山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9307号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛成林景观工程有限公司，住所地青岛市黄岛区长江中路216-1号205室。统一社会信用代码：91***************9。 法定代表人：于明江，总经理。 委托诉讼代理人：夏洪政，山东首辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姬晓轩，山东首辰律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛中德科远置业有限公司，住所地青岛市即墨区鳌山卫街道办事处莱青路2-2号。统一社会信用代码：91***************L。 法定代表人：范夕燕，执行董事。 委托诉讼代理人：郭鹏，男，系该公司职员。 委托诉讼代理人：桑月福，北京大成（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛成林景观工程有限公司（以下简称成林景观公司）与上诉人青岛中德科远置业有限公司（以下简称中德科远公司）因建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初3689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人成林景观公司的委托诉讼代理人夏洪政、姬晓轩，上诉人中德科远公司委托诉讼代理人郭鹏、桑月福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成林景观公司上诉请求：1?撤销一审判决第四项，改判中德科远公司向其支付工程款2641416.22元、返还履约保证金25万元，并支付以2891416.22元为基数的相应利息；2.中德科远公司支付鉴定费76100元；3.一、二审诉讼费由中德科远公司承担。事实与理由：一、一审判决将苗木款37万元以及水电费20027元在应付工程款当中扣除错误，导致应付工程款数额重复减扣，等于中德科远公司少付工程款74万元。2、判决水电费20027元由成林景观公司承担是错误的，成林景观公司施工期间水电费均已支付，而中德科远公司主张的水电费仅提交了监理通知单，而没有其认可水电费证据。 二、一审判决履约保证金25万元不予返还成林景观公司是错误的。该项目违约责任在于中德科远公司，其频繁的变更设计以及未能及时提供符合施工条件的场地等，并不在于成林景观公司。1?中德科远公司未清理的地方因不具备施工条件，造成了工期延长，责任在中德科远公司。2、成林景观公司在可施工范围内如期完成并向中德科远公司发送工程款支付申请，有监理工程师的签字确认。3?工程延期的直接原因是由于中德科远公司反复修改方案和图纸，无法定案，其在图纸上签字确认对于室外景观铺装因绿化面积增加，部分铺装变更材质。再加上2018年6月上合峰会要示施工暂停，是中德科远公司以及政府行为导致的逾期。 三、一审法院认定的工程总造价数额错误。一审根据委托鉴定的成林景观公司的施工比例为77.814%，认定成林景观公司施工期间工程总造价为3968528.78元。该认定漏算了照明系统造价36425.38元，合计固定总价之外新增工程量造价应为122035.56元。根据双方合同约定，设计费10万元是由中德科远公司负担。 四?2018年9月25日中德科远公司无正当理由，故意阻止成林景观公司进场，不进行结算，是中德科远公司不当行为引起的，该鉴定费用应由中德科远公司承担。 综上，一审认定的部分重要事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判。 中德科远公司进行答辩称：1、一审法院根据鉴定报告确定的成林公司施工工程价款，扣除苗木款37万元并无不当，该37万元苗木款成林景观公司一审予以认可，且鉴定报告中已将苗木费用进行鉴定，故扣除甲供材37万元有事实依据。2、水电费用由中德科远公司垫付，再由成林景观公司与中德科远公司进行结算，该情形也是工程施工过程中的行业惯例。3、履约保证金因成林景观公司存在违约，依法扣除履约保证金并无不当。