山东省平度市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0283民初7548号原告：青岛金诚伟业房地产营销策划有限公司，住所地：平度市经济开发区胜利路东段南侧门市房**，统一社会信用代码：91370283061098363Q。法定代表人：李世彬，总经理。委托诉讼代理人：肖玉良，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李喜涛，男，1982年4月5日生，系该公司职工。被告：青岛万华房地产开发有限公司，住所地：平度市东阁办事处人民东路******，统一社会信用代码：91370283561170296H。法定代表人：李振鹏，执行董事。委托诉讼代理人：卢翔，山东海鲲律师事务所律师。委托诉讼代理人：章棽涵，山东海鲲律师事务所律师。原告青岛金诚伟业房地产营销策划有限公司（以下简称金诚伟业公司）与被告青岛万华房地产开发有限公司（以下简称万华公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金诚伟业公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还购房款项2643253.80元，赔偿经济损失3409989元，支付违约金158730元，以上合计6211972.80元，并自起诉之日起按照年利率6%支付利息，直到付清为止；2、判令被告限期与购房人签订商品房买卖合同。诉讼期间，原告将赔偿经济损失3409989元变更为2913861元。事实与理由：原告是一家青岛市房地产行业专业公司，熟悉平度市房地产业交易行情，向被告推荐了客户最喜欢的房型，被告按照该房型设计建造房产。2013年11月，原被告双方达成口头协议，约定原告团购被告位于平度市人民路与福州路交汇处东北角江山帝景小区9号楼、11号楼、17号楼、19号楼、25号楼，共计96套房屋及96个附房。团购价格为一楼7000元/平方米，二至六楼6000元/平方米，总价款约为79365000元(不含地下室及车库、车位)。2014年12月31日，双方正式签订书面《商品房团购协议》，协议约定原告团购范围内的商品房，由原告自行对外分配或销售，约定本协议签订后60日内，原告交付总房款的30%，计2810000元，被告负责与各分户实际购房业主签订并办理《商品房买卖合同》、办理按揭、交房、办理产权证等所有购房手续。该合同第六条约定，本协议签订后，任何一方不得擅自变更或败约协议，违约方应按本协议团购商品房总标的额的千分之二计算，向守约方承担违约责任。为履行上述协议，原告共支付被告购房款4545711880元，由银行支付被告团购房屋的按揭贷款1197000元，原告支付被告储藏室、车库、车位款5404800元。期间被告返还原告200000元。被告未经原告同意，私自将原告的38套团购房屋予以处置销售。此外，被告还未按照合同约定与部分购房人(三户)签订《商品房买卖合同》。原告认为，签订《商品房团购协议》，系原被告双方真实的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的。原被告双方均应当依照该协议充分履行。协议签订后，原告依约按照团购商品房价格支付了团购房款。而被告来经原告同意，私自将原告38套团购房产予以销售，获取不当利益，被告应参照销售房产的市场价格赔偿原告经济损失。对于部分团购房产，被告拒不签订《商品房买卖合同》。被告的上述行为，违反了协议的约定，损害了原告的利益，应承担相应的违约责任。被告万华公司辩称：一、本案双方构成包销合同关系，因此，本案应当为包销合同纠纷，而非商品房预售合同纠纷。1.被答辩人提交的《商品房团购协议》虽名为团购协议，但实质内容系被答辩人以团购价购买房屋后对外自行销售房屋，答辩人配合被答辩人与实际购房者签订《商品房预售合同》，被答辩人赚取“团购费”与实际销售房款之间的差价。被答辩人的合同目的是为了赚取房屋差价，并非取得相关房屋的所有权。2.原告提交的《团购协议》第三条第2项约定了预售许可证取得一周内原告需要做好如下工作：“一次性付款的业主，需要交清房款、按揭的业主需要交清首付款及提交按揭贷款的材料。”该条真正的含义就是原告的销售期限是合同实际签订日期至预售许可证取得后一周内。如果没有全部售出，就需要原告支付全部款项。3.被答辩人在诉状中也自认其对外销售房屋，被答辩人诉讼请求中赔偿经济损失3409989元的计算明细系主张的房屋差价同时第二项诉讼请求系要求答辩人与实际购房人签订商品房买卖合同。被答辩人诉状中的陈述以及诉讼请求均表明被答辩人自认双方实际构成的系包销合同法律关系。4.事实上，双方签订的第二份《商品房团购协议》更加明确具体的约定了包销行为的具体权利、义务。因为双方构成法律关系直接影响适用法律的不同，综合上述，本案应当为包销合同纠纷。二、被答辩人在诉状中对合同的签订与履行情况陈述了虚假事实。被答辩人提交的《商品房团购协议》实际签订日期为2013年11月份，该协议中最后落款日期“2014年12月31日”是原告自行捏造并提交的，该协议我方加盖公章后交由被答辩人盖章，但被答辩人并没有返还给我方。同时，该协议签订后由于被答辩人迟迟没有交纳30%的款项，销售情况也不如人意，因此双方于2014年12月另行签订了第二份《商品房团购协议》并就相关问题进行了口头协商，最终确认被答辩人销售57套房屋。第二份《商品房团购协议》同样在我方盖章交付被答辩人后，被答辩人没有返还给我方。但双方后续履行合同的过程中均可以证实被答辩人仅销售57套房屋的事实。1.被答辩人主张双方2014年12月31日签订《商品房团购协议》，但该协议实际签订日期是2013年11月份，该份合同中的合同条款手写部分，是我方员工2013年11月份书写，协议最后加盖的我方公章也是在2013年11月份加盖。我方加盖公章后交由被答辩人，被答辩人收取后没有将该协议返还给我方。协议上落款日期“2014年12月31日”系被答辩人捏造自行填写的。被答辩人第一笔付款日期，为2013年11月22日支付600万元，也可以证明双方合同的实际签订日期为2013年11月份，否则被答辩人不可能在2013年11月22日支付该600万元。同时，协议第三条付款方式第2项约定《预售许可证》办理完成后一周内，被答辩人需要完成各项义务。该项约定也可以看出双方签订《团购协议》的实际日期一定是在《预售许可证》办理完毕前，否则不可能约定“预售许可证办理完毕后一周内”的时间节点。涉案房屋的预售许可证是2014年6月3日办理，因此双方签订《团购协议》的日期一定不可能是在2014年12月31日。退一步讲，依据《合同法》第三十六条的规定，被答辩人的该项付款行为是履行了《团购协议》的主要义务，我方已经接受，那么该份《团购协议》至迟应当于2013年11月22日起生效。2.该份《团购协议》第三条付款方式的第1项明确约定，在协议签订后60日内被答辩人应当支付总款项的30%，即2380万元，但被答辩人自2013年11月份签订《团购协议》后，在规定期限内仅支付了600万元。同时，被答辩人的宣传、房屋预定、销售情况十分不佳，被答辩人也无力支付全部款项，基于该情况，为了避免双方扩大损失，双方于2014年的12月份签订第二份《商品房团购协议》并就车库、车位、储藏室单价达成口头协议确认价格，最终被答辩人自行对外销售57套房屋，但是该合同在我方加盖公章交付被答辩人后，被答辩人同样没有返还。3.虽然被答辩人没有返还我方第二份《商品房团购协议》，但是从双方的实际履行行为来看，也可以证实被答辩人仅仅销售57套房屋的事实，被答辩人从未支付过该39套房屋的款项，也没有带领相关业主与我方签订过相关合同。该39套房屋均在2015-2016年出售，在长达3-4年的时间，被答辩人从未主张过该39套房屋的任何权利，如果被告真的有权对外出售该39套房屋，这无疑是不实际的。其它具体事项我方在举证、质证过程中予以详细陈述。退一步讲，依据《合同法》第三十六条的规定被答辩人履行行为证实了其仅仅有权对外出售57套房屋，我方已经接受，因此，双方通过履行行为确认了被答辩人仅对外出售57套房屋的事实。三、被答辩人的诉讼请求毫无依据，答辩人在合同履行过程中不存在任何违约行为，不应承担赔偿损失及承担违约金、利息的违约责任。同时，经过核对账目，被答辩人仍欠付我方各款项，共计2228028.89元。1.被答辩人要求我方返还款项2643253.80元。我方是否应当返还款项的计算方式为：我方实际收取款项的数额-我方应当收取的款项数额-我方已返还的款项数额-被答辩人应当承担的款项=返还数额。我方实际收取的款项为：60708219.8元；我方应当收取的款项为：60168440；我方已经退还的款项数额为：2000000元；被答辩人应当承担的其它款项（溢价税）：767808.69元，其中该项溢价税由被答辩人承担的合同约定为《团购协议》第五条第1项：“……若高于团购价的部分，被答辩人需要承担高出团购价部分的相关税费。”