河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民再166号原审原告：柴素团，女，1966年11月25日出生，汉族，住河南省汝阳县。原审原告：孟念茹，女，1970年7月30日出生，汉族，住河南省汝阳县。原审原告：柴云平，女，1971年6月15日出生，汉族，住河南省汝阳县。三原审原告共同委托诉讼代理人：孟会良，男，1964年12月5日出生，汉族，住河南省汝阳县，特别授权。原审被告：河南新隆建工集团有限公司，住所地：河南省林州市太行路**。法定代表人:宋海亮，总经理。委托诉讼代理人:许志远，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：刘文林，河南世纪通律师事务所律师，特别授权。原审被告：河南通海置业有限公司，住，住所地：郑州市金水区朝阳路**院**楼******/div>法定代表人：石文豪，该公司董事长。原审被告：武大定，男，1952年9月6日出生，汉族，住河南汝阳县。委托诉讼代理人：王建敏，河南洛城律师事务所律师，特别授权。原审被告：杨付顺，男，1962年5月22日出生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：王建敏，河南洛城律师事务所律师，特别授权。原审原告柴素团、孟念茹、柴云平与原审被告河南新隆建工集团有限公司（以下简称新隆公司）、河南通海置业有限公司（以下简称通海公司）、武大定、杨付顺民间借贷纠纷一案，河南省汝阳县人民法院于2018年5月16日作出（2018）豫0326民初83号民事判决，已经发生法律效力。本院经审查于2019年4月11日作出（2019）豫03民监2号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告柴素团、孟念茹、柴云平的委托诉讼代理人孟会良，原审被告新隆公司的委托诉讼代理人许志远、刘文林，原审被告武大定、杨付顺的委托诉讼代理人王建敏到庭参加诉讼，原审被告通海公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新隆公司称，请求：1.依法撤销河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初83号民事判决；2.依法改判并驳回原审原告对新隆公司的诉讼请求；3.一审诉讼费用由原审原告及其他原审被告承担。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实不清且缺乏证据证明，在本案中新隆公司既不是借款人也不是借款合同的担保人，依法不应该承担还款责任或担保责任。二、本案所涉通海公司对外的三笔借款，借款人均为通海公司，武大定、杨付顺、石文豪为三笔借款的担保人。武大定、杨付顺提供担保的行为均为其个人行为，与新隆公司无关，新隆公司不应对上述借款承担共同还款责任和连带赔偿责任。1.本案中柴素团、孟念茹、柴云平提交的《房屋抵押借款合同》、收到条、保证书以及《商品房预售合同》都未加盖新隆公司印章或项目部印章，新隆公司也从未授权武大定、杨付顺对外借款或对别人的债务提供担保，新隆公司账户也未接收案涉的三笔借款。武大定、杨付顺对通海公司借款提供担保纯属其个人行为，与新隆公司没有关系。2.一审判决认定“对第二、三笔孟念茹、柴云平的30万元本金和利息，不仅被告所提供担保物系在建工程，且借款为承建方直接接收、支配并已支付部分利息，应确定系被告通海公司与被告武大定、杨付顺及新隆公司的共同借款”没有任何法律依据和事实依据。首先，三个出借人对借款人是通海公司是明知的；其次，通海公司开发的汝阳财富春天小区在竣工验收交付前，在建工程属于通海公司并在其实际控制之下；再次，在出借人明知借款人为通海公司的情况下，按通海公司的指示将款项汇给通海公司指定的收款人，并不会否定借款人是通海公司的事实；最后，新隆公司并没有对任何出借人有过偿还利息的行为。3.一审判决认定的事实部分没有新隆公司应承担还款责任和担保责任的客观陈述，在判决理由部分也没有阐述、论证应由新隆公司承担责任和担保责任的事实依据和法律依据，仅仅是含糊其辞一笔带过。一审判决认定新隆公司承担连带赔偿责任和共同还款责任的基本事实缺乏证据证明。柴素团、孟念茹、柴云平辩称，一审判决事实清楚，证据充分，要求维持原判。在汝阳财富春天小区，武大定、杨付顺使用了新隆公司的资质，武大定、杨付顺的行为是代表新隆公司的行为。通海公司所借的款项都是用在了在建工程上，新隆公司应当承担连带清偿责任以及还款责任。武大定、杨付顺辩称，同意新隆公司的主张。杨付顺和武大定不应当承担保证责任。一、原告主体身份本身存在问题，在抵押借款协议中是四个出借人，但是本案变成了两个。这些债权是如何转移到本案两个原告身上，从卷宗材料中无法得出结论。二、关于抵押问题，这是一份抵押借款合同。借款合同对抵押房屋有明确约定，抵押人同时又是主债务人，在这种情况下，原告应当首先主张抵押权，不足部分才应当向保证人追偿。三、保证期间问题。