河南省辉县市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0782民初3189号原告：钟有建，男，1971年11月6日出生，汉族，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人：李志辉，新乡市辉县市靖信法律服务所法律工作者。被告：新乡市冠彤机电安装工程有限公司，住所地：河南省辉县市百泉镇南关村路北。法定代表人：李守忠，经理。委托诉讼代理人：王国鹏，河南衡中律师事务所律师。被告：李建海，男，1966年3月6日出生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：王国鹏，河南衡中律师事务所律师。被告：吉林建龙钢铁有限责任公司，住所地：吉林省吉林市龙潭区徐州西路****。法定代表人：张玉才，执行董事。委托诉讼代理人：张延军，男，1972年5月27日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。系公司法务室主任。原告钟有建与被告新乡市冠彤机电安装工程有限公司（以下简称冠彤公司）、李建海、吉林建龙钢铁有限责任公司（以下简称建龙公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月26日公开开庭进行了审理。原告钟有建及其委托诉讼代理人李志辉，被告冠彤公司、李建海的共同委托诉讼代理人王国鹏，被告建龙公司的委托诉讼代理人张延军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告钟有建向本院提出诉讼请求：1.要求第一被告、第二被告连带支付工程款33万元，第三被告在欠第一被告、第二被告工程款的范围内承担责任；2.要求本案诉讼费用由第一被告、第二被告承担。事实与理由：2019年9月18日，原告与第一被告、第二被告签订（吉林建龙钢铁有限公司鼓风站65万机组、1#2#3#炉检修）工程施工合同一份，甲方由李建海签字，乙方由原告签字，原告承揽检修的65万机组工程价20万元和鼓风站2#炉工程价13万元，9月28日施工检修完成后，第三被告建龙公司通过验收，现己投入使用将近一年，而原告的工程款33万元至今未给付。经原告多次催要，第一被告、第二被告以没钱为由，拒绝支付，原告因为是给第三被告检修的锅炉，而第一被告、第二被告又是承揽第三被告的检修工程，因此，原告要求第三被告直接支付第一被告、第二被告所欠原告工程款33万元。原告在庭审质证中又补充理由，李建海转由原告承揽案涉检修项目，既是李建海作为冠彤公司职工的职务行为，又是李建海自己承包的行为，认为冠彤公司和李建海作为本案被告主体适格。被告冠彤公司辩称：答辩人不认识钟有建，也未与钟有建发生过承揽业务，答辩人不应对钟有建承担付款责任；2019年9月份，答辩人与李建海签订施工合同，由答辩人承揽的检修工程以包工不包料的方式交付给李建海施工，答辩人与李建海之间存在劳务合同关系，且目前不欠李建海劳务费，故请求驳回原告的诉讼请求；本案是工程施工合同关系，该案的案由是承揽合同纠纷，根据民诉法规定，承揽合同纠纷应当由工程所在地法院管辖，该案件属于专属管辖，辉县市法院对本案无管辖权，应移送至工程所在地的法院审理。被告李建海辩称：李建海与原告之间存在承揽合同关系，在实际施工过程中由原告组织人员以包工不包料的方式进行施工，部分耗材及其他费用是由原告方承担。在实际施过程中，由于原告所雇用的工人受伤及其合伙人李东博因交通事故死亡，因原告拿不出丧葬费用及医院的抢救费用，被告李建海代原告垫付了刘伟及李东博医疗费66253.89元；原告在工地与他人打架，被告李建海代原告垫付马庆革住院期间的医疗费及误工费3200元；被告李建海通过其儿子李晓磊及会计黄琳琳分别支付其承包费40000元及51562元，共计支付给原告342895.89元，已经不欠原告任何费用，应依法驳回原告的诉讼请求。