福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终867号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄朝飞，男，1967年7月7日出生于福建省南安市，汉族，文盲，务农，住南安市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月22日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 上诉人（原审被告人）黄秀良，女，1968年7月18日出生于福建省南安市，汉族，文盲，务农，住南安市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月22日被刑事拘留，同年12月21日被取保候审,2019年8月29日被继续取保候审，同年6月27日被逮捕。 辩护人黄福忠，福建正成功律师事务所律师。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人黄朝飞、黄秀良犯非法经营罪一案，于2020年6月28日作出（2019）闽0583刑初1587号刑事判决。原审被告人黄朝飞、黄秀良均不服，提出上诉。本院审理过程中，上诉人黄朝飞向本院申请撤回上诉，本院已另行作出裁定。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2018年3月至2018年11月间，被告人黄朝飞、黄秀良违反国家规定，在未取得生猪定点屠宰证书、动物防疫条件合格证等情况下，在南安市××镇××村××号私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售活动，共获利约人民币8万元。期间，被告人黄朝飞负责购买生猪，并雇佣黄某2、黄某1、杨某进行屠宰，后销售给苏某1、戴某2、戴某1、陈某1等人。被告人黄秀良负责清洗猪内脏，帮忙称重、开单及结算。现已查实，2018年9月15日至2018年11月22日期间，被告人黄朝飞、黄秀良向南安市金龙养殖场购买活体生猪共计831头（经鉴定价值人民币1567389元）、向张天生购买活体生猪40头（斤数不清，无法鉴定）用于屠宰、销售，期间，被告人黄朝飞曾零星出售给苏某2、苏某5等人活体生猪金额约人民币30000元。 2018年11月22日凌晨4时许，南安市农业局联合南安市公安局在南安市××镇××村××号抓获被告人黄朝飞、黄秀良，当场查获生猪产品1140公斤、活体生猪34头（该34头生猪除三头自然死亡后，其余均被屠宰，屠宰后的生猪产品净重2567.6公斤）、电子台称1台、屠宰刀具13把、刮毛片7片、杀猪架18个。经鉴定，现场查获的活体生猪及生猪产品价值共计人民币85284元。经泉州市动物疫病预防控制中心和中国检验认证集团福建有限公司检测，被扣押的生猪、生猪产品非洲猪瘟病毒核酸检测结果为阴性及未检出高致病性猪蓝耳病病毒核酸和炭疽芽孢杆菌核酸。 原判认定上述事实的证据有：证人杨某、黄某1、黄某2、戴某1、陈某1、戴某2、苏某1、侯某、戴某3、林某、黄某3、黄某4、张某、苏某2、苏某3、苏某4、黄某5、黄某6、苏某5、陈某2的证言、辨认笔录及照片，现场检查笔录及照片、查封通知书，扣押决定书、扣押清单，称重地磅单及称重照片，扣押笔录、动物检疫合格证明、证明书，证明、屠宰企业列表，金龙猪场销售凭证、南安市食品公司洪濑牲畜定点屠宰场承包经营合同书，检验报告及工作说明，动物检疫合格证明及说明，泉州市人民政府办公室文件、照片，营业执照复印件说明，检查照片，行政告诫书，鉴定意见，行政处罚决定书，工作说明，户籍证明，呈请归案经过报告书及被告人黄朝飞、黄秀良的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人黄朝飞、黄秀良违反国家规定，未经许可私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人黄朝飞负责购买、雇佣工人屠宰生猪及销售生猪产品，起主要作用，是主犯；被告人黄秀良负责清洗内脏并帮助称重及结算，在共同犯罪中的作用是次要、辅助的，是从犯，可以减轻处罚。二被告人归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。本案有部分生猪及生猪产品被当场查获，可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。根据本案的事实、情节，结合二被告人在共同犯罪中的作用大小及归案后的认罪悔罪表现，对被告人黄朝飞可以从轻处罚、对被告人黄秀良可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款的规定，判决：一、被告人黄朝飞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币150000元；二、被告人黄秀良犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；三、责令被告人黄朝飞、黄秀良共同退出违法所得人民币80000元，予以没收，上缴国库；没收扣押在案的生猪产品（包含活体生猪屠宰后的生猪产品）、电子台称、屠宰刀具、刮毛片、杀猪架，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人黄秀良上诉称，其对一审判决认定的事实无异议，但认为量刑偏重，其愿意积极缴纳罚金，且其身体有严重疾病，请求二审法院对其适用缓刑。其辩护人的辩护意见与上诉理由基本一致。 经审理查明，原判认定上诉人黄秀良犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。 另查明，上诉人黄秀良向本院提供了疾病诊疗证明书及诊疗材料，与德化县看守所德看暂通字[2020]第0082号暂不予收押通知书中载明的黄秀良存在的疾病状态一致。上诉人黄秀良已向本院缴纳罚金人民币三万元。南安市社区矫正管理局向本院作出的（2020）南社矫调评字第57号调查评估意见书，评估意见为上诉人黄秀良适合社区矫正。 本院认为，上诉人黄朝飞、黄秀良违反国家规定，未经许可私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人黄朝飞起主要作用，是主犯；上诉人黄秀良的作用是次要、辅助的，是从犯，可以减轻处罚；上诉人黄秀良归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚；本案有部分生猪及生猪产品被当场查获，可以酌情从轻处罚。鉴于上诉人黄秀良身患疾病，已缴纳罚金可视为具有悔罪表现，综合考虑本案的案情和上诉人黄秀良的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，结合黄秀良所在社区出具了其适合社区矫正的调查评估意见书，可对黄秀良宣告缓刑。上诉人黄秀良及其辩护人请求对上诉人黄秀良适用缓刑的诉辩意见，予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院（2019）闽0583刑初1587号刑事判决第一、三项； 二、撤销福建省南安市人民法院（2019）闽0583刑初1587号刑事判决第二项； 三、上诉人黄秀良犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）； （缓刑考验期从判决确定之日起计算） 四、禁止上诉人黄秀良在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 本判决为终审判决。 审判长  傅家顶 审判员  董耿瑜 审判员  孙志坚 二〇二〇年九月二十七日 书记员  庄巧毅 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。