河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3371号上诉人（原审被告）：林州市昌弘建筑工程有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：卢长奇，任董事长。委托诉讼代理人：卢晓华，该公司员工。委托诉讼代理人：宋军锋，河南红旗渠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：原阳县新鼎混凝土有限公司，住所地：原阳县原延公路（县进修学校南邻）。法定代表人：毛超，任总经理。委托诉讼代理人：李金森，河南良秦律师事务律师。上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称昌弘公司）因与被上诉人原阳县新鼎混凝土有限公司（以下简称新鼎公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昌弘公司的委托诉讼代理人宋军锋，被上诉人新鼎公司的委托诉讼代理人李金森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌弘公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。1、一审违反了一事不再理原则。2016年，被上诉人以相同的事实和理由将昌弘公司诉至法院，并经原阳县人民法院（2016）豫0725民初2838号民事判决，判令：被告宋五喜给付原告商砼款1867691.09元以及违约金30万元，驳回原告的其他诉讼请求；被上诉人不服上诉至新乡市中级人民法院，新乡市中院作出（2018）豫07民终1151号判决书：驳回上诉，维持原判。被上诉人于2019年7月31日向原阳县人民法院以相同的事实、理由、证据再次提出要求上诉人给付商砼款的诉讼请求，原阳县人民法院再次进行受理，违反了一事不再理原则，将导致被上诉人双份受偿。2、一审只有审判员李文娟在庭，合议庭组成不符合法律规定。本案的一审判决书显示审判人员组成形式为合议庭，但第一次开庭时，只有审判员岳文娟在庭，第二次开庭也未见有其他审判人员到过法庭，上诉审理程序严重违反相关法律规定。3、本案中，被上诉人无新的证据支持其诉求，其以鉴定为由启动本次诉讼的理由也不应当得到支持，因为在原阳县人民法院（2016）豫0725民初2838号案件审理时，被上诉人即具有该项权利，但被上诉人并没有提出该请求，在本案中提出的鉴定请求不应得到支持，一审法院同意被上诉人鉴定同样违反法定程序。二、一审判决认定事实错误。1、新鼎公司请求依法判令昌弘公司支付新鼎公司商砼款共计799277.65元，一审判决上诉人连带支付被上诉人商砼款799277.65元，判决超过了被上诉人的诉讼请求，属于超诉求审理。2、原阳县人民法院（2016）豫0725民初2838号判决经新乡市中级人民法院（2018）豫07民终1151号判决已经生效，在生效的判决中昌弘公司不承担责任，一审法院的再次受理并判决昌弘公司承担责任，事实上是否定了已经生效的（2016）豫0725民初2838号判决，两份判决相互矛盾。三、一审适用法律错误。一审适用的法律条文为《合同法》第一百五十九条，该条是价款约定不明的情形，本案中不存在价款约定不明的情形，同时适用《民事诉讼法》第二百四十八条的规定，该条规定的是搜査措施。全观本案只见商砼款用量不明，也未见有价款约定不明、搜查措施。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。新鼎公司辩称：首先，被上诉人再次起诉上诉人，要求其支付商砼款，系依据2018豫07民终1151号民事判决书所认为的由被上诉人待有证据证明后另行主张，因此被上诉人不存在重复起诉的情况。其次，针对连带责任问题，原审在庭审过程中就诉讼请求部分有明确的问知，被上诉人明确要求上诉人就2018年豫07民终1151号所判决结果中的799277.65元承担连带责任，因此，上诉人上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。一审程序中已明确告知相关合议庭人员。曾经被上诉人起诉过上诉人及宋五喜买卖合同纠纷一案，因为宋五喜就买卖过程中所产生的商砼款曾向被上诉人出具欠条，未及时偿还而导致该诉讼，但该案件仅判宋五喜一个人承担，其理由为所欠金额1867691.09元包含涉案工程17、18、19、20号楼，但以上诉人名义所干工程范围为19、20号楼，该1867691.09元没办法区分有多少属于19、20号楼，因此二审中认为被上诉人不能证明上诉人所欠的具体数额，而要求被上诉人待有证据证明后另行主张。该案件结束后，被上诉人通过各方渠道收集翰林华府19、20号楼的具体施工图纸，被上诉人也以此在一审中申请对该两栋楼商砼的具体发生量进行鉴定，所得出的各种标号用量乘以原审所认定的商砼价款，继而进行主张其权利。新鼎公司向一审法院起诉请求：请求依法判令昌弘公司支付新鼎公司商砼款共计400000元（待鉴定后确定）。后新鼎公司变更诉讼请求为：请求判令昌弘公司支付新鼎公司商砼款共计799277.65元。一审法院认定事实：新鼎公司与昌弘公司签订《商品砼（混凝土）供需合同》，合同约定工程名称翰林华府19#、20#楼，合同第三条约定商品混凝土结算价格C30出厂价贰佰伍拾伍元整；C25出厂价贰佰伍拾元整；C20出厂价贰佰肆拾伍元整；C15出厂价贰佰肆拾元整；数量按实际供应量结算，备注此价格为不含税价。供方落款处新鼎公司签章，需方处签章（编号为41．．．．．．136），委托代理人宋五喜。