徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0312民初2027号原告：陈成疋，男，1968年9月10日出生，汉族，住福建省福州市永泰县。原告：聂二英，女，1971年4月20日出生，汉族，住湖北省石首市。以上二原告委托诉讼代理人：许大伟，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。被告：徐州闽商石材市场管理有限公司，住所地徐州高新技术产业开发区北京南路**。法定代表人：郑顺民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘俊，福建正成功律师事务所律师。委托诉讼代理人：王灿，江苏非圆律师事务所律师。第三人：江苏神州市政园林建设有限公司，住，住所地江苏省宿迁市宿城区吴宿路**/div>法定代表人：陈辉，该公司总经理。原告陈成疋、聂二英诉被告徐州闽商石材市场管理有限公司、第三人江苏神州市政园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月20日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈成疋、聂二英的委托诉讼代理人许大伟、被告徐州闽商石材市场管理有限公司的委托诉讼代理人刘俊、王灿到庭参加了诉讼，第三人江苏神州市政园林建设有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告陈成疋、聂二英向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款及利息暂计1300万元(逾期付款的债务利息从2014年7月31日接收涉案建设工程之日起，按照日万分之五计算至债务清偿之日止)；2、原告就涉案建设工程在变卖或拍卖价款范围内，享有建设工程价款优先受偿权。3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年4月1日，原告（挂靠人）挂靠案外人江苏××市政园林建设有限公司（被挂靠人），以该公司的名义与徐州缮维建材有限公司签订了建筑工程施工承包合同一份，原告系该建设工程的实际投资人和施工人。涉案工程名称为“缮维（淮海）国际石材商城”，协议建筑面积约为28万平方米，合同价款为“厂房基础面积110元/平方米，展厅综合包干单价850元/平方米”，并且被告还出具了850元/平方米造价的构成材料清单一份。另双方还签订了一份“厂房基础面积149元/平方米，展厅综合包干单价1200元/平方米”的施工合同一份。合同签订后在被告没有就涉案工程提供施工图纸（基础施工图纸除外）和办理建设工程规划许可、施工许可证的情况下，原告根据被告的要求对涉案工程进行了施工。施工过程中被告又对涉案工程不断的进行设计变更、增加工程量和增加合同外工程及零星工程、要求原告拆除已经建好的部分等（详见监理单位和建设单位变更工程签证单）致使工程到2014年7月才施工完毕，被告已接收建设工程对外出租使用多年，但就工程款结算问题，被告迟迟不予原告结算，被挂靠单位第三人（江苏××市政园林建设有限公司）也迟迟不起诉被告、怠于向被告主张权利，怠于维护原告（挂靠人）的合法权益。原告作为挂靠人、实际施工人，多次要求结算未果，权益受到严重损害。经调查，徐州缮维建材有限公司已经被徐州闽商石材市场管理有限公司吸收合并，根据工商登记资料显示被告已经承诺承担徐州缮维建材有限公司的全部债务，故为维护原告的合法权益，特诉至法院请求依法判令被告支付原告工程款，并判决支持原告对涉案建设工程在变卖或拍卖价款范围内享有优先受偿权。被告徐州闽商石材市场管理有限公司辩称，首先，关于原告是否有主体资格的问题，原告如果是依据两部司法解释关于实际施工人的规定来主张工程款的，其明显不是主张劳务施工，因此并非索要农民工工资，所以主体不适格。如果他是依照挂靠关系来主张的，依据规定，挂靠关系中挂靠方是不能突破合同相对方的。