贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0502民初1596号原告:贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园国际金融街E9栋26、27层，统一社会信用代码：91520000214413396K。法定代表人：向国庆，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何晓航（特别授权代理），贵州汇能辉律师事务所律师，执业证号：15201201410734911。委托诉讼代理人：马德智（特别授权代理）。被告：贵州恒鑫盛混凝土有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区丽泽家园B栋11号门市，统一社会信用代码：915200000720087147。法定代表人：杜明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：龙猷（特别授权代理），贵州四立律师事务所律师，执业证号：15224201610647085。委托诉讼代理人：王春芳（一般授权代理）。原告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司（下称：贵州二建公司）与被告贵州恒鑫盛混凝土有限公司（下称：恒鑫盛公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年8月25日作出（2018）黔0502民初1848号民事判决。原告不服，依法向毕节市中级人民法院提出上诉。毕节市中级人民法院于2019年12月26日作出（2019）黔05民终273号民事裁定，认为因原告二审提交新的证据，致本案基本事实不清，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2020年1月16日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告贵州二建公司之委托代理人何晓航、马德智，被告恒鑫盛公司之委托代理人龙猷、王春芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州二建公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告返还原告多支付的商品混凝土材料价款4612270.76元；2、请求被告支付资金占用费922454.15元（以4612270.76元为基数，从2016年5月9日起计算至2018年3月9日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利息二倍计算，此后资金占用费计算至债务清偿之日止）；3、本案诉讼费、保全费、律师费等实现债权费用由被告承担。事实及理由：2014年2月20日，原告与招商商置（贵州毕节）投资有限公司（下称：招商商置公司）签订《毕节招商城花园E区住宅及幼儿园建设工程施工合同》，招商商置公司将该工程发包予原告。2014年2月24日，原告与被告、招商商置公司签订《毕节招商花园城E区住宅及幼儿园总承包工程商品混凝土购销合同》，合同约定供应时间为2014年1月1日至2015年8月30日，由被告向原告供应E区住宅商品混凝土施工材料，住宅混凝土材料总价款为23221259元、幼儿园混凝土材料总价款为998155.76元，共计24219414.76元（详细单价见购销合同第2条）；付款方式为：由原告委托招商公司向被告支付价款，每月被告根据进度向原告提交付款申请，经原告审核确认付款金额，制作付款文件予招商公司后，由招商公司根据原告审核确认之金额支付价款（具体付款流程详见购销合同第7条）。上述工程于2016年6月竣工交付，2016年12月原告与招商商置公司进行工程总结算。施工期间项目部负责人李小平于2014年12月失联，不知去向；后负责人毛歆又于2015年11月失联，原告向公安机关控告李小平、毛歆、万智东涉嫌挪用资金，现毛歆因挪用原告E区建设项目资金被南明区公安机关刑事拘留，南明区检察院于2017年8月30日批准逮捕，现该案正移送审查起诉。毛歆失联后，万智东负责接手项目部经营、财务事宜。