宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终447号 上诉人（原审原告）：宁夏锦泰鸿业商砼有限公司。 法定代表人：赵某。 委托诉讼代理人：王某，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审被告）：宁夏恒东建筑工程有限公司。 法定代表人：周某。 委托诉讼代理人：马某，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审被告）：雷某，住宁夏回族自治区灵武市。 上诉人宁夏锦泰鸿业商砼有限公司（以下简称锦泰公司）因与被上诉人宁夏恒东建筑工程有限公司（以下简称恒东公司）、雷某买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院作出的（2019）宁0121民初3202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后,依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。上诉人锦泰公司的委托诉讼代理人王某与被上诉人恒东公司的委托诉讼代理人马某、被上诉人雷某在本院指定时间到庭接受询问并发表意见。本案现已审理终结。 锦泰公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院做出的（2019）宁0121民初3202号民事判决，改判支持其一审全部诉讼请求，判令恒东公司、雷某以现金支付以房屋抵顶部分价格，即一次性支付1265967元及逾期利息218925元，或依法撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由恒东公司、雷某承担。事实与理由：2014年4月18日,锦泰公司与恒东公司签订《商品砼买卖合同》,合同约定由锦泰公司为恒东公司提供商品砼,恒东公司支付相应货款,雷某系连带责任保证人。锦泰公司依合同约定为恒东公司提供了23393方量的商品砼,共计7817010元,截至目前尚有1265967元未予支付,其中的1004273元系房屋抵顶,但由于该房屋手续不全,而且现已被法院查封,至今都不能办理产权手续,导致锦泰公司不能依法行使其权力。期间锦泰公司多次向恒东公司、雷某催要货款,但都未偿还上述货款。一审法院在审理本案过程中,错误认定案件事实和并且遗漏诉讼请求,从而作出错误判决,故一审判决应当予以撤销。具体理由如下：一、一审法院认定锦泰公司未将该抵顶协议和房号退回给恒东公司,视为锦泰公司接受了恒东公司的履行行为,属于事实认定错误。双方签订抵顶协议后,锦泰公司就去办理过户手续,但被告知不能办理。锦泰公司也多次找恒东公司、雷某协商此事,认为双方应继续履行原买卖合同关系,但恒东公司置之不理,认为该抵顶协议签署完,其付款义务就已经履行完毕。锦泰公司认为该房屋抵顶协议系代物清偿协议,并且不动产以登记为生效要件,但是目前该三套房屋已被法院查封【(2019)宁0121执353号】,导致双方以房屋抵顶欠付商砼款的协议目的不能实现,原金钱债务不能实现，恒东公司与雷某应对未完成履行行为的债务承担继续给付义务。二、一审法院遗漏诉请,对该抵顶货款1004273元未做处理,属于严重违反法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》第三百二十六条规定,对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求,一审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解;调解不成的,发回重审。综上,本案一审法院对本案的事实认定错误,并且遗漏了诉讼请求，判决结果错误。现依法提起上诉,请求支持锦泰公司的上诉请求。 恒东公司辩称，一审法院法律适用正确,恒东公司已履行顶房行为,不应再以现金方式支付货款。恒东公司与锦泰公司签订的《商品砼买卖合同》是双方当事人基于真实意思表示而签订,不违反法律强制性规定,合法有效,应当受到法律的保护。双方在《商品砼买卖合同》明确约定,货款以50%现金、50%顶房进行支付。目前，恒东公司以现金支付的方式已达到货款的50%,剩余的货款应以顶房的方式进行支付,而不是再以现金的方式向锦泰公司支付。锦泰公司请求以现金的方式支付剩余货款,违背双方合同约定，不应当予以支持。恒东公司严格履行合同约定的付款义务,在以顶房方式进行支付货款中,一共给锦泰公司抵顶了蓝山青年城6套房屋,其中三套已交付锦泰公司,并且办理了相关手续。锦泰公司也对其中三套房屋实际占有并且进行了处置,此行为已表明蓝山青年城的房屋可以进行交付。而剩余的3套涉案抵顶房屋7-4-1102室、17-4-1101室和7-4-602室与已经交付于锦泰公司的三套房屋属于同一小区,因此不存在无法办理相关手续和交付的情形。