福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终475号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周铄朋（曾用名周放），男，1980年6月24日出生，汉族，大学文化，福建盼盼饮料有限公司，住四川省成都市金牛区。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年12月16日被抓获，2016年12月23日被刑事拘留，2017年1月26日被执行逮捕，2018年5月15日被福建省晋江市人民法院变更强制措施为取保候审，2018年7月5日、9月29日分别被本院及福建省晋江市人民法院决定继续取保候审，2019年9月25日被福建省晋江市人民法院变更强制措施为监视居住。 辩护人刘建波，福建志立律师事务所律师。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人周铄朋犯职务侵占罪一案，于2018年5月14日作出（2017）闽0582刑初2581号刑事判决。原审被告人周铄朋不服，提起上诉。本院于2018年8月31日作出（2018）闽05刑终899号刑事裁定，撤销原判，发回福建省晋江市人民法院重新审判。福建省晋江市人民法院重新审理后，福建省晋江市人民检察院于2019年3月11日以晋检诉刑变诉〔2019〕5号变更起诉决定书变更起诉，福建省晋江市人民法院于2019年11月22日作出（2018）闽0582刑初2493号刑事判决。原审被告人周铄朋不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月28日公开开庭审理了本案。福建省泉州市人民检察院指派检察员陈辉、检察官助理陈晓红出庭履行职务，上诉人周铄朋及辩护人刘建波到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2014年3月份，被告人周铄朋受雇于盼盼公司，任川渝地区省区经理。当月，被告人周铄朋与张某1洽谈盼盼公司饮料产品川渝地区经销代理情况未果。后其利用经手开发经销商的职务便利，冒用张某1名义与盼盼公司签订经销合同成为重庆地区（除城口县、石柱县）经销商，并于2015年年初以九龙坡区杨家坪盼旺食品经营部（张某2）名义继续作为重庆地区（含秀山、大足、荣昌、江津、万盛、南川、合川、永川）经销商。在冒用上述经销商身份期间，被告人周铄朋继续利用其担任省区经理的职务便利，逐级签字申报审批领取盼盼公司返利、向盼盼公司谎报市场营销费用等，非法占有盼盼公司的财物合计391325元。具体事实如下： 1．2014年6月27日，盼盼公司将被告人周铄朋以张某1名义申报的重庆经销商的首批打款奖励3000元打到张某1在盼盼公司的账户。 2．2014年9月23日，盼盼公司将被告人周铄朋以张某1名义申报的重庆经销商2014年第二季度的市场及人员费用的政策支持款共4.38万元打到张某1在盼盼公司的账户。 3．2014年12月11日，盼盼公司将被告人周铄朋以张某1名义申报的重庆经销商7-9月中秋订货会费用支持返点款共计2万元打到张某1在盼盼公司的账户。 4．2014年12月15日，盼盼公司将被告人周铄朋以张某1名义申报的重庆经销商2014年第三季度的市场及人员费用的政策支持款共计1.97万元打到张某1在盼盼公司的账户。 5．2015年2月16日，盼盼公司将被告人周铄朋以张某1名义申报的2014年西南地区经销商额外返利支持款共计6.86万元打到张某1在盼盼公司的账户。 6．2015年3月5日，盼盼公司将被告人周铄朋以九龙坡区杨家坪盼旺食品经营部名义申报的2014年12月9日-2015年1月28日四川、重庆、西藏地区针对黑糖话梅系列饮料的市场营销费用共计6.75万元打到九龙坡区杨家坪盼旺食品经营部在盼盼公司开设的账户。 7．2015年3月5日，盼盼公司将被告人周铄朋以九龙坡区杨家坪盼旺食品经营部名义申报的2014年12月9日-2015年1月28日四川、重庆、西藏地区针对花生牛奶系列饮料的市场营销费用共计3.75万元打到九龙坡区杨家坪盼旺食品经营部在盼盼公司开设的账户。 8．2015年4月23日，盼盼公司将被告人周铄朋以九龙坡区杨家坪盼旺食品经营部名义申报的2015年春节期间给西南地区经销商返利共计64668元打到九龙坡区杨家坪盼旺食品经营部在盼盼公司开设的账户。 9．2015年4月24日，盼盼公司将被告人周铄朋以九龙坡区杨家坪盼旺食品经营部名义申报的重庆片区2014年经销商合同返利共计66557元打到九龙坡区杨家坪盼旺食品经营部在盼盼公司开设的账户。 