安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终6796号 上诉人（原审被告）：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园****楼**，现办公地点江西省南昌市青山湖区君嘉广场**楼**，统一社会信用代码91360000158283493R。 法定代表人：魏德福，董事长。 委托诉讼代理人：施计彬，江西文澜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐高，男，1976年4月21日出生，汉族，初中文化，个体户，江西省南昌市人，户籍地江西省南昌市进贤县，现住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：伍凯，安徽王良其律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李军，安徽王良其律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：巢湖粮油储运公司，，住所地巢湖市栏杆集镇奇瑞大道东侧统一社会信用代码91340181153581512M。 法定代表人：周民泽，总经理。 委托诉讼代理人：王培，安徽天辰律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：房尚莉，女，1977年12月8日出生，汉族，大专文化，无业，安徽省巢湖市人，户籍地安徽省巢湖市，现住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：岳甫军，安徽王良其律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马柯楠，安徽王良其律师事务所律师。 上诉人江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛公司）因与被上诉人徐高、被上诉人巢湖粮油储运公司（以下简称粮油公司）、被上诉人房尚莉建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中盛公司上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。 事实和理由：一、一审法院认定徐高为实际施工人认定事实和适用法律错误。认定实际施工人的前提是施工合同无效，本案合同有效，合同主体是中盛公司及江西省群力钢结构工程有限公司（以下简称群力公司）。只有合同无效，徐高才具备法律规定的实际施工人身份。按照合同相对性原则徐高应当向群力公司主张权益。群力公司的证明只能证明其与徐高内部之间权利义务，无法约束案外人。二、一审判决房尚莉不用承担付款义务与证据证明的事实相互矛盾。三、一审判决粮油公司付款条件不成熟排除其付款义务明显认定事实错误。四、一审判决认定丁后户出具证明与庭审证言的效力违反程序法律规定。 徐高辩称：一、根据一审已经查明的事实，巢湖粮油储运公司系案涉工程的发包人，中盛公司是承包人。后中盛公司将案涉部分工程转包给群力公司，群力公司又将其承包的工程交于徐高施工。因此，徐高是涉案工程的实际施工人，一审对此予以确认，并无不当。二、徐高有权向中盛公司主张权益。基于该工程现已竣工并验收合格，群力公司出具《证明》确认‘该工程实际施工人是徐高，应由徐高独立实施决算并承担相应的责任’，中盛公司出具《欠条》载明差欠徐高承建的巢湖粮油储运公司二期油罐工程款404420元，可见中盛公司与群力公司均认可徐高有权参照中盛公司与群力公司之间签订的《油罐制安及防腐施工合同》的约定直接向中盛公司主张工程价款”。因此，即使徐高不是中盛公司诉称的“具备法律规定的实际施工人身份”，其依然有权向中盛公司主张相应的工程款。一审法院对此作出公正判决，适用法律正确，并无不当。 巢湖粮油储运公司辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中盛公司的上诉请求。根据我方公司同中盛公司施工合同约定，在工程审计后，留有5%的工程款作为质量保证金305199元，并不是欠付工程款。根据合同约定质量保证期限5年，质量保证金期限应从2016年2月1日，工程审计这一天开始计算，显然未到期，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 房尚莉辩称：一、一审认定事实清楚。中盛公司是案涉工程的实际承包人，案外人丁后户是中盛公司的委托代理人，是案涉工程的实际负责人。二、房尚莉只是案外人丁后户个人聘请的一名财会人员，主要负责案涉工程财务及丁后户安排的其他工作。三、一审判决房尚莉不用承担付款义务与证据证明的事实并不矛盾。四、一审判决认定丁后户出具《证明》与庭审证言的效力并不违反程序法律规定。 