上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0109民初29163号原告：汤卫红，女，1969年2月5日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：刘岳，上海正贯长虹律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志刚，中国人民解放军91668部队政治工作部律师。被告：蔡康，男，1959年10月7日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：唐增杰，上海市三石律师事务所律师。委托诉讼代理人：符思捷，上海市三石律师事务所律师。被告：朱千强，男，1977年11月6日出生，汉族，住浙江省。被告：上海银镭投资管理有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：朱千强。第三人：包文冠，男，1963年9月30日出生，汉族，住上海市虹口区。原告汤卫红与被告蔡康、朱千强、上海银镭投资管理有限公司(以下简称银镭公司)，第三人包文冠借款合同纠纷一案，本院于2019年11月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告本人及其委托诉讼代理人刘岳律师、陈志刚律师到庭参加诉讼，被告蔡康委托诉讼代理人唐增杰律师、符思捷律师，第三人包文冠到庭参加诉讼。被告朱千强、银镭公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告银镭公司返还原告借款168万元；二、被告银镭公司支付原告违约金：2,279,033.62元和以445,895.81元为本金按照年利率23.81%从2019年11月6日起计算至实际支付之日止；三、被告银镭公司赔偿原告利息损失168,177.17元；四、被告蔡康对上述三项诉请承担连带保证责任。审理中，原告变更诉讼请求为：一、三被告共同返还原告款项732,375.44元；二、三被告共同赔偿原告占用资金的利息损失19,416元。事实和理由：被告蔡康与第三人暨原告配偶系多年朋友。2011年8月，被告蔡康称其做生意需要资金周转，提出借款请求。原告最终同意以夫妻名下房屋向银行抵押贷款后由原告提供借款168万元，被告蔡康、朱千强均参与上述向银行办理贷款事宜，故被告蔡康、朱千强对于向银行贷款的金额168万元、期限为十年等情况均知晓。由于银行规定公民抵押私有房屋所贷款项不能直接转入个人账户，所以收款人注明的是被告银镭公司，但根据实际还款人为被告蔡康和朱千强，故实际向原告借款的主体包括被告蔡康和朱千强。原告与被告银镭公司签订《房贷借款协议书》，被告蔡康为担保人，并约定支付原告利息40万元。同时被告蔡康明确表示虽然借款转入被告银镭公司，但被告蔡康是实际借款人，故均由被告蔡康向银行归还借款本息。2015年年初，被告蔡康恳请第三人以借款方式为被告蔡康垫付归还银行贷款，由此第三人向被告蔡康出具一张10万元的借条。自2015年至2018年，被告蔡康未按期还贷，自2019年至今更是从未归还银行贷款。原告多次找被告蔡康协商还款事宜，但被告蔡康以种种理由拖延。在被告蔡康未守约还贷时，银行贷款均由原告本人归还。时至2019年12月31日，原告垫付归还银行贷款561,870.24元(计算方式为：2015年银行贷款本息236,949.35元-被告蔡康已还14万元、2016年银行贷款本息228,016.98元-被告蔡康已还22万元、2017年银行贷款本息227,340.24元-被告蔡康已还11.8万元、2018年银行贷款本息227,340.24元-被告蔡康已还10.5万元、2019年银行贷款本息227,340.24元(被告蔡康未还款)。剩余2020年1月至2021年12月共计应归还银行贷款本息合计为454,751.74元(计算方式为：18,945.02元/月*23个月+19,016.26元)；现由于2020年10月至2021年12月的银行贷款本息尚未归还，故原告现暂不主张该部分款项；扣除上述尚未发生的损失，故现原告主张从2020年1月至2020年9月共已产生的银行贷款本息损失为170,505.20元。因约定40万元利息，故原告与被告银镭公司所作的相关借款约定应当属于无效，被告银镭公司应当返还并赔偿原告损失。根据被告蔡康、朱千强通过个人银行账户向银行大量归还借款，其中蔡康用尾号为1555、2521、8050、9862、1028、8844的银行卡的还款时间从2013年2月18日直至2018年11月5日，被告蔡康还于2017年10月5日现金存款2万元、2018年3月5日现金存款1.4万元、2018年8月5日现金存款1万元、2018年10月5日现金存款19,700元，足以证明被告蔡康、朱千强系实际借款人和款项使用人。