湖南省洪江人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1291刑初4号 公诉机关湖南省怀化市洪江人民检察院。 被告人刘强，男，1988年9月2日出生于湖南省桃江县，汉族，大专文化，无业，住湖南省益阳市赫山区（户籍地湖南省桃江县）。2019年5月29日，因涉嫌犯挪用资金罪被怀化市洪江公安局刑事拘留，2019年7月3日，怀化市洪江人民检察院以其涉嫌犯职务侵占罪批准逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于洪江区看守所。 辩护人罗广，湖南义剑律师事务所律师。 辩护人刘再荣，湖南义剑律师事务所律师。 怀化市洪江人民检察院以怀洪检公诉刑诉[2020]5号起诉书指控被告人刘强涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月11日向本院提起公诉。本院受理后，怀化市洪江人民检察院发现需要补充侦查，于2020年4月7日向本院提出延期审理建议，本院于当日决定对本案延期审理。怀化市洪江人民检察院补充侦查完毕后，于2020年5月6日向本院提出恢复法庭审理的建议，本院于当日决定对本案恢复审理。因受新型冠状病毒肺炎疫情影响，在较长时间内无法继续审理本案，2020年5月18日，本院裁定将本案中止审理。2020年6月24日，本院根据辩护人的申请，依法裁定将本案恢复审理。恢复审理后，本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年7月17日、2020年8月17日两次公开开庭审理了本案。公诉机关均指派检察员于国军、检察官助理吴芳出庭支持公诉，被告人刘强及其辩护人刘再荣均到庭参加诉讼，辩护人罗广参加了第一次开庭审理，第二次开庭审理时未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 怀化市洪江人民检察院指控：2016年年底，怀化市洪江区邹菜腊味厂（以下简称邹菜腊味厂）为拓展网上业务，多次与被告人刘强（经朋友介绍认识）进行洽谈。2017年1月1日，被告人刘强以个人名义与邹菜腊味厂签订《电子商务运营合作协议》，约定由被告人刘强全权负责天猫平台网店的架构搭建、营销推广、页面设计。 2017年1月至3月底，被告人刘强用邹菜腊味厂提供的资质等材料在天猫网注册“邹菜旗舰店”，绑定主支付宝账号22×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ（即账号20×××56），该支付宝绑定邹菜腊味厂在怀化农村商业银行洪江区为92×××12的银行账户。被告人刘强负责“邹菜旗舰店”的销售、推广、货款的收付、提现。但在注册该网店期间，被告人刘强向邹菜腊味厂谎称天猫网需要10万元（人民币，下同）保证金（实际上天猫网只需要收取5万元保证金），邹菜腊味厂于2017年2月23日向“邹菜旗舰店”主支付宝账号22×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ转账13万元（其中10万元为保证金，3万元为天猫技术服务年费）。后被告人刘强将其骗取的5万元转至自己使用的支付宝账号33×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ，并用于个人日常消费。 2017年6月27日至2018年3月18日，被告人刘强利用邹菜腊味厂的信任而取得的该厂注册资质、支付宝账户、密码等资料，冒用该厂“邹菜旗舰店”的名义，向浙江网商银行股份有限公司申请办理提前收款贷款21笔，共计73100元，订单贷款34笔，共计432850元，55笔贷款共计505950元，并放款至被告人刘强于2017年6月在“邹菜旗舰店”主支付宝账户下关联的自己使用的支付宝账号35×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ（绑定的是被告人刘强使用的手机号码13×××65，即副支付宝账号），被告人刘强再于每个月用“邹菜旗舰店”的订单金额还款，上述贷款均被被告人刘强用于日常消费、还债。 2018年1月1日，被告人刘强为了让自己私自利用订单贷款骗取货款的事情不被发现，以及方便继续利用订单贷款骗取货款，又以个人名义与邹菜腊味厂签订《“邹菜”品牌线上运营销售合作协议》。 2018年3月底、4月初，被告人刘强用PS软件技术做了一张虚假的提现截图发给邹菜腊味厂，并离开怀化，更换联系方式。 案发后，被告人刘强于2019年5月29日在湖南省益阳市赫山区义聚昌茶行被公安机关抓获归案。 为证明上述事实，怀化市洪江人民检察院向本院提交了如下证据：1、到案情况说明、电子商务运营合作协议、“邹菜”品牌线上运营销售合作协议、被告人刘强的户籍证明等书证；2、证人邹某1、杨某、郑某、陈某1等人的证言；3、被告人刘强的供述和辩解；4、鉴定意见；5、辨认、提取等笔录；6、电子数据。 