云南省丽江市古城区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0702民再2号监督机关：丽江市古城区人民检察院。申诉人（原审被告）：潘洁，女，1967年10月9日生，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区。委托代理人（特别授权代理）：朱丹，云南刘胡乐律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：汤靖，男，1982年9月1日生，傈僳族，身份证住址云南省昆明市西山区。委托代理人（特别授权代理）：王长江，云南弘石律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）：马玲，女，1982年4月18日生，回族，大专文化，个体，身份证住址云南省昆明市西山区，系汤靖之妻。原审被告：杨春，男，1964年12月27日生，汉族，身份证住址云南省曲靖市沾益县。委托代理人（特别授权代理）：周长泳，云南刘胡乐律师事务所律师。原审被告：丽江易星宏房地产开发有限公司。住所：丽江市古城区雪山路清溪苑小区9-101。法定代表人：杨春。委托代理人（特别授权代理）：周长泳，云南刘胡乐律师事务所律师。申诉人潘洁因与被申请人汤靖、原审被告杨春、原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服丽江市古城区人民法院于2017年8月12日作出的（2017）民初274号民事判决书，向丽江市古城区人民检察院申诉，丽江市古城区人民检察院以古检民（行）监[2019]53070200001号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2019年9月9日作出（2019）云0702民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭于2020年7月21日公开开庭审理了本案，丽江市古城区人民检察院指派检察员杨梅出庭。申诉人潘洁及其委托代理人朱丹、被申诉人汤靖之委托代理人王长江、马玲，原审被告杨春及其委托代理人周长泳、原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司之代理人周长泳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。丽江市古城区人民检察院提出再审检察建议如下：潘洁、杨春、易星宏房地产开发有限公司与汤靖民间借贷纠纷一案，潘洁不服丽江市古城区人民法院（2017）云0702民初274号民事判决，向本院申请监督，本院决定受理审查，现已审查终结。一、审查认定的案件事实：杨春、潘洁于2009年11月18日登记结婚；2016年1月18日登记离婚。丽江易星宏房地产开发有限公司于2012年8月3日成立，营业期限为2012年8月3日至2032年8月3日；股东或出资人为杨春，法定代表人为杨春。2015年杨春向汤靖借款，汤靖于2015年6月至9月共计转账支付给杨春人民币4875000元。2015年9月1日，汤靖与杨春、丽江易星宏房地产开发有公司签订了《借款合同》，合同约定杨春向汤靖借款人民币6600000元，借款期限为5个月，自2015年9月1日起至2016年1月30日止；保证条款为：保证人丽江易星宏房地产开发有限公司为杨春担保。2015年12月27日，杨春向汤靖出具了一份借条，内容为“今向汤靖处借到款6600000元，约定还款日期2016年1月30日还清，如借款人杨春未按时还款借款人杨春须向汤靖支付违约金每天2万作为赔偿。抵押物：奔驰Ｓ400云Ａ×××**一辆；借款用途：丽江易星宏房地产开发公司资金周转。借款人：杨春，2015.12.27。”2016年1月29日汤靖与杨春签订了《股权质押合同》、《股权质押合同之补充协议》，合同约定债务人杨春与汤靖签订的《借款合同》合同金额为人民币7000000元，期限为一年，资金用途为流动资金；出质标的为股权即乙方杨春将持有的丽江易星宏房地产开发有限公司的51%的股权出质给汤靖，出质股权数额为人民币2550000元，被担保债权数额为人民币7000000元；双方并于2016年1月29日到工商行政管理部门办理了股权出质设立登记手续。2016年4月22日汤靖通过银行转账再次支付给被告杨春人民币237000元。2016年4月29日，杨春向汤靖出具了一份承诺书即“本人杨春郑重承诺，对汤靖的应付款人民币6540000元在五一节收假后立即全款支付，若未按时支付，本人愿意承担一切法律责任。此后，杨春一直未能按约定还款，抵押物奔驰Ｓ400云Ａ×××**车辆也未办理过户手续，汤靖经多次催要未果，故诉至古城区人民法院，请求杨春、易星宏房地产开发有限公司、潘洁三被告承担共同偿还责任。另外，汤靖为实现本案债权支出律师代理费人民币70000元。二、本案诉讼过程：2017年4月17日，原告汤靖将被告杨春、丽江易星宏房地产开发有限公司诉至法院，请求判令：1、两被告向原告偿还借款700万元；2、两被告向原告支付因本案产生的前期律师费7万元；3、两被告承担本案的全部诉讼费。古城区人民法院于当日受理立案并向汤靖送达了法律文书。2017年4月26日汤靖申请追加潘洁为本案被告，原告汤靖于2017年4月26日提交证据：1、原告身份证复印件；2、被告杨春、潘洁身份证复印件、内资企业登记基本情况表；3、股权质押合同、股权质押合同之补充协议、股权出质设立登记通知书、内资企业登记基本情况表；4、结婚登记审查处理表；5、委托代理协议；因汤靖于2016年9月13日被刑事拘留，2017年4月26日、2017年6月15日分别向法院申请调查取证，申请查询汤靖在中国建设银行昆明金实支行开设的6236683860001368716、6214663860338，尾号为2252银行卡2015年1月1日至2016年1月29日间汇款至杨春银行账户的情况，2017年7月20日中国建设银行昆明金实支行查询回函并附查询明细。