江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1302民初8709号原告：韩超，男，住江苏省宿迁市宿豫区。原告：李阳，男，住江苏省宿迁经济开发区。委托诉讼代理人：杜存彬，江苏力豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱春柳，江苏力豪律师事务所律师。原告：黄立涛，男，住黑龙江省绥化市绥棱县。被告：江苏国港酒业有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇新洋路118号。法定代表人：史玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘震宁，江苏天哲律师事务所律师。原告韩超、李阳诉被告江苏国港酒业有限公司（以下简称国港公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，本院依据被告国港公司的申请追加黄立涛作为共同原告参与诉讼。原告韩超、李阳及委托诉讼代理人杜存彬，被告国港公司委托诉讼代理人刘震宁到庭参加诉讼，原告黄立涛经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔付原告工程款2169204.19元及利息（以2169204.19元为基数，自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；2、依法判令原告就其承建的工程在折价或拍卖所得价款中享有优先受偿权；3、本案的诉讼费及鉴定费由被告承担。事实和理由：2017年7月，三原告合伙为被告承建其开发的宿迁市洋河新区兴洋路118号厂内的办公楼及小别墅一处。在施工过程中，三原告按照被告施工方案为被告进行了施工，2号楼小别墅现已施工完毕，被告已经装潢使用。1号楼办公楼因变更签证及材料价格的问题，被告不予解决处理，导致工程无法继续施工。后原告主张工程款过程中，被告仅支付了部分工程款，剩余款项被告拒绝支付，故诉至法院，请求判如所请。被告国港公司辩称，一、黄立涛与被告就涉案工程签订的结算协议（2018年3月25日）应当合法有效。1、被告自涉案工程的洽谈到工程施工至工程结算，都是与黄立涛沟通确认，从不知晓黄立涛与李阳、韩超之间的合伙关系。原告也没有证据证明就三人之间的合伙情况告知过被告或被告应当知晓三人合伙。李阳及韩超参与工程施工，及被告向李阳、韩超打款并不能说明被告就应当知晓三人的合伙关系。2、依据黄立涛于2017年9月1日与被告签订的意向协议书、水电工包工头王为杰与黄立涛签订的对账说明以及黄立涛向工人张某、李某出具的欠条均能说明，若三人之间存在合伙关系，黄立涛应当视为三人合伙的代表。因为与黄立涛就涉案工程对接事务，不仅仅有被告，还有工程施工的其他第三人。二、若法庭认为黄立涛与被告签订的结算协议不具有法律效力，被告对涉案工程的结算发表如下意见：1、被告对鉴定结论中无争议部分项目金额为2465204.93元，但该部分金额应当扣减下列费用：（1）因为原告为个体，一号楼鉴定造价中的税收、管理费等相关费用197343.7元应当扣减；（2）二号楼小别墅包死价100万元中应当扣减100万元的税费9%，即90000元，上述合计应当扣减287343.7元。2、关于争议项中应当增加及扣减的部分：（1）大理石部分被告认为根据鉴定报告，应当给付原告石材的材料费用150102.36元；（2）混凝土施工人工费用，根据鉴定报告应当给付原告12865.52元；（3）根据鉴定报告应当给付原告降水费122070.52元，扣减税费25851.3元后为96219.22元；（4）根据鉴定报告争议项2中应当扣减原告修缮施工费用161786.03元；（5）根据现场实际施工情况，小别墅存在未完工部分，该部分预估施工费用15万元，以上增加、扣减的合计费用为-52598.93元，也就是说被告还应当在无争议项中再扣减52598.93元。三、以鉴定报告为基础进行上述统计后，被告应当支付原告的工程款应当为2125262.3元，该造价比黄立涛与被告结算的金额235万元少了20余万元，因此黄立涛与被告的结算并没有损害他人的利益。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2017年下半年，被告国港公司开发建设坐落于洋河新区（办公楼）和2号楼（小别墅）工程。