福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3062号 上诉人(原审被告、反诉原告）：鲤城区第二实验幼儿园，住所地福建省泉州市江南新区金龙街道高山社区西侧池峰路。 法定代表人：李月霞，该幼儿园园长。 委托诉讼代理人：杨伟良，福建瀛同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈莉，福建瀛同律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告）：福建省中闽建设工程有限公司，住所地福建省石狮市灵秀镇塔前吉祥区**。 法定代表人：王清云，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄必良，福建致理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋宏斌，福建致理律师事务所律师。 上诉人鲤城区第二实验幼儿园（以下简称鲤城二实幼）因与被上诉人福建省中闽建设工程有限公司（以下简称中闽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初4502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲤城二实幼上诉请求：一、撤销一审判决第一、四项，依法改判驳回中闽公司的全部诉讼请求，支持鲤城二实幼的全部反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用由中闽公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误且自相矛盾，认定证据和适用法律错误，导致判决结果错误。一、一审法院以双方“并未明确约定以审计局的审计结论作为结算的依据，且根据《及时支付中小企业款项管理办法》的规定，不得以审计作为支付中小企业款项的条件，故双方应按照约定结算工程价款。案涉工程竣工验收后，鲤城二实幼已委托仟羽公司对该工程进行结算审核，中闽公司同意该审核意见，鲤城二实幼在审核征求意见表上盖章且未提出异议，视为同意该意见，故应以仟羽公司的审核结论13814655作为该工程的结算价款”是错误的。首先，双方的主要争议并不在于是否应以审计局的审计结论作为结算的依据，而主要在于是否需要送财政部门审核，也就是合同约定的鲤城二实幼支付至结算造价的95%的付款条件是否成就。根据中闽公司在原审中提供的证据施工招标文件及《建设工程施工合同》中专用条款第26条第(3)款的约定，案涉工程结算价款报财政部门审核，主管部门竣工结算批复是发包人支付工程价款至结算造价95%的必要条件。在案涉工程结算价款未报财政部门审核，未经主管部门竣工结算批复前，中闽公司要求鲤城二实幼支付案涉工程价款是没有依据的。其次，案涉工程结算价款需报财政部门审核，最终以财政部门审核为准，这点从中闽公司在原审中提供的仟羽公司《鲤城区第二实验幼儿园江南校区-幼儿园工程审核报告》中记载的内容足以得到证明，原审法院未予认定是错误的。鲤城二实幼、中闽公司及仟羽公司三方均知悉仟羽公司的审核结论只是送主管部门批复所需的材料，要以主管部门批复为准。第三，虽然案涉工程委托仟羽公司进行审核，且鲤城二实幼未明确提出审核意见，但是鲤城二实幼在原审中已明确提出，仟羽公司的审核意见只是报送审计部门的必备材料，一审法院认定应以仟羽公司的审核结论13814655元作为该工程的结算价款的结论显然是错误的。第四，一审法院根据《及时支付中小企业款项管理办法》的规定，显然是适用法律错误。第五，案涉案件系发回重审案件，案涉案件在原二审过程中，鲤城二实幼和中闽公司均表示愿意将案涉工程结算价款送财政部门审核，且双方曾就案涉工程送审的相关问题进行协商，为了增加的工程量也能一起送审，鲤城二实幼还特意请主管部门鲤城区教育局提请开鲤城区区长办公会讨论，当鲤城区区长办公会同意将全部工程量一起送审后，中闽公司又不同意将工程结算价款报财政部门审核，鲤城二实幼完全有理由相信，中闽公司是因为担心案涉工程质量可能存在问题，担心审核会产生对其不利的后果，故而不敢将相关材料报财政部门审核。