怀化市洪江人民检察院认为：被告人刘强以非法占有为目的，采取隐瞒订单贷款、提前收款贷款的真相和保证金的真实数额，以及拒绝告知被害单位相关账号密码等手段，骗取邹菜腊味厂的货款50.595万元和保证金5万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，向本院提起公诉，请本院依法判处。 被告人刘强辩称其与邹菜腊味厂之间属于一般民事经济纠纷，其行为不构成犯罪。 辩护人罗广、刘再荣均辩称被告人刘强不具有非法占有的目的，全案证据不足，被告人刘强的行为不构成犯罪。 经审理查明：邹菜腊味厂于2015年12月7日登记成立，投资人为邹某2，经营范围为肉制品（腌腊肉制品）生产、销售、商品猪养殖。为扩大经营，邹菜腊味厂欲找熟悉电子商务的对象合作，拓展网上业务。2016年底，邹菜腊味厂与被告人刘强经多次洽谈后，于2017年1月1日签订了《电子商务运营合作协议》，甲方为邹菜腊味厂，乙方为被告人刘强，合作期限从2017年1月1日起至2017年12月31日止，由邹菜腊味厂提供公司资质、品牌和商品，被告人刘强负责该品牌和商品在天猫商城平台的搭建、营销推广、页面设计，双方采取联合经营的运营模式。该协议约定：“5.1.1……合同签订后，甲方需预付给乙方壹万伍仟元整运营费，天猫商城店铺上线后支付壹万元整运营费。5.1.2从合同签订第四个月开始甲方每月支付给乙方运营费伍仟元，……。5.2甲方从每季度的总利润中提取百分之四十的金额给乙方，作为乙方的网络销售提成收益。每季度末，由甲方向乙方支付本季度的网络销售提成的百分之三十，乙方留存百分之十作为保证金，年末由甲方一次性结算给乙方。6.2.2在合作期限内，……推广费用如不能跟营业额持平，超出部分由乙方自行承担；合同期内，推广费用由甲乙双方共同承担，甲方承担推广费用的比例为百分之六十，乙方承担推广费用的比例为百分之四十”。 协议签订后，从2017年1月至3月，被告人刘强用邹菜腊味厂提供的资料在天猫网注册“邹菜旗舰店”，该天猫商铺绑定的支付宝账号为22×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ（即账号20×××56），同时该支付宝又绑定了邹菜腊味厂在怀化农村商业银行洪江区为92×××12的银行账户。在“邹菜旗舰店”注册期间，被告人刘强隐瞒天猫平台仅收取5万元保证金的事实，向邹菜腊味厂谎称需要10万元保证金。后邹菜腊味厂于2017年2月23日15时26分通过邹某2的账号为62×××17的中国农业银行账户向“邹菜旗舰店”支付宝账号22×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ转账13万元，其中10万元为保证金，另外3万元为天猫技术服务年费。收到上述钱款后，被告人刘强于当日15时30分将其中5万元转至其使用的户名为张少敏的33×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账号中，后该钱款被被告人刘强使用。 2017年7月至2017年12月，被告人刘强用“邹菜旗舰店”在浙江网商银行股份有限公司申请办理了数十笔提前收款贷款和订单贷款。为了便于接收和使用前述贷款，在申请贷款前，被告人刘强将自己使用的支付宝账号35×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ（绑定了被告人刘强使用的手机号码13×××65）绑定到“邹菜旗舰店”名下。2017年7月16日至2017年11月28日，被告人刘强以“邹菜旗舰店”的名义向浙江网商银行股份有限公司申请办理了22笔提前收款贷款，金额共计73150元；2017年8月30日至2017年12月29日，被告人刘强以“邹菜旗舰店”的名义向浙江网商银行股份有限公司申请办理了12笔订单贷款，金额共计91900元。上述贷款均发放至被告人刘强个人使用的35×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝账户内。两类贷款发放后，至2018年1月20日，共通过“邹菜旗舰店”的支付宝账号22×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ向浙江网商银行股份有限公司偿还贷款本息16×××89.43元。 合作期间，被告人刘强负责“邹菜旗舰店”的运营、推广、销售及提现，“邹菜旗舰店”及该店绑定的支付宝账户和密码仅被告人刘强一人知晓和使用。期间，邹菜腊味厂曾多次要求被告人刘强提供“邹菜旗舰店”及该店铺绑定的支付宝的账号及密码，但被告人刘强均以各种理由推诿拒绝。 合作协议到期后，邹菜腊味厂与被告人刘强进行了结算并决定继续合作，但因2017年并未盈利且有亏损，故邹菜腊味厂要求变更合作方式，被告人刘强予以答应。2018年1月1日，邹菜腊味厂（厂方）与被告人刘强（运营方）签订《“邹菜”品牌线上运营销售合作协议》，合作期限从2018年1月1日起至2018年12月31日止，合作期间，邹菜腊味厂负责按双方商议的价格为被告人刘强提供产品，被告人刘强对“邹菜旗舰店”享有运营权，经营所得的款项均属被告人刘强。