吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4113号上诉人（原审被告）：榆树市建工有限责任公司，住所地吉林省榆树市建设街**。法定代表人：邵景利，经理。委托诉讼代理人：袁满明，吉林满园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王瑞忠，男，1965年7月31日生，汉族，住吉林省榆树市。被上诉人（原审原告）：郭忠燕，男，1964年5月1日生，汉族，住吉林省榆树市。上诉人榆树市建工有限责任公司（以下简称建工公司）因与被上诉人郭忠燕、王瑞忠提供劳务者受害责任纠纷一案，因不服榆树市人民法院（2019）吉0182民初5826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。建工公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判建工公司不承担责任或将本案发回重审。二审诉讼费由郭忠燕、王瑞忠承担。事实与理由：原审法院依据侵权责任法第三十七条判决建工公司承担侵权责任，属于适用法律错误。侵权责任法第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任，管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担的补充责任。首先，该法条确认了适用范围为“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所”。该范围具有服务性、盈利性和社会公益性，而本案事发地是未竣工的楼房的工地现场，不在该法条的适用范围之内。其次，从该法条认定的责任主体上看，责任主体是管理人和群众性活动的组织者，那么本案中建工公司确实是该项目的中标单位，但是已经于2018年6月16日就将该工程的单项清包给案外人孙景龙，合同约定孙景龙负责现场的一切安全生产，当事人造成的一切后果孙景龙承担全部责任，孙景龙是施工现场的实际管理人。建工公司没有权利进入施工现场。如果本案适用侵权责任法三十七条，根据合同约定实际责任主体应该是孙景龙。而不是建工公司。对于此合同建工公司已经提交给原审法院，原审法院应该依职权追加孙景龙为本案被告，可是原审法院突破了合同的相对性和合同的约定，判决建工公司是案涉责任主体，明显错误。第三，侵权责任法第三十七条第二款规定，因为第三人造成他人损害的，由第三人承担侵权责任，管理人或者组织者未尽到安全保障义务的承担相应的补充责任，第二款规定了第一款适用的前提是没有第三方介入，那么本案中建工公司于2018年11月10日就已经向开发商申报停工，据开发商2019年4月13日涵复记载，复工时间另行通知。这说明事发当天工地处于停工状态，那么受害人郭忠燕是如何进入现场的呢?据郭忠燕陈述，2019年4月2日早上7点多钟，尹力电话说王瑞忠的活下来了，问我去不去，我说去。2019年4月4日早上5点多钟工友曲中海给我打电话，让我去繁荣北小区工地干活，我到工地其他工友已经开始干活了，我去他们摔伤了，我是给王瑞忠干活去。曲中海证实说，是尹力找我和郭忠燕去给王瑞忠干活。尹力是王瑞忠找的。孙先海证实，他和郭忠燕都是头一天干活。王瑞忠自认事发当天会计给他打电话说郭忠燕摔伤了，如果不是给他干活那也就没必要通知王瑞忠了。如此完整的证据链条证实了，郭忠燕是给王瑞忠干活来到现场，虽然没干上活但是也是雇佣关系成立的一部分，足可认定郭忠燕与王瑞忠存在雇佣关系。王瑞忠雇佣工人擅自开工，至郭忠燕受伤。作为雇主应该承担赔偿责任。既然本案存在第三人雇主责任，那么原审法院适用三十七条一款判决建工公司承担侵权责任，属于适用法律错误。第四，本案支付的医药费269000元是建工公司借给王瑞忠的借款，因此建工公司不应该承担责任，不应该抵顶医药费。二、一审法院保护郭忠燕的护理费、误工费足月的应按照月标准予以保护，一审法院按照天数计算不符合法律规定及省高院规定的月标准。三、一审法院按照城镇标准保护郭忠燕的伤残赔偿金错误，应按照农村标准予以保护。综上，原审认定事实不清，遗漏必要诉讼主体，且适用法律有误，保护标准错误。故此请二审法院查清事实改判或者发回重审。