广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终531号上诉人（原审被告)：新兴县润富房地产开发有限公司。所在地：广东省云浮市新兴县。法定代表人：李海军，总经理。委托诉讼代理人：李政，广东碧辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：区承娇，女，1984年4月16日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县。上诉人新兴县润富房地产开发有限公司（以下简称“润富公司”）因与被上诉人区承娇劳动合同纠纷一案，不服广东省新兴县人民法院（2019）粤5321民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人润富公司向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人区承娇的诉讼请求。事实与理由：区承娇与润富公司的劳动关系已于2018年10月解除，有双方签订的新劳人仲案字[2018]第124号仲裁调解书证实，润富公司依约支付了33300元工资。但区承娇又再向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称“新兴县劳动仲裁委”）申请仲裁，仲裁委驳回区承娇的仲裁请求合理合法。区承娇一直持有润富公司的网签钥匙和邮政银行的U盾，没有及时交回润富公司，因其掌控了润富公司部分款项，代润富公司支付部分款项并不等于与润富公司存在劳动关系，区承娇亦没有证据证明其与润富公司还存在劳动关系。自劳动关系解除后，润富公司也没有再另外发放工资给区承娇，故区承娇不可能在6个月没有收到工资的情况下还为润富公司工作。润富公司发给区承娇的通知是由工作人员负责起草的，载明区承娇2019年4月离职的内容属于笔误，该通知的主要目的是让区承娇交接工作，不能作为认定劳动关系的依据。润富公司是法人，有固定住所地，原审判决在以邮寄方式向润富公司送达受诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料未果后，没有再以直接的方式向润富公司送达诉讼材料，即未穷尽送达措施即以公告方式送达，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定，致使润富公司丧失辩论权。原审法院在2019年8月27日立案，公告送达开庭传票期限需要2个月，以及答辩期15天，但原审法院于2019年10月12日开庭审理，属程序违法。综上，原审判决认定事实及程序违法，请求法院撤销原审判决，驳回区承娇的诉讼请求。被上诉人区承娇于二审诉讼期间没有提交书面答辩意见。被上诉人区承娇向原审法院提起诉讼，请求：1.判令润富公司支付拖欠工资22940元给区承娇；2.本案诉讼费由润富公司负担。案经原审法院审理认定：区承娇于2016年10月份入职润富公司从事出纳并兼职房产销售工作。2018年间，由于润富公司拖欠区承娇自2018年2月至10月共计9个月的工资，区承娇向新兴县劳动仲裁委申请劳动仲裁，期间双方达成了调解协议。为此，新兴县劳动仲裁委经仲裁后作出新劳人仲案字[2018]第124号仲裁调解书，该仲裁调解书载明：一、解除润富公司、区承娇的劳动关系。二、润富公司同意支付区承娇2018年2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月的工资共33300元。三、润富公司须在2019年1月30日前以现金方式支付该工资给区承娇。调解后，润富公司按照调解协议支付了拖欠的工资33300元给区承娇。但调解后，区承娇并没有离职，一直在原来的岗位工作。区承娇认为双方于2018年11月份又重新建立了劳动关系，直至2019年5月31日区承娇才离职，在此期间，润富公司一直未支付工资给区承娇。为此，区承娇经多次追讨无果，遂于2019年7月8日向新兴县劳动仲裁委申请劳动仲裁，仲裁请求润富公司支付2018年11月至2019年5月间的劳动报酬共22940元（其中：2018年11月工资740元；2018年12月至2019年5月共6个月，每月工资按3700元计算，合计22200元）。新兴县劳动仲裁委认为区承娇没有提交有效的证据证实其是否重新入职并在润富公司工作的事实，并于2019年8月12日作出新劳人仲案字[2019]第74号仲裁裁决，裁决驳回区承娇的仲裁请求。区承娇于2019年8月14日收到该仲裁裁决书，表示不服，遂于2019年8月26日诉至原审法院，并提出前述诉求。诉讼中，区承娇对其与润富公司于2018年11月又重新建立劳动关系的主张提交了润富公司出具的《通知书》，该通知书载明：“区承娇：你曾在我公司任职出纳，兼职房屋销售，但已于2019年4月主动离职。”以上事实，有区承娇提供其身份证复印件、润富公司营业执照信息、通知书、新劳人仲案字[2019]第74号仲裁裁决书、新劳人仲案字[2018]第124号仲裁调解书、送达回证以及本案的庭审笔录予以证实。原审法院认为，本案系劳动合同纠纷。对区承娇主张其与润富公司于2018年11月份重新建立了劳动关系的事实。本案应审查以下两点：1.区承娇、润富公司是否重新建立劳动关系？2.若双方已建立劳动关系，建立劳动关系的时间及解除时间如何确定？对此，原审法院研判如下：对于区承娇、润富公司是否重新建立劳动关系的问题。虽然区承娇、润富公司在新劳人仲案字[2018]第124号劳动仲裁案件中调解解除了双方的劳动关系，之后双方也没有重新签订劳动合同。但根据区承娇提交润富公司于2019年7月1日出具的《通知书》载明“区承娇：你曾在我公司任职出纳，兼职房屋销售，但已于2019年4月主动离职”，该通知书润富公司明确承认区承娇在其公司工作，原审法院确认区承娇、润富公司重新建立了劳动关系。