广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1811号上诉人（原审原告）：杜英琼，女，1972年4月8日出生，汉族，住四川省盐亭县********。委托诉讼代理人：张朝华，广东安达信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东永圣陶瓷有限公司，住所地广东省肇庆市高要区********。法定代表人：罗永忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴雁湖，广东宝百言师事务所律师。委托诉讼代理人：杨景翔，广东宝百言师事务所律师。上诉人杜英琼因与被上诉人广东永圣陶瓷有限公司（以下简称永圣陶瓷公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜英琼的委托诉讼代理人张朝华、被上诉人永圣陶瓷公司的委托诉讼代理人吴雁湖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜英琼上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判由永圣陶瓷公司向杜英琼支付经济补偿35404.51元（即按杜英琼在永圣陶瓷公司处工作年限计算9.5个月工资）；3.判令由永圣陶瓷公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，对永圣陶瓷公司存在违法事实没有作出详细分析认定，适用法律错误，致实体判决处理错误，二审法院应依法予以纠正，改判支持杜英琼的正当合理诉求。1.永圣陶瓷公司因政府政策要求实施“煤改气”改造，杜英琼原劳动合同约定的煤气站化验的工作岗位消灭不复存在，杜英琼客观上无法继续在原岗位上班，属于永圣陶瓷公司“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”的情形，符合《劳动合同法》第三十八条第(一)项、第四十六条第(一)项、第四十七条规定，劳动者有权请求解除劳动合同法律关系并要求用人单位支付经济补偿。一审判决对杜英琼的该事实理由没有作清晰认定和分析评判，回避杜英琼所提出的该项起诉事由，适用法律错误。2.永圣陶瓷公司与杜英琼只在杜英琼入职时签订过一份3年固定期限的劳动合同，在合同期满后，永圣陶瓷公司没有与杜英琼续签书面劳动合同，但杜英琼仍按原合同条件在原岗位工作至本案争议发生时止，永圣陶瓷公司的该行为违反《劳动法》第十六条第二款、《劳动合同法》第十条第一款、《劳动合同法实施条例》第六条第一款、第七条关于应当订立(补订)书面劳动合同的强制性规定，杜英琼有权根据《劳动合同法实施条例》第十八条第(十)《劳动合同法》第三十八条第(六)项、第四十六条第(一)项、第四十七条规定，请求解除劳动合同关系并要求用人单位支付经济补偿。一审判决对杜英琼提出的该项事实不作详细分析研究，随便套用《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条第三款“关于用人单位是否应该支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资”的规定，来否定用人单位需要支付经济补偿给劳动者的法定要求和义务。事实上，《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条，只是规定无需支付二倍工资的情况，不涉及是否需要支付经济补偿问题。因此，一审判决没有准确适用《劳动法》第十六条第二款、《劳动合同法》第十条第一款、《劳动合同法实施条例》第六条第一款、第七条、《劳动合同法实施条例》第十八条第(十)项、《劳动合同法》第三十八条第(六)项、第四十六条第(一)项、第四十七条的规定，是适用法律错误，二审法院应依法予以纠正。3.杜英琼在永圣陶瓷公司工作期间，永圣陶瓷公司没有为其缴纳社会保险费，永圣陶瓷公司的行为违反《劳动法》第二十七条、《社会保险法》第五十八条的强制性规定，杜英琼有权根据《劳动合同法实施条例》第十八条第(十)项、第(六)项、《劳动合同法》第三十八条第(三)项、第四十六条第(一)项、第四十七条规定，请求解除劳动合同关系并要求用人单位支付经济补偿。为杜英琼缴纳社会保险费是永圣陶瓷公司的法律强制性义务，单位和个人均不能以协议约定、声明放弃、现金支付等任何理由变相拒不缴纳，任何关于拒缴保险费的约定、声明、变相支付等等都因违反法律强制性规定而无效，用人单位以任何理由拒不缴纳社会保险费，都违反法律强制性规定。