广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终203号原公诉机关广东省德庆县人民检察院。上诉人（原审被告人）陆健浩，男，1990年10月5日出生，汉族，广东省德庆县人，初中文化，住德庆县。因本案于2019年9月23日向德庆县纪委监委投案，次日因非法采矿罪被刑事拘留，同年10月9日被采取留置措施，2020年1月13日被逮捕，现羁押于四会市看守所。辩护人梁聪、林婉华，均系广东天穗律师事务所律师。广东省德庆县人民法院审理广东省德庆县人民检察院指控原审被告人陆健浩犯行贿罪、非法采矿罪一案，于2020年8月19日作出（2020）粤1226刑初68号刑事判决。宣判后，原审被告人陆健浩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人陆健浩，并听取了其辩护人的意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）行贿罪的事实，1.2017年至2018年期间，被告人陆健浩为了在西江河德庆段偷采河砂不被查处，分两次送给当时任德庆县水务局副局长莫某1好处费共80万元。2.2017年至2018年期间，被告人陆健浩为了在德庆县某1油站后面的滩涂地非法采砂不被查处，请求当时在德庆县水务局工作的陈某1帮疏通县水利水政监察大队关系，而分两次送给陈某1好处费共7.5万元。（二）非法采矿罪的事实，1.2017年3月至9月期间,被告人陆健浩在明知未取得河道采砂许可证的情况下，伙同潘某1（已判刑）等人在德庆县悦城镇某2河段非法盗釆河砂7000多立方米，经德庆县价格认证中心价格认定，非法盗釆的河砂价值人民币35万元。2.2017年年底至2018年期间,被告人陆健浩在明知未取得河道采砂许可证的情况下，伙同莫某2（已故）等人在德庆县悦城镇某1加油站对出的西江滩涂地非法盗釆河砂约15000立方米。经德庆县价格认证中心价格认定，非法盗釆的河砂价值人民币82.5万元。3.2018年6月至7月期间，被告人陆健浩在明知未取得河道采砂许可证的情况下，伙同莫某2等人在德庆县莫村镇某3水库非法盗采河砂约1000立方米。经德庆县价格认证中心价格认定，非法盗釆的河砂价值人民币5.5万元。综上,被告人陆健浩非法盗采河砂23000立方米，非法盗采河砂价值人民币共123万元。另查明，2019年9月23日，被告人陆健浩主动到德庆县纪委监委投案自首，如实供述其的犯罪事实。直到2019年9月24日德庆县纪委监委办案人员将被告人陆健浩带到德庆县公安局，被告人陆健浩向公安办案人员如实供述了其非法采矿的犯罪事实。2020年3月9日，被告人陆健浩向德庆县监察委员会退出涉嫌不正当利益人民币117万元，该款没有随案移送。2020年5月21日，被告人陆健浩在律师的见证下，自愿签署了《认罪认罚具结书》。原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书、抓获经过、德庆县水务局文件、考核登记表等书证，证人证言以及被告人陆健浩的供述与辩解等证据予以证实。原判根据上述事实与证据认为，被告人陆健浩无视国家法律，为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。同时，被告人陆健浩明知未取得河道采砂许可证的情况下，还伙同他人非法开采河砂，情节特别严重，其行为又构成非法采矿罪。依法应对被告人陆健浩实行数罪并罚。鉴于被告人陆健浩主动到德庆县纪委监委、德庆县公安局投案自首,在被追诉前主动交待其行贿行为和非法采矿的犯罪事实，依法减轻处罚。被告人陆健浩归案后能如实供述自己的罪行，并主动向德庆县监察委员会退出人民币117万元，依法可以从轻处罚。且被告人陆健浩自愿签署了认罪认罚具结书，可以依法从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三百四十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第二十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条、第十九条第二款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第八条、第十三条以及最高人民法院《关于适用的解释》第三百六十五条的规定，判决：一、被告人陆健浩犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。