河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终388号 上诉人（原审原告）：史林顺，男，1953年1月2日生，汉族，现住唐山市路**。 委托诉讼代理人：李建平、宋立峰，河北侯凤梅律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：岳文存，男，1962年8月4日生，汉族，现住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：李世清，河北日星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵晓明，河北陈大为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山天鸿建设集团有限责任公司，住所地：唐山市开平区越河镇税务庄北街。 法定代表人：郭永富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王春雷，河北天壹律师事务所律师。 上诉人史林顺与上诉人岳文存及被上诉人唐山天鸿建设集团有限责任公司（以下简称天鸿公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服唐山市中级人民法院作出的（2019） 冀02民初35号民事判决向本院提起上诉，本院于2020年5月28日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人史林顺的委托诉讼代理人李建平、宋立峰，上诉人岳文存及其委托诉讼代理人李世清、赵晓明，被上诉人唐山天鸿公司委托诉讼代理人王春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史林顺上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、本案的全部诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决书认定票号为0103181的收据载明的500万元应从上诉人涉案建设项目的和其依据的唐山中院生效刑事判决书直接矛盾，这项认定是错误的。1、票号为0103181的收据载明的500万元不能证明系岳文存主张的其为上诉人垫资500万元抵顶唐钢废钢销售款。（1）一审判决认定“岳文存在史林顺作为被告的刑事案件中明确陈述该两次打款的金额分别为361万元和139万元，打到小马庄镇镇长秦继国的卡上”只是岳文存在刑事案件中的单方陈述，最终并未被生效的刑事判决认定。（2）从证据本身来看，0103181收据上虽然有上诉人的签字，但写明的是“文存还史总废钢款”，是“还”而不是“抵顶”，有欠才有还，且当天还有四份收据均是写明还史总柏各庄、还迁安废钢利润等，所以不存在抵顶的情况。（3）此处还500万元与被上诉人所说的唐钢废钢款数额不一致，唐钢实际欠史林顺为580多万元，如果抵顶也应该是580多万元，而不应该是500万元。2、此所谓抵顶500万元的收据与双方“对账单”上的数字也不相符。双方2012年9月29日的对账单上，并没有抵顶500万元的记录，也没有500万元这个数字。且上诉人也在一审开庭过程中向法庭说明了该笔500万元的由来系上诉人与被上诉人合作拆钢厂等项目的利润款，这一点可以和对账单中的“利498”互相印证，并非一审判决书所认定的“史林顺未能向法庭说明该500万元的由来”。3、丰润区人民法院2017冀02**刑初75号、唐山中院2017冀02刑终658号刑事判决并未认定唐钢重机款580余万元系抵顶本案中邢各庄项目的投资款，一审依据被上诉人提交的该两份刑事判决书认定500万元应从上诉人的投资款总额中扣除是错误的。4、祁某和岳文存有重大利益关系，其在本案一审开庭过程中明显未如实陈述，且其相同证言也并未被生效的刑事判决所采纳，一审判决书采纳其证言作为抵顶500万元的证据是错误的。5、一审判决书依据刑事案件中艾某和马某的证言作为认定所谓的抵顶成立的证据于法无据。首先，艾某、马某并未在本次民事诉讼中出庭作证，其刑事案卷中的证言不能直接作为民事案件的证据采纳。其次，艾某、马某在刑事案件中的证言最终并未被生效的刑事判决所采纳，一审判决却与之直接矛盾性的采纳于法无据。二、一审判决书未予支持上诉人主张的2011年8月9日的200万元工程款是错误的。