广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤15刑终332号原公诉机关海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴立坛，男，1983年10月3日出生，公民身份号码441************736，汉族，户籍地汕尾市海丰县****************。因本案于2020年3月2日被海丰县公安局刑事拘留，同日变更为取保候审。同年3月25日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。辩护人陈和成，广东愿力律师事务所律师。海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控原审被告人吴立坛犯开设赌场罪一案，于2020年7月17日作出（2020）粤1521刑初262号刑事判决。宣判后，原审被告人吴立坛不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审法院审理查明，2018年8月份期间，被告人吴立坛在微信上接受林君文（已判决）的投注，赌博“十二生肖”。2018年8月28日至9月1日期间，被告人吴立坛伙同林君文在互联网上开设一投注外围足球的赌场，提供赌博网站的网址、账号、密码等给赌博人员马某在互联网上进行赌博，赌博以虚拟货币投注的形式进行，约定每个星期一以现金结账一次，并按照投注金额的百分之二给参赌人员“返水”。至同年9月1日止，被告人吴立坛及林君文在其开设的上述赌场接受马某投注共人民币1061342元，扣除“返水”的钱款后，账面上共赢取马某人民币183572.16元。2020年3月2日，被告人吴立坛到公安机关投案，同日被公安机关取保候审，取保候审期间经本院多次通知，被告人吴立坛拒不到案，同月24日被海丰县人民检察院决定逮捕，次日经公安机关通知到公安机关接受调查。上述犯罪事实，被告人吴立坛在开庭审理时无异议，并有受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、到案经过、户籍证明、微信截图、投注截图、同案人刑事判决书、现场检测报告书、不批准逮捕理由说明书等书证，证人马某、吴某的证言，被告人吴立坛及同案人林君文的供述和辩解，现场勘验检查、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据证实,足资认定。原审法院认为，被告人吴立坛无视国家法律，以营利为目的，利用他人开设的赌博网站提供投注账号接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应予惩处。公诉机关指控被告人吴立坛所犯罪名成立，予以支持。辩护人所提辩护意见，经查，被告人吴立坛虽然犯罪后自动投案，但在被取保候审期间经海丰县人民检察院多次通知没有正当理由不按指定的时间到案，依法不能认定为自首。辩护人的该辩护意见，不予采纳；鉴于被告人吴立坛犯罪后自动投案，且开设赌场的时间较短，参赌人数少，在法庭上自愿认罪，可以对其酌情从轻处罚。辩护人提出对被告人吴立坛适用缓刑的意见，不予采纳。根据被告人吴立坛的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条，第五十三条第一款和《最高人民法最高人民检察院公安部》字[2010]40号）第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项的规定，判决如下：被告人吴立坛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元。上诉人吴立坛提出：1.海丰县检察院通知其前往检察院时，其因身体痛风没办法前往，不应认定其经多次通知拒不到案。其违法取保候审规定的相应后果是变更强制措施为逮捕，不能因此不认定其主动投案。本案没有证据证明上诉人吴立坛具有逃跑环节，《到案经过》证实上诉人有主动准时、到达海丰县公安局。上诉人主动投案，到案后如实供述犯罪事实，应认定为自首。2.案涉参赌人员单一、赌博时间短，未发生实际赌资交付，被害人无实际损失，上诉人无实际获利，案涉金额是经双倍计算扩大后的虚拟数额，在同等金额下其社会危害性有别于实际投注的情况。3.上诉人的主观恶性较低，犯罪情节较轻。上诉人患有痛风石等疾病，身体状况较差。上诉人无违法犯罪前科，初犯、偶犯，社会危害性小。据此，原审判决量刑过重，请求二审法院对上诉人从轻或减轻处罚，并适用缓刑。其辩护人亦提出上述意见，另提出：同案人林君文因犯开设赌场罪一审被判处有期徒刑三年三个月，并处罚金40000元；二审法院改判林君文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金40000元。据此，根据“同案同判”原则，请求对上诉人适用缓刑。经审理，本院对原审采信的证据均予确认，审理查明的事实与原审认定一致。本院审理期间，上诉人家属向本院提交广东省非税收收入（电子）票据等材料，证实上诉人已通过其亲属主动缴纳一审判决罚金。关于上诉意见、辩护意见，本院综合评判如下：1.上诉人犯罪后虽然自动投案，但讯问笔录显示其在取保候审期间未履行及时到案的义务，其所称客观原因亦非无法克服的障碍，其行为属于自动投案后又逃跑，依据《最高人民法院》第一条之规定，不予认定为自首，上诉意见不能成立，本院不予支持。2.上诉人所提案涉参赌人员单一、赌博时间短等从轻情节，一审法院已酌情从轻处罚。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部》（公通字[2010]40号）的规定，网络赌博的赌资数额按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定，故上诉人及其辩护人对涉案金额提出的辩解不能成立，本院不予支持。3.经查，广东省海丰县人民法院以（2019）粤1521刑初274号刑事判决书判决同案人林君文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金40000元；缴获的作案工具黑色苹果牌iPhone7手机一部，予以没收，上缴国库。本院以（2019）粤15刑终342号刑事判决书维持（2019）粤1521刑初274号刑事判决第一项对林君文的定罪部分及第二项，撤销第一项对林君文的量刑部分；林君文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金40000元。结合同案人判决情况及上诉人具有悔罪表现，且在二审期间通过其亲属主动缴纳罚金，审查起诉阶段虽未履行及时到案义务，但在海丰县公安局的通知下仍能到案，可给予上诉人缓刑考验机会。上诉人、辩护人所提建议适用缓刑的意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人吴立坛无视国家法律，以营利为目的，利用他人开设的赌博网站提供投注账号接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应予惩处。上诉人主动投案，虽不予认定自首，但可酌情从轻处罚，上诉人、辩护人所提适用缓刑的意见成立，本院予以采纳。其他上诉意见、辩护意见均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实、适用法律正确，审判程序合法，但参照同案人生效判决及二审期间出现可以对上诉人从轻处罚的情形，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院最高人民检察院公安部》（公通字[2010]40号）第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项，《最高人民法院》第一条之规定,判决如下:一、维持广东省海丰县人民法院（2020）粤1521刑初262号刑事判决对原审被告人吴立坛的定罪部分，撤销量刑部分。二、上诉人吴立坛（原审被告人）犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即从本判决宣判之日起计算。本判决为终审判决。审 判 长 曾学武审 判 员 陈朝伟审 判 员 钟荣军二〇二〇年九月二十四日法官助理 方婷婷书 记 员 郭晓珊附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院最高人民检察院公安部》（公通字[2010]40号）一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。《最高人民法院》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。