而本案原告的证据又不足以证明与发包方构成事实施工关系且被告知情的，因此应驳回原告的诉求或驳回诉讼请求。如果原告是依据代位权法律关系来提起诉讼的，本案原告的举证思路明显不符合代位权构成要件。因此无论原告依据何种法律关系，现有证据均不足以证明其诉讼主体适格。其次，本案不存在优先受偿的问题，司法解释规定的优先受偿，是指与发包方订立合同关系的承包方。而且优先受偿是指工程折价或拍卖的优先受偿，本案不涉及到工程的折价或拍卖。再次，如果要认定原告有权利请求工程款的，根据合同及补充协议，以及被告方代付的工程款等相关费用，被告方与神州园林之间不欠付相应工程款。同时原告欠被告方款项10687284.5元。因此，原告的诉求不能成立，请求依法予以驳回。第三人江苏××市政园林建设有限公司未作辩称。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月1日，徐州缮维建材有限公司（甲方）与第三人江苏××市政园林建设有限公司(乙方)，签订《建筑工程承包合同》，合同约定，第一条、工程概况：1、工程名称：缮维(淮海)国际石材商城；2、工程地点：徐州市铜山区三堡镇榆庄村206国道以东；3、建筑规模：厂房建筑面积约200000平方米，为单层钢结构土建，展厅建筑面积约80000平方米，为三层框架结构。4、合同价款：综合包干单价计按建筑面积计算，厂房基础面积每平方米110元整，合同总价约：22000000元。展厅综合包干单价为每平方米人民币850元整，合同总价约6800万元。工程总计：90000000元整。第二条、承包范围及方式承包范围：土建总承包，甲方提供施工图纸所有内容(不包括钢结构及其预埋件、水电、消防、电梯制安工程)；2、承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全。以上项目所涉及费用工程总价中已含。工程涉及的其他费用，如检测费、施工费、手续费等均由乙方承担。第三条、付款方式及结算方法：1、付款方式：工程启动，乙方垫资壹仟万元整(￥10000000元)，甲方支付第一笔款：当乙方完成厂房5万平方米的厂房基础后，甲方支付给乙方所完成工程量的工程款项80%，以后所完成的按月进度80%结算，工程竣工经质检部门验收合格后，乙方提交质保资料，安保资料和工程结算资料及竣工验收报告经甲方现场工程师审核无误后28个日历天内，甲方付给乙方合同款项的15%，余下5%的合同结算总价作为工程质保金，质保期1年，质保期满甲方付清乙方全款。2、进度或竣工结算价款确定方法：双方约定依据本工程设计施工图纸、图纸会审记录、施工组织设计、设计变更，现场签证计量。结算计价按完成的实际面积计算。第四条、合同工期2013年5月1日-2013年11月10日止。第十一条、违约：（一）甲方违约金不追加合同价款，乙方违约金从工程款支付中扣除。(二)如因乙方原因不能正常有序施工或拖延竣工日期，责任由乙方承担，乙方必须赔偿甲方所有经济损失，包括工期及甲方与租户的违约金、政府的罚款金。由于甲方原因导致乙方施工停止或中断，由甲方负责赔偿乙方因工程停滞而发生的所有经济损失，工期予以相应顺延。（三）乙方违约：1、乙方未按图施工造成甲方损失由乙方按甲方实际经济损失赔偿乙方，或乙方返工，工期不予顺延。2、由于乙方原因导致工期延误视为乙方违约，违约按合同总造价的0.1%每天，工期延误累计超过15天，解除本协议，由此造成甲方损失的按第十一条(二)处理。3、由于乙方原因导致工程项目施工停止或中断，由乙方负责赔偿甲方因工程停滞而发生的所有经济损失，工期损失按第十一条(二)处理。（四）甲方违约：1、乙方上报的工程款项甲方应在5个工作日内支付，超过10个工作日则视为甲方违约，甲方应支付乙方违约金按应付款项的0.5‰每天，施工中途甲方如不能及时支付乙方工程款项，造成乙方无法正常施工，甲方应赔偿乙方误工费及工料款。第十二条、工程保修本工程保修执行合同附件1《工程质量保修书》，保修期间如属乙方质量问题由乙方负责保修，因不可抗力或自然灾害或甲方使用不当造成的问题不属于乙方保修范围，如需乙方配合维修，维修费用由甲方负责承担。