重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5326号上诉人(原审原告)：刘霞，女，1983年11月30日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：赵疏影、四川豪俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李斌，四川豪俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆易泰实业集团房地产开发有限公司，住所地重庆市永川区泸州街**，统一社会信用代码915001182037974435。法定代表人：孔德勇，董事长。委托诉讼代理人：谢静之，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜真，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人刘霞因与被上诉人重庆易泰实业集团房地产开发有限公司（以下简称易泰公司）商品房销售合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初7398号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘霞上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判易泰公司赔偿损失38734元；3.案件一、二审诉讼费用由易泰公司承担。事实和理由：一、《补充协议》中关于“宣传信息与合同有出入的，以合同内容为准，合同没有约定的事项对合同双方没有法律约束力”的条款，排除了购房者的主要权利，免除了开发商的责任，系无效的格式条款。二、易泰公司前期宣传资料中所作的允诺具体而明确，且对合同订立及房屋价格有重大影响，应当视为要约，其宣传广告和宣传资料的内容应当视为双方合同约定的内容。三、易泰公司违反了《商品房买卖合同》的第15条、第20条第二款的规定，应当承担违约责任。《商品房买卖合同》第15条、第20条第二款系易泰公司提供的格式条款，应当作出对购房人有利的解释，商业配套的公建也应当认定为公共建筑和设施，其规划变更对使用功能、使用环境造成影响，易泰公司应当通知购房人并赔偿购房人损失。四、易泰公司擅自变更规划，减少了小区商业、生活配套及车位，影响了房屋使用，降低了居住生活舒适度，导致刘霞合同目的不能实现，易泰公司应当赔偿购房人损失。易泰公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘霞向一审法院提出诉讼请求：判令易泰公司赔偿损失38734元。一审经审理查明：2015年07月30日，刘霞(乙方)与易泰公司(甲方)签订《重庆市商品房买卖合同》及《合同补充协议》，约定刘霞购买易泰公司开发的位于重庆市永川区兴龙大道2066号的“乐信·凤凰郡”小区*号房屋，购买价格为774680元。《重庆市商品房买卖合同》第十五条“规划、设计变更”约定：(一)甲方应当按照批准的规划、设计建设商品房，不得擅自变更；甲方规划变更、设计变更导致下列影响到乙方所购商品房质量、使用功能或使用环境的，甲方应当在有关部门批准同意之日起10日内将变更内容书面通知乙方：该商品房结构型式、户型、空间尺寸、朝向以及提高该商品房项目的建筑容积率……。第二十条约定甲方不得擅自改变本项目按照规划批准建设的公共建筑和共有设施的用途。《合同补充协议》第六条(五)、(七)项约定：若本合同与样板间、预售广告、售楼书、模型等宣传资料或信息有出入，以本合同内容为准……凡本合同及补充协议未约定的事项，对双方无法律约束力；乙方已知晓甲方公示的土地、规划、施工、预售许可等相关证件和房测报告内容，并且无异议。经易泰公司申请，重庆市永川区规划局于2018年11月7日发出关于乐信·凤凰郡21#、22#、29#楼及四期方案调整的公示，于2018年11月9日在《永川日报》发布前述公示的公告；于2018年12月12日发出听证公告，于2018年12月20日在《永川日报》发布听证公告，对乐信·凤凰郡21#、22#、29#楼及四期方案调整相关事宜举行听证会。