杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初8580号 原告：陈超，男，1981年2月5日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：王**、徐缅子，浙江浙经律师事务所律师。 被告：中建投信托股份有限公司，住所地浙江省杭州市教工路**世贸丽晶城欧美中心**楼（**）**C，**。 法定代表人：王文津，董事长。 委托诉讼代理人：赵帅、黄智伟，浙江天册律师事务所律师。 原告陈超与被告中建投信托股份有限公司营业信托纠纷一案，本院于2019年9月19日受理后，依法适用简易程序，于2019年12月6日第一次公开开庭进行了审理。因新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响，本院于2020年1月23日裁定中止诉讼，后恢复审理。因案情需要，本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2020年6月18日第二次公开开庭进行了审理。原告陈超及其委托诉讼代理人王**、徐缅子，被告的委托诉讼代理人赵帅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告经济损失，截止2019年4月3日的损失为448284.86元（其中本金为128284.86元，利息以投资本金100万元，按年利率8%计算，自2015年4月3日起计算至2019年4月3日为32万元）；2、被告退还已收取的信托报酬20054.80元；3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年3月，被告与上海诺恺投资管理有限公司（以下简称诺恺公司）签订了《中建投·新三板投资基金4号（诺恺医疗健康主题）集合资金信托计划（以下简称基金4号信托计划）投资顾问合同》。合同对投资标准、投资金额比例、投资退出期、投资顾问费等内容作了约定。2015年3月12日，高朋（上海）律师事务所针对基金4号信托计划的法律分析意见书中针对该项目中存在的违法违规情况进行分析，提出基金4号信托计划的投资顾问当时注册资本只有100万元，且并不持有基金4号信托计划10%的信托单位以及被告无权收取1%的信托计划募集费即50万元。2015年3月，被告向原告推介基金4号信托计划，其中投资限制中明确，对单一被投资的新三板挂牌企业的投资金额比例不应超过信托实际募集规模的20%，特殊情况不超过40%。2015年3月31日，原告向被告账户打款100万元。项目成立后，2015年4月，被告向原告提供《基金4号信托计划信托合同》。合同对信托目的、信托规模与期限、信托计划资金的管理运用和处分方式等进行了约定。同时原告未进行风险承受测试。2015年4月3日，被告向原告发出公告，基金4号信托计划成立，信托计划推介期内实际募集规模为人民币5000万元，加入信托计划的委托人42名，全部为自然人委托人，存续期间自2015年4月3日至2018年4月3日。在2015年4月3日至2017年4月2日期间，被告分别向原子高科、华韩整形、益善生物、成大生物、旷博生物、百傲科技、苏州博瑞投资。2015年3月20日，诺恺公司将注册资本由100万元变更为1000万元，于2017年1月9日进行了经营项目的变更，丧失了金融、证券类咨询资格。2017年2月28日，被告信托计划负责人承诺原告在今后的一年内必定可以退出，且明确若需要延期必须要经过全部投资者投票表决，同时明确博瑞生物系在一级市场投资。2017年8月，诺恺公司向原告介绍基金4号信托计划项目情况，在回报测算(截止2017年6月30日)，除已退出的博瑞生物有盈利外，其余4只处于亏损状态，亏损幅度在10%-24.2%区间，2只持平。同时在未来退出假设的乐观情形及保守情形中，均呈现出全部盈利的状态，且盈收高达23%-42%，但却丝毫未提及退出方案及风险预防措施。2018年4月3日，被告向原告送达清算报告，在未经过投资人投票表决的情况下，决定延长清算期12个月，并结合投资顾问的退出建议，方才制定退出方案。2018年6月1日，被告向原告送达《重大事项披露报告》，将《信托合同》中第22条第1款信托财产的分配顺序变更为：（4）受益人应获分配的基础信托利益（包括基础信托收益和信托本金）；（5）受托人期间管理费。2019年4月，被告向原告送达《收益分配报告》、《清算事项披露报告》及《清算报告》，明确累计向受益人分配金额共计43584318.56元，累计返还信托资金87.17%，除博瑞生物盈利42.86%外，其余均处于亏损状态。其中，信托计划累计收入-5036331.98元，信托计划累计费用1379349.46元（信托报酬为1002739.73元）。2019年4月，原告收到投资本金871715.14元，亏损128284.86元。原告认为，被告在履约过程中存在诸多违法、违规及违约情形，导致原告遭受损失，具体如下：一、被告在投资前期未按规定履行适当性义务。