湖北省蕲春县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1126民初3286号原告：李桂林，男，1975年11月7日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人：刘文雄，湖北太圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张立，湖北太圣律师事务所律师。被告：王继宏，男，1965年11月11日出生，汉族，住蕲春县。被告：湖北铭雅酒店管理有限公司。住所地：蕲春县建材城**。法定代表人：王继宏，该公司总经理。共同委托诉讼代理人：万隆，湖北亨迪律师事务所律师。李桂林与王继宏、湖北铭雅酒店管理有限公司（下称铭雅公司）装饰装修合同纠纷一案。本院经审理于2018年12月29日作出（2018）鄂1126民初583号民事判决。铭雅公司不服，提出上诉，黄冈市中级人民院审理认为一审事实不清，发回本院重审。本院于2019年7月17日重新立案，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李桂林委托诉讼代理人张立、刘文雄，被告王继宏及二被告共同委托诉讼代理人万隆均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李桂林向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告王继宏支付原告工程款人民币986566.50元，并支付原告上述款项自2016年12月3日起至实际支付之日止的利息损失（按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2、请求判令被告湖北铭雅酒店管理有限公司承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年8月2日，被告王继宏将湖北铭雅酒店管理有限公司蓬莱酒店装饰工程发包给原告，与原告签订了《装饰装修工程合同书》，合同约定：施工期限为98天（甲方原因相应延长），总工程价款约为1550000元，如甲方要求更换施工材料，超出预算甲方应补差价。合同对支付工程款约定：合同签订第一次付款是工人进场十天内支付合同10%，155000元；第二次付款施工进场15天付10%，155000元；第三次付款工程水电布线布管木工做基层龙骨进场1个月付20%，310000元；第四次付款施工进场50天，防水试水，水管试压布线基本完成付隐蔽工程验收付20%，310000元；第五次付款油漆进场卫生间瓷砖基本完成木工饰面工程进场75天付20%，310000元；第六次付款工程基本完工付lO%，155000元；第七次付款工程完工一个月结算付总工程款5%，77500元；第八次付款工程完工验收一年后七天内付质保金5%，77500元。合同中明确约定工程保修期为12个月。合同签订后，被告王继宏于2016年8月19日支付了155000元，完成第一次付款；于2016年9月9日支付了155000元，迟延履行了第二次付款；于2016年10月8日、10月20日、11月8日共支付了360000元，迟延履行了第三次付款；于2016年11月13日支付了100000元；于2016年12月3日支付了100000元，以上共计870000元整。在施工过程中，原告根据被告王继宏的要求更换和增加了部分施工材料，工程总价款为1856566.5元。时至今日，该工程早已完工，被告已经营一年有余，保修期早已届满，但被告王继宏分文未付余下工程款986566.5元。原告曾多次催讨该款项，被告王继宏均以各种理由推脱，至今未付。被告铭雅公司是该装饰装修工程的实际受益人，应当对该工程的工程款和违约金承担连带责任。王继宏辩称，其是作为铭雅公司的法定代表人与原告李桂林签订合同，签订合同的行为是职务行为，我不应成为本案被告，不承担本案民事责任。铭雅公司辩称，公司与原告李桂林签订的是包干价合同，合同总价是1550000元，公司未同意原告李桂林增减工程量，其增加部分依法不予认可，减少部分应当予以扣减。原告李桂林并未按合同履行义务，其诉求无法律依据。公司已支付工程款890000元，垫付工程材料款337558.65元，同时应当扣除原告未施工部分款项347997.8元，以及原告未尽后期保修义务，公司方代为垫付的保修费用17282元。