湖南省常宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0482民初295号 原告（反诉被告）：尹某某，男，常宁市人。 委托代理人：唐黎，常宁市宜城法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）常宁市红旗生态农业园专业合作社，住所地常宁市罗桥镇红旗村。统一信用代码93430482MA4M40JB7A，（以下简称“红旗合作社”）。 法定代表人；刘奕麟，总经理。 委托代理人：汤永林，湖南云天（衡阳）律师事务所律师。 被告湖南丽都三业生态农业发展有限公司，住所地常宁市罗桥镇红旗村。统一信用代码91430482MA4M446X5M，（以下简称“丽都公司”）。 法定代表人：刘奕麟，董事长。 原告（反诉被告）尹某某诉被告（反诉原告）红旗合作社、被告丽都公司合同纠纷一案,于2019年4月22日诉至本院，2019年7月12日本院作出（2019）湘0482民初788号民事判决：一、由被告常宁市红旗生态农业合作社在判决生效后十日内向原告尹某某支付劳务费20604.70元，原告尹某某应当同时内被告方提供总额为510604.70元的税务发票。二、驳回原告尹某某对被告丽都三业生态农业发展有限公司要求共同支付劳务费的诉讼请求；三、驳回被告常宁市红旗生态农业合作社对原告尹某某的反诉请求。被告红旗合作社不服判决，向衡阳市中级人民法院提起上诉。衡阳市中级人民法院经审理认为，尹某某向一审法院提起诉讼的同时申请法院对施工范围进行鉴定（勘测），经法院通知红旗合作社、丽都公司共同确定鉴定（勘测）机构，即使红旗合作社、丽都公司不予配合，法院也应当依法确定鉴定机构委托进行鉴定，而不应当要求尹某某另行委托鉴定。尹某某单方委托广州信图勘测有限公司对施工范围进行勘测时，勘测过程中邀请的红旗合作社原工作人员周某某到现场指界确认，因周某某当时已离职并与红旗合作社、丽都公司因劳动报酬、双倍工资发生劳动争议纠纷而诉至法院，业经法院一、二审判决，周某某已不能代表红旗合作社、丽都公司故鉴定机构未通知红旗合作社、丽都公司派员到现场对尹某某施工范围指界确认，鉴定结果是否客观真实有待进一步查清。遂于2019年12月30日以“原审判决采信的主要证据存在瑕疵，对尹某某实际完成的施工工程量的基本事实未查清”为由作出(2019）湘04民终2923号民事裁定：撤销湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482民初788号民事判决；案件发回湖南省常宁市人民法院重审。本院于2020年1月16日受理，依法另行组成合议庭，审理期间，因新冠疫情，应被告红旗合作社、被告丽都公司申请，于2020年2月26日作出延期审理决定。2020年4月22日被告红旗合作社向本案原告提起反诉。2020年7月7日公开开庭进行了审理。原告尹某某的委托代理人唐黎，被告红旗合作社、丽都公司法定代表人刘奕麟及被告红旗合作社委托代理人汤永林均到庭参加诉讼。理已审理终结。 原告尹某某诉称，二被告是两个公司一套人马，从事一个项目。2018年10月23日原告与被告签订《红旗田园油茶标准化示范基栽培整地（挖山打穴修路）合同》［以下简称“《挖山打穴修路合同》”］，合同约定原告为被告挖山打穴工时费为584.3元／亩，修路为10元／m。合同签订后，原告带领其团队到被告处开展工作，挖山630亩劳务费368109.00元，修路6500m计劳务费65000.00元，同日原告又与被告签订《红旗田园清山除灌劳务承包合同》［以下简称“《清山除灌合同》”］，合同约定原告为被告清山除灌劳务费为215.3元／亩，原告共为被告清山除草760亩，计劳务费163628.00元，原告为被告清山除灌劳务费163628.00元，挖山368109.00元，修路65000.00元，共计596,737.00元，被告除预支原告290,000.00元，其余306,737.00元至今未付。