故原告要求三被告共同返还原告已支出的银行借款本息732,375.44元。此外，三被告应支付原告垫付的归还银行贷款的占用资金利息损失19,416元(计算方式如下：2015年1月4日、8月3日、9月2日、11月2日，原告分别代三被告向银行垫付4万元、2万元、2万元、2万元，以2015年的中国人民银行同期存款利率2.55%计算，从2016年至2019年，共4年，故产生利息10万元×2.55%×4年=10,200元；2016年7月5日、12月5日、12月27日，原告分别向其银行贷款还款账户转账1.5万元、2,000元、1.9万元、1,000元，同年原告共计从上述账户转出34,200元，余款2,800元以2016年的中国人民银行同期存款利率1.5%计算，从2017年至2019年，共3年，故产生利息2,800元×1.5%×3年=126元；2017年1月5日、2月4日、3月5日、5月5日、7月5日、8月5日、9月5日、11月5日、12月5日，原告分别依次向其银行贷款还款账户转账2万元4次、2,000元、2万元4次，同年原告共计从上述账户转出51,800元，余款110,200元以2017年中国人民银行同期存款利率1.75%计算，从2018年至2019年，共2年，故产生利息110,200元×1.75%×2年=3,857元；2018年1月5日、2月5日、3月5日、4月5日、5月5日，原告分别依次向其银行贷款还款账户转账1.8万元、2万元3次、1.8万元等共计163,930元，同年原告共计从上述账户转出42,400元，余款121,530元以2018年的中国人民银行同期存款利率1.5%计算，计2019年一年，故产生利息121,530元×1.5%×1年=1,822.95元；原告现不主张于2019年垫付款项227,340.24元的利息损失3,410元)。综上所述，原告诉至法院，要求判如所请。被告蔡康辩称，不同意原告全部诉讼请求。1、关于原告诉请要求三被告共同返还借款没有事实和法律依据。原告在其最初的诉讼请求中已经自认被告蔡康在原告和被告银镭公司的借款合同中处于担保的法律地位。原告的第一次诉请构成自认。2、被告蔡康系原告与被告银镭公司借款合同的担保人。本案主合同系高利转贷，应属无效。根据《担保法》相关司法解释，主合同无效，被告蔡康应承担的担保责任限额不超过主债务的三分之一。被告蔡康已经支付给原告的金额超过上述金额，故被告蔡康不应再承担责任并保留向原告起诉的诉权。3、被告蔡康之所以在借款到期后原告债权未实现时主动还款，系因为被告蔡康认为其系担保人且担保合同有效，系被告蔡康对法律的错误认识。4、原告与银行之间的还款情况与本案无关。原告与银行间的法律关系和原告与被告银镭公司之间的借款合同关系是两个法律关系，前者不在本案审理的范围之中。原告与银行的金融借款合同中的权利义务与被告蔡康无关。5、涉案借款的正常还款期内，均系尾号为5012的被告朱千强的银行卡。现确认被告蔡康的还款情况为：尾号为1555、2521、8050、9862、1028、8844的银行卡的还款时间从2013年2月18日直至2018年11月5日，被告蔡康还于2017年10月5日现金存款2万元、2018年3月5日现金存款1.4万元、2018年8月5日现金存款1万元、2018年10月5日现金存款19,700元。2015年1月4日，被告蔡康朋友通过尾号为6136的银行账号向原告支付4万元。被告朱千强、银镭公司未作答辩。本院经审理，对当事人无异议的证据予以确认，认定事实如下：2011年11月30日，形成《个人循环借款合同》一份，贷款人为中国工商银行股份有限公司上海市杨浦支行，主贷人为原告，共同借款人为第三人，合同约定：本合同项下循环贷款额度为168万元；循环期限为自本合同生效之日起至2017年12月10日止；贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人房屋抵押贷款；本合同项下贷款用途为消费；借款人指定其在中国工商银行开立的以下个人结算账户为还款账户：户名为原告，账号为XXXXXXXXXXX********；除个人信用贷款外，借款人同意向贷款人提供合法有效的最高额抵押担保，对应担保合同编号为XXXXXXXXXXXXXXHDY。同日，形成《个人借款最高额抵押合同》一份，抵押权人兼贷款人为中国工商银行股份有限公司上海市杨浦支行，抵押人为原告、第三人、案外人包某某，合同约定：本合同所担保的债权包括：自2011年12月11日至2017年12月10日期间，在1,848,000元的最高额度内，贷款人依据与原告签订的个人循环借款合同(合同编号：XXXXXXXXXXXXXXH)而享有的对借款人的债权。2011年12月29日，中国工商银行出具《个人借款凭证》，载明：银行已为借款人为原告、编号为XXXXXXXXXXXXXXH的借款合同放贷，贷款金额为168万元，一次性贷出，还款方式为等额，收款人为被告银镭公司账号为XXXXXXXXXXX********；贷款期限为120个月，贷款到期日为2021年12月29日，本息均按月归还，还款账号为XXXXXXXXXXX********、户名为原告。