广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1302民初14887号原告：邹生华，男，蒙古族，1972年10月7日出生，公民身份号码：441************07X，户籍所在地：惠州市惠城区******************。被告：惠州市酷尾巴科技有限公司，住所地：惠州市****（东平段）108号海燕绿岛商城B1栋7层27号房。法定代表人：盛某1。原告邹生华与被告惠州市酷尾巴科技有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邹生华到庭参加诉讼，被告惠州市酷尾巴科技有限公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人诉辩意见原告邹生华起诉称，一、原告邹生华于2018年9月18日至2019年7月14日期间在被告公司任职研发部主管，约定月工资为18000元，试用期2个月，试用期月工资为14400元。二、原告被要求使用手机“钉钉”软件作为考勤工具。三、被告向原告支付工资的方式的中国银行工资代发，从中国银行交易流水明细清单（收入部分）中，被告明显长期拖欠工资。四、被告为原告个人所得税扣缴义务人，一直以月工资18000元作为基数（扣除请假部分等）扣除个人所得税。被告未在仲裁中提供原告的考勤记录和经原告签收的工资条，应当以月工资18000元作为清算基础。五、从中国银行交易流水明细清单（收入部分）中可以看出，被告至今未支付结清2019年6月和2019年7月（半月）的部分工资。六、原告多次促请被告签订合同，但原告一直未收到双方均签章的合同。被告在劳动仲裁案（惠市劳人仲案字〔2020〕149号）中提交《顾问聘用协议》，原告认为该协议是原告离职后签署，应视原告在被告公司就职期间未签订劳动合同。在原告就职期间，因被告长期拖欠工资见中国银行交易流水明细清单（收入部分），出于保障自己权益的目的，反复多次敦促被告签订劳动合同或协议，但被告一直拒签[见被告在劳动仲裁中认可的有关微信和QQ聊天截屏和屏幕拍照]。1)“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，合同本质上是一种合意，合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。合同只有具备成立要件时，才能在法律上被视为一种客观存在，否则，劳动合同不能成立。就本诉而言，从微信聊天截屏、QQ聊天截屏和屏幕拍照中“你要的协议用章罗总暂时没批”可以看出，被告拒绝在《顾问聘用协议》上签章，本身就不是合意的表达。因此，《顾问聘用协议》在原告就职期间，并不是客观存在的。2）原告自始至终均为收到被告在劳动仲裁案中突然提交的《顾问聘用协议》，该协议不具合法有效性，不能产生合同效力。即本诉中双方自始至终为形成和签订合法有效的劳动合同，这是本案不同于其他案件的特别之处。结合原告催促被告签订劳动合同的证据，可以证实被告为应诉而事后补签该协议。《劳动合同法》及其《实施条例》的性质属于法律和行政法规，其相关规定的本意是促使用人单位和劳动者及时签订劳动合同，惩罚不及时签订的行为。事后补签只能面向未来成立，并不能抹杀被告在一个月内未签订劳动合同的事实，其行为属于违法法律、行政法规强制性规定的性质，故不能免除被告未签劳动的应有责任。3）被告在劳动仲裁中曲解原告要求公司签订合同的意思，单方面认为原告要改签合同，误导仲裁委员会对此作出正确的判断。根据QQ聊天截屏和屏幕拍照，原告强调了“现在要纸质盖章的”，从未要求“要签聘用协议而不是劳动合同”。原告表达的意思非常清晰，只是要一份书面的劳动合同或协议保障自己的权益而已。4)关于原告的社保和公积金未转移到被告公司。（1）因原告成立的公司未有经营行为，只有原告一人交社保，社保局不允许公司无人交社保。(2)原告遵守信诺，主动免除被告公司应当为原告缴纳社保的强制性规定，包括此次诉讼。因此，原告的社保和公积金未转移到被告公司不能成为被告拒签协议或合同的理由和障碍。被告明显已知此种情况，但未作出相应的合理合法处置，所产生的责任应当由被告承担。5)本案不存在可以豁免用人单位双倍工资责任的情形。在实践中，由于特殊原因导致未及时签订、续签合同可以豁免用人单位双倍工资责任的，一般包括以下三种情况：（1）劳动者拒绝签订、续签；（2）协商过程缓慢导致未及时签订、续签；(3)客观情况难以及时签订、续签。结合证据，本案并不存在以上三种情形。本案是由于用人单位的原因造成劳动合同未及时签订或续签，因此，用人不能豁免双倍工资的法律责任。6)《劳动合同法》不同于普通的《合同法》，是特别法。劳动合同也不同于普通的民事合同。普通民事合同不强调双方“合意”形成的时间及书面的合同形式（除非有法律的特殊要求），事前、事中、事后签订书面合同、甚至只实际履行而不签订书面合同均属合法，合同合意均可覆盖和追溯至整个合同期间。但作为特殊合同的劳动合同具有不同的特点，其独特的合法性判别要件有二：1、必须签订书面合同；2、书面合同形成在法定期间。