山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初8271号 原告（反诉被告）：李某某，男，1983年3月31日出生，汉族，无业，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：王波（特别授权），山东德康律师事务所律师。 被告（反诉原告）：济南万成机械设备有限公司，住所地山东省济南市历城区。统一社会信用代码：91370112568101031W。 法定代表人：张君朴，总经理。 委托诉讼代理人：李刚（特别授权），上海锦天城（济南）律师事务所律师。 原告李某某与被告济南万成机械设备有限公司（以下简称万成机械公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案。2019年10月23日，万成机械公司提起反诉，本院予以合并审理。本院依法适用简易程序于2019年11月19日对本案进行了第一次公开开庭审理。原告（反诉被告）李某某的委托诉讼代理人王波，被告（反诉原告）万成机械公司的委托诉讼代理人李刚到庭参加诉讼。因李某某申请对涉案挖掘机的价值以及租赁费损失进行鉴定，万成机械公司申请对涉案挖掘机应当予以扣除的每小时燃油费进行补充鉴定，本案依法中止诉讼。中止诉讼事由消除后，本院依法恢复本案诉讼，并将案件转为普通程序，于2020年7月22日进行了第二次公开开庭审理，并于2020年9月4日对庭审中要求当事人庭后补交的证据进行了补充质证。原告（反诉被告）李某某的委托诉讼代理人王波，被告（反诉原告）万成机械公司的委托诉讼代理人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李某某向本院提出诉讼请求：1.判令万成机械公司将拖走的SINOMACH牌ZXXXXXXX-XX型号挖掘机返还给李某某或折价28.8万元（当庭明确为要求折价赔偿）；2.判令万成机械公司支付李某某租赁费损失686850元（自2017年6月8日起至2020年4月13日止）；3.判令万成机械公司支付李某某自2020年4月14日起至实际将挖掘机返还或者支付折价款之日止的租赁费损失（按照660元/天计算）；4.本案诉讼费、鉴定费1万元由万成机械公司承担。事实与理由：2013年11月15日，李某某与万成机械公司签订《工程机械买卖合同》一份，李某某在万成机械公司处购买SINOMACH牌ZXXXXXXX-XX型号二手挖掘机一台，总金额70万元，李某某按照约定分期支付了全部价款，但万成机械公司于2017年6月上旬强行将该挖掘机拖走，给李某某造成了重大损失。后经李某某多次与万成机械公司协商未果，现李某某根据法律规定向法院提起诉讼，望依法支持李某某的诉讼请求。 万成机械公司辩称，一、双方2013年11月15日签订工程机械买卖合同，合同金额70万元，但李某某起诉书陈述完全违背基本事实，李某某没有按照分期付款的约定付款，仅支付部分挖掘机设备款，未支付完毕全部分期款。二、双方签订的买卖合同第8条第一项约定，需方没有按照合同约定的还款方式和期限付款，超过两期没有支付，供方有权将标的物拖回。三、合同第8条第二项约定，在需方付清全部设备款之前，供方保留设备所有权，本案李某某没有付清款项，涉案挖掘机所有权仍然属于万成机械公司。万成机械公司对涉案挖掘机具有占有、使用、处分等相关权利。李某某起诉缺乏事实依据。四、万成机械公司并没有给李某某造成任何损失，即使李某某存在损失系其违约造成，与万成机械公司不存在任何关系。五、对李某某主张的租赁费损失及后续的租赁费损失，万成机械公司不同意赔偿。 万成机械公司向本院提出反诉请求:1.判令解除万成机械公司与李某某签订的《工程机械买卖合同》；2.判令李某某支付万成机械公司挖掘机使用费60万元；3.判令李某某支付万成机械公司违约金7万元；4.本案诉讼费由李某某承担。2013年11月15日，李某某与万成机械公司签订工程机械买卖合同，李某某从万成机械公司处以首付+分期的方式购买SINOMACH牌ZXXXXXXX-XX型号挖掘机一台，单价为70万元。万成机械公司于2013年12月15日将设备挖掘机交付李某某后，李某某未按照合同约定期限和方式付款，长期拖欠万成机械公司设备款。根据双方签订的买卖合同的约定，万成机械公司可以解除与李某某签订的工程机械买卖合同，同时要求李某某支付占有使用挖掘机期间的使用费。为维护万成机械公司的合法权益，针对李某某本诉特向法院提起反诉，望判如所请。 李某某对万成机械公司的反诉请求辩称，一、双方签订的工程机械买卖合同早已履行完毕，不存在解除的诉求。