安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终2623号 上诉人（原审原告）：马乐云,男,1980年11月11日出生,汉族,住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：李云彬，安徽省临泉县光明法律服务所工作者。 上诉人（原审被告）：薛虎,男,1983年3月8日出生,汉族,住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：贺利萍，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑小龙，北京金诚同达（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：安徽业峰建筑工程有限公司，住安徽省合肥市经济开发区莲花路西门路北尚泽时代广场**办公楼**，机构代码91340100050187563N。 法定代表人:胡少峰，系该公司执行董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王曦，安徽协利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁一洁，安徽协利律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：临泉县卫生健康委员会，住安徽，住安徽省临泉县前进路(老公安局)**码358592397。 法定代表人:李保平，系该委员会主任。 委托诉讼代理人：张翠丽，安徽姜尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张翠丽，安徽姜尚律师事务所律师。 上诉人马乐云、薛虎、被上诉人安徽业峰建筑工程有限公司（以下简称业峰公司）、临泉县卫生健康委员会（以下简称临泉卫健委）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2020）皖1221民初2704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马乐云上诉请求：撤销一审判决第一项，改判业峰公司、薛虎共同支付其工程款197500元。事实与理由：其施工的面积远远超出5100平方米，一审判决认定施工面积为5090平方米不当；薛虎应支付的工程款不低于561000元，薛虎实际支付的仅有363500元，下欠197500元，其在一审中称收到工程款480000元，下欠81000元仅是估约数，不准确。 薛虎辩称：马乐云主张施工面积5100平方米没有依据；一审中个认可收到工程款480000元，马乐云主张下欠工程款1975000元超出一审诉讼请求，不符合法律依据，不能成立。 业峰公司辩称：其公司将涉案工程承包给刘飞龙，相关款项也已经支付给刘飞龙，薛虎在投标时借用了其公司的资质，马乐云与薛虎之间的债权债务与其公司没有关系，一审判决其公司承担连带责任缺乏依据。 临泉卫健委辩称：涉案纠纷与其单位无关，马乐云以其单位为被告错误。 薛虎上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回马乐云对其的诉讼请求。事实与理由：涉案工程并不是业峰公司转包给其的，其提供的授权委托书可以证明其履行的是职务行为，法律后果应由业峰公司负担；一审判决认定实际施工面积是5090平方米没有依据，其实际支付的工程款是560890元，而不是500350元；按照合同约定应付工程馆按已完成的工程量的60%结算，涉案工程被罚款10000元应从工程款中扣除。 马乐云辩称：一审判决薛虎承担责任事实清楚；承包协议约定施工面积为5090平方米，每平方110元，薛虎应支付的工程款为559900元；涉案工程已经验收合格并交付使用，临泉卫健委也已经支付完毕，薛虎拖欠工程款。 业峰公司辩称：其公司与李飞龙签订合同，刘飞龙可以以其公司的名义承包工程，后刘飞龙将涉案工程转包给薛虎，薛虎以其公司的名义进行招标，所以业峰公司才给薛虎出具授权委托书，薛虎并非其公司的员工，其行为不属于职务行为。 临泉卫健委当庭表示不发表意见。 马乐云一审诉讼请求：1.判决业峰公司、临泉卫健委、薛虎支付木工工程款81000元及迟延利息,月利息按2%计算;2.本案诉讼费用由业峰公司、临泉卫健委、薛虎承担。 一审法院审理查明：业峰公司中标临泉卫健委杨小街卫生院工程项目建设,业峰公司并将该工程项目转包给薛虎施工,薛虎并把该项工程木工工程（支壳子）交归马乐云施工。马乐云与薛虎于2017年7月30日签订《分项承包协议书（木工班）》,双方约定综合单价按建筑面积每平方米110元，建筑面积为5090㎡左右（以最终审计面积数为准）。协议订立后,马乐云按照协议约定，带领数位农民工施工并按期完工，已实际投入使用。工程完工后，薛虎分多次支付马乐云47×××××元工程款，由马乐云签字出具借条,剩余工程款马乐云多次追要无果,马乐云提起诉讼。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，双方签订的《分项承包协议书（木工班）》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。双方应当按照约定全面履行自己的合同义务，马乐云已按约定履行了约定义务，薛虎在工程完工后应履行付款义务。薛虎共拖欠马乐云59×××××元工程款（5090元×110元／㎡－500350元＝59550元），事实清楚，证据充分，依法应当支付。业峰公司中标临泉卫健委杨小街卫生院工程项目建设,故业峰公司应对涉案工程款的支付负担连带清偿责任。关于利息，因马乐云与薛虎签订协议时未约定利息，且双方未结算，故对乐云要求支付利息的诉讼请求不予支持。业峰公司辩称，业峰公司不是本案适格被告，涉案工程已承包给刘飞龙，相关的工程款项已向刘飞龙支付，根据合同相对性，马乐云应该向与其签订的主体主张相关权益，薛虎不是业峰公司的员工，其只是在投标涉案工程时，借用业峰工程的资质，但薛虎投标涉案工程时，借用业峰公司的资质，且业峰公司中标临泉卫健委杨小街卫生院工程项目建设,故业峰公司应对涉案工程款的支付负担连带清偿责任，故其辩解理由不予采信。