广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初11692号原告：刘振奎，男，汉族，1968年3月3日出生，身份证住址天津市蓟县。委托诉讼代理人：胡本岳，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锦恒，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。被告：广东粤财信托有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风中路481号粤财大厦9、14、40楼。法定代表人：陈彦卿，董事长。委托诉讼代理人：许国键，该公司职员。委托诉讼代理人：岳文君，广东东方昆仑律师事务所律师。原告刘振奎与被告广东粤财信托有限公司营业信托纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2018年6月8日作出一审判决，2018年11月21日广东省广州市中级人民法院以（2018）粤01民终15166号民事裁定发回本院重新审理，本院适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人胡本岳、李锦恒，被告的委托诉讼代理人岳文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告于2015年4月24日签订的《粤财信托-中翔1号证券投资集合资金信托计划资金信托合同》；2、被告赔偿原告认购资金损失1167335.69元（即认购资金3500000元-2250339.31元-82325元=1167335.69元）；3、被告赔偿原告认购费35000元；4、被告赔偿原告利息损失，暂计算为324530元【按照年利率6%计算利息，其中3535000元自2015.5.8至2016.7.19计算14个月，即3535000元*6%*（14月/12月=247450元，另（1249660.69元+35000元）的利息计算至被告付清之日止，暂计算12个月自2016.7.20至2017.7.20，即1284660.69*6%=77080元）】；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年4月初，被告面向投资者募集发行《粤财信托-中翔1号证券投资集合资金信托计划》，原告认购该计划。2015年4月24日，原告作为投资者和委托人、被告作为管理者和受托人签订《粤财信托-中翔1号证券投资集合资金信托计划资金信托合同》，被告聘请广州市创势翔投资有限公司作为其投资顾问，为被告管理的中翔1号信托计划提供投资建议。原告依约向被告指定的账号支付了资金353.5万元，其中认购资金350万元，认购费3.5万元。后该信托计划生效，被告向原告出具认购确认书。计划成立后，被告将信托财产的投资管理权和决策权交由创势翔及其实际控制人黄平操作、管理。2016年11月，中国证监会对创势翔和黄平违法操纵证券市场行为作出《行政处罚决定书》，2015年7月，丹东欣泰电气股份有限公司收到中国证监会《立案调查通知书》，但创势翔仍操纵中翔1号信托计划多次大量买入欣泰电气股票，被告对创势翔的投资管理决策放任不管。2016年7月，中国证监会作出《行政处罚决定书》等，认定欣泰电气首次公开发行股票并在创业板上市申请文件中相关财务数据存在虚假记载等严重违法违规行为。深圳证券交易所决定欣泰电气股票暂停上市，后又决定终止上市。2016年7月21日，被告发布第一次信托利益分配公告，原告账户收到被告支付的2250339.31元。2017年6月9日，被告发布公告“中翔1号信托计划”等16个粤财信托计划所投资“欣泰电气”股票的差额损失不属于“先行赔付”范围。综上，被告不履行受托人亲自处理信托事务和恪尽职守的管理职责，构成根本违约，损害了原告的合法权益。被告辩称：第一、被告不同意原告的所有诉讼请求，请求法院全部予以驳回。事实和理由如下：被告作为信托财产的受托人，已经严格的按照法律法规及合同约定进行管理，定期信披。在信托计划提前结束后，也依法依约对信托利益进行了分配，已尽到恪尽职守、勤勉尽责、善良管理的义务。被告并不存在任何违反信托合同或者法律法规规定的行为，原告主张被告承担损失赔偿责任没有任何的事实和法律依据。1、被告所有的交易指令均是自己亲自作出的，向券商发出的交易指令，主要也是通过被告的专用与券商对接的网络专线进行通讯完成。被告的资产管理系统自动生成的数据表，与券商系统生成的数据表上交易流水也是一一匹配的，这都充分的说明，被告在下达交易指令均是亲自处理，原告关于被告不亲自处理的说法是不能成立的。另外被告在这里说明一下，想要看出真正的下达指令人身份的记录，应该要看委托渠道这一栏，就是根据被告提交的证据14和证据17里面，可以看到委托渠道共有三种，分别为现场、专线以及网上委托。