中华人民共和国最高人民法院     民 事 判 决 书     （2019）最高法知民终390号     上诉人（原审原告、反诉被告）：广东镖臣防盗设备有限公司。住所地：广东省中山市小榄镇埒西一广丰工业园广善路**。     法定代表人：梁益琴，该公司总经理。     委托诉讼代理人：朱荣华，男，该公司工作人员。     委托诉讼代理人：易树钊，广东宝言律师事务所律师。     被上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海市鑫金软件有限公司。。住所地：广东省珠海市香洲凤凰南路****     法定代表人：游喆巍，该公司总经理。     委托诉讼代理人：侯衍涛，广东莱恩律师事务所律师。     委托诉讼代理人：彭逸群，广东莱恩律师事务所律师。     上诉人广东镖臣防盗设备有限公司（以下简称镖臣公司）因与被上诉人珠海市鑫金软件有限公司（以下简称鑫金公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服广州知识产权法院于2019年6月24日作出的（2018）粤73民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，并于2019年9月27日公开开庭审理了本案。镖臣公司委托诉讼代理人易树钊，鑫金公司委托诉讼代理人侯衍涛、彭逸群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。     镖臣公司上诉请求：1.撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初999号民事判决书；2.依法改判或发回重审；3.鑫金公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）原审法院认定鑫金公司按合同完成了交付义务错误。1.按照《APP专项应用软件使用许可合同》第1.4条约定，在第三阶段即系统上线测试前鑫金公司应当交付“源代码”，镖臣公司多次要求鑫金公司履行交付义务未果，在已支付60%款项的情况下，鑫金公司构成根本违约。2.2017年5月17日系统的上线测试不是软件的交付，也不是系统的上线正常运行。根据合同约定，应以双方确认的《APP业务蓝图》为上线验收标准。（二）原审法院判决解除《金蝶软件销售合同》，由镖臣公司支付鑫金公司业务蓝图费10万元以及赔偿损失48万元缺乏法律依据。1.鑫金公司没有取得金蝶软件（中国）有限公司的授权许可，其提交的金蝶软件（中国）有限公司珠海分公司《证明》存在瑕疵，不能作为证据采信。2.鑫金公司不具有履行合同的能力，解除合同导致的后果应由鑫金公司承担。即使镖臣公司因行使法定解除合同的权利而需赔偿鑫金公司损失，鑫金公司应举证其所受到的损失，否则应承担举证不利的后果。     鑫金公司辩称：1.镖臣公司没有在原审对业务蓝图提出异议，其在二审提出的异议无事实及法律依据；2.本案不需以鑫金公司具有相应资质为前提，镖臣公司亦在原审程序中多次认可两涉案合同合法有效。     镖臣公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令鑫金公司立即向镖臣公司返还技术开发费104.72万元；2.判令鑫金公司向镖臣公司支付违约金120万元。     鑫金公司原审辩称：1.镖臣公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。双方签订的《APP专项应用软件销售合同》具有软件开发性质，而双方签订的《金蝶软件销售合同》为标准产品，两份合同依法成立并相互独立履行。鑫金公司已经按照合同约定完成了合同义务并得到了镖臣公司确认，但镖臣公司并未按照合同约定支付各阶段的合同款，违约在先。首先，《APP专项应用软件销售合同》签订后，鑫金公司按照约定完成了软件开发制作及上线工作，相关APP系列软件开始在各大手机应用平台公开上线并提供下载安装。2017年5月17日，镖臣公司在各大网络媒体公布并宣传该APP软件系列软件系统成功上线，并于同日向鑫金公司出具书面的APP系列软件系统上线确认书，但其迟迟不肯支付第三阶段合同款13.68万元。经多次催促，其至今仍拒不支付。其次，《金蝶软件销售合同》签订后，鑫金公司按照约定进行了大量的前期调研工作并得到了镖臣公司书面确认。并于2017年9月25日向镖臣公司邮寄送达了《玥玛Cloud项目业务蓝图》。镖臣公司签收后于2017年9月29日向鑫金公司出具了确认函，认可相关蓝图并承诺依约支付款项，但其后其并未依约支付业务蓝图费，经多次催促亦未支付。2.镖臣公司诉请的违约金120万元没有事实根据和法律依据。     诉讼中，鑫金公司提起反诉请求判令：1.镖臣公司向鑫金公司支付《APP专项应用软件销售合同》项下合同款36.48万元；2.镖臣公司向鑫金公司支付《APP专项应用软件销售合同》项下违约金27.36万元；3.镖臣公司继续履行《金蝶软件销售合同》；4.镖臣公司向鑫金公司支付《金蝶软件销售合同》项下业务蓝图费10万元；5.镖臣公司向鑫金公司支付《金蝶软件销售合同》项下违约金48万元。     镖臣公司原审辩称，双方签订两份合同是独立的，但APP专项应用软件销售合同包括了金蝶软件使用许可合同、APP专项应用软件使用许可合同、APP业务蓝图、功能明细，这些为APP专项应用软件销售合同的组成部分。因此，两份合同并不是独立的，即鑫金公司在金蝶软件的基础上进行深层次的软件开发，故其必须取得金蝶软件中国有限公司的授权。鑫金公司在履行APP专项应用软件销售合同过程中，没有按照APP专项应用软件销售合同的APP业务蓝图的标准进行交付，故其履行合同不符合约定。鑫金公司不但不再履行合同的开发，反而不断向镖臣公司催要费用，导致镖臣公司至今无法正常使用涉案软件。鉴于鑫金公司在履行第一份合同就已经违约，且鑫金公司也不具有相应的计算机软件开发的资质、能力和授权。因此，第二份合同没有再履行的必要。鑫金公司要求继续履行合同的请求与事实及法律不符。     原审法院认定事实：     一、涉案合同的签订及合同内容     2017年4月6日，镖臣公司与鑫金公司签订了《APP专项应用软件销售合同》，合同尾部有双方代表签字并盖有双方公章。合同约定了八个方面的条款，其中部分条款内容如下：     第一条，APP专项应用软件功能目标及实施上线要求。1.1标准功能，详情请参见附件一《APP专项应用软件使用许可合同》。1.2企业个性需求，基于双方确认的《APP业务蓝图》进行配置及开发；在4.5条项目验收运营付款前，镖臣公司如有功能调整需求，按照双方确认的需求进行配置及开发。1.3APP专项应用软件项目整体实施上线正常运营周期为收到预付款45天内。鑫金公司在45天内未能正常运营的，超期按一万元一天进行赔偿给镖臣公司，直至项目实施上线正常运营。1.4项目各阶段提供APP开发源代码给镖臣公司进行备份，开发著作权归镖臣公司所有。     第二条，本合同总金额。2.1本合同总金额为不含税912000元（开17%增值税专用发票，加10%的税率）。     第三条，结算方式。3.1镖臣公司同意以转账方式将本合同项下的费用支付至鑫金公司指定银行账户，……     第四条，付款方式。4.1镖臣公司于本合同生效之日起的3个工作日内，向鑫金公司预付本合同全部费用的50%，即456000元。4.2业务蓝图确认后，且自镖臣公司签收之日起的3个工作日内，镖臣公司向鑫金公司支付本合同全部费用的10%，即91200元。4.3系统上线正常运营后，且自镖臣公司确认之日起的3个工作日内，镖臣公司向鑫金公司支付本合同全部费用的15%，即136800元。4.4项目验收后，且自镖臣公司确认之日起的3个工作日内，镖臣公司向鑫金公司支付本合同全部费用的15%，即136800元。4.5项目验收运营三个月后，且自镖臣公司确认各项功能无异常之日起的3个工作日内，镖臣公司向鑫金公司支付本合同全部费用的10%，即91200元。     第六条，服务约定。6.1本合同免费维护一年，从产品激活之日起，为免费服务期开始。……     第八条，其他。8.1本合同一式四份，……经双方签字盖章后即行生效。