上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0112民初23432号原告：上海黄浦住安建设工程有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：潘国华，总经理。委托诉讼代理人：张必昌，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮欣迪，上海市锦天城律师事务所律师。被告：上海茂顺置地有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：张磊，董事长。原告上海黄浦住安建设工程有限公司(以下简称黄浦住安公司)与被告上海茂顺置地有限公司(以下简称茂顺置地公司)排除妨碍纠纷一案，本院于2020年6月12日立案受理，并适用简易程序于2020年9月10日公开开庭予以审理。原告的委托诉讼代理人张必昌、阮欣迪，被告的法定代表人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄浦住安公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告交付上海市闵行区新镇路1036弄茂盛花园XXX号XXX室、XXX号XXX室两套房屋；2.请求法院判令本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：根据上海市闵行区人民法院(2009)闵民三(民)初字第2549号民事判决书、上海市闵行区人民法院(2011)闵民三(民)初字第207号民事判决书中的判决内容，原、被告于2018年10月23日达成《执行和解协议》。《执行和解协议》第三项约定：“乙方同意，在2018年10月19日前将乙方名下位于上海市闵行区新镇路1036弄茂盛花园XXX号XXX室、XXX室和108号202室三套房屋转让给甲方，以抵上述全部应支付款项。执行申请费用由乙方另行承担。”由于闵行区新镇路1036弄茂盛花园XXX号XXX室房屋已处于原告的实际控制下，因此被告需要将其余两套房屋实际于上述时间交付于原告，并在本协议生效之日起30日内到上海市闵行区住房保障和房屋管理局完成对上述三套房屋的变更登记。然而，《执行和解协议》约定的履行期限届满后，被告始终拒绝履行协议约定义务，新镇路1036弄茂盛花园XXX号XXX室、XXX室两套房屋至今仍由被告占有。基于上述事实，现原告无奈提起本案诉讼。被告茂顺置地公司辩称，和解协议为双方协商后达成，被告也是同意向原告交付上述房屋的。但事实该两套房屋被案外人刘根喜占有后，通过私刻公章的方式出租了，事实上已无法交付。在签订和解协议时，该两套房屋已经被刘根喜占有，当时打算签完和解协议后把他赶走，但时至今日仍无法赶走。被告也曾起诉过，也因该问题与刘根喜发生过争执，还因涉嫌寻衅滋事被拘留过。经审理查明，2001年10月16日，原、被告签订《七宝茂盛花园(二期)施工合同》，约定由原告承包被告位于闵行区新镇路1036弄的七宝茂盛花园(二期)C块的1#、2#、5#、6-1#、7-1#房屋的土建、安装、装饰及总体等工程，合同价款暂估为人民币(币种下同)2,700万元，工期2002年1月1日至2003年5月10日等内容。2001年10月20日当日及之后，原、被告又先后签订了《茂盛花苑三期C块工程补充协议》、《茂盛城市花园三期工程黄浦住安总包补充协议(二)》、《茂盛城市花园C块工程补充协议》，双方对工程结算方式、工期调整、增加工程量等作出了约定。并在《茂盛城市花苑三期C块工程补充协议》中约定开办费70万元，《茂盛城市花园三期工程黄浦住安总包补充协议(二)》中约定赶工费40万元。上述合同签订后，原告完成了约定的工程项目。2004年9月、11月、2005年1月、2010年3月有关审价部分先后出具审价报告，审定室外小品工程造价2,593,023元，配套工程土建、安装工程造价847,337元，1#、2#、5#楼及签证工程造价22,083,880元，6-1#、7-1#楼土建及总体工程,7026,768元，7-1#、学舍楼安装工程798,804元，下水道C区1,445,543元，下水道A区798,710元，计35,594,065元。后被告向原告支付了工程款35,696,035元。此后，原告于2009年11月起诉至本院，请求依法确认未结算的工程款4,020,026元，被告支付拖欠工程款45,654,21元等。该案审理过程中，原告认为由于被告对于工程配合费、大临设施、下水道B区工程、道路工程以及售楼部工程等的工程造价拒绝确认，原告目前经营困难无力负担审计费用，故对于被告拒不承认的其他3,974,475元工程款暂不主张，3,974,475元将另行起诉，故变更诉讼请求为要求被告支付工程款998,030元。本院审理后于2010年6月11日作出(2009)闵民三(民)初字第2549号民事判决，判令被告于该判决生效之日起十日内向原告支付工程款998,030元。原告于2011年1月再次起诉至本院，请求判令被告支付工程配合费、大临设施、下水道B区工程、道路工程以及售楼部工程等共计3,974,475元。该案审理过程中，本院应原告申请，通过上海市高级人民法院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对位于上海市闵行区新镇路1036弄七宝茂盛城市花园(二期)C块的下水道B区、道路工程、售楼处工程及工程配合费、大临设施等工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为下水道B区工程造价271,902元、道路工程造价1,210,451元、售楼处工程造价1,765,084元、工程配合费193,499.12元、大临设施工程造价431,124元，合计上述工程造价为3,872,060.12元。此后，原告根据鉴定报告变更诉讼请求为，请求判令被告支付工程款3,872,060.12元。本院审理后，于2011年5月11日作出(2011)闵民三(民)初字第207号民事判决，判令被告于该判决生效之日起十日内向原告支付工程款3,872,060.12元。