福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终672号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄馨保，男，1987年9月19日出生于海南省琼海市，汉族，初中文化，无业，家住琼海市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月5日被抓获，同月12日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人江怀，福建泉南律师事务所律师。 福建省惠安县人民法院审理福建省惠安县人民检察院指控原审被告人黄馨保犯诈骗罪一案，于2020年4月21日作出（2019）闽0521刑初606号刑事判决。原审被告人黄馨保不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年5月份至2018年8月份间，被告人黄馨保伙同邝王锋和黄德虎、黄兹友、符史吉、李茂儒等人经事先预谋实施诈骗。由邝王锋提供用于实施诈骗的彩票赌博网站、手机卡、ＱＱ账号、银行卡及商户收款码等，并在网上找中介拉人入ＱＱ群，再由被告人黄馨保、黄德虎、符史吉等人利用ＱＱ群推送投资、兼职广告，诱骗蒋某、朱某、刘某、周某1、钱某、周某2、王某、潘某、沈某等人进入事先建立的彩票赌博网站充值投注的方式进行诈骗。邝王锋经事先与陈史商定，以取款金额1%作为报酬，雇佣陈史在诈骗成功后持专门用于接收、流转诈骗款项的银行卡到ＡＴＭ机将诈骗款项取出。期间，陈史还受邝王锋指使办理和购买多张银行卡用于接收或流转诈骗款项。经审计，2017年5月至案发，邝王锋等人专门用于接收、流转、取现诈骗款项的建设银行卡（卡号62170035200********、户名黄德法）、工商银行卡（卡号6212××××6798、户名林明道；卡号6212××××5937、户名雷钊；卡号62122622010********、户名雷清淞；卡号6212××××4239、户名雷钊；卡号6212××××8913、户名欧小青；卡号6212××××6019、户名符春苗；卡号6212××××0060、户名王春铭；卡号62122622010********、户名陈所贝；卡号62122622010********、户名周小贵；卡号62122622010********、户名陈春果；卡号62122622010********、户名陈所映；卡号62122622010********、户名李际楷；卡号6212××××9991、户名莫翠盛；卡号6212××××3338、户名冯加友）在扣除银行卡之间相互转账后的转入总额共计人民币4971051.59元。经统计，2017年6月至2017年12月，邝王锋等人专门用于接收、流转诈骗款的工商银行卡（卡号6212××××9931、户名陈史）在扣除与上述银行卡之间相互转账后的转入总额共计104913.2元。 2018年11月5日，被告人黄馨保在海南省文昌市文城镇锦聚酒店513房被抓获归案。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人蒋某的陈述及银行卡交易明细，证实2017年8月7日，其点开“淘宝店家交流合作ＶＩＰ群”ＱＱ群里发送的彩票投注链接，在“泰美国际”网页注册后，充值510元钱买码。因没有中奖，又加了ＱＱ群里“管理员”介绍的昵称“ＶＩＰ技师”的ＱＱ号为好友，充值3700元到户名为黄德法的建行账户6217××××4293试买了少量的他推荐的码，有些中奖，有些没有中，觉得这样赚钱比较容易，遂将账号里的3030元一次投注到“ＶＩＰ技师”推荐的号码，却没中奖。“ＶＩＰ技师”怪其把号输错，又推荐其他号。其又充值3800元后发现情况不对，但钱已提取不出来。“ＶＩＰ技师”叫其再充值3800元，其才意识到被骗。其一共被骗8010元。 2.被害人朱某的陈述及银行卡交易明细，证实2017年10月的一天，其在ＱＱ群里看到有人在推送彩票投资网站，进入后投注了几百元都输掉了。