辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1324民初761号原告孙文义，男，1968年10月16日出生，汉族，农民，住喀左县。委托诉讼代理人王淑莲（孙文义妻子），女，1970年1月20日出生，汉族，农民，住喀左县。委托诉讼代理人于雪，喀左县大城子法律服务所律师。被告喀左某某铸工有限公司，住所地喀左县大城子镇小城子村。法定代表人王某某，经理。委托诉讼代理人徐东雷，男，1987年10月9日出生，汉族，喀左某某铸工有限公司办公室主任，住喀左县。被告司宪文，男，1975年10月23日出生，汉族，住喀左县。二被告共同委托诉讼代理人张宝强，辽宁通政律师事务所律师。原告孙文义与被告喀左某某铸工有限公司、司宪文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告孙文义及其委托诉讼代理人王淑莲、于雪，被告喀左某某铸工有限公司委托诉讼代理人徐东雷，被告喀左某某铸工有限公司以及司宪文共同委托诉讼代理人张宝强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙文义向本院提出诉讼请求如下（变更后）：1、判决被告给付原告工程款1200000元、赔偿损失177220元及自应给付之日起至全部工程款付清之日止的同期同类银行贷款利息；2、要求被告支付违约金226587元（设备基础总工程款的30%）；3、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年被告司宪文找到原告，要求原告为其建设喀左某某铸工有限公司办公楼和铸件车间的室内外设备基础。同年10月16日二被告同原告签订了《合同协议书》，双方约定的工程承包形式为包工包料，每平方米单价为人民币1100元。之后，原告开始动工先为被告建设铸件车间的室内外设备基础，该工程在2018年3月份交付投入使用。办公楼工程在2018年11月份也已交付给被告并实际入住使用。被告司宪文与被告喀左某某铸工有限公司的法定代表人王某某系夫妻关系。原告为被告建设的上述两项工程及其他零散工程的工程款合计为3400000元，被告已付2200000元，尾欠工程款1200000元。原告多次向二被告催要尾款，被告一直以无钱为由拖延不给。无奈之下，原告依法提起诉讼，望法院判如所请。被告喀左某某铸工有限公司、司宪文共同辩称，原告所诉的拖欠两个内容的工程项目的工程款，不属实。事实上不但不欠其工程款，而且依据合同的约定和原告实际完工的工程量及质量保证责任和违约责任等，答辩人还向原告多支付了工程款。1、关于办公楼。原告没有按着合同及补充合同的约定全部完工的按期的完工。同时，原告所完工的部分出现了大量的质量问题。未按图纸施工的未完工部分、违约部分、质量修复部分的工程量金额为：837402.09元。全部保质保量完工的总工程款是2642224.20元；已付的工程款额2096340元；应付的工程款为：2642224.20元-837402.09元=1804822.11元；答辩人多付的金额：2096340元-1804822.11=291517.89元；所以办公楼的工程款已经不欠原告。2、关于设备基础。依据2018年9月17日所签《某某铸工设备基础工程款协议》，答辩人已经结清所有工程款。3、原告起诉司宪文，属于主体错误。依法应驳回原告对司宪文的起诉。综上所述，原告的诉讼请求不成立。请人民法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原告孙文义系无建设工程施工资质的个人。2017年，原告孙文义为被告喀左县某某铸工有限公司建设办公楼和铸件车间的室内外设备基础工程。被告司宪文系被告喀左县某某铸工有限公司的总经理。2017年10月16日，原告孙文义与被告司宪文就办公楼工程签订了一份《合同协议书》，约定：由于工程施工需要，甲方把以下工程承包给乙方进行施工。