兰州铁路运输中级法院民事判决书（2020）甘71民终23号上诉人（原审原告）：甘肃三迅路桥工程有限公司。法定代表人：卯某，该公司总经理。委托诉讼代理人：高某，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁二十五局集团有限公司西北分公司。法定代表人：李某，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾某，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。上诉人甘肃三迅路桥工程有限公司（以下简称三迅公司）因与被上诉人中铁二十五局集团有限公司西北分公司（以下简称中铁二十五局）劳务合同纠纷一案，不服兰州铁路运输法院（2019）甘7101民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三迅公司法定代表人卯某及委托诉讼代理人高某、被上诉人中铁二十五局委托诉讼代理人顾某到庭参加诉讼。因本案劳务合同纠纷与（2020）甘71民终24号买卖合同纠纷案均为同一当事人，决定两案合并审理。本案现已审理终结。三迅公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销兰州铁路运输法院（2019）甘7101民初143号民事判决；二、依法改判被上诉人向上诉人支付劳务费381 890.44元及自2018年7月20日起至实际支付为止的资金占用期间的利息；三、判令被上诉人支付本案所涉诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误，且部分事实认定无证据支持。一审认定买卖合同与劳务合同存在重合，且用买卖合同覆盖了劳务合同属于事实认定错误。本案在实际施工中确实存在两份合同，一份是采购沥青混凝土协议，一份是劳务施工合同，在采购协议中，并未明确载明沥青混凝土是供劳务合同所约的八条路的铺设所需，而实际也不完全是针对这八条路的采购，被上诉人也明确说明还存在其他的路亦由上诉人基于此合同进行供货；一审判决认为采购合同的内容中包括“沥青混凝土的水稳面清扫、透层沥青、运输、摊铺、碾压等费用”，上诉人认为，这是合同的附随义务，并不是全部劳务费用均由上诉人承担，且计价也是按照所采购的立方量计算，不包括工程量的计价，其后劳务合同的签订也证明不是包含关系，否则在后面的劳务合同签订时必然会载明以劳务合同为准，采购合同即时失效，而本案并不存在此类情形，且两个合同的金额并不一致，单个的任一合同均无法实现覆盖。一审判决在认定两份合同效力的基础上得出的买卖合同覆盖劳务合同的结果无法律依据，属于事实认定错误。二、一审判决采纳甘金工鉴字（2020）第016号鉴定意见无事实和法律依据。1、鉴定意见的产生不具有合法性，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第22条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，无论是采购合同，还是劳务合同，都对结算单价有着明确约定，且双方对于工程量均无异议，工程量乘以单价便是被上诉人需承担的工程总造价，被上诉人申请鉴定的条件不存在，本案也不存在适用鉴定意见的前提条件。2、本案鉴定意见的全部依据仅为工程量清单，在没有图纸、施工日志、材料型号和工序要求等影响造价核心证据支持的情况下，鉴定机构仅给出了5 700.22立方沥青混凝土铺在路面的价格，具体铺了多少平方其都无法确认（一审庭审对鉴定人询问时其无法回答），此鉴定意见，认定使用的沥青、石子等材料型号级别较低，均与公路工程的要求不符，全部工序也未得到体现，缺少部分核心工序步骤，材料的配合比也与工程要求不符，对于工程配料所需要的矿粉都未能包括在内，所以此鉴定意见不具有合法性、关联性，不应当被全部采纳，一审判决直接采纳鉴定意见进行判决，实际导致以鉴代审，合同双方的意思自治无法实现，也导致了上诉人通过合同保证的可期待合同利益无法实现。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。中铁二十五局辩称，一、一审判决对于上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《物资采购临时协议》约定的内容存在重合的认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2016年，上诉人欲承包被上诉人兰州新区八条路下穿中马铁路沥青路面工程，但因上诉人当时为商贸公司未取得工程施工资质，经双方协商，于2016年6月15日签订了物资采购临时协议，约定：出卖人（即上诉人）的责任包括沥青混凝土的水稳面清扫、透层沥青、运输、摊铺、碾压费用全部由出卖人承担，即该采购协议名为买卖性质实为分包施工性质，合同费用包括材料费与劳务费。