吉林省吉林市船营区人民法院民 事 判 决 书（2020）吉0204民初3028号原告（反诉被告）：陈喜胜，男，1966年8月20日出生，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：桑德进，吉林帅正律师事务所律师。委托诉讼代理人：才晓文，吉林才晓文律师事务所律师。被告（反诉原告）：吉林市帛霖建筑装饰工程有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区哈达湾爱民街**楼****中门。法定代表人：胡轩溥，总经理。委托诉讼代理人：崔金龙，吉林途律律师事务所律师。被告：吉林市第一建筑工程股份有限公司，，住所地吉林省吉林市松江南路**法定代表人：宋军，董事长。委托诉讼代理人：姚永臣，男，该公司经理。委托诉讼代理人：吕琪，女，该公司法务。原告陈喜胜（反诉被告）与被告（反诉原告）吉林市帛霖建筑装饰工程有限公司（以下简称帛霖公司）、被告吉林市第一建筑工程股份有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月4日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月2日、9月15日公开开庭进行了审理。第一次庭审，陈喜胜及其委托诉讼代理人桑德进，帛霖公司的法定代表人胡轩溥及其委托诉讼代理人崔金龙，一建公司的委托诉讼代理人姚永臣、吕琪到庭参加诉讼。第二次庭审，陈喜胜及其委托诉讼代理人才晓文，帛霖公司的法定代表人胡轩溥及其委托诉讼代理人崔金龙，一建公司的委托诉讼代理人姚永臣、吕琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈喜胜向本院提出诉讼请求：1.判令帛霖公司给付工程款122715元、垫付材料款1000元、违约金5000元，合计128715元。一建公司在欠付工程款范围内承担给付责任；2.诉讼费由帛霖公司、一建公司承担。事实与理由：2020年5月4日原告与帛霖公司签订外墙保温及涂料施工合同，帛霖公司将吉林商贸城多层商铺栋号A17#楼、A18#楼、A19#楼、A20#楼、A21#楼A217以上外墙保温、抹灰、外墙涂料工程，共5栋分包给原告，约定整体交工日期暂定2020年6月10日，外墙保温含门窗口每平方米单价19元，外墙涂料每平方米单价6元，一次包死，工程量以实际结算为准。付款方式为外墙保温与外墙涂料以单栋楼为基准，承包方完成一栋一结算。原告依约完成外墙保温工程，施工面积为31155平方米，帛霖公司应付原告工程款591945元，已付工程款469230元，尚欠122715元。帛霖公司将分包给原告的外墙涂料施工部分另行发包他人。一建公司是涉案工程发包人，根据相关司法解释规定应在欠付帛霖公司工程款范围内承担给付原告工程款责任。因帛霖公司拒付原告剩余工程款，故原告依法诉至法院。帛霖公司辩称，不同意支付，因为陈喜胜全面违约。帛霖公司与陈喜胜在2020年5月4日签订外墙保温施工合同，合同中约定承包人陈喜胜必须按照外墙保温两网三胶的方式施工，陈喜胜非但未按照合同约定进行施工，还多次对本工程进行偷工减料，导致帛霖公司与一建公司签订的主合同无法按期交工。因陈喜胜的违约行为导致帛霖公司向一建公司交纳了5万元的违约金。因陈喜胜的全面违约行为，可能导致帛霖公司与一建公司合同约定工期严重逾期，虽然多次催告陈喜胜按照合同约定履行，但是陈喜胜不但停工，而且还对帛霖公司讲价，要求提高工程款，无奈，帛霖公司对陈喜胜未完成的工程进行公证鉴定，后与冯某签订后期工程处理合同，花费46500元，做了简单的收尾处理。由于陈喜胜的偷工减料行为，使帛霖公司遭受了重大损失，帛霖公司因此要求对陈喜胜提起反诉。一建公司辩称，陈喜胜对一建公司的诉讼请求没有事实及法律依据，一建公司不应承担给付责任。1.一建公司与陈喜胜之间没有合同关系，不应当成为本案被告。一建公司将吉林国际物流商贸城外墙保温、抹灰工程均分包给具有资质的帛霖公司，并签订《专业工程分包合同》，原告非争议工程的合法分包人。