山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7785号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建警声建设发展集团有限公司青岛分公司，住所地青岛市市**山东路**乙中央国际小区。 负责人：谭中江，总经理。 委托诉讼代理人：王顺，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋晓静，女，系上诉人单位员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛颐和工程科技有限公司，住所地青岛市市**308国道。 法定代表人：辛衍安，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：时启升，山东加舜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉第三人）：辛衍安，男，1970年1月8日生，汉族，住青岛市市**。 上诉人福建警声建设发展集团有限公司青岛分公司（以下简称福建警声公司）因与被上诉人青岛颐和工程科技有限公司（以下简称颐和公司）、被上诉人辛衍安建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人福建警声公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持福建警声公司的诉讼请求，驳回颐和公司的反诉请求，或者发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由颐和公司承担。事实与理由：一、颐和公司未完成合同约定的全部施工项目，工程款不能全额支付，福建警声公司多支出的工程款及垫付材料款共计247545.96元，应从颐和公司工程款中予以扣除。一审法院事实认定错误，应依法予以改判。（1）庭审中，颐和公司认可负一层全部喷淋、负二层9个消防箱未施工，认可在施工过程中，喷淋头管井内立管未全部安装完毕，为打压试验，未系统调试，消火栓箱内的配件未安装完成。部分管道漏水重新找别人维修安装，未配合消防检测，未配合消防验收，因此工程款不能全额支付。（2）因颐和公司未完成部分施工，福建警声公司只能委托第三方施工队进行后续施工，并最终完成消防验收。福建警声公司为此多支出工程款114003.4元，根据合同第十一条（五）、2条的约定：如施工人数达不到施工要求，甲方有权将其承包范围内没有完成的工程安排其他施工单位施工，所产生的一切费用由乙方承担，因此该部分工程款颐和公司应予以返还。福建警声公司已提交其他施工队完整的施工资料、对应工程款的转账记录，结合颐和公司自认的未完成部分施工个数及后续的系统安装调试，足以证实该组证据的真实性、合理性。因颐和公司施工进度严重滞后、施工质量不达标，给福建警声公司造成超付工程款的损失，颐和公司应当承担赔偿责任。（3）福建警声公司提交无合同付款审批表、出货单、收款收据等原始资料，且有辛衍安签字确认，足以证明福建警声公司代颐和公司就市立医院消防工程项目支出材料款共计32750.56元的事实。二、颐和公司施工的喷淋头管道漏水，给福建警声公司造成各项经济损失暂计242012.57元，福建警声公司提交原始施工资料足以证明该事实，该部分损失已经实际发生，颐和公司对此应当承担赔偿责任。一审法院认定有误，应依法予以改判。福建警声公司已提交产品购销合同，对应的银行付款回单、收款收据等原始材料，涉案工程总包方青建集团的工程签证、零工确认单、照片等证据，充分证实因颐和公司施工的喷淋管道漏水，导致配电箱、地板革、吊顶、灯具、管井硅酸钙板、墙面损坏。青建集团委托第三方劳务公司进行修复施工，清理消防垃圾，福建警声公司重新购买因漏水损害的配电箱、地板革等设备材料。福建警声公司依据现有证据要求颐和公司赔偿242012.57元有事实和法律依据，应当依法予以支持。其他损失待青建集团结算后，福建警声公司将另行主张。三、一审法院支持颐和公司提交的“无人员签字”、“有刘杰签字但无金额”部分的施工资料，属事实认定错误，应依法予以改判。颐和公司提交的“无人员签字”、“有刘杰签字但无金额”部分的施工资料，存在严重的证据瑕疵。福建警声公司已提交消防验收证明，证明涉案工程在2018年5月22日已经完成消防验收，不可能再要求颐和公司进场施工。