河南省漯河市召陵区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1104刑初168号公诉机关漯河市召陵区人民检察院。被告人何胜，男，1993年2月28日出生，汉族，初中肄业，群众，苏州枫桐纺织有限公司总经理，住江苏省苏州市吴江区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月25日被漯河市公安局天桥分局刑事拘留，同年11月2日被取保候审，于2020年1月8日被逮捕。辩护人王之琪，河南强正律师事务所律师。辩护人王之琳，河南强正律师事务所律师。被告人王何俊，男，1991年5月18日出生，汉族，中专毕业，群众，上海地铁花木站职员，住上海市浦东新区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月14日被漯河市公安局天桥分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。辩护人梁晓菊，河南汇恒律师事务所律师。辩护人郭彩影，河南汇恒律师事务所实习律师。漯河市召陵区人民检察院以漯召检一部刑诉[2020]228号起诉书指控被告人何胜、王何俊犯诈骗罪，于2020年8月18日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，适用认罪认罚从宽制度，公开开庭审理了本案。漯河市召陵区人民检察院指派代理检察员娄雨杭、刘子豪出庭支持公诉，被告人何胜及其辩护人王之琪、王之琳，被告人王何俊及其辩护人梁晓菊、郭彩影均到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2016年4月6日，被告人何胜、沈朝勇(另案处理)、柯浩（另案处理）合伙注册了上海跃焱商务信息咨询有限公司(以下简称:跃焱公司)后，同年被告人何胜以跃焱公司的名义与红线(上海)资产管理有限公司(以下简称:红线公司)进行接洽，了解澳鑫商品交易有限公司(以下简称:澳鑫公司)的运营模式，即开设大宗商品电子交易平台，在既无现货又不确定是否有现货交易的情况下，发展运营中心和招收会员单位，通过会员单位以大宗商品合约的方式以所谓现货指数交易名义吸引客户投资。由会员单位缴纳保证金，与个人客户进行对赌，个人客户赚的钱由会员单位所缴纳的保证金支付，个人客户赔的钱为会员单位的盈利，澳鑫平台收取个人客户交易所产生的手续费并将该手续费与会员单位按约定比例分成。成为了澳鑫公司下属会员单位(后升格为运营中心)红线公司的代理商后，被告人何胜作为跃焱公司主要负责人，指使公司员工以红线公司的名义对外谎称其有专业的国际期货分析师做指导老师，通过网络社交平台向客户推送虚拟投资盈利的截图，并发表自己的分析建议，承诺一定赚大钱，诈骗被害人王某、顾某共计人民币293966.84元，被告人王何俊作为跃焱公司员工谎称自己是专业的指导老师，诈骗被害人顾某人民币172549元。被告人何胜、王何俊到案后自愿如实供述自己的罪行，并赔偿被害人损失，取得被害人谅解。公诉机关认为被告人何胜、王何俊的行为已构诈骗犯罪，在共同犯罪中，何胜系主犯，王何俊系从犯，请求依法惩处。公诉机关对被告人何胜、王何俊适用认罪认罚从宽制度，并提出对何胜判处有期徒刑三年至四年，并处罚金人民币三万元至五万元；对王何俊判处有期徒刑二年至三年，适用缓刑，并处罚金人民币二万元至三万元的量刑建议。上述事实，被告人何胜、王何俊在开庭审理过程中均无异议，当庭认罪，请求从轻处罚。辩护人王之琪、王之琳的辩护意见是：1、对公诉机关指控何胜犯诈骗罪的罪名有异议，认为何胜构成非法经营罪的帮助犯。具体理由如下：（1）本案证据不能证明何胜具有非法占有公私财物的目的；（2）对被告人虚构事实、诈骗他人的指控不成立；（3）何胜开发客户过程中的虚假宣传、夸大收益等行为和被害人的亏损并不具有刑法意义上的因果关系；（4）湖南省澳鑫商品交易有限公司擅自从事具备期货交易特征的交易行为于2017年6月4日被中国证监会湖南省证监局认定为“非法组织期货交易活动”，何胜应构成非法经营罪，其在林正伟的领导、指示下从事经营活动，为从犯。2、被告人何胜具有立功、积极退赃、取得被害人谅解、初犯、偶犯、认罪认罚等从轻或减轻处罚的情节。3、建议对被告人何胜判处有期徒刑一年，并适用缓刑。辩护人梁晓菊、郭彩影的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人王何俊犯诈骗罪的犯罪事实及罪名不持异议；2、被告人王何俊具有从犯、坦白、积极赔偿被害人且已取得谅解、自愿认罪认罚等从轻或减轻处罚的情节。公诉机关并提供有被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、扣押及发还物品清单、交易明细、刑事判决书、辨认笔录、谅解书、认罪认罚具结书、量刑建议、到案经过、户籍证明等证据在卷佐证。所有证据均经当庭质证、认证，证据之间能够相互印证，足以认定。本院认为，被告人何胜、王何俊以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，诈骗他人财物，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。辩护人王之琪、王之琳所提“何胜不具有非法占有目的，其在开发客户过程中的虚假宣传、夸大收益等行为不属于虚构事实，其行为不必然导致被害人遵循其建议，于被害人亏损之间不具有因果关系，其不构成诈骗罪”的辩护意见，经查，被告人何胜以跃焱公司的名义成为红线公司代理商，依托非法网络交易平台，从社会招录人员，组织业务培训，虚构有专业指导老师，谎称有大数据和内幕消息等吸引客户投资；在投资过程中，又故意隐瞒公司与客户的对赌关系，恶意引导客户实施反向交易产生亏损，频繁交易产生手续费，从而骗取客户资金。综上，被告人何胜具有非法占用的主观故意，并采用了虚构事实，隐瞒真相的手段，其行为符合诈骗罪的构成要件，故上述辩护意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。关于辩护人所提“何胜构成非法经营罪”的辩护意见，经查，在实施犯罪行为上，澳鑫公司独立实施的是未经有关部门批准构建期货交易平台，发展会员单位进行期货交易，而跃焱公司以红线公司代理商的名义独立发展客户到澳鑫公司平台投资所谓的“现货”，并实际与客户交易。澳鑫公司只与红线公司发生关系，而不与客户发生直接的对赌或交易关系。在获取利润上，澳鑫公司目的是获取部分交易手续费，而跃焱公司目的是与客户对赌从而获取利润，另赚取部分手续费等费用。本案中，被告人何胜以跃焱公司的名义向客户隐瞒对赌关系，利用虚假事实、身份，虚假宣传，采取恶意引导客户反向交易、频繁交易的方法骗取客户财物，从主观故意和客观行为上，何胜的行为都不属于没有法定经营权的非法经营行为，而属于诈骗行为。故上述辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。被告人何胜、王何俊伙同他人共同故意犯罪，系共同犯罪，在共同犯罪中，何胜起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；王何俊起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人何胜到案后，如实供述自己的犯罪事实并提供了同案犯王何俊等人的基本情况，积极配合公安机关抓捕同案犯，系立功，依法可以从轻处罚。被告人王何俊到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，依法可以从轻处罚。案发后，何胜、王何俊取得了被害人及亲属的谅解，依法可以从轻处罚。根据王何俊的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。公诉机关关于被告人何胜、王何俊的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条之规定判决如下：一、被告人何胜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，每羁押一日折抵刑期一日。即自2020年10月8日起至年月日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人王何俊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审判员 常 丽二〇二〇年九月二十四日书记员 姬静静