山东省曹县人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）鲁1721刑初518号 公诉机关暨刑事附带民事公益诉讼起诉人山东省曹县人民检察院。 被告人暨附带民事公益诉讼被告魏良瑞，男，1968年3月4日出生于江苏省新沂市，汉族，小学文化，农民，住新沂市。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2018年11月27日被抓获，次日被曹县公安局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于曹县看守所。 辩护人张建东，山东汤都律师事务所律师。 被告人暨附带民事公益诉讼被告何齐花（曾用名何花），女，1984年1月8日出生于山东省曹县，汉族，小学文化，农民，住曹县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2018年10月25日被曹县公安局取保候审，2019年8月30日被本院决定取保候审并由曹县公安局执行。 辩护人暨附带民事公益诉讼代理人王萧男，山东汤都律师事务所律师。 被告人暨附带民事公益诉讼被告朱庆，女，1987年11月20日出生于山东省曹县，汉族，初中文化，农民，住曹县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2018年9月4日被曹县公安局取保候审，2019年8月30日被本院决定取保候审并由曹县公安局执行。 辩护人暨附带民事公益诉讼代理人刘志远，山东汤都律师事务所律师。 被告人暨附带民事公益诉讼被告朱延平，女，1986年8月21日出生于山东省曹县，汉族，初中文化，农民，住曹县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2018年10月4日被曹县公安局取保候审，2019年8月30日被本院决定取保候审并由曹县公安局执行。 辩护人暨附带民事公益诉讼代理人刘忠军，山东汤都律师事务所律师。 被告人暨附带民事公益诉讼被告张广姣，女，1994年12月7日出生于山东省曹县，汉族，大专文化，农民，住曹县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2018年9月4日被曹县公安局取保候审，2019年8月30日被本院决定取保候审并由曹县公安局执行。 辩护人王大成，山东汤都律师事务所律师。 被告人暨附带民事公益诉讼被告王宁，女，1994年1月1日出生于山东省曹县，汉族，初中文化，农民，住曹县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2018年10月30日被曹县公安局取保候审，2019年8月30日被本院决定取保候审并由曹县公安局执行。 辩护人卢彬，山东汤都律师事务所律师。 被告人王美平，女，1987年2月27日出生于山东省曹县，汉族，初中文化，农民，住曹县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2018年10月24日被曹县公安取保候审，2019年8月30日被本院决定取保候审并由曹县公安局执行。 辩护人胡美真，山东汤都律师事务所律师。 山东省曹县人民检察院以曹检职检刑诉〔2019〕74号起诉书指控被告人魏良瑞犯生产、销售假药罪，被告人何齐花、朱庆、张广姣、王美平、朱延平、王宁犯销售假药罪，于2019年8月30日向本院提起公诉，同日以曹检民公[2019]37172100001号公益诉讼起诉书提起刑事附带民事公益诉讼，本院于同日立案。经查，曹县人民检察院于2020年5月12日公告了案件相关情况，公告期内未有法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼。在适用简易程序审理过程中，因发现不宜适用简易程序的情形，于2019年9月19日决定将本案转为普通程序予以审理，依法组成合议庭，于2019年11月20日、2020年7月23日公开开庭对本案进行了合并审理。山东省曹县人民检察院指派检察员蔡忠升出庭支持公诉，指派检察员刘燕梅、张婧出庭履行职责。被告人魏良瑞及其辩护人张建东、被告人何齐花及其辩护人暨附带民事公益诉讼代理人王萧男、被告人朱庆及其辩护人暨附带民事公益诉讼代理人刘志远、被告人朱延平及其辩护人暨附带民事公益诉讼代理人刘忠军、被告人张广姣及其辩护人王大成、被告人王宁及其辩护人卢彬、被告人王美平及其辩护人胡美真均到庭参加诉讼。审理期间，根据公诉机关的建议，本院决定对本案延期审理一次。因发生不能抗拒的原因，本院于2020年2月3日裁定对本案中止审理，同年7月20日恢复审理。现已审理终结。 