河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4602号上诉人（原审原告）：李进功，男，汉族，1959年10月10日出生，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：刘松涛，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭雪，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳巨创特种轴承有限公司。住所地：河南省洛阳市高新开发区侯天路1号。法定代表人：马晓光，该公司执行董事。委托诉讼代理人：白云飞，河南书剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳巨创轴承科技有限公司。住所地：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区高新开发区新华东路3号。法定代表人：寇广龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：白云飞，河南书剑律师事务所律师。原审被告：南鸿翔，男，汉族，1967年11月2日出生，户籍所在地广东省珠海市香洲区。原审被告：马晓光，男，汉族，1970年3月19日出生，户籍所在地河南省洛阳市涧西区。上诉人李进功因与被上诉人洛阳巨创特种轴承有限公司（以下简称巨创特种公司）、洛阳巨创轴承科技有限公司（以下简称巨创科技公司）及原审被告南鸿翔、马晓光借款合同纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李进功上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判被上诉人巨创特种公司、巨创科技公司对一审判决第一、二项债务承担连带清偿责任；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以巨创特种公司在借款协议上加盖的公章经鉴定非公司使用的同一枚公章为由，认定巨创特种公司的担保行为非真实意思表示且没有经过公司股东会决议，认定巨创特种公司不承担担保责任，是错误的。在本案原审一审中，巨创科技公司没有否认公章的真实性，在其他同类案件认可公章的真实性，在本案中公司管理制度不规范，债权人有足够的理由认为相对人盖章的行为就是公司的行为，也符合其法定代表人、实际控制人甚至全体股东的真实意思表示，故上诉人作为善意的相对人，已经履行了相应的注意义务，被上诉人理应承担担保责任。在本案发回重审的一审中，上诉人向法庭提交了类似的判例，用以支持上诉人的主张。在实践中大量存在民营企业大股东就是法定代表人，也是实际控制人，即使该公司存在其他股东，但公司管理制度不规范，对外开展经营活动全凭个人魅力，盖章全凭老板一句话，债权人有足够的理由认为相对人盖章的行为就是公司的行为，也符合其法定代表人、实际控制人甚至全体股东的真实意思表示。另一方面，虽然商事外观主义暂未写进我国《公司法》或其他相关法律规定，但外观主义作为商事活动最为基本的原则，应当在商事交易活动中得到认可和尊重，不应当用具体的涉及外观主义的法律规范去完全排除外观主义的适用，而应当用外观主义作为基本原则去辅证具体法律规范的正确和先进，避免九民会议纪要成为在认定有关公司提供担保或保证时的唯一裁判标准。故本案巨创特种公司应承担担保责任。上诉人在一审时向法院提交的巨创科技公司、巨创特种公司的工商登记档案、两个公司对外宣传及业务推广网络材料、巨创特种公司社保缴纳情况及法院从税局调取的两个公司办理申请退税手续材料表明，巨创科技公司、巨创特种公司实际控制人都为霍斌，且两公司的注册地址同为洛阳市高新开发区侯天路1号。两公司执行董事、总经理相互兼任，两公司的法定代表人更是不断在两个固定人员间变更，两公司工商经办手续人均出现过同一人。在公司业务方面，两个公司在工商行政管理部门登记的经营范围属于同一领域且部分重合，其中巨创特种公司的经营范围被巨创科技公司的经营范围完全覆盖；两个公司均为河南省民政厅认定的福利企业，福利企业证书号码为41000030234。两个企业不同时期的福利企业证书号码竟然一致，两个企业在办理申请退税手续时，用几乎相同的一批××人员申请福利退税。但通过申请法院调查取证，在社保局调取的巨创特种公司员工社保没有显示任何一个××工作人员缴纳社保情况，从两个公司办理申请退税手续材料中也未见相关××工作人员从一个公司解除劳动合同到另一公司的相关手续。以上种种均表明，两个公司系人格混同，典型的一套人马、两块牌子。一审法院也认定巨创科技公司、巨创特种公司存在人格混同，故巨创科技公司、巨创特种公司应依法承担连带责任。综上所述，请二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。巨创特种公司辩称，一审适用法律恰当，判决结果正确，依法应予维持。