广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1269号上诉人（原审被告）：广州市白云区钟落潭镇人民政府，住所地：广州市白云区**********，统一社会信用代码：114************348。法定代表人：刘耀均，职务：镇长。委托代理人：邓其炳，该府工作人员。委托代理人：李佳，广东知先后律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张广平，男，汉族，1960年10月22日出生，身份证住址：广州市白云区*********，公民身份号码：440************410。上诉人广州市白云区钟落潭镇人民政府（以下简称钟落潭政府）与被上诉人张广平行政强制纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭审理，现已审理终结。原审查明，1996年9月30日，被上诉人张广平取得穗云竹字第NO.0010079号《农村（墟镇）宅基地使用证》，宅基地座落于竹料镇龙塘村10社，宅基地面积为98平方米，建筑种类为混合结构，层数为首，建筑面积为98平方米。2019年3月11日，广州市白云区土地执法专项行动领导小组办公室作出云土地执法办〔2019〕13号《区土地执法专项办关于再次督办整改2018年度国家卫片图斑的通知》，其《白云区钟落潭镇2018年度国家卫片重点清拆整改任务清单》中，图斑号为307-2，用地单位（个人）为龙塘经济联合社，用地位置为钟落潭镇龙塘村进龙东八巷12号旁地块，图斑面积为0.5，现场情况为一个板房，一个石棉瓦棚，整改要求为拆除清理，耕地复耕，整改备注为占耕地。2019年4月18日，上诉人作出《关于责令拆除违法用地建（构）筑物的通知》，注明“违法用地当事人”未经批准，擅自在龙塘村进龙东八巷12号旁地块占用土地进行建设，违反《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，并被拍摄为2018年度国家卫片第307-2号图斑，属于违法用地建设。现通知于2019年4月22日上午9时前自行拆除违法用地上的建（构）筑物并恢复土地原状。逾期不拆除，镇政府将依据《广州市土地执法共同责任制和防控违法建设责任制》有关工作要求组织进行强制拆除。上诉人将该通知张贴在涉案房屋上。2019年5月9日，上诉人强制拆除涉案房屋一层板房。在强制拆除过程中，上诉人未制作执法笔录、物品清单。另查明，被上诉人主张涉案房屋的门牌为进龙东七巷12号，上诉人称涉案房屋所在地即为图斑号“307-2”的进龙东八巷12号旁地块。2019年5月8日，广州市白云区*******第十经济合作社、广州市白云区*******民委员会出具《证明》，注明龙塘村十社张炯威，地址龙塘进龙东七巷**，宅基地证号00100**，属一户一宅。2019年8月14日，广州市白云区*******第十经济合作社、广州市白云区*******民委员会出具《证明》，注明龙塘村十社张广平，，地址龙塘进龙东七巷12宅宅基地证号00100**原审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第四条第二款、第二十条第三款规定的规定，上诉人钟落潭镇政府对其辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设具有查处的职权，并对逾期不改正的违法建设，具有强制拆除的职权。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项:（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”按照上述行政机关强制执行程序的规定，行政强制执行机关在实施强制拆除前应按照上述规定履行程序，包括作出行政决定、催告、作出强制执行决定等。钟落潭镇政府强制拆除涉案房屋前，并没有调查核实该涉案房屋的准确地址、是否属于违法建设及违法建设人等情况并作出决定，也没有履行催告、送达，听取张广平陈述和申辩、公告等程序并告知原告相应的救济权利，在作出《关于责令拆除违法用地建（构）筑物的通知》后即作出强制拆除行政行为，且在强制拆除过程中亦没有制作执法笔录、物品清单等对涉案房屋内物品及可重复利用的二手建筑材料予以妥善保管登记，故钟落潭镇政府对涉案房屋进行强制拆除行为应当确认违法。