山东省平度市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0283民初3112号 原告：青岛东苑建设有限公司（原平度市东苑建筑工程有限公司），住所地：平度市张戈庄镇张南村。 法定代表人：刘毅，经理。 委托诉讼代理人：孙建芳，山东天正平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：隋儒堃，男，该公司职工。 被告青岛康迈置业有限公司，住所地：平度市广州路**。 法定代表人：林勇生，执行董事兼总经理。 被告：林勇生，男，1977年3月12日生，汉族，住福建省福清市。 被告：林谋兴，男，1973年3月13日生，汉族，住福建省福清市。 三被告委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。 三被告委托诉讼代理人：何德喜，山东元冠律师事务所律师。 原告青岛东苑建设有限公司（以下简称东苑公司）与被告青岛康迈置业有限公司（以下简称康迈公司）、林勇生、林谋兴建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告青岛东苑建设有限公司的委托诉讼代理人孙建芳、隋儒堃，被告青岛康迈置业有限公司、被告林勇生、被告林谋兴的委托诉讼代理人李文江、何德喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东苑公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原被告双方的康迈学府小区的建设工程施工合同，2、判令被告支付原告欠付工程款17711980.76元及利息，3、判令被告支付原告违约金、赔偿经济损失等200万元，4、依法判令原告对平度市广州路87号康迈学府小区的商品房建设工程在被告欠付工程款范围内享有工程价款优先受偿权，5、案件受理费、保全费由被告承担。事实与理由：2016年10月2日，原告与被告双方签订《建筑工程总承包施工合同补充协议》，协议约定，原告为被告垫资，由原告承建平度市广州路87号的康迈学府小区。2016年10月11日原、被告双方在上述补充协议基础上，签订了《建筑工程总承包施工合同》，合同约定，合同总价暂估3500万元，合同签订施工范围为：土方开挖、主体、电气、给排水、外墙、消防、园林绿化等工程。双方约定的工程进度款支付方式和时间为：本工程无预付款，工程主体封顶之日起十日内，被告付至工程总造价的60%，二次结构内外墙抹灰完毕之日起十日内，被告付至工程合同总造价的80%，单体竣工验收之日起十日内付至工程合同总造价的90%，审计定案结束之日起十日内，付至审定工程总造价的95%，5%的质量保证金在质保期满后十日内付清。期中支付的最低金额：不低于应付金额的95%，若被告不能按规定的时间拨付应付工程款，被告违约，必须按应付工程进度款的千分之三/天给付原告违约金，违约金不足以弥补原告损失的，根据被告给原告造成的实际或间接损失情况，被告应另行赔偿原告损失。合同签订后，原告依约定施工，但被告不按时支付工程进度款，该工程主体于2017年9月8日封顶，按照约定被告应于2017年9月18日前支付原告合同总造价的60%，该工程二次结构内外墙抹灰于2018年4月21日施工完毕，按照合同约定被告应于2018年5月1日前支付原告合同总造价的80%，但被告至今共支付原告17351998.50元，被告已经严重违约。另被告不履行合同约定，将外墙保温、单元及进户门、整个小区的弱电及消防门等从原告的施工范围中肢解，另行发包给其他施工单位，以上工程的管理费、保险等均由原告缴纳。因被告管理混乱，被告肢解的外墙保温工程，至今迟迟不能完工，严重影响了很多后续工程不能正常施工，造成了工期拖延。该工程经决算，原告实际完成工程价款为35063979.26元，扣除被告已经支付原告的17351998.50元，被告应给付原告工程款17711980.76元，原告多次催要，被告一直没有给付，施工过程中急需的少量进度款，被告都迟迟不予支持。为此，被告应承担违约金、赔偿原告经济损失。综上，由于被告拖欠巨额工程进度款，已经构成根本违约，被告违背合同约定肢解工程，不按照合同约定进行结算，以上种种违约行为，导致原告合同目的无法实现，合同应当予以解除。被告应支付原告已完工工程款及利息、承担违约金、赔偿原告经济损失，请求法院依法判决。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：原请求第一项变更为继续履行双方所签订的3500万元施工合同，2、判令第一被告支付原告工程款14228953.24元，3、判令第一被告支付原告违约金300万元及利息损失（利息以3517615.24元为基数，自2019年1月1日起计算至实际付清工程款日，按照年息24%计算，暂计算至2020年7月17日为130450.20元），4、判令第一被告赔偿因其未能及时办理建筑工程施工许可证、未按时支付工程进度款给原告造成的经济损失327733.79元，5、判令第一被告赔偿因其应付未付第一次、二次进度款给原告造成的经济损失，暂计算至2020年7月17日为1308430.90元（其中以应付未付的3705377.50元为基数，按照每天512.82元，自2017年9月27日第一次付款日计算至被告全部付清日；以应付未付的700万元为基数，按照每天损失968.80元，自2018年5月1日第二次应付进度款日计算至被告全部付清日），6、判令第一被告赔偿原告因其外包工程未按照计划施工完毕给原告造成的窝工损失368000元（按照每月23000元，自2018年11月1日计算至主体单体验收日2020年5月4日为368000元），7、本案的鉴定费316000元由被告承担，8、判令第二、三被告林勇生、林谋兴对第一被告的上述第2-7项承担连带清偿责任，9、判令原告对平度市广州路87号康迈学府小区的商品房建设工程在被告欠付工程款范围内享有工程价款优先受偿权，10、案件受理费、保全费由被告承担，以上总计19679568.13元。 被告青岛康迈置业有限公司辩称，1、本案涉及的建设工程施工合同属于无效合同，因为该工程是由姜铜冈借用原告的资质所签署，并由姜铜冈实际履行，2、本案原告依法不具有诉讼主体资格，因为在合同履行过程中，姜铜冈向青岛康迈置业有限公司披露了借用资质的事实，由于工程已实际开始施工，康迈公司被迫接受姜铜冈来实际履行该合同，因此根据相关法律规定，应由姜铜冈作为原告来起诉，3、康迈公司直接支付给原告的款项为17351998.53元，康迈公司另行支付钢筋和混凝土款10428438.55元，以及消防、外墙保温等四项分包项目4562195元，以上合计32342632.08元，因此康迈公司实际付款已超过工程进度，没有违约行为，4、原告或者姜铜冈享有优先受偿权的前提以及主张工程款的前提，由于合同无效，必须待工程质量验收合格后才能依法主张，因此本案原告的诉讼请求尚未满足支付工程款的条件，综上，原告对康迈公司的诉讼请求应全部依法驳回。 