首先，该200万元系2011年8月9日由史林顺之妻的账户汇入项目所在地政府工作人员秦继国的账户的，虽然发生在双方签订《合作协议书》之前，但汇款时间正好是在项目开始后，只是在双方对账时遗漏，上诉人的证据足以证明争议的200万元确实用于了涉案的工程建设。而且史林顺后期的多笔投资，如2011年8月9、2011年6月15日给秦继国汇款200万元、300万元都是采用的这种投资汇款途径，原审未予认定错误。三、一审判决书关于利息的计算标准和起算点认定有误。协议见证人艾某的证言称“等他们双方对账，岳文存先把史林顺的本金给了，之后再给利息”“之后就按2分的利息给史林顺”，足以认定利息标准为2分，按此计算年息则为24%，与上诉人提交的协议书约定的利息标准一致。对于利息的起算时间，应自原告投资之日，即按照合作协议投资形成于2011年7月底前起算，退一步讲也应从合作协议签署日的2012年8月11日起算。一审判决书认定从上诉人起诉立案日期（2014年5月5日）起算有违公平。四、一审判决书未予支持上诉人关于工程利润的主张是错误的。首先，《证明》中提到的“等待太阳能安装完毕后验收”表明主体项目已完工，只剩太阳能未安装完毕。其次，祁某作证时明确表示涉案项目主体均已完工，部分项目已经实际交付给购房人。再次，原告提交的证据实拍照片、视频证实小区内停放有居民家用轿车，有老人领着孩子在院内玩耍，小区内有牙科诊所正常营业等，足以证明本案项目业已完工并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，岳文存挂靠的天鸿公司已经将涉案的项目实际交付给了相关购房人，应视为已经完工。五、一审判决书未判令天鸿公司承担连带责任是错误的。首先，天鸿公司允许岳文存挂靠其资质承建本案工程且收取管理费，其和岳文存共为涉案建设项目的管理方与受益方。根据上诉人提供的与本案案情极为类似的生效案例，在存在挂靠建筑资质承建工程项目的情况下，人民法院均以挂靠行为的违法性及违法的挂靠行为对投资返还的因果关系等理由判令提供资质的一方对合作关系中投资人投资款项的返还承担连带责任。其次，上诉人对涉案项目的投资款与被上诉人岳文存的投资款混为一体后，共同投入到了涉案项目中，双方合作的成果均由天鸿公司名义持有，并通过天鸿公司进行结算。最终归属岳文存的涉案项目工程款应用于本案清偿，天鸿公司应在其持有的涉案项目款项范围内承担连带还款责任。故，一审判决书并未判令天鸿公司承担连带责任实属错误。综上，上诉人认为一审判决书部分事实认定错误、法律适用不当，依法应予改判。 岳文存答辩意见与其上诉理由相同。 岳文存上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回史林顺的诉讼请求或发回重审；2、一、二审全部诉讼费用由史林顺承担。事实及理由：本案中史林顺与岳文存均不具有房地产开发资质，双方之间存在的仅是在滦县新民居建设工程上的共同投资、共担风险、共负盈亏的合伙关系。《合作协议书》是双方就史林顺退伙所达成的协议，退伙清算不可能仅涉及到合伙人的投资，还要涉及合伙事务的开支和盈亏事宜，为此《合作协议书》明确约定双方于协议签订之日起15日内进行对账清算，由我方根据清算结果未史林顺出具欠条；史林顺退出合伙事务，项目全部由我方接手，所有资产及权利义务均由我方享有及承担。但签订协议时，史林顺隐瞒了其私自将涉案工程部分以420万元的价款转让予李立志的事实，由此给我方造成的损失，应由史林顺赔偿，以抵消清算后史林顺的赢得款项。一审法院对该420万元转让费问题未予涉及，则对史林顺要求返还投资款的主张也不应支持。一审将本案案由定性为合资、合作开发房地产合同纠纷错误，因双方的合伙关系未经清算，不涉及我方向史林顺支付款项问题，自然更不应涉及向其支付利息问题。综上，依照法律规定，在合伙解散或退伙时应当进行合伙事务清算。史林顺有义务配合我方进行退伙清算，未经清算，其诉讼请求不应支持。 史林顺答辩认为：1、本案史林顺与岳文存之间是因投资小马镇邢各庄新民居建设项目而形成的合作关系，在唐山市中级人民法院（2017）冀02执复91号民事裁定书中岳文存也认可本案属于合资、合作开发法律关系，故一审法院认为本案为合资、合作开发房地产合同纠纷是正确的，岳文存主张双方系合伙关系没有依据。2、按照双方签订的合作协议书，史林顺与岳文存已经完成了对账，2012年9月29日岳文存签字确认欠史林顺1157万元，且在多份笔录中明确认可，岳文存应返还史林顺投资款；3、史林顺退出后，项目由岳文存负责，是否亏损已与史林顺无关。