福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终6189号 上诉人（原审原告、反诉被告）：朱志君，男，1972年10月21日出生，汉族，住湖北省仙桃市。 委托诉讼代理人：周辅春，福建瀛莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭晶莹，福建瀛同律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省永富建设集团有限公司，住所地福建省永泰县樟城南湖花园**楼202。 法定代表人：倪章益，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭建华，湖南福城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭华军，湖南福城律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：谢家城，男，1961年5月7日出生，汉族，住海南省三亚市。 委托诉讼代理人：彭建华，湖南福城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭华军，湖南福城律师事务所律师。 上诉人朱志君、福建省永富建设集团有限公司（以下简称永富公司）、谢家城因建设工程施工合同纠纷一案，均不服福建省永春县人民法院（2018）闽0525民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱志君上诉请求：一、撤销一审判决的第一项，改判谢家城支付朱志君工程款4425946.85元及利息（自2014年10月10日起算，计至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、本案一、二审案件诉讼费由永富公司、谢家城承担。事实和理由：一、一审判决未支持部份工程款是错误的，应予纠正。1.朱志君一审诉请的工程款中的“别墅排水天沟工程”造价款，应予支持。首先，涉案水电工程中的“别墅排水天沟工程”系由朱志君安装，朱志君提交的证据可以证明，由永富公司总包承建的涉案工程中的水电安装工程皆是由朱志君分包安装的，朱志君是涉案永富公司总承包工程的唯一水电施工方，而涉案水电工程中的“别墅排水天沟工程”即是排水工程，朱志君为此也购买了相关材料进行安装，且证人夏某也证实该工程朱志君所施工。其次，“别墅排水天沟工程”的工程造价款144986.71元，有事实依据，应予支持。证人夏某证实因“别墅排水天沟工程”在结算定案中并未将此列入在水电工程的结算中，而是在土建中予以结算，对此朱志君提交了由永富公司进行核算并盖章的《工程结 算审核书（安装工程）》，在该安装工程的审核书中，可明确计算出“别墅排水天沟工程”的工程造价款为144986.71元，对于该金额永富公司亦是予以认可的。一审判决既然对于涉案水电工程中的“别墅排水天沟工程”属于朱志君安装的水电工程之一的相关证据予以采纳认可，那么也就认可了朱志君是该“别墅排水天沟工程”的施工人，而朱志君对于该“别墅排水天沟工程”的工程造价亦提交了永富公司盖章认可的《工程结算审核书（安装工程）》，故该天沟工程造价款144986.71元应计入至本案水电工程总款项中。2.一审判决认定尚欠工程款（即应付工程款）中将22143元材料费予以扣减，明显有误，应予纠正。对于该材料款22143元，朱志君对此并无异议，但是该材料款已结算至朱志君收到的450万元工程款中，一审判决在此扣减，是重复扣减。首先，永富公司、谢家城提供的相关已付工程款也仅有269.5万元，也就是说明，朱志君认可永富公司、谢家城已支付的450万元，并非全部都是以资金转账的方式进行支付。其次，根据建设工程的相关预付结算的习惯，许多工程材料款系由一方承包人先行支付，再在与分包人月结或者段结中，将这些先行预付的材料款予以抵扣，故而本案中该22143元材料费在总的已付款项中直接抵扣的情况是完全符合建设工程施工过程中相关承包人与是施工人结算的交易习惯的。另外，因为本案涉案总工程承包人永富公司相关财务记账的需要，材料费的有关凭证由其保留存档，亦是符合建设工程施工的财务习惯。二、一审判决不予支持朱志君一审诉请的全部利息，没有法律依据，应予纠正。首先，朱志君主张利息是完全于法有据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持”、“利息从应付工程价款之日计付”。支付欠付工程款利息是法定的义务，一审判决以合同无效存在过错，而不予支持没有法律依据。其次，从应当支付工程款之日起，永富公司、谢家城未支付工程款即是占有朱志君的资金，永富公司、谢家城占有朱志君资金获得的利益就是 朱志君未受偿工程款的损失。永富公司、谢家城未按合同约定支付工程款，存在过错，且给朱志君造成损失，就应当赔偿损失即利息损失。最后，涉案《水电安装工程分包施工合同》无效的责任也不应归咎于朱志君，作为具有专业建设工程施工资质的永富公司，其对于相关建设施工资质及禁止违法转包、分包的法律规定相较于朱志君更是明确清楚的，而个人作为实际施工方，往往都是弱势的一方，实践中未签订合同即进行施工的更是为多数，因而，涉案合同无效的过错应全部归咎于永富公司、谢家城。 针对朱志君的上诉，永富公司、谢家城共同辩称：一、别墅排水天沟工程并非朱志君安装，一审未支持其别墅天沟工程款项的请求合理合法。实际上，除永富公司、谢家城承包的室内水电工程交由朱志君施工外，其他工程都不是朱志君施工的，别墅天沟工程并不属于室内水电工程，因此，朱志君主张别墅天沟工程的工程款没有事实和法律依据，一审不予支持合理合法，朱志君的该项上诉请求不能支持。