中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终398号 上诉人（原审原告）：曹露馨，男，1977年8月18日出生，汉族，住湖南省永兴县。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：刘佳，该局审查员。 委托诉讼代理人：袁丽颖，该局审查员。 上诉人曹露馨因与被上诉人国家知识产权局实用新型专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年3月18日作出的（2019）京73行初11265号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 曹露馨上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审。事实和理由：1.对比文件的实物样品或者模型作为本案关键的证据，国家知识产权局代理人并没有提供给原审法院，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第三十四条的规定。2.国家知识产权局代理人不提供实物证据的行为存在隐瞒事实真相的嫌疑，即对比文件在套用本申请的条件下，不能通过内壳与外壳都形态正常、通过常规方法组合完成，不具有实用性和有效性，对比文件套用本申请条件的技术方案无效。3.原审法院在2020年3月18日开庭，但是曹露馨在2020年3月12日才收到原审法院提供的国家知识产权局答辩状，明显不在曹露馨应该收到国家知识产权局答辩状的时间点，违反了行政诉讼法第六十七条的规定。4.原审法院认定的事实与本申请的实质技术特征不符合。使用硬质外壳结合弹性凸起的组合体不是手机套技术领域的惯用手段，因为使用硬质外壳结合弹性凸起产生了新的技术效果：在保持手机套不变形的前提下使手机套具有防摔效果。5.在原审网络庭审过程中，国家知识产权局代理人之一多次下线，存在违反本案原审庭审纪律的行为的嫌疑。6.如果国家知识产权局坚持使用对比文件作为驳回本申请的条件，曹露馨会考虑对对比文件提出无效申请，请求法院在曹露馨对对比文件无效申请以后再审理本案。 国家知识产权局辩称：1.对比文件1附图2-5可清楚显示手机壳体的结构，无需提供实物。2.对比文件本身是否处于无效的状态，不影响其作为现有技术来评价创造性。3.本申请的硬质外壳实现的保护功能是公知的结构实现公知的效果，并没有产生新的技术效果，本申请的弹性块也在对比文件中公开。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 曹露馨向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年9月17日立案受理，曹露馨起诉请求：判令撤销国家知识产权局作出的第183322号复审请求审查决定（以下简称被诉决定），并判令国家知识产权局重新作出决定。 原审法院认定事实： 本申请为申请号为20182111xxxx.6，名称为“手机套”的实用新型专利申请。申请人为曹露馨。本申请的申请日为2018年7月15日。 经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2019年2月3日以本申请权利要求1-2不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第二款规定的新颖性为由作出驳回决定。驳回决定引用了对比文件1：CN203952715U，公告日为2014年11月26日。驳回决定的具体理由是：独立权利要求1相对于对比文件1不具备新颖性；从属权利要求2的附加技术特征被对比文件1公开，因此从属权利要求2也不具备新颖性。驳回决定所针对的权利要求书内容如下： “1.一种手机套，包括手机套本体（1），在手机套本体（1）正面是容纳手机凹陷状手机卡槽（2），其特征是：手机套本体（1）是硬质手机套，多个弹性块（3）与手机套本体（1）的外表面连接。 2.根据权利要求1以所述的一种手机套，其特征是：弹性块（3）与手机套本体的四角（4）和手机套本体的背面（5）连接。” 曹露馨对上述驳回决定不服,于2019年2月22日向国家知识产权局提出了复审请求，但未修改申请文件并陈述了权利要求具有新颖性的理由。 经形式审查合格，国家知识产权局于2019年3月5日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。 原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。曹露馨于2019年4月19日针对复审请求提交补充意见，认为审查员使用诡辩，认为手机套外壳可以使用已知材料。随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。 合议组于2019年5月9日向曹露馨发出复审通知书，指出：独立权利要求1相对于对比文件1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性；从属权利要求2的附加技术特征部分被对比文件1公开，部分属于本领域惯用手段的直接置换，因此在其引用的独立权利要求不具备新颖性的情况下，从属权利要求2也不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。 