福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终588号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李绳灶（曾用名李生灶），男，1961年9月3日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，经商，住晋江市。曾因犯诈骗罪于2000年8月10日被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处没收财产二十万元，2010年2月11日被假释，至2011年10月15日期满。现因涉嫌犯挪用资金罪于2018年4月28日被抓，同年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人黄志明、郭芳兰，、实习律师。 上诉人（原审被告人）李幼兰，女，1988年5月14日出生于福建省晋江市，汉族，大专文化，经商，住晋江市。因涉嫌犯挪用资金罪于2018年4月28日被抓，同年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人赖村谋、陈舒云。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人李绳灶、李幼兰犯挪用资金罪一案，于2020年3月12日作出（2019）闽0583刑初225号刑事判决。原审被告人李绳灶、李幼兰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察官温振伟、检察官助理刘景兰出庭履行职务，上诉人李绳灶及其辩护人黄志明、郭芳兰、上诉人李幼兰及其辩护人赖村谋、陈舒云到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2011年8月6日，福建融福投资有限公司（以下简称融福公司）与南安市鸿兴五金制品有限公司（以下简称鸿兴公司）达成协议，约定融福公司出资1650万元入股，占鸿兴公司60%的股份，鸿兴公司原独资股东香港金方企业有限公司占鸿兴公司40%的股份，并将鸿兴公司的法定代表人变更为被告人李幼兰。 2012年8月1日、2012年8月9日，被告人李幼兰分别在中国光大银行泉州分行私自开设鸿兴公司对公账户（7953××××9858、7953××××0449）。2012年8月，李幼兰代表鸿兴公司与中国光大银行股份有限公司泉州分行签订综合授信协议及最高额抵押合同、最高额保证合同，双方约定鸿兴公司以其土地及房产作为抵押担保，担保主债权最高额为1920万元。后被告人李绳灶指使被告人李幼兰未经鸿兴公司董事会同意，于2012年8月13日以鸿兴公司名义向中国光大银行股份有限公司泉州分行贷款960万元（期限一年，2013年8月续贷一年，该款指定汇入被告人李幼兰私设的账号为7953××××0449的对公账户）及开具960万元的敞口银行承兑汇票，上述1920万元未经鸿兴公司财务登记，均用于被告人李绳灶、李幼兰归还个人借款等个人用途，均未用于鸿兴公司生产经营。2014年1月9日，被告人李幼兰、李绳灶以鸿兴公司名义向吴荣光借款1920万元归还光大银行，另向吴荣光借款80万元。2014年8月12日，被告人李幼兰将其私设的鸿兴公司对公账号注销。 2014年1月15日、2014年6月18日，被告人李绳灶指使被告人李幼兰未经鸿兴公司董事会同意，以鸿兴公司土地、房产为抵押，以鸿兴公司名义先后向福建泉州市鲤城区创信小额贷款有限公司（以下简称创信公司）贷款共计2500万元，所贷款项根据被告人李幼兰的要求汇入被告人李幼兰私设的账号为7953××××9858的对公账户及被告人李幼兰开立的账号为6217××××9839的个人账户，并在入账当日转入其他账户，用于归还个人借款等个人用途，均未用于鸿兴公司经营，且均未体现在鸿兴公司出纳、会计账目中。2014年9月18日，创信公司向厦门仲裁委员会提请仲裁，厦门仲裁委员会于2015年2月2日作出厦仲裁字［2015］第63号裁决，要求鸿兴公司归还创信公司2500万元借款及利息，但被告人李绳灶、李幼兰并未还清贷款，也未将2500万元归还鸿兴公司。2015年3月12日，创信公司向泉州市中级人民法院提出执行申请。2016年9月12日，鸿兴公司的土地及房产以2287.6万元被拍卖。 2018年4月28日，北京市公安局大兴分局黄村镇派出所民警在北京市丰台区××村××号××号院抓获被告人李绳灶、李幼兰。2018年12月26日，被告人李绳灶、李幼兰委托李幼青与香港金方企业有限公司达成和解协议，协议约定由被告人李绳灶一方分期补偿香港金方企业有限公司因被告人李绳灶、李幼兰的行为造成的经济损失合计1000万元，协议签订之日起二日内支付80万元，其余920万元款项分别于2019年6月30日、2019年12月30日、2020年6月30日、2020年12月30日付清等。香港金方企业有限公司对被告人李绳灶、李幼兰的行为表示谅解。现香港金方企业有限公司只收到补偿款80万元。 原审判决认定上述事实的证据有： 1、被害单位代表陈某4的陈述及辨认笔录指认证实：①金方公司独资成立鸿兴公司后于2011年8月6日将60%股份转让融福公司，双方先后签订股权转让协议书及增资额股权转让协议，并签订了中外合资（合作）经营南安市鸿兴五金制品有限公司合同书及公司章程；双方合作后，各自出具委派书，将鸿兴公司董事会变更为李幼兰任董事长兼法定代表人，陈某4、林志滔任副董事长、王某1、林某1任董事，李聪明任监事；融福公司入股鸿兴公司后，实际注资1300万元到鸿兴公司，其中有1000万元是通过张某的银行账户汇入的。②经调查发现：李幼兰伪造鸿兴公司董事会决议书及免职书到工商局将董事会成员变更为董事长李幼兰、副董事长陈某4、董事李承柱，监事李聪明。此次变更，其和林志滔、林某1、王某1都是在收到厦门市仲裁委员会的仲裁书以后去调查才知道的。③经调查发现：2014年1月13日李幼兰以鸿兴公司的名义与创信公司签订一份最高额抵押合同，将鸿兴公司所有的土地、房产作为抵押；2014年1月15日，李幼兰以鸿兴公司的名义向创信公司借款500万元，借款期限六个月，同日创信公司汇了500万元到鸿兴公司在中国光大银行晋江支行账户7953××××9585（该账户可能是李幼兰自己设立的）；2014年6月18日，李幼兰又以鸿兴公司的名义与创信公司签订4份借款合同，每份借款合同都是500万元，借款期限都至2014年12月18日，借款用途都是用于流动资金，李幼兰于同日私自写了一份委托书，要求创信公司将贷款的2000万元汇入李幼兰个人账户，同日创信公司通过中国银行泉州分行账户4221××××4823转了4笔各500万元到李幼兰私人的账户；这些钱均未用于公司经营。④陈某4不知道李幼兰于2012年8月份以鸿兴公司的土地、房产作为抵押向光大银行晋江支行贷款一事，也不知道李幼兰以鸿兴公司的名义向创信公司贷款一事，两次贷款均未通过鸿兴公司董事会，是李幼兰私人行为，公司不知情；李幼兰擅自向创信公司贷款的2500万元，没有用于公司经营，鸿兴公司也没有收到该笔钱；陈某4没有与光大银行晋江支行的工作人员接触过。⑤陈某4从未同意李绳灶的建议，以鸿兴公司的土地、房产作抵押向光大银行晋江支行贷款，用贷款出来的资金用于投资湖南郴州市临武县泰晨矿业有限公司、山东威海文登房地产、泉州的矿山。