山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁06行终236号 上诉人（一审被告）烟台市自然资源和规划局，住所地：山东省烟台市莱山区新苑路7号。 法定代表人黄涛，局长。出庭负责人汪光祖，烟台市土地储备中心主任，党组成员。 委托代理人陈哲，该局工作人员。 委托代理人宋秀华，山东烟泰光远律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）烟台万方置业有限公司，住所地：山东省烟台市莱山区黄海城市花园1号楼2单元1702室。 法定代表人李永健，总经理。 委托代理人张超，山东同济律师事务所律师。 上诉人烟台市自然资源和规划局因与被上诉人烟台万方置业有限公司（以下简称万方公司）行政协议履行一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0692行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 ?一审法院查明：2013年2月20日，经烟台市人民政府批准，烟台市国土资源局拟以公开方式征集迟家万光观海花园西侧A、B、C地块国有经营性建设用地土地熟化投资人资格。其中迟家万光观海花园西侧C地块为涉案地块。上述地块需熟化整理内容为需将宗地范围内的土地使用权、地上地下附着物补偿完毕并办好产权注销手续。其中《烟台市公开征集国有经营性建设用地土地熟化投资人文件》（以下简称《文件》）的须知及要求，载明：烟台市国土资源局依据《文件》规定，对申请人提交的资料进行审查，于2013年3月22日10时对符合条件的申请人按国有建设用地使用权挂牌出让程序确定宗地熟化投资人，并当场签订《土地熟化投资人资格确认书》；被确定为土地熟化投资人的申请人，在签订《土地熟化投资人资格确认书》之日起五个工作日内，与土地熟化主体签订土地熟化协议，并按本《文件》和土地熟化投资协议约定按时缴纳土地熟化费；宗地熟化整理时间为18个月，自征集活动结束之日起计算，土地熟化投资人应及时足额缴纳土地熟化资金，配合土地熟化主体进行土地熟化工作。熟化地块整理成净地具备出让条件，经市政府批准后，由烟台市国土资源局实施出让，不具有土地熟化投资人资格的不能参与宗地出让活动。其中《土地熟化投资人资格确认书》（样本）中载明的内容与上述内容基本一致。 2013年3月29日，烟台市莱山区人民政府黄海路街道办事处作为甲方与原告作为乙方签订《烟台市莱山万方郡府项目土地熟化协议》，约定：烟台市国土资源局与乙方于2013年3月22日签订烟国土资证[2013]2002、2003、2004号《土地熟化投资人资格确认书》，确认乙方为迟家万光观海花园西侧A、B、C地块的土地熟化投资人。本项目地块的熟化主体是烟台市莱山区人民政府委托莱山黄海路街道办事处即本协议甲方；项目总规划占地36983.3平方米，可建设用地33100平方米（以规划部门确定的范围为准）；项目现状为迟家居委会工业厂房，该等被征收户数及房屋面积以政府公布的征收方案确定的数额为准；土地熟化整理由甲方负责组织实施，等工作完成条件为达到宗地出让的条件，且经相关部门验收合格；项目地块的熟化期限为《土地熟化投资人资格确认书》签订之日起18个月，若在上述期限内，无法完成土地熟化，甲方应会同乙方在熟化期限到期前至少30日内，向烟台市人民政府作出书面说明；根据项目地块的现有状况，甲方拟在陆月底以前完成土地熟化整理工作；项目地块熟化费用共计20300000元，除此之外，乙方不承担其他费用。其中甲方权利与义务为负责项目地块范围内的土地熟化整理工作，负责办理项目地块土地收购和房屋征收、安置、补偿等工作，确保在约定时间内完成项目地块范围内的土地熟化整理工作；负责做好对片区内居民的政策宣传和解释工作，并负责处理房屋征收过程中产生的信访问题；土地交付前，甲方负责完成项目地块上的建筑物、附属物、附着物等拆平、清场、权利解除及安置补偿工作，项目地块上不再存在任何人为的建设施工障碍，否则视为项目地块未交付，乙方有权不予接收；甲方全力促使有批准的政府主管部门同意并批准乙方享受旧城改造优惠政策；甲方应协调政府相关部门，在乙方缴纳土地出让金后，及时将土地熟化资金返还乙方。乙方的权利与义务为乙方应按本协议约定的金额和期限按时足额支付土地熟化费；不得转让土地熟化投资人资格；按规划和《文件》对乙方的要求履行义务。 2013年6月5日，烟台市莱山区人民政府向烟台市土地资产经营中心出具编号为烟莱政函[2013]15号《关于迟家万光观海花园西侧宗地土地出让手续的函》，载明：迟家万光观海花园西侧宗地项目在贵中心的大力支持下进展顺利。目前，A、B、C地块土地熟化工作已完成，补偿已全部到位、地上附着物已清表、土地权属登记已注销，具备出让条件。