二、永富公司、谢家城支付的室内水电工程材料款应由朱志君承担，一审只扣减了22143元，不是多算了，而是少算了。实际上，永富公司、谢家城为室内水电工程垫付的材料款有24233元，一审只扣减了22143元，是少减了，不是多减了。朱志君所称该款项已经在已支付的450万元工程款中，既不合事实，也不合交易习惯，且未提供任何证据证明该笔材料款已包含在450万元工程款中。三、永富公司、谢家城应当支付的工程款项已经付清，且朱志君明知自己无建设工程施工资质，仍然签订合同施工，又不履行保修和质量缺陷义务，其应当承担相应的责任，一审法院未支持其利息损失于法有据。实际上，一审判决永富公司、谢家城还应向朱志君支付工程款项系认定事实、适用法律错误，由于朱志君未履行保修和质量缺陷消除义务，除永春碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）对永富公司、谢家城扣罚款项外，还导致碧桂园公司至今仍未向永富公司、谢家城付清工程款项。 永富公司、谢家城上诉请求：一、判令撤销一审判决，将本案发回重审，或改判为：“一、驳回朱志君的诉讼请求；二、朱志君向谢家城支付维修整改费用及违约金合计2301647.9元”；三、朱志君承担本案一、二审所有诉讼费用。事实与理由：一、一审举证责任分配不当，证据采信不当，认定事实错误。1.一审认定朱志君为“室外水电安装工程包括小市政水电工程、排水工程、电缆沟工程、园建水电工程、签证工程”的实际施工人，认定事实错误。首先，室外水电工程不在朱志君所签《水电安装工程分包施工合同》工程范围内，双方未就室外水电工程订立合同。一审认定双方之间系口头合同，认定错误。其次，室外水电工程系谢家城另行组织人员施工，相关材料款项、挖机台班、人工工资等费用均由谢家城支付，后续整改维修也是谢家城完成。再次，谢家城与黄弟仔所签《室外市政及园建小水电安装施工合同》系证明双方存在施工合同关系的证据，合同本就是先打印文本，再由当事人签字盖章，即便鉴定意见倾向认为黄弟仔签名笔迹形成于落款日期之后，也不能否认室外部分水电工程由黄弟仔施工的事实，更不能证明室外水电工程由朱志君实际施工。一审依据鉴定意见就否定室外水电由谢家城组织黄弟仔等人施工的事实，并直接认定室外水电系朱志君实际施工，还判决谢家城承担鉴定费用，显然错误。第四，根据“谁主张、谁举证”的原则，朱志君主张室外水电工程系他施工，应由朱志君提供充分证据，谢家城在一审中提供证据只是证明朱志君所述不能成立，用以抗辩和反驳，一审未采信谢家城提供的证据，也未充分释明要求谢家城全面提供证据，在朱志君未提供充分证据的情况下，径行认定室外水电工程系朱志君实际施工，举证责任分配不当，证据采信不当，认定事实错误。2.一审认定永富公司、谢家城尚欠朱志君工程款项，认定事实错误。谢家城已经按照与朱志君的合同约定，在扣除相关费用后，已付清全部工程款项，但一审却无视双方合同约定和实际发生的维修等费用，认定事实错误。3.一审未认定永富公司、谢家城支付维修费用和碧桂园维修扣款，认定事实错误。因朱志君未按照约定及建设单位碧桂园公司的要求完成整改、保修义务，导致永富公司、谢家城支付部分维修费用，也导致碧桂园公司从应付永富公司、谢家城工程款项中扣款200多万元，这是已经发生和必然发生的费用，由朱志君承担是合理合法的。当然，因室外水电工程并非朱志君施工，而是永富公司、谢家城组织施工，永富公司、谢家城不应向朱志君支付室外水电工程款，因此，永富公司、谢家城在一审时并未提及室外水电工程的整改、维修费用和扣款。二、一审判决未按照谢家城与朱志君的约定认定结算工程款项，认定事实及适用法律错误。谢家城与朱志君签订的《水电安装工程分包施工合同》第六条明确约定：“承包价款：谢家城结算总造价提取18%（其中包含税金、管理费）”，双方约定的意思非常清楚，就是谢家城与朱志君的工程价款按照永富公司与碧桂园公司结算的总造价下浮18%，即按照永富公司与碧桂园公司结算的总造价的82%进行结算。对此，各方并无异议。实际上，合同履行过程中，也是由永富公司、谢家城对工程进行统筹管理，由永富公司与碧桂园公司进行结算，并由永富公司向碧桂园公司开具发票，缴纳税款。一审法院却置双方合同约定和法律规定于不顾，违反意思自治原则，改变当事人对工程价款的约定，认定双方工程价款的结算完全按照碧桂园公司与永富公司的结算总价款，认定事实及适用法律错误。若法院认为谢家城与朱志君工程价款的约定无效，那就应当由朱志君提供其成本费用的证据，工程款项不能超过其成本费用，朱志君没有合法的建筑资质，不应当在违法建筑活动中获取利益，一审判决认为谢家城与朱志君工程结算款项完全按照永富公司与碧桂园公司的结算金额来认定，违反了合同约定和法律规定。三、一审法院遗漏诉讼当事人，程序违法。本案中，一审法院错误驳回谢家城要求追加碧桂园公司作为第三人参加诉讼的申请，使本应由碧桂园公司确认的实际发生的维修费用，强加给永富公司、谢家城，尤其是在永富公司和谢家城均充分说明碧桂园公司尚欠工程款1000万余元的情况下，仍拒绝追加，明显违反法律规定。因此，一审法院不予追加碧桂园公司为本案第三人是错误的。 针对永富公司、谢家城的上诉，朱志君辩称：一、一审判决认定涉案工程的室外水电安装工程由朱志君承建事实清楚、证据充分，永富公司、谢家城的上诉理由缺乏事实依据。一审中，朱志君提供的证据及证人夏某、袁某的证言，可以相互印证涉案室外水电安装工程系由朱志君承建。相反，永富公司、谢家城在一审中所提交的所谓施工材料、挖机台班工资材料等证据均是土建方面的材料，与本案水电施工无关，而《室外市政及园建小水电安装施工合同》经鉴定，“黄弟仔”的签名笔迹形成于落款日期之后，一审法院对该合同的真实性不予采纳，符合客观事实、于法有据，朱志君已经完成举证责任，而永富公司、谢家城对其所谓由他人施工的主张，在举证中漏洞百出，应承担举证不能的法律后果。