浙江省浦江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0726刑初496号 公诉机关浙江省浦江县人民检察院。 被告人潘祖义，男，1971年9月17日出生于浙江省浦江县，汉族，小学文化，住浙江省浦江县。因本案于2018年1月3日被浦江县公安局刑事拘留，同年1月17日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。 辩护人罗娟香，浙江如初律师事务所律师。 辩护人陈国松，浙江仙华律师事务所律师。 浦江县人民检察院以浦检公诉刑诉[2018]431号起诉书、浦检公诉刑变诉[2020]24号变更起诉决定书指控被告人潘祖义犯职务侵占罪，于2018年9月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2019年6月21日作出（2018）浙0726刑初447号刑事判决，被告人潘祖义提出上诉。金华市中级人民法院于2019年10月21日作出（2019）浙07刑终709号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2019年11月12日立案。在审理过程中，因受新冠肺炎疫情突发事件应对措施影响，本院于2020年2月10日裁定中止审理，2020年6月9日恢复审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。浦江县人民检察院指派检察员童华华出庭支持公诉，被告人潘祖义及其辩护人罗娟香、陈国松到庭参加诉讼。案经延期审理。本案经审判委员会讨论决定。现已审理终结。 浦江县人民检察院指控，被告人潘祖义利用职务之便，将公司财产非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪依法追究其刑事责任。提请本院惩处。 被告人潘祖义对起诉书指控的基本事实无异议，对罪名有异议，认为公司由其自己经营，盈亏自己承担，没有侵占公司财产。 辩护人罗娟香对起诉书指控的犯罪事实及罪名均有异议。提出的辩护意见是：职务侵占罪的犯罪主体是企业的高管，而非股东，潘祖义是浦江新厦东方蓝郡置业有限公司（以下简称东方蓝郡）的出资股东，被告人潘祖义不构成职务侵占的主体。东方蓝郡的资产大于负债，即潘祖义足以清偿所有债务，不存在明知还不了债而借款的情况，故潘祖义主观没有侵占的故意。东阳法院从东方蓝郡划转的5466.1716万元中包含了东阳三建（2017）浙0783民初5268号的执行款3940万元，蒋某执行的只是1526万元。公诉机关变更起诉中增加256万元系在本案立案后被东阳法院扣划，不应由被告人承担。指控345万元仅凭证人证言而无实质证明，不能认定职务侵占，故潘祖义没有将公司财产占为己有的行为。本案没有损害后果。本案程序不符合法律规定，原审在审查起诉阶段已由公安机关补充侦查过两次，在本次发回重审程序中，按规定应由人民检察院自行侦查收集，现又由公安机关补充侦查证据不合法。综上，被告人潘祖义不构成职务侵占罪。 辩护人陈国松同意辩护人罗娟香的辩护意见，提出的辩护意见是：潘祖义是东方蓝郡的唯一股东，一人公司的股东不能成为职务侵占罪的主体。潘祖义认为自己是东方蓝郡的唯一股东，有权支配公司财产，潘祖义无职务侵占的主观故意。本案被东阳法院扣划的资金并未流向潘祖义，侵犯的只能是财产使用权而非所有权。职务侵占罪侵犯的是财产的所有权，而挪用资金侵犯的是财产的使用权，即使潘祖义的行为构成犯罪也只能构成挪用资金罪。 经审理查明,2014年1月10日，东方蓝郡的股东浙江伟海实业集团有限公司（以下简称伟海公司）、义乌市新伊投资有限公司（以下简称新伊公司）与浦江新厦房地产开发有限公司（以下简称新厦公司）、张某签订了《浦江新厦东方蓝郡置业有限公司股权转让合同》，约定：伟海公司、新伊公司将东方蓝郡的股权以2亿元的价格转让给新厦公司、张某，并约定合同签订之日由新厦公司支付2000万元作为定金，合同签订之日起60日内由新厦公司支付剩余转让款1.8亿元。后新厦公司、张某支付了定金2000万元。同日，双方又签订了一份《补充合同》，约定：东方蓝郡原属于转让方的六套房产折价2400万元由受让方销售。 2014年3月11日，伟海公司、新伊公司与新厦公司、张某签订《补充协议》，双方确认：因受让方未按约定付款，转让方对东方蓝郡的股权进行调整，伟海公司将51%的股权转让给新伊公司；受让方应于2014年4月21日前向新伊公司支付完毕股权转让款1.5亿元；剩余的股权转让款3000万元，由受让方出具欠条并承诺在2014年7月20日前分别支付给伟海公司和新伊公司各1500万元；《补充合同》中涉及的2400万元房屋折价款，在办理股权过户登记前由东方蓝郡分别向伟海公司、新伊公司各出具1200万元的欠条，并按原约定在2014年7月10日前付清，受让方的新厦公司、张某对该2400万元负连带清偿责任。 