具体成林景观公司的违约事由中德科远公司在上诉状中已经予以说明。4、关于设计费及施工照明工程，根据双方签订的园林绿化工程施工合同第一条第三项第1、7，设计费用以及照明工程本身属于成林景观公司的施工范围，不存在设计费单独计算以及照明工程单独追加工程造价的问题。且关于照明工程，成林景观公司并未单独提交相关签证，应当按照双方签订的合同执行。 中德科远公司上诉请求：1、撤销原判决第一、二、三、五项并予以改判或发回重审；2、改判成林景观公司赔偿中德科远公司工期延误违约金14970000元；3、改判成林景观公司赔偿中德科远公司其他违约损失137255.05元；4、本案诉讼费用由成林景观公司承担。上诉理由：一、《工程造价咨询报告书》存在程序及实体内容错误，不应当作为认定案件事实的依据。1、《工程造价咨询报告书》在程序方面存在严重错误。鉴定人员王希波的注册造价工程师执业证书复印件与庭审中提供的照片显示内容不一致。王淑红执业印章编号10位，且与证书编号不一致。说明司法鉴定程序中的虚假性及随意性。 2、《工程造价咨询报告书》在内容方面存在严重错误。鉴定机构对于成林景观公司已完工程量的界定，依据的成林景观公司撤场时录制的视频，严重不符合鉴定程序。鉴定内容多出错误，中德科远公司已提交了关于鉴定问题的意见，但鉴定人书面答复并未准确回答提出的问题。关于鉴定内容其他方面的问题。中德科远公司在一审中已经提交关于鉴定问题的书面异议以及在庭审中对鉴定人进行了质询，但鉴定人未进行实质性回答，且部分答非所问。 二、关于一审法院未支持中德科远公司反诉请求的问题，存在认定事实及适用法律错误的问题。1、中德科远公司自始不存在迟延付款的情况，不存在违约情形。首先，中德科远公司用以房抵款的形式支付预付款且超付了预付款。双方施工过程中，成林景观公司从未提报过工程量，双方对工程量未进行结算，在施工中中德科远公司仍然陆续支付成林景观公司进度款，不存在付款迟延的事实基础。 2、根据双方合同第六条约定，成林景观公司自称应当工期顺延，但是未提交工期顺延经确认的签证文件，也未提交在合理的期限内工期顺延的申请。故不符合关于工期顺延的规定。 3、即使中德科远公司迟延支付工程款，并不必然导致工期顺延。中德科远公司延期付款与成林景观公司工期顺延并不必然存在因果关系。本案中成林景观公司并未证明延期付款与其工期延误之间的因果关系，亦即延期付款，成林景观公司停工等证据。故不符合工期顺延的事实及法律要件。 综上，请求二审法院查明案件事实，依法支持中德科远公司的上诉请求。 成林景观公司答辩称，1、工程造价咨询报告书不存在程序及实体错误，中德科远公司所称的鉴定人员提供的照片与复印件不符，一审鉴定人员已提交证据证明。关于注册编号，鉴定人员也提交了证据证明，中德科远公司上诉意见不能成立。关于造价报告书的内容，成林当庭出示了视频原件，中德科远公司不予质证，责任在中德科远公司。鉴定内容除了给成林景观公司漏落了甲方供苗的37万元工程款之外，也不存在所谓的错误。2、中德科远公司在工程施工过程中，多次变更设计，付款不及时，加上上合峰会期间停工的影响，导致工期延误，责任在中德科远公司。综上，中德科远公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。 成林景观公司向一审法院提出诉讼请求，请求依法判令：1、中德科远公司支付工程款2641416.22元、返还保证金250000元、支付逾期付款利息（以2891416.22元为基数，自2018年9月25日按年利率6%计算至付清为止，暂计至2020年3月25日，利息为260227元）、支付鉴定费76100元；2、本案诉讼费由中德科远公司承担。 中德科远公司向一审法院提出反诉请求，请求判令：1、成林景观公司赔偿中德科远公司工期延误违约金1497000元；2、成林景观公司赔偿反诉中德科远公司其他违约损失137255.05元；3、本案诉讼费用、律师代理费用由成林景观公司承担。 