2017年7月18日原告补充提交证据：1、借款合同；2、借条；3、承诺书；4、离婚登记审查处理表；2017年8月9日原告补充提交证据：1、律师费发票；2、银行客户交易查询单；2017年5月2日古城区人民法院向被告杨春、潘洁、丽江易星宏房地产开发有限公司公告送达相关材料、法律文书、开庭传票等。2017年8月1日丽江市古城区人民法院发出公告，定于2017年8月10日上午9时，在古城区人民法院第6法庭公开审理该案，并向原告方送达了开庭传票。2017年8月10日丽江市古城区人民法院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告汤靖委托代理人王长江、马玲到庭参加诉讼，被告杨春、潘洁、丽江易星宏房地产开发有限公司未到庭参加诉讼。2017年8月12日丽江市古城区人民法院以（2017）云0702民初274号民事判决书作出判决，判决确认对原告提交的证据依法予以采信，并作为认定该案的法律事实的依据。古城区人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第七十五条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,以（2017）云0702民初274号民事判决，判决如下：1、被告杨春、潘洁于本判决生效之日起三十日内偿还给原告汤靖借款人民币6600000元（陆佰陆拾万圆整）;2、被告杨春于本判决生效之日起三十日内偿还给原告汤靖借款人民市237000元（贰拾役万柒仟圆整）；3、被告杨春、潘洁于本判决生效之日起三十日内支付给原告汤靖违约金人民币660000元（6600000元×10%）（陆拾陆万圆整）;4、被告杨春、潘洁于本判决生效之日起三十日内支付给原告汤靖律师代理费人民币70000元（柒万圆整）;5、被告丽江易星宏房地产开发有限公司对本判决上诉判项一、三承担连带清偿责任；6、被告杨春不履行上诉判决项一、二、三的情形下，原告汤靖有权对被告杨春持有的被告丽江易星宏房地产开发有限公司51%的股权享有优先受偿权；7、驳回原告汤靖的其他诉讼请求。案件受理费人民币61290元，由原告承担11290元，由被告杨春、被告潘洁、被告丽江易星宏房地产开发有限公司共同承担50000元。下判后，古城区人民法院于2017年8月28日判决直接送达原告汤靖，于2017年9月14日公告送达被告杨春、潘洁、丽江易星宏房地产开发有限公司。2018年5月30日，杨春、潘洁、丽江易星宏房地产开发有限公司向丽江市中级人民法院提出再审，2018年11月5日丽江市中级人民法院以（2018）云07民申7号民事裁定书以已超过六个月申请再审期限，再审申请人杨春、易星宏房地产开发有限公司、潘洁主张原判决认定事实系伪造，但未提供证据证明，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”规定的情形，因此，申请再审期限也不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条“自知道或者应当知道之日起六个月内提出”的规定，丽江市中级人民法院裁定驳回再审申请人杨春、潘洁、丽江易星宏房地产开发有限公司的再审申请.2019年3月20日，潘洁向古城区人民检察院提出监督申请，古城区人民检察院经审查于2019年3月22日受理该案。申请人潘洁向本院提交了云南春城司法鉴定中心出具的汤靖提交证据中杨春签署的《承诺书》复印件司法鉴定意见书复印本，鉴定意见证明承诺书复印件杨春签名不是杨春本人书写，以证明判决书中采信并作为认定案件事实主要证据系伪造。本院经审查认为：丽江市古城区人民法院（2017）云0702民初274号民事判决确认的证据《承诺书》经鉴定不是杨春签署，系伪造，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百零八条第二款、《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第八十三条（三）的规定,特向古城区人民法院提出再审检察建议。申诉人潘洁的再审请求为：请求检察院依法对丽江市古城区人民法院(2017)云0702民初274号判决书提起抗诉,撤销该判决，由法院对该案进行再审并驳回被申请人对申请人的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院的送达方式违反法律规定，剥夺了申请人辩论和参与诉讼的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十八条，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人；直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”。公告送达适用的前提条件是受送达人下落不明或者适用其他送达方式无法送达。申请人有明确住址，电话畅通，住址可正常收取邮件，并没有下落不明，也没有处于失联状态，但申请人从未接到过原审法院关于案件诉讼的电话通知，也没有收到原审法院邮寄的案件材料。2017年8月案件判决，几个月后申请人才知道被卷入此案，于2018年5月委托律师查档才得知具体案情。申请人并未下落不明，原审法院有申请人的确切地址和联系方式，但原审法院并未穷尽适用其他送达方式，即使连最便捷的邮寄送达也未适用，就直接采用公告送达方式对申请人送达民事起诉状、举证通知书，开庭传票及原审判决等法律文书。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条规定“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利:....(三)违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的”。2017年2月28日《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》第二条规定“保障未具名举债夫妻一方的诉讼权利。