原告认为，原告与被告签订的《挖山打穴修路合同》及《清山除灌合同》合法有效，被告拒不支付原告劳务费是违约行为，请求判令：1、被告支付原告劳务费306,737.00元整。（后变更为220,604.70元，不含已支付的费用）；2、由被告承担本案的全部诉讼费用。 原告为支持其诉讼主张，提交了以下证据： 证据一、《中标单位茶油各工序单价及工序质量标准中标书》。拟证明原告于2018年9月19日通过中标方式取得清山除灌、挖山打穴权。 证据二、《挖山打穴修路合同》。拟证明原、被告之间合同关系。 证据三、《清山除灌合同》。拟证明原、被告之间合同关系。 证据四、《红旗村、羊山村，阳家村境内田园油茶标准化示范基地栽培清山除灌、挖山打穴修路面积勘测技术总结》［以下简称“《清山除灌、挖山打穴修路面积勘测技术总结》”］。拟证明经广州信图勘测有限公司［以下简称“信图勘测公司”］勘测：原告清山除灌面积为685.61亩，挖山打穴修路面积为432.17亩，修路长度为11047米。 证据五、诉讼费、财产保全申请费、勘测费收据；拟证明因本案产生的诉讼费用共计11,570元。 被告红旗合作社、丽都公司辩称，1、丽都公司《挖山打穴修路合同》、《清山除灌的合同》主体，非本案适格主体。2、红旗合作社对原告诉讼请求不予认可，其主张的劳务费未经过合同约定的申请手续及提供相应发票，不具备合同约定的诉讼条件，其诉讼请求应依法驳回，此外，本案原告已经构成实际违约，存在严重拖延工期、质量不达标、存在影响公司声誉的情况，我方依法已提起反诉。3、根据《挖山打穴修路合同》和《清山除灌合同》第四条第（三）项约定：乙方（原告）向甲方（被告）请领承包，应提供经市林业局进行面积测量后，由甲方集团公司和项目公司验收工作组验收合格，并出具验收清单和合法发票；根据《挖山打穴修路合同》第四款第（二）项约定整个工程采用一次承包，分段施工、分段验收、分段付款的方式进行，以一千亩为验收单位，原告请领劳务费时候应提供市林业局进行面积测量后，由甲方集团公司和项目公司验收合格，并出具验收清单和合法发票，本案中原告至今施工未达到合同约定的一千亩面积，同时未向红旗合作社提出请领劳务费的申请及合法发票，红旗合作社及林业局并未出具验收清单，可见，原告主张的劳务费并不具备合同约定的付款条件；4、原告存在严重拖延工期的情形，由于原告的实际施工面积及质量均不符合合同要求，红旗合作社多次根据施工现场情况要求其进行整改，也正式书面发函要求其限期整改，但原告均不予回应，后红旗合作社于2019年6月10日向原告发出解除合同通知函，其至今未完成合同约定的施工面积，其工期已经严重超过合同约定的2018年的11月16日及2018年的11月23日期限。5、根据《清山除灌合同》第二款第（二）项及《挖山打穴修路合同》第三款第（三）项，原告实际符合质量要求的施工面积比一千亩每少一亩的，红旗合作社将根据面积差额在合同约定的综合单价基础上降低整地价格十元每亩进行计算。 被告（反诉原告）红旗合作社反诉称：红旗合作社与尹某某订立合同后，尹某某没有在约定期限（2018年11月5日）内保质保量完成1000亩挖山打穴任务。没有在约定期限（2018年10月22日）保质保量完成1000亩清山除灌任务。施工中，尹某某存在工期延误、拖欠农民工工资、施工质量不达标等情形，致使两份合同无法正常履行。因其至今未完成合同约定的施工面积，其工期已经严重超过合同约定的2018年的11月16日及2018年的11月23日期限。红旗合作社于2019年6月10日向被反诉人发出解除合同通知函，明确表示解除双方订立的两份合同。