中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3469号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：邹修明，男，1964年7月2日生，汉族，住陕西省城固县。 委托诉讼代理人：魏英虎，山西尧龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋洋，山西尧龙律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：成都环境工程建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区武科西四路9号2-3层。 法定代表人：张海涛，董事长。 一审被告：山西乡宁焦煤集团燕家河煤业有限公司，住所地山西省临汾市乡宁县管头镇燕家河村。 法定代表人：杜康，董事长。 委托诉讼代理人：崔鹏，山西尧之天律师事务所律师。 一审被告：谷天顺，男，1967年10月6日生，汉族，现住山西省侯马市。 再审申请人邹修明因与被申请人成都环境工程建设有限公司（原名为四川煤矿基本建设工程公司，以下简称成都建设公司）、一审被告山西乡宁焦煤集团燕家河煤业有限公司（以下简称燕家河煤业）、一审被告谷天顺建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2019）晋民终598号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 邹修明申请再审称，原审判决认定的基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审，请求：1、撤销原审判决；2、改判成都建设公司向邹修明支付工程款18765059元及利息；3、判令成都建设公司退还邹修明150万保证金和160万元预付款及各自相应利息。事实和理由：（一）二审判决认定成都建设公司与邹修明签订的《施工协议》有效错误。1、邹修明是燕家河煤业矿井建设二期二标段的实际施工人。2013年10月23日，邹修明在成都建设公司燕家河项目部负责人谷天顺的调解下，向原实际施工人付玉天支付236万元后取得案涉二标段工程，成都建设公司燕家河项目部（以下简称项目部）与邹修明签订《施工协议》，将矿井建设项目二期工程二标段（以下简称案涉工程）全部分包给邹修明。邹修明支付150万元保证金和160万元预付款后开始实际施工。案涉工程的所有人员、工资、费用、设备、对外联系等所有事务均由邹修明完成，成都建设公司虽不认可邹修明实际施工人身份，但认可案涉工程系邹修明施工的事实。2、邹修明与成都建设公司之间系违法转包关系，而非内部承包关系，双方签订的《施工协议》无效。成都建设公司称邹修明是该公司员工，但其提交的高中毕业证上使用的照片是邹修明现在的照片，工资表是邹修明实际发放工资后，向成都建设公司备案留存的，并非成都建设公司给邹修明等人发放工资的工资表，且成都建设公司也没有给邹修明缴纳养老保险等基本社会保险，故邹修明与成都建设公司之间不存在任何隶属管理关系。（二）二审判决认定成都建设公司按《施工协议》约定支付工程结算总造价87%的工程款错误。1、案涉工程系邹修明独立完成，成都建设公司没有提供实质性管理工作，其提交的证据也不足以证明其存在管理行为，不应获取管理费用。成都建设公司取得案涉工程13%工程款没有依据。2、《施工协议》系非法转包应为无效，不具有法律约束力，协议中约定的收取管理费的条款亦无效，管理费应全额返还给实际施工人。3、退一步讲，即使成都建设公司有权收取管理费，但应核减以下部分：（1）误工补偿2494600元是对实际施工人实际损失的补偿，与成都建设公司无关。收取管理费的工程总造价基数应为47791403元（50286003元-2494600元）。（2）成都建设公司在施工过程中已经向邹修明收取两部分管理费，一是每月包括六长等人的工资39880元×30.5月=1216340元；二是成都建设公司每月让邹修明承担工程师费用每月24000元×17个月=408000元，上述两部分的管理费合计1624340元。因此，实际管理费应该从6212882.39元（47791403元×13%）中减去1624340元即4588542.39元，而非6537189元。（三）二审判决认定成都建设公司应支付邹修明工程款1927035.47元及利息有误。案涉工程完工后，邹修明与成都建设公司、燕家河煤业于2017年1月共同对工程价款进行了审核，审定的工程价款为52086003元，燕家河煤业称其已全部支付给成都建设公司，而成都建设公司仅向邹修明支付了31520944元，尚有18765059元未付清。（四）二审法院认定160万元预付款不属于本案的审理范围，邹修明可另行提起诉讼有误。邹修明2018年11月8日向一审法院提交的《关于川煤公司项目部预收我160万元的说明》中明确要求成都建设公司一次性支付其160万元及利息，为避免诉累，一审法院对160万元一并审理并支持邹修明的请求，程序合法。二审对此改判有误。 成都建设公司提交意见称，（一）二审法院认定双方签订的《施工协议》系内部承包关系，事实清楚，证据充分。