文书内容重庆市江津区人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝0116刑初1119号公诉机关重庆市江津区人民检察院。被告人刘正兵，男，1969年11月3日出生，汉族，初中文化，无业，重庆市九龙坡区人，住重庆市九龙坡区。因涉嫌非法占用农用地罪，于2019年1月9日被重庆市公安局九龙坡区分局刑事拘留，2019年1月31日被重庆市公安局九龙坡区分局变更为取保候审。经本院决定，于2020年1月31日重庆市公安局九龙坡区分局监视居住，2020年7月31日变更为取保候审。辩护人毕昭源，重庆鉴识律师事务所律师。重庆市江津区人民检察院以渝津检刑诉〔2019〕972号起诉书指控被告人刘正兵涉嫌犯非法占用农用地罪一案，于2019年12月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中因需补充侦查，重庆市江津区人民检察院于2020年3月5日向本院提出延期审理建议，本院于2020年3月5日决定延期审理。后本院依法于2020年4月7日决定恢复审理。后重庆市江津区人民检察院于2020年6月23日再次向本院提出延期审理建议，本院于2020年6月23日决定延期审理，后本院依法于2020年7月23日决定恢复审理。公诉机关重庆市江津区人民检察院指派检察官王冉、检察官助理佟琳出庭支持公诉，被告人刘正兵及其辩护人毕昭源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市江津区人民检察院指控：2012年至2015年期间，被告人刘正兵与杨某、刘某1、吴某、万某、钟某、刘某2(均另案处理)共同合伙，租用重庆市九龙坡区白市驿镇新店村6社小地名羊奶场土地，在未办理任何审批手续的情况下向该租用土地倾倒渣土，被告人刘正兵与杨某具体负责渣场管理。2014年1月1日，被告人刘正兵与重庆市九龙坡区含谷镇净龙村6社签订渣土堆放协议，开始在净龙6社乌龟凼区域堆填弃土。为防止滑坡，刘正兵于此期间内在靠近净龙6社区域修建一道堡坎。该渣场因存在滑坡隐患引起政府相关部门高度重视。2015年6月9日，重庆市高新工程勘察设计院有限公司应重庆市九龙坡区国土资源管理分局要求对重庆市九龙坡区白市驿新店村6组渣场填土边坡进行调查，2015年6月10日形成调查简报，认定新店村6组渣场回填面积约1.2×104m2，净龙村6组渣场回填面积约0.4×104m2。2015年7月3日经初步勘测，九龙坡区白市驿镇、含谷镇被毁林地面积2.5532公顷。被告人刘正兵所开设渣场因人工弃渣堆积存在严重安全隐患，被列为九龙坡区2016年十大安全隐患整治挂牌案件。2016年5月18日，九龙坡区政府办公室召开专题会议，明确整治工作牵头单位为白市驿镇，整治费用由违法弃渣业主承担。2016年5月，白市驿镇政府委托重庆中科勘测设计有限公司制作边坡整治方案，2016年6月中科公司完成设计方案，建设单位为刘正兵。2016年6月重庆缙陵建筑工程施工图审查有限公司对该设计方案可行性进行评估，认为该方案基本合理、可行，经审查，同年6月24日发放合格书。2016年6月27日，刘正兵申请搭建临时住房以及水泥库房、工具房共430平方米。重庆市九龙坡区白市驿镇规划建设管理办公室同意申请，但要求临时工房整治工程完成后立即拆除。重庆市九龙坡区白市驿镇人民政府聘请重庆方正建设工程技术咨询有限公司为九龙坡区白市驿镇新店村6社渣场边坡治理工程监理公司。2016年6月至12月，被告人刘正兵在重庆市九龙坡区国土资源管理分局、白市驿国土资源管理所与监理公司的监督指导下按照设计方案要求组织施工对边坡进行整治。