山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终2531号上诉人（原审被告）：宏祥新材料股份有限公司（原山东宏祥化纤集团有限公司），住所地山东省德州市陵城区陵县经济开发区，统一社会信用代码：91371400688296427G。法定代表人：崔占明，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：崔世雨，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：方洪全，男，1968年6月29日出生，汉族，户籍地黑龙江省大庆市龙凤区，现住山东省曲阜市。委托诉讼代理人（特别授权）：张红艳，北京市京轩律师事务所律师。原审第三人：刘国良，男，1949年9月11日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。上诉人宏祥新材料股份有限公司（下称“宏祥公司”）因与被上诉人方洪全、原审第三人刘国良债权转让合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏祥新材料股份有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。1、一审法院无管辖权，其管辖审理明显错误；2、一审法院对被上诉人申请主审法官孔维波回避的决定是错误的，严重违背法律规定；3、上诉人对被上诉人提交的2012年4月16日的《合作协议》是否是原件申请鉴定，一审法院未予委托鉴定，程序违法。二、一审法院认定事实错误。1、被上诉人方洪全提交的2012年4月16日的《合作协议》不是原件，整个协议内容以及印章、签名均是复制和复印，且上诉人宏祥公司庭审中明确表示不予认可，而一审法院予以认定并在判决中声称上诉人未对合作协议中的公司印章提出质疑系错误。若《合作协议》真实，按照《合作协议》第九条、第十四条及一审中上诉人提交的2016年9月7日与大唐公司的对账单，计算得出的刘国良佣金并非550万元，故，被上诉人提交的《合作协议》不具有真实性。2、一审判决认定大唐公司在支付除冻结的到期债权450万元外的其他货款后应视为约定的付款条件成就明显错误。2016年12月14日上诉人与刘国良签订的协议书明确载明“刘国良协助上诉人追回大唐公司尚欠的1700余万元货款到账后一周内支付佣金450万元”，被上诉人冻结上诉人在大唐公司的到期债权450万元已说明1700余万元的货款未全部到账，上诉人不应支付450万元的佣金。被上诉人主张的佣金给付条件不成立，不应支持，一审判决违背当事人双方意思自治的原则。三、一审判决适用的法律与本案事实、法律关系均无关联性，系适用法律错误。方洪全答辩：一审判决认定事实清楚,程序合法，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、一审程序并无违法。1、一审法院具有管辖权。本案系发回重审的案子，已经经过审理并且确认了一审法院的管辖权；2、关于一审主审法官孔维波回避问题，上诉人并未提供合法有效的回避理由。在一审庭审中，审判长针对上诉人的回避申请当庭给予不能成立的答复，上诉人当庭亦未提出异议。上诉人在上诉中再次提出回避问题，明显恶意拖延审判；3、关于《合作协议》鉴定问题，在一审庭审中，法官一再询问上诉人是否对《合作协议》中的印章真实性进行鉴定，上诉人未表示鉴定。上诉人在对《合作协议》内容及印章真实性均无异议的情况下，仅针对《合作协议》文稿本身是否是原件进行鉴定，对案件事实认定不构成影响，且一审法院有权决定是否准许鉴定。上诉人拥有案涉《合作协议》的原件，但拒绝提供，其应承担举证不能的不利后果。本案认定事实的主要证据是双方于2016年12月24日签订的《协议书》，该《协议书》对应付刘国良佣金款的金额已经做了明确约定，并且该约定是对双方应结算佣金的最终核算确认，上诉人对《协议书》的真实性亦予以认可。因此，案涉《合作协议》是否是原件，不影响本案事实的查明及认定，一审法院不予准许上诉人的鉴定申请，符合法律程序。二、一审法院认定事实正确，判决上诉人向被上诉人支付佣金款符合法律规定。本案《协议书》约定“待款项到账后按原协议宏祥新材料股份有限公司将在一周内将余下450万元欠款一次性汇入刘国良指定账号”，是对支付期限约定条件，既不是附条件合同，也不是附期限合同，而是履行期限约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条规定，首先由当事人协商确定，协商不成的，根据合同其他条款或有关交易习惯确定，如果仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求债务人履行，但应当给对方必要的准备时间。