河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀09民终3692号 上诉人（原审原告）：张敏，女，1981年5月15日出生，汉族，住河北省沧州市青县。 被上诉人（原审被告）：青县宏迪房地产开发有限公司，地址：河北省沧州市青县清州镇义乌中国小商品城沧州分市场****西侧，统一社会信用代码：911309220694123610。 法定代表人：张义南，该公司经理。 委托诉讼代理人：于培璞，马继升，河北瑞方律师事务所律师。 上诉人张敏因与被上诉人青县宏迪房地产开发有限公司（以下简称宏迪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2019）冀0922民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张敏，被上诉人宏迪公司的委托诉讼代理人马继升到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1、请求依法撤销青县人民法院作出的（2019）冀0922民初586号民事判决书，并依法改判或发回重审；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误，证据适用不充分。1、一审法院认定本案中涉案房屋验收合格，并且沧州宏迪市场服务有限公司整体接收，视为对上诉人履行了交房义务，该事实错误。本案事实为：上诉人诉求是被上诉人未按照合同约定时间交付房屋，同时被上诉人未向上诉人交付房屋，容观上也不能交付房屋。因为本案房屋还未通过政府有关部门测绘及相关部门验收。根据一审中上诉人提交的关于与测绘公司的通话录音，以及与被上诉人法人关于涉案房屋是否交付的录像视频能够证明本案房屋客观上没有实际测绘也不能测绘，且被上诉人法人也亲口承认该房屋未实际交付上诉人。一审诉讼过程中，被上诉人也曾在涉案房屋的公示栏内张贴关于房屋未实际测绘交付的公告，一审主审法官及双方当事人进行了实地查看，不仅能够证明房屋未交付，而且还能够证明涉案房屋的面积与合同约定面积不符。因此，在一审法院经过现场勘查及被上诉人、有关部门确认未实际测绘及交付房屋的情况下，一审法院认定涉案房屋已经交付给上诉人的事实是错误的。2、对于一审法院采纳被上诉人提交的关于《河北省建设工程竣工验收报告》及上诉人与沧州宏迪市场服务有限公司签订的《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》作为证据，认定本案涉案房屋验收合格并交付使用是错误的。被上诉人提交的《河北省建设工程竣工验收报告》只能证明本案涉案房屋主体验收合格，不能证明涉案房屋达到了交付使用的条件。按照《南品房销售管理办法》等相关规定房地产开发企业在交付房屋使用之前应当委托有资质的测绘单位进行测绘并报房屋主管部门备案。因此，结合本案的事实，涉案房屋尚未进行测绘如何谈涉案房屋交付给上诉人。按照《建设工程质量管理条例》规定，在工程验收表合格以后应当将规划、公安、消防等部门批准使用的文件报主管部门备案。但本案中，涉案房屋并未取得其他部门批准使用的文件，也未向主管部门备案。3、对于被上诉人提交的，上诉人与沧州宏迪市场服务有限公司签订的《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》，该合同只约定了涉案房屋委托经营期限、租金费用等内容，并未对涉案房屋的交付使用进行特殊的约定。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同中》第十一条关于交接中明确约定，涉案房屋达到交付使用条件后，被上诉人书面通知上诉人办理交接手续，被上诉人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，并签署房屋交接单。因此，房屋的交付应当按照合同约定进行，应当由被上诉人直接交付上诉人，然后上诉人按照托管合同交付给沧州宏迪市场服务有限公司。合同中并没有约定将涉案房屋直接交付沧州宏迪市场服务有限公司。被上诉人并未出具合同中约定交付房屋的各种证明文件。因此，被上诉人举证义务尚不能完成，应当承担继续举证的责任。按照《民事诉讼法》及民事证据规定，被上诉人具有提供交付房屋事实的举证责任。所以，一审法院在被上诉人未能举证房屋交付的情况下，判决上诉人承担不利后果属于适用法律错误。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，特提出上诉。 被上诉人辩称，上诉人的上诉没有事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。其余同一审答辩意见。 张敏向一审法院起诉请求：1、请求法院判令解除张敏、宏迪公司订立的商品房买卖合同；2、判决宏迪公司返还购房款共计207000元；3、调整违约金约定标准，判决宏迪公司承担违约损失，损失标准以207000元为基数，按月利率2%计算，自2017年3月7日起至被告返还购买款日止；4、判决宏迪公司赔偿贷款利息，标准以107000元为基数，按年利率5.462%计算，自2018年2月9日起至购房款返还之止；5、诉讼费用由宏迪公司承担。 一审法院认定事实，2017年3月7日，张敏与宏迪公司《商品房买卖合同》，约定张敏购买中国小商品城沧州分市场3号楼京津国贸中心1层1309铺号房，建筑面积16.84平方米，单价为每平方米12292.1元，总金额207000元，以银行按揭贷款方式付款，首付款107000元，剩余房款100000元。张敏交付首付款107000元，2018年2月9日，乡民就剩余房款向河北农村信用社按揭贷款100000元，借款期限自2018年2月9日起至2023年2月8日止。2017年11月30日中国小商品城沧州分市场3号楼竣工验收合格，2017年12月1日沧州宏迪市场服务有限公司对3号楼整体接收。