山东省乳山市人民法院行 政 判 决 书(2020)鲁1083行初26号原告张某某，男，1985年2月5日出生，汉族，户籍地黑龙江省克东县。委托代理人王梁，天津全唐律师事务所律师。被告乳山市住房和城乡建设局，住所地乳山市胜利街东端。法定代表人王永照,局长。委托代理人王宁，山东北斗星辰律师事务所律师。原告张某某诉被告乳山市住房和城乡建设局履行法定职责一案，于2020年8月13日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭审理了本案。原告张某某及委托代理人王梁，被告乳山市住房和城乡建设局党组成员孙英宁，委托代理人王宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告于2019年11月1日根据山东省乳山市人民法院(2019)鲁1083行初36号行政判决书，重新作出《关于山东某某置业有限公司的投诉回复》，告知原告核查结果。原告诉称，2011年左右，原告与山东某某置业有限公司(以下简称某某公司)签订《商品房买卖合同》，约定原告购买某某公司开发的位于山东乳山某某国际商贸城项目的第108-8幢商业用房，某某公司于2011年5月31日前取得验收合格并向原告交付房屋。签订商品房买卖合同当日，某某公司与原告签订《补充协议》，约定原告购买的房屋交由乳山市凯利尔物业服务有限公司管理，经营期限为双方交清房款签订《商品房买卖合同》之日开始计算，共计三年。原告认为某某公司与物业公司售后包租或者变相售后包租的行为违反法律规定，同时某某公司存在分割销售整个商场，垫付首付款，未取得竣工验收手续就交付房屋的违法行为。据此原告于2017年12月21日向被告邮寄《违法查处申请书》，请求被告对某某公司和乳山市凯利尔物业服务有限公司的违法行为予以查处。被告于2017年12月22日签收。被告于2018年1月5日作出《关于山东某某置业有限公司的投诉回复》，拒绝履行法定职责。原告不服诉至法院，后威海市中级人民法院、乳山市人民法院作出判决，撤销被告作出的的答复，责令被告履行法定查处职责。2019年11月1日，被告作出《关于山东某某置业有限公司的投诉回复》，告知涉案房产存在钢制界址钉，产权位置明确，可单独使用，进而拒绝予以查处。故请求1、撤销被告于2019年11月1日作出的《关于山东某某置业有限公司的投诉回复》；2、责令被告依法限期依照原告于2017年12月21日发出的《违法查处申请书》之申请事项履行法定职责。原告在法定期限内提交以下证据：1、（2019）鲁1083行初36号行政判决书复印件一份;2、《关于山东某某置业有限公司的投诉回复》及附件图片一份；3、违法查处申请书复印件一份；4、商品房买卖合同复印件一份；5、8号楼一层竣工平面图复印件一份；6、宣传页4张及8#楼新销售政策的通知一张；被告辩称，一、原告请求撤销《关于山东某某置业有限公司的投诉回复》无事实和法律依据。第一，被告是依据乳山市人民法院（2019）鲁1083行初36号行政判决书重新作出的回复，不存在违法情形。乳山市人民法院（2019）鲁1083行初36号生效行政判决书中表明，威海市中级人民法院（2018）鲁10行终125号生效行政判决书对于被告乳山市住房和城乡建设局认定某某公司不存在售后包租、变相售后包租及不属于垫付首付款的行为已经予以确认。所以,对于原告违法查处申请书中的该两项，被告不需要重新作出投诉回复。第二，关于某某公司是否存在分割销售整个商场的违法行为。某某公司销售的某某商贸城项目1#、2#、8#楼商铺均使用钢制界址钉作为商铺界限进行登记，钢制界址钉作为界限符合《房产测绘管理办法》第十八条规定。根据某某公司提供的建筑业统一发票（代开）及费用报销单可以看出，涉案商铺的钢制界址钉是在2012年4月13日前安装。同时，通过8#楼一层房屋平面图及地上露出的钢制界址钉可以看出商铺分布，且涉案商铺已经办理房产证和土地证，依据乳山房权证市区字第××号房产证及乳国用（2013）第2043号土地证可以看出商铺面积、位置及唯一的房号。根据乳山市方正房地产测绘中心出具的房屋测绘成果报告书（实测）可以清楚掌握涉案商铺是测绘结束后于2012年4月9日建立的项目信息开始制图，即测绘时间早于以上时间，所以涉案商铺的销售不存在原告诉述情形。二、被告作出的《关于山东某某置业有限公司的投诉回复》是完全依据乳山市人民法院（2019）鲁1083行初36号行政判决书内容做出的，符合法律规定，不需要重新作出。原告的诉讼请求于法无据，应当予以驳回。