2016年6月27日，上诉人将公司名称变更为“甘肃三迅路桥工程有限公司”并取得劳务工程分包的经营范围和资质，故被上诉人基于上述沥青路面工程于2016年7月20日又重新签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定以劳务分包形式对涉案道路沥青路面工程进行整体大包施工，即上诉人的报价包含人工、材料、机械等沥青路面工程所需全部费用，并在合同中明确本合同单价已包含完成相关工程支付细目的所有工序所需的全部费用，包括辅助材料费、安全文明施工、包工期、包质量等验收配合的一切费用。之后，双方按照《建设工程施工劳务分包合同》履行涉案公路路面施工并进行结算，根据结算价款进行了支付，目前合同已履行完毕。从以上两份合同内容，《建设工程施工劳务分包合同》完全覆盖了《物资采购协议》的内容，据此，一审关于两个合同的关系认定正确，依法驳回上诉人劳务合同的诉讼请求，并在买卖合同纠纷中一并处理的判决正确。二、被上诉人按照法律规定提出鉴定申请，本案不存在不准鉴定的情形，一审法院依被上诉人申请委托鉴定并采纳鉴定意见符合法律规定。1.本案不属于上诉人主张的法院不予支持鉴定的情况，并非符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定的不作调整的固定合同总价的情形；2.一审法院委托鉴定机构对涉案两份合同所涉沥青路面工程的总造价进行鉴定，所依据的是双方均无异议的证据，其鉴定意见符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。三迅公司向一审法院起诉请求：1、判令中铁二十五局支付三迅公司合同价款2 029 220.8元；2、支付延期付款期间的资金占用损失121 753元（自2018年7月20日起开始计算，按照年利率6%计算一年），直至实际付清之日止。以上合计2 150 973.8元。一审法院认定的事实：2016年6月15日，甘肃三迅投资有限公司（出卖人）与中铁二十五局西北分公司下穿中马铁路EPC项目部（买受人）签订物资采购临时协议，约定出卖人向买受人供应6 380m3沥青混凝土，单价为1 185元，合计总价为7 560 300元，同时还约定出卖方的责任为沥青混凝土的水稳面清扫、透层沥青、运输、摊铺、碾压等费用均由甘肃三迅投资有限公司承担。2016年7月20日，原被告双方签订建设工程施工劳务分包合同，三迅公司承包经一路、经三十四路、经三十五路、经三十六路、经三十七路、经三十八路、经三十九路、经四十路沥青路面施工工程，合同约定劳务作业项目单价为7.8元/m3,增值税税率为3%,本单价已包含完成相关工程支付细目的所有工序所需的全部费用，包括辅助材料费、安全文明施工、包工期、包质量等验收配合的一切费用（增值税除外）。最终结算劳务报酬为分项施工设计图和批准变更设计图范围内的实际完成合格数量之和乘以合同约定的单价。工程数量最终结算以（中铁二十五局）甲方签字、计价认可的符合计量规则的实际完成的合格工程量为依据。合同签订后，三迅公司按约施工，经双方确认，项目工程完成量为609 810.58㎡。后中铁二十五局向三迅公司支付4 849 490元，剩余款项未付。现三迅公司主张中铁二十五局按照物资采购临时协议支付购买沥青混凝土的货款，并按照建设工程劳务分包合同的约定承担剩余的劳务报酬。2016年8月3日，甘肃三迅投资有限公司申请变更登记，名称变更为三迅公司，经营范围变更为沥青混合料的生产、加工、销售及摊铺、公路路面工程等项目。另查明，2019年11月11日，中铁二十五局申请本院指定司法鉴定机构对涉案两份合同中兰州新区八条公路（经一路、经三十四路、经三十五路、经三十六路、经三十七路、经三十八路、经三十九路、经四十路）所涉沥青路面工程的工程总造价（包含人工费、材料费、机械费等）进行评估鉴定，经委托，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司依据现场勘验、核实工程量，对位于兰州新区的八条公路所涉沥青路面工程的工程总造价进行鉴定预算，并出具甘金工鉴字（2020）第016号工程造价鉴定意见书，确定涉案工程总造价为7 299 523.9元，中铁二十五局交纳鉴定费75 000元。在鉴定异议期内，三迅公司对工程造价鉴定意见书提出异议，请求依法不予采纳甘金工鉴字（2020）第016号工程造价鉴定意见书。2020年4月26日，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对工程造价鉴定意见书的异议进行回复，其中载明，关于三迅公司提出的沥青混凝土的运距问题，应按照30KM计算，与涉案工程造价鉴定意见书中25KM计算的差额为222 592.15元。一审法院认为，三迅公司与中铁二十五局签订的合同，是双方当事人真实的意思表示，内容合法有效。原被告双方应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。关于三迅公司主张欠付劳务款的问题。