原告与被告银镭公司签订落款时间为2011年12月30日的《房贷借款协议书》，约定：原告以上海市广灵二路264弄海怡花园内三房二厅个人所有产权房，交给被告银镭公司到银行作为企业经营性贷款，经双方协商协议如下：1、原告将个人所有产权房委托被告银镭公司到工商银行做评估抵押贷款，房屋评估价为365万元，银行可放贷款为168万元；2、原告有偿将放贷款借予被告银镭公司使用，被告银镭公司以借款一年期满后支付原告回报利息40万元；3、被告银镭公司承诺贷款期间的银行贷款年利息及本金由被告银镭公司承担，每月银行贷款利息及本金由被告银镭公司按时交付银行；4、借款日期以银行放贷日期为准(约2011年12月30日)，银行贷款期限为一年，期满后银行贷款及本金由被告银镭公司还清，如第二年需继续放贷，双方协商再签订协议。本协议书下由原告签名、被告银镭公司加盖公章并由被告朱千强在公章处签名，被告蔡康在借贷担保人处签名。审理中，原告和第三人陈述《房贷借款协议书》的形成过程为：被告蔡康与第三人共同草拟协议书内容并由第三人打印后交给被告蔡康，蔡康将未签章的协议书带回后交还给第三人时协议书上已经加盖被告银镭公司印章并由被告朱千强和蔡康签名，原告签名后将其中一份交给蔡康。被告蔡康陈述《房贷借款协议书》签订过程为：被告朱千强和原告签署该协议书并加盖被告银镭公司公章，此后由于被告蔡康也是被告银镭公司股东，朱千强、蔡康与第三人均相识，故原告拿这份协议书找到被告蔡康，被告蔡康就在担保人处签名。同日，被告朱千强银行账户XXXXXXXXXXX********转入原告还贷银行账户20,000元。2012年1月5日，原告向银行贷款还本9,128.09元、贷款还息2,270.10元。2012年2月1日，被告朱千强银行账户XXXXXXXXXXX********转入原告还贷银行账户20,000元。2012年2月5日，原告向银行贷款还本9,189.76元、贷款还息11,288.83元。同年3月4日，被告朱千强银行账户XXXXXXXXXXX********转入原告还贷账户20,000元。同年3月5日，原告向银行贷款还本9,251.85元、贷款还息11,226.74元。同年4月4日，被告朱千强银行账户XXXXXXXXXXX********转入原告还贷账户20,000元。2012年4月5日，原告向银行贷款还本9,314.36元、贷款还息11,164.23元。同年5月3日，被告朱千强银行账户XXXXXXXXXXX********转入原告还贷账户20,000元。同年5月5日，原告向银行贷款还本9,377.29元、贷款还息11,101.30元。同年6月4日，被告朱千强银行账户XXXXXXXXXXX********转入原告还贷账户20,000元。同年6月5日，原告向银行贷款还本9,440.64元、贷款还息11,037.95元。同年7月4日，被告朱千强银行账户XXXXXXXXXXX********转入原告还贷账户20,000元。同年7月5日，原告向银行贷款还本9,504.43元、贷款还息10,974.16元。同年8月2日，被告朱千强银行账户XXXXXXXXXXX********转入原告还贷账户20,000元。同年8月5日，原告向银行贷款还本9,568.64元、贷款还息10,909.95元。同年9月4日，被告朱千强银行账户XXXXXXXXXXX********转入原告还贷账户20,000元。同年9月5日，原告向银行贷款还本9,633.29元、贷款还息10,845.30元。同年9月29日，被告朱千强银行账户XXXXXXXXXXX********转入原告还贷账户20,000元。同年10月5日，原告向银行贷款还本9,698.37元、贷款还息10,780.22元。同年11月4日，被告朱千强银行账户XXXXXXXXXXX********转入原告还贷账户20,000元。同年11月5日，原告向银行贷款还本9,763.90元、贷款还息10,714.69元。同年12月4日，被告朱千强银行账户XXXXXXXXXXX********转入原告还贷账户20,000元。同年12月5日，原告向银行贷款还本9,829.87元、贷款还息10,648.72元。2013年1月4日，被告朱千强银行账户XXXXXXXXXXX********转入原告还贷账户20,000元。同年1月5日，原告向银行贷款还本9,934.36元、贷款还息10,482.24元。同年2月5日，被告朱千强银行账户XXXXXXXXXXX********转入原告还贷账户20,000元。同年2月5日，原告向银行贷款还本10,247.42元、贷款还息9,769.43元。