此前，李小平、毛歆、万智东私刻项目部印章并用该印章签订多个分包合同，使用该印章对项目进行结算。2016年2月原告发现E区项目出现挪用、伪造工程量骗取工程资金等违法行为，于2016年3月明确告知万智东，不再对E区项目任何工程予以结算，但万智东仍然使用非合同印章进行结算，在本案中万智东用非合同印章与被告进行结算，违反公司印章管理规定，原告对此结算不予认可。现李小平、万智东涉嫌挪用资金事宜，经南明区检察院作出侦查说明，要求公安机关补充侦查二人涉嫌犯罪之详细事实。正因为项目部李小平、毛歆、万智东之违法行为，导致E区项目工程款大量被挪用和侵占，以伪造、虚报、分解工程量方式致使招商公司代替原告共计支付被告28831685.52元混凝土采购款。而2016年5月9日被告私自向招商商置公司申请结算，申报结算价为28831685.52元（被告以实际收到款项作为结算价）。此结算书疑点甚多，不能作为被告收取工程款之依据。疑点：①结算价28831685.52元与合同价24219414.76元相差约定461.23万元，而原告与建设方结算中小票统计数据2700万余元相差约135万元；②建设单位（合同丙方）未签字；③监理单位签字，能说明什么问题；④印章为非合同用章；⑤申请是向建设单位申请，而非原告，说明此份结算不真实。现原告认为，被告至今未按合同第8条之规定与原告进行结算（合同第8条为详细结算方式），而合同约定混凝土采购总价为24219414.76元，原告总计却支付被告28831685.52元价款，原告采购之混凝土未经双方总结算，被告却单方向业主申报结算价，并多次从原告处收取混凝土价款，被告应将所多收取之混凝土价款4612270.76予以返还，并承担资金占用损失。被告辩称，一、招商地产和贵州二建公司向贵州恒鑫盛公司支付毕节招商花园城E区住宅及幼儿园主体部分的款项系履行合同约定的付款义务，且付款行为经贵州二建公司确认,有送货小单、贵州恒盛公司的销售对帐单、工程结算审核表、工程结算总造价汇总表等证据充分证实,原告并未多支付任何混凝土款。具体而言:2014年2月24日,原告贵州二建公司(甲方、使用单位)、贵州恒鑫盛混凝土有限公司(乙方、供应单位)与招商商置(贵州毕节)投资有限公司(丙方、建设单位,简称“招商公司”)签订《毕节招商花园城E区住宅及幼儿园总承包工程商品混凝土购销合同》(以下简称“《购销合同》”)并约定由被告贵州恒鑫盛公司向原告在毕节的招商花园城有关项目供应混凝土。合同第2条约定:“商品混凝土供应品种及暂定量,供应品种暂定C10-C60,供应量暂定71115.5m3”(注:合同约定的均为暂定量);第3.1条约定合同含税总价(暂定):24219414.90元;第4条约定“商品混凝土供应时间和数量”:即第4.1“供应时间暂定从2014年1月1日至2015年8月30日止”;第4.2“具体每次分批供应商品混凝土的时间和数量,由甲方在需用前6个小时通知乙方,乙方必须按甲方需用的时间和数量(无论该批次数量多少)供应并运送到规定地点”:第7条约定款项“支付方式”7.1“甲方委托丙方代为向乙方支付本合同价款”；第8.1条约定“该工程量为工程施工过程中实际采购及使用工程量,(1)工程量确定原则:按供应小票计量,(2）确认方式：根据供货批次分批计量,由甲方进行确认”。《购销合同》系各方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,对各方具有约束力。贵州恒鑫盛公司按合同约定供应混凝土后，贵州二建公司和招商公司应当按照约定支付混凝土款项。2016年5月9日,被告贵州恒鑫盛公司的《招商花园城E区主体工程甲供砼1—8#及车库、幼儿园工程甲供混凝土工程结算书》中,贵州恒鑫盛公司提出《单项工程结算申请书》申请结算总金额为28831685.52元，并于当日向招商公司发出《单项合同结算确认结算函》。2016年5月9日,供货单位贵州恒鑫盛公司及其工作人员陈玲、彭华亭,施工单位贵州二建公司李均均、万智东以及监理单位贵州建工监理咨询有公司李临庭、赵飞共同签字确认。2016年5月9日的《工程结算审核表》载明总金额为28831898,56元(差额为213.04元,系因是否保留小数点后面的小数计算而产生的差额)。