因此，60708219.8-60168440-2000000-76808.69=-2228028.89元。综上，我方根本无需返还被答辩人相关款项，被答辩人还欠付我方2228028.89元。退一步讲，如果按照原告自己主张的各种款项，原告要求我方返还2643253.80元，但是原告主张的已付款中有2123699元根本没有支付，那么返还的款项应为519554.8元，在扣除原告应当承担的溢价税767808.69元，原告还欠付我方248253.89元。因此，不管按照何种计算方式，原告仍欠付我方款项。2.被答辩人要求我方赔偿经济损失3409989元、违约金158730元及自起诉之日起按照年利率6%的利息无事实和法律依据。我方赔偿经济损失、支付违约金等前提条件是我方构成违约。如上所述，我方在合同履行期间根本不存在任何违约行为，被答辩人仅有权对外出售57套房屋。因此，我方承担赔偿损失、支付违约金的前提基础就不存在，被答辩人的该项主张无事实和法律依据。退一步讲，若法院最终认定我方构成违约，那么赔偿损失、支付违约金、支付利息该三项请求本质上均是赔偿守约方的损失，依据《合同法》的相关规定，在没有合同明确约定可以同时主张的情况下，被答辩人不能同时主张我方赔偿损失、支付违约金以及相应利息。同时，结合被答辩人提交的损失明细，诉讼请求中主张的赔偿经济损失3409989元系39套房屋的可得利益损失。司法实践中对于可得利益的审查是十分严格的，首先要确定可得利益损失的范围，同时还要参考该可得利益是否可以预见、双方过错、守约方履约情况等。在本案中，被答辩人从未支付过该39套房屋的对价，从未带领业主就该39套房屋与我方签订过任何协议，针对该39套房屋也从来没有投入任何资源。最后，合同履行期间被答辩人也存在违约，支付款项超出了合同约定的期限，被答辩人也应当承担相应的损失。因此，被答辩人主张该项损失无事实和法律依据。3.被答辩人要求我方与购房人签订《商品房买卖合同》的诉讼请求无事实和法律依据。首先，签订商品房买卖合同是我方与业主之间的权利、义务，与被答辩人无关，被答辩人不是该项诉讼请求的适格原告。同时，没有签订商品房买卖合同根本原因是因为被答辩人没有付清款项，如果付清款项了我方一定积极配合办理签订相关合同。综上，请求法院依法驳回对我方的诉讼请求。原告金诚伟业公司围绕其诉讼请求提供以下证据:一、原、被告签订的《商品房团购协议》，证明原告团购被告开发的位于平度市人民路与福州路交汇处东北角江山帝景小区9号楼、11号楼、17号楼、19号楼、25号楼，共计96套房屋及96个附房。团购价格为一楼7000元/平方米，二至六楼6000元/平方米，总价款约为79365000元（不含地下室及车库）。由原告自行对外分配或销售，约定本协议签订后60日内，原告交付总房款的30%，计23810000元，被告负责与各分户实际购房业主签订并办理《商品房买卖合同》、办理按揭、交房、办理产权证等所有购房手续。该合同第六条约定，本协议签订后，任何一方不得擅自变更或毁约协议，违约方应按本协议团购商品房总标的额的千分之二计算，向守约方承担违约责任；二、被告收取房款的收款收据34张及原告根据时间顺序整理的收款明细，证明原告支付被告购房款45457118.80元；三、被告已收车位车库储藏室款收款收据8张及原告根据时间顺序整理的收款明细，证明原告支付被告车位车库储藏室款5404800元；四、已入被告账户房屋按揭贷款明细，证明经过银行贷款支付被告房款11970000元；五、截止到目前原被告已经交易的房产58套，储藏室58个，车位71个，车库16个，提供交易的房屋房号、面积、原被告交易价格等明细；证明双方实际交易房产58套，价款是49732705元；实际交易储藏室58套，价款为1245960元；实际交易车位71个，价款为4970000元；实际交易车库16个，价款为2240000元；以上原被告实际已经交易金额合计58188665元；六、截止到目前为止被告私自销售原告房屋38套、储藏室38套销售价款、成本及给原告造成的经济损失明细表，证明38套房屋的销售价格为31973011元，38套房屋的成本价格为29203070元，38套房屋被告给原告造成的经济损失为2769941元；38套储藏室的销售价格为791560元，38套储藏室的成本价格为647640元，38套储藏室被告给原告造成的经济损失为143920元。以上共计被告给原告造成经济损失为2913861元；七、平度市不动产登记中心及平度市房产服务中心出具证明，证明被告销售38套房屋的价格为31973011元；八、通知函，证明原告已于2019年7月31日通知被告，要求被告履行合同义务、返还购房款、赔偿经济损失、支付违约金，被告拒不履行；被告万华公司质证意见：证据一，对该份合同中权利、义务约定的内容的真实性无异议，但对证明事项有异议。第一，该份合同真实签订日期是2013年11月份，所有的合同条款内容系我方人员于2013年11月填写，加盖的我方公章也是2013年11月份加盖。该份合同我方加盖公章后交由原告，原告并没有返还。落款日期2014年12月31日不是我方填写的，是原告捏造的。同时，原告在2013年11月份支付了第一笔款项，可以证明双方合同的签订时间和履行时间。我方同时提起协议内容、加盖公章等事项的鉴定申请。第二，协议第三条第1项约定，协议签订后60日内，交纳总房款的30%即2400万元，但从合同实际签订日期往后60日，原告仅仅支付了600万元，构成违约。原告的该项付款行为也可以证实该份合同的实际签订日期应当为2013年11月，依据《合同法》的相关规定，一方履行主要义务，一方接受的，双方合同成立。因此，双方该份合同至迟也应当是2013年11月22日成立并生效。第三，协议第三条第2项明确载明时间节点为：“《预售许可证》办理完成后一周内”，涉案项目的预售许可证办理完毕时间为2014年6月3日，这也可以证明双方的合同签订、履行时间一定是在2014年6月3日前，若真实签订日期为2014年12月31日，则不可能约定该项时间节点。同时，该项义务确定了原告要在2014年6月10日前将96套房屋销售完毕，但原告在2014年6月10日前一套房屋都未销售，也没有交齐相关费用，后续原告的销售情况依然很差。在这种情况下，双方签订第二份《商品房团购合同》并达成口头约定，协商确认由我方收回部分房屋，最终原告自行销售57套房屋，但是该合同原告同样没有交付给我方。第四，协议第五条第1项约定了，原告对外销售房屋的价格不得低于团购价原告对外销售的价格若高于团购价格，高于团购价部分所需要缴纳的税费应当由原告自行承担；证据二，对其中落款日期2019年3月26日，款项为1064282元、1059417元的二份收据的真实性不认可，我方没有查到相关凭证或收款记录，原告应当提供付款凭证，其余款项我方均收到，其中的20-25六项款项并非全部是购房款，收款事由写明的是“收款”，但这几笔款项是购房款与车位、车库、储藏室混合收取的，单独的购房款收据收款的事由均写明“收房款”或“具体楼号的房款”，单独的车位、车库、储藏室收据收款事由为“车位、车库、储藏室”，收款时间为开具收据的时间不一致，是因为存在补开或提前开具的情况，造成这种情况的原因是因为业主将款项并非交付我方，而是交付给原告，原告没有严格依照出售一套就支付一次房款的顺序履行；证据三，对车位、车库、储藏室的收据的真实性无异议，但不是全部的价款仅是部分，其余款项是和房款一起收取的，并合并开具的收据；证据四，对真实性及证明事项无异议；证据五，对真实性不予认可，我方举证时也有相应的表格，相关数据以我方列举的为准，原告销售的房屋实际为57套并非58套；证据六，对真实性不予认可，是原告自行制作的；证据七，对真实性予以认可，但相关房屋不是原告销售的范围，而是二次协商后我方收回的销售范围；证据八，庭后落实其真实性。被告万华公司在第二次庭审中补充质证意见：一、针对原告证据二中落款日期为2019年3月26日数额分别为1064282元、1059417元的收据质证如下：对该两份收据的真实性予以认可，证明内容不予认可。首先，收据不能代表原告实际支付了该两笔款项，我方没有收到该两笔款项，原告应当提交相应的付款凭证，原告主张该两套房屋系我方代销的根本没有证据证明，我方代原告销售该两套房屋的事实不存在。经过核实，该两份收据确实是财务出具的，财务表示当时在2019年3月26日开具了多份收据，并且该几份收据都是补开之前的款项，不是说原告当场支付款项，根据款项数额开具发票。（原告提交的收款明细也可以证实2019年3月26日当日开具了多份收据，收据内容也写明是补开）。该两套房屋原本属于双方在2014年12月签订的第二份《团购协议》中原告销售的房屋范围内，后续还是因为原告销售缓慢，双方协商这两套房屋由被告销售，但是双方没有另行签订新的合同。