广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2201号上诉人（原审被告）：东方前海谦翔投资管理（杭州）合伙企业（有限合伙）。住所地：浙江省杭州市上城区元帅庙后****-59。法定代表人：侯某1。委托诉讼代理人：赵松岗，上海市友林律师事务所律师。委托诉讼代理人：许仙杨，上海市友林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张元记，男，1963年4月22日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区***********，公民身份号码：440************01X。委托诉讼代理人：许华仁，广东优度律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢国瑞，广东优度律师事务所律师。原审被告：湛江市防火材料厂有限公司。住所地：广东省湛江市霞山区*************屋。法定代表人：蔡立聪，总经理。原审被告：湛江市麻章区湖光建材有限公司。住所地：广东省湛江市霞山区************。法定代表人：陈钦，经理。原审被告：陈玉龙，男，1991年5月28日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区****************，公民身份号码：440************437。原审被告：陈钦，男，1972年9月11日出生，汉族，住湛江市霞山区*******，公民身份号码：440************013。上诉人东方前海谦翔投资管理（杭州）合伙企业（有限合伙）（以下简称东方前海合伙企业）因与被上诉人张元记、原审被告湛江市防火材料厂有限公司（以下简称防火材料厂）、湛江市麻章区湖光建材有限公司、陈玉龙、陈钦案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月16日立案受理后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。东方前海合伙企业上诉请求：一、撤销一审判决主文第一项，依法改判张元记对涉案房产不享有租赁权；二、本案一审、二审诉讼费用均由张元记承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，张元记对涉案房产不享有租赁权。(一)张元记主张自2010年6月1日承租防火材料厂涉案房产并向其支付租金，但仅提供2016年6月12日向林玉忠转款309万元的电子回单作为支付租金凭证。该金额与其主张的合同租金总金额有较大出入，收款人亦非租赁合同适格当事人，张元记亦未提供委托收款材料，转账凭条无租金附言，无法证明该笔转账性质为支付防火材料厂租金。另外，张元记未能提供2010年6月1日至2016年6月12日之间的任何租金支付凭证，无法证明租赁合同在2010年至2016年之间的履行状况。一审判决依据2016年转账性质未知的银行流水，确认该租赁合同自2010年至2030年实际履行，认定依据明显不足。同时，张元记虽提供2014年后收取湛江市新金乐酒店(以下简称“新金乐酒店”)和湛江天马大药房连锁有限公司(以下简称“天马大药房”)房租的流水，但据其提供的租赁合同显示，张元记与新金乐酒店签订租赁合同的时间为2019年3月1日，与天马大药房签订租赁合同的时间为2019年3月14日，合同签订时间与租金支付时间有明显差别。同时，张元记提供的其与防火材料厂签订《房屋租赁合同》，合同显示签订时间为2010年6月1日，距今已十年之久，但合同原件纸张成色崭新，无任何破损、变色或其他沉淀痕迹。我司在2019年11月12日一审第一次开庭时亦质疑其真实性，原审判决却对证据认定只字不提，仅依据张元记与防火材料厂的当事人自述，确认张元记与防火材料厂租赁合同有效且实际履行，认定依据明显不足。根据湛江市霞山区**监督管理局登记备案资料显示，防火材料厂与新金乐酒店签订《承包经营协议书》，约定新金乐酒店承包经营产权完全属于防火材料厂的建新西路3号整栋大楼，承包期限为2005年1月1日至2015年1月1日。