河南省济源市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫9001民初1672号原告（反诉被告）：王家明（王备战），男，1970年5月15日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：于艳芹，河南九威律师事务所律师。被告（反诉原告）：济源市承留镇人民政府。法定代表人：杜中联，镇长。委托诉讼代理人：曹伙生，工作人员。委托诉讼代理人：李艳丽，河南艳阳天律师事务所律师。第三人：中色科技股份有限公司，住所地：洛阳市涧**牡丹广场西苑路**。法定代表人：黄粮成，董事长。委托诉讼代理人：谢红军，公司员工。第三人：河南瑞景环保科技有限公司，住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）正光北街********。法定代表人：杨锐。原告王家明（王备战）与被告济源市承留镇人民政府（以下简称承留镇政府）、第三人中色科技股份有限公司（以下简称中色公司）、河南瑞景环保科技有限公司（以下简称瑞景公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月26日作出（2018）豫9001民初911号民事判决，后被告承留镇政府不服提起上诉，济源中院于2019年1月28日作出（2019）豫96民终35号民事裁定，撤销原审判决，将本案发回重审。本院立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王家明及其委托诉讼代理人于艳芹，被告承留镇政府委托诉讼代理人曹伙生、李艳丽，第三人中色公司委托诉讼代理人谢红军到庭参加诉讼，第三人瑞景公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告王家明向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款2183989.53元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年9月30日计算至实际付款之日止）；2、依法判令被告按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍从2016年9月30日支付违约金至实际付款之日止；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年1月8日，被告与中色公司签订《建设工程总承包合同》，约定由中色公司承建“济源市承留镇滨湖花园社区环境综合整治项目设计、施工一体化”工程，约定按工程进度支付工程款。后中色公司又与瑞景公司签订《施工联合体协议书》，二公司自愿组成联合体，共同中标、参与“济源市承留镇滨湖花园社区环境综合整治项目设计、施工一体化”工程。此后瑞景公司又与原告签订一份《内部项目管理协议书》，约定：由原告对“济源市承留镇滨湖花园社区环境综合整治项目”进行施工。2016年3月16日工程竣工，同月20日该工程经各方验收合格。2016年9月30日，该工程经决算价值为4733989.53元。但截止目前，被告作为发包方仅支付工程款255万元，下余2183989.53元工程款未支付。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原告作为实际施工人，要求被告将下欠工程款支付给原告。根据《民事诉讼法》第一百四十条、《民事诉讼法司法解释》第二百三十二条之规定，结合原被告双方在建设工程合同中的约定，要求被告双倍支付违约金。被告承留镇政府辩称：1、双方签订的建设工程施工合同为无效合同。（1）本案存在转包建设工程的违法情形，中色公司和瑞景公司联合中标了案涉工程后，瑞景公司与原告王家明签订了内部承包协议，将本案全部工程交由王家明施工，瑞景公司未对案涉工程履行任何合同约定施工义务，且王家明并非瑞景公司员工，与瑞景公司之间不存在任何劳动关系，双方之间签订的《内部承包协议》实为规避建筑法的禁止性规定。案涉工程全部由王家明施工，并承担所有资金及费用，瑞景公司仅收取管理费用，案涉工程的工程款亦归王家明所有，其二者之内存在建筑法明令禁止的转包行为。（2）本案存在借用资质的违法情形。本案原一审期间，王家明及瑞景公司均承认案涉工程二者为借用资质。故无论是工程转包，还是借用资质，均违反了建筑法的强制性规定，根据最高人民法院关于审理建筑工程的司法解释（一），案涉的建设工程合同均应为无效合同。2、原告主张的利息不应当支付。（1）因案涉工程总承包合同无效，根据建设工程司法解释（一），承包人仅有权请求参照合同约定支付工程价款，其主张利息，没有法律依据。同时，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，原告向发包人主张利息没有事实依据及法律依据。（2）双方签订的合同第12.4.1付款周期进行了约定，利息的起算时间不应从原告主张的2016年9月30日起算。