云南省祥云县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2923民初766号 原告：陈学彦，女，1991年10月29日生，汉族，云南省祥云县人，农民，住祥云县。 委托诉讼代理人：李志祥，云南匡州盛欣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告：上海羽博营销策划服务中心，统一社会信用代码：91310230MA1JU0TB4Q。住所地：上海市崇明区横沙乡富民支路**（上海横泰经济开发区）。 法定代表人：林文清。 委托诉讼代理人：张成国，云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：陈宛兰，女，1992年2月5日生，汉族，福建省平潭县人，住福建省平潭县，代理权限为特别授权代理。 原告陈学彦诉被告上海羽博营销策划服务中心（以下简称“上海羽博中心”）劳动合同纠纷一案，本院于2020年4月14日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈学彦及其委托诉讼代理人李志祥，被告上海羽博中心的委托诉讼代理人张成国、陈宛兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告陈学彦向本院提出下列诉讼请求：一、请求判决被告立即支付给原告拖欠的工资（提成佣金）61,343元﹝（26180408+4491484）×2‰﹞；二、请求判决被告立即支付给原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额76,343元（2500×6+61343）；三、请求判决被告立即支付给原告违法解除劳动关系的赔偿金22,526元（78843÷7×2）；四、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：案外人祥云县银冠房地产开发有限公司在开发“阳光城﹒首府”楼盘过程中，将“阳光城﹒首府”楼盘的销售工作委托本案被告完成。原告经招聘于2019年5月11日开始到“阳光城﹒首府”售楼部做销售工作。原告工作期间被告未与原告签订书面劳动合同。原告工作期间，其工作内容及考勤由售楼部经理陈宛兰的直接管理，工资由经理呈报后由财务王艳红审核发放。原告工作期间还受公司其他管理人员安排管理。被告每月对员工进行工作业绩考核。原告的工资为基本工资加提成：基本工资为2500元/月，提成按销售额的2‰计算。原告工作过程中，被告每月按2500元发放了原告基本工资共计7个月，但相应提成做好表册后至今未实际发放。2019年12月15日，被告以原告“综合考评，业绩末尾”进行淘汰，向原告出具了辞退书，终止了与原告的劳动关系。原告于2019年5月11日入职被告单位后，受被告安排管理，从事被告安排的有报酬的劳动，双方形成了事实劳动关系。被告应依法按时足额支付原告应得的各项劳动报酬，并及时与原告签订书面劳动合同。被告以末位淘汰的方式解除与员工的劳动关系不符合劳动法律的规定，系违法解除劳动合同，应向原告支付赔偿金。原告于2019年12月向祥云县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委审理后于2020年4月1日向原告送达了“祥劳人仲案字【2020】第13号”仲裁裁决。现因原告不服该裁决，特向法院起诉。 被告上海羽博中心辩称，原告入职后的月工资为2500元，并不存在提成工资，按照相关规定，本案涉及的佣金不属于法定的工资组成，答辩人已按双方的约定每月发放了工资2500元，不存在未支付工资的情形。如按照原告主张的将佣金计算为工资，那么原告每个月工资为11,263元，明显不符合市场工资水平。对于佣金的支付是按照《置业顾问佣金计算及发放规则》计算，除原告外其他置业顾问均签字认可并按《置业顾问佣金计算及发放规则》领取佣金。原告网签6套，其中已放款2套，按照1.5‰计算，且最多只能领取90%，其余部分应到交房时才能领取，因此，原告应得佣金为4782.91元，原告系离职人员只能拿到佣金的50%。原告与答辩人建立劳动关系的时间是2019年6月，二倍工资计算时间应为2019年7月至2019年12月。被告愿意支付的二倍工资为15,000元。原告在工作期间，由于工作失误给客户和被告造成的损失，被告多次就原告造成的损失进行商量，原告不认为其存在工作上的失误，故被告提前一个月以书面形式向原告提出解除劳动合同的通知，属于正常解除劳动关系。 为支持自己的诉讼主张，原告向法庭提交了下列证据：A1、身份证复印件1份，企业信息登记表复印件1份，证明原、被告基本身份情况；A2、员工入职登记表照片复印件1份，证明原告入职被告单位的情况；A3、微信聊天记录打印件1份11页，销售计划分解表打印件1份1页，9-10月签约明细表打印件1份13页（包含汇总表、佣金结算表），11月发汇总表打印件1份，12月31日发雇佣金结算表打印件1份，证明原告完成业绩情况，原告工作期间公司规定的佣金发放办法，原告离职时尚未制定新的佣金发放规则，被告拖欠陈学彦佣金61,343元；A4、通话录音光盘1份，录音记录1份，证明原告离职时被告尚未制定新的佣金发放规则；A5、辞退书复印件1份，证明上海羽博解除与陈学彦劳动关系的事实；A6、通知函、工作交接清单、交接明细表、商品房订购协议书复印件各1份，收据照片打印件1份，诚意客户优惠登记协议书照片打印件1份，证明原告完成工作交接的事实及交接的具体工作内容；A7、裁决书复印件1份、送达回证复印件1份，证明该案经过仲裁程序的事实；A8、行政审批公告打印件4份，证明原告离职前后开发商取得部分预售许可的事实，原告离职前2019年10月开发商取得一份许可，其余的许可均是在原告离职后取得。 