吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉民终340号上诉人（原审被告）：蛟河市盛立亚房地产开发有限公司，住所地吉林省蛟河市。法定代表人：董万波，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓雨，吉林领典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董万波，男，1979年5月6日出生，汉族，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：王晓雨，吉林领典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙海霞，女，1980年2月2日出生，汉族，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：王晓雨，吉林领典律师事务所律师。被上诉人：王惟，男，1962年3月10日出生，汉族，住吉林省吉林市丰满区。委托诉讼代理人：谢桂芳，系王惟妻子。委托诉讼代理人：杨娜，吉林润云律师事务所律师。上诉人蛟河市盛立亚房地产开发有限公司（以下简称盛立亚房地产公司）、董万波、孙海霞因与被上诉人王惟民间借贷纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2018）吉02民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。董万波，盛立亚房地产公司、董万波、孙海霞的共同委托诉讼代理人王晓雨，王惟的委托诉讼代理人谢桂芳、杨娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛立亚房地产公司、董万波、孙海霞上诉称，请求撤销（2018）吉02民初291号民事判决，改判驳回王惟的诉讼请求或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由王惟负担。事实与理由：一、《对账及还款协议》、《对账补充协议》无效。王惟为职业放贷人，借贷主合同无效，担保合同也归于无效。王惟自2013年以来违反法律、行政法规的强制性规定，未经监管部门批准，以营利为目的，长期经常性地向社会不特定对象发放贷款。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定，王惟认定为职业放贷人，同时依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《合同法》第五十八条之规定，将其实施的借贷法律行为认定无效，将涉嫌犯罪的非法放贷行为按照《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》之规定移交公安机关立案侦查。王惟为职业放贷人的事实依据：1.一审时王惟所提供的《对账及还款协议》及银行凭证可以证实2013年9月3日至2015年12月23日期间，王惟指定谢桂芳、徐某、李某1、王某、李某2等人向孙某某、郝某、陈某某、董某某等人支付23笔款项，共3310万元。2.王惟在一审时提供的孙某某在2013年9月4日至2016年2月6日还本金及利息明细表、银行转账凭条、银行流水，如上述证据真实存在，可以证实王惟以贷为业向孙某某转款19笔，并且自认按照月利率5％的高息。孙某某峰2013年4月26日至2016年2月6日向谢桂芳、王惟等人账户中汇款总额35378400元，王惟自认该79笔款项存在，其中32933400元是另外借款19笔的借款本金1826.5万元和利息，并称“利息为月息5％”（详见2019年3月7日一审证据交换笔录第3页），另外2445000元是对案外借款的偿还。3.2014年12月12日以来，董万波向王惟妻子谢桂芳转款984.8万元，王惟自认对37笔还款真实性没有异议，是王惟与董万波另外7笔借款本金及还款利息，借款本金为565万。（详见一审2019年3月7日证据交换笔录第5页）。二、一审判决认定事实不清，支持高息借贷，还款金额明显与《对账及还款协议》、《补充协议》严重不符的情况下，没有对双方借款、还款金额进行严格审查，故意隐瞒董万波方所举还款证据。本案中3310元借款系王惟指定他人向孙某某、郝某某、陈某某、董某某汇款而构成，并非盛立亚房地产公司与王惟直接建立的借贷关系。《对账及还款协议》是在孙某某病重后所签订。《补充协议》是在孙某某病亡后，无法核实借款本金是否真实的情况下形成的。