重庆市梁平区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0155民初3690号原告：梁平县渝兴建筑工程有限公司（以下简称渝兴建司），住所地重庆市梁平区梁山镇机场路**，统一社会信用代码91500228765937436A。法定代表人：李承家，该公司总经理。委托诉讼代理人：石亮金，重庆渝豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪兰，重庆渝豪律师事务所律师。被告：周洪，男，1965年10月22日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：向先银，重庆鼎谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄达，重庆鼎谋律师事务所实习律师。原告渝兴建司诉被告周洪因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张小兵适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人石亮金与被告周洪及其委托诉讼代理人向先银、黄达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告渝兴建司向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告损失150310元；诉讼费由被告承担。事实与理由：重庆世海房地产开发有限公司开发的梁平县北城景苑1、2、3、4幢商住楼工程由原告承包，由当时的原告公司法定代表人谢某1及其子谢某2全承包修建。由于工程需要垫支工程款，谢某1特邀请被告周洪入伙，被告与谢某1遂于2013年9月21日签订了《合伙承包协议》，双方对合伙承包的相关事宜进行了约定。原告在其后的项目施工过程中只是配合出具相应的手续及对部分工程款通过原告公司进出给予必要协助外，并未实际参加涉案项目的经营和出资。此后因被告与谢某1发生合伙争议，因谢某1对外债务缠身，被告认为无履行能力，便以原告渝兴建司作为其上述醒目的合伙承包人，向贵院提起诉讼，要求原告向其支付工程款260余万元并承担项目亏损及垫支利息等。诉讼期间，被告周洪于2019年7月9日向贵院提出诉讼财产保全申请，贵院依其申请冻结了原告在中国农业银行股份有限公司梁平支行存款100万元，其后又依其申请追加冻结了该账户银行存款200万元、原告在中国农业银行股份有限公司梁平支行存款各200万元。贵院就被告周洪起诉原告合伙纠纷作出了（2019）渝0155民初1371号民事判决书，该判决认为与被告周洪形成合伙关系的并非是原告渝兴公司，而是谢某1，遂判决驳回了被告周洪的诉讼请求。被告周洪不服该判决提起了上诉，重庆市第二中级人民法院作出了（2020）渝02民终22号民事裁定书，准许被告周洪撤回上诉，现贵院作出的（2019）渝0155民初1371号民事判决书已生效。综上，无论从合伙承包协议的形式，内容还是合伙承包协议的实际履行情况来看，与被告形成合伙的主体应当是谢某1而非原告渝兴建司。周洪在（2019）渝0155民初1371号民事判决书生效后，又就合伙结算问题提起诉讼。因原告在涉案项目中只是配合出具相应的手续及对项目给予必要协助外，并未实际参加涉案项目的经营和出资。但在被告周洪起诉原告渝兴建司、谢某1的合伙纠纷案件中，原告渝兴建司支付一审法律服务费2万元、二审法律服务费1万元；在被告周洪要求结算而起诉谢某1并以原告作为第三人的案件中，原告支付法律服务费1万元。同时原告作为一家建筑工程施工企业，其账户资金牵涉甚广，被告的错误保全使原告经营陷入停顿，聘请的4名建造师在此期间无法为原告提供服务，但原告仍需承担其年薪6万元；被冻结的300万元中，除922645.27元存在合理性外，其余被冻结的2077354.73元均明显不应列入保全范围。在诉讼保全期间，原告曾提出包括保全置换等变通方式处理，以使企业能正常运转，但被告完全不顾原告企业的死活，强硬拒绝。