湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘12民终1603号上诉人（原审原告）：张家界国辉建材有限公司，住所地湖南省张家界永定区西溪坪居委会，统一社会信用代码：914308007947395433。法定代表人：刘毅辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王湘粤（特别授权），湖南澧滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张秀奎，男，汉族，1996年11月1日出生，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：张治中（特别授权），男，汉族，1973年11月1日出生，住湖南省怀化市鹤城区，系被告之父。上诉人张家界国辉建材有限公司和被上诉人张秀奎劳动争议纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初2179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉请求：1、请求依法撤销（2020）湘1202民初2179号民事判决书，依法改判或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被告承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人不服劳动仲裁委的仲裁裁决，均向人民法院起诉，一审判决没有并案审理，系程序违法。1、法律规定：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的统一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应该并案审理，双方当事人互为原告和被告。故针对双方均不服劳动仲裁裁决提起诉讼的情况，法院应将后起诉的当事人的诉讼请求并入先起诉的当事人的案件中进行处理，一并裁决。2、本案事实：上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案，双方都不服怀鹤劳人仲裁[2018]第112号《仲裁裁决书》，均向怀化市鹤城区人民法院提起劳动争议诉讼。但一审法院未将两案并案审理，而是分别作出（2020）湘1202民初2112号、（2020）湘1202民初2179号判决，系对程序的严重违反。二、上诉人无须向被上诉人支付一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，无须补足差额部分40131元。1、根据《社会保险法》第三十八条的规定，一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金依法应当由工伤保险基金支付，而非用人单位。本案，上诉人在被上诉人入职12日时为被上诉人购买了社会保险，符合《社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”的规定，并不存在违法行为。《社会保险法》是由全国人大常务委员会于2010年10月28日颁布，2011年7月1日实施的基本法，无论是从法律位阶适用法律的优先性，还是新法优于旧法的原则，《社会保险法》的效力都高于湖南省和社会保障厅于2004年5月19日发布的湘劳社政字[2004]20号《关于工伤保险工作若干问题的意见》。2、根据《社会保险法》第三十五条规定：用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。上诉人为被上诉人购买社会保险的基数经过了主管机关的核定，是根据社会保险经办机构确定的费率依法缴纳的，应当作为处理本案工伤待遇给付的依据。故一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金依法由工伤保险基金支付，不存在需要补足的差额。二、一审法院认为被上诉人的停工留薪期应计算到伤残等级评定之日，为8.5个月，系法律适用错误，且被上诉人已在另案中获得误工费赔偿，不应重复获得停工留薪期的赔偿，否则与损害填补的法理理论相违背。1、根据《工伤保险条例》的立法精神和条文文意，停工留薪期应该是工伤职工有必要暂停工作接受治疗的期间，包括医院治疗期间和合理休息期间。如果职工能够正常工作就丧失了享受停工留薪的基础和前提，故劳动者康复后拒不返岗工作的期间不应计算为停工留薪期间。本案，被上诉人住院治疗29天后出院，出院时医疗机构并未出具需继续全休的医嘱意见。被上诉人于2018年9月25日才进行劳动能力鉴定，但被上诉人2018年2月3日就已结束治疗，此时不符合适用保险条例第三十三条第二款规定的前提条件，其停工留薪期应为住院治疗期间29天。2、《工伤保险条例》三十三条第一款与第二款是独立的条文，第二款“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”适用的前提是职工在被评定伤残等级时仍在接受治疗期间，若在此之前就已结束医疗，则停工留薪期不应计算到此时。