广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2020)粤71行终1352号上诉人（原审原告）：广州建城混凝土有限公司。住所地：广州市增城区*******、塘边村中心埔、卖柴竂（土名）。法定代表人：刘细博，执行董事。委托代理人：刑益强、张文智，均为广东环球经纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市增城区住房和城乡建设局。住所地：广州市增城区*********。法定代表人：王向晖，局长。委托代理人：张泳恒，该单位工作人员。委托代理人：潘结英，广东兆广律师事务所律师。上诉人广州建城混凝土有限公司（以下简称建城公司）因与被上诉人广州市增城区住房和城乡建设局（以下简称增城住建局）整改通知一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初4293号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2016年8月18日，原广州市住房和城乡建设委员会向原告核发了《预拌混凝土专业承包不分等级建筑业企业资质》，根据广东省住房建筑企业信息库系统显示原告人员花名册管理有马世禄、李思维、钟美霞、练满葵、叶春莹、何铁龙、张伟坚、黄玲、黄景壕、江桂华、张铭波、练杰韬、廖伟龙、黄志明、陈冠炼、关炳洪、毛美荷、刘细博、刘博文共19人；专业技术（职称）资格人员：陈冠炼，职称等级正高级；刘博文、陈冠炼、关炳洪、毛美荷，职称等级为中级；叶春莹，职称等级助理级。2018年12月28日，原广州市增城区住房和建设局向原告建城公司发出增住建整改2018122801号《整改通知书》，通知原告经建筑业企业资质监督检查发现，原告主要人员不符合建筑业企业资质（预拌混凝土专业承包）标准要求，根据《建筑业企业资质管理规定》（住房城乡建设部第22号令）第二十八条规定，要求原告对上述问题进行整改等。后原告不服上述整改通知诉至原审法院，原审法院于2019年7月5日作出（2019）粤7101行初600号行政判决，认为原广州市增城区住房和建设局未对原告主要人员是否符合建筑业企业资质标准要求进行调查，也未提供证据证明原告主要人员不符合建筑业企业资质标准要求，径直作出整改通知，缺乏事实和法律依据，遂判决撤销增住建整改2018122801号《整改通知书》。2019年7月5日，被告增城住建局开展建筑业企业资质动态核查，执法人员董琦、刁勇军对原告进行现场检查并拍照记录。后被告经调查得知，原告主要人员包括陈冠炼、刘博文、岑结梅等人均因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2018年6月25日被广州市公安局增城区分局执行逮捕；广州市增城区人民法院于2019年5月20日就建城公司、刘博文、陈冠炼等涉嫌生产、销售伪劣产品罪提起起诉，被告人刘博文、陈冠炼等羁押于广州市第三看守所。2019年7月8日，被告向原告发出增住建责改[2019]2号《整改通知书》即被诉整改通知书，通知原告：该局于2019年7月5日开展建筑业企业资质动态核查中发现原告公司主要人员均不在岗，不具备生产条件等问题，不符合建筑业企业资质（预拌混凝土专业承包）标准要求，要求原告对上述问题进行整改，整改期限截至2019年8月7日，书面整改报告及相关资料于2019年8月7日前报该局，逾期不整改或整改后仍未达到建筑业企业资质标准要求的，该局将提请上级建设行政主管部门依照《建筑业企业资质管理规定》（住房城乡建设部第22号令）第二十八条规定撤回原告预拌混凝土专业承包资质。同日，执法人员董琦、刁勇军将被诉整改通知书粘贴于原告公司围墙，并在广州市增城区人民政府、增城经济技术开发区管委会官网公开被诉整改通知书。原告不服，诉至原审法院。另查明，根据原告提交的广州市增城区社会保险基金管理中心于2019年9月29日出具的《单位职工参保证明》显示原告公司自报员工25人，其中陈冠炼、刘博文在参保人员名单内。