青海省西宁市城中区人民法院民事判决书（2020）青0103民初2545号原告：欧希涛，男，1983年2月21日出生，汉族，个体户，住河南省封丘县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：朱登士，河南安实律师事务所律师。被告：东山海建设集团有限公司青海分公司，统一社会信用代码：91632900MA7585FM7D，住所地：青海省西宁市经济技术开发区开元路**恒欣大厦**1506。负责人：田光道，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪雪强、马小林，青海鑫辰律师事务所律师。被告：东山海建设集团有限公司，统一社会信用代码：91420683183617782B，住，住所地：湖北省枣阳市南城民营区金月巷**/div>法定代表人：陈梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪雪强、马小林，青海鑫辰律师事务所律师。被告：青海恒欣投资管理有限公司，统一社会信用代码：91632900698505499L，住所，住所地：西宁市经济技术开发区昆仑东路**div>法定代表人：袁琦，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐晓同，青海徐晓同律师事务所律师。第三人：青海姚氏钢结构工程有限公司，统一社会信用代码：916301000916163600，住所地，住所地：青海省西宁市城**宁张公路10公里处iv>法定代表人：姚海浪，该公司董事长。原告欧希涛与被告东山海建设集团有限公司青海分公司（以下简称：东山海青海分公司）、东山海建设集团有限公司（以下简称：东山海公司）、青海恒欣投资管理有限公司（以下简称：青海恒欣公司）、第三人青海姚氏钢结构工程有限公司（以下简称：姚氏钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用简易程序，作出（2019）青0103民初2620号民事裁定，裁定驳回原告欧希涛的起诉。宣判后，原告欧希涛不服，提起上诉，2020年4月20日，西宁市中级人民法院作出（2020）青01民终918号民事裁定，裁定撤销西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初2620号民事裁定并指定西宁市城中区人民法院审理。2020年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告欧希涛及委托诉讼代理人朱登士，东山海青海分公司及东山海公司委托诉讼代理人汪雪强，青海恒欣公司委托诉讼代理人徐晓同，到庭参加诉讼。姚氏钢结构公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席进行了审理，现已审理终结。原告欧希涛向本院提出诉讼请求：1.东山海青海分公司、东山海公司共同向原告支付工程款暂计4500000元；2.东山海青海分公司、东山海公司以总工程款为基数，按照月利率2%支付自2019年5月30日起至实际付款完毕之日止期间的利息；3.青海恒欣公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带还款责任；4.本案诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。事实和理由：2018年10月16日，原告作为实际施工人借用姚氏钢结构公司名义与东山海青海分公司签订了《钢结构工程分包合同》。原告严格按照合同约定按时完成合同约定内容，且被告已对原告完工的建筑物实际使用，但被告至今并未支付任何工程款。原告多次催促被告进行最终结算，被告都以各种理由搪塞，无奈原告只得将被告起诉至法院，同时申请法院委托鉴定机构对工程造价进行司法鉴定。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故按照法律规定请求青海恒欣公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带还款责任。现为维护原告的合法权益，故诉至法院，望判如所请。