2014年4月18日，鹰潭华越投资管理有限公司（以下简称华越公司）作为委托人与受托人四川信托有限公司（以下简称四川信托）签订《川信-浦江新厦东方蓝郡股权投资单一资金信托信托合同》约定：华越公司交付信托资金1.5亿元，委托人与受益人均为华越公司，远期股权受让人为潘祖义，标的股权指本信托因本次收购而取得的东方蓝郡100%的股权，标的公司为东方蓝郡，信托期限为自信托成立日起的18个月。 同日，四川信托、新伊公司、被告人潘祖义三方签订《股权收购及转让协议》，华越公司作为委托人和受益人，四川信托作为受托人发起设立“川信-浦江新厦东方蓝郡股权投资单一资金信托”，约定：四川信托将分期到位的1.5亿元信托资金向新伊公司溢价收购东方蓝郡100%股权，收购完成后四川信托拥有东方蓝郡100%股权；协议签订后满18个日历月后三天内，潘祖义应向四川信托发出受让标的公司100%股权的书面通知，并且应在书面通知规定期限内按本协议约定的股权转让价款及支付方式与四川信托签订《股权转让协议》，按届时现状受让标的物100%股权，否则四川信托有权不再按本协议约定向潘祖义转让标的公司100%股权且不承担违约责任，但在四川信托书面通知潘祖义不再转让股权之前，潘祖义仍应继续履行及承担受让标的公司100%股权的全部义务及责任。 2014年4月21日四川信托依约向新伊公司转账支付1亿元股权收购款。2014年5月6日，东方蓝郡股东变更为四川信托，法定代表人变更为潘祖义，同时由彭庆娥担任董事长，潘祖义担任经理，杜丽萍担任董事，韦某担任监事。2014年5月8日四川信托依约向新伊公司转账支付5000万元股权收购款。四川信托由圣奥集团有限公司派员参与监管东方蓝郡财务，双方共同保管东方蓝郡公司印章。 2015年9月21日，四川信托与被告人潘祖义签订了《股权收购及转让协议之补充协议》，双方约定应潘祖义的申请，将原1亿元信托资金和原5000万元信托资金所分别对应的股权转让时间2015年10月21日，延长12个月，即延长至2016年10月21日。但到期后被告人潘祖义一直未予回购。 晟元集团有限公司义乌分公司（以下简称晟元公司）系东方蓝郡一期排屋的工程总承包方，东方蓝郡欠晟元公司1000余万元工程款。2015年2月份，因支付工程款纠纷，晟元公司将东方蓝郡诉至义乌市人民法院，后经调解，东方蓝郡以三套排屋抵付工程款。2016年1月份，因办理房产证需要有该三套排屋交易的手续，晟元公司与东方蓝郡商定资金走账。为此，被告人潘祖义指令东方蓝郡会计周某以支付工程款的名义开出了六张共计1200万元的本票给晟元公司，随后由晟元公司于同年1月12-13日将该1200万元的本票背书到浦江优俊贸易有限公司，浦江优俊贸易有限公司随后又将该1200万元资金分别转入方川川、黄某2、潘某账户中。其中，855万元于1月12-13日通过方川川账户作为晟元公司的三套排屋的房款转回到东方蓝郡账户中，其余345万元汇入黄某2、潘某账户，1月13-14日由黄某2、潘某账户转回东方蓝郡；同年1月18日至3月22日期间东方蓝郡以还款名义将285万元汇入黄某2账户，将60万元汇入潘某账户，后该345万元又全部汇入潘祖义账户，345万元均被潘祖义占为己有。 2017年2、3月间，被告人潘祖义在未取得四川信托同意的情况下，未经公司决议私自使用东方蓝郡的印章，指使东方蓝郡会计周某在蒋某提供的借条和承诺书上加盖东方蓝郡的印鉴，将在2014年7月24日至9月1日间蒋某汇入潘祖义个人账户的7000万元款项，确认为东方蓝郡向蒋某的借款，潘祖义分别以东方蓝郡法定代表人及担保人的身份在上述借条和承诺书上签字。上述汇入潘祖义个人账户中的7000万元中的5300万元，于2014年8月29日分两次转入蒋某指定的卢牡花账户中，其余款项也未转入东方蓝郡账户中。2017年3月22日，蒋某凭上述盖章并签字确认的借条和承诺书，向东阳市人民法院提起民间借贷纠纷民事诉讼，要求东方蓝郡归还借款7000万元并给付利息，要求潘祖义对上述诉请承担连带清偿责任，同时申请对东方蓝郡的房产和账户进行查封。2017年5月4日，潘祖义与蒋某达成调解协议，东方蓝郡承诺分期归还7000万元本金及利息2948万元，潘祖义承担连带保证责任，潘祖义承担连带保证责任后可向东方蓝郡追偿。同日，东阳市人民法院作出（2017）浙0783民初5267号民事调解书进行了确认。至今，东方蓝郡已经被东阳市人民法院执行划转人民币5722.1716万元，造成东方蓝郡重大损失。 另查明，2018年1月15日，浦江县人民法院根据浙江宏峰建筑安装工程有限公司的申请，裁定受理东方蓝郡破产清算案，东方蓝郡进入破产清算程序。 2018年8月20日，四川省高级人民法院作出（2017）川民初80号民事判决，判令被告人潘祖义应向四川信托支付股权转让款212593806元及违约金。潘祖义不服判决，提起上诉，2019年12月27日最高人民法院作出（2019）最高法民终688号民事判决，驳回上诉，维持原判。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 一、证人证言 1.证人何克能的证言证实：其原系新伊公司实际所有人、原东方蓝郡股东。