山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁06行终245号 上诉人（原审被告）莱阳市城厢街道办事处，住所地：山东省莱阳市昌山路327号。 法定代表人刘春惠,主任。 出庭负责人方芳，副主任。 委托代理人迟景丽，山东今政通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘建合，男，1953年1月14日出生，汉族，住山东省莱阳市。 上诉人莱阳市城厢街道办事处因与被上诉人刘建合行政强制一案，不服山东省莱阳市人民法院（2020）鲁0682行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明：2019年6月21日，被告莱阳市城厢街道办事处设立的违法建设治理办公室对原告作出违法建设限期拆除通知，其内容：经调查核实，你处未经审批，擅自在东林格庄村人口地建设建筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，为严格执行法律维护好城乡规划管理秩序，现将有关事项通知如下：一、2019年6月28日前，由你自行拆除违法建设的建筑物、构筑物及相关设施，并恢复土地原状。二、逾期不整改的，本单位将组织对你违法建筑物、构筑物及相关设施进行强制拆除，并依法予以罚款处理，由此产生的法律后果由你承担。2019年9月6日，被告组织相关部门工作人员对原告所建的养殖场予以强制拆除。原告认为，该养殖场位于自家农用地上且经村委批准所建的，不属于违法建筑，被告强制拆除该养猪场行为违法，于2020年2月17日向法院提起行政诉讼。 原审还查明，被告作出的违法建设限期拆除通知未依法送达给原告。在审理该案过程中，原告自行撤回因被告违法强拆该养殖场所造成的经济损失235万元的诉讼请求。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条之规定，主要对本案被告所实施的行政强制拆除行为的合法性进行审查。 根据当事人诉辩意见及庭审情况，本案当事人各方争议的焦点为被告依据违法建设限期拆除通知，将原告所建的养殖场实施强制拆除的行为是否合法。 行政强制拆除属于行政强制执行的方式之一。《中华人民共和国行政强制法》对行政机关强制执行程序有明确规定，设定了完整程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定”。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 根据上述法律规定，行政机关作出行政强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，充分听取当事人的陈述和申辩，行政机关只有经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关才可以作出强制执行决定。当事人在法定期限内对行政机关做出的决定不服，又没有申请行政复议或者行政诉讼，也不自行拆除的，行政机关可以依法强制拆除。对于强制拆除违法建筑物、构筑物和设施应当由行政机关予以公告，提出明确期限先由当事人自行拆除。本案中，被告的强制拆除行为违背了上述法律规定：一是在作出强制执行决定前，未经事先催告。二是未听取当事人的陈述和申辩。三是未作出强制执行决定。四是未经法定的公告程序。被告将原告所建的养殖场予以强制拆除，其行为违反了上述法定程序的规定，且被告作出的违法建设限期拆除通知未依法送达给原告。故应认定涉案强制拆除行为程序违法。 关于涉案强制拆除行为的责任主体的问题。根据2017年6月15日由莱阳市委办公室、莱阳市人民政府办公室联合下发的莱办字（2017）12号《莱阳市城乡违法建设治理行动实施方案》文件中“四、职责分工：（二）属地职责：各级党委、政府是辖区内违法建设治理工作的责任主体，主要负责同志是第一责任人，负责本行政区域内违法建设的巡查处置工作……（三）各部门职责：公安局负责维护违法建设拆除现场及周边治安秩序、交通秩序，制止和查处妨碍执法人员依法执行公务的违法行为……建设局负责实施对城市、镇规划区未取得建设工程规范许可证和未按照建设工程许可证的规定进行建设行为的行政处罚……五、实施步骤：第二阶段：落实措施，全面推进：3、强制拆违：相关镇街负责辖区具体违法建设强拆的组织协调，制定强拆方案并牵头实施……”的规定，可以看出，该文件规定的对于莱阳市城乡违法建设实施强拆的责任主体是各相关辖区镇街政府，维护拆违现场秩序的是莱阳市公安部门，而对于相关违章建设或违章建筑进行处罚的是莱阳市建设部门。再结合本案被告作出的违法建设限期整改通知，莱阳市城厢街道办事处实施行政强制拆除行为的责任主体适格。另原告在本案审理过程中自行撤回因被告违法强拆该养殖场所造成的经济损失235万元的诉讼请求，符合法律规定，予以准许。综上所述，原告提起确认被告将其所建的养殖场实施强制拆除行为违法的诉讼请求于法有据，予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决：确认被告莱阳市城厢街道办事处于2019年9月6日对原告刘建合所建的养殖场实施行政强制拆除行为违法。 上诉人莱阳市城厢街道办事处不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实有误。1、原审判决第三页第18行“4、通话记录一份，证明2019年6月21日被告工作人员孙鹏飞以打电话方式通知原告限期拆除违法建筑”有误，其一，该通话记录时间是2019年9月6日而非2019年6月21日，其二，该通话记录的主叫人孙鹏飞系莱阳市行政执法局的工作人员，而非上诉人的工作人员。2、原审判决第五页第2段“还查明，被告作出的违法建设限期拆除通知未依法送达给原告”与事实不符。2019年6月21日上诉人的工作人员将违法建设限期拆除通知送达被上诉人，被上诉人拒收，有被上诉人所在村委的工作人员在场证明，原审判决认为违法建设限期拆除通知未送达被上诉人与事实不符。二、原审判决认为上诉人是本案实施行政强制拆除行为的责任适格主体是错误的。2017年6月15日莱阳市委办公室、莱阳市人民政府办公室莱办字(2017)12号《莱阳市城乡违法建设治理行动实施方案》明确上诉人负责本行政区域内违法建设的巡查处置工作，对“逾期不拆除的，由市政府责成有关部门依法强制拆除”。本案被上诉人在限期内未自行拆除违法建筑，被有关部门强制拆除，不是上诉人实施的强制拆除。综上，请二审法院依法查明事实，作出公正裁决。 被上诉人刘建合未向本院提交书面答辩意见。 各方当事人在原审中提供的证据已随案电子卷宗移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，2017年6月15日由中共莱阳市委办公室、莱阳市人民政府办公室制订的《莱阳市城乡违法建设治理行动实施方案》文件中，明确了对于莱阳市城乡违法建设实施强拆的责任主体是各有关辖区镇街人民政府，公安部门和建设部门只是负责维护拆违现场秩序和强拆违章建筑过程中的行政处罚。二审过程中，上诉人称具体实施强制拆除行为的是莱阳市行政执法局，但并未提供充分证据证明该事实，故对上诉人上诉称其未实施强制拆除行为的主张，本院不予支持。上诉人上诉称其所作出的违法建设限期拆除通知已送达给了被上诉人，但未提供充分证据予以证实，该主张本院亦不予支持。原审法院结合本案中上诉人对被上诉人先行作出了违法建设限期整改通知，认定上诉人系实施行政强制拆除行为的责任主体并实际实施了强制拆除行为是正确的。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十七条和第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人莱阳市城厢街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二〇年九月十七日 书记员  付 帅