广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终530号上诉人（原审被告）：梁家雄，男，1979年5月18日出生，汉族，广东省罗定市人，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：罗武飞，男，1961年8月25日出生，汉族，住广东省罗定市。公民代理，经上诉人户籍所在地广东省罗定市。委托诉讼代理人：谭志强，男，1958年11月13日出生，汉族，住广东省罗定市。公民代理，经上诉人户籍所在地广东省罗定市。被上诉人（原审原告）：林进学，男，1974年8月20日出生，汉族，广东省阳江人，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：黎石贤，广东石国律师事务所律师。原审第三人：罗定市裕景石材投资有限公司，住所地：广东省罗定市。法定代表人：陈某1。上诉人梁家雄因与被上诉人林进学、原审第三人罗定市裕景石材投资有限公司（以下简称裕景公司）民间借贷纠纷一案，不服罗定市人民法院（2019）粤5381民初3129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁家雄向本院提起上诉，请求：1．撤销原审判决；2．案件发回重审或由二审法院查明事实并依法改判涉案民间借贷合同无效；3.一、二审案件受理费由被上诉人林进学承担。事实与理由：（一）本案不符合民间借贷的特征要件，应当为符合非法房贷特征要件的案件，而且林进学在原审法院提供的是格式借款合同书，也不符合民间借款的习惯做法。根据银保监发[2018]10号《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第三条“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或发放贷款为日常业务活动”、最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”的规定，本案借款合同中第三条第（1）、（2）项显示林进学未经有权机关依法批准，擅自设立放贷公司从事经常性、经营性的发放贷款业务，其出借行为具有经常性，出借目的具有营业性，发放贷款业务并未经有权机关依法批准，属于从事非法金融业务活动。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，所签订的民间贷款合同，因违反强制性规定而无效。原审法院认为梁家雄没有证据证实林进学非法从事发放贷款业务的事实是偏袒林进学，本案中林进学所提供的诉讼材料，有部分已经可以证实林进学成立了非法从事发放贷款的公司并超越经营范围的事实。（二）根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）项规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。以现金支付的，自借款人收到借款时”，这是法律规定借款合同生效的要件。本案借款合同中第三条第（3）项约定，由林进学以现金形式一次性将借款交付给梁家雄，然后由梁家雄将该款项再支付到第三人丙方指定的账号。林进学至今没有按照约定将涉案借款交付给梁家雄，梁家雄也没有如借款合同所说的向林进学申请借款及收到借款120000元。合同第十一条第（4）项约定合同三方签字盖章后即生效。林进学亦没有在合同中签名盖章，即借款合同不是梁家雄、林进学双方之间的真实意思表示，充分证实涉案贷款合同未生效成立及无效。按前述情况，梁家雄不存在违约，真正违约的是林进学。原审法院没有查明本案真实情况，属于认定事实错误，适用法律不当，以《合同法》第二百一十条规定作为认定涉案合同生效成立的法律依据错误，亦不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）项的规定。（三）上诉人梁家雄与被上诉人林进学素不相识，也不是亲戚朋友及邻居邻里关系，梁家雄从来没有向林进学借款。涉案借款合同属格式合同，不是双方协商协议的条款，更不是梁家雄真实的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第三条“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定。本案中，林进学没有按照合同约定向梁家雄交付现金，也没有在借款合同出借方签名盖章，梁家雄虽然已经签了名，但因产生意见纠纷不同意借款，又向销售方支付了221840元，梁家雄向销售方支付了221840元的事实有广东增值税普通发票证实。该借款合同不是双方之间的真实意思表示，甲、乙双方在意思表示真实的基础上未达到真实意思表示一致，因此，根据上述规定，林进学不得将自己的意志强加给梁家雄，即林进学不得强逼梁家雄借款。（四）涉案借款合同是格式合同。