整治期间，刘正兵除按照设计方案要求对边坡进行治理外，还在原新店村6社渣场上进行水泥硬化，并修建构筑物。2016年12月底，整治工作基本完成。在地质灾害整治过程中及之后，刘正兵对之前修建的堡坎进行加固并在新店6社靠近净龙村土地上新修一道堡坎，还将两道堡坎之间土地进行平整，部分进行硬化。2018年5、6月，因净龙村6社乌龟凼地区存在地质灾害隐患，刘正兵在未得到开展整治工作授权的情况下，于6月底组织人员对乌龟凼部分土地进行平整，破坏林地，施工四天左右即被相关部门制止。2018年8月6日，重庆市林业司法鉴定中心受九龙坡区公安分局森林警察支队委托对涉案土地进行鉴定，2018年9月4日出具鉴定意见，并于2019年11月4日出具补充说明，认定案发时破坏总面积50381平方米(包含沙坪坝区歌乐山镇林场面积957平方米)，其中破坏林地面积46570平方米(69.855亩)，非林地3811平方米，林地性质为一般公益林，林种为防护林(水土保持林)，其中2014年10月18日之前局部破坏面积为22782平方米(34.173亩)。破坏林地严重毁损面积23375平方米(35.0625亩，含沙坪坝歌乐山林场503平方米)，中度损毁面积11115平方米(16.6725亩，含沙坪坝歌乐山林场454平方米)，轻度毁损面积12080平方米(18.12亩)。严重毁损面积中硬化道路及构筑物面积2818平方米，地质灾害整治后深度回填面积2899平方米。2018年11月1日下午，被告人刘正兵接民警电话通知后自动到重庆市九龙坡区白市驿派出所接受调查，并如实供述了上述犯罪事实。公诉机关认为，被告人刘正兵违反土地管理法规，非法占用农用地69.855亩，改变被占用土地用途，造成防护林35.0625亩严重毁坏，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。鉴于被告人刘正兵自动投案，并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。建议判处被告人刘正兵有期徒刑一年至二年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人刘正兵及其辩护人对公诉机关指控的部分犯罪事实有异议。被告人提出地是其2012年在社员处租赁的，占地面积没有那么宽。其占的社员的承包地、荒地，最开始占地只有十一二亩，后面政府让整治，从社员手里面收些土地过来，整治过后面积有增加，大概有三十亩，不到三十一亩。其所占的地里面没有公益林，防护林上面只有杂草荒山。其不清楚是林地，知道是农用地。被告人对其是否构成犯罪不清楚。辩护人提出如下辩护意见：1.关于定罪方面。按照《森林法》的规定，林地性质及权属必须由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。没有规定数据库可以作为认定林地性质和权属的依据，以数据库为基础的《司法鉴定意见书》鉴定结论没有法律依据和效力。白市驿镇新店村6社的土地刘正兵供述所涉土地为荒地，《新店村6社土地租用合同》也证明所涉土地为荒地，《司法鉴定意见书》认定的桉树和其他阔叶树均不存在，只是测算结果。因此公诉机关指控刘正兵构成非法占用农用地罪没有法律依据，刘正兵不构成该罪。关于含谷镇净龙村6社的土地，根据净龙村6社的相关证据证实，所涉土地为社员所有的土地，并非林地。因此，刘正兵不构成非法占用农用地罪。关于2018年的行为性质，刘正兵对净龙村6社乌龟凼系地质灾害整治行为，非私自行为，是根据净龙村村委会委托进行。