重庆市长寿区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0115民初3298号 原告：重庆博腾制药科技股份有限公司，住所地重庆市（长寿）化工园区精细化工一区，统一社会信用代码915000007748965415。 法定代表人：居年丰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘发双，重庆索通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓晓峰，女，该公司员工。 被告：李东，男，1972年3月4日出生，汉族，户籍地天津市红桥区，现住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：藏姝楠，女，1979年3月21日出生，汉族，系被告的妻子，户籍地黑龙江省伊春市，现住重庆市北碚区。 原告重庆博腾制药科技股份有限公司（以下简称博腾公司）与被告李东劳动合同纠纷一案，本院于2020年6月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告博腾公司的委托诉讼代理人刘发双、邓晓峰，被告李东及其委托诉讼代理人藏姝楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告博腾公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告博腾公司无需继续履行劳动合同；2、判令原告博腾公司无需向被告李东支付工资损失27195.4元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告李东于2018年11月1日入职原告博腾公司，劳动合同期限自2018年11月1日至2021年10月31日，试用期为6个月，从事战略采购类工作。经原告博腾公司对被告李东试用期考核，被告李东未达到岗位要求，在试用期内不符合录用条件。但原告博腾公司作为具有高度社会责任感和人文关怀的企业，并未以被告李东在试用期内不符合录用条件为由解除双方劳动关系，仅按照《劳动合同法》第四十条第（二）项被告李东不能胜任工作处理，反而出资对被告李东进行专业培训。培训期间，被告李东也作出了2019年度工作计划，但在原告博腾公司对其进行2019年第三季度考核时，被告李东仍然被认定工作不主动，团队协作精神不够，不符合国际采购部高级经理岗位要求，其该季度考评结果为C，2019年度考核结果为D，属于不能胜任工作的情形。即使原告新任采购总监本着人文主义精神，对被告李东的2019年度综合绩效重新评定为C，那么从合理性角度也可确定被告李东在2019年第四季度考评结果不会高于C，也符合《员工手册》3.1.2条“季度考评连续出现2个C或1个D，将视为不能胜任工作”的规定，被告李东仍属于不能胜任工作的情形。因此，被告李东属于不能胜任工作，且经培训后仍不能胜任工作的情形，原告博腾公司可以根据《劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十三条等规定依法解除劳动合同，并支付经济补偿金、代通知金，具有事实和法律依据，且程序合法，不属于违法解除劳动合同的情形。另外，劳动合同具有较强的人身依附性和社会属性。原告博腾公司通过多次对被告李东的工作能力评估结果可知，原告博腾公司对被告李东的工作能力、工作态度均产生高度质疑，导致双方缺乏信任基础，加之双方劳动关系存续期间被告李东未作出与其岗位、职务、薪资相匹配的工作成果，也无法得到所在部门员工、合作部门的认可，因此继续履行劳动合同并不利于建立和谐劳动关系及和谐社会。因此原、被告双方在客观上也没有继续履行劳动合同的信任基础，无法继续履行劳动合同。 被告李东辩称，请求驳回原告博腾的诉讼请求，按照仲裁裁决书履行义务，支付被告工作期间的工资。 本院经审理认定事实如下：2018年11月1日，原告博腾公司（甲方）与被告李东（乙方）签订《劳动合同书》，一、劳动合同期限：有固定期限，按以三年确定本合同期限，即自2018年11月1日起至2021年10月31日，其中试用期为6个月。二、工作内容（一）乙方同意按甲方生产经营需要从事战略采购类工作。（二）因生产经营变化和工作需要，甲方可以调整乙方的工作岗位和工作内容。乙方认为不适应甲方调整的工作，可以申请另行调整或提出解除劳动合同。三、工作时间和休息休假（一）甲方执行法律规定的工作制度和休息休假办法，根据乙方工作岗位性质双方同意对乙方实行不定时工时工作制。（二）甲方由于生产经营需要，或出现法律、行政法规规定的其他情形，可以依法延长工作时间。