上海市青浦区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0118刑初1606号公诉机关上海市青浦区人民检察院。被告人包某某。辩护人彭旨平，上海彭旨平律师事务所律师。被告人吴某某。辩护人谢静宇、吴少杰，上海新松律师事务所律师。上海市青浦区人民检察院以沪青检三部刑诉[2019]1402号起诉书指控被告人包某某、吴某某犯诈骗罪，于2019年11月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市青浦区人民检察院指派检察员任玲玲出庭支持公诉。被告人包某某及其辩护人彭旨平、被告人吴某某及其辩护人谢静宇、吴少杰到庭参加诉讼。审理期间，经公诉机关申请，本院决定延期审理一次，后经上海市第二中级人民法院批准，本院依法延长审限，现已审理终结。上海市青浦区人民检察院根据被告人包某某、吴某某的供述、被害人毛某某的陈述、证人孙某某、李某某、刘某某、周某某、严某某、徐某某、黄某某、何某某、李某、范某、陈某某、周某、高某、李某某、莫某某的证言及相关辨认笔录，微信截图、借条、收条、承诺书、担保协议、公证书、房地产借款抵押合同、房地产买卖合同、房屋不动产权证、不动产登记证明、委托书，上海东方计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，搜查证、扣押、查封决定书、扣押、搜查及查封笔录、清单、照片、随案移送清单，转账凭证、微信转账截图、说明，银行交易明细、转账凭证、调取证据通知书、清单、公安机关制作的涉案钱款走向图，案发及抓获经过，刑事判决书、社区矫正保证书、告知书、执行通知书，被告人的户籍信息等证据指控：2017年2月初，被害人毛某某欲借款做生意，经由严某某（另案处理）介绍至被告人包某某开设于本市普陀区长寿路的中介公司，经业务员刘某某（另案处理）接待后，介绍给业务员孙某某（另案处理），后由孙某某、严某某全程带被害人借款。期间，孙某某多次电话向范某（另案处理）询问套路贷诈骗方法并告知被告人包某某进度。2017年2月初，孙某某以办理借款需要给被害人毛某某的房屋（系毛某某与其子周某共同共有）做全委公证，而做“全委公证”需要“公证费”10万余元（币种为人民币，下同）为由，与严某某共同带毛某某至本市黄浦区被告人吴某某处借所谓的“公证费”。孙某某、严某某、被害人毛某某经与被告人吴某某、周某某（另案处理）等人商讨，被告人吴某某电话与李某某（另案处理）商量后，同意由被告人吴某某、李某某出借12万元给毛某某，并扣下毛某某房产证、身份证，由周某某办理全委公证。当日，被告人吴某某汇款12万元至毛某某银行卡内，当日12万元被全额取出，其中2万元当即返还给被告人吴某某，其余10万元由孙某某以“公证费”名义从毛某某处拿走。此后，孙某某将该笔10万元中的8万元交给周某某等人，其余2万元由孙某某、周某某等人当场分赃。同时，被告人吴某某将毛某某上述房产证、身份证送至周某某等人处，周某某等人采用伪造材料等方式办得1张全委公证书后，将上述证件送还被告人吴某某。此后，孙某某与范某、徐某某（另案处理）在本市闵行区一咖啡店会面，商量共同“套路贷”毛某某，向毛某某放款100万元，并给被害人房屋设立抵押。2017年2月25日，孙某某约几方人员至本市青浦区见面。范某、徐某某、出资人陈某某与孙某某、严某某、被害人毛某某在青浦区某咖啡店先行见面，由范某口述，毛某某听写写下1张《承诺书》，承诺委托抵押公证书真实、借款原因系做健身器材生意，无法还款则出售一切产权等内容。后一行人至本市青浦区房地产交易中心，李某某受被告人吴某某指使，将此前扣押的毛某某上述房产证、身份证等证件送至该处，孙某某主持陈某某与毛某某设定100万元房产抵押。后范某、孙某某、徐某某、李某某、严某某、出资人陈某某等人带毛某某至本市青浦某建设银行，孙某某带毛某某开卡并开通手机银行，后陈某某向毛某某卡内汇款100万元，在银行大厅内，徐某某、出资人陈某某要求毛某某签署1张100万元的借条，后2人先行离开。当日下午，范某、孙某某、李某某、严某某等人将毛某某带至市区某处，签订《房屋买卖合同》，买受人为徐某某。后范某、孙某某、李某某、严某某等人将毛某某带至本市黄浦区黄河路“金八仙”饭店二楼某包厢内，被告人包某某接孙某某电话通知后，带领刘某某、“光头”、“二师兄”、“强强”、“庞文龙”等多人至该饭店“收账”，孙某某受被告人包某某安排，与范某谈妥被告人包某某一方的“收账”分赃金额为28万元；后被告人包某某安排刘某某、“二师兄”等人上至饭店二楼包厢内“收账”接赃，自己带领其余人员继续在饭店楼下等待。