⑥鸿兴公司的公章、营业执照、土地证、房产证、陈某4的印章都交由李绳灶、李幼兰，平时都是由会计陈冰冰在保管，平时谁要使用鸿兴公司的印章都要找陈冰冰，由陈冰冰请示李幼兰后才能使用印章，李幼兰要使用公司印章，无需经过陈某4同意。⑦鸿兴公司从未同意让李绳灶代表鸿兴公司以个人名义对外借款来用于公司的经营活动，其和林志滔、林某1、王某1没有在空白纸上签字给李绳灶、李幼兰。⑧鸿兴公司的公章、陈某4和林志滔的个人印章均由吴某2保管，因为李幼兰是法定代表人及董事长，可以随时用章。⑨李绳灶在鸿兴公司没有担任任何职务，但很多事情都是李绳灶与其商谈的等事实。 2、被害单位代表林志滔的陈述证实：①金方公司独资成立鸿兴公司后于2011年8月6日将60%股份转让融福公司，双方合作后，鸿兴公司董事会成员变更为李幼兰任董事长兼法定代表人，陈某4、林志滔任副董事长，王某1、林某1任董事；双方合作后，很多事情都是李绳灶和他们谈判，李幼兰并未参与实际经营；林志滔大部分时间在香港和深圳，鸿兴公司的经营都是陈某4在负责的，融福公司入股鸿兴公司的事情，大部分情况也是陈某4通过电话向林志滔汇报的。②经调查发现：李幼兰伪造鸿兴公司董事会决议书及免职书到工商局将董事会成员变更为董事长李幼兰、副董事长陈某4、董事李承柱、监事李聪明。③2015年，鸿兴公司收到仲裁裁决书后，其才得知李幼兰以鸿兴公司的名义向创信公司借款2500万元，该款项并未用于公司经营，现鸿兴公司的土地、房产已被拍卖。④其不清楚也不会同意以鸿兴公司的土地、房产作为抵押向银行贷款。⑤谅解书、撤回刑事控告申请书、和解协议书、收条这几份材料，是案发后李某2、李幼青多次找其协商退款的事，并通过其朋友等多方关系向其说情，其才答应签订的，上面的内容是李幼青他们事先打印好，其才签名的，其中“2014年1月，李绳灶因生产经营的需要”这句话与事实不符，这是李绳灶自己个人的投资活动，与公司经营无关，其余内容与客观事实差不多；现对方只按照协议支付80万元，第二期应支付的款项200万元至今未付。⑥《关于对李绳灶、李幼兰涉嫌挪用资金罪有关情况的说明》上面的签名是其本人签的，该材料也是李幼青、李某2他们自己打印的，因为与客观事实完全相悖，其一开始拒绝签名，但他们有一直找其、求其一定要签名，并通过各种关系向其说情，其碍于面子才在该说明上签字；该份说明上“经本人不断回忆及向股权转让当时在场的见证人求证，本人代表金方公司对李绳灶、李幼兰涉嫌挪用鸿兴公司资金的有关事项和事实确认如下：本人确认李绳灶在融福公司购买鸿兴公司股权的时候，曾经向本人提出股权购买成功后，融福公司如有重大的投资项目，要求借用鸿兴公司名义和动用鸿兴公司的一切财产及资源对外进行投融资活动，鸿兴公司和金方公司应提供必要支持的请求”这部分不属实，其大部分时间在香港和东莞，两家公司合作都是委托陈某4与对方协商的，其本人没有参与合作事项的商谈，其不认识李绳灶，也没有和其通过电话；该份说明上“本人曾经代表金方公司口头答应李绳灶在保障金方公司利益的情况下，李绳灶及融福公司有权以鸿兴公司大股东的身份，直接动用鸿兴公司的一切财产和资源，且无需召开鸿兴公司股东会及董事会等相关会议”这部分内容也不属实等事实。 3、证人林某1和王某1的证言、辨认笔录指认及其提供的王某1招商银行账户交易明细、项目合作协议书证实：①李绳灶与林某1、王某1商议以融福公司的名义投资鸿兴公司，林某1、王某1与融福公司签订项目合作协议书，二人占融福公司持有鸿兴股份的30%，二人各汇给李绳灶投资款495万元；融福公司入股鸿兴公司后，鸿兴公司的董事会成员变更为李幼兰任董事长兼法定代表人，陈某4、林志滔任副董事长，王某1、林某1任董事，林某1和王某1很少到鸿兴公司，不清楚鸿兴公司的经营情况，李绳灶是幕后操作者，李幼兰和李聪明也都是听李绳灶的。②鸿兴公司没有设置董事会主席一职，李绳灶没有在鸿兴公司担任职务。③2015年年初，鸿兴公司收到厦门仲裁委员会裁定书后，林某1才知道李幼兰在2014年以鸿兴公司的名义向创信公司抵押借款2500万元，但该2500万元均未用于鸿兴公司的经营，后因李幼兰未还款，鸿兴公司的土地、房产被拍卖用于归还上述借款。经调查，他们还发现李幼兰伪造文件变更董事会成员为董事长李幼兰、副董事长陈某4、董事李承柱、监事李聪明。④李幼兰以鸿兴公司的名义、以鸿兴公司的房产及土地作抵押向光大银行贷款之事，林某1、王某1并不知情，林某1、王某1不可能同意以公司房地产作抵押用于投资湖南郴州市临武县泰晨矿业有限公司、山东威海文登市的辰洋房地产有限公司、泉州矿业等项目，这几个投资项目，他们没有听李绳灶介绍过，鸿兴公司董事会成员并没有口头同意或召开董事会同意或以书面材料形式同意将光大银行的贷款用于鸿兴公司的对外投资。 4、证人蔡某的证言及辨认笔录指认证实：其是中国光大银行晋江支行的业务部经理；2012年8月1日、8月9日，李幼兰提供其本人身份证及鸿兴公司材料在其所任职银行开设7953××××9858、7953××××0449两个账户，这两个账户已于2014年8月12日申请销户；2012年8月8日，李幼兰代表鸿兴公司与该行法人代表签订综合授信协议及最高额保证合同，双方约定鸿兴公司以其土地及房产作为抵押，向该行贷款1920万元（分为960万元贷款及960万元敞口的银行承兑汇票），随后鸿兴公司向该行申请12张银行承兑汇票，并于2012年8月13日向该行贷款960万元，还清后于2013年8月1日续贷960万元，现贷款已还清，汇票已全部兑现；鸿兴公司向该行办理的上述业务都是李幼兰的父亲李绳灶与他们商谈，再由李幼兰签名的；2012年8月份，鸿兴公司向该行申请贷款960万元及申请银行承兑汇票时，该行工作人员到鸿兴公司找鸿兴公司的董事会成员签字，除了李幼兰作为法定代表人自己签字外，其余的四名董事会成员包括陈某4、林志滔、王某1、林某1是李绳灶、李幼兰先后叫到办公室，他们口头核对四名男子的身份后，就让他们在董事会决议上面签名，没有核对身份证等事实。 5、证人许某的证言、辨认笔录指认及许某提供的委托书、借款合同、汇款凭证证实：其是创信公司的业务部经理；2014年1月份，李绳灶提出要以鸿兴公司的土地、房产作为抵押向其公司贷款2500万元用于归还银行贷款，后该公司于2014年1月13日与鸿兴公司签订额度为3000万元的最高额抵押合同，2014年1月15日，鸿兴公司向其公司贷款500万元，该款按照约定汇入鸿兴公司在光大银行晋江支行设立的账户，此后鸿兴公司又四次各贷款500万元共2000万元，该款根据李绳灶指示及李幼兰出具的鸿兴公司的委托书，汇入李幼兰的个人账户；上述业务都是李绳灶和其公司谈判的，李幼兰没有发表意见，只是作为法人代表签名；该贷款仅支付5个月利息，之后所有的本金和利息均未归还，后经仲裁，李绳灶归还了100万元，现鸿兴公司的土地、资产已经拍卖，其公司已收到拍卖款；其受公司董事长吴荣光委托向公安机关反映如下事实：李幼兰以鸿兴公司土地、房产向其公司借钱还银行贷款时，因公司账面上没钱，吴荣光提出由鸿兴公司将资产抵押给其公司，吴荣光个人再出钱借给李幼兰，帮他们还银行贷款，等公司有钱了，再向公司借钱还给吴荣光本人，故创信公司于2014年6月18日汇款2000万元到李幼兰账户，李幼兰又汇款2500万元到吴荣光的个人账户，李幼兰向吴荣光的过桥借款情况如下：2013年12月31日以个人名义向吴荣光借款500万元，2014年1月9日以鸿兴公司名义分别借款1920万元、80万元，其中500万元、80万元指定汇入李幼兰在光大银行晋江支行账号6226××××5207的账户，1920万元指定汇入鸿兴公司在光大银行晋江支行开立的7953××××9858账户；许某经授权代为提交上述借款的合同及转账凭证等事实。 