贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0602民初2381号原告：铜仁市顺达建筑工程有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区大寨北路**。法定代表人：张建全，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟元发，男，特别授权。委托诉讼代理人：李家睿，贵州贵达（铜仁）律师事务所律师，一般授权。被告：铜仁市正通房地产开发有限责任公司，住，住所地贵州省铜仁市碧江区新华南路**/div>法定代表人：杨政荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨畅，贵州锦江河律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：沈盛勇，贵州锦江河律师事务所律师，特别授权。原告铜仁市顺达建筑工程有限公司（以下简称顺达公司）与被告铜仁市正通房地产开发有限责任公司（以下简称正通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月20日立案后，依法适用普通程序进行审理。审理中，原告顺达公司与被告正通公司分别对2014年7月27日《证明》中落款处顺达公司的公章申请司法鉴定。本院依法委托法大法庭科学技术鉴定研究所（以下简称法大研究所）进行鉴定，该所于2019年12月30日作出法大（2019）物鉴字第636号、637号《司法鉴定意见书》。2020年3月16日，原告顺达公司申请对其施工完成的“景怡苑”小区1、2、3号楼工程造价进行鉴定。本院依法委托贵州力圆达工程项目管理有限公司（以下简称力圆达公司）进行鉴定，该公司于2020年8月17日作出力圆达价鉴函（2020）0817号《鉴定意见书》（初稿），并于2020年8月31日作出力圆达价鉴函（2020）0817号《鉴定意见书》。本院于2019年7月25日、2020年3月17日、2020年9月29日三次公开开庭进行了审理，原告顺达公司的委托诉讼代理人钟元发、李家睿，被告正通公司的法定代表人杨政荣及委托诉讼代理人杨畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顺达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告正通公司支付原告工程款5818686元；2、判令被告正通公司以5818686元为基数，从收到结算文件开始的第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息（即从2017年6月18日起按4.75%／年计算，暂计至2019年5月17日止为460364.73元，实际要求计算至全部工程款付清为止）；3、判令被告正通公司以5818686元为基数，按支付同期银行贷款利率的1.5倍支付拖欠工程款的违约金（从2017年6月18日起按7.125%／年计算，暂计至2019年5月17日为691259.89元，实际要求计算至全部工程款付清为止）；4、判令被告正通公司支付2号楼单价增加部分共计903783.60元（6个月×20元／㎡×7531.53㎡）；5、判令被告正通公司返还原告保证金440000元，并承担至还清之日止的利息（按同期人民银行贷款利率计算）；6、判令被告正通公司返还原告垫付款36800元；上述1-6项共计8350894.22元；7、判令被告正通公司承担本案保函费、律师费；8、本案诉讼费、保全申请费由被告正通公司承担。审理中，原告明确其第五项诉讼请求如下：保证金利息以440000元为基数，按年利率4.75%从2017年6月18日起计算至款项支付完毕之日止；原告明确第七项诉讼请求为：原告因本次诉讼产生保函费13360元、律师代理费120000元，该两项费用要求被告承担。事实和理由：因被告正通公司开发建设“景怡苑”小区［碧区发改备（2012）40号）］需要，与原告顺达公司于2013年6月6日签订《建设工程施工合同》并经铜仁市住建局备案。合同约定甲方即正通公司将位于铜仁市方即顺达公司施工；工程施工内容包含：基础工程、主体工程、屋面及屋面落水管工程、装饰工程等按合同施工的全部工作内容；工程期限从2013年8月8日开工至2015年6月30日竣工，合同有效工期为680天；合同价格采用固定单价方式确定，其中多层按860元／㎡，小高层1400元／㎡计价；付款方式按进度付款，五层盖板支付80%已完工程量的工程款，五层以上每完成一层盖板，按已完成工程量的80%支付进度款；每次进度表交监理师审核后送交发包方（正通公司），发包方收到后十个工作日进行批准支付，竣工验收后十日内发包方必须支付工程总造价的90%工程款给承包方；如甲方即正通公司不能按期支付工程款应按所支付进度款的数额按同期贷款利息支付工程款拖欠利息，以及按同期贷款利息的1.5倍支付违约金；如半年内不能开工，施工单价将按每月20元／㎡增加。合同签订后，除2号楼因被告原因推迟了12个月才开工外，原告按照合同约定进行施工并达到合同约定的竣工验收条件，在工程建设期间原告为被告垫付了36800元的检测费。后经多方组织验收，1号楼于2015年11月27日验收合格，2号楼于2015年11月27日验收合格，3号楼于2016年9月15日验收合格。2017年6月17日，原告向被告提交了1-3号楼总结算书，结算书中将工程款项分成四个部分：一是1号楼、2号楼、3号楼建筑面积按合同约定固定计价，总价为16361797.50元；二是1号楼、2号楼、3号楼基础及地下室计价，总价为5944657.63元；三是1号楼、2号楼按补充协议计价，总价为421784.48元；四是附属工程、签证及3号楼空调水管计价，总价为140446.60元，上述四项共计22868686.21元。