浙江省东阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0783刑初432号 公诉机关东阳市人民检察院。 被告人杜永进，男，1978年1月3日出生于浙江省东阳市，汉族，大学本科文化，居民，家住东阳市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月26日被东阳市公安局刑事拘留，同年12月16日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。 辩护人扬智勇，北京扬智勇律师事务所律师。 辩护人张瑞端，浙江长虹律师事务所律师。 东阳市人民检察院以东检一部刑诉[2020]930号起诉书指控被告人杜永进犯诈骗罪，于2020年6月30日向本院提起公诉。本院于同年7月1日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭审判，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员金琤琤出庭支持公诉，被告人杜永进及其辩护人扬智勇、张瑞端到庭参加诉讼。现已审理终结。 东阳市人民检察院指控，2016年至今，被告人杜永进谎称其在香港注册的香港中华之声通讯社有限公司有发放特约记者证的资质，且持该特约记者证可进行采访、享受景点门票免费等记者的相关权利，骗取群众办理特约记者证，并收取不等的费用。被告人杜永进在本市人民路90号中通印刷广告公司以香港中华之声通讯社名义印制记者胸牌、不锈钢车牌、单位介绍信等物，并将印制物品交付办理记者证的人员。 2016年1月至今，被告人杜永进以办理特约记者证的名义从被害人单某1、陆某1、徐某、朱某、胡某、郑某1等人处骗取人民币共计68650元。 2019年11月26日，被告人杜永进被抓获归案。 针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了被害人陈述、证人证言、书证、物证、搜查、扣押等笔录、电子数据及被告人供述等证据。根据上述事实和证据，公诉机关认为，被告人杜永进以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定判处。 被告人杜永进在庭审中辩称，其运营的香港中华之声通讯社有限公司系依照香港的法律在香港注册的机构，其向有关人员发放特约记者证，并收取一定的费用，系公司内部行政行为，任何单位和个人均不得干涉。中华人民共和国至今没有出台新闻法，故对其颁发特约记者证的行为没有相关法律调整，法无禁止即自由。且向其申办特约记者证的人士有退休的法官、警官，还有在职的律师、政府工作人员等等，都是较高层次的人员，不存在其谎称有关事实，向他们骗取钱款的问题。本案的产生，完全是因为其开办的福斯集团律师事务所，在代理顾问单位天天乐幼儿园、东阳市甘特电气有限公司相关案件中，得罪了东阳市公安机关个别领导和民警，故遭到打击报复的政治迫害。本案公诉人在起诉书上署名自称为“检察官”，与辩方律师处于不平等的地位，其不能得到公正、独立的司法审判。另程序方面，1.本案起诉书所列的所谓被害人没有一个人有向公安机关报过案，却由公安机关自行以其涉嫌诈骗罪立案侦办；2.公安机关搜查程序违法，无端搜查被告人及其亲属的住所地和办公场地；且本案的证人均系在公安机关办案场所接受询问，而没有在证人住所地或者工作地。另，被告人杜永进还申请本院调取其控告东阳市公安局画水派出所和经侦大队个别民警的控告信、福斯集团律所与东阳天天乐幼儿园、东阳市甘特电气有限公司法律顾问协议、天天乐幼儿园与画水派出所在金华婺城区法院行政诉讼案卷、东阳市公安局调查甘特电气有限公司侵犯商业秘密案件的笔录、中华之声通讯社特约记者群、联络处、律媒会等微信群聊天记录等11组证据，申请通知证人周某2、姚某、单某1等17人出庭作证，用以证明其所辩称的上述相关事实。 