在王惟起诉至法院后，盛立亚房地产公司才发现，孙某某已还款35378400元，董万波向谢桂芳汇款984.8万元，孙海霞向王惟指定收款人李某2汇款100万元，上述款项共计46226400元，已经远远超过王惟起诉的借款本金。三、一审判决程序严重违法。盛立亚房地产公司申请法院调取王惟与董万波、孙海霞、陈某某、董某某、郝某某等所有自2012年1月1日至现在银行流水及现金转账记录，一审法院没有调取且没有做出明确书面答复是否予以准许。2.王惟提交的补充证据1系银行凭证7张及利息计算明细。其中5笔款项凭证是复印件，盛立亚房地产公司提出异议，法庭要求王惟庭后提供原件，截止到一审判决作出也未对该组证据进行质证，程序严重违法。王惟辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。《对账及还款协议》、《对账补充协议》合法有效，借款关系清楚，金额准确。一审法院审理过程中，盛立亚房地产公司提出王惟涉嫌刑事犯罪，后法院将相关线索移交公安机关，因此中止审理。直到2020年4月30日，公安机关不认为构成犯罪，未予立案，才恢复审理。2017年8月14日董万波作为原告起诉郝某某、马某、蛟河市富佳支农小额贷款优先公司为被告提起民事诉讼中涉及870万元即本案《对账及还款协议》中第16、20、21、22、23项转款记录记载的金额，说明王惟是按照董万波的指示转款。双方经多次对账，一审中提交书证协议书、银行流水、视听资料等着证据已经形成了证据链条。郝春富等人的账户均是与盛立亚房地产公司之间的借款往来，与本案王惟之间不存在合同相对性，与王惟无关，且王惟已经提交了银行流水。王惟向原审法院提出诉讼请求：1．盛立亚房地产公司偿还王惟借款本金3330万元；2．盛立亚房地产公司自2013年9月3日起至2018年10月7日止，以借款本金3330万元为基数，按照年利率24％的标准向王惟支付逾期利息3064.43万元；3．盛立亚房地产公司自2018年10月8日起至本息清偿之日止，以借款本金3330万元为基数，按照年利率24％的标准向王惟支付逾期利息；4．董万波对上述借款本息承担连带清偿责任；5．孙海霞对上述借款本金3330万元及逾期利息1343万元承担连带清偿责任；6．诉讼费、保全费由盛立亚房地产公司、董万波、孙海霞共同负担。原审法院认定事实：自2013年9月3日起，王惟指定谢桂芳、徐某、李某1、王某某等人向孙某某、郝某某、陈某某、董某某等人通过银行转账、现金存款、现金交付等方式支付23笔款项，共计3310万元。2017年9月13日，王惟与盛立亚房地产公司、董万波进行对账并形成对账及还款协议。协议载明：盛立亚房地产公司因经营需要及开发楼盘前期投入等事项，自2013年9月3日起陆续借款23笔，王惟指示其亲友按盛立亚房地产公司指示将借款汇入盛立亚房地产公司指定账户用于公司经营。董万波作为保证人对借款承担连带保证责任。经三方核算，确定借款本金为3330万元，应付利息2176.8万元。后续利息自2017年9月13日起，以借款本金3330万元为基数，按照年利率24％的标准计算利息至借款本息清偿之日止。盛立亚房地产公司于2017年10月10日前偿还50万元利息、2017年11月10日前偿还50万元利息、2017年12月10日前偿还50万元利息、2018年1月15日前一次性偿还剩余全部借款本息。董万波自愿对上述全部借款本息承担连带保证责任。如盛立亚房地产公司及董万波不能按协议规定期限偿还借款，则自愿接受强制执行。如不能按期履行部分债务，则自愿接受强制执行全部借款本息。2018年4月25日，孙海霞出具承诺书。承诺书载明：孙海霞自愿对盛立亚房地产公司向王惟借款本金3330万元及利息1343万元承担连带保证责任。2018年4月30日，王惟与盛立亚房地产公司签订对账补充协议。协议载明：王惟要求盛立亚房地产公司偿还本金3330万元、利息1343万元，其他利息放弃。自2018年4月25日起至借款本金结清之日止，每月第5日按借款本金3330万元的年利率24％标准向王惟支付月利息。另查明，王惟主张的借款本金3330万元中包含一笔20万元系王惟自认以现金方式代盛立亚房地产公司向公司其他债权人偿还借款利息。王惟不能提供该笔20万元款项交付的证据。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”王惟与盛立亚房地产公司、董万波签订了对账及还款协议、对账补充协议，虽盛立亚房地产公司、董万波提出协议的签订系因董万波受到欺诈、胁迫，但尚无证据证明案涉协议存在被撤销或认定无效情形，故各方均应按照协议约定履行义务。关于欠付本金数额问题。