王瑞忠辩称，一审法院判决建工公司承担赔偿责任认定事实清楚，适用法律正确，王瑞忠和郭忠燕之间不存在雇佣关系且上建工公司的工作人员明确表示事发当天没有开工，王瑞忠的工人到现场当天也是为了开工做准备工作，郭忠燕和王瑞忠之间不存在雇佣关系，所以不应该承担责任。关于误工费和护理费同意建工公司的观点。关于伤残赔偿金王瑞忠认为应该按照农村标准保护。综上请法院支持答辩人的观点。郭忠燕未到庭亦未答辩。郭忠燕向一审法院起诉请求：郭忠燕要求建工公司、王瑞忠赔偿医疗费312183.57元、伙食补助费9800.00元（100.00元/天×98天）、误工费34516.56元（187.59元/天×184天）、护理费29800.64元（161.96元/天×184天）、营养费18000.00元（100.00元/天×180天）、大部分护理依赖费676240.00元（42265元/年×20年×80%）、康复费120000.00元（5000元/月×24月）、继续治疗费90500.00元、残疾赔偿金452580.00元（30172元/年×20年×75%）、精神损害抚慰金50000.00元、车费1693.00元及诉讼费、鉴定费6100.00元和律师代理费30000.00元。一审法院认定事实：建工公司作为建筑方于2018年6月30日与开发商吉林省坤城房地产开发有限公司签订建设工程施工合同一份，工程名称：繁荣北小区二期1-10号楼；工程地点：榆西大街北段西侧；工程内容：土建、水暖、电照；工程承包范围：包工包料；合同工期：开工日期：2018年6月30日竣工日期：2019年8月30日；合同对质量标准、面积价款等其他方面也做了相应规定。合同签订后建工公司将土建、木工、架子、抹灰等工程分包给孙景龙，王瑞忠在孙景龙处承包了内外墙抹灰、电梯井前室加踏步、施工洞砌抹、、地热一层外墙砖、保温及层面零活、室外散水砌砖，全部完善。2019年4月4日早6时许，王瑞忠组织工人在工地紧靠南边大棚树地那栋10楼进行电梯前室粘砖和楼梯踏步粘砖施工，6点多郭忠燕驾驶三轮车并携带瓦工工具及未戴安全帽也未在工地管理部门登记及允许的情况下进入工地现场，将三轮车停至工地紧靠南边大棚树地那栋楼下，未带瓦工工具（瓦工工具仍放在三轮车上）进入该栋楼东数五单元一楼后，由于一楼电梯井未安装防护设施致使郭忠燕从一楼电梯井掉入负一层摔伤。郭忠燕受伤后到吉林大学中日联谊医院住院治疗26天，诊断为骨盆骨折、创伤性休克、右侧髂骨骨折、双侧髋臼骨折、双侧耻骨骨折、双侧坐骨骨折、胸12椎体棘突骨折、胸12椎体I°前上滑脱伴神经损伤、右侧第12肋骨骨折、右肘关节开放性粉碎性骨折、右侧尺骨鹰嘴骨折、右侧肱骨远端粉碎性骨折、右侧肩胛骨粉碎性骨折、全身多处软组织挫裂伤；2019年4月30日转至长春圣心积善医院住院治疗9天，诊断为开放性肱骨骨折、尺骨骨折、腰椎骨折、骨盆骨折、肩胛骨骨折；2019年5月9日转至榆树市人民医院住院治疗45天，诊断为骨盆骨折术后、第12胸椎滑脱术后、右侧肩胛骨骨折术后、右肱骨髁上骨折术后、右尺骨鹰嘴骨折术后、右侧尺神经损伤，2019年8月1日到吉林大学中日联谊医院住院治疗18天，诊断为骨盆骨折、肩胛骨骨折、腰椎骨折、右肘关节运动障碍、右肩关节运动障碍、脊髓损伤、二便障碍、双侧坐骨神经、股神经损害、肩关节脱位、肘关节骨折，累计住院98天，花医疗费312184.45元。2019年10月8日郭忠燕自行委托吉林立民司法鉴定所对其伤残等级、护理期、营养时限、康复期限、后续治疗费、误工期限、护理依赖程度、医疗依赖程度进行鉴定，鉴定意见为1.被鉴定人郭忠燕腰部损伤后果构成四级伤残；被鉴定人郭忠燕右肩关节损伤后果构成八级伤残；被鉴定人郭忠燕右肘关节损伤后果构成九级伤残。2.被鉴定人郭忠燕内固定物取出治疗费约需人民币捌万伍仟伍佰元。3.被鉴定人郭忠燕多发伤的误工期、护理期截止至鉴定前一日。4.被鉴定人郭忠燕多发伤的营养期以180日为宜，营养费日均标准建议参照住院伙食补助标准。5.被鉴定人郭忠燕护理依赖程度为大部分护理依赖。6.被鉴定人郭忠燕一般医疗依赖费用每月约需人民币壹仟元。7.被鉴定人郭忠燕脊髓损伤截瘫的康复期以24个月为宜，康复治疗费每月约需人民币伍仟元左右，花鉴定费6100.00元。2020年3月19日建工公司申请对郭忠燕损伤后果的伤残等级、固定物去除费用、护理依赖程度、康复期及康复费用、医疗依赖费用进行重新鉴定。