安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4802号 上诉人（原审被告）：合肥强盛石材制品厂，住所地安徽省合肥市包河工业区纬三路与经二路口。 经营者：周业元，男，1962年11月19日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：薛文龙，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡志刚，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王孝培，男，1964年8月21日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：张杰，安徽承义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张明，安徽承义律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：合肥市同创建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区延安路**。 法定代表人：胡标，执行董事。 委托诉讼代理人：贾炜，男，该公司员工。 上诉人合肥强盛石材制品厂（以下简称强盛石材厂）因与被上诉人王孝培、合肥市同创建设工程有限公司（以下简称同创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第04958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 强盛石材厂上诉请求：撤销原判第二项，改判或发回重审。事实及理由：1、一审认定王孝培系涉案工程实际施工人，证据不足，系认定事实错误。王孝培与强盛石材厂之间无任何协议，强盛石材厂对王孝培与同创公司签订的内部承包协议既不认可也不知情。强盛石材厂所有付款均付至同创公司账号或指定账号。王孝培未提供证据证明其实际投入资金、材料和劳力进行施工。从工商部门的调查可知王孝培系同创公司股东，担任过同创公司法定代表人，王孝培与同创公司有串通虚假诉讼的嫌疑。同创公司系失信被执行人，银行账户被多家法院冻结，王孝培以实际施工人名义起诉以达到转移财产的目的，侵害同创公司众多债权人利益。2、一审认定的强盛石材厂欠付工程款金额，即扣除违约金和维修费用后为3893612.04元有误。强盛石材厂与同创公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议明确约定“未经发包人同意，承包人不得对任何工程实施分包，承包人承担违法分包的责任；承包人向发包人缴纳履约保证金100万元，不再单独签订保证金合同”，同创公司将工程违法转包给王孝培，明显违反了上述约定，理应承担100万元违约金，工程款总金额中应扣除100万元。3、安徽宝申工程项目管理咨询有限公司出具的重做、修复方案造价评估报告明显违背客观事实，数额过低，不能作为扣减依据。待维修向平谷的被鉴定项目的面积及数量均为测算。该报告未测量待维修评估的面积及数量，主观估算出的结果仅为实测面积的50%。一审法院对强盛石材厂提出的质疑及重新鉴定要求不予理睬，安徽宝申工程项目管理咨询有限公司认为待鉴定项目面积数量不属于评估职责范围，但现场仍客观存在，现场测量可行，请求二审重新鉴定，对项目面积进行核实。4、关于鉴定费用分担问题，一审分配明显不公。质量鉴定及维修方案系因工程质量问题引起，相应费用应由王孝培、同创公司承担。维修方案造价评估不能作为定案依据，安徽宝申工程项目管理咨询有限公司未尽应承担的责任，理应退还鉴定费用。 王孝培辩称，1、王孝培提供了王孝培与同创公司签订的《内部承包协议》，工程施工过程中均系王孝培与强盛石材厂沟通、联系、对接，所有工程资金均由王孝培垫付，质量、安全问题均由王孝培安排处理，工程决算也由王孝培与强盛石材厂直接进行，同创公司在收到案涉工程款，扣除相应管理费后，将款项支付给王孝培。以上事实均客观证明王孝培系涉案工程实际施工人。强盛石材厂称王孝培系同创公司股东，与同创公司恶意串通、虚假诉讼，系主观臆断。本案起诉时间为2015年10月，王孝培于2019年2月1日受让股权成为同创公司股东。2、一审认定的欠付工程款数额准确，强盛石材厂未原判第一项提起上诉。强盛石材厂的上诉理由不属于二审审理范围。3、强盛石材厂对鉴定费用分配提出的异议也不属于二审审理范围。 同创公司辩称，同意王孝培的答辩意见。 王孝培向一审法院起诉请求：1、同创公司支付工程款4257442元及逾期付款利息109140.93元；2、强盛石材厂在欠付同创公司工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：2011年11月28日，强盛石材厂（发包人）与同创公司（承包人）签订一份建设工程施工合同，约定发包人将位于合肥市强盛石材厂综合办公楼工程发包给承包人施工，工程内容包括地下人防、地下、地下车库及施工图内容包括土建工程、给排水工程、电气工程、弱电工程等；开工日期为自签发开工了规定日期，竣工日期为开工令顺延360天，工作价款27051550元，结算总价按照合同金额＋设计变更费用＋工程签证费用＋可调差价-未施工工程费用-含在合同金额中但不由承包人供应的材料价格＋奖励-罚款；若发包人超过一个半月仍未支付前期工程进度款，发包方应从约定支付之日起按照现行人民银行规定的贷款利率支付承包人利息；未经发包人同意，承包人不得对任何工程实施分包，承包人承担违法分包的责任；承包人向发包人缴纳履约保证金100万元，不再单独签订保证金合同。 