1、未履行前期告知义务，未告知案涉信托产品的具体运营模式及风险;2、未按规定对客户进行风险评估，原告不具备任何投资经验，同时风险评估中的题目也完全不符合原告的实际情况；3、未保留任何前期推介记录，应采用过错推定原则;4、原告系在该产品成立后才收到相关信托合同及风险评估报告，且原告并未签署或作答任何信托合同文件及风险评估测试;5、原告系基于被告的错误描述（扩大宣传，保底承诺），才购入了该信托产品，原告既往并无相关投资经验。二、被告在信托计划投资过程中存在重大违规情况。1、被告以投资新三板（证券类业务）为名，根据《信托公司证券投资信托业务操作指引》第22条的规定，投资顾问需满足1000万元实缴注册资本的要求，在证监会备案，明确案涉信托计划为顾问管理，且管理人亦为投资顾问即诺恺公司，而非合同中约定的被告系管理人。而后在信托计划于2015年5月7日备案完成后，于2015年5月13日立即变更了信托投资范围，增加了私募股权投资内容（与《信托合同》第9条第2款约定严重不符）。根据《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》第22条的规定，此时投资顾问应满足：（1）持有不低于信托计划10%的信托单位；（2）实收资本不低于2000万元。显然，2015年5月13日，投资顾问已丧失顾问资质。被告根据合同约定擅自扩大投资范围的行为明显系为规避法律、政策的规定而进行的，属无效约定。备案后被告擅自变更投资范围的行为，实际上已不符合原备案的条件，即该信托计划已实际无法在证监会中备案，由此导致该信托计划系严重违法违规的情况。2、2017年1月9日，投资顾问在工商登记资料中显示已丧失证券类投资咨询资格，此时被告与投资顾问的合同已属绝对无效，根据2016年12月31日被告出具的《资产管理报告》显示，当时的资产总额为49774116.3元。又根据《信托计划说明书》第六条第4款约定，信托计划投资运作主要是由投资顾问提供，对投资有决定性影响。可见，被告全程是依据一家丧失投资顾问资质的工作作出的错误决策，并且在丧失顾问资格后的2017年3月对华韩整形、百傲高科投资了6089903元及4985240元。3、自始至终，原告的客户经理张蓝均明确告知原告投资期限为3年，若要延长需经过全体委托人大会表决同意，但在3年届满后，被告却擅自延长了1年。从格式条款上看，被告的条款未进行明确的加粗或标明，该条款恶意加重了原告的责任，且在原、被告的聊天过程中，均存在严重的误导情况，被告擅自延长的约定，属无效条款。4、被告在管理期间，全程未按约向原告出具任何的投资材料及合同文件、决策文件等，严重违反法律、法规及合同的约定。5、被告完全未合法履行监管职责，反而在与投资顾问一起通过打擦边球、违法违规的行为与投资顾问共同实施违法行为，其根本无权收取管理费。6、被告错把业绩排名、收益等与违法违规等行为串联在一起，有避重就轻，不遵照法律规定的情形。7、在被告向原告提供的法律意见书中所提示的法律、政策规定，被告自始未遵照执行。因此，被告应当承担全部的违约责任。 被告辩称，一、原告提出的被告违约情形，全部不能成立，被告无需承担任何违约责任。原告的请求权基础在于，要求被告基于合同的明确约定，承担因违反合同规定而应承担的违约责任。根据案涉《信托合同》第十六条第2款第（7）项对受托人义务的明确规定，如要受托人承担违约责任，则必须该等行为要满足构成“故意或重大过失”的主观要件，要有“直接导致信托计划财产损失”的客观要件以及该等行为本身也是违反合同规定前提要件。但原告提出的所谓被告“违约情形”，非但不构成上述规定的“处理信托事务不当”的情形，反而是基于“受益人利益最大化”的基本信托原则，所做的正常信托受托行为。具体如下：1、原告提出的所谓“不当推荐”的问题。被告在本项目设立前，即制定了《中建投信托有限责任公司集合资金信托计划发行管理办法》，该管理办法明确了发行集合信托计划对应的风险评估及管理制度。在原告进行本项目投资时，被告已经根据该管理办法向原告提供了完整的信托合同、认购风险申明书及客户风险偏好及风险承受力测试表格。原告阅读并签署了上述三个文件，也完成了该风险测试。此外，原告在与被告销售人员的微信沟通中，明确其自身就是金融行业的长期从业人员，其多年从事银行、保险经纪业务，而其中保险产品本来就包含了大量投资类保险产品。可见原告本来就是金融领域的资深从业人员，其对于金融投资活动、预期收益率、投资风险等事项是十分清楚的。且原告自认其还自行购买新三板股票以及招商银行的“日日盈分级理财B”产品。可见原告的金融产品投资经验极其丰富，其金融资产持有量大、产品类型多样，此足以说明其对于本信托产品的风险是明知的，更不存在所谓的被告对其的欺诈行为。2、原告提出所谓的“单独延长信托期限”的问题。在本信托所投资的项目中，华韩整形项目的标的公司华韩整形美容医院控股股份有限公司于2018年4月27日定向增发522.4660万股，定增价格19.14元。华韩整形于信托产品原定到期日2018年4月2日的收盘价格仅为11.50元；原子高科项目的标的公司原子高科股份有限公司的实际控制方中国同辐股份有限公司于2018年7月6日在港交所Ｈ股IPO，上市代码为（01763）。