河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3511号上诉人（原审被告）：江苏颢丰建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区漆桥街道双牌石大街**。法定代表人：张延超，系公司总经理。委托诉讼代理人：崔鹏飞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：左朝，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南恒勇混凝土有限公司，，住所地新乡市凤泉区耿黄乡耿庄村南法定代表人：耿继忠，系公司总经理。委托诉讼代理人：常合庆，系公司员工。原审被告：朱利将，男，汉族，1993年3月5日出生，住杭州市萧山区。上诉人江苏颢丰建筑工程有限公司（以下简称颢丰公司）因与被上诉人河南恒勇混凝土有限公司（以下简称恒勇公司）及原审被告朱利将分期付款买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人颢丰公司其委托诉讼代理人崔鹏飞、被上诉人恒勇公司其委托诉讼代理人常合庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。颢丰公司上诉请求：1、请求依法撤销（2020）豫0702民初1306号民事判决书第一项，改判颢丰公司向恒勇公司支付货款452185.45元；2、请求依法判令恒勇公司承担全部诉讼费。事实和理由：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整违约金数额。本案中恒勇公司的实际损失为逾期付款造成的利息损失，双方约定的合同标的额30%的违约金，应当认定为过高。在原一审审理过程中，颢丰公司已经按照上述法律规定请求法院依法调低违约金，而且恒勇公司未举证证明其实际损失。因此，恒勇公司的损失实为逾期付款造成的利息损失，也即是应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，上浮百分之三十计算违约金。故申请贵院依法对违约金进行调整。恒勇公司辩称，颢丰公司上诉没有任何事实根据，应依法维持原判，驳回其上诉请求。双方在《混凝土购销合同》中明确约定违约方需向守约方支付合同总价款的30%违约金，该约定是双方合意的真实意思表示，符合法律规定，理应按照合同约定计算违约金。本案合同总价款为770060.9元，按照合同约定，颢丰公司应支付违约金金额231018.27元，一审法院已依据颢丰公司所引用的法律条款进行调减，作出对恒勇公司不利之判决，因恒勇公司考虑时间成本想尽快结案收款才未上诉，但颢丰公司依然以应调减违约金的理由上诉，实为滥用司法资源，进一步扩大了恒勇公司的损失。二、正是在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，颢丰公司才更应诚实信用及公平原则，履行合同约定义务。面对严酷的市场形势，恒勇公司供货后两年不能收回欠款，财务成本费用是巨大的。颢丰公司违约，在一审法院已经调减违约金的情况下仍要求按照诚实信用及公平原则核减违约成本，实际是毫无任何事实根据。三、民诉法司法解释第九十一条规定人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，主张违约金过高就其本质而言，是请求对双方合意的变更。因此，约定的违约金是否过高的举证责任，在法律没有相反的规定时，按照上述规定应当分配给违约方，举证责任应当由违约方承担。本案中在颢丰公司并未就其主张事项进行举证的情况下一审法院调减违约金，现颢丰公司仍然要求核减，没有事实根据及证据支持，不能成立。恒勇公司向一审法院起诉请求：1．判令颢丰公司支付恒勇公司欠款452185.45元及违约金（违约金为合同总标金额的30％）；2．本案诉讼费及实现债权费用由颢丰公司承担。