2.一建公司依据按合同约定的付款比例向帛霖公司支付工程进度款，并无拖欠，不应当承担给付责任。依据《专业工程分包合同》关于工程款支付的约定，本工程无预付款，全部施工完毕后支付至已完工程量价款的80%。此外墙保温、抹灰工程结算金额为166万元，一建公司已向帛霖公司支付150万元工程进度款，超过合同约定，合同义务已经履行完毕。关于吉林国际物流商贸城外墙丙烯酸防水涂料工程，因帛霖公司原因至今尚未完成，未达到合同约定的付款节点。同时吉林国际物流商贸城项目整体尚未竣工验收结算，因此未达到下一付款节点。依据《专业工程分包合同》关于不拖欠农民工工资协议的约定，如发生拖欠农民工工资事宜，帛霖公司自行负责，承担全部责任及损失，一建公司不承担责任。综上，请求驳回陈喜胜对一建公司的诉讼请求。帛霖公司向本院提出反诉请求：1.判令陈喜胜支付工程违约金172130.11元；2.判令陈喜胜支付公证鉴定费5000元；3.判令陈喜胜支付后续工程费46500元；4.其他收尾工作导致的工程损失等鉴定意见以后继续主张；5.本案本诉与反诉费用由陈喜胜承担。事实与理由：帛霖公司与陈喜胜于2020年5月4日签订外墙保温施工合同，合同中约定承包人陈喜胜必须按照外墙保温施工为两网三胶的方式施工，陈喜胜非但未按照合同约定进行施工，还多次对本工程进行偷工减料，导致帛霖公司与一建公司签订的合同无法按期交工。因陈喜胜的全面违约行为，帛霖公司向一建公司缴纳了5万元的违约金。陈喜胜的行为，会导致帛霖公司与一建公司合同约定工期严重逾期，虽然帛霖公司多次催告陈喜胜按照合同约定履行，但是陈喜胜不但停工讲价，还对偷工减料行为不予以解释。无奈，帛霖公司先将陈喜胜未完成的工程进行公证鉴定（花费公证费5000元），后与冯某签订合同花费46500元，做了收尾处理。由于陈喜胜偷工减料行为，导致帛霖公司遭受重大损失，陈喜胜应向帛霖公司承担工期延期的违约责任并应承担帛霖公司的鉴定费、工程后续处理费。审理中，帛霖公司撤回第四项反诉请求。陈喜胜辩称，陈喜胜已按外墙保温涂料施工合同约定，全面履行了合同义务，不存在违约行为。陈喜胜按照双方签订的合同第一条约定施工，一建公司、帛霖公司及监理公司均未提出异议，陈喜胜不存在违约行为。陈喜胜已按合同约定和帛霖公司要求完成外墙保温施工项目，不存在逾期交工的问题。帛霖公司的反诉请求无事实依据，请求依法驳回。一建公司对帛霖公司的反诉没有异议。经本院审理查明：2020年5月9日，一建公司（发包人）与帛霖公司（承包人）签订《专业工程分包合同》，约定：工程名称吉林国际物流商贸城外墙保温、抹灰工程；承包范围吉林商贸城多层商铺栋号A17#、A18#、A19#、A20#楼、A21#楼217以上外墙保温、抹灰工程，共5栋；合同价格暂定2050800元；工程款支付：无预付款，全部施工完毕后支付至已完工程量价款的80%作为进度款，竣工并办理完结算后支付至结算综合价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期满2年后无质量问题无息一次性返还。《专业工程分包合同》中还对双方其他权利义务作出约定，合同附件四为《不拖欠农民工工资协议》。同日，一建公司与帛霖公司还签订了另一份《专业工程分包合同》，将亚琦商贸城多层商铺栋号A16#、A17#、A18#、A19#、A20#楼、A21#楼217以上外墙涂料（丙烯酸防水涂料）工程分包给帛霖公司。2020年5月4日，陈喜胜（承包人、乙方）与帛霖公司（发包人、甲方）签订《外墙保温及涂料施工合同》，约定：工程内容：吉林商贸城多层商铺栋号A17#楼、A18#楼、A19#楼、A20#楼、A21#楼A217以上外墙保温、抹灰、外墙涂料工程，共5栋。承包范围：合同内每栋单体楼外墙胶粘100mm厚水泥发泡板；外表面胶粘标准网格布；水泥发泡托架，安装高强塑料铆钉。（外墙保温施工为两网三胶），外墙涂料、一遍腻子、一遍底漆、一遍面漆。工期按项目总进度及甲方要求为准，整体交工日期暂定为2020年6月10日。