广东省佛山市顺德区人民法院行 政 判 决 书（2020）粤0606行初604号原告范斌，男，1971年9月2日出生，汉族，住佛山市南海区。委托代理人邝燕平，广东天地正律师事务所律师。委托代理人龚秀庆，广东天地正律师事务所律师。被告佛山市高明区城市管理和综合执法局，住所地佛山市高明区荷城街道永安街**。法定代表人蔡子强，局长。委托代理人黄文军，该局工作人员。委托代理人许李产，广东佛明律师事务所律师。原告范斌诉被告佛山市高明区城市管理和综合执法局行政命令纠纷一案，于2020年4月26日通过广东诉讼服务网向本院提起行政诉讼。经补齐材料，本院于同年5月13日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2020年6月29日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人邝燕平、龚秀庆，被告的委托代理人黄文军、许李产到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年4月24日，被告作出明管（和）罚〔2020〕字第172号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），决定书查明2020年3月11日，被告接到佛山市自然资源部门的移交函，要求被告依法处理佛山市高明区杨和镇河西居委会龙山果园内的违法建设行为。经被告查实，原告系佛山市高明区杨和镇河西居委会龙山果园**地块的权属人。原告未取得合法的建设工程规划许可证，在上述土地建成房屋等建（构）筑物。佛山市自然资源部门认定当事人在上述土地上建设的建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证，属于违法建设行为，且认定其属于无法采取改正措施消除影响的情形。2020年3月27日，被告向原告发出《行政处罚意见告知书》，原告于2020年3月30日向被告提出陈述申辩，被告对原告的陈述申辩意见进行复核，认为原告违法事实确凿，且无法提供合法的规划报建手续，故对原告提出的陈述申辩意见不予采纳。被告认为原告的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定：责令原告自收到本决定之日起五日内自行拆除上述土地上建设的违法建（构）筑物。原告诉称，一、案件事实。（一）龙山果园历史。为了开发山地资源、发展三高农业，1996年开始，广东省国土资源厅（以下简称省国土厅）先后出台系列文件，批准征收高明市杨梅镇座各管理区位于“元岗仔”地段的土地作为私家果园用地，以吸引投资、发展高明地区经济、促进脱贫。后省国土厅又作出粤地政（1998）5号等批复，同意征地补偿和土地使用权等按征地协议和土地使用权出让合同办理。在政府大力推动下，1997年3月12日，时，时任高明区杨梅镇副镇长的李柏青作为法定代表人，成立乡镇企业佛山市高明区杨梅龙山私家果园有限公司（以下简称龙山果园公司），作为土地使用权的受让方。该公司注册资本为228万元；股东包括三家集体所有制企业佛山市新闻实业公司（持股40%）、佛山市石湾工商管理咨询服务公司（持股20%）、杨梅经济发展公司（持股20%），及佛山市禅城区国有资产监督管理局控股的佛山市石湾置地实业总公司（持股20%）。1998年，省国土厅作出《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建私家果园用地的批复》，同意高明市国土房产管理局征用本市“龙山园”635.93亩土地，并出让给龙山果园公司作为开发建设三高农业（果园）用地，土地使用年限为50年。（二）原告依法受让涉案土地使用权，并取得《国有土地使用证》，依法建造涉案房屋。为吸引投资，带动扶贫，1997年开始，政府通过龙山果园公司开始销售龙山果园土地使用权，并通过大量报纸、广告单张等宣传购买果园、做惬意的庄园主。其销售处即设立在杨梅镇政府大院内。在政府大力宣传的吸引下，为支持当地扶贫事业，数百名业主经详细了解后，用积蓄购买了3-10亩不等的小型私家果园。其中，1999年7月14日，案外人刘水林与龙山果园公司签订《销售合同书》，合同约定原告购买编号为xxx号的龙山果园3亩，售价为2.1万元/亩，总价为6.3万元，交齐款后1个月内龙山果园公司办妥土地使用权证给刘水林，办证费用由龙山果园公司负担；每三亩果园内刘水林根据龙山果园公司的规划（容积率为4%以内，楼高两层半以内）兴建工作房一间，做管理和旅游度假之用，龙山果园公司协助办理房产证，费用由刘水林承担；工作房由龙山果园公司管理，刘水林有权转让。2000年8月18日，龙山果园公司与刘水林签订《国有土地使用权转让合同》，高明市杨梅镇国土房产管理所鉴证盖章。2001年5月，刘水林取得xxx号《国有土地使用证》，载明土地使用者为刘水林，用途为国有用地，使用权类型为出让，用地面积为2000平方米，使用年限为50年。2001年10月22日，刘水林向高明市国土房产管理所提出《私人建房用地申请书》，要求占用涉案土地中85平方米土地用于建房。当月23日、30日，高明市杨梅镇人民政府、该局均盖章同意。后刘水林建成房屋并取得xxx号《房地产权证》，载明权属人为刘水林、土地使用权来源及性质分别为出让、国有；土地用途为商住；建筑面积为199.78平方米。2002年5月9日，刘水林将涉案土地转让给案外人廖洁莲，并签订《国有土地使用权转让合同》，高明市杨梅镇国土房产管理所鉴证盖章。后，廖洁莲取得xxx号《国有土地使用证》、《房地产权证》。（三）原高明区国土城建和水务局发文限制建设。2013年8月，原高明区国土城建和水务局作出《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，通知载明根据省国土厅有关批复，杨梅、龙山私家果园土地属农用地，已取得国有农用地使用权的，可建设简易工具房、生产用房、工人住房等附属设施，规模不得超过原土地使用权出让合同约定标准，如确有必要突破用地规模，可适当放宽，但附属设施用地总规模不得超过土地证面积的5%，不论宗地面积大小，单一设施面积必须控制在200平方米以下，高度不得超过2层，非法超标建设的，必须停工，否则强制拆除。（四）原告依法受让涉案土地使用权及涉案房屋所有权。2016年10月11日，廖洁莲与原告签订《国有土地使用权转让合同》，合同约定廖洁莲将涉案土地使用权协议转让给原告，总价为42万余元。该合同获得高明国土局盖章鉴证。当日，佛山市公共资源交易中心高明分中心出具《土地使用权交易成交证明书》，载明本次交易，经审查资料齐全，本中心已为其办理交易鉴证手续。2016年11月15日，廖洁莲缴纳土地增值税210481.31元。2016年11月29日，原告取得粤（2016）佛高不动产权第0013525号《不动产权证》，载明权利人为原告，权利类型为国有建设用地使用权，权利性质为出让，用途为果园，独用宗地面积为1915.52平方米，国有建设用地使用权期限为1998年7月31日至2048年7月31日。