北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0114民初1099号原告：薛一丹，女，1993年2月6日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：于鲲，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊闯，北京市中闻律师事务所实习律师。被告：南京众鼎网络科技有限公司，住所地南京市雨花台区软件大道118-8号7楼703室。法定代表人：谢舟，经理。委托诉讼代理人：聂丛丛，河北燕赵之光律师事务所律师。第三人：骆琛，男，1990年2月1日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。原告薛一丹与被告南京众鼎网络科技有限公司（以下简称众鼎公司）、第三人骆琛民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。薛一丹及其委托诉讼代理人于鲲、熊闯，众鼎公司的委托诉讼代理人聂丛丛，第三人骆琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛一丹向本院提出诉讼请求：1．判令被告归还原告借款75万元整；2．判令被告向原告支付违约金至实际支付之日止（按借款75万元，违约金0．1%/天，自2019年6月22日计算至2019年10月21日为91500元整）；3．判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2019年5月17日，原告与被告签订《垫资协议书》一份。协议书载明，被告因“大眼象商城促销活动”向原告借款，协议书第二条约定，协议项下的借资金额为75万元整，用于采购商品和快递费用，借资期限为1个月（自5月18日至6月21日）。协议书第六条违约责任，第二款约定，乙方如逾期则每天按垫资额的0．1%交纳违约金。协议书第七条约定，本协议纠纷协商不能解决的，直接向甲方所在地的人民法院起诉。协议书签订后，原告依协议书约定通过银行转账的方式向被告支付了全部借款。借款到期后，被告一直未向原告归还借款。经原告多次催要，被告均以种种理由推脱不予归还借款。为维护原告合法权利不受侵害，故诉至贵院，请求判如所请。众鼎公司辩称，一、不应列答辩人为被告。1．借款协议的双方非答辩人与原告。垫资协议书系原告薛一丹与被告骆琛所签，款项由薛一丹账户打入骆琛的个人账户，答辩人从未与原告签过任何协议也未授权任何人与原告签署任何协议，更未收到过原告的打款。答辩人是在原告2019年8月份联系被告法定代表人谢舟还款的时候才知道这个事情，答辩人既不认识原告也不与其存在借贷关系；2．借款资金并非打入答辩人账户。原告起诉书中陈述出借日期为5月17日，出示的打款记录却是5月18日3笔共计20万，5月19日4笔30万，5月20日1笔5万，5月21日3笔共计11笔打入骆琛账户的打款记录。根据合同的相对性原告将款项打入骆琛个人账户的行为是其与骆琛的债权债务关系，不应向被告主张。综上，答辩人认为其主体不适格，根据民诉解释61条的规定，行为人没有代理权以被代理人的名义进行民事活动的，以行为人为当事人。二、借款合作业务系骆琛与薛一丹老公小爽在经营，公司不知情。紫城公司系薛一丹老公小爽的公司，紫城厂家货群里并无谢舟等人；加上后期薛一丹、小爽与谢舟的聊天记录更加可以确定公司对此借款事项不知情。从发货群的聊天记录也可以看出骆琛在经营、对接付款。本案的借款关系是薛一丹与骆琛、答辩人的借款关系，小爽并非本案的当事人。小爽与骆琛的业务往来无法认定为系薛一丹与骆琛借款的业务往来。三、关于骆琛打入公司账户的资金及发票信息。骆琛经营的蕴淅公司与众鼎公司经常合作，包括业务往来、人员派遣等，双方必然存在多笔资金往来，且蕴淅公司为一人有限公司，骆琛的打款即视为蕴淅公司的打款。2019年6月4日，骆琛打入公司171826．79元（备注：股东还款）用于偿还蕴淅公司对众鼎公司的借款；6月24日13万元，6月26日13万元，打入公司账户仅仅是为了走账开票，后又在骆琛的指示下将款项转出，由骆琛用来购买纸巾与薛一丹的配偶小爽进行业务往来，公司完全不知情。7月15日，骆琛打款1万元，此款项用于支付员工社保（众鼎公司外派至蕴淅公司的员工）；7月22日80245元，用于支付员工社保（众鼎公司外派至蕴淅公司的员工）。四、薛一丹应向骆琛主张还款。答辩人认为根据合同的相对性，薛一丹与骆琛签订借款合同并支付款项给骆琛，公司并未授权骆琛收款，且公司对此事毫不知情，事后明确否认。故薛一丹应当依据合同的相对性向骆琛主张权利。关于骆琛与众鼎公司的资金往来，因为双方存在多笔业务往来，资金往来密切，骆琛打入公司的资金的时间、用途、金额与骆琛的借款均无法匹配。