第六，案涉工程委托仟羽公司进行审核并作出审核报告后，中闽公司迳行以仟羽公司的审核结论为依据，向法院起诉要求鲤城二实幼支付工程款，而不按约定将仟羽公司的审核结论连同其他材料一并送审，鲤城二实幼完全有理由相信仟羽公司的审核结论缺乏准确性，有失偏颇。第七，一审法院对案涉工程工程量是否存在增减、是否存在设计变更等事实均未予以查明，简单以仟羽公司的审核结论作为定案依据，显然认定事实不清。二、合同约定的鲤城二实幼支付至结算造价的95%的付款条件并未成就，一审法院认定本案工程款已具备支付条件，并判决鲤城二实幼支付工程款1532222.25元及自2015年8月25日起的逾期付款利息缺乏事实和法律依据。首先，案涉工程结算价款报财政部门审核，主管部门竣工结算批复是发包人支付工程价款至结算造价95%的必要条件。目前主管部门尚未作出竣工结算批复，付款条件尚未成就。其次，案涉工程结算价款尚未报财政部门审核，结算金额及日期尚未确定，付款条件尚未成就，鲤城二实幼不存在逾期支付工程款的情况，一审法院在支付条件尚未成就情况下判令鲤城二实幼支付逾期付款利息显然是错误的。三、案涉工程存在非法转包，中闽公司非法转包的行为构成根本违约，中闽公司亦无权要求按合同约定支付工程价款，即使合同约定的付款条件成就了，中闽公司也仅有权收回其所支出的成本。由于中闽公司作为转包人没有实际履约，属于根本性违约甚至是违法行为，不应因此而获得非法利益(主要指利润、管理费等)，中闽公司仅有权收回其因建设工程所支出的成本。而对中闽公司已经取得的非法所得应当予以收缴。四、一审以“竣工验收报告记载的竣工日期为2014年1月20日……鲤城二实幼未能提供充分的证据证明实际完工日。且即便实际完工日期与该日期不符，但鲤城二实幼在竣工验收报告盖章的行为表明其认可并批准2014年1月20日作为竣工之日”及“双方在委托仟羽公司进行结算审核时并未将逾期完工违约金计算在内，鲤城二实幼对此也未提出异议”为由，不支持鲤城二实幼关于逾期完工违约金的诉求是错误的。五、案涉工程存在严重质量问题，一审法院仅判决中闽公司对部分渗水、漏水部分履行保修义务显然是错误的。六、一审法院认为中闽公司已经履行完毕移交工程内业资料的义务，案涉工程内业资料由中闽公司员工领取而未归还鲤城二实幼，鲤城二实幼应另行向中闽公司主张归还是错误的。 中闽公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鲤城二实幼的上诉没有事实与法律依据，应驳回上诉，维持原判。 中闽公司向一审法院起诉请求：1.判令鲤城二实幼支付工程款2222955元及逾期付款的利息（其中1532222.25元从2014年11月26日起，690732.75元从2016年1月21日起，至实际还款之日止按每年6％计付，至起诉之日约为285090元）；2.本案的诉讼费由鲤城二实幼承担。 鲤城二实幼向一审法院提起反诉请求：1.判令中闽公司向鲤城二实幼支付工期延误违约金1360000元；2.判令中闽公司对案涉工程的质量问题的部位（包括主体工程、多媒体室墙面、天沟、一二楼连廊外排水沟、综合楼、教学楼各楼梯内外墙面、各层楼天花板、外走廊玻璃等存在的漏水问题及水磨地面的玻璃隔缝破裂、松动、翘起甚至脱落等）履行保修义务，维修后工程质量应符合国家建设工程规范要求；若中闽公司怠于履行保修义务的，则可由鲤城二实幼自行委托第三方维修，维修费用由中闽公司承担；3.判令中闽公司向鲤城二实幼交付涉案工程所有内业资料；4.判令由中闽公司承担本案本诉受理费、反诉受理费、鉴定费。 一审法院认定事实：2012年11月28日，鲤城二实幼就鲤城区第二实验幼儿园工程进行国内公开招标。2012年12月27日，中闽公司通过投标获得了鲤城区第二实验幼儿园工程的施工权。2013年3月6日，中闽公司作为承包人与鲤城二实幼作为发包人签订《建设工程施工合同》一份，约定：鲤城区第二实验幼儿园工程由中闽公司承包；工程承包范围按招标人（或招标代理）提供的设计院设计的工程设计文件、招标文件、答疑纪要等规定的工程范围；合同开工日期以监理及建设单位批准的开工日期为准，竣工日期以监理及建设单位批准的竣工日期为准；合同工期为320日历天；合同价款为13639143元；本工程不支付预付款，采用按进度支付工程款；中标人按当月实际进度，在每月28日前向招标人及监理单位报送完成工作量报表和下月施工进度计划表，工程师在接收到报告后7天内完成审核签证，