河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1603号上诉人（原审原告、反诉被告）:开封市方正建筑劳务有限责任公司。住所地：开封市金明区水稻乡政府后院。法定代表人：王进周，该公司经理。委托诉讼代理人：张思源，该公司员工。委托诉讼代理人：雷智慧，河南王松华律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:濮阳市中房建筑工程有限公司。住所地：濮阳市中原路与安凯路交叉口向南100米路东电子商务产业园。法定代表人：赵登行，该公司董事长。委托诉讼代理人：王东艳，河南汴睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:梅寒，男，汉族，1984年8月8日生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：董怀轲，河南权辞律师事务所律师。原审原告（反诉被告）：张思源，男，汉族，1976年12月21日生，住郑州市金水区。原审被告：开封光利房地产开发有限责任公司。住所地：开封市五福路30号。法定代表人：秦保才，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘军，河南时代律师事务所律师。上诉人开封市方正建筑劳务有限责任公司（以下简称：开封方正公司）、濮阳市中房建筑工程有限公司（以下简称：濮阳中房公司）因与被上诉人梅寒、原审原告张思源、原审被告开封光利房地产开发有限责任公司（以下简称：开封光利公司）建设工程合同纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。开封方正公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持开封方正公司的一审诉讼请求,驳回濮阳中房公司的反诉请求。2.一、二审诉讼费由濮阳中房公司、梅寒承担。事实与理由:1.一审法院认定施工面积及价款错误，该工程总劳务费应是30709351.75元,濮阳中房公司剩余应支付劳务费为2727884.16元。开封方正公司与濮阳中房公司、梅寒因施工面积争议，双方共同委托了第三方河南兴达工程咨询有限公司对乙方施工的晋河花园12#13#16#楼施工面积进行鉴定后，2017年1月19日,双方签字的总面积扣除计入总面积中包含的保温所占的面积即79211.14—151.18—73.4—131.7=78854.86平米。该确认是双方对计入总施工面积而开封方正公司却没有实际施工的保温层面积扣除的确认。双方签字是对开封方正公司没有施工的保温层扣除的认可,是对双方无争议部分的认可,即是按照此面积对无争议部分先行付款的认可,而不是最终决算的认可；存有争议的是，实际已经施工但是按照合同没有计入面积部部分,按照合同约定应该按照实际施工面积予以计算,施工总面积应78854.86+42.09+73.6+57.75+72+380.8+23.06+111.78+511.5=80127.44平米。按合同约定工程量计算方式为80127.44*350=28044604元,主楼以外基础及主楼以外其他不能计算面积11163.71平米。按照单层计算面积的50%计算即1116.371*50%*350元=1953649.25元,主楼基础和主楼其他不能计算的面积按主楼标准层一层面积计算（905.01+402.08+724.62)*350元=711098.5，以上三项总金额为:30709351.75元。扣除已经支付26446000元和5%质保金（30709351.75*0.05=1535467.59）剩余应支付2727884.16元。2.一审判决对开封方正公司诉求的工程款(劳务费)50万元违约金问题的认定,显属事实认定错误。一审判决以双方无争议的施工面积78854.86平米按照350元每平米计算出应付劳务费数额，再扣除5%质保金后得出应支付劳务费的数额，从而认定濮阳中房公司已足额支付劳务费不存在违约,亦无需承担违约金的认定显然与合同关于工程款面积、计算方法的约定相互矛盾。