湖北省武汉市青山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0107民初82号原告（反诉被告）：武汉靓之旗商贸有限责任公司，住所地武汉市青山区现代花园****商网。法定代表人：张秋平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘金萍，女，1973年12月9日出生，该公司经理（特别授权代理）。委托诉讼代理人：夏靓，女，1996年8月10日出生，该公司经理助理（特别授权代理）。被告（反诉原告）：湖北华润五丰营销有限公司，住所，住所地武昌区积玉桥万达广场******div>法定代表人：戴胜利，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘莉，湖北元文律师事务所律师（一般代理）。委托诉讼代理人：刘会会，湖北元文律师事务所律师（一般代理）。第三人：武汉武商超市管理有限公司，住所地武汉市江，住所地武汉市江汉区常青路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈杰，男，1964年3月5日出生，该公司员工（一般代理）。委托诉讼代理人：何帆，男，1983年12月14日出生，该公司员工（一般代理）。原告（反诉被告）武汉靓之旗商贸有限责任公司（以下简称“靓之旗公司”）诉被告（反诉原告）湖北华润五丰营销有限公司（以下简称“五丰公司”）合同纠纷一案，本院于2019年5月17日作出（2019）鄂0107民初550号民事判决。宣判后，原告（反诉被告）靓之旗公司不服，提出上诉。湖北省武汉市中级人民法院于2019年9月11日作出（2019）鄂01民终7536号民事裁定，撤销本院（2019）鄂0107民初550号民事判决，发回本院重审。因武汉武商超市管理有限公司与本案有利害关系，本院于2020年1月6日立案受理后，依法依职权追加武汉武商超市管理有限公司（以下简称“武商超市”）作为本案第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）靓之旗公司的委托诉讼代理人刘金萍、夏靓，被告（反诉原告）五丰公司的委托诉讼代理人刘莉、刘会会，第三人武商超市的委托诉讼代理人陈杰、何帆到庭参加诉讼。由于新冠××疫情，2020年1月23日至2020年4月8日期间属于不可抗力期间，该期间的审限依法应当予以扣除。本案现已审理终结。原告（反诉被告）靓之旗公司向本院提出诉讼请求：1、五丰公司按照《委托销售协议》向靓之旗公司支付违约金468,270元；2、五丰公司承担本案诉讼费。事实与理由：五丰公司是一家生产经营品牌粮油产品的公司，系武商超市卖场供货商。2017年12月4日，原、被告签订《委托销售协议》，约定五丰公司委托靓之旗公司办理协议中任意采购方单位向武商超市采购五丰、曼泰吉、美年丰粮油产品及供销协议签订事项，靓之旗公司完成代理事项后，五丰公司按约定向靓之旗公司支付服务费，并约定了违约责任。在履行协议过程中，靓之旗公司发现五丰公司有违约行为，五丰公司直接与协议中采购方部分单位直接联系本应由靓之旗公司办理的相关事宜。双方协商未果，故靓之旗公司诉至法院。被告（反诉原告）五丰公司辩称：原告诉请没有事实及法律依据，请求驳回原告的全部诉请，被告没有违反协议第五条的约定，没有直接与协议中的采购方直接联系相关业务，故原告的诉请没有事实及法律依据，应予以驳回。被告（反诉原告）五丰公司向本院提出反诉请求：1、解除原、被告于2017年12月4日签订的《委托销售协议》；2、靓之旗公司承担反诉的诉讼费用。事实与理由：2017年12月4日，双方签订《委托销售协议》后，靓之旗公司按照合同约定应当积极促成五丰公司与《委托销售协议》项下的10个客户达成交易，但靓之旗公司在合同签订后未积极履行合同。靓之旗公司在无依据的情况下要求五丰公司支付服务费，靓之旗公司的行为违背双方签订合同的目的，故提起反诉。原告（反诉被告）靓之旗公司对五丰公司的反诉辩称，靓之旗公司没有促成《委托销售协议》中10个客户的交易，但这不是合同义务。五丰公司称靓之旗公司没有积极履行合同义务不属实，靓之旗公司促成了三笔业务的成功交易，五丰公司也已经向靓之旗公司支付了劳务费。靓之旗公司发现五丰公司的工作人员介入采购单位直接进行联系及推销，靓之旗公司已经提交相应证据。为核实情况与五丰公司联系，五丰公司在电话中明确表示不再履行《委托销售协议》，让靓之旗公司不要参与销售业务。靓之旗公司多次与五丰公司协商，但五丰公司态度强硬，靓之旗公司辛苦开辟了市场，不同意解除合同，请求法院驳回五丰公司的反诉请求。