上海市闵行区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）沪0112民初13869号 原告：沈连英。 委托诉讼代理人：李蜜，上海驷言律师事务所律师。 被告：上海搜索旅行社有限公司。 法定代表人：张政，董事长。 委托诉讼代理人：殷丽群，女。 委托诉讼代理人：李飞，中豪律师集团(上海)事务所律师。 被告：江西大觉山旅游景区有限公司。 法定代表人：李启明，董事长。 委托诉讼代理人：龙新平，江西平诚律师事务所律师。 被告：中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司。 负责人：吴志华，总经理。 委托诉讼代理人：衷光辉，江西衡业律师事务所律师。 原告沈连英与被告上海搜索旅行社有限公司(以下简称搜索旅行社)、江西大觉山旅游景区有限公司(以下简称大觉山景区公司)健康权纠纷一案，本院于2020年4月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。诉讼中，经原告申请，本院追加中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司(以下简称人保抚州分公司)为本案被告参加诉讼。原告沈连英及其委托诉讼代理人李蜜，被告搜索旅行社委托诉讼代理人李飞，被告大觉山景区公司委托诉讼代理人龙新平，被告人保抚州分公司委托诉讼代理人衷光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈连英向本院提出诉讼请求：请求判令被告赔偿原告因本次事故造成的全部损失244,025.61元，包括：医疗费45,115.61元(其中原告支付43,303.55元，被告大觉山景区公司垫付1,812.06元)、住院伙食补助费230元、交通费500元、衣物损失费500元、鉴定费2,850元、伤残赔偿金147,230元、精神损害抚慰金5,000元、误工费12,400元、护理费6,200元、营养费3,000元、后续治疗费15,000元、律师代理费6,000元，此款要求被告人保抚州分公司对被告大觉山景区公司应负的赔偿责任在保险范围内先行赔付，不足部分由被告搜索旅行社和被告大觉山景区公司共同赔偿。事实和理由：2019年7月18日，原告与被告搜索旅行社签订《上海市境内旅游服务合同》，由被告搜索旅行社安排至被告大觉山景区公司经营的江西大觉山景区游玩。2019年7月27日，原告参与两被告安排的旅游活动(漂流),到达漂流地点后，经两被告确认后原告参加了该活动。由于被告大觉山景区公司对漂流水道的估计错误，漂流水道水量过少，漂流船(材质是橡皮艇，每个艇坐两个人，直接坐在艇内)，在改建的自然河道漂行，在下滑过程中撞到了河道底部的石头，导致原告受伤，当时原告就觉得不适，就呼叫了岸边的被告大觉山景区的工作人员，靠岸后由工作人员把我背上去，送到景区的医务室，后来由被告大觉山景区公司的工作人员送到了资溪县的医院，诊断下来骨盆骨折，当时的医疗费是由被告大觉山景区公司垫付的。之后原告就回到了上海进行治疗。被告人保抚州分公司对被告大觉山景区公司经营范围内的旅游责任承保。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。其中被告搜索旅行社是旅游辅助者，被告大觉山景区公司是旅游经营者，故要求两被告共同承担赔偿责任。由于被告大觉山景区公司在被告人保抚州分公司处投保了责任险，故被告人保抚州分公司应当在责任险范围内先行赔偿。 搜索旅行社辩称，原告陈述部分事实不符。原告确实参加了江西游览项目，但漂流项目并不在被告搜索旅行社安排的行程项目之中，也并不在被告搜索旅行社收费的项目之中，当时一共有将近50多人一起参加团，当时导游发现大部分都是年纪大的团员，就建议大家不要去玩漂流，但有一些人还是坚持要去，但漂流项目并不在被告搜索旅行社的行程范围内。本案属于第三人侵权，根据第七条规定，由第三人承担侵权责任，被告搜索旅行社作为旅游经营者最多承担补充责任，被告搜索旅行社事先也告知了大家不要去玩，已经尽到了义务，故不应承担责任。而且补充责任是在被告大觉山景区公司和被告人保抚州分公司不能承担赔偿责任的情况下再进行补充赔偿，但事实上被告大觉山景区公司和被告人保抚州分公司完全有能力承担赔偿责任。本案由于被告大觉山景区公司未尽到安全保障义务，应当由被告大觉山景区公司根据过错责任承担赔偿责任。 大觉山景区公司辩称，原告所述的漂流水道过低导致碰撞石头与事实不符，因为当时有很多一模一样的橡皮艇在漂流，其他所有的橡皮艇都没有在该处触底碰撞石头，所以这一点原告所述与事实不符。故本案中原告本人没有尽到谨慎义务，应当自己承担部分责任。本案应当是合同纠纷，不存在精神损害抚慰金。后续治疗尚未发生，不同意在本案中赔偿。我公司在被告人保抚州分公司处投了保险，应当由被告人保抚州分公司进行理赔，不足部分由我公司承担。 人保抚州分公司辩称，漂流活动本身存在风险，原告作为漂流者应当自己考虑好是否适合进行此项目，原告自己没有尽到谨慎的安全义务，故原告受伤自己也应当承担一定的责任。医疗费中的自费部分不属于保险理赔范围。 本院经审理认定事实如下：2019年7月18日，原告沈连英、案外人姜某某(作为甲方)与被告搜索旅行社(作为乙方)签订了《上海市境内旅游合同》1份，由原告参加被告搜索旅行社组团的“王牌江西大觉山高铁四日”旅游项目。