被告建龙公司辩称：答辩人与原告不存在任何合同关系，双方没有相互对应的权利义务，不存在违约责任承担情形。原告声称其与被告冠彤公司、李建海签订了合同，该合同只能约束合同签订人，对答辩人没有约束力，故答辩人的被告主体不适格；2019年8月26日，答辩人与冠彤公司签订了“能源处锅炉检修项目施工合同”，合同签订后，冠彤公司完成了检修任务，答辩人分五次累计支付了67.5万元，剩余7.5万元作为质保金，按照约定，质保金的返还期限截止到2020年11月10日。截止目前冠彤公司对答辩人没有到期债权，就算质保期届满，剩余的质保金也不足以抵销冠彤公司应向答辩人支付的违约金22.5万元；原告对建龙公司的诉请是要求建龙公司在欠付工程款范围内承担付款责任，而该责任的法律依据是最高法关于审理建设工程施工问题的解释第二十六条第二款，该规定适用于工程纠纷案件，而本案的性质是承揽合同纠纷，应当适用合同法的有关规定，适用第二十六条的规定是错误的，没有事实和法律依据。故请求驳回原告的诉讼请求。原告钟有建围绕诉讼请求提交了以下证据：1.原告和第一、第二被告签订的吉林建龙检修合同一份，该合同是李建海代表冠彤公司签订的，当时没带章，就把他自己的名字加上了，李建海是冠彤公司的工作人员，既是职务行为又是李建海自己承包的。证明原告和第一、第二被告存在合同欠款纠纷，原告起诉第一、第二被告的主体适格。2.原告与李建海的谈话录音记录。证明李建海和原告谈话的时候说李建海付的是其他工程款，不是本案的工程款。3.李建海转给原告的微信转款记录。证明这个款项是处理交通事故，帮李建海转交内蒙古伤者的住院费4万元，不是本案的工程款。4.证人李某的证言。证明钟有建在吉林的工程款还没给，换工地去内蒙的时候出了交通事故，刘伟和李东博受伤，李建海给原告付了4万元，原告又把4万元给了李某作为刘伟和李东博的医疗费。被告冠彤公司围绕答辩意见，向本院提交了以下证据：1.冠彤公司与建龙公司签订的施工合同。证明2019年8月26日，建龙公司与具有施工资质的冠彤公司签订施工合同，由冠彤公司承揽了建龙公司位于吉林市龙潭区金珠乡徐州西路10号鼓风站65万机组及2#炉检修工程。在实际施工过程中，建龙公司已经按约支付了冠彤公司工程款，建龙公司已经不欠冠彤公司工程款；2.冠彤公司与李建海之间的劳务合同一份2页、收款收据4张。证明2019年8月份，冠彤公司与李建海签订包工不包料《劳务施工合同》，冠彤公司将其承揽的位于吉林市龙潭区金珠乡徐州西路10号鼓风站65万机组及2#炉检修工程以包工不包料的方式交付给李建海施工。在施工过程中，冠彤公司已经足额支付了李建海劳务费，就该项目已经不欠李建海劳务费。被告李建海围绕答辩意见，向本院提交了以下证据：1.承揽合同。证明本案原告以包工不包料的方式承揽工程，实际价款为33万元，实际承揽人为钟有建、袁海超、李东博；2.被告李建海与袁海超截止到2020年1月6日对账记录单明细表《吉林建龙钢铁有限公司65万机组及2#炉检修钟有建承包费用明细》一份。证明被告已经共计支付原告工程款342895.89元（其中李晓磊系李建海的儿子）。通过微信分别转账28000元、10000元，现金2000元，共计40000元，该40000元有原告给被告出具的付款明细表清单一份，内蒙乌海工地的与本工地无关。通过李建海的会计黄琳琳转给原告本人51562元（附黄琳琳的身份证、银行交易转账记录单、微信记录单）；代付架子工工资7560元（附郭大林收到工资2520元、曲凡建收到工资2520元、刘海红收到工资2520元）；垫付医院的费用66253.89元（详见医疗费票据、住院日清单及李建海与原告的合伙人袁海超医院支付明细对账单一份）；支付材料损耗费16980元（见李建海与袁海超所签字的对账明细表一份）；支付吉林检测有限公司检测费5440元，垫付原告将马庆革打伤垫付医疗费及误工费3200元（见李建海及袁海超等人共同签字的证明一份），其他都是李建海本人垫付原告将他人打伤支付的医疗费、误工费以及部分现金。