陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民初1532号原告：陕西安大建设工程有限公司，住所地：西安市碑林区咸宁西路28号。法定代表人：呼永平，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁斌，陕西静远新言律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思奇，陕西弘业律师事务所律师。被告：陕西五星房地产开发有限责任公司，住所地：西安市西影路63号。法定代表人:郑保忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔芊，陕西九州同律师事务所。原告陕西安大建设工程有限公司（以下简称安大公司）与被告陕西五星房地产开发有限责任公司（以下简称五星公司）建设施工合同纠纷一案，本院于2017年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安大公司委托诉讼代理人袁斌，被告五星公司委托诉讼代理人崔芊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安大公司向本院提出诉讼请求：1、五星公司、金裕房地产公司向安大公司支付工程款24724365.09元并赔偿利息损失（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2013年1月1日计算至实际支付之日）；2、本案诉讼费由五星公司、金裕房地产公司负担。事实和理由：2011年7月25日，安大公司与五星公司签订《建设工程施工合同》，五星公司将位于西安市工程发包给安大公司，约定工程单价为1466元/平米。施工中，五星公司增加大量施工变列。2012年底案涉工程交付。2013年10月21日，安大公司向五星公司提交《工程决算书》，后因增加施工、费用变动原因，又补充提交了《工程决算书》(补充)。2014年3月24日，安大公司与五星公司签订《关于金裕花园二期工程决算工作协议书》，对于决算作出明确约定，但五星公司未按协议约定决算。在2014年4月25日，金裕房地产公司作为建设方向安大公司出具《工程决算书》。安大公司提出异议后，五星公司拒付工程款，至今仍欠安大公司工程款24724365.09元。综上，请求法院依法判处。诉讼过程中，安大公司撤回对金裕房地产公司的起诉。五星公司辩称，1.安大公司索要工程款24724365.09元缺乏合同依据。其与安大公司签订的《建设工程施工合同》约定单方造价1466元/平米，按实际面积测量决算。至2012年8月31日交工。因延迟施工，一直无法交工。2012年底安大公司向五星公司提出：边使用，边整改，边决算，至2013年底10月底才交工。因双方对决算面积产生纠纷。2013年1月1日起，安大公司占据“金裕.云顶”10501-10510十间房间。2013年8月房屋管理局指定西安市房产测量事务所实测建筑面积为35632.25平米，工程决算造价应为52236878.5元。2015年9月，五星公司已向安大公司支付工程款56680165.38元，明显超付。五星公司认为不应支付《建设工程施工合同》第15.1条约定的5%工程保修费，而且按合同约定要求抵扣劳动统筹费用、文明工地费、招标噪声费，并交付未开具的发票，退出被侵占的房屋。2.安大公司索赔利息没有事实及法律依据。3.“金裕.云顶”工程由五星公司开发，金裕房地产公司未参与，与本案无关。综上，请求驳回安大公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。安大公司提交七组证据：第一组、1.1《建设工程施工合同》，1.2《结算协议书》，1.3《关于金裕花园二期工程决算工作协议书》，证明安大建设公司与五星房地产公司存在建设工程施工的法律关系，且安大建设公司已依约履行合同；五星房地产公司应按照工程建筑面积每平米1466元结算工程款；预算与市场材料价格相差“±5%”，应据实结算；签证单增加的工程量应纳入工程价款。