长春经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0191民初595号 原告：吉林中新大方预拌混凝土有限公司，住所地吉林市永吉县。 法定代表人：唐美华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于会影，吉林华盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘矱聪，吉林华盟律师事务所律师。 被告：吉林市中圻建筑有限责任公司，住所地吉林高新区。 法定代表人：葛立平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王志海，吉林保民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹登奎，该单位员工。 第三人：郭禹彤，女，汉族，1982年11月15日出生，住长春市二道区。 委托诉讼代理人：李忠文（系郭禹彤丈夫），男，汉族，1971年1月3日出生，住长春市二道区。 第三人:张威，男，满族，1983年2月1日出生，住吉林省伊通满族自治县。 原告吉林中新大方预拌混凝土有限公司(以下简称中新大方公司）与被告吉林市中圻建筑有限责任公司（以下简称中圻建筑公司）、第三人郭禹彤、张威买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告中新大方公司的委托诉讼代理人于会影、刘矱聪、被告中圻建筑公司的委托诉讼代理人王志海、曹登奎、第三人郭禹彤、张威及郭禹彤的委托诉讼代理人李忠文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 中新大方公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告给付原告货款1450280.00元人民币及违约金和利息（违约金和利息合并计算方法为：以1450280.00元为基数，从2018年11月19日起至实际给付之日止，经庭审释明，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算，2019年8月20日之后，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）4倍计算）；2.诉讼费、保全费、律师费由被告承担。事实和理由：2018年5月12日，原告与被告签订了《预拌混凝土购销合同》，主要约定：原告为被告承包的《2018年长春高新区市政二期项目（道路排水、污水改造及围挡工程）1标段》工程项目供应混凝土，混凝土总用量约2000立方米，按实际发生数量和金额结算；原告和被告双方签字或盖章的结算书、对账函等，视为原告向被告主张了债权，被告如未按合同约定向原告付清货款，则以此结算书、对账函出具之日起，被告须承担违约责任；双方同意自双方最后结算日期之日起向后推算第30日定为最后付款日，超过此日期付款，视为被告违约，并且自此日开始计算违约金（按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算违约金）及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算利息）给原告；自本合同生效之日起，双方应认真履行合同，任何一方违约，应向对方赔偿因违约而给对方造成的实际损失，由于被告逾期付款或违反上述规定引起的诉讼，被告应承担与诉讼有关的所有费用包括但不限于差旅费和律师代理费等。上述合同签订后，原告依约供货，2018年12月24日，双方进行结算，确认被告尚欠原告诉请金额，现原告多次索要，被告均以各种理由予以拖延，原告诉至法院，请求法院依法维护原告合法权益。 中圻建筑公司答辩称：本案的工程我方已分包，实际施工人是郭禹彤和张威，郭禹彤、张威是承包人，郭禹彤、张威按照我方与建设单位竣工结算的工程款总额（含人工费、材料费、管理费）的1%向我方支付承包费用。该标段工程款总额是10455368元，首先，假定《混凝土结算书》中载明的结算日期“2018年12月24日”是真实的，但根据《预拌混凝土购销合同》第八项4款：“双方同意自最后结算日期之日起向后推算第30日为最后付款日”，又根据原告向我方主张违约金的起算时间是2018年11月19日，推定《混凝土结算书》中载明的结算日期是错误的，其次被告不够成违约，根据买卖合同第7-2-3中的第一小项和第二小项，双方选择的是第二小项约定：是出卖人乙方开具发票交给买方（甲方）甲方在发票接受回执上签字或盖章，并在收到发票后7日内向卖方（乙方）支付与发票金额相符的货款，这是双方付款的约定，本案的原告至开庭前，没有提供应该出具的销项发票，我方也没有接到发票，也从来没给原告方出过回执，所以诉请在履行上和约定付款上条件均未成就，原告诉请存在不恰当；我方知道的案件客观事实基于便于法院查清事实，向法庭陈述该涉案工程建设单位实际向该工程支付工程款848万，其中已支付材料款及人工费，现账面显示仅余63544.71元。