浙江省浦江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0726民初1642号 原告：郭庆圣，男，1967年10月9日出生，汉族，住安徽省巢湖市含山县。 原告：彭祥来，男，1973年2月15日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。 两原告委托诉讼代理人：黄黎霞，浙江良友律师事务所律师。 被告：金大革，男，1966年9月10日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托诉讼代理人：诸葛东升，浙江仙华律师事务所律师。 被告：浙江远鸿生态园林股份有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区迎宾大道688号浙师大国际交流中心11楼。 法定代表人：李晓勇，系董事长。 委托诉讼代理人：王文盛，浙江泽铭律师事务所律师。 原告郭庆圣、彭祥来与被告金大革、浙江远鸿生态园林股份有限公司（以下简称远鸿公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案受理后，根据原告申请，本院依法对两被告名下财产进行了诉讼保全，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人黄黎霞与金大革及其委托诉讼代理人诸葛东升、远鸿公司委托诉讼代理人王文盛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.确认原告与金大革在2016年10月10日签订的《协议书》无效；2.由金大革支付原告拖欠工程款5703592元及利息（利息从2017年8月20日竣工验收日开始计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算到实际履行完毕日止）；3.由金大革承担本案的诉讼费用、保全等费用；4.由远鸿公司对以上三项承担连带责任。事实和理由：2016年9月，金大革挂靠远鸿公司，以远鸿公司名议投标承建金狮湖环湖景观工程三标从而段，在9月14日签订《协议书》。同年10月10日金大革将该整体工程非法转包给原告施工，双方签订《协议书》。该协议书对工程名称、地址、开工时间、承包方式、承包范围、工程结算等内容进行了约定。 原告按协议约定完成施工任务，并在2017年8月2日将工程竣工验收合格，交付使用。工程经发包方、承包方委托审计，核定价为24377977（含税），合同造价为2408.5613万元。本案中，金大革是没有建筑施工企业资质，原告也是如此。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定：原告与金大革签订的协议书应当认定无效。既然无效，自始无效。被告应当返还相应的管理费。但建设工程经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。到目前为此，发包方已将工程款全部拨给远鸿公司账上，该工程总价24377977元，扣除浦江县大地园林绿化工程有限公司养护费220585元，审计费179722元，远鸿公司应原告指定代付材料款8444078元，金大革支付郭庆圣9830000元，合计已收到18674385元，尚应支付工程款5703592元。原告承包该工程，垫付了大量的资金和利息，亏损巨大。金大革作为挂靠人，应承担工程款的付款义务，远鸿公司作为被挂靠人对金大革的支付义务承担连带责任。为维护其合法权益，原告提出如上诉请。 被告金大革辩称：一.2016年10月10日，原告与金大革签订《协议书》，系真实意思表示，虽然工程转包行为无效，但协议条款有效的内容应受法保护。二.原告诉请第二项不能成立，不应支持。1.根据《协议书》第五条第一项规定，金大革总计收到工程款是12805320元，其中金大革已支付原告工程款9830000元，垫付材料款（含工资）238730元，根据《协议书》第七条第一项，原告应支付金大革的利息320000元，金大革尚余工程款2416590元，扣除原告应支付的工程总造价的净11.7%（含远鸿公司收取的管理费、税费3.7%），金大革无需再支付原告工程款。