被告方的财务不负责销售，对由谁销售的房屋这种细节问题并不是全部知晓，在2019年3月26日，双方当时还没有产生矛盾，出于信任，被告财务就依据原告陈述开具了收据，没有仔细核查。但是，该两套房屋确系被告收回自行销售的房屋，而不属于原告自行销售的房屋范围。既然原告主张这两套房屋属于其销售的范围，为何单单就这两套房屋要求我方代理销售？这很明显是不实际也不合理的。原告应当提交证据证明我方代其销售该两套房屋的事实。二、针对原告提交的证据八《通知函》质证如下：真实性予以认可，证明事项不认可。我方确实收到了该通知函，但是该通知函的落款日期是2019年7月30日，而原告的起诉状落款日期也是2019年7月30日，这说明了该份通知函是专门针对本次诉讼而拟定的，不能真实的反映案件事实情况。我方提交的证据六2019年5月27日原告向我方发送的《律师函》中根本没有提及我方收回销售的39套房屋的问题，同时结合双方实际履行情况，均可以证明原告认可我方收回39套房屋销售的事实。因此，原告提交的该份证据不能证明原告有权销售96套房屋的事实。三、原告计算明细表中出现了隐瞒案件基本事实以及存在重大错误。1.原告主张其自行销售了58套房屋，被告主张原告自行销售的房屋是57套。这其中的差距为：首先，原告主张的9号楼1单元602户、25号楼1单元602户房屋并非原告销售范围，而是被告收回的销售房屋的范围。其次，11号楼1单元101户房屋是原告销售的，并非被告销售的，这一套房屋原告没有计算在自己销售的房屋范围内。核减掉两套被告收回的房屋，增加一套原告没有计算在自己销售房源范围内的房屋，原告实际自行销售房屋数量为57套房屋，而非58套。2.如上所述，11号楼1单元101户房屋系原告自行销售，房屋团购价格为1077090元。该1077090元原告没有计算在被告方应收款项数额范围内，直接造成了1077090元的差额，实属恶意隐瞒事实情况。3.原告提交的证据五“58套房屋及储藏室成本明细”中明显载明了17号楼2单元101、201、301、401以及25号楼1单元101、201户共计6套房屋的成本价格是5000元以及4500元，这明显是与双方合同约定的团购价6000元、7000元有巨大差距，原告计算该6套房屋的团购价为4500元、5000元没有事实和法律依据，上述6套房屋少计算成本价1415605元。4.原告自行计算的明细中没有计算原告应当承担的溢价税，原告应当承担的溢价税为767808.69元，原告承担溢价税在两份《团购协议》中均有体现，在原告提交的第一份《团购协议》中是在第五条第1项中体现。5.原告实际团购了84个车位以及18个车库，但是原告自行计算的明细中记载的车位数量是71个，车库数量是16个，其中差距了13个车位，2个车库，费用少计算了1190000元，如果原告认为其仅仅有权出售的71个车位和16个车库，那么剩余的13个车位和2个车库在后续过程中被告有权自行销售，原告无权主张任何权利。因此，按照原告的计算方式，原告自行计算的明细中少计算了1077090+1415605+767808.69+1190000=4450503.69元。原告少计算的4450503.69元远远超过了原告诉请要求被告返还的2643253.80，说明被告不欠付原告款项，原告反而还欠付被告款项。原告具体欠付被告款项数额为被告提交的证据九中记载的原告尚欠付被告2228028.89元。综上，无论按照何种计算方式，被告都不欠付原告款项，同时，原告提交的计算明细中恶意隐瞒房屋实际销售情况，并存在重大计算错误，请法院依法予以裁判。本案除相关证据外，最根本的原则系诚实信用原则，因为吴某人吴静的关系，双方在合作初始具有高度信任关系，因此导致了本案的重要证据即双方签订的两份《合同》我方均没有原件，希望法庭着重审查双方实际的合同履行情况用以确认本案事实。原告金诚伟业公司认为：1、被告对两份证据真实性予以认可，足以说明该两份证据显示的内容也应该认可，被告对证明内容不予认可的理由是不成立的；2、律师函没有提及收回39套房屋的问题，并不等于我方认可39套房屋允许被告销售的事实；3、我方计算明细表中显示销售了58套房屋，其中9-1-602，25-1-602两套房屋均是原告销售，被告开具了收款收据，11号楼1单元101不是原告销售的，被告如果认为是原告销售的，应当提供证据加以证明，上次庭审中被告并没有提供该项证据，58套房屋中有两套房屋的价格是5000元每平方米，四套房屋是4500元每平方米，这是被告为了处理关系将团购价格7000元、6000元调整为5000元和4500元，关于被告提出应当承担溢价税的问题，与本案无关，系另一层法律关系。在计算明细表中，我方确认的车位是71个，车库是16个，与被告陈述的数量分别相差13个车位和2个车库，被告在该份书面情况落实中，也承认可以按照原告明细中的71个车位、16个车库进行确认，只是说明之外剩余的13个车位和两个车库在后续过程中，被告有权自行销售，经过了解，上次开庭完毕后，被告已经在上述车位和车库标注了自行销售的信息，因此本案被告说确认的车位是71个、车库16个，为了反驳被告的主张，原告在本次开庭中提交两组证据，进一步反驳被告主张9-1-602，25-1-602两套房屋系原告销售，进一步证明团购房屋的价格有两套房屋的价格被告从团购价格7000元调整为5000元，从团购价格6000元调整为4500元，是被告为了处理各方面的关系。被告万华公司提供以下证据：一、《商品房团购协议》复印件一份，证明事项：1.该份合同的实际签订日期是2013年11月份，合同内容的手写内容及我方公章的加盖日期均是2013年11月份，该份合同由我方加盖公章后交由原告，原告并未返还，因此我方手中不持有相关合同原件。协议中落款日期“2014年12月31日”是原告捏造填写的。2.合同第二条明确约定了相关款项不包含车库、车位、储藏室。3.合同第三条第1项约定协议签订后60日内，原告需要支付总房款的30%。4.合同第三条第2项约定的时间节点为“预售许可证办理完毕后一周内……乙方应当销售完毕房屋，一次性付款的业主需要交情房款、按揭贷款的业主需要付清首付款并提交按揭贷款手续。5.合同第五条第1项约定，原告自行对外销售房屋，房屋价格不得低于团购价格，高于团购价部分相应的税费由原告承担；二、青房注字平注第442号《青岛市商品房预售许可证》一份，证明事项：1.涉案房屋于2014年6月3日取得预售许可证。2.结合合同的约定，双方《团购协议》肯定是在取得预售许可证前签订并履行，不可能在2014年12月31日签订《团购协议》。3.依据合同约定，原告方应当在签订合同日2013年11月---2014年6月10日前将涉案房屋销售完毕，但原告的销售目标未达成；三、《团购付款明细》、《已入万华账户房屋按揭贷款明细》各一份，证明事项：1.原告支付的款项明细与支付的按揭贷款，原告总共支付款项48738219.80元、银行按揭贷款11970000元，合计60708219.8元。2.经核对，原告提交的各项收据中落款时间为2019年3月26日，金额为1064282元以及落款时间为2019年3月26日，金额为1059417元，合计2123699元的款项原告没有支付。3.依据合同约定，在协议签订后60日内（依据实际签订日2013年11月计算）即在2014年1月前，原告应当支付总价款的30%合计2380余万元，但是原告仅仅支付了600万元，构成违约。4.原告不仅未足额支付款项，同时销售业绩不佳，在上述两情况的基础上，双方协商一致确定原告仅销售57套房屋；四、《原告自行销售房屋明细表》、《原告自行销售的储藏室、车位、车库明细表》各一份，证明事项：1.原告自行销售的57套房屋及附属车位、车库、储藏室明细，原告销售房屋的团购总价值为50533640元，网签总价值56603273.9元,溢价为6069633.90元，原告应当承担溢价税。2.原告购买车位84个、车库18个、储藏室面积686平方米，双方约定团购单价为车位70000元一个，车库140000元一个，储藏室每平1800元，因此车位款5880000元，车库款2520000元，储藏室款1234800元，合计9634800元。3.房款、车位、车库、储藏室的协议总价格为50533640+9634800=60168440元；五、《协商一致由我方出售的39套房屋明细》一份，证明事项：1.该39套房屋均在2014年-2016年间出售，若约定原告出售96套房屋的话，该39套房屋的销售必定会出现相应的冲突。但原告从未支付过该39套房屋的价款、原告从未指定业主与我方签订该39套房屋的网签合同，从没有业主向我方或原告方主张权利或违约责任，原告方从未向我方主张过该39套房屋的权利，以上行为均可证明原告仅有权对外出售57套房屋。2.