一审判决认为杜英琼以永圣陶瓷公司拒绝缴纳社会保险费为由请求解除劳动合同并要求支付经济补偿，是理据不足予以驳回，是法律适用错误。根据《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第十二四条第二款“《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，应予支持”的规定，人民法院应当支持杜英琼要求永圣陶瓷公司支付经济补偿的合理诉求。4.永圣陶瓷公司发生了杜英琼的原工作岗位不复存在、需要调整变动杜英琼工作岗位的客观情况，但永圣陶瓷公司未能与杜英琼就调整变动杜英琼工作岗位达成一致意见，杜英琼又不愿执行永圣陶瓷公司的单方调岗公告决定，属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”情形，符合《劳动合同法》第四十条第(三)项关于“用人单位可以解除劳动合同”的规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿。一审判决的理据不能成立，二审法院应予纠正。5.退一步来说，杜英琼离职不愿到永圣陶瓷公司单方公告调整的新岗位上班，并申请仲裁要求永圣陶瓷公司支付经济补偿，离职原因不是很明确，根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，可视为永圣陶瓷公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，永圣陶瓷公司也应当向杜英琼支付经济补偿。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，导致实体判决处理错误，损害劳动者的正当合法权益，二审法院应重新准确适用法律，重新改判支持杜英琼的诉讼请求。永圣陶瓷公司辩称，其同意一审判决，其二审答辩意见与一审答辩意见一致，但是在此强调一点及补充一点：第一、根据粤高法2012年284号文件第28条的规定，杜英琼解除劳动合同并要求支付经济补偿的理由只能以第一次提出为准，即永圣陶瓷公司存在单方违法调岗的行为，其后在一、二审补充提出的以永圣陶瓷公司未给杜英琼购买社保未续签劳动合同为由请求解除劳动合同，并支付经济补偿的，不应予以支持。第二、永圣陶瓷公司每月支付给杜英琼的工资中均已预付了经济补偿及公司应缴纳的社保费，且杜英琼一直未提出异议，根据诚信原则，其不应再就经济补偿及社保问题主张任何权利。第三、杜英琼没有理清各项法律规定之间的逻辑关系，错误套用兜底条款作为诉讼请求依据，如劳动合同法第38条第6款规定，法律行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。杜英琼向一审法院起诉请求：1.解除杜英琼与永圣陶瓷公司之间的劳动合同法律关系；2.永圣陶瓷公司支付杜英琼经济补偿金35404.51元（按杜英琼在该公司工作年限计算9.5个月）；3.永圣陶瓷公司支付杜英琼放假及停工期间（2020年2月、3月共2个月）的生活补助3100元（按2019年度肇庆市最低工资标准1550元/月计算）；4.永圣陶瓷公司承担本案受理费。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的证据和事实，一审法院予以确认。对于当事人争议的部分，一审法院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2011年2月10日，杜英琼填写了一份永圣陶瓷公司印制的《应聘/员工简历表》，经该公司于同日审核同意录用后，即入职该公司任煤气站化验员。同年3月12日，杜英琼填写并递交了一份永圣陶瓷公司印制的《应聘告知书》后，于同日作为乙方（劳动者），与甲方（用工单位）永圣陶瓷公司签订了一份《劳动合同书》，约定以下主要条款：劳动期限为3年，即自同日起至2014年3月12日；甲方安排乙方从事陶瓷生产工作，工作地点为甲方公司；乙方基本工资为1350元/月，加班工资按国家规定计算，其他补贴按公司规定计算，于每月15-20号发放上一个月的工资；合同期内，甲方因生产（工作）任务不足而停工待料的，甲方应每天发给乙方基本生活费23元；劳动保险和福利待遇方面，按现行的社会保险法律法规执行；本合同期满，应即终止，双方同意延长合同期限应在合同期满提前一个月办理合同续签手续；因市场变化、销售不佳或政府行为，导致甲方中途转、停产、结业的，甲方需精减人员，应在停产15天后结清乙方所有剩余工资，本合同终止，双方解除劳动关系，互不追究违约责任及其它经济上的关系；在本合同订立之前，甲方已将公司的各项规章制度向乙方宣读过，乙方愿意接受公司制度的约束；该合同还约定了甲方和乙方可予单方解除本合同的情形。