……     《APP专项应用软件销售合同》附件一《APP专项应用软件使用许可合同》共九个合同条款，其中部分条款内容如下：第一条，APP专项应用软件产品。1.1鑫金公司许可镖臣公司使用的软件产品功能见附件：《功能明细》。1.2企业个性需求按《APP业务蓝图》进行配置及开发，《APP业务蓝图》做为上线验收标准。第二条，质量标准及保证范围。鑫金公司保证存储有软件程序的光盘或磁盘、加密卡能正常使用，若出现非人为故意的物理损坏，鑫金公司将根据镖臣公司的书面要求给予自交付之日起一年内免费修正或更换。2.2鑫金公司保证所许可的APP应用软件产品符合中华人民共和国有关法律、法规的规定，并保证自交付之日起一年内，软件的运行从实质上符合与之相关的产品手册中规定的功能。若软件未能按照产品手册规定的功能运行，鑫金公司将负责对软件进行修正或者在修正不能的情况下，免费为镖臣公司更换符合规定的软件。前述规定是鑫金公司就软件质量所作的唯一保证。下述原因引发的软件问题不在保证范围内：2.2.1镖臣公司未按产品手册及其他文档的规定使用软件。2.2.2镖臣公司使用的第三方软件产品原因。2.2.3硬件或网络故障原因。2.2.4镖臣公司使用非正版系统软件和数据库等。第三条，软件版权及使用权。3.1本合同许可的是软件使用权，许可使用的应用软件产品版权属开发公司所有，并受《中华人民共和国著作权法》和其他有关法律、法规的保护。……第四条，交付内容、交付地点、方式、期限。4.1交付内容：软件光盘或磁盘、加密卡（如有）、产品手册。4.2交付地点：（默认交付地点为镖臣公司地址），4.3交付方式（默认交付方式为鑫金公司上门交付）。……第六条，违约责任。6.1一方违反本合同有关规定，给另一方造成损失，应当赔偿另一方的损失，赔偿金额以本合同软件使用许可费金额为限。6.2在相关法律所允许的最大范围内，一方无需就另一方间接的、或附带的、或偶然的、或特殊的损害和损失（包括但不限于：预期利益、利润、商业机会、营业中断等）向对方承担责任。第七条，可分割性。7.1本合同及应用软件《最终用户许可协议》中包含的任何一项条款在被认为无效或不具有强制执行力的情况下，该项条款的无效性或不可执行性不得影响其他条款的执行。第八条，权利保留。8.1在镖臣公司未完全履行其合同义务之前，鑫金公司保留对本合同及其附件下标的物（包括但不限于光盘、安装手册）的所有权利。第九条，其他。9.1鑫金公司软件套装中的《最终用户许可协议》是本合同自动附件，与本合同具有同等法律效力。附件《功能明细》记载电商系统功能列表包括前台功能列表-PC、前台功能列表-微信、后台功能列表、商家后台功能列表、门店系统功能列表、前台功能列表-APP等几个部分。     2017年4月25日，镖臣公司、鑫金公司签订了《金蝶软件销售合同》，合同尾部有双方代表签字并盖有双方公章。合同约定了六个方面的条款，其中部分条款内容如下：第一条，本合同总金额。1.1本合同总金额为160万元（开17%增值税专用发票，加10%的税率）。1.2其中第一阶段总额为100万元。1.3第二阶段总额为60万元。软件许可，详情请参见附件一《金蝶软件使用许可合同》；实施服务，详情请参见附件二《金蝶实施服务合同》；客户化开发，详情请参见附件三《金蝶客户化开发合同》。第三条，阶段付款方式。3.1镖臣公司于本合同各阶段生效之日起的3个工作日内，向鑫金公司预付本合同此阶段项下全部费用的50%。3.2此阶段业务蓝图确认后，且自镖臣公司签收之日起的3个工作日内，镖臣公司向鑫金公司支付本合同此阶段项下全部费用的10%。3.3此阶段系统上线后，且自镖臣公司确认之日起的3个工作日内，镖臣公司向鑫金公司支付本合同此阶段项下全部费用的20%。3.4此阶段项目验收后，且自镖臣公司确认之日起的3个工作日内，镖臣公司向鑫金公司支付本合同此阶段项下全部费用的20%。第六条，其他。6.1本合同一式四份，……经双方签字盖章后即行生效。……     《金蝶软件销售合同》附件一为《金蝶软件使用许可合同》，该合同共九个条款，其中部分条款内容如下：第一条，软件产品。1.1鑫金公司许可镖臣公司使用的软件产品见附件，《金蝶软件使用许可及费用清单》。第二条，质量标准及保证范围。2.1鑫金公司保证存储有软件程序的光盘或磁盘、加密卡能正常使用，若出现非人为故意的物理损坏，鑫金公司将根据镖臣公司的书面要求给予自交付之日起一年内免费修正或更换。2.2鑫金公司……保证自交付之日起一年内，软件的运行从实质上符合与之相关的产品手册中规定的功能。若软件未能按照产品手册规定的功能运行，鑫金公司将负责对软件进行修正或者在修正不能的情况下，免费为镖臣公司更换符合规定的软件。前述规定是鑫金公司就软件质量所作的唯一保证，下述原因引发的软件问题不在保证范围内：2.2.1镖臣公司未按产品手册及其他文档的规定使用软件；2.2.2镖臣公司使用第三方软件产品的原因。2.2.3硬件或网络故障原因。2.2.4镖臣公司使用非正版系统软件和数据库等。第三条，软件版权及使用权。3.1本合同许可的是软件使用权，许可使用的金蝶软件产品版权属金蝶软件（中国）有限公司所有……3.2镖臣公司按本合同条款规定支付合同书上所列软件产品的全部软件使用许可费，鑫金公司授予镖臣公司上述软件产品的合法使用权。第四条，交付内容、交付地点、方式、期限。4.1交付内容：软件光盘或磁盘、加密卡（如有）、产品手册。4.2交付地点：（默认交付地点为镖臣公司地址），4.3交付方式（默认交付方式为鑫金公司上门交付）。……第六条，违约责任。6.1一方违反本合同有关规定，给另一方造成损失，应当赔偿另一方的损失，赔偿金额以本合同软件使用许可费金额为限。6.2在相关法律所允许的最大范围内，一方无需就另一方间接的、或附带的、或偶然的、或特殊的损害和损失（包括但不限于：预期利益、利润、商业机会、营业中断等）向对方承担责任。……第八条，权利保留。8.1在镖臣公司未完全履行其合同义务之前，鑫金公司保留对本合同及其附件下标的物（包括但不限于光盘、安装手册）的所有权利。该合同包括附件《金蝶软件使用许可及费用清单》。该清单记载，产品模块清单分为两期：“一期”包括财务、供应链、全渠道营销、经营分析平台、多组织、BOS运行平台、移动BOS运行平台、基础管理、流程管理、数据中心管理等部分，金额为100万元。“二期”包括财务、预算管理、制造、供应商协同等部分，上述部分金额为302000元，其中财务模块清单包括标准成本分析、合并报表等内容，制造模块清单包括工程数据管理、生产管理、委外管理、计划管理、车间管理、质量管理等内容；PLM、CAD部分，上述两部分金额为298000元，其中PLM模块清单包括基本框架、研发文档管理、研发工作流程管理、研发项目管理、项目变更管理、研发物料管理、产品配置、产品基线管理、工艺管理等内容。     《金蝶软件销售合同》附件二为《金蝶实施服务合同》，该合同共五个条款，其中部分条款内容如下：第一条，实施范围。1.1项目名称：镖臣公司。1.2模块范围：本合同的实施模块范围为相应软件许可合同约定的模块，具体内容参见附件一、《金蝶软件使用许可合同》。1.3实施标准：双方调研、盖章确认的《业务蓝图》为实施、验收标准。1.4组织范围：本合同约定的实施主体单位为镖臣公司。1.5实施账套数：本合同约定金蝶负责主导实施一个账套。第二条，镖臣公司责任。2.1镖臣公司应按照本合同的约定，提供有利于本项目实施的必要条件、设备及其他相关工作。2.2镖臣公司应及时向鑫金公司免费提供双方一致同意的本项目实施所必要的所有技术数据、计算机设备、文档、文件、测试数据、示例输出或其他信息和资源。……第三条，鑫金公司责任。3.1鑫金公司应遵循本合同及其附件的具体约定向镖臣公司提供相关实施服务。3.2除非双方另行书面约定，鑫金公司将仅就鑫金公司许可镖臣公司使用的许可软件提供实施服务。……第四条，有限保证。4.1除本合同明确约定以外，鑫金公司未就本合同项下的服务或交付成果或提供给镖臣公司的任何材料对镖臣公司做出其他任何明示的或暗示的保证。4.2对非鑫金公司的因素造成的项目延误，鑫金公司不承担责任，该因素包括但不限于不可抗力、镖臣公司计算机设备、网络设备不符合要求、服务器资源不充分、镖臣公司承诺的资源缺乏、数据标准不充分和不准确、镖臣公司决策的延误、操作人员不配合、人员变更等。