2.原告计算利息从2017年8月20日竣工验收开始计算属错误，应根据《协议书》第五条第一项规定，从金大革收到工程款之日起开始计算。3.本案争议焦点是金大革收取的工程造价的11.7%工程款（含远鸿公司收取的管理费、税费3.7%）是否合理合法。金大革将工程转包给原告后，对工程施工进行了施工管理和组织管理，对工程实际进行了管理协调，所获取的价款中有其必要的管理支出，本案有别于不进行管理的单纯转包获取非法差价的情形，根据公平原则对于构成建设工程价款的管理费应该予以保护。即使金大革收取的工程价款的11.7%非法，原告也无权要求被告返还相应的管理费。人民法院应对当事人的非法所得予以收缴。 被告远鸿公司辩称：远鸿公司不应当成为本案被告，原告诉请主体不符。原告是与金大革签订协议书，不是与远鸿签订，应当驳回对远鸿公司的诉讼请求。远鸿公司是与金大革发生业务关系。目前远鸿公司确仍有一百余万元工程款未付，原因是工程竣工金大革需提供相应工程资料。远鸿公司已足额支付了工程款及按照金大革指示支付了相应供应商的材料款。 为证明上述事实，原告提交的证据及被告的质证意见： 1、浦江县金狮湖建设发展有限公司与浙江远鸿生态园林股份有限公司于2016年9月14日签订的《协议书》，证明远鸿公司取得金狮湖环湖景观工程三标段工程建设权； 2、2016年10月10日金大革与两原告的《协议书》，证明金大革将金狮湖景观工程三标段以包工包料的形式整体转包给两原告，从中收取11.7%的管理费； 3、2017年8月2日工程竣工验收证书，证明两原告承建工程验收合格； 4、浙宏结审（2019）145号造价报告，证明金狮湖环湖景观工程三标段审定金额24377977元； 5、2019年11月20日工程项目移交单及合同一份，证明2年质保期满，工程正式向发包方移交，树木枯死、草坪退化等质量缺陷由原告委托大地园要绿化工程有限公司维修，费用直接从工程款中扣除220585元； 6、原告郭庆圣与远鸿公司经理陈文艺微信聊天记录（陈文艺也是2016年9月14日远鸿公司与发包方签订协议书的代理人），证明1、金大革是挂靠远鸿公司，从而取得金狮湖三标段的承包权，2、远鸿公司明知金大革将该工程整体转包给无资质的两原告，3、远鸿公司收取管理费2%、企业税1.7%； 7、8张增值税普通发票，证明发包方浦江县金狮建设发展有限公司已支付远鸿公司工程总价款24377977元； 8、远鸿公司交给原告的对账单，证明从2016年11月28日到2020年1月23日，共31笔款共计8444078元，从远鸿公司走账付款； 9、原告郭庆圣从金大革领取的工程款清单，每次有收条给金大革，证明共分18次领取，共收到983万元工程款； 10、2017年3月17日原告与浦江县东恒玻璃商行签订的《玻璃栈桥定制合同书》，证明整个工程是原告施工的。 以上证据经质证，金大革对证据1、3、4、5、9没有异议；对证据2的真实性没有异议，对原告的证明对象有异议，11.7%不全是管理费，包含了1.7税费、还有金大革一方收取的劳务费；对证据6、8、10金大革表示不知情，微信聊天记录不是发生在原告与金大革之间的；对证据7没有异议，但是增值税普通发票不能证明本案的工程款全部打到金大革的账户上，到现在为止金大革只收到了12805320元的工程款。 远鸿公司对证据1真实性没有异议，但是我们认为原告与远鸿公司的关联性不存在的；对证据2我们不清楚，这两份协议书只能证明原告与金大革的关系，管理费的问题具体情况我们不清楚；证据3我方不清楚，我们与金大革之间的尾款未结清就是因为金大革没有将相关工程的材料提交给我公司；对证据4、5没有异议；证据6真实性有异议，陈文艺的身份无法证实。证据7，增值税发票是发包方与远鸿公司发生的关系，与原告没有任何关系；证据8对账单如果是远鸿公司的，那么肯定有公章或者有负责人的签字，但是对账单没有盖章也没有任何人的签字，因此对真实性、关联性均有异议；对证据9、10我方不清楚，其真实性、相关性无法评说，应该由金大革方确认。 被告金大革提交的证据及原告、被告远鸿公司的质证意见： 1.