贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终875号上诉人（原审原告）：贵州省黔坝米业有限公司，住所地贵州省安顺市平坝区白云镇肖家村。法定代表人：肖树亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李建，贵州贵达律所事务所律师。委托诉讼代理人：张佳佳，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安顺市平坝区羊昌乡明全米业大米加工厂，住所地贵州省安顺市平坝区羊昌乡昌河街上**。投资人：黄明全。委托诉讼代理人：舒天海，贵州汇能辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:铜仁市碧江区恒基批发部，住，住所地贵州省铜仁市碧江区恒基安置区****一间/div>经营者：宋碧松。上诉人贵州省黔坝米业有限公司（以下简称黔坝米业）因与被上诉人安顺市平坝区羊昌乡明全米业大米加工厂（以下简称明全米业）、铜仁市碧江区恒基批发部（以下简称恒基批发部）不正当竞争纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据及理由，合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。黔坝米业上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持黔坝米业全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由明全米业、恒基批发部承担。事实和理由：1、一审认定黔坝米业的“黔坝香”商品名称、包装、装潢不具有一定影响系事实认定错误。一审庭审中,黔坝米业已提供大量证据，证明黔坝米业的“黔坝香”商品名称及其包装袋设计属于有一定影响的商品名称、包装、装潢，且经过黔坝米业较长时间的广泛宣传、持续使用,“黔坝香”米已具备较高的知名度,已能使相关公众将其与特定的商品提供者黔坝米业相联系,具备区分商品来源的显著特征。2、明全米业商品上使用的“黔平香”与黔坝米业商品上使用的“黔坝香”出处均来源于产品生产地平坝，且二者销售区域重合,被诉侵权商品包装与黔坝米业商品包装袋高度近似、极易混淆,明全米业恶意搭便车的侵权行为,损害了公平竞争的市场秩序。3、一审认定包装袋上的荷花图案侵权判定属于著作权争议范畴，并非本案不正当竞争纠纷的审理范围属于事实认定不清，黔坝米业所主张的是明全米业所使用的整体包装、装潢与黔坝米业构成近似足以导致混淆，其行为构成不正当竞争，而一审仅从荷花图案的著作权来进行判断是否构成侵权明显不合逻辑。4、明全米业、恒基批发部侵权主观恶意大。明全米业辩称，1、明全米业不构成侵权，构成本案侵权的前提条件即案涉商品为知名商品,系具有一定影响的商品名称、包装、装潢，对此黔坝米业并未举证证明。2、黔坝米业的“黔坝香”商标知名度不高，明全米业的“黔平香”商标经商标异议程序，已被国家知识产权局认定“黔平香”与“黔坝香”不构成近似，并对“黔平香”核准注册，明全米业系合法使用自己的注册商标。3、关于有一定影响的商品包装、装潢是否构成近似的争议问题受反不正当竞争法保护应当具有特定性，其前提为有一定影响的商品。黔坝米业未能证明其商品有一定影响，且明全米业与黔坝米业所使用商品包装、装潢具有明显的辨识度,两者均有明显差异,并不会导致公众混淆或误认。4、明全米业外包装上的荷花图案系受让取得案外人的著作财产权，来源合法，一审关于两者包装袋上的荷花图案是否构成近似属于著作权法调整范畴非本案不正当竞争处理范围的事实认定正确。综上,请求二审驳回上诉，维持原判。恒基批发部在法定期限内未提交书面答辩意见。黔坝米业向一审法院起诉请求:一、判令明全米业、恒基批发部立即停止侵害黔坝米业商品名称及包装的不正当竞争行为，即立即停止使用黔坝米业商品名称及与黔坝米业商品包装近似的包装；二、判令明全米业赔偿黔坝米业经济损失50万元，明全米业与恒基批发部连带赔偿黔坝米业经济损失50万元；三、判令明全米业与恒基批发部连带向黔坝米业支付为制止其侵权所支出的律师代理费3万元；四、判令明全米业向黔坝米业支付制止其侵权行为所支出的其他合理开支6929.9元，其中：保全证据公证费6750元，购买侵权产品费用179.9元；五、判令明全米业、恒基批发部连带向黔坝米业支付制止其侵权行为所支出的其他合理开支1105元，其中：保全证据公证费1050元，购买侵权产品费用55元；六、判令明全米业、恒基批发部承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2008年4月，黔坝米业的法定代表人肖树亮在贵州省平坝县工商行政管理局登记注册个体工商户，字号名称为“平坝县肖家新农村大米加工厂（以下简称肖家大米厂）”。