福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4462号 上诉人（原审被告）林勋，男，1962年9月27日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人何丹平，福建日尧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）翁晓辉，男，1969年2月12日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人江锋，福建熹龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人徐雪婷，福建熹龙律师事务所实习律师。 上诉人林勋因与被上诉人翁晓辉民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人林勋及委托诉讼代理人何丹平，被上诉人翁晓辉及委托诉讼代理人江锋、徐雪婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林勋上诉请求：1.撤销福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初378号民事判决，改判驳回被上诉人翁晓辉的诉讼请求或发回重审。2.判令翁晓辉承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实严重错误，上诉人林勋与被上诉人翁晓辉之间不存在借贷关系。1.被上诉人翁晓辉诉称的第一笔债务30万元并非上诉人林勋的个人债务，而是上诉人林勋、被上诉人翁晓辉及案外人林许锋合伙经营塑料厂期间产生的合伙债务，该债务经过合伙清算已归于消灭。上诉人林勋、被上诉人翁晓辉及案外人林许锋自2013年起合伙创办塑料袋吹膜厂，上诉人林勋担任出纳工作。合伙经营期间因资金周转需举债，为做账方便由上诉人林勋出具借条过账。2016年10月上诉人林勋向被上诉人翁晓辉出具借条，载明“兹本厂向翁晓辉借款叁拾万元。工厂留运资金实用”，因此工厂是该笔借款的债务人，虽然借条落款处有上诉人林勋本人的签名，但签名只能证明其作为经办人代表工厂向被上诉人翁晓辉借款。2.被上诉人翁晓辉主张30万元属于上诉人林勋的个人借款存在诸多漏洞。字面内容载明了借款主体系“本厂”，若是个人借贷，30万元借款未约定利息不符合常理，据被上诉人翁晓辉称后两笔款项其因诉讼时效问题多次让上诉人林勋修改落款时间，而第一笔30万元的借款时间最早，被上诉人翁晓辉却没有让上诉人林勋修改落款时间，由此可知30万元属于工厂的合伙债务，不是上诉人林勋的个人债务。3.被上诉人翁晓辉已通过两种方式收回垫资的30万元，即各合伙人同意被上诉人翁晓辉在收到货款后可在不影响工厂运作的情况下留存部分货款逐步抵销其垫资部分，工厂有盈余也会把盈余资金通过上诉人林勋的账户归还给被上诉人翁晓辉。4.2019年2月4日合伙工厂清算债权债务，全体合伙人签字确认合伙结算单。在该结算单上明确注明合伙期间的总费用支出人民币18267840元，总收入原本为人民币17555106元，但因被上诉人翁晓辉已收回垫资计31万元，故在总收入处加上31万元平账，总收入此时为17865018元，最终合伙工厂解散清算的计算方式为：总费用-总收入=亏损402822元+机器及原料60万，共计亏损100万元。三名合伙人按均等出资比例应各自负担33.3万元。二、第二、三笔借款的银行流水是被上诉人翁晓辉随意拼凑出来的记录。1.两张借条出借的时间点未涂改前分别是2018年1月1日和2018年4月15日，在出具借据之后没有出借款项的记录，被上诉人翁晓辉提交的银行流水均是在借条出具之前且是其随意拼凑出来的交易记录。2.被上诉人翁晓辉提供的银行流水，实则大多数是其为工厂代收货款后向上诉人林勋账户回款的记录。3.被上诉人翁晓辉提供的付款明细汇总表错漏频出，不能作为定案依据。三、一审判决认定上诉人林勋就30万元债务成立自认不合理也不合法。民事诉讼法司法解释第九十二条规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。在没有约定利息和还款的情况下，被上诉人翁晓辉频繁出借金额或大或小的资金。不符合日常生活经验法则和民间借贷的交易逻辑。关于29万元借款的问题，一审判决在查明事实部分写道：“2017年1月25日至2017年12月19日，翁晓辉通过交行向林勋转账32.908万元，通过农行向林勋转账4.6万元......”,一审法院未查明上诉人林勋有返还的情形下如何认定上述款项转化为29万元的借条，一审查明的事实超越了被上诉人翁晓辉本人主张的事实和理由。若认定诉争债务系个人债务，则上诉人林勋的还款就是对个人债务的清偿。从上诉人林勋提供的付款记录和银行流水可以看出，上诉人林勋已经还款共计157642元，对此法院应予认定并从诉争的第二笔第三笔债务总额419200元中扣除。同时还应扣除上诉人林勋有异议的172300元以及被上诉人翁晓辉拼凑的农行转账54500元、现金支付31700元。两相抵扣后，上诉人林勋仅欠被上诉人翁晓辉3058元。四、建议法院将该案线索移送公安机关立案侦查，追究被上诉人翁晓辉的刑事责任。