四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3401民初3636号 原告：周明祥，男，1970年8月28日出生，汉族，四川省西昌市人，村民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：王道斌，系四川毫达（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：西昌海河国际酒店有限公司（统一社会信用代码：91513401MA62H3QF9U）。住所地:四川省西昌市健康南路附********。 法定代表人：秦远，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢刚，系四川三才（盐边）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：李冬梅，系四川三才（盐边）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告周明祥与被告西昌海河国际酒店有限公司（以下简称：海河公司）合同纠纷一案，本院于2020年8月20日立案后，依法适用简易程序于2020年9月16日公开开庭进行了审理。原告周明祥的委托诉讼代理人王道斌，被告海河公司的委托诉讼代理人卢刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告周明祥向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠原告的12个月经营回报42908.76元（715146.00元×6%÷12个月×12个月）；2.被告支付原告滞纳金3861.79元（715146.00元×6%÷12个月×0.0005／天×180天×12个月）；3.被告支付原告违约金150000.00元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年，被告伙同西昌融盛实业有限公司联合商业炒作，对西昌市即有收益的形式对外高价出售，为了让购房者放心，对外称为了保证购房者利益，购房合同与委托经营协议同时签订。2012年3月5日，原告与西昌融盛实业有限公司签订了《商品房买卖合同》、《房屋室内装修协议》，与被告签订了《房屋委托经营协议》等文件，购房单价为每平米14245.93元，当时的购房价远远超出了普通商住楼的价格，而真正吸引原告的是与被告签订的《房屋委托经营协议》。原告购买及委托被告经营管理的是海河南岸（海河1号）5-2-520号房屋，委托协议第三条对经营回报做了详细约定，同时对被告的违约责任也做了详细约定。现被告违反合同约定，已经12个月未向原告支付经营回报，并表示不再履行合同，于2020年7月29日将房屋退还给了原告。被告的行为给原告造成了巨大的经济损失，现起诉至贵院，请求支持原告的诉讼请求。 被告海河公司辩称，被告实际欠原告的经营回报只有6个月，从2020年2月后受新冠疫情影响及双方合同实际解除的事实，从2020年2月以后的经营回报不应当承担。原告主张的滞纳金没有法律依据不应当得到支持。本案是被告基于不可抗力的原因而提出解除合同，原告也予以认可，不是原告主动提出，根据合同的约定被告不应当支付违约金。即使要支付原告违约金，原告主张的150000.00元违约金过高，应当降至与其符合的金额。原告将住宅房屋租给被告经营存在过错，被告使用住宅进行经营是存在一定困难的，所以原告存在一定的过错。 本案在审理过程中，原告周明祥为支持自己的诉讼请求提交了以下证据： 1、原告的身份证复印件一份以及被告的信用信息报告一份，以证明原、被告的身份信息及主体资格； 2、《房屋委托经营协议》一份，以证明原告购买的海河1号5-2-520号房屋委托给被告作为酒店经营及经营配套使用，期限15年，被告不及时支付原告经营回报超过180天，应承担违约责任，同时支付违约金150000.00元； 3、《移交确认书》一份，以证明被告已于2020年7月29日将案涉房屋移交给原告； 4、《海河1号合同附件五》一份，以证明案涉房屋购房价格为715146.00元。 被告海河公司对原告周明祥提交的证据发表如下质证意见： 对证据1、2、3、4的真实性均无异议，对其证明目的有异议，该证据不能证明是基于被告的违约行为而解除的房屋委托经营协议。 