河南省新乡市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫07行终305号上诉人(原审原告)鲁转正，男，1964年8月7日出生，汉族，住原阳县。委托代理人孙晓玲，北京梵清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）原阳县水利局，住所地河南省原阳县城关镇西干道30号。法定代表人娄瑞举，任局长。委托诉讼代理人闫成超，河南信越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）原阳县人民政府，地址：新乡市原阳县黄河大道。法定代表人王保明，职务：县长。委托代理人马常昆，河南力超律师事务所律师。上诉人鲁转正因与被上诉人原阳县水利局、原阳县人民政府撤销行政行为及行政复议决定一案，不服河南省原阳县人民法院（2020）豫0725行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鲁转正的委托代理人孙晓玲、被上诉人原阳县水利局的委托代理人闫成超、原阳县人民政府的委托代理人马常昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审审理查明：1990年11月份，原告在铁路排（文岩六支）太平镇井庄段跨河建设一座房屋，用于商业性经营。2019年8月14日，河南省河长制办公室下发《河南省深入开展黄河“清四乱”工作实施方案》，方案要求全省利用五个月时间，开展河湖“清四乱”、“携手清四乱保护母亲河”专项行动，对沿黄地区乱占、乱采、乱堆、乱建等问题进行深入排查、彻底整治，将黄河的“四乱”问题清理整治到位。整治范围包括文岩渠在内九条影响黄河生态安全的河流。被告水利局根据上级的要求，在对本辖区内文岩渠上的违法建筑物进行查处。2019年11月3日，被告水利局接到原阳县太平镇人民政府举报，称原告鲁转正等村民在铁路排（文岩六支）太平镇井庄段河道上建设房屋，该房屋影响河道清淤，有较大安全隐患。同年11月7日，被告水利局向原告送达《调查询问通知书》，并于当日对案涉房屋进行现场勘验；11月11日，被告水利局向原告送达《责令改正通知书》，要求原告于2019年11月14日前改正。11月15日，被告水利局向原告送达《原阳县水利局催告书》，要求原告两日内自行拆除违法建筑物。原告在给予期限内未履行义务，11月20日，被告水利局向原告送达原水行强决字（2019）第133号《原阳县水利局行政强制决定书》和《原阳县水利局强制拆除公告》，后于11月22日对原告的房屋实施强制拆除。原告不服被告作出的《行政强制决定书》，于同年11月25日向原阳县人民政府申请行政复议，请求撤销《行政强制决定书》，原阳县人民政府当日受理，2020年1月21日作出维持被告水利局《行政强制决定书》的复议决定。行政复议期间，原告又于2020年1月2日到本院提起行政诉讼，要求确认被告行政强拆行为违法。一审法院认为：根据《中华人民共和国水法》第六十五条规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除。”第三十七条、第三十八条规定，禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，未经水行政主管部门审查同意在河道上建造建筑物、构筑物的，属于违法建筑。本案中，水利局作为原阳县水行政主管部门，对铁路排（文岩六支）河道上的建筑物具有法定的查处、拆除职权。原告在铁路排（文岩六支）太平镇井庄段跨河建设经营性用房，铁路排（文岩六支）河道系公共河道，原告的房屋违反《中华人民共和国水法》之规定。被告水利局作为执法机关，向原告送达《调查（询问）通知书》，经现场勘验调查，认定原告的房屋属于侵占河道的违法建筑，影响河道行洪，具有较大的安全隐患，故向原告送达《责令改正通知书》，因原告在指定期限内未自行拆除违法建筑，被告水利局又对原告进行了催告，在原告不自行拆除房屋的情况下，对原告的违法建筑作出行政强制拆除的处罚决定并予以送达。