双方关于工程面积存在争议的部分是78854.86平米之外增加的与其他标段交接处筏板外墙外侧面积、空调板变更阳台增加面积、采光井变更为房间和屋面变更的面积部分共计:1275.58平米，开封方正公司认为施工总面积应该为80127.44平米。按照2017年1月11日签订的《协议书》约定，在收到核算结果三日内将无争议的劳务费结算完毕,否则自愿接受50万元违约金。至2017年1月17日双方无争议的金额为30263948.75元,扣除已支付和质保金后，截止1月20日濮阳中房公司仍欠开封方正公司劳务费，故濮阳中房公司应承担50万元违约金。3.一审关于履约保证金40万元不应退还无事实与法律依据。一审判决以开封方正公司未对裙楼部分进行施工而认定履约保证金40万元不应退还。而事实上16号楼的裙楼与16号楼不是同一个基础，是单独的建筑,不属于双方合同约定的施工范围。按照合同约定开封方正公司的施工范围为12号楼、13号楼和16号楼，裙楼不在合同约定的施工范围。一审法院以开封方正公司未对裙楼进行施工而认定濮阳中房公司不应返还开封方正公司履约保证金无事实与法律依据；4.一审认定12号楼13号楼和16号楼发生的维修费为448490元，事实不清证据不足。濮阳中房公司提供的质量维修费用不客观真实，存在零星的质量问题都是开封方正公司进行维修的,濮阳中房公司提供的维修金额也远远高于市场价格，因此该维修费用的认定缺少事实依据，证据不足，应予驳回；5.一审判决认定开封方正公司承担200万元工期违约金,缺少事实依据和法律依据且显失公平。开封方正公司这方未完工系濮阳中房公司材料供应不及时,加上气温下降导致冰冻无法进行楼梯粉刷,为了确保工程质量中房公司口头通知不让继续施工。经过查阅开封方正公司施工日志，扣除甲供材供应断货及天气原因停工，未超过45天工期。同时该部分工程的迟延完工并未影响其整个工程2016年底的工期验收。总承包方和发包方公司并未收取濮阳中房公司的延期竣工违约金,未给濮阳中房公司造成现实损害。综上，一审判决认定事实不清,适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决支持开封方正公司的一审诉讼请求,驳回濮阳中房公司的反诉请求。濮阳中房公司辩称，方正公司已经认可双方无争议部分是78854.86平方米，已付金额为26446000元，不仅足额支付无争议部分工程款且已经超付。保证金问题，因方正公司未按照合同约定施工完毕，不用退还。维修费问题，是因方正公司未履行维修义务，中房公司实际支出的费用。关于违约金200万元，是方正公司真实意思表示，不违反法律规定，方正公司一再延误工期，理应承担违约金。且方正公司实际违约天数不仅是45天，而是将近2年时间，合同约定竣工为2015年1月13日，实际到2016年12月才竣工。即便按合同约定工期违约金每平方20元，也将近200万元。请求驳回方正公司的上诉请求。梅寒辩称，梅寒系履行职务行为，不是本案的适格被上诉人。同意中房公司的答辩意见。濮阳中房公司上诉请求：1.请二审法院依法改判,认定濮阳中房公司与开封方正公司按78854.86㎡进行结算；2.依法改判自应付工程款中扣除电梯前室瓷砖粘贴施工费405500元、安全费和文明费3154194.4元，共计3559694.4元；3.由开封方正公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由:1.一审判决认定事实错误，双方应按78854.86㎡进行结算工程款。2017年1月19日,濮阳中房公司与方正劳务公司依据双方共同委托的河南兴达工程咨询有限公司出具的《晋河花园五标建筑面积汇总表》，计算得出案涉工程结算面积为78854.86㎡,并有梅寒、张思源共同签字予以确认,故应按该面积计算工程款；2.开封方正公司违反合同中关于安全文明施工的约定,应自工程款中扣除40元/㎡。濮阳中房公司与开封方正公司签订的《工程劳务承包协议》第四条约定，工程劳务单价350元/㎡中包括安全费30元/㎡、工期费20元/㎡、文明施工费10元/㎡。开封方正公司在施工过程中违反安全操作规范，经濮阳中房公司及监理单位通知整改而拒不整改,导致发生安全事故,且案涉工程未达到约定的省级“安全文明施工标准化工地”,故应自工程款中扣除安全费30元/㎡、文明施工费10元/㎡，即按结算面积78854.86㎡计算为3154194.4元（应付款不足扣除部分由开封方正公司另行支付)；3.