山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2909号上诉人（原审被告）：山西天弗燃气有限公司。法定代表人：张某1，执行董事。上诉人（原审被告：张庆涛，1973年10月8日出生，住山西阳泉市孟县南娄镇观音堂村**。上诉人（原审被告）：高某，住太原市。上诉人（原审被告）：马某1，住太原市。上诉人（原审被告）：赵某1，住太原市。以上五名上诉人共同委托诉讼代理人：赵某2，北京德恒（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）山西开园鑫融融资担保股份有限公司。法定代表人：冯某。原审被告：山某。法定代表人：刘某，理事长。原审被告：盂县森丹养殖有限公司。法定代表人：赵某3。原审被告：王某，住湖北省鄂州市。原审被告：徐某，住阳泉市。原审被告：米某，住大同市。原审被告：马某2，住太原市。原审被告：申某，住山西省原平市。原审被告：于某，住安徽省阜阳市。原审被告：陈某，住山西省屯留县。原审被告：张某2，住山西省盂县。原审被告：武某，住山西省盂县。上诉人山西天弗燃气有限公司、张庆涛、高某、马某1、赵某1与被上诉人山西开园鑫融融资担保股份有限公司、原审被告山某、盂县森丹养殖有限公司、王某、徐某、米某、马某2、申某、于某、陈某、张某2、武某追偿权纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初7023号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。山西天弗燃气有限公司、张庆涛、高某、马某1、赵某1上诉请求：1.依法撤销太原市小店区人民法院作出的(2019)晋0105民初7023号民事判决第一、二、三项判决内容。2.依法改判驳回被上诉人原审的全部诉求或发回重审。3.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定上诉人山西天弗燃气有限公司应向被上诉人山西开园鑫融融资担保股份有限公司支付代偿贷款利息、贷款利息的利息及违约金的事实和适用法律均存在错误。1.被上诉人代偿贷款利息部分应从上诉人山西天弗燃气有限公司向其缴纳的150万元保证金中扣除。一审法院查明,晋城银行太原分行分两次扣除被上诉人代偿贷款利息均是通过被上诉人在银行的保证金账户扣除的。根据《最高人民法院》第八十五条:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿”的规定,上诉人山西天弗燃气有限公司认为,保证金是一种担保方式,上诉人向被上诉人支付保证金是为了保证债务的履行。2.被上诉人在一审中主张的代偿贷款利息的利息、违约金诉求是被上诉人故意扩大的损失部分,根本就不存在。上诉人山西天弗燃气有限公司交付被上诉人山西开园鑫融融资担保股份有限公司的保证金完全是处于被上诉人的支配状态,被上诉人完全可以用其抵扣代偿贷款利息,防止损失扩大。二、一审法院认定上诉人马某1、赵某1、高某、张庆涛在其抵押物的价值范围内承担连带偿还责任超出了被上诉人在一审的诉求,且认定事实和适用法律错误。1.上诉人马某1与被上诉人签订的是《最高额抵押反担保合同》,上诉人马某1、赵某1是抵押人,是以房产的物权所做的担保,而非保证人,也未与被上诉人签订反担保保证合同,不应当对被上诉人的代偿贷款利息行为承担连带保证责任,被上诉人要求抵押人承担连带保证责任无任何事实和法律依据。一审法院判令马某1、赵某1在其抵押物的价值范围内承担连带偿还责任超出了被上诉人在一审的诉求:“判令被告二至被告十六承担连带保证责任”,属认定事实和适用法律错误。2.一审中,被上诉人的诉求为:“判令被告二至被告十六承担连带保证责任。”被上诉人并未对抵押物主张担保物权和优先受偿权。而一审法院在上诉人张庆涛、高某仅签订抵押合同,未办理抵押登记,抵押权未成立的情况下,判定其以抵押物的价值承担连带偿还责任无法律依据。请二审法院在查清事实的基础上依法改判。山西开园鑫融融资担保股份有限公司辩称，一、一审判决代偿款追偿,垫款利息、保证金另算等事实清楚,适用法律正确。1.保证金合同约定明确贷款违约,保证金不予退还,不具备扣除抵顶条件。山西开园鑫融融资担保股份有限公司申请担保代偿款的追偿权纠纷案,保证金只起保证双方合同正常履行的作用。与本案的追偿权金额属于两个不同的法律性质。