浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0104民初3967号 原告杭州视琰文化传媒有限公司，住所地杭州市江干区凯旋支路****楼-18。 法定代表人沈文良。 委托代理人常东岳、张青静，浙江律匠律师事务所律师。 被告顾巧，女，1997年8月26日出生，汉族，住上海市崇明县。 委托代理人林超颖、余蕾蕾，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 原告杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）为与被告顾巧合同纠纷一案，于2019年4月18日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月1日公开开庭进行了审理，原告视琰公司委托代理人张青静，被告顾巧委托代理人余蕾蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告视琰公司基于与被告顾巧签订的《主播独家合作协议》，推荐顾巧到触手平台进行游戏直播等事实而起诉，主张顾巧在2018年8月单方违反合同约定，到斗鱼直播平台从事游戏解说，系违约。诉讼请求：1.解除双方2017年7月20日签订的《主播独家合作协议》；2.判令被告支付违约金500万；3.判令承担原告为诉讼支付的律师费5万元；4.被告承担本案诉讼费用 被告顾巧辩称：一、涉案协议的标的涉嫌侵犯第三方知识产权，属于履行不能的合同，应当认定为无效合同。 在诉争协议期间内，顾巧在杭州开迅科技有限公司运营的触手平台一直从事关于游戏“王者荣耀”的解说活动，杭州开迅科技有限公司也明确知晓该事实。案涉《主播独家合作协议》6.3条规定，“乙方保证，协议游戏解说视频、协议游戏解说音频未抄袭或剽窃第三方作品，不侵害任何第三方的合法权利（包括但不限于第三方的著作权等任何知识产权、名誉权、姓名权、肖像权等中国法律规定的相关权利），不存在包括知识产权纠纷在内的任何法律纠纷，没有违反著作权法及其他有关中国法律的规定，不含有任何法律法规政策禁止和违反社会道德的内容。如违反前述保证产生的法律责任由乙方自行承担。”顾巧作为个人主播，是不可能获得游戏著作权人的许可的，这意味着杭州开迅科技有限公司无法为顾巧提供游戏直播可持续发展的平台，顾巧有义务停止在触手平台从事“王者荣耀”的解说活动。 二、杭州开迅科技有限公司以及视琰公司、上海竺泰公司以合法形式掩盖非法目的，依靠自己的强势地位以合作的名义试图掩盖真实的劳动合同关系，借此逃避由此带来的劳动保障成本，所签订的合同应当无效。1．本案顾巧并非2017年6月才在触手平台进行直播，2016年9月就已经在触手平台进行直播。在案涉协议签订之前，杭州开迅科技有限公司已经委托朝阳视美文化传媒有限公司、杭州萧山蓝博人力资源有限公司、上海竺泰文化传播公司向顾巧进行打款。案涉协议签订前，打款明细中已为“代发主播工资”。2.2017年5月至2018年7月上海竺泰公司打款顾巧的银行明细为“代发主播工资。2017年7月之后，视琰公司与顾巧的协议在有效期内，因此顾巧与视琰公司之间为劳动合同关系。3．从《主播独家合作协议》的本质上看，案涉协议本质是劳动关系。因为，合作关系的双方是两个平等的民事主体，双方地位平等，具有对等的决策权利和谈判权利，共同承担合作关系的风险和利益。但是视琰公司与顾巧签订合同时，，地位完全不对等视琰公司除了合作费用给付条款及支付同期贷款利息或者非常低的逾期付款违约金之外，均无需承担其他合同义务。甚至在合同10.1.4条约定了视琰公司有权提前10天以书面通知的方式单方终止协议的权利。一相反涉案协议标的的违约金却高达1000万元，顾巧还是在校大学生，刚成年、未踏足社会，明显超出这个年轻人的认知范围。在己知的多起与主播合同纠纷案中，多位主播在签订涉案协议时均为未满18周岁的未成年人，其中不乏未满14周岁的主播，且均索赔上百万违约金。在2017年6月签订《主播独家合作协议》后，一个月后重新签订了新合同，表面上看是将每月的酬金从300元提高到1000元。但是加入了每日排名200名的限制。这来回的操作，视琰公司的目的就是利用其资本的优势地位，保障自己任意解除合同的权利。因为协议10.2.3条规定，“乙方不能满足本协议3.2条约定的，或乙方连续三个月不能达到直播人气要求的。”视琰公司是有权提前终止协议的。4．从劳动合同的本质上看，尽管属于互联网经济中的用工形态，但视琰公司与主播之间本质仍然是主播具有从属性的劳动关系。