被告贵州恒鑫盛公司有《送货小单》、《贵州恒鑫盛混凝土有限公司搅拌站调度统计)》、《2014年供应贵州二建混凝土明细》、《2015年供应贵州二建混凝土明细》、《贵州恒鑫盛混凝土有限公司销售对帐单》、《工程结算书》、《工程结算总造价汇总表》、《工程结算审核表》、《调价表》、《付款申请》等证据充分证实。另,《招商地产造价审核单》(共8页)证实:混凝土工程造价也得到建设单位——招商公司一方的确认,故混凝土数量真实、款项真实。二、贵州恒鑫盛公司供应凝凝土有明确的流程——由贵州二建公司施工人员根据用量向贵州恒盛公司报备后,贵州恒鑫盛公司按照《购销合同》的约定和施工方的需求统筹调度,有各方签字的销售对帐单能够客观充分证明供应混凝土的事实以及供应混凝土的数量。1款约定。结算工程量：该工程量为工程施工过程中实际采购及使用工程量。工程量确定原则:按供应小票计量,确认方式：根据所供货批次分批计量，由甲方进行确认。贵州恒鑫盛公司提供的混凝土送货共7348张,累计方量77040.5方,扣除因泵车堵管浪费等原因被现场施工人员扣料58m3后,小单实际方量为76982.5m3,与结算方量一致。根据合同约定,每月21日后将上月21日至本月20日施工方使用的混凝土量分批计量后与施工方进行对帐,分批次确认的对帐单上有原告财务人员刘靖成、预算员李均均、项目经理毛歆、项目负责人万智东等人签字确认并盖有项目部印章。根据合同第7条7.2.2(2)款约定,乙方应在每月25日前提交本月度经甲方确认的支付申请,恒鑫盛公司向招商地产提交的22期付款申请均由原告方项目负责人万智东签字确认并盖有项目部印章,并且最后二期的付款申请(即2017年1月12日提交金额为￥1,783,542.37元及2017年5月22日提交金额为￥1,441,584.28元的付款申请)均由原告贵州二公司盖公章确认(而非项目章)。1、根据合同8.1款约定。结算工程量：该工程量为工程施工过程中实际采购及使用工程量。工程量确定原则:按供应小票计量,确认方式：根据所供货批次分批计量，由甲方进行确认。贵州恒鑫盛公司提供的混凝土送货共7348张,累计方量77040.5方,扣除因泵车堵管浪费等原因被现场施工人员扣料58m3后,小单实际方量为76982.5m3,与结算方量一致。根据合同约定,每月21日后将上月21日至本月20日施工方使用的混凝土量分批计量后与施工方进行对帐,分批次确认的对帐单上有原告财务人员刘靖成、预算员李均均、项目经理毛歆、项目负责人万智东等人签字确认并盖有项目部印章。根据合同第7条7.2.2(2)款约定,乙方应在每月25日前提交本月度经甲方确认的支付申请,恒鑫盛公司向招商地产提交的22期付款申请均由原告方项目负责人万智东签字确认并盖有项目部印章,并且最后二期的付款申请(即2017年1月12日提交金额为￥1,783,542.37元及2017年5月22日提交金额为￥1,441,584.28元的付款申请)均由原告贵州二公司盖公章确认(而非项目章)。2、被告贵州恒鑫盛公司依据混凝土供应、确认、结算、收款流程,在贵州二建公司施工人员向贵州恒鑫盛公司发送短信报备混凝土后,恒鑫盛公司按原告的需要进行生产调度,《贵州恒鑫盛混凝土有限公司搅拌站调度统计》与《贵州恒鑫盛混凝土有限公司混凝土送货单》、《贵州恒鑫盛混凝土有限公司销售对帐单》所载明的发料时间、标号、方量、浇注部位、施工单位、运输车辆编号等均一致。而且,《贵州恒鑫盛混凝土有限公司混凝土送货单》有承运方驾驶员和施工员签字,由此足以证实贵州恒鑫盛公司供应混凝土的事实及数量真实。2、2、被告贵州恒鑫盛公司依据混凝土供应、确认、结算、收款流程,在贵州二建公司施工人员向贵州恒鑫盛公司发送短信报备混凝土后,恒鑫盛公司按原告的需要进行生产调度,《贵州恒鑫盛混凝土有限公司搅拌站调度统计》与《贵州恒鑫盛混凝土有限公司混凝土送货单》、《贵州恒鑫盛混凝土有限公司销售对帐单》所载明的发料时间、标号、方量、浇注部位、施工单位、运输车辆编号等均一致。而且,《贵州恒鑫盛混凝土有限公司混凝土送货单》有承运方驾驶员和施工员签字,由此足以证实贵州恒鑫盛公司供应混凝土的事实及数量真实。《搅拌车运输租赁协议》系贵州恒鑫盛公司与承运混凝土的车主签订,签订协议后,由车主安排驾驶员运输,有关的驾驶员从贵州恒鑫公司运输混凝土给贵州二建公司系客观事实。贵州二建施工人员向贵州恒鑫盛混凝土有限公司发送短信报备混凝土用量计划《短信记录》(抽样提交证据举证)及《贵州恒鑫盛混凝土有限公司混凝土送货单》,充分证实了原告向被告提前报备所需混凝土计划用量,被告按时、按量由承运人将混凝土送达到施工现场,并由原告方现场施工人员签字。