广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1451号上诉人（原审被告）：广州市南沙区横沥镇人民政府。住所地：广州市南沙区********。法定代表人：施晓彬，镇长。委托代理人：梁建明，该局工作人员。委托代理人：余绮彤，广东凯成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁金有，男，汉族，1962年11月10日出生，住广州市番禺区**********，公民身份号码：440************017。委托代理人：伍柳，北京京平律师事务所律师。上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府（以下简称横沥镇政府）与被上诉人梁金有关于行政处理决定纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5046号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，2019年7月20日，上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府规划建设办公室出具《情况说明》，载明：村民梁金有在广州市南沙区**************址房屋于2009年建设，并未按照广州市***民住宅规划报建的要求依法办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》或《中华人民共和国乡村建设规划许可证》手续。2019年9月3日，横沥镇政府工作人员到广州市南沙区*************现场检查，发现上述地址房屋已建成，该处房屋长约8.7米，宽约6.2米，占地面积约为53.94平方米，总建筑面积约为107.88平方米，另有一厨房18平方米，当事人不在现场，未能提供相关报建资料。同日，横沥镇政府向被上诉人梁金有作出穗南横政府询字〔2019〕00077号《询问通知书》并制作《检查笔录》及拍照取证等，通知梁金有于2019年9月4日9时00分携带有关资料到执法机关接受询问调查及听取处理意见。梁金有不在现场，横沥镇政府经见证人见证对上述通知书留置送达。2019年9月3日，横沥镇政府的工作人员向广州市南沙区*******委会副主任陈炳坤进行调查并制作《调查笔录》，陈炳坤在笔录中述称，南沙区横沥镇长沙村新南街103号房屋屋主是我村村民梁金有，约2009年10月开工建设，该已建成建筑物包括一栋两层住房和一个厨房，约2010年中完成拆旧建新，之前的老房子有办过房产证，拆旧建新的房屋没有办理相关报批手续等。2019年9月7日，横沥镇政府向梁金有作出穗南横政府责字〔2019〕00077号《责令限期改正通知书》，通知梁金有：你在广州市南沙区*************进行房屋建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第二条、第二十条第三款之规定，请你在2019年9月8日17时前自行拆除。梁金有不在现场，横沥镇政府经见证人见证对上述通知书留置送达。2019年9月9日，横沥镇政府向梁金有作出穗南横政府告字〔2019〕00077号《违法建设处理事先告知书》，告知梁金有：拟对其位于广州市南沙区*************进行违法建设的行为采取如下措施，强制拆除违法建设，并告知其享有陈述、申辩的权利等。并经见证人见证对上述告知书留置送达。2019年9月10日，梁金有通过EMS邮政速递向横沥镇政府邮寄《陈述申辩书》，并附《房地产权证》复印件一份。2019年9月16日，横沥镇政府向梁金有作出穗南横政府处字〔2019〕00077号《违法建设行政处理决定书》（以下简称被诉处理决定），载明：被上诉人在广州市南沙区*************进行房屋建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定。……根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第二条、第二十条第三款的规定，责令梁金有于2019年9月17日前自行拆除上述违法建设，逾期仍未履行的，被告横沥镇政府将于2019年10月8日对其位于南沙区横沥镇长沙村新南街103号进行违法建设的行为采取如下措施：强制拆除违法建设。依法强制拆除。并告知申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限。横沥镇政府经见证人见证对上述行政处理决定书留置送达。梁金有不服，诉至原审法院。