四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民初386号 原告：四川省中铂建设工程有限公司，住所地：四川省南充市潆华中路二段********，经营地：四川省南充市顺庆区锦程路69号南充总商会大楼2006室。 法定代表人：杨玻，执行董事。 委托诉讼代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何毅，四川建春律师事务所律师。 被告:四川国鑫房地产有限公司，住所地：四，住所地：四川省南充市嘉陵区茶盘路二段**锦绣江**> 法定代表人：张国，执行董事。 委托诉讼代理人：谭玲，四川智典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王虹，四川智典律师事务所实习律师。 原告四川省中铂建设工程有限公司（下简称中铂公司）与被告四川国鑫房地产有限公司（下简称国鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月11日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人张明秋及被告委托诉讼代理人谭玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告中铂公司诉讼请求：1.判令被告国鑫公司支付原告中铂公司工程款2974.444958万元及利息（以应付款项为基数，按月息2分标准自2019年4月8日起计算至履行之日止;2.判令原告依法享有就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利；3.本案诉讼费由被告国鑫公司承担。事实与理由：2017年5月30日，原告与被告签订《施工合同书》，约定由原告承包被告开发的位于南充市嘉陵区嘉陵大道一段1号“国鑫凤垭山”房地产开发项目二期一标段33#-38#、6O#-63#号的施工工程，承包范围：施工图纸包括红线范围内的全部永久性建筑；双方约定了工程款（进度款）支付的方式和时间；工程竣工结算：发包人收到承包人提交的工程竣工结算报告及工程竣工结算资料后3个月内审核确认，逾期视为对原告结算的认可。并在30个工作日内支付工程款至97％。合同生效后，原告进场施工，但被告未按约定支付工程进度款。2018年6月30日工程竣工验收，被告已于2018年10月15日将房屋交付给了用户使用。原告于2019年1月编制了《工程结算书》，并于2019年1月8日送达被告。但被告并不按照合同约定在规定的时间内进行结算确认，按照合同约定，应当视为对原告结算的认可，即工程总价为89260443元，扣除已支付5951.599342万元，尚余2974.444958万元未支付，根据合同约定，被告逾期支付工程款应当承担资金占用利息。原告为此多次催促无果，唯有诉至人民法院，请求法院依法判决。 被告国鑫公司答辩称：一、答辩人与被答辩人就案涉工程达成了《工程款支付协议》，协议约定双方对工程进行结算，最终支付的工程款以结算为准。二、《工程款支付协议》系双方的真实意思表示，除非该协议被解除，否则被答辩人诉请的工程款及利息不应得到支持，利息标准缺乏依据。三、被答辩人主张优先受偿，其行使优先受偿权应举证尚在法定期限。四、对于事实理由部分被答辩人自认的已支付款项，需双方进行结算，在签订《工程款支付协议》时，并未对已支付款项进行明确，签订《工程款支付协议》后答辩人仍作出了履行。五、在庭前，被答辩人向答辩人书面通知解除《工程款支付协议》，现答辩人依据《合同法》第九十六条之规定，提起了确认解除合同无效的诉讼，本案应中止审理。综上，恳请法院中止本案的审理。另原告庭审中请求的工程款金额与我方收到的起诉状金额不一致，原告应作出说明。如果我方可以提出反诉，那现在我方当庭提出反诉：确认原告向我方出具的解除合同通知无效，相应诉讼费用由对方承担。 为证明自己的主张，原告中铂公司提交了如下证据：1.主体资格证据；2.施工合同书，证明双方合同关系的建立，工程价款的确认，原告将资料交给被告三个月后，被告应该进行审计；3-7.工程开工报告，竣工验收报告，交房通知，证明原告履行义务完成了工程施工，工程已经验收合格并交付；8.竣工结算书，证明工程总价款；9.