内蒙古自治区包头市中级人民法院刑事裁定书（2020）内02刑终92号原公诉机关包头市东河区人民检察院。上诉人（原审被告人）韦二辉，曾用名韦根喜，男，1967年5月15日出生，户籍所在地内蒙古自治区包头市，捕前住包头市东河区。1988年6月7日因犯抢劫罪被包头市东河区人民法院判处有期徒刑四年；2009年6月16日因犯非法转让、倒卖土地使用权罪被包头市东河区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币40000元；2016年6月22日因犯贪污罪被包头市中级人民法院判处有期徒刑四年零六个月。2018年11月20日因涉嫌妨害公务罪，经被包头市公安局东河区分局决定被刑事拘留；2018年12月28日经包头市东河区人民检察院批准被逮捕。现羁押于包头市东河区看守所。辩护人杨德桥，上海市建纬（包头）律师事务所律师。包头市东河区人民法院审理包头市东河区人民检察院指控原审被告人韦二辉犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2020年5月19日作出（2019）内0202刑初24号刑事判决。一审宣判后，原审被告人韦二辉不服，向本院提出上诉。本案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员刘海洲出庭履行职务，上诉人韦二辉及其辩护人杨德桥到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定：因包头市东河区河东镇河北村村民委员会于2001年6月27日未经批准将集体土地（地类为城镇用地，范围经内蒙古瑞益测绘有限公司测绘该地东至村民刘某厂院、南至萨包线、西至村民乔某厂院、北至铁路界碑。该地块面积为31858.67平方米）非法转让被告人韦二辉，韦二辉也未经批准在该土地上私自建房（内蒙古瑞益测绘有限公司测绘私自建房26870.02平方米），包头市国土资源局于2011年7月18日作出行政处罚决定书，责令村委会限期改正并责令韦二辉退还非法占用的土地，并处罚款。2011年12月27日和2013年1月30日，韦二辉与巴某1签订二份协议书，将此31858.67平方米（折合47.79亩）城镇用地的使用权及违规搭建的地上建筑物以1300万元的价格非法倒卖给巴某1，被告人韦二辉获得人民币900万元。原审法院认定上述事实的证据有：涉案土地及地上建筑物照片、韦二辉的户籍信息、包头市中级人民法院刑事判决书、2019年3月26日中共包头市东河区河东镇委员会出具的情况说明及会议纪要、房屋租赁协议和库房租赁合同、内蒙古瑞益测绘有限公司出具的测绘及附图、证人刘某、巴某2、巴某1等人的证言、被告人韦二辉的供述及辩解等证据。原审法院认为，被告人韦二辉以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖城镇用地47.79亩，情节特别严重，其行为构成非法倒卖土地使用权罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人韦二辉具有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第六十四条之规定，以非法倒卖土地使用权罪判处有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币450000元；被告人韦二辉的违法所得继续追缴，予以没收。上诉人韦二辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.上诉人韦二辉将涉案土地转让给巴某1时，经河北村村委会同意，不存在非法转让的问题。2013年1月30日就涉案土地使用权和地上建筑物转让事宜，上诉人、巴某1以及河北村村委会三方签订《协议书》，河北村村委会同意上诉人和巴某1之间达成的转让协议。2014年11月3日河北村村委会就召开两委会会议并制作《会议记录》，补全了上诉人将涉案土地使用权和地上建筑物转让给巴某1所需的法律手续。2.上诉人所转让的主要标的并非土地使用权，而是地上建筑物的所有权，所以不应当认定为非法转让、倒卖土地使用权的行为。3.一审判决认定上诉人非法倒卖土地面积为31858.67平方米（折合47.79亩）不符合本案实际情况。2011年5月10日包头市国土资源监察支队就委托内蒙古瑞驰测绘有限公司进行测绘，面积为25258.8平方米（折合37.8882亩），其中建造面积5400平方米。一审法院定案依据是2019年7月4日内蒙古瑞益测绘有限公司的测绘结果，面积为31858.67平方米（折合47.79亩），这其中包括了上诉人建设的院落之外的土地面积，应当以国土部门测定的37.8882亩为准。4.即使一审判决认定的基本事实成立，一审判决对上诉人的量刑畸重，判决没收转让所得依据不足。