河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫12刑终103号原公诉机关卢氏县人民检察院。上诉人（原审被告人）贺运祥，曾用名贺双侠，男，1954年5月20日出生于河南省卢氏县，汉族，专科文化，原卢氏县八宝山矿业公司经理，住卢氏县，户籍所在地：三门峡市湖滨区。因犯重大责任事故罪于2011年6月3日被卢氏县人民法院判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年。因涉嫌犯贪污罪于2017年9月11日经卢氏县人民检察院决定，2017年9月12日被刑事拘留，2017年9月28日三门峡市人民检察院不批准逮捕，同日卢氏县人民检察院以贺运祥涉嫌职务侵占罪移送卢氏县公安局侦查。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年9月28日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。辩护人张华，河南恒翔律师事务所律师。辩护人李德源，河南崤山律师事务所律师。卢氏县人民法院审理卢氏县人民检察院指控原审被告人贺运祥犯职务侵占罪一案，于2019年3月26日作出（2018）豫1224刑初100号刑事判决。宣判后，原审被告人贺运祥不服判决，提出上诉。经本院审理后于2019年6月19日作出（2019）豫12刑终110号刑事裁定，撤销原判，发回卢氏县人民法院重新审理。卢氏县人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理后于2020年4月10日作出（2019）豫1224刑初166号刑事判决，宣判后，原审被告人贺运祥不服，再次提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，三门峡市人民检察院检察员司玉新、邹阳、聂豫娜出庭履行职务，上诉人贺运祥及其辩护人均到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定：卢氏县矿山建筑工程公司是在原卢氏县朱阳关乡劳动服务公司基础上经原卢氏县乡镇企业管理局批准于1988年3月24日注册成立的集体所有制企业。1989年11月18日核准登记为集体所有制企业法人，被告人贺运祥为该公司法定代表人。该企业登记资料显示注册资金100万元来源于职工集资30万元、企业积累64万元及企业委扶持6万元，但企业委扶持的6万元未实际出资。该公司成立后卢氏县劳动人事局为该企业招录安排有劳动合同制和农民合同制工人，公司经营过程中还先后多次吸收公司职工入股。1993年9月11日，卢氏县人民政府为开发八宝山铁矿资源批复成立卢氏县八宝山矿业公司，企业性质为全民所有制，同年10月9日任命贺运祥为公司经理。1993年12月14日卢氏县八宝山矿业公司在卢氏县工商行政管理局核准登记为企业法人，经济性质为全民（地方国营），注册资金150万元。该公司登记资料显示注册资金中自有资金50万元由原卢氏县经济委员会投入，外借资金100万元由卢氏县矿山建筑工程公司担保投入，但原卢氏县经济委员会未实际投入资金。该公司成立后即从事卢氏县八宝山铁矿开采、销售等经营活动。后该公司以全民所有制矿山企业的身份向河南省地质矿产厅申请采矿许可证，河南省地质矿产厅经审核后于1994年8月3日为该公司颁发了卢氏县八宝山铁矿北矿带采矿许可证。1995年，卢氏县劳动人事局以录用工人通知书形式为卢氏县八宝山矿业公司招录安排有部分全民合同制工人。1997年10月22日，因县办工业企业产权制度改革形势需要，该公司在未进行清产核资及实际改制的情况下，经公司申请卢氏县工商行政管理局为该公司变更登记换发了集体所有制企业营业执照。2000年7月4日，河南省国土资源厅为该公司核发了4100000020442号采矿许可证，有效期三年。后经卢氏县八宝山矿业公司申请，采矿许可证有效期延至2004年12月底。