甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终915号上诉人（原审被告）:白银区第二建筑工程公司，住所地甘肃省白银市。法定代表人：张世春，该公司经理。委托诉讼代理人：吴玉军，白银大公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:白银食善农业科技有限公司，住所地白银区。法定代表人：王振兴，该公司经理。委托诉讼代理人：万媛元，甘肃金城律师事务所律师。上诉人白银区第二建筑工程公司（以下简称“区二建”）因与被上诉人白银食善农业科技有限公司（以下简称“食善公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服白银区人民法院（2018）甘0402民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人区二建的委托诉讼代理人吴玉军，被上诉人食善公司的委托诉讼代理人万媛元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。区二建上诉请求：请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，严重损害上诉人的合法权益。首先，涉案工程未经竣工验收，被上诉人擅自投入使用，上诉人不承担工程质量责任。其次，甘肃省建材科研设计院有限责任公司在进行鉴定时按照规范200厚c20混凝土强度要求进行对比鉴定，明显是错误的。第三，定西市建筑勘察设计院设计的白银食善农业科技有限公司2#生产车间设计图纸中根本没有2#厂房室内地面层以下的回填土的施工做法。第四，3#厂房地面设计要求为200厚c20混凝土。二、一审判决错误剥夺上诉人诉讼请求，对甘建材鉴定（2019）鉴字第06号《司法鉴定意见书》鉴定意见的认定，明显不当。首先，被上诉人2#、3#厂房基桩是机械成孔，混凝土浇灌，基桩底部有扩大部分，并且基桩的承载强度完全符合工程质量要求。其次，针对甘建材鉴定（2019）鉴字第06号《司法鉴定意见书》鉴定意见，上诉人在一审庭审中对鉴定人员资质及鉴定内容均依法提出质疑，并重新提出鉴定申请，但一审法院对此不予理睬，严重剥夺上诉人诉讼权利。食善公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。食善公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付因其工程质量不合格产生的全部修复费用200000元；2.本案诉讼费用、鉴定费、修复评估费等由被告承担。庭审时原告变更诉讼请求：1.判令被告向原告支付因其工程质量不合格产生的全部修复费用2681349.46元；2.本案的司法鉴定费170000元、开挖费61300元由被告承担；3.本案的全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年区二建承建食善公司2#、3#车间、宿舍楼土建工程，双方于2014年7月5日签订《施工协议书》，协议书载明：发包人食善公司（甲方），承包人区二建（乙方）。第一条工程名称：白银食善农业科技有限公司2#、3#车间、宿舍楼土建工程，工程地点：白银西区中小企业创业基地，工程内容：新建2#、3#车间钢结构基础及宿舍楼基础主体土建工程。第二条工程承包范围：1.新建2#、3#车间基础、地面、1.5米墙体、墙体粉刷、外墙防石涂料、散水（不包括上下水、电、暖及雨排水）；2.新建宿舍楼工程基础，砌体、楼层板砼、模板、钢筋、内外墙粉刷、外墙保温人工费及附件、外墙涂料、地沟、散水（不包括上下水、电、暖及雨排水、所有防水、门窗、地板砖、墙砖、卫生洁具、轻制隔板、内墙涂料、安装）。第三条合同工期：开工日期2014年7月1日，竣工日期2014年11月30日；第四条质量标准：工程质量标准为合格。第五条合同价款及调整：1.合同价款：2#、3#车间合同价款为190万元整，宿舍楼合同价款为170万元整，附工程量清单，合计360万元整；2.合同价款的确定：固定合同价款，以实际工程量及签证与本协议约定的工程量清单报价结算；2.3本协议项下的工程量及价款计算依据：a本合同价款依据施工图纸、现场签证按实际完成工程量计算工程价款。第七条工程质量监督与竣工结算：乙方在施工中要严格按照国家、行业标准和企业规范及本合同约定进行施工，并随时接受甲方的检查，并为检查、检验提供便利条件，对甲方提出的问题，乙方应及时进行整改。第八条违约责任3.对经相关部门鉴定系由乙方故意或疏忽导致的材料和施工工艺不符合技术规范要求引起的工程质量问题或合同约定不符的，无论工程是否已验收合格、交付使用以及是否超过保修期，均自甲方知道之日壹年内享有对乙方索赔追偿的权利。协议书中同时约定了工程款的支付方式和时间、安全施工、双方一般权利和义务等内容。后区二建施工承建涉案工程，食善公司2#、3#车间完工后，食善公司未进行验收，2018年左右食善公司2#、3#车间投入使用。后双方因工程质量发生纠纷，原告将被告诉至法院。在起诉当日，食善公司申请对区二建承建的其公司2#、3#车间存在地基下陷、承重柱下陷等工程质量问题及维修方案、费用进行鉴定。2018年8月28日本院委托甘肃省建材科研设计院对上述涉案厂房工程质量进行鉴定。2019年5月20日，食善公司申请增加工程质量鉴定事项：增加鉴定涉案2#、3#厂房桩长及桩端扩大头是否按施工图纸施工。2019年5月28日本院委托甘肃省建材科研设计院对食善公司增加的工程质量鉴定事项进行鉴定。