被告水利局作出的原水行强决字（2019）第133号《行政强制决定书》职权来源合法，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；被告县政府作为复议机关，其作出的原政复决字【2020】第11号《行政复议决定书》处理结果正确，该院对二被告作出的行政行为依法予以维持。综上，原告在河道上建房，影响河流行洪，被告水利局认定原告房屋属于违法建筑，原告请求撤销被告行政行为的诉讼请求，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告鲁转正的诉讼请求。案件受理费50元，由原告鲁转正负担。上诉人鲁转正不服，上诉称：一、原阳县水利局并没有针对上诉人房屋进行查处的职责。根据《中华人民共和国防洪法》的规定，上诉人的房屋没有在堤防范围内，完全不会阻碍行洪，也不会阻塞河道，上诉人的房屋从建房之日起也从未被淹过，完全不符合在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物。二、涉案房屋并不属于在河道管理范围内妨碍行洪的违法建筑，被上诉人也没有提供确切证据证明上诉人房屋确实阻碍行洪，上诉人取得的合法的《建筑许可证》本身就符合法律规定。三、被上诉人作出涉案行政强制决定的程序违法。1、被上诉人向上诉人送达《责令改正通知书》、《催告书》、《行政强制决定书》、《行政强制拆除公告》等送达程序均不符合法定送达方式规定，而应根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《河南省行政执法条例》规定送达文书。2、被上诉人调查、勘验程序违法。被上诉人勘验时没有通知上诉人到场，上诉人不知情更不可能提供相关证据进行申辩，也没有上诉人的签字和盖章。3、被上诉人作出行政强制决定前没有给上诉人陈述申辩的权利。被上诉人从未通知过上诉人，也没有告知上诉人依法享有的权利，也未接受上诉人的陈述和申辩，更不可能针对上诉人的陈述申辩进行复核。四、被上诉人如若需要占用上诉人房屋所在地，必须通过合法征收的形式完成。五、上诉人建设房屋办理了合法的建筑许可证，未经撤销依法有效，一审法院认定上诉人房屋违反法律规定属违章建筑属于事实认定不清。另外一审法院认定上诉人房屋属于违建的依据是被上诉人提交的2000年和2004年的地方规划，不能证明上诉人的房屋在其范围内，且被上诉人提交的规划是在上诉人建设房屋之后，既然是规划就是对未来土地的计划，如果需要调整用地，应依法对上诉人进行搬迁或者征收，而不是以拆违的名义强制搬迁。根据防洪法第10条，防洪规划需要水利部门报县政府批准，被上诉人提交的防洪规划对外不具有任何效力，仅凭该证据不能证明上诉人的房屋违反防洪规划，一审法院对被上诉人的证据均予以认定，且根据该证据认定上诉人的房屋违法存在错误。六、政府行政行为应遵循诚实信用信赖保护的基本原则，对历史遗留问题应实事求是尊重历史符合现实，公正处理本着有利于当事人的态度。上诉人的房屋建设于90年代初，镇政府对上诉人的建设行为是知情持鼓励的态度，不然上诉人的房屋也不会存在了30年，2019年被上诉人因为其他原因突然将上诉人的房屋违法认定并拆除，违反了以人为本的法治理念，影响政府的公信力，违反依法行政的基本原则。七、被上诉人水利局并没有拆除上诉人房屋的职权，一审法院认定水利局具有拆除职权属于认定错误。根据行政强制法53条以及水法65条，法律并没有授权其具有拆除的职权。八、被上诉人作出的行政强制决定书适用法律错误。上诉人的房屋建设时是1990年，被上诉人作出强制决定引用的是2002年的条款，违反法不溯及既往的原则。九、一审中上诉人对被上诉人提出的建筑许可证鉴定的申请是同意的，一审判决中也明确写明法院未予以鉴定的原因是被上诉人未能提供当时的公章及相关文件鉴定样本不符合规定，鉴定机关无法进行鉴定。十、一审法院证据认定错误违反证据认定的规则，一审中上诉人提交的建筑许可证可以证明房屋合法，一审法院认定该证据不具有证明力，被上诉人提交的原阳县防洪规划等证据与本案没有关联性且只是一个报批性的过程性文件并不能作为本案认定的证据，但一审法院对其均予以认定，且根据该证据认定上诉人的房屋违法存在错误。