交接记录，其中有付款统计表，证明被告已经支付5951.599342万元，尚有2974.444958万未支付的事实；10.2020年9月6日发出的解除协议通知书，庭前达成了工程款支付协议，现对方不履行，我方享有解除权。 被告国鑫公司质证认为：对双方主体信息三性无异议；施工合同书真实性无异议，审计方式和利息约定已经由双方之后达成的支付协议取代，支付协议是对施工合同书的补充，施工合同书相关条款不应再用，施工合同书16条第一款第二项，计付利息不应当超过法律上限。第3-7组证据加盖公司印章的证据真实性无异议，案涉项目处于竣工状态，对于没有加盖印章的相关证据真实性无法核实；第8组证据三性均有异议，竣工结算总价是原告单方制作的，没有附带明细，无法就总价中的各个项目逐一对比和核实。其中相关数据及金额与被告方内部核算金额有差距，双方应当进行客观核算，原告主张递交了结算总价，但双方签订支付协议要组织结算，那么该结算总价不应当发生效力。发文薄证据三性均有异议，虽然有签收人，但是不是双方合同认定的项目负责人。文件名称中的竣工结算与原告出示的竣工结算总价不吻合，1月8日签订的竣工结算并非是原告当庭出示竣工结算总价，与交接记录的形成时间有较大差距，不能证明报送。对交接记录三性均有异议。签收人签收的资料与发文资料不吻合，应该提供全部资料，否则不适用原告诉状中主张的三个月的期限，并且我方主张对工程进行结算。付款统计表需要双方进行结算才能核实，真实性暂无法确认。对于原告当庭提交补充的解除通知书微信截屏以及相应送达回执，对真实性无异议，我方收到后向嘉陵法院提起了确认无效的诉讼，这也是我方申请中止审理的依据，该证据无法达到原告的证明目的。根据法律规定，我们必须要在三个月之内提出确认无效。该解除合同通知书内容是违法的，我方并无违约行为，原告对支付协议的理解有偏差，付款前应当进行结算。 被告国鑫公司提交了如下证据：1.《工程款支付协议》，形成于原告起诉之后，不是在法院组织下达成的调解诉讼，不同于调解、和解文书，是双方真实意思表示，是施工合同的补充，应当履行。协议第二条第一款，实际负有结算义务的是原被告，不是被告一方，工程款支付应当以结算为准。虽然第三条约定了工程款的支付方式，但没有结算就没有达到支付条件。2.解除协议通知书、起诉状及邮寄回执，证明我方行使诉讼权利。另案主张解除无效是确认之诉，不应当以标的来衡量嘉陵法院是否有管辖权。3.工程进度款、房源确认单及收条、借支单、领款单。被告方不存在任何违约行为。 原告质证认为：支付协议真实性合法性认可，不认可关联性，协议约定的30个工作日内进行结算，我们的结算资料已经交给被告，无法结算是被告的责任。协议签订时间是4月25日，约定的是2020年5月起，每个月支付100万元，说明不需要依据结算结果，但被告没有按照协议约定支付款项。所以我方有权解除该协议。还是按照之前签订的施工合同履行。对第二组证据真实性认可，但是不认可合法性和关联性，对方可以在本案抗辩或反诉，不应该另行起诉。对第三组证据，真实性合法性认可，不认可关联性。工程款抵债是2019年12月，为了解决吴世全商贸款就抵偿了，只是2020年办理的手续。 审理查明，2017年5月30日，原告（乙方，原为南充市强生建筑工程有限公司，2018年6月26日更名为中铂公司）与被告（甲方）签订了《施工合同书》，约定由原告承包被告开发的位于南充市嘉陵区嘉陵大道一段1号“国鑫凤垭山”房地产开发项目二期一标段33#-38#、6O#-63#号的施工工程，工程内容：施工图纸及甲方指定施工内容；建筑规模：约65326平方米，其中地上约40432平方米，地下约24894平方米；承包范围：施工图纸包括红线范围内的全部永久性工程；甲方代表周云，乙方代表林刚；开、竣工日期：2015年12月8日至2017年12月31日，总工期为753天；工程款结算及支付方式：竣工结算税前下浮（0.8%）；本合同范围内工程竣工验收合格（以政府职能部门验收报告为准），乙方结算书全部交齐到甲方后，且乙方无条件全部配合的情况下，甲方3个月内（以书面交齐全部资料签字时间为准）必须审计完毕，如3个月内未完成审计视为审计合格。甲方按审计后工程总造价的3%扣留乙方工程质量保修金，然后支付余款30%，5个月内支付至余款的50%，7个月内支付至余款的70%，9个月内支付至余款的90%,12个月内除质保金后的余款付清。结算并经审计完成后三个月起，如甲方未按时足额支付，甲方应按应付未付的工程款余额按1.5%的月息计息，计息三个月仍未足额支付当期未付工程款及利息，从第四个月开始按2%月息计息。