被告建龙公司围绕答辩意见，向本院提交了以下证据：第一组：1.能源处锅炉检修项目施工合同；2.能源处65MW锅炉空气预热器更换技术协议；3.鼓风站锅炉检修技术协议。证明目的：2019年8月26日，建龙公司与冠彤公司就锅炉检修项目签订了合同，双方就检修内容、期限、报酬、质保期、质保金和违约责任进行了约定。约定的绝对工期为6天，实际施工时间为46天，冠彤公司逾期完工，构成违约。此外，从证据内容看，冠彤公司从事的是锅炉的检查、检测和修理工作，合同虽然名为施工合同，但实质是承揽合同关系。第二组：1.河南增值税专用发票（冠彤公司向建龙公司出具）；2.外协业务完工证（冠彤公司与建龙公司共同签章确认的）。证明目的：冠彤公司履行了发票开具义务；冠彤公司于2019年10月9日完成了检修工作；冠彤公司完成工作的时间是2019年10月9日，根据合同约定质保期为1年，质保金的返还时间应为2020年10月9日起的30日内，截止时间为2020年11月9日。第三组：1.电子银行承兑汇票（建龙公司向冠彤公司出具的）；2.记账凭证（建龙公司在凭证上记载的）；3.收据（建龙公司向冠彤公司出具的）。证明目的：自2019年11月至2020年4月，建龙公司向冠彤公司分5次支付案涉合同项下的报酬共计67.5万元，占合同价款的90%，已履行了约定的付款义务；剩余报酬7.5万元为质保金，付款时间为2020年10月9日，尚未到期。经庭审质证，本院对证据综合认证如下：对原告证据的质证、认证。被告冠彤公司、李建海对证据1有异议。认为该合同只有尾页签有钟有建和李建海的名字，签名的定作方和承揽方均为打印或空白，该合同上未加盖冠彤公司的印章，不能证明第一被告与原告之间存在承揽合同关系。该合同的落款时间为2019年9月18日，但实际的施工时间为2019年8月中旬至8月底，该合同中显示的是四个工作量，原告在起诉状中所明确的65万机组及2号鼓风站进行了施工，实际的交工时间是2019年8月底，而不是合同中签的2019年9月18日，另外的1号、3号鼓风站未进行施工，实际的合同签订人是李建海与钟有建、袁海超，与第一被告冠彤公司无关。被告建龙公司对证据1有异议。认为该合同从形式到内容均体现承揽合同关系，实际工作是检验和修理，因此该证据可以证明本案的合同关系为承揽合同。该合同的当事人没有建龙公司，建龙公司对这份合同不知情，建龙公司的主体在本案中不适格。本院认为，该合同有原告与被告李建海的签字，系其双方的真实意思表示，合同内容属于承揽合同，虽合同上没有加盖冠彤公司的印章，但根据冠彤公司提供的证据1，印证了李建海系代表冠彤公司的职务行为，本案中承揽合同的相对方为冠彤公司而非李建海，故本院对证据1予以采信，但对其证明目的不予确认。被告冠彤公司、李建海对证据2有异议，认为原告所整理的录音仅是部分文字材料，对其不利的语言未能整理出来。从该录音内容看，不能证明被告拖欠原告工程款33万元。截止录音之日止，原告及李建海之间未能就李建海代死者垫付的费用及其他费用进行对账，该录音中涉及到吉林及乌海两个工地，仅凭该录音不能证明李建海应该支付原告承包费33万元。对证据3的真实性无异议，但对证明目的有异议。对证据4有异议，根据证人李某的证言，死者从吉林到乌海干活是通过李东博、钟有建协商后安排车辆派往乌海，车辆由钟有建提供，李东博指派人员，李某也明确钟有建、袁海超、李东博之间为合伙关系，股份比例分别为40%、20%、40%，李东博在交通事故中经抢救无效死亡，由此支付的医疗费用应当由实际雇主钟有建、李东博、袁海超承担。