其中一套房屋系2014年11月出售，这也可以证明双方不可能在2014年12月31日约定原告对外包销96套房屋，也可以证明原告提交的《商品房团购协议》的实际签订日期不是2014年12月31日；六、2019年5月27日《律师函》一份，证明事项：2019年5月27日，原告委托山东康桥（潍坊）律师事务所肖玉良律师向我方发送律师函。律师函的内容载明我方应当返还款项、签订网签合同、开具发票等事宜，完全没有提及39套房屋的事情，这也可以证明原告仅有权对外销售57套房屋，对于该事实原告是没有异议的；七吴某人吴静出具的证明，证明事项吴某.吴静系原告持股90%的股东吴秀英的亲妹妹，原告法定代表吴某是吴静的姐夫吴某时吴静也参与了部分合同磋商、协商等事宜，系双方整个过程的经历者、见证人吴某.吴静陈述的主要事实：（1）原告提交的《商品房团购合同》系2013年11月份由我方填写内容并加盖公章吴某过吴静交付原告，但原告没有返还给被告合同原件，该份合同的签订日期系2013年11月份，而不是2014年12月31日；（2）因为原告没有支付足额30%的款项，销售业绩也不好，也没有办法全额支付所有款项，双方签订第二份《商品房团购协议》，并最终协商确认由我方收回39套房屋，原告仅自行销售57套房屋，同时双方确认车位的团购价为7万一个、车库团购价为14万一个，储藏室面积为1800元每平方米；（3）第二份《商品房团购协议》也是由被告打印、盖吴某由吴静交付原告盖章，但原告没有返还我方原件。3.第二份《商品房团购协议》明确约定了销售期限至2015年9月30日，逾期未销售完毕原告应当全额付清未销售房源的购房款并承担违约责任。八、案外人郭文波与我方于2014年11月6日签订的《车位、车库、储藏室买卖合同》一份，证明事项：1.2014年11月6日我方对外销售车位的价格为8万、车库的价格是15万、储藏室的价格是2200元。2.2014年我方给予原告的团购价格是车位7万、车库14万、储藏室1800元一平米，这个价格是给原告留存了高额的利润空间，同时车位、车库的价格逐年都在增长，这次可以印证我方主张的车位、车库、储藏室团购价格的合理性。3、如果原告不认可该团购价格，原告需要举证证明双方确认的车位、车库、储藏室协议价格，该事实是本案必须查明的事实；九、《团购房结算表》一份，证明事项：1.我方是否应当返还款项的计算方式为：实收款项-应收款项-已支付款项-原告应承担溢价税款=应返还款项，经计算为：60708219.8-60168440-2000000-767808.69=-2228028.89元，原告尚欠付我方2228028.89元。2.其中溢价税款由原告承担的依据是《商品房团购协议》第五条第1项。原告金诚伟业公司质证意见：证据一，该合同明确约定一式二份，被告持有该合同，被告认为合同的签订时间为2013年11月，被告应当提交证据证明，被告说是原告捏造的合同，没有依据；证据二，对真实性无异议，被告何时取得许可证没有通知原告，原告实际也不清楚，证明事项第三项不成立，合同中没有该条款；证据三，应当以原告提交的收款收据的具体数额为准，被告的计算有差错，销售房屋为58套而不是57套，根据协议书，原告的付款不构成违约；证据四，双方实际交易的车位是71个，车库是16个，房屋和储藏室各58个，被告计算有误；证据五，被告陈述的证明事项是建立在假设和推理的基础上，假设事实是不存在的，推理没有任何的事实依据，只是自己的主观推断，房屋是38套也不是39套，其陈述协议一致没有任何的证据予以证实；证据六，对真实性无异议，不能证明被告的证明事项，该律师函无法证明原告认可被告对外销售房屋；证据七，不符合证据的形式，证人陈述也没有任何的事实依据，其应当出庭作证并接受原告及法庭的质询；证据八，认可被告对外销售储藏室的价格是2200元，这也是我方计算被告私自销售38个储藏室给我方造成损失的计算根据；证据九，是被告单方制作的，和我方计算相同的部分予以认可，与我方计算不一致的数额以我方提交的数据为准。原告金诚伟业公司补充提交以下证据：一、与万华公司孙总短信及彩信记录，孙总139××××2996996。提供手机短信及截图内容，证明万华公司一方沟通联系人为孙忠刚，2019年6月18日在万华公司办公室见面会谈，孙总发彩信一份，内容为9号、17号、25号、11号、19号地下室(储藏室)销售明细一份，共59套，该明细地下室(储藏室)对应59套楼房，该明细可以证明9-1-602、25-1-602两套房产被告承认系原告销售，但该明细中，11-101房屋及地下室(储藏室)我方并没有销售，但我方认为系被告销售。销售房屋及地下室(储藏室)双方争议的焦点为9-1-602、25-1-602两套房产及对应的地下室(储藏室)是否系我方销售？11-101房产及对应的地下室(储藏室)是否系被告销售？以彩信证据显示的地下室(储藏室)明细共59套为根据，双方分歧的焦点是：我方认为销售的房屋是58套，系应当减去该地下室(储藏室)明细中的11-101房产及地下室(储藏室)。但被告方认为我方销售57套房产及地下室(储藏室)，系应当减去9-1-602、25-1-602两套房产及地下室(储藏室)。但9-1-602、25-1-602房产及地下室(储藏室)确实系我方销售；二、2019年5月30日、6月18日、6月28日三次现场录音及文字整理资料，参加人为：孙忠刚、肖玉良、吴秀英等，地点为，地点为被告办公室显示被告在谈判中提供了一份《团购明细表》，证明9-1-602、25-1-602两套房产及地下室(储藏室)系原告销售的真实性；证明被告开具该两套房产收款收据的真实性；证明该两套房产销售的过程，被告承认系我方销售。该证据用于反驳对方主张两份收据我方存在诈骗行为和重复开具。2019年6月18日第一段录音证明团购房中17-2-101、25-1-101共两套房产团购价格万华由7000元/平方米调整为5000元/平方米，17-2-201、17-2-301、17-2-401、25-1-201共四套房产团购价格万华由6000元/平方米调整为4500元/平方米。原因是万华用上述房产处理各方面关系，万华提供的上述六套房屋的网签价格也说明了这一点，因此计算上述六套房屋团购成本价应当以调整后的价格为准。被告万华公司质证意见：对证据一，短信、彩信真实性庭后落实，但从内容上来看，短信时间均为6月，即使短信是真实的，也是双方在对账过程中的商谈，并非最终的对账结果，短信中载明的59套，原告认为是58套，也恰恰证明了59套并不是最终确认的房屋数量，由原告销售的房屋总量经最后核算就是57套房屋，其中11号楼1单元101户房屋购房吴某是吴静与吴秀英的亲属，如果原告认为该套房屋不是其销售的话，被告也可以申请购房者出庭作证，并且该套房屋的款项并没有支付到被告处，因为是原告自行销售的；对证据二，真实性不予认可，该录音无法证明各方主体身份，并且录音时间均是2019年5月及2019年6月，系双方履行合同之后，根本没有办法确认合同签订时或履行过程中双方达成的意见，原告自行提交该证据，证明原告认可该录音的真实性，录音文字记录稿中2019年5月23号第三页明确载明存在第二份团购协议，是否证明原告认可有第二份团购协议，请法庭予以裁判。文字内容里也显示有12.65%的溢价税，其他内容被告听取录音后庭后核实，同时该份证据合法性被告提出异议，即使是真实的，该份录音也是被告没有通知原告情况下进行引诱式发问，更何况该份录音不一定是真实的。被告万华公司补充提交以下证据：一、《商品房团购定制协议》（电子版）、该协议文件电脑截图、以及操作流程视频文件，证明事项：1.因原告未按照2013年11月签订的第一份《商品房团购协议》约定的时间足额付款以及原告销售进度十分缓慢。（即原告提交的，自行捏造落款时间为2014年12月31日的证据一《商品房团购协议》）双方于2014年12月，签订有第二份《商品房团购定制协议》，协议约定原告仅有权对外出售34套房屋（包含原告已经销售的房屋）。该协议由被告盖章后通过吴某人吴静交付原告，但原告并未返还。2.协议第二条约定了付款时间、比例，同时约定原告需要在2015年9月30日前销售完毕，否则需要承担相应责任。但截至2019年，原告才销售完毕全部57套房屋。基于原、被告双方与吴某人吴静的关系，被告才一直未向原告追责，但被告保留对原告追责的权利。3.该第二份《商品房团购定制协议》履行过程中，双方又口头达成协议，最终确定由原告自行销售57套房屋，被告收回39套房屋。此次变更双方没有再另行签订书面协议。4.该协议创建日期、修订日期均为2014年12月，结合双方第一份《商品房团购协议》中约定以及履行情况，均可以证实双方于2014年12月签订第二份《商品房团购定制协议》并约定原告仅有权对外销售34套房屋的事实，更可以证明双方不可能在2014年12月31日签订由原告自行销售96套房屋的《商品房团购协议》，原告提交的证据一中落款时间是原告自行捏造的。5.若原告不认可该协议在电脑中的保存、修改时间等，原告可提起相关鉴定，被告愿意配合。