6、证人林某2的证言证实：其和李绳灶的女儿李幼青交往期间，李绳灶要成立一家公司，让其提供身份证，后李绳灶将其登记为福建融福投资有限公司的股东，其在该公司只是挂名，其不清楚公司的情况，该公司的实际控制人是李绳灶等事实。 7、证人丁某的证言及其提供的借条、保证书、中国光大银行对私客户对账单、交易明细证实：其是名乐（中国）有限公司董事长，灌篮高手体育用品有限公司是其家族的公司，法定代表人是其女儿丁燕茹；2013年8月1日，其公司员工陈某1跟其说，晋江光大银行的行长说南安市鸿兴五金制品有限公司向光大银行贷款960万元，让其公司帮鸿兴公司过桥下，还款后会马上续贷还款给其公司，其同意后让陈某1去办理，后李幼兰写了一份借条、一份保证书给陈某1；同日，陈某1通过其个人账户分别汇款500万元、460万元到李幼兰个人在光大银行开立的6226××××5207账户，当时其有交代陈某1让李幼兰要将还款汇入晋江灌篮高手体育用品有限公司，同日，李幼兰通过深圳市聚达源贸易有限公司汇了960万元到晋江灌篮高手体育用品有限公司，该笔借款已还清；李幼兰所写的借条和保证金的内容为：借款人李幼兰因生意需要向陈某1借款960万元，期限自2013年8月1日至2013年8月2日，借款人指定汇入李幼兰在光大银行晋江支行设立的6226××××5207账户，借款日期2013年8月1日，保证金的大致内容是南安市鸿兴五金制品有限公司及法定代表人、股东愿意以公司所有财产及法定代表人、股东个人所有财产为借款人李幼兰向出借人陈某1所借款项提供连带责任保证；李幼兰有支付过桥借款利息28800元，该款通过叶雅珊汇款至其儿子丁建波的账户等事实。 8、证人陈某1的证言、辨认笔录指认及其提供的借条、保证书证实：经晋江光大银行人员介绍，其老板丁某同意出借960万元帮鸿兴公司过桥归还向光大银行的贷款，2013年8月1日，其通过其个人账户分别汇款500万元、460万元到李幼兰个人在光大银行开立的6226××××5207账户，同日，李幼兰通过深圳市聚达源贸易有限公司汇款960万元到晋江灌篮高手体育用品有限公司，李幼兰就此次借款出具的借条及保证书，是以个人名义、以鸿兴公司及其股东财产作保证，向其借钱的，因为借款是为过桥，期限只有一两天，所以借条及保证书上没有写出借人姓名或单位，李幼兰有通过叶雅珊支付借款利息28800元至丁建波账户；除了上述过桥借款，2013年7月，李幼兰还找他们借款过桥欲开具1600万元的银行承兑汇票，其向丁某汇报后，分三次共借给李幼兰1310万元，李幼兰是以个人名义借款、以鸿兴公司资产及公司股东的个人财产作担保，并出具三份借条及保证书，其中一笔360万元的借款指定汇入李幼兰在光大银行的上述账户，一笔650万元的借款指定汇入吴辉步的个人账户等事实。 9、证人曾某的证言及辨认笔录指认证实：有个朋友欠其钱，那个朋友称会叫人汇款200万元到其账户用于归还部分欠款，后其农行账户6228××××9810的账户于2012年8月13日收到晋江安海瑞嘉机械贸易商行通过对公账户汇款的100万元，还收到张某个人账户汇款的100万元等事实。 10、证人陈某2的证言证实：其是张某的前妻；2012年8月13日，晋江安海瑞嘉机械贸易商行汇款8603000元到其账号为6228××××0012的农业银行账户后，其账户又分别汇款500万元、3623000元到张某名下账号为6228××××4610的农业银行账户，同日，张某通过该账户分别汇款1408000元、500万元到其光大银行6226××××9439账户，其于同日又通过光大银行账户汇款6408000元到鸿兴公司账号为7953××××9858的账户，该款项如此流转是因为张某打电话跟其说，李绳灶、李幼兰欠他一笔钱，让其提供两个账户给李绳灶他们还钱，后其将农业银行及光大银行的账户提供给张某，并按照张某的指示将汇入的款项转出去等事实。 11、证人张某的证言及辨认笔录指认、公安机关调取的陈某4在建设银行水头支行的贷款明细证实：其是泉州满誉经济咨询有限公司的法人代表，经李绳灶与其联系，该公司于2012年7月帮鸿兴公司办理一些材料，具体事项是交代吴某1去办理的；2012年6、7月份，李绳灶跟其说他公司有一笔1000万元的银行贷款要到期了，让其先帮他还一下，过几天这笔钱再从银行贷出来还给其，其母亲李某3也叫其帮李绳灶，其答应借李绳灶1000万元后，到水头融福公司的办公室内与李绳灶商谈借款的事项，李幼兰打印出一张1000万元的借条给我，借条的大致内容就是：今向张某借款1000万元整，指定借款汇入陈某4的银行账户，李绳灶叫李幼兰在借款人后面签李幼兰的名字并盖手印，借条上还盖有鸿兴公司的印章，借款当天，陈某4还进入办公室提供他的银行账户给李幼兰，即借条上指定汇款的账户；一个星期后，李绳灶又向其借款，借条也是李幼兰签名并加盖鸿兴公司的章，之后李绳灶又多次向其借款，金额较小的没有写借条，总共借了约1200万；2012年8月，李绳灶汇了960万元到晋江安海瑞嘉机械贸易商行用于还款，后其汇了100万给曾某用于还向曾某朋友的欠款，剩下的860万元转到陈某2的账户后再转到其账户，后其又汇款200万元给陈秋平用于还款；因李绳灶尚欠200多万元，李绳灶提出让其再借640万元给他到银行申请承兑汇票，后再把汇票给其用于还款，其答应后就用陈某2的光大银行账户汇了640万元到鸿兴公司的对公账户，让李绳灶去开银行承兑汇票，当天李绳灶就开出银行承兑汇票了并拿了一张面值900万元的银行承兑汇票给其兑现等事实。 12、证人吴某1的证言及其提供的借据、汽车登记证，证实2012年，其在张某的满誉财务咨询公司上班时，张某将鸿兴公司办理税务登记证、人民银行贷款卡、基本户开户许可证等材料的业务交由其负责，后其就多次到鸿兴公司找公司的法定代表人李幼兰要材料，其将鸿兴公司补办的材料补办齐全后，张某就叫其把补办好的材料拿到光大银行晋江支行；2013年1月起，李绳灶开始以其个人名义多次向其借款，期间有借有还，现尚欠其约500万元，李幼青的民生银行4720××××8767账户于2014年1月15日分别向其账户转账250万元、15万元均是李幼兰归还借款的款项等事实。 13、证人吴某2的证言证实：①2010年至2015年底，其在鸿兴公司担任出纳一职；2011年，融兴公司入股鸿兴公司后，融福公司自己有聘请陈冰冰作为鸿兴公司的会计，其还是担任鸿兴公司出纳，但融福公司的账目其没有负责。②2011年8月8日，融福公司汇了200万元到其农业银行6228××××9571账户，其根据陈某4指示，将该款项在账目中登记为“融福公司合作投资订金”；2012年9月3日，融福公司汇100万元到其中国银行6013××××7535账户，其根据陈某4指示将该款项在账目中登记为“收融福公司融资款”，这两笔资金均用于当时鸿兴公司对外的借款，另外其听陈某4说，融福公司还有汇了1000万元让陈某4还鸿兴公司在建设银行的贷款，但这1000万元其账目中没有记录。