西藏自治区昌都市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏03民终95号   上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司眉山市中心支公司，住所地四川省眉山市东坡区三苏大道****及杭州北路**，统一社会信用代码：91511402092113343L。   负责人：杨三伟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：潘红帅，四川路石律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：罗成，男，1981年10月27日出生，汉族，四川省富顺县人，务工，现住四川省泸州市。   委托诉讼代理人：冯定雄，四川泰仁律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：黄兴，男，1991年10月13日出生，汉族，重庆市潼**人，务工，现住重庆市潼**。   被上诉人（原审被告）：陈永刚，男，1974年2月11日出生，汉族，四川省青神县人，务工，现住四川省青神县。   上诉人中国人寿财产保险股份有限公司眉山市中心支公司（以下简称人寿眉山公司）因与被上诉人罗成、黄兴、陈永刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2020）藏0302民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人寿眉山公司的委托诉讼代理人潘红帅、被上诉人罗成的委托诉讼代理人冯定雄、被上诉人黄兴、被上诉人陈永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人人寿眉山公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审案件诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院没有同意上诉人的重新鉴定系程序违法。首先，上诉人详细查阅本案材料，发现被上诉人罗成的伤情根本够不上伤残等级的评定，被上诉人罗成在2019年8月23日的手术记录中明确载明保护粉碎折块软组织附着，分别复位尺，桡骨骨折，对位对线满意后，分别予以加压锁定板（钛）及螺钉骨骨折，术中活动左前臂左肘、腕关节无异常，见固定稳定。C臂透视见骨折复位，内固定物无异常，由此可见，鉴定意见明显依据不足，被上诉人罗成的膝关节活动功能障碍达不到九级伤残，但一审法院未考虑客观情况，对该鉴定结果予以认定，虽上诉人提出重新鉴定但未予支持，这无疑将损害上诉人的合法权益。其次，该鉴定系被上诉人罗成单方委托评定，伤残时上诉人并未派人到场参与对鉴定过程的监督，鉴定结论也没有客观真实的反映被上诉人的伤情，对于鉴定机构选任，被上诉人罗成一方事先没有告知机动车一方或者上诉人，交警部门也不会组织双方就鉴定机构的选择进行协商，从程序上没有保障承担赔偿责任的上诉人的知情权和平等选择权。最后，根据法释〔2019〕19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许，其中第三项为鉴定意见明显依据不足的。上诉人在举证期限之前向一审法院提交了重新鉴定申请书，一审法院按照法律规定应该准许重新鉴定。二、一审法院没有扣除非医保部分，与事实不符。上诉人在举证期限内提交了投保单以及投保声明和商业险条款，同时申请了非医保用药鉴定，但一审法院认为非医保用药鉴定事项与本案不是同一法律关系，不准许上诉人的非医保用药鉴定申请，上诉人认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，侵权人为被上诉人黄兴和陈永刚，上诉人并非是本案的侵权主体，与被上诉人陈永刚仅具有保险合同关系，与本案的交通事故责任纠纷也不是同一法律关系，既然被上诉人罗成将上诉人一起作为一审被告提起诉讼，就应该保障上诉人的权利，上诉人与被上诉人陈永刚签订的商业三者险保险合同，合同中明确约定超过《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的部分，保险人不负责赔偿，投保单以及投保声明均有陈永刚本人的签字，该格式条款合法有效，上诉人提出非医保鉴定就是为了明确本案医疗费上诉人应承担的具体金额，一审法院没有准许鉴定，损害上诉人的合法权益。三、一审法院认定转院费缺乏事实依据。