作为本案的被告李建海只是出于人道主义，将钱款汇给钟有建抢救当时的伤者刘伟，因该交通事故发生的费用应由原告承担。该费用李建海实际支付金额为66253.89元，并非是原告所说的4万元。被告建龙公司对证据2、3、4不清楚，不予质证。本院认为，证据2是原告与李建海关于案涉款项发生激烈争吵时的通话记录，尽管李建海有“我现在给你的钱整个都算这边的行不行？你同不同意？”的话，但在原告说“中，你算算吧”后，其紧接着就说出“现在不算，法院算”的话。说明这是李建海在双方争吵时说的赌气话，不是其真实意思表示。故冠彤公司、李建海对证据2的异议成立，该证据达不到原告的证明目的，本院对该证据不予采信。证据3是原告与他人的聊天记录、承揽加工现场照片及其自己整理的一些开支记录。该证据达不到原告的证明目的，但因冠彤公司、李建海对该证据真实性无异议，本院对该证据予以采信。李某在证据4中明确说他不知道李建海是否支付过原告案涉款项，并证明了案涉工程是袁海超、李东博、原告三人按20%、40%、40%的比例合伙干的。故本院对证据4予以部分采信，对原告关于该证据的证明目的不予确认。对冠彤公司证据的质证、认证。原告对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。说明了第一被告和原告签订的合同有联系，如果没有和建龙公司之间的合同，就没有原告与李建海之间的合同。建龙公司对证据1的真实性无异议，但是对证明目的有异议。第一被告在表述中将合同性质作为工程合同是错误的，双方的合同关系实际为承揽合同，可以从合同的内容和技术协议的附件予以证明。本院认为，证据1与建龙公司的第一组证据相互印证了，李建海代理冠彤公司与建龙公司签订了承揽案涉项目的承揽合同的事实，且各方当事人对其真实性无异议，该证据客观真实、合法，与本案事实相关联，本院对该证据予以采信。原告认为证据2的劳务合同与本案无直接关系，是其内部的合同，不能证明被告的证明目的。对收款收据，认为没有加盖印章，是李建海与冠彤公司之间的票据，不能证明与本案的关系。被告建龙公司对证据2不清楚，不发表质证意见。本院认为，证据2仅反映了冠彤公司与李建海的内部关系，没有冠彤公司将案涉项目转包给李建海的内容，也否定不了李建海代理冠彤公司与建龙公司签订承揽案涉项目的承揽合同的事实。故原告对该证据的异议成立，本院对该证据不予采信。对被告李建海证据的质证、认证。原告对证据1的真实性无异议，但是对合同上袁海超的签字有异议，认为是后补的，当时他没签字。对证据2有异议，认为与案涉的工程无关，与本案没有关联性，不予认可。该明细表系被告单方制作，签字也是他自己写的。被告建龙公司对上述证据不清楚，不予质证。本院认为，尽管证据1的内容与原告证据1的主要内容一致，但因该合同封面上甲方和首页定作方的名称与原告提供的证据1不一致，落款处还比原告提供的多了没有参与协商签订该合同的人补签的名字，且李建海对此不一致的原因未做出解释。故该证据不具有客观性，本院不予采信。李建海提供的证据2，记载的是李建海本人或委托他人向原告和其工人支付款及案涉项目其他支出的事实。尽管《吉林建龙钢铁有限公司65万机组及2#炉检修钟有建承包费用明细》表是李建海自己制作的，但有与原告共同承揽案涉项目的合伙人之一袁海超签名确认，故本院对该证据予以采信。对被告建龙公司证据的质证、认证。原告对上述证据的真实性均无异议，证明了交工验工时间为2019年10月9日，第三被告付给第一被告的付款时间为2019年11月至2020年4月，说明李建海支付的是乌海的工程款，与本案无关。被告冠彤公司、李建海对合同的真实性无异议，合同的签订时间为2019年8月26日，该合同履行的开始时间为2019年8月24日，证人证言也证实了这个问题，李某是死者李东博的儿子，所以证人对该情况是了解的；第三被告提供的付款时间与冠彤公司支付李建海的收款收据的时间是相符的，在工地实际施工中，李建海不垫付费用，是没人来施工的，前期的费用均是李建海提前垫付，李建海提供的与袁海超的对账明细表中就是吉林这个工地支出的费用，不是第三被告支付工程款之后再支付给原告。