山东省青岛市李沧区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0213民初4418号原告：青岛恒生源集团建设有限公司，住所地山东省青岛市即墨区王村镇驻地，统一社会信用代码：。法定代表人：刘建超，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙萌，上海喜睦律师事务所律师。被告：山东恒基消防安全工程有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市市**金沙路******，统一社会信用代码：。负责人：姜洪涛，该分公司总经理。委托诉讼代理人：董黎明，山东国人律师事务所律师。被告：山东恒基消防安全工程有限公司，住所，住所地山东省济南市历城区华信路**凯贝特大厦******社会信用代码：。法定代表人：庞博，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐青，男，该公司员工。原告青岛恒生源集团建设有限公司（以下简称恒生源公司）与被告山东恒基消防安全工程有限公司青岛分公司（以下简称恒基消防分公司）、山东恒基消防安全工程有限公司（以下简称恒基消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告恒生源公司的委托诉讼代理人孙萌，被告恒基消防分公司的负责人姜洪涛、委托诉讼代理人董黎明，被告恒基消防公司的委托诉讼代理人徐青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒生源公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告恒基消防分公司立即返还原告工程款人民币226118.68元，并支付自原告起诉之日至实际给付之日按照同期中国人民银行贷款利率计算的利息；2、判令被告恒基消防公司给付原告因结算资料不实造成的审计费损失人民币32319.16元；3、判令被告恒基消防公司为上述债务承担共同清偿责任；4、本案诉讼费由两被告共同承担。事实和理由：原告与被告恒基消防分公司于2013年10月8日签订《建设工程专业分包合同》，合同约定由被告恒基消防分公司承包施工位于青岛市李沧区客站安置区项目E-1区E1#、E2#楼以及K3地下车库的消防喷淋、火灾自动报警系统及设备安装及联动控制调试工程。合同约定以审计部门最终审定结算单价（含主材）下浮8%为结算价格。上述工程于2014年竣工验收并投入使用，2018年3月12日该工程出具审计结果。其中，被告恒基消防分公司承包的该项工程最终审计结果为人民币3075226.44元，依据合同约定的下浮价格计算，原告实际应当支付被告恒基消防分公司工程款为人民币2829208.32元，合同履行过程中，原告共计向被告支付工程款人民币3055327元，溢价支付226118.68元，被告恒基消防公司应当向原告返还溢价支付的该部分工程款。本案被告恒基消防分公司由被告恒基消防公司出资设立，是被告恒基消防公司的分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，应当为被告恒基消防分公司的债务承担共同清偿责任。恒基消防分公司辩称，本案工程没有依据我公司与原告双方签订的《建设工程施工专业分包合同》进行工程结算审计。双方也未约定本案工程由业主委托进行审计。合同第17.1条约定：“本合同专业分包工程价款结算采用：专业分包人按其完成的分包工程工作量并经业主或委托的审计部门最终审定结算单价（含主材）下浮8%作为专业分包人的结算单价。下浮费用已包含总承包管理费、垂直运输费、水电费、水费。”依据合同第17.1条看山东国恒昌建设项目管理有限公司国润昌QD（结）审字（2018）001号《青岛北客站安置区项目E-1、F-1区工程（四标段）工程造价咨询报告》，只是审定材料单价，并不包括17.2条约定：“本合同专业分包价款包含以下内容：人工费、材料费、机械费、现场经费、企业管理费、利润、税金、规费、社会保险费，施工措施费、夜间、冬雨季等施工增加费、材料二次倒运、超高费、维修电工、信号工和其他配合人员用费用……。”原告依据上述审计报告为依据提起诉讼要求返还多付工程款226118.68元，没有合同依据和法律依据，应当驳回原告诉讼。恒基消防公司辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，涉案工程已于2014年竣工并完成结算，原告已支付的工程款符合合同约定及结算值，被告不应承担返还其工程款的责任，原告在2018年再进行审计我方不予认可，请求法院依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。查明事实如下：一、2012年7月25日，原告与青岛海创开发建设投资有限公司（以下简称海创公司）签订建设工程施工合同（以下简称总包合同），约定由原告承担海创公司发包的铁路北客站安置区项目E-1、F-1区工程（四标段）工程，合同价款为144113558.9元，其中土建、安装人工单价为56元/定额日，人工单价的调整方式为：无论何种原因，均不予调整。