河北省辛集市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0181民初890号 原告：刘永铭，男，1968年1月2日出生，汉族，住辛集市。 委托诉讼代理人：王敬栓，河北新雨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张彦民，河北燕赵众城律师事务所律师。 被告：秦臻，男，1960年7月23日出生，汉族，住江苏省启东市。 被告：秦辉，男，1963年2月14日出生，汉族，住辛集市。 被告：南通市通启公路工程有限公司，住所地启东市国动产业园2栋201。 法定代表人：袁克，董事长。 三被告委托诉讼代理人：牛春见，河北沧澜律师事务所律师。 被告：上海建工七建集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号17楼C座。 法定代表人：顾亚囝，董事长。 委托诉讼代理人：章信杰，男，1991年4月21日出生，汉族，该公司职员。 原告刘永铭与被告秦臻、秦辉、上海建工七建集团有限公司（以下简称七建公司）、南通市通启公路工程有限公司（以下简称通启公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年5月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘永铭及其委托诉讼代理人王敬栓、张彦民、被告秦辉及被告秦辉、秦臻、通启公司委托诉讼代理人牛春见、被告七建公司委托诉讼代理人章信杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘永铭向本院提出诉讼请求：1.请求判令各被告继续履行建设工程施工合同；2.请求判令各被告连带给付拖欠原告工程款6196407.6元；3.如各被告不能继续履行合同，则判令各被告连带承担侵权违约责任并承付未完工程应得利润1445074.2元；4.判令各被告连带返还原告垫资工程款利息364843.95元；5.赔偿施工工具损失费273299.9元；总计8279625.21元；6.本案的诉讼等费用由各被告共同承担。事实与理由：2018年5月份原告接受各被告邀请带领施工人员、购置租赁部分设备等进入位于河北省辛集市施工工地进行施工。约定由原告施工架材和搭架子工程总建筑面积为126601.44平方米（口头约定每平方米43元，含人工费20元每平方米，架材费23元每平方米）。2018年7月被告南通市通启公路工程有限公司、秦臻、秦辉要求原告垫资240万作为条件，把辛集市鹿州商城与12住宅楼、地库、人防，以建筑面积328／平方米交给原告方施工。施工人员进入场地，为整个现场服务的配套工序进行施工，因甲方没钱拨款，先期一切费用仍由原告垫付。被告上海七建承建顺诚房产开发有限公司河北省集市鹿州小区项目，由上海七建和通启公司直接监督原告方施工并由项目负责人被告秦辉、秦臻予以现场管理、指挥和验收。2020年春节和疫情期间，即从2020年3月31日开始，各被告恶意串通，雇佣“黑恶势力人员”阻止、殴打原告方施工人员复工和进入施工工地；造成原告方一名工人受伤，部分工人遭被告雇佣“黑恶势力人员”使用灭火器喷脸（已报警）；非法扣留了原告方的全部施工工具和设备及购买的所有后续工程所需材料。各被告另行找人施工，已构成侵权性违约，严重的损害了原告方的依约继续劳动的权利，应当对原告方承担违约和赔偿责任，请求按未能施工的可得利润由各被告承担违约金，弥补先期大量投资垫付的人工费与材料费的损失。期间，各被告指使秦辉到法院虚假起诉原告，要求解除合同，后又撤诉（详见2020冀0181民初434民事卷宗），以合法的形式掩盖和拖延原告施工及负担困难之计，制造遮人耳目的欺诈行为。请求如下：1、请求判令各被告继续履行建设工程施工合同：2、请求判令各被告连带给付拖欠原告工程款6196407.16元；3、如各被告不能继续履行合同，则判令各被告连带承担侵权违约责任并承付未完工程总额利润1445074.2元（土建工程每平米应获利润30元×27068.9平方米＝812067元；承包鹿州小区全部架材每平米43元，每平米应获利润5元×126601.44平方米＝633007.2元）；4、判令各被告连带返还原告垫资工程款本金的利息每平米5元×72968.79＝364843.95元；赔偿施工工具按租赁价格计算273299.9元；5、本案的诉讼等费用由各被告共同承担。