广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终172号原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵海华，男，1979年10月13日出生，汉族，肇庆市端州区人，初中文化，户籍地端州区。曾因犯故意伤害罪于2006年10月27日被肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑七个月，2006年12月26日刑满释放。因本案于2019年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月17日被监视居住。2020年7月16日被肇庆市端州区人民法院决定逮捕。现羁押于肇庆市端州区看守所。辩护人骆亚洲、潘宇波，广东刚钲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）温海星，男，1989年2月22日出生，汉族，肇庆市端州区人，初中文化，户籍地端州区。因本案于2019年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月2日被取保候审。2020年7月16日被肇庆市端州区人民法院决定逮捕。现羁押于肇庆市端州区看守所。肇庆市法律援助处指派辩护人植丰，广东山丰律师事务所律师。原审被告人范寿强，曾用名范仰泉，男，1977年12月29日出生，汉族，肇庆市端州区人，初中文化，户籍地广东省肇庆市端州区。因本案于2019年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月17日被取保候审。原审被告人赵东成，男，1964年11月27日出生，汉族，肇庆市端州区人，初中文化，户籍地端州区。因本案于2019年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月2日被取保候审。肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人赵海华、范寿强、赵东成、温海星犯聚众斗殴罪一案，于2020年7月16日作出（2020）粤1202刑初68号刑事判决。宣判后，原审被告人赵海华、温海星不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问了上诉人赵海华、温海星，并听取了各自辩护人的意见。本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2007年5月12日，广东省肇庆市端州区某1村村民认为广东某2集团在其村地上施工建设某1西路（市政路）高于其村屋排水等建设方案问题而阻挠施工，并在该施工工地因施工问题引发起双方矛盾。在双方争吵过程中，被告人赵东成叫来被告人赵海华到现场，随后，双方发生打斗。在打斗过程中，被告人赵海华、温海星持刀、范寿强持枪与被告人赵东成、范某明、赵某童、黎某星（后三人案发时为未成年人，另案处理）等人在位于肇庆市端州区某1西路施工现场，对广东某2集团工人进行追打,而广东某2集团工人则手持铁管与村民进行打斗。双方人员打斗过程中，造成广东某2集团的工人梁某、李某钦、李某义、施某龙、韩某荣等五人及村民赵某波、赵某2、钟某尧等三人受到不同程度伤害。经法医鉴定，韩某荣、李某钦、梁某三人的伤情属于轻伤，施某龙、赵某2、赵某波三人的伤情属于轻微伤，李某义、钟某尧二人未达轻微伤。案发后，四被告人取得被害人韩某荣、李某钦、施某龙、李某义的谅解。上述事实，有经法庭质证、认证的公安机关在案发现场提取的疑似枪支，受案登记表、立案决定书、户籍资料、前科资料、抓获经过、登记物品清单、情况说明等书证，证人范寿明等人的证言，现场勘验检查笔录及照片，鉴定意见，被告人的供述与辩解等证据证实。原判根据上述事实和证据认为，被告人赵海华、范寿强、赵东成、温海星聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人赵海华、范寿强、赵东成、温海星明知是打架斗殴，仍积极参加，是积极参与者；此外，被告人赵海华、温海星携带刀具，范寿强持枪到斗殴现场，均是持械聚众斗殴。被告人赵海华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。四被告人被抓获归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且得到四被害人的谅解，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、被告人赵海华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人范寿强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。