同年2月18日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年3月5日，原告向银行贷款还本10,311.74元、贷款还息9,705.11元。同年4月5日，原告向银行贷款还息2,914.30元。同年4月6日，第三人向蔡康发送短信：朱千强手机一直关机，找不到，您碰到时让他同我联系下，银行已催还款多次，请他去办下。蔡康回复：我也一直在联系，不知怎地联系不上，这样好了多少利息，你发个工行卡给我，我先划给你。第三人将原告银行贷款账号通过短信发给蔡康并称每月5号还款20,016.85元。同年4月10日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本10,376.47元、贷款还息6,736.94元。同年4月15日，第三人向蔡康短信称：我这事何时帮我协调解决下，小朱这样是害人啊。同年5月2日，第三人向蔡康短信称：烦请把银行利息暂给我打过来，我只能找您担保人了，当时我均听您老大哥安排的。同年5月5日，原告向银行贷款还息2,886.59元。同年5月7日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本10,441.60元、贷款还息6,693.03元。同年5月17日，第三人向蔡康短信称：法院要求有三：一是要证明小朱侵占公司利益；而是需要您和我一起咬定小朱也是担保人；三是需要说明借款是打到哪个账户。同年6月5日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本10,507.14元、贷款还息9,509.71元。同年7月5日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本10,573.10元、贷款还息9,443.75元。同年8月5日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本10,639.47元、贷款还息9,377.38元。同年9月5日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本10,706.25元、贷款还息9,310.60元。同年9月29日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年10月5日，原告向银行贷款还本10,773.46元、贷款还息9,243.39元。同年11月2日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年11月5日，原告向银行贷款还本10,841.08元、贷款还息9,175.77元。同年12月5日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本10,909.13元、贷款还息9,107.72元。2014年1月5日，原告向银行贷款还息2,746.53元。同年1月6日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本10,977.61元、贷款还息6,292.71元、1.84元、3.22元。同年2月5日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本11,046.52元、贷款还息8,970.33元。同年3月5日，原告向银行贷款还息2,707.77元。同年3月6日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。2014年3月6日，原告向银行贷款还本11,115.86元、贷款还息6,193.22元、1.81元、3.26元。同年4月3日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年4月5日，原告向银行贷款还本11,185.63元、贷款还息8,831.22元。同年5月3日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年5月5日，原告向银行贷款还本11,255.85元、贷款还息8,761元。同年6月5日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本11,326.50元、贷款还息8,690.35元。同年7月1日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年7月5日，原告向银行贷款还本11,397.60元、贷款还息8,619.25元。同年8月5日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本11,469.14元、贷款还息8,547.71元。