河南省新安县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0323民初2291号原告：田新伟，男，汉族，1968年10月4日生。委托诉讼代理人：王随仓，系洛阳市新安县新城法律服务所法律工作者，特别授权。被告：新安县金地置业有限公司，住所地：新安县新城涧河大道东段南侧东城明珠**。法定代表人：陈卿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李小穗，系河南长顾律师事务所律师，特别授权。原告田新伟诉被告新安县金地置业有限公司为建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告田新伟及其委托诉讼代理人王随仓，被告新安县金地置业有限公司的委托诉讼代理人李小穗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告田新伟向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款本金1210504.71元及违约金，违约金按年利率6%自2015年1月1日计算至所有款项还清之日止，至2020年7月31日，违约金暂计20万元；2、本案诉讼费由被告承担。在庭审中，原告增加诉讼请求28000元。事实与理由：原、被告双方于2013年8月初签订了《盛世印象小区土方工程施工合同》，工程项目位于新安县××城东区，双方对承包项目的范围、单价、工程质量等均作出了约定，对结算方式一项，双方约定为工程验收合格后，15日内支付全部工程款。合同签订后，原告即组织机械、人工等进驻工地施工，至2014年底工程结束。原告共施工了2917150.71元的工程量，涉案工程早已施工结束，验收合格并交付使用，被告仅向原告支付了1706646元工程款，尚欠原告劳务工程款1210504.71元。被告欠付原告的工程款，被告应当承担一定的违约责任。虽经原告多次催要，被告一拖再拖。原告为维护合法权益，诉至人民法院。被告新安县金地置业有限公司辩称：1、原告所诉不实，被告提出的工程量和工程价款没有任何事实根据，更没有经被告确认的相关原始书证和其他有效证据予以证明，原告的诉讼请求不应支持。2、原告向法院提交的所谓“施工合同”和“零星工程量确认单”均是复印件，没有证据原件相印证，不应采信。3、根据被告持有的《盛世印象小区土方工程施工合同》第七条约定，原告应当依法向被告开具正规发票，但原告并没有按约定向被告开具正规发票，原告的行为已构成违约，被告保留要求原告开具正规发票的诉权。4、原告的诉讼请求早已超过诉讼时效的规定，应依法驳回原告的诉讼请求。综上，被告不仅不欠原告工程款，相反已经超额支付了原告50多万元的工程款，对此，被告保留诉权，请求驳回原告的诉讼请求。原告田新伟向本院提交如下证据：证据1、《工程明细表》，证明1、原告依据《土方工程施工合同》完成了1—13工程单涉及的施工项目。2、原合同没有对坚实土问题进行约定，原告提交的新合同重新约定了坚实土的开挖外运单价。3、对于第七条“结算方式”中出现的“15日”内容，原合同中漏掉了“日”字，因此才出现手写的现象，原告提交的合同就纠正了该项漏洞，因此原告提交的合同签订时间也应在后。4、《施工合同》第三条承包价格的压实回填土方8元/m3是不包含压实回填所需土方的装运费用的。正确的计算方法是应该加上11元/m3场内开挖运输费用。5、乱石区开挖的3号工程量确认单单价在合同中没有约定，原告依据双方口头协商的结果按开挖坚实土单价计算。6、含有装运16车树木的5号工程量确认单，因为无法按合同单价计算，原告依据被告负责人田文忠承诺的每车200元单价计算出的数额主张运费。7、6号工程量确认单的基坑坚实土3042m3开挖内运，合同没有约定开挖内运价格，原告依据成本合理进行主张。8、9号工程量确认单是室内分层压实回填，合同没有约定单价，原告依据偏低的市场价主张。9、11号工程量确认单含有4550.3m3挖石方数据。10、13号工程量确认单是原告为案外人段留传施工的项目，被告验收后签字、盖章，同意接收该已施工结束但尚未付款的项目。11、该证据是被告复印后交给原告的，原件在被告处，该证据第39页内容是原告收到被告款项给被告出具的手续复印件，原件在被告处，也可以证明该证据原件在被告处。证据2、挖运土施工协议、一般土工程量结算单、坚实土工程量结算单。证明1、原告为段留传施工的一般土工程量2000m3，单价为14元/m3，价款28000元未付；2、原告为案外人段留传施工的坚实土工程量21473.9m3为#13工程量确认单的数据，单价为22.4元/m3，价款481015.36元未付。3、原告主张的合同约定单价与该《挖运土施工协议》相一致，再次证明原告提供的原、被告之间的《施工合同》是实际履行的合同。