山东省成武县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1723民初1467号原告：中如建工集团有限公司，统一社会信用代码：91320682138594200M。法定代表人：郭小兵，董事长。住所地：江苏省如皋市（晟峰软件大楼内）。委托诉讼代理人（特别授权）：吴乔，该公司员工。被告：山东省成武县富达置业有限公司，统一社会信用代码：91371723684801481T。法定代表人：侯照义，总经理。住所地：成武县。委托诉讼代理人（特别授权）：陈会领，山东文亭扶正律师事务所律师。原告中如建工集团有限公司(以下简称中如建工公司）与被告山东省成武县富达置业有限公司（以下简称成武富达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中如建工公司委托诉讼代理人吴乔，被告成武富达公司委托诉讼代理人陈会领均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中如建工公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告赔偿原告停工损失9739534.42元(此金额是已通过法院确认的，还有其他损失另行诉讼），并以上述金额为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算自起诉之日起至实际给付之日止的利息；2、本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告负担。事实和理由，2013年5月7日、6月9日，原、被告分别签订《建设工程施工合同书》、《山东省成武县“富达东方城项目”建筑工程施工合同补充条款》各一份，由原告承建被告开发的“富达东方城项目”C区、A区。后因富达公司未办理施工许可证，成武县住房和城乡建设局于2013年12月查封上述项目土地，并发布《施工许可催办通知》，要求在2014年1月30日前办理施工许可手续，如不办理，年后不得复工。后案涉工程一直处于停工状态。2015年，原告将被告诉至法院，要求被告给付原告已完成工程量的工程欠款及欠款利息、违约金、停工损失等，菏泽市中级人民法院作出的（2015）菏民三初字第81号民事判决书、山东省高级人民法院作出的（2017）鲁民终508号民事判决书均明确：停工给中如公司造成的损失，依据中如公司停工的证据无法予以确认，待中如公司取得新的证据后，可另行主张权利。2018年，案涉工程的劳务分包公司三河市宏远达建筑劳务有限公司（分包案涉工程二期A北区8#、17#、24#、29#楼劳务）和孝昌县天祥建筑工程有限责任公司（分包案涉工程二期A北区48#、49#楼劳务）将原告起诉至成武县人民法院，主张停工损失赔偿，经成武县人民法院一审、菏泽市中级人民法院二审，判决原告赔偿三河市宏远达建筑劳务有限公司停工损失3266436元、赔偿孝昌县天祥建筑工程有限责任公司停工损失6473098.42元。原告认为，案涉工程停工系因被告未能取得建设工程施工许可证，被行政机关处罚所致，因此造成的原告的损失应由其承担。现具状贵院，望判如所请。被告成武富达公司辩称，一、停工的真实原因并不是没有施工许可证，而是中如公司资金短缺，没有施工许可证只不过是原告以停工索赔的借口。原、被告双方在富达东方城项目上是合作开发关系，订立了合作开发协议，被告依据约定在用地、规划许可、图纸审查等开发建设的前期合同约定的义务均都完成，中如公司急于通过对项目的建设、管理、获取销售收入及利润，明知在项目还没有招标、中标就不能办理施工许可的情况下就进场施工，其作为具备一级施工资质的建设单位这是常识性的问题。即便2013年12月26日，成武县建设局不发出催办施工许可通知，中如公司也一样因为资金短缺照样停工，这从双方签订的一系列补充协议的内容上均能看出，中如公司从来没有因为施工许可进行过协商催促被告办理，每次补充协议均是资金拆借设立共管账户，如何收取销售收入。资金链断裂是停工的真实原因，而资金是由中如公司负责的，被告仅是承担15‰的利息。二、无施工许可是原告中如公司故意拖延不办造成的，项目的其他施工方均办理了施工许可证。依照建设工程施工许可证管理办法的规定和成武县城乡建设局的规定，办理施工许可证必须具备：1、建设用地批准手续；2、建设工程规划许可证；3、施工现场具备施工条件；4、依法招标的中标通知书及签订的施工合同；5、施工图纸设计文件已按规定审查合格；6、施工企业按规定办理了工程质量监督手续；7、施工企业按规定办理了安全施工监督手续；8、农民工工资保证金施工企业已交足到指定账户。上述条件中，被告依法办理具备了1、2、3、4、5这些条件，而原告不提供施工合同、中标通知书、质量监督手续、安全施工监督手续，根本无法办理施工许可证。2013年12月份，成武县建设局发出的催办施工许可通知书也是直接送达给原告南通东郡公司的。因此，无施工许可完全是原告单方造成的，是其不提供农民工工资保证金，不提供相关手续造成的，其中标后不签订施工合同就是明证。三、停工对原告没有造成损失，相反给被告的项目造成了巨额的损失。如上所述，从一开始合作关系确定到进场施工，原告对无施工许可证是明知的，对后期不积极协助办理施工许可存在故意，由于其不能落实合作开发的资金造成停工是必然的，其也是有心理准备的，而停工对被告项目的预期损失是巨大的。所以在进行招投标原告中标以后，其拒绝订立合同，并要求终止原合同的履行，被告无奈才签署备忘录同意终止合同，这对原告来说是自愿主动的，对被告来讲是被迫的，被告想让原告中标后继续施工，可是原告坚决终止合同，所以其相关人员早已做好一切停工终止的准备，其没有任何损失。