河南省开封市龙亭区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0202民初39号原告（反诉被告）：钟祖红，男，汉族，1974年5月17日生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李红光、汪红莉（实习），河南泰卓律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告（反诉原告）：胡盘根，男，汉族，1963年4月3日生，住江苏省苏州市平江区。被告（反诉原告）：吴建章，男，汉族，1971年2月28日生，住江苏省苏州市相城区。二被告共同委托诉讼代理人：郑永、张腾，河南世纪行律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告钟祖红与被告胡盘根、吴建章租赁合同纠纷一案，本院于2020年1月9日适用简易程序立案，后胡盘根、吴建章在诉讼中提出反诉，本院适用普通程序公开开庭进行了审理。原告钟祖红及委托诉讼代理人李红光、汪红莉，被告吴建章及被告胡盘根、吴建章的委托诉讼代理人郑永、张腾到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告钟祖红向本院提出诉讼请求：1、判令二被告退还意向金3万元、装修押金3千元、租金2万元，并赔偿损失1118593.8元；2、判令二被告赔偿其他损失18396.2元；3、本案诉讼费、鉴定评估费3365元、咨询服务费2000元由二被告承担。事实与理由：2018年2月3日，原告与二被告投资设立的开封市金利源商场有限公司签订《开封金利源商场签订的租赁合同》及《补充协议》，协议约定原告租用二被告经营的金利源百货商场四楼960平方米场地用于经营美食广场，租期六年，自2018年4月20起至2023年4月19日止。合同签订时，二被告承诺金利源商场2018年5月1日开业。合同签订后，原告向被告支付了30000元意向金和3000元装修押金后，开始进场装修，2018年5月1日前装修完工。但在2018年5月1日，开封金利源商场未能如期开业，为防止损失继续扩大，原告不得已进行试营业，以等待被告商场开业，但被告却又将开业日期推迟到2018年10月1日，并于10月1日前收取原告房租2万元，但是至2018年10月1日被告商场仍未开业，至2019年4月被告竟将整个商场关闭，导致原告等租户血本无归，合同目的不能实现。时至今日，被告的商场也未能开业。此后，原告多次找被告要求协商退还租金、押金、并赔偿损失等，但被告均不予理会。经查，二被告系开封市金利源商场有限公司的股东，但二被告于2019年7月15日将开封市金利源商场有限公司予以注销。为了维护自身合法权益，原告特依《中华人民共和国民事诉讼法》之规定诉至贵院，请求判如所请。被告胡盘根、吴建章辩称，一、原告起诉主体错误。2018年2月3日，与被答辩人签订租赁合同的是开封市金利源物业管理有限公司，而非开封市金利源商场有限公司。二、在不考虑诉讼主体错误的情况下，原告诉求也没有事实和法律依据，被告不存在违约行为。租赁合同签订后被告为原告提供了承租场地，保证原告经营的美食城公共设施齐全，保证原告用水、用电、燃气、空调、电梯等的正常运行等，被告已经履行了租赁合同中所约定的义务，不存在任何违约的行为。原告经营美食城不善，私自闭店，自愿离开，其所有损失都与我们没有关系。三、无论开封市金利源物业管理有限公司是否需要承担责任，都与我们无关，因该公司已经依法注销，且我们已经尽到股东义务。四、钟祖红经营的美食城有独立的营业执照，与开封市金利源物业管理有限公司是两个完全独立的个体，其营业是盈利或亏损，与开封市金利源物业管理有限公司没有关系。综上所述，请求依法驳回起诉或驳回其诉讼请求。反诉原告胡盘根、吴建章向本院提出反诉请求：1．判令钟祖红支付租金277800元。2．判令钟祖红支付水电费37458.8元。3．判令钟祖红赔偿垫付顾客储值暂定25000元。4．判令钟祖红支付违约金215952.28元。5．诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：2018年2月3日，胡盘根作为开封市金利源物业管理有限公司法定代表人与钟祖红签订商铺租赁合同，将金利源商场四楼出租给钟祖红开设美食广场，约定租期为6年，租金第一、二年每季度为138900元。2018年11月，钟祖红确在未告知任何人的情况下，私自关闭了美食城。