原告认为，被告提出的基础性诉讼缺乏合理性、诉讼财产保全缺乏适当性，同时被告提出结算诉讼导致原告产生了法律服务支出，上述事由给原告造成了巨大损失，被告理应承担和赔偿，为此，原告特向贵院提起诉讼，请予支持。被告周洪辩称，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，诉讼费由原告承担。原告诉称2013年9月21日签订合伙协议，周洪提起诉讼并申请财产保全属实，周洪提起诉讼和财产保全没有错误。因渝兴建司在合伙承包协议上签章，加上谢某1又是该公司的法定代表人，让作为合作伙伴相对方的周洪误以为自己就是在与渝兴建司合伙，所以起诉了渝兴建司并申请财产保全。开庭时谢某1却向法庭陈述自己是从渝兴建司内部承包后再与周洪合伙，导致案情发生变化。周洪起诉主张渝兴建司和谢某1给付现金406余万元外加利息，而周洪只申请保全300万元，法院实际冻结113万余元，周洪没有超标的查封。因周洪在申请诉中保全时没有过错，即使渝兴建司由损失，也与周洪无关，渝兴建司提供的证据达不到证明其损失150310元这一目的。经审理查明，周洪诉渝兴建司、谢某1（2019）渝0155民初1371号合伙协议纠纷一案，本院于2019年2月21日立案受理。该案在审理过程中，周洪于2019年7月10日向本院提出财产保全申请，申请依法裁定冻结二被申请人银行存款300万元或查封、扣押等额财产，后周洪变更申请保全额度为100万元范围内。2019年7月11日，本院作出（2019）渝0155民初1371号民事裁定书，裁定：一、对被申请人梁平县渝兴建筑工程有限公司的银行存款予以保全，保全期限为一年。二、对申请人周洪提供的房屋予以保全，保全期限为三年。同日，本院作出（2019）渝0155执保205号执行裁定书，裁定：一、冻结被申请人梁平县渝兴建筑工程有限公司在中国农业银行股份有限公司梁平支行存款100万元，冻结期限为一年。二、冻结被申请人渝兴建筑工程有限公司在中国农业银行股份有限公司梁平支行存款100万元，冻结期限为一年。三、查封申请人周洪提供的位于梁平区合兴镇街道房屋，查封期为三年。四、查封申请人周洪提供担保的位于梁平区合兴镇街道房屋，查封期为三年。五、查封申请人周洪提供担保的位于梁平区合兴镇街道房屋，查封期为三年。2019年7月11日，实际冻结被申请人梁平县渝兴建筑工程有限公司在中国农业银行股份有限公司梁平支行存款100万元，冻结期限为一年。2019年7月12日，周洪申请追加对二被申请人进行财产保全，请求依法裁定冻结二被申请人银行存款200万元或查封、扣押等额财产。2019年7月12日，本院作出（2019）渝0155执保205号之一执行裁定书，裁定：冻结被申请人梁平县渝兴建筑工程有限公司在中国农业银行股份有限公司梁平支行存款200万元，冻结期限为一年。二、冻结被申请人渝兴建筑工程有限公司在中国农业银行股份有限公司梁平支行存款200万元，冻结期限为一年。三、查封申请人周洪提供担保的位于梁平区合兴镇街道房屋，查封期限为三年。四、查封申请人周洪提供担保的位于梁平区合兴镇街道房屋，查封期限为三年。五、查封申请人周洪提供担保的位于梁平区合兴镇街道房屋，查封期限为三年。2019年7月12日，本院实际冻结被申请人梁平县渝兴建筑工程有限公司在中国农业银行股份有限公司梁平支行存款135756.33元，冻结期限为一年。实际冻结被申请人梁平县渝兴建筑工程有限公司在中国农业银行股份有限公司梁平支行存款77.13元，冻结期限为一年。（2019）渝0155民初1371号合伙协议纠纷一案经审理后查明：谢某1原系渝兴建司的股东和法定代表人；2014年12月25日，渝兴公司的法定代表人从谢某1变更为李承家渝兴建司的工商注册号原为500228000002566、纳税人识别号为5002287659374，组织机构代码证号为765937436，于2016年5月27日三号合一变更为统一社会信用代码91500228765937436A。