而根据被告提交的证据可以看出，其实被告是除了开户时被告进行过现场委托外未再使用该委托方式。被告主要是采用专线以及网上委托两种方式下单，而专线为被告与证券交易机构一对一点对点操作的，这是不可能由其他方操作的。所以只要是显示为专线委托的，其实就是被告亲自操作的。而网上委托是后期，被告员工在自己的电脑上操作卖出欣泰电气股票。当时涉案信托计划早已终止，被告与投顾之间已无合同关系，投顾也不可能代为操作。这个确实是被告员工自行操作的，因此从客观且准确的判断方式判断委托渠道这一点就可以确定所有的交易都是被告亲自操作。这个也是银监局经专业且客观的判断之后也得出了相同的结论。2、根据信托合同的约定，按照投顾的建议进行投资交易，是符合合同8.4.1明确约定，受托人对投资建议进行审核，如投资建议类内容未违法。被告对于投资顾问做出的投资建议，均已尽到了审查职责，确定符合被告设置的买入条件。投资建议方可被执行。而在产品设立前，受托人也就是被告会在资产管理系统中根据信托合同约定设置单一股投比例上限，占上市公司流通股本，及总股本比例上限。因此所有投资建议均需要符合被告设置的买入条件，被告才会最终下达指令。因此被告已履行了合同约定，对投资建议的审查程序，不存在违反合同约定的行为。第二、在本信托产品设立时，被告也已经对证券投资信托计划的风险作出了一个充分的风险提示。因为信托计划本身是具有一定的投资风险的，被告已经履行了充分的风险告知义务。合同明确约定不承诺保本和收益，亦有大量提示风险，包括市场风险、投资顾问、风险、列举、合同条款等等风险，列举了很多的风险，在合同条款里面也有做一个说明，委托人对此是充分知悉，并且有签字确认的。作为一个合格的投资者，应该对可能产生的亏损是有充分的认知和合理的预期的，其应该自行承担投资的亏损。被告认为本案涉及损失是属于一个正常的合理的市场风险，投资者应该自行承担。而且根据2017年11月17日，央行等五部委联合发布的关于规范金融机构资产管理业务的指导意见，也明确提出要打破刚性兑付，所以投资风险自担与金融政府导向也是相符合的。第三、关于损失的一个计算，目前不存在事实的基础，庭审的条件也尚未成就。被告认为如果需要对定损做实体审查的话，本案也还是必须以其他案件和事实为依据，应当依法进行终止。1、原告对于损失的计算是有误的。原告要求的赔偿是对投资本金全额返还或者赔偿，并未扣除正常的市场风险因素导致的亏损。而证券投资决定了高风险的特点。在同一时期，创业板指数下跌了40%。原告自己提交的证据也有证明，然后个股受大盘的影响是同步下跌的。被告提交的证据23，信托产品统计统计数据表里面，可以看到有大量不涉及买入欣泰电气的基金或者信托产品的净值，均比本案的信托产品的净值更低。证明存在股灾大背景下，有亏损是一个环境所决定的，是有共性的。原告所主张的损失并没有考虑正常的市场风险的因素；2、因为信托产品设计买入欣泰电气，因其有上市的一个真实性的承诺，被告也已经启动欣泰电气以及大股东辽宁欣泰，兴业证券及其他相关方索赔的一个诉讼程序。而索赔的事项并没有得到最终的一个处理结果，现在还不能够确定最终的一个损失，所以目前的损失是暂未固定的，其计算的条件也尚未成就。本案还有一个客观的事实就是在涉案信托产品在买入欣泰电气后，一直到2016年的9月份之前，欣泰电气都是上涨的，但是信托产品仍然存在低于原始净值的一个问题，说明同时其信托产品净值下跌是与大盘同步的表现。同时本信托产品买入的欣泰电气比例也是较小的。根据被告最后提供的证据27、28以及29可以看出，被告的信托产品买入欣泰电气是在被告总资产里原始比例仅为百分之十七。第四、针对原告强调买入欣泰电气的问题，1、被告是根据投资顾问的建议买合同约定的买入提示有暂停上市风险的股票，也不违反任何法律法规的规定，也没有违反合同的约定，而且买入欣泰电气存在合理性基础。首先投资顾问在投资建议出具之前，是做了大量的可行性研究的，而且有大量的投资机构、券商均看好欣泰电气，一个发展前景，因此，创势翔建议买入欣泰电器也是基于正常情况下，对上市公司市场性判断后作出的一个合理的一个投资建议，而且大量其他投资机构同时买入欣泰电气的，也包括汇金公司等国家队在里面。这都能够说明大量投资者是看好买入欣泰电气，是符合常理的。2、大量被提示暂停上市风险的上市公司，也并不代表最终会被实施退市。而且目前的所有数据也都表明退市的几率是非常低的，而且有些在提示后又解除，有些也在退市后又恢复了上市。而在持续提示风险的过程中，也有很多上市公司的股价也会出现暴涨的，这都是一个客观存在的。这都充分说明当时买入欣泰电气是基于往常的案例做了评估，认为最终退市可能性较低，且买入并不会必然导致亏损。证明当时买入欣泰电气是具有合理性的。综上，被告认为本信托计划依法设立报备，并且严格按照监管规定和合同约定进行管理。在信托计划提前终止提前结束后，也依法依约的对信托利益进行了分配。被告在整个合同履行期间都是恪尽职守，严格按照合同约定履行受托人的义务，不存在违约违规的情形。