2014年4月18日，其代表新伊公司和四川信托、潘祖义三方签订了《股权收购及转让协议》，由四川信托出资1.5亿元溢价收购原东方蓝郡100%的股权，并在工商部门做了变更登记手续，潘祖义在18个月后向四川信托回购这100%股权。1.5亿元收购款如期收到，才和四川信托的代表人（彭庆娥）、潘祖义三人一起到浦江县工商局办理了变更手续。潘祖义作为四川信托聘任的总经理，担任公司的法人代表，公司的名称没有变更。除了《股权收购及转让协议》外，其在2014年1月10日，伟海公司、新伊公司与新厦公司、张某签订过《浦江新厦东方蓝郡置业有限公司股权转让合同》，合同约定以2亿元的价格将原东方蓝郡的100%股权转让给新厦公司、张某，先支付10%的定金，余款在签订合同之日起60日内付清。当时潘祖义支付了2000万元定金，后面的合同内容一直没有履行过。《股权收购及转让协议》是真实有效，也是按这份协议进行股权转让，资金也是四川信托支付给我们公司。在和四川信托签订《股权收购及转让协议》之前，也和四川信托的代表人讲过潘祖义已经支付了2000万元的定金，还有3000万元及6套房子作价2400万元的销售款没有支付，四川信托的代表人也表示未付的3000万元及6套房子作价2400万元的销售款会由收购后的东方蓝郡承担。 2.证人韦某的证言证实：其系四川信托委派到东方蓝郡的监事。2014年4月份，四川信托以1.5亿元的价格收购东方蓝郡100%股权，2014年5月6日收购完成，东方蓝郡完成工商变更登记，潘祖义担任东方蓝郡董事、总经理、法人代表。变更后的东方蓝郡账务是共管。2017年1月11日，潘祖义在未经董事会、股东同意，撬开股东监管的保险柜，取走东方蓝郡的公章、法人章及财务章，将银行存款全部划走并占为己有。2014年4月当时四川信托、新伊公司、潘祖义三方签订了股权收购及转让协议。到期后，潘祖义和四川信托还签订了股权收购及转让协议的补充协议，约定回购时间延期了一年，到2016年10月21日止。延期时间到期后，潘祖义一直没有履行回购。 3.证人彭庆娥的证言证实：其系圣奥公司财务总监、东方蓝郡董事长。原东方蓝郡准备转让，潘祖义当时想接手这个楼盘，就托人找到了圣奥公司的倪良正，准备向倪良正借钱，倪良正就全权委托其和潘祖义进行前期洽谈。后协商决定由我们全额出资入股，向新伊公司收购东方蓝郡100%股权，由我们这方控股。当时潘祖义也同意，他提出我们控股也可以，反正他只投入5000万元，全部股权给我们控股都无所谓，但是法人代表必须他担任，由他负责整个公司的销售和经营。后来在双方多次协调之下，也充分考虑双方利益，最终我们商定，由我们出资1.5亿元向新伊公司溢价收购东方蓝郡100%股权，资金通过四川信托投入，四川信托占东方蓝郡100%股权，东方蓝郡聘请潘祖义为公司总经理兼法人代表，由圣奥公司派驻一名财务人员，共同监管印章及银行账户，圣奥公司就收取保底收益，让潘祖义在18个月后向四川收购100%股权。当时潘祖义来和我们商谈时讲起他已经支付伟海公司和新伊公司5000万钱过了，这个也只是潘祖义个人讲的，因无法核实他的讲法，双方就约定潘祖义投入的款项在其回购股权前不得抽回。但是现在我们发现潘祖义根本没有支付过这5000万元钱。 4.证人陈某的证言证实：其原系东方蓝郡出纳，东方蓝郡的公司印章基本上都是其和倪良正派驻到公司的人一并监管，保管在一个保险柜内。要打开保险柜需要两把钥匙共同开启，其保管一把钥匙，另一把由倪良正派驻到公司的人监管，后来在2017年1月份左右，潘祖义叫人把保险柜撬开，将公司章拿出来，由其一人保管了。从2016年9月份开始，有部分房屋销售款陆陆续续进入其本人的尾号为1662建设银行账户及尾号为5370的农业银行账户内。 5.证人姜某的证言证实：其是2014年4月份受潘祖义聘用为东方蓝郡总经理。东方蓝郡的全额出资法人是四川信托，潘祖义是公司聘用的总经理兼法定代表人，公司的实际出资人是圣奥公司，圣奥公司还派驻了彭庆娥对东方蓝郡财务进行监管，公司的对外经营、销售业务还是以潘祖义为主。一开始公司印章由圣奥公司的监管人员和公司会计共同管理，印章放在保险柜中，要使用时必需共同开启。后来因为潘祖义和圣奥公司闹矛盾，2017年1月份左右潘祖义叫开锁的人把保险箱撬掉，撬开后公司印章就叫周某在管理。关于7000万元借条、承诺书，其记得当时是卢晓龙把这两份借条和承诺书的电子版发到其的微信里，叫其打印出来，当时晓卢晓龙联系其说他们和潘祖义讲过了，让其帮他在借条和承诺书上加盖东方蓝郡的印章。其当时说盖公司印章要找会计周春艳，让他们自己过来盖章，这样卢晓龙让其把电子版的借条、承诺书打印出来，他会过来拿，其就把打印出来的借条和承诺书给卢晓龙，卢晓龙自己去找周春艳。周春艳还拍照发微信向其确认过借条和承诺书，其当时确认说是的，当时借条、承诺书上没有公司印章也没有潘祖义签名。 6.证人王某的证言证实：2014年其夫妇、黄某1夫妇帮潘祖义担保过1.5亿元的借款，签字当天其本人没有仔细看合同内容。2017年5月左右，其才知道原来这笔借款实际出资方还是倪良正，但是这笔钱是通过四川信托公司走的。