合同落款处有徐州缮维建材有限公司、第三人江苏××市政园林建设有效公司印章，法定代表人或委托代理人处李庆勤、陈成疋、韩强的签字确认。同一日另一份合同约定综合包干单价计按建筑面积计算，厂房基础面积每平方米149元整，合同总价约：29800000元。展厅综合包干单价为每建筑平方人民币1200元整，合同总价约106800000元。工程总计：136600000元整。2014年4月11日，原、被告方工作人员签字确认的工程进度计划载明，4月7日起至6月8日，以星期为单位计，明确了相关项目任务，工程款拨付需要及备注，其中5.6-6.8项目任务为所有内外粉、地面、地面浇筑交工，大部分工人退场；6.9-6.22项目任务为外墙涂料、零星修补及卫生清理，外墙涂料如遇天气等不可抗拒因素，工期顺延。2014年9月1日，原告陈成疋以第三人的名义致函徐州缮维国际石材商城工程部，载明涉案工程按施工协议已全部施工完毕，目前已有商户入驻装修使用，经施工方项目部自检，已达到合格标准，具备验收条件，请贵公司组织相关单位进行验收。2014年9月21日，徐州缮维建材有限公司回函江苏××市政园林建设有限公司，载明第三人发来的《工程竣工验收申请报告》已收悉，要求确认项目专用章的真实性并对陈成疋代收工程款的问题予以确认说明。单位工程质量竣工验收记录显示，涉案工程开工日期2013年5月1日，完工日期2018年8月5日，2018年8月6日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位参与验收，并加盖公章，综合验收结论为质量合格，同意验收。2018年8月23日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位验收意见为工程实体质量符合可靠性评为二级，质量合格，一致同意该工程通过验收。2019年2月22日，被告徐州闽商石材市场管理有限公司取得涉案工程建设工程规划许可证，建设地址为徐州高新区新区街道办事处北京南路东侧520号，建设项目名称为A1、A2、B3、B4、C3,a1-a7、a15-a20、a29、a33-a36、a49-a52、a54-a56、a58-a63、c3。另查明，《缮维（淮海）国际石材商城土建完成工程量》载明，厂房基础设计工程量为178444平方米，每平方米50元，合计8922200元。办公楼的施工面积是57311平方米，每平方米850元，合计48714349.5元。《增加分项工程及零星工程》载明，三层办公楼避雷及屋面排水、D区防水避雷、D区屋面排水、配电房，共计483329.6元。《缮维（淮海）国际石材商城土建签证详单》载明签证单内容及金额，合计为947328.97元。上述工程款合计8922200+48714349.5+483329.6+947328.97=59067208.07元，均有张鹏飞的签字并加盖江苏××市政园林建设有限公司徐州缮维（淮海）国际石材商城项目专用章，落款日期均为2014年9月15日，原告据此主张工程款。被告公司工作人员在《缮维（淮海）国际石材商城土建完成工程量》上面进行了核算，核算价格为58986088.57元。工程款支付申请表中载明，工程名称为缮维（淮海）国际石材商城，我方目前已完成了全部厂房基础、办公楼主体结构及装修工作，工程量为5906.72万元。按施工合同的规定，现报上工程付款申请表及附件，请予以审查并开具工程款支付证书。张鹏飞签字并加盖江苏××市政园林建设有限公司徐州缮维（淮海）国际石材商城项目专用章，日期为2014年9月15日。2014年11月10日监理单位在该申请表监理单位处写明“已完成上述工程量，请建设单位审核价款”，该公司工作人员吕春的签字并加盖南京天京建筑工程监理事务所项目监理部公章。建设单位孙远亮2014年11月12日签字载明厂房部分质量问题扣除5%维修费442096.5元，验收合格后再支付；门面房屋面施工与图纸不符，内窗做法不符合规范要求，均扣%4，即3897080元；门面房存在质量问题、资料未提交，扣8%工程款，即3897080元，待验收合格后再行支付；内墙取消部分工程款计1652979.56元；外墙保温未施工部分1883543.6元，合计11772779.66元。