三、被告人赵东成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。四、被告人温海星犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。上诉人赵海华上诉提出：1.赵海华涉嫌聚众斗殴一案已经超过十年的追诉期；2.赵海华没有聚众行为，不属于积极参加者，属于一般参加者，不构成聚众斗殴罪，其行为应定性为寻衅滋事罪。综上，原判量刑过重，请求二审改判。上诉人赵海华的辩护人提出，赵海华没有斗殴的主观故意，没有参与前期村民的斗殴行为，其行为应定性为寻衅滋事罪，且原判对赵海华量刑过重。上诉人温海星上诉提出：原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人温海星的辩护人提出：温海星在客观上没有实施持刀伤害行为，其是初犯，具有坦白情节，取得了被害人的谅解，请求二审从轻处罚，对温海星判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人赵海华、温海星及原审被告人范寿强、赵东城犯聚众斗殴罪的事实清楚，并有下列证据予以证实：（一）物证枪状物体一支，公安机关在案发现场提取、扣押。（二）书证1.肇庆市端州区人民检察院《要求说明不立案理由通知书》、受案登记表、立案决定书，证明：本案于2007年5月12日公安机关曾现场处警，于2018年12月18日立案侦查。2.户籍证明，证明：赵海华、范寿强、赵东成及温海星实施犯罪时已满18周岁，已达刑事责任年龄。3.上诉人赵海华的前科情况，证明：赵海华曾于2006年10月27日因犯故意伤害罪，被端州区人民法院判处有期徒刑七个月，2006年12月26日刑满释放。4.抓获经过，证明：赵海华、范寿强、赵东成及温海星均是被抓获归案。5.大冲派出所于2007年5月12日出具的《处警情况》及巡警孙某、牛某于2007年5月15日出具的《事情经过》，证明：2007年5月12日16时许，在某1西路新路建设工地，施工人员与某1村民发生打斗，当时双方各有30-40人，有人持铁通和木棍，场面比较混乱的情况。6.广东某2集团肇庆分公司BT工程项目部出具的《铲车被破坏受损估计表》，证明：截止2007年5月17日止，机械受损情况合计71500元。7.广东某2集团肇庆分公司出具《建筑工程施工许可证》复印件，证明：广东某2集团肇庆分公司于2006年9月30日获肇庆市建设局准予施工。8.登记物品清单，证明：公安机关于2007年5月12日依法收取顾某、施某提交的与某1西路打架案件有关的数码照片。9.情况说明，证明：说明对某1村民的补充问话由于因各种原因未能完成笔录；经两次退回公安机关补充侦查，公安机关说明被害人梁某不愿意再一次到案接受询问。10.谅解书四份，证明：施某龙、李某义、韩某荣、李某钦出具谅解书，自愿不再追究肇庆市某1村村民2007年伤害其的责任。11.某1村村民集体签名的情况说明一份，证明：村民希望对相关人员从轻处理。（三）证人证言1.证人范某明的证言，主要内容：某1村民中有一个持枪的人大概40岁，因为他是背着我的，我也没有看清楚，这个人身高约1.7米，中等身材，留着较长的卷发。还有大概有四个左右是拿刀的，都是年轻人，其中有一两个是某1村民，另外两三个我不认识。通过民警给我照片辨认，我才知道还有15岁左右的某1村民赵某盛持有一支黑色枪型物体，我不知道那是不是枪，该物体不是那个40岁左右某1村民开枪所用的物体。所以我估计是两个持枪。附辨认笔录，证明：其指认出截图中持刀男子就是赵海华。2.证人赵某童的证言，主要内容：2007年某1村与一建筑工程队发生打架，我当时有在某1村。当时参与打架有我、温海星、赵某锋、赵某盛、黎某雄、赵海华、赵某良、赵某勇、黎某星、赵某华、范寿强等人。我看见温海星拿了一条水管，赵某锋拿了一支棍，赵某盛拿了一支枪型物体，其他人都有拿器械，但拿了什么，我没有看清楚，当时人太多，场面也混乱。附辨认笔录，证明：其指认出截图中的男子赵某勇；截图中持枪男子赵某盛。3.证人黎某星的证言，主要内容：在距离我们有50米外听见有人开了枪的声音，连续开了好几枪，我记忆中是开了三枪。我见到范寿强拿一把很短的散弹枪，赵某盛也是。我只记的当时参与了打架的有钟某妹、范寿强、赵某盛、赵海华、赵某波、赵某2等人，别人不太记得了，因为时间太长了。我没有持刀伤人，我当时就站在一旁没有动手。附辨认笔录，证明：其指认出截图中持刀男子就是赵海华。4.证人李某华的证言，主要内容：我在现场见钟某妹肚部被铁棍捅到，红了一大片。赵某波手上被铁棍打伤，断了两条手筋，已去大冲花坛侧的医院治疗。赵某2头部被打伤，缝了几针，在医院治疗，对方人员的受伤情况我就不清楚了。5.证人赵某勇的证言，主要内容：我知道有赵某盛、范某明、赵某童、黎某星、赵某峰等人在场。