福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5562号 上诉人（原审被告）：郑昌忠，男，1973年3月14日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：郑起棠，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢梦诗，福建融成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州鸿航市场管理有限公司，住所地福建省福州市仓山区齐安路**利嘉海峡鞋城B2-26场地。 法定代表人：林樟，执行董事。 委托诉讼代理人：陆享民，福建宽达律师事务所律师。 上诉人郑昌忠因与被上诉人福州鸿航市场管理有限公司（以下简称鸿航公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初5051号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑昌忠上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判。事实和理由：一、鸿航公司违约在先，郑昌忠有权要求鸿航公司赔偿损失。案涉租赁标的为商场商铺，鸿航公司应对商业广告中硬件配套的承诺予以落实，并对商场进行运营管理。然鸿航公司对以上义务均未履行，导致郑昌忠无法继续经营，郑昌忠有权解除合同。郑昌忠多次与鸿航公司交涉无果，鸿航公司违约在先，无权要求郑昌忠支付租金及占用费，还应向郑昌忠返还履约保证金。二、一审判决认定的违约金过高，应予以调整。三、双方合同约定建筑面积的计算方式以实际核定面积为准，缴纳租金应当按照实际核定面积缴纳。郑昌忠租赁的房屋面积仅为50多平方米，应当按照实际面积缴纳租金和物业费。 鸿航公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、宣传册、公众号等商业广告不属于要约，不构成讼争租赁合同的组成部分，鸿航公司没有违约，郑昌忠主张赔偿没有任何依据。二、讼争租赁合同因郑昌忠在实际享受16个月免租期的情况下拒不按合同约定支付租金而终止，其过错在郑昌忠，一审法院考虑郑昌忠实际享受免租期的期间、鸿航公司在新商场前期的巨额投入及实际损失，结合租赁合同的约定，判决郑昌忠按合同约定承担违约责任有理有据。郑昌忠就其违约金过高的主张并无证据证明。三、讼争租赁合同明确约定以建筑面积作为租金及物业等费用的计算依据，一审法院依据合同约定且有利于郑昌忠利益的原则进行判决，并未加重郑昌忠的责任。郑昌忠主张按50多平方米进行计算租金及物业等费用没有依据。 鸿航公司向一审法院起诉请求：1.确认鸿航公司与郑昌忠双方于2017年10月7日签订的《利嘉国际商业城租赁合同》于2019年6月25日解除；2.判令郑昌忠向鸿航公司支付拖欠的租金45368元（4.6个月×9862.6元/月）;3.判令郑昌忠立即将租赁房产交还鸿航公司，并向鸿航公司支付占用期间的租金（按每月9862.6元的标准，从2019年6月26日起计至租赁房产交还给鸿航公司之日止）；4.判令郑昌忠向鸿航公司支付逾期支付租金的违约金[从2018年10月7日起，以每月应缴纳的租金为基数（合同解除前免租期间租金每月0元计），按日万分之五的标准，自2018年10月7日起按月分别计算至款项全部还清之日];5.判令郑昌忠向鸿航公司支付违约金29587.8元，履约保证金用于冲抵违约金不予返还;6.判令郑昌忠补缴免租期的租金157801.6元（16个月×9862.6元/月）和优惠的物业服务费差价11082[6元/平方米/月×89.66平方米×20.6个月（2017年10月7日计至2019年6月25日）];7.判令郑昌忠向鸿航公司支付物业费[自2017年10月7日起计至2019年6月25日止（共计20.6个月），按9元/平方米/月计，共16623元；自2019年6月26日起按15元/月平方米计至商铺交还鸿航公司之日];8.判令郑昌忠承担本案的律师费17068元;9.由郑昌忠承担本案诉讼费、公告费、保全费。 一审法院认定事实：2017年10月7日,鸿航公司与郑昌忠双方签订了《利嘉国际商业城租赁合同》，约定由郑昌忠向鸿航公司承租坐落于福州市仓山区盖山镇天水路北侧利嘉国际商业城12#馆地上一层96#号房产，建筑面积89.66㎡，初始基础月租金为110元/㎡，物业服务费按租赁面积以每月15元/㎡的标准并在36月内以每月9元/㎡优惠标准执行；租期为36个月，租金从2017年10月7日起算，免租期为17个月，第13个月第一天收取租金，付一个月免一个月，共计免租17个月为止，郑昌忠逾期交纳租金及各项约定或法定费用的，从逾期之日起每日按应交纳费用的万分之五向鸿航公司支付违约金；郑昌忠应向鸿航公司支付相当于三个基础月租金额的履约保证金，共计29587.8元；郑昌忠逾期支付租金、水费、电费、物业服务费或其他费用达15日，经鸿航公司书面催款郑昌忠在三日内仍未交清的，鸿航公司有权单方解除合同，收回房产，郑昌忠应全额向鸿航公司补交免租期的租金和优惠的物业服务费差价，履约保证金不予退还，作为惩罚性违约金全部支付给鸿航公司；郑昌忠应在接到鸿航公司解除合同通知后五日内腾空返还房产，租金及其他费用结算到该房产交还之日；若因郑昌忠违约导致鸿航公司提起诉讼，则由郑昌忠承担鸿航公司因此而支出的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）；任何一方就本合同发给另一方的任何通知须以书面形式进行，如以邮件等形式送达，则以邮件寄出后三日视为已送达。合同签订后，郑昌忠未向鸿航公司支付租金、物业服务费。2019年1月30日，鸿航公司按合同确认的通讯送达地址向郑昌忠发出《律师函》，要求郑昌忠在收函3日内交清租金、水费、电费、物业服务费等费用。