被上诉人罗成从昌都市人民医院转入四川天全县中医医院，是否一定需要救护车回四川，昌都距离四川××县，且一路上均是悬崖峭壁，道路坑洼不平，正常开车需要20多个小时，在这种情况下，被上诉人罗成能够忍受一路上的颠簸，从另一方面可以确定其伤情并不严重，被上诉人罗成完全可以乘飞机到达成都双流，然后回四川天全，无论从舒适度上还是时间上均比坐车回四川更合适，一审中，被上诉人罗成也并没有对此进行合理的解释，一审法院仅依据昌都民安医院财务科出具情况说明认定28000元的转院费缺乏事实依据。四、一审法院认定被抚养人生活费缺乏事实依据。一审法院仅依据一份被扶养人信息认定被抚养人生活费47143.22元，不符合法律规定，按照《最高人民法院关于适用若干问题的通知》（法发﹝2010﹞23号）规定：被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年消费支出额。本案被上诉人罗成没有提供其是否还有其他抚养人的证据，也没有提供被抚养人是否还有其他收入来源的证据，一审法院径行判决缺乏事实依据。   被上诉人罗成辩称，1.一审判决认定事实清楚，请法院依法驳回上诉人人寿眉山公司的上诉请求。2.本案的被扶养人的生活费用应当按照城镇的标准计算。   被上诉人黄兴辩称，没意见。   被上诉人陈永刚辩称，没意见。   被上诉人罗成向一审法院起诉请求：1.判令黄兴、陈永刚赔偿罗成损失404,020元；2.判令人寿眉山公司在保险责任限额内承担赔偿支付责任；3.判令黄兴、陈永刚、人寿眉山公司承担案件诉讼费用。   一审法院认定事实：2019年8月16日，黄兴驾驶陈永刚所有的×××轿车在昌都市××路段与罗成驾驶的摩托车发生交通事故，导致罗成受伤摩托车受损，昌都市交警支队认定黄兴承担事故主要责任，罗成承担次要责任。罗成受伤后被送往昌都市人民医院和四川天全县中医医院住院治疗59天（罗成主张）。2019年12月3日，罗成伤情经鉴定一处为九级、一处为十级残疾等级。罗成在泸州市龙马潭区购有房屋，并自2017年5月开始在此居住。罗成母亲出生日期为1955年3月17日，长女罗琅予出生日期为2010年4月17日，次女罗紫艺出生日期为2012年6月21日，三子罗茂宁出生日期为2014年7月7日，均为农业户籍。黄兴驾驶的×××轿车在人寿眉山公司投保了机动车交强险、商业险，事故发生后，黄兴向罗成共垫付各项费用14000（其中医疗费10,331.08元）元，人寿眉山公司向罗成垫付了10,000元。   一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应根据各自过错程度承担赔偿责任，本案中昌都市公安局交通警察支队认定黄兴承担事故的主要责任，罗成承担次要责任，定性准确，责任划分得当，对此本院予以确认。在本案中，肇事汽车系黄兴从陈永刚处所借用，经审查，陈永刚的出借行为不符合法律规定应承担责任的情形，故陈永刚对此次事故损失，不承担赔偿责任。罗成在此次交通事故中损失如下：1.医疗费（含转院费）85,045.69元，已扣除罗成治疗眼睛等其他费用；2.住院伙食补助费为5000元，罗成共计住院59天，根据《2020年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》（以下简称计算标准），“7天以内每人每天120元，超过7天的，超出部分每人每天80元”，经核算为5000元，本院对该部分予以支持，对超出部分不予支持；3.营养费1180元，罗成受伤在医院治疗过程中有“营养治疗”的体现，结合罗成当前因伤致残，本院酌定住院期间按每天20元予以计算为59天×20元=1180元，本院对该部分予以支持，对超出部分不予支持；4.护理费8850元，罗成受伤住院治疗期间及鉴定意见中未对护理程度（人数）作出明确，本院确定护理人员为1人，根据护工行业报酬水平酌定按照150元每人每天计算为59天×150元=8850元，本院对该部分予以支持，对超出部分不予支持；5.误工费10,000.21元，罗成虽为农业户籍，但可以确认其在事故发生前一年一直在城镇生活，故应当按照城镇标准计算，又由于提交的证据不能证明其有固定收入来源，本院按照上一年度城镇居民可支配收入标准，自罗成受伤之日起至定残前一日止，计算误工费为33,797元÷365天×108天=10,000.21元，本院对该部分予以支持，对超出部分不予支持；6.伤残赔偿金，根据《计算标准》，罗成伤情被鉴定为九级残疾和十级残疾，残疾系数应确定为21%，经核算，罗成主张残疾赔偿金128,818元，不超出法律规定，本院予以支持；7.精神抚慰金3000元，罗成因此次事故造成身体多处残疾，给身体及心理带来较大伤害，本院结合具体情况，支持3000元，对超出部分不予以支持；8.