特请贵中心尽快办理土地出让手续。 2013年8月14日，烟台市国土资源局发布编号为烟国土告字［2013］第28号《烟台市国土资源局国有建设用地使用权出让公告》拟于2013年9月5日10时对涉案宗地进行拍卖，同时竞买须知中载明竞得人交纳的竞买保证金，在签订《国有建设用地使用权拍卖成交确认书》后，即转为履约保证金和土地出让金。 2013年9月4日，原告向烟台市国土资源局支付土地竞买保证金44500000元。 2013年9月5日，烟台市国土资源局作为出让人与原告作为竞得人签订编号为烟国土资拍J［2013］2006号《国有建设用地使用权拍卖出让成交确认书》，载明：经过公开竞价，原告竞得烟J［2013］2006号宗地国有建设用地使用权。拍卖成交的宗地位于莱山迟家万光观海花园西侧；宗地出让面积约为9787.4平方米；拍卖出让土地成交总价款为89020000元。该成交确认书已经山东省烟台市鲁东公证处公证，公证书编号为（2013）烟鲁东证经字第929号。 2013年9月17日，烟台市国土资源局作为出让人与原告作为受让人就涉案地块签订编号为烟台-01-2013-2033号《国有建设用地使用权出让合同》，约定：本合同项下的出让宗地编号为20132144，宗地及出让宗地总面积均为9787.4平方米；宗地坐落于北至迟家居委会用地，南至烟台岱山实业有限公司，西至烟台金色家园房地产开发有限公司，东至烟台市三和工程有限责任公司。出让人同意在2013年9月6日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到场地平整，周围基础设施达到通给水、排水，通路，以市住建部门规定的为准;国有建设用地使用权出让年期为70年;国有建设用地使用权出让价款为89020000元，每平方米9095.36元;涉案宗地定金为41500000元，定金抵作土地出让价款;价款支付期限为第一期2013年10月10日前支付44510000元，第二期2014年3月3日前支付44510000元;受让人同意本合同项下宗地建设项目在2014年3月5日之前开工，在2016年3月5日之前竣工，受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年；受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失；受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费，土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权；受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地，由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有土地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算，出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失;出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失，土地使用年期自达到约定的土地条件之日起算。 一审法院另查明，2019年4月18日，原告以烟台市国土资源局为被告向烟台市牟平区人民法院起诉，烟台市牟平区人民法院于同日立案。 2019年5月6日，原告向烟台市牟平区人民法院提出撤诉申请，烟台市牟平区人民法院于同日裁定准予原告撤诉。 一审法院再查明，因机构合并，原烟台市国土资源局的职权由烟台市自然资源和规划局继续行使。 一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案中，因机构合并，烟台市国土资源局的职权现由烟台市自然资源和规划局继续行使，烟台市自然资源和规划局是本案适格被告。原告在烟台市牟平区人民法院起诉烟台市国土资源局，因职权变更撤诉后，在本院以烟台市自然资源和规划局起诉，不构成重复起诉。对被告以原告构成重复起诉本院不应立案的主张，不予支持。 原、被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，权利义务约定明确，应认定为合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行义务。涉案合同约定被告应于2013年9月6日前交付达到三通一平条件的土地，但经于2020年4月16日组织原被告对现场进行查看，涉案土地上仍有部分地上附着物未被拆除，涉案土地未平整完毕，不符合合同约定的交付条件。