再查明，因机构改革，2016年，原增城区国土资源和房屋管理局的部分职责划入增城区住房和建设局，董琦调任增城区住房和建设局建筑业管理科科长，广州市增城区建设工程质量安全监督站为广州市增城区住房和建设局所属事业单位；2019年，原广州市增城区住房和建设局更名为广州市增城区住房和城乡建设局。执法人员董琦在2019年7月5日执法检查及2019年7月8日送达被诉整改通知书时持证号为A120819的广东省人民政府行政执法证，证载：有效期2021年1月31日、单位广州市增城区国土资源和房管管理局、职权来源依职权；董琦亦持有证号为A226493的广东省人民政府行政执法证，证载：有效期2022年1月31日、单位广州市增城区住房和建设局、职权来源依职权。执法人员刁勇军在2019年7月5日执法检查及2019年7月8日送达被诉整改通知书时持证号为A226510的广东省人民政府行政执法证，证载：有效期2022年1月31日、单位广州市增城区建设工程质量安全监督站、职权来源依委托、委托单位广州市增城区住房和建设局。庭审中，原告陈述建城公司、刘博文、陈冠炼等涉嫌生产、销售伪劣产品罪一案仍在审理中。原审法院认为：《建筑业企业资质管理规定》（住房城乡建设部第22号令）第二十八条规定：“取得建筑业企业资质证书的企业，应当保持资产、主要人员、技术装备等方面满足相应建筑业企业资质标准要求的条件。企业不再符合相应建筑业企业资质标准要求条件的，县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门、其他有关部门，应当责令其限期改正并向社会公告，整改期限最长不超过3个月；企业整改期间不得申请建筑业企业资质的升级、增项，不能承揽新的工程；逾期仍未达到建筑业企业资质标准要求条件的，资质许可机关可以撤回其建筑业企业资质证书。被撤回建筑业企业资质证书的企业，可以在资质被撤回后3个月内，向资质许可机关提出核定低于原等级同类别资质的申请。”《建筑业企业资质标准》15预拌混凝土专业承包资质标准15.1.2企业主要人员第（2）项规定：“工程序列中级以上职称人员不少于4人。混凝土实验员不少于4人。”根据上述规定，被告有对其辖区范围内不再符合相应建筑业企业资质标准要求条件的企业作出责令改正的职权。本案中，被告在建筑业企业资质动态核查中经调查发现，原告备案的四名中级以上职称人员中陈冠炼、刘博文因涉嫌犯罪被羁押，剩余人员不再符合该建筑业企业相应的资质标准要求，原告存在公司主要人员均不在岗，不具备生产条件等问题，不符合建筑业企业资质（预拌混凝土专业承包）标准要求，遂向原告发出被诉整改通知书，事实清楚，符合上述规定。需要指出的是，被告的执法人员董琦在执法工作中错误使用原单位的执法证存在瑕疵，但不影响董琦作为被告行政执法人员的身份，被告应在今后工作中加强对行政执法证的使用管理。对于原告提出的被告不能以“是否在岗”作为“主要人员是否符合建筑业企业资质标准”的认定标准的意见。为规范建筑市场秩序，加强对建筑活动的监管，保证建设工程质量安全，维护公共利益和规范建筑市场秩序，促进建筑业的科学发展，根据《中华人民共和国建筑法》等法律、法规，住房和城乡建设部会同国务院有关部门制定了《建筑业企业资质标准》。该建筑业企业资质标准要求预拌混凝土专业承包资质的企业主要人员工程序列中级以上职称人员不少于4人，上述要求虽未明确为在岗人员，但从通常理解来看，上述人员应在岗为企业提供相应职称的技术服务，如允许上述人员不在岗，未实际为企业提供相应的技术服务，则完全背离了制定此资质标准的初衷。被告经调查发现原告公司主要人员不在岗，认定原告不符合相应的建筑业企业资质标准，并无不当，原审法院对原告的上述意见不予采纳。对于原告提出的被告作出被诉整改通知书程序违法的主张。被告开展建筑业企业资质动态核查，不以提前告知被核查对象为法定要件，原告主张被告未予通知即行检查属程序违法，于法无据；被告作出被诉整改通知是其依法履行行政管理职能，并非对原告作出具体的行政处罚，原告可在整改期内进行整改并进行陈述、申辩，原告主张被告未听取原告陈述、申辩即作出被诉整改通知属程序违法，亦无法律依据；原审法院对原告的上述主张不予采纳。