兰州铁路运输中级法院民事判决书（2020）甘71民终24号上诉人（原审原告）：甘肃三迅路桥工程有限公司。法定代表人：卯某。委托诉讼代理人：高某，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁二十五局集团有限公司西北分公司。法定代表人：李某。委托诉讼代理人：顾某，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。上诉人甘肃三迅路桥工程有限公司（以下简称三迅公司）因与被上诉人中铁二十五局集团有限公司西北分公司（以下简称中铁二十五局）买卖合同纠纷一案，不服兰州铁路运输法院（2019）甘7101民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三迅公司法定代表人卯某及委托诉讼代理人高某,被上诉人中铁二十五局委托诉讼代理人顾某到庭参加诉讼。因本案买卖合同纠纷与（2020）甘71民终23号劳务合同纠纷案均为同一当事人，决定两案合并审理。本案现已审理终结。三迅公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销兰州铁路运输法院（2019）甘7101民初144号民事判决；二、依法改判被上诉人支付合同价款6 754 760.7元及自2018年7月20日起至实际支付为止的资金占用期间的利息；三、判令被上诉人支付本案所涉诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误，且部分事实认定无证据支持。1、一审认定买卖合同与劳务合同存在重合，且用买卖合同覆盖了劳务合同属于事实认定错误。本案在实际施工中确实存在两份合同，一份是采购沥青混凝土协议，一份是劳务施工合同，在采购协议中，并未明确载明沥青混凝土是供劳务合同所约的八条路的铺设所需，而实际也不完全是针对这八条路的采购，被上诉人也明确说明还存在其他的路亦由上诉人基于此合同进行供货；一审判决认为采购合同的内容中包括“沥青混凝土的水稳面清扫、透层沥青、运输、摊铺、碾压等费用”，上诉人认为，这是合同的附随义务，并不是全部劳务费用均由上诉人承担，且计价也是按照所采购的立方量计算，不包括工程量的计价，其后劳务合同的签订也证明不是包含关系，否则在后面的劳务合同签订时必然会载明以劳务合同为准，采购合同即时失效，而本案并不存在此类情形，且两个合同的金额并不一致，单个的任一合同均无法实现覆盖。一审判决在认定两份合同效力的基础上得出的买卖合同覆盖劳务合同的结果无法律依据，属于事实认定错误。2、一审判决认定买卖合同金额错误。一审在认定合同效力的基础上，就应当尊重合同双方的意思自治，应按照合同的约定计算价格，按照一审双方的质证和辩论，双方对采购的方量5 700.22立方无争议，故在方量确定的基础上，按照单价每立方1 185元计算，合同应付对价6 754 760.7元，而一审判决直接认定总采购金额为7 522 116.05元，无事实依据，且超过了上诉人的诉请。3、一审判决认定被上诉人已支付4 849 490元，属于认定事实错误，此款项为劳务费用，不属于采购合同的对价，上诉人与被上诉人对此均无异议，一审认定为采购费用无证据支持。二、一审判决采纳甘金工鉴字（2020）第016号鉴定意见无事实和法律依据。1、鉴定意见的产生不具有合法性，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第22条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，无论是采购合同，还是劳务合同，都对结算单价有着明确约定，且双方对于工程量均无异议，工程量乘以单价便是被上诉人需承担的工程总造价，被上诉人申请鉴定的条件不存在，本案也不存在适用鉴定意见的前提条件。2、本案鉴定意见的全部依据仅为工程量清单，在没有图纸、施工日志、材料型号和工序要求等影响造价核心证据支持的情况下，鉴定机构仅给出了5700.22立方沥青混凝土铺在路面的价格，具体铺了多少平方其都无法确认（一审庭审对鉴定人询问时其无法回答），此鉴定意见，认定使用的沥青、石子等材料型号级别较低，均与公路工程的要求不符，全部工序也未得到体现，缺少部分核心工序步骤，材料的配合比也与工程要求不符，对于工程配料所需要的矿粉都未能包括在内，所以此鉴定意见不具有合法性、关联性，不应当被全部采纳，一审判决直接采纳鉴定意见进行判决，实际导致以鉴代审，合同双方的意思自治无法实现，也导致了上诉人通过合同保证的可期待合同利益无法实现。