电梯前室瓷砖粘贴施工费405500元应自工程款中扣除。根据《工程劳务承包协议》第二条关于承包内容的约定，楼梯部分的面砖粘贴属开封方正公司的施工范围。因开封方正公司就该部分未施工,故濮阳中房公司另行委托秦宝军施工并向秦宝军支付了该部分工程款405500元,此费用应在与开封方正公司结算工程款时予以扣除。综上,请二审法院查明事实，依法予以改判。开封方正公司辩称，按照合同约定最终结算，有建筑面积的增减按设计增减面积计算。根据双方共同委托的第三方做出的鉴定表，应将没有做的工程面积减掉，把变更未增加的面积加上。因此，开封方正公司实际施工面积是80127.44平方米，应该按照这个面积进行结算。施工中的安全事故与开封方正公司无关，是其他施工单位的事故。瓷砖粘贴施工费不是开封方正公司承包的内容。是对方另行发包给其他人的，不在本案合同中每平米350元的价款内。开封方正公司、张思源向一审法院起诉请求：要求判令濮阳中房公司、梅寒支付工程款5007526元，退还履约保证金55万元、农民工工资保证金53万元，共计6087526元，并自2016年12月30日起至实际支付之日按同期银行贷款利率支付利息；要求判令濮阳中房公司、梅寒支付违约金50万元；要求判令开封光利公司在欠付濮阳中房公司工程价款范围内对开封方正公司、张思源承担责任；诉讼费用由濮阳中房公司、梅寒承担。濮阳中房公司向一审法院反诉请求：要求开封方正公司、张思源支付濮阳中房公司各项费用共计7656329.05元（包括维修费用3942143.15元、延误工期的损失1714185.9元、罚款200万元）；反诉费由开封方正公司、张思源承担。一审法院认定事实:2013年1月20日，濮阳中房公司与开封方正公司签订《工程劳务承包协议》一份，约定由开封方正公司采用劳务大清包的形式承包濮阳中房公司发包的开封晋河花园12#、13#、16#楼，工程工期随开封光利公司设定工期节点（2012年11月30日至2015年1月13日），并详细约定了承包内容及要求。工程量计算方法及承包费用约定为：1、按建筑面积计取劳务费，一次性包死总价350元/平方米（其中含30元安全费/平方米、20元工期费/平方米、10元文明施工费/平方米），如有政策性的工资调整，此工程工资将不再调整。该工程因图纸变更、工程量增减，费用不再增减，无论采用何种施工工艺和施工方法，合同单价均不调整；如有建筑面积的增减，按实际增减面积计算。2、按国家现行建筑面积计算规则计算的建筑面积乘以综合单价（主楼以外的基础和主楼以外其他不能计算面积的按对应单层建筑面积的50%计算；主楼基础和主楼其他不能计算的按主楼标准层的一层建筑面积计算）。付款方法为：1、本合同签订后一周内开封方正公司必须向濮阳中房公司给付合同履约保证金壹佰伍拾万元（退还保证金时间为正负零主体完工退还贰拾万元，三层主体结顶退叁拾万；主体及左右裙房工程完工退还伍拾万元；全部工程验收合格后退伍拾万元）。2、进度款支付办法为主体工程按进度四层结顶付款壹次，以后每六层付款壹次，每次按完成的建筑面积乘以工程劳务总包单价的50%支付；二次结构部分在砌体工程、零星混凝土工程和屋面工程完成付款壹次，支付额度为工程劳务总包价的10%；楼地面完成付款壹次，支付额度为工程劳务总包价的5%；内墙装饰完成付款壹次，支付额度为工程劳务总包价的10%；外墙保温、粉刷等完成支付壹次，支付额度为工程劳务总包价的5%；全部工程完工达到初验条件支付壹次，支付额度为工程劳务总包价的10%。工程竣工验收合格后30天内支付壹次，支付额度为工程劳务总包价的5%，剩余5%作为保修金，如果一年内没有质量问题，14日内付清。工期要求：开封方正公司应有足够的五大技术人员及配合工种，保证施工进度，农忙、节假日不放假，开封方正公司必须服从濮阳中房公司安排，否则视为违约，开封方正公司操作人员减少严重影响到工程进度时，否则视为违约，工期保证金濮阳中房公司有权不退还。