这些情况都明确属于案涉《信托合同》第五条第4款规定的第（1）或者第（4）种情况。因此，根据信托合同约定，在受托人同意的情况下，信托计划可以直接延长1年。本案中，被告通过设定清算期的方式延长信托计划，是市场上较多信托公司普遍采用的方式。此种方式既达到延长信托期限的效果，又因在清算期内不计算受托人的信托管理费等费用，可以使得受益人的利益最大化。3、原告提出所谓的“投资顾问注册资本及经营范围”的问题。首先，《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》是银监会于2008年6月25日发布的层级较低的指引文件，不是法律或者行政法规，甚至都不是部门规章。其次，该《指引》所针对的监管投资类型不包括新三板的股票。故该等指引文件不适用于本项目。再次，本信托产品于设立之时，已向当地主管银监部门做事前报备，并详细说明了投顾的营业范围、注册资本情况。银监部门审查后，也完成了本项目的备案工作。除此外，投顾公司还于2015年5月7日在证券投资基金业协会完成了本项目相关的基金管理人及基金备案。最后，《信托合同》第八条明确说明了项目的投资顾问为诺恺公司，项目申报书暨尽职调查报告内更是详细说明了诺恺公司的具体注册资本、经营范围等具体情形。当信托公司向投资人披露了信托项目的各个要素（包括投资顾问）后，投资人仍旧接受并愿意投资，这就表明了其愿意承担可能的高收益背后的风险。4、原告提出的所谓“无权收取1%的信托计划募集费及调整管理费收取顺位”的问题。《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》并不适用于本信托产品。截至目前，本信托产品已经清算结束。基于受益人利益最大化角度考虑，被告根本就没有收取该信托计划募集费，更谈不上该等费用给受益人造成任何损失。除此外，为了遵循受益人利益最大化的基本原则，被告于2018年6月1日调整了信托财产的分配顺序，将原本优先于受益人基础信托利益的管理费调整至其后。二、事实上，被告一直遵循信托合同约定进行投资活动。本信托产品更是在新三板市场暴跌的大背景下，取得了远超过其他同类投资产品的成绩。在项目运行中，被告于招商银行设立信托财产专户监管全部募集资金。全部募集资金均根据信托合同的约定投放至相应的项目。被告既未将该等资金使用至未约定用途，更未侵占该等资金。在本信托产品成立之时即2015年4月3日，新三板各股价格正处于历史高位区间。而后，新三板各股价格因各种因素综合影响一路下跌。在极端恶劣的大环境下，本信托产品仍取得了较好的成绩，于2019年8月30日的净值排在所有类似产品的前24%。三、本案的实质在于投资人想不承担任何投资风险，妄图信托机构无底线“兜底”的惯性错误思维，此不但违反基本的合同约定，也违反金融监管精神，更与着力改革的金融体制背道而驰。2018年4月27日发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称《资管新规》)明确要求打破刚性兑付，要求投资者“买者自负”，其核心就在于要避免金融的系统性风险。原告所提出的所谓违约情形，其实是没有任何事实及合同依据的抹黑。如果在这种背景下，让被告没有任何依据地兜底，则会给市场上类似的产品和案例带来极大的不良影响，更会使得更多的投资者没有任何风险顾忌地投资，最终引发系统性金融风险。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应全部予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提交的《基金4号信托计划投资顾问合同》、基金4号信托计划法律分析意见、基金4号信托计划PPT、《基金4号信托计划信托合同》（含认购风险申明书）、信托计划说明书、基金4号信托计划成立公告、诺恺公司工商信息、基金4号信托计划已投资项目简介PPT、基金4号信托计划清算公告、基金4号信托计划重大事项披露报告、2019年4月收益分配公告、清算事项披露报告、清算报告、基金4号信托计划项目申报书暨尽职调查报告、网页截图、被告工商变更信息、信托事务处理文件索要函、电子邮件截图、诺恺新健康产业基金融资计划书、活期账户明细查询、基金4号信托计划第四季度信托资金管理报告、私募基金公示信息、基金4号信托计划期间管理报告，被告提交的三板成指截图、东方财富choice的统计数据、华韩整形美容医院控股股份有限公司股票发行认购结果公告、华韩整形股价截图、中国同幅IPO公告及原子高科国家企业信用信息公示系统截图（2018年年度报告）、私募投资基金备案证明的真实性，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的其与张蓝之间的微信聊天记录，被告对其真实性予以认定，至于上述证据能否达到原告的证明目的，将在本院认为部分一并阐述；原告提交的《私募投资基金投资者风险问卷调查内容与格式指引》、《私募投资基金投资者风险揭示书内容与格式指引》，仅为格式示例，不能达到原告的证明目的，本院不予认定。