2016年11月1日,实际施工人陈成疋（丙方）签字确认的《缮维（淮海）国际石材商城土建项目工程补充协议》载明：2013年4月1日签订了《缮维（淮海）国际石材商城---石材厂房、展厅、一标段土建项目》的建筑工程承包合同，该合同在履行过程中，变更了付款方式，甲方徐州缮维建材有限公司直接把工程款支付给丙方。现在甲方、丙方对工程结算尚未达成一致意见及甲方手续不齐全，导致甲方的工程竣工验收无法进行，为了推进项目的验收，依照《合同法》、《建筑法》及其他有关法律、法规的规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，经协商一致，订立本协议，以资三方遵守。1、丙方确认完成工程58348853.2元，扣除技术服务费、建筑税费及施工水电费3774112.99元；暂扣除工程质量需整改部分、工程变更取消部分、未按图施工部分等8562753.35元；截止到2016年11月1日我司已付丙方工程款44663409元，尚欠工程款1348577.86元。2、丙方需向乙方江苏××市政园林建设有限公司交纳的技术服务费580000元，丙方同意由甲方在工程款中扣除予以支付，甲乙双方重新签补充合同时另外协商支付方法，按乙方指定个人账户一次性进行付款。3、暂扣工程款8562753.35元和质量索赔由甲、丙双方进行，乙方不介入、也不承担责任。工程款最终数额由甲、丙双方协商解决，若协商不成，则可由甲、丙双方选定中间机构审计确定，一经选定确认，双方必须认可其审计结果。2017年4月22日,缮维石材城土建方实际施工人陈成疋对账单载明，截至2017年4月10日，被告公司累计支付缮维石材城实际施工人陈成疋工程款44663409元。原告陈成疋在数据证明无误后签字捺印，被告方李荣鑫在对账单下方签字。再查明，2014年7月29日下午14:30的《会议纪要》中载明，会议地点为缮维石材商城办公楼二楼会议室，参会人员：建设单位齐慎谦、吕继建、张兴国、周全有、王家磊、朱光、孙远亮；设计单位江苏九鼎环球集团史院长；监理单位南京天京建筑工程监理事务所吕春；施工单位泉州吉泰钢结构有限公司黄曲安、神州市政园林建设有限工程张鹏飞（代陈成疋）。会议主题：关于工程验收、整改讨论。会议内容主要围绕涉案工程施工过程中存在的质量进行讨论，设计单位提出“手续不齐，监理责任大，施工日志不能提供等”，钢结构公司提出“从头到尾没有安装设计院的图纸来做，设计院有出图纸，没有提供给乙方，甲方要求按甲方的设计施工，乙方没有收到甲方的图纸等”，土建问题主要是需要进行强度检测，甲方取消的墙要有申请联系单，外墙没有保温层，楼梯没有安装扶手等。建设单位提出土建合同是2013年11月份到期，但至今未完工，商户急着入驻，货物无处存放等。会议总结：乙方答应提供整改方案，大家采取积极配合的态度。各施工方提供整改的方案2天提供上来，监理答应后期配合完成整改的各项资料整理和相关流程方案，配合乙方检查工程问题。参会人员签名处有，陈成疋、吕春、朱光、齐慎谦、张鹏飞、孙远亮、吕继建、张兴国、周全有、史院长的签字确认。2014年10月18日下午15:00的《会议纪要》载明，参会人员：李荣鑫、齐慎谦、付立国、张兴国、纪番、滕衬、孙远亮、陈成疋、巩敦全、韩总、王律师。会议主题：关于土建存在质量问题的整改意见。会议内容主要针对厂房钢柱基础问题、混凝土裂缝严重问题、外墙抹灰问题、卫生间漏水问题、办公楼修补及整改问题、办公楼外墙施工问题、办公楼内墙基础未按图施工问题、办公楼屋面未按图施工问题、办公楼门窗未按图施工问题、楼梯扶手及护栏未施工问题、外墙保温未施工问题、填充墙未按图施工问题，并对上述问题提出具体整改要求，要求“缮维（淮海）国际石材商城”项目的土建实际施工负责人陈成疋（承包方）在会议纪要上签字后2日内提交整改方案、预算报告、整改完成时间至发包方，并上缴整改预算的10%作为保证金。若逾期不提交整改方案、预算报告、不足额缴纳保证金，发包方有权另行委托具有施工资质的第三方进行维修施工。其施工的工程质量必须达到质监站合格验收标准。施工费用从发包方与陈成疋的工程款中扣除。