杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0103民初1726号 原告：浙江杰立建设集团有限公司，住所地：杭州市江干区。 法定代表人：闻卫东，董事长。 委托诉讼代理人：陆大海、陈晨，浙江民禾律师事务所律师。 被告：浙江工业大学工程设计集团有限公司，住所地：杭州市下城区。 法定代表人：单玉川，董事长。 委托诉讼代理人：沈磊、徐熙，浙江六和律师事务所律师。 原告浙江杰立建设集团有限公司（以下简称杰立公司）为与浙江工业大学工程设计集团有限公司（以下简称浙工大工程公司）合同纠纷一案，于2020年3月30日提起诉讼，本院于同日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法由审判员周培芳适用普通程序独任审理。本院于2020年8月19日公开开庭审理了本案，原告杰立公司委托诉讼代理人陆大海、被告浙工大工程公司委托诉讼代理人沈磊、徐熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杰立公司向本院提出以下诉讼请求：1、被告向原告赔偿损失21791249元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年9月25日，杭州市城市土地发展有限公司就丁桥单元JG0408-21-a地块（原丁桥单元R21-16地块）公共租赁房工程设计、采购、施工（EPC）总承包项目进行公开招标。2018年10月15日，原被告签订《联合体投标协议书》一份，协议约定由原被告双方自愿组成联合体，共同参加上述工程的EPC总承包投标，由被告作为联合体牵头人，由被告负责该项目设计及其施工总承包管理工作，原告负责项目的施工、管理工作。后联合体参加投标报价，中标后原被告与杭州市城市土地发展有限公司签订《建设项目工程总承包合同》，合同总价为339508686元。双方又于2019年3月28日签订《联合体补充协议书》，进一步明确双方权利义务。联合体中标及总承包合同签订后，被告对中标项目工程按照投标文件的要求进行施工图纸设计，并报杭州市城市土地发展有限公司备案审核后确定了工程设计图纸。但在确定图纸后，原告按照被告设计的施工图纸进行了预算。经原告预算发现，施工图纸的预算价远远高于工程投标价，仅地下室桩基部分差额就高达3000多万元。并且在多次与被告沟通后，被告拒绝按照投标时的要求进行优化设计，现原告已经按照设计图纸进行了实际施工。原告认为，首先原被告组成联合体共同投标，中标后联合体各方与招标人共同签订合同，就中标项目联合体各方应当共同管理，共同承担责任。其次，被告作为联合体牵头人，投标文件中的工程报价是由其负责的。因此，被告理应确保整个项目工程在投标报价范围内完成。最后根据《联合体补充协议书》约定，双方内部分工明确，由被告负责图纸设计审核签发。现由于被告未在投标报价范围内进行合理设计，出现重大失误，造成按其设计图纸进行施工的价格远远超过工程投标价格，故在实际施工过程中已经给联合体造成了巨大的损失。由于被告设计重大失误造成的损失，应当由联合体共同承担。故原告请求被告承担50%的责任。因为联合体没有设立公司运作，故要求被告赔偿原告损失的50%即21791249元。 被告浙工大设计公司辩称：一、被告的施工图及专项设计完全符合设计规范及合同的要求，不存在因为设计原因导致工程造价远超投标价的问题。1、原告应当就其主张的事实承担举证责任。原告所谓的工程造价都是以其自行制作的预算书和结算书作为比对中标价的依据，其主张缺乏客观事实和证据支持。2、在被告施工图设计完成后，业主方已经委托第三方建筑咨询公司，对原告提出的工程预算价进行审核，得出的结论是初审价比合同价仅高出400余万元，而该400余万元，完全可以由业主为施工方所准备的1600万元的工程预备费所覆盖。工程预备费是指工程建设时不可预见的费用支出，是为了实际施工中可能出现的成本波动而准备，相应的情况也说明了被告设计施工图的价格是在合理范围之内。3、行业内工程投标价与最终决算价之间会存在差额。