发包人在收到工程师签证后7天内完成审批，并在审批后7个工作日内按照审核审批合同内的合格工作量的85%支付进度款；工程竣工验收内业资料归档完毕、报备手续齐全、待主管部门竣工结算批复后，发包人支付的工程款的总额为总造价（含设计变更的调整合同招标人及监理单位中间签证增减等费用）的95%，余下工程决算总造价的5%为保修金，工程保修期满并完成保修任务后一个月内结清保修金；工程完工后，双方应按照合同约定的固定总价合同价款，工程变更（增减）价款签订的《补充条款协议》（含符合市政府文件规定工程变列、设计变更增减工程量的变更签证和现场签证），工期、工程质量标准、违约、赔偿金和索赔等在合同中约定的费用，以及中标价降幅系数，按增减办理工程竣工结算；因工程变更增加工程量及投资的，发包人与承包人签订合同补充条款协议；工程变更（增减）价款结算办法按照《福建省房屋建筑和市政基础设施工程价款结算暂行办法》规定计算，工期、工程质量标准、违约、赔偿金和索赔费用结算按合同中约定计算；承包人在提交竣工验收报告同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料（含招标文件规定投标人所有的投标资料，其中含能打开并能运行的报价电子文档光盘）；工程竣工验收达到合同约定标准，内业资料归档完毕，报备手续齐全，发包人支付工程款的总金额为审查结论确认后结算造价95%，余下5%作为工程质量保修金，工程保修期满后30天内付清工程质量保修金。该合同还就其他相关事项进行了约定。该合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》中约定：地基基础工程和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 该工程于2013年3月6日开工。中闽公司依约进行施工，鲤城二实幼陆续支付工程进度款。在施工过程中，本案的工程项目有增减，工程量及工程款有增加。工程完工后，该工程经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位共同验收合格，竣工验收报告记载竣工日期为2014年1月20日。2014年11月25日，中闽公司将工程相关内业资料移交给鲤城二实幼。后鲤城二实幼委托福建省仟羽工程咨询有限公司（下简称仟羽公司）对诉争工程进行结算审核。2015年7月6日，仟羽公司将审核意见报送中闽公司及鲤城二实幼并征求两单位的审核意见。中闽公司于2015年7月8日、鲤城二实幼于2015年8月24日在审核征求意见表上盖章。仟羽公司于2015年8月25日作出《工程审核报告》，审核结论为“中闽公司编制的鲤城区第二实验幼儿园江南校区幼儿园工程结算书送审工程造价为13990925元，审核后工程总造价为13814655元，核减造价176270元。同日，仟羽公司将相关文件资料归还给鲤城二实幼，但由中闽公司员工郑文彬代为领取。鲤城二实幼认为应继续将审核结论报送鲤城区审计局审查并以审计局的审查结论为准，因此未支付工程余款。至今，鲤城二实幼共支付工程款11591700元。 一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题为：1.是否应以审计部门审计的工程决算价款作为结算依据；2.中闽公司是否逾期完工，是否应向鲤城二实幼支付工期延误违约金；3.中闽公司是否应承担工程保修义务；4.鲤城二实幼要求中闽公司交付诉争工程内业资料是否有依据；5.本案工程款是否已具备支付条件，中闽公司要求鲤城二实幼支付工程余款及逾期付款利息是否有依据。对此，一审法院予以分析认定如下： 1.关于是否应以审计部门审计的工程决算价款作为结算依据的问题。仟羽公司出具的《关于鲤城区第二实验幼儿园江南校区——幼儿园工程审核报告》第四条虽载明“……最终以财政部门审核为准”，但合同中关于工程款结算、支付的条款为“工程竣工验收内业资料归档完毕、报备手续齐全、待主管部门竣工结算批复后，发包人支付的工程款的总额为总造价（含设计变更的调整合同招标人及监理单位中间签证增减等费用）的95%……”“工程竣工验收达到合同约定标准，内业资料归档完毕，报备手续齐全，发包人支付工程款的总金额为审查结论确认后结算造价95%……”上述约定与施工招标文件的规定基本一致，并未明确约定以审计局的审计结论作为结算依据，且根据《及时支付中小企业款项管理办法》的规定，不得以审计作为支付中小企业款项的条件，故双方应按照约定结算工程价款。