湖北省荆州市荆州区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1003民初862号原告：谭本华，男，1969年3月1日出生，汉族，住荆州市公安县。委托诉讼代理人：彭德江，湖北楚韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：程格，湖北楚韵律师事务所律师。被告：中国建设银行股份有限公司荆州分行，住所地荆州市荆州区荆北路18号。法定代表人：向黔，该行行长。委托诉讼代理人：刘星，湖北旻韬律师事务所律师。原告谭本华与被告中国建设银行股份有限公司荆州分行（以下简称建行荆州分行）劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月2日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谭本华及其委托诉讼代理人彭德江、程格和被告建行荆州分行的委托诉讼代理人刘星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭本华向本院提出诉讼请求：1、请求撤销被告建荆州发[2018]40号文件《关于给予谭本华行政开除处分的决定》及建荆州发[2019]3号文件《关于复审维持谭本华开除处分的决定》；2、请求撤销被告对原告作出的《解除劳动合同通知书》，恢复原告与被告之间的劳动关系；3、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：1991年10月，原告应聘进入被告处工作，距今原告已工作满27年。2018年10月26日，原告因业务需要在陪同客户打麻将时被江陵县公安局以涉嫌赌博为由处以行政拘留15日并处罚款1000元。处罚决定下达后，2018年12月21日，被告即以原告违反学习禁令规定并受到公安机关处罚为由向原告作出建荆州发[2018]40号文件，对原告给予开除处分的决定。收到处分决定后，原告书面向被告申请复核，2019年1月15日，被告以建荆州发[2019]3号文件维持对于原告开除处分的决定。原告认为，原告系因维护客情拓展单位业务，而被告依据内部规章制度建总发[2016]59号文件，对原告作出开除处分及解除劳动关系损害了原告的合法权益。被告建总发[2016]59号文件系对原告选择性实施而并未在湖北省内同等实施，且该文件关于开除处分的规定不符合《劳动合同法》的规定。我国《劳动合同法》第三十九条将“劳动者严重违反用人单位的规章制度”及“劳动者被依法追究刑事责任”的情形作为用人单位单方解除劳动关系的理由，两情形属于并列关系，说明了用人单位的规章制度中关于解除劳动关系的规定，必须是劳动者的违法行为构成刑事犯罪，否则就属于限定了劳动者权利的规定，与《劳动法》及《劳动合同法》保障劳动者合法权利的基本原则相违背。而被告建总发[2016]59号第三十条规定因吸毒、赌博收到公安机关行政处罚的，给予开除处分，该规定限定了劳动者的权利，与《劳动法》及《劳动合同法》相抵触，属于无效条款。原告的行为被公安机关处以行政处罚，并非构成犯罪行为。被告依据建总发[2016]59号第三十条解除与原告的劳动关系，属于违法解除。因此，为维护原告合法权益，故向贵院起诉，望判如所请。被告中国建设银行股份有限公司荆州分行答辩称，一、原告严重违反用人单位制度的事实清楚，答辩人对其解除劳动合同有事实根据。江陵县公安局《行政处罚决定书》（江公（马）行罚决字[2018]1601号）明确载明原告的违法事实：“现查明2018年10月26日20时30分，卢义安、杨柳、董林、万卫华、谭本华在公安县××湖堤镇御茶居茶楼内利用“打麻将（公安晃晃）”进行赌博，每把牌输赢在50元至9600元，被公安机关查获。经询问，5人对赌博的违法事实供认不讳，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，现决定对违法行为人谭本华处以行政拘留十五日并处罚款一千元的处罚”。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，原告的行为属于情节严重。赌博是我国法律明示的禁止事项，赌博也是良好的社会风气所不容。不论何时，均不应进行赌博。答辩人作为金融单位，执行上级银行规章制度中规定不能进行赌博包含劳动关系存续期间的任何时间，符合法律规定。总行规章制度中规定员工进行赌博的给予开除处分，故其对原告做出的开除处分并不存在过重的问题，解除劳动合同有事实根据。二、答辩人对原告解除劳动合同合法有据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，法律赋予了用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工自主权。