《出团通知书》载明：“行程安排……第3天：东乡——资溪。早餐后，游览国家5A景区大觉山(门票赠送，游览3小时)……中餐后，游览大觉山峡谷探险漂流(挂牌230元/人，我社自理210，自愿自理，不强制)长3.6公里、落差达188米……不符合漂流规定的游客(女性年满55周岁以上、男性60周岁以上、未满16周岁的儿童、疾病患者等)……费用说明……行程不含项目：……2.自愿自理：大觉山峡谷探险漂流：挂牌230元/人，我社自理210，自愿自理……友情提示……3.除行程中景点第一大门票外的二次消费(如景交、索道、娱乐项目、请香等)，请游客自愿选择，旅行社及导游不参与，旅行社不推荐游客参加危及人身安全的额外活动，禁止游客进行江、河、湖、海的游泳活动，游客擅自行动而产生的不良后果，旅行社不承担责任……” 2019年7月27日，被告搜索旅行社安排原告等人至被告大觉山景区公司经营的江西大觉山景区游玩。当日，原告所在四五十人的旅游团中，原告与其他七八名团员自费，由被告搜索旅行社导游代为购票参加了景区内的漂流项目。登橡皮艇时，被告大觉山景区公司称其工作人员会告知参与漂流的游客“手抓紧、脚蹬直”。之后，原告在漂流过程中受伤。原告受伤后，被告大觉山景区公司将其送至资溪县人民医院救治，并垫付了医疗费1,812.06元。后原告回沪至上海市松江区方塔中医医院、上海市第一人民医院治疗，共支出医疗费43,303.55元(其中含统筹支付18,114.93元、伙食费143元)。 2019年12月26日，原告、被告搜索旅行社就原告伤残等级和误工、营养、护理期限等事项委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2020年1月17日，华东政法大学司法鉴定中心出具了鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人沈连英因意外致左髋臼骨折，左耻骨下支骨折，现遗留盆骨畸形并左髋关节活动受限，评定XXX伤残；酌情给予伤后误工120日，营养60日，护理60日。取内固定术后酌情给予误工30日，营养15日，护理15日。后续费用可参照实际经治医院收费标准评估或者由双方认可临床医疗机构评估或者双方协商。”原告为此次鉴定支出鉴定费2,850元。诉讼中，原被告就原告后续治疗费10,000元达成一致，并同意本案中一并处理。另外，原告为本次诉讼聘请律师支出律师费5,000元。 另查明，原告系非农家庭户。 被告大觉山景区公司在被告人保抚州分公司投保了风景名胜区责任保险，保险期间自2019年5月16日零时起至2020年5月15日二十四时止。该保险条款约定“第八条下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：……(五)精神损害赔偿责任；(六)本保险列明的应由被保险人自行负担的免赔额。”双方还在《特别约定清单》中约定：“1.经投保人与保险人双方协商，保险人同意扩展承保在风景名胜区内由于打猎、攀岩、赛车、滑翔、跳伞、漂流、蹦极、骑马、潜水、各类探险运动及竞赛活动造成旅游者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。2.每人人身伤亡责任限额为人民币60万元，其中每人医疗费为人民币12万元，每次事故赔偿限额为人民币80万元，全年累计赔偿限额为人民币1,000万元，每次事故免赔额为人民币100元。3.若涉及伤残案件保险人根据国务院卫生主管部门组织制定创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准在责任限额内赔付。” 诉讼中，被告大觉山景区公司称案涉漂流项目因本身具有风险，每年会发生一二例事故。 以上事实由原告提供的漂流游客备案条、病历、出院小结、费用清单、医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、门票、旅游合同、出团通知书、户口簿，被告大觉山景区公司提供的保单、特别约定清单、出院记录、疾病证明书、医疗费发票，被告人保抚州分公司提供的风景名胜区保险条款及当事人的陈述等有效证据所证实。 本院认为，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。本案中，原告在其自行选择的漂流项目中受伤，被告大觉山景区公司作为该旅游项目的经营者，在明知该项目存在危险且客观上该项目每年发生伤害事故的情况下，应就该漂流项目中可能存在的具体危险、防范危险的措施以及规避危险的正确方法向参与漂流的游客作明确、具体的告知，而非抽象、笼统地提示风险或者告知“手抓紧、脚蹬直”。因此，被告大觉山景区公司未尽安全保障义务，导致原告在漂流过程中受伤，应就原告的损失承担赔偿责任。原告作为成年人，应当知晓漂流项目具有一定危险，其对自身是否有能力参加该项活动估计不足，并且在漂流过程中原告应当对自身安全尽到合理注意义务，现其未尽审慎注意义务，对自己的受伤亦存在过错，应适当减轻被告大觉山景区公司的赔偿责任。被告搜索旅行社作为从事旅游服务的经营者，安排原告在被告大觉山景区公司经营的景区游玩，且为原告等人参与漂流进行了购票，应有义务向原告提示提醒该活动的危险性及风险防范方法，现无证据证实其充分履行上述义务的情况下，应对原告的损失承担补充赔偿责任。