吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉民终294号上诉人（原审被告）：吉林市瀚禹化工股份有限公司，住所：吉林省吉林市龙潭区漓江路19-100号。法定代表人：雷玉金，该公司董事长。委托诉讼代理人：高秀范，吉林尊爵律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吉林富强建筑工程有限公司，住所：吉林省吉林市丰满区江南乡前锋村汽贸城小区30号楼67号。法定代表人：褚永辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭俊平，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王兵，男，该公司法律顾问。上诉人吉林市瀚禹化工股份有限公司(以下简称瀚禹公司)因与被上诉人吉林富强建筑工程有限公司(以下简称富强公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人瀚禹公司的委托诉讼代理人高秀范、被上诉人富强公司的委托诉讼代理人郭俊平、王兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瀚禹公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.依法改判上诉人给付已完工程款8,127,519元。主要事实和理由：1.一审法院判决给付全部工程款与合同约定不符，属适用法律错误。一审法院认定案涉合同有效，该合同专用条款工程进度款支付12.4.1付款周期约定：工程进度款支付，按月形象进度付款70%，竣工验收合格后付款95%，留5%质保金。一审法院已经查明案涉工程尚未施工完毕且没有竣工验收，故瀚禹公司只应给付富强公司已完工程70%的进度款，剩余款项应在工程竣工验收合格及质量保修期届满后给付。一审法院无视合同约定，改变案涉合同所约定的付款日期，判决瀚禹公司立即给付全部工程款无事实及法律依据。2.一审法院认定事实错误。一审法院认为，案涉工程质量问题，因富强公司施工仅是部分工程，未完工程瀚禹公司安排其他公司实际接收并进行了后续施工，故无权就本案的工程提出质量问题，此认定与事实不符。瀚禹公司提供的“工程签证单”证明富强公司施工的管廊部分存在质量问题应按要求进行整改，但富强公司接到该工程确认单后并未整改，该部分工程至今仍处于不合格状态，该工程并没有安排其他公司实际接收并进行后续施工。瀚禹公司提供的“工程质量隐患检查表”证明富强公司施工的土建部分及循环水部分存在质量问题并令其限期整改，在其拒绝整改后才安排他人进行部分返修，并不是对该部分工程的实际接收，至今仍有质量不合格部分未予返修。按照法律相关规定，已经发生的返修费用及需要支出的返修费用应由富强公司承担。一审法院已查明涉案工程存在施工质量问题，理应令富强公司承担施工质量不合格的法定责任。却以“瀚禹公司无权提出质量问题”为由不支持瀚禹公司此项主张与法与理不符。3.一审法院遗漏裁判事项。瀚禹公司在本案一审庭审答辩及代理意见中均提出了案涉工程因转包给无施工资质的个人施工，违反法律强制性规定，双方所签订的建设工程施工合同应为无效合同。此项争议一审法院未进行评判。另，瀚禹公司与富强公司确认已完工程量价款的日期为2020年1月17日，不是一审判决认定的2020年1月7日。综上，案涉工程未进行竣工验收且存在施工质量问题。一审法院判决瀚禹公司支付已完工程全部工程款有失公允，请二审法院依法给予改判。富强公司辩称，1.关于给付工程款与合同约定不符的问题。富强公司与瀚禹公司于2020年1月7日就工程结算款达成协议，签订《富强公司已完工程结算价款的确认》，确认工程款为人民币19,000,000元。双方的债权债务关系已经于2020年1月7日确认完毕，故工程合同纠纷转为债务纠纷，在债务纠纷中，不能按照瀚禹公司主张的按照工程进度先给付70%，后给付25%，留5%的质保金去执行。瀚禹公司提出按照原建筑施工合同约定的付款日期及进度给付工程款没有道理，缺乏事实和法律依据，瀚禹公司应当按工程结算日双方确认的债权债务关系履行给付欠款的义务。2.关于工程质量问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案年适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十三条、第十四条第三款的规定，发包人未按约定支付工程款，致使承包人无法施工，虽然建设工程项目未竣工验收，发包人擅自使用，交由第三人继续施工，应视为对已完工程的验收。瀚禹公司将未完工程安排其他公司进行后续接收，是对案涉工程质量的认可。