6.因该证据原告并未返还，因此为查明本案事实，希望法庭着重审查合同履行情况，因为合同履行情况，更加可以证明双方真实意思表示，以确保完整还原案件事实；二、原告于2014年12月31日前销售的房屋明细一份，证明事项：1.该份证据是将被告第一次庭审时提交的证据四中原告在2014年12月31日前销售的房屋挑选出来整理汇集而成。其中签约时间是网签时间，在房产交易部门可以查询。如果原告不认可该时间，原告可以提交证据证明，原告也有能力证明。原告在2014年12月31日前就已经对外销售房屋，销售房屋数量为22套。结合被告第一次庭审时提交的证据三原告付款明细，也可以证实原告在2014年12月31日前就已经支付2000余万款项。如果双方是在2014年12月31日前才签订合同，也就说明原告在没有任何合同依据的情况下销售了被告的房屋，并支付了2000余万元的高额款项，这无疑是不符合常理的。这也证明了双方不可能在2014年12月31日签订原告提交的证据一《商品房团购协议》，该协议真实签订日期为2013年11月份，“2014年12月31日”是原告自行捏造的时间。双方在2014年12月签订的是被告本次提交的证据一《商品房团购定制协议》，该协议约定原告仅有权对外销售34套房屋。2.该明细可以看出，在2014年12月31日之前，也就是在2013年11月至2014年12月超过一年的时间里，原告仅仅销售了22套房屋。原告销售进度十分缓慢，也基于此，双方才签订的第二份《商品房团购定制协议》，也就是本次补充证据的证据一。原告万华公司质证意见：对证据一，只是从自己的电脑上伪造制作并打印出来，系被告单方形成的产物，没有经过原告方的认可，根据合同法基本原则，协议需要经过双方签字确认，方具有法律效力，该协议没有成立也没有生效，对原告不具有任何的法律效力，其操作流程的视频文件，也只是被告在自己的电脑上无意义的演示，证据一与原告不存在任何法律关系，无法证明被告的证明事项；对证据二，真实性不予认可，因为被告根据网签时间，确定原告销售房屋数量不具有科学性，很多房屋可能已经销售而没有办理网签手续，被告根据2014年12月31日前自己统计的数据，用于推理商品房团购协议签订的时间，以及协议是否存在，无法得出正确的结论，原告提交的团购协议，经被告认可，内容的真实性被告没有提供任何证据否定团购协议的存在，证据二无法证明被告的证明事项。被告万华公司申吴某人吴静出庭吴某人吴静证言内容：金诚伟业公司的股东吴秀英是我的亲姐姐，万华公司进平度后，我跟公司法定代表人李振鹏认识，是比较好的朋友关系。2013年“江山帝景”项目建设之初，我与万华地产项目负责人聊起我在平度朋友较多，都希望找我买房，能否给我部分房子我给朋友分分。开发商答应我的要求，给我指定了部分房源共计96套房子。开发商担心我销售的价格与他们销售的价格相冲突，让我以团购的形式进行运作。我与我姐（吴秀英）商议，由她成立的营销公司（青岛金诚伟业房地产营销策划有限公司）将承揽下的房子以金诚伟业团购房进行销售。2013年11月，我拿到金诚伟业拟定的《商品房团购协议》，找到万华地产项目负责人填写房源内容，并让万华地产盖好章我拿回。我让我姐拿着回去盖金诚伟业的章，并想办法给万华地产付第一笔款。后来，这份《商品房团购协议》我姐没有给我，基于我和万华地产的关系以及我和我姐的亲属关系，万华地产也就没有索要该合同，双方就履行了合同。金诚伟业公司2013年11月支付了600万元，由于金诚伟业公司没有付齐款项，进入2014年房屋销售情况也很差，2014年整整一年只卖了十几套房子。2014年万华地产与我和我姐商量要收回部分房子，这样大家都好，而且万华地产公司表示总公司也要考评青岛公司的销售业绩。我和我姐商议后就同意了，因为我们确实也没有钱支付全部96套房屋的款项。因此，我们与开发商在2014年12月签订了第二份《商品房团购定制协议》，该份协议明确约定了金诚伟业公司就卖34套房子，约定了储藏室是1800元一平方。与此同时，双方口头达成协议约定：车位团购价是7万元一个，车库团购价是14万元一个。第二份团购协议也是开发商打印好盖好章给我带回去盖章。第二份协议给我姐后，我姐也没有给我。后来我们和万华地产公司商议再给我们几套房源出售，万华地产就同意了。这次，双方没有另行签定《商品房团购协议》，但房子是按部就班的卖着。第二份《商品房团购协议》还约定了2015年9月30日前必须把房子出售完毕，否则由金诚伟业公司金资购买下来并承担千分之一违约金。但是，基于我的关系，后来开发商也没有过度的要求我们的销售进度。最后，金诚伟业一共销售57套房屋，到2019年3月我姐与开发商进行帐目清算，开发商要求金诚伟业承担溢价税，我姐不想承担溢价税，双方由此产生了矛盾。后来，我姐就起诉了本次案件。我看了合同后发现，这份合同是第一份团购协议，这份合同的签订日期肯定不是2014年12月31日。是2013年11月份签订的，而且双方在2014年12月签订过第二份《商品房团购定制协议》，最终双方确认金诚伟业公司仅仅出售了57套房屋，并协商确定了车位、车库、储藏室的团购价分别是7万、14万和1800元。被告万华公司发吴某人吴静以下问题：1、你和原告方股东吴秀英关系如何？吴静：关系一直很好，我用水泥款抵顶的房子、我的股票都在我姐姐名下。2、你是否参与过万华公司和金诚伟业公司之间的协商？吴静：万华和金诚伟业之间的合作就是我促成的，我和万华协商之后，都是我回去和我姐姐商量。3、双方到底协商由原告卖几套房子？吴静：一开始定了96套房子，我们交不上这么多，2014年销售也不是很好，2014年开发商找我，说我们签订的第一份合同中，根据合同我们交不上那么多款项，并且2014年销售业绩一直不好，万华公司考核销售业绩，所以要回一部分房子去，然后我回家就跟我姐姐商量，最后我姐姐同意了。2014年12月份就签订了第二份合同，第二份合同明确约定了我们只能卖34套房子，在卖房过程中，我又找万华商量，说多要几套房子，直到最后我们一共是销售了57套房子。其他没有了。4、原、被告双方共签订了几份合同，都是什么时间签订的，怎么签订的？吴静：共签订两份合同，第一份合同是2013年11月份，由金诚伟业拟好的合同，然后给了我，我拿着去找万华的孙总，填写合同的房源内容，万华孙总填好后盖章，给了我，我带回去让我姐姐盖章，后来我姐姐就没给我这份合同，我也没给万华，万华也没有要这份合同。基于我跟万华的关系，还有我和我姐姐的亲属关系，这份合同就按部就班的开始履行了。后来商量之后，在2014年12月份，万华打印好合同，盖好章，就给了我。合同内容是我们只能卖34套房子，并且约定这34套房子必须在2015年9月底之前卖完，如果卖不完就由我们出全资买下来，并且还要付日千分之一的违约金，然后我拿了这份合同又回去给了我姐姐，让她回去盖章，我姐姐也没有给我，我也没给万华。后来还是基于我跟万华的关系，万华没有追究我们销售的速度，到了最后清算，我们一共是卖了57套房子。车位和车库数量记不清了，但我记得价格，当时车位和车库在合同中没有明确说明。5、原告在庭审中提交了一份2014年12月31日签订的团购协议，你看一下，这份协议是你所说的哪份协议？吴静：这份协议是2013年1月份签订的。6、原、被告之间为什么产生矛盾？吴静：因为溢价税的问题，我姐姐觉得溢价税过高，不想承担这么多，因此双方产生矛盾。原告万华公司发问证人以下问题：1、你和万华是否存在消防工程施工业务关系？吴静：是。2、你和吴秀英是姐妹关系，今天出于什么原因来给万华公司出庭作证？吴静：因为原告的诉讼不符合事实，这次业务是我促成的，具体事项也是我去谈的。3．金城公司是什么时间介入江山帝景项目？吴静：2013年江山帝景项目建设初期是我去谈的合作，具体什么时间介入的我记不清了，但是合同是2013年11月份签订的。4、万华公司开发的9号楼、17号楼、25号楼是不是吴秀英设计、推荐的房型？吴静：不是吴秀英设计的，但是吴秀英推荐过户型。5、从万华公司团购的96套房产是你团购的还是金诚伟业公司团购的？吴静：是我去团购的，但是是以金诚伟业公司签订的协议。6、团购合同是否系金诚伟业公司全部履行的？吴静：这个协议没有履行好，第一份协议没有全部履行下去。协议是金诚伟业公司履行的。7、你陈述存在第二份团购协议，该团购协议是什么内容，你具体陈述一下？吴静：我刚才说过了。8、你认为第二份团购协议出现时，其内容是否包括之前已经销售的房产？吴静：我记不清了。被告万华公司对证人证言质证意见：对原告的发问回某人回复都是本案事实，原告发问中，有一项是设计推荐房型问题，与本案出售房屋数量没有关联性，证人确实和被告存在业务关系，也基于此，才会促成原被告之间本次团购事宜，证人也表述与原告股东即其姐姐关系良好，如果证人协助原告进行本案诉讼，那么证人及原告将会获得更多的利益，但证人却选择本身就处于“不利地位”的被告，这更加说明了证人陈述的是案件事实，证人证言具有可信度，并且证人是促成双方合同的重要关键性人物，其对双方重要的合同磋商、合同履行均有一定的参与，证人证言与被告提交的证据构成了完整的证据链条，应该成为本案认定事实的重要依据。