广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1322民初1877号原告：刘碧峰，男，汉族，1971年8月25日出生，住广东省惠州市惠城区***************，身份证号码：441************119。委托诉讼代理人：刘厚顺、卢海兰，广东泰伦律师事务所律师。被告：黎建洪，男，汉族，1973年7月26日出生，住广东省博罗县******委会xxxx号，身份证号码：441************257。原告刘碧峰诉被告黎建洪建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案受理后，依法适用普通程序，于同年5月14日公开开庭进行了审理，于同年7月17日第二次开庭进行了审理。原告刘碧峰的委托诉讼代理人刘厚顺，被告黎建洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、请求博罗县人民法院依法判令被告黎建洪向原告刘碧峰返还工程款暂计80万元（最终以法院委托的鉴定机构作出的工程造价报告为准）及利息（利息以80万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至付清之日止）；二、本案诉讼费由被告黎建洪负担。事实和理由：2015年8月1日，原告与被告签订了《建筑工程主体施工包工包料承包合同》，其中主要约定：原告将其位于博罗县******的“xxxx商场”建设工程（框架6层结构、建筑总面积5017.55平方米）发包给被告施工，承包方式为主体包工包料包装修；工程造价：单价为每平方米920元，工程总造价约4616146元，具体以完工后实际丈量所得水平投影面积计算总造价。合同签订后，被告对前述工程进行了施工，但剩余三面外墙砖、天面及防盗网等工程未完工，而原告已支付了工程款425万元给被告。2018年1月3日，被告向原告出具了《关于xx百货土建工程补充说明》，载明：xx百货土建工程预结算价余款为614701元。剩余工程未完成有三面外墙砖，未完善工程有天面及防盗网。现我决定不再做以上工程，由原告刘碧峰另外找施工队完成，我方愿意留下保证金20万元作为支付以上工程款，多余少补。对于前述补充说明，原告确认被告未完工的有三面外墙砖、天面及防盗网等工程，但双方并未就该工程作出结算，又鉴于未完工三面外墙砖、天面及防盗网的工程造价未确定，故原告并未同意被告以保证金20万元作为支付未完工部分的工程款。之后，被告向博罗县人民法院提起诉讼，诉求原告支付拖欠的工程款614701元及利息，博罗县人民法院经审理后作出（xxxx）粤1322民初xxxx号《民事判决书》判定：驳回黎建洪的诉讼请求。在一审庭审中，刘碧峰辩称，鉴于黎建洪未完善的工程是三面外墙砖、天面及防盗网，黎建洪明确说明不再做剩余工程，而刘碧峰已支付了425万元给黎建洪，故原告刘碧峰保留另行起诉被告黎建洪要求返还多付的工程款之权利。后黎建洪不服向惠州市中级人民法院提起上诉，惠州市中级人民法院作出（xxxx）粤13民终xxx号《民事判决书》判定：撤销博罗县人民法院（xxxx）粤1322民初xxxx号民事判决；刘碧峰应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款414701元及利息给黎建洪。惠州市中级人民法院作出的（xxxx）粤13民终xxx号民事判决认为：刘碧峰称未完工的项目需要超百万元才能完工，但没有提供相应的证据予以证实。但原一、二审法院均未向原告刘碧峰释明应对被告黎建洪未完工的三面外墙砖、天面及防盗网的工程量进行造价。现原告经初步估算，就涉案“福友百货商场”建设工程中，被告未完工的三面外墙砖、天面及防盗网工程造价约为80万元（最终由法院委托有资质的鉴定机构出具的工程造价报告为准），而原告实际已支付了425万元（合同造价为4616146元）给黎建洪及按上述判决仍应付414701元给黎建洪。因此，待法院委托的鉴定机构对被告未完工的工程项目进行造价后，被告应按其在上述《关于福友百货土建工程补充说明》中“多退少补”的原则将其多收的工程款返还给原告。综上，原告为了维护自身的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规之规定，特向贵院提起民事诉讼，恳请贵院依法予以支持。原告对其陈述的事实在举证期内提供的证据有：1、《建筑工程主体施工包工包料承包合同》，旨在证明原告将其位于博罗县******的“xxxx商场”建设工程（框架6层结构、建筑总面积5017.55平方米）发包给被告施工，承包方式为主体包工包料包装修，合同总造价为4616146元。2、《关于xx百货土建工程补充说明》，旨在证明原被告双方确认涉案工程项目中剩余三面外墙砖、天面及防盗网等工程未完工，而被告也明确表示不再对未完工部分继续施工。