山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2596号上诉人（原审原告）：山东巨能兴业新型材料科技发展有限公司，住所地金乡县胡集镇济宁化工园区。法定代表人：王重任，执行董事。委托诉讼代理人：窦代军，该公司员工。委托诉讼代理人：郭鲁涛，山东郭鲁涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡亿斐越机电设备有限公司，住所地宜兴市万石镇工业集中区**。法定代表人：裴斐，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王阳，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。上诉人山东巨能兴业新型材料科技发展有限公司（以下简称山东巨能兴业公司）因与被上诉人无锡亿斐越机电设备有限公司（以下简称无锡亿斐越公司）加工承揽合同纠纷一案，不服金乡县人民法院(2020)鲁0828民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东巨能兴业公司上诉请求：撤销(2020)鲁0828民初59号民事判决并依法改判解除双方签订的《工业设备买卖合同》，被上诉人返还原告货款621000元，并赔偿上诉人经济损失366084.65元；或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未向上诉人释明变更案由，而径行变更案由，并直接根据变更后的案由对案件作出判决，存在严重程序错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”据此，一审法院在审理本案过程中，认为上诉人主张的买卖合同纠纷案由与其认定的加工承揽合同纠纷案由不一致时，应当向上诉人释明并通知上诉人可以变更诉讼请求，以充分保障上诉人的诉讼权利和被上诉人抗辩的权利，而一审法院并未向上诉人释明，未通知上诉人变更案由，径行变更案由为加工承揽合同纠纷，却未在新的法律关系中进行举证、质证和辩论，造成一审判决对事实认定模糊，法律关系界定不清，并在此基础上作出了错误的判决。一审法院应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，人民法院向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回原告起诉。据此，一审法院径行变更案由并判决驳回上诉人的诉讼请求，属于严重程序错误，理应发回重审。二、一审法院未查明被上诉人未按合同约定及时生产并交付设备，在合理期限内安装调试合同等严重违约事实，属事实认定错误。1、上诉人在2019年5月16日向被上诉人支付207000元预付款后，被上诉人并未及时组织设备生产，经上诉人多次催促并于7月29日支付60%款项后，被上诉人在2019年8月底才向上诉人交付了非关键部分设备，而不是一审法院认定的“经过生产加工，2019年8月炉窑主体发往原告指定地点，原告收到后向被告支付了合同中约定的大部分报酬”。且根据合同第十三条约定“生产周期：收到预付款后40个工作日”，被上诉人应在收到预付款后40个工作日即2019年7月11日将设备生产完成，却直到8月底才将部分非关键设备(炉窑主体)发给上诉人，且不是完整的全部设备，实际上，直到上诉人上诉之日，被上诉人仍未将合同约定的设备完整生产完成并交付上诉人，已严重违反合同约定，致使上诉人签订合同的目的不能实现，上诉人有权依据《合同法》第九十四“(四)当事人一方迟延厦行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”规定解除合同，并要求被上诉人承担相应违约责任。2、被上诉人一直在拖延履行合同义务，未在合理期限内将设备安装调试合格，至今未能通过上诉人验收。签订合同后，上诉人严格按照合同约定履行了向被上诉人支付价款的合同义务，而被上诉人却一直拖延履行合同义务，如直到收到上诉人预付款后超过40个工作日，在2019年7月19日才第一次向链条供应商定制安装窑炉所需的链条，在上诉人催促下才在2019年8月底开始陆续安排设备运输和工人到上诉人处安装设备，后经上诉人催告，被上诉人现场负责人承诺在2019年12月6日前安装调试完毕出合格产品，但仍未在合理期限内履行完毕义务等。上诉人在12月7日准备对设备进行验收时，发现被上诉人设备设计仍有不合理地方，且设备仍不完整，已严重违法合同约定，上诉人有权依据《合同法》第九十四条“(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”规定解除合同，并要求被上诉人承担相应违约责任。