协议约定：“二、双方合作权益：……2、运营方拥有全权运营邹菜品牌线上销售渠道，厂方不得干涉运营方的任何运营指标、运营方式、销售渠道、运营模式、推广方案等。……4、……保证金均由厂方负责支付，运营方只负责年度服务费、软件使用费、推广费，并享有线上店铺使用权益，所有店铺保证金归属于厂方，经营所得款项均属于运营方。6、……厂方需在每月10号前将上月运营方所获利润的20%转入运营方指定账户，运营方剩余80%的利润在全部到账后，厂方需全部支付给运营方。三、双方合作利润分配及年度保底销售额度：1、2018年：线上销售保底额度180万元，厂方提供产品为双方协议价格，当原材料上升幅度不超过10%，运营方按销售额5%补偿厂方作为原材料差价，原材料涨幅超过10%，双方另行协商价格，剩余利润归运营方所有；”协议签订后，从2018年1月10日至2018年3月10日，被告人刘强继续用“邹菜旗舰店”的名义向浙江网商银行股份有限公司申请办理了21笔订单贷款，金额共计340900元，上述贷款亦均发放至被告人刘强个人使用的35×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账号内。上述贷款发放后，至2018年4月15日，共通过“邹菜旗舰店”的支付宝账号22×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ向浙江网商银行股份有限公司偿还贷款本息34×××26.11元。 2018年合作期间，邹菜腊味厂又多次向被告人刘强要“邹菜旗舰店”及该店绑定的支付宝账号和密码，且多次向被告人刘强催收货款，但被告人刘强均以各种理由推诿。2018年4月，被告人刘强用ＰＳ软件技术制作了一张虚假的显示2018年4月5日从“邹菜旗舰店”绑定的22×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账号提现41万元至邹菜腊味厂在怀化农村商业银行洪江区为92×××12银行账户的截图，并将该截图发送给邹菜腊味厂。收到被告人刘强发送的提现截图后，因一直未收到钱款，邹菜腊味厂便怀疑提现截图的真实性，故开始联系和寻找被告人刘强。联系到被告人刘强后，2018年4月12日，邹菜腊味厂与被告人刘强签订《邹菜天猫旗舰店移交协议》，约定被告人刘强将“邹菜旗舰店”所有权全部移交给邹菜腊味厂，包括“邹菜旗舰店”的登录账号和密码、支付宝的登录账号和密码以及支付宝的支付密码等事项的移交，双方解除合作关系。签订移交协议后，邹菜腊味厂通过被告人刘强移交的登录账号、密码等信息，登录“邹菜旗舰店”及旗舰店绑定的支付宝，得知“邹菜旗舰店”实际仅缴纳了5万元保证金，以及被告人刘强在合作期间以“邹菜旗舰店”的名义在浙江网商银行股份有限公司贷款的情况。2018年4月17日1时30分，邹菜腊味厂与被告人刘强就2017年、2018年被告人刘强作为运营方应支付给邹菜腊味厂的货款、包装费、快递费及被告人刘强以“邹菜旗舰店”名义申请的贷款等资金进行核对，并制作了一份《2018年天猫运营对账单》，对账单显示：“一、2018年运营方刘强未结算费用清单……（8）天猫运营方刘强以天猫邹菜旗舰店名义向天猫平台私自贷款346620元，现尚有本金89976元未归还。……小计：人民币壹佰叁拾捌万贰仟叁佰玖拾壹元捌角捌分（不含天猫运营方刘强在天猫平台贷款利息）。二、……经核算2017年天猫运营方刘强应向邹菜腊味厂支付货款340349元。三、天猫运营方刘强1-4月向邹菜腊味厂支付货款165000元。双方经核对确认上述一、二、三项计算，邹菜旗舰店天猫运营方刘强应向邹菜腊味厂返还人民币壹佰伍拾伍万柒仟柒佰肆拾元捌角捌分。”被告人刘强与邹菜腊味厂均在对账单上签字或盖章予以确认。 2018年4月23日，湖南银城律师事务所受被告人刘强委托，通过邮寄方式向邹菜腊味厂发送律师函，函告邹菜腊味厂与被告人刘强积极协商合作协议事宜。 案发后，被告人刘强于2019年5月29日在湖南省益阳市赫山区义聚昌茶行被公安机关抓获归案。 另查明，在合作期间，被告人刘强除用“邹菜旗舰店”的名义向浙江网商银行股份有限公司申请了提前收款贷款和订单贷款两类贷款项目外，还于2017年6月27日至2017年9月30日向浙江网商银行股份有限公司贷了4笔天猫12月等额本金贷款和4笔天猫组合贷款，金额共计136888元，于2018年2月11日至2018年3月1日向浙江网商银行股份有限公司贷了3笔天猫12月等额本金贷款，金额共计41620元，上述贷款均发放在“邹菜旗舰店”绑定的22×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账号内，因该支付宝账户内的钱款只能通过提现至绑定的邹菜腊味厂在怀化农村商业银行洪江区支行银行账户的方式取出，故上述天猫12月等额本金贷款和天猫组合贷款发放后，被告人刘强均未将贷款取出。至2019年1月8日，共通过“邹菜旗舰店”绑定的22×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账号向浙江网商银行股份有限公司偿还前述两类贷款本息19×××21.75元。