河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1702民初1938号原告：河南省金灿房地产开发有限公司。住所地：驻马店市天中山大道北段田庄。统一社会信用代码：914117005749590420。法定代表人：许娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王宏林，河南问津律师事务所律师。被告：河南省恒和实业有限公司。住所地:驻马店市刘阁工业园路南段。统一社会信用代码91411700668887473H。法定代表人：栗守红，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿显黎，河南北纬律师事务所律师。原告河南省金灿房地产开发有限公司(以下简称金灿公司)诉被告河南省恒和实业有限公司（以下简称恒和公司)土地使用权转让合同纠纷一案，本院于2019年6月21日受理后，依法作出（2019）豫1702民初7822号民事判决书，因原告金灿公司不服判决，提出上诉，驻马店市中级人民法院经审理后于2020年3月31日发回我院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金灿公司的委托诉讼代理人王宏林、被告恒和公司的委托诉讼代理人耿显黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金灿公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还原告定金违约金人民币5000000元（庭审中原告明确为双倍返还定金5000000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年6月10日，原告与被告经协商一致，签订联合开发协议，约定由被告提供土地，原告出资进行开发，同时双方约定原告应在协议签订后三日内将定金支付给被告，自收到定金双方协议生效。协议签订后，经原、被告再次协商一致，由原告分三次将定金500万元汇入了被告指定账户，被告方特别授权代理人给原告出具了收条，收款日期为2018年6月12日。首笔定金支付后，为确保工程进度，原告花费了大量的资金投入，积极找人设计图纸、组织施工等，然而在合同履行中，被告的土地因被法院执行处罚，导致工程停工。而土地查封后，被告并未积极与法院协商解决，确保工程的顺利进行，而是逃避履行债务，最终使该土地被法院拍卖。被告的违约行为给原告造成巨大的经济损失，构成根本违约，应承担违约责任。经多次协商，被告仅向原告返还定金5000000元，对于下余应承担的定金违约金5000000元，被告至今未付。被告恒和公司辩称，1、本案的定金不具有双倍返还的出发功能。因为按照双方合同第三条第4项的约定，本案的定金是保证原被告双方合同成立要件的定金，属于“成约定金”。成约定金因未约定定金罚则，不属于对宅的担保，因而不具备双倍返还的惩罚效力。故本案不适用双倍返还。2、退一步讲，假设本案定金具有双倍返还的处罚功能，被告也无义务双倍返还原告定金。因为：定金双倍返还的前提是收取定金的一方因违约导致合同不能履行。故本案被告是否因违约行为导致本案合同的实际履行情况和相关证据可以得出，本案合同时原被告双方协商一致终止的，不是被告违约行为导致的。理由是：1、涉案土地早在2017年6月已被驿城区人民法院查封，双方商谈合作时，在双方签订合同时被告告知了原告该事实。由于查封案件的标的仅为两千多万元，原告认为不影响开发，就仍然与被告签订了合作协议；2、在查封案件进入执行阶段、驿城区法院公告拍卖该土地时，原告可以参加拍卖摘牌，从而实现与被告合作开发的目的。为此，原、被告一起到驿城区法院联系此事，在负责执行的法官要求原告提交一定数量资金给法院的情况下，原告决定放弃合作，不再参与竞拍。后经双方协商一致，原告提供退款账户，双方没有争议的情况下，被告将5000000元保证金退还给了原告，这期间前后两个多月，双方共同努力操作，最终原告放弃合作。从上述过程可以看出，原告对土地查封是明知的，一是这么大的项目，原告不对土地的状况进行调查时不合情理的，二是原被告多次到法院商谈土地摘牌之事，如果以该土地被查封作为原告的抗辩理由，原告就不会在相当长的时间内跑法院，而去直接追究被告的违约责任即可了。因此，本案不存在被告单方违约，而是双方同意终止合同的合意行为。三、本案原告举证的损失不存在，因为原告之前起诉时，根本没有举出具体的损失，后来所谓的损失证据都是自己单方制造的，根本就不存在。双方签订合作协议一周后，就出现了土地拍卖之事，此时原告根本没来得及事实土地开发工作，除5000000元的银行利息外，不可能产生其他损失，鉴于上述理由，应当驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2018年6月10日，被告恒和公司（甲方）与原告金灿公司（乙方）经协商一致，签订联合开发协议一份，约定：甲方用自己位于铜山大道和××交叉口东南角××65.35亩土地作为股权投资同乙方联合开发，乙方自行筹款二亿元人民币，对该土地进行投资开发，达成如下协议：一、合作方式和内容，1、本合作开发依据相关法规，采取甲方提供土地，乙方出资金开发的原则；2、甲方提供的土地须是城镇住宅出让土地，土地使用年限为70年；3、考虑到联合开发周期长，收益计算复杂等因素，双方约定：甲方在该地块的股权收益为1.9997亿元，由乙方按本协议约定分批支付给甲方；4、乙方每向甲方支付一笔款项，甲方把该地协议额股权过户给乙方，直至该地股权全部过户给乙方为止；5、本地块联合开发的具体项目由乙方全权负责，乙方承担该项目的所有管理职责。负责工程报批及规划设计单位，建设单位，工程监理单位的选定，全权负责工程建设，工程款支付，房屋销售，工程验收，备案及物业管理等所有相关事项。二、双方的权利义务，（一）甲方的情况和义务，1、保证该块地的土地使用证和用地规划证齐全；2、本协议签订后，乙方负责将建筑规划许可证、施工许可证办齐，甲方积极配合。而后甲方将现状土地（围墙完好、无树木）交付（附交接清单）双方签字或盖章后，即视为已交付；3、土地交付后，甲方在本协议中提供土地的义务已履行完毕；4、乙方办理相关手续需要甲方配合或协助的，甲方积极配合或协助。