山东省泰安市岱岳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0911民初2652号原告（反诉被告）：刘和平，男，1972年12月29日出生,汉族，住四川省绵阳市涪城区。委托诉讼代理人：张兆武，山东求新律师事务所律师。被告：泰安金龙建筑装饰工程有限公司，住所地省庄镇工业园。法定代表人：董传卫，总经理。被告（反诉原告）：张**海，男，1971年8月28日出生，汉族，住泰安市泰山区。两被告的委托诉讼代理人：贾兴东，泰安泰山德信法律服务所法律工作者。两被告的委托诉讼代理人：申甲田，泰安泰山德信法律服务所法律工作者。第三人：赵兴国，男，1970年7月14日出生，汉族，住泰安市泰山区。原告（反诉被告）刘和平与被告泰安金龙建筑装饰工程有限公司（以下简称金龙公司）、被告张**海（反诉原告）及第三人赵兴国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）刘和平及其委托诉讼代理人张兆武与被告金龙公司及被告张**海（反诉原告）的委托诉讼代理人贾兴东、申甲田到庭参加诉讼。第三人赵兴国经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）刘和平向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款641323.9元及利息（自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2018年10月，原告承包被告“裕园二期一标段”3号楼、6号楼及车库主体工程清工劳务（包含二次结构），约定3号楼、6号楼标准层单价285元/平方米，车库单价360元/平方米（后协商价为340元/平方米）。施工期间，原告多次要求被告签订书面施工合同，但被告均以各种理由推脱未签。原告于2019年年底完成施工并交付被告进行下一步施工，经被告技术人员核算工程量，3号楼、6号楼共计28371.54平方米，车库7982平方米，工程款共计10799768.9元。施工中原告通过被告借支款共计10158445元，剩余641323.9元，原告多次催要未果。为维护原告合法权益，特具状起诉，请求判如所诉。被告金龙公司及被告张**海（反诉原告）辩称，一、原告的诉讼请求不能成立，所诉与事实不符，且遗漏诉讼主体。案涉劳务工程“裕园二期一标段”2、3、5、6、8号楼，并非由原告独自承包施工，而是与赵兴国、冯小东共同施工的。2018年11月11日，原告与赵兴国同张**海就“裕园二期一标段”2、5、8号楼签订劳务分包合同，由原告、赵兴国对2、5、8号楼的主体建筑及车库进行清工劳务施工，约定结算单价：楼体建筑按每平方米265元；车库建筑为每平方米320元。同日，赵兴国、冯小东同张**海就该标段的3、6号楼也签订了建筑劳务分包合同，由赵兴国、冯小东对3、6号楼的主体建筑及车库进行劳务施工，并约定了同样的结算单价，其他合同条款也相一致。2019年3月1日冯小东因违反合同约定，自愿退出3、6号楼的施工，并解除了该合同，后由赵兴国及原告接收3、6号楼项目继续施工。上述事实足以认定案涉施工项目即2、3、5、6、8号楼并非原告独立完成，而是与赵兴国、冯小东共同施工的，因此，原告单独起诉不当，属遗漏诉讼主体。因该案的处理结果与赵兴国具有法律上的利害关系，应依法追加赵兴国为本案的第三人参加诉讼。二、根据原告、赵兴国出具的收款凭证，经核实账目确定张**海已不欠原告工程款，且存在张**海超支工程款的情况。签订合同后，原告与赵兴国施工中多次违约，由于两人未及时发放工资，导致农民工集体多次上访，给被告造成严重不良后果，无奈之下，张**海直接垫付了施工班组工人的工资，因政府对工程督促时间紧迫，出现了工程款超支多付现象。根据金龙公司与发包人签订的建设工程施工合同计算，案涉楼房主体总建筑面积为67766.23平方米，车库建筑面积为8235平方米，双方签订劳务合同约定的单价是主体、车库建筑面积分别按每平方米265元及每平方米320元进行结算。