山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终2069号 上诉人（原审被告）：中住建设集团有限公司（曾用名菏泽天华建工集团有限公司、山东中住建设集团有限公司），住所地菏泽市黄河东路**，统一社会信用代码：91371700665723908P。 法定代表人：李克朋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：龚利。 委托诉讼代理人：孔玲。 被上诉人（原审原告）：袁永军，男，1966年10月12日出生，汉族，住曹县。 委托诉讼代理人：孙建华，曹县磐石法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李全玉，男，1976年8月6日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审被告）：李兵，男，1975年4月21日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 上诉人中住建设集团有限公司与被上诉人袁永军、李全玉、李兵买卖合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2018）鲁1721民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人中住建设集团有限公司的委托诉讼代理人龚利、孔玲，被上诉人袁永军及委托诉讼代理人孙建华、被上诉人李兵参加本案庭审，本案现已审理终结。 上诉人中住建设集团有限公司不服原审判决上诉请求：1、请求二审法院对(2018)鲁1721民初6653号民事判决依法改判上诉人不承担偿还货款76489元的责任；2、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：原重审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人与被上诉人袁永军不存在买卖合同关系，不应承担偿还货款76489元的责任。1、虽然上诉人与山东曹县牧原农牧有限公司签订了工程承包合同，但合同附件中注明的工作人员均为施工该工程前由项目经理临时组建而自行聘任的，闫永进、李全玉等都是工程负责人李兵聘任的，闫永进、李全玉在庭审中均明确表示不是上诉人工作人员，原审法院既没有注意该事实，也对建筑工程施工管理的组织架构不了解，错误认定闫永进、李全玉是上诉人的工作人员。2、被上诉人李全玉出具涉案欠条的行为不构成上诉人的表见代理。合同法规定的表见代理具有严格的法律要件，首先表见代理应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。而在原审庭审中有明确显示，被上诉人李全玉是李兵聘任并代表其履行职责，被上诉人袁永军也是一直与李兵索要欠款，所以被上诉人都明确知道李全玉从未以上诉人的名义进行活动，涉案欠条中的椭圆印章(被上诉人李兵、李全玉自己刻制的)就不具备代表上诉人的法律效力，被上诉人李全玉的行为根本就不符合表见代理表面要件。原审法院仅以推理、猜测的方式认定被上诉人袁永军有充分理由相信与其交易的对象就是上诉人，根本就未考虑被上诉人袁永军在主观上是否尽到了应有的、必须的注意义务，以及其他表见代理的法律要件。原审法院认定被上诉人李全玉的行为构成表见代理明显错误。3、上诉人承建山东曹县牧原农牧有限公司工程的项目经理是闫永祥，李兵只是工程负责人。工程建筑资质是针对的企业主体，工程项目经理闫永祥具备建设工程的资格，李兵是项目经理的下属人员，与李兵签订的内部承包合同是建筑公司内部管理的一种模式，不违反法律强制性规定；即使该内部承包合同无效，则也不影响被上诉人李兵与第三人签订或履行合同，且不属于同一法律关系。4、根据原审庭审查明的事实，不能明确证明涉案欠款条的客观性和真实性，也不能证明被上诉人袁永军供应的砖用在了上诉人承建的工程中。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理显失公平，请求二审法院查明本案事实，本着有错必究的办案原则及合同相对性原则，支持上诉人的上诉请求，依法改判上诉人不承担偿还货款76489元的责任。 被上诉人袁永军辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人李兵辩称：上诉人的上诉有道理，一审中袁永军提交的录音没有让我方听，一审法院认定错误，我方多次电话通知袁永军到工地对账，但是他一直没有去；李全玉写的条子，一审中说我和闫永进不在场给我们打电话了，事实上没有给我们打电话。因为腊月二十九工地放假了没有人在工地。李全玉给袁永军打的一张欠条我们一直到袁永军起诉我们都不知情都没有见过。一二三联全部在李全玉手里面。他和袁永军勾结诈骗材料款。其出具的欠条也是提前有章，还是存根白联后签的字。一审中承办法官让他拿出剩余二、三联拿出来，他没找到。他说庭后去找给法庭送来，二次庭审他没有到场也没有送来。 袁永军向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告偿还原告下剩的砖款86500元；2、诉讼费用、保全费用由被告承担。 一审法院经审理认定如下事实：菏泽天华建工集团有限公司于2015年4月15日更名为山东中住建设集团有限公司，2017年5月11日，该公司又更名为中住建设集团有限公司。2013年11月8日，菏泽天华建工集团有限公司与山东曹县牧原农牧有限公司签订了建设施工合同，承建了该公司的基建工程。工程价款为8737342元。合同附件中明确该工程曹县二场二段土建工程项目经理为闫永祥，闫永进为材料员，李全玉为资料员。2014年1月7日，菏泽天华建工集团有限公司又与被告李兵签订了工程承包合同，约定菏泽天华建工集团有限公司以承包的方式交由工程负责人李兵施工,工程价款为8737342元，双方约定了权利义务，并约定了实际成本费用产生超支或因工程项目施工形成的一切债务由李兵自行承担。后李兵借用菏泽天华建工集团有限公司资质对牧原公司基建工程实际施工，对外称该项目经理，对外使用自己刻制的“天华建工集团曹县牧原项目部合同专用章”。在李兵实际承建曹县牧原农牧有限公司基建工程期间，原告经与闫永进联系，多次向该工程工地提供用砖，由闫永进负责收砖，闫永进不在时李全玉收砖，每次均由闫永进或李全玉为原告的送砖人员出具收据，证明砖的块数和单价。