涉案工程竣工验收后，鲤城二实幼已委托仟羽公司对该工程进行结算审核，中闽公司同意该审核意见，鲤城二实幼在审核征求意见表上盖章且未提出异议，视为同意该意见，故应以仟羽公司的审核结论13814655元作为该工程的结算价款。 2.关于中闽公司是否逾期完工，是否应向鲤城二实幼支付工期延误违约金的问题。竣工验收报告记载的竣工日期为2014年1月20日，鲤城二实幼认为该日期是中闽公司填写，与实际竣工日期不符，但鲤城二实幼在竣工验收报告复印件上亦加盖了公章，表明其认可竣工验收报告中的内容。鲤城二实幼未能提供充分的证据证明实际完工日。且即便实际完工日期与该日期不符，但鲤城二实幼在竣工验收报告盖章的行为表明其认可并批准2014年1月20日作为竣工之日。再者，合同约定“工程完工后，双方应按照合同约定的固定总价合同价款，工程变更（增减）价款签订的《补充条款协议》（含符合市政府文件规定工程变列、设计变更增减工程量的变更签证和现场签证），工期、工程质量标准、违约、赔偿金和索赔等在合同中约定的费用，以及中标价降幅系数，按增减办理工程竣工结算”，双方在委托仟羽公司进行结算审核时并未将逾期完工违约金计算在内，鲤城二实幼对此也未提出异议。因此，鲤城二实幼主张中闽公司逾期完工应支付违约金1360000元的诉求，缺乏事实依据，不予支持。 3.关于中闽公司是否应承担工程保修义务的问题。房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。经现场勘验，与原一审勘验结果差不多，诉争工程目前存在的质量缺陷主要有：综合楼教学楼外墙、各层楼天花板、音体室墙面、教学楼六楼以及教学楼各层的楼梯、教学楼各层楼西面墙、后走廊、五楼走廊的天花板、四楼的外走廊玻璃等多处漏水、渗水；综合楼与教学楼连廊积水、排水不畅；墙面裂缝；综合楼楼顶砖空鼓、内层裸露；一层水磨地面玻璃隔缝部分破裂翘起、脱落。该工程竣工日期为2014年1月20日，根据双方约定的保修范围和保修期限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，本案系发回重审案件，鲤城二实幼第一次请求的时候该部分尚在保修期内，故中闽公司应承担保修义务。其他质量缺陷已超过质量保修期，鲤城二实幼无权要求中闽公司履行保修义务。另外，关于质量问题，鲤城二实幼向一审法院申请对主体工程、教学楼、综合楼出现的工程质量问题的范围及相应的修复方案、修复费用等进行鉴定。一审法院委托健研检测集团有限公司泉州分公司进行鉴定，鉴定机构表示只能鉴定质量问题，无法鉴定修复方案、修复费用，鲤城二实幼表示同意鉴定机构的意见，后又撤回所有鉴定申请。鲤城二实幼自愿撤回鉴定申请，应当承担相应的不利后果。 4.关于鲤城二实幼要求中闽公司交付诉争工程内业资料是否有依据的问题。移交工程内业资料是建设工程施工合同约定的中闽公司的合同义务。工程完工后，中闽公司已于2014年11月25日将相关内业资料移交给鲤城二实幼，有工程送审结算资料移交清单为证，鲤城二实幼亦在接收人处签名盖章确认，因此，中闽公司基于建设工程施工合同项下的该项合同义务履行完毕，鲤城二实幼在本案建设工程施工合同纠纷一案中主张中闽公司交付内业资料，缺乏事实依据，不予支持。至于鲤城二实幼将工程资料交由仟羽公司进行结算审核后，由中闽公司员工代鲤城二实幼接收仟羽公司归还的工程资料，中闽公司因此持有工程资料并非基于建设工程合同的法律关系，鲤城二实幼可另行向中闽公司主张归还。 5.关于本案工程款是否已具备支付条件，中闽公司要求鲤城二实幼支付工程余款及逾期付款利息是否有依据的问题。根据合同约定，内业资料归档完毕，报备手续齐全，结算后鲤城二实幼应支付至结算造价95%，余下5%作为工程质量保修金，保修期满后30天内付清工程质量保修金。现保修期尚未届满，故鲤城二实幼应支付工程结算造价的95%，即13123922.25元，鲤城二实幼仅支付11591700元，尚欠1532222.25元未支付，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。中闽公司要求鲤城二实幼支付工程余款1532222.25元的诉求，予以支持。