2012年4月1日，新金乐酒店与天马大药房签订《房屋租赁合同》，约定将湛江市霞山区**************租给天马大药房使用，同时湛江市霞山区**监督管理局出具的工商内档显示，张元记系湛江市新金乐酒店总经理，具有对外签订合同等权利。依据张元记提交的银行流水显示，天马大药房向新金乐酒店总经理张元记缴纳的2016年4月1日至2016年6月30日三个月租金共计132300元，单月租金44100元。其金额与工商备案的湛江市新金乐酒店和湛江市天马大药房签订的编号20120401《房屋租赁合同》第三条约定的月租金金额一致，足以说明该份备案合同已实际履行，天马大药房向新金乐酒店总经理张元记账户支付租金，即是履行与新金乐酒店租赁合同。原审判决认定备案合同未实际履行，系事实认定错误。张元记收取租金系代收行为，其本人不具有对外转租权。(二)原判决依据张元记提供的银行流水认定张元记有收租行为，进而确认其出租人身份的判定有误，张元记系新金乐酒店总经理，其收取租金系代湛江市新金乐酒店收取转租租金，张元记本人不具有对外租赁权。依据张元记提供的《广东南粤银行存款分户明细账》显示，其收取涉案房产租金最早为2016年4月5日，收取租金金额132，300元，摘要为建新店20160401到0630租金。但收取租金后，张元记随即在4月8日将租金分三次以34300元、49000元、49000元的金额转出至他人账户，并分别备注“天马租金转账”等字样。同理，张元记账户在2016年月5日收到99334元租金后，随即在4月7日分两次将租金转出，并备注“如家酒店租金”字样。后续银行流水均显示，张元记在收取租金后，立即将租金分别备注并转出，这种交易模式充分说明张元记账户并非租金的最终收益账户，而只是租金代收账户，张元记账户仅起到租金过渡作用。如上所述，新金乐酒店与天马大药房工商备案的合同已实际履行，天马大药房将租金支付给张元记后，张元记马上备注租金并转出，足以证明涉案房产出租方系湛江市新金乐酒店而非张元记个人，原审判决未能全面考察张元记账户的租金进出情况，仅依据张元记账户收款情况确认张元记有收租行为，进而确认其出租人身份的判定有误。(三)本案争议标的为霞山区建新西路3号的土地使用权【证号：湛国用(2010)第00348号】及地上房产(证号：粤房地权证湛江CQ字第**)，其产权人为防火材料厂。原审判决查明张元记承租湛江消防支队房产的事实对于认定张元记是否对本案标的享有租赁权无关。另，原审判决认定新金乐酒店和如家酒店租赁房产整层租赁是支持被执行人租赁权的原因之一，但涉案房产已分割产证，本案争议标的产权明晰，原审判决认定新金乐酒店和如家酒店租赁房产是整层租赁抑或是分别租赁对于认定张元记是否对本案标的享有租赁权无关。张元记所主张租赁合同系其与防火材料厂。(四)张元记与防火材料厂存在恶意串通伪造，故意逃避他案执行。本案系张元记对(2015)湛霞法民三初字第573号生效判决书的执行行为不满引起的执行异议之诉案件。为逃避执行、躲避债务，防火材料厂实际控制人彭正民伙同其“亲家”张元记，虚造合同并提出执行异议之诉，意图阻碍执行延缓拍卖，降低涉案房产价值。自2017年3月29日湛江市霞山区人民法院受理执行以来，在长达两年多的执行期间，抵押物经历测绘、评估、拍卖公告等程序，张元记应当知道抵押物被查封拍卖的处置事宜，但一直未提出异议，也未申报租赁情况，评估报告设定估价对象也是于估价时点为完全产权，无抵押、租赁、典权等他项权利的存在和无法律纠纷状态。直至2019年4月9日霞山区人民法院作出(2018)粤0803执恢288号之一《执行裁定书》，裁定拍卖涉案抵押物后，张元记才向一审法院提出异议申请。二、原审判决适用法律错误。（一）一审判决依据租赁权先于债权成立确认张元记租赁权，系适用法律错误。本案争议焦点为张元记对涉案房产是否享有租赁权及其租赁权在拍卖过程中的认定问题。张元记对涉案房产拍卖后是否仍享有租赁权，应当辨别租赁权与抵押权的先后顺序，而非租赁权与债权的先后顺序。