2019年6月30日，甘肃省建材科研设计院作出甘建材鉴定（2019）鉴字第06号司法鉴定意见：根据检测结果，白银食善农业科技有限公司2#、3#厂房的鉴定意见如下：1.2#、3#厂房的室内地面面层混凝土强度不满足要求；2.2#厂房室内地面面层以下的回填土未按图施工；3.3#厂房室内地面混凝土面层厚度满足要求；4.2#、3#厂房相邻柱基的沉降差满足要求；5.2#、3#厂房的基桩平均长度满足要求；6.2#、3#厂房基桩未按图纸要求施工扩大头。2019年8月2日食善公司申请对涉案的2#、3#厂房工程质量问题修复方案及造价进行鉴定。2019年8月28日，本院继续委托甘肃省建材科研设计院对涉案工程的修复方案进行鉴定。2019年10月8日，甘肃省建材科研设计院对涉案2#、3#厂房建筑质量存在的问题作出维修加固方案：1：对2#、3#厂房的室内地面面层混凝土强度不满足要求的部分，应拆除重新对地面面层混凝土按原设计要求强度进行重新浇筑。2：2#厂房室内地面面层以下的回填土未按图施工，应将面层拆除后，按原设计图纸中对回填土的要求和压实系数要求重新进行回填处理；3：2#、3#厂房基桩未按图纸要求施工扩大头，具体处理措施如下：（一）注浆法处理：1：注浆原理、2：浆液配制、3：施工方法。2019年10月14日本院委托甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司对涉案的2#、3#厂房工程质量问题修复造价进行鉴定，2020年3月9日甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司作出鉴定意见：白银食善农业科技有限公司2#、3#厂房加固工程造价：2681349.46元（大写：贰佰陆拾捌万壹仟叁佰肆拾玖元肆角陆分）。为鉴定，食善公司支出鉴定费170000元、开挖费61300元。另，区二建申请鉴定人出庭接受质询，支出鉴定人出庭费3000元。一审法院认为，食善公司和区二建签订的《施工协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，协议书合法有效。承包人区二建应按协议书约定、工程设计图纸和施工技术标准进行施工。甘肃省建材科研设计院有限责任公司作出甘建材鉴定（2019）鉴字第06号司法鉴定意见，认定涉案厂房室内地面面层混凝土强度不符合施工技术标准，2#厂房室内地面面层以下的回填土未按图施工，3#厂房基桩未按图纸要求施工扩大头。区二建辩称食善公司在使用3#厂房过程中地面承载超出设计要求，2#、3#厂房井桩未按图纸要求施工扩大头，食善公司法定代表人是知晓并同意的。区二建提交的证据不能证明其主张，亦不能证明食善公司同意或确认对工程设计图纸进行变更，对区二建的辩解不予采纳，故区二建承建的涉案厂房未达到施工技术标准和工程设计图纸规定的质量标准。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，本案中食善公司虽未对涉案厂房进行竣工验收就投入使用，但涉案厂房在合理的使用寿命内，承包人区二建应对涉案厂房地基基础和主体结构质量承担民事责任，即区二建应承担涉案厂房维修加固费用2681349.46元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：白银区第二建筑工程公司于本判决生效后三十日内支付白银食善农业科技有限公司2#、3#厂房维修、加固费用2681349.46元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30101元、鉴定费170000元、开挖费61300元、鉴定人出庭费3000元，共计264401元，由被告白银区第二建筑工程公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，双方当事人签订的《施工协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，协议书合法有效，承包人区二建应按协议书约定、工程设计图纸和施工技术标准进行施工。诉讼中，为解决案涉纠纷涉及的建设工程方面的专门性问题，法院先后依法委托甘肃省建材科研设计院对涉案厂房工程质量进行鉴定、委托甘肃省建材科研设计院对涉案工程的修复方案进行鉴定、委托甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司对涉案厂房工程质量问题修复造价进行鉴定，且经上诉人申请，鉴定人亦出庭接受了质询。上诉人认为其施工不存在质量问题，涉案工程未经竣工验收，被上诉人擅自投入使用，上诉人不承担工程质量责任，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，本案中被上诉人虽未对涉案厂房进行竣工验收就投入使用，但涉案厂房在合理的使用寿命内，上诉人应对涉案厂房地基基础和主体结构质量承担民事责任，上诉人提交的证据不能证明其主张，亦不能证明被上诉人同意或确认对工程设计图纸进行变更，故上诉人承建的涉案厂房未达到施工技术标准和工程设计图纸规定的质量标准，应当承担相应的民事责任。综上所述，白银区第二建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28251元，由白银区第二建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏晓忠审判员  李作凤审判员  张霞明二〇二〇年九月十六日书记员  田殿琪