对于原告提出的被告作出被诉整改通知书属以相同事实和理由再次做出与原行政行为基本相同的具体行政行为违法的主张。被告虽曾于2018年12月28日向原告发出增住建整改2018122801号《整改通知书》，该通知书被原审法院认定缺乏事实和法律依据而判决撤销该通知书，但被告在此后经调查查明相关事实而作出被诉整改通知书，并不违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定，原审法院对原告的上述主张不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告广州建城混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告广州建城混凝土有限公司负担。上诉人广州建城混凝土有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未查明上诉人已被被上诉人强迫停产停业的事实，超越《建筑业企业资质标准》规定，认为混凝土专业承包资质人员资质标准要求应以“是否在岗”为判断标准，属于对法律法规的扩大解释，属于法律适用错误，依法应予以撤销。1.《建筑业企业资质标准》及相关法律法规文件均无规定人员配备是否合格应以“在岗”为认定标准，其中如何理解“保持”涵义是本案需要争论的焦点问题。以同类判例为参考，通常人员配备是否达标均以网上申报情况或专门系统是否显示有符合数量的资格人员为准，不以是否在岗为标准。而且上诉人提供证据可以证明上诉人仍然配备了足够的符合标准的工作人员。2.原审法院以主要人员不在岗认定建城公司未按标准配备工作人员是错误的，毫无依据的。原审法院明知法律并无“在岗”要求的法律规定，仍为被上诉人肆意夸大法律解释的执行行为给予庇护和认定，是背离事实的。二、原审法院对被上诉人严重的程序违法问题置若罔闻，对上诉人指出的部分程序违法问题完全不予论述，采纳被上诉人超越举证期限提供的证据作为判案依据，存在严重的事实认定错误，严重违反司法裁判原则。1.被上诉人违反程序要求采用张贴方式留置送达《整改通知书》，执法时未有原告工作人员在场，又未使用执法记录仪同步录音录像，存在严重的程序违法，依法应予以撤销。2.被上诉人执法时刁勇军作为执法人员并不具有执法资格，根据被上诉人提供的质监站(刁勇军所属单位)的职权范围，刁勇军对本案案涉的《整改通知书》涉及的执法范畴不具备执法资格。3.原审法院未查明董琦在执法时并未持有任何增城区住建局的合法有效执法证件的程序违法事实，采纳其超过举证期限提供的、执法后才获得的执法证件作判案依据是错误的。三、原审法院认定上诉人就所作《整改通知》行为在整改期内进行整改并陈述、申辩相关理由即可，进而认定被上诉人执法行为程序合法的观点是错误的，行政机关在对行政相对人作出存在不利影响的行政行为时应当听取利害关系人的陈述、申辩。四、原审法院认为被上诉人作出的行政行为不属于以相同事实和理由再次作出与原行政行为基本相同的具体行政行为的观点是错误的。五、被上诉人明知上诉人已被其强迫封停账户并停止生产经营半年之久，又以人员不在岗无法为企业生产经营提供技术服务为由，企图撤销上诉人经营资质，恐有迫害民营企业之嫌。综上，上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人一审中的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人广州市增城区住房和城乡建设局二审答辩称：一、上诉人的职称技术人员数量低于建筑业企业资质（预拌混凝土专业承包）要求的人员数量，不符合相应的建筑业企业资质标准，原审法院认定事实清楚。上诉人主张仅以“在职”（与在册员工保持劳动合同关系）与否作为认定技术人员是否符合资质要求人员条件的唯一标准，未考虑相关职称技术人员是否能够实际为企业提供相应的技术服务，该主张是片面且没有任何依据的。