即便相关审批手续不齐，也非犯罪行为，其主观是进行地质灾害整治而非占用林地，根据主客观相统一的刑事原则，刘正兵不构成犯罪。2.关于量刑方面。《司法鉴定意见书》鉴定破坏林地面积69.855亩，与2015年6月10日重庆市高新工程勘察设计院调查简报及《九龙坡治违工作指挥部办公室领导批示抄告单》所反映出的土地面积差距甚大，《司法鉴定意见书》的鉴定结论没有法律依据和效力。且刘正兵自筹资金数百万元，积极进行弃渣堆积区安全隐患整治，防止损害进一步扩大并在一定程度上修复了当地的生态环境，可减少基准刑的10%-40%。鉴于刘正兵已经出资实施了整治工程并经验收合格，建议不再对刘正兵判处生态修复费用，罚金恳请从轻处理。被告人刘正兵系自首，无犯罪前科，主观恶性不深，刘正兵对行为定罪和量刑的辩护，是基于案件事实和法律规定对自己进行的依法辩护，对于事实本身刘正兵一直是如实供述的，只是对于法律性质的认定和处理有不同意见，至于是否构成非法占用农用地罪或者应为构成其他罪名请法院依法认定，此不构成刘正兵认罪态度不好，亦不构成不如实供述，恳请法院对刘正兵认罪态度好这一情节予以肯定。经审理查明：2012年至2015年期间，被告人刘正兵与杨某、刘某1、吴某、万某、钟某、刘某2(均另案处理)共同合伙，租用重庆市九龙坡区白市驿镇新店村6社小地名羊奶场土地，在未办理任何审批手续的情况下向该租用土地倾倒渣土，被告人刘正兵与杨某具体负责渣场管理。2014年1月1日，被告人刘正兵与重庆市九龙坡区含谷镇净龙村6社签订《场地堆填弃土协议》，开始在净龙6社辖区地界赵家岚垭北段以及乌龟当凼弯弯两边侧面斜坡堆填弃土。为防止滑坡，刘正兵于此期间内在靠近净龙6社区域修建一道堡坎。因渣场存在滑坡隐患，2015年6月9日，重庆市高新工程勘察设计院有限公司应重庆市九龙坡区国土资源管理分局要求对重庆市九龙坡区白市驿新店村6组及含谷镇净龙村6组渣场填土边坡进行调查，2015年6月10日形成调查简报，认定新店村6组渣场回填面积约1.2×104m2，净龙村6组渣场回填面积约0.4×104m2。调查时两个渣场整体未见明显滑移变形迹象，但其外缘的段填方边坡坡顶已出现明显沉降、拉裂变形，且两个渣场所在冲沟周边汇水面积较大，在将来降雨影响下可能产生整体滑移。建议对滑坡进行勘察设计，并对其系统治理。2015年6月19日，重庆市九龙坡区国土资源管理分局将调查的前述情况向区政府进行了报告。2015年7月，九龙坡区治违办工作人员向九龙坡区治违工作指挥部报告了刘正兵经营的渣场造成安全隐患，经初步勘测，九龙坡区白市驿镇、含谷镇被毁林地面积2.5532公顷。因被告人刘正兵在白市驿镇新店村6社渣场人工弃渣堆积存在严重安全隐患，被列为九龙坡区2016年十大安全隐患整治挂牌案件，并要求于当年10月底前治理完成。为此，九龙坡区政府办公室于2016年5月18日召开专题会议，明确整治工作牵头单位为白市驿镇政府，由违法倾倒弃渣业主刘正兵按设计要求进行安全隐患整治并承担整治费用。2016年5月，白市驿镇政府委托重庆中科勘测设计有限公司制作九龙坡区白市驿镇新店村6社渣场边坡工程治理设计方案。2016年6月10日，重庆中科勘测设计有限公司完成设计方案并通过院内审查，边坡治理工程建设单位为刘正兵。2016年6月，重庆缙陵建筑工程施工图审查有限公司对该设计方案可行性进行评估，认为该方案基本合理、可行，经审查，于同年6月24日发放房屋建筑和市政工程基础设施施工图设计文件审查合格书。2016年6月27日，刘正兵申请搭建临时住房以及水泥库房、工具房共430平方米。