同年9月3日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年9月5日，原告向银行贷款还本11,541.13元、贷款还息8,475.72元。同年9月30日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年10月5日，原告向银行贷款还本11,613.58元、贷款还息8,403.27元。同年11月4日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年11月5日，原告向银行贷款还本11,686.48元、贷款还息8,330.37元。同年12月3日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年12月5日，原告向银行贷款还本11,759.83元、贷款还息8,257.02元。同年12月31日，第三人向蔡康发送短信：2015年1月、2月银行还贷我从朋友那先帮您借垫付上，借款四月您要还我朋友，三月份还贷你自己要帮我续上，我听从你老哥借贷已经有三年，一份利息未拿到。同日，蔡康回复：事情发生到今天，也是我不愿看到和发生的，这个钱我若到一分过我都不是人，到时总会见面的一天，账上也有据可查，但为了你的确我不会推辞所能将此事摆平，现只能尽量维护，本息还掉我是这个能力，我若发了这也没话，但我不可信口开河，乱许愿，你我都是实在人，既然讲出了心。2015年1月4日，XXXXXXXXXX*****6136账号转入原告还贷账户40,000元。审理中，原告提供第三人出具的借条一张，载明借到林建国4万元。2015年1月5日，第三人短信告知蔡康，今我朋友告知已帮忙打到原告卡上4万元，请三月续上。同年1月5日，原告向银行贷款还本11,860.97元、贷款还息8,116.57元。同年2月5日，原告向银行贷款还本12,111.15元、贷款还息7,613.56元。同年3月4日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年3月5日，原告向银行贷款还本12,182.53元、贷款还息7,542.18元。同年4月2日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年4月5日，原告向银行贷款还本12,254.34元、贷款还息7,470.37元。同年5月5日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本12,326.56元、贷款还息7,398.15元。同年6月2日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年6月5日，原告向银行贷款还本12,399.21元、贷款还息7,325.50元。同年7月5日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本12,472.29元、贷款还息7,252.42元。2015年8月1日，被告蔡康出具收条一份，载明：今借到包所10万元。同年8月5日，原告向银行贷款还本12,545.80元、贷款还息7,178.91元。同年9月5日，原告向银行贷款还本12,619.74元、贷款还息7,104.97元。同年9月27日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年10月5日，原告向银行贷款还本12,694.11元、贷款还息7,030.60元。同年11月2日，第三人向原告还贷账户转入2万元。同年11月5日，原告向银行贷款还本12,768.93元、贷款还息6,955.78元。同年12月4日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年12月5日，原告向银行贷款还本12,844.19元、贷款还息6,880.52元。2016年1月5日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本12,999.20元、贷款还息6,620.41元。同年2月1日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年2月5日，原告向银行贷款还本13,584.33元、贷款还息5,360.69元。同年3月5日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本13,648.12元、贷款还息5,296.90元。同年4月5日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本13,712.21元、贷款还息5,232.81元。同年5月5日，原告向银行贷款还本3,984.42元、贷款还息5,168.42元。