二、永富公司、谢家城认为其与朱志君就涉案工程款已经结清的主张，明显与客观事实不符，缺乏事实与法律依据。首先，涉案室外水电工程是由朱志君进行安装承建，双方对于施工范围、工程量均存在争议，不存在结清。其次，谢家城反诉请求的维修费用，一审法院在多次开庭质证辩论中，综合谢家城提交的证据，认定谢家城的主张没有事实依据，即谢家城未提供碧桂园公司实际委托第三方进行维修并进行实际扣款等证据进行佐证，既然谢家城对其高达200余万元维修费用的主张，明显缺乏证据，那么就不能在拖欠朱志君的工程款中直接扣除。事实上，本案中朱志君也认可夏万喜在维修期间由其签名的相关水电维修材料款9013.3元，在朱志君的上诉中也进行扣减。三、本案谢家城与朱志君签订的《水电安装工程分包施工合同》因违法分包而依法应被认定为无效，那么合同项下的所有条款亦为无效，当然也包括合同中有关收取１８％管理费的条款，对此一审认定并无不当。再者，谢家城作为主张存在管理费的一方，在案件一审审理近两年的时间里，从未提供过其对涉案工程进行过管理并支付相应管理费的证据。一审判决不予支持永富公司、谢家城一审中的关于18%的管理费，于法有据。四、永富公司、谢家城在二审庭审提出的一审判决遗漏当事人的主张，应不予支持。首先，永富公司及谢家城在二审庭审中当庭提出一审判决遗漏当事人的理由，并非是其在上诉状的理由，依据不告不理的原则，依法应不予审理。其次，朱志君并未与碧桂园公司有合同关系，碧桂园公司并非是本案必要的当事人，永富公司与碧桂园公司之间有关结算、付款纠纷与本案无关，而永富公司、谢家城一审所主张的有关维修扣款的事实，因永富公司、谢家城并未能提供已实际发生并在双方结算中予以扣款的相关证据，且从证据显示，永富公司对于碧桂园公司的扣款行为本身就不认可，其主张明显缺乏事实依据，即使碧桂园公司参与到本案中，亦不能形成大家都认可的事实认定，故一审法院未将碧桂园公司追加为第三人参与本案诉讼并无任何不当。综上所述，永富公司、谢家城的上诉诉求、事实理由缺乏事实与法律依据，不能成立，应驳回其上诉请求。 朱志君向一审法院起诉请求：一、判令永富公司与谢家城立即共同支付朱志君水电安装工程款共计4591818.2元及利息（自2014年10月10日起算，计至永富公司、谢家城实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率为计算标准）；二、判令本案的全部诉讼费用由永富公司、谢家城承担。庭审过程中，朱志君变更第一项诉讼请求为：判令永富公司、谢家城共同支付朱志君水电安装工程款共计4464960.15元及利息（自2014年10月10日起算，计至永富公司、谢家城实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率为计算标准）。 谢家城向一审法院反诉请求：一、判令朱志君支付谢家城维修整改费及违约金合计2368914.47元（维修整改费215355.86元，违约金按照10%计算）；二、由朱志君承担本案全部诉讼费用。在审理过程中，谢家城变更第一项反诉请求为：判令朱志君支付谢家城维修整改费用及违约金合计2301647.9元（维修整改费用2092407.18元，违约金按照10%计算）。 一审法院认定事实：碧桂园公司将碧桂园一期二标段总承包工程承包给永富公司建设，双方签订碧施合字（2013）第157号《碧桂园建设工程施工合同》。2013年3月27日，谢家城作为永富公司的代表人与朱志君签订《水电安装工程分包施工合同》，并在合同的落款甲方代表处签名，甲方永富公司没有盖章。合同约定：第四条、“质量等级：合格”；第五条、“工程量：永富公司与碧桂园公司施工合同室内的水电安装工程的所有内容，室外水电及消防安装工程另行协商”；第六条、“承包价款：永富公司结算总造价提取18%（其中包含税金、管理费）”。根据《水电安装工程分包施工合同》的约定，室外水电安装工程另行协议，但朱志君、谢家城未就室外水电安装工程订立书面协议。合同签订后，朱志君依约进场施工。朱志君承建的水电安装工程量：室内水电安装工程包括1-7号楼、洋房、连体别墅、综合楼、A、B商铺的水电；室外水电安装工程包括小市政水电工程、排水工程、电缆沟工程、园建水电工程、签证工程。碧桂园一期二标段工程于2014年10月10日竣工，经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位质量评定合格，同意验收并交付使用。双方当事人自认工程的维修期限为二年。2017年4月7日，碧桂园公司对永富公司送审的总承包工程结算资料进行审核（送审工程造价135228627.22元），后碧桂园公司核定涉案审核工程造价为112664378.45元，其中室内水电工程造价为11130130.2元、甲供材料费445443.85元、甲指材料款3839545.14元、室外小市政水电造价1199807.86元、室外园建水电造价58489.54元、排水工程造价524376.15元、电缆沟工程造价86854.17元、签证工程造价117844.23元、材料和人工调整款12539.72元，双方当事人对上述结算审核均无异议。朱志君先后共收到工程款合计450万元（其中由谢家城及其配偶袁红转账共2695000元）。之后，朱志君未再收到工程款。 还查明，碧桂园公司是涉案的碧桂园一期二标段工程项目的发包方，永富公司是该工程总承包方，朱志君无建筑施工资质。永富公司委托谢家城、夏某等人，以永富公司的名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改碧桂园公司（招标人）的永春碧桂园一期二标段总承包工程结算项目和处理有关事宜。 又查明，夏某自2013年5月至2014年12月期间系朱志君聘用的施工管理员。2015年，永富公司雇佣夏某处理永春碧桂园一期二标段总承包工程项目结算等有关事宜。