大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0211民初2498号原告：贺世芳，男，1975年7月1日生，汉族。委托诉讼代理人：郭鲲，系辽宁善成律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：陈述，系辽宁正合律师事务所专职律师。被告：王树毅，男，1969年9月4日生，汉族。被告：王丹，女，1981年2月17日生，汉族。二被告共同委托代理人：王清施，系辽宁悦泰律师事务所专职律师。第三人：大连金房子园林工程有限公司。委托诉讼代理人：孙某，系该公司员工。委托诉讼代理人：吴晓敏，系北京市京师（大连）律师事务所专职律师。原告贺世芳与被告王树毅、王丹、第三人大连金房子园林工程有限公司（以下简称“金房子公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年3月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。各方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贺世芳向本院提出诉讼请求：请求依法判令各被告支付原告工程款220.94万元。事实和理由：2014年9月原告经被告一介绍作为实际施工人对第三人金房子公司作为承包方的大连中冶蓝城C区景观工程二标段进行了工程施工，施工内容包括园建、绿化植物、景观照明等，开工日期为2014年9月15日，工程经历130天，于2015年4月30日竣工完成，并于同年9月完成验收，后第三人金房子公司陆续向二被告支付了5,865,408.63元，但二被告仅向原告支付306.95万元，扣除给被告的管理费后，尚欠原告工程款220.94万元，原告作为实际施工人被拖欠工程款，二被告对未付原告的工程款承担连带责任。被告王树毅、王丹辩称：不同意原告的全部诉讼请求，并对事实与理由部分有异议。二被告是案涉工程的承包人，原告是二被告的劳务分包人。原告施工的内容不包括绿植的采购。二被告共支付原告308.65万元。二被告在案涉工程处也进行了分部分项工程的施工、采购主材和绿植以及维修和养护，不存在原告所述的欠付220万元的情况。根据另案（2018）辽0211民初17号案件的证据，二被告已指示第三人金房子公司向沈阳市沈北新区嘉嘉苗圃付款1,294,459元购买案涉工程苗木，并从案涉工程总价款中扣除，再加上二被告后期因为原告施工的严重质量问题而维修养护花费344,302.53元。二被告在嘉嘉苗圃之外也采购了其他苗木，并在案涉工程的施工方面投入了大量人力物力财力，统筹协调，这些都不是原告施工和采购的，原告主张的220万余元的工程款不具有事实和法律依据。（2018）辽0211民初17号判决书“查明的事实与认定”第17页尾至第18页首所记载原告与第三人金房子公司之间不成立建设工程施工合同项下的任何法律关系。根据原告与二被告口头约定，原告施工后，二被告按照实际工程成本费进行给付。按照原告提交的微信记录记载，原告于2017年3月21日前后提交给二被告的文件（一沓清单材料），就是原告在施工完毕后进行的工程量及工程费成本的报价。但原告提交的该文件不是案涉工程施工成本的准确反映。二被告委托第三方造价咨询机构对原告的实际工程费进行核算，原告的实际施工成本费为3,024,840.54元。二被告考虑到原告系朋友关系，共支付给原告308.65万。从案涉工程2015年9月交付使用到业主使用两年有余的这段时间中，原告施工的项目不断出现案涉工程质量问题。二被告进行修复。第三人大连金房子园林工程有限公司述称，原告贺世芳的诉讼请求与第三人金房子公司无关；原告贺世芳曾以伪造的《对账单》直接起诉第三人金房子公司，法院已驳回原告的诉讼请求，原告上诉后又撤回上诉，一审判决已生效。本院经审理认定事实如下：原告曾于2018年在我院起诉金房子公司、案外人蔡某某、案外人大连某置业有限公司，案号为（2018）辽0211民初17号，要求被告支付工程款101.13万元，原告在事实与理由部分陈述其施工了中冶蓝城C区景观工程（二标段）。（2018）辽0211民初17号民事判决查明事实部分记载：案外人中冶公司与金房子公司签订有《大连中冶蓝城C区景观绿化（二标段）工程合同》，中冶公司已向金房子公司支付全部工程款6306891元；原告陈述“第一被告的工作人员王树毅找到原告，协商工程的施工过程。王树毅说金房子给我钱，他是代表公司的，我看到他拿的授权书，中冶蓝城C区景观项目由王树毅负责。王说公司和建设单位合同签订造价后，由我负责现场的施工和管理。公司收取税金7%和管理费10%，我同意了。当时只知道造价在600万左右，没有具体说工程价款。我和王约定，每个月请款由我申请，扣除税金和管理费，剩下给我用于施工。王树毅的爱人给我银行转账。”2017年11月20日，被告王树毅向第三人金房子公司出具结算确认单，确认单中记载如下内容：被告王树毅称金房子公司承包大连中冶蓝城C区景观工程（二标段）项目后将上述工程转包给王树毅，该工程已竣工并经验收合格；被告王树毅确认已收到第三人金房子公司支付的工程款5,865,408.63元（部分款项由第三人金房子公司依据王树毅的指示直接沈阳市沈北新区嘉嘉苗圃付款），王树毅确认金房子公司已全部支付大连中冶蓝城C区景观工程（二标段）工程的工程款（包括质保金）。第三人金房子公司对该份证据无异议。原告确认已收到二被告支付的工程款308.65万元。原告曾向被告发送过一份费用明细表，明细表上记载原告施工费用合计379.0836。