山西省汾阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋1182民初1505号 原告：张文功。 委托诉讼代理人：张忠江，山西明誉律师事务所律师。 被告：张文福。 委托诉讼代理人：李桂莲。 原告张文功与被告张文福农村土地承包经营权纠纷一案，本院于2020年7月24日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张文功及其委托诉讼代理人张忠江，被告张文福及其委托诉讼代理人李桂莲到庭参加了诉讼；本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求，一、依法判令被告张文福返还原告张文功位于本村北大肚（垙名）的4.01亩承包地；二、依法判令被告张文福返还原告张文功位于本村金盆地（垙名）的2.5亩承包地；事实和理由：2017年7月29日，原告母亲穆铁兰作为承包方代表与汾阳市阳城乡董和村村民委员会签订《农村土地（耕地）承包合同》（编码：141182201215000040J），以家庭承包方式承包本村北大肚4.01亩、金盆地4.15亩、张片屿7.06亩承包地。承包期限30年，从1997年1月1日至2026年12月31日。承包土地用途为农业生产。2018年12月30日，汾阳市人民政府颁发晋（2018）汾阳市农村土地承包经营权第048381号《农村土地承包经营权证》，明确：承包方家庭成员情况为本人穆铁兰（实际已于2018年1月25日去世）、子张文功（即本案原告）、孙子张化德、配偶张茂汉备注去世、女张艳梅（出嫁女，户口已转走）；承包地块为上述三块，面积与合同一致。但实际，从2012年起，北大肚的4.01亩耕地一直由被告实际耕种；金盆地的2.5亩耕地一直由被告撂荒，被告却不允许原告耕种。不得已，原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，向人民法院提起诉讼，请求依法审理，秉公裁判。 被告辩称，答辩人与张文功土地承包经营权纠纷一案，答辩人认为，本案系重复起诉，应依法驳回原告起诉；即使不属于重复起诉，也应驳回原告诉讼请求。具体答辩理由如下:本案系重复起诉，依法驳回原告起诉。2018年8月9日，原告向贵院起诉答辩人，诉讼请求为依法判令被告张文福返还原告张文功位于本村北大肚（垙名）的4亩承包地；依法判令被告张文福返还原告张文功位于本村金盆地的2.5亩承包地。贵院以（2018）晋1182民初1324号民事裁定书驳回张文功起诉，理由为“原告无证据证明其为涉案土地的唯一承包经营权人”主张返还土地的诉讼主体存疑。关于本诉，原告诉讼请求的内容与原告前诉请求完全一致；且原、被告的诉讼主体一致；更重要的是，本诉请求权与前诉请求权的所依据的基本事实一致。如原告的土地承包经营权证无法确认原告是涉案土地的唯一承包经营权人，那么本诉与前诉完全系重复起诉，应依法驳回原告起诉。原告应依法申请再审，现行撤销（2018）晋1182民初1324号民事裁定书，再另行主张权利。否则会出现本诉判决否定前诉裁定的严重法律后果。从实体上来说，因原、被告土地已经互换，土地承包经营权利已经实际发生转移，应依法驳回原告诉讼请求。根据《农村土地承包法》第33条之规定“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案”本案中，（2018）晋1182民初1324号民事裁定书在2018年9月26日由贵院签发，原告请求被驳回起诉后，经董和村原村长任某主持调解，2018年10月15日兄弟二人在董和村会计家中达成和解协议，双方约定“张文福名下的张片屿地归张文功种植经营；北大肚地一块4亩归张文福种植经营，金盆地由张文福、张文功一人2.5亩”。双方之间已经达成土地承包经营权的互换、转让协议（被告还交付给原告两间房屋的宅基地使用权证归原告所有），汾阳市阳城乡董和村村民委员会作为发包方盖章同意。从耕种过程来看，2012年开始，被告就耕种北大肚的土地约4亩及金盆地的土地2.5亩，原告从未提出任何异议。2018年9月，原告前诉主张被驳回后，因双方为兄弟关系，二人达成和解。涉案土地由原告种植至今。此外，2020年7月12日，原告同意将金盆地、北大肚地中的5亩的农业支持保护补贴由被告领取，且在村委中将“阳城乡农业支持保护补贴面积登记表”亲自书写“转给张文福5亩地补款”，并签字捺印。同时，互换给被告的原告名下的张片屿地约1.1亩的土地补贴款由直接被告领取。