同年5月6日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本9,792.18元、贷款还息2.15元。同年6月5日，原告向银行贷款还本13,841.30元、贷款还息5,103.72元。同年7月5日，原告向银行贷款还本13,906.29元、贷款还息5,038.73元。同年8月4日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年8月5日，原告向银行贷款还本13,971.59元、贷款还息4,973.43元。同年9月5日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本14,037.20元、贷款还息4,907.82元。同年10月5日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本14,103.12元、贷款还息4,841.90元。同年11月5日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同日，原告向银行贷款还本14,169.34元、贷款还息4,775.68元。同年12月5日，原告向银行贷款还本14,235.88元、贷款还息4,709.14元。2017年1月5日，原告向银行贷款还本14,302.73元、贷款还息4,642.29元。同年2月5日，原告向银行贷款还本14,369.89元、贷款还息4,575.13元。同年3月5日，原告向银行贷款还本14,437.37元、贷款还息4,507.65元。同年4月5日，被告蔡康转入原告还贷账户40,000元。同日，原告向银行贷款还本14,505.17元、贷款还息4,439.85元。同年5月5日，原告向银行贷款还本14,573.28元、贷款还息4,371.74元。同日，第三人发送：蔡总好，还贷今请帮关心下，谢谢。……被告蔡康回复：那个呢，稍微缓一缓，我现在真的是借钱还债，请理解，等有进账了，那就来处理这些事情了。同年6月3日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年6月5日，原告向银行贷款还本14,641.72元、贷款还息4,303.30元。同年7月5日，被告蔡康转入原告还贷账户18,000元。同日，原告向银行贷款还本14,710.47元、贷款还息4,234.55元。同年8月5日，原告向银行贷款还本14,779.55元、贷款还息4,165.47元。同日，被告蔡康发送：……我的运道就差一口气，但有这么多朋友帮忙，我想钱总会赚到的，这些债务总会还清的。同年8月7日，第三人询问蔡康：明天上午银行还贷能办妥否？被告蔡康称：我想应该是下午吧，朋友是用保险去贷款的……我现在是没收入的，就靠借款还你的，请你和老婆理解。第三人发送：老蔡，我也不想每月过这种提心吊胆的活，五年多您利息一分也没给过，还得用自己工资帮您也在还贷克服困难，每月初被家属数落一次争吵一次，您说我好受吗？当初借贷时您是怎么说的！我是看着您老大哥人品好、家风好，讲诚信，才同意借给您。我家属是坚决反对的，也是您自己去做工作的；总之，您现暂时有困难，我也理解，您是好人，定会好起来的。被告蔡康回复：包所，发生今天这件事情，咱们都是受害者，我也未用到一分钱哪，那怎么办呢，正因你们都是好人，我有这个责任来承担，不想看到你家里不好和受损，我一直在努力想早日解决此事；今天我的处境望理解，我在努力。同年8月14日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年9月5日，原告向银行贷款还本14,848.95元、贷款还息4,096.07元。同年9月15日，被告蔡康向第三人发送短信：小工程有没有……人工费除掉，利润全还你，当前还你钱是第一要务，只要有活干，是赚钱的就干。同年9月18日，被告蔡康向第三人发送短信：……我都是借高息的，想早点发财把这些钱还上。同年10月5日，原告还贷账户收到被告蔡康现金存款20,000元。同日，原告向银行贷款还本14,918.68元、贷款还息4,026.34元。同年11月5日，原告向银行贷款还本14,988.73元、贷款还息3,956.29元。同年12月5日，原告向银行贷款还本15,059.12元、贷款还息3,885.90元。2018年1月5日，原告向银行贷款还本15,129.83元、贷款还息3,815.19元。同年2月5日，原告向银行贷款还本15,200.88元、贷款还息3,744.14元。同年3月5日，原告还贷账户收到被告蔡康现金存款14,000元。同日，原告向银行贷款还本15,272.26元、贷款还息3,672.76元。同年4月5日，原告向银行贷款还本15,343.98元、贷款还息3,601.04元。同年5月5日，原告向银行贷款还本15,416.03元、贷款还息3,528.99元。