重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0107民初14930号原告：彭兴成，男，汉族，1967年3月29日出生，住重庆市合川区XXXXX，公民身份号码5102261********。委托诉讼代理人：张远梅，重庆禾子律师事务所律师。委托诉讼代理人：章若晨，重庆禾子律师事务所律师。被告：重庆市普航建筑劳务有限公司，住所地重庆市北部新区XXXXX，统一社会信用代码9150000059XXXXX。法定代表人：潘五州，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张静，重庆坤博律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈媛媛，重庆坤博律师事务所律师。原告彭兴成诉被告重庆市普航建筑劳务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，重庆市九龙坡区人民检察院向本院提交了渝九检民支〔2020〕50010700005号支持起诉书，支持原告的起诉。本院依法由审判员刘艳娟适用简易程序公开开庭进行了审理。原告彭兴成及其委托诉讼代理人张远梅，被告重庆市普航建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人张静、陈媛媛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告彭兴成向本院提出诉讼请求：1.确认解除原告与被告之间的劳动关系；2.被告支付原告工伤保险待遇共计174557.6元(其中一次性伤残补助金9000元*7个月=63000元，一次性工伤医疗补助金7476元*2个月=14592元，一次性伤残就业补助金7476元*6个月*70%=31399.2元，停工留薪期待遇9000元*6个月=54000元，鉴定期间生活津贴9000元/30天*35天*70%=7350元，住院期间伙食补助费13天*8元=104元，住院期间护理费150元*13天=1950元，鉴定费400元，鉴定检查费402.4元，交通费1000元)。事实和理由：原告于2019年4月22日开始一直在被告公司承建的重庆九龙坡弘阳柏景西雅图(时光澜庭)项目工地做水钻工人。受伤前平均工资不低于9000元。2019年4月24日晚上，原告在该工地井里钻土过程中，被机器的摇杆绞到左额，至重庆市九龙坡第二人民医院住院治疗，经诊断为颅骨骨折(额骨骨折)，后于2019年6月28日经两江新区人力资源和社会保障局认定为工伤，于2019年11月25日经两江新区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级、无生活自理障碍。原告根据相关法律的规定以工伤为由行使单方解除权解除劳动关系，原告与被告未能就此次工伤赔付待遇协商一致。原告遂诉至贵院，请求依法判决。被告重庆市普航建筑劳务有限公司辩称，1.关于双方解除劳动关系问题，被告与原告之间并不存在劳动关系，原告的待遇应当按照2018年度私营单位年平均工资标准计算；2.关于原告工资问题，原告主张其本人工资标准为9000元/月，应提供证据予以证明，原告仅工作两天即受伤，受伤之前未上班，被告认为其工资标准按9000元/月计算不属实；3.关于一次性伤残就业补助金，原告系包工头黄秀华喊到被告承建的项目工地上班，原告实际仅受包工头的管理和安排工作，工资也是由包工头发放，原、被告之间不存在事实劳动关系，被告并非原告的用人单位，而一次性伤残就业补助金系用人单位在与工伤职工解除劳动关系时所应支付的，故被告不应当向原告支付一次性伤残就业补助金；4.关于鉴定期间生活津贴，劳动者停工留薪期满后如因工伤不能从事工作，应承担相应的举证责任；5.根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S06，原告的停工留薪期应当为4个月；6.按原告的年龄，一次性伤残就业补助金应按照60%计算，且原告的住院期间护理费标准过高，交通费也应当提供证据予以证明。经审理查明：被告未为原告购买工伤保险。2019年4月24日，原告头部受伤，在重庆市九龙坡区第二人民医院住院治疗13天。