山东省曹县人民检察院指控： 2017年3月至2018年9月，被告人魏良瑞以营利为目的，在无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的情况下，通过网络购买西药和中药材，在自己经营的“骨科经络养生馆”内粉碎、加工、包装，生产没有批号的“中药补肾丸”，通过微信平台销售。期间，向被告人何齐花销售“中药补肾丸”的销售金额为77370元，营利49000余元。 2017年3月至2018年9月，被告人何齐花以营利为目的，在无《药品经营许可证》的情况下，通过微信平台购买被告人魏良瑞生产的没有批号的“中药补肾丸”，然后销售给被告人朱庆、朱延平和零售，销售总金额为146466元，营利69680元。其中，销售给被告人朱庆的销售金额为131228元；销售给被告人朱延平的销售金额为14188元；对外零售金额1050元。 2017年3月至2018年9月，被告人朱庆以营利为目的，在无《药品经营许可证》的情况下，通过微信平台购买被告人何齐花销售的没有批号的“中药补肾丸”，然后销售给被告人张广姣、朱延平、王美平和零售，销售金额167840元，总营利36350元。其中，销售给被告人张广姣的销售金额为7360元，销售给被告人朱延平的销售金额为68120元，销售给被告人王美平的销售金额为690元；零售金额91670元。 2018年3月至2018年9月2日，被告人张广姣以营利为目的，在无《药品经营许可证》的情况下，通过微信平台购买被告人朱庆销售的没有批号的“中药补肾丸”，然后零售，销售金额为7680元，营利是2160元。被公安机关扣押8瓶。 2017年10月至2018年2月，被告人王美平以营利为目的，在无《药品经营许可证》的情况下，通过微信平台或者现金支付方式购买被告人朱庆销售的没有批号的“中药补肾丸”6瓶，进货金额1380元。然后零售2瓶，销售金额600元，营利140元；家人自用1瓶；退还3瓶，朱庆返还货款704元。 2017年2月至2018年9月，被告人朱延平以营利为目的，在无《药品经营许可证》的情况下，通过微信平台购买被告人何齐花、朱庆销售的没有批号的“中药补肾丸”，然后销售给祝某(另案处理)、被告人王宁和零售。销售金额112942元，营利31150元。其中，销售给祝某的销售金额为28060元，销售给被告人王宁的销售金额为4490元，零售金额80392元。 2017年9月至2018年3月，被告人王宁以营利为目的，在无《药品经营许可证》的情况下，通过微信平台或者现金支付的方式购买被告人朱延平销售的没有批号的“中药补肾丸”19瓶，除自己家人用2瓶外，其余全部销售，销售金额5100元，营利1000余元。 经山东越品检验检测有限公司检验，涉案“中药补肾丸”含有西地那非成份。因未取得药品批准文号，经菏泽市食品药品监督管理局认定，“中药补肾丸”应按假药论处。 案发后，2018年10月26日，何齐花向侦查机关退回违法所得1万元；2018年10月24日，王美平向侦查机关退回违法所得600元；2018年10月1日，朱延平向侦查机关退回违法所得1万元；2018年10月30日，王宁向侦查机关退回违法所得5100元。 公诉机关依据相关书证、证人证言、搜查笔录、鉴定意见以及被告人魏良瑞、何齐花、朱庆、张广姣、王美平、朱延平、王宁供述等证据提出上述指控，认为被告人魏良瑞以营利为目的，违反国家药品管理法律、法规，生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任；被告人何齐花、朱庆、张广姣、王美平、朱延平、王宁以营利为目的，违反国家的药品管理法律、法规，销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国》第一百四十一条之规定，均应当以销售假药罪追究其刑事责任。 附带民事公益诉讼起诉人认为，被告人魏良瑞在未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》以及药品批准文号的情况下，被告人何齐花、朱庆、张广姣、朱延平、王宁在未取得《药品经营许可证》的情况下，明知涉案“中药补肾丸”无批准文号，仍向社会不特定人出售，违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十八条之规定，侵害了众多不特定消费者健康权、用药案例等合法权益，严重损害了社会公共利益，且已经销售的假药还有继续使用的可能，社会公共利益仍处于受侵害的状态，七被告人应承担民事侵权责任。被告人魏良瑞的销售金额为77370元，被告人何齐花的销售金额为146466元，被告人朱庆的销售金额为167840元，被告人张广姣的销售金额为7680元，被告人朱延平的销售金额为112942元，被告人王宁的销售金额为5100元。