夏万喜、袁某均系朱志君聘用的永春碧桂园一期二标段总工程室内外水电安装项目的施工人员。2014年起，夏万喜受雇于谢家城。2015年4月21日，谢家城代朱志君支付材料款22143元。2015年10月30日，谢家城代朱志君支付夏某工资30000元。2015年9月10日至2016年10月10日止，谢家城代朱志君支付水电维修材料款共计9013.3元。 另查明，朱志君起诉至今的中国人民银行同期同类贷款基准利率6个月—1年期为年利率4.35%。 本案一审审理过程中，朱志君提出鉴定申请：对2013年5月13日签订的《室外市政及园建小水电安装施工合同》原件7张纸的形成一致性、黄弟仔签名形成时间进行鉴定。经摇号确定，依法委托福建历思司法鉴定所泉州分所对上述申请事项作出鉴定，该鉴定所作出闽历思司鉴所泉州分所[2019]文鉴字第8号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.依委托方提供的现有材料，未发现送检的落款日期为“2013年5月13日”的《室外市政及园建小水电安装施工合同》纸张的特性不同，符合同一机具印制的特征；2.依委托方提供的现有材料，倾向认为送检的落款日期为“2013年5月13日”的《室外市政及园建小水电安装施工合同》中落款处“黄弟仔”的签名笔迹形成于落款日期之后。朱志君为本次鉴定支出鉴定费31200元。 一审法院认为：本案的争议焦点一，关于朱志君诉求由永富公司、谢家城共同支付尚欠工程余款的主张能否成立的问题。永春碧桂园一期二标段系永富公司向碧桂园公司承包的，永富公司自认谢家城系外部承包者，永富公司将所承包的工程转包给谢家城，再由谢家城将其承包的水电安装工程分包给朱志君，并以永富公司名义与朱志君签订《水电安装工程分包施工合同》，合同的甲方为“永富公司”，落款处永富公司未盖章、谢家城在代表处签字，该合同未经永富公司追认，应认定谢家城系以个人与朱志君签订《水电安装工程分包施工合同》。因谢家城、朱志君均为无建筑施工资质的自然人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。根据上述规定，永富公司将其承包的工程转包给没有建筑施工资质的谢家城；谢家城再将其承包的部分工程分包给没有建筑施工资质的朱志君，永富公司、谢家城的行为违反了法律的禁止性规定，属于违法转包、分包。永富公司作为永春碧桂园一期二标段总承包人，对涉案工程的违法分包，以及由此导致的本案施工合同无效，具有明显过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”。为遏制当前建筑施工领域屡禁不止的违法转包和分包的行为，更好地保护债权人的利益，故应加强违法转包人的法律责任。因此，永富公司应对谢家城尚欠朱志君的工程款承担连带付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因涉案工程已于2014年10月10日竣工验收合格，并已交付使用，故朱志君作为承包人依法有权依合同约定向谢家城主张尚欠工程款。永富公司、谢家城的相关辩解意见，不予采纳。 本案的争议焦点二，关于永春碧桂园一期二标段的室外水电安装工程（小市政水电、室外园建水电、排水工程、电缆沟工程、签证工程）由谁承建的问题。双方当事人就永春碧桂园一期二标段的室内水电安装工程由朱志君承包均无异议，但对室外水电安装工程有争议。根据《水电安装工程分包施工合同》约定：室外水电及消防安装工程另行协商。本案中，对于永春碧桂园一期二标段的室外水电安装工程（小市政水电、室外园建水电、排水工程、电缆沟工程、签证工程），虽然双方没有另行订立书面协议，但根据朱志君提供的证据、谢家城提供的本诉和反诉证据、双方当事人在法庭上的陈述及证人夏某、袁某的证言能形成证据链，相互印证朱志君系永春碧桂园一期二标段的室外水电安装工程的实际施工人，双方之间系口头协议，存在事实上的施工合同法律关系。谢家城主张室外水电安装工程由黄弟仔承包，并在庭审中提交的2013年5月13日签订的《室外市政及园建小水电安装施工合同》，经鉴定，该份合同符合同一机具印制的特征，落款处黄弟仔的签名笔迹形成于落款日期之后，并且在法庭指定时间内谢家城未通知黄弟仔到场做笔迹取样鉴定，又未提供相关实际施工的证据佐证。因此，《室外市政及园建小水电安装施工合同》的真实性不予确认，谢家城的抗辩意见，不予采纳。 本案的争议焦点三，关于是否应从总工程款中扣减18%的管理费问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人非法所得。”本案中，因当事人未实际取得分包合同中约定的18%的管理费，且谢家城也未能提交对涉案工程进行过管理并支付相应的管理费的证据。故谢家城主张在总工程款中扣减18%管理费，依法不予支持。 本案的争议焦点四，关于尚欠工程款数额为多少的问题。根据《永春碧桂园一期二标段总承包工程结算审核书》：室内水电工程造价11130130.2元、室外小市政水电造价1199807.86元、室外园建水电造价58489.54元、排水工程造价524376.15元、电缆沟工程造价86854.17元、签证工程造价117844.33元、甲供材料费445443.85元、甲指材料款3839545.14元、材料和人工调整款12539.72元。朱志君、谢家城、永富公司对结算造价均无异议。但谢家城主张甲供材料费445443.85元、甲指材料款3839545.14元只是室内的不包含室外。一审法院认为，结算定案表中甲供材料费、甲指材料款是指总材料费用（包括室内外）。