3、（xxxx）粤1322民初xxxx号民事判决书、（xxxx）粤13民终xxxx号民事判决书，旨在证明（1）证明原告已向被告支付了工程款425万元；（2）证明原被告双确认涉案工程项目中剩余三面外墙砖、天面及防盗网等工程未完工，而被告认为留下20万元作为未完工部分部分的保证金，多余少补，原告认为未完工部分的工程造价为100万元左右，故未认可被告所称的留下20万元作为未完工部分的工程款。4、穗华价估（惠州）[xxxx]xxx号价格评估结论书、评估鉴证费发票，旨证明原告提出工程造价申请，法院依法委托广州市华盟价格事务所有限公司对博罗县******的“福友百货商场”建设工程中，未完成的三面外墙砖、防盗网等工程项目的工程量及工程造价进行评估。被告黎建洪辩称，一、未完成三面外墙及防盗网按施工图纸及现场结合及《建筑工程主体施工包工包料承包合同》结算是58333.5元（清单），最终以法院委托鉴定机构作出的工程造价为准。二、本案诉讼费及鉴定费由原告刘碧峰负担。事实和理由：1、2015年8月1日，原告与被告签订了《建筑工程主体施工包工包料承包合同》，其中主要约定：原告将其位于博罗县******的“xxxx商场”建设工程（框架6层结构、建筑总面积5017.55平方米）发包给被告施工，承包方式为主体包工包料包装修；工程造价：单价为每平方米920元，工程总造价约4616146元，具体以完工后实际丈量所得水平投影面积计算总造价。2、合同签订后，被告对前述工程进行了施工，但剩余三面外墙砖、天面及防盗网等工程未完工。具体如下：三面外墙面积为909.35+425.55+425.55=1760.45㎡,合同价为60元/㎡，其中包括打点、批墙、贴外墙砖、清洁工序人工和沙、水泥、外墙砖等材料，余下未做的帖外墙砖估计值30元/㎡,所以工程造价为1760.45㎡*30元/㎡=52813.5元。天面工程已完成。防盗网只有窗4（C4）没完成，工程造价为C4=0.48㎡*115个*100元/㎡=5520元。综上，三面外墙砖、天面、防盗网三项按图纸与合同结算总价为58333.5元（最终以法院委托鉴定机构作出的工程造价为准）。经审理查明，2015年8月1日，原、被告签订《建筑工程主体施工包工包料承包合同》，主要约定：原告在博罗县******的“xx百货商场”的建设工程，框架6层结构，建筑总面积5017.55平方米；由被告承包施工工程，承包方式为主体包工包料包装修；工程造价：单价为每平方米920元，工程总造价约4616146元，具体以完工后实际丈量所得水平投影面积计算总造价等。合同签订后，被告进行了施工。约2016年底，合同约定的施工工程基本完成，原、被告双方自行对工程进行了验收，遂交付给原告使用。原告累计支付工程款425万元给被告。2018年1月3日，被告向原告出具了《关于xx百货土建工程补充说明》，载明：xx百货土建工程预结算价余款为614701元。剩余工程未完成有三面外墙砖，未完善工程有天面及防盗网。现我决定不再做以上工程，由原告另外找施工队完成。我方愿意留下保证金20万元作为支付以上工程款，多余少补，时间至2018年12月31日止。另查明，被告为个体包工头，无建筑施工资质。又查明，被告于2019年9月20日向本院起诉原告刘碧峰支付涉案工程款，本院于2019年11月29日作出（xxxx）粤1322民初xxxx号民事判决书，判决驳回被告黎建洪的诉讼请求。被告不服该判决，提起上诉。广东省惠州市中级人民法院于2020年4月9日作出（xxxx）粤13民终xxx号民事判决书，判决：一、撤销广东省博罗县人民法院（xxxx）粤1322民初xxxx号民事判决；二、被上诉人刘碧峰于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款414701元及利息（以414701元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月2日起计算至还清款日止的利息）给上诉人黎建洪。三、驳回上诉人黎建洪的其他诉讼请求。再查明，原告于2020年8月11日向本院提出诉讼财产保全申请并提供担保，本院依法作出（xxxx）粤1322民初xxxx号民事裁定书，冻结了被告黎建洪在本院（xxxx）粤1322执xxxx号执行案件中的执行款人民币40万元。原告刘碧峰预交了申请费2520元。在本案审理中，经原告申请，本院依法委托广州市华盟价格事务所有限公司对博罗县******的“xx百货商场”建设工程中，未完工的三面外墙砖、防盗网等工程项目的工程造价进行评估，该机构于2020年6月29日作出穗华价估（惠州）[xxxx]xxx号《关于博罗县******的“xx百货商场”建设工程中未完工的三面外墙砖、防盗网工程造价价格评估结论书》，认定：未完工的三面外墙砖、防盗网工程造价为人民币329627.45元，其中外墙贴砖（三面外墙）造价152033.20元、不锈钢防盗网造价89804.25元、脚手架等措施费用33900元、施工机械使用费13790元、利润10130元、税费29970元。原告预交鉴定费16500元。本院认为，原告将涉案工程交由被告承建，被告作为个体，不具备建筑工程施工资质，双方签订的《建筑工程主体施工包工包料承包合同》无效。