广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1413号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑志强，男，1977年5月10日出生，汉族，广东省揭阳市人，中专文化，住揭阳市普宁市。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，2019年5月23日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人祝晓阳，广东格威律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人郑志强犯假冒注册商标罪一案，于2020年3月30日作出(2019)粤0306刑初5935号刑事判决。宣判后，原审被告人郑志强不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：美国苹果公司是第12166098号苹果图形注册商标所有人，该注册商标核定使用范围为第9类包含手提电话用显示器、手提电话用荧屏，注册有效期自2014年7月28日至2024年7月27日止。2012年10月，被告人郑志强在宝安33区美生慧谷工业园出资兴建了深圳沃厚德电子科技有限公司，该公司由被告人郑志强直接管理。2018年3月，被告人郑志强在没有取得苹果公司授权许可的情况下，在华强北市场采购破损的苹果手机屏幕,组织深圳沃厚德电子科技有限公司的员工对收购的手机屏幕总成进行拆分,用假冒的屏幕玻璃盖板、LCD背光板和排线等零部件对损坏部分予以更换,重新组装成新的带有苹果注册商标的手机屏幕总成进行销售。2019年4月23日，民警接举报于当晚21时许在宝安33区美生慧谷工业园深圳沃德厚电子科技有限公司内，将被告人郑志强抓获归案，现场缴获部分假冒苹果注册商标的手机屏幕总成，并扣押移动硬盘一个、监控录像主机一台、贴合模具块9个、OC光学胶30张、偏光器3个、剪刀两把、螺丝刀19支、钳子2把、镊子2把、刮刀1把。经统计，自2018年3月至2019年4月期间，被告人郑志强将生产的4396片假冒注册商标的苹果手机屏幕总成进行销售，金额为666927元。上述事实，有经庭审质证、认证的查获的假冒手机屏幕总成的照片、受案登记表、立案决定书、抓获经过、被告人身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、原始票据送货单、举报函、授权委托书、商标注册证、承诺书、代理人营业执照复印件、委托书、接受证据材料清单以及维修店销售清单、侦查机关初步统计郑志强电脑中销售ＬＣＤ和总成的数额统计、情况说明等物证、书证材料、被告人郑志强的供述、被害人刘某的陈述、证人黄某、郑某、马某的证言、会计鉴定意见、现场勘验、检查笔录及照片、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据予以证实，证据真实合法，相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人郑志强未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立，原审法院予以确认。被告人和辩护人关于本案已销售和被查扣侵权产品数量及金额的异议，原审法院评析如下：一、没有证据证实已销售产品中包含激光去除苹果商标的情况，用黑笔涂抹的部分仍然应当计入其犯罪数额。被告人郑志强在公安机关一直稳定供述称因为怕被人查到所以有用黑色墨水涂抹苹果商标，但这些黑色墨水只需要用酒精涂抹一下就会溶解褪色显示出苹果的商标，承认这实际是一种掩耳盗铃的行为，因为消费者更愿意购买带有苹果商标的屏幕总成。郑志强在庭审前从未提到有用激光笔去除标识的情况，也不能提供任何证据予以证实，证人贤志军和郑某的证言均证实公司就是收购一些旧的苹果手机屏幕回来后进行加工维修，翻新后当作新的苹果手机屏幕卖出去，郑志强对于假冒苹果注册商标的犯罪行为本身并无异议，其用黑笔涂抹商标只是逃避侦查的手段且并不能实际有效遮挡苹果商标，目的仍然是翻新屏幕当作苹果新品进行销售，被涂抹的部分仍然应当计入其犯罪数量。被告人郑志强的相关辩解以及辩护人的相关辩护意见，原审法院不予采纳。二、已销售数据中关于苹果5、苹果5S以及LCD的金额应当予以减除。辩护人当庭提供图片证实苹果5、苹果5Ｓ两种型号手机屏幕总成的盖板及排线上均无苹果商标，经公诉人当庭确认亦同意将该两种型号对应的销售金额予以减除。