ＱＱ群里有人说充值3800元以上在投资老师指导下能盈利，其用手机微信充值1000元后又汇2800元到对方给的户名是林明道的工商银行卡6212××××6798上后，按投资方案下注，结果全输了。那个指导老师还说再充值能赢回来，其觉得他们是骗子就退群了。其一共被骗3800元。 3.被害人刘某的陈述及银行交易明细、支付宝账单，证实2017年10月的一天，其在ＱＱ群看到兼职信息，添加一个指导老师的ＱＱ后，点进他给的“亿博国际”赌博投注网站，在他建议下充值680元去操作，见有盈利并能提现，又陆续充值五次共3190元，并在他的建议下转账15000元到户名为雷钊的工商银行账户6212××××5937上。转账后就觉得可能被骗，试着要提现，发现提现不了。其一共被骗18190元。 4.被害人周某1的陈述及银行卡交易明细，证实2017年10月5日左右，其点开网友说的赚钱链接，注册了一个账号，对方说充钱买彩票可以赚取80%的利息。10月12日上午10时许，其登录网站，与客服取得联系，陆续充值转账到对方提供的账户名为雷清淞的6212262201031503172和户名为雷钊的6212××××5937银行卡。其老公知道后说其被骗了，其就报警了。银行卡交易明细显示周某1共计被骗37737元。 5.被害人钱某的陈述及银行卡交易明细，证实其在ＱＱ群“淘宝交流147”中看到有人推荐“亿博国际”赌博投注网站，就在2018年4月14日买了30元，中了几十元。从4月14日到19日，陆陆续续通过微信、银行卡向这个网站充值了66000元，一次都没提现过，到4月20日发现网站打不开。对方微信昵称是“明林副食品批发部”，银行卡是户名为欧小青的工商银行账户6212××××8913，户名为林明道的工商银行账户6212××××6798。银行卡交易明细显示钱某被骗共计67240元。 6.被害人周某2的陈述及手机转账记录截图、工商银行、农业银行账户明细，证实2018年5月的一天，其在ＱＱ群里看到兼职广告，加ＱＱ后说是彩票投资，有专门指导老师，但要给指导老师30%的分红。进入网站后，其根据推荐号码投资了几笔，有赚也有赔还能提现，最后一笔赔了10000元，指导老师说充值18800元可以把赔掉的钱从网站上操作返还。其充值后，按方案投资，赢了30000多元。为了提现，又往指导老师提供的户名为符春苗的工商银行卡6212××××6019转了15000元给他。第二天指导老师发来一个投资方案，总投资额刚好是其网站账户上的总金额，其按照方案投资，结果全赔了，才知道被骗了。其总共被骗41701元。 7.被害人王某的陈述及银行卡交易明细，证实2018年6月间，其加了个做彩票的ＱＱ号，说是能够盈利20%以上。其进入一个网站充值了300元，赚了几十元且顺利提现，就在指导老师的建议下充值了8800元，但没法操作。指导老师说是因为没名额，要充值到38000元。其转29317元到对方提供的户名为雷钊的工商银行账户6212××××4239后，按指导老师提供的方案投资，输光了。指导老师说再充值100000元可以从网站上操作把输掉的钱赚回来。王某发现这是个骗局于是就把ＱＱ群和指导老师的ＱＱ都删掉，总共被骗38117元。 8.被害人沈某的陈述及转账记录截图、银行卡交易记录，证实2018年6月的一天，其在ＱＱ群看到彩票投注广告，就进入网站扫描二维码充值400元，赢了一点钱后又陆续充值了8800元，又赢了一些钱，但提不了现。指导老师说是操作失误，需要再充值同等的金额，其就又充值8800元进去，可是还是不能提现。指导老师又说需要把网站上的余额进行投注才可以解冻，其把所有钱都投注又赢了，可还是没法提现，就意识到被骗了。扫二维码汇款的交易记录显示对方商户是禾山塑料制品厂和重庆瑞欧恩人力资源管理服务有限公司，最后一次转款8800元是通过支付宝转账到王春铭名下银行卡6212××××0060。银行卡交易记录及转账记录截图显示，沈某被骗17451元。 9.被害人潘某的陈述及提取笔录、ＱＱ聊天截图、转账记录截图，证实2018年6月4日22时许，其添加一个淘宝团购福利ＱＱ群的管理员ＱＱ号后，被引导进入网站下注，陆续被以提现需要消费、操作失误账户被冻结需要解冻资金、名额有限要做项目等理由被要求转账充值。