谢家城再主张应扣除其代付的款项297227元：1、对于谢家城代付夏万喜的工资153200元，朱志君抗辩工程竣工后，夏万喜是永富公司的现场维修负责人，其工资应由永富公司支付的理由成立；2、对于材料款24233元，其中22143元的材料款，朱志君抗辩其已在收到的工程款4500000元中扣除的理由不符合交易习惯，故朱志君的抗辩理由不能成立，谢家城的代付材料款22143元予以支持，其余的款项不予支持；3、对于谢家城代付维修工人工资72360元，因谢家城提供的证据不足以证明与朱志君承包的水电工程有关，故不予支持；4、对于维修材料款12434元，因朱志君对在维修期间有夏万喜签名的、与水电维修有关的无异议，故谢家城代朱志君支付的维修材料款9013.3元，予以确认，其余不予确认；5、对于罚款5000元，因处罚通知单的处罚单位是永富公司项目部，未经朱志君确认，处罚主体无法确认，不予采信；6、对于代付夏某工资30000元，因朱志君无异议，予以支持。朱志君诉求别墅排水天沟工程造价144986.71元，因结算审核表上未有此项目，不予支持。谢家城已付工程款4500000元。综上，尚欠工程款即应付工程款：11130130.2元（室内水电工程）＋1199807.86元（室外小市政水电）＋58489.54元（室外园建水电）＋524376.15元（排水工程）＋86854.17元（电缆沟工程）＋117844.33元（签证工程）-12539.72元（材料和人工调整款）-445443.85元（甲供材料费）-3839545.14（甲指材料款）＝8819973.54元-22143元（材料费）-30000元（代付夏某的工资）-9013.3元（代付维修材料款）-4500000元（已支付工程款）＝4258817.24元。 本案的争议焦点五，谢家城关于维修整改费及违约金2301647.9元的反诉主张能否支持的问题。谢家城主张朱志君未及时进行维修，碧桂园公司委托第三方进行维修，导致碧桂园公司强制扣款2301647.9元的事实，因谢家城未提供碧桂园公司委托第三方进行维修、碧桂园公司支付给第三方维修费用以及碧桂园公司从永富公司工程款中扣除维修费2301647.9元的有效证据加以印证其反诉主张的事实，谢家城只提供维修通知单欲证明其主张维修整改费实际发生，缺乏事实依据，不予采纳。 综上所述，一审法院认为，朱志君与谢家城签订的《水电安装工程分包施工合同》，因朱志君作为实际施工人没有建筑施工资质，违反法律禁止性规定，双方签订的合同无效。涉案工程于2014年10月10日竣工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故朱志君有权向谢家城主张尚欠工程款4258817.24元，超出部分的诉讼请求，不予支持；因朱志君是没有建筑施工资质的自然人，承包涉案水电工程导致合同无效也存在过错，其诉求利息不符合法律规定，不予支持。永富公司作为永春碧桂园一期二标段总承包人，将其承包的工程转包给没有建筑施工资质的谢家城，又没有尽到监管责任，致使谢家城再将水电安装工程分包给朱志君，由此导致的本案施工合同无效，具有明显过错责任。由此，永富公司应对谢家城支付朱志君尚欠工程款承担连带支付责任。谢家城的反诉诉讼请求，缺乏事实依据，予以驳回。本案的鉴定系因谢家城提供的证据有瑕疵所致，故朱志君为鉴定支出的费用31200元，应由谢家城负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十四条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、谢家城应于判决生效之日起十日内支付朱志君工程款4258817.24元；二、福建省永富建设集团有限公司应对谢家城上述所欠朱志君的工程款承担连带支付责任；三、谢家城应于判决生效之日起十日内支付朱志君鉴定费31200元；四、驳回朱志君的其他诉讼请求；五、驳回谢家城的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费43320元，由福建省永富建设集团有限公司、谢家城负担40711元，朱志君负担2609元。反诉案件受理费12607元，由谢家城负担。 二审期间，永富公司、谢家城向本院提供了五组新证据：1.税收完税证明二张和建筑业统一发票一张，用以证明：永富公司作为碧桂园一期的施工单位，为本案的纳税人，向永春县地税局缴纳了税款，建筑业的税率为6.1%，工程款为11350264.53元的项目，需缴纳税款691912.14元，建筑业的税种包含城市维护建设税、营业税、企业所得税、个人所得税、印花税、资源税、、地方教育附加教育附加、价格调节基金等，两张税票相加，为691912.14元，与工程款为11350264.53元项目，需缴纳税款完全一致。以上内容充分说明朱志君所承建的室内水电工程款中，有6.1%的税款需向永春县地税局缴纳，永富公司已代为缴纳（6.1%中不包括代付的水电费、机械设备和办公、生活场地使用费等），故合同约定下浮18%进行结算，应当得到支持；2.室外市政管道安装施工范围一份，用以证明室外市政管道安装工程（该项目属于市政工程中的排水工程的组成部分）是由谢家城组织施工承建的，而非朱志君施工；3.朱志君手写2014年永春碧桂园水电班组工程款支付情况表（朱志君于2017年3月23日通过手机号135××××2978向谢家城发送的彩信），用以证明朱志君确认已收到谢家城支付的工程款为463.5万元至467万元之间，但该表计算错误，根据朱志君所列明细，其已经收到的数额应为464.0158万元加上临近2015年春节其不记得的尾数款，故不是朱志君一审中认可的450万元，说明已付工程款未经双方进行核对；4.中国工商银行电子银行回单四张及借记卡账户历史明细清单一张，用以证明朱志君手记工程款支付情况表中：临近2015年春节一栏30万＋？尾数中，尾数款应为6万元，从而说明朱志君实际收到谢家城支付的工程款至少在470.0158万元以上，进一步说明已付工程款未经双方进行最后核对；5.