福建省莆田市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)闽03民终2705号 上诉人（原审原告）：林金灿，男，1984年1月17日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 上诉人（原审原告）：黄元新，男，1967年4月15日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 上诉人（原审原告）：连丽群，女，1976年12月16日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 上诉人（原审原告）：郭志伟，男，1987年8月14日出生，回族，农民，住福建省仙游县。 上诉人（原审原告）：陈亮，男，1981年1月29日出生，汉族，居民，住福建省仙游县。 上诉人（原审原告）：岳林阳，男，1983年2月1日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 上诉人（原审原告）：柯清飞，男，1967年12月2日出生，汉族，居民，住福建省仙游县。 上诉人（原审原告）：杨丽华，女，1981年1月27日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 上诉人（原审原告）：林金炉，男，1981年4月12日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 上诉人（原审原告）：陈美群，女，1979年7月26日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 上诉人（原审原告）：林明玉，女，1969年8月20日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 上诉人（原审原告）：王桂珠，女，1984年11月22日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 被上诉人（原审被告）：福建挺虎置业集团有限公司，住所地福建省仙游县鲤城街道木兰街**，统一社会信用代码913503227053568679。 法定代表人：郑庆昇，董事长。 被上诉人（原审被告）：仙游金石小学，，住所地福建省仙游县鲤城街道木兰社区居委会木兰路**统一社会信用代码52350322MJY2757855。 法定代表人：林剑喜，董事长。 上诉人林金灿、黄元新、连丽群、郭志伟、陈亮、岳林阳、柯清飞、杨丽华、林金炉、陈美群、林明玉、王桂珠（以下简称“林金灿等12人”）因与被上诉人福建挺虎置业集团有限公司（以下简称“挺虎公司”）、仙游金石小学（以下简称“金石小学”）恢复原状纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初6818号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 林金灿等12人上诉请求：撤销一审裁定，改判支持林金灿等12人一审的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定驳回林金灿等12人的起诉，系对该条文的适用进行了扩大解释，将该条文歪曲成共有部分权利被侵犯也需要全体业主主张权利，违反了法律适用基本原则，也损害了林金灿等12人的权利。挺虎公司未按《中华人民共和国物权法》第76条规定，取得三分之二以上业主同意，擅自更改公共用地规划，侵占金石华府小区业主共同利益，也违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定。2、挺虎公司在一审提供的业主签名同意出租业主共有绿化用地的签名材料系假证据，林金灿等12人当庭申请鉴定，但一审法院未进行笔迹鉴定，也没有对挺虎公司提供假证据的行为作出任何处罚，是错误的。 挺虎公司、金石小学均没有提交书面答辩意见。 林金灿等12人向一审法院起诉请求：1.判令挺虎公司、金石小学对其非法占用林金灿等12人共有的位于仙游县××街道××豪园的公摊面积2.58亩进行排除妨害，恢复原状；2.由挺虎公司、金石小学承担本案的诉讼费用。 一审法院认定本案事实如下：林金灿等12位原告系金石华府的业主，挺虎公司系金石华府小区楼盘的开发商。金石华府小区楼盘竣工后，挺虎公司于2017年将原规划为绿化地的2.58亩用地加上其拥有使用权的近5亩用地交由金石小学，整合为金石小学并向金石华府小区业主开放的操场（运动场）。为此林金灿等12位业主认为挺虎公司、金石小学改变用地规划的行为未经业主同意、违反政府规划为由于2019年1月4日诉至一审法院并提出上述诉讼请求。2019年5月9日一审法院作出（2019）闽0322民初213号裁定书裁定驳回林金灿等十二人的起诉。林金灿等人不服提起上诉。2019年7月2日，莆田市中级人民法院作出（2019）闽03民终2019号民事裁定书，裁定本案指令福建省仙游县人民法院进行审理。2019年8月5日，一审法院受理本案。 一审法院认为，一、从法律和有关的司法解释分析。《中华人民共和国物权法》第七十条规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”、第七十六条第一款规定“下列事项由业主共同决定：……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项”；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’”。本案中，林金灿等12位业主诉求判令挺虎公司、金石小学对该小区的共有部分排除妨碍、恢复原状属于该小区业主权益诉讼，该事项属于业主的共同管理事项之一，依照上述法律规定和司法解释，应当由该小区的全体业主共同决定，受益人诉权也应由该小区的全体业主行使，单位业主或部分业主提起的诉讼应当符合《物权法》第七十六条第一款第七项的规定，否则不能视为代表小区全体业主的意愿，即林金灿等12位业主提起的诉讼未经全体业主同意，不符合上述法律或有关司法解释。二、从证据和事实上分析。（1）林金灿等12人提起本案诉讼，并没有提交证据证明其提起诉讼有召开全体业主大会并经业主大会同意（该小区业主委员会尚未成立）。另外在诉讼中，该小区林永水等十二位业主出庭作证时，明确不同意林金灿等12位的诉讼请求，同时认为“小区绿化变更为操场”对小区更有利。故上述证人证言不但进一步体现林金灿等12位提起本案诉讼并没有经过小区的全体业主讨论并同意，还可体现因林金灿等12位业主提起本案诉讼，也可能损害同小区林永水等业主的利益。（2）林金灿等12位业主提起本案诉讼，其标的物不属于该12位业主建筑物专有部分，而是属于建筑物专有部分以外的共有部分，即案涉地块属于小区业主共同共有、管理，且因为该共有权不可分割，故林金灿等12位业主对案涉地块享有共有和共同管理权利的方式应通过业主大会的形式（因该小区尚未成立业主委员会），在小区框架的范围内实行民主管理、自我管理。故林金灿等12位业主作为该小区的小部分业主，无权以小区业主共有权受到侵害为由代表其他业主行使权利。综上一、二，林金灿等12位业主不能作为本案原告提起本案诉讼，即其原告主体不适格。另应指出的是，案涉地块使用是否符合规划，属于行政主管部门审查范围。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十六条第一款第七项、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条规定，裁定：驳回林金灿、黄元新、连丽群、郭志伟、陈亮、岳林阳、柯清飞、杨丽华、林金炉、陈美群、林明玉、王桂珠的起诉。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。本案中，林金灿等12人请求排除妨害、恢复原状的公摊面积2.58亩，系小区全体业主共有的公共部分，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，属于《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第七项规定的“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”情形，林金灿等12人主张权利，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。因此，对于共有和共同管理权利的行使必须依据法律或者管理规约，由业主通过业主大会或者业主委员会统一行使。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第38条规定：住宅小区未成立业主委员会，业主以个人名义提起诉讼，要求对小区公共部分主张权利的，应根据民事诉讼法第一百一十九条第一项规定，认定业主个人不符合起诉条件，但对于业主个人征集其他业主签名同意，代表全体业主利益起诉，并符合物权法第七十六条第二款规定的条件，人民法院应予受理。据此，林金灿等12人作为本案的原告对上述事项提起诉讼，主体不适格，一审法院裁定驳回其起诉并无不当，应予以维持。林金灿等12人的上诉理由均依据不足，本院不予采信。 综上所述，上诉人林金灿等12人的上诉请求不能成立，一审裁定正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王鹏程 审 判 员 许秋红 审 判 员 李 忠 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 黄周翔 书 记 员 黄慧萍 附：相关主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。