证人马某的证言证实ＬＣＤ和Ｌｃｄ是同一种东西，都指的是液晶显示屏，行业内叫做玻璃，里面就是一些液晶材料和玻璃，没有电子元件，ＴＬＣＭ是屏幕总成，也就是ＬＣＤ显示模组，包含有ＬＣＤ显示屏、背光、透光膜等，也叫做液晶显示模组，结合辩护人当庭提交的图片，可以证实ＬＣＤ液晶显示屏就是不包含排线及其他电子元件的单块玻璃配件，其本身并无商标标识，故已销售数据中标注为ＬＣＤ部分的金额应当予以减除。辩护人的该点辩护意见原审法院予以采纳。根据会计鉴定报告，2018年3月14日至2019年4月18日，根据被告人电脑表格记载销售数据总额为2101132.93元，公诉机关起诉时已将MINIMUNNKED、FULLLODED、FULLYLITTED三项尺寸的屏幕予以减除，再扣除公诉机关当庭确认的苹果5、5C、5S总计105片金额12810元以及3800片LCD金额1083088.46元，被告人郑志强已销售的侵权屏幕总成数量为4396片金额为666927元。三、关于现场查扣屏幕总成的情况根据被告人郑志强案发第一时间以及其后所作的几次供述，均称公安机关在现场查扣的屏幕总成都是公司翻新组装的，并未提及其中包括有回收回来的旧货，且2019年4月23日第一次清点被查扣的货物时，被告人郑志强亲自在场并对被扣押的商品进行了辨认，其并未提出相关异议。公安机关出具的情况说明证实在清点货物时有特聘苹果公司专业人员对涉案手机进行清点，确认现场扣押的并未存在郑志强所称有回收回来的旧货的情况，苹果公司的鉴定报告也能够印证现场查扣的屏幕总成均系假冒注册商标的商品，并未包含有旧货正品。被告人郑志强关于被查扣商品中包含二手旧货的辩解与审理查明的事实不符，原审法院不予采信。根据刑事诉讼法相关规定，扣押财物时应当会同见证人以及持有人查点清楚并当场开列清单交由持有人签名。本案中虽然公安机关有出具书面材料对重新清点被扣押产品的情况做出了说明并提供了执法录像，但公安机关2019年5月3日并未将被告人郑志强提押至现场一起重新进行清点，第二份扣押清单并非被告人郑志强当场签名确认，属于程序违法。根据2019年4月24日的执法录像，公安机关第一次清点完毕后只对装有涉案物品的纸箱用胶带进行了简单封口处理，且未对封存情况进行固定取证，2019年5月3日的执法录像亦没有连贯记录纸箱开封的情况，不能对两次所清点货物的同一性形成完整的证据链条，在被告人又当庭提出异议的情况下，对于第二次扣押清单应当依照证据规则依法予以排除。第一次扣押清单由于存在型号统计错误不能反映被扣押产品的真实情况，也应当不予采信。公诉机关指控现场查扣未销售屏幕总成2232片金额313055元证据不足，原审法院不予认定。综上，被告人郑志强假冒注册商标的非法经营数额达666927元，属于情节特别严重，应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。结合被告人郑志强的犯罪情节和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郑志强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十五万元。二、缴获的假冒苹果手机屏幕总成予以没收，由扣押机关依法处理；扣押的作案工具移动硬盘一个、监控录像主机一台、贴合模具块9个、OC光学胶30张、偏光器3个、剪刀两把、螺丝刀19支、钳子2把、镊子2把、刮刀1把，予以没收，上缴国库。宣判后，上诉人郑志强以量刑过重为由提出上诉，请求撤销一审判决并依法改判，其上诉理由为：1.上诉人犯罪情节较轻，而非特别严重。上诉人从华强北采购破损的旧苹果手机屏原本就有商标，消费者已经付过使用费。上诉人使用的玻璃盖板、ＬＣＤ背光是不带商标的，旧屏排线上的商标是本来就有的，并不是上诉人制造的。原厂商品是两个商标标识，而上诉人维修好的屏只有一个商标，且用激光去除和用黑色笔涂抹，故假冒商标并非上诉人本意。电子产品特别是智能手机的显示屏容易摔坏，故上诉人维修表面的玻璃盖板，并没有对产品进行重构，上诉人获取的只是维修费，而不是以假冒商标为目的。2.上诉人对原审认定已销售的侵权屏幕总成的数量和金额有异议。该4396片手机屏销往美国、法国，大部分是不带商标的，因为如果带有商标无法通过海关的检查。商标必须用激光去除和黑色笔涂抹，这可以与被扣押的商品印证。至于庭审前上诉人没有提到用激光去除标识的原因是因为，上诉人认为只要能用于苹果手机屏的都是假冒商标。3.上诉人是家里主要支柱，家里有2个老人，3个小孩，应酌情轻判，让上诉人早日回归社会、抚养小孩，赡养老人。二审审理期间，上诉人郑志强提出以下补充上诉意见：1.已销售的4396片手机屏中约有3900多片销往美国、法国、德国，是不带有苹果商标的应予排除；有400多片是销往国内的，只有排线上有一个商标。2.因为二手汽车与家电维修、翻新后带有商标，上诉人销售维修后的二手手机屏也是合法的行为。