同年5月9日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年6月5日，原告向银行贷款还本15,488.42元、贷款还息3,456.60元。同年7月5日，原告向银行贷款还本14,821.78元、贷款还息3,383.87元。同年7月6日，原告向银行贷款还本739.37元、贷款还息0.16元。同年8月4日，被告蔡康转入原告还贷账户10,000元。同年8月5日，原告还贷账户收到被告蔡康现金存款10,000元。同日，原告向银行贷款还本15,634.23元、贷款还息3,310.79元。同年9月4日，被告蔡康转入原告还贷账户20,000元。同年9月5日，原告向银行贷款还本15,707.64元、贷款还息3,237.38元。同年10月5日，原告还贷账户收到被告蔡康现金存款19,700元。同日，原告向银行贷款还本15,781.40元、贷款还息3,163.62元。同年10月9日，被告蔡康转入原告还贷账户300元。同年11月5日，被告蔡康转入原告还贷账户11,000元。同日，原告向银行贷款还本15,855.51元、贷款还息3,089.51元。同年12月5日，原告向银行贷款还本15,929.96元、贷款还息3,015.06元。2019年1月5日，原告向银行贷款还本16,004.77元、贷款还息2,940.25元。同年1月30日，被告蔡康向第三人发送短信：包所我现什么都不讲了，就是怎么去赚钱，把此事早日解决好，你我都是受害者，我就一分钱也没见着，再说也没意义，在千强没找到之前，为了你的家庭一切由我来承担。同年2月2日，被告蔡康发送：你若方便，也帮找找千强，他给我带来很多麻烦。2019年2月3日，第三人回复：老蔡：朱千强我电话打了和你一样打不通；我的款是您借的也是您自己担保的，至于您公司内部如何操作我不知道；但有一点作为朋友我也帮了你们不少，公司解散您没把我的债务理清这是你的不对。同年2月5日，原告向银行贷款还本16,079.92元、贷款还息2,865.10元。同年3月5日，原告向银行贷款还本16,155.43元、贷款还息2,789.59元。同年3月30日，被告蔡康向第三人发送短信：关于还贷之事，烦你再帮垫付一下，我这边进场施工了，钱就出来了。同年4月5日，原告向银行贷款还本16,231.30元、贷款还息2,713.72元。同年5月5日，原告向银行贷款还本16,307.52元、贷款还息2,637.50元。同年5月29日，被告蔡康向第三人发送短信：包所，你我都是受害者，你追我，我追谁去？千强一直不露脸。同年6月5日，原告向银行贷款还本16,384.09元、贷款还息2,560.93元。同年7月5日，原告向银行贷款还本16,461.03元、贷款还息2,483.99元。同年8月5日，原告向银行贷款还本16,538.33元、贷款还息2,406.69元。同年8月29日，第三人向被告蔡康发送微信：蔡总，又到九月份了，你那里进展如何？今年我已垫付8个月了，已搞得我焦头烂额，9月份望您还贷也得给付下了吧。同年8月30日，被告蔡康回复：我只有努力找到好的项目，才能早日来偿还这个钱……我想这样，关于这笔房贷，也麻烦你设计一个表格，按年月，已还款人是谁，就是这样，房贷总共多少钱，按年月顺序填写，千强从X年X月已还款金额，我多少，你多少，按哪年哪月是谁还的贷；……哪天房贷钱还清，你我都签上字，千强没出来前，届时也方便我与千强算账，同时也让我心中有数有个还款计划。同年9月5日，原告向银行贷款还本16,615.99元、贷款还息2,329.03元。同年10月5日，原告向银行贷款还本16,694.01元、贷款还息2,251.01元。同年11月5日，原告向银行贷款还本16,772.41元、贷款还息2,172.61元。同年12月5日，原告向银行贷款还本16,851.17元、贷款还息2,093.85元。2020年1月5日，原告向银行贷款还本16,930.30元、贷款还息1,933.74元。同年1月17日，工商银行出具还款计划表一份，载明原告个人房屋抵押贷款还款日期从2020年2月5日至2021年1月5日每月还款本息金额均为18,945.02元。同年2月5日，原告向银行贷款还本17,009.80元、贷款还息1,935.22元。同年3月5日，原告向银行贷款还本17,089.67元、贷款还息1,855.35元。审理中，原告提供工商银行APP显示的原告尚应归还原告贷款情况：2020年9月至2021年11月每月5日还款本息金额均为18,945.02元，最后一期为2021年12月29日应还本息和为19,016.26元。审理中，经原告申请，韩文成出庭作证称：其原系海军上海基地参谋长，与原告、第三人系一个部队。对于本案借款情况不清，但在还款出现问题时，第三人找到其告知房屋抵押贷款给蔡康、蔡康答应还本付息，后其与第三人、被告蔡康一起见面协商，蔡康没有否认还款，而是称因朱千强跑路等客观原因，故还款有困难先还利息、本金等有钱后再还。