请法庭查明案件事实，准确认定材料款的给付人和给付数额。 第三人郭禹彤、张威辩称：我们与被告中圻建筑公司是挂靠关系，原告起诉的混凝土钱一直没付，钱让中圻建筑公司扣着不给。中圻建筑公司法人葛立平答应把钱给原告，但后来又和我们说没有钱给原告。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。经审查，本院认为中新大方公司提交的《预拌混凝土购销合同》、《长春高新区建设工程施工中标通知书》、混凝土供应运单、结算书、中圻建筑公司提供的《公司内部承包协议书》、《工期延期协议》、《竣工报告》、《2018年长春市高新区市政二期项目（道路排水、污水改造及围挡工程）1-5标段1标段》往来账目、完税证明、第三人张威提交的《合同协议书》、《补充条款》以及原、被告、第三人当庭陈述，以上证据客观真实，能够反映案件客观事实，对其证明效力予以确认，作为定案依据。本院在第二次庭审前，组织被告中圻建筑公司与第三人郭禹彤、张威对案涉工程建设单位已给付的工程款项及中圻建筑公司为该项目支出款项进行核对确认。该项目共计收到工程款8480000元，中圻建筑公司已支付该工程项下的材料款、劳务费、工程款、工伤保险、证件费、管理费等共计6706486.89元，并预留风险保证金522768.4元，余款1250744.71元未付。同时，中圻建筑公司提出55张完税凭证称已为此项目支出相关税款1375600.84元。第三人对中圻建筑公司预留的风险保证金（10455368*5%=522768.4元）异议称建设单位已经预留3%的质保金，根据中圻建筑公司与第三人签订的合同约定，中圻建筑公司不应再扣留质保金，且此项目总金额为10455368元，建设单位只给付了8480000元，尚欠1975368元未付，足够风险保证金数额。第三人对中圻建筑公司提出为案涉工程支出相关税款应由实际施工人承担答辩称，已向中圻建筑公司提供相应进项税科目的发票及合同予以抵扣案涉工程税点，被告所述不属实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年5月12日，中圻建筑公司（使用方、甲方）与中新大方公司（供应方、乙方）签订了《预拌混凝土购销合同》一份，主要约定：甲方因《2018年长春高新区市政二期项目（道路排水、污水改造及围挡工程）1标段》工程项目向乙方购买混凝土，混凝土总用量约2000立方米，按实际发生数量和金额结算，混凝土价格可随市场价格及原材料价格波动而调整，具体内容以双方签订的补充协议为准。乙方向甲方提供税率为3%的混凝土增值税发票。双方按车实际运量结算，以甲方签字或盖章的结算单为依据。甲乙双方应于每年12月30日前做完混凝土工程总结算。如此期间内甲方未给予乙方结算，则以乙方送交的结算金额为准。盖有甲方财务专用章的结算书、还款承诺、对账单、欠据等均有效。甲方工程在混凝土使用完毕后10日内结清全部混凝土货款。同时约定乙方开具发票交付给甲方，甲方在发票接收回执上签字或盖章，并在收到发票后7日内向乙方支付与发票金额相符的货款，乙方如果7日内没有收到甲方支付的货款，有权收回已出具的发票，甲方拒不归还发票的，须向乙方支付票面总金额20%的违约金。甲方如不能向乙方按期结清混凝土款，乙方有权停止供应混凝土。甲乙双方签字或盖章的结算书、对账函等，均视为乙方向甲方主张了债权。甲乙双方一致同意自双方最后结算或对账日期起向后推算第30日为最后付款日，超过此日期付款，视为甲方违约，甲方须承担违约责任。甲方自违约之日起支付违约金（按中国银行同期贷款基准利率的四倍计算违约金）及利息（按中国银行同期贷款基准利率的四倍计算利息）给乙方。本合同在履行过程中如发生争议，由合同双方友好协商解决，协商不成的，可依法向合同签订地有管辖权的人民法院诉讼解决…。在该合同落款签章处，甲方处加盖有吉林中圻建筑公司印章，无委托代理人签字，乙方处加盖中新大方公司印章，武海新在委托代理人处签字。 合同签订后，原告按照合同约定向案涉工程供应商品混凝土。自2018年6月13日至2018年8月29日期间，承包方的收料员何佳洪、蔡晓明在中新大方公司混凝土供应运单上签字，确认中新大方公司供应混凝土的施工项目、施工单位、强度等级、装车方量、坍落度等内容。2018年12月24日中圻建筑公司与中新大方公司在混凝土结算书上盖章确认涉案工程使用混凝土的总量、单价，货款总金额为1450280元。 2018年4月28日，中圻建筑公司（发包方、甲方）与郭禹彤、张威（承包方、乙方）签订《公司内部承包协议书》，约定：甲方吉林中圻建筑公司将与建设方长春高新技术产业开发区基本建设投资管理中心承包的《2018年长春高新区市政二期项目（道路排水、污水改造及围档工程）1标段》工程发包给乙方。该项目总价款为10455368元，乙方按照甲方与建设单位竣工结算的本合同承包工程范围的工程款总额（含人工费、材料、管理费）的1%向甲方支付承包费用，承包费用不包括应缴的税费，税费由乙方据实承担。乙方承包该项目工程，属于自主经营、独立核算、自负盈亏、自担风险，并承担承包工程的全部经济、质量、安全、赔偿、违约等法律责任。