被告称现场发现的地上附着物不属于涉案土地范围内，涉案土地符合合同约定的条件，但被告提交的烟台市莱山区人民政府向被告辖属的烟台市土地资产经营中心出具的函，不足以证明其主张，被告亦未提交其他证据予以证明，故被告的行为构成违约，其应继续履行涉案合同约定的义务并承担相应的违约责任。根据合同约定，交付的土地未达到合同约定的土地条件的，应赔偿原告直接损失，但原告未提交相应证据证明其直接损失，考虑到原告已支付土地出让金的数额、开发建设项目长期闲置的现实情况及原告在较长时间内未督促被告协商解决的客观事实，酌情认定，被告向原告赔偿损失的数额为3000000元。对被告所称，原告违反合同约定，未交清初始土地出让金，未取得涉案土地国有建设用地使用权无权对涉案土地开发建设，不存在重大财产损失，一审法院认为，行政协议虽然是一种行政活动方式，但其借用了民法中合同的形式，行政机关与行政协议相对人在本质上虽然不属于平等民事主体，但却以平等主体方式参与到行政协议的订立及履行。因此，当行政协议的履行问题发生争议，可适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，原被告互负权利义务，按约被告交付符合约定条件的土地时间在先，原告按期支付土地出让金在后，合同签订后，原告交纳的定金44500000元已抵作土地出让金，被告一直未能交付符合合同约定条件的土地，原告在被告未能交付符合合同约定条件土地的情况下暂有权拒绝支付剩余土地出让金，故被告的该观点，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十一）项、第二十六条第六款、第七十八条，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，判决：一、被告烟台市自然资源和规划局于本判决生效之日起三十日内将涉案土地平整完毕；二、被告烟台市自然资源和规划局于本判决生效之日起十日内赔偿原告烟台万方置业有限公司损失3000000元；三、驳回原告烟台万方置业有限公司其他诉讼请求。 上诉人烟台市自然资源和规划局不服一审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人的起诉已经超过起诉期限，一审法院应当依法依职权主动审查，驳回被上诉人起诉。但一审法院并未审查，应当予以纠正。行政诉讼原告起诉是否超过法定起诉期限，是否符合法定起诉条件，依法属于人民法院依职权主动审查的范围。本案被上诉人起诉已经超过起诉期限，法院应当审查后驳回其起诉，但一审法院并未审查。1、本案属于行政协议纠纷案件，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定，2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。涉案的行政协议――国有建设用地使用权出让合同是在2013年9月17日签订的，应当适用修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》、2000年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》的有关规定，不能适用《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》。上诉人于2013年9月6日将涉案土地交给了被上诉人，被上诉人始终没有提出所接收的土地未能达到出让合同约定的土地条件，直至2019年4月18日才第一次向牟平区人民法院起诉，显然已经超过法定起诉期限。对此，一审法院应当依法依职权主动审查，在立案受理阶段发现裁定不予立案，进入审理阶段则应裁定驳回起诉。行政诉讼法上的起诉期限不同于民法上的诉讼时效。诉讼时效，是权利人未在法定期间内行使权利而丧失请求人民法院依法保护其权利的法律制度。诉讼时效本质上是实体法上的制度，关系到某一实体权利应否受人民法院强制力保护，民法上的诉讼时效属于私法范畴，遵循自愿原则和诚信原则。因此，对于诉讼时效效力采取抗辩发生主义，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定，一旦义务人行使时效抗辩权，权利人即丧失胜诉权。行政诉讼法的起诉期限，是法定的起诉条件之一，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十四条第(六)项规定，对起诉超过法定期限且无正当理由的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。