山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1562号上诉人（原审被告）：江阴市中意园林景观工程有限公司，住所地江苏省江阴市北潮路**，统一社会信用代码913202817487059673。法定代表人：陶锡君，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹登辉，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘智敏，江苏三法（扬州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐万军，男，1972年4月16日出生，汉族，住江苏省宝应县。被上诉人（原审原告）：万兴龙，男，1971年10月23日出生，汉族，住江苏省宝应县。被上诉人（原审原告）：马天池，男，1982年5月10日出生，汉族，住山东省郯城县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王金顺，安徽益友律师事务所律师。上诉人江阴市中意园林景观工程有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初2112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江阴市中意园林景观工程有限公司(以下简称中意公司)上诉请求：撤销一审判决，改判驳回乐万军、马兴龙、马天池的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决未查明事实。(1)乐万军、万兴龙在施工中所欠马天池的苗木款，马天池已于2018年12月18日诉至郯城县人民法院，双方于2019年1月4日达成了调解书，由乐万军分期偿还马天池苗木款3613084元。既然马天池苗木款的主张已经实现，马天池在本案中就同一拖欠苗木款的事实再向上诉人主张支付工程款，实际上马天池通过二个诉讼得到了双倍的苗木款。(2)一审判决没有查明本案中乐万军、万兴龙、周小平、张亮四人实际施工的工程量是多少?没有查明上诉人法定代表人陶锡君于2017年11月25日出具350万元欠条后情势发生了变更：a、2017年11月27日，上诉人接到了江阴市人民法院《协助执行通知书》，要求上诉人协助执行周小平在该绿化工程中的工程款700万元；b、2019年2月13日，上诉人又收到了江苏省宝兴县人民法院邮寄送达的宝兴县张亮苗木场的民事起诉状，张亮要求上诉人支付绿化工程中的苗木款299.6万元。二、一审判决认定事实错误。(1)被上诉人在(2019)鲁08民终1503号案中明确，马天池不是2013年3月28日《施工内部承包合同》的相对人(施工承包人)，也不是实际施工人，仅是向乐万军、万兴龙施工工地提供苗木的人。而一审判决认定马天池有权收取工程款，并判决上诉人应向马天池支付工程款。(2)被上诉人在一审中的诉讼请求：要求上诉人支付苗木款、劳务费350万元。其诉讼理由是上诉人在金乡县无法赊欠到绿化工程所需材料和增补的苗木，才请乐万军、万兴龙向马天池赊欠400多万元的苗木，该苗木不仅用于乐万军、万兴龙的工地，还用于上诉人在金乡县的其他工地，400多万元的苗木款上诉人也陆续归还了一部分，本案主张的350万元不仅是上诉人赊欠马天池的苗木款，还有乐万军、万兴龙的劳务费。而一审法院认定上诉人应支付的是工程款，否苗木款、劳务费。一审判决认定付款的性质与诉讼请求主张的权利性质矛盾，与诉讼理由矛盾。(3)一审判决认定“2017.11.28”收条的出具时间为“2017.11.25”，此认定是错误的。一审判决根本没有考虑到乐万军出具收条中所涉及的1007050元，其中207050元是被上诉人应当支付上诉人的管理费和税金，80万元是上诉人应当支付的工程款，80万元的汇款时间为2017年11月28日，否2017年11月25日。退一步讲，即使乐万军出具收条的时间在2017年11月25日，与陶锡君出具欠条的时间为同一天，一审法院也无法认定是陶锡君出具350万元欠条在前，乐万军出具1007050元收条的时间在后，故1007050元应当在350万元中扣除。(4)一审法院认定上诉人应当支付350万元给被上诉人，此认定是错误的。按照双方订立的《施工内部承包合同》第四条第1款的约定，上诉人在支付被上诉人工程款时应当同时扣除工程款的15%的管理费、5.56%的税金(二项合计为71.946万元)。三、鉴于一审判决未查明本案事实，且认定事实错误，导致一审判决错误。(1)一审判决已查明，2013年3月28日《施工内部承包同》的施工人及合同的相对方不是马天池，但一审判决上诉人应支付马天池工程款，显属错误。(2)一审法院已经查明2013年3月28日《施工内部承包同》的施工方为乐万军、张亮、周小平、万兴龙四个合伙人，绿化工程也由该四人共同完成，一审中理应通知周小平、张亮参加诉讼。但一审法院在没有通知周小平、张亮参加诉讼的情况下，一审法院直接将工程款判决给了乐万军、万兴龙共同享有，损害了张亮、周小平的合法权益。(3)一审法院判决无视陶锡君出具350万元欠条后的情势变更情况。