被告在法定期限内提交证明其行政行为合法性的以下证据：事实依据：1、威海市中级人民法院（2018）鲁10行终125号行政判决书和乳山市人民法院（2019）鲁1083行初36号行政判决书复印件各一份；2、收款方贾政江于2012年4月13日通过乳山市地方税务局办税服务厅向付款方山东某某置业有限公司出具的建筑业统一发票（代开）复印件一份，以及山东某某置业有限公司出具的2013年4月15日费用报销单复印件一份；3、乳山市方正房地产测绘中心出具的房屋测绘成果报告书（实测）复印件一份；4、8#楼一层房屋平面图复印件一份，编号为乳山房权证市区字第××号的房产证复印件一份，编号为乳国用（2013）第2043号的土地证复印件一份，证明依据8#楼一层房屋平面图和原告房产证及土地证复印件，均可看出其商铺面积、位置、房号;5、被告2019年11月1日作出的《关于山东某某置业有限公司的投诉回复》及附件复印件一份;6、建设工程质量监督报告一份。法律依据：1、《商品房销售管理办法》第四十五条第二款2、《房产测绘管理办法》第十八条规定3、《房产测量规范与房地产测绘技术（房产测量规范有关技术说明）》第5.1.1.1规定经庭审质证，原吿对被告提交的证据提出以下质证意见:对证据1予以认可；对证据2真实性予以认可，对证明目的不予认可，该发票仅记载了工程款并未记载工程款的用途，费用报销单因没有税务部门盖章，对其真实性不予认可，且该报销单做出的时间晩于发票的时间，该报销单是后补的，因此该两份证据无法证明在2012年该商铺已经装订地钉。对证据3真实性予以认可，对合法性及证明目的不予认可。分割销售商铺没有依据，其次该测绘报告无法体现测绘时已经有相关的地钉。另外即使当时有地钉而该地钉的分割测绘办法也不符合法律规定。证据4真实性予以认可，证明目的不认可，该份房产平面图对应的1110、1112、1114、1178、1180、1182六个商铺并没有任何的出入通道，开发商将该六个商铺进行出售违反法律规定，该商铺不具有独立使用的能力，其次该图纸是虚拟分割的结果，房产证和土地证也是依照虚拟分割而得出的结果，无法实现独立的排他性的使用功能，故无法证明分割销售的合法性。证据5投诉回复系本案被诉行政行为不予质证。对于附件真实性予以认可，合法性及证明目的不认可，附件照片中显示的地钉，原告认为是在诉讼之后添加上的，在诉讼之前没有地钉，原告申请本次违法查处中，开发商未取得竣工验收手续就交付使用房屋的行为予以查处，查处申请书中的理由是开发商违反了建设工程质量管理条例第六十条及城市房地产开发经营管理条例第十七条，即没有取得验收合格文件就交付使用，开发商行为违法。对证据6没有异议。对法律依据原告不予认可，房产测绘管理办法第十八条，不能证明地钉确认房屋的界址的合法性。对房产测量规范与房地产测绘技术，是学术性解释，不具有任何约束力，被告以此作为法律依据认定地钉是合法的界址点认定依据，明显法律适用错误。被告对原告提交的证据提出以下质证意见：对证据1真实性无异议，该份证据可以证实乳山市人民法院对于售后包租及垫付首付款予以确认，被告仅需对其他两项履行查处职责，被告作出的投诉回复符合法律规定。对证据2的真实性没有异议，该证据是被告依据乳山市人民法院的生效判决书作出的，证实被告已经履行法定职责，对于证据3被告收到原告提交的违法查处申请书,且被告已根据原告的申请及法院的判决内容而重新作出投诉回复,已履行法定职责不需要重新作出,同时原告诉讼称是2011年发生的买卖行为,原告到2017年才认为其与某某公司签订合同违反法律规定及其他违法行为，根据中华人民共和国行政处罚法相关规定,如果真的存在违法行为从违法行为发生之日起两年内未被发现的也不应当予以处罚。证据4真实性没有异议，该合同是原告与某某之间就购买商铺而发生的协议,该协议无法证实违法销售行为存在,并且原告的商铺已经办理土地证及房产证,无法证实原告的主张。证据5真实性没有异议,该平面图是8号楼1层的设计平面图,而房屋买卖合同附件中的平面图是最终测绘图纸,最终房屋位置应以合同附件中的平面图所以该两份图纸并不冲突。对证据6真实性有异议,该两份证据无法看出某某公司出具,与本案没有关联,并且宣传页上记载的与久久公司不一致,无法证实原告主张。新销售政策因为没有单位公章并且是复印件,不发表质证意见。本院对以上证据认证如下：被告提交的证据1系威海市中级人民法院和乳山市人民法院生效判决文书，本院对其予以采信。对证据2的真实性本院予以认可，建筑业统一发票(代开)与本案的待证事实具有关联性。8#商贸楼界址钉安装费用报销单可以证明付款时间，对于界址钉安装的时间可以参考。对证据3、证据4的真实性本院予以确认。证据5中《关于山东某某置业有限公司的投诉回复》系本案被诉行政行为，不作为证据审查。原告对附件真实性无异议，本院对附件真实性予以采信。附件2商铺交接书和附件3《威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证》与本案待证事实具有关联性，本院对此予以采信。