被告林勇生、林谋兴辩称，林勇生与林谋兴系青岛康迈置业有限公司的股东，已完全履行出资义务，依法不应承担责任，其他答辩意见同康迈公司的答辩意见。 经审理查明，2016年10月2日，原告东苑公司与被告康迈公司签订《康迈学府工程建筑工程总承包合同补充协议》，协议约定了本工程的名称、工程地址、工程内容、计价方式，并约定原告给付被告履约保证金150万元，返还时间为2017年2月15日，其中对于付款方式，双方约定：本工程无预付款，工程主体封顶之日起十日内，被告付至工程总造价的60%，二次结构内外墙抹灰完毕之日起十日内，付至工程总造价的80%，竣工验收之日起十日内，付至工程总造价的90%，审计定案结束之日起十日内，付至审计工程总造价的95%，5%的质保金在质保期满后十日内付清，被告不能按规定的时间拨付应付工程款，被告方违约，必须按应付工程进度款的千分之三/天付给原告违约金。 2016年11月20日，原告东苑公司又与被告康迈公司签订了一份《青岛市建设工程施工合同》，合同约定，发包人为康迈公司，承包人为东苑公司，工程名称为康迈学府项目工程，工程地点为：平度市广州路路东，人民路路北，天津路以南，工程规模及结构特征“康迈学府1-3#住宅楼、、地下车库及室外附属工程&rdquo，其中：1-3#住宅楼为框架结构，建筑面积约14000平方米，，地下车库为框剪结构建筑面积约7800平方米，室外附属工程按设计图，资金来源为甲方自筹。工程承包范围：1、基础工程：土方开挖，2、主体工程：施工图范围内，3、电气工程：施工图范围内，4、给排水工程：施工图范围内，5、采暖供热工程：施工图范围内……，原被告双方并未约定另行发包事项。合同工期，开工日期2016年11月20日，竣工日期2017年10月30日，合同工期总日历天数为345天，合同价款人民币3500万元（暂估合同总价），其中安全防护、文明施工措施费7万元整，合同生效日期为2016年11月20日。 其中工程款支付中的27.3条双方约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程无预付款，工程主体封顶之日起十日内，甲方付至工程合同总造价的60%，二次结构内外墙抹灰完毕之日起十日内，付至工程合同总造价的80%，单体竣工验收之日起十日内，付至工程合同总造价的90%，审计定案结束之日起十日内，付至审计工程总造价的95%，5%的质量保证金在质保期满后10日内付清，单体竣工验收完毕，乙方报上竣工结算报告之日起，发包人在接到承包人结算报告书后70个日历天内完成工程结算审计，审计完成一个月内付至审定结算造价的95%，余下审定造价的5%作为质量保证金，保证金自单体竣工验收合格之日起满2年后的10日内，无息支付审定结算总价的4%，剩余审定结算造价的1%保修金自竣工验收合格之日起满5年后的10日内无息付清。27.5条中支付的最低金额：不低于应付金额的95%，若甲方不能按规定的时间拨付应付工程款，甲方违约，必须按应付工程进度款的千分之三/天给付乙方违约金，违约金不足以弥补承包人损失的，根据发包人给承包人造成的实际或间接损失情况，发包人应另行赔偿承包人损失，31.7条中规定：承包人就该工程折价或拍卖价款优先受偿，合同第五条约定，工程质量缺陷保修金一般不超过施工合同价款的5%，发包人承包人约定本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5%。 2017年1月18日，原告东苑公司与被告康迈公司又签订一份《建设工程施工合同（示范文本）》，合同对工程名称、工程地点、资金来源、工程内容等均作了约定，其中工程承包范围：施工图范围内建筑工程、电气工程、给排水工程、采暖供热工程、通风空调工程、设备安装工程、消防及喷淋、土石方挖运等康迈学府项目全部内容，2、合同工期：计划开工日期2017年2月15日，计划竣工日期2018年5月10日，工期总日历天数为450天，合同约定签约合同价为38250685.94元，安全文明施工费1269134.01元，合同约定发包人向承包人提供图纸的期限为开工前15天提供全套施工图，预付款支付比例或金额为承包价的1%，关于进度付款的约定，承包人每月20日按照合同条款及当月实际完成工程量和工程统计报表、进度表，经监理工程师及发包人负责人审定签字，发包人按审核价款（扣除发包人所供材料及可能出现的违约金）的70%签发付款凭证并于次月的10日内付款。竣工验收合格后拨付至审核后工程造价的90%，经审计部门审核后，拨付至审核后工程造价的95%，留工程造价的5%为保证金，该部分质保金竣工验收满1年后14日支付土建质保金；满2年后14日内支付防水外质保金；剩余质保金在竣工满5年后一次性支付。发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：按同期银行贷款利率向承包人支付利息。15.2条约定：缺陷责任期的具体期限为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应当退还剩余的质量保证金。合同有原告的委托代理人姜铜冈及被告的法定代表人林勇生分别签字并加盖单位公章。其他如履约担保、预付款担保、支付担保、材料暂估价表、工程设备暂估价表、专业工程暂估价表等均为空白。 合同签订后，原告东苑公司于2016年10月13日、19日分两次向被告康迈公司原法定代表人谭晓的银行账户汇款100万元，2018年1月22日，平度市人民法院作出（2017）鲁0283民初8962号民事判决书，判决被告康迈公司返还原告东苑公司保证金100万元及利息，现该判决书已生效。2016年10月份，原告东苑公司入驻施工场所，并进行了部分基础工作并挖运土方。2017年2月27日，被告康迈公司更换法定代表人林勇生后，给原告发律师函，对发函之前签署的合作协议予以承认和遵守。2017年4月24日，被告康迈公司取得了施工许可证，符合开工条件，导致工期延误68天（示范文本合同约定2017年2月15日开工，被告需于开工前15天提供全套施工图），但被告康迈公司于2017年4月16日才交付原告东苑公司修改完毕的土建图纸，而室外配套、院墙、警卫室、绿化、量化图纸一直未提供，延期交付45天。2017年4月24日，颁发《施工开工许可证》，原告方才正常施工。 被告康迈公司付款情况：1、2017年4月11日付款57376.03元（意外伤害保险费），2、2017年4月21日付款1254622.50元（安全文明施工费），3、2017年9月26日付款700万元（2018年9月18日主体封顶后10日），4/2017年11月15日付款100万元，5、2018年1月24日付款304万元，6、2018年2月12日付款50万元，7、2018年2月13日付款50万元，8、2018年2月14日付款100万元，9、2019年4月2日付款200万元，10、2018年7月18日付款100万元，共计付款17351998.53元。 