广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6915号上诉人（原审被告）：惠州市惠城区待客餐饮店，经营场所广东省惠州市桥东东平林岗头光耀荷兰水乡花园****团巧克力****。经营者：李越钦。委托诉讼代理人：何枢，广东鸿园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张亮，男，1994年3月5日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区××××××××××，公民身份号码：××××********。被上诉人（原审原告）：林国顺，男，1998年12月17日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区×××××××，公民身份号码：××××********。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄振叶，广东维因律师事务所律师。上诉人惠州市惠城区待客餐饮店与被上诉人张亮、林国顺因合伙协议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人惠州市惠城区待客餐饮店的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初282号民事判决，依法改判或驳回两被上诉人的起诉。二、本案受理费用及其他费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人为本案适格被告，是认定事实不清，适用法律有误，请二审法院依法予以纠正。上诉人（个体户名称惠州市惠城区待客餐饮店，经营住所为惠州市惠城区桥东东平林岗头光耀荷兰水乡花园****团巧克力****，个体工商户营业执照号：9241302MA522LXM6Q）系由经营者李越饮个人出资于2018年7月30日登记设立的，该个体户的档口租赁、设备购买、日常经营等均系上诉人个人独自承担的，与两被上诉人毫无关系。关于该店，上诉人与两被上诉人并不存在合伙关系，该店设立时，上诉人尚且不认识两被上诉人。一审判决认定双方就该店存在合伙关系，是对事实认定不清，甚至违反了基本生活常识。上诉人认为，经营这类档口，前期成本就是转让费、装修，具备开业条件后，经营成本就是集中在每月支付档租、原材料成本、人员工资。试问在上诉人已经支付各类前期成本并经常经营的情况下，合伙所需要共同出资支付前期各类转让费、装修等的基础已然不存在。上诉人何来要与两被上诉人合伙的基础。故上诉人认为，一审判决认定双方就该店存在合伙关系是认定事实不清。退一步来说，即使起诉，也应该是将自然人列为被告，何来将合伙主体列为被告之道理。另一方面，上诉人与两被上诉人存在争议的纠纷位于惠州市×××××××××××××，登记名称为：惠州市惠城区待客餐饮店，个体工商户营业执照号：92441302MA53JX7X7，该个体户经营者为李越钦。该个体户的设立系两被上诉人看到上诉人东平店的经营尚开，提出与上诉人一起在河南岸开设同类型的奶茶店，并由两上诉人出资，上诉人提供技术支持及经营管理支持，三方按照约定共担风险，共享利盈。故上诉人在本案中并非适格被告，恳请二审法院在查明事实的基础上，判决驳回两被上诉人的起诉。二、一审判决认定上诉人收取两被上诉人现金60000元的事实有误，二审法院应当依法纠正。首先，上诉人与两上诉人均是新一代年轻人，双方就河南岸店合伙事宜的资金往来均是通过微信转账等现代电子支付渠道来完成的。故两被上诉人声称的以现金方式另行支付了上诉人60000元的事实与双方的年龄及交易习惯均不符。其次，双方的合伙合同上只记载了各自的占股比例，没有注明各方的出资情况，依照常理判断，如果两被上诉人确实向上诉人以现金方式支付过款项，应当会由上诉人另行出具收据给两被上诉人。即使没有，两被上诉人也应该提供这60000元的银行提款记录，以证明在该时间内两被上诉人确实支取了相应款项。否则，该证据只是孤证，不能证明任何事实。最后，上诉人要对录音的情况再次陈述说明，录音当中的双方提到的问题，均是关于河南岸店的纠纷。上诉人与两被上诉人仅仅是共同合作设立河南岸店。依据双方的口头约定以及实际履行，两被上诉人支付了新店的部分租金、装修费用、设备购买、原材料采购等费用，上诉人是技术及经营参股，没有往河南岸店实际投入资金。后来，因为经营问题，河南岸店无法继续经营，打算转让。