湖南省娄底市娄星区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1302刑初326号公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。被告人肖魁，男，1979年12月11日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖南省冷水江市，住湖南省涟源市。因吸毒，2018年10月25日被娄底市公安局娄星分局决定行政拘留十二日、2019年9月25日被涟源市公安局决定社区戒毒三年；因犯盗窃罪、寻衅滋事罪，于2007年4月25日被涟源市人民法院判处有期徒刑十四年六个月，2010年6月和2015年5月被先后两次减刑，2014年1月25日假释释放，2017年4月22日假释期满；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月25日被涟源市公安局刑事拘留，同年10月25日经涟源市人民检察院批准逮捕，次日由涟源市公安局执行，2020年1月6日移送娄底市娄星区人民检察院管辖。现羁押于娄底市看守所。辩护人刘京、黄自睿湖南娄星律师事务所律师，由娄底市娄星区法律援助中心指派。湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉[2020]239号起诉书指控被告人肖魁犯贩卖毒品罪，于2020年5月11日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月1日公开开庭审理了本案。湖南省娄底市娄星区人民检察院指派检察员王攀峰出庭支持公诉，被告人肖魁及辩护人刘京，黄自睿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2019年5月至6月，被告人肖魁先后5次在娄底城区贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）及甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）给吸毒人员欧某、龙某、共计重约7.84克（含被缴获的4.84克），具体事实如下：1.2019年5月16日上午10时许，被告人肖魁在娄底市洞新市场建设银行门口贩卖了1克的毒品冰毒、麻古给欧某，得赃款400元。2.2019年5月27日下午3时许，被告人肖魁在其位于娄底市的租房内贩卖了0.6克的毒品冰毒、麻古给欧某，得赃款300元。3.2019年6月28日下午3时许，被告人肖魁在其位于娄底市的租房内贩卖了0.6克的毒品冰毒、麻古给欧某，得赃款300元。4.2019年6月26日中午13时许,被告人肖魁在其位于娄底市的租房内贩卖了0.4克的毒品冰毒、麻古给龙某，得赃款300元。5.2019年6月26日晚上19时许，被告人肖魁在其位于娄底市邮电局的租房内贩卖了0.4克的毒品冰毒、麻古给龙某，得赃款300元。2019年9月24日，被告人肖魁在娄底金谷市场被民警抓获，民警当场从其身上缴获甲基苯丙胺4.84克。被告人肖魁归案后，供述了部分犯罪事实。该院认为，被告人肖魁多次贩卖甲基苯丙胺，数量不满十克，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人肖魁系累犯，应同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款。被告人肖魁从被动到案后直至法庭审理过程中，均对其犯罪事实有所隐瞒，对其坦白情节不予认定。综上，请法院根据其犯罪事实、情节及认罪态度对其作出公正判决。被告人肖魁对公诉机关指控的部分事实和罪名不持异议，但辩称公诉机关指控的第一次具体贩毒事实属实，但后面四次贩毒不属实，在娄底市的租房并非自己所租。其在2019年9月24日被抓获时身上携带的4.84克冰毒属实，但不是用来贩卖，不应当算在贩卖毒品的数量中。被告人肖魁的辩护人对公诉机关指控的部分事实和罪名没有异议，但辩称：一、对公诉机关指控被告人贩卖毒品的数量的认定有异议，被告人肖魁被抓获时从身上缴获的4.84克冰毒没有证据证明其用于贩卖，不应当计算入本案贩卖毒品的数量中。二、公诉机关指控被告人肖魁的第2.3.4.5次具体贩卖毒品的事实，证据不足，证人证言之间及证人证言与被告人供述之间存在出入，不能相互印证，谢某与周某的证言不能达到公诉机关的证明目的。三，被告人肖魁当庭提出在本案时间段没有租住在邮电局家属楼房屋的事实，公诉机关根据证人证言认定被告人租住此房间证据不足。四、被告人肖魁在庭审中对第2.3.4.5次贩卖事实予以否认，但是对第一次贩卖毒品及被抓获时被缴获的毒品之事实供认不讳，应当认定为坦白。经审理查明，2019年5月至6月，被告人肖魁先后5次在娄底城区贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）及甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）给吸毒人员欧某、龙某及被公安机关抓获时随身缴获的冰毒，共计重约7.84克（含被缴获的4.84克），具体事实如下:1.2019年5月16日上午10时许，被告人肖魁在娄底市洞新市场建设银行门口贩卖了1克的毒品冰毒、麻古给欧某，得赃款400元。2.2019年5月27日下午3时许，被告人肖魁在其位于娄底市的租房内贩卖了0.6克的毒品冰毒、麻古给欧某，得赃款300元。3.2019年6月28日下午3时许，被告人肖魁在其位于娄底市的租房内贩卖了0.6克的毒品冰毒、麻古给欧某，得赃款300元。4.2019年6月26日中午13时许,被告人肖魁在其位于娄底市的租房内贩卖了0.4克的毒品冰毒、麻古给龙某，得赃款300元。5.2019年6月26日晚上19时许，被告人肖魁在其位于娄底市邮电局的租房内贩卖了0.4克的毒品冰毒、麻古给龙某，得赃款300元。2019年9月24日，被告人肖魁在娄底金谷市场被民警抓获，民警当场从其身上缴获甲基苯丙胺4.84克。