河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0105民初10116号原告魏培虎，男，汉族，1969年7月1日出生，住河南省原阳县。委托诉讼代理人黄高伟，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人魏培江，男，汉族，1959年3月19日出生，系原告兄长。被告河南领域建设工程有限公司，住所地郑州市金水区三全路与丰庆路交叉口西南角瀚宇国际**,统一社会信用代码914101056728699483。法定代表人杨文正，职务董事长。委托诉讼代理人弓恒，河南绿城律师事务所律师。被告陈江涛，男，汉族，1988年7月14日出生，住河南省荥阳市。被告周波，男，汉族，1989年7月19日出生，住河南省新乡市原阳县。原告魏培虎诉被告河南领域建设工程有限公司、陈江涛、周波提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告魏培虎及其委托诉讼代理人黄高伟、魏培江到庭，被告河南领域建设工程有限公司委托诉讼代理人弓恒到庭参加诉讼，被告陈江涛、周波经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告魏培虎向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、检查费、陪护费、误工费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费及精神抚慰金等共计290000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年2月22日下午3时许原告魏培虎在被告河南领域建设工程有限公司的工地“荥阳瀚宇天悦湾小区”地下车库上架子拆模板，因为先前的架子的管扣没有固定牢固，钢管旋转，致使原告身体失控从两米处摔下，右脚后跟先着地严重受伤，之后被送到荥阳市第二人民医院、原阳佑安医院检查，各种诊断检查结果均证明原告魏培虎“右侧跟骨粉碎性骨折，有足踝周围软组织肿胀”；“拟行手术治疗”等。2019年3月5日至3月18日原告魏培虎在新乡市中心医院住院期间，医院再次诊断原告“右跟骨可见多发骨质断裂影，局部短断错位、分离，累及关节面，局部可见多发小碎骨块影，周围软组织增厚”；2019年3月11日新乡市中心医院对原告行“右跟骨骨折微创内固定术”，“首先予1枚直径4.0mm斯氏针由跟骨结置入跟骨后-----后1枚斯氏针置入跟骨后横行穿入，外翻复位，复位满意后应用此斯氏针固定于巨下关节；后应用两枚定位针于跟骨内外侧置入，另一枚定位针固定跟结节，复位定位后遂于跟骨内外侧置入两枚6.3mm空心螺钉，跟骨结节处置于一枚4.5mm空心螺钉”，可见原告右跟骨粉碎性骨折非常严重，先后置入5根斯氏针、三枚空心螺钉。出院医嘱：“加强右足功能锻炼三个月避免右下肢下地负重活动，术后三个月每月来院复查一次，后两个月复查一次，随访1年等”。2020年3月30日至4月8日原告魏培虎在新乡市中心医院住院医院行“右跟骨骨折内固定物取出术”，2020年3月31日进行手术，取出内固定物，逐层缝合后，用“甲壳虫医用创面贴”、“多糖止血修复生物胶液”固定。出院诊断：“跟骨骨折内固定术后（右）,出院医嘱：“加强右下肢功能锻炼，定期复查、不适随诊等”。2019年2月22日原告魏培虎摔伤后，和2019.3.1至2019.3.5在原阳佑安医院住院期间，和2019.3.5至2019.3.18在新乡市中心医院住院期间和出院后3个月，和2020.3.30至2020.4.8在新乡市中心医院住院期间均由爱人冯金香陪护冯金香打工月平均工资3000元以上陪护期暂时按照118天主张（前后住院28天加2019.3.18手术后魏培虎不能下地90天）,日100元。原告右侧跟骨粉碎性骨折非常严重，手术置入钢针钢钉等8个之多，尚有部分钢针不能取出，足跟恢复不好，右足跟骨粉碎性骨折畸形愈合至××不能离开拐杖正常行走，右足弓结构部分破坏；右足功能丧失分值≥25分以上，已经构成伤残九级（暂时判断等级）。原告上有老、下有小需要养活，多年来一直以在建筑工地打工挣钱，作为自己家庭的主要生活来源，受伤后至××不能恢复，无法工作损失巨大。