福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1005号 上诉人（原审原告）：福建亨立建设集团有限公司，住所地福建省漳州市水仙大街亨立大厦**A。 法定代表人：苏建辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林华平，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许林禁，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州市爱乐佳园置业有限公司，住所地福建省晋江市池店镇池店村凤****。 法定代表人：何沁石，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：董秀丽，福建宇迈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈燕平，福建宇迈律师事务所实习律师。 上诉人福建亨立建设集团有限公司（以下简称亨立公司）因与被上诉人泉州市爱乐佳园置业有限公司（以下简称爱乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亨立公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持亨立公司的原审诉讼请求，或将本案发回重审；二、本案的诉讼费用由爱乐公司承担。事实与理由：一、双方于2016年5月签订的《补充协议书》并未解除《基坑支护工程承包合同》，原审判决认定事实错误。1.《补充协议书》并未约定解除案涉合同，相反，《补充协议书》第七条还明确约定按案涉合同的约定履行。2.爱乐公司并未将爱乐佳园全部工程交由中国建筑第七工程局有限公司（以下简称七建公司）总承包，七建公司只承包2#楼的工程；3.七建公司不是补充协议的合同方，补充协议的效力不及七建公司，且七建公司未取得承包权亦无权将剩余支护工程交由亨立公司承包；4.爱乐公司是业主，是权利人，也自认剩余支护工程交由其股东厦门市万科企业有限公司承包施工。二、2016年5月20日以后，爱乐公司仍然在使用亨立公司的H型钢板，应按照案涉合同支付超期使用费，原审未判决爱乐公司支付2016年5月20日以后的H型钢费用是错误的。根据《补充协议书》第一条的约定，双方之间的结算并非最终结算，签订《补充协议书》后，H型钢的使用期限尚未确定，亨立公司于2016年5月20日报送的《爱乐佳园基坑支护工程量》中对应的H型钢期租赁费用只是截止报送当日的费用，即使亨立公司与七建公司就剩余工程量另行签订承包合同，剩余的工程量也应由亨立公司继续施工建设，亨立公司没有任何理由在签订《补充协议书》后拔出H型钢，爱乐公司也无理由通知亨立公司拔出H型钢，实际情况是，签订《补充协议书》后，爱乐公司未经与亨立公司协商同意，强行将亨立公司撤场，擅自将亨立公司尚未施工完成的支护工程承包给第三方施工，并使用亨立公司的H型钢板，直至2018年3月31日才通知亨立公司拔出H型钢，亨立公司施工的H型钢在2016年5月20后仍然在爱乐佳园项目工地中使用，原审法院委托司法鉴定机构鉴定出2016年5月20日以后H型钢超期使用费为3048201元，仍应按照案涉合同约定履行，爱乐公司应予支付。三、爱乐公司逾期支付工程款，应当按照案涉合同约定支付逾期付款违约金。根据案涉合同的约定，亨立公司于2015年2月11日申请支付1#楼基坑支护工程进度款2000000元；于2015年7月29日申请支付1#、2#楼基坑支护工程进度款1955449元；于2016年1月22日申请支付1#、2#楼基坑支护工程进度款1060070元，均获爱乐公司审核通过。2016年2月1日开始，因爱乐公司原因支护工程停工，至2016年5月1日，工程停工满三个月，根据合同约定，爱乐公司应全额支付已完成工程款，并按照合同约定支付逾期付款违约金。四、如上所述，双方签订《补充协议书》并未解除支护合同，爱乐公司未经与亨立公司协商同意，强行将亨立公司撤场，擅自将亨立公司尚未施工支护工程承包给第三方施工，已构成根本违约，应当按照约定向亨立公司支付合同价款的10%违约金。