庭审中恒勇公司进一步明确，违约金金额是恒勇公司向颢丰公司供应商砼总价款770061.1元的30％即231018.33元；因合同是与颢丰公司签订的，故要求颢丰公司承担支付货款的责任，如果朱利将不能证明其是职务行为则要求其对欠付货款承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2018年9月8日，恒勇公司（供应单位、乙方）与颢丰公司（需用单位、甲方）签订《新乡绿都温莎城堡四期项目C区、D区地库项目混凝土购销合同》一份，主要约定由恒勇公司向颢丰公司位于本市××街与××路交叉口东南角的绿都温莎城堡四期项目C区、D区地库供应商品混凝土；混凝土强度等级分为C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45，单价（元／㎡）分别为485、490、495、500、515、530、550；本工程合同不含增值税（暂定）总价为3398058.25元，按照本合同签订时的规定，增值税税率适用3％，即含增值税总价为3500000元=不含增值税（暂定）总价×（1＋增值税税率3％），最终结算额以甲乙双方依据本合同约定的质量、技术标准等条件共同验收合格的实际供应量×采购单日实际含税单价为准；交货方式：乙方负责送货到甲方项目，并按甲方材料人员的要求卸货并码放整齐至指定堆场；交货地点：新乡绿都温莎城堡四期项目C区、D区地库项目指定地点；甲方项目经理为梁斌，甲方指定王宏亮为其现场负责收货及验货代表；商品砼实际结算数量以供方在施工现场签收的凭证为准；支付形式为转账支付；付款方式按双方每月24-25日办理对帐结算对账完成后15个工作日内支付至已供货量80％砼款，，地库供应完之后支付至不低于已完成工程量95％砼款资料齐全后1个月内结清剩余砼款或者车库浇筑结束之日起2个月内结清剩余砼款（哪个时间先到执行哪个），材料款支付前供方需开具增值税专用发票，税率为3％；发包人增值税发票信息：单位名称为江苏颢丰建筑工程有限公司，纳税人识别号为91320118MA1MTCEA0H，，地址为南京市高淳区漆桥镇双牌石大街**电话为021-8012****，开户行为中国工商银行南京市城西支行，帐号为43×××84；收款单位河南恒勇混凝土有限公司，统一社会信用代码为914107045828607390，开户行为建行新乡北站支行，银行帐号为41×××53；如一方违反合同约定的义务或单方解除合同（除第六条、第十条、第十二条），应向守约方支付合同总价款的30％违约金，若提起诉讼，违约方应承担守约方支付的律师代理费（以律师所开具的收据或发票为谁）；本合同项下所有的债务由内部承包人（姓名夏国祥，身份证号）个人作为连带担保人，对本合同项下义务承担无限连带责任。双方并在合同中对商砼其他费用、税率调整、运费承担、交货时间、验收方法及提出异议期限、环境保护与职业安全、乙方附随义务、需方职责、供方职责、违约责任、不可抗力、解决纠纷的方式等进行了约定。合同尾部落款甲方处加盖有颢丰公司合同专用章，并有其原法定代表人高峰的私人签章，乙方处加盖有恒勇公司合同专用章，并有其法定代表人耿继忠手写签名，但担保人处仅有夏国祥的身份证号码，没有夏国祥本人签名。合同签订后，恒勇公司如约向颢丰公司位于本市××街与××路交叉口东南角的绿都温莎城堡四期项目C区、D区地库供应商品混凝土，由颢丰公司工地负责人员现场验收卸货，并在恒勇公司发货单上收货人栏签名确认。2018年10月4日、2018年10月29日、2018年12月9日，恒勇公司的工作人员与颢丰公司的工作人员朱利将分别针对2018.9.9-9.24、2018.9.26-10.26、2018.10.31-11.3期间供应的商品混凝土进行对帐，对帐金额分别为397344.56元、343070.3元、29646.04元，以上共计770060.9元。2018年12月10日，恒勇公司收到颢丰公司支付的317875.65元的商砼款。2018年10月22日恒勇公司向颢丰公司开具总金额为317875.65元的增值税专用发票四张交与颢丰公司。2018年11月12日，恒勇公司向颢丰公司开具总金额为274456.24元的增值税专用发票三张交与颢丰公司，2019年1月3日，恒勇公司向颢丰公司开具总金额为177729.21元的增值税专用发票两张交与颢丰公司，以上五张增值税专用发票共计金额452185.45元，但颢丰公司至今尚未支付该款。涉案工程由颢丰公司内部承包给夏国祥负责施工。从被告朱利将当庭提交的颢丰公司认可真实性的其与颢丰公司庄东营微信聊天记录内容、分包（供）工程完工结算审批表载明的内容、庭后补充提交的内部承包人资金申请单上所载明的内容、颢丰公司于2019年1月31日向其浦发银行帐号打入57000元的银行短信提示均可以确认朱利将系颢丰公司的工作人员，其在涉案项目上负责与供货商对账和向颢丰公司申请支付款项。