乐万军、张亮、周小平、万兴龙共同于2016年11月17日向上诉人出具了《承诺书》，承诺工程中的1000万元由他们自行直接向建设单位金乡县人民政府收取，超过1000万元部分的工程款由上诉人支付乐万军、张亮、周小平、万兴龙四人，上诉人在支付工程款的同时扣除15%的管理费、5.56%的税金。从2017年11月27日开始，上诉人应按照江阴市人民法院的《协助执行通知书》，协助执行周小平在绿化工程中的应收工程款700万元。2019年2月13日，上诉人又接到张亮的诉状，要求上诉人支付绿化工程中的苗木款299.6万元。在乐万军等人已经取得工程款8490684元的前提下，在乐万军、张亮、周小平、万兴龙共同施工的工程工程量审计报告没有出来前，剩余的工程款能否超过1999.6万元(1000+700+299.6)不得而知。而一审判决无视上述情势变更的事实，判决上诉人仍应支付工程款299.6476万元，明显不当。如果一审判决成立，乐万军、张亮、周小平、万兴龙施工的工程金额应达到3621万元以上(注：1000+700+299.6+849.0684+管理费、税金472.714)。而乐万军、张亮、周小平、万兴龙向金乡人民政府申报审计的工程量也不足2000万元。(4)一审判决上诉人支付50万元违约金，是错误的。一审判决时无视陶锡君出具欠条后的实际付款情况及上述情势变更情况，上诉人没有违约，不应当支付违约金50万元。综上所述，请二审法院查明事实，依法改判决，驳回乐万军、马兴龙、马天池的诉讼请求。乐万军、万兴龙、马天池辩称，上诉人的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人认为一审法院遗漏了必要的共同诉讼人不能成立，2017年11月25日上诉人的法人知晓工程由谁进行，是否欠付工程款，其应当是清楚的，上诉人法人向被上诉人出具了欠条，该欠条载明三个债权人即本案三被上诉人，与工程的其他人员无关，该协议是在双方达成一致意见情况下，在江阴市公安机关出具的，并没有受到欺诈，为此，上诉人认为遗漏了共同诉讼人理由不能成立。就该事由在2018年鲁08**民初3684号民事裁定书中驳回了被上诉人的起诉，被上诉人不服，上诉至济宁中院，济宁中院经过审理认为该欠条明确了债权人，载明的债权人具有诉讼主体资格，为此发回重审而产生本案。上诉人上诉的其他事由不能成立，因为该工程虽然没有进行结算，但根据实际施工的情况，其金额远远超过了上诉人应当支付的款项，由于上诉人不主动配合相关部门进行验收，导致相关施工人无法领取相应的工程款，为此上诉人的法人在双方初步核算的基础上出具了欠条，并明确了给付款项的时间及违约责任，该相关的约定不违反法律的强制性规定，应当认定合法有效。上诉人没有按照该欠条履行，应当承担违约责任。乐万军、万兴龙、马天池向一审法院起诉请求：判令被告给付苗木、劳务款350万元及违约金50万元；⒉诉讼费、保全费、保全担保费、代理费由被告负担。一审法院认定事实，2013年3月28日，中意公司（甲方）与乐万军、万兴龙、案外人张亮、周小平四人（乙方）签订《金乡县高河平原水库、金济河中段景观绿化工程和胡庄村拆迁安置开发建设项目合作项目协议书（施工内部承包合同）》，协议约定甲方将金乡县高河平原水库、金济河中段景观绿化工程分包给乙方，工程内容为：建设面积300亩区域内绿化、景观、市政等及后期绿化养护，景观、市政保修（工程养护及保修期响应总包合同）；工程造价为肆仟万元（以实际工程造价为准）；工程工期：四个月；合作方式：乙方对合同内容所承诺的分包工程量全面负责；工程结算及支付方式：甲方向乙方收取工程结算价的15%作为管理费（当甲方支付乙方工程款时同比例扣除管理费），该工程结算价响应甲方与建设方的结算价，结算价以最终审计为准。相关建设工程规费、税金及工程成本材料费、劳务发票均由乙方承担，其中建设工程规费、税金在甲方支付乙方工程款时同比例扣除。工程竣工验收合格后支付本合同价款的40%，工程竣工验收满两年支付至工程审计造价的70%，余款在工程竣工财务决算审计结束且项目保修期满移交建设方后付清。上述协议签订后，乐万军、万兴龙及案外人周小平、张亮组织人员进行了施工。2014年1月28日至2018年2月14日期间，被告多次向乐万军、万兴龙及案外人周小平、张亮支付工程款，支付方式包括汇票、现金、转账以及车辆抵付。其中乐万军出具日期为“2017.11.28”的收条载明工程款1007050元，并注明80万元汇入宝应县天马园艺中心，管理费及税金207050元由被告在本次收取的工程款中直接扣除。被告于2017年11月27日、28日和29日七次向宝应县天马园艺中心转账支付80万元。乐万军出具日期为2018年2月13日的收条载明工程款503524元，并注明40万元汇入宝应县天马园艺中心账户，管理费及税金103524元由被告在本次收取的工程款中直接扣除。被告于次日向宝应县天马园艺中心转账支付40万元。2017年11月25日，被告法定代表人陶锡君出具欠条一份，内容为：今欠到乐万军、万兴龙、马天池三人金乡工程应付款叁佰伍拾万元正（￥3500000.00），保证在2018年春节前付清，（此款只对乐万军、万兴龙、马天池三人）与周小平无关，如在此时间段未付，愿违约金增加到伍拾万元。原告主张上述收条日期“2017.11.28”实为2017年11月25日，被告为了达到该款项系在2017年11月25日350万元欠条形成后支付以冲抵欠款的目的，特地将25日的“5”伪造为“8”。