（三）甲方安排乙方加班的，按国家有关规定支付加班工资，加班工资以基本工资为基数予以计算。四、劳动报酬（一）甲方根据其生产经营特点，确定对乙方实行“按月计薪”的工资制度，具体薪酬数据见录用通知书。八、劳动合同的变更、解除、终止（六）有下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除劳动合同：2、乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；等内容。前述合同签订后，原告李东到被告博腾公司工作，担任战略采购部高级采购经理，主要负责国际采购及支持其他采购模块，原告的月工资组成包括基本工资18200元、月度绩效5200元、补充津贴2600元，合计26000元。 落款日期为2019年4月8日的《试用期鉴定表》载明被告李东在试用期权重得分（满分5分）为2.8分，本部门意见为：未通过（请举证，部门以附件形式提交员工不符合岗位要求的证明，需要双方签字确认），并批注“工作任务完成情况：没有达到岗位要求”，被告李东在“被评估方签署”处签字确认。 2019年4月28日，原告博腾公司与被告李东签订《培训协议》，约定由原告博腾公司向被告李东提供“启明星计划3期”外部培训。该协议载明，培训自2019年5月22日至2020年12月31日，培训费总额为40000元，预计服务期24个月，自2021年1月1日开始至2022年12月31日。2019年7月19日，被告李东通过邮件向其上司王煊汇报其启明星三期IDE计划，并附《个人发展规划—启明星三期》，分析了“个人优势”“个人待提升项（面临的障碍）”“发展目标（管理方面）”，并在“领导力要素”上从“跨团队合作”和“追求卓越”两方面明确了“具体行为项”、“完成时间”和“衡量指标”。 2019年5月20日，被告李东制定《国际采购3季度计划》，载明5月前完成项目及三季度计划，5月前完成项目：a.71个原料国际寻源（完成60%-70%）。b.苏州项目16个国际仪器公司洽谈及预算准备；与三个国际询价公司第一轮洽谈及文件准备。C.英文版RFQ共享平台打造（与IT）。D.长寿2个工程项目的协助。E.工程经验分享（见附件PPT）。F.第一次国际采购团队管理会议决议（见附件发布的word文档）。第三季度任务包括：1.原料国际采购，针对多团队寻找后无源情况，取得60%-70%报价；2.和peter一起进行硫酸烟碱国际调研，完成调研报告并接触印度开发商；3.苹果酸国际供应解决方案，找到第二供应源；4.参加国际会展，6月底欧洲精细化工展，11月印度制药原料展，发展更多国际供应源，吸引欧洲供应商报价，更新与前面拒接继续报价印度供应商结盟，保证供应安全；5.为工程项目贡献力量，不限于长寿及苏州项目，贡献力量加强报价透明度及效率；6.规划在新的组织构架下自己领导的团队，在日常运营作业规划同时规划人力及预算需求。次日，王煊通过邮件对被告李东制定《国际采购3季度计划》进行答复：李东你好，2019年1月份确定要境外寻源21种原料的情况一直没有反馈，请一并完成。 2019年9月24日，王煊通过邮件向人事部高级经理杨菡总结被告李东工作情况，认为李东继续试用3个月还是不符合岗位要求，规划的6项工作任务基本都没有完成，2019年1月份确定要境外寻源21种原料的情况在试用的6个月里没反馈，存在工作不主动、团队协作精神不够等问题，其坚持4个月前的结论：李东不符合国际采购高级经理的岗位要求。 被告李东2019年度绩效考评的KPI项目分别为国际寻源（权重40%）、苏州项目支持（权重30%）、英文RFQ平台建设（权重20%）、团队建设（权重10%），目标等级分为T1确保，T2力争，T3卓越，分别按照一定比例确定。被告李东对以上四项KPI自评得分为3.9分。上级对“国际寻源”“苏州项目支持”“团队建设”三项KPI指标等级评定均为＜T1，得分均为0分，对“英文RFQ平台建设”KPI指标等级评定为T1，得分为2分，最后综合得分为0.4分。作出以上评价的前任总监王煊认为被告李东对以上四项工作只完成了英文询价平台，达到了T1，其他三项都没有完成T1确保，没达到T1就显示0分。根据年度综合绩效得分=个人绩效得分（上级评分）×90%+奋斗者践行（上级评分）×10%，李东个人绩效得分为0.4分，奋斗者践行得分为0.61分，李东年度综合绩效得分为0.42分，年度综合绩效等级为D。新任总监关明对前任总监王煊作出的被告李东2019年度综合绩效等级重新评定为C。 原告博腾公司《员工手册》第五部分绩效管理第3.1.年度考评结果应用规定：季度考评连续出现2个C或1个D，将视为不能胜任工作，公司有权对其将降职降薪或作为解除劳动关系的依据。年度考评等级为D，将视为不能胜任工作，公司有权对其降职降薪或作为解除劳动关系的依据。