辽宁省营口市老边区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0811民初58号原告（反诉被告）：王某某，男，1962年2月5日出生，汉族，营口市人，个体包工，现住：营口市西市区。委托诉讼代理人:王某，系辽宁维典律师事务所律师。被告（反诉原告）：石某，男，1984年10月5日出生，汉族，山东省肥城市人，山东省某某安装有限公司项目经理，现住：营口市老边区。被告（反诉原告）：山东省某某安装有限公司，住所地：山东省肥城市。法定代表人：雷某某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：石某，男，1984年10月5日出生，汉族，山东省肥城市人，山东省某某安装有限公司项目经理，现住：营口市老边区。被告：某某营口中板有限责任公司，住所地：老边区冶金街。法定代表人：邓某某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：林某某，系辽宁泰海律师事务所律师。原告（反诉被告）王某某与被告（反诉原告）石某、山东省某某安装有限公司及被告某某营口中板有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）王某某及其委托诉讼代理人王某，被告（反诉原告）山东省某某安装有限公司委托诉讼代理人石某、某某营口中板有限责任公司委托诉讼代理人林某某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王某某向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告石某签订的《土建承包合同》；2.判令被告石某支付工程款170000元及利息，利息从起诉之日起至工程款实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.判令第二、第三被告在欠付工程款范围内承担连带责任；4.被告承担诉讼费用。事实与理由：2019年3月初，原告与被告石某签订《土建承包合同》，约定：原告承建被告石某承包的位于老边区某某营口中板有限责任公司公用设施处关于液化石油气站改造维修项目的土建、电缆沟部分即排水部分，消防水只负责开挖即回填。工期为2019年3月13日开始至2019年4月22日结束。工程款为含税价580000元。付款方式为：合同签订后原告方人员入场后15天内支付10%即58000元，施工工作量完成30%确认后支付20%即116000元，施工量完成70%确认后支付30%即174000元，施工量全部完成开具增值税发票后支付30%即174000元，项目经总承包验收无质量问题并提供验收报告后三个月内付清余款58000元。2019年3月7日，原告施工队伍进场开始施工，被告石某于2019年3月22日支付了58000元。原告于2019年3月25日已完成施工量的30%，被告石某没有按照合同约定支付工程款的20%，而是分别于2019年3月29日支付50000元，2019年4月4日支付30000元（现金）,合计支付80000元，欠36000元未支付。2019年4月，原告将消防通道施工完毕，施工图纸要求用碎石山皮石铺垫，原告施工完毕后，石某称少部分碎石山皮石里有山皮土，要求返工，原告按石某要求返工完毕。消防通道的钢筋排列按照图纸要求是200*200的间距，原告绑扎完后，石某称有的钢筋间距超过200，要求返工，原告按照石某要求返工完毕，石某于2019年4月23日支付了38700元的返工费用。2019年4月26日，石某请求原告抢工期，承诺原告完成围堰及消防通道后支付17万元，不扣任何费用，给原告出具欠据。施工过程中，原告按照石某要求对汽化间进行施工，施工完毕后，石某要求变更房盖钢筋固定方式。原告第二次施工完毕，石某再次要求变更房盖钢筋的固定方式，原告第三次施工完毕。因施工场地中的两个油罐一直没有清走，导致原告停工等待。石某于2019年4月27日将场地的两个油罐吊走，于6月19日拆除输液泵1#2#储罐固定报警器后，原告才得以对围堰进行施工。施工过程中，原告按石某指示数次返工。对于汽化间和围堰返工的费用，石某于2019年5月25日支付30000元，2019年6月6日支付30000元，2019年7月8日支付35000元，合计95000元，其中有36000元是支付施工量完成30%时所欠的工程款，其余59000元是返工费用。2019年7月6日，原告将围堰施工完毕，此时施工量已超过70%。原告要求被告依约支付17万元，石某以超期完工为由拒付，且强行将原告施工队伍撵出工地。现诉请贵院依法裁判。被告石某辩称，原告所诉欠工程款17万元不属实，待双方核对账目后，按实际确认；原告在此工程中，实际完成工程量30%，我方已经先后给付工程款271700元，远远超出了已完成的工程量；原告在诉讼中提到59000元是我方给付的返工费用，在合同中没有约定这项费用，另外，常理说原告干的工程质量不合格需要返工，甲方是不需要承担这项费用的。