第二组、2.1《工程决算书》、2.2《工程决算书(补充)》、2.3、《金裕花园结算资料签收单》（2013年10月30日），2.4《金裕花园结算资料签收单》（2014年3月3日），证明金裕花园工程总价款80703355.09元，安大建设公司向五星房地产公司提交的结算文件其已签收，是在合同约定的30日内提出异议视为其已认可；第三组、3.1《工程概（预）算书》，3.2《金裕花园土建材料认价单》，3.3《钢材货单》，3.4《陕西省住房和城乡建设厅关于调整房屋建筑和市政基础设施工程工程量清单计价综合人工单价的通知》（陕建发277号），3.5《陕西省住房和城乡建设厅关于调整房屋建筑和市政基础设施工程工程量清单计价综合人工单价的通知》（陕建发181号），3.6《土建变更》，3.7土建签证材料，3.8地下车库出入口雨棚材料，3.9钢楼梯材料，3.10天然气钢支撑门架资料，3.11照片，3.12室外工程土建材料，3.13安装工程工作联系单、变更签证单，证明工程施工中，陕西省住房和城乡建设厅对于人工单价进行调整，五星房地产公司应按文件支付人工差价额；工程材料超出5%，五星房地产公司应按认价支付工程材料差价款；施工中存在大量变更增加，五星房地产公司应据实支付；第四组，五星房地产公司及金裕房地产公司工商信息，证明两公司对案涉工程享有共同利益，应承担共同支付工程款的责任；第五组、五星公司发出《关于立即腾交房屋并支付房屋占用函》，证明安大公司在2012年底工程已竣工交房，应自2013年1月1日起按照银行同期贷款利率支付欠付工程款利息；第六组、陕西省建筑工程质量验收技术资料统一用表分项工程检验批质量验收记录和验收技术资料通用表，证明以上资料真实；第七组、纳税凭证，证明安大公司已缴纳400万工程税款。被告五星公司质证意见：第一组、真实性认可。该组证据证明了合同约定以实际面积结算，而且五星公司不认可其安大公司单方报送的决算价格；第二组、真实性认可。但双方之后又重新达成协议，即第一组证据1.2，1.3；第三组、《钢材货单》未提交发票，真实性无法确认，对3.7真实性不认可，因为证据1.2已经将2014年3月22日以后的材料排除在决算之外，其余几组证据在不违背1.3约定范围的，对真实性均认可；第四组、真实性认可，但子公司并非分公司；第五组、真实性认可，五星公司认可2012年底交工；第六组、真实性不予认可，没有五星公司公章，而且违反双方工作协议书第二条约定不再提供资料；第七组、真实性认可，不能证明是为案涉工程缴纳。被告五星公司提交六组证据：第一组、1.1“金裕.云顶工程”《建设工程施工合同》、1.2金裕花园二期工程决算工作协议书，证明合同约定案涉工程单价为1466元/平米，面积据实测量，后期决算中双方又重申这一点；第二组、2.1是2014年6月17日五星公司向安大公司发出的《函告》，2.2是2014年6月23日安大公司的回函《工作联系单》，2.3是房屋漏水照片，证明因安大公司未兑现整改承诺，五星公司不应支付案涉合同第15.1条约定的5%工程保修费；第三组、西安市房产测量事务所2013年8月作出金裕花园二期1#楼《房产测绘成果报告》，证明案涉房屋实测建筑总面积为35632.25平方米，工程决算造价为52236878.5元；第四组、五星公司财务报表，证明截止2015年9月，五星公司已向安大公司支付工程款56680165.38元；第五组、关于立即腾交房屋并支付房屋占用，说明其2012年底工程已经竣工交房；第六组、地基验槽记录、平面图、2013年12月11日的工程结算问题，证明地基验槽是施工的依据。安大公司质证意见：第一组、真实性认可，证明目的不认可，合同内工程应以建筑面积进行计算，对变更签证部分应按照工程造价据实结算；第二组、证据真实性无异议，证明目的有异议，其已按回函的内容进行了修补，照片的真实性及关联性均不认可；第三组、真实性认可，证明目的不认可，实际施工面积超出西安市房产测量事务所测量面积；第四组、真实性认可，五星公司应缴纳税金908200.04元、其他所扣的水电缆、电梯维修费、消防应急灯、疏散标识、防水维修共计53234元，安大公司代买发电机268000元，合计1229434.04元，应由五星公司承担；第五组，真实无异议，证明目的有异议，认为其一直认可五楼以上部分2012年年底交工，同时证明他方一直占用501-510十间房；第六组、因未见原件，对地基验槽记录的真实性不认可，认为与本案无关，对平面图真实性无法确定，认为在合同签订之前，与本案无关，对2013年12月11日的工程结算真实性不认可，认为与本案无关。本院审查认为，关于安大公司提交七组证据，除第三组证据《钢材货单》及第六组证据外，五星公司对于其他证据真实性均无异议，本院对其认可真实性的证据予以确认。关于五星公司提五组证据，除第二组证据照片及第五、六组证据外，安大公司对于其他证据真实性均无异议，本院对其认可真实性的证据予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年6月6日，安大公司就金裕花园二期（金裕.