被告提供的集合资金信托计划发行管理办法（中建投信发[2014]32号）、集合资金信托计划发行管理办法（中建投信发[2014]101号），均系打印件，且为被告内部文件，原告对其三性均有异议，本院不予认定；被告提供的信托合同、认购风险申明书、客户风险偏好及风险承受力测试、自然人客户身份基本信息表，原告身份证及银行卡信息，原告对其三性均有异议，认为基金4号信托计划信托合同、认购风险申明书、客户风险偏好及风险承受力测试均非其本人所签，原告从未作答过客户风险偏好及风险承受力测试，该测试中的选择并非原告本人所写，且所选择的内容与原告实际情况完全不符，对该部分证据的认定，本院将在本院认为部分一并阐述；被告提交的《信托公司固有业务、信托项目事前报告表》，系被告以电子文书形式向当地银监局的报文，真实性予以认定；被告提交的原子高科项目建议书及投资决策流程及信托管理费付款流程，真实性予以认定；被告提交的原告与张蓝之间的微信聊天记录，原告对其真实性予以认定，至于上述证据能否达到被告的证明目的，将在本院认为部分一并阐述；被告提交的快递凭证，虽原告对其三性有异议，但原告认可确实收到了该份快递，故该份证据本院予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年3月，被告与诺恺公司签订《基金4号信托计划投资顾问合同》，约定：被告作为本信托的受托人，根据信托合同的约定，聘请诺恺公司作为本信托的投资顾问，诺恺公司接受被告的聘请，对信托计划资金的投资提供投资顾问服务。2015年3月12日，高朋（上海）律师事务所接受被告的委托，出具了关于基金4号信托计划项目的法律分析意见。2015年3月，被告就基金4号信托计划向当地银监局上报了《信托公司固有业务、信托项目事前报告表》，在该报告表中对投资顾问诺恺公司的详细情况进行了说明。 2015年3月23日，原告在微信聊天中对其在被告公司的客户经理张蓝说“出来没有？产品是怎样的？”，张蓝说“账号还没出来、银监报备刚送上去、批复以后账号会出来，我资料先发一点到你邮箱你看一下”“我发给你的是这次合作的投资顾问的具体资料，你先看看”“这次的项目资料要银监通过了才能对外发行”。同日，张蓝以电子邮件的方式将《诺恺新健康产业基金融资计划书》发送给原告。该份计划书对诺恺公司的投资机会、投资策略、投资团队、项目储备等情况进行了介绍。2015年3月30日，原告在微信聊天中对张蓝说“今天开了没”，张蓝说“今天还没有、一出来我肯定第一时间告诉你”。2015年3月31日，原告将100万元打入被告账户。同日，原告在微信聊天中对张蓝说“帮我查了吗？有没有买中”，张蓝说“到账了”“你是第一个知道账号的人”，原告说“有号没有”，张蓝说“合同还要两天后出来”，原告说“好的，你电子版先发我一个”“合同条款”，张蓝说“我查了一下邮箱里还没有收到项目的合同条款”“总部发过来我会马上发给你的”。 2015年4月3日，被告发布《基金4号信托计划成立公告》，载明：本信托计划推介期已于2015年4月3日募集完毕，并于2015年4月3日正式成立；本信托计划推介期内实际募集规模为人民币5000万元，加入信托计划的委托人42名，全部为自然人委托人，其中，300万及以上客户1名，认购信托金额300万元，300万元以下客户41名，认购信托金额4700万元；本信托计划预计存续期限自2015年4月3日起至2018年4月3日止。 2015年4月7日，原告在微信聊天中对张蓝说“合同什么时候出来”，张蓝说“合同到了，是那个星期天的时候他寄过来的，我今天给你寄过来好不好？”，原告说“南京洪武路198号城开大厦316”，张蓝说“好的，我待会儿顺丰寄出，你明天能收到。我在，其他的我都给你填好，然后你要签名的地方，我用铅笔给你画出来，然后你签好了以后自己留一份，给我寄回来一份啊。”原告说“你帮我签了吧”“别来回折腾，烦”“相信你”，张蓝说“这个不合规的啊，大哥。肯定按照规矩来。我给你寄过来，你签好了你再给我寄回来啊”……同日，张蓝在微信聊天中将快递面单拍照发给原告，并对原告说“需要签字的地方我用铅笔给你划过了、折起来的页面都是需要签字的”，原告说“OK”。 同日，张蓝向原告寄送了合同编号为中建投信（2015）上投集005-01号的《基金4号信托计划信托合同》，在该份合同的受托人一栏已加盖被告公章。该份合同包含三部分，分别是认购风险申明书、信托合同、客户风险偏好及风险承受力测试。其中第一部分认购风险申明书载有以下内容：信托计划不承诺保本和最低收益，具有一定的投资风险，适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者；本信托计划主要为股权投资类信托计划，尽管受托人承诺管理、运用和处分信托计划财产将恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，但在信托计划财产的管理、运用和处分过程中，仍可能面临各种风险，包括但不限于以下：1、社会经济政策风险……2、信用风险……4、投资顾问风险……11、提前终止或延期风险……12、其他风险……受托人对管理、运用和处分信托计划财产产生的盈亏不提供任何承诺。