福建省龙岩市新罗区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽0802行初71号 原告永定区一方美食店，住所地龙岩市永定区凤城街道九一路中心市场29号，统一社会信用代码92350822MA325P3N7K。 经营者李凤英，女，汉族，1975年2月20日出生，个体，住龙岩市永定区。 委托代理人袁庆辉，福建路远律师事务所律师。 委托代理人谢仁俊，福建路远律师事务所实习律师。 被告龙岩市永定区市场监督管理局，住所地龙岩市永定区凤城街道九一路89号，统一社会信用代码11350822MB0436285Y。 法定代表人陈文贤，局长。 出庭应诉负责人曾志钦，监管专员。 委托代理人郑贵天，福建金磊律师事务所律师。 委托代理人曾献勇，福建金磊律师事务所律师。 原告永定区一方美食店不服被告龙岩市永定区市场监督管理局食品药品安全行政处罚一案，于2020年8月21日向本院提起行政诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年9月24日公开开庭审理了本案。原告永定区一方美食店的委托代理人袁庆辉、谢仁俊，被告龙岩市永定区市场监督管理局监管专员曾志钦，委托代理人郑贵天、曾献勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被诉行政行为：被告龙岩市永定区市场监督管理局于2020年6月15日作出永市监（城）罚字（2020）5号《行政处罚决定书》，内容记载：2018年11月8日，龙岩市产品质量检验所对原告永定区一方美食店生产经营的“肠粉”进行抽样检验。2018年12月5日，被告永定区市场监督管理局收到龙岩市食品药品执法支队《关于核查永定区一方美食店涉嫌经营不合格食品的函》（岩食药支函【2018】50号）及龙岩市产品质量检验所出具的《检验报告》【NO:（2018）LJSPJD1517，检验结论：经检验，本次抽检产品不合格，不合格项为硼酸】。因当事人涉嫌食品安全犯罪，2019年1月7日，被告永定区市场监督管理局将案件移送龙岩市公安局永定分局调查处理。后被告永定区市场监督管理局收到由龙岩市公安局永定分局移交的关于永定区一方美食店生产、销售不符合安全标准食品案没有犯罪事实的撤销案件决定书及相关材料。案件于2020年1月13日移交被告永定区市场监督管理局处理。经查，原告于2018年11月7日从两个流动商贩手中购进了米粉，用于制售“肠粉”共30份。2018年12月5日被告龙岩市永定区市场监督管理局执法队员向原告送达了《检验报告》及福建省食品安全监督抽检结果通知书，并对原告的经营场所进行现场检验，未发现其经营场所内存放有硼砂或硼酸，且原告已将2018年11月7日购进的米粉用于制作“肠粉”全部销售完毕。原告生产经营含有硼酸的“肠粉”的成本价格为3元/份，销售价格为5元/份，原告的违法所得为30份×5元＝150元。同时，原告自无法向被告提供用于生产经营抽检批次“肠粉”所使用的米粉的进货单据和供货方的许可证明文件及合格证明文件。据此，认定原告存在如下违法行为：1、经营不符合食品安全标准食品；2、未履行法律规定的进货查验记录义务。据此，被告根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，作出如下处理：一、对原告生产经营不符合食品安全标准食品的行为：1、没收违法所得人民币150元；2、罚款人民币65000元。二、对原告未履行进货查验义务的行为：给予警告。以上罚没款共计65150元，上缴国库。原告逾期不缴款的，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，依法申请人民法院强制执行。 原告永定区一方美食店诉称：龙岩市永定区市场监督管理局作出的永市监（城）罚字（2020）5号行政处罚决定书（以下简称《决定》）认定事实不清，适用法律错误。一、《决定》依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第一项（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他有可能危害人体健康的物质的规定处罚原告生产经营不符合食品安全标准的行为，属于对事实认定不清，适用法律明显错误。原告属于餐饮服务提供者，仅仅是将购买的“米粉”作为原料进行适当加工，这种加工并不会改变当事人作为餐饮服务提供者的行业性质。《食品安全法》中对于生产者、经营者、餐饮服务提供者的概念和范围有明显的界限，餐饮服务提供者与生产经营者具有本质区别，当事人提供餐饮服务，并未从事生产、销售活动。《决定》将当事人作为生产经营者处罚存在明显错误。本案中，原告购买的“米粉”中含有的有害物质硼酸，是原告购买的食品原材料中含有，并非原告主观添加，永定区公安局作出原告生产、销售不符合安全标准食品案没有犯罪事实的撤销案件决定书及相关材料就是最好的佐证。原告既不是该含有硼酸成分“米粉”的生产者，也从未销售、经营过该含有硼酸成分的“米粉”。原告只是在提供餐饮服务过程中不慎购买了少量上述含有硼酸成分的“米粉”作为食品原料。如确需对原告这一行为性质进行界定，原告认为应依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第（四）项之规定进行认定较为适宜。