因此，无法认定骆琛打入公司的款项是众鼎公司向薛一丹的借款。综上，答辩人不应支付薛一丹的还款。第三人骆琛述称，原告的起诉针对被告是有事实根据的，被告的答辩与事实不符。所有打入我帐户的款项是因为当时被告没有销售纸巾的资质，被告变更经营范围，也有法人签字的，所以是由我个人先采买纸巾，纸巾发过来后，再把款汇入被告的帐户，被告帐户再打入纸业公司的对公帐户。75万资金一部分是采购纸巾的成本，还有一部分用于仓储、运输、快递等支出，所有打入我帐户的75万元我都支付给被告了，还有一部分用于快递运输费；被告公司和原告及小爽不认识不是事实，小爽到南京谈这个项目谢舟全程参与，在纸巾合作前也有其他的业务合作和业务往来，所以被告所说不知道这个事情，我提交的材料也可以证明所有对接事项被告都有参与。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：众鼎公司法定代表人为谢舟，南京蕴淅网络科技有限公司（以下简称蕴淅公司）的法定代表人为骆琛。薛一丹与案外人郝立爽系夫妻关系。2019年5月17日，薛一丹与众鼎公司签订一份《垫资协议书》，协议书主要内容为：甲方（垫资方）薛一丹，乙方（借资方）众鼎公司。乙方（借资方）为大眼象商城促销活动向垫资方申请借款。乙方向甲方的借资用于乙方支付采购甲方需要的商品和快递费用支付的作用，不得挪作他用，不得进行违法活动，更不能随意侵占甲方的所贷款项。乙方可按实际消耗情况跟甲方进行沟通资金使用情况，如发现乙方未按本协议约定的用途使用借资，甲方有权要求乙方提前还款并承担相应的违约责任。乙方向甲方借资相当于750000元，借资期限为一个月（自5月18日到6月21日）。乙方如逾期则每天按垫资额的0．1%交纳违约金。逾期不得超过15天。乙方账户姓名骆琛，开户银行为招商银行南京珠江路支行，银行账户7244（注：后四位）。双方还约定了其他条款。薛一丹、众鼎公司分别在协议书文本上签字、盖章。经询，众鼎公司对此公章真实性无异议。《垫资协议书》签订后，薛一丹自5月18日至5月21日通过银行转账给该协议书上载明的骆琛账户7244（注：后四位）75万元。后众鼎公司未如约偿还上述款项，故薛一丹提起本案诉讼。庭审中，骆琛称，其与薛一丹丈夫郝立爽、众鼎公司行政主管同在一个微信群，郝立爽将上述《垫资协议书》电子版发至群中，众鼎公司行政主管将该协议书打印纸质版后，交由众鼎公司财务主管加盖众鼎公司公章，后将该协议书纸质版寄给薛一丹，薛一丹签字后将该协议书纸质版寄回。众鼎公司对骆琛所述签订协议书过程无异议，但其认为众鼎公司行政主管及财务主管也代表蕴淅公司。庭审中，薛一丹提交了《采购协议》、发票及转账记录，以此证明其已知众鼎公司在同一时期与北京紫诚电子商务有限公司签订的合同中骆琛也是联系人，且协议已履行完毕。众鼎公司质证称，其公司与其他公司之间的业务往来并不能认定其公司与薛一丹有法律上的关系。骆琛对该证据无异议。庭审中，众鼎公司提交了如下证据：1．谢舟自5月16日至21日的飞机票和火车票行程记录，以证明在此期间谢舟不在南京，谢舟对《垫资协议书》签订并不知情。薛一丹质证称，5月10日之前其与谢舟见面商讨过此事。骆琛质证称，谢舟在这个期间不在南京，但我们和郝立爽见面是在5月初，不能证明谢舟没有见过郝立爽；2．2019年6月5日骆琛与孙昀浅聊天记录，以证明骆琛自述其垫资75万元经营纸巾业务。薛一丹质证称与其无关。骆琛质证称谢舟是众鼎公司法定代表人，他和他老婆孙昀浅一起创业，孙昀浅经常问公司有什么业务，我当时和她说我负责这个业务，并不是我自己掏钱去经营这个业务；3．郝立爽与谢舟的聊天记录，以证明郝立爽认可众鼎公司和谢舟对签订垫资协议毫不知情，该协议书并非谢舟、郝立爽、骆琛协商签署，且经营此业务，郝立爽承认骆琛已经向其发放了部分货物。薛一丹质证称与其无关。骆琛质证称，郝立爽当时不知道其与这个事情具体关系，当时郝立爽误认其挪走了这个钱，实际我一分钱也没有动；4．借调合同和借款合同，以证明众鼎公司与蕴淅公司有频繁的业务及资金往来。蕴淅公司为一人有限公司，骆琛对众鼎公司的打款即视为蕴淅公司对众鼎公司的打款。薛一丹质证称与其无关。骆琛质证称，当时两个公司合在一起办公，蕴淅公司公章在众鼎公司处保管，它私自盖了两份合同，所以该两份合同不具有法律效力；5．聊天记录，以证明众鼎公司员工外调至骆琛公司工作，依据借调合同，员工社保及工资由骆琛负担。薛一丹质证称与其无关。骆琛质证称，不存在这种情况，合同本身就是虚假的，更不存在借调员工的事情，就是商业欺诈；6．打款记录，以证明众鼎公司与蕴淅公司存在多笔资金债权，因此骆琛对众鼎公司的打款视为支付蕴淅公司日常运营支出、人力成本支出及借款还款。薛一丹质证称与其无关。