广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初23906号原告：叶伟明，男，1961年5月20日出生，汉族，身份证住址广州市海珠区。委托诉讼代理人：徐彬，广东百越律师事务所律师。被告：广州天马发展有限公司，住所地广州市越秀区环市西路168号天马大厦。法定代表人：赖钦祥，职务总经理。委托诉讼代理人：张文骏，女，该公司职员，通讯地址。委托诉讼代理人：敬娴，女，该公司职员，通讯地址。被告：朱桂娟，女，1963年4月19日出生，汉族，户籍住址广东省化州市。第三人：梁军，男，1968年8月27日出生，汉族，户籍住址广州市海珠区。原告叶伟明与被告广州天马发展有限公司（以下简称天马公司）、朱桂娟，第三人梁军物权保护纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐彬，被告天马公司的委托诉讼代理人张文骏、敬娴到庭参加诉讼；被告朱桂娟及第三人梁军经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同将越秀区环市西路168号广州天马国际时装批发中心第二层2XXXA号档面（即占用原告所有的2XXX商铺的部分面积）腾退、返还给原告；2.判令两被告共同连带赔偿原告的损失，直至两被告返还2XXXA号档面的面积给原告为止。事实和理由：原告于2013年7月10日与广州市云峰房地产咨询有限公司（以下简称“云峰公司”）及第三人云峰公司的法定代表人梁军签订《商铺租赁合同》，根据合同约定，原告将登记于原告名下的，属原告所有的位于广州市越秀区环市西路168号2XXX的商铺出租给云峰公司及第三人其法定代表人梁军用于经营高档服装生意，第1条约定租赁期限自2013年7月10日起至2018年9月9日止，第2条约定租金每年递增6%，月租金交付标准如下：第一年租金按人民币14000元整/月缴纳（第一年租期为14个月）；第二年租金按人民币14840元整/月缴纳；第三年租金按人民币15730元整/月缴纳；第四年租金按人民币16674元整/月缴纳；第五年租金按人民币17674元整/月缴纳。原告依照合同约定将商铺交付给云峰公司及第三人梁军装修和使用收益，云峰公司及第三人梁军亦依约支付租金给原告。直至2015年起，云峰公司及第三人梁军怠于向原告履行当年2月及3月的租金，原告于2015年3月26日向第三人梁军发送《通知》，要求其于2015年4月1日前将2XXX商铺所欠的两个月租金支付给原告。第三人梁军签收了通知后向原告表示涉案的2XXX商铺已经转交给被告天马公司，应由被告天马公司向原告履行支付租金的义务，由于第三人违约，原告依照合同约定收回2XXX商铺，但当时属原告所有的2XXX商铺己被第三人和被告天马公司装修分割成“2XXXA”（占用2XXX商铺一面的墙面及凹陷的面积形成）档面和“2XXX”商铺，原告仅能收回“2XXX”商铺，两被告拒绝返还“2XXXA”档面给原告，该档面一直由被告朱桂娟承租经营并由被告天马公司收取租金。原告自收回部分“2XXX”商铺后，一直向被告天马公司提出要求被告天马公司返还“2XXXA”铺面的要求，被告天马公司一直拖延，一直表示向公司请示迟点回复原告，期间原告于2017年9月26日向被告天马公司发送《律师函》要求被告天马公司交还“2XXXA”档面及商铺的经营权，但被告天马公司仍然不直接回复原告，故意拖延至今，企图一直收取本应属于原告的“2XXXA”铺面的租金，并且由于被告天马公司装修分割了原告的2XXX商铺，导致原告无法按照原来出租商铺的租金标准收取租金，只能按照9500元收取月租金，严重损害了原告基于自有物权依法收益的财产权利！综上所述，被告天马公司通过装修分割原告所有的2XXX商铺，违法占用原告的商铺部分面积，并利用该部分面积恶意收取租金，被告天马公司对“2XXXA”铺面的出租属无权处分，依法应当将该部分商铺面积返还给原告。被告朱桂娟恶意占有使用原告所有的2XXX商铺的部分面积（即“2XXXA”铺面）经营及收益，依法应当腾退，并且两被告应当连带赔偿造成原告的经济损失。为维护原告的合法权益，故提起本案诉讼。被告天马公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求，理由：1.我方未占用原告所主张的2XXX单元，涉案2XXXA铺位并不在原告所主张的2XXX单元范围内，在本案中2XXXA铺位实际上是一个墙面，其位置处于公共位置，不在原告所主张的2XXX单元范围内，根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，在本案中原告声称的2XXXA档面实际是一面外墙不属于原告的专有部分，原告不具有排除他人使用的权利，原告主张要求被告返还2XXXA档面没有事实和法律依据，原告所主张的赔偿也没有事实和法律依据。