山西开园鑫融融资担保股份有限公司应付山西天弗燃气有限公司保证金,是另一个债务关系,因为担保责任没有结束,追偿权是债权关系。上诉人天弗燃气有限公司在一审期间,二审上诉中主张从其支付给被上诉人的150万元保证金中扣除686959.67元代偿款,因两者并非同一法律关系,不具备扣除抵顶条件，且《委托担保授信合同》第五条费用的支付,5.3项约定:甲方（山西天弗燃气有限公司）出现约定的任一违约情形,乙方（山西开园鑫融融资担保股份有限公司）有权扣收全部保证金,不予返迁。”第二，合同约定保证金保证的是逾期担保费等费用的实现，其中，《最高额保证反担保合同》的第一条1.2项明确约定了保证反担保的范围；《委托担保授信合同》第五条第5.4项明确约定了逾期担保费的实现，第七条违约责任7.2项第(5)点明确约定了代偿款及其利息、违约金的实现。二、抵押贷款,在抵押物价值内承担责任,一审认定事实与适用法律正确。1.2015年8月5日马某1、赵某1作为抵押人(丙方),与借款人山西天弗燃气有限公司(乙方)、抵押权人山西开园鑫融融资担保股份有限公司(甲方)签订了《最高额抵押反担保合同》，并办理了晋房他证并字第20000144**《他项权证》《最高额抵押反担保合同》约定了抵押物、抵押范围、抵押期间、抵押实现等。2.2015年8月5日,张庆涛、高某与担保人签订了《最高额抵押反担保合同》，张庆涛、高某房产由于张庆涛的原因没有办理完成他项权利的登记，但提供同意担保的“核保书”“个人签字样本”及身份证复印件等共8份。以上证明担保人以房产抵押,同时提供了反担保,应承担法律责任。三、关于张庆涛等担保人的连带责任。1.2018年7月3日太原市迎泽区人民法院(2017)晋0106民初87号判决山西天弗燃气有限公司判决生效之日起十日内支付晋城银行借款1000万元及利息:张庆涛、白霞、山西开园鑫融融资担保股份有限公司承担连带责任，从此诉讼时效中断，2.2018年5月2日对马健勇进行了催收。一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应当维持原判。山某、盂县森丹养殖有限公司、王某、徐某、米某、马某2、申某、于某、陈某、张某2、武某经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未在法定期限内提交书面陈述意见和相关证据材料。山西开园鑫融融资担保股份有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令山西天弗燃气有限公司支付代偿银行贷款利息686959.67元；2.请求判令山西天弗燃气有限公司支付自代偿之日至归还之日代偿利息的利息暂算至2018年12月31日为343510.17元；3.请求判令山西天弗燃气有限公司支付代偿违约金68695.97元；(合计1099165.81元)；4.请求判令山某、盂县森丹养殖有限公司、王某，徐某，张庆涛，米某，马某2，申某，于某，陈某，张某2，武某，马某1，赵某1，高某承担连带保证责任；5.请求判令诉讼费由山西天弗燃气有限公司、山某、张庆涛、高某、马某1、赵某1、盂县森丹养殖有限公司、王某、徐某、米某、马某2、申某、于某、陈某、张某2、武某承担。一审法院认定事实：2015年8月5日，山西天弗燃气有限公司因向银行申请融资人民币1000万元，期限为12个月，向山西开园鑫融融资担保股份有限公司出具《担保申请函》，申请山西开园鑫融融资担保股份有限公司作为其融资担保人以便其向银行贷款。同日，山西开园鑫融融资担保股份有限公司作为乙方（授信人）与山西天弗燃气有限公司作为甲方（担保授信申请人）签订编号为WTDB（2015）年第0018号《委托担保授信合同》，合同约定，乙方为甲方向银行借款提供1000万元授信额度，在额度有限期内，甲方在完善反担保条件后可循环使用该担保授信额度；授信额度的有效期从2015年8月5日起至2016年8月5日止；甲方为取得贷款人资金，自愿提供给第三方保证金及抵（质）押等反担保措施，且取得了第三方的同意；担保费率为担保金额的1.5%；山西天弗燃气有限公司同意将150万元交付山西开园鑫融融资担保股份有限公司作为保证金。保证金作为山西开园鑫融融资担保股份有限公司对山西天弗燃气有限公司提供担保的保证金，如山西天弗燃气有限公司如期按约与贷款人签订的《借款合同》、《承兑合同》约定内容足额履行还本付息等全部义务，待《借款合同》、《承兑合同》履行完毕后，山西开园鑫融融资担保股份有限公司将保证金返还给山西天弗燃气有限公司。