山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5407号上诉人（原审原告）：郭莉莉，女，1968年4月17日出生，汉族，住招远市。被上诉人（原审被告）：烟台市金城毛纺织厂，住所地招远市毕郭镇东杨格庄村。法定代表人：李文福，厂长。委托诉讼代理人：王仁庆，山东王仁庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李韶泉，山东王仁庆律师事务所律师。上诉人郭莉莉因与被上诉人烟台市金城毛纺织厂劳动争议一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初3609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭莉莉上诉请求：依法撤销招远市人民法院（2019）鲁0685民初3609号民事判决，依法改判，支持上诉人一审的请求。事实和理由：在（2019）鲁06民终1050号案的烟台市中级人民法院的发回重审的裁定书中，中院认为：1.关于被上诉人在原庭审中认可上诉人的工资标准为每月2100元，一审法院按照最低工资标准计算工资差额及双倍工资有何依据；2.二审中，上诉人对加班事实又提交了新证据，重审时应重新审查，以确认上诉人是否存在加班的事实。而在本案的重审中：1.有关工资标准：招远市人民法院虽然变更了工资标准为2100元每月来计算工资差额，但并没有实际纠正被上诉人在以每月2100元的工资标准计算工资时计算方式的错误造成的差额。例举的2017年1月份工资计算为例可见：2100/30*21*0.8809=1294.92元这种计算工资的方式是错误的，与法定的日工资折合方式相违背，与约定也不相符，其实际就是变相克扣工资，剥削工人。2.有关加班事实的确认：招远市人民法院认为：原告请求被告支付加班工资证据不足，依法不予支持。招远法院（2019）鲁0685民初3609号判决书中第五页下部载明：“关于原告主张的加班工资，被告提交考勤表证实原告并未加班……原告的证据不能有效反驳被告的证据，……因此，原告请求被告支付加班工资证据不足，依法不予支持。”这种认定是错误的。因为关于“法人单位出具证明能否作为法院裁判的依据”，解释第115条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，……该证明材料不得作为认定案件事实的依据。”也就是说，本案中双方各出具了一份考勤表，单看这两份考勤表，一审法院认为：原告的证据不能有效反驳被告的证据，因此对上诉人予以否定。但是依据法律规定，如有争议，考勤表应有员工签字确认才有效，何况厂方出具的考勤表，不仅没有员工的签字确认，更没有制作人出庭作证及加盖单位公章等程序，只是单一的一张考勤表，根本没有证明能力。而上诉人关于考勤表的由来，提交了相关联的证据：1.即：每天有出勤签到的原始记录，并且被上诉人认可，法院也认定这份原始记录都由副厂长李桂荣每天收取保管。2.根据这份记录，我每天上报的“车间每日产量工资报表”，出勤表及月底出勤汇总表，当月考勤表再次汇总，合计出每人每月出勤天数及合计8小时出勤天数，因为工人加班是常态，从而计算工人工资。以上4份表格是我日常工作的一部分，都是环环相扣的，每天都有厂部统计刘淑霞复核，所以若有错误，可以举证。其实，本争议中，被上诉人不仅伪造考勤表，在仲裁阶段还反诉，诬赖上诉人工作失职，设计包装箱尺寸错误，导致被上诉人经济损失25,749元，想不但不付工资，还得让上诉人倒找给他钱，太无耻!!就这样失去诚实信用的被上诉人，一审法院竟然认定其出具的无其他证据佐证的单一考勤表的证明能力，真荒唐。综上，关于加班时间问题，我已经尽到了相应的举证责任，证明用人单位隐藏证据不提交，应当承担不利后果，因此，一审再次判决错误。为了更加充分的说明加班事实存在，本案中，有新证据提交。3.有关本案中涉及的工资差额：应以每月休班8天，每天工作8小时，对应的工资每月2100元为标准，结合出勤（含加班）来计算每月应发的工资数额，应发工资与实发工资（根据车间的计算方式已经发放的数额）之差额，是本案中的“工资差额”，根据实际应发的工资数额来计算双倍工资。综上，发回重审的招远市人民法院（2019）鲁0685民初3609号案判决错误。另外纠正一个事实：其中，“本院认为：……应视为其与被告解除劳动关系。”是错误的。因为劳动关系解除的认定，需要以事实为基础，并且以双方办理相关的法律手续为凭据，并非一审法院的凭空“视为”就可以认定的。本案另提交新证据，以证实上诉人是在请假休息中的事实，法院认定的错误。并且被上诉人是在仲裁阶段的反诉中提出的解除劳动关系，上诉人不同意后，被上诉人并没有向法院起诉，包括编造的那两万多的赔偿金的问题不起诉，说明放弃主张。