贵州省罗甸县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2728民初1130号 原告：李某甲，女，1977年5月6日生，苗族，贵州省雷山县人，农民，住贵州省雷山县。 委托诉讼代理人：李某乙，男，1963年5月28日生，苗族，贵州省雷山县人，住贵州省雷山县，系原告堂兄。 被告：张某某，男，1981年5月23日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市。 委托诉讼代理人：李鑫，贵州思九律师事务所律师。 原告李某甲与被告张某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案受理，2019年10月28日作出（2019）黔2728民初596号民事判决，被告张某某不服本院判决提起上诉，黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2020年6月4日作出（2020）黔27民终928号民事裁定，裁定发回本院重审。本院于2020年6月18日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李某甲及其委托诉讼代理人李某乙、被告张某某委托诉讼代理人李鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李某甲向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付原告工程款444800元；2、判决被告支付按中国人民银行同期拖欠占有资金利息47509元、催款来回交通费及误工费2695元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2016年9月13日签订承包贵州罗甸县玉都北殿现代高效农业休闲园项目南大门及备用水库岛上木屋施工工程，工程造价614800元。被告张某某于2016年12月先后转账和现金支付17万元用于购买材料，余下444800元未付。2016年10月30日，原告工程完工后，被告张某某多次以天眼驿站旅游综合开发有限公司派员一起验收为由，一拖再拖。由于原告距离罗甸县边阳镇300多公里，来回不方便，近两年总是电话催收，但被告张某某总以公司没有拨款为由一拖再拖，到后期打电话也不接。贵州天眼驿站旅游综合开发有限公司已经将南大门用于经营，水库岛上木屋已对游客开放两年多时间仍没有验收结清工程款，导致原告的农民工工资无法支付。原告在2020年8月20日当庭将原诉请“判决被告支付按中国人民银行同期拖欠占有资金利息47509元”变更为“从2016年11月1日至2020年7月30日的违约金按日万分之四计算，合计245529元”。 被告张某某辩称，原、被告签订的合同，以总价包干的方式，约定总价为418800元，并非原告说的614800元。原告所做工程不合格，达不到验收标准，不满足合同第五条第三款“待验收完毕后付清尾款”，南大门木屋验收不合格，被告也没有得到工程款，因此也没有支付尾款，被告不存在违约，也不应承担违约责任。原告诉请没有事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。 庭审中，原告李某甲围绕诉讼请求依法向本院提交了如下证据： 证据1、原告身份证复印件、被告户籍信息复印件，拟证明原、被告诉讼主体资格； 证据2、合同复印件、补充协议，拟证明原、被告签订工程承包合同，对价款、工期、支付方式的约定；补充协议证明被告要求原告补的美人靠、走廊造价196000元，总造价614800元； 证据3、南大门图片，拟证明原告施工的南大门已投入使用； 证据4、农村信用社历史流水清单，拟证明被告打款10万元给原告，另外7万元是以现金支付原告； 证据5、2019年3月27日门票，拟证明玉都北殿景区门票是20元，景区正常开放使用。 被告张某某向本院提交如下证据： 证据1、合同，拟证明原、被告合同约定的工程款付款情况，是原告施工质量存在问题，被告并未违约； 证据2、造价结算报告书，拟证明原告承建的桃花岛木屋因工程质量问题不合格，没有得到工程款； 证据3、建设单位通知、联系单、指令单，拟证明原告修建的木屋是倾斜的，无法验收，存在安全隐患要求整改，无法投入使用的事实。 本院依职权出示（2020）黔2728民初985号案庭审笔录，罗甸西南生态农业发展有限公司在第10页陈述在2016年下半年到2017年上半年，玉都北殿园区已对外开放使用，所有区域游客均能进入游玩。 经审理查明，2016年9月13日，原告李某甲与被告张某某签订《合同》，合同约定由原告李某甲施工位于罗甸县备用水库岛上木屋主体结构施工、安装及盖瓦，包干价418800元，开工时间2016年9月15日，完工时间2016年10月30日。付款方式：1、南大门及备用水库岛上木屋所有施工合同范围内材料进场完毕，并符合合同所列的材料要求后付款10万元；2、南大门及备用水库岛上木屋主体结构完成并开始盖瓦付款10万元；3、南大门及备用水库岛上木屋全部施工完毕并验收移交建设单位后付清尾款。被告张某某向原告李某甲支付了170000元款项，剩余款项未支付。2017年3月25日，玉都北殿项目业主方罗甸西南生态农业发展有限公司向贵州曼京装饰设计工程有限公司发出《建设单位通知单、联系单、指令单》，内容为其承接的桃花岛木结构项目，存在质量问题，木结构房屋倾斜，无法进行验收，存在严重安全隐患。2016年下半年到2017年上半年，玉都北殿园区已对外开放使用，所有区域游客均能进入游玩。 另外，原告李某甲主张其与被告有补充协议，被告张某某因增加美人靠、风雨桥等项目，多增加工程款196000元，被告张某某对此协议并不认可。本院向原告释明，在庭审结束后10日内提交补充协议原件进行核对，但原告庭后提交的补充协议原件与其举证的补充协议并不是同一份。 