上诉人只是用了没有商标的配件维修，没有对产品进行重构，更没有伪造苹果的商标（维修好以后的产品只有排线上一个商标，是产品自身就有的），且是以低价（与原厂价格相差十倍）、维修好的二手手机销售，没有以假冒苹果真货的新品进行销售，与其他人假冒商标案件有本质的区别。故上诉人没有假冒注册商标的主观意识。3.上诉人没有提到用激光去除标识的原因还因为上诉人第一次去派出所心情紧张。4.被害人刘某的陈述与事实不符。上诉人郑志强的辩护人对原审认定上诉人构成假冒注册商标罪并无异议，但认为原审对上诉人郑志强量刑过重，请求对上诉人减轻处罚并适用缓刑，其提出以下辩护意见：1.上诉人非法经营数额应以其自认的400余片屏幕总成的实际销售价格确定。一审根据上诉人电脑记载的销售数据总额减去应扣减的相应金额得出非法经营数额是推理而不是证据。依上诉人自述，一审认定的4396片屏幕总成有3900多片销往海外不可能带苹果商标，否则无法通过海关检验，且无相反证据证明该3900多片屏幕有苹果商标，故应予剔除。依上诉人自述，销往国内的仅400余片屏幕总成，只在排线上有一个旧配件自带的苹果商标。2.上诉人所涉犯罪社会危害性小。上诉人收回的旧苹果手机屏翻新后主要是用于手机维修而不是销售。上诉人并未制造、伪造苹果商标，也未刻意将已有苹果商标复制、移植到其他产品上。上诉人销售价格为每个屏100-200元，与正品相差十倍，其所赚取的是微薄的人工。3.上诉人对自身犯罪有明显的悔罪表现。4.上诉人系初犯、偶犯，案发前无任何违法犯罪记录。5.上诉人如实供述全部涉嫌犯罪事实，自愿认罪认罚。6.上诉人是家庭唯一经济来源，家中举步维艰。原审认定上诉人郑志强假冒注册商标的犯罪事实所依据的证据，均经原审当庭宣读或出示，并经质证，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人郑志强未经案涉注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，构成假冒注册商标罪，应依法予以惩处。关于上诉人郑志强的上诉、辩护意见，首先，关于上诉人行为性质的认定问题。本院认为，根据在案证人证言、上诉人郑志强在公安机关的供述及相关物证、书证，上诉人在华强北市场采购破损的苹果手机屏幕，组织深圳沃厚德电子科技有限公司的员工对收购的手机屏幕总成进行拆分，用假冒的屏幕玻璃盖板、LCD背光板和排线等零部件对损坏部分予以更换，重新组装成新的带有案涉注册商标的手机屏幕总成进行销售。因此，在客观方面，经上诉人组装的手机屏幕总成并非案涉商标权利人苹果公司生产、销售或者其授权生产、销售的产品，该种批量的旧物翻新系加工、组装行为，其行为性质属于制造行为。在主观方面，上诉人的行为以翻新为目的，上诉人在公安机关稳定供述其案涉商标标识虽被黑色墨水涂抹但使用酒精后就会显露，实际是一种逃避查处的掩盖行为，此可进一步佐证其对于假冒注册商标的明知状态，因此，上诉人主观上具有侵犯他人商标权的犯罪故意。上诉人在侦查及审查起诉阶段均未供述其还会使用激光去除商标标识，在案证据亦未显示存在该种情形，本院对此不予采信。上诉人及其辩护人有关其案涉行为不符合假冒注册商标罪的犯罪构成的意见于法无据，本院不予采纳。其次，关于本案非法经营数额的认定问题。“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。对于已销售的侵权产品的价值，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，应按照实际销售的价格计算。经查，公安机关现场查扣硬盘中的销售记录、原始财务票据清晰显示了客户名称、交易日期、送货单号、货品的名称、规格、型号、单价、数量，以及金额等内容，在侦查阶段上诉人均确认为其销售清单及单据，现场亦查获了对应型号假冒案涉商标的产品，故经被告人辨认的已出售侵权产品的金额应认定为本案非法经营数额。上诉人及其辩护人辩称不能仅凭销售记录认定实际销售假冒手机屏幕总成金额的上诉、辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。最后，关于上诉人是否应予减轻处罚的问题。本院认为，原审根据上诉人郑志强犯罪的事实、情节以及其认罪程度和悔罪表现等因素对其判处刑期及罚金符合法律规定，本院予以维持。上诉人提出其家庭困难，上诉人的辩护人提出其系初犯、偶犯，主观恶性小以及社会危害性小等上诉、辩护意见，均非法定从轻或减轻处罚的理由，本院均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙    虹审判员 叶    艳审判员 刘    燕二〇二〇年九月一日书记员 杨泽芳（兼）