违约责任约定：濮阳中房公司不按合同约定履行各项义务，未按合同条款的规定给开封方正公司支付劳务费用或发生其他使开封方正公司无法继续履行合同的行为，应承担违约责任；开封方正公司不按协议约定履行各项义务，不能按网络进度计划工期执行，拖延工期，工程质量达不到本合同规定的质量标准或发生质量事故，使协议无法履行，濮阳中房公司有权单方终止合同，同时开封方正公司应承担违约责任。上述合同签订后，开封方正公司委派张思源作为开封晋河花园12#、13#、16#楼项目负责人组织人员进行施工，濮阳中房公司委派梅寒作为项目负责人对施工进行管理。合同约定承包内容中的涂料、保温砂浆、楼梯部分的面砖粘贴及16#楼裙房开封方正公司未施工。2012年8月27日，梅寒向张思源借款150万元，2012年10月26日，张思源向梅寒转款7.8万元，同日，徐秋霞向梅寒转款35.2万元，2013年1月20日，张思源向梅寒转款10万元，以上共计203万元，梅寒与张思源均认可作为履约保证金。上述履约保证金，梅寒和张思源均认可已退还110万元。2015年10月21日，张思源出具承诺书一份，内容为所承建晋河花园五标12#、13#、16#劳务地坪、楼梯保证45天全部完工，在材料保证充足条件下，12月5号全部完工，如果完不成，愿承担贰佰万元处罚。2016年2月29日，濮阳中房公司向开封方正公司发出解除协议告知函，解除双方2013年1月20日签订的《工程劳务承包协议》，实际上双方并未解除。2016年6月13日，梅寒、张思源共同签署《关于晋河花园12#、13#、16#楼工程后期维修工程的会议纪要》，针对该工程后期出现的维修问题，公司组织项目部、劳务队召开本次会议，形成会议纪要如下：1、施工现场垃圾或材料不足影响开封方正公司张思源施工的，现场垃圾及时清运，材料及时采购，如需要大批量材料，开封方正公司张思源需提前3天将材料计划书面报告晋河花园12#、13#、16#楼工程项目部。由此影响开封方正公司张思源工期超过一天的给以顺延。2、工程质量经晋河花园12#、13#、16#楼工程项目部质检不合格的，开封方正公司张思源应无条件整改。如存在争议可以请监理确认。如有二次维修，二次维修产生的全部费用由开封方正公司张思源全部承担，并承担延误工期造成的全部损失及费用。3、该工程验收标准为：建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位和施工单位五方验收合格。4、约定工期：45天完成全部工程，自2016年6月14日8：00开始计工期。因双方对施工面积存在争议，2017年1月11日，濮阳中房公司与开封方正公司签订协议书一份，就开封方正公司施工的开封市晋河花园12#、13#、16#楼的面积核算达成如下协议：截至本协议签订之日濮阳中房公司已经支付开封方正公司各项款项2513万元；双方一致同意共同委托河南兴达工程咨询有限公司，依据2013年元月20日签订的《工程劳务承包协议》、图纸内开封方正公司所施工的面积进行核算；双方必须于本协议签订之日起1日内提供所需资料，否则，自愿承担由此所产生的不利后果；双方对河南兴达工程咨询有限公司出具的面积核算结果予以认可，同意作为结算劳务费的依据，自双方收到核算结果之日起3日内，双方依据核算结果按照《工程劳务承包协议》约定的付款方法结算完毕无争议部分的劳务费，如一方不按本协议履行，并自愿承担50万元违约金并接受相关的处罚；双方同意先将无争议部分面积的劳务费结算完毕，争议部分的费用，双方同意通过法院诉讼解决。濮阳中房公司和开封方正公司均在该协议书上盖章，梅寒和张思源分别代表濮阳中房公司和开封方正公司在该协议书上签名。同日，梅寒代表濮阳中房公司出具承诺书，承诺按照与开封方正公司签订的《工程劳务承包协议》约定的付款方法结算完毕无争议的劳务费，且包含2017年1月11日濮阳中房公司与开封方正公司签订的协议书的履行，如违约自愿接受主管部门的处罚。2017年1月19日，梅寒和张思源对河南兴达工程咨询有限公司核算的“晋河花园五标建筑面积汇总表”进行确认，该汇总表中显示主楼12#楼标准层（单层）面积为905.01㎡、13#楼标准层（单层）面积为402.08㎡、16号楼标准层（单层）面积为724.62平方米，汽车库的面积为11163.71平方米，在该汇总表的下部有手写部分，内容为“总面积为79211.14-151.18-73.4-131.7=78854.86㎡”，梅寒和张思源均注明“同意以上结果”，并分别签名。