山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁09民初139号原告：东莞徐记食品有限公司，住所地东莞市东城区周屋工业区。法定代表人：罗士德，董事长。委托诉讼代理人：陈晓妹，福建达业律师事务所律师。被告：沂水县利源食品厂，住所地沂水县沂博路中段。投资人：安鹏，男，1982年1月20日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。委托诉讼代理人：李静，山东海旭律师事务所律师。被告：刘衍富，男，1969年1月8日出生，汉族，居民，住山东省肥城市。原告东莞徐记食品有限公司（以下简称徐记公司）与被告沂水县利源食品厂（以下简称利源食品厂）、刘衍富侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐记公司的委托诉讼代理人陈晓妹，被告利源食品厂的委托诉讼代理人李静、被告刘衍富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐记公司向本院提出诉讼请求：1.判令沂水县利源食品厂、刘衍富立即停止侵犯徐记公司第717184号、第7316224号注册商标专用权的行为；2.判令利源食品厂、刘衍富立即停止使用与徐记公司有一定影响的商品包装装潢相近似的标识的行为；3.判令利源食品厂赔偿徐记公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用45万元，判令刘衍富赔偿徐记公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用5万元；4.判令利源食品厂、刘衍富在《中国工商报》、《中国知识产权报》刊登声明、消除影响；5.本案的诉讼费由利源食品厂、刘衍富承担。诉讼过程中，徐记公司申请撤回第三项诉讼请求中要求判令刘衍富赔偿徐记公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用5万元的诉讼请求。事实和理由：徐记公司成立于1997年11月3日，系台港澳法人独资公司，注册资本柒亿港币，经营范围包括生产和销售糖果、糕点、饼干、月饼、面包、膨化食品、巧克力及巧克力制品等。经过十几年的发展，徐记公司已在全国设立了众多分公司，并分别与沃尔玛、北京华联、欧尚、家乐福、大润发、时代等大型超市签订有《销售合同》。为宣传其品牌及商品，徐记公司在全国多家电视台、报刊媒体进行过广告宣传。东莞徐福记食品有限公司于1994年11月28日核准注册第717184号“”商标，核准注册在第30类“糖果，巧克力，油炸点心，方便面”等商品上，该商标于2010年9月27日转让至徐福记国际控股集团有限公司。徐福记国际控股集团有限公司于2010年10月14日核准注册7316224号“”商标，核准注册在第30类“糖果（锭剂）、酥糖、饼干、糖点（酥皮糕点）”等商品上，2009年4月24日第30类“”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。徐记公司经徐福记国际控股集团有限公司授权，有权在中国大陆区域内对侵权行为采取独立的保护，包括通过行政举报或诉讼。同时，徐记公司的黑芝麻酥心糖产品外包装外观设计于2012年11月28日被授予外观设计专利，该黑芝麻酥心糖产品自上市以来广受市场好评，产品畅销全国各地，在徐记公司长期经营销售、宣传使用下，徐记公司的黑芝麻酥心糖产品已具有极高的市场知名度和客户美誉度，构成识别商品来源的显著特征，属于有一定影响的商品包装装潢。经徐记公司查明，利源食品厂系一家食品生产公司，具有较大的经营规模。利源食品厂在明知徐福记品牌在行业具有极高知名度和影响力的情况下，在其生产、销售的糖果产品上使用与徐记公司商标近似的商标标识；同时，利源食品厂生产的黑芝麻酥心糖产品与徐福记牌黑芝麻酥心糖产品，在整体包装、装潢上高度近似，构成不正当竞争行为。刘衍富在其经营的门店中销售了涉案侵权产品。利源食品厂、刘衍富的行为构成商标侵权和不正当竞争行为，其行为造成相关公众的混淆，极大地损害徐记公司的合法利益，违背了诚实信用原则，扰乱市场秩序。