（五）佛山市自然资源局认定涉案房屋为违法建（构）筑物，被告错误作出《限期拆除决定书》。2020年，佛山市自然资源局作出《关于范斌在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定书》，该认定书错误认定原告未办理农用地转建设用地审批手续，擅自在高明区杨和镇河西居委会龙山果园地块，进行非农建设的行为，违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条，属于非法占用土地的行为。同时，，地上建筑物未办理合法建设工程规划许可证违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，应认定为违法建（构）筑物，属于无法采取改正措施的情形，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应予限期拆除。根据被告于2020年4月6日作出的明管（和）执〔2020〕字第163号《公告》显示，被告已向原告作出《限期拆除决定书》《履行行政决定催告书》，并责令原告于2020年4月7日前自行拆除，逾期仍未履行义务的，被告将依法实施强拆执行。二、涉案房屋已依法报建，并依法取得《房地产权证》，并非违法建（构）筑物。《中华人民共和国宪法》第十三条第一、二款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”《中华人民共和国物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力……”第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明……”第一百四十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”涉案土地上的一手受让人刘水林在2001年建造涉案房屋时已依法报建，获得高明杨梅镇政府及国土房产管理局的批准，涉案房屋建成后已依法登记，取得《房地产权证》。经两次流转，原告于2016年受让涉案土地，亦依法签订了《国有土地使用权转让合同》，且还获得高明国土局、公告资源交易中心的审查、鉴证及认可，并取得了《不动产权证》。虽然高明资源局在《不动产权证》上遗漏登记涉案房屋信息，但《中华人民共和国物权法》第一百四十六条的规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”因此，原告自取得涉案地块使用权之日起已依法取得涉案房屋的所有权。根据上文论述，涉案房屋已依法报建、登记办证，是原告的合法私有财产，受法律保护，任何单位不得侵犯。因此被告作出的《行政处罚意见告知书》认定涉案房屋为违法建（构）筑物严重错误。三、被告作出的行政行为超越职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，有权作出责令限期拆除的行政主体应当是城乡规划主管部门，而不应是被告，故被告作出涉案行政行为超越职权。四、被告认定涉案房屋属于违法建（构）筑物的法律依据错误。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、、地方性法规自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”《佛山市违法建设查处暂行办法》第四条更明确规定：“本办法施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行法律、法规的规定予以认定……”被告作出的《行政处罚意见告知书》适用的法律依据是《中华人民共和国城乡规划法》，但该法于2008年1月1日实施，房屋建于2001年，明显在该法实施之前。根据上述规定及“法不溯及既往”的原则，《中华人民共和国城乡规划法》不能作为认定涉案房屋非法占用土地、属违法建筑的法律依据。因此被告作出《行政处罚意见告知书》法律依据错误。五、被告作出涉案行政行为违反法定程序。（一）相关规定。《中华人民共和国行政强制法》第九条规定：“行政强制措施的种类：……（五）其他行政强制措施。”第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”第六十一条规定：“行政机关实施行政强制，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：……（三）违反法定程序实施行政强制的……”《城市管理执行办法》第二十五条规定：“城市管理执法主管部门依照法定程序开展执法活动，应当保障当事人依法享有的陈述、申辩、听证等权利。”《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》第20条规定：“严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。要切实解决行政机关违法行使权力侵犯人民群众切身利益的问题。”（二）被告的行政行为剥夺了原告陈述、申辩及听证的权利，严重违法。1.根据上述规定，被告作出涉案行政行为应当告知原告依法享有的权利、救济途径，听取原告的陈述和申辩意见，并应依法制作现场笔录，交由原告签名，充分保障原告依法享有的程序权利。但事实上，被告未进行任何调查摸排，直接将《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》《行政处罚意见告知书》粘贴在涉案房屋周边的围墙上，未有效送达，未有效告知原告享有陈述申辩的权利。2.龙山果园业主众多，其所有的房屋价值高，涉及业主的重大权益，依法属于重大事项。原告已依法向被告申请听证，但被告未依法组织听证即作出《限期拆除决定书》，侵犯龙山果园众多业主的重大合法权益。综上所述，被告作出的《限期拆除决定书》程序严重违法，侵犯原告的合法权益。六、被告作出的行政行为明显违背诚信。（一）《国务院关于加强政务诚信建设的指导意见》规定：“……加强招商引资领域政务诚信建设。完善招商引资地方性法规规章等，严格依法依规出台优惠政策，避免恶性竞争。规范地方人民政府招商引资行为，认真履行依法作出的政策承诺和签订的各类合同、协议，不得以政府换届、相关责任人更替等理由毁约。因国家利益、公共利益或其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对相关企业和投资人的财产损失依法予以补偿。”《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》第三条规定：“依法保护诚实守信企业家的合法权益。妥善认定政府与企业签订的合同效力，对有关政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约、毁约的，依法支持企业的合理诉求。