广东省佛山市顺德区人民法院行 政 裁 定 书（2020）粤0606行初515号原告凌少莲，女，1966年4月6日出生，汉族，住佛山市高明区。委托代理人许李产，广东佛明律师事务所律师。被告佛山市高明区住房城乡建设和水利局，住所地佛山市高明区荷城街道竹园路**。法定代表人刘维彬，局长。委托代理人陆仲飞，广东利衡律师事务所律师。委托代理人欧丽莹，广东利衡律师事务所律师。原告凌少莲不服被告佛山市高明区住房城乡建设和水利局2018年3月27日作出的《关于给予凌少莲开除处分的决定》（以下简称《开除决定》），于2020年2月21日通过广东法院诉讼服务网向本院申请立案，经补正起诉材料后，本院于同年4月22日受理，并依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭进行审理,本案现已审理终结。原告诉称，原告原为佛山市高明区住房资金管理中心的聘用合同员工，被告以原告于1996年8月超生为由，于2018年3月27日作出《开除决定》，佛山市高明区住房资金管理中心于2018年4月3日出具解除聘用合同通知书，被告于2018年5月16日作出《关于给予凌少莲开除处分的复核决定》，佛山市高明区机构编制委员会办公室于2018年7月23日作出《申诉处理决定书》，维持《开除决定》，佛山市人力资源和社会保障局于2018年12月5日作出《事业单位工作人员再申诉处理决定书》，以“关于申请人是否违反规定超计划生育，应当由具有相应权限的计划生育委员会（办公室）或卫生和计划生育行政部门进行认定”为由，要求“由原处理单位重新处理”，被告于2019年3月5日作出《关于给予凌少莲开除处分的复核决定》，维持《开除决定》不变，佛山市人力资源和社会保障局于2019年10月11日作出《事业单位工作人员再申诉处理决定书》，维持《开除决定》。一、被告的《开除决定》属于可诉的行政行为。原告是佛山市高明区住房资金管理中心的聘用合同员工，并不是被告的行政工作人员，也不是被告任命的工作人员，原告是被告行政行为的相对人，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条“人民法院不受理公民、法人或其他组织对下列事项提起的诉讼：……（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；……”规定的情况，是依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十二）项“公民、法人或者其他组织认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益”而提起的诉讼，属于人民法院受理的行政诉讼范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的规定，《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条第（三）项规定的“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，是指行政机关作出的涉及行政机关工作人员公务员权利义务的决定，进一步明确了涉及公务员权利义务的决定才不属于法院受理范围。另外，根据最高人民法院行政审判庭于1998年2月11日作出的（1997）行他字第28号《关于开除公职是否属于受案范围请示的答复》以及最高人民法院法官的观点“《行政诉讼法》和司法解释认为所谓内部行为是指行政机关对其工作人员作出的影响其权利义务关系的决定，并不包括行政机关针对行政机关之外的公民的决定；人事部门作出的行为具有很强的外部特征，企事业单位的工作人员在事实上处于行政相对人的法律地位；将此类行政案件纳入行政诉讼受案范围有利于保护相关公民的合法权益。”（最高人民法院法官江必新、梁凤云著述：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2011年版，第263页），原告是佛山市高明区住房资金管理中心的事业单位聘用合同工，属于行政相对人地位，被告作出的《开除决定》，直接侵犯了原告的合法权益，是可诉的行政行为。司法实践中，佛山市顺德区人民法院受理的（2017）粤0606行初200号吕剑峰与佛山市高明区教育局教育行政管理(教育)案以及（2019）粤0606行初11号陈祖涵与佛山市顺德区教育局其他行政行为案，同样是事业单位人员被上级政府部门开除的情况。另外，与本案一样由于超生被开除，最终被法院判决撤销开除处分决定的案件有刘海苹与铜仁县万山区教育局其他行政行为案，一审（2018）黔0602行初53号、二审（2019）黔06行终22号。二、被告作出《开除决定》是超越职权的违法行为。原告是佛山市高明区住房资金管理中心的专业岗位聘用人员，根据国办发[2002]35号《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》“一、聘用制度的基本原则和实施范围……由行政任用关系向平等协商的聘用关系转变”之规定，原告与佛山市高明区住房资金管理中心是平等的聘用关系，与被告不存在行政任用关系，被告无权作出开除决定。