中铁二十五局辩称，一、一审判决对于上诉人与被上诉人签订的建设工程劳务分包合同、物资采购临时协议约定的内容存在重合的认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2016年，上诉人欲承包被上诉人兰州新区八条路下穿中马铁路沥青路面工程，但因上诉人当时为商贸公司未取得工程施工资质，经双方协商，于2016年6月15日签订了物资采购临时协议，约定：出卖人的责任包括沥青混凝土的水稳面清扫、透层沥青、运输、摊铺、碾压费用全部由出卖人承担，即该采购协议名为买卖性质实为分包施工性质，合同费用包括材料费与劳务费。2016年6月27日，上诉人将公司名称变更为“甘肃三迅路桥工程有限公司”并取得劳务工程分包的经营范围和资质，故被上诉人基于上述沥青路面工程于2016年7月20日又重新签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定以劳务分包形式对涉案道路沥青路面工程进行整体大包施工，即上诉人的报价包含人工、材料、机械等沥青路面工程所需全部费用，并在合同中明确本合同单价已包含完成相关工程支付细目的所有工序所需的全部费用，包括辅助材料费、安全文明施工、包工期、包质量等验收配合的一切费用。之后，双方按照劳务合同履行涉案公路路面施工并进行结算，根据结算价款进行了支付，目前合同已履行完毕。从以上两份合同内容，建设工程施工劳务合同完全覆盖了物资采购协议的内容，据此，一审关于两个合同的关系认定正确，依法驳回上诉人诉被上诉人劳务合同的诉请并在买卖合同纠纷中一并处理判决正确。二、被上诉人按照法律规定提出鉴定申请，本案不存在不准鉴定的情形，一审法院依被上诉人申请委托鉴定并采纳鉴定意见符合法律规定。1、本案不属于上诉人主张的法院不予支持鉴定的情况，并非符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第22条规定的不作调整的固定合同总价的情形；2、一审法院委托鉴定机构对涉案两份合同所涉沥青路面工程的总造价进行鉴定，所依据的是双方均无异议的证据，其鉴定意见符合法律规定。三迅公司向一审法院起诉请求：1、中铁二十五局支付三迅公司合同价款6 897 883元；2、支付延期付款期间的资金占用损失413 872元（自2018年7月20日起开始计算，按照年利率6%计算一年），直至实际付清之日止。以上合计7 311 755元。一审法院认定：2016年6月15日，甘肃三迅投资有限公司（出卖人）与中铁二十五局西北分公司下穿中马铁路EPC项目部（买受人）签订物资采购临时协议，约定出卖人向买受人供应6 380m3沥青混凝土，单价为1 185元，合计总价为7 560 300元，同时还约定出卖方的责任为沥青混凝土的水稳面清扫、透层沥青、运输、摊铺、碾压等费用均由甘肃三迅投资有限公司承担。2016年7月20日，原被告双方签订建设工程施工劳务分包合同，三迅公司承包经一路、经三十四路、经三十五路、经三十六路、经三十七路、经三十八路、经三十九路、经四十路沥青路面施工工程，合同约定劳务作业项目单价为7.8元/m3,增值税税率为3%,本单价已包含完成相关工程支付细目的所有工序所需的全部费用，包括辅助材料费、安全文明施工、包工期、包质量等验收配合的一切费用（增值税除外）。最终结算劳务报酬为分项施工设计图和批准变更设计图范围内的实际完成合格数量之和乘以合同约定的单价。工程数量最终结算以（中铁二十五局）甲方签字、计价认可的符合计量规则的实际完成的合格工程量为依据。合同签订后，三迅公司按约施工，经双方确认，项目工程完成量为609 810.58㎡。后中铁二十五局向三迅公司支付4 849 490元，剩余款项未付。现三迅公司主张中铁二十五局按照物资采购临时协议支付购买沥青混凝土的货款，并按照建设工程劳务分包合同的约定承担剩余的劳务报酬。2016年8月3日，甘肃三迅投资有限公司申请变更登记，名称变更为三迅公司，经营范围变更为沥青混合料的生产、加工、销售及摊铺、公路路面工程等项目。另查明，2019年11月11日，中铁二十五局申请本院指定司法鉴定机构对涉案两份合同中兰州新区八条公路（经一路、经三十四路、经三十五路、经三十六路、经三十七路、经三十八路、经三十九路、经四十路）所涉沥青路面工程的工程总造价（包含人工费、材料费、机械费等）进行评估鉴定，经委托，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司依据现场勘验、核实工程量，对位于××区面工程的工程总造价进行鉴定预算，并出具甘金工鉴字（2020）第016号工程造价鉴定意见书，确定涉案工程总造价为7 299 523.9元，中铁二十五局交纳鉴定费75 000元。