中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终186号 上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局。住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：吴文英，该局审查员。 委托诉讼代理人：刘新蕾，该局审查员。 被上诉人（原审原告）：英特维特国际股份有限公司（IntervetInternationalB.V.）。住所地：荷兰王国博克斯梅尔维姆德·科沃尔街35号。 代表人：H.J.范.里森(H.J.vanRijssen），该公司董事。 委托诉讼代理人：柯珂，中国专利代理(香港)有限公司专利代理师。 委托诉讼代理人：李波，中国专利代理(香港)有限公司专利代理师。 上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）因与被上诉人英特维特国际股份有限公司（简称英特维特公司）发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年11月20日作出的（2017）京73行初6901号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后依法组成合议庭，于2020年9月3日公开开庭审理了本案。上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人吴文英、刘新蕾，被上诉人英特维特公司的委托诉讼代理人柯珂、李波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 国家知识产权局上诉请求：撤销原审判决，维持国家知识产权局作出的第122629号复审请求审查决定（简称被诉决定）。事实与理由：被诉决定对申请号为20118003xxxx.X、名称为“活的减毒的细小病毒”的发明专利申请（简称本申请）中“活的减毒的细小病毒，所述细小病毒包含编码在衣壳蛋白的219位氨基酸处除了异亮氨酸以外的氨基酸和/或在衣壳蛋白的386位氨基酸处除了谷氨酰胺以外的氨基酸的衣壳基因”（突变位点的选择）及“所述细小病毒编码CPV2血清型2a、2b或2c的衣壳蛋白或猫细小病毒的衣壳蛋白”（病毒类型的选择）两个技术特征的认识是正确的，在此基础上认定对比文件1公开了本申请权利要求1在衣壳区域219和/或386氨基酸位点进行突变的技术特征也是正确的，本申请不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。 英特维特公司辩称：本申请具有创造性，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 英特维特公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年9月8日决定受理。英特维特公司原审诉讼请求：撤销被诉决定并判令国家知识产权局重新作出审查决定。 原审法院经审理查明： 一、本申请 （一）申请人：英特维特公司。 （二）发明创造名称：活的减毒的细小病毒。 （三）申请号：20118003xxxx.X。 （四）申请日：2011年7月18日。 （五）公开日：2013年3月20日。 （六）被诉决定针对的权利要求： “1.活的减毒的细小病毒，其特征在于所述细小病毒包含编码在衣壳蛋白的219位氨基酸处除了异亮氨酸以外的氨基酸和/或在衣壳蛋白的386位氨基酸处除了谷氨酰胺以外的氨基酸的衣壳基因，其特征在于所述细小病毒编码CPV2血清型2a、2b或2c的衣壳蛋白或猫细小病毒的衣壳蛋白，并且其特征在于所述细小病毒的非衣壳区域的一部分的DNA片段被源自第二细小病毒的非衣壳区域的一部分的同源DNA片段所替代，其中所述第二细小病毒的所述同源DNA片段携带减毒突变。 2.权利要求1的活的减毒的细小病毒，其特征在于所述细小病毒包含编码在衣壳蛋白的219位氨基酸处除了异亮氨酸以外的氨基酸和在衣壳蛋白的386位氨基酸处除了谷氨酰胺以外的氨基酸的衣壳基因。 3.权利要求2的活的减毒的细小病毒，其特征在于所述细小病毒包含编码在衣壳蛋白的219位氨基酸处的缬氨酸和/或在衣壳蛋白的386位氨基酸处的赖氨酸的衣壳基因。 4.权利要求1-3中任一项的活的减毒的细小病毒，其特征在于所述第二细小病毒的所述同源DNA片段在非结构区中从2061位至2070位的区域中携带减毒突变。 5.用于保护动物免于细小病毒感染的疫苗，其特征在于所述疫苗包含权利要求1-4中任一项的活的减毒的细小病毒和药学上可接受的载体。 6.用于保护动物免于病原体的组合疫苗，其特征在于所述组合疫苗包含权利要求5的疫苗和对动物致病的病毒或微生物的额外的抗原或编码所述病毒或微生物的免疫原性蛋白的遗传信息。 7.