原告要求杨付顺、武大定承担保证责任，超过了法律规定的保证期间。四、关于合同效力问题。本案抵押借款合同或借据为格式合同，是否存在违反法律强制性规定问题，请求人民法院在内部予以检索。如果涉嫌主合同无效问题，保证人同样不应当承担保证责任，更不应当承担利息。柴素团、孟念茹、柴云平向一审法院起诉请求：1.被告通海公司及武大定、杨付顺归还原告柴素团、孟念茹、柴云平借款本金60万元及约定利息、违约金；2.由被告新隆公司承担连带清偿责任；3.诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：汝阳县城文化路财富春天小区工程，开发商为被告通海公司，承建商为被告新隆公司，被告武大定、杨付顺系挂靠于被告新隆公司的实际施工承包人。期间，通海公司为该工程筹集款项而作为合同甲方，武大定、杨付顺以他挂靠于新隆公司在建的该小区相应房屋抵押担保，三次向孟会良借款：1.2015年4月13日的30万元，武大定、杨付顺以该小区1303号、1403号两套房子抵押担保，孟会良以他妻子柴素团名义并同其他四名案外出借款人作为乙方，当日签订了包含1303号、1403号六套房屋的《房屋抵押借款合同》，约定：借款期限2015年4月13日至同年7月12日,利率月息5%;对抵押套房，双方到汝阳县房产管理局办理网签及相关手续，借款到期归还乙方全部借款后，乙方必须配合甲方到房产管理局办理解除手续，交回房屋销售合同及附带收据；到期未按约归还借款，则甲方抵押给乙方的相应套房所有权永久归乙方所有。同日，其三方就该抵押房屋又签订YS0018957号《商品房预售合同》，通海公司为柴素团分别出具“今收到柴素团1303号（1403号）房购房款肆拾壹万叁千元整（￥41.3万元）”两张《收到条》，并对该两套房办理了预售网签手续。次日孟会良以柴素团名义向通海公司付款30万元，通海公司给柴素团等五人出具了包含该30万元在内的100万元《收到条》。后其三方又签订《房屋抵押借款合同》附加协议，约定“2015年4月13日，甲方向乙方借款壹佰万元整，利率月息5%，有杨付顺、武大定、石文豪负责偿还本金和利息。到期必须偿还，每超期一天偿还本金，加罚五千元整”。2.2015年5月1日的两笔各15万元，武大定、杨付顺以该小区2003号、2203号两套房子作抵押担保，孟会良以他妹妹孟念茹、妻妹柴云平名义并同其他两名案外出借款人作为乙方，当日签订了包含2003号、2203号四套房屋的《房屋抵押借款合同》，约定借款期限2015年5月1日至同年7月1日，利率月息5%。对抵押套房，双方到汝阳县房产管理局办理网签及相关手续，借款到期归还乙方全部借款后，乙方必须配合甲方到房产管理局办理解除手续，交回房屋销售合同及附带收据；到期未按约归还借款，则甲方抵押给乙方的相应套房所有权永久归乙方所有；乙方给甲方的30万由杨付顺、武大定、石文豪负责偿还本金和利息，到期必须偿还，偿还本金每超期一天，加罚五千元整。同日，原、被告就抵押的2003号、2203号房屋又签订YS0020171号和YS0020159号《商品房预售合同》，通海公司为孟念茹、柴云平分别出具了“今收到孟念茹（柴云平）购房款现金叁拾玖万玖千肆佰肆拾陆元整（￥399446元）”两张《收到条》，原、被告对该两套抵押套房办理了预售网签手续。当月5日孟会良以孟念茹、柴云平名义向通海公司指定收款人武大定、杨付顺付款30万元，通海公司给孟念茹、柴云平等四人出具了包含孟念茹、柴云平各15万元在内的60万元《收到条》，并标明实际用途购房款。诉讼中，针对被告武大定、杨付顺已支付利息数额，双方商定，按6万元认定，算账后若有多余，可抵其他付款。针对双方因借款、担保所签订的《商品房预售合同》及预售房网签手续，武大定、杨付顺表示可以解除而按抵押担保处理。一审法院认为，就涉案款项，原、被告既有《房屋抵押借款合同》，又有《商品房预售合同》，原告主张权利能且只能选择其一，现原告选择以民间借贷起诉，则本案应系以在建预售房屋签订《商品房预售合同》并办理预售网签手续而设定抵押担保的民间借贷纠纷。民间借贷所约定利率未超过年利率24%的受法律保护，超过年利率36%的超过部分无效；本案当事人约定月息5分即月利率50‰且有逾期加罚，约定中的超过月利率30‰部分无效，未超过20‰部分应予保护；原、被告民间借贷其他部分，约定不违背法律禁止性规定，应为有效，但民间借贷系实践性合同，本案的借款合同应自原告提供借款时生效。原告主张的借款，其中第一笔借款30万元的本金和利息，应由被告通海公司承担借款人责任而归还。对第二、三笔孟念茹、柴云平的30万元本金和利息，不仅被告所提供担保物系在建工程，且借款为承建方直接接收、支配并已支付部分利息，应确定系被告通海公司与被告武大定、杨付顺及新隆公司的共同借款，由被告通海公司与被告武大定、杨付顺及新隆公司共同偿还。被告武大定、杨付顺已付的6万元利息，可按月利率30‰结算计息期间，即确定系2015年5月5日所借30万元的该日至2015年11月24日利息；下欠利息支持均按月利率20‰计算。