综上，望二审法院依法支持上诉请求，以维护劳动者的劳动所得。被上诉人辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。郭莉莉向一审法院起诉请求：1、支付郭莉莉2016年11月至2017年5月之间的工资差额及加班费15,609.53元（包括2017年3、4、5月份未发放的工资及所有未发放的加班费及少计算的工资差额）；2、支付郭莉莉2016年11月至2017年5月之间的双倍工资差额21,163.45元；3、不解除劳动关系；4.诉讼费用由金城毛纺织厂承担。一审法院认定事实：2016年11月17日，郭莉莉到金城毛纺织厂从事车间统计工作，双方未签订书面劳动合同。郭莉莉属金城毛纺织厂管理人员，除负责车间统计外还负责车间工作人员的考勤，郭莉莉等管理人员的考勤由金城毛纺织厂副厂长李桂荣负责。郭莉莉在金城毛纺织厂工作至2017年5月11日。同年5月12日，郭莉莉请假7天，期满后，郭莉莉再未到金城毛纺织厂处工作。2017年8月，郭莉莉向招远市劳动人事仲裁委员会提起申诉。要求金城毛纺织厂支付：1、2016年11月至2017年5月之间的加班费及工资差额15,609.53元；2、2016年11月至2017年5月之间的双倍工资差额21,163.45元。金城毛纺织厂在仲裁期间提起反诉，要求郭莉莉赔偿因其工作中存在过错给金城毛纺织厂造成的经济损失25,794元，双方解除劳动关系。2017年10月25日，招远市劳动人事争议仲裁委员会作出招劳人仲案字[2017]第0171、237号裁决书：1、金城毛纺织厂支付给郭莉莉加班费及工资差额共计1564.04元；2、金城毛纺织厂支付给郭莉莉双倍工资差额10,939.8元；3、双方解除劳动关系；4、驳回郭莉莉的其他申请请求；5、驳回金城毛纺织厂的其他申请请求。郭莉莉不服裁决，向一审法院提起诉讼。原审审理中，郭莉莉向一审法院提交如下证据：1、郭莉莉制作的电子版的2016年11月至2017年4月考勤表，证实郭莉莉出勤及加班时间。2、2017年1月份产量工资计算表，该表显示郭莉莉该月的工资计算方式为：2100÷30×21×0.8809=1294.92元。证实郭莉莉工资的计算方式及依据错误。郭莉莉称双方商定月工资为2100元，而金城毛纺织厂在计算工资时却除以30天再乘以实际出勤天数和车间工作完成率，这种计算方式是错误的，造成了工资差。金城毛纺织厂质证认为该两份证据均系郭莉莉自己制作的，不予认可。金城毛纺织厂提交2016年11月至2017年5月管理人员考勤表，证实郭莉莉不存在加班的情形。郭莉莉质证认为该考勤表没有郭莉莉的签字，是金城毛纺织厂伪造的，不予认可。金城毛纺织厂另提交2016年11月至2017年5月工资表，该表证实郭莉莉的工资数额为2016年11月770元、12月2050元、2017年1月1294.92元、2月1359元、3月2141.61元、4月2395.85元、5月597.54元。郭莉莉对该工资表无异议，双方认可2017年3至5月份工资尚未发放。此次庭审时，郭莉莉提交以下证据：1、2016年11月份毛毯车间完成计划书复印件；2、2017年1月份起产量工资调整复印件；证据1、2均证实郭莉莉在金城毛纺织厂处月工资2100元；3、（2017）鲁0685民初3582号12月11日上午庭前会议及庭审笔录摘抄，证实有关考勤中加班费的依据、工资标准是2100元，金城毛纺织厂认可每月休班8天、每日工作时间中有每日标准工资时间和延长工作时间，延长工作时间由金城毛纺织厂保管的考勤表和车间每日产量工资核算报表（证据5）可以证实；4、2016年12月份管理人员出勤、缺勤手写复印件，载明郭莉莉2016年12月份出勤27.625天，这个数是按照每日8小时核算的，证实每日工作时间为8小时；5、郭莉莉制作的车间每日产量工资核算报表复印件，证实每天工作时间的记录；6、郭莉莉自己核算的2016年11月份至2017年5月份出勤及工资计算表，证实郭莉莉的诉求是合理的。郭莉莉称其提交的证据1、2、4是厂部统计刘淑霞在网上下达的，其打印出来的；证据5是郭莉莉每天根据入厂时的原始出勤记录做的汇总报表，该表显示从上午7点30到下午19点期间的时间段为11.5个小时，而出勤时间记录是11个小时，郭莉莉解释称是因为郭莉莉在车间工作，车间工人实行计件工资，中午有半小时时间吃饭，郭莉莉的上班时间必须跟车间工人一样，出勤记录是每名工人自己报自己的上班时间和工时，不是根据打卡来的，郭莉莉的出勤记录也是自己统计的。郭莉莉承认当时约定的上班时间是上午是7点30到11点30，下午是12点30到16点30。