重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4569号上诉人（原审被告）：向德泉，男，汉族，1968年7月8日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：张永强，广东金桥百信（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆顺派汽车销售有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道85号，统一社会信用代码915001136710290667。法定代表人：张渝诚，经理。原审被告：向德祥，男，汉族，1969年11月1日出生，住湖南省华容县。原审被告：樊赛平，女，汉族，1970年12月7日出生，住湖南省华容县。上诉人向德泉因与被上诉人重庆顺派汽车销售有限公司（以下简称顺派公司）、原审被告向德祥、樊赛平追偿权纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初6381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向德泉上诉请求：1.撤销原判，改判驳回顺派公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及保全费由顺派公司承担。其上诉的主要事实和理由：1.原审遗漏了诉讼当事人，应当追加重庆连庆物流有限公司（以下简称连庆公司）为当事人；2.其向一审法院申请调取《个人借款/担保合同》项下贷款发放及归还的记录，一审法院未予调取；3.顺派公司作为贷款收取方，并没有将贷款支付给本人或汽车销售方，顺派公司所贷款项与车辆实际价值不符，顺派公司履行了担保责任的证据不足，本案涉嫌虚假诉讼；4.顺派公司未经许可从事融资性贷款担保业务，违反强制性规定，应属无效。顺派公司未答辩。原审被告向德祥、樊赛平未作陈述。顺派公司向一审法院起诉请求：1.向德祥、樊赛平偿还其代偿款36666元；2.向德祥、樊赛平支付其违约金3万元；3.向德祥、樊赛平支付以36666元为基数，按银行同期同类贷款利率四倍计算的利息；4.向德泉对以上债务承担连带清偿责任。一审诉讼中，顺派公司放弃第三项诉讼请求。一审法院认定事实：2016年12月29日，顺派公司与向德祥、向德泉签订了《担保及反担保协议》约定：向德祥在中国工商银行贷款合计33万元。借款期限为2017年1月20日到2018年6月20日止。每月还款金额本息合计18333元，第一次偿还时间为2017年1月20日前，还款时间为按月且每月10号前归还，直到归还清为止。顺派公司自愿为向德祥的上述银行贷款提供连带责任担保。向德泉为向德祥在本协议的责任向顺派公司提供反担保并与向德祥共同向顺派公司承担连带责任保证担保。反担保期限为向德祥还清银行贷款时之后2年。反担保事项为顺派公司为向德祥的贷款本息及因诉讼产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保管费、差旅费、违约金及其他实现债权的费用）。向德祥必须按贷款合同约定的金额和时间归还银行贷款本金，否则对顺派公司构成违约并承担违约责任，向德祥支付顺派公司违约金3万元。顺派公司被银行要求担保人还款或向德祥未按银行贷款合同约定的期限还款，顺派公司按贷款合同约定为向德祥按期履行了还贷义务，均视为顺派公司对向德祥履行借款担保义务。顺派公司为向德祥还款方式为：顺派公司可以直接向银行还款（即银行扣划顺派公司贷款保证金），也可以委托顺派公司工作人员把款支付到指定的向德祥银行账户。向德祥特别授权顺派公司指定的工作人员有权在向德祥上述银行还款账户上支取钱为向德祥代交向德祥的相关费用，如代交向德祥经营的汽车的各种规费、保险费、支付顺派公司的担保保证金、归还借款等。同日，顺派公司（保证人）、向德祥（借款人）、樊赛平（共同借款人）与中国工商银行股份有限公司重庆南岸支行（贷款人）（以下简称工行南岸支行）签订《个人借款/担保合同》约定：工行南岸支行根据向德祥的申请，同意向其发放个人汽车消费贷款，金额为人民币33万元，用于购车。本笔贷款的担保方式为抵押、保证。合同项下贷款期限为18个月，实际放款日与到期日以借款凭证为准。向德祥授权工行南岸支行按一次性发放贷款，贷款利息从实际放款日起算，户名：顺派公司。经协商一致，向德祥按月偿还贷款本息，借款人自愿选择每月11日为还款日。向德祥指定其在中国工商银行开立的以下个人账户为还款账户：户名向德祥……。保证人承担保证责任：全程连带责任保证，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。本合同自各方当事人签字（盖章）之日起生效。向德祥于2016年12月29日出具授权委托书，委托顺派公司向工商银行收取银行贷款33万元，同时委托顺派公司支付其应支付给汽车销售公司的汽车购车款33万元。顺派公司按约将汽车购车款支付到向德祥指定汽车销售公司。工行南岸支行于2017年1月9日向向德祥指定银行账户发放贷款33万元，顺派公司指定其工作人员方芳从2017年2月11日起按月向合同指定的按揭银行账户打款以归还向德祥的按揭贷款利息及本金到2018年7月11日该笔贷款全部结清为止，共计收归还了贷款本金33万元，利息16542.54元。另查明，案涉车辆的实际车主系向德泉，同时实际车主向德泉的20台车辆（包括案涉车辆）系挂靠到案外人连庆公司处经营，且都与顺派公司签订了《担保及反担保协议》。向德泉陆续向案外人连庆公司支付6179817元，向案外人张金禄支付了41.3万元。案外人连庆公司将收取向德泉相应款项中的5646541.66元转给顺派公司用于支付实际车主为向德泉的相应车辆的银行按揭贷款。案外人连庆公司向顺派公司转款293334元。