山西省太原市杏花岭区人民法院   民事判决书   （2020）晋0107民初3333号   原告：山西鑫四海房地产开发有限公司，住所地太原市民营区经园路281号北四楼。   法定代表人：李巧英，董事长。   委托诉讼代理人：党东斌，山西圣合律师事务所律师。   被告：太原市奥普科技发展有限公司，住所地太原市杏花岭区经园路281号。   法定代表人：李普，总经理。   委托诉讼代理人：李东晓，男，1969年3月2日出生，汉族，该公司员工，住山西省太原市迎泽区并州东街南一巷9层8户。   委托诉讼代理人：郭利刚，山西华炬律师事务所律师。   被告：山西转型综改示范区阳曲园区赖德粥店，经营场所山西综改示范区太原阳曲园区经园路281号底商3号。   经营者：胥海波，男，1970年6月21日出生，汉族，住江苏省滨海县五汛镇五七村二组23号，身份证号码：×××。   委托诉讼代理人：郭利刚，山西华炬律师事务所律师。   原告山西鑫四海房地产开发有限公司（以下简称鑫四海公司）与被告太原市奥普科技发展有限公司（以下简称奥普科技公司）、山西转型综改示范区阳曲园区赖德粥店（以下简称赖德粥店）房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鑫四海公司的委托诉讼代理人党东斌，被告奥普科技公司的委托诉讼代理人李东晓、郭利刚、被告赖德粥店的委托诉讼代理人郭利刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   鑫四海公司向本院提出诉讼请求：1.二被告将其占用的原告坐落于太原市杏花岭区经园路281号“鑫四海花园”的商铺返还原告；2.二被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2007年7月10日，原告与被告奥普科技公司签订了《商铺认购协议》，约定被告奥普科技公司认购原告“鑫四海花园”工程项目的商铺一套。根据合同约定，待条件成熟时，双方签订正式的《商品房买卖合同》并付清房款。上述认购协议签订后，原告将涉案商铺交于被告奥普科技公司使用。2009年9月1日，原告取得“鑫四海花园”项目的《商品房预售许可证》，即具备了签订正式的《商品房买卖合同》的条件，便催促被告奥普科技公司与其签订正式的购房合同，并付清房款。但被告奥普科技未予履行，并将涉案商铺出租给被告赖德粥店。后经原告多次催促，二被告拒不返还涉案商铺，且将商铺损坏。为维护原告合法权益，特诉至贵院，望判如所请。   奥普科技公司辩称，1、答辩人对本案争议房屋基于合法的商品房买卖合同拥有绝对的所有权；2、被答辩人鑫四海公司无权要求答辩人返还该房屋；3、答辩人通过以抵顶工程款的方式支付购房款，并不违反任何法律法规，合法有效，依法应予以保护。因此，基于被答辩人鑫四海公司无权要求答辩人返还房屋，请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。   赖德粥店辩称，我方是合法承租了被告1所拥有的房屋，对原告不存在侵权行为，不应承担返还房屋的责任。   经审理查明，涉案房屋系位于太原市杏花岭区经园路281号“鑫四海花园”的商铺。2007年7月10日，原告鑫四海公司（甲方）与被告奥普科技公司（乙方）签订《商铺认购协议》，约定：乙方认购甲方所销售的涉案商铺一套，商铺建筑面积为498.2平方米，单价6000元/m2，总价为2989200元；付款方式及期限为乙方向甲方交纳认购房款2989200元，房款余额在双方签订正式的“商品房买卖合同”时一次性付清，交房期限是2007年6月31日前；同时约定，双方签订正式商品房买卖合同时，甲方（鑫四海公司）应当向乙方（奥普科技公司）发出书面通知，乙方应当在该书面通知送达之日起15日内，到甲方指定场所与甲方签订正式商品房买卖合同。乙方所认购的房屋作商铺之用。该《商铺认购协议》由原、被告公司盖章及被告奥普科技公司当时的法定代表人李东晓签字确认，且在协议首页右上方处标有“顶账”二字。在签订该《商铺认购协议》前，原告鑫四海公司已将涉案商铺交付被告奥普科技公司占有使用，后被告奥普科技公司将该商铺出租至今，现由被告赖德粥店承租使用。此外，原告鑫四海公司已于2009年9月1日取得涉案房屋所在“鑫四海花园”项目的商品房预售许可证，证号为（2009）并商房预售字第34号。   