中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4292号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：开封市天波杨府公园，住所地河南省开封市龙亭区龙亭北路**。 法定代表人：李漫洁，主任。 委托诉讼代理人：张军艳，河南盛意律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：开封宋都古城文化产业园区管理委员会，，住所地河南省开封市晋安路开封大学**楼 法定代表人：戴继田，主任。 委托诉讼代理人：张军艳，河南盛意律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：开封宏大旅游开发有限责任公司，，住所地河南省开封市龙亭区卷棚庙街** 法定代表人：刘镜，总经理。 委托诉讼代理人：何江涛，河南英伦律师事务所律师。 再审申请人开封市天波杨府公园（以下简称天波杨府）、再审申请人开封宋都古城文化产业园区管理委员会（以下简称园区管委会）因与被申请人开封宏大旅游开发有限责任公司（以下简称宏大公司）合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终1572号民事判决（以下简称原审判决），向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 天波杨府申请再审称，原审判决认定事实不清、适用法律错误，应依法进行再审，请求撤销原审判决并驳回宏大公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：（一）原审判决将本案案由确定为合同纠纷并按照合同法的相关规定审理本案错误。本案的案由应为联营合同纠纷，应按《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定进行审理。根据天波杨府与宏大公司签订的《天波杨府大型夜间实景演出项目合作协议》（以下简称《合作协议》）的约定，双方系就联合经营天波杨府夜间演出项目达成一致意见，其中天波杨府以场地及文化品牌为出资投入，宏大公司以约3000万元出资投入，成立项目管理办公室作为双方合作项目的常设管理机构，并就利润分配和风险承担进行约定。双方因联营合同的解除诉至法院，本案应当按照联营合同纠纷审理。（二）本案应依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条关于联营合同解除后的财产处理的规定进行审理。双方的联营期间应从2013年7月起至2016年3月止，鉴于双方未成立联营企业，在双方均同意解除合同以及事实上不能继续联营的情况下，应参照合伙型联营对双方资产和债务进行清算。从2013年7月3日签订《合作协议》，至2016年3月宏大公司向一审法院起诉，在此期间双方合同并未解除，且本案证据显示相关演出场地、服装及财务均由宏大公司控制和掌管，故对于此期间双方投入和债务应一并清算。本案联营体最大的资产为双方建设的演出场地（相关款项并未支付完毕）、附属设施、设备和品牌，剩余基本为债务。土地和品牌由天波杨府投入，应返还给天波杨府，土地上的附属设施、设备可作价分配，债务应按照双方合同约定的投资和盈余分配比例进行分担，即360/100。宏大公司实际投入仅8956205元，其他均应认定为债务。经营过程中场地建设、设备购置、广告投入等方面的花费，因设备等可以返还无需折价偿还，对于不能返还的损失，天波杨府可按照出资比例100/（360+100）承担宏大公司的亏损。同理，宏大公司也需要按照出资比例承担天波杨府的品牌损失。天波杨府以场地和文化品牌出资，按照双方约定的利润分享和亏损承担比例360/100，天波杨府的出资折合现金833万元。由于合同不能履行，债务不能支付对天波杨府品牌公信力和美誉度造成的损失远超100万元。关于天波杨府是否需要支付其他损失的问题。双方合作协议对此并未约定，也未约定利息，二审判决认为每年固定成本360万元并按年息6%支付利息系认定事实错误，该360万元固定成本仅作为双方核算利润时应扣除的成本，并非损失。（三）由于双方在合同中并未约定违约金或赔偿金，故违约金和赔偿金的计算应参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第六条规定，由过错方赔偿经济损失。宏大公司在履行合同过程中未按合同约定及时出资，未及时支付合同款和工人工资，在经营发生问题后不愿意继续投入，是导致合同不能继续履行的主要原因，应对合同解除承担主要过错责任。二审判决认定天波杨府作为演出管理方应及时整改并负责协商解决恢复演出，并以此认定不能继续履行合同的主要责任在于天波杨府是错误的。 