即超过起诉期限的，将丧失进入实体审理的程序权利。由于行政案件属于公法诉讼，涉及公共利益和社会管理秩序的稳定性，所以对起诉是否符合法定条件，包括是否超过法定起诉期限，人民法院应当依职权进行审查，是人民法院的法定裁判职责，并非当事人不主张人民法院不审查的事项。对此，也有多个司法判例，中华人民共和国最高人民法院(2016)最高法行申4048号行政裁定书，最高人民法院(2017)最高法行再9号行政裁定书、(2017)最高法行申5410号行政裁定书。2、2000年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十四条第(六)项规定，对起诉超过法定期限且无正当理由的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。2015年5月1日起施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第二项，2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第二项作了相同的规定，可见对于行政诉讼起诉期限应当作为起诉条件进行审查，司法解释的制度安排在行政诉讼法修改前后并未发生变化，即对于行政起诉的期跟的审查应当贯穿予立案和审理价段，在立案受理阶段发现应当裁定不予立案，如果进入审理阶段则应当裁定驳回起诉。而且目前的行政诉讼法律及司法解释中均没有关于法院对行政起诉期限不主动审查的规定。二、一审判决第一项，判决上诉人于本判决生效之日起三十日内将涉案土地平整完毕，该项判决内容没有依据，应当撤销。涉案土地应由土地熟化主体莱山区人民政府负责平整。1、被上诉人是涉案土地熟化投资人，莱山区人民政府是涉案的土地熟化主体，委托黄海路街道办事处负责土地熟化工作。双方于2013年3月29日签订《烟台市莱山区万方郡府项目土地熟化协议》第四条约定：莱山区人民政府黄海路街道办事处负责完成项目地块上的建筑物、附属物、附着物等的拆平、清场、权利解除及安置补偿工作，保证项目地块上不存在任何人为的建设施工障碍，否则视为项目地块未交付，乙方有权不予接收。根据上述约定，莱山区人民政府黄海路街道办事处负责涉案土地平整，并且负责将熟化土地交付给被上诉人，被上诉人认为熟化的土地未达到熟化协议约定，有权拒接接收。根据上述协议约定，土地没有平整完毕，被上诉人可以拒绝接收，如果接收了，应根据熟化协议约定要求土地熟化人给予平整，但无权要求上诉人给予平整土地。2、2013年6月5日，莱山区人民政府向烟台市土地资产经营中心出具了《关于迟家万光观海花园洒侧宗地土地出让手续的函》载明：土地熟化工作已经完成，补偿到位，地上附着物已经清表，土地权属登记已经注销，具备出让条件，可以办理出让手续。根据上述莱山区政府的函，2013年8月14日，烟台市国土资源局发布涉案土地的出让公告，2013年9月4日被上诉人向烟台市国土资源局支付土地竞买保证金44500000元，2013年9月5日拍卖竞得。2013年9月17日双方签订《国有建设用地使用权出让合同》，出让合同第六条中的场地平整等都是根据莱山区人民政府的函约定的，在出让合同签订之前已经交付了土地。三、一审判决第二项，判决被上诉人于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人损失300万元，该项判决内容没有合同和法律依据，损害了国家利益，应当予以撤销。1、被上诉人起诉时并未要求上诉人赔偿损失，法院无权主动判决，该项判决内容违背了”不告不理”原则，属于适用法律错误，应当予以撤销。”不告不理”原则是民事和行政诉讼的基本原则，主要体现在两个方面：第一，必须有原告的请求或者被告的反诉，法院才能受理案件并进行审理。第二，在审理中法院的审判活动受原告起诉或被告反诉范围的约束。也就是说当事人”告谁审谁，告什么审什么”。即法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。案件在审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。因此，对于当事人提出的诉讼请求，法院如果认为其请求没有法律及合同依据，应该直接予以驳回，而不能直接变更进行审理和判决。本案中，被上诉人的诉讼请求是要求法院判决上诉人向其支付违约金93248456元，该诉讼请求始终没有变更，也没有向法院提供任何其遭受损失的证据。一审法院无权在被上诉人未变更诉讼请求也未提供任何证据的情况下直接判决上诉人赔偿被上诉人损失。该项判决内容违背了不告不理的原则，损害了国家利益，应予以撤销。2、被上诉人至今未取得涉案土地使用权，无权主张因涉案土地出让、开发所产生的损失。