广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0105民初2549号原告（反诉被告）：广州市元力建设工程有限责任公司，住所地广州市荔湾区荷景路****，统一社会信用代码914401042312253034。法定代表人：吴斌。委托代理人：刘云，重庆新盟律师事务所律师。被告（反诉原告）：汕头市潮阳第一建安总公司，住所，住所地汕头市潮阳区文光棉西路**建设局大院内社会信用代码91440513193280706H。法定代表人：陈沐春，职务总经理。委托代理人：罗荣重，广东格林律师事务所律师。被告：广州市海珠区凤阳街凤和经济联合社，住所地广，住所地广州市海珠区鹭江西街**信用代码N2440105C149167895。法定代表人：车伟开，职务社长。委托代理人：彭大成，广东经国律师事务所律师。第三人：曾伟文，男，1963年11月10日出生，汉族，住所地广，住所地广州市番禺区v>原告广州市元力建设工程有限责任公司（简称元力公司）诉被告汕头市潮阳第一建安总公司（简称潮阳一建）、广州市海珠区凤阳街凤和经济联合社（简称凤和联社）、第三人曾伟文建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依照《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条第二款规定适用独任制普通程序，公开开庭进行了审理。原告的代理人刘云，被告潮阳一建的委托代理人罗荣重，被告凤和联社的委托代理人彭大成，第三人曾伟文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告元力公司诉称：元力公司与潮阳一建于2018年7月25日承揽海珠区凤和广场工地土方外运等工作，合同约定总方量为50000立方米，每立方综合单价79.2元，总价3960000元，最终施工总方量以竣工验收的方量为准。双方于2019年7月8日进行了完工结算，确认一期土方量12949.1立方，结算金额999371.88元，二期土方量42826.99立方，结算金额4051433.25元，转运方量4105.5立方，结算金额388380.3元，淤泥外运费用20000元，合计5459184.75元。截止2019年8月26日，原告累计收到3696676.7元工程款，尚余1762508.05元未支付。被告拖欠工程款的行为严重侵害了原告的合法权益，故元力公司起诉请求：1.判令被告向原告支付工程余款1762508.05元及利息（自2019年9月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2019年12月31日为35250.16元）；2.判令被告支付违约金528752.42元；3.判令被告承担本案的诉讼费。针对潮阳一建的反诉，元力公司辩称潮阳一建并无证据证明5000元路面污染罚款是元力公司造成的。潮阳一建主张的窝工损失是潮阳一建未办理基坑淤泥污水排放许可证便排污水进入河流和指挥堆土放置在河涌管理范围内造成，不应强加给元力公司。潮阳一建被扣分3分与元力公司无关。土方回填时间延误是潮阳一建造成的，双方约定2019年5月18日进场，但现场根本就不能施工，因为潮阳一建在2019年5月20日才做完基坑的防水，根本无法进行土方回填。基坑防水完成后进行土方回填，于2019年5月24日回填土完成，25日基坑混凝土覆盖。被告潮阳一建辩称：潮阳一建与元力公司于2018年7月签订《土方工程施工承包合同》，约定元力公司承揽凤和商业广场一期项目全部土方挖外运工程；合同为综合单价包干，合同金额包括场地平整、道路填修、内外回填、基坑开挖及承台和地梁土方的外运、完全文明施工措施、施工道路筑补和清洁、车辆进出冲洗、机械和设备进退场、弃土、劳务等等内容。元力公司施工后，因配备的人员、设备、车辆不足的原因，达不成施工进度计划，多次迟延，影响了整体工程的施工进度。2018年11月24日，双方签订补充协议，约定由元力公司在20天内先完成约25000立方的工程量，再给30天完成剩余约15000立方工程量，同时上调元力公司的价格、设立奖励金，本意是激励元力公司充分调动，避免一再拖延，但协议签订后元力公司没能在设定时限内完成约定工程量。最后元力公司无法配合进度，由建设单位指派第三方完成部分二期堆土外运。为避免回填工作也被建设单位收回，2019年5月17日，元力公司承诺在2019年5月18日至5月20日三日内，完成土方回填，否则愿意接受每延期一天10万元的罚款，但元力公司直至5月27日才基本完成，5月28日取得各方确认回填完成。