浙江省松阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1124民初879号 原告：周林峰，男，1988年11月3日出生，汉族，住浙江省松阳县。 委托诉讼代理人：阙祥忠，浙江松州律师事务所律师。 被告：浙江汇腾建设有限公司，住所地：浙江省丽水市莲都区厦河商城****，统一社会信用代码：913311007772225263。 法定代表人：褚盛，任执行董事。 委托诉讼代理人：丁垠宇，浙江法和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘小乐，浙江法和律师事务所律师。 被告：康道明，男，1970年3月31日出生，汉族，住浙江省象山县。 被告：戴光耀，男，1966年10月22日出生，汉族，住浙江省象山县。 原告周林峰与被告浙江汇腾建设有限公司（以下简称汇腾公司）、康道明、戴光耀建设工程合同纠纷一案，本院曾于2019年12月13日作出（2018）浙1124民初342号民事判决书，原告周林峰、被告汇腾公司提出上诉，丽水市中级人民法院于2020年4月21日作出（2020）浙11民终120号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2020年5月7日重新立案后，依法另行组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭进行了审理。原告周林峰及委托诉讼代理人阙祥忠、被告汇腾公司委托诉讼代理人丁垠宇、刘小乐到庭参加诉讼。被告康道明、戴光耀经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。 原告周林峰起诉称：被告康道明、戴光耀挂靠被告汇腾公司承接了“松阳县棚户改造一期项目（项弄村安置区块）”工程，被告康道明、戴光耀以上述工程项目部名义于2017年11月14日和2018年7月2日签订了《挖土方承包合同》和《回填土承包合同》。原告依约完成了合同下的义务，但是被告未依约付清承包款，现问其催要，又以无钱不能结清为由，拒不支付剩余款项，经多次催收无果。现被告康道明、戴光耀被刑事拘留，羁押在松阳县看守所，被告汇腾公司已接管了上述工程项目。被告方支付了部分工程款，截止起诉时，尚欠原告工程款1099985元。综上所述，原告与被告康道明、戴光耀的承包合同关系依法成立且有效，原告方已完成合同义务，被告康道明、戴光耀应当付清拖欠款项，被告汇腾公司违法挂靠，依法承担连带责任。故请求判令：三被告共同支付原告工程款1099985元及利息（利息从2019年1月29日起按年利率6%计算至还款之日止），并由三被告承担本案全部诉讼费用（含保全费）。 被告汇腾公司辩称：1、我公司与戴光耀和康道明是内部承包关系，但是实际上没有对工程参与管理，对原告与其他两被告的结算有异议，因为双方存在恶意串通，即使根据原告提供的测绘数据，工程量也不对，且开挖土方工程量中还要扣除桩体等，另外，根据合同规定，还应扣减85000元。原告已从我司领取工程款1241890元，现因施工现场无法进行实测，根据庭审双方达成的合意，理应根据施工图纸定额评估的工程款作为结算依据，并扣除我方已经支付部分。 被告戴光耀、康道明未作答辩。 经本院审理，认定如下事实：被告汇腾公司为松阳县棚户区改造一期（城中村-项弄安置区块）项目的中标方，之后被告汇腾公司将该项目内部承包给被告康道明、戴光耀。被告康道明、戴光耀又以汇腾公司项目部名义将案涉项目的挖土方、回填土及其他零星工程等分包给原告周林峰施工。在挖土方工程施工完毕后，由原告周林峰与被告戴光耀、康道明各自组织测绘人员对工程量进行测绘，后经协商确定，被告戴光耀、康道明于2018年6月10日为原告周林峰出具结算单一份，载明“今有土方周林峰到松阳县棚户区××期××室挖土方共挖90000立方，每立方为13元。合计人民币1170000元，减去已拿工程款2018年1月19日20万元，2018年3月14日407425元，2018年5月25日300000元，剩余还有262575元正”，该结算单上算账人处有林旭光签字，其为现场施工员。在回填土工程施工完毕后，同样由戴光耀、康道明于2018年12月1日为原告周林峰出具结算单一份，载明“今有土方回填人周林峰到松阳县棚户区××期××室外侧回填土方共34180立方，每立方为24.5元，合计人民币大写捌拾叁万柒仟肆佰壹拾元整”。 另查明，被告汇腾公司于2018年1月19日向原告周林峰妻子戴旭丹账户汇款200000元、于2018年2月8日向戴旭丹账户汇款50000元、于2018年3月14日向戴旭丹账户汇款407425元、于2018年5月25日向戴旭丹账户汇款300000元、于2018年7月5日向周林峰账户汇款84465元、于2018年8月29日向周林峰账户汇款200000元。上述款项领款时注明“挖土”“挖土机械”“机械挖机”“机械挖机铲车”等。且上述领款单均有戴光耀、康道明签字，部分“挖土”领款单以及其他领款单也有被告汇腾公司负责人褚盛签字。 2019年6月14日，戴光耀、康道明向本院递交一份《案件事实书面说明》，载明“一、原告周林峰二个案件起诉未付款项金额均客观事实。