我司与防火材料厂于2013年10月28日办理抵押权登记手续，依据《物权法》第一百八十七条之规定，我司的抵押权在2013年10月28日经登记生效，而张元记对涉案房产的租赁权为虚假租赁，其租赁权本身不成立。即便该租赁关系为真，租赁权起始时间也应为2014年，晚于我司抵押权设定时间，应当认定为“抵后租”，该租赁权不能对抗抵押权的实现，租赁权的确认与债权确认的先后顺序无关。原判决依据租赁权先于债权成立确认被上诉人租赁权、依据2014年的银行流水确认张元记2010年至2030年租赁合同成立，属于适用法律错误。(二)原判决依据合同履行确认合同生效，未考虑“一房二租”的法律效力认定，适用法律错误。原判决依据合同是否实际履行，判断防火材料厂与湛江市新金乐酒店、防火材料厂与张元记签订的租赁合同是否有效，未考虑合同均生效情况下“一房二租”的法律效力认定，属于适用法律错误。合同的生效与合同的履行是不同的概念，合同是否履行并不影响合同的效力。本案认定防火材料厂与新金乐酒店的租赁合同未实际履行，从而判决其租赁合同无效而确认防火材料厂与张元记签订的租赁合同有效，属于适用法律错误。本案系防火材料厂对其所有的涉案房产“一房二租”引发的租赁权争议。防火材料厂于2005年与新金乐酒店签订承包经营协议书，约定将涉案房产租赁给新金乐酒店承包经营。依据新金乐酒店工商内档显示，新金乐酒店于2005年租赁涉案房产后，将其作为公司注册地址并在涉案房产办公，并于2012年将涉案房产一楼租赁给天马大药房使用并收租，以上事实足以说明新金乐酒店自2005年签订承包经营合同后就对涉案房产处于实际占有、使用状态。而张元记主张其租赁合同签订时间为2010年，银行流水显示其收取租金时间不早于2016年。即张元记对涉案房产使用时间、张元记租赁合同成立时间均晚于新金乐酒店，本案应当依法认定新金乐酒店为涉案房产承租人。三、本案另有他项裁定，认定张元记主张租赁关系不成立。张元记曾经对涉案标的的拍卖执行向一审法院提出优先购买权异议，一审法院于2019年12月24日出具(2019)粤0803执异157号执行裁定书，认定张元记租赁关系不成立，驳回其优先购买权异议。一审法院在该执行裁定中认定：1.2017年4月25日，张元记与崔庆云签订《房屋租赁合同》，约定将建新西路3号5-8层出租给崔庆云，该合同落款盖有防火材料厂的公章。由于建新西路3号房地产的所有权人是防火材料厂，并且无证据证明张元记对建新西路3号房地产具有转租权，张元记虽与崔庆云签订《房屋租赁合同》，但合同落款盖有防火材料厂的公章，依合同法的规定应视为防火材料厂的公司行为，与张元记无关；2.张元记与防火材料厂于2010年6月1日签订的《房屋租赁合同》与经湛江市霞山区**监督管理局登记备案的张元记与崔庆云签订的《房屋租赁合同》、防火材料厂与新金乐酒店签订的《承包经营协议书》以及新金乐酒店与天马大药房签订《房屋租赁合同》相矛盾，而张元记未能提供证据证明其与防火材料厂之间存在真实、合法的租赁关系以及其已实际占有、使用涉案房屋。该裁定就同一事实与原审判决认定的事实不一致，原审判决认定张元记对本案标的享有租赁权的事实认定有误。补充如下：一、原贷款银行农行湛江霞山支行贷款档案中显示案涉真实承租方为崔庆云，张元记对涉案房产不具有真实租赁权。我司前往原贷款行中国农业银行湛江霞山支行调阅原始贷款档案，资料显示，涉案抵押物在原始贷款时所附租赁合同仅有抵押人防火材料厂与崔庆运签订的编号为20100301的《房屋租赁合同》，约定租赁期共10年，自2010年3月1如至2019年5月31日，每月租金为人民币12万元，且承租人、出租人共同承诺若后续行驶抵押权，处置承租房产，则承租人与出租人签订的房屋租赁合同于贵行通知之日提前终止。该房屋租赁合同系双方真实、合法、有效的意思表示，案涉房产真实承租方系崔庆云，但该《房屋租赁合同》已于2019年5月31日到期。本案中，原贷款资料中并不存在张元记所主张的租赁合同。另外，张元记未能提供2010年6月1日至2016年6月12日之间任何租金支付凭证，无法证明租赁合同在2010年至2016年之间的履行状况。