该会议纪要上有李荣鑫、齐慎谦、张兴国、付立国、孙远亮、纪番、陈成疋的签字确认。2014年11月8日，徐州闽商石材市场管理有限公司与王自强签订缮维（淮海）国际石材商城I标段工程质量缺陷修补施工协议书，载明工程工期自2014年11月10日至2018年5月9日，承包内容为钢结构厂房基础植筋补强及二次浇筑砼、办公楼内外强缺陷修补、办公楼窗台渗水修补等，承包方式为包工包料，工程总造价为854834元，本工程不支付工程预付款和工程款，工程经质量监督站正式竣工验收合格，全部项目在建设行政主管部门完成备案后的十日内一次性支付，付款要求开正式发票。2018年6月11日，徐州闽商石材市场管理有限公司与王自强签订办公楼（a）、（c）、商业（D5-7）楼梯及护窗栏杆施工协议，承包方式为包工包料，工程总价约为425250元，付款方式为分阶段施工、分阶段验收、分解符付款，工程经质量监督站验收合格后的十日内全部付清，付款时提供发票。被告分别于2018年7月28日支付王自强工程款50000元，于2018年8月14日支付王自强工程款109311元，合计支付王自强维修费用159311元。2014年，甲方徐州缮维建材有限公司与乙方徐州华科加固工程有限公司签订施工合同一份，载明双方就缮维商城A56、A57加固施工达成协议，高强碳纤维布350元每平方米，具体工程量按现场实际施工量计算，暂按160平方米总价56000元计算。乙方在收到甲方支付30%预付款后进场施工，乙方按图全部施工结束，经工程验收合格，甲方支付工程款50%，余款一月内支付。2014年10月1日，甲方徐州缮维建材有限公司与乙方徐州华科加固工程有限公司签订施工协议书一份，载明双方就缮维商城A10、A11加固施工达成协议，高强碳纤维布400元每平方米，具体工程量按现场实际施工量计算，暂按160平方米总价64000元计算。乙方在收到甲方支付30%预付款后进场施工，乙方按图完成95%，甲方支付工程款50%，在验收合格，确认后一周内，支付剩余工程款。后被告先后支付徐州华科加固工程有限公司工程款44400元、42700元，合计87100元。还查明，2017年2月13日，徐州闽商石材市场管理有限公司、王庆敏（债权人）、陈成疋（债务人），签订《代偿协议书》，载明，缮维（淮海）国际石材商城-石材厂房、展厅一标段土建项目实际施工人陈成疋欠材料商彭永刚及王庆敏黄沙材料款412800元，由我司代为偿还；我司愿从2018年5月1日开始支付欠款，于2018年12月31日前全部付清，若到期没有支付清，我司愿以缮维石材成C60商铺抵押偿付。彭永刚及王庆敏保证不到江苏××市政园林建设有限公司及徐州闽商石材市场管理有限公司纠缠闹事，保证不起诉江苏××市政园林建设有限公司及徐州闽商石材市场管理有限公司。该协议上有徐州闽商石材市场管理有限公司的印章及王庆敏、陈成疋的签字捺印。2017年2月13日，徐州闽商石材市场管理有限公司（代偿方）、滕锋（债权人）、陈成疋（债务人），签订《代偿协议书》，载明，缮维（淮海）国际石材商城-石材厂房、展厅一标段土建项目实际施工人陈成疋欠材料商滕锋脚手架材料款100000元及利息10000元，合计共计欠款110000元，由我司代为偿还；我司愿从2018年5月1日开始支付欠款，于2018年12月31日前全部付清；若到期没有支付清，我司愿以缮维石材城C60商铺抵押偿付。滕锋保证不到江苏××市政园林建设有限公司及徐州闽商石材市场管理有限公司纠缠闹事，保证不起诉江苏××市政园林建设有限公司及徐州闽商石材市场管理有限公司。该协议上有徐州闽商石材市场管理有限公司的印章及滕锋、陈成疋的签字捺印。2017年2月14日，徐州闽商石材市场管理有限公司（代偿方）、李元山（债权人）、陈成疋（债务人），签订《代偿协议书》，载明，缮维（淮海）国际石材商城-石材厂房、展厅一标段土建项目实际施工人陈成疋欠材料商李元山砖材料款481391元及利息68609元，合计共计欠款550000元，由我司代为偿还；我司愿从2018年5月1日开始支付欠款，于2018年12月31日前全部付清；若到期没有支付清，我司愿以缮维石材城C60商铺抵押偿付。