2017年9月1日，被告国港公司（甲方）与原告黄立涛（乙方）签订了《建设工程合同意向协议书》，约定：“一、甲方同意将坐落于洋河新区兴洋路118号的国港公司院内1号楼办公楼1-6层面积约7600平方米左右，工程项目交由乙方指定的有资质施工单位施工（资质不低于一、二级），具体正式施工合同文本将由甲方与其施工单位另行签订。甲乙双方确认：工程包死价每平方米1000元（含增值税专票），乙方必须按照甲方提供的图纸按图施工。二、甲方同意给乙方施工的院内2号楼（小别墅）经双方确认：包死价100万元整（含增值税专票），乙方必须按照甲方提供的图纸按图施工。三、乙方在确定有资质的施工单位前将施工单位的基本资料提交甲方审核，开工前与甲方签订正式的合同文本，并办理施工入场手续。”涉案工程实际由原告韩超、李阳、黄立涛三人合伙共同施工，原被告之间未签订建设工程施工合同。该工程后于2017年底停工，三原告退场前2号楼（小别墅）施工已完成，1号楼（办公楼）施工至一层混凝土浇筑完毕。其中，2号楼（小别墅）已经被告装潢投入使用。另查明：2018年3月25日，被告国港公司（甲方）与原告黄立涛（乙方）签订了《建设工程合同意向说明书》，双方在原《建设工程合同意向协议书》三条约定基础上另约定：“……四、而后乙方黄立涛介绍韩超和李阳进入场地共同合伙施工，乙方进入甲方工地施工时，甲方多次催促乙方黄立涛完善施工相关合同，可是乙方一拖再拖始终没有和甲方签订施工合同，同时乙方在施工过程中给甲方工程质量上带来很大隐患，安全无法得到保障，严重违约。五、……经甲乙双方协商处理意见确定为：（1）2号楼小别墅双方约定价为100万元整，现就小别墅存在不符合验收交房条件问题：1、完善增值税专票6%，6万元；2、质量保证金百分之五，5万元；3、余下工作量4万元，合计15万元。（2）1号楼因乙方存在严重违约，通过双方协商确认甲方付给乙方工程、材料、人工费等计人民币115万元整。甲方合计应付给乙方1号楼115万元，1号楼降水另加10万元。2号楼小别墅100万元，另加外墙大理石10万元，合计人民币235万元整。注：乙方小别墅没有实际完善工程量需扣除15万元，合计甲方应付黄立涛216万元。说明：甲方付给乙方工程款90万元，乙方借到马某个人人民币125万元整，借款利息为10万元，电费2万元，计227万元，合计乙方应欠到甲方人民币11万元，现双方核对确认：甲方应付给乙方工程款总计1号楼和2号楼小别墅计人民币216万元整。乙方下欠甲方和马某个人11万元整，双方约定由乙方在两个月内2018年5月底前一次性付清……。”2018年5月12日，被告国港公司（甲方）与原告黄立涛（乙方）另签订《协议》一份，双方在上述《建设工程合同意向说明书》前四条基础上就涉案工程价款及债权债务重新结算，并约定：“……五、2017年12月中旬甲方再次要求乙方完善手续，后因乙方无法完善手续加上乙方在施工过程中存在诸多质量问题，给甲方带来很大的损失，后因乙方存在严重违规问题无法施工下去，经甲乙双方协商处理意见确定为：（1）2号楼小别墅双方约定价为100万元整，现就小别墅存在不符合验收交房条件问题：1、完善增值税专票6%，6万元；2、质量保证金百分之五，5万元；3、余下工程量10万元，合计人民币21元。（2）1号楼因乙方存在严重违约，通过双方协商确认甲方付给乙方工程、材料、人工费等计人民币115万元整。甲方合计应付给乙方1号楼115万元，1号楼降水另加10万元。2号楼小别墅100万元，另加外墙大理石10万元，合计人民币235万元整。……现双方核对确认：甲方应付给乙方1号楼工程款125万元和2号楼小别墅110万元合计人民币235万元整，注：1、扣除2号楼发票款6万元；2、质量保证金百分之五，5万元整；3、余下2号楼工程量10万元，合计人民币21万元，甲方应付给乙方工程量214万元整。通过甲乙双方确认，乙方黄立涛应欠甲方人民币17万元整（注：乙方欠甲方利息甲方同意让息6万元，另甲方补给乙方门窗3万元计9万元，实际乙方应欠甲方人民币8万元整），双方约定由乙方在两个月内2018年7月10日前一次性付清给甲方，另乙方黄立涛等三人借到甲方120万元整作为冲抵该协议工程款……。”再查明：2017年9月1日，被告国港公司原法定代表人马某向原告黄立涛账户汇入50万元，转账附言记载“借款”；2017年9月27，马某向黄立涛账户汇入30万元，附言记载“借款”；2017年10月24日，马某向原告韩超账户汇入40万元，附言记载“借款”。另，2017年7月10日，国港公司向江苏睿智建筑工程有限公司账户汇入20万元，附言记载：“工程款”；2017年9月4日，国港公司向江苏睿智建筑工程有限公司汇入10万元，附言记载“工程款”。就以上款项，原告韩超、李阳、黄立涛于2017年11月13日向被告国港公司原法定代表人马某出具借条一份，据载：“借到马某人民币：壹佰伍拾万元整（￥1500000元）。