山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4127号 上诉人（原审原告）：高密市月洁生活超市，住所地：高密市密水街道张吉村社区凤凰大街(西)**。 经营者：张月杰，经理。 委托诉讼代理人：崔继承，山东昌安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵桂全，男，1967年11月1日出生，汉族，居民，住高密市。 委托诉讼代理人：张力萍，高密力平法律服务所法律工作者。 上诉人高密市月洁生活超市因与上诉人赵桂全房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2020）鲁0785民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高密市月洁生活超市上诉请求：1、依法改判赵桂全返还租赁费320000元并承担违约金100000万元，共计420000讼费由赵桂全负担。事实与理由：原审违反不告不理原则，在被上诉人未提起反诉的情况下，判决由上诉人赔偿被上诉人违约金十万元，适用法律错误、程序违法。原审通过法庭调查，已经还原了约定出租的房屋仍由原租户使用的基本事实，但是，却认定上诉人违约是错误的。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。 赵桂全辩称，一审判决正确，请求二审依法维持原判。 高密市月洁生活超市向一审法院提出诉讼请求：1、判令双方解除房屋租赁合同。2、判令赵桂全立即返还租赁费320000元并承担占有其间的利息。3、判令赵桂全立即赔偿违约金100000元。两项共计420000本案全部诉讼费用由赵桂全负担。 一审法院认定事实：2019年11月1日赵桂全（甲方）与高密市月洁生活超市（乙方）签订房屋租赁合同，双方约定由乙方承租高密市立新街与梓潼路口东北角两层商用房。房屋租赁期限自2019年11月16日至2025年11月15日，共六年，房租每两年一交，两年房租一次性付清。2019年11月15日前，一次性付清第一个两年的房租￥32万（后期返5万）……双方在合同第四条违约责任和违约金中约定：1、若甲方在乙方没有违反本合同的情况下，提前解除合同或租给他人，视为甲方违约，赔偿乙方违约金￥10万元。2、若乙方在甲方没有违反本合同的情况下提前解除合同，视为乙方方违约，赔偿甲方违约金￥10万元。双方还对其他权利义务进行了约定。 合同签订前高密市月洁生活超市给付赵桂全定金70000元，合同签订后高密市月洁生活超市分5次将剩余250000元转入赵桂全账户。2019年11月16日赵桂全为高密市月洁生活超市出具收到条证明收到高密市月洁生活超市房租320000期两年（2019年11月16日至2021年11月15日）。交付房租后，高密市月洁生活超市对涉案房屋进行装修。 高密市月洁生活超市主张因原租户（燕喜堂药店）未搬离，涉案房屋未交付高密市月洁生活超市使用，请求解除租赁合同、返还房屋租赁费以及支付违约金。赵桂全主张双方约定的就是高密市月洁生活超市只是用一楼2/3的面积，原租户使用一楼1/3的面积，二楼由高密市月洁生活超市使用，并不是全部700平方都租给高密市月洁生活超市使用。高密市月洁生活超市不知什么原因不租赁涉案房屋，高密市月洁生活超市应承担违约金100000元，扣除该100000元，同意将剩余房租220000元返还给高密市月洁生活超市。 一审法院认为，高密市月洁生活超市与赵桂全之间签订的房屋租赁合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按照约定全面履行合同义务。当事人对自己提出的主张或者反驳对方主张的应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，高密市月洁生活超市主张赵桂全未按约定将房屋交付高密市月洁生活超市使用，根据双方陈述，高密市月洁生活超市已经进驻涉案房屋对涉案房屋进行装修，应当视为赵桂全已将涉案房屋交付高密市月洁生活超市使用。对于高密市月洁生活超市主张涉案房屋属于原承租人使用部分赵桂全也将其出租给高密市月洁生活超市，该部分赵桂全未交付高密市月洁生活超市使用，即使高密市月洁生活超市主张属实，也不构成根本违约，从而导致合同不能履行，对此，对于高密市月洁生活超市主张赵桂全违约，不予采信。 