邹菜腊味厂与被告人刘强于2018年4月12日签订移交协议时，尚有89976.03元贷款未偿还，邹菜腊味厂先后于2018年4月29日、2018年5月28日、2018年6月28日、2018年7月28日、2018年9月1日、2018年9月28日分别向22×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账号转账5600元、16763元、16615元、11332元、10000元、18700元，共计转账79010元用于偿还贷款，剩余贷款系用“邹菜旗舰店”后期销售款予以偿还。还查明，被告人刘强通过以“邹菜旗舰店”的名义向浙江网商银行股份有限公司所贷的贷款，均系用“邹菜旗舰店”绑定的22×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝中的余额进行还款，22×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝中的余额包括“邹菜旗舰店”的订单货款及其他转入的钱款。 上述事实，有下列经控、辩双方庭审质证，本院予以确认的证据证明： 1、常住人口信息、常口信息、接报案登记表、接报案回执、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书等文书、到案情况说明、报案报告、天猫平台订单抵贷款、及提前收款，证明被告人刘强的基本身份信息及本案报案、受、立案情况和被告人刘强被抓获、被采取强制措施的情况。 2、营业执照复印件、邹某2身份证复印件、个人独资企业登记（备案）申请书、财务负责人信息、企业登记证照颁发及归档记录表、个人独资企业设立（变更）登记审核表、准予变更登记通知书、卫生许可证、全国工业产品生产许可证、企业名称预先核准通知书等工商注册资料、调取证据通知书、内资企业登记基本情况表、企业登记注册档案扫描复制件清单、企业信用信息公示报告，证明邹菜腊味厂和怀化丰睿电子商务有限公司的工商注册情况。 3、调取证据通知书、手机号码13×××65的开户信息，证明被告人刘强使用的手机号码13×××65的用户姓名为陈某1。 4、电子商务运营合作协议复印件、刘强身份证复印件、产品价格、邹菜旗舰店营销推广计划复印件、授权书复印件、“邹菜”品牌线上运营销售合作协议复印件、2018年天猫运营对账单，证明2017年1月1日，邹菜腊味厂与被告人刘强签订《电子商务运营合作协议》，2018年1月1日，双方签订《“邹菜”品牌线上运营销售合作协议》，以及邹菜腊味厂与被告人刘强对账的情况。 5、邹菜天猫旗舰店移交协议复印件，证明2018年4月12日，邹菜腊味厂与被告人刘强达成协议，约定被告人刘强于当日将邹菜腊味厂在天猫商城所开店铺“邹菜旗舰店”所有权全部移交邹菜腊味厂，2018年4月12日移交前的所有天猫账务由被告人刘强负责，移交协议签署后的天猫账务以及经营由乙方负责，移交项目包含：“邹菜旗舰店”登录账号和密码、“邹菜旗舰店”支付宝登录账号和密码、“邹菜旗舰店”支付宝支付密码、“邹菜旗舰店”店铺绑定的邮箱和手机号码、“邹菜旗舰店”支付宝绑定的邮箱和手机号码、“邹菜旗舰店”店铺账务。 6、天猫及支付宝页面截图、支付宝账户补充情况说明、支付宝账户情况说明、合作伙伴身份，证明在天猫平台搭建的“邹菜旗舰店”绑定的支付宝账户是20×××56，账号是22×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ（2018年4月12日移交后变更为523×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），ＰＩＤ（合作伙伴身份）为20×××447733，缴纳的保证金为5万元。 7、调取证据通知书、提取笔录、2017年天猫邹菜旗舰店包装费用明细表、中国农业银行银行卡交易明细清单、2017年付天猫其他款项明细、记账凭证、网上银行电子回单、2017年邹菜天猫旗舰店提现明细、信用社综合业务系统专用凭证、证明、业务凭证、对账单回单、2017年-2018年付天猫推广费明细、推广费发票统计、发票、运营费转账流水、2017年付天猫工资明细、2017年4月-12月天猫销售商品成本汇总、2017年4月至12月每月的网销商品成本、2017年4月-12月网销赠品汇总、天猫2017年5月至12月每月的赠品汇总、2017年3月-12月邹菜旗舰店发货快递费用汇总表，证明2017年“邹菜旗舰店”支出保证金、年度服务费、包装费、快递费、推广费、运营费、商品成本、赠品成本等方面的情况，其中2017年2月23日户名为邹某2的农业银行账户62×××17转账（电子商务支付）13万元至19036401948872478支付宝（中国）网络技术有限公司，以及2017年邹菜腊味厂支付给被告人刘强运营费的情况和2017年邹菜腊味厂从“邹菜旗舰店”提现共计23.32万元。 