北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京01行初33号原告许东，男，1969年1月19日出生，汉族，户籍所在地上海市徐汇区。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。法定代表人易会满，主席。委托代理人王帅为，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人李勇，中国证券监督管理委员会工作人员。原告许东不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出的《行政处罚决定书》（〔2019〕62号，以下简称被诉处罚决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭进行了审理。原告许东，被告中国证监会的委托代理人王帅为、李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年6月19日，被告作出被诉处罚决定。该决定的主要内容为：北京大成律师事务所（以下简称大成所）在广东广州日报传媒股份有限公司（以下简称粤传媒）通过发行股份及支付现金的方式收购上海香榭丽传媒股份有限公司（以下简称香榭丽）项目中存在以下违法事实：一、香榭丽通过制作“虚假合同”虚增利润，导致粤传媒在收购香榭丽过程中披露的相关文件存在虚假陈述的相关情况2013年10月28日、30日，粤传媒为收购香榭丽先后披露了一系列文件，其中包括《广东广州日报传媒股份有限公司现金及发行股份购买资产报告书》（以下简称《收购报告书》）以及大成所出具的《北京大成律师事务所关于公司现金及发行股份购买资产之实施情况的法律意见书》（以下简称《法律意见书》）等文件。《收购报告书》指出香榭丽2011年、2012年和2013年上半年的净利润分别为3647.28万元、3695.35万元和1114.51万元。2014年5月24日，粤传媒在披露的相关文件中指出香榭丽2011年至2013年净利润分别为3647.28万元、3695.35万元和4685.43万元。上述数据系虚假记载，根据广州市公安局番禺区分局（以下简称番禺区分局）调查，以及安信司法鉴定所鉴定的结果，经粤传媒剔除有关虚假合同，香榭丽2011年、2012年、2013年上半年和2013年的净利润分别为-436.02万元、-6599.33万元、-4862.43万元和-11526.42万元。粤传媒在上述文件中披露的香榭丽2011年年报、2012年年报、2013年半年报和2013年年报的净利润分别虚增4083.30万元、10294.68万元、5976.94万元和16211.85万元。二、大成所是粤传媒收购香榭丽项目的法律顾问2013年9月28日，大成所与粤传媒签订《专项法律服务合同》，担任粤传媒收购香榭丽项目专项法律顾问。双方约定，大成所作为专项法律顾问的主要工作内容包括：1.参与本次重组方案的研讨，提供相关法律咨询及建议；2.对香榭丽进行法律尽职调查并出具法律尽职调查报告；3.与甲方（粤传媒，下同）和甲方聘请的其他中介机构对尽职调查中发现的问题进行商讨并协助规范；……6.为本次重组出具法律意见书、相关说明、承诺等文件……。双方还约定，乙方（大成所，下同）在向甲方提供本合同项下的法律服务时，应在合理范围内尽其一切努力并始终尽其诚信和审慎义务……。大成所于2013年10月25日出具了《法律意见书》，大成所在《法律意见书》中声明：……本所及本所律师已履行法定职责，遵循勤勉尽责和诚实信用原则，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，对本次交易的相关法律事项（以本法律意见发表意见事项为准及为限）进行了核查验证，保证本法律意见书不存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。该项目于2014年7月1日完成交割手续，粤传媒于当时公告了大成所出具的《法律意见书》。该项目收费金额为30万元，大成所分别于2013年10月14日、28日和2014年5月16日收到15万元、7.5万元和7.5万元。项目经办律师为张新明和许东。该《法律意见书》列示的香榭丽重大业务合同、重大担保事项和引用中天运会计师事务所的审计数据等存在虚假陈述。三、大成所未对香榭丽重大业务合同进行审慎核查验证香榭丽业务单一，收入主要为户外LED屏体广告收入，2011年-2013年6月，该类收入占比均达到100%。由该业务产生的应收账款为公司最主要的资产之一。香榭丽应收账款余额大、占比高，且呈现快速上升趋势，2011年末、2012年末和2013年6月末，该公司应收账款账面余额分别为1.18亿元、2.04亿元和2.52亿元，占总资产的比例分别为37.58%，48.11%和60.87%。香榭丽销售收款业务存在高风险特征，相关业务合同真实性存在高风险。