对于高密市月洁生活超市主张解除高密市月洁生活超市与赵桂全签订的房屋租赁合同的诉讼请求，因赵桂全亦同意解除房屋租赁合同，对于该项诉讼请求，法院予以支持。 对于高密市月洁生活超市主张赵桂全赔偿其违约金100000元的诉讼请求，法院认为涉案合同约定：“若甲方在乙方没有违反本合同的情况下，提前解除合同或租给他人，视为甲方违约，赔偿乙方违约金￥10万元。”高密市月洁生活超市未举证证明赵桂全提前解除合同或将房屋租给他人以及赵桂全存在违约的情形，故对于高密市月洁生活超市的该项诉讼请求，不予支持。 对于高密市月洁生活超市主张赵桂全立即返还租赁费320000元并承担占有期间的利息的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因高密市月洁生活超市与赵桂全均同意解除房屋租赁合同，合同解除后赵桂全应将租赁费返还给高密市月洁生活超市。对于赵桂全主张应当扣除高密市月洁生活超市违约金100000元，赵桂全返还剩余租赁费220000元的辩称理由。赵桂全已将涉案房屋交付高密市月洁生活超市使用，高密市月洁生活超市主张赵桂全违约，但是其未举证予以证明，在高密市月洁生活超市未举证证明赵桂全违约的情况下，高密市月洁生活超市提出不再租赁涉案房屋，其违反了双方之间房屋租赁合同的约定，构成违约。根据双方在房屋租赁合同第四条违约责任和违约金中的约定：“若乙方在甲方没有违反本合同的情况下提前解除合同，视为乙方方违约，赔偿甲方违约金￥10万元。”因此，高密市月洁生活超市应当给付赵桂全违约金100000元，对于赵桂全的该项辩称理由，予以采信。赵桂全应当返还高密市月洁生活超市房屋租赁费220000元。因高密市月洁生活超市未举证证明赵桂全存在违约的情形，故对于高密市月洁生活超市要求赵桂全支付租赁费利息的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、高密市月洁生活超市与赵桂全于2019年11月1日签订的房屋租赁合同解除；二、赵桂全返还高密市月洁生活超市房屋租赁费220000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回高密市月洁生活超市其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，减半收取3800元，由高密市月洁生活超市负担。 二审中，上诉人高密市月洁生活超市提交窦宝广与被上诉人的短信聊天记录一份，认明被上诉人承认无法交付房屋。被上诉人质证认为，对该证据真实性不认可，即使真实的，也不能证明被上诉人违约的事实。 二审经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，关于赵桂全返还高密市月洁生活超市租金数额的问题，因双方一致同意解除房屋租赁合同，故赵桂全应当将租金320000元予以返还。关于违约金的问题，因高密市月洁生活超市提交的短信聊天记录赵桂全并不认可，现有证据不足以证实赵桂全在履行合同中存在根本违约行为导致合同不能履行，故高密市月洁生活超市关于赵桂全支付违约金100000元的诉讼请求不能支持；同时，因赵桂全在本案中并未就违约金问题提起反诉，本案未围绕高密市月洁生活超市是否存在违约问题进行审理，故一审将赵桂全应当返还高密市月洁生活超市的租金扣除100000元的违约金不当，本院予以纠正。 综上所述，高密市月洁生活超市的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持山东省高密市人民法院（2020）鲁0785民初1673号民事判决第一项，即“一、高密市月洁生活超市与赵桂全于2019年11月1日签订的房屋租赁合同解除”； 二、变更山东省高密市人民法院（2020）鲁0785民初1673号民事判决第二项，即“赵桂全返还高密市月洁生活超市房屋租赁费220000元，于判决生效之日起十日内付清”为“赵桂全返还高密市月洁生活超市房屋租赁费320000元，于判决生效之日起十日内付清”； 三、驳回高密市月洁生活超市的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7600元，减半收取3800元，由赵桂全负担；二审案件受理费7600元，由高密市月洁生活超市负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年九月十六日 书记员  田 然