冯小东退出施工后，原告与赵兴国以提高工人积极性及现行人工工资市场变化等理由多次找张**海请求提高承包价格，经充分考虑实际情况，也是为了保证工期进展，兼顾原告与赵兴国个人利益，于是同意了两人的请求，经协商确定主体建筑按每平方米280元，车库建筑按每平方米340元结算价款，即：主体67766.23平方米×280元/平方米=18974544.40元；车库8235平方米×340元/平方米=2799900元，两项共计劳务工程款21774444.40元，张**海累计支出工程款23063797.60元，两项款相抵超付款1289353.20元。因此，被告已不欠原告工程款，并超支多付原告工程款1289353.20元。该款项属于不当得利，刘和平、赵兴国应予返还。综上，原告刘和平的诉讼请求不能成立，请求贵院在查明事实的基础上依法公断。被告张**海（反诉原告）向本院提出反诉请求：1.判令刘和平与赵兴国返还张**海超付的工程款1289353.20元及利息（利息以1289353.20元为基数，自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。2.判令刘和平与赵兴国承担本案的全部诉讼费用及保全费用。事实与理由：2018年11月11日，刘和平与赵兴国承包“裕园二期一标段”2、3、5、6、8号楼主体结构建筑及车库建筑的清工劳务项目，并签订建筑劳务分包合同，以上五栋楼主体结构建筑面积为67766.23平方米，车库建筑面积为8235平方米。按照分包合同约定，主体结构建筑按每平方米265元，车库建筑为每平方米320元进行结算。此后，双方口头达成了工程单价变更为主体建筑按每平方米280元，车库建筑按每平方米340元进行结算，两项总计劳务工程款为21774444.40元。刘和平与赵兴国在施工过程中未按合同约定履行，没有及时向农民工支付工资，出现了多次农民工群访事件，造成了严重不良后果，在政府监督下，张**海参照国务院农民工工资支付条例，直接向具体施工的班组工人发放了部分工程款，对此，刘和平与赵兴国予以认可，并出具了收到条。合同履行中，张**海按期如约支付工程款，不存在欠付工程款的情况，至今共计支付工程款23063797.60元，超支多付款1289353.20元，该部分款属不当得利，刘和平与赵兴国应予返还。为此提出反诉，请求贵院依法支持。原告（反诉被告）刘和平对被告张**海（反诉原告）的反诉辩称，一、对张**海的反诉不应受理。1、张**海的反诉范围超过本诉范围。本诉范围为3、6号楼及车库主体工程项目的劳务工程，是刘和平单独施工完成的，对此，张**海也知情。张**海反诉包括了2、5、8号楼，超过了本诉范围。根据民事诉讼法司法解释规定，反诉与本诉必须基于相同的事实，因此，张**海的反诉不应受理。2、张**海的反诉超过本诉当事人范围。根据民事诉讼法司法解释规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。本案本诉原告为刘和平，张**海反诉的被告为刘和平和赵兴国，而赵兴国非本案当事人，追加其参与诉讼也未到庭，这种情况不符合法律规定，不宜合并审理。二、因冯小东退出承包，2019年3月1日，刘和平接手冯小东施工的3、6号楼及车库，虽然在退出协议上有赵兴国签字，但其只是起到见证人的作用，并未对3、6号楼及车库的承包施工有任何资金投入和现场管理。刘和平与赵兴国经协商，原2、5、8号楼由赵兴国单独承包，刘和平单独承包3、6号楼及车库。之后，赵兴国与具体施工班组重新签订了合同，刘和平也单独对外与木工、混凝土、钢筋等施工人员签订合同，对于此事实张**海也是知情的。施工过程中，刘和平与张**海单独核算，张**海亦对赵兴国劳务班组和刘和平班组分别付款记账，记账过程中对3、6号楼及车库的借支款项均由刘和平单独签字，对于2、5、8号楼的借支款项均由赵兴国单独签字。除2019年5月7日结算款4106167.08元刘和平与赵兴国存在交叉外，之后的所有借支刘和平与赵兴国都是各自独立的，账目清楚。因此，张**海就赵兴国承包范围内的超付工程款起诉刘和平没有事实依据。三、张**海所称工程价款及建筑面积与事实不符。根据双方结算单和项目部通知单，主体建构建筑面积不包含二次结构为每平方米225元，二次结构为每平方米60元，合计每平方米285元；对于车库建筑双方协商为每平方米340元。刘和平亦不认可张**海主张的建筑面积。