请求依法判令被告人魏良瑞、何齐花、朱庆、张广姣、朱延平、王宁分别承担232110元、439398元、503520元、23040元、338826元、15300元的赔偿金；责令被告人魏良瑞在全国性新闻媒体上赔礼道歉并发布停止使用案涉药品的公告；责令被告人何齐花、朱庆、张广姣、朱延平、王宁在菏泽市主流新闻媒体上赔礼道歉并发布停止使用案涉药品的公告。 被告人魏良瑞对指控的事实与罪名无异议，同意支付惩罚性赔偿金并在新闻媒体上赔礼道歉。其辩护人认为被告人魏良瑞的行为不构成生产、销售假药罪。理由是：《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第二款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”本案中公诉机关据以指控案涉药品为假药的唯一证据是菏泽市食品药品监督管理局出具的批复，该批复称涉案“中药补肾丸”属于《中华人共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口的，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”情形，应按假药论处。第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2019年8月26日修订通过的《中华人民共和国药品管理法》删除了原第四十八条第三款第（二）项按假药论处的规定，且新法第九十八条所规定为假药的情形，并无公诉机关指控的“因未取得药品批准文号，应按假药论处”的规定。新修订的法律于2019年12月11日施行，公诉机关的指控显然缺乏相应法律依据,指控不能成立。被告人魏良瑞一贯表现较好，无违法犯罪前科和劣迹，且认罪态度较好，有悔罪表现，自愿认罪认罚，请求法院对其从轻处罚。 被告人何齐花对指控的事实与罪名无异议，同意支付惩罚性赔偿金并在新闻媒体上赔礼道歉。其辩护人暨附带民事公益诉讼代理人提出：被告人何齐花系初犯；犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首；归案后如实供述了涉案假药的来源及本案被告人魏良瑞的相关信息，通过辨认锁定了生产、销售假药的被告人魏良瑞，公诉机关根据该线索将被告人魏良瑞抓获，具有立功表现；已退还违法所得1万元。建议对被告人魏良瑞从轻处罚并宣告缓刑。 被告人朱庆对指控的事实与罪名无异议，同意支付惩罚性赔偿金并在新闻媒体上赔礼道歉。其辩护人暨附带民事公益诉讼代理人提出：1.刑事部分：被告人朱庆系初犯，犯罪情节较轻，主观恶性小，社会危害性不大，归案后如实供述自己的罪行，系坦白，认罪悔罪，建议对其从轻处罚并适用缓刑。2.民事部分：检察机关起诉被告人朱庆承担民事赔偿责任应以零售为基础，且赔偿责任应由生产者被告人魏良瑞、上级销售者被告人何齐花承担，被告人朱庆不应承担民事赔偿责任。 被告人朱延平对指控的事实与罪名无异议，同意支付惩罚性赔偿金并在新闻媒体上赔礼道歉。其辩护人暨附带民事公益诉讼代理人提出：1.被告人朱延平属初犯、偶犯，案发后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，建议对其从轻处罚并适用缓刑。2.《中华人民共和国侵权责任法》及其他法律都没有明确规定公益类刑事附带民事诉讼的具体赔偿数额。《最高人民法院公布五起审理食品药品纠纷典型案例》也只是司法判例，不能作为处理本案的依据。被告人朱延平家庭困难，请求免除其赔偿责任。 被告人张广姣对指控的事实与罪名无异议，同意支付惩罚性赔偿金并在新闻媒体上赔礼道歉。其辩护人对公诉机关指控事实、罪名无异议，同时提出：被告人张广姣系初犯，主动到案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，认罪悔罪，未造成严重后果，获利较少，没有达到刑法规定的情节严重的程度，且正在怀孕，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人王宁对指控的事实与罪名无异议，同意支付惩罚性赔偿金并在新闻媒体上赔礼道歉。其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，同时提出：被告人王宁系初犯；在没被采取任何强制措施的情况下，接公安机关电话通知后主动到公安机关接受询问，如实供述了自己的罪行，构成自首；自愿认罪认罚，愿意缴纳罚金；本案未造成严重后果，没有达到情节严重的程度，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人王美平及其辩护人对指控的事实与罪名无异议，辩护人同时提出：被告人王美平系初犯，具有自首情节，主观恶性不大，且自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2017年3月至2018年9月间，被告人魏良瑞以营利为目的，在未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的情况下，通过网络购买西药和中药材，在自己经营的“骨科经络养生馆”内粉碎、加工、包装，生产没有批号的“中药补肾丸”，通过微信平台销售。