根据《法律意见书》，大成所将重大业务合同定义为截至2013年6月30日，香榭丽已经签署或正在履行的标的额在100万以上的业务合同及其律所认为重要的其他合同。经办律师许东在询问笔录中确认，他们在尽职调查时，制定了业务合同的核验标准为金额100万元以上合同。根据上述重大业务合同定义标准，仅经司法鉴定确认为虚假的合同中，涉及2013年6月30日之前已经签署并开始或已经履行的合同便有73份。但大成所在其出具的《法律意见书》中，只列示了香榭丽与6家客户签订的重大业务合同，其中，与重庆翰宗广告传媒有限公司（以下简称重庆翰宗）、北京新速通传媒广告有限公司（以下简称北京新速通）签订的合同均存在虚假业务，仅在2012年与重庆翰宗发生的虚假业务，便导致香榭丽虚增收入1651万元，占香榭丽2012年收入的6.88%。在大成所的工作底稿中，只保留了10家公司的业务合同或订单复印件，以及2家公司工商登记资料的查询记录。除此以外，未发现大成所对重大业务合同执行查验程序的其他记录。其中有9家公司合同文本为大成所要求被尽职调查对象香榭丽提供的资料，大成所未对其内容、性质和效力等进行必要的查验、分析和判断。大成所经办律师张新明和许东均承认针对上述业务合同，只执行了核对合同原件的核查程序，且只有少数几个合同在底稿中进行了留底。许东在询问笔录中称对于100万元以上应当核验的合同，都通过核对合同原件做了形式上的核验，但在底稿中没有记载相关核验记录。大成所上述行为不符合《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（以下简称《律所执业规则》）第四条“律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当运用自己的专业知识和能力，依据自己的查验行为，独立作出查验结论，出具法律意见。对于收集证据材料等事项，应当亲自办理，不得交由委托人代为办理；使用委托人提供材料的，应当对其内容、性质和效力等进行必要的查验、分析和判断”，第五条“律师事务所及其指派的律师对有关事实、法律问题作出认定和判断，应当有适当的证据和理由”，第十一条“待查验事项只需书面凭证便可证明的，在无法获得凭证原件加以对照查验的情况下，律师应当采用查询、复核等方式予以确认；待查验事项没有书面凭证或者仅有书面凭证不足以证明的，律师应当采用实地调查、面谈等方式进行查验”，第十四条“律师采用书面核查方式进行查验的，应当分析相关书面信息的可靠性”。四、大成所未发现香榭丽对外重大担保事项，亦未对该事项进行审慎查验2012年3月，香榭丽实际控制人叶某因资金周转困难向广西金拇指科技有限公司（以下简称金拇指）申请借款2000万元，并委托金拇指将该2000万元直接支付给香榭丽。金拇指于2012年6月13日、9月20日和2013年2月7日、5月6日分4笔向香榭丽转入款项合计2000万元。2013年10月24日，香榭丽向金拇指出具《承诺书》，承诺以其名下拥有自有产权的户外LED显示屏作为连带担保，为叶某于2013年12月31日前以货币形式返还金拇指2000万元款项的还款责任承担连带责任。该担保金额占香榭丽2013年6月30日经审计净资产26316.76万元的7.60%。该事项属于应当披露的或有事项，粤传媒在上述文件中未披露该事项，直至2016年9月6日，才披露上述事实。根据大成所工作底稿，大成所在其《核查计划》“（三）本次交易拟购买的资产”中明确指出，核查方法为：“1.书面审查；2.实地调查与见证；3.根据实际需要进行访谈”；核查内容为：“……6.公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况”；核查程序为：“……6.根据书面核查、现场核实情况以及实际需要，确定访谈对象和访谈内容，进行访谈”。在大成所工作底稿中，关于香榭丽对外担保事项，大成所执行的查验程序主要为通过向香榭丽发送资料清单，让其提供所有对外担保合同，并让其做出已提供所有担保事项相关合同的承诺等程序，未见其对香榭丽对外重大担保事项执行与香榭丽财务负责人、会计师面谈，以及向第三方查证、确认等其他查验程序。大成所未发现香榭丽存在2000万元对外重大担保事项，未按照《核查计划》落实相关程序，也未见其对查验计划的落实情况进行评估和总结；对于查验计划未完全落实的，未见其说明原因或者采取的其他查验措施。大成所上述行为不符合《律所执业规则》第二十六条“对委托人是否存在对外重大担保事项的查验，律师应当与委托人的财务负责人等相关人员及委托人聘请的会计师事务所的会计师面谈，并根据需要向该委托人的开户银行、公司登记机关、证券登记机构和委托人不动产、知识产权的登记部门等进行查证、确认”，第九条“……查验工作结束后，律师事务所及其指派的律师应当对查验计划的落实情况进行评估和总结；查验计划未完全落实的，应当说明原因或者采取的其他查验措施”的规定。