如山西天弗燃气有限公司或反担保人出现《借款合同》、《承兑合同》、《反担保合同》或本合同中约定的任一违约情形，山西开园鑫融融资担保股份有限公司有权扣收全部保证金，不予退还。违约情形包括山西天弗燃气有限公司未依约向贷款人履行还款义务或一方代偿后未及时给山西开园鑫融融资担保股份有限公司履行清偿义务；山西开园鑫融融资担保股份有限公司代山西天弗燃气有限公司偿还贷款后，山西开园鑫融融资担保股份有限公司有权要求山西天弗燃气有限公司向山西开园鑫融融资担保股份有限公司偿还全部代偿款，并按同期银行贷款利率支付利息，以及相应代偿违约金。代偿违约金以两种方式同时计收：其一按代偿金百分之十（10%）一次计收；其二按甲方未受清偿代偿金以每日万分之五利率实时计收，直至所欠债务全部清偿之日止。对于该《委托担保授信合同》，山西天弗燃气有限公司予以认可。2015年8月5日，山某、盂县森丹养殖有限公司分别为山西天弗燃气有限公司上述担保申请提供了反担保，并与山西开园鑫融融资担保股份有限公司签订了《最高额保证反担保合同》，反担保的期间为《借款合同》项下的全部债务履行期（还款期）届满之日后两年止……自山西开园鑫融融资担保股份有限公司因担保支付款项之日起两年止；保证反担保范围包括：山西天弗燃气有限公司未清偿贷款人的全部款项，应向山西开园鑫融融资担保股份有限公司支付的逾期担保费；山西开园鑫融融资担保股份有限公司因履行担保责任而代偿的款项；山西天弗燃气有限公司应向山西开园鑫融融资担保股份有限公司支付的利息（包括利息、罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签约与履行本合同所产生的各项费用；山西开园鑫融融资担保股份有限公司垫付的为实现债权支出的全部费用等，以及根据山西开园鑫融融资担保股份有限公司要求山西天弗燃气有限公司需缴纳的保证金。同日，王某、徐某、张庆涛、米某、马某2、申某、于某、陈某、张某2、武某与山西开园鑫融融资担保股份有限公司签订了与前述反担保合同内容一致的《最高额保证反担保合同》。2015年11月5日，山西开园鑫融融资担保股份有限公司以徐某已从山西天弗燃气有限公司退出为由，出具了《保证责任解除函》，解除了其连带保证责任。2016年1月28日，申某向山西开园鑫融融资担保股份有限公司出具了《承诺》，自愿为山西开园鑫融融资担保股份有限公司给山西天弗燃气有限公司垫付的晋城银行贷款利息承担连带担保责任。2015年8月5日，马某1、赵某1作为抵押人，与借款人山西天弗燃气有限公司、抵押权人山西开园鑫融融资担保股份有限公司签订了《最高额抵押反担保合同》，约定以马某1、赵某1二人名下程家村东巷57号2幢4单元3号的房产为山西天弗燃气有限公司借款提供抵押；抵押反担保范围与前述《最高额保证反担保合同》一致，山西开园鑫融融资担保股份有限公司享有抵押物的优先受偿权或用于直接清偿山西天弗燃气有限公司所欠贷款人的债务；抵押期间自该合同生效之日起至被担保的债权诉讼时效届满之日止。同日，武某、高某与山西开园鑫融融资担保股份有限公司也签订了一份《最高额抵押反担保合同》，抵押物为二人名下泛华盛世小区1幢A座1单元1102号房，其余内容均与前述《最高额抵押反担保合同》相同。同日，山西天弗燃气有限公司向山西开园鑫融融资担保股份有限公司出具《董事会（股东会）决议》，同意公司为山西开园鑫融融资担保股份有限公司办理综合融资担保业务。山某、盂县森丹养殖有限公司分别向山西开园鑫融融资担保股份有限公司出具了《同意担保确认函》《董事会（股东会）决议》，王某、徐某、张庆涛、马某2、申某、于某、陈某、张某2、武某共同向山西开园鑫融融资担保股份有限公司出具了《同意担保确认函》，均确认为山西开园鑫融融资担保股份有限公司向山西天弗燃气有限公司提供的融资担保业务提供连带责任保证反担保。2015年8月21日，山西天弗燃气有限公司与晋城银行股份有限公司太原分行（以下简称晋城银行）签订了《流动资金借款合同》，向晋城银行借款1000万元整，借款期限为11个月29天，从实际提款日借款凭证日期起算，约定首笔借款必须于2015年8月21日前提取，于2016年8月19日一次性偿还全部本金；贷款利率为月利率7.33333‰，依据实际借款天数按日计息，按月结息，结息日为每月20日。