辩护人扬智勇的辩护意见是，（一）本案基础事实方面，香港归属于中国主权，中国法律不否定香港公司的主体地位。被告人杜永进在香港注册了香港中华之声通讯社有限公司，并以该公司名义，在东阳销售、出卖特约记者证、冲锋衣、帽子、马夹、挎包、笔记本、水笔、牌匾、标贴等10余种物品，购买人支付几百元、上千元不等的价款，根据起诉书指控金额为68650元。（二）记者证的性质以及特约记者证的功能问题，首先，记者证不是国家机关公文、证件，也不是法律规定的特定文书证件。媒体记者领域没有相关法律规定，新闻出版署的规定仅是部门规章，国家早已明确规定，文化产业媒体报刊社转制为企业性质。记者证属于一般物品，与一般工厂、公司的员工证别无二致。记者采访和被采访是一个平等的民法上的合同关系，也没有什么特殊，被采访者没时间就可以不搭理。且记者证在景点是否免门票，至今没有任何明文规定，全世界也没有这类规定。旅游景点是商业经营场地，对谁优惠、对谁免门票、什么时间优惠，纯属企业促销，自主经营。包括特约记者证、特约通讯员等，都是媒体的临时、外围的信息人员，香港中华之声通讯社特约记者章程也明确表明，这些特约记者与香港中华之声通讯社没有雇佣关系。这个特约记者证就这么简单。（三）受害人身份问题以及证人的证明力问题，从本案侦查的全部卷宗材料可见，购买物品人从来没有进行过投诉举报。从2019年7月18日公安机关立案，至4个多月后的11月26日，公安机关寻找到购买物品人后，并确定为受害人身份，受害人陈述的证据标准重大欠缺，证明力极低。证人证言主要讲述了购买特约记者证以及记者采访物品的经过，还有很多是免费的，其证言未能达到诈骗罪证据规格标准要求，缺乏证明力。（四）刑事诉讼程序中侦查阶段取证问题，公安机关侦查卷显示，受案登记是2019年7月18日18时，上面记载是东阳市公安局网安大队在工作中发现杜某某涉嫌诈骗。受案登记表全文是打印字，比较少见，且记载的是杜某某诈骗案，说明在立案时，侦查对象不明确，这是一个重大疑点。从传唤证来看，2019年11月26日上午9时传唤杜永进。搜查证显示当天进行搜查，搜查笔录是10点31分制作。扣押决定书、扣押清单显示扣押档案袋数量128份。可见公安机关立案4个多月后，才在杜永进办公场所的128份特约记者申请档案中发现购买物品人，再通知购买物品人到办案单位接受询问，然后把购买物品人确定为受害人或者证人。这种侦查取证程序逻辑关系不顺。（五）本案定性定罪问题，本案属于民事刑事交叉案件，民事欺诈和刑事欺诈，都以欺诈作为行为特征，但两者之间应从欺骗内容、欺骗程度和非法占有目的结果三方面进行区分，诈骗罪是一种无偿占有转移财产的犯罪。在我国刑法中，诈骗罪要求具有非法占有的目的，即行为人通过欺骗方法，无对价、无偿的取得他人财物。如果行为人虽然对某种物品描述不一致，但仍然履行了交易，并通过履行对价交易获利的，属于民事欺诈，不构成诈骗罪。本案中，被告人杜永进出卖、销售包括特约记者证、冲锋衣、帽子、马夹、挎包、笔记本、水笔、牌匾、标贴等物品，购买人支付价款几百元、上千元不等，显然是一种对价交易。购买人是明知的、自主的购买这些物品，交易双方自愿，和纯粹的、规范性的诈骗有严格区分。本案被告人杜永进没有无对价、无偿的取得他人财物，其非法占有目的不具备。刑法是最后一道防线，凡是能够通过民事法律、行政法律规制和解决，就不能通过刑法来处理。况且购买物品人从来没有过投诉、举报，可见购买物品人自始至终也没有认为自己吃亏上当。另外，被告人杜永进也没有令人发指的手段和情节。（六）关于本案定罪量刑的问题，第一，本案因素复杂特殊，重大关键环节疑惑点很多，且总体不能满足刑事诉讼法关于证据确实充分的证据规格要求。建议对被告人杜永进按疑罪从无原则，判处无罪。第二，如若构成犯罪，则建议对被告人杜永进免于刑事处罚。以上意见请合议庭给予认真考虑。 辩护人张瑞端的辩护意见，（一）在本案定性方面，赞同扬智勇律师的意见，被告人杜永进不构成犯罪。（二）在事实方面，被告人杜永进收取的费用金额问题，有几个被害人所收取的费用，在证据上没有达到充分的标准，请合议庭在查明本案事实的基础上予以核减。