从2018年6月4日到2018年6月7日，其通过微信、支付宝扫码方式支付给商户名为禾山塑料制品厂及微信转账到户名为符春苗的工商银行卡6212××××6019，共203572.43元。 10.同案人符史吉的供述，其和黄德虎、黄馨保、阿财、黄兹友及老板邝王锋一起做诈骗。由邝王锋建好彩票赌博网站、提供诈骗QQ号、拉人进QQ群、收转钱，拿三成赢利，其等人负责聊客户、骗客户充值。即在QQ群里推送一些做兼职和帮网店刷单的广告，或在群里做托，说在哪个网站赚了多少钱。如果有人有意向，就叫他们进入诈骗网站，说按指导老师的投资方案投资一定能赚钱，盈利率在30%，黄兹友也会在群里经查推送一些投资的推荐号码，让群成员自己投注。邝王锋每期会指定几个号码，让其等人视情况推送给客户，让他们赢点钱后，就在后台直接改客户的投注，让他们输钱，还说是他们的错，接着推荐18800元、38800元等高额的充值，称会在后台把之前输掉的钱操作回来，充值后又说钱太少，没有名额，要充值到多少钱才能进行投注等，具体操作要根据客户情况编造各种理由，钱充值进网站后，再操作让他输钱或冻结不让他提现，如果客户要提现，就说他提现操作错误，要求充值等额的保证金才可以解冻等骗他再充值。网站充值方式有两种，一种是在网上挂二维码扫描充值，一种是直接转账到邝王锋提供的户名为林明道等人的银行卡。 11.同案人李茂儒的供述，2018年5、6月间，黄馨保带其到海南省文昌市一租房做诈骗，当时还有大猴、阿佑、阿财和三个不认识的人。那三个不认识的人没几天就离开了。其不会操作电脑，就负责帮忙打扫卫生、做饭等，他们四人做诈骗。一个多月后没赚到钱，其就离开了。过了十天，黄馨保又叫其去做诈骗，其仍做杂活，会在群里当托回复，这次分了6000元。 12.同案人黄德虎的供述及辨认笔录、照片，供认2017年的一天，其听说邝王锋在做诈骗，就叫黄馨保、符史吉、黄兹友、阿财，与邝王锋联系拿代理做，说好诈骗的钱他分三成。其等人负责跟人聊天，诈骗充值。邝王锋负责建立网站、QQ群拉人、后台操作、钱款转账、取款等。其等人在QQ群内推送做兼职的、投资的广告信息，假装讨论说通过广告赚了多少钱，诱使群里的人联系群管理员，然后把诈骗网站推送给他们，叫他们进入网站充值进行赌博，同时推荐指导老师，说有指导老师带会赢钱。一开始进网站投注的人都会小额投注，让他们赢钱后，要么限制他们投注，要求充值18888元、38888元等才有名额投注，要么后台操作篡改他们的投注让他们输钱，骗他们说高额充值能把输的钱操作回来。诈骗网站充值方式有两种，一种是二维码扫描充值，一种是银行卡充值。 13.同案人黄兹友的供述，供认其绰号“阿佑”。2017年的一天，黄德虎叫其与黄馨保、符史吉一起搞诈骗。老板事先建好一个彩票赌博的诈骗网站，大家用自己购买的笔记本电脑登录黄德虎、符史吉给的诈骗用的QQ号，老板负责往QQ群里拉人。其等人在QQ群内推送做兼职、投资等广告信息，假装讨论通过广告赚了多少钱，诱使群里的人联系群管理员，然后把诈骗网站推送给他们，叫他们进入网站充值赌博，并说有指导老师带会赢钱，之后黄德虎和符史吉接手。其等人只负责跟人聊天，诱骗别人充钱，其他的比如建立网站、QQ群拉人、后台操作、钱款转账、取款等都是老板在负责。 14.同案人邝王锋的供述，供认2017年5、6月间，黄馨保找其一起实施诈骗。他建立一个赌博网站，从QQ群里拉人进来赌博，然后从网站后台操作客户赢钱，客户要提现时，后台操作让客户提现不了，并以需验证或提交保证金等方式让客户扫他们发的二维码，不断将钱汇入二维码账号内。黄馨保拿10000元给其，让其帮他购买QQ号、银行卡、手机卡、商户账户。其买了些银行卡，并将户主为陈所贝、雷钊、符春苗、王春铭、林明道这五张做一级卡，其余作为二级卡。黄馨保将一级卡的网银账号和密码给其，让其将一级卡内的钱转入二级卡里，并叫其找一个专门取款的人，其叫陈史过来帮忙。黄馨保承诺给其取款的3%作为抽成，其给陈史取款的1%作为抽成。黄馨保还特意交代取款时须戴帽子和口罩，只能将取款人载到银行附近，让取款人自己雇车取款。其有时会将钱，直接存入黄馨保农业银行卡账户。从2017年5、6月至今，其和陈史帮黄馨保取款有220万至230万左右，其从中抽成40000元左右。