河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6605号上诉人（原审被告）：洛阳华夏外国语学校，住所洛阳市瀍河区启明北路唐寺门北段。法定代表人：吕佩毓，该学校常务副校长。委托诉讼代理人：付海翔，河南明洛律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺宪锋，四川耀梦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘伟孬，男，汉族，1985年9月11日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：杨强，河南万基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵灿强，男，汉族，1974年6月6日生，住河南省伊川县。上诉人洛阳华夏外国语学校因与被上诉人潘伟孬、赵灿强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院(2020)豫0304民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。洛阳华夏外国语学校上诉请求：1、将本案发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任。(不服金额为41168元);2、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院依据人身损害赔偿司法解释第十一条判令上诉人承担连带赔偿责任属于适用法律错误，本案应适用该解释第十条的规定进行判决。第十一条是基于建筑施工合同中对于发包人或分包人因违反发包、分包规定所制定的连带赔偿责任条款,但是本案所涉项目并非建筑工程，上诉人与包工头赵灿强之间也并非建筑施工合同关系,故而上诉人不应根据该解释第十一条的规定确定责任，而应根据该解释第十条的规定确定自身责任大小,具体理由如下:第一,本案涉案实验楼的砌墙工作是基于实验楼主体已经完工的基础上所进行的改造工作,即将原来开放的实验室一层增加了一面外墙，所以该工作的整体报酬很低，总共才9000余元。并且该工作的技术含量也很低，本身并不包含设计、勘察等建筑施工的环节，不符合《建筑法》中的建筑施工内容。第二，本案涉案项目的主体也并不符合《建筑法》对于建设工程施工合同的主体约定,也没有书面的建筑工程施工合同,在一审庭审中赵灿强也表示当时只是口头承揽下了本次砌墙的项目,所以本案合同形式上不符合建筑施工合同法律关系的形式要件。第三,最为重要也是最能证明本案赵灿强与上诉人之间是承揽合同关系的原因是在整个项目的过程中,学校从未禁止过赵灿强不得找第三人来完成本次项目,也从未要求过第三人对此项目承担连带责任，作为定做人的学校，自始至终都是要求承揽人赵灿强对其负责。并且根据庭审过程我们可以发现,承揽人赵灿强的报酬是按照其整体面积计算的,这意味着其报酬是固定的，在赵灿强承揽的过程中,是完完全全贯彻了定做人学校的意志,对工作结果是可以随时进行修整而不影响报酬的计算。并且报酬也是在承揽人承揽工作完成后由定做人学校支付的。所以,赵灿强与上诉人之间应属于加工承揽合同关系。二、一审法院并未确认上诉人与赵灿强之间的过错责任,导致无法确定双方各自的过错责任，属于认定事实不清。一审法院只确定了伤者潘伟孬的过错责任但未确定上诉人与赵灿强之间对于本次事故的过错责任。根据人损解释第十条的规定可知，只有定作人对定作、指示或者选任有过失的,才应当承担相应的赔偿责任。上诉人选用赵灿强完成本次工作并没有过错,因为上诉人选用赵灿强作为承揽人是因为其在建筑行业从事劳务多年的工作经验以及其有着完备的砌墙工具也曾多次承包附近其他项目或工程的砌墙工作的经历，不应承担相应的过错赔偿责任。三、一审法院在计算潘伟孬的损失时认定事实及适用法律错误。潘伟孬并未提供任何误工费计算标准属于建筑行业的证据,仅仅凭本案的事实并不能证明其是正式、长期从事建筑行业的工人,所以不应按照建筑行业在岗职工的工资标准计算,应按照农林牧渔业的标准计算。综上，一审法院认定事实不清,适用法律错误。请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。潘伟孬辩称：一、潘伟孬与赵灿强之间系雇佣关系，一审法院认定赵灿强应对潘伟孬工作期间受伤的损失承担相应赔偿责任，事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。潘伟孬在同乡的介绍下到赵灿强承包的上诉人洛阳华夏外国语学校教学楼工地上，进行教学楼主体工程窗台砌墙的工作，工资由赵灿强进行支付。潘伟孬在工作过程中严格按照规章制度安全施工，潘伟孬在脚手架上进行砌墙工作，脚手架由两人专门负责保持稳定的安全工作，但因二被告提供的脚手架存在质量问题，上层面的挂钩断裂，致使潘伟孬从脚手架上摔下受伤。赵灿强作为雇主应该为潘伟孬提供安全的工作环境和施工工具，但是潘伟孬却因其提供的脚手架存在质量问题受伤，赵灿强对潘伟孬的摔伤负有全部责任，应对潘伟孬摔伤的全部损失承担赔偿责任。二、上诉人洛阳华夏外国语学校与赵灿强之间形成事实上的建筑工程合同关系，上诉人作为发包方直接将主体工程的砌墙工程承包给不具备施工资质的赵灿强个人，致使潘伟孬受伤住院，按照法律规定应对潘伟孬受伤产生的损失承担连带赔偿责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。住房和城乡建设部制定的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）中对建筑工程的范围进行了明确的规定，砌体结构属于建筑工程的主体结构，属于建筑工程的施工范围。