……     《金蝶软件销售合同》附件三为《金蝶客户化开发合同》，该合同共六个条款，其中部分条款内容如下：第一条，客户化开发内容。1.1根据双方共同制定的《功能需求说明》，双方共同制定《客户化软件需求规格说明书》以确定具体的开发内容，并签字盖章确认。1.2双方须以书面形式另行确认客户化开发的服务时间。1.3镖臣公司确认应以《客户化软件需求规格说明书》及《需求变更确认单》所涉及的需求和功能目标为验收标准，并且界面设计风格和应用习惯应当尽量遵循金蝶标准产品的标准。1.4在《客户化软件需求规格说明书》确认后，若因镖臣公司原因变更需求，双方须另行协商有关费用并签订《需求变更确认单》及补充协议。第二条，镖臣公司责任。……第三条，鑫金公司责任。……第四条，责任限制。4.1鑫金公司不提供客户化开发软件产品的升级服务。如镖臣公司有升级需求，双方根据升级的可行性与工作量估算，通过协商可另行签订金蝶客户化开发服务合同。……第五条，软件版权。5.1本合同许可的是客户化开发软件产品的软件使用权。客户化开发软件产品的版权属本合同中的鑫金公司所有，……5.2在镖臣公司按本合同条款规定支付客户化开发服务的全部费用后，鑫金公司授予镖臣公司对本合同所述客户化开发软件产品的合法使用权。第六条，其他。6.1客户化开发合同由本合同及以下附件组成，附件为本合同不可分割的部分，与本合同具有同等法律效力。该合同附件一为《APP专项应用软件许可使用合同》。     二、与涉案合同履行相关的事实     2017年4月12、13日，镖臣公司、鑫金公司玥玛项目组、金蝶项目组成员在《玥玛APP专项应用项目业务蓝图》签字确认。第一部分，项目介绍。本项目目标为搭建符合“玥玛”电子商务运行要求的完整的电商平台，……该平台以独立商城为核心……B2C：独立官方连锁商城销售平台软件模块。VSHOP：移动端电商系统平台软件模块。VStore:移动端门店订单管理系统模块。第二部分，总体方案说明及要求。建设目标为线上优惠、活动、推广+支付方式多样化+物流配送本地服务完成O2O的闭环。第三部分，应用系统功能需求。系统结构为基于金蝶Shop自主研发的引擎“XPLS”架构，默认分三层：底层、基础系统、扩展系统，……第三部分3.3“业务流程”包括整体业务流程、C端用户手机注册流程、C端用户邮件注册流程、用户购买商品流程、用户购买开锁服务流程、用户购买装锁服务、总部铺货给配送中心、配送中心铺货给网点等内容，3.4“金蝶shop产品标准功能清单”包括平台设置系统、商品系统、库存系统、订单系统、会员系统、信息反馈系统等内容。3.5“客户平台用户前端业务说明”包括手机移动端、前台展示等内容。3.6“客户平台运营端管理业务说明”包括设置商店配置、管理商品、物流管理等内容。3.7“易配客O2O订单处理系统”包括移动端部分、商家后台部分等内容。第四部分为系统技术框架要求。第五部分为系统性能描述。     2017年4月6日，鑫金公司出具证明，内容为委托甘美华代表其进行收款工作。在整个代理收款过程中，该代理人的一切行为均代表鑫金公司。代理人无权转换代理权。     2017年4月6日，镖臣公司向鑫金公司收款人甘美华名下账户转账456000元，转账凭证用途备注为“首款20170406”；同年4月15日，镖臣公司向鑫金公司收款人甘美华名下账户转账91200元，转账凭证用途备注为“APP蓝图费用20170415”；同年5月8日，镖臣公司向鑫金公司收款人甘美华名下账户转账50万元，转账凭证备注为“补2017.5.8回单”。     2017年5月17日，镖臣公司在《APP系统上线确认（玥玛云商、玛上到、上玛云）》上签字并盖章。该确认单记载：一、项目描述。按照项目蓝图设计要求金蝶软件与玥玛锁具共同完成app平台的规划、开发及测试工作。通过对app电商项目进行功能测试和客户验证，app电商项目功能上达到了规划目标。二、测试内容。上线时间为2017年5月17日，运行测试时间为2017年5月18日至同年6月15日，试运行时间为2017年6月16日至同年6月30日。上线内容包括玥玛云商、上玛云、玛上到、应用市场、管理后台等，其中，“玥玛云商”上线内容包括通过手机号注册成会员、会员登录及找回密码，会员商品购买并提交订单并付款，会员购买开锁、装锁服务，退换货流程，会员提交服务单并推送到上玛云服务网点，会员提交零售单并推送到上玛云配送网点；“上玛云”上线内容包括通过手机号注册成为服务、配送、服务加配送网点，网点登录及找回密码，网点抢单并进行服务，网点向上级配送中心（玛上到）提交要货单，网点跟总平台结算总费用；“玛上到”上线内容包括（配送中心）会员登录，会员（配送中心）向总部提交要货单，会员（配送中心）向所属网点铺货，会员（配送中心）审核下级网点的要货申请并发货，总部铺货给配送中心（玛上到）；“应用市场”上线内容包括玥玛云商、玛上到、上玛云三个应用在IOS上线，玥玛云商、玛上到、上玛云三个应用在安卓各平台上线；“管理后台”上线内容包括微信支付账号到账，玥玛云商退款财务结算，上玛云财务结算，玛上到财务结算，总后台商品录入上架，总后台零售单统计，总后台服务单统计，总后台铺货要货单统计，支付方式对接，总后台售后模块，总后台会员管理，总后台角色权限管理，总后台库存管理，云片短信对接，服务单价格体系，总后台配送中心管理，总后台网店管理，物流配送、费用模块，微信端应用，玥玛云商在微信端应用功能等。上述每一项具体上线内容均有各测试负责人在“测试确认”栏签名确认。     2017年5月29日，鑫金公司出具《金蝶实施工作确认单》两份，两份确认单均记载项目阶段为调研阶段。两份确认单具体内容如下：第一份确认单记载工作内容为“明确玥玛锁具一级、二级部门的组织架构情况，基础资料、核算方式的明确”，交付工作成果为“确认玥玛锁具的组织单元及人员分配和安排，部门、职员、物料、计价方式、科目体系等基础资料明确，独立核算方式的明确”，第二份确认单记载工作内容为“与项目方公司高层交流实施方向及整体框架”，交付工作成果为“确认玥玛锁具公司组织架构现状及管理层项目管理目标及要求”。两份确认单尾部均有“本确认单经客户签字后生效”等内容。同日，镖臣公司项目经理赵海峰在上述确认单上签字。     2017年5月30日，鑫金公司出具《金蝶实施工作确认单》三份，三份确认单均记载项目阶段为调研阶段。三份确认单具体内容如下：第一份记载工作内容为“PMC业务深入调研”，交付工作成果为“MRP方案、物料基础属性要求、排程报表、物料进度控制、生产排程管理等”；第二份记载工作内容为“采购业务深入调研”，交付工作成果为“了解独立核算公司与玥玛总部的采购关系、采购流程及供应商结算体系系统实现”；第三份记载工作内容为“仓储部业务深入调研”，交付工作成果为“仓库管理要求及物料系统管理，依据采购订单请检、入库管理、出库管理、盘点核算、各组织间物料结算要求等”。三份确认单尾部均有“本确认单经客户签字后生效”等内容。同日，镖臣公司项目经理赵海峰在上述确认单上签字。     2017年5月31日，鑫金公司出具《金蝶实施工作确认单》两份，两份确认单均记载项目阶段为调研阶段。两份确认单具体内容如下：第一份确认单记载工作内容为“技术部业务深入调研”，交付工作成果为“BOM、物料新增、物料变更、BOM变更、物料用量及标准、损耗要求需要部门梳理和优化”；第二份确认单记载工作内容为“品质部业务深入调研”，交付工作成果为“检验方案、检验方法、检验节点、检验工具了解，辅助梳理部门检验标准和要求”。两份确认单尾部均有“本确认单经客户签字后生效”等内容。同日，镖臣公司项目经理赵海峰在上述确认单上签字。     2017年6月2日，鑫金公司出具《金蝶实施工作确认单》。该确认单记载项目阶段为调研阶段，工作内容为“财务部业务深入调研”，交付工作成果为“科目体系、结算体系、成本体系、应收应付体系的调研了解、独立核算公司可算体系调研”。上述确认单尾部均有“本确认单经客户签字后生效”等内容。同日，镖臣公司项目经理赵海峰在该确认单上签字。     2017年6月3日，鑫金公司出具《金蝶实施工作确认单》。该确认单记载项目阶段为调研阶段，工作内容为“业务流程制作”，交付工作成果为“按各部门调研结果，完善业务流程图”。上述确认单尾部均有“本确认单经客户签字后生效”等内容。