山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5223号上诉人（一审被告）：张海涛，男，1973年6月29日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：唐嫣霞，山东昆嵛律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：周长芬，女，1959年8月24日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被上诉人（一审原告）：周树论，男，1957年3月17日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被上诉人共同委托诉讼代理人：单民强，山东强者律师事务所律师。上诉人张海涛因与被上诉人周长芬、周树论买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张海涛上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。上诉人以每吨12元的价格购买案外人于培松的风化砂，并以17元价格卖给被上诉人，一审认定的水洗砂和过筛砂市场价在每吨30-40元，与风化砂价格相差很大，故一审认定的事实明显有悖常理。2.一审判决证据不足。首先，被上诉人提供的对账单不能作为定案依据，被上诉人购买的是上诉人的砂，与于培松无关，被上诉人应与上诉人进行对账，且于培松出具的对账单与一审判决中的对账单内容不一致，被上诉人应予说明。其次，被上诉人提交的2019年1月3日的录音中并未说明水洗砂和过筛砂的价格是17元，谈话内容也是被上诉人在引导上诉人，而没有明确风化砂的数量，且因被上诉人拉走砂，数量无法确认，双方一直不能对账。再次，被上诉人提供的9月9日录音中，上诉人并没有认可被上诉人说的拉走55489吨水洗和过筛砂，且录音中提到的并非风化砂的数量，对于风化砂加工成水洗砂和过筛砂的流失量，被上诉人应当提供证据证明。被上诉人周长芬、周树论答辩称，上诉人称一审法院认定事实错误，没有任何依据。第一，本案所涉沙虽然是风化沙，但是上诉人和被上诉人双方约定的10万吨沙是对该风化沙进行水洗和过筛之后能够直接用于被上诉人买家烟台华森混凝土公司制作建筑材料的沙。第二，该风化沙是由上诉人安排案外人“胡杰”等人进行水洗和过筛，上诉人还向被上诉人分别收取了每吨3.75元的洗沙费、每吨3元过筛费、每吨3元的设备费,上诉人为赚取运费差价，其不允许被上诉人自己运输，为此上诉人按照远远高于市场价格每吨15元向被上诉人收取了运费，而市场价格在每吨10元左右；其中被上诉人向上诉人给付运费、洗沙筛沙费、人工和装载机费合计257300元。第三，关于沙的价格，众所周知风化沙是因日积月累经过风化所遗留下的沙，其无法直接作为建筑材料使用，目前市场价格只有六七元每吨。第四，关于载有“没算流失”字样的对账单，是涉案风化沙的所有人于培松于2019年8月2日当天向被上诉人出具，后被上诉人当场要求于培松重新出具而形成的涉案对账单。一审判决证据确凿充分；录音证据形成的前提系当时上诉人供沙不及时，被上诉人打电话催促上诉人供沙和进行对帐的真实对话记录。案外人于培松出具的对账单中的内容，能够与被上诉人提交的证据“通话录音文字材料二”互相印证，并且上诉人只向被上诉人供沙55489吨，远远不够双方约定的10万吨沙。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一审原告周长芬、周树论向一审法院起诉请求：1.判令被告返还两原告沙款758287元，并自起诉之日起至被告还清欠款之日止按同期银行贷款利率支付逾期付款的利息；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告返还原告沙款756687元，并自2020年1月13日起至被告实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实如下：（一）两原告系夫妻关系。两原告与被告之间存在口头的买卖合同关系。两原告分别于2018年8月20日通过银行转账支付被告货款80万元、于2018年8月22日通过银行转账支付被告货款70万元、于2018年8月25日通过银行转账支付被告货款10万元、于2018年8月28日通过银行转账支付被告货款10万元，共计170万元。(二）庭审中，原告称其以每吨17元价格购买的是水洗和过筛沙，并非风化沙，风化沙的市场价格只有每吨6元左右，被告估算烟台市牟平区隆帮矿业门前山沟处的风化沙大约能洗出10万吨，要求原告先预付170万元货款，双方按最终确认洗出的沙的吨数多退少补。原告针对其上述主张向法院提供下列证据材料：1、提交原告周树论与被告于2019年1月3日的通话录音光盘及书面整理材料。两原告称，录音第1分35秒处可以证明被告承认原告拉走沙的吨数不够；录音第5分38秒处可以证明双方口头约定沙的价格为每吨17元，被告应向原告供沙10万吨，总货款170万元，且被告承诺余下的货款退还给原告；录音第7分07秒处可以证明被告承诺原告拉完沙之日，双方进行清账结算；录音第27分22秒至27分28秒处可以证明被告收到原告支付的170万元货款后，仅向案外人于培松支付沙款100万元，余下70万元未支付给案外人于培松；录音第32分22秒处可以证明原、被告交谈关于被告以每吨12元价格从案外人于培松处购沙，又以每吨17元价格转售给原告，并从中间赚取差价的情况；录音34分08秒处可以证明被告自认其每吨沙赚取差价5元的事实。