湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书(2020)湘0602民初2278号原告：刘新华，男，1962年11月22日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。原告：黄文彬，男，1966年7月4日出生，汉族，住华容县。委托诉讼代理人：薛东海，岳阳楼区岳阳楼法律服务所法律工作者。被告：曹德安，男，1957年5月23日出生，汉族，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：田晓红，湖南惠风律师事务所律师。第三人：许定忠，男，1965年9月20日出生，汉族，住华容县。第三人：刘军，男，1969年10月6日出生，汉族，住华容县。第三人委托诉讼代理人：周国文，男，1967年2月4日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。原告黄文彬、刘新华诉被告曹德安建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月26日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月28日、9月8日公开开庭进行了审理。原告刘新华、黄文彬，被告曹德安到庭参加诉讼。原告在第一次庭审后撤回了对原第三人岳阳市中心城区旧城改造领导小组办公室的起诉。第三人许定忠、刘军系在诉讼过程中经追加参加诉讼，二人的委托诉讼代理人在周国文2020年9月8日庭审过程中，因家人生病住院退庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告曹德安优先向原告刘新华、黄文彬支付工程款102万元，并支付迟延付款利息（自2015年9月11日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2008年4月，被告将其总承包的岳阳市政府设立的岳阳市旧城改造办建设的岳阳工程公司土桥院内桃花山旧城改造项目，发包给实际施工人即本案原告建设施工。2015年9月11日，被告与原告结算，并签订《结账单》，确定原告尚有结算余款102万元未付，此款应当由被告支付。岳阳市中级人民法院判决、湖南省高级人民法院2019年已经判决（另案）由建设单位支付给被告工程款434146.4元及相应迟延付款利息。被告收款后，未支付原告工程款。被告曹德安辩称，102万元欠条是原告给答辩人340万元发票才开的欠条内容是虚假的。相关的施工队费用327.62173万元岳阳市中级人民法院和省高院都没有认可，鉴定机构也仅作出待定的结论。原告拿出做了102万元工程量的东西来，被告才同意支付工程款。2010年10月28日对桃花山项目工程已经全部结清了。施工班组已经于2010年10月29日全部结清。被告不再欠原告款项。第三人许定忠、刘军辩称，开始是原告和第三人进行合伙承包了桃花山的项目，过了一年后，两位第三人退出了合伙，每人分了12万元利润，项目的工程款由两原告进行主张。经审理查明：一、另案生效文书查明的相关情况。被告曹德安以南县沙港市建筑工程有限责任公司的名义，于2007年12月13日同湖南省岳阳工程公司签订《建筑安装拆迁还建施工总承包合同》，之后开始拆迁、拆除旧楼、开挖地基、委托设计等前期工作。在未取得规划许可的情况下，建成了三层办公楼、工棚及简易房和施工临时用电设施。2008年岳阳市住建局责令项目停工。曹德安与拆迁户协商后，继续进行部分拆除、基础挖掉、在开挖地基等基础施工。2010年3月5日，曹德安以华容县新纪房地产开发有限公司的名义，同被告岳阳市住建局和旧改办签订《技术监督局土桥周边旧城改造项目开发合同》。2011年2月28日，岳阳市规划局下达拆除临时工棚135平方米的决定书。