山东省临沂市兰山区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁1302执异273号 异议人（被执行人）：李丽,女,汉族,1971年1月21日出生,住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：高存雷，山东元开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武晓斌，山东元开律师事务所律师。 申请执行人：宁如贤，女，1974年3月30日出生，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：孙运同，山东正格律师事务所律师。 本院在执行（2013）临兰执字第3056号案件，即申请执行人宁如贤与被执行人李丽民间借贷纠纷一案中，异议人对本院执行位于临沂市兰山区的行为不服，向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人李丽称，请求停止对位于临沂市兰山区房产的评估、拍卖等执行措施。事实与理由：宁如贤诉李丽和徐彩云、李善武民间借贷纠纷一案已由贵院受理。贵院立案后,对李丽位于临沂市兰山区住房进行查封。本案异议人向宁如贤借款本金27万元,已偿还了借款26.886万,但查封的房产价值超百万元,已远超现有欠款数额,如对上述房屋进行评估拍卖将显失公平并给申请人造成严重经济损失。李丽因为需要资金周转,通过报纸上广告,于2011年1月24找到李小娟（职业放贷人、在兰山步行街有门头专业放贷）以父母的住房为抵押,向其合伙人宁如贤借款贰拾柒万元整,此前借款人和放贷人均不认识。当日,李小娟先办理了抵押公证,次日放款。同时双方约定月息2分1厘,每月汇入宁如贤指定人（李小娟）账号（62×××96）汇款两千元整（2000）。汇入宁如贤本人账户4050元;后期,资金让直接打入李小娟账户（62×××96）每月5670元。截止到2013年3月31日共付款147420元。2013年3月后,因经营困难,暂未付息,但也努力偿还,至2013年5月又偿还31440元。2013年6月25日,放贷人通过兰山公证在借款人不知情的情况下出具执行证书,要求执行借款人父母的房产。2017-2019年间借款人又偿还9万元,合计偿还宁如贤26.886万元（本金27万）。现在宁如贤继续要求偿还60万元债务。上述事实证明该公证执行文书是违反法律强制性规定的,属于违法公证,不应该得到法院的执行。本案中,宁如贤没有向李丽打款,而是案外人李晓娟打款,李丽认为这笔款项的性质是属于职业放贷行为,李晓娟是职业放贷人。本案中,向宁如贤偿还的借款26.8万元属于先偿还本金,而不能计算为先偿还利息。并且,本案对于利息的计算不合理,尤其是本案中进入执行程序中缴纳的9万元更应折算为本金,而不是计算为利息。本案计算的利息和迟延履行金的计算也不当,本案将利息和迟延履行金和其他费用计算远远超出法律保护的范围违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》三十条之规定。综上所述,异议人没有收到兰山区人民法院的执行通知书,执行程序错误。综上,为维护申请人合法权益,特向贵院提出执行异议,请贵院查明事实,支持申请人的请求。 申请执行人宁如贤未作答辩。 本院查明，2011年1月24日，甲方（借款人）阮同强、李丽与乙方（贷款人）宁如贤，丙方（抵押人）徐彩云、李善武签订抵押担保借款合同，约定：甲方向乙方借款人民币贰拾柒万元整，用于购买装饰财料。借款期限为6个月，自2011年1月24日起至2011年7月24日止，月息1.5%，按月付息，于每月的24号前支付，到期本息全清。丙方自愿用位于临沂市兰山区，房产证编号是临房权证兰山区字第××号的房产作为上述借款的抵押担保。抵押担保范围为借款本金、利息、违约金等其他实现债权的费用。甲方如不全面履行还款义务，自愿接受法律规定的强制执行措施，并同意自愿从逾期还款之日起按借款本金的日万分之八支付违约金。同日，山东省临沂市兰山公证处（以下简称兰山公证处）一并作出（2011）临兰山证经字第1788号具有强制执行效力的债权文书公证书，后应宁如贤的申请，兰山公证处于2013年6月25日作出（2013）临兰山证执字第388号执行证书，被执行人是阮同强、李丽、徐彩云、李善武，执行标的本金人民币26万元整、利息及实现债权的费用。后因被执行人未履行执行证书所确定的义务，宁如贤于2013年7月12日向本院申请强制执行，本院同日予以立案，其执行请求为归还借款本金26万元整、利息，实现债权的相关费用。2019年12月24日经执行法官以月息2%计算标的额并作出（2013）临兰执字第3056号执行通知书，李丽应当履行下列义务：（1）向申请执行人支付债务本金：228560.00元。2019年12月24日前的债务利息：327622.72元。（2）向申请执行人支付2013年6月25日至2019年12月24日迟延履行期间的加倍债务利息：93258.21元。（3）负担案件受理费0元，财产保全费0元，申请执行费3800元，公告、评估、拘留等费用5500元。共计568740.93元，每迟延一日应加倍的利息及加倍利息为192.37元，后向李丽邮寄送达。后异议人李丽向本院提出书面异议。 在（2020）鲁1302执异106号执行异议一案中，本院已查明还款情况：1、2011年3月25日李丽向李小娟现金存款2000元；2、2011年4月3日李丽向宁如贤现金存款4050元；3、2011年5月11日李丽向李小娟汇款4050元；4、2011年7月15日李丽向宁如贤汇款5670元；5、2011年8月22日李丽向李小娟汇款5670元;6、2012年1月15日李丽向李小娟汇款5670元;7、2012年1月31日李丽向李小娟汇款5670元;8、2012年3月11日李丽向李小娟汇款5670元;9、2012年5月3日李丽向宁如贤汇款5670元;10、2012年7月1日李丽向李小娟汇款5670元；11、2012年9月2日李丽向李小娟汇款5670元:12、2012年9月19日李丽向李小娟汇款6570元;13、2012年10月21日李丽向李小娟汇款5250元;14、2012年10月29日李丽向李小娟汇款5670元;15、2012年11月10日李丽向李小娟汇款6920元;16、2011年12月10日李丽向李小娟汇款5670元。