云顶施工项目）按照99定额制作《工程概（预）算书》，含税工程造价66131428.41元，单方造价1524.52元/平米，优惠后造价58721870.00元。2011年7月25日，发包人（甲方）五星公司与承包人（乙方）安大公司签订《建设工程施工合同》约定：“甲方将金裕花园Ⅱ期工程发包给乙方施工。第1条、工程概况1-1工程名称：金裕.云顶；1-2工程地点：西安市西影路585号。第2条、工期2-1开竣工日期：2010年7月1日至2012年8月31日。第4条、合同价款4-1单方造价：1466元m2；4-2承包总价：按实际面积结算，约计5600万元；4-3-1计算依据：按照政府有关计价办法及双方约定构成；4-3-2承包方式：包工包料总包施工。第10条、质量与验收10-2对工程质量有争议，应由质量监督部门认定，认定费用及因此造成的损失由败诉一方负担。第11条、合同价款支付及合同价款的调整。11-1-2工程进度款……以上支付工程款时，同时减扣养老统筹、税金、四项基金、招投标、噪声费、水电等应扣费用。11-2-3工程造价管理部门公布的价格调整。第28条、增订条款28-2工程质保金1、交工后按工程总造价5%计取质保金；2、屋面防水及有防水要求的卫生间、房间墙面的防渗漏质保期为五年、主体结构质保期为三年，其余（含水、暖、电安装及装修工程）质保期为2年。3、2年质保期到期后，返还质保金1%，3年质保期到期后，返还质保金2%，5年质保期到期后，质保金全部返还。28-5其他1、合同价款中未扣除劳保统筹费用（3.55%）；2、若建筑营业税由甲方代扣代缴，则在合同价款中扣除税费（3.51%）；3、合同总价中未扣四项基金0.8%，若乙方未交，甲方予以扣除。招投标费及噪声费按政府有关文件执行；4、支付工程进度款时，必须扣除税金、养老统筹、四项基金、招投标及噪声费、并扣除5%质保金后予以支付；5、若乙方未取得文明工地，决算时扣除文明工地费。”2013年8月西安市房产测量事务所作出关于金裕花园二期1#楼《房产测绘成果报告》，建筑物实测成果表显示建筑物总建筑面积35632.25平米，未分摊的共同建筑面积0.00平米，人防建筑面积936.05平米。2014年3月22日安大公司与五星公司签章形成的《结算协议书》约定：“金裕花园二期项目结算工作已经开始，工程地址西安市西影路585号，合同暂定价格5600万元，乙方上报预算工程造价6613.1428万元，优惠工程造价为5872.1870万元，乙方上报结算工程造价3355万元”。2014年3月24日，双方又签章形成的《关于金裕花园二期工程决算工作协议书》约定：“一、决算审计工作依据要求：1、依据2011年7月25日签订的金裕.云顶建设工程施工合同（编号2011第01号）单方造价1466元/m2,建筑面积重新计算核定。2、依据2010年6月6日编制的金裕花园二期工程概（预）算书（土建采用99定额、安装采用2001定额，及政府相关配套经济文件）”。2014年6月17日五星公司向安大公司发出关于案涉工程存在质量问题的《函告》，6月23日安大公司对此复函《工作联系单》，承诺对同意处理问题在七个工作日内开始修缮。2017年11月20日五星公司向安大公司发出《关于立即腾交房屋并支付房屋占用费的函》内容为：“贵公司承建我公司开发的金裕花园二期（金裕云顶）工程已于2012年年底竣工交房，但自2013年年初以来，贵公司以各种名义一直占用金裕云顶10501-10510室共十间房屋”。审理中，安大公司申请鉴定金裕花园二期的工程造价，依照法律规定程序，本院委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司（以下简称先锋会计事务所）对争议标的进行鉴定，鉴定内容是工程造价鉴定。鉴定单位作出陕先审字（2018）017号《建设工程司法鉴定报告》，并针对当事人提出的异议，作出《鉴定结论书异议回复》，最终汇总的鉴定结论如下：“1、合同不变化结算造价是（基准结算价）：被告认为实际面积就是房产部门测量的面积，即房产面积。对于房产部门测量的建筑面积，被告已经呈送法院。根据提供的竣工图，本次鉴定按照1999《陕西省建筑工程综合概预算定额》第12至14页之建筑面积计算规则计算，减去158.09平米地下水池后建筑面积为38229.77平米。若照此计算，对应基准结算价1466/平米*38229.77平米=56044848.79平米，这是含税价。