另在验收交付前，因原告施工人员违规操作导致供电线路起火造成酒店损失49770元，该损失应抵扣原告工程款。扣除以上费用后才是公司应当承担的责任。原告主张的利息缺乏事实和法律依据，该项目是铭雅公司法定代表人的职务行为，对其订立合同引发的民事责任由铭雅公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告李桂林提交的装饰装修工程合同书、中德华建（鄂）价鉴（2020）-1002号工程造价鉴定意见书中增加部分的造价意见、鉴定费发票等证据，具有真实性、合法性，与本案关联，本院予以采信；蓬莱酒店结算汇总单及明细，系李桂林单方制作，无被告方签字或者盖章确认，真实性被告不予认可，证明力本院不予确认；蕲春发展资产评估事务所的鉴定报告书，因该鉴定机构不具备工程造价资质，造价结论不予采信。铭雅公司提交的证据：工程预算书，双方无异议，本院予以采信；未施工部分明细，系被告方制作，原告不予认可，本院不予采信；垫付材料明细及附件，本院据核实情况采信；后期维护明细及附件中的维修费用17282元，系在合同约定一年保修期内，原告李桂林未履行保修义务所产生，本院予以认定。火灾损失证明，被告据以证实原告不正当操作造成用电线路及器材烧坏损失，原告认为该部分损失应由被告反诉或另行起诉。中德华建（鄂）价鉴（2020）-1002号工程造价鉴定意见书中减少部分的造价意见，该两份证据本院在证据效力范围内确定证明力。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月2日，被告王继宏（甲方）将铭雅公司蓬莱酒店装饰工程发包给原告李桂林（乙方），双方签订《装饰装修工程合同书》。合同约定：甲乙双方根据项目工程预算，确定项目造价总额，由乙方作为工程总包对此项目进行装修施工，依照双方对现场及图纸会审。本工程除门面外墙及广告、电梯、进户电缆电箱及表、给排水及表等不含，以预算单为准，预算单以外作增项。本项目若甲方施工发生变更，增减项目按实结算；工程2016年8月6日开工，于2016年11月5日竣工，总工期天数为98天（甲方原因相应延长）；本合同工程总承包价为1550000元整，含精装修费用、利润、垃圾清运等全部费用；合同签订工人进场十天内第一次付款支付合同10%，155000元；施工进场15天第二次付款10%，155000元；工程水电布线布管木工做基层龙骨进场1个月第三次付款20%，310000元；施工进场50天，防水试水、水管试压布线基本完成付隐蔽工程验收第四次付款20%，310000元；油漆进场卫生间瓷砖基本完成木工饰面工程进场75天第五次付款20%，310000元；工程基本完工第六次付款lO%，155000元；工程完工一个月结算第七次付总工程5%，77500元；工程完工验收一年后七天内第八次付质保金5%，77500元，工程款付清；甲方向乙方提供经确认的施工图纸及做法说明书，若关系到工程修改、变更、材料替代、增减或者确认工程量及造价，以及项目工程验收的必须甲方书面确认，否则由此产生的费用及一切责任均由乙方自行承担；乙方指派阮跃华为乙方驻工地代表，负责具体组织施工与合同的履行；施工中如甲方要对原设计进行变更，应在7天前（重大设计变更在14天前）向乙方发出书面变更通知，乙方按通知进行变更，因变更导致的经济支出由甲方承担（材料单价、人工按原预算清单计结，预算中未有的项目则由双方协商解决，并形成书面核准及签字认可），延误、增加的工期经签证后相应顺延；施工中乙方对原设计提出的变更要求，经甲方签字认可，并经有关单位批准后方可实施。未经批准，乙方不得擅自变更设计，否则因变更、返工导致的经济损失由乙方承担，工期不予顺延；乙方应严格按照甲方提供的施工图、设计说明、施工工艺及建设标准进行施工，若由乙方误解设计及工艺而造成的返工和材料损失由乙方自行负责；施工过程中遇施工图纸与现场实际不吻合的地方，乙方应书面告知甲方，经甲方确认并签字方可实施，未经批准，施工单位不允许私自做主，如因乙方私自做主造成的损失及相关责任由乙方全部承担，因此导致的工期延误不予以顺延；若工程款未能按时支付，甲方应按高于银行同期固定存款利息30％支付滞纳金；本工程保修期限为12个月，保修期内乙方有免费维修责任，人为损坏的可以收取工本费。保修期内乙方未履行保修责任的，甲方有权委托第三方维修并扣减合作中的工程尾款（维修费用由甲方与第三方自行协商，无需征得乙方同意），用于支付第三方维修费用，工程尾款或质保金不够支付的，乙方应继续承担；乙方在施工过程中应严格遵守双方签署的施工安全协议，若发生操作失误造成人员伤亡、设备损害、火灾等安全事故，应承担全部责任和一切经济损失。