广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5706号上诉人（原审被告）：惠州市己亿酒店管理有限公司，住所地广东省惠东县平海镇******。法定代表人：黄冠章，执行董事。上诉人（原审被告）：黄冠章，男，1962年6月20日出生，汉族，住广东省博罗县*************，公民身份号码：442************017。被上诉人（原审原告）：深圳市万科物业服务有限公司，住所地：广东省深圳市福田区******梅林万科中心第二、三层。法定代表人：余小原，总经理。委托诉讼代理人：黄文波，广东尚宽（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁佩怡，广东尚宽律师事务所律师。原审第三人：蔡某1，男，1938年10月9日出生，汉族，住广东省深圳市南山区*******************，公民身份号码：440************415。上诉人惠州市己亿酒店管理有限公司（以下简称己亿管理公司）、黄冠章因与被上诉人深圳市万科物业服务有限公司（以下简称万科物业公司）以及原审第三人蔡某1合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初6647号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销（2019）粤1323民初字6647号民事判决书第二判项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院查明的事实不清，认为停水问题不构成违约、是可预见、可避免的没有事实和法律依据。首先，根据合同的约定，该房屋是用于住宅用途进行经营使用，住宅最基本的要素就是通水，通电，如果没有水，根本就没有办法使用，由于被上诉人无法提供供水保障，使房屋使用的合同目的无法达到，已经构成根本的违约。即使认定停水是不可抗力，不是违约，那么根据合同的约定，如由于不可抗力导致合同不能按期履行的，不可抗力因素消除后，双方顺延履行合同。但一审法院认为既不属于违约，也不属于不可抗力，而是可预见，可避免的情况。既然是可预见，避免的，作为物业管理方就应该及早预知，采取措施，避免停水三个月。从2016年8月开始，酒店所在的XXX小区就开始缺水，2017年6月9日始不间断的停水，在2018年3至6月完全停水，上诉人从被上诉人处承接的房屋用于经营酒店、民宿，由于停水，游客投诉，恶性负面影响大，造成上诉人赔偿和退款，导致上诉人承受了巨大的损失，经营受到了严重影响。上诉人多次根据合同的约定，要求被上诉人积极协商解决方案，但被上诉人在原委托协议到期前，没有积极主动与业主沟通延期事宜，致使业主在2019年6月30日到期后，即回收房屋。上诉人向一审法院举证的证据中，万科公司也承认了长期停水的事实。根据被上诉人提供的证据，明确显示在2018年三月至五月期间部分处于地势高或没有完善二次供水的居民在用水高峰期会出现水压低、水量不足的情况。涉案小区平海镇万科XXX小区分别于20l1年、2014年报装用水，采取安装总表方式供水，总表后的分户水费及用水管更由物业公司负责。一审法院认为万科物业公司不存在自行停水、甚至恶意停水的事实与事实不符。被上诉人与上诉人的往来函件已经承认长期停水的事实，而整个小区的水表都在被上诉人的控制之下。被上诉人收取管理费，则应该确保上诉人基本的用水需要，否则上诉人何必额外缴纳管理费。被上诉人与业主之间，不但收取了正常的物业管理费、还额外向上诉人收取每年2800元／年／套的服务费。被上诉人收取服务费之间，就应该确保正常的供水、供电。一审法院以被上诉人没有恶意停水为由，认为不存在违约行为，据此要求上诉人继续支付管理费，是事实错误。二、服务费的支付应当有实际履行了服务内容，且被上诉人口头答应不再收取服务费。2018年6月（停水善未解决时），被上诉人的代表蔡某2就开始与上诉人协商，由上诉人直接与业主转签协议，被上诉人万科公司退出管理，被上诉人不再收取管理费用，但要求上诉人要承接原合同。根据被上诉人与各业主签订的合同，被上诉人万科公司单方退出的，应提前一个月书面通知委托方，向委托方支付5000元的人民币违约金，并协调委托方合作运营公司处理解约善后事宜。万科公司的代表蔡某2提议由上诉人与业主转签合同，双方约定从2018年7月1日即开始准备转签合同，上诉人也同意该方案。