被上诉人张亮谎称与被上诉人林国顺就河南店转让后的转让费存在纠纷，多次打电话要求上诉人证明其往河南店投入了多少钱，上诉人才在电话录音陈述可以帮其证明他在河南岸店的一些出资情况。故该录音并不是承认上诉人以现金方式另外收取了两被上诉人费用，而是证明各方设立河南岸店时，两被上诉人确实向河南岸店投入了资金。三、一审判决故意忽略本案重要事实，造成诉累，二审法院应当纠正。一审案件处理过程中，上诉人提供了河南岸店的企业机读资料、该店转让事实、店面等情况，客观印证了双方合作开河南岸店的事实。但一审法院故意忽略该部分事实，难道河南岸店就被认定是上诉人个人出资设立的？那为何店面电话以及转让信息上均是留被上诉人的电话号码，故恳请二审法院依法纠正。综上，请二审法院在还原案件基本事实的基础上，依法纠正一审错误判决。被上诉人张亮、林国顺辩称，一、本案中，被答辩人是适格的被告。1、在答辩人提交的通话录音中，两次均明确提到了“东平那家店”，被答辩人的经营者对此均直接予以承认。这就是案涉投资款投资的是东平店的最好证明。2、被答辩人的经营者在一审庭审时及上诉状中均称，其在河南岸店仅是提供技术支持及经营管理支持。试问，如果这样的话，为何会在《合伙协议》中约定李越钦占品牌店铺及利润40%？为何会让李越钦占比这么多且超过三分之一？这显然更与常理不符。3、答辩人也是第一次听到，当一家商店或企业完成了设立程序，就不需要、不可能再寻求合作者或投资者。没错，被答辩人是成立了，成立了就不再需要支出，就不需要运营成本了吗？比如商铺租金、人员工资、原材料成本等（这些被答辩人在上诉状中也有提到），无论在哪个阶段，这些费用都需要支出，且还是经常支出，并不像开业装修这些一性次支出。所以，企业设立之后寻求投资或合作的比比皆是，根本就不可能成为不能签订合伙协议的理由。4、本案签订的合伙协议是将投资款投入到被答辩人处，因此将被答辩人列为被告完全符合法律规定。5、河南岸店几乎没有营业过，这点也可以到附近商户调查，且可以根据调查结果，追究有违诚信一方的法律责任。二、两答辩人共出资60000元与事实相符，有证据支持。1、在答辩人提供的通话录音中，被答辩人的经营者明确承认答辩人出资的事实及数额。如果不是事实的话，则按照常理，被答辩人的经营者绝对会坚决否认。且在一审庭审中，被答辩人的经营者有几次都要说出或承认这个事实及数额，但受到制止，这点一审的主审法官肯定是看得清清楚楚，心知肚明。2、如果答辩人没有投钱的话，则如何能各占比30%？被答辩人又不是慈善家，会在没有任何出资的情况下将股份送人？3、至于电话录音，答辩人并不存在任何欺骗，且每个问题都问得非常清楚，不存在被答辩人在上诉状中所陈述的情形。三、一审判决并没有故意忽略案件重要事实。河南岸店所有的投资及损失都已经由答辩人自行承担，且该店几乎没有正式营业过，这点可以到附近商户调查了解。同时，本案根本不涉及到河南岸店，这些所谓事实与案件无关。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院依据事实与法律，对一审判决予以维持。原审原告张亮、林国顺向一审法院起诉请求：一、请求判令原告一张亮、原告二林国顺于2019年11月5日退伙；二、请求判令被告向原告一张亮归还合伙投资款40000元及参与加美食节活动款1232元共41232元；三、请求判令被告向原告二林国顺归还合伙投资款20000元参与加美食节活动款1234元共21234元；四、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：经审理查明，两原告与被告之间于2019年10月6日签订了两份不同的《个体工商户合伙协议》，原、被告确认上述合伙协议均是由本人签名。合伙协议约定：共同经营以李越钦为业主的个体工商户，名称为惠州市惠城区待客餐饮店，业主姓名为李越钦。原告提交的《个体工商户合伙协议》中约定的经营场所位于惠州市桥东东平林岗头光耀荷兰水乡花园5期1组团巧克力1层36号（以下简称“东平店”），合伙期限自2019年10月6日至2022年10月6日。被告提交的《个体工商户合伙协议》中约定的经营场所位于东平待客餐饮店河南岸分店（以下简称“河南岸店”），合伙期限自2019年10月6日至2022年10月6日。庭审过程中，原告称与被告合伙经营的门店是东平店，原告一张亮向被告支付了现金4万元、原告二林国顺向被告支付了现金2万元。被告则辩称合伙经营的门店是河南岸店，与东平店没有关系，仅收到原告二林国顺转账支付的2万元，该款项用于河南岸店购买设备与食材、办理营业执照、参加美食节等经营性支出。