五、未按照查验计划列明的程序和方法审慎查验香榭丽广告阵地和屏幕大成所《核查计划》第6页显示，“对于广告阵地和屏幕，进行现场核实”，明确了对广告阵地和屏幕资产的查验工作要求。经检查工作底稿，大成所对广告阵地和屏幕相关资产进行核实的工作方法主要包括：调取相关业务合同、要求对手方出具情况说明、向公共机构查询产权登记情况和工商资料，并未按照查验计划所述的程序和方法对相关资产的真实性、准确性和完整性作充分查验。大成所经办律师张新明和许东均在询问笔录中表示，他们根据与其他中介机构的分工安排，到实地查看了相关的阵地和屏幕，但没有在底稿中对现场核实的情况进行记录。根据大成所制定的《核查计划》，律师应当落实查验计划的各项工作要求，对于不能落实的事项应当说明原因或采取替代性措施。而大成所既未按照查验计划进行查验，也未对其不遵守查验计划的原因作出说明或采取其他措施。大成所上述行为不符合《律所执业规则》第九条“……查验工作结束后，律师事务所及其指派的律师应当对查验计划的落实情况进行评估和总结；查验计划未完全落实的，应当说明原因或者采取的其他查验措施”。大成所的上述行为违反了《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十二条第一款“律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务”规定，以及《中华人民共和国证券法》（2005年修订，以下简称原证券法）第一百七十三条“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证”的规定，构成原证券法第二百二十三条“证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的”所述情况。大成所是在粤传媒收购香榭丽项目中未勤勉尽责的证券服务机构，项目经办律师张新明、许东是直接负责的主管人员。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据原证券法第二百二十三条的规定，被告决定：一、责令大成所改正，没收其业务收入30万元，并对其处以90万元罚款；二、给予张新明、许东警告，并分别处以5万元罚款。原告许东不服被诉处罚决定针对自己作出的处罚，诉至本院，请求予以撤销。其诉讼理由为：1.本案处罚超过法定追责时效。《法律意见书》的出具时间是2013年10月25日，被告直至2018年12月19日才对原告立案调查，已经超过了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）规定的2年追责时效，不应进行处罚。2.被诉处罚决定关于大成所未对重大业务合同进行审慎核查验证的认定与事实不符。其一，《法律意见书》中定义的重大合同是指签署后尚未履行完毕的合同，不包括签署后已经履行完毕的业务合同。被诉处罚决定明显扩大了重大业务合同的适用范围，将已履行的合同也纳入《法律意见书》应核查范围，该认定不准确。其二，大成所对于《法律意见书》定义范围内的重大合同，进行了必要的查验、分析和判断。3.被诉处罚决定有关大成所未发现香榭丽对外重大担保事项、未对该事项进行审慎查验的认定与事实不符。其一，大成所不仅向香榭丽发送资料清单，要求其提供相关资料，还对香榭丽提供的对外担保信息和文件进行认真查验确认，与香榭丽财务人员沟通，并将相关情况与会计师事务所等其他中介机构核对确认。相关情况体现在法律尽职调查报告“十三、重大合同及重大债权债务”部分。其二，大成所还要求交易对手方对所提供的资料、说明和陈述的真实、准确、完整作出明确承诺，其中就包括有关香榭丽对外担保的信息和资料。其三，香榭丽是在大成所出具《法律意见书》的前一天，即2013年10月24日向金拇指出具的承诺函。该时点很明显是刻意所为，有意隐瞒担保事项，大成所本身就是该不诚信行为的受害者。其四，2013年10月24日有关香榭丽担保事项的《核查计划》已经执行完毕。如果以大成所未发现于《法律意见书》出具日前一天被有意隐瞒的事项而认定律师未勤勉尽责，那必定使所有证券项目律师陷入循环查验而无法出具法律意见书的窘境。出具法律意见书前再进行一遍完整的核查不具有可行性。其五，被告在被诉处罚决定中认为大成所上述行为不符合《律所执业规则》第二十六条规定，适用法律错误。大成所的委托人是粤传媒。大成所对粤传媒是否存在对外重大担保事项负有查验义务。本案中，对外担保的主体是香榭丽，并非粤传媒。故对该对外担保事项，大成所不负有《律所执业规则》第二十六条所规定的查验义务。4.被诉处罚决定认定大成所在香榭丽广告阵地和屏幕的事项上未尽查验、核实与事实不符，且广告阵地和屏幕与虚增利润事项之间不具有因果关系。其一，虽然《核查计划》提到了现场核实，但广告阵地和屏幕具有动产性质，相关合同、发票、付款凭证对证明产权更重要。大成所查验了相关租赁合同、安装工程合同，对屏体、阵地、广告业务的相关合同的可靠性进行了相互印证。其二，原告实地查看了香榭丽相关阵地和屏幕，在底稿中没有完整记录现场核查资料，属于工作不规范，不能因此否认核查工作本身。