山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0602民初708号原告：烟台西炮台国防娱乐城有限责任公司，住所地烟台市芝罘区西炮台路**。法定代表人：曲光，总经理。委托诉讼代理人：辛虎，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王长海，山东鑫士铭律师事务所律师。被告：烟台市芝罘区园林建设养护中心，，住所地烟台市芝罘区西炮台路**法定代表人：卢清华，主任。委托诉讼代理人：邹钧，山东瀛伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建丽，山东瀛伟律师事务所律师。原告烟台西炮台国防娱乐城有限责任公司与被告烟台市芝罘区园林建设养护中心股东出资纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告烟台西炮台国防娱乐城有限责任公司法定代表人曲光、委托诉讼代理人辛虎及被告烟台市芝罘区园林建设养护中心委托诉讼代理人邹钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告烟台西炮台国防娱乐城有限责任公司向本院提出诉讼请求：被告明确履行出资义务的34.9亩土地的四至界限，并协助将该宗土地的不动产权属登记至原告烟台西炮台国防娱乐城有限责任公司名下。事实和理由：原告系由被告内设机构烟台市西炮山国防公园（以下简称国防公园）与中华巾帼实业开发总公司烟台公司（以下简称巾帼公司）共同投资设立。依据国防公园与巾帼公司于1994年10月21日签订的《西炮台军事娱乐城有限责任公司合资经营合同》(简称《合资经营合同》)和1997年10月22日双方签订的《关于修改合同有关条款的决定》(简称《修改合同决定》)，国防公园负责提供园林土地34.9亩土地，合人民币20万元，巾帼公司投资80万元。其中，巾帼公司履行了出资义务，但被告烟台市芝罘区园林建设养护中心非但未按照约定明确土地的四至界限办理产权过户手续，反而提起诉讼要求原告向其返还34.9亩土地，被告烟台市芝罘区园林建设养护中心这一主张被法院依法驳回，其提出的申请再审也被山东省高级人民法院于2019年10月9日作出的（2019）鲁民申4036号民事裁定，驳回其再审申请，该裁定书当中明确，原告未清算的情况下，被告要求返还土地恢复原状，没有事实根据和法律依据。2019年3月6日，被告名称由烟台市芝罘区园林市政管理处变更为现名。原告因不按规定参加年检被工商部门于2009年12月16日吊销营业执照，应依法进行清算，但由于被告出资的土地一直未明确四至界限，导致原告的清算工作一直无法进行。被告烟台市芝罘区园林建设养护中心辩称，1.《合资经营合同》、《修改合同决定》违反法律法规的强制性规定，合同无效，被告不能依据无效的合同取得涉案34.9亩土地的土地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(国务院令第55号)中第44条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第45条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(二)领有国有土地使用证；(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”《城市房地产管理法》第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释(2005)第5号]第11条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”从上述规定可以看出，划拔土地的使用权在转让时，应经市、县人民政府土地管理部门及房地产管理部门批准，且需符合转让条件。同时有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，合同无效。具体到本案而言，《合资经营合同》及《修改合同决定》中所约定的以划拨土地使用权作为股东出资，但以划拨土地使用权进行出资并未经过有批准权的人民政府批准，该种出资违反了法律法规的强制性规定，《合资经营合同》及《修改合同决定》无效，故被告无权取得34.9亩土地使用权。2.从《合资经营合同》、《修改合同决定》及原告公司成立的章程内容看，原告对于股利的支付，是按照优先股股利，以固定金额的形式来支付。原告实际上是以优先股的名义，行支付租金之实，逃避国家监管，已经损害了国家利益。综上所述，原告的诉请无事实和法律依据，依法应予驳回。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1994年10月21日，国防公园作为甲方与巾帼公司作为乙方在签订的《合资经营合同》中约定：根据中共中央关于加强国防教育和爱国主义教育的指示精神，成立烟台西炮台军事娱乐城有限责任公司，公司性质为全民所有制，公司的经营范围为军事娱乐、旅游服务、餐饮、服装加工、商品经销、军事娱乐器械的维修加工、保健器械、保健品等；注册资金为人民币100万元，甲方提供园林土地34.9亩，合人民币贰拾万元，占注册资金的20%，甲方协助乙方安装水、电、通讯，发生费用由乙方负责。乙方提供娱乐设备、器材、建筑设施以及策划、设计、制作、宣传、公关等费用，合计总投资为人民币捌拾万元，占注册资金的80%；公司实收资本由投资双方按其各自认缴的出资额出据：甲方为土地，乙方根据项目进度拨款；合同期限自1995年5月1日起至2025年4月30日止；同时对双方的权利、利润分配等事项进行了约定。1995年1月26日，被告成立。国防公园将涉案土地交付给原告，由原告占用经营。