杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民初3709号 原告：杨珂，女，1984年1月31日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：杨黎，浙江浙律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章欢欢，浙江浙律律师事务所律师。 被告：杭州西子实验学校，住所地杭州市西湖区灵山路姚家坞**。 法定代表人：潘建梦，董事长。 委托诉讼代理人：汪红妖，浙江杭天信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵建阳，男，系学校员工。 原告杨珂与被告杭州西子实验学校劳动争议一案，本院于2020年6月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告杨珂及其委托诉讼代理人杨黎、章欢欢，被告杭州西子实验学校的委托诉讼代理人汪红妖、赵建阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金186950.9元（8218*11.5个月*2）；支付原告2019年12月份工资8128元。 事实和理由：2008年8月23日，原告入职被告学校工作。2017年9月开始工作地点在被告学校城区教学点文二路188号浙江省团校内，岗位系高中英语教师。原、被告签订四次书面劳动合同，最后一次劳动合同期限为2017年7月1日至2020年6月30日。原告离职前十二个月月平均工资为8128元。2019年7月初，被告撤掉城区教学点。9月初，原告准备到被告处报到时，被告要求原告待岗，原告也一直与被告协商沟通。10月21日，被告突然单方向原告发出《复岗通知书》，将原告工作岗位调整为总务处岗位，工资也相应被降低。原告收到上述通知书后，明确表示不接受调岗，要求在其原岗位工作。但被告不予安排且原告也无法回到原岗位上班。后双方就工作岗位和经济补偿金等事宜，一直协商未果。2019年12月31日，被告以原告旷工为由发出解除劳动关系通知，解除与原告的劳动关系。被告未征得原告同意，擅自对原告调岗降薪。在原告明确拒绝后，被告解除与原告的劳动关系，系违法解除劳动关系。原告上班点已被撤销，是无岗可上，并非旷工。被告以原告旷工为由，解除双方的劳动关系明显不能成立，被告系违法解除，应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。现原告不服仲裁裁决，故诉至法院，要求判如所请。 被告辩称：一、被告解除与原告的劳动合同有事实和法律依据，不属于违法解除劳动合同。因鉴于学校整体学科、部门的统筹安排，撤并学校城区教学点，致使高中英语老师产生富余，被告为此决定暂时安排原告待岗，符合其行使用人单位的经营自主权。但原告未予配合，拒绝办理待岗手续和拒绝到校报到上班。之后被告两次书面通知原告报到上班，原告仍予拒绝。被告遂向原告发出《复岗通知书》，决定对其暂时调岗，并明确告知如不能按时到岗上班，将视情况作旷工处理。被告根据学校整体计划安排原告担任行政教师，符合双方合同约定。后经被告多次通知，原告均未到岗，被告遂向原告出具《解除劳动合同通知书》。二、原告未办理待岗手续且连续旷工，严重违反被告的用工制度。被告仍向原告发放基本生活费、正常享受五险一金且保持当年社保缴费基数不变至年底，已充分保障原告作为劳动者的权益，亦充分履行作为用人单位应尽的社会责任。三、原告无权以尚处在协商过程中为理由拒绝到岗。被告拥有一定的经营自主权，调岗只是暂时的。原告作为劳动者应按时出勤，如对调岗不满应先到岗报到，而非旷工。综上，请求驳回原告的诉请。 原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据： 1、仲裁裁决书。用以证明本案已经仲裁程序。 2、《劳动合同》。用以证明原、被告存在劳动关系及原告的岗位等事实。 3、钉钉聊天记录。用以证明原告不同意调岗等事实。 4、《解除劳动合同通知》。用以证明被告单方调岗和违法解除劳动关系的事实。 5、录音及文字整理资料。用以证明原告一直与被告沟通事宜。 6、银行流水、工资表。用以证明原告的收入情况。 7、职称、荣誉证书。用以证明原告的工作表现。 