二、《决定》不符合处罚裁量权的适用规则。依据福建省市场监督管理局最新印发的《福建省市场监督管理局关于适用行政处罚裁量权的适用规则》第四条；市场监督管理部门行使行政处罚裁量权时应当坚持过罚相当、处罚与教育相结合原则。以事实为依据，作出的处罚种类与幅度都应当与违法行为的事实、性质、情节等程度相当，本案中，原告不慎采购含有硼酸成分的“米粉”的次数仅有一次，数量也只有三斤，此后从未再采购、适用任何不符合食品安全的食品原料。原告唯一一次不慎采购，使用不符合食品安全的食品原料也未造成任何危害后果。因此，即使认定原告有违法行为，依据《规则》第九条“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应当依法不予行政处罚”之规定，对原告也应当不予行政处罚。综上，原告认为《决定书》认定事实不清、适用法律错误，依法应予纠正，特诉请人民法院撤销龙岩市永定区市场监督管理局的永市监（城）罚字（2020）5号行政处罚决定书，并根据事实和法律作出正确裁决。 被告龙岩市永定区市场监督管理局辩称：一、被告龙岩市永定区市场监督管理局作出的行政处罚决定书，事实清楚，证据充分确凿。2018年11月8日，龙岩市产品质量检验所对永定区一方美食店（以下简称原告）生产经营的“肠粉”进行抽样检验。2018年12月5日，被告龙岩市永定区市场监督管理局收到龙岩市食品药品执法支队《关于核查永定区一方美食店涉嫌经营不合格食品的函》（岩食药支函【2018】50号）及龙岩市产品质量检验所出具的《检验报告》【NO:（2018）LJSPJD1517，检验结论：经检验，本次抽检产品不合格，不合格项为硼酸】。因原告涉嫌食品安全犯罪，2019年1月7日，被告龙岩市永定区市场监督管理局依法将案件移送龙岩市公安局永定分局调查处理。2020年1月13日被告龙岩市永定区市场监督管理局收到由龙岩市公安局永定分局移交的关于永定区一方美食店生产、销售不符合食品安全标准按“没有犯罪事实”的撤销案件决定书和相关材料，被告龙岩市永定区市场监督管理局依法予以登记受理。案件受理后，被告龙岩市永定区市场监督管理局立即展开调查，核查清楚前述事实及原稿已将含有硼酸的“肠粉”共计30份全部销售完毕的事实。其中，每份“肠粉”成本价格为3元/份，销售价格为5元/份，原告的违法所得为30份×5元＝150元。同时，原告自始无法向被告龙岩市永定区市场监督管理局提供用于生产经营抽检批次“肠粉”所使用的米粉的进货单据和供货方的许可证明文件及合格证明文件。据此，原告存在如下违法行为：1、经营不符合食品安全标准食品；2、未履行法律规定的进货查验记录义务。 以上事实有《龙岩市食品药品执法支队关于核查永定区一方美食店涉嫌营业不合格食品的函》（岩食药支函【2018】50号）；经营者李凤英身份证复印件一份；《营业执照》及《食品经营许可证》复印件各一份；《授权委托书》及委托代理人赖施羽的身份证复印件一份；《现场笔录》1份；现场照片2张；对当事人的委托代理人赖施羽询问时制作的《询问笔录》3份；福建省食品安全抽检监测抽样、龙岩市产品质量检验所出具的《检验报告》【NO：（2018）LJSPJD1517】、福建省食品安全监督抽检结果通知书及送达回证（2018年12月5日）各一份；龙岩市永定区市场监督管理局案件移送材料（详见移送清单）及龙岩市公安局永定分局立案决定书（公（城关）立字1201910004号）各一份；2020年1月13日龙岩市公安局永定分局移送材料一份（详见移交清单）邓证据予以证实，被告龙岩市永定区市场监督管理局认定事实清楚，证据确实充分。 二、被告龙岩市永定区市场监督管理局作出本案行政处罚程序符合法律规定，量罚正确，适用法律正确。首先，被告龙岩市永定区市场监督管理局作出本案行政处罚决定程序合法。本案经过立案、调查、组织听证、作出处罚决定、送达等法定程序，程序合法。其次，被告龙岩市永定区市场监督管理局作出本案行政处罚决定适用法律正确。1、根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款：“中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵循本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）……”的规定，食品销售和餐饮服务称为食品经营。本案中，原告作为餐饮服务经营者，生产制作以及销售“肠粉”是其主要经营活动，其属于前述法律规定的食品经营者。2、根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的、由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具，设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款……”（一）用非食品原料生产食品，在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质…”以及《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第三项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款……（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未检验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度”的规定。