原被告双方签订的建设工程劳务分包合同中，既包含了沥青混凝土等材料的价款，又包括了完成相关工程支付细目所有工序所需的全部费用。因原被告双方签订的建设工程劳务分包合同与物资采购临时协议约定的内容存在重合，故对上述两份合同产生的纠纷，在（2019）甘7101民初144号原告甘肃三迅路桥工程有限公司与被告中铁二十五局集团有限公司西北分公司买卖合同纠纷一案中，已一并处理。综上所述，对三迅公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回甘肃三迅路桥工程有限公司的诉讼请求。案件受理费24 008元（原告已预交），由甘肃三迅路桥工程有限公司负担。本院二审查明:2016年7月20日，上诉人三迅公司与被上诉人中铁二十五局签订《建设工程施工劳务分包合同》，三迅公司承包经一路、经三十四路、经三十五路、经三十六路、经三十七路、经三十八路、经三十九路、经四十路沥青路面施工工程，合同约定劳务作业项目单价为7.8元/㎡,本单价已包含完成相关工程支付细目的所有工序所需的全部费用，包括辅助材料费、安全文明施工、包工期、包质量等验收配合的一切费用（增值税除外）。最终结算劳务报酬为分项施工设计图和批准变更设计图范围内的实际完成合格数量之和乘以合同约定的单价。工程数量最终结算以（中铁二十五局）甲方签字、计价认可的符合计量规则的实际完成的合格工程量为依据。合同签订后，三迅公司按约施工。2016年7月15日至2018年7月20日双方共同签认18份工程量施工确认表，确认项目工程完成量为609 810.58㎡。期间中铁二十五局向三迅公司支付劳务费4 849 490元。2016年8月3日，甘肃三迅投资有限公司申请变更登记，名称变更为甘肃三迅路桥工程有限公司，经营范围变更为沥青混合料的生产、加工、销售及摊铺、公路路面工程等项目。本院认为，本案争议的焦点为：一、《建设工程施工劳务分包合同》是否包含《物资采购临时协议》；二、工程价款如何计算，即依据合同约定的单价计算还是依据工程造价意见计算。关于《建设工程施工劳务分包合同》是否包含《物资采购临时协议》的问题。三迅公司与中铁二十五局签订的《建设工程施工劳务分包合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。中铁二十五局提出《建设工程施工劳务分包合同》包含《物资采购临时协议》，认为根据合同第4.1条约定涉案工程是以劳务分包形式对涉案道路沥青路面工程进行整体大包施工，即上诉人的报价包含人工、材料、机械等沥青路面工程所需全部费用。但中铁二十五局并未提供证据证明自己的主张，且《建设工程施工劳务分包合同》第4.1条约定：“本单价已包含完成相关工程支付细目的所有工序所需的全部费用，包括辅助材料费、安全文明施工、包工期、包质量等验收配合的一切费用（增值税除外）。”该约定中关于施工材料只包括辅助材料，并未包括工程施工所需的沥青混凝土等主要材料，不属于中铁二十五局辩称的大包工程，故中铁二十五局提出的工程是以劳务分包形式对涉案道路沥青路面工程进行整体大包施工的意见，没有证据支持，本院不予采信。一审法院认定《建设工程施工劳务分包合同》包含《物资采购临时协议》，认定事实错误，应予纠正。关于工程价款如何计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，双方对劳务费的计算方式（实际完成合格数量之和乘以合同约定的单价）、劳务费单价（7.8元/㎡）进行了明确约定。一、二审庭审中，双方对工程量为5 667m3均不持异议，只是在立方米和平方米转换计算时存在差异，中铁二十五局自认项目工程完成量为609 810.58㎡，本院对该工程量予以确认。综上，本院认为，在劳务量、劳务单价、劳务费计算方式均有明确约定的前提下，应当尊重当事人的意思自治，本案诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定，不应予以准许。因此，对上诉人提出的被上诉人申请鉴定的条件不存在，本案也不存在适用鉴定意见的前提条件的上诉理由，本院予以支持。关于被上诉人是否尚欠上诉人劳务款的问题。案涉《建设工程施工劳务分包合同》已履行完毕，被上诉人应依据合同约定向上诉人支付劳务款。本案劳务款总计4 756 522.524元（609 810.58㎡×7.8元/㎡），中铁二十五局向三迅公司已付劳务费4 849 490元。故中铁二十五局已超付劳务费92 967.476元，三迅公司要求中铁二十五局支付剩余工程款的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。原判决认定事实错误，适用法律不当，但判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7 029元，由甘肃三迅路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 力审判员 傅 泳审判员 范赣鑫二○二〇年九月一日法官助理 康倩珺书记员 张立敏