原审查明，2016年1月10日，成林景观公司作为乙方与中德科远公司作为甲方签订《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》一份，主要约定：一、工程概况：1、工程名称：青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程；2、工程地点：青岛市即墨区鳌山卫街道办南里村816号；3、工程内容（《青岛中德新能源与环保科技研究院室外景观绿化及配套工程施工图设计文件》及《青岛中德新能源与环保科技研究院室外景观绿化及配套工程报价》）：（1）青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程设计方案及图纸深化设计；（2）种植区内种植土回填至设计标高；（3）种植土整平、施基肥和耕翻，绿化植物的采购及种植、修剪整形，管理养护，绿化施工和绿化养护期内的保养管理；（4）种植土复土前、后现场杂物的清理；（5）给排水工程，包括给水管网接驳至各绿化点，相关管沟开挖、管线铺设、水表（阀门）井修建，给水配件安装调试等；（6）园建工程，包括管沟开挖、场地的铺装、保修等；（7）照明工程，包括管沟开挖、管线铺设和电气系统安装调试等。4、工期：本工程试运行阶段时间为30天，工程交付使用时间应满足下列要求：计划开工日期：以甲方正式通知为准；竣工日期：以甲方正式通知之日起，计90日止；施工总工期：90日历天（给排水、照明、园建保修时间为5年，绿化养护管理时间为2年）。5、合同价款及调整：（1）本工程总造价：4990000元；（2）工程款结算，本合同为固定总价，合同总价一次性包干，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的，结算不执行政策性调整，物价波动导致价款变化，均不作调整。（3）工程款（进度款）支付见补充协议。（4）本项目通过综合竣工验收后，乙方将本工程的综合竣工验收报告提交给甲方，经甲方确认后14天内，乙方向甲方提交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方收到乙方提交的竣工结算报告及结算资料后进行核实，经甲方委托第三方审计后，确认工程结算总价，审计费用由乙方承担，甲方从工程款中直接扣除。6、双方代表：甲方代表姓名：徐保需，项目经理。监理方代表姓名：高征绪，总监，乙方代表姓名：徐杰堂，项目经理。7、工期调整及延误：（1）工期调整：a、如遇下列情况，经甲方现场监理工程师或甲方工程师代表签证后，工期作相应顺延，并用书面形式确认顺延期限：重大设计变更（指设计功能改变、主要设备增减和发生在关键线路上的改变）；计划工期改变；因遇人力不可抗拒的自然灾害（如台风、水灾、自然原因发生的火灾、地震）而影响工程进度的；b、甲方有权根据项目需要适当调整工期，对此乙方表示同意并完全接受，不得提出其他任何异议，且不得提出任何索赔或要求甲方调整合同价款；c、施工时间遵循政府有关规定，任何超时工作认为是完成本工程必需的，乙方应自行承担有关费用；（2）工期延误：a、因甲方原因提出推迟开工，甲方书面通知乙方并相应顺延工期；b、由于不可抗力或乙方原因导致工期延误，由乙方提供书面的工期顺延要求报告后，经监理工程师及甲方确认后，则按批准的工期顺延；c、若乙方不能按合同约定日期开工，应提前7天提出延期开工书面申请报甲方审批，并承担相应责任；d、甲方代表在确有必要时，经甲方同意，可要求乙方暂停施工，并在24小时内提出处理意见，乙方按甲方要求停止施工，妥善保护已完工程，待具备条件时继续施工；e、因乙方责任引起的停工，由乙方承担发生的费用，工期不予顺延。8、履约保证金和保修期：（1）本合同签订3日之内，乙方向甲方支付合同履约保证金250000元，双方同意项目竣工验收并完成结算后10个工作日内由甲方返还乙方保证金（不计利息）；（2）保修期，工程保修期以本项目经建设行政主管部门综合验收合格取得验收合格证之日起满五年；（3）在保修期内甲方预留工程结算总价款的5%作为工程质量保修金，乙方在保修期限内，接到故障通知后，乙方应在24小时内赶到现场处理。乙方若不能按期到达维修，甲方有权从保修金中直接扣除该费用（该维修费用以甲方与第三方签订的维修协议为准）另请他人，保修金不足部分乙方应予补足，在合同约定保修期满且无任何质量问题后45日内，剩余质保金无息返还。9、违约责任：（1）甲方未能按期向乙方支付各期费用，按中国人民银行有关逾期付款的办法支付逾期付款利息，滞纳金在甲方最后一期付款时一起支付；（2）由乙方原因而引起工程逾期竣工，延误一天罚款壹万元，罚款总金额不超过工程造价的30%等。