贵州省纳雍县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0525民初3048号原告：贵州通源道工程有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房**。统一社会信用代码915201150806848430。法定代表人：杨宏，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：陈璞，贵州贵达（都匀）律师事务所律师。执业证号15227201110571756。被告：周某进，男，1976年2月6日出生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人（特别授权）：何登贵，北京京师（成都）律师事务所律师。执业证号15101201810059203。原告贵州通源道工程有限公司（以下至判决主文前简称“通源道公司”）与被告周某进工伤待遇赔偿纠纷一案。本院于2020年7月30日立案受理后，依法适用简易程序于同年9月2日公开开庭进行了审理。原告通源道公司的委托诉讼代理人陈璞及被告周某进的委托诉讼代理人何登贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告通源道公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告之间不存在劳动关系；2、判决按照2018年度贵州省职工平均工资的60%赔付被告各项工伤待遇。事实及理由：2020年7月16日，我公司收到纳雍县劳动人事争议仲裁委员会纳劳人仲字（2020）117号仲裁裁决书（以下简称“117号仲裁裁决书”），该仲裁裁决内容为：1、由被申请人（即通源道公司）在本裁决书生效后十日内支付申请人周某进各项工伤待遇赔偿费202284.17元；2、双方劳动关系自停工留薪期结束之日即自行解除；3、驳回申请人周某进的其他仲裁请求。我公司对该仲裁裁决书认定我公司依法应承担用工主体责任无异议，但承担用工主体责任并不同于劳动关系，该裁决书认定我公司与周某进存在劳动关系于法无据。理由是我公司将承包的工程分包给案外人吴建波，吴建波又将工程分包给何龙，何龙再将工程分包给罗平安和张大为，被告周某进是分包人罗平安雇用的农民工，在罗平安的手下工作了9天，后又被张大为借用1天即发生事故，其务工时间不足一个月。相关法律法规规定我公司承担用工主体责任，前提不是双方之间一定要存在劳动关系，而是法律对劳动者作出的特殊保护。被告周某进系罗平安聘用人员，他们之间存在雇佣关系，其与我公司没有直接的关系。被告周某进的工资由罗平安及借用人张大为支付，其接受罗平安及张大为管理，其提供的劳务是罗平安及张大为分包工程的部分，不是我公司承建工程的部分。其不接受我公司管理，其与我公司不存在人身依附性及从属性，其与我公司的关系不符合劳动关系的特征及本质要求，故双方不存在劳动关系。117号仲裁裁决书认定我公司与被告存在劳动关系前后认定自相矛盾，与2015年《全国民事审判工作会议纪要》第二十六条的规定相悖，属事实认定和法律适用错误。此外，由于被告周某进不能提交证据证实其本人工资高于2018年度的贵州省平均工资，其应承担举证不能的法律后果，只能按照2018年度的贵州省平均工资的60%为3397元（即5662.67元×60%）计算其各项工伤保险待遇。117号仲裁裁决书以5662.67元为被告周某进的月工资标准计算各项工伤保险待遇错误，故诉至法院。被告周某进辩称，我与原告通源道公司存在劳动关系是清楚明确的，且于法有据。原告通源道公司提出的最高人民法院2005年《全国民事审判工作纪要》第62条相关内容中发包人是指有主体资质的发包人，承包人也是要求具有资质的主体，吴建波作为自然人不具备相应资质，不应是该法条中的承包人。本案中的发包人不是原告通源道公司，不能适用《全国民事审判工作纪要》第62条，我是请求确认与承包人即原告存在劳动关系不是与确认工程发包人存在劳动关系。劳动关系的成立以实际提供劳动为成立的根本依据，劳动关系是一种法律关系，具有法律关系的要素，法律关系要有主体，其中一方是用人单位即用工责任主体，劳动关系的成立与用工责任主体的成立是显而易见的，劳动关系与责任主体之间，责任主体是前提，劳动关系是派生的，原告既然认可承担用工主体责任，劳动关系的认可就是前提。