一审法院依据2016年的未知转账性质的银行流水，确认张元记与防火材料厂之间的租赁合同已实际履行，属于认定依据明显不足，且张元记于2016年6月12日向林玉忠转款309万元的电子回单作为租金凭证，该金额明显低于合理价格，与其主张的合同租金总金额有较大出入，收款亦非租赁合同当事人，张元记亦未提供林玉忠的委托收款证明材料，转账凭条无租金附言，无法证实转账性质为支付防火材料厂租金。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持我方的诉讼请求。张元记答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、建新西路三号整栋房屋由公安消防支队5508平方米房屋、防火材料厂的3045.26平方米房屋及张元记建设的1043.92平方米房屋组成，共计9597.18平方米。公安消防支队与防火材料厂均在2010年将房屋出租给张元记，由张元记进行整体装修对外出租。二、防火材料厂的3045.26平方米房屋于2013年10月28日办理抵押权登记，抵押权人为中国农业银行股份有限公司湛江霞山支行，而该行营业地址系建新西路三号首层，房屋租赁合同系与张元记签订。三、建新西路三号的租户如家快捷酒店向张元记承租的房屋包括公安消防支队房屋、防火材料厂及张元记建设房屋，并整体装修。其他在该栋楼房所有租房都是与张元记签订租赁合同，并由张元记收取租金。四、张元记已经全部支付防火材料厂的租金，享有租赁权。五、（2019）粤0803执异157号《执行裁定书》已被湛江中院（2020）粤08执恢复57号《执行裁定书》撤销，并要求法院依法对租赁关系的真实性、合法性进行审查。综上，请求二审法院依法予以维持。防火材料厂述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、建新西路三号整栋房屋由公安消防支队的5508平方米房屋、防火材料厂的3045.26平方米房屋及张元记建设的1043.92平方米房屋组成，共计955597.18平方米。我司于2010年6月1日与张元记签订租赁合同，由张元记进行加建并装修后出租使用。二、防火材料厂的3045.26平方米房屋于2013年10月28日办理抵押权登记，抵押权人为中国农业银行股份有限公司湛江霞山支行，在办理抵押登记前该房屋已出租给张元记对外出租适用。三、张元记已经支付全部的租金，享有租赁权。湛江市麻章区湖光建材有限公司、陈玉龙、陈钦案经本院传票传唤无正当理由均不到庭亦不作答辩。张元记向一审法院起诉请求：一、不得执行湛江市防火材料厂有限公司名下位于湛江市霞山区******的土地使用权及地上房产（证号：粤房地权证湛江C：粤房地权证湛江CQ字第**防火材料厂有限公司名下位于湛江市霞山区******的地上未办理产权证的1043.92平方米房产属原告所有；三、确认湛江市防火材料厂有限公司名下位于湛江市霞山区******的地上3045.26平方米房产（证号：粤房地权证湛江CQ字第**0002：粤房地权证湛江CQ字第**赁使用权。一审法院认定事实：中国农业银行股份有限公司湛江霞山支行诉湛江市麻章区湖光建材有限公司、湛江市防火材料厂有限公司、陈玉龙、陈钦金融借款纠纷一案，经一审法院作出（2015）湛霞法民三初字第573号民事判决书，已经发生法律效力。中国农业银行股份有限公司霞山支行在我院立案申请执行，案号为（2017）粤0803执426号。执行过程中，中国华融资产管理股份有限公司广东分公司及东方前海合伙企业先后向一审法院申请变更为申请执行人，一审法院通过(2017)粤0803执426-1号及（2017）粤0803执426号之四执行裁定书，将申请执行人由中国农业银行股份有限公司霞山支行变更为中国华融资产管理股份有限公司广东分公司，再由中国华融资产管理股份有限公司广东分公司变更为东方前海合伙企业。2019年4月9日，一审法院作出（2018）粤0803执恢288号之一执行裁定书，裁定拍卖湛江市防火材料厂有限公司位于湛江市霞山区******的土地使用权[证号：湛国用（2010）第00348号]及地上的房产（证号：粤房地权证湛江CQ字第**00024780号）。