其次，在庭审过程中，一审法院多次就工程质量问题向瀚禹公司释明，如工程质量发生问题，可提出工程质量鉴定申请，但在法定期限内瀚禹公司并没有提出质量鉴定申请，故表明其已经放弃了提出质量鉴定的权利。瀚禹公司主张的工程质量问题，二审法院应当依法驳回。3.关于一审法院遗漏裁判事项问题。富强公司所承建的建筑工程不存在转包等无效情形，瀚禹公司所提的转包没有事实和法律依据。请求二审法院认真查清事实，正确适用法律，正确确认本案的权利和义务关系，维护富强公司的合法权益，驳回上诉，维持一审判决。富强公司向一审法院起诉请求：1.瀚禹公司给付富强公司尚欠的工程款18,996,483.18元。2.瀚禹公司给付逾期付款违约金652,646.3元及误工费18万元、项目施工人员费37.4万元合计12,066,463元。3.确认富强公司享有工程款优先受偿权。4.瀚禹公司负担诉讼费、保全费、担保费。一审法院认定事实：瀚禹公司与富强公司于2017年8月15日和2017年8月20日分别签订了“利用废弃物乙烯焦油年产36000吨2-蔡酚项目”施工合同，工程承包范围是施工图纸范围内的土建、水暖、电气等工程施工，同时约定以预算加签证方式最终结算。合同签订后，富强公司开始施工，于2018年10月停工，对未完工程瀚禹公司已交第三方继续施工。但该工程至今尚未竣工。富强公司于2019年1月14日向一审法院提起诉讼，同时申请保全查封了瀚禹公司银行账户，2019年3月8日富强公司又以双方达成和解为由，向法院撤回起诉。在双方和解协议中约定：一、经甲（瀚禹公司）乙（富强公司）双方协商，乙方撤回对甲方的告诉，并申请解除对甲方的银行账户的查封。二、甲方在贷款下发后一周之内给付乙方工程进度款人民币肆佰万元。其余工程款根据已完工程量，在合理期间内另行结算。三、如甲方在约定时间内没有按约定给付乙方工程进度款肆佰万元，乙方将再次提起告诉，并由甲方承担本次及再次起诉的两次诉讼实现债权的费用。诉讼费67,889.5元、保全费5,000元、保全担保费28,698.39元。富强公司撤诉后，瀚禹公司并没有按约定履行协议。本案立案后，经过证据交换和开庭审理，双方对工程价款、已给付工程款等几方面存在争议，为了节省不必要的诉讼支出，减少诉讼时间，经法院主持和当事人自行协商，在2020年1月7日，双方对下列事项达成一致意见：一、已完工程量和工程价款为1,900万元。二、1,900万元中包含瀚禹公司已付工程款1981，900元。三、瀚禹公司垫付的材料款已经扣除，不包含在1,900万元中。四、1,900万元中核减部分已经核减完毕。其他方面，双方在法院质证双方的协议时，均存在争议和不同的解释。2020年1月24日，瀚禹公司又给付富强公司60万元。一审法院认为，双方当事人分别于2017年8月15日和2017年8月20日签订的合同，除签约合同价款和取费不同外，其余主要内容一致。根据法律规定，合同签订后，经双方协商一致，可以变更合同，变更的内容约定明确的，以变更后的内容为准，后面签订的合同，为原合同的变更。故本案应以2017年8月20日签订的合同为本案实际履行合同，且该合同没有违反法律、法规的情形，为有效合同。关于尚欠工程款数额问题，因为双方对已完工程量和工程价款为1,900万元核对后予以认可，且1,900万元中包含瀚禹公司已付工程款1981,900元。瀚禹公司垫付的材料款已经扣除，不包含在1,900万元中。核减部分已经核减完毕。2020年1月24日，瀚禹公司又给付富强公司60万元。故尚欠工程款数额应为16,418,100元（1,9000000元－1981,900元-600,000元）。此款双方对账后，应立即给付。关于瀚禹公司应否给付富强公司逾期付款违约金652,646.3元问题，因双方在起诉时对工程款没有进行决算，在合同中也没有约定逾期付款需承担违约金，故对富强公司要求瀚禹公司给付逾期付款违约金不予支持。但瀚禹公司应给付富强公司本案欠付的工程款利息。发包人欠付工程款时，除应承担向债权人继续支付工程款的责任外。还应支付拖欠工程款的利息。这是法律规定的作为债务人的发包人应承担的法定义务。同时，法律亦规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照法律规定计息。双发当事人在协商过程中，瀚禹公司同意给付利息，只是双方就给付起始时间未能达成一致意见。根据本案双方当事人所签订的合同，当事人对利息没有约定，同时，当事人对工程款的支付时间亦没有约定，本案双方当事人在2020年1月7日经过协商确定了尚欠工程款的数额。应视为该日为结算日。其利息应从2020年1月8日开始计算更为公平。利息计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于本案被告人所提出的利息应从2020年3月起计算利息问题。因双方对此存在争议。