被告海河公司为支持自己的反驳主张向本庭提交了《公告》两份、《解除房屋委托经营协议函》一份、《房屋移交确认书》一份、《房屋委托经营协议》一份、《不动产权证书》复印件一份，以上证据共同证明：1、案涉房屋的所有权人是周明祥与王忠会，房屋用途是住宅，原告将住宅租赁给被告进行商业运营存在过错；2、合同中明确约定甲方有权收回房屋，本案是双方协商一致将房屋移交给了原告，不存在被告违约的现象；3、被告在2020年3月21日向原告在内的全体业主发函因新冠疫情不可抗力的影响解除合同，不再支付被告租金，要求原告在2020年4月1日开始办理房屋的交接手续。 原告周明祥对被告海河公司提交的证据发表如下质证意见： 对《公告》的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，达不到被告的证明目的，该两份公告与被告没有关系，西昌在疫情期间酒店还在营业，酒店不属于公告上的范围，对被告证明的事实原告不予认可，不属于不可抗力的情况；对于《解除房屋委托经营协议函》，该函是被告发出的，原告没有收到过，但是能够证明被告违反合同约定，不愿继续履行合同；对《房屋移交确认书》的真实性、合法性、关联性均无异议，能够证明被告已经将原告的房屋退还原告；对《房屋委托经营协议》的真实性、合法性、关联性均无异议，对其证明目的有异议，合同约定如被告拖欠原告的收益超过180天，原告有权收回房屋，不承担违约责任，同时被告应承担违约责任并支付150000.00元的违约金；对《不动产权证书》无异议。 根据双方当事人的举证、质证及本案的庭审情况，本院对双方当事人提交的证据材料认证如下： 原告周明祥提交的证据1、2、3、4客观、真实，被告海河公司对其真实性无异议，本院对其真实性及其证明力予以确认。 被告海河公司提交的《公告》、《房屋移交确认书》、《房屋委托经营协议》、《不动产权证书》客观、真实，原告詹友义对其真实性无异议，本院对其真实性及其证明力予以确认；《解除房屋委托经营协议函》系被告单方面制作，无原告的签字确认，本院对其真实性及其证明力不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告（甲方）以715146.00元的价格购买了位于西昌市房屋后，于2012年3月5日与被告海河公司（乙方）签订了《房屋委托经营协议》，该协议约定：甲方将海河一号5-2-520号房屋委托给乙方作为酒店经营及经营配套之用，乙方在本协议规定期限内对本合同房号的房屋拥有不间断使用权；甲方委托乙方经营其房屋的期限为15年，计算经营期限的开始时间由开发商将房屋交予酒店管理公司经营时间为准；甲方在委托乙方经营其房屋的经营期间，乙方按月向甲方支付委托经营回报，回报分别为第一个五年度收益率为购房总款5%／年，第二个五年度收益率为购房总款6%／年，第三个五年度的收益率为购房总款7%／年，甲方取得经营回报事项所涉税收由乙方承担；甲方回报支付周期为月度支付，乙方将在次月10日前支付给甲方，一个完整月度的经营回报＝购房总价款×年度回报率／12，如果一个支付周期不足一个完整月度的时间，则按日计算该月回报，不完整月度的经营回报＝完整月度的经营回报／月度天×实际经营天数；甲方租赁房产所涉及的税金由乙方承担，但甲方必须配合乙方办理完税相关手续，甲方不得干涉乙方的酒店筹备和经营工作；乙方在装修和使用甲方房屋时，乙方可根据经营需要改变房屋，但不得改造甲方房屋的工程承载结构，15年合同期满后按酒店标准交予购房者；甲方如有干涉、干扰乙方正常的酒店筹备和经营的，乙方有权立即停止支付甲方委托经营回报，甲方应向乙方赔偿由此产生的一切损失，并赔偿由此产生的乙方对其他业主的违约责任和损失；乙方不按时、足额并超过180天向甲方支付委托经营回报行为的，每拖欠一天，乙方支付甲方月委托经营回报金额的每天万分之五的滞纳金，若拖欠天数超过180天，甲方有权收回房屋而不承担任何违约责任，乙方承担并支付甲方150000.00元作为违约金；在本协议期限内，甲方确因特殊原因需要将房屋产权转让，需提前3个月书面通知乙方，并在新的房屋产权所有人接受本协议及相关文件约定的权利义务和取得乙方同意及不影响乙方正常经营的情况下，签订协议书，甲方可以退出本投资经营计划；因不可抗力原因，如地震、大规模流行病等或政策、法律、法规变化，如政变、市政设施增加或大规模维修维护或增加减少等导致本协议无法继续执行，受影响一方需书面通知另一方，并说明原因开始时间、以及预计的持续时间，其不能履行的义务应予以减免。该协议签订后，原告将案涉房屋交由被告管理经营，自2019年9月起，被告未再向原告支付经营回报。