其认为就是潘祖义向倪良正借款1.5亿元，其是作为担保人去签字，东方蓝郡楼盘都是潘祖义在负责经营。 7.证人黄某1的证言证实：其于2014年4月18日在东方蓝郡的售楼部为潘祖义借款1.5亿元签过担保合同，当时没有细看合同内容。一直到2017年5月份，才知道这笔1.5亿元钱实际出资方还是倪良正，但是这笔钱是通过四川信托走，这笔信托资金是作为购买东方蓝郡100%全部股权，潘祖义在一年半时间之后要向四川信托定额回购100%股权，我们所签订的担保合同其实就是对潘祖义的回购行为作担保。 8.证人张某的证言证实：潘祖义是其丈夫，2014年1月10日其和潘祖义一起到义乌新伊公司何克能办公室，和陶海弟等人签订了股权转让合同，潘祖义想从何克能、陶海弟手上收购东方蓝郡公司这个楼盘，先支付了2000万元的定金，余款1.8亿元在60日内支付完毕。合同签订后潘祖义就开始到处借钱，但没凑齐，后来和何克能等人协商之后，他们同意延期。后来黄某1、王某等人担保，向倪良正借款1.5亿元，具体过程其不清楚。《补充协议二》是什么时候签的忘记了，当时是其他人签好后让其去补签，在什么地方签的也想不起来。 9.证人吕某的证言证实：其是浦江县众银小额贷款有限公司总经理，2014年底潘祖义要贷款2000万元，找了十几个自然人作为借款人来签字贷款，担保人是潘祖义、王某等，后潘祖义用这2000万元去接盘东方蓝郡。 10.证人蒋某的证言证实：大概是2014年3月份，潘祖义跟其商量一起合作开发东方蓝郡楼盘，其总共出资1.5亿元，但是这里的1.5亿是包括潘祖义归还之前欠我们的8000万元，另外我们再出资7000万元，这里的7000万元里其出资了4110万元，算上潘祖义欠其的4000万元债务，其总的出资额是8110万元。这里的1.5亿有一些是转给潘祖义个人账户里，有一些钱是打给新厦公司。向东阳法院起诉东方蓝郡7000万元的借款是我们几个人投入到东方蓝郡的合作款项，后来因为种种原因合作不成，潘祖义也没有将钱给其，另外其从外面借的2700万元给他的学区费也没有还，所以就转为借款了。 11.证人周某的证言及微信截图证实：其自2015年3月份起担任东方蓝郡会计，东方蓝郡有三幢高层是东阳三建承建，蒋某是东阳三建的一个负责人。东方蓝郡向东阳三建借款2700万左右，用于支付公司的学区费，公司和蒋某之间没有任何经济往来。关于蒋某一份承诺书、借条拿到公司盖章，记得当时是姜某让其盖，对方来盖章的时候姜总有微信发给其过，记得当时是东阳三建的卢晓龙来盖章。其当时还把需要盖章的文件拍照发给姜总确认过，他确认过其再盖章。潘祖义在东方蓝郡的工资是年薪80万元，这个每年都是有工资造册且如实发放，潘祖义的妻子张某的年薪是18万元。三套排屋房款的走账其是根据潘祖义的要求，从东方蓝郡开出1200万元本票，然后指定叫晟元公司背书到浦江优俊公司，然后浦江优俊公司将这1200万元钱转到三个个人账户即方川川、黄某2和潘某，然后再由这三个账户将这1200万元钱转入东方蓝郡账户中，其中855万元是通过方川川账户作为房款交到公司，另外345万元由黄某2和潘某账户转入公司后又以还款的形式转入到黄某2和潘某的账户中去了。本来公司转出1200万元出去用于做房产证，因为当时公司欠晟元公司1000余万元工程款，后再加上其他费用，作为欠晟元公司1200万元，所以当时三套房屋折抵，就相当于400万元一套，晟元公司可能为了少交契税，在签购房合同时是以285万元一套的价格定。因为账面显示欠晟元公司工程款1200万元，所以开出了1200万元的本票，实际收回的只有855万，另外345万元被他们套取了。另证实，2016年1月31日前，潘某、黄某2俩和公司没有任何借款往来。之后，有钱借给公司，但已经归还。 12.金某的证言证实：其妻子王巨英出的证明是蒋某通过律师将打印好的内容发给王巨英，让她在证明人处签好名后寄还给蒋某，但事实上其是这1000万元的债权所有人。潘祖义欠其5000万，其中2000万是潘祖义黄宅工程的工程款，2000万是潘祖义担保由其向东阳三建的借款，后来由蒋某代为偿还了，转化为潘祖义和蒋某之间的借款了，余款1000万元是其妻子王巨英汇给潘祖义。潘祖义在开发黄宅的房地产项目时，通过其介绍，蒋某借给潘祖义4000万一直没有归还，后来我们在合作开发东方蓝郡三幢楼时，他们双方初步结算过，4000万借款利息为2000万，这样本金加利息共计6000万元，也作为支付1.5亿元购买款项之内的金额了。 13.证人俞某的证言证实：其系晟元公司副总经理，2012年-2013年之间，其公司承建了东方蓝郡的排屋区块工程，当时签订施工合同是和义乌伊美公司签订，后来他们把公司转手了，转手的时候尚欠我们1000余万元的工程款，就由后面接手的公司用三幢排屋抵扣剩余工程款。后其公司向义乌法院起诉东方蓝郡支付1089.9724万元工程款，并经法院组织双方达成调解，东方蓝郡以三幢排屋抵扣该1000余万的工程款。到2015年底，因该三幢排屋要做房产证，账面上必须要体现向东方蓝郡购买房子的交易情况，其所在公司就和东方蓝郡联系，东方蓝郡就以本票的形式开具给其所在公司1200万元，其所在公司将该本票按要求背书给浦江优俊贸易有限公司，同时东方蓝郡为其公司提供购房发票。