另外，公安机关还扣押了被告人用于作案的手机二台。上诉事实，由有公诉机关提交并经庭审质证、认证的户籍资料、刑事判决书、假释证明、抓获经过、扣押决定书及扣押物品清单、微信聊天记录及转账记录、入所体检表等书证；证人欧某、谢某、龙某、周某、张某、黄某的证言及辨认笔录；被告人肖魁的供述和辩解；毒品检验鉴定意见；毒品取样称量笔录及照片和清单等相关证据在案佐证，足以认定。其中有关控辩双方争议的被告人第2.3.4.5次贩卖毒品等事实证据如下：1、证人欧某的证言及辨认笔录。证明2019年5月16日上午10时许，其在娄底市找肖魁（外号三毛）购买毒品吸食，并遇到了谢某，谢某提出想吸毒，在洞新市场建设银行门口见到肖魁，肖魁将一装有一克冰毒和一粒麻古的透明塑料袋给欧某供其两人吸食，欧某微信转400元给肖魁。2019年5月27日下午3点左右，其到娄底买东西，顺便想吸食毒品，于是问被告人肖魁手里有没有毒品，被告人肖魁说有，让其直接去老地方—位于娄底市邮电局内的家中，其到了后通过微信转账给被告人300元，被告人肖魁从房间内拿出了大约0.6克的毒品冰毒、麻古供其吸食。2019年6月28日下午三点左右，其到娄底进货，想顺便搞点毒品吸食，于是联系被告人肖魁，被告人肖魁让其去肖魁娄底市邮电局的家里，其到被告人肖魁家中，通过微信转账300元给肖魁，肖魁拿出0.6克的毒品冰毒、麻古，供其吸食。2、证人龙某的证言及辨认笔录。证明2019年6月26日中午1点左右，其打电话给被告人肖魁，问被告人肖魁是否有货（指毒品冰毒、麻古），被告人说有并让其去娄底市，其微信转账300元给被告人肖魁，其到了地方拿到了被告人肖魁用一个透明塑料袋装好的毒品包子，重约0.4克的冰毒、麻古就回去了。2019年6月26日晚上7点左右，其因为玩游戏赢了几百块钱想再搞点毒品吸食，于是联系被告人肖魁并微信转账300元，被告人肖魁在家中（位于娄底市******右手边房间）拿出一个透明小塑料袋毒品包子，重约0.4克的冰毒、麻古。其拿到毒品后就去上班了。3、被告人肖魁的微信转账记录。证明了欧某在2019年5月16日上午10时许给肖魁转账400元，2019年5月27日下午3时许给肖魁300元，2019年6月28日下午3时许给肖魁300元，龙某在2019年6月26日中午13时许给肖魁转账300元，同日晚上19时许给肖魁转账300元。4、证人黄某的证言及辨认笔录。证明了2019年，其未曾使用过被告人肖魁的手机以及微信。5、证人谢某的证言及辨认笔录。证明2019年5月16日左右一天上午，其在街上碰到欧某，欧某提出带其去吸毒，两人在洞新市场建设银行门口碰到了之前欧某联系的“三毛”（肖魁），肖魁给了欧某用透明塑料袋包装的重约1克的冰毒和麻古供其两人吸食，欧某用微信转了400元钱给肖魁。6、证人周某与张某的证言及辨认笔录。证明其也曾在被告人肖魁处购买过毒品。本院认为，被告人肖魁违反国家毒品管理法律法规，多次贩卖数量累计不满十克的甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人肖魁系假释期满后五年内再犯应判处有期徒刑之罪，系累犯，且有毒品违法劣迹，应依法或酌情从重处罚。关于辩护人提出被告人肖魁对公诉机关指控的第一次具体贩毒事实及最后被抓获时缴获的4.84克冰毒事实进行了如实供述，应当认定其坦白情节的辩护观点，本院审理认为，被告人肖魁对其五次具体贩毒事实中的四次拒不供认，根据刑法及相关司法解释规定，其行为不能认定为如实供述其主要犯罪事实，不能认定坦白情节，对该项辩护观点本院不予采纳。关于被告人肖魁及其辩护人提出的公诉机关指控的其他四次具体贩毒事实证据不足的辩解及辩护观点，本院审理认为，本案证据足以形成较为完整证明体系和证据链，足以认定该四次犯罪事实。关于被告人肖魁及其辩护人提出肖魁被抓获时从其身上搜缴的4.84克冰毒不应当计入本案贩卖毒品数量当中的辩解或辩护观点，本院认为，被告人肖魁系长期吸毒人员，无疑属于以贩养吸人员，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》等相关司法解释规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定其犯罪的数量，据此，被告人及辩护人提出的该项辩护观点于法于无据，不予采纳。关于被告人及辩护人提出没有证据证明被告人肖魁租住邮电局家属楼内房间的辩护观点，本院审理认为，被告人是否租住该房屋并不影响本案其贩卖毒品事实和罪名的成立，何况根据本案相关证据，足以认定该房屋系被告人肖魁所租住，故对该项辩护观点不予支持。公安机关扣押的被告人供犯罪所用的本人财物应予没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十五条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人肖魁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年9月25日起至2025年2月24日止。）二、将被告人被公安机关扣押的手机二台（以公安机关扣押决定书及清单内容为准）予以没收，上缴国库。上述罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 王学军人民陪审员廖瑛人民陪审员 钟    艳    群二〇二〇年九月十日书 记 员 吴        珍附本文书所引相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条容走私贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十五条被判处有期徒刑以上刑法的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18岁的人犯罪的除外。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。