鉴定费1000元，本院予以支持；9.被扶养人生活费47,143.22元，因罗成未提交证据证明四位被扶养人应适用城镇生活标准，故按照《计算标准》，“农村居民人均年生活消费支出7452元”计算，罗成母亲7452元×14年11个月×21%=23,343.39元，罗成长女7452元×8年×21%÷2（父母）=6259.68元，罗成次女7452元×10年2个月×21%÷2（父母）=7955.01元，罗成三子7452元×12年3个月×21%÷2（父母）=9585.14元，由于上述四位被扶养人年生活总支出未超过上年度人均消费支出，故本院予以支持，根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条之规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”，故本案中罗成主张的被扶养人生活费将一并计入残疾赔偿金，不再单独立项即合计为175,961.22元；10、交通费、残疾器具费、后续治疗费、车辆损失费，因原告罗成未提供证据证明，本院故不予支持。综上，此次事故给罗成造成的总损失为290,037.12元（含1000元鉴定费）。根据法律规定，罗成上述损失应先在交强险责任内先行赔付120,000元，剩余损失再按照责任比例即罗成承担30%责任，黄兴承担70%责任予以划分，又因黄兴驾驶的车辆在人寿眉山公司购买了交强险、商业险及不计免赔险，故由人寿眉山公司负责赔付。罗成在此次事故中承担50,711.13元=（290,037.12元-1000元-120,000元）×30%，人寿眉山公司在赔偿交强险120,000元后，还应承担118,325.98元=（290,037.12元-1000元-120,000元）×70%。鉴定费1000元不在保险赔付范围之内，故应由罗成承担300元，黄兴承担700元。黄兴在罗成受伤后垫付了医疗费10,331.08元、其他费用3668.92元，人寿眉山公司向罗成垫付了10,000元，上述费用应当予以扣除，经核算，人寿眉山公司在交强险范围内还需向罗成赔付110,000元后，在商业险范围内还应向罗成赔付118,325.98元，因黄兴向罗成共计垫付了14,000元，故抵扣700元鉴定费后剩余13,300元，从人寿眉山公司向罗成赔付款中扣除。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条第一款、第二款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、人寿眉山公司在机动车交通事故责任强制保险范围内支付罗成医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等110,000元；二、人寿眉山公司在商业第三者责任保险范围内支付罗成医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等105,025.98元，人寿眉山公司支付黄兴先前已向罗成垫付的13,300元；三、黄兴支付罗成鉴定费700元（鉴定费700元在第二项中折抵）；四、驳回罗成的其他诉讼请求；五、上述款项限于本判决生效之日起，三日内付清。   本院二审期间，各方当事人未向法庭提交新证据。   本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，罗成的同胞姐姐罗永莲，住四川省××县。公民身份号码：×××。   本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院未准许人寿眉山公司重新鉴定的申请是否违反法定程序及罗成提交的鉴定意见是否应当采纳；2.关于医疗费中是否应当扣除非医保部分的费用；3.罗成支付的救护车使用费28,000元是否合理；4.被扶养人生活费47,143.22元是否正确。   关于一审法院未准许人寿眉山公司重新鉴定的申请是否违反法定程序的问题。本院认为，鉴定机构虽然是罗成单方委托的，但《四川华大司法鉴定所法医临床学司法鉴定意见书》所依据的鉴定材料由昌都市公安局提供的交通事故认定书、昌都市人民医院出院记录、天全县中医医院住院病历资料和X线片，上述鉴定材料是由委托人之外第三人提供，鉴定材料能客观地反映罗成伤情的真实情况，能够保证鉴定结果的客观性。人寿眉山公司认为《四川华大司法鉴定所法医临床学司法鉴定意见书》明显依据不足的理由无事实依据，且人寿眉山公司也未提交相反证据或者足以推翻其鉴定意见的理由，一审法院不准许重新鉴定于法有据，并无不当。