广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0113民初2525号原告：广东金元美钢构有限公司，住所广东省珠海市斗门区斗门镇龙山工业区黄杨大道西2015号之一（珠海市金嘉翼工业发展有限公司）2015号之一。法定代表人：叶伟聪，职务执行董事。委托诉讼代理人：杭海，广东瀛凯邦律师事务所律师。被告：广州市达道物流有限公司，住所广州市番禺区龙津路1号之一101房。法定代表人：汤定伟，职务总经理。委托诉讼代理人：施洁浩，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑜，广东国智律师事务所实习人员。原告广东金元美钢构有限公司（以下简称金美元钢构公司）与被告广州市达道物流有限公司（以下简称达道物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月17日立案后，依法适用普通程序于2020年6月23日、同年8月11日公开开庭审理。原告金美元钢构公司的委托诉讼代理人杭海，被告达道物流公司的委托诉讼代理人施洁浩、张瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金美元钢构公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告双方于2019年6月30日签订的《建设工程施工合同》已于2019年12月24日被被告单方解除；2.判令被告向原告赔偿履行（原、被告双方于2019年6月30日签订的）《建设工程施工合同》的可得利益损失人民币400万元（暂定，该损失的实际金额以工程造价鉴定结论为准）；3.判令被告向原告支付违约金人民75万元；4.判令本案诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年7月25日，中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投公司）与原告签订了一份《广州国际展贸城达道物流商贸中心D地块钢构分包合同》（以下简称分包合同），将其总包的广州国际展贸城达道物流商贸中心D地块一期项目工程中的“A栋二层仓储钢结构部分及维护门窗、雨棚等”分包给原告。2017年7月26日，原告向甲方缴纳了安全保证金人民币30万元。分包合同签订后，由于被告未按照总包合同约定向中城投公司支付工程款，导致总包工程基本上处于半停工状态。2018年5月之前，由于土建工程处于半停工状态，原告只能是配合被告完成了图纸深化。2018年5月后，原告才具备进场施工条件。此后，中城投公司与被告协商，由被告直接将钢构工程发给原告。原分包合同保证金30万元由被告负责代为退换。2019年6月30日，原、被告双方签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），被告将位于广州国际商品展贸城达道物流商贸中心D地块的“A栋钢结构系统、外墙的钢结构维护体系和外墙铝合金窗、雨篷防水涂料等（不包含防火门、消防门及防火卷帘）”工程发包给原告，工期自2019年7月9日至2019年10月8日，合同价为人民币壹仟伍佰万元。该合同16.1.2款第（3）约定，发包人违反第10.1款（变更的范围）第（2）项约定，自行实施被取消的工作或者转由他人实施的违约责任：发包人承担该项工作总价款5%违约金支付给承包人。2019年7月，被告迟迟不签发开工令，亦未按照施工合同12.4.1付款周期之约定在施工合同签订后五个工作日内向原告支付预付款200万元。尽管如此，原告仍然垫资进场。2019年8月26日，被告向原告发出了停工《函》，但没有释明停工理由。2019年11月5日，被告向原告邮寄发出《通知》，无理地要求原告调整工程量清单报价及付款方式，被告于次日收到该《通知》。2019年11月7日，原告向被告邮寄发出《关于贵司2019年11月06日函的回复》，拒绝调整工程量清单报价。2019年11月，原、被告双方对案涉工程已施工完成的全部工程量进行了结算，结算价为365807.10元。2019年12月24日，被告向原告支付了已施工完成部分的工程款365807.10元。2019年12月28日，被告代中城投公司向原告退换了分包合同保证金。2019年12月24日，案涉工程施工场地内出现不明身份的施工人员开展钢构施工作业，运送到现场的成品钢构件需要至少一个月的预定加工制作（即，被告至少在2019年11月就已经自行或者委托其他施工单位做好了进场施工的前期准备工作）。原告遂打电话报警。广州市公安局番禺分局化龙派出所出警后，向工程的业主方即被告调查询问现场施工单位的情况，被告躲避不理。基于以上事实，原告认为：被告在未依法解除与原告签订的《建设工程施工合同》的前提下，自行或者委托其他施工单位对本属于原告承建范围内的工程进行施工作业，实质上就是单方解除合同的根本违约行为，严重侵害了原告的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，被告应赔偿原告由此造成的可得利益损失，同时还应当依据《建设工程施工合同》16.1.2款之约定，支付赔偿性违约仅给原告。请贵院依法查明事实，判如诉请。