主材由发包方提供，承包方提供工具、竹签、钢线、放线绳等。造价：外墙保温含窗口每平方米单价为19元，外墙涂料每平方米单价为6元，一次包死，包收尾，工程量以实际结算为准。付款方式为外墙保温与外墙涂料以单栋楼为基准，承包方完成一栋需向发包人提供工程量，经发包方核准后结算（以工人发放工资优先）。《外墙保温及涂料施工合同》中还对双方其他权利义务作出约定。合同签订后，陈喜胜组织人员于2020年5月9日下午开始施工外墙保温工程，最后一栋楼于2020年6月12日上午交工。期间，因下雨停工两天半，因帛霖公司供应不上架子、吊篮，停工两个下午。帛霖公司按每栋楼实际施工面积，向施工人员支付工资。其中：A18#楼，施工面积5242.64平方米，按每平方米14元支付；A19#楼，施工面积4868.7平方米，按每平方米14元支付；A20#楼，施工面积4813.35平方米，按每平方米14元支付；A21#楼施工面积4981平方米，按每平方米14元支付；A18-21#楼连廊，施工面积3074平方米，按每平方米14元支付；A17#楼施工面积4536平方米，其中3108平方米按每平方米16元支付，1432平方米按每平方米15元支付；A17#楼连廊，施工面积729平方米，按每平方米14元支付；A17-21#楼压盖等、机房外墙，施工面积2850平方米，按每平方米17元支付。陈喜胜认可帛霖公司支付的上述款项均为工程款，并自认帛霖公司已付工程款469430元。帛霖公司实际未将《外墙保温及涂料施工合同》中的涂料工程转包给陈喜胜。2020年6月13日，吉林亚琦国际物流商贸城吉林一建项目部发出《罚款单》，载明：我项目部于2020年5月20日下发工程告知单，要求胡某外墙保温施工队伍根据亚琦国际物流商贸城外墙保温合同中的工期要求，于2020年6月10日前完成六区（A17）、十区（A18、A19、A20、A21）外墙保温工程，我项目部已多次催告，要求按合同工期执行，现已超过约定于2020年6月10日的工期3日，现对胡某外墙保温施工队伍予以5万元处罚，此付款将从工程结算款直接扣出。现要求胡某外墙保温施工队伍于2020年7月20日将所有合同内容施工完毕，如逾期未完成将加大处罚力度。2020年6月22日，一建公司与帛霖公司签订《工程预结算书》，工程预结166万元。2020年8月14日，一建公司支付给帛霖公司工程款150万元。2020年7月14日，帛霖公司申请吉林市江城公证处办理保全证据公证，支付公证费5000元。上述事实有专业工程分包合同、工程预结算书、中国建设银行单位客户专用回单、外墙保温及涂料施工合同、证人王某证言、支付工资记录、罚款单、公证书、公证费发票以及当事人陈述在卷佐证。本院认为：一、关于《外墙保温及涂料施工合同》合同效力问题。本院认为，帛霖公司将建设工程分包给不具备相应资质的陈喜胜个人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，应当认定《外墙保温及涂料施工合同》无效。二、关于陈喜胜要求帛霖公司给付工程款122715元的诉讼请求。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”就外墙保温工程，帛霖公司已与一建公司形成预决算，故应当认定工程已经竣工验收合格，依据上述法律规定，帛霖公司应当支付工程价款。关于实际施工面积，陈喜胜与帛霖公司一致同意以支付工资记录本记载的施工面积为准，帛霖公司所述施工面积31094.69平方米即以该记录本记载统计，按《外墙保温及涂料施工合同》约定的单价每平方米19元计算，帛霖公司应支付工程款590799.11元，陈喜胜自认帛霖公司已支付工程款469230元，故帛霖公司尚欠工程款121569.11元。对陈喜胜该项诉讼请求按此金额予以支持。三、关于陈喜胜要求帛霖公司给付材料款1000元的诉讼请求。本院认为，依据证人王某证言，该材料款为购买竹签款，而《外墙保温及涂料施工合同》约定承包方（陈喜胜）提供工具、竹签、钢线、放线绳，故陈喜胜要求帛霖公司给付竹签款与合同约定不符，该项诉讼请求，本院不予支持。