若按照一审法院的理解，无论职工是否需要治疗，停工留薪期均计算到伤残等级评定之日，可能会导致不同伤残级别的工伤职工的停工留薪期没有差别，且职工为了获得更长的停工留薪期，很可能在伤情稳定后拖延进行劳动能力鉴定的时间。那么将劳动者康复后拒不返岗工作的期间也计算为停工留薪期间，显然对用人单位不公。3、交通事故责任纠纷中的误工费赔偿与工伤保险待遇中的停工留薪期工资均是对劳动者遭受伤害无法从事正常工作而实际减少的收入的补偿，二者不宜重复赔偿。被上诉人已在机动车交通事故责任纠纷中获得了误工费的赔偿，不应当重复计算停工留薪期工资，否则将与损害填补的法理理论及立法精神相违背，故上诉人无须向被上诉人支付停工留薪期工资。综上，一审判决严重违反程序，且法律适用错误导致判决错误，请求贵院依法撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。张秀奎答辩称：一、被答辩人称单位在员工入职一个月之内交纳社保没有违法，一次性伤残补助金和工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付。该称不符合法律规定，答辩人的工伤待遇依法应由用人单位支付。理由：1.被答辩人参保没违法，但是本案工伤是发生在被答辩人依法购买工伤保险之前，本案工伤事故发生在2018年1月6日而被答辩人是2018年1月12日依法为张秀奎购买的工伤保险。根据(湘劳社政字[2004]20号)湖南省劳动和社会保障厅关于工伤保险工作若干问题的意见之五：关于工伤待遇(二)工伤待遇的处理，第三款规定：2004年1月1日以后发生的工伤，其待遇按照《条例》和《实施办法》的规定执行。用人单位在工伤事故发生前已参保的，由工伤保险基金支付相应待遇；用人单位在工伤事故发生前未参保的，其费用（含旧伤复发费用）均由用人单位支付。被答辩人是在工伤事故发生后才依法为答辩人买的工伤保险，据此答辩人的工伤待遇应按照《条例》和《实施办法》的规定均由用人单位支付。所以被答辩人无论在事发后或事发前都能依法参保，参保后发生的工伤其待遇由社保基金支付但是参保前发生的工伤其待遇依法由用人单位赔偿。2.本案工伤是未参保的工伤已经由行政诉讼确认过。之前被答辩人也称已按规定缴纳了工伤保险怀化人社局没有管辖权认定工伤，就本案工伤是否已购买工伤保险怀化市人社局是否有管辖权与用人单位发生争议也已经过工伤行政诉讼另案确认，答辩人提交的证据：(鹤城区法院(2019)湘1202行初31号和怀化市中级人民法院(2019)湘12行终215号)判决本案工伤是未参保的工伤，怀化市社保局有管辖权认定是有效的。所以用人单位参保并不违法但本案的工伤事实是未参保的工伤。本案工伤发生之前用人单位还未依法参保，所以应依法按湖南省实施巜工伤保险条例》第三十七条：用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。二、停工留薪期应为8个月20天，被答辩人称住院期就是停工留薪期，那么答辩人提交证据中的出院记录、出院医嘱中写明了：1.注意休息，加强营养，继续石膏外固定，2.出院后定期复查DR，根据骨折愈合情况决定石膏拆除时间，3.我科随诊。医嘱写明答辩人出院我科随诊，据此答辩人出院治疗都未终结，骨折都没愈合还上着石膏，直到定残那日路都走不了，且工伤事故发生后单位也一直都没有给答辩人安排工作岗位，一直都没有通知过答辩人去上班。停工留薪期理应按《工伤保险条例》规定从事故发生算至定残那日。三、被答辩人必须向答辩人支付停工留薪期工资，答辩人的工伤停工留薪期工资与侵权误工费依法可双赔。理由：1、《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。答辩人的停工留薪期工资单位没有按月发放违反本法规定。2.最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。也仅规定医疗费除外。3.最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）三、关于侵权纠纷案件的审理，（二）关于社会保险与侵权责任的关系问题：9.被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。10.用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。该条明确规定侵权和工伤能双赔仅减医疗费的最新民事审判精神，一审不执行该条规定，判决不公平，答辩人的权利明显受损。综上，答辩人的工伤待遇赔偿主体不是社保基金，依法应由被答辩人赔付，答辩人主张双赔符合法律规定。答辩人的停工留薪期工资本应由单位按月发放依法不能减侵权中的误工费。