针对季度/年度考核结果为C与D的员工，部门与其沟通，制定PIP，加强绩效改进工作；如绩效改进结果获得通过，公司继续履行劳动关系，如仍不合格，根据劳动法相关规定，PIP可作为公司解决劳动关系的依据。被告李东于2018年11月1日签署《员工声明》，表示收到并阅读《员工手册》，同时承诺遵守《员工手册》及公司相关规章制度中的所有规定。 2020年3月12日，原告博腾公司依据《劳动合同法》第四十条第二项与被告李东解除劳动合同向其公司工会委员会征询意见，其公司工会委员会的意见为：建议按照《劳动合同法》及公司的相关规章制度处理。次日，原告博腾公司向被告李东送达《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：尊敬的李东先生：您与本公司于2018年11月1日签订了为期三年的劳动合同，试用期为6个月；2019年4月30日试用期到期评估不合格，后经过双方工作内容确认并重新调整后给予你长达11个月的时间，仍不能按要求完成调整后约定的任务和同岗位人员的工作。现根据《劳动合同法》第四十条第二款规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；本公司决定从2020年3月15日起解除与您的劳动合同，并依法支付您经济补偿金（1.5个月工资）及代通知金（1个月的工资）；请您接到通知后，于2020年3月15日前到本公司人力资源部办理相关的工作交接和劳动合同解除手续。被告李东在该《解除劳动合同通知书》签收回执栏签字确认于当日收到该通知书，并手写备注“收到通知，但不认可通知书中所说不胜任内容”。原告博腾公司向被告李东发放工资至2020年3月15日。 2020年3月24日，被告李东向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告博腾公司：1、被申请人解除劳动合同的行为违反劳动法；2、被申请人继续履行劳动合同，并支付申请人在仲裁期间的工资78000元（26000元×3个月=78000元）；3、被申请人支付2020年2月份工资差额4900元。该委于2020年5月9日作出渝劳人仲案字〔2020〕第44号《仲裁裁决书》，裁决：一、双方当事人继续履行劳动合同，被申请人向申请人支付工资损失27195.40元；二、驳回申请人其余仲裁请求。原告博腾公司对该仲裁裁决结果不服，故诉至法院。原、被告双方均未就劳动人事争议仲裁委员会驳回被告李东请求支付2020年2月份工资差额4900元的仲裁裁决项向本院提起诉讼。 另查明，原告博腾公司提前预发年终奖2000元，向被告李东实际发放2019年年终奖25000元（税前）后，在被告李东2020年2月工资中扣回预先支付的年终奖2000元。原告博腾公司主张被告李东在疫情期间没有相应工作，减发其2020年2月份绩效2600元。 对于当事人双方无争议的事实，本院予以确认。 对于当事人双方有争议的证据及事实，本院评析如下： 原告博腾公司举示了《试用期鉴定表》，拟证明被告李东在试用期不符合录用条件，且被告李东签字认可。被告李东对该证据的真实性无异议，但认为并非结果文件，而是过程文件，其中描述的评估项目比较宽泛，原告博腾公司没有提供证据支持评估得分情况，并且该鉴定表缺乏人力资源经理、分管副总裁、人力资源总监、总裁及董事会的意见，所以该鉴定表仅代表王煊个人意见，不是公司最后决定。虽被告李东在前述鉴定表中签名确认，但该表载明的“未通过”栏备注“部门需以附件的形式提交员工不符合岗位要求的证明且需双方签字确认”，但原告博腾公司并未向本院举示被告李东所在部门提交的经双方签字确认的被告李东不符合岗位要求的证明，且该表中人力资源经理批准栏未进行填写，不符合该表下方备注的需由人力资源经理审核的要求，故该表不能达到原告博腾公司的证明目的，本院不予采信。 原告博腾公司举示了国际采购Q3工作计划相关邮件、采购总监王煊对李东2019年3季度工作评估结果、被告李东个人PCC-2019邮件、2019年年度考核结果相关邮件及沟通短信截图，拟证明被告李东知晓2019年3季度工作重点和考核目标，但在2019年3季度的考核结果为不能胜任工作；同时被告李东知晓2019年年度考核内容及指标，采购总监对被告李东2019年年度绩效考核结果为D，且被告李东知悉并确认，被告李东不能胜任工作。被告李东陈述国际采购Q3工作计划是其本人拟定，完成情况也由其完成评估并以PPT形式汇报，PPT上明确显示各项工作已经完成，此份PPT除了在内部汇报外，也向管理层汇报，并在人事部门备案；该邮件附件中上级对计划调整意见和工作计划总结邮件并没有发给我本人，对于离职管理规范手续我没有接到过相应的沟通，其不知晓该事情。