根据《事业单位工作人员处分暂行规定》第二条第三款“对行政机关任命的事业单位工作人员……适用本规定”之规定，原告与佛山市高明区住房资金管理中心是聘用关系，不是行政任用关系，被告依据《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十一条作出《开除决定》，超出了其职权范围。三、被告作出《开除决定》适用法律错误。（一）被告作出《开除决定》的法律依据是《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十一条第（四）项。但根据《事业单位工作人员处分暂行规定》第二条的规定，原告并不是该规定适用的对象。根据国办发[2002]35号《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》之规定，原告与佛山市高明区住房资金管理中心是平等聘用关系，不是行政任用关系，不适用《事业单位工作人员处分暂行规定》的调整。（二）被告于2018年3月27日作出的《开除决定》适用《广东省计划生育条例》（1992年11月28日至1998年9月17日施行）认定原告超生，但当时的《广东省计划生育条例》对超生的处罚，并无开除处分。佛山市高明区机构编制委员会办公室在《申诉处理决定书》中引用2016年的《广东省计划生育条例》第四十条“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同……”之规定维持被告的《开除决定》。原告的超生行为发生在1996年，不应适用2016年的《广东省计划生育条例》。根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规定问题的座谈纪要》的意见，实体问题适用旧法，适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利时才适用新法，而根据1992年的《广东省计划生育条例》，对超生的处罚并无开除处分。根据国家计生委、劳动人事部计生委(厅)函字（1987）第11号《关于超生开除问题的函》的答复“……二、对仅因不符合生育政策规定，没有经批准，执意坚持计划外生育者，在处罚时一般不宜采取开除、除名把他们推上社会的做法。……”,再结合1992年《广东省计划生育条例》的规定，当时的法律、政策并没有对超生规定开除的处罚。（三）被告作出《开除决定》的时间是2018年3月27日，而2016年1月1日实施的《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条规定“国家提倡一对夫妻生育两个子女……”，因此对原告是否超生的认定，根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规定问题的座谈纪要》的意见，适用新法对行政相对人更有利，因此应适用2016年1月1日实施的《中华人民共和国人口与计划生育法》，不认定原告在法律上存在超生的违法事实。（四）被告适用《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十一条，可以给予警告或者记过处分；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。原告自1985年在高明区相关政府部门或下属单位工作了33年，已经52岁，即将退休，而且2016年1月1日实施的《中华人民共和国人口与计划生育法》已经提倡生育两孩，在这种情况下，被告以情节严重作出开除处罚，明显处罚过重，适用法律不当。四、原告的超生行为不在聘用合同的聘用期限内。原告超生时间在1996年，当时原告是江门迎宾馆的普通员工，后来多次更换工作单位。原告于2016年1月开始在佛山市高明区住房资金管理中心单位工作，是技术岗位聘用合同人员。原告的超生行为不是发生在2016年1月之后的聘用期限内，被告以原告1996年的超生行为作为开除理由，无事实和法律依据。五、被告于2018年3月27日作出的《开除决定》、于2018年5月16日作出的《关于给予凌少莲开除处分的复核决定》无事实依据。被告不具有认定超生的法定职权，被告自行认定原告超生，程序违法。佛山市高明区卫生和计划生育局于2018年12月17日才向被告出具《关于对请求核实凌少莲是否存在违反计划生育政策情况的复函》，认定原告所生育的第二孩肖阳属超生。因此被告于2018年3月27日作出的《开除决定》、2018年5月16日作出的《关于给予凌少莲开除处分的复核决定》，在法律上应认定作出开除处分无事实依据。六、被告于2019年3月5日作出的《关于给予凌少莲开除处分的复核决定》程序违法，且对原告的权益产生重大影响。佛山市人力资源和社会保障局于2018年12月5日作出《事业单位工作人员再申诉处理决定书》，以“关于申请人是否违反规定超计划生育，应当由具有相应权限的计划生育委员会（办公室）或卫生和计划生育行政部门进行认定”为理由，要求“由原处理单位重新处理”。