福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终869号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄秋东，男，1991年4月17日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，务工，住南安市。曾因吸毒于2017年11月6日被行政拘留十日；又因犯贩卖毒品罪于2018年11月30日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人黄秋东犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月29日作出（2020）闽0583刑初17号刑事判决。原审被告人黄秋东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2019年4月4日14、15时许，郭某（另案处理）向被告人黄秋东先后转账1150元（含100元的跑腿费）、450元用于购买100包奥亭止咳水，后于当日在南安市美林中骏世界城的石狮子处取得该止咳水。 2．2019年4月4日17时20分许，郭某再次向被告人黄秋东转账750元用于购买50包奥亭止咳水，后在南安市美林中骏世界城的石狮子处取得该止咳水。 3.2019年4月8日，被告人黄秋东以1530元的价格向郭某贩卖85包奥亭止咳水，后双方在南安市美林中骏世界城的石狮子处交易该止咳水。 2019年4月13日10时许，南安市司法局美林司法所工作人员通知缓刑服刑人员被告人黄秋东到美林司法所报到，被告人黄秋东到美林司法所报到后，南安市公安局溪美派出所民警在美林司法所将被告人黄秋东传唤到案，后公安机关依法扣押被告人黄秋东的作案工具银灰色iphone6s手机一部。 另查明，被告人黄秋东因犯贩卖毒品罪于2017年10月26被刑事拘留，同年11月29日被逮捕，2018年8月10日被南安市人民法院判处有期徒刑三年，后泉州市中级人民法院于2018年11月30日以（2018）闽05刑终1373号刑事判决书判决被告人黄秋东有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币三千元（罚金已缴纳）。2018年12年3日，被告人黄秋东因被判处缓刑而释放。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人徐某1的证言，证实其微信转账1150元给郭某，让郭某帮其购买70包奥亭止咳水，其中100元郭某称是卖家要求的跑腿费，后郭某通知其到山水花园城地下停车场取止咳水，其只取到10包奥亭止咳水，便打电话质问郭某，郭某称是卖家把货吃了，没有给足，没有给的货当是郭某欠他的等事实。 2．证人郭某的证言，证实2019年4月4日，徐某1让其购买70包奥亭止咳水，其联系黄秋东，黄秋东称每包15元，还需要100元的跑腿费，后徐某1微信转账给其1150元，其再次与黄秋东联系，黄秋东说至少购买100包，其又转账450元给黄秋东，后到中骏世界城旁爱门的石狮子旁拿到80包奥亭止咳水，其自己留下30包，其余的给徐某1，当晚经质问，黄秋东说其中20包被他喝掉了，让其请他；2019年4月4日下午17时许，黄秋东说那边奥亭止咳水存量不多了，让其多买一点，其就微信转账750元向黄秋东购买50包奥亭止咳水，后其在世界城旁边爱门的石狮子旁拿到奥亭止咳水；2019年4月8日17时25分，其微信转账1500元欲购买100包的奥亭止咳水，但黄秋东说每包要18元，其就说要买85包，剩下的30元当面拿现金，后其和黄秋东到世界城旁石狮子旁碰面时，黄秋东让其到木夕超市还黄秋东向该超市的欠款抵30元毒资款，后他们拿到奥亭止咳水后就一起喝了几包；其几年前有欠黄秋东1500元，该欠款已于2019年4月4日归还，其没有打电话告诉买家其给黄秋东15包奥亭止咳水用于归还欠款；其是直接向黄秋东购买奥亭止咳水，不是让黄秋东帮忙购买等事实。 3.证人徐某2的证言，证实其很早以前听说徐某1有吸毒等事实。 4.证人黄某的证言，证实2019年3月初，黄秋东一直和其联系，问其有没有止咳水，其表示其已经不碰那个东西了，后其将贩卖奥亭止咳水那个人的微信号还是手机号码告诉黄秋东，但该人不添加黄秋东的微信，后来其就告诉黄秋东其微信账户和密码，当晚黄秋东就借走其手机，直至4月10日才归还手机；其手机于2019年3月份至4月的消费都是黄秋东消费的等事实。 5．辨认笔录及照片，证实经被告人黄秋东辨认，确认其取毒品、吸食毒品的地点，并辨认出郭某；经证人黄某、郭某辨认，确认被告人黄秋东；经证人徐某1辨认，确认郭某等事实。 6．扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及入库清单，证实公安机关依法扣押黄某、黄秋东、陈培强持有的手机各一部，并向黄秋东扣押其和郭某吸食后丢弃的奥亭止咳水包装袋3个等事实。 7．微信相关信息截图，证实2019年4月4日14时28分许，徐某1微信转账1150元给郭某；郭某于同日14时29分、同日15时28分、17时20分分别微信转账1150元、450元、750元给黄秋东；2019年4月8日17时25分许，郭某微信转账1500元给黄秋东等事实。 8．提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书、尿检照片及吸毒成瘾认定书，证实经提取郭某、徐某1、黄秋东的尿液进行检测，郭某、徐某1的检测结果为吗啡、冰毒均呈阳性，黄秋东的检测结果为吗啡呈阳性。 9．行政处罚告知笔录、行政处罚决定书，证实徐某1、郭某因本案被查获吸毒被行政处罚的事实。 10．归案经过，证实被告人黄秋东的归案情况。 11．户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书，证实被告人黄秋东的身份情况及违法犯罪记录，其中曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。 12．