本案第二笔、第三笔诉争债务实际上是因为合伙组织平日资金周转不灵而用pos机临时刷卡变现交给出纳林勋支配，被上诉人翁晓辉是以用pos机虚假消费、套取现金的方式从事民间借贷活动。对于这种行为，最高人民法院和最高人民检察院出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。综上所述。一审判决认定事实严重错误，请求二审法院改判驳回翁晓辉的全部诉讼请求。 翁晓辉辩称，一、被上诉人翁晓辉在一审中提交该笔款项的借条以及相应的转款支付凭证，上诉人林勋也认可该笔款项的真实性。上诉人林勋作为完全民事行为能力人，常年经商，对借条的效力具备足够的认识，其正是基于双方的借款事实才向被上诉人翁晓辉出具借条。此外，在上诉人林勋向一审法院提交的《民事答辩状》自认：“上诉人林勋在借款的同时出具一张《借条》给上诉人林勋，该张《借条》载明兹本厂向翁晓辉借款叁拾万元，并有上诉人林勋签名，这是事实，上诉人林勋予以确认”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。二、该笔借款并非合伙债务。本案借条由上诉人林勋以个人名义出具，借条仅有上诉人林勋的个人签名,上诉人林勋未举证证明其受其他合伙人的委托借款。上诉人林勋所称其仅是作为经办人在《借条》上签名不符合生活常识和逻辑，如果各合伙人都合意向合伙体成员借款的话，为了区别借款主体、清点合伙账目，各合伙人都应当在借条上签名，然而借条的落款处并无公司公章或三名合伙人共同签名。《民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”，该借条上只有上诉人林勋的签名正是表明了其是借款主体，仅凭借条中书写的借款用途不足以否定该借贷法律关系。三、上诉人林勋称被上诉人翁晓辉已通过两种方式收回借款不属实。上诉人林勋提供的送货单仅仅是送货的凭证，不能证明被上诉人翁晓辉凭借该送货单代收货款，且上诉人林勋也并未提供被上诉人翁晓辉利用盈余资金抵偿借款的证据。根据被上诉人翁晓辉所提供的银行卡明细来看，在送货单相应的日期，被上诉人翁晓辉交付上诉人林勋的款项与送货单载明的金额不符，如果是代收款项的话，那么被上诉人翁晓辉没有理由向上诉人林勋交付金额大于货款金额的款项。上诉人林勋称在不影响工厂运作的情况下被上诉人翁晓辉截留部分资金，但合伙体存在严重亏损，被上诉人翁晓辉从何处截留资金。最后，在上诉人林勋提交的《合伙结算单》中所记载的金额与最终的亏损金额无法对应，该结算单的真实性存疑。四、第二笔和第三笔的借款系合法债务。关于借条与借款时间先后的问题在一审庭审询问中被上诉人翁晓辉已清楚地答复，借款是借贷双方就一定时间内发生的借款进行的结算并形成的借条，上诉人林勋也陈述借条均是本人书写，是上诉人林勋的真实意思表示。上诉人林勋称被上诉人翁晓辉提供的银行流水实则大多数是其为工厂代收的货款，但借款金额与上诉人林勋提供的《送货单》的金额、日期完全无法相对应，被上诉人翁晓辉更不可能在代收、截留的基础上向上诉人林勋支付高于送货金额的款项。被上诉人翁晓辉已经提供银行卡的交易明细证明被上诉人翁晓辉向上诉人林勋交付出借款项。上诉人林勋所称POS机刷卡并无银行交易记录或其他证据予以印证。此外，“信用卡套现”是指持卡人不是通过正常合法手续(ATM或柜台)提取现金，而通过其他手段将卡中信用额度内的资金以现金的方式套取，同时又不支付银行提现费用的行为。被上诉人翁晓辉自己也从事相关的经营活动，在收取他人支付的款项向上诉人林勋出借款项不违法法律规定，上诉人林勋的关于所谓套现的上诉理由没有事实依据。五、根据《合同法》的规定，是否约定利息并非是借贷关系是否成立的要素，由于双方是多年好友且共同经营合伙事务，在借条上未约定利息，被上诉人翁晓辉借款来源合法，双方借贷法律关系明确。本案借款来源均是被上诉人翁晓辉合法取得，上诉人林勋未能提供相应证据证明，其主张是没有事实基础的恶意揣测。 翁晓辉向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告偿还借款本金人民币719200元及资金占用利息（以本金719200元为基数，自2020年1月10日按照年利率6%计算至被告全部还清之日止）；2、判决被告承担本案全部的诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年1月24日，翁晓辉通过农行向林勋转账2万元、于2016年8月8日通过工行向林勋转账20万元、于2016年9月30日和10月1日，通过交行向林勋分别转账5万元和3万元，以上共计30万元（以下简称“第一笔借款”）。2016年10月10日，林勋向翁晓辉出具了一张《借条》，载明：兹本厂向翁晓辉借款叁拾万元正，工厂留运资金实用。林勋并在该《借条》下方签注时间为16年10月10日和林勋名字。2017年1月25日至2017年12月19日止，翁晓辉通过交行向林勋转账32.908万元，通过农行向林勋转账4.6万元。2018年1月1日，林勋向翁晓辉出具了一张《借条》，载明:向晓辉借款贰拾玖万元（¥290000元）。在《借条》下方签注时间为18年1月1日，后又划掉改为19年1月1日（以下简称“第二笔借款”），并签注借条人林勋名字。