重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4712号上诉人（原审原告）：周**，男，汉族，1990年07月30日出生，住内蒙古乌海市海勃湾区。被上诉人（原审被告）：重庆红星李餐饮管理有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道万寿一村******，统一社会信用代码91500108MA5U614984。法定代表人：李贵兵，该公司总经理。委托代理人：刘洋，四川西华律师事务所律师。上诉人周**因与被上诉人重庆红星李餐饮管理有限公司（以下简称红星李公司）合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初27222号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周**上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判红星李公司赔偿周**经济损失17829.5元，交通费2245.5元；2.上诉费由红星李公司承担。事实和理由：红星李公司向苏小平发出《违约告知函》后未解除与苏小平之间的合作合同，也并未停止向苏小平供货，其以实际行为违反了《重庆李记串串合作合同》中关于区域保护原则的条款，构成违约，应当依据合同条款对周**的损失进行赔偿，并承担周**因维权产生的交通、住宿费用。红星李公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周**向一审法院起诉请求：一、判令红星李公司向周**赔偿2019年8月至10月15日的营业额损失89622.5元；二、判决红星李公司向周**支付交通费损失2852元；三、本案诉讼费由红星李公司承担。一审法院认定事实：2017年11月29日红星李公司作为甲方与乙方胡东签订了《重庆李记串串合作合同书》，红星李公司作为“重庆李记串串香餐饮项目”控制人，有着独特的经营模式和经营理念，同时拥有自制、特有的原料、核心底料及串串香底锅调配技术。乙方拟在内蒙古巴彦科尔市杭旗后旗开设一家串串香餐饮店或类似餐饮店，该餐饮店日常经营过程中使用甲方提供的特有原料及核心底料。同时约定，本合同履行过程中，在乙方开设店铺的周边乙方客源步行距离为1公里内，甲方不得与其他任何第三人开展与本协议相同的合作。甲方未能按照合同约定履行合同义务的，构成违约行为的并给乙方造成实际损失的，甲方应当赔偿由此给乙方造成的全部损失，并承担违约金。合同同时约定了其他内容。2018年9月17日，胡东与周**签订了《加盟店面转让合同》，胡东同意将自己位于杭锦后旗路中山北路门店的门面李记串串香转让给周**使用及店面整体加盟权，都归周**所有。2019年8月17日，红星李公司出具《证明》，载明：内蒙古胡东转让李记串串香店给周**经营，经与代理苏小平沟通同意接受，重庆红星李记餐饮公司知晓也同意他们转让经营。特此证明。2019年7月27日，红星李公司作为甲方向案外人苏小平乙方发出《合作合同违约告知函》，载明：1、兹有双方于2018年6月18日签订红星李记串串香区域代理合作合同，根据区域代理第一条，已标明杭锦后旗于乙方签订合同前有一店，根据合同本着区域保护原则第一条1.3规定，步行距离1.5公里内不准许再开设相同品牌店，现由胡东因发展需要转让原有店给周**经营，经胡东乙方甲方相互间电话沟通确认，乙方知晓并同意胡东转让给周**继续经营，同时与甲方处备案，乙方已于事实上认同周**店的继续存在，应受到甲乙双方的保护，现乙方在未告知甲方备案和同意情况下，在周**（原胡东店）1.5公里保护距离范围内新增相同店铺，该行为与合作合同第一条1.3小节有违。2、根据双方合同约定，甲方视为乙方严重影响公司品牌形象，已属根本上违约。对于乙方新增店铺行为认定属于私人行为，与本公司无关。甲方不予认可和支持，现以邮政邮寄书面通知方式，要求乙方搬除新增店与甲方相关的形象和品牌标示及商标。一审法院认为，一、周**、红星李公司双方是否存在合作合同关系；二、如果存在，红星李公司是否存在违约情形；三、周**主张的损失是否认定。对于争议焦点一，案外人胡东将与红星李公司签订的《重庆李记串串合作合同》中的权利义务转让给周**，已经告知红星李公司，且红星李公司也向周**出具《证明》，知晓并同意上述转让行为。