中闽公司要求鲤城二实幼支付逾期付款利息损失，符合法律规定，但利息应以合同约定及法律规定的自结算之日2015年8月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算和自2019年8月20日起计算至本判决确定的付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。中闽公司的诉讼请求，予以部分支持。 综上所述，案经审判委员会讨论认为，中闽公司与鲤城二实幼签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。双方均应按合同约定全面履行自己的义务。鲤城二实幼未依约支付工程余款，已构成违约，应承担相应的违约责任。现中闽公司要求鲤城二实幼支付工程款2222955元及逾期付款利息的诉讼请求，予以部分支持为鲤城二实幼应支付工程款1532222.25元及该款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年8月25日起计算至2019年8月19日止的逾期付款利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本判决确定的付款之日止的逾期付款利息。鲤城二实幼要求中闽公司承担工程质量保修义务，但部分质量缺陷已超过保修期，故对该项反诉诉求予以部分支持。鲤城二实幼要求若中闽公司怠于履行保修义务的，由鲤城二实幼自行委托第三方维修，维修费用由中闽公司承担的反诉请求，缺乏事实依据，不予支持。鲤城二实幼要求中闽公司支付工期延误违约金1360000元及要求中闽公司交付工程内业资料的反诉请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、鲤城区第二实验幼儿园应于本判决生效之日起十日内向福建省中闽建设工程有限公司支付工程款1532222.25元及该款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年8月25日起计算至2019年8月19日止的逾期付款利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本判决确定的付款之日止的逾期付款利息；二、福建省中闽建设工程有限公司应于本判决生效之日起一个月内对双方在勘验笔录中确认的鲤城区第二实验幼儿园工程综合楼教学楼外墙、各层楼天花板、音体室墙面、教学楼六楼以及教学楼各层的楼梯、教学楼各层楼西面墙、后走廊、五楼走廊的天花板、四楼的外走廊玻璃漏水、渗水的部分履行维修义务；三、驳回福建省中闽建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回鲤城区第二实验幼儿园的其他反诉诉讼请求。案件本诉受理费26864元，由福建省中闽建设工程有限公司负担6950元，鲤城区第二实验幼儿园负担19914元；反诉受理费8520元，由鲤城区第二实验幼儿园负担8420元，福建省中闽建设工程有限公司负担100元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案双方当事人争议的焦点：1.仟羽公司出具的《工程审核报告》能否作为定案依据，一审判决鲤城二实幼应支付至结算造价的95%工程款及逾期付款利息是否正确；2.鲤城二实幼主张中闽公司逾期完工，应支付逾期完工违约金能否成立；3.鲤城二实幼主张一审法院仅判决中闽公司对部分渗水、漏水部分履行保修义务错误能否成立；4.鲤城二实幼主张案涉工程存在非法转包，中闽公司构成根本违约能否成立5.鲤城二实幼主张中闽公司应移交工程内业资料能否成立。 本院认为，中闽公司与鲤城二实幼签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决确认该合同合法有效正确。双方均应按合同约定全面履行自己的义务。案涉工程已经完工，并经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位共同验收合格，且已交付鲤城二实幼使用。鲤城二实幼尚欠中闽公司部分工程款未付。鲤城二实幼委托仟羽公司对诉争工程进行结算审核。2015年7月6日，仟羽公司将工程结算审核征求意见表报送中闽公司及鲤城二实幼并征求两单位的审核意见。