山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终2516号上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，统一社会信用代码913203227933411545，住所地江苏省沛县沛城镇歌风路**。法定代表人：张开文，总经理。委托诉讼代理人：胡永，系公司员工。委托诉讼代理人：董祥岗，山东济信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁山郭氏路桥劳务承包有限公司，统一社会信用代码91370832054962029E，住所地山东省梁山县梁山街道办事处后孙庄大桥南200米。法定代表人：郭恒河，经理。上诉人（原审被告）：郭恒河，男，1971年4月3日出生，汉族，住山东省梁山县。以上二上诉人委托诉讼代理人：梁卫东，山东信投律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海勤，男，1963年4月4日，汉族，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：戴晓飞，山东公明政和律师事务所律师。上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称江苏大汉公司）、梁山郭氏路桥劳务承包有限公司（以下简称梁山郭氏路桥劳务公司）、郭恒河因与被上诉人李海勤买卖合同纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2019）鲁0832民初4261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏大汉公司上诉请求：一、撤销梁山县人民法院(2019)鲁0832民初4261号民事判决，改判上诉人不承担向被上诉人李海勤给付钢筋款的责任；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定上诉人承担向被上诉人给付钢筋款的责任属认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、与被上诉人李海勤签订钢筋采购合同的主体是原审被告郭恒河或是原审被告梁山郭氏路桥劳务公司，被上诉人李海勤与上诉人之间不存在买卖合同关系。一审法院认定上诉人通过郭恒河向被上诉人李海勤购进钢筋属认定事实错误。上诉人与被上诉人、被上诉人与原审被告之间均未就钢筋采购事宜签订书面协议。通过被上诉人提供证据能证实，在钢筋采购过程中，均系原审被告郭恒河与被上诉人李海勤直接联系，付款亦是原审被告郭恒河直接支付或是委托其员工支付，最后双方结算出具欠条也是原审被告郭恒河以自己名义出具，郭恒河并非大汉公司员工，整个履行过程也并未出现上诉人印章或是提及上诉人名称。上诉人将涉案工程正负零以下分包给原审被告梁山郭氏路桥劳务公司，其取得实际承包资格，且工程承包经营的盈亏结果也由梁山郭氏路桥劳务公司负最终的责任。因此，与被上诉人李海勤发生买卖合同关系的主体是郭恒河或是梁山郭氏路桥劳务公司，并非上诉人大汉公司。整个庭审过程中，被上诉人李海勤并未提供证据证实上诉人有向原审被告郭恒河或是李海勤表达出其需要向李海勤购进钢筋的意思表示，原审被告梁山郭氏路桥劳务公司也明确表示其在承建涉案工程过程中所有的经济活动都是以郭氏路桥或是郭恒河的名义进行的，从未以上诉人名义进行过经济活动。故，一审法院认定上诉人通过郭恒河向被上诉人李海勤购进钢筋属认定事实错误。二、原审被告郭恒河的行为不能认定为对上诉人的表见代理。根据《最高人民法院》第14条、第15条的规定，人民法院应当正确把握表见代理的法律构成要件，严格认定表见代理行为，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，郭恒河以自己的名义向李海勤口头采购钢筋，李海勤将工程材料送往施工现场，事先并没有索取上诉人的授权，事后也没有征求上诉人的追认，欠条也没有提及上诉人，已支付的部分材料款也是由郭恒河个人支付的。故，不符合表见代理构成要件。被上诉人李海勤在与郭恒河发生买卖钢筋的事实知道其并非上诉人员工或者代理人，且知道其承包上诉人工程的事实。