2016年3月28日，成林景观公司向中德科远公司支付履约保证金250000元。 2016年1月10日，中德科远公司作为甲方与成林景观公司作为乙方、于成昭作为丙方签订了《补充协议》一份，双方已签订《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》，双方就签订的上述合同的结算条款达成以下一致约定：1、鉴于双方友好合作关系，甲方愿意以相对优惠的价格为乙方提供入驻研究院所需要的办公场所，具体提供的办公场所及房屋价款为：（1）4号楼1601户，建筑面积约65.74平方米，交付使用时价格8730元/㎡；（2）4号楼1602户，建筑面积约65.74平方米，交付使用时价格8730元/㎡；（3）4号楼1603户，建筑面积约165.35平方米，交付使用时价格9660元/㎡。上述办公场所价款按照建筑面积计算，总面积约为296.83平方米，房屋总价款约为2745101元，乙方授权由于成昭办理上述房屋事宜，并与甲方签订协议书。甲方同意乙方按照双方签订《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》中应支付乙方的相应工程款部分（不低于工程款总额的50%）抵顶同等金额的房款。质量保证金不作为房款的抵扣，在质保期满后根据相关约定处理。2、工程款支付方式：乙方履行交纳购买房屋的房款后，入场后7日内甲方支付乙方15%的工程款作为预付款，进场施工后甲方按工程进度分批支付至每批已完工程量的80%，待竣工验收并通过第三方审计结束后支付至结算总价的95%。3、签订本协议后3日内，丙方与甲方签订《协议书》，丙方应按该《协议书》约定支付购买甲方房屋的房款，乙方承担连带付款责任。如丙方乙方不履行或不完全履行上述支付房款约定及工程款抵顶房款的约定，则双方签订的《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》自动解除，但丙方乙方仍应承担由此给甲方造成的损失，甲方有权从乙方已按《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》约定支付的履约保证金中扣除。乙方指定联系人：于成昭。4、双方同意在乙方工程款（含设备、材料等）经甲方委托的第三方审计后，且按照合同达到付款条件的，则可以协商进行款项的抵扣，按照多退少补的方式结算。甲方需融资的，丙方乙方应积极配合办理相关手续。5、乙方应给丙方出具授权委托书，并提供一份给甲方备案。6、三方应严格履行本补充协议，否则，违约方应承担相当于房屋价款5%的违约金。2016年1月15日，中德科远公司收到于成昭转账支付的购房款1091191元，当日，中德科远公司将该笔款项支付给成林景观公司。2016年8月31日，中德科远公司收到成林景观公司支付的购房款303910元，当日，中德科远公司将该笔款项支付给成林景观公司。 2018年5月16日，成林景观公司作为乙方与中德科远公司作为甲方、于成昭作为丙方达成《补充协议二》、《补充协议三》，其中《补充协议二》主要约定：鉴于甲乙双方2016年1月10日签订《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》及《补充协议》（以下简称原协议）。约定乙方购买中德能源与环保科技研究院项目办公楼4号楼1601户、1602户、1603户，房屋面积共计296.83平方米（最终结算以实际测绘面积为准），甲乙双方以相应工程款抵顶购房款。现乙方要求不再购买甲方的4号楼1603户，建筑面积约为165.35平方米，每平方米价格为9660元，上述房屋总价款共计1597281元，甲方同意乙方要求，双方达成以下一致协议：1、甲方同意乙方不再购买上述4号楼1603户房屋，上述房屋由甲方另行处置，乙方对比无异议。2、上述房屋所折抵的工程款1597281元，甲方同意按照原协议约定的支付方式支付给乙方。3、丙方作为乙方指定联系人，应当积极配合甲方、乙方办理相关手续。4、除本协议约定事项外，其余房屋由乙方按照原协议约定购买，甲乙双方关于工程款抵顶房款的事项无其他权利义务要求，亦无其他争议。