山西省闻喜县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋0823民初2564号 原告：耿家建，男，1974年12月5日出生，汉族，湖北省郧西县居民，现住临汾市尧都区。 委托诉讼代理人：刘瑞，山西金贝（临汾）律师事务所律师。 被告：山西晋技建筑工程有限公司，住所地：太原市尖草坪区。 法定代表人：张买牛，董事长。 委托诉讼代理人：焦国栋、郭华飞，山西尧城律师事务所律师。 被告王刘李，男，1981年3月16日出生，汉族，河南省沈丘县居民。 委托诉讼代理人：杨天佐，闻喜县河底镇法律服务所法律工作者。 原告耿家建与被告山西晋技建筑工程有限公司（以下简称晋技公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年7月10日作出（2018）晋0823民初776号民事判决后，原告耿家建、被告晋技公司、被告王刘李均提出上诉，运城市中级人民法院于2019年10月12日作出（2019）晋08民终1659号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行审理。原告耿家建委托诉讼代理人刘瑞、被告晋技公司委托诉讼代理人焦国栋、郭华飞、被告王刘李及其委托诉讼代理人杨天佐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、确认被告晋技公司违约，判令解除原告与被告签订的《劳务分包合同》。2、判令被告赔偿原告劳务等损失256万元、保证金利息损失15万元（自2015年3月至给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）。以上共计271万元。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告晋技公司作为建设工程承包方，与发包方运城市梁捷房地产开发有限公司于2014年11月28日签订了《建设工程施工合同》，就闻喜县闻垣路仁和佳苑1#、2#商住楼建设进行了具体约定，合同价款为4260万元。王刘李是被告的合同负责人。由于原告长期从事建设工程劳务工作，故被告与原告于2014年12月12日签订了《劳务施工合同》，约定工程名称、地点、承包内容即工程劳务和辅材、工期、工程款等，并约定了100万元的保证金和退还事由。 合同签订后，原告依约在2014年12月12日支付了100万元的保证金，15万元的工棚建设费用，并及时安排工人进场、材料进场，积极施工。截止2015年3月份，原告已将工程地面下基础部分施工完毕。 自2015年3月起，由于被告与发包方之间的问题，被告要求原告停工。在停工期间，被告为原告提供了《误工证明》，证明自2015年3月至2015年12月，被告承担原告停工补助（损失）费88万元。之后，被告一直未能安排原告施工。2017年11月18日，被告为原告出具证明，由发包方运城梁捷房地产开发有限公司直接向原告退还100万元的保证金。2017年12月3日，被告为原告出具了原告在工地现场的材料证明。 2017年12月6日，发包方安排其他施工队伍进场工作，并要求原告退场，发包方同意直接退还原告100万元保证金，并支付原告50万元前期工程的工人工资。自此，原告已经不能继续施工。但被告尚未解决原告的其他损失问题。 原告认为，由于被告原因导致原告长期停工，目前合同无法继续履行，不能实现合同目的，原被告的合同应予以解除；原告为本案工程的劳务承包方，已经完成了部分工程，在本案中不存在过错；基于法律规定和原被告之间的约定，原告在本案中存在明显的停工、误工损失、材料租赁损失、保证金利息损失，被告应对原告主张的损失和费用承担赔偿责任。又因王刘李存在借用被告晋技公司资质的情形，存在挂靠施工的情形，应承担合同责任，要求其承担诉讼请求全部责任。综上所述，原告依法提起诉讼，请求判如所请。 被告晋技公司辩称：被告晋技公司未与梁捷房地产开发有限公司签订施工合同，也未与原告签订劳务分包合同，没有参与工程的任何适宜，不应承担任何责任，原告起诉晋技公司主体错误。