河南省西峡县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1323民初737号原告：杨武勤，男，生于1964年9月20日，汉族，住西峡县城区。委托诉讼代理人：闫金超，河南宇洋律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：范元宵，河南宇洋律师事务所律师，特别授权代理。被告：杨运伟（又名“杨小伟”），男，生于1964年1月15日，回族，住西峡县城区。委托诉讼代理人：王萌（被告杨运伟女婿），住西峡县城区三小对面，特别授权代理。被告：王萌，男，生于1981年11月16日，回族，住西峡县城区。原告杨武勤诉被告杨运伟、王萌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月13日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月27日第一次公开开庭进行了审理，原告杨武勤及其委托诉讼代理人闫金超，被告杨运伟、王萌到庭参加诉讼；于2020年7月7日第二次公开开庭进行了审理，原告杨武勤及其委托诉讼代理人范元宵，被告杨运伟的委托诉讼代理人王萌和被告王萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨武勤向本院提出诉讼请求：要求判令二被告支付原告劳务报酬711966.7元及利息，利息自2013年6月起按照中国人民银行流动资金贷款利率1.5倍计算；本案诉讼费、律师费等费用由被告承担。事实和理由：被告杨小伟2011年年初借用郑州弘业建筑工程有限公司（现河南隆兴建设工程有限公司)资质承建河南黑马房地产开发有限公司在西峡县城区四小东渠边开发的“四小公寓”1号楼建房工程,王萌系杨小伟合伙人。被告杨小伟、王萌以清包工形式(包工不包料)将劳务部分全部包给原告杨武勤，当初未约定工程的具体价格。具体施工内容:垫层以下（人工配合机械挖土、局部基础处理、平整基底、人工挖土等)、基础、主体工程（木工、钢筋工、商砼工、外架、安全防护等）、内外粉刷、楼梯处理、屋面工程（保温、找平、找坡等）、施工现场整理、周转材料人工费等。2012年元月份原告杨武勤开始组织工人人场施工，直到2013年春季工程结束并正式投入使用。工程结束并投入使用至今，原告多次找被告杨小伟商量工程结算事宜，被告杨小伟以种种理由迟迟不予结算。该工程总面积12367㎡，参照河南省建筑工程定额站文件【豫建标定（2012）1I号】，工程价格暂按I69.l元/㎡计算，工程款为2091259.7元（I69.l元/㎡×12367㎡），另有附加工程5.63万元（后附清单)，以上合计2147624.7元，已付I435658元，下欠7lI966.7元。原告杨武勤多次向被告杨小伟索要无果。综上所述，原告杨武勤与被告杨小伟之间所达成的“四小公寓”建房工程劳务承包合同关系，为有效合同，应受法律保护。原告杨武勤根据图纸施工并竣工交付使用，被告杨小伟应承担按规定计算劳务报酬并及时偿付的责任，其不予支付行为显属违约。另王萌系杨小伟合伙人，应承担连带责任。为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼。二被告辩称，1.2011年夏,二被告承接中石公司(任国贤)开发的四小公寓1号楼工程,当时准备让曾在四小公寓2号楼施工的杨武献承建1号楼工程,双方谈好价按现浇面积120元/㎡,后本案原告杨武勤找到被告杨运伟想承包该工程，并口头承诺价钱比杨武献低两元,即按现浇面积118元/㎡,被告同意后,在双方未签订合同的情况下，杨武勤于2011年秋开始动工,断断续续于2013年初将1号楼房屋建好。而杨武勤起诉所述当初未约定价格不属实，杨武勤作为一个从事建筑承包多年的包工头,一百多万的工程不谈好价格就施工，不符合常理，况且杨武勤的兄弟杨保良在2020年5月18日交给杨武勤的结算清单上也写有单价，虽然那个单价被告不认可，但也从侧面印证双方当初是谈过价格的,杨武勤起诉时按照河南省建筑工程定额站文件【豫建标定（2012)11号】工程价格来计算毫无依据，双方当初约定有价格，且此工程从未正规招投标，施工过程也未按正规工程流程规范施工、验收,与一般民房施工一样，所以不能按省里定的正规文件来结算。