由于被上诉人未交清剩余出让金，至今未取得涉案国有建设用地的土地使用权，因此其不得对涉案的国有建设用地实施开工建设，不存在延期开工建设的损失。虽然上诉人交付了土地给被申诉人，但被上诉人在取得不动产权证之前，对涉案的国有建设用地只有管理权，没有使用权，不得实施开发建设。交付土地与取得土地使用权是两个概念，根据《物权法》相关规定，土地使用权是交清土地出让金，完成土地使用权登记之后方可拥有，被上诉人至今仍欠缴土地出让价款，未取得土地的使用权，不得对涉案国有建设用地实施开工建设，不存在延期开工损失，也不存在利息损失。3、退一步，即使被上诉人按照出让合同约定交清了土地出让金，取得了国有建设用地不动产登记证，可以对国有建设用地开发建设，涉案土地的现状也不影响其开工建设。根据涉案土地现状图(见附件一)显示：涉案土地已经基本平整完毕，虽然出让红线跨越一个临时建筑一一传达室边缘，即传达室的大部分处于出让红线之外，只有约2平方米处于红线之内，占涉案出让总面积9787.4平方米的万分之一到万分之二。出让土地现状并不会影响开工建设，而且被上诉人至今仍然控制并使用该传达室。2014年1月27日，被上诉人给烟台市国土资源局出具的申请(附件二)也证明涉案土地的现状不影响被上诉人开工建设，被上诉人无法开工建设是地质原因造成的。上述申请载明：烟台万方置业于2013年9月17日同贵局签订迟家万光观海花园西侧C地块国有建设用地使用权出让合同，编号为烟台-01-2013-2033(合同编号)，因地质原因推迟开工日期。四、一审判决认为在上诉人一直未能交付符合合同约定条件土地的情况下，被上诉人在本案中享有先履行抗辩权，有权拒绝支付剩余土地出让金，属于适用法律错误。此判决直接导致上诉人无法追缴剩余土地出让金及违约金，损害了国家利益。1、本案中被上诉人不享有先履行抗辩权。根据合同法第六十七条的规定，先履行抗辩权是当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行抗辩权的成立，须合同当事人互负债务，债务处于互为对待给付的地位，且互负的债务有先后履行的顺序。(1)本案上诉人已经按照合同约定交付了涉案土地，被上诉人也已经接收了土地，出让合同仅约定了交付土地和缴纳出让金的时间，但并未约定先居顺序，出让合同也并未约定被上诉人交付第二期土地价款钓前提条件为上诉人交付的土地要达到合同约定的条件。(2)上诉人已经交付的土地虽然残留约2平方米的临时建筑，但正跨在出让红线上，不会影响被上诉人对国有建设用地的开发建设，没有对其利益造成损害。(3)残留土地上的约2平方米临时建筑(占出让土地总面积的万分之一到万分之二)与第二期土地出让金41500000元(占出让金的50%)不属于对等义务，在此种情况之下适用先履行抗辩权，允许被上诉人不予缴纳50%的土地出让金，将严重损害国家利益。(4)在出让合同的履行过程中，上诉人一直催缴土地出让金，被上诉人从未向上诉人主张其享有先履行抗辩权。本案不应当适用先履行抗辩权原则，一审判决的该观点错误，直接损害了国家利益。2、本案出现的情况应当按照出让合同第三十八条的约定处理。出让合同第三十八条规定：出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的。受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失，土地使用年限自达到约定的土地条件之日起算。根据出让合同的该条约定，如果最终查实土地现状未能达到合同约定的土地条件，应当依据本条约定处理。但一审判决不予引用，干预当事人的意思自治，错误适用先履行抗辩权原则，没有任何法律依据，损害了国家利益。3、一审判决适用先履行抗辩权，导致出让合同约定的延期付款滞纳金(违约金)无法追缴，损害了国家利益。出让合同第三十条约定：”受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1%向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可以请求受让人赔偿损失。”根据该条约定，被上诉人延期缴纳土地出让价款，应当支付违约金(从2014年3月4日至交款之日，以欠缴数额为基数，每日按1%o计算)。但一审法院错误适用先履行抗辩权原则，导致巨额违约金无法追缴，给国家造成重大损失。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，损害国家利益，应当予以纠正，请求二审法院查清事实，正确适用法律，撤销一审判决或发回重审。 