同时，徐记公司的涉案商标产品已极富市场知名度，利源食品厂、刘衍富擅自使用侵权标识，致使徐记公司的商业信誉受到极大损害及徐福记系列商标的市场评价降低，为维护自身合法权益，诉至本院。利源食品厂辩称，一、徐记公司认为利源食品厂构成不正当竞争缺乏事实依据，首先，徐记公司并未证明其旗下酥心糖产品系知名产品，徐记公司提供的证据，虽然可以证明其对徐福记系列产品进行过广告宣传，但这些宣传和荣誉，并非针对具体的酥心糖系列产品。第二，徐记公司产品与利源食品厂产品虽然在外包装上相似，但并不等于会造成混淆，利源食品厂产品的包装袋色彩基调、图案元素、构图、文字位置等虽然与徐记公司相似，但在图文框的花形、眶内图案、背景文字等方面是有明显区别的，且酥心糖产品是一个产品大类，并非徐记公司专属，并无证据证明徐记公司与利源食品厂的产品两者已经造成足以造成混淆的事实。三、徐记公司未能提供其所受损害与利源食品厂因侵权具体获利的证据，其主张利源食品厂向其赔偿45万元、刊登声明消除影响，无事实与法律依据。工商行政管理部门已经对利源食品厂的行为给予了行政处罚，不再予以民事制裁。根据徐记公司提交的证据，在行政处罚决定书中载明利源食品厂的侵权行为极其轻微，涉案产品经营收入不大，且销售范围有限，影响面比较小。同时，利源食品厂已经主动积极采取措施对相关产品及剩余包装进行销毁。工商部门已经对利源食品厂作出了从严从高的处罚，利源食品厂亦于当日主动缴纳了一万元罚款。综上，请求驳回徐记公司的诉讼请求。刘衍富辩称，同意利源食品厂的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐记公司依法提交以下证据：证据一、（2019）闽泉海证内字第7725号公证书，证明第717184号“”商标注册证、核准续展注册证明、核准商标转让证明；第7316224号“”商标注册证。证据二、《证明书》一份，证明徐记公司拥有涉案商标专用权，涉案商标至今合法有效，应受法律保护。证据三、（2019）闽泉海证内字第7733号公证书，证明ZL201230324107.3“包装袋（黑芝麻酥心糖）”外观设计专利证书。证据四、专利缴费信息截图，证明徐记公司拥有“包装袋（黑芝麻酥心糖）”外观设计专利权，该专利至今合法有效。证据五、（2019）鲁济南长清证经字第1598号公证书及封存实物，证明刘衍富在其经营的店铺中销售侵害徐记公司商标权的糖果产品，该产品的生产者为利源食品厂。证据六、（2019）闽泉海证内字第1875号公证书及封存实物（重庆市）证据七、（2019）闽泉海证内字第5175号公证书及封存实物（贵州省）证据八、（2019）闽泉海证内字第10889号公证书及封存实物（湖北省随州市）证据九、（2019）闽泉海证内字第10974号公证书及封存实物（湖北省××市）证据六至证据九证明利源食品厂生产的侵权产品还在重庆市、贵州省××、湖北省××、湖北省襄阳市等多地销售，侵权行为范围广、侵权获利巨大、侵权影响严重。证据十、沂水市监处字[2019]26号行政处罚决定书，证明利源食品厂曾因在生产销售中擅自使用与徐记公司有一定影响的商品包装装潢近似标识而被行政处罚。证据十一、（2020）闽泉海证内字第5735号公证书及封存实物（四川省内江市）。证据十二、（2020）闽泉海证内字第5776号公证书及封存实物(四川省泸州市）证据十一、十二证明利源食品厂生产的侵权产品还在四川省内江市、四川省泸州市等多地销售，侵权行为范围广、侵权获利巨大、侵权影响严重。证据十三、商标驰字[2019]第27号关于认定“徐福记及图”商标为驰名商标的批复。证据十四、2019闽泉海证内字第7724号公证书，证明徐记公司的中国轻工业百强企业荣誉证书证据十五、2019闽泉海证内字第7715-7717号公证书证明徐福记广告代理协议内容。证据十六、2019闽泉海证内字第7718号公证书，证明徐福记广告物料购销合同内容。证据十七、2019闽泉海证内字第7736号公证书，证明徐福记广告合同及发票。证据十八、2019闽泉海证内字第7728号公证书，证明徐福记购销清单及发票。证据十三至十八证明徐记公司的商标具有较高的知名度，被认定为驰名商标，并且经过长期、持续、大范围宣传，获得较多荣誉，产品销售范围广、具有较高的知名度。