为此，提起反诉，请求判令：1、原告（反诉被告）向被告（反诉原告）退回借支工程款290,000元及利息（利息从2019年6月10日起计算至付清之日止）。2、原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付《挖山打穴修路合同》违约金1,203,658元（违约金以584,300元为计算标准，从2018年11月16日起按每日1%计算至2019年6月10日）。3、原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付《清山除灌劳合同》违约金495,190元（违约金以215,300元为计算标准，从2018年10月23日起按每日1%计算至2019年6月10日）。4、由原告（反诉被告）负担本案全部诉讼费。 被告（反诉原告）红旗合作社为其抗辩、反诉主张，提交了以下证据： 证据一、《清山除灌合同》及证据二、《挖山打穴修路合同》。拟证明被告（反诉原告）与原告（反诉被告）存在劳动合同承包关系。 证据三、《委托书》及证据四、《申请表》及《转账凭证》。拟证明被告（反诉原告）根据原告（反诉被告）申请，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）出借款项290,000元。 证据五、《承诺书》。证明原告（反诉被告）承包期间出现农民工上访情形，严重影响被告（反诉原告）声誉。 证据六、《整改通知书》及快递底单、送达回证、《解除合同通知函》及快递底单。拟证明原告（反诉被告）存在多处违约情形，被告（反诉原告）依法解除合同。 证据七、《红旗村农村土地经营权流转合同书》。证明2017年元月，被告（反诉原告）方在红旗村流转了林地荒地5900亩作为标准化油茶示范基地用地。 证据八、案外人李某某施工结算付款资料［含《付款申请表》、《借条》、《中标书》、《整地挖山打穴修路合同》、《清山除灌合同》］李某某清山除灌面积300亩，实付工程款5.5万元（结算应付4.2万元），整地挖山实付工程款2.5万元（未结算）。 证据九、被告（反诉原告）自己清山除灌、整地挖山打穴挖机费用支付台帐，证明被告自己清山除灌、整地挖山打穴297亩，支付挖机费用201245元。 证据十、丽都公司、红旗合作社章程。证明：1、被告红旗合作社与丽都公司系不同投资人成立法人实体，非原告所述“两个公司一套人马”；2、广东大川建设投资有限公司［以下简称“大川投资公司”系丽都公司的股东。 证据十一、《春季抢险情况表》。证明：2019年春季油茶项目只完成整地面积444.1亩。 证据十二，刘某与红旗合作社签订的《清山除灌合同》、《挖山打穴修路合同》。证明：2019年2月以后，被告（反诉原告）油茶项目的清山除灌、整地打穴工程由刘某承揽。 证据十三、《工程验收单》。证明：劳务工程验收程序、格式。 原告（反诉被告）尹某某就反诉辩称：反诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。首先反诉被告与反诉原告实际是一种劳务关系，在进行清山除灌、挖山打穴修路施工过程中，都是按照反诉人工地的管理人员技术人员的要求的指挥进行施工的，不存在延期施工、质量不达标的情况，其次，反诉人到目前为止从农民手里流转过来的山地还没有达到一千亩，所以被反诉人不存在违约行为。 经审理查明：2016年度（具体时间不详）案外人大川投资公司与常宁市罗桥镇红旗村［以下简称“红旗村”］签订一份《红旗村农村土地使用权承包经营权流转合同书》，双方约定：甲方（红旗村）是具有荒山、风景林、油茶林、经济林等使用权的单位，乙方（大川投资公司）或乙方授权在常宁市成立的项目公司为发展生态农业能源扩大经营规模，流转承包甲方上述荒山、风景林、油茶林、经济林等；面积5900亩（其中：李家组山地3010亩，红旗组山地2890亩），期限30年（从2017年1月1日至2053年12月31日），流转费（租金）20元／亩年。