2013年5月，按照“个转企”的政策，该个体工商户变更转型为黔坝米业，公司经营范围为：加工、生产、销售大米；销售农副产品。原肖家大米厂的第6627765号“黔坝及图”商标，经原国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品为第30类：米，有效期自2010年3月28日至2020年3月27日。2017年1月，黔坝米业经受让取得该注册商标。黔坝米业经核准注册第18676483号“黔坝香”商标，核定使用商品为第30类：米、去壳燕麦等，有效期自2017年5月7日至2027年5月6日。2018年9月21日，黔坝米业向贵州省贵阳市立诚公证处申请对其提供的公司邮箱相关电子邮件往来及附件、网页作保全证据公证,称进行保全证据的目的是证明其产品包装的使用时间及其产品的影响力。黔坝米业代理人在公证员面前操作公证处计算机搜索了相关网页。2018年9月27日,公证处出具（2018）黔贵阳立诚证民字第6214号公证书，载明了如下主要操作过程:一、百度主页页面搜索“QQ邮箱登录”并截屏，点击并进入“QQ邮箱登录”，申请人的代理人输入账号密码并截屏，进入QQ邮箱首页，找到2011年12月21日与“我本善良”（******724﹫qq.com）的邮件收发界面并截图，邮箱内有两个附件，打开展示并分别截图；二、在百度页面中搜索栏输入“安顺市广播电视台”，找到“安顺市广播电视台官方网站—云动安顺”截图，进入网站后，在网站的搜索栏处搜索“平坝大米走俏市场”截图，点击进去后，整个页面截图，页面中有视频，展示播放；三、在百度页面中搜索栏输入“平坝大米迎来销售热潮”截图，进入“平坝大米迎来销售热潮—贵安在线—平坝新闻网”整个页面截图；四、在百度页面中搜索栏输入“黔中粮仓”截图，进入“他们用岁月守护着黔中粮仓，如今大米丰产却不丰收，让人流泪”整个页面截图。这些网页中，QQ邮箱界面截图显示：2011年12月21日，发件人“我本善良”向收件人黔坝米业发出两个邮件，分别为“黔坝香米”包装袋的正面和背面，标注的企业名称为肖家大米厂；其它页面是安顺市广播电视台等新闻媒体对平坝大米线上线下销售情况的报道，包括：平坝区人民政府为推动平坝大米走出大山，联合贵州电商云旗下的到村里电子商务有限公司推出“电商扶贫，区长在行动”项目，借助电商平台让平坝大米真正实现大米出山；黔坝米业经理肖家文介绍了公司有实体销售和电商销售两种销售渠道。黔坝米业所获荣誉包括：中国质量诚信企业协会、中国质量认证中心于2008年颁发的《全国AAA级质量信誉跟踪产品（“黔坝”牌系列大米）》、贵州省安顺市工商行政管理局于2014年颁发的市级“守合同、重信用”单位称号、贵州省粮食行业协会于2015年颁发的“省级放心粮油示范加工企业”、贵州省工商行政管理局于2015年颁发的“黔坝及图”商标为“贵州省著名商标”、安顺市平坝区人民政府颁发的“2015年度工业经济目标管理考核三等奖”、贵州省工商行政管理局颁发的贵州省2016年度“守合同、重信用”单位荣誉称号、被安顺市平坝区人民政府认定为“二〇一七年度品牌化建设示范企业”、被贵州省粮食局确定为“粮食应急配送中心”、被贵州省农业产业化经营联席会议办公室于2016年认定为第八批农业产业化经营省级重点龙头企业。黔坝米业提供了其自行制作的销售单共计26张，记载时间为2012年至2018年，销售的产品名为“黔坝香米”。2017年9月，铜仁市碧江区市场监督管理局委托黔坝米业，对其在调查处理有关涉嫌违法案件中查封的“黔坝贡米”进行鉴定，黔坝米业鉴定结论为：贵州省铜仁市喜多多商贸有限公司所经营的规格为9.5㎏/袋“黔坝贡米”不是黔坝米业生产，属于侵犯黔坝米业注册商标专用权的商品（大米）。2017年11月3日，铜仁市碧江区市场监督管理局作出碧市监处字（2017）41号行政处罚决定书，对恒基批发部的法定代表人宋碧松进行了处罚，没收其商标侵权产品“黔坝贡米”共计2338袋。