该审核征求意见表明确载明送审金额为13990925元，审减金额176270元，审定金额为13814655元，并注明“请于7日内将审核意见反馈我司，否则视为同意我司审核意见”。中闽公司于2015年7月8日在审核征求意见表上写上“同意”并加盖公章及负责人签名，鲤城二实幼于2015年8月24日在审核征求意见表上加盖公章及负责人签名。仟羽公司于2015年8月25日作出《工程审核报告》，审核结论为“中闽公司编制的鲤城区第二实验幼儿园江南校区幼儿园工程结算书送审工程造价为13990925元，审核后工程总造价为13814655元，核减造价176270元。”该《工程审核报告》在造价分析栏中注明“以上我司审核的工程总造价为13814655元可作为建设单位与施工单位的竣工结算计量依据，最终以财政部门审核为准”。因此，该审核征求意见表证明中闽公司及鲤城二实幼均同意仟羽公司的审核意见，即案涉工程造价的送审金额为13990925元，审减金额176270元，审定金额为13814655元。虽然仟羽公司在2015年8月25日作出的《工程审核报告》中注明“最终以财政部门审核为准”，但仟羽公司于2015年7月6日提交给中闽公司及鲤城二实幼确认的工程结算审核征求意见表并没有说明其审核结论需以财政部门审核为准。中闽公司与鲤城二实幼签订的《建设工程施工合同》也没有约定工程总造价最终以财政部门审核为准。故仟羽公司在2015年8月25日作出的《工程审核报告》中注明“最终以财政部门审核为准”，缺乏依据。且鲤城二实幼也未能提供证据证明其收到仟羽公司的《工程审核报告》后有提交财政部门审核的事实。鲤城二实幼提出中闽公司在工程结算审核征求意见表签署“同意”并加盖公章，证实中闽公司对工程款需报财政部门审核，最终以财政部门审核为准无异议，与事实不符。综上，仟羽公司于2015年8月25日作出《工程审核报告》前已将审核数据报送中闽公司及鲤城二实幼审核并征求意见，中闽公司及鲤城二实幼均在审核征求意见表签名、盖章确认，且仟羽公司在《工程审核报告》也明确注明其审核的工程总造价13814655元可作为建设单位与施工单位的竣工结算计量依据。故一审法院以仟羽公司作出的《工程审核报告》作为认定本案案涉工程总造价的依据正确，应予维持。 根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款中第六部分合同价款与支付的第26.工程款(进度款)支付的第(3)条约定：“工程竣工验收内业资料归档完毕、报备手续齐全、待主管部门竣工结算批复后，发包人支付的工程款的总额为总造价（含设计变更的调整和招标人及监理单位中间签证增减等费用）的95%，余下工程决算总造价的5%为保修金，工程保修期满并完成保修任务后一个月内结清保修金，即决算总造价的5%”；第八部分竣工验收与结算的第31.5条约定：“工程竣工验收达到合同约定标准，内业资料归档完毕，报备手续齐全，发包人支付工程款的总金额为审查结论确认后结算造价95%，余下5%作为工程质量保修金”；第31.6条约定：“工程保修期满后30天内付清按保修项目比例5%工程质量保修金。”案涉工程已经竣工验收。上述有关支付工程款总额95%的条件“待主管部门竣工结算批复后”、“审查结论确认后”存在约定不明的情形，如鲤城二实幼的主管部门是教育局或财政局，“审查结论确认后”是由哪部门进行审查结论，哪部门进行确认等约定不明。且鲤城二实幼也未能提供证据证明其在案涉工程竣工验收后或仟羽公司作出《工程审核报告》后，有将相关工程款项或审核报告报送相关上级主管部门审核、确认的事实。因此，鲤城二实幼以仟羽公司作出的《工程审核报告》未经财政部门审核，未经主管部门竣工验收为由，主张中闽公司要求支付工程结算造价的95%条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决对中闽公司起诉要求鲤城二实幼按仟羽公司作出的《工程审核报告》为依据支付剩余的95%工程总造价款的主张予以支持正确。一审根据仟羽公司作出的《工程审核报告》，认定鲤城二实幼应支付工程结算造价的95%，即13123922.25元(13814655元×95%)，扣除鲤城二实幼已支付中闽公司工程款11591700元，鲤城二实幼尚欠中闽公司工程款1532222.25元，并判决鲤城二实幼应支付中闽公司工程款1532222.25元正确，应予维持。