广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1302民初283号原告：钟政，男，汉族，1982年11月4日出生，公民身份号码：441××××××××××××210，住址：广东省紫金县×××××××××××××××××。委托诉讼代理人：罗红琴、谭鹏阳，广东智仕律师事务所律师。被告：广东齐创建设有限公司，住所：广州市番禺区××××××××××××××××××。法定代表人：叶某1。委托诉讼代理人：黄晓斌，广东雷德律师事务所律师。被告：惠州市金垶实业有限公司，住所：惠州市仲恺高新区×××××××××××××厂房。法定代表人：彭某1。委托诉讼代理人：刘文高，广东宝晟律师事务所律师。被告：张记林，男，汉族，1973年8月20日出生，公民身份号码：441××××××××××××31X，住址：广东省惠州市惠城区××××××。原告钟政诉被告广东齐创建设有限公司、惠州市金垶实业有限公司劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依被告广东齐创建设有限公司的申请，追加张记林作为被告。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，现已审理终结。当事人诉辩意见原告钟政向本院提出诉讼请求：1、认定惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出的惠城劳人仲案字第[2019]1060号《仲裁裁决书》错误，判令原告与被告一于2018年7月16日建立的劳动关系于2019年9月2日解除。2、判决二被告向原告连带支付至2019年5月29日欠付的工资共计21400元。3、判决二被告向原告连带支付经济补偿金11400元[（300+30+50）元/天×30天]。4、判决二被告向原告支付2019年5月30日至2019年9月1日的工资（未计入食宿、高空作业补贴）共计36900元（123天×300元/天）。5、判决二被告连带支付食宿补贴12870元（自2018年7月16日起至2019年9月1日共计429天，429×30元/天）。6、判决二被告连带支付高空作业补贴21450元（自2018年7月16日起至2019年9月1日共计429天，429×50元/天）。7、判决二被告连带支付高温补贴1500元（150元/月×5个月×2）。8、诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告一为施工企业，其在承建被告二位于惠州市惠城区×××汇流实业及顺丰配送站消防改造工程时聘请原告等人作为消防改造安装工，双方于2018年的7月16日签订了《劳动合同》约定劳动薪酬为每日300元，但被告一却一直拖欠工资不支付。2019年5月29日经双方核对考勤表确认被告一还欠付原告21400元工资未予支付，原告等人一度处于待工状态，家庭生活、经济处于拮据状态。后向惠城区劳动人事争议仲裁委员会（下称“区劳动仲裁委”）申请仲裁，该委以原告与被告一不存在劳动关系为由驳回申请，原告等人均不服裁决书，现向贵院起诉。一、原告与被告一的劳动关系有符合法律规章规定的证据和事实足以认定，并依《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定被告一应支付诉请金额；但区劳动仲裁委未认定原告与被告一直接建立劳动关系，而是强行认定是原告承包消防工程的劳务部分，再由原告雇佣其他同事（另案原告）等人施工的事实和法律适用均错误。（一）被告一授权并将公章给予张记林用于发布招聘公告，进行招聘登记并与包括原告等人签订《劳动合同》、核对考勤表并出具《工资欠条》、发放《工作出入证》和《工作证》，以上法律行为的后果应当归属于被告一，与原告直接建立法律关系。对此，区劳动仲裁委未予认定错误。（二）根据《中华人民共和国劳动合同法》及《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二、三、四条规定，原告与被告一之间已建立了劳动关系。