妥善审理因政府规划调整、政策变化引发的民商事、行政纠纷案件，对于确因政府规划调整、政策变化导致当事人签订的民商事合同不能履行的，依法支持当事人解除合同的请求……”诚信政府建设是法治政府建设的前提和基础，没有诚信的政府不可能成为法治政府。为此，国务院、最高人民法院等均明确发文要求政府要讲法治、讲诚信，尊重历史，依法行政，建设诚信政府，重视民生，保障社会和谐稳定发展。（二）被告作出的涉案行政行为违背诚信和历史，且严重不公平。为了推动龙山果园所在地区尽快脱贫，经省国土厅批准征收高明区杨梅镇座各管理区位于“元岗仔”地段的土地作私家果园用地后，当时的高明市杨梅镇政府牵头成立乡镇企业龙山果园公司，对外销售果园用地，以拉动当地经济发展。当时的《销售合同书》均有明确，原告可据龙山果园公司规划（每三亩果园的要求：容积率4%-10%以内，楼高两层半以内）兴建工作房一间，作管理果园和旅游度假之用。而龙山果园公司派发的宣传单上清楚印制“客户也可根据规划要求和个人兴趣，在果园内建别墅一幢”、“自建别墅”等承诺。为吸引投资，杨梅镇政府还为投资者颁发“投资置业、建设杨梅”金马奖奖牌。2004年9月17日的《珠江时报》还以“杨梅龙私家果园，田园景色美不胜收”为题报道“随行的杨梅镇政府工作人员告诉我们，龙山私家果园曾是一篇荒山，为了将荒山变宝地，镇政府出台了由私人买地后自建别墅及建私家果园，果园由物业公司统一管理的开发方案。”2013年8月，原高明区国土城建和水务局发文，要求规范果园建设行为，但并非否定建设，只是要求建设规模不得超过原土地使用权出让合同约定标注。对于此后部分业主的报建申请，原高明区国土城建和水务局也依法审批同意。可见，涉案房屋的建设，符合当时政府扶贫政策及历史，也符合与乡镇企业龙山果园公司的《销售合同书》的约定，且长达二十多年时间里，政府都是允许的。现被告作出《限期拆除决定书》否定以前所有的招商扶贫、登记发证的行为，明显违背了诚信政府的要求，损害原告合法权益，对原告严重不公平。（三）被告作出的涉案行政行为严重损害法治化营商环境，明显不当。2019年10月22日，国务院发布《优化营商环境条例》第五条规定：“国家加快建立统一开放、竞争有序的现代市场体系，依法促进各类生产要素自由流动，保障各类市场主体公平参与市场竞争。”第五十九条规定：“开展清理整顿、专项整治等活动，应当严格依法进行，除涉及人民群众生命安全、发生重特大事故或者举办国家重大活动，并报经有权机关批准外，不得在相关区域采取要求相关行业、领域的市场主体普遍停产、停业的措施。”第六十四条规定：“没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预市场主体正常生产经营活动。”第六十九条规定：“政府和有关部门及其工作人员违法干预应当由市场主体自主决策的事项的，依法依规追究责任。”被告不尊重历史，违背诚信，程序严重违法，未查明的事实，即作出《限期拆除决定书》，要求原告限期拆除，否则将依法强制拆除。上述决定倾向明显，损害原告合法权益，严重损害佛山市及高明区良好的营商环境和社会经济的发展，明显不当。七、根据《中华人民共和国土地管理法》第四条规定，根据土地用途分为农用地、建设用地和未利用地。可见，建设用地与农用地是并列的土地用途类型。本案，原告所持土地证登记的权利类型是国有建设用地使用权。因此，涉案土地并非农用地，根本无需办理农用地转用审批手续。且经当时的报建程序，原业主取得了《私人建房用地申请书》，并经杨梅镇政府、高明国土房产管理局审批同意，涉案房屋是依法报建。因此，涉案房屋不存在被告所称的非法占用土地进行非农建设、未办理合法报建手续的行为。涉案房屋转让给原告时，上一手业主廖洁莲已办理了合法的房产证。过户时，其申请注销房产证。而注销材料上没有说明是因为房产证不合法而注销的。因此，即使涉案房屋房产证被注销，并不影响涉案房屋的合法性。涉案房屋转让给原告时，高明区地方税务局杨和分局依法征收了原告高达210481.31元的旧房转让土地增值税。既然税务局向原告征税，即说明涉案房屋是合法的。只有合法的财产才会被征税。综上，涉案房屋是原告合法的财产。被告无权以其属违法建筑而强行拆除。原告在办理涉案房屋和土地过户时，上一手业主廖洁莲却注销了房产证，原告一直向房产部门核实，但房产部门拖延不予正面答复至今。并非被告所称的原告未提出异议。因房产部门至今未向原告出具任何具体行政行为的书面通知，更没有告知原告的救济程序，原告无从提起行政复议或行政诉讼。该错误并不在原告，而在房产部门。被告以此认为涉案房屋属未取得报建手续的违法建筑，毫无事实和法律依据。2001年，第一手业主刘水林进行建设时，其依照当时的规定提交了《私人建房用地申请书》，并经杨梅镇政府、高明国土房产管理局审批同意。说明涉案房屋是依法报建，并非被告所称的无报建手续。八、被告称其有权作出限期拆除决定书无依据。根据现行有效的《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》：“根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为”之规定，被告作出的《限期拆除决定书》不属行政处罚，而属行政强制措施。根据《中华人民共和国行政强制法》第十条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，，地方性法规可以设定本法第九条第二项第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施”之规定，限期拆除决定只能由《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的高明区规划部门作出。九、被告称其作出限期拆除决定程序合法无依据。（一）被告并未按照《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，履行报告并经批准、通知原告到场、向原告当场告知行政强制措施的理由、依据及原告依法享有的权利和救济途径的法定程序。（二）即使按照被告主张限期拆除决定属于行政处罚，但其也没有履行《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条规定的依法告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利的程序。原告进行陈述申辩，是原告依法行使救济权利，但被告并未提供其主动履行告知义务的证据。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”之规定，被告作出限期拆除决定不成立。十、被告作出该决定书认定的事实不清。其一，原告的前手业主刘水林已被依法批准同意建房，且土地使用权转为国有建设用地，并取得房产证。被告并未查清具体事实，其作出限期拆除决定无事实依据。