总合计请求应为8279625.21元并承付自2019年12月25日起人民银行同期同类贷款利息至给付时止。综上，请求依法判令各被告连带结清原告工程款并承付违约金、赔偿原告所有直接、间接损失，惩恶扬善，维护公平、公正和原告农民工的合法权益。 被告七建公司辩称，一、答辩人与刘永铭之间不存在合同关系，答辩人并非适格当事人。答辩人与通启公司于2018年签订《建设工程劳务分包施工合同》，将鹿州小区项目劳务依法分包给通启公司。答辩人与刘永铭不存在合同关系，并非适格当事人，对原告提出的各项诉讼请求不承担法律责任。二、答辩人已与通启公司合意解除合同，办理结算，付清价款，无拖欠工程款情况。答辩人与通启公司合意解除合同，并经双方当事人签字、盖章办理了合法有效的结算单，且答辩人已根据结算单付清价款，无拖欠工程款情况。综上，答辩人作为发包方并非本案适格被告，且已付清价款，对于原告的诉讼请求不承担法律责任，请求法院依法判决。 被告通启公司辩称，通启公司和原告不存在劳务分包关系，原告各项诉讼请求均不能成立。 被告秦辉辩称，被告秦辉系辛集市鹿州小区的实际施工人，与原告存在建设工程劳务分包关系，将鹿州小区的劳务工程部分分包给了原告。关于第一项诉讼请求，早在2019年10月到11月期间，原告方以拖欠农民工工资为由数次劳务敲诈，无奈之举被告秦辉向法院起诉，解除与原告的劳务分包关系。另外，根据合同法和最高院关于劳务合同司法解释，原告又没有施工资质，被告将劳务分包给原告的行为本身就是违法行为，该分包无效。既然无效原告就不能要求建筑工程继续施工，关于原告第二项诉讼请求，被告不存在拖欠原告劳务工程款的行为，经被告秦辉核算，被告共向原告支付了10,900,100元，该款项包括已经偿还原告的借款2,400,000元，而今被告核算原告完成的建设工程总价款为9,026,600元，现被告秦辉提出反诉，要求原告偿还多支付的款项。关于原告的第三项诉讼请求，既然双方劳务分包无效，原告要求支付未完成工程应得利润不合法。另原、被告口头协商的每平方米328元中就包括了利润项目。第四项诉讼请求既然被告与原告之间属于劳务分包合同关系，因此不存在原告垫付工程款的事。原告第五项诉讼请求，原告的工程工具在秦辉的工地上，原告要求返还，原告随时可以去工地取走。原告增加的诉讼请求不符合事实，也没有法律依据，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。 被告秦臻辩称，被告和原告不存劳务分包关系，原告的请求缺乏事实依据和法律依据。 原告围绕诉讼请求依法提供以下证据：开工报告、超龄施工人员清退通知书、七建的罚款单、施工照片、七建对木工班组的罚款单、七建对通启公司力瓦工的整改通知单、七建对架工班罚款单、七建对原告班组罚款单、七建通知书、暑期安排上下班的通知、秦臻和原告两次会议纪要、七建和通启公司的分包合同、秦臻签字的相关票据和资料、12月12日确定的价格、工程量确认单、点工签证单、核算表、管理人员工资、购买工具票据、银行流水转账记录，并申请证人王某、李某出庭作证。证人王某、李某证言主要内容为秦臻是项目负责人，主持会议，现场安排，工资没结清。被告通启公司质证意见为：对照片真实性、关联性均有异议；对于记工日志、2019年民工工资汇总表不认可；对其他证据真实性无异议，对关联性有异议；对合同价格核算单不认可，这是原告单方的核算单，会议纪要不能代表秦辉；对收据还有单据关联性有异议，这些包括在合同约定的价款以内；对证人证言真实性不认可，证人都是原告的雇员。七建对通启施工监督是正常现象，秦臻是负责人签字是履行义务，证据证明不了合同法的必备条款。秦臻、秦辉质证意见同通启公司意见。七建公司质证意见为：对超龄通知书、整改单等没有意见，对会议纪要我公司不予采纳。 被告秦辉依法提交以下证据：上海奋起公司出具的两份证明、呈丰公司给原告的银行转账记录、以及通启公司与七建公司解除分包合同关系的报告。