被告收到结算书后以种种理由不予进行总结算，原告多次催告被告，在工程施工期间被告共计支付原告工程进度款17050000元，截止2019年5月16日，被告尚欠原告工程款5818686元。为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，提出前述诉讼请求。被告正通公司辩称：原告第一项诉求不符合客观事实，应依法予以驳回。原告称与被告于2013年6月6日签订了《建设工程施工合同》并经铜仁市住建局备案，据此自行结算后认为被告尚欠其工程款5818686元。对此被告认为，原告的结算依据不符合客观事实，事实是：被告和原告签订《建设工程施工合同》仅是为了备案，就工程款如何结算，经被告与原告协商后，于2014年7月27日原告向被告出具了一份《证明》，该《证明》内容是：“《建设工程施工合同》（备案号为2014001号），不能作为工程项目竣工结算依据，该工程项目竣工结算按贵州省2004定额下浮4%进行结算为准”。但原告所称的工程款系依据备案合同而非《证明》中确定的标准进行计算，完全违背双方真实意思表示和本案的客观事实，故原告要求被告支付其工程款5818686元的诉请不能成立，依法应予以驳回。与此同时其附随的第二、三项诉请也不能成立，也应予以驳回。原告的第四项诉求于理于法不符，应予驳回。原告要求被告支付2号楼单价增加部分共计价款903783.60元，其理由是“半年内不能开工，施工单价将按每月20元/㎡增加。”被告认为该理由不能成立，因为备案合同签订的时间为2013年6月6日，开工时间是2013年8月8日，如以“半年”进行计算，应在2014年4月前必须开工，否则构成违约。但从原告提供的工程进度款一表中显示，2014年1月13日被告支付了第一笔进度款20万元。这一事实说明，原告系在备案合同约定的时间内开工的，被告通知其开工时间并没有超过备案合同的约定。所以其第四项诉求依法应不予支持。被告不仅未欠原告工程款（包括工程保证金），反而超付原告近九十余万元工程款。因原告的结算结果并未按照双方的约定即以04定额下浮4%为标准计算工程造价，故双方就总工程价款一直分歧很大。根据被告核算（以04定额下浮4%为标准），被告未欠原告工程款，反而超付原告近九十余万元工程款。保函费应根据原告的诉求能否成立来决定由谁承担，律师代理费的承担应根据双方合同约定。本院经审理认定事实如下：对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的以下证据：1、原、被告于2013年6月6日签订的《建设工程施工合同》，于2014年4月8日、2015年3月19日签订的《补充合同》，拟证明原、被告签订“景怡苑”小区项目《建设工程施工合同》及对项目中1号楼、2号楼工程款计算进行调整的事实。被告对该组证据的真实性、合法性及关联性均无异议，但认为对工程价款计算标准，双方在签订《建设工程施工合同》后进行了变更；两份《补充合同》内容是门窗等附属工程部分的约定，没有意见。对该组证据的真实性本院予以采信。2、收据，拟证明被告共计退还原告保证金1060000元，尚欠原告保证金440000元。被告对收据的真实性、合法性和关联性无异议，但提出被告代原告垫付了216295.50元款项，案涉工程款原告已经超额领取。该证据的真实性本院予以采信。3、《建设工程结算书》、1-3号楼工程款支付清单、1-3号楼工程款收据，拟证明1-3号楼工程被告应支付工程款22868686元，截止2018年12月5日被告支付了工程款17050000元，尚欠工程款5818686元。被告对《建设工程结算书》有异议，提出该结算书系原告单方制作，被告不认可；对1-3号楼工程款收据无异议，1-3号楼工程款支付清单是对工程款收据的统计，严格意义上不属于证据；从收据可体现案涉工程第一笔工程款的支付时间是2014年1月13日，说明案涉工程开工时间至少是在2014年1月13日前，被告不存在延误工期的行为；截止2018年12月5日被告共计支付原告工程款1705万元无异议。《建设工程结算书》系原告单方制作，本院不予采信，工程款收据予以采信，证明被告共计向原告支付工程款1705万元。4、进场施工通知、2号楼竣工验收备案表，拟证明2号楼的建筑面积为7531.53㎡；2号楼实际开工时间是2014年7月12日，拟证明根据双方合同第三部分专用条款41.3（3）项约定，被告应另行支付2号楼单价增加部分款项共计903783.60元（20元/㎡×6个月×7531.53㎡）。被告对该组证据的真实性、合法性和关联性无异议，证明目的有异议，进场施工通知对应的是原告的第四项诉求，双方签订的合同对2号楼没有约定，原告的证明目的偏离了合同的约定，其诉求不能成立；对单栋的进场施工也没有进行约定，合同针对的是整个案涉项目。该组证据的真实性本院予以采信，证明目的不予采信。5、收据三张，发票两张，拟证明原告为被告垫付检测费36800元。被告质证表示收据上没有支付主体，谁支付的不清楚，该费用是通过转账还是现金支付没有说明，该费用与原告没有关系，原告方应提供转账依据，达不到其证明目的，该三张收据还尚待其他证据佐证；发票两张与三张收据有雷同，支付主体不清楚，如果是原告代理人支付，应由原告代理人找被告支付，该两张发票还需其他证据佐证，该费用在本案中应不予支持。收据三张缺乏证据的真实性、合法性和关联性，本院不予采信,发票两张共计金额12800元予以采信，该款项应由被告正通公司承担。6、保全申请书、保单及缴款发票（保险费13360元）；委托代理合同、律师费发票两张（共计120000元）；保全申请费（5000元），拟证明被告正通公司应承担案件受理费、原告产生的保全申请费、律师代理费等费用。被告质证表示，对证据的真实性无异议，证明目的有异议，保全申请费、保险费应由败诉方承担，律师代理费应根据双方的合同约定。该证据的真实性本院予以采信。7、证人郭某的证言，拟证明原告提交的2014年7月27日的《证明》内容虚假，不真实。