其三，即使认定上述行为属于未勤勉尽责，但粤传媒披露文件的虚假陈述主要涉及虚增利润，并不涉及广告阵地和屏幕。5.被诉处罚决定关于粤传媒披露法律意见的事实认定错误。粤传媒在2014年7月1日才披露大成所出具的《北京大成律师事务所关于公司现金及发行股票购买资产之实施情况的法律意见书》。大成所2013年10月24日出具的法律意见书，并不包括2013年年报数据。6.被诉处罚决定程序违法。其一，司法鉴定报告系公安机关委托司法鉴定机构出具，且该报告尚未经审判确认，不能在行政处罚程序中作为认定香榭丽制作虚假合同虚增利润的证据；公安机关的刑事侦查证据材料不能作为被告进行处罚的依据。司法鉴定报告和刑事侦查材料均不是被告自己去调查取得的证据。被告应在亲自调查取证的基础上认定事实、进行处罚。其二，原告陈述申辩的权利未能得到实质保障。虽然被告形式上告知了原告享有陈述申辩的权利，但是考虑到大成所以及原告的其他同事还有项目在被告处等待过审等因素，为了避免受到不必要的影响，原告不得不放弃陈述申辩。7.被诉处罚决定显失公正。就中介机构的分工而言，各中介机构之间所负责任应有所差别。大成所对审计数据只是“引用”，相对而言，审计机构对本案的责任更大。被告对本项目的各中介机构均采取“没一罚三”的罚款处罚，明显不公，不具有合理性。为证明其诉讼主张，原告在法定期限内向本院提交如下证据：1.被诉处罚决定、《法律意见书》。2.2016年3月16日粤传媒关于子公司相关人员被公安机关立案的公告、被告来访接待记录、中国证券监督管理委员会广东监管局（以下简称广东证监局）关于提示粤传媒有关事项的监管关注函、被告关于开展2015年年报专项检查工作的通知、现场检查通知书、粤传媒2016年10月19日有关证监会调查通知书公告。3.2017年7月5日对原告的询问笔录、2017年9月1日大成所情况说明、2018年7月5日被告监督检查通知书、2018年12月19日被告对大成所立案的调查通知书。证据1至3拟证明本案自大成所2013年10月25日出具《法律意见书》，至2018年12月对原告作出立案调查通知书，除了2018年7月5日对原告询问笔录涉及小部分“违法行为”的调查，被告其它证据均无法证明2018年7月5日之前已经发现了“违法行为”。被告如果无法举证，则本案已经超过行政处罚法第二十九条规定的追责时效，被告不应对原告进行处罚。4.粤传媒关于收到刑事判决书的公告，拟证明司法鉴定意见的效力未经刑事司法程序确认，该司法鉴定意见因鉴定方法、依据的材料等本身违反法律规定而无效，不能作为被告作出行政处罚的依据。5.粤传媒关于控股子公司香榭丽诉讼及对外担保进展情况的报告，拟证明香榭丽与金拇指之间的民事案件已经中止诉讼，金拇指向法庭提交的诉状及香榭丽《承诺书》等证据尚未经法庭质证，不能作为被告作出行政处罚的依据。6.部分大成所律师同行因本案调查、项目申报受阻，与原告联系的微信截图，拟证明被告未实质保障原告的陈述、申辩权利。7.2013年本案项目进行时大成所执业许可证及其副本，拟证明原告时任大成所合伙人，大成所和原告在2013年接受法律项目具有合法的主体资格，被告在作出被诉处罚决定时对项目主体审查存在瑕疵，认定原告2013年是大成所律师没有依据。被告中国证监会答辩请求驳回原告的诉讼请求。其答辩理由如下：1.本案符合行政处罚追责时效规定。涉案法律服务项目完成时间为2014年7月1日。2016年3月，粤传媒发现香榭丽相关人员涉嫌合同诈骗，进而导致粤传媒在收购香榭丽项目过程中的信息披露存在违法情况，向公安机关报案。同月15日，公安机关立案侦查。同年5月12日，被告作出现场检查通知书并抄送大成所。相关违法行为于2016年3月即被发现。被告作出处罚符合行政处罚法第二十九条的规定。2.关于重大业务合同事项。其一，根据大成所出具的《法律意见书》关于重大合同的定义，重大合同的标准为香榭丽已经签署及正在履行的标的额在100万元以上的业务合同及大成所认为重要的其他合同。其二，关于大成所履职情况，被诉处罚决定中有详细记载并有证据支持，足以证明大成所在业务处理过程中未勤勉尽责。3.香榭丽对外重大担保事项，未见大成所就该事项的执行与香榭丽财务负责人、会计师面谈，未见其履行向第三方查证、确认等其他查验程序。大成所未发现该重大担保事项，未按照《核查计划》落实相关程序，也未见其对《核查计划》的落实情况进行评估和总结；对于查验计划未完全落实的，未见其说明原因或者采取其他查验措施。4.关于香榭丽广告阵地和屏幕事项。其一，香榭丽是一家广告传媒公司，主要业务是按照与客户签订的广告合同，通过广告阵地和屏幕播放相关广告。广告阵地和屏幕是否真实存在，以及广告在阵地和屏幕上的播放情况，直接反映香榭丽业务的真实性以及盈利能力。大成所既未按查验计划进行查验，也未对其不遵守查验计划的原因作出说明或采取其他措施，工作底稿中没有对现场核实情况的记录。其二，无论广告阵地和屏幕与虚增利润之间存在怎样的因果关系，大成所未按照核查计划完整履行核查程序的行为亦构成未勤勉尽责。