同日，杜英琼又填写并递交了一份永圣陶瓷公司印制包括“本人充分认识到肇庆市永圣陶瓷有限公司作为陶瓷企业的生产特别以及本人工作岗位的性质”等内容的《声明书》。上述合同由劳资双方依约履行期满后，杜英琼继续在上述岗位劳动，但双方一直没有续签书面劳动合同。在双方劳动合同关系存续期间，杜英琼每月均有领取永圣陶瓷公司向其发放包括公司应缴纳部分的社保费在内的工资，且双方对此一直没有提出异议。2020年1月16日，永圣陶瓷公司确定全体员工春节放假，期间正值我国新型冠状病毒感染的肺炎疫情防疫工作期，该公司于同年3月初复工后通知下属员工分期分批回公司上班；而在该公司从事煤气站工作岗位的杜英琼等员工则未收到回该公司上班的通知。同年3月22日，该公司以公司及其工会委员会的名义发出、张贴了一份《关于煤气站员工的调岗公告》，主要内容为：通知煤气站各位员工，根据政府规定陶瓷企业转型升级和“煤改气”的要求，暂停煤气站的生产运作，公司与工会商议后决定将煤气站员工专长和原岗位的特点调到其他车间相应岗位上班，原则上原待遇不变（具体安排见附表），要求煤气站员工于公告之日起5天内（即2020年3月27日）到新岗位报到，逾期不到者公司将按自动离职处理，不愿调到新岗位工作的可办理离职手续，结清工资。根据以上公告所附的《煤气站员工调岗安排表》，杜英琼的工作岗位由煤气站化验员调至窑炉出入口，杜英琼确认有收到以上公告和手机短信，但逾期至今没有到新岗位上班。杜英琼等22名员工以原劳动合同已无法履行，双方又无法达成变更劳动合同的协议，永圣陶瓷公司应向其支付经济补偿金和放假停工期间生活补助为由，向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认解除与该公司的劳动合同、由该公司向其支付经济补偿金和2020年2月、3月放假停工期间两个月的生活补助。肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院于2020年5月13日作出粤肇高劳人仲案字[2020]082-1号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人在本裁决书生效后五天内向22名申请人支付2020年2月份和3月份放假及停工期间两个月的生活补助费54560元（按2480元/人的标准支付）；二、双方劳动关系自2020年3月30日解除；三、驳回申请人的其他仲裁请求。2020年5月27日，永圣陶瓷公司向杜英琼发放了上述仲裁裁决的2020年2月份和3月份放假及停工期间两个月的生活补助费2480元。但杜英琼不服上述仲裁裁决，遂于同年6月3日诉至一审法院。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。综合双方的诉辩陈述、举证质证及一审法院查明的事实，归纳争议焦点并分析如下：（一）关于双方劳动合同关系的解除及因此是否需要支付经济补偿金的问题：第一，在双方2011年3月12日《劳动合同书》约定的劳动期限届满后，双方虽一直没有续签书面劳动合同，但杜英琼继续在原岗位劳动超过五年，期间双方按原劳动合同继续履行，故应根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第二款的规定，视双方已订立无固定期限劳动合同，且用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。第二，永圣陶瓷公司于2020年3月22日发出、张贴了《关于煤气站员工的调岗公告》，根据政府规定陶瓷企业转型升级和“煤改气”的要求，暂停煤气站的生产运作，与公司工会商议后，决定原待遇不变、将杜英琼由原煤气站化验员岗位调至窑炉出入口上班，要求杜英琼于2020年3月27日前到新岗位报到。该公司以上调岗的行为符合双方确已履行的劳动合同的约定，且没有证据证实该公司该行为违反法律规定。杜英琼不服上述调岗决定，理应通过正常的法律途径向劳动人事部门反映解决，其在没有办理请假手续的情况下，应先按公司调岗决定到新岗位报到上班但没有。