被告质证表示，郭某的证言不客观、不真实，其与顺达公司存有利害关系；郭某的证言与客观存在的证据相冲突，该客观证据即是顺达公司遗留在案涉项目部办公室的资料，也即被告申请了证据保全用于公章鉴定的送检样本资料；郭某的证言达不到原告的证明目的。本院认为，郭某陈述顺达公司撤场时遗留有该公司相关资料在案涉项目部办公室未予搬离，顺达公司遗留的资料中有部分系郭某签名，有部分资料系资料员代郭某签名，该部分事实予以确认，郭某陈述的其余部分证言缺乏客观性、真实性和关联性，不足以证明原告的证明目的，本院不予采信。8、工程款支付证书、工程款支付申请书、工程量的计算、收据、转账凭证，拟证明被告的付款是按照备案合同的计价标准进行支付，不是按照《证明》的计价标准支付。被告质证表示该组证据中只有两份有被告签章，达不到原告的证明目的，该组证据系复印件，从支付证书来看，其后所附的计算方式均是原告单方制作，没有正通公司的签章确认，是原告的单方行为，不具有证明力；付款是真实发生的，但原告以该组证据来印证其所称的计价方式与事实不符，正通公司是按照工程进度来支付工程款；工程款支付证书中除了两张有正通公司签章的支付请求表外，其余的支付申请表正通公司均不知情，即使有监理签章，也必须经正通公司认可；原告出具的收据金额均是整数，假设如原告所说按照备案合同计算工程款，收据金额应当不是整数，至少是有零头，正通公司支付原告工程款的方式是由原告直接向被告出具收据，正通公司再根据收据的金额打款给原告。本院认为，该组证据中除了有正通公司签章的两张工程款证书、收据、转账凭证予以采信外，其余部分证据均无正通公司的签章确认，其工程款支付申请表亦未载明工程进度款的计算方式，该申请表后所附的工程量价款计算方式均系原告单方制作，不客观、不真实，不能证明被告正通公司支付工程进度款是按照双方签订的《建设工程施工合同》计价标准予以计算，该部分证据本院不予以采信。对被告提交的以下证据：1、2014年7月27日原告向被告出具的《证明》一份，拟证明备案号为（2014001）号的《建设工程施工合同》不作为案涉工程项目竣工结算的依据，该工程结算按贵州省2004定额下浮4%进行结算。原告质证表示，《证明》中顺达公司公章与原告提交法院起诉状中的公章不一致；《证明》中涉及金额较大，原告副经理竟不知情。经查实，顺达公司从成立至今，该公司公章未向公安机关进行备案，原、被告均申请对《证明》中顺达公司的公章进行司法鉴定；经鉴定，《证明》中顺达公司的公章与被告正通公司申请证据保全的顺达公司遗留在案涉项目部现场的该公司资料中加盖的顺达公司的公章系同一枚印章；《证明》中顺达公司的公章与顺达公司向鉴定机构送检的样本材料中加盖有顺达公司的公章不是同一枚印章。由此，本院认为，顺达公司所使用的公章至少有两枚或者两枚以上的公章，案涉工程项目顺达公司使用了与《证明》中顺达公司公章相同的同一枚印章，被告正通公司有理由相信顺达公司在《证明》中加盖公司公章的真实性，正通公司没有义务分辨顺达公司公章的真伪。综合全案证据，顺达公司所使用的公司公章不只一枚，对《证明》的真实性、合法性及关联性本院予以采信，证明了原、被告约定对案涉工程价款的结算标准按照贵州省２００４定额下浮４％进行结算的事实。2、申请、会议纪要、《建设工程施工合同》尾页，拟证明原告使用相同公章的其他事实；该《建设工程施工合同》尾页是原告与案外人签订，合同中加盖的顺达公司公章与《证明》中顺达公司的公章一致；申请的原件当庭没有带来，被告还有加盖有与《证明》中顺达公司同一枚公章的证据，被告补充出示如下：铜仁市建筑工程质量安全监督站建筑机械专项检查表、铜仁市梁山堰景怡苑小区2号楼基础收方记录、铜仁市梁山堰景怡苑小区2号楼起重吊装施工方案、手书的平面图，拟证明原告使用相同公章的其他事实。原告质证表示，该公章是否真实待鉴定结论出来后再做说明。该组证据本院予以采信。3、收据1张，拟证明2014年1月13日，被告向原告支付了第一笔工程进度款，案涉工程原告早已进场施工。原告质证表示，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该收据免除不了案涉2号楼推迟施工的事实。该证据本院予以采信。4、证明1张，拟证明被告截止2018年3月14日已向原告支付工程款1100万元，双方在交易过程中存在只盖章没有签名的情况。原告对被告支付工程款1100万元无异议；顺达公司为正通公司办理相关手续就只盖了公章没有签名。该证据本院予以采信。5、收据、领款单、预缴通知单、进账单、往来结算收据各1张、发票4张，拟证明被告为原告垫付了防盗门款5万元、新型材料专项基金149044元、施工电费15172.45元及3次污水处理费（822元、635元、450元），合计216295.50元，该费用系被告为原告垫付，应由原告支付给被告，从原告的保证金中予以抵扣。原告质证表示，防盗门款合同约定是由甲方代扣，应由原告承担，最后在结算时进行扣减；新型材料专项基金属于强改基金，应由建设单位承担，应由被告方先抵扣该费用；电费的问题，原告存在垫付被告电费的情况。庭审中，被告正通公司表示对其为原告垫付的相关款项，正通公司将另案主张权利，对此，在本案中本院不作处理。6、证人杨某的证言，拟证明2014年7月2７日顺达公司出具的《证明》产生的事实。原告质证表示，证人与被告有亲属关系，证人的证言没有郭某的佐证，即使《证明》中加盖了原告公司公章，也不能证明该《证明》中的公章与原告的公章系同一枚公章。《证明》中顺达公司的公章经鉴定机构鉴定系同一枚印章，综合全案证据，证人杨某的证言与本案具有关联性，与本案其他证据能形成证据锁链，本院予以采信。本案在审理过程中，原告顺达公司与被告正通公司均申请对2014年7月27日《证明》中顺达公司的公章进行鉴定。