（三）被告人杜永进具有从轻、减轻处罚的相关情节，1.被告人杜永进本身个人素质较高，有法学硕士、博士学历。早年参军，退役后曾在派出所上班。之后一直学习进修，提高个人学识修养；2.被告人杜永进参加工作后对社会做出了较多贡献。其参加了红十字会救援队，浙江公安公益救援，其中2013年参加了余姚水灾救援。其还担任了东阳市阳光公益志愿者协会副会长职务，能加狮子联会等公益组织。其能自发去做公益事业，对社会有不可磨灭的贡献，说明其本质并不坏，请合议庭在量刑时予以充分考虑；3.被告人杜永进的社会危害性不大。首先，被告人杜永进没有主观的犯意，其为他人办理特约记者证，从其供述及多名被害人陈述看，很大一部分人是自身有这个需求，主动找被告人要求办理，还有一小部分是经他人介绍找到被告人。其次，被告人杜永进办理证件的费用不大，有很多是免费为他人办理，还有一部分只是收取办理证件、购买衣服等所必需的成本费用，其不是靠办理证件来赚钱。最后，本案从立案到侦查，并非由被害人报案所致，而是有其他因素导致。从2016年到2019年的三年里，被告人杜永进为他人办理特约记者证费用总和只有几万元，且行为一直持续进行，如果确实存在诈骗行为、情节恶劣，应该早有人去报案，被告人也早就受到相关部门的处罚。正因为被告人杜永进本身并非牟利，又是被害人自愿，且总金额不大，所以才一直没有被举报而案发。4.被告人杜永进之前一直遵纪守法，没有违法犯罪的记录。5.被告人杜永进能如实讲清事情的来龙去脉和本案的全貌，作为被告人只要把事实讲清楚，至于是否构成犯罪，不是由被告人所能衡量，故应当认定为坦白，依法可对其从轻、减轻处罚。以上意见，请求合议庭充分考虑并予以采纳。 辩护人张瑞端还提交了东阳网联会优秀会员奖杯照片打印件、中国狮子联会浙江艺百服务队杰出贡献、杰出服务奖牌、感谢状照片打印件、中狮奖照片打印件、献血证复印件，用以证明被告人杜永进在社会组织中担任有关职务，热心社会公益事业等事实。另辩护人张瑞端还提交了申请证人出庭作证的名单，与被告人杜永进申请名单相同。 经审理查明，2016年至今，被告人杜永进利用其在香港注册的香港中华之声通讯社有限公司名头，以香港中华之声通讯社站点负责人的身份向社会公众发放所谓的“特约记者证”，并宣称持其发放的“特约记者证”可以进行采访、还可以享受景点门票免费等记者的相关权利，致本市及外省市社会多名人士办理了“特约记者证”受骗，并支付不等的费用。被告人杜永进交付给办证人员的记者胸牌、不锈钢车牌、单位介绍信等物品系在本市人民路90号中通印刷广告公司，以香港中华之声通讯社名义印制。 经查，自2016年1月以来，被告人杜永进以办理“特约记者证”的名义，从被害人单某1、王某1、陆某1、朱某、郑某1、项某、芮某、楼某1、蔡某、吴某1、周某1、吴某2（吴某3）、王某2、李某1、秦某等人处，共计骗取人民币59825元。 上述事实，有当庭列举并经庭审质证的被害人单某1、王某1、陆某1、朱某、郑某1、项某、芮某、楼某1、蔡某、吴某1、周某1、吴某2（吴某3）、王某2、李某1、秦某等的陈述、证人马某1、陈某1、吴某4、姚某、何某1、杜某1、杜某2、葛某、王某3、郭某、单某2、陆某2、施某1、斯某、包某、楼某2、周某2、金某1、蒋某1、陆某3、虞某、盛某、张某1、陈某2、吴某5、钟某、廖某、车某、汪某、司某、郑某2、傅某、严某、吕某、王某4、刘某、马某2、吴某6、张某2、贾某、楼某3、施某2、李某2、何某2、陈某3、吴某7、田某、唐某、周某3、陈某4、蒋某2、李某3、金某2、温某等的证言、公安机关制作的搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单、发还清单、接受证据材料清单及业务对账单、微信截图、中华之声通讯社记者证、收据、新闻采访牌、胸牌、介绍信、送达清单、章程、采访包等、通行证、护照查询记录、电子数据、浙江省新闻出版局复函、公安民警出具的抓获经过、被告人杜永进的户籍证明及被告人杜永进对上述事实所作的供述等证据证实，足以认定。 