四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终906号上诉人（原审原告）：四川省昌轩建筑工程有限责任公司，住所地中国(四川)自由贸易试验区成都高新区天府三街**********。法定代表人：谢德,总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：余琳，四川法之缘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：达州市渠江铸管有限公司，住所地达州，住所地达州市通川区复兴镇复兴村>法定代表人:林著辉，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：余杨锋，四川渝达律师事务所律师。上诉人四川省昌轩建筑工程有限责任公司因与上诉人达州市渠江铸管有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702民初3995号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四川省昌轩建筑工程有限责任公司上诉请求：撤销原判第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：上诉人向一审法院提交了《钢结构工程施工合同》、4#车间工程设计施工图纸、钢结构原材料数据、钢结构成品堆放现场图、租赁合同等大量证据，证明上诉人在履行合同过程中对4井车间制作钢结构成品所造成的损失，但一审法院却认定无证据证明，系事实认定错误，恳请二审法院在查清事实的基础上予以改判支持上诉人的上诉请求。达州市渠江铸管有限公司答辩称，根据双方签订的二份施工合同以及在达州市渠江铸管有限公司2019年8月28日协商谈判时有一个三号厂房变更协议书，在施工三号厂房时对施工内容进行了变更，变为我公司提供钢结构，昌轩公司提供劳务，昌轩公司不同意提供复印件。根据昌轩公司的陈述和我公司到现场核查了解的设计制作时间，以及钢结构堆放、租金等均与昌轩公司的陈述相矛盾，昌轩公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回昌轩公司的上诉请求和理由。达州市渠江铸管有限公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回四川省昌轩建筑工程有限责任公司的诉讼请求。事实及理由：一审法院认定事实错误，双方之间签订的《桁架、钢结构工程施工合同》所涉工程还未结算，不符合支付条件。3井车间的有关合同只是变更，并未解除。四川省昌轩建筑工程有限责任公司答辩称：达州市渠江铸管有限公司的上诉请求不能成立，一审判决第一项正确，渠江公司应当支付昌轩公司的工程297823元有事实和法律依据，渠江公司应当支付使用车间的工程款。3井车间与安全外人马树芳签订的合同与我们无关，渠江公司与昌轩公司的3井车间合同是解除了的。渠江公司的上诉请求的事实和理由不能成立，请求驳回其上诉请求。四川省昌轩建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法终止原、被告于2017年8月7日签订的《钢结构工程施工合同》；2、被告立即支付原告下欠的1#、2#车间的工程款297628.3元；3、被告支付原告制作4#车间钢结构材料款损失897698.15元，并将钢结构成品搬离原告场地；4、判令被告因违约应承担违约金358598元；5、判令被告承担因违约造成原告制作的钢结构成品占用原告场地使用费466857元（暂计算至2019年9月9日），并继续计算场地使用费至钢结构成品搬离之日止；6、本案的诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月18日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订了《桁架、钢结构工程施工合同》，主