在被上诉人李海勤未认为郭恒河系大汉公司代理人情况下，一审法院认定郭恒河构成表见代理，系认定事实及适用法律错误。三、一审法院判决大汉公司承担给付义务违反了合同相对性。《合同法》第8条及第121条系合同相对性原则的规定，除非有法律的例外规定，才可突破合同相对性原则。本案买卖合同纠纷属于一般的合同纠纷，不属于《最高人民法院》第25条、第26条对合同相对性原则的突破范畴。四、一审法院对涉案欠款及利息计算错误。1、一审庭审中，原审被告提供约600万转款给被上诉人李海勤或是李海勤签字确认的他人的转款凭证，有些凭证上备注为李海勤的钢筋款，一审法院仅计算转给李海勤及配偶的160余万元，对于转给李海勤签名确认的他人并未扣减。2、扣减利息时应当采取分段计息的方式，计算出付款节点的利息数额，然后用郭恒河还款数额减去利息，剩余的计入还款本金。而一审法院采取的是以362万元为基数，算至2019年6月24日利息一共多少，然后扣减利息的方式，这种算法加重了给付义务人的利息责任。3、在2015年10月23日出具的欠条中，8个月利息84万元超过法律规定的最高月息2%利息标准。以362万为基数，按月息2%计算，8个月的利息数额为57900元。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判。梁山郭氏路桥劳务公司、郭恒河上诉请求：一、依法改判；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、认定84万元利息明显过高。在开庭时被上诉人主张2分息计算，那么2015年10月23日，本金362万，月息2分，每月利息为7.42万元，8个月利息为57.92万元，而一审法院直接认定84万元，显然不妥，多出了利息26.08万元。二、上诉人向一审法院提交了从2015年10月23日至2019年5月18日分多次给付被上诉人李海勤及其指定代收人共计款5224599元。这些证据均有银行回单，有的有李海勤签字，也有的有银行汇款备注，均能证明李海勤收到了这批款。一审法院只认定了2015年、2016年、2017年、2018年给付被上诉人李海勤及其妻子丁桂梅付款，没有认定被上诉人李海勤指定其他17人的钢筋收款，显然与事实不符。三、17人的收款有银行转账回单予以证明，被上诉人的认可，一审法院没有认定。备注均有流畅河李海勤钢筋款等字样及李海勤签字的款项共计1206700元。综上所述，被上诉人李海勤要么签字认可，要么指定收款人，且银行回单上均有流畅河、李海勤、钢筋款等字据，故共收款5224599元。而一审法院仅认定李海勤及其妻子丁桂梅的收款1608509元，余下3616090元没有认定，其有李海勤签字亦未认定，故一审认定事实不清，利息计算起止时间及利率不符合法律规定。李海勤答辩称：一审判决正确，事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。事实与理由：1、根据二上诉人所签订的《工程劳务承包合同书》，二上诉人之间约定的内容是劳务施工承包约定是对劳务施工的约定，劳务费也仅200万余元，上诉人江苏大汉公司不可能是让上诉人梁山郭氏路桥劳务公司包工包料，况且，合同中也明确约定：特殊材料统配部管材料及统配部管机电产品由江苏大汉公司负责采购，结合钢材用于涉案工程，江苏大汉公司又挂牌施工，所以郭恒河不仅代表梁山郭氏路桥劳务公司，更代表了江苏大汉对整个工程项目一切有关的行为活动以及对外签署合同的权利，江苏大汉公司对此未表示反对，一直使用被上诉人所提供的钢筋，默认了郭恒河的采购行为，表见代理成立。2、根据一审被上诉人所提供的潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终4881号民事判决书可以看出，郭恒河有权代表江苏大汉公司委托其员工以江苏大汉名义签订买卖合同，所以其本人所签订的买卖合同更是代表了江苏大汉公司。3、关于本金及利息的问题，被上诉人起诉的是对2015年10月23日后的按照2分利息计算，并不是对2015年10月23日前的利息，前期双方已经确认了利息，不再进行变更，而且前期的利息也不违反法律强制性规定，并无不妥。