中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)最高法民终795号 上诉人（原审原告）：冷平，男，1965年1月2日出生，汉族，住黑龙江省肇源县。 被上诉人（原审被告）：国家开发银行。住所地：北京市西城区复兴门内大街**。 法定代表人：赵欢，该行董事长。 委托诉讼代理人：岳晓峰，北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张书然，北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黑龙江省盛恒基中加教育科技有限公司。。住所地：黑龙江省哈尔滨市松**金泰湖滨小镇**一期）商场栋1层1号商服。 法定代表人：王志江，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：黑龙江省盛恒基房地产开发集团有限责任公司。。住所地：黑龙江省哈尔滨市松** 法定代表人：王志江，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：王志江，男，1963年1月10日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市松**。 被上诉人（原审被告）：王雪靖，女，1968年11月6日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市松**。 上诉人冷平因与被上诉人国家开发银行、黑龙江省盛恒基中加教育科技有限公司（以下简称盛恒基中加公司）、黑龙江省盛恒基房地产开发集团有限责任公司（以下简称盛恒基开发公司）、王志江、王雪靖第三人撤销之诉一案，不服黑龙江省高级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）黑民撤80号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。 冷平上诉请求：撤销（2019）黑民撤80号民事裁定，指令一审法院审理本案。事实与理由：冷平与盛恒基开发公司签订了《商品房买卖合同》，冷平支付了购房款，并于2014年8月办理入住。一审法院作出的（2018）黑民初28号民事判决判令国家开发银行对案涉房屋享有优先受偿权，侵害了冷平的利益。在盛恒基开发公司开发建设盛世天地小区的过程中，国家开发银行作为抵押权人出具了《关于同意黑龙江省盛恒基房地产开发集团有限责任公司盛世天地小区A、B座写字楼和1#、2#公寓办理预售手续的函》，该函件证明国家开发银行放弃了抵押权，房屋一经出售国家开发银行即丧失抵押权。盛恒基开发公司取得了商品房预售许可证，冷平购买案涉房屋时，不知道房屋已经被抵押的情况，属于善意第三人。冷平作为购房消费者，对案涉房屋的权利优先于抵押权。因（2018）黑民初28号民事判决损害了冷平的利益，冷平提起第三人撤销之诉具有法律依据，一审法院裁定驳回冷平的起诉，适用法律错误。 国家开发银行辩称：（一）一审裁定适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条规定，对第三人撤销之诉和案外人申请再审的选择权采取了限制的司法态度，即依据启动程序的先后顺序，案外人只能选择相应的救济程序。本案冷平已经提起执行异议，则不能再行提起第三人撤销之诉。（二）冷平不具备原告主体资格，无权提起第三人撤销之诉。案涉房屋仍然登记在盛恒基开发公司名下，冷平不能证明已经购买了案涉房屋，不具备原告主体资格。（三）国家开发银行对案涉房屋已经办理了抵押权登记，享有抵押权。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。 盛恒基中加公司、盛恒基开发公司、王志江、王雪靖均未提交答辩意见。 冷平向一审法院起诉请求：一、撤销（2018）黑民初28号民事判决主文第五项中涉及案涉房屋及所占土地使用权的抵押权部分；二、确认国家开发银行对冷平购买的案涉房屋及对应土地使用权所涉抵押权消灭。 一审法院经审理查明：冷平在提起本案诉讼前，于2018年12月28日就国家开发银行申请执行（2018）黑民初28号民事判决一案向一审法院提出书面执行异议，并提交了《案外人执行异议申请书》，请求：1.中止对案涉房屋的评估拍卖；2.解除对案涉房屋的查封；3.终止一审法院（2018）黑民初28号民事判决的执行。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条第二款的规定，系对案外人执行异议与第三人撤销之诉程序关系的规定，明确规定了按照启动程序的先后，当事人只能选择一种相应的救济程序，不能同时启动两种程序。冷平于2018年12月28日就该执行标的先行向一审法院提出书面执行异议之后，其再向一审法院提起第三人撤销之诉，与上述法律规定相悖，其起诉应予驳回。综上，一审法院裁定：驳回冷平的起诉。案件受理费11451.8元，退还给冷平。