云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民初128号原告：邓玉梅，女，1962年9月18日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：徐鸿，云南恒鑫律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨佳康，男，1953年2月6日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区，系邓玉梅所在单位云南圣林经贸有限公司推荐，特别授权代理。被告：祥云县国宏房地产开发有限公司，住所地云南省大理白族自治州祥云县祥城镇清红路北侧（富达大酒店内），统一社会信用代码：91532923781674752Y。法定代表人：张家平。委托诉讼代理人：龚昌友，云南桑园律师事务所律师，特别授权代理。被告：张家平，男，1965年8月19日出生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县。原告邓玉梅诉被告祥云县国宏房地产开发有限公司（以下简称“国宏房地产”）、张家平民间借贷纠纷一案，本院于2020年3月12日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月26日在本院第七号法庭公开开庭审理了本案。原告邓玉梅的委托诉讼代理人徐鸿、杨佳康，被告国宏房地产的委托诉讼代理人龚昌友及法定代表人张家平（同时系本案被告）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓玉梅向本院提出诉讼请求：1.判令国宏房地产、张家平共同向原告返还借款本金人民币586万元；国宏房地产、张家平共同向原告支付违约金人民币500万元（两项合计金额：人民币1086万元）；2.判令国宏房地产、张家平对上述款项共同承担偿还的担保责任；3.请求人民法院判令被告未能清偿上述款项时原告将对宾他项（2013）第000347号（地号：532924102-10-01-8714）、宾他项（2013）第000348号（地号：532924102-10-01-8713）的土地使用权进行拍卖或变卖所得款项行使优先受偿权；4.判令国宏房地产、张家平共同承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：原告与国宏房地产先后三次签订借款合同，国宏房地产共计向原告借款人民币1705万元。其中一笔是国宏房地产用以土地抵押的方式通过富滇银行股份有限公司大理宾川支行（以下简称富滇银行）以个人委托贷款形式向原告借款，并办理了编号为宾他项（2013）第000347(地号：532924102-10-01-8714)、000348号（地号：532924102—10—01—8713）的土地他项权利证书。借款合同签订后，原告依约将所借款项打入国宏房地产指定的银行账户及富滇银行的指定账户，履行了合同约定的法定义务，但被告却多次违约未按约定履行其还款义务。2018年2月8日，原告鉴于国宏房地产的实际情况与国宏房地产进行了债务清算后并签订《债务清偿协议》（以下简称协议）双方共同确认国宏房地产尚欠原告借款本金人民币1600万元。在该协议中国宏房地产明确了用大理宾川金色佳园房地产项目房屋销售款承担担保责任；张家平用其资产和收入承担担保责任。同时协议约定了违约金为人民币500万元，如发生争议向云南省大理白族自治州中级人民法院起诉。协议签订后，被告也未按约履行其还款义务，直至2020年1月22日现尚欠借款本金人民币586万元。庭审中，原告邓玉梅明确本案借款主债务人为国宏房地产，张家平为担保人，明确其诉讼请求1、2为：1.判令国宏房地产向原告返还借款本金人民币586万元，支付违约金人民币500万元；2.张家平对上述借款及违约金承担担保责任。被告国宏房地产答辩称，1.原告诉请的586万元借款本金不属实，是526万元。2.邓玉梅诉请国宏房地产承担违约金人民币500万元不合本案事实。国宏房地产无违约行为，不应承担任何违约责任。根据本案《债务清偿协议》及《多边协议》，国宏房地产在宾川金色佳园建设项目楼盘所出售的房屋价款均进入中国农业银行宾川县支行24×××35账户，该账户已被云南省大理白族自治州中级人民法院执行局冻结监管，还做了执行笔录。依《多边协议》分配比例，邓玉梅占16%的比例分配没有意见。