原告质证意见为：对证据的真实性和关联性均有异议，七建是项目部的章，呈丰公司法定代表人是秦辉的儿子。 本院经审理认定如下事实：辛集市一街鹿州小区项目由被告七建公司承建。2018年8月24日被告七建公司与被告通启公司签订建设工程劳务分包合同，约定以下主要内容：工程日期2018年8月25日至2020年9月25日；工程承包范围为工程主体结构劳务分包，包括施工设计图纸和施工规范所规定的所有钢筋、砼、模板、砌体砌筑等工程内容以及日常清理、施工现场范围内的材料进退场、安全、文明施工等所有与本工程相关的工作内容；项目负责人为秦臻；并明确约定通启公司以劳务包清工方式承包，不得将本工程转包给其他单位，否则七建公司将终止合同。被告秦辉为鹿州小区项目的实际施工人、与被告通启公司系合作关系，挂靠通启公司。被告秦臻名义上是被告通启公司该项目负责人，但秦臻并非通启公司员工，与通启公司不存在劳动合同或雇佣等关系，秦臻与秦辉系亲兄弟关系，其以项目负责人身份帮助秦辉工程施工。后秦辉、秦臻通过朋友介绍将工程又分包给原告，由原告组织人员进行施工，但未订立书面合同。2019年11月份，原告与被告秦辉间产生矛盾，在工程尚未完工的情况下，被告秦辉阻止原告继续施工，将剩余工程又承包给了其他公司，现由其他公司继续施工。被告通启公司、秦辉已给付原告部分工程款。 本院认为，被告七建公司与通启公司签订的建设工程劳务分包合同明确约定不得将工程转包的其他单位，况且被告秦辉将工程转包给了原告施工，而原告是不具备相应资质条件的自然人，被告秦辉与原告口头达成的建设工程分包合同无效，故原告要求继续履行建设工程施工合同，如不能继续履行则由被告承付未完工程应得利润的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。原告已完成部分工程，被告虽未实际验收，但被告已将剩余工程转包其他公司继续施工，应视为对原告已做工程验收合格，被告秦辉即应给付原告已做工程的工程款。被告秦臻既不是被告通启公司法定代表人，也未得到公司特别授权，其签字认可工程价格不能代表通启公司。被告秦臻代表被告通启公司监督现场施工，也未得到被告秦辉的授权，其签字的工程价格也不能代表被告秦辉。现被告通启公司、秦辉对被告秦臻签字认可的工程价格均不予认可，原告又不申请价格评估，对于原告已做工程的工程款具体数额难以确定，故原告要求被告连带给付拖欠工程款6,196,407.16元的诉讼请求，本院不予支持。原告的施工工具现尚在工地，可随时拉走，故原告要求被告赔偿施工工具损失273,299.9元，没有事实依据，本院不予支持。因被告对原告所做工程价格提出异议，尚不能确定工程款具体数额，故原告要求被告返还垫资工程款利息364,843.85元的诉讼请求，本院也不予支持。被告秦辉既不是通启公司员工，也非通启公司雇佣，其在施工工地进行管理工作，与被告通启公司和秦辉主张的双方为合作关系，秦辉系挂靠通启公司，是实际施工人一致，应认定通启公司与秦辉是合作关系，秦辉系挂靠通启公司。被告秦辉要求原告偿还多支付的工程款项，因被告秦辉未在举证期限内提出反诉，且未交纳反诉费，故本院不予审理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百七十九条的规定，判决如下： 驳回原告刘永铭的全部诉讼请求。 案件受理费69,758元，减半收取计34,879元，由原告刘永铭负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 上诉状及相关材料向本院诉讼服务中心材料收转窗口递交，或邮寄至本院诉讼服务中心（邮寄地址：河北省辛集市，邮政编码：052360，收件人：材料收转窗口，联系电话：181××××7352）。上诉案件受理费应当在上诉期限届满之日起7日内预交（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期未交也未提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  高振锁 二〇二〇年九月五日 书记员  张 霞 ——