最重要的一点是，在涉案协议中约定了主播转换平台的高额违约金，1000万元，这体现了严苛的人身属性，几乎从合同条款上排除了主播的其他就业选择。其次，视琰公司属于资本方，其借助互联网技术更加强势地控制了劳动过程。视琰公司是表面的松散管理，看似对工作时间、、地点日程规定比较宽松，具有一定自主安排的权利。实际上视琰公司是在预期结果和方法上对主播的严格控制，反而比传统企业更甚。比如对主播的时长要求，每月有效直播天数不低于25天，每月有效直播时长不低于150小时，每日排名不低于200名。在所谓的合作背后，依旧是视琰公司对主播工作持续性、收入情形、绩效产出的操控，平台主播并未改变其从属性。劳动关系的本质是保护公平正义、保护弱者，但是劳动者在强大的资本所有者面前具有天然的弱势地位。视琰公司一直在规避甚至公然违背《未成年人保护法》，《劳动合同法》等国家强行法，利用未踏足社会的年轻人、甚至未成年人的不成熟心理，牟取非法收益，这样的模式不应该获得鼓励。 三、退一步说，即使涉案合同有效，视琰公司主张的违约金畸高，远远超过其预期利益以及履行合同所能获得的利益。 1．由于杭州开迅科技有限公司未能取得游戏“王者荣耀”著作权人的授权，其在触手平台组织大量个人主播在直播平台进行游戏直播，侵害了第三人的知识产权，根本无法获得合法收益。顾巧停止在触手平台从事直播活动属于私力救济，在未取得合法授权的情况下，视琰公司不能依据诉争协议向顾巧获取非法收益。2．本案被告每月获取的收入表面上看从几千到几万元不等，实际上收入是由三部分组成的。由基本合作费用和排名奖励、观众打赏组成，主播以触手币形式在账户内获得，再按照2000:1申请提现。基本合作费用按照协议是主播在保证直播时长和排名的情况下，由视琰公司支付。这部分的费用应当理解为是主播付出劳动的对价。观众打赏，是观众以触手币形式对主播进行的打赏，这部分是杭州开迅科技有限公司与主播按照5:5比例进行分成。《主播规则》在提现发放规则中约定，“主播在直播过程中所获得的礼物触手币，可以在三日内通过2:1的比例兑换成用户触手币，兑换后的触手币可实际用于平台的各项用途；同时主播也可以选择兑换成人民币，兑换的时间为每月的10-20号。”排名奖励，主播是根据与触手平台签订的《主播规则》获得的。即使是未与官方签约的主播，也可以获得排名奖励。在提现发放规则中约定，“提现申请在工作人员审核后，将委托第三方在次月10号至25号期间统一进行打款。”3．视琰公司是一家经纪公司。涉案协议的履行利益，在《主播独家合作协议》中也已经写得非常明确，3.3条“甲方与杭州开迅科技有限公司结算完毕后，甲方有权扣除必要的成本、开支及利润再支付给乙方，实际金额具体以乙方收到为准。”每月顾巧的提现，均被收取了提现金额的10%。10%就是视琰公司从顾巧身上的所获得的利益。4．再退一步，在顾巧行为构成违约的前提下，代理人提供以下两种违约金计算方式供法庭参考。根据《合同法》第113条规定，当事人违约给对方造成损失的，违约金不能超过债务人合理可预见的损失。从顾巧获得的收益看，顾巧每月固定收益500元，年收益6000元。按照年收益的三倍进行赔偿的话是18000元。视琰公司与顾巧签订的合同有效期至2020年7月，按照合同履行一年的时间获得38650元收益，剩余期限两年的预期利益是77300元。 经审理，本院查明的事实如下： 2017年7月20日，视琰公司（甲方）与顾巧（乙方）签订《主播独家合作协议》，约定：甲方是一家综合性管理公司，与杭州开迅科技有限公司进行战略合作，为杭州开迅科技有限公司介绍优秀主播提供游戏直播或解说服务；乙方为知名的游戏玩家，有能力担当游戏解说员；如甲乙原已签署《游戏解说独家签约协议书》且仍在合同有效期内的，双方确认原协议在本协议生效时自行终止，原协议项下已产生的权利、义务及责任仍按原协议确认并延续至本协议有效期截止一并清算；甲方推荐乙方在杭州开迅科技有限公司触手平台进行游戏直播、并对乙方进行包装推广；乙方同意在触手平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予甲方；乙方保证并承诺在合作期限内不在其他平台提供直播或解说；合作期限为三年，自2017年7月20日起至2020年7月19日止；甲方根据乙方的实际情况可以对乙方及其游戏解说音频、游戏解说视频进行包装推广，具体推广方式及条件由双方签署书面协议另行约定；双方确认甲方已通过触手平台公布相应主播规则，并授权杭州开迅科技有限公司行使本协议及相应平台