公司实际经营者为赵红武、武启东、赵君，被上诉人罗词义在该公司工作，任职项目经理，从事恩施州众鑫装饰咸丰分公司安排的有报酬的劳动，接受恩施州众鑫装饰咸丰分公司的管理，其提供的劳动是恩施州众鑫装饰咸丰分公司业务的组成部分，双方之间已成立劳动关系。上诉人称恩施州众鑫装饰咸丰分公司与罗词义之间并非劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。因恩施州众鑫装饰咸丰分公司未经登记注册不具备合法经营资格，且罗词义已经付出劳动，故，根据前述法律及司法解释的规定，应由赵红武、武启东、赵君向罗词义支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。恩施州众鑫装饰咸丰分公司未经登记注册不具备合法经营资格，属于非法用工，法律对合法用工的用人单位未与劳动者签订劳动合同的就给予支付双倍工资的处罚，那么对非法用工的用人单位未与劳动者订立劳动合同更应给予同样的处罚，否则会破坏法律秩序和市场经济秩序，故赵红武、武启东、赵君应向罗词义支付未订立劳动合同双倍工资差额部分。上诉人武启东称责任承担者应当是咸丰君悦装饰工程有限公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，赵君、赵红武、武启东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。赵君、赵红武上诉的二审案件受理费10元，由赵君、赵红武负担；武启东上诉的二审案件受理费10元，由武启东负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  覃恩洲二〇二〇年九月十五日书记员  方天文