期间，向被告人何齐花销售“中药补肾丸”的销售金额为77370元，营利49000余元。 2017年3月至2018年9月间，被告人何齐花以营利为目的，在无《药品经营许可证》的情况下，通过微信平台购买被告人魏良瑞生产的没有批号的“中药补肾丸”，然后销售给被告人朱庆、朱延平和零售，销售总金额为146466元，营利69680元。其中，销售给被告人朱庆的销售金额为131228元，销售给被告人朱延平的销售金额为14188元，对外零售金额1050元。 2017年3月至2018年9月间，被告人朱庆以营利为目的，在无《药品经营许可证》的情况下，通过微信平台购买被告人何齐花销售的没有批号的“中药补肾丸”，然后销售给被告人张广姣、朱延平、王美平和零售，销售金额167840元，总营利36350元。其中，销售给被告人张广姣的销售金额为7360元，销售给被告人朱延平的销售金额为68120元，销售给被告人王美平的销售金额为690元，零售金额为91670元。 2017年2月至2018年9月间，被告人朱延平以营利为目的，在无《药品经营许可证》的情况下，通过微信平台购买被告人何齐花、朱庆销售的没有批号的“中药补肾丸”，然后销售给祝某(另案处理)、被告人王宁和零售。销售金额112942元，营利31150元。其中，销售给祝某的销售金额为28060元，销售给被告人王宁的销售金额为4490元，零售金额80392元。 2018年3月至2018年9月2日间，被告人张广姣以营利为目的，在无《药品经营许可证》的情况下，通过微信平台购买被告人朱庆销售的没有批号的“中药补肾丸”，然后零售，销售金额为7680元，营利是2160元。被公安机关扣押8瓶。 2017年10月至2018年2月间，被告人王美平以营利为目的，在无《药品经营许可证》的情况下，通过微信平台或者现金支付方式购买被告人朱庆销售的没有批号的“中药补肾丸”6瓶，进货金额1380元。然后零售2瓶，销售金额600元，营利140元；家人自用1瓶；退还3瓶，朱庆返还货款704元。 2017年9月至2018年3月间，被告人王宁以非法营利为目的，在无《药品经营许可证》的情况下，通过微信平台或者现金支付的方式购买被告人朱延平销售的没有批号的“中药补肾丸”19瓶，除自己家人用2瓶外，其余全部销售，销售金额5100元，营利1000余元。 经山东越品检验检测有限公司检验，涉案“中药补肾丸”含有不得检出的西地那非成份，西地那非不符合食药办保化［2012］33号的要求，检验结论为不合格。 被告人魏良瑞、朱庆、张广姣分别于2018年11月27日、2018年9月4日、2018年9月4日被抓获归案，被告人朱延平、何齐花分别于2018年9月30日和同年10月25日到公安机关投案，均如实供述了自己的罪行。2018年10月18日9时许，曹县公安局民警持传唤证到被告人王宁家中对其进行传唤，同日11时许，被告人王宁自行到古营集派出所接受询问，如实供述了自己的罪行。2018年10月19日，曹县公安局民警持传唤证到被告人王美平家中对其进行传唤，其婆婆薛某1告知民警王美平在的扶贫车间打工，后民警到其打工的车间对其进行了传唤，10月23日10时许，被告人王美平到古营集派出所接受询问，如实供述了自己的罪行。 案发后，被告人何齐花、朱延平、王宁、王美平分别在曹县公安局退出非法所得1万元、1万元、5100元、600元。 上述事实，有公诉机关暨刑事附带民事公益诉讼起诉人提供并经法庭质证的以下证据予以证实： 1.证人证言 （1）祝某证言。证明自己自2017年6月至2018年7月间，通过微信转账、现金交易方式在上家朱延平处购买122瓶“中药补肾丸”，之后通过微信向外销售。 （2）郭某1闯(系被告人王宁之夫）证言。证明王宁通过微信销售“中药补肾丸”的事实。 2.扣押清单及相关物证。证明案发后，曹县公安局扣押魏良瑞持有的华为手机1部、药物3000粒、胃痛胶囊半瓶；扣押何齐花持有的白色OPPO手机1部；扣押朱庆持有的“补肾固精丸”27瓶、铂金色OPPO手机1部；扣押张广姣持有的“中药补肾丸”8瓶、“补肾固精丸”3瓶；扣押郭某1闯提供的被告人王宁销售的“中药补肾丸”4瓶，扣押王宁持有的玫瑰金色OPPO手机1部。 3.电子数据。证明从被告人魏良瑞、何齐花、张广姣、朱庆等人手机中提取信息，分别是被告人魏良瑞与“A.