2、如果要在上述基准结算价中扣除养老统筹、四项基金、文明工地费、招投标噪声费、税金，扣除数字是：劳保统筹1800585.97元，四项保险金405765.85元，文明工地费811531.71元，招标费噪声费405765.85元，税金1900467.77元。本条扣除计算办法基于工程预结算常规做法，是按照本案唯一‘预算’进行的推算。推算办法是：A=合同基准结算价=含税造价=不含税造价B*（1+3.55%劳保统筹C+0.8%四项保险金D+1.6%文明工地费E+0.8%招标噪声费F）*（1+3.51%税金=B*(1+3.55%+0.8%+1.6%+0.8%)*（1+3.51%），进而推出劳保统筹C=B*3.55%，四项保险金D=B*0.8%,文明工地费E=B*1.6%,招标噪声费F=B*0.8%。税金为3.51%*含税价A/(1+3.51%)。3、变更签证增加：变更签证（合同变化）增加结算价7854905.01元，此价格中含税金3.51%*7854905.01/（1+3.51%）=266358元。此价格已经扣除了养老统筹、四项保险、文明工地费、招投标噪声费”。安大建设公司质证认为，对鉴定结论无异议。五星房地产公司质证认为，1.该鉴定结论依据为图纸面积而非实测面积；2.《房产测绘成果报告》实测面积52236878.5平米，按照鉴定结论公式不变工程造价为47274508.77元（已扣除税金及其他费用），及变更签证结算价7588547.01元（已扣除税金），合计工程造价为54863055.8元；3.鉴定书印章不齐全，第一次《鉴定报告》未加盖企业的执业专用章、《鉴定结论书异议回复》未加盖造价工程师执业印章，对以上合法性有质疑；4.对于未经过认价的材料差价均不认可；5.本案“唯一”预算，即鉴定结论费用推算基础为施工方编制；6.2018年6月23日，鉴定单位会同双方在现场对未施工项目进行确认，但报告中未核减；7.垫层下部土方处理的签证，五星房地产公司未签字；8.室外工程属于合同外项目，鉴定单位按照“预算”优惠比例进行取费；9.工期延误罚款未进行鉴定；10.水电费依据不明；11.人工费差价未计算；12.室外钢楼梯及阳光棚鉴定结论比实际量大；13.塑钢窗安装费比例依据；14.安装工程增加费用177979.15元不予认可。对以上4、6-14异议，鉴定单位在《鉴定意见书异议回复》及《鉴定意见书异议补充说明》中已作答复。以上事实，有《建设工程施工合同》、《结算协议书》、《工程结算书》、相关签证单、认价单、《建设工程司法鉴定报告》及庭审笔录等在卷佐证，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人的诉辩主张，争议焦点涉及以下几个问题：一、涉案的工程总价款数额。首先，案涉工程款结算面积的依据问题。安大公司与五星公司于2011年7月25日签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，该合同应当认定合法有效。关于工程面积问题，安大公司主张应按照先锋会计师事务所作出《建设工程司法鉴定报告》的鉴定结论进行计算。五星公司抗辩认为根据案涉合同第4条4-2“承包总价：按实际面积结算”的约定，双方工程款结算面积应当按照2013年8月西安市房产测量事务所作出案涉工程《房产测绘成果报告》载明的总建筑面积进行计算。本案中，在2014年3月24日双方签章的《关于金裕花园二期工程决算工作协议书》载明：“一、决算审计工作依据要求：1、依据2011年7月25日签订的金裕.云顶建设工程施工合同（编号2011第01号）单方造价1466元/m2,建筑面积重新计算核定。2、依据2010年6月6日编制的金裕花园二期工程概（预）算书（土建采用99定额、安装采用2001定额，及政府相关配套经济文件）”。该协议形成时间晚于西安市房产测量事务所作出的《房产测绘成果报告》，据此，可以认定对于《房产测绘成果报告》测量面积结果不作为案涉工程的决算基础双方已达成合意，五星公司的抗辩理由不成立。另，关于五星房地产公司提出鉴定报告印章的问题。先锋会计师事务所作为工程造价咨询企业在出具的鉴定报告上虽未加盖带有资质等级及证书编号的执业印单，但其已加盖公章，并且提交工程造价咨询企业的资质证书。案涉鉴定报告已加盖印章虽有瑕疵，但不影响鉴定报告的有效性。本案鉴定单位先锋会计师事务所即以2014年3月24日协议书第一条第二项约定的“99定额”作为计算依据，故其出具《鉴定意见书异议回复》中的鉴定结论应作为本案工程款的结算依据。关于消防水池面积158.09㎡是否应从建筑面积中扣减的问题，鉴定意见书中认为按照99定额建筑面积计算规则，消防水池属于构筑物，不应计算入建筑面积，鉴于双方当事人选定99定额来计算土建面积，故本院对消防水池不应计入建筑面积予以确认。