目前市场上中标价格普遍按照业主方的最高投标价投标限价的8.5折左右确定，中标价格会给施工企业留有利润空间，本案工程是完全可以盈利的。工程施工单位在具体施工中的人力、材料、工期、市场价格变化等因素均可能造成施工成本的增减，或压缩或扩大施工单位的利润空间，但这些情况与施工图设计没有任何关联，而是与施工单位自身的建设和管理能力有关。二、本案中杰立公司所主张的损失缺乏事实依据与证据佐证，不能成立。1、目前整个工程项目尚未全部施工完毕。杰立公司只是完成了部分地下室桩基和基坑围护的工程，业主方也并未与施工方对地下桩基以及基坑围护工程决算价格进行结算，故本案当中根本不具备确定相关工程价款数据的前提条件。2、该工程目前仅完成了一小部分的基础工程，而工程项目是按照整体平衡来考虑报价的，即不能以工程项目中某个分项的盈亏来认定存在问题。整个工程项目在进行投标时的价格就是一个整体报价，个别分项的预算造价与最终实际造价之间肯定会有一定的偏差。这是工程施工行业在投标中的一个正常的现象，施工单位最终是通过平衡各分项工程的成本来尽可能的确保整个工程能够盈利。因此不能以工程项目中某一个分项工程出现了一定的变数而认为整个项目的价格存在问题。3、即使整个项目己经完成施工的情况下，由于业主方对这个工程项目有预备费1660.71万元，该预备费用于应对工程施工中各种变量对工程造价造成的影响。且业主方也已经表示，可对个别项目施工中存在的工程量变化进行合理的调整，这也会直接影响决算价格。因此，原告目前就认为存在损失实在是言之过早。三、即使出现工程施工成本最终高于工程结算价格的情形，该风险也应当完全由杰立公司自行承担。1、《联合体补充协议书》是一份明确联合体内部成员之间权利义务关系的协议，第二条中约定，“由甲方负责牵头办理前期报批、后期验收图纸、设计审核签发、总承包管理工作”；“甲方不因任何因素的影响，均按以下方式计取固定费用”；“除以上第1、2条以外，《丁桥单元JG0408-21-a地块（原丁桥单元R21-16地块）公共租赁房设计、采购、施工（EPC）工程总承包合同》约定的其他所有责任、权利、义务全部由原告负责履行，相应的责任也应当由原告来承担”。根据上述条款，可见被告在本案所涉的项目中只是赚取固定的工程设计费用及管理费用，所有因该工程项目所产生的利润以及相应的风险均应由原告承担及享有。2、本案中联合体所提出的工程投标价格事实上是由原告自行编制确定的，再以联合体的名义向业主提交。该报价实际上与被告之间没有任何关联。3、该工程使用的是总价包干的固定总价合同，原告在投标之前就已经对工程投标可能存在的 盈亏风险做出了预判，也清晰的知道联合体内部成员之间的权利 义务的约定，并在此基础上进行了投标报价。而被告在合同履行 的过程中，也已经完全按照合同约定的时间和标准完成自身义务。 因此，本案当中因工程价格所产生的风险，应由原告自行承担。4、 被告在合同履行的过程中，除需要经过规划等部门审批同意的项 目外，已经尽可能的通过优化设计，帮助原告节约施工成本。5、 由于原告擅自停工的行为，已经给业主方以及联合体造成了极大 的损失，被告保留追究原告因其违约行为而给被告造成损失的权 利。根据目前的情况，业主可能会因为原告的迟延施工的违约行 为，而要求联合体承担违约责任，这会进一步扩大被告的损失。 综上，就原告提出的诉讼请求，被告认为缺乏事实与法律依据， 请求驳回原告的全部诉讼请求。 原告杰立公司向本院提交以下证据： 1、《联合体投标协议书》， 2、《联合体牵头人授权书》， 3、《联合体补充协议书》， 证据1-3证明原告与被告组成联合体，共同参加本案所涉项 目工程EPC总承包投标，被告为联合体牵头人，双方约定了权利 和义务； 4、招标文件，证明招标文件中明确规定，原被告组成的联合 体应当根据招标文件的要求进行报价，并进行投标的事实； 5、中标通知书， 6、《建设项目工程总承包合同》， 证据5、6证明原被告组成的联合体中标价格为339508686元； 7- 7、工程预算书，证明被告所出具的施工图纸预算审核价为 383091184元，被告设计的图纸与投标价格之间的差价为43582498 元，超出合理范围。 