湖北省安陆市人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂0982刑初80号公诉机关湖北省安陆市人民检察院。被告人彭升波，男，1981年7月28日出生，汉族，中专文化，经商，出生地湖北省安陆市，户籍所在地安陆市，现租住安陆市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月19日被安陆市公安局刑事拘留，2020年1月20日经安陆市人民检察院批准逮捕，同日由安陆市公安局执行逮捕。现羁押于安陆市第一看守所。指定辩护人董建海，湖北浩法律师事务所律师。被告人侯丽，女，1986年12月2日出生，汉族，小学文化，无职业，出生地湖北省安陆市，户籍所在地安陆市，现租住安陆市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月6日被安陆市公安局刑事拘留，2020年1月3日被安陆市公安局取保候审。2020年8月6日被本院决定逮捕，8月11日由安陆市公安局执行逮捕，现羁押于安陆市第一看守所。指定辩护人陈劲松，湖北浩法律师事务所律师。安陆市人民检察院以鄂安检二部刑诉〔2020〕28号起诉书指控被告人彭升波、侯丽犯非法经营罪，于2020年7月13日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，于2020年7月30日公开开庭审理了本案。安陆市人民检察院指派检察员刘培建出庭支持公诉，被告人彭升波及其指定辩护人董建海、被告人侯丽及其指定辩护人陈劲松到庭参加诉讼。现已审理终结。安陆市人民检察院指控，2019年2月至2019年12月，被告人彭升波、侯丽租用安陆市府城街道办事处XXXX路X号X单元XXX室，利用POS机虚构交易为他人刷卡“养卡”，涉及刷卡15214笔，金额合计21,832,238.21元，实际收取养卡费87,328.95元。为证实以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为被告人彭升波、侯丽使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易等非法方式为他人“养卡”，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人彭升波在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条的规定，系主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚；被告人侯丽在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条的规定，系从犯，应当从轻处罚。被告人彭升波案发后能够自动投案并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻处罚。被告人侯丽到案后能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，系坦白，可以从轻处罚。被告人彭升波、侯丽对指控的事实、罪名无异议，在开庭审理过程中亦无异议。被告人彭升波的辩护人辩称，被告人构成自首，系初犯，认罪悔罪，其主观恶性不大，建议从轻判处。被告人侯丽的辩护人辩称，被告人系从犯，能如实供述自己的罪行，系坦白，建议对其从轻判处。经审理查明，2019年2月至2019年12月，被告人彭升波、侯丽租用安陆市府城街道办事处XXXX路X号X单元XXX室，利用POS机虚构交易为他人刷卡“养卡”，涉及刷卡15214笔，金额合计21,832,238.21元，实际收取养卡费87,328.95元。以上事实有经当庭举证、质证并经本院确认的下列证据证实，足以认定。1.房屋租赁合同、搜查笔录、扣押清单、涉案物品照片、刷卡数额及养卡费统计、户籍证明、抓获经过等书证；2.证人蒯某、杨某、何某的证言；3.鉴定意见；4.视听资料；5.被告人彭升波、侯丽的供述与辩解。本院认为，被告人彭升波、侯丽使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易等非法方式为他人垫付透支费用，造成刷卡消费的假象，进行非法资金结算，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，公诉机关的指控成立。被告人彭升波在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚；被告人侯丽在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人彭升波案发后能够自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人侯丽到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。根据二被告人的犯罪情节、认罪悔罪态度以及在共同犯罪中所起作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款的规定，判决如下：一、被告人彭升波犯非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月19日起至2022年12月18日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳完毕)。二、被告人侯丽犯非法经营罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月11日起至2023年1月11日止，之前羁押的29天已扣减。罚金自判决生效之日起十日内缴纳完毕)。三、对被告人彭升波、侯丽违法所得87328.95元，予以追缴。四、扣押的POS机、银行卡、电脑等作案工具由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  涂 军审 判 员  杨耀龙人民陪审员  周红照二〇二〇年九月二十九日书 记 员  李斯琪附《中华人民共和国刑法》及司法解释原文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。