顺达公司的申请事项为：对《证明》中加盖的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”公章与原告真实的公章的一致性进行鉴定，同时申请对被告提交的用于鉴定的材料上所加盖的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”的印章形成时间是否与材料中文字形成时间系同一时段进行鉴定。正通公司的申请事项为：《证明》中加盖的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”公章与正通公司提交的证据材料及证据保全的材料中加盖的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”公章是否为同一枚公章。本院依法委托法大研究所进行鉴定，该所于2019年10月10日向本院出具《情况说明》一份，载明对《证明》中加盖的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”公章的形成时间是否与材料中文字形成时间系同一时段进行鉴定的问题，法大研究所目前仅能够进行印章印文相对形成时间的鉴定，该项鉴定需具备两个时间点，即检材落款时间和怀疑时间，并需要提交从检材落款时间到怀疑时间，相同印章的连续性比对样本，如不能提交符合条件的比对样本，无法进行该项鉴定,目前法大研究所无法进行印文与文字，或印文与印文之间比对形成时间是否一致的鉴定。经本院向原告释明后，原告于2019年10月21日变更其鉴定申请为：对《证明》中所加盖的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”公章与原告提供的公章是否为同一枚公章进行鉴定。法大研究所于2019年12月30日作出法大[2019]物鉴字第636号、637号两份《司法鉴定意见书》。法大[2019]物鉴字第636号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：检材落款处的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”印文与样本中的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印。法大[2019]物鉴字第637号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：检材落款处的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”印文与样本中的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”印文是同一枚印章盖印。原告顺达公司、被告正通公司申请公章鉴定，分别产生鉴定费36000元。经质证，原告对[2019]物鉴字第636号《司法鉴定意见书》无异议，对[2019]物鉴字第637号《司法鉴定意见书》的鉴定机构、鉴定人员、鉴定程序、鉴定意见均无异议，表示系被告提供的检材进行的鉴定。被告对两份《司法鉴定意见书》无异议，但认为[2019]物鉴字第636号《司法鉴定意见书》与本案无关联。本院认为，法大研究所作出的两份《司法鉴定意见书》程序合法，鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定结论依据充分，本院予以采信。2020年3月16日，原告顺达公司申请对案涉“景怡苑”小区1、2、3号楼工程造价进行司法鉴定。本院依法委托力圆达公司进行鉴定，该公司于2020年8月17日作出力圆达价鉴函【2020】0817号《铜仁市梁山堰景怡苑住宅小区建设工程鉴定意见书》（初稿）。本院收到该意见书初稿后，分别向原告顺达公司和被告正通公司发出了通知书，告知原、被告若对该意见书初稿有异议，在本院指定的异议期限内形成书面意见提交本院。异议期届满后，原告顺达公司与被告正通公司均未向本院提出异议。2020年8月31日，力圆达公司作出力圆达价鉴函【2020】0817号《铜仁市梁山堰景怡苑住宅小区建设工程鉴定意见书》，鉴定结果为：案涉顺达公司所完成的“景怡苑”小区1、2、3号楼工程造价为15843232.50元。原告顺达公司申请该次鉴定，产生鉴定费150000元。经质证，原告认为，鉴定机构的计价标准是以《证明》中2004定额下浮4%进行计算，原告不认可，计价标准应以双方签订的备案合同作为工程款的计价标准。被告对该鉴定意见书无异议。本院认为，力圆达公司作出的《铜仁市梁山堰景怡苑住宅小区建设工程鉴定报告》程序合法，鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定结论依据充分，本院予以采信。经审理，本院查明事实如下：2013年6月6日，被告正通公司作为发包人与承包人顺达公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：梁山堰景怡苑住宅小区，工程地点：铜仁市共青路下梁山堰；工程内容：地：地下**、地上**中一层为框架结构），共八层，建筑面积约为12000㎡，小高层地下一层，地，地上**建筑面积约5000㎡包范围：施工图土建部分及会审纪要、设计更改通知土建部分、多层（不含水、电、消防安装工程、防雷工程、保温隔热工程、保温隔热中空玻璃工程室内门窗工程进户防盗门和化粪池）。其中进户防盗门每户按600元扣回给甲方。小高层（不含水电、消防、防雷工程和化粪池），含保温隔热工程、保温隔热中空玻璃、电梯两台（每台单价20万元，超出部分由甲方自行承担）；开工日期：2013年8月8日。竣工日期：2015年6月30日，合同有效工期总日历天数680天；工程质量标准：达到国家验收评定标准，符合备案要求；合同价款：金额（大写）：多层建筑面积单价860.00元/㎡，暂定壹仟零叁拾万元（以结算为准）（人民币：1030万元）。