大川投资公司为丽都公司投资人，于2017年9月13日常宁市市场和质量监督管理局批准注册登记，股东有刘亦麟、陈江龙、大川投资公司。红旗合作社，于2017年9月12日经常宁市市场和质量监督管理局批准注册登记，农民专业合作社、自然人投资性质，股东有刘亦麟、刘菊生、刘志明、刘某、刘志文。上述两公司为各自独立公司，住址均在常宁市罗桥镇红旗村，法人代表人同为刘亦麟，均主营：田园综合体建设、经营；健康养生养老、美容产品研发；健康养生养老智能住宅旅游地产研发；绿色农产品加工、销售；农村休闲、度假观光；生态家禽、家畜、水产养殖、销售；水稻、油茶、油桐、果树、花卉、苗木、农产品、蔬菜、绿色经济农作物种植、加工、销售；荒山开发、土地流转；城乡基础设施、水利工程建设；园林绿化；土石方工程；绿色农产品检测认证、会展；公墓建设；石材开发；教育培训；村史农耕传统国学佛学文化展览；文化艺术会演；电子商务；国内外贸易；物流；建筑技术咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 红旗合作社为将大川投资公司流转红旗村山地开发为“油茶标准化示范基地”，于2018年10月23日同尹某某与签订了《挖山打穴修路合同》和《清山除灌劳合同》。《挖山打穴修路合同》约定：乙方（尹某某）使用大型挖掘机四台，为甲方（红旗合作社）整地（挖山、打穴、修路、竹节沟等工序），期限在2018年11月15日前保质完成，如因天气原因和甲方土地权属而延工，可以顺延；整地综合单价584.30元／亩，修路为10元/米；乙方于合同签订后三日内进场施工；工程以一次承包、分段施工、分段验收、分段付款的方式进行，大班1000亩为验收单元；乙方可在挖机进场整地100亩以上时，从甲方支取（油款资金、生活费等）费用2万元。《清山除灌合同》约定：乙方（尹某某作业队）为甲方清山除灌（开修防火带、劈清除杂、炼山、炼杂），自2018年9月22日至10月22日完成1000亩，综合单价215.30元／亩。上述两合同履行地均为常宁市罗桥镇红旗、羊山、阳家村境内（甲方指定），面积1000亩；甲方委派周五生等2－3人为项目代表，随时检查各项作业的进行；乙方整地或清山除灌完工后（其中，整地工程以大班1000亩为验收单元、清山工程以林大班500亩为验收付款单元），若验收质量不合格，乙方必须返工，甲方有权在验收合格才付给整地款或清山款劳务费；乙方向甲方请领承包劳务费时，应提供经市林业局进行面积测量后，由甲方公司和项目公司验收工作组验收合格并出具验收清单和合法发票，结算面积以林业局相关部门会同集团和项目公司验收组现场实地按投影面积勾绘的1:10000地形图测绘而积为准。如乙方未按合同约定的时间开、完工，每逾期一日须向甲方支付该项承包费的1％作为违约金，逾10日者，甲方有权单方解除合同，给甲方造成损失的，乙方负责全部赔偿。此外，双方对整地、清山除灌方式规程与质量标准作了详细约定。合同签订后，尹某某组织施工人员、设备在红旗合作社指定的山地范围施工，红旗合作社项目负责人周五生等人现场监控、检查。2018年11月9日尹某某向红旗合作社出具《委托书》，内容为：将在红旗作社整地挖穴工程委托给阳小彬全权跟进负责，所有工程款由阳小彬领取。嗣后，尹某某以支付油费、挖山打穴工程款为由，在2018年11月20日至2018年12月17日期间向红旗合作社借支款共计170,000元，红旗合作社按尹某某要求将款分别汇入尹某某、阳小彬个人所在银行帐户。 尹某某工队施工期间，经红旗合作社项目负责人周五生检查，认为：1、对挖出的草头、树桩、树根、竹根、杂物没有人工分拣，目前所有山头都存在以上情况；2、表层腐值、熟土并没有放在穴边成堆；3、没按合同要求挖山，甚至只打穴没挖山；４、部分山脚环山作业道、宽度不够4米，未达质量要求，于是向尹某某送达了《整改通知单》，要求其“按合同，整地方式规程与质量标准，乙方自查自纠、限期十天内整改到位，并回复整改作业照片，上报项目部”。