后来其公司收到的发票的金额应该是855万元，其公司交了400140元税金。 14.证人傅某的证言及其名下尾号为0777的银行卡2014年8月30日至10月1日间的交易明细证实：潘祖义系其舅舅，其名下尾号为0777的农行卡开通过网上银行，网上银行的Ｕ盾和密码都在潘祖义手上，该银行卡的实际使用人是潘祖义，里面的资金走账操作都是潘祖义在操作。 15.证人黄某2的证言证实：其与潘祖义系同村人，其名下尾号为5179的农行卡，是潘祖义让其开的账户，并开通了网上银行功能，银行卡申领后，网上银行的Ｕ盾及银行卡就一直放在潘祖义那里。 16.证人潘某的证言及其尾号9071银行交易明细证实：潘祖义是其亲弟弟，其名下尾号为3161的建行卡、尾号为9071的农行卡在2016年1月份至3月份与东方蓝郡间的60万元资金往来，是潘祖义通过走账归还洪孟进借款的资金。2016年3月4日其9071银行卡内收到东方蓝郡二笔共计60万元银行转账，于当天通过网银转账给其子洪某2171的银行卡内60万元。 17.证人洪某的证言及其尾号2171的银行交易明细证实：其是浦江优俊贸易有限公司的法人代表。其公司与晟元公司没有任何贸易往来，晟元公司1200万元本票背书给其公司只是走账走一下。当时其舅舅潘祖义来说，有一笔1200万元本票要通过其公司走账一下，具体操作他会叫公司会计周某来对接，其同意，后面具体走账都是周某在操作。2016年3月4日其尾号2171银行卡内收到其母亲潘某转账给其60万元，当天就转账给潘祖义的尾号2918银行卡内。 二、书证等 1.2014年1月10日伟海公司、新伊公司与浦江新厦房地产开发有限公司、张某签订的《浦江新厦东方蓝郡置业有限公司股权转让合同》、《补充合同》及2014年3月11日伟海公司、新伊公司与浦江新厦房地产开发有限公司、张某签订的《补充协议》，证实合同的具体内容。 2.《川信-浦江新厦东方蓝郡股权投资单一资金信托信托合同》及相应的保证合同证实：2014年4月18日四川信托与华越公司签订，华越公司委托四川信托收购东方蓝郡100%股权，信托资金1.5亿元，受益人为华越公司，远期股权受让人（债务人）为潘祖义。潘祖义、张某夫妇，王某、周玲华夫妇，黄某1、黄琦夫妇作为保证人，为债务人提供连带无限担保。 3.《股权收购及转让协议》证实：2014年4月18日，四川信托、新伊公司、潘祖义三方签订股权收购及转让协议，由四川信托以1亿5千万元溢价收购东方蓝郡公司100%股权，潘祖义在协议签订后满18个月后3天内向四川信托按届时现状受让标的物的100%股权，四川信托按信托资金×（1+20%）×实际存续天数/360取得股权转让款。 4.《川信-浦江新厦东方蓝郡股权投资单一资金信托信托合同之补充协议》证实：2015年9月21日四川信托与华越公司签订，因信托计划的股权受让方潘祖义提出申请将各期信托资金所对应的各期股权受让时间延长12个月（即延长至2016年10月21日），各期信托资金所对应的信托期限均延长12个月（即延长至2016年10月21日）。 5.《股权收购及转让协议之补充协议》证实：2015年9月21日四川信托与潘祖义签订，双方约定应潘祖义的申请，将原1亿元信托资金和原5000万元信托资金所分别对应的股权转让时间2015年10月21日，延长12个月，即延长至2016年10月21日。 6.《财务顾问协议》、《工程建设顾问协议》证实：东方蓝郡与鹰潭慧圣咨询公司、鹰潭通亿商贸公司签订财务顾问协议，东方蓝郡向对方支付每月固定支付财务顾问费73万元；东方蓝郡公司与鹰潭金晟咨询公司、鹰潭嘉意咨询公司签订工程建设顾问协议，东方蓝郡每月固定向对方支付工程建设顾问费68.16万元。顾问期限均暂定18个月。 7.《公司登记基本情况》、《公司章程》证实：东方蓝郡公司登记基本情况和公司章程的内容。 8.聘任书证实：2014年4月21日，聘任潘祖义为东方蓝郡经理，聘用期为二年。董事签字彭庆娥，潘祖义，杜丽萍。 9.《专项审计报告》及附件证实：对东方蓝郡2014年4月1日至2017年6月30日止的财务收支情况进行了审计。审计意见：资金汇入潘祖义个人账户27388169元，汇入陈某个人账户×××29.18元内（其中49533014元以对冲潘祖义其他应付款的方式使潘祖义成为实际受益人），以上事项中潘祖义个人受益合计76921183元。晟元公司为办理产权证目的汇入东方蓝郡8108950元，东方蓝郡汇出给晟元公司1200万元，差异3891050元。东方蓝郡公司向蒋某借款7000万元和相应利息的账务记载不符合真实性原则，7000万元均系蒋某将款打给潘祖义个人账户，审计未发现潘祖义将上述款项转入东方蓝郡公司账户的银行凭证。 10.其他应付款潘祖义明细检查表证实：自2014年5月至2017年3月期间潘祖义汇入东方蓝郡公司为7935.276万元，其中包含公司支付给潘祖义的一笔利息款为1705.841万元，公司汇给潘祖义7844.5191万元。