要约定：“工程名称：达州市渠江铸管有限公司原材料车间钢结构工程”；“工程承包内容：达州市渠江铸管有限公司原材料车间钢结构工程，包括：含钢结构主材料、辅材、焊材、基础预埋件、构件的采购制作，防腐、构件装车、运输、构件现场吊运、安装、施工机具、现场安全标准化、工程验收资料的收集及验收报告、工人食宿、建筑安装专用发票（11%）费等（三通一平由甲方负责）”；“工期总日历天数：68天（以甲方第一笔款到账乙方账户为开工期间）”；“工程质量符合国标标准”；“签约合同价为：按405元/平方米来计算，共计约17000㎡，人民币（大写：陆佰捌拾捌万伍仟￥688.50万元）”；“签订合同在三个工作日内付预付总款的30%，第二次付款，乙方把全部钢柱安装完成后三个工作日内付预付总款40%，第三次付款，乙方把所有钢结构安装完成三个工作日内付预付总款20%（先付款，再开票）。如支付工程款违约，甲方必须支付本次违约金5‰/天给乙方。若乙方不能按时完工，超出5天，每天按第三次付款价格的5‰支付违约金”；“所有工程按照施工图纸和合同约定范围内全部施工完成后，经甲方验收合格后，甲方应支付乙方合同总价款的97%（如支付工程款违约，甲方必须支付余款违约金5‰/天给乙方）。余款3%作为本工程质保金。质保期为壹年”；“乙方采购材料应有材质证明书、产品合格证”等等。合同签订后，被告次日便通过其工商银行账户向原告工商银行公司账户支付工程预付款206万元。原告即进场施工。2017年8月3日，被告再次向原告工商银行公司账户支付工程款275万元。随后，原告完成施工交付被告。2017年8月7日，原告作为乙方与作为甲方的被告又签订了一份《钢结构工程施工合同》，主要约定：“工程名称：达州市渠钢铸管钢结构工程（1#、2#、3#、4#车间）”；“工程承包内容：达州市渠钢铸管钢结构厂房工程，包括：含钢结构主材料、辅材、焊材、基础预埋件、构件的采购制作，防腐、构件装车、运输、构件现场吊运、安装、施工机具、现场安全标准化、工程资料收集制作整理、工人食宿、建筑安装专用发票（11%）费等按照清单的全部内容（三通一平由甲方负责）”；“工程总日历天数70天”；“工程质量符合合格标准”；“签约合同价为：1#厂房按410元/平方米来计算，共计约1800㎡，人民币（大写）柒拾肆万元整（￥74万元）；2#厂房按510元/平方米来计算，共计约1800㎡，人民币（大写）玖拾贰万元整（￥92万元）；3#厂房按1380元/平方米来计算，共计约1500㎡，人民币（大写）贰佰壹拾万元整（￥210万元）；4#厂房按530元/平方米来计算，共计约3300㎡，人民币（大写）壹佰柒拾伍万元整（￥175万元）；合计金额551万元（大写）伍佰伍拾壹万元整”；“签订合同在三个工作日内付预付总款30%，第二次付款乙方把任何两栋厂房钢柱安装完成后三个工作日内付预付总款40%，第三次付款乙方把所有钢结构安装完成三个工作日内付预付总款20%。如支付工程款违约，甲方必须支付违约金5‰/天给乙方。”“所有工程按照施工图纸和合同约定范围内全部施工完成后，经甲方验收合格后，甲方应支付乙方合同总价款的97%（如支付工程款违约，甲方必须支付违约金5‰/天给乙方）。余款3%作为本工程质保金。质保期为壹年”；“乙方采购材料应有材质证明书、产品合格证”等等。该合同签订后次日，被告通过其工商银行账户向原告工商银行公司账户支付工程预付款165万元。原告即进场施工。被告又分别于2017年10月17日、11月14日、2018年1月2日和1月8日四次向原告工商银行公司账户支付工程款68.8万元、65万元、50万元、35.96万元，合计219.76万元。在此期间，原告将合同中约定的1#和2#车间钢结构施工义务履行完毕后，交付被告使用，并向被告开具了税率为11%、金额为477万余元的增值税发票。原、被告双方还就取消3#车间、4#车间钢结构工程，先后达成了不再履行的口头协议。被告将3#车间钢结构工程调整为钢结构改造工程后，交给了马树芳（案外人）组织施工，并将3#车间的工程款直接支付到了马树芳的个人账户上。