东山海青海分公司、东山海公司辩称，1、钢结构工程价款已经确定，对工程价款不需要进行鉴定；2、合同约定付款条件尚未成就，原告无权要求被告付款；3、《钢结构工程分包合同》并未约定付款期限及付款利息，原告要求被告支付利息无事实及法律依据；4、原告系挂靠姚氏钢结构公司，其与东山海青海分公司并非合同相对方，无权越过被挂靠人向东山海青海分公司主张工程款，原告是实际施工人不是承包人，无权要求支付工程款。故原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。青海恒欣公司辩称，1、被告与原告没有法律关系，也不存在结算关系；2、我公司与东山海公司系施工合同关系，施工内容包括项目的土建、钢结构、室外地坪等，东山海公司完成工程总价款25145524.43元，截至2020年1月9日已付施工单位东山海公司工程款23337892.97元，剩余20多万元未支付是因东山海公司未向我方开具税票。我方不存在欠付东山海公司工程款。姚氏钢结构公司未到庭，也未提交书面的答辩状。原告欧希涛向本院提交以下证据：证据一、《钢结构工程分包合同》、挂靠协议、授权委托书、说明、《车辆转让协议》，证明原告系涉案工程的实际施工人，诉讼主体适格，涉案工程全部由原告垫资施工，原告有权要求被告支付相应工程款；证据二、借条5份、农村商业银行客户回单、中国建设银行个人账户交易明细2张，证明原告为涉案工程到处借款，被告不及时支付工程款，造成原告损失；证据三、《钢结构承揽安装合同》，证明原告系涉案工程实际施工人，全部涉案钢结构均由原告垫资建设；证据四、证人证言，证明全部钢结构工程均为原告垫资，不存在第二个施工单位；证据五、照片，证明被告已实际使用钢结构厂房，视为工程验收合格；证据六、预算书，证明经原告委托第三方结构预算，原告承建的工程总价款为5002529.22元、被告已用车抵偿636388元，截至目前被告欠原告工程款4366141.22元未支付。东山海青海分公司、东山海公司质证认为：证据一、真实性、证明方向有异议，挂靠协议证明原告与第三人为挂靠关系；证据二、真实性及证明方向有异议，不予认可；证据三、真实性无法确定，因朱荣海未在场，证明方向也不予认可；证据四、不予认可，证人需依照法律规定出庭作证，证明方向也不予认可；证据五、没有异议；证据六、真实性、合法性及证明方向不予认可。青海恒欣公司质证认为，证据一至五均与青海恒欣公司无关。姚氏钢结构公司未质证。本院认为，关于证据一、三、四、五，能够证实其证明方向，予以采信；证据二，与本案无关联性，不予采信；证据六，系单方委托，不予采信。东山海青海分公司、东山海公司提交以下证据：证据一、《钢结构工程分包合同》，证明2018年10月16日，东山海公司青海分公司与第三人签订《钢结构工程分包合同》，合同约定了涉案工程的承包范围、方式、价格、付款方式、质量与保修，同时对其他事宜进行了约定；证据二、《工程施工合同》、一汽大众项目决算单（截至2018年12月31日），证明涉案工程总价款为3145590.65元，扣除6%管理费、13%税金、5%保修金、东山海施工单位额临时道路180000元、塔吊租赁费60000元（含司机工资），应收工程款为2150648.9元；证据三、塔吊租赁合同，证明原告使用东山海青海分公司租赁的5610型塔吊1台，期限为2.5个月，租金为40000元，司机工资8000元/月，2.5个月为20000元，共计60000元；证据四、车辆转让协议2份、车辆挂靠小协议、车辆移交手续、收条，证明原告已收到奥迪轿车、荣威牌汽车，共计抵偿钢结构工程款636388元，姚氏钢结构公司剩余工程款为1514260.9元；证据五、工程施工合同（补充合同）、一汽大众项目决算单（截至2019年12月31日）、恒欣公司城南4S店收款明细表，证明东山海公司完成工程总价款25145524.43元，实际收到恒欣公司工程款23337892.97元，尚欠东山海公司2077631.46元。原告欧希涛质证认为，证据一、证明方向不予认可，东山海青海分公司与青海恒欣公司签订的合同约定，禁止合同转包与分包，该《钢结构工程分包合同》为无效合同；证据二、真实性无异议，证明方向有异议，东山海青海分公司与青海恒欣公司之间的工程价款不能影响原告主张工程款权利，东山海青海分公司施工的临时道路180000元不包含在《钢结构工程分包合同》内，原告不予承担，塔吊租赁费60000元不认可，现场原告使用的塔吊均由原告自行租赁，不存在使用东山海青海分公司租赁塔吊一事；证据三、真实性、证明方向均有异议，原告并非合同的相对方，与原告无关；证据四、真实性、证明方向有异议，证明原告具有主体资格，为涉案工程的实际施工人，且汽车抵押尚未办理过户手续；证据五、真实性、证明方向均有异议，原告并非合同的相对方，与原告无关。