为履行《多边协议》，邓玉梅共申请支付13次，合计金额929万元。该929万元均通过云南省大理白族自治州中级人民法院执行局依《多边协议》履行，从中国农业银行宾川支行国宏房地产公司账户中支付，另外的145万元是云南省大理白族自治州中级人民法院执行局冻结前支付二笔合计80万元，其余65万元是从其他方面积极筹资支付给邓玉梅的。2019年9月26日，云南省大理白族自治州中级人民法院执行局负责执行的工作人员还向国宏房地产出具证明，证实《多边协议》已实际履行，未出现违反协议的情况。在案事实和证据相互表明，国宏房地产无违约情况，不应承担任何违约责任。3.邓玉梅要求张家平与国宏房地产承担担保责任没有依据，所欠邓玉梅526万元债权的义务应由国宏房地产承担，与张家平个人无关。本案借款人是国宏房地产，所借款项全部用于国宏房地产在宾川开发的金色佳园建设项目，张家平个人未向邓玉梅借款，个人也没有用到该借款。《债务清偿协议》和《多边协议》的签订人均是国宏房地产，不是张家平个人。邓玉梅申请付款的对象及云南省大理白族自治州中级人民法院执行局笔录针对的对象也都是国宏房地产，不是张家平个人。《债务清偿协议》还款来源有张家平的资产和收入，该约定不是抵押担保，张家平不是本案借款的担保责任人。4.国宏房地产在宾川金色佳园建设项目的土地在富滇银行宾川支行办理了抵押登记，国宏房地产将楼盘售完后完全有能力偿还邓玉梅借款，不需要拍卖、变卖土地。在案房屋出售后，土地使用权属于各业主，现该土地使用权不属于国宏房地产，不应拍卖、变卖土地。国宏房地产在中国农业银行宾川县支行24×××35账户余额********.69元，足够支付邓玉梅欠款，可协调云南省大理白族自治州中级人民法院执行局在余额中支付。5.依据《债务清偿协议》约定，邓玉梅不得以任何理由起诉国宏房地产，影响宾川金色佳园项目的正常推进工作。被告张家平答辩称，张家平的签字是代表国宏房地产，是法定代表人的履职行为，法律后果应由公司承担，与张家平个人无关。向邓玉梅借的款都是国宏房地产借的，也用于金色佳园项目，张家平并未用过借款的一分钱，不是该借款的借款人或担保人，请求驳回邓玉梅对张家平的诉讼请求。为证明自己的诉讼主张，邓玉梅向本院提交以下证据：A1.身份证，用于证实原告主体资格。A2.债务清偿协议书，用于证实：1.确认欠原告借款本金人民币1600万元的事实；2.国宏房地产用大理宾川金色佳园房地产项目房屋销售款承担担保责任的事实；3.张家平用其资产和收入承担担保责任的事实。A3.多边协议、执行笔录、宾他项（2013）第000347、000348号土地他项权利登记证书、股东会决议，用于证实原告邓玉梅为宾他项（2013）第000347、000348号土地他项权利登记证的实际权利人。A4.富滇银行个人委托贷款协议书，用于证实：1.富滇银行股份有限公司大理宾川支行是编号970031307801001《富滇银行个人委托贷款协议书》合同签订的一方当事人主体；2.富滇银行股份有限公司大理宾川支行为监督国宏房地产合理使用委托贷款并负责完成委托贷款本金和利息的催收与回收资金转账的工作。A5.情况说明一份、短期借款合同三份，借款收据一份，借款借据一份，转款委托书二份、收款收据二份。用于证实：国宏房地产与邓玉梅先后三次签订借款合同，共计向邓玉梅借款1705万元，邓玉梅是宾他项（2013）第000347、000348号土地他项权利登记证的实际权利人，张家平作为保证人为该1705万元承担担保责任，国宏房地产和张家平应承担违约金500万元。A6.调整分配款项申请、EMS全球邮政特快专递、请求恢复土地抵押权的申请、水表卡、门禁卡登记表、情况说明，用于证实国宏房地产、张家平构成违约的事实清楚、证据确凿，国宏房地产和张家平必须向邓玉梅支付违约金500万元。经质证，被告国宏房地产对证据A1、A3、A4三性无异议，对证据A2、A5三性无异议，证明方向不予认可，认为张家平是作为国宏房地产的法定代表人履行职务行为，并非个人行为，国宏房地产也没有任何违约行为。对证据A6不予认可。张家平的质证意见与国宏房地产一致。被告国宏房地产、张家平向本院提交以下证据：B1.营业执照、法定代表人身份证明书、身份证，用于证实双方主体资格；B2.债务清偿协议、多边协议、执行笔录，用于证实：2018年2月8日，国宏房地产与邓玉梅签订《债务清偿协议》，确认尚欠本金1600万元，多边协议确定分配比例情况。云南省大理白族自治州中级人民法院执行局证明并未出现违反多边协议的情况。