福建省平潭县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0128民初3078号 原告：徐华军，男，1970年3月18日出生，汉族，住四川省大竹县。 委托诉讼代理人：徐春江，男，系徐华军之子。 被告：吴慧，男，1992年4月24日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：游馨，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈同桐，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 被告：旺达恒润实业（福建）有限责任公司，住所地：福建省平潭县潭城镇南星庄。 法定代表人：高长河，董事长。 委托诉讼代理人：林心文，男，系公司职员。 徐华军与吴慧、旺达恒润实业（福建）有限责任公司（以下简称旺达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐华军的委托代理人徐春江、被告吴慧的委托代理人游馨、陈同桐、被告旺达公司的委托代理人林心文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐华军向本院提出诉讼请求：1.吴慧、旺达公司共同偿还徐华军工程款194395元及迟延付款违约金（按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率上浮50%计算，从2019年4月4日起计算至实际还款之日为止）；2.由吴慧、旺达公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：吴慧从旺达公司承包富春城营销中心办公楼外墙改造工程。旺达公司是案涉工程的业主方。徐华军与吴慧经多次洽谈协商，吴慧将春城营销中心办公楼外墙改造工程发包给徐华军施工，双方于2018年11月12日在旺达公司的办公地点签署了一份《富春城营销中心办公楼外墙改造工程施工承包合同》，其中合同第一条工程概况第1.3工程规模约定：“富春城营销中心办公楼外墙改造施工垂直投影面积约为3148平方米”；第三条合同造价、结算单价第3.1约定：“合同造价，本合同价款采用不含税总价包干方式计酬，前述承包范围内合同不含税包干总价为人民币665737元，具体详见本合同附件1《富春城营销中心办公楼外墙改造工程造价明细表》”；第四条工程价款支付第4.5约定第四次付款：经过一个雨季（即不早于施工完成后的第二年5月底）后，迟于当年6月15日前支付合同不含税包干总价的10%,即本次支付工程款为人民币66574元。2018年12月份，徐华军开工后，测量了大致施工面积用于预估购买的材料数量时发现了实际施工面积比双方合同约定的施工面积，整整多了一个标准层的面积出来，于是便联系负责工程造价的张总，说明了这件事情，旺达公司得知后，要求徐华军就按照多出一层面积继续采购材料，于是徐华军便继续施工。2019年3月末，徐华军在工程竣工后，旺达公司、吴慧向原告出具了一份“富春城营销中心办公楼外墙改造工程合同内少计一标准层及合同外增加造价明细表”，协商好了具体的工程合价后，便在其上签字确认。明确旺达公司、吴慧尚欠徐华军一个标准层的工程款总计127821元。2019年4月3日，涉案工程竣工验收。2020年5月份，徐华军向吴慧、旺达公司催讨合同第四条第4.5条的第四次付款工程款66574元以及尚欠的一个标准层的工程款127821元，总计为194395元，吴慧、旺达公司均置之不理，拒绝偿还。 吴慧辩称，徐华军诉请与事实不符且缺乏法律依据，不应得到支持。一、案涉合同采用包干总价计价方式，徐华军的诉请违反合同约定。徐华军作为承包人且实际施工方，其必然在知悉标的工程具体工程量的情况下与发包人签订合同并约定采取包干总价方式计酬，在双方所签订的合同依法生效后，合同当事人均应受合同条款约束，本案徐华军诉请增加支付一个标准层的工程款，实际上增加了包干总价，该项诉请违反合同约定，不应得到支持。另，采取包干总价方式计价其本身就包含双方自愿接受该种方式下因工程量价偏差带来的风险，因此，即便存在工程量偏差也属于徐华军理应知悉并自愿承担的风险范畴。二、徐华军诉请增加一标准层的工程款未经答辩人确认。因诉争合同采取包干总价方式计价，徐华军诉请在包干总价外额外支付一标准层工程款，该诉请本质属于对原合同条款的变更，应经合同双方同意，而根据徐华军所提交的第3组证据《富春城营销中心办公楼外墙改造工程合同内少计一标准层及合同外增加造价明细表》，该明细表相关款项未经合同双方确认，故其诉请依据不足，徐华军诉请要求支付一个标准工程款（总计127821元）及按照市场贷款报价利率上浮50%计算违约金没有事实与法律依据，应当驳回。 旺达公司辩称，一、旺达公司已按合同约定向吴慧支付工程价款，不存在欠付情况，徐华军不得任意突破合同相对性要求旺达公司承担责任，因驳回徐华军诉请。