福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终836号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈杰峰（绰号“疯子”），男，2001年1月8日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地惠安县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月25日被刑事拘留，2019年12月12日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）宋新培（绰号“啊培”），男，1989年1月20日出生于福建省厦门市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地厦门市翔安区。因赌博于2014年3月10日被行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月23日被刑事拘留，2019年10月29日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人柯孙偏，福建立行律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张泽鑫（绰号“三毛”），男，1998年5月1日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地惠安县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月25日投案，同月27日被刑事拘留，2019年11月7日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人张景华、陈佩汉，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人陈杰峰、宋新培、张泽鑫犯诈骗罪一案，于2020年6月30日作出（2020）闽0582刑初637号刑事判决，原审被告人陈杰峰、宋新培、张泽鑫不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年12月份起，谢新华、黄国艺、谢泽祺、谢新民（均已判决）等人预谋到缅甸通过电信网络实施诈骗犯罪，后购买用以作案使用的微信号、手机、银行卡等工具，并在缅甸租用可以通过后台操控开奖结果的“恒丰财富”赌博平台，雇佣了宋阿稳、林世亮、彭润斌（均另案处理）及江启航（在逃）等人负责财务、操作赌博软件后台、人员管理等事务，之后通过支付底薪、统一安排交通出行、统一安排食宿加高额提成等方式在国内招募到郑华杰、邱安达、王聪宏、王聪杰、杨镇强、黄辉华、罗才旺（另案处理）及李银昆、曾东泽、曾阳泽、黄高远、陈佳钦、周垚（均已判决）等人陆续加入该诈骗团伙作为业务员，通过黄国艺等人的培训管理后，负责具体实施诈骗犯罪。该团伙诈骗人员通过网络寻找女性作为作案对象，后通过操作微信、QQ、陌陌、探探、SOULAPP等社交软件与其聊天、谈感情，在取得被害人信任后再诱骗其进入该诈骗犯罪团伙控制的“恒丰财富”平台进行赌博，后通过后台操控赌博输赢结果，骗取被害人财物。经查明，被告人陈杰峰于2018年12月5日加入上述诈骗团伙，被告人宋新培于2019年2月中旬加入上述诈骗团伙，被告人张泽鑫于2019年3月中旬加入上述诈骗团伙。被告人参与该诈骗团伙期间的具体犯罪事实如下： 1.该团伙于2019年2月23日至2019年2月25日期间骗取位于深圳市龙岗区××路××栋××楼的被害人刘某309100元。 2.该团伙于2019年2月26日至2019年2月28日期间骗取位于湖南省常德市武陵区××街道××组家中的被害人韩某448040元。 3.该团伙于2019年2月26日至2019年2月28日期间骗取位于深圳市××街道××栋××室家中的被害人杨某49500元。 4.该团伙于2019年3月27日至2019年3月31日期间骗取位于晋江市××街道××路××号的被害人林某837504元。 2019年9月23日，公安机关在福建省厦门市翔安区抓获被告人宋新培；2019年10月25日下午，被告人张泽鑫向云南省普洱县公安局投案；2019年11月25日，公安机关在泉州市惠安县螺城镇“飓风”网吧抓获被告人陈杰峰。 另查明，案发后，公安机关从谢新华处扣押到赃款980000元，从李银昆处扣押到赃款167000元。2019年4月16日，公安机关将扣押到的上述赃款中的837504元发还给被害人林某。2019年5月11日，曾东泽、曾阳泽、黄高远的家属分别代为退出赃款各6000元。上述赃款已经法院生效判决由公安机关按比例发还被害人刘某125495元、被害人韩某181904元、被害人杨某20097元。 原判认定上述事实有：被害人刘某、韩某、杨某、林某的陈述、辨认笔录、说明及照片、提取笔录、微信账号信息、聊天记录、转账凭证、银行账户交易明细清单、离港信息查询情况、组织架构图、户籍证明材料、违法犯罪经历查询情况说明，行政处罚决定书、刑事判决书、抓获、破案经过报告、投案证明及工作说明、同案犯谢新华等人供述及被告人陈杰峰、宋新培、张泽鑫供述等证据证实。 