尹某某既未整改，也未回复。2019年1月31日尹某某施工队部分人员，因被拖欠工资上访常宁市委、市政府。次日，红旗合作社付尹某某清山除灌款20,000元。2019年2月2日尹某某向红旗合作社书面承诺，内容为：１、按国家和贵司贵社政策指示，贵社支付给我的挖山整地打穴工程款本人保证足额发给在我队现场干过活的农民工和挖山整地打穴工班，剩下的才留给我自己，若再发生冒名顶替、少发漏发、挪作他用、上诉等事件，其一切政治、法律、经济责任由本人承担，与贵司、贵社无关；2、春节过后即年初七（2019年2月11日）按中标价组织足够民工和管理人员把已清山的在五日未挖完的山保质保量完成好，保证不误农时，完成市委政府和贵司贵社交给的油茶扶贫政治任务，决不拖后腿。否则，贵社有权另择施工队伍并处罚，造成损失本人愿承担；３、本人保证今后主动遵守和维护国家政策和贵公司有关农民用工登记工资发放的严肃性，提供真实有效农民工身份证和银行卡备案。同日，红旗合作社付给尹某某工程款100,000元。此后，尹某某工队既未复工，也未与红旗合作社测算工程量和结算工程款。2019年3月20日红旗合作社再次向尹某某送达整改通知，内容为：１、祖坟被破坏，按村委和祖坟家属的要求整理好；挖山项目普遍存在没有按合同的要求（间距尺寸大、树根未清除）等，请立即整改，否则我公司将组织人员和机械进行整改和完善，所有费用从乙方（尹某某）施工合同价中扣除。嗣后，尹某某既未整改，也未回复。2019年4月22日原告尹某某以被告红旗合作社、丽都公司拖欠劳务费306,737元为由向常宁市人民法院提起诉讼，期间，经常宁市宜阳法律服务所（原告代理人唐黎所在机构）委托，信图勘测公司对红旗村，羊山村，阳家村境内田园油茶标准化示范基地裁培清山除灌，整地挖山打穴修路面积勘测，勘测结论为：清山除灌面积为685.61亩，挖山打穴面积为432.17亩，修路长度为11047.6米。花勘测费用为6,500元。2019年6月10日红旗合作社通过中通快递方式向尹某某送达《解除合同通知函》，主要内容为：2018年10月23日双方签订的《挖山打穴修路合同》《清山除灌合同》，现因贵方（尹某某）严重违反协议约定，存在工期延误、拖欠农民工工资、施工质量不达标等情形，致使上述两合同无法正常履行，无法实现贵我双方劳务承包的合同目的，故我方决定：１、我司与贵方签署的《红旗田园油茶标准化示范基栽培整地（挖山打穴修路）合同》及《红旗田园清山除潜劳务承包合同》于2019年6月10日解除；2、贵方足额退还从我司借支的支的全部款项。原告尹某某对此未与回复。 另查明，红旗合作社在同原告尹某某签订上述两份合同前，即2018年10月23日与案外人李国富也签订了《红旗田园油茶标准化示范基（地）栽培整地（挖山打穴修路）合同》和《红旗田园清山除灌劳务承包合同》,合同内容同原被告间《挖山打穴修路合同》和《清山除灌合同》。因此，当时在红旗村地属有两个施工队伍在同时施工，约定面积均为1000亩。 2019年2月28日红旗合作社与案外人刘某签订《挖山打穴修路合同》和《清山除灌合同》，合同内容同原被告间《挖山打穴修路合同》和《清山除灌合同》，合同履行地为红旗村。2019年3月30日至6月18日丽都公司雇佣张某甲、袁某甲、周某甲、罗某甲、谭某甲、李某甲、唐乙、阳某甲、董某甲用挖机在庙岭、对门岭挖山和阳山八组土地整改作业。至信图勘测公司对红旗村，羊山村，阳家村境内勘测面积时，该区域已有尹某某、李某某、刘某和丽都公司在此挖山整地打穴修路和清山除灌。 原审审理期间，本院应原告尹某某请求，于2019年4月30日裁定“查封、扣押、冻结被申请人常宁市红旗生态农业园专业合作社、湖南丽都三业生态农业发展有限公司价值32万元的财产”。