贵州省安龙县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2328民初2074号 原告：北京东方雨虹防水工程有限公司，住所地北京市顺义区顺平路沙岭段**，统一社会信用代码9111011310256451XM。 法定代表人：李卫国，董事长，未到庭。 委托诉讼代理人：晏启波，男，项目负责人。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：陈尧，贵州山一（仁怀）律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，，住所地贵州省贵阳市南明区庙冲路**统一社会信用代码9152000021442516XJ。 法定代表人：禹荣安，董事长，未到庭。 委托诉讼代理人：黄贵，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原告北京东方雨虹防水工程有限公司（以下简称东方雨虹公司）与被告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称建工六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月28日立案，依法适用简易程序，于同年7月10日公开开庭进行了审理。原告东方雨虹公司的委托诉讼代理人晏启波、陈尧，被告建工六建公司的委托诉讼代理人黄贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东方雨虹公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告剩余工程款332,365元及逾期付款违约金暂定50,000元（自2018年1月28日起以332,365元为基数按每日0.05%计算至付清之日止），合计382,365元；2．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年，原告与被告订立《防水工程施工合同》，约定被告将安龙县新桥镇锂电子动力电池三元材料生产线建设项目（义龙一期）厂房防水工程项目发包给原告施工，屋面施工80元/㎡，施工面积25000㎡，工程总价200万元，工期90天，按月进度支付工程进度款，每月月底支付工程进度60%，防水工程完工，验收合格之日起30日内，支付防水工程总价款的95%；因甲方欠付工程款，自应付之日起，每日由甲方支付欠款总额0.05%的逾期付款违约金；发生争议双方协商不成，由工程所在地人民法院裁决。工程完工，经相关部门验收合格后已经交付使用，被告至今仍拖欠原告工程款332,365元。原告多次催要未果，为维护自身合法权益，特诉至贵院，请求法院支持原告的诉讼请求。 原告东方雨虹公司补充陈述：原告于2017年六七月份进场，三个月左右完工，施工方式为包工包料。 原告东方雨虹公司向本院提交以下证据： 1．营业执照、法定代表人身份证（复印件），证明原告的基本信息和诉讼主体资格适格。 2．《防水工程施工合同》2份，证明原、被告于2017年订立施工合同，被告将涉案工程承包给原告施工，合同对价款、工程款支付、违约金等进行了约定。 3．锂电子厂房二层屋面防水收方方量单、义龙电子厂宿舍楼防水工程量单、（被告的量方结算人王成刚）结算照片，证明涉案工程于2017年12月27日前竣工验收，双方对工程完成面积进行了确定。 4．通话录音光盘3段、通话录音记录截图1页、竣工验收合格后已交付使用视频，证明工程竣工后已交付发包方使用，被告负责人以漏水（非原告原因漏水）为借口，拒绝支付剩余工程款332,365元的事实。 5.银行客户回单2张、发票2张、完税证明6份（均为复印件），证明工程竣工验收合格后，被告已支付工程款700,000元，原告已开具700,000元发票给被告的事实。 6.现场施工照片7张，证明原告严格按照施工流程及标准施工，质量完全合格。 被告建工六建公司辩称，1．涉案工程还在质保期内，原告施工的工程多次出现漏水，原告进行多次维修后又出现新的漏点，原告未进行维修，被告自行维修产生的维修费用应由原告承担。2．工程漏水的原因应认定为原告导致。出现漏水现象后，被告要求原告进行维修，原告以被告未支付工程款的95%为由，未进行维修。原告曾经要求被告扣除130,000元尾款，让被告自行维修，被告未同意。原告未举证证明房屋漏水非其施工导致，应进行司法鉴定，现被告申请对房屋漏水原因进行司法鉴定。3．因原告一直未进场维修，被告的甲方即贵州振华义龙新材料有限公司向被告开出了1,000,000元的罚单，被告为减少损失自行进行了维修，维修花费合计250,362.50元，同时，加上被告维修员工的工资，维修支出已经超过了原告诉请的金额。对于原告主张的剩余工程数额无异议，但该金额未扣除质保金，扣除质保金及被告自行维修的费用后，被告不该支付工程尾款。 被告建工六建公司提交证据如下： 1．微信聊天记录9张，证明在质保期内，防水工程多次出现漏水现象，漏水系原告的原因，原告虽曾进行维修，但未解决漏水问题。后被告要求原告进行维修，原告以被告支付工程款未达95%为由，未进行维修，被告担心付清工程款后原告不再维修。 2.关于义龙一期项目厂房屋面的严重漏水的处理意见函，证明原告施工的防水工程多处出现漏水，被告的甲方即贵州振华义龙新材料有限公司对被告罚款100万元，款项从二期工程款中扣除。 3.