2019年3季度工作评估结果我没有收到，是王煊给人事部的，王煊陈述的不是事实。对个人PCC-2019邮件真实性无异议，是我本人做的，并且对所有工作有客观描述。2019年年度考核结果相关邮件第4页有贴图，是人事部转给我的，说是王煊本人所打的分数，人事部转给我之前征求了法务的意见，这很不寻常，因为王煊当时已经不是我的直接领导，这份邮件是伪造的。由于对打分的真实性有怀疑，我向王煊电话征求打分情况的真实性，与法务给到的结果完全相反，王煊在电话中证实他从未打过0分。采购部总监关明伪造王煊的邮件，也伪造了我的绩效考核文件给人事部，是关明向我索贿未成打击报复我。我一直要求人事部和法务部对相关情况做调查，没有得到正式的回复，在离职谈判的三天时间内，关明和人事部的同时不能提供原始的绩效考核，也证明了我的离职是关明对我的考核造假行为和人事部的包庇行为。2019年个人绩效回顾工作是评估标准，附件评估表是我自己提交的，但是原告只提供了一部分文件，还有50%的评估文件没有举示。2019年绩效结果沟通表背面的汇总表是伪造的，该表格适用于普通员工，而我属于管理序列的员工。2019年采购组织绩效考核结果（初稿）评估表是伪造的，并且不是最终结果，我没有收到该邮件。对沟通短信截图真实性无异议，我和王煊电话沟通是2020年3月15日，短信是2020年3月16日，公司给王煊打电话，王煊的说法改变了。原告博腾公司作为用人单位，有权根据劳动者的工作情况对劳动者进行考核评价，其《员工手册》绩效管理部分亦对绩效考评方式、考评周期、考评结果应用等进行规定，故原告博腾公司针对被告李东作出的2019年3季度工作评估结果为不符合岗位要求及2019年年度考核结果为C均系其行使用工管理权的行为。被告李东辩称其完成了2019年3季度的工作且王煊在电话中证实他在年度考核时从未打过0分，故对绩效考核结果的真实性不予认可，因其未举示相应证据加以证明，故本院对被告该辩解意见不予采纳，本院对该组证据予以采信。 原告博腾公司举示了其公司于2020年6月28日印发的《关于组织架构调整及人事任命的通知》（重博〔2020〕35号），载明“为加强采购对小分子API业务转型的支持，以专业化分工为基础，结合属地化服务要求，经公司研究，决定作如下组织调整和人事任命：一、组织构架调整与职责说明：（一）集团采购部和战略采购部合并为战略采购部……。（二）基于专业化分工，战略采购部划分为七个小组：供应链管理组、原料采购组、设备采购组、工程采购组、仪器耗材采购组、服务及办公采购组和研发采购组。……。二、人事任命：（一）任命江跃先生为战略采购部副总监，负责原料采购小组和设备采购小组的管理工作，……。（二）调任方辉先生为战略采购部研发采购组高级经理，负责研发采购小组管理，……。（三）任命胡道强先生为工程采购组经理，负责工程采购小组管理，……。（四）任命夏清女士为仪器采购组经理，并兼职服务及办公采购组经理，……。（五）任命赖大莉女士为设备采购副经理，负责设备管理小组管理，……。”，拟证明被告李东原所在的国际采购职能已由公司根据具体的业务发展需求进行了相应的调整，具体职能分配到供应链管理组、原料采购组、工程设备采购组负责具体的工作内容，因此被告所在的岗位已不复存在。被告李东对该证据不予认可，该文件中还有我的工作职能工程采购组，在人事任命第3项胡道强应向我汇报工作。原告举示的前述证据系其公司内部文件，其对公司内部部门调整及进行人事任命系其作为用人单位行使企业自主管理权的行为，符合法律规定，故本院对前述证据予以采信。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，被告李东于2018年11月1日入职原告博腾公司，双方建立劳动关系。原告博腾公司于2020年3月13日根据《劳动合同法》第四十条第二款规定解除与被告李东的劳动关系，被告李东认为原告博腾公司解除劳动合同的行为违反劳动合同法，故要求原告博腾公司继续履行劳动合同并支付其工资损失78000元及2020年2月工资差额4900元。 因原被告双方均未就劳动人事争议仲裁委员会驳回被告李东请求支付2020年2月份工资差额4900元的仲裁裁决项向本院提起诉讼，故本院对该裁决项不作为审理对象，本院予以确认。 本案的争议焦点为原告博腾公司是否存在违法解除劳动合同的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。本案原告博腾公司就其主张的被告李东在试用期不能胜任工作举示了《试用期鉴定表》，但并未向本院举示该表要求后附的被告李东所在部门提交的经双方签字确认的被告李东不符合岗位要求的证明，同时该表中审批签字的形式要件不完整，故该表不能证明被告李东在试用期不能胜任工作。