广东省江门市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤07行终207号上诉人（原审被告）鹤山市桃源镇人民政府。住所地：广东省鹤山市××××××××××。负责人麦婉芬，镇长。出庭负责人谭仁，该镇党委副书记。委托代理人吕嘉浩，广东皓朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李建成，男，汉族，1953年10月25日出生，住广东省江门市江海区×××××××××××××××，公民身份号码：440××××××××××××××。委托代理人蔡振波，广东太平洋联合律师事务所律师。原审第三人广东色色环球影城文化有限公司。住所地：广东省鹤山市×××××××××（李建成5座）。法定代表人李建成，总经理。委托代理人邓春梅，该公司员工。原审第三人广东色色婚纱摄影有限公司。住所地：广东省江门市蓬江区××××××××××。法定代表人李建成，董事长。委托代理人江建强、刘珊珊，均系广东巨信律师事务所律师。上诉人鹤山市桃源镇人民政府（以下简称“桃源镇政府”）与被上诉人李建成,原审第三人广东色色环球影城文化有限公司（以下简称“色色文化公司”）、原审第三人广东色色婚纱摄影有限公司（以下简称“色色摄影公司”）镇政府行政命令纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人桃源镇政府上诉请求：撤销原审判决，改判驳回李建成的诉讼请求。主要事实与理由：一、桃源镇政府在查明李建成没有得到规划许可审批违法搭建建（构）筑物的情况下，才向其发出《责令拆除通知书》，原审判决认为“桃源镇政府被诉行政行为事实不清”是事实认定错误。1.桃源镇政府不是“仅以鹤山市自然资源部门关于李建成涉案土地违法行为的《现场勘测笔录》和《询问笔录》作为本案是否违反乡村规划事实的依据”。事实上，桃源镇政府作出被诉行政行为前，已调查李建成是否向桃源镇政府提交乡村建设规划许可申请文件和是否取得乡村建设规划许可证。由于李建成建设涉案的木屋、树屋没有经过审批及取得有关部门的许可文件，所以桃源镇政府只能对已颁发的乡村建设规划许可证进行排除法核查，难以直观地举证李建成没有取得过乡村建设规划许可证，但这并不代表桃源镇政府没有经过调查程序就作出行政行为。2.李建成在其他部门所作的有关涉案违法行为的调查文件，可以作为桃源镇政府作出行政行为的依据之一。李建成在鹤山市自然资源局桃源自然资源管理所作的《现场勘测笔录》和《询问笔录》，能够直接证明李建成和色色摄影公司在未经规划许可申请审批的情况下，私自搭建木屋等建筑物，法律并无禁止行政机关利用行政相对人在其他部门所作的调查笔录作为作出行政行为的依据。3.《责令拆除通知书》只是桃源镇政府对李建成的责令改正行政命令，不同于行政处罚或行政强制措施，法律并无明确规定具体的调查工作方式。在最高人民法院的(2018)最高法行申4718号案中也认定了责令改正或限期改正违法行为是与行政处罚相属不同的行政行为。因此，桃源镇政府作出《责令拆除通知书》的程序不必严格按照行政处罚或行政强制的法定程序进行。二、桃源镇政府向李建成送达《责令拆除通知书》时，已当面告知其享有陈述、申辩的权利，告知其有权提起行政复议和行政诉讼。而李建成在收到《责令拆除通知书》后就已向人民法院提起撤销《责令拆除通知书》的诉讼可证明李建成的陈述、申辩权利是得到保障的。三、本案李建成的诉讼请求为确认《责令拆除通知书》违法，但原审判决对于后续强制拆除行为也作出评价，超出李建成的诉讼请求范围，违反不告不理的法律原则。四、李建成未经过建设规划许可审批，私自建设含有钢筋混凝土机构的“木屋”、“树屋”等建构筑物的行为已经违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条以及《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，桃源镇政府在《责令拆除通知书》中已列明法律依据，只是没有列出具体的法律条文，在某程度上存在一定瑕疵，但不能以此认定桃源镇政府适用法律错误。被上诉人李建成二审答辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，桃源镇政府上诉没有事实和法律依据。原审第三人色色文化公司二审述称:与李建成的答辩意见一致。原审第三人色色摄影公司二审述称：一、桃源镇政府作出的《责令拆除通知书》，没有经过调查，没有查明涉案事实，属于行政行为所依据的事实不清的情形。二、桃源镇政府作出的《责令拆除通知书》，违反了行政处罚的程序，没有给予李建成充分的陈述和申辩的机会，属于程序不合法。三、桃源镇政府作出的《责令拆除通知书》没有法律依据，属于适用法律错误，作出该通知书明显缺乏依据，应当予以撤销。因此，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。李建成向一审法院起诉请求：一、确认鹤山市桃源镇城镇建设管理与环保局于2019年11月26日作出的《责令拆除通知书》违法；二、本案诉讼费由桃源镇政府承担。一审法院判决确认鹤山市桃源镇城镇建设管理与环保局于2019年11月26日作出的《责令拆除通知书》违法。本案一审案件受理费50元，由桃源镇政府负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案应为镇政府行政命令纠纷。一审法院以镇政府行政强制决定纠纷作为本案案由不当，本院予以纠正。本案的争议焦点是涉案《责令拆除通知书》是否合法。关于桃源镇政府在本案中的被告主体问题，一审法院的阐述正确，本院予以确认。首先，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。……在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。……”本案现有证据显示，李建成在鹤山市自然资源局桃源自然资源管理所的调查询问中，确认其在涉案土地实施了建设木屋树屋的行为，但对于涉案木屋树屋是否取得建设规划许可证，桃源镇政府未进一步向李建成调查或以一定方式要求李建成提供涉案木屋树屋已办理规划许可的证据，就迳行认定李建成具有未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，并根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，以《责令拆除通知书》的形式责令李建成停止违法行为并限期改正，事实依据并不充分。其次，涉案《责令拆除通知书》仅记载了适用法律的名称，没有载明具体适用的法律条款，虽然桃源镇政府在本案诉讼过程中明确说明其根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和第六十五条的规定作出涉案《责令拆除通知书》，但根据以上分析，桃源镇政府作出涉案《责令拆除通知书》时并未符合前述法律规定的事实要件，因此，其根据前述法律规定作出涉案《责令拆除通知书》的行为亦属于适用法律错误。再次，相关法律法规对乡、镇人民政府作出前述责令停止违法行为通知时应当遵循的程序未作出规定，且涉案《责令拆除通知书》与涉案木屋树屋实际拆除行为属于不同性质的行为，一审判决以强制拆除行为的程序要求否定涉案《责令拆除通知书》的程序合法性，属适用法律错误，本院予以指正。据此，桃源镇政府作出涉案《责令拆除通知书》事实及法律依据均不充分，但由于该通知书限定的改正期限已过，已不具有可撤销内容。因此，一审判决对涉案《责令拆除通知书》合法性审查的意见虽有偏颇，但判决确认涉案《责令拆除通知书》违法的处理并无不当，应予以维持。桃源镇政府上诉请求撤销原审判决，事实及法律依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（已由上诉人鹤山市桃源镇人民政府预交），由上诉人鹤山市桃源镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 健审 判 员  周 奇审 判 员  陈敏婷二〇二〇年九月十八日法官助理  吴飞凡书 记 员  林健雅