③融福公司入股后不久，鸿兴公司的公章、陈某4的私章、鸿兴公司的财务章都通过陈某4的儿子陈某3交给融福公司一方保管，其要使用鸿兴公司的公章都是找融福公司的会计陈冰冰，陈冰冰请示李幼兰后才能使用印章，且使用公章，他们还要在本子上进行登记。④其所知道的鸿兴公司的对公账户有两个，一个是建设银行水头支行账户，已被冻结，一个是和融福公司的出纳一起在农业银行开立的对公账户；其在鸿兴公司任职期间，未听说过该公司对外有投资项目，账目中也没有对外投资的记录。⑤正常情况下，鸿兴公司向银行贷款用于公司周转，或是正常的对外借款来周转，其制作的现金收入明细中都会有记录，其在鸿兴公司工作期间，账目中都没有体现鸿兴公司向创信公司、吴荣光借款的记录等事实。 14、证人柯贤铀的证言证实：其于2000年至2015年底在鸿兴公司担任会计；2011年融福公司入股鸿兴公司后，其还是只做鸿兴公司的账，融福公司他们自己请会计、出纳，融福公司的账目情况、运营情况其都不清楚；融福公司入股后不久，鸿兴公司的公章就由融福公司保管，其听吴某2说要用鸿兴公司的公章，需要经过融福公司老板的同意；其在鸿兴公司任职期间，未听说过该公司对外有投资项目，其和吴某2所做的账目中也没有鸿兴公司对外投资的记录；正常情况下，鸿兴公司向银行贷款用于公司周转或是正常的对外借款来周转，其会计账目均有体现，但其账目中都没有体现鸿兴公司向光大银行、创信公司、吴荣光的贷款记录；其所知道的鸿兴公司的对公账户有两个，一个是建设银行水头支行账户，因该账户被冻结，后来又在农业银行开立一个对公账户等事实。 15、证人陈冰冰的证言证实：其于2013年初至2014年底在融福公司担任会计，负责记融福公司的账目；鸿兴公司那时有将公司一些店面租给商家，每个月的租金金方公司和融福公司按各自占有的股份比例来分；融福公司入股鸿兴公司后，金方公司、融福公司都在鸿兴公司的办公楼办公，两家公司都要向鸿兴公司交租金、水电费，其平时主要做的账目就是鸿兴公司每个月向租户收了多少租金、水电费、维修费、保洁费，租户包括金方公司跟融福公司，其所做的账目没有融福公司的日常经营收入、支出费用，也没有鸿兴公司向光大银行晋江支行、创信公司、吴荣光借款的账目；其自己要使用鸿兴公司印章，都要经李幼兰同意，李幼兰把公章拿给司机，再由司机载其去办事；其只知道鸿兴公司在建设银行水头支行有个对公账户，不知道鸿兴公司在光大银行也有设立对公账户，其未保管过李幼兰的私人账户等事实。 16、证人陈某3的证言证实：其在融福公司入股鸿兴公司之前是鸿兴公司的监事，入股后其没有职务了，但某是经常跟随其父亲陈某4到鸿兴公司；融福公司入股鸿兴公司后，李绳灶、李幼兰叫陈某4将相关材料交由他们保管，陈某4同意后交代其去办理，后其找吴某2将陈某4的印章、鸿兴公司的公章和财务章拿给李幼兰，此后他们要使用印章，都要找陈冰冰，并由陈冰冰请示李幼兰后才能使用；李绳灶在鸿兴公司没有职务等事实。 17、证人李某1的证言及陈某4提供的借条证实：临武县泰晟矿业投资公司的法定代表人是其父亲李某4，其父亲已于2017年去世，该公司平时的一些经营活动其也清楚；李绳灶与泰晟公司没有任何关系，在该公司没有任何职务，也没有任何股份，鸿兴公司与泰晟公司没有任何经济上的往来，鸿兴公司也没有对泰晟公司进行投资过；其知道李某4曾经找李绳灶借过几次钱，陈某4也有以个人名义借钱给李某4，其能确认公安机关出示的四份借条是李某4写给陈某4的，上面的“李某4”签名是其父亲的笔迹；其不清楚公安机关出示的落款时间为2017年4月21日的承诺书的来源，但该份承诺书的一部分内容“临武县泰晟矿业投资公司与中国黄金集团有限公司签订收购合约生效交易40亿元，其中居间费用5亿元”是当时李某4与李绳灶谈好的，李某4委托李绳灶将泰晟公司的一个铍矿卖掉，如果能以40亿元将泰晟公司的铍矿卖给中国黄金集团，就给李绳灶5亿元的中间介绍费，至于承诺书中关于分给陈某4、吴某3各5000万元的内容，其不清楚等事实。 18、证人林某3的证言证实：其曾是鸿兴公司的董事，融福公司入股之前，林志滔的印章、鸿兴公司的公章都是出纳吴某2在保管，后其因与陈某4经营理念不一样，就将林志滔的印章拿走，如果公司要用林志滔的印章，他再拿回公司使用；其不清楚2014年1月15日的鸿兴公司董事会决议上为何会盖有林志滔的印章等事实。 19、证人王某2的证言及其提供的借条证实：2013年8月，李绳灶以其个人名义向其借款500万元，后经催讨陆续还款，尚欠80万元未还，2014年1月15日，李绳灶的女儿李幼青通过4720××××8767的民生银行账户汇款到其妻子肖秋红在建设银行设立的1832××××5985账户的50万元就是李绳灶还款的其中一笔钱等事实。 20、证人李某2的证言证实：其系李绳灶妻子，其向公安机关提供两份承诺书和一份授权书欲证明陈某4知道李绳灶投资临武县泰晟矿业投资有限公司之事等事实。 21、证人吴某3的证言及其提供的借条证实：2012年起，李绳灶陆续以投资名义向其借款，至2013年2月已借款1000万元，后又于2013年9月向其借款500万元，2017年4月22日，其到鸿兴公司的办公楼内叫李绳灶要写一张1500万元的借条给其，那天陈某4在场，其就叫陈某4帮其签一个见证人，李绳灶同意了，后其问李绳灶，1500万元如何归还，李绳灶说李某4已经委托其将临武县泰晟矿业投资有限公司名下的一个矿山卖掉，如果那个矿山能卖掉，李某4答应给他5亿元的介绍费，到时候就能还其和陈某4的欠款，其说如果能分得5亿元，就给其和陈某4一人5000万元，李绳灶答应了并出具一张承诺书，其和李绳灶、陈某4都在那份承诺书上签字等事实。 22、鉴定书证实：经笔迹鉴定，确认2012年8月8日，鸿兴公司向光大银行泉州分行申请授信并提供担保事项的有关董事会决议上，“参加会议董事签名”栏上林某1、王某1、陈某4、林志滔的签名均是本人所写等事实。 23、南安市鸿兴五金制品有限公司有关材料证实：①营业执照体现：南安市鸿兴五金制品有限公司于1999年7月22日成立，2014年10月27日于南安市工商行政管理局登记的公司法定代表人为李幼兰，登记的类型为有限责任公司（台港澳与境内合资）；②企业法人营业执照体现：南安市鸿兴五金制品有限公司2012年8月16日登记的信息与2014年10月27日登记的一致，另载明股东（发起人）为福建融福投资有限公司、香港金方企业有限公司；③外资企业登记基本情况表体现：鸿兴公司于2012年7月13日，董事会成员变更为董事长李幼兰、副董事长陈某4和林志滔、董事为林某1和王某1、监事李聪明、总经理陈某4，后董事会成员又于2012年8月31日变更为董事长李幼兰、副董事长陈某4、董事为李承柱、总经理陈某4；④股权转让协议书、香港金方企业有限公司关于南安市鸿兴五金制品有限公司增资额股权转让的决定、增资额股权转让协议书、中外合资经营南安市鸿兴五金制品有限公司合同书体现：融福公司入股鸿兴公司的具体事宜；⑤中外合资（合作）经营南安市鸿兴五金制品有限公司章程体现：下列事项须经董事会通过：正副经理及其他高级职员的任免，合营公司的终止等重大事项应由董事会通过决定，合营公司的资产抵押需经出席董事会会议的董事一致通过决定等事实。 