安徽省宣城市中级人民法院民事判决书 (2020)皖18民终1221号 上诉人（原审被告）:阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司。住所地:山东省临沂市经济技术开发区管委会西邻金科大厦。 负责人:邓凤龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴坤，安徽师阳安顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:万新祥，男，1945年10月18日出生，汉族，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：赵林，安徽宣广律师事务所律师。 原审被告:临沂市振环运输有限公司。住所地:山东省临沂市罗生区高都街道南外环与滨河大道交汇向西1000米肖庄村。 负责人:潘士星，该公司经理。 原审被告:雷伟，男，1971年3月17日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 上诉人阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司（以下简称阳光财险临沂中心支公司）因与被上诉人万新祥，原审被告临沂市振环运输有限公司（以下简称振环运输公司）、雷伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省广德市人民法院(2019)皖1822民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阳光财险临沂中心支公司上诉请求：对万新祥的误工费5557元予以改判或发回重审:事实和理由：万新祥在交通事故发生时已经年满72周岁，已达退休年龄。一审中，其村委会提供的证明并不能证明万新祥的具体收入情况，且其亦未提供其他证据证明其存在相应的劳动能力及薪资标准，一审法院在无确切证据的情况下认定其年满72周岁仍旧存在50％劳动能力，并按照2018年度居民服务或其他服务业就业人员的平均工资计算误工损失，属于事实认定不清。 万新祥辩称，其已提举所在村委会的证明其受伤前保洁工作具有劳动事实及相应的收入来源。依据省高院的意见一审判决支持其部分误工费符合客观事实，请求驳回上诉，维持原判。 振环运输公司、雷伟未答辩。 万新祥向一审法院起诉请求：依法判令振环运输公司、雷伟连带赔偿其各项经济损失人民币95839元，阳光财险临沂中心支公司在保险范围内先行承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年3月25日11时50分，谷宇驾驶车牌号鲁Ｑ×××××、鲁Ｑ×××××重型半挂货车，沿215省道由南向北行驶至215省道61公里300米处，与万新祥驾驶的三轮电动车发生刮擦，造成三轮电动车损坏及万新祥受伤的交通事故。案涉事故经广德市公安局交通管理大队柏垫中队认定谷宇承担事故的全部责任，万新祥不负事故责任。谷宇驾驶的车牌号鲁Ｑ×××××、鲁Ｑ×××××重型半挂货车系雷伟所有，挂靠在运输公司经营货物运输，谷宇系雷伟雇请的驾驶员，系在谷宇为雷伟提供劳务过程中发生本起交通事故。该车辆投保了交强险和第三者责任保险100万元且投有不计免赔险，事故发生在保险期限内。事故发生后，雷伟先行支付给万新祥人民币20000元。万新祥系1945年10月18日出生，因本起事故受伤前几年以捡垃圾出售维持生活；万新祥的母亲96岁。万新祥受伤后先后两次在广德市中医院住院治疗，共计住院48天，花去医药费为18216元。2018年12月18日，万新祥的伤势经南京东南司法鉴定中心鉴定构成十级伤残，营养期为120日、护理期为120日。万新祥花去鉴定费2900元。万新祥驾驶的三轮电动车系2017年花去5500元购买，本起事故中受损严重，且保险公司未对该三轮电动车予以定损。原案在审理过程中，保险公司向原审法院申请要求对万新祥的伤残等级、护理期限、营养期限予以重新鉴定。原审法院委托了安徽明德司法鉴定所对上述委托事项予以司法鉴定，鉴定结论为：被鉴定人万新祥因交通事故致4处肋骨骨折遗有两处畸形愈合，属十级伤残;伤后护理期以90日、营养期以90日为宜。另查明，安徽省2018年度城镇常住居民人均可支配收入为34393元；安徽省2018年度居民服务和其他服务业就业人员平均工资为45070元，即123.48元天。上述事实有双方当事人的陈述，万新祥提供的事故认定书、保险单、驾驶人驾驶证及车辆行驶证、出院记录、医药费发票、司法鉴定意见书及鉴定费票据、社区证明、购车票据，原审法院委托安徽明德司法鉴定所作出的司法鉴定意见书等在卷佐证。 一审法院认为，自然人享有生命健康权，民事主体的财产权利受法律平等保护,民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案系道路交通事故引发的人身、财产损害赔偿纠纷，在本起交通事故中，广德市公安局交通管理大队柏垫中队认定谷宇承担事故的全部责任，万新祥不负事故责任应予以支持。