福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4061号 上诉人（原审被告）：汪禹华，男，1968年2月22日出生，汉族，住重庆市巫山县。 委托诉讼代理人：解晓非，福建康泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高莺歌，福建康泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邵志生，男，1973年4月17日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：张景华，上海柏年(泉州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈桂花，上海柏年(泉州)律师事务所律师。 上诉人汪禹华因与被上诉人邵志生合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2020）闽0581民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪禹华上诉请求：1.撤销一审民事判决，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由邵志生承担。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序，应当发回重审。1.汪禹华并未接收到该案的传票以及起诉材料，致使未能及时应诉答辩，直至2020年6月29日汪禹华聘用的财务人员郭海燕在其家中签收判决书后，汪禹华才知晓该案。由于一审法院在未按法定程序送达传票、起诉材料的情况下，直接开庭审理并作出判决，致使汪禹华未能及时应诉答辩，剥夺了汪禹华的诉讼权利，导致本案判决结果错误，应当发回重审。2.邵志生一审诉讼请求是请求解除案涉《工程股份合作协议书》，一审法院在未释明、邵志生未变更诉讼请求的情况下直接作出无效判决，违反处分原则。二、案涉《工程股份合作协议书》是一份投资合作协议书，并非建筑工程施工合同，不违反法律的强制性、禁止性规定，该份协议书合法、有效，一审判决认定合同性质错误、适用法律错误。 邵志生辩称,一审送达程序合法，判决后汪禹华还在法定期限内上诉，送达地点也是同一个。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该协议无效。鉴于合同无效，双方合伙未实际履行，一审判决汪禹华返还邵志生投资款，证据确凿，判决正确，请求驳回汪禹华的上诉。 邵志生向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2017年5月20日签订的《工程股份合作协议书》；2.判令汪禹华向邵志生返还已支付的款项100万元，并以10万元为基数自2017年5月21日起，以10万元为基数自2017年5月23日起，以30万元为基数自2017年5月28日起，以20万元为基数自2017年6月11日起，以25万元为基数自2017年11月3日起，以5万元为基数自2017年12月2日起，至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算资金占用利息；以100万元为基数自2019年8月20日起至实际还清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息。 一审法院认定事实：2017年5月20日，邵志生与汪禹华就石狮市宝盖山风景区休闲驿站和废弃石窟整治工程事项签订《工程股份合作协议书》一份，约定：“各投150万元人民币作为启动资金，施工、管理等技术人员由汪禹华进行调配解决，包含现场工程质量，安全生产责任，邵志生可调配人员现场督帐，则双方分别占其工程的50%股份，所得利润亏损，按此比例均分。工程施工期间，所有款项需经公司进出做账，双方负责人共同认可后，待工程整体竣工验收后，工程款拨付至80%或85%(以施工合同条款为准)，可抽取回前期投入的本钱，中途双方不得以各种理由退回本钱，待工程结算完毕(班组、材料及人员的一切项目部费用均拨付完成)剩余的款项为盈利资金，双方均分。”2017年5月21日及2017年5月23日，邵志生向汪禹华银行账户各汇入10万元；2017年5月28日，邵志生向汪禹华银行账户汇入30万元；2017年6月11日，邵志生向汪禹华银行账户汇入20万元；2017年11月3日，邵志生向汪禹华银行账户汇入25万元；2017年12月2日，邵志生向汪禹华银行账户汇入5万元。2020年4月9日，邵志生提起诉讼。 一审法院认为，因邵志生、汪禹华均不具备建设工程施工资质，案涉《工程股份合作协议书》违反了法律法规的禁止性、强制性规定，依法应认定无效。双方依该合同关系所取得的财产应当返还对方。因汪禹华未能举证证明案涉协议已实际履行，故邵志生请求汪禹华返还其支付的100万元，并以10万元为基数自2017年5月21日起，以10万元为基数自2017年5月23日起，以30万元为基数自2017年5月28日起，以20万元为基数自2017年6月11日起，以25万元为基数自2017年11月3日起，以5万元为基数自2017年12月2日起，至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付资金占用利息；以100万元为基数自2019年8月20日起至实际还清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用利息，符合法律规定，予以支持。