24、2012年8月29日的南安市鸿兴五金制品有限公司投资者决议复印件、2012年7月13日的南安市鸿兴五金制品有限公司投资者决议复印件及免职书体现：2012年7月13日，鸿兴公司的董事会决议免去林志滔董事长职务，委派李幼兰为新一任董事长，金方公司免去林某3、林志滔的董事职务及陈某3的监事职务；2012年8月29日，鸿兴公司投资者决议免去林志滔的副董事长职务，免去王某1的董事职务，免去林某1的董事职务，委派李承柱为董事；林某1、陈某4、王某1、林志滔均否认上述材料中的签名为其本人所写等事实。 25、光大银行贷款材料证实：①最高额抵押合同、最高额保证合同、综合授信协议体现：2012年8月8日，鸿兴公司与光大银行泉州分行签订最高授信额度为3200万元的综合授信协议；同日，为确保上述综合授信协议的履行，鸿兴公司将其所有的土地、房产抵押给光大银行，李幼兰提供保证担保等事实。②流动资金贷款合同及贷款时提供的购销合同体现：2012年8月13日，鸿兴公司向光大银行贷款960万元，期限一年，至2013年8月12日，用途为购买铜、铁板，合同上约定光大银行将该笔借款汇入鸿兴公司在中国光大银行晋江支行的账户，账号7953××××0449，李幼兰作为鸿兴公司的法定代表人兼董事长在合同上签名并盖鸿兴公司的印章，还提供鸿兴公司与晋江安海瑞嘉机械公司的购销合同（合同标的1007500元）；2013年8月1日，鸿兴公司向光大银行贷款960万元，期限至2014年1月31日，用途为购买锌合金等，合同上约定光大银行将该笔借款汇入鸿兴公司在中国光大银行晋江支行的账户，账号7953××××0449，李幼兰作为鸿兴公司的法定代表人兼董事长在合同上签名并盖鸿兴公司的印章，还提供鸿兴公司与深圳市聚达贸易有限公司的产品购销合同（合同标的960万元）。③银行承兑协议及其有关的产品购销合同、承兑汇票体现：鸿兴公司向光大银行泉州分行申请960万元的敞口银行承兑汇票。④账户信息及开立结算账户、撤销账户申请材料体现：李幼兰于2012年8月1日在光大银行开立鸿兴公司对公帐户7953××××9858，于2012年8月9日在光大银行开立鸿兴公司对公帐户7953××××0449，后于2014年8月12日将上述两个帐户注销等事实。 26、创信公司的贷款材料证实：①最高额抵押合同、房权证、房屋他项权证体现：2014年1月13日，鸿兴公司以公司的房地产作为抵押，作为其于2014年1月13日至2017年1月13日间向创信公司的借款担保，抵押担保的主债权最高额度为3000万元。②（2014）创信贷字第007号的借款合同及网银业务回单体现：2014年1月15日，鸿兴公司向创信公司借款500万元，合同上约定创信公司将该笔借款汇入鸿兴公司在中国光大银行晋江支行的账户，账号7953××××9858。③编号分别为（2014）创信贷字第103号、104号、105号、106号借款合同及委托书、单位借款凭证（借据）、（代发业务）明细回单体现：2014年6月18日，鸿兴公司与创信公司签订4份借款合同共借款2000万，该借款均汇入鸿兴公司指定的李幼兰在中国银行开立的6217××××9839个人账户等事实。 27、光大银行贷记通知证实：2014年1月15日，鸿兴公司光大银行账号7953××××9858的账户收到创信公司的转账500万元；同日，该光大银行账户转账500万元给威海融福实业有限公司等事实。 28、吴某2、柯贤铀提供的鸿兴公司现金收入明细材料证实：2011年8月收到融福公司合作投资定金200万元；2012年8月收融福公司融资款项1000万元（并体现：还陈总代鸿兴借款1000万元）；2012年9月收融福公司融资款100万元（并体现：中行还借款）；明细中没有体现有收到光大银行、创信公司、吴荣光的借款等事实。 29、厦门仲裁委员会裁决书证实：证实经厦门仲裁委员会裁决，鸿兴公司应偿还创信公司007号《借款合同》项下本金500万元及相应利息，并偿还创信公司103号、104号、105号、106号《借款合同》项下本金共计2000万元及相应利息等事实。 30、执行裁定书、拍卖成交确认书等执行卷宗材料证实：泉州市中级人民法院根据上述仲裁裁定采取强制执行措施，依法将鸿兴公司的房地产进行拍卖，并将拍卖所得款项支付给创信公司等事实。 31、威海融福实业有限公司企业、法定代表人等信息资料证实：威海融福实业有限公司的登记信息，其中体现该公司法定代表人是许晋龙，股东是许晋龙、林某1等事实。 32、南安市国税局的情况说明证实：在国税金税三期征管系统中，未查询到2011年至2014年间鸿兴公司的财务报表申报记录。 33、税务信息证实：经晋江市税务局经查询，未发现福建融福投资有限公司有纳税记录。 34、李某2提供的授权书及两份承诺书体现：2013年6月25日，李某4委托李绳灶代表临武县泰晟矿业投资有限公司联系、谈判和签订公司热水坳矿区的融资合同；2017年1月9日，临武县泰晟矿业投资有限公司出具承诺书，承诺若收到全部股权出让款40亿元后，承诺支付李绳灶（北京融福置业有限公司）中介费5亿元；2017年4月21日，李绳灶出具承诺书，承诺若分到上述居间费用5亿元，将分配给陈某4、吴某3各5000万元等事实。 35、谅解书、和解协议书、收条证实：李绳灶家属提供的李幼青作为李绳灶、李幼兰的代理人与香港金方企业有限公司达成和解协议书，双方协议由李绳灶方补偿金方公司1000万元，两年内分期偿还完毕，金方公司对李绳灶、李幼兰的行为表示谅解，现金方公司已收到80万元等事实。 36、被告人李绳灶的供述证实：2011年融福公司入股鸿兴公司是其和陈某4、王某1、林某1商谈的，达成协议后，各方一致同意让李幼兰担任公司的法定代表人，后来要签字时，其就让李幼兰在有关的材料上面签名；2012年8月份，其为了以鸿兴公司的土地、房产向光大银行抵押贷款让李幼兰到光大银行开设对公账户；向光大银行和创信公司申请贷款、银行承兑汇票都是他去商谈，谈妥后再叫李幼兰去办理有关手续的；2014年1月15日向创信公司的贷款500万元是汇入其控制的威海融福实业有限公司继而转入其女李幼青账户，后从李幼青账户汇款200多万元给吴某1，该款是偿还之前其个人向吴某1的借款，2014年6月18日向创信公司的借款2000万元均转入李幼兰的个人账户，后全部转入吴荣光账户，该款是用于偿还其个人及李幼兰个人向创信公司的借款；其个人曾向张某借款1000万元用于投资，后来没有实际投资，其就将款项还给张某；其也有向王某2借款500万元用于个人投资等事实。 37、被告人李幼兰的供述证实：2011年，其作为法人代表的福建融福投资有限公司入股鸿兴公司是其父亲李绳灶去谈的，后李绳灶让其当鸿兴公司的法定代表人，其没有多问就同意了，入股后其没有负责具体的业务，偶尔会去鸿兴公司的四五楼坐坐，李绳灶会经常去办公室，具体做什么其也不清楚，鸿兴公司以公司房产、土地作为抵押向光大银行和创信公司贷款、办理承兑汇票都是李绳灶叫其去办理的，资金是李绳灶在运作的，其不知道用于何处，其只负责在一些材料上签字等事实。 原审法院认为：被告人李绳灶、李幼兰的行为均已构成挪用资金罪，且数额巨大。在共同犯罪中，被告人李幼兰的作用相对较小，可以酌情从轻处罚。被告人李绳灶是累犯，应从重处罚。二被告人的亲属与鸿兴公司的股东之一香港金方企业有限公司达成补偿损失协议，并已支付部分补偿款，且取得该公司谅解，已部分减轻鸿兴公司股东的损害后果，对二被告人均可酌情从轻处罚。据此依法判决：一、被告人李绳灶犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年八个月。