重庆市九龙坡区白市驿镇规划建设管理办公室同意申请，但要求临时工房整治工程完成后立即拆除。后白市驿镇政府聘请重庆方正建设工程技术咨询有限公司为九龙坡区白市驿镇新店村6社渣场边坡治理工程监理公司。2016年7月至12月，被告人刘正兵在重庆市九龙坡区国土资源管理分局、白市驿镇政府等部门以及监理公司的监督指导下按照设计方案要求组织施工对边坡进行整治。整治期间，刘正兵除按照设计方案要求对边坡进行治理外，还在原新店村6社渣场上进行水泥硬化，并修建构筑物。2016年12月底，整治工作基本完成。在地质灾害整治过程中及之后，刘正兵对之前修建的堡坎进行加固并在新店村6社靠近净龙村土地上新修一道堡坎，还将两道堡坎之间土地进行平整，部分进行硬化。2018年5、6月，因含谷镇净龙村6社乌龟凼地区存在地质灾害隐患，刘正兵在未得到开展整治工作明确授权的情况下，于6月底组织人员对乌龟凼部分土地进行平整，破坏林地，施工四天左右即被相关部门制止。2018年8月6日，重庆市林业司法鉴定中心受重庆市公安局九龙坡区分局森林警察支队委托对九龙坡区白市驿镇新店村6社、含谷镇净龙村6社涉嫌破坏林地的面积及土地破坏情况等进行鉴定，重庆市林业司法鉴定中心于2018年9月4日出具司法鉴定意见书，并于2019年11月4日出具补充说明，认定案发时破坏总面积50381平方米(包含沙坪坝区歌乐山镇林场面积957平方米，共17个地块)，其中破坏林地面积46570平方米(69.855亩)，非林地3811平方米。剔除沙坪坝区歌乐山镇林场林地后，该案破坏林地面积45613平方米(68.4亩)，林地性质为一般公益林，林种为防护林(水土保持林)，其中2014年10月8日之前局部破坏面积为22782平方米(34.173亩)。破坏林地严重损毁的地块中5号、6号、13号、14号、17号地块均隶属九龙坡区白市驿镇，面积共计22872平方米(34.308亩)，其中5号地块面积112平方米，现状为硬化道路；17号地块2706平方米，现状为硬化道路及构筑物；6号、13号、14号地块面积共计20054平方米，现状为深度回填。严重毁坏的7号地块，面积503平方米，行政隶属沙坪坝区歌乐山镇林场，现状为硬化道路。中度损毁面积11115平方米(16.6725亩，含沙坪坝歌乐山林场454平方米)，轻度损毁面积12080平方米(18.12亩)。该司法鉴定意见书对破坏林地损毁程度分析载明：九龙坡区白市驿镇新店村、含谷镇净龙村破坏林地方式主要是挖填方、简单回填、深度回填弃土、硬化施工道路、滑坡治理、各类构筑物及工棚建筑物等。其中挖填方、简单回填等方式造成地上林木植被、种植土层破坏，为中度损毁；深度回填弃土、硬化施工道路、滑坡治理、各类构筑物及工棚建筑物等方式不仅造成地上林木植被、种植土层破坏，植被无法自然恢复，为严重损毁；滑坡治理虽然造成严重破坏，但工程结束后，地上植被很快恢复，损毁程度为轻度。司法鉴定书中载明的鉴定过程中林地认定依据为占用地块通过核对重庆市九龙坡区国土二调数据库和森林资源数据库，认定为林地的林分基础信息采用九龙坡区森林资源数据库的小班属性处理。该司法鉴定意见书中涉及的隶属于九龙坡的2号、4号、5号、6号、8号、12号、13号、14号、15号和17号地块，经重庆市九龙坡区林业局核对后确定为林地，林地权属中梁山煤矿坑木林场，林种为防护林，森林类别为一般公益林(地方公益林)。2018年11月1日下午，被告人刘正兵接民警电话通知后自动到重庆市九龙坡区白市驿派出所接受调查，并如实供述了上述犯罪事实。上述事实，有下列证据予以证实：1.书证(1)常住人口信息登记表，证明被告人的身份情况。