一、巨创特种公司对向南鸿翔与李进功之间的借款提供担保的事实，至始至终表示不知情、不认可。只是在上一次一审中，巨创特种公司对证据材料中的巨创特种公司的印章是被盗用还是被伪造不能确定。后来公司出现了其他类似的案件，经过调查，确认是伪造的印章后，巨创特种公司于2017年9月11日报案，公安机关立案后将几起案件合并侦查（阮凤兰一案、马肖一案），并调取了本案的证据材料进行鉴定。最终鉴定结果为几起案件的印章均与巨创特种公司的样本印章不一致，而且本案中的印章不但与巨创特种公司的样本印章不一致，与另外两起案件的伪造印章也不一致。伪造的印章当然不能代表公司的真实意思表示，甚至这枚伪造的印章是谁加盖的都无法确定。如果是马晓光，他为什么要用两枚不同的假章，如果是南鸿翔或者李进功，那这就是典型的诈骗。二、李进功的行为不符合《九民纪要》中善意的认定。先假设那枚假章不是李进功自己加盖的，既然其想要巨创特种公司为其借款提供担保，那么其是否应当去问一下公司的执行董事和大股东霍斌是否同意，又或是否应当咨询一下公司的法人代表张健是否允许。本案最关键的一点，并不是先有借款协议，后有借款转账行为，而是先有借款转账行为，后有借款协议和担保。转账是在2013年8月到2014年6月间分7次陆续发生的，而《借款协议》以及所谓的巨创特种公司担保是在2014年11月份发生的。其目的不言自明：恶意串通，伪造虚假证据，向第三人索取不正当利益。综上所述，上诉人伪造虚假证据，恶意串通，严重侵犯了答辩人的合法权益，其伪造的借款协议自始无效。对其欺诈行为答辩人将保留追诉的权利，会在本案后另行起诉或转交公安机关处理。巨创科技公司辩称，一审适用法律恰当，判决结果正确，依法应予维持。本案与巨创科技公司没有任何关系，李进功却在没有任何证据的情况下以人格混同为由将巨创科技公司牵入本案之中。一审认定巨创特种公司公章系伪造，不是公司真实意思表示，且没有股东会决议，担保无效，所以巨创科技公司是否人格混同也就不在本案的审理范围之内。可是一审认为中却加了一句“故被告洛阳巨创特种公司与被告洛阳巨创科技公司虽然存在一定的关联公司人格混同，也不再确定被告巨创科技公司对本案借款等的偿还承担法律责任。”巨创科技公司认为这一句话是不严谨的，也是不负责任的。“关联企业”是我国税法上的一种说法，是指公司在资金、经营方面有直接或间接的控制关系。“人格混同”在我国的现有法律条文中根本找不到这个词汇，在最新出的《九民纪要》中才正式出现人格混同的概念和解释。第一、人格混同是指公司人格与股东人格之间发生。第二、人格混同关键是指财产混同。巨创特种公司最初是由巨创科技公司出资设立的，人员和管理层都是从巨创科技拨过去的，这无可厚非。可是在2012年股权就发生了变更，股东变更为了霍斌、马晓光，与巨创科技公司不再有关联。两个公司的财务更是自始至终独立核算，分得清清楚楚。一审查明的经营范围相似、管理层和股东有交叉和重叠，甚至是福利企业的员工有重叠。说巨创特种公司在成立之初与巨创科技公司有关联这没问题，因此而否定巨创特种的公司人格，并认为“存在一定的关联公司人格混同”的说法是不负责任的，而且其所参考的依据也与《九民纪要》背驰而行。而今上诉人提出的不外乎还是这三个理由：经营范围相似、管理人员及股东曾有过交替、××员工的重叠。而涉及《九民纪要》中所述的认定人格混同需要考虑的五大因素无一提及。甚至巨创科技公司早在2012年就不是巨创特种公司的股东了，根本就不符合人格混同的先决条件。综上所述，上诉人在没有任何法律依据和事实依据的情况下，以人格混同将巨创科技公司牵入案中，并查封了巨创科技公司价值一亿多元的土地，致使巨创科技无法完成土地交付，七千余万元的土地补偿款无法到位，巨创科技公司会在本案后另行起诉索赔。一审判令巨创科技公司不承担责任合法合理。请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李进功向一审法院起诉请求：1.判令被告南鸿翔归还原告借款本金500万元及从2014年12月25日起至借款本金全部偿还完毕之日，按月利率3.5%向原告支付利息；2.判令被告从2015年2月25日起至借款本金全部清偿完毕之日止，按日万分之五向原告承担逾期付款违约金；3.判令被告承担律师费112000元；4.判令被告马晓光、巨创特种公司、巨创科技公司对上述款项承担连带还款责任；5.本案诉讼费用（包括保全费、执行费用）由被告承担。一审法院认定事实：自2013年开始，原告李进功多次向被告南鸿翔出借资金。其中，2013年8月22日，原告李进功向被告南鸿翔转账818000元，2013年11月18日、2013年12月20日、2014年5月23日、2014年5月27日、2014年6月10日、2014年6月27日，原告李进功通过妻子李俊侠的账户分别向被告南鸿翔转账1000000元、100000元、1000000元、312000元、1500000元、840000元，共计557万元。2014年11月26日，被告南鸿翔通过银行转账的方式向原告李进功支付利息175000元。