李元山保证不到江苏××市政园林建设有限公司及徐州闽商石材市场管理有限公司纠缠闹事，保证不起诉江苏××市政园林建设有限公司及徐州闽商石材市场管理有限公司。该协议上有徐州闽商石材市场管理有限公司的印章及李元山、陈成疋的签字捺印。2019年1月10日，本院作出（2018）苏0312民初8161号民事判决书，审理查明，2013年4月1日，被告神州园林公司与徐州缮维建材有限公司签订承建缮维国际石材城的施工合同，合同总造价九千万元，合同承包方加盖了神州园林公司的印章，法定代表人或委托代理人处有陈成疋的签名。该工程由被告陈成疋挂靠神州园林公司施工。判决被告江苏××市政园林建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙理刚借款1054840元及违约金（以1054840元为基数，从2014年8月31日起至实际给付之日止，按年息24%计算）。2019年5月20日，徐州市中级人民法院出具（2019）苏03民终1646号民事调解书，确认经孙理刚与江苏××市政园林建设有限公司一致确认，由徐州闽商石材市场管理有限公司在2019年5月28日前向孙理刚支付175万元，一审案件受理费14290元、保全费5000元，合计19290元，由孙理刚负担；二审案件受理费14290元，减半收取7145元，由江苏××市政园林建设有限公司负担。2019年5月15日，陈成疋向徐州闽商石材市场管理有限公司出具《付款委托书》，载明本人陈成疋实际承建的原徐州缮维建材有限公司开发建设的缮维（淮海）国际石材商城工程，在工程建设过程中，于2014年4月21日向孙理刚出具借据，借款金额为1054840元，并约定违约金。现铜山区法院作出判决由江苏××市政园林建设有限公司向孙理刚承担给付借款本金、利息、案件受理费、保全费等费用。事实上上述款项是本人承担无任何异议，本人愿意承担铜山区法院判决的借款本金、利息、案件受理费、保全费等费用，但本人现在无支付能力。故委托贵公司在本人作为江苏××市政园林建设有限公司代表施工的缮维（淮海）国际石材商城工程款中扣除相等数额工程款，代本人支付给孙理刚。本人对贵公司支付给孙理刚的所有款项予以认可，并同意扣减等额工程款。委托人处有陈成疋的签字捺印。又查明，2017年4月10日，徐州缮维建材有限公司、徐州闽商石材市场管理有限公司的情况说明载明，徐州缮维建材有限公司开发建设的缮维（淮海）国际石材城，全部由陈成疋实际施工。因该工程相关手续不完备无法办理产权证，故在该工程由陈成疋施工至主体结构三层后，徐州缮维建材有限公司与江苏××市政园林建设有限公司补签施工合同，补签合同只是为了办理房产证使用，神州公司并没有参与施工。且实际签合同时间为2014年8月22日，而不是合同载明的2013年4月1日。同时，缮维（淮海）国际石材城全部工程款徐州缮维建材有限公司均支付给陈成疋个人，并没有支付给江苏××市政园林建设有限公司一分钱。因此江苏××市政园林建设有限公司不应该承担关于该工程任何债务，所有因施工引起的债务应由陈成疋个人承担。另外，徐州缮维建材有限公司已经依法办理了注销登记，该公司在注销前所有的权利义务均由徐州闽商石材市场管理有限公司承继。2017年6月2日，徐州闽商石材市场管理有限公司与江苏省建筑工程质量检测中心有限公司签订技术服务合同书，服务内容为主体结构可靠性检测鉴定，期限为2017年6月2日至2017年10月30日，验收标准和方式为出具江苏省建筑工程质量检测中心有限公司《检测鉴定报告》一式三份，鉴定报告必须符合国家标准和当地质量监督管理部门对验收的要求；本合同为固定总价合同，总检测费用130万元。2019年9月30日，原告陈成疋、聂二英签订合伙结算协议书，载明双方于2013年4月1日共同合伙挂靠江苏××市政园林建设有限公司，以该公司名义向徐州缮维建材有限公司承揽施工“缮维（淮海）国际石材商城”建设工程，该工程现已施工完毕并交付使用，但是工程款尚未结算付清。前述工程由甲、乙双方共同合伙出资施工，双方基于该工程项目的合伙比例为各50%，双方均按照该合伙比例承担经验风险、享有经营收益，双方确认尚未收取的工程款由双方按各50%比例共有等。