湖北省十堰市茅箭区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0302刑初138号公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。被告人马大庆（又名张乐豪），男，1999年10月4日生，汉族，大专文化，系四川省汽车职业学院大一学生（户籍所在地四川省遂宁市射洪县），住四川省遂宁市射洪县。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年12月2日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，2020年1月6日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人何光明，四川辅之辅律师事务所律师。指定辩护人李孔银，茅箭区法律援助中心律师。湖北省十堰市茅箭区人民检察院以十茅检二部刑诉[2020]83号起诉书指控被告人马大庆犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年4月20日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员陈某担任审判长并主审、人民陪审员曾新彩、付娥参加的合议庭，分别于2020年5月29日、7月30日公开开庭进行了审理。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员贺昌琼出庭支持公诉，被告人马大庆及其辩护人何光明、李孔银到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。公诉机关指控：2019年7月20日至8月23日，被告人马大庆受其“上家”(另处理）的指使以每天600元的报酬、每周100元的乘车补贴携带GOIP设备先后流窜至四川省绵阳市、德阳市。在明知从事违法犯罪活动的情况下，将GOIP设备安装在宾馆房间内，以便于“上家”实施诈骗活动。期间，马大庆接受“上家”支付报酬共计人民币12238元。2019年8月23日至9月6日，被告人马大庆将GOIP设备交给李某（已起诉），以每天500元报酬指使李某携带GOIP设备先后窜至四川省、陕西省、十堰市等地，将该设备安装在其流窜地所登记的宾馆房间内开机运行，以便异地诈骗犯罪人员利用GOIP设备与当地通信基站对接，通过GOIP设备所在位置的通信基站向全国各地不特定的人群拨打诈骗电话实施诈骗。案发后，公安机关从李某处扣押的GOIP设备进行鉴定并提取的相关证据证实，全国已有19名被害人通过该GOIP设备收到诈骗电话被骗，涉案金额达150余万元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了如下证据：1.赃物手机等物证；2.户籍信息等书证；3.证人李某等人的证言；4.被害人林某晓等人的陈述；5.被告人马大庆的供述与辩解；6.鉴定意见；7.勘验、检查、辨认笔录；8.视听资料等。公诉机关认为，被告人马大庆明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、通讯传输等技术支持，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。鉴于被告人马大庆自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，建议从轻处罚。建议判处被告人二年至三年有期徒刑。被告人马大庆对指控的罪名无异议，但对指控的2019年8月23日至9月6日的该部分犯罪事实，认为其是在绵阳市公安机关的安排下进行的。其辩护人何光明提出如下辩护意见：1.起诉指控的2019年7月20日至8月23日的犯罪事实，仅有马大庆的供述，该犯罪事实，证据不足。指控的2019年8月23日至9月6日期间的犯罪事实，有证据表明绵阳市公安局为查明案情，已询问马大庆，该事实是在公安机关实时控制下进行，不能作为马大庆犯罪事实评价。2.新调取的证据可以证实李某犯罪期间，绵阳市公安确实通过被告人马大庆调查过此事，马大庆继续使用其询问笔录中的联系方式联系李某，不能排除该事实由绵阳市公安机关的指示下故意持续联系李某的合理怀疑。3.涉案金额没有会计司法鉴定意见，仅有被害人陈述，故不能依法确定为犯罪金额。4.马大庆在绵阳公安调查后没有脱离学校，只是当地公安机关没有立案侦查，后马大庆在学校时被十堰市公安机关带离，其有自动性，应是自首。5.其退缴了起诉书载明的金额12238元赃款。其犯罪时系高中毕业生，现在为刚入学的大学新生，综上，结合《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，建议对其适用缓刑或以实际羁押期限进行量刑。其辩护人李孔银提出的辩护意见是：马大庆具有坦白情节；其是受他人指使才进行的犯罪活动，又系初犯，建议对其从轻处罚。经审理查明：2019年7月20日至8月23日，被告人马大庆受其“上家”(另处理）的指使以每天600元的报酬、每周100元的乘车补贴携带GOIP设备先后流窜至四川省绵阳市、德阳市。在明知从事违法犯罪活动的情况下，将GOIP设备安装在宾馆房间内，以便于“上家”实施诈骗活动。2019年8月23日至9月6日，被告人马大庆将GOIP设备交给李某（已起诉），以每天500元报酬指使李某携带GOIP设备先后窜至四川省、陕西省、十堰市等地，将该设备安装在其流窜地所登记的宾馆房间内开机运行，以便异地诈骗犯罪人员利用GOIP设备与当地通信基站对接，通过GOIP设备所在位置的通信基站向全国各地不特定的人群拨打诈骗电话实施诈骗。