河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3573号上诉人（原审原告）：东莞市东芯光子光电科技有限公司，住所地东莞市黄江镇星光村创星路**冠城三良智慧产业园******。法定代表人：王宜知，公司总经理。被上诉人（原审被告）：新乡市百合光电有限公司，，住所地新乡经济开发区玉龙路西段法定代表人：张建民，系公司经理。委托诉讼代理人：张博、党燕，系该公司员工。上诉人东莞市东芯光子光电科技有限公司（以下简称东芯公司）因与被上诉人新乡市百合光电有限公司（以下简称百合公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2020）豫0721民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东芯公司其法定代表人王宜知，被上诉人百合公司其委托诉讼代理人党燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东芯公司上诉请求：一、判令撤销河南省新乡县人民法院作出的（2020）豫0721民初346号民事判决；二、判令百合公司向东芯公司返还已支付的货款人民币29400元；三、判令百合公司赔偿东芯公司实际损失人民币3846.97元（以29400元为基数，从支付后第二日即2018年1月27日起按年利率12%计算至清偿之日止，暂计至2019年3月1日）；四、请求判令百合公司承担二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定基本事实错误，（一）东芯公司和百合公司从未签订任何书面合同。百合公司出具的2018年1月27日寄出的所谓合同，东芯公司从未收到，谈何签署。百合公司从未以任何形式包括口头、电话、微信告知东芯公司2018年1月26日签署的合同存在任何问题，也未通知东芯公司需对合同条款进行修改，更未要求东芯公司签署并不存在的所谓书面合同。双方因交货期出现争议，东芯公司只是提醒百合公司及时按照2018年1月26日的协议履行及时依法交付日本进口碗镜的义务后，百合公司才在2018年5月24日后请求东芯公司签署新的协议，东芯公司拒绝更改合同条款，当然不可能签署。（二）百合公司从未告知东芯公司其要交付的货物为国产。东芯公司只是遵循2018年1月26日签署的合同履行了相关义务。后双方因交货期出现争议后，东芯公司只是提醒百合公司及时按照2018年1月26日的协议履行及时依法交付日本进口碗镜的义务。即使百合公司按时交货，如果东芯公司发现交付的货物不是约定的日本进口碗镜，根据协议，东芯公司肯定不会接收与协议不符的货物。（三）百合公司出具的所谓碗镜不是东芯公司2018年1月26日合同订购的货物，除了不是日本进口碗镜也与所订购货物的规格尺寸不符，与本案无关联。二、原审法院认定本案系加工合同法律关系，属于认定事实不清。（一）认定合同的类型不能仅以签订合同的名称来确定，而应结合合同内容来认定。百合公司于2020年1月26日向东芯公司发送电子版加工合同，合同内容没有提及任何“加工”的字眼，该合同就是买卖合同。东芯公司当天支付定金，该合同即正式成立并生效。（二）百合公司提供的证据“国产和日产报价单”，就能证明百合公司也销售日产镜碗，不仅仅是国产。（三）2018年1月25日微信聊天记录证明东芯公司与百合公司磋商阶段，东芯公司系想了解日产、国产的产品情况，表达东芯公司的采购意向，直至2018年1月26日，百合公司主动发出价格优惠的日产镜碗要约后，东芯公司便通过当天支付预付款的行为来表达自己最终的购买意向，此时的合同才对东芯公司、百合公司双方具有约束力。三、原审法院依据百合公司出示的书面合同即采信是加工合同关系，缺乏事实依据。百合公司提供的所谓邮寄书面合同形成在2018年1月26日之后，而百合公司于2018年1月26日向东芯公司发送合同（即百合公司发出要约），合同显示产品名称为日本进口镜碗，东芯公司于2018年1月26日当日就支付预付款（即构成承诺），该显示产品名称为日本进口镜碗的合同已于2018年1月26日正式成立并生效。在东芯公司否认2018年1月26日之后的合同，百合公司没有提供证据证明东芯公司对百合公司更改了的合同已进行确认，应由百合公司承担不利的法律后果，否则有违谁主张谁举证的原则，即不能用2018年1月26日之后的合同推翻2018年1月26日的合同。百合公司辩称，一、关于事实，（一）我司张总与上诉人微信沟通报价时上诉人明确的说：要国产的，并且我们合计了10万的价格，最终与我司张总电话沟通9.8万元成交（附微信图片）。（二）关于合同，加工合同并未写明复印传真件有效，对方明确要求我们寄给他，且我司寄给上诉人的合同盖有红章，对方一直没有出具或签回，我司按微信报价情况，且对方支付了国产报价的预付款，我们开始了加工灯杯。（三）关于产品，法庭中的三个灯杯均是为上诉人加工的，并且特定型号，无法转卖，每个产品都有合格证，对方并未进行验收和查看。二、关于法律，（一）加工合同本身就是我司自己加工的定义。不用在内容中再次提及。（二）上诉人明确说过要国产的，并且我司提供了报价。（三）我司在发送错误的加工合同后，业务发现不能撤回，随即联络客户进行确认，寄出时寄出正确的加工合同正本。东芯公司向一审法院起诉请求：1．判令百合公司向东芯公司返还已支付的货款人民币29400元。2．请求判令百合公司赔偿东芯公司实际损失人民币3846.97元（以29400元为基数，从支付后第二日即2018年1月27日起按年利率12%计算至清偿之日止）。