山东省临沂经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1392民初786号 原告：临沂皇山饭店有限公司，住所地临沂市河**芝麻墩街道滨河东路与长安路交汇处。 法定代表人：方德旺，总经理。 委托诉讼代理人：范文山，山东瀛岱律师事务所律师。 被告：临沂鸿儒人力资源服务有限公司，住所地临沂市河**芝麻墩街道金华路同方信息港**楼**。 法定代表人：顾召丽，经理。 委托诉讼代理人：葛福玉、解天男，山东临正律师事务所律师。 被告：齐计辉，男，1989年6月27日生，汉族，住山东省费县。 委托诉讼代理人：赵婉玉、刘晓琳，山东三禾律师事务所律师。 原告临沂皇山饭店有限公司（以下简称：皇山饭店）与被告齐计辉、临沂鸿儒人力资源服务有限公司（以下简称：鸿儒公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。后依法变更为普通程序，于2020年8月26日再次开庭进行审理。原告委托诉讼代理人范文山，被告鸿儒公司委托诉讼代理人葛福玉、解天男，被告齐计辉委托诉讼代理人赵婉玉、刘晓琳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告皇山饭店向本院提出诉讼请求：1、判令依法撤销临东劳人仲裁字（2020）第133号仲裁裁定书的裁决，并依法判决原告不承担任何责任；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：我公司与被告鸿儒公司签订名为“劳务服务外包协议”实际为“劳务派遣协议”。在协议履行期间，我司厨房部安排被告齐计辉从事辅助面点厨师、观察蒸箱及炒锅厨师翻炒炒锅。被告齐计辉的工作显然不是我公司的厨师主营业务，其工作就是辅助主营厨师工作。同时依据事实及相关法律规定，被告鸿儒公司与齐计辉显然为劳动关系，我公司自然与齐计辉不需要签订书面劳动合同。河东区仲裁委认定我公司与被告齐计辉存在事实劳动关系，基于该错误认定进一步溯及之前行为，裁定我公司承担不签订劳动合同的双倍工资，显然是错上加错,故我司不承担不签订书面劳动合同的双倍工资。我司在被告齐计辉申请仲裁前已将齐计辉的工资复制被告鸿儒公司，临沂市河东区仲裁委的裁定不顾我们三方认可的事实，裁定我公司再次付给齐计辉工资，重复给付工资显然错误。综上所述，本案应由被告鸿儒公司承担未签订书面劳动合同及支付工资的责任，临沂市河东区仲裁委裁定我公司承担责任明显错误。为维护员工的合法权益，特诉至法院请求支持诉求。 被告鸿儒公司辩称，1、齐计辉与鸿儒公司之间不存在直接的聘用关系。鸿儒公司成立于2017年5月10日，经营范围为人才中介服务、人才招聘、人力资源法律法规及政策咨询、人力资源信息咨询及管理服务、劳务外包、劳务派遣经批准方可经营项目。皇山饭店的经营范围为物业管理、大型餐馆；饭店、宾馆、理发室、游泳场；零售卷烟、雪茄烟；会议、展览服务；依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。齐计辉到皇山饭店从事厨师工作，工作性质并不在鸿儒公司经营范围内，而是属于皇山饭店的经营范围。鸿儒公司并未聘用齐计辉在我单位工作，与其不存在劳动关系。2、鸿儒公司与皇山饭店之间是劳务服务外包关系，并非劳务派遣单位，不能以此要求鸿儒公司承担责任。鸿儒公司与皇山饭店签订的是《劳务服务外包协议》，劳务外包工作也是在鸿儒公司的经营范围内。劳务外包与劳务派遣是两种不同的经营项目，这一点在经营范围中也分别予以列明。根据协议约定，鸿儒公司为皇山饭店提供选派员工、为其办理劳动用工手续、处理员工与劳动人事相关的争议、教导员工按照生产操作规程进行工作等。鸿儒公司与皇山饭店之间并非皇山饭店认为的劳务派遣的关系，不能据此要求鸿儒公司承担责任。3、齐计辉并非鸿儒公司派遣至皇山饭店工作，其系皇山饭店自行录用的人员。《劳务派遣暂行规定》第三条规定：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。齐计辉从事的是皇山饭店的主营业务之一，且于2019年5月入职，工作至2019年12月，也已超过该条规定的6个月期限。齐计辉系皇山饭店自行录用的人员，由皇山饭店直接招聘，并填写《皇山饭店人员应聘表》。在实际工作过程中，也只受皇山饭店单方面管理，劳动报酬也是由皇山饭店发放，双方构成劳动关系。故齐计辉并非由鸿儒公司派遣至皇山饭店工作，而是与皇山饭店存在直接的劳动关系。因此，鸿儒公司不需要承担责任。综上所述，皇山饭店与齐计辉存在劳动关系，答辩人不需要承担任何责任，恳请法庭依法驳回皇山饭店的诉讼请求。 被告齐计辉辩称，我方工作单位是原告，工资发放单位是鸿儒公司，这一事实证明两公司之间有劳务派遣关系，但无论是原告或被告公司均未与被告签订劳动合同，未缴纳社保，原告应当承担应与被告建立劳动合同关系的责任。请求人民法院依法驳回原告诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议事实和证据，本院认定如下： 2019年5月，被告齐计辉到原告皇山饭店处从事厨师工作，双方未签订劳动合同，原告皇山饭店未给被告齐计辉缴纳社保。