本案中，因原告自始至终都未提供证据证明其向案外人采购的相关证明材料，据此，被告龙岩市永定区市场监督管理局作出本案行政处罚，适用法律正确。再次，被告龙岩市永定区市场监督管理局作出本案行政处罚量罚准确。在被告龙岩市永定区市场监督管理局调查清楚原告的违法行为后，拟依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项对原告作出行政处罚，并告知原告享有申请听证的权利，原告也申请听证并于2020年6月1日向被告龙岩市永定区市场监督管理局提交《关于请求减免行政处罚的陈述报告》。对此，被告龙岩市永定区市场监督管理局于2020年6月5日召开案件集体研究会议，对当事人的陈述报告进行了集体研究，考虑到今年疫情的特殊情形，被告龙岩市永定区市场监督管理局认为原告提出的在疫情期间“一直暂停营业，生产经营困难”的情况属实，且原告系初犯，被告龙岩市永定区市场监督管理局根据《中华人民共和国行政处罚法》“处罚与教育相结合的原则”和各政府在疫情期间鼓励小微企业复工复产的有关文件精神，决定对原告在报告中提出的事实理由和依据予以采纳，并对原告的违法行为予以减轻处罚，最终作出本案行政处罚，适用法律正确，量罚适当。综上所述，被告龙岩市永定区市场监督管理局作出本案的行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法、处罚适当。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2018年11月8日，龙岩市产品质量检验所对原告永定区一方美食店生产经营的“肠粉”进行抽样检验。2018年11月30日，龙岩市食品药品执法支队向被告永定区市场监督管理局发出《关于核查永定区一方美食店涉嫌经营不合格食品的函》（岩食药支函【2018】50号）及龙岩市产品质量检验所出具的《检验报告》【NO:（2018）LJSPJD1517，检验结论：经检验，本次抽检产品不合格，不合格项为硼酸】。2018年12月5日，被告龙岩市永定区市场监督管理局执法人员到店向原告永定区一方美食店送达食品安全监督抽检结果通知及上述检验报告，并进行现场拍照取证，同时进行现场检查并制作现场笔录，未发现原告经营场所内存放有硼砂或硼酸。2018年12月17日被告龙岩市永定区市场监督管理局对该案立案。次日被告龙岩市永定区市场监督管理局再次向原告永定区一方美食店制作询问调查笔录。2019年1月4日，被告龙岩市永定区市场监督管理局认为该案原告涉嫌添加非食品添加剂（硼酸）终结该案调查，1月7日将案件移送龙岩市公安局永定分局调查处理。2020年1月10日龙岩市公安局永定分局以永定区一方美食店生产、销售不符合食品安全标准案“没有犯罪事实”为由作出撤销案件决定书。2020年1月13日被告龙岩市永定区市场监督管理局对该案重新受理立案。案件受理后，被告龙岩市永定区市场监督管理局查明原告永定区一方美食店于2018年11月7日从两个流动商贩手中购进了三斤“米粉”并制作30份“肠粉”，且案发时已将30份“肠粉”全部销售完毕。其中，每份“肠粉”成本价格为3元/份，销售价格为5元/份，原告的违法所得为30份×5元＝150元。原告永定区一方美食店无法提供用于生产经营抽检批次“肠粉”所使用的“米粉”的进货单据和供货方的许可证明文件及合格证明文件。根据龙岩市产品质量检验所出具的《检验报告》可见，在原告店内抽检的2份（约500g）无菌样本中发现有不合格项为硼酸。据此，认定原告存在如下违法行为：1、经营不符合食品安全标准食品；2、未履行法律规定的进货查验记录义务。被告根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，拟对本案作出如下处理：一、对原告生产经营不符合食品安全标准食品的行为：1、没收违法所得人民币150元；2、罚款人民币115000元。二、对原告未履行进货查验义务的行为：给予警告。以上罚没款共计115150元，上缴国库。被告于2020年4月20日对该案拟处罚决定告知当事人有陈述申辩的权利。2020年4月23日，原告永定区一方美食店向被告龙岩市永定区市场监督管理局申请听证。2020年5月9日本案举行听证听取原告陈述。2020年6月1日原告以疫情期间暂停营业已造成生产经营困难为由向被告提出请求减免行政处罚的报告。2020年6月5日被告龙岩市永定区市场监督管理局经过案件研讨会决定对原告拟作出减轻处罚。被告龙岩市永定区市场监督管理局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，拟对本案作出如下处理：一、对原告生产经营不符合食品安全标准食品的行为：1、没收违法所得人民币150元；2、罚款人民币65000元。二、对原告未履行进货查验义务的行为：给予警告。以上罚没款共计65150元，上缴国库。2020年6月9日，被告龙岩市永定区市场监督管理局再次将该案拟处罚决定听证告知书送达给被告。