被告达道物流公司辩称，1.双方是在2019年12月24日协商一致解除了涉案《建设工程施工合同》，在协商解除的当天，被告向原告支付了已经完成部分的全部工程款365807.10元，且退还了原告的30万元保证金，原告也在该时间彻底地退场，亦可以证明原告以实际行动表达了双方解除合同的意思表示。2.原告主张的可得利益损失没有事实及法律依据，如果说双方没有在2019年12月24日协商解除合同，那么在1月份后包括后续的几个月刚好遇到了新冠疫情，众所周知无论是原告还是被告公司，受疫情影响较大，在此背景下原告做涉案的工程项目极有可能没有利润甚至会亏本，且实际中很多工程是没有利润的。且本案中原告只是完成了一小部分的施工，故其主张的可得利益损失是没有依据的。3.原告主张的违约金没有事实及法律依据，根据双方签订的《建设工程施工合同》16.1.2款的约定，该违约责任的约定是变更合同的责任，而非解除合同的违约责任，故该项请求应当驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：案外人中城投集团第六工程局有限公司作为发包人、金美元钢构公司作为承包人，于2017年7月25日签订《广州国际展贸城达道物流商贸中心D地块钢结构分包合同》，约定广州国际展贸城达道物流商贸中心D地块一期项目A栋二层仓储钢结构部分及维护门窗、雨棚等工程内容发包给金美元钢构公司。2019年6月30日，达道物流公司作为发包人、金美元钢构公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定广州国际展贸城达道物流商贸中心D地块一期项目A栋钢结构系统、外墙的钢结构维护体系及外墙铝合金窗、雨蓬防火涂料工程发包给金美元钢构公司。专用合同条款中，第11条价格调整条款。11.1市场价格波动引起的调整。市场价格按波动价格进行调整。因市场价格波动调整合同价格，采用造价信息进行价格调整。关于基准价格的约定：以施工开始时广州市造价部门公布的材料、人工、机械等价格为基准价格，施工过程中按施工同期广州市造价部门发布的信息价进行调整价差。第12条合同价格、计量与支付条款。12.1合同价格形式。按《(2010)广东省安装工程综合定额》、《广东省建筑工程综合定额(2010)》、《广东省建筑和装饰工程综合定额(2010)》、《广东省工程计价通则(2010)》及取费标准进行结算（包含：安全文明措施费按分部分项工程量计3.8796%、检测费按分部分项工程量计0.3%、不可预见费和一切风险费），（不计取：扬尘污染防治费、预算包干费、用工实名管理费、远途施工增加费、夜间施工增加费和机械进出场费）其中，主材价格依据施工当季广州市建设工程造价管理部门发布的“广州市工程材料造价信息”的算数平均值，人工工资按施工当季的政策性文件调价的算术平均值执行，如信息价中没有的主材，由承包人报价，发包人巡价后由双方共同确认（认价材料的价格按市场确认价格上浮7%进行结算，不参与总价下浮）。根据工程进度的需要，总价下浮14%（其中4%为总包单位的配合费）作为最终的结算价。2019年8月31日，达道物流公司向金美元钢构公司发出《函》，内容为“由贵司专业承建的广州国际展贸城达道物流商贸中心A栋仓库的钢结构工程，已于2019年8月26日下午在监理例会中通知：停止A栋仓库的钢结构工程的施工作业，现通知贵司于2019年9月6号前来我司商谈有关贵司已完成工程量结算等的相关事宜。”2019年11月6日，达道物流公司向金美元钢构公司发出《通知》，内容为“关于广州国际展贸城达道物流商贸中心A栋仓库的钢结构专业施工分包报价事宜，我司工程部已同贵司郭正毅经理洽谈了多次，郭经理在2019年11月3日下午上报的价格明显高于当前的市场价，后郭经理提出让他回去再马上重新调整，但至今尚未上报过来，按我司的进度要求，年前必须要把钢结构屋面工程完成，为此，我司今通知贵司于2019年11月9日前必须把切合目前市场实际的工程量清单报价报送至我司工程部倪旭阳处，逾期不报或所报价格过高者，作为贵司自动放弃承包权，我司将对该分部工程另行发包，由此产生的一切经济与法律责任由贵司承担，特此通知！”2019年11月7日，金美元钢构公司回复上述函件给达道物流公司，主要内容为“根据达道物流公司于2019年8月31日单方面通知我司关于达道物流公司A栋仓库钢结构停止施工作业的问题，我公司非常震惊并高度重视，在我司正常施工中突然中止该项目让我司造成巨大的损失，未避免进一步扩大损失，我司于2019年9月5日特安排项目负责人郭正毅经理与贵司商谈，得知贵司不按合同约定，违反合同原则要求我司重新变更不按合同约定的计价方式编制工程预算及无理要求按贵公司的市场价报价，根据双方于2019年6月30日签订的合同，希望贵司尊重合同，尽快安排贵司提供正式已审核通过的施工图并安排双方预算人员确认工程总价，保证该工程能顺利进行，若贵司不按合同约定，造成的损失及法律责任均由贵司承担。”2019年11月，金美元钢构公司与达道物流公司签署《结算单》，就金美元钢构公司在广州国际展贸城达道物流商贸中心A栋仓库钢结构施工完成的全部工程量进行结算，结算价款为365807.10元。2019年12月24日，金美元钢构公司收取达道物流公司退回的郭正毅A栋钢结构工程保证金30万元及工程款365807.10元。