则按照鉴定结论，涉案工程面积应为38229.77㎡，合同单价为1466元/㎡，合同价款为38229.77*1466=56044848.79（含税价）。该价款中包含劳保统筹1800585.97，四项保险金405765.85元，文明工地费811531.71元，招标噪声费405765.85元，税金1900467.77，本院认为，按照双方达成合意签订的合同约定，税金、养老统筹、四项保险金、招标噪声费等是应在支付工程款中予以扣除的,但缴纳税金系当事人之义务，不应由合同约定，其他项目如被告五星公司未向相关部门缴纳造成安大公司损失，安大公司可另案起诉，故合同内总价款为56044848.79-1800585.97-405765.85-811531.71-405765.85=52621199.41元。其次，根据鉴定单位作出的鉴定结论，变更签证结算价7854905.01元（含税价，税金266358元，已扣除劳保统筹252359.18元、四项保险金56869.67元、文明工地费113739.36元、招标噪声费56869.67元。）。综上，涉案的工程总价款为52621199.41+7854905.01=60476104.42元。二、被告五星公司已支付原告安大公司工程款的数额。本案中，原告安大公司与被告五星公司对转账金额55315500元无异议。关于双方争议的购买发电机费用26.8万元、标识费7200元，据原、被告双方在庭上所述，发电机是用于解决涉案工程的应急电源，标识是指楼内安全通道等标志，本院认为，这些均是用于涉案工程上，应属于工程款，故由原告安大公司负担。对双方争议的水电费159415.74元，因安大公司仅对其中135410.74元的真实性认可，而五星公司无法提供有效证据证明其他费用系涉案工程费用，故本院对水电费认定为135410.74元；安大公司主张水电费应按照99定额折算，本院认为，水电费用属于施工成本，且水电价格本身为国家水电部门定价并收取，故应按缴纳的金额据实由安大公司负担。关于五星公司主张的防水维修费10740元、电梯维修费11286.6元为维修费用，并非本案所诉工程款，被告五星公司可另案主张自己的权利。综上，被告五星公司共欠原告安大公司涉案工程款共计60476104.42-55315500-268000-7200-135410.74=4749993.68元。至于原告安大公司诉请的逾期付款利息损失，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，原告安大公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的请求，应予支持。起算时间一节，根据双方认可案涉大部分工程在2012年底已竣工交付的事实及案涉合同第15条、第28条约定，本院认定涉案工程款利息应从2013年1月1日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。综上所述，原告安大公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：一、被告陕西五星房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西安大建设工程有限公司支付工程款4749993.68元；二、被告陕西五星房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西安大建设工程有限公司逾期付款利息损失（利息以下欠工程款4749993.68元为基数，自2013年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告陕西安大建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费199081元（原告陕西安大建设工程有限公司已预交），由陕西安大建设工程有限公司负担150000元，陕西五星房地产开发有限责任公司负担49081元；鉴定费300000元（原告陕西安大建设工程有限公司已预交），由陕西安大建设工程有限公司负担150000元，陕西五星房地产开发有限责任公司负担150000元。如不服本判决，可以在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长  田勤耕审判员  田任华审判员  魏 哲二〇二〇年九月七日书记员  张蒙蒙