吴慧与旺达公司所签订的《富春城营销中心办公楼外墙改造工程施工承包合同》明确约定合同价款采取不含税包干总价方式计酬，包干总价为665737元。合同签订后，旺达公司于2018年12月5日支付工程价款66574元、于2019年1月30日支付266294元、于2019年1月31日支付99860元、于2019年6月20日支付99861元、于2020年8月17日支付66574元；至今，旺达公司已累计向吴慧支付工程价款599163元，即已完成《富春城中心办公楼外墙改造工程施工承包合同》项下第四次工程款的支付，不存在欠付工程款的情形。二、案涉合同采取包干总价方式计价，徐华军不得任意变更，更不能随意突破合同相对性要求旺达公司承担责任。一方面，徐华军与吴慧所签订的《富春城中心办公楼外墙改造工程施工承包合同》采取包干总价方式计价，不能随意进行变更,哪怕存在工程量增加而导致价款增多，也不能因此增加包干总价，工程量及工程价款偏差均属于双方自愿接受且应该承担的风险范畴。另一方面，本案中徐华军诉请增加的一个标准层的工程价款（金额总计127821元）未经吴慧确认，而在吴慧与徐华军之间的债权都尚未明确的前提下，更不能随意突破合同相对性要求旺达公司承担责任。因此，即使旺达公司需要承担责任，也只在包干总价范围内，对欠付价款部分承担责任，但本案不存在欠付工程款的情况，因此旺达公司无需承担任何责任。综上所述，应依法驳回全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的部分，本院经审理认定事实如下： 2018年11月3日，旺达公司作为发包方（甲方）与吴慧作为承包方（乙方）签订《富春城营销中心办公楼外墙改造工程施工承包合同》，合同约定：第一条、工程概况，1.1工程名称：富春城营销中心办公楼外墙改造工程；1.2工程地点：平潭县潭城镇城南金峰南路西侧；1.3工程规模：富春城营销中心办公楼外墙改造施工垂直投影面积约为3148m²。二、承包范围及承包方式：2.1承包范围：包含但不限于本合同附件1《富春城营销中心办公楼外墙改造工程造价明细表》、附件2《富春城营销中心办公楼外墙改造工程施工方案》中描述的所有内容；2.2承包方式：包工、包料、包机械。三、合同造价、结算单价：3.1合同造价：本合同价款采用不含税总价包干方式计酬。承述承包范围内合同不含税包干总价为人民币￥665737元；3.2不含税包干总价包含但不限于为完成本工程所需的人工费、材料费、机械费、采保费、场内外运输费……等除税金外的一切费用；3.3不含税包干总价在施工过程中各种政策调整文件及有关各种计价文件均不执行，乙方不得以任何理由（包含政策性调整及计价文件调整）提出增加不含税包干总价。四、工程价款支付：4.1预付款：无；4.2第一次付款：外墙脚手架（含双层水平防护架）材料进场并开始搭设之日起15日内甲方支付合同不含税包干总价的10%，即本次支付工程款为人民币￥66574元（大写：陆万陆仟伍佰柒拾肆元整）；4.3第二次付款：本工程全部施工完成并经甲方验收合格后15日内甲方支付合同不含税包干总价的40%，即本次支付工程款为人民币￥266294元（大写：贰拾陆万陆仟贰佰玖拾肆元整）；4.4第三次付款：外墙脚手架（含双层水平防护架）全部拆除清运出场、卫生清理及保洁开荒完成、经甲方第二次全面验收合格后15日内，甲方支付至本合同不含税包干总价的30%工程款，即本次支付工程款为人民币￥199721元（大写：壹拾玖万玖仟柒佰贰拾壹元整）；4.5第四次付款：经过一个雨季（即不早于施工完成后的第二年5月底）后，经甲方确认无质量问题（或存在质量问题处经乙方维修、维护合格后），甲方不迟于当年6月15日前支付合同不含税包干总价的10%，即本次支付工程款为人民币￥66574元（大写：陆万陆仟伍佰柒拾肆元整）；4.6第五次付款：经过两个雨季（即不早于施工完成后的第三年5月底）后，经甲方确认无质量问题（或存在质量问题处经乙方维修、维护合格后），甲方不迟于当年6月15日前支付合同不含税包干总价的5%，即本次支付工程款为人民币￥33287元（大写：叁万叁仟贰佰捌拾柒元整）；4.7第六次付款:经过三个雨季（即不早于施工完成后的第四年5月底）后，经甲方确认无质量问题（或存在质量问题处经乙方维修、维护合格后），甲方不迟于当年6月15日前支付合同不含税包干总价的5%，即本次支付工程款为人民币￥33287元（大写：叁万叁仟贰佰捌拾柒元整）。五、合同工期：5.1开工日期：2018年11月15日。竣工日期：2019年1月15日；5.3总工期：62日历天；5.4前述开工日期以甲方工程部书面发出的开工令中要求的开工日期为准；竣工日期以本工程竣工验收合格之日为准。八、竣工结算：本工程为不含税总价包干计酬方式，不另行办理工程竣工结算。十二、合同附件：本合同以下附件系本合同的有效组成部分，与本合同具有同等法律效力。