被告山东省某某安装有限公司辩称，施工中我们按照现场和乙方即王某某共同核实工程量及相关工程范围签订合同，当时参加人员有原告，董明春是原告合伙人，李志伟系原告施工队长，其中按照之前我们发放给乙方的图纸及相关工作量，乙方安排人员施工，我们约定工期是2019年3月13日至2019年4月22日全部结束，施工期间我们按照合同约定给乙方支付进场费用10%即58000元，由于乙方资金受限产生部分施工进度落后，为此我们提前预付了30%进度款，后经乙方王某某多次罢工给我们造成影响，并造成施工工期严重滞后，7月28日，王某某提出解除合同，进行清场，在此施工期间，我们垫付乙方机械费用60984.5元，混凝土两次共计13020元，垫付款项合计是74004.5元，超额支付15万元，请求原告予以返还，并按合同第七条约定赔偿违约金10万元。被告某某营口中板有限责任公司辩称，我公司不应承担任何赔偿责任，我公司已经按照和山东显通公司签订的外委合同支付了总价款是2490000元，其中的60%即1494000元，其余40%按照合同约定应该是工程完工办理验收支付30%，质保期后支付10%，目前工程还没有办理验收，未达到付款的约定，我公司不应支付。至于原告和第一被告、第二被告之间争议，我公司不了解情况，请求法院查明。反诉原告石某、山东省某某安装有限公司向本院提出反诉请求：1.请求法院判令反诉被告王某某返还工程款340536.50元；2.反诉费由反诉被告承担。事实和理由：2019年3月反诉人与被反诉人签订一份合同，明确为营口中板有限公司液化石油气站改造维修项目。开工时间为2019年3月13日至2019年4月22日结束，整个工期为40个工作日。该工程总承包费59万元及分期付款方式，同时约定了如因乙方原因每逾期一天，支付千分之十的违约金，最高不能超过10万元，合同还约定了其他事项。被反诉人进入施工现场后，我方于2019年3月22日按合同约定如期付给被反诉人第一期总工程款的百分之十，即58000元，以后按工程进度先后7次付给被反诉人工程款213700元，这样，我方对该工程已付款271700元。施工过程中，需用机械施工，合同中约定由乙方自行提供，施工完成后由甲方结算该工程费用，甲方共计支付机械施工费75816.50元，混凝土费用13020元，计88836.50元。乙方实际完成工程量大约为12-15万元。合同中第七条约定了违约责任，被反诉人至2020年4月17日还没完成这项工程，明显超过合同中约定的时间，实属违约，按约定我方应对被反诉人罚款10万元；被反诉人的施工人员在施工过程中不能积极配合甲方工作，殴打我方人员，为此我方已经报案。综上，被反诉人在该工程施工中应支付我方机械施工费88836.50元，违约罚款10万元，减去已完成工程量12-15万元，乙方应给付我方340536.50元。反诉被告王某某辩称，关于双方签订的土建合同，没有异议，反诉人仅支付被反诉人58000元以及施工工作量30%时应付的116000元，其余费用均为因反诉方个人原因所支付的返工费用，施工过程中，反诉方已经支付的机械费用不属实，我方对该费用不予认可，混凝土费用具体数目记不住了，应以反诉方提供的签字单据为准，我方实际完成工作量为总工程量的70%，对应的工程款为348000元，合同中约定违约责任是在乙方系被反诉方的原因导致停止施工的情况下才构成违约，事实上被反诉方未存在违约事实，是反诉人不支付工程款，拖欠支付工程款，一再要求项目返工，且施工现场中反诉方不将施工现场中油罐清除，所以导致停工，责任不在被反诉方，被反诉方不存在殴打反诉人的事实，被反诉方多次找反诉方要工程款，综上，反诉人的反诉请求无理无据，请求法院驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人有异议的证据，本院认定如下：对于原告王某某提供的石某签字的证明，原告王某某用于证明在2019年4月26日因为被告方原因多次要求项目返工，导致已经超出合同约定的施工期，石某请求原告抢工进行施工，因此，向原告承诺在完成围堰及消防通道后支付17万元，对此被告石某认为，该份证明确实系其所写，但是该证明内容详细，当时系因为王某某多次返工，而无力承担返工费用，经显通公司允许后由我代为证明，可以提前支付17万元，17万元是进度款，这张证明条不属于返工费用，我们是为了工期着想同意提前给进度款，本院认为，该份证明明确载明“在土建干完围堰（横具、钢筋、混凝土）及消防路面（横具、钢筋）完成施工后，支付乙方17万元正”，该份证明并未体现返工一事，亦未提及返工费，仅系对支付17万元工程款的条件作出了限定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告石某（甲方）与原告王某某（乙方）签订《土建承包合同》，该合同主要约定了以下事项：1.项目名称：五矿营口中板有限公司公用设施处关于液化石油气站改造维修项目；2.安装内容：图纸中所有土建部分、电缆沟部分及排水部分（人工、材料、设备、机具等全部项目），消防水只负责开挖及回填；3.全包价人民币58万元，此为含税价；以银行承兑方支付（不贴息）；4.乙方项目经理王某某，吊车等吊装工具乙方自行提供；5.完成安装期限：严格执行业主规定施工节点，40个工作日全部安装施工结束，即2019年3月13日开始至2019年4月22日结束；6.安装的质量要求:符合图纸、技术协议规定及设备使用方要求；7.