曹露馨于2019年5月21日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。曹露馨认为：本申请所要解决的技术问题是防摔手机套容易变形，而对比文件1的技术方案中只有碰巧使用了硬质手机套的情况下，才能够解决该技术问题。 国家知识产权局于2019年6月24日作出被诉决定。该决定认定： 被诉决定依据的审查文本为：2018年7月15日提交的权利要求1-2项、说明书1-10段及说明书附图、摘要、摘要附图。 权利要求1请求保护一种手机套，对比文件1公开了一种手机保护套，并具体公开了：手机保护套包括一保护套本体1，保护套本体1整体形状与手机或平板电脑形状相吻合，保护套本体1可采用已知材料已知工艺成型制作，于手机保护套本体1的主体表面、侧面以及四角处分别开设有若干通孔12；所述手机保护套还包括设置在保护套本体1内表面的弹性保护层2，该弹性保护层2的外表面具有与所述保护套本体1上的若干通孔12形状相对应的弹性突起部21（相当于本申请的多个弹性块），且所述弹性突起部21分别穿出所述通孔12并突出于保护套本体1的外表面。 权利要求1与对比文件1相比，区别仅在于：（1）手机套本体是硬质手机套；（2）多个弹性块与手机套本体的外表面连接。对应区别特征（1），权利要求1中硬质手机套本体的作用是承载、包裹住手机，并且两者均是本领域制作手机套使用的材质的惯用手段，因此，手机套本体是硬质手机套，属于本领域惯用手段的直接置换。对于区别特征（2），权利要求1中弹性块与手机套本体外接从而防止手机摔坏，而对比文件1中弹性保护层从保护套本体的若干通孔突出弹性突起部，其设置弹性突起的目的也是缓冲保护、耐冲击，并且二者均是本领域的惯用手段，因此，采用惯用的多个弹性块与手机套本体的外表面连接，属于本领域惯用手段的直接置换。 该权利要求所要求保护的技术方案与对比文件1所公开的内容相比，仅仅是文字表达方式上略有差别，其技术方案实质上相同，且两者属于相同的技术领域：手机套领域，解决了相同的技术问题：如何使手机防摔，达到了相同的技术效果：手机摔落时减少对手机的损害。由此可见，该权利要求所要求保护的技术方案不具备新颖性，不符合专利法第二十二条第二款有关新颖性的规定。 权利要求2引用权利要求1，对比文件1公开了：弹性突起部21突起于手机套本体的四角以及背面。权利要求2中弹性块与手机套本体的四角和背面连接从而防止手机摔坏，而对比文件1中弹性保护从保护套本体的若干通孔突起弹性突起部。弹性突起部21突起于手机套本体的四角以及背面，其设置弹性突起的目的也是缓冲保护、耐冲击，并且二者均是本领域的惯用手段，因此，采用惯用的弹性块与手机套本体的四角和背面连接，属于本领域惯用手段的直接置换。因此，在其引用的权利要求不具有新颖性的基础上，权利要求2也不具有新颖性，不符合专利法第二十二条第二款有关新颖性的规定。 上述事实，有被诉决定、涉案专利文本，对比文件1及当事人陈述等在案佐证。 原审法院认为： 本申请权利要求1要求保护一种手机保护套，对比文件1公开了一种手机保护套。对比文件1与本申请涉及的技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或用途较为接近，可以作为判断本申请新颖性的最接近现有技术。本申请权利要求1与对比文件1相比，区别在于：第一，手机套本体是硬质手机套；第二，多个弹性块与手机套本体的外表面连接。手机套本体是硬质手机套属于本领域惯用手段的直接置换。对比文件1中弹性保护层设置弹性突起的目的与权利要求1中的弹性块目的一致，均是缓冲保护、耐冲击，二者均是本领域的惯用手段。采用惯用的多个弹性块与手机套本体外表面连接，亦属于本领域惯用的手段的直接置换。因此，权利要求1请求保护的技术方案不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。 权利要求2是权利要求1的从属权利要求，其附加的采用惯用的弹性块与手机套本体的四角和背面连接的技术特征，属于本领域惯用手段的直接置换。因此，当权利要求2引用的权利要求1不具备新颖性时，该权利要求2亦不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。 原审法院判决：驳回曹露馨的诉讼请求。一审案件受理费100元，由曹露馨负担。 本院经审理查明，原审法院审理查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题是：本申请是否具备专利法规定的新颖性。 专利法第二十二条第二款规定：“新颖性，是指该发明或实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或个人就同样的发明或实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”新颖性的判断，并不要求现有技术必须以完全相同的方式公开权利要求记载的技术特征，如果权利要求所保护的技术方案与一项现有技术的区别仅仅为所属技术领域的惯用手段的直接置换，亦可认定其不具备新颖性。 