甘肃省兰州市红古区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0111民初1374号原告：兰州捷睿商贸有限责任公司，现变更为兰州龙飞电子科技有限责任公司，住所地兰州市西固区。法定代表人：陈泳龙，该公司总经理。被告：张延凯，男，1971年8月30日出生，汉族，住兰州市安宁区。委托诉讼代理人：王飞跃，兰州连海律师事务所律师。原告兰州捷睿商贸有限责任公司与被告张延凯承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告兰州捷睿商贸有限责任公司（现变更为兰州龙飞电子科技有限责任公司）法定代表人陈泳龙、被告张延凯委托诉讼代理人王飞跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兰州捷睿商贸有限责任公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告赔偿原告在窑街煤电棚户区改造项目2号楼、5号楼外墙保温项目中，未按合同要求及图纸设计使用外墙保温主材，造成原告重大经济损失，以上共计354280元；2.本案诉讼费和后期第三方鉴定费由被告承担。事实与理由：2015年5月26日，原、被告双方签订了《外墙保温工程施工协议》，协议约定原告承包的窑街煤电棚户区改造2号、5号楼项目由被告进行外墙保温施工。在施工过程中，双方约定主体保温造价为187元每平方米，使用主材应为山东万华聚氨酯保温材料。（注：2cm聚氨酯保温板价格为2300元每立方，4cm聚氨酯保温板价格为2000元每立方，5cm聚氨酯保温板价格为1800元每立方）。但在施工过程中，被告未按甲方要求使用山东万华聚氨酯保温板，部分保温材料私自采购其他品牌聚氨酯保温板（注：价格为780元每立方，产品价格存在价差，差价平均为1020元每立方），从中谋取暴利。地下室电缆夹层共计1048平方米，单平米造价应为145元每平方，但在施工过程中，保温材料未按图纸设计使用硅质改性板，私自更换为普通泡沫板。如被告对以上事实有疑义，原告可申请第三方检测机构进行鉴定，还原事实真相。综上，被告在施工过程中未按合同要求施工，给原告带来重大经济损失，被告理应赔偿，为维护原告的合法权益，现原告向人民法院提起诉讼，请求人民法院依据《民事诉讼法》之规定，判如所请。被告张延凯辩称，原告起诉被告要求承担损失赔偿严重缺乏事实和法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求：一、根据双方签订的《外墙保温工程协议》，被告完全履行了承揽合同约定的义务。2015年5月26日，原告与被告间签订《外墙保温工程协议》一份。根据该协议，被告组织人员及设备全面完成了协议约定的劳务项目。就协议而言，被告已然完成了协议约定的全部义务。二、被告在合同履行过程中不存在私自采购保温材料的行为。原告诉称，被告在施工过程中存在“未按甲方要求使用山东万华聚氨酯保温板，部分保温材料私自采购其他品牌聚氨酯保温板从中谋取暴利”的陈述与事实不符。施工期间，被告自行垫付费用往建设方指定的商家汇入材料款，购进外墙保温材料。然而原告违反约定，拒绝向被告支付工程进度款，以至于被告无法继续支付材料款，工程也因此一度停工。自此之后的施工过程中，原告自行购置材料，被告根据原告提供的材料完成了保温工程。同时，双方对保温板材料选择并未进行明确的约定，因此关于材料采购，整个工程的绝大部分材料是原告自行采购，甚至于最后一车的保温板还是八冶公司直接从厂家购进。在整个工程中被告共计采购三次。被告作为承揽人自始至终是根据原告提供的材料完成相应工程。假设施工过程中被告存在上述违约、违规行为，作为建设单位、工程监理单位会及时提出整改措施。故而，原告诉称被告私自采购、更换材料的说法显然与事实不符。三、工程已经竣工验收，涉案居民楼已经投入使用。根据双方签订的《外墙保温工程协议》第六条第4款的约定，案涉工程的质保期为二年，案涉工程于2015年结束，原告今天提出质量问题显然也超过了约定的质保期限。截至目前，矿务局六小区除了18号楼没有验收之外，其余楼房包括案涉的2号楼、5号楼已经通过验收并投入使用达四年之久。这四年时间里，建设单位也从来没有反映过案涉外墙保温工程存在质量问题。因此，原告以外墙质量存在质量问题为由，要求被告承担损失赔偿责任严重缺乏事实根据。综上所述，被告认为，涉案工程保温板绝大部分由原告自行采购，被告承揽的案涉外墙保温工程不存在质量问题，从2017年8月25日原告向被告出具工程款欠条的行为可以断定，原告事实上认可被告承揽的外墙保温工程的质量。另外，欠条本身具有工程结算单的性质。因为根据惯常做法，如果发包方认为工程存在质量问题的话，本能的反应应当是拒绝承揽方关于支付工程款的一切请求。