2017年7月20日地基与基础工程、、地下车库质量验收合格2017年9月8日主体工程封顶；2017年11月15日，原告施工的康迈学府1-3号楼主体结构工程及人防工程验收质量合格；2018年4月21日原告施工的二次结构抹灰结束并验收合格；2018年10月22日原告向被告提交竣工结算报告工作联系单一份，但被告未在双方约定的70日内答复。2020年5月4日单体验收。 2015年12月8日平度市城乡建设局下发[2015]205号文件《平度市城乡建设局关于调整社会投资类房屋建筑工程招投标组织方式的通知》第一条规定，社会投资类建筑工程以往通过招投标确定施工、监理等单位的承发包方式，由建设单位自主决定是否进行招投标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动。建设单位可通过直接发包的方式确定施工、监理单位。 2019年6月26日，原告向本院申请对被告未按时办理施工许可证给原告造成的经济损失、被告未按时支付工程进度款给原告造成的损失、被告外包工程未按照计划施工完毕给原告造成的损失进行鉴定，本院委托青岛正明有限责任会计师事务所对原告的上述申请进行鉴定，该所于2019年11月10日作出青正明审字（2019）04020号司法鉴定报告书，鉴定结论为：1、因被告未能及时办理建筑工程施工许可证，原告多支付管理员及看护人员的工资115000元，损失金额115000元，2、被告未按时支付工程进度款给原告造成损失包括：未及时支付工程款的损失212733.79元；自2017年9月27日起开始计算尚未支付的主体工程款3805377.50元，每天损失金额512.82元；自2018年5月1日起开始计算第二次支付工程款700万元，每天损失968.80元，直至工程款拨付。3、外包工程未按照计划施工完毕，原告每个月多支出工资23000元，每月损失金额23000元，直至外包工程结束。原告支出鉴定费12000元。 2019年6月26日，原告东苑公司向本院提出申请，要求对涉案的康迈学府小区1-3号楼原告已施工部分建设工程总造价进行鉴定，同日被告康迈公司也向本院提交司法鉴定申请书，要求：1、对平度市东苑建筑工程有限公司已完工工程进行造价鉴定，2、对平度市东苑建筑工程有限公司未完工工程进行造价鉴定，3、对平度市东苑建筑工程有限公司施工工程钢筋实际用量进行鉴定。本院依法委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对原被告申请的鉴定项目进行鉴定，2019年11月22日该鉴定机构出具工程造价司法鉴定意见书，经过原、被告当庭质询，该鉴定机构又分别于2020年5月19日出具委托鉴定答复函，2020年6月19日出具回复函，其鉴定意见概括如下： 一（一）鉴定意见一：原告主张“2016年11月20日签订合同价款为3500万元的施工合同”为实际履行合同，依据此合同鉴定意见如下：1、对原告已施工部分的工程鉴定造价为26563155.17元，该鉴定造价不含鉴定说明中双方有争议的项目造价，2、对东苑公司未完工工程鉴定造价为84323.12元，3、根据设计图纸及施工规范，鉴定得出由东苑公司施工的康迈学府项目钢筋预算量为1282.59吨，混凝土预算量为13836.9立方米。 （二）鉴定意见二：被告主张“2017年1月8日签订合同价款为38250685.94元的备案合同”为实际履行合同，依据此合同，鉴定一下如下：1、本次鉴定对原告已施工部分的工程鉴定造价为24034034.48元，该鉴定造价不含鉴定说明中双方有争议的项目造价。2、对东苑公司未施工工程鉴定造价为81098.79元。3、根据图纸及施工规范，鉴定得出由东苑公司施工的康迈学府项目钢筋预算量为1279.656吨，混凝土预算量为12956.89立方米。 二、当事人双方有争议的部分鉴定说明： （一）“鉴定意见一”中原告已施工的部分内容、做法等原被告双方意见不一致。本次对双方有异议的部分分别进行了鉴定说明，具体如下： 1、双方当事人对现场使用砂浆意见不一致，原告表述施工均使用预拌砂浆，被告表述均为现场搅拌。鉴定意见中原告已完工造价的砂浆按照预拌砂浆计入。若采纳被告主张，原告已完工造价应减少542957.93元，详见附表四（不含鉴定说明第2条墙面抹灰及第3条砖墙砌筑）。 2、双方当事人对墙面抹灰厚度意见不一致，根据原告表述现场施工墙面抹灰的实际厚度为20mm厚，且采用预拌砂浆；被告表述抹灰厚度应按设计图纸施工（涉及抹灰厚度为15mm），且砂浆为现场搅拌。本次鉴定对不同意见分别进行造价鉴定，详见附表五，具体如下： 2.1抹灰厚度15mm厚，砂浆按预拌砂浆，鉴定造价为1629261.99元； 2.2抹灰厚度按15mm厚，砂浆按现场搅拌，鉴定造价为1303115.35元； 2.3抹灰厚度按20mm厚，砂浆按预拌砂浆，鉴定造价为1954181.17元； 2.4抹灰厚度按20mm厚，砂浆按现场搅拌，鉴定造价为1503928.51元。 鉴定意见中原告已完工造价不含上述费用，需选择上述四种情况中的一种计入，具体采用何种意见，由法庭裁定。 3、原告提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-024）表示砌体墙顶部及底部采用烧结普通砖砌筑，且采用预拌砂浆，但签证单无建设（监理）单位签字确认。本次鉴定对不同情况进行造价鉴定，详见附表五，具体如下： 3.1烧结普通砖砌筑，砂浆按预拌砂浆，鉴定造价为284735.08元； 3.2烧结普通砖砌筑，砂浆按现场搅拌，鉴定造价为235388.27元； 3.3加气混凝土砌块砌筑，砂浆按预拌砂浆，鉴定造价为185732.23元； 3.4加气混凝土砌块砌筑，砂浆按现场搅拌，鉴定造价为170859.16元。 鉴定意见中原告已完工造价不含上述费用，需选择上述四种情况中的一种计入，具体采用何种意见，由法庭裁定。 4、原告提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-001）室外覆土覆盖，鉴定造价3605.00元，原告表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见中原告一完工造价应增加3605.00元。 5、原告提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-003）植筋做法，鉴定造价135890.36元，原告表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加135890.36元，详见附表五。 