现场实际存在也非颐和公司施工，而是福建警声公司另行委托第三方完成。颐和公司提供的该部分资料，不能作为有效证据使用。在颐和公司不能不能进一步充分提供证据的情况下，其主张不能得到支持，一审法院支持颐和公司的该两项主张属于事实认定错误。四、辛衍安作为颐和公司的法定代表人、实际控制人，与颐和公司存在财产混同的情况，应对颐和公司的债务承担连带赔偿责任。福建警声公司根据颐和公司的要求，除了将部分人工费直接支付给相关权利人外，将其中88万元工程款直接汇入辛衍安的个人账户，辛衍安系颐和公司的法定代表人和实际控制人，与颐和公司存在财产混同情况，根据《合同法》第二十条规定，辛衍安应对颐和公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，颐和公司作为涉案工程的实际施工人，因施工进度滞后、施工质量严重不符合和合同约定的质量标准，给福建警声公司造成巨大的经济损失，颐和公司应当承担违约责任和损害赔偿责任。辛衍安作为颐和公司的法定代表人和实际控制人，应对颐和公司的债务承担连带赔偿责任。一审法院的判决事实认定错误、法律适用错误，严重损害了福建警声公司的合法权利。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持福建警声公司的诉讼请求，驳回颐和公司的反诉请求或者发回重审。 被上诉人颐和公司辩称：1、一审判决认定事实的证据符合法律规定，适用法律正确，应当维持一审判决。首先，该案福建警声公司与颐和公司签订的《消防工程施工合同》依法认定为无效合同是符合《合同法》及相关司法解释的规定的；因福建警声公司与颐和公司之间签订的合同被依法认定为无效合同，该案使用无效合同的处理规则进行审理，即合同所约定的权利和义务条款对双方将无法律约束力。福建警声公司上诉理由仍然依照合同约定内容作为上诉依据，显然不能得到支持。由于此案双方对实际工程量及造成存在巨大分歧，各方提供的证据，对方又大多不予认可，因此一审法院根据申请委托工程造价公司进行工程造价鉴定是解决双方纠纷的不二选择。一审法院根据鉴定结论结合本案其他证据进行的判决基本是合理的。一审法院充分考虑了颐和公司提前离场，少部分工程没有完工这一事实，对争议工程量509354.70元没有支持。福建警声公司实际上因颐和公司未完成部分施工而另行委托第三方施工队进行的后续施工并最终完成消防验收只支出工程款114003.4元，相比509354.70元的利益，是获益大于支出。由于福建警声公司明知颐和公司不具备施工资质，又以过低价格转包给颐和公司，颐和公司由于不具备施工资质，因此就不具备承担责任的能力。福建警声公司要求颐和公司承担的这些责任在法律上就应当由转包人承担。2、福建警声公司请求颐和公司赔偿给其造成的各项经济损失暂计242012.57元，没有事实和法律依据。不应得到支持。喷淋头管道漏水这一事实是否存在，没有证据证明，也不符合事实逻辑，颐和公司在消防工程没完全完工时就离开了工程现场。基本常识告诉我们消防工程没完全完工时，是不能上水的，上水前首先要对管道设施进行压力测试。由于福建警声公司的不规范操作造成的损失，只能自行自担。3、福建警声公司请求辛衍安与颐和公司承担连带责任，该请求违反《中华人民共和国公司法》相关规定，更不应得到支持。辛衍安接受工程款的行为，是受颐和公司委托的行为，并且是福建警声公司认可的行为。颐和公司不是一人公司，因此不适用《公司法》关于一人公司的有关规定。综上，请求二审法院驳回福建警声公司的上诉请求。 被上诉人辛衍安辩称，同颐和公司的答辩意见。 福建警声公司向一审法院提起诉讼请求：1、判决颐和公司返还工程款247545.96元及自起诉之日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；2、判决颐和公司赔偿经济损失242012.57元及利息，自福建警声公司起诉之日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；（合计489558.53元）；3、判决辛衍安对第一项、第二项诉讼请求承担连带责任；4、诉讼费由福建警声公司、辛衍安承担。 