被上诉人万方公司辩称：一审法院所作判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，体现了公平正义，请求二审法院予以维持。一、关于是否超过起诉期限问题。1、上诉人声称本案应适用2003年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，该解释第二十七条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。”这里的但书条款明确指出，对原告的起诉是否超过起诉期限，如果被告不认为超过起诉期限的，法院没有义务要对是否超过起诉期限进行审查。只有被告认为原告超过起诉期限的，由被告承担举证责任，法院只针对被告的举证履行审沓义务。因此，上诉人认为一审法院应当主动审查原告的起诉期限，足对司法解释的扭曲理解，偏面适用。2、上述司法解释第四十一条规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算”。第四十二条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的行政行为从作出之日起超过20年、其他行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”根据上述规定，上诉人作出的行政行为不但没有告知诉权诉期，而且是直接是关于土地等不动产作出的行为，当然应当适用20年的最长起诉期限。另外，本案系行政协议纠纷，不同于普通的行政行为，行政协议履行过程具有连续性，本案上诉人不履行协议内容，具有连续性的违约行为，且被上诉人在此期间多次要求上诉人协调未果，因此，本案根本不存在上诉人所称的超过起诉期限的情形。二、关于一审判决第一项的依据问题。1、本案诉争行为是上诉人与被上诉人签订的编号为烟台-01-2013-2033号《国有建设用地使用权出让合同》，该合同的主体双方是上诉人与被上诉人，根据合同的相对性原理，合同中约定的权利与义务只对合同当事人有约束力，与莱山区人民政府无涉。《烟台市莱山万方郡府项目土地熟化协议》与本案不属于同一法律关系。上述烟台-01-2013-2033号合同明确约定，上诉人应交付的土地必须达到“三通一平”条件，这是上诉人应当向被上诉人履行的合同义务。如果上诉人将该义务委托给莱山区政府来履行，那也是上诉人与受委托人之间的关系，本案中被上诉人只要求上诉人履行合同当事人应当履行的合同义务，法院也只能审理上诉人与被上诉人之间合同约定的权利义务，这也正是上诉人在上诉状中主张的“不告不理”原则的体现。2、上诉人自称系依据莱山区人民政府提供的《关于迟家万光观海花园西侧宗地土地出让手续的函》向被上诉人交付了土地，至于交付的土地是否达到合同约定的条件，应由莱山区人民政府和被上诉人负责，“土地达不到约定交付条件乙方有权不接收，接收了就应视为符合约定条件”的观点，没有任何的法律依据。被上诉人对于未清表的土地有权利不予接收，但出于对政府机关（上诉人）绝对信任的态度而接收了土地，就是相信上诉人应该也有能力尽快的将土地达到合同约定的条件。这是社会和法律对政府机关的信任，不应成为政府机关推卸责任、公然违约的理由。三、关于一审判决第二项的法律依据问题。1、关于违约金与赔偿损失的关系：违约金是指合同当事人在合同中约定的或法律直接规定的在合同人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金。违约金具有惩罚性和赔偿性的双重性质。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二)第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决”。一审法院根据本案的实际，认为被上诉人的实际损失没有要求的违约金高，而参照对实际损失的估算，判决赔偿损失300万元，这正是法院处于对国家利益和上诉人脸面的维护作出的适当裁量，被上诉人对此表示理解和尊重。2、上诉人将一审法院对国家利益的维护看成是对国家利益的损害，这是极不负责任的表述。如按本案合同约定的违约金计算，上诉人应向被上诉人支付9000余万元的违约金。上诉人不讲自己的违约行为给国家造成政治信誉的影响和经济上的损失,只讲一审法院判其赔偿就是损害国家利益，不讲自己不履行义务导致败诉的原因，只强调自己代表国家判败诉就是损害国家利益，将自己损害国家利益的锅甩给审判机关，这无异于向社会公众展示：法院系统本应该是给政府机关服务的。3、关于一审判决的第二项，被上诉人勉强能够接受，一是考虑到不能仅为了自己利益而让上诉人承担巨额的债务压力；二是政府机关所承担的赔偿金终归是纳税人的钱，出于家国情怀和社会责任，被上诉人愿意接受一审判决结果。