第二部分信托合同载有以下内容：委托人是指信托合同的委托主体，即符合《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定的合格投资者，且具有完全民事行为能力的自然人、法人及依法成立的其他组织，受托人是指被告；受益人基础信托收益＝Σ（信托存续期间每日信托计划资金余额×8%／365），上述受益人基础信托收益仅是受托人为计算并分配信托计划信托利益而设，并不代表受托人保证受益人取得相应数额的信托收益，受托人不保证信托财产的运用无风险，不承诺保本和最低收益；委托人基于对受托人的信任，同意将其合法所有的资金委托给受托人设立本信托计划，受托人根据全体委托人的意愿及指定，将信托计划资金投资于新三板挂牌企业的定向增发、协议转让、并购机会、期权、优先股及可转债，参与新三板挂牌企业的二级市场交易以及信托业保障基金等，信托计划资金闲置时，可投资于银行存款（包括同业存款等）、银行理财产品、贷币市场产品（包括央行票据、国债、货币基金等）及其他高流动性、低风险的资产；本信托计划预计存续期限为36个月，自本信托计划成立日起算；本信托计划预计存续期限届满之日，存在下列情形之一的，经受托人同意，本信托计划期限可延长1年：（1）本信托投资的新三板挂牌企业ＩＰＯ、转板、并购等申请已经监管部门受理，并取得正式受理文件；（2）本信托投资的新三板挂牌企业涉及重大资产重组事项，并已经重组各方内部决策同意或已进入实质性操作流程；（3）……（4）本信托投资的新三板挂牌企业预计未来1年内有较大的业绩或投资价值体现;（5）投资顾问建议且经受托人投资决策委员会同意延长信托计划期限，且提供经受托人、投资顾问认可的收益保护措施的；（6）……信托计划存续期间，若发生本合同约定延期情形的，受托人有权宣布本信托计划延期，信托计划延期的，信托计划到期日指信托延长期限届满之日；委托人必须是合格投资者，即符合下列条件之一，且能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人:（1）投资一个信托计划的最低金额不少于人民币100万元的自然人、法人或者依法成立的其他组织……受托人聘请诺恺公司作为本信托计划的投资顾问，对信托财产的投资提供投资顾问服务，投资顾问为本信托计划出具投资方案、提供投资建议，投资顾问的聘用期限为从本信托计划成立目始，至本信托终止日为止，《投资顾问合同》另有约定的除外，有关投资顾问提供投资顾问服务具体事宜，由受托人与投资顾问另行签署《投资顾问合同》进行约定；对单一被投资的新三板挂牌企业的投资额比例不超过信托计划资金的20%，根据投资顾问建议，受托人投资决策委员会有权决定对特别优质的拟投资企业追加投资，但投资金额比例不得超过信托计划资金的40%（信托计划参与二级市场交易的除外），受托人被动投资的（指受托人投资某新三极挂牌企业后，非因受托人原因导致受托人无法退出投资的情形）除外；本信托计划的投资期为24个月，自信托计划成立日起满24个月；本信托计划的投资退出期为12个月，自信托计划成立满24个月之日起至自前述日期起满12个月之日；受托人信托报酬分为资金募集费和信托管理费……Ｂ信托管理费，信托管理费分为期间信托管理费和终止信托管理费（ａ）期间信托管理费（固定信托管理费）固定信托管理费以信托计划资金余额为基数，按日计算，固定信托管理费的费率为2%／年，受托人固定信托管理费总额＝Σ（信托存续期间每日信托计划资金余额×信托计划资金固定信托管理费率÷365），受托人固定信托管理费支付时间为:受托人有权在信托计划成立后10个工作日内收取首个信托年度的固定信托管理费，并在信托计划终止后10个工作日内收取剩余固定信托管理费；除本合同另有约定外，信托计划财产按照以下顺序进行支付或分配，同一顺序的不同项目按照支付日或分配日的时间项序进行分配，同一支付日或分配日的按照各项目的比例进行支付或分配：……（3）受托人资金募集费;（4）受托人期间信托管理费；（5）受益人应获分配的基础信托利益（包括基础信托收益和信托本金）……；本着受益人利益最大化的原则，委托人在此特别授权，受托人有权为保障受益人利益和信托计划安全，通过自主决策对信托计划财产进行处置而无须召开受益人大会，包括但不限于宣布信托计划资金运用合同／本信托计划提前到期或延长期限（延长期限限于信托计划资金运用合同约定可以延长的情形），变现非现金形式的信托计划财产，受托人应于上述情形发生后及时向受益人进行信息披露；受托人违反信托目的处分信托计划财产，或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托计划财产受到损失的，应当恢复信托计划财产原状或子以赔偿，不足赔偿时，由投资者自担，即由本信托的信托计划财产承担。本合同所称受托人处理信托事务不当是指受托人依据本合同规定行使管理职责过程中存在故意或重大过失而导致信托计划财产损失的行为；本信托将按照有关规定，以下列之一种或者几种方式进行信息披露即视为受托人已经切实履行了信息披露义务:（1）受托人办公场所存放备查（2）在受托人公司网站上公告（3）信函邮寄送达（4）书面直接送达（5）其他方式送达；信息披露的内容及时间（1）本信托计划成立日后5个工作日，受托人应当就信托计划资金总额及信托合同份效等推介情况向委托人披露。