福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终997号 原公诉机关泉州市泉港区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄莹莹，女，1991年3月21日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。因本案于2019年4月7日被抓获，次日被取保候审，同月29日被监视居住。现在家。 泉州市泉港区人民法院审理泉港区人民检察院指控原审被告人黄莹莹犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年8月11日作出（2020）闽0505刑初107号刑事判决。原审被告人黄莹莹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人黄莹莹，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、贩卖毒品犯罪事实 1、2019年3月30日晚上，戴某约被告人黄莹莹一起吸毒并让黄莹莹约购毒品，后微信转账给黄莹莹人民币（币种，下同）950元。当晚，黄莹莹用微信联系赖某1（另案处理）约购0.6克甲基苯丙胺（冰毒）并用微信转账支付毒资600元，后乘坐苏某（另案处理）驾驶的小轿车至泉州市洛江区××路段交易毒品，支付司机苏某车费150元，再返回南安市××镇××村××号的住处，与戴某一起吸毒。 2、2019年4月4日晚上，柯某（已判刑）向被告人黄莹莹约购毒品，达成以2400元购买1.8克甲基苯丙胺的约定，后柯某扫描黄莹莹提供的微信收款二维码支付了毒资1500元，黄莹莹向他人约购1300元的毒品并约定交易地点，还将自己持有的部分毒品交予苏某，由苏某驾车到泉州市洛江区××路段取得所购买的相应毒品，再驾车至泉港区，将上述毒品交给柯某。柯某用微信转账给苏某车费计500元，后再次扫描黄莹莹提供的微信收款二维码支付了剩余毒资900元。 3、2019年4月6日晚上，柯某再次向被告人黄莹莹约购毒品，达成以900元购买0.6克甲基苯丙胺的约定，黄莹莹收取柯某微信转账的900元，将先前购入的毒品在南安市康美镇的路边交予柯某等人。 二、容留他人吸毒犯罪事实 1、2018年3月底的一天晚上，被告人黄莹莹在其位于南安市××镇××村××号的住处容留戴某吸毒，且与戴某一起吸毒。 2、2019年3月28日晚上，戴某与被告人黄莹莹相约吸毒并让黄莹莹约购毒品，在黄莹莹联系毒品卖主并约定交易地点后，黄莹莹与戴某一起到泉州市洛江区××路段取得毒品。当晚，黄莹莹在其位于南安市××镇××村××号的住处容留戴某吸毒，且与戴某一起吸毒。 3、2019年3月30日晚上，被告人黄莹莹在其位于南安市××镇××村××号的住处容留戴某吸毒，且与戴某一起吸毒。 原判另查明，南安市公安局洪濑派出所在办理戴某吸毒案时发现被告人黄莹莹容留他人吸毒行为，于2019年4月7日14时许在南安市××镇××村××号住宅查获黄莹莹。次日，南安市公安局以黄莹莹上述吸毒行为决定对黄莹莹行政拘留十四日，但因黄莹莹怀孕决定不执行行政拘留。同日，南安市公安局决定责令黄莹莹接受社区戒毒三年。泉州市公安局泉港分局在办理柯某吸毒案中发现黄莹莹贩卖毒品行为，于2019年4月29日将黄莹莹拘传至洪濑派出所接受讯问。同年10月23日，南安市公安局将黄莹莹涉嫌容留他人吸毒案移送泉港公安分局管辖。另外，泉港公安分局还扣押了黄莹莹的作案工具即苹果手机一部。 2020年7月21日和8月7日，被告人黄莹莹先后经厦门前埔医院、泉州医学高等专科学校附属人民医院身体检查，超声提示分别为宫内早孕（估测孕周约8W+）、早孕及宫内单活胎。 原判认定上述事实的证据有： 1、证人戴某的证言及辨认笔录、辨认照片，证实2018年3月下旬的一天晚上，其微信转给他人400元并让他人代购冰毒，后购得约0.5克冰毒，经与黄莹莹联系，带着毒品到黄莹莹位于南安市××镇××村××号的住处，在二楼和黄莹莹吸毒。