2003年3月21日，卢氏县经济贸易委员会发文批复将卢氏县八宝山矿业公司合并到卢氏县矿山建筑工程公司，其原企业性质、法定代表人不变，债权、债务均由卢氏县矿山建筑工程公司接受承担。同年4月4日卢氏县八宝山矿业公司注销登记，在没有进行清产核资的情况下并入卢氏县矿山建筑工程公司。2005年8月5日，河南省国土资源厅以卢氏县八宝山矿业公司在未经审批机关批准的情况下，将采矿权范围内的部分采矿权转让给多个不同主体开采经营，非法收取转让费和承包费达199.5万元，数额巨大，经卢氏县地质矿产局下达《限期整改通知书》后拒不整改，继续违法活动为由，决定吊销原卢氏县八宝山矿业公司第4100000020442号采矿许可证。经卢氏县矿山建筑工程公司申请复议，中华人民共和国国土资源部作出维持该决定的行政复议决定后，卢氏县矿山建筑工程公司向郑州市中级人民法院提起行政诉讼。郑州市中级人民法院审理后作出（2006）郑行初字第31号行政判决，维持原决定。卢氏县矿山建筑工程公司提出上诉，河南省高级人民法院于2006年9月16日作出（2006）豫法行终字第00084号行政判决，撤销一审判决及河南省国土资源厅《关于吊销原卢氏县八宝山矿业公司第4100000020442号采矿许可证的决定》。后河南省国土资源厅根据河南省高级人民法院终审判决，恢复了原卢氏县八宝山矿业公司第4100000020442号采矿证采矿权，经2006年成立的卢氏县八宝山矿业公司提出延续采矿权申请并缴纳采矿权使用费、采矿权价款及矿山企业变更、换领采矿权许可证相关费用7049925元后。2006年10月20日，卢氏县矿山建筑工程公司向卢氏县中小企业服务局申请卢氏县矿山建筑工程公司与卢氏县八宝山矿业公司分立，同年10月23日卢氏县中小企业服务局作出批复，同意原合并到卢氏县矿山建筑工程公司的卢氏县八宝山矿业公司分立。分立出去的企业法人名称仍为卢氏县八宝山矿业公司，其原经济性质为集体不变，法定代表人为贺运祥不变，债权、债务由卢氏县矿山建筑工程公司承担。2006年11月1日卢氏县中小企业服务局发文决定设立卢氏县八宝山矿业公司，同日卢氏县矿山建筑工程公司发文任命贺运祥为卢氏县八宝山矿业公司经理。企业章程显示注册资金150万元，来源为卢氏县矿山建筑工程公司，企业性质为集体。2006年11月1日灵宝永林会计师事务所出具验资报告，认定卢氏县矿山建筑工程公司已投入注册资金150万元，其中货币出资1388121.64元，实物出资111878.36元。2006年11月10日卢氏县八宝山矿业公司注册成立，登记企业性质为集体，注册资金150万元，法定代表人为贺运祥。2007年4月17日，分立的卢氏县八宝山矿业公司与洛阳华以牡丹集团有限公司签订投资协议书，双方约定洛阳华以牡丹集团有限公司投资3500万元人民币，用于八宝山矿山的改建扩建，投资到位后即取得卢氏县八宝山矿业公司采矿证范围内的矿山（含矿山设施及井巷工程）70%的股份，卢氏县八宝山矿业公司保留30%的股份。2008年10月11日，河南省国土资源厅为卢氏县八宝山矿业公司颁发了采矿许可证，注明矿山名称为卢氏县八宝山矿业公司清河铁矿，经济类型为集体企业，有效期自2008年10月至2018年10月。2011年8月11日，经卢氏县工业和信息化局批准，卢氏县矿山建筑工程公司法定代表人变更为贺红章；2011年11月22日，卢氏县八宝山矿业公司法定代表人变更登记为翟春兰。被告人贺运祥仍为两个公司的实际管理人。2016年3月16日，卢氏县八宝山矿业公司和洛阳华以牡丹集团有限公司、卢氏县北方矿业有限公司执行董事邓某（卢氏县潘河乡清河村居民）签订三方协议书，约定洛阳华以牡丹集团有限公司将其持有的卢氏县八宝山矿业公司清河铁矿采矿范围内的股份转让给邓某。2016年4月16日，被告人贺运祥与邓某签订承诺书，约定因政策原因，政府对矿山资源整合，贺运祥自愿将在八宝山清河铁矿采矿范围内30%股份（含矿山设施、工程、该公司的设备、井巷工程等）委托给邓某经营至矿山结束。经营期间邓某付全部费用为4000万元整。