双方合同约定的“按实际完成工程量的70%，工程竣工验收合格后付完工程款的80%，竣工决算审计后付至决算价的90%”。每年25日按实际完成工程量的70%，应以双方监理工程师、招标人验收合格并签字认可后的完成工量的70%为准；竣工验收合格付完工程款的80%，此处的工程款应以合同约定的319万为基数，而非决算价款，因为此时工程尚未决算，该处工程款显然不是指决算后的工程价款；本案工程的决算结果于2020年7月6日送达，应以此为利息工程款付至决算价90%的利息起算点。合同约定质保金无息返还，未约定逾期返还质保金应当支付利息，故不存在计算利息的情形。3、原告要求按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍从2016年9月30日支付违约金至实际付款之日止不应支持。双方签订的《建设工程总承包合同》为无效合同，根据合同法规定，合同约定的违约金条款亦为无效，双方应根据合同法第58条之规定承担合同无效的损失赔偿。且在本案中，致使合同无效完全是因为承包方及本案原告的过错，作为发包方无任何过错，故原告主张的违约金没有事实及法律依据。同时被告提出反诉：要求王家明赔偿承留镇政府违约金957630元并赔偿损失370000元。事实与理由：1、逾期交工违约金。根据建设工程施工合同纠纷司法解释（二）第三条规定，本案中致使双方合同无效的原因为合同违法转包及借用资质，发包方不存在任何过错，且根据合同约定，承包方应于40个日历天内完工，但原告实际施工时间从2015年4月12日开工至2016年3月16日完工，严重逾期。该逾期显然是由于实际施工人施工技术不成熟造成的，原告增加的工程量极少，不足以引起施工工期延长，反诉被告亦未提供顺延工期的签证，其应参照合同约定向反诉原告支付违约金。如果反诉被告认为有必要，应对增加的工程量所需要的合理工期进行评估，评估后扣除增加工程量所需的合理工期即知反诉被告逾期时间，以及应承担违约金的数额；2、赔偿损失。由于实际施工人技术不成熟，致使其建设的污水处理工程不能正常使用，多次被市政府点名批评，反诉原告不得不就案涉工程与第三方签订施工合同，并支付维修费用37万元。针对被告的反诉，原告辩称，1、王家明是案涉工程实际施工人，原审判决书中针对该事实已查明并在作出判决时充分说明。2、工期：承留镇政府出具的承留镇滨湖花园社区农村环境综合整治项目工程竣工验收意见书中载明：该工程于2015年4月12日开工，2015年6月25日完成施工图设计和施工合同规定的内容。2015年6月25日之后根据承留镇政府要求，本案增加合同外工程，如增加变压器等。竣工验收报告表上载明的时间是双方组织验收签字的时间，该时间受诸多因素影响（比如等待被告领导批复等），但与工期无关，原告已按约如期交工。3、工程质量：庭审中承留镇政府出具的清水源公司维修合同是伪造，与本案无关。承留镇滨湖花园社区农村环境综合整治污水调试项目是为了改造后高效、低成本的去除水中污染物，但与本案工程质量无关。其按被告提供的技术参数设计施工的，已提供环保单位出具的检测报告。针对原告的本诉，第三人中色公司述称，其一，当时中色公司单独和被告签订合同不是中色公司的本意，因为中标通知书上是中色公司和瑞景公司。中色公司是应被告的要求，代表中标双方与被告签订合同；其二，合同第三部分专用合同条款12.4.1明确说明了工程款的支付方式，提到了瑞景公司应尽的义务；其三，合同后面附的联合体施工协议书不是原告诉称的另外签订，它是合同的一部分，和合同是装订在一起的。中色公司已按照合同和联合体协议书约定履行了自己义务，不存在违约。针对被告的反诉，中色公司称其同意原告的答辩意见，另称，中色公司和瑞景公司均是合同一方，施工部分由瑞景公司承担，故本案所涉工程不存在转包、分包情形。第三人瑞景公司未到庭，未发表意见。除原庭审提供的证据外，围绕本诉，本院委托河南华宇工程造价咨询有限公司对该工程造价进行了鉴定，并作出豫华宇司鉴[2020]建价鉴定第015号工程造价鉴定意见书。原告对鉴定报告真实性无异议，但认为第6项附注的鸟瞰图设计费3万元及吊装及运输费82000元系原告实际支出费用，应当计算在工程款总价内，并提供案涉工程82000元的付款凭证，证明其为涉案工程支付了82000元。被告承留镇政府对评估报告有异议，认为原告施工采用的技术参数即为合同约定的技术参数，应包含在合同约定的319万元工程款中，评估报告对该调整部分重新进行估价，违反了双方签订合同时的本意，不能作为认定案件事实的依据；且对原告82000元的付款凭证的真实性有异议，不确定该款项是否发生，是否用于本案工程，且没有其单位工作人员及监理签字，不予认可。第三人中色公司对鉴定报告无异议，对原告82000元的付款凭证表示不再发表质证意见。围绕反诉，被告向本院提供的新证据有：清水源公司中标通知书一份、生活污水处理系统调试工程调试合同、调试合同约定款项支付凭证8份（共计370346.26元），证明原告交付的污水处理工程达不到使用标准，且未对未达到使用标准的污水设备进行调试修缮，其另行与清水源公司签订合同，对原告的施工工程进行调试维修，方得到使用标准，该费用应当由原告承担。原告质证对证据的真实性有异议。