河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2319号上诉人（原审原告）：河南城建建设集团有限责任公司，住所地：安阳市北关区人民大道东段路**，统一社会信用代码：914105007355091748。法定代表人：高玉春，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海方，男，汉族，1973年1月20日生，住河南省安阳市北关区。系该公司员工。委托诉讼代理人：李永伟，北京安理（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨玉东，男，汉族，1970年10月23日生，身份证住址河南省太康县，现住周口市川汇区。委托诉讼代理人：姜耀升，河南众望律师事务所律师。原审第三人：崔杰，男，汉族，1970年9月23日生，住郑州市管城回族区。上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建公司）与上诉人杨玉东、原审第三人崔杰执行异议之诉一案，不服周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初7556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南城建公司委托诉讼代理人李海方、李永伟，上诉人杨玉东委托诉讼代理人姜耀升到庭参加诉讼。原审第三人崔杰经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南城建公司上诉请求：1、依法撤销周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初7556号民事判决；2、依法改判不得执行河南城建公司在周口师范学院2#实验楼项目中的应付工程款；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、根据合同相对性，河南城建公司为唯一合法的中标承建单位，是唯一对周口师范学院2#实验楼工程项目应付工程款享有权利的主体。2、在法律关系方面，多份法院生效判决文书均一致性认定崔杰的行为属于表见代理，按照代理法律关系和权利义务的对等性，债务已经由河南城建公司承担，与之相对应的收取工程款也只能由河南城建公司享有，一审法院试图将权利义务分割开来的逻辑和意图是违反公平原则，也损害了河南城建公司的合法权益，二审法院应当依法纠正。3、根据权利义务对等原则，在涉案项目中，案涉债务已经判决由河南城建公司承担，且崔杰在原一审中辩称没有投入资金，涉案工程款由河南城建公司所有并不存在争议。4、杨玉东与崔杰的民间借贷纠纷中，法院直接向周口师范学院发出《协助执行通知书》，要求停止对上诉人河南城建公司支付工程款，实际上是以保全程序和执行程序代替审判程序。5、关于杨玉东称崔杰系“实际施工人”的说法既是片面曲解“实际施工人”概念，又与生效法律文书确定的表见代理法律关系相矛盾，更缺乏事实和证据支撑。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法撤销一审错误判决，并依法改判支持上诉人河南城建公司的诉讼请求。杨玉东辩称，1、最高法院关于建设工程的两个司法解释，早已突破在建设工程施工合同案件中的合同相对性原则。2、河南城建公司举出的多份判决书均属本案执行标的被查封冻结后才作出的，依据最高法院《执行异议司法解释》第二十六条第二款之规定，应当判决驳回河南城建公司的诉讼请求。3、河南城建公司举出的多份判决书并未确认其为案涉工程款的唯一权利人，仅确认崔杰的行为构成表见代理，责令河南城建公司代崔杰承担付款责任。表见代理与权利义务相一致不能划等号。4、在借贷案件审理执行过程中人民法院查封冻结崔杰对他人的到期债权具有法律依据，该查封冻结行为合法正确。5、被执行人崔杰是周师2号实验楼的实际施工人并对本案执行标的享有民事权益。河南城建公司对本案执行标的不享有排它的民事权益，其所提出的执行异议不能足以排除执行，一审判决驳回河南城建公司的诉讼请求合法正确。杨玉东上诉请求：1、改判撤销一审判决书第7页第三段（正数第20行至第23行）中的表述内容。2、维持一审判决书的判决主文即判决驳回河南城建公司的诉讼请求及案件受理费由河南城建公司承担。3、二审诉讼费由河南城建公司承担。事实与理由：1、一审判决书第7页第三段中的表述内容超越本案审查处理范围。2、一审判决书第7页第三段表述的“只是停止支付，但是不能冻结，不能划拨该工程款”的内容，违反法律规定。被执行人对他人的到期债权依法可以冻结，且停止支付本身就是冻结。本案中崔杰对周口师范学院的到期债权依法可以扣划执行。3、一审判决书自相矛盾变相支持河南城建公司，既违反法律规定又损害上诉人杨玉东的合法权益。河南城建公司辩称，1、杨玉东作为案外人和普通民间借贷债权人，不能突破合同相对性，用执行措施代替审判程序，更不能以借贷关系干预建设施工合同关系。2、在周口师范学院2#实验楼应付工程款享有主体方面，利害关系人之间不存在任何争议，法院判决应当充分尊重法律法规及合同当事人意思表示。3、在杨玉东与崔杰的借款纠纷中，无论是诉前保全，还是执行程序，法院向周口师范学院作出《协助执行通知书》，本身在法律文书形式和对象上就存在错误。4、作为同一个法院，对同一个主体周口师范学院，却作出了截然不同的执行措施，内部存在相互矛盾之处，矛盾之下必然是一种执行措施的违法，严重有损司法公正和司法权威。综上所述，一审判决认定事实错误，杨玉东的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当依法支持河南城建公司的诉讼请求。河南城建公司向一审法院起诉请求：1、不得执行河南城建公司在周口师范学院项目中的应付工程款；2、本案诉讼费用由杨玉东承担。一审法院认定事实：2015年4月10日，河南城建公司与发包人周口师范学院签订了《建筑工程施工合同》一份，约定由河南城建公司承建位于周口师范学院内的2#实验楼项目。另查明，2017年12月21日，应杨玉东申请，周口市川汇区人民法院作出（2017）豫1602财保7号民事裁定书及（2017）豫1602财保7号协助执行通知书，通知周口师范学院协助执行“对崔杰以河南城建建设集团有限公司、周口市豫东建筑安装有限公司名义在该院的施工应支付的工程款（140万元）予以停止支付”并对周口师范学院完成了送达，停止支付时间自2017年12月21日至2018年12月20日。