四、关于被上诉人是否享有先履行抗辩权问题。1、合同法第六十七条中的“当事人互负债务”，这里的“债务”不仅指金钱给付之债，也包括行为履行之债。即一方应当先履行一定的行为而不先予履行的，即属欠下了行为之债。先履行抗辩权是在合同法中所规定的后履行义务一方由于先履行义务的一方违反合同约定，不履行其应负的义务的一种权利。该权利存在于双务合同之中，本案即属于双务合同，上诉人的履约行为不符合合同约定的条件，构成了被上诉人先履行抗辩权成立的要件。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、上诉人再次打出“损害国家利益”的旗号，将延期付款滞纳金（违约金）无法追缴的责任.甩锅给法院适用先履行抗辩权。本案合同约定上诉人交付符合约定条件的土地时间在先，原告按期支付土地出让金在后，合同签订后，原告交纳的定金已抵作土地出让金，上诉人却一直未能交付符合约定条件的土地，在此情况下，被上诉人当然有权暂时拒绝支付剩余的土地出让金，这也足被上诉人在行使法律赋予的不安抗辩权。3、上诉人不从自身方面查找出现违约违规问题的原因，只将自己违约违规行为造成的结果甩锅别人，是不负责任的作法，这种作法对社会、国家、公众利益没有任何益处。综上，一审判决应当维持。 各方当事人在一审中提供的证据已随案电子卷宗移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。 本院审理中，上诉人向本院提交：1、4张涉案土地图，证明前期土地平整是由被上诉人进行的，土地转让合同是在平整土地结束以后签订，平整没完的责任并非在上诉人；2、2014年1月27日被上诉人向上诉人提交的因地质原因推迟开工日期的申请书。 经质证，被上诉人认为此两份证据在不属于法律规定新证据的范围，一审中没有提交，二审不应接纳。一审过程中，被上诉人曾经提交过涉案土地航拍图，上诉人并未提出异议，也未向一审法院提交该四份证据材料，从该证据中，可以明确看出诉争土地中有部分的房屋及围墙仍未被拆除，所以证明上诉人至今仍未履行合同义务。申请书出具时间是2014年，也就是说在签订土地出让合同后的时间不久，被上诉人作为房地产开发企业，无法正常施工建设的原因很多，地质原因只是其中一项，因刚取得涉案的土地开发权，对于土地上建筑物是否清表完毕，何时清表完毕并没有太强硬的观点，而只是在之后的几年，上诉人迟迟未将涉案土地清表完毕，造成被上诉人无法进行开工建设，才提起了本案的行政诉讼。因此该份证据无法证明上诉人的观点。 本院认证认为，上诉人提交的证据不属于新的证据，其应在一审审理的举证期限内提交而未予提交，二审不应采纳。本院二审查明事实与一审法院查明事实上致。 本院认为，本案争执焦点有四:一是被上诉人的起诉是否超过起诉期限问题，二是上诉人是否有义务进行土地平整，三是一审判决上诉人赔偿被上诉人损失300万元有无法律依据。四是被上诉人是否享有合同法上的不安履行抗辩权。 关于第一个问题，有二个方面，一是本案时效问题是适用行政诉讼法还是适用民事诉讼法。本案系行政协议争议，在审理该案过程中应适用民事诉讼法的相关规定；二是诉讼时效过没过的问题，一审认定未过诉讼时效正确。 关于第二个土地平整主体的问题，土地出让合同有约定，上诉人是义务人，现上诉人将该义务推给烟台市莱山区人民政府无依据。 关于第三个问题，一审法院酌定责令上诉人赔偿被上诉人经济损失300万元，被上诉人诉请是支付违约金93248456元。（按已支付的土地出让金44510000元，协议约定的日益率0.1%）及至实际履行之日至的违约金，一审认为，交付的土地未达到三通一平是事实，被上诉人一直无法开工建设是事实，被上诉人因此造成损失也是事实，因被上诉人未提交造成的直接损失证据，一审酌定赔偿300万元，其未就此提起上诉，系对自身权利的处分，本院予以照准。 关于第四个履行不安抗辩权的问题，该案系行政协议纠纷，在实体处理上，应适用合同法的相关规定。依据合同约定，上诉人于2013年9月6日前交付土地，且所交付的土地应达到三通一平的要求，被上诉人于2013年10月10日前支付第一期土地出让金44510000元，2014年3月3日前支付第二期土地出让金。因上诉人所交付土地未达到合同约定的条件，被上诉人依合同法的相关规定享有不安履行抗辩权，一审法院对此的认定符合法律规定。 综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十七条和第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人烟台市自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二〇年九月十七日 书记员  付 帅