证据6真实合法，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。被告提交的法律依据《商品房销售管理办法》、《房产测绘管理办法》依法适用本案，本院予以采信。《房产测量规范与房地产测绘技术说明》系学者著作，依法不具有法律约束力，本院对其予以参考。原告提交的证据1系乳山市人民法院生效判决文书，本院对其予以采信。证据2《关于山东某某置业有限公司的投诉回复》系本案被诉行政行为，不作为证据采信。证据3-5与本案待证事实具有关联性，本院对此予以采信。证据6中的宣传页和8#楼新销售政策通知不能确定其真实性，本院对此不予采信。经审理查明，(2018）鲁1083行初15号原告张某某诉被告乳山市住房保障和房产管理局不履行法定职责一案中，张某某不服乳山市人民法院行政判决，上诉至山东省威海市中级人民法院。2019年3月28日山东省威海市中级人民法院作出行政判决，判决撤销乳山市人民法院（2018）鲁1083行初15号行政判决，撤销涉案《山东某某置业张某某的投诉回复》，责令被告对张某某的查处申请依法调查处理。2019年5月14日，被告乳山市住房和城乡建设局依据威海市中级人民法院生效行政判决书，对原告张某某的投诉回复重新受理调查，并就某某公司涉嫌存在分割销售整个商场、涉嫌售后包租及垫付首付款的问题进行答复。原告对该投诉回复不服诉至本院。本院作出（2019）鲁1083行初36号行政判决书，判决撤销被告于2019年5月14日作出的《关于山东某某置业有限公司的投诉回复》，责令被告对原告申请事项继续调查处理。被告于2019年11月1日再次作出《关于山东某某置业有限公司的投诉回复》，原告对该投诉回复不服，诉至本院。本院认为，本案的争议焦点为被告是否需要按照原告《违法查处申请书》中的投诉事项依法履行法定职责。本案中，首先关于某某公司涉嫌存在分割销售整个商场的问题。被告提交的8#商贸楼界址钉安装费用报销单和附件1图片能够证实涉案商铺使用钢制界址钉，房屋测绘成果报告书（实测)、房产幢平面图和原告涉案房产证上载明的面积一致亦能够证实某某国际商贸城8#商贸楼每间房屋存在固定界限，面积、位置明确，不存在分割销售商场的问题。被告经过调查核实后，对该事项进行了回复，且答复内容并无不当，被告已经履行对该事项的查处义务。其次关于某某公司未取得竣工验收手续就交付使用房屋的问题。《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。……建设工程经验收合格的，方可交付使用。本案中，原告与某某公司签订的《商品房买卖合同》中第八条约定，商品房符合验收合格的条件后即可交付买受人，并非是第4项取得房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证。故涉案某某国际商贸城8#商贸楼单体验收合格后即可交付使用，建设工程竣工验收报告的备案是政府行政主管部门对建设工程项目加强监管的行政管理措施，是否备案不影响建设单位出具的建设工程竣工验收结论的效力。被告提供的《建设工程质量监督报告》是涉案某某国际商贸城8#商贸楼竣工后由设计、施工、监理、勘察单位及乳山市建设工程质量监督站进行核验合格，后于2011年8月19日由监督工程师签字并准予备案。五方核验不是同时完成，期间需要几天时间进行现场复核，所以该商贸楼竣工验收时间应当早于备案时间即2011年8月19日。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；……”故被告投诉回复中的附件3《威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证》中的竣工日期2011年8月13日应认定为竣工验收合格日期。该时间与《建设工程质量监督报告》相佐证。故被告答复原告某某公司不存在未取得竣工验收手续就交付使用房屋，该答复并无不当，被告已经履行对该事项的查处义务。最后关于某某公司涉嫌售后包租及垫付首付款的行为，威海市中级人民法院（2018）鲁10行终125号行政判决书对于被告认定某某公司不存在售后包租、变相售后包租及某某公司不属于垫付首付款的行为已经予以确认，被告的答复并无不当。综上，被告作出的《关于山东某某置业有限公司的投诉回复》调查事实清楚，该投诉回复具有合法性，原告要求撤销《关于山东某某置业有限公司的投诉回复》并要求被告履行法定职责的理由不当，证据不足。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张某某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  李玉宝人民陪审员  王 强人民陪审员  董文光二〇二〇年九月一日书 记 员  宫 洁