顺派公司一共向工行南岸支付按揭款项346542.54元，扣除293334元后，顺派公司为向德祥向工行南岸支行代偿了53208.54元。一审法院认为：首先，顺派公司与向德祥、向德泉告签订的《担保及反担保协议》以及顺派公司与向德祥、樊赛平以及工行南岸支行签订的《个人借款/担保合同》皆系各方当事人的真实意思的表示，其内容不违背法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效成立。现向德祥、樊赛平未按《个人借款/担保合同》的约定，按时足额向工行南岸支行返还透支款项，顺派公司作为向德祥、樊赛平的保证人，已按约定代向德祥、樊赛平向工行南岸支行履行了返还透支本金并支付利息、费用等义务。按照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，现顺派公司起诉要求向德祥支付其代偿款36666元，符合法律规定，予以支持。其次，关于顺派公司主张的违约金问题，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。违约金的性质以填补守约方的损失为主要功能，并非以严厉惩罚违约方为目的，过高的违约金可能与公平原则存在冲突，故违约金的确认应以实际损失为基础，且庭审中向德泉辩称自己不存在违约行为，不应承担违约责任，故酌情将向德祥、樊赛平欠付顺派公司的违约金调整为按中国人民银行授权全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍，从代偿之日起即2018年7月11日起计算至实际付清之日止。向德泉在《担保及反担保协议》中作为向德祥的连带保证人，应对向德祥的上述债务承担连带清偿责任。一审中，向德泉辩称，顺派公司所诉称的按揭贷款并没有发放到向德祥的账户内，实际数额也并不是33万元。但根据顺派公司举示的工行南岸支行所出具的向德祥个人商用车贷款明细可知，工行南岸支行实际向向德祥指定银行账户发放贷款33万元，故对其该项辩称不予支持。向德泉辩称顺派公司没有履行担保责任，所有的购车款均是由向德泉一人归还，但顺派公司举示的其员工方芳银行账户交易明细等证据能充分证实其按合同约定履行了担保责任，向德泉未举示充分证据证明其偿清所有购车款项，故对其该项辩称不予支持。向德泉辩称《担保及反担保协议》违反法律规定系无效合同，但向德泉认可其真实性，该协议系各方当事人的真实意思表示，是依法成立的合法有效合同，故对其该抗辩理由不予支持。向德泉辩称，顺派公司及连庆公司是同一股东，办公地点在一起，办公人员也是同一人，是利用的独立地位将其归还的货款予以截留，炮制案件，应该驳回其全部诉讼请求。但向德泉并未举示充分证据证明顺派公司与案外人连庆公司实际系同一公司，故对其该项辩称不予支持。综上，对向德泉的全部辩称均不予采信。同时，向德祥、樊赛平经合法传唤未到庭参加诉讼，其应当承担相应后果。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、向德祥、樊赛平于判决生效之日起五日内支付顺派公司代偿款36666元及违约金（以代偿款36666元为基数，从2018年7月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍的标准计算）；二、向德泉对向德祥、樊赛平的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回顺派公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由向德祥、樊赛平负担，向德泉承担连带清偿责任。二审中，各方均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点系一审程序是否合法以及向德泉是否应当向顺派公司支付代偿款，本院分别评析如下。关于一审程序是否合法的问题。案涉《担保及反担保协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应合法有效，双方当事人均应按照协议履行各自义务。向德泉提出顺派公司未经许可从事融资性贷款担保业务应属无效的上诉理由，本院不予支持。根据《担保及反担保协议》，顺派公司为向萍珍的银行贷款提供连带责任担保，向德泉为顺派公司提供反担保。现顺派公司履行了担保责任，对承担担保责任的金额其有权要求向德泉承担反担保责任。虽然向德泉通过连庆公司向顺派公司支付过相关款项，但连庆公司向顺派公司支付的金额是确定的，本案不需要追加连庆公司即可查明案件事实。至于向德泉和连庆公司的其他纠纷，可以通过另案处理。向德泉提出的应当追加连庆公司为当事人的上诉理由，本院不予支持。向德泉认为应当调取《个人借款/担保合同》项下贷款发放及归还的记录，但本案对相关事实已经查明并作出了认定，并没有调取的必要，一审法院未予调取，并无不当。关于向德泉是否应当向顺派公司支付代偿款的问题。顺派公司在本案中并非汽车销售方，其是基于履行了担保责任而要求向德泉履行反担保责任，车辆售价并非由顺派公司所能决定，与顺派公司履行的担保责任并无必然关联。向德泉提出顺派公司证明其履行了担保责任的证据不足，和本案查明的事实不符，对该上诉理由，本院不予支持。向德泉认为本案涉嫌虚假诉讼，但并未提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。向德泉与连庆公司之间存在车辆挂靠关系，连庆公司收取向德泉的车辆挂靠费以及其他费用是否有法律依据和合同依据，都属于连庆公司和向德泉之间的关系，和顺派公司无关，顺派公司有权根据其代偿的金额要求向德泉履行反担保义务。综上所述，向德泉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人向德泉负担。本判决为终审判决。审 判 长 章若微审 判 员 吴宝山审 判 员 吴贵平二〇二〇年九月二十八日法官助理 傅 沿书 记 员 卢秋君