(2)新店村6社土地租用合同书，证明被告人刘正兵租用了白市驿镇新店村6社小地名为羊奶场的土地堆放弃土。(3)租金及青苗费发放表、收条，证明被告人刘正兵支付了租用土地的租金。(4)场地堆填弃土协议，证明被告人刘正兵于2014年1月1日与重庆市九龙坡区含谷镇净龙村6社签订签订协议，开始在净龙6社辖区地界赵家岚垭北段以及乌龟当凼弯弯两边侧面斜坡堆填弃土。(5)会议记录，证明被告人刘正兵在含谷镇净龙6社倒弃土引起地灾隐患，在白市驿国土所召开会议，讨论了刘正兵整改方案等。(6)调查简报，证明重庆市高新工程勘察设计院有限公司应重庆市九龙坡区国土资源管理分局要求对重庆市九龙坡区白市驿新店村6组及含谷镇净龙村渣场填土边坡进行调查，认定新店村6组渣场回填面积约1.2×104m2，净龙村6组渣场回填面积约0.4×104m2。两个渣场外缘的段填方边坡坡顶已出现明显沉降、拉裂变形，在将来降雨影响下可能产生整体滑移。建议对滑坡进行勘察设计，并对其系统治理。(7)渣场地灾隐患情况的报告，证明因堆放弃土造成安全隐患，重庆市九龙坡区国土资源管理分局将调查的白市驿镇新店村6社和含谷镇净龙村6社渣场存在的重大安全隐患向区政府进行了报告。(8)领导批示抄告单，证明九龙坡区治违办工作人员向九龙坡区治违工作指挥部报告了刘正兵经营的渣场造成安全隐患，经初步勘测，九龙坡区白市驿镇、含谷镇被毁林地面积2.5532公顷。(9)关于白市驿镇新店村6社中梁山煤电气公司国有林地内人工弃渣堆积区安全隐患整治工作处置建议，证明被告人刘正兵在白市驿镇新店村6社渣场人工弃渣堆积存在严重安全隐患，被列为九龙坡区2016年十大安全隐患整治挂牌案件，并要求于当年10月底前治理完成。为此，九龙坡区政府办公室召开专题会议，明确由违法倾倒弃渣业主刘正兵按设计要求进行安全隐患整治并承担整治费用。(10)申请，证明刘正兵因渣场边坡治理工程申请搭建临时住房以及水泥库房、工具房共430平方米。重庆市九龙坡区白市驿镇规划建设管理办公室同意申请，但要求临时工房整治工程完成后立即拆除。(11)责令限期整改通知书，证明重庆市九龙坡区国土资源管理分局在执法中发现被告人刘正兵非法占用中梁山煤电气有限公司的国有林地(邻九龙坡区含谷镇净龙村6社)大量堆放弃土，已形成地质灾害隐患。(12)工程设计方案、可行性评估报告、委托书、合格书、建设工程委托监理合同、营业执照、监理工作总结，证明九龙坡区白市驿镇新店村6社渣场边坡工程经设计、审查并进行了可行性评估后，在监理公司的监督指导下由被告人刘正兵组织完成。(13)重庆市九龙坡区林业局关于九龙坡区白市驿镇新店村、含谷镇净龙村破坏林地案中涉案林地有关情况的说明，证明重庆市林业司法鉴定中心林地鉴字[2018]第031号《司法鉴定意见书》中破坏林地涉及的编号为2、4、5、6、8、12、13、14、15和17号地块确定为林地，林地权属中梁山煤矿坑木林场，林种为防护林，地类为乔木林地，森林类别为一般公益林(地方公益林)。2.证人证言(1)杨某的证言证实：杨某在2011年找到新店村6社租赁社员的土地，土地是社员的自留地，长期没有种植，还有一些荒坡地，每年每亩补偿老百姓青苗费及土地费1700元，从2012年开始倒建筑垃圾，2013年开始倒工程弃土。2015年补偿的费用面积有24.57亩，倒了弃土的面积有20几亩。2012年森林公安制止过，后移交给镇里监管。杨某和刘正兵一起经营渣场一两年后，政府说不能倒了，要求其修堡坎，修了堡坎后又继续倒。渣场的收益由刘正兵分得50%，杨某和刘某1、吴某、万某、钟某、刘某2分50%。