4、被上诉人虽然对一审法院认定的数额有异议，但是为了急于向上诉人催要货款，所以被上诉人是尊重一审法院的判决，被上诉人从未指定任何代收人，也未让他人代收任何款项，关于他人银行回单上的李海勤签字，并不是李海勤本人所签，这些李海勤签名均与一审卷宗中第133页、154页“下李海勤账”中的李海勤字体一致，这明显是上诉人梁山郭氏路桥公司或者郭恒河所写，同时这也与被上诉人李海勤在一审庭审笔录、委托书签字完全不一致。江苏大汉公司针对梁山郭氏路桥劳务公司、郭恒河的上诉答辩称：对郭恒河与李海勤之间的买卖合同关系持有异议，经事后了解，二人系涉案工程施工合伙人，钢材也是案外人所供，李海勤并没有向涉案工程供应钢材，二人存在虚假诉讼的嫌疑。梁山郭氏路桥劳务公司、郭恒河针对江苏大汉公司的上诉答辩称：我们与李海勤没有书面合同，只是口头约定，之前有一个案件，侯典海在梁山法院起诉郭恒河，证明其有合伙关系。郭恒河是郭氏路桥劳务公司唯一股东，没有以江苏大汉名义进行活动。我公司与郭恒河属于实际施工人，对工程是大包施工。李海勤向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令三被告给付原告钢筋款8705094.33元及利息6846867.92元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月20日，被告江苏大汉公司与被告梁山郭氏路桥劳务公司签订了《工程劳务承包合同书》，合同约定：“第一条工程项目一、工程名称：梁山县流畅河人家李庄回迁区建设工程正负零以下劳务施工。……五、工程造价：每平方米320元，全部工程施工图预算造价约人民币209.7万元。……第三条物资供应一、全部工程所需的物资按下列第1项供应方式办理：1、特殊材料、统配部管材料及统配部管机电产品，均由甲方（本案被告江苏大汉公司）负责采购，供应至乙方（被告梁山郭氏路桥劳务公司）指定地点。脚手架模板材等辅料由乙方负责采购供应。……”，该合同还约定了工程结算、施工与设计变更等内容。2014年9月13日，监理方向江苏大汉建筑公司流畅河社区项目部发出了《监理通知》，要求工程使用的钢筋“必须是济钢和莱钢”。在涉案工程施工过程中，被告江苏大汉公司通过被告郭恒河向原告李海勤购进钢筋一宗，2015年10月23日，被告郭恒河向原告出具了欠条1份，内容为：“欠条今欠流畅河前期钢筋材料款肆佰肆拾陆万元正￥446万元正其中含（捌个月利息捌拾肆万元）从2015.10.24号利息按叁分计算郭恒河（签字）2015.10.23号”。自被告郭恒河出具该欠条后，经原告李海勤催要，被告梁山郭氏路桥劳务公司、郭恒河多次向原告李海勤或其配偶丁桂梅支付款项共计1609509元，具体如下：1、2015年11月17日向李海勤支付1万元；2、2016年向李海勤支付款项共计656509元：其中2月7日、3月10日、4月26日、5月6日、7月26日、9月1日、10月18日、10月24日、12月16日、12月16日、12月30日、12月27日至29日分别支付款项10万元、5万元、5万元、5万元、3万元、2万元、3万元、140569元、5万元、2万元、2万元、9万元；3、2017年向李海勤或其配偶丁桂梅支付款项共计835000元：其中1月21日、1月26日、5月9日、8月7日、8月25日、9月14日、10月1日、10月9日、10月21日、11月17日、11月28日分别支付款项2万元、5万元、10万元、40万元、7万元、15万元、1万元、5000元、5000元、5000元、2万元；4、2018年向李海勤或其配偶丁桂梅支付款项共计107000元：其中1月19日、2月28日、4月19日、5月25日、5月26日、6月25日、6月28日、10月26日分别支付款项2万元、4万元、2000元、1万元、1万元、1万元、1万元、5000元；5、2019年5月18日向李海勤支付款项1000元。另，本案审理中，原告主张本案利息按月息二分计算。原告李海勤庭审中申请调取证据材料，但未在本院规定的期限内提交书面申请，视为原告未申请。一审法院认为，被告梁山郭氏路桥劳务公司、郭恒河自原告李海勤处多次购进钢材并实际用于被告江苏大汉公司承包并施工的涉案建设工程。本案的争议焦点有以下两个：一、涉案欠款的认定及利息计算问题。涉案欠条中明确载明欠款数额为446万元，包含利息84万元，应当认定为截至2015年10月23日，欠款本金为362万元、利息84万元。