2018年7月3日，黔坝米业的委托代理人到贵州省遵义市中心公证处，申请对其购物取证过程办理保全证据公证，当日，在公证人员的监督下，该处公证员随同黔坝米业代理人来到位于贵州省遵义市南部新区农产品交易中心XXX号遵义贸尚亿商贸有限公司，黔坝米业代理人购买了“黔平香”大米一袋，并取得销售小票一张，金额为130元。公证员对上述大米进行了拍照、封存。2018年7月6日，公证处出具了（2018）黔遵义中心证民字第1444号公证书。2018年8月24日，黔坝米业的委托代理人到贵州省铜仁市博雅公证处，称恒基批发部、铜仁市喜多多超市涉嫌销售侵犯其商标专用权的大米，申请对其购物取证过程办理保全证据公证。当日，在公证人员的监督下，该处公证员随同黔坝米业代理人先后来到恒基批发部、铜仁市喜多多超市，黔坝米业代理人在两处购买了“黔平香”大米各一袋，并取得标注有“黔平香”的购物凭据各一张，金额分别为55元、49.9元。公证员对上述大米均进行了拍照、封存。2018年9月13日，公证处分别出具了（2018）黔铜仁博雅证民字第132号、133号公证书。黔坝米业支付了律师费30000元、公证费6600元。黔坝米业主张其包装袋图案是公司法定代表人肖树亮的作品，提供的国作登字-2015-G-00171250号《作品登记证书》记载：作品名称为黔坝摄影，作品类别为摄影作品，作者及著作权人均为肖树亮，创作完成时间为2008年3月5日，首次发表时间为2008年3月5日，登记日期为2015年2月10日。明全米业主张其于2015年受让取得的包装图案系案外人张树峰的作品，提供的黔作登字22-2014-F-1234号《作品登记证书》记载：作品名称为“树峰大米”包装袋图案，作品类别为美术作品，作者为张树峰，著作权人为安顺市西秀区树峰粮油有限公司，创作完成时间及首次发表时间均为2010年3月1日，登记日期为2014年8月18日；明全米业还提供案外人张树峰于2018年12月向贵州省安顺市求实公证处，申请对“昵图网-原创素材共享平台”的网页内容进行证据保全，该公证处进行相关保全并出具了公证书，所附网页中有与黔坝米业包装袋相同的荷花图案，且记载的上传时间为2008年10月；明全米业又提供案外人张树峰于2018年12月向贵州省安顺市求实公证处，申请对张树峰提供的笔记本电脑进行证据保全，该公证处进行相关保全并出具了公证书，所附QQ截图显示：明全米业的荷花图案包装袋的文档创建时间为2010年。明全米业成立于2012年12月17日，系个人独资企业，经营范围为大米加工。明全米业、恒基批发部生产、销售的大米的包装袋标注有“黔平香”字样，使用的荷花图案是其包装袋的主要特征，与黔坝米业的大米包装袋相比较，二者在荷叶、花蕾的形状上相同，区别在于黔坝米业的大米包装袋图案为一枝花蕾，明全米业的大米包装袋图案为三枝花蕾。一审法院认为，本案一审争议焦点为：一、黔坝米业商品名称、包装的影响力如何认定；二、明全米业使用的商品名称与黔坝米业的商品名称是否构成近似；三、明全米业使用涉案包装袋的行为是否对黔坝米业构成不正当竞争。关于焦点一，黔坝米业商品名称、包装的影响力如何认定。商品名称、包装的影响力判断与知名度认定一样同属于事实问题，应当以经营者对其商品名称及包装的实际使用状况进行综合分析。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”的规定，黔坝米业主张其商品名称及包装具有一定影响力，应当对其商品销售、宣传和作为有影响力商品受到保护等情况进行举证证明。本案中，从黔坝米业举证情况来看，第一，黔坝米业提供的“黔坝香米”销售情况的证据仅有《销售单》，而该销售单在形式上为单方制作；在内容上记载了从2012年至2018年的七年时间共26笔销售额，无法证明“黔坝香米”在一定地域范围能够产生影响。第二，黔坝米业提供的相关荣誉证书包括两类荣誉，其一为“黔坝及图”商标在2008年被评定AAA级质量信誉跟踪产品，以及2015年被评定为“贵州省著名商标”；其二为2014年至2016年被评定为“守合同、重信誉”等企业荣誉。