为防止损失进一步扩大，本院在处理河海一号系列案时，无论被告与各业主是否对解除合同达成了一致意见，要求被告先将其经营管理的所有房屋移交给各业主。2020年7月29日，在双方未对解除合同达成一致意见的前提下，被告将案涉房屋移交给原告，原告向被告出具了《移交确认书》。 上述事实有本院予以确认的证据和双方当事人的陈述在卷佐证。 本院认为，原告与被告签订的《房屋委托经营协议》是双方真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，该协议合法、有效，应当依法受到法律保护。原告依约向被告移交了案涉房屋，被告应当依照协议约定按时并足额向原告支付经营回报，但自2019年9月起被告未再向原告支付经营回报（因9月支付的是上个月的经营回报，实际未支付经营回报的起算时间应为2019年8月），至2020年7月29日被告向原告移交房屋，被告未支付经营回报的期间已经长达12个月。被告称自2020年2月起因受新冠疫情影响酒店无法正常经营，并已于2020年3月31日向原告发出了《解除房屋委托经营协议函》，此时双方的协议已经解除，被告应当只承担6个月的经营回报。本院认为自2019年9月起被告就未再向原告支付经营回报，此时被告已经违约，故新冠疫情并非系导致被告经营困难不能支付经营回报的直接原因，同时《解除房屋委托经营协议函》系被告单方面制作，无原告的签字确认，被告也未提交证据证明其向原告送达了该函并履行了房屋移交手续，故被告关于双方已于2020年3月31日解除了《房屋委托经营协议》的主张不能成立。按照双方在《房屋委托经营协议》的约定，拖欠经营回报天数超过180天，原告有权收回房屋而不承担任何违约责任，即原告有权解除合同，被告于2020年7月29日将案涉房屋移交给原告的行为也表明其同意解除合同，故双方实际已于2020年7月29日解除了案涉《房屋委托经营协议》，自2020年7月30日起，被告不应当再承担支付经营回报的义务。自2019年8月起至2020年7月29日止，被告未支付的经营回报周期为12个月，综合考虑本地受新冠疫情的影响，本着共担风险、共度难关的原则，本院酌定予以减免被告2020年2月份的经营回报，故被告应向原告支付的经营回报周期为11个月，金额为715146.00.00元×６％÷12×11=39333.03元，故原告要求被告支付拖欠的经营回报42908.76元的诉讼请求，本院予以支持39333.03元。双方在《房屋委托经营协议》中约定被告未及时支付经营回报应承担每日万分之五的滞纳金以及超过6个月未支付经营回报应承担的违约金150000.00元，本院认为双方约定的滞纳金实际为资金占用利息，系违约方承担违约责任的一种方式，与《房屋委托经营协议》中约定的150000.00元违约金系重复约定，而被告未及时足额向原告支付经营回报给原告造成的实际损失仅为资金占用利息的损失，故该滞纳金与违约金明显过分高于原告所遭受的实际损失，本院酌定予以支持自2019年9月至2020年8月期间每月11日起（2020年3月11日除外）分别以一个月的经营回报金额3575.73元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止的资金占用利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下： 一、被告西昌海河国际酒店有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告周明祥经营回报39333.03元，并同时支付自2019年9月至2020年8月期间每月11日起（2020年3月11日除外）分别以一个月的经营回报金额3575.73元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止的资金占用利息； 二、驳回原告周明祥的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4235.00元，减半收取计2118.00元，由原告周明祥负担1650.00元，由被告西昌海河国际酒店有限公司负担468.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 审判员  牛丹 二〇二〇年九月二十七日 书记员  王菲 附本判决所适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。