其只与黄馨保、符史吉他们实施诈骗，没有其他团伙帮其实施诈骗。 15.同案人陈史的供述、辨认笔录及照片，供认2017年6月，邝王锋在QQ上问其是否有胆子帮他取钱，并到海口找他。嘱咐取钱时，要戴帽子、口罩把脸遮住，取款后到指定的地点给他，并按约定支付1%的抽成。一共帮邝王锋取款约200多万元。邝王锋是其上线，还有一个保哥是老板，并对被告人黄馨保进行辨认、指认。 16.扣押笔录及照片，证实公安机关从同案人邝王锋身上扣押到作案工具手诺基亚手机2部、苹果手机2部、手机卡4张及笔记本电脑1台；从同案人陈史身上扣押到作案工具帽子1顶、口罩1个、ＯＰＰＯ手机1部及工商银行卡6张（卡号62122622010********、户名：何君波；卡号6212××××9991、户名：莫翠盛；卡号6212××××0060、户名：王春铭；卡号6212××××4239、户名：雷钊；卡号6212××××3338，户名：冯加友；卡号62122622010********、户名：周小贵）。 17.辨认笔录及照片，证实被告人黄馨保与同案人符史吉、李茂儒、陈史、邝王锋等人之间的辨认、指认；同案人邝王锋、陈史之间的辨认、指认；同案人陈史对案发现场的辨认、指认。 18.QQ聊天记录截图，证实同案人邝王锋与同案人的QQ聊天情况。 19.监控截图，证实同案人陈史到中国银行ATM机取款情况。 20.银行卡交易明细，证实涉案银行卡接收诈骗款项的情况。 21.专项审计报告，证实经审计，2017年5月至案发，邝王锋、黄馨保等人专门用于接收、流转、取现诈骗款的15张银行卡，包括6217003520005194293、6212××××6798、6212××××5937、6212262201031503172、6212××××4239、6212××××8913、6212××××6019、6212××××0060、6212262201035554288、6212262201035964578、6212262201031402656、6212262201032758536、6212262201032758510、6212××××9991、6212××××3338在扣除相关银行卡之间相互转账后的转入总额共计4971051.59元。 22.惠安县人民法院（2019）闽0521刑初399号刑事判决书和泉州市中级人民法院（2019）闽05刑终1305号刑事判决书，证实本案的犯罪事实已经法律程序确认，同案人邝王锋、陈史因本案均被判处刑罚。 23.户籍证明，证实被告人黄馨保的出生年月及家庭住址等基本情况。 24.抓获经过，证实被告人黄馨保的归案经过。 25.被告人黄馨保的供述，对其涉嫌犯诈骗罪的犯罪事实供述不讳。 原审法院认为，被告人黄馨保伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，涉案金额达5075964.79元，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪，且数额特别巨大。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄馨保伙同他人利用电信网络技术，对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚。被告人黄馨保归案后能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依法判决如下：一、被告人黄馨保犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币七十五万元；二、责令被告人黄馨保与同案人邝王锋、陈史共同退出赃款人民币5075964.79元，予以没收，上缴国库。 上诉人黄馨保诉称：2017年9、10月，其被同案人黄德虎叫去工作,与本案其他人不存在事前预谋，只是与客户聊天、推送广告，或在群里做托，其在本案仅起到辅助作用，系从犯，请求从轻处罚。 辩护人辩称：上诉人黄馨保的犯罪数额认定不准确，犯罪时间的起算点应为2017年10月，其诈骗使用的网站仅是亿博国际，应与泰美国际、易胜博国际和艾斯国际区分计算。