3、《技术协议》第二条设计参数第4项网带及第6项定内胆材质明确约为“304不锈钢”，而设备实际使用材料为“301不锈钢”，且数量巨大，被上诉人提供的材料不符合合同约定的标准，被上诉人行为是以次充好，实为欺诈，合同依法应予解除。据此，一审法院并未查明被上诉人的违约事实，并据此错误适用法律，作出了错误的判决。三、一审法院对涉案合同定性错误，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间应为买卖合同关系，而不是加工承揽合同关系。被上诉人作为专业制作网带炉(天然气)的生产厂家，向上诉人提供了《工业设备合同》和《网带炉(天然气)技术协议》的制式模板，上诉人对相应设备技术等并不了解，对该制式模板未做任何修改，这与《合同法》第二百五十一条规定的“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”这一承揽合同的本质有着根本区别。虽然买卖合同与加工承揽合同有着相似性，但二者依然有着显著区别，如合同法规定，加工承揽合同中定作人对承揽人的工作有监督权、检查权，定作人有单方改变定作方案的权利，承揽方未经许可不得留存技术材料和复制品等。法律赋予定作人诸多权利，其结果几乎使定作人达到了控制整个加工过程的程度，而本案上诉人从未对被上诉人的加工过程进行任何监督检查或控制，亦未提供任何技术资料。同时，判断涉案合同属于加工承揽合同还是买卖合同，应综合合同约定权利义务的具体内容来分析判断。涉案合同不仅从名称上不是加工承揽合同，而且合同约定“买受方购进，出卖方售出下列商品”“标的物所有权自买受人收到设备起转移”“由出卖人负责安装调试，安装调试结束并试运行期满10日内无质量问题，视为出卖方交付的设备合格”以及交货地点、付款方式等内容，均与标的的所有权转移有关，这完全符合《合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”这一买卖合同的本质特性，所以，本案的《工业设备合同》的性质不符合加工承揽合同的特性，而符合买卖合同的性质。退一步讲，即使涉案合同实质为加工承揽合同，但上诉人在起诉时，选择将合同性质定性为买卖并以买卖合同的案由来主张权利，在被上诉人对合同性质未提出异议的情况下，一审法院应将涉案合同定性为包含技术服务、承揽等附随义务的买卖合同，而不是直接否认当事人的选择，并径行按照加工承揽合同纠纷，判决驳回上诉人诉讼请求。综上所述，一审法院存在严重程序错误，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查清事实，撤销其作出的判决，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。无锡亿斐越公司答辩称，1、一审法院认定事实正确，程序合法，在一审过程中我方曾对本案合同性质做了简要说明，我方认为是承揽合同，对方在答辩时也认可应按被告主张本案有加工承揽合同的性质，同意本案是承揽合同，一审法院判决时表述到本案实为加工承揽合同，应该说是经过双方在庭审中认可的合同性质，并不是一审法院径行改变的。2、按照合同约定，我方已在约定期限内交付了合同约定的主体设备，并且对方也支付了60%的款项，对我方履行合同给予了确认。所以不存在我方违约以及一审法院未查明事实的情况。3、买卖合同关系在一审开庭的时候我方就本案合同性质提出了实际是承揽合同，我方是加工承揽方，对方答辩时也同意我方的主张，所以不存在适用法律错误的问题。山东巨能兴业公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告于2019年5月13日签订的《工业设备买卖合同》，由被告返还收取原告的货款621000元；2.判令被告赔偿原告经济损失366084.65元；3.由被告承担诉讼引起的一切费用。一审法院认定事实：原被告于2019年5月13日签订《工业设备合同》。主要内容为：买受人（甲方）：山东巨能兴业新型材料科技发展有限公司,出卖方（乙方）：无锡亿斐越机电设备有限公司。一、兹经双方协商一致，同意按照下列条款由买受方购进，出卖方售出下列商品：标的物名称：网带炉（天然气）,规格型号：WD-160-6，计量单位：套，数量壹，供货范围技术参数：技术附件（编号YFY-20190513-1），合同优惠价大写金额：69万元陆拾玖万圆整（含13%增值税发票）。二、验收标准：交付后，按照合同附件技术协议验收。三、出卖人对质量负责的条件及期限：设备质量保质期和售后服务以技术方案相关约定为准。七、标的物所有权自买受人收到设备时起转移。八、交货方式、地点：需方使用现场。