8、提取笔录，证明怀化市洪江公安局从邹菜腊味厂出纳邹某3处提取其手机中，由被告人刘强发送给她的提现41万元货款的转账记录截图，以及在邹菜腊味厂用邹某1的电脑登录“邹菜旗舰店”支付宝主账号后提取相关贷款合同及网商贷流水截屏，进入“邹菜旗舰店”提取网商银行贷款流水明细截图、订单贷款流水明细截图、余利宝申赎与收益发放明细截图、天猫及支付宝页面截图的事实。 9、提取笔录、支付宝账务明细查询，证明支付宝账户20×××56于2017年2月23日15时26分充值13万元，当日15时30分转账5万元至张少敏33×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝账户。 10、调取证据通知书、提取笔录、2018年天猫邹菜旗舰店包装费用明细表、2018年1月-3月天猫销售商品成本汇总、2018年1月至3月每月的网销商品成本、2018年1月-3月邹菜腊味厂邹菜旗舰店快递费用表、记账凭证、发票、对账单回单、业务凭证，证明2018年“邹菜旗舰店”开支包装费、快递费、商品成本等方面的情况以及2018年邹菜腊味厂从“邹菜旗舰店”共提现18.5万元。 11、网商贷款合同与网商贷款流水对应情况说明、提前收款服务合同截图、订单贷款截图、经营性贷款截图、网商贷流水明细截图、网商银行贷款、网商贷截图、网商银行贷款明细、调取证据通知书、情况说明、提取笔录、邹菜旗舰店在浙江网商银行股份有限公司贷款账务明细、调取证据通知书、提取笔录、浙江网商银行余利宝申赎与收益发放明细，证明2017年7月16日至2017年11月28日，被告人刘强用“邹菜旗舰店”的名义向浙江网商银行股份有限公司贷了22笔提前收款贷款，金额共计73150元，2017年8月30日至2017年12月29日，被告人刘强用“邹菜旗舰店”的名义向浙江网商银行股份有限公司贷了12笔订单贷款，金额共计91900元，2018年1月10日至2018年3月10日，被告人刘强继续用“邹菜旗舰店”的名义向浙江网商银行股份有限公司贷了21笔订单贷款，金额共计340900元，上述贷款均发放至被告人刘强个人使用的35×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝账户，即支付宝13×××65账户内，贷款发放后至2018年4月15日，通过支付宝账号22×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ对每笔贷款进行还款。 12、调取证据通知书、中国农业银行湖南省分行借记卡信息查询、ＡＢＩＳ个人账户明细查询，证明被告人刘强使用柴某支付宝绑定的银行卡62×××70的流水情况。 13、转账记录截图，证明被告人刘强用PS软件制作的提现截图情况。 14、律师函、顺丰快递单，证明2018年4月23日，湖南银城律师事务所受被告人刘强委托，向邹菜腊味厂发送律师函的事实。 15、杭州阿里妈妈软件服务有限公司、阿里巴巴（中国）软件有限公司、浙江天猫技术有限公司、淘宝（中国）软件有限公司出具的增值税专用发票7张，证明增值税专用发票显示，邹菜腊味厂为购买方（备注信息为“邹菜旗舰店”），在杭州阿里妈妈软件服务有限公司、阿里巴巴（中国）软件有限公司、浙江天猫技术有限公司、淘宝（中国）软件有限公司共产生977679.64元信息技术服务费、软件服务费、广告费、广告发布费。 16、证人邹某2的证言，证明2017年，邹某2在与被告人刘强签订的《电子商务运营合作协议》上签字，但未参与洽谈，2018年的《“邹菜”品牌线上运营销售合作协议》是杨某签字的，与被告人刘强对接的是杨某、雷某、覃某，杨某、雷某主要负责洽谈，覃某负责货物的发送、售后等工作对接。 17、证人雷某的证言，证明2017年、2018年邹菜腊味厂与被告人刘强签订合作协议的经过及协议的内容。 18、证人覃某的证言，证明覃某系邹菜腊味厂的员工，覃某与被告人刘强对接的主要是订单的发货及售后工作，但覃某售后只负责收货，旗舰店的退货流程都由被告人刘强负责。 19、证人付某的证言，证明付某于2017年3月开始担任邹菜腊味厂的会计，“邹菜旗舰店”主支付宝绑定的邹菜腊味厂的对公账户92×××12由付某在保管，该对公账户从2017年5月至2018年2月共从“邹菜旗舰店”主支付宝提现418200元，“邹菜旗舰店”由被告人刘强负责运营，2017年邹菜腊味厂发了352986元的货到“邹菜旗舰店”，2018年发了709733元的货到“邹菜旗舰店”，同时还垫付了121818元快递费，被告人刘强从2018年3月就开始停止将“邹菜旗舰店”的货款提现到邹菜腊味厂的对公账户上，邹菜腊味厂多次向被告人刘强催要销售款，但被告人刘强都以钱未到账、手机不在无法接收验证码等理由答复，2018年4月，被告人刘强给邹菜腊味厂的杨总发了一张41万元的提现截图，但后来看到钱一直未到账，就晓得这张截图是假的，付某曾向被告人刘强要过几次支付宝主账号密码，但被告人刘强均以各种理由推脱没有给，因为2017年“邹菜旗舰店”没有赚钱，一直是亏损，所以2018年就重新签订了协议，2018年付某每个月都会向被告人刘强催要销售款，但被告人刘强都没有给，邹菜腊味厂接手“邹菜旗舰店”的时候，网商贷平台还有八万九千元的贷款没有还，后来都是邹菜腊味厂自己还了的，被告人刘强在运营“邹菜旗舰店”期间开了90余万元的增值税发票，这90余万元的增值税发票都是被告人刘强拿着。 