广东省茂名市电白区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0904刑初352号公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。被告人叶土强，男，1990年12月25日出生，公民身份号码440************258，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市电白区***********，被捕前住茂名市滨海新区博贺镇翠湖西区一出租屋402房，因涉嫌开设赌场罪于2019年10月15日被茂名市公安局滨海新区分局刑事拘留，于2019年11月20日被茂名市公安局滨海新区分局执行逮捕。现押于茂名市第一看守所。辩护人谢智明，广东格正律师事务所律师。茂名市电白区人民检察院以茂电检三部刑诉〔2020〕115号起诉书指控被告人叶土强犯开设赌场罪，于2020年4月26日向本院提起公诉。因新冠肺炎疫情期间，经本院决定延期审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派检察员潘汉勃出庭支持公诉，被告人叶土强及其辩护人谢智明到庭参加诉讼。现已审理终结。茂名市电白区人民检察院指控：（一）开设赌场罪事实自2019年5月份以来，被告人叶土强在微信上建立赌博微信群，先后共拉了35名参赌人员进群，利用智能机器人投注进行番摊赌博，从中抽头渔利累计约2万元，赌资数额累计达到30万以上。（二）诈骗罪事实2018年5月30日，被告人叶土强用虚构事实的方法，称交钱可以买过驾驶证科目三考试，骗取被害人卢某雄的信任，卢某雄为了其和妻子吴金清能买过驾驶证科目三考试，先后通过微信两次转账共6800元到叶土强微信（微信号huaqiang12250329），后叶土强将6800元挥霍后以各种理由推托此事，直到被害人报警。2019年10月初，被告人叶土强已将6800元返还被害人卢某雄，已获得被害人卢某雄谅解。公诉机关向法庭提供有被告人供述、书证、物证及现场勘验检查笔录、现场图、现场照片等证据材料，认为被告人叶土强在网上开设赌场，赌资数额累计达到30万以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。另被告人叶土强以非法占有的目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物6800元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。建议以开设赌场罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金；建议以诈骗罪判处有期徒刑六个月，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人叶土强辩解赌资数额没有达到30万以上，对指控其犯开设赌场罪及诈骗罪无异议。辩护人谢智明的辩护意见，对指控被告人叶土强犯开设赌场罪及诈骗罪无意见，但对指控叶土强的赌资数额达30万元没有证据证明。第一、本案调取叶土强与赌客间的转账记录无法证实是赌资超过30万元。公诉机关补充的微信流水账记录，没有经过被告人叶土强的签名确认。虽然被告人有开设赌场的行为，但未达到情节严重。第二、被告人叶土强有法定从轻、减轻处罚情节，被告人认罪态度好，诈骗的钱财已退还被害人的经济损失，是初犯、偶犯，被告人开设赌场是为了还债，主观恶性不大，应酌情从轻处罚。经审理查明：开设赌场犯罪事实自2019年5月份以来，被告人叶土强在微信上建立赌博微信群，先后共拉了35名参赌人员进群，利用智能机器人投注进行番摊赌博，从中抽头渔利累计约2万元，赌资数额累计245716.38元。上述事实的定案证据如下：1.受案登记表、立案决定书，证明茂名市公安局滨海新区分局对叶土强开设赌场一案立案侦查。2.户籍资料，证明叶土强出生日期1990年12月25日，案发时已达到负完全刑事责任年龄。3.到案经过，证明茂名市公安局博贺边防派出所于2019年10月15日11时许在博贺镇翠湖西区一出租屋402房抓获涉嫌开设赌场的叶土强。4.嫌疑人违法犯罪记录查询登记表。证明叶土强无犯罪前科。5.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及扣押物品清单。证明扣押到叶土强的台式电脑2部(无牌组装电脑)、手机2部（黑色苹果８plus手机、粉红苹果6手机）。6.签认照片。证明叶土强对扣押电脑、手机照片签认，对手机里的参赌人员微信号及转账记录截图予以签认。7.现场勘验检查笔录即现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图、现场照片和现场勘验情况分析报告。证明在茂名市滨海新区*************楼房的现场勘查情况。8.办案说明、手机微信账单记录截图及微信流水账单。主要内容：经对叶土强手机微信账单流水核查，共有29名赌客微信转账给叶土强，共款245716.38元；叶土强使用一部台式电脑（黑色无牌组装电脑）和一部黑色苹果８plus手机组织赌博。9.被告人叶土强供述。