本院认为，金美元钢构公司与达道物流公司于2019年6月30日签订《建设工程施工合同》，双方成立建设工程施工合同关系。本案的争议焦点在于达道物流公司以金美元钢构公司报价过高要求该司停止施工是否构成违约。本案中，金美元钢构公司提供有关具体报价或者价格条款，按照时间脉络为以下证据：1.2019年6月30日签订的《建设工程施工合同》，合同所适用的价格条款应为合同专用条款第12.1.3的“其他价格方式”，即“工程量定额计价方式”。2.2019年10月29日，金美元钢构公司出具的《广州国际展贸城达道物流商贸中心钢结构工程分项报价单-A栋》，并由达道物流有限公司“倪旭阳”签名确认，上述报价单格式为工程量清单格式，包含项目管理费、安全措施费栏目等，“单价”、“金额”两栏均为空白，且无定额子目编号。金美元钢构公司出具的上述报价单应当视为双方以实际行动变更了合同约定的价格方式为“工程量清单计价方式”。3.《利润计算表》，双方均确认该表中“单价”一栏，即为2019年11月6日达道物流公司《通知》中郭正毅于2019年11月3日提出的报价，其中主钢构6800元/吨、屋面系杆支撑系统5600元/吨、M16化学锚栓含钻孔61元/套。4.金美元钢构公司2019年11月7日的回函称“尽快安排贵司提供正式已审核通过的施工图并安排双方预算人员确认工程总价”，同时金美元钢构公司的起诉状中又称“2019年7月，原告仍垫资进场”，“2019年8月26日，被告向原告发出停工《函》”，根据金美元钢构公司的起诉状陈述及回函内容，可推定截止至2019年11月7日，双方签订合同时，乃至金美元钢构公司已入场施工时，双方仍未解决工程预算问题及确认工程总价。综合上述证据，本院认为，第一，双方当事人在签订合同时仅约定具体计价方式，即“工程量定额计价方式”，但尚未进行预算并确定工程总价，其后，金美元钢构公司又以工程量清单格式再次报价，以实际行动变更了合同约定的价格方式为“工程量清单计价方式”，最后，金美元钢构公司再次发函要求达道物流公司按照合同约定的“工程量定额计价方式”预算并确认工程总价。可见，双方在签订合同时对工程总价约定不明确，且在实际履行过程中，存在变更合同计价方式的事实。第二，合同第12.1.3约定的《广东省安装工程综合定额(2010)》、《广东省建筑工程综合定额(2010)》、《广东省建筑和装饰工程综合定额(2010)》、《广东省工程计价通则(2010)》为计价标准，而非指向的具体价格，合同仍约定具体主材价格应当结合依据施工当季广州市建设工程造价管理部门发布的“广州市工程材料造价信息”的算数平均值，如信息价中没有的主材，由承包人报价，发包人询价后由双方共同确认（认价材料的价格按市场确认价格上浮7%进行结算，不参与总价下浮）。故金美元钢构公司的具体报价仍应合理解释具体报价所参照的主材价格、人工工资等的具体数值，就现有证据及庭审情况，金美元钢构公司均未就其向达道物流公司所报的具体单价作出合理解释。第三，双方于2019年12月24日对已完成工程量进行了结算（结算单中M16化学螺栓结算综合单价46.65元/套），达道物流公司随即向金美元钢构公司支付了工程款及工程保证金。庭审中，金美元钢构公司称结算时“我方先根据合同的计价标准算出价格，发给被告（达道物流公司）进行确认，被告在此过程中压价，经过了三轮压价，我方考虑到为了尽快推进后续工程的施工，同意按照双方最后一次压价的结果与被告就已完工的价款进行结算”。本院认为，在达道物流公司已先行发函告知金美元钢构公司报价过高要求重新调整，逾期不报或报价过高视为自动放弃承包权的前提下，金美元钢构公司应当知悉2019年12月24日对已完结工程量结算的法律后果，即终止合同的履行。金美元钢构公司庭审中称结算价格是为了尽快推进后续工程的施工而接受压价的结果，明显与事实不符，本院不予采纳。双方结算单的计价方式为“工程量定额计价方式”，以定额方式计价下M16化学螺栓结算的综合单价为46.65元/套，又明显低于金美元钢构公司2019年11月3日提出的报价，M16化学锚栓含钻孔61元/套，可见金美元钢构公司报价确比按照“工程量定额计价方式”所得的结算价较高。综上，本院认为《建设工程施工合同》解除的原因在于签订合同时，双方未对工程总价作出预算，总价款的约定不明，且在履行过程中多次变更合同计价方式，最终无法就价款协商一致，故合同的解除不能归责于合同双方，双方均无需负违约责任。综上所述，金美元钢构公司主张达道物流公司单方解除合同，无事实和法律依据，本院不予支持。相应地，赔偿损失及违约金的诉讼请求，本院均不予支持。金美元钢构公司请求对可得利益损失进行评估，鉴于无违约基础，评估无必要，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告广东金元美钢构有限公司全部诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111800元（原告广东金元美钢构有限公司已预缴），由原告广东金元美钢构有限公司负担111800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  姚 琳人民陪审员  梁艳芬人民陪审员  陈耀雄二〇二〇年九月二十五日书 记 员  叶嘉莹