庭审中，原告鑫四海公司陈述自2009年9月1日取得商品房预售许可证并通知被告奥普科技公司缴纳未缴纳的房款，并且按照该协议第4条的相关规定与之签订正式商品房买卖合同，但被告奥普科技公司至今未交付房款；但被告奥普科技公司对此不予认可，认为《商铺认购协议》中约定的房屋总价298.92万元，已以工程款方式抵顶房款，而原告鑫四海公司欠被告奥普科技公司工程款304万元。   另查明，2005年9月，原告鑫四海公司与山西省勘察设计研究院签订合同号为2005-191的《建设工程勘察合同（岩土工程设计、治理、监测）》一份，合同约定：由承包人山西省勘察设计研究院承担原告鑫四海公司在太原伞儿树村东的鑫四海四海花园F-1、F-2楼工程的桩基工程，该岩土工程总价为2042899.2元；2005年10月，原告鑫四海公司与山西省勘察设计研究院签订合同号为2005-190的《建设工程勘察合同（岩土工程设计、治理、监测）》一份，合同约定：由承包人山西省勘察设计研究院承担原告鑫四海公司在太原伞儿树村东的鑫四海四海花园C座楼工程的桩基工程，该岩土工程总价为3571790元。2012年8月22日山西省勘察设计研究院出具两份《情况说明》，其内容主要为被告奥普科技公司为原告鑫四海公司开发的“鑫四海花园”F1、F2、C座三栋楼的打桩工程项目的实际施工人，就该项目其未与原告鑫四海公司进行过任何工程款结算，该项目工程款结算由原告鑫四海公司与被告奥普科技公司进行，且至今未结算。   上述事实有《商铺认购协议》、商品房预售许可证、两份《建设工程勘察合同（岩土工程设计、治理、监测）》、两份情况说明、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。   本院认为，原告鑫四海公司与被告奥普科技公司签订的《商铺认购协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，且在原告鑫四海公司起诉前其已取得了涉案房屋所在项目的商品房预售许可证明，该《商铺认购协议》合法有效，本院予以认定。现原、被告之间的争议焦点在于涉案商铺的价款是否已通过顶账工程款的方式予以支付。本院注意到，在《商铺认购协议》首页右上方处标有“顶账”的字样，说明双方对以房屋价款抵顶工程价款达成过意向，而根据被告奥普科技公司提供的证据可以证明“鑫四海花园”F1、F2、C座三栋楼的打桩工程项目的实际施工人为被告奥普科技公司，但被告奥普科技公司提供的证据不足以证明原告鑫四海公司与其就上述工程的工程价款结算达成一致意见，亦不足以证明实际的工程欠款数额，因此即使双方曾有以房屋价款抵顶工程欠款的意图，在本案中也无法以未确定数额的工程欠款与涉案房屋的房款相抵顶，故本院认定涉案商铺的价款被告奥普科技公司尚未支付，原告鑫四海公司与被告奥普科技公司的工程欠款纠纷需另案进行处理。原告鑫四海公司与被告奥普科技公司签订的《商铺认购协议》中对付款方式及期限的约定为认购的房款2989200元在原告鑫四海公司与被告奥普科技公司签订正式“商品房买卖合同”时一次性付清，且双方签订正式商品房买卖合同时，甲方（鑫四海公司）应当向乙方（奥普科技公司）发出书面通知，乙方应当在该书面通知送达之日起15日内，到甲方指定场所与甲方签订正式商品房买卖合同。现有证据不能证明原告鑫四海公司向被告奥普科技公司发出书面通知，要求其签订正式商品房买卖合同，现在双方并未对涉案房屋签订正式的商品房买卖合同，在付款期限不明确的情况下，原告鑫四海公司就以被告奥普科技公司未支付房屋价款为由要求二被告立即返还涉案房屋有所不妥，故对原告鑫四海公司的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   驳回原告山西鑫四海房地产开发有限公司的诉讼请求。   案件受理费30712元，由原告山西鑫四海房地产开发有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。   审 判 长 宁 廷   人民陪审员 武变玲   人民陪审员 赵玉萍     二〇二〇年九月四日   法官 助理 王 曌   代书 记员 杨 俊     附：相关法律规定   《中华人民共和国合同法》   第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》   第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。   《中华人民共和国民事诉讼法》