汪禹华经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条规定，判决：一、汪禹华应于判决生效之日起十日内返还邵志生款项100万元，并以10万元为基数自2017年5月21日起，以10万元为基数自2017年5月23日起，以30万元为基数自2017年5月28日起，以20万元为基数自2017年6月11日起，以25万元为基数自2017年11月3日起，以5万元为基数自2017年12月2日起，至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付资金占用利息；以100万元为基数自2019年8月20日起至实际还清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用利息；二、驳回邵志生的其他诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900元，由汪禹华负担。 二审期间，汪禹华向本院提交下列五组证据：1.邮政快递单复印件，欲证明一审法院将判决书寄到郭海燕家中，郭海燕代为签收；2.《建设工程施工合同》《项目承包协议及管理责任书》复印件，欲证明案涉工程的承包方是福建八融建设发展有限公司，汪禹华是承包方在该工程的项目负责人；3.《工程竣工验收报告》复印件，欲证明案涉工程已竣工验收；4.发票复印件，欲证明案涉工程仅结算将近50%的工程款。邵志生质证称：证据1的“三性”由法院认定;证据2的真实性、合法性无法确定，即使是真实的，也与我方无关，只能体现挂靠关系；证据3和4无原件予以核对，与本案无关，无法体现合伙协议是否有履行。 邵志生向本院申请证人陈某出庭作证，本院依法予以准许。证人陈某称：其入股工地，一直拿钱给汪禹华，他收了钱给其一张收据，入股有签《工程股份协议书》，其知道邵志生也有入股。汪禹华质证称：陈某的陈述与本案无关。邵志生质证称：对证人证言的“三性”均无异议。 本院认为，汪禹华提供的证据1体现一审法院邮寄判决书的地址为石狮市××花园，联系电话为183××××9575,137××××4210，上述地址和电话与汪禹华本人在（2020）闽0581民初4730民间借贷纠纷案中确认的送达地址和电话是一致的，可以证明原审法院的送达程序合法；证据2-4汪禹华均无法提供原件予以核对，真实性无法确认；证人陈某仅可证实其与汪禹华存在股份合作关系，与本案无关。 二审期间，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对双方无异议的事实依法予以确认。 本案二审的争议焦点为：一审送达程序是否合法；案涉《工程股份合作协议书》是否有效，汪禹华应否退回邵志生相应款项。双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院对争议焦点分析如下： 一、关于送达程序的问题。本院认为，根据台州市公安局白云派出所出具的户籍人口基本信息，汪禹华的住所地为重庆市巫山县，一审法院按照上述地址送达应诉材料，汪禹华以本人外出为由拒绝签收，因（2020）闽0581民初4730号民间借贷纠纷一案在石狮法院审理中，在该案中，作为被告的汪禹华于2019年8月6日向一审法院出具了送达地址确认书，确认石狮市××花园为其送达地址，根据《最高人民法院印发的通知》第八条“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理:（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址”的规定，一审法院以汪禹华在另案中确认的送达地址进行送达，符合法律的规定，程序并无不当，汪禹华关于一审程序违法的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于合同是否有效，汪禹华应否退回款项的问题。本院认为，本案双方签订的《工程股份合作协议书》意在双方共同承包石狮市宝盖山风景区休闲驿站和废弃石窟整治工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，因汪禹华、邵志生均未取得建筑施工相应资质，上述协议应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，汪禹华所取得邵志生的100万元款项应予以退回。 综上所述，汪禹华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由汪禹华负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  肖森华 审判员  王莉莉 二〇二〇年九月二十三日 书记员  黄钰漩 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。