迄今为止，钟祖红未支付租金、水电费。钟祖红已经闭店。我们暂仅向其主张营业期间的租赁费用（2018年5月至2018年11月）。在此期间，钟祖红还欠水电费37458.8元。另根据租赁合同约定“乙方拖欠租金或其他款项的，应向甲方支付违约金；每逾期一日，甲方有权向乙方收取所拖欠租金及其他费用总和的0.5%的违约金。”因钟祖红私自闭店后，办理了储值卡的顾客多次找到我们反映退卡退费问题，因我们负责金利源商场的物业管理，为维护商场形象，就对顾客储值卡余额做了登记，并先行逐步退还，后再向钟祖红人主张。根据统计，储值卡余额在25000元左右。反诉被告钟祖红辩称，一、我承租的是开封市金利源商场有限公司的场地，而不是物业公司。有开封市金利源商场有限公司给我出具的票据为证。另外，反诉陈述“与开封市金利源物业管理有限公司进行合作”存在逃避债务之嫌。开封市金利源商场有限公司的注册资本是1000万元，胡盘根、吴建章作为开封市金利源商场有限公司的股东，二人没有实际出资，又未经法定清算就将公司注销；而同样，二被告也是开封市金利源物业管理有限公司的股东，但是其注册资本只有50万元，二人也是没有实际出资，也未经法定清算就将公司注销；通过对比两个公司的情况，可知二被告存在逃避债务的嫌疑和故意。二、商场不开业，胡盘根、吴建章不收取租金。本案租赁合同所争议的金利源商场至今未能开业，我有权按合同约定不支付租金，且不属于违约，也就是说不应承担违约责任。《金利源商场美食广场补充协议》第一条经甲乙双方协定，乙方合同租期为6年，自商场开业当日起，也就是说乙方支付租金的日期应该是从商场正式开业之日起计算。事实上，被告所经营的商场并未开业，被告公司一再违反约定，退迟开业时间，到最后金利源商场都未能开业。因此，胡盘根、吴建章要求支付租金、违约金，不应得到支持，其反诉诉求没有事实根据，更没有合同和法律依据。三、我已经支付了水、电费，不存在拖欠水、电费的情况；众所周知，水电费都是由物业公司代扣代缴，或者由租户以物业公司的名义进行缴纳。因此，原告不欠二被告水电费，二被告向原告主张水电费，没有事实根据和法律依据。我手里有开封市金利源物业管理有限公司出具的水费收据，共计1446元、电费收据共计20176.8元。水电费发票恰巧可以证明我因履行租赁合同支出了水电费，这些水电费反而是我的损失，因此，胡盘根、吴建章应当赔偿因商场未开业而违约给我造成的水电费损失，将我支出的水电费部分赔偿给我。四、胡盘根、吴建章要求我承担其垫付顾客的储值款，没有事实根据，也没有合同依据和法律依据。美食城的充值与商场是分开、独立的，与胡盘根、吴建章不存在关联性，其不会给顾客退款。顾客充值是在独立的收银系统上完成的，没有经过收银系统的确认，顾客无法看到自己卡内的余额，其所称的替我退款给顾客与事实不符。五、关闭美食城并不是我违约，也不能证明是我违约，胡盘根、吴建章如此陈述，属于断章取义，与客观事实不符。商场一直不能开业，我迫不得已才关闭美食城，这是我防止损失扩大而作出的无奈选择。六、本案诉讼费用应由胡盘根、吴建章承担。本案系其违约引起，诉讼费等应由他们承担。综上，反诉请求没有事实根据和法律依据，请求驳回反诉请求。经审理查明，一、2018年2月3日，“开封金利源商场”（出租方、甲方）、钟祖红（承租方、乙方）签订开封金利源商场餐饮商铺租赁合同和金利源商场美食广场补充协议。约定：甲方将位于开封市金利源商场四楼总计建筑面积926平方米的场地出租给乙方，同意将该场地用于开设美食广场。租赁期限为6年，自2018年4月20日至2023年4月19日止，免租期以装修附加协议约定时间为准，免租期结束次日起计算租金。自商场开业当日起，乙方租金为阶梯式递增：第一、二年租金为50元/平方米/月（含公摊）138900元/季度；第三、四年租金为60元/平方米/月（含公摊）166680元/季度；第五、六年租金为70元/平方米/月（含公摊）194460元/季度。乙方经营实际发生的水、电、燃气等费用，按其独立安装的表度数计算，乙方应于每月15日前向甲方交付水、电、燃气等费用。甲方应根据乙方的设计需求，由甲方提供主排烟管道与排烟系统、燃气管道系统，负责将排烟、上下水、电缆及天然气引入乙方区域内（燃气公司如需开口费，甲乙双方协商共同承担）。甲方应按照商场所招商的品牌入场，如童玩、主题餐厅、动漫、电影院、百货品牌等品类入住，设施齐全。乙方拖欠租金费用或其他款项的应向甲方支付违约金，每逾期一日，甲方有权向乙方收取总和0.5%的违约金。