《补充协议三》主要约定：鉴于甲乙双方2016年1月10日签订《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》及《补充协议》，2018年5月16日签订《补充协议二》（以下简称原协议）。约定乙方购买中德能源与环保科技研究院项目办公楼4号楼1601户、1602户，房屋面积共计131.48平方米（最终结算以实际测绘面积为准），甲乙双方以相应工程款抵顶购房款。现乙方要求不再购买甲方的4号楼1601户，建筑面积约为65.74平方米，每平方米建筑面积价格为8730元，4号楼1602户，建筑面积约为65.74平方米，每平方米价格为8730元，上述房屋总价款共计1147820.4元，甲方同意乙方要求，双方达成以下一致协议：1、甲方同意乙方不再购买上述4号楼1601户、1602户房屋，上述房屋由甲方另行处置，乙方对此无异议。2、上述房屋所折抵的工程款1147820.4元，甲方同意按照原协议约定的支付方式支付给乙方。3、丙方作为乙方指定联系人，应当积极配合甲方、乙方办理相关手续。4、除本协议约定事项外，甲乙双方关于工程款抵顶房款的事项无其他权利义务要求，亦无其他争议。 2017年9月18日，涉案工程的开工报告中载明“已具备开工条件的三通一平”，施工单位一栏载明“上述准备工作已经就绪，定于2017.9.18正式开工，希望监理（建设）单位于2017.9.18前进行审核，特此报告。”成林景观公司处项目经理徐杰堂签字并盖章；审核意见一栏载明“经审核，情况属实，报审的开工资料齐全，有限，具备开工条件，同意开工”，监理公司处总监理工程师贾宗伦签字。成林景观公司进场施工。 自2018年2月1日至2018年8月27日，中德科远公司共计支付成林景观公司工程款1470000元（其中2018年6月29日前支付750000元）。另外，中德科远公司提供甲方供苗木费用共计370000元。2018年9月中下旬左右，中德科远公司即不允许成林景观公司工作人员进入施工现场。 2018年10月11日，中德科远公司向成林景观公司送达《解除合同通知书》，主要载明：“青岛成林景观工程有限公司：贵我双方于2016年1月10日签订《园林绿化工程施工合同》，约定由贵公司承包我方青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程项目，并约定贵公司在接到开工通知之日起90日内完成竣工验收。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。我方通知贵公司2017年9月18日进场施工，截至本通知发出之日，贵公司仍未按合同约定完成施工；且，贵公司将承包的工程项目非法转包给大连佳翔园林绿化工程有限公司。贵公司上述行为给我方工程造成严重影响。为维护我方合法利益，我方决定即日起解除与贵公司签订的上述《园林绿化工程施工合同》。请贵公司收到本通知之日起叁日内，与我方协商违约责任承担等事项。若贵公司未在通知期限内与我方协商，一切不利法律后果均由贵公司承担。”成林景观公司收到该通知书后，于2018年10月16日向中德科远公司复函，主要载明：“青岛中德科远置业有限公司：我司于2018年10月15日收到贵方寄给的《解除合同通知书》，我司感到非常意外和遗憾。关于《解除合同通知书》中提到的问题，与事实不符，使用法律条款不当，我司均不予接受。对于贵方提出解除合同的要求，我司感到无奈。但我司会积极配合贵方相关部门进行善后工作。经了解贵方保安于2018年9月25日无故禁止我司项目经理徐杰堂同志进入施工现场工作；贵方保安于2018年9月29日又将绿化养护工人拒之门外，无法进场养护施工。土建部分由于贵方进度款迟迟不到位，严重影响施工进度。目前，沥青路、面层沥青部分及路灯安装部分没有完成。基于上述种种因素，我司决定，自复函之日起，绿化苗木施工部分终止施工及养护，该部分此后再出现的各项问题，与我司无关；土建施工部分，视情况而定。现将前期施工完成部分的工程量及结算报告提交给贵方。希望贵方在五日内安排相关部门核量及审核结算，否则将视为贵方认可。如再续施工，补记工程量。”2018年10月31日，中德科远公司针对的复函通知又出具了《复函》，主要载明“青岛成林景观有限公司：我方于2018年10月30日收到贵公司发送的《复函通知》及结算资料。