项目利润是基于答辩人前期为项目的大量投资，答辩人退出项目时双方协商一致的结果。而支付利息是因为被答辩人没有依约返还投资给答辩人造成了损失，岳文存未按协议约定返还史林顺投资款,理应按年息24%自原告投资之日或对账完成之日计算利息。4、在邢各庄项目中，答辩人既与岳文存合作开发邢各庄新民居项目，又以施工人的身份承包了一部分工程，因而具有双重身份。史林顺转让的建设工程不属于双方合作项目内容，与被答辩人没有关系，也不属于双方基于《合作协议书》对账范围。答辩人将自己单独承包、施工的工程形成的资产转让给李立志，不属于双方合作内容，与被答辩人无关。一审中被答辩人提交的两份开平、滦县人民法院的判决认定的事实证明，被答辩人挂靠的天鸿公司早于答辩人4天的时间已经将相关项目转让给了李立志。故答辩人在其后将施工中形成的在建工程、及其他资产转让给李立志，不可能影响被答辩人的权益。现有证据也无法证明李立志已经将转让款实际支付给了答辩人，岳文存称应将史林顺转让合作项目工程获利420万元予以扣除，没有事实依据。故一审法院对于被答辩人主张扣除420万元，不予支持，是完全正确的。5、一审法院认定双方对账确认的欠款金额为1157万元是正确的，但未将对账遗漏的史林顺妻子转帐给秦继国的200万元认定为投资款是错误的。小马庄镇的邢各庄新民居建设项目的对公账户当时还没设立，所以临时使用镇长秦继国个人账户作为项目账户使用。本案中史林顺及其妻子三次向秦继国账户转帐共700万元，其中二笔是史林顺分别于2011年6月15日、2012年2月18日二笔转账给秦继国计500万元，史林顺妻子徐彩玲账户于2011年8月9日转帐一笔200万元，可见，在双方合作期间向秦继国账户转款只能是用于与岳文存之间的项目合作。在案的证据证明答辩人其他的投资款均在对账单及票据上有所对应，这笔被遗漏的投资款并未在对账单上体现，且银行转帐凭证足以证明属于遗漏。6、一审认定票号为0103181的收据载明的500万元应从投资款总额中扣除是错误的。首先，该收据只注明“文存还史总废钢款”，是“还”而不是“抵顶”，既然是还，就说明被答辩人欠钱，否则就不存在还钱之说。而且当天还有四份收据均是因欠而还，并写明还史总柏各庄、还迁安废钢利润等，所以不存在抵顶的情况。一审判决认为岳文存打款两次及相关转帐凭证，并不能证明500万元是抵顶的唐钢废钢款，只能证明其存在还史林顺款的行为。而史林顺虽不认可其在收据上签字的真实性，但并未否认欠款金额，也不能因此认定存在抵顶之事。其次，艾某和马某的证言不可信。艾某、马某在刑事案件中的询问笔录最终并未被生效的刑事判决所采纳，此二人在本案一审中未出庭作证，也与本案存在利害关系，且在答辩人提供的马某录音证据中，马某明确否认他知道抵顶之事，与其笔录完全不符，故对于此二人证言不能采信。一审判决在生效的刑事判决未予以确认的情况下，仅凭被答辩人陈述和二个证人证言就认定存在高度可能性，并扣减500万元的巨额款项，不能成立。其三，一审判决认为“史林顺未能向法庭说明该500万元的由来或者解释‘文存还史总废钢款’具体指哪笔废钢款”。答辩人在一审中已经向法庭解释此欠款系答辩人与被答辩人之前合作拆钢厂时，被答辩人欠答辩人款项（含本金及利润），并提供了史林顺向岳文存、闫醒良（钢厂老板）转帐的票据。史林顺早在2013年9月份公安机关作笔录时，就明确说明了岳文存欠其830万元包含本金500万元、利润330万元的情况，本案岳文存提供的9份收据正好印证此事实，其中柏各庄利润50万元、迁安利润180万元，还有100万元，共计330万元，而文存还史总500万元即岳文存还拆钢厂的本金，事实是清楚明白的，并非如一审判决所述答辩人未能做出解释和说明来源。最后，关于500万元之事，无论是否存在抵顶，均非本案所审理范围。本案是依据双方的合作协议书而产生的纠纷，而唐钢废钢款是史林顺、岳文存、张洪印之间的合伙事宜，他们之间的纠纷应通过另案处理。无论所谓的500万元抵顶之事是否成立，该事件发生在前，而双方签订《合作协议书》在后，应以协议书、对账单和相关证据为依据确认答辩人全部投资数额，并由被答辩人予以返还。一审判决认定存在抵顶的事实并扣减500万元款项，不但混淆了二个法律关系，而且也超越了双方合作协议书的约定。