(2)刘某1的证言证实：刘正兵、建某、刘某1、吴某、万某、钟某、刘某2七人经营的渣场在新店村6社凉风垭与沙坪坝交界的地方，刘正兵一人占股50%，刘某1、吴某、万某、钟某、刘某2共占股50%。其没有参与租地，不清楚土地的性质。渣土是刘正兵和杨某联系来的。(3)吴某的证言证实：刘正兵、杨某、刘某1、吴某、万某、钟某、刘某2七人经营的渣场在新店村6社凉风垭与沙坪坝交界处，刘正兵一人占股50%，刘某1、吴某、万某、钟某、刘某2共占股50%。渣场工作是刘正兵和杨某负责。租赁的土地是村民的自留地，没有耕种。(4)万某的证言证实：刘正兵、杨某、刘某1、吴某、万某、钟某、刘某2七人经营的渣场在九龙坡和沙坪坝交界处，刘正兵一人占股50%，刘某1、吴某、万某、钟某、刘某2共占股50%。渣土的来源是刘正兵在具体联系。(5)钟某的证言证实：刘正兵、杨某、刘某1、吴某、万某、钟某、刘某2七人经营的渣场在新店村6社，土地是刘正兵和杨某在村民处租用，租用的土地有村民的粮食地，还有一部分生产队的荒山、荒坡。渣土是刘正兵和杨某联系。刘正兵在含谷镇净龙村6社乌龟凼整治地质灾害，也是修建堡坎、挡墙，将地面的附着植被、树木推掉之后开车进去修建。(6)刘某2的证言证实：2011年，刘正兵、杨某、刘某1、吴某、万某、钟某、刘某2七人在新店村6社租用社员的土地倒渣，倒了一个月左右政府就来制止，说有发生地质灾害的危险，过了一年以后，政府要求我们治理，我们按要求修建了堡坎，之后就未再继续倒渣。开始是租了十多亩地，在整治期间又租了一些土地，共计三十余亩。租用的土地是村民的自留地，也就是村民的耕地，但村民没有耕种，一直是荒起的。(7)刘某3的证言证实：其在2018年5月向含谷镇政府报告了含谷镇净龙村6社存在的一处安全隐患，后含谷镇建管办工作人员肖某、白市驿镇国土所张所长以及含谷镇其他部门工作人员一起到现场查看了隐患部位，刘正兵也在现场，刘正兵提出由他整治，现场没有人回答他。6月接到肖某电话称国土部门同意整治该隐滑坡点，当天也接到刘正兵电话说白市驿镇国土所张所长同意整治滑坡点。净龙村6社没有同意任何人在净龙村6社开展整治和倾倒渣土。(8)刘某4的证言证实：其是净龙村的土地协管员。2015年，净龙村6社村民反映有山体滑坡危险，要求村里排除安全隐患。村里向含谷镇政府打了报告，含谷镇建管办主任肖某和刘某5、6社社长冷某等人先后查看隐患。后专家查看后说要整治隐患，但没有整治的实施方案，至于具体由谁整治、怎样整治不清楚。(9)冷某的证言证实：其系净龙村6社社长，2014年1月1日，其和几位社员代表与刘正兵签订《场地堆填弃土协议》，协议签订后，刘正兵就开始倒渣，倒了没几天，镇里面阻止了这个事，社里和刘正兵签的协议就废止了。2016年的时候，刘正兵又开始在净龙村6社乌龟凼那里倒渣土，刘正兵说在治理安全隐患，相关手续正在批。刘正兵倒渣土的土地都是社员的土地，是农用地。(10)赵某的证言证实：其是新店6社社长，2010年杨某租用新店6社羊奶场的土地办厂，给社员们发放了青苗费及土地补偿费。由于历史原因，羊奶场的土地没有办证，但是由老百姓种起的。因为政策原因不让在新店村上面办厂，村里审核没有通过，租地协议没有签。过了一段时间有人倒弃土，听说是刘正兵和杨某一起倒弃土，具体有哪些人参与不清楚。(11)张某的证言证实：其是白市驿镇分管土地执法与地质灾害防治工作，刘正兵对净龙村6社的地质灾害整治进行整治的过程中，占用的是林地，是否经过林业部门的审批不清楚。(12)肖某的证言证实：其退休之前在含谷镇分管地环工作。