规则中相关甲方的权利，杭州开迅科技有限公司对乙方实施的相应行为均视为甲方实施，其行为结果由甲方承担；乙方认同甲方有权安排第三方对乙方代为履行义务，乙方应当受领；协议项下的合作费用包括基本合作费用及平台奖励，由甲方按月支付；甲方对合作费用及其计算方法拥有最终解释权，并且甲方有权根据乙方实际情况对合作费用进行调整；在乙方按照本协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方按照如下条件及方式向乙方支付基本合作费用，每月1000元（含税）：乙方在触手平台每月有效直播不低于25天，每月有效直播时间不低于150小时，每日排名不低于200名；乙方未达到当月有效直播时间，则基本合作费用不予发放，如某日未达到排名要求，则扣除当日的单日基本合作费用，如未达到有效直播天数，则每少一天扣除一天单日基本合作费用；双方同意，平台奖励（不含上述奖励金）包括乙方在触手平台的排名奖励、触手平台用户给予的打赏以及乙方在履行本协议过程中获得的其他收益；用户平台打赏为网络虚拟财产，乙方可申请提现并参与最终分配，具体分配方式由杭州开迅科技有限公司和甲方决定；甲方有权根据乙方的个人情况、履约能力和履约表现等因素，选择性决定不履行、单独履行或全部履行协议关于宣传推广乙方的合作内容，且合作内容不构成对甲方的任何限定或义务的约束；乙方签约后，甲方会为乙方在触手平台提供相关一次性签约权益，包括直播房间一间、平台推荐位卡20张、海报制作资格、OBS（触手平台开发的并授权主播用于公开播放软件的串流码及服务器地址）使用资格等，以上一次性签约权益的价值为50万元；乙方可在获得上述权益后自行选择是否使用，未使用上述权益的，视为放弃；未经甲方事先书面同意，乙方不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他网站、直播平台、企业或其它实体从事游戏直播、解说、推广、电商服务或其它类似行为；如违约方未履行其在本协议项下任何一项义务或造成对本协议的其它违反，则守约方应有权：向违约方发出书面通知，说明违约的性质以及范围，并且要求违约方在通知中规定的合理期限内（补救期）自费予以补救；乙方违约且未在补救期内予以补救，甲方有权单方书面终止本协议；甲方违约且未在补救期内予以补救，则乙方有权就违约引起的损害要求甲方赔偿；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于律师费、公证费等相关费用；由于乙方违约造成本协议不能全部或部分履行时，或乙方根本性违约，甲方有权选择以下一项或多项救济方式：1.视情况单方面解除本合同或要求乙方继续履行本合同；2.根据直播平台规则的约定，在不事先通知乙方的前提下，对乙方进行处罚，并要求乙方返还甲方根据本协议已支付的所有合作费用；鉴于甲方及杭州开迅科技有限公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，乙方根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以以下两种计算方式中较高者为准：（1）乙方年合作费用的叁倍；（2）违约金人民币壹仟万元；因乙方原因导致本协议提前终止，乙方除承担赔偿责任外，自本协议终止之日起六个月内，不得在与甲方及杭州开迅科技有限公司经营相同或相似业务的任何公司、实体从事游戏解说或提供其他任何形式的游戏解说服务；乙方违反前述约定全部所得应归甲方所有，如难以证明乙方违反前述约定的全部所得的，则可以按照解约前平均合作费用一半计算乙方的违约金；甲方无正当理由未依约支付合作费用给乙方，乙方有权要求甲方按银行同期贷款利率计付给乙方；就任何乙方应向甲方支付的违约金或赔偿款，甲方均有权从尚未向乙方支付的款项中扣除等。 2017年10月24日，视琰公司（甲方）与顾巧（乙方）签订《补充协议书》，约定：双方将原协议3.2条变更为：甲方按照如下条件及方式向乙方支付基本合作费用，每月500元（含税）：乙方在触手平台每月有效直播不低于25天，每月有效直播时间不低于120小时，每日排名不低于500名；乙方未达到当月有效直播时间，则基本合作费用不予发放，如某日未达到排名要求，则扣除当日的单日基本合作费用，如未达到有效直播天数，则每少一天扣除一天单日基本合作费用；3.3条变更为：平台奖励包括乙方在触手平台的排名奖励、触手平台用户给予的打赏以及乙方在履行本协议过程中获得的其他收益，等等。 