经核实，原告所提供的证据中加盖的公章不是晋技公司的公章，且晋技公司未参与该案工程的整个施工过程及管理。原告未与晋技公司进行过任何联系，相应的款项也没有转入公司账户，原告存在重大过错，同时，被告王刘李与晋技公司没有任何关系。原告已经与梁捷公司及王刘李达成三方协议，根据三方协议，原告应当向梁捷公司主张相应权利。原告作为个人，没有任何劳务施工的资质，原告所签订的劳务分包合同无效，不存在解除的情形，同时原告主张的损失没有法律和事实依据，根据相关法律规定，原告所施工的工程没有经过验收合格，原告的主张的各项损失于法无据。涉案工程与运城市梁捷房地产开发公司签订施工合同的施工单位是河南恒远公司，也就是现在的河南建硕公司，不是晋技公司。 被告王刘李辩称：我与原告耿家建于2014年经王来宾介绍，签订了闻喜县仁和佳苑的劳务分包合同，后因各种原因导致工程无法施工，于农历2015年正月二十六停工，在此前原告的施工队只干了基础部分的工程，按工程量计算约十六七万的工费，工程搁置了一年多之后，还是无法施工。于是本着友好的原则经中间人宁玉林、蒋双虎说和，于2017年12月3日我与耿家建签订了两方协议，一次性支付耿家建50万元，事后再无其他异议。三方协议主要是由王全仁代表我向耿家建支付两方协议中的50万元和退还原告的100万元保证金，保证金是原告通过我转交给王全仁的工程保证金。现三方协议正在履行中，已支付100万元左右。关于原告提供的88万元的误工费，是我在无奈的情况下写的，当时是2015年腊月二十左右，原告的施工队将我堵在工地的办公室，逼我出具88万元的条据，当时王申义也在场。签订两方协议时我和原告说过这事，原告答应把条据销毁，可是原告得知我因交通事故被判入狱起诉我赔偿损失，违背了两方协议和三方协议的初衷。 本院经审理认定事实如下：2014年11月28日，被告王刘李借用被告晋技公司（承包方）资质与运城市梁捷房地产开发有限公司（发包方）签订一份建设工程施工合同，约定：工程为位于闻喜县闻垣东路东昇家具城对面的仁和佳苑1#、2#商住楼，建筑面积约3000平米，包工包料，暂定工期625天，工程质量按图纸设计要求验收合格，合同总价款暂定42600000元等。合同加盖了运城市梁捷房地产开发有限公司和被告晋技公司的公章。同年12月12日，被告晋技公司向原告耿家建提供一份授权委托书，内容为:晋技公司现授权委托本公司的王刘李为代理人，以本公司名义参加闻喜仁和佳苑的一切事宜。同日，被告王刘李代表晋技公司（甲方）与原告耿家建（乙方）签订一份劳务施工合同。约定：工程承包方式采用不包料的大清包形式；承包内容为图纸设计范围内所有土建工程，从基础垫层开始，直至土建工程全部结束；按建筑每平米455元固定合同价格，以实干面积结算；因甲方自己的原因包括：不能近期供图、供料、供电、供水或所供材料以及材料不合格造成的停工，被迫停工或不能顺利施工者，由双方进行签证；乙方进入工地付甲方保证金100万元整，一次性付清；主体结构十二层封顶后包括地下室在内甲方全部退还保证金100万元（不计利息），2014年底乙方工人放假前甲方不支付乙方劳务费。如果乙方进场后不能正常施工，甲方无条件退还乙方保证金，乙方损失，双方协商等等内容。合同上加盖了被告晋技公司的公章。 原告耿家建于2014年12月中旬开始施工，至2015年3月中旬停工。2016年1月30日，被告王刘李与原告耿家建签订一份误工证明，内容为：运城市闻喜县仁和佳苑工地自2015年3月份至2015年12月份停工补助工程款等一切费用共计人民币88万元整。支付方式为工程主体施工到正负零完成支付人民币30万元，施工完十二层支付30万元，余款主体封顶后一次支付清。 2016年4月10日，运城市梁捷房地产开发有限公司与河南恒远建设工程有限公司签订一份建设工程施工合同，将闻喜县仁和佳苑商住楼5700平米的建设项目发包给河南恒远建设工程有限公司。王刘李作为河南恒远建设工程有限公司的委托代理人在合同上签名。2016年4月19日，河南恒远建设工程有限公司在工商部门将公司名称变更为河南建硕建筑工程公司。