证据十九、律师代理合同，证明徐记公司为制止侵权所支出的律师费2万元等合理费用。证据二十、徐记公司生产的红色、黄色、粉色糖果各一个，证明该产品在包装的正反两面均标有酥心糖，在包装的左上方圆形中均标有徐福记的商标和图形，侧面标有徐记公司的名称、地址、食品生产许可证号等信息。利源食品厂质证称，对证据一至四的真实性、证明事项均无异议；对证据五至十二的真实性无异议，对证明事项有异议，其中第十项证据反映利源食品厂产值并不大，且经有权机关进行认定予以处罚，且利源食品厂的产值、单价并不高，并没有对徐记公司的商誉及经济损失造成较大影响。对证据十三至十八的真实性无异议，对证明事项有异议，徐记公司仅能证明其徐福记品牌系驰名产品，但并没有提供对具体的酥心糖产品进行过大量的宣传并获得荣誉；对证据十九的真实性无异议，但律师费并非维权的必要支出。对于封存实物，徐记公司购买的上述产品并非全部由利源食品厂生产，在证据十二四川省泸州市鸿运酒水批发部买的产品中，利源食品厂的果仁酥心糖产品的包装已经进行了修正，证明利源食品厂在2019年4月后已经停止生产及销售涉案产品，利源食品厂的产品包装上用不同于整体包装的色系显著标注有精品二字，这与徐记公司的产品有明显不同，明显区别于徐记公司的产品。从证据二十可以看出，利源食品厂生产的酥心糖系列产品，从包装上与徐记公司的产品有明显差别，且利源食品厂在包装上明确了生产厂家等区别于徐记公司的元素。刘衍富质证称，同意利源食品厂的质证意见。利源食品厂提交沂水县税务局开具的纳税证明一份，证明利源食品厂的生产规模较小，且自2019年至今几乎停产，没有经营收入。徐记公司质证称对该证据的真实性无异议，但份证据不能证明利源食品厂的实际生产以及经营情况。刘衍富质证称对该证据无异议。刘衍富没有提交证据。综合考虑双方的举证、质证意见，本院认为，利源食品厂对徐记公司提交的证据的真实性均无异议，徐记公司对利源食品厂提交的纳税证明的真实性也无异议，本院均予以确认。至于徐记公司和利源食品厂的证明目的，需综合考虑，予以评价。综上，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：徐记公司系1997年11月3日成立的有限责任公司（台港澳法人独资），注册资本七亿港币，经营范围为生产销售糖果、糕点、饼干、月饼等，道路运输、企业管理等。1994年11月28日，东莞徐福记食品有限公司注册第717184号“”注册商标，核准使用商品为第30类糖果、巧克力、油炸点心、方便面，经续展有效期至2024年11月27日。2006年4月14日，该注册商标转让给徐记公司。2010年9月27日，该商标转让给徐福记国际控股集团有限公司（以下简称徐福记集团）。2010年10月14日，徐福记集团注册第7316224号“”注册商标，核定使用商品为第30类，有效期至2020年10月13日。2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定东莞徐记食品有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类糕点、糖果商品上的“徐福记及图”注册商标为驰名商标。2018年6月，中国轻工业联合会授予徐记公司为中国轻工业百强企业。徐记公司曾与广州尚一广告有限公司签订2016年徐福记广告代理协议，约定由乙方代理“徐福记”系列产品的广告于春节期间在中央少儿频道、中央电影频道、北京卫视、浙江卫视等各地电视台的投播，投播时间为2016年12月26日至2017年1月31日，双方签订合同金额为21673607元。双方又于2017年签订了关于2018年春节期间的电视投放补充合同，乙方继续对徐福记系列产品进行宣传。此外，徐记公司还向深圳市人人乐商业有限公司提供了大量的产品对外进行销售。2012年7月18日，徐记公司申请包装袋（黑芝麻酥心糖）外观设计专利，并于2012年11月28日取得专利号为ZL.201230324107.3的外观设计专利证书，该外观专利系包装正面背面均是“黑芝麻酥心糖特制”文字，上方为“”图形的竖条状糖纸包装，现该外观专利在保护期内。徐福记集团系2008年7月10日在香港依据香港公司条例注册成立的有限公司。