二、关于挖土方合同中第四条第11项中约定扣减的8.5万元，系周林峰在为工地进行非挖土方施工事项的施工部分款项双方口头协商好予以互相抵消。三、关于以周林峰名义于2018年2月5日5万元、7月5日84465元、8月29日20万元申请付款系包含其它人员临时施工的租用机械挖机施工款项通过周林峰户下支付，与挖土方和回填土方合同没有关联，相关申请领款明细的凭证已经交我方钟会计做账。所有关于合同外的施工工程款至今尚欠周林峰人民币144917元。四、关于挖土方工程量问题，工程量的结算系通过第三方测量后经本说明人确认的，相关测量图纸和报告交到公司无异议。五、本说明人系与汇腾公司签订有合同的，我们是该项目的实际承包人”。 案件审理中，法庭要求原告周林峰陈述的测绘机构指派测绘人员出庭接受询问。庭审中，测绘人员陈述工程量有的部分计算多了，有的部分计算少了，整个工程量的最终确定是双方各自指派测绘人员测绘后协商的结果。为准确计算案涉工程工程量，原、被告均同意对案涉工程进行实地测量，以实地测量结果作为工程量依据。后本院委托评估机构后，因案涉施工现场已经回填，评估机构表示无法实测工程量。之后，被告汇腾公司又提出以施工图纸作为依据定额测算工程量，以供参考。后经本院委托鉴定。经鉴定，案涉工程的挖土量为82214.63立方、回填量27147.21立方，工程款共计1733896.84元。此次鉴定花费60000元。 另查明，案涉工程已竣工验收合格。 本院认定上述事实的证据有：《挖土方承包合同》、《回填土承包合同》、结算单、领款单、收条、周林峰向其他人的转账记录、《案件事实书面说明》以及原、被告在庭审中的陈述等。 本院认为，本案的争议焦点为： 一、关于合同相对性问题。 被告汇腾公司认可其与被告戴光耀、康道明是内部承包关系，在庭审中陈述两人担任项目经理职务，系施工负责人身份，并为两人缴纳社保。在被告戴光耀、康道明以汇腾公司松阳县棚户区改造一期工程项目部的名义与原告周林峰签订合同时具有代理权表象。原告按约进行挖土和回填土工程，并与被告康道明、戴光耀进行结算，且在《挖土方承包合同》、《回填土承包合同》签订后，被告汇腾公司多次向原告周林锋及其妻子戴旭丹账户汇款，款项领款时注明“挖土”“挖土机械”“机械挖机”“机械挖机铲车”等，且在领款单均有戴光耀、康道明签字，部分“挖土”领款单以及其他领款单也有被告汇腾公司负责人褚盛签字。故原告周林峰有充分理由相信戴光耀、康道明有权利代理被告汇腾公司签订合同，被告汇腾公司应该支付原告工程款项。 二、关于原告施工工程量问题。 被告戴光耀和康道明与原告周林峰进行的结算，工程量是双方各自测绘后最终协商确定的结果，与实际工程量并不相符，在审理过程中，本院委托专业机构以施工图纸作为依据，对工程量进行鉴定，原告虽提出未按施工图纸进行施工，但未提供相应的证据，故鉴定结果更为客观，本院予以采纳，确认案涉工程的挖土量为82214.63立方、回填量27147.21立方，工程款共计1733896.84元。 三、关于原告周林峰已领取的案涉工程款金额。 2018年1月19日-2018年7月5日，汇腾公司多次向原告周林峰及其妻子戴旭丹账户汇款共计1241890元。原告周林峰及被告戴光耀、康道明称其中的部分款项系原告周林峰接受被告康道明、戴光耀的指示后代付其他人的工程款。但结合汇腾公司在领款是注明“挖土”“挖土机械”“机械挖机”“机械挖机铲车”等，且现无充分证据表明被告汇腾公司对代付行为知情，周林峰与戴光耀、康道明直接的约定代付行为与汇腾公司无关。故本院认定原告周林峰已领取的案涉工程款金额为1241890元，对原告周林峰提出的代付款项需扣除再领取工程款的主张不予认可。此外，在《挖土方承包合同》中约定扣减85000元，系原告周林峰在为工地进行非挖土方施工事项的施工部分款项，原告与被告戴光耀、康道明协议约定互相抵消，故予以扣减。 综上，本院认定应予扣除的款项金额为1326890元（1241890元+85000元），尚有407006.84元未付。虽然原告周林峰作为个人，但案涉工程已经竣工验收合格，其有权要求支付工程款。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下： 一、被告浙江汇腾建设有限公司在本判决生效之日起十日内向原告周林峰支付工程款407006.84元及利息（2019年1月29日起至2019年8月20日前的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，上述利率均以年利率6%为其上限）。 二、驳回原告周林峰其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14670元，保全费5000元，由原告周林峰负担10000元，被告浙江汇腾建设有限公司负担9670元。鉴定费60000元，由被告浙江汇腾建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  叶强军 人民陪审员  叶伟明 人民陪审员  江何峰 二〇二〇年九月二十八日 法官 助理  洪雪滢 书 记 员  王 倩