权利要求6的组合疫苗，其特征在于所述对动物致病的病毒或微生物选自犬埃立克体（Ｅｈｒｌｉｃｈｉａｃａｎｉｓ）、吉氏巴贝斯虫（Ｂａｂｅｓｉａｇｉｂｓｏｎｉ）、ｖｏｇｅｌｉ、ｒｏｓｓｉ、杜氏利什曼原虫-复合体（Ｌｅｉｓｈｍａｎｉａｄｏｎｏｖａｎｉ-ｃｏｍｐｌｅｘ）、犬腺病毒、犬冠状病毒、犬ｄｉｓｔｅｍｐｅｒｖｉｒｕｓ、犬钩端螺旋体血清型肾脏钩端螺旋体（Ｌｅｐｔｏｓｐｉｒａｉｎｔｅｒｒｏｇａｎｓｓｅｒｏｖａｒｃａｎｉｃｏｌａ）、黄疸出血钩端螺旋体（ｉｃｔｅｒｏｈａｅｍｏｒｒｈａｇｉａｅ）、ｐｏｍｏｎａ、流感××型钩端螺旋体（ｇｒｉｐｐｏｔｙｐｈｏｓａ）、ｂｒａｔｉｓｌａｖａ、犬××病毒、犬副流感病毒、狂犬病毒、犬肝簇虫（Ｈｅｐａｔｏｚｏｏｎｃａｎｉｓ）、伯氏疏螺旋体（Ｂｏｒｒｅｌｉａｂｕｒｇｄｏｒｆｅｒｉ）、波氏支气管败血（Ｂｏｒｄｅｔｅｌｌａｂｒｏｎｃｈｉｓｅｐｔｉｃａ）、猫疱疹病毒、猫杯状病毒、猫白细胞减少症（ｆｅｌｉｎｅｐａｎｌｅｕｃｏｐｅｎｉａ）和猫衣原体（Ｃｈｌａｍｙｄｏｐｈｉｌａｆｅｌｉｓ）。 8.用于制备权利要求5的疫苗或权利要求6或7的组合疫苗的方法，其特征在于所述方法包括混合权利要求1-4中任一项的活的减毒的细小病毒和药学上可接受的载体。 9.权利要求1-4中任一项的活的减毒的细小病毒，其用作药物。 10.权利要求1-4中任一项的活的减毒的细小病毒，其用于细小病毒感染的治疗中。 11.用于制备权利要求1-4中任一项的细小病毒突变体的方法，其特征在于所述方法包括通过重组DNA技术将在219位氨基酸处编码异亮氨酸的密码子和/或在386位氨基酸处编码谷氨酰胺的密码子改变为在219位氨基酸处编码除了异亮氨酸以外的氨基酸的密码子和/或在386位氨基酸处编码除了谷氨酰胺以外的氨基酸的密码子的步骤。 12.用于制备权利要求1-4中任一项的细小病毒突变体的方法，其特征在于所述方法包括编码至少部分细小病毒衣壳蛋白的DNA片段，所述DNA片段在219位氨基酸处具有编码异亮氨酸的密码子和/或在386位氨基酸处具有编码谷氨酰胺的密码子，被编码细小病毒衣壳蛋白的相同部分的DNA片段所替代，所述DNA片段现在在219位氨基酸处具有编码除了异亮氨酸以外的氨基酸的密码子和/或在386位氨基酸处具有编码除了谷氨酰胺以外的氨基酸的密码子。” （七）本申请说明书载明： [0029]也可以理解的是，本发明包括包含FPV-衣壳和CPV-非衣壳骨架的杂合病毒以及包含CPV-衣壳和FPV-非衣壳骨架的杂合病毒。 [0030]当开发疫苗用于保护动物，更具体地保护宠物免于细小病毒感染时，用于这种疫苗中的优选的细小病毒是犬细小病毒或猫细小病毒。 [0031]因此，本实施方案的甚至更优选的形式涉及本发明的活的减毒的细小病毒，其中所述细小病毒是犬细小病毒或猫细小病毒。 二、对比文件 （一）对比文件1 对比文件1系“Molecularinsightsintothephylogenyofcanineparvovirus2(CPV-2)withemphasisonKoreanisolates:aBayesianapproach”，Sook等，ArchVirol，154:1353–1360，2009年。对比文件1公开了一种细小病毒CPVint(vaccine)（2），其来源于商用疫苗NobivacDHPPI，登录编号（AccessionNo.）为FJ197846（参见第1356页表1倒数第5行），根据该登录编号获得的CPVint的衣壳蛋白的氨基酸序列，其中衣壳蛋白的氨基酸序列的第219位为缬氨酸，第386位为赖氨酸。 （二）对比文件3 对比文件3系WO2008157236A1,公开日为2008年12月24日。对比文件3公开了减毒的CPV病毒可以是CPV的重组病毒，其中核酸序列通过基因工程插入病毒内；以及用作疫苗的减毒CPV及其变体的单一病毒可以基因工程化，具有来自VP2（即细小病毒2）的两个或更多区域的基因组区域的重组嵌合CPVs（参见对比文件3说明书第17页第1－26行、图3－5）。 三、被诉决定 被诉决定系中华人民共和国原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）针对英特维特公司就本申请所提复审请求而作出。专利复审委员会在被诉决定中认为：本申请权利要求1-12相对于对比文件1、对比文件3和本领域公知常识，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。据此，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局于2015年11月4日对本申请作出的驳回决定。 原审法院认为： 被诉决定将本申请权利要求1中“活的减毒的细小病毒，所述细小病毒包含编码在衣壳蛋白的219位氨基酸处除了异亮氨酸以外的氨基酸和/或在衣壳蛋白的386位氨基酸处除了谷氨酰胺以外的氨基酸的衣壳基因”（突变位点的选择）及“所述细小病毒编码CPV2血清型2a、2b或2c的衣壳蛋白或猫细小病毒的衣壳蛋白”（病毒类型的选择）两个技术特征割裂开来，进而认定对比文件1公开了本申请权利要求1在衣壳区域219和/或386氨基酸位点进行突变的技术特征有所不妥，其在此基础上认定本申请权利要求1相对于对比文件1和3及公知常识不具备创造性的认定也存在错误。