次日下午，黄莹莹妈妈回到家中，其见状离开。2019年3月24日18时许，其经与黄莹莹微信聊天，黄莹莹称能买到毒品，两人欲合资购毒后一起吸食，其用微信转给黄莹莹计600元，由黄莹莹购得约1克的一袋冰毒，后于当日22时许到南安洪濑酒店703客房，使用塑料水瓶、吸管、玻璃头制成的吸毒工具一起吸食。同年3月28日20时许，其与黄莹莹通过微信联系相约吸毒，就用微信转给黄莹莹850元，黄莹莹便与微信名为豆豆的人约购冰毒，后两人乘车到洛江罗溪中学门前，几分钟后，一男子骑着摩托车过来并把包着东西的一团面巾纸扔到车里，回洪濑路上，黄莹莹微信转给其200元。当日22时许，其与黄莹莹到黄莹莹住处二楼吸食冰毒。同年3月30日晚上，其再次与黄莹莹相约吸毒，微信转给黄莹莹950元，大约1小时后，黄莹莹微信回复说已到家。当日22时许，其到黄莹莹住处二楼房间一起吸食冰毒。同年4月2日22时许，其与黄莹莹又相约吸毒，其微信转给黄莹莹500元，但当晚黄莹莹没买到毒品。次日22时许，黄莹莹让其到洪濑镇东大路洪梅路口处。过一会儿黄莹莹打车过来，将一团包着东西的面巾纸交给其，其便回到洪濑镇糖鸡巷76号404室吸毒。其没有渠道买到毒品，但黄莹莹可以，故由黄莹莹跟毒品卖主联系，并约好由黄莹莹独自去买毒品时，其提供150元作为车费，其偶尔会向黄莹莹借款100元至200元用于周转，没有单独还过款，不清楚转给黄莹莹毒资时，黄莹莹是否有将其相应欠款加上去。 2、证人柯某的证言及辨认笔录、辨认照片，证实2019年4月4日晚上，其使用微信联系黄莹莹约购冰毒，欲以2400元购买3个冰毒，先是用微信扫描黄莹莹提供的微信收款二维码支付了1500元，在黄莹莹说加付500元即可将毒品送至泉港后，又用微信转账给黄莹莹提供的微信号500元，约一个小时后又用微信以扫码付款方式支付了900元。当晚，使用黄莹莹提供的微信的人将毒品运送到泉港生活区3号门，将毒品放在烟盒里并丢在路边，由其自行取回，然后用于吸食。一两天后，其再次用微信联系黄莹莹约购毒品，欲以900元购买1个毒品，用微信转给黄莹莹900元，然后乘车到洪濑镇，找到黄莹莹后购得1个冰毒。 3、证人苏某的证言以及辨认笔录、辨认照片，证实2019年3月24日晚上，其驾车载黄莹莹到罗溪中学附近，其看到赖某1在车旁。一会儿，赖某2骑电动车过来，并将毒品扔到其所驾车里，黄莹莹通过支付宝转给其150元。同月28日晚上，其按照黄莹莹要求到罗溪中学拿毒品，其收到黄莹莹微信转账的150元。同月30日晚上，其再次按照黄莹莹要求到罗溪中学拿毒品，收到黄莹莹微信转账的150元。同年4月4日晚上，黄莹莹交给其一个装有毒品的红七匹狼烟盒，还让其到罗溪中学找赖某1拿毒品，其到罗溪中学拿到毒品后，按照黄莹莹的交代将毒品又装到烟盒里面，到泉港后通过微信与柯某联系，将装有毒品的烟盒放到邮政ＡＴＭ机旁的角落，由柯某自取。次日凌晨，其收到柯某微信转账的500元。 4、证人赖某1的证言及辨认笔录、辨认照片，证实2019年3月30日晚，黄莹莹通过微信与其联系，约购1个冰毒并微信转账600元，其又将该款转给赖某2，在苏某驾车载黄莹莹到罗溪中学附近时，赖某2骑摩托车过来并把冰毒扔进黄莹莹所坐的车内，然后各自离开。同月28日晚上，黄莹莹还通过微信向其约购1个冰毒，并微信转给其600元，其再转给赖某2，在苏某驾车载黄莹莹到罗溪中学后，赖某2骑摩托车到场并把冰毒扔进黄莹莹所坐的车内，然后各自离开。 5、证人赖某2的证言及辨认笔录、辨认照片，证实其按照赖某1交代到罗溪中学附近送给黄莹莹冰毒约四五次。 6、证人潘某1的证言，证实其于2019年3月至4月间分别3次向黄莹莹购买过冰毒。 7、证人潘某2的证言，证实2018年3月底的一天下午，其回到南安市××镇××村××号老家，在二楼卧室看到其女黄莹莹及一位男子在场，桌上有一个矿泉水瓶，垃圾桶上有白色塑料管，黄莹莹称上述物品系吸毒工具，上述男子有在其住处吸毒。 