在鉴定异议期内，三迅公司对工程造价鉴定意见书提出异议，请求依法不予采纳甘金工鉴字（2020）第016号工程造价鉴定意见书。2020年4月26日，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对工程造价鉴定意见书的异议进行回复，其中载明，关于三迅公司提出的沥青混凝土的运距问题，应按照30KM计算，与涉案工程造价鉴定意见书中25KM计算的差额为222 592.15元。一审法院认为，三迅公司与中铁二十五局签订的合同，是双方当事人真实的意思表示，内容合法有效。原被告双方应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。一、关于涉案两份合同，建设工程劳务分包合同是否取代了物资采购临时协议的问题。本院认为，结合原被告双方签订的物资采购临时协议的约定，三迅公司向中铁二十五局出售沥青混凝土，同时负责沥青混凝土的水稳面清扫、透层沥青、运输、摊铺、碾压等费用，该合同的性质即包含沥青混凝土的买卖，又包含沥青工程施工的内容。而双方签订的建设工程劳务分包合同的内容，也约定本单价已包含完成相关工程支付细目的所有工序所需的全部费用，包括辅助材料费、安全文明施工等验收配合的一切费用。据此，双方签订的建设工程劳务分包合同与物资采购临时协议约定的内容存在重合，故本院对上述两份合同产生的纠纷，在本案中一并处理。二、关于中铁二十五局应向三迅公司支付货款数额的问题。本院认为，根据原被告陈述及三迅公司提交的劳务分包队已完工程计价数量表，载明的涉案工程的工程量为609 810.58m2，经甘肃金诚信房地产估价有限责任公司评估鉴定，涉案工程的总造价为7 522 116.05元，本院予以认定。扣除中铁二十五局已付的4 849 490元，剩余工程款2 672 626.05元，中铁二十五局应向三迅公司支付。关于中铁二十五局辩称应扣除5%的质保金的问题，本院认为，涉案建设工程劳务分包合同并未约定质保金、质保期，而物资采购临时协议仅约定质保金为5%，工程结束，质保期满后本合同自动失效。上述合同对质保期限约定不明确，故对中铁二十五局要求扣除质保金的辩解意见不予采纳。三、关于三迅公司主张的资金占用利息的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，中铁二十五局拖欠三迅公司剩余款项2 672 626.05元，至今未付该款项。结合中铁二十五局陈述，案涉工程于2018年3月底交付，中铁二十五局应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。对于三迅公司主张自2018年7月20日起计算欠付款项利息的诉讼请求，予以支持。故中铁二十五局应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担自2018年7月20日至2020年6月1日止的利息237 204.72元（2672626.05元×4.75%÷365天×682天）。为节约诉讼成本，提高诉讼效率，本案与（2019）甘7101民初143号原告甘肃三迅路桥工程有限公司与被告中铁二十五局集团有限公司西北分公司劳务合同纠纷一案一并处理。综上，本院对三迅公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中铁二十五局集团有限公司西北分公司于本判决生效后十五日内，向甘肃三迅路桥工程有限公司支付2 672 626.05元；二、中铁二十五局集团有限公司西北分公司于本判决生效后十五日内，向甘肃三迅路桥工程有限公司支付自2018年7月20日至2020年6月1日止的利息237204.72元；三、驳回甘肃三迅路桥工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费62 983元（原告已预交），由甘肃三迅路桥工程有限公司负担37 918元，由中铁二十五局集团有限公司西北分公司负担25 065元（被告在向原告支付款项时一并支付）。