被告分别在2010年10月28日同南县沙港市建筑工程有限责任公司、华容县新纪房地产开发有限公司解除挂靠关系，南县沙港市建筑工程有限责任公司、华容县新纪房地产开发有限公司均明确，该项目的所有投资收入及相关权利归曹德安所有，并授权曹德安解除一切各自相关的协议。2011年11月11日，旧改办与曹德安签订《退场协议》。曹德安对涉案工程投入的总金额为992.6893万元（含人员工资175.184万元）。以上事实，由岳阳市中级人民法院（2016）湘06民初82号民事判决书认定；该判决书于2019年底经湖南省高级人民法院二审后生效。曹德安2020年3月以相应生效判决书为依据申请执行。二、签约履约主要内容。2008年4月25日，曹德安以南县沙港市建筑工程有限责任公司（甲方）的名义，与刘新华和第三人许定忠（乙方）签订《拆迁还建项目工程承包合同》，约定乙方承包土桥院内桃花山岳阳工程公司住宅楼基础大开挖和人工挖孔桩、大基坑底平整等工程项目。2008年7月25日，曹德安与许定忠、刘新华签订《拆迁还建项目工程承包补充协议》，约定工程主材由甲方提供，工程付款方式变更。2009年3月14日，曹德安再次与刘新华、许定忠签订《拆迁还建项目建设工程承包补充协议》，约定工程款付款方式、劳保金等内容。2008年5-9月，许定忠、刘新华分别与案外人付文平、关育军、张业宽签订《包工合同》，将上述工程的泥工、钢筋、木工项目外包。2011年9月，吴育民、张业宽分别签字，认可木工装模工资共计8万元，钢筋工工资共计7万元。2011年12月30日，黄文彬出具《证明》，证明木工班组、钢结构、泥工、民工、机械设备费用共计16.5万元，上述五个班组所有未结工资现已结清。2008年——2011年，黄文彬向被告（桃花山项目部）出具共计514万元的收款条据（上述生效判决书认定了其中的人工工资175.184万元及招待支出7万元）。2012年4月24日，曹德安（甲方）和刘新华（乙方）签订《关于移交桃花山小区财务账目的协议》，约定甲方一次性增加补偿乙方在桃花山小区的各项费用共计142万元，乙方负责保证提供给甲方的移交给市建设局审计的各项材料、账目清单约340万元，乙方提供移交审计账目时，由甲方出示欠乙方70万元人民币的欠条交乙方（此70万元包括38万元无异议材料及补助31万元前期开展费用及电器设备开展见附表），其余的72万元款项待乙方提供的审计账目建设局审定并付款时，一并由甲方支付给乙方142万元整；在审计过程中，甲乙双方必须共同配合。同日，曹德安向刘新华出具70万元欠条：“今欠到刘新华在桃花山小区投资款（用于工程开支费）70万元付款人以账目协议为准欠款人曹德安2012年4月24日”。2012年4月26日，曹德安出具《承诺》：“所欠施工单位刘新华款项和未审计待审计完确定后，请建设局桃花山项目部代管先支付，同时款项必须由曹德安确认签字同意再支付。承诺人：曹德安”。2012年5月25日，曹德安向刘新华出具欠条：“今欠到刘新华工地往来合计90万元整欠款人：曹德安同意由桃花山项目部代付”。2013年5月8日，曹德安向刘新华出具《承诺》：“岳阳市桃花山项目工程，施工单位根据2013年5月8日和2012年4月24日所签的协议于承诺后，无论审计数据多少，不扣施工队刘新华在曹德安所欠余款，不要施工队承担经济与法律责任”。2015年9月11日，曹德安与两原告签订《结账单》：“关于刘新华、黄文彬两人，在岳阳市旧城改造桃花山项目中结算余款为102万元，从进场开始至最后付款为止，如条据合同、协议、承诺书都作废，曹德安只按该结账单付款（除个人往来在外）经办人：曹德安同意人：刘新华黄文彬”。三、庭审情况。原、被告均认可，两原告和第三人许定忠、刘军合伙从被告处承接桃花山小区项目（不含许定忠单独完成的一栋3层楼项目），从事基础垫层后，将基础设施设备及已经购买的模板、钢筋等材料移交给政府机构的事实。原告方认可，桃花山小区项目只做了5米深左右的基础，房子没有建，最后退场了。政府给被告补偿了一部分钱。