尤其是在本案一审判决后，被答辩人又以唐山市丰润区亨达废旧金属回收加工有限公司的名义于2020年4月17日向河北省唐山市路北区人民法院申请立案，诉请答辩人返还唐钢废钢款5816200元（见唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初890号裁定书），被答辩人其行为说明其认为唐钢废钢款与本案属于不同的法律关系，应另案解决。故对于是否存在抵顶500万元之事，应由当事人通过另案解决，而不应在本案中直接扣减。7、从河北政务网、唐山市人民政府网、滦县政府网、百度百科等关于涉案项目的新闻报道及照片足以证实涉案的邢各庄新民居项目早于2015年底就已完工，村民已经实际入住，被答辩人方的证人祁某在一审作证时也明确表示涉案项目主体均已完工，部分项目已经实际交付给购房人。且在唐山市中级人民法院（2017）冀02执复91号民事裁定书中岳文存也认可小马庄工程已施工完毕”。小马庄镇政府2019年5月出具《证明》中提到的“等待太阳能安装完毕后验收”表明除太阳能安装外项目已完工。而现有证据证实邢各庄新民居项目于2019年1月确定由秦皇岛科阳新能源有限公司中标安装施工，证明涉案项目中的太阳能工程并非由被答辩人负责施工，更不能成为其辩解的未完工理由。关于利润400万元的支付是基于双方合作协议书的约定。涉案项目是否盈利，不能作为抗辩理由。因《合作协议书》签署后答辩人便退出项目，项目由被答辩人独立经营并承担全部责任，故邢各庄新民居项目在后续经营中是否盈利已与答辩人无关。按照协议约定被答辩人在项目完工后，应无条件支付给答辩人工程利润400万元。其他关于500万元、200万元、400万元以及利息问题的答辩意见同其上诉理由。 天鸿公司答辩认为：一、史林顺与岳文存2012年8月11日签订的《合作协议书》足以证明双方是合伙、合作关系，且本案案由是合资、合作开发房地产合同关系。史林顺滥用诉权列与本案无关的天鸿公司为被告，对其恶意诉讼的行为保留追究其责任的权利，并应依法驳回史林顺的上诉请求。二、天鸿公司并非《合作协议书》的当事人，因此该《合作协议书》对天鸿公司不具有约束力。岳文存借用天鸿公司的资质进行滦县新民居建设项目的施工，借用资质行为与史林顺与岳文存之间的合伙、合作之间没有任何因果关系，自然并不因此承担任何责任。史林顺要求天鸿公司承担连带责任无事实和法律依据。原审法院认定天鸿公司对岳文存向史林顺退还投资款不承担连带责任，认定事实清楚，适用法律正确。 史林顺向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告岳文存给付原告欠款1357万元、支付利息并给付利润400万元（利息自2011年8月1日起至款项全部清偿完毕之日止按年利率24%计算；2.天鸿公司承担连带责任；3、案件受理费、财产保全费由被告岳文存负担。 一审法院认定事实：2012年8月11日，被告岳文存（甲方）与原告史林顺（乙方）签订《合作协议书》约定，鉴于甲、乙双方曾于2011年7月底合作开发滦县新民居建设项目，甲方当时投入不到四千万元，乙方投入一千多万元（两人具体投入数额依具体账目为准）。后两人进行合伙经营历时一年多。现双方经自愿平等协商，遵循精诚合作、互惠双赢的原则，就相关事项达成如下协议，共同遵守之：一、自本协议签订之日起，乙方自愿退出该项目，该项目由甲方接手，所有资产及权利、义务均由甲方享有及承担。二、本协议签订后，双方在十五个工作日内进行对账，双方均应相互配合。三、对账后，双方根据账目明细清理各自资产，其中应退还乙方的，由甲方为乙方开具欠条，并约定按年利率%（该空白处三份合同均不同，其中史林顺提交的协议载明：“¥1157万，24%”；岳文存提交的协议载明：“百分之贰，2%”；见证人持有的协议该处空白）支付利息。四、甲方承诺，在滦县新居民建设项目完工后，由甲方给付乙方建设利润400万元整，不计利息。五、此协议签订后，乙方不得以任何形式在此项目施工时对甲方进行阻扰、干预、阴谋破坏，否则所产生的后果由乙方全部承担责任。六，纠纷解决：如发生纠纷双方协商，协商不成由路北区人民法院诉讼解决；综上条款为该事最终解决意见，自此双方不再有任何其他经济纠纷和遗留问题。七、见证人本着为双方权益负责的宗旨为甲乙双方之间进行调解、作证。八、本协议自双方签字之日起生效。甲、乙双方以及见证人艾某、马某在落款处签字。2012年9月29日，岳文存在一张账目单下方签字并写明：“共计1427万-270万”。原告史林顺向本院提交了九张垫资款以及日常费用收据凭证，金额共计1353万元。