本案中，在原告述职期间，被告并未承认并签订《顾问聘用协议》，上述第2个合法要件：“合同形成的时间”过分晚于法定时间，违反了管理性强制性规范的规定，行为违法要件已具备，无论后来被告因应诉补签的合同是否包含了整个劳动合同期间，被告显然不能通过事后行为补救达到规避法律的目的。另外，该行为也已经给员工造成了无法挽回的损害后果，整个违法过程巳不可逆转，关于“合意”和“追溯”的一般合同原理（效力性强制性规范的原理〉与企业行为的应受处罚性是两个问题。七、从原告提交的证据集可以依法得出结论，原告和被告之间存在着事实的劳动关系，并非劳务关系。八、因被告提交的《顾问聘用协议》的时效性影响本案的标的，原告认为应该对被告提交的《顾问聘用协议》的被告签章作朱墨时序司法鉴定。1）根据《中华人民共和国民事诉讼法》（法释〔2015〕5号）第九十一条“主张法律关系存在的当事人，应该对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。由此可见，合同纠纷一般由作出肯定性主张的一方负完全举证责任，否定性主张一方不负举证责任。劳动合同也是合同，本案中被告提交了《顾问聘用协议》作为证据，应属于作出肯定性主张的一方，原告应属于作出否定性主张的一方。根据民诉证据规则，用人单位必须再提供充分的证据证明《顾问聘用协议》中当事人签章的真实性和有效性，否则应当承担举证不能的责任。2）本案的被告实际签章日期是《顾问聘用协议》是否成立的关键，并影响原告主张标的，即有必要鉴定《顾问聘用协议》是否是当事人双方在劳动关系续存期间合意并合法的表达。因此，要求被告对《顾问聘用协议》的实际签章日期做朱墨时序司法鉴定。3）《中华人民共和国劳动合同法》第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。在原告的敦促下，被告拒绝签章并承认《顾问聘用协议》，未将协议交于原告。被告违反“用人单位和劳动者各执一份”的规定，因此，由此产生的法律责任应当由被告完全承担，即对《顾问聘用协议》的实际签章日期做司法鉴定的费用应该由被告承担。九、原告分别于2019年10月12日和2019年12月7日通过微信“粤省事”小程序提交劳动仲裁申请，但审核未通过，同时惠州市劳动人事争议仲裁委员会未解释原因，未作出正确指引，影响原告的维权行动。其中对本人2019年12月7日在“粤省事”提交的仲裁申请，惠州市劳动人事争议仲裁委员会直至2020年1月16日（疫情期间）方要求原告需到仲裁委提交仲裁申请，对原告提出的仲裁申请处理时间跨度为28个工作日（41个自然日），远远超过了5个工作日内是否受理的标准。因受仲裁委员会的严重拖延和疫情影响，原告方于2020年5月6日向惠州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：“因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。”原告提出的仲裁因在仲裁委是否受理时被严重拖延，并被拖延至疫情期间。严重影响原告的维权。相关部门的失误不应由个人承担，因此，原告认为，原告通过“粤省事”提出仲裁申请日期为2019年10月12日，原告主张被告赔偿未足的2018年10月19日起至2019年7月14日的双倍工资在追溯时效范围内。综上，以上原告关于双倍工资的论述均有相应的法律依据来支持。原告要求签订书面劳动合同而被告拒签，严重侵犯了原告的合法权益。而签订一份合同原本是员工最基本的权利，面对被迫辞职重新就业的压力和现实生活的危机，其付出的代价不可谓小。作为一个有尊严的人，被拒签合同的精神苦痛本已沉重，望法院体恤劳动者一方维权成本和难度，作出公允判决。请求：1、要求被告支付2019年6月1日至2019年6月30日的工资，平均工资18000元/月，其中已经支付2000元，共需支付差额14391.07元。2、要被告支付结清至2019年7月1日至2019年7月14日的工资，平均工资18000元/月，共计7791.67元。3、请求依法判决被告补足未有效签订劳动合同的所应支付的双倍工资的未足部分共计155083.23元（2018年10月19日起至2019年7月14日）。4、被告拖欠工资严重，要求被告支付经济补偿一个月工资，共计18000元。5、要求被告完全承担对《顾问聘用协议》的实际签章日期座司法鉴定的费用。6、案件受理费用由被告承担。被告惠州市酷尾巴科技有限公司未出庭应诉，亦未作答辩。本院查明的案件事实经审理查明，原告与被告于2018年9月18日应聘进入被告处工作，在软件研发部担任主管（经理），工作地点在被告住所地的办公场所。双方之间曾签订《顾问聘用协议》，约定聘请原告担任被告软件系统开发及维护顾问，期限自2018年9月18日至2019年12月31日止，顾问服务费为每月17850元，不承担五险一金等任何劳保福利待遇，并且不负责承担任何医疗保险费用，原告应缴纳的所得税在每次发放报酬前由被告代扣……。另查之一，原告在职期间，需接受被告的管理以及规章制度的约束，通过“钉钉”考勤系统打卡考勤。每周工作5.5天，每天工作7小时，为全日制工作。原告在职工作期间的工资报酬系由被告通过银行以转账形式支付，无需签收工资表。