2016年11月17日，新鼎公司以买卖合同纠纷为由诉至原审法院，原审法院作出（2016）豫0725民初2838号民事判决书，判决：“一、判决被告宋五喜于判决生效后十五日内支付原告原阳县新鼎混凝土有限公司商砼款1867691.09及违约金30万元；二、驳回原告原阳县新鼎混凝土有限公司的其他诉讼请求。”后新鼎公司不服上诉至本院，本院于2018年7月3日作出（2018）豫07民终1151号民事判决书，并认为：新鼎公司提供的证据能够证明其有理由相信宋五喜签订合同的行为有权代表林州昌弘公司，新鼎公司与昌弘公司构成买卖合同法律关系。关于新鼎公司主张的欠款应当如何承担的问题。根据新鼎公司一审中提交的结算单以及欠条，均显示其将货物运送至翰林华府17、18、19、20#楼，而其中昌弘公司承建的19、20#楼具体用量以及所欠货款数额，经一审法院及原审法院释明后，新鼎公司均不能证明昌弘公司所欠款的具体数额，故其主张昌弘公司支付商品砼及泵车款1867691.09元没有依据，其可待有证据证明后另行主张。二审判决驳回上诉，维持原判。二审判决已生效。2020年4月13日，中汇冠华工程管理有限公司出具中冠鉴字［2020］第002号司法鉴定报告书，鉴定结论为：经鉴定，原阳县翰林华府19#、20#楼混凝土用量明细：C30，19#楼1021.62m3、20#楼1042.99m3；C25，19#楼450.83m3、20#楼465.38m3；C20用量为0，图纸中未设计此标号；C15，19#楼90.79m3、20#楼91.50m3。一审法院认为，买受人应当按照约定的数额支付价款。本案中，新鼎公司、昌弘公司签订《商品砼（混凝土）供需合同》约定了混凝土的单价，并结合中冠鉴字［2020］第002号司法鉴定报告书，原阳县翰林华府19#、20#楼所使用的商砼款为799277.65元［（1021.62m3＋1042.99m3）×255元＋（450.83m3＋465.38m3）×250元＋（90.79m3＋91.50m3）×240元］。新鼎公司与昌弘公司存在买卖合同关系，因此昌弘公司应对原阳县翰林华府19#、20#楼商砼款与宋五喜承担连带支付责任。新鼎公司在有证据证明翰林华府19、20#楼混凝土的具体用量以及所欠货款数额后主张权利，并不构成重复起诉，因此昌弘公司辩称原告属于重复诉讼原审法院不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条之规定，判决：林州市昌弘建筑工程有限公司于判决生效后十五日内连带支付原阳县新鼎混凝土有限公司商砼款799277.65元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11793元，由昌弘建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，买受人应当按照约定的数额支付价款。本院（2018）豫07民终1151号民事判决书中显示：“其中昌弘公司承建的19、20#楼具体用量以及所欠货款数额，经一审法院及原审法院释明后，新鼎公司均不能证明昌弘公司所欠款的具体数额，故其主张昌弘公司支付商品砼及泵车款1867691.09元没有依据，其可待有证据证明后另行主张。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定：当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。本案中，新鼎公司并非认为（2018）豫07民终1151号民事判决书有错误，而是根据该判决书的内容，将昌弘公司承建的19、20#楼具体用量以及所欠货款数额确定后主张权利，其就19、20#楼所欠货款数额提起诉讼并无不当，不违反一事不再理。根据一审2020年5月25日庭审笔录，开庭时审判长宣布了一审案件合议庭组成人员，且新鼎公司和昌弘公司均未提出异议和申请回避，昌弘公司关于合议庭组成不符合法律规定的上诉意见不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：当事人可以就查明事实的专门问题向人民法院申请鉴定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，新鼎公司于2019年7月22日提出鉴定申请，一审法院根据案件审理情况予以准许并无不当，昌弘公司关于一审法院同意新鼎公司鉴定违反法定程序的上诉意见亦不能成立。新鼎公司一审诉讼请求包括要求昌弘公司支付货款799277.65元，一审判决昌弘公司连带支付新鼎公司799277.65元款项，连带支付作为承担支付责任的一种方式，并未超过新鼎公司的诉讼请求。因（2018）豫07民终1151号民事判决判令宋五喜支付新鼎公司商砼款1867691.09元，本案一审判令昌弘公司就其中19、20#楼的商砼款799277.65元与宋五喜承担连带支付责任，并不会导致新鼎公司就该799277.65元重复受偿。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。该条规定明确了买卖合同的买受人所承担的按照约定数额支付价款的义务，一审法院对该条法律规定予以适用并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条是关于搜查措施的规定，一审法院在本案中适用该条不当，本院予以纠正。综上所述，昌弘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11793元，由林州市昌弘建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  倪文怡审判员  袁小川二〇二〇年九月二十一日书记员  秦亭宜