此明细是东方蓝郡破产管理人提供，潘祖义有钱汇到东方蓝郡公司，公司都有记账，且公司是付利息给潘祖义。 11.（2015）金义民初字第546号民事调解书及协议书证实：该调解书确认2015年7月7日，经双方对账，原告晟元公司承建的东方蓝郡一期排屋工程的土建、水电安装、附属工程总造价为121443824元，扣除已支付的款项，被告东方蓝郡尚欠10899724元未支付。 12.本票背书及款项用途的说明和本票复印件、收款收据证实：东方蓝郡与晟元公司双方签署的有关1200万元本票的情况及东方蓝郡开具给晟元公司的400140元的收据。 13.《销售不动产统一发票》记账联及建设银行POS机刷卡单证实：系付款人为朱春来、季青青购买东方蓝郡景苑6-102室、景苑21-103室、景苑30-105室三幢排屋的购房发票。 14.案涉晟元公司购房合同证实：买受人为朱春来、季青青，支付景苑30－105、景苑6－102、景苑21－103房价款均为285万元。 15.建设银行业务凭证证实：浦江优俊贸易有限公司2016年1月13日-14日分三次汇入方川川账户各285万元的建设银行业务凭证；浦江优俊贸易有限公司2016年1月13日分二次汇入潘某账户60万元；2016年1月13-14日分三次汇入黄某2账户285万，黄某2卡号为6228××××5179的农业银行账户明细在卷印证。 16.建设银行客户专用回单证实：2016年1月13-14日，黄某2账户分四次汇入东方蓝郡285万元；潘某账户分两次汇入东方蓝郡60万元。2016年1月18日-3月22日东方蓝郡分六次转给黄某2285万元作为还款；2016年3月4日东方蓝郡分两次转给潘某60万元作为还款。 17.借条和承诺书证实：2017年2月25日东方蓝郡确认已收到蒋某出借的下列款项2014年7月24日500万元，2014年8月28日3200万元，2014年8月29日3000万元，2014年9月1日300万元，担保人为潘祖义及承诺内容。 18.浙江省农村信用社的业务凭证证实：蒋某于2014年7月24日起分四次汇给潘祖义6228××××2918的银行卡7000万元的相关银行转账凭证。 19.潘祖义6228××××2918的银行卡交易明细证实：2014年7月24日从蒋某转存分5笔计500万元到潘祖义的2918卡内，次日就转入傅某的0777的卡内。2014年8月28日从蒋某处汇给潘祖义2918卡内3200万元，当日转给浦江县众银小额贷款有限公司8625账户内200.4976万元，转给赵淑英5412卡内419.2万元，转给吴雅娟7918卡内56.25万元，次日转给卢牡花4216卡内2300万元。2014年8月29日，从蒋某处汇给潘祖义2918卡内3000万元，当日转给卢牡花4216卡内3000万元。2014年9月1日从蒋某处汇给潘祖义2918卡内300万元，当日转给金某9018卡292万元。 20.银行交易明细及调取证据清单证实：户名为卢牡花账户于2014年8月29日由潘祖义账户转入2300万元，转出到蒋某账户2300万元；由潘祖义账户转入3000万元，转出到蒋某账户3000万元。 21.民事诉状、调解协议、民事裁定书等案卷材料及调取证据清单证实：蒋某起诉东方蓝郡、潘祖义要求归还借款7000万元及利息民间借贷纠纷一案有关的诉讼情况。 22.执行材料及有关发票、蒋某出具的收条等证据证实：根据蒋某申请执行（2017）浙0783民初5267号民事调解一案，东阳市人民法院已从东方蓝郡扣划执行款5722.1716万元，其中支付给蒋某5680.9616万元，收取执行费和诉讼费41.21万元。 23.（2017）浙0783民初5267号民间借贷一案的再审材料证实：金华市中级人民法院已受理蒋某与东方蓝郡、潘祖义关于7000万元借款一案再审的情况。 24.《证明》证实：华越公司于2015年3月30日向中国建设银行浦江支行出具证明，明确公司不参与东方蓝郡的经营管理，东方蓝郡项目后期资金投入都由潘祖义个人自行解决，项目的亏盈都由潘祖义自负。华越公司申明与东方蓝郡不存在集团关系。 25.中国建设银行浦江支行出具的《证明》证实：因东方蓝郡公司贷款到期，需办理贷款展期授信业务，遂由华越公司于2015年3月30日提供申明与东方蓝郡不存在集团关系的证明。 26.华越公司出具的《证明》的说明、担保函、1.5亿元转账凭证、委托人指令、函告、催款函、回执证实：2015年3月其公司出具给建行的证明，是因为项目贷款要申请展期，当时出具证明仅是融资需要。实际上其公司在2014年5月起就对东方蓝郡公司的财务、销售等参与了管理，并与同年7月由四川信托向浦江县住房和城乡建设局出具了一份担保函，担保东方蓝郡二期建设资金落实到位等事实。 27.潘祖义出入境信息：证实潘祖义在2011年至2017年期间出入香港、澳门、柬埔寨、越南等地的情况。 28.情况说明证实：破产管理人根据公安机关要求出具陈某、杨某、毛某、周某、潘某、黄某2等相关人员与东方蓝郡公司资金往来的情况说明。 29.被告人潘祖义及张某、陈某、杨某、黄某2、潘卫驾等人的银行账户交易明细及东方蓝郡尾号5235及尾号0024账户交易明细在卷。 