2019年7月17日，被告收到了原告送达的书面“工作联系函”一份，其内容为：“尊敬的达州市渠江铸管有限公司：我公司于2017年与贵公司签订了达州市渠江铸管原材料车间项目工程，1#、2#、3#、4#车间钢结构项目，现早已经施工完毕，贵公司也很早开始使用，按照合同约定，贵方应支付我方该项目尾款，我方也多次与贵方联系结算及尾款支付事宜，望贵司尽快与我方办理该项目结算并支付我方尾款为谢”。嗣后，原告起诉来院，主张其诉讼请求。庭审中，原、被告双方争议的焦点是：焦点一、对于原告施工完成的1#和2#车间钢结构工程，被告是否仍下欠工程款297628.3元未向原告支付？原告是否应向被告开具所有已支付工程款的增值税发票？原告认为，被告除已付工程款外，至今仍下欠1#和2#车间钢结构工程款297628.3元未支付。这也是原告未向被告开具全部工程款增值税发票的原因。被告则认为，首先整个工程完工后双方均未对工程款进行结算，故无法确定被告是否还下欠原告工程款。其次，原告应按照税率11%对已收工程款向被告全额开具增值税发票，但原告只开具其中的477万余元，已违约在先。焦点二、原、被告双方是否就3#车间、4#车间钢结构工程达成取消不再履行的口头协议？原告认为，双方只对3#车间钢结构工程达成取消不再履行的口头协议，但并没有对4#车间钢结构工程达成取消不再履行的任何协议，且原告已制作了4#车间的钢结构，是被告违约不配合安装。被告则认为，双方对3#车间钢结构工程未达成取消不再履行的任何协议。马树芳是原告指派的现场负责人。1#、2#车间的钢结构工程也是马树芳代表原告完成的。3#车间钢结构改造工程仍由马树芳负责施工，同样是代表原告完成的。对于4#车间钢结构工程双方确实达成了取消不再履行的口头协议。原告其后至诉前也一直没有要求被告履行所谓的4#车间钢结构工程的事实充分证明了这一客观事实。一审法院认为，一、原、被告双方在自愿、平等、等价有偿的基础上签订的两份钢结构工程施工合同，其内容没有违反法律、法规禁止性规定，应确认合法有效。二、从原告提供的已完成工程项目的工程量及价格资料，结合被告的付款情况资料及合同确定的价格等证据进行审查，能够认定被告除支付完第一份合同价款外，对1#和2#车间的钢结构工程款尚有297628.3元未向原告支付的事实。且在诉讼中由本院组织原、被告进行多次调解协商的过程中，被告对1#和2#车间的钢结构工程款尚有297628.3元未向原告支付的事实也予以了认可。故，原告要求被告支付下欠1#和2#车间钢结构工程尾款297628.3元的诉讼请求，本院予以支持。被告应承担该款的支付责任。鉴于合同中约定了原告对承包工程开具建安税务发票（税率11%）的义务，但原告实际履行中只向被告开具了部分收款的增值税发票。因此，被告提出除原告已开具的增值税发票外，原告应向被告开具税率为11%的其余已收款的增值税发票的抗辩理由，符合合同约定，本院予以支持。故，原告应在收到上述尾款后五日内向被告开具已收工程款尚未开具增值税发票部分的增值税发票（税率11%）。三、原告在履行第一份合同和第二份合同1#、2#车间钢结构工程的过程中，被告支付工程款均采用的是向原告开设在工商银行的公司账户上转款的方式支付的。而对于3#车间钢结构改造工程付款时，被告则直接向马树芳个人账户转款的方式支付的，收款人的变更以及3#车间由钢结构工程变更为钢结构改造工程并由马树芳组织施工的事实能够印证原告所称“双方对3#车间钢结构工程达成了取消不再履行的口头协议”的理由成立。故，本院予以采信并确认对3#车间钢结构工程双方已口头协议解除的事实。对于4#车间钢结构工程，原、被告是否达成取消不再履行的口头协议的问题。首先，原告在2019年7月17日送达给被告的“工作联系函”中，确认了钢结构工程项目已经施工完毕、要求被告结算并支付尾款的事实，函中并未提及事实上未履行的4#车间钢结构工程要继续履行的事宜；其次，庭审中，原告陈述4#车间钢结构在2017年9月就制作完成，但至2019年7月17日长达近两年的期间，原告没有证据证明曾要求过被告继续履行4#车间钢结构工程的行为；其三，双方在取消不再履行3#钢结构工程时，采用的也是双方口头协商达成一致就予以解除的方式。