颐和公司向一审法院提出反诉请求：1、判令福建警声公司支付工程欠款1483762.5元及逾期付款利息（自2018年5月23日起至实际支付之日止，根据中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令鉴定费用32074.8元由福建警声公司承担；3、判令福建警声公司承担诉讼费。 一审法院认定事实如下： 1、涉案工程为青岛市市立医院东院二期门诊住院楼项目消防自动喷淋系统和消火栓系统的安装工程，目前已经投入使用。项目总承包为青建集团股份公司，福建警声公司系涉案工程分包人。颐和公司为实际施工人，其无涉案工程施工资质。 2、颐和公司于2011年3月28日注册成立，系有限责任公司，辛衍安系法定代表人，股东为辛国、张凤春、辛衍安。 3、2016年12月24日，福建警声公司与颐和公司签订《消防工程施工合同》，由颐和公司承包青岛市市立医院东院二期门诊住院楼项目中消防自动喷淋系统和消火栓系统的安装工程。合同主要内容有：（1）承包范围为青岛市市立医院东院二期门诊住院楼项目包括图纸范围内消防工程，包括但不限于系统内所有材料、设备的供应、系统安装，图纸二次设计深化、检测、调试、交验、保修等全部内容；（2）承包方式为：施工单价包死，工程量据实结算。工程造价约1591294元；（3）颐和公司指定辛衍安收取工程款并出具收款授权委托书；（4）颐和公司在施工过程中，如发现图纸设计有误，应及时向福建警声公司提出，否则造成的损失由颐和公司承担。施工现场遇到变更颐和公司必须在图纸上做出标记，编制签证单报告给福建警声公司项目负责人，同时协助福建警声公司关联方工地负责人办理经济签证。签证变更部分必须重新提出材料计划上报福建警声公司，变更后未办理签证者，经福建警声公司查实将对颐和公司进行双倍罚款（补上签证部分造价外）；（5）颐和公司及颐和公司所有进场参与施工人员必须严格按照合同约定进行施工，若颐和公司在施工过程中发生一切质量和安全伤亡事故，造成的损失及责任全部由颐和公司承担。 3、合同签订后，颐和公司依约进场施工，施工期间，颐和公司因施工问题撤离。诉讼中双方确认福建警声公司已经支付工程款100万元。 一审法院另查明：1、福建警声公司提交《致青岛颐和工程科技有限公司公函》，证明颐和公司存在工期延误问题，该证据载明：“贵我双方于2016年12月24日签订青岛市市立医院东院二期工程门诊住院楼项目消防工程施工合同，根据合同条款及我司与贵司工作联系单你方已严重违约，现为维护我司合法权益现函告贵司：一、自本函发出三日内现场施工人员达到约定人数52人。二、服从现场项目经理管理。1、消火栓主管打压2017年11月5日完成。2、负一层消火栓2017年11月7日全部完成。3、负二层消火栓、喷淋2017年11月7日全部完成。三、若施工人员未达到指定人数和工程进度未完成或因此产生的相关费用，我司根据合同条款及相关法律法规处罚和赔偿……”；颐和公司质称未收该函件，福建警声公司未按约支付进度款，且图纸与现场严重不符，导致其施工费用大幅增加，系福建警声公司违约。 2、福建警声公司提交与徐修家签订的《消防工程施工合同》，招商银行账务明细单5份、徐修家欠条、收款收据等证据，证明因颐和公司不能完成地下车库喷淋头工程重新承包给徐修家，并向徐修家付款135905元，该费用应从颐和公司工程款中扣除。颐和公司质证称，对该合同真实性无法确认且未参与，其确实有部分喷淋头未完成，但数量不多，消火栓工程是颐和公司施工，非第三人完成，该合同单价应以双方约定合同单价为准。另福建警声公司未经颐和公司同意擅自将该工程发包给案外人应承担违约责任。银行汇款凭证与交易记录真实性认可，但与本案及颐和公司无关。 3、福建警声公司提交编号JS-SLYY-LYX-20171103的《消防工程施工合同》、编号JS-SLYY-LYX-20180727的《消防工程施工合同》及相关施工材料、银行付款回单、收据一宗，证明其将颐和公司不能完成的地下车库负二、负三层泡沫灭火系统及报警阀室喷淋头工程重新承包给梁乙新，共付款203870元。被告质证称，编号JS-SLYY-LYX-20171103的《消防工程施工合同》无梁乙新签字，合同不成立且合同内容与福建警声公司和颐和公司所签合同不符，故不予认可。对于银行回单和交易明细真实性认可，但与本案无关联性，对证明事项不认可，对其他证据真实性和证明事项均不认可。 4、福建警声公司提交与严政签订的《消防工程施工合同》，证明将颐和公司不能完成的管道安装、整改重新承包给严政，实际结算261300元。