在包厢内，范某针对上述《承诺书》内容，以毛某某提供虚假公证材料、虚假借款理由、冒充其儿子签名等为由，大声指责毛某某诈骗，声称欲报警处理，对毛某某施压，同时孙某某哄骗毛某某，称届时只需还款30万元，其余钱款不用还，共同要求毛某某当场支付高额的所谓“担保费”、“中介费”等费用。后范某指使李某某将毛某某手机卡取出，插入李某某手机内，操作手机银行转账，当场将毛某某账户中100万元借款转走62万元：其中48万元转至刘某某提供的莫某某银行卡内，12万元转至李某某银行卡内，2万元转至范某叫来的高某所提供的李某某卡内。后范某又指使张坤（另案处理）、刘某某、李某（另案处理）与严某某等人，带毛某某至本市杨浦区邯郸路365号怡高数码广场冯祺（另案处理）店内转账、取现、分赃。后在饭店楼下，被告人包某某指使“光头”跟随刘某某共同取款接赃，并交代刘某某要将赃款带回公司。后张坤、刘某某、李某、严某某带被害人毛某某至冯祺处，通过POS机刷卡转账方式，又转走被害人毛某某卡内8万元。至此，当晚共计转出毛某某卡内金额70万元，最后留在毛某某卡内30万元。当晚转出的70万元中，25万元转入徐某某卡内，最终65,000元分给徐某某，125,000元由徐某某转给范某指定账户，6万元转给陈某某；另取出的现金28万元由张坤交给刘某某，孙某某亦电话告知刘某某，将该28万元带回中介公司交给被告人包某某。刘某某携该笔28万元返回中介公司，交给在此等候的被告人包某某，当场由被告人包某某分赃给孙某某、刘某某及“二师兄”、“光头”等人每人数万元。严某某至现场后，从孙某某、被告人包某某、刘某某等多人手中收取好处费共35,000元。据此，公诉机关认为，被告人包某某、吴某某伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人包某某起主要作用，系主犯；被告人吴某某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人包某某在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，适用数罪并罚。故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，依法审判。被告人包某某及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均有异议。被告人包某某辩称其没有实施上述诈骗行为，也不知道孙某某等人实施了上述诈骗行为，其只是按照孙某某的要求叫了几个人去了“金八仙”饭店，最后分到了2万元而已。辩护人提出：1、公诉机关指控被告人包某某犯诈骗罪的事实不清、证据不足；2、既然被告人包某某没有实施套路贷犯罪，也就不存在数罪并罚的问题了，而且在司法实践中，在缓刑考验期限内犯新罪撤销缓刑、数罪并罚的情形也不多，恳请法庭予以考虑；3、被告人包某某到案后如实供述了事情的经过，不存在避重就轻或者隐瞒事实的情况；4、被告人包某某的家属已代为退出赃款2万元，希望法庭酌情从轻处罚，为此，辩护人当庭出示本院代管款收据1份。综上，辩护人建议法庭慎重考虑被告人包某某是否构成犯罪、是否是主犯等问题，根据每个被告人的具体情况来对被告人进行评判。被告人吴某某及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均有异议。被告人吴某某辩称其并不明知孙某某等人带被害人向其借“公证费”是为了实施后续的套路贷行为，其只是猜测他们之后可能会实施这种套路贷行为，故其认为其行为不构成诈骗罪的共犯。辩护人提出：1、即使吴某某得知毛某某向其借款的真实用途为办理全委公证，吴某某对孙某某此后的行为是无法明确预见的，故不能推定吴某某明知孙某某必然会实施套路贷诈骗行为；2、从因果关系上而言，吴某某的行为与此后毛某某被诈骗几十万元这一危害后果之间在因果关系上不具有确定性，毛某某被诈骗的最主要、直接原因是孙某某、范某等人经过谋划及最终在黄河路“金八仙”饭店现场的实施行为；3、即使有确实充分证据可以推定吴某某明知孙某某等人会实施套路贷诈骗行为，吴某某的行为在危害结果发生中的原因力大小在量刑中应予以充分体现，否则将不符合罪刑相适应的原则；4、被告人吴某某归案后如实供述，其对于自身行为性质的辩解不影响其坦白情节，可以从轻处罚；5、被告人吴某某的家属已代为退出赃款1万元，希望法庭酌情从轻处罚，为此，辩护人当庭出示本院代管款收据1份。