另查明，粤房地证字第C0*****5号《房地产权证》载明：权属人梁金有，房屋所有权来源2000年10月新建，房屋用途住宅，占有房屋份额全部，房屋所有权性质私有，土地使用权来源2001年7月由长沙村委拨用，土地使用权性质集体，房地座落横沥镇长沙村新南街103号，层数1层，建基面积55.6平方米，建筑面积60.6平方米。广州市南沙区*******出具《个人名下房地产登记情况查询证明》，打印日期2019年7月9日，载明：“经查询，梁金有、吴焕弟、梁富成、梁静敏、樊紫恩、樊紫茹、梁杏萍名下房地产登记情况证明如下：姓名梁金有，登记字号为南登记字20012000120，房地产地址广州市南沙区*************，房屋用途居住用房，建筑面积60.6平方米；吴焕弟、梁富成、梁静敏、樊紫恩、樊紫茹、梁杏萍名下均查无房地产情况记录。”2014年6月10日，广州南沙经济技术开发区管理委员会作出《关于公布实施的通告》。2016年4月5日，广州市人民政府法制办公室作出穗府法函〔2016〕492号《广州市人民政府法制办公室关于规划调整后违法建设查处问题请示意见的复函》，函复南沙区法制办：“转来《关于规划调整后违法建设查处问题的请示》（穗南府法报〔2016〕8号）收悉。经研究，我办意见如下：一、关于规划调整前原执法主体已作出处罚决定，尚未完成后续执行程序（强制拆除）的，是由原执法主体继续完成还是由规划调整后的执法主体重新作出行政处罚的问题。我办同意你办意见，原执法主体已对违法建设作出处罚，规划调整后，还是应当由原执法主体继续完成后续执行（强制拆除）程序，规划调整后的执法主体不宜重新作出行政处罚。二、关于违法建设建成时属村庄规划，后调整为城镇规划，或建成时属城镇规划，后调整为村庄规划，应由哪个执法主体查处的问题。根据《广州市违法建设查处条例》第二条第三款的规定，建筑物、构筑物是否属于违法建设应当依据建设当时的规划状况来确定，即应当以该违法建设当时违反的是城镇规划还是村庄规划来确定适用的法律法规，进而确定适格的执法主体。”2016年6月22日，广东省国土资源厅作出粤国土资（建）字〔2016〕322号《广东省国土资源厅关于中国（广东）自由贸易试验区广州南沙新区片区2015年度第一批次城镇建设用地的批复》，批复：“一、同意上报的农用地转用方案和征收土地方案。同意你区将东涌镇庆盛、沙公堡股份合作经济联合社，横沥镇长沙经济联合社属下的集体农用地47.5569公顷转为建设用地，同时使用上述有关村集体建设用地13.2435公顷、未利用地0.5298公顷，以上合计61.3302公顷集体土地一并办理征收为国有土地手续……经完善相关手续后依照规划安排作为南沙区城镇建设用地。等等。”2018年5月7日，广州市南沙区国土资源和规划局作出穗南国规〔2018〕1150号《关于协助查证明珠湾起步区范围村庄规划（2009-2014）村建设用地规划图的复函》，函复被告横沥镇政府：“经核查，我局已分别开展七一村、义沙村、长沙村、庙南村村庄规划编制工作，并均已实施，具体情况如下：一、2007年开展七一村村庄规划的编制，于2010年进行规划公告；二、2008年开展义沙村、长沙村村庄规划的编制，于2009年进行规划公示；三、2009年开展庙南村村庄规划的编制，于2009年公示，2010年规划公告。并附规划图。”原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第二条规定，“……本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”第四条第二款规定，“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”第二十条第三款规定，“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中，涉案房屋建设于2009年，位于长沙村乡村规划区范围内，根据上述规定，横沥镇政府对其辖区范围内的违反乡村建设规划的违法行为具有查处的行政职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”从上述规定可看出，对于未取得建设工程规划许可证的城镇违建，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，应限期改正；无法采取改正措施消除影响的，方可限期拆除或没收。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（六）明显不当的。”据此，人民法院审理行政案件，不仅要对被诉行政行为是否合法进行审查，还要对行政行为裁量是否明显不当进行审查。人民法院既要秉持谦抑态度行使自己的审查权力，给予行政裁量必要的尊重，也要履行对行政裁量的审查职责，不能怠于履行。比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的的实现与相对人权益的保护。