原告主张的损失也与被告无因果关系。本案涉及的损失属于正常合理的市场风险投资者应该自行承担。因此，被告请求法院驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求，依法提交《粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划资金信托合同》、中国银行跨行人民币汇款凭证、证券投资信托业务认购确认书、关于“粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划”提前终止的公告、粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划第一次信托利益分配公告、粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划清算报告、中国银行交易流水明细清单、关于欣泰电气股票暂停上市和终止上市公告的信息披露和风险提示公告、（2016）120号中国证监会行政处罚决定书、（2016）84号中国证监会行政处罚决定书、2015年7月14日欣泰电气股票存在暂停上市风险的提示性公告、2015年12月31日欣泰电气股票存在暂停上市风险的提示性公告、2016年2月29日欣泰电气股票存在暂停上市风险的提示性公告、2016年4月11日欣泰电气股票存在暂停上市风险的提示性公告、2016年3月1日至3月18日欣泰电气简式权益变动报告书、2016年3月30日至4月20日欣泰电气简式权益变动报告书、2015年7月25日发布的丹东欣泰电气股份有限公司简式权益变动报告书、粤财信托中翔1号投资“欣泰电气”损失计算说明、欣泰电气简式权益变动报告书（2016年3月20日）、欣泰电气简式权益变动报告书（2016年4月20日）、粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划第一次信托利益分配公告、粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划清算报告、欣泰电气简式权益变动报告书（2017年7月25日）、欣泰电气简式权益变动报告书（2016年3月20日）、欣泰电气简式权益变动报告书（2016年4月20日）、粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划第一次信托利益分配公告、粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划清算报告、欣泰电气简式权益变动报告书（2017年7月25日）、关于股票暂停上市的公告、关于公司股票进入退市整理期交易暨股票将被终止上市的风险提示公告等证据，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。对案件事实，本院认定如下：2015年4月24日，原告（委托人、受益人）与被告（受托人、申明人）签订《粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划认购风险申明书》（以下简称《认购风险申明书》）记载：受托人将恪尽职守地管理信托财产，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，但受托人在管理、运用或处分信托财产过程中，可能面临包括但不限于市场风险、投资顾问风险、流动性风险、管理风险、操作与技术风险，信托资金损失的风险、本信托计划提前结束或延期的风险、以及其他因政治、经济、自然灾害等不可抗力及对信托财产产生影响的风险等。投资者在赎回或信托计划清算时取得的资金可能显著低于其投入的信托资金甚至可能全部损失，申明如下风险：（一）市场风险；（二）投资顾问风险；（三）流动性风险；（四）管理风险，本信托计划选择的保管人、证券经纪人、投资顾问存在由于其未按相关法规政策以及相关法律文件的约定履行应尽义务而给本信托计划带来的风险；（五）操作，技术风险；（六）委托人／受益人信托资金损失的风险；（七）本信托计划提前结束或延期的风险；（八）其他风险。在《认购风险申明书》的尾部，原告摘抄“推介人员已向本人详细介绍了信托计划要点和投资本信托计划所面临的风险；本人对广州市创势翔投资有限公司已有充分了解，并同意受托人聘其为本信托计划的投资顾问，并已充分理解和接受受托人根据委托人的同意聘请投资顾问提供投资服务所可能产生的相应风险；本人已认真阅读并理解了所有的信托文件，已充分了解本信托计划可能发生的各种风险，愿意依法承担相应的信托投资风险。”