乙方在组织施工过程中，必须根据《建筑工程安全生产管理条例》和甲方的内部规章制度，建立健全项目安全生产保证体系，建立和实施安全生产责任制，确保必须的安全设施投入、购置必备的劳动保护用品、安全设备及配套设施，消除事故隐患，完全满足安全生产的需要。如乙方没有违规或违约行为，甲方原则上不参与乙方的其他经营管理；如乙方发生违规或违约行为，甲方有权予以制止、纠正或发生根本违约解除本合同，并责令乙方退出施工场地，其责任和后果由乙方承担，并赔偿甲方的所有损失。乙方工程款必须存入甲方账户，如不存入甲方账户所发生的经济纠纷由乙方及建设单位承担。在工程价款到甲方账户后，符合支付手续的，在两个工作日内，甲方返还给乙方。甲方依据公司管理规定，对乙方与建设单位发生的工程结算书、工程款往来和竣工材料等必须使用吉林市中圻建筑有限责任公司专用章，使用其他印章无效，否则乙方承担一切刑事、行政、民事法律责任，并承担一切法律后果。甲方按工程总造价的5%预留质量保证金，工程保修期满后，扣除维修费用，返回保修金（建设单位扣工程保证金，甲方不再扣留）乙方负责该工程施工过程中的经济签证、设计变更、索赔等工作，负责承担工程款的收缴与清欠，承担该工程施工期间发生的各种债权、债务…。 另查明，《2018年长春高新区市政二期项目（道路排水、污水改造及围档工程）1标段》工程合同工期自2018年5月7日至2018年6月19日。后经建设单位与中圻建筑公司协商将工程延期至2018年12月31日。 本院认为，原、被告双方签订的《预拌混凝土供应合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效。当事人均应按照合同约定履行义务，原告依约供货后，被告中圻建筑公司未及时支付货款的行为构成违约，应承担继续履行，赔偿损失等违约责任。且原告公司的混凝土已用于案涉建筑工程项目，成为工程的一部分，并最终作为建设工程款的一部分，由中圻建筑公司收取。关于被告中圻建筑公司提出《预拌混凝土供应合同》中约定，出卖人乙方开具发票交给买方（甲方）在发票接受回执上签字或盖章，并在收到发票后7日内向卖方（乙方）支付与发票金额相符的货款，原告未履行开具发票的义务视为付款上条件未成就的抗辩主张，本院认为，该合同中同时约定买方工程在混凝土使用完结后10日内结清全部混凝土货款。违约责任条款约定，甲乙双方签字或盖章的结算书、对账函等，均视为乙方向甲方主张了债权。在买卖合同中，买方负有给付货款的主给付义务，卖方负有交付货物的主给付义务，给付货款属于主给付义务，开具发票属于从给付义务，主给付义务与从给付义务不具有对价性，未开具发票不能成为拒付货款履行合同主给付义务的抗辩理由。中圻建筑公司未以对方未开具发票为由主张先履行抗辩权，中新大方公司也未曾作出拒绝履行开具增值税发票义务的意思表示，在不曾收到货款的情况下，中新大方公司为避免垫付税款造成的损失，未开具销售混凝土增值税发票的行为，系合理行使抗辩权。故中圻建筑公司以中新大方公司未开具发票为由拒付货款，理由不成立，本院不予支持。根据违约责任条款约定“甲乙双方一致同意自双方最后结算或对账日期起向后推算第30日为最后付款日，超过此日期付款，视为甲方违约，甲方须承担违约责任。”本案中，2018年12月24日，原、被告双方在混凝土结算书中已盖章确认涉案工程混凝土使用的数量、单价及总金额。被告应按约履行给付货款义务。根据合同约定，违约金及利息起算日期应为2019年1月23日。关于被告中圻建筑公司提出的违约金及利息起算日期应自混凝土结算日期向后推算第30日起算的抗辩，本院予以支持。 本案是一起因建设工程转包而引起的实际施工人与第三人交易产生的债务承担纠纷，涉及两个法律关系，即被告中圻建筑公司与第三人郭禹彤、张威之间的工程承包合同，被告中圻建筑公司与原告中新大方公司之间的混凝土购销关系。二者是分别独立的合同，三方当事人分别建立了不同的法律关系，各方当事人均应依据各自的合同向其合同相对方主张权利或履行义务。根据合同的相对性原则，本案只处理买卖合同纠纷。当事人对建设工程承包协议有争议，可通过另诉解决。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第六十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告吉林市中圻建筑有限责任公司在本判决生效之日起七日内向原告吉林中新大方预拌混凝土有限公司支付货款1450280元及违约金和利息。（违约金和利息均以1450280元为基数，自2019年1月23日起按照中国人民银行同期同类货款利率4倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算至实际给付之日止）。 二、驳回原告吉林中新大方预拌混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计8926元、保全费5000元（原告已垫付），由被告吉林市中圻建筑有限责任公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长春市中级人民法院。 审判员  张鹏佼 二〇二〇年九月十一日 书记员  刘琳琳