小高层建筑面积单价1400元/㎡，暂定柒佰万元整；施工组织设计和工期：承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：在该工程或特殊工作开工前10个工作日提供。工程师确认的时间：5个工作日内；工期延误：双方约定工程顺延的其他情况：非承包人原因引起的且受影响的工作在关键线路上经总监审核同意并报发包方代表批准后工期给予顺延，其它原因按第二部分通用条款第13，工期延误，相关约定执行；质量与验收：双方约定中间验收部位：地基：地基及基础砌筑工程钢筋工程工程、现浇混凝土工程等；合同价款与支付：本合同价款采用固定单价合同方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：本工程（多层）按建筑面积860.00元/㎡，（小高层按建筑面积1400元/㎡）包干据实结算，本工程负一层及基础按贵州省2004定额及进行结算（包括多层及小高层），取费标准按04定额及相关文件进行结算，费用下浮4%，材料及材料调差均不下浮。本工程所用钢材、水泥，钢材按4200元/吨、P.0425#水泥按420.00元T为基础价，按市场价格进行调差，基价及调差均不下浮（详见补充条款）；风险费用的计算方法：本工程基础超深材料按市场价进行调差，不下浮结算。风险范围以外合同价款调整方法：设计变更及现场签证按2004定额材料调差，不下浮结算；双方约定合同价款的其他调整因素：约定对钢材按4200.00元/T，P.0425#水泥按420.00元T为基础，按市场价格进行调差。基价及调差均不下浮；本工程不预付工程款；工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日提供给监理工程师、由监理工程师按通用条款的规定进行审核后交给发包人代表；工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程垫资至五层，五层完工后（多层及小高层），按已完工程量的80%支付进度款。每完成一层，支付保证金30万元。五层以上每完成一层，支付已完工程量的80%。每次进度报表给监理师审核后送交发包方，发包方收到后十个工作日进行批准支付，其余工程款支付方式及事件详见补充条款；承包人采购材料设备的约定：由承包人按设计要求和合同约定自行采购，在进场时报监理及发包人代表验收确认，未经确认的材料一律不能用工程上；工程变更以发包人提供的正式变更通知为准；竣工验收与结算按第二部分通用条款第九条第32竣工验收第33竣工结算相关规定执行（详见补充条款相关约定）；竣工验收：承包人提供竣工图的约定：竣工图加盖竣工图章后随竣工资料一并提供给发包人肆套，竣工资料应符合质监站的有关规定；违约、索赔和争议：本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款的规定，双方协商解决。本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人承担违约责任的已发生工程违约部分，同期银行贷款的1.5倍利息支付给承包方。本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人承担违约责任，另行承担拖欠工程款的利息高出银行贷款利息1.5倍支付违约金给承包方。双方约定的发包人其他违约责任：如果发包人违约应赔偿由此给对方造成的损失；本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：按第二部分通用条款第14.2款的相关规定执行。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：按通用条款的规定双方协商解决。双方约定的承包人其他违约责任：如果承包人违约应赔偿由此给对方造成的损失；双方约定的其他担保事项：本工程向甲方打保证金壹佰伍拾万元（人民币：1500000.00元），半年内必须开工，如半年内不能开工，施工单价将按每月20元/㎡增加，但开工时间不能超过六个月。六个月后，如不能开工，按银行同期贷款1.5倍计算。直至甲方开工为止；补充条款：工程承包范围：①基础工程、主体工程、屋面及屋面落水管工程、装饰工程、水、电、消防安装工程：其中内装饰按设计土建施工图施工，外装饰为普通水泥砂浆抹光外涂外墙漆（外墙漆材料价格不低于22.00元/㎡，但也不高于28元/㎡的墙漆）（小高层外墙漆价格不低于32元/㎡，也不高于38元/㎡）。多层工程不包含水电工程、消防工程、防雷工程、空调滴水管、保温隔热工程、室内门、化粪池工程。窗为铝合金窗，材料为76型1.2mm厚铝材，玻璃为普通绿玻，本工程不包括保温隔热中空玻璃工程。若因政府行为要求做保温隔热工程、保温隔热中空玻璃工程，甲方须按市场价补给乙方。小高层不包括水电工程、消防工程、防雷工程、空调滴水管、化粪池工程。包括保温节能、中空玻璃、电梯两台（每台电梯单价为20万元，超出部分由甲方自行承担）。②防雷工程、保温隔热工程、保温隔热中空玻璃工程、化粪池、室内门工程、进户防盗门不在本工程承包范围内。③本工程实施过程中若有变更增加了工程量，按贵州省2004定额及2004定额进行结算，取费标准，（1、企业管理费，2、利润，3、税金）。材料及其他均不下浮。若有增减变更涉及到价格调整且无相对应的定额项时，由承包人提出计算依据，送监理审核，待发包人批准后执行，若出现工程量增加材料应按市场价调差；工程承包价款：①本工程（多层）按建筑面积860.00元/㎡，（小高层按建筑面积1400元/㎡）包干据实结算，本工程负一层及基础按贵州省2004定额及进行结算（包括多层及小高层），取费标准按04定额及相关文件进行结算，费用下浮4%，材料及材料调差均不下浮。②本工程钢材按4200.00元／T为基价调差，P.0425#水泥按420.00元／T为基价按市场价进行调差，基价及调差均不下浮。