河南省新乡市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)豫07刑再2号原公诉机关长垣县人民检察院。原审上诉人（原审被告人）李庆喜，男，1963年2月7日出生，汉族，小学肄业，住河南省焦作市。因涉嫌犯行贿罪，2016年2月24日被指定居所监视居住，2016年4月9日被刑事拘留，2016年4月22日被长垣县公安局执行逮捕。现在河南省新郑监狱服刑。辩护人黄晓亮，北京市中伦文德律师事务所律师。辩护人郑延谱，北京市京悦律师事务所律师。长垣县人民法院审理长垣县人民检察院指控原审被告人李庆喜犯行贿罪、串通招投标罪一案，于2019年3月4日作出（2017）豫0728刑初99号刑事判决，认定被告人李庆喜犯行贿罪，判处有期徒刑八年，犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元；没收被告人李庆喜违法所得人民币一千五百六十二万七千八百五十二元四角，上缴国库；追缴被告人李庆喜用于行贿的赃款人民币八十五万元。宣判后，原审被告人李庆喜不服，提出上诉。新乡市中级人民法院于2019年5月16日作出（2019）豫07刑终203号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，原审被告人李庆喜不服，向本院提出申诉。本院于2019年11月26日作出（2019）豫07刑申84号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员马晓晖、孙志鹏出庭履行职务。原审被告人李庆喜及其辩护人黄晓亮、郑延谱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长垣县人民法院一审判决认定：一、行贿罪（一）2011年至2014年，被告人李庆喜为了让焦作市投资集团有限公司党委书记、董事长、总经理李某1在焦作国际太极拳文化交流中心暨全民健身中心项目中协调贷款、支付工程进度款等方面为其提供帮助，送给李某1人民币65万元。2014年7月，李某1退还李庆喜人民币40万元。认定上述事实的证据有：中共焦作市委关于李某1的任免文件，焦作市国际太极拳文化交流中心暨全民健身中心项目资金支付审批表，特种转账支票、人民币委托贷款合同，证人李某1、王某1、李某2、张某1、贾某真、王某2、胡某、崔某1、房某、崔某2、王某3、李某3证言，被告人李庆喜的供述与辩解等。（二）2000年至2015年，被告人李庆喜为了让薛某（历任焦作市建设委员会科学技术与勘察设计科科长、焦作市建设委员会副主任、焦作市住房和城乡建设局副局长）在其承建的焦作市市政工程工程款拨付等方面为其提供帮助，送给薛某人民币31万元。2015年10月，薛某退还被告人李庆喜人民币15万元。认定上述事实的证据有：薛某公务员登记表、干部任免审批表、焦作市住房和城乡建设局、焦作市政府文件，焦作市城建项目明细、记账凭证、工程款拨付明细，中铁十五局集团第二工程有限公司证明，红旗渠建设集团有限公司证明，2004-2015年焦作市投资集团、住建局支付中铁十五局集团第二工程有限公司、新蒲公司、红旗渠公司工程款情况表、申请书、拨付凭证，中铁十五局集团第二工程有限公司、红旗渠建设集团有限公司、新蒲建设集团有限公司承揽工程项目、付款材料，证人薛某证言，被告人李庆喜的供述与辩解等。（三）2011年至2013年，被告人李庆喜为了让焦作市建设工程招标办公室主任袁某在焦作国际太极拳文化交流中心暨全民健身中心项目投标等方面为其提供帮助，送给袁某共计人民币30万元。认定上述事实的证据有：袁某干部履历表、焦作市人民政府任职文件，焦作市国际太极拳文化交流中心暨全民健身中心项目备案资料、焦作市人民路延伸工程下穿焦晋高速公路立交桥项目施工BT招标备案资料，证人袁某证言，被告人李庆喜的供述与辩解等。（四）2005年至2013年，被告人李庆喜为了让焦作市建设投资（控股）有限公司董事长王某1在工程款拨付、委托贷款等方面为其提供帮助，送给王某1人民币43万元。2014年9月，王某1在李庆喜的办公室退给李庆喜30万元。认定上述事实的证据有：王某1工作履历表、焦作市建设委员会、组织部、焦作市投资集团有限公司、焦作市人民政府文件，营业执照、公司信息，招标文件、记账凭证、建设工程施工合同，证人王某1证言，被告人李庆喜的供述与辩解等。（五）2011年至2012年，被告人李庆喜为了让焦作市体育局局长郭某1（曾用名郭颂福）在焦作国际太极拳文化交流中心暨全民健身中心项目施工等方面为其提供帮助，送给郭某1共计人民币16万元和18根筷子，经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，其中15根为象牙筷子，经国家林业局森林公安局司法鉴定中心鉴定，15根为象牙筷子价值人民币1.055万元，另三根不能确定种属。认定上述事实的证据有：郭某1公务员登记表、干部任免审批表、焦作市委员会通知、焦作国际太极拳文化交流中心暨全民健身中心指挥部文件，建设工程施工合同，工程款支付情况汇总表，移送扣押物决定书、清单，司法鉴定意见书，证人郭某1、成某证言，被告人李庆喜的供述及辩解等。（六）2011年至2013年，被告人李庆喜为了让焦作市住房和城乡建设局局长陈某在其承建的焦作市市政工程款拨付等方面为其提供帮助，送给陈某共计人民币13万元。