总和刑期四年，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、对没有随案移送的被告人陆健浩向德庆县监察委员会退出的人民币117万元，由德庆县监察委员会依法处理。上诉人陆健浩上诉提出：原判仅凭其口供来认定其伙同莫某2盗采河砂16000立方米属于证据不足，其仅参与了盗采河砂7000立方米，请求二审重新认定并对其减轻处罚，对其改判并适用缓刑。上诉人陆健浩的辩护人提出：1.原判认定陆健浩伙同莫某2在悦城镇某1加油站对面西江滩涂地盗采河砂1.5万立方米以及在莫村镇某3水库盗采河砂1千立方米河砂的事实不清，证据不足；2.原判错误认定陆健浩非法采矿的数量致适用量刑档次错误，对陆健浩量刑过重；3.原判对陆健浩所犯行贿罪量刑过重，且陆健浩有自首、积极退赃等量刑情节；综上，请求二审依法改判，并对陆健浩适用缓刑。同时，提出本案原判认定的部分事实不清、证据不足，并书面申请二审开庭审理。经审理查明：（一）陆健浩行贿的事实2017年至2018年期间，上诉人陆健浩为了在西江河德庆段盗采河砂不被查出，向时任德庆县税务局副局长莫某1贿送现金人民币80万元，向德庆县水务局工作人员陈某1贿送现金人民币7.5万元。认定上述事实的证据有：1.立案决定书、受案登记表、移送线索函以及抓获经过，证明：德庆县监察委和德庆县公安局就陆健浩涉嫌行贿及非法采矿进行立案调查，陆健浩于2019年9月23日主动到德庆县监察委投案。2.德庆县水务局文件、德庆县水利局文件、德庆县人力资源和社会保障局文件，证明：2015年至2019年，莫某1任职德庆县水务局副局长，先后分管水利水政监察大队等方面的工作。3.中共德庆县委机构编制委员会办公室出具的准予入编通知、机关、事业单位申请使用编制审核表、德庆县临时用工表、劳动合同制工人呈批表、广东省事业单位岗位聘用审核表、广东省事业单位工作人员（机关、参公事业单位工勤人员）年度考核登记表，证明：陈某1是德庆县水务局的办事员。4.证人陈某1的证言，主要内容：2018年6月份，陆健浩说他想在某1加油站背后的滩涂地偷砂问我能不能和水政的人沟通下。我找到莫某1和李某1协商沟通后同意让陆健浩抽砂，按每抽一方砂给5元计算好处费。陆健浩在2018年6月初给了我3万多元，在2018年6底给了我4万多元。我两次在陆健浩处收到约7.5万多元。辨认笔录及照片，证明：陈某1辨认出陆健浩。5.证人莫某1的证言，主要内容：陆健浩为了我能为他在西江非法采砂的事情上提供帮助，使他能在西江河顺利偷采河砂。2017年8月和2018年1月，先后两次在德城文化广场东边公共厕所后面的停车位都贿送给我偷砂的好处费现金45万元，共90万元。辨认笔录，证明：莫某1辨认出陆健浩。6.上诉人陆健浩的供述与辩解，主要内容：2017年底莫某2找我帮忙疏通德庆县水务局的关系，让县水务局不查处莫某2在西江河悦城段某1加油站附近河面的非法采砂行为。为此，我向德庆县水利局工作人员陈某1行贿8万元。2018年初向当时任德庆县水务局副局长莫某1行贿80万元。（二）非法采矿的事实2017年3月至9月期间,上诉人陆健浩在明知未取得河道采砂许可证的情况下，伙同潘某1（已判刑）等人在德庆县悦城镇某2河段非法盗采河砂7000多立方米，经德庆县价格认证中心价格认定，非法盗采的河砂价值人民币35万元。2017年底至2018年期间,上诉人陆健浩在未取得河道采砂许可证的情况下，伙同莫某2（已故）等人在德庆县悦城镇某1加油站对出的西江滩涂地非法盗采河砂约15000立方米。经德庆县价格认证中心价格认定，非法盗采的河砂价值人民币82.5万元。2018年6月至7月期间，上诉人陆健浩在明知未取得河道采砂许可证的情况下，伙同莫某2等人在德庆县莫村镇某3水库非法盗采河砂约1000立方米。经德庆县年价格认证中心价格认定，非法盗采的河砂价值人民币5.5万元。