园区管委会申请再审称，原审判决认定事实不清、适用法律错误，应依法再审，请求撤销原审判决，驳回宏大公司对园区管委会的诉讼请求或发回重审。事实和理由：（一）园区管委会作为天波杨府的主管部门仅对其在行政管理方面进行监管，天波杨府有独立法人资格，根据合同的相对性，园区管委会不应对其相关民事纠纷承担任何责任。二审法院判决园区管委会作为天波杨府的主管单位应对天波杨府的债务承担连带责任是错误的。（二）天波杨府的成立并非分立，其一直存在，只是原来属于事业非法人单位，政府机构改革时变为事业法人，无论是原来的开封市文物公园局，还是园区管委会对天波杨府仅负有对其进行行政管理的职能，而非直接分立。另，二审法院仅以天波杨府的举办资金为3万元，便认定天波杨府不足以清偿债务没有事实和法律依据。因此，二审法院依据民法总则第六十七条的规定判决园区管委会承担连带责任错误。（三）天波杨府原名开封天波杨府纪念馆，属于开封市文物公园局下属的事业非法人单位，2013年6月8日经开封市文物公园局批准，同意天波杨府和宏大公司共同打造天波杨府夜间演出项目。同年7月3日，天波杨府与宏大公司签订《合作协议》，并实际履行，且于2013年11月产生纠纷。而2014年12月5日开封市委才发文将天波杨府等五个事业单位划转由园区管委会管理。可见，此管理仅为行政职能上的行政管理，而非分支机构或母子公司关系。园区管委会对此事的开始、发展等均未参与，不应承担任何民事责任。 宏大公司提交意见称，请求驳回天波杨府、园区管委会的再审申请，依法维护宏大公司的合法权益。事实和理由：（一）本案案由为合同纠纷正确。双方在《合作协议》中虽有利润分配及风险承担等约定，但适用的前提是双方均未违约。而本案实际情况是，天波杨府未能按照《合作协议》约定保证演出的数量及质量，且天波杨府在演出一个月即擅自停演，拒不恢复演出，已构成根本违约，需要承担违约赔偿责任。原审判决适用法律正确。（二）宏大公司的全部投入均是围绕天波杨府这一文化品牌展开，只有依附于该文化品牌才能体现其应有价值，且投资的项目设施、设备均在天波杨府院内，宏大公司无法独立使用。因此，二审判决认定宏大公司投资所形成的项目设施、设备等全部归天波杨府所有，由天波杨府及园区管委会赔偿宏大公司的投资损失是正确的。（三）宏大公司已经投资到位，其累计向合作项目投入3600余万元，已全面履行了其合同义务，天波杨府申请再审称宏大公司出资不到位构成违约不能成立。根据河南宋城会计师事务所出具的《专项审计鉴定报告》显示，项目合同金额为32494500.63元，宏大公司共计支付金额为36245397.36元，已经远超《合作协议》第四条约定的宏大公司投资约3000万元的数额。宏大公司不存在任何违约行为，天波杨府再审称宏大公司仅投入资金833万元没有事实根据，不能成立。（四）根据《合作协议》第五条、第六条约定，演出管理以天波杨府为主，演职人员的工资应由天波杨府先行垫付，作为其投资成本，待双方结算时一并结算，但宏大公司为推进项目顺利进展，自愿先行垫付了2013年7月、8月、9月的演职人员工资，以保障演出于2013年10月正式开始，宏大公司对此亦无违约之处。（五）天波杨府申请再审称节目质量不高以及其后停演，双方均有责任，该主张与《合作协议》约定的天波杨府负责演出及相关管理等义务严重不符，不能成立。《合作协议》第五条约定，项目市场营销、演出管理以天波杨府为主；第十一条约定，天波杨府负责节目的策划、编创、编排、音乐制作、配音、词曲的音乐原创以及适时的改版升级等一系列演出及管理工作，并须保证演出的数量、质量。由于天波杨府擅自停止演出，且拒不恢复，宏大公司根本无从配合。（六）宏大公司并未拒绝天波杨府委派会计，天波杨府未实际委派会计，系因双方未严格执行财务制度，但并不影响其履行监督的权利，与其擅自停演也不存在法律上的因果关系，不能作为天波杨府推卸责任的理由。（七）天波杨府申请再审称双方在停演后协商期间，宏大公司曾提出新的合作方案，导致演出不能继续，应由宏大公司承担主要责任的理由不能成立。天波杨府停演后，在上级领导的关怀和推动下双方开展反复协商，陆续提出新的合作方案，其中不乏天波杨府或园区管委会或主管领导的提议，也有宏大公司的新意见。这属于宏大公司为挽救其投资损失迫不得已的办法，这与天波杨府擅自停演且拒不恢复演出无任何法律上的因果关系。（八）园区管委会作为天波杨府的主管单位，作为天波杨府的举办单位，在天波杨府不具备法人资格，且明显不具备偿还能力的情况下，应对天波杨府的债务承担连带责任。另，根据一审时天波杨府提交的其向第三方付款的转账凭证显示，天波杨府的资金收支都是通过园区管委会，故天波杨府现虽为法人单位，但财务并不独立，并不能独立承担民事责任。 