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认钟落潭镇政府强制拆除原告张广平位于龙塘进龙东七巷12号的农村（墟镇）宅基地上的建筑物的行政行为违法。上诉人钟落潭镇政府不服一审判决，上诉称：一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，涉案房屋没有相关用地及报建手续，属于没有经过合法程序建造的，违法建设，依法应当予以拆除。二、根据广州市有关规定，上诉人作为龙塘村所在区域的镇级人民政府，属于有权拆除违法建设机关。上诉人在涉案违法建设所在处张贴《关于责令拆除违法用地建（构）筑物的通知》，已表明履行了责令拆除的告知义务。被上诉人认为该通知只写“违法当事人”，而与其所在房屋具体的地理位置不相符，无法确定需要拆除的建筑是否属于自己的理由是不成立的。在上诉人于涉案违法建设张贴公告后，则无论是建筑物的实际使用人还是实际拥有者，或是该建筑物所在的地理位置为何，被上诉人都应该知悉涉案建筑物已经被定性为违法建设，需要被拆除，其如果需要维护自己的合法权益，应该在法定时间内申请复议或者提起诉讼。由于被上诉人没有就《关于责令拆除违法用地建（构）筑物的通知》提起复议或者诉讼，上诉人基于法定职权，依法拆除涉案违法建设的行为合法合规，不存在强拆违法的行为。一审法院定性错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审案件受理费用应由被上诉人负担。被上诉人辩称：一、《关于责令拆除违法用地建（构）筑物的通知》以及卫片第307-2号图斑，针对的是针对的是龙塘村进龙东八巷12号旁的正在进行建设的七层楼房，并非被上诉人地址为龙塘村进龙东七巷12号且为已经搭建十年的板房、石棉瓦房，该房屋不存在任何违法行为，两者不是同一标的物。二、没有证据证明龙塘村进龙东七巷12号为违法建设，仅仅以《广州市土地执法共同责任制和防控违法建设责任制》为依据拆除被上诉人合法建设的房屋，没有事实依据。被上诉人的房屋已经取得了宅基地使用权证，上诉人未经依法调查取证，亦未认定涉案房屋属于违法建设就直接拆除，系认定事实错误，且拆除的程序违法。三、根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还拆除或者恢复原状的，予以返还拆除或者恢复原状。因上诉人的违法行为，导致被上诉人唯一合法居住住宅被拆除，其居住权无法得到保障，上诉人应该及时履行赔偿义务。上诉人对该涉案被拆除房屋恢复原状，是履行赔偿义务的一种方式。四、涉案被拆除房屋是被上诉人的合法财产，被诉违法行为给被上诉人造成巨大经济损失和精神损害。经审查，一审查明案件事实基本清楚，本院予以确认。二审查明，根据广州市规划和自然资源局白云区分局钟落潭规划和自然资源所出具的《关于协助调查张广平违法用地及违法建设情况的复函》，“钟落潭镇龙塘村进龙东八巷12号旁地块”被拍摄为2018年国家图斑307号，2009-2017年土地利用现状为农用地，功能片区土规调整完善方案（2013-2020）为农用地，据2006-2018年卫星影像图显示比对，该处地块2013年及以前未见有建（构）筑物痕迹，2014、2015年可见灰顶构筑物，2016年可见蓝顶构筑物。本院认为，关于被诉强制拆除行为的程序合法性问题，一审判决已经作论述，本院予以认可，不再赘述。本案中，上诉人认为其拆除的是龙塘村进龙东八巷12号旁的违法占地棚屋，被上诉人认为该被拆除棚屋位于龙塘村进龙东七巷12号，系其1996年即已取得宅基地使用权证项下唯一住宅。现有证据仅能证明龙塘村进龙东八巷12号旁地块与卫片图斑307号可能形成同一关系，但是龙塘村进龙东七巷12号房屋坐落何处、房屋现在是否仍然存在、该房屋所在土地与龙塘村进龙东八巷12号旁的违法占用的是否属于同一块土地等问题，上诉人在涉案强制拆除行为实施前均未查清，也未在一审诉讼中充分举证证明，原审法院确认被诉强拆行为违法，处理结果正确。鉴于涉案棚屋已经被拆除，被上诉人可以另循途径解决经济损失及居住房屋问题。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市白云区钟落潭镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 彭铁文二〇二〇年八月三十一日法官助理 张雨晴书 记 员 袁嘉琪