经一：粤房地权证湛江CQ字第**房地市场价值进行评估，于2018年12月17日作出《房地产评估报告》，涉案房产的建筑面积为4089.18平方米，其中1043.92平方米为权属证明无记载面积。该评估设定估价对象于估价时点为完全产权，无抵押、租赁、典权等他项权利存在和无法律纠纷状况下的房地产价值。张元记在知道（2018）粤0803执恢288号之一执行裁定书后，于2019年4月26日向霞山区人民法院提出案外人执行异议申请，于2019年5月17日收到霞山区人民法院作出的（2019）粤0803执异56号执行裁定书，驳回张元记的异议请求，张元记不服该执行裁定书。遂提起本诉，请求处理。另查明，张元记向一审法院提交的防火材料厂（出租方）与张元记（承租方）签订的《房屋租赁合同》载明，出租方防火材料厂将位于湛江市霞山区******，共一至八层（面积约3045.26平方米）及附属设施（员工宿舍、仓库、停车场等）租给张元记，期限25年，租赁期限自2010年6月1日起至2035年5月31日止，租金20000元/月。根据湛江市市*监督管理局霞山分局的档案登记资料备案显示，2017年4月25日，出租方张元记与承租人崔庆云签订《房屋租赁合同》，约定：将位于湛江市霞山区**********，建筑面积1200平方米，出租给崔庆云经营旅业使用，租赁期限为2017年5月1日至2019年5月31日，每月租金10000元。该合同落款盖有防火材料厂的公章。再查明，根据湛江市霞山区**监督管理局登记备案资料显示，防火材料厂与新金乐酒店签订《承包经营协议书》，约定新金乐酒店承包经营产权完全属于防火材料厂的建新西路3号整栋大楼；承包经营期限为10年，自2005年1月1日至2015年1月1日；防火材料厂免费提供给新金乐酒店使用，新金乐酒店必须安排防火材料厂的下岗工人二十名，并代交劳保金。2012年4月1日，新金乐酒店与天马大药房签订《房屋租赁合同》（合同编号：20120401），约定将位于湛江市霞山区**************，建筑面积为314平方米的房屋租赁给天马大药房；租赁共7年，自2012年4月1日至2019年3月31日；第1至2年每月租金40000元，第3、4年每月租金42000元，第5年至7年每月租金44100元。又查明：根据张元记提供的存款分户明细账，新金乐酒店、农业银行从2014年12月至今一直将租金转入张元记账户；如家酒店、天马药房从2016年至今一直将租金、水电费等转入张元记账户。又查明，湛江市防火材料厂有限公司提交答辩状，承认从2010年10月已经将涉案房地租赁给张元记，并且已经收取了2016年之后的租金309万元。又查明，2010年10月1日，张元记与广东省湛江市公安消防支队签订了《房地产租赁合同》，约定张元记向消防支队租赁位于湛江市霞山区*******产，期限自2010年3月1日起至2015年3月1日止；期满后同意续租2年。又查明，新金乐酒店和如家酒店租赁楼层房产包括消防支队和湛江市防火材料厂有限公司的房产。一审法院认为：本案属于执行异议之诉纠纷。关于本案中张元记请求确认湛江市防火材料厂有限公司位于湛江市霞山区******的地上未办理产权证的1043.92平方米房产是否属于张元记所有的问题。本案中，涉案土地使用权登记在湛江市防火材料厂有限公司名下，张元记提出该1043.92平方米房产是由其出资建造，但未能提供建造该房产的报批手续、建筑许可证、设计图纸、支出明细等相关资料来予以证实，故一审法院对张元记该主张不予支持。关于张元记要求确认其享有湛江市防火材料厂有限公司名下位于湛江市霞山区*******产的租赁权的问题。张元记提交了其与湛江市防火材料厂有限公司签订的《房地产租赁合同》，湛江市防火材料厂有限公司提交的答辩状对该合同也予以确认，并承认收取了张元记的租金；同时，张元记也提供了其从2014年起收取租金至今的证据，且新金乐酒店和如家酒店租赁楼层房产是整层租赁，租金亦是向张元记支付至今，其开始收取租金时间发生在（2015）湛霞法民三初字第573号民事判决书确认债权之前，故一审法院对张元记请求确认租赁权，一审法院予以支持。但根据《中华人民共和国合同法》第二百一十四条的规定，张元记请求法院确认其享有至2035年5月31日的租赁权，已经超过二十年，对张元记请求超过二十年部分，一审法院不予以支持。