合同附施工图、单价清单、甲方身份证复印件、乙方身份证复印件、施工负责人身份证复印件。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告李桂林即指派阮跃华为施工现场负责人，组织人员进行施工。施工过程中，被告为原告李桂林垫付了装饰材料及水电费共计307239.15元，向原告李桂林支付了工程款890000元。工程于2017年1月12日完工交付，验收试营业期间，因乙方设计线材负荷有限，操作不当，造成用电线路及电表等用电设施起火烧坏，用电器材直接损失24100元。2017年1月21日酒店正式开业投入使用。在质量保修期内因工程质量问题，被告支付了维修材料及人员工资共计17282元。订立合同时，依工程预算书，案涉工程预算价格为2093163.48元。双方经协商，由甲方供给部分材料和设备（包括电视、空调、供热、洁具、中式吊灯、主灯、窗帘等）计价450375元，并增加部分预算未含项目（包括6层吊顶、双层隔间棉、消防楼梯栏杆、水和电等）计价10125元，商定合同价款为1654750元。后双方又各自让利，最终确定合同固定价为1550000元。在施工过程中，原告对原设计及工程量相对合同及图纸存在部分变更。原审中李桂林申请对涉案装修装饰工程的造价进行鉴定，蕲春发展资产评估事务所依法进行了评估，对总工程造价及增加、变更及减少部分作出了评估结论。原告李桂林支付了鉴定费18000元。因该评估机构无工程造价鉴定资质，双方在重审过程中分别申请对增加变更与减少的工程量进行鉴定。本院依法对外委托至中德华建（北京）国际工程技术有限公司进行鉴定，双方均支付了鉴定费11139.40元。该公司通过现场勘验，结合图纸和工程预算书，参照工程量清单计价规范及相关材料信息价标准，按最终确定的固定价与商定合同价比率下浮后，形成鉴定征求意见稿，根据双方回复意见，作出了鉴定结论：选择性工程鉴定总价为1430525.53元，其中：一、合同价格为1550000元；二、相对合同减少工程量及造价，鉴定价格为231745.16元：1、确定性减少鉴定价格（未施工，双方均认可减少）为116112.98元（由120939.00元下浮后）；2、选择性减少鉴定价格1（酒店方认为未施工，李桂林认为已施工，主要是美缝处理）25241.78元（由28464.80元下浮后）；3、选择性减少鉴定价格2（材料变更，酒店方认为应减少价格，如卫生间晶体板包边，地板改地毡等）为90390.40元（由101932元下浮后）。三、相合同增加工程量及造价，鉴定价格为112270.69元：1、选择性增加鉴定价格1（因材料材质或者尺寸变化，如地面砖改为大理石、花岗岩改为大理石等）为24456.80元（由27579.59元下浮后）；2、选择性增加鉴定价格2（图纸有、预算有、存在变更/图纸有、预算无/图纸无、预算无）价格为87813.89元（由99026.50元）。另查明，被告铭雅公司于2016年9月7日依法登记成立，公司法定代表人为被告王继宏。对公司成立前王继宏订立合同行为的民事责任，铭雅公司表示接受。原告李桂林无装饰装修工程施工相应资质。本院认为，原告李桂林系自然人，无建筑工程施工承包资质。被告王继宏将酒店装修装饰工程发包给不具有资质的原告李桂林施工，故双方签订的《装饰装修工程合同书》，因违反法律法规强制性规定而无效。本案争议问题为：一、涉案工程的造价如何确定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告未取得装饰装修工程施工资质，其与被告王继宏的《装饰装修工程合同书》无效。案涉装修工程经验收后，被告实际接收并投入使用，应参照合同约定固定价1550000元结算，但对施工中变更、增减项目应依合同约定据实结算。中德华建（北京）国际工程技术有限公司对变更、增减项目实地勘验，结合图纸形成征求意见稿，在征求双方回复意见基础上，作出的鉴定意见客观真实，鉴定程序合法，本院予以认可。其中确定性的鉴定意见，本院予以采信；选择性的鉴定意见依据合同约定及法律规定确认。依据合同约定，乙方须按图纸及设计方案施工。工程量及造价变更、增减、材料替代等必须甲方书面确认，否则由乙方承担一切责任。原告在施工中实际变更了材料、增加了工程量，未取得甲方的书面确认，甲方也否认已口头认可，故对增加的工程量及造价鉴定意见，应不予采信。