因合同并未明确约定混凝土送达现场后由指定人员签收，故按常规,混凝土卸完料后,送货单由施工方现场施工人员签收,送货单均有驾驶员签字。因恒鑫盛公司无混凝土搅拌车和驾驶员,所有的混凝土均由第三方承运,车主可以证实驾驶员的签字行为真实。关于2015年5月8日、5月12日及5月13日送料单上用符号代替签字问题,实质上是现场施工人员无文化、没有书写能力而采用画图代替签字,该签收混凝土行为同样证实了被告供货的真实性。而且,该几天的供货均由徐工(徐柏金)、何榜才先发短信告知需要供应混凝土后,被告恒鑫盛公司安排供应。3、3、《搅拌车运输租赁协议》系贵州恒鑫盛公司与承运混凝土的车主签订,签订协议后,由车主安排驾驶员运输,有关的驾驶员从贵州恒鑫公司运输混凝土给贵州二建公司系客观事实。贵州二建施工人员向贵州恒鑫盛混凝土有限公司发送短信报备混凝土用量计划《短信记录》(抽样提交证据举证)及《贵州恒鑫盛混凝土有限公司混凝土送货单》,充分证实了原告向被告提前报备所需混凝土计划用量,被告按时、按量由承运人将混凝土送达到施工现场,并由原告方现场施工人员签字。因合同并未明确约定混凝土送达现场后由指定人员签收，故按常规,混凝土卸完料后,送货单由施工方现场施工人员签收,送货单均有驾驶员签字。因恒鑫盛公司无混凝土搅拌车和驾驶员,所有的混凝土均由第三方承运,车主可以证实驾驶员的签字行为真实。关于2015年5月8日、5月12日及5月13日送料单上用符号代替签字问题,实质上是现场施工人员无文化、没有书写能力而采用画图代替签字,该签收混凝土行为同样证实了被告供货的真实性。而且,该几天的供货均由徐工(徐柏金)、何榜才先发短信告知需要供应混凝土后,被告恒鑫盛公司安排供应。混凝土行业是24小时不间断生产及供应,并且存在同一施工单位在同一天内有2-3个施工点同时开工,如原告在2011年6月25日就分别有三个地点同时施工:(1)供应毕节招商花园城E区住宅车库底板C30P6混凝土是从2014年6月21日中午13:26开始至6月25日下午14:28结束,供料时间25小时02分钟；(2)供应毕节招商花园E区住宅3#楼15层梁板柱C30混凝土,从6月25日早上7:32开始至下午15:16结束;(3)、供应毕节招商花园城E区住宅6#楼二层墙柱C50混凝土,从6月25日下午18:28开始至23:18结束。由此说明,原告一方仅由一人签收混凝土是不现实、不可能的。4、4、混凝土行业是24小时不间断生产及供应,并且存在同一施工单位在同一天内有2-3个施工点同时开工,如原告在2011年6月25日就分别有三个地点同时施工:(1)供应毕节招商花园城E区住宅车库底板C30P6混凝土是从2014年6月21日中午13:26开始至6月25日下午14:28结束,供料时间25小时02分钟；(2)供应毕节招商花园E区住宅3#楼15层梁板柱C30混凝土,从6月25日早上7:32开始至下午15:16结束;(3)、供应毕节招商花园城E区住宅6#楼二层墙柱C50混凝土,从6月25日下午18:28开始至23:18结束。由此说明,原告一方仅由一人签收混凝土是不现实、不可能的。5、2016年5月9日的《工程结算书》(6页),其中第5页招商花城E区主体工程甲供砼1-8#及年库、幼儿园工程甲供混凝土结算书有原告方预算员李均均、项目负责人万智东签字确认并加盖项目章(项目章的在效期2014年1月至2016年9月),而并非原告所述结算书是恒鑫盛公司与招商公司之间进行的结算。5、5、2016年5月9日的《工程结算书》(6页),其中第5页招商花城E区主体工程甲供砼1-8#及年库、幼儿园工程甲供混凝土结算书有原告方预算员李均均、项目负责人万智东签字确认并加盖项目章(项目章的在效期2014年1月至2016年9月),而并非原告所述结算书是恒鑫盛公司与招商公司之间进行的结算。6、《工程结算总造价汇总表》是由原告及被告方相关人员根据混凝土送货单、对帐单、《贵州省建设工程造价信息》等资料进行核对后出具的工程结算造价汇总表,汇总表按原告方使用的混凝土标号C10—C50分别列示、单价是根据合同第2条2.2款的约定执行,汇总表序号37行混凝土价差调整￥1350523.56元是根据合同第8条8.2款结算综合单价的约定进行计算汇总金额。《工程结算总造价汇总表》有原告方签字并盖章确认。