同日，镖臣公司项目经理赵海峰在该确认单上签字。     2017年6月23日，鑫金公司出具《金蝶实施工作确认单》。该确认单记载项目阶段为调研阶段，工作内容为“业务流程确定”，交付工作成果为“与项目组沟通业务流程图”。上述确认单尾部均有“本确认单经客户签字后生效”等内容。同日，镖臣公司项目经理赵海峰在该确认单上签字。     2017年7月20日，鑫金公司出具《金蝶实施工作确认单》。该确认单记载项目阶段为调研阶段，工作内容为“业务蓝图和制订”，交付工作成果为“基于流程确认完善交付《业务蓝图》形成关键交付节点；收到玥玛锁具电话通知，《业务蓝图》的确认先暂停，等公司战略要求明确后，继续进行”。上述确认单尾部均有“本确认单经客户签字后生效”等内容。同日，镖臣公司项目经理赵海峰在该确认单上签字。     《系统软件安装完成确认单》记载：软件产品版本为K3Cloud，安装完成时间为2017年7月12日，安装地点为镖臣公司办公室所在地；K3Cloud服务端、管理中心、客户端安装完成，经检查确认，系统安装工作达到了预期效果，符合双方约定的服务标准和要求，按有关程序可以开展下一阶段工作。镖臣公司项目经理在该确认单上签字。     2017年5月，鑫金公司出具《玥玛Cloud项目业务蓝图》。该蓝图记载：1.概述。本次Cloud项目是由集团统一部署，统一一个数据中心，各生产基地协同运作；实现产、供、销、财、业务审核及业务流等的集中管控模式。……2.项目实施工作说明。2.4项目实施阶段划分。第一阶段（2017年4月29日-2017年6月29日生产公司与销售公司供应链协同规范），完成需求分析，项目前期核心需求预研，方案编写；第二阶段（2017年6月29日-2017年7月29日，方案各中心论证与修订、主数据规范制定、项目方案细节分解、方案确认、主数据梳理部署），完成项目实施方案论证、实施工作WBS分解。在前期已确认项目实施蓝图的前提下，开展单据格式与字段确认，分解细节工作，准备系统初始化数据；第三阶段（2017年7月29日-2017年8月15日，业务测试、系统培训、系统正式环境部署、系统初始化数据准备），完成正式环境主数据梳理、开展软件部署与二次开发改造、由业务单位确认软件功能是否满足使用需求、完成系统整体业务测试、开展系统操作培训、完成项目实施方案；第四阶段（2017年8月31日-2017年9月30日，开始正式上线、系统上线运行跟踪），生产公司与销售公司一期供应链系统正式上线运行；第五阶段（2017年10月1日-2017年10月31日，生产成本、车间管理方案蓝图模拟、系统测试、业务测试、系统培训、系统正式环境部署、系统初始化数据准备），在前期已确认项目实施蓝图的前提下，开展生产成本、车间管理流程，分解细节工作，准备系统初始化数据，完成系统整体业务测试，开展系统操作培训，完成正式环境部署与切换、准备系统初始化数据；第六阶段（2017年11月1日-2017年11月30日，生产管理二期开始正式上线、系统上线运行跟踪），各模组结束初始化，系统正式上线运行。……     2017年9月25日，鑫金公司向镖臣公司邮寄了该业务蓝图。镖臣公司于同年9月29日出具《确认函》，该函记载：“我公司已于2017年9月26日收到贵司寄来的《玥玛Cloud项目业务蓝图》，经研究，同意该方案。蓝图费用我司将依约支付。”     2017年11月21日，鑫金公司向镖臣公司发出催款函，该函件内容如下：我司与贵公司于2017年4月6日签署APP专项应用软件销售合同（玥玛云商），合同金额为912000元。我司严格按照合同约定2017年5月17日提供了玥玛云商APP系统上线服务，但至今仍不见贵司按照合同约定支付玥玛云商APP系统上线款，系统上线款金额为136800元。请贵司于2017年11月30日前进行结算。经多次催款贵司一直无答复。若贵司需要延迟付款，请即书面回复。     （2018）粤珠横琴第09044号公证书记载：2018年6月14日，鑫金公司法定代表人在珠海市横琴公证处公证员及工作人员见证下使用该处电脑（已由公证处工作人员清洁度检查）登陆互联网，在百度页面搜索“玥玛云商”后点击百度一下，百度搜索结果页面显示有“第一个互联网+安防平台来了！玥玛云商正式上线！_搜狐社会_搜狐网”的搜索结果。点击进入该页面显示前述文章发布时间为2017年5月18日，文章载有如下内容：5月17日，为期三天的2017中国锁具行业高峰论坛暨第三届中国国际锁具博览会，在深圳中亚硅谷海岸会展中心隆重开幕。……知名锁具生产制造企业镖臣公司，携旗下知名品牌玥玛智能锁也亮相此次盛会。玥玛不仅带来了多款新品及智能锁参展，更为全国锁匠及经销商准备的一份大礼——“玥玛云商”也正式宣布上线。     （2018）粤珠横琴第09045号公证书记载：2018年6月14日，鑫金公司法定代表人在珠海市横琴公证处公证员及工作人员见证下使用该处电脑（已由公证处工作人员清洁度检查）登陆互联网，在百度页面搜索“应用宝官网”后点击进入该官网。在应用宝官网中的“应用市场”搜索“玥玛云商”，该软件应用信息介绍有“玥玛云商是玥玛锁具打造新模式新渠道O2O电商生态链，实现公司总部-市公司-门店网店的B2B铺货要货化，加快分销扩展……”该软件截图显示软件包含有“新品上架、热卖推荐、我的订单、我的关注”等内容，软件版本号为V1.2.1，更新时间为2017年7月31日，开发商为镖臣公司。点击下载“玥玛云商”软件，下载完成后显示该软件大小为13.91MB。     （2018）粤珠横琴第09046号公证书记载：2018年6月14日，鑫金公司法定代表人在珠海市横琴公证处公证员及工作人员见证下使用该处电脑（已由公证处工作人员清洁度检查）登陆互联网，在百度页面搜索“华为应用市场”，点击“华为应用市场-华为官方安卓市场官网”的搜索结果进入该官网，在该官网搜索“玥玛云商”后出现该软件图标。“玥玛云商”软件显示开发者为镖臣公司、大小为13.91MB，日期为2017年8月1日，版本为1.2.1，该软件截图显示软件包含有“新品上架、热卖推荐、我的订单、我的关注”等内容。点击“下载到电脑”即可下载该软件。     （2018）粤珠横琴第09007号公证书记载：2018年6月19日，鑫金公司法定代表人在珠海市横琴公证处公证员及工作人员见证下在该处使用其手机进入“AppStore”搜索“玥玛云商”，下载该软件后打开并点击“开始体验”进入该软件页面。点击页面中的“分类”，进入页面后分别点击“防盗门锁”“插芯门锁”；点击页面中的“首页”进入页面后点击“智能锁”，进入页面后点击“RF230低频酒店智能门锁”后进入页面。     三、其他事实     镖臣公司证明其就涉案软件存在的问题向鑫金公司提出过异议提交了如下证据：证据1.李善德身份信息。证据2.镖臣公司企业信用信息。该信息来源于国家企业信用信息公示系统，该企业信息显示李善德为镖臣公司股东、执行董事。证据3.游喆巍手机信息。该信息为截图，截图显示有“游威金蝶软件”及电话号码等内容。证据4.2017年10月23日至11月19日微信聊天记录截图。镖臣公司主张为鑫金公司游喆巍与镖臣公司执行董事李善德的聊天记录。该截图显示双方沟通过程，但未显示李善德就什么软件、软件存在什么问题向游喆巍提出过异议。鑫金公司质证后对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。     2018年6月25日，金蝶软件（中国）有限公司珠海分公司出具《证明》，该证明记载：鑫金公司系该公司常年金牌经销商暨营销伙伴。自2004年起至今，一直享有该公司系列软件的代理经销权（每年重新授权）并可以直接向最终用户提供现场服务、实施服务、二次开发服务。具体情况如下：1.K/3WISE企业管理平台系统，最新版本号V15.0。授权期限截止：2018年12月31日。2.K/3Cloud企业管理平台系统（最新改名为金蝶云（私有云）），最新版本号：V7.1。授权期限截止：2018年12月31日。3.金蝶云网络服务系统（最新改名为金蝶云（公有云）），最新版本号：V7.1。授权期限截止：2018年12月31日。该《证明》附件为最新授权牌。