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明：国家开发银行与盛恒基中加公司、盛恒基开发公司、王志江、王雪靖金融借款合同纠纷一案，一审法院于2018年6月29日作出（2018）黑民初28号民事判决，判决主文如下：“一、黑龙江省盛恒基中加教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内偿还国家开发银行借款本金3.28亿元及利息（2018年1月19日前利息6054087元，2018年1月20日之后的利息，以3.28亿元为基数，按案涉《人民币资金借款合同》约定借款利率的150%计收利息至实际给付之日止）；二、黑龙江省盛恒基中加教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付国家开发银行律师费12万元；三、黑龙江省盛恒基房地产开发集团有限责任公司、王志江、王雪靖对黑龙江省盛恒基中加教育科技有限公司上述债务承担连带担保责任，黑龙江省盛恒基房地产开发集团有限责任公司、王志江、王雪靖承担上述担保责任后，有权向黑龙江省盛恒基中加教育科技有限公司追偿；四、黑龙江省盛恒基中加教育科技有限公司不履行上述给付义务时，国家开发银行有权按照双方签订的《应收账款质押合同》的约定对黑龙江省盛恒基中加教育科技有限公司享有的哈尔滨市盛恒基中加学校的收费权所收取的款项优先受偿；五、黑龙江省盛恒基中加教育科技有限公司不履行上述给付义务时，国家开发银行有权以黑龙江省盛恒基房地产开发集团有限责任公司享有的哈他项（2013）第09000512号土地他项权证、哈房建松字第××号、20××18号、20××19号、20××20号房屋他项权证项下的145套房产（见附表1），拍卖、变卖、折价后所得价款优先受偿；六、驳回国家开发银行其他诉讼请求。” 还查明：一审法院于2020年8月20日作出（2020）黑执异430号执行裁定，驳回了冷平对案涉房屋提出的执行异议请求。 本院经审理认为，本案的焦点问题是：在案外人先行启动执行异议程序的情况下，能否另行提起第三人撤销之诉。本院对此分析认定如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”该法第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”。上述法律条文所规定的案外人申请再审与第三人撤销之诉均是针对当事人认为人民法院已经生效的判决、裁定、调解书的内容错误且损害到其民事权益而赋予的救济程序。 针对案外人既有申请再审的权利、又符合第三人撤销之诉条件的情况，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第一款和第二款分别规定：“第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。”“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理”。本院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十二条亦明确：“案外人申请再审与第三人撤销之诉功能上近似，如果案外人既有申请再审的权利，又符合第三人撤销之诉的条件，对于案外人是否可以行使选择权，民事诉讼法司法解释采取了限制的司法态度，即依据民事诉讼法司法解释第303条的规定，按照启动程序的先后，案外人只能选择相应的救济程序：案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉；案外人先启动了第三人撤销之诉，即便在执行程序中又提出执行异议，也只能继续进行第三人撤销之诉，而不能依《民事诉讼法》第227条申请再审。”上述司法解释和会议纪要从提高诉讼效率、高效化解当事人纠纷的角度出发，采取了限制当事人选择诉讼程序的处理方式，明确了按照启动程序的先后确定相应的救济途径，即案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能再提起第三人撤销之诉。 本案中，冷平以（2018）黑民初28号民事判决侵害了其合法权益为由，于2019年8月27日向一审法院提起第三人撤销之诉。而经审理查明，在国家开发银行申请执行（2018）黑民初28号民事判决的执行程序中，冷平已于2018年12月28日向一审法院提出书面执行异议，对此一审法院虽未及时作出执行裁定有所不当，但现已实际作出执行裁定，驳回了冷平的执行异议请求。据此，在冷平先行提出执行异议且人民法院已经作出执行异议裁定的情况下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第二款的规定，如冷平对执行异议裁定不服，认为作为执行依据的（2018）黑民初28号民事判决损害其合法权益，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定申请再审。对于冷平提起的第三人撤销之诉，一审法院裁定驳回起诉，并无不妥。 综上，冷平的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  王富博 审判员  仲伟珩 审判员  李赛敏 二〇二〇年九月二十九日 法官助理赵迪 书记员李杨