张家界国辉建材有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告无须向被告支付一次性伤残补助金20391元、一次性工伤医疗补助金17478元、住院期间伙食补助费290元、一次性伤残就业补助金36000元，无须向被告补足差额部分40131元；2、判令原告无须向被告支付停工留薪待遇工资51000元；3、判令原告无须向被告支付住院期间护理费4350元；4、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：国辉建材公司系有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2006年11月30日，经营范围为建筑材料销售，建筑设备租赁，起重设备安装及拆卸。张秀奎于2018年1月1日被聘到国辉建材工作，职位为塔吊司机，工资口头约定6000元／月，包食宿。没有签订书面劳动合同。2018年1月6日早上7时许，张秀奎驾驶摩托车在上班途中遇交通事故，造成张秀奎受伤，伤后被送至怀化市××人民医院治疗，入院诊断为：1、右膝关节擦伤；2、髌骨骨折，住院29天，共花费医药费4738元、检查费699元。医药费由张秀奎自行垫付。住院期间，张秀奎的父亲张治中未工作为其护理。出院后，张秀奎未回国辉建材公司上班。2018年7月12日,怀化市人力资源和社会保障局作出怀人社工伤字［2018］629号怀化市认定工伤决定书,认定张秀奎受伤为工伤。同年9月25日,怀化市劳动能力鉴定委员会作出怀劳鉴［2018］901号怀化市劳动能力鉴定结论书，鉴定张秀奎的伤残等级为十级。国辉建材公司不服工伤决定书，于2019年3月12日向法院提起行政诉讼，法院于同年5月5日作出（2019）湘1202行初31号行政判决书，驳回了国辉建材公司的诉讼请求。国辉建材公司不服该行政判决向怀化市中级人民法院提起上诉，怀化市中级人民法院于同年12月24日作出了（2019）湘12行终215号行政判决：“驳回上诉，维持原判。”。2020年4月22日，怀化市鹤城区劳动人事争议仲裁委员会作出怀鹤劳人仲裁字[2018]第112号仲裁裁决书，裁决：一、国辉建材公司支付张秀奎一次性伤残补助金20391元，一次性工伤医疗补助金17478元，住院期间的伙食补助290元。以上各项费用总计38159元。因国辉建材公司为张秀奎缴纳了工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间的伙食补助费由张家界市工伤保险管理中心支付至国辉建材公司后，由国辉建材公司转付给张秀奎。张秀奎需配合国辉建材公司办理相关的工伤赔付手续。国辉建材公司需补足差额部分共计各项费用为40131元；二、国辉建材公司支付张秀奎一次性伤残就业补助金36000元；三、国辉建材公司支付张秀奎停工留薪期工资51000元；四、国辉建材公司支付张秀奎住院期间的护理费4350元；以上各项工伤待遇共计人民币169640元，限本裁决书生效后十日内付清；五、驳回张秀奎的其他仲裁请求。从2018年1月12日开始国辉建材公司为张秀奎购买了工伤保险，缴费基数为2913元；2018年2月至5月正常缴费，2018年6月、7月停保，2018年8月补缴费用后又停保。怀化市2018年度全市在岗职工月平均工资为5525元。交通事故发生后，张秀奎诉案外人沈先群机动车交通事故责任纠纷一案，怀化市中级人民法院于2018年10月16日作出（2018）湘12民终1085号民事判决，判决案外人沈先群支付张秀奎医疗费5437.06元、住院伙食补助2900元、营养费6000元、误工费30000元、护理费7743元等各项经济损失共计52465元。张秀奎以不服怀化市鹤城区劳动人事争议仲裁委员会作出怀鹤劳人仲裁字[2018]第112号仲裁裁决书为由，先向法院提起诉讼。一审法院认为：本案属于劳动争议中工伤保险待遇纠纷。张秀奎因工受伤，依法应享受工伤保险待遇。张秀奎应享受的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、医疗费用、护理费、住院伙食补助费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，张秀奎应享受的前述工伤保险待遇，其中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费、护理费，属于工伤保险基金支付范围；第三十九条规定，停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金应属于用人单位即国辉建材公司承担的范围。对属于国辉建材公司承担的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金在本案中依法计算确定数额并判令国辉建材公司限期支付；属于工伤保险基金支付的项目，因国辉建材公司已按规定缴纳了工伤保险费，虑及到工伤保险经办机构未参加本案的诉讼，且工伤保险待遇的计算与支付，属于工伤保险行政部门的行政行为，在本案不宜计算确定属于工伤保险基金支付的项目及数额，一方面在此计算确定的项目及数额不能约束工伤保险经办机构，另一方面也不能用司法权替代行政权。故对属于工伤保险基金支付的部分不宜计算确定，由国辉建材公司协助张秀奎共同到工伤保险经办机构为张秀奎办理工伤保险待遇（已另案处理）。