2017年1月22日，濮阳中房公司支付给张思源12.6万元，2017年1月23日，濮阳中房公司支付给开封方正公司工人工资119万元。截至目前，濮阳中房公司共计支付给开封方正公司2644.6万元。另查明，开封晋河花园12#、13#、16#楼项目的开工时间为2012年11月30日，竣工验收时间为2016年12月1日。2017年12月29日，开封光利公司与濮阳中房公司进行结算，结算造价为122962624.33元，截止到2019年11月5日，剩余1815282.24元工程款未支付。一审法院认为,根据本案的具体情况，应解决以下问题：1、关于梅寒和张思源的诉讼主体是否适格及《工程劳务承包协议》的效力和承包内容问题。濮阳中房公司认可梅寒是该项目工地管理人，梅寒自认其履行的是职务行为。2013年1月20日，开封方正公司出具授权委托书，授权张思源作为开封方正公司的代理人，并对代理权限及期限进行了约定。双方提交的证据均不能证明梅寒是发包人、张思源是承包人，因此梅寒和张思源均不是本案适格的诉讼主体，不能作为本案适格的被告或原告。本案中涉案的两份《工程劳务承包协议》的双方均是开封方正公司和濮阳中房公司，开封方正公司提交的《工程劳务承包协议》有修改部分，但无濮阳中房公司盖章确认。濮阳中房公司提交的《工程劳务承包协议》无修改部分，且该《工程劳务承包协议》于2013年1月21日进行了备案，应以濮阳中房公司提交的《工程劳务承包协议》中的承包内容为准，涉案的《工程劳务承包协议》合法有效。濮阳中房公司认可合同约定承包内容中的涂料、保温砂浆不属于开封方正公司的承包范围，故开封方正公司诉称楼梯部分的面砖粘贴及16#楼裙房不属于其承包范围理由，一审法院不予采信。虽然濮阳中房公司于2016年2月29日向开封方正公司发出《解除协议告知函》，且张思源代表开封方正公司于2016年3月1日予以签收，但双方在2017年1月11日签订的协议书中明确约定，依据核算结果按照《工程劳务承包协议》约定的付款方法进行结算，故该《工程劳务承包协议》实际并未解除。2、关于施工面积、计算方法问题。梅寒和张思源分别代表濮阳中房公司和开封方正公司对双方委托河南兴达工程咨询有限公司核算的“晋河花园五标建筑面积汇总表”进行了确认，手写注明了总面积为79211.14-151.18-73.4-131.7=78854.86㎡，且两人均签名同意以上结果，因此开封方正公司的施工总面积应以78854.86平方米计算。双方对承包费用按建筑面积计取劳务费，一次性包死总价350元/平方米没有异议，但对工程量计算方法按国家现行建筑面积计算规则计算的建筑面积乘以综合单价（主楼以外的基础和主楼以外其他不能计算面积的按对应单层建筑面积的50%计算；主楼基础和主楼其他不能计算的按主楼标准层的一层建筑面积计算）产生异议，根据该协议第四条第2项条文约定，主楼以外的基础和主楼以外其他不能计算面积的按对应单层建筑面积的50%计算应理解为地面以下不能计算面积的部分；主楼基础和主楼其他不能计算的按主楼标准层的一层建筑面积计算应理解为主楼顶楼以上的不能计算面积的部分。因此，濮阳中房公司应支付给开封方正公司劳务费（工程款）的计算方式及数额为：双方确认的总面积乘以包死总价350元/平方米，即78854.86㎡×350元=27599201元；主楼以外的基础和主楼以外其他不能计算面积的按对应单层建筑面积的50%计算范围，即11163.71㎡×50%×350元=1953649.25元；主楼基础和主楼其他不能计算的按主楼标准层的一层建筑面积计算范围，即（905.01㎡+402.08㎡+724.62㎡）×350元=711098.5元；以上共计30263948.75元。扣除已支付的26446000元及保修金1513197.44元（按总劳务费30263948.75元的5%计算），剩余2304751.31元仍应支付。3、关于开封方正公司诉求的工程款（劳务费）的利息和50万元违约金问题。根据开封中房公司和濮阳方正签订的《工程劳务承包协议》的约定，工程竣工验收合格后30天内应支付到工程劳务总包价的95%，根据濮阳中房公司和开封方正公司2017年1月11日签订的《协议书》的约定，自双方收到核算结果之日起3日内，结算完毕无争议部分的劳务费，否则，自愿承担50万元违约金并接受相关处罚。