广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0102民初4217号 原告：余志辉，男，1974年8月31日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 被告：南宁市佰家福酒店管理有限公司，住所地：南宁市青秀区民主路3号6栋定德大厦2楼办公室，统一社会信用代码：91450103MA5KYCKT72。 法定代表人：周志杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何霞娟，女，该公司人事经理。 原告余志辉与被告南宁市佰家福酒店管理有限公司（以下简称“佰家福酒店”）劳动合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案受理后，依法适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告余志辉，被告佰家福酒店的委托诉讼代理人何霞娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余志辉向本院提出诉讼请求：1．被告支付原告从2018年5月至2019年2月法定节假日共12天加班费3711.6元；2．被告支付原告违法解除劳动合同解除赔偿金6186元；3．本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2018年4月21日原告进入被告单位担任安保职务，于2019年9月担任安保主管职务，双方签订期限为2018年4月21日至2020年4月20日的劳动合同，合同约定实行国家规定的标准工作制，每日工作8小时，每周工作4 2 0小时，享有国家法定节假日，社会保险按国家法规执行。但事实上并未向原告支付法定节假日加班费，也并未给原告购买社会保险。根据《劳动合同法》第三十八条第（三）款，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同；根据《劳动合同法》第三十一条，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费；根据《劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条的规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告构成违约，原告解除劳动合同于法有据，被告应该向原告支付加班费以及交纳社会保险费。原告于2019年2月19日申请辞职，并于2019年3月1日正式离职，同年3月27日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付赔偿金6186元，休息日加班费2400元，但上述要求并未得到仲裁庭的支持。现向法院起诉，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告佰家福辩称：一、原告诉请的节假日加班费不符合实际情况。1、由于答辨人公司服务行业的特殊性，签订的《劳动合同》第三条约定了：乙方依法享有国家规定的法定节假日。被告公司由于服务行业的特殊性，基于生产经营需要，对部分岗位实行假日加班l天补休2天以及3天的形式，在原告入职时，被告公司己明确告知原告关于公司的此项规章制度，双方也达成了共识。同时在原告不愿意补休的情况下，被告公司同样已支付员工相应的加班费。二、被告公司不存在违法解除劳动关系的情形。原告身为安保主管，工作能力不足及工作态度同样欠佳外，还经常顶撞上司，算是不能胜任本职工作的典型，比如：l、原告每周工作要对各部门进行消防知识培训，因其本身对消防知识及消防器材操作都不熟练，耽误其他员工的上班时间，导致各部门员工不认可其工作能力及态度；2、每周例会，经常顶撞部门经理，不服从工作安排：3、2019年1月11日公司召开会议，原告当场两次顶撞酒店店总，让会议 3 陷入僵局无法进行。即便如此，被告公司也并没有辞退原告。反而是原告2019年2月19日主动提出辞职，要求2019年2月28日和公司完全解除劳动关系，原告未提前一个月提出辞职申请，没有给答辩人时间招聘新员工培训，导致被告公司部分工作无法开展，对被告公司造成一定的经济损失。且双方签订劳动合同约定的服务时间是：2018年4月24日至2020年4月20日，共2年的合同期，但原告未按约定履行合同的义务。即便如此，被告公司在规定的时间内也发放了原告离职当月2019年2月，工资3326.4元，并无少发或苛扣原告工资。四、南宁市劳动人事争议仲裁委员会对于申请人余志辉主张节假日加班费的诉求，无事实和法律依据，不予支持。对于申请人要求支付解除劳动关系经济补偿金的仲裁申请，无法律依据不予支持。终局裁决为：对申请人余志辉的所有仲裁申请，不予支持。五、综合上述事实与理由，被告公司并无违法情形，故，没有义务支付原告任何经济补偿。被告认为，原告案情陈述不符合实际情况，证据不足，原告无权起诉被告公司，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求，以维护被告的合法权益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年4月21日，原告余志辉入职被告佰家福酒店担任安保类工作。2018年5月11日双方签订劳动合同，合同期限自2018年4月21日至2020年4月20日，试用期为1个月。实行国家规定的标准工时制，每日工作8小时，每周工作40小时；同时被告可根据需要在周六或周日安排原告正常上班（经过协商一致，原告认同被告约定的报酬中已经包含周六或周日正常上班的加班费），但保证乙方每周至少有一天休息时间。社会保险按照国家法律法规执行，公司的其他福利待遇，按照被告公布的现行规章制度执行。 4 2019年2月19日，原告向被告递交《员工辞呈通知书》，以工资和福利不到位为由提出辞呈。原告实际工作至2019年2月22日，并于2019年2月23日至28日期间补休。 因双方发生劳动争议，原告于2019年3月27日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁令被告：1、支付原告违法解除劳动关系赔偿金6186元；2、支付原告2018年10月1日至2019年2月28日休息日加班工资2400元。2019年9月29日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲案字〔2019〕第3362号仲裁裁决书，裁决：对原告的所有仲裁申请，不予支持。原告不服该裁决，遂提起本案诉讼，并提出前述诉讼请求。 另查明，原告2018年4月至2019年2月的各月实发工资分别为：853.3元、2715.6元、2851.6元、2733.8元、3125.7元、3144元、3106.61元、3098.82元、3111.05元、3016.6元、3226.4元。 