以上事实有原告提供的合同、农村信用社历史流水清单、被告提供的合同、建设单位通知、联系单、指令单、本院依职权出示的（2020）黔2728民初985号案庭审笔录以及原、被告陈述在案佐证，足以认定。 本院认为，原、被告合同约定的施工项目为建筑物，其本质是建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”本案原、被告作为没有建筑施工资质的个人签订建设工程施工合同，应当认定合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承保包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体机构质量承担民事责任。”原告李某甲施工的玉都北殿休闲园南大门、备用水库岛上木屋工程属于罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园项目之一，业主方罗甸西南生态农业发展有限公司已在2016年下半年将罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园全部对外开放使用，应视为已竣工验收。虽然原、被告签订的合同无效，但建设工程竣工验收的承包人参照合同约定要求支付工程价款应予支持，合同约定被告张某某支付最后一笔工程款的时间为验收完毕交付建设单位时，而涉案的工程业主方在2016年下半年就已经投入使用，被告张某某应当按照约定支付全部工程款。对于被告张某某主张原告李某甲施工的工程存在质量问题，其不应支付剩余工程款，对此主张本院不予采纳。理由如下：1、被告张某某并未提供证据证明其向原告李某甲告知过质量存在问题，而罗甸西南生态农业发展有限公司出具的《建设单位通知、联系单、指令单》也无法证明是告知原告李某甲；2、即便如罗甸西南生态农业发展有限公司在2017年3月25日出具的《建设单位通知、联系单、指令单》上所载明的岛上木屋存在质量问题，而其已经在2016年下半年将整个园区对外开放，进行实际使用，应视为竣工验收，竣工验收后存在的质量问题应当是根据合同约定来承担责任，并不能以此来拒不支付原告的工程款；3、被告称园区对外开放时，备用水库木屋存在质量问题，游客只能在旁边拍照，并不能进入木屋，但其并未提供证据证明原告施工的岛上木屋是禁止使用的。因此，按照合同约定，被告张某某应当向原告李某甲支付工程款418800元，扣除已付的170000元，还应支付248800元。 对于原告李某甲主张的补充协议中的196000元工程款，被告张某某不予认可。本院向原告释明，在庭审结束后10日内提交补充协议原件进行核对，但原告庭后提交的补充协议原件与其举证的补充协议并不是同一份，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条：“当事人向人民法院提供的证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”之规定，原告不能提供补充协议原件给予本院核对，对于其主张的真实性本院无法确认，其应承担举证不能的后果，对其该196000元工程款的主张，本院不予支持。 对于原告李某甲要求被告张某某支付2016年11月1日至2020年7月30日的违约金245529元（按日万分之四计算），该违约金实际就是工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，原告主张违约金的请求本院予以支持。由于原告未提供证据证明具体应付工程款时间，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程以实际交付的，未交付之日......”之规定，案涉的工程业主方罗甸西南生态农业发展有限公司已在2016年下半年投入使用，应视为实际交付，结合实际情况，违约金本院酌情确定从2017年2月1日开始计算至2020年7月30日，其中2017年2月1日至2019年8月19日期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至2020年7月30日期间按照中国人民银行授权的全国银行业间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率标准计算，原告主张超过的部分，本院不予支持。对于原告李某甲要求被告张某某支付催款来回交通费及误工费2965元，原告未提供证据证明双方约定了支付交通费、误工费等情形，对其主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告张某某于本判决生效之日起十日内支付原告李某甲工程款人民币贰拾肆万捌仟捌佰元（￥248800.00），并支付2017年2月1日至2020年7月30日的违约金（2017年2月1日至2019年8月19日期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至2020年7月30日期间按照中国人民银行授权的全国银行业间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率标准计算）； 二、驳回原告李某甲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币7222元，由被告张某某负担5032元，原告李某甲负担2190元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本和预交上诉费，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  李明金 人民陪审员  黄祖根 人民陪审员  李应朋 二〇二〇年九月十日 书 记 员  杨 丹