在审理以夫妻一方名义举债的案件中，原则上应当传唤夫妻双方本人和案件其他当事人本人到庭”。原审法院的送达明显违反了法律规定，并因此导致申请人无法及时知晓案情,参与案件审理，进行抗辩，提出上诉，实际上是剥夺了申请人进行辩论，参与诉讼的权利。二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决认定被申请人支付给杨春的借款额为6837000元(6600000元+237000元)，其中660万发生在申请人和杨春婚姻关系存续期间，故判决申请人需与杨春对共中的660万元承担共同还款责任。但原审法院关于被申请人支付给杨春660万元的认定缺乏证据证明。申请人与杨春于2016年1月18日登记离婚。被申请人在原审中提供的证明其付款的银行流水记录仅能证明其分别于2015年6月25日转账给杨春955000元，2015年6月27日转账给杨春955000元，2015年7月7日转账给杨春2865000元，2015年9月24日转账给杨春100000元，2016年4月22日转账给杨春237000元。2016年1月18日之前转账金额仅为4875000元，并没有660万。原审判决认定的此一金额并无证据支持。三、原审判决认定事实的主要证据系伪造。被申请人在案件审理中提交了一份杨春签字的《承诺书》(原审判决书第3页第3段中原告提交的第8组证据)，该承诺书的内容为“本人杨春郑重承诺，对汤靖的应付款人民币654万元在五一节收假后立即全额支付，若未按时支付，本人愿意承担一切法律责任承诺人杨春签名，2016年4月29日”。原审判决对其予以采信并作为认定案件事实的依据因为本案开庭审理采用的是公告送达和缺席审理，申请人、杨春及丽江易星宏房地产开发有限公司三位被告都不知晓有此一案件，没收到过古城区法院的开庭传票，所以未能参与庭审，也没有机会对被申请人提交的材料进行质证后，经查阅案件材料，发现此一承诺书，经杨春本人确认，杨春表示他从未签署过这份承诺书，该份承诺书系被申请人伪造。该份承诺书中杨春的签字明显不同于被申请人提交的其他证据比如合同、收条、婚姻登记材料中杨春的签名。在向丽江市中级人民法院申请再审时，申请人就提出此一问题，并向法院申请对签名的真实性进行鉴定，但法院未予理会。后杨春委托云南春城司法鉴定中心对签名的真实性进行鉴定，鉴定意见为该份承诺书中“杨春”的签字不是杨春本人所签。再者，如原审法院认定被申请人提供的2016年4月29日签署的承诺书真实，但其中的金额为654万元，那原审法院为何又做出被申请人的债权为6837000元的认定呢，明显自相矛盾。四、原审判决要求申请人对杨春的个人债务承担还款责任系适用法律错误。申请人与杨春于2016年1月18日登记离婚。原审判决认定在申请人与杨春婚姻关系存续期间，杨春向被申请人借款660万，所以根据《最高人民法院关于适用婚烟法若干问题的解释（二）》第24条，认定申请人需对此借款承担共同还款责任。首先，根据之前的说明，该660万的借款并无证据支持，原审判决认定的借款金额错误.其次根据被申请人提交的诉状、借款合同，股权质押合同及借条等证据材料：1、杨春是丽江易星宏房地产开发有限公司的法定代表人和负责人，唯一股东。2、《借款合同》中，丽江易星宏房地产开发有限公司为一方当事人和保证人，合同里只有杨春的签字。3、借条中明确说明借款用途为丽江易星宏房地产开发有限公司资金周转。4、《股权质押合同》及补充协议中，说明借款是为了推进丽江易星宏房地产开发有限公司的旅游地产项目和后续项目开发的融资，用杨春持有的丽江易星宏房地产开发有限公司的股权作为质押，只有杨春的签字。5、被申请人的起诉状中，说明借款实际被丽江易星宏房地产开发有限公司使用。对婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，另一方需承担还款责任的前提是所负债务为夫妻共同债务。但上述被申请人提交的证明借贷关系的证据中均无申请人的签字，申请人对此借款不知情，对借款无共同意思表示；其次，杨春以个人名义向被申请人的大额借款明显超出家庭日常生活所需，不是用于与申请人的家庭生活和开支；另，被申请人提供的证据均显示其与杨春约定借款用于杨春担任负责人的易星宏公司的经营，实际也已被易星宏公司使用。由此可见，上述杨春向被申请人的借款未用于家庭共同生活，不是申请人和杨春的夫妻共同债务，而是杨春的个人债务，且被申请人对此已和杨春做了明确约定。既然不是夫妻共同债务，那么申请人就不应对此借款承担相应责任。原审判决适用法律错误，将个人债务认定为夫妻共同债务，让对此毫不知情的申请人背上巨额债务，对申请人明显不公，应当予以纠正。综上，原审法院送达程序违法，剩夺申请人的诉讼权利，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据系伪造，且适用法律错误。被申诉人汤靖辩称：针对检察建议书，首先是本案事实过程的描述，对于我方请求的金额列举是错误的，我们起诉后增加过诉请，我方诉讼请求有5项，诉讼请求1是判令三被告偿还借款7237000元，诉讼请求以原审的诉状及增加的诉请为准。检察院以承诺书的签字“杨春”不是本人书写为依据提起抗诉有问题：第一，司法鉴定书是杨春单方委托的，不是法院或者共同委托；第二，鉴定用的是复印件，不是原件，我方认为鉴定必须要原件；第三，承诺书不是主要的证据，承诺书只是杨春出具的单方的意思表示，原判决也没有以承诺书为最后判决的依据。针对潘洁的抗诉的再审申请书的意见：1、第一个申请理由不成立，潘洁方认为原审法院的送达方式剥夺了潘洁的权利没有依据，实际上本案的再审申请人易星宏公司在汤靖起诉时的工商注册地人去楼空，公司租的房子已经被房东收回，潘洁跟杨春为了躲避债务无法联系，所以在此情况下法院依法公告送达并无不当，公司及杨春涉及的案子不止这个，大部分案子都是无法送达的，不利于他们的他们才及时出现。2、第二点申诉理由不合理，所谓的一审判决不存在借款证据的问题，我们认为汤靖在一审提交的农行卡明细账借款合同、借条、质押合同及补充协议等证据充分证证明了汤靖借款给杨春723.5万元的事实。