被告浙工大工程公司向本院提交以下证据： 1、《联合体补充协议书》，证明联合体双方的权利义务范围； 2、中标通知书， 3、《建设项目工程总承包合同》， 证据2、3证明业主与联合体之间的权利义务关系； 4、《关于预算价超合同价的联系函》、《〈关于预算价超合 同价的联系函〉的回复函》，证明原被告双方对于设计及造价问 题的意见； 5、《工程造价审核报告》，证明业主单位已经委托杭州广厦 建筑咨询有限公司对原告提出的工程预算价进行过审核，结论是 初审价比合同价增加了400.5482万元，说明根据被告出具的施工 图纸所计算得出的工程预算价完全在投标价格的合理波动范围 内，能够被预备费覆盖； 6、《公共租赁房项目设计优化问题碰头对接会议纪要》， 7、《关于回复〈公共租赁房项目设计优化问题碰头对接会议 纪要的回复函〉的函》， 8、《深基坑设计方案专家论证意见书》， 证据6-8证明被告在合同履行的过程中，除需要经过规划等 8- 部门审批同意的方案外，实际已经通过优化设计帮助原告节约施 工成本； 9、《建设工程勘察设计管理条例》，证明根据相关行政法规 的规定，设计内容重大修改应经审批机关批准； 10、函件8份，证明业主方因原告施工延误，已经向联合体 发函，被告已经转发，催告原告尽快恢复施工； 11、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等 材料，证明被告在合同履行过程中已经完全按照合同约定的时间 和标准完成自身应承担的义务。 上述证据，经庭审举证，双方发表一下质证意见：被告对原 告提交的证据1-6三性均无异议，被告只承担前期工作；对证据7 三性均有异议。原告对被告提交的证据1-4真实性无异议；对证 据5真实性无异议、合法性、关联性有异议，但认为该份证据可 以证明本案中存在预算价超合同价的问题；对证据6三性均有异 议；对证据7，认为是被告单方出具的函，其中部分内容原告不认 可；对证据8真实性有异议，系被告单方出具；对证据9真实性 无异议，但认为与本案无关，也不能作为证据；对证据10真实性 无异议，关联性有异议；对证据11真实性无异议。本院认为，原 告提交的证据1-6均与案件相关，被告对真实性无异议，予以确 认，证据7系原告单方制作，尚不足以达到其证明目的。被告提 交的证据9系法律法规，其他证据均系真实且与案涉工程相关， 9- 予以确认。 经审理查明：2018年10月15日，浙工大工程公司与杰立公 司签订《联合体投标协议书》，约定双方组成联合体，共同参加 丁桥单元JG0408-21-ａ地块（原丁桥单元R21-16地块）公共租赁 房设计、采购、施工（EPC）工程总承包投标，浙工大工程公司为 牵头人，负责该项目设计及其施工总承包管理工作，杰立公司负 责项目施工、管理工作。 2018年11月9日，杭州市城市土地发展有限公司通知浙工大 工程公司、杰立公司中标。同日，浙工大工程公司、杰立公司作 为承包人与发包人杭州市城市土地发展有限公司签订《建设项目 工程总承包合同》，约定：工程名称为丁桥单元JG0408-21-ａ地 块（原丁桥单元R21-16地块）公共租赁房工程；总建筑面积约 86677.08平方米（不含架空层面积），其中地上建筑面积约51854 平方米（住宅47710.91平方米、配套公建3002.61平方米、养老 用房237.07平方米、社区用房236.32平方米、物业管理办公用 房207.56平方米、物业管理经营用房219.84平方米、开闭所64.19 平方米、公厕78.65平方米、垃圾房32.7平方米、消控中心64.15 平方米），地下建筑面积约34823.08平方米；架空层建筑面积 1128.8平方米。用地面积约25927平方米。以上建筑面积均为初 步设计批复的面积，施工图设计时，在满足相关规范和公租房相 关配建指标的条件下，最终的施工图阶段建筑面积以房产测绘面 10- 积为准；设计开工日期2018年11月9日，暂定施工开工日期2019 年2月18日，工程竣工日期2021年9月9日；合同价339508686 元，其中设计费3880000元，建安工程费317618686元，部分工 程建设其他费用1410000元，预备费16600000元；等。 