其二，国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》已于2014年9月29日失效。《佛山市国土资源和城乡规划局、佛山市农业局关于印发的通知》已于2018年4月16日停止执行。《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》已于2020年3月24日失效。根据现行有效的《自然资源部、农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》规定，养殖设施允许建设多层建筑，且“单层、小于15平方米”的限制性规定已取消。故被告作出限期拆除决定无法律依据。十一、被告作出限期拆除决定适用的法律错误。第一，原告房屋早在2001年已建设完成。不存在加建、改建、持续建设的行为。被告称原告违法行为一直处于继续状态无事实依据。即使按照被告主张，其作出限期拆除决定属于行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，在被告等有关政府部门在2020年之前从未发出过任何通知、未发现违法行为的情况下，被告依法已不应再给予原告行政处罚。第二，原告房屋建设不存在继续状态。即使建设时需要办理有关手续，也应根据建设行为发生时的法律法规处理，不能违背“法不溯及既往”的原则。被告称新法也可适用没有依据。第三，《自然资源局农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》、《关于“大棚房”问题专项清理整治行动整改工作意见的通知》均在2019年才出台颁布，因涉案房屋不存在持续建设也不存在违建行为，该两文件不适用本案。综上所述，被告作出的《限期拆除决定书》超越职权、违反法定程序、且主要事实认定不清，证据不足，适用依据错误，处理结果明显不当，依法应予撤销。为此原告起诉请求：1.撤销被告2020年4月24日作出的《限期拆除决定书》；2.诉讼费由被告承担。原告在诉讼中提交了下列证据：1.粤地政[1998]5号《批复》、粤地政[1998]252号《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建私家果园用地的批复》、佛山市高明区杨梅龙山私家果园有限公司企业信用信息，证明为发展高明经济、促进脱贫，广东省国土厅发文批准征收龙山私家果园635.93亩土地并出让给龙山果园公司，作为开发建设三高农业（果园）用地。依法，设施农用地无需办理农用地转用手续及建设工程规划许可，被告作出具体行政行为法律依据错误。2.龙山果园公司销售果园的简介及宣传资料、杨梅镇政府颁发的“投资置业、建设杨梅”金马奖奖牌的照片打印件、《珠江时报》B7版《“杨梅龙山私家果园，田园景色美不胜收”》报道、明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，证明:（1）龙山果园公司销售果园用地并宣传购买果园可建别墅；（2）二十多年来，高明区政府鼓励业主开发龙山果园及建设附属设施，拉动经济发展。3.案外人刘水林与龙山果园公司签订的《国有土地使用权转让合同》、刘水林的《国有土地使用证》《私人建房用地申请书》《房地产权证》、刘水林与廖洁莲签订的《国有土地使用权转让合同》、廖洁莲的《国有土地使用证》《房地产权证》、廖洁莲与原告签订的《国有土地使用权转让合同》《土地使用权交易成交证明书》、原告的不动产权证，证明：（1）《销售合同书》约定涉案土地可依法建设工作房等附属设施。（2）龙山果园部分业主受让土地，其土地使用权为国有建设用地使用权，其依法报建，取得《建设工程规划许可证》，并最终办理了《房地产权证》或《不动产权证》。可见，龙山果园是根据规划建设的。（3）根据“同地同权”原则，涉案房屋合法，应受法律保护。被告未查清涉案土地出让历史、涉案房屋建造背景，其具体行政行为事实不清、证据不足。4.《限期拆除决定书》，证明被告具体行政行为超越职权，违反法定程序，且主要事实不清、证据不足，适用依据错误，处理结果明显不当，依法应予撤销。5.龙山果园公司出具的《通知》，证明高明区政府、龙山果园公司在2009年3月仍鼓励、督促业主尽快建设房屋，逾期建设的还需额外缴纳道路维修费。涉案房屋建设时符合政府要求，不存在违法建设行为。6.录音录像光盘、文字稿，证明被告工作人员自认其执法程序违法，被告存在过错。被告作出的具体行政行为不合法，依法应予撤销。7.广东增值税普通发票、税收缴款书（税务收现专用）、《税收完税证明》3份、广东省行政事业性收费统一票据，证明涉案房屋转让时，税务部门也确认涉案房屋的合法性并向原告征收了210481.31元的旧房转让土地增值税。涉案房屋是原告的合法财产，被告强行拆除违法。被告辩称，一、被告具有对违反城乡规划管理规定的行为作出限期拆除的职权职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条和《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》、《佛山市违法建设查处暂行办法》第六条的规定，由被告履行城乡规划管理方面的相对集中行政处罚权，负责对本行政区域范围内违反建设规划管理的违法建设的查处工作。因此，责令原告限期拆除违法建筑是被告的法定的职权。二、被告作出的《限期拆除决定书》认定事实清楚。2020年3月1日，被告收到自然资源部门（即规划主管部门）的认定函，确认原告在位于高明区杨和镇龙山私家果园内地块上的建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证，属于违法建设，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响。被告执法人员到现场核查和取证，通知原告到被告处接受询问调查及听取处理意见。被告送达《行政处罚意见告知书》后，原告向被告提交陈述申辩意见，被告对原告的陈述申辩意见进行复核，认为违法事实确凿，且无法采取改正措施，决定作出《限期拆除决定书》。涉案的其中一幢房屋虽然曾经违法取得房地产权证，但是不动产登记部门已经依法纠正，在原告2016年11月29日办理《不动产权证》时，已经注销了房屋的物权登记，只确认土地的物权。原告收到《不动产权证》后，没有提出异议，在法定的期限内没有提出行政复议或者行政诉讼。因此，涉案房屋的建房行为属于没有依法取得建设工程规划许可证进行建设的行为，违法事实清楚、明确。佛山市全部行政区域范围内的3797.72平方公里都属于城市规划区,可实施城乡规划管理,但其中只有218.26平方公里属于城市建设用地,可进行规划建设行为,在这218.26平方公里城市建设用地以外的区域，没有法律法规另行规定的，都是禁止规划建设,也无法申请建设工程规划许可证的,由于原告在龙山私家果园内地块为农用地，而非建设用地，根据《城乡规划法》第四十二条“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可”，属于不能申请规划报建的土地类型，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。