③本工程调差材料价及定额基价均不下浮（砂、碎石、钢材、水泥）；人工工资等不下浮据实结算。④本工程在实施过程中，若材料采用新型材料时，其价格比2004定额中价格高出3%的部分发包人给予调增。工程进度款及工程款支付和竣工验收及结算：①本工程垫资至五层，五层盖板支付80%已完工程量的工程款，五层以上每完成一层盖板，按已完成工程量的80%支付进度款。②承包方按合同约定完成了承包方该完成的工程量达到土建单位工程竣工验收条件后报发包方进行土建单位工程验收、结算，如因发包方的保温隔热以及其它的原因造成工程不能竣工验收的一切责任和费用发包方负责承担。③土建单位工程完工后报发包方进行单位工程竣工验收，发包方收到单位工程竣工申请后10天内组织验收，若不组织验收，视为验收合格。单位工程竣工验收合格后10天内，承包方将工程结算书报发包方，发包方接到结算书10天内开始进行竣工结算；从结算之日起十五日内必须结清，如十五日内发包方未结算清，视为发包方认可承包方的结算金额，发包方得按承包方的结算金额进行支付。结算后发包十五日内支付除保修金外的其余工程款给承包方。④每次进度书报给发包方后五个工作日内得批复支付，如不按时支付，造成工程停工或其它损失一切费用发包方负责。⑤结算的发包方一个月内没按时支付除保修金外的其余工程款，每个月得承担同期银行贷款率利的两倍进行计算支付给承包方。如长期拖欠工程款不支付，承包方有权上诉，对工程折价对所建工程进行拍卖，偿还工程款和违约款。⑥本工程在施工中，如因发包方的原因，且严重影响正常施工的，经现场签证后工期给予顺延。⑦竣工验收合格后十日内发包方必须支付工程总造价的90%的工程款给承包方，承包方可交房给发包方。如发包方没付足工程总造价90%的工程款给承包方，承包方有权不交房给发包方使用。⑧合同中未尽事宜双方另行协商解决或签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。该施工合同于2014年7月25日到铜仁市住房和城乡建设局备案，备案号为：铜建施2014001号。2014年7月27日，原告顺达公司出具《证明》一份，载明：“我铜仁市顺达建筑工程有限公司与铜仁市正通房地产开发有限责任公司签订的梁山堰景怡苑工程施工备案合同以及备案号为（2014001号），不能作为工程项目竣工结算依据，该工程项目竣工结算按贵州省2004定额下浮4%进行结算为准。”顺达公司在《证明》落款处加盖了该公司公章。2014年4月8日，被告正通公司作为发包人（甲方）与承包人（乙方）顺达公司就案涉1号楼工程签订《补充合同》，约定原定本工程主合同1号楼为普通76型铝合金窗，现根据国家政策要求改为塑钢塑钢浮法中空玻璃窗。甲方按窗子实际面积每平方123.00元差价补给乙方，（补差部分不含税费，乙方只提供水泥、钢材发票）。原定主合同本工程1#的保温节能工程由甲方自己负责施工，现为了便于施工和管理，甲方以包工包料的形式承包给乙方，施工方式为外墙内保温，材料为玻化微珠，规格内墙保温厚度20㎜，单价按实际面积为每平方米40元。屋面保温厚度为35㎜，单价按实际面积为每平方米58元，（以上单价不含税，乙方只提供水泥、钢材发票）。以上内容需达到国家有关部门验收标准。付款方式：材料进场按完成工程量付80%，其余20%竣工验收合格一次付清。本补充合同条款如与主（施工合同）中的条款相底触部分，按补充合同的条款执行。2015年3月19日，被告正通公司作为发包人（甲方）与承包人（乙方）顺达公司就案涉2号楼工程签订《补充合同》，该《补充合同》约定的内容除工程名称为2号楼外，其余部分约定的内容与1号楼《补充合同》约定内容一致。合同签订后，原告顺达公司向正通公司交纳了工程保证金15000000元，顺达公司对案涉景怡苑1、2、3号楼工程进行了施工，正通公司已支付顺达公司工程款17050000元，已退还顺达公司工程保证金1060000元。顺达公司代正通公司垫付了检测费12800元。案涉工程原、被告未进行结算，对结算价款的计算方式，被告正通公司提交了由原告顺达公司于2014年7月27日出具《证明》，该《证明》载明双方签订的工程施工备案合同以及备案号为（2014001号），不能作为工程项目竣工结算依据，该工程项目竣工结算按贵州省2004定额下浮4%进行结算为准。对此，顺达公司提出《证明》中加盖的顺达公司的公章并非该公司公章，正通公司提出顺达公司在案涉项目部遗留有加盖了顺达公司公章的书面材料，该期间顺达公司使用的公章与《证明》中的公章系同一枚公章。为此，原、被告均申请对《证明》中顺达公司的公章进行司法鉴定。顺达公司的申请事项为：对《证明》中加盖的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”公章与原告真实的公章的一致性进行鉴定，同时申请对被告提交的用于鉴定的材料上所加盖的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”的印章形成时间是否与材料中文字形成时间系同一时段进行鉴定。正通公司的申请事项为：《证明》中加盖的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”公章与正通公司提交的证据材料及证据保全的材料中加盖的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”公章是否为同一枚公章。本院依法委托法大研究所进行鉴定，该所于2019年10月10日向本院出具《情况说明》一份，载明对《证明》中加盖的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”公章的形成时间是否与材料中文字形成时间系同一时段进行鉴定的问题，法大研究所目前仅能够进行印章印文相对形成时间的鉴定，该项鉴定需具备两个时间点，即检材落款时间和怀疑时间，并需要提交从检材落款时间到怀疑时间，相同印章的连续性比对样本，如不能提交符合条件的比对样本，无法进行该项鉴定，目前法大研究所无法进行印文与文字，或印文与印文之间比对形成时间是否一致的鉴定。