但因增加项被告已实际接纳使用，被告当庭亦表示可予部分考虑，经核实增加项明细，对其中图纸有而预算无的增加部分53251.11元，下浮后47233.73元，本院认为可计入总价款，对其他未经甲方书面确认的变更增加部分不应计入总价款。对选择性减少造价1部分，原告应对美缝处理事实的存在承担举证责任，其未能提交相应证据，被告亦不予认可，该部分价款应予扣减。选择性减少2部分亦应予扣减，故被告应承担的工程价款应为1550000-231745.16+47233.73=1365488.57元。二、是否应在工程价款中扣除垫付的材料款及相关费用和损失的问题。本院核实被告提交的垫付材料资料及附件，被告垫付的大理石款28000元、春天木门款92800元、窗帘款35505元、墙布款30000元、房门饰面板款10500元、砂岩背景款9200元、惠浦吹风及纸盒款4230元、大理石竣工护理款9000元、浴巾架款7050元、楼梯扶手款9000元、地毯款42896元、零碎材料969元、卫生间圆形石材及酒店木工材料款17428元、垫付水电费10661.15元，合计307239.15元，被告提供了原始单据、单据载明由王继宏（王总）购买或施工负责人阮跃华签字用于蓬莱酒店。原告虽有异议，但原告经本院通知，其本人拒不到庭核实，亦不委托阮跃华来核对，对垫付款307239.15元，本院予以认定。垫付材料明细及附件中的其他垫付款，本院不予认可。关于被告主张扣减酒店起火损失问题，相关证据已证实原告在验收试营业期间因不当操作致用电线路及电表等设施烧坏，造成被告用电器材损失及酒店迟延开业间接损失。对直接的用电器材损失本院予以认可，间接损失，因被告未提供相应证据，本院不予支持。原告主张起火损失被告应反诉或另行起诉，本院认为，案涉合同已有明确约定，乙方应文明安全施工，若发生操作失误造成人员伤亡、设备损害、火灾等安全事故，应承担全部责任和一切经济损失。本案即系双方因合同约定引起的纠纷，被告主张因起火损失减少支付工程款，可视为据合同而提起的抗辩主张，直接从工程价款中予以扣减，可减少讼累，尽快平息双方讼争。同理，在质量保修期内因工程质量问题，被告支付的维修材料及人员工资共计17282元也应予扣减。三、被告王继宏是否承担责任。涉案合同系被告王继宏与原告李桂林所签订，被告铭雅公司在合同履行过程中已经依法成立，王继宏系公司法定代表人，合同约定的蓬莱酒店已由被告铭雅公司投入经营收益，被告铭雅酒店公司亦明确表示公司成立前后与原告订立合同相关责任由其承担，故工程款的支付义务应由被告铭雅公司承担。除上述争议焦点外，关于工程款利息的问题。本院认为，合同已经约定欠付工程款利息的计算标准，故本院认定欠付工程款利息按同期银行固定存款利率的1.3倍计算，未超过法律规定限额。虽然合同对付款节点有约定，但节点时间不明确，且被告存在多次垫付材料款情况，应视为双方对付款时间约定不明，利息应自工程实际交付之日计付。关于鉴定费的承担问题，本院认为，第一次鉴定，因合同无效和工程款未结算，原、被告均存在过错，故鉴定费18000元的损失，双方应各承担50％。第二次鉴定是双方各自对其认为的增、减项价款申请鉴定，鉴定费应各自承担。综上所述，被告铭雅公司应向原告李桂林支付工程欠款126867.42元（合同固定价1550000元-未施工减少部分231745.16元+施工增加部分47233.73－已付款890000元-垫付部分307239.15元-扣减损失24100元-维修款17282）及鉴定费9000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、湖北铭雅酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向李桂林支付工程欠款126867.42元及利息（利息按同期银行固定存款利率的1.3倍计算，自2017年1月12日计至付清之日止）；二、湖北铭雅酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向李桂林支付鉴定费用9000元；三、驳回原告李桂林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12707元，由湖北铭雅酒店管理有限公司负担1750元，李桂林负担10957元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  王建能审 判 员  顾 俊人民陪审员  程智武二〇二〇年九月二十九日书 记 员  蔡晓洁