依据《中华人民共和国经济合法》暨《中华人民共和国建筑法》以及建筑施工管理条例、施工规范，经过甲方双方充分协商，达成以下条款，双方必须严格遵守。一、工程地点及名称1、工程地点：喀左县北公营子经济技术开发区。2、工程名称：喀左县某某铸工有限公司办公楼。二、承包内容价款及工期1、承包形式：包工包料。2、工程工期：由甲乙双方根据现场实际进度，协商共同确定。3、工程价款：人民币元整（￥_元）。按甲方提供图纸以及实际现场增加面积每平米：人民币壹仟壹佰元整（￥1100.00）。三、付款方式（转账支票或现金）1、主体框架一层完成后7天内按工程总造价20%作为预付款，即人民币_元整（￥_元）；2、主体框架二层完成后付款7内按工程总造价20%作为预付款，即人民币_元整（￥_元）；3、按甲方要求加建主体框架三层完成后7天内按工程总造价15%作为预付款，即人民币_元整（￥_元）；4、主体里外皮抹灰及地砖完成后7天内按工程总造价20%作为预付款，即人民币_元整（_）；5、竣工结算，应工程基本完成，结清全部工程款。四、工程进度、预算结算依据及程序。结算依据：施工图纸、图纸会审记录、设计变更、现场签证、双方确定的定额费率、合同约定的其他内容及相关的文件等。其中图纸会审、设计变更要经甲方委托的设计人员、监理单位、建设单位、施工单位人员共同签字确认。五、工程验收1、工程竣工后，双方自行及时验收。六、甲方责任;解决水源电源，协助乙方解决施工现场出现的问题，给乙方提供施工图纸并交底。七、乙方责任，严格按照施工图纸及相关规范进行施工，必须遵守安全文明施工相关规定。八、建设工程质量保修。所有专业按相关规定，乙方在工程质量保修期内承担工程保修责任。属于保修范围和内容的项目，乙方在接到维修通知后三日内及时派人维修，乙方未在三日内进行维修，甲方有权要求乙方做相应承担。（因甲方使用不当及人为损坏，不在无偿保修范围内）。1、保修期：发包方竣工验收日历天共计12个月。2、合同生效日期：合同生效日期双方签字后立即生效。九、安全文明施工。乙方应按有关规定，采取严格的安全防护措施，乙方文明施工，加强建设工程施工现场管理，保障施工顺利进行。乙方的违约行为，给甲方造成经济、名誉损害，乙方负责赔偿责任。十、附则。施工相关相应手续由甲方负责，乙方授甲方委托只负责施工。施工过程中因甲方办理施工相关相应手续，或施工现场其他因素造成停工或延续，由甲方负责并付清乙方所有垫付款（人民币）及相应赔偿款，（赔偿款由甲乙双方共同协商确定）。合同份数：本合同正本两份，具有同等效力，由甲乙双方分别保存一份。本合同未尽事宜，双方另行解决。该协议中甲方司宪文签字、乙方孙文义签字。2018年9月17日，被告司宪文作为甲方、原告孙文义作为乙方签订了一份《某某铸工办公楼施工协议书》，约定：九月十七日敲定办公楼以（部分款项）五十五万元工程款施工到竣工止，约定如下：甲方九月十七日首次拨款三十万元，二十日内再付二十五万元，甲方在保证款项及时到位前提下，乙方于2018年11月5日前保质保量交工，工程尾款应在2019年5月1日以后陆续给付。本协议一式两份，甲乙双方各执一份。同日，双方又签订了一份《某某铸工设备基础工程款协议》，约定：甲方于二零一九年一月底之前付清乙方设备基础工程款三十七万元，如有变，以每日百分五收取违约金，且不得超过十日（甲方不得以任何方式任何理由拖欠工程款），后续工程出现问题，乙方必须三日内负责维修，否则承担给甲方造成的损失。本协议一式两份，甲乙双方各执一份。2018年11月7日，被告司宪文作为甲方、原告孙文义与监理方段志刚共同签订一份《工程施工进度补充协议》，约定：由于乙方没能按上次协议按时于2018年11月5号交工，致使甲方办公室、宿舍、食堂、化验室等……不能按照甲方整体按排进住使用！经乙方要求监理方申请甲方让步同意达成如下两方协议。