原告工资表显示原告的工资构成包括：岗位薪资、固定津贴、出勤工资、夜班补贴、实发奖金、达标奖/超标奖，其中出勤工资实际为岗位薪资、固定津贴及加班工资，原告每月基本工资为2600元。 还查明，原告在职期间被告未为其缴纳社会保险。 庭审过程中，被告自认2018年5月至2019年2月原告确实存在法定节假日加班情形，但被告已经安排原告补休，其中2019年2月23日至28日原告补休期间，被告向原告正常计付工资，并按原告基本工资2600元标准计付了原告3天的加班费278.57元（2600元÷28天×3天）。 本院认为：一、关于被告应否支付原告2018年5月至2019年2月法定节假日加班费的问题。 本案中，被告自认2018年5月至2019年2月原告确实存在法定节假日加班 5 情形，但主张已经安排原告补休，对此，本院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位安排劳动者补休仅能针对劳动者休息日加班的情形，对于劳动者法定节假日加班的，用人单位只应向劳动者支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，而不能采取补休的方式，因此被告仍应向原告支付法定节假日的加班工资。现被告主张已经安排原告于2019年2月23日至28日补休，并正常计付了该期间的工资及3天的加班费278.57元，原告虽然抗辩该期间的补休实际为休息日补休，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原告未能就其休息日加班的事实进行举证，故本院对其抗辩不予采信，并对原告的前述主张予以确认。由于被告已经实际支付了被告6天的工资，因此该部分应从其应向原告发放的法定节假日加班工资中予以扣减；而被告实际向原告发放的3天加班费，未按《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)规定的计薪天数21.75天计算，因此虽也应从其应向原告发放的法定节假日加班工资总予以扣减，但还需补足不足部分。此外，2018年5月至2019年2月期间的法定节假日共计为10天，原告主张为12天，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，被告应向原告发放的法定节假日加班工资具体计算为：2600元÷21.75天×（10天－6天）×300％＋2600元÷21.75天×（10天－4天）×200％－278.57元＝2590.39元。 二、关于被告应否支付原告违法解除劳动合同赔偿金的问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，原告系以辞职方式解除双方劳动合同，即属于劳动者一方解除劳动合同的情形，不符合前述规定由用人单位违法解除或终止劳动合同的规定，故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实及法律依据，本院不予支持 6 。但是，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告主张其系因被告未为其缴纳社会保险和拖欠加班工资而辞职。一方面，经上述查明及认定的事实，被告确实存在前述情形，其中被告虽抗辩为未原告交纳社会保险系因原告已经自行购买，但其未能就此予以举证，故本院对此不予采信。另一方面，原告在辞职报告中虽填写的理由为“工资和福利不到位”而非被告拖欠加班工资和未交纳社会保险，但是该表述与实际情况并不矛盾，其中“福利”一词用于指代社会保险待遇并无不妥，已符合普通劳动者的一般理解。综上，原告的前述主张理据充分，本院予以采信，原告符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项及第二项规定的解除劳动合同的情形，被告应向原告支付经济补偿金。由于原告在被告处工作六个月以上不满一年，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款及第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，原告的经济补偿金具体应计算为：（853.3元＋2715.6元＋2851.6元＋2733.8元＋3125.7元＋3144元＋3106.61元＋3098.82元＋3111.05元＋3016.6元＋3226.4元）÷11个月＝2816.68元。 对于南宁市劳动人事争议仲裁委员会裁决对原告要求被告支付2018年10月1日至2019年2月28日休息日加班工资2400元的请求不予支持，原、被告对此均无异议，本院对此予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项及第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款及第三款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下： 7 一、被告南宁市佰家福酒店管理有限公司支付原告余志辉2018年5月至2019年2月期间法定节假日加班工资2590.39元； 二、被告南宁市佰家福酒店管理有限公司支付原告余志辉经济补偿金2816.68元； 三、被告南宁市佰家福酒店管理有限公司无须支付原告余志辉2018年10月1日至2019年2月28日休息日加班工资。 上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的财产所在地的人民法院申请执行。 案件受理费5元，由被告南宁市佰家福酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  聂凯 二〇二〇年九月三十日 8 法官助理曾莹 书记员刘艳 9 附法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动 10 者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 《全国年节及纪念日放假办法》 11 第二条全体公民放假的节日： （一）新年，放假1天（1月1日）； （二）春节，放假3天（农历除夕、正月初一、初二）； （三）清明节，放假1天（农历清明当日）； （四）劳动节，放假1天（5月1日）； （五）端午节，放假1天（农历端午当日）； （六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）； （七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号) 二、日工资、小时工资的折算 按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为： 日工资：月工资收入÷月计薪天数 小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。 月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天