赵某盛当时手拿着一把枪，范某明是拿刀的，赵某童也是拿刀的，黎某星也是拿刀的，赵某峰有份参与打架也是拿刀的。6.证人梁某育的证言，主要内容：突然有两台白色面包车从321国道行驶到某1村口与部分村民手持枪械向我们的民工冲去，并用枪向我们的民工射去，我们的民工有5个人被枪打中，脸部、胸部、腿部及手部都有受伤。他们是近距离开枪的（约有3米左右），有二支是长枪，二支短枪，长枪是连发的，长枪约有50-60公分长短，枪约有20公分长，他们冲来的时候首先向天开枪的，还有持刀的人冲来，开了多少枪我就不太注意了。附辨认笔录，证明：其辨认出赵海华就是持枪的“肥仔”。7.证人顾某伟的证言，主要内容：从某1村村口及某1村北面的两个方向各有十多名男青年，有的持长枪、砍刀，向我工作人员冲来，并将我同事施某龙打伤，我方工作人员为了救施某龙，有二十多名同事手持约1米长的棍向他们冲去，并将施某龙救出来，我们双方持续冲突两次后，警察到来，他们村民才进入村内。附辨认笔录，证明：其辨认出赵东成、温海星是参与打斗的人。8.证人李某英的证言，主要内容：我见到开始那些某1村民有几十个人，有人持水果刀、有三四个持枪冲向我们的施工人员，他们挥动着水果刀要砍我们的施工人员。附辨认笔，证明：其辨认出赵东成。9.证人李某华的证言，主要内容：约有四五十人手持刀、棍、枪支等物去追工地的员工，其中一名较肥的男子持一支枪向那些员工连开了两枪。附辨认笔录，证明：其辨认出赵东成是现场指挥村民打斗的人，赵某童、赵某锋就是持刀参与打斗的人。10.证人王某的证言，主要内容：我们刚走进工地时，就已经看见一些当地的村民拿着枪、砍刀、木棍向我们某1西路的施工人员进行追打。有个拿长枪的胖子朝我们的工人开了三四枪。附辨认笔录，证明：其辨认出范某明就是拿着砍刀打斗的人，赵某童就是拿着长枪打斗的人。（四）被害人陈述1.被害人韩某荣的陈述，主要内容：我们公司的人以为事件平息了，公司的机械主管“龙波仔”叫我去将铲车开到另一个工地开工。我刚想去开铲车，那些村民一见我走出来说“他就是开铲车的。”就有七八个人走上来，有五六个人将我按在地上，有二三个人用石头砸我，还有拳脚打我。我被他们打得差不多晕了，满身是血。按我在地上的有五六个人，打我的只有二三个人，打斗时，我们公司这边拿的武器是长水管、木棍、铁铲等工地作业工具，村民那边有长枪、砍刀、木棍等工具。我记得他们约有三四支枪，其中有个胖胖较矮的人和一个较瘦的人都拿着一支约四十来公分的长枪。附辨认笔录，证明：其辨认出范某明，赵某童是案发现场持刀砍其和工地同事的人，黎某雄是持一支短枪打伤其和工地同事的人。2.被害人李某钦的陈述，主要内容：我见到村民有一支短枪和两支拉膛的长枪。拿刀和拿枪的村民我应该认得一部分。附辨认笔录，证明：其辨认出赵海华就是在案发现场参与打斗的人。（五）上诉人与原审被告人的供述与辩解1.上诉人赵海华的供述与辩解，主要内容：2007年5月一天下午，我当时正在肇庆学院旁边一个鸡棚内开赌档，后接到村里赵东成的电话，他在电话里说村民正在和工地方打架，叫我过去。于是我开着一辆白色或者天蓝色的面包车载着几个人到了村口。如果我没有记错的话，车上当时有温海星、温某明、黎某坤等人。我停车之后，就有人从车上将装有刀具和水管的包拿下来放在地上，我从驾驶室出来后，也顺手从包里面拿了一把砍刀。附辨认笔录，证明：其对案发现场截图的辨认，指认出截图中手持砍刀的男子白衣男子是其本人。2.上诉人温海星的供述与辩解，主要内容：2007年参与打架的事情，我记得当时我去到之后就站在村民这边，并从地上的一个袋子里拿了一把刀在手上同对方对峙，双方就这样站在工地上对峙了一个小时，期间双方有进有退，大声对骂，双方都想打架的样子。现场我叫得出名字的有赵某峰、赵海华、赵东成，其他人见面知道是某1村的人，但不知道是什么名字，我去到的时候不见赵某3。附辨认笔录，证明：其指认出截图中的持刀男子（穿白色上衣）是赵海华。3.原审被告人范寿强的供述与辩解，主要内容：2007年5月中旬的一天下午16时许，我在肇庆市端州区某1西路在建的工地上参与了聚众斗殴的违法犯罪行为。我还看到一大群戴头盔的施工方的人（约200-300人）手持铁制水管、铁铲等从远处向我们快步走来，于是我马上跑回离现场约40米的家中，在家里柴房拿了一支自制的“砂枪”装填好弹药返回（当时柴房里放着火药、铁砂、击发用的“引信”），差不多到刚才某1村村长、治保主任、一名姓赵的村民被施工方的人殴打位置时，我向那一大群头戴头盔的施工方的人群开了一枪，我当时将枪放在腰间，水平方向开枪射击人群的。附辨认笔录，证明：其对2007年6月1日在端州区某1村委发现的枪状物照片的辨认，辨认出图中的枪状物体不是其当时使用的枪支，并亲手画出其当时使用枪支的形状。4.原审被告人赵东成的供述与辩解，主要内容：当时我在现场时，我印象中我在现场打电话给了两人，一个是我大哥赵某伦，一个是同村的叫赵海华的人。附辨认笔录，证明：其指认出截图中的持刀男子（穿白色上衣）是赵海华。