（查封不动产期限为3年，查封动产期限为2年，冻结银行存款期限为1年）。 本案重审期间，被告（反诉原告）红旗合作社向本院撤回反诉诉讼请求。 认定上述事实，有控辩双方提供的上述证据材料，且该证据材料已经庭审质证和本院审查，可以釆信。 对本案双方争议焦点作如下评判： 关于信图勘测公司《红旗村、羊山村、阳家村境内田园油茶标准化示范基地裁培清山除灌、整地挖山打穴修路面积勘测技术总结》［以下简“清山除灌、整地挖山打穴修路面积勘测技术总结”］效力认定方面。原告尹某某为证明其诉讼主张，通过常宁市宜城法律服务所委托广州信图勘测有限公司对红旗村、羊山村、阳家村境内田园油茶标准化示范基地裁培清山除灌，整地挖山打穴修路面积勘测，结论为：整地挖山打穴总面积288114.77ｍ2（合：432.17亩）、清山除灌总面积457075.62ｍ2（合：685.61亩)，道路总长度为1047.6米。原告尹某某凭此计算被告应付工程款为510604.70元，减去原告已预支工程款290,000元，认为被告红旗合作社结欠原告工程款220,604.70元。被告红旗合作社反驳称，一方面《清山除灌、整地挖山打穴修路面积勘测技术总结》是原告单方勘测行为，未通知被告方参加确定原告施工范围，其结论不具有法律效力；另一方面未依合同确定施工合格面积，不具备计算工程价款条件；三是未收集合同相对方验收合格清单（实际没有验收合格），因此，信图勘测公司的《清山除灌、整地挖山打穴修路面积勘测技术总结》不能作为本案的有效证据。本院经审查认为，《清山除灌、整地挖山打穴修路面积勘测技术总结》是在依委托方常宁市宜城法律服务所“现场指界施测”，只是对指界面积进行了勘测，其内容虽有整地挖山打穴、清山除灌总面积和道路总长度，但并未确认具体施工人和施工是否达到合同约定验收标准，具有不确定性，原告凭此作为结算依据，证明力不足。 本院认为，原告尹某某与被告红旗合作社所签订的《挖山打穴修路合同》和《清山除灌合同》是双方真实意志的表现，不悖法律法规，为有效合同。合同约定双方结算面积“以林业局相关部门会同集团和项目公司验收工作组现场实地按投影面积勾绘的1:10000地形图测绘面积为准”，结算付款时，乙方（尹某某）应提供“经市林业局进行面积测量后，由甲方公司（红旗合作社）和项目公司验收工作组验收合格并出具验收清单和合法发票”。本案审理中，原告不能提供上述双方约定结算凭证，不能证明其施工已经双方验收合格，仅凭信图勘测公司的《清山除灌、整地挖山打穴修路面积勘测技术总结》代替验收合格施工面积，并以此作结算依据，不仅有悖双方约定，而且不具公信力。依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料”之规定，原告尹某某要求被告红旗合作社、丽都公司共同支付下欠工程款220604.70元证据不足，其诉请本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决如下： 驳回原告尹某某诉讼请求。 本案受理费4609元，由原告尹国冨负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  傅鹿鹏 审 判 员  谷文军 审 判 员  唐建平 二〇二〇年九月二十四日 法官 助理  王 婷 代理书记员  张轩铭                            打印责任人:张轩铭 校对责任人:傅鹿鹏                附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第一条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。