上诉人洛阳华夏外国语学校与赵灿强之间有无书面的建筑工程合同潘伟孬无从知晓，即使双方没有签订书面的建筑工程合同，按照法律规定双方也形成事实上的建筑工程合同关系。上诉人洛阳华夏外国语学校在发包该砌体工程时，应该选择有资质的施工企业进行施工，而并非其所述只是小工程个人就可施工的情形，建筑工程合同不以标的大小和施工量的多少来进行区分，只要符合建筑工程的施工范围就成立建筑工程合同关系。上诉人洛阳华夏外国语学校将教学楼的砌体结构发包给不具备资质的赵灿强个人具有严重过错。按照最高人民法院《人身损害赔偿司法解释的理解和适用》第十一条规定，上诉人洛阳华夏外国语学校应对潘伟孬受伤产生的损失承担承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。赵灿强经本院合法传唤未到庭，亦未提交答辩意见。潘伟孬向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等暂计69384元。2、请求判令本案全部诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2020年4月9日洛阳华夏外国语学校将实验室一楼墙体整修项目发包给赵灿强，赵灿强组织潘伟孬等人进行施工作业。2020年4月12日，潘伟孬在施工中，从脚手架上跌落受伤，随后被送至洛阳市第十人民医院抢救治疗，花费急诊抢救费200元。后因治疗需要，潘伟孬被送至河南省洛阳正骨医院住院治疗19天，住院期间陪护1人。潘伟孬经诊断为“胫骨平台骨折（右胫骨平台粉碎骨折并神经损伤）、腓总神经损伤（右）、其他损伤（其他损伤待查）、膝关节十字韧带损伤、膝关节副韧带损伤、半月板损伤、膝关节积血”，住院花费47828.19元。出院后，潘伟孬在伊川县××××村卫生室换药治疗两次，花费485元（135元+350元）。综合以上事实，一审法院确认原告的具体损失如下：1、医疗费48513元（200元+47828.19元+485元=48513.19元，四舍五入计整）；2、误工费按建筑业在岗工资，以实际住院天数为准计19天（若存在其他误工事实，可另行起诉），为2862元（54972元/年÷365天×19天）；3、护理费参照河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资计125元/天，为2375元（125元/天×19天）；4、交通费、住院伙食补助费及营养费按20元/天、50元/天及20元/天分别计19天，为1710元[（20+50+20）元/天×19天]；上述1-4项合计为55460元。原告潘伟孬认可被告赵灿强垫付急诊抢救费200元及医疗费3000元。一审法院认为，原告潘伟孬在提供劳务时受伤，接受劳务者应当承担责任。被告赵灿强承包被告洛阳华夏外国语学校外墙建筑项目，应当对施工防护、建筑安全尽到管理责任。根据过错程度，被告赵灿强承担原告潘伟孬受伤经济损失80%为宜；原告潘伟孬作为劳务人员，对一定安全隐患的施工环境，贸然进行施工，存在一定过错，应对经济损失不足部分承担责任。被告洛阳华夏外国语学校将建筑工程发包给不具有施工资质的个人，存在过错，应当对被告赵灿强赔偿责任承担连带责任。综上被告赵灿强应当赔偿原告潘伟孬医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费合计44368元（55460元×80%），扣除被告赵灿强垫付医疗费及急诊抢救费3200元，应在向原告潘伟孬支付41168元。被告洛阳华夏外国语学校对上述赔偿责任承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条，判决：一、被告赵灿强于判决生效之日起十日内偿还原告潘伟孬41168元；二、被告洛阳华夏外国语学校对上述第一项承担连带责任；三、驳回原告潘伟孬的其他诉讼请求。本案一审受理费减半收取329元，由被告赵灿强、洛阳华夏外国语学校共同负担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，当事人依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实与一审一致。另查明：洛阳华夏外国语学校称该学校实验楼的主体工程也是由赵灿强承包的，关于该实验楼施工项目有无施工合同，洛阳华夏外国语学校称不清楚。本院认为，本案二审的争议焦点是洛阳华夏外国语学校是否应与赵灿强承担连带责任，根据本案查明的事实，赵灿强承包了洛阳华夏外国语学校的实验楼及本案所涉的外墙建筑项目，赵灿强作为自然人，不具有建筑施工资质，洛阳华夏外国语学校将外墙建筑项目发包给赵灿强，违反了法律的禁止性规定，一审判决其与赵灿强承担连带责任，并无不当。洛阳华夏外国语学校上诉称其与赵灿强之间系承揽合同关系，但赵灿强承包的实验楼和所涉的外墙建筑项目是否在同一个合同中，所涉的外墙建筑项目是否构成单独的承揽合同，洛阳华夏外国语学校应就此提供证据，但其未能举证证明，故洛阳华夏外国语学校认为其与赵灿强系承揽合同关系，不应承担责任的上诉理由证据不足，本院无法支持。关于洛阳华夏外国语学校和赵灿强之间各自的过错，双方可依法另行解决。另，洛阳华夏外国语学校上诉提出潘伟孬的误工费计算标准问题，潘伟孬在事发时从事建筑业，一审按照建筑业平均工资计算其误工费，不违反相关法律规定，洛阳华夏外国语学校该上诉理由依据不足，不予支持。综上所述，洛阳华夏外国语学校的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由洛阳华夏外国语学校负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 蔡美丽二〇二〇年九月二十二日书记员 王洋洋