经审理查明：2017年2月初，被害人毛某某欲借款做生意，经由严某某介绍至被告人包某某开设于上海市普陀区长寿路的中介公司，经刘某某接待后，介绍给孙某某，后由孙某某、严某某全程带被害人借款。期间，孙某某多次电话向范某询问套路贷方法并告知被告人包某某进度。2017年2月初某日，孙某某以办理借款需要给被害人毛某某的房产（系毛某某与其子周某共同共有）做全委公证为由，与严某某带被害人毛某某至上海市黄浦区向被告人吴某某借款。经孙某某、严某某与被告人吴某某、李某某、周某某等人商量，由吴某某、李某某出借12万元给毛某某，并扣下毛某某的房产证、身份证，再由周某某办理全委公证。当日，被告人吴某某转账12万元至毛某某账户，随后被全额取出，其中2万元当即返还给吴某某，其余10万元由孙某某以“公证费”名义从被害人毛某某处拿走，其中8万元交给周某某等人，2万元由孙某某、周某某等人分赃。同时，被告人吴某某将被害人毛某某上述房产证、身份证送至周某某等人处。后周某某等人采用伪造材料等方式办得1张全委公证书，被告人吴某某收回上述证件。取得公证书后，孙某某与范某、徐某某在上海市闵行区一咖啡店见面，商定采用向被害人放款100万元并给其房产设立抵押的套路贷方式骗取毛某某的钱款。2017年2月25日，经孙某某联系，孙某某、范某、严某某、徐某某及徐某某联系的出资人陈某某一起至上海市青浦区一咖啡店与被害人毛某某见面，先由范某口述，让毛某某听写下1张承诺书，承诺委托抵押公证书真实、借款原因系做健身器材生意，无法还款则出售一切产权等内容，再一同至青浦区房地产交易中心办理房产抵押，设定100万元房产抵押，期间，李某某受被告人吴某某指使，将此前扣押的被害人毛某某上述房产证、身份证等证件送至房地产交易中心。之后，上述人员至青浦区某建设银行，由陈某某向被害人毛某某的银行卡账户转账100万元，徐某某、陈某某当场要求毛某某签署1张金额为100万元的借条。当日下午，范某与孙某某、李某某、严某某等人将毛某某带至本市市区某处，签订《房屋买卖合同》，买受人为徐某某。后又将被害人毛某某带至黄浦区黄河路“金八仙”饭店二楼某包厢内，被告人包某某接孙某某电话通知后，带领刘某某、黄某某（绰号“光头”）、“二师兄”等多人至该饭店“收账”。孙某某受被告人包某某安排，与范某谈妥包某某一方分赃数额，后包某某安排刘某某等人至饭店二楼包厢内收赃、接赃，自己带领其余人员继续在饭店楼下等待。在包厢内，范某以被害人毛某某提供虚假公证材料、虚假借款理由、冒充其儿子签名等为由，向毛某某施压，同时孙某某哄骗毛某某，称届时只需还款30万元即可，共同要求毛某某当场支付高额的“担保费”、“中介费”等费用。后范某指使李某某将毛某某手机卡取出，插入李某某手机内，操作手机银行转账，当场将毛某某账户中的100万元借款转走62万元，其中48万元转至刘某某提供的莫某某银行卡内，12万元转至李某某银行卡内，2万元转至范某叫来的高某所提供的李某某卡内。后范某又指使张坤与刘某某、李某、严某某等人，带被害人毛某某至上海市杨浦区邯郸路365号怡高数码广场冯祺店内转账、取现。被告人包某某指使黄某某跟随刘某某共同取款接赃，并交代刘某某将赃款带回公司。当日，刘某某、李某、严某某等人带被害人毛某某至冯祺处，通过POS机刷卡转账方式，又转走被害人毛某某卡内8万元。至此，当晚共计转出毛某某卡内金额70万元，最后留在毛某某卡内30万元。当晚转出的70万元，按事先约定，25万元转入徐某某卡内，其中，125,000元转至范某指定账户，6万元转至陈某某账户，徐某某分得65,000元；另取出的现金28万元由被告人包某某分赃给刘某某、孙某某等多人，严某某至现场后，从孙某某、包某某、刘某某等多人处收取好处费共计35,000元；李某某账户收取的12万元作为其与被告人吴某某的投资款收回；另毛某某账户转至李某某账户的2万元归范某一方，另一笔24,200元转至刘某某处。另查明，被告人包某某的家属已代为退出赃款2万元；被告人吴某某的家属已代为退出赃款1万元。又查明，被告人包某某于2015年11月因犯诈骗罪被上海铁路运输法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。以上事实，有被告人包某某、吴某某的供述、被害人毛某某的陈述、证人孙某某、李某某、刘某某、周某某、严某某、徐某某、黄某某、何某某、李某、范某、陈某某、周某、高某、李某某、莫某某的证言及相关辨认笔录，微信截图、借条、收条、承诺书、担保协议、公证书、房地产借款抵押合同、房地产买卖合同、房屋不动产权证、不动产登记证明、委托书，上海东方计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，搜查证、扣押、查封决定书，扣押、搜查及查封笔录、清单、照片、随案移送清单，转账凭证、微信转账截图、说明，银行交易明细、转账凭证、调取证据通知书、清单、公安机关制作的涉案钱款走向图，案发及抓获经过，刑事判决书、社区矫正保证书、告知书、执行通知书，本院代管款收据，被告人的户籍信息等证据证明，并经庭审查证属实。