原告未提出听证，也未提出陈述、申辩意见。2020年6月15日，被告龙岩市永定区市场监督管理局作出本案被诉行政行为。该行政处罚决定书于2020年6月15日对原告进行送达。原告不服被告龙岩市永定区市场监督管理局作出的行政处罚决定，遂于2020年8月18日诉至本院，请求人民法院撤销本案被诉行政行为。 另查明，2020年4月10日，被告龙岩市永定区市场监督管理局经部门负责人批准对该案第一次延期审理，办案期限延期至2020年5月11日。2020年4月29日，被告龙岩市永定区市场监督管理局经部门负责人集体讨论决定对该案第二次延期审理，办案期限延期至2020年7月10日。2020年6月29日，原告永定区一方美食店已经缴纳罚没款共计65150元。 上述事实，有原告永定区一方美食店提供的被诉行政处罚决定书、营业执照、身份证复印件，被告龙岩市永定区市场监督管理局提供的食品经营许可证、现场笔录、现场照片、福建省食品安全监督抽检结果通知单、检验报告、询问笔录、相对人陈述、案研会笔录、关于请求减免行政处罚的陈述报告、案件移送书、立案决定书、解除取保候审决定书、撤销案件决定书、行政处罚案件有关事项审批表、立案审批表、结案报告、行政处罚听证告知书、听证申请书、行政处罚（处理）决定审批表、被诉行政处罚决定书、行政罚款收据，以及当事人庭审陈述等为证。 本院认为，2019年3月31日中共龙岩市永定区委办公室下发永委办发[2019]45号文件，发布关于印发《龙岩市永定区市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制》的通知，通知内明确永定区市场监督管理局负责市场综合监督管理，负责食品安全监督管理。依法承担食品生产、流通、消费全过程的监督管理。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖……”本案中，被告龙岩市永定区市场监督管理局负责本区域内食品安全监督管理，有权依法对本区域内食品安全违法行为进行查处，被告主体适格。根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款：“中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵循本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）……”的规定，食品销售和餐饮服务称为食品经营。本案中，原告作为餐饮服务经营者，生产制作以及销售“肠粉”是其主要经营活动，其属于前述法律规定的食品经营者。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的、由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具，设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款……（一）用非食品原料生产食品，在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质…”以及《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第三项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款……（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未检验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度”。联系本案而言，原告从他人处购买三斤“米粉”用于制作“肠粉”，但未能提供其向案外人采购的相关证明材料，没有查验供货者的许可证及产品合格证明，未按照食品安全标准进行检验，属未履行进货查验义务。根据龙岩市产品质量检验所出具的《检验报告》可见，在原告店内抽检的2份（约500g）无菌样本中发现有不合格项为硼酸可证实原告生产经营不符合食品安全标准食品。被告龙岩市永定区市场监督管理局对上述两项违法行为作出本案行政处罚，认定事实清楚，证据确凿。被告龙岩市永定区市场监督管理局本着“处罚与教育相结合原则”对原告提出其在疫情期间经营困难请求从轻处罚的意见予以采纳，对原告违法行为作出减轻处罚，量罚适当，适用法律正确。被告龙岩市永定区市场监督管理局保障原告听证权利，听取原告陈述、申辩，办案程序合法，内容适当。原告的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告永定区一方美食店的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告永定区一方美食店承担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状,并按对方原告的人数提交副本,上诉于龙岩市中级人民法院。 审 判 长 马  莉  娜 人民陪审员 虞  金  星 人民陪审员 林    亮 二〇二〇年九月二十八日 书 记 员 温宜橦（代） 附：本裁定适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。