闫永进不在该工地工作后，2015年2月17日，李全玉给原告在加盖了“天华建工集团曹县牧原项目部合同专用章”的入库单上书写欠据一份，内容为：“2015年2月17日今欠到北宋砖厂玖万陆仟伍佰元整（96500）每块机砖0.355元共计271800块天华建工李全玉”。2015年2月18日，被告李兵通过银行转账支付原告1万元，后经原告找被告李兵催要，被告于2015年9月9日偿还原告1万元。原告诉至一审法院，要求被告中住建设集团有限公司和李全玉偿还欠款86500元，一审法院依法追加李兵为被告参加诉讼。原、被告提供了以上证据。 一审法院认为：本案争议焦点为：原告与被告中住公司之间是否有买卖合同关系，原告要求被告中住公司、李全玉、李兵偿还砖款86500元是否有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”根据中住公司与曹县牧原有限公司签订的建设工程承包合同，中住公司为该合同的承包人，闫永进和李全玉均是中住公司的工作人员。原告通过闫永进联系，往涉案工地上送砖，由闫永进或李全玉给原告的送砖人员出据收据，原告持收据经与李全玉结算，由李全玉给原告出具了欠砖款96500元的入库单。并加盖了“天华建工集团曹县牧原项目部合同专用章”。中住公司将涉案工程承包给李兵实际施工，其与李兵之间的承包合同并未对外明示，李兵以中住集团的名义对外施工，原告对李兵与中住集团之间的借用资质施工的行为不知情，原告有充分理由相信交易的对象是被告中住公司，李全玉为原告出具单据的行为系其职务行为，对中住公司构成表见代理。原告持有被告中住公司的工作人员李全玉书写的收据，以证明被告购买原告的砖，双方形成买卖合同关系。原告将砖交付于被告中住公司，已履行了自己交付货物的义务，被告中住公司应当履行支付价款的义务。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定，“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告李全玉向原告袁永军出具收据，收据明确载明了欠原告货款为96500元，根据原告提供的欠据记载的数量及单价计算后,实际价款应为96489元。根据现有证据，被告李兵归还了货款20000元，李兵作为原告认可的实际施工人和项目经理，其偿还原告欠款的行为应认定其为职务行为，应认定被告中住公司已经偿还原告货款2万元，故被告中住公司下欠原告货款应为76489元。原告要求被告中住公司偿还偿还，一审法院依法应予支持。被告李全玉为原告书写入库单系职务行为，应由中住公司对其职务行为承担民事责任，原告要求李全玉偿还一审法院，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定；“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被告中住公司与李兵签订的承包合同，因中住公司将涉案工程承包给没有资质的李兵施工而无效，如因此合同给中住公司因支付原告货款造成损失，中住公司可另行向李兵主张权利。与本案不是同一法律关系。被告中住公司称原告的起诉超过诉讼时效，因李全玉为原告出具单据时并未明确约定还款时间，原告可随时主张权利，对被告中住公司的此项主张，一审法院不予认定。被告李兵对李全玉提供的证据有异议，申请司法鉴定，支出了鉴定费用，现有证据无法确认系本次诉讼必须支出费用，如系李全玉的行为给李兵造成损失，与本案不是同一法律关系，可另行主张权利。 综上所述，依照上述法律、司法解释和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条的规定，经一审法院审判委员会研究判决：一、被告中住建设集团有限公司偿还原告袁永军货款76489元，于判决生效后5日内付清；二、驳回原告袁永军对被告李兵、被告李全玉的诉讼请求；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3924元，保全费885元，共计4809元，由被告中住建设集团有限公司负担4000元，由原告负担809元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人李兵举出证据：提交光盘一张，曹县技术中心的赵主任让我鉴定送材料，他明确说明复印件不能做鉴定，和我说好鉴定手写的第一联原件，但是他在实施操作的时候竟然鉴定了第三联不清晰的复印件，证明鉴定程序违规，让人不信服。 上诉人质证认为：对录音无异议。被上诉人袁永军质证认为：该录音内容与本案无关，不能证明鉴定程序违规。 本院认为，表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行的法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理的构成要件有以下四个：1、须行为人无代理权。2、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。3、须相对人为善意。4、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。我国《合同法》第49条规定的：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。 我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 本案中，第一，根据中住公司与曹县牧原有限公司签订的建设工程承包合同。第二，欠砖款96500元的入库单上加盖了“天华建工集团曹县牧原项目部合同专用章”。第三，袁永军将砖交付于上诉人中住公司，并用于实际建设。第四，中住公司将涉案工程承包给李兵实际施工，其与李兵之间的承包合同并未对外明示，后期李兵归还了袁永军货款20000元。上述四个方面足以让袁永军相信其供货对象为上诉人中住建设集团有限公司。 综上所述，上诉人中住建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1963元，由中住建设集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 朱晨曦 审 判 员 史春雷 二〇二〇年九月十六日 法官助理 王 群 书 记 员 刘景彪