成都建设公司通过合法招标程序同燕家河煤业签订五份合同，即：《山西乡宁焦煤集团燕家河煤业有限公司60万吨矿井兼并整合井筒建设项目》《矿井建设二期工程》《60万吨矿井新井筒边坡治理工程》《矿井建设三期工程》《通风机房配电室风道及风机基础》。成都建设公司仅将上述合同中的矿井建设二期二标段施工承包给邹修明，实行内部目标责任制管理。1、对人员统一管理。成都建设公司任命谷天顺为项目授权负责人，同时任命刘辉良等六名同志为项目六长。成都建设公司与邹修明签订的《劳动合同书》系以一定工作任务为期限的劳动合同，合同期限自2013年7月15日至燕家河煤业二期工程竣工工作任务完成即终止。另山西煤炭工业社会保险事业局井意外保险临汾代办处《证明》、乡宁县工伤保险管理服务中心审核的《参保人员花名册》均证明成都建设公司为邹修明缴纳过社会保险，且邹修明还在成都建设公司发放的案涉工程的工资表中签字，其每月领取工资12000元，职务是二区队的队长。2、对工程统一管理。2016年5月，燕家河煤业发函要求说明案涉工程是否存在挂靠、工程是否存在转包及违法分包现象，成都建设公司回复称“项目部在施工中的主要管理团队、技术骨干全部是本公司在册在籍员工，为了节约原材料浪费，降低施工成本，公司实行了项目内部承包安全生产管理责任制，独立核算的运营模式”，乡宁煤管局出具《关于对山西乡宁焦煤集团燕家河煤业有限公司建设矿井工程转包问题进行认定的调查报告》显示，案涉工程不存在工程转包行为。3、对财务统一管理。成都建设公司在整个项目中对工程款的收取、拨付和使用是统一管理的。由成都建设公司燕家河项目部统一向燕家河煤业结算，邹修明对此也予以认可。从2013年6月至2017年11月，项目部几乎每月向邹修明拨款，共计106笔，合计35418591.4元。每张收条上均有邹修明签名收到或者同意支付，并有项目部负责人谷天顺的签字批准。在施工过程中成都建设公司统一租赁燕家河煤业设备并领取材料共计3554083.42元，包括邹修明应承担的部分，成都建设公司项目部统一和燕家河煤业结算。（二）二审判决认定成都建设公司与邹修明签订的《施工协议》是内部承包合同符合法律规定。内部承包由来已久，1987年，原国家计划委员会、财政部、中国人民银行颁布的《关于改革国营建筑企业经营机制的若干规定》第2条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算”。截止目前，法律和行政法规并不禁止内部承包。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中对如何认定建筑企业的内部承包行为称，建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。（三）案涉《施工协议》合法有效。《施工协议》是双方的真实意思表示且内容合法，应为有效。协议明确了成都建设公司承担管理责任，邹修明承担施工责任；约定的工程价款分配比例为13%比87%，不违反合同法和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。（四）邹修明并非法律上的实际施工人，本案的大量证据证明，其仅施工部分工作，并未实际从事全部的施工及管理工作，不具备实际施工人的构成条件。（五）邹修明所诉的欠付工程款及利息无事实和法律依据。邹修明主张的拖欠工程款的利息没有依据，支付工程款利息的前提条件是存在欠付工程款的事实，并从应付工程款之日起计算，成都建设公司不存在拖欠工程的事实，也没有应付工程款的时间约定。邹修明称2494600元是对实际施工人实际损失的补偿的理由不能成立，成都建设公司与燕家河煤业的整个工程是合同总价下的据实结算，总价款以审计报告为准；成都建设公司与邹修明之间的《施工协议》也是以燕家河煤业给付的工程款按照比例给付邹修明，该2494600元是工程款，而非对实际损失的补偿。邹修明所称的工程师费用408000元没有事实依据，且一审、二审中也未提及此费用，邹修明也未实际承担过。另，关于160万元预付款的问题，成都建设公司从未收取过邹修明的该项费用，也没有收预付款的必要，且邹修明在一审诉讼请求中也未主张160万元预付款返还的事宜，一审判决超过诉讼请求范围。而且邹修明主张160万元也无事实根据。邹修明提交的四张2013年6月至7月的银行转账凭证，其中2013年6月9日的50万元系其交纳的保证金，成都建设公司也为其出具了50万元的保证金收据。其用同一笔转账凭证，主张两次存在恶意。另外110万元是转给谷天顺的，谷天顺也存在陆续转账给邹修明的事实，其二人之间的个人转账行为与成都建设公司无关。二审法院对此予以改判正确。 本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：（一）二审判决认定《施工协议》有效是否正确；（二）二审判决认定成都建设公司欠付邹修明的工程款为1927035.47元是否正确；（三）二审判决认定160万元预付款不属于本案审理范围是否有误。 一、关于二审判决认定《施工协议》有效是否正确的问题。邹修明主张《施工协议》系违法转包，应为无效，其是实际施工人。