颐和公司质证称，管道整改不包含在福建警声公司和颐和公司所签的施工合同内容中，与本案无关，更不能证明是本应由颐和公司完成而未完成的项目，从颐和公司工程款扣除没有任何依据。福建警声公司提交日期为2017年3月-5月的零工确认单显示，颐和公司在2017年3月至5月期间尚未被强制退场，不存在第三方管道整改问题，该组证据不真实。 5、福建警声公司提交《吴玉强无合同付款审批表》及用工明细、《明宝亭无合同付款审批表》、《魏国全无合同付款审批表》、招商银行交易记录，证明颐和公司工程存在严重质量问题，福建警声公司为此支付费用115500元（55500元+18300元+41700元）。颐和公司质证称，该组证据不能证明该费用应从其工程款中扣除，且该审批表所载明计价方式为人工费每日单价，与福建警声公司和颐和公司约定的清单计价不同，说明该组证据与本案无关。 6、福建警声公司提交零工收条、机械设备租赁对账表、银行付款回单、证明福建警声公司实际支付升降机租赁费44366元，按照惯例，被告颐和公司应承担40%，即17986.4元。颐和公司质证称，对真实性及证明事项均不认可。 7、颐和公司提交施工图纸，证明因工程变更导致施工难度加大，相应工程量和价款均增加；福建警声公司不予认可，认为建设单位、施工单位、设计单位均未签字盖章，不能作为涉案工程施工图纸。 8、因各方不能对工程量及价款达成一致，颐和公司向该院申请对其已完工的工程按照现场工程实际状况进行造价鉴定。该院依法委托中恒信工程造价咨询有限公司进行鉴定，2019年10月22日，该公司作出中恒所造价鉴定字[2019]第018号《关于原告福建警声建设发展集团有限公司青岛分公司与被告青岛颐和工程科技有限公司、辛衍安建设工程施工合同纠纷工程造价的鉴定意见书》，鉴定结论为：“（一）说明事项：1、涉案工程经现场勘验已交付使用，一些工程实际做法等因已隐蔽无法一一现场测量，只能根据工程现存资料，结合实际情况作出专业判断；2、涉案工程施工过程管理不到位，相关工程施工资料、程序或缺失或不完善；3、实际施工与设计施工图纸经现场勘验确实发生变更。可以判断该变更增加了施工难度和工程量（多耗人工、材料等），相应增加了工程造价。但颐和公司主张因此综合增加工程造价60%明显过高。经测算，一审法院作出判断，综合增加工程造价35%合理、适当。特别说明，此部分工程造价以‘争议项’在鉴定意见书中列示，供法庭判断使用。（二）涉案工程造价金额合计2124459.74元，大写：贰佰壹拾贰万肆仟肆佰伍拾玖元柒角肆分。其中：1、涉案工程确定部分的工程造价金额为1506349.04元。2、涉案工程列示争议的工程造价金额为618110.70元（签证部分签字不完善部分108756.00元）；工程实际施工工程量因设计图纸变更而增加部分的工程造价按合同价确定金额的35%，金额为509354.70元……”福建警声公司认为：1、在鉴定机构现场勘验时，其已备注部分喷淋头施工非由颐和公司施工，其施工喷淋头个数应为4417个，报告认定6449个与事实不符；2、鉴定意见确定因设计图纸变更而增加部分造价按35%计取不合理，部分施工难度加大仅能增加10%工作量，增加难度亦不应按合同金额作为计算基础，因合同单价包含材料、设备安装等，管道又占合同单价的60%，且仅有喷淋头存在管道返弯问题，即使福建警声公司认可鉴定意见，应为248361.96元（1182676元*60%*35*）。施工难度增加既有人工费增加，材料费亦相应增加，两者占比为3：7，则颐和公司增加工程量应为74508元（248361.96元*30%）；3、对鉴定书中签证部分第二、三、四项，福建警声公司仅认可“刘杰”签字数额1200元，签证部分第五项风管以下加下喷保护的单价过高，当时应为30元。该鉴定意见实际对全部工程进行鉴定，包含第三方施工工程量，故不予认可。颐和公司认为：1、认可鉴定程序和工程量记录；2、签证部分所涉工程量应计入确定部分，不应计入争议项；3、根据现场实际情况，施工难度、施工辅料增加客观存在，对应工程价款至少增加60%以上，而非35%。诉讼期间，颐和公司申请鉴定机构出庭接受质询，针对双方提出的异议进行了回复，鉴定机构称系针对颐和公司申请作出的鉴定。 9、福建警声公司提交无合同付款审批表、出货单、收据收款一宗，证明代颐和公司支出材料款32750.56元。被告质证称，经核实只有4522元有颐和公司工作人员签字，该部分予以认可，其他费用在付款之外，不予认可。