而事实上，原告不仅与被告以及甘肃八冶八公司之间签订了《房屋抵顶工程款协议》一份，以位于兰州市七里河区××号楼××单元××室房屋折抵工程款662355元；而且向被告出具欠条一张。原告的这些行为足以说明其对被告承揽的外墙保温工程的质量是予以认可的。本院经审理认定事实如下：2015年5月26日，原告兰州捷睿商贸有限责任公司（现变更为“兰州龙飞电子科技有限责任公司”）将窑街煤电棚户区改造2#楼、5#楼外墙保温工程分包给被告张延凯实际施工，并签订《外墙保温工程施工协议》，承包内容为保温板粘贴、挂网抹灰、外墙涂料，并约定保温板为50mm厚聚氨酯保温板，该保温板单价为每平方米187元；阳台、凸窗外为30mm厚聚氨酯保温板，该保温板单价为每平方米135元；岩棉保温板单价为每平方米135元；楼梯间采用20mm聚氨酯；地下室顶板采用硅制改性保温板。工程期限为2015年4月20日至2015年7月20日，结算方式以工程实际铺贴面积计算，工程竣工结算后支付95%工程款，余5%款项在二年质保期满15天内无质量问题后无息全部付清。工程竣工结算后，原告向被告支付了部分工程款，剩余工程款于2017年8月25日向被告出具一张欠条，内容为“今欠到张延凯海石湾窑煤2#、5#楼外墙保温工程余款900000元，其中包含质保金159706元”。以上事实由经当事人质证的证据予以证实，本院予以确认。本院认为：原、被告于2015年5月26日签订的《外墙保温工程施工协议》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，亦不存在《合同法》第五十二条所规定的情形，故双方间的承揽合同关系成立且有效，原、被告应按照合同约定履行各自义务。本案的争议焦点包括：一、原、被告对涉案工程材料有无特殊约定及实际购买方；二、欠条是否具有工程结算单性质；三、原告是否存在实际损失。具体判析如下：一、原、被告对涉案工程材料有无特殊约定及实际购买方（一）原、被告对涉案工程材料有无特殊约定依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，原告主张双方约定涉案工程使用主材料应为山东万华聚氨酯保温材料。但是，依据原告提交的《外墙保温工程施工协议》，双方仅约定50mm厚聚氨酯保温板单价为每平方米187元；30mm厚聚氨酯保温板单价为每平方米135元；岩棉保温板单价为每平方米135元，但对于涉案保温板的具体生产、购买厂家，双方并未明确进行约定。原告主张其造价是依据山东万华聚氨酯保温材料的价值进行约定，但对此未能提供相应证据予以证明，因此本庭不予采纳。（二）涉案工程材料的实际购买方依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。本案中，原告称涉案工程保温材料系被告张延凯采购，但依据原告提供的《窑街煤电棚户区改造房八冶陈永龙应收账款》、《聚氨酯保温板收料单》五份，涉案聚氨酯保温板收货单位、付款单位均显示为陈泳龙。因此，依照法律规定，本案涉案保温材料实际购买人为兰州捷睿商贸有限责任公司，对于原告的前述主张，本院依法不予采纳。二、欠条是否具有工程结算单性质本院认为，欠条原则上不具备工程结算单的性质。但本案中，涉案工程于2015年7月20日竣工，质保期为两年。后被告于2017年8月25日向原告出具欠条一张，内容为“今欠到张延凯海石湾窑煤2#、5#楼外墙保温工程余款900000元，其中包含质保金159706元”。该欠条出具于涉案工程质保期满之时，且对涉案工程金额及质保金都做出了明确约定，因此可以视为原被告对涉案工程的工程结算单。综上，本院对该欠条予以认可。三、原告实际损失的认定参照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。本案中，原告兰州捷睿商贸有限责任公司主张被告使用不符合双方合同约定的保温材料并借机在其中赚取巨额利润。但依据原被告签订的《外墙保温工程施工协议》，涉案工程开竣工日期为2015年4月20日至2015年7月20日，工程质保期为2年。至原告起诉之日，该工程质保期限已经届满，即检验期间已经届满，因原告未在质保期内将质量不符合约定的情形通知出卖人，因此视为涉案工程保温材料符合双方约定。综上，原告兰州捷睿商贸有限责任公司（现变更为兰州龙飞电子科技有限责任公司）诉讼请求不成立。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款之规定，判决如下：驳回原告兰州捷睿商贸有限责任公司（现变更为兰州龙飞电子科技有限责任公司）的诉讼请求。案件受理费6615元，减半收取3308元，由原告兰州捷睿商贸有限责任公司（现变更为兰州龙飞电子科技有限责任公司）负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 员 马玉兰二〇二〇年九月九日法官助理 张 萱书 记 员 成丽萍