（2）受托人将在信托计划成立日起每个自然季度结束后的15日内编制完成信托计划资金管理报告和信托计划资金运用及收益情况季度报告，并向受益人披露。（3）受托人在实施本信托计划过程中发生信托目的不能实现、因法律法规修改、市场制度交革、信托计划可能遭受重大损失，信托计划交易对手的财务状况严重恶化、信托计划的担保方（如有）不能继续提供有效的担保等严重影响信托计划运行的事项时，应在知悉该等事项发生之日起的3个工作日内以临时报告形式向受益人披露，并于披露之日起7个工作日内向受益人披露受托人拟采取的应对措施。（4）其他与信托计划相关且应当披露的信息，根据国家法律、法规、规章的规定和监管部门的通知或决定的要求进行披露；受托人管理、运用或处分信托计划财产过程中，可能面临各种风险，包括社会经济政策风险、信用风险、市场风险、投资顾问风险、投资失败风险、流动性风险、信息不对称风险、操作技术风险、分配时间风险、提前终止或延期风险及其他风险;受托人对管理、运用和处分信托计划财产的盈亏不提供任何承诺;受托人根据本合同及《基金4号信托计划说明书》的规定，管理本合同项下的信托计划财产而产生的盈亏由信托计划财产承担。本信托计划面临的主要风险，见信托计划说明书；《基金4号信托计划说明书》是本合同的组成部分，如果本合同与信托计划说明书规定的内容存在不一致之处，按照本合同规定办理;本合同未规定的事项，按照该信托计划说明书规定办理。在该信托合同第二十八条填写事项部分载明了委托人为陈超，证件号码××，本合同项下信托资金金额为人民币壹佰万元（？1000000），认购信托单位壹佰万份。 2015年5月7日，诺恺公司在中国证券投资基金业协会完成了基金4号信托计划的备案，相应的《私募投资基金备案证明》中载明管理人为诺恺公司。 2015年5月13日，被告发布《基金4号信托计划期间管理报告》，载明：基于目前新三板市场的实际情况，为受益人利益最大化，根据信托合同约定，并经信托计划投资委员会决议，对信托计划投资范围调整为受托人将本信托的信托计划资金通过直接投资或嵌套有限合伙企业的形式，投资于拟在或已在新三板挂牌的健康行业企业，具体投资方式包括私募股权投资、定向增发、协议转让、并购机会、期权、二级市场投资（做市）、优先股及可转债，参与新三板挂牌企业的二级市场交易以及信托业保障基金等，信托计划资金闲置时，可投资于银行存款（包括同业存款等）、银行理财产品、贷币市场产品（包括央行票据、国债、货币基金等）及其他高流动性、低风险的资产。 2015年6月12日，诺恺公司出具《基金4号信托计划投资原子高科股份有限公司投资建议书》，载明：鉴于原子高科所处行业的广阔市场空间……建议以不超过每股30元的价格以协议转让的方式从现有股东分批少量购买，以及通过交易所采用协议买入的方式分批买入，总投资额度不超过2000万元。2015年6月16日，被告投资决策小组成员经会签同意了投资顾问的上述对外投资建议。 2018年4月3日，被告发布《基金4号信托计划清算公告》，载明：依据《基金4号信托计划信托合同》第十八条第2.（3）项约定，信托期限届满，信托计划终止；信托计划于2018年4月3日终止，并进入清算期；根据《信托合同》第十八条第4项的约定，本信托终止时，信托计划财产以现金、非现金（包括债权、股权、股份等）或二者混合形态存在的，现金部分由受托人直接进行分配，非现金部分由受托人变现后，再对受益人进行信托利益的二次分配；根据目前的市场情况，清算期设置为6+6个月，清算期满，非现金资产未能实现全部变现的，清算期可以延长。 2018年5月7日，华韩整形美容医院控股股份有限公司董事会发布《华韩整形美容医院控股股份有限公司股票发行认购结果公告》，载明：公司于2018年4月27日在全国中小企业股份转让系统指定的信息披露平台披露了《华韩整形美容医院控股股份有限公司股份发行方案（修订稿）》（公告编号：2019-19），根据本次股票发行方案，公司拟定发行总数量不超过522.4660万股（含522.4660万股）人民币普通股，拟发行价格为每股人民币19.14元，募集资金总额不超过人民币10000万元（含人民币10000万元）。2018年7月6日，原子高科股份有限公司的控股股东中国同辐股份有限公司在港交所H股上市，证券代码为01763。 2018年6月1日，被告发布《基金4号信托计划重大事项披露报告》，载明：经公司审批同意，为了更好地维护本信托计划受益人利益，调整信托财产的分配顺序，具体事项为调整《信托合同》中第十二条第一款信托财产的分配顺序，由原来分配顺序：……（4）受托人期间管理费；（5）受益人应获分配的基础信托利益(包括基础信托收益和信托本金）……，调整为……（4）受益人应获分配的基础信托利益(包括基础信托收益和信托本金）；（5）受托人期间管理费…… 2019年4月3日，被告发布《基金4号信托计划收益分配公告》。2019年4月8日，被告发布《基金4号信托计划清算事项披露报告》，载明：……3、信托计划投资情况为本信托计划存续期内累计投资49556315.86元，分别投资了原子高科、华韩整形、百傲科技、益善生物、旷博生物、成大生物以及博瑞生物总计7个标的，其中原告高科的投资金额为15973550元，博瑞生物的盈利为4285500元，盈利比例42.86%。