且在原告博腾公司与被告李东所签订的劳动合同约定的试用期满后，原告博腾公司继续与被告李东履行劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即原告博腾公司与被告李东在试用期满后，继续用工的区间不再属于试用期。故原告博腾公司在试用期满后，继续用工的行为表明，其同意在试用期满后继续与被告李东建立劳动合同关系。 原告博腾公司以被告李东2019年3季度季度考核未达到岗位要求、2019年年度考核为C为由主张其经培训后仍不胜任工作，根据原告公司《员工手册》规定：“针对季度/年度考核结果为C与D的员工，部门与其沟通，制定PIP，加强绩效改进工作；如绩效改进结果获得通过，公司继续履行劳动关系，如仍不合格，根据劳动法相关规定，PIP可作为公司解决劳动关系的依据。”。即便被告李东2019年3季度的季度考核未达到岗位要求、2019年年度考核为C，但原告博腾公司并未对《员工手册》规定的“对季度/年度考核结果为C与D的员工，部门与其沟通，制定PIP”的相关情况举证证明，故不能证明被告李东属《员工手册》规定的“不胜任工作”。同时，原告博腾公司为被告李东制定的“启明星3期”培训期间为2019年5月22日至2020年12月31日，培训截止时间至今未到，故原告博腾公司对被告李东的培训并未结束。综上，原告博腾公司主张的被告李东不能胜任工作，经过培训后仍不能胜任工作的事实不成立，其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定解除劳动关系不合法，系违法解除。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，原告博腾公司违法解除与被告李东的劳动合同，被告李东要求继续履行劳动合同，但根据原告博腾公司于2020年6月28日进行的组织架构调整及人事任命，被告李东原任职的战略采购部高级采购经理职务现已不存在，且新的战略采购部小组经理职务均已由他人担任并无职位空缺，同时因被告李东的职位及薪资较高，如将其调整到低于该职位的岗位，势必会降低其工资报酬及福利待遇等，且劳动关系具有非常强的人身依附性，劳动关系不宜强制履行，劳动关系的建立亦是基于双方之间的信任，庭审过程中可见当前阶段双方的信任基础较为薄弱，故综合以上因素，本院认定原、被告双方的劳动合同已经不能继续履行，但原告博腾公司在向被告李东作出解除劳动合同时具有违反《劳动合同法》的行为，现原告博腾公司称如果法院认为其公司构成违法解除劳动合同，愿意按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条及八十七条的规定支付违法解除劳动合同的赔偿金，符合法律规定，本院予以确认。因被告李东于2020年3月13日签收原告博腾公司向其送达的《解除劳动合同通知书》，即原告博腾公司解除劳动关系的意思表示于当日到达被告李东，本院认定双方的劳动关系于2020年3月13日解除，即原、被告劳动关系存续期间为2018年11月1日至2020年3月13日。故原告博腾公司无需再向被告李东支付2020年3月13日之后的工资报酬，即对原告博腾公司请求无需向被告李东支付工资损失27195.4元的诉讼请求，本院予以支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者月工资高于用人用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告李东的月工资为26000元，高于2019年重庆市职工月平均工资的三倍，故其经济补偿的支付标准应为22428元（7476元/月×3倍），即原告博腾公司应向被告李东支付违法解除劳动合同的赔偿金67284元（22428元×1.5个月×2倍）。 综上所述，原告博腾公司违法解除与被告李东的劳动合同，应向被告李东支付违法解除劳动合同的赔偿金67284元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、原告重庆博腾制药科技股份有限公司与被告李东的劳动合同于2020年3月13日解除； 二、原告重庆博腾制药科技股份有限公司在本判决生效后10日内向被告李东支付违法解除劳动合同的赔偿金67284元； 三、原告重庆博腾制药科技股份有限公司不向被告李东支付工资损失27195.40元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告重庆博腾制药科技股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 员  刘 婕 二〇二〇年九月十六日 法官助理  邓春梅 书 记 员  李茂珣