证据3、视频光盘及图片，证明1、原告施工的室内压实分层回填项目空间狭小，大型设备无法进入，施工难度远远大于室外的压实回填，价格也应高出许多。原告施工的13号单全部是乱石层，乱石堆，按开挖坚实土单价计算工程款。证据4、《证明》及指导性案例判决书，证明2008年，室内回填单价已是30元/m3，室外回填单价是14元/m3，原告主张的室内回填价格已低于市场价格。证据5、工程款付款明细一份，证明2019年被告曾支付10万元，证明诉讼时效未超。被告新安县金地置业有限公司经质证称，对证据1，工程量确认单真实性、合法性、关联性均有异议。原告提交的该份证据全部是复印件和原告自行书写内容，没有一份原件，更没有被告的盖章认可。该份证据依法不应当予以采信。同时，原告提交的盛世印象小区的土石方施工合同与被告所持有的合同内容不一致。证明原告提交的证据全部不真实，不应当予以采信。对证据2，真实性、关联性和证明方向均有异议。原告提交的该组证据均是复印件，与被告无关。对证据3，视频光盘及图片，对其证据的形成时间以及证明方向均有异议，不能证明原告的主张。对证据4，与本案无关。本案合同单价是双方约定的固定价格，不适用和参照其他人的合同价款。对证据5，是复印件，不能证明原告的主张。经审理查明：就被告开发的盛世印象小区土方开挖和回填工程，原告作为承包人，被告作为发包人曾签订过合同书。原告持有《盛世印象小区土方工程施工合同》复印件一份，该合同第三项承包价格约定：开挖、外运土方14元/m3；开挖场地内运输土方11元/m3；开挖外运坚实土方22.4元/m3；开挖外运石方40元/m3；压实回填土方8元/m3；挖掘机台班450元/小时，装载机台班1000元/8小时。第七项结算方式约定：采用现金支付形式，开挖完成经验收合格后，承包人开具正规发票，15日内发包人支付全部工程款。在该合同的发包人签字盖章处有被告公司的印章和俞兴民的签名，承包人签字盖章处有原告的签名。被告持有《盛世印象小区土方工程合同》原件一份，该合同第三项承包价格约定：开挖、外运土方14元/m3；开挖、场地内运输土方11元/m3；开挖、外运石方40元/m3；压实回填土方5元/m3；挖掘机台班450元/小时，装载机台班1000元/8小时；第七项结算方式的约定与原告持有的合同相同，但原告持有的合同中的“15日”系打印字体，被告持有的合同中的“15日”中的“日”字系手写字体。在该合同的发包人签字盖章处有被告公司的印章，被告法定代表人陈卿的个人印章及田文忠的签名，承包人签字盖章处有原告的签名。原、被告各自所持有的合同落款时间均为2013年8月9日。原告就盛世印象小区土方工程进行了部分施工。原告持有零星工程费用或工程量确认单复印件13份。1号《零星工程费用确认单》显示：钩机13小时40分钟、铲车13小时。2号《零星工程量确认单》显示：土方10732m3（坚土700米）；石方4392m3（岩石700米）；石方512m3（岩石3km）；场内运土5738m3（一般土）；场外运土20083m3（一般土700米）；场内填坑6979m3（一般土）。3号《零星工程费用确认单》显示：乱石区开挖1078.77m3，乱石区分层夯填1078.77m3，门口道路开挖2536.75m3，门口道路分层夯填2536.75m3，2#坑乱石区开挖129m3，上述运距均注明是100米以内；挖机翻土5小时。4号《零星工程费用确认单》显示：1#楼基坑挤密桩顶50cm挖土方1383.4m3，2#楼基坑挤密桩顶50cm挖土方1272.5m3，2#楼回填压实164.2m3，上述运距均注明是100米；挖机配合地质钻探修路1小时。5号《零星工程费用确认单》显示：360挖机地界外8米宽山坡切土11.5小时，单价450元/小时，结算价格5175元；3360挖机3#楼北倒土14.6小时，单价450元/小时，结算价格6570元；装运（地界外8米、场地内）树木16车；3#楼场地倒运土方（场地内、虚方）82车。6号《工程费用确认单》显示：基坑挖土方（坚实土外运土方）5861m3；基坑挖土方（坚实土场地内运土方）3042m3（180车，每车虚方22m3，按1.3系数折算）。7号《2#土方开挖》显示：总开挖土方量5047m3。8号《1#楼土方开挖》显示：总开挖土方量4793.55m3。9号《基础回填土方工程量》显示：基础回填土方6596.27m3（场内装运土）。10号《基础回填土方工程量》显示：基础回填土方10178.7m3（场内装运土）。11号《挖土方工程费用确认单》显示：挖土方（坚实土，外运土方）9607.2m3，挖石方（外运）4558.3m3。12号《零星工程费用确认单》显示：工程名称为仙桃加油站油罐基坑挖土方。13号为5、7#楼的相关图纸。案涉工程结束后，原、被告未进行结算。原告自认被告自2013年以来陆续支付其工程款1706646元，其中原告自认被告最后一次付款时间为2019年2月份。