从本案劳动者的工作性质来看，一是野外工作，二是高空高压作业，三是需要有专业的劳动技能，显然应高于普通职业的工资标准，裁决书认定被告的工资标准是符合事实及法律的，应当予以采信。原告通源道公司的主张没有事实及法律依据，且明显违反工伤保险相应的立法精神及宗旨，对劳动者救济极为不利，也不公正。工伤认定程序及劳动仲裁前置程序对是否存在劳动关系及工伤保险待遇相关计算方面已经做出明确。故请求依法驳回原告通源道公司的全部诉讼请求，并依照117号仲裁裁决书结论对我进行赔付。结合原、被告的陈述及采信的证据，本案认定如下事实：原告通源道公司系一家具有电力设施工程施工资质的企业。2018年5月，该公司作为中标单位与贵州电网有限责任公司签订了《ＧＺＱＮ2018-04纳雍供电局（1包）基建配网二标段施工发包合同》。同年5月31日原告通源道公司将该合同中属于纳雍供电局在发包合同中的所有工作内容（即三个变电所的所有工程）分包给自然人吴建波实施，双方以通源道公司作为甲方与吴建波作为乙方签订了《施工劳务分包合同》，该合同对工程承包范围、工期、价款、质量标准、安全及文明施工与管理、双方的责任、违约责任等事项进行了详细约定。该合同还在乙方责任部分明确约定乙方必须服从甲方现场管理，统一公司着装，遵守法律及行政规章，遵守各项规章制度，维护甲方声誉，如发现故意损害声誉，严重违反纪律，违反合同内容的行为，甲方有权给予经济处罚，直至终止合同。之后，吴建波将工程分包给自然人何龙，何龙再次将工程分包给自然人罗平安和张大为。被告周某进作为罗平安聘用人员于2019年4月9日到工程施工地纳雍县小营支线工地上班，工作岗位为架线工。同年4月18日15时30分许，被告周某进在纳雍县中加主线小营支线箐口台区停电搭火施工中，从1号电杆坠落致伤。伤后被送至纳雍县人民医院检查，当天转入六盘水市人民医院住院治疗92天，该院诊断为：1、胸6椎体骨折；2、胸9椎体骨折；3、胸11椎体骨挫伤；4、Ｌ1-3左侧横突骨折。被告周某进的伤于2019年8月4日经毕节市人力资源和社会保障局以毕工认字（2019）0600194号决定书认定为工伤。2020年2月16日，毕节市劳动能力鉴定委员会毕节市鉴字ＤＪ202000227号鉴定结论书评定周某进的损伤为八级伤残。毕节市鉴字ＴＧ202000203号确认通知书确认被告周某进的停工留薪期间为180天。被告周某进支付鉴定费520元。受伤出院后，被告周某进未能继续在原告通源道公司上班。2020年6月18日，被告周某进向纳雍县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、请求被申请人通源道公司支付未签订劳动合同的双倍工资99000元；3、请求被申请人通源道公司支付支付其各项工伤保险待遇378421.63元。纳雍县人事劳动争议仲裁委员会于同年7月8日作出纳劳人仲案字（2020）第117号仲裁裁决书，该裁决书认定双方存在劳动关系并由通源道公司承担用工主体责任。被告周某进在住院期间大部分医疗费用由张大为支付，其自己垫付了医疗费1000元、担架费90元。按照2018年贵州省月平均工资5662.27元（日工资188.76元）计算被告周某进的相关工伤保险待遇，故裁决由通源道公司向周某进支付一次性伤残补助金62289.37元、一次性工伤医疗补助金50964.03元、一次性伤残就业补助金50964.03元、停工留薪期间工资福利待遇33976.80元；住院期间医疗费1000元；住院伙食补助费2024元；交通食宿费456元；担架费90元；鉴定费520元，以上共计202284.17元，解除双方劳动关系。裁决书送达后，通源道公司不服诉至本院。本案争议的焦点是：1、原、被告之间是否存在劳动关系及原告应否承担用工主体责任；2、被告周某进的月工资如何认定；3、被告主张的各项费用应否支持。本院认为，关于原、被告之间是否存在劳动关系及原告应否承担用工主体责任的问题。原告通源道公司与自然人吴建波签订的合同名义上虽是劳务分包合同。但合同承包范围是指属于纳雍供电局在发包合同中的所有工作内容，该工程系农村电网升级改造工程，双方签订的合同属于建设工程施工性质的合同，原告通源道公司将工程转包给不具有施工资质和用工主体的自然人吴建波，违反了法律法规的强制性规定，该合同应为无效合同。吴建波将工程违反法律规定转包给自然人何龙，何龙再将工程转包给罗平安和张大为。被告周某进为罗平安雇用的人员，之后被张大为借用，受罗平安和张大为的直接管理，由罗平安和张大为直接支付工资报酬，其受伤住院期间的大部分医疗费也由张大为支付。