2014年11月26日，原告李进功（甲方）与被告南鸿翔（乙方）、马晓光（丙方1）、巨创特种公司（丙方2）签订借款协议一份，约定：原告李进功向被告南鸿翔提供借款人民币八百万元，借款期限自2014年11月26日至2015年2月25日，共计三个月。借款利息为月息3.5分，利息先行支付，自甲方款项出借之日，被告南鸿翔向原告李进功支付当月利息，次月利息在下月对应日支付，以此类推，直至出借款项归还。利息及借款本金，被告南鸿翔应按时支付至原告李进功指定账号（户名：李进功，开户行：洛阳工商银行高新开发区支行，账号62×××97）。该协议还约定，借款到期后，被告南鸿翔应按约定时间偿还本金、利息，如到期不能偿还，除应承担日万分之五的违约金外，因此而产生的诉讼费、保全费、律师费、差旅费等所有费用由被告南鸿翔承担。被告马晓光、巨创特种公司对借款承担连带责任担保。当日，被告南鸿翔又向原告李进功出具了收据、借据。另查明：2010年4月12日，被告巨创科技公司与洛阳斯雷克轴承公司共同出资成立被告巨创特种公司，注册资本1500万元，经营场所位于洛阳××新区××号，法定代表人张建，经营范围为：轴承及零配件、磨料磨具、工夹量模具、机械及电气工艺设计、生产、销售；计量器具检测；计算机开发应用；五交、百货的销售；本公司经营项目的进出口贸易。其中巨创科技公司出资900万元，出资比例60%、洛阳斯雷克轴承有限公司出资600万元，出资比例40%。2012年9月5日，巨创特种公司股东由巨创科技公司变更为霍斌；洛阳斯雷克轴承有限公司变更为马晓光。股东霍斌，认缴出资900万元，出资比例60%，马晓光认缴出资600万元，出资比例40%。巨创特种公司于2010年成立之初，法定代表人为霍斌，2013年10月24日，由霍斌变更为张健。巨创特种公司于2010年成立之初至2013年10月24日，霍斌任执行董事、法定代表人，李春任监事，马晓光任总经理。2013年10月24日后，霍斌任执行董事，李春任监事；张健任总经理、法定代表人。被告巨创科技公司成立于2003年5月15日，注册资本5000万元，经营场所位于洛阳××新区××号，法定代表人霍斌，经营范围为：轴承及零配件、磨料磨具、硬质合金、工夹量模具、机械及电气工艺设计、生产、销售；计量器具检测；五金交电、百货的销售、计算机开发应用；仪器仪表的销售与维修；本公司经营项目的进出口贸易。股东为：霍斌，认缴出资3787万元，出资比例75.75%；杨飞华，认缴出资962.5万元，出资比例19.25%；马时望，认缴出资250万元，出资比例5%。被告巨创科技公司的工商登记信息变更过程为：2003年，洛阳轴承集团实业总公司与张健、杨飞华等投资设立洛阳巨创科技有限责任公司，后变更为洛阳巨创轴承科技有限公司。之后，公司股东中的洛阳轴承集团实业总公司变更为洛阳轴承集团实业有限公司，随后又变更成霍斌、张健，最后变更为霍斌、杨飞华、马时望。2003年成立初，巨创科技公司法定代表人为霍斌。2014年11月4日，法定代表人由霍斌变为张健，2014年11月24日再由张健变更为霍斌。巨创科技公司于2003年成立之初，霍斌任董事长、法定代表人、经理，张健为监事；2009年6月18日之后，霍斌为执行董事、法定代表人，张健为监事；2011年2月14日后，霍斌任执行董事、法定代表人，马时望为监事；2014年10月21日后，霍斌任执行董事，张健为经理。被告巨创特种公司、巨创科技公司均为集体福利企业。巨创特种公司2010年10月，被认定为福利企业，福利企业证书号码：4100030234。巨创科技公司在2007年10月、2013年2月均被认定为福利企业，福利企业证书号码：4100030234。两个企业不同时期的福利企业证书号码一致。其中，巨创特种公司于2010年12月办理过申请退税的手续。巨创科技公司在2010年2月、2013年5月、2014年11月分别办理过申请退税手续。两个企业在办理申请退税手续时，用相同的一部分的××人员申请福利退税。本案重审过程中，被告巨创特种公司曾向一审法院提出鉴定申请，请求对原告李进功提交的《借款协议》中加盖的巨创特种公司印章与巨创特种公司真实的印章的一致性进行鉴定。因公安机关对同样问题正在进行鉴定，故一审法院没有受理申请。2019年4月4日，河南金剑司法鉴定中心对本案涉及的《借款协议》中的“巨创特种公司”印章与洛阳市公安局高新分局提供的样本印章“巨创特种公司”进行比对鉴定，结论为：不是同一枚印章盖印。一审法院认为，原告李进功与被告南鸿翔签订了借款协议明确约定了借款的事实，虽然约定借款金额为800万元，但通过原告李进功提供的银行流水、以及被告南鸿翔于2014年11月26日借款协议当天向原告李进功支付175000元利息的事实，充分证明被告南鸿翔向原告李进功借款500万元真实存在且已经发生。为查明案件事实，一审法院于2016年7月12日，对被告南鸿翔进行询问，被告南鸿翔对向原告李进功借款500万元予以认可。因此，原告要求被告南鸿翔归还500万元借款本金的请求一审法院予以支持。