2018年1月16日至2018年3月30日，翁晓辉通过工行向林勋转账8.9万元和于2018年1月26日、2018年4月13日，翁晓辉通过农行向林勋转账8500元以及翁晓辉陈述向林勋交付现金31700元。2018年4月15日，林勋向翁晓辉出具了一张《欠条》，载明:欠晓辉款壹拾贰万玖仟贰佰元正。欠款人：林勋，并签注时间为2018年4月15日，后又划掉改为2019年4月15日，再划掉签注时间，改为2019年1月1日（以下简称“第三笔借款”）。后翁晓辉多次催讨无果，为此诉至法院，要求判如所请。另查明，林勋于2020年3月15日向本院提交的《民事答辩状》中已自认本案中第一笔借款，内容如下：“答辩人在借款的同时出具一张《借条》给被答辩人，该张《借条》载明兹本厂向翁晓辉借款叁拾万元，并有答辩人签名，这是事实，答辩人予以确认……答辩人只好将为被答辩人垫付其分担亏损款333000元抵偿借欠被答辩人的借款30万元外……”。 一审法院认为，翁晓辉主张林勋向其借款，已提供两张《借条》、《欠条》和银行明细清单等证据佐证，且其对借款发生经过能够做出合理说明，应认定双方的民间借贷关系依法成立并生效。林勋尚欠翁晓辉借款本金719200元（其中第一笔借款已在答辩状中自认），事实清楚，证据充分，足以认定。鉴于案涉《借条》和《欠条》未就还款期限进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，翁晓辉可随时请求林勋归还上述借款，故翁晓辉诉请林勋归还借款719200元，于法有据，本院予以支持。关于借款利息，因案涉《借条》和《欠条》均未约定给付利息，而翁晓辉也未能提交其它证据证明双方就支付利息有过明确约定，本院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，支持翁晓辉关于逾期还款期间利息的诉讼请求，即林勋应自2020年1月13日起按照年利率6%向翁晓辉支付逾期利息直至还清借款之日止。对林勋提出其与翁晓辉之间民间借贷关系不成立、翁晓辉提供的《借条》和《欠条》仅是双方内部合伙的记账凭证的辩解，因依据不足，本院不予采信。如双方之间存在合伙纠纷，可另行起诉。综上所述，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百零六条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款第一项之规定，判决如下：一、林勋应于本判决生效之日起十日内归还翁晓辉借款719200元以及逾期利息（逾期利息按年利率6%，自2020年1月13日起计算至还清借款之日止）；二、驳回翁晓辉的其他诉讼请求。案件受理费10992元，由林勋负担。 本院二审期间，上诉人林勋围绕上诉请求依法提交四份证据。其中证据1于一审期间已提供，因交易明细不够清晰，现二审重新提交。证据2、3、4是二审提交的新证据。证据1《中国建设银行个人活期账户交易明细》，证明林勋通过中国建设银行转账方式向翁晓辉汇款67642元；证据2中国工商银行股份有限公司《借记卡账户历史明细清单》，证明林勋通过中国工商银行转账方式向翁晓辉汇款40000元；证据3中国农业银行银行卡交易明细清单》，证明2017年10年15日，林勋通过中国农业银行转账方式向翁晓辉汇款50000元；证据4中信银行信用卡《还款明细》，证明2017年6月6日的20000元款项、2017年11月15日的39000元款项、2017年12月13日的40000元款项均系林勋听信翁晓辉刷卡提现的建议，通过其本人的中信银行信用卡在翁晓辉的pos机上刷卡后，翁晓辉提现给林勋，刷卡后的信用卡的欠款系林勋自行偿还。上述共计99000元款项属于林勋自有款项，双方不存在借贷关系。被上诉人翁晓辉认为，上诉人林勋提交的材料超过举证期限，双方是长期发生的借款关系，在一段时间内对双方的转账结算出具的借条，证据四体现不出相关款项是上诉人林勋偿还的款项。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人林勋提交的材料不属于二审新证据，本院不予采纳。经审查，本院对一审查明认定的事实全部予以确认。 本院认为，本案的借贷事实有两张《借条》、《欠条》及银行转账凭证予以证明，且上诉人林勋对三张借条真实性没有异议，因此一审法院认定本案借贷关系依法成立并生效并无不当。上诉人林勋关于其与被上诉人翁晓辉、案外人林许锋合伙经营塑料袋厂，涉案的借条、欠条是基于该合伙事宜而出具的主张依据不足，本院不予支持。另根据现有证据无法证明本案涉嫌非法经营罪，上诉人林勋上诉要求将本案移送公安机关立案侦查，本院不予采纳。综上所述，林勋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10992元由林勋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑乐影 审 判 员 刘 瑜 审 判 员 吕德快 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 林 婧 书 记 员 黄晓辰 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。