福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民终6539号民事判决书，用以证明室外工程所使用的混凝土均由谢家城购买并付款的事实，与一审中谢家城提交的铭宇（永春）建材有限公司的对账单相对应，充分证实室外水电工程是由谢家城组织施工承建的，而非朱志君施工。 对于永富公司、谢家城提供的五组新证据，朱志君质证认为：证据1，真实性没有异议、但是关联性及证明内容均有异议。涉案的《水电安装工程分包施工合同》系朱志君与谢家城签订，并非是与永富公司签订，合同所约定的扣除18%的管理费的扣除方亦是谢家城，那么本案举证证明对涉案工程进行过管理并支付相应的管理费的主体也应该是谢家城，但是该证据纳税主体为永富公司，与本案无关联。另外，本案永富公司所承包的永春碧桂园一期二标段工程不仅包括分包给朱志君的水电工程，还有土建工程，从该证据中的完税证明中可以看出该纳税（资源税：建筑用沙）为土建工程的纳税，该证据不能证明谢家城主张的管理费用（含税）等有实际支出，以及本案水电工程款应按照合同约定下浮18%进行结算；证据2，真实性、关联性及证明内容均有异议。该证据并无朱志君及其水电班组人员的签名确认，真实性无法确认；证据中的印章是否真实，无法确认，且该证据没有时间，不能证明其形成的时间，不排除形成于本案起诉之后仿造；该证据仅仅是体现了室外市政管道安装的施工范围的确认，也不能证明实际施工人是谁，该证据不能证明涉案室外市政管道安装工程系由谢家城组织施工；证据3，真实性、关联性及证明内容均有异议。该证据形成于一审起诉前，朱志君统计的数据有误，而后来朱志君与谢家城双方在一审中已经明确确认谢家城付款金额为450万，且其在上诉状中也并未对此有任何异议，依法应以一审认定的事实为准；因建设工程垫付的特殊性，朱志君在领取工程款时，有时是以借款的形式支取，会有借条的存在，朱志君亦会出具有关收据交由谢家城，也就是说本案的已付工程款，应以转账凭证以及收据为准，而并非是朱志君在未结算时单方出具的支付情况表为准；朱志君在2019年11月份因银行账户被海南省三亚市城郊人民法院冻结，经过询问方得知系因谢家城起诉朱志君民间借贷纠纷，由此可见，谢家城将其手上作为工程款预借款的借条直接作为民间借贷借条向法院起诉（朱志君并未收到该案件任何起诉、开庭材料通知），但实际上这些工程预借款也已经在已支付的450万工程款中进行了抵扣，该证据不能证明涉案已付工程款的金额为470.0158万元；证据4，因该证据的原件并无银行的红色盖章，其真实性无法确认，但是即使这些汇款是真实，这些款项也已经涵盖在一审中双方确认的已付工程款450万元当中，谢家城拒不提供所有转账凭证和收据来证明其付款金额，应承担举证不能的法律后果；证据5，该民事判决书与本案没有关联，该判决是谢家城与铭宇（永春）建材有限公司关于水泥款的纠纷，本案朱志君分包的是水电安装工程，有关土建以及安装时需要的泥水工程皆与本案无关，不能证明涉案室外水电工程是有谢家城组织施工承建的。 永富公司、谢家城还向本院申请证人辜某、郑某、施某出庭作证。 证人辜某的证言：2013年1月，其就开始待在工地，其受谢家城的雇佣做涉案工程的室外排水、室外排污工程，泥水工程也有做，并在2013年12月16日的结算表中签名，其不认识黄弟仔。 证人郑某的证言：其于2013年底到2017年6月份，受永富公司的雇佣，一开始是做办公室工作，到2014年底，同时负责一些维修方面的工作，具体的水电维修，是其安排当地的一些工人，包括夏万喜，碧桂园公司派单后，由其安排夏万喜等工人去维修，维修完成后，再通过联系单反馈给碧桂园公司，其没有建筑行业维修方面的相关资质，也没有实际参加维修工作，谢家城通过现金、转账方式给其发工资，没有与其他工人一起发放，工资表上只有其一个人的工资信息，由其签字。在朱志君一审中提交的有关维修工作联系单上有其签名，工作联系单的内容均是属实的，包括室内和室外工程，朱志君没有参与室外工程，室内外工程都是永富公司的工程范围，其离职后，谢家城叫其把工作联系单交给夏万喜保存，施某是永富公司驻永春碧桂园项目部的经理，其于2014年底到2015年初有电话通知朱志君参与室内维修工作，朱志君于2014年有派曾三九来维修过，2015年就没有来维修了，还向朱志君邮寄过一大部分维修单，朱志君没来后，谢家城安排夏万喜和一些工人维修，工作联系单等函件是永富公司派其跟碧桂园公司交接，其没有通知朱志君参与室外维修工作，其不认识黄弟仔。 证人施某的证言：2013年5月初一开始其就是碧桂园一期二标段永富公司驻永春碧桂园的项目经理，具体负责现场和各个班组的协调联系，2014年6月份左右项目完工就没有再跟了，朱志君及工人的住宿费、水电费都是其提供的，其向朱志君提供配套的管理设施，朱志君向其支付管理费，但管理费中的税费，朱志君从未支付，室内维修工程是包给朱志君做的，谢家城告诉其室外维修工程由两个姓黄的，还有辜某来做的，谢家城有发工资给其，谢家城二审提供的《室外市政管道安装施工范围》上的签名是其签的，朱志君一审中提供的相关结算造价汇总表、工作联系单不是其签的，工作联系单的内容其不清楚。谢家城一审中提供的结算单及机械使用台班登记表上的签名是其签的，其认识郑某，郑某具体和班组和业主接触，后面的维修工作都是由郑某负责的，朱志君退场之后的情况其就不清楚了。朱志君承包室内工程期间，使用过永富公司提供的塔吊等设备，没有支付使用费。 对于证人辜某的证言，朱志君质证认为：证人辜某与谢家城有利害关系，且辜某的证言与永富公司、谢家城提供的证据相互矛盾，对其证言的真实性及证明目的有异议。首先，辜某陈述谢家城承包的永春碧桂园一期二标段室外排水排污工程是其承包的，但被问到具体细节时，辜某又是以时间久远已经忘记来推诿回复；其次，辜某被问到具体的施工内容时，其回答“是做泥水与机械的”，由此可见辜某并非是室外水电的施工班组，故其对于室外水电工程的有关陈述不具有真实性。