东方前海合伙企业提出工商登记备案的合同与张元记在本案中提供的合同不一致，张元记与崔庆云签订的合同中有湛江市防火材料厂有限公司加盖的公章，其是代表湛江市防火材料厂有限公司与崔庆云签订的合同，但未能提供在工商备案登记中合同履行的证据，亦未提供张元记受湛江市防火材料厂有限公司委托张元记签订合同的证据，未提供张元记系湛江市防火材料厂有限公司员工的证据，故对东方前海合伙企业的主张，一审法院不予采信。关于张元记提出不得执行湛江市防火材料厂有限公司名下位于湛江市霞山区******的土地使用及地上房产的问题。该房地产的所有权人是湛江市防火材料厂有限公司，张元记作为租赁人只是享有租赁权，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条的规定，债权人申请执行湛江市防火材料厂有限公司的房地产并不影响张元记的租赁权。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款的规定，作为承租该执行标的的案外人的承租权这一民事权益不足以排除对该执行标的强制执行，案外人于案件执行过程中对涉案房产主张租赁权，本质是阻却房产的交付，本案未见张元记提及交付，故对张元记该请求，一审法院不予支持。湛江市防火材料厂有限公司、湛江市麻章区湖光建材有限公司、陈玉龙、陈钦经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百一十四条、第二百二十九条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认张元记享有湛江市防火材料厂有限公司名下位于湛江市霞山区******的地上3045.26平方米房产至2030年5月31日的租赁使用权。二、驳回张元记的其他诉讼请求。本案受理费48337元，由张元记承担48237元，由东方前海合伙企业、湛江市防火材料厂有限公司、湛江市麻章区湖光建材有限公司、陈玉龙、陈钦共同承担100元。二审期间，上诉人东方前海合伙企业向本院提交六份证据。证据一：证明，拟证明张元记系湛江市新金乐酒店总经理，有权对外签订合同，管理企业；证据二：住所（经营场所）使用证明，拟证明湛江市新金乐酒店于2005年承租涉案房产并作为经营场所使用，对涉案房产实际占有；证据三：（2019）粤0803执异157号执行裁定书，拟证明本案另有他项裁定认定张元记与防火材料厂之间不存在真实、合法的租赁关系以及其已实际占有、使用涉案房屋；证据四：一审法院2019年11月开庭笔录，拟证明上诉人在一审开庭时质疑张元记合同真实性，一审法院不予回应；证据五：张元记载一审中提交的南粤银行《存款分户明细账》，拟证明张元记收取租金后马上备注租金明细并转出，其账户仅是租金中转账户而非租金收益账户；证据六：编号为20100301的《房屋租赁合同》，拟证明防火材料厂与崔庆云于2010年2月27日签订编号为20100301的《房屋租赁合同》系双方真实、合法、有效的意思表示，案涉房产真实承租方为崔庆云，而非张元记。被上诉人张元记向本院提交一份证据：（2020）粤08执复57号执行裁定书，拟证明对方提及的（2019）粤0803执异157号执行裁定已经被撤销了。本院组织当事人进行证据交换和质证。被上诉人张元记质证认为，上诉人提交的证据六（在工商管理部门登记备案的编号为20100301的房屋租赁合同）缺乏真实性，且没有实际履行，因为根据对方在一审法院提交的证据，崔庆云租赁防火厂的面积为2300平方米，2010年防火厂的土地房屋产权证为3045.26平方米，包括张元记后来加建的1043.92平方米，一共面积才4089.18平方米，不可能存在防火材料厂向崔庆云出租5000平方米的房子。至于该证据的来源，由法院认定。上诉人东方前海合伙企业对于张元记提交的证据质证认为，该份证据与本案无关，一审法院只是认为只有在租赁情况属实后，才对执行优先购买权作审查，与对方主张租赁权没有关系。对于当事人争议的事实，本院认定如下：对于上诉人东方前海合伙企业提交的证据一、二、五，因不符合新证据的要件，本院对该三份证据材料不予审查，不可作为证据使用；上诉人提交的其他证据及被上诉人提交的证据符合证据的三性特征，可以作为证据使用。