元力公司逾期施工行为应按合同承担违约责任，支付罚款。元力公司除逾期的违约行为外，还存在如下违约行为：2019年1月23日，元力公司运输过程中，未及时消除道路污染影响，造成潮阳一建被行政罚款5000元。2019年5月，因元力公司堆土未按要求覆盖，泥浆水溢入河涌等严重违反文明施工规定的问题，造成整个工地被行政机关责令停工，停工期13天，还造成潮阳一建诚信分被扣3分，项目负责人被扣分3分的严重后果。停工期间发生人员工资、机械设备租赁等各项窝工费用损失合共50.04万元。因诚信被扣3分，发生可估算的商业信誉和声誉损失约30万元。元力公司应对上述损失承担赔偿责任。元力公司作为土方工程分包方，掌握着分包工程施工过程中形成的各项文件、资料，施工结束后，应提交验收结算资料。鉴于此，潮阳一建提起反诉请求：1.判令元力公司赔偿潮阳一建因被行政执法部门罚款发生的损失5000元；2.判令元力公司赔偿潮阳一建因行政执法部门责令停工期间发生的人员工资等各项窝工损失合共50.04万元；3.判令元力公司赔偿潮阳一建因被行政执法部门以违规记分3分所遭受的商业信誉和声誉损失30万元；4.判令元力公司向潮阳一建支付逾期完成土方回填工作的罚款60万元；5.判令元力公司向潮阳一建提交凤和商业广场土石方工程实际施工部分的验收和结算文件；6.判令元力公司承担反诉费用。被告凤和联社辩称：凤和联社与元力公司并无合同关系。凤和联社依据与潮阳一建之间的合同约定已向潮阳一建支付工程款2580万元，工程尚在施工中。元力公司要求凤和联社承担连带责任没有依据，请求法院驳回元力公司针对凤和联社的诉请。第三人曾伟文辩称：同意元力公司的诉请。本案工程在2018年底一期已经完工，但尚未结算。2019年5月11日，双方进行了结算，在2019年7月8日签订了结算协议。经审理查明：2018年7月25日，元力公司（承包方、乙方）与潮阳一建（发包方、甲方）签订《土方工程施工承包合同》，约定：1.工程名称商业楼（自编凤和商业广场），地点广州，地点广州市广州大道南天雄布市西侧承包范围按经甲方确认及提供的土方工程施工图纸及设计文件，承揽一期项目全部土方挖外运等；3.工程承包方式根据国家有关标准的技术要求进行施工，乙方包勾机、车辆所须要机械设备、包土方及场内车辆二次转运、承台基础泥土外运（承台基础有甲方挖机开挖）。包承台基础回填及筏板底整平和基坑外围回填；4.合同价款，本项目总方量约为50000立方米，每立方综合单价为79.2元，总价款为3960000元，其中不含税价款为3600000元，增值税税率为10%，增值税360000元，最终施工总方量以竣工验收的方量为准。本工程合同为综合单价包干性质，合同金额包括场地平整、道路填修、安全文明施工措施、施工道路筑补和清洁、车辆进出冲洗等；5.工程量按设计施工基础图计算方量；6.本工程施工于2018年8月10日开工，工期为360天，开工日期以甲方发出的开通通知书为准。实际完工日期为乙方完成合同约定的承包范围内的全部工作，经监理、甲方和乙方共同验收合格之日；7.工程款支付方式，按月付款，按每月进度完成工程量产值的70%支付，完工并验收合格后支付已完成工程产值的20%支付。工程结算完成后，支付结算款的10%余款代项目土方回填完成后一个月内一次性支付；8.乙方将工程整体移交给甲方之后，乙方应在2个工作日内向甲方送报工程竣工结算书及所有的结算资料。甲方审核如需乙方配合核对，乙方在收到甲方发出的核对通知之日起3天内与甲方核对。甲方应在收到乙方提交的完工资料后1个月内完成结算工作。结算最后结果需经甲、乙方双方共同核对确认后生效；等等。2018年11月24日，元力公司与潮阳一建签订《土方工程施工承包合同补充协议》，约定：1.土方大开挖，自甲方具备开挖条件、指令乙方开工起记，乙方须20天内完成土方开外至南面达到筏板基础底1500平方米及塔吊基础达到完成要求。该土方量约为25000立方；2.剩余土方开挖及外运完成为30天，该土方量约为15000立方（实际方量已双方确认为准）；3.本工程支护桩土方计量按实际桩长实体立方量乘以1:1.4系数计算，由甲方现场代表签字确认该工程量；4.本协议价格为综合含税造价。如甲方无需乙方提供税票，则在本综合单价基础上下浮14%支付乙方，即不含税单价为92.88元每立方；等等。合同签订后，元力公司进场施工。2019年5月11日，元力公司与潮阳一建签订《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》，约定：一、升价前：1.