合同履行过程中，视琰公司委托他人于2017年7月20日至2018年7月24日共计向顾巧支付款项363120.3元。 2018年8月起，顾巧停止在触手平台进行游戏直播解说，改在斗鱼平台发布视频，视琰公司通过公证方式进行取证。 另查明，视琰公司因本案诉讼委托律师，支付了律师费50000元。 以上事实有原告提供的主播独家合作协议、公证书、代理合同、律师费发票、付款记录、委托支付协议及双方当事人的陈述为证。 本院认为，案涉《主播独家合作协议》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。顾巧认为案涉协议侵害案外人知识产权，并未向法庭提供有关证据证明权利人对案涉合同履行提出异议，且若有侵犯知识产权行为，亦可由相关权利人另行起诉，不影响本案双方合同效力，故对顾巧该项意见不予采纳。 《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，视琰公司与顾巧对于解除涉案《主播独家合作协议》均不持异议，本院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 对于视琰公司要求顾巧支付违约金5000000元的诉讼请求，本院认为，顾巧在未与视琰公司取得一致的情况下，于2018年8月开始停止履行该份协议，并至同类平台继续从事相同工作，导致顾巧在触手平台从事游戏解说活动的目的无法实现，顾巧该行为构成根本违约，在无法继续履行合同的情况下，视琰公司有权要求顾巧承担违约责任。双方对此约定的违约责任为以下两种计算方式中较高者：（1）乙方年合作费用的三倍；（2）违约金人民币10000000元。双方另对顾巧该违约行为约定了其他赔偿损失的违约责任。本院认为，本案双方协议为独家经纪合约，目的是由顾巧在触手平台从事独家、排他性地游戏解说直播活动。触手平台与顾巧此后从事主播活动的斗鱼平台，同作为直播平台，行业相同、模式类似、受众相近，都是通过主播的直播活动吸引平台用户观看并打赏，以期由此获利。顾巧擅自停止履行协议，将会导致平台无法通过顾巧的主播活动吸引用户观看直播、进行打赏，必然会导致平台产生损失。虽然平台损失不能直接等同于作为经纪公司的视琰公司的损失，但视琰公司作为为平台推荐主播的经纪公司，也必然会损失其旗下主播带来的收益。本案争议所涉游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播“跳槽”所带来的损失亦难以用客观标准估值。综合考虑双方履约时间、顾巧作为游戏主播在用户中的影响力，并考虑崇尚诚信守约原则等因素，本院认为视琰公司主张违约金5000000元过高，该院酌情确认顾巧应当综合赔偿视琰公司违约金500000元。 对于视琰公司要求顾巧支付律师费50000元的诉讼请求.本院认为，《主播独家合作协议》第11.1.3条约定：因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于律师费等相关费用。本案纠纷因顾巧违约而引起，视琰公司有权要求顾巧赔偿律师代理费损失，本院对视琰公司要求顾巧赔偿律师代理费损失的诉讼请求，根据支持的标的额酌情予以支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告杭州视琰文化传媒有限公司与被告顾巧于2017年7月20日签订的《主播独家合作协议》； 二、被告顾巧支付原告杭州视琰文化传媒有限公司违约金人民币500000元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、被告顾巧支付原告杭州视琰文化传媒有限公司律师费损失人民币30000元，于本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回原告杭州视琰文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币47150元，由原告杭州视琰文化传媒有限公司承担人民币42202元，被告顾巧承担人民币4948元；原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告顾巧应当承担的诉讼费用应在本判决生效之日起七日内交付本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审  判  长 韩 涛 人民 陪 审员 施雪婷 人民 陪 审员 张惠娣 二〇二〇年九月二十三日 （代）书记员 沈肖丽