关于对无争议部分的劳务费的理解，本案中，双方于2017年1月19日在核算结果上签字，对开封方正公司施工总面积78854.86㎡没有争议，按合同单价350元/㎡计算，无争议部分的劳务费应为27599201元。按照《工程劳务承包协议》的约定，在扣除5%的保修金（无争议部分劳务费27599201元的5%，即1379960.05元）后，剩余劳务费26219240.95元在收到核算结果之日起3日内支付完毕。双方在2017年1月11日签订的协议书中确认已经支付2513万元，濮阳中房公司于2017年1月22日支付126000元，2017年1月23日支付119万元，总计支付2644.6万元。濮阳中房公司已足额支付了无争议部分的劳务费，不存在违约，故开封方正公司要求支付50万元违约金的诉求，一审法院不予支持。开封晋河花园12#、13#、16#楼项目的竣工验收时间为2016年12月1日。按照《工程劳务承包协议》的约定，在工程竣工验收合格后30日内支付至总报价的95%。因此，劳务费（工程价款）应自2016年12月31日起按同期人民银行贷款利率支付未付的劳务费的利息。4、关于履约保证金是否应予退还的问题。按照协议约定，开封方正公司应向濮阳中房公司交付合同履约保证金150万元，实际交付金额为203万元，超出部分53万元应退还开封方正公司。协议另约定，合同履约保证金150万元的退还时间为正负零主体完工退还20万元，三层主体结顶退30万元；主体及左右裙房工程完工退还50万元；全部工程验收合格后退50万元。该工程虽然于2016年12月1日竣工验收，但开封方正公司并未对裙房部分进行施工，且双方认可已经退还110万元，剩余履约保证金40万元不再退还。濮阳中房公司应自2016年12月2日以未退还的履约保证金53万元为基数计算利息，开封方正公司要求濮阳中房公司自2016年12月30日起按同期银行贷款利率支付利息至实际退还之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。5、关于开封光利公司是否在欠付濮阳中房公司工程价款范围内对开封方正公司承担责任问题。本案的涉案工程发包方系开封光利公司，承包方系濮阳中房公司，分包方系开封方正公司，根据合同相对性原则，开封光利公司不应在欠付濮阳中房公司工程价款范围内对开封方正公司承担责任，开封方正公司的此项诉求，一审法院不予支持。6、关于开封中房公司未施工部分的问题。依照《工程劳务承包协议》约定，开封方正公司就涉案工程的楼梯部分的面砖粘贴（电梯前室装修）及16#裙楼未施工，濮阳中房公司将上述开封方正公司未施工部分转包他人进行了施工。濮阳中房公司与开封方正公司2017年1月19日签字确认的晋河花园五标建筑面积汇总表中确认的总面积不包含16#裙楼的面积，除16#裙楼外，其他未施工部分的价款应从应付工程款（劳务费）中扣除。2016年3月28日，濮阳中房公司与秦宝军签订电梯前室装修承包合同，承包范围为晋河花园12#、13#、16#楼电梯前室墙面面砖、地砖大理石。虽然濮阳中房公司提供了电梯前室装修承包合同一份、12#、13#、16#楼墙地砖的结算清单一份，但该结算清单上未有承包人秦宝军的签字，无法证实结算情况，故濮阳中房公司反诉请求将该项工程款从应付开封方正公司的劳务费中扣除的诉求，不予支持。2016年4月28日，濮阳中房公司与开封日升昌装饰工程有限公司签订《地下室地坪施工协议》，约定将濮阳中房公司所属标段图纸范围内地下室地坪垫层、地坪耐磨面层交由开封日升昌装饰工程有限公司施工。承包方式为总价包干（人工、材料、机械），不含税票；单价30元/㎡，总面积10580㎡，共计317000元。濮阳中房公司仅提供《地下室地坪施工协议》一份，《地下室地坪施工协议》中约定的工程范围为地下室地坪垫层和地坪耐磨层，濮阳中房公司认可地坪耐磨层不在开封方正公司的承包范围，濮阳中房公司未提供证据证明地下室地坪垫层占总价款多少及该项承包工程的施工和结算情况，故濮阳中房公司反诉请求将该项工程款从应付开封方正公司的劳务费中扣除的诉求，不予支持。7、关于12#、13#、16#楼因质量问题进行维修的费用。