原告金诚伟业公司对证人证言质证意见：通过证人陈述，被告开发的房地产有三座楼系金诚伟业公司吴秀英推荐的房型，足以说明在被告开发该房地产之前，原告就已经介入，只有好的房型才能有好的市场，团购协议的履行方是我公吴某非吴某，吴静作为证人自述参与了原被告的团购协议，但其陈述的第二份团购协议的内容又不清楚，说明其并没有介入原被告之间的团购协议的履行，根据她的陈述，第二份团购协议是在2014年底形成，应该包括原告已经销售的房屋，但查看被告提供的证据一，并没有包括2014年12月31日之前原告销售的11号和19号楼的房产，因此可以证明证人陈述的第二份团购协议明显不存在，证人在该细节方面说了假话，证人与被告是消防工程施工业务关系，被告拖欠证人工程款项，在此前提下，证人与被告存在重大利害关系，其陈述存在第二份团购协议应不属实。原告万华公司股东吴秀英旁听了庭审，法庭就以下问题向吴秀英进行了调查：1、你方在涉及到的本次合作之前，你们双方是否还有其他合作关系？吴秀英：没有。2、也就是说，你方之前与被告不熟悉也没有业务关系？吴秀英：并不是。2012年我在潍坊认识了山东大陆置业有限公司的法定代表人冯明，涉案的小区建设就是这个公司开发的，在平度成立的是万华公司。3、你方在合作期间共与被告方签订过几份协议？吴秀英：2014年12月31日签订过一次协议。4、也就是说在2014年12月31日之前你们双方之间没有书面协议？吴秀英：没有书面协议，只有口头协议。庭审中，法庭提问原告万华公司以下问题：1、吴秀英是否是金诚伟业公司股东？原告：是，占股比例90%。2、吴秀英与金诚伟业公司法定代表人李世彬是什么关系？原告：经当庭核实吴秀英，二人以前是夫妻关系，在2014年大约6月份离婚。3、你方称在2014年12月31日之前双方存在头口协议，说一下口头协议内容。原告：就是我方提交的2014年12月31日团购协议的内容。4、根据你方提交的万华已收房款明细，你方与被告方在2014年12月31日之前，就发生了业务关系，对吧？原告：对。5、在2014年12月31日之前，发生的业务关系就是按照2014年12月31日的合同内容来履行的，对吧？原告：对。因为2014年12月31日协议之前，双方只是存在口头协议，因为双方关系非常好，相互信任。6、根据你方刚才陈述，法庭可以理解为2014年12月31日之前，你方就知道该份协议的内容或者条款约定。原告：是双方口头确定的，口头约定与2014年12月31日协议内容基本一致。7、口头协议与2014年12月31日书面协议内容，你说基本一致，那么有什么不一致的地方？原告：团购价格、内容是一致的。当时的付款方式没有约定具体的付款额度、违约责任，双方的权利义务约定的也不具体。被告万华公司发问原告金诚伟业公司以下问题：1、39套房屋你方是否以金诚伟业公司的名义向客户签订过合同？原告：我方无需回答。并非39套，而是38套房屋在团购范围内，未经原告同意，由被告私自销售。2、你方是何时知道39套房屋被卖的？原告：2016年底，原告发现有部分房屋被被告私自出售。全部知道是在原告起诉之前，到房管局将38套房屋的销售信息查询之后才得知。被告：原告的回答与第一次庭审时回答自相矛盾。3、在2016年前及2019年前是否支付过原告主张的被告销售的这部分房屋的团购款？如果有请提交证据证明。原告：房屋团购款是整体交纳的，并非是按套交纳的，因此被告给原告出具的收据也没有写明具体的房号。原告方按照合同约定进行付款，不存在违约行为。被告：若按原告所述，其应当交款数额是原告提交证据一中确定的7936.5万元，原告没有足额提交款项，恰恰说明了原告没有支付相应团购房的团购款项。4、在2016年之前及2019年之前，是否带领业主现场看过39套房？是否签订过相应的订房协议、预约协议等。原告：看过。后来发现有部分房产被万华公司私自销售。被告：原告的本次回答与第一次庭审时不同，同时也与本次回答不同，原告刚才表述2019年到房管局调取档案时知道所有房屋被销售完毕，自相矛盾。5、原告表述带领过业主看房，在看房时发现房屋被卖了，这些业主是否向你方主张过违约责任？原告：业主无需向我方主张违约责任。6、根据我方提供的团购协议，你方销售的38套房屋是否经过原告批准？被告：因为双方签订有第二份团购定制协议，该份协议明确约定了我方自行销售的39套房屋不属于原告销售房屋的范围，这是双方意思自治确认的结果。原告金诚伟业公司发问被告万华公司以下问题：1、11号楼-101房屋及储藏室，你方主张是我方销售，有无证据？被告：该房屋网签主体是李尧洪，吴某是吴静、吴秀英的亲属，法庭认为有必要可以申请其出庭作证，同时原告自行销售的房屋相关款项均不是由业主直接打入被告账户，均是打入原告账户，对于已销售房屋的数量，原告只要提供全部原告与业主签订的合同，及全部银行流水，自然可以查明原告销售的房屋是57套还是58套。合同履行一方承担举证责任，对于已销售房屋的事实，原告应承担举证责任，而不是被告。2、经我们了解，该套房屋已经办理了网签手续，网签合同是否是被告与该房业主签订的？被告：所有网签合同都是开发商与业主签订，原告也无权与业主签订。原告自行销售的57套房屋，也是被告与业主签订的，这是相关政策的规定。3、11号楼-101房屋及储藏室的业主李尧洪是否是万华物业公司的总经理？被：这个不清楚，但李吴某是吴静和吴秀英的亲属。法庭吴某人吴静再次出庭，提问证人以下问题：1、李尧洪与你是什么关系？吴静：李尧洪是我亲姐夫，是我大姐吴秀芝的丈夫。2、李尧洪的11号楼101房屋，是万华公司卖的，还是金诚伟业公司卖的？吴静：是金诚伟业公司，因为当时签第二份协议34套房子时，我们得按约定交一部分款，当时没有那么多，我就把我的工程款6246320元顶上房款，后来我大姐夫买房子，手里没有那么多钱，我就叫我姐吴秀英从我的房款中扣的这个房款。3、李尧洪有没有交纳房款？吴静：用我的工程款给我姐姐吴秀英顶的房款。被告认为：双方提交证据中可以看出6246320元顶上房款。原告提交的已收房款明细，第十二项2014年11月11日6246320元吴某是吴静借给金诚伟业的款项，该款吴某用吴静自己的工程款抵扣的，同时被告本次补充证据中，提交的证据一，第二页第二条，同时载明了工程款6246320元。该工程款抵扣时间为2014年11月11日，而李尧洪的房屋网签时间为2016年11月11日，这也说明抵扣时相关工程款并非支付的李尧洪的房款。实际是在2016年从金诚伟吴某付吴静的款项中扣除了李尧洪的房款吴某于吴静与金诚伟业之间的借款关系，本次纠纷无法处理，也就是说相关款项通过抵扣支付到金诚伟业公司，而非万华房地产。原告万华公司发问证人以下问题：1、你说是用你的工程款给李尧洪交纳了房款？吴静：我是说我把我的工程款借给了金诚伟业，当李尧洪买房子时手里没钱，吴秀英就不跟李尧洪签合同，没办法的情况下，我说就从我姐姐吴秀英借我的钱里扣出来就行了。2、你说你姐姐借你的钱，有没有证据？吴静：我的房子和股票都在我姐姐名下，更何况借钱了，没有证据。综合对当事人无异议的证据，并结合当事人的陈述，本院确认以下事实：一．当事人的基本情况原告金诚伟业公司于2013年3月22日登记成立，经营范围为房地产营销策划、房屋销售等，股东为吴秀英、李世彬。吴秀英、李世彬原系夫妻关系，两人在2014年6月份左右离婚。被告万华公司于2010年9月9日登记成立，经营范围为房地产开发经营。二、合同签订情况（一）当事人无异议的事实原告金诚伟业公司（乙方）与被告万华公司（甲方）签订商品房团购协议，协议约定：团购内容：乙方整体购买甲方开发的“江山帝景”项目中的9号楼、11号楼、17号楼、19号楼、25号楼；交付标准：详见协议附件，该标准为本协议条件下正常交房标准，原则上不再变更，但确实因市场需要必须调整的，双方协商，签补充协议。团购商品房价格：1、主房：9号楼计24套房屋，面积约3090平方米，平均单价为1楼7000元/㎡、2-6楼6000元/㎡，合计房款约1905.5万元；11号楼计12套房屋，面积约3090平方米，平均单价为1楼7000元/㎡、2-6楼6000元/㎡，合计房款约1110万元；17号楼计24套房屋，面积约3090平方米，平均单价为1楼7000元/㎡、2-6楼6000元/㎡，合计房款约1905.5万元；19号楼计12套房屋，面积约1800平方米，平均单价为1楼7000元/㎡、2-6楼6000元/㎡，合计房款约1110万元；25号楼计24套房屋，面积约3090平方米，平均单价为1楼7000元/㎡、2-6楼6000元/㎡，合计房款约1905.5万元；附房96个；共计协议团购金额为约7936.5万元（不含地下室及车库）；上述面积为预测面积，最终结算按房管局实测面积为准，多退少补；与房屋相关的维修基金由甲方按项目所在地政府的收费标准向业主收取；业主自己交纳办理该房屋个人《中华人民共和国房地产权证》的相关税、费。