青海恒欣公司质证认为，证据一《钢结构工程分包合同》为违法转包合同，我方不是合同相对方，该合同与我公司无关；证据二《工程施工合同》真实性、合法性无异议，原告钢结构价款314590.48元；证据三、四与我公司无关；证据五、真实性无异议，但与本案无关。补充合同与本案争议的合同没有关联。姚氏钢结构公司未质证。本院认为，关于证据一，与原告提交的合同一致，予以采信；证据二，真实性予以采信；证据三，无相关证据印证，不予采信；证据四，对车辆抵偿原告钢结构工程款636388元的事实，原告予以认可，对该部分证据，予以采信；证据五，与本案无关，不予采信。青海恒欣公司提交以下证据：证据一、工程施工合同，证明建设单位恒欣公司与施工单位建立施工合同关系；证据二、决算单，证明涉案工程决算价23565524.43元；证据三、付款清单，证明建设单位恒欣公司截至2020年1月9日已付施工单位东山海建筑公司工程款23337892.97元。原告欧希涛质证认为，证据一、二、三，与我方无关，可以看出被告已收到工程款，但并没有向我方支付钢结构价款。东山海青海分公司、东山海公司质证认为，证据一、真实性、合法性、关联性无异议，我方不存在违法分包，我方是专业分包，至于原告挂靠第三人，我方不知道，原告存在过错；证据二、真实性认可；证据三、真实性无异议，青海恒欣公司欠我方工程款2077631.46元，我方不存在违约，责任在于原告。姚氏钢结构公司未质证。本院认为，上述证据东山海青海分公司、东山海公司对真实性无异议，予以采信。经审理查明，2018年10月16日，东山海青海分公司（甲方）与姚氏钢结构公司（乙方）签订了《钢结构工程分包合同》，该合同主要约定：经双方协商甲方同意将一汽大众汽车4S店的钢结构工程分包给乙方进行施工，工程名称：一汽大众汽车4S店；工程地点：同安路176号；工程内容：钢结构工程，按甲方提供的有关本工程的施工图纸、变更文件、会审纪要进行施工，包括但不限于材料的装卸与运输……；本工程工期自2018年10月16日至2018年11月20日止；本工程的价格为建设方钢结构决算价格，甲方抽取6%的管理费，94%部分为乙方的承包价格；本工程由乙方全额垫资，乙方工程完工验收后，待甲方收到建设方支付的本部分钢结构工程款后，扣除管理费后向乙方支付相应的工程款，（其中25%左右用车辆抵押进行支付，抵押车辆为建设方指定车型，甲方不加收其他任何费用），乙方需向甲方提供全额增值税专用发票，保修金5%(不计利息)，无质量问题建设方返还后付清。庭审中，原告认可收到东山海青海分公司给付的车辆，价值636388元。另查明，2019年3月9日，青海恒欣公司（甲方）与东山海青海分公司（乙方）签订《工程施工合同》，合同主要约定：工程名称:一汽大众汽车4S店项目；工程地点：西宁城中区同安路附176号；承包范围：一汽大众汽车4S店项目土建工程、钢结构工程、室外工程，工程内容除了蓝图内所有要求施工的内容外，还包括项目室外地坪；供水、排水、电缆地沟及管线；室外排水篦子，室外围墙、围栏；室内现房水池、化粪池等所有甲方要求乙方施工的内容；开工日期：2018年6月20日，竣工日期：2018年12月31日；合同价款：23565524.43元。2019年11月19日，青海恒欣公司与东山海青海分公司就一汽大众汽车项目进行了决算，截至2018年12月31日，一汽大众汽车4S店项目钢结构，合同价3145590.648元，决算价3145590.648元；一汽大众汽车4S店项目土建项目，合同价19224709.92元，决算价19224709.92元；一汽大众汽车4S店项目土方，合同价1195223.862元，决算价1195223.862元；合计23565524.43元。东山海青海分公司认可收到工程款23774355.97元。庭审中，东山海青海分公司、东山海公司、青海恒欣公司均认可涉案钢结构工程已交付。2018年9月20日，姚氏钢结构公司（甲方）与原告欧希涛（乙方）签订《挂靠协议》，主要约定：甲乙双方仅是挂靠经营关系，不存在内部管理关系和转、承包关系，甲方与乙方及其他人员不存在劳动关系，对于乙方人员发生的安全事故或其他意外风险不承担任何法律责任，一切责任由乙方自行承担；乙方必须严格履行与第三方的工程合同，不论何种原因产生合同纠纷或其他纠纷均由乙方自行解决，利益归乙方单独所有，损失由乙方单独承担，需要甲方协助的或者依法由甲方解决的，甲方可予以协助解决，因此支出的费用由乙方承担。