其中2011年9月19日，票号为0103181的收据载明：“今收到打款二次（小马庄镇垫资款），现金（文存还史总废钢款）伍佰万元整，收款人祈中意，交款人史林顺”。唐山市人民检察院出具的唐检技鉴［2014］347号鉴定书证实，0103181号收据交款人栏处的签名“史林顺”三字系史林顺本人所书写。 2017年7月25日，河北省唐山市丰润区人民法院作出（2017）冀0208刑初75号刑事判决，判决被告人史林顺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元，剥夺政治权利一年……。该刑事判决书认定事实：“2011年10月17日，被告人史林顺与张洪印用亨达公司出具的收据从唐钢重机公司结算了废钢款300万元。之后，为了结算剩余的废钢款，经与张洪印商量后，史林顺私刻了亨达公司的印章，并与张洪印一起分别于2011年11月17日、2012年4月28日和2013年5月31日，持私刻印章伪造的法人授权委托书等亨达公司公文，分三次到唐钢重机公司结算货款共计261万元。以上从唐钢重机公司结算的共计561.5万元货款全部被史林顺占为己有……，史林顺、张洪印先后七次从唐钢重机公司结算货款6715000元，其中使用伪造的企业印章结算的货款3715000元，包括亨达公司所有的911848元，为张洪印、史林顺非法占有。2018年3月21日，河北省唐山市中级人民法院作出（2017）冀02刑终658号刑事裁定，维持了丰润区人民法院的刑事判决。丰润区人民法院杨亚娜、周文璟法官2014年8月8日对岳文存进行询问时，岳文存陈述：“他（史林顺）自己投资了500万元，我给他转的500万元，还有我们其他几个小买卖我欠他100万元，我给他还了。迁安挣的利润180万元，我给转的柏各庄利润50万元，还有开业有个礼仪费他自己投的15万元，日常费用他自己花的8万元。这加一起是1353万元，然后就是加上别的费用没有票据的，他口头说的加一起是1427万元，我给了他270万元，最后数是1157万元，这1157万元的数额他也是认可的，他还在中院起诉我了”。2015年10月8日、9日，唐山市公安局丰润区分局工作人员分别对《合作协议书》的见证人马某、艾某进行询问时，马某陈述：“……史林顺在滦县新民居工程出资500万元，唐钢重机那的钱岳文存从滦县出资的钱算史林顺出资，就是说唐钢重机那的钱是岳文存的了，但史林顺负责结账，结回钱入岳文存公司账，再加上平时史林顺在滦县工地花的钱一共是多少得以工地的账目为准……那时还没有对账，《合作协议书》上根本就没有“1157”“24”这些数字……唐钢重机那的钱一开始是史林顺出的钱，后来岳文存用滦县工地那的500万元顶史林顺唐钢重机投资的钱，就是说唐钢重机那得钱就与史林顺、张洪印没关系了”。对艾某进行询问的笔录载明“？你是怎么知道唐钢的钱是岳文存的。艾：因为马某我俩给他们调解时就说那事来着，唐钢的钱只是史林顺、张洪印负责结算，钱是岳文存的。？当时签合作协议时说具体给史林顺、张洪印多少钱着吗。艾：当时没说，等他们双方对账，岳文存先把史林顺的本金给了，再给利息是等工程干完，把钱从滦县全部要回来，就给史林顺利息，张洪印没出资，是等以后挣钱再给张洪印点”。 另查明，被告岳文存与天鸿公司为挂靠关系，岳文存借用天鸿公司企业资质证件建设滦县的新民居工程。 还查明，2019年5月9日，滦州市小马庄镇人民政府出具未完工证明：滦县邢各庄新民居工程是原“唐山市天鸿建筑安装工程有限公司”现更名为唐山天鸿建设集团有限责任公司（投资人：岳文存）承建的，自2011年7月份至今工程尚未完工，等待太阳能安装完毕后验收并进行最终审计决算。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告史林顺与被告岳文存签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。各方当事人均应依据合同约定履行各自义务。虽然协议第三条的约定内容双方提交的合同不同，但不影响合同其它条款的效力。原告史林顺提交的协议书第三条空白处填写金额为1157万元，虽然岳文存不认可双方进行过对账，但根据岳文存在史林顺作为被告的刑事案件中的询问笔录中认可史林顺的投资款为1427万元，减去岳文存已给付史林顺的270万元，为1157万元。结合2012年9月29日，岳文存在一张账目单下方签字并写明：“共计1427万-270万”的事实，本院认定根据协议，岳文存应退还史林顺的投资款总额为1157万元。 一、关于被告岳文存欠款数额问题。