土方开挖外运方量为8172.2立方；2.旋挖桩土方按1:1.4计为4234.0立方；3、破桩头109.7立方；4.二期堆土433.2立方，共8172.2+4234+109.7+433.2=12949.1立方×70.69元每立方=915371.88元；5.补开税票约60万元，600000×14%=84000元。小计为999371.88元；二、升价后，二期堆土未运暂按3500立方计，实际已结算为准，46326.99立方-3500立方=42826.99立方×94.6元每立方=4051433.25元；三、转运按1:1.2计虚方数，1785车×11.5立方/车=20527.5×0.2=4105.5立方×94.6元每立方=388380.3元；四、补旋挖桩淤泥外运20000元。一至四项合计为999371.88+4051433.25+388380+20000=5459184.75元，按70%计付应为3821429.32元。注：本工程进度确认量为计算方量，1其中二期堆土未暂估量，具体以业主方确认为准，2本合同含土方回填尚未施工，回填工作已经在总价包含，实际结算需结合本两点增减后为准。结算人签名：张贤辉，曾伟文，日期2019年5月11日。郑嘉禹于2019年7月8日在该文件上签名，并注明“暂定结算工程款”字样。2019年5月17日，元力公司（乙方）与潮阳一建（甲方）签订《土方回填工期承诺书》，约定乙方在2019年5月18日至2019年5月20日完成图纸红线范围的土方回填。如在规定期限未能完成按超出每天罚款10万元；甲方应配合提供工作场地，将施工现场清理出可施工范围，双方确认工作场地。如不能配合乙方按照协议工期顺延，直至甲方能提供可施工范围。如因天气等不可抗力原因也应当顺延工期；土方回填完成后，甲方应及时拍照签名确认，如不及时确认乙方一概按照完成处理；等。2019年7月8日，元力公司（乙方）与潮阳一建（甲方）签订《土方工程施工合同终止及结算协议》，约定：截止2018年底，甲方确认乙方已实际完成工程量价款596767.48元，乙方确认该工程款与完成工程量一致；本工程项目因工期调整、政策性价格变动等客观因素，经甲乙方协商，一致同意按双方确认的一述价款一次性完成结算并同时终止本合同未完成内容继续执行；等。元力公司、潮阳一建均确认本案案涉工程已完工并验收通过，双方对于完工时间存在争议。元力公司主张涉案工程于2019年5月24日完工。潮阳一建主张2019年11月初完工。曾伟文陈述2019年5月11日基本完工，在2019年10月底回填工作完成后全部完工。元力公司、潮阳一建对第三人曾伟文陈述2019年10月底完工予以认可。潮阳一建共向元力支付了工程款3696767.48元，其中在《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》后分别于2019年7月16日、8月26日、10月21日各支付了10万元。在庭审中，元力公司、曾伟文主张《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》是结算文件，双方应按该结算价格履行。潮阳一建认为该协议仅是概算文件，并非结算协议，元力公司应提交结算所需的资料。元力公司表示除1785车土方外运有签单外，其他没有工程量签单。潮阳一建主张元力公司堆土外运进展缓慢，严重影响施工进度，业主方指派广州市佳昌工程运输有限公司外运二期堆土共402车，每车按10立方计算，每立方按110元计，外运费用442200元，加上10次水车洗马路，每次500元，费用5000元，两项合计447200元。潮阳一建提供了委托广州市佳昌工程运输有限公司外运堆土的工程量计算单及支付447200元的银行转账凭证截图，计算单上有郑嘉禹的签名及广州市佳昌工程运输有限公司公章。经质证，元力公司对上述证据真实性合法性不予认可，并认为二期堆土未外运是潮阳一建代表张贤辉要求所致，目的是用于日后回填，并非元力公司施工缓慢。凤和联社不认可其委托广州市佳昌工程运输有限公司外运堆土，事实上是潮阳一建的委托行为。潮阳一建提供了广州市海珠区城市管理综合执法局作出的《广州市城市管理综合执法告知书》及广东省非税收入（电子）票据，证明因元力公司污染路面未及时消除致使潮阳一建被行政处罚5000元。《告知书》查明2019年1月23日21时50分，潮阳一建在广州大道南天雄布市西侧凤和商业广场工地进行运输建筑废弃物造成叠景路转广州大道南路段道路污染，且未及时消除污染，污染面积100平方米，对潮阳一建作出责令限期消除污染影响，并按照污染面积每平方米处以50元罚款的行政处罚。