2018年12月29日该听证会召开，业主代表有5人参加。规划调整的内容为：一、用地东北侧幼儿园、商业调整为三栋6层住宅，幼儿园调整至四期(现售房部加建而成)；二、项目东北侧公厕调整至四期农贸市场东南侧；三、四期商业调整为七栋三层合院住宅、一栋幼儿园、临街商业、农贸市场；四、农贸市场由地下集中布局调整为地上分隔布局；五、四期地下车库调减一层。2019年2月2日，永川区规划局以渝规永方案函[2019]0518号《建设工程设计方案审查意见函》批复，原则同意该设计方案。一审庭审中，经刘霞和易泰公司确认，调整前后的重要指标有以下变化：1、容积率由2.20降至2.19；2、居住户数由**增**；3、住宅面积由2、住宅面积由21377737706.53㎡；4、人口由6605人增至7184人；5、公建(含商业)由38773㎡减至3750㎡；6、车位2130个减至2061个。在该项目前期宣传中，易泰公司通过百度百科、网络视频等方式对该项目楼盘进行了宣传，其中包含了“为社区量身打造的2.5万方风情商业街，开启您的繁华生活”等介绍小区风情商业街的内容；售楼部沙盘用透明塑料构建了商业街轮廓；楼盘公众号电子楼书载明“购物休闲20000㎡风情商业街、精品农超满足日常各种生活需求……凝集一轴三区规划理念，即中央景观主轴、洋房组团、高层组团、风情商业组团”等内容，但该公众号现已注销。经本院现场勘查，截止2019年9月18日，调整的凤凰郡小区东北侧三栋6层住宅已有两栋主体工程修建过半，三、四期商业调整的七栋三层合院住宅所在地块正在挖掘土方作业。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约；该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。该规定针对的是未载入商品房买卖合同的具体确定的说明和允诺，并不排斥当事人自行约定合同内容范围及表现形式且在合同中予以明确。刘霞和易泰公司在《合同补充协议》第六条(五)、(七)项约定：若本合同与样板间、预售广告、售楼书、模型等宣传资料或信息有出入，以本合同内容为准……凡本合同及补充协议未约定的事项，对双方无法律约束力。该条款系双方真实意思表示，具有法律约束力，双方已就合同的内容范围及表现形式协商一致，故前期宣传资料在该案中不能作为双方合同的一部分。同时，按照双方所签《重庆市商品房买卖合同》第十五条的约定，易泰公司规划变更导致商品房结构型式、户型、空间尺寸、朝向发生变化，以及提高该商品房项目的建筑容积率时才视规划变更为违约。刘霞所购商品房结构型式、户型、空间尺寸、朝向均未发生任何变化，建筑容积率还有所下降，故被告的规划变更行为不能确定为违约。该案所涉规划变更部分目前尚未兴建完毕，刘霞亦未举证证明其房屋质量、使用功能和环境受到的具体影响，以及规划变更给其造成了损失及损失的大小，刘霞现以购房款的百分之五比例要求被告赔偿38734.00元的诉讼请求不能成立，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回刘霞的诉讼请求。案件受理费385元，由刘霞负担。二审中，上诉人举示一篇人民网转载南方日报的文章名为《东莞：买房遇到霸王条款要大胆说“不”》（系从网上下载打印），拟证明：结合上诉人一审提交的证据可证明被上诉人提供的《商品房销售合同》及《补充协议》为格式合同，补充协议中免除被上诉人在广告宣传中应承担责任的条款应为无效，相关法律法规及地方消协的消费警示令有明确规定。被上诉人质证意见：真实性予以认可，但与本案没有关联性。地。地方消协是社会组织性质费警示并非法律法规，不应在案件裁判中适用，双方合同约定为有效条款。由于上诉人举示的该份证据与本案待证事实之间并无关联，亦不能达到上诉人的证明目的，故本院不予采信。本院二审查明的其余事实与一审查明事实一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1.易泰公司的宣传广告资料内容是否应当视为双方签订的《商品房买卖合同》内容；2.易泰公司未将乐信·凤凰郡21#、22#、29#楼及四期方案调整规划书面告知刘霞是否违反合同约定；3.易泰公司调规的行为是否对刘霞造成损害，是否应当向刘霞承担损失赔偿责任。本案针对上述争议焦点评析如下：1.