安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终2452号 上诉人（原审原告、反诉被告）：戴观富，男，1972年8月14日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：李少华，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹雨生，安徽弘大（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：时大控股集团有限公司（原时大建工集团有限公司），住浙江省杭州市拱墅区康中路******，社会统一信用代码91330100716190380H。 法定代表人：何辉，总经理。 委托诉讼代理人：钱经锋，安徽淮都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史**新，安徽淮都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：林旭华，男，1973年9月15日出生，汉族，，住浙江省台州市路桥区 原审被告（反诉原告）：时大控股集团有限公司阜阳分公司，，住所地安徽省阜阳市颍泉区泉颍办事处姜庄村姜庄队统一社会信用代码91341200062485656X。 法定代表人：林旭华，分公司总经理。 上诉人戴观富、时大控股集团有限公司、被上诉人林旭华、原审被告时大控股集团有限公司阜阳分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2019）皖1204民初3396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 戴观富上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判第一项为时大控股集团有限公司、林旭华连带退还保证金300000元及支付截止起诉时的利息427700元，改判第二项为时大控股集团有限公司、林旭华连带支付工程款1914923元及截止起诉时的利息207306元，该两项的利息另计算到付清日止；一、二审诉讼费用由时大控股集团有限公司、林旭华负担。事实与理由：双方结算同步时大控股集团有限公司与建设单位的结算，双方已进行结算，一审认定双方未进行结算有误，林旭华在2017年1月27日并未支付300000元，而是在2017年1月24日汇付300000元，但该款是工程款，并非退还保证金，一审对保证金利息的认定错误；一审判决对时大控股集团有限公司庭后提交的施工合同及华信造价咨询公司庭后的汇付审核认定有误；涉案工程是在2016年5月28题竣工验收合格的，按照合同约定，质保金应给付至总质保金的2/3；一审判决违反程序。 时大控股集团有限公司辩称：双方就涉案工程款并未结算，戴观富起诉工程款的主张不能成立；林旭华于2017年1月24日退还给戴观富的300000元是保证金，保证金已经全额退还，且支付了全部的利息；一审程序不存在违法的情形。 时大控股集团有限公司阜阳分公司、林旭华未答辩。 时大控股集团有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回戴观富的诉讼请求。事实与理由：涉案保证金利息已经全部支付完毕，且已超额支付，一审法院判决其公司支付保证金利息错误。 戴观富辩称：戴观富与时大控股集团有限公司合同系无效合同，依据高法的解释，除参照有效合同支付工程款外，以及返还保证金，其他未予履行的不再履行，因此时大控股集团有限公司的上诉请求不能成立。 时大控股集团有限公司阜阳分公司、林旭华未答辩。 戴观富一审诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款1839502元及违约利息200391元、下欠保证金500000元及利息694333元，总合计：3234226元（违约利息及利息计算至诉状日，后另计至付清日止）；2.诉讼等费用由被告承担。 时大控股集团有限公司、时大控股集团有限公司阜阳分公司、林旭华反诉请求：1.依法判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款人民币84.4万元整（暂定）；2.依法判令反诉被告向反诉原告交付687万元的材料费发票和38万元的利息发票，以及896.35万元的工程款发票；3.本案全部诉讼费由反诉被告承担。 