双方争议的焦点问题为2011年9月19日，票号为0103181的收据载明的500万元是否应该从史林顺在滦县新民居建设项目的投资款中扣除。一审法院认为，该收据中载明的500万元应从史林顺的投资款中扣除，理由如下：1.该收据中明确载明：“打款两次，现金（文存还史总废钢款）”，说明该款系岳文存的打款，在记账时记作史林顺的投资款，岳文存在史林顺作为被告的刑事案件中明确陈述该两次打款的金额分别为361万元和139万元，打到小马庄镇镇长秦继国的卡上，且收据上有史林顺和岳文存的签字。2.史林顺在刑事案件开庭时辩称没有500万元抵顶一事，并否认该收据的真实性，但经过鉴定，该收据上的签字系史林顺本人所写，且史林顺未能向法庭说明该500万元的由来或者解释“文存还史总废钢款”具体指哪笔废钢款。3.在史林顺为被告的刑事案件中，作为《合作协议书》见证人的艾某和马某均在询问笔录中陈述史林顺在滦县新民居工程出资中，其中岳文存从滦县出资的500万元算史林顺出资，唐钢重机那的钱是岳文存的了，由史林顺负责结账，结回钱入岳文存公司账。根据唐山市丰润区人民法院刑事案件查明事实，史林顺、张洪印先后七次从唐钢重机公司结算废钢款6715000元，被张洪印、史林顺占有。史林顺并未将结算回来的废钢款交给岳文存或者入岳文存亨达公司的帐。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，史林顺和岳文存约定将史林顺从唐钢重机结算回来的废钢款抵作史林顺在小马庄新民居工程中的投资款的事实存在具有高度可能性，予以确认。史林顺从唐钢重机结算回来的废钢款占为己有，故该500万元应该从岳文存退还史林顺滦县新民居建设项目的投资款中予以扣除。故岳文存欠付史林顺的款项为657万元（1157万元-500万元）。关于原告史林顺主张的2011年8月9日其妻子徐彩玲转给秦继国的200万元应视为史林顺的投资款，由岳文存返还，本院认为，该200万元转账发生在原被告签订《合作协议书》之前，且在原告提交的账目单中并未体现，原告不能证明该款项与被告岳文存的关联性，故对原告的该主张，不予支持。 二、关于被告岳文存是否应当给付史林顺400万元建设利润问题。双方之间的《合作协议书》第四条约定：“甲方承诺，在滦县新居民建设项目完工后，由甲方给付乙方建设利润400万元整，不计利息”。被告岳文存向本院提交了的2019年5月9日滦州市小马庄镇人民政府出具的未完工证明，可知滦县邢各庄新民居工程自2011年7月份至今工程尚未完工以及验收。原告史林顺提交的照片等证据不足于证明滦县新居民建设项目已经完工。故对原告的该主张，不予支持。 三、关于被告岳文存主张原告史林顺转让合作项目款420万元应从应付史林顺款项中予以扣除的问题。双方关于退回投资款问题应基于双方合作协议书以及对账情况的约定，对被告岳文存主张该420万元应从退还史林顺投资款中扣除的抗辩，不予支持。关于该420万元转让费的问题，双方可另行解决，不予涉及。 四、关于被告岳文存应退还原告投资款的利息起算时间以及标准问题。原告史林顺主张应2011年8月1日起至款项全部清偿完毕之日止按照年利率24%计算，被告岳文存主张《合作协议书》第三条约定的利息标准为年利率2%。鉴于双方各自提交的协议书约定不一致，且见证人持有的协议书中该条横线处为空白。通观协议上下文，并结合见证人的陈述，双方对退还投资款应约定了利息，但双方均未能提供充足的证据证明各自主张，且双方合作协议书并未明确约定利息起算时间，酌定按中国人民银行同期贷款利率为标准计算利息，以657万元为基准自原告史林顺起诉时一审法院立案之日（2014年5月5日）起计算至付清之日止。 五、关于天鸿公司是否应当承担连带责任的问题。原告史林顺是与被告岳文存签订的《合作协议书》，天鸿公司并非《合作协议书》的当事人，虽然在本案中岳文存借用天鸿公司的资质进行滦县新居民建设项目的施工，但并不因此成为天鸿公司向原告史林顺承担责任的理由。根据合同相对性原则，原告要求被告天鸿公司对岳文存向史林顺退还投资款承担连带责任并无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，原告史林顺的诉讼请求部分有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，判决：一、被告岳文存于本判决生效之日起十日内给付原告史林顺支付欠款657万元并支付利息（以657万元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准自2014年5月5日起计算至清偿之日止）；二、驳回原告史林顺的其他诉讼请求。