关于易泰公司的宣传广告资料内容是否应当视为双方签订的《商品房买卖合同》内容的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”该规定针对的是未载入商品房买卖合同的具体确定的说明和允诺，并不排斥当事人自行约定合同内容范围及表现形式并在合同中予以明确。本案中，双方在《合同补充协议》第六条(五)项约定：“若本合同与样板间、预售广告、售楼书、模型等宣传资料或信息有出入，以本合同内容为准……凡本合同及补充协议未约定的事项，对双方无法律约束力。”刘霞认为，《合同补充协议》第六条(五)项属于格式条款，且排除了刘霞主要权利。本院认为，《合同补充协议》第六条(五)项系双方当事人就合同的内容范围及表现形式进行的约定，并不排除各方当事人在合同中的主要权利。在双方就合同的内容范围及表现形式协商一致的情况下，该真实意思表示不违反法律法规规定，合法有效，具有法律约束力，易泰公司的宣传广告资料内容未纳入双方签订的《商品房买卖合同》。刘霞上诉认为宣传广告资料属于合同内容的理由无事实和法律依据，本院依法不予采纳。2.关于易泰公司未将乐信·凤凰郡21#、22#、29#楼及四期的规划变更内容书面告知刘霞是否违反合同约定的问题刘霞与易泰公司签订的《商品房买卖合同》第十五条第（一）项约定：“甲方规划变更、设计变更导致下列影响到乙方所购商品房质量、使用功能或使用环境的，甲方应当在有关部门批准同意之日起10日内将变更内容书面通知乙方：该商品房结构型式、户型、空间尺寸、朝向以及提高该商品房项目的建筑容积率。”根据上述规定可知，易泰公司只有在改变刘霞所购商品房的房屋结构形式、户型、空间尺寸、朝向或者提高该商品房项目建筑容积率两种情况下，才负有通知义务。本案中，刘霞所购房屋是乐信·凤凰郡小区*号住宅。经查，刘霞实际接房房屋的结构型式、户型、空间尺寸、朝向、质量和使用功能与双方签订的《商品房买卖合同》约定一致，并未发生任何变化。虽然易泰公司确实存在变更乐信·凤凰郡21#、22#、29#楼及四期部分规划的行为，但上述变更获得相关行政部门的规划许可，容积率亦由变更前的2.20降至变更后的2.19，该变化不符合合同约定的易泰公司应当书面通知的条件，故易泰公司未将乐信·凤凰郡21#、22#、29#楼及四期的规划调整内容书面告知刘霞并不违反合同约定，刘霞的上诉理由不成立，本院不予采信。3.关于易泰公司调规的行为是否对刘霞造成损害，是否应当向刘霞承担损失赔偿责任的问题刘霞上诉认为，易泰公司调规后公建减少，小区品质下降，生活便利度受到影响，刘霞改善居住环境，提升生活品质的合同目的不能实现，易泰公司应当对调规给刘霞造成的损失进行赔偿。经查，小区调整规划后，容积率由2.20降至2.19；居住户数由2；居住户数由**增**13777.9；住宅面积由2137773㎡；人口由6605人增至7184人；公建(含商业)由38773㎡减至3750㎡；车位2130个减至2061个。本院认为，虽然调规后，小区居住人口增加579人，车位数减少69个，但根据日常生活经验，原规划设计的商业部分会有大量人员出入，人员结构更加复杂，车位的占有使用频率更高，小区住户能够享受到的车位数有可能会降低。根据“谁主张，谁举证”的举证原则，刘霞应当举证证明其实际损失。但在本案中，刘霞未举证证明其房屋质量、使用功能和环境受到了哪些具体影响，亦未举证证明因为易泰公司的规划变更给其具体造成了何种损失，更未证明损失大小，故刘霞的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。至于刘霞上诉认为其购买房屋的目的是改善居住环境，提升生活品质的，现合同目的不能实现，易泰公司应当赔偿损失。本院认为，刘霞与易泰公司签订的《商品房买卖合同》的目的是购买乐信·凤凰郡小区*住宅。合同中并未约定刘霞购买该房屋的目的是改善居住环境，提升生活品质，故刘霞的该项上诉理由并无事实和法律依据，本院不予采信。综上，刘霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费770元，由上诉人刘霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  苏 渝审 判 员  申 威二〇二〇年九月二十七日法官助理  徐一佳书 记 员  黄 雯