结合杜英琼在劳动仲裁阶段及提起本案起诉时均要求解除劳动关系，永圣陶瓷公司对此没有提出异议，且该公司已向杜英琼发放了2020年2月份和3月份放假及停工期间两个月的生活补助费2480元的实际情况，应认定双方的劳动合同关系已于2020年3月31日解除。鉴于解除双方劳动合同关系是由杜英琼提出，没有证据证实永圣陶瓷公司存在违法解除劳动关系的情形，故该公司无需向杜英琼支付经济补偿金。对杜英琼以没有续订书面劳动合同为由要求该公司支付经济补偿金的诉请，理据不足，一审法院予以驳回。（二）关于社会保险缴纳的问题：在双方劳动合同关系存续期间，杜英琼每月均有领取永圣陶瓷公司向其发放包括公司应缴纳部分的社保费在内的工资，双方对此一直没有提出异议；应认定双方约定了无须办理社保手续，而由公司将社保费直接支付给劳动者杜英琼，且案中没有证据证实杜英琼事后反悔并明确要求公司为其办理社保手续及缴纳社保费。对杜英琼以公司没有为其缴纳社保费为由要求该公司支付经济补偿金的诉请，理据不足，且不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定向劳动者支付经济补偿金的情形，故一审法院予以驳回。（三）关于放假及停工期间的生活补助问题：虽然，双方2011年3月12日《劳动合同书》中约定了“甲方因生产（工作）任务不足而停工待料的，甲方应每天发给乙方基本生活费23元。”的条款。但是，没有证据证实双方约定了放假期间的生活补助费；永圣陶瓷公司于2020年1月16日全体员工春节放假，期间正值我国新型冠状病毒感染的肺炎疫情防疫工作期，该公司于同年3月初复工后通知下属员工分期分批回公司上班，且该公司根据政府规定和“煤改气”的要求，暂停了煤气站的生产运作；故应认定2020年2月份、3月份放假及停工期间，属于非因劳动者原因造成的放假及停工、停产期间，且已超过一个工资支付周期。根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，该公司应按肇庆市最低工资标准1550元/月的80%支付杜英琼上述期间的生活补助费共2480元，且该公司已就该生活补助费于2020年5月27日支付完毕；对杜英琼该项诉请相应超出部分，一审法院予以驳回。对于双方当事人没有提出的主张和其他问题，一审法院不作审查和处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十六条、第四十六条，《广东省工资支付条例》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第四十九条，并参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条，以及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条第三款、第二十二条、第二十五条的规定，判决：一、确认杜英琼与永圣陶瓷公司的劳动关系于2020年3月31日解除；二、永圣陶瓷公司应向杜英琼支付2020年2月份、3月份放假及停工期间的生活补助费共2480元；该款已于2020年5月27日履行完毕；三、驳回杜英琼的其他诉讼请求。案件受理费5元（已由杜英琼按简易程序预交），由杜英琼负担。本院二审期间，双方当事人均无提交新证据证实自己的主张。一审判决查明的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷，争议的焦点是：永圣陶瓷公司应否向杜英琼支付经济补偿。一、关于永圣陶瓷公司是否存在“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”情形的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定的用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，主要是指劳动环境差、没有必要的劳动保护措施，甚至有危及职工生命健康等因素的存在等，侵犯了劳动者正当合法的劳动权益，劳动者有权随时通知用人单位解除劳动合同。本案中，永圣陶瓷公司因政策要求须实施“煤改气”改造，须将杜英琼从原煤气站化验岗调至其他岗位，但其并不存在上述侵犯杜英琼正当合法的劳动权益的情形，杜英琼该主张不成立，本院不予采纳。二、关于原合同期满后，永圣陶瓷公司没有与杜英琼续签书面劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，用人单位开始用工后不与劳动者订立书面劳动合同的法律责任系须自用工之日起的次月开始向劳动者支付双倍工资，而非向其支付经济补偿金。