我区的规划主管部门已经认定原告未办理合法的建设工程规划许可证，且无法采取改正措施，认定应予限期拆除。原高明区国土城建和水务局的明建发〔2013〕72号文件《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，目的是制止违法用地行为，禁止在农用地上进行非农建设，并非鼓励、允许非农建设。其中对农用地附属设施作出的建设标准，不等于承认非农建设的合法性。第一，要符合设施农用地的界定范围；第二，在建设的标准范围内还要经过县级政府组织农业部门和国土资源部门进行审核。该文件写明所依据的法律法规为《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》（国土资法[2010]155号）《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》、（佛国土规划通[2013]166号）《关于关于完善设施农用地管理的实施意见》。其中《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》第一条界定设施农用地范围为“直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。”原告的私人果园并不属于上述设施农用地范围。根据2014年9月29日发布的（国土资法[2014]127号）《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》，将设施农用地划分为生产设施用地、附属设施用地及配套设施用地，私人果园也不属于该文件界定的范围。即使原告认为建筑物属于果园生产看护房，按照该规定，简易生产看护房的建设标准为单层、小于15平方米。原告建造的房屋的面积、层数、外观设计以及庭院设计，按照常识判断属于休闲度假别墅。原告建造房屋的私人果园不符合设施农用地的界定范围，因此必须按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，取得合法的建设工程规划许可证才能建设。虽然销售合同书中双方约定房屋的建设内容，但涉及非农建设也要按照法律的规定办理改变土地用途及建设规划审批手续，而且杨梅镇私家果园开发有限公司的行为不属于行政行为。三、被告作出的《限期拆除决定书》适用法律准确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市规划区进行建(筑)物建设的，需办理建设工程规划许可证；《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对于未取得建设工程规划许可证进行建设，且无法采取改正措施消除影响的，应限期拆除。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”由于原告在龙山私家果园地块内的建设行为，未取得合法的规划报建手续，其地块上存在违法建设的行为一直处于继续状态。因此，被告在查清事实后，作出《限期拆除决定书》，适用法律准确。1990年４月１日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物等工程的设施，必须持有有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，核发建设工程规划许可证。虽然该法在2008年1月1日被废止，但同期颁布实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条也明确规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证，故原告未办理建设工程规划许可证而在龙山私家果园地块上擅自进行搭建的房屋，即使违法行为开始发生在旧法实施期间，但在新法生效之后仍然持续，也属于新法生效以后的行为，应依据新法作出处罚，而且新法、旧法都认为是违法行为且要求限期拆除，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出处理适用法律正确。四、被告作出的《限期拆除决定书》程序合法。被告收到自然资源部门的认定函，于2020年3月12日到现场进行检查，于2020年3月12日作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》，同时,也向原告发出了《询问调查通知书》，要求原告到被告配合调查。原告的代理人于2020年3月16日到被告处做了《询问笔录》，被告于2020年3月9日向原告发出《行政处罚意见告知书》，原告向被告提交了陈述申辩意见，被告对陈述申辩意见进行复核，对调查结果审查后，认为原告违法事实确凿，且无法提供合法的规划报建手续，于2020年4月24日作出《限期拆除决定书》，并邮寄给原告。被告按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一、第三十二条的规定，在作出处罚决定之前，已经告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，原告也提交了陈述申辩意见。被告作出的行政行为程序合法。综上所述，被告作出的《限期拆除决定书》事实认定清楚，证据确凿，法律适用准确，程序合法，请法院驳回原告的全部诉讼请求。被告在诉讼中提交了下列证据、依据：1.佛自然资明（认定）〔2020〕173号《关于范斌在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》，证明佛山市自然资源局认定原告在杨和镇龙山私家果园内的违法建设未取得合法规划报建手续，属于违法建设行为。2.广东公安人口信息查询资料，证明原告的身份信息。3.现场检查笔录、见证人的工作证2份、现场照片（2020年3月12日）4张，证明被告的执法人员到现场进行调查。4.明管通字NO.1104873《责令限期改正（停止）违法行为通知书》、询问调查通知书、现场张贴留置上述通知书的照片2份，证明2020年3月12日，被告向原告发出整改通知和询问调查通知，要求其配合调查。5.询问笔录、授权委托书、所函、律师证、当事人送达地址确认书，证明原告的委托代理人何丽燕律师于2020年3月16日到被告处接受询问调查。6.《行政处罚意见告知书》、中国邮政快递单、中国邮政快递物流信息、陈述申辩意见，证明被告已向原告发出行政处罚意见告知书并通过邮寄方式送达原告，原告于2020年3月30日向被告提出申辩。7.