虽然该施工合同无效，但被告施工的涉案工程基本完工并已交付原告使用至今，故应当参照涉案施工合同的约定及实际工程量计算支付工程款。原被告双方对于未完工项目的工程造价存在较大争议，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为涉案工程造价价格评估结论书能否采纳。被告对该鉴定意见提出异议，主张不能作为本案定案依据，认为：1、外墙贴砖评估单价88元，现市场价为30元/㎡，则外墙贴砖造价应为1760㎡×30元/㎡=52800元。2、不锈钢防盗网数量为537.75㎡，评估单价为167元/㎡，实际每个宽度小10cm（且为原告单方提出），周长（2.5m+1.8m）×2=8.6m，8.6m×0.1m=0.86㎡，共115个×0.86㎡=98.9㎡，市场单价为100元/㎡，则造价为98.9㎡×100元/㎡=9890元。3、脚手架、机械费，原来是有的，只是原告不让施工才拆除；且贴外墙砖不需要脚手架，而应该用外棑栅竹架，由此抬高评估价格。4、以上市场价已含利润，且工程不含税。5、本人与原告签订合同价为920元/㎡，是按2015年第二季度。国家信息价下调约32%进行承包，但穗华价估（惠州）【xxxx】xx号的评估价没有下调，不符合结算原则。综合以上情况，请给予重新评估。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形……”之规定，被告应就鉴定意见存在上述情形予以举证。对于被告所主张的上述理由，本院认为，关于案涉未完工的三面外墙砖造价问题，鉴定机构根据原被告双方一致提交的鉴定材料，综合现场勘查情况、涉案工程实际情况等因素，参考原被告双方一致确认的评估基准日时期的当地同类型建筑工程的市场平均造价水平，从而确定涉案工程项目的价格，该鉴定程序合法，鉴定依据充分、方法科学，因此，本院对广州市华盟价格事务所有限公司出具的涉案工程外墙贴砖（三面外墙）造价为152033.20元的鉴定结论予以采纳。关于不锈钢防盗网造价问题，经现场勘查，涉案不锈钢防盗网项目已完工，但双方对涉案不锈钢防盗网的规格存在争议，原告主张未完善的面积为537.75㎡，而且当时双方口头约定按宽度30cm的规格进行安装，故认为应采信该鉴定结论。被告认为双方对此没有书面约定，口头约定系原告单面之词，其不予认可，而实际安装的防盗网宽度为20cm,退一步讲，也只能按宽度相差的10cm进行评估造价。对此，本院认为，因涉案施工合同及施工图纸等均未对不锈钢防盗网的规格作出约定，且项目已完工，则应结合本案的在案证据、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以考量，故本院酌情予以支持该价格评估结论书价格的一半，即44902.125元（89804.25元×50%）。关于脚手架等措施的费用及施工机械的费用，是完成涉案工程所需的必要费用，因此对于该价格评估结论书中脚手架等措施费用33900元、施工机械使用费13790元，本院予以确认。关于评估价格下调问题，因原被告双方在涉案施工合同中并无约定下浮，而进行下浮亦非法律强制性规定，因此，本院对被告该项主张不予采纳。至于被告对其它异议事项，未提供证据证实，本院亦不予采信。据此，案涉工程中未完工的三面外墙砖、防盗网工程造价应为284725.325元（152033.2元+44902.125元+33900元+13790元+10130元+29970元）。根据查明的事实，原告已支付了工程款425万元给被告，至于被告自愿留下20万元作为支付涉案未完工工程项目的工程款，惠州市中级人民法院已在（xxxx）粤13民终xxx号民事判决中作出处理，则本院在本案中不再扣除。现原告要求被告返还多支付的工程款及利息的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持，则被告应向原告返还工程款人民币284725.325元及利息（以284725.325元为基数，自2020年4月17日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上，原告诉请中合法有据部分，本院予以支持；不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，判决如下：一、被告黎建洪应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘碧峰返还工程款人民币284725.325元及利息（以284725.325元为基数，自2020年4月17日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元、案件申请费2520元、鉴定费16500元，共计30820元，由原告刘碧峰负担7080元，由被告黎建洪负担23740元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长 徐添福审 判 员 廖秉廉审 判 员 黄金生二〇二〇年九月二十一日法官助理 关颖娴书 记 员 陈斯萍李金凤