2019年5月10日，徐福记集团与徐记公司签署《授权委托书》，徐福记集团将其在中国境内目前取得或将来取得的任何知识产权或企业相关权益，包括但不限于著作权、商标权、专利权、企业名称等权益，授权徐记公司进行许可使用，同时授权徐记公司可对中国大陆地区在委托书签署之前及之后的任何侵犯徐福记集团上述权益或构成不正当竞争的行为以徐记公司的名义采取任何形式的法律行为，包括但不限于调查、收集侵权信息机相关民事诉讼所需的侵权证据；针对侵权行为提起诉讼或者参加诉讼、和解调解等。该以上授权知识产权包括本案中的第717184号“”、第7316224号“”注册商标。2018年12月21日，济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢朝盛来到山东省济南市长清公证处，申请进行保全证据公证。2018年12月29日，该公证处的公证员李某、工作人员贾聪聪与谢朝盛来到泰安市××区泰山光彩大市场泰山婚庆用品中心，谢朝盛花费31元购得“糖果”一份，手机支付并予以截图，取得收款收据一张、名片一张，谢朝盛对光彩大市场、泰山婚庆用品中心及销售区域进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员陪同下，谢朝盛对所购物品及票据进行了拍照，公证人员将上述所购物品封存，谢朝盛对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由谢朝盛保存。李某将上述所取得的票据进行了复印，并将票据原件交由谢朝盛保存。该公证处为以上公证行为出具（2018）鲁济南长清证经字第1598号公证书。本院当庭打开该公证书对应的封存实物，内有红色、黄色、粉色糖果若干，其中红色的是黑芝麻酥心糖，黄色的为落花生酥心糖，粉色的为椰子酥心糖，三种糖果的包装除颜色和名称不一样外，印刷的图案和构图方式一致，均在包装袋正面居中竖向印有商品名称，左上角印有椭圆形商标。三种糖果的包装袋背面印有“制造商：沂水县利源食品厂”，食品生产许可证编号为SC12437132300828，地址为沂水县沂博路中段。2018年12月24日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈亚萍来到福建省海峡公证处，申请进行保全证据公证。2019年1月4日，该公证处的公证员黄某、工作人员陈怀峰与陈亚萍来到重庆市观农贸食品批发市场的“金鑫酒水配送中心”商店，陈亚萍对该商店门面及周围进行了拍照，然后进入该商店，在该店购买“糖果”一袋，以支付宝支付35元。购买行为结束后，将购买的商品运回该公证处，陈亚萍对上述商品、小票进行了拍照，取得照片十一张。拍照后，公证人员将上述商品封存，封存后交由陈亚萍自行保管。该公证处为以上公证行为出具（2019）闽泉海证内字第1875号公证书。本院当庭打开该公证书对应的封存实物，内有黄色、粉色糖果若干，其中黄色的为落花生酥心糖，粉色的为椰子酥心糖，两种糖果的包装除颜色和名称不一样外，印刷的图案和构图方式一致，均在包装袋正面居中竖向印有商品名称，左上角印有椭圆形商标。两种糖果的包装袋背面印有“制造商：沂水县利源食品厂”，食品生产许可证编号为SC12437132300828，地址为沂水县沂博路中段。2019年3月15日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈逸来到福建省海峡公证处，申请进行保全证据公证。2019年3月22日，该公证处的公证员黄某、工作人员陈怀峰与陈逸来到贵州省浙商海宁皮革城的“长念食杂经营部”商店，陈逸对该商店门面及周围进行了拍照，然后进入该商店，在该店购买“糖果”一袋，以支付宝支付15元。购买行为结束后，将购买的商品运回该公证处，陈逸对上述商品、小票进行了拍照，取得照片十一张。拍照后，公证人员将上述商品封存，封存后交由陈逸自行保管。该公证处为以上公证行为出具（2019）闽泉海证内字第5175号公证书。本院当庭打开该公证书对应的封存实物，内有糖果若干，其中黄色包装的为落花生酥心糖，在包装袋正面居中竖向印有商品名称，左上角印有椭圆形商标，包装袋背面印有“制造商：沂水县利源食品厂”，食品生产许可证编号为SC12437132300828，地址为沂水县沂博路中段。