上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0114民初9794号原告：上海汇源建设开发有限公司，住所地上海市嘉定工业区。法定代表人：沈天鹤，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈忱，上海问学律师事务所律师。被告：钟永德，男，1963年3月19日生，汉族，住址上海市嘉定区。被告：浙江安吉宏宸投资有限公司，住所地浙江省。法定代表人：刘国平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周学瑜、钱露，上海众华律师事务所律师。原告上海汇源建设开发有限公司与被告钟永德、浙江安吉宏宸投资有限公司(以下简称宏宸公司)挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，依法适用普通程序，并于同年8月25日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人沈忱，被告宏宸公司委托诉讼代理周学瑜到庭参加诉讼。被告钟永德经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告钟永德返还原告为其垫付的736,526元及以736,526元为基数，自2018年10月20日起至实际清偿之日止的利息(2019年8月19日前按银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.被告宏宸公司对被告钟永德的还款责任承担连带担保责任。事实和理由：2013年5月23日，被告宏宸公司向原告出具了《担保书》，原告与被告宏宸公司签订《建设工程施工合同》承接浙江安吉宏宸休养苑工程，被告钟永德系被告宏宸公司的指定的施工人员，承诺被告钟永德在工程中给原告造成的经济损失由被告宏宸公司来承担。2013年6月3日，原告与被告宏宸公司签订了《建设工程施工合同》，约定承接浙江安吉宏宸休养苑工程。被告钟永德在工程的建设过程中，多次拖欠材料商的货款及工人的工资，其多次要求原告为其垫付货款及工资共计669,400元。并且还有供应商起诉至法院要求原告支付货款及工资，经过法院审理判决共计67,126元。原告为被告钟永德垫付了货款及工资共计736,526元。原告多次向两被告主张要求归还垫付款，但均未果，故起诉。被告钟永德辩称，对原告诉请无异议。被告钟永德为被告宏宸公司做宏宸休养苑工程，当时建设工程施工合同约定的暂定价430万元实际是不够用的。因为拖欠部分的材料款和工人工资，供应商和工人找到原告公司要钱。为此，被告钟永德让原告帮忙垫付，问原告暂借去支付材料款和工人工资736,526元，等工程审计出来后再还钱，但现在无力偿还。被告宏宸公司辩称，1.原告向被告宏宸公司主张款项的主要依据是《担保书》，但被告宏宸公司的公章有一段时间在被告钟永德手上，存在被私盖的可能性。即使《担保书》是真实的，所载内容体现的是一般保证责任。在原告没有对被告钟永德提起诉讼并经司法审判程序确认且依法强制执行仍不能履行债务前，被告宏宸公司是不承担担保责任的。而且浙江省安吉县人民法院(以下简称安吉法院)(2019)浙0523民初5099号(以下简称5099号)民事判决书已经认定实际施工人是被告钟永德，原告和被告宏宸公司间签订的《建设工程施工合同》是无效的。那么，主合同无效，从合同也无效。2.原告主张的款项系被告钟永德向原告的借款，应由借款人向出借人履行还款义务。且原告提交的证据无法体现款项支出与工程本身的关联性。原告主张系垫付款，但对于被告宏宸来说，被告宏宸公司不知道也不认可。根据2014年8月26日的三方协议书以及原告要求出具的担保书，工程款应该先由被告宏宸公司汇给原告，再由原告支付给钟永德。如果工程款不够，原告应当向被告宏宸公司催告。但事实上，被告宏宸公司没有收到任何催告。因此，在被告宏宸公司不知情的情况下，原告将出借给被告钟永德的款项作为涉案工程的垫付款，有违常理。对于原告与案外人达某的四份调解书而支付的款项，该款项是案外人单方面主张用于涉案工程，均未经法庭审理及被告宏宸公司参与，故不能说明这是法律认定的工程款的事实。3.涉案的宏宸休养苑工程约定的合同价款是431万余元，该工程实际施工人是被告钟永德，其和原告是事实上的挂靠关系。现在被告宏宸公司已支付工程费用398万元，又因被告钟永德仅做了工程的70%，被告宏宸公司作为发包方不得已寻求第三方来施工，为此又支付了606,821元。因此，被告宏宸公司为涉案工程支付了4,586,821元，已经远超合同价款了，故不存在原告诉称的替钟永德垫付任何款项这一事实。本院经审理认定事实如下：2013年5月23日，被告宏宸公司向原告出具一份《担保书》，载明：我公司在浙江省安吉县章村开发的宏宸休养苑，该工程由贵公司承建。因施工人员由我公司指定，我公司所有工程款必须打入贵公司指定账户，由贵公司再打入钟永德个人账户，由钟永德支付工程原副材料款及民工工资等。如钟永德对上述款项有拖欠情形，对贵公司造成经济损失的由我公司承担，贵公司不承担任何经济赔偿责任。同日，被告宏宸公司向原告出具一份《担保书(二)》，载明：贵公司承建浙江省安吉县章村镇宏宸休养苑工程，在该工程施工中，如发生安全事故及工程质量问题等，全部由浙江安吉宏宸投资有限公司及钟永德个人承担经济责任和法律责任。贵公司不承担任何经济赔偿责任。同日，被告钟永德向原告出具了一份《担保书(二)》，内容同被告宏宸公司出具的《担保书(二)》。2013年6月3日，原告(承包人)与被告宏宸公司(发包人)就宏宸休养苑工程签订一份《建设工程施工合同》，约定合同价款暂定价4,317,300元。2013年6月26日至2014年3月26日，被告宏宸公司向原告共计支付了280万元。