2.原告主张的赔偿额没有依据，原告在2015年收回2XXX单元的时候，2XXXA铺位已经有实际经营者在经营，原告当时并没有提出异议，即原告亦认可了2XXXA并不在其产权范围内，其次2XXXA铺位为公共区域，我方没有占用原告的产权面积，也没有对原告占有、使用2XXX单元造成任何影响，更不影响原告对2XXX单元的经济收益。此外，原告提供的证据可以看出，原告与云峰公司所签订的合同中，其约定的租金明显高于市场价格。另，原告所提供的前后两份租赁合同，真实性无法确认，但到目前为止原告无法证明这些租赁合同的租金差额与我方使用2XXXA铺位有任何关系，原告依据这些合同的租金差额主张其损失是没有依据的。3.我方将2XXXA铺位出租给被告朱桂娟使用，每月租金仅仅为140元，其收益远低于原告所主张的损失，原告亦从来没有向我方提起过任何主张，其主张的损失计算期限明显超过了诉讼时效。综上，原告的全部诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。被告朱桂娟及第三人均没有作答辩。经审理查明：据2004年8月4日的粤房地证字第××号《房地产权证》记载：原告是广州市越秀区环市西路168号2XXX的产权人，房屋建筑面积11.7644平方米，房屋用途为非居住用房。2013年7月10日，原告（甲方、出租方）与云峰公司（乙方、承租方）签订《商铺租赁合同》，其中约定：现乙方租赁位于广州市越秀区环市西路168号广州天马（国际）时装批发中心属于甲方所有的第二层2XXX商铺(建筑面积为11.7644平方米)作经营高档服装生意之用，经甲、乙双方友好协商，就租赁该商铺达成以下协议：1、租赁合同期：从2013年7月10日起开始计算至2018年9月9日止，租赁期限为62个月。2、租金及每年月租金支付标准。乙方按租金每年递加的标准交付。首年月租金标准人民币14000元整。从第二年起，租金每年递增6%，每年依次递增至本合同期满。乙方向甲方支付月租金交付标准如下：第一年租金按人民币14000元整/月缴纳（第一年租期为14个月）。第二年租金按人民币14840元整/月缴纳。第三年租金按人民币15730元整/月缴纳。第四年租金按人民币16674元整/月缴纳。第五年租金按人民币17674元整/月缴纳等。第三人作为云峰公司的法定代表人也签了名。2015年3月26日，原告向第三人送达《通知》其中内容为：你方（承租方）于2013年7月10日与我方(出租方)签订越秀区环市西路168号天马大厦第二层2XXX单元商铺租赁协议（详见租赁协议），由于你方拖欠2015年2、3月租金至今，属于你方单方面违约，根据租赁协议约定，我方有权收回2XXX单元商铺请你方在2015年4月1日前将2XXX单元商铺所欠租金支付给本人，否则本人将收回出租商铺另作安排等。本案审理过程中，原告申请1.根据粤房地证字第××号房地产权证所附的《房地产平面附图》及备案图纸对位于越秀区环市西路168号2XXX商铺的原图位置、方位、面积、长宽高等分别的尺寸、两侧进出门方位和通道等进行定位，与现状是否一致作出说明，并给出恢复原状的方案。2.对没有合法产权登记的2XXXA档面进行定位测绘，对其是否合法存在进行说明。被告天马公司表示不同意进行测绘。经本院摇珠确定由广东建准检测技术有限公司（以下简称建准公司）进行测绘，建准公司开具收费函要求收取18000元测绘费，原告认为收费太高不同意交纳测绘费，要求由广州市房地产测绘院进行测绘，被告天马公司认为在法院已通过摇珠确定鉴定部门的情况下不同意原告变更测绘部门。原告为证明被告天马公司分割2XXX商铺后，导致其自2015年起收取的租金下降提供了1、2018年3月19日，原告（甲方、出租方）与黄楚敏（乙方、承租方）签订的《租赁协议》，其中约定：现就乙方租赁甲方广州市环市西路168号天马大厦2XXX商铺作经营服装生意之用，经甲、乙双方友好协商，就以该铺现状租赁达成以下协议，以便双方共同遵守：1、本合同租赁期从2018年4月5日起至2019年4月4日止。2、租金计算及支付方式：该铺租金为人民币9500/月由甲方向乙方计收,该租金9500元/月为甲方净收租金金额（不含物管费，如乙需甲方开具相关票据，所产生的一切费用由乙方承担）等。2、2019年3月13日，原告（甲方、出租方）与胡锦华（乙方、承租方）签订的《商铺租赁合同》，其中约定：一、租赁商铺的位置及用途。