二、被告人李幼兰犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。三、责令被告人李绳灶、李幼兰退出赃款人民币2500万元，返还被害单位南安市鸿兴五金制品有限公司。 上诉人李绳灶诉称：1、融福公司与鸿兴公司不是股东与公司的关系，是双方对鸿兴公司的部分财产（鸿兴公司名下的房产、土地及3部变压器）拥有共同所有权的关系，融福公司不是鸿兴公司的实际股东，只是名义股东，李幼兰实际上不能决策任何事务，不享有鸿兴公司的任何利益，不是实际意义上的鸿兴公司法定代表人，只是名义的法定代表人；2、本案向创信小贷公司的贷款主体是李幼兰个人，不是鸿兴公司，所借的资金不是鸿兴公司的资金；3、其一方的融资资金实际上是打给陈某4，替陈某4偿还他个人向建设银行水头支行的贷款；4、其未担任鸿兴公司的任何职务，与李幼兰没有共同犯罪的故意，也没有指使李幼兰利用鸿兴公司法定代表人职务便利的行为，其行为不构成挪用资金罪；5、原判认定其与李幼兰之间存在间接故意的共同犯罪，却未明显区分主从犯，不符合挪用资金罪特殊主体的规定，违反罪刑法定的原则。故其行为不符合挪用资金罪的犯罪构成，不应将金方公司和融福公司之间的民事财产争议升格为刑事案件并追究刑事责任，请求撤销原判，改判其无罪。 其辩护人提出：1、上诉人李绳灶、李幼兰涉案的贷款（向创信公司的借款）行为均得到股东签名同意确认，所贷款项用于偿还旧贷款（向光大银行的贷款）和投资均是股东同意或认可的，应认定为其在股东授权下取得所贷资金的使用权、支配权，鸿兴公司当时也无实际经营，后面的贷款是借新还旧，向光大银行申请3200万元授信贷款的事实，金方公司及陈某4等股东、董事是知道并同意的，而原判对相关挪用款项的数额、用途没有查清，李绳灶的行为不符合挪用资金罪的构成要件，不构成挪用资金罪，不应以挪用资金罪对其定罪处罚。2、本案涉及以鸿兴公司土地、房产向银行抵押贷款，改变用途问题，与当时的金融政策大背景有关，李绳灶贷款跨界投资导致的抵押物被拍卖，类似行为具有普遍性，应属于民事纠纷案件，而原判对其定罪处刑不当。综上，原审判决认定上诉人李绳灶构成挪用资金罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，请求予以撤销并改判上诉人李绳灶无罪，或将本案发回重审。 上诉人李幼兰诉称：1、作为中外合作经营企业的鸿兴公司的中方和外方一直分开经营，双方各做各的业务，财务也是分开结算，其并未参与实际经营管理，其虽系公司章程登记的法人代表，但没有挪用资金的相关职务便利，原判对该事实没有查清，其行为难以构成挪用资金罪；2、原判认定其接受上诉人李绳灶的指使，属于间接故意的共同犯罪显然属于客观归罪，是错误的，应予纠正，因挪用资金罪的犯罪目的仅存在于直接故意中；3、本案向创信公司贷款中的2000万元属于以借新还旧，另外500万元也不是以其名义借给其他自然人和单位，不属于“以个人名义将挪用的资金借给其他自然人和单位的行为”，不符合挪用资金罪的规定，故原判对其定罪于法无据；4、即便构成犯罪，原判对其量刑与李绳灶相比也明显偏重，不符合罪刑法定原则。故请求撤销原判，发回重审或改判其无罪。 其辩护人提出：1、上诉人李绳灶、李幼兰以鸿兴公司土地、房产进行抵押贷款，实际上是借新还旧及用于对外投资的事实，所有股东、董事均知情并认可，他们并未将贷款款项挪作他用。因为鸿兴公司未实际经营，没有营业收入，金方公司未归还鸿兴公司之前的银行贷款，致使上诉人李绳灶、李幼兰最后无力偿还鸿兴公司向创信公司的贷款，李绳灶、李幼兰并没有私下使用或挪用该笔资金，且当时对于贷款行为及资金用途所有股东都是同意的。2、李绳灶、李幼兰的融福公司对鸿兴公司拥有实际上的控制权、支配权，且该权利也来源于股东的授权及认可。3、李绳灶与陈某4、王某1、林某1客观上有共同对外投资的客观事实。4、根据其提交并当庭质证的鸿兴公司2012、2013年度审计报告及经过司法鉴定确认的鸿兴公司2012年8月8日的董事会决议可以证实鸿兴公司董事会决议同意并向光大银行申请抵押授信贷款3200万元，而李绳灶、李幼兰自始至终贷款并未超过该额度，且贷款款项均体现在鸿兴公司的财务账册，故关于原公诉机关指控及原判认定向光大银行的贷款未经公司董事会决议同意及与李幼兰私自设立公司对公账户均与事实不符；且向创信公司借款2500万元，其中的500万元是支付给威海融福公司，其余2000万元偿还向吴荣光的借款，也是用于偿还鸿兴公司之前向银行的借款。故二上诉人的行为不符合挪用资金罪的构成要件，建议二审法院查明事实，改判二上诉人无罪。 出庭检察员提出：融福公司入股鸿兴公司是经法定程序，鸿兴公司的成立依法有效；李幼兰具有法定代表人的职务便利；本案挪用的系鸿兴公司的资金；上诉人李绳灶、李幼兰具有挪用资金的共同故意；本案不宜区分主从犯，原判量刑适当。综上所述，原审判决认定上诉人李绳灶、李幼兰犯挪用资金罪的事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明： 2011年8月6日，福建融福投资有限公司（以下简称融福公司）与南安市鸿兴五金制品有限公司（以下简称鸿兴公司）达成协议，约定融福公司出资1650万元入股，占鸿兴公司60%的股份，鸿兴公司原独资股东香港金方企业有限公司占鸿兴公司40%的股份，并将鸿兴公司的法定代表人变更为上诉人李幼兰。融福公司先后于2011年8月8日、2012年7月1日、2012年9月3日向鸿兴公司汇入200万元的合作投资订金、1000万元、100万元的融资款。 2012年8月1日、2012年8月9日，上诉人李幼兰分别在中国光大银行泉州分行开立鸿兴公司对公账户（7953××××9858、7953××××0449）。2012年8月，李幼兰代表鸿兴公司与中国光大银行股份有限公司泉州分行（以下简称光大银行）签订综合授信协议及最高额抵押合同、最高额保证合同，双方约定鸿兴公司以其土地及房产作为抵押担保，担保主债权最高额为1920万元。后上诉人李绳灶指使上诉人李幼兰于2012年8月13日以鸿兴公司名义向中国光大银行股份有限公司泉州分行贷款960万元（期限一年，2013年8月续贷一年，该款指定汇入上诉人李幼兰开立的账号为7953××××0449的对公账户）及开具960万元的敞口银行承兑汇票，上述1920万元均用于上诉人李绳灶、李幼兰归还个人借款等个人用途，未用于鸿兴公司生产经营。2014年1月9日，上诉人李幼兰、李绳灶以鸿兴公司名义向吴荣光借款1920万元归还光大银行的上述贷款，另向吴荣光借款80万元。2014年8月12日，上诉人李幼兰将鸿兴公司在光大银行开立的对公账号注销。 2014年1月15日、2014年6月18日，上诉人李绳灶指使上诉人李幼兰未经鸿兴公司董事会同意，以鸿兴公司土地、房产为抵押，以鸿兴公司名义先后向福建泉州市鲤城区创信小额贷款有限公司（以下简称创信公司）贷款共计2500万元，所贷款项根据上诉人李幼兰的要求汇入上诉人李幼兰开立的账号为7953××××9858的对公账户及上诉人李幼兰开立的账号为6217××××9839的个人账户，并在入账当日转入其他账户，用于归还个人借款等个人用途，均未用于鸿兴公司经营，且均未体现在鸿兴公司出纳、会计账目中。2014年9月18日，创信公司向厦门仲裁委员会提请仲裁，厦门仲裁委员会于2015年2月2日作出厦仲裁字［2015］第63号裁决，要求鸿兴公司归还创信公司2500万元借款及利息，但上诉人李绳灶、李幼兰并未还清贷款，也未将2500万元归还鸿兴公司。