2020年3月25日经一审法院委托吉林一诺司法鉴定中心重新鉴定，2020年4月20日作出鉴定意见为，1.郭忠燕因本次外伤导致胸12椎体I°前上滑脱伴神经损伤后遗双下肢肌力4级已构成VII（七）级伤残。2.郭忠燕因本次外伤导致的双侧髋关节髋臼骨折内固定物术后已构成X（十）级伤残。3.郭忠燕后续治疗内固定物取出费用合计人民币玖万零伍佰元（90500.0元）。4.如郭忠燕右肘关节内固定物取出后右肘关节活动僵硬不能缓解需康复治疗，其发生的康复费用以实际发生的合理费用为准。5.郭忠燕因此次车祸伤无需护理依赖及医疗依赖，花鉴定费3900.00元。2020年5月19日吉林一诺司法鉴定中心提交法院吉一诺司鉴中心[2020]临鉴字第33号司法鉴定意见补正书，内容为“意见书第7页，五、鉴定意见：5.郭忠燕因此次车祸伤无需护理依赖及医疗依赖。补正后5.郭忠燕因本次外伤无需护理依赖及医疗依赖”。补正理由：笔误。另查明，建工公司、王瑞忠为郭忠燕支付医疗费269000.00元；榆树市应急管理局于2020年4月23日做出情况说明，内容为2019年6月17日，我局接到郭忠燕的妻子陈艳荣，女儿郭晶的举报，称2019年4月4日早六点多，郭忠燕在工地楼上走的过程中，由于楼道黑暗，从一楼电梯井掉到负一层摔伤。接到举报后，我局派工作人员现场调查取证，郭忠燕摔伤的工地为“繁荣北小区二期工程，施工单位为榆树市建工有限责任公司。由于郭忠燕摔伤的时间距我局调查取证的时间间隔较长，现场施工已结束，摔伤现场无法复原，目前只有相关人员的取证材料及施工单位提供的资质复印件。”。一审法院认为，建工公司在承建楼房过程中应对工地现场加强管理并应尽到安全保障义务，对未戴安全帽及未经工地管理部门登记的郭忠燕进入工地现场掉入没有防护设施的电梯井内受伤的后果，属于建工公司对工地现场管理不到位，未尽到安全保障义务，应承担侵权责任。郭忠燕未经工地管理部门登记及允许，也未戴安全帽进入工地现场应当注意自身安全和观察周围环境疏于防范可能出现的安全风险，存在一定过错。故建工公司与郭忠燕双方过错比例定为6：4为宜。郭忠燕主张受雇于王瑞忠从事劳务工作的请求，现有证据不能充分予以证实，郭忠燕与王瑞忠之间已达成雇佣关系的邀约及承诺，故要求王瑞忠赔偿责任的请求不予支持。郭忠燕主张住院伙食补助费、营养费、继续治疗费、律师代理费的请求合理予以保护。郭忠燕主张医疗费312183.57元因实际票据数额312184.45元，故郭忠燕主张医疗费合理，予以保护；郭忠燕主张误工费应以定残前一日184日及按居民服务业标准予以保护，计算为29795.12元（161.93元/天×184天）；郭忠燕主张护理费按鉴定结论以定残前一日184日及按居民服务业标准予以保护，计算为29795.12元（161.93元/天×184天）；郭忠燕主张伤残赔偿金根据吉林一诺司法鉴定中心鉴定意见中郭忠燕的伤残等级确定赔偿系数为43%为宜，计算为259479.20元（30172.00元/年×20年×43%）；郭忠燕主张精神损害抚慰金结合本案案情保护20000.00元为宜；郭忠燕主张交通费因去长春“120”费用已计算至医疗费内，故保护1500.00元为宜；郭忠燕主张鉴定费6100.00元因建工公司申请重新鉴定，重新鉴定中鉴定意见有变化，考虑建工公司已支付重新鉴定费3900.00元，综合两次鉴定意见酌情保护郭忠燕鉴定费4000.00元为宜。郭忠燕主张康复费因吉林一诺司法鉴定中心鉴定意见“4.如郭忠燕右肘关节内固定物取出后右肘关节活动僵硬不能缓解需康复治疗，其发生的康复费用以实际发生的合理费用为准。”故应以郭忠燕实际发生的康复费另行主张，本案中不予支持。被告方已支付郭忠燕的269000.00元在赔偿款中扣除。建工公司辩称其不是用人主体不应承担赔偿责任并该工地属于停工状态并建工公司已履行了安全管理义务，郭忠燕违反规定进入工地受伤自身存在重大过错，应承担主要责任及误工费以住院天数计算的观点，理由不充分，不予支持。