安徽省无为市人民法院民 事 判 决 书(2020)皖0225民初1646号原告:许武义，男，1970年5月17日出生，汉族，住马鞍山市当涂县。委托诉讼代理人：胡雪芬，安徽纬纶律师事务所律师；委托诉讼代理人：蒋志慧，安徽纬纶律师事务所律师（实习）。被告：朱守飞，男，1979年8月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。委托诉讼代理人：黄斌，安徽铭盛律师事务所律师。第三人：中建四局第六建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区和平路****，统一社会信用代码91340100150220463X。法定代表人：李毅，该公司董事长。第三人：中建四局第六建筑工程有限公司合肥分公司，住，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道以东、芙蓉路以东决策大厦**一社会信用代码91340100719979352H。负责人：安家伟，该公司总经理。上述两第三人共同委托诉讼代理人：周旭，中建四局第六建筑工程有限公司员工;胡正安，北京德恒（合肥）律师事务所律师；原告许武义与被告朱守飞、第三人中建四局第六建筑工程有限公司（以下简称中建四局六公司）、中建四局第六建筑工程有限公司合肥分公司（以下简称中建四局六公司合肥分公司）合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告许武义及其委托诉讼代理人胡雪芬，被告朱守飞及其委托诉讼代理人黄斌、第三人中建四局六公司、中建四局六公司合肥分公司的共同委托诉讼代理人周旭、胡正安到庭参加诉讼；第二次庭审，原告许武义及其委托诉讼代理人胡雪芬，被告朱守飞及其委托诉讼代理人黄斌到庭参加诉讼，第三人中建四局六公司、中建四局六公司合肥分公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许武义向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告支付原告合伙款5321175.05元及利息2505563.96元（自2011年6月1日起以本金5321175.05元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至全部款项付清之日止，现暂计算至2020年4月10日为2324821.38元，并继续以5321175.05元为基数，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年4月11日起至实际清偿之日的利息）；2.本案的诉讼费用由被告负担。事实与理由：2010年4月，第三人中建四局六公司中标承建无为县“五洲雅苑”项目。2010年2月3日，被告朱守飞（乙方）与第三人中建四局第六建筑工程有限公司合肥分公司（甲方）签订《劳务分包合同》，合同主要约定：“甲方将位于无为县的五洲雅苑小区工程分包给乙方，承包方式为包工包料（不含售楼部），合同总价款暂定为150000000元；乙方委托第三人朱守飞作为施工代表，负责日常施工管理、协调工作。”原告与被告朱守飞系合伙关系，上述《劳务分包合同》系被告朱守飞作为合伙代表与第三人中建四局合肥分公司签订。合同签订后，原告按约进场施工，截至2011年5月，原告共计完成了4号楼（售楼部），以及3号、5号、7号、8号楼的桩基工程；现案涉工程已竣工并交付使用。原告承建的4号楼（售楼部），以及3号、5号、7号、8号楼的桩基工程经无为法院委托的安徽新芜工程咨询有限公司造价审核鉴定确认总造价为5349415.17元，扣除原告未施工的部分688240.12元，加上原告代替第三人中建四局支付李和平的66万元，经合计被告尚欠原告工程款5321175.05元。上述工程早已竣工验收并交付使用，且第三人已将上述工程的全部工程款支付给被告朱守飞。原告与被告系合伙关系，理应将原告承建的工程的全部款项支付给原告，但截至起诉之日，被告仍拒绝支付。被告朱守飞辩称，1.本案涉及的工程经鉴定总造价是5349415.17元，其中争议的项目是1140794.07元，再扣除4%的管理费，本案工程款的金额应为4040276.26元，再扣除3.9%的税金后为3882705.49元；2.原告诉请被告支付工程款5321175.05元及利息不能成立。被告已支付353万元给原告，被告虽认可收到工程款8885366.5元，但被告实际只收到629万元，其余款项均由第三人直接付出，被告签字认可。