鉴于贵公司违法转包属于事实，贵公司《复函通知》中作出的辩解无法律依据和事实依据，我方均不接受。贵公司提供的所谓的‘前期施工完成部分的工程及结算报告’采用的计价方式与约定不符，故贵公司提交的结算资料无效。又因贵公司将承包的工程项目非法转包给大连佳翔园林绿化工程有限公司，大连佳翔园林绿化工程有限公司为工程实际施工单位。为保证我方和实际施工单位利益，我方将根据实际情况与实际施工单位直接进行结算。因贵公司的违约行为给我方造成很大损失和不良影响，我方将保留追究贵公司违约责任的权利。” 涉案工程未施工完成，双方未对已完工程的造价进行结算，成林景观公司申请对双方签订《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》中其已施工工程占总工程的比例以及合同外增加工程的造价进行评估鉴定，一审法院依法委托青岛信达工程造价有限责任审计事务所进行评估鉴定，青岛信达工程造价有限责任审计事务所作出信所基字[2019]第77B号《青岛成林景观工程有限公司与青岛中德科远置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案涉案工程鉴定报告》，鉴定结论为：1、成林景观公司已施工工程占总工程的比例为77.816%；2、追加签证造价部分为85610.18元。成林景观公司为此支付鉴定费用76100元。 双方对上述鉴定报告的真实性无异议，但针对鉴定结论分别提出了异议，青岛信达工程造价有限责任审计事务所针对双方提出的异议作出了书面答复。中德科远公司申请鉴定人员出庭接受询问，并交纳出庭费用，鉴定人员对中德科远公司提出的异议作出了说明。其中青岛信达工程造价有限责任审计事务所针对中德科远公司提出的《鉴定报告问题汇总》的答复意见，其中关于“鉴定报告第28页（整体化粪池）由《投标文件》中综合单价46512.55元调整为46555.78元的调整依据是什么？”答复意见载明“该部分可能是软件刷新时出现了误差，应为46512.55元，差43.23元/座（共两座），调整后比例为77.814%（原比例为77.816%）。” 另外，关于中德科远公司称其垫付涉案工程的水电费的主张，并庭审提交了监理单位出具监理通知单，通过该监理通知单计算至2018年9月份，成林景观公司用电费用为9327元、用水费用为10700元。虽然成林景观公司对该监理通知单不认可，但其认可水电费用系中德科远公司缴纳，对其使用水电费用数额不清楚也未举证证明，因此，一审法院对中德科远公司提交的该组证据予以采信。综上，成林景观公司施工工程的总造价应为3968528.78元。成林景观公司具有涉案工程的施工资质。 原审另查明，2017年9月7日，成林景观公司作为甲方与大连佳翔园林绿化工程有限公司作为乙方签订《外景观工程施工合作意向书》。成林景观公司退出施工现场后，中德科远公司将未完工程承包给大连佳翔园林绿化工程有限公司继续施工。 原审认为，成林景观公司与中德科远公司签订的施工合同书未违反法律禁止性的规定，是各方当事人的真实意思表示，为有效合同，合同双方均应按照合同约定履行各自的权利和义务。根据查明的事实，及本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，针对成林景观公司的诉讼请求以及中德科远公司的反诉请求，一审法院认为：1、关于成林景观公司要求中德科远公司支付工程款2641416.22元及利息（以2891416.22元为基数按照年利率6%自2018年9月25日起至付清之日止的利息，其中计算至2020年3月25日，利息为260227元）的诉讼请求，经结算，成林景观公司施工的涉案工程总造价为3968528.78元,其中中德科远公司已付款1470000元、甲方供苗木费用为370000元、中德科远公司垫付水电费用共计20027元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，中德科远公司应支付成林景观公司工程款2108501.78元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，中德科远公司应自起诉之日即2019年4月19日至2019年8月19日以2108501.78元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向成林景观公司支付利息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向成林景观公司支付利息。