请求查清事实，依法改判，从轻量刑。 经审理查明，原判认定上诉人黄馨保犯诈骗罪的相关事实清楚，认定犯罪事实的证据有被害人蒋某、朱某、刘某、周某1、钱某、周某2、王某、沈某、潘某的陈述、转账记录截图、ＱＱ聊天记录截图、监控截图、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书及照片、银行卡交易明细（含电子数据光盘）及工作说明、专项审计报告、受立案材料、抓获经过、（2019）闽0521刑初399号刑事判决书、户籍证明、同案人符史吉、李茂儒、黄德虎、黄兹友、邝王锋、陈史及上诉人黄馨保的供述以及相关辨认笔录及照片等。前述证据均经庭审质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人黄馨保及其辩护人诉称其系2017年10月被同案人黄德虎叫去工作,犯罪的时间起算点为2017年10月，与本案其他人不存在事前预谋，只是与客户聊天、推送广告，或在群里做托，其在本案仅起到辅助作用，系从犯的诉辩意见。经查，根据上诉人黄馨保供述，其与黄德虎、符史吉等人相约一起做诈骗，一起乘坐同一辆车从琼海市到琼中市，一起租住在黄兹友所租房屋的楼上，一个半月之后，大约在2017年的9月底收到第一次“分红”，故黄馨保开始参与诈骗的时间并不是2017年10月。原判结合同案人邝王锋与黄馨保的供述以及涉案银行卡从2017年6月起就已开始陆续入账的事实，认定其自2017年5月份开始与黄德虎等同案人预谋实施诈骗行为，认定适当。上诉人黄馨保在共同犯罪中用自己购买的笔记本电脑，在ＱＱ群里推送广告，诱骗蒋某、朱某等被害人、进入事先建好的诈骗网站，以充值投注方式骗取其钱款，在共同犯罪中并非仅起次要或者辅助作用，不应认定为从犯。上诉人黄馨保及其辩护人关于此节的诉辩意见，不能成立，不予采纳。 关于辩护人辩称其诈骗使用的网站仅是亿博国际，诈骗金额应与泰美国际、易胜博国际和艾斯国际区分计算。经查，根据黄馨保的供述，其参与的诈骗网站2至3个月就会更换一次，并非仅为亿博国际。而本案的犯罪数额是根据涉案的专门用于接受、流转诈骗款项的银行卡。原判结合专项审计报告审计的15张涉案银行卡以及同案人陈史的卡号6212××××9931的银行交易明细（扣除上述卡相互汇入部分），计算出本案的犯罪数额为5075964.79元，认定准确。辩护人关于此节的辩护意见，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄馨保伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款共计5075964.79元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人黄馨保利用互联网发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗，应酌情从重处罚。上诉人黄馨保归案后如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可依法从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁决如下： 驳回上诉，维持原判。 裁定为终审裁定。 审 判 长 柯志同 审 判 员 曾泽龙 审 判 员 王 莹 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 林美燕 书 记 员 谢少玲 附：本案适用的法律条文及司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； （二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； （三）以赈灾募捐名义实施诈骗的； （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； （五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。