6、原告提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-004）网格布使用范围，鉴定造价512266.75元，原告表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加512266.75元，详见附表五。 7、原告提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-006）檐沟、雨蓬、空调板装饰做法，鉴定造价68252.76元，原告表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见原告已完工造价应增加68252.76元，详见附表五。 8、原告提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-009）屋面防水上返高度为500mm，被告意见为按图施工。原告表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认。此项造价已按设计高度计入鉴定意见中的原告已完工造价中。若采纳原告主张，鉴定意见应增加3469.65元，详见附表五。 9、原告提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-012）分户墙及变形缝两侧抹灰墙面增加10mm厚玻化微珠，鉴定造价72765.71元，原告表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加72765.71元，详见附表五。 10、原告提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-015）对拉螺栓、防水及堵洞做法，鉴定造价246242.77元，原告表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见原告已完工造价应增加246242.77元，详见附表五。 11、原告已完工程中，双方当事人对土方回填材料意见不一致。鉴定意见中原告已完工造价中不含此项内容造价。原告表述基坑、车库地面及小区红线内等回填部位均为外购种植土回填，被告主张普通土即可满足回填要求。若采纳原告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加941220.73元。若采纳被告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加546493.78元，详见附表五。具体采用何种意见，由法院裁定。 12、原告提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-020）非人防车库筏板拉筋按人防设计图纸设置，此项鉴定造价为11355.38元。原告表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价、若采纳原告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加11355.38元，详见附表五。 13、原告已完成工程中，双方当事人对结构设计总说明10.2“有洞口的填充墙尽端至门窗洞口小于240mm时，采用钢筋混凝土门窗框”现场实施情况意见不一致。原告表述有构造柱的门窗洞边小于240mm时增加构造柱，配筋同结构总说明10.5.3；无构造柱的门窗洞边采用抱框柱；门窗框侧与一次结构（框架柱、剪力墙）相邻、距离小于240mm时，采用相邻一次结构构件砼浇筑至门窗框侧。被告表述有构造柱的门洞边小于240mm未设置抱框，没有构造柱的门洞边小于240mm的设置抱框（用于洞口边无构造柱时）。此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价、若采纳原告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加270131.50元。若采纳被告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加210721.80元，详见附表五。具体采用何种意见，由法庭裁定。 14、原告已完成工程中，车库地面做法双方当事人意见不一致。原告表述所有车库地面均为50厚C30普通混凝土+50厚C30普通混凝土掺绿色金刚砂（用量10公斤/平方米）。被告表述人防车库为50厚C20普通混凝土+50厚C30普通混凝土掺绿色金刚砂按合理用量（用量5-7公斤/平方米）；非人防车库50厚C20普通混凝土+50厚C25普通混凝土。此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加206413.30元。若采纳被告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加156701.64元，详见附表五。具体采用何种意见，由法庭裁定。 15、原告已完成工程中，闷顶层天棚做法双方当事人意见不一致。原告表述天棚装饰面按照客厅、卧室、餐厅做法施工，被告表述天棚装饰面为聚合物砂浆施工。此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加94863.75元。若采纳被告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加106848.89元，详见附表五。具体采用何种意见，由法庭裁定。 16、双方当事人提供的合同中无发包人单独分包的内容，但现场实际被告将外墙保温、涂料、塑钢窗、不锈钢扶手、单元门、管道井门、普通钢质门及消防进行了单独分包。原告表示被告单独分包的内容应计取总承包服务费，依据被告提供的分包合同及青岛市工程结算资料汇编（2015）关于总承包服务费按照3%计取的规定计算总包服务费为164227.02元，详见附表五。被告表示不认可此项费用。此项造价未计入鉴定意见中，具体如何处理，由法庭裁定。 17、人防结构总说明“排水沟做法通用图”中排水沟侧壁为钢筋混凝土结构，人防建筑“建通-07排水沟剖面图”中排水沟侧壁为C20素混凝土。原告表示地下车库排水沟做法现场按照人防结构总说明中“排水沟做法通用图”已实施。被告表示因人防施工已完成，无法确定现场施工采用何种做法。此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加14170.40元，详见附表五。 18、原告表示塔吊基础钢筋、混凝土为自行采购，鉴定造价19836.01元，此项造价已计入鉴定意见中的原告已完工造价。若按甲供料，鉴定意见中原告已完工造价应减少19836.01元。 19、因双方当事人对构造柱及抱框的实施情况意见不一致（详见本节第13条）。