被告2018年2月14日支付的40万元是农民工工资，与本案的350万元没有关联性。被告主张上述收条日期“2017.11.28”不是其改动，是乐万军出具收条时自己写错改动，被告付款时间是2017年11月27日至29日。2018年12月18日，马天池将乐万军诉至郯城县人民法院，双方于2019年1月4日达成调解协议，由乐万军分期偿还马天池苗木款3613084元。一审法院认为，乐万军、万兴龙等承接了被告发包的金乡县高河平原水库、金济河中段景观绿化工程，双方对此并无争议，本院予以确认。2017年11月25日陶锡君出具的350万元欠条注明了此工程款归乐万军、万兴龙、马天池三人所有，陶锡君作为被告公司主要负责人知晓案涉工程有谁建设，是否欠付工程款，被告没有提供证据证明陶锡君出具欠条时受到了胁迫或欺诈，该欠条可以作为认定被告欠付工程款的依据，三原告有权向被告主张权利。上述日期为“2017.11.28”的收条为原告向被告结算领款的凭证，如果收条日期系乐万军改动，其将日期更改为陶锡君出具欠条之前对原告更为有利，而不是出具欠条之后，由此可以判断上述收条日期并非乐万军改动。被告持有该收条，应对收条存在的瑕疵承担举证责任，其不能提供证据证明收条的实际出具时间，主张收条结算时间在陶锡君出具欠条之后，应从案涉工程款350万元中扣减收条载明的工程款金额，本院不予采纳。原告主张被告2018年2月14日支付的40万元是工人工资，不应从案涉工程款中扣除。本院认为，乐万军在收条中注明的是工程款，并非工人工资，该款由被告在陶锡君出具欠条之后向乐万军支付，此款及原告应承担的管理费和税金103524元应从案涉350万元中予以扣减。原被告约定被告不按期支付350万元，由被告承担违约金50万元，该约定并不违反相关法律规定，本院予以支持。本院审理的是乐万军、万兴龙、马天池三人与被告因建设工程施工合同产生的纠纷，而马天池在郯城县人民法院诉讼的是其与乐万军之间的欠款纠纷，与本案不具有关联性。综上所述，本院部分支持原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告江阴市中意园林景观工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告乐万军、万兴龙、马天池工程款2996476元及违约金50万元，共计3496476元；二、驳回原告乐万军、万兴龙、马天池其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，财产保全申请费5000元，共计43800元，原告乐万军、万兴龙、马天池负担案件受理费8800元，被告江阴市中意园林景观工程有限公司负担35000元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2013年3月28日，中意公司（甲方）与乐万军、万兴龙、案外人张亮、周小平四人（乙方）签订《金乡县高河平原水库、金济河中段景观绿化工程和胡庄村拆迁安置开发建设项目合作项目协议书（施工内部承包合同）》，协议约定甲方将金乡县高河平原水库、金济河中段景观绿化工程分包给乙方。2017年11月25日，中意公司法定代表人陶锡君出具欠条一份，内容为：今欠到乐万军、万兴龙、马天池三人金乡工程应付款叁佰伍拾万元正（￥3500000.00），保证在2018年春节前付清，（此款只对乐万军、万兴龙、马天池三人）与周小平无关，如在此时间段未付，愿违约金增加到伍拾万元。该欠条明确注明了案涉350万元归乐万军、万兴龙、马天池三人所有，陶锡君作为中意公司主要负责人知晓案涉工程由谁建设，是否欠付工程款，一审判决认定该欠条作为认定中意公司欠付乐万军、万兴龙、马天池三人工程款的依据，并无不当。至于马天池在郯城县人民法院诉讼的是其与乐万军之间的欠款纠纷，与本案不具有关联性；关于乐万军出具日期为“2017.11.28”的收条，该收条上载明的日期有“25日”改动为“28日”痕迹。对此，乐万军、马兴龙、马天池主张上述收条日期“2017.11.28”实为“2017年11月25日”，出具收条后，陶锡君向乐万军、马兴龙、马天池出具案涉欠条。中意公司主张上述收条日期“2017.11.28”不是其改动，是乐万军出具收条时自己写错改动。因中意公司持有该收条，应对收条存在的瑕疵承担举证责任，且，如果收条日期系乐万军改动，其将日期更改为陶锡君出具欠条之前更为有利，而不是出具欠条之后，故中意公司关于该收条载明的款项应从350万元中扣减的上诉主张，理由不成立。陶锡君出具的欠条明确载明“保证在2018年春节前付清，（此款只对乐万军、万兴龙、马天池三人）与周小平无关，如在此时间段未付，愿违约金增加到伍拾万元”，乐万军、马兴龙、马天池要求中意公司支付违约金50万元，符合双方约定，亦不违反相关法律规定，一审判决予以支持，并无不当。综上所述，上诉人江阴市中意园林景观工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由上诉人江阴市中意园林景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年九月二十七日书记员  李梦琦