2019年7月11日，潮阳一建缴纳了罚款5000元。经质证，元力公司对上述证据的真实性无异议，但认为施工期间除了元力公司土方运输外，还有水泥沙石的运输车在行驶，不能证明是元力公司造成。潮阳一建提供了广州市海珠区水务局于2019年5月3日作出的海水责改【2019】1032、1033号《责令限期改正通知书》以及广州市海珠区住房和建设水务局作出的《施工现场违章停工通知书》、《工程复工申请/批复书》，证明元力公司严重违反文明施工规定，工地堆土未按要求覆盖，泥浆水溢入河涌造成整个工地被行政执法部门责令停工，停工时间从2019年5月4日至5月16日。1032号《责令限期改正通知书》载明潮阳一建因未经行政主管部门批准在敦和涌河涌管理范围内建设建（构）物（安全围蔽网），被责令限期改正。1033号《责令限期改正通知书》载明潮阳一建因在敦和涌河涌管理范围内堆放渣土危害河涌堤岸安全被责令限期改正。《施工现场违章停工通知书》载明因严重违反文明施工规定，工地堆土未按要求覆盖、泥浆水溢入河涌，责令立即停工整改，限3天内整改完成。《工程复工申请/批复书》载明潮阳一建于2019年5月9日申请复工并表示已按要求对土堆全面覆盖，沿河涌边水泥浆砂浆反坎反之泥浆水溢入河涌，广州市海珠区建设工程质量安全监督站于2019年5月16日同意复工。经质证，元力公司对上述证据的真实性、合法性均予以认可，但认为被责令停工的原因是潮阳一建未办理排污许可证，与元力公司无关。潮阳一建提供了广东省住房和城乡建设厅出具的《房屋市政工程施工质量安全违规行为记分通知书》，潮阳一建及伍鹏均被扣分3分。经质证，元力公司对该证据真实性、合法性予以认可，但认为并非元力公司原因造成潮阳一建被扣分。潮阳一建提供了《工作周报》、2019年4月考勤表及工资签收表、2019年5月考勤表及5月4日至16日停工工资表、泥工、水电、消防、钢筋工、木工班组合同、凤和广场项目部出具的《情况说明》、机械设备窝工损失费用表、机械设备合同（塔吊、钢管脚手架、模板），证明窝工人工工资损失每天30800元、机械设备费用损失每天7700元，窝工13天损失为50.04万元。经质证，元力公司对上述证据的真实性不予认可，认为潮阳一建未在合理期限内完成工程索赔程序，且所谓工期延误是潮阳一建现场管理指挥不当造成，对其主张损失不予认可。庭审中，元力公司、曾伟文确认双方是挂靠关系，曾伟文挂靠元力公司，以元力公司名义与潮阳一建签订承包合同及补充协议，合同实际由曾伟文履行；元力公司认可凤和联社已按合同约定支付工程进度款给潮阳一建，故元力公司撤回要求凤和联合对本案债务承担连带责任的诉请。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，第三人曾伟文挂靠元力公司并以元力公司名义与潮阳一建签订的《土方工程施工承包合同》及补充协议，违反了上述法律的强制性规定，属于无效。涉案工程已经完工并交付使用，潮阳一建亦认可案涉工程已验收通过，故双方应结算工程款。元力公司主张双方于2019年5月11日签订的《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》是结算文件，潮阳一建应按该文件金额支付工程余款。潮阳一建认为《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》仅是概算文件，没有结算效力，双方未进行结算。本院认为，根据查明事实，至双方签订《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》之日，除剩余二期堆土未外运及回填工作未完成外，合同约定的其他施工内容已全部完成，潮阳公司承认未完成工程量占比20%。另外，《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》备注内容明确实际结算须结合二期堆土量及回填施工增减后为准，可见双方对于其他施工工程量已全部确认。潮阳一建虽不认可《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》结算效力，但未能提供相应证据予以反驳。鉴于此，本院对《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》作为结算依据予以采信。双方确认元力公司已于2019年10月底回填工作完成。