该合同系案涉工程的中标备案合同。合同签订第二天，上述两公司又签订补充协议，对部分项目的结算方式及取费标准进行了变更约定：1、工程类别按照汇编规定降一类。2、人工综合工日单价：建筑和安装工程为52元/综合工日。3、措施费按照每平方米200元包干。该补充协议未予备案。二、2013年8月10日，原告与被告恒基消防分公司基于原告与海创公司签订的的施工总承包合同，签订建设工程专业分包合同，约定由被告恒基消防分公司承包铁路青岛北站安置区项目E-1区E1#、E2#楼及K3地下车库消防喷淋、火灾自动报警系统及设备安装及联动控制调试工程，合同价款据实结算，结算方式为：专业分包人按其完成的分包工程工作量并经业主或其委托的审计部门最终审定结算单价（含主材）下浮8%作为专业分包人的结算单价。下浮费用包括总承包管理费、垂直运输费用（如施工电梯使用费等）、水电费、税金；分包人结算造价=工程量×总包人与业主结算单价（含安装主材）×（1-8%）-应扣费用；工程量计算执行2003年《山东省安装工程消耗量定额》中所规定的工程量计算规则，其中措施费包含在专业分包价款中；竣工结算和最终支付条款约定，……超出分包结算总价5%的审计费由专业分包人承担。三、山东国润恒昌建设项目管理有限公司基于海创公司委托，于2018年3月出具铁路青岛北客站安置区项目E-1、F-1区工程（四标段）《工程造价咨询报告》，报告中第2页审核汇总表第11项，消防工程原报值3917483.81元，审定值3075226.44元，审减差值842257.37元。四、被告山东恒基消防安全工程有限公司青岛分公司系山东恒基消防安全工程有限公司的分支机构。五、原告共计向被告支付工程款人民币3055327元。原告于2018年2月8日向山东国润恒昌建设项目管理有限公司支付鉴证咨询费276078.44元。原告主张被告恒基消防分公司分包工程的最终结算款应为审定值3075226.44元×（1-8%）=2829208.32元，超付226118.68元，被告应予返还；依据原、被告间分包合同约定及（鲁价费发[2004]239号）《关于新增建设工程造价咨询服务收费标准的通知》，被告恒基消防分公司应承担的审计费为（3917483.81元-3075226.44元×105%）×5%=34424.80元。被告恒基消防分公司主张，其与原告签订合同依据的是原告与海创公司的总包合同，对于之后的补充协议，被告方不知情，原告也从未告知过被告存在该份补充协议，而海创公司委托审计单位出具的审计报告则是依据总承包合同及补充协议，该审计报告对被告不产生效力。关于最终的审计报告，被告提出如下意见：1、人工费应按照原告和海创公司合同约定的56元/综合工日计算，但是审计报告中是按照补充协议约定的52元/工日计算；2、审计报告中对措施费项目未予计取；3、工程类别，项目应该是Ⅰ类工程，实际按照Ⅲ类进行的审计。原告主张，关于人工费，原告和海创公司签订了补充协议，补充协议是恒生源公司和海创公司双方真实意思表示，人工费就是52元，总包合同签订后，双方对于总包合同中未尽事项进行了补充确认，该确认的意思表示是真实的，对合同双方来讲是具有法律效力的，且补充协议明确确认了专业分包方的合同签订及合同条款是经过发包方确认过，由发包方指定原告与专业分包方进行签订，所以在实际结算的过程中应当以发包方明确的人工费作为取费标准。2、关于措施费，根据专业分包合同第十七条约定，专业分包的固定单价及评估报告中的综合单价已经包含了措施费等费用，该综合单价在结算报告中已经予以体现，合同中也未单独就措施费进行确认。3、原被告双方签订合同时间是2012年，工程类别应当参照2011年的工程标准，5000平米以下的工程应当为Ⅱ类，补充协议约定降低一类应当是Ⅲ类。本院认为，本案争议的焦点是原告与海创公司签订的补充协议对被告恒基分公司是否具有约束力，能否成为双方专业分包合同付款的结算依据。首先，原、被告间分包合同中明确合同签订的依据是原告与甲方的总包合同，未注明补充协议的存在；其次，原告也没有证据证明曾告知过被告有补充协议的存在或被告明知存在补充协议并自愿受此协议的约束；再次，补充协议作为从合同，原则上应该是就双方主合同中没有约定或约定不明事项的协议补充，而本案中所示补充协议实际上在很大程度上变更了原告与甲方总包合同中关于相关项目价款及结算方式的约定，已与总包合同的约定发生了实质性背离，因此，该补充协议的性质已不仅仅是一份从合同，该协议在被告方不知情的情况下无法对被告产生拘束力，因此，案涉工程基于总包合同及其补充协议所作的造价咨询报告对被告不产生法律效力。原告在本案中的诉请，没有事实依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告青岛恒生源集团建设有限公司的诉讼请求。案件受理费5177元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  肖立田人民陪审员  苏 壮人民陪审员  曲先贵二〇二〇年九月二十八日法官助理张玉翠书记员刘亚君