工作期间，原告皇山饭店负责考勤管理且每月批量支付被告鸿儒公司劳务人员工资及管理费，由被告鸿儒公司向包括被告齐计辉在内的劳务人员发放工资，被告齐计辉月平均工资6620元。2019年12月19日，被告齐计辉因故不在原告处工作，后被告齐计辉向临沂市河东区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：河东区仲裁委）提起仲裁，要求给付工资6680元、双倍工资差额46760元及经济补偿金6680元。河东区仲裁委作出临东劳人仲案字（2020）第133号仲裁裁决书，认定原告皇山公司承担用工主体责任，裁决原告支付被告齐计辉未签订劳动合同双倍工资共计40080元；河东区仲裁委作出临东劳人仲案字（2020）第133-1号仲裁裁决书，裁决原告皇山饭店支付齐计辉拖欠的工资共计3958元。原告对（2020）第133号仲裁裁决书不服，于法定期限内就诉至本院；对（2020）第133-1号仲裁裁决书不服，诉至临沂市中级人民法院，临沂市中级人民法院审查后作出（2020）鲁13民特44号，驳回皇山公司的申请。 另查明，2019年，原告皇山饭店（甲方）与被告鸿儒公司（乙方）签订了《劳务服务外包协议》一份，约定甲方将部分劳务工作外包给乙方进行劳务服务外包项目，甲方协助、监管劳务外包人员与乙方签订劳动合同相关事宜。乙方按照甲方要求按规定缴纳员工社会保险五险或者社会保险单工伤保险。乙方应遵照甲方的要求对员工进行生产管理，并且处理原告与劳动、人事相关的事宜，包括考勤制度的建立、员工离职和违纪处理等，视具体情况出勤、工作情况由甲方代为统计。甲方在每月15日前将税前工资一次性支付给乙方，并向乙方提供代发工资总额、代发工资总人数、应发工资清单，由乙方发放工资并代缴个税。甲方为乙方结算劳务服务外包费用：社会保险五险情况为管理费、保险费共计70元/月/人、单工伤保险情况为管理费共计180元/月/人，务必于每月代发工资之前与员工工资一起支付给乙方。合同期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止。双方经办人均在合同上签名盖章予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：被告齐计辉与原告皇山饭店、被告鸿儒公司之间的关系。根据当前劳动法律法规的规定，劳动关系的确立，主要应从劳动者是否受用人单位行政管理、身份与用人单位具有依附性、劳动报酬是否由用人单位发放、劳动关系是否稳定等因素综合考量。虽然原告皇山饭店与被告齐计辉未签订书面的劳动合同，但被告齐计辉在原告厨房部从事蒸箱或炒锅替补工作，由原告负责考勤管理并核算每月工资，且被告入职后工作一直未变动，双方符合建立劳动关系的构成要件，故原告皇山饭店与被告齐计辉之间存在劳动关系。原告主张三方成立劳务派遣关系，提交了《劳务服务外包协议》一份予以证明，但《劳务服务外包协议》由原告皇山饭店及被告鸿儒公司所签订，被告齐计辉并非合同相对人，且被告鸿儒公司系根据原告提供的工资表及转账金额代发工资，未与被告齐计辉签订书面劳动合同或代缴社保，不能认定二被告之间存在劳动关系。即便三方认可《劳务服务外包协议》效力，但被告齐计辉从事原告主营业务范围内的厨房部蒸箱或炒锅替补工作，根据《劳务派遣暂行规定》第三条规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。被告齐计辉从事的工作为原告皇山饭店的主营业务之一，不符合临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，故二被告之间不存在劳务派遣关系。综上所述，原告与被告齐计辉之间存在劳动关系，应当承担用工主体责任。 被告齐计辉每月平均工资为6620元，由于原告皇山饭店未与被告齐计辉签订书面劳动合同，亦未履行交纳社会保险费的义务，符合劳动者解除合同后用人单位支付经济补偿金的情形，故原告应当支付被告齐计辉经济补偿金6620元。结合被告齐计辉在原告皇山饭店处工作不足一年的事实，原告皇上饭店理应支付被告齐计辉未签订劳动合同6个月的双倍工资39720元。对于拖欠工资，因该诉求已经生效仲裁裁决处理，本院不再处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下： 一、原告临沂皇山饭店有限公司于本判决生效后十日内支付被告齐计辉未签订劳动合同双倍工资共计39720元； 二、原告临沂皇山饭店有限公司于本判决生效后十日内支付被告齐计辉经济补偿金6620元； 三、驳回原告临沂皇山饭店有限公司的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告临沂皇山饭店有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长 蒋欣辰 审 判 员 岳云云 审 判 员 王靖斌 二〇二〇年九月十日 法官助理 瞿文杰 书 记 员 刘 琳