国宏房地产与昆明西山建筑经营公司合作的有关情况、云南省大理白族自治州中级人民法院执行的有关情况；B3.申请十三份，用于证实邓玉梅申请按比例支付借款929万元；B4.收条、转账委托书、往来款凭证回单，用于证实国宏房地产共支付给邓玉梅1074万元；B5.云南省大理白族自治州中级人民法院执行裁定书、中国农业银行对公活期账户信息，用于证实2018年8月13日，云南省大理白族自治州中级人民法院执行局冻结国宏房地产在中国农业银行宾川县支行尾号06335账户，现该账户余额********.69元。经质证，邓玉梅对证据B1、B2、B3、B4、B5三性均予以认可。为查明案件事实，本院依职权调取以下证据：Ｃ1.本院执行局出具的《履行多边协议的情况》及《履行多边协议情况补充说明》；Ｃ2.宾川县工程质量监督站出具的《关于“宾川金色佳园”房地产开发项目监督情况》；Ｃ3.国宏房地产在中国建设银行股份有限公司宾川支行开立的53×××22号账户活存明细账。经质证，邓玉梅对证据Ｃ1的真实性及合法性均无异议，关联性和证明方向均不予认可，对证据Ｃ2、Ｃ3三性均不予认可。国宏房地产、张家平对证据Ｃ1、Ｃ2、Ｃ3三性均无异议。本院认为，证据A1、A2、A3、A4、A5、A6、B1、B2、B3、B4、B5、C1、C2、C3均形式来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院均作为有效证据予以采纳。根据庭审和证据认证，本院对本案案件事实确认如下：2013年7月3日，邓玉梅与富滇银行股份有限公司大理宾川支行（以下简称“富滇银行宾川支行”）签订《富滇银行个人委托贷款协议书》（编号970031307801001），约定邓玉梅委托富滇银行宾川支行办理委托贷款业务。2013年7月4日，邓玉梅与国宏房地产签订《短期借款合同》，约定国宏房地产向邓玉梅借款1200万元，借款期限2013年7月4日至2014年1月3日止，借款月利率为5%，用国宏房地产名下地号为532924102-10-01-8713、532924102-10-01-8714的土地使用权作为抵押担保；2013年7月4日，国宏房地产名下地号为532924102-10-01-8713、532924102-10-01-8714的土地使用权办理抵押登记，土地他项权利人为富滇银行宾川支行。2013年7月8日，国宏房地产作为借款人、邓玉梅作为委托贷款人、富滇银行宾川支行作为受托贷款人，三方签订《富滇银行个人委托贷款合同》（编号970031307801001），约定国宏房地产向邓玉梅借款1200万元，借款期限2013年7月8日至2014年1月4日，借款利率按月利率6.066667%计算，邓玉梅的委托基金划到其在富滇银行宾川支行开立的委托贷款基金账户后，由富滇银行宾川支行根据邓玉梅的《富滇银行个人委托贷款发放通知书》将借款发放到国宏房地产在富滇银行宾川支行开立的指定账户中。邓玉梅于同日向富滇银行宾川支行委托贷款基金账户汇款1200万元，并向富滇银行宾川支行出具《富滇银行个人委托贷款发放通知书》，委托富滇银行宾川支行向国宏房地产发放贷款1200万元，富滇银行宾川支行于同日向国宏房地产放款1200万元。2014年1月3日，邓玉梅、国宏房地产、富滇银行宾川支行签订《富滇银行个人委托贷款展期协议书》，将该借款展期至2014年4月4日，该借款展期及借款延期抵押经国宏房地产2013年12月30日股东会通过并形成决议。2013年11月21日，邓玉梅与国宏房地产签订《短期借款合同》，约定国宏房地产向邓玉梅借款300万元，借款期限自2013年11月21日至2014年5月20日止，借款利率为月利率5%，用国宏房地产名下地号为532924102-10-01-8713、532924102-10-01-8714的土地使用权作为抵押担保；国宏房地产法定代表人张家平于同日向邓玉梅出具《借款借据》，确认足额收到该300万元借款。2014年12月30日，邓玉梅与国宏房地产签订《短期借款合同》，约定国宏房地产向邓玉梅借款205万元，借款期限自2014年12月30日至2015年12月29日，借款利率为月利率5%，用国宏房地产名下地号为532924102-10-01-8713、532924102-10-01-8714的土地使用权作为抵押担保，国宏房地产于同日向邓玉梅出具《借款借据》，确认足额收到该205万元借款。