被告向本院提交了以下证据： 1、《复岗通知书》。用以证明被告要求原告按照通知报到上班，以及未按要求报到将做旷工处理和解除劳动合同的后果。 2、《通知》。用以证明原告在收到《复岗通知书》后未按时上班报到，被告于2019年11月5日再次通知原告复岗上班。 3、《解除劳动合同通知书》。用以证明因原告旷工，被告于2019年12月31日作出书面通知原告解除劳动关系的事实。 4、旷工记录。用以证明截止2019年12月31日，原告已连续旷工48天。 5、《劳动用工规章制度》。用以证明被告系依法解除与原告的劳动合同且无需支付经济补偿金。 6、《劳动用工规章制度》资料。用以证明被告解除劳动合同的依据系经工会会员暨教代会表决通过，对全体教职工有约束力。 7、《劳动合同》。用以证明原、被告存在劳动关系的事实。 8、杭州西子实验学校工资单汇总表。用以证明原告旷工的情况下，被告仍为原告提供相应待遇。 上述证据经庭审质证。被告对原告提交的证据1、6无异议。证据2无异议，但认为被告不存在违法调岗。劳动合同中约定原告从事的教师岗位与2019年10月被告发给原告《复岗通知书》中调整的总务处岗位，均为科员职务（待遇按照普通教师岗位保留绩效工资），故被告并未侵犯原告的合法权益。证据3、5的真实性无异议，关联性有异议，协商过程不能作为原告不到岗的理由。证据4的真实性无异议，被告解除劳动合同符合规章制度。证据7的关联性有异议。原告对被告提交的证据1、2的真实性无异议，证明对象有异议，被告存在擅自换岗的情况，且原告收到《复岗通知书》后，一直与被告在协商岗位的事宜。证据3的真实性无异议、证明目的有异议，被告系擅自违法解除劳动关系。证据4有异议，系被告单方制作。证据5、6有异议，被告未告知原告及组织其学习该组证据，原告对此未参与讨论。证据7无异议。证据8的真实性无异议，只能证明被告从2019年9月份开始给原告发放了待岗工资，且前后工资金额不同，被告管理混乱。 根据上述质证意见，本院认证如下：原告提交的证据1、6，被告无异议，予以确认。证据2、3、4、5的真实性被告无异议，真实性予以确认。证据7，不能证明本案的事实，不予确认。被告提交的证据１、2、8的真实性原告无异议，真实性予以确认。证据3与原告提交的证据4相同，对真实性予以确认。证据4虽系被告单方制作，但原告未提供证据反驳，可以证明原告未报到上班的事实。证据5、6，原告虽有异议，但未提供证据反驳，该组证据的真实性予以确认。证据7与原告提交的证据2相同，本院予以确认。 本院经审理认定事实如下： 原告于2008年8月23日进入被告学校担任教师工作。双方签订多份劳动合同。2017年7月1日，双方签订《全日制劳动合同》一份。合同约定：劳动合同期限为固定期限，自2017年7月1日至2020年6月30日止。原告从事教师工作，工作地点在杭州西子实验学校。原告工作应达到遵守被告制定的相关规章制度的标准。根据被告工作需要，经原、被告双方协商同意，可以变更工作岗位、工作地点。原告月基本工资为2000元，每月10日发放。合同还约定了其他内容。上述合同签订前后，原告一直在被告城区教学点从事英语教师工作。2019年7月，被告撤并解散城区教学点并口头通知原告在家待岗。 2019年9月11日，被告工作人员通过钉钉告知原告，因今年学校教师工作岗位富余，学校已于7月初通知原告来校办理待岗手续，但其至今没有办理，现通知原告如愿接受学校安排其他部门岗位工作的，请在9月20日前到校报到上班和办理待岗手续。后原告未去学校办理待岗手续，双方未签署待岗协议书。 2019年10月22日，被告通过钉钉向原告出具一份《复岗通知书》，告知因学校城区教学点撤并，岗位紧缺，暂时不能安排教师岗位，决定安排原告到总务处工作，担任科员职务（待遇按普通教师岗位保留岗位绩效工资）。并正式通知原告要求其接到通知后三天内（10月25日前）到学校报到上班。如不能按通知时间到岗，学校将视情况作旷工处理，并根据被告规章制度规定解除劳动合同。后原告回复不同意调岗，亦一直未到校复岗上班。2019年11月5日，被告又向原告发出通知一份，称复岗通知书发出之日至今，原告一直未复岗上班，已累计旷工7个工作日，请尽快与被告联系。 2019年12月31日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》一份。