山东省潍坊市坊子区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0704民初1400号 原告：潍坊市华州古建园林工程有限公司，住所地山东省临朐县城关街道北五里庄村。 法定代表人：王建玉，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈曰宝，男，1958年2月19日生，汉族，该公司职工，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：韩其新，临朐胜宇法律服务所法律工作者。 被告：天同宏基集团股份有限公司坊子分公司，住所地潍坊市崇文街399号。 法定代表人：张凡，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王玉胜，北京市盈科（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张大海，北京市盈科（潍坊）律师事务所实习律师。 第三人：江苏中厦集团有限公司，住所地江苏省盐城市黄海东路10号。 法定代表人：蔡为军，该公司董事长。 原告潍坊市华州古建园林工程有限公司（以下简称：华州园林公司）与被告天同宏基集团股份有限公司坊子分公司（天同坊子公司）、第三人江苏中厦集团有限公司（中厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月15日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月2日公开开庭进行了审理。后因案情复杂及追加案件第三人，本案转为普通程序审理，于2020年8月24日公开开庭进行了审理。原告华州园林公司的委托诉讼代理人陈曰宝、韩其新，被告天同坊子公司的委托诉讼代理人王玉胜、张大海到庭参加诉讼。第三人中厦公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华州园林公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即支付原告欠款383879.50元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年8月20日，被告在承建天同宜江南8#、11#、12#、15#、16#商品楼工程时，将屋面瓦铺贴工程承包给原告施工。2014年3月25日，原告按照被告方的要求履行完义务后，被告方现场施工负责人为原告出具了施工工程量，但至今被告方尚欠原告材料及人工费383879.50元未付。 被告天同坊子公司辩称，天同宜江南8号、11号、12号、15号、16号楼建设是由被告承包给了江苏中厦集团有限公司施工，被告从未与原告签订过8号、11号、12号、15号、16号楼屋面瓦的铺贴工程协议，该五座楼的工程款包括屋面瓦的铺贴工程款都已经支付给江苏中厦集团有限公司，被告曾经就8号、11号、12号、15号-24号楼楼房的屋面瓦的漆面工程承包给了原告，而且已经付清工程款。本案我方认为已经超过诉讼时效，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 第三人中厦公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1.关于原告华州园林公司提交的《天同·宜江南二期8#、11#、12#、15#、16#楼屋面瓦铺装人工费造价说明》复印件，被告天同坊子公司对以该证据的真实性提出异议，认为证据系复印件，且天同•宜江南二期8#、11#、12#、15#、16#工程承包给了中厦公司，华州园林公司就该五栋楼屋面瓦的铺装工程是与中厦公司发生的业务，与我司无关。经审查，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。原告华州园林公司提交的证据系复印件，未提供证据原件予以核实，且被告天同坊子公司不认可该证据的真实性，故本院对该证据不予采信。 2.关于原告华州园林公司提交的《宜江南8#、11#、12#、15#、16#楼屋面瓦铺贴工程量汇总表》复印件，被告天同坊子公司对以该证据的真实性提出异议，认为证据系复印件，贺鹏、张旭田的签字是否为本人所签无法核实，李玉华不是我司员工，是第三人中厦公司在该项目的员工。