因此法院不能支持杨武勤的无理诉求。2.关于付款，截至2015年12月8日,被告共支付原告1512658元，有杨武勤、杨保良出具的收据为凭,而非原告起诉所述的1435658元。3.关于施工面积，四小公寓1号楼的实际现浇面积为12190平方米,而非原告所述的12367平方米。造成双方面积争议的原因是2020年5月18日,杨武勤说16个采光井共177㎡也要算到面积上，这个要求既不符合常规结算惯例,也没有任何可参照的案例或标准。4.根据以上三点答辩意见可以得出以下结论，此工程面积12190㎡*118元/㎡=1438420元(此金额为工程总价)，而被告已支付原告1512658元，故被告不欠原告工程款。5.原告杨武勤起诉让二被告支付其工程款109.8353万元，该工程从2011年开始动工，2013年完工,被告最后一次付给原告工程款是2015年12月8日,随后杨武勤从未向被告要过款,后于2020年3月30日向法院起诉，这中间间隔4年多,已超过起诉时效。综上，原告起诉不属实，且已超过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年夏，被告杨小伟和王萌合伙承建四小公寓1号楼工程，经协商，二被告将该工程的劳务部分分包给原告杨武勤施工，约定包工不包料，施工范围包括：砌墙、内外粉、二次构造、支模板、钢筋、人工上料、木工等。付款进度为一层一付、活干好款结清，双方未签订书面的施工合同。后原告杨武勤于2011年秋开始施工，断断续续于2013年春季完工并交付使用，但未办理验收手续。庭审中另查明，1.对工程单价，原告诉称双方口头约定按照140-150元/㎡，地基按照50%，地下室剪力墙按照占地面积的1.5倍计算，但未提供相关证据；被告辩称施工前价格说好120元/㎡，并提供证人封某和王某出庭作证，封某证实2011年至2014年左右，净包工价格在130元左右；王某证实2011年做四小公寓的活，其中外墙真石漆和地基是王某做的，另外净包工价格在110-120元左右。2.对施工面积，二被告认可12190㎡，双方争议在于16个采光井177㎡是否应当计入施工面积，对此被告方的证人王某出庭作证证实，一般都是按照现浇面积计算的，采光井面积不算。另原告主张附加工程合计56365元（包括柱、梁10500元；主体变更包含制作钢筋7335元；钢筋对接15000元；7层、8层主体变更每层加2元，共5200元；屋面顶现浇3000元；地基泥浆处理零工3500元；楼梯转台630元），并解释系被告要将房屋加高等原因，导致实际施工与原设计的施工图纸不符，进而增加的工程量。对此被告辩称原告所述不属实，被告是按照现浇面积给原告结算的，图纸也没有变更，但双方都未能提供施工图纸。3.对已付工程款，二被告提供一份收据和三份证明证实已向原告支付工程款1512658元，原告仅认可2013年9月28日原告杨武勤的兄弟杨保良出具的收据“今收到四小一号楼工资10000元”、2013年8月11日杨保良出具的证明“截止2013年8月11号，从四小一号楼工地共支取工程款1435658元”、和2015年12月8日杨武勤本人出具的证明“今收到四小杨小伟工资11000元”，金额合计1456658元，原告杨武勤同意该款在总工程款中扣减。双方有争议的为杨武勤2011年11月5日出具的56000元的证明，主要内容如下“证明今收到杨小伟工地工资56000元（付余国生下料工资）2011年10月5号杨武勤2011年115号”，该证明条左下角用红笔备注有另外一行证明“证明今收到杨小伟工资56000元，四小下料款全清。2013.元.20余海生”，原告杨武勤对该份证明的质证意见为：“56000元的条是我打的，但是余国生是当时干活单独找的人，在活干完之后，有我兄弟杨保良直接进行的结算，打的条子让余国生直接去找被告结算，我打的条子只是证明余国生的工资已经支付过了，最终对准我们的付款还以杨保良2013年8月11日出具的1435658元为准，应包含在杨保良出具的证明之中，不能够重复计算”，被告王萌辩称：“杨保良给我打1435658元条的时候，是只算他经手的钱，如果是56000元也算在里面，那当时为什么没有把这张条收走销毁？1435658元也不是一次性付清的，也是几十笔付清的，这些条他都抽走了，而后打成一个总条。为什么单单这56000元的条没有抽走？”。