2016年6月6日，濮阳中房公司与陈传刚签订劳务承包协议，对12#、13#、16#楼一二次结构的所有返工及维修部位进行施工。2017年1月21日，经结算，共计维修费用448490元，该款项应从濮阳中房公司欠付劳务费中扣除。8、关于延误工期的损失及罚款的问题。协议约定工期要求地下室从破桩开始计算45天完成地下室主体（劳动力的配备和工期要求详见附工期网络图）。2015年10月21日，张思源出具承诺书，所承建的晋河花园12#、13#、16#楼劳务地坪、楼梯保证在12月5日全部完成，如完不成愿承担200万元的处罚。从河南开大工程管理有限公司开封市晋河花园监理项目部出具的证明显示，开封方正公司承包的12#、13#、16#楼室内地坪于2016年1月17日全部浇筑完成；13#楼梯一层未粉刷，12#、16#楼梯未粉刷。2016年2月1日，张思源保证本工程于2016年2月24日之前施工人员到场并顺利开工。如不能按时开工，愿意承担一切责任和处罚。2016年4月28日，濮阳中房公司将地下室地坪垫层、地坪耐磨面层交由开封日升昌装饰工程有限公司施工。以上能够证明，开封方正公司在劳务地坪、楼梯的施工工程中存在工期延误，应承担违约责任。张思源在2015年10月21日出具承诺书中，虽然约定为“罚款”，但条款的本意即当事人一方违约时向对方承担的责任，符合《中华人民共和国合同法》关于违约金的规定，应按违约金处理。故濮阳中房公司要求开封方正公司支付200万元罚款的反诉请求，一审法院予以支持。虽然包死总价款350元/平方米中包含20元工期费/平方米，因开封方正公司在主体工程施工中存在延误工期，濮阳中房公司要求从已完工的主体面积中扣除20元工期费/平方米的损失与延误工期罚款系重复主张，一审法院不予支持。综上，开封方正公司的诉求和濮阳中房公司的反诉请求超出一审法院认定部分，证据不足，不予支持。张思源和梅寒不是本案适格的原告和被告，根据判决吸收裁定的原则，一审法院不再另行制作裁定，在本判决中一并处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，一审法院判决：一、濮阳市中房建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付给开封市方正建筑劳务有限责任公司劳务费2304751.31元及利息（利息自2017年1月22日至实际付清之日止以2304751.31元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计付）；并退还保证金53万元及利息（利息自2016年12月30日至实际退还之日止以53万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计付）。二、驳回开封市方正建筑劳务有限责任公司要求开封光利房地产开发有限责任公司承担连带责任的诉讼请求及其它诉讼请求。三、驳回张思源的诉讼请求。四、开封市方正建筑劳务有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿濮阳市中房建筑工程有限公司晋河花园12#、13#、16#楼因质量问题进行维修的费用448490元；赔偿12#、13#、16#楼劳务地坪、楼梯工期延误违约金200万元。五、驳回濮阳市中房建筑工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费54412元、保全费5000元，共计59412元，开封市方正建筑劳务有限责任公司承担31746元，濮阳市中房建筑工程有限公司承担27666元；反诉费32698元，开封市方正建筑劳务有限责任公司承担10457元，濮阳市中房建筑工程有限公司承担22241元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实相同。本院认为，本案中，濮阳中房公司与开封方正公司签订的《工程劳务承包协议》（即濮阳中房公司提交并予以备案的协议）系双方真实意思表示且不违反相关法律规定，该协议合法有效，双方均应依据该协议约定内容遵照履行。依据该协议中关于付款方法的约定部分显示，涉案工程的16#楼裙房属于开封方正公司的承包范围，但开封方正公司并未对该裙房部分进行施工，一审判决认定剩余履约保证金40万元不再退还处理正确。