经原告申请，黄友发出庭作证称：其于2008年开始系本市广灵二路XXX-XXX号港天物业公司的总经理，该公司系被告银镭公司的下属公司，其系与被告银镭公司签订劳动合同。在其担任总经理期间，均是其向被告朱千强请示，被告朱千强告知其要等被告蔡康来做决定，被告银镭公司的主要经营人是被告蔡康。另查明，根据公司登记机关备案材料显示，被告银镭公司股东为被告蔡康、朱千强，持股各50%，朱千强为执行董事，蔡康为监事。本院认为，《房贷借款协议书》系原告与被告银镭公司的真实意思表示，依法成立。由于原告向被告银镭公司所出借的款项来源于银行房屋抵押贷款，且被告银镭公司对款项金额、来源、贷款期限等明知，但原告向银行抵押贷款的用途载明为消费，其现用途仍属于个人理财，故不应简单地将《房贷借款协议书》整体均归入扰乱金融秩序、损害社会公共利益而无效的范畴，因此本院认为《房贷借款协议书》中关于原告向被告银镭公司收取银行贷款利息外的利息违反强制性法律规定，应属无效；但被告银镭公司仍应向原告就向银行贷款所已产生的本息承担支付责任。截至2019年12月为止，原告共计应向银行支付贷款本息1,864,479.40元，实际已经由被告朱千强代被告银镭公司支付28万元，由被告蔡康代被告银镭公司支付983,000元，另被告蔡康所称2015年1月4日的4万元系被告蔡康朋友代付，本院认为因原告提供相应的短信记录足以证明该款系原告筹措，本院对被告蔡康的该辩称意见不予认可。故对于原告诉请主张被告银镭公司还应共计向原告返还截至2019年12月为止银行贷款本息561,870.24元，本院认为与法不悖，本院依法予以确认。对于原告所主张的2020年1月至2020年9月的银行贷款本息，基于2020年1月至9月的银行贷款本息实际发生额，金额应当为170,424.20元。故截至2020年9月，被告银镭公司共应向原告返还款项732,294.44元。关于原告诉请要求被告蔡康、朱千强承担共同还款责任，原告提出该请求的依据为第一笔向银行还款系由被告朱千强完成且该还款行为持续一年，此后的还款均由被告蔡康完成。本院对此认为，仅从被告蔡康、朱千强代为还款的行为推定该两人同意共同承担还款责任，缺乏事实和法律依据。此外，从被告蔡康的短信记录中亦无法认定被告蔡康有从连带保证人变更为主债务人的明确意思表示。被告蔡康在《房贷借款协议书》中系作为保证人签名，《房贷借款协议书》关于原告收取除银行贷款本息外的利息约定无效，但被告银镭公司仍应向原告履行其他还款等合同义务，亦不能减轻被告蔡康对被告银镭公司应依约所承担还款义务的保证责任。故本院认为，被告蔡康应对被告银镭公司向原告偿还732,294.44元承担连带保证责任。被告蔡康履行担保义务后有权向被告银镭公司进行追偿。关于原告的第二项诉请，原告及委托他人向银行所还贷款系原告为被告银镭公司借款所产生，故被告银镭公司未还款项构成占用原告款项利息损失，根据现原告实际主张的利息损失范围，被告银镭公司应向原告赔偿占用资金利息损失16,006元。鉴于被告朱千强、蔡康并非债的加入，故对于原告要求被告朱千强、蔡康承担共同赔偿责任，本院不予支持。此外，被告蔡康作为担保人，《房贷借款协议书》并未将占用资金利息损失作为担保的主债务范围，故本院认为，被告蔡康亦无须对上述赔偿责任承担担保责任。被告朱千强、银镭公司经本院传票传唤均未到庭，视为其放弃其答辩及举证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告上海银镭投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告汤卫红款项732,294.44元；二、被告上海银镭投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤卫红占用资金的利息损失16,006元；三、被告蔡康对上述第一项义务承担连带保证责任，被告蔡康履行担保义务后有权在承担的保证责任范围内向被告上海银镭投资管理有限公司进行追偿；四、驳回原告汤卫红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,317.91元，由原告汤卫红负担52.56元，由被告蔡康、上海银镭投资管理有限公司共同负担11,024.39元，由被告上海银镭投资管理有限公司负担240.96元；公告费600元，由原告汤卫红负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  沈文宏审 判 员  顾 飞人民陪审员  陈海英二〇二〇年九月三十日书 记 员  王 倩附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。四、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。