说明：2017年9月1日汇入黄立涛伍拾万元整。2017年9月27日汇入黄立涛叁拾万元整。2017年10月24日汇入韩超肆拾万元整。2017年7月份汇入李阳、黄立涛、韩超三人公司江苏睿智建筑工程有限公司合计两次共叁拾万元整，该叁拾万元作为首付国港酒业二号楼小别墅工程款，实际借款人民币为壹佰贰拾万元整。”同日，三原告另向被告国港公司出具借条一份，载明：“借到江苏国港酒业有限公司人民币陆拾万元整（￥600000元）。”被告国港公司于2017年11月14日、11月15日向韩超账户内汇入两笔30万元，合计60万元，转账附言均记载“工程款”。2018年2月14日，原告黄立涛向国港公司出具《委托书》，委托国港公司向案外人王为杰支付工程款4万元。国港公司于2018年2月15日向王为杰付款5万元。还查明：三原告因共同施工涉案工程曾与蔡某、王某及宿迁市京成建材有限公司等结欠材料款或工程款，权利人亦已分别持欠据向本院和宿迁市宿豫区人民法院提起了诉讼。其中，本院审理的（2018）苏1302民初4175号、4176号案件中，被告国港公司向本院书面陈述已向韩超、黄立涛、李阳支付工程款90万元。诉讼中，本院依据原告韩超、李阳的申请委托江苏四维工程咨询管理有限公司（以下简称鉴定机构）对涉案洋河新区兴洋路118号国港公司院内1号楼（办公楼）和2号楼（小别墅）工程造价进行鉴定，二原告预交鉴定费31092元。鉴定机构于2020年5月29日出具《洋河新区兴洋路118号厂内的办公楼及小别墅工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见：洋河新区兴洋路118号厂内的办公楼及小别墅工程总造价为3109204.19元，大写：叁佰壹拾万零玖仟贰佰零肆元壹角玖分，其中争议部分造价为643999.26元。具体争议项包含：1、小别墅工程100万元包死价中是否包含外墙石材费用。如经核实100万元包含外墙石材费用，请扣减费用314328.46元；2、被告在鉴定意见征求稿中提出部分施工内容单独鉴定，主要为楼顶翻建及防水、室内水电照明、室内管道及修补。如经核实此部分内容不是原告施工，请扣减费用161786.03元；3、原告在鉴定意见征求稿中提出降水天数按75天计算降水费用，本次鉴定时降水费用依据施工日志中记载的降水累计天数计算，被告提出降水费用与原告按10万元结算，此争议项涉及造价为122070.52元。经采纳被告意见，请扣减费用122070.52元；4、被告在鉴定意见征求稿中提出办公楼地上混凝土施工由被告施工，不是原告施工。如经核实确为被告施工，请扣减费用45814.25元。2020年7月20日，鉴定机构就被告国港公司对《鉴定意见书》中有关小别墅楼顶翻建及防水、室内水电照明、室内管道及修补费用方面的异议，出具了《关于洋河新区兴洋路118号厂内的办公楼及小别墅工程造价司法鉴定的回复函》（以下简称《回复函》），内容为：国港公司提出的楼顶翻建及防水、室内电路修补等施工内容161786.03元造价，如非原告主张的施工费用，则原鉴定意见书第八条应扣减此部分造价，扣减后，原鉴定意见书中第八条鉴定意见应调整为“洋河新区兴洋路118号厂内的办公楼及小别墅工程总造价为2947418.16元，大写：贰佰玖拾肆万柒仟肆佰壹拾捌元一角陆分，其中争议部分造价为482213.23元”。另，鉴定机构应本院要求于《回复函》中就税金进行单独核算，结合以上回复内容，涉案工程总造价2947418.16元中包含税金160796.01元，扣减税金后总造价为2786622.15元。异议造价482213.23元中，1、争议外墙石材费用314328.46元中包含税金25953.73元；2、争议降水费用122070.52元中包含税金18336.10元；3、争议办公楼混凝土施工费用45814.25元中包含税金3782.83元。以上事实，有《建设工程合同意向协议书》《建设工程合同意向说明书》《协议》《鉴定意见书》《回复函》、借条、账户历史交易明细、银行业务回单、鉴定费发票以及当事人陈述等在卷佐证，足以认定。本案的争议焦点为，一、涉案建设工程施工合同相对方应如何认定，即国港公司与黄立涛签订的协议能否作为案涉工程的最终结算依据；二、如国港公司与黄立涛签订的协议不能作为最终结算，涉案工程造价应如何确定；三、国港公司欠付工程价款和利息应如何确定；三、原告是否对于欠付工程价款享有优先受偿权。针对第一个争议焦点，本案中，无论是三原告还是三原告中的任一人均未就涉案工程与被告国港公司订立正式的书面建设工程施工合同，但从三原告实际施工涉案工程的事实来看，应当认定国港公司与三原告或者至少三原告中的一人之间成立事实上的工程承发包关系。