上述盼盼公司打入张某1、九龙坡区杨家坪盼旺食品经营部在盼盼公司开设的账户，系经销商在盼盼公司账目开设的账户，可用于订购盼盼公司产品；2015年8月份，被告人周铄朋以九龙坡区杨家坪盼旺食品经营部名义向盼盼公司申请退取上述账户内款项，同年10月份，盼盼公司将相关款项转账至张某2银行账户。 2016年12月16日，被告人周铄朋到四川省成都市金牛区××路派出所办事时被公安机关抓获。2017年1月份、3月份，被告人周铄朋的家属代其退还盼盼公司10万元。 原判认定上述事实的证据有：证人张某1（宜宾启缘商贸有限责任公司法定代表人）证言、辨认笔录及照片，证人张某2证言、辨认笔录及照片，证人张某3（盼盼公司督导）、陈某（盼盼公司财务）、张某4（盼盼公司福建省区经理）、颜某（盼盼公司销售管理部内勤）、杨某1、郭某（盼盼公司晋南片区一级经销商、盼盼公司福建地区一级代理）、谢某（2014年7月份任盼盼公司重庆地区业务员）、余某（盼盼公司经销商开县众旺副食品经营部实际经营人）、董某（盼盼公司经销商垫江于海副食品批发部实际经营人）的证言，证人杨某2（盼盼公司经销商重庆市长寿区欣益副食超市食品经营部实际经营人）、蔡某（盼盼公司经销商重庆颐龙商贸有限公司实际经营人）、张某5（盼盼公司经销商宜宾启缘商贸有限责任公司实际经营人）证言、辨认笔录及照片，证人刘某（盼盼公司经销商）证言及其提供的盼盼饮料产品订货单、关于规范经销商汇款流程的通知、辨认笔录及照片，证人廖某、田某、李某、黄某、胡某、张某6、邬某、万某、熊某、葛某、吴某（盼盼公司经销商）证言及证人廖某提供的盼盼饮料产品订货单、辨认笔录及照片，劳动合同书、身份证复印件、工资表，盼盼公司内部联络书，盼盼公司出具的关于搭赠返利的说明、关于促销及返利政策的发放标准、返利和搭赠政策的发放标准及影响，福建省盼盼食品集团有限公司2010年12月25日内部联络书、盼盼公司关于省区经理及近亲属不能作为公司经销商的说明，盼盼饮料产品价格表，经销合同书及盼盼饮料省外客户补充合同，收款收据，经销合同书，盼盼公司致经销商函及回复函，盼盼公司提供的客商信息列表，货款流水、经销商合同返利核算表、费用政策支持返点款明细表、2015年春节期间通路政策核算坎级进货奖励表、2014年西南地区客户特殊返利申请表、川渝藏地区2014年12月核销明细汇总表、首批打款奖励核算表、费用明细，签呈及身份证、银行卡复印件，客户存货及赠品清单，盼盼公司通路政策、促销政策、促销申请、价格调整补贴核算、经销商合同返利核算、搭赠奖励核算表、饮料营销费用申请流程、特殊返利申请、（外围市场）市场及人员费用政策支持，盼盼公司提供的客户为重庆张某1、九龙坡区杨家坪盼旺食品经营部的收款汇总明细、中国建设银行单位客户专用回单，盼盼公司出具的收款汇总清单，银行账户明细，经销商退款申请表、银行账户明细，收款收据、现金缴款单，营业执照，户籍证明，破案经过及到案经过，被告人周铄朋供述。 原审法院认为，被告人周铄朋系利用职务便利，将盼盼公司的财物非法占为己有，数额达391325元，属犯罪数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人周铄朋案发后退出部分赃款，予以酌情从轻处罚。据此，原审法院做出判决：一、被告人周铄朋犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月；二、责令被告人周铄朋继续退赔被害单位福建盼盼饮料有限公司的经济损失人民币291325元。 上诉人周铄朋提出：其确有借用他人名义成为盼盼公司的经销商，但盼盼公司没有规章制度禁止此行为，也未向其公示，并不存在其阻却分销商成为经销商的情况，其目的是为盼盼公司的发展和利益，行为客观上没有给盼盼公司造成任何损失，也没有侵犯公司的利益；在此基础上，其按照公司的规定和销售业绩获得返利和费用补贴是合理合法，认定其职务侵占数额391325元不能成立；其行为给盼盼公司发展了经销商，开拓空白市场，创造了业绩，增加巨额利润，行为是无罪的，请求撤销原判，改判其无罪。其辩护人提出：周铄朋既不违反法律规定，也不违反盼盼公司的规章制度和其与盼盼公司签订的劳动合同；其行为没有侵犯盼盼公司的法益，不具有社会危害性，且为盼盼公司创造了利益；其以他人名义成为公司的经销商，且投资了31万元，并没有非法占有盼盼公司财物的主观故意；请求撤销原判，改判周铄朋无罪。 出庭检察员的意见是：根据原审查明的事实和证据，证实周铄朋虚构张某1、九龙坡区杨家坪盼旺食品经营部成为盼盼公司在重庆的经销商，现有证据足以认定周铄朋主观上明知公司严禁在职人员和亲属经销公司产品的规定，客观上仍刻意隐瞒其冒用他人身份成为公司经销商而经营公司产品；周铄朋冒用他人名义获取费用，实质上是公司将不必支付的返利和补贴额支出，周铄朋作为省区经理，未经公司许可本就不得经营公司产品，不具备获取返利和补贴的资质和条件，但其出于非法占有的目的，利用职务上的便利侵吞骗取公司财物，行为符合职务侵占罪的构成要件，周铄朋提出改判无罪的意见不能成立；原审判决认定事实清楚，罪名准确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。