湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2307号上诉人（原审原告）：李树林，男，1958年11月4日出生，汉族，住老河口市。委托诉讼代理人：李勇（系李树林之子），襄阳市襄州区法律援助中心法律援助律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限(责任)公司老河口支公司，住所地老河口市北京路**。主要负责人：陈学惠，该支公司经理。委托诉讼代理人：曾杰，湖北三顾律师事务所律师。上诉人李树林因与上诉人中国人民财产保险股份有限（责任）公司老河口支公司(以下简称财保老河口公司)劳动合同、社会保险纠纷一案，不服老河口市人民法院（2019）鄂0682民初1167号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李树林上诉请求及答辩意见：1.依法改判原审判决第二项，改判财保老河口公司支付李树林劳动报酬140726元=4139元/月×34月；2.依法改判原审判决第三项，改判财保老河口公司支付李树林解除劳动合同经济补偿金120031元=4139元/月×29月；3.判令财保老河口公司承担社保赔偿金37000元（单位缴纳部分）；4.本案上诉人费用由财保老河口公司承担。事实和理由：一、李树林对一审法院认定的拖欠其劳动报酬34个月无异议，但对工资标准有异议。一审法院判令财保老河口公司支付劳动报酬的标准为每月1000元，不妥当。老河口市2017/2018年最低工资标准为1380元，一审法院判决每月1000元工资低于当地最低工资标准，不合法。李树林从事的是保险金融业工作，理应享受保险金融业待遇，应当按照保险金融业平均工资计酬。李树林向一审法院请求按照襄阳市2017年社平工资发放劳动报酬，低于保险金融业平均工资标准，应当得到法院的支付。李树林在财保老河口公司工作时工资是底薪加提成；且财保老河口公司未在一审法院要求期限内提交公司花名册及薪资报酬数额，应当承担举证不能的后果。因此，上诉人请求按照社平工资支付拖欠工资应当得到支持。二、李树林对一审法院认定的“劳动合同解除前十二月的平均工资为1000元”及工作年限有异议。应当认定劳动合同解除前十二月的平均工资为4139元，工作年限为29年。三、财保老河口公司应当承担社保赔偿金37000元（单位缴纳部分）。综上，请求二审法院支持上诉人李树林的上诉请求。财保老河口公司上诉请求及答辩意见：1.依法撤销老河口市人民法院（2019）鄂0682民初1167号民事判决；2.上诉费由李树林承担。事实和理由：一、财保老河口公司与李树林之间不存在劳动关系，系平等主体之间的民事代理关系。李树林从事的是保险代理业务，和财保老河口公司为平等主体间的代理关系，而非具有上下之间的管理与被管理的劳动关系。李树林从1989年10月7日入职国营张集农场砖瓦厂，且在该农场享受养老保险待遇，李树林从事财保老河口公司保险代理业务并不影响其与国营砖瓦厂之间的劳动关系。根据保险法《保险法》第112条的规定，保险公司应当建立保险代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理。所以不能因保险公司对代理人的考勤、培训、管理等就认定双方之间存在从属性。二、原审判决认定事实不清。原审中李树林未提供证据证实每月按时发放1000元工资，原审却认定2017年10月至2018年9月财保老河口公司每月发放工资为1000元，且以此作为支付经济补偿金和应付工资的依据，明显错误。原审判决认定李树林在财保老河口公司每天工作8小时，每周工作时间为40小时，实行综合计时工作制完全是臆测，没有丝毫证据证实。综上，请求二审法院支持上诉人财保老河口公司的上诉请求。李树林向一审法院起诉请求：1.确认双方当事人之间的劳动关系；2.请求财保老河口公司支付拖欠工资、养老保险赔偿金、经济补偿金等共计324313元。赔偿明细：①拖欠工资：4139元/月×36月=149004元，标准按照：2017年度襄阳市全市全部职工年平均工资（社会平均工资）为49665元（4139元/月）；②社保赔偿：单位缴纳部分37000元，（1996年至2018年）22年，标准按鄂人社发〔2009〕35号第16条，按照农场的职工的基本养老保险缴纳；③社保赔偿金：4139元/月×5年×2个月=41390元，（1990年至1995年）5年，标准按鄂人社发〔2009〕35号第15条，每年补2个月工资；④生活补助费（经补）：4139元/月×11月=45529元，（1990年至2001年）11年，鄂人社发〔2009〕35号第18条；⑤经济补偿金：4139元/月×10月=41390元，（2008年至2018年）10年，标准按劳动合同法第38条、第46条、第47条；⑥退还已交的养老保险金（个人部分）：预估10000元；总计324313元。一审法院认定事实：1989年10月，李树林经老河口市劳动局批准招收为湖北省国营张集农场砖瓦厂集体工人。