净龙村在2018年5、6月份的时候向含谷镇政府打了一份报告，说净龙村6社乌龟凼地方存在地质安全隐患，向区里汇报后下来人到现场看了情况，后面一直没有接到区里的整治通知。净龙村6社打过一份他们自己做的报告，含谷镇没有权力批准他们进行治理。(13)马某的证言证实：重庆市九龙坡区国土资源管理分局在执法中发现被告人刘正兵非法占用中梁山煤电气有限公司的国有林地(邻九龙坡区含谷镇净龙村6社)堆放弃土，形成地质灾害隐患，向刘正兵下达了《责令限期改正通知书》。(14)黄某的证言证实：其是白市驿镇政府建管办工作人员，刘正兵在整治地质灾害过程中修建的在路边以及靠里的堡坎不在方案中。因为地质灾害工程是违法者自行造成并整治的，没有对其工程组织验收。(15)陈某的证言证实：其系白市驿镇国土所所长，刘正兵在地质灾害整治过程中和之前修建了两个堡坎不在整治方案中，平整的平台是按方案做的，但是要求其复绿。3.被告人刘正兵的供述：羊奶场是白市驿新店6社的粮食地，是杨某2011年租来。2012年我与杨某达成口头协议，共同经营，倒了弃土后平场的地每人一半。2012年倒的是建筑弃土，2013年开始倒工程弃土。2015年补偿的土地及青苗费共计24.57亩，平场的有20多亩。经营渣场期间2012年森林公安制止过。渣场位置原有一些杂灌和小树，已经被渣土掩埋。2015年底，政府找到我要求对渣场进行整治，2016年6月至12月我对渣场按照设计方案进行了整治。2016年12月滑坡整治完成后，为了排水，我在白市驿和含谷镇交界处修筑了2个堡坎挡水，后面平了场。整治完成后，我也在边坡上种植了李子树和桂花树，恢复了原貌。2018年5月中旬，我让含谷镇净龙村6社的刘某3书记将净龙村6社的地质灾害整治工作交给我做，后刘书记通知我可以修路做地勘，我就用推土机将土坡推平，从外面拉了几十车渣土过来将坑洼的地方填平，修了4天后，就被森林公安制止了。4.司法鉴定意见书，证明2018年8月6日，重庆市林业司法鉴定中心受重庆市公安局九龙坡区分局森林警察支队委托对九龙坡区白市驿镇新店村6社、含谷镇净龙村6社涉嫌破坏林地的面积及土地破坏情况等进行鉴定，认定案发时破坏总面积50381平方米(包含沙坪坝区歌乐山镇林场面积957平方米，共17个地块)，其中破坏林地面积46570平方米(69.855亩)，非林地3811平方米，林地性质为一般公益林，林种为防护林(水土保持林)。破坏林地严重损毁面积共计23375平方米(35.0625亩，中度损毁面积11115平方米(16.6725亩，含沙坪坝歌乐山林场454平方米)，轻度损毁面积12080平方米(18.12亩)。司法鉴定书中载明的鉴定过程中林地认定依据为占用地块通过核对重庆市九龙坡区国土二调数据库和森林资源数据库，认定为林地的林分基础信息采用九龙坡区森林资源数据库的小班属性处理等。5.辨认现场笔录，证明刘正兵等人经营的渣场的现场情况。上述证据，经庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院认为，被告人刘正兵违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，造成防护林严重毁坏，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。被告人刘正兵犯罪后主动投案，到案后如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。关于本案认定被告人刘正兵造成林地严重毁坏面积问题。