上述合同及补充协议由金利源商场的招商人员巩某以委托代理人身份与原告钟祖红在合同及协议上签字并加盖胡盘根的个人印章。合同的甲方处有手写的“开封金利源商场”字样，但未加盖公司印章。签订上述合同、协议时，巩某向钟祖红口头承诺金利源商场整体正式开业（达到满铺标准）之前为免租期，但未向胡盘根承诺商场的正式开业的日期。二、上述租赁合同及补充协议签订后，钟祖红于2018年3月份对租赁场地进行装修，于同年5月装修完毕。2018年6月1日，“金利源商场”进行了试营业。2018年11月份，原告经营的龙亭区特食惠美食城停业。原、被告均认可涉案合同于当月终止履行并解除。三、钟祖红于2018年2月6日支付3万元的意向金、于2018年3月8日支付3千元的装修押金，胡盘根分别向其出具了上述收据；于2018年7月19日支付635元水费，开封市金利源物业管理有限公司向其开具了收据；于2018年8月10日支付租金2万元，开封市金利源物业管理有限公司向其开具了收据；于8月12日支付405元水费、9600元电费，开封市金利源物业管理有限公司分别向其开具了收据；于9月26日支付8月份460元水费、8月份电费10576.8元，开封市金利源商场有限公司分别向其开具了收据。四、经钟祖红申请、开封市中级人民法院委托，河南方迪土地房地产估价有限公司于2020年7月10日对金利源商场四楼美食广场已经形成附和的装饰装修残值市场价值评估为286522元。钟楚红为此支出评估费3365元。五、开封市金利源商场有限公司于2018年9月3日注册成立，股东为胡盘根、吴建章，注册资本1000万元，于2019年7月15日注销；开封市金利源物业管理有限公司于2017年8月21日成立，股东为胡盘根、吴建章，注册资本50万元，于2019年7月15日注销。龙亭区特食惠美食城为个体工商户，经营者为钟祖红，注册日期2018年5月4日。以上事实，有当事人陈述、开封金利源商场餐饮商铺租赁合同和金利源商场美食广场补充协议，胡盘根、开封市金利源物业管理有限公司、开封市金利源商场有限公司的收据，国家企业信用信息公示系统的查询报告，网络自媒体开封商业观察的第214期报道，证人巩某证人证言、美食广场装饰装修市场价值资产评估报告书及评估师庭审解答记录在卷佐证，可以认定。本院认为，一、关于对与钟祖红签订涉案租赁合同及补充协议的合同相对方的认定。被告胡盘根、吴建章以开封市金利源商场有限公司在签订该合同时并未成立来辩称签订合同主体系开封市金利源物业管理有限公司，本院认为，根据证人巩某的证言，其系受胡盘根委托、代表开封市金利源商场有限公司与钟祖红签订的涉案合同，合同中手写的“开封金利源商场”是代表金利源商场有限公司而非金利源物业管理有限公司；根据原告提交的各类收据来看，从胡盘根个人签章到金利源物业管理有限公司再到金利源商场有限公司，也证明在金利源商场有限公司成立前后的对商场的管理过程。原告钟祖红与开封市金利源商场有限公司签订的商铺租赁合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，合法有效。开封市金利源商场有限公司未经清算即由股东胡盘根、吴建章予以注销，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十条的规定，“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”被告胡盘根、吴建章作为该公司股东应承担清偿责任。二、涉案美食广场装饰装修市场价值资产评估报告书结论可否被采信的问题。出具评估报告的两位评估师皆具备相应资格并到庭接受了当事人质询，对当事人的相关问题予以了说明。鉴于该评估报告程序合法，依据充分，结论客观，本院予以采信，原告方要求再次重新评估无事实和法律依据，本院不予准许。三、对涉案商铺租赁合同及补充协议终止履行原因的判定。因本案中并没有证据证明金利源商场向原告钟祖红进行书面或口头承诺有正式开业（达到满铺招商条件）的具体日期，本院对钟祖红要求以商场承诺于2018年5月1日正式开业而未开业来认定商场违约的事实不予认定。试营业是在不具备正式开业的条件下进行的，仅有部分场地、部分商户参与，与正式开业有所区分。根据巩某的证人证言，涉案商场正式开业应达到招商满铺的要求，本院对被告提出的2018年6月1日商场正式开业的答辩事实不予采信。商场未正式开业的情况下按照双方口头约定属免租期，故本院对被告胡盘根要求从2018年6月1日即开始计收租金的要求不予支持。结合本案实际情况，涉案商铺租赁合同及补充协议终止履行的原因并非合同一方或双方的有根本违约行为所致，而是缘于双方均未能预测到的经营风险。