本案中，怀化市2018年度全市在岗职工月平均工资为5525元，国辉建材公司已证明张秀奎工资为6000元/月，结合吊塔司机系风险较大的行业且工资水平与全市在岗职工月平均工资相差不大，故张秀奎主张按月工资6000元/月标准计算应予支持。国辉建材公司应支付给张秀奎其他工伤保险待遇：1、一次性就业补助金36000元（6000元×6个月=36000元）：根据《工伤保险条例》及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》相关规定，用人单位与劳动者解除劳动关系，由用人单位按十级伤残支付劳动者6个月的本人工资。2、停工留薪期工资21000元（6000元/月×8.5个月=51000元），张秀奎于2018年1月6日受伤，2018年9月25日经怀化市劳动能力鉴定委员会鉴定构成拾级伤残，根据《工伤保险条例》及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》相关规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇，但因在机动车交通事故责任纠纷中已经获得30000元的误工费，所以国辉建材公司只需要向张秀奎再支付21000元的停工留薪期工资，张秀奎主张超过部分的，法院不予支持。以上1-2项合计为57000元（已另案处理）。据此，综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第九条、第二十六条之规定，判决：驳回张家界国辉建材有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由张家界国辉建材有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为：本案当事人张秀奎因工受伤，依法应享受工伤保险待遇。张秀奎应享受的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、医疗费用、护理费、住院伙食补助费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，张秀奎应享受的前述工伤保险待遇，其中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费、护理费，属于工伤保险基金支付范围；第三十九条规定，停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金应属于用人单位即国辉建材公司承担的范围。对属于国辉建材公司承担的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金在本案中依法计算确定数额并判令国辉建材公司限期支付；属于工伤保险基金支付的项目，因国辉建材公司已按规定缴纳了工伤保险费，虑及到工伤保险经办机构未参加本案的诉讼，且工伤保险待遇的计算与支付，属于工伤保险行政部门的行政行为。由国辉建材公司协助张秀奎共同到工伤保险经办机构为张秀奎办理工伤保险待遇。经查，怀化市2018年度全市在岗职工月平均工资为5525元，国辉建材公司已证明张秀奎工资为6000元/月，结合吊塔司机系风险较大的行业且工资水平与全市在岗职工月平均工资相差不大，故张秀奎主张按月工资6000元/月标准计算应予支持。国辉建材公司应支付给张秀奎其他工伤保险待遇：1、一次性就业补助金36000元（6000元×6个月=36000元）：根据《工伤保险条例》及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》相关规定，用人单位与劳动者解除劳动关系，由用人单位按十级伤残支付劳动者6个月的本人工资。2、停工留薪期工资21000元（6000元/月×8.5个月=51000元），张秀奎于2018年1月6日受伤，2018年9月25日经怀化市劳动能力鉴定委员会鉴定构成拾级伤残，根据《工伤保险条例》及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》相关规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇，但因在机动车交通事故责任纠纷中已经获得30000元的误工费，所以国辉建材公司只需要向张秀奎再支付21000元的停工留薪期工资，张秀奎主张超过部分的，不予支持。以上1-2项合计为57000元。一审结合本案实际判决确认张家界国辉建材有限公司与张秀奎劳动关系解除，由张家界国辉建材有限公司支付张秀奎其他工伤保险待遇共计57000元，并协助张秀奎到社会保险行政部门核算并领取由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费用、护理费、住院伙食补助费并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张家界国辉建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王文胜审判员  李东恒审判员  武春毅二〇二〇年九月二十二日法官助理尹俊书记员凌子函