一审法院审理查明：时大控股集团有限公司总承包施工珠光集团阜阳房地产有限公司开发的位于阜阳市工程，以时大控股集团有限公司阜阳分公司的名义将所有水、电、消防、暖通等安装工程分包给戴观富，并签订《安装工程施工承包合同》，合同约定发包方为甲方时大控股集团有限公司阜阳分公司，乙方为承包方戴观富，承包范围为甲方与建设单位签订的施工总合同中约定的所有安装工程：金色港湾小区3＃、4＃、7＃、8＃、9＃、12＃、13＃楼及地下室工程中的水、电、消防、暖通等；承包方式为包工包料，合同工期执行总包合同的目标工期。合同价格及结算为直接依据2000年安徽省安装定额按二类工程综合取费（含劳保基金）结算总价下浮26%作为乙方的合同价，乙方承包范围内的消防工程，必须挂靠在有相应消防资质的施工单位。甲方补贴乙方消防工程造价的1.5%。未计价材料由乙方申报经业主签字为准，最终以双方共同审核单位核算为准。工程量清单核对、设计变更及施工过程中的联系单等引发的价款增减按甲方与建设单位签订的总包合同的相应条款调整。甲方公司税金及管理费用由甲方支付。甲方根据乙方合同价的结算方式：同步建设单位付款按每月工程量付款至80%（扣除下浮率全部支付给乙方，以下余同），总体水电暖通及消防安装工程完成付至85%，其余款项通过有关部门验收并取得合格证，待建设单位房屋验收合格并付款到位后同步支付至总造价的90%，结算审定完成后业主付款到位后同步支付至总造价的95%，余款保证金5%，同步建设单位付款到位后付清。乙方在申领工程进度款时须提供等额的发票或人工工资表（以材料发票或人工工资表，其中人工工资表不能超过款额的30%），如因发票问题引发的工程进度款领取后延由乙方承担。如果甲方公司在阜阳能实行包税，则乙方只须提供工程造价35%的材料发票。本工程合同履约保证金150万元（按月息1%计算），在签订本合同之日起七天内乙方自愿汇到甲方指定的账户，作为质量、进度、安全、文明施工保证金。该履约保证金在工程主体结构验收全部合格后十五天内全额本息（凭有效发票）一次性返还。合同签订后，戴观富组织工人进行施工。 2017年5月15日，珠光集团阜阳房地产有限公司委托安徽华信造价咨询有限公司作出皖华信基审字【2017】026号《金色港湾小区二期工程结算审计报告》，该工程送审金额300584407元，定案金额261606472.6元，审减金额38977934.4元。后对安徽华信造价咨询有限公司发出函询，该公司回复，皖华信基审字【2017】026号《金色港湾小区二期工程结算审计报告》中所载明的工程取费是按一类工程取费，且总价未下浮8%。其中消防工程造价为408.01万元。 一审中，双方均认可已经支付工程款1533万元，其中100万元为退回的履约保证金，实际收到工程款1433万元。 2013年5月2日，林旭华出具借条一份，载明：“借条，今向戴观富借到人民币壹佰伍拾万元整（1500000元），作为阜阳金色港湾押金款，利息按每月壹分计算，以金色港湾二期7幢3#、4#、7#、8#、9#、12#、13#全部封顶之日还款，贰零壹叁年伍月贰号开始，借款人林旭华”。2015年6月20日，该借条上由戴观富作出备注：“备注：次押金转之山东押金（2015年6月20号）戴观富”。同时该借条中载明了还款的情况：“2016年元月14日归还50万元整。网上转账台州银行，2016年2月5日归还50万元，台州转”。2017年1月27日，林旭华向戴观富转款30万元，2018年1月9日林旭华向戴观富转款20万元，该两笔款项是履约保证金，履约保证金已经全部退还，2018年1月9日林旭华转款15万元，在转款附言中注明该款为金色港湾押金利息。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案中，戴观富与时大控股集团有限公司阜阳分公司签订的安装工程施工承包合同系将分包合同分包给不具备施工资质的个人，因此双方签订的合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经经过竣工验收，且目前已经交付使用，但双方并未进行结算，虽然合同中约定付款同业主与时大控股集团有限公司之间的合同同步，但时大控股集团有限公司与业主签订的合同最终结算是按照一类工程进行结算，本案双方之间约定按照二类工程进行结算，目前现有证据不能证明双方工程按照二类工程结算的金额，且在本案中双方均未提请审计，因此对戴观富要求支付工程款的请求不予支持。 关于林旭华是否为本案适格被告问题。签订合同的双方是时大控股集团有限公司阜阳分公司以及戴观富，林旭华作为时大控股集团有限公司阜阳分公司的负责人，其签订合同时是在法定代表人处签名，其实际上也是该分公司的负责人，因此，其履行的是职务行为，林旭华个人不应当承担本案的支付工程款的责任。 关于该案中履约保证金退还问题，本案中，戴观富认可已经退还了100万元的保证金，且在其提交的借条中已经注明2016年元月14日归还50万元整，2016年2月5日归还50万元，合计转款100万元。