河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2112号上诉人（原审被告）：杞县湖岗乡卫生院。住所地：河南省杞县湖岗乡后街。法定代表人：张建军，该单位院长。委托诉讼代理人：万民胜，河南金杞律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：崔航天，河南金杞律师事务所实习律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：邓某，男，汉族，2014年6月18日生，住河南省杞县。监护人：李某，女，汉族，1992年4月6日生，住河南省杞县，系邓某母亲。委托诉讼代理人：聂明爽，河南子建律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人杞县湖岗乡卫生院因与被上诉人邓某医疗损害责任纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（2019）豫0222民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杞县卫生院上诉请求：1.撤销通许县人民法院（2019）豫0222民初1505号民事判决，改判杞县卫生院不承担责任。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决划分责任不当，上诉人不应该承担责任。2018年9月5日下午，被上诉人由母亲带到上诉人处就诊，经临床结合X光拍片诊断为“右尺桡骨双骨折，重叠位移”。经麻醉后手法复位，骨折夹板固定，石膏固定，经再次X光拍片诊断复位良好，需住院治疗严密观察，随时注意患者情况，发生不适情况立即对症治疗。被上诉人未经医生允许，在治疗后私自离院回家，因被上诉人年龄较小，其监护人应该严密监护，但被上诉人母亲未及时发现不适症状到医院就医，错过最佳诊治时间，导致伤情加重，其母亲应当承担责任。上诉人诊疗活动严格按照医疗规范进行，本院及其工作人员没有过错，不应当承担赔偿责任。一审判决上诉人承担责任，显然责任划分不当。（二）一审中上诉人对鉴定结果有异议，该鉴定上诉人并不认可，上诉人申请一审法院重新鉴定，一审法院并没有组织重新鉴定，显然错误。（三）上诉人对山东金剑司法鉴定中心鲁金司鉴［2019］法临鉴字2066号法医临床司法鉴定意见提出如下意见：1.上诉人为被上诉人的诊断治疗完全符合操作程序，经临床结合X光拍片诊断为“右尺桡骨双骨折，重叠移位”。经麻醉后手法复位，骨折夹板固定，石膏固定，虽是双重固定，但松紧度适当，经再次X光拍片诊断复位良好。诊疗程序符合规定。不存在临床诊疗欠妥情形。2.上诉人在为被上诉人诊疗后，医生让被上诉人住院治疗，严密观察，发现不适症状，需要马上对症治疗。但被上诉人未经医生允许，在治疗后私自离院回家，上诉人无法观察患者肢体肿胀及血运情况，相关观察注意义务应由其家属承担，因此导致的后果应由其自行承担。因被上诉人系私自离院，其没有向上诉人办理请假签字手续，上诉人无法提供相关请假签字资料。不能以此认定上诉人未尽到相关注意义务。3.因被上诉人是年仅4岁的小孩，其监护人应时刻严密观察，发现不适症状，需要马上到医院对症治疗。但被上诉人的监护人在家没有及时发现不适症状，发现不适症状后没有及时到医院诊疗，所导致的后果应由其自行承担。该鉴定意见认定上诉人的过错参与度为60-80%是错误的，显然不恰当。综上所述，上诉人的治疗行为符合规定，不存在未尽注意义务，不存在过错。而山东金剑司法鉴定中心鲁金司鉴［2019］法临鉴字2066号法医临床司法鉴定意见，与事实不符，鉴定意见错误，不应作为本案的证据。一审法院责任划分不当，依据鉴定意见错误，请求二审法院查明案情，撤销一审判决并改判上诉人不承担赔偿责任。邓某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉。（一）一审法院划分责任合理合法，没有任何不当之处。第一，通过一审提交的相关证据能够充分证明本案中医院医生存在严重过错和极端不负责任行为，在邓某家属多次去找医院医生和打电话给医院医生反映邓某手臂肿的非常厉害、手部冰凉，并且一直在发黑，疼的也很厉害，医院医生明确告诉邓某家属不用管、没事，让邓某家属给邓某暖暖手，医生还明确告知肿很正常，明天肿的更严重，疼也很正常，夜里会更疼。医院医生多次明确告诉邓某家属疼没事、肿也没事、胳膊发黑也没事，都不用管。在邓某家属多次给医院医生反映的情况下，医院医生没有采取任何治疗措施对邓某进行重新诊断、治疗，最终导致邓某手臂肌肉大部分坏死。该部分事实有医院医生和邓某家属的录音为证，足以证明医院医生在给邓某的治疗过程中存在严重过错。第二，在进行医疗过错鉴定时原、被告双方相关人员共同去了鉴定中心，在鉴定过程中，多名鉴定人员结合所有证据材料认真、详细的听取了双方的意见，对双方人员进行了详细的询问，充分了解了整个案件情况，在鉴定过程中，多名鉴定人员一再表明湖岗乡卫生院的行为明显存在严重过错，因为针对邓某的骨折情况，医院医生应当非常慎重的选择手术方式，医院医生可以结合具体情况选择使用夹板固定对症治疗或者单独通过石膏外在固定，但湖岗乡卫生院的做法却是在使用夹板固定治疗后，又在夹板外边使用大量石膏固定，造成对整个手臂严重压迫和严重肿胀，致使整个手臂发生严重血运障碍，最终导致邓某整个胳膊的所有肌肉完全坏死。由此可见，一审判决事实清楚，责任划分妥当，没有任何不当之处。（二）山东金剑司法鉴定中心鉴定意见没有任何问题，鉴定过程和鉴定程序不存在任何问题。该鉴定机构是湖岗乡卫生院和被上诉人一审时共同到庭选择的鉴定机构，双方对此没有任何异议，在鉴定过程中，湖岗乡卫生院和被上诉人都在鉴定现场，整个鉴定过程依法进行。