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。合同法的基本原则是合同自由原则、诚实信用原则和公平原则。涉案借款合同是林进学事先拟定，梁家雄并无协商协议的机会，涉案借款合同第三条第（3）项明确载明的是借款支付方法，由甲方以现金形式一次性将借款交付给乙方，然后由乙方将该款项再支付到丙方指定的账号。同时，涉案借款合同并未约定条款由林进学将120000元转给丙方即视为梁家雄收到借款。（五）林进学与裕景公司双方同属一个营销楼盘的公司，共同营利促销××广场楼盘，涉案借款合同载明裕景公司是见证人。本案民间借贷纠纷与裕景公司不存在法律上的利害关系，裕景公司不是本案民间借贷的第三人，本案亦不存在第三人，原审法院准许林进学以追加第三人出庭为由，进行第二次庭审错误，且原审法院认定本案法律关系以民间借贷纠纷来审理不符合规定。本案的民间借贷债务关系是因其他法律关系引起，人民法院应当按其他法律关系审理，本案的民间借贷是由房屋买卖合同的法律关系引起的，应当按房屋买卖合同的法律关系审理。综上所述，原审判决查明事实不清，适用法律不当，存在偏帮林进学的情况，显失公平公正，请二审法院查明事实，依法作出改判。被上诉人林进学辩称：梁家雄没有向开发商支付本案的120000元，是由林进学代梁家雄支付的，不存在梁家雄直接向开发商支付了120000元的事实。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应维持原审判决。原审第三人裕景公司于二审诉讼期间没有提交书面答辩意见。被上诉人林进学向原审法院提起诉讼，请求：1．判令梁家雄向林进学归还借款本金120000元及支付违约金（违约金以120000元为本金从2018年3月9日起按年利率24%计至清偿日止，暂计至起诉日的违约金为45600元）；2．判令梁家雄向林进学支付实现本案债权而支出的律师费4000元；3．本案诉讼费由梁家雄承担。原审法院审理查明：林进学从事房地产、装修及石材销售行业。裕景公司系罗定市××广场商住小区的项目开发企业。2018年1月8日，以林进学作为甲方，梁家雄作为乙方和裕景公司作为丙方共同签订《××广场个人借款协议》。协议约定，乙方向甲方借款120000元作为其支付购买丙方开发的罗定市××小区的部分首付房款。借款支付方式为由甲方以现金形式一次性借款给乙方，然后由乙方将该款项再支付到丙方指定的账号内。协议约定乙方还款时间为2018年3月8日前。协议第六条约定...1．自本协议约定的应还款之日起，在约定还款时间内每逾期1天，乙方需按日向甲方支付逾期应还款金额的2‰作为违约金...2．自本协议约定的应还款之日起，如逾期超过60天，甲方有权终止协议，乙方需按总房款的10%向甲方支付违约金...因履行协议产生纠纷，甲、乙、丙三方共同选择罗定市人民法院诉讼解决或提交罗定市仲裁委员会裁决。与协议有关的费用及实际支出，其中包括（但不限于）诉讼费、律师费等相关费用，由乙方负责支付。协议经三方签字盖章后即行生效。梁家雄在乙方签字处签名按捺指模，裕景公司在丙方签章处加盖该公司财务专用章，但甲方签章处内容空白。同日，裕景公司开具收据一张和广东省增值税发票复印件一张交由林进学收执。收据载明其收到林进学交来的代梁家雄缴纳的购买罗定市××小区的首期房款120000元。广东省增值税发票载明罗定市××小区×号楼×房的首期款为221840元，购买方为梁家雄。梁家雄并于同日出具借据及承诺书交由林进学收执。借据载明梁家雄收到林进学提供用于购买××广场××座××层××单元的借款120000元。承诺书承诺梁家雄与林进学自愿签订《××广场个人借款协议》并严格履行借款协议约定的所有条款，梁家雄分别在借据及承诺书中签名盖指模。2019年10月25日，林进学向原审法院提起诉讼，要求梁家雄归还借款本金及支付利息。另查明，2018年1月8日，梁家雄作为买受人与裕景公司作为出卖人，双方签订商品房买卖合同（预售），约定买受人购买位于罗定市××路××号罗定市××小区×号楼××房的预售商品房一套。买受人应当于2018年1月8日前支付首期房款221840元，余款517000元向买卖双方约定的银行申请贷款支付。第一次开庭庭审中，林进学明确撤回其第二项“判令梁家雄向林进学支付实现本案债权而支出的律师费4000元”的诉讼请求。对于《××广场个人借款协议》甲方签章处内容空白问题，林进学明确表示对借款协议予以追认。林进学庭审认为其代梁家雄向裕景公司支付了120000元，梁家雄则认为罗定市××广场××小区×号楼××房的首期款均由梁家雄个人支付。2019年12月7日，林进学作为申请人以本案事实的认定与裕景公司有法律上的利害关系为由向原审法院提出申请追加裕景公司为第三人参加本案诉讼，原审法院经审查认为，申请人的申请事由符合法律规定，原审法院依法追加裕景公司作为本案的第三人。以上事实，有林进学、梁家雄和裕景公司提交的证据及本案庭审笔录等材料予以证实。原审法院认为，本案属民间借贷纠纷。本案的争议焦点为：林进学是否向裕景公司支付120000元？若支付，该款是否为林进学代梁家雄支付购买涉案商品房的首付房款？