上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0112民初7590号原告：徐越琪，男，1962年9月28日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市。委托诉讼代理人：李如沁，上海道朋律师事务所律师。被告：徐越舜，男，1955年3月25日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市。委托诉讼代理人：晏凌灵，上海沪泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈凌翔，北京盈科(上海)律师事务所律师。第三人：上海东琪网络通信工程有限公司，注册地上海市闵行区金都路XXX号XXX幢XXX号。法定代表人：徐越琪，执行董事。委托诉讼代理人：韩国雄，上海市成平律师事务所律师。第三人：徐越东，男，1957年6月30日出生，汉族，户籍地上海市闵行区罗阳路XXX弄XXX号XXX室。委托诉讼代理人：俞麟，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：陈玉和，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。原告徐越琪与被告徐越舜、第三人上海东琪网络通信工程有限公司(以下简称东琪公司)、第三人徐越东股东资格确认纠纷一案，本院曾以(2019)沪0112民初25534号案件受理后作出一审判决。因被告徐越舜不服判决提起上诉，经上海市第一中级人民法院审理后认为原判决违反法定程序，将案件发回本院重审。本院依法适用普通程序于2020年6月24日公开开庭进行了审理。原告徐越琪的委托诉讼代理人李如沁，被告徐越舜的委托诉讼代理人晏凌灵、陈凌翔，第三人东琪公司的委托诉讼代理人韩国雄，第三人徐越东的委托诉讼代理人俞麟等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐越琪向本院提出诉讼请求：1.确认被告徐越舜是上海东琪网络通信工程有限公司现登记于原告徐越琪名下的17.67%股份的股东；2.将登记在原告徐越琪名下的上海东琪网络通信工程有限公司17.67%的股权变更登记至被告徐越舜名下，第三人东琪公司、徐越东予以配合。事实和理由：原、被告与第三人徐越东系亲兄弟，于2005年5月31日共同成立第三人东琪公司。三人约定对东琪公司各占股三分之一股权，由原告及徐越东担任显名股东(原告占股51%、徐越东占股49%)，负责公司日常经营，原告担任法定代表人；被告为隐名股东，负责利用公司闲置资金进行股票投资，盈亏由三人共同承担。被告在东琪公司享有股东分红、东琪公司承担各种生活开支、利用公司闲置资金进行股票投资获益、以股东身份参与股东会等股东权益。自2016年底起，三人发生矛盾致使东琪公司经营不顺。故原告请求确认被告在东琪公司的股东身份。被告徐越舜辩称，不同意原告的诉讼请求。其未经工商登记，未在东琪公司行使过权利，未参与东琪公司决策，不是东琪公司的股东。其也从未与他人有达成成立公司的合意，未与原告有代持股权的合意。第三人东琪公司述称，同意原告的诉讼请求。东琪公司由原、被告与第三人徐越东共同创立，被告是公司的隐名股东，在公司经营期间以股东身份获取巨额利益包括股东分红等。第三人徐越东述称，不同意原告的诉讼请求。其从不知晓被告提出要共同设立东琪公司，被告也没有参与过公司经营，没有实际出资。其也不参与公司内部管理，只负责公司对外业务。其不了解投资股票情况，亦不认可原告所称股票投资盈亏由三兄弟共同承担。原告向本院提供了以下书面证据：1、东琪公司企业信息1份，证明东琪公司的基本信息；2、收条3份，证明原、被告与第三人徐越东于2016年2月2日各自从东琪公司获得税前红利220万元；3、银行流水1份，证明东琪公司于2016年1月28日至2016年2月22日期间向公司出纳梁玲妹账户转账660万元，该660万元作为红利分给三名股东；4、生活费明细1份，证明被告历年的房租、水电煤费、保姆费、日常开销及生活费均由东琪公司承担；5、生活费领用签收单1份，证明三兄弟生活费的领用情况；6、房屋租赁合同、房屋租金付款收据1组，证明被告的房租由东琪公司以现金方式承担；7、(2018)沪01民终8349号民事判决书1份，证明东琪公司员工将东琪公司汇入自己账户的款项提现后交给原、被告和第三人徐越东用于炒股、家庭开支；8、关于东琪公司委托徐越舜股票投资之说明1份，证明东琪公司认可被告系其股东之一，被告利用公司闲置资金进行股票投资且获利；9、协议书1份，证明被告利用东琪公司闲置资金进行股票投资，盈亏由三兄弟按各自1/3的比例共同承担；10、关于徐越舜和徐越琪资金交接程序的安排意见1份，证明被告以股东身份于2015年10月18日参与了股东会，对原、被告资金交接程序的安排作出决议；11、协议书、收条1组，证明原、被告及第三人徐越东根据上述股东会决议的内容落实了被告与原告资金交接的事宜；12、股东利益分配一览表1份，证明原、被告及第三人徐越东作为东琪公司股东，按每人1/3的比例从公司获取利益；13、(2018)沪01民终8349号案件庭审笔录1份，证明东琪公司员工将款项提现后送至被告家中，被告还曾参与分红；14、照片4张，证明东琪公司有大额取现并放在公司的习惯；15、银行转账凭证1组，证明东琪公司通过银行转账将公司资金汇入员工私人银行账户，再由员工取现交给被告的过程；16、银行流水、支票存根1组，证明东琪公司通过每次取现4.5万元的方式积累备用现金，被告炒股资金以及三兄弟日常开销均从备用现金中支取。