此项工程量未计入鉴定意见中的材料预算工程量。若采纳原告主张，鉴定意见中的材料预算工程量混凝土应增加150.56立方、钢筋应增加24.432吨。若采纳被告主张，鉴定意见中的材料预算工程量混凝土应增加112.22立方、钢筋应增加18.974吨。具体采用何种意见，由法庭裁定。 20、原告提供的工程量签证单（编号KMQZ-2019-020）非人防车库筏板拉筋按人防设计图纸设置拉筋，此签证无建设（监理）单位签字确认（详见本节第12条）。此项工程量未计入鉴定意见中的材料预算工程量。若采纳原告主张，鉴定意见中的材料预算工程量钢筋应增加3.246吨。 21、因双方当事人对地下车库排水沟做法实施情况意见不一致（详见本节第17条）。此钢筋工程量未计入鉴定意见中的材料预算工程量。若采纳原告主张，鉴定意见中的材料预算工程量钢筋应增加6.222吨。 （二）“鉴定意见二”中原告已施工部分的内容、做法等原被告双方意见不一致。本次对双方有异议的部分分别进行了鉴定说明，具体如下： 1、双方当事人对现场使用砂浆意见不一致，原告表述施工均使用预拌砂浆，被告表述均为现场搅拌。鉴定意见中原告已完工造价的砂浆按照预拌砂浆计入。若采纳被告主张，原告已完工造价应减少547385.89元，详见附表四（不含鉴定说明第2条墙面抹灰及第3条砖墙砌筑）。 2、双方当事人对墙面抹灰厚度意见不一致，根据原告表述现场施工墙面抹灰的实际厚度为20mm厚，且采用预拌砂浆；被告表述抹灰厚度应按设计图纸施工（涉及抹灰厚度为15mm），且砂浆为现场搅拌。本次鉴定对不同意见分别进行造价鉴定，详见附表五，具体如下： 2.1抹灰厚度按15mm厚，砂浆按预拌砂浆，鉴定造价为1446493.99元； 2.2抹灰厚度按15mm厚，砂浆按现场搅拌，鉴定造价为1107598.59元； 2.3抹灰厚度按20mm厚，砂浆按预拌砂浆，鉴定造价为1764818.77元； 2.4抹灰厚度按20mm厚，砂浆按现场搅拌，鉴定造价为1303569.30元。 鉴定意见中原告已完工造价不含上述费用，需选择上述四种情况中的一种计入，具体采用何种意见，由法庭裁定。 3、原告提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-024）表示砌体墙顶部及底部采用烧结普通砖砌筑，且采用预拌砂浆，但签证单无建设（监理）单位签字确认、本次鉴定对不同情况进行造价鉴定，详见附表五，具体如下： 3.1烧结普通砖砌筑，砂浆按预拌砂浆，鉴定造价为268364.15元； 3.2烧结普通砖砌筑，砂浆按现场搅拌，鉴定造价为218961.26元； 3.3加气混凝土砌块砌筑，砂浆按预拌砂浆，鉴定造价为173768.12元； 3.4加气混凝土砌块砌筑，砂浆按现场搅拌，鉴定造价为158691.04元。 鉴定意见中原告已完工造价不含上述费用，需选择上述情况中的一种计入，具体采用何种意见，由法庭裁定。 4、原告提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-001）室外覆土覆盖，鉴定造价3605.00元，原告表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加3605.00元。 5、原告提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-003）植筋做法，鉴定造价129312.85元，原告表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加129312.85元，详见附表五。 6、原告提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-004）网格布使用范围，鉴定造价112900.28元，原告表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加112900.28元，详见附表五。 7、原告提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-006）檐沟、雨蓬、空调板装饰做法，鉴定造价48167.70元，原告表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见原告已完工造价应增加48167.70元，详见附表五。 8、原告提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-009）屋面防水上返高度为500mm，被告意见为按图施工。原告表述现场签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认。此项造价已按设计高度计入鉴定意见中的原告已完工造价中。若采纳原告主张，鉴定意见应增加2881.42元，详见附表五。 9、原告提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-012）分户墙及变形缝两侧抹灰墙面增加10mm厚玻化微珠，鉴定造价81815.64元，原告表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加81815.64元，详见附表五。 10、原告提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-015）对拉螺栓、防水及堵洞做法，鉴定造价214289.91元，原告表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见原告已完工造价应增加214289.91元，详见附表五。 11、原告已完工程中，双方当事人对土方回填材料意见不一致。鉴定意见中原告已完工造价中不含此项内容造价。原告表述基坑、车库地面及小区红线内回填部位均为外购种植土回填，被告主张普通土即可满足回填要求。若采纳原告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加877659.95元。若采纳被告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加509814.88元，详见附表五。具体采用何种意见，由法庭裁定。 12、原告提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-020）非人防车库筏板拉筋按人防设计图纸设置，此项鉴定造价未9493.36元。原告表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加9493.36元，详见附表五。 13、原告已完成工程中，双方当事人对结构设计总说明10.2“有洞口的填充墙尽端至门窗洞口小于240mm时，采用钢筋混凝土门窗框”现场实施情况意见不一致。