原告依照给其施工的劳务公司向其索赔的判决向原告主张权利，根本就没有必然因果关系，其劳务公司有无损失，均与被告没有任何因果关系。综上所述，原告以无施工许可有关部门催办造成停工损失是对停工真实原因的歪曲，未办理施工许可是原告的行为故意造成的，不是被告不办理，而是原告拒不办理。原告以与其相关联的劳务施工单位诉其行为过错造成的停工损失让被告赔偿没有法律和事实根据，被告对于停工无任何过错，被告对原告的违约行为造成项目停工所带来的损失暂时保留相关诉讼的权利。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院认定事实如下，2013年5月7日、6月9日，原告中如建工公司与被告成武富达公司签订建设工程施工合同及补充条款，约定由原告承建被告成武富达公司的“富达东方城”C区、A区项目。签订合同时，案涉工程未进行招投标，亦未取得建筑工程施工许可证。签订合同后，原告将案涉部分工程分包给三河市宏远达建筑劳务有限公司、孝昌县天祥建筑工程有限责任公司进行施工。2013年12月份，因案涉工程未办理施工许可证，成武县住房和城乡建设局查封了案涉工地，并下发《施工许可催办通知》，要求在2014年1月30日前办理施工许可手续，如不办理，年后不得复工。此后，案涉工程处于停工状态。2014年6月25日，被告对案涉工程进行公开招标，2014年8月21日，原告中标。后原、被告亦未就案涉工程办理施工许可证。2015年5月16日，原告方代表郭小兵、被告方代表侯照军签署《关于山东省成武县富达东方城项目相关问题处理的备忘录》一份，约定：1、双方同意终止双方签订的建设工程施工总承包合同的执行，对于已完工程有关依法应当享有的权利依然存在。2、被告应当支付原告的款项分为以下几部分：一是经被告确认的已完工程量部分；二是按原合同约定应付未付给原告的工程款利息；关于自2014年1月底至目前的停工损失部分，双方协商后另行确认。2015年8月24日，原告向山东省菏泽市中级人民法院提起民事诉讼，要求被告成武富达公司支付工程款及停工损失，2017年1月4日，菏泽中院作出(2015)菏民三初字第81号民事判决，认为原、被告未对停工损失数额进行最终确认，依据原告提供的现有证据也无法予以确认，对于原告要求的停工损失，依法不予支持，原告取得新的证据后，可另行主张权利。被告不服提起上诉，山东省高级人民法院审理后判决驳回上诉，维持原判。2018年，案涉工程的劳务分包公司三河市宏远达建筑劳务有限公司（分包案涉工程二期A北区8#、17#、24#、29#楼劳务）和孝昌县天祥建筑工程有限责任公司（分包案涉工程二期A北区48#、49#楼劳务）将中如建工公司起诉至本院，要求中如建工公司赔偿因停工造成的各项损失，经成武县人民法院一审、菏泽市中级人民法院二审，判决中如建工公司赔偿三河市宏远达建筑劳务有限公司停工损失3266436元、赔偿孝昌县天祥建筑工程有限责任公司停工损失6473098.42元，共计9739534.42元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案涉工程为商品住宅，属于关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标，而未进行招标，案涉《建设工程施工合同书》及相关补充合同均为无效合同。本案原告基于上述无效合同将案涉工程进行分包施工，因被告未办理施工许可证，导致案涉工程停工，原告分包的施工企业三河市宏远达建筑劳务有限公司、孝昌县天祥建筑工程有限责任公司因停工造成损失共计9739534.42元，并判令由中如建工公司赔偿，上述事实已被人民法院生效的法律文书所确认。关于该部分损失应否由本案被告承担的问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案被告成武富达公司作为房地产开发企业，明知案涉工程应当进行招标而未招标，无法办理施工许可证，在案涉工程不具备发包条件的情况下，将案涉工程发包给原告，导致施工过程中停工，并造成停工损失，被告成武富达公司具有一定的过错，其应承担相应的民事责任；原告中如建工公司作为建筑工程施工总承包一级企业，其亦应当知悉案涉工程属于应当进行招标的工程，未进行招标就无法办理施工许可证，而与被告签订建设工程施工合同，承建案涉工程，并在案涉工程未办理施工许可证、不具备施工条件的情况下，将案涉工程分包进行施工，对案涉工程被有关行政机关通知停工造成的停工损失，原告中如建工公司亦具有过错，依法应承担相应的民事责任，且在案涉工程被责令停工后，原告明知案涉工程未进行招标而无法办理施工许可证，却未及时在合理的期限内组织施工队伍撤场，导致损失扩大。针对停工造成的损失，结合整个案情，综合分析原、被告的过错程度，本院认定原告的过错大于被告的过错，原告应对停工损失承担70%的责任，被告承担30%的责任，即被告成武富达公司支付原告中如建工公司各项损失2921860.33元。原告要求损失的利息损失，没有法律依据，本院不予支持。原告要求被告负担保全费、保全保险费，但未提供证据，本院不予支持。综上所述，原告的诉请部分正当，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：一、被告山东省成武县富达置业有限公司于判决生效后五日内支付原告中如建工集团有限公司各项损失2921860.33元。二、驳回原告中如建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费79976.74元，原告负担55983.74元，被告负担23993元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  张 旭人民陪审员  朱岱亚人民陪审员  王福云二〇二〇年九月二十三日书 记 员  张文婷