江苏省泰兴市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1283民初10658号 原告：泰兴市天工建设有限公司，统一社会信用代码913212836853084613，住所地泰兴市虹桥镇祥福街**。 法定代表人：徐新云，总经理。 委托诉讼代理人：汪卫国，江苏福坤律师事务所律师。 被告：肖斌，男，1967年3月5日生，汉族，户籍地泰兴市，现住泰兴市。 委托诉讼代理人：符宏庆，江苏星月城律师事务所律师。 原告泰兴市天工建设有限公司（以下简称天工公司）与被告肖斌返还财产纠纷一案，本院于2019年12月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天工公司之委托诉讼代理人汪卫国，被告肖斌及其委托诉讼代理人符宏庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天工公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还冒领的钢材款558680元，超领的钢材款74561元；2、赔偿原告所受损失，包括诉讼费17626元、利息47472元、执行费8163元，被告承担本案律师代理费10000元及本案诉讼费。事实与理由：2011年原告与江苏方泰超纤革业有限公司（以下简称方泰公司）签订了《工程承包协议书》，承接了该公司厂房土建工程。此后，为了增强施工力量，我公司又与江苏普能建设有限公司（以下简称普能公司）签订了建筑工程内部承包协议书，将部分工程包给了普能公司，承包方式为包工包料。被告系普能公司的项目部材料采购人员，负责钢材的采购。被告所采购的钢材款均由被告到我公司派驻的财务人员处领取，然后由其交付给供应商。如皋市的郭于进、曹余建是钢材供应商之一，此二人供应的第一批钢材141.006吨，价值621332元一直未付。但此批钢材款己被肖斌以各种名义从财务上领走。郭于进、曹余建就此向如皋市人民法院提起民事诉讼。该案由南通市中级人民法院于2019年4月30日作出终审判决。判决结果是由我公司向郭于进、曹余建支付钢材款558680元（公安机关侦查过程中肖斌已向公安局交出十万元，该十万元由公安部门转给了郭于进、曹余建二人），我公司承担了诉讼费17626元、执行费8163元。另查当时会计账目，被告采购的钢材总价为2588609元，而实际领款为2663170元，超付了74561元。被告在履职中利用职务之便冒领、超领材料款，理应返还，给我公司造成的经济损失理应赔偿，请法院依法判决。 被告肖斌辩称，原告诉讼主张2011年原告与方泰公司签订工程承包协议后，又与普能签订工程承包协议书，承包方式为：包工包料。被告系普能公司的项目部采购人员，这些事实被告认为是真实。而钢材款被被告以各种名义从财务上领走，被告采购的钢材总价及实际领款的数额被告不予认可。原告的陈述涉及到天工公司、普能公司、郭于进、曹余建及被告四个主体，天工公司是总包方，普能公司是承包人，郭于进、曹余建是钢材供应商，被告既是钢材供应商，又是普能公司的工作人员，这是四方的主体身份。根据上述分析的四方的主体身份，可以看出，天工公司与普能公司之间是承包关系，且材料是包工包料，普能公司所需的材料应当由其自己采购，以普能公司的名义采购。郭于进、曹余建及被告作为钢材供应商，是与普能公司发生买卖合同关系，而不是和天工公司发生合同关系。被告所领取的钢材款除了其自己的钢材款以外，其他是以普能公司工作人员的身份进行的职务行为。原告诉求中包含两个买卖合同关系，一是天工公司与郭于进、曹余建之间，二是普能公司和被告之间，还包含了一个返还财产关系，在一个诉讼中包含了不同主体的两个买卖合同关系，又包含了不是同一法律关系的返还财产纠纷。被告与普能公司解除工作关系是在2011年12月底，天工公司与普能公司结算是在2012年5月，已经经过结算。本次诉讼显然已超过时效。另外，原告也认可被告是普能公司的工作人员，那么被告的行为应当属于职务行为，其行为的后果应当归属于普能公司和公司老板焦留堂。原告诉称被告所采购的钢材款到派驻的财务人员处领取，以及以各种名义从财务上领走，与客观事实不符，一是所有领款手续都是一致的，都经焦留堂的批示、签字，叫被告去付的；二是项目部会计金辉在公安机关的询问笔录中陈述，当时焦留堂有一整套班子，包括材料采购的班子，材料采购都是由普能公司负责结算，每次材料的购进，资金的付出都必须由焦留堂签字才能到被告这里付，被告当时实际上就是受焦留堂管理，所以说整个材料的采购、对外的结算，包括债权债务、材料供应商都应该认焦留堂，与天工公司没有任何关系。