广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0102民初6491号 原告：覃建发，男，1987年12月12日出生，壮族，住广西北海市银海区。 委托诉讼代理人：黄健峰，广西融荣律师事务所律师。 被告：李其勇，男，汉族，1981年2月10日出生，住广西钦州市浦北县。 原告覃建发与被告李其勇合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告覃建发的委托诉讼代理人黄健峰，被告李其勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告覃建发向本院提出诉讼请求：1、被告向原告返还出资款5000元；2、被告向原告支付违约金17489元（违约金按照原告上一年度月平均工资计算）；3、被告承担本案诉讼费。事实与理由：2020年4月30日，被告邀请原告加入微信群聊，共同协商创办“广西骐建金汽车服务有限公司”事宜，该公司定位及业务范围是代驾、代泊车业务、代车辆保养业务等。为顺利设立前述公司，被告让原告向其交纳5000元出资款作为软件定金、办公室租金、品牌注册，公司注册的费用，并约定由被告负 -2- 责完成公司注册，商标注册等事宜。随后，各方共同选定并租赁“南宁市兴宁区屋”作为“广西骐建金汽车服务有限公司”办公室。2020年5月11日，被告李其勇与原告覃建发共同签订《合伙协议／股东协议》，甲方为李其勇，乙方为覃建发。该协议约定:全体创始股东经自愿、平等和充分商定共同投资设立本协议项下公司。协议第一条约定，公司名称初拟为“广西骐建金汽车服务有限公司”。第二条约定，李其勇以现金方式出资，认缴注册资本11万元，持有公司55%权;覃建发以现金方式出资，认缴注册资本9万元，持有公司45%权。第十三条约定，协议各方相互保证:在职期间及离职后两年内，不得以自营、合作、投资、被雇佣、为他人经营等任何方式，从事与公司相同或类似或有竞争关系的产品或服务的行为或者持有任何权益。第十一条约定创始股东，经其余股东一致同意后方可退出。第十七条约定，全体创始股东违反或不履行本协议、公司章程约定的义务，须向守约方承担违约责任，并赔偿公司与守约方的一切经济损失。然而，前述协议签订之后，被告不但没有按约定履行注册公司及注册商标之责任，还强行要求原告退出公司，拒不向原告返还5000元出资款。除此之外，2020年5月27日被告与他人用“南宁市兴宁区屋”作为办公地址，另行注册登记设立“广西骐通生活科技有限公司”，并由被告任公司法定代表人。该公司经营范围是:为非营运车辆提供代驾服务;汽车技术的技术服务;停车服务;机动车登记业务代理;汽车租赁;销售:电动自行车、酒水、水产品等。原告认为，被告强迫原告退股行为，和被告在强迫原告退股后，立即从事与拟设立的“广西骐建金汽车服务有限公司”相同或类似或有竞争关系的产品或服务的行 -3- 为，以及用原公司地址作为新设公司地址的行为不仅违背诚信原则、构成违约，也侵犯了原告的合法权益，给原告造成实际损失。 被告李其勇辩称：原告覃建发是因其个人原因与e代驾解约，萌发必须在市场上注册一家代驾平台与之竞争，而邀请本人及刘金宁一起合伙注册公司。而非本人邀请原告创业，导致其辞职。按照前期原、被告、刘金宁三人的口头协议分工，筹备注册公司，被告认真履行了各筹备工作责任。按照前期原、被告，刘金宁三人的口头协议分工，原告负责各众筹合作点的洽谈工作，却在实际工作总是以没有代驾司机理由搪塞，拖延不履行应尽的义务，没有任何的实际进展（以签约为落实）。2020年5月6日，刘金宁提出要退伙，经原告同意，被告同意在2020年7月1日无息退还其出资的5000元。按照后期原、被告、陈维军三人的口头协议，因原告未按时缴纳应缴纳的启动股资，导致本人公司进展缓慢，从而造成办公室的租金损失。无论是刘金宁参与的前期，还是陈维军参与的后期，原告多次以家中有事、搬迁仓库，钱在股票市场拿不出为由，没有认真履行初始股东应尽的义务。在筹备期间（四月五月），原告多次以北海店面有事及南宁代驾车仓库搬迁为由而未尽股东应尽义务，说因本人让其负责筹备公司事宜造成其4月至5月无任何收入来源，纯属颠倒黑白。从办公室发现的使用过的安全套，且无论此物件是谁使用的，但通过此事，可以发现原告的人品和思想上是多么地龌龊，及非常不尊重公司股东，对办公室共有的权益，违反了《合伙企业法》执行合伙事务时有不正当行为。从原告多次以各种理由未缴纳其本应该按时缴纳的启动股资，及本人2020年05月16日提出原告退伙建议，直至2020年05月19日原告均未提出过明确的不同意退伙异议等可以看出，原告是想并乐于接受退伙的意愿强烈。事实上从刘金宁退伙后，原告就已经未参与过任何骐建金公司的筹备工作。从本人归还刘金宁50**元筹备股资可以看出，本人是愿意归还500 -4- 0元的，但前提是退伙人愿意遵守口头协议或者是合伙协议/股东协议情况下。根据合伙协议/股东协议中第一条中公司概况约定，公司名称初拟为广西骐建金汽车服务有限公司，注册资本为人民币（币种下同）：贰拾万元，公司的住所、法定代表人、经营范围、经营期限等主体基本信息情况，以公司章程约定且经工商登记规定为准。因此不存在公司名称变更之事实。根据合伙协议/股东协议中第二条约定，本人持有55%股权，对公司拥有绝对控股权，而原告持有45%，而经过工商注册的广西骐通生活科技有限公司在《企查查》网显示本人持有51%股权，对公司同样拥有绝对控股权，不存在离职，退伙事实；而原告违反了《合伙企业法》中未履行出资义务且从未对合伙人除名提出过异议。