5.被诉处罚决定关于香榭丽通过制作“虚假合同”虚增利润，导致粤传媒相关披露存在虚假记载和重大遗漏的认定事实清楚，证据充分。6.被诉处罚决定具有明确的法律依据，处罚程序合法。司法鉴定报告是被告作出行政处罚的证据之一，并非唯一证据。被告经调查取证得到的香榭丽实际控制人叶某对虚假合同的自认清单、粤传媒出具的对虚假财务数据的相关说明文件、相关当事人询问笔录、《核查计划》《法律意见书》、工作底稿等证据足以认定涉案相关违法事实、足以认定大成所未勤勉尽责。7.本案处罚符合被告执法惯例。被告对涉案不同中介机构相关责任人员的罚款幅度已经作了区分，对原告的罚款金额仅为5万元，远低于该项目主办券商的责任人员的罚款金额，不存在畸重情形。为证明被诉处罚决定的合法性，被告在法定期限内向本院提交如下两组证据：第一组证据系证明被告认定原告应承担责任的事实证据。证据1-1，拟证明香榭丽通过制作“虚假合同”虚增利润，导致粤传媒在收购香榭丽过程中披露的相关文件存在虚假陈述，包括粤传媒的《收购报告书》、香榭丽2011年至2013年6月30日审计报告、香榭丽2013年审计报告、《法律意见书》、虚假合同清单、司法鉴定报告等8份证据。证据1-2，拟证明大成所接受粤传媒委托为其收购香榭丽项目出具法律意见书，大成所具体承办该收购项目的签字律师为张新明和许东，大成所为粤传媒收购香榭丽项目提供法律服务收取费用30万元，包括《法律意见书》、专项法律服务合同及费用凭证、大成所情况说明、张新明询问笔录、许东询问笔录等5份证据。证据1-3，拟证明大成所未对香榭丽重大业务合同进行审慎核查验证，包括尽职调查报告、工作底稿、《法律意见书》、大成所情况说明、张新明询问笔录、许东询问笔录等6份证据。证据1-4，拟证明大成所未发现香榭丽重大担保事项，亦未对该事项进行审慎查验，包括《核查计划》、公安机关提供的担保事项相关资料、工作底稿、粤传媒公告、情况说明等6份证据。证据1-5，拟证明大成所未按照查验计划列明的程序和方法审慎查验香榭丽广告阵地和屏幕，包括查验计划、工作底稿、张新明询问笔录、许东询问笔录等4份证据。第二组证据系证明被告作出被诉处罚决定程序合法的证据。证据2-1，行政处罚事先告知书、送达回证、当事人身份证明材料等。证据2-2，被诉处罚决定及送达回证。经庭前证据交换，双方当事人发表如下质证意见：原告对被告证据1-1中第1项《收购报告书》、第2项香榭丽2011年至2013年6月30日审计报告、第4项香榭丽2013审计报告以及第5项《收购报告书》的真实性予以认可，不认可关联性；对第3项《法律意见书》的关联性、真实性、合法性予以认可，不认可证明目的；对第6项虚假合同清单形式上的合法性及内容真实性均不予认可；对第7项司法鉴定报告认可关联性，不认可真实性、合法性及证明目的；对第8项数据调整资料的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的不认可。对证据1-2的关联性、真实性、合法性均予以确认，认为其中第3项证据情况说明中的2016年大成所执业许可证略有瑕疵，被告应当提供2013年收购项目进行时的大成所执业许可证，否则被告认定原告2013年的时侯是大成所律师没有依据。对证据1-3、证据1-5形式上的真实性予以认可，对证明目的不予认可。对证据1-4中第1项公安机关提供的担保事项相关诉讼资料中有关担保内容的真实性不予认可；对第2项至第6项的真实性、合法性予以认可，不认可证明目的。对证据2-1认可其形式上的真实性、合法性。对证据2-2认可其真实性，不认可合法性。被告对原告证据2中来自网站的粤传媒公告及证据4、5来自网站的粤传媒公告合法性予以认可，不认可关联性；对证据1、3以及证据2中的除粤传媒公告以外的其他证据的关联性、合法性、真实性予以认可，不认可证明目的；对证据6的关联性、合法性、真实性均不予认可；对证据7的关联性不予认可。经审查，本院认为，原告提交的证据4至6，与本案审查无关，本院不予采纳。原告提交的证据1至3、7，被告提交的全部证据，与本案审查有关，能够证明粤传媒收购香榭丽、香榭丽通过制作“虚假合同”虚增利润导致粤传媒存在虚假陈述、大成所为该项目提供法律服务、原告系该项目签字律师以及被告进行调查、作出处罚的事实，本院予以采纳。本院经审查，对被诉处罚决定查明的有关大成所为粤传媒收购香榭丽项目提供法律服务、香榭丽通过制作“虚假合同”虚增利润导致粤传媒在收购香榭丽过程中披露的相关文件存在虚假陈述等相关事实，予以确认。另查明：2016年3月3日，番禹区分局向粤传媒作出立案告知书，就香榭丽总经理叶某涉嫌合同诈骗罪一案予以立案。同年5月9日，被告作出《关于开展2015年年报专项检查工作的通知》（上市部函〔2016〕343号）。该通知载明，结合交易所、各证监局在年报审核过程中发现的违法违规线索及日常监管掌握的情况，拟对粤传媒等公司2015年年报开展专项检查。