2019年2月28日，浙工大工程公司（甲方）与杰立公司（乙 方）订立《联合体补充协议书》，约定甲方负责牵头办理前期报 批、后期验收、图纸设计审核签发、总承包管理工作；乙方予以 积极配合，并负责处理、协调当地关系；甲方不因任何因素影响， 均按以下方式计取固定费用：1）、总承包管理服务费=EPC总承包 合同价×2.5%，2）、工程设计费=388万元；3）、以上固定费用 甲方按以下方式扣留：a、总承包管理服务费，甲方根据EPC总承 包合同约定的付款方式向发包人收取工程款后，在转付给乙方的 时候，同步按以上第1）条款约定比例自动扣留。b、同EPC总承 包合同约定：施工图审查完成15天内支付设计费总额的60%，工 程竣工验收合格并出具完整的竣工图后支付设计费总额的10%，工 程竣工验收合格、完成各专项验收、项目备案完成档案归档后支 付设计费总额的30%（如有应扣款项的，则在扣除应扣款项后无息 付清余款）；除以上第1、2条以外，《丁桥单元JG0408-21-a地 块（原丁桥单元R21-16地块）公共租赁房设计、采购、施工（EPC） 工程总承包合同》约定的其他所有责任、权利、义务全部由乙方 负责履行、承担相应的法律责任（含所有后期服务等）。还约定 11- 双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本分包补充协 议的组成部分，之前双方签订的分包合同中的条款若有与本分包 补充协议书不一致的，均以本分包补充协议书为最终约定。 2019年2月28日，建设单位组织对浙工大设计的案涉工程基 坑支护方案进行了专家论证，并形成专家意见。2019年3月10 日，浙工大工程公司对项目基坑围护施工图进行修改完善，并书 面回复意见。 2019年7月11日，杰立公司向浙工大工程公司发出《关于预 算价超合同价的联系函》，载明：本项目工程（丁桥单元 JG0408-21-a地块公共租赁房），我方与贵方以联合体形式于2018 年10月进行投标，中标合同价为33950.8686万元，总价包干形 式。其中设计费388万元，预备费1660万元，工程建设其他费141 万元，建安费用31761.8686万元，现按照贵司设计的图纸及2010 定额中值取费口径确定建安造价为37394.974万元（参照2018年 10月信息价），与合同价差额为5633.1054万元，主要差额在基 坑围护及地下室部分，其中基坑围护部分预算价超投标价 2411.3574万元（笕丁路侧油管保护措施费约700万），地下室部 分预算价超投标价3554.5523万元。首先，作为共同投标联合体 一方，贵司的责任就把设计控制在投标报价范围内。任何超出投 标报价的设计都属于贵司的责任。而如今根据贵司设计的施工图 做出的预算明显超出投标报价。其次，图纸设计初期，我方委托 12- 杭州博牛建筑设计咨询有限公司提出了多项优化建议，如地下室 层高、地下室桩基、围护支撑、还有近期提出的基础底板厚度等 优化建议，贵司均未全力配合。再次，如果是初步设计概算严重 不合理。贵我两司应尽快汇同发包方就不合理的初步设计概算进 行磋商，积极查找缘由，协商解决。因此，请贵司高度重视，贵 司应积极找出原因，抓紧对图纸进行再次审核及优化，把设计调 整到投标报价范围内。另外，本工程现已完成地下室桩基工程及 围护部分钻孔桩，三轴搅拌桩也已基本完成。本工程目前还在继 续施工，但甲方已经停止5月份的工程款的支付和6月份工程款 的审核。目前项目资金已难以保证后续施工安排。为了本工程能 顺利进行，请贵司把建安工程造价控制在投标概算（31761.8686 万元）以内，这是贵司的职责。否则由此造成的一切损失，我司 不予承担。同月16日，浙工大工程公司向杰立公司发出回复函， 载明的内容为：一、关于预算价是否超合同价、超多少，应以跟 踪审计最终审核结果为准。二、在符合现行规范、扩初设计方案 的前提下，桩基、基坑围护等均已作了较大的优化设计。三、初 步设计方案经各主管部门层层审核、批复，具有一定的严肃性、 指导性。请贵司明确指出初步设计具体有哪些不合理，以便各方 进行有效商讨。四、建设方多次在周例会上提醒贵方，根据合同 约定，不按时提供预算，将停付工程款。