2015年12月30日，国宏房地产向邓玉梅出具《收款收据》，确认：2013年7月4日收到邓玉梅支付的借款1200万元；2013年11月21日收到邓玉梅支付的借款300万元；2014年12月30日收到邓玉梅支付的借款205万元，以上合计1705万元。该《收款收据》借款人处加盖国宏房地产印章，法定代表人处有张家平签字捺印，连带责任保证担保人处有张家平、何光梅签字捺印。2018年2月8日，邓玉梅与国宏房地产签订《债务清偿协议》，该协议载明甲方（邓玉梅）向乙方（国宏房地产）先后三次出借1705万元，因乙方（国宏房地产）资金周转困难，资金全部用于宾川金色佳园房地产项目，现无力清偿甲方（邓玉梅）之前借款本息。该协议第一条确认：1.甲方（邓玉梅）仅要求乙方（国宏房地产）清偿出借款项本金1600万元人民币；2.此款项在合同签订之日起一年半内不发生利息；第二条约定：还款来源为该项目房屋销售款及张家平的资产和收入；第三条约定：清偿时间为该项目竣工之日起一年内；第八条约定：各方未按本协议约定事项执行，违约方须向守约方赔偿因违约事项造成的一切损失并支付违约金500万元。协议还对债务清偿方式等其他相关事项作了约定。同日，国宏房地产（甲方）、云南远航建设工程集团有限公司（乙方）、邓玉梅（丙方）、昆明西山建筑经营公司（丁方）签订《多边协议》，约定对于宾川金色佳园项目的售房回款，先归还丁方的300万元借款，丁方借款还清后，项目销售回款每达200万元分配一次，丁方占52%，乙方占30%，丙方占16%，甲方占2%。该《多边协议》第三条约定：本协议一经签订，各方均应遵照执行。各方未按本协议约定事项执行，违约方须向守约方赔偿因违约事项造成的一切损失并支付违约金500万元。2018年7月25日，本院执行局通知当事人，对宾川金色佳园项目售房银行专户予以查封，售房款统一打入该账户，各方对售房款的分配各自提出申请，报本院批准后方可支付。2018年8月13日，本院执行局作出（2016）云29执31号之三民事裁定书，裁定冻结国宏房地产在中国农业银行宾川县支行开立的尾号06335账户上的存款5000万元。2020年3月9日，富滇银行宾川支行出具《情况说明》，内容为：“我行受邓玉梅（身份证号：5301021962********）同志的委托，向借款人祥云县国宏房地产开发有限公司发放委托贷款人民币壹仟贰佰万元整（￥12000000.00），此贷款为委托贷款，以借款人祥云县国宏房地产开发有限公司名下自有土地作为抵押，地号为：532924102-10-01-8713、532924102-10-01-8714。两块土地已做抵押登记，权证号为：《宾他项（2013）第000346号、宾他项（2013）第000347号》。由于该笔贷款为委托贷款，抵押登记部门拒绝银行以外机构作为抵押权人，为此我行接受委托人的委托代为办理了抵押登记手续”。2020年3月12日，邓玉梅诉至本院。庭审中，双方确认2018年3月23日至2020年1月20日期间，邓玉梅共收到国宏房地产还款1074万元，庭审后，邓玉梅的委托诉讼代理人向本院提交代理意见，确认尚欠借款本金为526万元。本院另查明，国宏房地产在中国建设银行股份有限公司宾川支行开立有53×××22号账户，该账户2018年2月8日至2020年7月31日活存明细账显示，该账户用于收取金色佳园业主购房的公积金贷款，账户中款项支付公积金贷款保证金及其他费用后，偿付了本案部分欠款。本案的争议焦点在于，国宏房地产是否应向邓玉梅归还借款本金526万元，原告诉请的500万元违约金是否应予支持，张家平是否应对本案借款承担责任。本院认为，原告邓玉梅与被告国宏房地产签订的短期借款协议、个人委托贷款协议书、债务清偿协议和多边协议均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均应认定合法有效。在案证据显示，邓玉梅共向国宏房地产交付借款本金1705万元，2018年2月8日，邓玉梅与国宏房地产签订《债务清偿协议》，确认仅要求国宏房地产清偿借款本金1600万元，该协议签订后，国宏房地产已归还1074万元，尚欠本金为1600万元－1074万元﹦526万元，双方对此亦无异议，本院予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依据《多边协议》的约定，被告国宏房地产通过该项目的售房回款，先还丁方（昆明西山建筑公司）的300万元借款后，房屋销售款由签订多边协议的四方当事人按比例分配，而被告通过销售房屋进入中国建设银行股份有限公司宾川支行53×××22号账户的款项未经分配就支付公积金贷款保证金和其它款项的行为，违反《多边协议》的约定，原告有权不再继续执行《多边协议》，要求国宏房地产归还尚欠款项。