山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民初1221号 原告：张莉，女，1963年11月15日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：李凤，胶州立丰法律服务所法律工作者。 被告：南通德胜建筑工程有限公司，住所地江苏省海门市德胜镇德胜南路**。 法定代表人：顾建辉，职务：董事长。 委托诉讼代理人：袁旭，山东海鲲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩锦超，山东海鲲律师事务所实习律师。 第三人：青岛金之菱房地产开发有限公司，，住所地青岛市市**瑞昌路**地下**** 法定代表人：冉令亭，职务总经理。 委托诉讼代理人：章评，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑爱玲，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 原告张莉与被告南通德胜建筑工程有限公司（以下简称南通德胜公司）、第三人青岛金之菱房地产开发有限公司（以下简称青岛金之菱公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年6月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张莉及其委托诉讼代理人李凤，被告南通德胜公司的委托诉讼代理人袁旭，第三人青岛金之菱公司的委托诉讼代理人章评、郑爱玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张莉向本院提出诉讼请求：1.依法解除（2017）鲁02民初1750号之一民事裁定中对位于青岛市市北区号房产的查封措施，并停止执行措施；2.本案诉讼费由南通德胜公司负担。事实与理由：（2017)鲁02民初1750号之一民事裁定中查封的位于青岛市市北区产的购房人和房产权利人为本案原告。2012年9月14日，张莉与青岛金之菱公司签订《青岛市商品房预售合同》，合同约定，张莉购买位于青岛市市北区的房产，合同签订后，张莉已付清全部房款。在(2017)鲁02民初1750号之一民事裁定查封保全措施做出前，张莉与青岛金之菱公司己签订合法有效的房屋买卖合同，且已按合同约定履行了支付房款的义务，支付了全部房款，案涉房产应属张莉所有，青岛市中级人民法院错误的对于案涉房产采取查封保全及执行措施，损害了张莉的合法权益。在南通德胜公司与青岛金之菱公司的执行过程中，张莉向青岛市中级人民法院提出执行异议申请，青岛市中级人民法院于2020年5月13日送达了(2020)鲁02执异议110号执行裁定书，驳回了张莉的执行异议请求。现张莉不服该执行裁定，依法向贵院提起诉讼，请贵院査清案件事实，支持张莉的诉讼请求，以维护当事人的合法权益。 南通德胜公司辩称，南通德胜公司申请强制执行青岛金之菱公司的房产是合法正当的行使自己的权利，并未侵犯张莉的合法权利，且张莉的诉讼请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。首先，张莉主张其通过与青岛金之菱公司签订青岛市商品房预售合同购买案涉房产，但其提交的付款凭证不全，部分为借款，显然，其主张的已付款项全部为房款及已支付全部房款的意见是不真实的。其次，依据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产物权的设立需经依法登记才发生法律效力，案涉房屋并未登记于张莉名下，所有权仍属于青岛金之菱公司。张莉主张其作为买受人已实际占有房屋，但从签订合同至今多年，在已经具备办证条件下，张莉长期不办理过户登记，且并未提交证据证明不办证系非因自身原因造成。综上，张莉提交的证据不足以证实其符合第二十八条规定的构成要件，南通德胜公司的执行行为于法有据，亦不存在侵犯其权益的行为，请求依法驳回张莉的诉讼请求。 青岛金之菱公司述称，认可张莉的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张莉向本院提交如下证据： 证据一、青岛市商品房预售合同两份，拟证明张莉购买了青岛金之菱公司开发的位于青岛市《一木?瑞昌鑫苑》丙、丁-1和丁-2户房屋。 证据二、收款收据及银行汇款凭证复印件14张、银行流水账单4张，拟证明张莉共向青岛金之菱公司支付购房款1350万元，因其中一笔600万元是张莉与青岛金之菱公司的借款，后青岛金之菱公司于2013年4月23日偿还借款本息207万元，剩余借款本金400万元转为房款，所以，张莉实际向青岛金之菱公司支付房款1150万元。 证据三、房屋租赁合同一份，拟证明因案涉房屋未取得房屋产权证书，故委托青岛金之菱公司与青岛顺丰速运有限公司签订房屋租赁合同，所取得的租金用于交付丁-2户房屋的房款。 证据四、青岛市中级人民法院（2020）鲁02执异110号执行裁定书一份，拟证明本案的由来。 证据五、《关于张莉购买青岛金之菱房地产开发有限公司的附带协议》，拟证明张莉曾于2017年8月向青岛金之菱公司主张办理网签手续，并催促其收缴拖欠的购房款200万元，但因青岛金之菱公司将丁-2房屋进行了抵押，致使青岛金之菱公司对丁-2房屋及案涉的丙、丁-1房屋均不给张莉办理房屋产权证，张莉对此有过积极的主张行为。 南通德胜公司质证称： 证据一，对合同的真实性无法确认，证明事项不予认可。