6、6、《工程结算总造价汇总表》是由原告及被告方相关人员根据混凝土送货单、对帐单、《贵州省建设工程造价信息》等资料进行核对后出具的工程结算造价汇总表,汇总表按原告方使用的混凝土标号C10—C50分别列示、单价是根据合同第2条2.2款的约定执行,汇总表序号37行混凝土价差调整￥1350523.56元是根据合同第8条8.2款结算综合单价的约定进行计算汇总金额。《工程结算总造价汇总表》有原告方签字并盖章确认。7、《招商地产造价审核单》属招商地产内部资料,原件存放于招商公司成本部门,是招商地产内部成本核算资料,该造价审核单结算金额为28831685.52元,较我公司提交的结算金额￥28831898.56元差额为213.04元,该差额为双方根据合同第8条8.2款结算综合单价条款计算价差时保留小数点的位数不同所到致。8、原告所述2016年3月口头告知及2016年5月份书面告知万智东无签字权,此行为系原告公司内部管理行为,不具有对抗恒鑫盛公司的效力,恒鑫盛公司有理由相信万智东有权代表贵州二建公司进行结算,恒鑫盛公司也未接到贵州二建公司任何口头或书面告知万智东无签字权的相关文件资料。三、《民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”，本案中,李均均、万智东、毛歆、刘靖威等人均属于贵州二建公司工作人员,其在《贵州恒鑫盛混凝土有限公司销售对帐单》和《付款申请书》上的签字盖章的数量确认和结算行为就属于贵州二建公司的行为,故贵州二建公司应当对其工作人员与贵州恒鑫盛公司关于混凝土确认行为和结算行为承担相应的法律责任。四、贵州恒鑫盛公司在该地块与其他公司签订的混凝土的购销合同在执行过程中,实际供应量100%超出合同暂定量。例如:1、毕节招商花园城C区地下室、购物中心及商业街2#楼总承包工程商品混凝土购销合同，合同暂定金额￥16083669.84元,结算金额:￥20080145.81元，实际使用混凝土超出合同暂定金额3996475.87元;2、毕节招商花城C区商业街1号楼及住宅总承包工程商品混凝土购销合同,合同暂定金额￥3868518.52元,结算金额:￥4572366.94元,实际使用混凝土超出合同暂定￥703848.42元:3、合同编号为毕节招商花城·玲珑总承包工程商品混土购销合同,合同暂定金额￥26805949.32元,结算金额￥27688331.26元,实际使用混凝土超出合同暂定金额￥882381.94元。由此说明:购销合同、设计图纸、《造价鉴定意见书》所列明的工程用量及造价不能作为计算依据,所有的工程量及结算价应以施工单位实际使用的混凝土量,并依据合同约定的综合价格计算混凝土价款。综上所述,贵州恒鑫盛公司向贵州二建公司供应混凝土客观真实,款项结算正确,原告并未向被告多支付混凝土款项,原告的起诉无任何事实及法律依据,愿请依法判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明，2014年2月20日，原告与招商商置（贵州毕节）投资有限公司（下称：招商商置公司）签订《毕节招商花园城E区住宅及幼儿园建设工程施工合同》，从招商商置（贵州毕节）投资有限公司处承包了毕节招商花园城E区住宅及幼儿园总包工程（下称：E地块工程），原告贵州二建公司聘任李小平作为项目部负责人，委托其管理E地块工程项目施工，毛歆、万智东协助管理该项目部。在原告对涉案工程进行施工期间，项目部负责人李小平于2014年12月失联，原告聘任毛歆担任涉案项目的负责人，2015年12月份毛歆失联，万智东负责接手项目部经营、财务事宜。李小平、毛歆、万智东在管理涉案项目时，持有项目部印章，并用该印章签订多个分包合同，使用该印章对项目进行结算。2014年2月24日，原告作为甲方，被告作为乙方，招商商置公司作为丙方，三方签订了《毕节·招商花园城E区住宅及幼儿园总承包工程商品混凝土购销合同》，合同约定，经丙方同意，甲方委托乙方生产供应毕节·招商花园城E区住宅及幼儿园总承包工程需用的商品混凝土。合同含税总价（暂定）：24219414.90元，供应时间暂定从2014年1月1日至2015年8月30日止；结算工程量：该工程量为工程施工过程中实际采购及使用工程量；工程量确定原则：按供应小票计量；确认方式：根据供货批次分批计量，由甲方进行确认。