该组证据共17项：（1）书证载明“市立医院玛钢件由公司代买，由于施工现场工人需要生活费，本人资金确实困难，无力支付工人生活费，望公司分批扣玛钢件款。”，“截止2018.1.22玛钢件代买货款20489.6元，本次代扣5000.00（工程款内）辛衍安2018.1.22”；（2）2018年1月16日《无合同付款审批表（单项付款）》“付款具体内容说明：垫付市立医院玛钢件款3015.00元，在青岛颐和科技工程有限公司（辛衍安）进度款中扣除。现场急需零星购买法兰片给公司垫付款73.5元。财务意见：垫公司法兰片73.5元，剩余3015元从辛衍安工程款中扣除。”后附单据有辛衍安签名；（3）2018年1月22日《无合同付款审批表（单项付款）》1000元，“财务意见：从辛衍安工程款中扣除。”后附《证明》有辛衍安签名；（4）2018年1月12日《无合同付款审批表（单项付款）》2300元，“付款具体内容说明：玛钢件款（本次货款在青岛颐和科技工程有限公司辛衍安进度款中扣除）。财务意见：预算外零星采购，材料款从辛衍安进度款中扣除。”后附收据和销售单金额均为2300元；（5）2018年1月23日《无合同付款审批表（单项付款）》，“付款具体内容说明：垫付市立医院采购文章商贸玛钢件款1436元，在青岛颐和科技工程有限公司（辛衍安）进度款中扣除。财务意见：货款从施工队辛衍安中扣除。”后附单据金额为1436元；（6）2018年1月23日《无合同付款审批表（单项付款）》9350.36元，“付款具体内容说明：玛钢件货款，在青岛颐和科技有限公司（辛衍安）进度款里扣除。财务意见：材料款从辛衍安工程款中扣除。”后附两份单据；（7）2018年1月22日《无合同付款审批表（单项付款）》858元，“付款具体内容说明：25*15玛钢件600个单价1.43元/个，合计858元。”后附收到条有辛衍安签字；（8）2018年2月3日《无合同付款审批表（单项付款）》73.8元，“付款具体内容说明：标准件款。”后附单据两张；（9）2018年1月15日《无合同付款审批表（单项付款）》364元，“付款具体内容说明：100*150镀锌钢板标准件70块，单价5.2元/块，合计364元。”后附单据一张；（10）2018年3月20日《无合同付款审批表（单项付款）》3333元，“付款具体内容说明：已采购玛钢件款。财务意见：在辛衍安工程款中扣除。”后附单据两张；（11）2018年3月23日《无合同付款审批表（单项付款）》2588元，“付款具体内容说明：市立医院玛钢件及辅材款。财务意见：费用从辛衍安工程款中扣除”后附单据三张；（12）2018年3月21日《无合同付款审批表（单项付款）》4097元，“付款具体内容说明：玛钢件款在辛衍安工程款中扣除。财务意见：从辛衍安工程款扣除。”后附销售单据6张；（13）2018年4月9日《无合同付款审批表（单项付款）》410元，“付款具体内容说明：玛钢件款在辛衍安工程款中扣除。财务意见：从辛衍安工程款中扣除。”后附单据一张；（14）2018年4月9日《无合同付款审批表（单项付款）》723.4元，“付款具体内容说明：市立医院玛钢件款在辛衍安工程款中扣除。财务意见：从辛衍安工程款中扣除。”后附单据三张；（15）2018年4月16日《无合同付款审批表（单项付款）》450元，“付款具体内容说明：玻璃丝布、沥青油、麻丝、油麻、焊条……财务意见：从辛衍安工程款中扣除。”后附清单一张；（16）2018年5月9日《无合同付款审批表（单项付款）》236元，“付款具体内容说明：玛钢件款在辛衍安工程款中扣除。财务意见：从辛衍安工程款中扣除。”后附收据一张；（17）2018年5月11日《无合同付款审批表（单项付款）》2516元，“付款具体内容说明：二月份到账期货款。”后附单据一张。 10、福建警声公司提交13组证据，证明因颐和公司存在施工质量问题，产生总包方索赔、设备损坏赔偿、保洁费用损失共318709.68元，应由颐和公司赔偿242012.57元：（1）《无合同付款情况说明（单项付款）》（编号：SLYY-LJ-20180427）、收条，证明因颐和公司施工质量问题，发生帮工费用4400元；（2）《产品购销合同》、招商银行付款凭证，证明因打压漏水损坏配电箱，重新购买配电箱支出60590.65元；（3）《无合同付款情况说明（单项付款）》、收据，证明因打压漏水采购地板革晾晒家具，花费1840元；（4）《工程签证单》、《零工确认单》7张，证明维修喷淋管道漏水工费支出6600