根据原审法院委托福建卓知项目投资顾问有限公司作出的《工程造价鉴定》，爱乐佳园基坑支护总工程量为16018803元，终止合同的违约金为1601880元，原审判决未予支持是错误的。 爱乐公司辩称：一、爱乐公司与亨立公司双方提前解除《基坑支护工程承包合同》，是亨立公司不按规范施工，未能按合同要求提供工程材料进货凭证、出厂合格证及其材料检测报告等资料，且存在延误工期等事实，为不影响整个项目建设，经与亨立公司协商，双方同意提前解除并进行工程结算，双方签订的《补充协议书》，约定对涉案工程进行中间结算，对未完成的工程由亨立公司与他人另行订立合同，说明中间结算即最终结算，说明爱乐公司与亨立公司订立的合同不再继续履行，结合该协议的上下文，可以认定爱乐公司与亨立公司合意解除《基坑支护工程承包合同》。亨立公司分别于2016年5月20日和2017年9月19日向爱乐公司提交了《爱乐佳园基坑支护工程量》、《基坑支护工程结算资料移交目录》，两份资料是相配套的，是一份最终工程量结算清单，充分证明爱乐公司与亨立公司订立的合同不再继续履行，双方从未就解除合同事宜存在争议。《补充协议书》第七条约定的按照案涉合同履行，即合同解除后，有关工程质量、验收标准、结算等仍按照案涉合同的约定履行，不影响双方同意提前解除合同的认定。二、双方签订的《补充协议书》协商解除时，亨立公司即向爱乐公司提交了《爱乐佳园基坑支护工程量》，在该工程量结算单上，自认涉案H型钢的使用期限计算至2016年5月20日，其与七建公司就继续施工因故未成，并不存在爱乐公司强行将亨立公司撤场的事实，也不存在涉案工地继续使用H型钢的事实，而是亨立公司明知工程是由第三方公司继续施工，因亨立公司拒绝配合拔除H型钢，经爱乐公司多次通知，亨立公司均以工程款未结算而拒绝配合，厦门万科房地产有限公司才另行委托第三方对涉案钢板进行拔除及运输，交由亨立公司接收，一审法院认定的各区域最后一根H型钢拔除的日期，是指各区域最后一根H型钢拔出的日期，非实际使用日期，亨立公司主张以此日期作为爱乐公司使用期限提交鉴定，缺乏事实依据，亨立公司迨于拔除H型钢而造成的损失，应由亨立公司自行承担。三、亨立公司从未就涉案工程款向爱乐公司报送付款申请报告，且亨立公司向爱乐公司提交基坑支护工程结算资料，因材料不齐全，亨立公司已将上述材料取回，至今未能补齐，爱乐公司预付部分工程款是基于亨立公司申请，非认可付款条件成就，亨立公司诉求全额支付已完成工程款并按照合同约定支付逾期付款违约金缺乏依据，《补充协议书》已对付款方式、时间进行重新约定，双方办理了以房抵付的手续，其余工程款因亨立公司未能提供完整的结算资料，致使双方无法完成工程款结算，直至诉讼中通过司法鉴定确定。四、如上所述，案涉合同是双方合意解除，不存在爱乐公司违约擅自解除合同的情形，亨立公司主张按合同价款10%支付解除合同的违约金缺乏依据。综上，原判决认定主要事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回亨立公司的上诉，维持原判。 亨立公司向一审法院起诉请求：一、判令爱乐公司立即支付亨立公司工程款暂计5633224元；二、判令爱乐公司支付逾期付款违约金2398243元；三、判令爱乐公司支付违反解除合同违约金1593891.50元（暂定，以工程总量鉴定结果计算为准）；四、本案诉讼费用由爱乐公司承担。诉讼过程中，亨立公司将上述第二项诉讼请求变更为：爱乐公司支付计至2017年12月31日的逾期付款违约金2398243元，自2018年1月1日起至付清所有工程款之日止的逾期付款违约金按每日111.41元计付。 一审法院认定事实：亨立公司、爱乐公司于2014年12月12日签订《基坑支护工程承包合同》，主要约定：爱乐公司将爱乐佳园地下室的基坑支护工程发包给亨立公司施工，工程采用固定单价承包方式，工程造价按现场施工实际完成工程量按进度进行结算；如爱乐公司未按照约定支付进度款，延误支付部分工程款15天内不计息，超过30天按双倍银行同期贷款利率支付，超过60天按每日千分之一支付逾期付款违约金；因任一方原因终止合同的，违约方应支付合同价款10%的违约金；若由于爱乐公司原因或施工手续等原因造成工程停工、缓建时间超过三个月，则按施工完成的工程量造价全额支付工程款；合同还对付款方式、保修等作出约定。