福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终307号 原公诉机关福建省永春县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周美鸯，女，1976年2月6日出生于福建省永春县，汉族，小学文化，务工，住永春县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年3月6日被抓获，当日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人任继豪，河南团结律师事务所律师。 福建省永春县人民法院审理福建省永春县人民检察院指控原审被告人周美鸯犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月19日作出（2019）闽0525刑初325号刑事判决。原审被告人周美鸯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2016年9月至2018年3月，被告人周美鸯被雇佣担任永春县桃城镇桃溪路166-168号老妈乐保健品店的店长期间，伙同叶珠妹（另案处理）等人未经国家有关部门依法批准，通过送小礼品、分发传单、口口相传等方式向社会公开宣传投资“老妈乐”、“德和商城”可以获得高额返利，并承诺在一定时期给付回报，向社会不特定对象王某1、邱某1、李某2等数十人吸收资金人民币12235803元，案发前已返利人民币3389569元。 另，被告人周美鸯共获得工资人民币20000元。违法所得应退还的被害人情况目前已查明的（详见附表）仅有部分。2019年3月6日，公安机关在泉州市丰泽区××街理想茶叶店抓获被告人周美鸯，并扣押其所持有的手机1部，被告人周美鸯归案后如实供述自己的犯罪事实。现被告人周美鸯所吸收的公众资金，大部分无法退还。 原判认定上述事实，有同案人叶珠妹的供述、证人郭某2、苏某2、苏某3、林某6的证言、被害人尤某、李某1、林某1、林某2、王某1、邱某1、李某2、郑某1、陈某1、李某3、黄某1、李某4、刘某1、郑某2、郑某3、李某5、陈某2、郑某4、彭某、刘某2、黄某2、黄某3、颜某、辜某、黄某4、王某2、林某3、林某4、张某、林某5、陈某3、邱某2、郑某5、薛某、苏某1、王某3、郑某6、郑某7、邱某3、郭某1、王某4、徐某、郑某8、姚某、王某5的陈述、受案登记表、回某、立案决定书、告知书、辨认笔录、照片及名单、从被告人周美鸯手机下载、打印的表格、调取证据通知书、调取证据清单、个体工商户登记基本信息、接受证据清单、被害人提交的老妈乐会员章程、德和商城、购物券顾客领取表等、银行流水明细表、死亡证明、火化证复印件、账单分析报告、支付宝、微信转账记录、扣押决定书、清单、相片及笔录、老妈乐会员投资情况统计表、在逃人员登记表、违法犯罪记录查询、光盘、永春县公安局出具的工作说明、抓获经过、到案经过、被告人周美鸯的户籍证明等证据证实。 原判认为，被告人周美鸯的行为已构成非法吸收公众存款罪。数额巨大。被告人周美鸯虽在共同犯罪中行为积极，但作用相对较小，酌情予以从轻处罚。被告人周美鸯归案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中又自愿认罪，依法予以从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人周美鸯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金60000元；二、继续追缴被告人周美鸯的违法所得退还给各被害人（详见附表）；三、被告人周美鸯的违法所得人民币20000元，予以追缴，上缴国库；四、公安机关向被告人周美鸯所扣押的手机1部系作案工具，予以没收，上缴国库。（上述款项应于本判决生效后十日内缴清。） 上诉人周美鸯诉称，受叶珠妹的雇佣，只是店长，是拿工资的，同时也是受害人，原判量刑过重。 其辩护人提出周美鸯主观上无非法吸收公众存款的故意，本人也是受害人，自始至终都是叶珠妹利用周美鸯，所起作用较小，认定周美鸯涉嫌的数额过多，计算涉案数额不应以被害人陈述确认，建议公正判决。 经审理查明，2016年9月至2018年3月，上诉人周美鸯被叶珠妹（另案处理）雇佣担任叶所经营的永春县桃城镇桃溪路166-168号“老妈乐保健品店”店长，伙同叶珠妹等人未经国家有关部门依法批准，通过送小礼品、分发传单、口口相传等方式向社会公开宣传投资、购买“老妈乐商贸有限公司”商品就可以成为会员，且根据一次性购买不同金额的商品成为“银卡”至“翡翠”五个等级会员，之后可以获得相应金额的返利，返利金额最终将高于投资购买的金额，吸引他人投资购买。2017年12月，上诉人周美鸯等人又将“老妈乐商城”改名为“德和商城”，继续投资可以获得等同投资数额的广告费，并在此基础上获得与“老妈乐商城”同样的返利，以吸引他人继续投资购买。直至2018年3月，因无法再向投资者发放返利，遂案发。在此期间，上诉人周美鸯伙同叶珠妹共向社会不特定对象王某1、邱某1、李某2等数十人吸收资金人民币15851372元，投资款项按上级公司要求汇至“老妈乐商城”所属公司“全家福健康管理有限公司”财务人员白菲等人的银行卡里，并在公司网站上登记投资者的投资情况，公司则向上诉人周美鸯发放工资共计人民币20000元。扣除案发前已返利人民币3389569元，上诉人周美鸯自己投入的226000元，叶珠妹自己投入的500000元，尚有11735803元未能追回。 另查明，根据被害人陈述，一审判决确认的应退还被害人的款项四处有误，应纠正为：应退还在永春县老妈乐保健品店投资的被害人徐某150000元、退还被害人张某10136元、退还被害人邱某310000元、退还被害人陈某33052元（见附表）。 认定上述事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 关于上诉人周美鸯及其辩护人提出系受叶珠妹雇佣，计算犯罪数额不应以被害人陈述为准，认定数额过多的诉辩意见，经查，上诉人周美鸯虽受叶珠妹雇佣参与本案，但其为主负责永春县老妈乐店的宣传，收取被害人投资款，并将收入款项汇至上线账户，在共同犯罪中起关键作用，虽与叶珠妹有所区别，但不足以认定为从犯。本案认定的犯罪数额11735803元为上诉人周美鸯名下建设银行尾号5271银行卡向其上线汇转的款项12461803元，扣除上诉人周美鸯本人所投入的金额226000元及同案人叶珠妹投入的500000元，故诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人周美鸯伙同他人违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金人民币11735803元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且犯罪数额巨大。原判定罪准确。原判鉴于上诉人周美鸯归案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，案发前已返还被害人部分资金，并根据上诉人周美鸯在共同犯罪中所起的作用，对其酌情从轻处罚，量刑并无不当。原审判决审判程序合法。上诉人周美鸯及其辩护人提出原判量刑过重的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  王 莹 二〇二〇年九月二十一日 书记员  谢少玲 附表：应纠正退还被害人款项的情况                            序号                       姓名                       投资金额（元）（自述）                       收益（元）             （自述）                       应退还的款项（元）                               1                       徐衍庆                       150000                                             150000                                2                       张桂清                       25600                       15464                       10136                               3                       邱开明                       34560                        24560                       10000                               4                       陈秀英                       4000                       948                       3052                附：本案所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚： （一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的； （二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的； （三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的； （四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的； （五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的； （六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的； （七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的； （八）以投资入股的方式非法吸收资金的； （九）以委托理财的方式非法吸收资金的； （十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的； （十一）其他非法吸收资金的行为。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。