3、申诉人说的证据系伪造不成立，理由与对检察建议的答复一致。4、申诉人认为判决潘洁对杨春的债务承担责任是错误的，理由：第一，潘洁至少应当对660万元的本息偿还与杨春承担共同偿还责任，该债务是杨春与潘洁在婚姻期间共同经营产生的债务。第二，根据最高院婚姻法司法解释二24条规定，依据该条我们认为本案的债务也应当认定为共同债务，更何况本案债务是杨春和潘洁作为共同股东经营期间的债务，是最经典的共同生产经营的债务。退一步说按照最高院关于审理夫妻债务的司法解释的规定，潘洁、杨春在婚姻期间借款用于共同作为股东经营的公司，所以是典型的共同债务，并且这个依据是不足的，在我们国家这个司法解释没有溯及既往的效力。综上，潘洁的申诉理由不成立，请法庭驳回。原审被告杨春辩称：1、杨春与汤靖的借款合同及质押合同及补充协议、借条是汤靖胁迫杨春签订的，因此上述协议无效。2、汤靖出借的资金不是自有资金，违反了民间借贷司法解释13条，根据汤靖的银行流水显示，在人行支付系统清算往来户汇入大金额的款项后汤靖才具备出借资金的现实条件；3、杨春收到汤靖出借的资金只有4875000元。4、杨春以名下的奔驰车一辆向汤靖抵债，抵债金额双方口头约定是80万元，该车辆实际过户给汤靖指定的第三方李涛。5、汤靖和杨春从未约定利息，因此我方不应当支付利息，汤靖主张的违约金过高，应根据银行同期贷款利率调整。6、对于汤靖主张的杨春所有的51%的股权的质押担保责任，首先质押合同和补充协议不发生法律效力，质押和协议担保的主债权，杨春和汤靖之间的借款合同，金额是700万元，期限是一年，用途是流动资金，质押协议签订时间是2016年1月29日，事实上杨春和汤靖之间从来没有签订过金额为700万元借款期限为一年资金用途是流动资金的借款合同，根据担保法和物权法的规定质押为从合同，其存在应当以主合同的存在为前提，本案的质押合同无对应的主合同的存在，所以本案的质押合同不发生法律效力。对于股权质押，本案的股权质押合同是一个反担保合同版本，根据合同的内容意思应当是汤靖为杨春提供担保，杨春为汤靖提供反担保，事实上不存在汤靖为杨春提供担保的事实，因此，质押权实现的条件不具备。补充：签署的借款合同包括股权质押合同的过程：汤靖当时是通过一个朋友认识，多次来昆明公司，知道我们在丽江开发的房地产项目，2015年有另一个项目要动工，汤靖当时说有很多资金可以支持我们，为我们后来的项目注入两三千万的资金开发项目，2015年6月份借款给我们总计4875000元，后来三四个月后，汤靖突然打电话说有事商量，把我带到一个小区，有汤靖的朋友在有李涛还有几个年轻的小伙子，进去后情况变了，汤靖拿给我的钱变成李涛向我追账，当时拿出菜刀等威胁我马上拿钱，经过几个小时的谈话，李涛这边派了两个年轻人扣下我的驾驶证。过一段时间后，再一次来到昆明公司带走我，关到一个酒店，关了一天后，我朋友报案，派出所也去了，才把我带到派出所，后离开了。又过几天，就胁迫我签署了事先签好的借条，股权质押合同是他们几个人把我拉到丽江办理了抵押。借款是4875000元，要抵债，奔驰车有尾款没有结清，后面就转到平安银行的按揭，付清车款，汤靖拿走我的身份过户到李涛名下，这是我实事求是的陈述。原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司辩称：公司的保证期间是六个月，本案汤靖2017年4月17日起诉，没有在六个月之内向公司主张担保责任，因此，公司的保证责任免除。被申诉人汤靖向原审法院提出如下诉讼请求：1、判令三被告向原告偿还借款人民币7237000元；2、判令三被告以7000000元为基数按照年利率24%向原告支付自2016年2月1日起至实际还款之日止的违约金；3、判令三被告向原告支付为主张债权而支出的律师代理费人民币70000元；4、判令原告对被告杨春持有的被告丽江易星宏房地产开发有限公司51%的股权折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2015年6月至2016年1月29日，被告杨春向原告借款人民币7000000元，为确保借款的安全，2016年1月29日原告与被告杨春、被告易星宏房地产开发有限公司签订了《股权质押合同》，将被告杨春持有的易星宏公司51%的股权质押给原告。2016年4月22日被告杨春以其车辆抵押给原告，请求再借款237000元，原告又向被告出借237000元。以上借款合计原告向被告杨春出借7237000元的款项，此后被告杨春没有按约定将车辆过户给原告。被告杨春也未能按合同约定偿还借款，现经原告方多次催要未果，特向人民法院提起诉讼。本院原审认定如下法律事实：被告杨春、潘洁于2009年11月18日登记结婚；2016年1月18日登记离婚。被告丽江易星宏房地产开发有限公司于2012年8月3日成立，营业期限为2012年8月3日至2032年8月3日；股东或出资人为杨春，法定代表人为杨春。自2015年6月份至2016年1月29日被告杨春向原告借款，原告方于2015年6月25日转账给被告杨春人民币955000元；2015年6月27日转账给被告杨春人民币955000元；2015年7月7日转账给被告杨春人民币2865000元；2015年9月24日转账给杨春人民币100000元；以上原告方共计支付给被告杨春人民币4875000元。2015年9月1日，原告汤靖（合同甲方）与被告杨春（合同乙方）、被告丽江易星宏房地产开发有限公司（合同丙方）签订了《借款合同》，合同约定被告杨春向原告汤靖借款人民币6600000元，借款期限为5个月，自2015年9月1起至2016年1月30日止；保证条款为保证人被告丽江易星宏房地产开发有限公司为被告杨春担保。2015年12月27日，被告杨春向原告出具了一份借条，内容为“今向汤靖处借到款6600000元。约定还款日期2016年1月30日还清。如借款人杨春未按时还款借款人杨春须向汤靖支付违约金每天2万作为赔偿。抵押物：奔驰Ｓ400云Ａ×××**一辆；借款用途：丽江易星宏房地产开发公司资金周转。借款人：杨春，2015.12.27。”