关于借款利息及违约金，根据法律规定，利息及违约金不能超过法律规定的年利率24%，原告要求被告南鸿翔支付利息及违约金的请求，在法律规定的范围内，一审法院予以支持。被告南鸿翔已经支付了一个月的借期利息，所以利息及违约金应从2014年12月26日起开始计算。本案原告李进功向河南大鑫律师事务所支付律师费112000元，根据借款协议的约定，被告南鸿翔应向原告支付该项费用。本案原被告签订的借款协议上，巨创特种公司的公章经鉴定与巨创特种公司使用的公章并非同一枚公章，也无巨创特种公司的授权，因此，巨创特种公司对借款协议的担保行为不能认定为巨创特种公司的真实意思表示。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。根据上述规定，公司为股东提供担保须经股东会的决议是公司法明确规定的，而本案中巨创特种公司的保证没有经过公司股东会的决议，巨创特种公司依法不承担担保责任。由于被告巨创特种公司在本案中依法不承担担保责任，故被告巨创特种公司与被告巨创科技公司虽然存在一定的关联公司人格混同，也不再确定被告巨创科技公司是否对本案借款等的偿还承担法律责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条、第二百零一条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十六条、第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，经合议庭评议，并报请审判委员会讨论，判决：一、被告南鸿翔于判决生效之日起十日内向原告李进功支付借款500万元及利息（利息以借款本金500万元为基数，按照年利率24%，自2014年12月26日开始计算至判决确认给付之日止）；二、被告南鸿翔于判决生效之日起十日内向原告李进功支付律师费损失112000元；三、被告马晓光对上述第一、二项债务，承担连带清偿责任。被告马晓光承担保证责任后，有权向被告南鸿翔进行追偿；四、驳回原告李进功的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79700元，保全申请费5000元，公告费820元，共计80520元，由被告南鸿翔、马晓光共同负担。经审理查明：本案原一审中，李进功调取了巨创科技公司的工商档案、巨创特种公司的工商档案、社保交纳情况、网络上的宣传材料等证据，一审法院组织质证时，巨创特种公司、巨创科技公司质证意见为：“首先两家公司霍斌均不是实际控制人，在案发时，洛阳特种轴承有限公司的实际控制人为马晓光，霍斌一直在伊电工作，洛阳巨创轴承科技有限公司实际由张健负责。……”本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，虽然本案所涉《借款协议》上巨创特种公司的印章与公安机关鉴定时提供的样本中的印章不是同一枚印章，但案涉《借款协议》不仅加盖了巨创特种公司的印章，马晓光也作为担保人进行了签名。马晓光系巨创特种公司股东及当时公司的实际控制人，现在又系该公司法定代表人，其行为足以让出借人李进功产生合理信赖，而让出借人负有对巨创特种公司公章真实性进行实质审查的义务，对出借人要求过于严苛，不利于保护交易安全。因此，应认定巨创特种公司系本案借款的担保人。一审法院认定巨创特种公司在提供担保时未经公司股东会的决议，担保合同无效，并无不当，但据此判令巨创特种公司不承担责任不当。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”依据签订合同时的情况和法律规定，本案的证据不能证明李进功存在过错，故巨创特种公司应对李进功的经济损失承担连带赔偿责任。因巨创特种公司系本案借款的保证人，承担的是保证责任，而非巨创特种公司自身的债务，基于此，李进功不能证明巨创特种公司与巨创科技公司存在逃避债务，故意损害债权人利益的行为，故李进功要求承担保证责任的巨创特种公司的关联企业巨创科技公司一并承担连带清偿责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初992号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初992号民事判决第四项；三、洛阳巨创特种轴承有限公司对南鸿翔上述债务承担连带赔偿责任，在承担连带赔偿责任后，有权向南鸿翔进行追偿；四、驳回李进功其他诉讼请求。一审案件受理费79700元，保全申请费5000元，公告费820元，共计85520元，由南鸿翔、马晓光、洛阳巨创特种轴承有限公司负担。二审案件受理费47584元，由李进功负担23792元，由南鸿翔、马晓光、洛阳巨创特种轴承有限公司负担23792元。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  李依芳审判员  王 鹏二〇二〇年九月二十一日法官助理陈兴治书记员刘润玉