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2010年2月27日，防火材料厂作为甲方与崔庆云作为乙方签订了一份编号为20100301《房屋租赁合同》，合同约定甲方将位于湛江市霞山区**********、五—八楼（客房）出租给乙方，建筑面积约2300平方米，租赁期限共10年，自2010年3月1日至2019年5月31日。2013年8月13日，防火材料厂作为甲方与崔庆云作为乙方还签订了一份编号为20130811的《房屋租赁合同》，合同约定甲方将位于湛江市霞山区******建筑面积约2300平方米的房屋出租给乙方，租赁期限共3年，自2013年8月15日2016年7月31日，同时约定双方于2009年2月1日签订的房屋租赁合同失效。上述两份合同均在原湛江市工商行政管理局霞山分局处作了备案登记，且两份合同甲方签章处，均加盖防火材料厂公章并由“彭正民”签字。还查明，张元记以其与防火材料厂存在真实有效的租赁关系主张对涉案土地使用权及房屋具有优先购买权为由向湛江市霞山区人民法院另行提出执行异议要求中止对涉案房产的拍卖，湛江市霞山区人民法院另案作出（2019）粤0803执异157号执行裁定书驳回张元记的执行异议请求。后因张元记不服该裁定向湛江市中级人民法院申请复议，湛江市中级人民法院于2020年6月23日作出（2020）粤08执复57号执行裁定书认定“执行法院应按规定对租赁关系的真实性、合法性进行审查。承租人、申请执行人如对审查结果不服，可行使相应的诉讼权利”，作出裁定：撤销湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803执异157号执行裁定并由湛江市霞山区人民法院重新作出裁定。另外，东方前海合伙企业的代理律师向本院申请律师调查令，调取防火材料厂名下位于湛江市霞山区*******产出租物业【天马大药房、新金乐酒店、如家快捷酒店】从2010年1月1日至2020年6月30日的租金缴税情况、水费缴纳情况、电费缴纳情况。本院认为，东方前海合伙企业的代理律师申请调取的证据在本案中缺乏必要性。因此，本院不予签发律师调查令。本院认为：本案系案外人执行异议之诉。在该类执行异议之诉中，能够产生排除效力的实体权利主要包括四类，即所有权、物权期待权、特殊的担保物权和租赁权及用益物权。本案中，张元记向一审法院提出的诉讼请求有三项：一、不得执行防火材料厂名下位于湛江市霞山区******的土地使用权及地上房产；二、确认防火材料厂名下湛江市霞山区******的土地使用权及地上房产的地上未办理产权证的1043.92平方米房产属我方所有；三、确认张元记对防火材料厂名下位于江市霞山区建新西路3号的地上3045.26平方米房产享有租赁权。因此，被上诉人张元记据以主张排除强制执行的实体权利包括所有权和租赁权。根据“买卖不破租赁”的原则，承租人租赁的标的物被人民法院强制执行时，并不必然导致承租人租赁权的消灭。因此，如果人民法院在强制执行过程中未否定承租人享有租赁权，承租人只是对人民法院要求其腾退房屋的执行行为有异议，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定的执行行为异议，应当通过执行复议程序解决。但如果人民法院否定承租人租赁权的成立或存续的，系涉及实体权利的争议，承租人主张其享有足以排除强制执行的租赁权的，在其执行异议被驳回后，可以提起执行异议之诉。本案张元记系基于不服湛江市霞山区人民法院作出的（2019）粤0803执异56号裁定而提起的案外人执行异议之诉，在该执行异议程序中，执行法院已对异议人主张的确认合法租赁关系予以驳回。虽然张元记又以优先购买权为由请求中止执行程序，而且本院作出的（2020）粤08执复57号执行裁定还认为执行法院应当对是否存在对租赁关系的真实性、合法性进行审查，但张元记以优先购买权提出执行中止申请在原审法院受理本案执行异议之诉之后，而且，执行异议程序中关于租赁关系合法性的审查限于形式审查，故原审法院据此对张元记与防火材料厂是否存在真实的租赁关系进行实体审理并无不妥。