《限期拆除决定书》、中国邮政快递单、中国邮政快递物流信息，证明被告于2020年4月24日作出了限期拆除决定，通过邮寄送达原告，告知其享有提起行政复议、行政诉讼的权利。8.执法人员工作证复印件4份，证明被告的执法工作人员的情况。9.注销房屋所有权申请书、不动产登记申请表、不动产登记询问表、廖洁莲的《房地产权证》，证明廖洁莲违法取得房地产权证，不动产登记部门已经要求其注销了房地产权证。10.不动产信息中心不动产档案查询结果答复书、土地使用权交易成交证明书、国有土地使用权转让审批表，证明廖洁莲转让土地使用权给原告时，已经注销了房屋登记，只办理了土地使用权过户手续，涉案土地上的建（构）筑物为违法建筑。11.《行政审批撤销决定书》，证明《私人建房用地申请书》已经被撤销，且涉案房屋未办理建设规划许可证。被告在诉讼中提供的法律依据有：《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政处罚法》、自然资规[2019]4号《自然资源部农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》、国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤农农[2019]80号《关于“大棚房”问题专项清理整治行动整改工作意见的通知》、粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》《佛山市违法建设查处暂行办法》。经庭审质证，本院对各方当事人提供的证据作如下认证：原告提供的证据1、4，被告对其真实性无异议，且上述证据与本案认定事实有关联，本院均予以采纳。原告提供的证据2中明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，被告对其予以确认，本院予以采纳。至于该组证据中其他证据，无法证明原告建设行为合法，且龙山果园公司对外宣传资料亦未表示众多业主可未取得规划许可证建设别墅，故对龙山果园公司销售果园的简介及宣传资料、杨梅镇政府颁发的“投资置业、建设杨梅”金马奖奖牌的照片打印件、《珠江时报》B7版《“杨梅龙山私家果园，田园景色美不胜收”》报道本院不予采纳。原告提供的证据3，该组证据能够证实涉案房屋所占土地的流转过程，本院予以采纳。原告提供的证据5，该通知系龙山果园公司的行为并非行政行为，且该行为并不能证实原告建设的合法性，故对该组证据本院不予采纳。原告提供的证据6，该组证据无法证明录音或视频中的工作人员系被告执法人员，故对该组证据本院不予采纳。原告提供的证据7，虽然该组证据真实性予以确认，但税务机关并非规划部门，并不能以此认定涉案的房屋取得了建设工程规划许可证，故对该组证据本院不予采纳。被告提供的证据2、5、7，原告对其真实性均无异议，且上述证据与本案认定事实有关联，本院予以采纳。被告提供的证据1，该证据系规划部门对原告建设房屋的一个认定，且经庭审调查原告所建房屋确未经相关规划批准，故对该组证据本院予以采纳。被告提供的证据3，诚然该组证据未有原告的签名确认，但该勘查情况系对客观事实的一个反映，故对勘查内容与照片予以确认。至于见证人工作证的问题，原告质证仅以未提供原件核对为由予以否认，但根据实际情况，见证人工作证与见证人签名能够形成证据链证实勘查的情况，故对见证人工作证本院予以采纳。被告提供的证据4，通过庭审调查原告自认收取了《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》等材料，故对该组证据本院予以采纳。至于送达是否合法本院将在本院认为部分中详细阐述。被告提供的证据6，该组证据原告自认表示收取且申辩意见系原告提交，由此可见该组证据真实性可予以确认，该证据系被告在行政调查中所收集的材料，与本案认定事实有关联，本院予以采纳。被告提供的证据8，该组证据系证实被告执法过程中执法人员的身份情况，原告并未提供执法人员身份有误的证据，故对该组证据本院予以采纳。被告提的证据9、10，该组证据能够客观反映原告的上一手业主廖洁莲注销房产证这一事实，且该事实经庭审调查，原告系知晓的，故对该组证据本院予以采纳。被告提供的证据11，该组系被告当庭提交，已超过举证期限，且该证据系被诉行政行为之后所作的证据，故在本案中，对该组证据本院不予采纳。经审理查明，2000年8月18日，刘水林与龙山果园公司签订《国有土地使用权转让合同》，合同约定龙山果园公司将位于高明市杨梅镇座阁村民委员会的土地转让给刘水林使用，宗地面积2000平方米，刘水林在向龙山果园公司支付完全部土地使用权转让金后30日内，依照规定申请办理土地使用权变更登记手续，领取《国有土地使用证》，取得土地使用权，刘水林在取得该宗土地使用权后，须按照国家及地方法律法规等有关规定开发使用土地。2001年5月10日，刘水林取得xxx号《国有土地使用证》，证载显示地类用途为果园用地，使用权类型为出让，使用权面积为2000平方米。2001年10月22日，刘水林向高明市国土房产管理局提出《个人建房用地申请书》，要求占用涉案土地中的85平方米土地建房。杨梅镇人民政府及高明市国土房产管理局均盖章同意。后刘水林建成房屋并取得xxx号《房地产权证》，证载土地使用权来源为出让、土地使用权性质为国有、土地用途为商住、层数三层、建筑面积为199.87平方米，土地使用权面积为84.48平方米。2002年5月9日，刘水林与廖洁莲签订《国有土地使用权转让合同》。2002年5月28日，廖洁莲取得xxx号《国有土地使用证》，证载显示土地用途为果园用地、使用权类型为出让、使用权面积为1915.52平方米。此外，廖洁莲还取得xxx号《房地产权证》，证载显示房屋坐落高明区杨梅镇座各村民委员会、层数三层、建基面积79.38平方米，建筑面积199.87平方米。2016年8月30日，廖洁莲向国土部门递交了一份《注销房屋所有权申请书》，申请注销xxx号《房地产权证》，经审核国土部门对xxx号《房地产权证》进行了注销。2016年10月11日，廖洁莲与原告签订《国有建设用地使用权转让合同》，合同约定廖洁莲将位于佛山市高明区杨和镇座各村民委员会、证号为xxx号《国有土地使用证》证载土地1915.52平方米转让给原告。原高明区国土城建和水务局在该合同盖章作为鉴证。2016年11月29日，原告取得xxx号《不动产权证书》，证载显示土地权利类型为国有建设用地使用权、权利性质为出让、用途为果园、宗地面积为1915.52平方米。2020年3月1日，佛山市自然资源局作出佛自然资明（认定）〔2020〕173号《关于范斌在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》，认为原告未办理农用地转建设用地审批手续，擅自在龙山果园xxx号地块进行非农建设，已建成房屋2幢，占地面积约为194平方米，建筑面积为392平方米，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，属于非法占用土地的行为。