2015年8月5日，山西开园鑫融融资担保股份有限公司与晋城银行签订了《最高额保证担保合同》，为山西开园鑫融融资担保股份有限公司的上述借款提供了连带责任担保，保证范围包括所有主合同项下的本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费、仲裁费等）和所有其他应付费用。如山西天弗燃气有限公司未按主合同约定履行偿付借款本息和相应费用的义务，晋城银行可直接向山西开园鑫融融资担保股份有限公司追索，并有权直接从山西开园鑫融融资担保股份有限公司在晋城银行及其分支机构开立的任一账户中划收。后，山西天弗燃气有限公司未能按期归还晋城银行贷款的利息，山西开园鑫融融资担保股份有限公司分别于2015年12月22日向银行代偿贷款利息223538.94元，于2016年6月22日向银行代偿贷款利息463420.73元。现山西开园鑫融融资担保股份有限公司要求山西天弗燃气有限公司偿付该笔代偿利息，并支付相应的利息及违约金。一审法院认为，山西开园鑫融融资担保股份有限公司与山西天弗燃气有限公司签订的《委托担保授信合同》，山西开园鑫融融资担保股份有限公司与山某、盂县森丹养殖有限公司、王某、徐某、张庆涛、米某、马某2、申某、于某、陈某、张某2、等签订《最高额保证反担保合同》，山西开园鑫融融资担保股份有限公司与张庆涛、马某1、赵某1、高某等签订的《最高额抵押反担保合同》均系当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应当依约履行其义务。本案争议的焦点为山西天弗燃气有限公司应否向山西开园鑫融融资担保股份有限公司支付代偿贷款利息及违约金，各保证人应如何承担保证责任。首先，对于山西开园鑫融融资担保股份有限公司支付的代偿款，本案山西开园鑫融融资担保股份有限公司已经按照《流动资金借款合同》及《最高额保证担保合同》的约定履行了保证担保责任，分别于2015年12月22日向银行代偿贷款利息223538.94元，于2016年6月22日向银行代偿贷款利息463420.73元。共计代偿贷款利息686959.67元后即取得该款项及相关费用的追偿权。现山西开园鑫融融资担保股份有限公司向山西天弗燃气有限公司主张该笔代偿贷款利息及其他相关费用，一审法院予以支持。其次，对于代偿款产生的利息，山西开园鑫融融资担保股份有限公司主张：223538.94元从2015年12月22日，463420.73元从2016年6月22日，按照日万分之五的利率，分别计算至全部款项实际付清之日止的利息，暂计算至2018年12月31日为343510.17元。山西开园鑫融融资担保股份有限公司对该利息的主张，符合双方合同和法律法规的一般规定，一审法院予以支持。山西天弗燃气有限公司还应当支付山西开园鑫融融资担保股份有限公司，以686959.67元为基数，按照日万分之五的利率，计算从2019年1月1日起至全部款项实际付清之日止的利息。再次，对于山西开园鑫融融资担保股份有限公司主张的违约金，山西天弗燃气有限公司未能按期归还银行借款，发生了违约情形，应当支付山西开园鑫融融资担保股份有限公司违约金。山西开园鑫融融资担保股份有限公司主张按照代偿金额10%一次性计收代偿违约金68695.97元，符合双方合同中约定，一审法院予以支持。对于山西天弗燃气有限公司抗辩的要求在已经交付的150万元保证金内予以抵扣，可待双方在账务中予以核算。最后，对于各反担保人的担保责任承担。山某、盂县森丹养殖有限公司、王某、徐某、张庆涛、米某、马某2、申某、于某、陈某、武某、张某2等均与山西开园鑫融融资担保股份有限公司签订《最高额保证反担保合同》，以及申某向山西开园鑫融融资担保股份有限公司出具的《承诺》，为山西天弗燃气有限公司提供了反担保保证，但至山西开园鑫融融资担保股份有限公司起诉时，山西开园鑫融融资担保股份有限公司并无证据可以证明其在保证期间内向其主张过权利，上述保证人2年的保证期间已过，无须再承担连带保证责任。同时，对于徐某，山西开园鑫融融资担保股份有限公司还于2015年11月5日出具了保证责任解除函免除了其保证责任，故徐某在此时间之后也无须再承担连带保证责任。对于抵押担保人张庆涛、高某、马某1、赵某1，反担保抵押期间至被担保的债权诉讼时效届满之日，现山西开园鑫融融资担保股份有限公司已就代偿贷款利息提起诉讼，诉讼时效中断，故张庆涛、高某、马某1、赵某1还应当在其提供的抵押担保物价值的范围内承担保证责任。