1、从招聘应聘过程来看，在仲裁庭审中，原告与包括其在内的八名原告均是在良井镇某市场公告栏上看到了盖有被告一公章的招聘公告后前去应聘登记，后张记林以被告一公司老总的身份手持被告一的公章与原告签订《劳动合同》；2、原告的应聘职位为消防改造安装工，提供的劳动亦是消防改造安装工作，符合被告一包括消防设施工程设计与施工、消防设施工程专业承包等的经营范围；3、工作期间被告一向原告等人发放《工作证》和《工作出入证》证明原告为其职工身份；4、原告等人均遵循《劳动合同》第七条第（5）项约定“服从被告一的施工合理安排、严格执行被告一的各项规章制度等”劳动管理;5、原告等人从事被告一安排在惠城区三栋镇泰祥路汇实业及顺丰配送站消防改造项目有报酬劳动，相关的报酬有《工资欠条》及考勤表为证。以上被告一的种种行为均足以说明原告与被告一建立的是劳动关系。（三）区劳动仲裁委查明原告等人是承包张记林的消防工程的劳务部分是错误的，理由如下。1、如上第（一）点所述，张记林手持被告一的公章和授权委托书对外从事的法律行为直接归属于被告一，因此，仲裁委认为是原告与张记林建立法律关系是错误的，违背了《中华人民共和国民法总则》第135条、第170条的规定。况且，本案的《劳动合同》中广东齐创建设有限公司的身份为“用人单位/个体：”，而仲裁委却在《仲裁裁决书》第8页第五段本委查明的事实中错误地遗漏了该份劳动合同的甲方为被告一，简单地只认定用人单位为手写字体的张记林；2、区劳动仲裁委认为原告承包的是工程的劳务部分，再由原告雇佣原告等人施工亦是认定事实错误。单从各原告均与被告一签订《劳动合同》并指向是应聘被告一的招聘广告而从事消防工作就足以否认是原告承包工程的劳务部分及为雇主的身份，更不用说被告一加盖公章出具的《工资欠条》已自认是其欠付工资而非原告，否则，若原告为雇主，应是由原告支付工资，其他同事追偿工资的指向应当是原告而非被告一；从《劳动合同》和庭审笔录来看，原告与被告一并无承包工程劳务的合意，原告与其他同事等人一样以同样的标准计价工资，无承包获得利益的特性，而且双方亦不会以“用人单位”和“工人”的身份签订《劳动合同》，并约定原告等人“必须服从甲方（用人单位被告一）现场管理人员的施工合理安排……严格执行甲方的各项规章制度……”因此，惠城区劳动仲裁委认为原告是承包张记林的消防工程的劳务部分，并由其雇佣原告等人与客观事实及法律规章相违背，是错误的。二、区劳动仲裁委违法将《劳动合同法》第八十一条、第十七条、《广东省劳动合同管理规定》第七条、第十二条、第十四条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二款规定应由用人单位即被告一举证的事项倒置给原告举证适用法律错误，并以此为由而非以劳动合同法规定的以“用工之日起”即建立劳动关系的裁判标准否认劳动关系明显错误。（一）《劳动合同法》第八十一条明确规定“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”、第十七条“劳动合同应当具备以下条款……”、《广东省劳动合同管理规定》第七条明确规定：“用人单位招用劳动者必须在30日内签订书面劳动合同。”因此，劳动合同签订和必备条款应由作为用人单位的被告一负责，就本案而言，因劳动合同的语句歧义不规范和必备条款的缺失应由被告承担举证不利的责任，且应以“用工之日起”作为劳动关系认定的标准认定原告与被告一存在劳动关系。（二）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二款明确规定“其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”因此，工资支付凭证、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”、考勤记录均应由被告一承担，但在原告除履行了上述条款规定的举证责任外，还提交了《劳动合同》（其中第七条（5）约定载明原告“服从被告一的施工合理安排、严格执行被告一的各项规章制度等”等用工管理）、《工资欠条》、考勤记录、在仲裁庭审后第三天原告等人整理宿舍发现遗失的《工作证》及《工作出入证》便即时提交区劳动仲裁庭（被拒收）的情况下，区劳动仲裁委仍以“本案申请人（原告）未能提交上列凭证，现有证据材料未能证明申请人是向被申请人提供有报酬的劳动，接受被申请人用工管理、遵守被申请人规章制度等事实”为由将举证责任违法倒置给原告认定原告未接受用工管理、未提供有报酬劳动、未遵守规章制度等与上述证据截然相反的错误事实。