元；（5）《工程签证》、照片，证明因颐和公司施工管道漏水导致乳胶漆墙面泡水，重新维修发生费用94196.08元；（6）《工程签证》、照片，证明因消防管道漏水，损坏吊顶及灯具，重新采购维修发生费用4343.2元；（7）《工程签证》，证明现场粗保洁、搬挪整理消防单位管道发生费用1600元；（8）《工程签证》，证明消防垃圾及安装垃圾发生费用3600元；（9）《工程签证》、照片，证明管道漏水导致管井硅酸钙板损坏，修复费用12396元；（10）《工程签证》、照片，证明颐和公司施工的负一层多处消防箱漏水，产生修复费用14187.14元；（11）《工程签证》、照片，证明清理现场垃圾4140元；（12）《工程签证》、照片，证明因漏水问题导致转换层、反向支撑及主副龙骨成品损坏产生修复费用4096.61元；（13）《工程签证》、照片，证明因漏水问题导致机房内玻璃棉毡损坏，产生修复费用106720元；颐和公司认为与本案无关联，不能证明福建警声公司主张。 11、福建警声公司提交其与总包青建集团股份公司签订的《建设消防设施安装施工合同》，证明本案福建警声公司、颐和公司系分包关系，非转包关系；颐和公司认为该施工合同的范围明确载明为消防工程，能间接证明双方是转包关系，不能证明其证明事项。 一审法院认为，本案争议焦点在于：1、诉争合同效力；2、涉案工程造价列示争议部分及福建警声公司垫付款如何认定；3、福建警声公司诉求经济损失赔偿如何认定；4、辛衍安应否承担连带责任；5、福建警声公司诉求能否支持；6、颐和公司反诉请求应否支持。现分别详述如下： 对于焦点一，即诉争合同效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑工程施工企业资质或者超越资质等级的……”，另依第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，涉案工程施工方需具备相应资质，诉讼中被告自认不具备施工资质，且青岛市市立医院东院二期工程门诊住院楼项目总包为青建集团股份公司，福建警声公司系分包人，其又将涉案工程交由颐和公司施工之行为违反上述规定，诉争合同应为无效。 对于焦点二、涉案工程造价列示争议部分及福建警声公司垫付款如何认定。鉴定机构分确定价和争议部分两类对颐和公司施工工程量及造价进行了鉴定，各方发表了意见，鉴定机构亦对当事人询问作出答复。一审法院认为，首先，对鉴定意见确定价1506349.04元，共分四项：合同清单价1455299.04元、签证部分51050元、李道江签字有金额部分26600元、刘杰签字有金额部分24450元，该系鉴定机构对颐和公司申请事项作出的客观认定，福建警声公司和颐和公司虽持有异议，但不足以反驳该鉴定意见，一审法院予以采纳；其次，对争议部分“刘杰签字无金额部分”43256元，福建警声公司虽持有异议，但未提交证据反驳，该院予以采纳。对“无人员签字，但有签‘情况属实’部分”6520元，一审法院无法确定该部分工程量系双方确定性意见，不予采纳。对“无人员签字但现场实际存在部分”58980元，福建警声公司之证据尚不能反驳颐和公司关于由其施工的主张，一审法院予以采纳。“根据现场实际情况，实际工作量与施工图存在差异”509354.7元，根据颐和公司现有证据，尚不足以对差异原因、差异范围及工程量作出明确认定，且颐和公司存在中途撤场事实，综合案情，一审法院认为颐和公司应对该款项承担举证不能法律责任，该院不予确认，如有充分证据，可再行主张。综上，一审法院对鉴定意见中1608585.04元（2124459.74元-6520元-509354.7元）予以采纳。 关于垫付款问题，福建警声公司主张垫付32750.56元，颐和公司质证称，经核实只有4522元有颐和公司工作人员签字，该部分予以认可，其他费用在付款之外，不予认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据该组证据，有辛衍安签字确认的垫付款为：2018年1月16日签字确认3015元、2018年1月22日签字确认1000元，2018年1月22日签字确认858元，三项合计4873元，一审法院予以确认。对福建警声公司主张垫付款项的其他证据因其自认未与总包进行结算，且颐和公司不予认可，一审法院不予采纳。 对于焦点三，即经济损失赔偿纷争。