蔡某2也明确提出公司是希望拿到业主的解约单，最好不要赔偿违约金，和平解除合同，没有合同就存在什么管理费了。2018年10月7日，蔡某2还提出解约工作还得继续，上诉人也同承接，但是需要万科公司配合。由于停水原因，万科公司将解除与原业主的委托合同可能存在的损失，改由上诉人承接，并作为对价，万科公司口头承诺管理费用停止计算。上诉人相信万科公司是大企业，应该是讲诚信的，应该不会坑上诉人这样的小公司。但由于万科公司在停水事件消失后，就一直没有积极处理，上诉人也一直在善意的等待，包括在2019年5月，上诉人还多次提醒万科公司的员工需要解决上诉人的问题。被上诉人万科公司一直拖着上诉人的问题不予解决，拖到合同到期后（在没有发生新的停水事件的情况下），即到法院起诉要求上诉人支付服务费，是严重违反合同履行过程中双方的约定的，是毫无诚信可言的，被上诉人没有实际履行服务内容的情况，而且双方已经约定不再收取服务费的情况下，请求二审法院驳回被上诉人的服务费诉讼请求。三、被上诉人无权要求上诉人支付房屋经营收入分成。由于被上诉人没有采取有力的措施，确保房屋的正常供水，已经构成违约，其违约行为致使上诉人投入的人力、物力、可预期利益等损失30多万元。如果按正常营业，上诉人需要支付的保底房租有的20000-25000元一间，即使按照20000元一间计算，需要支付的租金高达320000元。由于停水问题，严重影响了上诉人的经营，被上诉人万科公司应该积极协调业主采取措施，降低损失。惠州海边旅游是淡旺季非常明显的季节，2018年3月到6月，正是清明、五一、暑假等节假日高峰，每年的3至10月，基本上即是全年的收入，但被上诉人的酒店在最关键时刻停水，且得不到解决，被上诉人的违约行为给上诉人造成了严重的损失。如清明、五一暑假一个房间（二房两厅的套房）的市场价是1200元，计算6天，16个房间，损失都要1200*6*16=115200。即使是平时周六日，价格在600元左右，每个月计算四周，8天的入住率，算4个月，损失都要4*8*600*16=307200元，以上损失还不包括平时的入住收入。上诉人在合同未到期之前，多次要求万科公司解决问题，给予延期，但万科公司一直拖延不予解决。小区内的水管理由万科公司管理，不管何理由，其没有供用水，即构成违约。即使像万科公司说的，停水不是其原因造成的，万科公司作为物业管理公司也应该积极为合同的履行创造条件，否则应承担违约责任。在停水事件出现后，上诉人多次与被上诉人沟通合同顺延或变更合同的事宜。在2019年3月1日，上诉人与被上诉人之间初步沟通的方案，以书面的形式提交给被上诉人万科公司。其间，被上诉入的代表一直表态会积极解决，但被上诉人万科公司在2019年7月l1日，才出具复函，明确合同已经到期，表示将从押金中直接扣除并支付业主，押金不足部分，万科公司将进行追偿。在复函中，万科公司明确承认了2018年3月到6月期间停水问题，但其表示非被上诉人万科公司的原因导致。根据合同的约定，委托方和受托方违反合同其他权利业务的，违约方需赔偿因违约给守约方造成的全部损失。万科公司在违约且合同没有履行完毕的情况下，一审判决上诉人支付全年的保底任务，是没有事实和法律依据的，请求二审法院依法改判驳回其诉讼请求。四、本案合同履行主体是惠州市已亿酒店管理有限公司。本案合同签订和履行的主体均为惠州市已亿酒店管理有限公司，一审法院判决黄冠章承担连带责任没有事实和法律依据。综上所述，一审法院认定基本事实不清，请求二审法院依法撤销原判决第二判项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人向一审法院起诉请求：一、确认万科物业公司与己亿管理公司所签订的房屋委托管理服务协议书已于2019年06月30日终止，己亿管理公司需立即腾空涉案物业且交还涉案物业予原告；二、己亿管理公司向万科物业公司支付2017年10月01日至2019年06月30日期间欠缴的服务费4900元以及逾期支付利息211元（利息以欠缴服务费为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%从起诉之日计算至实际付清之日，现暂计至2019年08月30日）；三、己亿管理公司向万科物业公司支付已代为向业主垫付的房屋经营收入分成10090元及支付利息21.75元（利息以代垫付费用为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%从2019年08月15日计算至实际付清之日，现计算至2019年08月30日）；四、己亿管理公司向万科物业公司支付非法占用涉案物业期间的损失4000元（损失以月租金2000元，从2019年07月01日开始计算至实际交还涉案物业之日止，现暂计至2019年08月30日）；五、本案诉讼费用由被告承担（上述各项费用合计21219.29元）。