经审查，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。原告华州园林公司提交的证据系复印件，亦未提供证据原件予以核实，且被告天同坊子公司不认可证据的真实性，故本院对该证据不予采信。 3.关于原告华州园林公司提交的《天同·宜江南17#-24#装饰阶段工程施工协议书》、2014年5月27日山东省农村信用社《进账单》。华州园林公司据此证明，天同·宜江南8#、11#、12#、15#、16#楼屋面瓦材料价格为95元/㎡，铺装工程量为3646.3平方，工程款合计346398.5元，天同坊子公司已支付100000元，尚欠246398.5元。经质证，被告天同坊子公司认可以上证据的真实性，但对证据的关联性提出异议，认为合同约定屋面瓦的材料费是全部材料，不光包括瓦，该项目的工程款都是付给第三人中厦公司。被告天同坊子公司认可付给华州园林公司106840元，但该款项系支付的天同•宜江南17#-24#屋面瓦的工程款。经审查，原告华州园林公司提交的《天同•宜江南17#-24#装饰阶段工程施工协议书》明确约定，工程名称为天同•宜江南17#-24#屋面瓦工程，与8#、11#、12#、15#、16#楼无关，且坊子天同公司主张2014年5月27日山东省农村信用社《进账单》载明的款项系天同•宜江南17#-24#屋面瓦工程工程款能够与《天同•宜江南17#-24#装饰阶段工程施工协议书》相互佐证，故本院依法对被告天同坊子公司提出的异议予以采信，对原告提供以上证据的证明内容不予采信。 4.关于原告华州园林公司提交的《天同·宜江南8#、11#、12#、15#-24#楼屋面瓦漆施工合同》。华州园林公司据此证明胡华、贺鹏、杨树华均系天同坊子公司工作人员。经质证，被告天同坊子公司对该证据的真实性无异议，但主张该合同已经履行完毕。经审查，被告天同坊子公司认可胡华、贺鹏系其工作人员，故本院依法对该证据予以采信。 5.关于原告华州园林公司提交的《证明》。华州园林公司据此证明天同坊子公司尚欠天同•宜江南8#、11#、12#、15#、16#工程零工工资10000元。经质证，被告天同坊子公司认为夏克仕系第三人中厦公司员工，该证明与天同坊子公司无关。经审查，华州园林公司未提交证据证明夏克仕系被告天同坊子公司工作人员，天同坊子公司亦不认可该证明与本案的关联性，故本院依法对该证据不予采信。 6.关于原告华州园林公司提交的《宜江南8#、11#、12#、15#、16#零工》。华州园林公司据此证明天同坊子公司尚欠天同•宜江南8#、11#、12#、15#、16#工程零工工资11140元。经质证，天同坊子公司不认可该证据的真实性，认为该证据除第八行、第九行、第十行其余都是复印件，第八行、第九行、第十行是后来书写上的，其余的部分都是复印件，同时，李玉华注明中厦宜江南。经审查，该证据无法证实与被告天同坊子公司存在关联，同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。华州园林公司提交的证据系复印件，未提供原件予以核实，且被告天同坊子公司不认可证据的真实性，故本院对该证据不予采信。 7.关于原告华州园林公司提交的《宜江南8#、11#、12#、15#、16#楼屋面瓦修补、清除瓦面砼零工证明》《宜江南8#-16#零工记录》。华州园林公司据此证明被告天同坊子公司尚欠零工费用58400元。经质证，被告天同坊子公司对以上证据提出异议，认为以上证据均由李玉华出具，李玉华系中厦公司在天同项目部的员工。经审查，以上证据均由李玉华出具，华州园林公司未提交相关证据证明李玉华系天同坊子公司员工，天同坊子公司对此不予认可，故本院依法对以上证据不予采信。 8.关于原告华州园林公司提交的《备忘录》，被告天同坊子公司对此不予认可。经审查，该《备忘录》签订方为坊子区群晟新型建材厂与陈曰宝，天同坊子公司非协议相对方，故本院对该证据依法不予采信； 9.关于原告华州园林公司提交的《备忘》，被告天同坊子公司认可该证据的真实性，但对关联性提出异议，认为贺鹏是被告公司的员工，该证据不能支持原告的主张，这是2015年5月份的时候原告就12号楼做的修复，而且已经明确说明12号楼是中厦公司施工，并且已经注明此费用由中厦公司承担，这是我公司驻工地工作人员给原告出具，原告应凭该证据与中厦公司结算。