原告表述有构造柱的门窗洞边小于240mm时增加构造柱，配筋同结构总说明10.5.3；无构造柱的门窗洞边采用抱框柱；门窗框侧与一次结构（框架柱、剪力墙）相邻、距离小于240mm时，采用相邻一次结构构件砼浇筑至门窗框侧。被告表述有构造柱的门洞边小于240mm未设置抱框，没有构造柱的门洞边小于240mm的设置抱框（用于洞口边无构造柱时）。此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加243961.71元。若采纳被告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加190770.93元，详见附表五。具体采用何种意见，由法庭裁定。 14、原告已完成工程中，车库地面做法双方当事人意见不一致。原告表述所有车库地面均为50厚C30普通混凝土+50厚C30普通混凝土掺绿色金刚砂（用量10公斤/平方米）。被告表述人防车库为50厚C20普通混凝土+50厚C30普通混凝土掺绿色金刚砂按合理用量（用量5-7公斤/平方米）；非人防车库50厚C20普通混凝土+50厚C25普通混凝土。此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加207346.47元。若采纳被告被告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加157632.84元，详见附表五。具体采用何种意见，由法庭裁定。 15、原告已完成工程中，闷顶层天棚做法双方当事人意见不一致。原告表述天棚装饰面按照客厅、卧室、餐厅做法施工，被告表述天棚装饰面为聚合物砂浆施工。此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加95594.31元。若采纳被告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加107535.60元，详见附表五。具体采用何种意见，由法庭裁定。 16、双方当事人提供的合同中无发包人单独分包的内容，但现场实际被告将外墙保温、涂料、塑钢窗、不锈钢扶手、单元门、管道井门、普通钢质门及消防进行了单独分包。原告表示被告单独分包的内容应计取总承包服务费，依据被告提供的分包合同及青岛市工程结算资料汇编（2015）关于总承包服务费按照3%计取的规定计算总包服务费为164227.02元，详见附表五。被告表示不认可此项费用。此项造价未进入鉴定意见中，具体如何处理，由法庭裁定。 17、人防结构总说明“排水沟做法通用图”中排水沟侧壁为钢筋混凝土结构，人防建筑“建通-07排水沟剖面图”中排水沟侧壁为C20素混凝土。原告表示地下车库排水沟做法现场按照人防结构总说明中“排水沟做法通用图”已实施。被告表示因人防施工已完成，无法确认现场施工采用何种做法。此项造价未计入鉴定意见中的原告已完工造价。若采纳原告主张，鉴定意见中原告已完工造价应增加11049.00元，详见附表五。 18、原告表示塔吊基础钢筋、混凝土为自行采购，鉴定造价19386.01元，此项造价已计入鉴定意见中的原告已完工造价。若按甲供料，鉴定意见中原告已完工造价应减少19836.01元。 19、因双方当事人对构造柱及抱框的实施情况意见不一致（详见本节第13条）。此项工程量未计入鉴定意见中的材料预算工程量。若采纳原告主张，鉴定意见中的材料预算量混凝土应增加150.56立方、钢筋应增加24.432吨。若采纳被告主张，鉴定意见中的材料预算工程量混凝土应增加112.22立方、钢筋应增加18.974吨。具体采用何种意见，由法庭裁定。 20、原告提供的工程量签证单（编号KMQZ-2019-020）非人防车库筏板拉筋按人防设计图纸设置拉筋，此签证无建设（监理）单位签字确认（详见本节第12条）。此项工程量未计入鉴定意见中的材料预算工程量。若采纳原告主张，鉴定意见中的材料预算工程量应增加3.246吨。 21、因双方当事人对地下车库排水沟做法实施情况意见不一致（详见本节第17条）。此钢筋工程量未计入鉴定意见中的材料预算工程量。若采纳原告主张，鉴定意见中的材料预算工程量钢筋应增加6.222吨。 原告交纳鉴定费300000元，出庭质询费4000元，被告交纳鉴定费30000元。 另查明，已经生效的山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终1906号民事判决书认定如下事实：康迈公司成立于2011年5月18日，类型为有限责任公司，注册资本为1500万元，股东分别为林勇生（占70%股份）、林谋兴（占30%股份），2016年9月18日康迈公司的法定代表人变更为谭晓，2017年2月23日由谭晓变更为林勇生，2016年9月9日，谭晓与林勇生、林谋兴签订《股权转让协议》一份，该协议约定谭晓支付3000万元为股权转让款，支付方式为：一是谭晓支付定金200万元，二是谭晓将土地使用证办理抵押贷款不少于1000万元，三是剩余未支付的1800万元以康迈学府项目销售款中按比例谭晓30%，林勇生、林谋兴70%，最迟于2017年1月20日支付完毕。判决认定，以上协议中第二条谭晓将土地使用证办理抵押贷款不少于1000万元给付林勇生、林谋兴转让款的约定，侵害了公司及公司的特定债权人的利益。2016年11月28日、11月29日，谭晓以康迈公司名义贷款的500万元和以谭晓名义贷款以公司财产抵押担保的500万元最终转入林勇生账户。另原告提交日照银行交易明细三份，证明康迈公司与林勇生资金混同，康迈公司监管资金账户资金被林勇生转移，2017年至2018年期间，林勇生建行个人账户尾号30×××36户收取部分人的购房款，证明公司资产收入转入林勇生个人账户。 再查明，2020年3月10日，原平度市东苑建筑工程有限公司更名为青岛东苑建设有限公司。 上述事实，有原告提交的《建筑工程总承包合同补充协议》、《康迈学府工程建筑工程总承包施工合同》、《建设工程施工合同（备案合同）》、平度市社会投资类房屋建筑工程项目直接发包情况告知书复印件、被告发给原告的律师函、建设工程施工许可证、图纸、工程质量合格证据、主体封顶照片、主体结构工程质量验收备案报告、二次结构抹灰验收记录及工作日志、竣工结算报告联系单、部分工程外包证据、平度市人民法院（2017）鲁0283民初8962号民事判决书、山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终1906号民事判决书、被告康迈公司提交的《建筑工程施工合同（备案合同）》、钢筋混凝土收料单、本院委托作出的青正明审字（2019）04020号司法鉴定报告书、《工程造价司法鉴定意见书》及委托答复函、回复函等证据在案佐证，业经庭审质证，足以认定。 