案件受理费127220元，诉讼保全费5000元，共计132220元，由原告史林顺负担79648元，由被告岳文存负担52572元。 二审中，史林顺提供盖有小马庄镇政府印章的银行转账凭证及从小马庄镇政府调取的账目等证据，用以证明史林顺和其妻徐彩玲以200万元、200万元、300万元分三笔转给秦继国的700万元，秦继国全部转入镇政府账户并计入账目，原对账数额1157万元中遗漏了投资款200万元。而岳文存一方提交了小马庄镇政府2020年7月17日出具的“情况说明”一份，说明“小马庄镇政府加盖印章的银行凭证只证明原任镇长秦继国由个人账户转入邢各庄新民居专户资金的事实，没有证明合作开发房地产合同纠纷一案当事人史林顺及徐彩玲资金转入我单位邢各庄新民居专户的事实”。另，史林顺一方二审还提交了邢各庄新民居的部分照片、视频、复垦标志照片及河北政务网、唐山市政府网及百度百科对邢各庄村的介绍等，用以证明涉案工程项目已经完工并实际交付使用。岳文存提交邢各庄村委会证明一份，证明尚有51户未拆迁,涉案项目尚未完工。史林顺与岳文存分别对对方提交的证据不予认可。 本院认为，当事人双方签订的《合作协议书》证明双方就滦县新民居建设项目原系合作开发关系，由于史林顺退出，双方就前期合作事宜进行协商了结的事实。由于该合作协议书内容是双方真实意思表示，合法有效，该协议载明“综上条款为该事最终解决意见，自此双方不再有任何其他经济纠纷和遗留问题”，因此应当以该合作协议书作为确认双方权利义务的依据，岳文存关于双方仍系合伙关系，史林顺退伙，应当以散伙清算结果认定双方权利义务的主张不能成立，本院不予支持。本案争议的焦点问题是岳文存应当支付给史林顺的款项数额应当如何认定。 （一）关于双方对账所确认的史林顺投资款数额问题。首先，岳文存在刑事案件中对于史林顺的投资数额为1157万元多次进行了陈述和认可，且对该数额的组成有详细的陈述“他（史林顺）自己投资了500万元，我给他转的500万元，还有我们其他几个小买卖我欠他100万元，我给他还了。迁安挣的利润180万元，我给转的柏各庄利润50万元，还有开业有个礼仪费他自己投的15万元，日常费用他自己花的8万元。这加一起是1353万元，然后就是加上别的费用没有票据的，他口头说的加一起是1427万元，我给了他270万元，最后数是1157万元”，该数额与史林顺的九张收据为1353万元及史林顺提交的2012年9月29日岳文存签字的对账单记载“共计1427万-270万”的数额相一致，故一审对于1157万元系双方在合作协议书签订后对账的结果予以认定并无不妥，岳文存上诉否认该对账确认数额的理据不足，本院不予支持。 （二）关于500万元废钢款应否抵扣问题。首先，双方认可的1157万元中包含岳文存代史林顺出资的500万元的事实清楚。争议的500万元0103181号收据明确记载的“小马庄镇垫资款”“文存还史总废钢款”字样可以证明该笔款项与垫资款及废钢款均具有关联性，且双方约定岳文存代史林顺对小马庄项目垫资500万元，之后由废钢款抵顶的事实有刑事案件中的相关证据予以佐证，足以认定。由于史林顺从钢厂结回的废钢款未交付给岳文存而被史林顺私自占有的事实已被刑事判决所认定，故一审认定该500万元废钢款应当从岳文存返还史林顺的工程投资款中扣除并无不当，史林顺关于不应扣除的上诉理由依据不足，本院不予支持。 （三）关于史林顺主张遗漏的200万元投资款问题。史林顺主张遗漏了200万元主要是认为其和其妻徐彩玲分别各打给小马庄镇镇长秦继国200万元且均已入到镇政府的账上，而其和岳文存对账时仅计算了一个，故1157万元中遗漏了徐彩玲的一笔200万元投资款。根据史林顺、徐彩玲、秦继国的银行凭证及小马庄镇政府的记账凭证，可以证明史林顺于2011年6月15日和2012年2月18日先后打入秦继国账户300万元、200万元；史林顺的妻子徐彩玲于2011年8月9日打入秦继国账户200万元。秦继国分别于2011年6月15日、2011年8月10日和2012年2月24日打入镇政府账户300万元、200万元、200万元；镇政府于2011年6月15日、2011年8月11日、2012年2月25日以“小马庄天鸿公司垫资款”名目入账300万元、200万元、200万元。