上海铁路运输法院行 政 判 决 书（2020）沪7101行初123号原告杭州顺为投资管理有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人王健子。委托代理人张廷南，上海源法律师事务所律师。委托代理人叶乃涛，浙江六和律师事务所律师。被告上海市徐汇区城市管理行政执法局，住所地上海市徐汇区。法定代表人张敏。委托代理人王琳。委托代理人滕军，上海海一律师事务所律师。被告上海市徐汇区人民政府，住所地上海市徐汇区。法定代表人方世忠。委托代理人王蔚。原告杭州顺为投资管理有限公司(以下简称杭州顺为公司)不服被告上海市徐汇区城市管理行政执法局(以下简称徐汇城管局)作出的责令限期拆除违法建筑决定书及上海市徐汇区人民政府(以下简称徐汇区政府)作出的行政复议决定书，向本院提起行政诉讼。本院2020年1月17日立案后，于法定期限内向两被告送达起诉状副本及应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭审理了本案。原告杭州顺为公司的委托代理人张廷南、叶乃涛，被告徐汇城管局的行政机关负责人张敏及该局委托代理人王琳、滕军，被告徐汇区政府的委托代理人王蔚到庭参加诉讼。本院经各方同意协调，审理期限至2020年9月30日。本案现已审理终结。被告徐汇城管局于2019年6月3日作出(沪徐城管)责拆决字[2019]第050002号《责令限期拆除违法建筑决定书》(以下简称被诉限期拆除决定)，认定原告于2012年至今在斜土路XXX号XXX室内使用的未取得《建设工程规划许可证》的建筑物，属违法建筑，违反了《上海市城乡规划条例》第三十四条第(一)项的规定，依据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第(八)项、《上海市城乡规划条例》第五十八条和《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条的规定，责令原告自收到该决定书之日起15日内自行拆除上述违法建筑。原告不服，向被告徐汇区政府申请行政复议，被告徐汇区政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定，于2019年10月17日作出沪徐府复决字(2019)第104号行政复议决定(以下简称被诉复议决定)，维持被告徐汇城管局所作的被诉限期拆除决定。原告杭州顺为公司诉称，第一，被告徐汇城管局作出行政处罚的职权依据不足。根据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第(八)项、《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第六条的规定，本案中上海市徐汇区斜土路XXX号XXX室内的建筑物(以下简称涉案建筑物)并非擅自搭建，而是经过上海市徐汇区建设和交通委员会(以下简称徐汇建交委)建筑业管理科的批准后实施，在建设时虽未取得法条规定的四项文书之一，但是徐汇建交委建筑业管理科已经批复“请招标办予以支持，先报建为妥”，而且相关手续也在办理过程中。因此，在本案中享有执法权的机关应当是规划国土资源行政管理部门，而非被告徐汇城管局。第二，被告徐汇城管局行政处罚主要事实不清、证据不足。被拆建筑物的建设主体并非原告，而是北京同一首歌餐饮娱乐有限公司(以下简称同一首歌公司)。2012年4月8日，同一首歌公司与原告签订房屋租赁合同，后同一首歌公司建设了涉案建筑物，2012年9月28日，同一首歌公司申请办理报建手续，因提交资料不齐且未能补齐，报建手续处于中止状态。上海市徐汇区公安局消防支队、文化行政管理部门、市场监督管理部门等在各自职权范内办理完成了相关审批。根据相关规定，涉案房屋取得建设工程规划许可证是消防部门出具《建设工程消防设计审核意见书》的前提，而该节事实被告徐汇城管局未予查清。此后，由于同一首歌公司拖欠租金而导致与原告解除租赁合同并因此致讼[(2013)徐民四(民)初字第1978号]。诉讼中，原告要求同一首歌公司拆除其建设的涉案建筑物，法院经向上海市徐汇区规划和土地管理局信息中心调查，未发现相关装修工程规划许可证和验收资料，但亦未认定案涉建筑物为违法建筑。