本院认为，根据原被告双方的诉辩情况，本院归纳原被告双方存在以下争议焦点：一、原告的诉讼主体是否适格，二、原被告双方签订的合同是否有效，三、原被告在履行过程中究竟以哪份合同为实际履行合同，四、鉴定报告中的21项争议项如何分析采纳，五、原告主张的各项经济损失是否应当支持，六、原告主张的违约金是否应当支持，七、原被告约定的工程总造价的5%的质保金，被告是否应当返还，八、原告的工程款优先受偿请求是否应当得到支持，九、被告林勇生、林谋兴应否承担连带责任，十、鉴定费的分担问题。本院对各争议项分别评析如下： 第一，原告的诉讼主体是否适格。原告东苑公司是《康迈学府建筑工程总承包合同补充协议》、《青岛市建设工程施工合同》、《建设工程施工合同示范文本》的缔约方，是合同当事人，基于合同相对性原则，其有权根据上述协议作为原告提起诉讼，且本院已经生效的（2017）鲁0283民初8962号民事判决书也确定原告的诉讼主体地位符合法律规定，其和案外人姜铜冈是否存在挂靠关系并不影响其在本案中的诉讼主体地位，且被告也无证据证实原告与姜铜冈存在挂靠关系，故东苑公司是适格的原告，有权依据协议提起诉讼。 第二，原被告签订的补充协议、两份合同是否有效。关于补充协议的效力，从原告提交的补充协议看，本院无法确认此协议是对哪一个合同的补充，本院已经生效的法律文书仅对原告支付100万元的履约保证金的效力做了认定，对其他效力本院不予认定，关于两份合同的效力问题，涉案讼争的工程并不属于必须招投标项目，这两份合同均系双方自愿签订，并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，故原被告签订的两份施工合同均为有效合同，双方均应按照合同履行各自的义务。 第三，原被告在履行过程中究竟以哪一份合同为实际履行合同。从合同约定的主要条款及双方履约情况来看，《青岛市建设工程施工合同》约定由原告垫资，并约定主体工程封顶之日起被告付至合同总造价的60%，二次结构内外墙抹灰完毕之日起十日内付至合同总造价的80%，单体竣工验收之日起十日内，付至合同总造价的90%，被告也按照这个约定给付原告部分工程款，《建设工程施工合同（示范文本）》虽然约定被告支付工程总造价的10%的预付款，但合同签订后，被告并未按照约定支付工程总造价的10%的预付款，故该工程的工程量及分期付款的约定及违约责任应按照《青岛市建设工程施工合同》执行，其他开工竣工日期、施工范围、违约责任等应按照示范文本执行。 第四，鉴定报告中的21项争议项如何分析采纳。既然本院认定本工程的工程量按原被告签订的《青岛市建设工程施工合同》执行，那么就应当采纳鉴定报告中的意见（一）的分析意见。 1、2017年8月20日，康迈学府1-3号楼《专项施工方案报审表》、《施工方案审批表》及附带的《填充墙砌筑专项方案》，该施工方案报审表及审批表均有被告工作人员签字盖章，监理单位签字盖章，证明被告及监理单位同意按照专项方案中砌筑砂浆为M5预拌砂浆，最终以此方案施工验收，故鉴定书中已完工造价不应再减少542957.93元。 2、根据建设局的强制性要求，如开发商继续用加气混凝土砌块砖砌筑填充墙，为防止墙体裂缝，必须满挂钢丝网、网格布，因在原基础上增加钢丝网、网格布，所以抹灰厚度需增加，鉴定机构抽检十个点，平均抹灰厚度19.90mm，因此应当按照19.9mm、预拌砂浆计算，总计鉴定造价为1949332.86元，属增加费用。 3、2017年8月20日《专项施工方案报审表》、《施工方案审批表》及附件《填充墙砌筑专项实施方案》，审批表及报审表均有被告及监理单位签字盖章，且质监站有关抽样检测报告也证实，原告使用的蒸压粉煤灰砖（即烧结砖），使用预拌砌筑砂浆，因此应在已完工造价中增加284735.08元。 4、根据原告提供的现场照片及室外裸土覆盖收据，能够证明原告已对现场进行了裸土覆盖，因此原告已完工造价应增加3605元。 5、植筋做法。原告提交2017年3月15日与被告及监理单位签字、盖章的《专项施工方案报审表》、《施工组织设计审批表》及附件《施工组织设计》，规定所有拉结筋的设置均采用植筋方法，监理单位盖章的康迈学府1-3号楼抽样检测委托单、《植筋位置分布图》、《锚栓、植筋的锚固性能检验报告》及验收记录，均证明原告已使用植筋并经验收合格，应在已完工造价中增加135890.36元。 6、网格布使用范围。原告提交的平度市城乡建设局文件、《施工组织设计、专项施工方案报审表》、《施工方案报审表》、《审批表》及附件《建筑工程质量标准化实施方案》等证实，原告在施工过程中满挂网格布，因此鉴定意见中原告已完工造价应增加512266.75元。 7、檐沟、雨蓬、空调板装饰做法。本院认为，檐沟、雨蓬。空调板装饰系主体一部分，原告按照图纸要求施工，已施工完毕并验收合格，因此原告已完工造价应增加68252.76元。 8、屋面防水上返高度。经现场照片及被告法定代表人林勇生录音，可以证实原告按照500mm计算上返高度，故原告已完工造价应增加3333.36元（原告主张）。 9、玻化微珠。原告按照图纸要求施工，在分户墙及变形缝两侧抹灰墙面增加10mm厚玻化微珠保温，已完工造价应增加72765.71元。 10、对拉螺栓、防水及堵洞做法。原告按照平度市人防局要求、图纸及双方确定的施工方案及施工规范要求进行施工，对对拉螺栓端头做了防水处理，对拉螺栓因埋置在混凝土墙中，最终将露出墙体的部分切割掉，对拉螺栓是不能周转的材料，证实原告在施工中使用对拉螺栓，因此已完工造价应增加246242.77元。 11、回填材料。原告表述基坑、车库地面及小区红线内等回填部位均为外购种植土回填，被告主张普通土即可满足回填要求。原、被告主张均不符合实际情况，应按折中意见，即原告已完工造价应增加743857.26元[（941220.73+546493.78）÷2]。 12、非人防车库筏板拉筋。原告按照图纸施工，加了植筋并通过验收，故已完工造价应增加11355.38元。 13、原告按照图纸总说明10.2设计要求及施工规范正常施工工序施工，并通过验收进入下一工序施工，已完工造价应增加270131.50元。 14、车库地面做法。原告表述所有车库地面均为50厚C30普通混凝土+50厚C30普通混凝土掺绿色金刚砂（用量10公斤/平方米），被告表述人防车库为50厚C20普通混凝土+50厚C30普通混凝土掺绿色金刚砂按用量（用量5-7公斤/平方米），非人防车库50厚C20普通混凝土+50厚C25普通混凝土，原、被告均未提供确切证据证明自己的主张，本院折中采纳原告已完工造价应增加181557.47元[（206413.3+156701.64）÷2]。 15、闷顶层天棚做法。在此项鉴定中，原、被告均未提供有效证据证明自己的主张，本院折中认定采纳原告已完工造价增加100856.32元[（94863.75+106848.89）÷2]。 16、总承包服务费。