主要内容：自2018年9月份开始，我经朋友介绍网络赌博番摊三个月后，我输光钱就停了。2019年5月份，赌博群管理员文文跟我聊天，叫我拉赌客进群赌番摊可从中抽取红利，即是赌客下一万元赌注，管理员文文就给我一百元的红利。我想着这个钱快就答应做中介，我从文文中获得一百元红利，拿出九十元返还我的赌客。我通过微信联系赌客，在我自己的ＱＱ建好群，发二维码给赌客，ＱＱ群是每天一换，番摊赌博是每五分钟开奖一次，ＱＱ群里面有一个智能机器人，用于赌博番摊加减扣分，赌客微信转钱给我后，我通过智能机器人在群里给他加分，人民币1元代表1分，当赌客不想玩退出时，我在微信将积分转换成人民币转账给赌客。网络赌番摊是早上九点开始至次日凌晨2时结束。智能机器人是管理员文文提供的，需要我支付1400元一个月。今年五月至九月的赌资总流水账共约2390万元，获利23900元，扣除机器人每个月所需1400元共交8400元的机器人费用，截止9月份我的获利15500元。我共有35名赌客参与赌博，赌客1微信号Syk19980304,Q*****507511;赌客2微信号wxidiq0epetnmz6c22,Q*****023454;赌客3微信号yangwei12345mmm;赌客4微信号wxidyny1nxvokigp22,Q*****676111；赌客5微信号xunji123168;……番摊开奖结果查询的网站是一个叫台湾宾果的开奖网站。我与管理员文文进行赌资交接是一般当输赢出入达到一万元的情况才进行交接，没有达到就相互记账，到达金额交接时文文发一个支付宝二维码给我扫码支付，我向文文扫码转账约20次，管理员文文从赌博中获利约8万元。我参与赌博的目的是为了赚钱还我的赌债。上述证据，由公诉机关提供并经法庭审理举证、质证，予以确认。关于公诉机关指控被告人叶土强的赌资数额累计达30万元以上的事实，经查，公诉机关指控赌资数额的证据仅有被告人叶土强在微信聊天发送给他人的表格中提及投注额，没有赌客资金转账记录及其他相关证据在案印证，叶土强当庭否认接受投注赌资累计达30万元以上。而本案现有证据可证实被告人叶土强开设赌场的参赌人员35名，通过微信转账投注赌资额合计245716.38元，应予认定叶土强开设赌场的赌资数额为245716.38元，故公诉机关指控赌资额达30万元以上的证据不足，本院不予支持。辩护人对此部分事实的辩护意见据理充分，予以采纳。（二）诈骗罪事实2018年4月8日，被告人叶土强用虚构事实的方法，称交钱可以买过驾驶证科目三考试，骗取被害人卢某雄的信任，卢某雄为了其和妻子吴金清能买过驾驶证科目三考试，先后通过微信两次转账共6800元到叶土强微信（微信号huaqiang12250329），后叶土强将6800元挥霍后以各种理由推托此事，直到被害人报警。2019年10月初，被告人叶土强已将6800元返还被害人卢某雄，已获得被害人卢某雄谅解。上述事实，被告人叶土强在开庭审理过程中亦无异议，并有立案决定书、被害人陈述、被告人供述、微信号注册资料及微信交易流水、银行流水账、谅解书、情况说明等证据在案证实，足以认定。本院认为：被告人叶土强以非法营利为目的，在网上开设赌场接受他人投注，赌资数额245716.38元，其行为已构成开设赌场罪，应予刑罚；依法处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人叶土强以非法占有为目的，以虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为又构成诈骗罪，应予刑罚。被告人叶土强犯开设赌场罪、诈骗罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控被告人叶土强犯开设赌场罪、诈骗罪的罪名成立。辩护人提出被告人认罪态度好，诈骗的财物已退还被害人，是初犯，建议从轻处罚的辩护意见，据理充分，本院予以采纳。公诉机关建议以诈骗罪判处被告人叶土强有期徒刑六个月的量刑意见合法适当，本院予以采纳。根据本案被告人叶土强的犯罪事实、犯罪情节及对于社会的危害程度和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人叶土强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。总和刑期有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年10月15日至2022年7月14日止。罚金限于本判决发生法律效力后三日内交付完毕。）二、扣押被告人叶土强的作案工具台式电脑1部、黑色苹果8plus手机1部，予以没收，由公安机关依法处理；另扣押台式组装电脑1部及粉红色苹果6手机1部，由公安机关依法处理。（上述扣押物品均没有随案移送）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  倪 妍人民陪审员  杨金华人民陪审员  李明珍二〇二〇年九月二十七日法官 助理  林东明书 记 员  李莹莹附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定可以酌情减少或者免除。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。