本案一审诉讼过程中，原告万科物业公司请求被告黄冠章对被告己亿管理公司的债务承担连带清偿责任，并放弃第一项关于己亿管理公司需立即腾空涉案物业且交还涉案物业予原告的请求，放弃第四项诉讼请求。一审法院认定事实：1.万科物业公司主张万科物业公司（受托方）与蔡某1（委托方）签订了房屋委托管理服务协议书，约定蔡某1将万科XXX小区B5栋2208房托管给万科物业公司，托管期限为2016年7月1日起至2019年7月1日止，并签订了保底条约“沿海房屋一年保底收益不低于25000元/套，不靠海房屋一年保底收益不低于20000元/套”。万科物业公司提交了房屋委托管理服务协议书等予以证明，己亿管理公司对该万科物业公司的主张及提交的证据没有异议。2.万科物业公司（委托方）与己亿管理公司（受托方）签订了房屋委托管理服务协议书，约定万科物业公司将万科XXX小区B5栋XXXX房托管给己亿管理公司，托管期限为2016年7月1日起至2019年6月30日止，并签订了保底条约“沿海房屋一年保底收益不低于25000元/套，不靠海房屋一年保底收益不低于20000元/套”，并约定“受托方通过委托方每获得一套房源，交付给委托方服务费2800元/年/套/年。”并约定保底收益款及分成款均支付到房屋业主账户。3.万科物业公司主张己亿管理公司未支付2017年10月1日至2019年6月30日期间的服务费4900元、2018年7月1日至2019年6月30日期间的保底收益款10090元，且万科物业公司已经代己亿管理公司将保底收益款交付业主；己亿管理公司对未费期间其未费数额予以确认，辩称拒绝支付的原因系2018年3月至2018年6月停水影响了经营，双方就停水问题进行了协商，并主张该停水原因系不可抗力，且辩称即使该原因不属于不可抗力，也属于万科物业公司违约，提交了己亿管理公司于2019年3月1日向万科物业公司作出的函件、万科物业公司于2019年7月11日向己亿管理公司作出的回函、微信聊天记录、网络报道等予以证明。万科物业公司对己亿管理公司向万科物业公司送达该函件的真实性予以确认，对函件的内容不予确认，对回函的真实性予以确认，对微信聊天记录、网络报道不予确认，反驳称停水并非万科物业公司原因造成，也不属于不可抗力，提交了惠州市东部供水有限公司《关于平海万科XXX小区用水问题调查取证的复函》予以证明。己亿管理公司辩称该复函恰恰证明万科物业公司没有尽到管理职能。（１）2019年3月1日函件，内容为“万科托管部，针对贵司出租给我司的存在合同关系的房源在2018年度3-6月长期停水，自然灾害问题，我司遭遇了重大经济损失等问题，我司做出以下建议，1.有关房源在涉及停水当年度开始减免原协议的服务费，即B5栋、B12栋在合同期限的第2年2017年7月1日开始至合同期满免除服务费；2.如以上协议成立，我司会按照每套房合同保底金额给予全部与贵司存在合同关系的房源补足保底差额；3.我司会让剩余与贵司存在合同关系的房进行转签，解约等操作，贵司给予配合；4.另外，如果与贵司仍存在合同关系的房（即没转签或解约成功的房）在2019年年度再次出现停水或不可抗力情况，经济损失等责任与贵司无关，全部由我司承担以及对接房源业主；5.合同期满后，我司会按照房间物品交房。特此提议，谢谢！惠州市己亿酒店管理有限公司，2019年3月1日。”（２）2019年7月11日回函，内容为“惠州市己亿酒店管理有限公司，贵司来函已收悉，现我司就贵司提出的建议函复如下，1.鉴于贵我双方合同已到期，请贵司于2019年7月14日之前按照合同约定足额支付保底金额，如逾期未支付，我司将从贵司支付的押金中直接扣除并支付业主，押金不足部分，我司将向贵司追偿。2.2018年3-6月期间停水问题，非我司原因导致，且停水期间贵司并未因此停业，如贵司按时足额支付上述保底金额，我司同意就相关事宜进行沟通协商，顺祝商祺。深圳市万科物业服务有限公司，2019年7月11日。”（３）微信聊天记录，己亿管理公司未举证证明微信聊天对象与万科物业公司的关系。（４）网络报道，内容为XXX在2018年停水严重，当地酒店高价购水用于房屋经营。