浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2664号 上诉人（原审原告）：余国林，男，1960年6月17日出生，汉族，户籍所在地浙江省绍兴市柯桥区。 法定代理人:李水仙（系余国林妻子）,女,1965年1月5日出生,汉族,户籍所在地浙江省绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：余李峰（系余国林儿子），男，1988年10月19日出生，汉族，户籍所在地浙江省绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：章关兴，浙江秦国光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余伟祥，男，1970年1月30日出生，汉族，户籍所在地浙江省绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审被告）：陈家盈，女，1969年6月25日出生，汉族，户籍所在地浙江省绍兴市越城区。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐晓晖，浙江九皋律师事务所律师。 上诉人余国林因与被上诉人余伟祥、陈家盈健康权纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初3370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人余国林的委托诉讼代理人余李峰、章关兴，被上诉人余伟祥（参加第二次庭询）、陈家盈（参加第一次庭询）及其委托诉讼代理人徐晓晖到庭应询。本案现已审理终结。 余国林上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定双方存在承揽法律关系错误。1.本案没有证据证明：双方不存在控制、支配和从属关系；工作时间由上诉人自己决定；事发当天上诉人很早就去被上诉人家了；而当时被上诉人两夫妻均还没有到现场。这一内容均是被上诉人单方陈述，并无证据佐证及上诉人自认。2.自带工具就推定是承揽关系，不符合法律规定，在雇佣关系中，也常见提供劳务者自带工具。3.按被上诉人一审陈述，被上诉人均不在家，在上诉人完成工作后如何向被上诉人提供劳动成果。二、本案双方应存在雇佣关系。1.上诉人因身体原因处于昏迷无法出庭陈述，但不能由此轻信被上诉人单方陈述。从上诉人一审提供的上诉人在事故发生前与案外人及对被上诉人家务工情况流水记录看，上诉人从事的包括防水工作全部系点工，按工时计算劳务费用而非承包。依据生活经验及上诉人的工作属性，可以推定上诉人主张的事实。2.结合案涉工作的技术含量低、工作量小、系被上诉人出钱采购材料、双方系同村村民等事实情况，在被上诉人没有有效证据证明双方存在承揽关系的情况下，应推定双方成立劳务关系。如果仅以随带部分工具、工作含有一定的技术含量就认定双方系承揽关系不符合法律规定，也有失公允。3.案涉工作是做防水，做防水关键是看渗漏程度，渗漏原因等，而这些应在工作中查找后去修补，因此无法在施工前直接固定工作报酬，这也是上诉人以计时收取劳务报酬的原因。 余伟祥、陈家盈答辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，上诉人的上诉理由不能成立，本案应予维持。余国林自带补漏工具，且本案工作具有一定技术含量，双方应为承揽关系。余国林主张双方为雇佣关系，但本案证据不能支持其主张，其应承担举证责任。 余国林向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同赔偿原告医疗费等损失345138元（截止到2020年4月14日产生的损失，具体见赔偿清单）；2.判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原、被告系同村人，两被告系夫妻。2019年10月10日，原告应邀为被告家位于绍兴市柯桥区××镇××村的老房子维修工程做屋顶防水工作，当日原告干了一下午，次日早上7时许，原告再次到被告家做防水工作时，在房屋二楼爬梯子上三楼的过程中，原告余国林不慎从梯子上摔下。因头部着地导致伤情较严重，当日即被送往绍兴市立医院住院救治，被该院诊断为创伤性脑疝、创伤性左侧额顶颞部硬膜下血肿、两侧额叶及两侧颞叶脑挫伤伴血肿、创伤性右颞硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、右颧骨、右颞骨骨折、肋骨骨折等，手术后至今尚在医院住院治疗，且目前意识模糊不清，行为能力受限。因原告事发后受伤至今未愈，经济存在困难，故现就已产生的费用起诉来院。 另查明，被告方已为原告垫付了医疗费用等24861.17元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案原告余国林在为被告余伟祥、陈家盈家的老房子屋顶做防水时不慎从梯子上摔下受伤的事实清楚，双方对此并无争议。出事的房屋由两被告管理和使用，故两被告应共同承担相应的责任。本案的主要争议焦点在于双方之间是雇佣关系还是承揽关系?对此，该院认为，雇佣关系是指雇员从事雇主授权或指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的法律关系；而承揽关系是指约定一方为他方完成工作，定作方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的法律关系。