原、被告提供的合同中均无总发包、单独分包的内容，但现场实际被告将外墙保温、涂料、塑料窗、不锈钢扶手、单元门、管道井门、普通钢质门及消防进行了单独分包，故被告应支付原告总包服务费为164227.02元。 17、排水沟做法。原告提供排水沟做法通用图纸及被告签收盖章的《地基与基础质量验收报告》，证明原告地下车库排水沟做法，现场按照人防结构总说明中“排水沟做法通用图”已实施，故原告已完工造价应增加14170.4元。 18、原告提供证据证明，塔吊基础混凝土浇筑日期为2017年3月1日，被告第一次钢筋进场时间为2017年4月9日，故本院认定塔吊基础钢筋、混凝土为原告购买，故鉴定意见中原告已完工造价不应减少19836.01元。 19、构造柱及抱框的钢筋用量，原告按照图纸总说明10.2涉及要求及施工规范正常施工工序施工，因此材料预算工程量混凝土应增加150.56立方，钢筋应增加24.432吨。 20、争议项原告提供2017年4月25日施工现场拍摄照片，证明非人防位使用拉筋，因此材料预算工程量钢筋应增加3.246吨。 21、原告提供排水沟做法通用图纸一份，证明原告施工的排水沟侧壁为钢筋混凝土结构，原告按照人防结构设计总说明中“排水沟做法通用图”施工，故鉴定材料预算工程量应增加6.222吨。 综上，原告东苑公司已完工总造价为31325735.17元，钢筋预算量为1316.49吨，混凝土预算量为13987.46立方米。 五、原告主张的各项经济损失是否应当支持？ 1、因被告未及时办理建筑工程施工合同许可证及逾期交付图纸的天数已定，但鉴定机构依据的是原告单方提供的工资表与资料估算出管理人员及看护人员的工资损失，本院无法确认给原告造成的实际经济损失，故对此诉讼请求本院不予支持，原告可持据另行主张权利。 2、被告外包工程未按照计划施工给原告造成的损失，因原告提供给鉴定机构的鉴定材料是自己单方面作出的，未得到被告的认可，故此鉴定结论本院无法采纳，原告可待收集足够的证据后另行主张权利。 3、被告因未按期拨付工程款给原告造成的经济损失，按照鉴定报告及合同的约定，被告康迈公司应当支付原告未支付工程款的损失212733.79元，自2017年9月27日起开始计算尚未支付的主体工程款3705377.50元，每天损失金额512.82元；自2018年5月1日起开始计算第一次应支付700万元工程款，每天损失金额968.80元，直至2020年5月3日，共计利息损失1194802.14元[512.82元×947天+968.80元×732天]。 六、原告主张的违约金是否应当支持。被告未按期付款而应承担的违约责任已通过赔偿原告经济损失的方式予以实现，至于被告是否违法分包，本院分析如下：两份施工合同均未约定分包的项目，但被告确实对部分工程进行了分包，对于分包的原因及责任，原、被告各执一词、互相推诿，且原、被告也未提交对方违约的证据，本院无法查清究竟是哪方违约，故原告据此要求被告赔偿300万元违约金的诉讼请求，本院不予支持。 七、原、被告约定的工程总造价5%的质保金被告应否返还？根据原、被告签订的施工合同（示范文本），被告待验收后两年内保留工程总造价5%的质保金，本工程单体验收时间为2020年5月4日，质保期限未到期，故原告无权主张要求被告返还5%的质保金，根据原告已完工工程总造价31325735.17元，被告应预留5%即1566286.76元。 八、原告主张工程款优先受偿的请求应否支持？建设工程价款优先受偿权是指承包人与发包人不按照约定支付工程价款时，可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程拍卖，对折价或拍卖所得价款，承包人有优先受偿的权利，原告的该项诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，即原告对涉案康迈学府小区的商品房建设工程在被告欠付工程款范围内享有工程价款优先受偿权。 九、被告林勇生、林谋兴应否承担连带清偿责任。根据原告提供的证据，被告林勇生、林谋兴关于《股权转让协议》的约定，被告林勇生以个人名义收取了谭晓的1000万元，林勇生、林谋兴作为转让方，明知谭晓以公司名义贷款并同意以公司财产抵押担保，其行为侵害了包括原告在内的债权人利益，混淆了公司与股东的独立性。另被告林勇生以个人名义收取了涉案工程部分买房人的房款，转移康迈公司监管资金账户，导致公司财产与个人财产混同，故两被告应与康迈公司承担连带责任。 十、鉴定费、出庭接受质询费如何分担问题。原告东苑公司交纳鉴定费312000元、鉴定人员出庭接受质询费用4000元，被告交纳鉴定费30000元，共计346000元，导致该鉴定费用的支出，原、被告均有责任，应由原告承担138400元，被告承担207600元为宜。 另，被告应付工程款的日期及利息种类，2019年11月22日鉴定机构报告中指出，原告承建的工程还有部分未完工工程，故原告主张按照2019年1月1日计算利息不符合法律规定，应当从主体工程验收之日起开始计算利息，即从2020年5月4日单体验收之日起开始计算利息，利息的计算按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条之规定，判决如下： 一、原告青岛东苑建设有限公司与被告青岛康迈置业有限公司签订的康迈学府小区的建设施工合同继续履行。 二、被告青岛康迈置业有限公司于判决生效后十日内支付原告青岛东苑建设有限公司工程款12407449.88元（31325735.17元-17351998.53元-1566286.76元）及利息（利息自2020年5月4日至实际付款之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。原告青岛东苑建设有限公司在未付工程款范围内享有优先受偿权。 三、被告青岛康迈置业有限公司赔偿原告青岛东苑建设有限公司逾期付款实际损失及利息1407535.93元（212733.79元+1194802.14元），于判决生效后十日内付清。 四、鉴定费、出庭质询费346000元，由原告青岛东苑建设有限公司承担138400元，被告青岛康迈置业有限公司承担207600元，因原告青岛东苑建设有限公司预交316000元，被告青岛康迈置业有限公司预交30000元，被告青岛康迈置业有限公司应于判决生效后十日内付给原告青岛东苑建设有限公司177600元。 五、被告林勇生、林谋兴对以上被告青岛康迈置业有限公司应付款项承担连带清偿责任。 六、驳回原告青岛东苑建设有限公司的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费139877元，保全费5000元，由原告青岛东苑建设有限公司负担41600元，由被告青岛康迈置业有限公司负担103277元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判长  王春光 审判员  刘文军 审判员  李卫东 二〇二〇年九月八日 书记员  吴 奉