本申请权利要求2-12直接或间接引用权利要求1，在权利要求1具备创造性的情况下，权利要求2-12也当然具备创造性。 原审法院判决：一、撤销中华人民共和国原国家知识产权局专利复审委员会作出的第122629号复审请求审查决定；二、中华人民共和国国家知识产权局就英特维特国际股份有限公司针对申请号为20118003xxxx.X、名称为“活的减毒的细小病毒”的发明专利申请提出的复审请求重新作出决定。一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担。 本院经审理查明，原审法院已查明的事实基本属实，且有本申请文本、被诉决定、对比文件及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为：根据各方当事人的诉辩主张并结合本案已查明的事实，本案争议焦点在于，本申请权利要求1是否具备创造性，更具体来说是被诉决定有关本申请权利要求1中“活的减毒的细小病毒，所述细小病毒包含编码在衣壳蛋白的219位氨基酸处除了异亮氨酸以外的氨基酸和/或在衣壳蛋白的386位氨基酸处除了谷氨酰胺以外的氨基酸的衣壳基因”（突变位点的选择）及“所述细小病毒编码CPV2血清型2a、2b或2c的衣壳蛋白或猫细小病毒的衣壳蛋白”（病毒类型的选择）的技术特征认定是否恰当。 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指同现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。发明所实际解决技术问题的确定是判断本领域技术人员是否可以获得相应技术启示的基础。确定发明与最接近的现有技术相比所具有的区别技术特征，是确定涉案发明所实际解决的技术问题，进而判断本领域技术人员是否具有相应技术启示的基础。认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，而最接近现有技术的认定应当以对比文件公开的技术内容为准，该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。划分技术特征应综合考虑其在整体技术方案中所运用的技术手段、实现的相对独立的特定技术功能、产生的技术效果，通常不应割裂技术特征之间的有机联系，也不应忽视其在整体技术方案中所发挥的作用。在判断现有技术公开的某一技术特征与区别技术特征是否相同时，也应考虑它们在各自技术方案中所起到的作用是否相同。确定发明实际解决的技术问题，通常要在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上，由本领域技术人员在阅读本案专利说明书后，根据该区别技术特征在权利要求请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。发明的技术效果是判断创造性的重要因素。如果发明相对于现有技术所产生的技术效果在质或量上发生明显变化，超出了本领域技术人员的合理预期，可以认定发明具有预料不到的技术效果。在认定是否存在预料不到的技术效果时，应当综合考虑发明所属技术领域的特点,尤其是技术效果的可预见性、现有技术中存在的技术启示等因素。 本案中，被诉决定认定本申请权利要求1相较于对比文件1的区别技术特征在于：权利要求1还限定了细小病毒编码CPV2血清型2a、2b或2c的衣壳蛋白或猫细小病毒的衣壳蛋白，细小病毒的非衣壳区域的一部分的DNA片段被源自第二细小病毒的非衣壳区域的一部分的携带减毒突变的同源DNA片段所替代，而对比文件1未公开上述内容。基于该区别技术特征，本申请所实际要解决的问题为：提供一种具有可预期的增强的减毒效果的适用于病毒变异体和常见的其他细小病毒的减毒病毒。 根据已经查明的事实，对比文件1中细小病毒的氨基酸序列中，第219和386位系突变位点，且第219和386位突变位点并非对比文件1中细小病毒氨基酸序列中唯二的突变位点。同时，对比文件1没有明确公开衣壳蛋白区第219和386位的突变具有减毒作用，对比文件1中的病毒同野生型病毒存在位点差异，且该差异不仅局限于前述两个位点突变上。根据本申请说明书的记载，本申请权利要求1至少从病毒种类和突变的点位两方面进行了限定。由此可知：1.对比文件1中氨基酸的突变位点不仅仅局限于细小病毒CPV2的第219位和第386位点，同时也并未明确公开衣壳蛋白第219位和第386位的突变具有减毒作用；2.对比文件1病毒本身虽有减毒效果，但相对于对比文件1与野生病毒存在的差异，无法推定对比文件1病毒本身的减毒效果是由第219位和第386位的突变带来的，即对比文件1也未隐含公开第219位和第386位的突变具有减毒效果；3.本申请明确减毒效果系由在特定突变位点选择特定病毒类型带来的。在突变位点并不唯二且突变效果不能确定的情况下，突变位点及病毒类型是具有选择性的。