一哥”、“骑着蜗牛闯红灯”、“人间还有真情在”、“时集新程眼镜”、“老戴皮肤科”、“风子”、“高某”、“X琼”、“姜某”、快递员“明某”、“江湖郎中”、何齐花的下线“总部”、“阿某”、“天然石”、“AA-时集（汽车修理）”、“人心简单就幸福”、“菩提”、“山大王”、“霸王称雄”、“加油，丫头”、“晨曦”、“快乐鱼”、“郭庄菜馆”、“艺术火机”、何齐花等多人的微信聊天，销售“中药补肾丸”以及“补肾固精丸”的转账以及快递记录，被告人何齐花推销“中药补肾丸”及“骨科经络养生馆”的图片，以及被告人何齐花、朱庆、朱延平、张广姣、王宁、王美平销售“中药补肾丸”的聊天、微信转账记录等情况。 4.现场搜查笔录及相关照片。证明案发后，曹县公安局民警对被告人魏良瑞经营的“骨科经络养生馆”、被告人朱庆、张广姣的住宅进行搜查，并扣押“补肾固精丸”和“中药补肾丸”的情况。 5.辨认笔录。证明被告人何齐花辨认出魏良瑞系向何齐花销售“中药补肾丸”、“补肾固精丸”的人；被告人魏良瑞辨认出何齐花系其销售“中药补肾丸”、“补肾固精丸”的下线代理；被告人朱庆辨认出何齐花系出售给朱庆“中药补肾丸”、“补肾固精丸”的人，朱延平系与朱庆一起购买“中药补肾丸”、“补肾固精丸”的人。 6.鉴定意见 （1）菏泽市食品药品监督管理局菏食药监法〔2018〕36号《关于对“中药补肾丸”认定为假药的批复》。证明随文所附“中药补肾丸”产品的外包装标识的内容信息，符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条规定的药品含义，经山东越品检验检测有限公司检验，该产品中念有西地那非。“中药补肾丸”未取得药品批准文号，属于《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第(二)项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”情形，应按假药论处。2018年5月21日。 （2）山东越品检验检测有限公司出具的检验报告。证明对魏良瑞处扣押的半成品药丸，以及对张广姣处抽检的“中药补肾丸”检测，所检项目中检出的西地那非不符合食药办保化［2012］33号的要求，检验结论为不合格。对在朱庆和张广姣处查扣的“补肾固精丸”检测，所检项目中西地那非不符合食药办保化［2012］33号的要求，检验结论为不合格。 7书证 （1）户籍证明。证明被告人魏良瑞、被告人何齐花、被告人朱庆、被告人朱延平、被告人张广姣、被告人王宁、被告人王美平的出生日期及家庭住址等情况。 （2）破案经过以及曹县公安局出具的情况说明、传唤证。证明被告人魏良瑞于2018年11月27日被抓获，被告人朱庆、张广姣于2018年9月4日被抓获，被告人朱延平、何齐花分别于2018年9月30日和同年10月25日到公安机关投案，均对主要犯罪事实供认不讳。2018年10月18日9时许，曹县公安局民警持传唤证到被告人王宁家中对其进行传唤，同日11时许，被告人王宁自行到古营集派出所接受询问。2018年10月19日，民警持传唤证到被告人王美平家中对其进行传唤，其婆婆薛某1告知民警王美平在的扶贫车间打工，后民警到王美平打工的车间对其进行了传唤，10月23日10时许，被告人王美平到曹县公安局古营集派出所接受询问。 （3）出生医学证明。证明被告人朱庆的女儿姚某出生于2018年7月14日，被告人张广姣的女儿李某2出生于2018年7月14日，被告人王宁的女儿郭某2冉出生于2018年6月19日。 （4）退款条。证明案发后，被告人何齐花、朱延平、王宁、王美平分别向曹县公安局退出非法所得1万元、1万元、5100元、600元。 8.被告人供述 （1）魏良瑞供述。供认自己没有药品生产经营许可证和行医资格证。自2015年开始，自己从网上购买中草药、西药后，自行配制“中药补肾丸”、“补肾固精丸”、“胃痛胶囊”等假药或不合格的药品对外销售，其中销售给山东省何齐花的假药共有七八百瓶，单价有时按一百元算，有时按七十元计算。仅2018年1月7日至9月5日，何齐花从自己这儿购买“中药补肾丸”和“补肾固精丸”两种假药的交易金额至少是22700元。自己制作的假药，每瓶的成本价是35元，利润也是每瓶35元。自己也对外零售，零售价格每瓶150元、260元、300元不等。自己记不清销售金额和获利情况。 （2）何齐花供述。供认2016年11月，自己与魏良瑞相识，魏良瑞让自己在网上销售魏良瑞配制的“中药补肾丸”、“补肾固精丸”，至案发，共从魏良瑞处购进约800瓶，进货价每瓶约100元，也有120元一瓶的，进货金额为80870元,有微信记录。其中35瓶“补肾固精丸”均销售给了朱庆，每瓶180元，计款6300元，共获利2800元；“中药补肾丸”除零售3瓶外，销售给朱延平74瓶，销售给朱庆723瓶，单价为190元。