佛山市人力资源和社会保障局要求被告“重新处理”，被告应在计生部门作出认定后，重新作出决定，并不是再次复核《开除决定》。因此，被告应撤销2018年3月27日作出的《开除决定》、2018年5月16日作出的《关于给予凌少莲开除处分的复核决定》，重新处理。被告于2019年3月5日再次作出《关于给予凌少莲开除处分的复核决定》，维持《开除决定》不变，程序违法。被告的程序违法行为严重影响了原告的合法权益。因为2018年5月31日实施的《广东省计划生育条例》将第四十条修改为“按照法律、法规规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分”。如果被告按照合法程序，于2019年3月5日重新作出行政处分，依据最新的《广东省计划生育条例》，只能作出纪律处分，而不能作出开除处分。因此应撤销2019年3月5日作出的《关于给予凌少莲开除处分的复核决定》。七、被告作出《开除决定》超出法律规定的期限。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。”原告在1996年的违法行为，已经过去22年，且根据2016年1月1日实施的《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条规定，生育两孩已不是违法行为，被告于2018年作出开除处罚违反法律的规定。综合以上事实与理由，请法院依法支持原告的全部诉讼请求。请求法院判决：1.撤销被告于2018年3月27日作出的《开除决定》；2.本案诉讼费由被告承担。原告在诉讼中向本院提交了以下证据：1.《开除决定》、解除聘用合同通知书；2.明建〔2018〕23号《关于给予凌少莲开除处分的复核决定》、编号：201801号《申诉处理决定书》、编号：2018001号《事业单位工作人员再申诉处理决定书》、明建发〔2019〕6号《关于给予凌少莲开除处分的复核决定》、编号：2019002号《事业单位工作人员再申诉处理决定书》；3.佛山市社会保险参保缴费证明。被告辩称，一、被告作为原告原工作单位佛山市高明区住房资金管理中心的行政主管部门，根据《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十三条“对事业单位工作人员的处分，按照以下权限决定：（二）开除处分由事业单位主管部门决定，并报同级事业单位人事综合管理部门备案”之规定，被告作出《开除决定》，主体适格。二、被告按照《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十四条规定的程序，经立案调查作出《开除决定》，程序合法。原告于2016年1月起由被告下属的事业单位佛山市高明区住房资金管理中心聘用。被告收到中共佛山市高明区纪律检查委员会移交的关于原告夫妇政策外生育二孩的相关证据材料，于2018年1月4日立案调查原告涉嫌违反规定超计划生育的问题。被告于2018年1月5日成立调查处理小组，于2018年1月8日通知原告进行亲子鉴定，但是原告不予配合。同时被告致函向佛山市高明区卫生和计划生育局调取了相关证据材料，于2018年3月1日对原告进行询问并制作调查笔录。形成书面调查报告后，被告将调查认定的事实及拟给予处分的依据告知原告，而原告拒绝陈述申辩和签名。被告经调查后认为，原告作为国企职工违反规定超计划生育二孩，长期向多个行政部门用人单位隐瞒超生行为，并被区机关事业单位聘用为事业编制人员，事实清楚，情节严重，于2018年3月27日作出《开除决定》，报送佛山市高明区机构编制委员会办公室。三、被告对原告作出《开除决定》，有充分事实和法律依据。原告于1985年7月被高明县对外经济贸易公司录用为劳动合同制工人，其后在高明市口岸企业总公司任职。1995年2月，其为生育二孩以全民合同制职工身份，商调至江门市人民政府接待处下属的江门市梅园宾馆。在江门工作期间，原告先是申请停薪留职以便摘除避孕环，在怀孕后为逃避计划生育监管，转移到恩平租房居住，并且在明知夫妻双方均不符合《广东省计划生育条例》（1992修正）第八条规定可再生育一个子女条件的情况下，假借肖慈英的名义于1996年8月11日在恩平市人民医院违反规定超计划生育了一个儿子。其后，原告为了继续向用人单位隐瞒超生的事实，将儿子入户至其丈夫弟弟的家庭户籍当中，并于1998年12月从任职单位江门市府迎宾馆商调回高明市国土房产局，且于1999年1月1日起转为事业编制工作人员。更加恶劣的是，原告明知自己存在违规超计划生育的行为却刻意隐瞒，没有如实填写聘用制干部审批表的“家庭主要成员及主要社会关系”，原告还明知聘用干部合同书第二条规定的情况下，依然若无其事的与聘用单位签订合同，于1999年11月录用为高明市国土房产管理局的聘用制干部。此后，原告一直以事业编制人员的身份，在高明区国土房产所、高明区房产管理所、高明区行政服务中心、高明区房产管理局直属管理所以及高明区住房资金管理中心多个行政部门或其下属事业单位任职，从未向任何一个聘用单位如实交代过超生事宜。与此同时，原告夫妇一直以自己名义承担儿子的生活教育等费用。