1、甲方在第一次付乙方10万元工程款乙方需整体完成办公楼除散水以外及二层内部全部工程10日内（2018年11月17日晚八点）。2、待一次付款工程全部按要求完成后甲方在支付第二批10万元工程款，乙方需按要求（2018年11月22日晚八点前）完成一层全部工程。3、甲方在二次工程按质按时完成后甲方再支付第三次5万元工程款，乙方应按甲方要求于2018年11月27日经甲方验收的全部工程。如甲方没有按时支付本期工程款应双倍支付乙方完成工程量相对工程款！如乙方没有按时按质经甲方验收完成甲方全部工程…则乙方在甲方施工全部工程余下款抽出25万作为罚金。并自动在三日内退出甲方现场，乙方未完成工程由甲方寻求第三方施工所产生费用由乙方工程款扣除。本案审理过程中，与原被告双方核实的事实：（一）关于设备基础工程。该设备基础工程已完工并交付使用。双方就该部分工程除前述的2018年9月17日签订的《某某铸工设备基础工程款协议》外，再无其他协议。被告提供了给付原告设备基础工程的工程款，原告为被告出具的收款收据及收条，其中5万元未标注日期的收款收据、2018年5月9日10万元的收款收据、2018年11月7日10万元的收条、2019年1月31日27万元的收条，该收条中载明：“今收到到工程款贰拾柒万元整（270000.00元），此款系设备基础余款，收款人：孙文义，2019年1月31日”。被告称基于2018年9月17日的《某某铸工设备基础工程款协议》约定，被告已于该协议签订后给付原告37万元，故设备基础工程的工程款已全部付清，该部分总工程款为已付的52万元。原告否认2018年11月7日10万元是设备基础工程的工程款，认为是给付的办公楼工程的工程款，且不认可2019年1月31日27万元收条中的签字。原告提供设备基础工程的《建筑工程预算书》，认为设备基础工程的造价应以755292.23元为准，被告已付42万元，尚欠335290.23元。（二）关于办公楼工程：1、办公楼三楼应施工面积为460.194平方米，一楼、二楼的施工面积以图纸为准，即一楼1941.828平方米，二楼460.194平方米（被告认可的面积大于原告认可的面积，故以被告认可为准）。2、原告提出合同外增加的工程量：办公楼大门差价1659.00元；办公楼整改费用2815元；推拉窗改平开窗24760.00元；二层改三层费用23620元。对此，被告仅认可办公楼大门差价1659.00元、办公楼整改费用2815元，但同意额外增加实验室2个套装门的费用1000元，对于推拉窗改平开窗及二层改三层费用均不予认可。3、已付办公楼工程款双方无争议的收条2018年5月24日35万、未标注日期的15万元、2018年5月9日的20万元、2018年5月21日30万元、2018年11月28日5万元、2018年11月28日10万元、2018年8月23日20万元、2018年11月7日25万元、2018年11月7日30万元，及被告代孙文义付刘永君欠款2300元。此外，对于设备基础工程中原告提出的2018年11月7日原告为被告出具的一张10万元收条，载明“收到工程款10万元”，原告称因未注明办公楼或设备基础，应为办公楼工程款，而被告称此款系设备基础工程款收条；4、被告供应给原告的商砼款项抵扣工程款的数额：被告主张抵扣616立方米，每立方米315元，共计194040元；原告仅认可586立方米，每立方米315元，即184590元，原告称其余30立方米的单据系魏庆国签收，而魏庆国系被告的工作人员，故不认可其签收的部分。4、原告称办公楼工程在2018年11月份交付给被告并实际入住使用。被告否认办公楼工程全部完工，也未经验收，因企业经营需要已入住部分房屋。5、未完工程部分。原告认可喀左某某铸工有限公司提出的办公楼工程存在未完的工程项目以及与图纸不符的项目，但表示均经被告及设计方同意，可以从总工程款中扣除但不认可被告提出的扣减金额，对未完工程项目可为被告继续施工，但明确表示不申请价格评估，另外，原告认为被告未及时支付工程款造成了人工及租赁设备的损失。