王惟与盛立亚房地产公司签订对账及还款协议后又签订对账补充协议，对利息计算节点及欠付利息进行了重新约定，故应当按照对账补充协议约定确定双方权利义务关系。王惟自认其主张的借款本金3330万元中有一笔20万元系其以现金方式代盛立亚房地产公司向其他债权人偿还借款利息，因王惟没有证据证实该笔20万元的交付，故原审法院根据对账及还款协议记载及汇款凭证确认盛立亚房地产公司向王惟借款的本金金额为3310万元。因对账及还款协议中对原审法院不予确认的该笔20万元并未计算利息，故对双方关于利息金额的约定不产生影响。因对账补充协议将2018年4月25日作为利息计算节点并计算出截至2018年4月25日盛立亚房地产公司欠付利息金额，王惟又确认欠付利息金额为1343万元，且对账补充协议约定的借款逾期利率与对账及还款协议约定相同，故原审法院确认截至2018年4月25日盛立亚房地产公司欠付王惟借款本金3310万元、利息1343万元，自2018年4月26日起以3310万元为基数，按照年利率24％的标准计算后续产生的逾期利息。王惟主张在对账补充协议中作出让步系为达成调解协议，须以达成调解协议作为前提条件，后盛立亚房地产公司未按照调解协议履行且经司法确认的调解协议被撤销，故仍要求盛立亚房地产公司按照对账及还款协议承担违约责任。王惟对该主张未提交充分证据证实，原审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”盛立亚房地产公司未能按期偿还全部借款本息，已经构成违约，应当对约定期限内的借款本息及逾期利息承担违约责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”董万波作为保证人签订该协议，为该笔借款全部本息提供连带责任保证担保，应对盛立亚房地产公司在本案中的给付义务承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”孙海霞于2018年4月25日出具承诺书，承诺对盛立亚房地产公司向王惟借款本金3330万元及利息1343万元承担连带保证责任。因孙海霞担保的借款本息合计金额未超过盛立亚房地产公司欠付王惟借款本息合计金额，且借款本金已变更为3310万元，故孙海霞在盛立亚房地产公司欠付王惟借款本金3310万元及利息1343万元范围内承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”董万波、孙海霞承担保证责任后，有权向盛立亚房地产公司追偿。对王惟的其他主张，因其缺乏证据证实，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款之规定，判决：一、盛立亚房地产公司于判决生效后十日内给付王惟借款本金3310万元及利息1343万元（截至2018年4月25日），并自2018年4月26日起以3310万元为计息基数按照年利率24％的标准计付至本息清偿之日止；二、董万波对判决第一项中盛立亚房地产公司的给付义务承担连带保证责任，在承担连带保证责任后有权向盛立亚房地产公司追偿；三、孙海霞对判决第一项中盛立亚房地产公司的给付义务在借款本金3310万元及利息1343万元范围内承担连带保证责任，在承担连带保证责任后有权向盛立亚房地产公司追偿；四、驳回王惟的其他诉讼请求。案件受理费361522元，保全费5000元，合计366522元，由王惟负担98450元，盛立亚房地产公司、董万波、孙海霞共同负担268072元。本院审理过程中，王惟提交三份新证据包括：1.吉林省吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民特183号部分卷宗材料复印件，欲证明谢桂芳等人的转款都是王惟与盛立亚房地产公司之间的债权债务关系；2.吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02民初76号民事判决书及生效证明，欲证明盛立亚房地产公司向法院起诉撤销《对账及还款协议》、《对账补充协议》被驳回且已生效；3.手机短信记录一份，欲证明王惟系受董万波指示向孙某某账户汇款。盛立亚房地产公司、董万波、孙海霞发表质证意见为对证据1真实性无异议，但不能证明王惟与盛立亚房地产公司之间存在借款关系；对证据2真实性无异议，但还款协议基础的借贷事实不存在，与还款协议的效力属不同问题；证据3短信发生时间与本案借款无关。盛立亚房地产公司、董万波、孙海霞向本院提交了调取证据申请书，申请调取2012年1月1日至2018年1月1日孙某某、谢桂芳、王惟名下银行账户流水，吉林市丰满区公安分局掌握的王惟、谢桂芳、王某某等人与本案有关的资金流水。