只要劳动者有该规定中列举的六种情形之一的，用人单位即可单方面解除劳动合同，并非原告所主张的是并列关系，更不是劳动者违反规章制度的行为必须是构成刑事犯罪才可以依照严重违反规章制度解除劳动合同，两者系不同的规范。因此答辩人解除原告劳动合同有法律依据。另外答辩人也履行了法定的相关程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条亦规定，用人单位根据《劳动合同法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《中国建设银行员工违规处理办法》第三十条明确规定：“因吸毒、赌博受到公安机关行政处罚的，给予开除处分”。原告在禁止赌博学习的同时因赌博被江陵县公安局处以行政拘留十五日并处罚款一千元的处罚，属于《中国建设银行员工违规处理办法》规定的违规情节特别严重行为。三、因答辩人与原告解除劳动合同，其开除处分不属于劳动争议的受案范围。《劳动法》规定用人单位有权制定劳动纪律和规章制度，对于违反这些劳动纪律和规章制度的劳动者，单位应当有权作出相应处理。单位处分是用人单位对违纪的劳动者作出的一种惩戒，也是用人单位维持企业正常生产经营常用的手段。本案中，答辩人已经与原告解除劳动合同，双方已经不存在劳动关系，其劳动关系特征之一的管理与被管理关系不复存在。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告谭本华于1991年10月进入建行荆州分行工作，其于2005年12月26日与建行荆州分行签订无固定期限劳动合同，该合同第十二条规定，“谭本华出现下列情形之一，建行荆州分行可以随时解除劳动合同：4、严重违反劳动纪律或建设银行规章制度的；6、受到开除、除名等处分或被依法追究行政责任、刑事责任的。”2018年10月27日，江陵县公安局作出江公（马）行罚决字[2018]1601号《行政处罚决定书》，载明“现查明2018年10月26日20时30分，卢义安、杨柳、董林、万卫华、谭本华在公安县××湖堤镇御茶居茶楼内利用“打麻将（公安晃晃）”进行赌博，每把牌输赢在50元至9600元，被公安机关查获。经询问，5人对赌博的违法事实供认不讳。以上事实有参赌人员的陈述、现场查获视频、身份证明等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，现决定对违法行为人谭本华处以行政拘留十五日并处罚款一千元的处罚。”2018年11月15日，原告谭本华向建行荆州分行提交《检讨》，载明：“2018年10月26日晚8点左右，我和爱人正在家看电视，突然接到朋友杨柳的电话，邀请我到公安县××湖堤镇御茶居茶楼喝茶陪客，后因打牌被江陵县公安局行政拘留，事情发生后，本人深感悔恨，深刻地反思自己的所作所为…”2018年12月21日，中国建设银行股份有限公司荆州分行作出建荆州发[2018]40号《关于给予谭本华行政开除处分的决定》，载明“经查，2018年10月26日晚，谭本华与朋友杨某、卢某某等五人一起在公安县××湖堤镇御茶居茶楼打麻将被江陵县公安机关当场查获，经公安机关核实认定，谭本华等五人以打麻将（公安晃晃）形式进行赌博，每把输赢在50元至9600元。2018年10月27日，江陵县公安局对谭本华处以行政拘留十五日并处罚款一千元的行政处罚。事前，公安支行组织开展过多次关于员工非职务犯罪行为、十七条特别严重违规行为以及严禁员工参与赌博活动等警示教育，谭本华均参加了学习，并在学习记录上签字。经审理认定，谭本华身为建设银行员工，在总行“188条”颁布实施两年多之后，在分行三令五申严禁参与赌博等违法活动，在多次参加学习禁令规定的情况下，仍参加赌博活动并受到公安机关行政处罚，违规情节特别严重，应予严肃问责。依据《中国建设银行员工违规处理办法》（建总发[2016]59号）第三十条之规定，经荆州分行研究，决定给予谭本华行政开除处分，解除劳动合同。”被告建行荆州分行于2018年12月24日向原告谭本华送达建荆州发[2018]40号文件。2019年1月15日，建设荆州分行作出建荆州发[2019]3号《关于复审维持谭本华开除处分的决定》，载明“复审认为，原处分决定事实清楚、证据充分、依据恰当、量纪准确，你提出的复审理由不成立。经复审决定，维持荆州分行作出的建荆州发[2018]40号《关于给予谭本华行政开除处分的决定》”。2018年12月24日，被告建行荆州分行人力资源部向分行工会作出《解除劳动合同征求意见函》，内容为：“分行工会：根据《关于给予谭本华行政开除处分的决定》（建荆州发[2018]40号）所作的处理决定，分行拟按照《中华人民共和国劳动合同法》第39条有关规定，与谭本华解除劳动合同，现征求工会意见，并请将意见结果回复我部。”