故，被告实际领取约6.1亩地的土地补贴款。从土地款的领取来看，原告显然是认可2018年10月15日双方签订的协议的效力的。最后需要澄清的事实是，2017年秋，穆铁兰在世时，国家进行新的土地承包确权。2018年10月，原、被告达成土地承包经营权互换协议，即确权形成于协议之前，请求贵院能够考虑协议的有效性，按照协议书确认的土地承包经营权归属来裁决本案，依法驳回原告诉讼请求，根本性的化解兄弟之间的矛盾，也维护乡村之间的基本稳定。恳请审判长查清本案基本事实，将本案驳回起诉或驳回原告诉讼请求。确权的时候我婆婆还在世，我婆婆去世，兄弟们都有权耕种，而且我将村里的房屋也给了原告了，这个地不是原告一个人所有的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告陈述2018年10月15日经董和村原村长任某主持调解，原、被告在董和村会计家中达成和解协议，对此，原告不认可被告提交的和解协议自己的名字是本人所签，并陈述和解协议有董和村村民委员会的签章，因此，被告提交的和解协议是假的，并提交拍摄时间分别为2020年10月15日、2020年10月15日的底稿出自被告的和解协议照片，欲证明原告现在提供的和解协议不真实，不应采信；为查明案件事实，本院依职权向证人任某、张兴礼做了调查，该两人证实，2018年10月15日经董和村原村长任某主持从中协调，原、被告就诉争的土地承包经营权达成一致意见后，由张兴礼执笔起草了协议，并将张兴礼执笔起草的协议复印了一份也作为协议原件后，原、被告均在协议上签字并各自收执一份，庭审中，原告对被告提交的加盖董和村村民委员会公章的协议不予认可，但又提交拍摄于2020年10月15日未加盖董和村村民委员会公章的协议照片一张，而加盖董和村村民委员会公章的协议与未加盖董和村村民委员会公章的协议内容完全一致，也与被告提交的2018年10月15日经董和村原村长任某主持调解，原、被告在董和村会计家中达成和解协议内容完全一致，而原告提交未加盖董和村村民委员会公章的协议照片，且对其内容真实性没有提出异议，应视为对其内容的认可，因此，可以确认，2018年10月15日经董和村原村长任某主持调解，原、被告在董和村会计张兴礼家，由张兴礼执笔达成一份关于解决诉争土地承包经营权纠纷的和解协议。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：原告张文功与被告张文福系亲弟兄关系，均系汾阳市阳城乡董和村村民。二兄弟父亲张茂汉、母亲穆铁兰均已去世。从1997年以来，本村北大肚4.01亩、金盆地4.15亩、张片屿7.06亩土地即由张茂汉、穆铁兰即原告张文功等以家庭承包的方式耕种。被告张文福也以家庭承包的方式在本村集另外承包经营土地。2017年7月29日，穆铁兰作为承包方代表与汾阳市阳城乡董和村村民委员会签订《农村土地（耕地）承包合同》（编码：141182201215000040J），以家庭承包方式承包承包期限30年，从1997年1月1日至2026年12月31日。承包土地用途为农业生产。2018年12月30日，汾阳市人民政府颁发晋（2018）汾阳市农村土地承包经营权第048381号《农村土地承包经营权证》，明确载明：承包方家庭成员情况为本人穆铁兰（实际已于2018年1月25日去世）、子张文功（即本案原告）、孙子张化德、配偶张茂汉（备注去世）、女儿张艳梅（出嫁女，户口已转走）；承包地块为上述三块，面积与合同一致。从2012年起，经穆铁兰同意，北大肚的4.01亩耕地、金盆地的2.5亩耕地由被告占有，之后，被告又通过电话征得原告同意，被告一直经营上述土地至今。2018年8月9日，原告向本院提起诉讼，请求判令被告张文福返还原告张文功位于本村北大肚（垙名）的4.01亩承包地、位于本村金盆地（垙名）的2.5亩承包地；本院于2018年9月26日作出（2018）晋1182民初1324号民事裁定书，以原告无证据证明其为涉案土地的唯一承包经营权人为由驳回原告的起诉。之后，2018年10月15日经董和村原村长任某主持调解，原、被告在董和村会计张兴礼家，由张兴礼执笔达成一份关于解决诉争土地承包经营权纠纷的和解协议；协议主要内容为：张文福名下的张片屿地归张文功种植经营；北大肚地一块4亩归张文福种植经营，金盆地由张文福、张文功二人各分壹半。 本院认为，穆铁兰作为承包方代表与董和村委签订《农村合作经济承包合同书》，承包了该村北大肚4.01亩、金盆地4.15亩、张片屿7.06亩承包地。承包期为30年，从1997年1月1日至2026年12月31日。