为此，驳回了原告要求拆除案涉建筑物的诉讼请求。涉案建筑物至今仍处于手续报建过程中，只是由于同一首歌公司未能补齐资料而处于中止状态，并不适宜直接认定为违法建筑，原告亦正在与相关部门沟通、协商，希望由原告自己名义重新恢复报建手续。而被告徐汇城管局不顾上述事实就直接认定案涉建筑物违法，属于认定事实不清、证据不足。第三，案涉的行政处罚明显不当。涉案建筑虽至今尚未取得建设工程规划许可证并验收，但根据形成该建筑物的历史原因，不适宜直接认定为限期拆除。理由如下：1.实施涉案建筑物建设的同一首歌公司系地方招商引资项目，街道、区商委、消防、卫生、环保等多部门均支持项目的落地，并形成会议纪要；2.相关手续一直处于办理过程中，只是由于种种原因而处于中止状态，目前原告亦正在努力重新恢复办理中；3.涉案建筑物经质量检测部门检测工程质量合格，不存在安全隐患；4.现在涉案建筑物内经营的商户较为优质，创造了较为良好的经济和社会效益。根据《城乡规划法》第六十四条等相关规定，如果涉案建筑物存在一定的违法，也要综合考虑历史形成原因等因素，应当通过“限期改正”方式予以消除规划影响，而不应当“一拆了之”。第四，被告适用的依据错误，举证期内引用已废止的《上海市拆除违法建筑若干规定》。故原告诉请：1、撤销被告徐汇城管局作出被诉限期拆除决定；2、被告徐汇区政府作出被诉复议决定。被告徐汇城管局辩称，其对涉案违法建筑进行涉诉的行政行为享有职权，其所作的被诉限期拆除决定认定事实清楚、证据确凿充分。被告适用的是2018年5月修正后的《上海市拆除违法建筑若干规定》，适用法律正确，请求驳回原告的诉讼请求。被告徐汇区政府辩称，其收到复议申请后，依法受理审查，最终作出维持的决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求判决驳回原告诉请。经审理查明，2018年9月25日，被告徐汇城管局根据投诉举报派员至本市斜土路XXX号XXX室(以下简称涉案房屋)进行检查，发现该室内涉嫌擅自搭建建筑物，遂于同日立案调查，并拍照、制作现场检查笔录。同年10月26日，上海市房屋建筑设计院有限公司受被告徐汇城管局委托，出具了《之俊大厦裙房插层建筑面积测绘报告》，载明：之俊大厦位于斜土路XXX号，裙房位于房屋南侧，裙房内局部插建二层，插层建筑面积总计1035平方米。经被告徐汇城管局调查、询问，涉案房屋权利人为原告，该房屋南侧二至三层压型钢板加混凝土板结构的部分未计入房地产权证中。原告在询问中表示，涉案房屋中未计入产权面积部分系同一首歌公司搭建，原告与同一首歌公司于2012年4月8日签订涉案房屋的《房屋租赁合同》，租赁期限自2012年4月1日至2022年7月31日。同一首歌公司于2015年搬离涉案房屋，现原告将该房屋出租。2019年4月18日，被告徐汇城管局向上海市徐汇区规划和自然资源局出具《执法协助通知书》。2019年5月17日，上海市徐汇区规划和自然资源局出具《执法协助书面意见》，载明：经查，斜土路XXX号大楼内部2-3层搭建的建筑物(协查函附件所示部位)，未核发有关规划审批文件，该地块房屋有房地产权证，以房地产权证登记信息为准。同年6月3日，被告徐汇城管局作出被诉限期拆除决定，并将该决定书和《违法搭建法律后果告知单》向原告送达，同日将《责令限期拆除违法建筑公告》予以张贴。原告不服，于2019年7月23日向被告徐汇区政府申请行政复议，被告于同月29日受理，向被告徐汇城管局送达行政复议答复通知书。被告徐汇城管局于8月9日提交答复意见。2019年9月19日，被告徐汇区政府作出沪徐府复延字(2019)第104号《延长行政复议审理期限通知书》并送达原告及被告徐汇城管局，决定延长审理期限不超过30日。被告徐汇区政府经审查，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定，于2019年10月17日作出被诉复议决定。因该复议决定落款时间有误，被告徐汇区政府于2019年10月21日作出行政复议决定更正通知书并送达原告。原告仍不服，诉至本院。