20、证人杨某的证言，证明：（1）2016年年底，邹菜腊味厂为拓展网上业务，与被告人刘强四次洽谈后，双方于2017年1月1日签订了一份电子商务运营合作协议，被告人刘强主要负责网上运营、客服、网络推广等所有网上工作，邹菜腊味厂负责生产、打包、发货；（2）2018年1月1日，邹菜腊味厂与被告人刘强又重新签署了一份“邹菜”品牌线上运营销售合作协议；（3）从“邹菜旗舰店”开始注册到2018年4月12日，“邹菜旗舰店”的相关账户和密码都由被告人刘强负责管理，被告人刘强告诉邹菜腊味厂，旗舰店的所有销售额都会进到旗舰店所绑定的支付宝，再由支付宝提现至绑定的银行账户，没有其他方法可以将钱拿出来，期间，邹菜腊味厂问被告人刘强要过账号、密码，被告人刘强以各种理由推脱拒绝，2018年4月5日，被告人刘强发给邹某3一张41万元的提现截图，但钱没有到账，邹菜腊味厂才知道提现截图是假的，2018年4月12日打移交后，邹菜腊味厂发现被告人刘强在天猫网只支付了5万元保证金；（4）被告人刘强未事先告知邹菜腊味厂，也未经得邹菜腊味厂同意，从2017年6、7月至2018年4月，前后共办理贷款50多万元，打移交后，邹菜腊味厂登录相关账号后才发现被告人刘强贷款一事，且被告人刘强还贷款都是用网络平台卖货所得的货款去还款。 21、证人邹某1的证言，证明：（1）邹某1系邹菜腊味厂的出纳，2016年年底，邹菜腊味厂为拓展网上业务，与被告人刘强洽谈后，于2017年1月1日签订了一份电子商务运营合作协议，2017年1月至3月底，被告人刘强用邹菜腊味厂提供的资料在天猫网注册了“邹菜旗舰店”，整个旗舰店的注册、绑定支付宝、绑定银行卡、绑定电话号码以及网上的销售、推广、货款的收付、提现等一系列工作都由被告人刘强操作，旗舰店的所有权归邹菜腊味厂，邹菜腊味厂多次要求被告人刘强提供网上账号，但被告人刘强均以各种理由推脱没有给；（2）2018年1月1日邹菜腊味厂与被告人刘强又重新签署了一份合作协议；（3）2018年4月，在多次催收货款后，被告人刘强制作了一份虚假的还账记录截图给邹菜腊味厂，2018年4月12日，被告人刘强才将旗舰店的相关账号、密码等信息给邹菜腊味厂，邹菜腊味厂登录账号发现，2017年6月27日至2018年3月，被告人刘强未经允许以旗舰店名义在网商银行办理提前收款贷款和订单贷款共计505950元，贷款已被被告人刘强绑定在旗舰店的另一个支付宝转走，2018年4月移交时还有89976.03元贷款没有还完，其中79010元贷款是邹菜腊味厂每个月充值还款的，剩余的由该厂自己在平台的订单自动进行还款，被告人刘强在2017年自己转入旗舰店平台账户94000元左右，至于被告人刘强转入这笔钱是用于做什么邹菜腊味厂就不得而知了，因为邹菜腊味厂支付的推广费是转给被告人刘强的私人账户，可能是被告人刘强用于推广费，也可能是被告人刘强用于偿还贷款，具体要问被告人刘强；（4）2017年、2018年被告人刘强在负责运营旗舰店期间是没有盈利的，被告人刘强不存在分得利润，2017年、2018年被告人刘强分别提现23.32万元、18.5万元，其他部分货款被被告人刘强用于偿还网商银行的贷款，搭建旗舰店初期，被告人刘强问邹菜腊味厂是否注册过商标，邹菜腊味厂告诉被告人刘强已成功注册Ｒ商标，被告人刘强提出需要10万元保证金，邹菜腊味厂转账10万元保证金至旗舰店支付宝账户，但移交后了解到如果厂家已成功注册Ｒ商标，保证金只需要5万元，且邹菜腊味厂注销旗舰店时，平台只退回5万元保证金，2018年4月，邹菜腊味厂从被告人刘强手中拿过支付宝账户、密码后，调取数据发现，2017年2月23日13万元转入到旗舰店支付宝账户后，被告人刘强当天将其中的5万元保证金连同技术服务费中的2500元，共计52500元转到张少敏的支付宝账户上。 证人邹某1的辨认笔录，证明邹某1能辨认出被告人刘强。 22、证人邹某3的证言，证明邹某3系邹菜腊味厂的出纳，2018年4月5日，被告人刘强发了一张41万元转账至邹菜腊味厂对公账户的转账记录截图给邹某3，但过了几天，没有这笔钱到账，邹菜腊味厂才知道截图是假的，2018年移交后，邹菜腊味厂才知道刘强利用“邹菜旗舰店”进行网商贷款一事，当时仍有89976.03元贷款没有还，其中79010元是邹某3每月进行还款，还有1万元左右是后来“邹菜旗舰店”完成的订单自动进行还款。 23、证人郑某的证言，证明被告人刘强与邹菜腊味厂系经郑某介绍认识，后进行网络销售合作。 24、证人蒲某的证言，证明蒲某系怀化飞达创业园园长助理，怀化丰睿电子商务有限公司的办公地在怀化飞达创业园四楼Ｃ3房间，该公司只有被告人刘强一人办公，具体经营微信等网上平台的推广，2017年底，蒲某很少看到被告人刘强。 证人蒲某的辨认笔录，证明蒲某能辨认出被告人刘强。 