建行荆州分行工会委员会于当日作出《关于解除劳动合同征求意见函的回复》，内容为：“人力资源部：根据12月24日市分行机关职工代表大会讨论通过的决议，同意你部根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条之规定，与谭本华解除劳动合同。”2019年1月18日，被告建行荆州分行作出《解除劳动合同通知》，载明“谭本华，因严重违反我单位规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，本行决定依法与你解除劳动合同，此决定已征求工会意见”。原告谭本华于2019年2月15日向荆州市劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请，仲裁请求：1、请求裁决撤销荆州发[2018]40号文件《关于给予谭本华行政开除处分的决定》及建荆州发[2019]3号文件《关于复审维持谭本华开除处分的决定》；2、请求裁决撤销被申请人对申请人作出的《解除劳动合同通知》，恢复谭本华与被告建行荆州分行之间劳动关系。荆州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月8日作出荆劳人仲裁字（2020）8号《仲裁裁决书》，认为谭本华要求撤销建行荆州分行作出的《解除劳动合同通知书》、建荆州发[2018]40号文件《关于给予谭本华行政开除处分的决定》无事实及法律依据，建荆州发[2019]3号文件系建行荆州分行对于职工违纪行为作出评价，是单位内部管理手段的体现，并非直接对双方劳动关系及劳动权利义务的调整，该请求不属于仲裁劳动争议案件的范围，裁决驳回谭本华的全部仲裁请求。另查明，经中国建设银行2016年1月24日至26日召开第四届职工代表大会第一次会议审议《中国建设银行员工违规处理办法》，于2016年3月30日印发的建总发[2016]59号《中国建设银行员工违规处理办法》第七条第六款规定：“受到开除处分的，应办理解除劳动合同手续，从处分决定生效之日起停发工资，并不得重新录用”。第三十条规定：“因吸毒、赌博受到公安机关行政处罚的，给予开除处分”。第一百七十五条规定，违反社会治安管理规定，受到公安机关行政拘留处罚的，给予记过至开除处分。《中国建设银行员工违规处理程序规定》（2016年版）第四十二条三款规定，员工受到行政处罚的，可以根据生效的行政处罚认定的事实、性质和情节，根据本规定第三十一条的规定，按照《中国建设银行员工违规处理办法》直接进行处分。第四十三条规定，对违规员工作出开除处分的，需在作出处分决定前将理由书面通知拟受处分员工所在机构的工会，工会有权对处分决定提出意见。作出处分的机构应研究工会的意见，并将处分结果书面通知工会。本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位在制定、修改、或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。被告建行荆州分行提供了《中国建设银行员工违规处理办法》经过了中国建设银行第四届职工代表大会第一次会议审议的证据，可以证实该处理办法经过了民主议定程序。根据被告建行荆州分行提交的《每日晨会合规一讲》、《建行公安支行十七条禁令学习测试题》、《三讲一查第一阶段第一次测试》、《三讲一查第一阶段第二次测试》等证据，可以证明原告已知晓《中国建设银行员工违规处理办法》的内容，被告已履行了事先告知的义务。《中国建设银行员工违规处理办法》第三十条规定：“因吸毒、赌博受到公安机关行政处罚的，给予开除处分”。公司章程明确赌博违法行为予以开除。故被告建行荆州分行依其内部规章制度作出建荆州发[2018]40号文件《关于给予谭本华行政开除处分的决定》及建荆州发[2019]3号文件《关于复审维持谭本华开除处分的决定》并无不当。被告在解除与原告劳动合同关系前，向工会征求意见，工会亦作出同意建行荆州分行解除劳动合同的回复，被告建行荆州分行履行了相应法定程序。被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除与原告的劳动关系，有事实依据，符合法律规定。原告请求撤销被告对其作出的开除处分决定、复审维持开除处分决定及《解除劳动合同通知书》，恢复原告与被告之间的劳动关系的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第三十九条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告谭本华的诉讼请求。案件受理费10元，由原告谭本华负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判员  张倩二〇二〇年九月十日法官助理魏林夕书记员李清颖