原判认为，被告人陈杰峰、宋新培、张泽鑫的行为已构成诈骗罪。被告人陈杰峰、宋新培、张泽鑫在本案共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人张泽鑫犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且愿意接受处罚，予以从轻处罚。被告人陈杰峰、宋新培归案后均如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，予以从轻处罚。被告人陈杰峰、宋新培、张泽鑫利用电信网络技术手段对不特定对象实施诈骗，予以酌情从重处罚。被告人宋新培有违法劣迹，予以酌情从重处罚。被告人陈杰峰、宋新培多次诈骗，予以酌情从重处罚。部分涉案赃款已被追回，予以酌情从轻处罚。被告人宋新培的家属代为退出部分赃款50000元，予以酌情从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人陈杰峰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币十万元；二、被告人宋新培犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币八万元；三、被告人张泽鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月,并处罚金人民币四万元；四、被告人宋新培的家属代为退出的赃款人民币50000元，按比例发还给被害人刘某人民币19160元、被害人韩某人民币27772元、被害人杨某人民币3068元；五、责令被告人陈杰峰、宋新培与同案犯谢新华、黄国艺、谢泽祺、谢新民继续共同退赔被害人刘某经济损失人民币164445元；责令被告人陈杰峰、宋新培与同案犯谢新华、黄国艺、谢泽祺、谢新民、曾东泽、曾阳泽、黄高远继续共同退赔被害人韩某经济损失人民币238364元、被害人杨某经济损失人民币26335元。 上诉人陈杰峰诉称，其于2019年3月28日离开缅甸，故不应认定其参与第4起犯罪，其是从犯，归案后认罪认罚，主观恶性不深，原判量刑偏重，请求予以改判。 上诉人宋新培诉称，其在犯罪中所起作用小，是从犯，归案后认罪认罚，家属代为退赔部分赃款，原判量刑偏重，请求予以改判。其辩护人除提出相同的辩护意见外，还提出与同案犯量刑相比，原判对上诉人宋新培的量刑畸重，建议改判有期徒刑一年半以下，并处罚金人民币三万五千元以下的刑罚。 上诉人张泽鑫诉称，其是从犯，具有自首情节，认罪认罚，原判量刑过重，请求予以改判并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人陈杰峰、宋新培、张泽鑫犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈杰峰、宋新培、张泽鑫伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实，隐瞒真相，骗取不特定多数人财物，其行为均已构成诈骗罪。且属数额特别巨大。上诉人陈杰峰离开窝点时，第4起诈骗已开始实施，其仍应对其离开期间其诈骗团伙的诈骗活动承担责任。故上诉人陈杰峰提出的相关上诉意见不能成立，不予采纳。上诉人陈杰峰、宋新培、张泽鑫受雇佣参与犯罪，在犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，予以减轻处罚。上诉人陈杰峰、宋新培参与多次诈骗，予以酌情从重处罚。上诉人宋新培有违法劣迹，予以酌情从重处罚。上诉人张泽鑫能自动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，且自愿认罪，予以从轻处罚。上诉人陈杰峰、宋新培能如实供述其犯罪事实，且自愿认罪，予以从轻处罚。上诉人宋新培通过其家属代为退出部分赃款，予以酌情从轻处罚。鉴于涉案部分赃款已被追回，对上诉人陈杰峰、宋新培、张泽鑫可酌情从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，对上诉人陈杰峰、张泽鑫的量刑适当，但对上诉人宋新培的量刑偏重，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款及第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人陈杰峰、张泽鑫的上诉，维持福建省晋江市人民法院（2020）闽0582刑初637号刑事判决第一、三、四、五项，即对上诉人陈杰峰、张泽鑫定罪量刑及退赔经济损失的判决。 二、撤销福建省晋江市人民法院（2020）闽0582刑初637号刑事判决第二项中对上诉人宋新培量刑部分的判决。 三、上诉人宋新培犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月23日起至2024年3月22日止。罚金应在本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年九月二十三日 书记员  吴晶晶 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。