工程竣工前发包方提前支付工程款是符合常理的。在原告所列的收款明细表中已经剔除了乌海工地的费用，所有李建海与袁海超的对账明细中均是吉林工地的费用，均应从33万元中予以扣减。本院认为，建龙公司所提供的证据客观真实、合法，证明了建龙公司通过与冠彤公司代理人签订合同，将案涉项目交由冠彤公司承揽检修，且已依约支付给了冠彤公司全部工程款的事实，本院对建龙公司的证据全部予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：冠彤公司委托李建海，于2019年8月26日与建龙公司签订《能源处锅炉价格项目施工合同》，承揽了建龙公司的能源处锅炉检修项目。经与李建海在一起工作的河南省唐河县源潭镇大李湾村村民袁海超介绍，李建海将该项目的具体检修工作交由原告、袁海超和河南省唐河县源潭镇椿树李村村民李东博三人合伙共同承揽。原告等人共同检修期间，原告代表其三个合伙人于2019年9月18日，经与李建海协商，二人签订了仅有原告和李建海两个人签名的《吉林建龙钢铁有限公司鼓风站65万机组、1#2#3#炉检修合同》。该合同约定检修的设备为鼓风站1#2#3#炉技术协议包含的所有内容；执行价格为①65万机组总价20万、②鼓风站1#炉价格50万、③鼓风站2#炉价格13万、④鼓风站3#炉价格57万。该合同还约定：检修完毕后，双方共同验收并签订《外协业务完工证》，经双方签字盖章作为最终结算依据。该合同签订后，原告等三人将该合同约定中的第①65万机组和第③鼓风站2#炉的检修工程干完后，双方因对合伙人之一的李东博发生交通事故死亡的责任承担问题发生争执，未再继续履行合同，也没有按约定共同验收并签订双方签名盖章作为最终结算依据的《外协完工证》。剩余的检修工程，由冠彤公司按其与建龙公司的合同约定，亲自派人完成了约定的检修义务。另查明，建龙公司除按约扣除冠彤公司的质保金因期限未满还未支付外，到2020年4月，已按约定的检修费用全部支付给了冠彤公司。截止2020年1月6日止，李建海本人或委托他人共支付给原告各类款项共342895.89元。李建海并制作了《吉林建龙钢铁有限公司65万机组及2#炉检修钟有建承包费用明细》表，上边显示有直接支付给原告的款、有代原告支付的工人工资及支付给工人双方约定的检修项目期间受伤的医疗费及赔偿金等。与原告共同承揽案涉检修项目的合伙人之一袁海超和李建海均在该表上签名进行确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提供的证人证实案涉检修项目是原告与他人共同合伙承揽的，合伙人中的一人死亡，另一人又证明李建海已向原告支付了全部承揽工程款，原告现无证明冠彤公司或李建海欠其承揽工程款33万元未付的证据，也无建龙公司尚欠冠彤公司或李建海承揽工程款未付的证据。所以，对原告以李建海转由其承揽案涉检修项目既是李建海在冠彤公司的职务行为，又是李建海自己承包的个人行为为由，要求判令冠彤公司和李建海连带支付其工程款、建龙公司在欠冠彤公司和李建海工程款的范围内承担责任的诉讼请求，本院不予支持。冠彤公司关于本案是承揽合同纠纷属于专属管辖、本院对本案无管辖权应移送至工程所在地法院审理的辩解意见，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：驳回原告钟有建的诉讼请求。案件受理费6250元,由原告钟有建负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  张家珍人民陪审员  李顺喜人民陪审员  郭学琴二〇二〇年九月十日书 记 员  董可可