在红星李公司向苏小平出具的《违约告知函》中也认可胡东将上述合同中的权利义务转让给周**，并认可已经备案。同时，从周**举示的李记串串香物质配送单中，红星李公司实际向周**提供原材料的事实，实际是在履行合作合同。故一审法院认定周**与红星李公司之间存在合同合作关系。对于争议焦点二，根据审理查明的事实，本案起因系案外人苏小平违反其与红星李公司约定的区域保护范围，将原有李记串串香店铺搬至周**经营区域，红星李公司并未同意，且通过向苏小平发出《违约告知函》的形式向其告知违约行为，并要求进行处理。同时红星李公司负责人也告知苏小平终止合作关系，停止供货。但红星李公司在知晓案外人苏小平违反区域保护原则的情况下，仅发函告知，未进一步采取相关措施，存在一定的过错。对于周**以红星李公司违反区域保护原则，即“不得与其他任何第三人开展与本协议相同的合作”为由，认为红星李公司存在违约的陈述，与一审法院审理查明的事实不符，一审法院不予认可。关于争议焦点三，周**据以计算的损失为营业额差额，而营业额的差额与实际损失之间并不相同，在营业额确定的情况下，应当扣除经营成本及其他开支。但本案中周**举示的营业额中存在其个人借款及其他款项，实际营业额并不确定，同时也未将经营成本及开支进行扣除，是否存在实际损失及损失额多少均无法确定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。周**认为红星李公司存在违约给其造成损失，但并未举示充分证据证明该违约情形以及实际损失的存在，故对周**的诉讼请求，一审法院依法不予支持。判决：驳回周**的诉讼请求。案件受理费2112元减半收取1056元，由周**承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。周**举示苏小平店铺信息、微信聊天记录、转店证明、供货证明、店面人工开销、购物开销、流水、苏小平店铺营业额以及损失对比、发票等材料，拟证明红星李公司与苏小平签订了合作合同，并且其在得知苏小平在周**店铺1.5公里范围内开店后并没有终止其与苏小平之间的合作合同，其行为违反双方合同1.3条的约定。红星李公司对苏小平店铺信息的真实性无异议，对证明目的不予认可；对微信聊天记录、转店证明的真实性无异议，但认为微信聊天记录能够证明红星李公司要求苏小平只能在老店经营，且只对老店发货；对店面人工开销、购物开销、流水的真实性认可，但认为该组证据证明周**在该时间段内属于正常经营；对营业额对比的真实性不予认可，认为即使真实，也不能代表周**的损失。红星李公司举示2020年6月12日其向苏小平发送的解除合同通知函、快递单、运单详情，拟证明该快递单苏小平已经签收；机票收据、微信聊天记录，拟证明2020年6月2日红星李公司派遣公司员工前往苏小平经营地调查了解苏小平违约一事。周**对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据反而说明周**请求的是2019年7月30日至2019年10月15日的经济损失，与解除合同没有关联。经审查，本院认为该组证据均不能达到举证人的举证目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点主要在于红星李公司是否应当承担损失赔偿责任。周**诉称，红星李公司违反双方合作合同中关于区域保护原则的条款，构成违约，应当根据合同条款对周**的损失进行赔偿。对此，本院认为，根据周**、红星李公司之间的合作合同，双方约定在周**开设店铺的周边客源步行距离1公里内，红星李公司不得与其他任何人开展与本协议相同的合作。虽然苏小平将原有李记串串香店铺搬迁至周**经营区域，但其搬迁并未得到红星李公司的认可，且红星李公司在知晓苏小平搬迁行为之后向苏小平发送了违约告知函。故，周**举示的现有证据尚不足以证明红星李公司在履行合同过程中存在过错，对周**请求红星李公司向其赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，周**的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2122元，由周**负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 淳审 判 员  杨 瑾审 判 员  柳光洪二〇二〇年九月十日法官助理  熊学敏书 记 员  彭夕弋