1990年1月到财保老河口公司张集办事处从事保险代理业务，与用人单位财保老河口公司建立了劳动关系后其在财保老河口公司从事保险代理业务工作，双方未签订书面劳动合同，后双方仅自2011年4月1日起至2013年11月28日期间签订保险营销员保险代理合同，财保老河口公司给李树林发放保险人员从业资格证，之后双方未再签订保险营销员保险代理合同，李树林在用人单位每天工作时间为8个小时，每周工作时间为40个小时，实行综合计时工作制，但每月底支付最低工资1000元。李树林在工作期间所获得劳动报酬由财保老河口公司造表签名发放。后因财保老河口公司不能及时支付李树林2016年至今的工资，也未为其缴纳社会保险费，故李树林于2018年10月7日离职。后于2019年2月李树林向老河口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年4月12日，老河口市劳动人事争议仲裁委员会作出了河劳人仲裁字〔2019〕第176号仲裁裁决书，裁决：李树林的请求不属于《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》调整范围，驳回李树林的仲裁请求。若对上述仲裁裁决不服，可在自接到仲裁裁决书之日起15日内向老河口市人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。该仲裁裁决书送达双方后，财保老河口公司对劳动争议仲裁裁决未提起诉讼，故对仲裁裁决事项的实体内容没有异议，但李树林对老河口市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书实体内容即为驳回原告仲裁请求有异议，为此其根据《中华人民共和国劳动合同法》以及相关法律、法规、司法解释的规定，遂向法院提起诉讼，请求人民法院支持其诉讼请求。另查明，李树林已退休，于2018年12月在湖北省国营张集农场砖瓦厂自己缴纳养老保险费，已参加张集农场职工养老保险，享受基本养老保险待遇。一审法院认为，劳动争议当事人的合法权益受法律保护。一、劳动者未与用人单位签订了书面的劳动合同，与用人单位自用工之日起建立劳动关系。本案中，财保老河口公司具备了用工主体资格，且李树林在财保老河口公司从事张集办事处管理工作，在此期间，未达到法定退休年龄，也未依法享受基本养老保险待遇，故其具备了劳动者的主体资格。据此，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动合同关系，合法有效，应受法律保护。从本案查明的事实来看，李树林于1990年1月入职财保老河口公司张集办事处从事保险代理业务，后双方仅自2011年4月1日起至2013年11月28日期间签订保险营销员保险代理合同，该合同约定以保险佣金形式支付劳动报酬，之后双方未再签订保险营销员保险代理合同，但李树林仍在财保老河口公司张集办事处上班，财保老河口公司以每月1000元工资支付李树林至2015年年底，但自2016年1月起至2018年10月期间工资未支付给李树林。根据《中华人民共和国劳动合同法》（下称）第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”及第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”还根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”和《工资支付暂行规定》第五条规定：“工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付。”及第七条“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。”因此，财保老河口公司未按劳动合同约定的日期支付工资构成根本性违约，所以，财保老河口公司应当支付李树林自2016年1月起至2018年10月期间共拖欠李树林的劳动报酬34000元。二、根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定：“用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。”及第四十条第一款第（三）项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。本案中查明事实是财保老河口公司自2016年1月起至2018年10月期间共拖欠李树林劳动报酬34000元，且未依照劳动合同法第四十条规定处理。所以，李树林提出与财保老河口公司解除劳动合同符合法律规定，且李树林于2018年10月7日离职，于2018年10月7日向财保老河口公司快递解除劳动合同通知书，一审法院予以确认。