另查明，2016年2月21日，张敏（甲方）与沧州宏迪市场服务有限公司（乙方）签订《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》，约定甲方将购买的中国小商品城沧州分市场3号楼京津国贸中心1层1309商铺全权委托乙方经营管理，商铺托管期限自2016年10月1日至2026年9月30日，托管期间由乙方自行确定和调整该商铺的经营业态、经营布局、经营模式等一切事务，并独立处理一切与该商铺经营管理有关的内、外事务，由乙方代理租赁该商铺并代理收取租金。同时约定在第一年度至第三年度，甲方将商铺无偿提供给乙方使用，不得收取任何费用；第四年度至第五年度，商铺实际租金收益（含税）全部归甲方所有，如该阶段年度租金收益不足10080元/年（含税），差额部分由乙方补足；第六年度至第十年度，商铺实际租金收益的90%（含税）归甲方，10%归乙方，如该阶段甲方年度租金收益不足10080元/年（含税），差额部分由乙方补足。以上事实由《商品房买卖合同》、《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》、《河北省建设工程竣工验收报告》、沧州宏迪市场服务有限公司出具的证明及庭审中当事人陈述予以证实。 一审法院认为，张敏与宏迪公司签订《商品房买卖合同》，系双方真实意思的表示，该买卖合同依法成立并生效，双方应按合同约定继续履行。张敏所购商铺与其他众多商铺共存于一个整体空间，具有不可分割的属性。涉案3号楼于2017年11月30日竣工验收合格，沧州宏迪市场服务有限公司于2017年12月1日对3号楼整体接收，应当视同宏迪公司向张敏履行了交房的义务。张敏未提供证据证明双方商品房买卖合同存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的当事人可以解除合同的情形，故对张敏的诉求不予支持。判决：驳回张敏的诉讼请求。案件受理费减半收取2200元，财产保全费1770元，共计3970元，均由张敏负担。 本院二审期间，上诉人提交证据如下：一、青县信访事项处理意见书，政府的答复明确了2016年-2017年应当交房，但因测绘工作滞后造成交房时间拖延。对于退房诉求政府建议通过法律诉讼解决，答复时间是2019年7月17日；二、沧州中院关于相同事实的判决书，当事人为回书静，该案件已经经一审、二审、再审得到支持，结论是判决解除房屋买卖合同，并退还购房款及支付利息，河北省高院予以维持，依据最高院关于同案同判原则规定，上诉人的事实与回书静案件相同。特别是回书静案件中，授权委托书也没有进行认定，也没有给物业公司出具任何收房授权。 被上诉人宏迪公司的质证意见是：一、对于信访事项处理意见书，该证据为复印件，不符合证据形式，也不是法律规定的新证据，与本案不具有关联性，恰恰说明了房屋延期交付并非被上诉人原因。二、对于沧州中院回书静的判决书，该判决书不是证据，甚至不是复印件，不符合证据的质证形式，据代理人了解，该案件应该是回书静已经被上诉人同意撤回了起诉。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。 本案关于上诉人与被上诉人宏迪公司诉争的3号楼案涉商铺，原审判决对上诉人的诉讼请求不予支持，并无不当。主要理由是：（一）上诉人与被上诉人宏迪公司签订3号楼涉案房屋《商品房买卖合同》的同日，又作为甲方与案外人沧州宏迪市场服务有限公司（乙方）签订《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》，明确约定：将该商铺经营使用权全权委托给乙方；商铺托管期限自2016年10月1日至2026年9月30日；托管期间根据市场定位和管理需要，由乙方自行确定和调整该商铺的经营业态、经营布局、经营模式等一切事务；由乙方独立处理一切与该商铺经营管理有关的内、外事务；由乙方代理租赁该商铺并代理收取租金。上述二份合同均为合法有效，当事人均应按照合同的约定享受权利并承担义务。本案上诉人如果想解除《商品房买卖合同》，必须先行或同时解除与案外人沧州宏迪市场服务有限公司签订的《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》，否则其本人的行为违反了《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的法律规定。（二）案外人沧州宏迪市场服务有限公司是与3号楼的多数业主签订了《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》，该公司于2017年12月1日对3号楼整体接收，虽然晚于《商品房买卖合同》中约定的交房时间，但上诉人对此应当是明知的，被上诉人宏迪公司将案涉房屋交付给案外人沧州宏迪市场服务有限公司，应当视同为向上诉人履行了交房的义务。根据上述事实，能够证明被上诉人宏迪公司对上诉人迟延履行了交房义务，但并不是没有交付房屋。上诉人以被上诉人宏迪公司“未能按合同约定交付房屋（商铺）”为由请求解除《商品房买卖合同》理由不足。（三）根据被上诉人宏迪公司提供的证据，本案案外人沧州宏迪市场服务有限公司已实际占有案涉房屋，并已依照《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》对3号楼进行了实际经营，如果判决解除3号楼涉案房屋《商品房买卖合同》，因沧州宏迪市场服务有限公司并未作为当事人参加诉讼，会直接影响案外人沧州宏迪市场服务有限公司的相关权利。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4400元，由上诉人张敏负担。 本判决为终审判决。 审判员  齐桂苓 审判员  张友僧 审判员  刘晓莉 审判员  穆庆伟 审判员  毕文娟 二〇二〇年九月二十八日 书记员  苗园园