四、张**海主张多支付工程款与事实不符。施工期间，刘和平严格按照工程进度和施工工程量结算情况向张**海出具收条，张**海审核后向具体施工人员发放工程款，不存在超支多付情况。综上，请求驳回张**海的反诉请求。第三人赵兴国未到庭亦未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年，山东泰山盛世文化地产有限公司作为发包人与承包人即金龙公司签订了建设工程施工合同一份，约定由金龙公司承建位于，万官大街以北“开元盛世?裕园（二期）一标段”2、3、5、6、8号住宅楼工程项目，该工程由张**海实际组织施工。同年11月11日，针对2、5、8号楼及3、6号楼张**海作为发包方（甲方）分别与承包方（乙方）即刘和平、赵兴国及冯小东、赵兴国订立了建筑劳务分包合同两份，合同约定甲方将上述工程中的基础、主体及所有二次结构的土建工程承包给刘和平、赵兴国与冯小东、赵兴国施工，承包方式为劳务分包，工程价款的结算方式：主楼建筑按每平方米265元；车库建筑按每平方米320元。双方另就其它事宜进行了约定。2019年3月1日，在张**海见证监督下，冯小东与刘和平、赵兴国经协商达成退出协议，其中载明：冯小东因自身原因自愿退出其与赵兴国共同签订的裕园二期一标3、6号楼及车库的劳务施工合同，由刘和平、赵兴国接管上述工程并支付冯小东款25万元。2019年5月10日，张**海与刘和平、赵兴国共同进行对账核算，确认张**海累计支付2、3、5、6、8号住宅楼及车库工程人工费4133290元，两人共同签名为其出具了收款条。金龙公司自认张**海为案涉工程的出资人，并对工程项目定价、施工建设，该项目所有债权债务由张**海享有承担。本案本诉部分审理中，围绕双方争议的结算单价问题，刘和平提交了项目部通知单十六份，其中一份记载：“此次支付按合同约定价款扣二次结构60元/m2执行，主体以价款的70%结算。”；另提交了裕园二期一标工程量结算单一份。以此主张包含二次结构在内主体工程标准层单价调整应为每平方米285元；车库单价调整为每平方米340元。经质证，张**海辩称刘和平举证为阶段性付款，不足为据，认可双方口头协议的楼体工程单价为每平方米280元（含二次结构）及车库单价为每平方米340元。本案反诉部分审理中，对于案涉工程量张**海主张：2号楼13151.275平方米、3号楼13283.875平方米、5号楼13151.275平方米、6号楼15087.355平方米、8号楼13092.45平方米，合计主体总面积67766.23平方米；车库总面积8235平方米。刘和平称其完成的3、6号楼主体工程量分别为13284.005平方米、15087.535平方米。对此，双方陈述基本一致。另外，张**海为证明其向刘和平、赵兴国支出工程款23063797.60元分别提交了刘和平名下收款明细一宗，共62项计款9316296元；赵兴国名下收款明细一宗，共66项计款9614212元。经刘和平质证，对细目表中第61、62项所记载的“2020年2月-6月，工作未完成，撤离施工现场，项目部处理遗留问题产生费用”合计613438元的真实性有异议，认为该款项未经其签字确认，属单方制作，不予认可；此外，经审查，署名“辛健”，落款时间为2020年1月20日的费用结算单计款279340元也未经刘和平签字确认。除以上质证意见外，刘和平对赵兴国名下细目表中第64、65、66项所记载的“罚款54210元、2020年2月至2020年6月人工支出155750元、垫付劳务零工24130元”合计234090元的真实性有异议，认为该款项未经赵兴国签字确认，属单方制作。经审查，垫付劳务零工24130元中仅有款项7540元经赵兴国签字确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”按照上述法律规定，本案中，张**海以金龙公司所承建的“开元盛世?裕园（二期）一标段”2、3、5、6、8号住宅楼工程项目部名义对外签订建筑劳务分包合同，刘和平、赵兴国在无任何施工资质的情况下，即组织劳务人员对涉案工程的主体进行施工，所订立的合同应属于无效合同。本案争议的焦点问题是：一、张**海的反诉请求应否受理；二、刘和平诉请支付工程款641323.9元及利息应否支持；三、张**海主张返还超付的工程款1289353.20元及利息应否支持。