（５）惠州市东部供水有限公司《关于平海万科XXX小区用水问题调查取证的复函》，内容为“一、干旱区供水情况说明，2018年春季，因天气干旱、水库存水量不足，导致人稔平半岛部分区域无法正常供水的情况，但是平海镇仍然持续供水，三月至5月期间部分处于地势较高或没有完善二次供水的居民在用水高峰期会出现水压低、水量不足的情况。在干旱初期，我司提前制定平海、港口两镇区缺水时期应急供水实施方案上报市水务集团和惠东县政府，并根据……文件精神，迅速采取措施，一是铺设港口引水管引取马坑水库水应急供水，二是铺设平海港口连通管从巽寮金海湾水厂引水至平海应急供水及增设无负压供水设备增大从巽寮向平海的供水量，三是通过短信平台向用户发布节水信息，对用水大户实行限量或定期供水，同时，限制洗车、建筑等高耗水行业的用水量，向使用井水的用户免费发放消毒药品对水井进行消毒等，通过以上有力措施，6月起平海镇已恢复正常供水。二、涉案小区2018年3月至10月的用水情况，平海镇万科XXX小区分别于2011年、2014年报装用水，采取安装总表方式供水，总表后的分户水费及用水管理由物业公司负责”。4.己亿管理公司主张万科物业公司与己亿管理公司共签订16份房屋委托管理服务协议书，万科物业公司向己亿管理公司交付16套房屋，己亿管理公司向万科物业公司交付了100000元的意向金，该意向金系16份合同的共同意向金，目前该16份合同均在一审法院诉讼中。万科物业公司对己亿管理公司主张的事实予以确认，并陈述该意向金已经转为押金。5.己亿管理公司主张万科物业公司与己亿管理公司签订的房屋委托管理服务协议书到期后，己亿管理公司已将涉案房屋直接返还蔡某1，提交了签名字样为蔡某1的证明一份，该证明落款日期为2019年11月9日，内容为确认于2019年6月30日收回房屋。万科物业公司对己亿管理公司提交的证据真实性予以确认。6.己亿管理公司系自然人独资有限责任公司，法定代表人及股东均系黄冠章，成立日期为2016年7月11日，经营范围为物业服务、酒店管理、国内商业贸易、住宿、会议服务、体育运动、餐饮、美容美发、足浴、房屋租赁、家政服务、销售酒店用品及日用百货。己亿管理公司、黄冠章未提交经会计师事务所审计的每一会计年度终了时编制的财务会计报告，未举证证明黄冠章的财产独立于己亿管理公司。一审法院认为，原、被告签订的房屋委托管理服务协议书依法成立并生效，双方均应遵守。本案焦点系万科物业公司的各项诉请如何处理。关于确认涉案协议书终止请求，涉案房屋委托管理服务协议书约定的期限为2016年7月1日起至2019年6月30日止，该合同已经于期限届满日自然终止，万科物业公司请求确认涉案于2019年6月30日终止，理据充分，一审法院予以支持。关于服务费、保底收入及相关利息请求，（１）停水是否为不可抗力，结合本案证据，供水公司通过多种措施解决停水问题并最终在2018年6月恢复供水，可见停水问题系可预见、可避免的情况，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”停水并非不可抗力，己亿管理公司的抗辩没有事实和法律依据。（２）万科物业公司是否存在违约行为，万科物业公司与己亿管理公司签订的房屋委托管理服务协议书约定了服务费、分成款、保底款，而分成款及保底款均系直接支付至房屋业主名下，万科物业公司对己亿管理公司在经营过程中获得的利益并不享有占用或支配权，万科物业公司在涉案合同中系提供物业服务并在服务中获得报酬，己亿管理公司并未举证证明万科物业公司存在自行停水、甚至恶意停水的事实，据此主张万科物业公司违约，理据不足，一审法院不予采纳。综上，万科物业公司请求己亿管理公司支付2017年10月1日至2019年6月30日期间的服务费4900元，2018年7月1日至2019年6月30日期间的保底服务费10090元，理据充分，一审法院予以支持；关于利息请求，己亿管理公司未按约定支付服务费及保底收益，万科物业公司请求自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，又自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院酌定涉案利息自2019年10月28日起至付清款日止以未付服务费、保底收益款总额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计付。