河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3544号 上诉人（原审原告）：汲俊平，男，1969年9月8日生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：戈大旺，邯郸市邯山区邯大法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：邯郸市喜和禾农业机械有限公司。住所地：邯郸市广平县广胜路中段路东（北高曲村南）。 法定代表人：闫新平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邢保文，河北时顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁野峰，河北时顺律师事务所律师。 原审被告：时文宝，男，1971年6月19日生，汉族，住邯郸市丛台区。 原审第三人：邯郸市爱华建筑安装有限公司。住所地：邯郸市丛台区人民路与东环路交叉口北行150米路东。 法定代表人：王何元，该公司经理。 上诉人汲俊平因与上诉人邯郸市喜和禾农业机械有限公司（以下简称喜和禾公司）及原审被告时文宝、原审第三人邯郸市爱华建筑安装有限公司（以下简称爱华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省广平县人民法院（2020）冀0432民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 汲俊平的上诉请求：一、依法撤销原审法院判决第一项，并依法改判为：喜和禾公司于判决生效后十日内支付汲俊平工程款1610000元；二、一、二审诉讼费用由喜和禾公司负担。主要的事实和理由：原审法院认定汲俊平已收取工程款531700元属于认定事实错误。时文宝提交的《收款证明》系伪造的，汲俊平曾经让时文宝帮忙办理贷款时，时文宝手中持有多份加盖河北耕庸贸易有限公司印章和汲俊平个人印章的空白纸。时文宝为了让喜和禾公司少承担责任，在开庭前，在加盖印章的空白纸上打印了《收款证明》。汲俊平在庭审时一再称该证据是伪造的，其个人没有出具过该证明。故该《收款证明》不能作为本案的定案依据。综上，请求支持其上诉请求。 喜和禾公司答辩称，以物抵债是真实的，东西拉走了，已经履行，应当抵顶工程款，请求驳回汲俊平的上诉。 时文宝陈述意见为，对汲俊平的上诉无异议，喜和禾公司欠付的工程款理应给付。 喜和禾公司上诉请求：请依法将本案发回重审或改判驳回汲俊平的诉讼请求。主要的事实与理由：一、一审法院认定事实错误。喜和禾公司在发包农业园区工程中只签过一份合同，即与爱华公司于2013年12月16日签订的合同，未跟汲俊平个人签过合同，汲俊平以个人名义起诉喜和禾公司是不正确的。一审中，喜和禾公司为确定事实，要求对汲俊平提交的双方签订的《施工合同》上的印章及喜和禾公司法定代表人闫新平的签字进行鉴定。一审法院要求喜和禾公司提供2013年至2018年有喜和禾公司印章及法定代表人闫新平签字的检材4至5份。实际上，喜和禾公司已经被法院查封，无法提供2013年至2018年的有印章及有法定代表人闫新平签字的材料。喜和禾公司认为双方均认可2013年12月16日喜和禾公司与爱华公司之间签订的合同，且对该合同上印章及签字均认可，应该可以作为检材直接鉴定。二、喜和禾公司被查封后，所有公司资料、手续均在时文宝手中。一审庭审中，时文宝提交了2019年1月15日喜和禾公司与汲俊平之间签订的《承诺证明》，证明汲俊平认可最后确认施工合同，喜和禾公司欠汲俊平工程款数额为55万元。2019年5月7日，汲俊平到喜和禾公司峰峰西山养殖基地拉走动物抵顶欠款531700元并出具了收款收货证明，证明喜和禾公司已经基本履行了全部还款义务。综上，请依法将本案发回重审或改判驳回汲俊平的诉讼请求。 汲俊平答辩称，判定的部分是有法律依据、有证据支持的。因汲俊平提交的《工程核算确认表》、《承包协议》，还有多项单据，已证明汲俊平系实际施工人，单据上均有时文宝签字确认，喜和禾公司一审也认可时文宝为涉案工程的工地现场负责人。