工程质量保修金约定：从乙方工程结算款中扣留3%作为保修金，在乙方已完成全部返修工作后，保修金在保修时间满三年、五年及延长期时分别结算一次，……。《施工合同书》第一章第五条“施工合同生效”约定“合同订立时间2017年5月30日，之前签订的合同、协议等与本合同有抵触时，以本合同为准。”合同生效后，原告进场施工。 2018年6月30日工程竣工验收合格，被告已于2018年10月15日将房屋交付给了用户使用。原告于2019年1月编制了《工程结算书》及其附件，并于2019年1月8日送达被告方签收《工程结算书》，2019年5月17日提交结算相应资料，由被告方股东签收，原告编制的工程总价为89260443元。被告收到原告编制的《工程结算书》后，未按约定3个月内即2019年8月17日对原告所做工程进行审计，也未答复原告。原告为此多次催促被告支付工程款无果，于2019年11月13日向本院提起诉讼。诉前被告已向原告支付5951.599342万元工程款。 诉讼中，原告（乙方、承包方）与被告（甲方、发包方）于2020年4月25日签订《工程款支付协议》，内容为：甲乙双方于2017年5月30日签订了《施工合同书》，约定乙方承建甲方开发的位于南充市嘉陵区嘉陵大道一段“国鑫凤垭山”项目33-38、60-63号楼。目前工程已经竣工于2018年10月15日全面交付业主使用。乙方配合甲方交付城建档案馆相关资料，完善竣工备案。经甲乙双方充分协商，就工程款支付的相关事宜达成如下协议：一、施工情况。“国鑫凤垭山”项目施工编号33-38、60-63号楼，施工内容为基础、主体、装饰工程；二、工程款结算。1.双方应于本协议签订后，30个工作日内甲乙双方配合对乙方承建的前述工程进行结算，甲方最终支付的工程款以双方结算为准；……。三、工程款支付方式。1.双方一致同意甲方采用分期的方式向乙方支付未付工程款，自2020年5月起，甲方每月向乙方支付100万元工程款，直至未付工程款全部付清为止，未付工程款不计算利息。2.若甲方遇特殊情况无法按时向乙方支付工程款，乙方同意甲方延期一个月支付，乙方不得以甲方逾期为由主张违约金。如果超过一个月后，乙方有权主张未付款的资金利息（按主合同约定）。四、其他约定。除本协议约定支付的工程款外，乙方不得以任何理由向甲方主张经济、法律责任。如果甲方违约，乙方有权解除本协议。该工程所有条款按2017年5月30日签订的施工合同执行。 《工程款支付协议》签订后，2020年7月2日被告向原告支付了100万元。2020年8月7日，原告方在被告处借支3万元。2020年8月11日，依据双方此前的协商，被告方用房屋抵偿了原告1718990元。 2020年9月6日，中铂公司向国鑫公司寄送《解除协议通知书》，称《工程款支付协议》约定国鑫公司自2020年5月起每月应向中铂公司支付100万元工程款，但却未按约定履行付款义务，且经反复协商仍未达成一致意见，现根据该协议第四条约定，通知国鑫公司解除《工程款支付协议》。国鑫公司收到《解除协议通知书》后，9月10日向嘉陵区人民法院寄送民事起诉状，称因双方未完成结算，中铂公司单方发出《解除协议通知书》，以未按月支付100万元工程款为由解除合同缺乏事实依据。因为按月支付的基础是双方完成了工程结算，未结算前，国鑫公司有权拒付工程款，同时，为确保民工权利，国鑫公司仍然以现金及抵房等方式向中铂公司支付过款项。诉请依法确认《解除协议通知书》无效，诉讼费由中铂公司承担。 庭审中，被告以其已经向嘉陵区法院寄送诉请确认《解除协议通知书》无效的《民事起诉状》为由，申请本案中止审理。合议庭当庭口头裁定驳回了其中止审理的申请。随后，被告又就此口头提出反诉，并请合议庭就是否同意反诉进行评判。 另原告原起诉金额为3260万元及利息，后在庭审中变更为2974.444958万元及利息。 庭审后，被告2020年9月21日交来了一份在南充市住建局双方备案的《建设工程施工合同（示范文本）》，备案合同2016年4月23日签订，为格式合同，合同空白处手工填写内容，合同工期是计划开工日期2016年4月28日，计划竣工日期2017年10月27日；合同中多数地方没有具体约定而是手工填写“双方另行确定”。2020年9月22日询问时，原告称备案合同是为了办理施工许可证用的格式合同，是为了应付政府部门，施工合同才是双方真实使用的合同。 