甲方同意将位于广州市越秀区环市西路168号广州天马(国际）时装批发中心属于甲方所有的第二层2XXX商铺(建筑面积为11.7644平方米)按照现状出租给乙方作经营服装生意使用。二、租赁期限、租金标准、其他费用。1、该商铺租赁期限为一年，从2019年4月8日起至2020年4月7日止。2、租金和租金支付方式：第一年至第二年乙方向甲方支付税后月租金标准具体如下:1、租金从2019年4月8日起至2020年4月7日按￥9500元/月等。被告天马公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，上述合同无法证明原告收取9500元的租金是由于我方使用2XXXA商铺造成。被告天马公司为证明其将2XXXA出租给被告朱桂娟每月收取140元，向本院提交如下证据：1.2012年6月20日，被告天马公司（甲方、租赁人）与被告朱桂娟（乙方、承租人）签订的《广州市房屋租赁合同》，其中约定：第二条、甲方同意将坐落在广州市越秀区环市西路168号广州天马国际时装批发中心第二层2XXXA房号的房地产出租给乙方作商业用途使用，建筑（或使用）面积2平方米。第三条、甲乙双方协定的租赁期限、租金情况如下:2013年6月22日至2020年9月30日月租金为140元。租金按月结算，由乙方在每月的第5日前按银行转账付款方式缴付租金给甲方等。2.2012年6月20日，被告天马公司（甲方、租赁人）与被告朱桂娟（乙方、承租人）签订的《〈广州市房屋租赁合同〉补充合同》。3.被告朱桂娟支付2019年5月至2019年7月租金的银行存根。原告对上述证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，首先合同上签订的时间是2012年6月20日，租赁期间在2013年6月，明显与常理不符，并且双方租赁的标的2XXXA是不存在的，也没有产权证明，被告天马公司作为物业公司租赁没有产权的物业明显是标的违法，该合同无效。当时的历史背景是原告的2XXX商铺是租赁给另外的承租方，而第三人看中了原告的商铺，故一再要求原告租赁给其，就算当时是在租赁过程中，第三人都愿意承担原告违约的违约金，都要将商铺租下。现在原告看到的所谓的合同，终于明白为何第三人要急于租赁下原告的商铺，其目的就是为了与被告天马公司串通，装修设置把原告的2XXX商铺分割成为另外一个2XXXA档面。其两人的行为明显侵犯了原告的物权。证据2的真实性、合法性、关联均不予认可，该合同无效，标的违法，并且在第一条的第三点约定的是租赁单元仅供乙方作服装用，事实上2XXXA档面只能挂饰物所用，根本没有作服装，故合同不具备真实性，明显是两被告串通。证据3的真实性、合法性、关联性不予认可，支付凭证不能证明与本案有关，也无法证明所谓的三个档口的费用，仅仅是消费凭证。被告天马公司为证明原告已于2015年4月1日收回2XXX号商铺，并确认商铺完好，未提出任何异议提供了原告于2015年4月1日立下的《收条》，内容为：现收到天马大厦2XXX单元（1条）锁匙，铺内设施设备完好无异常。原告对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。证明原告在2015年4月1日收回2XXX商铺，但不能证明两被告没有损害原告的商铺，上面只是陈述了商铺内的设施设备无异常，原告因为两被告侵犯了商铺，一直都在与被告天马公司交涉，也已经提供了证据发送了律师函，证明原告一直都有就被告天马公司分割2XXX商铺的事实进行交涉。本院认为：对于2XXXA商铺是否侵占了2XXX商铺的面积必须通过专业的测绘部门对2XXX商铺的面积进行测绘鉴定才能作出正确的判断。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条：当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，本院已依法通过摇珠确定由建准公司进行测绘，但原告不同意交费，致使2XXXA商铺是否侵占了2XXX商铺的面积无法查明，根据上述规定，原告应当承担举证不能的法律后果。原告认为2XXXA商铺侵占了2XXX商铺的面积本院不予采信。因此，原告要求两被告共同腾退、返还2XXXA号档面及要求两被告共同连带赔偿其损失缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告叶伟明的诉讼请求。本案受理费6928元，由原告叶伟明负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  蔡永辉人民陪审员  吴艳华人民陪审员  谢慧贤二〇二〇年九月二十九日书 记 员  何 婧