况且虽然永圣陶瓷公司与杜英琼签订的《劳动合同》已于2014年3月12日到期，但杜英琼在永圣陶瓷公司工作超过五年，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，应视为永圣陶瓷公司与杜英琼自2015年3月12日起已订立无固定期限劳动合同。杜英琼以此要求永圣陶瓷公司向其支付经济补偿金的理据不足，本院不予支持。三、关于杜英琼在永圣陶瓷公司工作期间，永圣陶瓷公司没有为其缴纳社会保险费的问题。永圣陶瓷公司与杜英琼劳动合同关系存续期间，永圣陶瓷公司向杜英琼发放的工资均包含公司应缴纳部分的社保费在内，对此，双方一直没有提出异议，故应认定双方约定无须办理社保手续，由公司将社保费直接支付给劳动者杜英琼。对此，杜英琼可在事后反悔并明确要求永圣陶瓷公司为其办理社保手续及缴纳社保费，若杜英琼提出反悔，永圣陶瓷公司应在合理期限内为其补缴，但杜英琼未能举证证实其事后反悔并要求永圣陶瓷公司为其补办社保手续及补缴社保费用，故现杜英琼以永圣陶瓷公司没有为其缴纳社保费为由要求永圣陶瓷公司向其支付经济补偿金，本院不予支持。四、关于是否存在“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”情形的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的：“（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；”劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，其中的客观情况，指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。本案中，永圣陶瓷公司因政策要求须实施“煤改气”改造，须将杜英琼从原煤气站化验岗调至其他岗位，因客观原因导致杜英琼需进行岗位调整不属于上述规定中因发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情形，杜英琼的该主张不成立，本院不予采纳。五、关于杜英琼的离职原因的问题。永圣陶瓷公司公司于2020年3月22日发出的《关于煤气站员工的调岗公告》载明：“根据政府规定陶瓷企业转型升级和“煤改气”的要求，暂停煤气站的生产运作，公司与工会商议后决定将煤气站员工专长和原岗位的特点调到其他车间相应岗位上班，原则上原待遇不变（具体安排见附表），要求煤气站员工于公告之日起5天内（即2020年3月27日）到新岗位报到，逾期不到者公司将按自动离职处理，不愿调到新岗位工作的可办理离职手续，结清工资。”杜英琼的工作岗位由煤气站化验员调至窑炉出入口，其确认有收到以上公告和手机短信，但逾期至今没有到新岗位上班。对此，本院认为，永圣陶瓷系因转型升级和“煤改气”政策所需要对包括杜英琼在内的原煤气站员工进行岗位调整，系因其生产经营的需要，亦未带有侮辱性。再者，根据上述公告可知，杜英琼调岗后原则上原待遇不变，岗位调整前后工资基本持平，故可认定永圣陶瓷公司调整杜英琼的工作岗位系其因生产经营需要合理行使用工自主权的体现，该调岗行为并无违反法律规定。但杜英琼在收到上述公告通知后，没有合理理由拒不到新岗位上班至今，已严重违反永圣陶瓷公司的规章制度，但双方的劳动关系解除系因杜英琼提起劳动仲裁，故解除劳动合同系由杜英琼提出，本案不属于劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因的情形，故杜英琼以此主张经济补偿的理据不充分，本院不予采纳。综合上述分析，因杜英琼未能举证证实本案存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。”规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故对杜英琼要求永圣陶瓷公司支付经济补偿金的主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人杜英琼的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜英琼负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈俏颜审 判 员 李升文审 判 员 梁达明二〇二〇年九月三十日法官助理 苏翠华书 记 员 陈智君