开封方正公司上诉称裙楼不在合同约定的施工范围的上诉理由与本案事实不符，不能成立，本院不予采信。因双方在履行承包协议过程中对施工面积存在争议，双方一致同意共同委托河南兴达工程咨询有限公司依据2013年元月20日签订的《工程劳务承包协议》、图纸内开封方正公司所施工的面积进行核算，梅寒和张思源分别代表双方对河南兴达工程咨询有限公司核算的“晋河花园五标建筑面积汇总表”进行确认，在该汇总表的下部有手写部分，内容为“总面积为79211.14-151.18-73.4-131.7=78854.86㎡”，梅寒和张思源均注明“同意以上结果”，并分别签名，该手写部分应为双方无争议部分。根据濮阳中房公司和开封方正公司2017年1月11日签订的《协议书》的约定，自双方收到核算结果之日起3日内，结算完毕无争议部分的劳务费，否则，自愿承担50万元违约金并接受相关处罚。该《协议书》中并未对双方无争议部分的劳务费予以明确，因此，一审判决以施工总面积78854.86㎡按合同单价350元/㎡计算无争议部分的劳务费并无不当，以此认定濮阳中房公司已足额支付了无争议部分的劳务费，不存在违约认定正确。对于无争议部分之外的面积，一审判决依据双方签订的《工程劳务承包协议》第四条第2项条文约定，认定主楼以外的基础和主楼以外其他不能计算面积的按对应单层建筑面积的50%计算应理解为地面以下不能计算面积的部分；主楼基础和主楼其他不能计算的按主楼标准层的一层建筑面积计算应理解为主楼顶楼以上的不能计算面积的部分处理正确，且与无争议部分并不互相矛盾。因此，开封方正公司关于双方无争议的金额为30263948.75元,扣除已支付部分款项和质保金后，截止1月20日濮阳中房公司仍欠开封方正公司劳务费，故濮阳中房公司应承担50万元违约金的上诉理由与本案事实不符，不能成立，本院不予采信。濮阳中房公司关于双方应按78854.86㎡进行结算工程款的上诉理由与本案事实不符，不能成立，本院亦不予采信。关于延误工期的损失及罚款的问题。本案开封方正公司在劳务地坪、楼梯的施工工程中存在工期延误，应承担违约责任。张思源在2015年10月21日出具承诺书中，虽然约定为“罚款”，但条款的本意即当事人一方违约时向对方承担的责任，符合《中华人民共和国合同法》关于违约金的规定，应按违约金处理。且双方签订的《工程劳务承包协议》中包死总价款350元/平方米中包含20元工期费/平方米，开封方正公司在主体工程施工中存在延误工期，应当承担违约责任。一审判决依据承诺书按承诺的违约金处理并对濮阳中房公司要求扣除20元工期费/平方米的损失不予支持符合法律规定。开封方正公司关于未完工系濮阳中房公司材料供应不及时,加上气温下降等原因且濮阳中房公司口头通知不让继续施工，扣除甲方供材供应断货及天气原因停工，未超过45天工期的上诉理由无合法有效的证据证明，不能成立，本院不予采信。关于本案涉案工程因质量问题进行维修的费用问题。濮阳中房公司与陈传刚签订劳务承包协议，对12#、13#、16#楼一二次结构的所有返工及维修部位进行施工，共计维修费用448490元事实清楚，证据充分，该款项应从濮阳中房公司欠付劳务费中扣除。开封方正公司上诉称该工程存在零星的质量问题都是该公司进行维修的,濮阳中房公司提供的维修金额也远远高于市场价格的上诉理由，濮阳中房公司称该公司另行委托秦宝军对楼梯部分的面砖粘贴施工并向秦宝军支付了该部分工程款405500元,此费用应在与开封方正公司结算工程款时予以扣除的上诉理由均无合法有效的证据证明，本院均不予采信。综上，开封方正公司与濮阳中房公司的上诉理由与本案事实和法律规定不符，均不能成立，本院不予采信。一审判决认定基本事实清楚，处理结果正确，应予维持。开封方正公司与濮阳中房公司的上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87101元，由开封市方正建筑劳务有限责任公司承担54412元，由濮阳市中房建筑工程有限公司承担32689元。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年九月三日法官助理申和平书记员马凤霞