另外，辜某陈述其不认识黄弟仔，可进一步证明谢家城在一审中所提交由黄弟仔施工的《室外市政及园建小水电安装施工合同》并非是真实的，常理而言，如果黄弟仔是室外水电工程的总承包方，则排水排污工程的“施工人”的辜某一定是认识黄弟仔，因为要进行施工的协调，进而可以证明黄弟仔并非是谢家城所主张的涉案室外水电安装工程的总分包人。 对于证人郑某的证言，朱志君质证认为：首先，证人郑某的工资是由谢家城发放，与谢家城有利害关系；其次，郑某对于朱志君一审提交的有关维修工作联系单的签名及内容皆予以认可，由此说明，永富公司、谢家城实际上对于碧桂园公司提出的有关维修的范围、责任、罚款并非全部认可，且郑某亦回复，涉案水电工程除了夏万喜维修组外并没有其他人参与，也就是说谢家城一审反诉的有关碧桂园公司组织第三方进行维修并扣款的主张，事实上并不存在，碧桂园公司并未实际聘请第三方进行维修，即永富公司、谢家城的有关维修费（碧桂园公司罚款）没有事实依据；再者，虽然郑某不清楚有关室外工程由谁施工，但其陈述室内水电维修有通知朱志君，且其不认识黄弟仔，进一步证明黄弟仔并非涉案室外水电的实际施工人。 对于证人施某的证言，朱志君质证认为：首先，证人施某承认是谢家诚发的工资，实际上是谢家诚的雇员，具有利害关系，施某有关现场设施设备的提供与使用的陈述，谢家城、永富公司未能提供相应的证据予以佐证，仅施某的证言不能作为认定事实的依据；其次，施某陈述其为涉案工程的现场经理，而现场经理的工作范围包括与各个施工班组进行联系，但施某却对于涉案室外水电施工的实际施工人的陈述含糊不清（陈述是两个姓黄的施工），只对黄弟仔有点印象，却没有联系，是谢家诚告诉其，与其工作职责互相矛盾，不能证明黄弟仔是涉案室外水电工程的实际施工人。同时，施某有关室外水电工程的施工的相关陈述是听谢家城说的，系传来证据，其证明力不符合证据规则的规定。另外，施某对于作为室外工程范围确认的基础资料（即2014年8月7日的《工作联系单》，编号：ＹＦＪＳ-20140807-01水电）及六张附件红线图纸，上面有夏某签名、永富公司及碧桂园公司的用印，施某对其签字不予认可，却对后生成或同时生成的永富公司、谢家城提交的《室外市政管道安装施工范围》的签名予以认可，却记不清楚实际施工人，可以说明，施某的陈述前后矛盾。再者，谢家诚二审中提供的《室外市政管道安装施工范围》，经核实，实际是由工地水电负责人夏某代签的，施某一开始很肯定的说是其签的，但朱志君要申请鉴定后又不予承认，违背证人的基本原则，应剥夺其证人资格。 对于永富公司、谢家城在二审中提交的五组新证据及三位证人的证言，本院将在下文结合本案争议焦点进行综合认证。 二审中，朱志君对于一审判决查明的事实无异议。永富公司、谢家城对于一审判决查明的事实中“朱志君先后共收到工程款合计450万元”有异议，认为朱志君共收到4700158元；“谢家城代朱志君支付材料款22143元”有异议，认为是代为支付材料款为24233元。其余事实没有异议。本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。 二审争议的焦点一，永富公司和谢家城尚欠朱志君多少工程款。 本院认为，朱志君主张永富公司和谢家城尚欠的工程款包括永春碧桂园一期二标段的室内水电安装工程及室外水电安装工程（小市政水电、室外园建水电、排水工程、电缆沟工程、签证工程），双方当事人就案涉工程中的室内水电安装工程由朱志君承包均无异议，本院予以确认。关于室外水电安装工程部分，双方虽然没有另行订立书面协议，但一审法院根据双方当事人提供的证据、陈述及相关证人的证言，综合进行分析和认证，确认朱志君系永春碧桂园一期二标段的室外水电安装工程的实际施工人，该认定具有事实依据，本院亦予以确认。永富公司和谢家城在一、二审中均主张室外水电安装工程由黄弟仔承包，并提交《室外市政及园建小水电安装施工合同》，由于该合同经鉴定，结论为“符合同一机具印制的特征，落款处黄弟仔的签名笔迹形成于落款日期之后”，且在一审指定时间内中，谢家城未能通知黄弟仔到场做笔迹取样鉴定，一审法院对该合同未予采信，并无不妥，本院予以确认。虽然二审中永富公司和谢家城申请三名证人出庭，欲证明该工程系由黄弟仔承包，但由于该证人均系谢家城所雇佣，与谢家城具有利害关系，且永富公司和谢家城又未能提供相关实际施工的证据佐证，因此，该三名证人的证言，本院不予采纳。根据本案各方当事人共认的事实，碧桂园公司对永富公司送审的案涉工程结算审核为室内水电工程造价为11130130.2元、甲供材料费445443.85元、甲指材料款3839545.14元、室外小市政水电造价1199807.86元、室外园建水电造价58489.54元、排水工程造价524376.15元、电缆沟工程造价86854.17元、签证工程造价117844.23元、材料和人工调整款12539.72元。一审法院根据谢家城提供的证据及经朱志君确认的事实，综合认定永富公司和谢家城尚欠朱志君的案涉工程款为4258817.24元，具有相应的事实依据，本院予以确认。朱志君上诉主张“别墅排水天沟工程”的造价款144986.71元应计入尚欠的案涉工程款中，以及谢家城代付的22143元材料费已经在收到的工程款中予以扣除，不应重复扣减，一审法院分别以结算审核表上未有“别墅排水天沟工程”该项目及不符合交易习惯为由不予支持，并无不妥，本院予以确认。永富公司和谢家城上诉称双方的工程价款应根据合同的约定，按照永富公司与碧桂园公司结算的总造价下浮18%，即按照永富公司与碧桂园公司结算的总造价的82%进行结算。并在二审时提交了永富公司缴纳的税收完税证明及建筑业统一发票。