2016年1月29日，原告汤靖（合同甲方）与被告杨春（合同乙方）签订了《股权质押合同》、《股权质押合同之补充协议》，合同约定债务人杨春与汤靖签订的《借款合同》，合同金额为人民币7000000元，期限为一年，资金用途为流动资金；出质标的为股权即乙方杨春将持有的丽江易星宏房地产开发有限公司的51%的股权出质给汤靖，出质股权数额为人民币2550000元，被担保债权数额为人民币7000000元；双方并于2016年1月29日到工商行政管理部门办理了股权出质设立登记手续。2016年4月22日，原告方通过银行转账再次支付给被告杨春人民币237000元。2016年4月29日，被告杨春向原告方出具了一份承诺书即“本人杨春郑重承诺，对汤靖的应付款人民币6540000元在五一节收假后立即全款支付，若未按时支付，本人愿意承担一切法律责任。”此后，被告方一直未能按约定还款，抵押物奔驰Ｓ400云Ａ×××**车辆也未办理过户手续，原告方经多次催要未果，故特诉至人民法院，请求三被告承担共同偿还责任。另查明，原告为实现本案债权支出律师代理费人民币70000元。本院原审认为，根据法律规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则；同时，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告汤靖、被告杨春、丽江易星宏房地产开发有限公司于2015年9月1日、2016年1月29日分别签订的《借款合同》、《股权质押合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示、合法有效。本案中根据本院查明的事实，原告汤靖与被告杨春协商借款后，原告汤靖自2015年6月25日至2015年9月24日期间通过银行转账方式分四次支付给被告杨春人民币4875000元；2015年9月1日双方签订了《借款合同》；2015年12月27日被告杨春出具了一份借条，明确了被告杨春向原告汤靖的借款为人民币6600000元；在双方当事人签订的《股权质押合同》中虽然约定了合同金额为人民币7000000元，但《质押合同》是为了担保债务的履行和债权人有权优先受偿情形，并不能证明主债务的来源及实际发生；2016年4月22日原告方通过银行转账再次支付给被告杨春人民币237000元；故针对原告方的第一项诉讼请求，本院依法确认原告方支付给被告杨春的借款额为人民币6837000元（6600000元＋237000元）。关于原告方的第二项诉讼请求，经审查，本院认为，双方当事人虽在《借条》中约定违约金为每天人民币20000元和诉求从2016年2月1日起以年利率24%计，但无事实依据和法律依据；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，结合合同的履行情况、预期利益、当事人的履行能力等综合因素、根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院依法予以调整，确认违约金为660000元（6600000元×10%）。被告杨春还应按照涉案《借款合同》第4条的约定，承担原告方为实现债权而支出的律师代理费人民币70000元。根据本院查明的事实，被告杨春在向原告方借款时向原告提供其持有的股权作为质押并已办理了股权出质设立登记手续，原告方已取得质押权；根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第七十五条之规定，在被告杨春不履行到期债务或发生双方约定的实现抵押权的情形，原告有权就该财产优先受偿，根据涉案《股权质押合同》第8条的约定，故本院依法确认原告汤靖对被告杨春持有的被告丽江易星宏房地产开发有限公司51%的股权处置所得价款享有优先受偿的权利。被告杨春、潘洁于2016年1月18日登记离婚，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，被告潘洁应与被告杨春共同承担婚姻关系存续期的债务人民币6600000元。按照本案涉案《借款合同》担保条款第五条的约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，被告丽江易星宏房地产开发有限公司对本案债务（6600000元）应承担连带清偿责任。本院原审根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第七十五条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杨春、潘洁于本判决生效之日起三十日内偿还给原告汤靖借款人民币6600000元（陆佰陆拾万圆整）；二、被告杨春于本判决生效之日起三十日内偿还给原告汤靖借款人民币237000元（贰拾叁万柒仟圆整）；三、被告杨春、潘洁于本判决生效之日起三十日内支付给原告汤靖违约金人民币660000元（6600000元×10%）（陆拾陆万圆整）；四、被告杨春、潘洁于本判决生效之日起三十日内支付给原告汤靖律师代理费人民币70000元（柒万圆整）；五、被告丽江易星宏房地产开发有限公司对本判决上述判项一、三承担连带清偿责任；六、被告杨春不履行上述判决判项一、二、三的情形下，原告汤靖有权对被告杨春持有的被告丽江易星宏房地产开发有限公司51%的股权享有优先受偿权；七、驳回原告汤靖的其他诉讼请求。案件受理费人民币61290元，由原告承担11290元，由被告杨春、被告潘洁、被告丽江易星宏房地产开发有限公司共同承担50000元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据认定如下：对申诉人潘洁提交的证据1《承诺书笔迹鉴定意见》系单方委托，且鉴定时提交的鉴定材料《承诺书》系复印件，故对该份证据的证明力结合其他证据综合认证。证据2《汤靖银行账户流水记录》、证据3《杨春银行账户流水记录》，被申诉人汤靖及原审被告杨春、被告丽江易星宏房地产开发有限公司质证均无异议，本院予以采信并作为认定案件事实的依据。