承诺书还约定了4000万元费用的分期付款时间、方法及逾期付款的利息计付办法。其中约定首批应付款500万元在承诺书订立后十五日内支付。该承诺书上加盖有卢氏县八宝山矿业公司公章。承诺书签订后，被告人贺运祥为防止公司职工得知其将卢氏县八宝山矿业公司清河铁矿30%股份委托邓某经营并收取费用的事实，与邓某约定将签订的承诺书封存于河南宇萃律师事务所律师赵某2处。2016年8月26日前后，被告人贺运祥找到赵某2，以原承诺书上有误，需要更改为由，并谎称经邓某同意，在赵某2要求下，贺运祥在档案袋上标注：“经邓某同意，将承诺书取走修改，修改后封存。”赵某2又对承诺书拍照后，被告人贺运祥将承诺书取走并销毁。被告人贺运祥与邓某签订承诺书后，邓某于2016年5月3日向被告人贺运祥的卢氏德丰村镇银行账户分别转款50万元和100万元，5月17日向被告人贺运祥的卢氏德丰村镇银行账户转款150万元，6月7日向被告人贺运祥的河南省农村信用社账户（河南卢氏农村商业银行股份有限公司）转款200万元，邓某分四笔共向贺运祥个人银行账户转账支付了承诺书约定首批应付款500万元。被告人贺运祥收到该500万元后未计入卢氏县八宝山矿业公司账目，将其中450万元分两次转入其妻子梁某实际控制的其儿子汪楷博兴业银行个人账户中，其中2016年5月18日转入100万元，11月1日转入350万元。后梁某将该款用于购买房产和购买理财产品。2017年9月15日，卢氏县人民检察院从梁某处扣押了涉案款40万元，并于2017年11月15日将扣押的40万元移交给卢氏县公安局。另查明，根据卢氏县人力资源市场出具的被告人贺运祥工作档案显示，被告人贺运祥于1984年3月参加工作，1987年被招收为农民合同制工人在朱阳关乡企业办工作，1988年至2014年在卢氏县矿山建筑工程公司工作。2014年4月因达到退休年龄，经贺运祥本人申请，其所在单位卢氏县矿山建筑工程公司同意为其办理退休手续，后呈报卢氏县人力资源和社会保障局审批同意，同意贺运祥退休并于2014年6月开始领取退休工资。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：被告人贺运祥的户籍证明、卢氏县工业领导小组卢工干字（1992）1号文件、（2010）卢刑初字第96号刑事判决书、被告人贺运祥工作档案资料，卢氏县乡镇企业管理局卢乡镇企字（1986）41号文件，卢氏县矿山工程公司建筑业企业开业申请登记表，工商业开业申请报告，企业主要负责人登记表，企业法人营业执照，卢氏县工业和信息化局卢工信（2011）24号文件，企业法人变更登记申请书及相关材料，卢氏县工商行政管理局出具的关于卢氏县矿山建筑工程公司登记注册的说明复印件，矿建公司职工集资入股协议书复印件、收据复印件，卢氏县劳动人事局卢劳人工字（1992）第181号、182号文件，卢氏县经济贸易委员会2004年12月5日出具的证明，卢氏县人民政府卢政批字（1993）第5号、卢政任字（1993）第30号文件，卢氏县八宝山矿业公司的企业法人申请开业登记注册书等工商登记资料和企业法人营业执照，中共卢氏县委常委会［1993］8号会议纪要，卢氏县计划委员会卢计字（1994）第5号文件，河南省地质矿产厅豫地字（1994）235号文件，卢氏县劳动人事局卢劳人工录字（1995）第249号、252号、265号录用工人通知书文件，卢氏县经济贸易委员会卢经贸字（2003）12号关于卢氏县八宝山矿业公司同卢氏县矿山建筑工程公司合并的批复、卢氏县工商局企业注销登记通知书存根，卢氏县矿山建筑工程公司《关于卢氏县矿山建筑工程公司与八宝山矿业公司分立的申请报告》，卢氏县中小企业服务局卢中企局字（2006）第27号文件《关于卢氏县矿山建筑工程公司分立的批复》等相关文件及卢氏县八宝山矿业公司等工商登记资料，郑州市中级人民法院（2006）郑行初字第31号行政判决书、河南省高级人民法院（2006）豫法行终字第00084号行政判决书，河南省国土资源厅采矿权评估报告备案核收证明，采矿权