二、万成机械公司所诉的挖掘机使用费及违约金无事实和法律依据，因在工程机械买卖合同履行过程中，双方以实际行动变更了其中的部分条款，如果有违约，也是万成机械公司在李某某支付完全部款项的前提下私自将涉案挖掘机拖走，违约方是万成机械公司。三、万成机械公司自始至终都在回避将涉案挖掘机拖走的情况，且该工程机械买卖合同仅约定了需方的违约责任，对供方的责任和义务没有提及，明显显失公平，且李某某向万成机械公司支付挖掘机款项过程中，付款时间和付款数额都在双方同意的情况下进行了变更，万成机械公司收到了该挖掘机的全部款项，李某某不存在任何违约和需要支付使用费的情况。李某某支付完全部设备款后，该挖掘机的所有权已经完全属于李某某。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此认定事实如下： 一、2013年11月15日，万成机械公司（供方）与李某某（需方）签订《工程机械买卖合同》一份（合同编号：2013-11-15-02），约定由李某某向万成机械公司购买牌号商标为SINOMACH、规格型号为ZXXXXXXX-XX、生产厂家为国机重工的液压挖掘机一台，单价及总价款均为70万元。合同第七条结算方式约定，1.需方在本合同签订时交定金0元，首付款10万元（2013年12月1日前付清），余款60万元，分24个月8期支付，直至付清全部货款。具体详见附件1。需方有权提前还完所剩款项。2.若需方按附件1还款明细表按时足额偿还欠款，则在还款完毕后退还保证金，若需方未按附件1还款明细表按时足额偿还欠款，则保证金不予退还。第八条如需方违约，应承担的责任约定，如需方违约，需方应承担下列责任：1.需方未按合同约定的还款方式和期限支付货款，超过二期未支付，供方有权将标的物拖回。从拖回之日起10日内需方须向供方支付剩余全部欠款。否则，供方有权变卖标的物，由此产生的一切费用由需方负责。2.在需方未付清全部货款之前，需方所购设备的所有权归供方所有。需方不得擅自将该设备抵押、变卖、毁损或以其他任何方式侵害供方对该设备的所有权。3.需方未按合同约定还款方式和期限支付货款时，供方可解除本合同并要求需方支付该设备的使用费。设备使用费应这样计算：自需方以分期方式购买的设备交提货日起（注：以需方开具的设备接收确认书为准）至供方因需方违约依法收回设备之日止，需方应按每日2000元的使用费支付给供方，作为该设备在其占有期间的总使用费用。如果设备收回时有损坏，需方还应赔偿供方损失。第十一条违约责任约定，如一方违约，违约方向守约方承担总价款10%的违约责任，并同时承担对方因实现债权而发生的费用，包括诉讼费、律师代理费、拖车费、评估费、拍卖费等实现债权的全部费用。 二、双方对下列付款为本案中李某某支付的挖掘机款项没有争议：2013年12月12日收据中的10万元；2014年6月20日李新贵（李某某之父）银行转账的2万元；2014年7月26日李新贵银行转账的3万元；2014年8月22日收条中的5万元；2014年12月5日的2万元；2015年6月18日李新贵银行转账的2万元；2015年9月29日存入李明齐账户的2万元；2015年11月16日李新贵银行转账的3万元；2016年2月6日收条中的3万元；2016年2月7日收条中的7万元；2016年5月26日李新贵银行转账的2万元；2016年7月26日现金存入的2万元；2016年9月29日现金存入的2万元。以上款项合计为45万元。 三、李某某与万成机械公司均确认，万成机械公司于2013年12月15日将涉案挖掘机交付李某某，2017年6月7日，万成机械公司将挖掘机拖回。 四、根据李某某的申请，本院委托山东天德汇资产评估有限公司对涉案设备价值和租赁费损失进行了鉴定。鉴定机构出具《资产评估报告书》载明：涉案挖掘机在2017年6月8日的市场价值288000元，2017年6月8日至报告日2020年4月13日的租赁费损失（不包括人员）为686850元。 根据万成机械公司的申请，本院委托山东得惠价格评估有限公司对涉案挖掘机应当扣除的每小时燃油费进行了补充鉴定（期间自2017年6月8日至2020年4月13日）。鉴定机构出具《价格评估报告》载明：在价格评估基准日2017年6月8日至2020年4月13日，涉案挖掘机（SINOMACH牌ZXXXXXXX-XX型号挖掘机）应当予以扣除的每小时燃油费评估价格为2017年106.5元/小时；2018年为123.59元/小时；2019年为115元/小时；2020年为109.2元/小时。标的评估总价格为330393元。 为以上鉴定事宜，李某某支出鉴定费1万元，万成机械公司支出鉴定费2500元。 