称该证据系被告与第三方签订的，与本案无关联性。且在原审中其提交的第8、9项证据中显示原告的工程经检测均是合格的，其按照被告确定的参数施工，不存在被告所说的上述情况。第三人中色公司质证，同意原告的质证意见。当时该工程经验收是合格的，达到相应的标准。若被告找第三家公司干相应的工程，产生的费用应由其自己承担。本院对上述证据认证如下：对河南华宇工程造价咨询有限公司作出的豫华宇司鉴[2020]建价鉴定第015号工程造价鉴定意见书，该鉴定程序合法，本院予以采信，至于被告所提异议鉴定方法问题，与鉴定结论真实性无关，本院不予采信。至于原告提出的鸟瞰图设计费3万元及吊装及运输费82000元，因系其单方支出，未经过且没有承留镇政府工作人员及监理签字，本院不予认定。对被告提供的清水源公司及相关合同及支出，原告虽对其真实性有异议，但该支出系经过财政部门审核的正规支出，本院予以采信。根据原、被告诉、辩称意见和第三人陈述及有效证据，本院确认如下案件事实：2014年11月，被告承留镇政府对济源市承留镇滨湖花园社区环境综合整治设计、施工一体化工程进行招标，中色公司作为投标牵头方、瑞景公司作为投标成员方，以3192100元的价格中标。为了此项工程，中色公司与瑞景公司签订了《施工联合体协议书》。其中协议约定：中色公司负责项目合同谈判活动，负责合同实施阶段的主办、组织和协调、项目设计、竣工验收等；瑞景公司负责施工、设备采购及安装、竣工验收、完税等。2015年1月8日，中色公司（乙方）作为承包方、承留镇政府（甲方）作为发包方就上述工程签订了《建设工程总承包合同》。其中合同协议书约定：“工程资金来源为中央专项资金；工程内容：污水处理部分：日处理量100*8立方米的污水处理站一座，与污水处理站对接配套管道500米；垃圾收集部分：将滨湖社区分为A、B、C三个分区，日收集、转运、处理生活垃圾6吨，垃圾收集箱200个、电动三轮垃圾收集车8辆；工程承包范围：包括施工图设计、施工、设备采购、设备安装及调试工程等；工程总天数40天，合同签订后第二天计算工期；质量标准为符合国家施工验收规范合格标准。签约合同价为3192100元”。关于结算方式，因该合同签订部分技术参数相比中标时的参数有所提高，该合同专用合同条款第11.3款的约定：“鉴于甲方需求发生变化，深化图纸和方案因产生较大出入，决算时应依据最终方案和变更依实际施工工程量计算工程价款”同时第12.3条也约定：“（合同价为）可调价格，根据发包人要求及承包人设计深化发生的工程量依实决算”。另该承包合同通用条款第14条“竣工结算”约定：“除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工验收申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。发包人应在签发竣工付款证书后的14日内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。该承包合同专用条款第7.5.2条又约定：因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法是：延迟一天按合同总价的1‰进行处罚。为完成施工，瑞景公司与王家明(非该公司职工)签订《内部项目管理协议书》，约定王家明作为该项目承包人负责施工，履行瑞景公司与建设单位签订的合同约定的权利和义务。工程范围与瑞景公司和建设单位签订的承包合同内容相同。瑞景公司按照工程总价款的2%收取工程管理费；瑞景公司收取工程管理费后，应将剩余工程款及时付给王家明。上述工程于2015年4月12日开工，2015年6月25日完成施工图设计和施工合同规定的内容。在施工过程中，根据承留镇政府要求，王家明增加了修建临时道路、地面拆、地面拆除化等等增加工程量的施工。2016年3月16日，由该工程的建设单位即承留镇政府和监理、施工、设计等单位共同对工程进行了验收，并联合出具工程质量竣工验收记录，综合验收结论为竣工验收合格。同年3月20日，建设、设计、施工、监理等单位共同出具参建各方竣工验收意见书，结论为工程质量等级为合格。2016年9月21日，由承留镇政府工作人员闫雷战签字接收竣工图纸、竣工资料、现场签证单等资料。2016年10月8日，承留镇政府工作人员赵文宣签字接收由原告委托具有全国建设工程造价员资格的张元奇于2016年9月30日作出的该工程《决算书》，该决算书显示决算价格为4733989.53元。2015年9月9日、12月23日和2016年6月13日，被告通过济源市财政国库支付中心分别支付给中色公司涉案工程款208万元、7万元和40万元。共计255万元。该工程竣工后，2017年7月5日、8月7日，济源市环境监测站对案涉工程项目进行验收监测。2018年7月20日，承留镇政府和清水源（上海）环保科技有限公司签订合同，由该公司承建了承留镇滨湖花园社区环境综合整治项目进行了系统调试等工程，承留镇政府支付工程款37万元。本院在审理过程中，委托河南华宇工程造价咨询有限公司对王家明施工的济源市承留镇滨湖花园社区环境综合整治设计、施工一体化工程工程造价进行了鉴定，结论为工程造价鉴定金额4497014.8元。