本院经审查认为，本案的焦点问题是：（一）原审法院将本案案由确定为合同纠纷是否适当；（二）鉴定机构出具的鉴定意见能否作为本案的定案依据；（三）原审法院判定天波杨府支付给宏大公司投资损失23230313.33元及利息（利息按年利率6%计算，自2013年11月1日起至实际付清之日止）是否适当；（四）园区管委会是否应承担连带赔偿责任。 一、原审法院将本案案由确定为合同纠纷是否适当 宏大公司起诉要求解除双方签订的《天波杨府大型夜间实景演出项目合作协议》，由天波杨府和园区管委会赔偿宏大公司相关损失。天波杨府反诉要求宏大公司腾空场地，立即撤出、拆除合作期间购置、放置的设施、服装道具等物品，将场地恢复原状，交还天波杨府一方，并依据双方签订的《天波杨府大型夜间实景演出项目合作协议》判令宏大公司赔偿天波杨府场地、文化品牌损失500万元等。本案纠纷系双方在履行《天波杨府大型夜间实景演出项目合作协议》过程中产生的合同纠纷，故原审法院将本案案由确定为合同纠纷并无不妥。 二、鉴定机构出具的鉴定意见能否作为本案的定案依据 河南省宋城会计师事务所有限公司（以下简称鉴定机构）作出的豫宋城（2017）会专字第9号《关于合同纠纷案件中投资金额、垫资费用及营业损失金额的专项审计鉴定报告》（以下简称鉴定意见）是一审审理过程中，双方共同委托，并对合同、凭证、单据等进行确认后，交由鉴定机构，由鉴定机构独立作出的鉴定意见。该鉴定意见程序合法、内容客观。天波杨府未提交证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格或鉴定结论明显依据不足的情形，且该鉴定意见经双方当事人质证，故原审法院以该鉴定意见作为认定本案相关事实的依据适当。 三、原审法院判定天波杨府支付给宏大公司投资损失23230313.33元及利息（利息按年利率6%计算自2013年11月1日起至实际付清之日止）是否适当 关于停演及合同不能继续履行的原因、责任划分问题。根据原审中天波杨府提交的《会议纪要》显示：停演的主要原因是节目质量不高，总体创意策划高度不够，对文本、台本等没有进行成熟的设计。而依据双方签订的《天波杨府大型夜间实景演出项目合作协议》第十一条的约定，天波杨府对节目质量、创意、文案策划、编排等负责。据此，原审法院认定天波杨府应对停演及合同不能继续履行承担主要责任，对宏大公司就合同不能继续履行产生的损失承担80%的违约赔偿责任，并无不当。同时，根据《天波杨府大型夜间实景演出项目合作协议》第五条的约定：项目市场营销、演出管理以天波杨府为主，项目财务管理以宏大公司为主。而宏大公司在合作过程中存在账目不清、支付工资不及时的情形，亦存在一定过错应承担相应责任。故原审法院酌定宏大公司对合同不能继续履行产生的损失自行承担20%的责任适当。 据已查明的事实，宏大公司投入款项为：22283699.65元（合同款支付项目）+2938262.3元（费用支出）+6963927.96元（第三方诉讼标的额），共计32185889.91元，由天波杨府承担80%为25748711.93元。该款项减去宏大公司应给付天波杨府的品牌投入100万元、天波杨府的垫资款815020.60元，及天波杨府已支付给第三方的款项405000元、宏大公司堵门给天波杨府造成的损失7420元，项目收入款290958元。据此，原审判决认定天波杨府应支付给宏大公司的款项为23230313.33元，并无不当。关于利息，虽然双方签订的《天波杨府大型夜间实景演出项目合作协议》中约定，宏大公司出资总额投入的年利息为360万元。以合同约定的宏大公司出资投入约3000万元计算，折算成年利率为12%。鉴于合作项目实际经营仅一个多月即停演，且双方对合同不能继续履行均存在过错，故原审法院酌定利息按年利率6%计算，自2013年11月1日起至实际付清之日止，并无不妥。 四、园区管委会应否承担连带责任的问题 本案中，2013年7月天波杨府在与宏大公司签订《天波杨府大型夜间实景演出项目合作协议》以及履行合同时，系非法人组织。依据《中华人民共和国民法总则》第一百零四条的规定，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人应承担无限责任。虽然本案诉讼过程中，天波杨府于2017年12月19日取得事业单位法人资格，开办资金为3万元，举办单位是园区管委会。但鉴于案涉天波杨府的债务形成于其取得法人资格之前，且在天波杨府取得法人资格时，各方未对该债务如何承担进行约定，而且天波杨府的开办资金仅为3万元。故二审法院判决园区管委会对天波杨府的案涉债务承担连带责任并无不当。 综上所述，天波杨府、园区管委会的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回开封市天波杨府公园、开封宋都古城文化产业园区管理委员会的再审申请。 审判长  包剑平 审判员  张淑芳 审判员  杜 军 二〇二〇年九月二十八日 书记员  黄建伟