裕景公司于2018年1月8日向林进学出具的收据载明其收到林进学交来代梁家雄缴纳购××广场××座××层××单元的首付房款120000元，且裕景公司答辩对此予以确认，故林进学向裕景公司支付120000元款项的事实，原审法院予以确认。对于林进学向裕景公司支付的120000元是否属于林进学代梁家雄支付购买涉案商品房的首付款项的问题，林进学认为其向裕景公司支付的120000元款项属于林进学代梁家雄支付购买涉案商品房首付房款的款项。梁家雄认为林进学向裕景公司支付的120000元不是代梁家雄支付购买涉案商品房的首付房款，系属于林进学与裕景公司之间的经济往来，梁家雄没有收到林进学120000元的借款。即使该120000元款项系林进学代梁家雄向裕景公司支付的首付房款，按照林进学、梁家雄与裕景公司签订的《××广场个人借款协议》第三条第三项约定由林进学一次性现金支付120000元给梁家雄，再由梁家雄交付给裕景公司，并不是由林进学直接向裕景公司支付。林进学没有按照三方签订的借款协议将借款现金出借给梁家雄且借款协议没有林进学的签名确认，林进学向裕景公司代梁家雄交付120000元没有合同依据，故认为借款协议未生效。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，本案中，林进学虽未在借款协议上签章及未按照借款协议的约定先现金借款给梁家雄，再由梁家雄交付款项给裕景公司，但裕景公司出具的收据载明林进学向其支付的款项系属林进学代梁家雄支付购房首付款的款项，林进学提交的借据有梁家雄本人签名确认其收到林进学的120000元借款，且梁家雄签订承诺书承诺严格履行双方签订的《××广场借款协议》，应视为梁家雄接受林进学代梁家雄向裕景公司支付购房首付款120000元的行为，根据上述法律规定，涉案《××广场借款协议》依法成立。因借款合同属于实践性合同，自贷款人提供借款时生效，出借人实际履行义务时贷款合同才发生法律效力，本案林进学代梁家雄向裕景公司支付购房首付款120000元，实际履行了出借款项的义务，因此，涉案《××广场借款协议》发生法律效力，对当事人产生约束力。当事人之间对于借款如何支付及关于合同是否签字后发生效力等约定，不是借款合同生效的法律要件，梁家雄主张借款协议未生效的理据不足，原审法院不予采纳。对于梁家雄答辩认为林进学系擅自从事经常性、经营性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，三方所签订的民间借贷合同，因违反强制性规定而无效的问题，因梁家雄未能提交证据证实林进学从事经常性、营业性放贷行为，其抗辩意见，理据不足，原审法院不予采纳。综上，林进学、梁家雄之间的借贷关系依法成立，合法有效，原审法院予以确认。根据《××广场借款协议》约定，梁家雄应于2018年3月8日前偿还120000元款项给林进学，但直至林进学向原审法院提起诉讼时梁家雄仍未能偿还上述款项，属于逾期还款，应承担相应的违约责任。现林进学请求梁家雄返还借款本金120000元，理据充分，原审法院予以支持。对于林进学请求梁家雄支付违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，林进学、梁家雄签订的《××广场借款协议》第六条约定梁家雄逾期还款需按日向林进学支付逾期应还款金额的2‰作为违约金。现林进学请求梁家雄支付从逾期还款之日起按年利率24%计算的违约金符合上述法律及司法解释的规定，原审法院予以支持。裕景公司经原审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百一十四条第一款、第二百十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、由梁家雄于判决发生法律效力之日起十日内返还借款本金人民币120000元及支付违约金（从2018年3月9日起以本金120000元按年利率24%计至清偿日止）给林进学；二、驳回林进学的其他诉讼请求。如果梁家雄未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1846元（林进学已预交），由林进学负担540元，由梁家雄负担1306元。本院二审期间，上诉人梁家雄提交如下证据：证据1：借款协议书，来源于林进学向原审法院提交的证据，拟证明林进学没有按照借款合同第三条第（3）项的约定以现金支付方式把涉案借款120000元交付给梁家雄，也证明甲乙双方在借款合同的第三条第（3）项约定借款支付方法是现金，由甲方以现金形式一次性将借款交付给乙方，然后由乙方将该款再支付到见证人丙方指定的账号的事实。该借款合同的第二条、第三条第（1）、（2）、第六条第（2）项，第七条第（1）、（2）、（3）、（4）项，第八条第（2）、（3）、（4）项同时证实涉案借款合同是与房屋买卖合同存在关联的，是未经有权监管部门批准，超越经营范围的行为。