商品房预售合同的首页应有唯一的合同编码，但张莉提交的合同没有编码，且该案涉房屋未办理备案，所以对该组证据的真实性存疑。 证据二，付款凭证没有原件，不予质证。2012年9月21日的凭证中附言部分的内容为还款，与张莉主张支付房款正好相反。对于其他部分，从转账凭证来看，根本无法确认该笔款项是借款还是购房款。退一步讲，即便张莉支付的是房款，也未按合同约定足额支付，未将应当支付的款项交付法院执行。 证据三，真实性无法确认，证明事项不予认可。丁-2户不在本案争议当中，与本案没有关联性。合同的出租方是青岛金之菱公司而非张莉，说明案涉房屋不属于张莉所有。通过该租赁合同更能证明张莉并未实际占有案涉房屋。 证据四，无异议。 证据五，该证明系张莉单方签字，无法证明其向青岛金之菱公司主张，不具有证明力。权利主张有多种形式，在长达8年的时间里，张莉都未通过诉讼等方式向青岛金之菱公司主张权利，明显是自身原因造成的。 青岛金之菱公司质证称，对证据一、三、四真实性以及证明事项均无异议；对证据二无异议，另，张莉于2012年9月21日通过案外人向我公司支付购房款100万元；张莉曾持证据五的协议书要求我公司盖章，因我公司对协议内容有异议，所以没有盖章。 南通德胜公司向本院提交证据： 证据一、青岛市不动产登记中心出具的青岛市不动产登记信息一份，拟证明2014年4月1日，青岛金之菱公司办理了瑞昌路186号已101、102号房产的产权登记。2014年4月10日之后，陆续为他人办理了产权转移登记，张莉自身殆于行使请求办理过户登记手续的权利，从而未将债权及时化为所有权，所以，其自身对未办理过户登记手续存在过错，依法不能排除针对案涉房产的强制执行。 张莉质证称，对证据的真实性无异议，但对其证明事项有异议。在证明事项第一段中表述的是青岛金之菱公司办理了168号丙、丁-1号房产的产权登记，但168号丙、丁-1房产是张莉的，至今未办理产权登记。其次，张莉未办理产权登记的原因与其他客户存在差异，不能用其他户办理产权登记的事实来推论张莉也能办理产权登记，而青岛金之菱公司之仅未给张莉办理产权登记的原因是由于其过错。青岛金之菱公司因为一些客观原因，比如派出所更名等事项，以及一些主观原因，丁-2房屋设定了抵押，所以，青岛金之菱公司至今未给张莉办理该三套房屋的产权登记，对此张莉没有过错。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、关于本案南通德胜公司对涉案房屋的查封时间及执行依据。 南通德胜公司与青岛金之菱公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月27日作出（2017）鲁02民初1750号之一民事裁定书，裁定：冻结青岛金之菱公司的银行存款3500万元或查封同等价值的其他财产,并作出（2017）鲁02民初1750号之一民事裁定书协助执行通知书两份，分别于2018年1月4日、2018年1月10日查封青岛金之菱公司名下的位于青岛市市北区瑞昌路166号、168号的房产6套和26套（含瑞昌路168号丙、丁-1），查封期限自2018年1月4日至2021年1月3日和自2018年1月10日至2021年1月9日。2019年5月8日，本院作出（2017）鲁02民初1750号民事判决书，判决：一、青岛金之菱公司于本判决生效之日起十日内向南通德胜公司支付工程款22452647.91元；二、青岛金之菱公司于本判决生效之日起十日内按照中国人民银行同期同类贷款利率向南通德胜公司支付相应利息；三、南通德胜公司在青岛金之菱公司欠付工程款17901427.5元的范围内对涉案工程价款享有优先受偿权；四、青岛金之菱公司于本判决生效之日起十日内向南通德胜公司支付劳保费差额269389.99元；五、驳回南通德胜公司的其他诉讼请求。因青岛金之菱公司未履行全部生效法律文书确定的义务，本院于2020年1月14日作出执行裁定书，裁定拍卖本院首轮查封的其中14套房产（包含瑞昌路168号丙、丁-1）。 二、关于本案诉讼来源。张莉对本院就案涉房屋的执行提出异议，本院执行部门以（2020）鲁02执异110号执行裁定书驳回了张莉的执行异议申请，张莉对此不服向本院提起诉讼，产生本案。 三、关于张莉对抗执行的法律依据。张莉明确其对抗执行的法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》第127条。 四、关于原告支付房款情况。张莉提交的其与青岛金之菱公司2012年9月签订的两份《青岛市商品房预售合同》显示，丙、丁-1号房屋总价款为5182080元，应于2012年9月21日前支付定金100万元；丁-2号房屋总房款8386730元，应于2012年12月14日前支付定金100万元。剩余房款均应于2012年12月31日前付清。2012年9月21日，案外人青岛海晖工程造价咨询事务所有限公司向青岛金之菱公司转账付款100万元，附言：还款，青岛金之菱公司为此款出具收款收据，付款人为张莉，事由：房款。2013年1月24日，青岛金之菱公司出具收款收据，付款人为张莉，金额：200万元，事由：房款。2013年1月24日，青岛金之菱公司出具收款收据，付款人为张莉，金额：600万元，事由：借款。2013年8月9日，青岛金之菱公司出具收款收据，付款人为张莉，金额：150万元，事由：房款。2013年9月5日，青岛金之菱公司出具收款收据，付款人为张莉，金额：300万元，事由：房款。2013年4月，张莉出具收款收据，付款人为青岛金之菱公司，金额：207万元。