17、2013年3月23日李丽向宁如贤回款9990元；18、2013年3月28日李丽向宁如贤汇款1970元；19、2013年5月31日李丽向宁如贤汇款18480元；20、2017年8月28日李善武提交过付款5万元；21、2017年11月2日李善武提交过付款3万元；22、2018年1月25日李善武提交过付款1万元。宁如贤仅对20、21、22三笔汇款认可，其他汇款的收款人系李小娟，还款时间也是在本案执行之前，不认可其作为本案的还款。 另查明，本院于2017年6月12日查封李善武、徐彩云位于临沂市兰山区，查封期限为三年，并向临沂市不动产登记中心送达相关法律文书。本院于2019年9月30日对涉案房产进行评估，于2019年12月23日作出（2013）临兰执字第3056号评估结果告知书。 本院认为，本案争议焦点为：一、本案债务未履行数额是多少，是否超标的执行；二、本院拍卖涉案房产用于偿还债务的行为是否合法。 关于争议焦点一、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款的规定，被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。李丽提交的2011年3月25日至2013年5月31日还款总额为115980元，是发生在2013年6月25日（2013）临兰山证执字第388号执行证书作出之前，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条的规定，被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，应当通过另行诉讼的方式解决。除去上述款项，双方对于20、21、22笔款项没有争议，共计90000元，宁如贤亦认可收到90000元。 本案中双方对于利息计算方式、债务清偿顺序存在争议，对于利息计算方式的问题，抵押担保合同中明确约定月息1.5%，按月付息，并且约定被执行人自愿从逾期还款之日起按借款本金的日万分之八支付违约金，但是在宁如贤向本院申请执行时，申请书明确执行请求为本金及利息，故本案利息应按月息1.5%计算。对于债务清偿顺序，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。那么对于双方无争议的还款，参照上述规定，本案执行标的计算如下： 1、2017年8月28日偿付50000元，2013年6月25日至2017年8月27日共计1524天，则应付利息为本金26万元×日息0.05%×1524天=198120元，异议人偿付的50000元不足以清偿全部债务，应先抵充利息，每日应付利息130元，利息支付385天，则利息支付至2014年7月15日。 2、2017年11月2日偿付30000元，则自2014年7月16日起，本次支付利息231天，利息支付至2015年3月4日。 3、2018年1月25日偿付10000元，则自2015年3月5日起，本次支付利息77天，利息支付至2015年5月21日。 截至2020年9月1日，异议人应付利息为：26万元×1830天（自2015年5月22日起至2020年5月25日止）×0.05%=250770元，其应支付的迟延履行金为87769.5元，则其应履行的全部给付义务为：260000元+250770元+87769.5元+3800元（执行费）+5500元（评估、公告拘留等）=607839.5元。因此，本案债务还有607839.5元未履行。 认定是否超标的执行,需要综合考量主债权本息、财产变现所需费用、拍卖时流拍降价的可能以及其他可能影响财产价值的因素,在生效判决的债权未获实现、查封财产具体变现数额无法确定的情况下,不能单纯依据可供执行财产估值作为超标的执行的判断标准。综上，李丽以本案查封标的已超出所欠债务的异议请求不能成立。 关于焦点二，被执行人唯一住房能否执行的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条，“金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的表价款中扣除五至八年租金的。执行依据确定被执行人交付居住的房屋，自执行通知送达之日起，已经给予三个月的宽限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的，本院不予支持。”上述司法解释确立了应当保障被执行人的居住权，而不是保障其财产所有权，不必将唯一住房作为“生活必需品”予以保留的执行机制。根据上述司法解释，其可通过与宁如贤协商确定保障其基本居住条件的方法，或者宁如贤同意为其按临沂市房屋租赁市场平均租金标准，保留一定年限的租金，作为李善武、徐彩云解决基本居住条件的必需费用的方法。故，李丽以涉案房产系唯一住房来排除执行的主张，本院不予支持。综上所述，异议人李丽的异议理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定如下： 驳回异议人李丽的异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院申请复议。 审 判 长  刘子瑜 人民陪审员  朱孔响 人民陪审员  杨 晓 二〇二〇年九月一日 书 记 员  钱晓雨