故原告要求国宏房地产开发归还欠款本金526万元的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告诉请的500万元违约金是否应予支持的问题。如上所述，国宏房地产的行为已违反《多边协议》的约定，邓玉梅有权依照《多边协议》向国宏房地产主张违约责任，在案证据不能证实《多边协议》约定的500万元违约金明显超过邓玉梅的损失，故本院对邓玉梅要求500万元违约金的诉讼请求予以支持。2013年7月4日，邓玉梅与国宏房地产签订《短期借款合同》，约定国宏房地产向邓玉梅借款1200万元，用国宏房地产名下地号为532924102-10-01-8713、532924102-10-01-8714的土地使用权作为抵押担保；同日，该土地使用权办理抵押登记，土地他项权利人为富滇银行宾川支行。该次抵押已办理了抵押登记手续，抵押权已经依法成立。虽所登记的抵押权人为富滇银行宾川支行，但该抵押法律关系是为该《短期借款合同》设定的，在委托贷款法律关系中，受托人富滇银行宾川支行的代理行为产生的后果应当归属于委托人邓玉梅，且富滇银行宾川支行明确表示原告邓玉梅享有该抵押财产的抵押权。因此，原告邓玉梅系实际的抵押权人，其有权对上述抵押财产行使优先受偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，邓玉梅与国宏房地产之间发生了三次借款，即2013年7月8日借款1200万元；2013年11月21日借款300万元；2014年12月30日借款205万元，本金总额为1705万元。三次借款均有抵押条款，但仅有第一次借款即2013年7月8日的1200万元借款办理了抵押登记，设立了抵押权。但本案尚欠526万元本金系该三笔借款合并计算而来，已无法区分国宏房地产已归还的款项针对哪一笔借款，双方对于清偿抵充顺序亦无约定，故国宏房地产已归还的款项应当优先抵充无担保的债务，即本案抵押物针对的债务视为尚未抵充完毕，邓玉梅就抵押物依然享有抵押权。《中华人民共和国担保法》第四十六条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定”。本案抵押合同并未对抵押担保的范围做约定，故抵押担保的范围包括本案526万元借款本金及500万元违约金。关于被告张家平是否承担连带保证担保责任的问题，2015年12月30日，国宏房地产向原告出具《收款收据》，确认共向邓玉梅借款1705万元，被告张家平在连带责任保证担保人处签字并捺印，系该借款的保证人，应对该1705万元借款承担连带责任保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中，双方对于张家平保证担保的范围并未有明确约定，故张家平应对全部债务承担责任，其保证担保的范围包括本案526万元借款本金及500万元违约金。综上所述，邓玉梅的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、由被告祥云县国宏房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内归还原告邓玉梅借款本金526万元；二、由被告祥云县国宏房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告邓玉梅支付违约金500万元；三、原告邓玉梅对被告祥云县国宏房地产开发有限公司提供抵押的土地使用权（地号：532924102—10—01—8713、532924102—10—01—8714）折价或者拍卖、变卖所得价款在本判决第一、二项所列债务范围内享有优先受偿权；四、被告张家平对本判决第一、二项所列债务承担连带保证责任；五、张家平承担担保责任后，有权在其承担责任的范围内向祥云县国宏房地产开发有限公司追偿；六、驳回邓玉梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86960元，由原告邓玉梅负担3330元，由被告祥云县国宏房地产开发有限公司、张家平负担83630元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  胡代勇审判员  苏春平审判员  沈春梅二〇二〇年九月四日法官助理周琴书记员马雨婷