经质证，被告提出以下质证意见：对A1三性无异议，证明目的无意见；对A2三性无异议，但对其证明目的不予认可，原告2019年5月入职的是祥云县银冠房地产公司；对A3中微信聊天记录真实性无异议，对于其中销售计划分解表及签约明细表等没有被告的盖章及原告的签名，证据不存在合法性，汇总表、佣金结算表也没有任何一方的签字，证明目的不予认可。微信中的表格只是预约不是网签，第22页的表中所有的置业顾问对办理签约按揭的情况。对于与潘博枢的聊天记录，潘博枢并非是被告的工作人员也不是被告的股东，他是银冠房地产开发公司的副总；对A4通话录音，没有载明是否是本案原告和本案另一代理人，录音未经陈宛兰同意，也达不到原告证明目的；对A5真实性认可但不能真实反映辞退原因；对A6予以认可，对证明目的不予认可；对A7三性无异议；对A8三性无异议，达不到原告证明目的。 为支持自己的答辩主张，被告提交了下列证据：B1、营业执照复印件1份、法定代表人身份证明原件1份、身份证复印件1份，证明被告身份情况；B2、工资表复印件1份9页，证明被告向原告在内的置业顾问发放工资的时间和数额（9月和10月的是重复提交了，重复部分提出后为7页）；B3、置业顾问佣金计算及发放规则复印件1份，证明置业顾问佣金的发放方式，领取雇佣金的比例和节点；B4、一、二季度预约明细打印件1份2页，证明原告接待客户情况和应领取佣金的计算基数；B5、佣金结算表复印件1份，转账交易详情打印件7页，证明其他置业顾问领取佣金的时间和数量。 经质证，原告提出以下质证意见：对B1三性无异议，对B2三性无意见，对B3真实性有意见，无法确认上面签名的人是否是本人所签，而且这份规则是原告离职后的规则，所以不能作为原告佣金发放的依据。对合法性有意见，依据工资支付规定工资应该按月支付，该规则中将员工工资分为几个阶段支付不符合法律规定；对B4真实性有意见，该组证据与公司向原告出示的第六组证据中第三项交接明细内容不一致，没有经过原告确认，也没有任何制作人员签名，不能作为认定本案事实的依据；对B5佣金结算表是被告方单方制作，而且是原告离职后制作，且原告工作期间发放的工资不一致，对于转账详情认为与本案原、被告之间的争议无关联。 上述证据，本院审查认定如下：原告提交的证据来源合法，内容与本案有关联，本院予以确认；被告提交的证据中B1、B2原告无异议，本院予以确认；被告提交的证据B3即置业顾问佣金计算及发放规则复印件和B4即一、二季度预约明细打印件，与本院确认的前述原告提交的证据不相符，本院不予确认；被告提交的证据B5即佣金结算表和交易详情，与本案无关联，不予确认。 根据当事人陈述和本院确认的证据证实，本院确认以下法律事实：案外人祥云县银冠房地产开发有限公司在开发“阳光城﹒首府”楼盘过程中，成立了售楼部。原告经招聘于2019年5月11日开始到售楼部担任置业顾问从事商品房销售工作。之后，祥云县银冠房地产开发有限公司将“阳光城﹒首府”楼盘的销售工作委托本案被告完成，原告等相关人员并入被告处。原告工作期间，由售楼部经理陈宛兰的直接管理，工资由经理呈报后由财务王艳红审核发放（从2019年5月开始计发）。原告的工资由基本工资2500元/月和销售提成工资（佣金）构成。原告工作期间，被告每月按2500元发放了原告基本工资共计7个月。原告工作期间，被告售楼部经理陈宛兰等人建立了微信工作群。2019年11月3日，陈宛兰在微信工作群中发布了销售计划分解和置业顾问佣金计算方案，其中载明：1.销售总指标为实收2亿元，指标节点为2019年11月1日至2020年1月31日。2.职业顾问人数10人，每人均分月指标金额为6,666,667元，成交套数约9套；3.按个人完成比计算，完成率低于个人指标业绩60%结佣点数为1.5‰，完成率61%-90%包含90%结佣点数为2‰，完成率达91%包含91%以上结佣点数为3‰。2019年11月28日，陈宛兰在微信工作群中发布了9-10月签约明细表、汇总表、佣金结算表等资料，要求相关职业顾问核对，其中载明原告9-10月签约套数为34套，合计签约金额26,140,405元，结佣比为2‰，佣金总额为52,360元。2019年11月29日，陈宛兰在微信群中发布了当月汇总表，载明原告的销售套数为6套，金额为4,481,484元，该表备注栏载明：“销售个人业绩指标6666667，佣金点数计算：完成个人业绩低于60%结佣点数1.5千，完成个人业绩61%-90%结佣点数2千，完成个人业绩91%包含91%结佣点数3千”。2019年12月15日，被告向员工出具了《辞退书》，载明“陈学彦女士，根据公司规定，对置业顾问业务能力进行综合考评，业绩末尾员工进行淘汰，经综合考评决定终止劳动关系，请你于2019年12月15日离开本公司，你的待遇按阳光城首府案场佣金结算规定办理”。之后，原告没有继续上班。2020年1月3日，原告依照被告的要求，向被告移交了相关材料，其中包含所属陈学彦业绩客户《阳光城首府诚意客户优惠协议》45份、《商品房订购协议书》40份。 原告于2020年1月6日向祥云县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（请求仲裁事项同本案诉讼请求）。该委审理后于2020年4月1日向原告送达了“祥劳人仲案字【2020】第13号”仲裁裁决，裁决：由被申请人于裁决生效之日起10日内向申请人支付工资9047.69元、未签订劳动合同二倍工资差额24,047.69元、赔偿金7585.05元。