成都建设公司主张《施工协议》是内部承包关系，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。对此本院认为，根据2013年10月23日成都建设公司燕家河项目部（甲方）与邹修明（乙方）签订的《施工协议》第五条约定，甲方责任为：1、组织每旬的安全生产例会并出会议纪要，组织每旬、月工程质量验收并出具验收资料；2、参加、参与工程技术交底、图纸会审、施工方案方法讨论、工程排队等有关工程技术性的会议，并作出技术方面的决定性方案和方法，指导施工；……4、按期下发月度、季度、年度工程作业计划及要求。按时提供统计月度、季度、年度的工程实际完成情况验收资料、统计报表；5、按时参加建设方、监理方及上级组织的有关会议，并积极配合及检查工作；6、对乙方的进场材料、设备按照有关标准验收以及有监督的权利。该协议第六条第一项约定，乙方必须无条件服从甲方的领导和指挥，在施工过程中积极配合甲方并协助甲方开展工作，不得无故取闹，如果不能服从甲方的领导，甲方有权终止合同的约定。从协议约定看，邹修明是在成都建设公司的组织、指导、监督之下进行的施工。从实际履行情况看，工人工资发放、工程价款结算、收取和拨付、各工种人员的调配使用等事实均可证明成都建设公司在案涉工程施工过程中进行了人员、施工、财务等方面的管理，邹修明在成都建设公司的领导管理下完成了案涉工程。故邹修明主张《施工协议》是违法转包、应为无效的理由不能成立。二审判决认定《施工协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同并无不妥。 二、关于二审判决认定成都建设公司欠付邹修明的工程款为1927035.47元是否正确的问题。 关于应付工程款。对燕家河煤业就案涉工程应给付成都建设公司的工程款为50286003元以及燕家河煤业与成都建设公司之间的工程款已基本支付完毕各方均无异议。成都建设公司燕家河项目部与邹修明签订的《施工协议》第四条第一款约定，成都建设公司得案涉工程结算总造价的13%，邹修明得案涉工程结算总造价的87%。故邹修明主张成都建设公司无权取得案涉工程13%工程款，其应获得案涉工程全部工程款的理由不能成立。根据《施工协议》第四条的约定，成都建设公司应支付邹修明的应付工程款为案涉工程结算总造价的87%，即50286003元×87%=43748822.61元。 关于税金承担。根据《施工协议》第四条第二款的约定，邹修明应承担税金。邹修明对由其承担税金无异议，双方争议在于税率问题，邹修明认为税率应按增值税率3.515%计算，成都建设公司认为应按营改增后税率6.005%计算。因案涉工程款税率涉及营改增前后不同计税办法，与本案工程相关联的已生效的山西省临汾市中级人民法院（2017）晋10民初27号民事判决中认定营改增前按5.83%税率支付税款，营改增后按6.005%税率支付税款，因成都建设公司提交的证据无法区分营改增前后的计税款项，故二审法院认定本案税率统一按照营改增前5.83%计算并无不妥，即税金为2931673.97元（50286003元×5.83%）。 关于已付工程款。成都建设公司称其已付106笔款项，邹修明认可其中79笔款项共计32065756元。对于邹修明有异议的27笔款项，经一二审法院逐笔审理查明，确认其中3310378.4元应认定为已付工程款，该认定事实依据充分并无不当。另，一二审法院认定邹修明从成都建设公司燕家河项目部出纳商立军处借款100万元本金从应付工程款中扣减，并无不当。 关于水费、电费、施工设备租赁费和材料费的承担，以及16项其他费用中应由邹修明承担的数额。根据《施工协议》第四条第二款的约定，邹修明应承担案涉工程施工过程中的一切费用，包含水费、电费、施工设备及其租赁费、材料费、检验费等等。一二审法院对前述事项逐笔进行审理查明，基于成都建设公司提交的其已实际缴纳施工期间的水费、电费、设备租赁费和材料费、检测费等证据以及双方认可的分摊比例，确认邹修明应承担的水费为198060.36元；应承担的电费原为2137468.9元，减去成都建设公司自认已预扣电费1057261.8元，尚欠电费1080207.1元；应承担设备租赁费和材料费为1027691.76元；确认16项其他费用中应由邹修明承担的数额为208019.55元，均有相应事实依据，并无不当。 综上，二审判决认定成都建设公司欠付邹修明的工程款为1927035.47元及利息并无不妥。邹修明申请再审称成都建设公司应付其工程款18765059元及利息没有事实根据，再审理由不能成立。 三、关于二审判决认定160万元预付款不属于本案审理范围是否有误的问题。邹修明向一审法院提交的起诉状中没有要求成都建设公司退还160万元预付款并支付逾期利息的诉讼请求，也未在一审法庭辩论结束前提出增加该项诉讼请求，未缴纳相对应的诉讼费，故二审判决认定该160万元不属于本案审理范围，邹修明可就160万元另行解决，并无不当。邹修明再审申请称二审法院应对160万元一并审理缺乏事实和法律依据。 综上所述，邹修明的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回邹修明的再审申请。 审判长  包剑平 审判员  张淑芳 审判员  杜 军 二〇二〇年九月二十八日 书记员  黄建伟