而被告认为原告未能完成办公楼工程，也未经验收，未施工部分除其认可的整改项目外，其他均未经过被告同意，对未施工部分不同意原告继续施工，且部分工程质量存在问题，认为原告所主张的工程款不应包括该未施工部分工程，且应扣除原告应承担未按期完工的违约金25万元。另查明，喀左某某铸工有限公司曾于2019年8月5日起诉孙文义至本院，要求孙文义承担未完工程部分、存在质量问题的损失及违约责任等合计686191.29元。开庭审理后，喀左某某铸工有限公司于2019年12月26日撤回起诉。上述事实，有原、被告陈述、原告提供的《合同协议书》、图纸、光盘（照片及视频资料）、施工日记、停工期间工人工资表、设备基础租赁费证明、《某某铸工设备基础工程款协议》、整改费用单、门窗整改费用单、照片及王振出具的说明、设备基础工程预算书、《某某铸工设备基础工程款协议》、钩机费用单、证人孙某及白某的证言，被告提供的《工程施工进度补充协议》、现场照片、混凝土供货单、已付办公楼工程款收据、办公楼三楼实测面积、办公楼工程款明细表、办公楼存在质量问题需修复或置换的费用明细、设备基础工程款收条，本院调取的（2019）辽1324民初1968号案件庭审笔录等证据在卷佐证，经开庭质证，本案事实具有证明力，本院采信。本院认为，原告孙文义为被告喀左县某某铸工有限公司建设办公楼和铸件车间的室内外设备基础工程，系案涉工程的实际施工人。本案中，原告与被告喀左县某某铸工有限公司之间存在两个工程的施工合同法律关系。其中设备基础工程，双方之间未签订关于该工程的总工程价款、施工范围、施工工程量等书面的协议约定。原告庭审中否认其为被告出具的2019年1月31日的27万元收条中的签字，庭后又予以认可，故本院对该收条予以采信。从双方签订的2018年9月17日《某某铸工设备基础工程款协议》及原告为被告出具的2019年1月31日的27万元收条来看，收条中明确写明了此款系设备基础余款，按照通常“余款”的理解，被告支付该“余款”后，不应再负有支付额外款项的责任，而原告提供的《建筑工程预算书》是其自行委托制作，被告不予认可，其要求按此计算的总工程价款主张剩余设备基础工程款及逾期付款违约金，无事实及法律依据，本院不予支持。其中办公楼工程，原告应当完成的全部工程量可以依照图纸及双方确认的面积予以确定，双方签订的协议中约定了单价，但被告提出原告存在未完工程，不认可原告主张按应完成的总工程价款进行计算，且原告在本案及此前案件中认可办公楼工程存在尚未完成的工程项目，虽称未完工的工程是被告同意不予施工，但被告不予认可，且原告也不能举证证明其未完成全部工程的情况下，双方仍按应完工的施工面积及合同单价计算总工程价款，而原告并不同意申请评估作价，因此，原告已完工部分的工程款本院无法认定，故原告主张给付办公楼工程的剩余工程款及逾期付款利息的请求，本院无法支持。关于原告主张被告赔偿因未及时支付办公楼的工程款而造成损失的诉讼请求。因《合同协议书》签订后，双方依次签订了《某某铸工办公楼施工协议书》、《工程施工进度补充协议》，对付款时间及工程进度进行了重新约定，结合协议的内容及现在工程完成的情况看，原告提供的视频、照片及证人证言不足以证明，是被告的责任未及时支付工程款并造成原告损失，故原告的该请求，本院不予支持。被告司宪文系被告公司的工作人员，其与原告签订协议的行为应属职务行为，实际代表被告公司，并非个人行为。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告孙文义的诉讼请求。案件受理费19234.00元，由原告孙文义负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  刘 锋人民陪审员  郭秀春人民陪审员  方耀清二〇二〇年九月七日法官助理张可书记员夏青