因此，关于成林景观公司的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。 2、关于成林景观公司要求中德科远公司支付履约保证金250000元的诉讼请求以及中德科远公司要求成林景观公司支付工期延误违约金1497000元并赔偿其他违约损失137255.05元的反诉请求，根据本案查明的事实，涉案工程于2017年9月18日开工，工期90天，应于2017年12月16日完工，但涉案工程至2018年9月25日成林景观公司退出施工现场时尚未完工。成林景观公司称涉案工程未按时完工的原因有：1、成林景观公司进场后中德科远公司场地不具备施工条件；2、中德科远公司在2018年6月11日前仍然在变更设计；3、中德科远公司未按合同约定支付预付款及进度款；4、2018年6月上海合作组织峰会在青岛举行，行政主管部门要求停工，也是中德科远公司变更增加设计之后成林景观公司存在不可抗力的停工因素。针对成林景观公司陈述上述原因，中德科远公司不认可，中德科远公司称，1、开工报告中明确写明已具备开工条件三通一平；2、合同明确约定涉及变更需要有工期顺延的签证，成林景观公司未提交视为工期不顺延，同时本案的设计是成林景观公司进行的设计，那么在施工过程中对设计进行调整并不是工期延误的理由；3、2016年1月10日，中德科远公司就将房屋总价274万元的房屋约工程总价一半多抵顶给成林景观公司并进行网签，到2018年5月16日本案成林景观公司提出不再同意抵顶房屋，双方解除房屋抵顶协议，那么何来中德科远公司付款迟延，成林景观公司2017年12月19日应当完工，但是截至到这个时间，成林景观公司施工的工程量连10%都没有。中德科远公司认为工期延误的原因：因为成林景观公司将工程违法分包给其他人，但是成林景观公司无能力支付工程款导致工人停工，对工程迟迟推进不动，另外，成林景观公司施工经验不足，内部管理混乱，工期一再拖延。针对双方陈述以及综合分析双方提交的证据，一审法院认为，1、成林景观公司主张进场后，场地不具备施工条件，根据成林景观公司提交的开工报告载明已具备开工条件三通一平，且有其项目经理签字，因此，关于成林景观公司的该主张，一审法院不予采信。2、成林景观公司主张涉案工程存在增加、变更设计情况、中德科远公司未按合同约定支付预付款及进度款，以及因上海合作组织峰会在青岛举行导致停工，首先，根据双方签订的《园林绿化工程施工合同》约定，因增加、变更设计应通过签证方式确认并确定工期调整的期限，但成林景观公司未提交证据证明因增加、变更设计应延期以及延期的期限；其次，根据双方《补充协议》约定，成林景观公司应履行交纳购买房屋的房款后，入场7日内中德科远公司支付乙方15%的工程款作为预付款，进场施工后中德科远公司按工程进度分批支付至每批已完工程量的80%，一方面，成林景观公司未按约定向中德科远公司交纳购房款，中德科远公司也未在成林景观公司入场后7日内支付15%的预付款，2018年5月16日，双方达成补充协议二、三，约定不再以房款抵顶工程款，中德科远公司同意按《补充协议》约定的支付方式向成林景观公司支付工程款，并且约定“双方关于工程款抵顶房款的事项无其他权利义务要求，亦无其他争议。”双方已对之前的权利义务进行了处分，且达成一致约定再无其他争议。因此，自此，中德科远公司应按补充协议约定7日内支付15%的预付款，至2018年6月29日，中德科远公司支付成林景观公司工程款共计750000元达到工程款的15%，此时上海合作组织峰会也已结束，即使自此时计算，成林景观公司应于2018年9月20日完工。关于进度款的问题，成林景观公司未提交证据证明中德科远公司应支付进度款的具体时间，但结合成林景观公司实际完成工程量的情况，中德科远公司客观也确实存在没有及时足额支付进度款的情形。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”综合分析双方关于工期、付款的约定并结合整个施工期限及实际付款情况，涉案工程未按时完工双方均存在一定过错，但成林景观公司过错更大一些，双方应各自承担相应的责任。