一审判决没有任何错误，应当驳回上诉人的上诉请求。（三）邓某受伤时仅仅4岁，上诉人的过错给一个孩子和家庭带来了巨大的伤害和打击，因为上诉人的过错造成孩子整个胳膊的肌肉全部被挖出来，又从孩子身体的其他部位挖取大量肌肉进行调补，这种痛苦发生在一个孩子身上令人极其痛心，现在孩子的整个手臂胳膊已经残废，后期孩子还需要多次进行手术治疗，无论从身体、心理、还是经济方面，都是对一个孩子和整个家庭的巨大打击，即使孩子后期通过多次手术治疗，可能整个胳膊仍然无法正常使用，甚至孩子的胳膊一辈子都不能恢复正常功能。面对这种情况上诉人不但不尽一个医院应当尽的责任和义务，反而再三推卸责任，实属令人心痛。（四）现在邓某已经住院进行第一次手术治疗，而本次手术治疗可能需要花费几十万元，邓某父母全都是农民，之前为了给孩子治疗整个家庭已经负债累累、苦不堪言，面对几十万的巨款，对一个农村家庭来说是一个巨大的天文数字，更严重的是邓某后期可能仍需多次手术治疗，这样的后果正是因为上诉人的严重过错造成。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，责任划分没有任何不当之处，请驳回上诉，维持原判。邓某向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费65616.95元、护理费15643元、住院伙食补助费6250元、营养费2500元、交通费2500元、鉴定费9000元，上述费用合计101509.95元，按照责任比例要求被告承担80％的赔偿责任，即为81207.96元；2.保留后续治疗的诉讼权利。一审法院查明，2018年9月5日，原告在通许县四所楼镇椿林幼儿园不慎摔伤，造成右手受伤，当天入湖岗卫生院治疗，入院后完善相关检查，行骨折夹板石膏固定，于9月8日出院，在此花费医疗费1659.3元。于2018年9月7日因右侧尺桡骨远端骨折夹板石膏固定术后肿胀、疼痛2天入通许县中医院住院治疗，入院后急行石膏及夹板去除，经诊断为：右尺桡骨骨折、肌筋膜室综合征，住院11天，花费医疗费3174.05元。后因病情治疗需要，于2018年9月21日转入中国人民解放军第一五三中心医院，经诊断为尺桡骨骨折、软组织感染、手术后肢体功能障碍，住院110天，花费医疗费60783.6元，在此医院住院期间原告自行做了其右侧胫骨钢板取出术。原告三次住院共计121天，花费医疗费65616.95元。本案在审理过程中，原告与四所楼椿林幼儿园私下达成了和解协议，撤回了对四所楼椿林幼儿园的起诉。原告认为其现在的结果系被告的医疗行为存在过错导致，故向一审法院提出鉴定申请，经该院委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，山东金剑司法鉴定中心于2019年11月15日出具鲁金司鉴［2019］法临鉴字第2066号司法鉴定意见书，鉴定意见认为：“被鉴定人邓某在杞县卫生院诊疗期间，医方医疗行为存在过错，过错与邓某的损害后果存在因果关系，过错参与度为60％-80％”。2019年河南省居民服务业与其他服务业平均工资为45677元／年。一审法院认为，医疗机构对患者的诊疗活动应当严格按照医疗规程进行，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。邓某在幼儿园意外摔伤后入湖岗卫生院治疗，湖岗卫生院予以复位外固定治疗后，应用夹板石膏双重固定，增加了压迫力度，未谨慎掌握松紧度，未能严密观察伤者肢体远端肿胀及血运情况，进而引发严重并发症，给原告造成了损失，事实清楚。湖岗卫生院的诊疗行为存在相应的过错，应以过错程度承担赔偿责任。结合本案的实际情况，参照鉴定意见书，湖岗卫生院对患者邓某的损害应承担80％的赔偿责任。原告可以认定的损失有：医疗费58616.95元（扣除其右腿钢板取出费用7000元）、护理费15142.24元（45677元÷365天×121天）、住院伙食补助费6050元（50元×121天）、营养费2420元（20元×121天）、交通费2420元（20元×121天）、鉴定费9000元，共计93649.19元。上述费用应由被告湖岗卫生院承担80％的赔偿责任，即为74919.35元。对于原告主张的其他损失，未能提供证据予以证明，不予支持。对于被告辩解的其没有责任，不应承担赔偿责任的理由，缺乏事实依据，该院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告杞县卫生院于判决生效之日起十日内赔偿原告邓某各项损失共计74919.35元；二、驳回原告邓某的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，关于山东金剑司法鉴定中心作出的法医临床司法鉴定意见书，系由一审法院委托、双方当事人共同参与、有鉴定资质的鉴定机构依法作出，鉴定意见为：“被鉴定人邓某在杞县卫生院诊疗期间，医方医疗行为存在过错，过错与其损害后果之间存在因果关系，过错参与度为60-80％”，一审法院结合鉴定意见书等在案证据，判令杞县卫生院承担80%的赔偿责任并无不当。杞县卫生院上诉称鉴定意见错误、其没有过错不应承担赔偿责任，因其并未提交相关证据证明其上诉主张，亦无充分证据证明该鉴定意见书在鉴定程序、鉴定人员资质及鉴定结论等方面存在问题，故对其该上诉主张本院不予支持。综上所述，杞县卫生院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1673元，由杞县湖岗乡卫生院负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年九月二十三日书记员  王 月