如上所述，双方在《建设工程施工合同》中约定有关支付工程款总额95%的条件存在约定不明的情形，导致双方对是否应支付及何时支付剩余工程款存在争议。在双方未对该争议协商解决或经法院判决认定前，中闽公司主张鲤城二实幼未按约支付工程款，明显缺乏依据，其主张鲤城二实幼应支付逾期付款利息不能成立，本院不予支持。一审判决鲤城二实幼应支付逾期付款利息错误，应予纠正。 竣工验收报告记载的竣工日期为2014年1月20日，鲤城二实幼在竣工验收报告复印件上亦加盖了公章。现鲤城二实幼提出实际竣工日期不是2014年1月20日，但未能提供证据证明。即使实际完工日期与该日期不符，鲤城二实幼在竣工验收报告盖章的行为表明其认可并确认2014年1月20日作为竣工之日。仟羽公司进行结算审核时并未将逾期完工违约金计算在内，鲤城二实幼对此也未提出异议，并在审核征求意见表上加盖公章及负责人签名。故一审对鲤城二实幼主张中闽公司逾期完工并主张违约金不予支持正确，应予维持。经一审现场勘验，诉争工程目前存在的质量缺陷主要有：综合楼教学楼外墙、各层楼天花板、音体室墙面、教学楼六楼以及教学楼各层的楼梯、教学楼各层楼西面墙、后走廊、五楼走廊的天花板、四楼的外走廊玻璃等多处漏水、渗水；综合楼与教学楼连廊积水、排水不畅；墙面裂缝；综合楼楼顶砖空鼓、内层裸露；一层水磨地面玻璃隔缝部分破裂翘起、脱落。该工程竣工日期为2014年1月20日，根据双方约定的保修范围和保修期限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，在鲤城二实幼主张权利时，该部分尚在保修期内，一审认定中闽公司应承担保修义务正确。一审法院对鲤城二实幼提出的其他已超过质量保修期的质量缺陷部分的保修义务不予支持正确。鲤城二实幼提出的主体工程、教学楼、综合楼出现的工程质量问题的范围及相应的修复方案、修复费用问题，因鲤城二实幼申请鉴定后又撤回所有鉴定申请。一审法院对鲤城二实幼提出的该部分不予支持正确。鲤城二实幼主张案涉工程存在非法转包，中闽公司构成根本违约缺乏依据，理由不能成立，本院不予采纳。工程送审结算资料移交清单虽然体现中闽公司已于2014年11月25日将相关内业资料移交给鲤城二实幼，但鲤城二实幼将工程资料交由仟羽公司进行结算审核后，由中闽公司员工代鲤城二实幼接收仟羽公司归还的工程资料。现该工程内业资料仍在中闽公司持有，中闽公司应将工程内业资料归还鲤城二实幼。鲤城二实幼要求中闽公司交付涉案工程内业资料，依法有据，本院予以支持。一审判决对鲤城二实幼提出该主张不予支持错误，应予纠正。 综上所述，鲤城二实幼的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初4502号民事判决第二项； 二、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初4502号民事判决第一、三、四项； 三、鲤城区第二实验幼儿园应于本判决生效之日起十日内支付福建省中闽建设工程有限公司工程款1532222.25元； 四、福建省中闽建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内交付鲤城区第二实验幼儿园涉案工程即鲤城区第二实验幼儿园江南校区幼儿园工程的内业资料； 五、驳回福建省中闽建设工程有限公司一审的其他诉讼请求； 六、驳回鲤城区第二实验幼儿园一审的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费26864元，由福建省中闽建设工程有限公司负担10452元，鲤城区第二实验幼儿园负担16412元；反诉受理费8520元，由福建省中闽建设工程有限公司负担100元；鲤城区第二实验幼儿园负担8420元。二审案件受理费29675元，由福建省中闽建设工程有限公司负担3418元；鲤城区第二实验幼儿园负担26257元。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 董耿瑜 审 判 员 孙志坚 二〇二〇年九月二日 法官助理 黄金菊 书 记 员 苏阿云 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。