本案《协议书》所列付款约定是基于案外人大唐公司支付全部“1700余万余款”为付款条件，本身所附的条件就不明确，1700余万是一个不确切的数字，大唐公司的付款时间也是一个不确定的状态。若大唐公司不能付清尚无确切金额的全部余款，双方约定的条件不能发生，宏祥公司的付款期限不能确定，导致刘国良不能向宏祥公司主张佣金款，这样的约定是有失公平的。现实中，因为大唐公司未及时付清全部货款，导致宏祥公司拒绝向刘国良付款，且宏祥公司对与刘国良约定的付款条件是否成就隐瞒信息、设置障碍。目前，宏祥公司已经收到大唐公司支付的除被保全的450万元外的全部货款本金及利息，宏祥公司仍以未收到全部货款而拒绝付款，证明宏祥公司拒绝履行的主观恶意。原审第三人刘国良未作答辩。方洪全向一审法院提起的诉讼请求：1、判决被告向原告支付欠款450万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月16日，原山东宏祥化纤集团有限公司与刘国良签订《合作协议》，约定乙方(刘国良，下同)利用甲方(宏祥公司，下同)成熟的环保生产基地,甲方借助乙方准确快速的市场信息和营销队伍共同合作，按发货及对应回款数额按比例向乙方支付提成佣金；乙方应确认所签订合同的真实性及资金(货款回收等)有保障；乙方在甲方提供的价格之外的加价，差价控制在8元内10%，8元之外13%在货款到位后按发货对应的回款数额内按比例扣除后，七天内打入乙方制定账户；此合同一式两份，甲乙双方各一份。《合作协议》签订后，在刘国良的协助下，宏祥公司与大唐公司于2012年7月20日和2012年8月22日分别签订了《HDPE防渗膜采购合同》和《复合土工排水网采购合同》，两合同总金额为37411200元。2012年11月16日，山东宏祥化纤集团有限公司依法变更名称为宏祥公司。2016年12月14日，宏祥公司与刘国良签订的《协议书》载明：“2012年宏祥新材料股份有限公司在刘国良的协助下中标大唐能源化工有限责任公司的阜新煤制气项目中的防渗材料。按2012年4月16日协议中宏祥新材料股份有限公司应给刘国良支付550万元佣金。2012年至今只支付100万元，未按照进度款支付。大唐能源化工有限责任公司尚有1700余万未付。经协商刘国良将协助宏祥新材料股份有限公司追回这笔款项，待款项到账后按原协议宏祥新材料股份有限公司将在一周内将余下450万元欠款一次性汇入刘国良指定账号”。2017年5月31日，被告宏祥公司与大唐公司对账，对账结果显示：发货金额为37443660元，汇款金额为23121680元，大唐公司剩余欠款为14321980元。2018年4月3日，方洪全与刘国良签订的《债权转让协议》载明：“转让方(甲方)刘国良，受让方(乙方)方洪全；甲乙双方经协商，就甲方对宏祥新材料股份有限公司450万元债权转让事宜，达成如下协议：1、甲方因协助宏祥新材料股份有限公司(以下称宏祥公司)成功中标大唐能源化工有限责任公司阜新煤制气项目中的防渗材料等供应，宏祥公司应付甲方550万元佣金，截止本合同签订之日，宏祥公司仍欠甲方450万元佣金未付。现甲方将对宏祥公司的450万元债权转让给乙方，乙方同意受让该债权。2、乙方同意接受上述债权的转让，并以该债权抵顶甲方欠乙方的相应债务。3、自本协议签订之日起，乙方有权向宏祥公司主张上述450万元债权及相应的利息等。4、甲方同意在乙方向宏祥公司及大唐公司主张上述债权时，应积极配合并给与协助。5、本协议自甲乙双方签字之日起生效。6、本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力，本协议发生争议，由乙方所在地有管辖权的人民法院管辖”。2018年4月27日，第三人刘国良致被告宏祥公司的《债权转让通知书》载明：“因本人协助贵公司成功中标大唐能源化工有限责任公司的阜新煤制气项目中的防渗材料等供应，贵公司尚欠本人的450万元佣金未付。现本人将对该公司的上述450万元债权全部转让给方洪全先生(公民身份号码：)，请该公司接到本通知后直接将450万元支付给方洪全先生”。被告收到该通知书后，未向原告支付款项。原告向本院提出诉前保全，本院于2018年5月3日作出(2018)0881财保34号民事裁定，冻结了被告对大唐公司享有的到期债权450万元。