认定上述事实的证据有：陈某干部任免审批表、焦作市委员会任免通知，证人陈某证言，被告人李庆喜的供述及辩解等。二、串通投标罪（一）2011年7月25日，焦作市太极拳文化交流中心暨全民健身中心项目体育场工程招标过程中，被告人李庆喜借用林州建总建筑工程有限公司(以下简称林州建总)、河南红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）、郑州市第一建筑工程集团有限公司（以下简称郑州一建）、新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）等单位资质进行投标，由红旗渠公司中标，中标价为265336587.59元。（二）2011年12月15日，焦作市太极拳文化交流中心暨全民健身中心项目第一标段体育馆工程招标过程中，被告人李庆喜借用郑州一建、新蒲公司、河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司（以下简称河南五建）、红旗渠公司、河南国基建设集团有限公司（以下简称河南国基）等单位资质进行投标，由新蒲公司中标，中标价为179927142.37元。（三）2011年12月15日，焦作市太极拳文化交流中心暨全民健身中心项目第二标段游泳馆、全民健身中心工程招标过程中，被告人李庆喜借用郑州一建、新蒲公司、红旗渠公司、河南五建、河南国基等单位资质进行投标，由红旗渠公司中标，中标价为130635374.42元。（四）2012年6月7日，焦作市太极拳文化交流中心暨全民健身中心室外工程项目招标过程中，被告人李庆喜借用新蒲公司、中铁十五局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十五局二公司）、郑州一建等单位资质进行投标，由中铁十五局二公司中标，中标价为162776468.66元。经瑞华会计师事务所审计，李庆喜承建的焦作国际太极拳文化交流中心暨全民健身中心体育场标段、体育馆标段、游泳馆、全民健身中心标段、室外工程标段，工程建安总造价为1128144752.54元，利润总额为15627852.40元。其中：（1）体育场工程建安造价为407158705.60元，其中土建造价为352032837.96元，安装造价为55125867.64元，利润为3247038.44元。（2）体育馆工程建安造价为228155385.32元，其中土建造价为175790494.61元，安装造价为52364890.71元，利润为3303383.71元。（3）游泳馆工程建安造价为152606013.79元，其中土建造价为105907086.12元，安装造价为46698927.67元，利润为2542963.56元。（4）全民健身中心工程建安造价为80657248.04元，其中土建造价为67298328.16元，安装造价为13358919.88元，利润为1453410.10元。（5）室外工程建安造价为259567399.79元，其中土建造价为158937703.70元，安装造价为90356492.19元，合同约定利息为10273203.90元，利润为5081056.59元。认定上述事实的证据有：河南豫信招标有限公司记账凭证，焦作市投资集团借款说明、支付明细，中标公司委托人信息、投标保证金银行交易明细，备案资料，建设工程验收报告，证人王某4、刘某、杨某、王某5、张某1、李某2、贾某真、王某2、胡某、崔某1、房某、崔某2、王某3、李某3、方某、张某2、李某4、原某、袁某、李某1、李某5、王某6、宋某、郭某2等人证言，瑞华会计师事务所专项审计报告、补充说明，被告人李庆喜的供述与辩解等。根据以上事实和证据，长垣县人民法院判决：一、被告人李庆喜犯行贿罪，判处有期徒刑八年，犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元；二、没收被告人李庆喜违法所得人民币一千五百六十二万七千八百五十二元四角，上缴国库；三、追缴被告人李庆喜用于行贿的赃款人民币八十五万元。一审宣判后，原审被告人李庆喜提起上诉称，行贿不是其个人行为，是单位行贿，其给薛某的31万元中有15万元是借款，给袁某的是20万元；串通投标罪不是事实，相关合同不是其所签，对认定的违法所得不予认可。经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，李庆喜的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。故裁定驳回上诉，维持原判。本院再审中，李庆喜及其辩护人辩称，李庆喜对所犯的行贿罪、串通投标罪认罪悔罪认罚，且李庆喜具有相关的从宽处罚情节，认为原审判决在量刑上偏重;涉案的审计报告计算不准确,不能作为定案依据。新乡市人民检察院出庭检察员提出:一、行贿罪定性准确、量刑适当。原审被告人李庆喜在承揽焦作国际太极拳文化交流中心等工程中，为谋取不正当利益，给予焦作多名国家工作人员以财物，已构成行贿罪。李庆喜行贿时间发生在我国刑法修正案(九)及两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台前，一审、二审发生在2019年。2015年，我国刑法修正案(九)对于行贿罪的定罪处罚的量刑幅度没有改变，主要是增加了并处罚金的规定，以及对从宽处罚提出了更严的要求。