根据在案事实，涉案工程于2017年底停工，三原告退场，事实上的施工合同关系也于此时终止。因此，本案施工合同关系中的承包方主体应以此时间点进行界定，即施工期间国港公司是否知晓原告韩超、李阳、黄立涛三人合伙施工的事实。对此，本院认为：首先，结合原告证人蔡某、王某的证言和已生效法律文书认定的事实，施工期间三原告对外以合伙人的身份从事现场管理，并共同开展了与涉案工程相关联的经济活动，可以证实三原告共同直接参与了涉案工程的施工。其次，2017年11月13日三原告向马某出具的借条中，明确了国港公司于2017年7月10日、9月4日向江苏睿智建筑工程有限公司转账30万元系作为案涉工程款予以支付。同日，三原告向国港公司出具60万元借条中，国港公司亦将款项作为工程款（转账附言“工程款”）转账支付给韩超。且国港公司在本院（2018）苏1302民初4176号案件中也陈述已向韩超、黄立涛、李阳支付工程款90万元，故从被告施工中向三原告支付工程款的事实可以证实被告对于三原告合伙共同施工的事实系知晓的，国港公司向三原告支付工程款的行为亦说明对其三原告承包人身份的认可。再者，被告国港公司与黄立涛于2018年5月10日签订《协议》的第四条明确载明“而后乙方黄立涛介绍韩超和李阳进入场地共同合伙施工……”，双方将该内容予以明确记载于协议中，也可说明被告对三原告身份的认可。综上，本案建设工程施工合同关系中的承包方应认定为原告韩超、李阳、黄立涛。因此，在无证据证明黄立涛为合伙事务执行人或者韩超、李阳授权黄立涛进行结算的情况下，被告国港公司与黄立涛之间的结算不对韩超、李阳产生法律效力，故不能作为案涉工程最终结算依据而适用。针对第二个争议焦点，三原告与被告之间的建设工程施工合同关系因原告不具备施工资质而无效，三原告完成小别墅施工虽未经竣工验收但已交付被告使用，视为工程质量合格，故三原告有权按照合同约定向被告主张工程价款。至于三原告已完成的办公楼施工部分，因国港公司与黄立涛签订的《协议》中就该部分工程造价进行结算，表明国港公司就办公楼已完成部分同意支付工程价款，但因黄立涛无权代表合伙体，故该结算结果对韩超、李阳不发生法律效力。由于无证据证明双方曾对办公楼计价方式形成一致约定，故应参照政府指导价审计结算。一、关于小别墅工程造价，原被告双方认可小别墅工程款“包死价”100万元，其中小别墅现场落水管、预埋电线、房屋周边下水管道、散水、外墙真石漆、成品欧式装饰以及坡道、坡道栏杆、台阶和门厅处石材地面均为国港公司施工，故已在鉴定结论中扣减，双方对此无争议。对于争议项分论如下：1、小别墅工程款100万元之外是否应增加墙石材费用314328.46元。国港公司根据施工图纸中标注“干挂石材外墙面面层用户自理”认可石材材料费150102.36元由国港公司承担，大理石安装及辅材仍应包含在100万元内。本院认为，依据国港公司理解，施工图中“干挂石材外墙面面层用户自理”其实质与甲供材无异，而如为甲供，则图纸中应做明确注释。涉案施工图纸中明确标注“干挂石材外墙面面层用户自理”应指包含材料、安装及辅材在内均由甲方自理，故小别墅工程款100万元外应另增加石材费用314328.46元，由于鉴定结论中已将该部分费用计入总价，故不作扣减。2、小别墅楼顶翻建及防水、室内水电照明、室内管道及修补费用161786.03元是否应从造价中予以扣减。鉴定机构审核该部分造价计入总价并同时列为争议项，但因楼顶翻建及室内水电照明和室内管道修补费用并非原告主张的施工范围，而系国港公司主张因小别墅工程质量问题其自行翻建和修补的费用，故不应计入总造价。对此，鉴定机构于2020年7月20日出具《回复函》对该部分鉴定意见进行调整，将该部分修复费用从鉴定意见总造价中扣减，调整后造价为2947418.16元。至于国港公司主张在调整后造价基础上仍应再扣减上述修复费用，本院认为，小别墅工程虽未经竣工验收但已交付国港公司使用，故应视为工程已竣工验收合格，国港公司以质量问题抗辩要求减付工程款，本院不予支持。但工程验收合格后，发包方可另行主张承包人承担工程质量保修责任。3、办公楼降水费用差额122070.52元是否应当予以扣减。国港公司辩称依据与黄立涛结算降水费用按10万元计算，本院认为，因该结算效力不及于其他合伙人，故不予采纳。鉴定机构根据施工日志记载的降水累计天数计算降水费用222070.52元，本院予以确认，故差额122070.52元不作扣减。4、办公楼地上混凝土施工费用45814.25元是否应当予以扣减。本院认为，办公楼混凝土施工属于原告承包施工范围，国港公司辩称混凝土由其施工，但所举证据不足以证实，本院不予采信。