故本院不予采信。关于瀚禹公司应否给付富强公司误工费18万元、项目施工人员费37.4万元问题，因误工费及项目施工人员费，并无瀚禹公司及监理单位有关停工通知的相关证据，故富强公司主张误工费及项目施工人员费有效证据不足，本院亦不予支持。关于富强公司要求确认享有工程款优先受偿权问题。根据法律规定，建设工程的性质不宜折价、拍卖的，不宜适用建设工程价款优先受偿，本案所建设的工程是化工企业中的一部分，每一个装置是相互联系不可分割，否则会失去相应的价值，故富强公司要求确认享有工程优先受偿权，本院不予支持。关于富强公司要求瀚禹公司承担两次的诉讼费、保全费、担保费问题，因双方签订协议约定，如甲方在约定时间内没有按约定给付乙方工程进度款肆佰万元，乙方将再次提起告诉，并由甲方承担本次及再次起诉的两次诉讼实现债权的费用。瀚禹公司没有按约定给付肆佰万元，故瀚禹公司应承担富强公司两次诉讼的合理费用。关于瀚禹公司提出富强公司所施工的工程存在质量问题，因富强公司施工仅是部分工程，未完工程瀚禹公司自己和安排其他公司实际接收并进行了后续施工，依法瀚禹公司无权就本案的工程提出质量问题，故瀚禹公司该主张本院不予支持。综上所述，富强公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院作出判决：“一、吉林市瀚禹化工股份有限公司于本判决生效之日起立即给付吉林富强建筑工程有限公司欠付工程款16,418，100元（1,9000000元－1981,900元－600,000元）。二、吉林市瀚禹化工股份有限公司于本判决生效之日起立即给付吉林富强建筑工程有限公司欠付工程款的利息（以16,418,100元为基数，自2020年1月8日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、吉林市瀚禹化工股份有限公司于本判决生效之日起立即给付吉林富强建筑工程有限公司第一次诉讼所支出的费用101,587.89元（诉讼费67,889.5元、保全费5,000元、保全担保费28,698.39元）。四、驳回吉林富强建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”一审案件受理费142,816元，保全费5,000元，保全担保费24,871.94元，合计172,687.94元，由吉林富强建筑工程有限公司负担25,000元，吉林市瀚禹化工股份有限公司负担147,687.94元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，1.2017年8月20日施工合同专用条款12.4.1关于付款周期的约定为按月形象进度付款70%，竣工验收合格后付款95%，留5%质保金。通用条款16.1.1发包人违约的情形包括因发包人原因未能按合同约定支付合同价款。16.1.3因发包人违约解除合同约定承包人按第16.1.1项（发包人违约情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。16.1.4因发包人违约解除合同后的付款约定承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付合同解除前所完成工作的价款。2.2018年10月20日瀚禹公司和富强公司范跃海签订《吉林富强建筑工程有限公司承建工程进度确认》，对案涉已完工程及未完工程进行了确认。3.瀚禹公司与案外人宋君山签订《建设工程施工合同》，约定的工程内容包括公用工程房，消防、循环水泵房，消防、循环水水池，指挥部，管架的整改工程及公用工程房，消防、循环水泵房，消防、循环水水池，指挥部，管架，1-4车间土建收尾项目。该整改项目工程价款为60万元，现整改工程已履行完毕，瀚禹公司支付整改工程的工程款60万元。根据当事人的诉辩意见，归纳本案二审主要争议焦点是：（一）案涉工程施工合同是否由富强公司转包给无施工资质的个人施工导致合同无效，一审法院是否遗漏裁判事项。（二）一审法院判决瀚禹公司给付已完全部工程款是否正确，是否应按专用合同条款12.4.1约定，判决给付已完工程70%的进度款，剩余款项在工程竣工验收合格及质量保修期届满后给付。（三）案涉工程富强公司已完工部分是否存在质量问题，是否存在已经发生的返修费和需要支出的返修费及数额。（四）富强公司与瀚禹公司确认已完工程量价款的日期是否为一审判决认定的2010年1月7日。结合本案事实及相关法律规定，本院对上述争议焦点综合评判如下：（一）关于案涉工程施工合同是否由富强公司转包给无施工资质的个人施工导致合同无效，一审法院是否遗漏裁判事项的问题。瀚禹公司与富强公司分别于2017年8月15日和2017年8月20日签订《建设工程施工合同》，除签约合同价款和取费不同外，其余主要内容一致。