且此时原告也无证据证明要求履行4#车间钢结构工程的行为；其四，原告称4#车间的钢结构已制作并存放在租用场地上，但存放的钢结构是否就是4#车间的钢结构，原告没有提供有效的证据加以证明，且原告称为制作该钢结构损失材料款897698.15元，也未提供有效的证据加以证明。综合上述四点能够印证被告辩称“双方对4#车间钢结构工程达成了取消不再履行的口头协议”的理由成立，故，法院予以采信并确认对4#车间钢结构工程双方已口头协议解除的事实。据此，原告的其他诉讼请求因证据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告达州市渠江铸管有限公司在本判决生效后次日向原告四川省昌轩建筑工程有限责任公司支付下欠的1#、2#车间钢结构工程款297628.3元；原告四川省昌轩建筑工程有限责任公司在收到上述尾款后五日内向被告达州市渠江铸管有限公司开具已收工程款尚未开具增值税发票部分的增值税发票（税率11%）。二、驳回原告四川省昌轩建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22966元，减半收取11483元。原告四川省昌轩建筑工程有限责任公司承担8483元，被告达州市渠江铸管有限公司承担3000元。二审审理中，四川省昌轩建筑工程有限责任公司提交了：1、渠江铸管4#生产车间设计图及苏天元-DZ-2020-0004号《工程造价咨询报告书》；2、证人马树芳出庭作证。拟证实四川省昌轩建筑工程有限责任公司按照4#设计施工图纸购买原材料制作钢结构，因达州市渠江铸管有限公司违约至今无法安装造成上诉人的损失1058957.08元。本院组织当事人进行了证据交换与质证。达州市渠江铸管有限公司质证认为，上诉人提交的4#车间设计图纸是新中远公司设计的，达州市渠江铸管有限公司与该公司无合作，工程名称不一致且达州市渠江铸管有限公司也未确认该施工图。工程造价咨询报告系四川省昌轩建筑工程有限责任公司单方委托，不能作为认定事实的依据。对当事人争议事实，本院结合本案事实予以综合认定。二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人四川省昌轩建筑工程有限责任公司提出其于2017年就4#钢结构制作完成且存放于租用场地致其损失1058957.08元，为支持该上诉主张，四川省昌轩建筑工程有限责任公司提交了渠江铸管4#生产车间设计图及苏天元-DZ-2020-0004号《工程造价咨询报告书》及申请证人马树芳出庭出庭，因由新中远工程设计有限公司四川分公司制作的工程设计图的工程名称为“石排厂房”及“渠江铸管4#生产车间”不一致且无达州市渠江铸管有限公司确认，马树芳系3#车间钢结构的施工人，系合同当事人，不具有证人地位，上诉人提交的前述证据不能达到其主张已完成4#钢结构制作完成的证明目的，应承担不利法律后果。结合2019年7月17日四川省昌轩建筑工程有限责任公司向达州市渠江铸管有限公司送达的《工作联系函》中未提及需要履行4#钢结构继续履行的事实，一审法院结合双方当事人的交易习惯，认定双方对4#车间钢结构工程达成了取消不在履行的头口协议并无不当。本案一审诉讼中，双方当事人对1#和2#车间的钢结构工程下欠工程款297628.3元的事实无异议，上诉人达州市渠江铸管有限公司提出工程款未结算不符合支付条件的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人四川省昌轩建筑工程有限责任公司、达州市渠江铸管有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22966元，由四川省昌轩建筑工程有限责任公司负担11483元，由达州市渠江铸管有限公司负担11483元。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  刘 伟审判员  刘全明二〇二〇年九月二十九日书记员  杜琼瑶