2019年4月11日，被告发布《基金4号信托计划清算报告》，载明：……三、信托计划收益情况为收入-5036331.98元，支出1379349.46元，其中信托报酬1002739.73元，保管费207198.19元，其他费用41013.61元，净利润-6415681.44元；四、信托利益分配情况为按信托合同约定，累计向受益人分配信托利益43584318.56元，其中信托收益0元，本金43584318.56元。2019年4月，原告收到投资本金871715.14元，亏损128284.86元。 原告与张蓝之间的微信聊天记录还包含以下内容：2015年5月23日，原告对张蓝说“我买的新三板凯诺医疗基金你帮我公司里打听一下投资了哪里？是赚是亏？”。2016年8月18日，原告对张蓝说“那你们保底的每年8%什么时候给？2年总要先兑付掉吧”。张蓝说“那这个8%是这样的，就是说你要保证你8%投资者的收益了，以后年化8%的收益，然后就是说投顾和管理方才能参与分成吗，就是说8%以上部分是二八开吗，然后中间头是10%，然后券商是10%。所以他都是要到期分配的到期账上的总盈余，然后按照这个分配的比例来区分。”原告对张蓝说“当时不是说软保底8%吗？我跟你反复确认过，刚刚你这么一讲，如果产品亏了，是不是8%就没了，甚至我们还要承担亏损？”张蓝说“放心，我已经反复问过了他这个人保底是绝对到时候是有的啊，不用担心，因为如果说做不到这一点的话投顾跟管理方都没有一分钱可以拿的。现在这支产品是赚的。”2017年5月22日，原告对张蓝说“我自己投资的新三板现在都4倍多的收益”“我的大洋线缆成本价1.5，现在6.88”……“我的新三板就是跟我朋友买的，当时股价打了对折进的，现在收益4倍多。”……“三板没有普通客户进入，都是做市对敲”……“新三板不对敲就没有交易量”。 庭审中，原告确认当时收到了张蓝于2015年4月7日寄送的案涉《基金4号信托计划信托合同》，但其陈述称并未在认购风险申明书、信托合同、客户风险偏好及风险承受力测试中签字，也未进行客户风险偏好及风险承受力测试。至于未签字的原因，原告陈述称是因为其看到《基金4号信托计划信托合同》第三页载明“受益人基础信托收益=Σ(信托存续期间每日信托计划资金余额×8%/365)，上述受益人基础信托收益仅是受托人为计算并分配信托计划信托利益而设，并不代表受托人保证受益人取得相应数额的信托收益，受托人不保证信托财产的运用无风险，不承诺保本和最低收益”，故没有签字。庭审中，原告陈述称其学历为大学本科，专业为国际贸易，职业为保险经纪，主要做分红保险。 本院认为：关于案涉《基金4号信托计划信托合同》，被告称原、被告之间已签订了上述合同，原告虽称其并未在上述合同上签字，但原告对原、被告之间信托合同关系成立且生效并已实际履行并无异议，故应认定案涉《基金4号信托计划信托合同》在原、被告之间成立并生效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 本案中，原告明确其要求被告基于合同违约承担相应的违约责任。故本案的争议焦点在于：被告是否存在违约行为。本院针对原告的主张，具体分析如下： 被告是否在前期未按规定履行适当性义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。卖方机构的适当性义务属于先合同义务范畴，违反先合同义务的民事责任为缔约过失责任。现原告以此要求被告承担违约责任，于法无据。同时，结合本案认定的事实，首先，在购买案涉基金4号信托计划时，是原告主动要求购买，且主动提前打款，并非基于被告的错误描述购入信托产品。其次，被告客户经理张蓝将《基金4号信托计划信托合同》通过邮寄方式寄送给被告，虽该行为确有不妥，但原告在收到该信托合同后，查看并发现了该信托合同中“受托人不保证信托财产的运用无风险，不承诺保本和最低收益”等内容，即此时原告对于该信托合同的风险是清楚并明知的，并未陷入原告所谓“保底8%”的错误认识中。虽然原告陈述其此后未在认购风险申明书、信托合同、客户风险偏好及风险承受力测试中签字，但从未有证据显示原告要求被告返还购买信托产品的100万元，相反是原告此后在微信中向张蓝询问案涉基金投资了哪里，是赚是亏，即原告在通过《基金4号信托计划信托合同》已充分了解案涉信托产品的性质、风险的基础上，此后依然继续履行双方之间的信托合同，应视为其已作出了自主决定，并承受由此产生的收益和风险。最后，原告虽主张被告未按规定对其进行风险评估，但结合原告的学历、工作经历以及原告在与张蓝微信聊天记录中陈述其自行投资新三板的经验，即便被告未按规定对原告进行风险评估，也并不影响原告作出自主决定。故，原告的该项主张不能成立。 被告是否在信托计划投资过程中存在重大违规。 原告主张被告在2015年5月13日变更了信托投资范围，增加了私募股权投资内容，违反了案涉信托合同第九条第2款约定。对此本院认为，案涉信托合同第九条第6款约定“为受益人利益最大化，受托人有权自主决定变更信托文件具体内容而无须另行召开受益人大会”。