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位应当依法与劳动者签订劳动合同，并按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案原、被告双方的主要争议问题为：1.原告主张的佣金是否属于工资范围；2.被告应否向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额及佣金部分是否纳入“双倍工资”范围；3.被告是否存在违法解除（终止）劳动关系问题，是否应支付赔偿金。 一、关于工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》的规定，第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。本案中，原、被告双方均认可原告的劳动报酬包括基本工资（2500元/月）和销售提成工资（案场佣金）。劳动部1994年印发的《工资支付暂行规定》第三条规定：“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”国家统计局1990年发布的《关于工资总额组成的规定》第四条具体指出工资总额的6个组成部分包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，第六条进一步指出计件工资包括“按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资”。据此，本案中原告工作期间的销售提成工资（案场佣金）应当计入工资的组成部分。原告工作期间，被告仅向原告支付了7个月的基本工资，销售提成（案场佣金部分）尚未支付，因此，原告要求被告支付尚欠工资（案场佣金）的诉请，本院予以支持。关于原告的提成（案场佣金）如何计算问题：原告在职期间，被告方管理人员在微信工作群中发布的销售计划分解和置业顾问佣金计算方案、签约明细表、汇总表、佣金结算表等资料，对原、被告双方具有约束力，且其中关于原告完成的签约数量（9-10月签约套数为34套，11月6套，合计40套）与原告移交的所属陈学彦业绩客户《商品房订购协议书》40份相符，被告理应按照签约40套房屋的金额向原告结算佣金。按照前述被告方管理人员在微信工作群中发布的销售计划分解和置业顾问佣金计算方案计算，原告应得佣金为取整数61,343元﹝（26180408+4491484）×2‰﹞，但考虑到原告在职期间主要完成了《商品房订购协议书》的签约等手续，其离职以后，必须由其他人员完成正式签约、交房等相关后续工作，故本院酌情支持80%，取整后为49,074元。原告的该项诉讼请求，本院予以部分支持。被告关于佣金部分不属于“工资”的主张，与法律规定不符，本院不予采纳。被告关于原告的佣金只应按照6套房屋计算的主张，仅提交了自己单方制作的相关明细表，未提交其他有效证据予以佐证，且与前述认定的事实不符，本院不予采纳。被告提交的《职业顾问佣金计算及发放规则》，未经原告签字确认，且被告方主管人员（陈宛兰、潘博枢）与原告的微信交流信息证实该规则系原告离职之后制定下发，对原告没有约束力，况且原告离职后客观上已经不能左右或引导相关购房户是否正式签约等后续工作，故被告关于原告的提成佣金应以完成网签才能计算等主张，本院不予采纳。 二、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”本案中，原告2019年5月11日与被告之间建立劳动关系后至2019年12月15日被辞退前，被告未与原告签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，被告应向原告支付自2019年6月12日至2019年12月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额64,074元（2500元/月×6个月+49,074元）。原告的该项诉讼请求，本院予以部分支持。 三、关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。本案中，被告未经协商，以“末位淘汰”的形式单方解除与原告的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条关于用人单位可以解除劳动合同的规定，属于违法解除，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，向原告支付经济补偿金取整为19,021元﹝（2500元+49,074元÷7）×2﹞。原告的该项诉讼请求，本院亦予以部分支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十条第一款、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告上海羽博营销策划服务中心于本判决生效后5日内向原告陈学彦支付工资（案场佣金）49,074元； 二、被告上海羽博营销策划服务中心于本判决生效后5日内向原告陈学彦支付未签订劳动合同二倍工资差额64,074元； 三、被告上海羽博营销策划服务中心于本判决生效后5日内向原告陈学彦支付赔偿金19,021元； 四、驳回原告陈学彦的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告上海羽博营销策划服务中心负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。 审 判 长  李福荣 人民陪审员  张永丽 人民陪审员  秦光清 二〇二〇年九月二十一日 书 记 员  杨仕毅