然而，商标是识别商品来源的标志，与生产、经营者相联系，因此，黔坝米业所举证的荣誉只能证明企业本身的经营状况，而不能证明“黔坝香米”名称及包装的影响力，二者范围不同；同理，市场监督管理局针对黔坝米业的“黔坝贡米”商标被侵害而作出的处罚决定，也只涉及与该商标相联系的黔坝米业企业本身；第三，安顺市广播电台等新闻媒体网页公证内容，反映的是安顺市平坝区人民政府采取联合电子商务公司的方式拓展平坝地区大米的线上销售渠道，以实现地方经济发展的政府扶贫工作；关于黔坝米业经理对其公司大米销售渠道的介绍亦是作为平坝大米的生产者进行的报道，并非对于“黔坝香米”的宣传。由此可见，黔坝米业所举证据不能证明其“黔坝香米”名称及包装具有一定影响力。关于焦点二，明全米业使用的商品名称与黔坝米业的商品名称是否构成近似。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”、第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定。本案中，黔坝米业的商品名称为“黔坝香”，明全米业的商品名称为“黔平香”,虽然“黔”和“香”两个文字相同，但是“黔”为贵州省的简称，明全米业作为贵州省内的经营者使用“黔”作为商品名称组成文字，具有合理性；“香”作为大米属性的描述性文字，明全米业在商品名称中使用不会被限制；二者名称中的区别性文字为“坝”和“平”，而两个文字的字形、读音、含义完全不同。如前所述，黔坝米业的“黔坝香”商品名称并不具有一定的影响力，在此情形下，即使是在安顺市平坝区范围内，也不致造成消费者混淆误认，因此，明全米业使用的商品名称与黔坝米业的商品名称不构成反不正当竞争法意义上的近似。关于焦点三，明全米业使用涉案包装袋的行为是否对黔坝米业构成不正当竞争。二者的包装袋均使用了荷花图案，并且该图案是包装袋的主要特征，因此，认定明全米业使用包装袋的行为是否构成侵权的关键在于对包装袋图案本身是否构成侵权进行判断。黔坝米业主张荷花图案为其公司法定代表人创作的作品，提供了国家版权局作出的《作品登记证书》；明全米业不否认两包装袋图案的相似性，但主张其包装袋使用的图案系案外人张树峰创作的作品，其通过合法受让取得该图案的相关著作财产性权利，明全米业为此提供了贵州省版权局出具的《作品登记证书》。但是《作品登记证书》只是证明享有著作权的初步证据，其记载内容的真实性，应当由主张权利的当事人提供能够相互印证的证据加以证实，而当事人是否能够提供其他证据，提供的证据能否证明相应的权利内容，属于著作权争议范畴，并非本案不正当竞争纠纷案件的审理范围，当事人可另案主张权利。综上所述，黔坝米业所举证据不能证明其商品名称及包装具有一定影响力，明全米业使用的商品名称与黔坝米业的商品名称不构成反不正当竞争法意义上的近似，包装图案是否侵权属于著作权争议范畴，本案不宜处理，故黔坝米业关于明全米业、恒基批发部实施了《反不正当竞争法》第六条第一项规定的混淆行为的主张不成立，其基于该主张提出的诉讼主张，依法不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回黔坝米业的诉讼请求。案件受理费14142.31元，由黔坝米业负担。二审举证期间各方当事人均未提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、黔坝米业主张的“黔坝香”米能否构成有一定影响的商品名称、包装、装潢;二、明全米业加工、销售，恒基批发部销售被诉侵权商品等行为是否构成不正当竞争的侵权行为；三、如侵权成立，明全米业、恒基批发部应否承担黔坝米业主张的赔偿责任。关于焦点一，黔坝米业主张的“黔坝香”米能否构成有一定影响的商品名称、包装、装潢的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定:“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;……”。有一定影响的商品名称、包装、装潢,应指商品的名称、包装、装潢经过经营者长期持续使用及广告宣传,已经具有一定的显著区别特征,并建立起与其生产者的特定联系,即相关公众可以将上述商品名称、包装、装潢与其特定的生产者联系到一起,起到识别商品来源的作用。具体到本案，黔坝米业主张其生产的“黔坝香”米及其包装袋为有一定影响的商品名称、包装、装潢,故前提应先确认黔坝米业的“黔坝香”米是否为一定影响的商品。在判断是否为一定影响的商品时,应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素综合判断。