广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2020)粤71行终2120号上诉人（原审被告）：广州市南沙区横沥镇人民政府。住所地：广州市南沙区********。法定代表人：施晓彬，职务：镇长。被上诉人（原审原告）：梁金有，男，1962年11月10日出生，汉族，住广州市番禺区**********，公民身份号码:440************017。委托代理人：伍柳，北京京平律师事务所律师。上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府（以下简称横沥镇政府）因与被上诉人梁金有强制拆除违法建设决定一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初915号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2019年7月20日，横沥镇政府规划建设办公室出具《情况说明》，称经该办查核，梁金有在广州市南沙区横沥镇长沙村**号地址房屋于2009年建设，并未按照广州市农村村民住宅规划报建的要求办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》或《中华人民共和国乡村建设规划许可证》手续，并附房屋现状图、房屋2002年、2007-2018年地籍图。2019年9月3日10时10分，横沥镇政府工作人员到上述地址涉案房屋现场检查，拍照摄像取证并制作了《检查笔录》。经检查，上述地址房屋已建成，该处房屋长约8.7米，宽约6.2米，占地面积约为53.94平方米，总建筑面积约为107.88平方米，另有一厨房18平方米。梁金有不在现场，未能提供相关资料。横沥镇政府工作人员当场向梁金有作出穗南横政府询字〔2019〕00077号《询问通知书》，通知梁金有于2019年9月4日9时携带用地及相关报建等资料到执法机关接受询问调查及听取处理意见。工作人员将《询问通知书》张贴在涉案房屋的门柱上，现场拍照取证，并由见证人长沙村治安队员陈健伟、李世康在执法文书上签名见证。同日下午15时30分，横沥镇长沙村村民委员会副主任陈炳坤到广州市南沙区综合行政执法局横沥镇执法大队办公室接受询问及协助调查，陈炳坤陈述南沙区横沥镇长沙村新南街103号房屋业主是梁金有，房屋约2009年10月开工建设，该已建成建筑物包括一栋两层住房和一个厨房，约2010年中完成拆旧建新，之前的老房子有办过房产证，拆旧建新的房屋没有办理相关报批手续。2019年9月7日，横沥镇政府工作人员于涉案房屋现场发出穗南横政府责字〔2019〕00077号《责令限期改正通知书》，认定梁金有在广州市南沙区横沥镇长沙村**号进行房屋建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第二条、第二十条第三款的规定，请梁金有在2019年9月8日17时前自行拆除涉案房屋。横沥镇政府工作人员现场拍照取证，并由见证人长沙村治安队员李世康在责令限期改正通知书上签名见证后，将责令限期改正通知书留置在涉案房屋门口。因梁金有未自行拆除涉案房屋，2019年9月9日，横沥镇政府向梁金有作出穗南横政府告字〔2019〕00077号《违法建设处理事先告知书》，告知梁金有根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第二条、第二十条第三款之规定，横沥镇政府拟对其涉案房屋进行强制拆除，并告知梁金有可在收到告知书之日起3日内进行陈述和申辩，逾期视为放弃陈述和申辩。横沥镇政府工作人员将《违法建设处理事先告知书》张贴在涉案房屋的门柱上，现场拍照取证，并由见证人长沙村治安队员黎浩臻、陈鉴荣在执法文书上签名见证。2019年9月16日，横沥镇政府向梁金有作出穗南横政府处字〔2019〕00077号《违法建设行政处理决定书》，责令梁金有于2019年9月17日前自行拆除涉案房屋，逾期未履行的，横沥镇政府将于2019年10月8日强制拆除,并依法告知梁金有申请行政复议及提起行政诉讼的救济途径。镇政府工作人员向梁金有妻子宣读《违法建设行政处理决定书》内容，现场拍照取证，并由见证人长沙村治安队员李世康在执法文书上签名见证后，将该执法文书留置在涉案房屋门口。