被告王树毅、王丹称自行委托案外人对原告施工费用进行过审核，原告施工内容总价款为3,024,840.54元，二被告多付的费用系基于双方的朋友关系支付。原告在庭审中还称：“原告在第一次起诉时（（2018）辽0211民初17号案件）并不确定最终第三人结算的工程款总价款是多少，上诉审过程中第三人提出了本案原告的证据2即结算确认单，原告才知道工程的总体结算费用要高于原告自己预估的费用，由于此前双方基于介绍工程的关系，与第三人进行联系的始终都是被告王树毅，因此导致了原告无法掌握确切的信息，只能通过诉讼过程中取得的证据最终确认工程款的总额。”关于全部施工内容的证据，原告陈述就是（2018）辽0211民初17号民事判决第16页记载的内容。原告称该判决第16页记载的内容与原告证据2结算确认单中记载的第三人与二被告结算的工程系同一个项目，该工程款总额在结算单中也进行了明确，该两份证据可以相互印证。（2018）辽0211民初17号民事判决第16页记载有如下内容：“原告贺世芳为证明其是实际施工人向法庭提供了部分施工文件包括：《开工报告》、《工程竣工验收合格审批报告》、《工程图纸移交清单》、《工程竣工验收报告》、《设计变更审定单》、《现场签证审定单》；并提供证人张某、证人陈某、证人王某出庭作证。上述证据材料中加盖了被告大连金房子园林工程有限公司公章的文件中有记载“经办人：贺世芳”或“项目负责人：贺世芳”或“项目经理：贺世芳”字样。原告贺世芳提供的证人张某、陈某欲证明其与原告贺世芳存在大理石、沙石、绿化土部分施工材料的买卖合同关系。本院认为上述证据可以证明原告实际施工了案涉大连中冶蓝城C区景观工程（二标段）。”。原告在本次庭审中称：“税金是金房子和王树毅结算的时候从给王树毅的总工程款中扣除7%，”“10%的管理费是和王树毅约定的，”对于10%的管理费的约定没有证据可以提供。被告王树毅对此不认可。原告明确诉讼请求中主张的数额是按照如下方式计算得出：第三人给二被告结算的工程款总额5,865,408.63元减去已付款项306.95万，再减去10%的管理费586,540.86元。原告提供一份案涉工程开工报告复印件、工程竣工验收报告复印件、工程竣工就（完工）验收合格审批报告复印件，开工报告复印件和竣工验收报告复印件上有“王树毅”字样的签字。原告与被告王丹在微信中就案涉工程款有过多次交流。在4月12日的微信交流中，被告王丹说：“今天孩子半天没时间，你不是算完了吗？那么还需要付你多少？给我个数我好有准备。”原告说：“72.4。”被告王丹说：“一共是多少？”原告说：“成本379多点，付了我306。”后双方又多次交流，但微信记录中未见被告王丹认可原告主张的该未付工程款数额。5月23日，被告王丹说：“你先等着吧！中冶那边墙都要塌了，等解决完的吧！”原告说：“你能告诉我个时间节点吗?”被告王丹说：“你怎么就不问问墙为什么要塌了，只关心钱吗？现在还都在保修期内呢？”原告说：“墙倒不了，混凝土结构，只是沉降。包括毛石墙，我们没有偷工减料，只是沉降缝而已。”本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。被告认可原告在案涉工程中进行了施工，原、被告对已付工程款数额也没有争议，故本案的争议焦点在于原告施工内容的工程款总额应为多少。综合本案现有证据和庭审查明的事实，原告的诉讼请求本院无法予以支持，理由如下：首先，原告为其具体的施工内容没有提供诸如签证单、施工记录等证据，原告称（2018）辽0211民初17号民事判决第16页记载的内容和原告证据2结算确认单可以相互印证证明原告的施工内容。本院认为，（2018）辽0211民初17号民事判决第16页仅记载原告为案涉工程实际施工人，并未确认案涉工程的全部施工内容均为原告施工，也没有确认原告施工的具体内容、工程量以及工程价款，而原告证据2结算确认单是被告和第三人之间关于案涉工程的结算文件，二被告并不认可案涉工程全部为原告施工，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原告应承担举证不能的责任，依据本案现有证据无法确认案涉工程全部为原告施工以及原告施工的具体内容。其次，原告称曾和被告王树毅达成过第三人给二被告结算的工程款总额中扣除10%的管理费即为原告应得工程款的口头协议，二被告对此不认可，且原告的该节陈述与其在（2018）辽0211民初17号案件审理过程中的陈述矛盾，与其提供的微信记录中原告的陈述也矛盾，故原告的该节陈述本院亦无法予以采信。最后，原告对于案涉工程款的主张先后有三次变化，在微信中主张是72.4，在（2018）辽0211民初17号案件中称是101.13万元，在本案中又称是220.94万元。本院认为，原告的施工已经结束，原告施工的工程款应该是一个确定的数额，而原告主张的数额不断变化又未能提供证据予以佐证，原告对此进行的说明也仅为原告的单方口头陈述，故原告应对此承担举证不能的责任。综上，因原告提供的证据未能证明案涉工程全部由其施工，未能证明原、被告对案涉工程款总额达成过一致意见，也未能举证证明被告对原告主张的工程款数额进行过确认，故依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告贺世芳的诉讼请求。案件受理费24,475元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  李盼盼人民陪审员  赵 洋人民陪审员  张晓青二〇二〇年九月十七日书 记 员  王 健