但是，租赁权在法律属性上系一种债权，只不过在权力特征上具有占有、使用和收益等类似物权的特征。防火材料厂系已生效的（2015）湛霞法民三初字第573号民事判决所确认的债务人和不动产抵押人，涉案土地使用权作为抵押物登记在防火材料厂名下，系防火材料厂的合法财产。案外人张元记以租赁权为由要求排除强制执行，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九关于“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”的规定，人民法院在处置执行标的时,无论执行标的的物权是否发生变动,对符合一定情形的承租人,保护的是其对执行标的的租赁权,承租人并不能阻止人民法院对执行标的进行处置，故租赁权并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条所规定的“足以排除强制执行的民事权益”。因此，原审法院驳回张元记关于“排除对位于湛江市霞山区******的土地使用权及地上房产执行”的诉讼请求，亦无不妥。本案争议的主要焦点在于原审判决确认张元记与防火材料厂之间存在合法的租赁关系是否有事实依据，这将影响到承租人下一步是否有权要求对涉案房产带租拍卖的问题。首先，虽然张元记与防火材料厂签订的《房屋租赁合同》的落款时间为2010年6月1日，但张元记无法提供证据证明在2010年6月1日至2016年6月12日期间向防火材料厂支付租金的凭证。张元记虽提供其收取新金乐酒店和天马大药房房租的银行流水账，但该流水账反映的交易时间主要发生在2014年之后，张元记又未能提供2014年前后相应时间段的转租合同佐证。因此，上述《房屋租赁合同》是否存在倒签，存疑。其次，上述案涉合同没经任何备案登记，也没有进行公证。而根据已查明的事实，防火材料厂与新金乐酒店在相应的时期内亦签订有《承包经营协议书》，承包经营其自2005年1月1日至2015年1月1日，该合同已在湛江市霞山区**监督管理局进行了备案登记。再者，根据上诉人一、二审提交的证据显示，防火材料厂将案涉房产出租给崔庆云，相关《房屋租赁合同》已在原湛江市工商行政管理局霞山分局处作了备案登记，而且编号为20100301《房屋租赁合同》与上诉人在二审提交的来源于农业银行霞山支行贷款备案材料新证据（实质为同一份合同：即编号为20100301《房屋租赁合同》）相互印证。上述备案合同租赁期间均包含2010年至2016年间，租赁房屋存在重叠，因此，张元记与防火材料厂于2010年6月1日签订的《房屋租赁合同》与经登记备案的张元记与崔庆云签订的《房屋租赁合同》、防火材料厂与新金乐酒店签订的《承包经营协议书》存在冲突。相比较而言，备案合同具有较强的真实性。上诉人在一审诉讼中主张应以备案合同为准的情况下，张元记若主张备案合同没有实际履行，应提供相应证据予以证明，原审法院却认为上诉人在原审法院中未能提供合同已实际履行的证据，并据此驳回上诉人关于应以备案合同为准的主张欠当，违反了举证责任分配原则。根据本案现有证据，由于张元记未能提供证据证明其于2016年前有支付租金的事实，且张元记提交的案涉《房屋租赁合同》与其他备案登记房屋租赁合同互相冲突，原审判决确认张元记于（2015）湛霞法民三初字第573号民事判决所确认的债权之前已存在合法租赁关系，依据不足，应予纠正。综上所述，一审判决认定部分事实不清，实体处理欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初1399号民事判决；三、驳回被上诉人张元记的诉讼请求。一、二审案件受理费各100元，均由被上诉人张元记负担。本判决为终审判决。审判长  李若珠审判员  杨伟玲审判员  陈志清二〇二〇年九月十一日书记员  朱启韬附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审、或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。