就未支付的工程款，原告将被告诉至本院。在庭审中，被告以原告持有的合同及工程量确认单等均为复印件而不予认可。原告于2020年9月10日向本院出具申请要求撤回以下诉讼请求：1、室内压实回填项目，对应9号和10号工程量确认单；2、坚实土开挖内运项目，对应6号工程量确认单的部分内容；3、仙桃加油站挖土项目，对应12号工程量确认单；4、原告与段留传的施工项目，对应13号工程量相关材料。因此，原告就本案主张为工程款74499.91元，违约金为24584.97元。本院认为，关于本案的诉讼时效问题。原告自认被告最后一次付款在2019年2月份，被告在庭审中承诺庭后三日内核实其最后一次向原告付款的时间，但被告未向本院提交该核实情况。故对被告关于本案已超过诉讼时效的辩称，本院不予采信。关于原、被告于2013年8月就案涉工程而签订的合同问题，因原告不具备承包土石方工程的相应资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本院认定原、被告各自持有的合同均无效。尽管原、被告就案涉工程签订的合同无效，但案涉工程已交付使用，且被告亦未就工程质量提出异议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告主张参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予以支持。就案涉工程，因原、被告各自持有的合同不同，关于原、被告双方实际履行的合同问题。首先，在建筑市场中，发包方较承包方常处于优势状态，本案原告持有的合同尽管系复印件，但加盖有被告的印章，对此，被告未能作出合理解释。其次，就合同内容上来讲，原告持有的合同与被告持有的合同相比较，仅仅是增加了坚实土开挖外运及压实回填土方价格上调两处，尤其是就坚实土的开挖外运的约定，可在原告持有的工程量确认单上得到印证。第三，被告既未否认案涉工程系原告施工，又未举证证明其主张。因此，被告仅以原告持有的合同为复印件而不予认可的辩称，本院不予采信。就案涉工程，本院认定原告持有的合同系双方实际履行的合同。关于原告主张的工程量问题。尽管原告提交的工程量确认单系复印件，但在该确认单上均有被告的现场负责人签名及部分管理人员的签名。原告提交的工程量确认单复印件已初步证明了其主张。被告以该确认单为复印件而不予认可，又未在本院限定的期限内提交其对确认单上签字人员的核实情况。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本院认定原告所提交的工程量确认单所显示的工程量系原告施工的工程量。关于1号确认单，原告主张工程款7775元，符合合同约定，本院予以认定；关于2号确认单，因工程量确认单仅显示“场内填坑”6979m3，未注明运距，就该6979m3土，原告主张还应计算运输费用，但未举证证明，故对原告主张的该项费用，本院不予支持。因此，就2号确认单，本院认定836668.80元。关于3号确认单，对于2#坑乱石区开挖129m3，因该确认单仅显示开挖及运距，未显示回填，故就该129m3，原告主张还应计算回填费用，本院不予支持。因此，3号确认单的工程款为112134.60元。关于4号确认单，原告主张32784.70元，本院予以认定。关于5号确认单，虽然在确认单中显示原告装运树木16车，但未约定运输费用，原告主张200元/车，但被告不予认可，故对原告主张的该项费用，本院不予支持，原告可另行主张。因此，就5号确认单，本院认定27006.84元。关于6号确认单，原告撤回了基坑挖土方（坚实土内运）涉及款项的诉讼请求，仅主张基坑挖土方（坚实土外运）款项，本院认定该确认单工程款为131286.40元。关于7号确认单，原告主张70658元，本院予以认定。关于8号确认单，原告主张67109.70元，本院予以认定。关于11号确认单，原告主张397533.28元，本院予以认定。就本案原告所主张的工程，本院认定被告应付的工程款为1682957.32元。就本案，原告自认被告已支付其工程款1706646元，故原告主张被告欠付工程款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于原告主张的违约金，因原、被告至今未就本案所涉工程进行结算，原告亦未举证证明被告应支付款项的时间及双方就逾期付款的违约责任进行约定，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告田新伟的诉讼请求。案件受理费8873元（已减半收取），由原告田新伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  刘红魁二〇二〇年九月十六日书记员  韩雪萍