延续申请登记表，河南省行政事业性基金票据，采矿许可证，中共卢氏县委卢发（1997）11号文件，中共卢氏县委卢文〔2003〕97号、卢发〔2003〕31号文件，李某3提供的卢氏县矿山建筑工程公司2004年11月30日《关于卢氏县矿山建筑工程公司企业改制的申请报告》、三门峡市五洲矿山建筑工程有限公司2004年11月30日《声明》、卢氏县矿山建筑工程公司2004年11月30日《财务情况说明》、三门峡市工商行政管理局《企业名称预先核准通知书》、卢氏县国有企业改革办公室卢国改办（2004）第6号文件及签发稿、《关于卢氏县矿山建筑工程公司企业改制的批复意见的会议纪要》等复印件，中共三门峡市委文件三发（2003）15号文件、中共卢氏县委常委会（2014）2号会议纪要、卢氏县八宝山矿业公司营业执照及登记备案的相关材料，灵宝市人民法院（2018）豫1282行初28号行政判决书、三门峡市中级人民法院（2019）豫12行终2号行政判决书，洛阳华以牡丹集团有限公司与卢氏县八宝山矿业公司签订的投资协议书及补充协议书复印件，卢氏县八宝山矿业公司（甲方）与洛阳华以牡丹集团有限公司（乙方）及邓某（丙方）签订的三方协议，被告人贺运祥和邓某签订的承诺书（照片），邓某提供的付款相关凭证复印件及暂收条和中国农业银行业务客户回执复印件，汪楷博兴业银行62×××17账户交易明细，梁某银行账户交易明细，卢氏县人民检察院扣押决定书，扣押、物品文件清单，移送查封、扣押文件清单及中国邮政储蓄银行进账单，被告人贺运祥与梁某的结婚证复印件；证人李某1、姚某、王某1、刘某1、刘某2、胡某、贺某1、曾某、杨某1、姚治安、赵某1、王某2、曹某、闫某、贺某2、贺某3、蔡某、祝某、杨某2、李某2、李某3、翟某、邓某、赵某2、梁某、李某4、赵某3、高峰的证言；被告人贺运祥的供述与辩解等。根据上述事实和证据，卢氏县人民法院认定被告人贺运祥在经营、管理卢氏县八宝山矿业公司期间，作为该公司的工作人员和实际控制人，利用职务上的便利，将该公司清河铁矿部分股权转让并将收取的500万元股份转让款中的450万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人贺运祥非法侵占卢氏县八宝山矿业公司450万元应予追缴，发还被害单位。本案侦查期间由侦查机关扣押在案的涉案款40万元，由卢氏县公安局发还被害人。被告人贺运祥其余违法所得410万元应予追缴，发还被害人。依法判决：被告人贺运祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年五个月；扣押的涉案款40万元，由卢氏县公安局发还被害人卢氏县八宝山矿业公司。被告人贺运祥其余违法所得410万元应予继续追缴，发还被害人卢氏县八宝山矿业公司。上诉人贺运祥上诉称：一审认定两企业非上诉人投资属定性错误，八宝山公司没有和邓某签订转让协议，邓某汇给上诉人500万元应视为两个自然人之间经济往来，不应认定为股份转让款，上诉人犯职务侵占罪不能成立，应改判上诉人无罪。其辩护人称：1.涉案500万元资金性质和去向没有查明；2.在案证据足以认定八宝山公司是贺运祥个人投资的私营独资企业，贺运祥支配自己企业财产，依法不构成职务侵占罪，应改判上诉人贺运祥无罪。辩护人在二审庭审中提交的证据有：2008年八宝山公司收据1张，2008年12月1日的收据1张（未显示单位财务章），1995年八宝山公司财务人员出具的“今收到贺经理现金壹拾伍万元整”的收到条1张，1994年2月28日八宝山公司004735号记账凭证1张，卢氏县银汇典当商行利息计算凭证2张及1997年2月30日记账凭证1张，2005年7月21日卢氏县地质勘查研究所发票4张，2016年10月29日收单人为邓某的“今收到矿建竖井及架电前期投资费用明细账单共计壹拾册”收条1张以及同日收款人为贺运祥的暂收条1张内容是“邓某交来竖井及架电前期工程开支费用按70%分摊先预付3000000元，余款待双方结算后多退少补”。