同月12日，广东证监局向粤传媒作出现场检查通知书（〔2016〕34号），告知粤传媒将对其进行年报专项检查，检查时段为“2013年1月1日至今，必要时可延伸检查”，要求公司及大成所等中介机构按照要求提供有关资料。2018年7月5日，被告向大成所送达监督检查通知书。同年12月19日，被告向大成所送达调查通知书，决定对大成所在担任粤传媒法律顾问期间涉嫌违反证券法律法规行为立案调查。同年12月25日，被告向原告送达调查通知书，决定对原告进行立案调查。2019年5月29日，被告作出行政处罚事先告知书（处罚字〔2019〕74号），告知原告拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据，并告知其依法享有陈述、申辩及要求听证的权利。原告于同年6月5日签收该行政处罚事先告知书，并签字确认不需要陈述和申辩，亦不要求举行听证会。同月19日，被告作出被诉处罚决定，并于次日送达原告。原告不服，于同年12月6日诉至本院。本院认为，根据原证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，被告对于证券市场违法违规行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。结合双方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题为：第一，被告对原告进行处罚是否超过追责时效？第二，大成所是否尽到了法律规定的勤勉义务，是否应当为其出具的法律意见书中的虚假记载承担相应的法律责任？第三，被告对原告的责任认定是否正确？处罚幅度是否适当？第四，被诉处罚决定程序是否合法？一、关于被告对原告进行处罚是否超过追责时效的问题行政处罚法第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案被告对原告作出处罚是否符合前述法律规定，涉及两个时点的判断，一是本案违法行为的终了时间，二是本案违法行为的发现时间。关于第一个问题。行政处罚是对违反行政法律义务的行为进行的处罚。证券法规定的律师事务所勤勉义务是积极的注意义务和过程性义务，贯穿于律师事务所提供法律服务的全过程。本案中，大成所于2013年9月28日与粤传媒签订《专项法律服务合同》，为粤传媒收购香榭丽项目提供法律服务，该项目于2014年7月1日完成交割手续，粤传媒于同日公告了大成所出具的、落款日期为2014年7月1日的《法律意见书》。在此期间，大成所持续负有勤勉义务，应当勤勉尽责。如其未勤勉尽责，则构成相应的违法行为。大成所的该违法行为的终了日与合同义务完成之日应当一致。原告主张大成所在2013年10月25日出具《法律意见书》之后，其行为即告终了，对之后出现的相关情形不负有勤勉义务。对此，本院认为，律师事务所出具法律意见书只是提供法律服务的一个环节。2013年10月25日首次出具《法律意见书》之后、项目终结之前，均为大成所勤勉尽责的期间。在此期间，大成所应当对合同约定的以及法律意见含载的相关事项及期后事项、项目其他应予核验事项予以持续关注并审慎查验。对此，《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第二十六条亦有相应的规定。故原告的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个问题。其一，违法行为的发现主体不限于对违法行为具有直接查处职责的机关。只要能够证明违法行为的线索已经进入到国家公权力机关的视野，而不仅仅属于个人知悉的范围即应认定违法行为“被发现”。由于对违法行为的查处需要经历不断搜集证据并逐步查明具体违法事实的过程，因此对于违法行为的发现，也不应当以查明具体违法事实或者已经能够准确定性为前提，只要发现了违法行为的线索即为“发现”。本案中，接到粤传媒关于香榭丽涉嫌合同诈骗进而导致粤传媒在收购香榭丽项目过程中信息披露可能存在违法行为的报案后，番禹区分局于2016年3月立案侦查。自此，粤传媒收购香榭丽项目过程中的相关违法行为进入到了有权机关的视线，并实际进入到查处程序。因此，被告将2016年3月作为违法行为的发现时点并无不当。其二，大成所的违法事实属于粤传媒信息披露违法事实中的一部分。发现粤传媒信息披露存在违法行为即可认定已经发现原告违法行为的线索。原告认为必须以原告作为被调查对象正式立案调查才能认定为违法行为“被发现”，系对法律规定的错误理解。综上，被告对原告进行处罚并未超出法定追责时效，并不违反行政处罚法第二十九条之规定。原告对此提出的相关诉讼主张，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、关于大成所是否尽到了法律规定的勤勉义务，是否应当为其出具的法律意见书中的虚假记载承担相应的法律责任的问题根据原证券法第一百七十三条、第二百二十三条之规定，大成所作为粤传媒收购香榭丽项目的法律顾问，为该项目提供法律服务，其依法负有勤勉义务，应当勤勉尽责。