被告对原告证据4(生活费明细)、8委托股票投资说明、12三兄弟利益分配一览表的三性均不认可，对原告其余证据真实性未提出异议，但认为其余证据均与本案无关，且对证明目的均不认可：证据2不是股东分红而是表达谢意自愿赠予；证据3无对应的记账凭证；证据5、6是原告自愿承担的父亲赡养费和房租；证据7不能证明员工送来的是公司的款项；证据9-11是原告与第三人徐越东的个人行为，与东琪公司无关；证据13亦不能证明是公司款项；证据14与被告无关；证据15款项用途是公司正常开支，不是炒股；证据16被告从未收到这些资金。第三人东琪公司对原告证据无异议。第三人徐越东对证据4、5、12三性均不认可，其余证据真实性无异议，除证据1、14外，其余证据与其无关，其均不知情。被告向本院提供以下证据：1、工商材料1份，证明被告非东琪公司股东，未行使过股东权利义务；2、徐越东出具的证明1份，证明220万元是原告与第三人徐越东的个人无偿赠予；3、父母病例和每月血压记录1组，证明被告多年负责照顾父母生活起居、看病护理，原告个人支付的费用均系父母的赡养费用；4、授权委托书、协议书、处理方案简图1组，证明原告与第三人徐越东分别委托被告理财，系个人资金投资，与东琪公司没有关联；5、结算业务申请书1份，证明原告个人与被告结算，与公司无关；6、原告对外投资及任职报告1组，证明原告投资并任职其他公司，存在多个收入来源，原告与被告的往来款项是其个人收入，并非来自东琪公司。原告与第三人东琪公司对证据1无异议，因被告是隐名股东，不出现在工商档案中；证据2三性不认可，与被告庭审陈述矛盾；证据3真实性不认可，与本案无关；证据4、5真实性无异议，实际委托主体是东琪公司；证据6真实性不认可，与本案无关。第三人徐越东对被告证据真实性均无异议，但认为证据3与本案无关；证据4、5其不知情；证据6证明目的不认可。第三人东琪公司向本院提供1份税务检查通知书，证明因被告以现金方式从东琪公司获取资金而无可入账发票，导致公司账面与库存现金不平。原告对该证据无异议。被告与第三人徐越琪对该证据真实性无异议，但关联性不认可，认为该稽查与本案无关。当事人无异议的证据，本院予以确认。本院认证意见：1、原告证据4未经被告签字确认，本院不予采纳;证据8由东琪公司出具，内容与本案有关，本院予以采纳；证据12系原告单方制作，本院不予采纳。2、被告证据2由徐越东出具，内容与本案有关，本院予以采纳；证据3、6与本案无关，本院不予采纳。当事人其余证据本院均予以采纳。诉讼中，原告申请证人唐某某、肖某某、梁某某、宋某、隆某某出庭作证。唐某某述称：被告于2005年要求其为东琪公司代理记账，此后与被告再未见面，平时由原告与徐越东向其布置工作。肖某某述称：其于2011年至2015年担任东琪公司出纳，其听原告说过被告是东琪公司股东，其曾受原告指令取现送至被告家中。梁某某、宋某、隆某某述称，其曾担任东琪公司出纳，曾受原告指令取现送至被告家中。本院经审理查明：东琪公司成立于2005年5月31日，注册资1,200万元，股东为原告和第三人徐越东，分别占股份51%和49%，法定代表人为原告。被告、原告与第三人徐越东系兄弟。2014年2月7日，三人签订《协议书》，由原告和徐越东委托被告操作两人的股票账户，三人对投资额度、收益分配作了约定。2015年10月18日，原、被告及第三人徐越东就上述委托投资结算进行协商。同月22日，原、被告就投资结算事宜达成协议。同日，原告向被告出具收条确认双方已结算完毕。2016年2月2日，原、被告及第三人徐越东向第三人东琪公司出具收条确认收到东琪公司税前红利220万元。本院认为，原告提起本案诉讼的请求权基础是股东资格确认，要求确认被告是东琪公司股东。有限责任公司股东资格的确认，应当根据出资数额、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记、是否行使股东权利等多种因素结合当事人具体实施民事行为的真实意思综合审查确定。本案中，原告未提供证据证明被告对东琪公司出资，东琪公司章程中未记载被告为股东，东琪公司无股东名册、出资证明书，工商登记中未显示被告为东琪公司股东，原告也未提供证据证明被告以东琪公司股东身份行使过股东权利。虽然被告签署的收条记载220万元为东琪公司税前红利，但原告或东琪公司都无法提供关于分配盈余的股东会决议，且原、被告与第三人徐越东系亲兄弟，原告与第三人徐越东作为东琪公司股东，对该笔款项的性质意见相左，故无法认定被告签收东琪公司该笔款项系基于股东分红。综上，原告并无证据证明被告有成为第三人东琪公司股东的意思表示，曾行使过股东表决权、股东分红权等股东权利，参加过东琪公司股东会会议并参与重要决策，故不能认为被告是第三人东琪公司的股东。至于原告提及大量资金往来之事，与本案股东身份认定无关。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告徐越琪的全部诉讼请求。案件受理费23,763.20元，由原告徐越琪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  朱 祺审 判 员  杨泽卿人民陪审员  陆才真二〇二〇年九月一日书 记 员  谢亚男附：相关法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。