销售价款共计152766元，获利72480元。 3.朱庆供述。供认自2017年3月6日至2018年8月21日，自己从何齐花处购买“中药补肾丸”、“补肾固精丸”约723瓶，每瓶190元，进货总金额137528元，共有52笔微信交易。其中从何齐花处购买35瓶“补肾固精丸”，每瓶进价180元，共计6300元，卖给张广姣5瓶，每瓶220元；对外卖了3瓶，每瓶280元，销售金额共计1940元，获利500元，被公安机关扣押27瓶。其余的“中药补肾丸”，销售给朱延平约335瓶，每瓶200元，每瓶获利10元，销售金额68120元（微信转账），获利3350元；销售给王美平3瓶，一瓶230元，销售金额690元，每瓶获利120元；销售给张广姣32瓶，每瓶230元，每瓶获利40元，销售金额8510元，获利1480元。被公安机关扣押29瓶，对外销售319瓶，每瓶的价格都不一样，一般是300元一瓶，平均单价290元，对外销售金额92510元。自己总共获利36850元。 4.朱延平供述。供认自己在明知“中药补肾丸”没有生产厂家、日期以及批号的情况下，自2017年3月份至案发，从何齐花、朱庆处分别购买“中药补肾丸”74瓶和335瓶，进货单价分别为190元和200元，支付给何齐花14188元，有转账记录；支付给朱庆68120元，有微信转账记录。自己销售给祝某122瓶，每瓶230元，进价200元，祝某微信转账28060元，每瓶获利30元，获利3660元；销售给王宁19瓶，第一瓶350元，其余230元一瓶，共计4490元，进价200元，获利30元；其余的零售。总共销售409瓶，给了下线141瓶，总销售金额112950元，总获利31150元。 5.张广姣供述。供认自己从朱庆处购买32瓶“中药补肾丸”和5瓶“补肾固精丸”，“中药补肾丸”每瓶进价230元，“补肾固精丸”每瓶进价220元，向朱庆微信转账4060元，其余是现金支付。自己对外销售24瓶“中药补肾丸”、2瓶“补肾固精丸”，其他被公安机关扣押，销售的“中药补肾丸”的价格不确定，平均每瓶320元，“补肾固精丸”每瓶290元，销售总金额8260元，共获利2300元。 6.王宁供述。供认自己从朱延平处购买19瓶“中药补肾丸”在朋友圈出售，共销售17瓶，每瓶300元，每瓶赚60元，共营利1000多元。 7.王美平供述。供认自己从朱庆处购买6瓶“中药补肾丸”，每瓶230元，微信转账880元，销售2瓶，每瓶300元，共获利140元，其爱人用1瓶，退回3瓶。自己所销售的药没有生产厂家，也没有生产日期和批号。 上述证据，被告人魏良瑞、何齐花、朱庆、张广姣、朱延平、王宁、王美平均无异议，且能够相互印证一致，足以证明本案事实，本院予以确认。 审理期间，被告人王宁预交罚金10200元，预交赔偿金15300元；被告人王美平预交罚金1200元。 本院认为，被告人魏良瑞以营利为目的，违反国家药品管理法律、法规，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪；被告人何齐花、朱庆、朱延平、张广姣、王宁、王美平违反国家药品管理法律、法规，销售假药，其行为均已构成销售假药罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……”之规定予以处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。 被告人魏良瑞被抓获归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，本院予以从轻处罚。辩护人所提“被告人魏良瑞一贯表现较好，无违法犯罪前科和劣迹，归案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚”的辩护意见成立，本院予以采纳。《中华人民共和国药品管理法(2019年修订)》第九十八条规定“禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符。”被告人魏良瑞生产、销售的“中药补肾丸”中不得检出而检出了西地那非，属药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符，依法应认定为假药。故辩护人所提“被告人魏良瑞的行为不构成生产、销售假药罪”的辩护意见不能成立，本院不予支持。 被告人何齐花具有自首情节，且退出部分违法所得，本院予以从轻处罚。