对当事人争议的事实，本院查明如下： 一、李某某是否已付清涉案挖掘机货款。 李某某主张已支付完毕，除上述45万元付款外，另外支付251700元，提交：山东农信客户回单5份，其中,存入张广厚尾号XXXX的回单3份，时间分别为2014年1月30日、2014年3月11日、2014年5月14日，金额分别为10万元、21700元、5万元;存入李明齐尾号XXXX的回单2份，时间均为2015年2月17日，金额分别为49000元、1000元；自动柜员机客户凭条4份，时间均为2015年2月18日，金额分别为1万元、1万元、9900元、100元。 万成机械公司认可收到上述款项，但辩称上述款项系支付合同编号为2011-8-9-1，以张寿刚名义签订的买卖合同项下挖掘机的分期款，李某某系该合同连带保证人，其中2014年1月30日的10万元即为该合同约定的第20期2013年8月10日的分期付款，李某某已告知系张寿刚合同的款项。万成机械公司提交：1.《应付货款明细表（附件1）》1份，左侧合同付款日期及金额系打印，付款日期、金额为：2013年12月1日10万元；2014年1月5日、4月5日、7月5日、10月5日、2015年1月5日、4月5日、7月5日、10月5日分别付款75000元。右侧实际付款为手写，除第一期2013年12月9日8万元，最后一期2017年1月7日2万元，两笔款项共计10万元，与双方认可的2013年12月12日收据中的10万元数额一致外，其余12笔的付款时间及金额与双方认可的付款日期及金额基本一致（其中双方认可的2015年9月29日支付2万元，手写的实际付款日期记载为2015年9月30日）。万成机械公司陈述，该《应付货款明细表（附件1）》上的手写部分实际付款日期和金额系其公司财务人员于2017年1月7日书写，由李某某签字确认。2.（2019）鲁0112民初4948号诉讼材料及万成机械公司与张寿刚签订的编号2011-8-9-1的《工程机械买卖合同》、《还款明细表（附件1）、李某某《担保声明》；（2019）鲁0112民初4951号诉讼材料、编号2012-4-10-01万成机械公司与张寿刚签订的《工程机械买卖合同》及还款明细表（附件1）复印件、还款明细打印件；万成机械公司自行制作的李某某、张寿刚三份合同对应的还款明细表各1份，证实2014年1月30日10万元、2014年3月11日21700元、2014年5月14日5万元中的25000元、2015年2月17日5万元、2015年2月18日3万元均系支付编号2011-8-9-1合同款项，2014年5月14日5万元中另外25000元系支付编号2012-4-10-01合同中款项。万成机械公司对（2019）鲁0112民初4948号案件撤诉，系因将2014年1月30日的10万元款项计算在该合同设备款中。3.张寿刚签名捺印的《情况说明》、维修服务报告单复印件1份，证实李某某系2011-8-9-1买卖合同项下挖掘机的共同购车人。4.济南农商银行交易流水1份，证实双方在签订本合同之前有多笔业务往来，付款情况混乱，李某某支付的上述款项并非本案付款。 李某某对证据1《应付货款明细表（附件1）》不予认可，辩称手写和改动部分均无李某某捺印，不具有客观真实性；对证据2、对证据3均不予认可，辩称李某某是2011-8-9-1买卖合同款项的保证人而非购买人，不应承担合同项下义务，2012-4-10-01买卖合同款项亦与李某某无关，相关还款明细表系万成机械公司单方出具，无李某某签字确认，且还款明细表可以证实，双方在合同履行过程中，对付款时间金额进行了变更；对证据4济南农商银行交易流水的真实性没有异议，但李某某购买涉案车辆后支付万成机械公司的所有款项均系涉案挖掘机款项。 为查清案件事实，本院自济南农村商业银行彩石支行调取个人业务存款凭证或个人业务转账凭证5份。上述凭证显示，2014年1月30日存款10万元系李某某办理；2014年3月11日、5月14日分别存入的21700元、5万元均记载张广厚名字；2015年2月17日分别存款49000元、1000元在客户签名处分别签有李新贵、李明齐名字。李某某陈述张广厚、李明齐均系万成机械公司工作人员，款项均系李某某存入两人账户。万成机械公司对上述证据真实性没有异议，辩称上述款项均系支付2011年张寿刚合同项下款项。 二、李某某主张的租赁费损失是否应扣除燃油费。 万成机械公司主张，李某某在使用挖掘机过程中会聘用司机或者提供燃油，台班计算的依据应当扣除司机和燃油，该两项不属于李某某的实际损失。如法院判决万成机械公司支付李某某租赁费损失，应在该损失中扣除鉴定结论记载的燃油费330393元。