当天，被告还交来一份庭审后被告自己委托的深圳群伦项目管理有限公司对其报送的该项目的《基本建设工程竣工结算审核报告书》，报告称送审工程造价89478908元（原告的报价为89260443元），审核认定76339784元，核减13139124元。报告落款时间为2020年9月12日。但其编制时间落款为2018年12月。原告认为被告没有在约定的期限内审核应视为认可原告的结算，这个审计是庭审后被告单方委托的，对其三性无法认可；其单价明显低，且接受委托到出报告时间不足10日，时间短，结论不科学，而且该报告编制时间是2018年12月，但当时原告还未提交结算资料，价格明显是虚构的。 2020年9月23日，被告国鑫公司向本院交来一份《关于四川省中铂建设工程有限公司已付工程款的回函》，称已付款与中铂公司提供的数据相差57.4113万元。中铂公司对此9月26日向本院提交了《关于四川国鑫房地产有限公司拨付工程款的回复》，除认可2020年5月12日被告支付原告10万元，2020年6月19日支付原告2万元外，其余属工程外土石方款、工程外板房拆除补偿款、工程外门厅改造款及工程完工后的水电费款，不应由中铂公司承担。 本院认为，一、关于《施工合同书》效力的问题。 原、被告在协商一致基础上签订的《施工合同书》是双方真实意思表示，双方对此也无异议，合法有效，双方均应按约履行自己的义务。庭审后被告提交的《建设工程施工合同（示范文本）》，内容不全，多数条款中均约定“双方另行确定”，其约定与本案工程实际开工、竣工等不同，应属原告所称备案合同是为了办理施工许可证情况。其后的《施工合同书》是2017年5月30日签订的，合同内容齐全，各条款均是打印的，并且第五条“施工合同生效”条款约定“合同订立时间2017年5月30日，之前签订的合同、协议等与本合同有抵触时，以本合同为准。”事实上，双方实际是按《施工合同书》履行的，所以，本案应以《施工合同书》为准。 二、关于《工程款支付协议》是否已解除的问题。 本案诉讼中双方自行协商达成了《工程款支付协议》。但是被告中途付款100万元后，就没有再履行每月付款100万元的义务。被告没有向原告提出遇特殊情况无法按时向乙方支付工程款，延期一个月支付的情况，即使算上双方此前达成的以房抵债款171万余元，被告也达不到每月100万元的付款义务，因此应属被告违约。《工程款支付协议》第四条约定如果国鑫公司违约，中铂公司有权解除本协议，此为附条件的约定。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，在国鑫公司构成对《工程款支付协议》违约时，原告依约有权解除该协议，诉讼中原告通过邮寄的方式向被告送达了《解除协议通知书》，是依约行使协议规定的解除权，双方签订的《工程款支付协议》在《解除协议通知书》送达时即已经解除，依照约定，该工程所有条款仍应按《施工合同书》执行。《工程款支付协议》和《解除协议通知书》是当事人双方在诉讼中自己作出的行为，被告就此向嘉陵法院寄送诉状及在本案中欲反诉，实际是不同意原告对《工程款支付协议》的解除，在本案中是对原告解除的反驳。原告的《解除协议通知书》在本案中不是一个诉，也就不存在被告可以对此反诉的问题。本案也不存在中止审理的情形。 三、关于结算是否需鉴定的问题。 原告按约完成了工程的建修，并经竣工验收合格，该工程已交付使用，被告应按约支付工程款项。原告已经提供了竣工验收和结算资料，被告方也已经签收，原告提交了齐全的结算资料，但是被告没有在合同约定的期限内对原告提交的工程结算金额进行审计，没有答复原告，也没有提出异议，是消极应对原告的结算请求。庭审中，被告方坚持要结算，称如果结算不了就进行鉴定，并要求鉴定费由原告承担。合议庭向原告释明，被告不认可原告方报送价格，工程是否需要造价鉴定时，原告表示不需要，并不同意鉴定，坚持按约应按照原告方报送的结算价格认定。本案依照《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，中铂公司依照合同约定，向国鑫公司提交了齐备的结算资料主张工程款，国鑫公司超过三个月没有处理，已构成阻碍结算，故应当认定国鑫公司系不正当地阻止结算条件成就，本案应视为结算条件已成就。根据合同约定，原告2019年1月8日送达《工程结算书》，2019年5月17日提交结算相应资料，国鑫公司在约定的三个月内即2019年8月17日前必须自己完成对原告所报工程款的金额的审计，如未完成，中铂公司提交的结算书应视为合格，本案应以原告提交的结算金额作为本案工程款总金额。