上述二个案件生效后，因被告未能履行付款义务，原告向本院申请强制执行。执行过程中，原告(执行申请人、签约)与被告(被执行人、签约乙方)于2018年10月23日签订《执行和解协议》一份，约定：甲方依据上海市闵行区人民法院(2009)闵民三(民)初字第2549号民事判决书以及上海市闵行区人民法院(2011)闵民三(民)初字第207号民事判决书中的判决内容，向上海市闵行区人民法院申请对乙方进行强制执行，现本协议双方在诚实信用、公平正义、协商一致的原则下，就甲方强制执行事宜达成协议；本协议各方一致同意以(2009)闵民三(民)初字第2549号民事判决书以及(2011)闵民三(民)初字第207号民事判决书中的判决内容为基础，由乙方向甲方履行判决书项下的付款义务；根据判决书，乙方应支付甲方，两笔工程款998,030元和3,872,060.12元，总计4,870,090元以及其各自迟延履行期间双倍的债务利息。两笔申请执行人案件受理费、财产保全费共计108,595.80元和18,780.30元，共计127,376.10元，合计4,997,466.10元；乙方同意，在2018年10月19日前将乙方名下位于上海市闵行区新镇路1036弄茂盛花园XXX号XXX室、XXX室和108号202室三套房屋转让给甲方，以抵上述全部应支付款项。执行申请费用由乙方另行承担。由于闵行区新镇路1036弄茂盛花园XXX号XXX室的房屋已处于甲方的实际控制下，因此乙方需要将其余两套房屋实际于上述时间交付与甲方，并在本协议生效之日起30日内到上海市闵行区住房保障和房屋管理局完成对上述三套房屋的变更登记；乙方违反本协议约定的内容之一的，则甲方将申请执行法院继续进行强制执行措施，包括但不限于拍卖乙方名下位于上海市闵行区新镇路1036弄茂盛花园XXX号XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室的六套房屋，以抵本协议第二条所规定的款项，若不足以抵扣全部款项，则乙方需要另行支付钱款补足差额，直至本协议第二条所规定款项全部付清；甲方在收到乙方转让的房屋并完成变更登记后，视为本案执行终止，双方不存在其他任何纠纷。除本协议第二条所规定的款项之外的案外债务，共计6,547,763.87元，甲方自愿放弃，不再追究等。2018年11月14日，原、被告双方于本院谈话，形成谈话笔录，原告表示同意被告以以物抵债的方式解决本案，原告接收到上述房屋后，本案执行完毕。双方的和解协议约定了违约责任，被告如违约必须承担违约责任。被告表示会严格案协议内容履行义务。此后，案件中止执行。后被告未能交付协议约定的房屋及办理房屋变更登记手续。本案审理过程中，本院依原告申请向原告出具调查令，要求原告查明和解协议所涉“新镇路1036弄茂盛花园XXX号XXX室、XXX室”三套房屋的产权登记情况。原告至上海市闵行区房地产交易中心调查后向本院陈述到，无法查询到上述二套房屋的任何登记信息，另窗口工作人员口头告知“新镇路1036弄茂盛花园XXX号XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室”房屋也无产权登记信息，只能查到曾经备案作为物业用房，但该六套房屋曾因前二案执行进行过预查封。上述事实，由原告提交的(2009)闵民三(民)初字第2549号民事判决书、(2011)闵民三(民)初字第207号民事判决书、《执行和解协议》、谈话笔录等证据及当事人的当庭陈述所证实。上述证据经庭审质证，具有真实性，且与本案相关联，本院确认其证据效力。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条之规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。又依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”。现本案争议焦点为，原、被告双方是否已达成执行和解、协议是否生效并可履行。首先，原、被告于2018年10月23日经协商达成一致意见，约定以交付“新镇路1036弄茂盛花园XXX号XXX室、XXX室和108号202室”三套房屋并办理产权过户手续，即转让上述三套房屋而偿还二案中所欠之债务及案外的债务，实为以物抵债。依据双方协议，被告应于2018年10月19日前将上述房屋予以转让，即在协议签订时，已超出双方约定之履行期限。同但双方在约定变更债务偿还方式的情况下还约定：“乙方违反本协议约定的内容之一的，则甲方将申请执行法院继续进行强制执行措施”，即在协议约定的履行期限内未能完成上述三套房屋的转让，原告以恢复原案件强制执行的方式实现债权。就其约定的内容来看，该执行和解协议为附生效条件的合同，被告在约定履行期内完成其转让房屋义务则予以生效。但至今被告未能按约履行，双方的执行和解协议未能生效，原告的该诉讼请求本院不予支持。其次，即使如原告所述，双方已达成以物抵债的和解协议，但自双方签订和解协议至今，被告始终未能取得“新镇路1036弄茂盛花园XXX号XXX室、XXX室和108号202室”三套房屋的不动产权证，且也未能向本院提交该三套房屋的建设工程规划许可，原、被告双方均未能向本院证明上述标的物具有合法性，在标的物不合法的情况下，双方达成的和解协议亦属无效。同时，原告所主张的二套房屋由案外人予以占有，在被告并未取得房屋所有权并排除占有的情况下，原告要求予以交付，本院亦难以支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条之规定，判决如下：驳回原告上海黄浦住安建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计40元，由原告上海黄浦住安建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 殷 雪二〇二〇年九月十一日书记员 倪晶旌附：相关法律条文一、《中华人民共和国物权法》第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。三、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。