山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终4040号 上诉人（原审被告）:夏津县利东方农机有限公司，住所地山东省夏津县经济开发区。 法定代表人：赵洪章，总经理。 上诉人（原审被告）:赵洪章，男，1957年3月27日出生，汉族，住山东省夏津县。 上诉人（原审被告）:张宝磊，男，1984年1月15日出生，汉族，住山东省夏津县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：孙同君，山东鸿正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:科乐收农业机械（山东）有限责任公司，住所地山东省高密市柏城镇三真大道北首东侧。 法定代表人：JinwangZhang（张金望），董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李晓鹏，山东舜天（烟台）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左杰，山东舜天（烟台）律师事务所律师。 上诉人夏津县利东方农机有限公司（以下简称利东方公司）、赵洪章、张宝磊因与被上诉人科乐收农业机械（山东）有限责任公司（以下简称科乐收公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初3659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵洪章及其与上诉人利东方公司、张宝磊共同的委托诉讼代理人孙同君、被上诉人科乐收公司的委托诉讼代理人李晓鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 利东方公司、赵洪章、张宝磊上诉请求：1.撤销山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初3659号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由科乐收公司承担。事实和理由：一审判决的主文与认定的证据矛盾，且无事实和法律依据，主要是指：一、一审判决利东方公司支付科乐收公司货款833457.88元与认定的事实矛盾，且无依据。一审判决书第九页第二段“本院认为······对于原告提交的对账表要件齐全并加盖了公章，本院予以确认”，也就是说一审认定了两份对账表。然而两份对账表的结果是：表(一)利东方公司欠科乐收公司555099元；表(二)利东方公司的欠款是-378695元(即：多交了378695元)以上是两份对账表的最终结果。两表相减，利东方公司实际欠款176404元。利东方公司2018年1月19日给付科乐收公司货款176404元。科乐收公司一审时已经认可，没有异议。换句话说，自2017年11月23日双方对账后起、到2018年1月19日止，利东方公司已不欠科乐收公司一分钱。这也就是一个加减法的问题。一审判决完全引用了两张对账表的数据，但又断章取义的引用对账过程中的数据，是错误的。二、赵洪章、张宝磊承担连带责任的问题。一审法院在判决书中不少于四次提到：“协议要件齐全本院予以确认”，“在原告不予认可的情况下本院不予确认”。但是，赵洪章、张宝磊二人的担保，只在协议第5.1.6条中有所规定而没有书面协议一项，就不符合担保成立的形成要件。担保法此处规定用的是“应当”而不是“可以”。更不用说缺乏担保法第十五条规定的实质要件。而且利东方公司、赵洪章、张宝磊也不认可。但是一审仍判赵洪章、张宝磊两人承担连带保证责任是错误的。 科乐收公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、对账单系双方真实意思表示，且利东方公司、赵洪章、张宝磊对于对账单的真实性、合法性均无异议，对签字盖章均予认可。2017年11月23日，科乐收公司与利东方公司进行应收账款核对，利东方公司在两份应收账款对账表上签字并加盖公章，证明利东方公司认可对账表中所载明的应收账款金额合计1133199元。利东方公司称不欠科乐收公司一分钱无事实和法律依据。二、利东方公司、赵洪章、张宝磊对《经销商框架协议》的真实性没有异议，是合同各方的真实意思表示，协议的第5.1.6条明确约定经销商的公司法定代表人、股东及其实际控制人（合称担保人）共同承诺对拖欠科乐收公司的全部款项承担连带还款责任，且协议中有赵洪章、张宝磊的签字，赵洪章、张宝磊应承担连带还款责任。 科乐收公司向一审法院起诉请求：1.