该8885366.5元不仅包含本案所涉工程款还包括其他楼层的工程款。如120万元的年底维稳费用均是用于6、7、8#楼及地下室的农民工工资。还有其他小额转账均是用于项目日常开支、水电用款。第三人在案涉工程设有项目部且有专业会计做账，被告将账目报送至第三人处，第三人方才支付工程款。目前这些支付账目均保管于第三人处。被告收到的629万元除了支付原告352万元，其余均用于实际支付。被告没有将工程款占为己有。第三人支付的8885366.5元中有多少是本案所涉工程款，鉴于被告与第三人尚未结算，不能认定案涉工程款已全部支付给被告，因此被告不承担给付原告工程款的责任。3.本案系合伙纠纷，案涉工程款不等同于应支付给原告的工程款。应当查明：（1）合伙人各自投资数额；（2）合伙支付数额；（3）合伙利润数额；（4）合伙股份、利润分成比例等情况。实践中如无法查明，人民法院通常做法是从收取的工程款中先返还合伙人投资款。利润暂予搁置另行处理。具体联系本案，鉴于第三人与被告尚未结算，利润无法查明，加之原告未能举证其出资数额，因此原告要求给付全部工程款无事实和法律依据。另，原告诉请被告支付原告代第三人垫付的66万元无事实和法律依据。第三人中建四局六公司、中建四局六公司合肥分公司述称,第三人与原告没有合同关系，原告也未要求第三人承担责任，第三人不发表意见；第三人已支付朱守飞8885366.5元，具体怎么分配的不清楚，没有结算，因为已经超额支付了。对于双方当事人没有争议的事实，本院确认如下：中建四局六公司承建“五洲雅苑”项目后，由其所属芜湖分公司（已被注销，其相应权利义务由中建四局六公司合肥承继）于2010年2月3日与朱守飞签订劳务分包合同，约定朱守飞为施工代表，负责日常施工的管理、协调工作，后许武义与朱守飞合伙承建上述工程。至2011年5月许武义退出合伙，原告许武义完成了“五洲雅苑”4#楼整体及3#、5#、7#、8#楼桩基工程的施工，之后朱守飞继续组织施工。第三人中建四局六公司与朱守飞虽未结算，但已实际支付朱守飞工程款8885366.5元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.许武义与朱守飞在案涉合伙工程中的出资比例。在庭审中，原告许武义、被告朱守飞对双方合伙关系的事实没有异议，许武义向法庭提交证据证明案涉工程系其出资施工，朱守飞只是现场管理，没有出资。朱守飞辩称其有出资，但其出资的证据材料在第三人中建四局六公司合肥分公司处保管。经本院向第三人中建四局六公司合肥分公司调查，中建四局六公司合肥分公司向本院出具了向朱守飞付款的证明，但不清楚朱守飞的出资情况。另，根据安徽省高级人民法院（2017）皖民终434号民事判决书，朱守飞在该案上诉请求中有“朱守飞没有投资、没有分红，也未参加建设”的陈述。因此，本院认定许武义、朱守飞合伙承建的“五洲雅苑”案涉工程项目，系由许武义出资建设，朱守飞负责日常施工的管理、协调工作，未实际出资。2.许武义在合伙中案涉工程的出资额。许武义提交了一份投资明细：工程保证金1700000元（已退还）、合同税费100000元、桩基材料款1100000元、工程现场开支1528087.9元、模板款193296元、钢材款858394元、人员工资506058元、决算劳务费5000元，证明其在案涉工程中的总投入为5990835.9元。被告朱守飞质证称：案涉工程总造价只有4208621.1元，现原告称投资达600万，不合常理，案外人秦昌义（案涉工程上的会计）出具的收条真实性无法确定，没有相应转账凭证，不能认定。秦昌义于2011年4月19日出具的1258087.90元收条与后面92.9万元的收条存在重复计算。本院认为，关于许武义的实际出资额，许武义提供的出资记录显示为5990835.9元，其中有1700000元系工程保证金（已实际退还），因此其主张的实际工程出资为4290835.9元。在本院（2018）皖0225民初1549号案件审理过程中，经许武义申请，本院曾委托安徽新芜工程咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，经鉴定案涉工程造价为5349415.17元（含争议项1140794.07元），原告许武义在本案诉状中承认未参与施工部分的造价为688240.12元，被告朱守飞虽对争议项提出扣减的意见，但未提供证据证明争议项是否应予扣减，因此本院认定许武义出资建设部分的鉴定造价为4661175.05元（5349415.17元-688240.12元）。该造价与许武义主张的出资额4290835.9元不存在矛盾之处。