收条3张、领付款凭证8张，证明金大革代原告支付了工资及材料款共计238730元，及金大革一直在参与工程施工管理和组织管理的事实； 2.微信截图，用以证明金大革参与工程施工管理和组织管理的事实； 3.申请证人金某1、金某2、吴某出庭作证，用以证明金大革参与施工管理的事实。 以上证据，原告认可金大革支付238730元工资及材料款，这些是经过原告核准的；该工程是包工包料给本案原告的，因为金大革在金华那边钱领来后没有支付给原告，原告就让工人拿着领款凭证去金大革那领钱，原告认为金大革没有参与管理的；原告对证人金某1、金某2的证言有异议，认为证人不能证明金大革参与施工管理，金大革叫金某1来管理未通知原告，原告也未支付证人工资，原告一直自己在施工管理。原告认为证人吴某证言基本客观事实，但对金大革的证明目的有异议，认为不能证明金大革参与施工管理。 远鸿公司对于金大革支付款项情况不清楚，我们对金大革参与管理是认可的，因为远鸿所有的款项都是跟金大革发生的，包括我们支付给相应的材料供应商也是由金大革的指定我们才付款的。对证人证言所陈述的情况不清楚，微信截图需与手机原图核对。双方对以上证据真实性无异议的证据本院予以确认，结合金某1的证言及手机微信聊天记录，对于陈文艺的身份及其与郭庆圣的聊天记录予以确认，聊天记录里远鸿公司与郭庆圣的对账情况予以确认。综上及庭审双方一致的陈述，本院认定事实如下： 2016年9月14日，浦江县金狮湖建设发展有限公司作为发包人与远鸿公司签订了协议书，将金狮湖环湖景观工程三标段交由远鸿公司施工，工程范围包括景观（广场、园路、小品、构筑物、停车场、景石及室外家具等）绿化苗木、护岸及水体、土方挖填及外运、给排水、灯光照明、监控及音响系统等工程：人行桥工程、桥梁全长约202.85米、单跨最大跨度为12.5米，钢结构：车行桥、桥梁总长18米、宽3.8米共3跨，钢砼结构：钢桥，桥梁长10米，单跨，钢砼桥台，钢结构梁，竹木地板桥面。工程款支付方式：工程进度款每月支付一次，支付上月经分项验收合格后已完成工程款（包括审核的工程变更）的70%,经结审计后累计支付审定价的95%，审定价的5%为质量保证金，等竣工验收合格满一年后退还质量保修金的50%，竣工验收合格满二年后退还质量保修金的50%，不计利息（如有责任扣款，扣除相应责任款），具体以浦江县财政局的支付时间为准，还约定其他相关条款。 2016年10月8日，远鸿公司（甲方）将涉案工程转包给金大革（乙方）施工，并签订内部责任制承包合同，约定：甲方认命乙方为工程负责人，由乙方按承包范围自行完成工程的全部施工任务，盈亏自负，且不得将工程转包或分包给他人施工；乙方必须按工程总造价的2%管理费、1.7%的企业所得税上缴给甲方等其他相关约定。 2016年10月10日，甲方金大革与乙方彭祥来、郭庆圣签订协议书，约定涉案工程交给乙方完成。约定承包方式采用包工包料，风险责任制形式，盈亏自负；竣工时间120日历天；承包范围以甲方与远鸿公司签订的合同范围为准。即金狮湖环湖景观工程三标段工程的全部施工内容。工程造价约24085613元，以工程竣工决算审定额为准；工程决算：1.乙方按工程总造价的净11.7%承包额给甲方。具体交付时间按业主每次拨付到甲方账号的工程款扣除11.7%后，余款即转付给乙方。甲方应上交给总公司的管理费用（包括甲方上交给公司的管理费、公司企业所得税等权务和义务，均有甲方享有和承担，乙方承担向业主收取工程款所开增值税发票的相关税费）。2.乙方承诺自己有较强的经济实力，当业主因故不能及时支付工程时，自己有能力支付施工全过程中应支付的劳动工人工资、材料款等，绝不会有工程施工人员向甲方或政府有关部门讨要工资款的事情发生，如有发生，甲方及总公司不需要承担任何经济和法律责任，均由乙方自己承担。其它：交业主保证金400万元，现由甲方代交，乙方按月利息2%支付给甲方，由甲方在支付乙方工程款中时扣除，计息时间按4个月计算，共计利息32万元人民币。 为确保浦江县金狮湖公园市场化养护工作的顺利实施，由业主、远鸿公司（甲方）、浦江县大地园林绿化工程有限公司（乙方）2019年11月20日就浦江县金狮湖公园质保期内保修事项签订合同，对涉案工程在验收时发现的树木枯死、色带缺失、草坪退化等质量缺陷，甲方将上述质量缺陷的维修工作交由乙方施工，维修费用由业主方从甲方的浦江县狮湖环湖景观工程三标段质保金中直接扣除，由业主方按合同金额220585元在合同签订后15日历天内一次性支付给乙方。 