关于己亿管理公司交付的100000元如何处理，万科物业公司与己亿管理公司签订了16份房屋委托管理服务协议书，万科物业公司向己亿管理公司交付了16套房屋，己亿管理公司向万科物业公司交付了100000元意向金，双方并未就该意向金进行具体约定，万科物业公司应当予以返还，鉴于己亿管理公司尚欠万科物业公司服务费、保底收益款，万科物业公司在向己亿管理公司作出的复函中也明确表示先从该100000元中扣除保底收益款给业主，该款项在本案中直接予以抵扣，有利于解决当事人之间的矛盾，也有利于减少当事人诉累，一审法院一并予以处理，并酌定本案予以抵扣6250元（100000÷16）；故己亿管理公司尚应当支付的服务费、保底收益款计8740元。关于黄冠章的责任，本案中，己亿管理公司系自然人独资有限责任公司，黄冠章系己亿管理公司的自然人股东，黄冠章未提交经会计师事务所审计的每一会计年度终了时编制的财务会计报告，未举证证明其财产独立于己亿管理公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十二条：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”规定，被告应当承担举证不能的不利后果，万科物业公司请求黄冠章对涉案债务承担连带责任，理据充分，一审法院予以支持。另，万科物业公司已放弃对返还房屋、占用费的诉讼请求，一审法院对该两项请求在本案中不作处理。综上所述，对当事人主张有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、确认原告深圳市万科物业服务有限公司与被告惠州市己亿酒店管理有限公司签订的房屋委托管理服务协议书于2019年6月30日终止；二、被告惠州市己亿酒店管理有限公司、黄冠章于本判决发生法律效力之日起10天内支付服务费、保底收益款共8740元及相应利息给原告深圳市万科物业服务有限公司（利息自2019年10月28日起至付清款日止以未付款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计付）；三、驳回原告深圳市万科物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费165元，由原告深圳市万科物业服务有限公司负担115元，被告惠州市己亿酒店管理有限公司负担50元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷案件，本案二审争议的焦点是：一、上诉人己亿公司是否应向被上诉人支付服务费、保底收益款；二、上诉人黄冠章应否承担连带责任。对此，本院分析如下：关于焦点问题一。根据上诉人己亿公司与被上诉人签订的《房屋委托服务协议书》的约定：“受托方通过委托方每获得一套房源，支付给委托方服务费2800元/年/套”，被上诉人系提供房源服务并获得报酬，现被上诉人已提供相应的服务，上诉人己亿公司应当按约定支付服务费，其主张涉案物业停水，并非其无需支付服务费的抗辩理由，本院不予支持。同时，上述《房屋委托服务协议书》亦约定了上诉人己亿公司应将保底收益款付至业主账户，因双方发生纠纷，己亿公司未向业主支付保底收益款，现被上诉人已向业主支付该款项，在涉案物业非正常供水非因被上诉人的原因造成的情况下，一审法院判由己亿公司向被上诉人返还被上诉人已代其支付的保底收益款并无不当,本院予以维持。虽然涉案物业的非正常供水客观上必然对酒店经营造成不利影响，但该原因并非被上诉人造成，亦不是被上诉人的合同义务，故上诉人己亿公司的理由不成立。关于焦点问题二。己亿管理公司系自然人独资有限责任公司，黄冠章系己亿管理公司的自然人股东，因黄冠章未提交经会计师事务所审计的每一会计年度终了时编制的财务会计报告，亦未举证证明其财产独立于己亿管理公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，黄冠章应当承担举证不能的不利后果，一审判决黄冠章对涉案债务承担连带责任并无不当，本院予以维持。综上，上诉人惠州市己亿酒店管理有限公司、黄冠章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人惠州市己亿酒店管理有限公司、黄冠章负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 刘艳妹审 判 员 黄**锋二〇二〇年九月二十二日法官助理 翟婧文书 记 员 王威立