关于争点一，张**海的反诉请求应予受理。具体理由如下：第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第一款规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”。本案本诉刘和平作为原告起诉金龙公司和张**海，经张**海申请，赵兴国虽被列为第三人，但因可能承担民事责任属本诉当事人范围。张**海反诉的被告为刘和平和赵兴国，亦为当事人。故刘和平认为反诉的当事人超出本诉当事人范围，与事实不符。第二，张**海的反诉与刘和平的本诉是基于同一建筑施工合同法律关系、基于同一建筑施工的事实发生的纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”之规定，应属合并审理范围。关于争点二，根据本案查明事实，张**海作为发包方与承包方即刘和平、赵兴国、冯小东订立建筑劳务分包合同，将案涉工程即2、3、5、6、8号住宅楼及车库项目交由三人施工，期间，冯小东退出施工，由刘和平与赵兴国两人共同接管3、6号楼及车库项目并继续施工。施工中，对于张**海支付的工程款由刘和平与赵兴国共同或单独出具收款条，上述事实足可认定刘和平与赵兴国为案涉工程的共同承包人又是共同施工人。刘和平从案涉工程中将3、6号楼主体及车库项目分出单独计算主张金龙公司与张**海欠其工程款641323.9元，缺乏合同依据，且未举证证实其已与相关方进行了工程价款结算。因此，刘和平的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于争点三，根据双方举证、质证情况，综合查明事实，案涉工程2、3、5、6、8号住宅楼主体总面积为67766.23平方米、车库建筑面积为8235平方米，对此应予以认定。本案审理中，刘和平主张住宅楼结算单价调整为每平方米285元，但张**海予以否认，其并未提供充分证据证明；张**海认可经调整合同固定单价按每平方米280元计算，且已作出合理解释，对此，本院予以采纳。因此，张**海总共应支付刘和平、赵兴国工程款21774444.40元（67766.23平方米×280元/平方米＋8235平方米×340元/平方米）。对于张**海已付款项，除刘和平与赵兴国共同签名认可款项4133290元外，根据张**海提供的付款明细，刘和平名下尚有892778元款项未经其签名确认；另有赵兴国名下款项226550元亦未经其签名认可。对该两项款刘和平提出异议，张**海也未举证证实其主张事实成立，故对张**海该部分诉讼请求，本院不予采信。因此，张**海已付工程款应认定为21944470元（4133290元＋8423518元＋9387662元）。按此计算，张**海实际超支付刘和平、赵兴国工程款170025.60元（21944470元-21774444.40元）。如前所述，刘和平与赵兴国系案涉工程的共同承包人，其作为共同责任主体对超付款项及相应利息损失应承担共同偿还责任。综上所述，原告刘和平的诉讼请求，本院不予支持；被告张**海的部分反诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告刘和平对被告泰安金龙建筑装饰工程有限公司及被告张**海的诉讼请求。二、原告刘和平与第三人赵兴国于本判决生效之日起十日内共同返还被告张**海超支款170025.60元并偿付利息损失（以170025.60为基数，自2020年6月22日计算至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回被告张**海的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5107元与财产保全费3820元，合计8927元及反诉案件受理费8202元，共计17129元由原告刘和平负担8927元；被告张**海负担7120元；第三人赵兴国负担1082元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  彭佐国二〇二〇年九月十六日法官助理田玉娟书记员黄杰