此外，该通知书也记载了区承娇于2019年4月主动离职，故此，在区承娇没有其他充分证据证实其具体离职时间的情况下，原审法院确认区承娇的离职时间为2019年4月。而区承娇主张其离职时间是2019年5月31日与上述《通知书》载明的离职时间不一致，且区承娇未提交有效证据推翻该证据，故对区承娇的该主张，原审法院不予采纳。对于区承娇、润富公司建立劳动关系时间的问题。本案中，双方当事人均没有提交相关职工名册、劳动合同等证实双方重新建立劳动关系的时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，润富公司作为用人单位应当建立职工名册，并应当通过职工名册记录包括劳动者的入职时间、工作职务等内容。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，区承娇的重新入职时间应当由润富公司承担举证责任。而润富公司未到庭参加诉讼，放弃举证的权利，应该承担举证不能的不利后果。故此，对区承娇的重新入职的时间应以其的陈述为准，即为2018年11月。综上，区承娇重新入职后的工作期为2018年11月至2019年4月共5个月。对于区承娇请求润富公司支付拖欠工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，润富公司作为用人单位应按月支付区承娇工资，但润富公司拖欠区承娇从重新入职起（2018年11月）至区承娇离职时（2019年4月）的工资，责任在于润富公司，润富公司应支付2018年11月至2019年4月间的工资给区承娇。对于拖欠的工资金额，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，润富公司负举证责任，现润富公司不到庭抗辩，也不作举证，其应承担由此引起的不利法律后果。结合新劳人仲案字[2018]第124号仲裁调解协议的内容，原审法院采纳区承娇陈述的月工资数额，即区承娇2018年11月的工资740元、2018年12月至2019年4月间每月工资3700元。故润富公司拖欠区承娇的工资为19240元（740元+3700元×5个月）。现区承娇请求润富公司支付工资22940元，数额明显过高，对超出部分，原审法院不予支持。润富公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证以及辩论的权利，依法作缺席判决。鉴此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审法院作出判决如下：一、新兴县润富房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付拖欠工资19240元给区承娇。二、驳回区承娇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由新兴县润富房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人润富公司提交证据如下：移交资料，证据来源润富公司，是区承娇与润富公司于2018年解除劳动合同后，经润富公司催促，区承娇将其保管的财物移交给润富公司的依据，是双方签订的字据。拟证明：1.润富公司与区承娇已经于2018年解除劳动关系，区承娇在2020年4月22日将其保管的财物移交给润富公司；2.区承娇提出在2018年11月至2019年5月期间与润富公司存在劳动关系不是事实。被上诉人区承娇没有对上诉人润富公司提交的证据发表质证意见，于二审期间亦没有提交新的证据。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2019年10月10日，原审法院在润富公司工程项目部办公场所门口、新兴县新城镇城中（城南）社区宣传栏、新兴县人民法院公告栏公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、当事人须知、证据副本、开庭传票及转换程序裁定书等，并告知公告期为60天，期满后15日为答辩期，定于2019年12月27日开庭审理。本院认为：本案是劳动合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”关于原审判决程序是否违法的问题。原审法院原定于2019年10月12日开庭审理，但因无法直接送达相关诉讼文书给润富公司，遂于2019年10月10日通过公告送达方式送达相关诉讼文书，并变更一审开庭时间为2019年12月27日。因此，对于公告送达相关诉讼文书问题，原审法院并不存在程序违法行为。上诉人润富公司认为原审判决程序违法的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于解除双方劳动关系时间问题。对于原审判决润富公司支付2018年11月至2019年4月的工资共19240元，区承娇对此并没有提起上诉，是对其自身权利的处分，视为服判，本院予以准许。区承娇提供证据拟证实其工作期限至2019年5月止，但润富公司于2019年7月1日发给区承娇的《通知书》中，明确区承娇于2019年4月主动离职，故原审法院按照双方当事人确认的时间认定解除劳动关系时间为2019年4月并无不妥。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，实体处理恰当，应予以维持。上诉人润富公司的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人新兴县润富房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李开勇审判员  陈灿良审判员  黎洪靖二〇二〇年九月二日书记员  黄靖茹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。