虽然双方约定利息按3分计算，但原告庭审中明确表示利息按月息2分计算，实际为月息2%，符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务”的规定，虽然被告郭恒河自出具该欠条后的2015年11月17日至2019年5月18日多次向原告李海勤偿还欠款，但均不足以清偿全部债务，且双方也未约定利息、主债务的清偿顺序，故被告梁山郭氏路桥劳务公司、郭恒河支付原告的款项1609509元，均应当在清偿完毕上述84万元利息后，再按双方约定的月息2分即2%偿还本金362万元产生的利息后再抵充欠款本金。故被告梁山郭氏路桥劳务公司、郭恒河自2015年11月17日至2017年5月9日支付的84万元应当先于偿还2015年10月23日出具欠条时包含的利息84万元。自出具欠条时的2015年10月23日起至实际给付之日止的利息应当以362万元为基数，按月利息2%计算。自2015年10月24日起至2019年6月24日，以362万元为基数产生的利息为3185600元(44个月×2%×3620000元)；自2017年5月9日至2019年5月18日，被告梁山郭氏路桥劳务公司、郭恒河支付的836491元，先于偿还362万元本金产生的利息836491元后，截至2019年6月24日，尚欠原告李海勤本金362万元、利息2349109元。二、被告梁山郭氏路桥劳务公司、郭恒河自原告李海勤处购进钢材产生的上述债务，被告江苏大汉公司是否负有清偿责任？被告江苏大汉公司作为梁山县流畅河人家李庄回迁区一、二标段工程的总承包人，根据被告江苏大汉公司与被告梁山郭氏路桥劳务公司签订的《工程劳务承包合同书》约定，被告梁山郭氏路桥劳务公司的工程造价每平方米为320元，全部工程施工图预算造价约人民币209.7万元，还明确约定“脚手架模板材等辅料”由被告梁山郭氏路桥劳务公司负责采购供应，而特殊材料、统配部管材料及统配部管机电产品，均由被告江苏大汉公司负责采购，说明涉案工程钢材的采购供应权属于被告江苏大汉公司，而施工现场的门牌和公示牌又标注着被告江苏大汉公司是涉案工程的施工人，被告郭恒河自原告李海勤处购进钢材并用于涉案工程，且其又在被告江苏大汉公司挂牌的施工现场从事管理，致使原告对被告江苏大汉公司产生了信赖，而被告江苏大汉公司对此明知却未表示反对，因此原告李海勤有理由相信被告郭恒河有权代理被告江苏大汉公司从事与施工业务有关的民事法律行为。被告江苏大汉公司关于被告郭恒河并非其涉案工程的项目部负责人，也从未授权被告梁山郭氏路桥劳务公司或被告郭恒河以其名义从事任何经济活动的辩解，应由被告江苏大汉公司对其与被告郭恒河的关系负有举证责任，故被告梁山郭氏路桥劳务公司、郭恒河以被告江苏大汉公司的名义自原告处购进钢材并用于涉案工程的民事行为，属于表见代理，应由被告江苏大汉公司承担民事责任。被告江苏大汉公司因为表见代理对原告李海勤承担法律责任后，依法有向被告梁山郭氏路桥劳务公司、郭恒河进行追偿的权利。综上，原告李海勤的部分诉讼请求，有事实根据和法律依据，本院予以支持；被告江苏大汉公司、梁山郭氏路桥劳务公司的部分辨解，于法有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十三条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告李海勤钢材款3620000元及截至2019年6月24日的利息2349109元(自2019年6月25日起至实际给付之日止的利息以3620000元为基数，按照月利息2%计算)；二、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司承担上述清偿责任后，有向被告梁山郭氏路桥劳务承包有限公司、郭恒河追偿损失的权利；三、驳回原告李海勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取62556元、诉讼保全费5000元，共计67556元，由原告李海勤负担41556元，被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司、梁山郭氏路桥劳务承包有限公司、郭恒河负担26000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人江苏大汉公司提交证据三组：证据一：《工程承包承诺书》、《补充协议书》各一份，证明郭恒河及梁山郭氏路桥劳务公司是案涉工程实际施工人，郭恒河不是江苏大汉公司的工作人员及委托代理人，郭恒河对外采购建材不是职务行为，亦未具备表见代理的法律要件，故郭恒河应承担责任。