河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2310号上诉人（原审被告）：河南欣德源建设工程有限公司。住所地开封市顺河区宋门关大街36号。法定代表人：夏宏林，该公司董事长。委托诉讼代理人：应山红，女，汉族，1990年4月9日生，住河南省开封市顺河回族区。系该公司员工。委托诉讼代理人：刘思远，河南宁璋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南广隆建设集团宏基建筑有限责任公司。住所地河南省安阳市滑县牛屯镇政府林场办公区5号。法定代表人：马凤雨。委托诉讼代理人：马凤文，男，汉族，1968年3月22日生，住河南省滑县。委托诉讼代理人：张光平，河南未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王东河，男，汉族，1965年5月4日生，住河南省漯河市郾城区。被上诉人（原审被告）：陈如霞，女，汉族，1967年11月25日生，住河南省。上诉人河南欣德源建设工程有限公司（以下简称欣德源公司）因与被上诉人河南广隆建设集团宏基建筑有限责任公司（以下简称广隆公司）、王东河、陈如霞建设工程分包合同纠纷一案，不服开封市顺河回族区人民法院（2019）豫0203民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。欣德源公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回广隆公司对欣德源公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由广隆公司承担。事实与理由：一审判决认定王东河构成表见代理，明显错误。案涉建筑施工劳务承包合同没有约定由欣德源新乡分公司向广隆公司收取保证金，即使存在王东河向其收取，属于合同条款变更或补充协议约定，应事后追认。但本案中，双方既没有补充协议，广隆公司支付款项之前在没有明确约定的前提下也没有向欣德源公司核实，广隆公司也未将该款打入欣德源公司的账户，对此欣德源公司事后也未追认。一审已查明案涉工程因故未履行，但未查明广隆公司施工项目系王东河挂靠其他公司签订8#楼施工合同，基于8#楼项目向广隆公司收取保证金，5#、6#、9#楼项目，广隆公司未进入施工现场。虽然施工合同是否实际履行不影响保证金的处理问题，但也需查明基本事实。在未查明王东河收取款项是否确系案涉5#、6#、9#楼的保证金的情况下，草率下判，有失公允。现有一审证据无法证实广隆公司支付给王东河30万元保证金。包括款项性质、金额等，不能证明自然人之间的转款系保证金，也不能证明为5#、6#、9#楼的保证金，尤其是在“还款承诺”中明确载明“还完马凤文现金”以及“借款人王东河”等综合判断，也无法得出唯一结论系广隆公司向欣德源公司支付了5#、6#、9#楼的30万元保证金。综上，一审判决仅以王东河在案涉合同上委托代理人处签名，一概而论视为构成表见代理，缺乏基本证据证明。尽管有欣德源新乡分公司印章，但该印章确认的是上述没有保证金约定的条款。广隆公司答辩称：一、广隆公司有理由相信王东河为欣德源公司代理人，收取保证金的行为是有权代理。广隆公司与欣德源公司签订《建设施工劳务承包合同》上盖有欣德源公司新乡分公司的公章，且盖章时是到欣德源公司在新乡的办公场所盖的，盖章后王东河在委托代理人处签字。因此，作为广隆公司，有充分理由相信王东河可以代表欣德源公司就履行劳务承包合同过程代表公司。因此，一审认定王东河收取保证金代表欣德源公司认定事实清楚，适用法律正确。二、广隆公司实际已经进场进行施工，只是因故未施工完毕就停止施工，目前关于施工过程中产生的未付费用已向新乡市凤泉区劳动监察大队投诉，正在处理过程中，且广隆公司只和欣德源公司签订有5#、6#、9#的劳务合同，王东河代表欣德源公司收取的也只可能是5#、6#、9#的保证金，不存在收取8#保证金的情形。如欣德源公司认为是属于8#保证金，由欣德源公司承担举证责任。三、王东河收取的30万元性质为保证金。广隆公司在一审中提交了2015年10月29日出具的“退还保证金”条一份，可以充分证明广隆公司依据王东河指示支付的30万元的性质为保证金。广隆公司提供2017年10月13日的还款承诺的证明目的是为了证明无法退还保证金的利息为年息15%，马凤文当时作为广隆公司法人，其为履行职务行为，代表的是广隆公司。王东河答辩称：广隆公司与欣德源公司签订的劳务承包合同，一直在等待开工，等了几个月后欣德源公司协商退出。我们找到开发公司要求退出该项目，等了两个月后仍然不能开始施工，我找到甲方要求退回100万元的保证金。甲方把施工的5、6、9号楼调整为5、6、8号楼，我又找了一家建筑公司参与施工。后来给甲方开发公司签订了5、6、8号楼的建设施工合同，建设局有备案。后来广隆公司给我交了30万元的保证金，然后才进场进行施工。本案30万元的保证金与欣德源公司没有任何关系，后来工地停工了广隆公司找我退还30万元的保证金，当时我没有那么多的钱，打了一个年息15%的欠条。陈如霞答辩称：本案和陈如霞没有任何关系，陈如霞认可一审法院的判决。请求二审法院依法公正进行判决。广隆公司向一审法院起诉请求：请求判令欣德源公司、王东河、陈如霞返还广隆公司保证金30万元及利息（利息以30万为基础自2015年10月1日起至实际偿还完毕按年率15%计算）。一审法院经审理查明，2015年9月20日欣德源新乡分公司（甲方）与广隆公司签订了建筑施工劳务承包合同。