2019年9月18日，横沥镇政府向梁金有送达穗南横政府催字〔2019〕00077号《自行拆除违法建设催告书》，催告梁金有于2019年9月21日前自行拆除涉案房屋，逾期不履行且无正当理由的，横沥镇政府将作出强制执行决定，并告知梁金有可在收到催告书之日起3日内进行陈述和申辩，逾期视为放弃陈述和申辩的权利。横沥镇政府工作人员将《自行拆除违法建设催告书》张贴在违法建设房屋的外墙，现场拍照取证，并由见证人长沙村治安队员陈健伟在执法文书上签名见证。2019年9月24日，横沥镇政府对梁金有作出穗南横政府拆字〔2019〕00077号《强制拆除违法建设决定书》、穗南横政府通字〔2019〕00077号《自行搬出财物通知书》，决定对梁金有涉案房屋强制拆除，并告知梁金有救济途径，同时请梁金有于2019年9月30日17时前自行搬出财物。横沥镇政府工作人员现场向梁金有妻子宣读《强制拆除违法建设决定书》《自行搬出财物通知书》，工作人员现场拍照取证，并由见证人长沙村治安队员陈健伟在执法文书上签名见证后，将执法文书留置在涉案房屋门口。2019年12月27日，横沥镇政府组织对涉案房屋进行强制拆除。横沥镇政府工作人员到达涉案房屋现场拉起警戒后，现场宣读穗南横政府拆字〔2019〕00077号《强制拆除违法建设决定书》。宣读完毕后，公证人员进入涉案房屋公证并清点、搬出财物。涉案房屋居住人闻讯报警，报警后警察到达涉案房屋现场，横沥镇政府工作人员向警察出示了《强制拆除违法建设决定书》。公证人员进行现场公证清点完毕后，横沥镇政府工作人员对涉案房屋进行强制拆除，强制拆除完毕后工作人员撤离现场。经广州市南沙公证处公证，涉案房屋强拆之前，屋内重要物品已由居住人员自行搬走，其余物品在实施强拆之前，由镇政府工作人员搬至安置区（广州市南沙区云水雅苑小区**房）定点存放。2019年12月28日，涉案房屋的居住人员领回了存放于安置区的所有物品。梁金有不服横沥镇政府拆除其房屋行为，诉至原审法院。另外，梁金有不服穗南横政府处字〔2019〕00077号《违法建设行政处理决定书》、穗南横政府拆字〔2019〕00077号《强制拆除违法建设决定书》诉至原审法院。原审法院于2020年1月8日作出（2019）粤7101行初5046号《行政判决书》、（2019）粤7101行初5066号《行政判决书》，以涉案房屋为梁金有及其家庭成员自住的唯一住宅并且该地段已被纳入征收范围，在横沥镇政府未能提供充分的证据证实梁金有超过农村宅基地范围进行建设，且在涉案房屋为可区分居住及厨房使用，具备可分别执法的条件的情况下，未充分考虑梁金有居住安全利益，不符合比例原则为由撤销涉案《违法建设行政处理决定书》和《强制拆除违法建设决定书》。原审法院（2019）粤7101行初5046号案查明：2014年6月10日，广州南沙经济技术开发区管理委员会作出《关于公布实施的通告》。2016年4月5日，广州市人民政府法制办公室作出穗府法函〔2016〕492号《广州市人民政府法制办公室关于规划调整后违法建设查处问题请示意见的复函》，函复南沙区法制办：“转来《关于规划调整后违法建设查处问题的请示》（穗南府法报〔2016〕8号）收悉。经研究，我办意见如下：一、关于规划调整前原执法主体已作出处罚决定，尚未完成后续执行程序（强制拆除）的，是由原执法主体继续完成还是由规划调整后的执法主体重新作出行政处罚的问题。我办同意你办意见，原执法主体已对违法建设作出处罚，规划调整后，还是应当由原执法主体继续完成后续执行（强制拆除）程序，规划调整后的执法主体不宜重新作出行政处罚。二、关于违法建设建成时属村庄规划，后调整为城镇规划，或建成时属城镇规划，后调整为村庄规划，应由哪个执法主体查处的问题。根据《广州市违法建设查处条例》第二条第三款的规定，建筑物、构筑物是否属于违法建设应当依据建设当时的规划状况来确定，即应当以该违法建设当时违反的是城镇规划还是村庄规划来确定适用的法律法规，进而确定适格的执法主体。”2016年6月22日，广东省国土资源厅作出粤国土资（建）字〔2016〕322号《广东省国土资源厅关于中国（广东）自由贸易试验区广州南沙新区片区2015年度第一批次城镇建设用地的批复》，批复：“一、同意上报的农用地转用方案和征收土地方案。