2013年9月21日，谢某1作为甲方，周洪作为乙方，双方签订《合伙承包协议》，该协议约定：重庆世海房地产开发有限公司开发的梁平县北城景苑【1.2.3.4】幢商住楼工程由梁平县渝兴建筑工程有限公司承包，由法定代表人谢某1、谢某2负责全承包修建，由于工程需要垫支工程款，特邀周洪入伙，由周洪出资200万元，占工程承包权属的50%，谢某1、谢某2占50%；周洪出资的200万元，在工程开工时，第一次打入渝兴建司账上100万元，剩余100万元根据工程进度分期打入渝兴建司账上，资金利息按照月息2%计息；该工程盈亏分红比例，甲乙双方各承担50%的经济责任及相关的法律法规民事责任；公司的管理费按照公司规定工程总造价的1%上缴（每拨一次款按比例上缴）；该工程管理分工，谢某1总负责，周洪具体负责购买一切材料及外务联系等工作；该工程的一切前期准备、施工临时用房及临时设施的费用开支在周洪出资的200万元之内，同样支付2%的月利息。周洪提供的《合伙承包协议》加盖有两枚被告渝兴建司的公章，第一枚公章位于合伙协议第一页的右上方，第二枚公章位于合伙协议第二页被告谢某1签名的上方。谢某1提供的《合伙承包协议》未加盖渝兴建司的公章。两份《合伙承包协议》除是否盖有渝兴建司公章不相同外，其余协议内容全部一致。诉讼中，渝兴建司申请了对周洪提供的《合伙承包协议》中盖有渝兴建司的公章的真实性进行司法鉴定，后撤回了鉴定申请。案外人谢某2系谢某1之子，也系涉案北城景苑项目部项目经理。谢某2不是本案《合伙承包协议》涉及项目工程的实际合伙人。2014年5月26日，渝兴建司与世海公司签订了《重庆市建设工程施工合同》及《梁平县北城景苑1-4幢商住楼补充协议》，约定：世海公司将位于“梁平县北城景苑一、二、三、四号楼”项目土建等部分发包给渝兴建司施工。该项目工程在施工过程中，由周洪与谢某1负责管理经营，项目支出主要由谢某1审核同意后再由周洪付款。渝兴建司未参加与管理该施工项目，也未出资。该项目于2016年12月31日验收合格，工程总结算造价为23947959元。世海公司支付了全部工程款，尚有质量保证金478959.23元未支付。周洪以其在与渝兴建司合伙过程中，渝兴建司截留和挪用了项目款，导致合伙项目亏损为由，故诉至法院，请求1、判令渝兴建司支付工程款2631413.27元；对于项目亏损2871902.311元，由渝兴建司与周洪各承担50%，渝兴建司还应支付周洪1435951.16元；上述款项的资金利息从2019年10月31日起按年利率24%计算至付清时止，2、谢某1对上述款项承担连带清偿责任；3、诉讼费、保全费由被告承担。合伙协议纠纷案经本院审理后认为，具有合伙关系的是周洪与谢某1，而不是周洪与渝兴建设。诉讼中，本院向周洪释明合伙是周洪与谢某1之间进行的，周洪是否变更诉讼请求，周洪明确表示不变更诉讼请求，故本院于2019年11月15日作出（2019）渝0155民初1371号民事判决，判决驳回原告周洪的诉讼请求。周洪不服，上诉于重庆市第二中级人民法院，该院于2020年3月30日作出（2020）渝02民终22号民事裁定书，裁定准许周洪撤回上诉。2020年4月13日，渝兴建司向本院提出申请，要求解除本院2019年7月11日、2019年7月12日分别作出（2019）渝0155执保205号及（2019）渝0155执保205号之一执行裁定书所冻结的渝兴建设的银行存款。2020年4月13日，本院作出（2020）渝0155财保28号民事裁定书，裁定：一、对申请人梁平县渝兴建筑工程有限公司在中国农业银行梁平支行存款100万元予以解除保全。二、对申请人梁平县渝兴建筑工程有限公司在中国农业银行梁平支行存款200万元予以解除保全。三、对申请人梁平县渝兴建筑工程有限公司在中国农业银行梁平支行存款200万元予以解除保全。同日，本院并作出（2020）渝0155执保70号裁定书，裁定：一、解除冻结申请人梁平县渝兴建筑工程有限公司在中国农业银行梁平支行存款100万元。二、解除冻结申请人梁平县渝兴建筑工程有限公司在中国农业银行梁平支行存款200万元。三、解除冻结申请人梁平县渝兴建筑工程有限公司在中国农业银行梁平支行存款200万元。