基础土建、垫层、挖土、挖土的机器是原告租的，最后去了难是被告去结账的。原告以被告名义从建设局领取了一笔70万元和一笔16.5万元，还有一笔73.6万元是从被告手里拿的。泥工最先进场，做民工的工棚等，最后结算给了3万元钱。土方外运是案外人谢阳春负责，前期费用是谢阳春支出的，原告结算土方外运的费用是将近40万元。原告和被告签订的合同是包工包料，但是在履行过程中，被告说他可以赊钢材给我们用，这样钢材款就可以抵工程款。钢材款是被告支付的，抵原告的工程款，所以原告开了收据，混凝土款也是被告付的，原告打了收条。模板是原告负责购买的。关育军只负责包工和小附件蝴蝶扣，最后结账给了关育军10多万元工钱和辅材。钢筋是20多元一个平方，支付了10来万的工钱。（一）原告方主张：1、交340万元条据给被告的时候，2012年4月24日原告和被告签订了一份协议，经结算后被告差142万元（包括工棚、钢管租金开支、施工员工资、进场费、保险、工地损耗、民工补助），当时就打了70万元的条子，原告拿该欠条去建设局领了70万元。到了2012年5月25日对剩下的72万元打的92万元条子，到了2015年被告又将92万元变更成了102万元的条子。因为被告和建设局打官司，原告帮被告去跑腿增加了开支，然后还有利息损失，到了2015年就增加了20万元变成了92万元。被告后来成立了久利通电动车公司，原告陪被告去北京跑项目，被告承诺给原告10万元辛苦费，所以将92万元变更成了102万元。原告支付出去的钱就是原告交付给被告的340万元票据。原告在项目中还有模板开支28.6万元。然后还有原告团队工作人员的支出。整个项目原告应该向被告要413万元，被告仅付给了原告160万元左右。2、上述款项514万元中包含了钢材款80多万、混凝土款20多万；514万元条据被告都没有付钱；只是说停工被告会支付补助，补偿，但并没有支付任何钱。被告主张上述费用实际发生了，钱也支付给了原告黄文彬，包括窝工的补贴费，雨季的费用，后来做了60多万元的工程，有垫层、钢筋工。原告刘新华主张，黄文彬是做会计的，开514万元的领条实际和项目没有关系，514万元是给被告去做审计。实际上原告的工程款和开支就是交付被告的340万元票据。（二）被告主张：1、被告在支付给原告514万元后，原告又提交了340万元的条据，原告不出审计费和诉讼费，承诺只要102万元。340万元不包含在514万元中。514万元和142万元的条子都没有进入审计。涉及到原告的工程款在审计报告中只有60多万元。原告做的项目在判决书中没有体现。2、安信司法鉴定所2015年9月25日作出的【2015】鉴字第03号司法鉴定意见书中载明，本次鉴定以曹德安施工队为主线，施工队支出总额是242.9万元，剔除已经支付的，剩余差额是49.7万元。被告主张，认可上述内容；上述242.9万元是应付的款项，193万元是已经支付的，49.7万元是剩余的；剩余差额49.7万元已经支付了，在2010年由建设局支付了。被告主张，被告实际支付给原告的是293万元。以上事实，有岳阳市中级人民法院（2016）湘06民初82号民事判决书及湖南省高级人民法院（2019）湘民终809号民事判决书、《拆迁还建项目工程承包合同》、《拆迁还建项目工程承包补充协议》、《拆迁还建项目建设工程承包补充协议》、《包工合同》、收款条据、《证明》、《关于移交桃花山小区财务账目的协议》、《承诺》、欠条、《结账单》庭审笔录予以佐证。本院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原告黄文彬、刘新华与第三人许定忠、刘军均无相应建筑工程资质，以上当事人之间签订的《拆迁还建项目工程承包合同》、《拆迁还建项目工程承包补充协议》、《拆迁还建项目建设工程承包补充协议》违反法律的强制性规定，为无效合同。黄文彬、刘新华与许定忠、刘军合伙完成了桃花山项目的前期部分准备工作及基础开挖、铺设垫层工作，上述工作成果已经通过被告交给政府机构，黄文彬、刘新华与许定忠、刘军有权主张折价补偿。