通知主要内容为：被告于2019年10月21日发出复岗通知书，要求原告在2019年10月25日之前来学校报到上班，后又多次催促，原告至今未按通知时间到岗上班，也未到校办理任何手续，此行为已构成旷工事实，根据《杭州西子实验学校劳动用工规章制度》第三十七条第1项的规定，已严重违法劳动纪律和单位规章制度。经学校研究决定，根据《劳动合同法》第三十九条规定，予以解除劳动关系。 2020年1月8日，原告向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金186950.9元；2、被告补发原告2018年12月至2019年12月职称公积金6720元；3、被告支付原告2019年12月份工资8128.3元。该委经审理后于2020年5月15日作出仲裁裁决书一份，裁决驳回原告的全部申诉请求。原告不服该裁决，于2020年6月9日诉至本院，要求判如所请。 另查明，被告于2019年1月28召开第四届三次工会会员暨教职工代表大会，讨论并审议通过了《杭州西子实验学校劳动用工规章制度》。2019年2月28日，被告将上述会议讨论通过的规章制度印发公布并立即生效。该制度第三十七条第1项规定：“严重违反劳动纪律，在一年内无故迟到、早退、工作时间擅离岗位达5次的；连续旷工超过（含）2天或全年旷工累计超过（含）3天的，予以记过或降级、撤职处理，并视情况可依法解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。”原告2019年7月份之前的工资，被告一直按实发放，其中2018年9月至2019年8月实发工资为101259.24元。2019年9月至12月期间，被告按月发放原告基本生活费。其中10月份、11月份的应发数均为1608元，扣除社保等费用后实发数为712.80元。2019年12月份应发数为895.20元，实发数为0元。 本院认为，根据我国劳动合同法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资，可以解除劳动合同。用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限向劳动者支付经济补偿金。本案原、被告的劳动合同履行过程中，因原告原工作岗位所在的城区教学点撤并，原告的原工作岗位不复存在。被告因此对原告的岗位予以调整，但原告不同意调整工作岗位，双方未能就调岗达成一致意见。根据上述规定，被告有权提前一个月书面通知原告或在支付原告一个月工资后解除劳动合同，但应当支付原告相应的经济补偿金。本案原告在被告处工作将近十二年，则被告应当支付原告相当于十二个月工资的经济补偿金。2019年9月份之后，被告只发放原告的生活费，故原告的月平均工资本院按被告正常发放工资的的2018年9月至2019年8月的实发工资数101259.24元计算，原告的月平均工资为8438.27元，被告应当支付原告经济补偿金101259.24元，原告的该部分诉请本院予以支持。因原、被告就原告的工作岗位调整未能达成一致，原告未到被告处上班，被告应及时作出解除与原告的劳动合同，现被告以原告旷工为由解除与原告的劳动关系，依据不足。本案被告解除与原告的劳动合同有相应的法律依据，原告不能以被告解除合同的理由错误为由要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金。 被告通知原告待岗后，原告实际未提供劳动，被告每月支付原告待岗期间的生活费1608元，不违反法律规定，但被告仅发放原告2019年12月份的应发工资895.20元，实发工资为0，没有依据，被告应当补足差额部分712.80元。原告诉请要求被告按正常工作期间的平均工资支付其2019年12月份的工资8128元，依据不足，本院不予支持。 原告在仲裁请求中要求被告补发原告职称公积金，不属劳动争议范围，故对原告的该项仲裁请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、杭州西子实验学校于本判决生效之日起十日内支付杨珂经济补偿金101259.24元； 二、杭州西子实验学校于本判决生效之日起十日内支付杨珂2019年12月工资712.8元； 三、驳回杨珂的其他诉讼请求及其他仲裁请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  庞邦彩 二〇二〇年九月九日 书记员  周 瑾