庭审中，时大控股集团有限公司提交了在该两笔款项之后支付保证金的证据，合计支付保证金50万元，因此，对戴观富主张的退还50万元履约保证金的诉讼请求不予支持。关于其主张的履约保证金利息问题。双方在借条中载明2015年6月20日该押金转至山东押金，因此，对保证金的利息计算至2015年6月20日，对于之后的利息，因该款的押金已发生变化，因此，其主张之后利息的请求不予支持，合计计算25个月17天，合计计算利息为383671元。庭审中时大控股集团有限公司举证证明已经支付利息15万元，剩余应支付的利息为232500元（25.5月×15000元-150000元）。 关于反诉原告反诉要求多支付的工程款人民币84.4万元问题，因双方工程未进行结算，时大控股集团有限公司要求退还多支付的工程款的请求不予支持。双方可待实际结算后另案主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、时大控股集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付戴观富保证金利息232500元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回戴观富的其他诉讼请求。三、驳回时大控股集团有限公司、时大控股集团有限公司阜阳分公司、林旭华的反诉请求。案件受理费本诉32674元，由戴观富负担30332元，时大控股集团有限公司负担2342元；反诉费525元，由时大控股集团有限公司负担。 二审中，戴观富向本院举证竣工验收报告8份，证明涉案3#4#7#8#9#12#13#商住楼及地下室工程的验收合格时间为2016年5月28日，分项工程验收合格应该支付工程款。 时大控股集团有限公司的质证意见：工程竣工验收是事实。 本院认证意见：上述证据真实、合法，本院予以认定。 时大控股集团有限公司向本院举证企业登记变更信息，证明时大建工集团有限公司变更为时大控股集团有限公司。 戴观富对该证据无异议。 本院认证意见：该证据真实、合法，本院予以认定。 双方当事人所举其他证据与一审一致，本院认证意见同于一审。 本院对一审查明事实予以认定。本院二审另查明时大建工集团有限公司的名称于2020年4月20日变更为时大控股集团有限公司。涉案工程的竣工验收时间为2016年5月28日。 综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：戴观富主张的工程款及利息、保证金及利息是否成立；一审审理程序是否违法。 本院认为：涉案《安装工程施工承包合同》虽因施工人戴观富不具备施工资质而为无效合同，但涉案工程已经经过竣工验收并已经交付使用，涉案工程款应予支付。就应付工程款的具体数额，双方并未进行结算，也不申请审计，戴观富主张双方签订的合同中约定付款同业主与时大控股集团有限公司之间的付款同步，但涉案皖华信基审字【2017】026号《金色港湾小区二期工程结算审计报告》及安徽华信造价咨询有限公司的复函能够证明时大控股集团有限公司与业主签订的合同最终结算是按照一类工程进行结算，涉案双方之间合同约定按照二类工程综合取费标准进行结算，二者的取费标准不一致，审计报告载明的安装工程审定金额不能作为戴观富主张工程款的依据，故涉案工程款的具体数额不能确定，戴观富主张工程款及利息的诉讼请求因证据不足而不能成立，一审判决不予支持并无不当。待证据充分时，戴观富可另行主张。林旭华于2017年1月24日向戴观富转款300000元属实，一审判决载明转款时间为“2017年1月27日”系笔误，本院予以纠正。该笔转款回单未注明转款用途，时大控股集团有限公司主张系返还保证金，戴观富主张是支付工程款，因双方之间的工程款未予结算，一审法院结合庭审查明情况认定该笔款项为退回的保证金不损害戴观富的实际权益，并无不当，本院予以认定。戴观富上诉主张300000元的保证金不能成立。关于保证金利息，双方在借条中载明2015年6月20日该押金转至山东押金，一审判决认定利息计算至2015年6月20日并无不当。戴观富另上诉一审审理程序违法，该主张缺乏依据，本院不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 戴观富预交的二审案件受理费29600元，由戴观富负担，时大控股集团有限公司预交的二审案件受理费4787.50元，由时大控股集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  罗亚敏 审判员  姚 莉 二〇二〇年九月三日 书记员  李情情 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审； 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。