证据4《昆明市官渡区人社局停保花名册》、证据5《昆明市社会保险个人参保花名册》真实性、合法性本院予以确认，并作为认定案件事实的依据。对被申诉人汤靖提交的证据目录（一）中的证据1《被申请人身份证复印件》、证据2《杨春、潘洁身份证复印件》、《内资企业登记情况表》系身份证明文件，本院予以确认。证据3《股权质押合同》、《股权质押合同之补充协议》、《股权出质设立登记通知书》、《内资企业登记基本情况表》系被申诉人汤靖与原审被告杨春对股权质押的约定并办理了登记，上述约定系双方真实意思表示，本院予以确认并作为认定案件事实的依据。证据4结婚登记审查处理表的真实性、合法性本院予以确认，证明力综合全案予以评判。证据5《委托代理协议》本院予以采信，并作为认定案件事实的依据。证据目录（二）中的证据1《借款合同》、证据2《借条》系被申诉人汤靖与原审被告杨春的真实意思表示，本院予以确认并作为认定案件事实的依据。证据3《承诺书》，申诉人潘洁、原审被告杨春、原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司均认为非原审被告杨春书写，并提交了一份《鉴定意见书》予以证明，经本院释明后，被申诉人汤靖明确表示不申请鉴定，故本院对《承诺书》的证明力综合全案予以评判。证据3《离婚登记审查处理表》、证据4《律师费发票》，本院予以采信，并作为认定案件事实的依据。证据目录（三）中的证据1《律师费发票》本院予以确认。证据2《银行账户交易查询单》真实性、合法性本院予以确认，证明力综合全案予以评判。据目录（四）中的证据1《企业信用信息公示报告》系身份证明文件，本院予以采信。庭审中补充提交的《内资企业信息登记表》的真实性、合法性本院予以确认，证明力综合全案予以评判。补充提交的在原审中申请法院调取的银行流水和《招行现金存款回单》本院予以确认，并作为认定案件事实的依据。对原审被告杨春提交的证据1《承诺书笔迹鉴定意见》系单方委托，且鉴定时提交的鉴定材料《承诺书》系复印件，故对该份证据的证明力结合其他证据综合认证。证据2《汤靖银行账户流水记录》、证据3《杨春银行账户流水记录》，被申诉人汤靖及原审被告杨春、原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司质证均无异议，本院予以采信并作为认定案件事实的依据。证据4《杨春奔驰车行驶证》、证据5《汤靖转款记录》、证据6《杨春奔驰车2016年4月的业务办理记录和过户记录》的真实性、合法性本院予以确认，证明力综合全案予以评判。原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司未向本院提交证据。为查明案件事实，本院依法要求案外人李涛向本院出具了《情况说明》，对该《情况说明》本院予以确认，并作为认定案件事实的依据。根据当事人的当庭陈述和对有效证据的认定，本院再审确认如下法律事实认定：申诉人潘洁与原审被告杨春于2009年11月18日登记结婚，2016年1月18日登记离婚。原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司于2012年8月3日成立，营业期限为2012年8月3日至2032年8月3日，股东或出资人为杨春，法定代表人为杨春。注册资本为500万元。2013年7月18日，申诉人潘洁出资50万元，成为公司股东。2016年1月29日，投资人（股权）变更为杨春出资500万元。2015年6月至2016年1月29日期间，原审被告杨春先后向被申诉人汤靖借款，被申诉人汤靖分别于2015年6月25日向原审被告杨春转账955000元、于2015年6月27日转账955000元、于2015年7月7日转账2865000元、于2015年9月24日转账100000元，上述转账共计4875000元。2015年9月1日，被申诉人汤靖（合同甲方）与原审被告杨春（合同乙方）、原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司（合同丙方）签订了《借款合同》，合同约定原审被告杨春向被申诉人汤靖借款人民币6600000元，借款期限为5个月，自2015年9月1日起至2016年1月30日止；保证条款约定由原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司为原审被告杨春担保。《借款合同》第4条约定“甲乙双方应本着诚实信用原则履行本协议，违约方向守约方支付借款总额10%的违约金，并承担守约方为维权（包括但不限于律师代理费、保全费、诉讼费等）而支出的费用。”《借款合同》还对违约责任、争议的解决等事项进行了约定。2015年12月27日，原审被告杨春向被申诉人汤靖出具了一份借条，内容为“今向汤靖处借到款6600000元。约定还款日期2016年1月30日还清。如借款人杨春未按时还款，借款人杨春须向汤靖支付违约金每天2万作为赔偿。抵押物：奔驰Ｓ400云Ａ×××**一辆；借款用途：丽江易星宏房地产开发公司资金周转。借款人：杨春，2015.12.27。”2016年1月29日，被申诉人汤靖（合同甲方）与原审被告杨春（合同乙方）签订了《股权质押合同》，合同约定债务人杨春与汤靖签订的《借款合同》，合同金额为人民币7000000元，期限为一年，资金用途为流动资金；出质标的为股权即乙方杨春将持有的丽江易星宏房地产开发有限公司的51%的股权出质给被申诉人汤靖，出质股权数额为人民币2550000元，被担保债权数额为人民币7000000元。《股权质押合同》第3.2条约定“违约方除依法承担违约责任外，还应承担其他各方因此产生的费用，包括但不限于差旅费、诉讼费、仲裁费和律师费、保全费、评估费、拍卖费等。”《股权质押合同》还对质权担保范围、质权的实现、双方权利义务、违约责任、争议的解决等进行了约定。此后，原审被告杨春（合同甲方）与被申诉人汤靖（合同乙方）再次签订了《股权质押合同之补充协议》，该《补充协议》第1.2条约定：甲乙双方同意于2016年1月29日前往丽江易星宏房地产开发有限公司工商登记地办理股权质押手续。