徐高向一审法院起诉请求：1、中盛公司立即向徐高支付拖欠的工程款404420元及资金占用损失（以404420元为基数，自2016年6月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价1年期利率4.15%计算至款清之日止）；2、判令粮油公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2014年3月15日，粮油公司（发包人）与中盛公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由中盛公司承建合肥市粮食产业园（巢湖粮食储备库）二期工程Ｂ标段，同时约定“工程内容：Ｂ标段：油罐、油泵房、发油平台，仓间罩棚，消防设备及管道安装；合同价款：柒佰贰拾贰万叁仟壹佰贰拾壹元玖角肆分；工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按实际完成工程量70%付款，工程竣工后付至工程总价85%，工程审计后付至工程总价95%，余额5%工程款保修期满后支付…2、质量保修期：2.1双方根据《建设工程质量管理条例》及相关规定，约定本工程的质量保修期如下：（1））地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年…”，中盛公司与安徽宏卓建筑工程有限公司在承包人处盖章确认。后中盛公司（甲方）与群力公司（乙方）签订《油罐制安及防腐施工合同》一份，约定“工程名称：巢湖粮食储备库（油罐项目），3000吨2台，2000吨2台；工程承包方式、计价及结算方式：…2）结算方式：乙方人员、机具进场两个工作日付乙方15万作为进场费用，以后按进度每立起1台罐，5个工作日后付乙方40万作为进度款。进场费用在第4台罐进度款中扣除，水压做完后3个工作日付到总合同款的90%，验收合格后付到总合同款的95%，剩下5%作为质量保证金，一年后付清…各方责任及工程管理：2、乙方责任：2）乙方对承包范围内油罐工程负有保修责任，保修期从竣工验收交付使用之日算起，保修期按国家规范要求执行，国家规范没要求的工程其保修期为壹年。保修期内如因乙方材料或施工不良所造成的损坏，由乙方无偿修复，造成甲方经济损失应当予以赔偿。甲方可不通知乙方而直接从保修金中扣除。保修期外应甲方要求进行保养维修时，乙方应积极配合，由此产生的费用由甲方承担，但乙方只计取维修成本”，甲方处加盖了“中盛公司建筑工程有限公司项目部”印章。2014年6月13日，群力公司出具《付款委托书》一份，载明“中盛公司建筑工程有限公司：我公司承建贵公司巢湖粮食储备库（油罐项目）工程款，现授权委托项目经理徐高前往贵公司办理工程付款事项，将该项目款2346000元（大写：￥贰佰叁拾肆万陆仟元整），转入徐高账户：账号62×××19，开户行农业银行进贤支行。如由此引起的经济责任、纠纷于贵公司无关”。2015年7月27日，徐高与房尚莉出具《承诺》一份，载明“余款部分（暂定合同价人民币柒拾肆万陆仟元整746000元）经双方协商一致，以上款项由现场负责人房尚莉支付，与中盛公司建设工程公司无关，若有经济责任和法律责任由甲乙双方自行承担处理”。2016年6月6日，中盛公司出具《欠条》一份，载明“经财务结算，今欠到徐高承建的巢湖粮油储运公司二期油罐工程款计人民币肆拾万肆仟肆佰贰拾元整（￥404420元）（含保修金壹拾壹万伍仟玖佰贰拾壹元整￥115921元）（注：以前所有条据和所签说明全部作废）”，欠款单位处加盖了“中盛公司建筑工程有限公司项目部”印章。2016年2月1日，案涉合肥市粮食产业园（巢湖粮食储备库）二期工程Ｂ标段经审计，确定审定额为7013199元。另查明安徽宏卓建筑工程有限公司系中盛公司的全资子公司。 另第三人房尚莉出具《承诺书》一份，载明“本人房尚莉承建合肥粮食产业园二期项目，在施工的过程中印刻一枚中盛公司建筑工程有限公司项目部印章一枚（此章用于与江西省群力钢结构工程有限公司鉴定合同用）若此章给贵公司带来任何经济损失均由本人承担法律责任和经济责任。此章在二期审计结束后归还公司（注：此章未签订任何一切合同，若有其它合同承担一切经济责任及法律责任）”。 另查明粮油公司共计向中盛公司指定账户支付工程款6563000元，另2015年1月19日，丁后户出具《借条》一份，载明“由于甲方要求二期油罐区管道配件变更，与原配件价差太大，为了工程进度，特此借款壹拾万元整”，加盖了“中盛公司建筑工程公司项目部”印章，2015年1月22日，中盛公司建筑工程项目部出具《证明》一份，载明“巢湖市粮油储运公司：安徽宏卓建筑工程有限公司，现向该单位借款人民币壹拾万元整，现同意此款汇入下列开户行：户名：周善维，开户名：巢湖市栏杆邮政储蓄银行，账号：60×××46”。 另2019年12月21日，群力公司出具《证明》，载明“本公司与江西省中盛建筑集团有限公司（曾用名：中盛公司建筑工程有限公司）签订的关于巢湖粮食储备库（油罐项目）项目工程的《油罐制安及防腐施工合同》，该工程实际施工人是徐高，应由徐高独立实施决算并承担相应的责任”。2020年5月19日，案外人丁后户出具《证明》一份，载明“关于2020年5月28日徐高一案，我证明被告房尚莉2013年-2016年期间任我项目部财务一职，并不是原告所说该项目实际负责人和结算人”。庭审中丁后户出庭表明房尚莉系其聘请的财务人员，房尚莉所出具的与案涉工程相关的文书均是受其指派。 一审法院认为，从本案现有查明的事实来看，案涉工程系粮油公司发包中盛公司中标承建，根据群力公司出具的《证明》可知徐高系案涉工程的实际施工人，中盛公司对此亦无异议，该院对此事实予以确认。中盛公司在承接合肥市后，与群力公司签订《油罐制安及防腐施工合同》将案涉工程转包给了群力公司，群力公司又将案涉工程交由徐高施工，因违反法律强制性规定而属无效。基于该工程现已竣工并验收合格，群力公司出具《证明》确认“该工程实际施工人是徐高，应由徐高独立实施决算并承担相应的责任”，中盛公司出具《欠条》载明差欠徐高承建的巢湖粮油储运公司二期油罐工程款404420元，可见中盛公司与群力公司均认可徐高有权参照中盛公司与群力公司之间签订的《油罐制安及防腐施工合同》的约定直接向中盛公司主张工程价款。 