2015年5月13日，被告发布《基金4号信托计划期间管理报告》，基于新三板市场的实际情况，为受益人利益最大化，对信托计划投资范围调整为“……拟在或已在新三板挂牌的健康行业企业，具体投资方式包括私募股权投资……”。后该信托计划仅投资了一个非挂牌项目，即博瑞生物，盈利4285500元，盈利42.86%。被告上述变更信托投资范围的行为既未违反合同约定，也未给原告造成损失，故原告的该项主张不能成立。 原告主张投资顾问丧失顾问资质以及丧失证券类投资咨询资格，构成重大违规。对此本院认为，首先，原告仅以诺恺公司工商登记中经营范围的变更就主张诺恺公司丧失证券类投资咨询资格，系混淆了两者的概念，缺乏相应的依据。其次，案涉信托产品于设立之时，被告已向当地银监局上报了《信托公司固有业务、信托项目事前报告表》，在该报告表中对投资顾问诺恺公司的详细情况进行了说明。2015年5月7日，诺恺公司在中国证券投资基金业协会完成了基金4号信托计划的备案。故被告选聘诺恺公司为本案信托计划的投资顾问并无不当。最后，在原告购买案涉信托产品前，张蓝已将投资顾问诺恺公司的具体资料通过电子邮件发送给原告，案涉信托合同中也明确说明了投资顾问为诺恺公司，现并无证据显示因诺恺公司营业范围、注册资本的变更对案涉信托项目造成了损失，故原告基于此要求被告承担违约责任的主张不能成立。 原告主张被告擅自延长信托期限。根据案涉信托合同第五条第4款约定：本信托计划预计存续期限届满之日，存在下列情形之一的，经受托人同意，本信托计划期限可延长1年：（1）本信托投资的新三板挂牌企业IPO、转板、并购等申请已经监管部门受理，并取得正式受理文件……（4）本信托投资的新三板挂牌企业预计未来1年内有较大的业绩或投资价值体现……在案涉信托所投资的项目中，华韩整形美容医院控股股份有限公司于2018年4月27日定向增发522.4660万股，定增价格19.14元；原子高科股份有限公司的控股股东中国同辐股份有限公司于2018年7月6日在港交所H股上市。上述情况属于合同中约定的可延长1年的情形，且系为了受益人利益最大化，故被告延长信托计划不构成违约。 原告主张被告未尽到披露义务，构成违约。对此，本院认为，首先原告确认收到了张蓝发送的关于投资顾问的电子邮件，也确认收到了案涉信托合同，故其称被告未按约向原告提供任何的投资材料、合同文件等，显然与事实不符；其次，根据案涉信托合同的规定，“以下列之一种或者几种方式进行信息披露即视为受托人已经切实履行了信息披露义务:（1）受托人办公场所存放备查（2）在受托人公司网站上公告（3）信函邮寄送达（4）书面直接送达（5）其他方式送达”，本案中被告在其公司网站上对案涉信托计划的运作情况进行了公告，原告可以通过上述网站查询，且在其向被告提出查阅相关文件的申请后，被告也提供了相应文件备查。故原告的该项主张不能成立。 其他违约行为。首先，原告主张被告明确预期收益率8%存在欺诈行为。在原告与张蓝之间的微信聊天中确实存在关于“8%”的交流记录，虽然张蓝在用词上确实存在“保底绝对是有的”等不妥的地方，但从结合上下文内容上来，张蓝对“8%”的解释始终都是，只有收益率做到8%以上，投资顾问和被告才有收益分成。这与原告所谓的保底8%并非同一概念，且在收到张蓝邮寄的案涉信托合同后，原告对于案涉信托合同“受托人不保证信托财产的运用无风险，不承诺保本和最低收益”的约定是明知的，不存在被欺诈的情形。故原告的该项主张不能成立。其次，原告主张被告在投资决策中超过投资限额，构成违约。根据案涉信托合同约定，对单一被投资的新三板挂牌企业的投资额比例不超过信托计划资金的20%，根据投资顾问建议，受托人投资决策委员会有权决定对特别优质的拟投资企业追加投资，但投资金额比例不得超过信托计划资金的40%（信托计划参与二级市场交易的除外）。本案中，根据诺恺公司出具的《基金4号信托计划投资原子高科股份有限公司投资建议书》，被告投资决策小组成员经会签同意了投资顾问的上述对外投资建议。故被告的上述行为符合合同约定，原告的该项主张不能成立。再次，原告主张被告无权收取信托报酬1002739.73元。根据案涉合同关于信托报酬的约定，结合被告提交的费用付款的审批流程，可知该1002739.73元实际上为被告依据信托合同约定收取的首个信托年度的固定信托管理费，且于2015年4月28日已经收取。在2018年6月1日，被告调整信托财产的分配顺序，将原本优先于受益人应获分配的基础信托利益的受托人期间管理费调整至其后，该调整显然对受益人有利，且此后被告在信托计划终止后也未再收取剩余固定信托管理费。被告的上述行为符合合同约定，原告的该项主张不能成立。 综上，原告提出的被告违约情形均不能成立，原告的诉讼请求缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回陈超的诉讼请求。 案件受理费7126元，由陈超负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  曹蕾 人民陪审员  林伟 人民陪审员  胡蕾 二〇二〇年九月三十日 书 记 员  王莹