直至2016年3月，原告夫妇因涉嫌其他违法行为被中共佛山市高明区纪律检查委员会约谈，才主动交代了当年违反《广东省计划生育条例》（1992修正）规定超计划生育了一个儿子的事情。上述事实，有原告及其配偶在中共佛山市高明区纪律检查委员会的谈话笔录、原告夫妇签名确认的儿子身份信息等相关资料、原告假借肖慈英名义的入院记录和产妇住院病历、原告夫妇缴交学费的银行缴款凭证和流水清单、原告的人事档案资料（雇佣呈批表、劳动合同、商调登记表、聘用审批表、聘用合同、事业单位增员通知书等）相互印证。《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十一条规定：“有下列行为之一的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（四）违反规定超计划生育的；有前款第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项规定行为的，给予降低岗位等级或者撤职以上处分。”《广东省计划生育条例》（1992修正）第十四条规定：“严禁计划外生育。”第三十二条规定：“计划外生育者，由所在乡（镇）人民政府、街道办事处或单位按下列规定处理：（一）城镇人口超计划生育一个子女的，夫妻双方各按当地县（区）上年职工平均收入百分之三十以上百分之五十以下，一次性征收七年的计划外生育费。多孩生育的，按超生孩数加倍征收。除征收计划外生育费外，夫妻双方五年内分别不予提职、晋级、晋升专业技术职务、招工、招干、转干、评选先进，不发给奖金（科技成果奖、创造发明奖和特殊贡献奖除外）及生活困难补助，其超生子女不得享受医疗福利。干部、职工还应由所在单位给予行政处分。”根据上述规定，被告对原告作出给予开除的处分，事实清楚、证据充分、法律适用正确。四、原告单独对被告于2018年3月27日作出的《开除决定》提起行政诉讼，不属于人民法院受理范围且已经超过诉讼时效，其诉请应依法予以驳回。首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条第三款的规定，人民法院不受理关于行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起诉讼的事项，本案中，原告不服被告给予其开除处分的决定，属于单位内部人事管理争议，依法不属于行政诉讼受案范围。其次，鉴于原告是单独对《开除决定》提起行政诉讼，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外”之规定，原告最迟于2018年4月19日提交复核申请书的时候，就已经明确知道该开除处分决定的内容，其于2020年2月12日才提起行政诉讼，要求撤销《开除决定》，明显超过法律规定的起诉期限。此外，上述《开除决定》已于2019年6月11日由中共佛山市高明区委机构编制委员会办公室作出申诉处理决定予以维持，于2019年10月11日由佛山市人力资源和社会保障局事业单位工作人员申诉公正委员会作出再申诉处理决定予以维持，且该再申诉处理决定是发生效力的最终决定。在佛山市人力资源和社会保障局事业单位工作人员申诉公正委员会作出再申诉处理决定依然合法有效的情况下，原告单独要求撤销《开除决定》没有依据。综上，请法院依法驳回原告全部诉请。被告在诉讼中向本院提交了以下证据、依据：1.被告的统一社会信用代码证书、明机编办〔2019〕10号《关于事业单位隶属关系调整的通知》；2.原告的谈话笔录2份、自我交代事件、肖辉强的谈话笔录2份、肖阳的身份证复印件、常住人口登记卡、户籍资料、恩平县人民医院产时记录表、记事本、恩平县人民医院病历、佛山市南海石门实验中学缴费单22页、雇佣合同制工人呈批表、雇佣合同制工人合同书、招用劳动合同制工人合同书3份、工人商调登记表、江门市合同制工人合同书、广东省国家机关和事业单位工作人员工作调动工资审批表、聘用制干部审批表、聘用干部合同书、干部商调登记表3份、佛山市高明区机关事业单位增员通知书、佛山市事业单位聘用合同书、广东省事业单位岗位聘用审核表；3.立案审批表、关于成立凌少莲涉嫌违反计划生育政策调查处理小组的通知、关于要求进行亲子鉴定的通知、送达回证、江晔、王永良的询问笔录、关于请求提供相关材料的函、关于有关情况核实的复函、原告的调查（询问）笔录、关于凌少莲不配合我局调查的情况说明、关于协助提供凌少莲婚姻登记信息的复函、调查报告、事业单位工作人员处分告知笔录、关于提请研究给予凌少莲开除处分的请示、事业单位工作人员处分呈批表、《开除决定》、解除聘用合同通知书、送达回证、佛山市高明区机关事业单位减员通知书、复核申请书、明建〔2018〕23号《关于给予凌少莲开除处分的复核决定》、送达回证、编号：201801号《申诉处理决定书》、编号：2018001号《事业单位工作人员再申诉处理决定书》、关于请求核实凌少莲是否存在违反计划生育政策情况的函、关于对请求核实凌少莲是否存在违反计划生育政策情况的复函、明建发〔2019〕6号《关于给予凌少莲开除处分的复核决定》、EMS邮政快递单、编号：2019002号《事业单位工作人员再申诉处理决定书》；4.