综上,上诉人陆健浩非法盗采河砂23000立方米，非法盗采河砂价值人民币共123万元。认定上述事实的证据有：1.抓获经过，证明：陆健浩于2019年9月24日主动到德庆县公安局就其盗采河砂的罪行向公安机关投案。2.广东省暂时扣留、冻结财物收据，证明：陆健浩于2020年3月9日向德庆县监察委员会退出非法获利117万元。3.现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证明：公安机关对陆健浩等人非法盗采河砂的现场，德庆县悦城镇321国道某1加油站对面滩涂地、播植镇某4河段以及莫村镇某3水库段现场进行勘查并拍照取证。4.鉴定聘请书、德庆县价格认证中心出具的价格认定结论书、鉴定意见通知书，证明：德庆县公安局聘请德庆县价格认证中心对陆健浩等人在德庆县悦城镇某2河段非法盗釆河砂7000多立方米进行价格鉴定，经鉴定该处盗采的河砂价值人民币350000元；对在德庆县悦城镇321国道某1加油站对面滩涂地西江河段非法开采的15000立方米河砂进行价格鉴定，经鉴定该处盗采的河砂价值人民币825000元；对在德庆县莫村镇某3水库非法盗采河砂约1000立方米进行价格鉴定，经鉴定该处盗采的河砂价值人民币55000元。价格认定结论依法通知陆健浩等人。5.证人潘某1的证言，主要内容：2017年3月份，陆健浩和我协商，我出资60万元占股30%，而陆健浩占股70%，他负责抽砂的所有日常管理和销售，60万元不够的资金就全部由陆健浩自己出。我和陆健浩于2017年3月至9月间在德庆某2偷采河砂约7000多方，我和陆健浩一起总获利是21万多元，我占其中的3成，我分得7万元。辨认笔录，证明：潘某1辨认出陆健浩。6.证人陈某1的证言，主要内容：陆健浩在某1加油站背后的滩涂地抽砂，按照每抽取一方砂给5元计算，这个地方陆健浩抽砂大概抽了20多天，偷采了大概15000方的河砂。陆健浩在2018年6月初给了我3万多元，6月底给我了4万多元，一共给了我7.5万元好处费。2018年8月开始陆健浩在某3水库采砂，共采了一个月的时间，给了当地村委会主任麦某10万元的“资源费”并且说给我1.5万元的好处费，但一直没有落实。7.证人黎某1的证言，主要内容：2018年4月至5月，陆健浩纠集抽砂工人、铲车司机等，在德庆县悦城镇洲林村委会某5滩涂地偷采河砂。除此之外，陆健浩在2018年5月左右，还在德庆县莫村镇某3水库偷采河砂。8.证人覃某1的证言，主要内容：2017年或者2018年春节期间，陆健浩经我手租了湖南人“老周”的自吸自卸抽砂船，用于西江河无证采砂。陆健浩预先支付了约10万元押金给我，约定每月向我支付6万元租金或者按抽到每方砂支付15元计算。抽了一段时间的砂，该船被查扣了。9.证人麦某1的证言，主要内容：2018年8月份，陈某1为了不让我举报在某3水库非法抽砂的人而另外给我10万元好处费。10.上诉人陆健浩的供述与辩解，主要内容：2017年3月到当年9月，我和潘某1合伙在悦城西江河盗采河砂，潘某1出资60万元，占股30%，我占股70%，余下资金由我出资。我和潘某1在悦城西江河段偷采的河砂共装了6船，每船大概是1200方的河砂，这样计算下列总共盗采了有7000多方的河砂，共获利22万多元，我按比例分得15万元。2017年底我表叔莫某2在德庆县悦城镇某1加油站对面西江河滩涂地非法偷采河砂时经常被德庆县水务局查处，他就让我找关系疏通。我就找到了水务局的陈某1，请他疏通关系，经协商约定每方河砂给他5元的费用。之后，莫某2就开始在某1加油站对面西江河滩涂地偷采河砂了，他大约在那里偷采了大约20个晚上。我在莫某2这里贩卖河砂，他给我每方优惠5元。2007年至2018年的时候，我在西江河的德庆段偷采河砂，共偷了20多天，抽了4万多方，出去成本，我获利有100多万元。2018年7月份，我负责出资5万元租场地，莫某2负责找抽砂船和抽砂，在某3水库非法抽砂，抽了有五六天，每晚可以抽200到300方河砂，大约抽了1000方的河砂。经协商，租场地费是每方河砂5元，铲车费每方河砂5元，疏通当地村民关系费也是每方河砂5元，我支付给了“阿豪”1年共5万元的场地费。