合同签订后，亨立公司组织人员进行施工。双方于2016年5月20日签订了《补充协议书》，约定双方进行中间结算，爱乐公司以房屋抵偿部分工程款。亨立公司于2017年9月19日向爱乐公司递交了结算资料，爱乐公司于2017年9月22日以资料不完整为由要求亨立公司补充资料，亨立公司于2017年10月10日取回结算资料。爱乐公司通过银行汇款的方式向亨立公司支付工程款计4510341元。 一审法院认为，亨立公司、爱乐公司签订的《基坑支护工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的规定，合法有效。双方当事人协商一致，可以解除合同。本案亨立公司、爱乐公司通过协商一致解除了合同，亨立公司要求爱乐公司支付违约解除合同的违约金，与事实不符，不予支持。亨立公司已经履行的部分，爱乐公司应当继续支付工程款。亨立公司所完成工程的价款为9937648元，扣除已付款项包括银行汇款4510341元和以房抵款3042371元，尚欠工程款为2384936元，爱乐公司应当继续支付。双方在协议解除合同时对付款方式和时间进行重新约定，但因工程款未能结算，导致付款无法按预定的时间支付，故不能认定爱乐公司逾期支付工程款，亨立公司要求爱乐公司支付的逾期付款违约金，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、泉州市爱乐佳园置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付福建亨立建设集团有限公司工程款2384936元；二、驳回福建亨立建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79178元，由福建亨立建设集团有限公司负担59560元，泉州市爱乐佳园置业有限公司负担19618元；鉴定费115388元，由福建亨立建设集团有限公司、泉州市爱乐佳园置业有限公司各负担57694元。 二审中，亨立公司、爱乐公司均未向本院提交新证据，对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审争议的焦点，亨立公司的上诉理由是否成立。 本院认为，根据已查明的事实，亨立公司、爱乐公司于2016年5月20日签订的《补充协议书》，双方对案涉工程进行中间结算，爱乐公司以房屋抵偿部分工程款，以及案涉工程未完成的工程量由亨立公司与七建公司另行签订承包合同并无异议。上述约定可以体现，案涉工程未完成的工程量，合同的相对方系亨立公司与七建公司，爱乐公司只对亨立公司已完成工程量的价款进行偿付即可，因此，可视为双方对于案涉合同合意解除，剩余工程量双方不再履行。因双方在《补充协议书》对付款方式、时间进行了重新约定，对于已完成的工程量并未进行结算，直至在一审中通过司法鉴定才予确认，一审法院综合本案的实际情况及鉴定意见，认定亨立公司应得的工程款为9937648元，扣除爱乐公司已付的款项包括银行汇款4510341元和以房抵款3042371元计7552712元，爱乐公司尚欠工程款为2384936元，具有事实依据，一审法院基于上述事实，认定双方关于尚欠工程款2384936元的支付的约定并不明确，并无不妥，本院予以确认。因双方合意解除案涉合同，亨立公司上诉主张的逾期付款违约金，不符合双方的约定，其要求爱乐公司支付违约解除合同的违约金，无事实及法律依据，本院均不予支持。 综上所述，亨立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费79178元，由上诉人福建亨立建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王佳华 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇二〇年九月七日 书记员  庄晓思 附本案引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。