本案中，本申请权利要求1与对比文件1相比，存在两个方面的区别特征，即1.手机套本体是硬质手机套；2.多个弹性块与手机套本体的外表面连接。对于前者，对比文件1已经记载保护套本体可采用已知材料已知工艺制作，本申请要求采用硬质材料，考虑到手机套本体的作用在于承载、包裹住手机，采用硬质材料应属于本领域制作手机套本体的惯用手段。对于后者，对比文件1记载保护套表面设置有弹性保护层，该弹性保护层外表面具有弹性凸起部，该凸起部与本申请的“弹性块”都是起到缓冲保护的作用。而弹性块与手机套本体外表面连接与对比文件1“穿出所述通孔并突出于保护套本体的外表面”实际上属于本领域惯用的技术手段。权利要求2中弹性块与手机套本体的四角和背面连接从而防止手机摔坏，在对比文件1已经公开“弹性突起部21突起于手机套本体的四角以及背面”的基础上，采用惯用的弹性块与手机套本体的四角和背面连接，属于本领域惯用手段的直接置换。因此，在其引用的权利要求1不具有新颖性的基础上，权利要求2也不具有新颖性。原审判决和被诉决定认定权利要求1、2不具备新颖性，并无不当。 关于曹露馨认为国家知识产权局未提交实物的意见，本院认为，评价专利申请是否符合授权条件，主要依据对比文件记载的技术方案，实物或者模型至多有助于帮助理解技术方案的内容，并无法律规定专利审查必须提交对比文件的实物或者模型。而且对比文件的附图也可以清楚的理解相关结构。关于曹露馨认为对比文件记载的技术方案无法套用在本申请技术方案中的意见，本院认为，对比文件记载的技术方案是否有效或者是否能够套用在本申请上，并不属于评价本申请新颖性时需要考虑的问题，只要对比文件实质上公开了本申请的技术方案，本申请即不具备新颖性。关于曹露馨认为其没有在规定时间收到答辩状的诉称意见，本院认为，是否提交答辩状并非强制性义务，曹露馨在开庭前收到答辩状并没有影响其正常参加诉讼。关于曹露馨认为本申请产生了新的技术效果的诉称意见，本院认为，对比文件1记载的技术方案同样具备本申请的技术效果，并无证据证明本申请取得了有别于对比文件的特殊技术效果。关于曹露馨提出的其他诉称意见，与本案并不具有关联性。因此，对于曹露馨的相关诉称意见，本院均不予采信。 综上所述，曹露馨的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由曹露馨负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓军 审判员  凌宗亮 审判员  唐小妹 二〇二〇年九月二十一日 法官助理张琪 法官助理郑文思 书记员王怡 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知行终398号                               案  由                       实用新型专利申请驳回复审行政纠纷                               合议庭                       审判长：刘晓军             审判员：凌宗亮、唐小妹                                                     法官助理：张琪、郑文思                       书记员：王怡                               裁判日期                       2020年9月21日                               涉案专利                       申请号为20182111xxxx.6，名称为“手机套”的实用新型专利申请                               关键词                       专利驳回；新颖性                               当事人                       上诉人（原审原告）：曹露馨；             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判决主文：驳回原告曹露馨的诉讼请求。                               相关法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条第二款                               法律问题                       新颖性的判断                               裁判观点                       新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。新颖性的判断，并不要求现有技术必须以完全相同的方式公开权利要求记载的技术特征，如果权利要求所保护的技术方案与一项现有技术的区别仅仅为所属技术领域的惯用手段的直接置换，亦可认定其不具备新颖性。                               注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。