针对控辩双方争议的焦点，结合查明的事实和证据，本院作如下评判：第一，被告人包某某是否构成诈骗罪及其在共同犯罪中的作用被告人包某某辩称其没有实施上述诈骗行为，也不知道孙某某等人实施了上述诈骗行为，其只是按照孙某某的要求叫了几个人去了“金八仙”饭店，最后分到了2万元而已，经查，被告人包某某伙同他人实施上述套路贷诈骗并在共同犯罪中起主要作用的相关事实有其同案犯孙某某、刘某某、黄某某等多人在侦查阶段或审查起诉阶段的多份证言及相关辨认笔录予以指认，且多名同案犯之间的证言基本能相互印证，反观被告人包某某的当庭辩解，不仅没有其他相关证据予以印证且有违常理，故综合全案现有证据，对被告人包某某及其辩护人的相关辩解及辩护意见均不予采纳。另，关于辩护人提出其当事人应属如实供述罪行且不应对其撤销缓刑、数罪并罚等辩护意见，因缺乏相应的事实或法律依据，故本院不予采纳；但辩护人以其当事人已退出部分赃款等为由建议法庭酌情从轻处罚的辩护意见，因与查明的事实相符且于法不悖，故本院予以采纳。第二，被告人吴某某是否构成诈骗罪的共犯被告人吴某某辩称其并不明知孙某某等人带被害人向其借公证费是为了实施后续的套路贷行为，其只是猜测他们之后可能会实施这种套路贷行为，经查，根据相关规定，明知他人实施套路贷犯罪，提供资金等帮助的，以相关犯罪的共犯论处，本案中，结合被告人吴某某的认知能力、既往从业经历、本案其他同案犯的行为方式、作案手法等，并综合全案证据，可以推定被告人吴某某明知孙某某等人实施套路贷犯罪而提供资金帮助，应以诈骗罪的共犯论处，故对被告人吴某某的上述辩解不予采纳，但鉴于其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应系从犯，根据其犯罪情节，依法应当减轻处罚，故对辩护人的相关辩护意见予以采纳。关于辩护人以其当事人属如实供述罪行等为由建议法庭从轻处罚的辩护意见，因缺乏相应的事实或法律依据，故本院不予采纳；但关于辩护人以其当事人已退出赃款等为由建议法庭酌情从轻处罚的辩护意见，因与查明的事实相符且于法不悖，故本院予以采纳。综上，本院认为，被告人包某某、吴某某伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法均应予惩处。在共同犯罪中，被告人包某某起主要作用，系主犯；被告人吴某某起次要、辅助作用，系从犯，对于从犯，依法应当减轻处罚。被告人包某某在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。公诉机关指控被告人包某某、吴某某的犯罪罪名及区分主从犯、关于撤销缓刑、数罪并罚的公诉意见正确，本院予以确认。为维护社会治安秩序，保护公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销上海铁路运输法院（2015）沪铁刑初字第259号刑事判决书中对罪犯包某某宣告缓刑二年的执行部分。二、被告人包某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元；连同前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月17日起至2031年7月16日止；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）三、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月13日起至2023年6月12日止；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）四、被告人包某某已退出的赃款人民币2万元、被告人吴某某已退出的赃款人民币1万元发还被害人毛某某，继续追缴被告人包某某、吴某某的违法所得并发还被害人毛某某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  沈宝琴人民陪审员  朱慧芳人民陪审员  严兆梅二〇二〇年九月二十五日书 记 员  肖思伟附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。