原告是2019年2月21日到被告河南领域建设工程有限公司的工地“荥阳瀚宇天悦湾小区”干活的，被告河南领域建设工程有限公司已经接受原告的劳动，原告所做的地下车库拆模板工作，被告陈江涛是一包、被告周波是二包。因此，三被告对原告所遭受的“雇员受害损失”应该共同进行赔偿。初步计算三被告应该赔偿原告医疗费、检查费、陪护费、误工费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金及精神抚慰金等共计290000元（其中：伤残赔偿金136803.88元，医疗费32477.42元，陪护费118天11800元，住院期间生活费28天2800元，营养费118天5900元，误工费15个月的90000元，精神抚慰金10000元，交通费1000元等，这些费用人民法院最终可以根据鉴定后的实际情况相互调整判定）。公民的健康权是受法律保护的，三被告依法均应对原告的损失承担法律责任，拒不支付行为与法有悖，为了维护原告的合法权益，根据《民法通则》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求依法公正判决。2020年8月28日，原告向本院提交《变更诉讼请求申请书》一份，将上述诉讼请求金额变更为129491.12元。被告河南领域建设工程有限公司辩称：一、河南领域建设工程有限公司与魏培虎、陈江涛、周波不存在任何法律关系，河南领域建设工程有限公司不是本案适格的被告，应驳回原告对河南领域建设工程有限公司的诉讼请求。二、河南领域建设工程有限公司与张天亮签订《建设工程施工合同》，张天亮又与杨绪龙签订了《施工承包合同》，本案应由杨绪龙承担全部赔偿责任。2017年，河南领域建设工程有限公司与张天亮签订《建设工程施工合同》。2018年3月28日，张天亮与杨绪龙签订《荥阳市东街花园安置区木工模板分项工程施工承包合同》，约定由杨绪龙承建东街花园7#楼车库部分。根据张天亮与被杨绪龙签订的合同第8条11项约定：“由于工人操作不当或违规操作引发的工伤事故由乙方自己负责”，因此，应由杨绪龙承担全部赔偿责任。三、本案应由杨绪龙承担全部赔偿责任，因此，本案缺少必要的被告，应当追加杨绪龙为本案的被告参加诉讼。四、原告在施工过程中存在过错，应由其自行承担后果。原告作为一个成年人，一个专业的、长期从事该工作的施工人员，应当具备安全意识，应当遵守规章、施工规范和纪律，应当尽到合理的注意义务。原告在施工过程中未尽到合理的注意义务，并违反操作规范，未佩戴安全绳，导致事故的发生，应自行承担不利后果。五、原告要求河南领域建设工程有限公司承担诉讼费没有事实依据。综上所述，河南领域建设工程有限公司不是本案适格的被告，亦不应承担责任，原告魏培虎对河南领域建设工程有限公司的诉求无事实依据与法律依据，望法庭驳回对河南领域建设工程有限公司的诉讼请求。被告陈江涛、周波未答辩亦未举证。本院经审理认定事实如下：1、2019年2月22日下午3时许，原告魏培虎在被告河南领域建设工程有限公司的工地“荥阳瀚宇天悦湾小区”地下车库上架子拆模板，因为先前的架子的管扣没有固定牢固，钢管旋转，致使原告身体失控从两米处摔下，右脚后跟先着地受伤。2、2019年2月22日，原告在荥阳市第二人民医院经医学影响检查显示，右侧跟骨见骨质不连续并骨质碎裂，周围软组织结构增厚。2019年3月1日至2019年3月5日，原告在原阳佑安医院进行治疗，住院天数4天，诊断结果显示跟骨粉碎性骨折。病历显示，原告于入院前6天，在工地上从高处坠落，右跟骨着地，受伤后及感右足跟疼痛剧烈，活动时疼痛加剧，无法站立与行走。门诊结合辅助检查结果以“右跟骨粉碎性骨折”收住入院，患者神志清。精神差，大小便正常。住院期间花费医疗费1952.57元。2019年3月5日至2019年3月18日，在新乡市中心医院进行住院治疗，住院天数13天。新乡市中心医院住院病历显示，2019年2月22日，原告在荥阳工地瀚宇天悦湾拆建筑架，手扶钢管旋转滑动，身体失控落地，右足跟着地，当时感疼痛，活动受限，遂到当地医院进行X线检查：右跟骨骨折。××患者为进一步治疗，检查后以“右跟骨骨折”收治入院。出院情况：查体，咽部无红肿，心肺腹无明显异常，右足切口敷料外观干燥无渗出。