（六）勘验、检查笔录及现场照片肇庆市公安局端州分局端公（刑）勘字【2007】06045号现场勘验检查工作记录、现场照片以及建筑公司顾某伟提供的现场照片，证明：现场位于肇庆市端州区某1村民委员会，经勘查在现场提取一支枪状物体，其余未见异常。（七）鉴定意见1.韩某荣的临床法医学检验报告【（2007）肇公端法医字第295号】，证明：韩某荣的损伤特征符合钝器所致，其损伤程度属轻伤。2.梁某的临床法医学检验报告【（2007）肇公端法医字第297号】，证明：梁某的损伤特征符合霰弹类火器射击所致，其损伤程度属轻伤。3.李某钦的临床法医学检验报告【（2007）肇公端法医字第296号】，证明：李某钦的损伤特征符合霰弹类火器射击所致，其损伤程度属轻伤。4.施某龙的临床法医学检验报告【（2007）肇公端法医字第293号】，证明：施某龙的体表的损伤符合钝器所致，其损伤程度属轻微伤。5.赵某2的临床法医学检验报告【（2007）肇公端法医字第317号】，证明：赵某2的体表的损伤符合钝器所致，其损伤程度属轻微伤。6.赵某波的临床法医学检验报告【（2007）肇公端法医字第487号】，证明：赵某波的体表的损伤符合钝器所致，其损伤程度属轻微伤。7.痕迹检验报告书（肇公刑技痕鉴字[2007]36号），证明：2007年6月1日端州区公安分局刑警大队民警在端州区某1村村委会楼梯间提取枪形物体一支，经检验，是以火药为源动力利用管状器具发射弹丸的自制猎枪，有击发功能。上述证据，均经原判庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。上诉人赵海华、温海星及辩护人的上诉、辩护意见，综合评判如下：1.关于本案的追诉期限赵海华提出本案已经超过追诉期的意见，经查：根据刑法第八十七条的规定，法定刑最高为十年以上有期徒刑的，经过十五年的不再追诉，聚众斗殴罪的最高法定刑为十年有期徒刑，本案公安机关于2018年12月18日对赵海华等人犯聚众斗殴罪立案侦查，尚未过十五年的追诉期。上诉人赵海华该项意见，理据不足。2.关于赵海华行为的定性与量刑赵海华及其辩护人提出赵海华不属于积极参加者，不构成聚众斗殴罪，其行为应定性为寻衅滋事罪，以及原判量刑过重的意见，经查：首先，赵海华本人不仅对其参与现场打斗的行为作过有罪供述，本案的其他被告人以及数名证人均证实赵海华有参与现场打斗，且黎某星、赵某童等人还指认出赵海华持刀参与打斗，上述证据足以证实赵海华不仅参与聚众斗殴且行为积极，属于聚众斗殴的积极参加者，应当以聚众斗殴罪定罪处刑。其次，赵海华持械参与斗殴且聚众斗殴人数多、规模大，社会影响恶劣，论罪应处三年以上十年以下有期徒刑，原判根据赵海华参与斗殴的程度及罪责对其判处有期徒刑三年六个月，量刑恰当。赵海华及其辩护人该项意见，理据不足。3.关于温海星的量刑及刑罚的执行温海星及其辩护人提出原判量刑过重，温海星在客观上没有实施实质的持刀伤害行为，其是初犯，具有坦白等情节，请求从轻处罚，对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑的意见，经查：首先，温海星持械参与聚众斗殴，论罪应处三年以上十年以下有期徒刑，原判鉴于温海星归案后如实供述其主要犯罪事实，取得四被害人的谅解，并综合考虑其犯罪情节及对社会的危害程度，已对其从轻判处了刑罚，对其判处有期徒刑三年二个月在法定量刑幅度之内，不属量刑过重。其次，根据刑法第七十二条的规定，缓刑仅适用于三年以下有期徒刑并具备相应条件的犯罪分子，温海星不符合判处缓刑的条件。温海星及其辩护人该项意见，理据不足。本院认为，上诉人赵海华、温海星及原审被告人范寿强、赵东成聚众斗殴，致3人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法予以惩处。上诉人赵海华、温海星及原审被告人范寿强、赵东成明知是打架斗殴，仍积极参加，是积极参加者；此外，上诉人赵海华、温海星携带刀具，原审被告人范寿强持枪，均是持械聚众斗殴。上诉人赵海华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。上诉人及原审被告人被抓获归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且得到四名被害人的谅解，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵海华、温海星及辩护人的上诉、辩护意见，经查，均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 方仲伟审 判 员 钟 庆审 判 员 余文涛二〇二〇年九月二十四日法官助理 林淑萍书 记 员 汤靖雯附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。