该合同记载，甲方欣德源新乡分公司、乙方广隆公司；……第一条工程概况，工程名称：宏铭时代广场5＃、6＃、9＃楼，工程地点新乡市凤泉区何屯村；……。该合同落款处，甲方处加盖有欣德源新乡分公司印章，法定代表人或委托代理人处有王东河签名；乙方处加盖有广隆公司印章，法定代表人或委托代理人处有马凤文签名。之后广隆公司按欣德源新乡分公司委托代理人王东河要求支付了上述工程履约保证金30万元，其中5万为现金，另25万元转入王东河指定的陈如霞账户。2015年10月29日王东河签字确认退还保证金承诺一份。该承诺记载，《退还保证金》，甲方退还保证金时间：主体出正负零退保证金贰拾万元整，剩余拾万元保证金至主体完工，验收合格后退还（乙方公交保证金叁拾万元整）；甲方签字：王东河，2015年10月29日。2015年年底欣德源公司与广隆公司签订的建筑施工劳务承包合同因故未能履行。广隆公司要求欣德源公司、王东河退还保证金未果，纠纷成讼。诉讼中广隆公司提交还款承诺及其企业信息公示报告用以证明王东河于2017年10月13日承诺在2017年11月份之前还完30万元，如不退换，则从2015年10月1日起按年息15%计算利息；2019年2月27日前马凤文为公司法人，其行为代表广隆公司，相关权利义务也由广隆公司享有。该还款承诺记载：还款承诺，今保证到2017年11月份以前还完马凤文现金叁拾万元（300000元），如不还了按年息15%计算利息，（从2015年10月1日算起到还完款为止）；借款人王东河，2017年10月13日。欣德源公司及陈如霞对此证据的质证意见为，还款承诺能够证实王东河借马凤文30万元与本案无关；公司信息公示报告不能证明广隆公司的证明目的，马凤文即使2019年2月27日前任广隆公司的法定代表人，但根据法定代表人的财产与公司财产是独立的，广隆公司没有证据证实是个人行为还是公司行为。一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，虽然欣德源公司不认可委托王东河代理其向广隆公司收取工程保证金，但王东河系欣德源公司与广隆公司签订涉案劳务承包合同的欣德源公司方委托代理人，该合同加盖了欣德源新乡公司的印章予以确认；因此，广隆公司有理由相信王东河代理欣德源向其收取30万元工程保证金的代理行为系有权代理。因此，王东河代理欣德源公司向广隆公司收取30万元工程保证金的代理行为有效，欣德源公司应对王东河收取30万元保证金行为承担民事责任，故欣德源公司应偿还广隆公司30万元保证金。王东河要求广隆公司将保证金打入私人账户而未打入欣德源公司账户致使保证金至今未依法退还广隆公司，王东河就此存在过错，故其应承担连带偿还保证金责任。广隆公司关于要求欣德源公司、王东河返还广隆公司保证金30万元利息（利息以30万为基数自2015年10月1日起至实际偿还完毕按年率15%计算）的诉请，证据不足，综合本案情况，应以欣德源公司偿付利息以30万为基数自2016年1月1日起至清偿之日止按同期银行贷款利率计算为宜，王东河对上述利息承担连带清偿责任。广隆公司关于要求陈如霞偿还保证金及利息的诉请，证据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、河南欣德源建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起15日内向河南广隆建设集团宏基建筑有限责任公司返还保证金300000元及其利息（自2016年1月1日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算），王东河对上述债务负连带清偿责任；二、驳回河南广隆建设集团宏基建筑有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费8500元，由河南欣德源建设工程有限公司、王东河连带负担。二审查明事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点是，王东河收取广隆公司30万元保证金的行为是否构成对欣德源公司的表见代理。本院认为王东河该行为不构成表见代理。理由为：构成表见代理的要件之一是要求相对人善意无过失，本案中，欣德源公司与广隆公司之间签订的合同中，并没有关于保证金的约定，广隆公司向王东河缴纳保证金的行为，不属于履行合同内容的行为；广隆公司所缴纳的保证金系向王东河指定的个人账户转款，并不是欣德源公司的账户，且事后也没有得到欣德源公司的确认；故广隆公司在本案中存在过失，不构成表见代理。一审法院认定王东河的收取保证金的行为构成表见代理不当，应予纠正。广隆公司要求欣德源公司承担还款责任的诉求，没有法律依据，本院不予支持。综上，一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销开封市顺河回族区人民法院（2019）豫0203民初1444号民事判决；二、王东河于判决生效后十五日内返还河南广隆建设集团宏基建筑有限责任公司保证金300000元及利息（自2016年1月1日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回河南广隆建设集团宏基建筑有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8500元，由王东河承担；二审案件受理费8500元，由王东河承担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年九月二十一日书记员  荀文彬