在此种情况下，被诉决定将权利要求1中“活的减毒的细小病毒，所述细小病毒包含编码在衣壳蛋白的219位氨基酸处除了异亮氨酸以外的氨基酸和/或在衣壳蛋白的386位氨基酸处除了谷氨酰胺以外的氨基酸的衣壳基因”（突变位点的选择）及“所述细小病毒编码CPV2血清型2a、2b或2c的衣壳蛋白或猫细小病毒的衣壳蛋白”（病毒类型的选择）两个技术特征割裂开来，认定对比文件1公开了本申请权利要求1在衣壳区域219和/或386氨基酸位点进行突变的技术特征，未能准确认定本申请相对于对比文件的区别技术特征，故其对本申请权利要求1相对于对比文件1和3及公知常识是否具备创造性的认定存在错误。同时，由于本申请权利要求2-12直接或间接引用权利要求1，在被诉决定对本申请权利要求1创造性的认定错误的情况下，其对本申请权利要求2-12是否具备创造性的认定也有误。由此，国家知识产权局有关本申请权利要求1具备创造性的上诉理由依据不足，本院不予支持。 综上，国家知识产权局的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由中华人民共和国国家知识产权局负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓军 审判员  唐小妹 审判员  凌宗亮 二〇二〇年九月二十二日 法官助理陈律 书记员王怡 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知行终186号                               案  由                       发明专利申请驳回复审行政纠纷                               合 议 庭                       审判长：刘晓军             审判员：唐小妹、凌宗亮                                                     法官助理：陈律                       书记员：王怡                               裁判日期                       2020年9月22日                               涉案专利                       “活的减毒的细小病毒”发明专利申请             （申请号20118003xxxx.X）                               关 键 词                       区别技术特征                               当 事 人                       上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局。             被上诉人（原审原告）：英特维特国际股份有限公司（Intervet International B. V.）。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             （原判主文：一、撤销中华人民共和国原国家知识产权局专利复审委员会作出的第122629号复审请求审查决定；二、中华人民共和国国家知识产权局就英特维特国际股份有限公司针对申请号为20118003xxxx.X、名称为“活的减毒的细小病毒”的发明专利申请提出的复审请求重新作出决定。             第122629号复审请求审查决定主文：维持国家知识产权局于2015年11月4日对本申请作出的驳回决定。）                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款                               法律问题                       区别技术特征的认定。                               裁判观点                       确定发明与最接近的现有技术相比所具有的区别技术特征，是确定涉案发明所实际解决的技术问题，进而判断本领域技术人员是否具有相应技术启示的基础。认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，而最接近现有技术的认定应当以对比文件公开的技术内容为准，该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。划分技术特征应综合考虑其在整体技术方案中所运用的技术手段、实现的相对独立的特定技术功能、产生的技术效果，通常不应割裂技术特征之间的有机联系，也不应忽视其在整体技术方案中所发挥的作用。                               注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。