被告进行维修的照片6张、被告与材料商的结算及销售清单、维修点工工资汇总表、吊车租赁发票和使用签证单3张、领条1张、收款收据8张、费用报销单2张（均为复印件），证明被告因维修花费的人工工资、材料费、转运废渣费用、吊车费、水泥费、砂款等合计250,362.5元的事实。 4.视频（U盘），证明案涉工程存在大面积漏水，系原告原因造成。 5.出庭证人吴某的证言：我是被告的员工，是案涉工程现场负责人，原告完工后，工程一直出现漏水现象，刚开始时原告接到我的通知就来进行维修，维修了大概四五次。但2019年七八月，原告就没有过来维修了。现在工程仍然存在漏水现象，仍然需要维修。案涉工程是2018年8月30日进行整体验收的。 6.出庭证人郑某的证言：我是被告的现场施工主管。发现工程漏水后，我通知原告来维修，原告维修了几次。2019年七八月通知原告维修，原告就没有来了，后公司就自己进行了维修。 双方当事人围绕诉讼请求提交了上述证据，经本院组织证据交换和质证，被告对原告所举证据的真实性、客观性均无异议，但认为第6组证据即现场施工照片7张不能证明原告施工质量合格。原告对被告所举证据均不认可。 对当事人质证真实性、客观性无意见的证据，本院予以确认并在卷佐证，对质证有意见的证据，本院认定如下：一、原告所举证据6，本院对该组证据的真实性、客观性予以确认，但该证据仅能体现原告施工的部分情况，并不能证明工程质量。二、被告所举证据1即微信聊天记录9张、证据4即视频、证据5即出庭证人吴某的证言、证据6即出庭证人郑某的证言，能够相互印证原告完工后，案涉屋面存在漏雨、原告进行修复，同时印证了案涉工程竣工验收时间，本院予以确认，但该四组证据并不能证明的原告过错问题和工程质量问题；证据2即关于义龙一期项目厂房屋面的严重漏水的处理意见函，因贵州振华义龙新材料有限公司未出庭作证，且无相应竣工验收材料及监理单位的意见佐证，本院对该证据不予采信；证据3即被告进行维修的照片6张、被告与材料商的结算及销售清单、维修点工工资汇总表、吊车租赁发票和使用签证单3张、领条1张、收款收据8张、费用报销单2张，因照片6张未能反映具体的施工时间和地点，该组证据中的其余证据均为被告与他人进行交易的相关凭证，相应的销售方、出租人、施工人等并未出庭作证，且吊车租赁发票备注项目名称为锂离子动力电池三元材料生产线建设项目（义龙二期），与本案无关联性，故本院对该组证据不予采信。 根据原、被告的陈述及本院确认的上述证据，本院认定事实如下：原告东方雨虹公司的经营范围为专业承包、销售建筑材料（不含砂石及其制品）等。2017年，被告建工六建公司将其承包的锂离子动力电池三元材料生产线建设项目（义龙一期）员工宿舍防水工程、厂房屋面防水工程交由原告进行施工，被告作为甲方与作为乙方的原告签订了《防水工程施工合同》，约定了锂离子动力电池三元材料生产线建设项目（义龙一期）员工宿舍防水工程的相应工程内容和价格，其中屋面单价为80元/㎡、卫生间单价为45元/㎡；施工工期为60天，工程验收主要约定为防水工程施工完毕后，甲乙双方组织相关人员共同完成签证验收工作，乙方在施工完毕后向甲方出具书面签证验收资料，甲方在收到乙方的资料后7日内组织并完成工程签证与交验；防水工程完工后，甲方在接到乙方的书面工程结算资料后28天内进行审验确认，逾期未能审验，视同认可乙方的工程结算结果。工程款支付时间和方式约定为按月进度支付工程进度款，每月月底支付工程进度的60%；施工工期超过两个月的，自第三个月起，每月月底支付完成工程量的80%进度款；防水工程完工，验收合格之日起30日内，支付至防水工程总价款的90%。工程保修期约定为5年，自防水工程验收合格之日起计算；保修期内，因乙方责任造成的防水质量问题，乙方负有免费维修的责任，不在乙方保修范围之列的，乙方同意有偿维修。质保金为防水工程款的5%。因甲方欠付工程款，自应付之日起，每日由甲方向乙方支付欠款总额0.05%的逾期付款违约金，且乙方有权单方停止施工，如欠款日期超过20天，则乙方有权解除合同。原、被告另针对锂离子动力电池三元材料生产线建设项目（义龙一期）厂房屋面防水工程签订《防水工程施工合同》，约定了厂房屋面防水工程的相应工程内容和价格，即屋面单价为80元/㎡；施工工期为90日，工程款支付和方式约定为按月进度支付工程进度款，每月月底支付工程进度的60%；施工工期超过两个月的，自第三个月起，每月月底支付完成工程量的80%进度款；防水工程完工，验收合格之日起30日内，支付至防水工程总价款的95%。该合同的其余约定与双方针对锂离子动力电池三元材料生产线建设项目（义龙一期）员工宿舍防水工程签订的《防水工程施工合同》基本一致。 上述合同签订后，原告于2017年六七月开始施工，于2017年10月左右退场。双方于2017年9月13日对员工宿舍防水工程进行工程量结算，卫生间方量共计1639.44㎡、屋面方量共计937.6㎡；于2017年12月27日对厂房屋面防水工程进行工程量结算，屋面方量共计11044.81㎡。根据双方结算的工程量计算，工程价款共计1,032,367.6元[（1639.44㎡×45元/㎡+937.6㎡×80元/㎡）+（11044.81㎡×80元/㎡）]。被告于2017年12月27日向原告支付工程款500,000元，于2018年2月11日向原告支付工程款200,000元，共计支付工程款700,000元。庭审中，双方一致确认被告未付工程款为332,365元。 原告退场后，被告曾以屋面漏水为由要求原告进行维修，原告先后进行了多次维修。锂离子动力电池三元材料生产线建设项目（义龙一期）工程已投入使用并于2018年8月30日进行整体竣工验收并交付使用。