两者之间有相同的地方，但也有明显的不同。雇主对雇员存在身份上的支配关系与从属关系，而承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束关系。一般而言，区别雇佣还是承揽，可从以下几方面来考虑：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结清劳动报酬；4、是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付报酬的，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，就应认定为雇佣。反之，则应认定为承揽。本案中，原、被告之间不存在控制、支配和从属关系，工作时间由原告自己决定，事发当天原告很早就去被告家了，而当时被告两夫妻均还没有到现场；劳动工具由原告方自己提供；原告方独立完成工作，完工后一次性提供劳动成果，即把做好防水的屋顶交付给被告家；原告认为双方系雇佣关系缺乏依据。虽然被告认为双方系承揽关系依据也不充分，但综合以上几方面，该院认定双方之间存在的系承揽关系。 根据对本案焦点的分析认定，该院在立案时确定的案由“提供劳务者受害责任纠纷”不恰当，应变更为“健康权纠纷”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”修缮房屋给屋顶做防水层作为一项专业性较强的工作，需要一定的专业技能，被告选任没有相应资质的原告来修缮自家的房屋，存在选任过失，应对原告的受伤承担相应的赔偿责任。综上，该院认为原告要求被告按雇佣关系来赔偿原告所有的损失不当，被告只应按其选任上的过失来对原告的损失承担相应的赔偿责任。由于原告系从事泥工等工种多年的人员，应对自己的工作有清晰的认知，但其在事发时疏忽大意，在上屋顶时不慎从梯子上摔下，且没有证据证明其佩戴了安全头盔，对其自身脑部受伤的结果存在较大过错。相比之下，被告的选任过失是较小的。由此，该院酌定被告应对原告的损失承担25%的赔偿责任。对于原告诉讼请求中的医疗费，应按医疗费发票确定，对于其中外购部分药品的费用，原告可在补强证据后在下次诉讼中予以主张；误工费未超过相关规定，该院予以认可；住院伙食补助费的标准按20元每天确定；护理费现原告要求按一人计算，其标准未超过相关规定，该院予以认可。被告辩称双方之间系承揽关系的意见正确，该院予以采信。对于被告在审理过程中提出对原告医疗费的合理性及护理人数进行司法鉴定的要求，该院认为，被告虽指出原告在住院治疗时被诊断出的坠积性肺炎与本次事件没有关联性，但其没有举证证明医院对原告的这个病症进行了治疗，同时后来原告对护理人数同意变更为1人，故对被告要求进行司法鉴定的申请不予准许。被告垫付的医疗费用，因原告至今尚在医院住院治疗，后续费用尚不可知，故在本次诉讼中不予扣除。在本次事件中，原、被告两家均系受害者，法院的判决也不是最终的结局，希望双方能正确面对生活中的不幸，妥善、合理地处理今后的赔偿事宜。 综上所述，对原告合理的诉讼请求该院予以支持，不合理的予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告余伟祥、陈家盈应赔偿原告余国林医疗费283857.39元、误工费33852元、护理费33852元、住院伙食补助费3720元，合计355281.39元的25%计88820.35元，款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告余国林的其他诉讼请求。如果未按前述判决确定的期间履行金钱给付义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6478元，减半收取3239元，财产保全申请费2270元，合计5509元，由原告负担4091元，被告负担1418元，被告应负担部分限于判决生效后七日内向该院交纳。 二审中，余伟祥、陈家盈向本院提交高铁车票及张华侨、盛金、徐小龙书面证言各一份，证明余伟祥于2019年10月10日乘坐高铁去上海，事故发生时余伟祥、陈家盈均不在家。余国林方质证不予认可。本院对证据高铁车票予以认定，因证人未到庭接受质询，对书面证言不予认定。余国林未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为双方之间为雇佣关系还是承揽关系。本案余国林的工作是为余伟祥、陈家盈家提供防水服务，工作本身具有一定技术含量，根据本案证据可以认定余国林系自带工具，相关材料则由余伟祥、陈家盈家购买提供。为查明案件事实，本院亦要求余伟祥本人到庭陈述相关事实，其陈述双方在余伟祥家商定报酬为525元，外加两包香烟，陈家盈当时也在场。根据余伟祥、陈家盈提供的高铁车票及当事人陈述，可以认定事故发生时，余伟祥、陈家盈均不在现场。余国林在一审提供的笔记本记录系其出工流水账，并不能证明本案双方为雇佣关系。现余国林方主张本案双方为雇佣关系，余伟祥、陈家盈则主张双方为承揽关系，余国林现为昏迷状态，一审根据本案现有证据，认定双方为承揽关系，符合本案事实及法律规定。综上，余国林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1681元，由余国林负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 张百元 审判员 傅芝兰 二〇二〇年九月二十五日 书记员 陶钿钿