许定忠、刘军认可各收到原告方12万元，同意原告方向被告方主张权利，系第三人对自己权利的处分，本院予以认可。因为原告建设的工作成果因时间过长，成果现状和证据已经变化，且因原、被告财务管理混乱，不便通过鉴定或审计确定应当折价补偿的金额。原告主张整个项目原告应该向被告要413万元，又主张340万元票据体现了原告的实际支出，但其提交的证据不足以证明相应款项的合理性，对相应主张本院不予采纳，原告应当承担举证责任。被告认可安信司法鉴定所关于施工队支出总额是242.9万元的鉴定意见，故可以认定施工队支出总额为242.9万元。关于被告已经支付给原告的金额，被告出具了514万元黄文彬签字的收据，并主张通过现金支付的方式支付了上述款项，又主张实际支付给原告的是293万元，其通过自己的诉讼行为否定了其实际支付了514万元现金给原告的事实。被告应当对该待证明事实承担举证责任。原告在诉讼中认可收到被告支付的160万元（从建设局领取了一笔70万元和一笔16.5万元，还有一笔73.6万元是从被告手里拿的），对该事实可予以认可。故根据证据规则认定的法律事实为，被告还应支付原告82.9万元（242.9万元-160万元；不包含利息）。2012年4月24日，曹德安（甲方）和刘新华（乙方）签订《关于移交桃花山小区财务账目的协议》，约定甲方一次性增加补偿乙方在桃花山小区的各项费用共计142万元，由甲方出示欠乙方70万元人民币的欠条交乙方，其余的72万元款项待乙方提供的审计账目建设局审定并付款时，一并由甲方支付给乙方142万元整。同日，曹德安向刘新华出具70万元欠条。2012年5月25日，曹德安向刘新华出具90万元欠条；2015年9月11日，曹德安与两原告签订102万元《结账单》。针对以上事实，原告述称，到了2012年5月25日对剩下的72万元打的92万元条子，到了2015年被告又将92万元变更成了102万元的条子；因为被告和建设局打官司，原告帮被告去跑腿增加了开支，然后还有利息损失，到了2015年就增加了20万元变成了92万元；被告后来成立了久利通电动车公司，原告陪被告去北京跑项目，被告承诺给原告10万元辛苦费，所以将92万元变更成了102万元。以上陈述中关于102万元中包括的72万元施工开支的内容，与原、被告签订的财务账目移交协议内容印证，亦与上述论证中被告还应支付原告82.9万元的法律事实接近，可予以认定。被告应当向原告支付该72万元施工费用，并应当支付逾期付款违约金（从2015年9月11日起算，按照年利率6%）。原告上述陈述中，关于2012年5月份的90万元欠条系72万元施工开支增加了20万元，包括了2012年-2015年利息损失和被告与建设单位诉讼过程中原告“跑腿”费用，其中2012年开出的欠条包括了2012年至2015年利息的说法不符合常理，诉讼“跑腿”费用不应在本建设工程施工合同纠纷中处理，故对该20万元不予处理。被告成立久利通电动车公司，原告陪被告去北京跑项目的10万元辛苦费，亦不应在本案中处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下:一、由被告曹德安向原告黄文彬、刘新华支付工程款72万元；二、由被告曹德安向原告黄文彬、刘新华支付欠付工程款产生的逾期违约金（酌情确定按照年利率5.5%计算，从2015年9月11日至债务清偿之日止）；三、驳回原告黄文彬、刘新华的其他诉讼请求。上述第一、二项确定的义务，限于本判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13980元，由原告黄文彬、曹德安负担4112元，被告曹德安负担9868元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  冯朝辉人民陪审员  蒋 林人民陪审员  喻碧衡二〇二〇年九月十六日书 记 员  蒋 政