李某某不予认可，主张：1.在工程机械租赁市场，挖掘机由挖掘机的所有人自行驾驶或雇佣司机，对于燃油，有的工地现场提供燃油，有的让挖掘机老板自己进行加油，根据燃油由谁来提供确定不同的租赁价格。李某某的司机为雇佣，燃油则根据工地不同，均存在上述情况；2.李某某涉案挖掘机的可得利益超过了评估报告的评估数额，评估数额远低于其真实收入，不具有客观性；3.万成机械公司申请燃油费补充鉴定后，李某某并未参与摇号过程，也不认可选定该鉴定机构的合法性，故不应出具该鉴定报告。庭审中，李某某认可对燃油费进行补充鉴定时，本院已通知其选择鉴定机构，但因其不同意进行补充鉴定，故未参加。 另查明：1.关于涉案挖掘机的返还问题。万成机械公司陈述，涉案挖掘机现不在万成机械公司保管，在生产挖掘机的工厂保管，如李某某的主张成立，同意返还涉案挖掘机。李某某陈述，因涉案挖掘机现状无法确定，不同意返还挖掘机，要求折价赔偿。 2.关于万成机械公司主张的挖掘机使用费60万元、违约金7万元。万成机械公司主张，自2013年11月17日交付涉案挖掘机至2017年6月8日将挖掘机拖回，按照双方买卖合同第8条第3款的约定，李某某应按照每日2000元支付使用费高达200多万，万成机械公司按60万元主张使用费。另根据买卖合同第11条约定，违约方向守约方承担价款10%的违约责任，合同总价为70万元，违约金为7万元。 李某某辩称万成机械公司在反诉状中认可2013年12月15日交付挖掘机，又主张2013年11月17日交付存在明显矛盾。李某某履行合同中没有违约之处，万成机械公司亦未作出过解除合同的意思表示，合同单方约定的每日2000元使用费与实际严重不符，万成机械公司的上述请求没有依据。 3.李某某陈述，其主张的2020年4月14日起至实际将挖掘机返还或者支付折价款之日止租赁费损失的计算标准660元/天，依据为《资产评估报告书》中台班每小时241元，每年1000小时，每年365天，故241元乘以1000小时除以365天得出660元/天。因挖掘机在雨季或者春节前后干活较少，无法按照具体的月计算出工作时长，根据鉴定报告平均工作小时数及每小时单价，折到每天计算得出660元。 本院认为，万成机械公司与李某某签订的《工程机械买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行义务。关于争议事实一，本院认为，万成机械公司对收到双方争议的款项251700元没有异议，上述款项中，2014年1月30日10万元系李某某本人存入，2015年2月17日5万元系李某某父亲李新贵办理，李某某陈述2014年3月11日、5月14日的分别存入的21700元、5万元系其本人存入并签署万成机械公司员工张广厚名字，李某某亦持有存款的客户回单，2015年2月18日的4份自动柜员机客户凭条虽无法显示存款人，但上述单据亦均由李某某持有，可以证实上述款项均系李某某支付万成机械公司。万成机械公司主张上述争议款项不是本案挖掘机款项，应提交证据证实。万成机械公司提交的《应付货款明细表（附件1）》虽有李某某签名捺印，但无落款时间，双方签订合同时已约定付款方式详见附件1，故不能确定《应付货款明细表（附件1）》中李某某的签名系在右侧手写部分书写完毕后确认。根据李某某与万成机械公司认可的涉案款项支付情况可以证实，自双方合同签订后第一笔款项开始，李某某即未按合同约定时间、金额支付款项，万成机械公司接受款项，故合同履行中，双方已事实上认可付款时间及金额的变更。除2014年3月11日支付的21700元，与万成机械公司提交的银行流水显示的其它合同多笔付款数额一致，时间基本接近，不能认定系支付本案挖掘机款项外，其它付款未标注所支付的为哪笔款项，支付数额亦与合同约定不一致。万成机械公司主张上述争议款项中226700元系支付的万成机械公司与案外人张寿刚签订的2011-8-9-1合同中的款项，但万成机械公司提交的合同及相关《还款明细表》、《担保声明》显示，李某某系该合同的担保人而非共同购买人，故万成机械公司撤回（2019）鲁0112民初4948号的起诉，亦不能证实涉案争议款项系支付该案中挖掘机款项。万成机械公司起诉的另一案即（2019）鲁0112民初4951号案件中未涉及李某某，在无李某某确认的情况下，不能证实其支付款项为该案涉及的挖掘机款项。综合以上事实，本院认为万成机械公司主张双方争议的款项251700元系支付其它合同款项证据不足，本院不予采信，认定李某某已支付涉案挖掘机款项68万元（45万元+251700元-21700元），尚欠2万元。