2013年6月至2015年2月，原告通过转账及现金支付给被告钟永德280万元，均备注为借款；2013年11月至2015年2月，原告转账给案外人上海得瑶实业有限公司3笔共计35万元，备注为工程款、钢材款；2014年4月28日，原告转账给案外人范文平10万元，备注为支付工地款；2014年4月30日，原告转账给案外人王中锋10万元，备注为借款；2015年2月9日，原告转账给案外人安吉县章村镇人民政府20万元，备注为宏宸休养苑工程民工工资；2015年6月3日、6月4日，原告支付给案外人王国法3笔共计2.7万元，备注为沙子款、沙石款等；2015年6月4日，原告转账给案外人叶汝南12,400元，备注为开架款；2015年6月4日，原告转账给案外人裘海华3万元，备注为水泥款。上述款项合计3,619,400元。期间，被告钟永德于2014年4月24日归还10万元，同年8月21日归还5万元。2016年8月至同年9月，案外人黄晓芳、叶春和、周自保、叶荣根以本案原告及被告钟永德拖欠涉案宏宸休养苑工程相关的货款、服务费为由分别向安吉法院提起诉讼。后经安吉法院调解结案，原告为履行上述四案调解书确定的付款义务，共计支出67,126元。2018年10月12日，原告以被告钟永德未归还上述垫付款736,526元，被告宏宸公司亦未承担连带保证责任为由向本院提起诉讼，本院于同年10月23日立案受理，案号为(2018)沪0114民初18501号(以下简称18501号)。该案中，被告宏宸公司对其于2013年5月23日向原告出具的《担保书》及《担保书(二)》的真实性均无异议。2019年7月28日，原告向本院申请撤诉。同年8月1日，本院裁定准许原告撤回起诉。2020年4月20日，原告再次以被告钟永德未支付上述垫付费为由，向本院提起本案诉讼。另查明，2019年11月14日，原告以被告宏宸公司未支付涉案《建设工程施工合同》项下的工程款为由，向安吉法院提起5099号诉讼。安吉法院经审理后认为，被告宏宸公司指定案涉工程的承建方为钟永德，作为实际施工人的钟永德系个人，未取得建筑施工企业资质，依法不得承揽工程建设。现原告同意钟永德挂靠在原告名下并以原告名义与被告宏宸公司签订建设工程施工合同，承揽案涉工程的施工建设，违反了法律强制性规定，故原告与被告宏宸公司签订的建设工程施工合同应属无效，对双方没有约束力。以上事实，有《担保书》、《担保书(二)》两份、支付回单、民事调解书四份、执行结案通知书四份、18501号案件笔录、5099号民事判决书、业务回单及当事人庭审陈述等在案为证，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是一、原告为涉案工程是否进行了垫付及垫付款的金额；二、在《建设工程施工合同》无效的情况下，原告是否有权要求被告宏宸公司为前述垫付款承担连带保证责任。对于争议焦点一，本院认为，原告诉请的736,526元由两部分组成，第一部分即原告支付给被告钟永德、案外人上海得瑶实业有限公司、范文平、安吉县章村镇人民政府、王国法、叶汝南、裘海发的款项，第二部分即原告为履行与案外人黄晓芳、叶春和、周自保、叶荣根四案调解书而支付的款项。对于第一部分款项3,619,400元，被告宏宸公司虽辩称系原告与被告钟永德间的借款，且无法体现与涉案工程的关联性，但结合原告转账凭证的备注记载、被告钟永德系被告宏宸公司指定的涉案工程承建方的身份，以及被告钟永德认可原告诉请主张所依据的事实和理由之陈述，可以认定该部分款项系原告替被告钟永德为涉案工程垫付的款项。对于第二部分款项67,126元，该款系由安吉法院四份生效的民事调解书所确定，并已经安吉法院执行完毕，具有相应的法律效力。被告宏宸公司辩称该部分款项系案外人单方面主张且未经法庭审理，亦未由被告宏宸公司参与之意见，本院不予采信。现被告宏宸公司已向原告支付了280万元，被告钟永德亦向原告归还了15万元，故本院认定原告为涉案工程垫付736,526元的事实成立，原告诉请要求被告钟永德返还垫付款并偿付利息，合理合法，本院予以支持。对于争议焦点二，本院认为，我国担保法及司法解释规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。鉴于涉案《建设工程施工合同》已被安吉法院5099号民事判决书认定无效，故被告宏宸公司于2013年5月23日出具的两份担保书亦因此无效。但涉案工程实际施工人钟永德系被告宏宸公司指定挂靠在原告名下承揽涉案工程，而钟永德未取得建筑施工企业资质，不得承揽工程建设，被告宏宸公司对此具有一定的过错，应依法承担债务人不能清偿部分三分之一的赔偿责任。诉讼中，被告钟永德经本院合法传唤，无正当理由而未到庭，应承担由此而引起的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告钟永德应于本判决生效之日起十日内返还原告上海汇源建设开发有限公司工程垫付款736,526元；二、被告钟永德应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海汇源建设开发有限公司以736,526元为基数，自2018年10月20日起至实际清偿之日止的利息(2019年8月19日前按银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、被告浙江安吉宏宸投资有限公司对被告钟永德上述判决第一、第二项债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。被告浙江安吉宏宸投资有限公司承担赔偿责任后，有权向被告钟永德追偿。被告如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11,165元，由被告钟永德负担(此款应于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 王筑慧二〇二〇年九月二十五日法官助理 朱 瑛书 记 员 樊佳倩附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第九条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。