2011年11月29日，强盛石材厂（发包人）与同创公司（承包人）还签订一份建设工程施工合同补充协议，约定承包人报价不得高出最终审定结算价的10%，否则发包人收取超出部分的20%作为违约金，直接在补充预算的结算款中予以扣除；综合部分经发包方、监理方、承包方初步验收合格后，由发包人付款至合同总价的80%，竣工验收合格并备案完成后付款至合同总价的85%，结算经审核完成后支付至经审核后的结算总价的95%，竣工两年后30天内，扣除委托合肥市金融机构托管的保证金等付款至结算价的100%；履约保证金待地下室结构完成无息返还500000元，九层结构完无息返还250000元，结构封顶无息返还250000元。双方另签订一份房屋建筑工程质量保修书，约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，地基，地基基础工程和主体结构工程质量保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，其他项目保修期为一年；对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施，由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修；工程质量保修金为合同计算价款的3%，工程竣工合格之日起一年内返还工程质量保修金的50%，工程竣工合格之日起满两年后，30日内无息返还全部工程质量保修金。 同创公司承接上述工程后，转包给王孝培施工，双方在2013年1月16日签订一份承包协议。 涉案工程于2011年11月29日开工，2013年12月18日竣工，2013年12月21日竣工验收合格。2015年1月28日，涉案工程竣工验收备案。 2015年1月29日，经强盛石材厂委托，江苏建发建设项目咨询有限公司对涉案工程进行竣工结算，经审核，送审工程竣工结算价为40169667元，审核金额为35205149元，核减金额为4964518元，涉案安装工程中配电箱、电缆为甲供材，结算中已扣除，未扣除质保金等。 2015年8月26日，强盛石材厂向同创公司发出一份质量问题整改通知书，列举了22处质量问题及部位，要求同创公司进行整改。同创公司收到该通知书后，由王孝培进行了部分整改。 强盛石材厂、同创公司及王孝培认可强盛石材厂已付涉案工程款30785800元。 一审中，强盛石材厂申请对涉案工程质量问题、修复、重做工程量及造价损失、多出电线电缆价格进行鉴定。一审法院先后委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站对涉案工程质量问题进行鉴定，委托安徽省建筑科学研究设计院出具工程质量问题修复方案，委托安徽宝申工程项目管理咨询有限公司对修复方案造价进行评估。工程质量鉴定报告书的鉴定意见如下：1、经试水试验，被测负一、二层地面积水情况较为普遍，主要表现为柱网间（分隔缝之间）地面）地面高低起伏不平整局部地面存在明显积水现象，最大积水深约15㎜；2、负一层地面净空高度实测值在3448㎜-4714㎜间，不符合设计图纸要求，负二层地面净空高度实测值在3530㎜-3558㎜间，基本符合设计图纸要求；3、鉴定申请人指定部位的现浇板裂缝数量较多，根据现场监测结果及裂缝分布特征进行综合分析，被测楼面现浇板裂缝主要系混凝土早期塑性收缩应力造成；4、被测57各现浇板厚度实测值在84-279㎜之间，有39各实测值超出施工验收规范允许偏差要求；5、鉴定申请人指定的一层到负一层二处坡道宽度实测值偏差值在53-57㎜间，不符合设计图纸要求；6、鉴定申请人指定的负一层到负二层二处坡道宽度实测值偏差值在68-80㎜间，不符合设计图纸要求；7、根据现场查看，屋面保护层多处存在不规则裂缝及表面起砂脱落现象，局部墙体或顶板存在渗漏痕迹或霉变现象；8、根据现场普查，负二层E-(1/E)/5、E-(1/E)/（1/2）墙体存在渗漏现象或痕迹；9、根据现场普查，负一层顶梁未见大面积脱落，但B-（1/B）(1/2)、E-(1/E)/（1/4）及3-（1/2）/E轴负一层顶梁底粉刷存在部分脱落现象。根据上述工程质量鉴定报告书，安徽省建筑科学研究设计院出具了相应维修方案图纸。根据工程质量评估鉴定报告书及维修方案图纸，安徽宝申工程项目管理咨询有限公司对修复、重做工程量鉴定为236936.96元。 一审法院认为，强盛石材厂与同创公司签订的建设工程施工合同及补充协议，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应受此约束。同创公司承接涉案工程后转包给不具备施工资质的王孝培施工，双方签订的内部承包协议违反法律强制性规定，应属无效，但涉案工程已经竣工验收并交付使用，王孝培有权参照合同约定要求同创公司支付剩余工程款，发包方强盛石材厂在欠付同创公司工程款范围内承担清偿责任。涉案工程经审计总造价为35205149元，已付工程款30785800元，尚欠工程款数额为4419349元。 关于强盛石材厂要求在欠付工程款范围内扣减因质量问题导致的重做、修复费用1000000元及电缆费用200000元、超出审定结算价应支付的违约金288800元及咨询费28426.5元的意见：经强盛石材厂申请，一审法院委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站对涉案工程质量问题进行鉴定，并就重做、修复问题委托了安徽省建筑科学研究设计院出具维修方案，该方案经安徽宝申工程项目管理咨询有限公司评估维修费用为236936.96元，该费用应当从欠付工程款中扣除。