第2.3.1条约定：甲乙约定于2016年2月28日前往二手车交易市场，将属于甲方的奔驰车【车牌号码为：云Ａ×××**】变卖后，偿还乙方借款。2016年1月29日，双方到工商行政管理部门办理了股权出质设立登记手续。在2016年4月22日被申诉人汤靖通过银行转账再次向原审被告杨春转账237000元（并备注为借款），而原审被告杨春则认为该款项系为拍卖抵押物奔驰Ｓ400云Ａ×××**车辆而向银行支付的按揭尾款。2016年4月29日，署名为“杨春”的人向被申诉人汤靖出具了一份《承诺书》，该《承诺书》载明“本人杨春郑重承诺，对汤靖的应付款人民币6540000元在五一节收假后立即全款支付，若未按时支付，本人愿意承担一切法律责任。”因原审被告杨春一直未能按约定还款，被申诉人汤靖经多次催要未果后，诉至本院，请求承担共同偿还责任。本院原审未穷尽送达手段后，便公告向申诉人潘洁送达了相关应诉材料和开庭传票，公告期届满后，于2017年8月12日作出（2017）云0702民初274号民事判决书。申诉人潘洁与原审被告杨春均认为《承诺书》中的“杨春”非本人签字，申诉人潘洁遂单方委托云南春城司法鉴定中心对《承诺书》中的“杨春”的签字进行司法鉴定，云南春城司法鉴定中心则根据申诉人潘洁提交的《承诺书》复印件作出了云春鉴〔2019〕文鉴字第47号《司法鉴定意见书》，认为《承诺书》中的“杨春”非杨春本人签字。据此，申诉人潘洁不服本院原审上述判决，遂向丽江市古城区人民检察院申请抗诉，丽江市古城区人民检察院以古检民（行）监［2019］53070200001号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2019年9月9日作出（2019）云0702民监1号民事裁定书，裁定再审本案。另查明，被申诉人汤靖为实现本案债权支出律师代理费人民币70000元。申诉人潘洁自1999年10月至2019年4月在昆明德根企业管理咨询有限责任公司参保了城镇养老保险、城镇职工工伤保险等。2016年4月29日，抵押物云Ａ×××**通过云南车行天下二手车市场有限公司以749300元价格卖给了案外人李涛，并办理了相关过户手续。本院经再审认为，本案的主要争议焦点为：1、本院原审公告送达程序是否合法。2、原审被告杨春向被申诉人汤靖借款金额为多少。3、申诉人潘洁、原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司是否应当承担向被申诉人汤靖还款责任。关于第1个争议焦点。经本院再审审查，本院原审时，未穷尽送达手段，直接公告向申诉人潘洁送达了相关应诉材料和开庭传票，送达程序违法，故应当依法撤销本院于2017年8月12日作出（2017）云0702民初274号民事判决。关于第2个争议焦点。被申诉人汤靖与原审被告杨春、原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司分别于2015年9月1日和2016年1月29日分别签订的《借款合同》、《股权质押合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，合同（协议）内容不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，也未损害国家、集体或者第三人的利益，上述合同（协议）合法有效，双方当事人应按照合同（协议）约定行使各自的权利并履行相应义务。至于原审被告杨春辩称“其与被申诉人汤靖签订的《借款合同》及《质押合同》及补充协议、借条是汤靖胁迫其签订，上述协议无效”，经本院释明后，在本院指定期限内，原审被告杨春并未取得公安机关立案受理通知书，故本院对其辩解意见不予采纳。同时，原审被告杨春还认为被申诉人汤靖出借的资金不是自有资金，违反了民间借贷司法解释第13条规定，根据汤靖的银行流水显示，在人行支付系统清算往来户汇入大金额的款项后汤靖才具备出借资金的现实条件的辩解意见，因其未提交其他有效证据予以佐证，故本院对该辩解意见也不予采纳。被申诉人汤靖自2015年6月25日至2015年9月24日期间，通过银行转账方式分四次支付给原审被告杨春人民币4875000元。2015年9月1日双方签订了《借款合同》，该合同约定的金额为6600000元。同年12月27日原审被告杨春向被申诉人汤靖出具了一份《借条》再次明确了借款金额为6600000元，至于《股权质押合同》中虽约定了合同金额为人民币7000000元，但《质押合同》是为了担保债务的履行和债权人有权优先受偿情形，并不能证明主债务的来源及实际发生。虽原审被告杨春辩称其仅收到借款4875000元，但其未能提交其他证据予以反驳，且原审被告杨春作为完全民事行为能力人，其在《借款合同》和《借条》中均确认借款金额为6600000元，故本院确认借款金额为6600000元。关于2016年4月22日被申诉人汤靖通过银行转账再次支付给被告杨春人民币237000元是否为借款的问题。庭审中，原审被告杨春辩称该笔款项系被申诉人汤靖为拍卖抵押物奔驰Ｓ400云Ａ×××**车辆而向银行支付的按揭尾款。但该笔款项由被申诉人汤靖向原审被告杨春支付，故该笔款项应视为原审被告杨春向被申诉人汤靖的借款。庭审后，经本院向案外人李涛核实，抵押物奔驰Ｓ400云Ａ×××**车辆通过云南车行天下二手车市场有限公司以749300元价格卖给了案外人李涛，而案外人李涛又将上述款项支付给了被申诉人汤靖，故该款项应当在借款金额总中予以扣除，即被申诉人汤靖的要求原审被告偿还借款人民币7237000元的诉讼请求，本院依法确认原审被告杨春应当向被申诉人汤靖支付借款金额为人民币6087700元（6600000元＋237000元-抵押物云Ａ×××**车价款749300元）。至于《承诺书》中所载明金额6540000元，因鉴定机构鉴定时采用复印件进行鉴定，真实性无法确定，被申诉人汤靖亦不申请重新鉴定，故对《承诺书》中所载明金额6540000元，本院不予确认。关于第3个争议焦点。从被申诉人汤靖在庭审中补充提交的《内资企业信息登记表》中来看，虽申诉人潘洁于2013年7月18日出资50万元，成为公司股东〔2016年1月29日投资人（股权）则变更为原审被告杨春出资500万元〕。