30.（2017）川民初80号民事判决书证实：2018年8月20日，四川省高级人民法院对原告四川信托诉潘祖义、张某、王某、周玲华、黄某1、黄琦合同纠纷一案作出判决，判令潘祖义应向四川信托支付股权转让款212593806元、为实现债权支出的费用357179元，支付违约金12465910元，同时判令潘祖义支付以1.5亿为基数、按照年利率24%的相应违约金，判令张某、王某、周玲华、黄某1、黄琦承担连带清偿责任。 31.（2019）最高法民终688号民事判决书证实：2019年12月27日最高人民法院对潘祖义不服（2017）川民初80号上诉一案作出判决，根据案涉《股权收购及转让协议》及《信托合同》约定，证实四川信托作为《信托合同》的受托人，按照委托人鹰潭华越公司指示与新伊公司、潘祖义签订《股权收购及转让协议》，并向新伊公司支付1.5亿元股权收购款，是履行《信托合同》所约定的股权收购义务，并非是向潘祖义直接出借款项；潘祖义在合同约定期满需向四川信托支付的股权收购款，是受让东方蓝郡公司股权的对价，也不是向四川信托偿还借款。四川信托与潘祖义之间并没有订立借款合同的意思表示，双方因《股权收购及转让协议》所享有权利和需承担义务也不同于借款合同。案涉《股权收购及转让协议》并非以股权让与方式担保借款合同债权。潘祖义未能提供证据证明其与四川信托之间存在借款关系，股权让与担保成立的前提并不存在。一审认定本案法律关系不等同于借贷关系正确。驳回上诉，维持原判。 32.潘祖义的户籍证明及归案经过证实：被告人潘祖义的身份和到案情况。 三、被告人供述和辩解 被告人潘祖义的供述和辩解供认：2014年1月1日开始与新伊公司的何克能以及伟海公司的陶海弟商谈东方蓝郡公司股权转让事情，同月10日签订股权转让合同，当时讲好以4亿元的价格转让给其，其中2亿元是他们公司原来的银行贷款，另外其再付2亿元现金。当时其付了2000万元的定金，余款1.8亿元60日内付清。后因支付不了1.8亿元余款，所以在同年3月11日又签订了补充协议，1.5亿到同年4月21日前支付，另外3000万元其出具借条，承诺到同年7月20日前付清。后来其到倪良正处借了1.5亿元支付了收购股权转让的余款。倪良正这边的钱是通过华越公司再通过四川信托借给其的。本来其想要东主蓝郡的股份转让到其名下，股东也应该是其，然后以股份质押，但是四川信托说不行，所以就转让到他们的名下，其不是东方蓝郡的股东，四川信托持100%的股份。其是公司法人代表及总经理。另外，在18个月后其向四川信托回购股份，公司归其。其在回购之前公司形式上是属于四川信托，但是事实上这个公司是其在实际经营，盈亏他们都不管，由其自负，其认为公司是自己的，1.5亿元其只是借款。其个人陆陆续续汇到东方蓝郡的资金大概5000余万，再加上一开始和新伊公司前期签订股份买卖合同支付的2000万元，个人借给东方蓝郡的本金应该是7000余万元。这笔借款是要向东方蓝郡收取月息1.5%的利息。公司会计说账面上体现其借给公司的本金和利息大概是9000万元。 2014年8月曾与蒋某商议过合作，将公司2、3、5号商品楼作价1.5亿元，这3幢楼的承建款、销售房款等都归蒋某自己承担，其就负责统一销售而已，这1.5亿元是没有直接全部支付，蒋某通过银行汇款给其的是9000万元，而其中的5300万元是直接按照蒋某的要求汇还给他，实际上其收取到的只有3700万元，但我们计算还是算蒋某已经支付过9000万元了，再加上其以前在黄宅的公司向他的借款本金和利息等作价6000万元，这样相加就作为他已经支付了1.5亿元合作款了，最后未实现合作。 2017年2月份的借条中的7000万元应该都是本金，其以前黄宅公司向蒋某借款4000万元没有归还，之后蒋某汇给其的9000万中其只汇还给他5300万，余款还有3700万，这两笔借款合计是7700万，因为个人资金也紧张，蒋某就和其讲免去利息及本金700万，就作价欠他7000万元。蒋某提出这笔7000万元的借款以东方蓝郡的名义给他盖章担保一下，这样他也会放心，所以后来才会出承诺书及借条上加盖东方蓝郡的事情。这笔7000万元也没打入东方蓝郡公司账户，是其跟蒋某之间的个人借款。 原东方蓝郡的排屋是晟元公司承建，该工程款通过义乌法院民事调解，应付工程款是1089万余元，当时商定由东方蓝郡名下的三幢排屋抵押给晟元公司作为支付应付工程款的全部款项。因为要做房产证，如果账面上没有房款支付等手续，房产证无法做到晟元公司指定人员名下，所以我们就约定要走账一下，当时走账涉及到交易税等税收问题，就约定走账金额尽量小一点，所以明面上这三套排屋的销售款是800余万元，待房产证等手续办好之后，要把这800余万元钱还给晟元公司。记得其从公司账户拿出的钱是1200万元，以支付工程款的形式出去，因为通过工程款出去，施工单位要支付一定的开票费用，这部分开票费用要我们公司承担，对于其中扣除施工单位开票点费用后的300余万元差额资金去向记不清楚。 四、辩护人提供的证据 1.新伊公司与新厦公司、张某及潘祖义三方签订的《补充协议二》。