2020年8月28日，江苏万融工程科技有限公司出具《缮维国际石材商城设计文件说明》，载明2013年8月该公司层提供过办公楼（a）、（b）、（c）及商业D5、D6、D7的建筑、结构专业施工图设计文件供施工前准备参考使用，该公司原名称为江苏九鼎环球建设科技集团有限公司，2016年1月25日，因企业重组分离，该公司的“建筑行业甲级设计资质”平移至本公司，由本公司完成、履行相关设计的后期服务工作。经双方当事人确认，本案争议焦点为：1、原告主体是否适格；2、涉案工程款数额的厘定；3、原告是否享有优先权。本院认为，首先，关于原告主体是否适格问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案案情，原告实际承建涉案工程，已收取工程款44663409元，被告出具的相关材料中亦明确写明实际施工人陈成疋，案涉补充协议、代付协议中均有陈成疋的签字，对陈成疋的身份亦有涉及，又因二原告系合伙关系，故二原告作为原告，向发包方主张工程款，符合法律规定，本院予以支持。其次，关于工程款数额的问题。其一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。其二，本案中，原告依据《缮维（淮海）国际石材商城土建完成工程量》、《增加分项工程及零星工程》、《缮维（淮海）国际石材商城土建签证详单》，认为涉案工程款总计59067208.07元。被告认为2016年11月1日,陈成疋签字确认的《缮维（淮海）国际石材商城土建项目工程补充协议》载明工程款58348853.2元，该补充协议系三方协议，仅有陈成疋一方签字，但被告作为甲方持有并认可该协议，且从该协议的语义表达上可以看出，被告参与了该协议的起草协商，故本院认为原、被告双方已经就补充协议达成合意，双方之间的结算协议已经成立并发生效力，均应受结算条款的约束。其三，关于鉴定问题。原、被告双方在结算协议中约定暂扣除工程质量需整改部分、工程变更取消部分、未按图施工部分等8562753.35元，庭审期间，被告就上述问题提出鉴定申请，但其提供的图纸为2014年8月办公（a），原告质证认为与施工图纸不同，不同意作为鉴定依据。从本案现有证据来看，2014年8月时，涉案工程已经基本完工，经法庭释明后，被告未能提供证据证明该图纸与原告施工图纸系同一图纸，且本案存在两份建设工程合同，工程造价不同，结合会议纪要中，相关人员对于涉案工程不规范等问题的陈述，以及涉案工程图纸不全、鉴定材料欠缺的情况下，本院认为应由被告承担举证不能的不利后果。其四，关于技术服务费的问题，被告认为除计算条款中已约定的技术服务费、建筑税费及施工水电费3774112.99元；还应扣除给付第三人的技术服务费580000元及徐州闽商石材市场管理有限公司与江苏省建筑工程质量检测中心有限公司签订技术服务合同中的技术检测费1300000元。本院认为依据现有证据，不能认定第三人的技术服务费580000元不包含在原告认可扣除的3774112.99元内，该条款（丙方需向乙方江苏××市政园林建设有限公司交纳的技术服务费580000元，丙方同意由甲方在工程款中扣除予以支付，甲乙双方重新签补充合同时另外协商支付方法，按乙方指定个人账户一次性进行付款）只是对支付方式予以约定。被告抗辩其支出的1300000元技术检测费，双方对于该费用无约定，依据现有证据亦不能认定，应由原告负担。综上，本院支持扣除技术服务费、建筑税费及施工水电费3774112.99元。其五，关于维修费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。依据现有证据，被告已经使用涉案工程且对涉案工程主体结构可靠性问题委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司检测鉴定；又因原告对被告与案外人签订的维修合同的真实性不予认可，经法庭明释，相关案外人均未能到庭，故本院扣除有相关给付凭证的维修费用，合计246411元。其六，关于被告代付的相关费用。