根据法律规定，合同签订后，经双方协商一致，可以变更合同，变更的内容约定明确的，以变更后的内容为准。一审法院认定双方当事人2017年8月20日签订的合同为本案实际履行合同，符合法律规定，且该合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。瀚禹公司上诉主张案涉工程因富强公司转包给无施工资质的个人施工，违反法律的强制性规定，双方签订的合同为无效合同。经查，案涉合同是瀚禹公司和富强公司签订，即使存在富强公司将案涉工程转包给无施工资质的个人施工的情形，仅仅导致该转包合同无效，并不影响转包合同签订前案涉合同的效力。一审法院依据事实和法律已对合同效力作出认定，不存在遗漏裁判事项问题，瀚禹公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于一审法院判决瀚禹公司给付已完全部工程款是否正确，是否应按专用合同条款12.4.1约定，判决给付已完工程70%的进度款，剩余款项在工程竣工验收合格及质量保修期届满后给付问题。富强公司签订合同后开始施工，本案一审时双方当事人确认富强公司已完工程量的工程款为1900万元，至本案一审起诉（2019年8月14日）前，瀚禹公司仅给付上述已完工程的工程款数额为1981,900元，违反案涉施工合同专用条款12.4.1关于工程款付款进度的约定，富强公司主张瀚禹公司没有按照合同约定履行义务，给付工程款没有达到工程进度70%，导致工程停工停建，并于2018年10月份撤场，有事实依据。2018年10月20日瀚禹公司和范跃海签订《吉林富强建筑工程有限公司承建工程进度确认》，对案涉工程已完及未完工程进行了确认。应视为瀚禹公司已接收案涉工程。故案涉施工合同根据双方当事人的合意已经解除。合同解除后，违约条款系清算条款，仍可适用，根据案涉施工合同通用条款16.1.4的约定瀚禹公司应支付合同解除前所完成工作的价款。瀚禹公司主张按照案涉施工合同专用条款12.4.1的约定支付工程价款并无依据。一审判决瀚禹公司给付富强公司欠付工程款16,418,100元，有事实及法律依据，并无不当。瀚禹公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）案涉工程富强公司已完工部分是否存在质量问题，是否存在已经发生的返修费和需要支出的返修费及数额问题。1.案涉施工合同虽然解除，但在发包方支付已完工程款的情形下，承包方应承担质量保修责任。但本案案涉工程瀚禹公司已接收，其在2018年10月20日与富强公司确认未完工工程量时，未对已完的工程质量提出异议。其在一审庭审时提交的《工程质量隐患检查表》分别制作于2019年5月4日、6月18日及8月7日，并无富强公司盖章、签字，富强公司对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可，瀚禹公司未提交证据证明上述质量问题在本案一审起诉前已通知富强公司，二审询问时瀚禹公司自认在本案一审证据交换时向富强公司提出一审卷宗中涉及的质量问题，故瀚禹公司在未向富强公司提出已完工部分存在质量问题的情形下，与案外人签订《建设工程施工合同》，将已完工程的公用工程房，消防、循环水泵房，消防、循环水水池，指挥部，管架交由第三人进行整改，应视为对工程质量不合格部分其自愿承担质量责任。现其在一、二审时又对上述已整改的工程提出质量问题，该主张不应予以支持，一审判决认为瀚禹公司无权就案涉工程提出质量问题，并无不当。故瀚禹公司上诉提出由富强公司承担已经发生的返修费用及需要支出的返修费用无事实依据，瀚禹公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。2.瀚禹公司二审期间申请对案涉相关工程的质量及返修费用进行鉴定，但基于以上论述，该鉴定已无事实基础，故本院不予准许。（四）关于富强公司与瀚禹公司确认已完工程量价款的日期是否为一审判决认定的2010年1月7日的问题。一审审理过程中，瀚禹公司与富强公司于2010年1月7日、2020年1月17日分别对案涉工程的实际施工量进行了确认，根据确认的工程量确认的工程价款为1900万元，一审判决认定2020年1月7日为案涉工程款的结算日并无不当，瀚禹公司此项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，瀚禹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69,835.00元，由吉林市瀚禹化工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 尹春梅审 判 员 刘彦峰审 判 员 周 婧二〇二〇年九月二十七日法官助理 张磊鑫书 记 员 车雪峰