25、证人陈某2、陈某1、柴某的证言，证明：（1）陈某1是被告人刘强的妻子，陈某2是陈某1的妹妹，陈某3、柴某是陈某1的父母，张少敏是被告人刘强的表姐夫；（2）被告人刘强用陈某3、柴某、陈某2的身份信息注册了怀化丰睿电子商务有限公司，公司成立后一直由被告人刘强在负责，柴某、陈某3、陈某2、张少敏没有参与该公司的经营；（3）手机号码13×××65、186××××6887是被告人刘强用陈某1的身份信息注册的，一直由被告人刘强使用，这两个号码绑定的支付宝账户也是被告人刘强注册、使用的，手机号码186××××6887绑定的支付宝账户是33×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ，该账户用柴某的身份信息进行了实名认证，438×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账户绑定的手机号码是陈某1现在使用的手机号码19×××66，婚后由被告人刘强使用，支付宝里的花呗是被告人刘强使用时产生的；（4）因注册公司，被告人刘强带柴某到银行办理了62×××70中国农业银行卡，该银行卡办好后一直由被告人刘强使用。 26、被告人刘强的供述和辩解，证明：（1）2017年1月，被告人刘强和邹菜腊味厂签订《电子商务运营合作协议》，2018年1月，双方签订《“邹菜”品牌线上运营合作协议》；（2）被告人刘强在天猫网注册“邹菜旗舰店”时，注册了支付宝账户22×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ，绑定的银行卡是邹菜腊味厂的对公账户，该支付宝账户由被告人刘强负责管理，密码由被告人刘强设定，邹菜腊味厂的财务人员邹某1找被告人刘强要过几次密码，但被告人刘强没有给；（3）天猫平台需收取5万元保证金和每年3万元的技术服务费，被告人刘强担心资质审核通不过，需要5万元找代理机构代理申请入驻，但被告人刘强未将该情况告知邹菜腊味厂，就向邹菜腊味厂要了10万元保证金和3万元技术服务费，邹菜腊味厂于2017年2月23日给支付宝账户22×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ转账13万元，审核通过后天猫冻结了5万元保证金，划走了2.75万元服务费，被告人刘强将5万元保证金和剩下的2500元服务费转入其使用的支付宝账户33×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ，用于个人日常消费；（4）“邹菜旗舰店”根据店铺经营情况有贷款额度，不需要再重新提交资料，被告人刘强因为推广要钱、自己要用钱，就在邹菜腊味厂不知情的情况下进行了贷款，被告人刘强先试了一下信用贷款，信用贷款下来的钱放在邹菜旗舰店支付宝主账号里，但主账号除了对公账户提现以外的其他通道都是关闭的，所以被告人刘强并未使用该信用贷款，因提前收款贷款和订单贷款下来的钱可以放在支付宝子账号，且可以自由支配，被告人刘强为方便用“邹菜旗舰店”名义进行贷款，便在2017年6月在邹菜腊味厂不知情的情况下，关联了自己使用的支付宝账号35×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ（绑定的手机号是被告人刘强使用的13×××65），2017年4月左右至2018年4月，被告人刘强用“邹菜旗舰店”名义共办理提前收款贷款7万元、订单贷款43万元，这些贷款都放款至其使用的35×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账户内，贷款已被被告人刘强用于日常消费、还债和“邹菜旗舰店”的推广，后来这些贷款都是用订单金额进行还款，被告人刘强也转过钱款；（5）2017年亏损，没有利润，2018年尚未产生利润，所以一直没有结算过货款；（6）被告人刘强因怕邹菜腊味厂催要货款，用ＰＳ软件做了一张假的提现图发给杨某，还关闭了怀化丰睿电子商务有限公司。 本院认为：诈骗罪与合同诈骗罪均属于采取诈骗手段非法取得他人财物，但两罪名在犯罪客观方面、犯罪客体等方面的犯罪构成并不相同。诈骗罪侵犯的客体是他人的财产所有权，合同诈骗罪除了侵犯他人的财产权益，还侵犯了国家的合同管理制度和市场经济秩序。另外，在客观方面，诈骗罪可以表现为行为人采取任何虚构事实或隐瞒真相的手段，使他人陷入错误认识自愿交付财物，从而非法占有他人财物，而合同诈骗罪的关键特征是利用经济合同，在合同的签订、履行过程中，采取诈骗手段，骗取他人财物。本案中，被告人刘强作为一个具备完全刑事责任能力的自然人，通过与被害单位邹菜腊味厂签订合作协议，后在合同履行过程中，采取虚构事实，隐瞒真相的方式骗取邹菜腊味厂财物，不仅侵犯了邹菜腊味厂的财产权益，亦侵犯了国家的合同管理制度和市场经济秩序，故被告人刘强的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，应以合同诈骗罪对被告人刘强定罪处罚，公诉机关指控被告人刘强涉嫌犯诈骗罪定性不当，依法予以纠正。被告人刘强在履行其与邹菜腊味厂的合作协议过程中，向邹菜腊味厂虚构“邹菜旗舰店”需缴纳十万元保证金的事实，隐瞒实际仅需缴纳五万元保证金的真相，从邹菜腊味厂处骗取五万元钱款，数额较大的行为构成合同诈骗罪，依法应对被告人刘强判处三年以下有期徒刑，并处罚金或者单处罚金。 