2019年七八月，双方因案涉屋面防水工程漏雨、工程尾款支付问题，发生争议，经协商未果，原告遂诉至本院，诉请同前。 本案争议焦点为：一、案涉工程是否质量不合格；二、是否应扣除质保金。 本院认为，被告将案涉防水工程发包给原告施工，双方形成建设工程施工合同关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定，原告的经营范围包含专业承包，双方签订的两份《防水工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。 关于争议焦点一，案涉工程是否质量不合格。第一，如前所述，被告所举证据仅能证明原告完工后存在部分屋面漏水情况，且原告进行过修补，但并不能证明原告施工质量不合格。同时，本院未采信被告所举维修费用的证据，其辩称因维修支出的250,362.5元材料费用，本院不予支持。第二，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”的规定，原、被告于2017年9月13日对员工宿舍防水工程进行工程量结算，于2017年12月27日对厂房屋面防水工程进行工程量结算，被告并未在结算时提出工程质量问题，同时，案涉锂离子动力电池三元材料生产线建设项目（义龙一期）已于2018年8月30日进行整体竣工验收并交付使用，被告也已陆续向原告支付了大部分工程款，表明原告施工的防水项目工程验收合格，被告应按合同约定支付工程款。被告辩称原告施工的屋面防水工程存在漏水，属于工程质量保修的范围，其据此拒付工程款，于法无据，本院不予支持。若被告认为原告施工存在质量问题，其可另案诉请赔偿。关于被告在庭审中辩称对案涉工程漏水原因进行司法鉴定的问题，因被告辩称其已自行对屋面漏水问题进行修复，即在原告施工基础上进行了二次施工，形成了不可分割的添附，若确实存在新的漏水点，将很难区分新的漏水点系属于原告施工导致还是被告施工导致，且案涉工程已经进行竣工验收并交付使用，故被告申请对漏水原因进行司法鉴定，并无实际意义，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，本院对被告所提司法鉴定的申请，不予准予。 关于争议焦点二，是否应扣除质保金。双方签订的《防水工程施工合同》约定工程保修期为5年，质保金为防水工程款的5%，符合《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”的规定，因原、被告双方未针对原告施工的案涉防水工程进行竣工验收，仅对工程量进行了结算，同时，因案涉工程于2018年8月30日进行整体竣工验收，故本案保修期从案涉工程整体验收之日即2018年8月30日起计算，保修期应至2023年8月29日止，现保修期未过，工程质保金应从剩余未付工程款中予以扣除。原告可在质保期限届满后，另行主张权利。本案中，工程款共计1,032,367.60元，则质保金为51,618.38元（1,032,367.6元×5%），因双方一致确认剩余工程款为332,365元，故扣除质保金后，被告应向原告支付工程款280,746.62元（332,365元-51,618.38元）。 关于原告主张的逾期付款违约金。双方约定员工宿舍防水工程验收合格之日起30日内，支付总价款的90%；厂房屋面防水工程验收合格之日起30日内，支付至防水工程总价款的95%，同时约定质保金为工程款的5%，即员工宿舍防水工程剩余5%的工程款支付时间并未明确约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定及双方约定，对于员工宿舍防水工程未约定付款时间的5%的工程款，竣工验收之日（2018年8月30日）即应支付，现被告至今仅支付工程款7,000,000元，不足总工程款的68%（700,000元÷1,032,367.6元×100%），构成违约，应支付违约金。关于违约金的计算方式，根据双方签订的合同约定，为便于计算，本院酌情确定违约金均自工程验收合格之日起第30日即自2018年9月30日起算。同时，双方约定违约金的计算方式为每日按欠款总额的0.05%计算，约为月利率1.5%，未超过民间借贷利率保护上限，本院予以支持。故原告诉请违约金应以工程款280,746.62元为基数，自2018年9月30日起按日利率0.05%计算。 综上，根据上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决如下： 一、被告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告北京东方雨虹防水工程有限公司支付工程款280,746.62元及违约金（违约金以280,746.62元为基数，自2018年9月30日起按日利率0.05%计算至款项清偿之日止）。 二、驳回原告北京东方雨虹防水工程有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7,036元，减半收取3,518元，由被告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担2,583元，原告北京东方雨虹防水工程有限公司负担935元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  贺时品 二〇二〇年九月二十五日 书记员  罗钰清