同意你区将东涌镇庆盛、沙公堡股份合作经济联合社，横沥镇长沙经济联合社属下的集体农用地47.5569公顷转为建设用地，同时使用上述有关村集体建设用地13.2435公顷、未利用地0.5298公顷，以上合计61.3302公顷集体土地一并办理征收为国有土地手续……经完善相关手续后依照规划安排作为南沙区城镇建设用地。等等。”2018年5月7日，广州市南沙区国土资源和规划局作出穗南国规〔2018〕1150号《关于协助查证明珠湾起步区范围村庄规划（2009-2014）村建设用地规划图的复函》，函复被告横沥镇政府：“经核查，我局已分别开展七一村、义沙村、长沙村、庙南村村庄规划编制工作，并均已实施，具体情况如下：一、2007年开展七一村村庄规划的编制，于2010年进行规划公告；二、2008年开展义沙村、长沙村村庄规划的编制，于2009年进行规划公示；三、2009年开展庙南村村庄规划的编制，于2009年公示，2010年规划公告。并附规划图。”原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；（二）已取得建设工程规划许可证，但不按照建设工程规划许可证许可的内容进行建设，超过合理误差的建筑部分；（三）未经批准进行临时建设，或者临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的；（四）已批准进行临时建设，但不按照经审定的建设工程设计方案施工，违反规划条件或者城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（五）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设，违反村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（六）其他依照国家有关规定应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。前款所称合理误差的标准由市人民政府另行制定。”《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。……”由于原审法院于2020年1月8日作出（2019）粤7101行初5046号《行政判决书》、（2019）粤7101行初5066号《行政判决书》，以主要证据不足、明显不当为由撤销涉案《违法建设行政处理决定书》和《强制拆除违法建设决定书》。因此，横沥镇政府作出的涉案强制拆除行为已丧失合法依据。另外，涉案房屋所在地块已经纳入集体土地房屋征收范围，鉴此应遵循政府相关征收拆迁补偿规定来处理涉案房屋的拆除和补偿问题。横沥镇政府在知晓涉案房屋的上述情况下，以涉案房屋涉嫌违法建设为由进行查处并予以拆除，明显不当。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告横沥镇政府于2019年12月27日强制拆除原告梁金有位于广州市南沙区横沥镇长沙村**号地址房屋的行为违法。上诉人横沥镇政府不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案房屋属于违法建设，对其依法查处属于上诉人职权范围。上诉人作出的强制拆除涉案房屋的行为合法。(一)涉案房屋属于拆旧建新，未取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，属于违法建设。（二）涉案房屋建设之时属于村庄规划，上诉人有权对涉案违法建设进行查处。（三）上诉人在查明涉案房屋属于违法建设的基础上，依法定程序，相继作出责令限期改正通知书、违法建设处理事先告知书、违法建设行政处理决定书、自行拆除违法建设催告书、强制拆除违法建设决定书等，在被上诉人经催告仍不自行拆除的情况下，上诉人对涉案违法建设进行强制拆除，程序合法。二、原审判决认定“涉案房屋所在地块已经纳入集体土地房屋征收范围，鉴此应遵循政府相关征收拆迁补偿规定来处理涉案房屋的拆除和补偿问题。被告在知晓涉案房屋的上述情况下，以涉案房屋涉嫌违法建设为由进行查处并予以拆除，明显不当”，并据此认定涉案强制拆除行为违法，属于适用法律错误。