因此，关于成林景观公司要求中德科远公司返还履行保证金250000元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于中德科远公司要求成林景观公司支付工期延误违约金1497000元并赔偿其他违约损失137255.05元的反诉请求，一审法院亦不予支持。鉴定费用76100元，由双方各自负担38050元。 据此，判决：一、青岛中德科远置业有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛成林景观工程有限公司工程款2108501.78元；二、青岛中德科远置业有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛成林景观工程有限公司以2108501.78元为基数自2019年4月19日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息至实际付清之日（其中至2020年3月25日止的利息以260227元为限）；三、青岛中德科远置业有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛成林景观工程有限公司鉴定费38050元；四、驳回青岛成林景观工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回青岛中德科远置业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30540元、保全费5000元，由青岛成林景观工程有限公司负担3447元，由青岛中德科远置业有限公司负担27093元及保全费5000元，剩余案件受理费15620元，退回青岛成林景观工程有限公司；反诉费减半收取9754元，由青岛中德科远置业有限公司负担。二审查明的其他事实同一审。 本院认为，成林景观公司与中德科远公司签订的施工合同真实有效，双方当事人应严格依约履行各自义务。成林景观公司完成一定工程量，中德科远公司应依约及时支付相应的工程款项。 本案争议的焦点，是违约责任的划分和工程量造价的确认问题。通过庭审综合分析双方关于工期、付款的约定并结合整个施工期限及实际履行合同情况，涉案工程未按时完工，双方均存在一定过错，但成林景观公司过错大一些，双方应各自承担相应的责任。因此，成林景观公司要求中德科远公司返还履行保证金的诉讼请求，一审法院不予支持得当，本院予以维持。中德科远公司要求成林景观公司支付工期延误违约金并赔偿其他违约损失的反诉请求，一审法院亦不予支持并无不当，本院采纳一审法院意见。 涉案鉴定机构为人民法院在册鉴定单位。就中德科远公司提出的异议，鉴定机构予以答复，并提交证明证实工程造价咨询报告书真实和有效性。关于造价报告书的内容，成林景观公司当庭出示了视频原件，中德科远公司不予质证，责任在中德科远公司。关于设计费及施工照明工程，根据成林景观公司与中德科远公司签订的园林绿化工程施工合同第一条第三项第1、7项约定，设计费用以及照明工程本身属于成林景观公司的施工范围，不存在设计费单独计算以及照明工程单独追加工程造价的问题。且照明工程，成林景观公司并未单独提交相关工程变更签证，故仍应按照双方的合同执行。原审法院责成成林景观公司提交已付水电费的凭证，成林景观公司未予提交，一审法院依据中德科远公司提供的实际水电费明细予以扣减并无不当。一审中对苗木费用进行了鉴定，原审法院依据成林景观公司认可的37万元苗木提供情况，扣除甲供材苗木款，符合双方约定和法律规定。原审中鉴定机构召集双方现场勘查，对双方提出的问题予以答复，同时依据双方合同以及相关证据作出涉案工程鉴定报告。该鉴定结论程序合法、符合涉案工程施工实际情况，应作为本案的定案依据。双方上诉人的其他上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45736元，由上诉人青岛中德科远置业有限公司负担33726元，上诉人青岛成林景观工程有限公司负担12010元。 本判决终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年九月十七日 法官助理厉永军 书记员王繁