8、被告人黄莹莹的供述及辨认笔录、辨认照片，证实其与戴某均有吸毒，戴某知道其能买到冰毒，就让其帮买毒品，然后一起吸毒。2019年3月底的一天晚上，其在位于南安市××镇××村××号的住处与戴某一起吸食冰毒，所吸冰毒是戴某购买的，一起吸食到次日。同月24日下午，戴某约其一起吸毒，还让其买毒品，共出资700元向赖某1约购冰毒，后在罗溪中学门口拿到毒品，与戴某回到洪濑酒店703号客房一起吸食，戴某转给其600元，其出资100元以及车费150元。同月28日晚上，戴某让其帮购毒品并微信转给其850元，600元毒资，150元车费，100元欠款，其再次联系赖某1约购600元的毒品，后与戴某乘坐苏某的车到罗溪中学门口拿到毒品，回家后转给苏某150元车费，后在××镇××村××号住处与戴某吸毒。同月30日晚上，戴某让其帮购冰毒并用微信转给其950元，其用微信转给赖某1毒资600元，苏某驾车载其到罗溪中学，赖某1直接将毒品交给其。其向戴某提议到××村××号××起吸毒，一起吸毒1个多小时后，戴某把吸剩的毒品带走了。同年4月2日，戴某微信转给其500元，并让其也出钱多买点毒品一起吸食。其当晚没空，次日联系赖某1买到毒品，回到洪濑把毒品交给戴某。同年4月4日晚上，柯某用微信联系其约购三份冰毒，因其微信不能收款，就让柯某用微信扫码转给苏某，再由苏某转给其。其刚好有一份冰毒，就用微信联系赖某1约购二份冰毒并转给赖某11300元，约定冰毒交易地点还是在罗溪中学门口，由苏某自己开车到罗溪中学拿冰毒，再直接开车到泉港将毒品交付给柯某。其还跟柯某说路费是500元，由柯某将路费直接支付给苏某。同年4月6日晚上，柯某联系其约购毒品，其刚好有1个冰毒，系于4月5日以800元向赖某1买的，其跟柯某说不赚钱，还以800元卖给柯某，但让柯某多付给其100元作为路费。当晚，柯某乘车到南安市康美镇的路边与其见面，路上用微信转给其900元，其将冰毒拿给柯某。 9、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、黄莹莹、苏某、戴某、柯某、赖某1等人的微信账户信息、微信聊天记录、微信转账记录、支付宝账户信息、支付宝转账记录，证实公安机关依法扣押黄莹莹的作案工具即苹果手机一部以及黄莹莹向他人购毒、贩毒的交易情况。 10、尿液检验笔录、现场检测报告书、提取笔录、尿液检测照片、现场检测报告书、现场笔录，证实黄莹莹及戴某的尿液经洪濑派出所2019年4月7日检验，甲基安非他明呈阳性，又经泉港公安分局禁毒大队2019年4月29日检验，吗啡／甲基安非他明／氯胺酮检测结果均呈阴性。 11、到案经过说明，证实泉港公安分局在办理柯某吸毒案中发现黄莹莹贩卖毒品行为，于2019年4月29日将黄莹莹拘传至洪濑派出所接受讯问。 12、呈请归案经过报告书，证实洪濑派出所于2019年4月7日14时许在南安市××镇××村××号住宅查获黄莹莹。 13、户籍证明及行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书，证实黄莹莹的身份基本情况及被行政处罚情况。 14、工作说明及取保候审决定书、逮捕证，证实涉案相关人员另案处理情况。 15、工作说明，证实公安机关已就黄莹莹在浙江的吸毒行为发协作函，但浙江公安机关未回寄材料，故只能暂由全国吸毒人员管控系统调取黄莹莹吸毒劣迹情况。 16、黄莹莹辩护人当庭提交的前埔医院门诊病历、疾病证明书、影像检查报告单、泉州附属医院彩超图文报告单，证实黄莹莹经前埔医院、泉州附属医院身体检查，超声提示分别为宫内早孕（估测孕周约8W+）、早孕及宫内单活胎的情况。 原判认为，被告人黄莹莹单独或伙同他人多次贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重；被告人黄莹莹为他人多次吸食毒品提供场所，其行为还构成容留他人吸毒罪。