2017年12月4日，运城市梁捷房地产开发有限公司与河南优德建筑工程有限公司签订一份建设工程施工合同，将闻喜县仁和佳苑商住楼约5719平米的建设项目发包给河南优德建筑工程有限公司。 2017年11月18日，被告王刘李出具证明一份，内容为：本人王刘李交给甲方（运城梁捷房地产开发有限公司闻喜仁和佳苑项目部）100万元整直接退还给耿家建，此100万元是耿家建于2014年12月12日交于本人的劳务保证金。 2017年12月3日，被告王刘李出具“工地现场材料”一份，其中载明，中联塔吊（5610型）壹台150**/月、方木14800根、上料台4个、工字钢309根、配电柜（总、分）5个、电缆210米、活动房进价168000元、竹夹板260块等。同日，原告耿家建作为乙方，被告王刘李作为甲方在中人宁玉林、王全仁、蒋双虎的说合下，签订一份协议书，内容为：关于仁和佳苑烂尾工程因工人工资经中人说合，王刘李同意一次性支付乙方仁和佳苑所有施工人员工资50万元，事后再无其它异议。 2017年12月6日，运城市梁捷房地产开发有限公司（甲方）与河南建硕建筑工程有限公司（乙方）、劳务队（丙方）签订了一份“仁和佳苑烂尾工程处理善后事宜协议书”，约定：甲乙双方于（年月日处空白）签订了仁和佳苑工程施工合同，乙方施工于主楼基础完成，后因乙方等原因，工程停工搁浅，时间长达两年有余，给甲方造成很大损失。甲方采取多种措施与乙方协商，2016年11月6日达成了最终补充协议，其中第二项规定，乙方必须在2016年11月13日前重新开工，否则视为乙方无条件退出，原签订合同废止。到期后，乙方再次违约，无奈甲方考虑到丙方的实际支出劳务费，暂时放弃追索赔偿权。为了妥善处理善后事宜，经甲乙丙三方充分协商达成以下条件：一、甲方同意退还乙方已交保证金100万元。另外再付给乙方已完成基础的工程工人工资50万元。共合计150万元整。付款方式：协议签订10日内付款五十万元，第一次付款后15日内再付五十万元，第二次付款后15日内结清剩余款项。二、丙方收到第三次付款后，必须优先清算工人工资及租赁钢管费。保证所有工人不得在场地滋事，否则丙方承担一切后果，造成损失优先在后期给付款中扣除。三、乙方和丙方事后因本项目工程发生的任何纠纷与甲方无关。否则甲方有权追索受损部分。四、丙方不是合同的当事方，要求退还保证金，应拿出相关手续凭证，经甲方核实后乙方签字方可退还丙方，其余部分与甲方无关。五、本协议签字生效后，丙方必须在10日内撤离施工场地（人员、设备、材料），否则后果由乙方、丙方负全部责任。甲方代表人王全仁、乙方代表人王刘李、丙方耿家建在协议书上签名。 本案在审理过程中，被告晋技公司于2019年11月16日申请对原告耿家建所提交的2014年11月28日山西省建设工程施工合同承包人一栏里，法定代表人后面张买牛三个字是否为被告晋技公司法定代表人本人所填写进行笔迹鉴定。后经询问原告及被告王刘李均表示不能提供该合同原件，导致鉴定工作无法进行。 上述事实，有原告提供的山西省建设工程施工合同、劳务施工合同、授权委托书、转账银行回单、误工证明、退还保证金的证明、工地现场材料证明、塔机租赁合同、财产租赁合同、钢管租赁协议、租赁合同，被告晋技公司提供的建设工程施工合同两份、河南建硕建筑工程有限公司工商登记信息，被告王刘李提供的2017年12月3日协议书一份、2017年12月6日三方协议，及庭审笔录中当事人的陈述在卷予以证实。原被告双方提供的其他证据因与本案关联性不足，证明效力不予认定。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三项规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建筑施工合同无效。本案中，被告王刘李个人以具有建筑资质的被告晋技公司的名义与发包方签订了建设工程施工合同，应认定被告王刘李借用被告晋技公司的资质承包工程，被告王刘李又以被告晋技公司名义将工程违法分包给无资质的原告耿家建个人，双方签订的劳务施工合同违反法律的强制性规定，属无效合同。无效合同自始无效，不存在解除合同的问题。