电缆费用200000元，强盛石材厂未提供证据证明同创公司、王孝培认可该费用抵扣欠付工程款，故不予支持。强盛石材厂与同创公司签订的建设工程施工合同补充协议约定“承包人报价不得高出最终审定结算价的10%，否则发包人收取超出部分的20%作为违约金，直接在补充预算的结算款中予以扣除”，涉案工程送审价为40169667元，审定价格为35205149元，送审价超出审定价10%，故强盛石材厂有权依照补充协议约定收取超出部分的20%作为违约金，故欠付工程款中应予扣减违约金288800元。强盛石材厂多支出的咨询费已包含在承包方应负担的违约金中，该费用不再另行支持。以上应扣减金额共计525736.96元（236936.96元+288800元），强盛石材厂应付工程款数额为3893612.04元（4419349元-525736.96元）。关于王孝培主张的逾期付款利息：建设工程补充协议约定结算经审核完成后支付至经审核后的结算总价的95%，涉案工程于2015年1月29日核定总价为35205149元，强盛石材厂应支付结算总价的95%即33444891.6元，已付工程款共计30785800元，欠付2659091.55元的利息应自该审定日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款清日止。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十条第（五）项、第六十条第一款、《最高人民法院》第一条（一）项、第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、合肥市同创建设工程有限公司自判决生效之日起十日内支付王孝培工程款3893612.04元及利息（利息计算方式：自2015年1月29日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准计算至2659091.55元为实际付清之日止）；二、合肥强盛石材制品厂在欠付合肥市同创建设工程有限公司工程款范围内对王孝培承担清偿责任；三、驳回王孝培的其他诉讼请求；四、驳回合肥强盛石材制品厂的其他反诉请求。本诉案件受理费41734元，保全费5000元，合计46734元，由合肥市同创建设工程有限公司、合肥强盛石材制品厂负担；反诉案件受理费15600元减半收取7800元，鉴定费190000元（90000元+50000元+50000元），合计197800元，由合肥强盛石材制品厂负担95583元，合肥市同创建设工程有限公司、王孝培负担102217元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明：同创公司（甲方）、王孝培（乙方）2013年1月16日签订的承包协议约定计价方式、付款方式均按甲方与建设单位签订的合同执行。 本院认为，强盛石材厂将其综合办公楼工程发包给同创公司施工，同创公司承接工程后与王孝培签订《承包协议》，将工程交给王孝培施工，王孝培按协议约定组织施工完毕，同创公司对该事实不持异议，强盛石材厂上诉对王孝培的实际施工人身份提出异议，本院不予采信。一审判令同创公司向王孝培支付欠付工程款3893612.04元及相应逾期付款利息，同创公司、王孝培不持异议，本院予以确认。鉴于强盛石材厂系该工程业主方，强盛石材厂在诉讼中未举证证明其已向同创公司支付完毕全部结算工程价款，一审依据司法解释规定，判令强盛石材厂在欠付同创公司工程款范围内对王孝培承担清偿责任，有事实及法律依据，本院予以认同。强盛石材厂上诉以同创公司违法分包为由主张同创公司支付100万元违约金，非本案审理范围，本院不予支持。安徽宝申工程项目管理咨询有限公司系具有相应造价鉴定资质的机构，其受一审法院委托，就修复、重做工程量造价进行鉴定，鉴定素材经各方当事人举、质证，鉴定人员亦就鉴定事宜接受了一审法院及当事人的询问，强盛石材厂就其依照合法程序作出的造价鉴定结果提出异议，未提供充分、必要之证据证明鉴定方法或结论确有错误，一审以鉴定结果抵扣同创公司应向王孝培支付的工程款，王孝培、同创公司未提出异议，本院予以确认。 强盛石材厂在本案中向一审法院提出的诉讼请求不符合反诉案件受理条件，一审将强盛石材厂的诉讼请求纳入本案审理程序不当，本院予以纠正并另行制作民事裁定，因王孝培、同创公司就一审部分支持强盛石材厂诉讼请求的判决结果未提出异议，强盛石材厂可就未获支持的诉讼请求或其他损失另行起诉。一审基于案件审理情况，依职权对鉴定费承担方式作出处理，王孝培、同创公司未提出异议，强盛石材厂对判令其应承担的鉴定费数额提出异议，本院不予采纳。 综上所述，强盛石材厂的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费41734元、保全费5000元，合计46734元，由王孝培承担10000元，合肥市同创建设工程有限公司、合肥强盛石材制品厂承担36734元，鉴定费190000元，由合肥强盛石材制品厂承担90000元，王孝培、合肥市同创建设工程有限公司承担10万元；二审案件受理费41734元，由合肥强盛石材制品厂承担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年九月十六日 书记员  俞文静 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。