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。行政裁量行为应充分考虑手段与后果的关系，如果行政裁量行为未充分考虑行政后果以及该后果背后的利益，则不符合比例原则的要求。《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；（二）已取得建设工程规划许可证，但不按照建设工程规划许可证许可的内容进行建设，超过合理误差的建筑部分；（三）未经批准进行临时建设，或者临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的；（四）已批准进行临时建设，但不按照经审定的建设工程设计方案施工，违反规划条件或者城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（五）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设，违反村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（六）其他依照国家有关规定应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。前款所称合理误差的标准由市人民政府另行制定。”法律并非是条文中所罗列的惩处性规定，其最终目的是为了维护人民的权益，保障社会的正常运行。本案中，梁金有所建涉案房屋虽确未取得建设工程规划许可证等许可，但梁金有在涉案广州市南沙区*************原址曾合法拥有一层房地产，建基面积55.6平方米，建筑面积60.6平方米，而据横沥镇政府现场检查笔录显示涉案房屋长约8.7米，宽约6.2米，占地面积约为53.94平方米，总建筑面积约为107.88平方米，该实际占地面积较梁金有原房屋产权证上用地面积并未超过合理误差，至于另有一厨房18平方米，则可区分处理。鉴于涉案房屋为梁金有及其家庭成员自住的唯一住宅并且该地段已被纳入征收范围，在横沥镇政府未能提供充分的证据证实原告超过农村宅基地范围进行建设，且在涉案房屋为可区分居住及厨房使用，具备可分别执法的条件的情况下，应当充分考虑其作出的行政行为是否会对违法建设人的居住安全及正常生活产生过度侵害，即应在充分衡量规划影响、社会危害性与安居要求的前提下，采取适当的处理方式。居住权利是公民的一项重要权利，行政行为也应以人为本方能体现其正当性。横沥镇政府提供的证据不足以证实涉案房屋属于严重影响城乡规划且无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，而且其作出限期拆除的涉案处理决定未充分考虑梁金有居住安全利益，对梁金有的权益造成过度损害，在未妥善处理梁金有居住需求的情况下必将使其居无定所，不符合比例原则的要求。由于涉案处理决定查明事实不清，处理明显不当，故应予撤销。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项的规定，判决：一、撤销被告广州市南沙区横沥镇人民政府于2019年9月16日作出的《违法建设行政处理决定书》(穗南横政府处字〔2019〕00077号)。上诉人横沥镇政府不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定涉案房屋“实际占地面积较梁金有原房屋产权证上用地面积并未超过合理误差”，查明事实不清，适用法律错误。根据梁金有提交的粤房地证字第C0*****5号《房地产权证》原房屋建基面积55.6平方米，其中房屋主体37.62平方米、厨房/杂房17.98平方米。涉案房屋占地总面积为71.98平方米，其中房屋主体约53.94平方米，厨房约18平方米。涉案房屋总占地面积（含厨/杂房）较原房屋增加约29.46%，涉案房屋主体占地面积较原房屋主体增加约43.38%。因此，不论是否对厨杂房作区分处理，涉案房屋占地面积较原房屋增加的比例应不属于“合理误差”。根据《广州市违法建设查处条例》第十八条第（五）项，只有在取得乡村建设规划许可证的前提下，才具有是否“超出合理误差”的参照物，对于未取得乡村建设规划许可证的违法建设，在不具有参照物的前提下，是不存在是否“超出合理误差”的问题的。所以，涉案房屋未取得乡村建设规划许可证，不存在《广州市违法建设查处条例》第十八条所涉及的“合理误差”的问题。二、一审判决认定涉案房屋“可区分居住及厨房使用，具备分别执法的条件”属于查明事实不清，适用法律错误。涉案房屋的主体及厨房属于拆旧建新，未取得《建设工程规划许可证》或《乡村建设规划许可证》，依法属于违法建设的查处范围，上诉人对其进行查处符合相关法律规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》《广州市违法建设查处条例》等法律法规，对于符合“应当拆除”法定要件的违法建设，并不存在“根据是否可区分使用，进行区分执法”的法律规定，一审判决的认定缺乏法律依据。