金蝶软件（中国）有限公司授予鑫金公司“K/3WISE经销商金牌伙伴2018”“金蝶云（公有云＆私有云）银牌伙伴2018”，期限为2018年1月1日至2018年12月31日。     原审庭审中，双方均确认涉案《APP专项应用软件销售合同》及《金蝶软件销售合同》是两份独立的合同，两份合同所涉软件是独立的；双方均确认镖臣公司支付了《金蝶软件销售合同》第一阶段的第一笔款项即50万元。     关于《APP专项应用软件销售合同》，原审庭审时，镖臣公司称鑫金公司超过45天交付涉案APP专项应用软件，故其主张解除合同并要求鑫金公司返还开发费用并赔偿损失；鑫金公司则认为其已经按照前述合同约定履行了其全部义务，涉案APP已上线，应视为符合合同约定，合同应当继续履行。关于《金蝶软件销售合同》，镖臣公司称鑫金公司履行《APP专项应用软件销售合同》构成根本违约，不能按照《金蝶软件销售合同》标准进行开发，故请求解除该合同；鑫金公司认为其已按照合同约定完成了主要义务即完成了业务蓝图，且得到了镖臣公司确认，故合同应当继续履行。     原审庭审后，镖臣公司在2018年6月29日提交的代理词中主张根据《APP专项应用软件销售合同》业务蓝图的约定涉案APP专项应用软件未完成下述功能的开发：3.33C端用户邮件注册流程，3.4金蝶SHOP产品标准功能中的“平台设置系统-邮件模块设置、平台设置系统-快捷设置、商品系统-专卖管理……”等等。镖臣公司提出鑫金公司未完成开发任务构成根本违约，同时主张鑫金公司不具有软件开发资质、能力，亦未获得金蝶软件的相关授权。     鑫金公司于2018年6月22日提交《情况说明》，该说明记载：《APP专项应用软件销售合同》业务蓝图中的语句“基于金蝶Shop自主研发的引擎XPLS架构，默认分三层：底层、基础系统、扩展系统”情况说明如下：引擎是电子平台上开发程序或系统的核心组件。利用引擎，开发者可迅速建立、铺设程序所需的功能，或利用其辅助程序的运转。一般而言，引擎是一个程序或一套系统的支持部分。上述语句解释为：金蝶Shop为此次开发专项APP的统称，基于开发APP时客户并未命名此APP项目名称，所以在此蓝图中统称“金蝶Shop”，在业务蓝图第3.4条“金蝶Shop产品标准功能清单”可印证“金蝶Shop”为此次开发专项APP的统称，所以金蝶Shop并不是引擎的一种，而是此APP电商商城的暂用名称。与金蝶软件公司没有任何关系，亦不是金蝶软件公司开发或授权的某种软件，而上文中所述引擎也是鑫金公司采用计算机编程语言ASP.NET分层技术和AJAX技术自主开发出来应用程序的核心组件，结合微软NET+MSSQL2008平台形成此应用程序的架构。     原审法院认为，本案系计算机软件合同纠纷，根据双方诉辩意见，本案争议焦点如下：1.涉案合同的性质及法律适用问题，2.涉案《APP专项应用软件销售合同》是否应予解除及该合同违约方违约责任的承担，3.涉案《金蝶软件销售合同》是否应予解除及该合同违约方违约责任的承担。     一、关于涉案合同的性质及法律适用问题     本案涉及两份合同，即《APP专项应用软件销售合同》及《金蝶软件销售合同》，双方均确认前述合同合法有效。关于前述合同的性质，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十二条第一款、第二款关于“当事人将技术合同和其他合同内容或者将不同类型的技术合同内容订立在一个合同中的，应当根据当事人争议的权利义务内容，确定案件的性质和案由。技术合同名称与约定的权利义务关系不一致的，应当按照约定的权利义务内容，确定合同的类型和案由”的规定，应当根据合同权利义务内容确定合同性质。     本案中，《APP专项应用软件销售合同》包括附件《APP专项应用软件许可使用许可合同》《功能明细》，根据上述合同及附件内容，前述合同系镖臣公司委托鑫金公司开发APP专项应用软件，原审庭审时双方均确认该合同系计算机软件开发合同，前述合同是双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。     双方对《金蝶软件销售合同》的性质存在争议，涉案《金蝶软件销售合同》包括三个附件《金蝶软件许可使用合同》《金蝶实施服务合同》《金蝶客户化开发合同》，因此《金蝶软件销售合同》的性质应结合主合同及其三个附件约定的权利义务综合确定。首先，《金蝶软件销售合同》第一条约定涉案合同包括软件许可、实施服务和客户化开发等多方面的内容，该合同附件一《金蝶软件许可使用合同》约定了鑫金公司许可镖臣公司使用的软件产品为K/3CloudV6.2版本等内容，该合同附件二《金蝶实施服务合同》约定了软件实施模块的范围等内容，该合同附件三《金蝶客户化开发合同》第一条约定了客户化开发的内容，即根据双方共同制定的《功能需求说明》及《客户化软件需求规格说明书》确定具体的开发内容。由此可见，涉案《金蝶软件销售合同》既包括了软件许可使用，也包括软件的二次开发和技术服务等内容，故该合同系将不同类型的技术合同内容订立在一个合同中。其次，根据《金蝶实施服务合同》第一条的约定看，合同实施模块范围为《金蝶软件使用许可合同》约定的模块，而实施标准为双方调研、盖章确认的《业务蓝图》。从鑫金公司提交的《金蝶实施工作确认单》《玥玛Cloud项目业务蓝图》等内容分析，鑫金公司是在镖臣公司进行调研后根据其需求制作业务蓝图，再就玥玛Cloud项目进行系统初始化数据工作、开展二次开发改造等工作。因此，根据镖臣公司的需求确定业务蓝图是《金蝶软件销售合同》履行的前提和基础，其核心还是根据客户要求在许可软件的基础上进行开发并提供服务，故鑫金公司主张该合同为计算机软件销售合同依据不充分，原审法院不予支持。第三，从双方争议的内容看，鑫金公司认为其已经提供了《玥玛Cloud项目业务蓝图》并经镖臣公司确认，故而主张继续履行合同，双方争议的焦点在于是否应根据业务蓝图下一阶段工作，故主要争议在于是否进行二次开发的问题。故，对镖臣公司称《金蝶软件销售合同》为计算机软件开发合同的主张，原审法院予以支持。     本案在适用法律上，因承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而技术委托开发合同与之相比，只是交付的工作成果为相关的智力成果，故技术委托开发合同具有承揽合同的性质。因此本案除应适用有关技术合同方面的法律规定外，还可参考有关承揽合同的相关法律规定。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条的规定，即“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，本案系有偿合同，亦可参照买卖合同的有关规定。     关于《APP专项应用软件销售合同》及《金蝶软件销售合同》的关系，原审庭审时双方均确认上述两份合同是独立的合同，两份合同所涉软件是独立的，因双方就两合同纠纷合并审理并无异议，故原审法院在本案中合并审理。     二、关于《APP专项应用软件销售合同》是否应解除及该合同违约方违约责任承担的问题     《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”     本案中，镖臣公司主张解除《APP专项应用软件销售合同》的依据是鑫金公司超过45天交付涉案APP专项应用软件，因前述合同及其附件并未就解除合同的条件进行约定，故应当审查镖臣公司提出的解除依据是否符合法定解除条件，即鑫金公司是否存在迟延履行债务的行为及其迟延履行行为是否构成根本违约。对此，原审法院分析如下：     （一）关于迟延履行的问题     首先，涉案《APP专项应用软件销售合同》第一条1.3项约定APP专项应用软件项目整体实施上线正常运营周期为收到预付款的45天内，合同第四条约定镖臣公司应于合同生效之日起的3个工作日内向鑫金公司按合同总金额的50%支付预付款即456000元。涉案合同于2017年4月6日签订并于当日生效，镖臣公司于当日向鑫金公司支付了456000元，故按照前述约定鑫金公司应当在2017年5月21日前将涉案APP专项应用软件项目整体实施上线。     