另外，说明林进学与裕景公司是同属一家人，即同一公司，本案民间借贷的债务关系属于房屋买卖合同的法律关系引起的，林进学拒绝在涉案合同第十一条第（4）项约定规定的出借方签名盖章。证据2：收据，来源于林进学向原审法院提交的证据，拟证明梁家雄没有收到林进学出借的涉案借款120000元的事实。证据3：管理编号为NO.076号的借据，来源于林进学向原审法院提交的证据，拟证明出借人林进学拒绝在涉案合同第十一条第（4）项约定的出借方签名盖章。该证据显示的销售部经办人、财务经办人、财务复核，足以证实林进学成立了非法从事金融业务发放贷款的公司超越经营范围的事实。证据4：广东增值税普通发票（编号NO0469××），来源于裕景公司，拟证明上诉人梁家雄向裕景公司支付了221840元人民币的事实。证据5：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，拟证明原审判决适用法律不当，借款合同需符合具备《合同法》第九条第一项“以现金支付的，自借款人收到借款时”，才具符合《合同法》第二百一十条规定的生效要件，但梁家雄没有收到涉案借款合同第三条第（3）项约定的以现金支付的借款，即涉案借款合同没有生效成立。证据6：××广场照片，该照片是梁家雄于2020年7月14日拍摄，现状与去年一审开庭时提交的照片一模一样，只是全围闭并没有开工建房，拟证明2020年6月30日前交房是欺骗梁家雄的。针对上诉人梁家雄提交的证据，被上诉人林进学发表质证意见如下：证据1-4均为林进学向一审法院提交，对于该证据的三性无异议，对证明内容有异议，林进学不是专业从事放贷业务的，其向梁家雄出借120000元是事实，梁家雄并没有向开发商支付全部首付款，首付款中的120000元是林进学支付的；对于证据5，该证据属于法律条文，不属于证据；对于证据6，对××广场的现状无异议，但梁家雄拟证明的内容与本案借款合同无关，不存在关联性。原审第三人裕景公司二审没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面意见。被上诉人林进学、原审第三人裕景公司于二审诉讼期间均没有提交证据。经审查，梁家雄提交的证据1-4，是林进学一审时所提交，不属于新证据，双方对证据的真实性、关联性均没有异议，本院予以确认。证据5属于司法解释文件，本院能够查到，不属于本案的证据。证据6与本案民间借贷纠纷没有关联性。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是民间借贷纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定:“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。”综合上诉意见和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1．案涉借款是否已经交付；2．借款协议是否有效。关于案涉借款是否已经交付的问题。梁家雄在购买裕景公司开发的罗定市××广场××小区××座××层××单元商品房时，因首期购房款不足而需要借钱，在林进学帮梁家雄向裕景公司支付120000元款项后，梁家雄得以顺利与裕景公司签订购买上述商品房的《商品房买卖合同（预售）》，林进学代梁家雄支付上述120000元购房款的事实，有林进学提供的有梁家雄签名的《借据》、《承诺书》和裕景公司出具给林进学的《收据》证实，林进学的借款已按梁家雄指定的借款用途向裕景公司交付。梁家雄以林进学没有向其直接支付现金为由而否认借款已经交付的事实，但并没有提供证据对林进学提供的上述证据进行反驳，本院不予支持。关于借款协议是否有效的问题。梁家雄在其自行出具的《承诺书》中承诺其因购买裕景公司开发的罗定市××广场××小区××座××层××单元，由于资金周转困难，不足以全额支付首付房款，自愿与林进学签订《××广场个人借款协议》，并承诺执行协议约定的所有条款。自林进学收到梁家雄签名的《××广场个人借款协议》和梁家雄签名的《承诺书》后，双方之间的借款协议成立，对双方均有约束力。林进学采用直接向裕景公司支付120000元购房款，并由梁家雄出具《借据》载明收到林进学提供的借款，属于双方以事实行为变更了双方关于借款支付方法的约定；双方在借款协议中约定逾期还款违约金按每日2‰计，因超过法律的规定而部分无效。上述关于借款支付方法的实际变更及个别条款的无效，并不影响借款协议的有效性。本案属于自然人之间的借款，梁家雄认为借款协议无效的理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持；上诉人梁家雄的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3692元，由上诉人梁家雄负担。本判决为终审判决。审判长  李开勇审判员  陈灿良审判员  黎洪靖二〇二〇年九月九日书记员  黄靖茹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。