辩护人所提“被告人何齐花犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，且已退还违法所得1万元，建议对其从轻处罚”的辩护意见成立，本院予以采纳；所提“被告人何齐花归案后交代涉案假药的来源及本案被告人魏良瑞的相关信息，公安机关通过其辨认锁定生产、销售假药的被告人魏良瑞，根据该线索将被告人魏良瑞抓获，具有立功表现”，经查，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”第六条规定：“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。”《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定规定：犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。具体到本案，被告人何齐花到案后如实供述了本人及同案被告人魏良瑞的共同犯罪事实，不符合上述有关立功的构成要件，不能认定为立功表现，故本院对辩护人所提该辩护意见不予采纳。 被告人朱庆到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，本院予以从轻处罚。辩护人所提“被告人朱庆到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，建议对其从轻处罚”的辩护意见成立，本院予以采纳。 被告人朱延平具有自首情节，且退出部分违法所得，本院予以从轻处罚。辩护人所提“被告人朱延平案发后主动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，建议对其从轻处罚”的辩护意见成立，本院予以采纳。 被告人张广姣到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，本院予以从轻处罚。辩护人所提“被告人张广姣认罪悔罪，未造成严重后果，获利较少，建议对其从轻处罚”的辩护意见成立，本院予以采纳；所提“被告人张广姣系自首”的辩护意见无事实根据，本院不予支持。 被告人王宁得知公安机关对其进行传唤的信息后，主动归案，如实供述了主要犯罪事实，系自首，且退出违法所得，积极预交罚金和赔偿金，本院予以从轻处罚。辩护人所提“被告人王宁具有自首情节，愿意缴纳罚金，本案未造成严重后果，建议对被告人王宁从轻处罚”的辩护意见成立，本院予以采纳。 被告人王美平经传唤到案，到案后如实供述了主要犯罪事实，系自首，且退出违法所得，自愿预交罚金，本院予以从轻处罚。辩护人所提“被告人王美平具有自首情节，建议对其从轻处罚”的辩护意见成立，本院予以采纳。 被告人何齐花、朱庆、朱延平、张广姣、王宁为牟取私利，在没有取得药品经营许可证的情况下，通过微信平台向社会不特定消费者销售涉案药品，对所售药品的来源是否合法，是否危害他人身体健康，以及已被其销售的涉案药品是否会被他人再次销售持续危害社会，持放任态度，侵害了消费者的人身权利和市场管理秩序以及社会公共利益,且其面向公众销售假药，危害不特定消费者的生命健康安全，具有较大的社会危害性，多次销售假药，并非初犯，对其确有强制劳动改造之必要。辩护人所提“被告人何齐花、朱延平、朱庆、张广姣、王宁、王美平系初犯，建议对其适用缓刑”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 被告人魏良瑞、何齐花、朱庆、朱延平、张广姣、王宁的行为同时还损害了不特定消费者的生命健康权，除应承担刑事责任外，还应承担相应的民事侵权责任。刑事附带民事公益诉讼起诉人提起的诉讼请求符合相关的法律规定，本院予以支持。 被告人朱庆的附带民事公益诉讼代理人所提“公诉机关起诉被告人朱庆承担民事赔偿责任应以零售为基础，且赔偿责任应由生产者魏良瑞、上级销售者何齐花承担，朱庆不应承担民事赔偿责任”的代理意见。经查，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定“生产、销售的食品、药品存在质量问题，生产者与销售者需同时承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付，当事人依照侵权责任法等有关法律规定，请求食品、药品的生产者、销售者首先承担民事责任的，人民法院应予支持。”故被告人朱庆作为销售者，应对其销售的全部药品承担民事赔偿责任，本院对代理人所提该项代理意见不予采纳。 被告人朱延平的附带民事公益诉讼代理人所提“《中华人民共和国侵权责任法》及其他法律都没有明确规定公益类刑事附带民事诉讼的具体赔偿数额，请求免除被告人朱延平的赔偿责任”的代理意见。经查，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……。”具体到本案，被告人朱延平明知其销售的“中药补肾丸”无批准文号，仍向社会不特定人员出售，侵害了众多消费者的健康权、用药安全等合法权益，严重损害了社会公众利益，依法应按销售价款的三倍支付惩罚性赔偿金，故本院对代理人所提该项代理意见不予采纳。 