证据二：山东省梁山县人民法院（2018）鲁0832民初1280号民事裁定书、山东省梁山县人民法院（2019）鲁0832执58号执行裁定书、山东省梁山县人民法院（2018）鲁0832民初1208号民事调解书（复印件）各一份，证明李海勤与郭恒河于2013年起认识并存在合作关系，李海勤对案涉工程中郭恒河不是江苏大汉公司工作人员及授权的事实明知，其与郭恒河之间买卖关系，不存在基于对江苏大汉公司信赖的基础事实，其主观上不能构成善意且无过失。证据三：山东省梁山县人民法院（2019）鲁0832民初4539号民事判决，证明案涉工程钢材供应商是侯典海，李海勤与郭恒河系案涉工程钢材的共同买受人，其并非存在钢材买卖关系，存在虚假诉讼嫌疑。李海勤主张郭恒河欠付870余万元案涉工程款应提供采购合同及对上游供应商支付多少采购款等印证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，被上诉人李海勤认为证据一、《工程承包承诺书》真实性无法确认，但内容证实郭恒河是梁山县流畅河人家回迁楼1、2标段的工程经营管理直接负责人，其代表江苏大汉公司，且内部也约定所有的工程款、农民工工资等责任均由郭恒河承担。故郭恒河购买钢筋款的行为代表江苏大汉公司，其内部损失责任应由内部承担；《补充协议书》在欠条签署时间后并不知情，其第五条约定了因梁山郭氏路桥劳务公司原因，江苏大汉公司有权向其追偿；证据二与本案无关，郭恒河代表江苏大汉公司应根据其行为及对外签署效力确认并非本人身份；对证据三不知是否生效，且与本案买卖合同纠纷不是同一事情，上诉人也未证实与本案案涉钢材有关。上诉人梁山郭氏路桥劳务公司、郭恒河对证据一认可签订过《工程承包承诺书》；对证据二认为文书确实存在，郭恒河与李海勤是朋友，存在合伙关系；对证据三，侯典海确实在2019年起诉过。本院经审查认为，上诉人江苏大汉公司提交的证据一、证据二、证据三与本案没有关联性，依法不予采纳。二审法院查明的事实与一审法院认定确认的事实相一致。本院认为，本案二审的焦点是，1、一审认定利息84万元是否正确。2、梁山郭氏路桥劳务公司、郭恒河向其他17人付款是否系偿还本案货款。3、郭恒河的行为是否构成对江苏大汉公司的表见代理，江苏大汉公司是否与李海勤存在买卖合同关系。4、李海勤与郭恒河就涉案工程是否存在真实的钢材买卖合同关系。关于焦点1，一审法院根据2015年10月23日郭恒河出具的欠条约定的8个月利息84万元予以认定，未超过年利率36%，且郭恒河履行完毕无异议，故一审认定并无不当。关于焦点2，梁山郭氏路桥劳务公司、郭恒河主张向其他17人付款银行回单上有流畅河钢筋款或李海勤签字等字样，但其部分系手写，被上诉人李海勤亦不予认可，且无其他证据予以佐证给付17人的金额系案涉钢筋款，故一审法院未予认定系偿还本案货款符合法律规定。关于焦点3，根据《工程劳务承包合同书》约定，案涉工程钢材的采购供应权属于江苏大汉公司，且有供货商就采购物资问题特别是“济钢和莱钢”问题向江苏大汉公司发出通知予以佐证，施工公示牌和门牌亦是江苏大汉公司名字，郭恒河从李海勤处购买案涉钢材并用于施工，江苏大汉公司明知并未反对，故一审法院认定构成表见代理并无不当，李海勤有理由相信与江苏大汉公司构成买卖合同关系。关于焦点4，案涉“欠条”处郭恒河签字及梁山郭氏路桥劳务公司、郭恒河承认存在案涉钢材购买，故梁山郭氏路桥劳务公司、郭恒河与李海勤存在买卖合同关系。结合焦点3，江苏大汉公司应当承担相应民事责任。综上所述，江苏大汉建设实业集团有限责任公司、梁山郭氏路桥劳务承包有限公司、郭恒河的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费57556元，诉讼保全费5000元，合计62556元，由江苏大汉建设实业集团有限公司、梁山郭氏路桥劳务承包有限公司、郭恒河负担24000元，李海勤负担38556元；二审案件受理费107168元，由江苏大汉建设实业集团有限公司负担53584元，梁山郭氏路桥劳务承包有限公司、郭恒河负担53584元。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 李延存审判员 张 涵二〇二〇年九月十八日书记员 闫 伟