2019年4月23日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈亚萍来到福建省海峡公证处，申请进行保全证据公证。2019年5月19日，该公证处的公证员黄某、工作人员苏庆南与陈亚萍来到湖北省××××区舜井大道“昌达喜铺”商店，陈亚萍对该商店门面及周围进行了拍照，然后进入该商店，对店内的部分场景进行拍债，并在该店购买“糖果”一袋，以支付宝支付23元。购买行为结束后，将购买的商品运回该公证处，陈亚萍对上述商品进行拍照，对支付宝支付账单详情进行截图打印，共取得照片十一张。拍照后，公证人员将上述商品封存，封存后交由陈亚萍自行保管。该公证处为以上公证行为出具（2019）闽泉海证内字第10889号公证书。本院当庭打开该公证书对应的封存实物，内有糖果若干，其中红色的为黑芝麻酥心糖，包装袋正面居中竖向印有商品名称，左上角印有椭圆形商标，包装袋背面印有“制造商：沂水县利源食品厂”，食品生产许可证编号为SC12437132300828，地址为沂水县沂博路中段。2019年5月23日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈亚萍与福建省海峡公证处的公证员黄某、工作人员陈怀峰来到湖北省××市樊城区新合作食品城的“甜蜜喜铺”商店，陈亚萍对新合作食品城外景、该商店门面及周围进行了拍照，然后进入该商店，对店内部分场景进行拍照，并在该店购买“糖果”一袋，以支付宝支付24元。购买行为结束后，将购买的商品运回该公证处，陈亚萍对上述商品进行了拍照，对支付宝支付账单详情进行截图打印，共取得照片十二张。拍照后，公证人员将上述商品封存，封存后交由陈亚萍自行保管。该公证处为以上公证行为出具（2019）闽泉海证内字第10974号公证书。本院当庭打开该公证书对应的封存实物，内有糖果若干，其中黄色的为落花生酥心糖，包装袋正面居中竖向印有商品名称，左上角印有椭圆形商标，包装袋背面印有“制造商：沂水县利源食品厂”，食品生产许可证编号为SC12437132300828，地址为沂水县沂博路中段。2020年5月9日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈亚萍来到福建省海峡公证处，申请进行保全证据公证。2020年5月19日，该公证处的公证员黄某、工作人员曹世翔与陈亚萍来到四川省内江市市中区黄桷井商城的“利记烟酒糖店”商店，陈亚萍对该商店门面及周围进行了拍照，然后进入该商店，在该店购买“糖果”一袋，以微信支付的方式支付25元。购买行为结束后，将购买的商品运回该公证处，陈亚萍对上述商品、手机支付账单详情进行了拍照、截图，取得照片二十一张。拍照后，公证人员将上述商品封存，封存后交由陈亚萍自行保管。该公证处为以上公证行为出具（2020）闽泉海证内字第5735号公证书。本院当庭打开该公证书对应的封存实物，内有糖果若干，其中红色的为黑芝麻酥心糖，在包装袋正面居中竖向印有商品名称，左上角印有椭圆形商标，包装袋背面印有“制造商：沂水县利源食品厂”，食品生产许可证编号为SC12437132300828，地址为沂水县沂博路中段。2020年5月20日，该公证处的公证员黄某、工作人员曹世翔与领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人李建财来到四川省泸州市龙马潭区龙马商城183号“鸿运酒水批发”商店，李建财对该商店门面及周围进行了拍照，然后进入该商店，在该店购买“糖果”一袋，以支付宝支付75元。购买行为结束后，将购买的商品运回该公证处，李建财对上述商品、手机支付账单详情进行了拍照、截图，取得照片十三张。拍照后，公证人员将上述商品封存，封存后交由李建财自行保管。该公证处为以上公证行为出具（2020）闽泉海证内字第5776号公证书。本院当庭打开该公证书对应的封存实物，内有糖果若干，该封存实物中红色和黄色的果仁酥心糖为利源食品厂生产的产品，该两种产品的外包装与之前的产品外包装颜色相同，整体构图方式近似，但具体样式有所不同，取消了外包装正面左上角的椭圆形商标，在包装袋正面居中竖向印有“果仁酥心糖”文字，包装袋背面印有“制造商：沂水县利源食品厂”，食品生产许可证编号为SC12437132300828，地址为沂水县沂博路中段。