2015年3月12日，创信公司向泉州市中级人民法院提出执行申请。2016年9月12日，鸿兴公司的土地及房产以2287.6万元被拍卖。 2018年4月28日，北京市公安局大兴分局黄村镇派出所民警在北京市丰台区××村××号××号院抓获上诉人李绳灶、李幼兰。2018年12月26日，上诉人李绳灶、李幼兰委托李幼青与香港金方企业有限公司达成和解协议，协议约定由上诉人李绳灶一方分期补偿香港金方企业有限公司因上诉人李绳灶、李幼兰的行为造成的经济损失合计1000万元，协议签订之日起二日内支付80万元，其余920万元款项分别于2019年6月30日、2019年12月30日、2020年6月30日、2020年12月30日付清等。香港金方企业有限公司对上诉人李绳灶、李幼兰的行为表示谅解。现香港金方企业有限公司收到补偿款80万元。 上列事实，有经一审、二审庭审举证、质证的被害单位代表的陈述、证人证言、辨认笔录及照片、抓获经过、刑事判决书、假释证明、南安市鸿兴五金制品有限公司营业执照、基本情况表等公司资料、光大银行贷款资料、泉州市鲤城区创信小额贷款有限公司贷款材料、厦门仲裁委员会裁决书、泉州市中级人民法院执行裁定书、银行交易明细、拍卖材料、户籍证明、司法鉴定意见书等证据证实，且证据确实、充分，本院予以综合确认。 在本院二审庭审中，上诉人李幼兰的辩护人向法庭提交了鸿兴公司董事会决议（由李幼兰签名，盖有陈某4、李承柱私章，鸿兴公司公章的以鸿兴公司名义向创信公司申请公司流动资金抵押贷款的没有落款时间、具体贷款数额、期限空白决议）、以李金发为甲方、鸿兴公司为乙方，甲方李金发、乙方李幼兰、陈某4签名并捺指印的、但没有盖鸿兴公司公章、落款时间为2012年11月16日甲乙双方就联合收购广西东兴伟丰实业投资有限公司的联合投资协议书、融福机构与泰晟石业庆功宴会、融福机构与永跃石业庆功宴会、清水辣木投资项目框架协议签约仪式照片，没有加盖鸿兴公司财务印章的鸿兴公司陈某4、吴某2于2011年10月至2013年6月间先后17次收到装修款、1次家具订金报表及附有相关加盖鸿兴公司印章的鸿兴公司收到福建融福投资公司装修款的收条，陈某4利用鸿兴公司担保向吕春英借款的借条，协议书（以临武县泰晟矿业投资有限公司为甲方、李绳灶为乙方于2012年5月28日签订的双方就共同开采位于湖南省临武县××乡热水坳矿产相关事宜的协议书）、授权书（临武县泰晟矿业投资有限公司李某42013年6月25日授权委托李绳灶代表该公司进行联系、谈判和签定临武县热水坳矿区的融资合同）、中介协议书（以临武县泰晟矿业投资有限公司为甲方、李绳灶的中国融福机构有限公司为乙方于2014年1月11日签订的以乙方作为安邦保险集团股份有限公司收购临武县泰晟矿业投资有限公司股权业务的中介事宜及以临武县泰晟矿业投资有限公司为甲方、吴某3为乙方、李绳灶的中国融福机构有限公司为丙方于2014年5月28日签订的就乙方作为收购临武县泰晟矿业投资有限公司股权业务的中介事宜各1份）、借条（以临武县泰晟矿业投资有限公司、李绳灶的中国融福机构有限公司为担保方，陈某4于2014年元月11日向王荣祥借款事宜）、收据（2014年7月5日临武县泰晟矿业投资有限公司法人代表李某4收到李绳灶人民币伍佰万元）、授权书（临武县泰晟矿业投资有限公司李某42017年1月9日授权委托李绳灶代表该公司对外洽谈合作开发事宜）、承诺书（临武县泰晟矿业投资有限公司李某42017年1月9日承诺该公司收到全部股权出让款40亿元后，承诺支付给李绳灶中介费5亿元之事）、承诺书（李绳灶2017年4月21日承诺其所得的中介费5亿元后，从中分别给陈某4、吴某3各伍千万元）、借款协议（乙方李绳灶向甲方林和平借款伍千万元，丙方丁以跃、融福公司为担保方于2012年7月5日签订的）、股权转让协议（陈莉玲、李绳灶、林和平于2014年7月6日签订的就泉州永跃石材有限公司位于南安丰州大钟山矿区开采权等相关股权转让事宜），鸿兴公司2012、2013年度审计报告（报告所附的鸿兴公司财务报表中有体现向光大银行贷款情况）、框架协议书（安溪县蓬莱镇人民政府与李绳灶的中国融福机构有限公司于2013年12月13日签订的关于双方共同开发清水辣木养生基地项目框架协议）、协议书（李绳灶的中国融福机构有限公司作为甲方与乙方李水钻、丙方柯华荣于2013年12月25日签订的关于三方共同合作生产经营辣木产品事宜）及相关照片、购销合同（李绳灶的中国融福机构有限公司与南安市扬辉彩印有限公司于2013年12月21日签订的关于购买价值15万余元的产品包装盒的合同）等证据欲支持印证其辩护观点。出庭检察员对此质证认为辩护人的上列证据仍不足以推翻二上诉人共同挪用鸿兴公司资金的基本事实。 关于上诉人李绳灶、李幼兰及其辩护人对本案的事实及证据方面所提出的意见，本院分析评判如下： 1、关于2012年8月8日鸿兴公司董事会决议的效力等相关问题。2012年8月8日，鸿兴公司向光大银行泉州分行申请授信并提供担保事项的有关董事会决议中，参加会议董事签名栏上有林某1、王某1、陈某4、林志滔的签名，该签名经侦查机关依照程序委托司法笔迹鉴定，鉴定意见确认了均是各自本人所写的，证实了该决议具有法律效力，结合光大银行提供的综合授信协议、贷款合同等证据，可以印证了光大银行与鸿兴公司签订最高授信额度3200万元的授信协议及双方贷款的事实，故上诉人李绳灶、李幼兰的辩护人提出向光大银行申请3200万元授信贷款的事实，金方公司、陈某4等股东、董事是知道并同意的意见可以成立；而李幼兰为了鸿兴公司向光大银行的贷款需要向光大银行为鸿兴公司开立对公账户也符合常理，但同时在该行开立两个对公账户，且鸿兴公司的会计、出纳均不知道，确有不符常理之处。 2、关于鸿兴公司向光大银行贷款的资金用途、去向及是否用于鸿兴公司生产经营或对外投资的问题。根据相关的银行资金明细及证人证言等证据，可以充分地证实该贷款的款项均被李绳灶、李幼兰挪作私用，用于归还他们自己的借款，即便该贷款资金有在鸿兴公司的财务账目上体现，也无法证实该贷款用于鸿兴公司的生产经营或对外投资。李绳灶于2012年7月间向张某借款1000万元，后转入陈某4的个人账户，是作为融福公司向鸿兴公司交纳的融资款体现在鸿兴公司2012年7月2日的现金收入明细中，后陈某4将该款用于归还其代鸿兴公司向建设银行水头支行的1000万元到期贷款，故李绳灶及其辩护人提出该贷款资金系用于归还鸿兴公司合作之前向银行的贷款及融福公司其中的1000万元融资资金是替陈某4偿还他个人向建设银行水头支行的个人贷款的意见，均与事实及证据不符，不能成立，不予采纳。 3、鸿兴公司向创信公司抵押借款2500万元，是否经过鸿兴公司的董事会决议同意及该借款资金的用途、去向问题。根据南安市市场监督管理局提供的企业登记基本情况表显示，鸿兴公司于2012年7月13日登记的法定代表人由林志滔变更为李幼兰，董事会成员变更为董事长李幼兰、副董事长陈某4、林志滔、董事林某1、王某1，而2012年8月31日登记的董事会成员又变更为董事长李幼兰、副董事长陈某4、董事李承柱，但陈某4、林志滔、林某1、王某1均否认有该次变更的事实，均称系李幼兰自己私自变更的，没有经过原董事会成员的决议同意；而创信公司提供的相关贷款合同及两份董事会决议等相关证据体现，其中2014年1月15日鸿兴公司向创信公司抵押借款500万元的董事会决议中，出席董事会的代表签名上，只有李幼兰的签名和林志滔的私章，与公司的章程规定不符，2014年6月18日鸿兴公司向创信公司抵押借款2000万元的董事会决议中，出席董事会的代表签名上，也只有李幼兰的签名和陈某4、李承柱的私章。