在香榭丽通过制作“虚假合同”虚增利润，导致粤传媒在收购香榭丽过程中披露的相关文件存在虚假记载的情况下，大成所是否尽到勤勉义务，可从两个层面进行审查：第一，相关虚假记载涉及的内容是否属于律师事务所应予核查和验证的事项；第二，大成所是否进行了审慎查验。关于第一个问题。涉案项目是并购重组项目。香榭丽相关财产权利状况是项目实施的基础，也是大成所为涉案项目提供法律服务、出具法律意见的基础。香榭丽在营业收入、重大担保、关联交易等事项上的相关财产权利状况的真实性、合法性，关系到涉案项目相关法律事项的判断。尤其是在香榭丽营业收入高度依赖户外LED屏体广告收入的情况下，相关屏体等资产的真实性、相关业务合同的真实性等，是判断香榭丽营业状况、资产情况的重大风险事项，大成所在提供法律服务过程中理应予以审慎关注和核查。大成所在《核查计划》中亦明确，通过核查公司的房产、土地使用权、主要生产经营设备等资产情况以及权利行使受限制情况，对公司的主要财产状况的真实性、财产取得方式的合法性、权利受限制情况等进行核查，并对查验目的、程序、方法、内容等作出了具体安排。关于第二个问题。在案的《核查计划》《法律意见书》、许东询问笔录、张新明询问笔录、大成所工作底稿、大成所提交的书面材料等证据证明，大成所在为涉案项目提供法律服务的过程中，未对香榭丽重大业务合同进行审慎查验、未发现重大担保事项、未对重大担保事项进行审慎查验、未对香榭丽广告阵地及屏幕等重要资产情况进行审慎查验，其出具的法律意见存在原证券法第二百二十三条所规定的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情形，未尽勤勉义务。具体理由如下：其一，关于涉案重大业务合同及应收账款问题。重大业务合同及应收账款的真实性、合法性是对收购资产权利状况进行法律风险判断的重要依据。在香榭丽存在大量应收账款，销售收款业务存在高风险的情况下，尤其应当对重大合同及业务收入的真实性、合法性进行审慎查验。粤传媒在收购香榭丽过程中披露的相关文件存在虚假记载，恰系因香榭丽通过制作“虚假合同”虚增利润所致。从在案证据看，经叶某本人及司法鉴定确认为虚假的合同中，属于《法律意见书》中所定义的重大业务合同就多达73份，涉及香榭丽与29家客户的虚假业务。而《法律意见书》中只列示了香榭丽与重庆翰宗、北京新速通等6家客户签订的部分重大业务合同。以香榭丽与重庆翰宗之间的业务为例，经叶某本人及司法鉴定确认为虚假合同的就有9份，虚增收入超过3000万元（单笔金额均超过100万元），而《法律意见书》中只列示了香榭丽与重庆翰宗2011年7月签订的合同，未列示亦无证据证明大成所查验了该9份虚假合同及收入。在大成所的工作底稿中，只保留了10家公司的业务合同或订单复印件，以及2家公司工商登记资料的查询记录。对于重大合同的查验，原告认可只是对合同进行了形式上的核验，工作底稿中没有记载核验记录，只有少数几个合同在底稿中进行了留底。原告主张《法律意见书》中定义的重大合同不包括截至2013年6月30日已经履行完毕的合同，而合同履行后的应收款项是会计事项，不属于大成所应予查验的事项。首先，《法律意见书》载明：重大业务合同是指截至2013年6月30日，香榭丽已经签署或正在履行的标的额在100万以上的业务合同及其律所认为重要的其他合同。其次，对重大业务合同进行审慎查验的目的，在于通过确认相关业务和收入的真实性、合法性，进而确认香榭丽相关资产权利状况。对应收账款的真实性、合法性进行审慎查验是确认香榭丽资产权利状况的重要途径。退一步讲，查验相关业务合同是否真实履行，亦需对应收账款的真实性进行查验。根据原告的询问笔录，其在“已经关注到香榭丽应收账款的异常现象”的情况下，采取的措施只是“要求香榭丽实际控制人叶某出具承诺函”“没有关注香榭丽内部合同签订审批的流程规范性问题，所以没有因此对业务合同的真实性产生怀疑”。综上，原告对该问题的相关主张不能成立，本院不予支持。其二，关于涉案担保事项问题。涉案2000万元的对外担保事项，系金拇指受香榭丽实际控制人叶某所请，直接支付给香榭丽的借款，香榭丽为此以名下拥有自有产权的户外LED显示屏提供连带担保。该事项，一方面致使香榭丽取得2000万元的借款收入，另一方面也使香榭丽的财产权利受到限制，直接关系到香榭丽的资产权利状况的判断，大成所在为涉案项目提供法律服务过程中理应予以审慎关注和查验。原告主张该事项发生在2013年10月24日，香榭丽是在出具法律意见书前一日作的承诺函，故而客观上不可能发现亦无法查验该担保事项。但在案证据证明，该2000万元款项在2012年6月至2013年5月期间分4笔转入香榭丽账户。且如前所述，涉案项目直至2014年7月1日方完结。大成所在2013年10月25日首次出具《法律意见书》前，未对该收入事项予以关注，未对该收入事项是否真实、合规进行查验，之后亦未对该重大事项施以持续关注。故，原告的相关主张缺乏事实及法律依据。