米某、马某2、于某、陈某、张某2、武某、马某1、赵某1、高某经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、山西天弗燃气有限公司于一审判决生效后三十日内支付山西开园鑫融融资担保股份有限公司代偿贷款利息686959.67元，利息343510.17元。并支付以686959.67元为基数，按照日利率万分之五计算，从2019年1月1日起至全部款项付清之日止的利息；二、山西天弗燃气有限公司于一审判决生效后三十日内支付山西开园鑫融融资担保股份有限公司违约金68695.97元；三、张庆涛、高某、马某1、赵某1对上述第（一）、（二）项所涉款项，在其抵押物的价值范围内承担连带偿还责任；四、驳回山西开园鑫融融资担保股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14692元、公告费260元，由山西天弗燃气有限公司、张庆涛、高某、马某1、赵某1共同负担。本院二审期间，被上诉人山西开园鑫融融资担保股份有限公司向本院提供了两组证据。第一组：上诉人马某1房产证复印件及他项权证、上诉人马某1、赵某1的核保书签字样本、身份证复印件、结婚证复印件，用以证明上诉人马某1用该房屋做了抵押，并办理他项权，抵押有效；第二组：上诉人张庆涛、高某房产证复印件、核保书签字样本，身份证复印件，用以证明上诉人张庆涛、高某用该房子做了抵押。上诉人山西天弗燃气有限公司、张庆涛、高某、马某1、赵某1的质证意见为：对第一组证据的真实性没有异议，但认为这仅是物的担保，而不是保证担保，被上诉人在一审庭审中在法官释明被上诉人是否变更诉讼请求的情况下，对马某1、赵某1是否享有优先受偿权时，被上诉人明确放弃要求马某1和赵某1承担物的担保责任，马某1和赵某1没有与被上诉人签过保证合同，因此不应承担连带保证责任。对第二组证据的真实性没有异议，认为二人仅是物的担保，而非保证责任，不应承担连带保证责任。二审中，上诉人山西天弗燃气有限公司、张庆涛、高某、马某1、赵某1提出一审查明事实中“被告武某、高某与原告也签订了一份《最高额抵押反担保合同》”中的武某应更正为张庆涛，本院经核实后予以确认；另外，双方当事人对一审查明的其他事实均未提出异议，本院经审查后对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人山西开园鑫融融资担保股份有限公司与上诉人山西天弗燃气有限公司签订的《委托担保授信合同》，与上诉人马某1、赵某1、张庆涛、高某签订的《最高额抵押反担保合同》均系当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应当依约履行义务。第一，上诉人山西天弗燃气有限公司未能按期归还晋城银行的贷款利息，被上诉人山西开园鑫融融资担保股份有限公司向晋城银行代偿贷款利息共计686959.67元，结合双方在《委托担保授信合同》中第七条7.2项（5）中的约定，被上诉人开园鑫融融资有限公司有权要求上诉人山西天弗燃气有限公司按照合同约定向被上诉人开园鑫融融资有限公司偿还全部代偿款、违约金及相应资金占用期间的利息。故一审法院对上诉人山西天弗燃气有限公司向被上诉人山西开园鑫融融资担保股份有限公司支付代偿利息、代偿利息的利息及违约金的认定并无不当。第二，上诉人张庆涛、高某虽未办理不动产抵押登记，但根据《中国人民共和国物权法》第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”故抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但并不影响抵押合同的效力。在抵押合同仍然有效的情况下，债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。上诉人张庆涛、高某就《最高额抵押反担保合同》项下需承担的连带清偿责任不能免除。另外，上诉人马某1、赵某1已经为案涉抵押房屋办理了《他项权证》，抵押权已经成立并生效。二审期间，上诉人张庆涛、高某、马某1、赵某1亦未能提供足以反驳的证据推翻一审认定，故本院对该项上诉意见不予采信。综上所述，上诉人山西天弗燃气有限公司、张庆涛、高某、马某1、赵某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14692元，由上诉人山西天弗燃气有限公司、张庆涛、高某、马某1、赵某1负担。本判决为终审判决。审判长 申延艳审判员 王丰毅审判员 段雪丽 二O二O年九月二十二日书记员 李梦莹