工程资金来源分两块，一部分是焦留堂自带的钱，一部分是天工公司预付的钱，被告是材料科人员；三是被告冒领不符合事实，所有领取的款项都是经过承包方普能公司的现场生产经理和焦留堂同意并批示，并按焦留堂的意思交付。超领的75461元与客观事实更加不符，没有任何证据证明被告超领了这笔款项，被告在2011年12月底离开的时候普能公司项目建设账上显示被告尚有账面余额151385元，这个是两块组成的，一是92467元是钢材余款，还有一个是58918元的贴息款，这笔款项是普能公司财务科科长亲笔书写，他是经过焦留堂同意认可的并书写给被告的 综上，被告经手的所有款项来源于天工公司方泰项目部，而这个项目部是由普能公司所设立的，项目部的行为后果是由普能公司进行享有和承担，被告并没有收取本案原告的任何款项。原告陈述的事实与理由没有事实依据和法律依据，也不是适格的主体，且超过了诉讼时效，请求驳回。 本院经审理认定事实如下： 一、2017年9月4日，案外人郭于进、曹余建向如皋市人民法院提出诉讼请求，请求判令天工公司立即支付钢材款658580元，并承担自2012年1月18日起至债务全部清偿之日期间的利息（以658680元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；诉讼费由天工公司承担。如皋市人民法院于2018年9月4日作出(2017)苏0682民初10144号民事判决书，并确认以下事实： 2011年9月26日，方泰公司与天工公司签订了工程承包协议书一份，约定方泰公司将泰兴市虹桥工业园区内一期工程交给天工公司施工承包方式为包工包料。2011年9月28日，天工公司的实际控制人童贞福代表天工公司作为甲方与普能公司作为乙方签订了建筑工程内部承包协议书一份，约定天工公司将中标的方泰公司工程内部承包给普能公司施工，承包方式为包工包料。 郭于进、曹余建分别于2011年10月23日、2011年11月9日、2011年12月1日、2011年12月2日、2012年1月6日、2012年1月10日向方泰工程项目供应价值621332元、248662元、265890元、196169元、219759元、17840元的钢材。在此期间，郭于进、曹余建分别收到了货款265889元、196169元、200000元、100000元、145873元，此后郭于进、曹余建又收到肖斌通过公安机关转交的款项100000元。2012年12月，方泰工程项目完工。 2013年7月17日，郭于进、曹余建就案涉货款向泰兴市公安局经济犯罪侦查大队报案，泰兴市公安局经济犯罪侦查大队受理后经过侦查决定不予立案。如皋市人民法院在该案审理中根据从泰兴市公安局经济犯罪侦查大队调取的材料及从天工公司调取的案涉工程项目部账册，对以下事实能够予以确认：童贞福系天工公司实际控制人，焦留堂系普能公司实际控制人，天工公司在2011年9月中标方泰项目工程后即以内部承包的形式转包给普能公司，普能公司即组织进行施工，施工时组建了天工公司方泰项目部，天工公司亦向该项目部派驻了现金会计金辉、材料验收人员石巍东等进行监督，但普能公司因资金周转问题于2012年5月与天工公司进行了结算，退出了该工程，由天工公司全面接管了案涉工程项目部，并于2012年12月底完成方泰项目工程。郭于进、曹余建经人介绍与天工公司的实际控制人童贞福结识，并由童贞福领至普能公司实际控制人焦留堂处就方泰项目工程供应钢材的事宜与焦留堂进行洽谈，郭于进、曹余建向方泰工程供应钢材。在郭于进、曹余建第一次供应价值621332元的钢材时，由天工公司的石巍东及普能公司的蒋飞在编号为0004174的钢材销售合同（送货单）上签收并入了案涉工程项目部的账，此后郭于进、曹余建又继续向该工程供应了五次合计价值948320元的钢材，郭于进、曹余建通过肖斌收到了此后五次供货的货款907931元，此后郭于进、曹余建再未向案涉工程供应钢材，也再未收取到货款，直到之后通过公安机关收到肖斌转交的款项100000元。根据案涉工程项目部账册记载，郭于进、曹余建的上述六笔钢材往来中除2011年12月2日中价值196169元的钢材未见任何入账及付款的凭证外，其余五笔钢材往来均计入肖斌名下，其中第一笔2011年10月23日价值621332元的钢材、第二笔2011年11月9日价值248662元的钢材的记账凭证中肖斌的名字有涂改的痕迹，该涂改系天工公司派驻工程项目部的现金会计金辉按照普能公司实际控制人焦留堂的要求将曹余建改为肖斌，且在2011年10月24日至2011年11月30日期间，以肖斌名义入账价值2262169元的钢材，以肖斌名义支出款项2127649元，其中支出的款项办理了领据手续，由陈文建核准、焦留堂签名，均载明“今领到天工建设付给肖斌”的字样。