同日，原告（委托人、受益人）与被告（受托人）签订了《粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划资金信托合同》（以下简称《信托合同》），载明：本合同或信托合同指《粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划信托合同》及对该合同的任何有效修订和补充，投资顾问指广州市创势翔投资有限公司（以下简称创势翔公司），投资建议指投资顾问向受托人出具的注明了证券代码、证券名称、买入或卖出数量、买入或卖出价格区间、委托有效期等要素的书面投资建议文件，或者由投资顾问通过受托人指定的系统传送至受托人的电子投资建议文件。委托人基于对受托人的信任，自愿将其合法拥有的资金委托给受托人，由受托人集合管理、运用，受托人根据全体委托人的意愿及指定聘请创势翔公司为本信托计划的投资顾问并与之签订《投资顾问合同》，将信托资金投资于国内依法公开发行的A股股票、交易所债券、证券投资基金以及新股、新债申购、债券逆回购、货币市场基金、信托业保障基金、银行存款等，并通过受托人的专业管理谋求信托财产的稳定增值；在有效控制投资风险前提下，秉承“创造价值，驭势飞翔”的理念，以稳健的投资风格，帮助客户创造价值，跟客户一起驭势飞翔。受托人违反本合同规定的信托目的处分信托财产，或者因违背管理职责，致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或予以赔偿；所有参与行为均应在合规合法和保护委托人、受益人利益的前提下进行，并谋求信托财产的保值、增值。信托清算受托人自本信托终止之日起3个工作日内成立本信托计划清算小组由其负责本信托计划的清算事宜。清算小组在信托终止后10个工作日内编制信托财产清算报告，经保管人复核后，以约定的方式通知委托人与受益人。信托清算报告无需审计。原告认购“粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划”（以下简称“中翔1号信托计划”），认购金额为3500000元，认购费用为35000元，中翔1号信托计划信托成立日期为2015年5月8日。《信托合同》签订后，原告履行了出资义务。2015年7月14日，丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称欣泰公司）董事会发布《丹东欣泰电气股份有限公司股票存在暂停上市风险的提示性公告》，记载据中国证监会《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》和《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2014修订)》的有关规定，如本公司存在或涉嫌存在欺诈发行或重大信息披露违法行为的，公司股票将被深圳证券交易所实施暂停上市，请广大投资者注意投资风险。2015年7月15日，欣泰公司董事会发布《丹东欣泰电气股份有限公司关于收到中国证券监督管理委员会立案调查通知书的公告（更正版）》，记载收到中国证券监督管理委员会《调查通知书》（深证调查通字15069号）。因公司涉嫌证券法律法规，根据《中华人民共和国证券法》的有关规定，决定对公司立案调查。2015年7月至2016年9月，欣泰公司多次发布《丹东欣泰电气股份有限公司股票存在暂停上市风险的提示性公告》。2016年4月20日，创势翔公司发布《丹东欣泰电气股份有限公司简式权益变动报告书》记载,2016年3月18日，创势翔公司已持有上市公司欣泰电气股份8591050股，占其总股本的5.008%；自2016年3月30日起至2016年4月20日，创势翔公司增持欣泰电气8564728股，占丹东欣泰电气股份有限公司总股本的5%。截止本报告书签署日（2016年4月20日），共持有上市公司欣泰电气股份17155778股，占其总股本的10%，其中，财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划账户08×××33持有欣泰电气2500000股，(2016年3月1日至2016年3月18日，数量1320000股，均价13.56元/股；2016年3月30日至2016年4月20日，数量1180000股，均价14.28元/股)等。2016年9月2日，欣泰电气董事会发布《丹东欣泰电气股份有限公司关于股票暂停上市的公告》记载，公司因触及《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2014年修订)》第13.1.1条规定的欺诈发行或者重大信息披露违法情形，已由深圳证券交易所于2016年9月2日作出了公司股票自9月6日起暂停上市的决定。请广大投资者注意投资风险。被告于2017年8月10日发布《粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划清算报告》（以下简称《清算报告》）载明，信托名称：粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划，成立日期：2015年5月8日，初始信托规模：人民币20410万元，本信托计划于2016年7月9日提前终止，受托人（被告）组成清算小组对本信托计划进行了清算，本信托计划因股票停牌导致部分信托财产无法变现。