关于行贿罪的定罪处罚条款，刑法修正案(九)和1997年刑法相比而言更重，所以根据从旧兼从轻的法律原则，对于李庆喜的刑法处罚应适用修改前的法律规定，即不应适用并处罚金。关于司法解释的适用。对比2012年12月26日两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称行贿解释)与2016年4月18日两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称贪贿解释)，贪贿解释关于行贿罪量刑幅度的规定，从犯罪数额角度，是更有利于被告人。所以根据从旧兼从轻的法律原则，对于李庆喜的行贿量刑应适用贪贿解释中的规定。李庆喜行贿犯罪数额为199.055万元，处于行贿数额100万元以上不满500万，属于情节严重，应处五年以上十年以下有期徒刑。综上，一审判决、二审判决对于李庆喜行贿罪的定性准确，量刑适当。二、串通投标罪定性准确、量刑适当。原审被告人李庆喜在承建焦作国际太极拳文化交流中心暨全民健身中心体育场标段、体育馆标段、游泳馆、全民健身中心标段、室外工程等标段中，借用新蒲公司、中铁十五局二公司、郑州一建、河南五建、红旗渠公司、河南国基等多家公司资质，串通投标报价，损害招标人和其他投标人利益，获取非法利益1500余万元，情节严重，根据刑法第二百二十三条及最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十六条的规定，李庆喜已构成串通投标罪。在串通投标共同犯罪过程中，李庆喜起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。根据刑法第二百二十三条规定，应当判处李庆喜三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。所以，该案一审、二审对其以串通投标罪判处有期徒刑二年，并处罚金十万元，属于定性准确，量刑适当。三、应当数罪并罚、没收违法所得，用于非法活动的赃款，应予追缴。原审被告人李庆喜犯行贿罪、串通投标罪，应当数罪并罚，其违法所得应当予以没收。原审被告人李庆喜到案后如实供述行贿犯罪事实、可以从轻处罚；受贿人李某1、薛某、王某1退还被告人李庆喜的受贿款系其用于非法活动的赃款，应当予以追缴。综上，该案判决认定事实清楚、定性准确，量刑适当，再审应当维持原判。经再审查明，2019年8月12日李庆喜向长垣县人民法院缴纳罚金10万元、退缴行贿款85万元。上述事实有再审查证属实的长垣县人民法院出具的两张收据予以证明。再审查明的其他事实和证据与原审相同。本院认为，原审被告人李庆喜为谋取不正当利益，给予多名国家工作人员以财物，行贿数额1990550元，情节严重，其行为已构成行贿罪；原审被告人李庆喜违背公平竞争原则，借用多家公司资质，串通投标报价，损害招标人和其他投标人利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。关于原审被告人李庆喜及其辩护人提出的原审量刑偏重的意见。经查，原审被告人李庆喜行贿数额为1990550元，李庆喜到案后如实供述了其行贿的犯罪事实，系坦白,依法可以从轻处罚。根据原审被告人李庆喜的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，原审对李庆喜犯行贿罪的量刑偏重。故原审被告人李庆喜及其辩护人提出的该辩护意见成立，本院予以采纳。关于原审被告人李庆喜及其辩护人提出的审计报告计算不准确的意见。经查，瑞华会计师事务所关于李庆喜串通投标案件的专项审计报告系经公安机关依法委托，会计师事务所按照法定程序对工程造价进行分析得出的审计结果，能够客观反映涉案工程造价及相关利润，该证据来源合法，依法应当采信。故原审被告人李庆喜及其辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第六十七条第三款、第六十九条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百三十六条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持河南省长垣县人民法院（2017）豫0728刑初99号刑事判决中的第二项、第三项，即：“没收被告人李庆喜违法所得人民币一千五百六十二万七千八百五十二元四角，上缴国库；追缴被告人李庆喜用于行贿的赃款人民币八十五万元”；二、撤销本院（2019）豫07刑终203号刑事裁定和河南省长垣县人民法院（2017）豫0728刑初99号刑事判决中的第一项，即：“被告人李庆喜犯行贿罪，判处有期徒刑八年，犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元”；三、原审被告人李庆喜犯行贿罪，判处有期徒刑七年，犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即指定居所监视居住自2016年2月24日起至2016年4月8日，折抵刑期23日；刑期自2016年4月9日起至2024年3月16日止）。本判决为终审判决。审判长 闫 瑜审判员 孙 琦审判员 杨 府二〇二〇年九月二十四日书记员 来振扬