鉴定费75 000元（被告已预交），由中铁二十五局集团有限公司西北分公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明：2016年6月15日，甘肃三迅投资有限公司（出卖人）与中铁二十五局西北分公司下穿中马铁路EPC项目部（买受人）签订物资采购临时协议，约定由上诉人三迅公司向被上诉人中铁二十五局供应沥青混凝土6 380m3，单价为1 185元，合计总价为7 560 300元，同时约定出卖方的责任为沥青混凝土的水稳面清扫、透层沥青、运输、摊铺、碾压等费用均由三迅公司承担。但实际供货经双方共同确认上诉人向被上诉人供应沥青混凝土5 667立方米，合计，6 715 395元。本院认为，三迅公司与中铁二十五局签订的《物资采购临时协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。双方应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。上诉人提出，一审认定买卖合同与劳务合同存在重合，且用买卖合同覆盖了劳务合同属于事实认定错误。在采购协议中，并未明确载明沥青混凝土是供劳务合同所约定的八条路的铺设所需，而实际也不完全是针对这八条路的采购，被上诉人也明确说明还存在其他的路亦由上诉人基于此合同进行供货；一审判决认为采购合同的内容中包括“沥青混凝土的水稳面清扫、透层沥青、运输、摊铺、碾压等费用”，上诉人认为，这是合同的附随义务，并不是全部劳务费用均由上诉人承担，且计价也是按照所采购的立方量计算，不包括工程量的计价，其后劳务合同的签订也证明不是包含关系，否则在后面的劳务合同签订时必然会载明以劳务合同为准，采购合同即时失效，而本案并不存在此类情形，且两个合同的金额并不一致，单个的任一合同均无法实现覆盖。一审判决在认定两份合同效力的基础上得出的买卖合同覆盖劳务合同的结果无法律依据，应当尊重合同双方的意思自治，按照合同的约定计算价格。被上诉人提出，一审判决对于上诉人与被上诉人签订的建设工程劳务分包合同、物资采购临时协议约定的内容存在重合的认定，事实清楚，适用法律正确。本院认为，双方签订的物资采购临时协议和建设工程劳务分包合同，其所约定的内容、结算价格不同，应为两个分别独立生效的合同。物资采购临时协议约定的是由上诉人向被上诉人供应沥青混凝土的买卖关系，而建设工程劳务分包合同则约定的是道路施工的劳务关系，两个合同均为双方当事人的真实意思表示，二者既不存在重合也无关联关系，因此，应充分尊重合同双方的意思自治，保护生效合同当事人的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，……。”第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款，……。”同时，被上诉人在一、二审期间均未举证证明其主张，在庭审中被上诉人完全同意并认可上诉人所举证据，其反驳意见没有证据支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。一审认定两个合同存在重合的事实不当，故，上诉人的上诉请求成立，应予支持，被上诉人的辩解理由不成立，不予采纳。综上所述，上诉人请求依法撤销兰州铁路运输法院（2019）甘7101民初144号民事判决，依法改判被上诉人支付合同价款及自2018年7月20日起至实际支付为止的资金占用期间的利息的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销兰州铁路运输法院（2019）甘7101民初144号民事判决；二、中铁二十五局集团有限公司西北分公司于本判决生效后十日内，向甘肃三迅路桥工程有限公司支付货款6 715 395元及利息（以6 715 395元为基数，自2018年7月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回甘肃三迅路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如果中铁二十五局集团有限公司西北分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62 983元，二审案件受理费59084元，合计：122 067元，由中铁二十五局集团有限公司西北分公司负担（被上诉人在向上诉人支付货款时一并支付）。鉴定费75 000元，由中铁二十五局集团有限公司西北分公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 力审判员 傅 泳审判员 范赣鑫二○二〇年九月一日法官助理 康倩珺书记员 张立敏