依据《劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，其中劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”及第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因李树林劳动合同解除前十二个月工资为2017年10月1000元、11月1000元、12月1000元，2018年1月1000元、2月1000元、3月1000元、4月1000元、5月1000元、6月1000元、7月1000元、8月1000元、9月1000元，合计12000元。即劳动合同解除前十二个月的应发工资为12000元，即劳动合同解除前十二月的平均工资为1000元。因李树林于1990年1月与财保老河口公司建立劳动关系，2018年10月7日双方解除劳动合同，但2011年4月1日起至2013年11月28日期间不能计算李树林的工资年限，所以李树林的工作年限为二十六年零二个月。为此，财保老河口公司应当支付李树林经济补偿金26500元（1000元/月×26.5个月），一审法院对此予以确认。对李树林其他诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。从字面上理解该条司法解释，可以看出该条规定的是劳动者因要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。但对于那种用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，而是因为用人单位欠缴、拒缴社保费用，或者因为缴费年限、缴费基数发生的争议，劳动者起诉用人单位的案件，人民法院不能予以受理。本案中李树林已退休，于2018年12月在湖北省国营张集农场砖瓦厂自己缴纳养老保险费，已参加张集农场职工养老保险，享受基本养老保险待遇。但社会保险费的征缴，是社会保险行政部门的职责和职权。不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的人民法院关于社会保险争议案件的受案的范围，故一审法院不予处理。综上，经一审法院评议，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第二十九条、第三十条、第三十八条第一款第（二）（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第一款第（五）（六）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《工资支付暂行规定》第五条之规定，判决：一、李树林于2018年10月7日与中国人民财产保险股份有限（责任）公司老河口支公司解除劳动合同；二、中国人民财产保险股份有限（责任）公司老河口支公司应当支付李树林劳动报酬34000元；三、中国人民财产保险股份有限（责任）公司老河口支公司应当支付李树林因解除劳动合同经济补偿金26500元；四、上述（二）（三）项合计60500元，中国人民财产保险股份有限（责任）公司老河口支公司于本判决生效后十日内支付给李树林；五、驳回李树林的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中国人民财产保险股份有限（责任）公司老河口支公司负担。二审中，李树林提交其在财保老河口公司从事保险业务期间所得报酬银行流水，拟证实其每月基本工资为1000元/月。上诉人财保老河口公司质证认为真实性无异议，但银行流水中显示李树林从2009年至2016年期间每月所发薪酬并不固定（几百至数千不等），应当证明李树林与公司之间为保险代理关系。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，李树林与财保老河口公司未签订书面劳动合同，虽然财保老河口公司、李树林均符合法律、法规规定的主体资格，但李树林提供的证据不足以证明其提供的劳动为财保老河口公司业务组成部分，根据李树林所提供的银行流水中显示其所获薪酬并不固定，不能反映双方已形成劳动关系，同时李树林亦未提供充分证据证实财保老河口公司依法制定的各项劳动规章制度对其具有约束力。从财保老河口公司的举证情况看，双方之间的法律关系的性质为保险代理关系具有高度可能性。一审法院认定李树林与财保老河口公司之间构成劳动关系的依据不足，上诉人财保老河口公司上诉认为其公司与李树林并未成立劳动关系，不应另行支付劳动报酬及解除劳动合同经济补偿金的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，李树林的上诉理由不成立，本院不予支持。财保老河口公司的上诉请求成立，予以支持；李树林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销老河口市人民法院（2019）鄂0682民初1167号民事判决；二、驳回李树林的诉讼请求。一审案件受理费10元，由李树林负担。二审案件受理费共计20元，由李树林负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇二〇年九月二十九日书记员  周超群