其次，《APP系统上线确认》显示涉案APP在2017年5月17日上线，并记载有玥玛云商、上玛云、玛上到三个应用在IOS、安卓各平台上线以及玥玛云商在微信端应用等内容，同时，结合（2018）粤珠横琴第09044、09045、09046、09007号公证书显示在华为应用市场、苹果APPStore、应用宝官网均可下载“玥玛云商”软件，上述证据相互印证，足以证实涉案《APP专项应用软件销售合同》项下APP专项应用软件已经开发完成并于2017年5月17日在各平台上线。     第三，关于《APP专项应用软件销售合同》业务蓝图的问题，根据合同第四条约定合同款分五次支付，镖臣公司已支付合同第一、二笔合同款即456000元、91200元，而第二笔合同款支付的条件是镖臣公司确认业务蓝图后且自其签收之日起3个工作日内支付。因此，从前述付款情况分析，镖臣公司对前述合同业务蓝图并无异议，其付款行为亦明确表示其同意该合同履行进入下一阶段的履行即系统上线。至于业务蓝图中提到的开发引擎问题，因镖臣公司并未就开发引擎、开发语言等提出过特别要求或在合同中作出过明确约定，镖臣公司确认业务蓝图后，即应当视为其对涉案APP应用软件的开发引擎、开发语言等均予以确认。     由此可见，现有证据不能证实鑫金公司存在镖臣公司主张的未完成开发、系统迟延上线等迟延履行的违约行为。由于系统上线后的验收、验收后运营三个月后的确认均需要镖臣公司协助，并非鑫金公司单方即可完成前述合同义务，故系统验收等合同义务未履行不能视为鑫金公司存在违约行为。     （二）关于涉案APP应用软件是否符合合同约定的问题     首先，《APP系统上线确认》记载通过对APP电商项目进行功能测试和客户验证，APP电商项目功能上达到了规划目标，可见，鑫金公司于2017年5月17日即完成了涉案APP应用软件的开发。而前述确认单记载APP专项应用软件上线运行测试时间为2017年5月18日至6月15日、试运行时间为2017年6月16日至6月30日，现有证据未显示镖臣公司在上述期间就软件不符合《功能清单》或存在运营问题向鑫金公司主张过软件质量问题或提出过修复、更换软件等意见。     第二，镖臣公司提交了微信聊天记录等证据拟证明其曾就软件质量问题与鑫金公司进行沟通，即使上述聊天记录真实，但从该记录的内容看无法证实双方是因软件质量问题进行协商；并且，鑫金公司在2017年11月21日向镖臣公司发出催款函要求镖臣公司支付系统上线款136800元，现有证据未显示镖臣公司收到前述催化函后明确告知鑫金公司其因软件存在质量问题而拒绝付款。因此，现有证据无法证实涉案APP专项应用软件上线运营后直至镖臣公司提起本案诉讼前曾就软件质量问题向鑫金公司提出过修复、更换或停止开发等要求。     第三，本案庭审中，镖臣公司主张涉案APP专项应用软件虽然能下载但不符合约定，但庭审时其不能明确说明该软件不符合《APP专项应用软件销售合同》附件《功能明细》中具体哪一项功能，庭审后镖臣公司于2018年6月29日在其书面代理词中才明确提出鑫金公司未开发完成的功能，而此时距离系统上线已长达一年多的时间。涉案《APP专项应用软件销售合同》涉及计算机软件等技术的开发，在开发过程中必然存在相应的风险、需求的变化以及需要双方配合完成的事项，因此，上线的APP专项应用软件是否存在不符合合同约定的功能瑕疵问题应当遵循诚实信用原则，根据合同的实际履行情况并结合本案合同的特殊性综合判断鑫金公司是否存在前述违约行为。从现有证据看，没有证据显示在双方沟通过程中镖臣公司就软件功能瑕疵提出过异议，也没有证据显示镖臣公司就软件功能瑕疵出具过书面意见，结合涉案APP专项应用软件已经上线运营，并且，从（2018）粤珠横琴第09044、09045、09046、09007号公证书显示的内容看，直到2018年6月份，涉案APP专项应用软件仍能在各个应用市场进行下载，即上述软件并未进行下线处理。     综合前述因素分析，现有证据无法证实鑫金公司交付上线运行的APP专项应用软件存在不符合合同约定的质量问题，致使合同目的无法实现。     （三）关于违约责任的承担问题     根据前述分析，鑫金公司已经按照《APP专项应用软件销售合同》的约定履行其主要合同义务，镖臣公司提交的证据不能证明鑫金公司未履行合同义务构成质量违约或迟延履行主要合同义务致使法律规定的解除合同的情形发生；由于鑫金公司已经按照合同约定完成了涉案APP软件的开发并已经提供上线服务，镖臣公司的合同目的已实现，镖臣公司提出解除合同缺乏依据。故，对镖臣公司解除前述合同的主张，原审法院不予支持。如前所述，鑫金公司不存在违约行为，故对镖臣公司主张鑫金公司返还软件开发费用547200元及按照《APP专项应用软件销售合同》第一条1.3项的约定支付迟延履行的违约金的诉讼请求，原审法院亦不予支持。     关于鑫金公司反诉请求镖臣公司支付合同余款和违约金的主张，首先，涉案APP专项应用软件已于2017年5月17日上线，且镖臣公司亦于当日签字确认，根据《APP专项应用软件销售合同》第四条4.3款的约定，其应当自确认之日起的3个工作日支付系统上线款136800元；其次，根据《APP专项应用软件销售合同》第四条4.4款、4.5款的约定，镖臣公司应当分别在项目验收确认后的3个工作日内支付1368000元、验收运营三个月后确认功能无异常后的3个工作日支付91200元。镖臣公司在系统上线测试及运营期间并未就软件运营提出问题，亦未按照合同约定进行验收或提出过书面异议，应视为系统正常运营且通过验收；而直至原审庭审时，镖臣公司亦不能明确提出系统哪些功能存在异常，故对鑫金公司称涉案APP专项软件正常运营已经超过三个月的主张，原审法院亦予以支持。     根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，鑫金公司有权要求镖臣公司支付《APP专项应用软件销售合同》余款364800元，故对其该项反诉请求，原审法院予以支持。     关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。《APP专项应用软件销售合同》附件一《APP专项应用软件使用许可合同》第六条就违约责任进行了约定，即违约方应当赔偿守约方的损失，赔偿金额以本合同软件许可费用金额为限，因鑫金公司未能举证证明镖臣公司逾期付款的行为给其造成的损失达273600元，故对其主张镖臣公司赔偿违约金273600元的主张，原审法院不予支持。     三、关于《金蝶软件销售合同》是否应解除的问题及该合同违约方违约责任的承担     （一）关于合同是否应解除的问题     如前所述，《金蝶软件销售合同》既包括软件许可合同、技术服务合同，又包括软件开发合同，而双方争议的焦点在于前述合同应解除还是应继续履行。镖臣公司主张解除《金蝶软件销售合同》的理由有两个，一是鑫金公司没有金蝶软件的授权，二是不能履行《APP专项应用软件销售合同》的义务；而鑫金公司则主张其已经完成《玥玛Cloud项目业务蓝图》且得到镖臣公司确认，合同具备履行条件。     关于镖臣公司主张的合同解除理由是否成立的问题，如前所述，镖臣公司主张鑫金公司不能履行《APP专项应用软件销售合同》的义务缺乏证据，且《APP专项应用软件销售合同》和《金蝶软件销售合同》是两份独立的合同，镖臣公司以此主张解除合同缺乏依据。至于金蝶软件授权问题，金蝶软件（中国）有限公司珠海分公司出具《证明》确认鑫金公司系该公司常年金牌经销商暨营销伙伴，自2004年起至今鑫金公司一直享有该公司系列软件的代理经销权（每年重新授权）并可以直接向最终用户提供现场服务、实施服务、二次开发服务，故镖臣公司以鑫金公司没有金蝶软件授权为由解除合同，亦缺乏依据，原审法院不予支持。因镖臣公司未举证证明鑫金公司履行《金蝶软件销售合同》过程中存在违约行为，故对其主张鑫金公司返还软件开发费用50万元并支付违约金缺乏依据，原审法院亦不予支持。     关于合同是否应予解除，如前所述，计算机软件开发合同带有承揽合同的性质，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。《金蝶软件销售合同》仅履行在第一阶段，合同目的尚未实现。镖臣公司作为软件的委托开发人，其随时可以提出解除《金蝶软件销售合同》。镖臣公司提起本案诉讼时在起诉状中并未明确提出解除合同，在本案开庭审理时即2018年6月21日明确提出解除《金蝶软件销售合同》，鑫金公司于当日知悉解除合同的意思表示，故该合同于当日解除。