朱守飞辩称案外人秦昌义出具的收条真实性无法确定，没有相应转账凭证，不能认定，且秦昌义于2011年4月19日出具的1258087.90元收条与后面92.9万元的收条存在重复计算。本院认为，许武义提供的两张收条均系秦昌义于2011年4月19日出具，反映的内容系秦昌义收到唐成美（许武义妻子）转付款项后收回收款收据、代付他人款项，符合工程建设中先垫资的通常做法，且两张收条的金额并不相同，在许武义提供的出资明细中，案外人秦昌义于2011年4月19日出具的92.9万元的收条并未计入出资总额中，朱守飞辩称重复计算，恰恰证明上述收条反映的内容确实发生。综上所述，结合案涉工程鉴定造价，本院确认许武义合伙中案涉工程的出资额为4290835.9元。3.朱守飞已实际支付许武义案涉工程款项的金额。在庭审中，朱守飞举证证明其已支付许武义353万元：（1）200万承兑汇票；（2）2011年1月26日向唐成美转账80万元；（3）2011年4月27日向许武义转账1万元；（4）2011年5月9日向唐成美转账70万元；（5）2011年5月11日向许武义转账2万元。原告许武义质证：200万的承兑已经收到，但是与本案无关，系另案款项；对2011年5月9日向唐成美转账70万元予以认可；对2011年1月26日向唐成美转账80万元不予认可，唐成美未收到该款；对2011年4月27日向许武义转账1万元、2011年5月11日向许武义转账2万元，钱款确实收到，但该款系朱守飞对原告车辆损坏的赔偿款，与本案无关。关于朱守飞于2011年1月26日向唐成美（许武义妻子）转账80万元的事实，经本院向银行调取有关记录证实确系事实，亦得到唐成美确认，庭审中唐成美否认收到系因为银行卡号与账号不一致，造成误解。因此本院对朱守飞于2011年1月26日向唐成美（许武义妻子）转账80万元的事实予以确认。许武义当庭表示唐成美的收款即代表许武义收取工程款，因此许武义已收到朱守飞支付的150万元工程款。关于200万元商业承兑汇票的情况，从朱守飞提供的付款记录来看，2011年1月31日，朱守飞从中建四局六公司拿到200万承兑汇票，用途为付农民工工资。许武义承认收到200万的汇票，但称该款系其他工程款项，当时曾出具收条给朱守飞注明该款系江坝工程款，朱守飞拒不拿出收条系刻意隐瞒真实情况。本院认为，朱守飞的200万元商业承兑汇票系来源于中建四局六公司，能够证明中建四局六公司支付了朱守飞五洲雅苑项目工程款200万元，但不能直接证明其将该200万承兑汇票转给许武义系支付案涉工程款项。朱守飞于2011年1月26日、5月9日分两笔支付给唐成美共计150万元，如果该200万元承兑系支付案涉工程款，那么朱守飞支付给许武义的工程款至少应为350万元。但在本院于2018年3月26日立案的（2018）皖0225民初1549号案件审理过程中，朱守飞辩称已向原告许武义支付工程款3020000元，上述付款时间均发生于2011年，朱守飞关于200万元承兑的支付情况，存在明显的前后不一的矛盾陈述。因此，在无直接证据证明的情况下，本院对朱守飞关于200万元商业承兑汇票系支付许武义案涉工程款项的辩解不予采信。关于朱守飞分两笔支付给许武义的共计3万元，本院认为朱守飞系案涉工程的施工代表，负责日常施工的管理、协调工作，并且实际负责与中建四局六公司结算工程款项，上述两笔小额支付与工程款的结算存在明显差异，且朱守飞提供的转账凭证亦无备注具体用途，考虑双方系较为密切的合伙关系，原告质证称系车辆损坏赔偿款更具有可信度。综上所述，本院确认朱守飞已实际支付许武义合伙中案涉工程款项150万元。4.朱守飞从第三人处接收的8885366.5元款项的支付情况。第三人中建四局六公司、中建四局六公司合肥分公司均陈述已支付朱守飞8885366.5元，虽未结算，但支付已超出应支付工程款数额。朱守飞承认收到第三人支付的8885366.5元，但实际到朱守飞账户的仅有629万元，除去已支付给原告的353万元，其余均用于工地日常开支等实际支付，还包含其他楼栋的工程款，例如其中有120万元是用于2012年底的民工维稳，未将工程款占为己有。本院认为，朱守飞系案涉工程的施工代表，负责工地日常调度、结算工程款项，在其与许武义的合伙关系中，具有结算工程款方面的优势。根据朱守飞提供的付款记录，8885366.5元全部用于支付民工工资、项目费用、采购费、维稳费等，没有任何剩余，明显与常理不符，且其支付给许武义的150万元也是向许武义的妻子唐成美账户转款，无账目记录。朱守飞在收到中建四局六公司的工程款后，具体对外支付情况不明，其仅凭收款的用途，辩称工程款已支付完毕的辩解，本院不予采信。