原告按约完成施工，涉案工程造价结算审核价为24377977元，于2017年8月20日通过竣工验收。远鸿公司开具了增值税发票8张，2016年10月26日开1200000元，2016年11月1日开5340000元，2016年12月5日开5960000元，2017年1月5日开3950000元，2017年3月22日开400000元，2019年3月1日开6309078元（扣审计费179722元），2020年1月7日开1218899元，合计24377977元，建设方浦江县金狮湖建设发展有限公司扣留100000元外其余款项已支付远鸿公司。远鸿公司于2019年支付9月11日支付2300000元，2019年12月16日支付金大革1000000元，2019年11月22日、27日共支付1250000元，支付模板款710000元，应扣审计费179722元，扣除浦江县大地园林绿化工程有限公司养护费220550元。在扣除管理费2%、企税1.7%后远鸿公司尚有1767670元未支付金大革。远鸿公司已支付金大革12805320元，金大革已支付郭庆圣9830000元。另查明，郭庆圣于2016年9月1日交付金大革押金200000元。在施工过程中金大革为原告代付工资、材料款共计238730元。金大革尚余12805320元－9830000元－238730元（垫付材料款）－320000元（4000000元保证金约定利息）+200000元（保证金）为2616590元。金大革的8%管理费24377977元×8%为1950238元，综上，除建设方扣留的100000元外，两被告尚欠原告工程款2434022元未付。 本院认为，浦江县金狮湖建设发展有限公司作为发包人与远鸿公司签订了协议书，将金狮湖环湖景观工程三标段交由远鸿公司施工。远鸿公司以内部承包责任制形式将涉案工程非法转包金大革施工，而金大革并非远鸿公司员工。金大革又将该工程转包给原告施工，双方签订的协议违反了相关强制性规定，属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，故合同中约定和管理费条款也无效，但金大革在施工过程中也派出了人员参与管理，故原告应支付金大革约定的管理费，并无不当，予以支持。原告系涉案工程的实际施工人，其已完成施工，且工程经验收合格，理应获得劳务费。实际施工人与转包人或违法分包人之间仍应遵循合同相对性原则，在各自合同范围内向各自合同相对方主张权利。现原告实际施工的工程已经验收合格竣工交付，即实际施工人若直接与转包人建立合同关系的，除了可以要求建设单位在欠付工程款的范围内承担责任外，只能向与其有合同关系的转包人主张工程款支付，而不能向转包人的前手主张工程款支付，故原告应向金大革主张工程款。远鸿公司应将未付余款交付金大革，由金大革支付两原告2434022元，还应支付逾期付款利息损失，以建设方支付远鸿公司最后一笔款项时间即2019年11月9日为起算时间计算。鉴此，《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一.原告郭庆圣、彭祥来与被告金大革在2016年10月10日签订的《协议书》无效； 二.限被告金大革于本判决生效后十日内支付原告郭庆圣、彭祥来工程款2434022元，并支付逾期付款利息损失（以2434022元为基数，支付自2019年11月9日起至实际付清日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三.驳回原告的其他诉讼请求。 本案受理费51726元，由原告郭庆圣、彭祥来负担28770元，被告金大革负担22956元；保全费5000元，由被告金大革负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  郑向丽 审 判 员  郑霞芳 人民陪审员  童跃杭 二〇二〇年九月二十一日 代书 记员  郑攀丽 申请执行时效贰年逾期不予执行