上述证据，均经原判庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。对于上诉人陆健浩及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评判如下：1.关于陆健浩伙同莫某2盗采河砂的数量陆健浩及其辩护人提出原判认定陆健浩伙同莫某2在悦城镇某1加油站对面滩涂地以及莫村镇某3水库盗采河砂共16000立方米事实不清，证据不足的意见，经查：首先，对于陆健浩参与在悦城镇某1加油站对面滩涂地盗采河砂的数量，虽无直接证据证明，但根据陆健浩与陈某1供述的每方河砂提成5元的比例，可以计算出陆健浩在该地盗采河砂15000立方米，并据此认定其参与盗采河砂15000立方米的事实。其次，对于陆健浩在某村镇某3水库段盗采河砂的数量，陆健浩供述称仅盗采了五六个晚上，每晚盗采200至300立方米的河砂，但根据陈某1以及麦某1等人的证言证实，陆健浩在此河段盗采河砂有一个月之久，原判按照有利于被告人的原则，取陆健浩所供述的最低计算标准，认定其在该处盗采河砂1000立方米，明显少于陆健浩实际盗采河砂的数量，是其在此河段盗采河砂的最低数额。再次，根据陆健浩在纪委的亲笔供词，陆健浩明确承认2017年至2018年其在西江河段盗采河砂4万多方，扣除成本尚非法获利100余万元，原判结合其他证据认定陆健浩盗采河砂的总数2.3万立方米，是陆健浩盗采河砂的最低数值，二审予以确认。综上，原判认定陆健浩伙同莫某2在上述两个河段盗采河砂16000立方米的事实，证据确实、充分。陆健浩及其辩护人的该项意见，理据不足。2.关于陆健浩的量刑及刑罚的适用陆健浩及其辩护人提出原判对陆健浩所犯非法采矿罪以及行贿罪量刑过重，请求二审改判更轻的刑罚并对其适用缓刑的意见，经查：第一，陆健浩参与非法盗采河砂的数量是2.3万立方米而不是7千立方米的事实，上文已述，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，陆健浩非法采矿的犯罪数额达123万元，属于刑法第三百四十三条所规定的情节特别严重的情形，论罪应处三年以上七年以下有期徒刑，原判鉴于其有自首以及积极退赃等情节，已经在法定刑以下对陆健浩予以减轻处罚，量刑恰当。第二，对于其行贿罪的量刑，原判根据其行贿的犯罪数额以及认罪、悔罪表现所处有期徒刑二年，既在法定量刑幅度之内也是一审自由裁量权的体现，所处刑罚并无不当。第三，陆健浩在审查起诉阶段自愿认罪认罚，原判已采信其所提交的《认罪认罚具结书》并在此基础上采纳了公诉机关的量刑建议，给予陆健浩从轻或者减轻处罚，是基于陆健浩对自己行为的认罪和悔罪；然而陆健浩在骗取原判对其从轻处罚的结果后，又翻供上诉否认其盗采河砂的数量，原公诉机关所出具的对陆健浩所犯非法采矿罪判处有期徒刑二年的建议，已不能恰当评价陆健浩的罪行，但鉴于检察机关未提起抗诉，二审不加重陆健浩的刑罚。第四，根据刑法七十二条的规定，缓刑仅适用于被判处三年以下有期徒刑且具备一定条件的犯罪分子，陆健浩的刑罚在三年以上，不符合适用缓刑的条件。综上，陆健浩及其辩护人的该项意见，理据不足。本院认为，上诉人陆健浩为谋取不正当利益向国家工作人员贿送财物，其行为已构成行贿罪，应依法予以惩处。同时，上诉人陆健浩未取得河道采砂许可证，伙同他人非法开采河砂，情节特别严重，其行为又构成非法采矿罪。依法应对上诉人陆健浩数罪并罚。鉴于上诉人陆健浩犯罪后投案自首,并主动退出违法所得人民币117万元，依法予以从轻或者减轻处罚。对于陆健浩辩护人申请二审开庭审理的请求，因本案二审期间没有新的事实和证据，不属于刑诉法所规定的二审应当开庭的范围，亦无开庭必要，故二审不开庭审理。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陆健浩及其辩护人的上诉、辩护意见，经查理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 方仲伟审 判 员 钟 庆审 判 员 余文涛二〇二〇年九月二十七日法官助理 林淑萍书 记 员 汤靖雯附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。