《建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”本案中，福建警声公司列举13项损失，包括总包方索赔、设备损坏赔偿、保洁费用共318709.68元，要求颐和公司赔偿242012.57元。一审法院认为，损害赔偿以实际发生为原则，颐和公司自认未与总包进行结算，其所列举损失具体数额尚未最终确认，福建警声公司该项诉求缺乏事实依据，一审法院不予支持。如有充分证据，可待条件成就后再行主张。 对于焦点四，即辛衍安应否承担连带责任。《公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”福建警声公司为此要证明辛衍安滥用股东有限责任逃避债务事实，但从诉争合同看，指定辛衍安代收工程款项，福建警声公司作为相对人应视为知情并同意，该不足以确定福建警声公司主张事实，一审法院认为不予支持。 对于焦点五，福建警声公司诉求能否支持。福建警声公司诉求分为：1、要求颐和公司返还工程款247545.96元及自起诉之日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；2、要求颐和公司赔偿经济损失242012.57元及利息，自福建警声公司起诉之日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，两项合计489558.53元。首先，从鉴定机构出具的鉴定意见看，施工总价为2124459.74元，经该院甄别扣除6520元、509354.7元，故颐和公司工程款总额为1608585.04元，双方确认福建警声公司已经支付100万元，即工程款项尚有608585.04元未付，福建警声公司主张返还本金及利息诉求缺乏事实依据，一审法院不予支持；其次，关于赔偿款项，如前所述，因损失数额尚未实际发生，一审法院不予支持。对福建警声公司关于利息之诉求，于法无据，一审法院不予支持。 对于焦点六，颐和公司反诉请求应否支持。颐和公司要求判令支付工程欠款1483762.5元及逾期付款利息（自2018年5月23日起至实际支付之日止，根据中国人民银行同期贷款利率计算）；请求判令本案鉴定费用32074.8元由福建警声公司承担。首先，如前所述，一审法院已经确定颐和公司工程造价为1608585.04元，扣除福建警声公司已经支付100万元，尚余608585.04元未付。又因福建警声公司垫付4873元，基于降低当事人诉累需求，该项费用应予扣除，福建警声公司应向颐和公司支付工程款603712.04元。其次，关于颐和公司诉求利息之主张，因颐和公司提前撤场，福建警声公司未支付相应款项，故应向颐和公司支付逾期付款利息，综合案情一审法院酌定以603712.04元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自颐和公司提起反诉之日即2019年11月15日至实际支付之日止的利息。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、福建警声公司与颐和公司于2016年12月24日签订的《消防工程施工合同》无效；二、福建警声公司于判决生效之日起十日内向颐和公司支付工程款603712.04元及利息（以603712.04元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年11月15日至实际支付之日止）；三、鉴定费32074.8元，双方各负担50%，福建警声公司于判决生效之日起十日内向颐和公司支付鉴定费16037.4元；四、福建警声公司的其他诉讼请求；五、驳回颐和公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8643元、保全费3120元，由福建警声公司负担11647元，颐和公司负担116元。反诉费9221元、保全费5000元，由福建警声公司负担5816元，颐和公司负担8405元。 经审理查明，二审庭审中，上诉人提交下列证据：1、工作联系单两份、邮政寄送凭证两份。主张涉案工程出现质量问题，使用方向上诉人发出通知要求进行维修，上诉人通知被上诉人进行维修。2、维修记录表一份、工作联系单一份、邮政寄送凭证、报纸公告、送交工作联系单的视频。主张被上诉人对涉案工程质量问题拒不维修，上诉人自行进行维修之后，告知被上诉人维修产生的费用为4.24万元，该费用按照约定从工程款中双倍扣除，同时，因被上诉人拒不履行义务导致上诉人遭受经济损失。