3．本案诉讼费由百合公司承担。一审法院认定事实：2018年1月份，东芯公司、百合公司口头和微信聊天约定，东芯公司委托百合公司加工三个镜碗。2018年1月26日，百合公司员工通过微信向东芯公司发送了一份《加工合同BHD18012601DX.pdf》的合同版本，并且加盖了百合公司的电子印章。当日，东芯公司通过银行转账向百合公司支付了29400元预付款。2018年1月27日，百合公司通过德邦快递向东芯公司邮寄了《加工合同》，同样加盖了公司印章，但两份合同在产品名称上有不同，通过微信发送的合同约定产品为日本进口镜碗，通过快递邮寄的合同约定的产品为镜碗，规格、数量、货物总价款等内容一致，同日晚上9时，双方对三个镜碗的详细规格又进行了约定，随后，百合公司开始加工生产。5月初双方交货时间出现争议，东芯公司提出不再要货，要求退款，双方没有达成协议，东芯公司起诉。一审法院认为，东芯公司、百合公司系加工合同的法律关系，双方的加工合同已经生效并且开始履行。现东芯公司以加工合同约定的是日本进口镜碗为由解除合同，退回购货款及赔偿损失的理由不能支持。理由为：1．双方签订的是加工合同，通过微信确定产品规格、数量后，百合公司加工的产品肯定是其自己生产的，不可能是日本进口的。2．从双方的微信聊天记录看，双方还有书面合同，百合公司出示的书面合同约定的是镜碗，没有约定日本进口更加真实可信。因此，东芯公司要求解除合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十条的规定。从双方微信聊天记录和庭审查明的事实，百合公司没有在合同约定的2个月内交货，原因是只加工生产了两个，另一个没有按期加工生产，是违约行为。但东芯公司并未以此提出诉讼请求，百合公司也没有反诉要求继续履行合同，本院不予审理，双方应协商解决为宜。故东芯公司要求解除合同、返还货款、赔偿损失的请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条之规定，判决如下：驳回原告东莞市东芯光子光电科技有限公司的诉讼请求。案件受理费631元，减半收取315元，由东莞市东芯光子光电科技有限公司负担。本院二审期间，百合公司向法庭展示了加工的灯杯（镜碗），东芯公司认可微信“爱思普王总”为东芯公司法定代表人王宜知。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于合同，东芯公司主张合同为日本进口镜碗的买卖合同，百合公司主张合同为国产镜碗的加工合同。根据双方提供的证据，乙方百合公司2018年1月26日发出两份《加工合同》，除产品名称有“日本进口镜碗”与“镜碗”以外，产品项目、规格、数量、含税总价及其他合同条款均相同，甲方处也均无东芯公司签章，但东芯公司于2018年1月26日向百合公司支付了29400元，与两份合同相同的含税总价98000元的30%预付款金额一致，因此东芯公司与百合公司成立合同关系，由于合同系加工还是买卖存在争议，东芯公司与百合公司在2018年1月26日究竟表示接受何种意思表示的约束，需要结合双方提供的微信聊天记录进行判断。根据百合公司提供的微信聊天记录，2018年1月25日，东芯公司“爱思普王总”向百合公司“张总”提出购买国产“Adtec”5KW两款各一个、8KW一个，并拿出“张总”“以前的报价”（附微信图片）要求优惠，之后双方对产品的口径、高度、焦点及焦距参数进行确认，“张总”提出“3.3＋3.3＋3.8三个一起要的话”可以给“爱思普王总”10万元含税含运费的价格。“张总”“以前的报价”的微信图片显示，“日元汇率6.1896时报价……Adtec10KW百合产36000，日本产56000；Adtec5KW（焦距1100）百合产32000，日本产53200；焦距1500百合产36000，日本产67000……以上价格含17%增值税”“2017.6.9”。从聊天记录以及三个镜碗含税总价98000元的事实来看，东芯公司与百合公司成立合同应为国产镜碗的加工合同，东芯公司主张合同为日本进口镜碗的买卖合同本院无法予以支持。关于合同的履行，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。结合本案，《加工合同》第二条约定，“已付款到账后两个月交货”，“发货前付清尾款”。根据东芯公司提供的微信聊天记录，2018年3月30日百合公司告知东芯公司“王总”一个镜碗下周清明节后可以先发，询问东芯公司“王总”后两个镜碗是否要得急，东芯公司“王总”回复“不急”。以上聊天记录构成对2018年1月26日《加工合同》的变更。加之东芯公司也并未履行“发货前付清尾款”的合同约定，因此东芯公司与百合公司均未履行主要义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，合同未达到法定解除条件。东芯公司如果依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条解除合同，造成百合公司损失的，应当赔偿损失。综上所述，东芯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费631元，由东莞市东芯光子光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂砚斌审判员  康建轶审判员  倪文怡二〇二〇年九月一日书记员  张书萌