因此，对鑫金公司继续履行合同的诉讼请求，原审法院不予支持。     （二）关于违约责任的承担问题     鑫金公司反诉要求镖臣公司支付《金蝶软件销售合同》项目业务蓝图费10万元的主张，首先，根据前述合同第一条合同总金额及第三条阶段付款方式的约定，《金蝶软件销售合同》分两个阶段履行，每阶段按照工作进度分四次付款，双方均确认镖臣公司仅支付了第一阶段的第一期合同款50万元，而镖臣公司尚未支付第一阶段的第二期合同款，可见，前述合同尚未开始第二阶段的履行；其次，现有证据显示鑫金公司于2017年9月25日向镖臣公司邮寄第一阶段的业务蓝图，镖臣公司于次日签收并出具《确认函》，因此根据《金蝶软件销售合同》第三条第3.2款的约定，镖臣公司应当自签收之日起的3个工作日内向鑫金公司支付10万元，镖臣公司至今未支付业务蓝图费，构成违约。故，对鑫金公司反诉请求镖臣公司支付业务蓝图费10万元的主张，原审法院予以支持。     对于鑫金公司主张镖臣公司支付《金蝶软件销售合同》违约金48万元的主张，如前所述，镖臣公司可以随时提出解除《金蝶软件销售合同》，但造成鑫金公司损失的应当承担赔偿责任，前述合同系因镖臣公司原因导致合同解除，故其应对鑫金公司因合同解除导致的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案因镖臣公司违约解除合同，致使鑫金公司在如期开发完成软件并提供许可等服务后依据合同取得软件许可费、实施服务费及开发费用的目的不能实现，故上述费用属于合同履行后可以获得的利益，鑫金公司可依法主张镖臣公司赔偿。本案《金蝶软件销售合同》继续履行的情况下，鑫金公司可获得的合同余款为100万元，其诉请镖臣公司赔偿48万元并未超过上述数额，故原审法院对其主张予以支持。     综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百六十八条、第三百三十条，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十二条第一款、第二款规定，判决：一、镖臣公司于判决发生法律效力之日起十日内向鑫金公司支付《APP专项应用软件销售合同》余款364800元；二、镖臣公司于判决发生法律效力之日起十日内向鑫金公司支付《金蝶软件销售合同》项下业务蓝图费100000元；三、镖臣公司于判决发生法律效力之日起十日内向鑫金公司赔偿因其解除《金蝶软件销售合同》导致的损失480000元；四、驳回镖臣公司的全部诉讼请求；五、驳回鑫金公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24777.6元，由镖臣公司负担；反诉案件受理费7882.8元，由鑫金公司负担158元，镖臣公司负担7724.8元。     本院二审期间，镖臣公司向本院提交以下证据：证据1.深圳市新普软件开发有限公司（以下简称新普公司）信用信息公示报告打印件、新普公司天眼查信息打印件，证明新普公司的主体信息、《玥玛APP专项应用项目业务蓝图》第51页记录的收货地址是新普公司登记注册的地址；证据2.深证市易配客网络科技有限公司（以下简称易配客公司）企业信用信息公示报告，证明深证市易配客网络科技有限公司是新普公司的子公司；证据3.鑫金公司企业信用信息公示报告及2017年年报，证明鑫金公司经营范围是“软件、电脑配件销售服务”，其2017年的从业人员为0，社保购买人数为0，不具备软件开发的条件；证据4.中山市民创网络科技有限公司企业信用信息公示报告，证明中山市民创网络科技有限公司是镖臣公司的关联企业；证据5.新普公司的网页“新普O2O电商解决方案”打印件，证明《玥玛APP专项应用项目业务蓝图》第6页内容与新普公司的“新普O2O电商解决方案”的内容一致，同时证明了涉案APP来源于新普公司，不是鑫金公司自主开发；证据6.新普公司“XPSHOP网络商城系统”著作权登记信息以及第13205122号“XPSHOP”注册商标信息打印件，证明“XPSHOP网络商城系统”著作权登记人是新普公司，同时证明了第13205122号“XPSHOP”注册商标权利人是新普公司，APP来源于新普公司，不是鑫金公司自主开发；证据7.新普公司网页“易配客（骑手配送）”打印件，证明《玥玛APP专项应用项目业务蓝图》第64页“3.7易配客O2O订单处理系统”所陈述的内容与新普公司的网页“易配客（骑手配送）”内容一致，同时证明了涉案的APP来源于新普公司，不是被鑫金公司自主开发。证据8.易配客公司“易配客O2O订单处理系统（以下简称易配客）”著作权登记信息以及第23062572号“易配客”注册商标信息打印件，证明“易配客O2O订单处理系统”著作权登记人是易配客公司，第23062572号“易配客”注册商标权利人是易配客公司，证明了涉案的APP实际来源于新普公司，不是鑫金公司自主开发；证据9.新普公司“XPLS连锁百货网上商城系统”著作权登记信息打印件，证明“XPLS连锁百货网上商城系统”著作权登记人是新普公司，同时证明了涉案的APP来源于新普公司，不是鑫金公司自主开发；证据10.新普公司登记的计算机软件著作权登记信息打印件，证明新普公司名下软件著作权登记情况；证据11.《XSHOP》电商系统产品销售合同、汇款回单；证据12.新普公司网页打印件，证明由于涉案APP软件无法正常使用，镖臣公司被迫于2018年4月10日与新普公司签署了《XPSHOP》电商系统产品销售合同。     鑫金公司的质证意见为：证据1-12不属于法律规定的新证据，不应予以采纳。同时，镖臣公司已确认软件交付并支付相关费用，无权再就所谓问题提出意见。根据原审查明的事实，该证据亦不能证明镖臣公司在诉前就相关事项与鑫金公司进行过沟通。     本院认证如下：镖臣公司提交的证据1-12与本案合同交付义务履行情况相关争议没有关联性，镖臣公司在原审程序中亦未主张相关事实争议，本院不予采信。     原审法院查明的事实属实，本院予以确认。     本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩情况，本案二审的焦点问题为：（一）鑫金公司有无按照合同约定履行涉案APP开发交付的义务；（二）原审法院认定《金蝶软件销售合同》已经解除，以及判决赔偿相关损失等费用是否适当。     （一）鑫金公司有无按照合同约定履行涉案APP开发交付的义务     首先，《APP专项应用软件销售合同》的目的是鑫金公司根据镖臣公司的个性需求开发出相应软件供镖臣公司使用，相对于开发并交付软件程序而言，交付阶段性软件源代码本身并非主要合同义务。该合同共约定了五个付款阶段，双方在合同履行到第三阶段时产生争议，鑫金公司虽未交付阶段性源代码，但软件系统已于2017年5月17日如约上线，即，鑫金公司已履行其阶段性主要合同义务。《APP专项应用软件销售合同》第一条1.4约定：“项目各阶段提供APP开发源代码给镖臣公司进行备份，开发著作权归镖臣公司所有”，可见，阶段性源代码对于镖臣公司而言作用仅是备份。在合同履行到中间阶段时，鑫金公司尚未交付阶段性源代码的行为不会对镖臣公司的合同整体实际利益产生重大影响。因此，在并无证据证明镖臣公司曾催促鑫金公司交付阶段性源代码，且鑫金公司已如约按期将APP系统上线的情况下，镖臣公司主张鑫金公司未交付源代码故构成根本违约的主张不能成立。     其次，现并无证据证明在合同履行过程中，镖臣公司对软件是否符合蓝图设计要求、是否存在质量问题提出过异议。而经镖臣公司员工签字确认的《APP系统上线确认》记载：“通过双方共同努力，按照项目蓝图设计要求金蝶软件与玥玛锁具共同完成app平台的规划、开发及测试工作。通过对app电商项目进行功能测试和客户验证，app电商项目功能上达到了规划目标……”。以上事实表明，在合同履行过程中，镖臣公司并未对相关软件是否达到蓝图设计要求提出过异议。系统上线的运营确认、验收以及功能无异常的确认均需镖臣公司协助，并非鑫金公司单方即可完成，不能仅因镖臣公司未确认就认为鑫金公司未交付合格的软件。综合考虑合同双方的合同履行行为及现有的证据，不能认定鑫金公司未履行合同义务，构成违约。     （二）原审法院认定《金蝶软件销售合同》已经解除并判决赔偿相关损失等费用是否适当     关于合同性质，《金蝶软件销售合同》包括三个附件，分别是《金蝶软件许可使用合同》《金蝶实施服务合同》《金蝶客户化开发合同》，包括软件许可、实施服务和客户化开发等多方面的内容，其核心还是根据客户需求在许可软件的基础上进行开发并提供服务。原审法院据此认定该合同为计算机软件开发合同并无不当。     关于合同解除，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十六条第二款规定：计算机软件开发、许可使用和转让等合同争议，著作权法以及其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。由于涉案合同为计算机软件开发合同，不属于承揽合同，不应适用《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，镖臣公司不享有任意解除权。对此，一审法院适用法律错误，本院予以纠正。涉案合同及其附件并未就解除合同的条件进行约定，镖臣公司亦未举证证明鑫金公司履行《金蝶软件销售合同》过程中存在违约行为，镖臣公司既不享有约定合同解除权，也不享有法定合同解除权。现镖臣公司拒绝继续支付合同款，且在原审开庭审理时即2018年6月21日明确提出解除《金蝶软件销售合同》，导致合同目的不能实现。鉴于该合同分两阶段履行，现仅履行到第一阶段的业务蓝图确认部分，且当前该合同已丧失继续履行的必要，双方合作基础已不存在，因此原审法院认定合同于2018年6月21日解除并无不当，镖臣公司应承担违约责任，本院予以支持。     关于责任承担，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现有证据显示鑫金公司于2017年9月25日向镖臣公司邮寄第一阶段业务蓝图，镖臣公司于次日签收并出具《确认函》，因此依据《金蝶软件销售合同》第三条第3.2款的约定，镖臣公司应当自签收之日起3个工作日内向鑫金公司支付10万元，镖臣公司未支付，构成违约。原审判决镖臣公司向鑫金公司支付业务蓝图费10万元并无不当。     关于违约金，《金蝶软件销售合同》中仅附件1第6条对违约责任进行了约定：一方违反本合同有关规定，给另一方造成损失，应当赔偿另一方的损失，赔偿金额以本合同软件使用许可费用金额为限。在相关法律允许的最大范围内，一方无需就另一方间接的、或附带的、或偶然的、或特殊的损害和损失（包括但不限于：预期利益、利润、商业机会、营业中断等）向对方承担责任。双方在合同中既未对违约金金额作出明确具体约定，也未对赔偿损失的范围作出明确约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。鑫金公司未提供证据证明其因镖臣公司解除合同所造成的损失以及合同履行后本应获得的利益。可见，鑫金公司主张镖臣公司应支付违约金48万元并既无直接合同依据也无证据支持。在镖臣公司已支付鑫金公司《金蝶软件销售合同》第一期合同款50万元并且应当支付蓝图费10万元的前提下，根据双方合同的约定以及针对损失赔偿的举证情况，本院对鑫金公司的本项诉请不予支持。     综上所述，镖臣公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：     一、维持广州知识产权法院（2018）粤73民初999号民事判决第一项、第二项、第四项；     二、撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初999号民事判决第三项、第五项；     三、驳回广东镖臣防盗设备有限公司的其他上诉请求；     四、驳回珠海市鑫金软件有限公司的其他反诉请求。     如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。     一审反诉受理费7882.8元，由珠海市鑫金软件有限公司负担4875.6元，广东镖臣防盗设备有限公司负担3007.2元。     二审案件受理费13248元，由珠海市鑫金软件有限公司负担6730.6元，广东镖臣防盗设备有限公司负担6517.4元。     本判决为终审判决。     审判长  徐燕如     审判员  刘晓梅     审判员  詹靖康     二〇二〇年九月二十七日     法官助理赵云     书记员刘岳天     裁判要点                                         案  号                       （2019）最高法知民终390号                               案  由                       计算机软件开发合同纠纷                               合议庭                       审判长：徐燕如             审判员：刘晓梅、詹靖康                                                     法官助理：赵云                       书记员：刘岳天                               裁判日期                       2020年9月27日                               关键词                       计算机软件开发合同；合同解除                               当事人                       上诉人（原审原告、反诉被告）：广东镖臣防盗设备有限公司             被上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海市鑫金软件有限公司                               裁判结果                       一、维持广州知识产权法院（2018）粤73民初999号民事判决第一项、第二项、第四项；             二、撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初999号民事判决第三项、第五项；             三、驳回广东镖臣防盗设备有限公司的其他上诉请求；             四、驳回珠海市鑫金软件有限公司的其他反诉请求。原判主文：一、广东镖臣防盗设备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向珠海市鑫金软件有限公司支付《APP专项应用软件销售合同》余款364800元；二、广东镖臣防盗设备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向珠海市鑫金软件有限公司支付《金蝶软件销售合同》项下业务蓝图费100000元；             三、广东镖臣防盗设备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向珠海市鑫金软件有限公司赔偿因其解除《金蝶软件销售合同》导致的损失480000元；四、驳回广东镖臣防盗设备有限公司的全部诉讼请求；五、驳回珠海市鑫金软件有限公司的其他反诉请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定。                               法律问题                       合同解除后的法律责任                               裁判观点                       合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。             当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。