本院支持有证据支持的彭永刚及王庆敏黄沙材料款412800元，滕锋脚手架材料款及利息110000元，李元山砖款及利息550000元。关于孙理刚案件的相关费用，被告抗辩认为其已支付第三人因孙理刚案件查封的资金按月息15%计算的利息计339472.64元，律师代理费10万元；因上述费用超出陈成疋付款委托书的范围（本人愿意承担铜山区法院判决的借款本金、利息、案件受理费、保全费等费用），且无法律依据，故本院支持被告代付的1750000元及二审诉讼费7145元，上述合计2829945元。其七，被告抗辩认为原告应自2013年11月11日起至2018年8月23日止，按年利率6%计算违约金，即14003724元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案系原告挂靠第三人承包涉案工程，结合被告提供的会议纪要可知，涉案工程不规范、施工过程中存在变更或减少；另据被告提供的江苏万融工程科技有限公司出具《缮维国际石材商城设计文件说明》可知，设计单位于2013年8月该公司层提供过办公楼及商业的建筑、结构专业施工图设计文件供施工前准备参考使用，施工初期无相关图纸等事实，故对被告关于违约金的抗辩意见，本院不予采纳。综上，因被告与第三人未就涉案工程进行过结算，也未向第三人支付涉案工程款，故被告仍应给付原告工程款合计6834975.21元，又因涉案工程施工日志缺失，质量存在问题，施工不规范，原告主张按日万分之五从2014年7月31日计算违约金，本院不予支持。因2016年11月1日陈成疋签字确认被告方尚欠工程款1348577.86元，被告方亦认可该协议；且依据会议纪要、工程进度、往来函件，可知在2014年9月被告已经陆续开始使用，经法庭多次询问，被告未能明确使用涉案工程的日期，故本院支持以1348577.86元为本金，自2016年11月2日起至2019年8月19日止，按同期人民银行贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；以5327086.35元为本金，自2020年3月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。最后，关于优先权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国物权法》第五条规定，物权的种类及内容，由法律规定。因优先受偿权系物权性权利，根据物权法定原则，享有建设工程价款优先受偿权的主体应是由法律明确规定主体，即合同相对方承包人，而非实际施工人。故原告作为实际施工人向被告主张工程款，不享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条、第十九条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告徐州闽商石材市场管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈成疋、聂二英工程款6834975.21元及利息（以1348577.86元为本金，自2016年11月2日起至2019年8月19日止，按同期人民银行贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；以5486397.35元为本金，自2020年3月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回原告陈成疋、聂二英其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99800元、财产保全费5000元，合计104800元，由原告陈成疋、聂二英负担49700元，由被告徐州闽商石材市场管理有限公司负担55100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  张小舟人民陪审员  李 杰人民陪审员  柳长青二〇二〇年九月二十一日书 记 员  厉婉君