请求判令利东方公司向科乐收公司支付货款892652.88元及违约金66948元（违约金暂由2019年1月1日计至2019年5月31日，并支付至实际给付之日仍以892652.88元为基数按日万分之五向科乐收公司支付违约金），以上两项合计959600.88元。2.请判令利东方公司承担本案全部诉讼费。3.判令赵洪章、张宝磊对利东方公司的上述支付义务承担连带责任。 一审法院认定事实：科乐收公司与利东方公司存在多年的农业机械买卖业务，利东方公司向科乐收公司购买并销售农业机械。2017年12月13日科乐收公司与利东方公司（经销商）签订《经销商框架协议》，约定科乐收公司向利东方公司提供小麦联合收割机、玉米联合收割机及科乐收金亿零配件。科乐收公司在本框架协议内，在单独的销售合同（个别销售合同）项下将上述科乐收公司的产品销售于利东方公司，利东方公司在其销售区域内销售该产品，并尽其所能来增加和促进销售数量。双方对经销产品、经销关系的建立、销售区域、经销权、经销商的义务、科乐收公司服务和质保管理进行了约定。双方约定，本协议建立了科乐收公司与利东方公司经销商之间关于产品供应的权利和义务，直至双方依据本协议约定签订单独的销售合同（个别销售合同）。每一个别销售合同的订立方式为经销商向科乐收公司订货，使用科乐收公司提供的产品订单格式通过邮寄、传真、邮件附件形式发送给科乐收公司，科乐收公司在收到经销商采购科乐收公司产品的订单后5个工作日内应当出具书面订单确认意见（订单确认函）予以确认。当订单确认时，依据本协议与经销商的人别销售合同即告成立。双方对预付款的支付方式约定为预先支付和分期支付。其中预先支付为经销商在收到科乐收公司对其订单的确认函7个工作日内支付总价款的30%作为预付款，科乐收公司确认款项到账后参照订单，按照约定交货方式安排发货。在非补贴销售情况下，在科乐收产品销售给客户后的5个工作日内，经销商必须将剩余70%的款项总额支付给科乐收公司。对于涉及到补贴销售的情况下，科乐收公司的产品在销售给客户后的5个工作日内，经销商必须将不少于剩余（总价款的）70%的款项减去补贴金额以外的全部款项支付给科乐收公司。剩余的未支付的部分在经销商获得补贴后必须毫不延迟的支付给科乐收公司，但是最迟不得晚于下一年的7月31日。即在下一年的7月31日前，无论经销商是否获得了补贴，都必须将剩余的未支付部分足额支付给科乐收公司。双方约定，经销商未按照合同中规定的期限支付货款的，每延迟一日，应当按未支付金额的万分之五支付违约金。 该协议第5.1.6条规定：“经销商的公司法定代表人、股东及其实际控制人（合称担保人）共同承诺，以上述担保的全部个人财产对拖欠科乐收的全部款项承担连带还款责任。赵洪章、张宝磊在协议上签字。 2017年11月23日，科乐收公司与利东方公司双方对账，截止至2017年11月20日，利东方公司尚欠科乐收公司货款共计1133199元，账面差额59195元，无争议金额为1074004元，科乐收公司认可利东方公司在对账之后偿还240549.12元。 一审法院认为，科乐收公司与利东方公司（经销商）签订《经销商框架协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定并遵循诚实信用原则全面履行各自的义务。合同签订后科乐收公司履行了其供货责任，但利东方公司未按照合同支付货款。应承担支付货款和支付逾期利息的违约责任。根据协议约定赵洪章、张宝磊应对利东方公司拖欠科乐收公司的货款承担连带还款责任。根据法律规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案各证据和案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，一审法院认定利东方公司欠科乐收公司的货款总额为1133199元-59195元-240546.12元=833457.88元。利东方公司、赵洪章、张宝磊的辩解理由不成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十条、第一百六十一条之规定，判决：一、利东方公司支付科乐收公司货款833457.88元，于判决生效后十日内付清；二、利东方公司支付科乐收公司违约金，以833457.88元为基数，自2019年1月1日计算至实际付清欠款之日止按日万分之五计算，于判决生效后十日内付清；三、赵洪章、张宝磊对上述第一项债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13396元，减半收取6698元，由利东方公司负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。 利东方公司、赵洪章、张宝磊为证明其主张，向本院提供如下证据： 1.