另外，因大成所系接受粤传媒委托提供法律服务，香榭丽并非大成所的委托人，被告在处罚决定中引用《律所执业规则》第二十六条“对委托人有无对外重大担保……”之规定有误，但不影响本案大成所应对前述对外重大担保事项审慎查验而未予查验的认定。其三，关于广告阵地及屏幕的查验问题。原告主张广告阵地和屏幕具有动产性质，故相关合同、发票、付款凭证对证明产权更重要，并且原告已经进行过现场查验，仅是未将现场核验情况记入工作底稿，属于工作不规范，且广告阵地和屏幕与虚增利润并无关联。对此，本院认为，LED屏体广告收入是香榭丽的主要营业收入，广告阵地和屏幕是否客观真实存在是判断香榭丽业务情况、收入事项的基础，大成所应当采取适当方式进行审慎查验，且大成所在《核查计划》中亦明确要通过现场查验的方式进行核验。在案证据证明，大成所未按照查验计划所述的程序和方法进行现场查验，未对相关资产的真实性、准确性和完整性进行充分核验，工作底稿中未见其进行查验的记录和说明。原告自认对业务合同是否真实探讨较少，认为从使用权、支付对价凭证等书面证据已经能够确认阵地和屏幕的真实性，不需要进行现场核实。原告就此提出的相关异议主张均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，被告认定大成所在为涉案项目提供法律服务中，未勤勉尽责，出具的法律意见存在虚假记载，具有事实和法律依据。至于被诉处罚决定中所列大成所违反《律师事务所从事证券法律业务管理办法》及《律所执业规则》的其他情形，系大成所未尽勤勉义务的若干具体表现，对此本院不再一一评述。三、关于被告对原告的责任认定是否正确以及处罚幅度是否适当的问题原证券法第二百二十三条规定：“证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以三万元以上十万元以下的罚款。”原告作为在《法律意见书》上签字的经办律师，是大成所为涉案项目提供法律服务过程中的主要参与者之一，依法属于原证券法第二百二十三条规定的“直接负责的主管人员”，应当承担其作为直接负责的主管人员的法律责任。被告对原告作出警告，并处5万元罚款的处罚，符合前述规定，处罚幅度适当。原告有关被告处罚偏重之主张，本院不予支持。至于被告对其他中介机构的处罚情况，非属本案审查范围，本院不予评述。四、关于被诉处罚决定程序是否合法的问题被告在行政处罚程序中，履行了立案、调查取证、询问、事先告知、作出决定、送达等程序，符合法律规定。原告在收到行政处罚事先告知书后，放弃听证，未向被告提出陈述申辩意见。其有关被告只是表面给予陈述申辩权利、未实质上保障其陈述申辩权之主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告主张被告不应依据司法鉴定报告及番禹区分局刑事侦查程序中获取的相关证据作出处罚，而应自己去调查。对此，本院认为，司法鉴定报告、番禹区分局所提供的证据，系被告依法获取，该获取过程本身即属于被告调查取证的过程。被告同时亦调取了大成所工作底稿、叶某本人提供的相关证据材料、粤传媒相关公告、情况说明等证据，对原告在内的相关人员进行了询问。原告有关被告未自行调查取证、处罚程序违法等相关主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当，本院应予支持。原告的诉讼理由均缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告许东的诉讼请求。案件受理费50元，由原告许东负担（已交纳）。如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  薛 峰审 判 员  赵 锋审 判 员  魏浩锋二〇二〇年九月二十四日法官助理  张婷婷法官助理  代景川书 记 员  隋雨霞附：相关法律规范依据1.《中华人民共和国证券法》（2005年修订）第一百七十三条证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。第一百七十九条国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：……（七）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；……第二百二十三条证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以三万元以上十万元以下的罚款。2.《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。3.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。4.《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第二十六条法律意见书等文件在报送中国证监会及其派出机构后，发生重大事项或者律师发现需要补充意见的，应当及时提出补充意见。