四、关于陈喜胜要求帛霖公司支付违约金5000元的诉讼请求。本院认为，陈喜胜未提供证据证明该诉讼主张成立，该项诉讼请求本院不予支持。五、关于陈喜胜要求一建公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案所涉外墙保温工程的实际施工人员的工资均由帛霖公司支付完毕，并无拖欠。而陈喜胜请求的是合同约定价款与施工人员工资两者之间的差价，故陈喜胜并非上述法律规定予以保护的真正意义上的实际施工人，故该项诉讼请求，本院不予支持。六、关于帛霖公司提出的反诉请求。本院认为，帛霖公司以陈喜胜违约为由提出反诉请求，应当提供证据证明陈喜胜的行为构成违约，但在案证据均不能证明帛霖公司的主张。首先，帛霖公司认为陈喜胜未按《外墙保温及涂料施工合同》约定的“两网三胶”进行施工。陈喜胜承认按“一网两胶”施工，但主张帛霖公司知晓并同意该施工方式。证人王某出庭证明依据帛霖公司要求按“一网两胶”施工，帛霖公司对证人王青志证言没有异议；证人王某出庭证明施工期间现场有帛霖公司人员，帛霖公司对证人王某证言没有异议，现没有证据证明帛霖公司要求陈喜胜返工整改；帛霖公司负责提供主材，应当知晓“两网三胶”与“一网两胶”主材用量的差别。综上，陈喜胜的主张应予采信，双方已实际变更了合同关于施工方式的约定，陈喜胜之施工行为不构成违约。其次，帛霖公司认为陈喜胜延误工期。《外墙保温及涂料施工合同》约定的交工日期为“暂定2020年6月10日”，根据证人王某证言，最后一栋楼保温工程于2020年6月12日上午交工。期间，因下雨停工两天半，因帛霖公司供应不上架子、吊篮，停工两个下午。帛霖公司对证人王某证言没有异议，故不能认定陈喜胜延误工期，一建公司对帛霖公司的罚款不能归究于陈喜胜。第三，帛霖公司认为陈喜胜偷工减料。关于施工中的点胶等问题，证人王某出庭陈述系依工作面等决定，且案涉工程帛霖公司已与一建公司签订预结算，现无证据证明涉案工程存在质量问题，故帛霖公司该项主张亦不能成立。第四，帛霖公司主张陈喜胜未完成外墙保温收尾工程，并提供其与冯某签订的《外墙保温收尾合同》、两份收据（转账16450元，现金30050元）及交通银行网上转账电子回执用以证明为此支付工程款46500元，并要求陈喜胜支付该部分工程款。《外墙保温收尾合同》及两份收据均无日期，其中现金收据没有其他证据佐证，陈喜胜均不予认可。《外墙保温收尾合同》记载的施工日期为“2020年7月1日-7月15日完工”，而帛霖公司与一建公司于2020年6月22日即已签订《工程预结算书》。且帛霖公司已按实际施工面积向施工人员支付了工资，认可已施工完毕工程，而陈喜胜亦系按实际施工面积请求支付剩余价款，即系对已施工完毕的工程主张价款，故帛霖公司该项主张，缺乏依据，不能成立。综上，鉴于帛霖公司未提供有效证据证明其诉讼主张成立，其反诉请求，本院不予支持。综上，陈喜胜诉讼请求合理部分，本院予以支持。帛霖公司的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吉林市帛霖建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告陈喜胜工程款121569.11元；二、驳回原告陈喜胜的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告吉林市帛霖建筑装饰工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1437元（原告陈喜胜已预交），由原告陈喜胜负担71元，由被告吉林市帛霖建筑装饰工程有限公司负担1366元，被告吉林市安宇建筑工程有限责任公司负担部分于本判决生效之日起七日内向本院交纳。反诉案件受理费2327元由反诉原告吉林市帛霖建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审判员  张伟宏二〇二〇年九月二十二日书记员  邹 冬