本院认为，综合本案证据，可以认定谢家城挂靠永富公司建设永春碧桂园一期二标段，案涉合同系谢家城分包给朱志君施工部分，双方合同约定18%是包括管理费及税费，永富公司、谢家城提供的其中两份税收完税证明，不能证明与案涉工程有关，而2014年4月3日的税收发票明确载明“永春碧桂园一期建设工程”，与诉争工程有关。依法纳税是直接负有纳税义务单位、个人的义务，案涉合同无效并不当然免除朱志君的纳税义务。因此，朱志君应承担的税款为538018.39元（案涉工程总价款8819973.54元×6.10%），应予扣除。永富公司和谢家城的该部分上诉理由具有事实依据，本院予以采纳。综上，永富公司和谢家城应偿付朱志君的案涉工程款为3720798.85元（4258817.24元-538018.39元）。 二审争议的焦点二，永富公司和谢家城是否应向朱志君支付逾期付款利息。 本院认为，虽然案涉合同因朱志君作为实际施工人没有建筑施工资质而导致无效，但案涉工程已竣工验收合格，朱志君上诉主张参照合同约定支付工程价款及占用资金的利息，应予支持，一审法院以合同无效且朱志君存在过错为由不予支持，于法无据，应予纠正。案涉合同第七条第4项约定：工程综合验收后，朱志君应按碧桂园公司，质检站要求编制发工程结算资料，报给碧桂园公司审定。待碧桂园公司审定完结后，永富公司和谢家城付款于朱志君至结算款的95%。第5项约定：其余5%的保修金在保修期满后10天内支付（保修期随主合同）。参照上述的约定，2017年4月7日案涉工程造价进行审核，永富公司和谢家城应于2017年4月7日偿付朱志君至结算款的95%，即应付款项为8378974.86元（案涉工程总价款8819973.54元×95%），因需扣除已支付款项4500000元及应扣除款项22143元（代付材料费）、30000元（代付夏某工资）、538018.39元（税款），即8378974.86元-4500000元-22143元-30000元-538018.39元＝3288813.47元，因永富公司和谢家城未予偿付，因此，应以3288813.47元为基数计算逾期付款利息（其中，2017年4月7日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至款项还清之日止，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案涉工程于2014年10月10日竣工验收，保修期为两年，5%的保修金为8819973.54元-8378974.86元＝440998.68元，扣除9013.3元，即440998.68元-9013.3元＝431985.38元，因永富公司和谢家城未予偿付，因此，应以431985.38元为基数计算逾期付款利息（其中，2016年10月21日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至款项还清之日止，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二审争议的焦点三，朱志君应否支付永富公司和谢家城维修整改费及违约金？ 本院认为，永富公司和谢家城上诉主张朱志君未按照约定及碧桂园公司的要求完成整改、保修义务，导致永富公司、谢家城支付部分维修费用，也导致碧桂园公司从应付永富公司、谢家城工程款项中扣款200多万元。因永富公司和谢家城未能提供碧桂园公司委托第三方进行维修、及支付给第三方维修费用的证据，现有证据亦无法体现碧桂园公司从永富公司工程款中扣除维修费，因此，永富公司和谢家城的该上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。 综上所述，朱志君、永富公司及谢家城的上诉请求均部分成立，均予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省永春县人民法院（2018）闽0525民初86号民事判决第三、五项； 二、撤销福建省永春县人民法院（2018）闽0525民初86号民事判决第二、四项； 三、变更福建省永春县人民法院（2018）闽0525民初86号民事判决第一项为谢家城应于判决生效之日起十日内偿付朱志君工程款3720798.85元及逾期付款利息（以3288813.47元为基数，于2017年4月7日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；于2019年8月20日起至款项还清之日止，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以431985.38元为基数，于2016年10月21日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；于2019年8月20日起至款项还清之日止，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、福建省永富建设集团有限公司应对上述第三项谢家城所欠朱志君工程款承担连带偿付责任； 五、驳回朱志君的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉案件受理费42520元，由福建省永富建设集团有限公司、谢家城负担36566元，朱志君负担5954元；反诉案件受理费12607元，由谢家城负担。二审案件受理费55127元，由由福建省永富建设集团有限公司、谢家城负担49173元，朱志君负担5954元. 本判决为终审判决。 审判长  王佳华 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇二〇年九月八日 书记员  庄晓思 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。