另查明，利源食品厂系成立于2012年1月17日的个人独资企业，经营范围为糖果制品、饼干、糕点、调味品生产、销售。2019年4月16日，利源食品厂因擅自使用与他人有一定影响的商品包装装潢近似标识作为商品包装装潢使用，误导公众，构成不正当竞争行为，被沂水县市场监管局给予罚款10000元的行政处罚，利源食品厂对该行政处罚未提起行政复议或诉讼，并已实际履行完毕。刘衍富系个体工商户，注册日期为2015年6月3日，经营范围为婚庆用品销售。徐记公司为本案诉讼委托律师花费2万元。本院认为，本案的争议焦点为：一、利源食品厂和刘衍富是否侵犯了徐记公司第717184号、第7316224号注册商标专用权；二、利源食品厂、刘衍富生产销售被控侵权产品的行为是否构成了对徐记公司的不正当竞争；三、利源食品厂是否应赔偿徐记公司经济损失以及合理开支共计45万元。对于第一个焦点问题，徐记公司系第717184号“”和第7316224号“”注册商标的权利人，其中“徐福记及图”注册商标被认定为驰名商标，以上商标的合法权益均应受到法律保护。徐记公司的以上两个商标特点为：两个同心圆组成外部结构，其外圈线条较粗，内圈线条较细，同心圆内由文字商标“徐福记”以及“祥云装饰带”、“龙”图形组合组成，为组合商标。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；均属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，利源食品厂生产、销售的被控侵权产品上，在商品名称左上角印制的图文标识为：两个同心椭圆组成外部结构，其外圈线条较粗，内圈线条较细；在同心椭圆内由“祥云装饰带”、“龙”的图形组成。将徐记公司主张的两个注册商标和被控侵权产品上图文标识进行比对，可以看出，二者整体均为同心圆设计，其外围圆形的线条略粗于内部圆形线条，同心圆内用“龙”、“祥云装饰带”等具有特色的图案组成。被控侵权商品为糖果，与徐记公司主张的两个注册商标核定使用商品相同，被控侵权产品的外包装足以使相关公众在施以一般注意力的情况下，产生与徐记公司生产的糖果的混淆和误认，或者误以为与徐记公司生产的糖果具有某种特殊的联系。利源食品厂作为糖果类产品的经营者应该知道徐记公司涉案注册商标的知名度，其未尽到合理避让义务，违反诚实信用原则，具有明显攀附徐记公司知名度的主观恶意，构成商标近似侵权。刘衍富销售被控侵权产品的行为，同样构成商标侵权。对于第二个焦点问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”。本案中，徐记公司主张利源食品厂对其散装“酥心糖”的包装装潢构成不正当竞争行为。对此，本院认为，利源食品厂是否对徐记公司构成了不正当竞争行为，需要做如下评判：首先，徐记公司主张的涉案产品的包装、装潢是否属于有一定影响的商品包装、装潢。对此，应当从该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。就本案而言,根据已查明的案件事实，徐记公司现在使用的“黑芝麻酥心糖”外包装系2012年11月被授予外观设计专利。为扩大知名度和影响力，徐记公司在电视媒体和商场投入了大量的广告宣传，使得其“酥心糖”外包装在相关市场上具有了较高的知名度和显著性，其中徐记公司主张的外包装核心部分“徐福记及图”商标还被国家商标局认定为驰名商标。故应认定徐记公司的“酥心糖”系列产品上的包装、装潢属于有一定影响力的商品包装、装潢。其次，被控侵权产品的包装、装潢是否与徐记公司的包装、装潢相近似。将徐记公司的“酥心糖”系列产品和被控侵权产品相比，可以看出二者外包装正面的文字、图形、色彩排列基本一致，具体表现为：被控侵权产品与徐记公司的产品外包装正面均为将商标放置于左上角位置，商标整体以为金色底色，黑色图文填充，中间为竖向矩形金色方框，方框内的底色为黑色，方框中用金色字体竖向标注产品名称，方框内的底端标有字体较小红底白字的“精制”或“特制”文字。二者外包装背面的文字、图形、色彩、字体排列也基本一致，右侧为与正面一致的矩形金色方框和产品名称，左侧为产品的具体说明，文字以字体较小的黑色字体横向排列。