四川华大司法鉴定所具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见应予采信。对人寿眉山公司的此项上诉理由本院不予支持。   关于医疗费中是否应当扣除非医保部分的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”非医保范围内费用免予赔付系免责条款，保险人在投保人购买时应当明确告知和充分释明，人寿眉山公司并未向法庭提供证据证实已履行了此项义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，该条款不产生效力。因此，一审法院不准许人寿眉山公司的非医保用药鉴定申请，并无不当。对人寿眉山公司的此项上诉理由本院不予支持。   关于救护车使用费28,000元是否合理的问题。医院救护车是专门用于运送特殊病人的专用运输工具，其除了具备普通车辆运载人员的能力之外，车上还配备急救设备、医生、护士等，具备对路途中的病人进行必要的救治和护理等特殊功能，以最大限度保护病人的安全。昌都民安医院出具的情况说明也反映了救护车的使用费包括了医生的出诊费、护士的护理费等费用。罗成已确诊为严重骨折的病人，选择乘救护车转院符合常理，具有合理性。人寿眉山公司认为可选择其他普通交通工具转院，其理由并未从病人罗成实际病情考虑，有违公序良俗，该项上诉理由不成立，本院不予支持。   关于被扶养人生活费47,143.22元是否正确的问题。罗成和罗永莲均是李兴群的子女，且已是成年人，具有劳动能力，对其母亲李兴群均有扶养的义务。罗成负担母亲的生活费应扣除其姐姐罗永莲应当负担的部分，即：7452元×14年11个月×21%÷2=11,671.695元。罗成负担的四位被扶养人的生活费应为47,143.22元-11,671.695元=35,471.525元。一审法院认定罗成母亲的生活费为23,343.39元有误。本院予以纠正。   综上，罗成因本次事故造成的损失为290,037.12元-11,671.695元=278,365.425元（含1000元鉴定费）。罗成自己承担（278,365.425-1000元-120,000元）×30%=47,209.6275元；人寿眉山公司在商业险范围内赔偿额为（278,365.425元-1000元-120,000元）×70%=110,155.7975元。人寿眉山公司在交强险范围内还需向罗成赔付110,000元（已扣除垫付的10,000元），在商业险范围内还应向罗成赔付110,155.7975元，扣除黄兴垫付的13,300元；人寿眉山公司还需向罗成赔付96,855.80元。   二审中罗成辩称，被扶养人的生活费标准应当按照城镇标准计算。由于本院二审仅围绕上诉请求进行审理，而被扶养人生活费计算标准并不是人寿眉山公司的上诉请求，因此，被扶养人的生活费计算标准不是本院的审理范围，本院对罗成的抗辩意见不予采纳。   综上所述，上诉人人寿眉山公司的上诉请求部分成立，本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2020）藏   0302民初8号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；   二、变更西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2020）藏0302民初8号民事判决第二项为：“被告中国人寿财产保险股份有限公司眉山市中心支公司在商业第三者责任保险范围内支付罗成医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等96,855.80元，中国人寿财产保险股份有限公司眉山市中心支公司支付黄兴先前向罗成垫付的13,300元”。   一审案件受理费7360元，由被上诉人罗成负担3442.89元，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司眉山市中心支公司、被上诉人黄兴共同承担3917.11元。二审案件受理费4274元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司眉山市中心支公司负担4224元；由被上诉人罗成负担50元。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 超   审 判 员 黑 云 娟   审 判 员 唐 红 林   二〇二〇年九月二十五日   法 官 助 理 施 华 丽   书  记  员 洛松泽仁