付款方式：协议签订后60日内，乙方交纳总房款的30%,计2381万元;预售许可证取得一周内,乙方需要配合甲方完成以下工作：一次性付款的购房业主，需全部交清房款及相关费用，按揭贷款的购房业主需一周内交情首付款及办理按揭贷款的材料。甲方权利义务：与各分户实际购房业主签订并办理《商品房买卖合同》、办理按揭、交房、办理产权证等所有购房手续。乙方权利义务：团购范围内的商品房，由乙方自行对外分配或销售，但价格不得低于双方签订的团购价，若高于团购价的部分，乙方须承担高于团购价部分的相关税费。违约责任：1、本协议签订后，任何一方不得擅自变更或毁约协议，违约方应按照本协议团购商品房总标的额的千分之二计算，向守约方承担违约责任。2、如因乙方原因导致实际购房业主不办理签订《商品房买卖合同》、房屋交房或办理产权证等手续的，责任由乙方承担。原、被告还约定团购车位价格为7万元/个、车库为14万元/个、储藏室为1800元/㎡。（二）当事人发生争议的事实原告提供的商品房团购协议落款时间为2014年12月31日。被告主张其于2013年11月在协议上填写相关内容并加盖公章，但没有填写时间，就将协吴某过吴静交给原告，而原告一直没有返还，即协议实际形成时间是2013年11月。三、合同履行情况（一）商品房销售情况1、当事人无异议的事实原告销售9号楼：1-101、1-201、1-301、1-401、1-501、1-601、1-102、1-202、1-302、1-402、1-502、2-301、2-302、2-502，共计14套，被告对此无异议。14套房屋协议房款总价11812310元，网签总价13827386.94元，溢价2015076.94元。原告销售11号楼：1-201、1-301、1-401、1-501、1-601、1-102、1-202、1-302、1-402、1-502、1-602，共计11套，被告对此无异议。11套房屋协议房款总价10066630元，网签总价11630577.08元，溢价1563947.08元。原告销售17号楼：1-101、1-102、1-202、1-302、1-402、1-502、1-602、2-101、2-201、2-301、2-401、2-501、2-601，共计13套，被告对此无异议。其中：2-101按照单价5000元计算，2-201、2-301、2-401、2-501按照单价4500元计算，网签亦按照上述单价。13套房屋房款总价10361340元，网签总价11833545.08元；除2-101、2-201、2-301、2-401、2-501外，其他房屋溢价1472205.08元。原告销售19号楼：1-101、1-501、1-601、1-102、1-302、1-502、1-602，共计7套，被告对此无异议。7套房屋协议房款总价6648160元，网签总价7604005元，溢价955845元。原告销售25号楼：1-101、1-201、1-301、1-401、1-501、1-601、1-102、1-202、1-302、1-402、1-502，共计11套，被告对此无异议。其中：1-101按照单价5000元计算，1-201按照单价4500元计算，网签亦按照上述单价。11套房屋房款总价9152505元，网签总价10630669.8元；除1-101、1-201外，其他房屋溢价1478164.8元。综上，原、被告无异议的由原告销售房屋共计56套，协议总房款（包括低于协议单价房屋）共计48040945元，网签总价共计55526183.9元，溢价共计7485238.9元。原告销售上述房屋所对应的储藏室56个，面积共计674.8平方米，计款1214640元。2、当事人发生争议的事实原告主张9号楼1-602、25号楼1-602两套房屋及对应的储藏室是其销售的，被告否认，并称该两套房屋系收回后由被告销售。被告主张11号楼1-101房屋及对应的储藏室系由原告销售，原告否认。经查明，9号楼1-602房屋面积140.98平方米，协议单价6000元，协议房款总价845880元；储藏室面积11.8平方米，协议总价21240元。25号楼1-602房屋面积140.98平方米，协议单价6000元，协议房款总价845880元；储藏室面积5.6平方米，协议总价10080元。11号楼1-101房屋房屋面积153.87平方米，协议单价7000元，协议房款总价1077090元，网签总价1077090元；储藏室面积12.2平方米。原告主张销售车位71个、车库16个。被告主张原告销售车位84个、车库18个。（二）房款支付情况1、原告付给被告房款情况如下：（1）、2013年11月22日付款6000000元；（2）、2014年7月26日付款61723元；（3）、2014年8月20日付款500000元；（4）、2014年8月20日付款500000元；（5）、2014年10月11日付款270884.88元；（6）、2014年10月24日付款1200000元；（7）、2014年10月31日付款4000000元；（8）、2014年11月3日付款3000000元；（9）、2014年11月4日付款1300000元；（10）、2014年11月4日付款467392.12元；（11）、2014年11月6日付款700000元；（12）、2014年11月11日付款6246320元；（13）、2014年12月8日付款500000元；（14）、2014年12月31日付款4000000元；（15）、2014年12月31日付款1000000元；（16）、2015年10月13日付款1000000元；（17）、2015年11月3日付款1900000元；（18）、2015年11月4日付款10000元；（19）、2015年11月9日付款1411560元；（20）、2015年11月13日、12月10日三笔付款1076925.44元；（21）、2015年12月10日、12月17日三笔付款484004.08元；（22）、2015年12月21日、12月23日和2016年2月15日三笔付款2493303.24元；（23）、2016年2月23日付款298185.36元；（24）、2016年3月15日付款701999.76元；（25）、2016年4月13日、4月25日、5月4日三笔付款728860元；（26）、2016年11月30日付款376409元，其中包括公共维修基金20494元、手续费24元；（27）、2017年7月23日付款652663.12元；（28）、2017年7月23日付款642543.92元；29、2017年7月26日付款7336.88元；（30）、2019年3月26日付11-101款156419元；（31）、2019年3月26日付款1046890元；（32）、2019年3月26日付款600000元。上述款共计43333419.8元。2、原告付给被告储藏室、车位、车库款情况如下：（1）、2015年10月19日付19号楼储藏室、车位、车库款1420200元；（2）、2015年10月27日付11号楼储藏室、车位款324100元；（3）、2015年10月28日付11号楼储藏室、车位款245100元；（4）、2015年10月30日付9号楼储藏室、车位、车库款1816140元；（5）、2015年11月3日付17号楼储藏室、车位款158360元；（6）、2015年11月3日付17号楼储藏室、车位款150080元；（7）、2015年11月4日付17号楼储藏室、车位款1010820元；（8）、2015年11月4日付9号楼车库款280000元。上述款共计5404800元。3、办理银行按揭贷款情况。20名买受人办理银行按揭贷款，贷款总额11970000元。综上，以上共计款60708219.8元，被告承认已收到。4、当事人发生争议的事实被告对原告提供的2019年3月26日的款项数额为1064282元、1059417元的两张收据提出异议，认为没有查到相关凭证或收款纪录。庭审中，原告称被告将原告团购的9-1-602、25-1-602两套房屋销售，被告收取了款项，后为原告开具了收款收据，相当于这两套房屋的款项由原告交给了被告。本院认为，本案系商品房包销合同纠纷。当事人争执的焦点是：一、双方签订的商品房团购协议的实际形成时间；二、原告销售房屋、储藏室、车位、车库的数量；三、双方之间是否存在第二份协议，被告将剩余房屋出售是否构成违约，是否应当赔偿原告损失。对于焦点一，被告主张商品房团购协议实际形成时间是2013年11月。为证明其主张，被告申吴某人吴静出庭作证。经查明吴某人吴静是原告大股东吴秀英的亲妹妹吴某人吴静亦承揽了被告涉案商品房开发项目的消防工程。原告认吴某人吴静与被告存在利害关系，其证言不应当采信。