此外，国港公司辩称即便混凝土由原告施工，鉴定机构审核该部分造价中只应将施工人工费12865.52元计入总价。本院认为，鉴定机构依据施工期间的政府指导价审计造价，定额子项中除人工费以外还包含施工机具使用费、措施项目费、规费、税金等，国港公司主张仅以人工费计价不符合定额计价方式，本院不予采纳。5、小别墅和办公楼工程款中是否应扣减税金。国港公司依据《建设工程合同意向协议书》《协议》等文件中有关“2号楼（小别墅）包死价100万元整（含增值税专票）”的约定，主张小别墅和办公楼工程中均应扣减9%税金。本院认为，上述约定系国港公司与黄立涛个人订立，黄立涛并非合伙事务执行人，该约定对其他合伙人不产生法律效力，故小别墅“包死价”100万元中不作税费扣减。但小别墅增加墙石材费用和办公楼工程系根据政府指导价审计结算，原告韩超、李阳、黄立涛个人无法开具工程款发票，根据公平原则应当扣减定额中的税金部分，故依据鉴定机构《回复函》扣减税金160796.01元。6、办公楼工程中是否应扣减企业管理费、规费。本院认为，企业管理费、规费是否政府指导价的计价方式，如扣除等同于据实结算，因双方未约定按据实结算方式进行结算，故对政府指导价中的企业管理费、规费等不作扣减。综上，涉案国港公司厂内的办公楼及小别墅工程总造价为2947418.16元，扣减税金160796.01元，国港公司应当给付三原告工程款2786622.15元。针对第三个争议焦点，国港公司于2017年7月10日、9月4日向江苏睿智建筑工程有限公司合计转账支付案涉工程款30万元，双方对此无异议，本院予以确认；国港公司受黄立涛委托于2018年2月14日代为向王为杰支付4万元视为已付涉案工程，双方对此无异议，本院予以确认；国港公司于2017年11月14日、11月15日向韩超合计转账60万元，三原告立有借据，国港公司本案中主张为借款，但转账附言记载为“工程款”，且国港公司亦于（2018）苏1302民初4175号、4176号案件中将该笔款项作为已付工程款，故本案中亦应视为已付工程款；至于国港公司原法定代表人马某于2017年9月1日、9月27日、10月24日向黄立涛、韩超账户合计转账120万元，三原告立有借据，且转账附言均记载为“借款”，故该笔款项系马某个人向三原告的出借款项，而非支付工程款。马某作为债权人未作出同意抵销的意思表示，故本案不作处理。综上，国港公司已支付三原告工程款94万元，尚欠工程款1846622.15元（2786622.15元-940000元）。关于原告主张逾期付款利息，本院认为，逾期利息应从应付工程价款之日起计付。本案中，双方对于付款时间未作约定，应从建设工程交付之日起计付，原告诉请主张从起诉之日起计算逾期利息，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。至于逾期利息计算标准，因双方亦未作约定，本院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段予以支持。针对第四个争议焦点，根据《最高人民法院（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，原被告对于支付工程价款的时间未作约定，故应从建设工程交付之日起计算六个月，截至原告诉讼中变更诉请主张建设工程价款优先受偿权时，权利行使期限已届满，故本院不予支持。据此，依照《最高人民法院》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院》第二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏国港酒业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告韩超、李阳、黄立涛工程款1846622.15元及利息（以1846622.15元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年11月1日起计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费24153元、鉴定费31092元，合计55245元，由三原告负担8215元，被告江苏国港酒业有限公司负担47030元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费24153元。审 判 长  朱 颖审 判 员  张 啸人民陪审员  夏红羽二〇二〇年九月二十四日书 记 员  宋音音