谷宇的过错行为造成万新祥受伤、财产受损的后果，已构成侵权，应承担相应侵权责任，确定谷宇承担全部侵权责任。谷宇驾驶的车辆系雷伟所有，谷宇系为雷伟提供劳务过程中发生本起交通事故，故根据侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任，故谷宇承担的全部侵权责任应当由雷伟予以全部承担。雷伟的车辆在保险公司投保了交强险，根据法律规定保险公司应对万新祥的损失首先在交强险赔偿限额及项下予以赔偿。该车辆同时又在保险公司投有第三者责任保险，故根据法律规定，万新祥超过交强险范围的损失应由保险公司根据保险合同的约定在第三者责任保险限额内承担被保险车辆一方（即雷伟）应承担的侵权责任，而保险合同约定第三者责任保险限额为100万元，并投有不计免赔险，雷伟承担全部的侵权责任，故万新祥超过交强险范围内的损失由保险公司在第三者责任保险范围内予以全部赔偿。一审判决对万新祥合理损失确认如下：（1）医药费确认为18216元。（2）伤残赔偿金。万新祥系1945年10月18日出生，2018年12月18日被鉴定构成十级伤残，即赔偿年数应计算7年，赔偿系数为10%；安徽省自2019年12月16日起伤残赔偿金标准统一按照上一年度城镇居民标准计算，安徽省2018年度城镇居民人均可支配收入34393元。即其诉请的伤残赔偿金34393元/年×7年×10%=24075元符合规定，予以确认。（3）被抚养人生活费，因万新祥对其母亲有扶养的义务，但万新祥未提供其母亲的子女情况（即有无其他扶养人）和其母亲无其他生活来源的相关证据，同时万新祥仅构成十级伤残，对其丧失劳动能力的程度较小，故对其该诉请不予支持。（4）精神抚慰金5000元符合规定。（5）误工费，万新祥系1945年10月18日出生，2018年3月25日因本起事故受伤，因本起事故受伤前几年其以捡垃圾出售维持生活，具有一定的劳动能力，但其受伤时已年满72周岁，劳动能力相对减弱，可视为具有50%的劳动能力；万新祥受伤前以捡垃圾出售维持生活，故在其没有提供证据证明其实际减少的收入或者最近三年平均收入的的情况下，其误工费标准可以参照安徽省2018年度居民服务和其他服务业就业人员平均工资45070元即123.48元/天计算；其误工期限本院参照其护理期限90天计算。确认其误工费为90天×123.48元/天×50%=5557元。（6）护理费，经重新鉴定护理期限为90日，安徽省2018年度居民服务和其他服务业就业人员平均工资为45070元即123.48元/天，故确认其护理费为90天×123.48元/天=11113元。（7）营养费，经重新鉴定营养期限为90天，其诉请营养费标准按照30元/天符合规定，故确认其营养费为90天×30元/天=2700元。（8）住院伙食补助费，其住院48天，按照30元/天计算伙食费标准共为1440元，其诉请1320元符合规定，予以确认。（9）鉴定费2900元为实际损失，予以确认。（10）交通费，根据其治疗情况酌情确定为1800元。（11）车损费，万新祥驾驶的三轮电动车系2017年花去5500元购买，本起事故中受损严重，且阳光财险临沂中心支公司未对该三轮电动车予以定损，本院根据其购买时间、购买价格及受损情况酌情确认车损费为2000元。以上万新祥的合理损失合计为74681元。上述损失未超过保险范围及限额，故应由阳光财险临沂中心支公司予以全部赔偿。雷伟先行垫付的20000元，由万新祥从保险公司的赔偿款中返还给雷伟。阳光财险临沂中心支公司辩称其承担的医疗费中应当扣除15%的非医保用药，因其主张未提供证据佐证，故不予采信。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司在保险范围内应赔偿原告万新祥各项经济损失人民币74681元，该款于判决生效之日起二十日内全部付清。其中的20000元由万新祥返还给雷伟。二、驳回万新祥其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元，由被告雷伟负担。 二审中，当事人未向本院提举新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院综合考虑万新祥的年龄，受伤前几年其以捡垃圾出售维持生活，具有一定的劳动能力；已年满72周岁劳动能力相对减弱，酌定具有50%的劳动能力。在万新祥未提举证据证明其实际减少的收入或者最近三年平均收入的的情况下，参照安徽省2018年度居民服务和其他服务业就业人员平均工资123.48元/天及其护理期限90天，确认万新祥的误工费为90天×123.48元/天×50%=5557元，并无不当。阳光财险临沂中心支公司的上诉理由不能成立，应予驳回。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  汤红 审判员  谢振 审判员  曹沂 二〇二〇年九月三十日 法官助理刘莉荣 书记员章茹 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……