两原告称要求退伙是因为被告不诚信，导致双方无法继续合伙。另查，根据原告提供的与被告通话的录音证据，被告确认原告在通话中所述的原告一张亮出资4万元、原告二林国顺出资2万元用于东平店的经营，且确认参加美食节活动费用是6000元，但被告多收取了两原告500元并承诺返还。再查，河南岸店有试营业，但原告称该店未正式开张，被告称不清楚该店有无正式经营。一审法院认为：本案系合伙协议纠纷。本案的争议焦点在于：一、双方约定合伙经营究竟是东平店还是河南岸店；二、两原告是否向被告现金支付了6万元。第一、原、被告之间存在两份对经营场所约定不同的合伙协议，双方表示协议均是由本人签名。被告辩称双方合伙经营的门店是河南岸店，与东平店无关，其并非本案适格的被告，且被告仅收到了原告二林国顺转账金额2万元。但在原告提交的录音证据中，被告经营者李越钦确认了原告一张亮出资4万元、原告二林国顺出资2万元用于东平店的经营的事实。第二、双方合同约定是共同经营以李越钦为业主的个体工商户，名称为惠州市惠城区待客餐饮店，业主姓名为李越钦，河南岸店至今没有开业成功，因此，本院对两原告所述的合伙经营的门店为东平店，原告一出资4万元、原告二出资2万元的说法予以采信。原告提交的《个体工商户合伙协议》中载明两原告与被告签订合伙协议是本着平等、自愿、公平和诚实信用的原则，但被告多收取两原告的活动经费的行为已经违反诚实信用原则，致使两原告对其缺乏信任基础，无法继续参加合伙。《中华人民共和国合同法》第六条明确规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，被告作为合伙人却违背诚实信用原则，应承担相应的法律责任。两原告并未实际参与被告经营的东平店合伙，两原告称其于2019年11月5日退伙，本院予以采信。被告收取原告一的合伙出资款4万元、原告二的合伙出资款2万元应当予以返还。两原告诉称为参加美食节活动已向被告转账2167元和2165元，但经了解得知活动费用仅需2800元，故请求被告返还多收取费用1232元和1234元。根据两原告提交的转账记录无法看出该费用是否用于参加美食节活动，并且两原告也未向本院提供证据证明参加美食节活动的收费标准，故对于两原告的该诉讼请求，本院不予支持，仅支持被告在通话录音中确认多收取的500元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告惠州市惠城区待客餐饮店于本判决生效后十日内向原告一张亮归还合伙出资款40000元、向原告二林国顺归还合伙出资款20000元。二、被告惠州市惠城区待客餐饮店于本判决生效后十日内向原告一张亮、原告二林国顺返还多收取的500元美食节活动费用。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1362元（两原告已预交1362元），由被告惠州市惠城区待客餐饮店负担。被告惠州市惠城区待客餐饮店应在本判决书生效之日起五日内向本院缴纳案件受理费，逾期不缴纳的，本院将依法强制执行。本案二审期间，上诉人待客餐饮店于当庭开庭前提交了三组证据材料，本院依法组织双方当事人进行证据交换与质证。上诉人提交证据一：惠州市惠城区待客餐饮店东平店在2019年10月6日下午五点到晚上九点多的一个视频监控，以证明一审庭审时两被上诉人自认在2019年10月6日，也就是双方合伙协议签订当天，于2019年10月6日晚上在东平店将6万元现金交给上诉人的经营者李越钦，那么我们现在提供的视频监控证明，2019年10月6日晚上他们去参加了美食节，根本东平店就没有营业；证据二：惠州市惠城区待客餐饮店东平店旁边喜洋洋便利店店员蔡某某证明书，以证明惠城区惠州市惠城区待客餐饮店一直是由上诉人两夫妻经营的夫妻店，与两被上诉人没有任何关系；证据三：惠城区惠州市惠城区待客餐饮店东平店和河南岸店的相关的资料，以证明惠州市惠城区待客餐饮店东平店是上诉人夫妻经营，与两被上诉人没有任何关系。河南店是上诉人的经营者李越钦与两被上诉人合伙经营的，但是目前该河南店已被两被上诉人转让，相应的转让款也没有支付给上诉人的经营者李越钦。被上诉人张亮、林国顺对上述证据发表质证意见如下：第一点，对整个三份证据，被上诉人认为这不属于新的证据，这些证据在一审都可以取得，所以根据证据规则的规定，被上诉人认为这些证据不应该予以质证，不应该予以采信。第二点，被上诉人专门针对这三份证据又单独地发表质证意见，对于这个光盘因为里面没有内容资料，被上诉人也不知道就是说里面的内容是什么，看不到里面的内容。