上诉人取得建筑业企业资质（预拌混凝土专业承包）后，不管其是否在生产经营中，都应该保持资产、主要人员、技术装备等方面满足相应该资质标准要求的条件，所以即使上诉人停止了生产经营，被上诉人依然有权对其资质情况进行监督并在发现其不再符合相应建筑业企业资质标准要求条件时责令其改正。二、被上诉人向上诉人作出责令整改的行为，符合法定程序。首先，被上诉人在开展建筑业企业资质动态核查时发现本案线索，属于合法履行行政职能。其次，涉案整改通知书仅要求上诉人对“主要人员不在岗，不具备生产条件等问题”进行整改，并不具有会对相对人产生不利影响的内容。被上诉人作出涉案整改通知属于依法履行行政管理职能，责令整改行为的实施方式是要求行政相对人对自身的违法行为或违法情况自行予以纠正，并非对上诉人作出具体行政处罚，在整改期间上诉人可进行整改并进行陈述、申辩。再次，执法人员客观上也无法在动态核查时向上诉人出示相关证件。虽然被上诉人工作人员动态核查时未佩戴作为被告执法人员的执法证存在程序瑕疵，但其具有被上诉人单位执法人员资格的事实是清楚的，且该程序瑕疵并不影响被上诉人认定“上诉人公司的主要人员条件不符合建筑业企业资质（预拌混凝土专业承包）要求的主要人员条件”的主要违法事实。三、被上诉人向上诉人作出责令整改的行政行为并不违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定。综上，请求法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。经审查，原审法院查明的事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。另查明，根据社保缴费记录显示，黄志明、江桂华、廖伟龙、毛美荷2019年1月起至2020年7月期间系由上诉人为其缴纳社会养老保险。陈冠炼职称等级正高级与陈冠炼职称等级中级为同一人。广东省司法厅《关于政府信息公开申请的答复》（粤司信息公开[2020]1号）答复：董琦：执法证号码为A226493，执法单位为广州市增城区住房和建设局，发证日期为2017.1.22日，有效期至2022.1.31日。证号为A120819的执法证已到期，姓名董琦，发证日期2013.1.7日，有效期至2016.1.31日。刁勇军，执法证号码为A226510，执法单位为广州市增城区住房和建设局，发证日期为2017.1.22日,有效期至2022.1.31日。本院认为：本案审查的是被诉整改通知的合法性。争议焦点主要在于被诉整改通知认定的事实依据是否充分、程序是否合法。一、被诉整改通知认定的事实依据是否充分。《建筑业企业资质管理规定》第一条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和规范建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，促进建筑业的健康发展，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，制定本规定。”第二十八条第一款规定：“取得建筑业企业资质证书的企业，应当保持资产、主要人员、技术装备等方面满足相应建筑业企业资质标准要求的条件。”《建筑业企业资质标准》15预拌混凝土专业承包资质标准15.1.2企业主要人员第（2）项规定：“工程序列中级以上职称人员不少于4人。混凝土试验员不少于4人。”根据《关于加强建筑市场资质资格动态监管完善企业和人员准入清出制度的指导意见》第三点，明确各级住房城乡建设主管部门应当更充分利用信息化手段，对企业取得资质后是否继续符合资质标准进行动态核查。《广东省建设系统“三库一平台”管理信息服务系统建设管理办法》（粤建办函[2009]247号）第四条第二款规定：“各级建设行政和行业主管部门在行政审批和市场监管工作过程中可直接调用企业信息库和人才信息库数据资料，未经录入企业信息库、人才信息库的数据原则上不予承认和采用。”