如皋市人民法院判决认为，郭于进、曹余建的往来并非与天工公司发生的，天工公司也就不负有支付相应货款的义务，并判决驳回原告郭于进、曹余建的全部诉讼请求。 郭于进、曹余建不服如皋市人民法院(2017)苏0682民初10144号民事判决，向南通市中级人民法院提起上诉。南通市中级人民法院经审理，对如皋市人民法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认，并于2019年4月30日作出（2019）苏06民终50号民事判决书。该判决认为，案涉工程由天工公司承建，郭于进、曹余建提供的钢材，买受人应为天工公司。关于欠款金额，郭于进、曹余建陈述除送货金额与付款金额的差额外，还有承兑汇票贴息应由买方承担，实际欠款金额为658680元，该陈述与肖斌向公安机关陈述和确认的欠款金额一致，天工公司尚应付货款金额为558680元（扣除公安机关转交的肖斌付款10万元）。案涉货款被焦留堂、肖斌套取私用，并无证据表明郭于进、曹余建对此同意或负有过错责任。故郭于进、曹余建的上诉请求成立。一审判决认定事实、适用法律存在错误，依法改判如下：一、撤销如皋市人民法院(2017)苏0682民初10144号民事判决。二、天工公司于本判决生效后十日内向郭于进、曹余建支付货款558680元，并承担该款自2017年9月4日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。三、驳回郭于进、曹余建其他诉讼请求。如果天工公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10390元，均各由郭于进、曹余建负担1577元，天工公司负担8813元。 二、本案审理中，原被告双方当事人均陈述确认普能公司承包施工方泰工程项目后，肖斌作为普能公司材料采购人员，进驻项目部，负责钢材的采购，于2012年春节前离开方泰工程项目部。肖斌除负责与郭于进、曹余建等钢材供应商的材料交接和款项支付外，肖斌本人也向普能公司供应钢材，产生相关钢材买卖经济往来。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案，根据天工公司的诉讼请求结合其举证分析，天工公司主张肖斌冒领了应付给案外人郭于进、曹余建的货款658680元；超领钢材款74561元。从其提交的已生效（2019）苏06民终50号民事判决书认定的事实看，基于天工公司与郭于进、曹余建之间形成的买卖合同关系及实际发生的钢材买卖往来，可以确认天工公司尚应给付郭于进、曹余建货款658680元，扣除公安机关转交肖斌给付的100000元，余款为558680元。但该判决书认定案涉货款被焦留堂、肖斌套取私用，并未明确焦留堂、肖斌分别套取私用的数额，公安机关基于郭于进、曹余建就案涉货款的报案，经过侦查决定不予立案，也未明确肖斌冒领的数额。同时，该案郭于进、曹余建与天工公司之间的诉讼，肖斌并非当事人，未参加诉讼，肖斌无法行使抗辩权并陈述抗辩主张，该案中作出的案涉货款被焦留堂、肖斌套取私用的认定，对肖斌不具有既判力。也就是说，天工公司还应当再行举证证明其主张。从其提交的肖斌领取货款的往来明细及财务账册看，均系天工公司派驻项目部的财务人员单方记载，未能明确区别记载分别属于郭于进、曹余建以及肖斌的钢材款数额，因此，无法区分肖斌冒领案外人钢材款的数额及领取应属于自己应得钢材款的数额，也无法区分超领属于肖斌应得钢材款以外的数额。同时，肖斌离开涉案工程项目部后，天工公司或普能公司与肖斌之间均未对钢材款往来进行结算。就此，本院综合分析认为天工公司未能充分举证证明其所提出的以上诉讼请求，对该诉讼请求，本院依法不予支持。基于此，对天工公司的其他诉讼请求亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款规定，判决如下： 驳回原告泰兴市天工建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费10965元，保全费4020元，合计14985元，由原告负担（已交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。 审 判 长  王小健 人民陪审员  张岁耕 人民陪审员  卜 娟 二〇二〇年九月十一日 书 记 员  王 华 附：本案引用有关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。