综上，请求驳回喜和禾公司的上诉。 时文宝陈述意见为，与我无关。 汲俊平向一审法院提起的诉讼请求：一、请求法院判令喜和禾公司、时文宝连带清偿欠汲俊平工程款166万元；二、诉讼费用由喜和禾公司、时文宝承担。 原审法院认定事实，2013年12月16日，汲俊平借用爱华公司资质与喜和禾公司签订了承包协议，协议约定：发包人喜和禾公司，承包人爱华公司，1、工程名称：邯郸市喜和禾农业机械有限公司农业园区主厂房、机加工车间和仓库工程。……3、承包形式：包工包料。4、合同价款：厂房每平米670元，面积约5092.1平方米，总价341.17万元……工程实际面积及价款，以竣工后实际验收为准。……10、甲方工作：（1）甲方派时文宝为驻施工现场代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责，有关甲方的指令通知，以甲方代表时文宝签字盖章后有效，并视为甲方意见的有效表达。……11、乙方工作：汲俊平代表乙方履行合同的义务和责任，在施工过程中，服从甲方管理，执行甲方下达的各项指令。……合同加盖喜和禾公司的印章并有闫新平签字，并加盖了爱华公司印章，汲俊平作为爱华公司的委托代理人在合同上签字。同日，汲俊平以个人名义又与喜和禾公司签订了承包协议，该承包协议除乙方为汲俊平外，承包协议内容与爱华公司与喜和禾公司签订的承包协议内容一致，合同加盖喜和禾公司的印章并有闫新平签字，汲俊平作为乙方在合同上签字。后汲俊平表示不再借用爱华公司的资质，爱华建筑公司未参与涉案工程的施工，也未投入资金、参与管理。汲俊平组织人员进行了施工，但工程未施工完毕也未进行验收。 2016年12月19日，闫新平向汲俊平出具了《承建喜和禾广平工地厂房工程确认表》：一、合同总价570万元，按合同应付35%即199.5万元，公司已付80万元，未支付119.5万元……二、原材料430元/平方米，面积1040平方米，更改后每平方米加价150元，材料应加价15.6万元。三、平整场地、排焦油，公司吕总处有照片，费用4万元左右。四、十个月工地损失，工地人员工资3万元。合计共欠166万元。甲方闫新平（喜和禾公司代表人）甲方工程负责人：时文葆（即时文宝）乙方：汲俊平。 2019年5月7日，河北耕庸贸易有限公司出具了收款收货证明：今收到邯郸市喜和禾所欠广平胜营4S基地厂房、车间工程款伍拾叁万壹仟柒佰元整（531700元）……我汲俊平同意以此款抵顶工程款（以上动物拉走）。加盖河北耕庸贸易有限公司印章及汲俊平印章，汲俊平为河北耕庸贸易有限公司负责人。 喜和禾公司对汲俊平提交的汲俊平与喜和禾公司签订的承包协议上“邯郸市喜和禾农业机械有限公司”的印章及“闫新平”签字有异议并提交了鉴定申请。同时，喜和禾公司对《承建喜和禾广平工地厂房工程确认表》上的“闫新平”签字也提出异议，汲俊平向原审法院提交了鉴定申请。为使鉴定顺利进行，原审法院书面通知喜和禾公司限期提交鉴定所需检材并预交鉴定费，并配合汲俊平所提申请的鉴定，喜和禾公司未在限期内履行上述行为。 原审法院认为，汲俊平未取得建筑企业资质与喜和禾公司签订承包协议，借用爱华公司资质又与喜和禾公司签订承包协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。汲俊平未取得建筑企业资质与喜和禾公司签订的承包协议应属无效合同，爱华公司与喜和禾公司签订的承包合同系汲俊平借用爱华公司资质，也应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。汲俊平与喜和禾公司也签订了承包协议，并进行了实际施工，虽承包合同无效但汲俊平作为合同的相对方有权要求对方赔偿损失。喜和禾公司辩称其公司是与爱华公司签订的合同，汲俊平应以公司名义起诉，不应以个人名义起诉，汲俊平和爱华公司均与喜和禾公司签订了承包合同，爱华公司表示汲俊平在借用其资质后又表示不再借用，其公司也没有参与该工程施工，喜和禾公司也未提交证据证明汲俊平履行的是爱华公司与喜和禾公司签订的合同。因此，对喜和禾公司该辩称意见不予采信。