被告人黄莹莹如实供述贩卖毒品犯罪主要犯罪事实及如实供述容留他人吸毒犯罪事实，可以从轻处罚；被告人黄莹莹一人犯数罪，应当数罪并罚。据此作出判决：一、被告人黄莹莹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元；二、追缴被告人黄莹莹的违法所得人民币2200元，限于本判决生效后十日内向本院缴纳；三、泉州市公安局泉港分局依法扣押被告人黄莹莹的作案工具即苹果手机一部，予以没收，由扣押单位依法处理。 上诉人黄莹莹诉称：原判认定部分事实不清、证据不足，在原判认定的第一起贩毒中其并无实施加价代购毒品的行为，其收取戴某的950元中，扣除毒资、车费后剩余的200元系戴某归还先前的借款，其主观上并不具备非法牟利的故意，代购蹭吸行为不构成贩卖毒品罪；其归案后能坦白及认罪认罚，具备适用缓刑的条件，请求减轻处罚并适用缓刑或将该案发回重审。 经审理查明：上诉人黄莹莹于2019年3月30日晚上，在戴某约购毒品并通过微信转账购毒款950元后，联系赖某1购买到0.6克毒品甲基苯丙胺用于共同吸食，其间以微信转账支付赖某1毒资600元及支付苏某车费150元，从中获利200元；其还于2019年4月4日晚上及4月6日晚上，分别以2400元、900元的价格将1.8克、0.6克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员柯某，并通过扫描微信收款二维码收取毒资；上诉人黄莹莹还于2018年3月底的一天晚上及2019年3月28日晚上、3月30日晚上，三次在其位于南安市××镇××村××号的住处容留戴某吸食毒甲基苯丙胺。原判认定上述事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人黄莹莹诉称原判认定的第一起贩毒中其并无实施加价代购毒品的行为，不构成贩卖毒品罪的上诉意见。经查，上诉人黄莹莹在侦查机关的多次供述以及证人戴某、赖某1的证言、微信转账记录、辨认笔录等证据，证实黄莹莹于2019年3月30日晚上在接受戴某的约请后为戴某代购毒品，收取戴某微信转账支付的950元后仅支付给赖某1毒资600元、苏某车费150元，从中获利200元。证人戴某虽证称其偶尔会向黄莹莹借款100元至200元用于周转，但其证言并无证实上述200元系还款，称不清楚转给黄莹莹毒资时黄莹莹是否有将其相应欠款加上去，即其只是按约支付毒资950元给黄莹莹代购毒品，且在此期间双方也未就余款及扣除欠款事宜再进行商量沟通，故上诉人黄莹莹对该200元款项已实际占为己有，属于从中牟利。上诉人黄莹莹的行为已符合贩卖毒品罪的构成要件。原判此节认定事实清楚，定罪准确，所诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄莹莹违反国家对毒品的管制规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重；上诉人黄莹莹为他人多次吸食毒品提供场所，其行为还构成容留他人吸毒罪。原审判决定罪准确。上诉人黄莹莹一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人黄莹莹归案后能如实供述贩卖毒品犯罪主要犯罪事实及如实供述容留他人吸毒犯罪事实，可以从轻处罚。原审法院根据本案的事实、社会危害程度及上诉人黄莹莹归案后的认罪态度、悔罪表现等情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄莹莹诉请减轻处罚并适用缓刑或将该案发回重审的上诉理由不能成立，不予采纳，据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄卿堆 审判员  陈希进 审判员  傅兴锴 二〇二〇年九月三十日 书记员  洪永康 附本案引用的主要法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。