所以说被上诉人不可能也发表不了质证意见。第二点，对于证明书，被上诉人认为如果要证人出证明的话，一定要出庭作证，然后要在一审的时候就要进行申请，现在提供证明书是没有任何效力的。上诉人没有在一审的时候申请证人出庭作证，也没有提交证明书。第三点，作为一个外人、第三人根本就不可能知道他们夫妻俩有没有跟其他人签订合伙协议，因为这里面怎么经营、有多少人，作为旁边便利店店员是不可能清楚的，就只有当事人自己清楚，所以说这个证明是没有任何效力的。关于第三组证据在一审的时候被上诉人也说了很多次，河南岸店基本上是没有营业的，然后所有的投资也是两被上诉人，当时所有的损失了几万块钱也好、投资也好，都是由被上诉人承担的。所以说这些签订的这些协议根本与河南岸店没有任何关系，从协议的内容，还有录音的内容，都说是东平那家店，根本没有牵涉到河南岸店。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确定。本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉请求或上诉未请求部分，本院不作处理。根据本案双方当事人的上诉意见和答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人双方约定合伙经营的店铺是东平店还是河南岸店以及两被上诉人是否向上诉人支付了现金6万元。关于上诉人与被上诉人双方约定合伙经营的店铺是东平店还是河南岸店以及两被上诉人是否向上诉人支付了现金6万元的问题，上诉人与被上诉人对于双方有案涉合伙关系均无异议，本院对双方之间存在合伙关系予以确认。首先，上诉人主张双方合伙经营的门店是河南岸店，与东平店无关，其并非本案适格主体，但根据被上诉人提供的与上诉人通话的录音证据，上诉人确认了被上诉人张亮出资4万元、被上诉人林国顺出资2万元用于东平店的经营的事实，故本院对两被上诉人向上诉人支付了现金6万元的事实，予以采信。其次，除了上述录音证据中上诉人确认了被上诉人出资用于东平店的经营的事实外，根据在本案两份均被认可协议上签名真实性的《个体工商户合伙协议》中，双方约定共同经营惠州市惠城区待客餐饮店，经营者为李越钦，唯一不同的是被上诉人提供的经营场所注明为“东平待客餐饮店”，而上诉人提供的经营场所注明为“东平待客餐饮店河南岸分店”，若按上诉人所称，双方约定合作的为待客餐饮店河南岸分店，其在上述《个体工商户合伙协议》约定中不应出现“东平”字样，这与常理不符。故综合本案的相关事实，本院对于被上诉人所述与上诉人合伙经营门店为东平店的说法予以采信。再次，上诉人主张其二审提交的光盘内容可证明被上诉人没有于2019年10月6日晚上在东平店将6万元现金交给上诉人，但依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条：“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（一）由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；（二）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；（三）在正常业务活动中形成的；（四）以档案管理方式保管的；（五）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。”的规定，上诉人提交的光盘并非中立第三方平台提供或者确认，也无公证机关公证，本院无法确认该内容的真实性。且上诉人与被上诉人2019年10月6日下午5点到晚上9点多不在店内不代表双方没有在其他时间段进行现金交付，不足以证明其主张，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人惠州市惠城区待客餐饮店的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币1362元，由上诉人惠州市惠城区待客餐饮店负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 黄**锋审 判 员 刘艳妹二〇二〇年九月二十七日法官助理 岑羽翎书 记 员 谢晓蕾附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。