3、2017年9月8日工作联系单一份。主张上诉人在2017年9月8日与被上诉人进行会议沟通，要求其尽快施工完善质量杜绝工期严重滞后的错误行为。本院当庭将证据2中的特快专递信封打开，内装有2020年4月23日的工作联系单，序号20200423。当庭用原始载体播放光盘内容。被上诉人颐和公司对上述证据质证如下：1、证据1从法律上不应质证，因为工程从2018年5月份工作已与我方没有关系，合同是无效合同。但为了让法庭了解案件的事实，颐和公司对证据作出声明，2020年4月8日消防设施安装及排风系统安装，排风系统与颐和公司无关，卷帘门也与颐和公司没有关系，压力开关信号电力控制柜属于电力更与颐和公司没有关系。消防故障源于电力故障。对于2020年4月16日的联系单，本案发生于2019年，该联系单已与本案无关，一审法院已查明事实，消防控制柜属于电力设施与颐和公司无关。第二页32项B楼多出消防栓无喷头、软管皱褶与事实存在很大差距，这项在2018年5月22日验收完成。所列事项不符合实际，多出消防泵模块损坏，颐和公司没做消防泵，与颐和公司无关，邮寄单没有收到过。2、第2组证据因为时间是2020年4月，案件已经在二审诉讼中，并且该案在一审中已经确认了合同无效，我们没有民事法律关系。排烟机控制箱属于电力，排风机也不在原合同当中，压力表已由上诉人更换，由法院来确认事实。整个第一页发生故障的部件都不是颐和公司安装也不是原合同内容，第二页所说的22项到38项均属于电力系统安装，第三页39项负一楼的软管均不是颐和公司安装，最后一页58项不是颐和公司安装的，59-71项与颐和公司无关。关于送达与本案没有关系。3、证据3工作联系单20170908在施工过程中是发包方与施工方工作联系会议，内容是安全会议与本案诉争的内容没有关系。辛衍安质证意见同颐和公司的质证意见。 本院查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是：1、上诉人主张多支出工程款及垫付材料款如何认定；2、上诉人主张被上诉人施工责任管道漏水造成损失如何认定；3、上诉人主张一审认定部分施工资料错误是否成立；4、上诉人要求辛衍安承担连带责任是否成立。 关于多支出工程款及垫付款项问题的认定，上诉人主张被上诉人未完成施工，其另行委托第三方施工多支出了工程款应当扣除。但本案经一审法院委托司法鉴定，对于工程造价的相关争议作出了认定。上诉人主张的第三方施工情况，被上诉人不予认可，且上诉人该主张所涉及的施工及损失情况涉及案外人，上诉人所举证据等不足以认定其主张的多支付及垫付款项，一审未予支持并无不当，本院予以维持。 关于质量损害赔偿的问题，上诉人主张被上诉人施工存在质量问题给其造成损失，但被上诉人对此不予认可。双方对于造成质量问题的范围、原因、损失等具体问题的争议均未达成一致，上诉人提交的证据多系单方出具，不足以确认其所主张的质量问题与被上诉人之间的因果关系和关联性，一审法院对此未予支持并无不当，双方对此可另行处理。 关于一审认定部分施工资料认定是否错误问题，上诉人主张一审对于部分有刘杰签字但无金额部分的施工资料予以认定错误，刘杰系上诉人方人员，上诉人亦认可了部分刘杰签字的部分其他内容，因此，上诉人对于一审法院委托鉴定单位对刘杰签字的争议部分造价作出的造价不予认可，应当由上诉人承担举证责任，上诉人未能举出有效证据推翻该部分内容，一审法院对该部分造价予以认定并无不当。上诉人主张一审法院对部分无人员签字施工资料认定错误，但该部分资料虽无人员签字，但现场实际存在，上诉人无证据证明该部分另由其他人施工，一审法院将对该部分造价予以认定并无不当，本院予以确认。 关于上诉人主张的辛衍安连带责任问题，辛衍安系颐和公司的法定代表人，并非合同主体，且在合同中亦约定了颐和公司指定辛衍安收取工程款，因此，辛衍安收取款项的行为并不构成其承担连带责任的事由，上诉人主张辛衍安与颐和公司财产混同，并要求其承担连带责任，依据不足，本院不予支持。 综上，上诉人的主张不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8643元，由上诉人福建警声建设发展集团有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 安太欣 审判员 王化宿 二〇二〇年九月二十九日 书记员 王 繁