根据合伙协议/股东协议中第十三条约定，协议各方相互保证：在职期间及离职后两年内，不得以自营、合作、投资、被雇佣、为他人经营等任何方式，从事与公司相同或类似或有竞争关系的产品或服务的行为或持有任何权益。原告具有在退伙后违反协议内容为同业广西接车侠网络科技有限公司经营抢夺行内资源之事实。原告在被告多次询问是否与同业公司有存在利益关系时，均持否定态度，而却存在合作关系事实。违背了诚实信用原则，构成违约，也侵犯了本人的合法权益，给本人及本人公司造成实际损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年4月30日，被告李其勇邀请原告覃建发加入“筹备临时群（1）”的微信群，该群内包括原、被告及案外人刘金宁在内共三人，共同协商创办“广西骐建金汽车服务有限公司”事宜，该公司的定位及业务范围是代驾、代泊车业务、代车辆保养业务等。为设立前述公司，原告于2020年5月3日向被告支付了5000元出资款，作为软件定金 -5- 、办公室租金、品牌注册、公司注册的费用，并约定由被告负责完成公司注册、商标注册等事宜。随后，被告李其勇作为承租方承租了位于南宁市兴宁区，准备用作“广西骐建金汽车服务有限公司”的办公室。2020年5月6日，案外人刘金宁经原、被告双方同意，退出三人协商合作的合伙项目。 2020年5月11日，被告李其勇（甲方）与原告覃建发（乙方）就共同投资设立公司事宜签订《合伙协议/股东协议》，约定：公司名称初拟为“广西骐建金汽车服务有限公司”；甲方以现金方式出资，认缴注册资本11万元，持有公司55%股权+干股10%;乙方以现金方式出资，认缴注册资本9万元，持有公司45%股权+干股10%；约定创始股东，经其余股东一致同意后方可退出；在职期间及离职后两年内，不得以自营、合作、投资、被雇佣、为他人经营等任何方式，从事与公司相同或类似或有竞争关系的产品或服务的行为或者持有任何权益；全体创始股东违反或不履行本协议、公司章程约定的义务，须向守约方承担违约责任，并赔偿公司与守约方的一切经济损失。2020年5月16日，被告口头告知原告，让其退伙，并通过微信向原告发送“你那5000元和刘金宁一样7月1日还你，我自己干了”的信息。原告遂以被告至今未退还5000元出资款为由，诉至本院，诉请如前。 另查明，2020年5月27日，被告使用“南宁市兴宁区屋”作为办公地址，注册成立了“广西骐通生活科技有限公司”。该公司经营范围是:为非营运车辆提供代驾服务;汽车技术的技术服务;停车服务;机动车登记业务代理;汽车租赁;销售:电动自行车、酒水、水产品等。 上述事实，有微信聊天记录、《合伙协议/股东协议》、准予设立登记通知书 -6- 、营业执照及双方当事人陈述等予以证实。 本院认为，原、被告签订的《合伙协议/股东协议》是双方在协商一致的基础上签订，当事人的意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，原、被告之间形成的是合伙关系。原告基于双方的合伙关系向被告支付了5000元作为出资款，但被告于2020年5月16日口头告知原告，让其退伙，且通过微信向原告发送信息，同意退还其5000元，这表示双方的合伙关系已于2020年5月16日终止，现原告诉请被告返还出资款5000元，符合法律规定，本院予以支持。至于被告辩称原告现在正在从事与其公司经营业务有竞争关系的业务问题，由于被告提交的证据并不足以证实该事实存在，故由被告承担举证不能的责任，本院不予采信。 关于违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，原、被告双方签订的《合伙协议/股东协议》中仅约定了“全体创始股东违反或不履行本协议、公司章程约定的义务，须向守约方承担违约责任，并赔偿公司与守约方的一切经济损失”，未明确约定违约金的数额或计算方式。现原、被告双方之间的合同解除，系因被告要求原告退伙，对于原告而言，被告的这一行为给原告造成的经济损失便是被告未及时退还5000元所产生的资金占用利息，因被告曾在2020年5月16日向原告发送的信息中承诺和案外人刘金宁一样于2020年7月1日退还其5000元，但被告至今未退还该款项，故被告应承担的违约金计算方式为：以5000元为基数，从2020年7月2日起至被告实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付。原告主张按照上一年度的月平均工资计算违约金，于法无据，故对于原告主张超 -7- 过前述数额部分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告李其勇向原告覃建发返还出资款5000元； 二、被告李其勇向原告覃建发支付违约金（计算方式：以5000元为基数，从2020年7月2日起至被告实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付） 三、驳回原告覃建发的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费181元，由原告覃建发负担156元，被告李其勇负担25元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并于上诉期届满之日起七日内预交上诉费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  刘孙丽 -8- 二〇二〇年九月二十四日 书记员  朱迪绯 -9- 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。