经审查，被告天同坊子公司认可该证据的真实性，故本院对该证据依法予以采信。 10.关于被告天同坊子公司提交的《天同·宜江南建设工程施工协议》、《宜江南8#、11#、12#、15#、16#楼装饰阶段施工补充协议》、《备忘录》、《工程造价咨询报告书》、付款凭证。天同坊子公司据此主张天同·宜江南8#、11#、12#、15#、16#楼工程由中厦公司承建，工程造价为10820892.08元，天同公司已付款1082万元。经质证，原告华州园林公司对以上证据真实性无异议，但认为8#、11#、12#、15#、16#楼系甩项工程，是由天同坊子公司指定原告完成，费用由天同坊子公司负担。另，《工程造价咨询报告书》中载明，工程结算报审工程造价为13022746.63元，其中净审减额201854.55元，足以说明原告是根据天同坊子公司的甩项项目来施工的，其中，已偿付的材料款及人工费均是天同坊子公司支付给原告的，因此，尚欠原告的材料及人工费用应当由天同坊子公司在净审减额承担支付责任。经审查，根据《工程造价咨询报告书》中记载，屋面瓦安装、屋面脊瓦安装、屋面瓦材料费等费用均在土建工程费用一项，不属于甩项工程，且审减的主要原因系工程量的审减、定额套项错误审减、部分不应计取的费用扣除审减。故本院依法对以上证据予以采信。 11.关于第三人中厦公司管理人提交的《函》、（2019）苏0923破申1号《江苏省阜宁县人民法院民事裁定书》、（2019）苏0923破1号《江苏省阜宁县人民法院公告》、（2019）苏0923破1号《江苏省阜宁县人民法院决定书》。经质证，原告华州园林公司与被告天同坊子公司均以证据为复印件对以上证据真实性提出异议。本院就以上文书的真实性联系了江苏省阜宁县人民法院，经确认，本院对第三人提供的以上证据予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年4月27日，被告天同坊子公司（发包人）与第三人中厦公司（承包人）签订《天同•宜江南建设工程施工协议（8#、11#、12#、15#、16#楼）》，就天同·宜江南8#、11#、12#、15#、16#楼施工进行了约定。 2014年1月10日，天同宏基房地产开发（潍坊）有限责任公司（甲方）与中厦公司潍坊分公司（乙方）签订《宜江南8#、11#、12#、15#、16#楼装饰阶段施工补充协议》，约定：鉴于乙方承建的宜江南8#、11#、12#、15#、16#楼工程现状，经双方协商，同意该5栋单体装饰阶段的后续施工由甲方组织工人进行施工，费用由乙方承担。此后，案涉8#、11#、12#、15#、16#楼屋面瓦铺贴工程由原告华州园林公司实际施工。该事实有华州园林公司提交的施工明细等证据、天同坊子公司的质证意见和辩论意见佐证，足以认定。 2016年2月23日，山东恒基建设项目管理有限公司出具宜江南8#、11#、12#、15#、16#住宅楼工程《工程造价咨询报告书》，审定工程造价为10820892.08元。被告天同坊子公司向第三人中厦公司支付工程款10820000元，履行了支付工程款的义务。 2019年4月12日，江苏省阜宁县人民法院受理中厦公司破产清算一案。2019年4月22日，江苏省阜宁县人民法院指定江苏锐智律师事务所、盐城市华融资产清算事故有限公司共同担任中厦公司管理人。2019年6月12日，江苏省阜宁县人民法院就中厦公司破产清算一案，发出债权申报公告。 本院认为，被告天同坊子公司与第三人中厦公司签订的《天同•宜江南建设工程施工协议（8#、11#、12#、15#、16#楼）》、系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，构成合法有效的建设工程施工合同关系，依法应当予以保护。当事人之间均应当严格按照合同约定履行各自的合同义务。被告天同坊子公司提供证据证明其已经将涉及天同•宜江南8#、11#、12#、15#、16#楼的全部工程款项支付给第三人中厦公司，第三人中厦公司经本院传票传唤，未到庭参加质证及抗辩，视为放弃一审举证、质证的诉讼权利，应当承担相应的法律后果，且不影响本院对相关证据及事实的认定，故本院对被告天同坊子公司已经向第三人中厦公司付清案涉天同•宜江南8#、11#、12#、15#、16#楼的全部工程款项的事实予以采信。 