由此可见，李绳灶指使李幼兰以鸿兴公司的名义并以鸿兴公司的房地产作抵押而向创信公司借款2500万元之事，未经过鸿兴公司的董事会决议同意，且从该借款资金流向可以证实，将该借款资金未体现在鸿兴公司的财务账目及报表中，也未用于鸿兴公司的生产经营等正当用途，李绳灶、李幼兰又将该资金挪用于归还自己的私人借款。故李绳灶、李幼兰及其辩护人提出李绳灶、李幼兰的该涉案借款行为均得到股东签名同意确认的，所借款项用于借新还旧及公司的对外投资也均系股东同意或认可的，应认定为其在股东授权下已取得所贷资金的使用权、支配权，不属于挪用资金，不符合挪用资金罪的主客观构成要件的意见，与事实及证据不符，且缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。李幼兰的辩护人提出鸿兴公司无力偿还创信公司的贷款，是因为鸿兴公司未实际经营，金方公司未归还鸿兴公司当时的银行贷款，李绳灶、李幼兰并没有私下挪用该笔资金的意见，也与前述的相关事实不符，不能成立，从鸿兴公司的会计、出纳提供的相关财务报表上也可以看出，鸿兴公司当时也还在正常经营。 4、向创信公司抵押借款2500万元的借款主体、借款资金归属的问题。从创信公司提供的相关借款合同、抵押合同等证据，明显体现了借款人为鸿兴公司，即以鸿兴公司名义借款的，并以鸿兴公司的房地产作为抵押担保，鸿兴公司对该借款享有所有权、使用权及支配权并承担还款责任，且实际上已以鸿兴公司资产强制拍卖所得偿还向创信公司的借款，该借款的款项依法应认定为鸿兴公司的资金。故李绳灶、李幼兰及其辩护人提出本案向创信公司的借款主体是李幼兰个人，不是鸿兴公司，所借的资金不是鸿兴公司的资金的意见，与上述的贷款合同、抵押合同等证据不符，不能成立，不予采纳。 5、融福公司与鸿兴公司之间的关系问题。根据相关的股权转让协议，公司章程、企业工商登记等证据可以证实，鸿兴公司由融福公司与香港金方企业有限公司两个股东组成，且法定代表人为李幼兰，融福公司与鸿兴公司是股东与公司的关系，故李绳灶、李幼兰及其辩护人提出融福公司与鸿兴公司之间是共有财产关系，而不是股东与公司的关系，融福公司只是名义股东，李幼兰也只是名义的法定代表人的意见，与证据不符，不能成立，不予采纳。 6、鸿兴公司的股东、董事是否授权同意李绳灶、李幼兰对鸿兴公司的贷款资金进行对外投资等使用权、支配权的问题。相关被害单位代表陈某4、林志滔的陈述、证人林某1、王某1的证言、相关的股权转让协议，公司章程等证据，可以证实，鸿兴公司的股东、董事从来没有授权同意李绳灶、李幼兰代表鸿兴公司进行对外投资，也不知道李绳灶、李幼兰私自挪用公司借款资金的问题，直至厦门仲裁协议作出裁决后才知道该情况的，李绳灶、李幼兰及其辩护人提出的鸿兴公司的股东、董事授权同意其对公司的贷款资金进行对外投资等使用权、支配权的意见，与相关证据不符，不能成立，不予采纳；他们提出融福公司对鸿兴公司有控制权、支配权的意见，也与公司章程的规定等证据不符，不能成立，不予采纳。 7、关于李幼兰是否具有挪用鸿兴公司资金的相关职务便利的问题。李幼兰系经依照程序批准、且经工商依法登记的鸿兴公司法定代表人暨董事长，具有掌控和管理公司的各项工作的职责，且公司的公章使用，贷款借款等事项，都要通过其审批同意，其也在应由法定代表人签名的文件上签名，鸿兴公司的多次抵押贷款、借款等相关手续也都是在李绳灶的指使和其积极配合下完成的，其实际上也是以鸿兴公司法定代表人暨董事长的身份在履行职务，故李幼兰及其辩护人提出李幼兰虽系公司章程登记的法人代表，但没有挪用资金的相关职务便利的意见，与事实及证据不符，不能成立，不予采纳。 8、上诉人李绳灶是否经授权代表鸿兴公司对外投资的问题。上诉人李幼兰的辩护人虽然在庭审中提供了多份的书面材料，欲印证其提出的李绳灶与陈某4、王某1、林某1客观上有共同对外投资的意见，但不管该意见是否属实，都无法体现出他们经授权代表鸿兴公司进行对外投资的事实，故该意见与本案挪用资金实际问题无关。 9、上诉人李绳灶有否指使上诉人李幼兰利用鸿兴公司法定代表人职务便利的行为及二上诉人之间有否共同犯罪的故意问题。根据李绳灶、李幼兰归案后直至一审、二审的多次供述及相关证人证言，可以充分地证实李绳灶虽未担任鸿兴公司的任何职务，但与光大银行、创信公司的抵押贷款、借款事宜，都是李绳灶主动联系的，且也是李绳灶指使李幼兰具体实施的，贷款、借款资金的去向、用途也是李绳灶决定的，且二上诉人之间对于将该单位的资金并非按合同约定用于单位的生产经营，而挪作个人用途的主观故意都是明知的，故上诉人李绳灶提出其未担任鸿兴公司的任何职务，也没有指使李幼兰利用鸿兴公司法定代表人职务便利的行为，与李幼兰没有共同犯罪的故意的意见与事实及证据不符，不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人李绳灶指使上诉人李幼兰利用其担任中外合作经营企业鸿兴公司法定代表人暨董事长的职务便利，挪用本单位资金归个人使用，至案发前超过三个月未能归还的资金共计2500万元，其行为均已构成挪用资金罪，且数额巨大。在共同犯罪中，上诉人李幼兰的行为主要受上诉人李绳灶的指使、支配，与上诉人李绳灶相比，其作用相对较小，在量刑时予以体现，但其行为仍也较为积极，并非仅起次要、辅助作用，无明显的主次之别，故不予区分主从犯。上诉人李绳灶曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行期间被假释，假释期满后五年内再犯本案之罪，是累犯，应予从重处罚。二上诉人的亲属与鸿兴公司的股东之一香港金方企业有限公司达成补偿损失协议（已支付部分补偿款）并取得谅解，因本案二上诉人挪用的资金是鸿兴公司的资金，而非香港金方企业有限公司的资金，故该和解协议并非退赃协议，但鉴于该行为已部分减轻鸿兴公司股东的损害后果，对上诉人均予以酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。 上诉人李绳灶、李幼兰及其辩护人分别提出李绳灶、李幼兰的行为不符合挪用资金罪的构成要件，其行为不构成挪用资金罪，原判事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，改判二上诉人无罪或发回重审的诉辩意见，均与事实及证据不符，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人李幼兰及其辩护人提出李幼兰的行为即便构成犯罪，原判的量刑也明显偏重的意见也与李幼兰的罪责不符，不能成立，不予采纳。出庭检察员提出原判事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的意见，可以成立，予以采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年九月二十八日 书记员  吴晶晶 附本案引用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。