公证书一份，证明科乐收公司工作人员李新胜多次对利东方公司作出指示，对账表中出现的对账结果是李新胜等与利东方公司工作人员对账的结果； 2.科乐收公司寄售协议书一份，证明该协议系对框架协议的变更和修改，该协议没有约定赵洪章、张宝磊为担保人。 科乐收公司质证后认为，对于证据1的证明目的不予认可，所公证的内容系由案外人出具，且公证书申请人系武城县现代农机有限公司，并非利东方公司，与本案无关联；对于证据2，该协议系寄售协议，是科乐收公司同意利东方公司接收产品在夏津武城区域进行寄售，与科乐收公司与利东方公司之间的买卖付款行为无任何关联，应以双方签订的经销商框架协议为准。在赵洪章、张宝磊均签字确认的情况下，应当承担担保责任。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院分析、认定如下：对于证据1，一审中科乐收公司提供与利东方公司之间的对账单，三上诉人对该对账单的真实性无异议，利东方公司提供的该证据与对账单所载明的内容不符，且科乐收公司亦不认可，故对该证据的效力本院不予确认；对证据2，科乐收公司对该证据不予认可，且该证据缺乏与本案的关联性，故对该证据的效力本院不予确认，关于上诉人主张赵洪章、张宝磊不应承担担保责任的问题，本院将结合相关事实综合予以认定。 二审中，科乐收公司向本院出具申请书，该申请书载明其公司放弃主张赵洪章、张宝磊对本案涉案债务承担担保责任的诉讼请求。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题有两个：一是利东方公司应否支付科乐收公司欠款及数额；二是赵洪章、张宝磊应否承担担保责任。 关于利东方公司应否支付科乐收公司欠款及数额的问题。本院认为，被上诉人科乐收公司为证明利东方公司欠其货款未付的事实，提供了两张应收账款对账表，各上诉人对其中标注为“应收账款对账表2017”中应收账款555099元系利东方公司欠科乐收公司货款555099元的事实无异议，有异议的是其认为标注为“应收账款对账表”中的“非补贴欠款－378695元”应理解为欠款数额为－378695元而非科乐收公司主张的578100元，但从该对账表中相应数据的表述来看，578100元为科乐收公司的“应收账款”，该表述与各上诉人无异议的“应收账款对账表2017”中“应收账款555099元”系利东方公司欠科乐收公司货款555099元的表述“应收账款”相一致。且该对账表中“－378695元”的列项为“非补贴欠款”，而非各上诉人主张的利东方公司的欠款为－378695元，现未有证据显示“非补贴欠款”即系利东方公司的欠款，科乐收公司亦对利东方公司的主张不予认可，故利东方公司关于标注为“应收账款对账表”中的“非补贴欠款－378695元”应为欠款数额－378695元的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，根据科乐收公司提供的两张对账表，能够证实利东方公司欠款的数额为833457.88元（555099＋578100－59195－240546.12）。 关于赵洪章、张宝磊应否承担担保责任的问题。本院认为，二审中，被上诉人科乐收公司自愿放弃要求赵洪章、张宝磊承担担保责任的诉讼请求，系对其诉讼权利的处分，故各上诉人关于赵洪章、张宝磊不应承担担保责任的上诉主张因被上诉人科乐收公司放弃权利本院予以支持。 综上，上诉人利东方公司、赵洪章、张宝磊的上诉请求因二审中出现新事实部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初3659号民事判决第一项、第二项“一、夏津县利东方农机有限公司支付科乐收农业机械（山东）有限责任公司货款833457.88元，于判决生效后十日内付清；二、夏津县利东方农机有限公司支付科乐收农业机械（山东）有限责任公司违约金，以833457.88元为基数，自2019年1月1日计算至实际付清欠款之日止按日万分之五计算，于判决生效后十日内付清；”； 二、撤销山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初3659号民事判决第三项“三、赵洪章、张宝磊对上述第一项债务承担连带清偿责任”； 三、驳回科乐收农业机械（山东）有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13396元，减半收取6698元，由夏津县利东方农机有限公司负担；二审案件受理费13396元，由夏津县利东方农机有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年九月九日 书记员  吕 静