根据在案证据，黔坝米业提供的“黔坝香”米销售情况的证据仅有其单方制作的《销售单》，在内容上仅记载了从2012年至2018年的七年时间共26笔销售额，无法证明“黔坝香”米在一定地域范围能够产生影响。黔坝米业所举证的企业荣誉与本案“黔坝香”米商品无关。黔坝米业所举证的“黔坝及图”商标被评为“贵州省著名商标”，该荣誉不能对应本案的“黔坝香”米。黔坝米业所举证的安顺市平坝区人民政府新闻报道仅是对平坝大米进行的宣传，并非针对“黔坝香”米的宣传，未能直接体现所涉商品,故黔坝米业所举证据均不能直接指向本案“黔坝香”米，不能证明其持续使用、推广宣传的过程,并在相关地域形成一定影响。据此，黔坝米业主张的“黔坝香”米难以认定构成有一定影响的商品名称、包装、装潢。关于焦点二，明全米业加工、销售，恒基批发部销售被诉侵权商品等行为是否构成不正当竞争的侵权行为的问题。首先，关于明全米业是否擅自使用了黔坝米业有一定影响的商品名称的问题。如前所述,“黔坝香”未能构成有一定影响的商品名称，“黔坝香”不具有区分商品来源的特有显著性,明全米业使用“黔平香”作为商品名称在“黔坝香”缺乏显著性和知名度的情况下，亦不会使得消费者混淆两者的商品来源或者误认为两者存在特定联系,故明全米业未构成擅自使用黔坝米业有一定影响的商品名称的不正当竞争行为。一审法院对此认定正确,本院予以确认。其次,关于明全米业是否擅自使用了黔坝米业有一定影响的包装、装潢的问题。一是黔坝米业提交的证据不足以证明其主张权利的“黔坝香”米的包装、装潢为“有一定影响的商品包装、装潢”。二是明全米业被控侵权“黔平香”米不足以导致相关公众混淆或误认。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项明确规定被控侵权产品所使用的包装、装潢必须构成“相同或者近似”,引起相关公众混淆的才构成不正当竞争行为。本案中,将两者进行比对，“黔坝香”和“黔平香”的包装均使用透明编织袋。明全米业“黔平香”米的装潢由图案设计加文字部分组合,与黔坝米业的“黔坝香”产品的装潢相比,因文字部分相对于包装、装潢中的其他部分而言,对于相关公众更具有识别商品来源的作用。因此,尽管明全米业“黔平香”米的包装、装潢与黔坝米业“黔坝香”米的包装、装潢在整体色彩搭配及设计布局、设计元素等方面有相似部分,但由于两者装潢中文字部分的内容不同,体现包装袋主要设计特征的荷花图案亦不相同，在黔坝米业的“黔坝香”米不属于相关市场中具有一定影响的商品的情形下，相关公众施以一般注意力可以将两者区别开来,不会将“黔平香”误认为“黔坝香”或认为“黔平香”与黔坝米业存在特定联系。至于明全米业是否侵犯黔坝米业的著作权，因本案案由系不正当竞争，本院已对明全米业生产、销售被控侵权产品的行为是否构成对黔坝米业不正当竞争进行评价，对同一行为不应重复进行评价。双方当事人如有争议，可另循法律途径解决。再次，擅自使用有一定影响的商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为中,有一定影响系该商品名称、包装、装潢获得法律保护的前提。只有商品具有一定的影响,才能使消费者将其所使用的名称、包装、装潢与该商品建立起一一对应关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。黔坝米业不能提供充分证据证明其主张的“黔坝香”米构成反不正当竞争法保护的有一定影响的商品名称、包装、装潢,亦不能举证证明明全米业的“黔平香”米的商品名称、包装、装潢已导致市场混淆和误认，应承担举证不能的不利后果。故明全米业加工、销售，恒基批发部销售被控侵权产品的行为不构成不正当竞争。据此,鉴于黔坝米业主张的“黔坝香”米不构成有一定影响的商品,其商品名称、包装、装潢不能获得反不正当竞争法所保护的法益，明全米业、恒基批发部的行为对黔坝米业不构成不正当竞争,黔坝米业要求明全米业、恒基批发部承担停止侵权、赔偿损失的诉讼请求一审法院未予支持,并无不当。综上所述,上诉人黔坝米业的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费14142.31元，由上诉人贵州省黔坝米业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦娟审判员  雷蕾审判员  白帆二〇二〇年九月二十二日法官助理江绍杰书记员罗小敏