临泉卫健委辩称，1.临泉卫建委不是本案适格被告，涉案工程由业峰公司中标承建，双方存在合同关系，卫建委与马乐云不存在权利义务关系，马乐云在提供劳务过程中产生的劳务纠纷与卫建委无关；2.涉案工程款，临泉卫建委已全部支付给承包方业峰公司，已履行了合同约定的工程款给付义务，马乐云诉求卫建委支付工程款无事实及法律依据，其诉求应依法驳回。经审理查明，业峰公司中标临泉卫健委杨小街卫生院工程项目建设，且临泉卫建委已全部支付给承包方业峰公司，已履行了合同约定的工程款给付义务，故对临泉卫健委的辩解理由予以采信。薛虎辩称，1.其经业峰公司授权，负责涉案工程现场施工、签署合同等以及处理与之有关的一切事务的项目负责人，其行为是职务行为，并不是涉案工程转包给薛虎，但其提供的两份授权委托书中一份落款日期为2019年12月12日，属于该工程施工完毕后，另一份授权委托书未提供原件，故薛虎的该项辩解理由不予采信；2.合同约定建筑面积约5090平方米左右，而非双方确定的固定面积，马乐云实际施工的建筑面积双方没有测量确认，该协议书不能证明马乐云实际施工的木工建筑面积为5100米，也不能证明马乐云工程款为561000元及尚欠马乐云欠81000元，但其庭审中未提供证据证明涉案工程的具体面积，故按照合同约定面积计算工程款为560890元，关于还款数额，由薛虎提供的借条证明还款金额为500350元，尚欠工程款为59550元，故薛虎的该项辩解理由不予采信；3、合同明确约定了施工的规范及资料。以及不服从管理和出现质量问题按照已完成工程量的60%结算。而马乐云施工出现诸多质量问题，其无权按已完成工程量100%结算，但薛虎未在本案中提起反诉，不予处理，可另行主张；4.因马乐云组织不力造成工期滞后，导致该工程被罚款10000元，但其未提供充分证据予以证明施工进度滞后全部由马乐云造成，马乐云仅负责该工程木工部分，故薛虎的该项辩解理由不予采信。薛虎辩称其已向马乐云支付工程款560890元，但根据薛虎提供的借条仅能证明其向马乐云支付货款500350元，薛虎未提供充分证据予以证明其偿还工程款560890元，故其辩解理由不予采信。 综上所述，马乐云诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、薛虎于判决生效之日起十日内支付马乐云工程款59550元；二、安徽业峰建筑工程有限公司对薛虎的债务承担连带责任；三、驳回马乐云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费1826元，减半收取913元，由马乐云负担242元，薛虎、安徽业峰建筑工程有限公司共同负担671元。 二审中，马乐云向本院提供如下证据： 证据一、临泉县审计局审计报告、安徽省房屋建筑和市政基础设施工程施工图纸设计文件审查合格书，证明涉案工程的建筑面积及地上面积是5099.56平方米，造价为6273983.60元； 证据二、工程竣工验收报告，证明涉案工程于2019年2月23日经验收合格，已交付使用，不存在质量问题。 薛虎的质证意见：证据一与马乐云无关，不能反映马乐云的实际施工面积；证据二不能证明马乐云施工的工程不存在质量问题，不能达到证明目的。 业峰公司的质证意见：其公司对涉案工程不了解，对上述证据不发表意见。 临泉卫健委的质证意见：对上述证据的真实性无异议，对证明目的不了解，不发表意见。 本院认证意见：证据一载明的建筑面积及地上面积并非马乐云实际施工的木工工程面积，该证据不能达到证明目的；证据二真实，能够证明涉案工程验收合格的事实，本院予以认定。 薛虎二审中向本院补充提交2017年7月11日的授权委托书的原件，证明薛虎是业峰公司的员工，其行为属于职务行为。 马乐云的质证意见：不属于二审新证据，不予质证。 业峰公司的质证意见：对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明薛虎是业峰公司的公司员工。 临泉卫健委的质证意见：不了解情况，不发表质证意见。 本院认证意见：该证据不能达到证明目的，本院不予认定。 双方当事人所举其他证据与一审一致，本院认证意见同于一审。 本院对一审查明事实予以认定。 综合双方诉辩意见，本案二审审理争议的焦点为：一审判决确认的工程款数额是否正确；薛虎是否应承担支付工程款的责任。 本院认为：双方签订的涉案《分项承包协议书（木工班）》约定建筑面积约5090平方米，综合单价为每平方米110元。马乐云主张其实际施工面积为5100平方米，但未提供充分、有效的证据予以证明，一审根据双方的约定认定薛虎全部应支付的工程款为559900元（5090平方米×110元／平方米）并无不当。薛虎主张已付工程款560890元，但其所举证据能够证明已付工程款为500350元，除此之外的款项不能证明是支付涉案工程款，一审判决认定已付工程款为500350元并无不当，故薛虎尚欠马乐云工程款59550元，马乐云上诉要求业峰公司、马乐云共同支付工程款197500元及薛虎要求驳回马乐云对其的诉讼请求均不能成立，本院不予支持。薛虎借用业峰公司的资质进行投标涉案工程事实清楚，有《分项承包协议书（木工班）》、付款事实及当事人的陈述在卷证明，薛虎上诉称其行为系职务行为，不应承担责任的主张，证据不足，不能成立，本院不予采信。涉案工程已经竣工验收合格并实际投入使用，关于薛虎主张的工程质量及罚款问题，因其在一审中未提起反诉，一审法院不予处理符合法律规定，对其上诉主张的应支付工程款的60%及从工程款中扣除罚款的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计4347元（马乐云预交3059元、薛虎预交1288元），由马乐云负担3059元，由薛虎负担1288元。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  罗亚敏 审判员  姚 莉 二〇二〇年九月二十五日 书记员  李情情 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审； 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。