公诉机关对被告人刘强以非法占有为目的，采取隐瞒订单贷款、提前收款贷款的真相，以及拒绝告知被害单位相关账号密码的手段，骗取邹菜腊味厂货款50.595万元的指控，事实不清，证据不足，本院不予支持。理由如下：首先，被告人刘强在与邹菜腊味厂合作期间，虽然向邹菜腊味厂隐瞒了其以“邹菜旗舰店”的名义申请提前收款贷款和订单贷款的事实，但本案书证、证人证言及被告人的供述和辩解等证据能够相互印证，证明被告人刘强与邹菜腊味厂签订协议后，实施了“邹菜旗舰店”的搭建、推广、运营等履约行为，有实际履约行动，被告人刘强隐瞒其以“邹菜旗舰店”名义进行贷款的事实并非为了掩盖其不能或不履行合同的目的；其次，被告人刘强与邹菜腊味厂签订移交协议后，双方进行了结算，且在案证据无法证实被告人刘强事后存在逃匿等逃避履约责任的行为。同时，本案亦未查清被告人刘强以“邹菜旗舰店”名义申请提前收款贷款和订单贷款后所贷钱款的去向，资金去向不明，无法证实被告人刘强贷款后是否存在挥霍资金、使用所得资金进行违法犯罪活动、抽逃、转移资金等情形；最后，经查，被告人刘强在与被害单位邹菜腊味厂签订、履行合同过程中，向浙江网商银行股份有限公司贷款后，系用“邹菜旗舰店”绑定的22×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账户中的余额偿还上述贷款本金和利息，而“邹菜旗舰店”绑定的22×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账户的余额中除了有“邹菜旗舰店”的订单货款外，还有转入该支付宝的其他钱款。因此，本案公诉机关指控被告人刘强以“邹菜旗舰店”名义所贷的提前收款贷款和订单贷款本息究竟有多少系用“邹菜旗舰店”的订单货款偿还，无证据证实。综上，公诉机关对被告人刘强该部分指控，事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人刘强提出的其在本案中的全部行为均不构成犯罪，以及辩护人提出的本案全案证据不足，被告人刘强的行为不构成犯罪的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人刘强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月29日起至2021年3月28日止。罚金在本判决生效后十五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。 二、责令被告人刘强向被害单位怀化市洪江区邹菜腊味厂退赔经济损失人民币五万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  邓建国 审判员  刘叶** 审判员  杨 怀 二〇二〇年九月一日 法官助理  张美达    书记员  刘磊    附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的; (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的; (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的; (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的; (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定： (一)起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决; (二)起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决; (三)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪; (四)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪; (五)案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决;对事实不清、证据不足部分，不予认定; (六)被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任; (七)被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任; (八)犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理; (九)被告人死亡的，应当裁定终止审理;根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。 具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。