当事人所设定的抵押物为在建不动产，依法应当办理抵押物登记且抵押权自登记时设立，因当事人没有进行抵押物登记，其抵押合同成立而抵押权未生效。主合同有效而担保权未生效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任，本案虽然抵押权无生效，但当事人还签订有相应《商品房预售合同》并办理了预售网签手续，该“抵押房屋”至今尚未建成，至法庭辩论结束不具备法定交房条件，且已丧失向原告交房的可能，责任均在被告，因此被告武大定、杨付顺及新隆公司对原告就第一笔借款债务应受偿款项的损失承担连带赔偿责任。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条至第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、第十五条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第二款第二项之规定，一审法院判决：一、被告河南通海置业有限公司归还原告柴素团借款本金30万元并支付利息。利息按月利率20‰，自2015年4月14日起计算至本判决还款日期确定之日。二、被告武大定、杨付顺及被告河南新隆建设工程有限公司对原告柴素团就前项应受偿款项的损失承担连带赔偿责任。三、被告河南通海置业有限公司与被告武大定、杨付顺及被告河南新隆建设工程有限公司，共同偿还原告孟念茹、柴云平借款本金30万元及下欠利息。利息按月利率20‰，自2015年11月25日起计算至本判决还款日期确定之日。四、驳回原告柴素团、孟念茹、柴云平的其他诉讼请求。五、上述判决应付款项于本判决生效后十日内清结完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5800元、公告费260元，由原告承担300元，被告河南通海置业有限公司及武大定、杨付顺和被告河南新隆建设工程有限公司承担5760元。本院对有争议的证据和事实认定如下：对原审查明的事实予以确认。另查明：2018年8月1日，河南新隆建设工程有限公司企业名称变更为河南新隆建工集团有限公司。本院再审认为，柴素团、孟念茹、柴云平与通海公司签订《商品房预售合同》并办理了预售房网签手续，又签订了《房屋抵押借款合同》，《房屋抵押借款合同》约定“甲方借款到期归还乙方全部借款后，乙方须配合甲方到汝阳县房产管理局办理解除相关手续，缴回房屋的销售合同及附带收据”，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”的规定，本案当事人是以签订《商品房预售合同》、《房屋抵押借款合同》作为民间借贷合同的担保。各方虽签订《房屋抵押借款合同》但实际上并未办理抵押权登记而是进行了案涉房屋的网签，故本案抵押权不成立，武大定、杨付顺关于柴素团、孟念茹、柴云平应先主张抵押权的主张，不能成立，本院不予支持。柴素团、孟念茹、柴云平的借款本金60万元，武大定、杨付顺在原审时并无异议，本院予以认定。武大定、杨付顺在2015年4月13日的《房屋抵押借款合同》上以担保人的身份签字按指印，武大定、杨付顺原审时虽否认“本人永久承担担保责任期限壹拾年”系其本人所写，并对上述文字上所按指印称记不清是不是其所按，但武大定、杨付顺没有申请笔迹和指纹鉴定，在原审判决后也未提出上诉，故武大定、杨付顺关于本案已经超过保证期间的主张，本院不予支持。武大定、杨付顺在2015年5月1日的《房屋抵押借款合同》上以担保人的身份签字按指印并单独出具保证书，该30万元借款直接支付给武大定、杨付顺，且合同约定该笔借款由杨付顺、武大定负责偿还本金和利息，原审认定该笔借款为通海公司、杨付顺、武大定的共同借款，并无不当，本院予以维持。新隆公司既未在案涉《房屋抵押借款合同》以保证人的身份签字或者盖章，也没有向柴素团、孟念茹、柴云平单独出具保证书，武大定、杨付顺在本案再审复查阶段回答本院询问时认可与新隆公司是挂靠关系，新隆公司没有让他们去贷款和抵押，原审判决新隆公司对武大定、杨付顺的债务承担连带责任，没有事实和法律依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初83号民事判决；二、河南通海置业有限公司于本判决生效后十日内偿还柴素团借款本金30万元及利息，利息按月利率20‰，自2015年4月14日起计算至实际履行还毕之日止；三、武大定、杨付顺对柴素团上一项应受偿款项承担连带清偿责任；四、河南通海置业有限公司、武大定、杨付顺于本判决生效后十日内共同偿还孟念茹、柴云平借款本金30万元及利息，利息按月利率20‰，自2015年11月25日起计算至实际履行还毕之日止；五、驳回柴素团、孟念茹、柴云平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5800元、由柴素团、孟念茹、柴云平负担300元，由河南通海置业有限公司、武大定、杨付顺负担5500元。本判决为终审判决。审判长  焦丽娟审判员  杨利云审判员  李青青二〇二〇年九月二十九日书记员  任晓梦