《事业单位工作人员处分暂行规定》。经审理查明，原告凌少莲原为原佛山市高明区国土城建和水务局下属事业单位佛山市高明区住房资金管理中心的工作人员，占事业编制。原佛山市高明区国土城建和水务局于2018年3月27日作出《开除决定》，查明原告存在违反国家计划生育政策超生一个儿子的行为，根据《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十一条第（四）项规定，决定给予原告开除处分。佛山市高明区住房资金管理中心于2018年4月3日作出解除聘用合同通知书，决定自2018年3月27日起解除其与原告的聘用合同，同时终止与原告的人事关系。2018年4月11日，佛山市高明区机构编制委员会办公室作出佛山市高明区机关事业单位减员通知书，告知佛山市高明区住房资金管理中心，因原告被开除，其原占事业编制现予脱编。2018年4月16日，原佛山市高明区国土城建和水务局将《开除决定》送达原告。原告不服上述《开除决定》，向原佛山市高明区国土城建和水务局提出复核申请，该局于2018年5月16日作出明建〔2018〕23号《关于给予凌少莲开除处分的复核决定》，决定维持《开除决定》。原告不服该复核决定，向佛山市高明区机构编制委员会办公室提出申诉，该办于2018年7月23日作出编号：201801号《申诉处理决定书》，决定维持对原告给予开除处分的决定。原告不服该申诉处理决定，向佛山市人力资源和社会保障局提出再申诉申请，该局事业单位工作人员申诉公正委员会于2018年12月5日作出编号：2018001号《事业单位工作人员再申诉处理决定书》，认为关于原告是否违反规定超计划生育，应当由具有相应权限的计划生育委员会（办公室）或卫生和计划生育行政部门进行认定，决定：就给予原告开除处分一事，由原处理单位重新处理。原佛山市高明区国土城建和水务局于2018年12月12日向佛山市高明区卫生和计划生育局发函，请求核实原告是否存在违反计划生育政策的情况。佛山市高明区卫生和计划生育局于同年12月17日回函，认定原告于1996年8月8日生育的第二孩肖阳属超生。经核实后，原佛山市高明区国土城建和水务局于2019年3月5日作出明建发〔2019〕6号《关于给予凌少莲开除处分的复核决定》，决定维持《开除决定》不变。原告不服该复核决定，向佛山市高明区机构编制委员会办公室提出申诉，该办于2019年6月11日作出申诉处理决定，决定维持对原告给予开除处分的决定。原告不服该申诉处理决定，向佛山市人力资源和社会保障局提出再申诉申请，该局事业单位工作人员申诉公正委员会于2019年10月11日作出编号：2019002号《事业单位工作人员再申诉处理决定书》，决定维持对原告给予开除处分的决定，该处理决定是发生效力的最终决定。另查明，根据明机编办〔2019〕10号《关于事业单位隶属关系调整的通知》反映，根据《佛山市高明区机构改革方案》，经2019年2月18日区委深化机构改革工作领导小组研究，对部分机构改革涉及的区级事业单位隶属关系进行了调整，其中将原区国土城建和水务局下属事业单位区住房资金管理中心调整为隶属区住房城乡建设和水利局管理。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项规定，提起诉讼应当属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。《事业单位人事管理条例》第十八条规定，事业单位工作人员受到开除处分的，解除聘用合同。该条例第三十八条规定，事业单位工作人员对涉及本人的考核结果、处分决定等不服的，可以按照国家有关规定申请复核、提出申诉。《事业单位工作人员处分暂行规定》第三十九条第一款规定，受到处分的事业单位工作人员对处分决定不服的，可以自知道或者应当知道该处分决定之日起三十日内向原处分决定单位申请复核。对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起三十日内，按照规定向原处分单位的主管部门或者同级事业单位人事综合管理部门提出申诉。本案中，原佛山市高明区国土城建和水务局对其下属事业单位工作人员作出的《开除决定》，并非行使行政职权的行为，属于内部管理范畴，原告不服《开除决定》，可以根据上述规定依法申请复核、提出申诉，且原告亦已通过复核、申诉程序主张权利。因此，原告提起的本案诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；……”根据上述规定，对原告的起诉应裁定予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项、第三款的规定，裁定如下：驳回原告凌少莲的起诉。本案不收取受理费，原告已预交的受理费50元，可在本裁定发生法律效力后向本院申请退回。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判长  喻景鹏审判员  涂远鹏审判员  田婷婷二〇二〇年九月二十三日书记员  罗盛权