其次,该涉案三套房屋系锦泰公司自行挑选,也签署了《顶房协议》以及《房号确认单》,其行为已表明接受恒东公司对涉案三套房屋的抵顶支付。一审法院未遗漏诉讼请求,符合法定程序。一审中锦泰公司第一项诉讼请求主张恒东公司立即偿还逾期货款及逾期利息合计1484892元。而一审法院在第一判项中,判决恒东公司于十五日内支付锦泰公司商砼款及逾期利息,此已对第一项诉讼请求进行了判决,并未遗漏其诉请。关于涉案三套房屋抵顶货款1004273元的问题,一审法院已于判决书中明确表示:“对原告主张被告支付该三套房屋对应的抵顶价款1004273元的诉讼请求,本院不予支持。”因此，一审法院已对锦泰公司一审中的所有诉讼请求进行了认定与判决,不存在遗漏诉请之情形。综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确，依法应当予以维持。 雷某辩称，请求驳回锦泰公司的上诉，维持原判。 锦泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告恒东公司向原告锦泰公司立即偿还逾期货款1265967元，逾期利息218925元（逾期利息自2016年8月15日计算至2019年7月2日，按照年利率6%计算），合计为1484892元；2.判令被告雷某对上述货款及利息承担连带责任；3.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月18日，锦泰公司作为甲方、恒东公司蓝山帝景花间墅四标段工程项目部作为乙方、雷某作为丙方（保证方），签订《商品砼买卖合同》一份，约定，由锦泰公司给恒东公司蓝山帝景花间墅地下车库中段（基础、地下室、主体）浇筑商品砼；砼数量计算方式按乙方实际签收的甲方供货单为结算依据；自供货之日起，双方应按每批次供货量进行结算，甲乙双方按乙方签收甲方供货单办理的商砼使用量计算确定表为结算依据。付款时间和方式为：本工程付款方式为50%现金、50%顶房。甲乙双方每月25日依据小票核算方量签字确定金额。50%现金款在混凝土浇筑地下室出±0支付所浇筑商砼总价款50%，浇筑至每单栋到三层时支付所浇筑商砼总价款50%；每三层为阶段性付款点，付款方式以此类推；顶房部分50%以现房抵顶，房源甲方优先选择权，砼工程完工后三个月内付清；乙方不按合同约定时间付款，甲方将终止供应砼。且乙方每日应承担所欠货款总额5‰的违约金。本合同生效后，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同，否则视为违约，应承担合同未履行完部分金额的百分之二十（20%）的违约金。丙方作为乙方保证人，当乙方不能履行合同义务或履行合同义务不符合本合同约定时，丙方承担连带保证。合同签订后，锦泰公司共计向恒东公司供应了23393方量的商品砼，价值共计7817010元。恒东公司给锦泰公司共抵顶九套房屋，其中蓝山青年城6套、金圣动力巷3套，现仅剩蓝山青年城7-4-1102室、17-4-1101室、7-4-602室没有办理房屋过户手续，该房屋抵顶款项为1004273元，还有剩余的现金支付款项261694元未支付。 一审法院认为，锦泰公司与恒东公司签订的《商品砼买卖合同》内容真实、合法，系有效合同，双方当事人应按合同约定全面及时履行合同义务。恒东公司就涉案合同给锦泰公司抵顶了蓝山青年城的6套房屋，其中三套房屋已办理相关手续，现锦泰公司主张剩余的三套房屋无法办理相关手续，但又未能提交该三套房屋不能办理的相关证据，锦泰公司亦长时间未将该房屋抵顶的协议和房号确认单原件退回给恒东公司，应视为锦泰公司接受了恒东公司的该履行行为，故对锦泰公司主张恒东公司支付该三套房屋对应的抵顶价款1004273元的诉讼请求不予支持。对锦泰公司主张的支付下欠现金款项261694元予以支持。锦泰公司主张的利息应以261694元为基数，按年利率6%，自2018年8月15日起计算至2019年7月2日止为45229元。雷某自愿为涉案合同项下的款项提供担保，故其应对本案所欠款项承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条规定，判决：一、被告恒东公司于判决生效后十五日内支付原告锦泰公司商砼款261694元及逾期付款利息45229元；二、被告雷某对被告恒东公司的上述欠款及逾期付款利息承担连带清偿责任。雷某在承担保证责任后，有权向恒东公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18164元，由原告锦泰公司负担14410元，由被告恒东公司、雷某负担3754元。 二审期间，锦泰公司为证明其上诉主张，提交以下证据： 证据一、房屋备案信息查询表两张（原件），证明：永宁县蓝山青年城7号楼4-1002室系恒东公司抵顶给锦泰公司的房屋，该房屋已在2015年12月30日就已备案登记在中国长城资产管理公司名下。