以上事实由立案审批表、现场检查笔录(4份)、证据照片(图片)登记表及照片(4组)、询问笔录(2份)、房屋测绘报告、不动产登记簿、谈话通知书、被谈话人身份材料、执法协助通知书、原告营业执照及法定代表人身份证明书、身份证复印件、城管执法文书送达地址确认书、房屋租赁合同、徐汇区规划和自然资源局执法书面意见、案件调查终结审批表、被诉限期拆除决定及送达回证、责令限期拆除违法建筑公告及张贴照片、违法搭建法律后果告知单及送达回证、告知书(2份)、行政复议申请书、行政复议申请受理通知书、行政复议答复通知书及邮寄凭证、答辩状、延长行政复议审理期限通知书及邮寄凭证、被诉复议决定及邮寄凭证、行政复议决定更正通知书及交寄清单等证据以及各方当事人的陈述予以证明。本院认为，根据《上海市城市管理行政执法条例》《上海市城市管理行政执法条例实施办法》的相关规定，被告徐汇城管局具有对违反城乡规划管理的违法行为实施城市管理行政执法的法定职权。被告徐汇城管局针对举报经现场检查发现违法行为后，依法进行立案、调查后作出被诉限期拆除决定，并予以送达、公告，行政程序符合法律规定。本案中，根据被告徐汇城管局的现场检查、询问笔录和涉案房屋的不动产登记簿以及向相关部门核实情况的回复等，可以确认涉案房屋内未取得《建设工程规划许可证》搭建的建筑物属违法建筑。原告作为涉案房屋的权利人，其对房屋内存在违法建筑亦属明知，被告徐汇城管局以此将原告作为行政相对人，依据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第(八)项、《上海市城乡规划条例》第五十八条和《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条的规定，作出被诉限期拆除决定，认定事实清楚，适用法律正确。被告徐汇区政府在受理原告复议申请后依法向被告徐汇城管局发出答复通知书，被告徐汇城管局亦提交了答复书等材料，被告徐汇区政府对被诉限期拆除决定进行了全面审查，经合法延长期限并在法定期限内作出了维持原行政行为的被诉复议决定并送达，复议程序合法。关于原告提出被告徐汇城管局在未对原告进行事先告知，未听取原告陈述、申辩的情况下即作出被诉限期拆除决定，违反《上海市城市管理行政执法条例》第二十四条、《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第十七条和《上海市城市管理行政执法程序规定》第四十二条的规定，被告徐汇城管局适用的《上海市拆除违法建筑若干规定》系实体性规定，而非程序性规定的异议，本院认为，《上海市城市管理行政执法条例实施办法》和《上海市城市管理行政执法程序规定》分属政府规章和规范性文件，《上海市城市管理行政执法条例》及被告徐汇城管局适用的《上海市拆除违法建筑若干规定》均系地方性法规，后两者的法律效力高于前两者。同时，《上海市拆除违法建筑若干规定》系针对拆除违法建筑所作的特别规定，且相关条款于2017年进行了修正，完善了本市违法建筑拆除的工作程序，而《上海市城市管理行政执法条例》第二十四条的规定系本市对城管执法部门等作出行政行为提出的一般性程序要求，且该项程序要求制定于2012年。根据《立法法》第九十二条的规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，并且纵观《上海市拆除违法建筑若干规定》的条文内容，第八条实质上已包含了作出责令限期拆除违法建筑决定的程序性规定。故被告徐汇城管局在本案执法程序中适用《上海市拆除违法建筑若干规定》，并无不当。综上，原告要求撤销被诉限期拆除决定及被诉复议决定的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回原告杭州顺为投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告杭州顺为投资管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。审 判 长  孙 迪人民陪审员  范丽蓉人民陪审员  祁汉萍二〇二〇年九月二十八日法官 助理  周莹青书 记 员  朱**琴附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。