在预算未及时提供的情 况下，建设方已酌情支付了3、4月份进度款。我们双方既是联合 13- 体又分工明确，目前施工现场劳动力投入、施工进度情况极不正 常，明显滞后于合同约定工期。请贵司抓紧积极回复建设方发给 我们的函，递交有效的赶工措施、施工进度计划；施工现场急需 投入必要的劳动力、即刻改变半停工状态。这是贵司的职责，否 则由此造成的一切损失，我司不予承担。 根据杭州广厦建筑咨询有限公司2019年7月29日出具的审 核报告书，审核结果为本工程送审价39583.9740万元，初审价 34351.4168万元，核减5232.5572万元，合同价33950.8686万元， 初审价比合同价增加400.5482万元。 2019年9月27日，浙工大工程公司与杰立公司召开设计优化 问题碰头对接会议，浙工大工程公司制作了会议纪要。2019年10 月16日，杰立公司向浙工大工程公司发出设计优化问题碰头对接 会议纪要的回复函，表示不认同会议纪要内容。杰立公司同时还 向浙工大工程公司发出了优化建议。2019年10月18日，浙工大 工程公司再向杰立公司回函。双方对相关问题始终存在争议。 本院认为，杰立公司提出本案诉讼主张主要理由是浙工大工 程公司作为联合体负责工程设计的一方，未在投标报价范围内进 行合理设计，亦未采取必要的优化设计，造成施工费用远超投标 价格，应承担相应的赔偿责任。就此，本院认为，杰立公司在现 阶段提出本案诉讼请求，缺乏依据，主要理由如下：1、工程尚处 于建设阶段，实际损失无法确定。从双方提交的证据看，建设单 14- 位所作预算审核的初审价为343514168元，而杰立公司自行核算 的工程造价383091184元。但两个价格均为预算价，与最终实际 造价并非一个概念。在本案中，杰立公司也提出了对工程预算价 进行审核的司法鉴定申请。但即使通过现有设计方案及图纸可以 确定工程预算价，仍不能作为实际损失的确定依据。实际损失系 工程结算款与项目建设成本之间的差额，在工程未完成的状况下， 实际损失是无法确定的。2、浙工大工程公司是否存在过错尚不足 以确定。目前浙工大工程公司的设计方案和图纸系根据专家论证 的要求进行的修改，目的在于满足项目工程建设的需要，并不能 仅凭造价提高就推断出浙工大工程公司在合同履行过程中存在过 错。对于成本和造价的问题，各方目前应着力于积极提出优化意 见和方案，在符合项目建设要求的前提下降低建设成本，而非主 张责任。同时，联合体双方也应通过合理途径将相关问题反馈建 设方，寻求平衡各方利益的方法。3、因果关系的联系尚不能明确。 实际损失不仅取决于设计方案和正常成本，也与实际管理水平、 成本控制等诸多因素有关。即使存在实际损失，也需要根据工程 各项落实情况分析损失产生的不同原因，这在现阶段是无法确认 的。 市场经营活动必然存在风险，市场主体在参与经营活动时应 本着诚实信用的原则行事，妥善处理各项问题。在本案中，双方 当事人面对问题应通过平等协商、诚信合作的方式，尽量解决。 15- 且如果存在正常造价高于投标价格的情况，联合体仍可通过与建 设方的协商解决成本问题。在现阶段诉诸法庭并非解决本案纠纷 的妥善方法，杰立公司现要求浙工大工程公司承担赔偿责任，亦 不具备相应条件，待结果明确，条件具备时，杰立公司可再行提 出主张。综上，杰立公司的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民 事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告浙江杰立建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费150756元，由原告浙江杰立建设集团有限公司负 担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递 交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭 州市中级人民法院。 审 判 员 周培芳 二〇二〇年九月二十七日 代书记员 孟吉霞