综上所述，本院对双方有争议的证据和事实确认如下：原告许武义与被告朱守飞合伙承建“五洲雅苑”项目，在双方的合伙关系中，许武义实际出资并完成了“五洲雅苑”4#楼、3#、5#、7#、8#楼的桩基工程，其出资额为4290835.9元；朱守飞在合伙中未出资，负责现场管理、协调，但不参与建设、分红，按比例收取管理费。朱守飞已从第三人中建四局六公司处领取工程款8885366.5元，实际支付许武义案涉工程款150万元。本院认为,原告许武义与被告朱守飞合伙承建“五洲雅苑”项目工程，虽然双方均无相应施工资质，签订的建设工程分包合同无效，但案涉工程已实际建成并验收、使用，相关的工程款大部分已实际支付，不影响双方之间合伙关系的确立。双方在合伙经营期间产生矛盾，合伙关系无法继续，原告许武义退出合伙后，要求对合伙财产进行分割，符合法律规定。根据《中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人的意见酌情处理；合伙人出资不等的，可按照出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。在双方的合伙中，许武义实际出资并参与建设的同时，还与朱守飞合伙对外分包部分工程项目，朱守飞仅负责施工现场管理、协调工作，未出资、不参与工程建设，许武义在合伙中全额出资，其占有的财产份额应当比朱守飞大。因双方之间没有书面的合伙协议，又协商不成，现许武义要求返还其在案涉工程中的工程款及利息损失，本院考虑合伙人朱守飞的利益，对许武义的诉请在其出资额的范围内予以支持，对其利息损失要求及其他诉讼请求不予支持。许武义在合伙承建“五洲雅苑”项目中，单独完成“五洲雅苑”4#楼整体及3#、5#、7#、8#楼桩基工程的建设，其参与建设部分的工程造价本院确认为4661175.05元，但其提供的出资明细证明其出资额为4290835.9元，本院确认许武义在合伙中的出资额为4290835.9元。朱守飞已从第三人中建四局六公司处接受工程款8885366.5元，其虽辩称该工程款包含其他楼栋的工程款，且已实际支付完毕，但朱守飞系与中建四局六公司进行工程结算的负责人，在合伙中对工程款的掌控具有绝对优势，案涉工程早已竣工并交付使用，朱守飞除上述8885366.5元工程款外，并未继续向中建四局六公司主张工程款，且第三人中建四局六公司称已经超额支付，因此本院对朱守飞的辩解不予采信，除第三人直接支付的农民工工资，受朱守飞直接支配的工程款为629万元，与案涉工程造价相符，在合伙利润无法查明的情形下，应当先予返还合伙人的出资。另，在合伙经营期间，许武义代第三人中建四局六公司支付给案外人李和平66万元系合伙支出，属对合伙债务的清偿，在合伙亏损、利润暂无法查明的情况下，本院不予处理。综上所述，除去已支付许武义的工程款150万元，被告朱守飞应当返还许武义的出资额为2790835.9元，对许武义的其他诉讼请求，本院不予支持。综上所述，对原告许武义要求被告朱守飞返还出资款、利息等各项损失共计7826739元的诉讼请求，本院在2790835.9元的范围内予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、48条、55条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决如下:一、被告朱守飞于本判决生效之日起十日内支付原告许武义出资款2790835.9元；二、驳回原告许武义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66587元，减半收取计33293元，原告许武义负担21422元，被告朱守飞负担11871元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审判员  潘康**二〇二〇年九月七日书记员  路念群附：本判决引用的法律及司法解释原文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。第48条只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。第55条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人的意见酌情处理；合伙人出资不等的，可按照出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。