根据被告人魏良瑞、何齐花、朱庆、朱延平、张广姣、王宁、王美平犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照前述法律及《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第三十六条、第六十四条，《中华人民共和国药品管理法》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十二条、第十五条，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下： 一、被告人魏良瑞犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十六万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起至2020年11月26日止。罚金限自本判决生效后三日内向本院交纳。） 二、被告人何齐花犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日期顺延。罚金限自本判决生效后三日内向本院交纳。） 三、被告人朱庆犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三十四万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日期顺延。罚金限自本判决生效后三日内向本院交纳。） 四、被告人朱延平犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日期顺延。罚金限自本判决生效后三日内向本院交纳。） 五、被告人张广姣犯销售假药罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万六千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日期顺延。罚金限自本判决生效后三日内向本院交纳。） 六、被告人王宁犯销售假药罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万零二百元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日期顺延。罚金已预交，于判决生效后上缴国库。） 七、被告人王美平犯销售假药罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千二百元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日期顺延。罚金已预交，于判决生效后上缴国库。） 八、责令被告人魏良瑞退出违法所得四万九千元，被告人何齐花退出违法所得五万九千六百八十元，被告人朱庆退出违法所得三万六千三百五十元，被告人朱延平退出违法所得二万一千一百五十元，被告人张广姣退出违法所得二千一百六十元，均于判决生效后三日内向本院缴纳； 九、被告人何齐花所退违法所得一万元、被告人朱延平所退违法所得一万元、被告人王宁所退违法所得一千元、被告人王美平所退违法所得一百四十元，均予以没收，由曹县公安局于判决生效后上缴国库； 十、责令被告人魏良瑞支付销售假药价款三倍的惩罚性赔偿金二十三万二千一百一十元，被告人何齐花支付销售假药价款三倍的惩罚性赔偿金四十三万九千三百九十八元，被告人朱庆支付销售假药价款三倍的惩罚性赔偿金五十万三千五百二十元，被告人朱延平支付销售假药价款三倍的惩罚性赔偿金三十三万八千八百二十六元，被告人张广姣支付销售假药价款三倍的惩罚性赔偿金二万三千零四十元，均于判决生效后三日内向本院缴纳； 十一、被告人王宁支付销售假药价款三倍的惩罚性赔偿金一万五千三百元（已支付）。 十二、扣押于曹县公安局的被告人魏良瑞持有的华为牌手机1部，被告人何齐花持有的白色OPPO手机1部，被告人朱庆持有的铂金色OPPO手机1部，被告人张广姣持有的“中药补肾丸”8瓶，被告人王宁持有的“中药补肾丸”4瓶、玫瑰金色OPPO手机1部，均予以没收； 十三、责令被告人魏良瑞于本判决生效后三十日内在全国性新闻媒体上公开赔礼道歉，被告人何齐花、朱庆、朱延平、张广姣、王宁在菏泽市主流新闻媒体上公开赔礼道歉，并发布停止使用案涉药品的公告（登报内容须经本院审核认可）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  邱 刚 审 判 员  付翠云 人民陪审员  史卓敏 二〇二〇年九月三日 书 记 员  高 琪