2019年6月23日，姚氏钢结构公司出具说明，内容为：2018年10月16日我司与东山海建设集团有限公司青海分公司签订了《钢结构工程分包合同》，该合同系欧希涛借用我司资质签订，欧希涛系该涉案合同的实际施工人，涉及合同项下的权利义务及相关投资和员工召集均由欧希涛个人承担，项目盈利也由其享有，与我司无关。2020年4月20日，西宁市中级人民法院（2020）青01民终918号民事裁定载明：本院认为，东山海青海分公司与姚氏钢结构公司虽为签订《钢结构工程分包合同》的合同相对方，但姚氏钢结构公司并未实际施工，而是由欧希涛挂靠该公司对案涉工程实际进行施工，对此事实姚氏钢结构公司亦予以认可……,欧希涛以实际施工人的身份起诉主张权利，人民法院应当予以受理。本院认为,根据姚氏钢结构公司与原告欧希涛签订《挂靠协议》、姚氏钢结构公司出具的说明、西宁市中级人民法院（2020）青01民终918号民事裁定及原告施工的事实，原告主体适格且有权主张。虽东山海青海分公司与姚氏钢结构公司签订了《钢结构工程分包合同》，但该合同系原告挂靠姚氏钢结构公司对涉案工程实际进行了施工，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的情形，该《钢结构工程分包合同》应属无效合同，虽该合同无效，由于原告进行了施工，其投入的材料、人工等已物化于涉案工程，现涉案工程已交付使用，东山海青海分公司应向原告支付工程款，对以车辆折抵的方式支付的部分工程款扣除后，剩余未支付的工程款仍应支付，对于该应支付的工程款，原告虽提交了相关结算总价，但《钢结构工程分包合同》约定涉案工程的价格为建设方钢结构决算价格，现东山海青海分公司、青海恒欣公司对一汽大众汽车4S店钢结构项目决算价格为3145590.648元，故东山海青海分公司应向原告给付工程款2509202.648元（3145590.648元-636388元），关于原告要求东山海青海分公司、东山海公司按照月利率2%支付自2019年5月30日起至实际付款完毕之日止期间的利息的诉讼请求，根据合同约定、履行情况及青海恒欣公司支付工程款情况，应承担利息，但该利息起算时间,因原告主张2019年5月向东山海青海分公司交付涉案工程，虽东山海青海分公司对该交付涉案工程时间持有异议，但无证据证实，对该异议，本院不予采纳，故利息起算时间为2019年5月30日,但应分段进行计算。因东山海青海分公司不能独立承担民事责任，故应由东山海公司承担给付上述工程款及利息的民事责任。虽东山海青海分公司、东山海公司抗辩零时道路施工180000元及塔吊租赁费由原告承担，但无证据证实，本院不予采纳。关于原告要求青海恒欣公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带还款责任的诉讼请求，原告未提交青海恒欣公司欠付东山海青海分公司、东山海公司关于涉案钢结构工程款的相关证据，对该诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告东山海建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十五日内向原告欧希涛给付工程款2509202.648元及自2019年5月30至2020年8月19日利息148321.76元（该利息以未付工程款项为基数，按年利率4.75%计算），2020年8月20日起至实际付款完毕之日止期间的利息以未支付的工程款为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。二、驳回原告欧希涛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42800元（原告已预交），由原告欧希涛负担21400元，被告东山海建设集团有限公司负担21400元（此款随上述款项一并给付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审判长 杨 武人民陪审员 郭显业人民陪审员 董玉花 二〇二〇年九月十一日书记员 魏静新附：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。