对于前述证据及调取证据申请书，本院将在分析评述中一并论述。本院认定事实与原审认定事实基本一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、案涉《对账及还款协议》、《对账补充协议》的效力及借款是否已还清；二、原审程序是否违法。一、关于案涉《对账及还款协议》、《对账补充协议》的效力及借款是否已经还清的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，盛立亚房地产公司、董万波、孙海霞上诉称案涉两份协议系受到胁迫所签订、王惟系职业放贷人，因此两份协议应认定为无效。首先，盛立亚房地产公司、董万波、孙海霞并未提供充分证据证明案涉两份协议存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形。其次，盛立亚房地产公司、董万波主张签订协议系受到胁迫，应予撤销，但《对账及还款协议》签订于2017年9月13日，之后盛立亚房地产公司并未向公安报案反映受到威胁、恐吓，而后又于2018年4月30日再次签订《对账补充协议》，亦未报案或向法院申请撤销。在原审法院审理过程中，已经将董万波反映的情况移送公安机关，至今公安机关未予立案。且现已有生效民事判决认定两份协议不存在可撤销情形。第三，关于王惟是否为职业放贷人的问题。职业放贷人是指出借人未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点。盛立亚房地产公司等提交的证据仅能证明王惟与孙某某、郝某某、陈某某、董某某、董万波之间发生了多笔借贷并确实存在收取了高额利息的情况，但从两份协议约定的内容看，前述多笔借款皆因盛立亚公司经营需要及开发楼盘前提投入向王惟借款，王惟出借款项的对象具有特定性，因此在案证据不足以证明王惟从事向社会不特定对象提供资金获取高息，不能据此否定案涉协议的效力。最后，关于借款是否已经还清的问题。《对账及还款协议》及《对账补充协议》有效，各方应当依约履行。按照协议内容，盛立亚房地产公司与王惟之间成立借款关系，董万波、孙海霞对于案涉借款承担保证责任。对于借款本金的数额，协议约定为3330万元，但因王惟仅提供了3310万元支付的凭证，原审认定借款本金数额为3310万元正确。对于还款金额，为证明本案借款已经还清，原审时盛立亚房地产公司提交了75笔孙某某向谢桂芳、王惟的转款凭证、64笔董万波向谢桂芳的转款凭证。王惟称前述转款凭证与本案3310万元借款无关，双方之间存在其他借款往来，系对其他借款的还款，并提供了双方存在其他借款往来的证据。因前述转款大部分发生在《对账及还款协议》签订前，全部早于《对账补充协议》，在签订《对账及还款协议》时，盛立亚房地产公司完全可以先与孙某某确定还款情况，董万波作为盛立亚房地产公司法定代表人代表盛立亚房地产公司前后签订两份协议，均未提出已经还清借款的主张，故本院对王惟关于前述还款系对另外两笔借款的偿还的主张予以支持，对盛立亚房地产公司关于本案借款已经清偿的主张不予支持。二、关于原审程序是否违法的问题。首先，盛立亚房地产公司、董万波、孙海霞上诉称原审未予调取相关证据不当，并向我院提交了调取证据申请。盛立亚房地产公司、董万波、孙海霞申请调取孙某某、谢桂芳等多人的银行流水用以证明借款本金的情况。根据本案的在案证据，已经能够确认案涉借款本金数额，双方的其他资金往来与本案无关，不影响本案的事实认定，相关申请调取的证据并无必要，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定，原审未予调取并无不当，本院亦不予准许。其次，关于相关证据质证的问题。经审查原审卷宗，2019年3月15日原审开庭审理时盛立亚房地产公司、董万波、孙海霞已经就五份银行转款凭证发表质证意见，并未剥夺其诉讼权利。最后，原判决虽未直接体现盛立亚房地产公司、董万波、孙海霞提交还款凭证等证据材料的认定情况，但并不意味原审法院未对该部分证据进行分析论证，原审查明的事实就是基于对当事人提交的证据进行分析论证得出的结果。因此，盛立亚房地产公司、董万波、孙海霞关于原审程序不当的主张，不能成立。综上，盛立亚房地产公司、董万波、孙海霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费268072元，由蛟河市盛立亚房地产开发有限公司、董万波、孙海霞共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 婧审 判 员  国伟杰审 判 员  刘 岩二〇二〇年九月二十九日法官助理  张 丹书 记 员  赵志慧