2018年12月30日，汾阳市人民政府颁发晋（2018）汾阳市农村土地承包经营权第048381号《农村土地承包经营权证》，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权”。因此，穆铁兰作为承包方代表与董和村集体经济组织签订农村土地承包合同时起，取得所承包农村土地的承包经营权，且汾阳市人民政府向其发放了土地使用证，穆铁兰去世后，原告张文功和《农村土地承包经营权证》载明的其他家庭成员拥有汾阳市阳城乡董和村北大肚4.01亩、金盆地4.15亩、张片屿7.06亩土地承包经营权事实清楚，证据确凿，任何组织和个人不得侵犯；非经法定事由，并经法定程序不得变更。农村家庭成员对承包地的土地承包经营权，在家庭成员之间未分割时，家庭成员拥有的土地承包经营权属共同共有的物权，任何一家庭成员作为共有人，均可对共同共有的财产权主张权利，本案中，原告张文功作为本村北大肚4.01亩、金盆地4.15亩、张片屿7.06亩土地的共同承包人，有权主张上述土地的财产权，其作为原告，主体适格。2018年8月9日，原告向本院提起诉讼，请求判令被告张文福返还原告张文功位于本村北大肚（垙名）的4.01亩承包地、位于本村金盆地（垙名）的2.5亩承包地；本院于2018年9月26日作出（2018）晋1182民初1324号民事裁定书，驳回原告起诉，只是从程序上作出的处理，并未对实体争议问题做出处理，原告再次起诉，并不构成重复诉讼。 2018年10月15日，经董和村原村长任某主持调解，原、被告就诉争的土地承包经营权达成协议，该协议是原、被告双方真实意思表示，该协议自原、被告签字时成立。原、被告在协议中约定张文福名下的张片屿地归张文功种植经营；北大肚地一块4亩归张文福种植经营，金盆地由张文福、张文功二人各分壹半。该协议是原、被告关于承包地经营权互换及部分土地经营权转包的协议。符合国家倡导的，要在坚持农村集体所有的前提下，促使承包权与经营权分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置，经营权流转的格局。2018年12月29日新修正的《中华人民共和国农村土地承包法》第九条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”，分离后承包权性质不变，为用益物权；《中华人民共和国农村土地承包法》第十条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿流转土地经营权，保护土地经营权人的合法权益，任何组织和个人不得侵犯”，经营权因土地承包经营权部分权能的分离而成，属于次生性的用益物权，具有相对独立性、稳定性和对抗性；赋予土地经营权用益物权性质的理由在于：经营人获得的经营权仅依靠与承包人的合同难以得到有效保障。肯定经营权的物权性，则能够对抗承包人随意撕毁合同，为经营权人安心生产提供保障。本案中，原告张文功正是通过转包的方式保留了土地承包权，而将土地经营权流转于被告张文福，可以说，本案的情形正是农村土地承包经营权分离的真实例证。原告张文功将土地经营权流转于被告张文福时，未明确约定转包期限，按照农村土地承包经营权分离后，经营权属于次生性的用益物权，具有相对独立性、稳定性和对抗性，能够对抗承包人随意撕毁合同，为经营权人安心生产提供保障的属性，应推定转包期限至原土地承包合同到期日。现被告张文福占有、经营诉争土地，是基于原告张文功与其签订的关于诉争土地经营权转让协议的约定，原告张文功请求返还诉争的土地，应首先诉请解除其与被告张文福签订的关于诉争土地经营权转让的协议，本案中，原告并未请求解除其与被告张文福签订的关于诉争土地经营权转让的协议，在原、被告签订的关于诉争土地经营权转让协议未解除前，原告张文功请求返还诉争的土地，于法无据，不能支持。 依据《中华人民共和国物权法》第六条、第六十条、第一百二十七条、第一百二十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十条、第三十八条之规定，判决如下： 驳回原告张文功的诉讼请求。 如果未按本判决规定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50元，由原告张文功承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 审判员  贾清华 二〇二〇年九月十五日 书记员  路敦鹏