九、运输方式及到达站（港）和费用负担：由出卖人负责办理运输，运费由买受方承担。卸货由买受人负责，出卖人负责技术找正。十、检验标准、方法、地点及期限：货到买受人处，按本合同第二条款中的标准检验。十一、设备的安装与调试：由出卖人负责安装调试，安装调试结束并试运行期满10日内无质量问题，视为出卖方交付的设备合格。十二、结算方式及时间：1.收到合同总价30%，即贰拾万零柒仟圆整(207000)预付款后合同生效；2.出卖方于生产周期内将设备生产完毕后，提交合同总价金额的13%增值税专用发票，买受方支付合同总价的60%，即肆拾壹万肆仟圆整（414000）。3.出卖方将设备运送至买受方指定地点并将设备安装调试合格，通过买受方验收合格后，买受方支付合同总价的5%，即叁万肆仟伍佰圆整（34500）。4.保质期满12个月，买受方支付合同总价剩余的5%,即叁万肆仟伍佰圆整（34500）。十三、生产周期：收到预付款后40个工作日。十四、质量保证及周期：1.保证提供的设备必须是全新的、合格产品。产品中严禁使用国家禁止生产或使用零部件。2.质量保证期为设备调试合格后12个月或设备交货后18个月，以先到期者为准（易损件除外）。3.在质保期内设备出现情况，我司24小时响应，72小时内解决用户问题（常见故障）。4.乙方负责现场安装，并提供甲方设备管理人员及设备维修人员的免费培训。5.质保期结束后，乙方保证提供优质的技术服务和设备备件，并按优惠价格收取相关费用。十五、出卖方负责工作内容及移交资料：乙方将对系统在供货范围内的产品相关资料。同日2019年5月13日，原告作为甲方与作为乙方的被告无锡亿斐越机电设备有限公司还签订了网带炉（天然气）技术协议。对技术参数包括1.设计温度：150度；2.使用温度：50-100度；3.网带承载量：15Kg/㎡；4.物料规格：最小60×300mm；5、有排温口进行了约定。该协议还对系统结构及要求；供货范围界限划分；网带炉（天然气）材料型号、数量品牌；质量保证措施、售后服务承诺进行了约定。合同签订后，经过生产加工，2019年8月窑炉主体发往原告指定地点，原告收到后向被告支付了合同中约定的大部分报酬。2019年12月7日原告方要求对设备进行改动，对窑炉长度要求增加5米，相关配件也同时需要改动，被告也派技术人员购买链条等相关配件的工作，对该设备积极进行改动，2020年1月3日，原告向该院起诉诉讼。一审法院认为，从原被告双方签订的《工业设备合同》、《网带炉（天然气）技术协议》及查明的事实来看，本案实为加工承揽合同，被告作为承揽方已将加工物主体交付，原告作为定作人也已经向承揽方交付了大部分报酬，双方的行为不违背法律规定，双方签订的合同应视为有效合同，应予以保护。从原被告提交的微信聊天记录可以看出，被告一直在履行合同义务且不存在法定或者约定的合同解除的情形，原告以被告不履行合同义务及承揽方交付的工作成果不符合质量要求为由，请求解除合同、返还报酬、赔偿损失的诉讼请求证据不足，理由不充分，该院不予支持，依法应予驳回。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告山东巨能兴业新型材料科技发展有限公司的诉讼请求。案件受理费6835元，申请费5000元，合计11835元由原告山东巨能兴业新型材料科技发展有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于本案案由问题，从上诉人、被上诉人双方签订的《工业设备合同》、《网带炉（天然气）技术协议》及一审查明的事实来看，结合上诉人2019年12月7日曾要求被上诉人对设备进行改动，对窑炉长度要求增加5米，相关配件也同时需要改动等事实，一审法院认定本案实为加工承揽合同有事实和法律依据。被上诉人作为承揽方已将加工物主体交付，上诉人作为定作人也已经向承揽方交付了大部分报酬，双方的行为不违背法律规定，一审法院认定涉案合同为有效合同并无不当。关于本案合同是否应予解除问题，从上诉人、被上诉人提交的微信聊天记录可以看出，被上诉人一直在履行合同义务且不存在法定或者约定的合同解除的情形，故上诉人以被上诉人不履行合同义务及承揽方交付的工作成果不符合质量要求为由，请求解除合同、返还报酬、赔偿损失的诉讼请求，一审法院以证据不足、理由不充分不予支持亦无不当。综上所述，山东巨能兴业新型材料科技发展有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13671元，由上诉人山东巨能兴业新型材料科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 李延存审判员 张 涵二〇二〇年九月十八日书记员 闫 伟