2019年6月28日，重庆两江新区社会保障局作出渝两江保障伤险认决字[2019]3580号《认定工伤决定书》，核实原告于2019年4月24日在被告承接的九龙坡区弘阳柏景西雅图项目工地从事钻井工作时不慎被机器击伤头部受伤，经诊断为颅脑损伤、左额骨骨折、左额裂伤的事实，并认定原告受伤为工伤，用人单位为被告。2019年10月21日，原告提起劳动能力等级的鉴定申请，并因此产生鉴定费400元及检查费402.4元。2019年11月25日，重庆两江新区劳动能力鉴定委员会作出两江劳初鉴字[2019]940号《初次鉴定结论书》，鉴定原告为伤残拾级，无生活自理障碍。2020年3月5日，原告因与被告发生解除劳动关系、工伤保险待遇争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年4月2日，被告收到仲裁申请书副本。2020年5月9日，该委作出渝九劳人仲案字[2020]第512号《仲裁裁决书》，裁决:一、确认彭兴成与重庆市普航建筑劳务有限公司于2020年4月2日终止工伤关系；二、重庆市普航建筑劳务有限公司支付彭兴成一次性伤残补助金30660元、一次性医疗补助金13628元、一次性伤残就业补助金24530.4元、停工留薪期工资17520元、住院伙食补助费104元、住院期间护理费1040元、劳动能力鉴定期间的生活津贴3577元、鉴定检查费802.4元、交通费500元，合计92361.8元，扣除已经支付的500元，重庆市普航建筑劳务有限公司实际还应支付彭兴成91861.8元。原告不服该裁决书，遂诉至本院请求处理。原告认为其本人工资标准应按9000元/月认定，部分待遇应按2019年度重庆市社平工资计算，停工留薪期应为6个月，住院期间护理费应按150元/天计算，一次性伤残就业补助金应按70%计算。审理中，原告陈述，案外人黄秀华到被告承建的案涉工地上找了水钻的活，之后由黄秀华喊原告及水钻班组的其他成员到案涉工地做活，黄秀华既不是被告公司的员工，也不是包工头，只是水钻班组的班组长，且黄秀华随着其他班组成员一起在工地上做活，项目上的人安排了工作后再由黄秀华安排原告具体的工作区域，工钱是黄秀华统一到项目上谈的，也是由黄秀华统一领取后再发给原告及其他班组成员，原告在案涉工地上了3天班，做了6.25立方的工作量，工作量是由原告个人记录后交由黄秀华做的结算单，因原告从事的工作是被告承包的劳务，属于被告的业务组成部分，被告也未举示证据证明其已将劳务分包给了案外人，故双方之间满足劳动关系的条件。被告陈述，黄秀华是包工头，原告是黄秀华喊来做活的，原告的工作由黄秀华安排和管理，工钱也由黄秀华结算和支付，原、被告之间并无劳动关系。原告还陈述，被告委托总承包方重庆建工第三建设有限责任公司将案涉工地含原告在内的农民工工资支付给黄秀华的家属夏吉秀，再由夏吉秀转给原告，经班组负责人黄秀华确认原告在被告工地工作三天，工资共计2000元，因此原告的实际折算月工资应为2000元/3天*30天=20000元，现原告主张的9000元/月的本人工资标准低于实际折算的月工资金额，应当得到支持。为证明其陈述，原告举示了夏吉秀的银行交易清单、彭兴成工资结算单，其中银行流水显示重庆建工第三建设有限责任公司-原柏景西雅图B-1、B-2、B2-2、B-Y1幼儿园及地下车库在2019年10月16日至2020年1月21日期间向夏吉秀转账数笔款项，交易方式为劳务费或代发工资；工资结算单载明“彭兴成（2019年4月22日至4月24日3天）弘阳柏景雅图（时光澜庭）项目320元每立方米共计做工6.25立方，人工费为320元/立方×6.25=2000元扣减前期支付的生活费350还需支付1650元。水钻班组负责人黄秀华2019年4月30日”。被告质证银行交易清单真实性无异议，但是不能证明跟本案有关，所载款项仅是项目支付给夏吉秀的劳务费，无法达到原告的证明目的；彭兴成工资结算单真实性有异议，该结算单系第三人出具，其中载明为人工费、生活费与本案无关，且能够反证原、被告之间没有事实劳动关系。原告陈述，其受伤住院期间，项目上的刘峰（音）支付过500元生活费，同意在其主张的工伤保险待遇中扣除，原告并不清楚刘峰（音）是否是被告公司员工；被告陈述其没有支付过500元，但对原告愿意在工伤保险待遇中扣除500元并无异议。