张莉称，其共向青岛金之菱公司支付款项1350万元，其中的借款600万元在扣除青岛金之菱公司的还款200万元后，剩余400万元转为房款，因此实际支付1150万，其他房款以青岛金之菱公司对外出租丁-2号房屋的租金及青岛金之菱公司因违约行为应支付的违约金抵顶，房款已付清。 五、涉案房屋情况及现状。张莉提交的其与签订的《青岛市商品房预售合同》第二条载明，丙、丁-1号房屋政府批准的规划用途为商业。张莉主张案涉房屋已于2013年10月交付，现已对外出租。 六、有争议的事实。关于张莉是否已支付全部购房款及未办理房屋产权登记的原因等事实，张莉与南通德胜公司之间均存在争议。 本院认为，本案为案外人执行异议之诉，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为:张莉以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第127条规定为依据，要求停止对案涉房屋的强制执行并解除对该房产的查封的诉求应否得到支持。对此，本院评判如下： 一、从事实来看。 张莉主张其已通过银行转账、借款转为房款、租金转为房款及违约金抵顶房款的方式支付了丙、丁-1、丁-2号房屋的购房款共计13568810元，但即使仅从青岛金之菱公司出具的收款收据看，事由为房款的仅为750万元。而对于其他方式支付房款的主张，张莉均未提交充分有效证据证明，本院难以采信。另，张莉未提交充分有效证据证明其在本院查封前有向青岛金之菱公司或房产登记部门主张过办理房产登记手续的积极行为，未能完成案涉房屋未办理产权登记非其自身原因造成的举证责任。 二、从法律适用来看。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”是为一般房屋买卖合同买受人（享有的是一般不动产物权期待权）对抗普通金钱债权执行的规定。原告张莉引用的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第127条，亦是对一般房屋买卖合同买受人（享有的是一般不动产物权期待权）对抗普通金钱债权执行规定的细化，而本案中，申请执行人南通德胜公司对涉案房屋享有建设工程价款优先受偿权并非普通金钱债权的事实，已为人民法院生效裁判文书所确认，关于相关权利保护顺位的确定问题，直接影响本案处理结果。 首先，原告张莉在诉求中引用的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号），其中的第126条对商品房消费者的权利与抵押权的关系进行了规定，即：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在商品房预售不规范的现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基础原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用于上述处理规则。 而《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”根据该条规定，建设工程承包人工程价款优先受偿权的权利顺位优于抵押权。 综上，以上法律规定涉及的权利保护顺位依次是：消费者不动产物权期待权、建设工程价款优先受偿权、抵押权、一般不动产物权期待权、其他普通债权。 本案中，原告张莉明确其据以对抗执行的法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第127条规定，即其主张其是一般不动产物权期待权权利人，而本案中申请执行人南通德胜公司的执行基础是基于建设工程价款优先受偿权，后者的权利保护顺位依法优于前者，故，即使张莉主张的其一般不动产物权期待权的权利成立，亦不能对抗南通德胜公司基于建设工程价款优先受偿权权利的执行。 其次，本案中虽然原告张莉未以消费者不动产物权期待权的规定主张权利，但为充分保护个体的生存权，防止当事人囿于对法律认识而导致权利落空，本院对张莉是否享有消费者不动产物权期待权亦进行审查。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，和原告张莉诉求中引用的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）的第125条的规定，消费者不动产物权期待权的构成要件有三：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。而本案中，涉案房屋系商业用途，且张莉自认系用于对外出租，不符合消费者不动产物权期待权的构成要件。 综上，本案中不能确认张莉享有足以对抗涉案房屋执行的实体权益，其诉求本院不予支持。但本案的处理结果，不影响张莉按照其他法律关系，依法向青岛金之菱公司另案主张权利。 综上所述，张莉的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、二百二十七条规定，判决如下： 驳回原告张莉的诉讼请求。 案件受理费48075元，由原告张莉负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  刘琰 审判员  王楷 审判员  徐明 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 王明 书记员孔怡 书记员李珊珊