2018年11月24日，周口市川汇区人民法院作出（2018）豫1602执1751、1750、2032号协助执行通知书，通知周口师范学院“暂停支付河南城建建设集团有限责任公司、周口市豫东建筑安装有限公司的工程款项，对以上资金予以续冻”并对周口师范学院完成了送达，续封期限为2018年11月24日至2019年11月23日。2019年11月21日，该院对周口师范学院再次发出了协助执行通知书，通知周口师范学院“暂停支付河南城建公司、周口市豫东建筑安装有限公司的工程款项，对二公司以上资金予以续冻”并对周口师范学院完成了送达，续封期限为2019年11月21日至2020年11月20日。目前，涉案款项仍处于一审法院停止支付状态之中。又查明，2018年1月10日，杨玉东向周口市川汇区人民法院提起民事诉讼，系杨玉东与崔杰等的借款合同纠纷，该院于2018年6月25日作出（2018）豫1602民初353号民事判决书，判决崔杰系付款义务的承担主体，河南城建公司不是借款纠纷案件当事人，亦不承担任何责任，现该案件已进入执行程序。河南城建公司对周口市川汇区人民法院作出的（2017）豫1602财保7号民事裁定书以及协助执行通知书提出书面异议，该院于2018年9月25日作出（2018）豫1602执异173号执行裁定书，裁定驳回案外人河南城建公司的执行异议请求。周口市川汇区人民法院作出（2018）豫1602民初835号、（2018）豫1602民初836号、（2018）豫1602民初4012号、（2018）豫1602民初36号民事判决以及周口市中级人民法院作出的（2018）豫16民终2137号民事判决，均系2#实验楼项目产生的工程债务纠纷，上述判决均已生效，一致认定崔杰的行为构成表见代理，并能够产生有权代理的法律后果，据此，上述判决河南城建公司对工程债务承担全部付款责任。河南城建公司和崔杰关于周口师范学院号楼工程项目没有进行结算。一审法院认为，“谁主张，谁举证”系民事诉讼活动中的基本原则。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”，因此，本案的关键是河南城建公司提供的证据能否排除人民法院的执行行为。同时，结合庭审情况，对关键点进行以下分析。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”由此可见：上述两个司法解释实质上突破了合同的相对性，使得实际施工人能够通过法律途径直接要求发包人向其支付工程款。实际施工人实际上对工程款具有一定的权利。河南城建公司提交的其与发包人周口师范学院签订的《建筑工程施工合同》仅能证明河南城建公司系合同的签订人和相对方，并不能证明原告系周口师范学院内的2#实验楼项目的投资人和实际建设人。河南城建公司向一审法院提交的（2018）豫1602民初835号、（2018）豫1602民初836号、（2018）豫1602民初4012号、（2018）豫1602民初36号民事判决以及周口市中级人民法院作出的（2018）豫16民终2137号民事判决均系2#实验楼项目产生的工程债务纠纷并一致认定崔杰的行为构成表见代理，上述判决河南城建公司对工程债务承担全部付款责任。表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理从广义上看也是无权代理，但是为了保护善意第三人的信赖利益与交易的安全，法律强制被代理人承担其法律后果。表见代理带有对被代理人的管理过失进行惩罚的色彩，在该案所涉纠纷中，表见代理的成立以及被代理人河南城建公司承担全部付款责任并不能证明河南城建公司系唯一对周口师范学院项目工程款享有权利的主体，也不能证明河南城建公司系周口师范学院内的2#实验楼项目的投资人和实际建设人。由于河南城建公司没有和崔杰之间进行结算，截止到目前不清楚崔杰在周口师范学院2号楼工程项目中有多少到期债权，该案中对周口师范学院2号楼工程款只是停止支付，但是不能冻结、划拨该工程款。综上所述，河南城建公司提供的证据不能证明河南城建公司系周口师范学院内的2#实验楼项目的投资人和实际建设人，更不能证明系唯一对周口师范学院项目工程款享有权利的主体。因此，河南城建公司提供的证据不足以排除人民法院的执行行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，河南城建公司目前提供的有效证据并不足以支持其诉讼请求，应当承担不利后果。河南城建公司提供的证据不足以排除人民法院的执行行为，因此，该院对河南城建公司的诉讼请求不予支持。河南城建公司可在收集完善相关证据后另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回原告河南城建建设集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告河南城建建设集团有限责任公司承担。二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，原审未认定上诉人河南城建公司系周口师范学院内2号实验楼项目的投资人和实际施工人理由充分，二审中上诉人河南城建公司也未能提供其对案涉工程予以实际施工的凭证，故不能证明其系对周口师范学院项目工程款享有权利的唯一主体。在案涉工程的工程款项未予结算、各利害关系人应支付或应获得相应份额工程款尚不清楚的情况下，依原审当事人申请裁定停止支付相应工程款并无不妥，故原审驳回河南城建公司的诉讼请求适当。原审认为“本案中对周口师范学院2号楼工程款只是停止支付，但是不能冻结、划拨该工程款”。本案系执行异议之诉，仅审查案外人对执行标的是否享有足以排除执行的民事权益，法院执行行为不属于本案审理范围，原审对此进行审理不当，二审予以纠正。杨玉东关于原审判决对该部分的审理超越审理范围的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人河南城建建设集团有限责任公司预交的二审案件受理费100元，由河南城建建设集团有限责任公司负担；上诉人杨玉东预交的二审案件受理费100元，由杨玉东负担。本判决为终审判决。审判长  李顺起审判员  谢 铭审判员  张海涛二〇二〇年九月二十八日法官助理刘婷婷书记员王润泽