丙方的责任：协调甲方和乙方的关系，对甲方和乙方的商品混凝土质量和施工质量进行监督；按甲方、乙方核对的商品混凝土供应数量并经丙方确认后向乙方支付货款。合同还约定了其他的内容。合同签订前后，从2014年1月25日至2015年11月20日，被告陆续向原告供应商品混凝土，在被告提供的《贵州恒鑫盛混凝土有限公司销售对账单》上，原告方有其工作人员刘靖威、李均均，项目负责人毛歆、万智东的签名，同时加盖有“贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司毕节招商花园城E区项目部非合同用章”；被告方签名为“彭华亭”并加盖了被告的印章。2016年5月9日，原告与被告进行结算，制作了《招商花园城E区主体工程甲供砼1-8#及车库、幼儿园工程甲供混凝土结算书》，载明，结算日期：2016年5月9日，施工单位报送总金额28831898.56元，已支付工程款金额25606558.87元；供货单位：恒鑫盛公司，编制人陈玲、项目负责人彭华亭，同时加盖恒鑫盛公司的印章。施工单位：贵州二建公司，审核人李均均、项目负责人万智东，同时加盖“贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司毕节招商花园城E区项目部非合同用章”；监理单位：贵州建工监理咨询有限公司，监理工程师赵飞、总监理工程师李临庭，同时加盖了监理单位的印章，招商商置公司未签名及加盖印章。2016年5月9日，被告向招商商置公司报送了《单项工程结算申请书》及《单项合同结算确认函》，均载明合同结算总金额为人民币28831685.52元，招商商置公司已向被告支付了该商品混凝土款28831685.52元。原告以已于2016年3月告知万智东，不再对E区项目任何工程予以进行结算，但万智东仍然使用非合同印章进行结算，万智东用非合同印章与被告进行结算，违反原告印章管理规定，原告对此结算不予认可为由诉来本院。在本案审理过程中，原告向本院提交了《依职权调取证据申请书》、《司法鉴定申请书》，请求本院依职权调取招商花园E区住宅及幼儿园工程商品混凝土全部供货小票（送货单）；请求以施工图纸、竣工图纸为依据对毕节招商花园E区住宅及幼儿园工程所需商品混凝土强度、等级用量及商品混凝土供应总量进行司法鉴定以及对所需商品混凝土供应量根据合同约定的单价进行工程造价司法鉴定。上述事实，有原被告双方提交的各项证据在卷为凭，本院予以确认。本院认为，原告贵州二建公司、被告恒鑫盛公司、招商商置公司签订的《毕节·招商花园城E区住宅及幼儿园总承包工程商品混凝土购销合同》系各方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，依法应予确认。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”的规定，被告已按混凝土购销合同的约定向原告供应了混凝土，原告的项目负责人万智东已对被告的供货总金额进行了确认，招商商置公司已向被告支付了货款，《混凝土购销合同》约定的各方的权利义务均已履行完毕。故对原告要求被告返还原告多支付的商品混凝土材料价款4612270.76元及支付资金占用费的诉请，本院不予支持。关于原告提出的《依职权调取证据申请书》的请求，本院不予准许，理由如下：因本案发回重审后，在本次开庭审理的过程中，被告已经向法院提交2014年1月25日至2015年11月20日送货单，本院无需再到案外人贵阳市南明区公安分局或招商商置（贵州毕节）投资有限公司处调取。关于原告要求对涉案毕节招商花园E区住宅及幼儿园工程所需商品混凝土强度、等级用量及商品混凝土供应总量进行司法鉴定以及对所需商品混凝土供应量根据合同约定的单价进行工程造价司法鉴定的申请，其主要理由如下：因本案多份认定混凝土供应量的关键证据由万智东签署，一审判决也系依据该文件不予准许申请人司法鉴定申请。但万智东所签署的“结算书”等文件，夸大被申请人混凝土供应量及结算价，导致申请人超付混凝土价款，现万智东因涉嫌刑事犯罪已被贵阳市南明区公安分局刑事拘留、执行逮捕。万智东与被告共同恶意欺诈，套取国有资金。因被告提交给招商商置公司的混凝土工程结算书只有混凝土价款，更没有从C10#-C65#12个不同规格等级具体的数量，更没有经原告审核确认的混凝土供货单（小票）,且被告在开庭中拒绝提交本案核心证据供货单。