三、根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，被告二作为案涉工程的建设单位（发包方），在明知被告一拖欠原告等人的工资仍向被告一支付工程款而非优先支付原告工资致原告工资至今未能依时足额获取，理应对原告的诉请承担连带责任。综上，原告不服区劳动仲裁委的仲裁裁决，以上述事实、证据和法律依据向贵院起诉，请贵院查明并公正判决，支持诉请。原告庭审时补充：1、被告一加盖公章对外发布的通告八个原告是被告一直接聘请的员工；2、被告二提供的银行转账凭证和收款收据可以证实原告的工资均由被告一直接支付；被告二的法定代表人在2019年5月28日通过银行转账向被告一的员工刘香平支付工程款21.5万元，刘香平当日向原告支付工资。仲裁庭审时对该款的支付被告均认可。被告广东齐创建设有限公司（以下简称“齐创公司”）辩称：1、被答辩人与答辩人不存在劳动关系；2、被答辩人提供的所谓的劳动合同名为劳动合同，但其内容是劳务承包合同，根据合同第三条至十二条约定内容显示，是钟政向张记林承包消防工程劳务部分，如这份合同不具备劳动合同法所规定的劳动具备要件，其劳动报酬是按数量计，按天计，没有劳动期限，没有社保约定，根据劳动合同法规定每个劳动者应当与答辩人分别签订书面劳动合同，而不是由钟政和答辩人签订劳动合同；根据被答辩人提供的授权委托书显示，被答辩人是由钟政雇佣过来的，该授权委托书是张记林因被答辩人追讨工资后补的，本案存在下列关系，张记林挂靠答辩人的挂靠法律关系，张记林以答辩人的的名义承包消防工程法律关系，张记林与钟政劳务分包关系，钟政与其他7名工人系雇佣关系，钟政是劳务承包的包工头，由于钟政根据与张记林劳务承包合同，没有收到张记林的工程费，钟政与其他7名工人到劳动保障部门投诉，才使张记林给答辩人补办了通告、工资欠条、计件工资等盖章的材料且根据被告二提供终止合同显示，消防工程于2019年6月21日终止合同，不存在被答辩人所谓的劳动关系于2019年9月9日解除的情形，故请求驳回被答辩人的全部诉求。另，本案涉案工程的另一施工人刘春生及其雇佣的工人在2019年12月5日向惠州市惠城区人民法院提起诉讼，案由为劳务合同纠纷，该案[（2019）粤1302民初18780号案]已由贵院受理并准备开庭审理，刘春生等人的情况与本案的情况基本一致，因此，本案的案由应为劳务合同纠纷，不应为劳动合同纠纷，请求法院依法驳回原告的诉请。惠州市金垶实业有限公司（以下简称“金垶公司”）辩称：一、答辩人与被答辩人不存在劳动关系，不是适格诉讼主体。本案的案由系劳动合同纠纷。答辩人与被答辩人不存在劳动关系，被答辩人也从未主张与答辩人存在劳动关系。因此，被答辩人错误地将答辩人列为被告，属于诉讼主体不适格。二、答辩人与广东齐创建设有限公司的工程款早已结清，双方不存在债权债务关系。被答辩人主张答辩人连带支付工资等款项没有事实和法律依据。答辩人与被答辩人于2019年6月21日签订《终止协议书》，该协议书第一条已经明确约定“经甲乙双方确认，到签订本协议之日止，乙方已完成的工程款已经全部付清，不存在任何债权债务关系”，答辩人也已提交相应的付款凭证和收据予证实。而且，答辩人是按照合同约定的付款进度将工程款支付给广东齐创建设有限公司，不存在拖欠工程款的情况。再者，《终止协议书》第二条约定“签订本协议之日起1天内，乙方必须将留在甲方工程的全部施工人员撤回。并保证已支付完全部施工人员的工资”。工程施工人员的工资支付是由广东齐创建设有限公司自行负责的。退一步说，即使贵院经审理认定广东齐创建设有限公司与被答辩人存在工资款等纠纷，这也是属于广东齐创建设有限公司与被答辩人之间的纠纷，与答辩人无关。因此，答辩人与广东齐创建设有限公司不存在任何的债权债务关系。被答辩人根据《建设领取农民工工资支付管理暂行办法》主张答辩人连带支付工资等款项没有事实和法律依据。综上所述，被答辩人对答辩人的诉求没有事实和法律依据，恳请贵院在查明事实的基础上，依法驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。另，正如被告一的答辩意见，在另案的刘春生的案件中，刘春生亦未将被告二列为被告，且该案的案由是劳务合同纠纷，充分证实被告二不是本案的适格被告。被告张记林未到庭参加诉讼，亦未作答辩。