被上诉人实际是以拆违的名义达到促成拆迁的目的，因为上诉人不同意其给予的低价补偿于是将上诉人的房屋定性为违建并强制拆除。综上所述，被上诉人作出的强制执行决定书程序及实体并不合法，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人原阳县水利局辩称，一、水利局职权合法，依据水法第65的规定，水利局作为原阳县水行政管理部门对河道有查处职权。二、上诉人在河道正上方用两个简易的圈梁建房，河道内侧未做硬化处理，如遇较大水流不仅上诉人的房屋安全不能保证，对周围群众财产有较大影响。三、水利局作为水政主管部门指派具有行政执法权的工作人员依据水法第37和38条的规定，对违法行为进行查处，查处过程中行政执法人员依法对上诉人送达调查询问通知书、责任整改通知书、强制执行决定书，上诉人采取躲避的手段拒不配合执法人员的调查，主动放弃陈述申辩权，水利局属于依法履行职权。被上诉人原阳县人民政府辩称，一、同意水利局的答辩意见。二、县政府作出的行政复议决定书符合法律程序，处理结果正确。三、原判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉人的上诉。二审时，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，行政案件主要对行政行为的合法性从职权来源、事实认定、程序及法律依据四个方面进行审查。从本案查明事实可知，案涉房屋位于文岩六支太平镇井庄段，根据《中华人民共和国水法》第六十五条：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除。”的规定，原阳县水利局作为该地域的水行政主管部门具有作出案涉行政强制决定的行政职权；从该条亦可得知，原阳县水利局具有强行拆除的权利，上诉人认为原阳县水利局不具有作出案涉行政决定及相应拆除权的上诉理由不能成立。关于事实认定部分，上诉人并未提交证据予以证明，不能达到其证明目的。从已查明事实来看，双方对案涉房屋位于文岩六支河道之上的事实均无异议，原阳县水利局根据《中华人民共和国水法》第三十七条和第三十八条的规定，认定案涉房屋对于河道安全存在隐患，且在现有证据不能证明案涉房屋系合法建筑的情况下，认定案涉房屋系违法建筑事实清楚。关于程序方面，原阳县水利局接到太平镇政府的举报后，通过调查勘验认定案涉房屋系违法建筑后，依次作出并向上诉人送达了《责令改正通知书》、《原阳县水利局催告书》、《原阳县水利局行政强制决定书》和《原阳县水利局强制拆除公告》，在上诉人仍不履行的前提下实施了强制拆除行为，以上程序符合《中华人民共和国水法》第六十五条及《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，程序正当。关于上诉人所称的其是在案涉房屋被拆除后才知道整个事情，从未收到原阳县水利局送达的相关文书的问题，与其二审庭审时所称前期太平镇政府曾要求接受低价补偿的事实相矛盾，在上诉人拒绝签收的情况下，原阳县水利局进行留置送达并无不当。综上所述，原阳县水利局作出案涉行政决定职权来源合法、认定事实清楚、程序正当，上诉人的该项上诉请求于法无据，不予支持。关于案涉行政复议决定，原阳县人民政府在收到上诉人的复议申请后，经过立案、向被申请人送达受理通知书、在法定期限内作出复议决定并送达给当事人等程序，符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，应认定该复议决定程序正当、适用法律正确。上诉人称原阳县人民政府未进行调查和听证，剥夺了其相关权利属程序违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十二条的规定，复议程序以书面审查为原则，只有在申请人要求或复议机关认为有必要时才启动调查等程序，本案上诉人在复议程序未提出该申请，故上诉人的该项主张没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由鲁转正负担。本判决为终审判决。审判长  崔海成审判员  刘强平审判员  王大鹏二〇二〇年九月二十五日书记员  崔 敏