潮阳一建主张其另行委托广州市佳昌工程运输有限公司对二期堆土进行外运，共402车，每车按10立方计算即4020立方，与双方在《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》预估量3500立方相差不大，本院予以采信。经核算，工程结算金额为5409992.75元【5459184.75元-（4020立方-3500立方）×94.6元/立方】。潮阳公司已支付工程款3696767.48元，尚有1713225.27元工程余款未支付。根据双方约定在回填完成后一个月内付清工程款，且双方确认元力公司于2019年10月底完成了回填工作，潮阳一建应付清工程款。故元力公司要求潮阳一建支付剩余工程款1713225.27元及自2019年11月1日其按中国银行银行同期贷款利率支付逾期付款利息有理，本院予以支持。利率调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算计算。本院已支持元力公司请求的逾期付款利息，且双方签订的合同无效，故元力公司要求潮阳一建支付未付款30%的违约金缺乏依据，本院不予支持。关于潮阳一建反诉要求元力公司赔偿因行政罚款5000元损失，潮阳一建已举证证明因运输建筑废弃物造成道路污染被罚款5000元，元力公司承认仅有其公司在案涉工地进行土方外运，故本院对潮阳一建该主张予以采纳，元力公司应向潮阳公司赔偿5000元。关于窝工损失问题。潮阳一建提供的《施工现场违章停工通知书》载明停工原因是严重违反文明施工规定，工地堆土未按要求覆盖，泥浆水溢入河涌。元力公司与潮阳一建签订的承包合同约定综合单价包含了文明施工措施，故元力公司应采取措施达到工地堆土涉及的施工要求。因违反文明施工规定，被责令停工13天造成的损失应由元力公司赔偿。潮阳一建主张停工造成工人工资损失30800元/天、机械设备损失7700元/天，但其提供的工人考勤表、工资表以及合同不能充分证明其损失。鉴于此，本院对潮阳一建主张的损失50.04万元不予采纳，但停工确实造成损失，本院酌情按每天1.5万元计算13天的停工损失为19.5万元。关于潮阳一建主张的被行政执法部门扣罚记分3分的造成商业信誉和声誉损失30万元。本院认为《房屋市政工程施工质量安全违规行为记分通知书》并未载明扣罚的原因，且潮阳一建主张的损失30万元没有相应证据予以证实，故对潮阳一建本项请求不予支持。关于潮阳一建主张元力公司逾期完成土方回填工作罚款60万元的问题。元力公司抗辩潮阳一建在2019年5月20日尚未完成防水施工，元力公司实际进程施工是5月21日，回填完成时间是5月24日。本院认为双方约定每逾期一天罚款10万元属于违约金性质，而双方签订的合同无效，故潮阳一建依据此约定要求元力公司支付罚款60万元没有依据，本院不予支持。关于验收和结算资料问题。元力公司明确表示其持有材料均已作为本案证据提交，并无其他工程资料。潮阳一建并无证据证明元力公司持有包括图纸、签单的结算资料。鉴于此，对潮阳一建本项请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一项的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，汕头市潮阳第一建安总公司向广州市元力建设工程有限责任公司支付工程款1713225.27元及利息（利息以1713225.27元为本金，从2019年11月1日起计至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，广州市元力建设工程有限责任公司向汕头市潮阳第一建安总公司赔偿因行政罚款造成的损失5000元及停工损失195000元；三、驳回广州市元力建设工程有限责任公司的其它诉讼请求；四、驳回汕头市潮阳第一建安总公司的其他反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费25412元,由广州市元力建设工程有限责任公司负担6699元，汕头市潮阳第一建安总公司负担18713元。反诉受理费8724元，由广州市元力建设工程有限责任公司负担1241元，汕头市潮阳第一建安总公司负担7483元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按不服本案一审判决部分的上诉请求数额向广州市中级人民法院交纳上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  林湛河二〇二〇年九月七日书记员  徐文慧谭颖诗