本案因此无需鉴定。《工程款支付协议》中虽然约定了最终支付的工程款以双方结算为准，但因《工程款支付协议》已被解除而无效。庭审后被告提交的审核报告是其单方面的证据，本院不予采信。 四、关于欠付工程款及其利息给付问题。 由于《施工合同书》中约定有扣除3%的质保金，该工程现有部分质保期届满，部分没有满期，不好区分，加之2020年9月22日询问时，原告方同意按整体质保期限尚未满期对待，同意扣除质保金89260443*3%=2677813.29元，暂扣质保金2677813.29元待条件具备时，原告再另行主张退还权利。 庭审后被告国鑫公司提交的《关于四川省中铂建设工程有限公司已付工程款的回函》中，除中铂公司认可12万元外，其余款项中铂公司称属工程外款项，不应由中铂公司承担。国鑫公司在庭审中没有提出，现又无充分证据证实应由中铂公司承担，除中铂公司自认的12万元外，其余款项本院无法认定。 综上，国鑫公司尚欠中铂公司工程款项为：工程总价89260443元-起诉认可已付金额5951.599342万元-扣留质保金2677813.29元-起诉后支付100万工程款-3万元借款-房屋抵偿款1718990元-庭审后工程款10万元-2万元=尚欠2419.764629万元。2019年5月17日原告提交齐结算资料后，被告未按约定3个月内即2019年8月17日内对原告所做工程金额进行审计，依照合同中双方结算及支付条款的约定，结算并经审计完成后三个月起未分期足额支付工程款，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，且该约定不违背法律规定，则应从2019年11月18日起计算所欠工程款的利息，其后三个月按月息1.5%计付利息，第四个月开始按照月息2%分段计付利息至付清为止。虽然合同约定有余款分期按比例支付，但绝大部分已到期，目前只剩极少部分比例款项也即将到期，无必要再确定分期支付，且也不影响利息的计算。 五、关于工程价款优先受偿问题。 按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释（2018）20号】第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算”的规定，本案2019年8月17日工程总价款确定，至2019年11月13日原告向本院提起诉讼，没有超过6个月优先权期限。原告诉请的建设工程价款就该所做工程折价或者拍卖的价款优先受偿权，本院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告四川国鑫房地产有限公司在本案判决生效后一月内向原告四川省中铂建设工程有限公司支付尚欠工程款2419.764629万元及利息（其中以应付款项2706.663629万元为基数，按月息1.5%标准自2019年11月18日起计算至2020年2月18日止；以应付款项2706.663629万元为基数，按月息2%标准自2020年2月19日起计算至2020年5月12日止；以应付款项2693.663629万元为基数，按月息2%标准从2020年5月13日起计算至2020年6月19日止;以应付款项2691.663629万元为基数，按月息2%标准从2020年6月20日起计算至2020年7月2日止；以应付款项2591.663629万元为基数，按月息2%标准从2020年7月3日起计算至2020年8月7日止；以应付款项2588.663629万元为基数，按月息2%标准从2020年8月8日起计算至2020年8月11日止；以应付款2419.764629万元为基数，按月息2%标准从2020年8月12日起计算至付清之日为止）； 二、原告在工程款2419.764629万元范围内享有就案涉南充市嘉陵区嘉陵大道一段1号“国鑫凤垭山”二期一标段工程33#-38#、6O#-63#号房屋折价或者拍卖的价款优先受偿的权利； 三、驳回四川省中铂建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费204800元。由原告四川省中铂建设工程有限公司负担44800元，被告四川国鑫房地产有限公司负担160000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  陈红卫 审判员  杨 辉 审判员  田 娟 二〇二〇年九月三十日 书记员  全乙彬