同时上述土地上建设的建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应认定为违法建（构）筑物，且属于无法采取改正措施的情形。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应予限期拆除。2020年3月12日，被告工作人员对原告建设的房屋进行勘查拍照并制作现场检查笔录，笔录中未有原告的签名，仅有执法人员和见证人签名。2020年3月12日，被告向原告作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》，认为原告在佛山市高明区杨和镇河西居委会龙山果园xxx号地块未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告于2020年3月16日前自行整改，逾期不改正的，被告将依法予以处理。同时，被告还向原告发出了《询问调查通知书》，要求原告于2020年3月16日到被告杨和分局接受询问调查及听取处理意见。上述材料，被告均张贴至150号土地的建筑物上。2020年3月16日，原告的委托代理律师何丽燕前往杨和分局进行了调查，调查中原告代理律师认为涉案土地为农用地有误，且涉案建筑属于合法建设行为，对《责令限期改正（停止）违法行为通知书》、《询问调查通知书》均于2020年3月13日收到。2020年3月27日，被告向原告作出《行政处罚意见告知书》，告知原告违法的事项、拟处罚的事项及陈述申辩的权利。次日，原告收取该《行政处罚意见告知书》。2020年3月30日向被告提交一份《关于不构成违法建设的申辩意见》。2020年4月24日，被告向原告作出《限期拆除决定书》，通过邮寄方式送达给原告，原告于同年4月26日收取。再查，国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》规定，广东省人民政府可以在佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作，其中包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。广东省人民政府作出的粤府函[2003]381号《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》，同意三水、高明两区开展相对集中行政处罚权工作。广东省人民政府作出的粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》，公告载明佛山市城市管理行政执法局以及禅城、三水、高明区城市管理行政执行局自2004年3月3日起实施执法工作。佛山市人民政府作出的第9号令《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》，该规定适用于佛山市行政区域内的城市管理行政执法工作，佛山市城市管理行政执法局是佛山市人民政府相对集体行使行政处罚权的工作部门。又查，1998年1月6日、7月31日，广东省国土厅分别作出粤地政[1998]5号《关于高明市杨梅镇第二期私家果园开发使用土地的批复》、粤地政[1998]252号《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建私家果园用地的批复》，同意高明市国土房管局征用位于杨梅镇座各、上巷管理区位于“元岗仔”、“龙山园”土地作农业果园用地。2013年8月15日，原高明区国土城建和水务局作出明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，杨和镇辖区内的杨梅私家果园和龙山私家果园范围内的土地属于农用地，必须严格按照农用地管理，严禁在农用地上进行非农建设，对已取得国有农用地（果园用地）使用权证的土地使用权人，可以在其土地使用权范围内，建设简易工具房、生产用房和工人住房等附属设施，其规模不得超过原土地使用权出让合同条款约定的标准，如有必要突破用地规模，可以视具体情况适当放宽，但附属设施用地总规模最大限度不能超过该宗地土地证面积的5%；无论宗地面积大小，单一设施占地面积必须严格控制在200平方米以下，设施建筑物不得超过两层。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府函[2003]381号《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》、粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》、《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》以及《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”之规定，被告作为高明区城市管理的行政执法部门，对其管辖范围内涉嫌违反规划管理的行为具有行政处罚的法定职权。原告认为被告没有职权依据本院不予支持。本案争议焦点为涉案《限期拆除决定书》是否合法。首先从程序上来看。本案中，因被告收到佛山市自然资源局的认定函，确认原告在龙山私家果园内地块上所建的房屋未办理建设工程规划许可证且属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。为此被告工作人员对现场进行了勘查，认定涉案建筑物的建造人为本案原告，向原告发出了《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》，原告收到通知书后亦到被告处进行调查。经过被告的调查，被告向原告发出《行政处罚意见告知书》，表示其涉案建筑物涉嫌违法建设，要求原告自行拆除，并告知了原告享有的陈述、申辩权。在收到原告的陈述申辩及提交的相关证据材料后，被告认定原告的陈述不能成立，故作出并向原告送达了《限期拆除决定书》，被告作出涉案决定书程序符合程序正当原则，本院予以确认。原告认为被告未组织听证且未按照《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定履行相关程序，因此程序违法。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”由此可见被诉的《限期拆除决定书》不是对违法建筑的暂时性控制的中间行为，而是可以发生强制执行的终局性行政行为，不符合行政强制措施的法律特征。《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。