徐高与房尚莉于2015年7月27日出具《承诺》载明工程款由现场负责人房尚莉支付，与中盛公司建设工程公司无关，若有经济责任和法律责任由徐高和房尚莉双方自行承担处理，后中盛公司于2016年6月6日出具《欠条》确认差欠徐高承建的巢湖粮油储运公司二期油罐工程款404420元，徐高在房尚莉和中盛公司均表明愿意承担工程款的给付责任时，其有权选择向谁主张工程款，现徐高选择向中盛公司主张工程款，不违反法律规定及双方的约定，该院予以支持。关于中盛公司辩称欠条不是其所出具的，因案涉工程系中盛公司承建，且中盛公司与群力公司签订的《油罐制安及防腐施工合同》上所加盖的印章与欠条上所加盖的印章均是“中盛公司建筑工程有限公司项目部”印章，徐高有理由相信该枚印章系代表中盛公司，故对中盛公司该辩称意见，本院不予采纳。 中盛公司于2016年6月6日出具欠条确认差欠徐高工程款404420元，因中盛公司与群力公司在合同中约定“验收合格后付到总合同款的95%，剩下5%作为质量保证金，一年后付清”，案涉工程已于2016年2月1日审计，现徐高主张支付剩余工程款404420元，符合双方约定，该院予以支持。关于逾期付款利息。根据约定中盛公司应在验收合格后付至总合同款的95%，剩下5%作为质量保证金应于一年后付清，案涉工程于2016年2月1日审计结束，中盛公司逾期未能给付工程款给徐高造成资金占用损失，因欠条中载明保修金为115921元，故其中工程款288499元（404420元-115921元），徐高诉请要求中盛公司自2016年6月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付利息，符合法律规定，该院予以支持。另质量保证金115921元应于验收合格后一年内付清，现徐高未能提供证据证明案涉工程竣工验收合格时间，故该院酌定自审计时间即2016年2月1日后一年内付清，故中盛公司应自2017年2月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付该部分质量保证金的利息。 关于粮油公司的责任。粮油公司已举证证明其已支付工程款6563000元，另100000元虽为借款，但借条上加盖了中盛公司项目部印章，且该项目部出具证明载明系安徽宏卓建筑工程有限公司同意汇入周善维账户，现粮油公司主张该100000元冲抵工程款，该院予以支持,故粮油公司已支付工程款6663000元。案涉工程经审计确认审定额为7013199元，粮油公司尚有工程款350199元（7013199元-6563000元-100000元）未支付，因粮油公司与中盛公司约定“余额5%工程款保修期满后支付”，故该350199元系质量保证金，根据约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期为5年，现质量保修期未到期，质量保证金的给付条件未成就，现徐高诉请粮油公司在欠付工程款范围内承担给付责任，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、江西省中盛建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付徐高工程款404420元及利息（其中288499元自2016年6月6日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月20日，其中115921元自2017年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月20日，此后以404420元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至款清之日止）；二、驳回徐高的其他诉讼请求。本案一审案件受理费7366元，减半收取3683元，保全费2843元，合计6526元，由江西省中盛建筑集团有限公司负担。 二审中，当事人未提交新的证据。对于一审判决认定的、当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，案涉合同《油罐制安及防腐施工合同》虽由中盛公司与群力公司签订，但从本案现有查明的事实来看，在实际履行过程中群力公司将案涉工程交由徐高施工，通过群力公司出具的《证明》确认“该工程实际施工人是徐高，应由徐高独立实施决算并承担相应的责任”，及中盛公司出具《欠条》载明差欠徐高承建的巢湖粮油储运公司二期油罐工程款404420元的事实来看，中盛公司与群力公司均认可徐高有权参照中盛公司与群力公司之间签订的《油罐制安及防腐施工合同》的约定直接向中盛公司主张工程价款，故原审判令中盛公司向徐高支付欠付工程款具有事实及法律依据，本院依法予以维持。中盛公司关于本案诉讼主体的上诉意见不能成立，本院不予支持。本案中，房尚莉系属第三人，徐高并未提出要求其承担法律责任的诉讼请求，中盛公司上诉称原审未判令房尚莉承担责任系属错误的主张，与法相悖，本院不予支持。根据现有证据不能证明粮油公司目前存在欠付工程款事实，原审驳回徐高关于粮油公司在欠付工程款范围内的给付责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，中盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费7366元，由江西省中盛建筑集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 莉 审判员 陆建群 审判员 余海兰 二〇二〇年九月十八日 书记员 朱籽玉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。