2018年6月1日，原告向本院提起诉讼，要求被告向原告支付450万元，本院于2018年12月7日作出(2018)鲁0881民初2118号民事判决，支持了原告的诉讼请求。被告不服提出上诉，济宁市中级人民法院于2019年2月26日作出(2019)鲁08民终653号民事裁定，裁定撤销一审判决、发回本院重审。2019年4月22日，本院重新受理该案。2019年5月10日，被告宏祥公司就其与大唐公司的债务申请仲裁，阜新仲裁委员会作出[2019]阜仲字第1号裁决书，裁决大唐公司向宏祥公司支付剩余货款6751580元；另450万元如法院解除冻结，解冻后十日内大唐公司给付宏祥公司；如被法院执行扣划，大唐公司不再给付宏祥公司。2019年6月28日、2019年7月5日，大唐公司分两次向宏祥公司支付了仲裁裁决的款项，仅剩余被冻结的450万元未付。2019年9月11日，原告向本院提交变更诉讼请求及追加被告申请，要求追加大唐公司为共同被告，与本案被告宏祥公司连带向原告支付450万元及利息。2019年9月17日，原告撤回了上述申请，请求按原诉讼请求审理。2019年11月15日，原告变更诉讼请求，要求被告支付450万元及利息(以450万元为基数，自2018年4月28日至实际付清之日止，按照银行逾期贷款利率计算)。2019年11月17日，被告提交鉴定申请书，请求对原告提交的2012年4月16日的《合作协议》是否是原件进行鉴定。一审法院认为，原告方洪全与第三人刘国良签订的《债权转让协议》的通知已到达被告宏祥公司，《债权转让协议》为有效协议。本案系债权转让产生的纠纷，转让的债权来源于刘国良与宏祥公司签订的《合作协议》及《协议书》，两份协议均是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定,为有效协议；《合作协议》的内容系中介服务及佣金比例的约定，《协议书》是对佣金的结算及支付条件的约定。因此，被告宏祥公司尚未支付给第三人刘国良450万元佣金，事实清楚，证据确实充分，予以认定。本案争议的焦点问题为：焦点一，被告宏祥公司是否应向原告支付450万元佣金；焦点二，被告宏祥公司支付450万元佣金的条件是否成就。关于焦点问题一，根据被告宏祥公司与第三人刘国良签订的《合作协议》，第三人促成了被告与大唐公司的合作，合同金额超过了3000万元，大唐公司已向被告支付了剩余货款(除冻结的到期债权450万元外)，符合《合作协议》第七项资金(货款回收等)有保障的约定，第三人履行了合同义务，宏祥公司应依据《合作协议》的约定向第三人支付佣金。被告与第三人签订的《协议书》是对《合作协议》的补充，该协议明确了应支付第三人佣金的数额为550万元，被告未按照《合作协议》的约定进度付款，至《协议书》签订之日仅支付100万元，尚有450万元未支付，第三人协助被告追回剩余货款1700余万元，被告应向第三人支付剩余佣金450万元。此处的“协助”应为《合作协议》第七项资金有保障的延续，系为追回货款提供一定的协助，而非新设立的合同义务，如将“协助”理解为《协议书》约定的主合同义务，对第三人显失公平。因此，被告剩余部分货款系通过仲裁追回不应支付佣金的抗辩，本院不予支持。第三人将涉案债权450万元转让给原告后，第三人及时将债权转让事宜通知了该笔债务的债务人即宏祥公司，符合《中国人民共和国合同法》第八十条的规定，《债权转让协议》有效，即被告应支付给第三人的佣金450万元，第三人依法转让给了原告，第三人不再享有该债权权利，故宏祥公司应将刘国良享有的450万元佣金向原告支付。关于焦点问题二，被告抗辩按照《协议书》的约定，大唐公司欠付的1700余万元货款应当全部到达被告账户，被告才应支付450万佣金，现因法院冻结450万元，尚余450万元未支付到被告账户，所以付款条件不能成就。事实上，大唐公司已经支付了除冻结款项之外的所有款项，具备支付能力，未予全部支付是因诉讼保全措施的介入，该冻结的款项系被告对大唐公司的到期债权。诉讼保全措施旨为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。被告抗辩解除保全措施，大唐公司支付到被告账户付款条件才能成就，与法律制定保全制度的本意相悖。因此，被告的抗辩本院不予支持。本案中，大唐公司在支付除冻结的到期债权450万元外的其他货款后，应视为《协议书》约定的付款条件成就，被告应予支付佣金450万元。被告主张原告及第三人提交的《合作协议》均为复印件，并提出是否为原件的鉴定申请，该《合作协议》内容能够与《协议书》相互印证，且被告在庭审中多次引用《合作协议》的约定条款，未对《合作协议》中的公司印章提出质疑，也未在规定的期限内提供其应当持有的原件予以核对，因此，依法推定被告的该主张不成立，对其《合作协议》是否为原件的鉴定申请，本院不予准许。