查明的案件事实经审理查明，2018年9月2日，原告因工资、经济补偿金等劳动争议向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该会于2019年12月9日作出惠城劳人仲案字[2019]1060号仲裁裁决书，以不确认双方劳动关系成立为由驳回申请人全部仲裁请求。2020年1月3日，原告不服仲裁裁决诉至本院，请求判如所请。另查一，原告为证明双方存在劳动关系，向本院提交了劳动合同、授权委托书、工作证、考勤表、通告及工资欠条等证据予以佐证。其中，该劳动合同显示，原告钟政作为工人代表（乙方）与被告齐创公司（甲方）约定：双方对位于广东省惠州市惠城区×××××××的惠州市金垶实业有限公司（三栋江流实业及顺丰配送站）工程就人工施工事项达成一致意见；劳动薪酬为按数量计或按天计；结算方式为签订合同后乙方人员一周内进场，甲方即向乙方支付5000元预付款，后期每月8号前甲方向乙方支付上月工程进度的80%进度款，余额消防施工按月结清；本合同工程完成后及双方付清款后自动终止；被告张记林在“甲方签字栏”处签名确认；双方还就其他事项进行了约定。工作证载明职务、姓名并加盖了被告齐创公司公章。原告钟政制作的2018年7月至12月的考勤表记录了其在案涉工地的工休情况，但无被告齐创公司的盖章。被告齐创公司于2019年5月9日就案涉项目的欠薪情况盖章出具了计件工资欠条，该欠条载明了计件类型、单价、数量。被告齐创公司对上述证据均不予认可，辩称其与原告不存在劳动关系，被告张记林挂靠在其公司名下，案涉工程系被告张记林承接后分包给原告，原告雇佣了包含原告本人在内的7名工人，并提交了内部承包协议书、承诺函等证据予以佐证。原告对此均不予认可。另查二，被告金垶公司将案涉工程发包给被告齐创公司，双方履行完合同义务后，协议终止了双方的承包合同关系。另查三，经本院对案由进行释明，原告将诉讼请求变更为：1、三被告支付工资21400元、高温补贴1200元；2、本案诉讼费用由三被告承担。被告齐创公司对工资金额未提异议，但不认可高温补贴。裁判理由和结果本院认为，劳动关系成立与否不应仅依据合同名称机械判断，而应根据合同内容、双方陈述综合认定。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系，不仅存在财产关系，还存在人身关系，接受用人单位的用工管理。从该合同的内容上看，双方系围绕案涉项目的人员施工问题进行约定，按劳动成果计件结算，以工程进度作为结算周期，与劳动关系中劳动者以劳动力作为生产要素来获取报酬存在本质区别；根据考勤表及庭审陈述，被告齐创公司在考勤表中并无盖章确认，双方亦一致确认考勤情况由原告钟政负责统计，在原告并未举证证明上述行为系其基于被告齐创公司授权的情况下，不能就此认定被告齐创公司对原告实行用工管理。综上，本院认定本案案由应为劳务合同纠纷。经本院释明，原告同意变更诉讼请求，被告齐创公司对原告主张的拖欠工资金额21400元未提异议，且有工资欠条为证，本院予以确认。被告齐创公司抗辩其与被告张记林系挂靠关系，且提交了内部承包协议书、承诺函欲证明本案实际发包人系被告张记林。而被告张记林经本院无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩、举证、质证的权利，应承担相应的责任。故，被告齐创公司的上述抗辩意见，本院予以采信。被告张记林亦应向原告支付拖欠的工资21400元。另，原告主张被告金垶公司承担上述债务及三被告支付高温补贴，没有理据，本院不予支持。被告张记林经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，不影响本院的审理，依法应作缺席判决。综上所述，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告广东齐创建设有限公司、张记林应自本判决生效之日起的三日内向原告钟政支付拖欠的工资21400元。二、驳回原告钟政的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费为365元（原告已预交），由被告广东齐创建设有限公司、张记林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长 叶珊珊审 判 员 赵顺喜审 判 员 黄利华二〇二〇年九月二十九日法官助理 李俊达书 记 员 刘梦君