第三人武商超市针对本诉和反诉述称，武商超市对靓之旗公司与五丰公司之间的保密协议并不知情，与武商超市无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：靓之旗公司、五丰公司均作为证据提交的《委托销售协议》，客观真实，本院对其真实性予以采信，但不能证明五丰公司存在违约情形，对其证明目的不予采信。双方签订的另一份《委托销售协议》，客观真实，但靓之旗公司与五丰公司均认为并未实际履行，本院对此予以采信。靓之旗公司提交的四份《供销协议》（微信传送的照片及复印件）、录音录像、照片及视频、微信截图、银行转款记录（中国建设银行单位客户专用回单、银行流水、工商银行进账单照片）。本院认为四份《供销协议》中多个产品不是《委托销售协议》约定的产品，也未约定产品规格，不能证明五丰公司所有产品均属于《委托销售协议》约定的范围，另外录音录像、照片及视频、微信截图、银行转款记录不能证明五丰公司与采购方直接联系业务的事实，本院对该组证据的真实性予以采信，对该证明目的不予采信。靓之旗公司提交的三份《供销协议》、武商超市商品询价函、录像、短信截图、微信截图、原告替采购方垫付押金缴纳及退还说明书、原告刷卡银联POSE机的缴纳凭条及武商收据、银行转款记录、被告支付原告服务费凭证、提货券、武商开具发票、送达回执单，本院认为该证据可以证明靓之旗公司为五丰公司促成了3笔交易的事实，本院予以采信。但第三笔交易因该产品未在《委托销售协议》中约定供货价，不能证明五丰公司是按粮油行业市场五丰产品供货价格与靓之旗公司进行结算，亦不能证明靓之旗公司促成交易的价格是按武商超市出具的商品询价函中零售价格的0.946折达成的交易，对该证明目的，本院不予采信。靓之旗公司提交的靓之旗公司与武汉创亿利商贸有限公司签订的《采购合同》、收据、送货单、微信转账付款截图，靓之旗公司与武汉市洪山区雷鸣粮油商行签订的《采购合同》、收据、送货单、微信转账付款截图，照片。本院认为该证据与本案无关联性，本院不予采信。靓之旗公司提交的《情况说明》，《食品经营许可证》，靓之旗公司职工刘金萍与案外人舒娜的录音、微信录屏语音聊天记录，本院认为《情况说明》列表中人员签名的真实性无法核实，且属于证人证言但证人未出庭作证；《食品经营许可证》与本案无关联性；录音、微信录屏语音聊天记录不能达到其证明五丰公司直接联系采购单位的证明目的，故本院对该组证据不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月4日，靓之旗公司（乙方）与五丰公司（甲方）签订《委托销售协议》，协议约定：本着甲方生产及经营品牌粮油产品，且为武商超市卖场供货商及乙方市场资源达成协议；甲方委托乙方办理本协议中任意采购方单位向武商超市采购五丰、曼泰吉、美年丰粮油产品（袋米和食用油系列中任意产品）及供销协议签订事项；委托期限自2017年12月2日至2020年12月30日；甲方向乙方支付服务费的计算方式为采购方其中任意单位与武商超市签订的供销协议内采购价总额的99%减去甲方给乙方提供的含税供货价总额后的余额；甲方向乙方支付服务费的时间为采购方其中任意单位的其付款方向武商超市银行账户汇入货款后的五个工作日内，甲方向乙方支付服务费一次性付清，如甲方拖欠乙方服务费，甲方需按服务费应付款的30%×拖欠天数作为滞纳金加上服务费应付款的总额无条件赔付给乙方。协议还约定：采购方为华润武钢总医院、华润武钢总医院工会委员会、武钢职工总医院工会委员会、武钢第二职工医院工会委员会、武汉钢铁有限公司炼钢总厂等十家单位；六类商品甲方给乙方的含税供货单价（规格5千克的五丰有机稻花香米含税单价为95元、规格10千克的曼泰吉臻品泰国茉莉香米含税单价为143元、规格5千克的曼泰吉臻品泰国茉莉香米含税单价为70元、规格5千克的美年丰乌汶泰国香米含税单价为60元、规格5升的五丰喜稻稻米油含税单价为74元、规格5升的五丰葵花籽油含税单价为70元）；甲方承诺2017年12月4日至2018年3月31日期间，以上商品在中百仓储超市有限公司、武汉武商超市管理有限公司各门店以原价销售（卖场全场折扣除外）。本协议中采购方其中任意单位与武商超市供销协议签订完成，约定为甲方委托乙方的事项已完成。甲方不许将此合同内容向第三方泄密，甲方不许与本协议中采购方其中任意单位直接联系此业务相关事宜、如甲方违约本委托销售协议，按采购总价的1倍赔偿给乙方。原、被告分别在协议下方盖章确认。同日，靓之旗公司（乙方）与五丰公司（甲方）签订了另一份内容与上述协议基本一致的《委托销售协议》，该份协议与前一份协议的主要区别在于促成交易的合同主体与结算方式不同。