涉案房屋若继续保留则与现行控规相冲突，与区域发展战略相冲突。三、一审判决将“涉案房屋为梁金有及其家庭成员自住的唯一住宅并且该地段已纳入征收范围”作为判决依据有误，缺乏法律依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》《广州市违法建设查处条例》等法律法规，违法建设查处并不排除“唯一住宅”和“征收范围”，并无规范性文件规定“符合唯一住宅，已纳入征收范围的房屋不属于违法建设的查处范围”。四、一审判决认定“应当充分考虑作出的行政行为是否会对违法建设人的居住安全及正常生活产生过度侵害，即应在充分衡量规划影响、社会危害性与安居要求的前提下，采取适当的处理方式有误”，属于适用法律错误。上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》《广州市违法建设查处条例》对涉案违法建设进行查处，符合《广州市违法建设查处条例》的立法目的。公民的合法居住权利应予以保护，但公民对于违法建筑的居住不属于合法权利，不是法律保障的对象。综上，一审法院查明事实不清，适用法律错误。被诉处理决定认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，请求撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人梁金有二审答辩称：一、一审判决认定涉案房屋用地面积并未超过合理误差，并不存在上诉人所称的事实不清，适用法律错误的情形。《广州市违法建设查处条例》第十八条对“合理误差”确有规定，但属于“应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”，这需要上诉人进行举证。被上诉人认为涉案房屋符合广州市人民政府于2020年5月12日通过的《关于加强农村住宅建设管理的实施意见》中关于一户一宅的认定标准，且属于2015年7月15日前建设的房屋，村委等已同意公示，符合办理确权的标准，不应认定为违法建筑。二、根据“法不溯及既往”的原则，房屋建设时，上诉人作出行政处理决定的法律依据尚未出台。三、一审判决认定将“涉案房屋为梁金有及其家庭成员自住的唯一住宅并且该地段已纳入征收范围”作为判决依据并不存在事实不清，缺乏法律依据的情形。被上诉人已与拆迁办进行合理协商，待补偿完毕后将拆除房屋，并不会对规划产生影响。根据合理行政原则，行政机关实施管理应当避免采用有损当事人权益的方式。四、上诉人不具有本案执法职权，且认定事实不清，涉案行政程序严重违法。根据《广州市城市管理综合执法条例》第五条、《广州市城市管理综合执法细则》第四条、广东省人民政府关于在广州市南沙区等地开展综合行政执法工作的公告（粤府函﹝2019﹞113号），相应的执法权已经集中到综合执法局。涉案行政行为违反了《建设行政处罚程序暂行规定》第七条第三款、第八条、第十条、第十三至第十九条、第二十七至二十八条，同时违反了《行政处罚法》第十五条、第三十二条、第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十一条。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审查，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于被诉处理决定的合法性及合理性问题，原审法院的论述充分，本院予以认可，并不再赘述。从本案现有证据看，涉案房屋属于被上诉人擅自拆旧建新取得，其新建房屋超过了原有证载土地面积及建设面积，但被上诉人在原证载土地上的部分面积仍有合法权益，该房屋属于被上诉人的唯一住宅，横沥镇政府在没有对其进行安置补偿的情况下作出限期拆除的被诉处理决定，可能影响到被上诉人的基本居住权益,横沥镇政府应在后续处理程序中予以妥善安置处理。另外，涉案房屋在2016年6月已被批复纳入自由贸易试验区广州南沙新区片区2015年度第一批次城镇建设用地征地范围，对于已被列入征收拆迁范围之内的历史存量房屋，应遵循政府相关征收拆迁补偿规定来处理涉案房屋的拆除和补偿问题。涉案房屋存在上述情况，上诉人横沥镇政府应知晓，但其在涉案地块的征收补偿工作开展后，以涉案房屋涉嫌违法建设为由进行立案查处，属于重复处理。综上，上诉人横沥镇政府的上诉意见不能成立，本院不予支持。原审判决撤销被诉处理决定并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 彭铁文二〇二〇年九月二十一日法官助理 张雨晴书 记 员 袁嘉琪