但对于原告已经完成的部分工程，应按约定支付工程款。对于造成的损失，双方有约定的且不违反相关法律规定的，应当按照约定履行，没有约定的，按照双方的过错承担责任。 本案中，对于原告主张的256万元中停工期间的看管工地人工损失50万元，其提供的管理人员名单及工资计算方法，不能证明实际发放的工人工资，对其证明效力本院不予认定，故对原告此项主张本院不予支持。关于原告主张的2016年1月份之后的财产租赁损失、塔吊租赁损失、方木损失118万元，因2016年4月份，被告王刘李作为河南恒远建设工程有限公司的委托代理人与发包方签订了建筑工程施工合同，且从三方协议看，原告耿家建对此亦是知情的，故之后发生的误工损失等，与本案被告晋技公司之间已经没有法律关系，故对原告此项主张本院不予支持。原告可另案主张。关于2016年1月30日，被告王刘李出具的误工证明，系被告王刘李对原告2015年3月份至2015年12月份的停工补助工程款等一切损失作出的认定，虽然没有按照约定履行，但可以证明双方对此期间的一切费用达成了一致意见。被告王刘李虽辩称误工证明是在被胁迫的情况下出具的，但未提供证据证实，亦未在法律规定的期限内行使撤销权，故对其辩称意见本院不予采信。2017年12月3日的两方协议中被告王刘李因工人工资同意一次性支付所有施工人员工资50万元，在随后于2017年12月6日的三方协议也认可原告已完成基础工程的工人工资为50万元，无论是该两方协议还是三方协议，并未解除或撤销之前王刘李出具的内容为“2015年3月份至2015年12月份停工补助工程款等一切费用共计人民币88万元整”的误工证明，故误工证明的证明效力应予以认定，证明双方对损失的承担和数额进行了约定。因误工证明中包括一切费用，所以被告王刘李除50万元外，仍应支付原告耿家建2015年3月份至2015年12月份误工损失38万元。关于原告主张的自2015年3月至2017年12月的保证金利息损失15万元，因三方协议中已经对退还保证金作出了约定，原告主张在此期间的保证金利息，无事实依据，对原告该项主张本院不予支持。 被告晋技公司辩称未与运城市梁捷房地产开发有限公司签订施工合同，也未与原告签订劳务分包合同，原告所提供的证据中所加盖的印章不是其公司的印章。但本次诉讼过程中，被告晋技公司对《建设工程施工合同》、《劳务施工合同》、2014年12月12日授权委托书中加盖的印章均未提出鉴定申请，亦未提供证据证实该印章系他人伪造，并经报案。原告耿家建的诉讼请求是基于与被告晋技公司签订的《劳务施工合同》，被告晋技公司仅对建设工程施工合同中法定代表人一栏里张买牛的签名提出异议，不影响本院对原告耿家建所提供的《劳务施工合同》的证明效力进行认定，故应认定被告王刘李与被告晋技公司是借用资质的关系，对被告晋技公司的辩称意见本院不予采信。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告晋技公司出借资质的行为违反法律强制性规定，不受法律保护，被告应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第二百七十二条第（三）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下： 一、被告王刘李于本判决生效后十日内支付原告耿家建2015年3月份至2015年12月份的停工补助工程款等一切经济损失38万元。 二、被告山西晋技建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。 三、驳回原告耿家建其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28480元，由原告耿家建负担24486元，被告王刘李、被告山西晋技建筑工程有限公司共同负担3994元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审 判 长  柳姣琴 人民陪审员  李俊兴 人民陪审员  解 鑫 二〇二〇年九月十六日 书 记 员  段丽丽