经本院向原告释明后，原告于2019年10月21日变更其鉴定申请为：对《证明》中所加盖的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”公章与原告提供的公章是否为同一枚公章进行鉴定。法大研究所于2019年12月30日作出法大[2019]物鉴字第636号、637号两份《司法鉴定意见书》。法大[2019]物鉴字第636号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：检材落款处的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”印文与样本中的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印。法大[2019]物鉴字第637号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：检材落款处的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”印文与样本中的“铜仁市顺达建筑工程有限公司”印文是同一枚印章盖印。原告顺达公司、被告正通公司申请公章鉴定，分别产生鉴定费36000元。2020年3月16日，原告顺达公司申请对案涉“景怡苑”小区1、2、3号楼工程造价进行司法鉴定。本院依法委托力圆达公司进行鉴定，该公司于2020年8月17日作出力圆达价鉴函【2020】0817号《铜仁市梁山堰景怡苑住宅小区建设工程鉴定意见书》（初稿）。本院收到该意见书初稿后，分别向原告顺达公司和被告正通公司发出了通知书，告知原、被告若对该意见书初稿有异议，在本院指定的异议期限内形成书面意见提交本院。异议期届满后，原告顺达公司与被告正通公司均未向本院提出异议。2020年8月31日，力圆达公司作出力圆达价鉴函【2020】0817号《铜仁市梁山堰景怡苑住宅小区建设工程鉴定意见书》，鉴定结果为：案涉顺达公司所完成的“景怡苑”小区1、2、3号楼工程造价为15843232.50元。原告顺达公司申请该次鉴定，产生鉴定费150000元。本院认为，本案当事人双方争议的焦点为：1、原、被告之间是否建立了合法有效的建设工程施工合同关系；2、原告顺达公司于2014年7月27日出具的《证明》是否合法有效，双方对案涉工程款的计价标准应否按《证明》的约定进行计算；3、被告是否尚欠原告工程款，原告所主张的欠款金额及利息是否于法有据；4、被告是否尚欠原告保证金未予返还，原告主张的保证金金额及利息是否于法有据；5、本案原告因案涉工程是否为被告垫付了相应款项，原告主张返还垫付款是否于法有据；6、本案诉讼费、保全申请费、保险费及律师代理费应否由被告承担。关于焦点一，本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。民事法律行为应当是行为人真实意思表示。本案原、被告双方在平等自愿的基础上签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，本院予以确认。关于焦点二，原告顺达公司与正通公司签订《建设工程施工合同》后，将该合同向铜仁市住房和城乡建设局进行了备案，载明备案号为：铜建施2014001号。尔后顺达公司于2014年7月27日出具《证明》一份，载明：“我铜仁市顺达建筑工程有限公司与铜仁市正通房地产开发有限责任公司签订的梁山堰景怡苑工程施工备案合同以及备案号为（2014001号），不能作为工程项目竣工结算依据，该工程项目竣工结算按贵州省2004定额下浮4%进行结算为准。”顺达公司在《证明》落款处加盖了该公司公章。该《证明》原件由被告正通公司持有。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《中华人民共和国建筑法》第十五条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。”建设工程施工合同是平等的民事主体即发包人与承包人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。法律、法规并没有要求建设工程施工合同必须进行备案，《中华人民共和国建筑法》第八条第（四）项规定的申请领取施工许可证应当具备的条件之一是已经确定建筑施工企业，建设单位申请领取建筑施工许可证时，必须提交建设工程施工合同作为已经确定建筑施工企业的证明材料。案涉工程并非招投标工程，顺达公司与正通公司在签订案涉《建设工程施工合同》后，顺达公司向正通公司出具《证明》，对案涉工程结算的计价标准进行了变更，即按贵州省2004定额下浮4%进行结算。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”该结算价款标准的变更系原、被告真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，也系原、被告意思自治的表现，其合法有效性本院予以确认。该《证明》依法成立，对原、被告具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。顺达公司与正通公司均应当按照《证明》的约定结算案涉工程价款。对此，原告顺达公司辩解称，《证明》中加盖的顺达公司的公章并非该公司公章，不应当以《证明》的约定计算工程款。本院认为，该《证明》中顺达公司的公章经司法鉴定，与该公司遗留在案涉工程项目部的文书资料中所加盖的顺达公司的公章与《证明》中的公章系同一枚印章，且顺达公司未对其公章向公安机关进行备案。