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，不应当认定上诉人有罪，请二审法院查明事实，依法改判。包头市人民检察院检察员的出庭意见为：原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；上诉人韦二辉的上诉理由不能成立，上诉人韦二辉违反土地管理法规，在收到国土部门行政处罚的情况下，依然将集体所有土地使用权非法转让，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪；原审判决适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2001年6月27日，包头市东河区河东镇河北××村民委员会与上诉人韦二辉签订土地承包协议，协议约定将河北村村集体一块土地承包给韦二辉，该土地东至村民刘刚厂院、南至萨包线、西至村民乔**根厂院、北至铁路界碑，面积为31858.67平方米。韦二辉承包土地后，违规在土地上私自建设房屋。2011年7月18日包头市国土资源局作出行政处罚决定书，要求河北村村委会限期整改，并责令韦二辉退还非法占用的土地并处罚款。2011年12月27日、2013年1月30日韦二辉与巴某1签订两份协议书，将该土地使用权及地上建筑物以人民币（以下币种同）1300万元转让给巴某1，巴某1陆续向韦二辉支付款物共计900万元。认定上述事实的证据有：1.巴某2报案材料、巴某2、巴某1、崔某、刘某、张某、靳某、李某、邢某、杨某、李某1、蒋某的证言，证实案发的经过。2.公安机关调取的2001年6月27日河北村委会与韦二辉签订的协议书，证实河北××村集体土地42336平方米租给韦二辉的事实。3.公安机关调取的包头市国土资源局关于地类情况的复函、包头市国土资源局关于河北村村委会及韦二辉行政违法行为的处罚决定书，证实河北村村委会及韦二辉应土地违法行为受到行政处罚的事实。4.公安机关调取的包头市东河区人民法院行政裁定书，证实东河区人民法院不予准许执行包头市国土资源局对韦二辉单独适用罚款的行政处罚。5.公安机关调取的2011年12月27日、2013年1月30日韦二辉与巴某1签订的两份协议书，证实韦二辉将42336平方米的土地使用权及地上建筑物以1300万元的价格转让给巴某1的事实。6.公安机关调取的邢某、巴某2银行流水、兴业银行汇票复印件、韦二辉向巴某1出具的收条、借条，证实韦二辉收到巴某1款物共计900万元。7.公安机关调取的房屋租赁协议和库房租赁合同，证实韦二辉将土地及地上建筑物转让给巴某1后，巴某1向承租人收取房租的事实。8.公安机关调取的农村土地承包合同、收款收据，证实巴某1与河北村村委会签订承包合同的事实。9.包头市国土资源局东河区分局出具的涉案土地及地上建筑物照片，证实涉案土地的基本情况。10.公安机关调取的包头市国土资源局2011年7月8日土地地类认定书，证实涉案土地地类为城镇用地。11.内蒙古瑞益测绘有限公司出具的测绘报告，证实涉案土地的面积为31858.67平方米，折合47.79亩。12.公安机关出具的情况说明，证实涂光明无法到场，民警电话联系涂光明，其表示与李孝证言一致。13.中共包头市东河区河东镇委员会出具的情况说明及会议纪要，证实被告人担任河北村村委会主任的任职情况。14.公安机关调取的韦二辉户籍信息，证实韦二辉的刑事责任年龄。15.公安机关调取的刑事判决书，证实韦二辉的前科情况。16.包头市东河区河东镇河北村村委会出具的情况说明，证实河北村村委会对韦二辉转让土地并不知情。17.公安机关出具的辨认笔录，证实上诉人韦二辉曾多次去南海养老院向承租人收取房租。18.上诉人韦二辉的供述及辩解，能够与以上证据相互印证且吻合。上述证据均经原审法院庭审举证、质证，并经本院查证，证据来源合法有效，证据之间能够相互印证且查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人韦二辉以牟利为目的，违反国家土地管理法规，将47.79亩土地使用权非法倒卖给他人，其行为构成非法倒卖土地使用权罪，且属于情节特别严重。上诉人韦二辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 范 艳审 判 员 梁雪超审 判 员 赵红玲 二〇二〇年九月二十七日法官助理 姬 鹏书 记 员 张艾嘉附：本刑事裁定书援引主要法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。2000年6月19日实施的《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；（四）非法获利一百万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。