对于被告人杜永进申请法庭调取的相关材料，与本案不具有实质关联性，无调取必要，本院未予准许；对于被告人杜永进及辩护人张瑞端申请法庭通知出庭作证的证人名单，其中单某1、陆某1、朱某等人系本案被害人，周某2、张某1等人均已有证人证言在卷，且无出庭作证的必要，其余沈腾、胡蓉芳等人与本案指控被告人杜永进诈骗的相关事实无涉，本院未予准许；对于辩护人张瑞端当庭提交法庭质证的证据材料，经庭审质证，上述证据与本案均不具有关联性，本院不予确认。 关于被告人杜永进及其辩护人当庭所提的相关辩解及辩护意见，经审理认为，根据庭审查明，（一）首先，无论是依据中国内地的相关规定，还是依据中国香港特别行政区的有关规定，被告人杜永进在香港注册的“香港中华之声通讯社有限公司”均没有颁发所谓“特约记者证”的合法资质。其次，被告人杜永进利用香港特区注册公司形式审核的便利机制，以“中华之声通讯社”为名号注册成立公司，并以“香港中华之声通讯社”站点负责人的名头在本市及外省市开展有关活动，社会公众不易甄别，易被误导。再次，被告人杜永进明知其在香港注册的“香港中华之声通讯社有限公司”没有颁发所谓“特约记者证”的合法资质，仍在社会上广泛售卖“香港中华之声通讯社特约记者证”，并宣扬持该“特约记者证”可以享受记者的有关权益，利用社会公众的认识错误，诱骗被害人为自己或者亲友购买“特约记者证”，获取非法收益数额较大，其行为符合诈骗罪的构成要件。（二）本案立案侦查后的扣押、搜查，以及被害人、证人的询问等程序，没有我国刑事诉讼法相关规定的违法取证或重大瑕疵的情形。根据刑事诉讼法的规定，侦查人员询问证人可以在现场进行，也可以到证人所在单位住处或者证人提出的地点进行，必要时可通知到公安机关提供证言。本案中的证人大部分是在公安机关提供证言，不违反法律规定，且证人所作笔录均经过本人核对确认，不存在证人在受强制状态下做出证言的情形。另根据相关规定，本案搜查程序合法，且依法扣押的物品均有扣押清单证实，与本案无关的物品均已依法发还被害人家属。（三）关于本案诈骗金额的认定问题，公诉机关结合被害人及相关证人的陈述、微信转账记录等证据，根据有利于被告人原则，仅以查实在案的有微信转账记录等客观性证据证实的部分金额即人民币68650元予以指控认定。在此基础上，经庭审核实，又核减部分未直接转至被告人杜永进账户的金额和计算有误的数额。据此，认定被告人杜永进诈骗59825元的犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人杜永进及辩护人当庭所提有关被告人杜永进不构成诈骗罪的相关辩解和辩护意见，与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。辩护人张瑞端提出对本案指控认定诈骗数额予以部分核减的相关辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，被告人杜永进以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。被告人杜永进归案后未如实供述相关犯罪事实，依法不能认定为坦白。故辩护人张瑞端当庭提出被告人杜永进系坦白的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杜永进犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月26日起至2021年8月25日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 二、继续追缴被告人杜永进的犯罪所得，发还被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡伟东 人民陪审员  张军生 人民陪审员  吴 鑫 二〇二〇年九月二十四日 代书 记员  吕欣惠