金利源商场的出租方与承租方利益与共，出租方主观上希望全面完成招商，早日正式开业以使各方实现双赢。但是，涉案商场最终未能成功经营，涉及因素较多。比如商场的人流聚集效果、商场的定位、各已入驻的商户经营措施。根据证人证言及原告的诉称，涉案商场招商工作一直不能令人满意，商户边招边走，不断流失，始终不能达到充足数量，商场于2018年6月1日试运营就是商场出租方和已入驻的承租人出于共同利益考虑对商场前景的补救。双方同意涉案商铺租赁合同及补充协议于2018年11月份实际解除不再履行，也是对商场前景及经营风险判断一致的结果。《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：……（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定”。原告钟祖红作为承租人在租赁涉案场地时，对商场的经营风险预估不足，自甘经营风险，在出租方未对商场整体开业时间作出明确承诺、商场前景不明的情况下即开始对租赁场地进行大规模的投资装修经营，应承担相应的后果；金利源商场虽然未向原告承诺有具体的正式开业日期，但是本案商场租赁与一般的房屋租赁并不相同，基于商场租赁关系中商户对整体招商工作的期待，金利源商场未能圆满完成招商工作以达到商户预期的人流聚集效果，应当分担原告的一部分损失。基于以上分析，对涉案已经形成附合的装饰装修损失286522元，本院基于公平原则并结合合同约定的主排烟管道与排烟系统、燃气管道系统实际应由被告负担的事实，酌定胡盘根、吴建章分担钟祖红已形成附和装修残值损失的50%计143261（286522元×50%）元。对于意向金3万元、装修押金3000元，因不属于双方合同约定由被告收取的范围，被告应向原告退还。对于原告要求返还2万元租金的请求，因商场一直未能满铺正式开业，被告收取租金不符合合同约定，本院对原告的该项请求予以支持。其他损失请求，因原告未提交充分有效证据证明，本院不予支持。综上，被告应向原告钟祖红支付196261（143261＋3万＋3千＋2万）元。本院对原告要求被告承担评估费3365元的诉讼请求亦予以支持。原告要求被告承担咨询服务费2000元无事实和法律依据，由原告自行负担，本院不予支持。四、关于反诉。对于胡盘根、吴建章提出反诉要求钟祖红支付租金的请求，鉴于商场一直未能正式开业，此期间属于其向原告口头承诺的免租期，向钟祖红收取租金不符合双方约定，本院对此项反诉请求不予支持；对于胡盘根、吴建章主张的2018年7－11月份的水电费37458.8元，因钟祖红并未签字认可，本院对此数额不予确认，但水电费确系钟祖红参与试营业期间的必要支出，理应由其自行负担。钟祖红在诉讼中提交了2018年7月的水费收据和8、9月份的水电费收据，对于胡盘根、吴建章主张的其余水电费并未举证证明，本院认为钟祖红确实存在拖欠部分水电费的情形。对于7月份的电费和10月、11月的水电费，本院在参考其前期已缴纳水电费数额和所租赁场地后期经营每况愈下的情况，酌定支持2万元；对于反诉原告要求的违约金，基于双方在本合同履行中均有金钱给付的违约之处，根据本案实际情况，本院对此不再予以支持；对于反诉原告要求的赔偿垫付顾客储值2.5万元的要求，未提供有效证据证明，本院不予支持。综上，对反诉原告的反诉请求，本院酌定支持2万元，对超出部分不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告胡盘根、吴建章向原告钟祖红支付196261元；反诉被告钟祖红向反诉原告胡盘根、吴建章支付2万元。上述互负金钱给付债务相互抵扣后，被告胡盘根、吴建章于本判决生效后十日内向原告钟祖红支付176261元。二、驳回原告钟祖红其他的诉讼请求。三、驳回反诉原告胡盘根、吴建章其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15510元，由被告胡盘根、吴建章负担4226元，原告钟祖红负担11284元；反诉案件受理费9363元，由反诉被告钟祖红负担300元，反诉原告胡盘根、吴建章负担9063元。评估费3365元，由被告胡盘根、吴建章负担；咨询服务费2000元，由原告钟祖红负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审 判 长  代乔鹏审 判 员  王培霞人民陪审员  王美廉二〇二〇年九月一日书 记 员  李智威