上述事实，有《仲裁裁决书》、送达回执、邮件详情单、《认定工伤决定书》《初次鉴定结论书》、鉴定费收据、检查费收据、住院病案首页、银行交易清单、彭兴成工资结算单、当事人的陈述及本院庭审笔录等在卷为据，足以认定。本院认为：当事人对自己的主张，应当举示证据证明。原告虽主张与被告存在劳动关系，但据其陈述其系案外人黄秀华喊到工地上做活，工作由黄秀华安排，报酬由黄秀华领取后统一发放，而原、被告均确认黄秀华不是被告公司的员工，可见原告与被告之间并无劳动关系的人身依附性和财产从属性特征，原告所举示的证据也不能充分证明其与被告存在劳动关系，因此，被告关于双方之间不存在劳动关系的抗辩意见成立，原告关于确认解除劳动关系的诉讼请求无事实基础，应予驳回。原告因工受伤事实及伤残等级有《认定工伤决定书》及《初次鉴定结论书》予以证明，被告作为《工伤认定决定书》认定的用工单位，应依法对原告的工伤保险待遇承担用工主体的支付责任。被告未举证证明原告受伤时的本人工资标准；原告举示的银行流水系案外人之间的交易往来，与本案缺乏关联性，彭兴成工资结算单系案外人出具，真实性无法核实，均不足以证明原告的本人工资为9000元/月，因此本院依法按照原告受伤时即2019年的重庆市在岗职工社平工资7476元/月认定原告受伤时的本人工资标准。被告未为原告购买工伤保险，故针对原告的诉讼请求，本院对被告应支付的工伤保险待遇项目确认如下：1.一次性伤残补助金。原告工伤伤残等级拾级，根据《工伤保险条例》相关规定，原告的一次性伤残补助金按其本人工资标准计为7476元/月×7个月＝52332元；2.停工留薪期待遇。结合原告的伤情，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，原告的停工留薪期应当为6个月，其停工留薪期待遇按其本人工资标准计为7476元/月×6个月=44856元；3.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。原告的《初次鉴定结论书》于2019年11月25日作出，此时原告距达到法定退休年龄7年以上不足8年，根据《重庆市工伤保险实施办法》相关规定，原告的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当按照2018年的重庆市在岗职工社平工资分别计为6814元/月×2个月=13628元、6814元/月×6个月×70%=28618.8元；4.住院伙食补助费及住院期间护理费。原告因工受伤住院治疗13天，根据目前相关标准，其住院伙食补助费计为8元/天×13天＝104元，其住院期间护理费计为80元/天×13天＝1040元；5.鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，原告应享受不低于病假工资标准的鉴定期间生活津贴。根据鉴定时间，原告按35天主张鉴定期间并不违反法律，其鉴定期间生活津贴按照病假工资标准计为7476元/月÷30天×35天×70％＝6105.4元；6.鉴定及检查费。原告主张劳动能力等级鉴定的鉴定费400元、检查费402.4元，有相关票据予以证明，本院依法予以支持；7.交通费。原告主张交通费，但无相应票据，根据原告受伤治疗情况，本院酌情支持交通费500元。原告自愿在其主张的工伤保险待遇中扣除500元，本院予以尊重。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆市普航建筑劳务有限公司给付原告彭兴成一次性伤残补助金52332元、停工留薪期待遇44856元、一次性工伤医疗补助金13628元、一次性伤残就业补助金28618.8元、住院伙食补助费104元、住院期间护理费1040元、鉴定期间生活津贴6105.4元、鉴定费400元、检查费402.4元、交通费500元，以上共计147986.6元；在扣除500元之后，余款147486.6元由被告重庆市普航建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告彭兴成；二、驳回原告彭兴成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 员 刘艳娟二〇二〇年九月十五日法官助理 秦 欢书 记 员 许 佳