通过庭审举证质证及法庭辩论，原被告之间的争议焦点为：1、原告华州园林公司在案涉建筑工程中的法律地位；2、被告天同坊子公司是否应当对原告主张的材料及人工费承担还款责任；2、第三人中厦公司在本案中的诉讼地位及其主张本案应当移送至江苏省阜宁县人民法院管辖是否符合相关法律规定。 对于第一个争议焦点问题，本院认为，原告主张其对案涉的8#、11#、12#、15#、16#楼屋面瓦铺贴工程进行实际施工；庭审中，被告天同坊子公司亦认可是在第三人中厦公司出现经营问题后，由原告接手对该案涉5座楼的屋面瓦铺贴工程进行了实际施工。故由此可以认定原告华州园林公司是案涉工程的实际施工方，依法有权追索相应的材料费及人工费。 对于第二个争议焦点问题，本院认为，被告天同坊子公司不应当在本案中对原告主张的材料及人工费承担还款责任。理由是： 首先，根据原告华州园林公司提交的《天同·宜江南8#、11#、12#、15#-24#楼屋面瓦漆施工合同》、被告天同坊子公司提交的《宜江南8#、11#、12#、15#、16#楼装饰阶段施工补充协议》、《备忘录》均载明甲方为天同宏基房地产开发（潍坊）有限责任公司。经调查，该天同宏基房地产开发（潍坊）有限责任公司与本案被告天同坊子公司是相互独立的两家法人单位，并非同一家公司。根据合同相对性原理，原告应当向天同宏基房地产开发（潍坊）有限责任公司主张自己的合法权利。 其次，经本院调查，被告天同坊子公司系案涉工程的发包方，其在庭审中提供证据证明已经将包括案涉材料费、人工费在内的全部工程款项支付给与其签订建设工程施工合同的第三人中厦公司。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故即使原告华州园林公司作为案涉工程的实际施工方要求被告天同坊子公司承担付款责任，被告天同坊子公司也只能在欠付工程价款范围内对其承担付款责任。现因被告天同坊子公司已举证证明自己履行完毕支付工程款的义务，故被告天同坊子公司依法不应对原告华州园林公司主张的材料及人工费承担还款责任。 第三，原告华州园林公司在庭审中对被告天同坊子公司主张的已经向第三人中厦公司付款事实及付款数额没有异议，但主张原告所主张的材料及人工费系包含在被告天同坊子公司所提供的《工程造价咨询报告书》中的净审减额201854.55元中，足以说明原告是根据天同坊子公司的甩项项目来施工的，并因此主张尚欠原告的材料及人工费用应当由被告天同坊子公司在净审减额承担支付责任。本院认为，根据《工程造价咨询报告书》中记载，屋面瓦安装、屋面脊瓦安装、屋面瓦材料费等费用均在土建工程费用一项，不属于甩项工程，且审减的主要原因系工程量的审减、定额套项错误审减、部分不应计取的费用扣除审减，故原告上述主张没有事实及法律依据，本院不予支持。 对于第三个争议焦点问题，本院认为，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原告申请追加中厦公司为本案被告明显不当，依法应当予以纠正；中厦公司在本案中应当被追加为第三人参加诉讼。根据原告申请，其要求追加中厦公司为本案当事人参加诉讼的目的是为了查清案件事实，并非要求中厦公司承担还款责任，故本案不涉及中厦公司作为债务人的问题。第三人中厦公司要求将本案移送江苏省阜宁县人民法院审理，没有相应法律依据，本院不予采信。 综上所述，原告华州园林公司主张被告天同坊子公司应当承担还款责任的诉讼请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国企业破产法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 驳回原告潍坊市华州古建园林工程有限公司对被告天同宏基集团股份有限公司坊子分公司的诉讼请求。 案件受理费7058元，减半收取计3529元，由原告潍坊市华州古建园林工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 员  王岩 人民陪审员  李霞 人民陪审员  陈姣 二〇二〇年九月二十七日 法官 助理  孙萱 书 记 员  李妍