本院根据原被告在事故中的过错程度、原因力大小等确定被告大觉山景区公司应承担80%的赔偿责任。因被告大觉山景区公司在被告人保抚州分公司投保了风景名胜区责任保险，被告人保抚州分公司应在承保范围内承担赔偿责任。 对于赔偿范围及金额，应以填平损失为原则，以合理为限。对于医疗费，本院按原告提供的病史记录及医疗费单据确定。其中伙食费、统筹支付部分应予扣除。对于误工费(含取内固定术后)，原告具有劳动能力，本起事故造成原告受伤而导致其收入实际减少客观存在，本院根据本市职工最低工资标准，结合相关鉴定结论，酌情支持误工费12,400元。对于残疾赔偿金，原告系非农家庭户，其主张根据本市上一年度城镇居民人均年可支配收入标准和相关鉴定结论计算残疾赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。对于营养费、护理费(含取内固定术后)，本院根据原告伤情及相关鉴定结论，酌情支持营养费3,000元、护理费3,000元。对于物损，原告在事故中受伤造成衣物损失尚属常情，本院酌情支持300元。对于交通费，根据原告的就诊次数及处理事故的情况，酌情支持300元。对于精神损害抚慰金，本起事故致使原告伤残，造成原告肉体和精神上的痛苦，现其要求以金钱方式进行抚慰尚属必要。本院综合损害后果、侵权手段、过错程度及被告处理事故的态度、承担责任的经济能力等因素，支持精神损害抚慰金4,000元。对于住院伙食补助费230元、鉴定费2,850元，各被告均无异议，亦属赔偿范围，本院予以支持。对于后续治疗费，原被告已达成一致，亦属赔偿范围，本院予以支持。对于律师费，系原告为维护自己合法权益寻求法律帮助所支出的费用，属赔偿范围，本院根据律师行业收费标准及本案的具体案情、标的额等酌情支持5,000元。综上，原告因本次事故造成的损失有：医疗费26,857.68元(已包括被告大觉山景区公司垫付部分)、住院伙食补助费230元、残疾赔偿金147,230元、误工费12,400元、营养费3,000元、护理费3,000元、鉴定费2,850元、后续治疗费10,000元、衣物损300元、交通费300元、精神损害抚慰金4,000元、律师费5,000元，共计215,167.68元。除精神损害抚慰金外，被告大觉山景区公司应承担80%，计168,934.14元。被告人保抚州分公司在风景名胜区责任保险限额内承担赔偿责任。因被告大觉山景区公司与人保抚州分公司约定精神损害抚慰金不属赔偿范围以及每次事故免赔额100元，且被告人保抚州分公司未书面同意赔偿律师费用，故被告人保抚州分公司应赔偿原告164,834.14元。对于被告人保抚州分公司主张的自费用药不赔，因其与被告大觉山景区公司虽在《特别约定清单》中约定“若涉及伤残案件保险人根据国务院卫生主管部门组织制定创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准在责任限额内赔付”，因该条款减轻被告人保抚州分公司的赔偿责任，属于广义的免责条款，其应就该条款负有明确说明义务，亦未就具体用药范围进行明示。另外，实际治疗过程中由于伤情的复杂性和医疗行为的应急性，用药亦非伤者单方面能选择或决定。本案中被告人保抚州分公司亦未就原告用药中存在超过基本医疗保险同类医疗费用标准的不合理费用进行举证。因此，被告人保抚州分公司的该项主张本院难以支持。对于剩余部分8,100元，应由被告大觉山景区公司赔偿，扣除其已支付的1,812.06元，实际还应赔偿原告6,287.94元。被告搜索旅行社承担补充赔偿责任。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款之规定，判决如下： 一、被告中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈连英医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、后续治疗费、交通费、衣物损、鉴定费、残疾赔偿金等共计164,834.14元； 二、被告江西大觉山旅游景区有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈连英精神损害抚慰金、律师费等共计6,287.94元，被告上海搜索旅行社有限公司承担补充赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计2,404.01元，由原告沈连英负担504.01元，被告上海搜索旅行社有限公司负担100元，被告江西大觉山旅游景区有限公司负担1,800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 员 黄秉璋 二〇二〇年九月一日 法官助理 赵 磊 书 记 员 赵 磊 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 二、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》 第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。 因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。