综上所述，原告要求被告支付欠款450万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于利息问题，因被告与第三人未约定利息，对原告的该项主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第一款、第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条第(一)项、第七十五条之规定，判决：被告宏祥新材料股份有限公司于本判决生效后十日内支付给原告方洪全人民币450万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42800元，保全费5000元，合计47800元，由被告宏祥新材料股份有限公司负担。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：1、一审法院程序是否违法；2、上诉人宏祥公司支付450万元的条件是否成就。关于焦点问题一，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”及《最高人民法院关于适用的解释》第十八条“……争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；……”之规定，一审法院对本案具有管辖权。其次，上诉人宏祥公司以一审法官指导被上诉人诉讼为由提出回避申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。……”之规定，上诉人宏祥公司申请回避的理由不符合民事诉讼法规定回避的法定情形，一审法院决定法官不予回避并无不当。虽然一审法官不予回避的决定系由审判长作出，在程序上存在瑕疵，但不影响案件的公正审理。第三，上诉人宏祥公司主张一审法院未准许其对《合作协议》进行鉴定的申请，属程序违法，但该《合作协议》与案涉《协议书》的内容能够相互印证，且上诉人宏祥公司多次在庭审中予以引用，亦未在规定的时间内提交其持有的《合作协议》原件，并且未能提供证据证明该《合作协议》系伪造，一审法院不予准许并无不当。关于焦点问题二，原审第三人刘国良将债权450万元转让给被上诉人方洪全后，原审第三人刘国良及时将债权转让事宜通知了债务人即上诉人宏祥公司，符合《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，《债权转让协议》合法有效。上诉人宏祥公司与原审第三人刘国良于2016年12月24日签订的《协议书》约定“经协商刘国良将协助宏祥新材料股份有限公司追回这笔款项，待款项到账后按原协议宏祥新材料股份有限公司将在一周内将余下450万元欠款一次性汇入刘国良指定账号。”对于该《协议书》中的“协助”应作符合合同目的的解释，上诉人宏祥公司与原审第三人刘国良之间只存在何时支付佣金款的问题，并不存在是否支付佣金款的问题，若认定该项约定系附条件的约定则必危及原审第三人刘国良的债权安全，并危及双方所签合同根本目的的实现，上诉人宏祥公司则可以以案外人大唐公司未全部支付1700余万元而无限行使抗辩权，造成双方权利义务的不对等。故，该《协议书》约定实为上诉人宏祥公司与原审第三人刘国良对履行期限约定不明的附期限的民事法律行为。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，履行期限约定不明的，当事人可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。况且，本案中除被诉讼保全冻结的450万元货款外，其余货款上诉人宏祥公司已全部收到。因此，上诉人宏祥公司主张案涉《协议书》中的约定为附条件约定且未成就，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人方洪全依据合法有效的债权转让协议要求上诉人宏祥公司支付450万元并无不妥。综上所述，上诉人宏祥新材料股份有限公司上诉请求不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42800元，由上诉人宏祥新材料股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  张 鹏审判员  胡玉松二〇二〇年九月二十一日书记员  闫 伟