（一）涉案执法行为与征地拆迁无关，是上诉人履行行政职能对违法建设查处的行政行为，土地征收与违法建设查处同时存在，不存在法律上的障碍。（二）涉案房屋所在地块被纳入集体土地房屋征收范围，但并不因此排除上诉人对违法建设的查处职责。（三）原审判决对本案的处理方式，客观上会造成对违法建设存在状态的放任。三、因涉案强制拆除行为所依据的违法建设行政处理决定书、强制拆除违法建设决定书虽然一审判决予以撤销，但二审判决尚未作出，因此尚未发生被撤销的效果，原审法院以未生效的一审判决为依据，认定涉案强制拆除行为丧失合法依据，查明事实不清，证据不足。综上，故上诉请求：1、撤销原审判决，确认上诉人作出的强制拆除涉案违法建设行为合法，并予以支持；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人梁金有二审期间答辩称：一、上诉人称涉案房屋属于违法建设，其有权查处，故而其行为合法没有任何事实和法律依据。（一）上诉人称涉案房屋为违法建设是罔顾事实、法律法规和地方性规定。上诉人因家庭成员增多，在2006年，得到上诉人工作人员口头许可后，将涉案房屋加盖第二层，当时城乡规划法尚未出台。涉案房屋属于一户一宅，因涉案地块出现拆迁，上诉人未与征收房签订补偿安置协议，上诉人便实施了涉案强制拆除。（二）涉案房屋位于城市规划区，职权应以行政行为作出时所属的规划区来确定。因此，上诉人称其对涉案房屋具有查处职权没有任何事实和法律依据。（三）上诉人称其强拆行为程序合法完全罔顾事实和法律。一方面，上诉人没有公告即强拆，以其他文书代替公告。一方面，本案的前提和基础的行政处理决定尚在诉讼过程中，上诉人即强制拆除涉案房屋，严重违法。二、原审判决认定上诉人在征收补偿过程中绕开补偿，以拆违的方式拆除明显不当完全符合事实，并不存在上诉人所称的适用法律错误。三、原审法院认定涉案强拆行为丧失合法依据，事实清楚，适用法律正确。四、上诉人的涉案行政处理决定认定事实不清、适用法律错误、程序严重违法，应当依法予以撤销。综上，故请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。经审查，原审法院查明的事实清楚，且有相应的证据证实，原审法院予以确认。另查明，2020年9月21日，本院作出（2020）粤7101行终1451号行政判决，该判决认定，涉案房屋属于梁金有擅自拆旧建新取得，其新建房屋超过了原有证载土地面积及建设面积，对于原审法院撤销涉案《违法建设行政处理决定书》予以维持。2020年9月22日，本院作出（2020）粤71行终1559号行政判决，对于原审法院撤销涉案《强制拆除违法建设决定书》，判决予以维持。本院认为：本案的审查重点是被诉强制拆除行为的合法性。经审查，涉案房屋属于被上诉人在未取得乡村建设规划许可的情况下拆旧建新取得，其新建房屋超过了原有证载土地面积及建设面积，但被上诉人在原证载土地上的部分面积仍有合法权益，该房屋属于被上诉人的唯一住宅，上诉人在没有对其进行安置补偿的情况下强制拆除涉案房屋，可能影响到被上诉人的基本居住权益。另外，涉案房屋在2016年6月已被批复纳入自由贸易试验区广州南沙新区片区2015年度第一批次城镇建设用地征地范围，对于已被列入征收拆迁范围之内的历史存量房屋，应遵循政府相关征收拆迁补偿规定来处理涉案房屋的拆除和补偿问题。涉案房屋存在上述情况，上诉人横沥镇政府应知晓，但其在涉案地块的征收补偿工作开展后，以涉案房屋涉嫌违法建设为由进行立案查处，并作出被诉强制拆除行为，属于重复处理。原审判决确认被诉强制拆除行为违法并无不当，应予维持。虽然原审法院在被上诉人就涉案违法建设行政处理决定、涉案强制拆除违法建设决定提起行政诉讼，尚未作出二审判决前，即以一审判决为依据认定被诉强拆行为丧失合法依据不妥，但鉴于处理结果正确，本院予以维持。综上所述，原审判决处理结果正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共50元，由上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  闵天挺审 判 员  王 荣二〇二〇年九月三十日法官助理  刘 伟书 记 员  高 洁