被告质证称，对证据真实性没有异议，原告在录音中提到其共拉走55489吨是指水洗和过筛的沙的吨数，并不是风化沙的吨数，而被告在录音中并没有认可原告的上述主张。2、提交原告周树论与被告于2019年9月9日的通话录音光盘及书面整理材料。原告称，录音第25秒至1分14秒处可以证明被告对原告所述的共拉走55489吨沙没有异议；录音第1分42秒至1分52秒处可以证明原告拉走沙的吨数不够，被告承诺找案外人于培松为原告解决这个问题；录音第2分10秒至2分20秒处可以证明被告认可原告主张的25373吨加上8903吨及21213吨，共拉走55489吨沙的数据保存在被告手机上，且被告自认原告主张的吨数与被告手机保存的吨数，及原、被告与案外人于培松三方对账确认的吨数完全一致。被告质证称，对证据真实性没有异议，原告在录音中提到其共拉走55489吨是指水洗和过筛的沙的吨数，并不是风化沙的吨数，而被告在录音中并没有认可原告的上述主张。3、提交案外人于培松出具的对账单一份。用以证明被告实际向原告供应的水洗和过筛沙的吨数共计55489吨。该对账单载明：“经双方对账2018年过筛沙25373吨、水洗沙8903吨，2019年水洗沙21213吨”。被告质证称，对证据真实性无法确认，不清楚原告拉走风化沙后找人水洗和过筛的具体情况，也不清楚原告是否将拉走的全部风化沙都水洗和过筛。（三）庭审中，被告针对其所有辩解未向法院提供任何证据佐证。（四）诉讼中，法院依据原告的财产保全申请，查封登记在被告名下的坐落于烟台市牟平区。一审法院认为，原、被告之间的口头买卖合同关系成立且合法有效。双方均应按约履行义务。两原告按约向被告支付货款，被告应按约及时向两原告供应货物。原、被告对于双方口头约定每吨17元价格购买的是“风化沙”还是“水洗和过筛沙”存在争议。原告提供的录音证据及案外人于培松出具的书面对账单互相印证，能够证明双方口头约定购买的是水洗和过筛沙，被告仅向原告供应水洗和过筛沙55489吨。被告辩称原告以每吨17万元价格购买的是风化沙，其已按约履行了全部供货义务；原告对此不予认可。而被告针对其上述辩解未能提供任何证据佐证，故法院不予采信。原告在多次要求被告履行供货义务未果的情况下，有权解除双方的口头买卖合同关系，请求判令被告返还其多付的货款756687元，并自2020年1月13日起至被告实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，于法有据，法院应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百三十条之规定，一审法院于2020年6月4日判决：限被告张海涛于本判决生效之日起10日内返还原告周长芬、周树论货款756687元，并自2020年1月13日起至被告张海涛实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息给原告周长芬、周树论。如果被告张海涛未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告周长芬、周树论。案件受理费11384元，财产保全费4312元，共计15696元，由被告张海涛负担。二审庭审中，当事人围绕上诉请求提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。上诉人于庭审提交烟台市牟平区福正钠厂出具的证明一份，以证明2018年至今水洗风化沙40元一吨，过筛沙30元一吨，风化沙13元一吨，并证明双方买卖成交的价格17元是风化沙。被上诉人质证认为，真实性无异议，对证明内容有异议，该证明单位不具有证明涉案沙价格的权利，风化沙不能直接作为建筑材料使用，作为对方来说没洗的13元没有道理，风化沙还不到6块钱一吨。被上诉人于庭审提交中国工商银行股份有限公司烟台幸福支行借记卡账户历史明细清单4页，以证明2018年9月17日被上诉人向上诉人给付运费人民币113800元，2018年9月19日被上诉人向上诉人给付洗沙筛沙费（包括人工和装载机费）人民币50000元，2018年11月6日被上诉人向上诉人给付洗沙筛沙费（包括人工和装载机费）人民币30000元，2019年2月2日被上诉人向上诉人给付洗沙筛沙费（包括人工和装载机费）人民币36800元，2019年6月3日被上诉人向上诉人给付洗沙设备费人民币26700元，合计人民币257300元的付款记录，上诉人称自己将风化沙水洗和过筛、然后自己拉走、买卖合同已经履行完毕系虚假陈述。上诉人质证认为，对真实性无异议，证明内容有异议，我方不认可。二审审理查明的其他案件事实同一审。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案依庭审查明的事实及当事人所提供的证据分析，被上诉人于原审所提供的录音证据与案外人于培松出具的书面对账单可以证明，双方口头约定购买的标的物系水洗和过筛沙，二审庭审所提供的借记卡明细清单可以进一步予以印证；上诉人持有异议，并于庭审提供了烟台市牟平区福正钠厂出具的证明予以证明，被上诉人不予认可，该证明作为证据使用既存有瑕疵也系孤证，不能作为认定本案交易单价事实的依据，上诉人依法应承担举证不能的后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11384元，由上诉人张海涛负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  于 青审判员  刘 腾二〇二〇年九月七日书记员  田欣琦