该份协议约定：甲方委托乙方办理本协议中任意采购方单位向甲方采购五丰、曼泰吉、美年丰粮油产品（袋米和食用油系列中任意产品）及供销协议签订事项；甲方向乙方支付服务费的计算方式为采购方其中任意单位与甲方签订的购销合同内采购价总额的100%减去甲方给乙方提供的含税供货价总额后的余额。双方按照前一份《委托销售协议》进行履行，本案也是因履行前一份《委托销售协议》产生的纠纷。前一份《委托销售协议》签订后，靓之旗公司促成采购方单位与武商超市完成3笔交易，五丰公司向靓之旗公司支付了3次服务费，分别为：武商超市与华润武钢总医院工会委员会于2017年12月11日签订供销协议，商品名称为曼泰吉臻品泰国茉莉香米5千克、美年丰乌汶泰国香米5千克、五丰葵花籽油5升，总金额为492,892元。五丰公司于2017年12月18日按《委托销售协议》约定标准向原告支付服务费157,163.08元；武商超市与武钢第二职工医院工会委员会于2017年12月25日签订供销协议，商品名称为曼泰吉臻品泰国茉莉香米5千克、美年丰乌汶泰国香米5千克、五丰葵花籽油5升，总金额为254,790元。五丰公司于2018年1月3日按《委托销售协议》约定标准向靓之旗公司支付服务费81,242.10元；武商超市与武汉钢铁有限公司炼钢厂于2018年8月3日签订供销协议，商品名称为五丰三原压榨一级花生油5升、楚农家泰国乌汶府茉莉香米5千克，其中五丰三原压榨一级花生油5升属于五丰公司的商品，金额为4,500元。该商品未在原、被告签订的《委托销售协议》中约定供货价，五丰公司于2018年8月13日按单价134.5元的标准及《委托销售协议》中约定的服务费计算方法向靓之旗公司支付服务费420元。靓之旗公司称五丰公司违反《委托销售协议》的约定直接与采购方联系业务，并促成了4笔交易，导致服务费损失。4笔交易分别为：1、武商超市与华润武钢总医院工会委员会签订供销协议，商品名称为五丰喜稻稻米油、五丰稻花香米，团购价分别为85元、85元，总金额为261,800元，协议有效期为2018年9月18日至2018年10月20日；2、武商超市与武钢第二职工医院工会委员会签订供销协议，商品名称为五丰喜稻稻米油、五丰稻花香米，团购价分别为85元、85元，总金额为142,460元，协议有效期为2018年9月18日至2018年10月20日；3、2017年12月15日，武商超市与武钢职工总医院工会委员会签订购销合同，商品名称为五丰喜稻稻米油5升、五丰有机稻花香米5千克、五丰稻花香米5千克、五丰玉米胚芽油、五丰寒地东北大米10千克、五丰香珍稻米5千克，总金额为45,920元；4、武商超市与武钢职工总医院工会委员会签订购销合同，商品名称为五丰香珍稻米5千克、五丰玉米胚芽油5升，总金额为18,090元。上述4笔交易总金额共计468,270元。本院认为，靓之旗公司与五丰公司之间签订的《委托销售协议》系双方真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。结合双方陈述及举证、质证情况，本案争议焦点为：1、双方签订的《委托销售协议》性质如何认定；2、五丰公司是否存在违约情形及是否应承担违约责任；3、涉案《委托销售协议》是否应当解除。1、双方签订的《委托销售协议》性质如何认定。关于《委托销售协议》，靓之旗公司主张属于独家销售协议，而五丰公司认为属于居间合同。独家销售协议属于委托代理合同，与居间合同存在明显不同。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款规定：“居间人促成合同成立后,委托人应当按照约定支付报酬。”居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同与委托代理合同的区别在于居间合同中，居间人只是协助促成委托人与第三人订立合同，自身并不参与委托人与第三人之间的合同。而委托代理系代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。本案中，靓之旗公司与五丰公司签订《委托销售协议》，利用靓之旗公司的市场资源，为五丰公司办理采购方单位向武商超市采购由五丰公司供货的粮油产品，介绍采购方与武商超市订立合同，促成采购方与武商超市的交易，五丰公司向靓之旗公司支付报酬。从《委托销售协议》约定内容来看，双方的权利义务分别为靓之旗公司办理任意采购单位向武商超市购买五丰、曼泰吉、美年丰粮油产品（袋米和食用油系列中任意产品）及供销协议签订，五丰公司按约支付服务费。靓之旗公司实际并未参与采购单位与武商超市之间合同的订立，靓之旗公司每促成一笔交易，五丰公司向其支付一笔服务费，因此靓之旗公司与五丰公司之间的《委托销售协议》符合居间合同特征，属于居间合同。