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。关于上诉人贺运祥的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评判如下：在案证据证实卢氏县八宝山矿业公司是卢氏县人民政府为开发八宝山铁矿资源批复成立的全民所有制企业法人，于1993年12月14日注册成立，1994年8月3日以全民所有制矿山企业的身份申领了卢氏县清河铁矿采矿许可证进行矿产资源的开采经营，政府劳动人事部门也为该企业招录分配了部分全民合同制工人。该公司2003年经政府主管部门批复合并入卢氏县矿山建筑工程公司，后又于2006年从卢氏县矿山建筑工程公司中分立并重新注册登记为集体企业，注册资金150万元，登记资料证实出资人为卢氏县矿山建筑工程公司，经验资卢氏县矿山建筑工程公司投入注册资金150万元。卢氏县矿山建筑工程公司是经卢氏县乡镇企业管理局批准于1988年3月24日登记成立的集体所有制企业，企业登记资料显示注册资金有原朱阳关乡劳动服务公司的企业积累和职工集资等成份，且该企业成立后曾几次向职工吸收入股资金，卢氏县劳动人事部门也为该企业招收安排有部分农民合同制和劳动合同制工人，虽经历卢氏县八宝山矿业公司合并和分立，但集体所有制经济性质从未改变。二审庭审中辩护人提交的收据、收到条、记账凭证等证据经审查均是复印件，没有加盖单位公章和经办人签名，证据的来源及出处不清楚，其中收到条复印件没有显示是投资，利息计算凭证和记账凭证也不能证明贺运祥从典当商行贷款是否用于公司投资，对于收单人为邓某的明细账册收条及收款人为贺运祥的暂收条与本案450万元的涉案款没有关系，不予采信。故辩护人提交的证据不能证明卢氏县矿山建筑工程公司或八宝山矿业公司是贺运祥个人投资的私营企业。卢氏县矿山建筑工程公司在企业存续期间一直以集体企业的名义经营，具有集体所有制企业法人资格，享受集体所有制企业享有的权利，也履行了集体企业承担的法定义务。因此无论是卢氏县矿山建筑工程公司还是卢氏县八宝山矿业公司均不是上诉人贺运祥个人所有。上诉人贺运祥与邓某签订的承诺书（照片）及邓某、赵某2、梁某的证言、银行交易转账凭证和汪楷博、梁某银行账户交易明细等证据能够证实，2016年4月16日上诉人贺运祥与邓某协商转让的卢氏县八宝山清河铁矿30%股份的协议虽是以贺运祥个人名义与邓某达成，但协议转让的卢氏县八宝山清河铁矿自1994年卢氏县八宝山矿业公司成立后即由卢氏县八宝山矿业公司经营，卢氏县八宝山矿业公司2003年4月4日注销登记后由该公司并入的卢氏县矿山建筑工程公司经营，卢氏县八宝山矿业公司2006年分立而重新注册成立后仍由卢氏县八宝山矿业公司经营，该铁矿的采矿许可证也系由卢氏县八宝山矿业公司申领，其经营权归属于卢氏县八宝山矿业公司，上诉人贺运祥系卢氏县八宝山矿业公司的实际控制人，双方签订的承诺书上还加盖有卢氏县八宝山矿业公司的公章，因此该股份转让行为应当认定为上诉人贺运祥代表卢氏县八宝山矿业公司所为，邓某汇给上诉人贺运祥500万元应是股份转让款，并非两个自然人之间经济往来。上诉人贺运祥先后将收取邓某股份转让款中的450万元转入其妻子梁某控制的汪楷博个人账户，梁某将该款用于购买房产和理财产品，贺运祥的供述承认转给梁某的450万元系其承诺支付的孩子抚养费和分手精神损失费等，其主观上非法占有的故意明显。贺运祥作为卢氏县八宝山矿业公司的工作人员和实际控制人，利用职务上的便利，将该公司清河铁矿部分股权转让并将收取的500万元股份转让款中的450万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。故其上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）贺运祥犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙志强审判员  宋东飞审判员  袁晓毅二〇二〇年九月十日书记员  李静文