据此，可体现顺达公司所使用的公章至少有两枚或者两枚以上的公章，顺达公司在施工案涉工程项目期间所使用的公章与《证明》中加盖的顺达公司的公章系同一枚公章，正通公司有理由相信《证明》中顺达公司公章的真实性，正通公司没有义务分辨顺达公司公章的真伪。截止本案作出判决前，原告顺达公司没有提交合法有效的反驳证据足以推翻其公司出具的《证明》，该《证明》中的结算价款的计价标准系顺达公司真实意思表示，同时得到了合同相对方正通公司的确认。故原告顺达公司的辩解理由不能成立，本院不予采纳，案涉工程价款计价标准应当按照《证明》的约定予以计算。关于焦点三，对工程价款，经原告顺达公司申请司法鉴定，顺达公司所完成的案涉“景怡苑”小区1、2、3号楼工程造价为15843232.50元。经庭审查实，被告正通公司已支付顺达公司工程款17050000元，故正通公司不存在欠付顺达公司工程款的行为，根据“谁主张，谁举证”的原则，顺达公司应承担举证不能的不利后果。因此，对顺达公司要求正通公司支付工程款5818686元及利息的主张，于法无据，本院不予支持。对顺达公司称案涉2号楼工程迟延开工，正通公司应按单价20元/㎡支付顺达公司工程款。对此本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》是针对原告施工的案涉景怡苑小区，工程开工时间同样针对案涉原告施工的工程，未对2号楼工程进行剥离，原告对此进行了曲解。经庭审查实，正通公司于2014年1月13日向顺达公司支付了第一笔工程款，正通公司未违背合同约定逾期六个月对案涉工程开工。故顺达公司要求正通公司支付2号楼逾期开工工程款的诉求，于法无据，本院不予支持。关于焦点四，经庭审查实，顺达公司向正通公司交纳了工程保证金150万元，正通公司已退还顺达公司106万元，顺达工程与正通公司均表示，正通公司支付的1705万元款项性质为工程款，不包括106万元保证金。故正通公司尚欠顺达公司保证金44万元未予退还，工程款与保证金属不同性质的款项，对正通公司超付顺达公司应享有的工程款项部分，正通公司在本案中未主张权利，系其对权利的处分。对正通公司尚欠顺达公司保证金44万元，其应履行返还义务，故原告顺达公司的该部分诉求于法有据，本院予以支持。对保证金的返还时间，双方在合同中未进行约定，经查实，案涉工程于2016年年底竣工，则此时正通公司应返还顺达公司保证金。原告主张保证金利息从2017年6月18日起计算，系原告对权利的处分，本院予以支持。利息以440000元为基数，分段计算如下：2017年6月18日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算；2019年8月20日起至保证金返还完毕之日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。关于焦点五，经查实，本案原告代被告垫付了检测费12800元，检测费与正通公司支付的工程款系属性质不同的款项，该部分费用应由被告正通公司承担。关于焦点六，原告顺达公司申请财产保全产生的保险费系其应向保全申请法院提供担保产生的费用，提供保全申请担保系顺达公司的法定义务，双方对此在合同中也未进行约定，故其由此产生的费用应由顺达公司承担。对顺达公司因本次诉讼产生的律师代理费，双方对此没有约定，且正通公司尚不存在欠付顺达公司工程款的行为，顺达公司的该部分主张于法无据，本院不予支持。对本案诉讼费、保全申请费及鉴定费的承担问题，根据《诉讼费交纳办法》第六条第一项、第二项规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费：”及第二十九条第一款、第二款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”故对该部分诉讼费用根据原告的胜诉情况按照比例由原、被告进行分担。综上所述，对原告要求被告返还保证金440000元并承担利息，利息分段计算如下：按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年6月18日起计算至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率从2019年8月20日起计算至保证金返还完毕之日止，以及对原告要求被告支付垫付的检测费12800元的诉讼请求，本院予以支持。对原告的其他部分诉讼请求，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告铜仁市正通房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告铜仁市顺达建筑工程有限公司保证金44万元及利息，利息以44万元为基数，分段计算如下：按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年6月18日起计算至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率从2019年8月20日起计算至保证金返还完毕之日止；二、被告铜仁市正通房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告铜仁市顺达建筑工程有限公司垫付的检测费12800元；三、驳回原告铜仁市顺达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70256元，保全申请费5000元，鉴定费222000元，合计297256元，由原告铜仁市顺达建筑工程有限公司负担280000元，被告铜仁市正通房地产开发有限责任公司负担17256元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 长  饶和秀人民陪审员  杨香云人民陪审员  吴永能二〇二〇年九月二十九日法官助理杨婷婷代理书记员  杨婷婷