所欠债务亦发生在申诉人潘洁与原审被告杨春婚姻关系存续期间，但从2015年12月27日原审被告杨春向被申诉人汤靖出具《欠条》所载明的内容来看，借款用途为“丽江易星宏房地产开发公司资金周转”，而非家庭日常生活需要所负债务，且该债务明显超出家庭日常生活需要，亦即该债务非申诉人潘洁与原审被告杨春的夫妻关系存续期间的共同债务。申诉人潘洁不应当对所欠被申诉人汤靖的债务承担责任。根据《借款合同》之约定，原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司为原审被告杨春的债务提供担保，由于被申诉人汤靖未提交《保证合同》，根据举证责任分配原则，其应当承担举证不利的法律后果。按照《借款合同》之约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司的保证期限为债务履行期满6个月，即自2016年1月31日起至2016年7月31日止，被申诉人汤靖未在上述期限内要求保证人承担保证责任，原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司的保证责任予以免除。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，原审被告杨春以原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司资金周转为由向被申诉人汤靖借款，所借款项用于企业经营，故原审被告杨春与原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司应当共同承担向被申诉人汤靖还款之责任，故本院对被申诉人汤靖要求原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司与原审被告杨春对所欠债务承担共同清偿责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被申诉人汤靖和原审被告杨春在《借款合同》中未约定逾期付款利息，但《借款合同》第四条和《借条》中均约定了逾期付款违约金。《借款合同》中约定的违约金为借款总额的10%，而《借条》中约定的违约金则为每天2万元，被申诉人汤靖在原审中要求原审被告以7000000元为基数按照年利率24%向其支付自2016年2月1日起至实际还款之日止的违约金，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第三十条之规定，本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，结合合同的履行情况、预期利益、当事人的履行能力等综合因素、根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院依法将违约金计算基数调整为未付款，计算比例调整为10%，即违约金为6087700元×10%＝608770元。因《借款合同》第4条和《股权质押合同》第3.2条均对律师代理费进行了约定，被申诉人汤靖为实现其债权而实际支出的律师代理费人民币70000元，故该费用应当由原审被告杨春及原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司共同承担。按照《股权质押合同》之约定，原审被告杨春将其在原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司中持有的51%的股权作为借款质押，并已办理了股权出质设立登记手续，被申诉人汤靖已合法取得了质押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第七十五条之规定，在原审被告杨春不履行到期债务或发生双方约定的实现抵押权的情形，被申诉人汤靖就该财产享有优先受偿权，根据涉案《股权质押合同》第8条的约定，故本院依法确认原告汤靖对被告杨春持有的被告丽江易星宏房地产开发有限公司51%的股权处置所得价款享有优先受偿的权利。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、第二百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第七十五条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十三条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销丽江市古城区人民法院作出的(2017)云0702民初274号民事判决；二、由原审被告杨春、原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内共同向被申诉人汤靖偿还借款本金人民币6087700元及违约金人民币608770元；三、由原审被告杨春、原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内共同向被申诉人汤靖支付律师代理费人民币70000元；四、若被告杨春不履行上述判决判项二、三的情形下，被申诉人汤靖有权对原审被告杨春持有的原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司51%的股权享有优先受偿权；五、驳回被申诉人汤靖的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费人民币61290元，由被申诉人汤靖承担11290元，由原审被告杨春、原审被告丽江易星宏房地产开发有限公司共同承担50000元。审 判 长  李玉良人民陪审员  木义华人民陪审员  杨建国二〇二〇年九月十六日书 记 员  和建英【本判决生效后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。】