截止2019年5月底前的原告工资已获发放，对工资数额无异议。另查之二，原告于2019年6月14日以QQ邮件方式向被告发送《辞职信》，文字表述辞职理由为“因个人原因，特此请辞”，被告确认收到该QQ邮件。此后，双方当事人配合办理了离职交接手续，离职日期为2019车7月14日。原告2019年6月份的工资报酬已发放了2000元。另查之三，据被告提供企业查询信息显示，原告拥有一间名为“惠州市慧码科技有限公司”的企业，登记机关为惠城区市场监督管理局，登记注册时间为2017年2月20日，法定代表人为邹生华，企业地址为广东省惠城区云山东路**克拉家园****。另查之四，原告未向本院书面提出对《顾问聘用协议》的司法鉴定申请。另查之五，2020年5月6日，原告向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、要求支付结清2019年6月1日至2019年6月30日的工资，平均工资18000元/月，其中已支付2000元，共需支付差额14391.07元。2、要求支付结清2019年7月1日至2019年7月14日的工资，平均工资18000元/月，共计7791.67元。3、从2018年9月18日入职至2019年7月14日离职期间，被告和原告未签订书面劳动合同，要求被告赔偿原告自入职第二个月起，即2018年10月19日起至2019年7月14日期间两倍工资的差额，共计155083.23元。4、被告拖欠工资严重，要求被告支付经济补偿一个月工资，共计18000元。以上各项请求合计195265.97元。惠州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月2日作出惠市劳人仲案字[2020]149号仲裁裁决书，裁决：一、被告应当在本裁决发生法律效力之日起五日内一次性向原告支付2019年6月1日至7月14日期间一个半月工资的差额部分共计20899.64元。二、驳回原告其他仲裁请求。裁判理由和结果本院认为，本案系劳动争议纠纷。劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。关于原告主张的2019年6月1日至7月14日期间的工资，根据《个人所得税》APP生成的收入纳税明细查询显示，被告作为所得税扣缴义务人，在2019年7月15日和9月18日分别向惠城区税务局申报原告2019年6月和7月应缴个人所得税，其中6月份申报工资额为16391.07元、已申报税额为1139.1元；7月份申报工资额为7791.67元、已申报税额为0元。本案中，被告没有提供与争议有关的原告工资支付台账，怠于行使举证义务，需承担举证不能的不利后果。本院认为，该一个半月的工资差额，应当以被告实际向税务机关申报的当月工资薪金和已申报税额为准，并合理扣除原告认可的2019年6月份伙食费100元、7月份伙食费44元，以及被告已转账支付2019年6月份部分工资2000元，剩余工资属于原告的合法收入，被告应当支付给原告。经核算，被告应当向原告支付2019年6月1日至7月14日期间的工资差额共计20899.64元（16391.07元+7791.67元-1139.1元-144元-2000元）。关于原告主张被告补足未签订劳动合同的所应支付的双倍工资的未足部分的诉讼请求，原告与被告订立《顾问聘用协议》，协议中约定了聘用岗位职务、聘用期限、劳动报酬标准等权利义务，该聘用协议虽然条款内容不够完善，但基本具备劳动合同的性质，双方当事人已经实际履行。合同或协议一经订立当事人签字盖章即生效。原告虽认为协议签订过程瑕疵，但并不能就此否认聘用协议的合同效力，故其主张被告补足未签订劳动合同的所应支付的双倍工资的未足部分的诉讼请求，没有事实根据，本院不予支持。关于原告主张被告支付经济补偿一个月工资的诉讼请求，经原被告双方一致确认，双方之间的聘用协议已解除，提出解除的一方为原告，辞职原因书面表述为“个人原因”，在经被告批准同意后方离职。故原告主张被告支付解除劳动合同的经济补偿金，无事实和法律依据，本院予以驳回。关于原告诉请被告拖欠工资严重，要求被告支付经济补偿金一个月工资的诉讼请求，原告应到相关部门进行主张，本案不予处理。关于原告诉请被告完全承担对《顾问聘用协议》的实际签章日期做司法鉴定的费用，因原告未提供相应的证据证明已实际发生，故本院不予支持。被告经本院送达传票未到庭参加诉讼，应视为其放弃质证和抗辩的权利，不影响本案的审理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告惠州市酷尾巴科技有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告邹生华支付2019年6月1日至2019年7月14日期间的工资差额20899.64元。二、驳回原告邹生华的其他诉讼请求。本案系劳动争议案件，本院免收受理费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长 龙伟永审 判 员 蓝诗祥审 判 员 卢 耀二〇二〇年九月二十三日法官助理 叶丽伟书 记 员 彭蕙雯