出庭检察员二审期间向法庭提交证据材料有：福建盼盼饮料有限公司2020年8月5日出具的《关于周铄朋案件的相关情况说明》。 经审理查明，2014年3月份，上诉人周铄朋利用职务便利，冒用张某1名义与盼盼公司签订经销合同成为重庆地区（除城口县、石柱县）经销商，并于2015年年初以九龙坡区杨家坪盼旺食品经营部（张某2）名义继续作为重庆地区（含秀山、大足、荣昌、江津、万盛、南川、合川、永川）经销商，后将其他分销商的销售额归集到上述二经销商名下，并逐级签字申报审批领取盼盼公司返利，非法占有盼盼公司的财物256225元，其中：2014年12月11日，以张某1名义申报的重庆经销商7-9月中秋订货会费用支持返点款2万元；2015年3月5日，以九龙坡区杨家坪盼旺食品经营部名义申报的2014年12月9日-2015年1月28日四川、重庆、西藏地区针对黑糖话梅系列饮料的市场营销费用6.75万元，针对花生牛奶系列饮料的市场营销费用3.75万元；2015年4月23日，以九龙坡区杨家坪盼旺食品经营部名义申报的2015年春节期间给西南地区经销商返利64668元；2015年4月24日，以九龙坡区杨家坪盼旺食品经营部名义申报的重庆片区2014年经销商合同返利66557元。原判认定上述事实清楚，据以认定上述事实的证据均经庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。但原判认定周铄朋在2014年6月27日以张某1名义申报的重庆经销商的首批打款奖励3000元，2014年9月23日以张某1名义申报的重庆经销商2014年第二季度的市场及人员费用的政策支持款4.38万元，2014年12月15日以张某1名义申报的重庆经销商2014年第三季度的市场及人员费用的政策支持款1.97万元，2015年2月16日以张某1名义申报的2014年西南地区经销商额外返利支持款6.86万元，可不以职务侵占认定。 关于上诉人周铄朋及辩护人提出周铄朋无罪的意见。经查，根据在案的证据，足以认定周铄朋利用经手开发经销商、审批经销商市场费用等职务便利，冒用张某1、九龙坡区杨家坪盼旺食品经营部名义成为盼盼公司经销商，虚增所冒用经销商的销售额，进而骗取公司销售返利占为己有的事实。周铄朋的上述行为已造成公司财物的损失，应以职务侵占罪定罪处罚。故上诉人周铄朋及其辩护人提出的上述意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人周铄朋犯罪数额认定的问题。经查，原判认定的第3、6、7、8、9起共计返利256225元，系周铄朋利用职便骗取公司的财物，应认定为其犯罪所得，而第1、2、4、5起的首批打款奖励3000元、政策支持款6.35万元、额外返利6.86万元，共计13.51万元，是公司支付开拓市场的政策性费用，结合周铄朋销售公司产品的实际情况，可不以职务侵占认定。 本院认为，上诉人周铄朋利用职务便利，将盼盼公司的财物256225元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人周铄朋在案发后退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。原审判决定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但对原判责令继续退赔被害单位经济损失部分予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第三项的规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院(2018）闽0582刑初2493号刑事判决第一项，即对上诉人周铄朋的定罪量刑部分。 二、撤销福建省晋江市人民法院(2018）闽0582刑初2493号刑事判决第二项，即责令上诉人周铄朋继续退赔被害单位经济损失部分的判决。 三、责令上诉人周铄朋继续退赔被害单位福建盼盼饮料有限公司的经济损失人民币156225元。 本判决为终审判决。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  王 莹 二〇二〇年九月十一日 书记员  谢少玲 附：本案适用法律的条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。