2019年5月2日，鸿航公司再次按合同确认的通讯送达地址向郑昌忠发出《催款函》，要求郑昌忠在收函3日内交清租金、水费、电费、物业服务费等费用。2019年6月22日，鸿航公司按合同确认的通讯送达地址向郑昌忠发出《解除合同通知函》。另查明，郑昌忠向鸿航公司支付了履约保证金29587.8元。鸿航公司委托福建宽达律师事务所律师代理本案诉讼，支付律师费17068元。再查明，2014年8月26日，福州市城乡规划局颁发《建设工程规划许可证》，建设单位为利嘉（福建）国际商贸有限公司（以下简称利嘉商贸公司），建设项目名称为利嘉海峡商业城（一、二区）9#11#12#馆。2017年8月28日，福州市不动产登记和交易中心向利嘉商贸公司发出《首次登记通知书》，附表记载12#馆一层96号房产建筑面积为90.04平方米。2017年3月28日，利嘉商贸公司向鸿航公司出具《经营产所确认函》，确认包含12#馆一层96号在内的房产共163间已出租给鸿航公司，同意鸿航公司以转租等方式经营该房产，由鸿航公司承担因经营该房产而产生的全部风险责任。 一审法院认为，鸿航公司与郑昌忠就案涉房产签订的租赁合同系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律强制性规定,合同合法有效,双方当事人均应按约履行。对于鸿航公司要求确认双方之间的房屋租赁合同关系于2019年6月25日解除的请求。一审法院认为,郑昌忠至今未付租金,鸿航公司以郑昌忠逾期支付租金超过30日为由向郑昌忠发送解除函要求解除房产租赁合同,于约有据。一审法院依约确认解除合同通知函寄出后三日视为送达，相关房产租赁合同于2019年6月25日解除。鸿航公司主张郑昌忠支付的履约保证金29587.8元作为违约金不予返还，符合合同约定，一审法院予以支持。对于鸿航公司要求郑昌忠立即将租赁房产交还并支付占用期间的租金的请求,一审法院认为,由于在庭审过程中，鸿航公司已自认在合同解除后讼争房产已不是由郑昌忠在使用，故对鸿航公司要求返还房产并要求郑昌忠支付相应占用费的诉请，一审法院不予支持。郑昌忠逾期支付租金构成违约，其应依约在鸿航公司诉请的租金标准范围内支付2017年10月7日至2019年6月25日期间的租金203169.56元（9862.6元/月×20.6个月），并以月租金9862.6元为基数，按日万分之五的标准，承担逾期支付2018年10月7日至2019年6月25日期间免租期之外即2018年10月7日到2018年11月6日、2018年12月7日到2019年1月6日、2019年2月7日至2019年3月6日、2019年4月7日至2019年5月6日、2019年6月7日至2019年6月25日期间租金的违约金。关于鸿航公司主张物业服务费的请求，合同约定郑昌忠逾期支付租金构成违约的情况下，郑昌忠应向鸿航公司补交物业服务费差价，而郑昌忠在租赁期间未按优惠标准支付物业服务费，故其实际应当在鸿航公司诉请的物业服务费标准范围支付2017年10月7日至2019年6月25日期间的物业服务费27705元（15元/平方米/月×89.66平方米×20.6个月）。由于合同解除之后郑昌忠已不占用讼争房产，故鸿航公司主张合同解除之后的物业费服务费，并无依据，一审法院不予支持。关于鸿航公司诉请郑昌忠承担律师费17068元，符合合同相关约定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百一十二条、第二百二十七条规定，判决：一、确认福州鸿航市场管理有限公司与郑昌忠于2017年10月7日签订的《利嘉国际商业城租赁合同》于2019年6月25日解除；二、郑昌忠于本判决生效之日起十日内支付福州鸿航市场管理有限公司租金203169.56元、物业服务费27705元、律师费17068元；三、郑昌忠于本判决生效之日起十日内向福州鸿航市场管理有限公司支付违约金（2018年10月7日到2018年11月6日、2018年12月7日到2019年1月6日、2019年2月7日至2019年3月6日、2019年4月7日至2019年5月6日、2019年6月7日至2019年6月25日期间，以月租金9862.6元标准为基数，按日万分之五的标准，从2018年10月7日起按月分别计算至款项还清之日止）；四、郑昌忠已支付的履约保证金29587.8元不予退还，作为违约金支付福州鸿航市场管理有限公司；五、驳回福州鸿航市场管理有限公司的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5046元，由郑昌忠负担。应负担的诉讼费用应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于案涉商业广告的性质。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”案涉商业广告不符合上述法条中规定的要约应具备的条件，其实质应为要约邀请，不能视为合同的组成部分。郑昌忠主张案涉商业广告中的内容未落实，系鸿航公司违约在先的主张，没有依据，不予采纳。 关于违约金。郑昌忠主张违约金过高，其应就此承担举证责任，郑昌忠既未在一审中提出违约金过高的抗辩，亦未提供任何证据证明，此节主张，亦不予采纳。 关于租赁物的面积。讼争合同中约定“建筑面积为89.66平方米（以实际核定面积为准）。”而福州市不动产登记和交易中心出具的《首次登记通知书》附表中记载的案涉租赁物（1层096店面）的产权建筑面积为90.04平方米。一审法院按鸿航公司的诉请，以89.66平方米作为计算租金的面积，并无不当。郑昌忠此节主张，不予采纳。 综上所述，郑昌忠的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5046元，由郑昌忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 卢里灿 书 记 员 赵力锦