万智东甚至连6000多张供货单都没有见到的情形下，即用非合同专用章在结算书中盖章，并签上自己的名字。而且，原告针对该项目第一任项目经理李小平2014年11月失踪，第二任经理毛歆2015年12月失踪，且已给原告造成重大经济损失的情形下，于2016年3月口头明确告知万智东，对该项目产生的债务纠纷，结算纠纷等不得擅自签字认可，同年5月又以书面形式送达万智东，命令万智东无签字权，万智东在此情况下，仍然一意孤行，有意违之，对被告虚报的28831898.56元混凝土价款签字盖章。而且，原告、被告及招商商置公司三方签订的《商品混凝土购销合同》第8条结算方式中明确约定：工程量确定原则为按供应小票（供货单）计量，确认方式为根据供货批次分批计量，由甲方（上诉人）进行确认。被告明知原告为购销合同主体，小票审核确认权限在原告而非万智东个人，且被告又在明知万智东无审核确认权，万智东本人也明知自己无审核签字确认权，然而被告及万智东依然违之。现在万智东已经被刑事立案侦查、执行逮捕，客观上已能证实其与被告恶意夸大混凝土供应量、套取国有资金的犯罪事实。对于原告提出的上述鉴定申请，本院不予准许，理由如下：第一、根据原告提供的贵阳市南明区人民法院于2019年9月17日制作的（2019）黔0102刑初453号刑事判决书显示，万智东因犯职务侵占罪，被判处有期徒刑一年六个月，但通阅该刑事判决书，与本案不具有关联性，不能以万智东与毛大贤以及材料供应商阮明镖之间存在共同的职务侵占行为来推定其（万智东）与被告之间存在共同恶意欺诈，套取国有资金。第二、万智东作为涉案项目经理，其对外代表原告履行管理职责，虽然原告陈述称其并未授权万智东对涉案混凝土供货单进行审核，也未授权万智东对外进行结算。但是，在被告向原告供应混凝土的过程中，均是与原告公司涉案项目的工作人员万智东、刘靖威、李均均以及监理公司工作人员赵飞、李临庭等人对接沟通，且在被告提供的《贵州恒鑫盛混凝土有限公司销售对账单》上有万智东、刘靖威、李均均等人签名，万智东、刘靖威、李均均对外具有代表原告进行混凝土供应量及价款审核确认的外观授权表象，虽然原告陈述称其通过口头和书面的形式责令万智东停止对涉案项目进行审核签字确认，但是原告并未将该情况告知被告，在被告并不明知万智东等人无权签字确认审核涉案混凝土供应量及价款的情况下，被告有理由相信万智东、刘靖威、李均均的行为对外代表原告。因此，在原告无相关证据证明被告与万智东、刘靖威、李均均等人存在恶意串通，损害原告利益的情况下，万智东、刘靖威、李均均签署的《贵州恒鑫盛混凝土有限公司销售对账单》、《工程结算书》等文件的法律效力应予确认。第三、虽然原告向本院提交了贵阳市公安局南明区公安分局委托贵州国询建设投资咨询有限公司出具的《毕节·招商花园城E区住宅及幼儿园工程商品混凝土造价鉴定意见书》，但是该鉴定意见书所依据检材：“商品混凝土送货单共计21本，3467页，6614单”，与被告提供的送货单数量7492单，在数量上存在差距，且被告也未对该6614单送货单进行质证，故该鉴定意见书可以视为原告单方委托鉴定，在被告不予认可的情况下，该鉴定意见书不能作为本案的裁判依据。第四、万智东、刘靖威、李均均作为原告承建涉案工程的管理人员，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定，因万智东、刘靖威、李均均等人签名确认的《贵州恒鑫盛混凝土有限公司销售对账单》、《工程结算书》等文件而引起的民事法律后果，依法应由原告承担。第五、根据《毕节·招商花园城E区住宅及幼儿园总承包工程商品混凝土购销合同》约定的工程量确定原则：按供应小票计量；确认方式：根据供货批次分批计量，由甲方（原告）进行确认。按照该约定，万智东、刘靖威、李均均等人已代表原告对被告供应的混凝土的强度等级、数量、价格、供货日期等进行确认，并在被告提供的《贵州恒鑫盛混凝土有限公司销售对账单》上签名予以确认。故对原告要求按照施工图纸、竣工图纸为依据进行司法鉴定的申请，无合同约定及事实依据，本院不予准许。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费60481.00元，由原告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审 判 长  吴运成人民陪审员  李兴菊人民陪审员  成文娟二〇二〇年九月九日书 记 员  邓 頔