案发后，公安机关从李某处扣押的GOIP设备进行鉴定并提取的相关证据证实，全国已有19名被害人通过该GOIP设备收到诈骗电话被骗，涉案金额达150余万元。另查明，案发后，被告人马大庆的家属代其退缴赃款12238元。上述事实有经庭审质证、确认的下列证据证实：1.书证(1)林某晓、卢某凤等被害人报案材料、受案登记表，证明该19名被害人被骗的经过及报案情况。(2)被告人马大庆的照片及户籍信息材料。(3)到案经过，证明2019年12月2日，十堰市公安局东岳分局民警在四川汽车职业技术学院01教室内将马大庆抓获。(4)银行交易明细，证明马大庆的银行交易情况。(5)李某手机提取截图照片，证明马大庆转账给李某的情况，其中2019年9月5日，李某收到马大庆603元。2.证人李某的证言：2019年9月6日上午10点多，张某（被告人马大庆）给我打电话，说有人进入酒店房间了，因为他通过房间里的摄像头发现了，张某就说不要设备了，让我赶快跑，因为可能被警察盯上了。张某的真实名字应该是马大庆，我有一次看到他的支付宝界面实名认证是马大庆。9月6日下午5点多，张某通过秘聊APP告诉我，通过“闪送”放了一套设备在我家楼下的水表箱，我就去拿了，我测试了1分钟就把设备搬到阳台藏起来了。3.辨认、搜查笔录(1)辨认笔录，马大庆、李某相互辨认的笔录。(2)搜查笔录、扣押决定书，证明从李某处、其登记的酒店处扣押了发射器、发射头等设备。(3)现场勘查笔录及照片4.鉴定报告内数据照片、鉴定意见通知书、情况说明，证明从李某处扣押的GOIP设备内数据进行鉴定提取的10个诈骗电话，经过查询，该电话拨打过林某晓、卢某凤等被害人。5.被告人马大庆的供述：曹胜海让我带着“设备”到处跑，不出问题一天支付给我600元报酬。8月22日，李某来到成都，我就把这套GOIP设备给他了。在名宿里我当面教授李某设备如何安装和运行，我在ATM机上取了900元钱给李某，还给他了一张叫冷某的身份证、一个天线、一个固定设备的工具，让他带着这台设备跑，之后我们就没有见过面，只是和他用秘聊交流，我在A和李某之间充当传话人。我通过摄像头发现有保安进入房间，我就给李某发秘聊说他可能被警察发现了让他抓紧跑，设备不要了，我还给他支付了车费。还有一台设备是李某回丹江口老家，我把收货地址给A，A给他发了一台。庭审中，被告人的辩护人何光明提交了如下证据:1.询问笔录、询问录音光盘，证明绵阳市公安局人员在2019年8月下旬两次将马大庆带离学校，去公安机关进行询问，下家相应的行为是在公安机关的指使下安排的；2.老师出具的在校表现，证明马大庆在校表现情况；3.现金缴款单，证明被告人退赃情况。根据被告人的辩护人的申请，我院调取了2019年8月29日绵阳市公安局对马大庆的询问笔录。上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，能够证明案件事实的证据，本院依法予以确认。本院认为，被告人马大庆明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、通讯传输等技术支持，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，公诉机关指控罪名成立。被告人马大庆及辩护人提出2019年7月20日至8月23日的犯罪事实证据不足的辩护意见，经查，有被告人马大庆供述、证人李某证言，银行交易明细，证明马大庆在该期间使用冷某的身份信息住宿等事实，综合证据本院认为该部分犯罪事实中仅犯罪金额的指控系证据不足，其辩护意见部分予以采纳。被告人马大庆及其辩护人提出辩解，认为不能排除2019年8月23日至9月6日的该部分犯罪是马大庆在绵阳市公安机关安排下进行的，本院认为，被告人及辩护人未提交有效证据证实该辩护意见，故本院不予采纳。辩护人提出马大庆有自首情节的辩护意见，经查，有绵阳市公安机关的询问笔录、被告人马大庆、证人李某的证言、马大庆给李某的转账记录，足以证明2019年8月29日绵阳市公安机关询问马大庆后，9月6日，马大庆通过该设备的监控发现，李某在酒店放置GOIP设备的事情被他人发现，其立即通过秘聊通知李某逃跑躲避，再综合马大庆在绵阳市公安局作笔录时间与其被十堰市公安局东岳分局抓获的时间（2019年12月2日），本院认为，马大庆的行为不符合自首的条件，该辩护意见不予采纳。其辩护人又提出指控的涉案金额没有鉴定意见，经查，公安机关从李某处扣押的GOIP设备中提取出多个涉嫌诈骗的电话号码，林某晓、卢某凤等被害人系接到上述电话后被诈骗，该被害人报案后亦陈述了被骗金额，故本院认为，该金额足以认定为被告人的犯罪金额，此辩护意见不予采纳。其辩护人提出的其受他人指使、坦白、系大学新生的从轻情节，本院依法予以采纳。案发后，马大庆家属退缴部分赃款，本院在量刑时酌情考虑。公诉机关的量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：被告人马大庆犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月2日起至2022年3月1日止），并处罚金人民币20000元。罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈亚明人民陪审员  曾新彩人民陪审员  付 娥二〇二〇年九月七日书 记 员  罗 露附：本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。