（二）乙方的权利义务，1、本协议签订后三日内，乙方将500万元人民币定金汇入甲方指定账户（该定金可作为乙方付款在结算时扣除），本协议生效。甲方开始协助乙方办理建筑规划许可证，施工许可证；2、乙方领取建筑规划许可证三日内，无条件支付甲方本协议第一条第3项约定款项的30%的股权收益，计6000万元人民币，汇入甲方指定账户。甲方收到该款后，将该块地30%股权过户给乙方；乙方领取施工许可证三日内，无条件支付甲方本协议第一条第3项约定款项的21%，计4199万元人民币，支付方式同上。甲方收到该款后将该块地21%股权过户给乙方；3、乙方向甲方支付完上述款额后，甲方向乙方交付土地证；4、乙方工程出正负零后三日内，在向甲方支付5000万元约定款，支付方式同上。甲方收到该款后，将该块地相应股权过户给乙方；5、乙方工程顶层封顶后三日内，向甲方结清本协议第一条第3项约定的下余款项，计3798万元人民币。甲方将该块地的股权全部过户给乙方；6、向甲方结清全部股权收益后，甲方退出。乙方独立行使并全权负责该项目的一切开发建设工作。承担开发、报批报建及销售中的一切义务。同时拥有该地的全部使用权，享有本项目开发的下余收益；7、乙方承担《土地证》，《用地规划证》和土地移交后的一切法律责任和经济责任，承担该项目的一切报批报建销售、物业管理、缴纳税费等开发建设中的所有义务。三、违约责任，双方应严格按照本协议约定条款履行，任何一方不得违约。1、甲方没有向乙方交付土地使用证、用地规划证、视为违约，乙方有权要求甲方支付本合同金额5%的违约金；2、乙方不按时，足额向甲方支付本协议的付款义务的，每逾期一天向甲方支付一万元的赔偿金，逾期二个月后仍未支付，向甲方支付本合同金额5%的违约金；3、施工时如出现人为阻工，乙方负责协调解决，甲方予以配合，若因人为阻工影响工程进度的，按误工天数顺延乙方向甲方的付款时间；4、乙方500万元定金支付甲方后，本协议生效；六、1、本协议双方签字盖章乙方支付定金后生效；2、如因自然灾害、政府调整、法律法令等不可抗拒因素，双方再行协商。合同签订后，原告金灿公司分别于2018年6月12日、6月29日、7月2日向恒和公司转款3000000元、1000000元、1000000元，合计5000000元，被告恒和公司原法定代表人崔建国向金灿公司出具收条一张。后被告于2018年9月19日按照原告指定将5000000元转入原告法定代表人许娟账户，返还给原告金灿公司。另查明，2016年4月12日，因驻马店市驿城区橡林街道王楼社区居民委员会王楼前居民组诉被告恒和公司、河南宜安实业有限公司合同纠纷一案，人民法院作出（2016）豫1702民初2074-1号民事裁定书，查封涉案宗地。2018年2月9日，驻马店市驿城区橡林街道王楼社区居民委员会王楼前居民组申请人民法院强制执行。2018年7月29日，原告金灿公司和被告恒和公司、王楼六村民组一起找人民法院执行局协商涉案宗地的处置方案，其中显示原告金灿公司先拿出30000000元，解决逾期交房损失、下余水电、工程尾款等，金灿公司的30000000元到账后，人民法院即解除对涉案宗地的查封，如果金灿公司拿不出30000000元解决上述问题，则拍卖恒和公司土地继续进行等内容。后该协商结果未能实际履行，2018年12月6日人民法院经拍卖将涉案宗地（驻市国用2010第8549号，面积28939.63平方米）以132483300元的价格拍卖给案外人。还查明，2018年12月，原告金灿公司曾向本院提起诉讼，要求被告双倍返还定金500万元，后原告于2019年6月17日向本院申请撤回起诉，本院制作（2018）豫1702民初10485号之一民事裁定书，准许原告申请撤回起诉。上述事实，有原、被告陈述及协议书、收条等书证为据，经当庭质证，本院据以认定。本院认为，被告恒和公司与原告金灿公司签订的联合开发协议，名为联合开发，但该合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，应当认定为土地使用权转让合同。该合同双方当事人意思表示真实，内容不违反国家法律强制性规定，为有效合同。根据法律规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方合同约定，该合同在原告金灿公司依约支付5000000元定金后生效。原告在2018年7月2日依约足额支付定金5000000元，故合同生效日期应为2018年7月2日。根据已查明的事实，原告金灿公司在合同履行中对被告恒和公司涉案宗地被查封的事实是明知的，且在2018年7月29日经人民法院协调达成了有关的处理方案，后因处理方案未得到履行，致使涉案宗地被法院强制执行，造成合同无法实际履行。被告恒和公司按原告提供银行账户将收取金灿公司的5000000元定金返还给金灿公司，双方已实际协商解除合同关系。根据法律规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或生效。本案中，双方约定交付定金为合同生效条件，且对于定金的功能仅约定为合同生效条件和“可作为乙方付款在结算时扣除”，故该款项应视为价款而不具有罚金性质，且双方在合同中并未对定金作出违约责任的约定，故本案中的定金应当为成约定金而非违约定金，而成约定金除非当事人存在特别约定，否则不能适用违约定金的处罚条件，故在被告返还该5000000元后，原告主张被告双倍返还定金再支付5000000元的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十六条、第一百二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告河南省金灿房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费46800元，由原告河南省金灿房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  姚 洁人民陪审员  张洪亮人民陪审员  李应盈二〇二〇年九月三十日书 记 员  徐雪茹