万成机械公司申请法院核实张寿刚购车情况，其未提交证人出庭申请，且案外人张寿刚与李某某之间关于挖掘机购买及款项支付问题属于该两人之间的法律关系，不属本案审理范围，本案不予处理。涉案合同虽约定,需方未按合同约定的还款方式和期限付款超过两期，供方有权将标的物拖回,但因在合同实际履行中,付款时间及数额已实际变更,且李某某欠款2万元未达到合同约定的两期数额,故万成机械公司将李某某使用中的挖掘机拖走没有依据,应赔偿由此给李某某造成的损失。李某某支付2万元欠款后即应取得涉案挖掘机的所有权，万成机械公司要求解除合同，李某某在2020年7月22日庭审时亦表示，如法院认定其未履行完毕合同，同意解除合同，故本院对万成机械公司解除合同的请求予以支持，并认定合同解除时间为2020年7月22日。涉案挖掘机已由万成机械公司拖走三年多，现亦不在万成机械公司处保管，现状无法确定，李某某不同意收回挖掘机,故在合同解除后，万成机械公司应支付李某某挖掘机折价款。评估报告记载挖掘机折价款为288000元，扣除李某某尚欠的2万元款项，本院对李某某要求万成机械公司支付折价款268000元的请求予以支持。关于争议事实二，本院认为，李某某主张租赁费损失依据的《资产评估报告》已载明，租赁费台班中仅扣除了司机即人员费用，但燃油费亦属应在李某某租赁费中扣除的成本。李某某虽主张工地情况不同及实际租赁费高于评估报告，但未提交证据证实，本院不予认定。山东得惠价格评估有限公司具有相应鉴定资质，该公司出具的《评估报告》程序合法，李某某在接到本院通知后，不参与鉴定机构的选定，视为其对自己权利的放弃，本院对《评估报告》记载的应扣除燃油费总价款为330393元的鉴定结论予以认定。因此，李某某主张的2017年6月8日至2020年4月13日（1040天）的租赁费损失应为356457元（686850元-330393元）。对于2020年4月14日之后的租赁费损失，因涉案合同于2020年7月22日解除，参照涉案两份鉴定报告中的计算方式，本院对李某某主张的租赁费损失支持35695元（241元×1000小时×0.27年-269h×17.99L/h×6.07元/L）。万成机械公司将挖掘机拖走并不符合合同约定的条件，涉案合同解除的原因系李某某在尾款2万元未支付的情况下同意解除，故万成机械公司以此要求李某某支付挖掘机使用费60万元没有依据。李某某与万成机械公司涉案合同约定的付款时间虽在实际履行中已经变更，但李某某在万成机械公司拉走挖掘机时仍未支付尾款2万元，构成违约，应支付违约金。万成机械公司主张的违约金7万元过高，李某某亦不认可，本院根据李某某的违约事实结合本案案情，对万成机械公司主张的违约金，酌情参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算的2017年6月7日至2020年7月22日共1141天的数额5181元予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、济南万成机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付李某某挖掘机折价款26.8万元； 二、济南万成机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付李某某租赁费损失356457元（2017年6月8日-2020年4月13日）； 三、济南万成机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付李某某自2020年4月14日起至2020年7月22日的租赁费损失35695元； 四、驳回李某某的其他诉讼请求； 五、李某某与济南万成机械设备有限公司2013年11月15日签订的《工程机械买卖合同》（合同编号：2013-11-15-02）于2020年7月22日解除； 六、李某某于本判决生效之日起十日内支付济南万成机械设备有限公司违约金5181元； 七、驳回济南万成机械设备有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费13549元，由李某某负担3147元，济南万成机械设备有限公司负担10402元；反诉案件受理费5400元，由李某某负担25元，济南万成机械设备有限公司负担5375元。鉴定费12500元，由李某某负担2903元，济南万成机械设备有限公司负担9597元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  周 慧 人民陪审员  张广延 人民陪审员  卢洪娴 二〇二〇年九月十日 法官 助理  赵增磊 书 记 员  郭迎超