现停牌股票已复牌变现，受托人对本信托计划进行补充分配。……2016年7月19日，本信托计划进行了第一次信托利益分配，每100万信托份额分配信托利益642954.09元。截至目前，本信托计划项下信托财产已全部变现，受托人拟进行第二次信托利益分配，每100万信托份额可分配信托利益23521.43元。……本次信托利益分配之后本信托计划终止清算完毕。被告两次进行信托利益分配，共将2332664.31元（2250339.31元+82325元）返还给原告。另查明欣泰电气退市交易日收市价为1.48元/股。本院认为：本案是营业信托纠纷。原告基于信托合同提起本案违约之诉。双方争议的焦点是原告的损失是否因被告未按合同履行而造成。原告与被告签订的《信托合同》是双方当事人协商一致形成的合意，合同中对双方权利义务的约定没有违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力。《信托合同》签订后，原告履行了出资义务，本院对此予以确认。“中翔1号信托计划”初始信托规模：204100000元，“中翔1号信托计划”共持有欣泰电气的资金为34749600元（1320000股×13.56元/股+1180000股×14.28元/股，均价为13.89984元/股），欣泰电气的资金占“中翔1号信托计划”的17.02577%（34749600元/204100000元）。原告认购3500000元，原告在“中翔1号信托计划”欣泰电气占的资金为3500000×17.02577%=595901.95元。《信托合同》约定，在有效控制投资风险前提下，秉承“创造价值，驭势飞翔”的理念，以稳健的投资风格，帮助客户创造价值，跟客户一起驭势飞翔。受托人因违背管理职责，致使信托财产受到损失的，委托人有权要求受托人予以赔偿；所有参与行为均应在保护委托人利益的前提下进行，并谋求信托财产的保值、增值。被告在中国证券监督管理委员会决定对欣泰公司立案调查，欣泰公司披露可能暂停上市的风险提示后，仍然大量买入欣泰公司股票，违反了“在有效控制投资风险前提下”“所有参与行为均应在保护委托人利益的前提下进行”的约定，造成原告财产损失，被告在履行合同过程中有过错，应承担赔偿责任。另《认购风险申明书》申明如下风险：市场风险、投资顾问风险、其他风险为本信托计划选择的保管人、证券经纪人、投资顾问存在由于其未按相关法规政策以及相关法律文件的约定履行应尽义务而给本信托计划带来的风险，原告在《认购风险申明书》声明，本人对创势翔公司已有充分了解，并同意受托人聘其为本信托计划的投资顾问，了解本信托计划可能发生的各种风险，愿意依法承担相应的信托投资风险。被告委托创势翔公司为投资顾问，在履行合同过程中产生损失，属于合同约定的范围，原告应承担上述风险造成的损失，原告要求被告承担该信托计划的全部损失没有依据。被告在“中翔1号信托计划”买入欣泰电气的股票资金占比17.02577%，原告主张的损失应当根据比例来计算。综上，“中翔1号信托计划”中欣泰电气全部损失包括市场风险和被告的过错造成，由于被告没有提交因为买入欣泰电气原告在该信托计划的具体损失的证据，结合“中翔1号信托计划”买入欣泰电气的平均价13.89984元/股、退市价1.48元/股，损失约90%，因此，本院以原告在“中翔1号信托计划”欣泰电气全部资金为595901.95元为原告全部损失为基数，据被告的过错程度、风险造成的损失、损失比率，本院酌情认定原告应承担全部损失的70%即417131.37元，被告应承担全部损失的30%即178770.58元，被告应向原告刘振奎赔偿款项178770.58元。粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划已于2016年7月9日提前终止，并于2017年8月10日终止清算完毕，原告与被告签订的《粤财信托-中翔1号证券投资集合资金信托计划资金信托合同》实际上已经解除，双方存在按照合同结算问题。原告要求被告赔偿认购费35000元及要求被告赔偿利息损失缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国信托法》第二十二条的规定，判决如下：一、在本判决发生法律效力之日起十日内，被告广东粤财信托有限公司向原告刘振奎赔偿款项178770.58元；二、驳回原告刘振奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18541.8元，由原告刘振奎负担16372.4元，被告广东粤财信托有限公司负担2169.4元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李金留人民陪审员  高红烨人民陪审员  陶茂娟二〇二〇年九月十六日书 记 员  刘剑威法庭记录钟子浩