另王家明主张的“鸟瞰图设计费30000元”及“吊装及运输费82000元”共计112000元因缺少相关证据资料未列入鉴定结论意见。本院认为，案涉工程的承包合同虽系中色公司与承留镇政府签订，实际上是中色公司和瑞景公司共同中标，由中色公司签订承包合同。根据中色公司和瑞景公司签订的《施工联合体协议书》，中色公司主要负责项目设计等，瑞景公司负责施工、设备采购及安装等。而瑞景公司又和王家明签订《内部项目管理协议书》，由王家明负责整个项目的施工。王家明并非瑞景公司职工，其实际上应是案涉工程的实际施工人，具备本案原告主体资格。同时，由于王家明没有施工资质，中色公司和瑞景公司将该合同转包给原告，系非法转包，非法转包行为无效，被告辩称该合同无效符合法律规定，本院予以采纳。由于王家明所施工工程经相关部门验收合格，其要求被告承留镇政府支付欠付工程款符合法律规定，本院予以支持。关于工程款数额的问题，根据专用合同条款第11.3和第12.3条款的约定，决算时应依据最终方案和变更依实际施工工程量计算工程价款，虽然双方转包行为无效，但该条款足以说明双方的真实意思应为依实决算工程款，且在中色公司中标后双方所签合同已对施工参数比中标时的参数有所提高的情况下双方约定依实决算也较为公平，故合同签约价3192100元并不是固定价格。被告辩称仅应对增加部分工程量依实决算不符合合同体现出的双方真实意思，本院不予采纳。经本院委托鉴定，该工程实际造价金额4497014.8元，扣除已支付中色公司工程款255万元，被告作为发包方，应在未支付工程款范围内即1947014.8元对原告承担付款责任。至于原告委托具有全国建设工程造价员资格的张元奇于2016年9月30日作出的该工程《决算书》后并交给被告工作人员赵文宣签字接收，因为该结算认定工程款数额系原告单方委托，且原告以该种方式提交给被告并不符合双方合同约定的“提交竣工结算申请单”的形式要求，故被告未提异议并不当然视为其对原告结算数额的认可，故本院对原告主张的工程款数额4733989.53元不予认定。同时王家明主张的“鸟瞰图设计费30000元”及“吊装及运输费82000元”证据不足，本院亦不予认定。关于原告主张的逾期付款利息，虽然双方对工程造价有争议，但该工程系合格工程并移交被告占有使用，相应工程款的利息属于法定孳息，附着工程款而存在，原告要求被告支付利息符合规定，本院予以支持。被告关于不应支持利息请求的答辩理由不能成立，本院不予支持。至于利息计算标准及计算时间起点，参照该合同通用条款第14条的约定，被告应于2016年11月21日起就未支付工程款1947014.8元按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。关于被告反诉主张的逾期竣工违约金，根据本案实际情况看，双方所签建设工程承包合同虽显示合同签订时间为2015年1月8日，工期为40个日历天，即竣工时间应为2015年2月17日。但该工程实际开工时间为2015年4月12日，被告出具的承留镇滨湖花园社区农村环境综合整治项目工程竣工验收意见书中载明：2015年6月25日完成施工图设计和施工合同规定的内容。说明原告施工虽存在逾期，但根据原告提交被告认可的“承留镇滨湖花园社区环境综合整治项目设计、施工一体化项目中标方案与合同及施工图有关设施差异之说明”，涉案工程客观上在设计、施工过程中变更和增加了部分工程。因此，被告要求原告赔偿预期竣工违约金的请求，理由不足；至于被告提出的其与第三方所签合同造成损失的问题，因该合同所涉工程系安装调试，该证据不足以推翻原告施工经多方验收合格的结论，对被告的反诉本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第一款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告济源市承留镇人民政府在判决生效后十日内支付原告王家明工程款1947014.8元，并以该工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付原告从2016年11月21日起至实际支付之日止的利息。二、驳回原告王家明其他诉讼请求。三、驳回被告济源市承留镇人民政府的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24372元，原告王家明缓交，鉴定费70000元，共计94372元，由被告济源市承留镇人民政府负担。反诉费6688元，由被告济源市承留镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效文书为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，并具有责令报告财产、执行风险告知效力，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长  李东君人民陪审员  孟祥荣人民陪审员  钱 咏二〇二〇年九月十七日书 记 员  侯 婷