12.1附件1：《富春城营销中心办公楼外墙改造工程造价明细表》；12.2附件2：《富春城营销中心办公楼外墙改造工程施工方案》；12.3附件3：《富春城营销中心办公楼外墙改造工程外立面改造节点详图》；12.4附件4：《工程质量保修书》等条款。 2018年11月12日，吴慧作为发包方（甲方）与徐华军作为承包方（乙方）签订《富春城营销中心办公楼外墙改造工程施工承包合同》，合同除发包方（甲方）、承包方（乙方）变更外，其余合同内容较之旺达公司与吴慧之间签订的《富春城营销中心办公楼外墙改造工程施工承包合同》相一致。 案涉工程于2019年1月15日竣工，于2019年4月9日验收合格。旺达公司向吴慧四次工程款，分别于2018年12月5日支付66574元、2019年1月30日支付266294元、2019年1月31日支付99860元、2019年6月20日支付99861元、2020年8月17日支付66574元，上述工程款合计599163元。徐华军在庭审中自认吴慧已履行涉案合同约定的前三次付款义务。现因旺达公司、吴慧未支付第四次工程款及多计一个标准层的工程款，故徐华军提起本案诉讼。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案吴慧作为承包人向发包人旺达公司承包富春城营销中心办公楼外墙改造工程，并将涉案工程转包给实际施工人徐华军。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案《富春城营销中心办公楼外墙改造工程施工承包合同》应属无效合同。鉴于涉案工程已竣工验收合格，徐华军作为实际施工人有权参照合同约定对其实际施工所完成的工程主张相应工程款。 吴慧作为与徐华军签订合同的相对方，系应付徐华军的工程款的直接义务主体，徐华军主张涉案合同约定的第四次应支付工程款66574元付款条件已成就，吴慧对此不持异议，故吴慧应向徐华军支付工程款66574元及按中国人民银行同期同档次贷款基准利率自逾期付款之日即2020年6月16日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止的资金占用费。徐华军尚主张旺达公司对第四次应付工程款承担连带还款责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”旺达公司作为发包人对达到付款条件的工程款已履行完毕支付义务，徐华军所主张的第四次应支付工程款66574元，旺达公司已经支付至吴慧，故徐华军主张旺达公司支付上述工程款，没有事实和法律依据，不予支持。 关于徐华军主张吴慧、旺达公司支付合同价款外一个标准层的工程款127821元的问题。首先，徐华军作为施工方与吴慧签订的施工承包合同，及吴慧作为承包方与旺达公司签订的施工承包合同，均是采用不含税总价包干方式计酬，包工、包料、包机械的承包方式，且两份施工承包合同均明确约定“本工程为不含税总价包干计酬方式，不另行办理工程竣工结算”、“不含税包干总价在施工过程中各种政策调整文件及有关各种计价文件均不执行，乙方不得以任何理由（包含政策性调整及计价文件调整）提出增加不含税包干总价”，徐华军与吴慧签订涉案施工承包合同附件有工程造价明细表、施工方案，徐华军应对工程量有一定的认知，包干承包方式即是对工程量、工程价款进行整体打包计价，承包人应对实际施工中工程量、工程款价的判断误差承担的一定的商业风险；其次，涉案施工承包合同载明工程为富春城营销中心办公楼外墙改造工程及施工垂直投影面积约为3148m²，徐华军作为承包施工方在订立合同时应对照建筑物实体楼层数量、造价明细表、施工方案、图纸核实工程量并判断造价，履行合同订立前的审慎审查义务，即使存在增加工程量的情况，也应在施工过程中及时履行与业主方签订确认增加工程造价的补充协议的积极义务，但徐华军未能提供增加工程量及工程造价的相应合同依据，无法证实当事人之间存在合意增加工程量的事实；第三，徐华军提交的施工图片、《富春城营销中心办公楼外墙改造工程合同内少计一标准层及合同外增加造价明细表》等证据未有吴慧或旺达公司对工程量、工程价款的结算确认。因此，徐华军主张吴慧、旺达公司支付工程款127821元，没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、吴慧应于本判决生效之日起十日内向徐华军支付工程款支付工程款66574元及资金占用费（以66574元为基数，自2020年6月16日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止）； 二、驳回徐华军的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4588元减半收取计2294元，由吴慧负担763元，由徐华军负担1531元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员 陈 捷 二〇二〇年九月九日 书记员 颜玲玲