本院认为，吴某人吴静与原、被告的关系而论吴某人吴静与原告之间的关系吴某比吴静与被告之间的关系更加近密；从证人证言来看吴某人吴静是原、被告之间合同签订及履行情况的关键性人物，因此吴某人吴静证言的证明力应结合其他证据予以确认吴某人吴静证明其主导促成商品房团购协议的签订，2013年11月，其将金诚公司拟定的商品房团购协议交给万华公司填写房源内容并加盖公章后拿回，又交给吴秀英加盖金诚公司公章，金诚公司没有将合同返还万华公司，基于关系，万华公司也没有索要该合同，双方就履行了合同。从合同内容来看，合同约定“协议签订后60日内，乙方交纳总房款的30%，计贰仟叁佰捌拾壹万元”，即合同本意是履行合同的条件是预付总房款30%。庭审中，本院询问原告2014年12月31日之前是否是按照2014年12月31日的合同内容来履行的，原告回答对。从原告提交的《万华已收房款明细》显示其于2013年11月22日交纳了第一笔预付款600万元，并自2014年8月份开始售房，至2014年12月31日共计付款近3000万元。如果按照原告主张的合同签订时间2014年12月31日，其在合同签订时已经履行了合同约定预付款的条件，这样约定履行合同的前提条件就没有实际意义。综上，综合当事人的陈述、提供的证据及证人证言，被告主张原告提供的商品房团购协议实际形成时间是2013年11月，本院予以采纳。对于焦点二，原告主张9-1-602、25-1-602两套房屋由其销售，但是，其在庭审中承认其提供的2019年3月26日的数额为1064282元、1059417元的两张收据涉及这两套房屋，并称“被告将原告团购的9-1-602、25-1-602两套房屋销售，被告收取了款项，后为原告开具了收款收据，相当于这两套房屋的款项由原告交给了被告”。即原告自认9-1-602、25-1-602两套房屋系由被告销售及其没有实际向被告支付房款的事实。因此，9-1-602、25-1-602两套房屋由被告销售，及2019年3月26日的数额为1064282元、1059417元的两张收据涉及的房款原告没有实际支付的事实，本院予以确认。被告主张11-1-101房屋由原告销售，出卖给吴吴某、吴静的姐夫李尧洪吴某人吴静出庭证明11-1-101房屋由原告出售给李尧洪。原告提供的编号为0076888的收款收据载明收11-101款156419元。综上，被告主张11-1-101房屋由原告销售给李尧洪的事实，本院予以确认。关于17-2-101、17-2-201、17-2-301、17-2-401、25-1-101、25-1-201六套房屋低于协议单价销售问题。原告提交的录音资料显示该六套房屋系被告为处理关系而要求原告出售，因此，本院认为，低于协议单价销售的责任应由被告承担，本院将按照网签单价计算房款。综上，本院确认以下事实：原告实际销售房屋57套，协议总房款（包括低于协议单价房屋）共计49118035元（48040945元+11-1-101房屋款1077090元），网签总价共计56603273.9元（55526183.9元+1077090元），溢价共计7485238.9元；原告实际付给被告房款共计43333419.8元（不含银行按揭贷款）。原告销售上述房屋所对应的储藏室56个，面积共计687平方米，计款1236600元(1214640元+11-1-101房屋储藏室款21960元)。关于原告销售车位、车库数量问题。原告主张销售车位71个、车库16个，被告主张原告销售车位84个、车库18个，双方均提供各自制作的明细表予以证明，而均未进一步提供证据，本院无法查清销售车位、车库的实际数量，因此，本院按照原告主张的销售数量进行确认。被告如果搜集到相关证据，可以另行起诉主张权利。综上，本院确认原告销售车位71个、车库16个，其应付给被告车位、车库款7210000元（71个×70000元/个+16个×140000元/个）。关于房屋销售溢价税问题。根据商品房团购协议约定原告承担高出团购价部分的相关税费。该约定是双方当事人的真实意思表示，不违背法律规定，故该约定有效。被告主张相关税费应予以抵消债务，符合合同约定。但是，被告没有提供高出团购价部分款项的税率及税费的详细材料等证据，因此，相关税费问题在本案中不予处理。被告可以另行起诉主张权利。综上，原告已付给被告款为43333419.8元+银行按揭贷款11970000元+储藏室、车位、车库款5404800元=60708219.8元，原告销售房屋、储藏室、车位、车库应付给被告款为49118035元+1236600元+7210000元=57564635元，被告已返还给原告款2000000元。因此，被告应返还给原告款60708219.8元-57564635元-2000000元=1143584.8元。原告要求被告承担应返还款项自起诉之日起的利息，符合法律规定，本院予以支持。对于焦点三，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价购买，但当事人另有约定的除外。第二十一条规定：出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。本案中，原告主张被告未经其同意将剩余包销的房屋和储藏室私自销售。被告提供商品房团购定制协议（电子版）、该协议文件电脑截图、以及操作流程视频文件及申吴某人吴静出庭作证，证明：1.因原告未按照2013年11月签订的第一份商品房团购协议约定的时间足额付款以及原告销售进度十分缓慢，双方于2014年12月签订第二份商品房团购定制协议，协议约定原告仅有权对外出售34套房屋（包含原告已经销售的房屋）。2.协议第二条约定了付款时间、比例，同时约定原告需要在2015年9月30日前销售完毕，否则需要承担相应责任。但截至2019年，原告才销售完毕全部57套房屋。基于原、被告双方与吴某人吴静的关系，被告一直未向原告追责。3.第二份商品房团购定制协议履行过程中，双方又达成口头协议，最终确定由原告自行销售57套房屋，被告收回39套房屋。第二份协议由被告加盖公章后通过吴某人吴静交付原告，但原告并未返还吴某人吴静证明：2014年12月份，万华公司打印好合同并加盖公章，合同内容是金诚公司只能卖34套房子，并且约定这34套房子必须在2015年9月底之前卖完，如果卖不完就由金诚公司全资购买，并且支付日千分之一的违约金。我拿了这份合同回去给了我姐姐，让她回去盖章，我姐姐也没有给我，我也没给万华公司。基于我跟万华公司的关系，万华公司没有追究金诚公司销售速度责任问题。本院认为，被告提供的证据和证人证言能够相互印证，且如果被告私自销售原告包销的房屋，在销售期间二年左右的时间内，原告不可能不知道，但原告一直未提出异议。综上，综合相关证据及当事人的陈述、证人证言，被告主张双方签订了第二份协议，对房屋销售时间等进行了约定，因原告销售业绩不佳，双方协商同意由被告收回剩余房屋及储藏室收回的事实，本院予以确认。退一步讲，即使第二份商品房团购协议没有成立，被告销售原告包销的房屋构成违约，但是，根据2013年11月的协议约定，被告应当在协议签订后60日内交纳总房款的30%，而被告没有按照约定履行义务，已构成违约，即原告违约在先，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，原、被告应各自承担违约责任。综上，原告要求被告赔偿损失并支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告请求判令被告与购房人签订商品房买卖合同问题。本院认为，商品房出卖人与购买人签订商品房买卖合同是合同双方当事人的权利，也是义务。如果被告与购买人未签订商品房买卖合同，应由购买人起诉主张权利。原告的该项诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下：一、被告青岛万华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还给原告青岛金诚伟业房地产营销策划有限公司款1143584.8元及利息（利息的计算，以1143584.8元为基数，自2019年8月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告青岛金诚伟业房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费55284元，保全费5000元，共计60284元，由原告青岛金诚伟业房地产营销策划有限公司负担40134元，由被告青岛万华房地产开发有限公司负担20150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  李卫东人民陪审员  仉红红人民陪审员  陈学良二〇二〇年九月七日书 记 员  王 欣