建工公司辩称伤残赔偿金按农村标准计算的观点，因郭忠燕户籍地已规划至榆树市城区范围内，故该观点不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，一审判决如下：一、被告榆树市建工有限责任公司于判决生效后立即赔偿原告郭忠燕医疗费312183.57元、伙食补助费9800.00元、误工费29795.12元、护理费29795.12元、营养费18000.00元、继续治疗费90500.00元、残疾赔偿金259479.20元、交通费1500.00元、鉴定费4000.00元、律师代理费30000.00元，合计785053.01元的60%为471031.80元及精神损害抚慰金20000.00元合计491031.80元扣除已支付的269000.00元为222031.80元；二、驳回原告郭忠燕其他诉讼请求。一审案件受理费15100.00元由被告榆树市建工有限责任公司承担8650.00元，由原告郭忠燕承担6450.00元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经本院查明建工公司为郭忠燕支付医疗费269000.00元，其他查明的事实与一审认定的事实一致。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于王瑞忠是否应当承担赔偿责任一事。经审查，一审时双方当事人所提交的证据、质证及陈述仍不足以证实郭忠燕与王瑞忠存在雇佣的意思联络，郭忠燕未从事雇佣活动，亦未获得劳动报酬，故郭忠燕主张其损害后果由王瑞忠承担赔偿责任，本院不予支持。本案中，建工公司作为涉案工程的施工方，其对施工现场具有管理及安全保障的义务。在郭忠燕进入施工现场时未进行登记，且对事故电梯井未进行安全防护、未设立警示标志等，建工公司未尽到安全保障义务，应承担赔偿责任。另，建工公司与孙景龙之间的施工协议系其与孙景龙之间的内部协议，不能约束协议以外的第三人。故一审法院依照《中华人民共和国侵权行为法》第三十七条的规定认定建工公司承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。建工公司主张已支付给郭忠燕269000.00元系借给王瑞忠的借款，不应当抵顶医药费。但建工公司未提交相应的证据予以证明，故本院对该项主张不予支持。关于护理费、误工费一事。1、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。经审查，郭忠燕并未举证证明其每月收入，故其误工费按上一年度居民服务业标准计算，计算到定残日前一天。郭忠燕的误工费为21780.20元（3522.08元/月×6+161.93元/天×4天）。2.护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。本案中，依照鉴定意见记载，郭忠燕护理期限为定残前一日，且根据郭忠燕实际的损害其需要人员护理，按照2019年居民服务业的标准计算，宋桂敏的护理费为21780.20元（3522.08元/月×6+161.93元/天×4天）。关于伤残赔偿金的计算标准，因郭忠燕所在户籍现已规划至榆树市城区范围内，故郭忠燕的伤残赔偿金按照城镇标准计算并无不妥之处。综上所述，榆树市建工有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省榆树市人民法院（2019）吉0182民初5826号民事判决；二、榆树市建工有限责任公司于判决生效后立即赔偿郭忠燕医疗费312183.57元、伙食补助费9800.00元、误工费21780.20元、护理费21780.20元、营养费18000.00元、继续治疗费90500.00元、残疾赔偿金259479.20元、交通费1500.00元、鉴定费4000.00元、律师代理费30000.00元，合计769023.17元的60%为461413.90元及精神损害抚慰金20000.00元合计481413.90元扣除已支付的269000.00元为212413.90元。三、驳回郭忠燕的其他诉讼请求四、驳回榆树市建工有限责任公司其他上诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15100.00元，由榆树市建工有限责任公司承担8650.00元，由郭忠燕承担6450.00元。二审案件受理费4630.00元，由榆树市建工有限责任公司承担2778.00元，由郭忠燕承担1852.00元。本判决为终审判决。审判长 宫 平审判员 高 心审判员 曾范军二〇二〇年九月二十八日书记员 宫士杰