本院认为：被告杨小伟和王萌合伙承包四小公寓1号楼建设工程，又将该工程的劳务部分分包给原告杨武勤施工，双方虽未签订书面施工合同，但原告杨武勤组织工人施工完毕后，双方未进行结算就将工程交付给二被告，二被告占有房屋并从中获利，现该房屋已投入使用，故对原告杨武勤要求二被告支付的工程款，可按照原告实际施工的工程量和合理的工程单价予以计算。但涉案工程2013年春季已完工并交付使用，且对付款进度双方一致认为开工前口头约定“一层一付、活干好款结清”，因此本案的争议焦点之一为原告起诉是否超过诉讼时效。其一，按照双方最后一次付款时间2015年12月8日，诉讼时效期间于2018年12月8日届满，而原告杨武勤未提供任何证据证实其向二被告主张过权利等诉讼时效存在中止、中断的情形，故杨武勤于2020年4月13日起诉已超过法律规定的诉讼时效期间；其二，根据原、被告均认可的2013年8月11日原告杨武勤的兄弟杨保良出具的证明“截止2013年8月11号，从四小一号楼工地共支取工程款1435658元”，说明2013年双方进行过结算，应该是已经把之前已收到的工程款和仍下欠的工程款在一起算过账后得出的结论，那么如果至此算过账以后，被告仍欠付原告工程款很多的情况下，原告这么长时间不主张权利，这不符合常理。结合2013年9月28日被告又支付给原告10000元，2015年12月8日又支付给原告11000元的事实，侧面印证了即便存在被告欠付原告工程款的情形，数额也比较小。二被告对诉讼时效亦提出抗辩，故原告的诉讼请求因超过法定的诉讼时效期间本院应予驳回。本案的争议焦点之二为工程单价双方是否有约定及数额多少，杨武勤作为原告主张劳务报酬对工程单价负有举证责任。杨武勤常年从事承包劳务工程，涉诉案件较多，未签订劳务施工合同的情形也较多，若陈述工程施工前未约定工程单价，显然与常理不符，也不符合建筑市场的习惯。因本案对工程单价系口头约定双方说法不一，原告杨武勤主张参照河南省建筑工程定额站文件规定的I69.l元/㎡计算，本院认为，原告主张的定额价只是一个参考的指导价，并不是在每一个工程中必须使用，而在建筑行业实际操作中，承包方为了揽工程，往往约定的承包价要低于定额价，且原告也未能提供证据证明双方有过按政府指导价来确定工程单价的约定，因此原告主张按169.1元/㎡计算无事实及法律依据，本院不予支持。而根据现有证据和证人封某、王某出庭作证证实2012年左右净包工价格在110-130元/㎡，因此二被告陈述的“施工前价格说好120元/㎡”没有偏离西峡当时建筑行业的市场价，故此原告杨武勤应对工程单价为多少进一步举证。杨武勤曾在第一次庭审中提出应当通过评估部门对工程单价和工程量进行评估，但未提交书面的鉴定申请。对此本院认为，如果通过鉴定评估来认定工程单价，评估机构还是会参照政府部门指导价来认定工程价款，这样会导致在现实中没有签订合同的工程结算，都到法院主张按照政府指导价计算工程价款，也可能与当事人当初的约定相悖违背诚实信用原则，因此工程单价不宜单独作为鉴定评估项目通过鉴定来确定。综合以上两点，杨武勤作为原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，而其未能提供充分的证据证实其事实主张，故应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告杨武勤的诉讼请求。本案受理费14686元（原告已预交），由原告杨武勤承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数另加六份提出副本，按《上诉程序告知书》的要求，上诉于南阳市中级人民法院。审判长 李 克审判员 杨 丽审判员 杜 静二〇二〇年九月二十四日书记员 杜鸯鸯附：《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。第一百九十二条：诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条：建设工程合同应当采用书面形式。第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百六十四条：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。