由于上述各个打款、记账环节能够相互对应、衔接，再根据秦继国关于“转入我本人银行卡所有资金全部转入小马庄镇政府账户”的签字说明，以及秦继国3511账户2011年流水1300万元余元，小马庄镇政府2011年11月4日出具收据“今收到天鸿公司邢各庄新民居垫资款1300万元”等证据综合判断，可以认定史林顺通过秦继国转入镇政府小马庄账户，并由镇政府计入天鸿公司垫资款的资金数额共计700万元。由于史林顺与岳文存对账所依据的收据仅包括了一笔200万元，且岳文存在刑事案件中多次陈述1157万元的具体构成中有史林顺自己转入的500万元的事实，可以认定双方对账的1157万元遗漏了一笔史林顺200万元的投资，史林顺的实际投资款应当认定为1357万元。史林顺关于该200万元系在对账时遗漏，未包含在1157万元当中，故应由岳文存返还的上诉理由成立，本院予以支持。 （四）关于400万元利润问题。《合作协议》第四条约定“甲方承诺，在滦县新民居建设项目完工后，由甲方给付乙方建设利润400万元整”，从该合同条文可以看出，岳文存承诺给付史林顺的400万元利润款应当在完工后给付，但对于具体的完工标准没有约定。根据2011年5月11日小马庄镇政府与天鸿公司签订的《开发建设邢各庄村新民居协议书》，涉案的新民居建设涉及东邢各庄、西邢各庄、前邢各庄、后邢各庄四个行政村；项目内容包括新民居小区建设和旧村址复垦两项内容，且约定新民居小区建成仅支付工程总价款的60%，旧村址全部复垦完毕并验收合格拨付总价款的95%。史林顺提供的邢各庄小区以及复垦标志的照片和网上“新民居工程2015年底基本完工”、“预计2016年6月份复垦完毕”等信息不足以证明案涉的建设项目内容已全部完工。在镇政府2019年5月9日出具“未完工证明”明确说明了“自2011年7月份至今工程尚未完工”以及邢各庄村委会出具证明尚有51户村民未拆迁的情况下，对于史林顺主张的400万元利润款，原审未予支持并无不当，可待证据充分后另行处理。 （五）关于420万元工程款问题。本案是史林顺作为原告依据双方签订的《合作协议书》主张岳文存应当返还其投资款1357万元和支付协议约定的400万元利润款等权利，岳文存作为被告主张史林顺返还420万元转让的工程款系以抗辩的形式提出，并未提出反诉，在史林顺提供其与李立志的协议书主张其在邢各庄项目中具有双重身份，既与岳文存合作开发，又以施工人的身份承包了部分工程，其将单独承包、施工的工程形成的资产转让给李立志，不属于与岳文存合作内容，与岳文存无关的情况下，原审认为该420万元所涉问题不属本案审理范围，应另行处理并无不当。 （六）关于应否给付利息以及利息计算问题。欠款利息应当自欠款支付责任成立时起算。由于双方在合作协议中仅约定了合同签订后15日内对账，但对于对账后确定的应退还款项何时支付没有约定，故应当退还的857万元的利息应当从债权人主张权利时开始起算，史林顺主张应自其实际投资之日或对账完成之日计算利息不予支持。由于史林顺未曾提到在起诉前曾进行过主张，故一审以法院立案之日起算利息并无不当。至于利息计算标准，由于双方当事人持有的协议书记载的不一致，而见证人持有的协议书上没有记载，故一审认定双方对于利息标准约定不明，以中国人民银行同期贷款利率计算利息亦无不当。 （七）关于天鸿公司的责任问题。本案系史林顺与岳文存由原来的合资合作开发房地产关系演变为因史林顺退出转化为对之前的合作对账清算后的债权债务关系，且双方的权利义务以《合作协议书》为依据，由于天鸿公司与该《合作协议书》及双方依据该协议书所确定的债权债务关系无关，故史林顺主张天鸿公司应当对岳文存的欠款承担连带责任的主张依据不足，原审未予支持并无不当。 综上，史林顺关于200万元的上诉理由成立，应予支持，双方其他上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销唐山市中级人民法院（2019）冀02民初35号民事判决第一项，维持第二项； 二、岳文存于本判决生效之日起十日内给付史林顺857万元并支付利息（以857万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2014年5月5日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变。二审案件受理费145590元，由史林顺承担74800元，由岳文存承担70790元。 本判决为终审判决。 审判长  郭军玲 审判员  李彦生 审判员  吴晓慧 二〇二〇年九月三十日 书记员  陈 磊