由于《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的强制拆除违法建筑针对的是当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼又不拆除的情况，因此，强制拆除行为对应的基础行为应当是责令限期拆除决定，强制执行决定必须依据行政决定作出，所以责令限期拆除与强制执行之间是基础行政行为与执行行为的关系，责令限期拆除决定不是行政强制执行。其次，责令限期拆除也不是行政处罚，惩罚性是行政处罚的典型特点之一，是通过给违法相对人合法的权利或者权益造成损害来达到惩罚的目的。但责令限期拆除是限期恢复到违法前的状态，本身并不具有惩戒性。行政机关责令当事人限期拆除违法建筑物或者构筑物,目的是恢复城市规划管理至原有的合法状态，行政相对人并未在人身或者财产方面受到任何制裁，该责任形式属于公法上的恢复原状，不具有行政处罚惩罚性的特征，故责令限期拆除不属于行政处罚。综上，被诉的《限期拆除决定书》既不是行政强制亦非行政处罚，因此听证并非被告作出命令的法定程序，且《中华人民共和国行政强制法》第十八条也并非涉案命令所必须遵循的程序，被告只要遵循程序正当原则即可，故对原告的上述意见本院不予支持。在此本院还要指出的是，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”由此可见行政机关采取留置送达的前提要件为受送达人或者他的同住成年家属在场，若受送达人或者他的同住成年家属不在场的话，无法实施留置送达。本案中，从被告提供的送达照片来看，被告所送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》，并未显示原告或同住成年家属在场，因此在原告并不在场的情况下，被告并不能采取留置送达的方式进行送达，该送达方式存在违法的情形，但因原告在调查笔录中及之后的行为中均承认已收取《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》，因此被告通知目的已达到，该文书的违法送达本院予以指正，但不构成撤销的理由，被告在今后行政执法过程中必须严格按照法律的规定进行送达。关于事实认定是否正确的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据以上规定，在城市、镇规划区内进行建筑物和其他工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。本案中，原告虽然提供涉案建筑物之前的粤房地证字第C09067**《房地产权证》，但该证已在2016年8月30日经权属人申请后已注销，换言之该房屋的权属登记已不存在，至今未有任何证据显示涉案建筑物在登记前办理了报建手续，此外根据佛山市自然资源局作出的《关于范斌在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》来看，涉案建筑物属于“违法建筑物，且属于无法消除对城乡规划实施造成的影响”，故被告认定涉案建筑物并未取得《建设工程规划许可证》并无不当，本院予以确认。本案中，原告认为其已依法受让涉案土地使用权，取得《国有土地使用证》，并依法建造涉案房屋，因此被告认定事实有误。诚然，1997年开始龙山果园公司开始销售龙山果园土地使用权，并将土地使用权陆续出售给各业主，但无论广东省国土厅的批复还是销售合同，甚至原告持有的《国有土地使用证》，均明确载明原告等业主所购土地属于果园用地，换言之原告等业主使用该土地应按地类的标准进行合法使用，且原告提供的所有证据中并未显示政府承诺原告所建别墅可不经任何部门的审批报建。本案中，原告还提交了一份原高明区国土城建和水务局作出明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》拟证明涉案建筑物合法，本院认为建设房屋存在用地审批和规划建设审批，原告提供的该通知并不能证明涉案房屋经过了规划报建。因此原告认为涉案建筑物为合法建设的意见本院不予支持。原告还认为涉案房屋无需办理农用地转用手续及建设工程工程规划许可证。本院认为，国土资发〔2014〕127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一条第（一）项明确了生产设施用地的范围和标准即简易的生产看护房（单层，小于15平方米）。虽然该通知现已失效，但从被告提供的照片来看，原告所修建的是别墅，面积几百平方米，其建筑规模远大于普通的简易生产看护房，因此按一般的常理来看并不能将原告所建别墅认定为简易生产看护房，故原告认为涉案房屋无需办理农用地转用手续及建设工程规划许可证的意见本院不予支持。最后关于法律适用方面。原告认为其房屋建设时间早于《中华人民共和国城乡规划法》实施时间，根据法不溯及既往的原则，不应受《中华人民共和国城乡规划法》的约束。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，在此之前施行的是《中华人民共和国城市规划法》。《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”该规定对未取得建设工程规划许可证违建房屋如何处理与现在施行的《中华人民共和国城乡规划法》对该情形的处理规定一致。因原告所建房屋一直未办理建设工程规划许可证，其违法行为处于持续状态，被告于2020年发现该违法行为并向原告作出《限期拆除决定书》时《中华人民共和国城乡规划法》早已实施，被告运用现行法律对原告作出决定并未损害当事人的合法权益，其处理并无不当。据此，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出涉案的决定具有事实和法律依据，本院予以确认。原告还认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，被告在2020年之前从未发出任何通知、未发现违法行为的情况下，依法不应给予处罚。本院认为，建法（2012）43号《住房和城乡建设部关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》规定：“根据《意见》，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。”本案原告的违法事实一直处于存续期间，被告予以查处未超过法定时效。综上，原告要求撤销被告作出的《限期拆除决定书》理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下:驳回原告范斌的诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由原告范斌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  郑旭辉审 判 员  陈 威人民陪审员  陈润明二〇二〇年九月十八日书 记 员  黄银瑞书 记 员  苏华珍