永宁县蓝山青年城17号楼4-1101室、7号楼4-602室也是恒东公司抵顶给锦泰公司，房屋已被法院查封，查封期限是三年。恒东公司抵顶给锦泰公司的产权已经陷入履行不能。 恒东公司对该证据真实性和合法性无异议，对7-4-1002室称需进一步核查。 雷某称查封属实，但是房号有误，7-4-1102室，房票记载有误，抵顶的是7-4-1002室。 雷某为证明其抗辩主张，提交以下证据： 证据一、协助执行通知书复印件一份，证明：房屋查封是雷某本人申请的，其可以随时申请解封协助锦泰公司办理房屋备案登记手续。 锦泰公司对该证据真实性和合法性无异议，但是恒东公司不同意，之前恒东公司承诺三天办理登记备案，现在仍未给办理手续。 恒东公司对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议。 证据二、短信截屏打印件，证明：其连续三天向锦泰公司法人发送信息要求签订合同办理手续，锦泰公司不予回复。 锦泰公司称，电话号码属实，2020年4月24日锦泰公司当场去恒东公司办理，当时雷某给我们的空白合同，我们无法签署，当日下午去房管局调取的查询信息单。 恒东公司对该证据无异议。 经审查，锦泰公司、雷某提交证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 二审查明，一审判决认定的××县，双方约定的抵顶价格为343997元，该房屋已在2015年12月30日备案登记在中国长城资产管理公司名下。经雷某申请，本院于2020年1月7日查封了永宁县蓝山青年城17号楼4-1101室（约定价格为333478元）、7号楼4-602室（约定价格为326798元）房屋的产权产籍，查封期限三年。2020年4月24日，双方协商办理备案登记手续，因对是否支付违约金未能达成一致，未能办理。 二审查明的其他事实同一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，雷某自愿为案涉合同项下债务提供担保，一审判决其对恒东公司的涉案债务承担连带清偿责任，各方对此均未提出异议，本院予以确认。因涉案房屋顶房协议系以物抵债协议，其作为消灭原债务的替代履行方式，是以原债务的存在为前提，仅是确保债务得到履行手段之一，相对于原债务而言，应具有从属性。恒东公司抵顶给锦泰公司的××县房屋在2015年12月30日就已经备案登记于案外人名下，显然履行不能，恒东公司应向锦泰公司支付该房屋对应的价款343997元。锦泰公司至××县、7号楼4-602室房屋抵顶的协议和房号确认单原件退回给恒东公司应视为其接受了恒东公司的履行，虽然该两套房屋现已被本院查封，但查封申请人为雷某，其可随时申请并解封协助锦泰公司办理备案手续，故锦泰公司要求恒东公司支付该两套房屋对应价款的主张不能成立。双方签订顶房协议后，应及时办理房屋备案登记手续，但至今仍未办理，双方均存在过错，应各自承担违约责任，故锦泰公司要求恒东公司支付该三套房屋对应价款的逾期付款利息的主张亦不成立。 综上，因二审出现新证据，致使一审判决认定事实发生变化。锦泰公司上诉主张部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初3202号民事判决第二项，即“二、被告雷某对被告宁夏恒东建筑工程有限公司的上述欠款及逾期付款利息承担连带清偿责任。被告雷某在承担保证责任后，有权向被告宁夏恒东建筑工程有限公司追偿”； 二、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初3202号民事判决第一项，即“一、被告宁夏恒东建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告宁夏锦泰鸿业商砼有限公司商砼款261694元及逾期付款利息45229元；” 三、被上诉人宁夏恒东建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人宁夏锦泰鸿业商砼有限公司商砼款605691元及逾期付款利息45229元； 四、驳回上诉人宁夏锦泰鸿业商砼有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件费18164元，由上诉人宁夏锦泰鸿业商砼有限公司负担13236元，由被上诉人宁夏恒东建筑工程有限公司、雷某负担4928元。二审案件受理费18164元，由上诉人宁夏锦泰鸿业商砼有限公司负担13236元，被上诉人宁夏恒东建筑工程有限公司、雷某负担4928元。 本判决为终审判决。 审判长 杜 欣 审判员 程改焕 审判员 何 玲 二〇二〇年九月十日 书记员 田 娜 附本案适用的相关法律规定： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。