喜和禾公司法定代表人闫新平对工程款与汲俊平进行了结算，闫新平及工程负责人时文宝在工程款确认表上签字的行为应视为职务行为，此工程确认表表明喜和禾公司对汲俊平损失认可。喜和禾公司辩称工程质量不合格，其未提交相关证据不予采信。汲俊平出具的收款证明载明“我汲俊平同意以此款抵顶工程款”，虽汲俊平辩称河北耕庸贸易有限公司已经注销，但公司印章仍在汲俊平处，同时该收款证明还加盖其个人印章，应当认定该收款证明确系汲俊平出具，汲俊平已收到工程款531700元。综上，喜和禾公司应当支付汲俊平工程款1128300元。时文宝在工程确认表上签字的行为系职务行为，该行为法律责任应当由喜和禾公司承担，因此汲俊平要求时文宝支付工程款的诉讼请求于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条，判决：一、邯郸市喜和禾农业机械有限公司于判决生效后十日内支付汲俊平工程款1128300元；二、驳回汲俊平的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19740元，由汲俊平承担6317元，邯郸市喜和禾农业机械有限公司承担13423元。 二审期间，喜和禾公司提交闫新平与时文宝的微信语音聊天一份，证明一审时文宝提交的《承诺证明》的原件在时文宝手中，由于时文宝与该公司之间产生了矛盾，该证据原件不在喜和禾公司手中。 汲俊平质证意见为，录音中并没有直接描述《承诺证明》的有关问题，该证据并不能证明其目的。 时文宝质证意见为，其个人手中没有该证据原件，《承诺证明》本身就是虚假的，上面的公章和签字均是假的，喜和禾公司给其本人的就是复印件。 二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为,根据汲俊平及喜和禾公司的上诉及各自的答辩，本案可归纳以下争议焦点：一、汲俊平是否为本案适格主体；二、喜和禾公司应支付的工程款数额为多少。 针对焦点一、汲俊平是否为本案适格主体。本院认为，喜和禾公司与汲俊平于2013年12月16日签订的《承包协议》上加盖有喜和禾公司公章、该公司法定代表人闫新平签字以及汲俊平的签字捺印，喜和禾公司对该《承包协议》不予认可，但未提交证据予以反驳，原审审理期间，虽申请对该协议上加盖的公章进行鉴定，但并未在原审法院规定的期限内提交相应的鉴材及预交鉴定费，喜和禾公司亦未提交相应证据证明爱华公司参与了涉案合同的施工。并且，喜和禾公司的法定代表人闫新平于2016年12月19日向汲俊平个人出具了工程款确认表。故，作为本案涉案合同的相对方汲俊平理应具备原告的主体资格，喜和禾公司的该上诉主张，本院不予支持。 针对焦点二、喜和禾公司应支付的工程款数额为多少。喜和禾公司上诉称，该公司欠付汲俊平的工程款为55万元。本院认为，喜和禾公司称《承诺证明》可以证明汲俊平确认喜和禾公司欠汲俊平工程款数额为55万元，汲俊平、时文宝对此不予认可，且喜和禾公司提供的《承诺证明》为复印件，喜和禾公司亦未提交其他证据予以佐证。故，对于该证据，本院不予采信。根据2016年12月19日《承建喜和禾广平工地厂房工程确认表》，喜和禾公司合计共欠汲俊平工程款1660000元。汲俊平不认可《收款收货证明》，认为该证据上虚假的，但未提供证据予以反驳，亦未对该证明的真伪申请鉴定，但汲俊平认可该证明上加盖的是其本人手章，故对此《收款收货证明》的真实性，本院予以认定，汲俊平已收到折抵工程款531700元。故，喜和禾公司还应支付汲俊平工程款1128300元（1660000元-531700元=1128300元） 综上所述，汲俊平、喜和禾公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23480元，由汲俊平负担8525元，由邯郸市喜和禾农业机械有限公司负担14955元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王志敏 审 判 员 聂亚磊 审 判 员 郭 晶 二〇二〇年九月十四日 法官助理 张亚男 书 记 员 赵宇帆