金城毛纺织厂对郭莉莉提交的证据1、2、4、5、6均不予认可，称因为郭莉莉在金城毛纺织厂处从事统计工作，故其可以随时拼凑制作出用于证明其主张的大量表格数据，根据民诉法的相关规定，个人单方制作的或统计数据等缺乏客观性、真实性，不能作为证据使用；另，郭莉莉陈述其提交的证据1、2、4是刘淑霞在网上下达后打印出来的，但郭莉莉并未提交相关证据予以证实，证据2明显是手写统计版，不可能是从网上下载后打印出来的，故对郭莉莉陈述证据1、4是从网上下达后打印出来并非客观事实；证据5郭莉莉自认是其个人汇总的报表，是其单方制作，故也不应作为证据；证据6是郭莉莉单方制作的，金城毛纺织厂不予认可；对证据3的真实性没有异议，相关内容以当时庭审为准。一审法院认为，郭莉莉于2016年11月17日到金城毛纺织厂处工作，双方未签订劳动合同，形成事实劳动关系，双方均可随时解除合同。郭莉莉2017年5月12日请假7天，期满后20日回单位上班一天，后再未到金城毛纺织厂处工作，且郭莉莉无证据证实其履行请假手续，应视为其与金城毛纺织厂解除劳动关系。关于郭莉莉主张的加班工资，金城毛纺织厂提交考勤表证实郭莉莉并未加班，郭莉莉称该考勤表没有郭莉莉签字，考勤表无效的。但郭莉莉提交的证实其加班的证据系复印件、打印件或自己统计制作的，金城毛纺织厂不予认可，郭莉莉的证据并不能有效反驳金城毛纺织厂的证据，且郭莉莉承认当时约定的上班时间是上午是7点30到11点30，下午是12点30到16点30；郭莉莉亦承认出勤记录是每名工人自己报自己的上班时间和工时，不是根据打卡来的；郭莉莉亦无证据证实其加班是金城毛纺织厂单位安排的加班，因此，郭莉莉请求金城毛纺织厂支付加班工资证据不足，依法不予支持。关于工资差额部分，双方认可郭莉莉月工资为2100元，郭莉莉不是实行计件工资，金城毛纺织厂未提交相关证据证实郭莉莉有减少工资的情形，因此，金城毛纺织厂应按照每月标准为郭莉莉补足2016年11月-2017年2月差额部分1598.08元，同时金城毛纺织厂应支付郭莉莉2017年3月-5月20日的工资6077.46元。因金城毛纺织厂未与郭莉莉签订书面劳动合同，双方约定月工资为2100元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，金城毛纺织厂应支付郭莉莉未签订劳动合同的双倍工资11,025元。综上，一审法院判决：一、金城毛纺织厂支付郭莉莉工资及差额7675.54元；二、金城毛纺织厂支付郭莉莉未签订劳动合同的双倍工资11,025元；三、驳回郭莉莉的其它诉讼请求。案件受理费10元，由金城毛纺织厂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郭莉莉提交以下证据：1、2017年4月车间产量工资报表复印件三张，证明上诉人加班事实。2、微信聊天记录截图，证明上诉人5月20日和厂长张天江请假了，而非一审认定的解除劳动关系。被上诉人金城毛纺织厂对证据1真实性不认可，首先该证据在一审中其未按规定时间内提交，不属于二审应审查受理的新证据。其次该表格系上诉人单方制作书写，内容由其个人添加，其添加大量对自己有利的记录，因而该表格及记录内容不应作为证据使用。对证据2真实性有异议，其并未按规定向被上诉人履行请假手续，厂规厂纪一审已经提交了，该厂规厂纪上诉人也认可，另外上诉人仅提交微信聊天记录不足以证实其履行了请假手续，同时假如该聊天记录是真实的，领导也并未回复同意其请假，最关键的上诉人仅讲明我明天不去了跟你请个假，但实际上从2017年5月20日至今上诉人一直未再上班。上诉人郭莉莉认可证据1中手写部分是其个人添加。本院认为，本案的焦点问题是：1、上诉人是否存在加班的事实，被上诉人应否向上诉人支付加班费；2、一审法院认为双方已经解除劳动关系是否正确。关于焦点问题1。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”按照上述法条规定，本案中，对于加班的事实应由上诉人承担举证责任，上诉人在一、二审期间提交的加班证据经审查均系打印件或复印件，其中部分内容系上诉人自行填写，因此上述证据不能作为上诉人主张加班费的依据。上诉人称相关的加班证据在被上诉人处，但被上诉人在一审中提交的考勤表上诉人不认可，上诉人亦没有充分证据证实被上诉人掌握加班事实的证据而拒不提交，应由上诉人承担举证不能的不利后果。故对上诉人主张加班费的请求因证据不足，依法不予支持。关于焦点问题2。上诉人二审期间提交的微信截图内容，仅能证实其在微信群里向诚信-张天江主张“我明天不去上班了，跟你请个假”，但无法看出是请假的时间，请假的事由，及对方是否同意。因此上诉人提交的该证据不能证实其已经履行了请假手续，结合其在自2017年5月20日之后一直未上班的事实，一审认定双方劳动关系已经解除，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭莉莉负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  刘 腾审判员  张莉莉二〇二〇年九月二十九日书记员  于 杨