一审法院认为，恒勇公司与颢丰公司签订的《混凝土购销合同》系双方当事人真实意思表示，且该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，依法应当受到保护，原、被告双方均应恪守约定，按照合同履行各自的义务。在恒勇公司如约履行了供应商品混凝土合同义务的情况下，颢丰公司应当全面履行合同约定的付款义务，即剩余货款452185.45元。一、关于颢丰公司抗辩称涉案工程己方公司已经将案涉工程内部承包给夏国祥，商砼采购是夏国祥对外负责的，该款项应由夏国祥承担，本案应追加夏国祥作为第三人参加诉讼。本案中，与恒勇公司签订涉案《混凝土购销合同》的合同相对方是颢丰公司而非夏国祥个人，夏国祥与颢丰公司就涉案工程的内部承包关系不能影响颢丰公司对外履行涉案购销合同的义务。夏国祥以颢丰公司名义与恒勇公司订立涉案购销合同，且该合同上加盖有颢丰公司合同专用章、原法定代表人私章，恒勇公司有理由相信夏国祥有代理权，该代理行为有效。颢丰公司在承担有效代理行为所产生的责任后，可以按照双方内部承包合同的约定向夏国祥追偿因其超越代理权而遭受的损失。二、关于朱利将是否应当向恒勇公司承担支付货款的责任。朱利将系颢丰公司的工作人员，其在购销合同中与恒勇公司结算、申请付款的行为系职务行为而非个人行为，朱利将不应当向恒勇公司承担支付货款的责任。三、关于恒勇公司以合同总价款30％主张的违约金。虽然双方在《混凝土购销合同》中约定违约方向守约方支付合同总价款的30％违约金，但我国《合同法》第一百一十四条规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，在原、被告双方工作人员于第三次对帐后的次日，颢丰公司就即时向恒勇公司支付了317875.65元的货款，就该笔货款的支付颢丰公司并未构成违约，颢丰公司仅应当对逾期未支付的货款452185.45元承担违约责任，即承担452185.45元×30％≈135655.6元的违约金。四、关于恒勇公司实现债权的费用。因恒勇公司并未就此向原审法院提交相关证据，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，原审法院对恒勇公司的诉讼请求基本予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条、第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、江苏颢丰建筑工程有限公司于判决生效后五日内向河南恒勇混凝土有限公司支付货款452185.45元及违约金135655.6元；二、驳回河南恒勇混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8082元因适用简易程序减半收取计4041元，保全费2781元均由江苏颢丰建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，颢丰公司与恒勇公司在2018年9月订立的《混凝土供销合同》合法有效，并且供应方恒勇公司已依约向需用方颢丰公司提供了相应的商品混凝土，而颢丰公司在支付了部分货款后，仍拖欠恒勇公司货款452185.45元。颢丰公司逾期付款的行为已构成违约，应向恒勇公司承担相应的违约责任。一审法院根据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，已对颢丰公司的违约金进行了合理调减，因此一审判决并无明显不当。结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则来综合进行考量，本案中，颢丰公司欠付的452185.45元至今未付，并在一审中提出公司合同专用章及法人章因自己公司地址搬迁资料丢失要求鉴定、朱利将签字与公司无关等多项抗辩，一审法院一一予以查明。而恒勇公司不存在违约情形，颢丰公司的行为有违诚信，故对颢丰公司要求调整违约金的诉讼请求不应予以采纳。综上所述，颢丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3014元，由江苏颢丰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂砚斌审判员  康建轶审判员  倪文怡二〇二〇年九月一日书记员  张书萌