被告人黄秋东在公安侦查阶段的供述，证实2019年4月4日中午，郭某通过微信转账人民币1600元给其，用于购买100包奥亭止咳水，其喝了其中几包；4月4日下午17时，郭某还微信转账给其750元，其给了郭某50包奥亭止咳水；2019年4月8日，郭某和其约定以1530元的价格用于购买85包奥亭止咳水，后郭某微信转账给其1500元，其喝了其中几包等事实。 原审法院认为，被告人黄秋东明知是国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品而多次向他人贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄秋东曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，系毒品再犯，应从重处罚。被告人黄秋东在缓刑考验期间内再犯新罪，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。据此判决：一、撤销（2018）闽05刑终1373号刑事判决书中对被告人黄秋东宣告缓刑五年这部分的判决。二、被告人黄秋东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；原犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币八千元。三、责令被告人黄秋东退出违法所得赃款人民币3880元，予以没收，上缴国库；没收被告人黄秋东的作案工具银灰色iphone6s手机一部，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人黄秋东诉称，徐某1、郭某的证言不属实，其系帮忙徐某1、郭某代购奥亭止咳水；2019年4月4日其系一次交付150包奥亭止咳水给郭某，原判认定的第1起、第2起贩毒行为应认定为一次贩卖行为；其明知公安机关在司法所，主动前往司法所并交代犯罪事实，系自首；其向公安机关检举黄某、“友嘉汽车美容”贩卖毒品，二人均被判刑,并于2020年6月27日举报黄少飞60万元来路不明，公安机关已侦查，系立功。综上，请求查清事实，并考虑其自首、立功、涉案毒品数量少、社会危害性小等情节，减轻处罚。 经审理查明，原审法院认定上诉人黄秋东犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定犯罪事实的证据有证人徐某1、郭某、徐某2、黄某的证言，辨认笔录及照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及入库清单，微信相关信息截图，提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书、尿检照片及吸毒成瘾认定书，行政处罚告知笔录、行政处罚决定书，归案经过，户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书，上诉人黄秋东在公安侦查阶段的供述等。相关证据均经原审法院庭审举证质证，查证属实。本院予以确认。 关于上诉人黄秋东诉称其系帮徐某1、郭某代购奥亭止咳水的意见。经查，证人郭某明确证称其系向上诉人黄秋东购买奥亭止咳水，而非委托其向他人购买。上诉人黄秋东关于其系向他人为郭某代购奥亭止咳水的意见，缺乏相关证据证实。该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人黄秋东诉称原判认定的第1起、第2起贩毒行为应认定为一次贩卖行为的意见。经查，证人郭某到案后多次稳定证称其于2019年4月4日系分两次向上诉人黄秋东购买奥亭止咳水，该证言能得到微信转账记录、证人徐某1的证言的佐证，应予采信。上诉人黄秋东在侦查阶段关于此节的供述前后不一，且其对于系基于一个犯意于2019年4月4日一次性向郭某交付150包奥亭止咳水的供述未能得到其他证据佐证，不予采信。综上，原判认定上诉人黄秋东于2019年4月4日两次向郭某贩卖奥亭止咳水准确。该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人黄秋东诉称其具有自首情节的意见。经查，根据归案经过、上诉人黄秋东的供述可证实，上诉人黄秋东系在前罪缓刑考验期内接到司法所的报到通知后，到司法所后被公安机关抓获，在案证据无法证实其存在视为自动投案的情形，且其归案后未如实交代主要犯罪事实，不是自首。该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人黄秋东诉称其具有立功情节的意见。经查，上诉人黄秋东归案后并未向司法机关提供内容具体、指向明确的检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的线索，不能认定为立功。该上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄秋东明知是国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品而多次向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，属情节严重。上诉人黄秋东曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，系毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人黄秋东有吸毒劣迹，酌情从重处罚。上诉人黄秋东在缓刑考验期间内再犯新罪，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人黄秋东以其系为他人代购毒品、原判认定贩卖次数有误、其具有自首、立功等情节为由请求改判的意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十七条，第三百五十六条，第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄卿堆 审判员  王柳玲 审判员  傅兴锴 二〇二〇年九月二十九日 书记员  洪永康 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。