《广东省住房与城乡建设厅关于加强建设工程企业技术人员变动后资质动态核查的通知》（粤建市函[2011]138号）第三项规定：“三、建设工程企业资质许可后的注册人员和中级以上专业技术职称人员变动后，企业注册员人和中级以上专业技术人员数量达不到企业现有各项资质等级标准要求的，将被列为资质许可后动态核查的对象，建设行政主管部门将发送限期责令整改通知书；整改期结束仍没有达到要求的，将根据资质标准重新核定其资质等级。”本案中，被上诉人经在建筑业企业资质信息系统动态核查及现场调查发现，上诉人主要人员均不在岗，不具备生产条件，主要人员不在岗是因为上诉人在信息平台系统备案的中级以上职称人员部分因涉嫌犯罪被羁押，剩余人员不符合资质标准要求条件，亦未对相关资质人员进行补充和变更。因此，被诉整改通知认定上诉人不符合建筑企业资质（预拌混凝土专业承包）主要人员条件的事实依据充分，并无不当，本院予以支持。对于上诉人提出被诉整改通知以主要人员不在岗认定上诉人未按标准配备工作人员错误的问题。本院认为，根据前述规定，上诉人作为具有建筑业中预拌混凝土专业承包资质的企业，应保持企业主要人员满足相应建筑业企业资质标准要求的条件，结合上述规章为保证建设工程质量安全的立法目的，这里的“保持”应理解为保持主要人员在岗，能满足企业生产条件的要求，而不应仅理解为主要人员登记在职。原审法院对此认定清楚正确，本院予以支持。对于上诉人提出其工作人员黄志明、江桂华、廖伟龙亦具有中级以上职称的问题。根据《广东省建设系统“三库一平台”管理信息服务系统建设管理办法》第八条规定：“企业信息库初始数据由企业事业单位各自在广东建设信息网按照规定录入。各单位的工程技术人员及经营管理人员的数据，一是对应人才信息库已有的初始相关信息关联录入；二是在企业信息库本单位名下网页直接录入。”第十一条规定：“企业信息库、人才信息库、法规标准信息库数据要保持动态更新。……”第十五条规定：“各企业事业单位和个人对其通过互联网向企业信息库和人才信息库输入信息数据的真实性和完整性负责，并承担相关法律责任。”《广东省住房和城乡建设厅关于开展“三库一平台”管理信息服务系统企业和人才信息库核验工作的通知》（粤建许函[2011]652号）第四条规定,“两库”信息更新维护是一项长期的系统工作，今后各信息填报主体（企业、从业人员）应按照常规维护更新渠道及时更新自行填报的内容。在提交数据信息时，各填报主体（企业、从业人员）须持粤建通卡进行数字签名确认，以确保系统应用和数据安全，并对入库信息的真实性负责。根据上述规定，企业负有将其录用人员情况及时录入信息系统的义务，行政机关通过信息系统登记内容对企业实施监管。经审查，2009年1月起上诉人为黄志明、江桂华、廖伟龙等三人购买社会保险，但至2019年7月被上诉人作出被诉整改通知时，上诉人仍并未将上述三人作为专业技术（职称）资格人员录入企业信息库，其应对怠于录入企业信息库的情形，承担相应不利后果。因此，被诉整改通知以信息平台系统备案的中级以上职称人员为依据认定上诉人不符合建筑业企业资质（预拌混凝土专业承包）标准要求，并无不当。上诉人的该项主张缺乏理据，本院不予支持。二、被诉整改通知作出的程序是否合法。针对上诉人提出的被诉整改通知送达违反程序的问题。经审查，被诉整改通知已在上诉人处张贴，并在广州市增城区人民政府、增城经济技术开发区管委会官网上予以公告，送达程序并无不妥。对于上诉人主张董琦、刁勇军执法证的问题，经审查，该两人均系被上诉人的执法人员，亦具有有效的执法证。对于董琦在执法工作中持原执法证不当的问题，原审法院已经予以指出，并无不当，本院予以支持。对于上诉人主张未听取其陈述申辩、被诉整改通知系以相同事实和理由再次作出的相同行政行为等问题，原审法院已论述充分正确，本院予以认同，并不再赘述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州建城混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长  朱 琳审 判 员  闵天挺审 判 员  王 荣二〇二〇年九月九日此件与原本核对无异法官助理  刘 伟书 记 员  高 洁