住院期间花费治疗费30611.01元。3、原告于诉讼中申请对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，本院委托郑州陇海法医临床司法鉴定所对原告申请的鉴定事项进行鉴定。2020年8月13日，郑州陇海法医临床司法鉴定所出具郑陇海司鉴所[2020]临鉴字第200号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人魏培虎不构成伤残。被鉴定人魏培虎损伤后误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日。鉴定费1300元。4、庭审中，原告向本院提交其与被告陈江涛通话录音两段，该录音中，被告陈江涛询问了原告的治疗情况及医疗费报销情况，并称其已向原告垫付了10000元款项。本院在庭后向原告核实该10000元款项时，原告认可收到该10000元，但称该款项并非从陈江涛处收取，而是从证人刘某处收取，且原告不认可该款项作为被告陈江涛垫付的款项。5、庭审中，证人刘某、冯某出庭作证，证实原告受伤的工地确为“荥阳瀚宇天悦湾小区”。河南领域建设工程有限公司认可该小区由其施工，并称其已将工程分包给自然人张天亮。本院认为，原告在工地施工受到损害，相关责任主体应当对原告的损失承担赔偿责任。原告的损失如下：1、医疗费：32563.58元，有票据为证，本院予以确认；2、住院伙食补助费：原告实际住院天数为17天，本院按照50元/天计算，即50元/天×17=850元，本院予以确认；3、护理费：根据2019年度居民服务业和其他服务业平均年工资46858元为标准，即46858元/年÷365×90=11554元，本院予以确认；4、营养费：本院按照20元/天的标准，根据鉴定意见计算营养期90天，即20元/天×90=1800元，本院予以确认；5、误工费：本院根据河南省2019年建筑业平均工资44753元/年为标准计算误工费，即123元/天，误工期240天，误工费为29520元；6、交通费：原告实际住院天数17天，本院酌定按照20元/天计算，即20元/天×17=340元，本院予以确认；7、鉴定费：1300元，有票据为证，本院予以确认。以上共计77927.58元，本院予以确认，超出部分不予支持。原告请求被告支付精神抚慰金，因原告并未构成伤残，本院不予支持。关于责任主体的认定。被告陈江涛、周波经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。根据原告提交的录音以及证人陈述，能够证明被告陈江涛与原告存在个人之间劳务关系，故被告陈江涛亦应当对原告的损失承担雇主责任。原告主张其与被告周波存在劳务关系，仅有证人证言，无其他证据予以印证，本院不予认定，进而对被告周波的责任亦不予支持。关于河南领域建设工程有限公司的责任承担问题。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第（四）项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。河南领域建设工程有限公司将其承包的工程分包给不具备用人资质的自然人，原告作为该工地的实际施工人，根据上述规定，河南领域建设工程有限公司应对原告的损失承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，并根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，判决如下：一、被告陈江涛于本判决生效后十日内赔偿原告魏培虎损失77927.58元；二、被告河南领域建设工程有限公司对本判决第一项确定的义务承担连带责任；三、驳回原告魏培虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费适用简易程序减半收取1445元，由被告陈江涛、河南领域建设工程有限公司负担869元，原告负担576元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  李世达二〇二〇年九月二十八日书记员  程 雯