付款方式及时间：首付10%，即58000元，在合同签订后且乙方全部人员入场后15天内支付；施工工作量完成30%时有现场项目经理石某确认后支付进度款20%即116000元；施工工作量完成70%时有现场项目经理石某确认后支付进度款30%即174000元；施工工作量全部完成以使用方出具验收合格报告（由现场项目经理认定工作量）为准，并开具全额增值税（税率10%）发票后支付30%即174000元；该项目由业主方总承包方验收后无质量问题，并提供验收报告后三个月内付清剩余款项；8.违约责任：如因乙方原因每逾期一天，支付千分只十的违约金，最高不超过100000元；9.双方约定：如果工程量发生变化，变化量不超过不低于5%，按58万元闭口价执行不做调整。上述《土建承包合同》签订后，原告王某某组织工人进行了施工，原告王某某的施工量及已经施工部分的工程价款，经营口市中级人民法院委托，营口天惠工程造价咨询有限公司于2020年6月28日出具了工程造价司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书载明鉴定造价依据为：1.由于该工程合同中没有工程量清单，且合同价款为固定总价58万元，所以我公司对该工程合同施工内容的造价依据2017年辽宁省《房屋建筑与装饰工程定额》、《通用安装工程定额》相应取费标准、政策文件及施工期间（2019年3月、4月平均价）辽宁省材料网刊价计算得出结论为980175.48元，从而推断该工程合同总价58万元的下浮比例为40.82%；2.王某某完成的工程量同理依据本说明第二.1条的说明得出工程造价为335587.35元按照下浮比例40.82%计算得出本案王某某完成的工程造价应为198600.59元。被告石某、山东省某某安装有限公司分别于2019年3月22日向原告王某某付款58000元、2019年3月29日付款50000元、2019年4月4日付款30000元，2019年4月22日付款38700元、2019年5月25日付款30000元、2019年6月6日付款30000元、2019年7月7日付款35000元，被告石某、山东省某某安装有限公司总计向原告王某某付款271700元。另查，被告石某、山东省某某安装有限公司为原告王某某垫付混凝土款13020元。本院认为，原告王某某与被告石某签订的《土建承包合同》,系被告山东省某某安装有限公司将从被告某某营口中板有限责任公司承包的公用设施处关于液化石油气站改造维修项目中的土建部分、电缆沟部分及排水部分分包给原告王某某，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，故原告王某某与被告石某签订的《土建承包合同》因违反法律的强制性规定而无效，合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。原告王某某按照合同约定履行了部分施工义务，经鉴定原告王某某完成的工程造价为198600.59元，被告石某、山东省某某安装有限公司向原告王某某支付工程款271700元并替原告王某某垫付混凝土款13020元，故对于被告石某、山东省某某安装有限公司多支付的86119.41元（271700元+13020元-198600.59元=86119.41元）工程款原告王某某理应予以返还。关于原告王某某提出被告石某、山东省某某安装有限公司于2019年4月22日支付的38700元以及2019年5月25日支付的30000元、2019年6月6日支付的30000元、2019年7月7日支付的35000元，扣除36000元（支付施工量完成30%时所欠的工程款）外均系支付的返工费用，对此被告石某、山东省某某安装有限公司不予认可，原告王某某亦未能提供充分证据证明上述费用系支付的返工费用，且双方在施工过程中应依据图纸进行施工，如若出现与图纸不一致的施工原告王某某亦应提供证据证明其施工的合理性，故本院对于王某某的该项主张不予认可。关于反诉原告石某、山东省某某安装有限公司要求反诉被告王某某给付垫付的机械费用60984.5元的诉讼请求，因反诉被告王某某对此不予认可，反诉原告亦未提供充分证据上述费用实际发生且应由反诉被告王某某承担，故对于反诉原告石某、山东省某某安装有限公司的该项主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、驳回原告王某某的诉讼请求；二、反诉被告王某某返还反诉原告石某、山东省某某安装有限公司工程款86119.41元；三、驳回反诉原告石某、山东省某某安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3700元，由原告王某某负担；反诉案件受理费3204元，由反诉被告王某某负担811元，由反诉原告石某、山东省某某安装有限公司承担2393元；鉴定费11600元，由原告王某某承担5800元，由被告石某、山东省某某安装有限公司承担5800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于营口市中级人民法院。审 判 长  邱珊珊人民陪审员  陈宏尧人民陪审员  邵丽姝二〇二〇年九月三十日法官助理常晓品书记员孙贺