上述事实，有原告原、被告当庭相一致的陈述及原告提供的（2019）渝0155执保205号执行裁定书、（2019）渝0155执保205号之一执行裁定书、（2019）渝0155民初1371号民事裁定书、（2019）渝0155财保28号民事裁定书、（2020）渝0155执保70号执行裁定书、（2019）渝0155民初1371号民事判决书、合伙承包协议与被告提供的起诉状、财产保全申请书、（2019）渝0155执保205号执行裁定书、（2019）渝0155执保205号保全结果及期限告知书、追加财产保全申请书、（2019）渝0155执保205号之一执行裁定书、（2019）渝0155执保205号之一保全结果及期限告知书、合伙承包协议、（2019）渝0155民初1371号民事判决书、民事上诉状、（2020）渝02民终22号裁定书、（2020）渝0155执保70号执行裁定书、（2019）渝0155财保28号民事裁定书予以证实。对原告提供的银行流水、客户收付款入账通知，真实性本院予以采信，但不能达到原告的证明目的，对证明目的不予采信。对原告提供的重庆增值税普通发票，真实性本院予以采信，但该发票载明的费用系原告参与诉讼，自愿聘请律师支付的费用，与本案不具关联性，对证明目的本院不予采信。本院认为，本案属于因申请诉中财产保全产生的损害责任纠纷，是财产保全引发的损害赔偿案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，“申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。财产保全损害赔偿从性质上看属于侵权损害赔偿责任，应当适用侵权责任法的规定，而《侵权责任法》规定一般侵权行为适用过错责任原则，构成一般侵权行为应当同时具备：有侵权行为、有损害后果、侵权行为与损害后果之间具有因果关系、行为人主观上有过错四个要件。申请财产保全是否具有过错，不能简单的以申请人的诉讼请求是否得到人民法院支持为判决依据，应以申请人对出现保全错误存在故意或重大过失为认定过错的标准。被告周洪申请财产保全是否具有过错现评析如下：首先，合伙协议纠纷一案中，周洪与谢某1签订《合伙承包协议》时，谢某1当时具有系原告法定代表人的特殊身份，且周洪提供的《合伙承包协议》上具有后来加盖上去的原告的公章，让被告误认为其合伙人为渝兴建司，虽经本院认定被告周洪的合伙人系谢某1而非渝兴建司，被告系普通民事主体而非专业法律人士，不能苛以过高的法律要求，不能因此认定被告周洪的诉讼及保全行为存在主观恶意或者重大过失。其次，对被申请人相关财产提出保全申请是法律赋予申请人的权利。根据《中华人民共和国民诉讼法》第一百条的规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定。”被告周洪向本院提出财产保全申请，并提供了相应的财产担保，其申请符合法律规定的程序和条件，亦经本院依法审查后裁定予以准许。其申请财产保全的目的是为了今后顺利的执行，其主观上并无恶意保全的申请错误。再次，因合伙项目并未结算，被告周洪在无法自行达成结算的情况下，为维护自身权益向法院提起诉讼，其诉求有一定事实依据，并非恶意诉讼。且被告周洪在合伙协议纠纷案中申请的财产保全金额未超过其诉讼请求的金额，不属于超额保全。且原告并未提供充分的证据证实被告周洪申请财产保全，导致原告公司停止经营，造成了其银行资金及利息损失，并仍需支付建造师工资等损失。综上，原告并未提供充分的证据证实被告周洪诉中申请财产保全主观存在错误，也未提供充分的证据证实被告周洪的申请财产保全造成了损害后果，故对原告的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百零五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决如下：驳回原告梁平县渝兴建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3306元，减半收取1653元，由原告梁平县渝兴建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  张小兵二〇二〇年九月二十五日书记员  胡弘扬