由此可看出，原、被告之间并无建立劳动关系的合意。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定只是明确了建筑施工、矿山企业等用人单位因违反法律规定将工程发包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人应受到的惩罚，其承担的是用工主体责任，该条规定并未有确认劳动关系的意思表示。如确认双方存在劳动关系，必然违背了当事人的意思自治和法律的公平自愿原则，也减轻了实际聘用人的雇佣责任，故被告周某进与原告通源道之间，不符合确认劳动关系的特征，双方并未建立劳动关系。但为了充分保护不具有用工主体的自然人聘用的劳动者的合法权益，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条明确规定了具有用工主体资格的建筑施工、矿山企业等用人单位仍需承担用工主体的责任，最大限度保护了劳动者的合法权益。因此，本案中原告通源道公司应对自然人聘用的劳动者周某进的损伤承担用工主体的责任，即应承担向被告周某进支付赔偿工伤保险待遇的责任。本案中的其他自然人，因不是本案的必要共同诉讼人，无需追加作为当事人参加本案诉讼。关于被告周某进的月工资如何认定的问题。被告周某进到原告通源道公司承包的工地上班至发生工伤事故，其工作时间不足1个月，尽管其提供证据证明自然人罗平安支付给其务工9天的工资为2700元，但该证据不足以证实其月工资数额。作为用工主体的原告通源道公司同样未能举证证明周某进的月工资标准，双方均应依法承担举证不能的法律后果。纳雍县人事劳动争议仲裁委员会在双方均不能提供证据证明周某进的月工资标准的前提下，依照《关于公布2018年度贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》【黔人社发（2019）9号】文件规定，结合贵州省2018年度（2019年度未公布）贵州省上年度城镇居民职工平均工资67952元计算，确定被告周某进的月工资为5662.67元并无不当，故本院对被告周某进的月平均工资认定为5662.67元予以确认。关于被告周某进主张的各项费用应否支持的问题。117号仲裁裁决书按5662.67元确定被告周某进的一次性伤残补助金62289.37元、一次性工伤医疗补助金50964.03元、一次性伤残就业补助金50964.03元、停工留薪期间工资福利待遇33976.80元；并确认住院期间医疗费1000元、住院伙食补助费2024元、交通食宿费456元、担架费90元、鉴定费520元，共计为202284.17元，该仲裁裁决书计算数据的法律依据和计算方式符合相关法律法规的规定，经核实以上各项工伤保险待遇实际共计为202284.23元。原告通源道公司称只能按贵州省2018年的月均工资5662.67元的60%计算被告周某进的各项工伤保险待遇于法无据，本院不予采信。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号），《贵州省关于公布2018年度贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》【黔人社发（2019）9号】，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由原告贵州通源道工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付被告周某进一次性伤残补助金62289.37元、一次性工伤医疗补助金50964.03元、一次性伤残就业补助金50964.03元、停工留薪期间工资福利待遇33976.80元、住院期间医疗费1000元、住院伙食补助费2024元、交通食宿费456元、担架费90元、鉴定费520元，以上共计202284.23元；二、驳回原告贵州通源道工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元由原告贵州通源道工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数及诉讼代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  史云峰二〇二〇年九月四日书记员  何锦科