根据重庆市林业司法鉴定中心出具的鉴定意见，案发时被告人刘正兵严重损毁的5号、6号、7号、13号、14号、17号地块面积共计35.0625亩，其中5号、6号、13号、14号、17号地块隶属九龙坡区白市驿镇，经林业主管部门重庆市九龙坡区林业局确认上述地块为林地，林种为防护林，森林类别为一般公益林(地方公益林)。因此本院对被告人刘正兵严重损毁的5号、6号、13号、14号、17号地块(面积共计22872平方米，即34.308亩)为林地(防护林)依法予以认可。但该面积包含的刘正兵搭建的临时住房以及水泥库房、工具房共430平方米(0.645亩)，系被告人刘正兵申请并经相关行政部门同意后修建，虽被告人刘正兵未按要求在整治工程完成后立即拆除，但该部分面积不应纳入追究其刑事责任的范围，对其未按相关行政部门要求拆除的行为，可由相关行政部门进行处理。被告人刘正兵严重损毁的7号地块面积503平方米(0.7545亩)行政隶属沙坪坝区，对该地块是否林地并无林业主管部门予以确认或其他证据予以佐证，因此认定该地块为林地的证据不足，本院不予认可。综上，本院依法认定被告人刘正兵造成林地严重毁坏面积为33.663亩。辩护人提出被告人刘正兵占用的土地为社员所有的土地，并非林地，因此，刘正兵不构成非法占用农用地罪。而根据重庆市林业司法鉴定中心所作出的鉴定意见，被告人刘正兵严重毁坏的土地认定为林地，林地性质为一般公益林，林种为防护林(水土保持林)，该鉴定结论也系与重庆市九龙坡区国土二调数据库和森林资源数据库等核对的结果，对此林业主管部门重庆市九龙坡区林业局也对鉴定意见中的地块进行了核对，并进行了确认，确定前述被破坏的地块为林地，林地权属中梁山煤矿坑木林场，林种为防护林，森林类别为一般公益林(地方公益林)。辩护人虽提出被告人占用的土地为社员所有，并非林地，但未提交证据予以证实，因此对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。且即使被告人严重毁坏的土地为社员的耕地，其行为仍然触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，构成非法占用农用地罪，因此对辩护人提出被告人刘正兵不构成非法占用农用地罪的辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出鉴定意见土地面积与2015年6月10日《重庆市高新工程勘察设计院调查简报》及《九龙坡治违工作指挥部办公室领导批示抄告单》所反映出的土地面积差距甚大，鉴定意见以数据库为基础，没有法律依据和效力的问题。本案中，因调查简报等所调查的时间并非鉴定的时间，调查简报等所记载的数据也仅属于初步调查数据，重庆市林业司法鉴定中心作为有资质的司法鉴定机构，对受委托事项依据相关调查技术规程等规定，并通过核对国土部门数据库数据等作出鉴定意见，确定的受损害的土地面积，本院依法予以采信。辩护人虽对鉴定结论提出异议，但未提供证据予以佐证，因此对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人刘正兵犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币壹拾万元。(刑期从判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限判决生效后五日内缴纳)。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  姜 玲人民陪审员  马嗣跃人民陪审员  陈 波二〇二〇年九月二十九日书 记 员  罗 杰