1997年10月22日，在国防公园作为甲方与巾帼公司作为乙方共同作出的《修改合同决定》第二章第四条约定：双方按下列出资修改为：甲方提供园林土地34.9亩，折合人民币20万元，占注册资金的20%，按优先股的形式出资。乙方出资人民币4万元，占注册资金的4%，内部职工以现金人民币和集资购买的枪支器械76万元出资，占注册资金的76%。同日，国防公园、巾帼公司、股东王星魁、刘美丽等共同签署通过了《关于通过修改后章程的决议》，巾帼公司出资4万元，占注册资金的4%，本公司职工出资76万元，占注册资金的76%，国防公园以土地34.9亩（西炮台瓮城东侧），折合人民币20万元，占注册资金的20%，以优先股形式出资。2006年，烟台市人民政府168号会议纪要决定，将烟台市园林管理处下放到烟台市芝罘区建设管理局。2006年12月29日，烟台市园林管理处将其所有资产557.45万元移交给烟台市芝罘区建设管理局，其中西炮台国防公园固定资产明细表载明了移交的土地206亩及其他地上建筑物和附属设施等。2007年4月20日，烟台市芝罘区机构编制委员会下发烟芝编字[2007]1号关于调整区建设管局机关和事业单位机构编制的批复文件载明：区建设管局，烟芝建发[2006]36号文收悉。根据市区城市管理体制调整情况，经研究确定，对你局机关和所属事业单位机构编制进行调整。现批复如下：……；二、所属事业单位，（一）园林市政管理处。设立芝罘区园林市政管理处，为区建设管理局所属的正科级事业单位，经费实行差额拨款。内设绿化管理一队、绿化管理二队、西沙旺苗圃、上曲家苗圃、西炮台国防公园。另查，原告因不按规定接受年度检验于2009年12月16日被吊销营业执照，至今未清算。再查，2016年7月6日，本案被告将本案原告诉至本院，请求判令本案原告将涉案土地恢复原状后返还被告并支付租赁费。本院制发的（2016）鲁0602民初4197号民事判决书认定：国防公园与巾帼公司签订的合资经营合同及补充协议中均约定，涉案的34.9亩土地作为国防公园对原告的出资，原告依据上述经营合同取得了涉案土地的使用权并实际使用至今。原告虽已被吊销营业执照，但至今尚未清算，在此情况下，被告要求原告将占用的34.9亩土地返还并按6000元/亩/年的标准赔偿占用损失的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，判决驳回原告烟台市芝罘区园林市政管理处的诉讼请求，被告不服提起上诉，烟台市中级人民法院以（2018）鲁06民终1028号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。被告不服，又向山东省高级人民法院申请再审,山东省高级人民法院以(2019)鲁民申4036号民事裁定书裁定驳回了被告的再审申请。对于有争议的事实，被告提供下列证据:烟台市园林管理处与芝罘区建设管理局移交财产清册复印件，证明2006年西炮台公园下放芝罘区管理时移交财产包括土地206亩。原告质证称,对证据的真实性不予认可，被告应当提供原件，该复印件上首页仅有烟台市园林管理处加盖印章，看不出有接收单位和监交单位予以盖章确认，后面所附的资产明细表也看不出跟本案有法律上的关联性，不能证实被告的主张。庭审中,对于有争议的事实双方作了如下陈述：1.诉争的34.9亩土地的性质。原告称对土地性质不清楚，原告收到一部分土地，已经使用，但是具体的土地详细四至界限都不清楚，一直没有看到相应的权属证书和政府文件能够确定西炮台公园包括上面的林木归属，对土地目前没有权属证书和土地是否是划拨土地均不清楚。当时是进行招商引资，优惠政策就是以西炮台公园东侧的34.9亩土地作为园林处20%股份和全国妇联进行合作成立公司，土地手续和公司设立当时均由烟台市园林处办理。1995年3月9日，烟台市规划局公布1995-9号文件，同意在西炮台公园东侧建设国防军事公园，在此情形之下原告进行了投资，办理了经营相应的手续，包括进口美国的枪支、建设军事指挥部，土地手续是由被告来进行办理，当时是没有办理。被告则称该土地属于国有划拨地。包括涉案土地在内的整个西炮台公园，国家从50年代开始至90年代初陆续进行了相关土地的征用及划拨，期间又经历了市区两级的隶属关系变更，导致部分土地有权属证书，部分土地一直未办理相应的权属证书，涉案土地没有办理权属证书。但包括涉案土地在内，整个西炮台公园从市政府市园林管理处下放给芝罘区管理时，是整体现状移交的，包括涉案土地在内的西炮台公园占地一直是由被告管理控制使用的。2.原告的投资情况。原告称当时国防公园是土地出资34.9亩，作价20万元进行了出资，所以在工商登记当中体现了它的出资金额是20万元，但并非是现金出资，而是土地出资，国防公园也没有向原告缴纳过现金。被告称从工商登记材料显示，国防公园的出资并非土地出资。本院认为，1.确认之诉在于确认当事人之间的法律关系存在或者不存在，标的是法律关系，不包括事实和事实关系。原告主张的确定诉争的34.9亩土地的四至界限，属于事实，不属于诉的范围，不属于人民法院审理的范围。2.对于本案争议的土地原被告均没有提供任何权属证书，无法确认涉案土地性质，现阶段办理土地变更手续显然不可能，对此，应视为被告未全面履行出资义务，故原告主张被告协助将该宗土地的不动产权属登记至原告烟台西炮台国防娱乐城有限责任公司名下之请求，本院不能支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告烟台西炮台国防娱乐城有限责任公司的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告烟台西炮台国防娱乐城有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  于 蓉人民陪审员  齐志玉人民陪审员  梁 燕二〇二〇年九月二十九日书 记 员  王 洁