证明新厦公司、张某仍需按原协议支付剩余转让款3000万元及房屋折价款2400万元。视潘祖义为新厦公司、张某指定的目标公司100%股权的受让方。 2.客户专用回单。证明2014年5月20日至2015年11月10日间，潘祖义个人账户分21次转入东方蓝郡账户52180669元。 3.（2015）金义商初字第4861号民事判决书。证明《补充协议二》系该判决采纳的证据之一。 4.（2016）浙0726民初1965号民事判决书。证明法院判决新厦公司、张某一方支付伟海公司剩余股权转让款。 5.新伊公司、新厦公司（张某）、东方蓝郡（潘祖义）达成的和解协议。证明三方就股权转让款及房屋折价款履行达成和解协议。 6.东方蓝郡工资表以及新厦公司工资表、社保交纳情况表及财务凭证。证明给潘祖义、张某、姜某等人发放工资的情况。 7.新厦公司的工商登记、潘祖义与张某的结婚证。证明新厦公司的股东为潘祖义和张某，两人系夫妻关系。 8.（2020）浙0726民初2066号民事立案通知书。证明潘祖义与四川信托、华越公司股权纠纷一案已于2020年6月1日由浦江县人民法院受理。 9.东方蓝郡的工程咨询费及财务咨询费明细表及相应的银行客户专用回单。证明两项合计应付总费用为50817600元，已支付19129200元，尚欠费用31688400元。 10.借款协议及转账凭证。证明倪良正出借给东方蓝郡、潘祖义3618.4233万元借款及用途。 11.四川信托《股权投资贷款还款付息通知单》、东方蓝郡转款给四川信托的转账凭证。证明四川信托每季度定期按照19.5%利率催收1.5亿元资金的利息，每年按利率0.5%催收1.5亿元资金的利息。 12.潘祖义与彭庆娥之间的微信记录。证明彭庆娥与潘祖义微信联系结算1.5亿借款利息、圣奥公司借款、倪良正个人借款利息及派驻东方蓝郡人员工资的情况。 13.东方蓝郡第一次债权人会议资料、第二次债权人会议资料。证明东方蓝郡公司资产总额及债务总额。 14.《关于浦江新厦东方蓝郡置业有限公司股权转让的情况说明》及《补充说明》。证明新伊公司于2018年5月30日及8月30日出具的，就东方蓝郡的股权转让，从未与四川信托开展过实质性谈判，四川信托的介入系潘祖义采用的融资手段。 15.顾问费支付明细表及凭证、咨询单位工商登记表及信息、部分财务凭证及银行清单。证明顾问费支付情况及咨询单位工商登记情况。 关于被告人及辩护人所提的辩解及辩护意见，本院综合评判如下： 1.根据案涉《股权收购及转让协议》约定，新伊公司以1.5亿元向四川信托转让所持有东方蓝郡100%的股权，四川信托在合同约定期满时再按约定价格将该股权转让给潘祖义。协议签订后，四川信托按约向新伊公司支付了1.5亿元股权收购款，东方蓝郡100%的股权也已变更登记到四川信托名下，东方蓝郡登记的股东为四川信托。辩护人提出的证据也不能证明潘祖义是东方蓝郡的出资股东，现有证据证实潘祖义仅为东方蓝郡的总经理兼法定代表人，系东方蓝郡的高级管理人员，符合职务侵占罪的犯罪主体要件。 2.潘祖义明知是个人所欠蒋某的款项，但利用其担任东方蓝郡公司职务上的便利，指使他人在蒋某提供的借条和承诺书上加盖东方蓝郡的印鉴，造成东方蓝郡向蒋某借款7000万元，并通过东阳法院执行扣划5722.1716万元的方式，非法将公司财产占为己有；潘祖义又利用东方蓝郡以房抵偿晟元公司工程款之际套取公司财产345万元，其行为符合职务侵占罪的客观构罪要件。 3.在审判过程中，对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查，必要时可以要求监察机关或者公安机关提供协助；也可以书面要求监察机关或者公安机关补充提供证据。故本案在重审期间由公诉机关书面通知公安机关进行补充侦查并不违法。 本院认为，被告人潘祖义利用其担任东方蓝郡法定代表人、总经理的职务便利，将东方蓝郡公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人潘祖义及其辩护人提出被告人不构成犯罪或构成挪用资金罪的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。根据被告人潘祖义的犯罪事实、性质、情节及社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人潘祖义犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币一百万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月3日起至2031年1月2日止）。 二、继续向被告人潘祖义追缴违法所得人民币6067.1716万元，发还被害单位浦江新厦东方蓝郡置业有限公司，不足部分责令被告人潘祖义退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张汝宵 人民陪审员  许红霞 人民陪审员  戴小娟 二〇二〇年九月八日 法官 助理  吴 轩 代书 记员  冯婉君