通过整体观察，被控侵权产品与徐记公司的产品在色彩搭配、图文设计、位置排列、组合方式等显著特征部分均高度相似，且均在同类的酥心糖产品上使用，普通消费者仅施以一般注意力，就足以造成对商品来源的混淆或产生误解；因此，两者应为近似的包装装潢。综上，徐记公司的酥心糖产品的包装、装潢在文字、图形、色彩及其排列组合上具有显著的区别性特征，经过多年的实际使用、宣传与维护，具有了一定影响力和较高知名度，对相关公众而言，其包装、装潢已经起到识别商品来源的作用；被控侵权产品使用与徐记公司酥心糖产品相近似的包装、装潢，容易导致相关公众产生混淆误认，并且二者存在直接竞争关系，故利源食品厂的行为构成不正当竞争。刘衍富仅为被控侵权产品的销售商，与徐记公司不具有竞争关系，其销售行为不构成不正当竞争。对于第三个焦点问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。虽然在本案中，利源食品厂既构成了商标侵权，又构成了不正当竞争行为，但该两种侵权行为导致了一种损害后果，即导致一般公众将徐记公司的酥心糖产品和被控侵权产品相混淆的后果，且徐记公司的合理开支亦同时体现在对两个侵权行为的维权过程中，故本院将利源食品厂在本案中的两种侵权行为导致的赔偿数额一并予以评判：首先，利源食品厂在其生产的酥心糖产品上使用与徐记公司主张的两个注册商标相近似的商标，又在外包装上特意使用与徐记公司酥心糖产品相近似的包装、装潢，其侵权的主观故意较为明显。其次，利源食品厂生产的被控侵权产品销售范围广，不仅在山东省有销售情况，还涉及到重庆、贵州、湖北、四川等地，徐记公司为维权，委托律师出庭，并申请公证处在山东、重庆、贵州、湖北、四川等地进行公证多次，合理支出较多。再次，利源食品厂在2019年4月16日因不正当竞争行为受到行政处罚后，并未停止侵权并消除影响，徐记公司在此后于2019年5月19日、2019年5月23日、2020年5月19日和2020年5月20日的多次取证中，仍然在市场上购买到了被控侵权产品，只是2020年5月20日取证的产品外包装才有所改动，说明利源食品厂的侵权行为持续时间较长。综上，虽然徐记公司并未举证证明其因利源食品厂、刘衍富的商标侵权及不正当竞争行为所致的实际损失,亦未举证证明利源食品厂、刘衍富因商标侵权及不正当竞争行为所获的利益，故本院综合考虑涉案商标、包装、装潢的知名度，利源食品厂的侵权性质和情节，以及徐记公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素,酌定利源食品厂赔偿因商标侵权和不正当竞争行为给徐记公司造成的经济损失和合理开支为18万元。至于徐记公司主张的要求利源食品厂、刘衍富在报纸上消除影响的诉求，本院认为，徐记公司并未提供证据证明其名誉受到侵害的程度，且本案的裁判文书可以在最高人民法院裁判文书网上被大众广泛查看，已经可以达到消除不良影响的目的，故对徐记公司的该诉求，本院不再予以支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决如下：一、沂水县利源食品厂、刘衍富于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害东莞徐记食品有限公司第717184号“”、第7316224号“”注册商标专用权的商品的行为；二、沂水县利源食品厂于本判决生效之日起立即停止使用与东莞徐记食品有限公司生产的酥心糖系列散装糖果相近似的包装、装潢的行为；三、沂水县利源食品厂于本判决生效之日起十日内赔偿东莞徐记食品有限公司经济损失及合理开支共计18万元；四、驳回东莞徐记食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8050元，保全费3020元，共计11070元，由东莞徐记食品有限公司负担3321元，由沂水县利源食品厂负担7749元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  王 玥人民陪审员  吴乃山人民陪审员  张洪苏二〇二〇年九月二十五日书 记 员  苏 倩