2、五丰公司是否存在违约情形及是否应承担违约责任。靓之旗公司与五丰公司签订《委托销售协议》约定由靓之旗公司办理任意采购单位向武商超市购买五丰、曼泰吉、美年丰粮油产品（袋米和食用油系列中任意产品）及供销协议签订，委托期间为2017年12月2日至2020年12月30日。双方关于保密责任约定“甲方不许将此合同内容向第三方泄密，甲方不许与本协议中采购方其中任意单位直接联系此业务相关事宜、如甲方违约本委托销售协议，按采购总价的1倍赔偿给乙方。”协议签订后，靓之旗公司促成武商超市与采购单位签订3笔交易，该3笔交易中的其中2笔涉及的产品名称及价格均在《委托销售协议》有明确约定，第3笔交易涉及的产品未在《委托销售协议》中约定供货价，五丰公司均按《委托销售协议》中约定的服务费计算标准向靓之旗公司支付了3笔服务费。随后在约定的委托期限内，武商超市又与采购单位发生4笔交易，靓之旗公司认为该4笔交易系五丰公司直接与协议中部分采购单位联系本应由靓之旗公司办理的相关事宜，构成违约。关于五丰公司是否违约，本院评定如下：第一、《委托销售协议》中约定靓之旗公司为五丰公司提供居间服务的产品属于五丰、曼泰吉、美年丰粮油产品（袋米和食用油系列中任意产品），并单独罗列了6类产品名称和价格。虽然靓之旗公司促成交易的第3笔交易涉及的五丰公司产品未在《委托销售协议》范围内，五丰公司亦按《委托销售协议》标准支付了服务费，属于双方履行协议过程对居间服务内容的据实结算，并不能推论出五丰公司所有产品都属于居间服务的范围。而其后发生的4笔交易部分产品不在《委托销售协议》范围内，因未约定价格，靓之旗公司亦未参与该4笔交易的居间服务，靓之旗公司主张比照其与案外人完成的交易价格认为五丰公司恶意降低价格进行结算，缺乏合同约定及法律规定，无法达到其证明目的。第二、靓之旗公司与五丰公司虽签订《委托销售协议》，但该协议并不能排除武商超市通过正常招投标程序确定供货商，进而不能证明武商超市与采购单位完成的涉及五丰公司产品的所有交易均属于五丰公司违反《委托销售协议》情形，即便出现采购单位部分重合的情况。第三、根据《委托销售协议》关于违约责任的约定，五丰公司是否在接受靓之旗公司提供的居间服务后，利用靓之旗公司提供的交易机会或者媒介服务，绕开靓之旗公司直接与采购方联系，是判断其是否存在违约情形的关键。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”靓之旗公司向本院提交了微信聊天记录、微信图片及截图、录音录像、照片及视频等证据拟证明五丰公司存在直接接触采购单位的情形，但该证据均不能充分证明上述4笔交易系五丰公司与采购单位直接联系、介绍、推销等方式促成，第三人武商超市也明确表示其与采购单位系通过正常招投标程序完成的销售行为。综上，靓之旗公司诉称五丰公司存在违约行为，证据不足，本院不予支持。3、关于涉案《委托销售协议》是否应当解除的问题。《委托销售协议》中双方未约定解除的情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，即违约方在合同履行中存在上述情形时，守约方才能行使法定解除权。本案中，合同约定的履行期限截止到2020年12月30日，靓之旗公司已促成采购方单位与武商超市完成3笔交易，五丰公司向靓之旗公司支付了3次服务费。五丰公司以靓之旗公司未促成《委托销售协议》中所列明的10个采购单位均达成交易为由要求解除合同，但协议中并未约定靓之旗公司必须促成所列明的10个采购单位全部完成交易，且合同约定的履行期限并未届满。靓之旗公司的履约行为并未构成不履行主要义务足以导致合同目的不能实现，五丰公司要求解除涉案《委托销售协议》的反诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，对于靓之旗公司主张五丰公司支付违约金的诉讼请求以及五丰公司主张解除其与靓之旗公司签订的《委托销售协议》的反诉请求，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）武汉靓之旗商贸有限责任公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）湖北华润五丰营销有限公司的反诉请求。本案案件受理费8,324元、保全费2,861元，由原告（反诉被告）武汉靓之旗商贸有限责任公司负担。本案反诉费80元，由湖北华润五丰营销有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  黄 莹人民陪审员  隋家霞人民陪审员  黄 进二〇二〇年九月二十三日书 记 员  潘 茁