骆琛质证称，本身不存在债权，打款记录就是做纸巾生意的记录，给员工的打款记录与本案无关。骆琛在庭审中提交如下证据：1．情况说明，以证明其当时是在众鼎公司任职业务主管，纸巾项目所有款项汇入众鼎账户，其余的快递费等都有支付记录。薛一丹质证称本案借款事项，众鼎公司及谢舟知情。众鼎公司质证称，真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，只是其陈述；2．任职证明、钉钉记录、社保证明、报销记录，以证明其在众鼎公司任职的情况。薛一丹质证称，真实性和证明目的都认可。众鼎公司质证称，纯粹是社保挂靠，双方之间没有合同关系，钉钉不能看出双方有劳动合同关系，关联性、证明目的不认可；3．材料证明，以证明谢舟知晓众鼎公司借款事情。薛一丹质证称认可。众鼎公司质证称，真实性没有异议，证明目的及关联性不认可。谢舟只发了两个信息，一个是笑脸表情，一个是必须的，如果谢舟真的是老板，不能在群聊中不发表任何言论，谢舟在此业务中没有发表过任何言论，骆琛也没有任何请示，和谢舟没有任何关系，谢舟在群里是因为其出于朋友帮忙；4．聊天记录、打款记录，以证明纸巾采购过程。王小琴是阳阳纸业的负责人，171800元是打给众鼎公司的，众鼎再打给阳阳公司，13万元也可以找到对应的打款时间。薛一丹不发表质证意见。众鼎公司质证称，对所有转到众鼎公司账户的款项是认可的，但对这些款项要证明的目的、关联性不认可；5．聊天记录，以证明纸巾采购过程，紫诚公司销售纸巾和厂家发货。薛一丹不发表质证意见。众鼎公司质证称，对增值税发票真实性没有异议，关联性、证明目的不认可。紫城群聊中众鼎公司和谢舟都没有在这个群内，不发表质证意见；6．转账证明，以证明工资发放款项等。薛一丹不发表质证意见。众鼎公司质证称，真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可；7．判决书，以证明众鼎公司提交的上述证据4至6，是虚假的，众鼎公司和蕴淅公司借调和派遣都是伪造的。薛一丹不发表质证意见。众鼎公司质证称，判决书还没有生效，无法否认借款合同和借调合同的真实性。本案在审理过程中，根据当事人陈述及相关证据，本院依法追加骆琛为本案第三人，驳回对众鼎公司要求追加骆琛为本案被告的申请。另查，本案受理后，众鼎公司在答辩期内提出管辖权异议。本院作出（2020）京0114民初1099号民事裁定，驳回众鼎公司对本案管辖权提起的异议。众鼎公司未提出上诉。本院认为，本案争议焦点是众鼎公司是否应当承担归还借款的民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，根据当事人陈述及相关证据，本院认定骆琛的行为构成表见代理。理由为：一、现有证据无法证明骆琛有代理权。虽骆琛提交的聊天记录能证明谢舟知晓，但不等同于众鼎公司的授权行为。庭审中，众鼎公司否认事先授权，亦否认事后追认。经查，因骆琛成立的蕴淅公司与众鼎公司尚有纠纷，且两公司正在诉讼过程中，为此，现有证据无法证明骆琛有代理权；二、薛一丹有理由相信行为人有代理权且系善意。1．从薛一丹陈述可知，其在签订《垫资协议书》前，其丈夫郝立爽即前往南京实地调研，其知晓骆琛系众鼎公司员工。2．骆琛作为众鼎公司联系人还与北京紫诚电子商务有限公司联系人郝立爽签订了《采购协议》。3．众鼎公司在《垫资协议书》文本上加盖了公司公章，且众鼎公司认可该公章的真实性。4．薛一丹转款账户是根据《垫资协议书》载明的骆琛个人账户，其不存在恶意。综上，骆琛虽无代理权，但薛一丹有理由相信骆琛有代理权且不存在恶意，为此，本院认定骆琛的行为构成表见代理，众鼎公司应承担相应的民事责任。薛一丹与众鼎公司所签订的《垫资协议书》，虽名为垫资但实质为借贷，该协议书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，协议书有效。薛一丹依约履行了出借款项的义务，众鼎公司理应依约履行本方义务。薛一丹现要求众鼎公司归还借款75万元的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。关于违约金问题。本案中，薛一丹与众鼎公司在《垫资协议书》中约定了违约金的计算方法，但因该约定高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中的最高年利率24%，过高部分，本院不予支持。众鼎公司所称其不应为被告、应向骆琛主张还款等观点，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、南京众鼎网络科技有限公司于判决生效后十日内归还薛一丹借款75万元；二、南京众鼎网络科技有限公司于判决生效后十日内支付薛一丹违约金（以75万元为基数，从2019年6月22日起至实际支付之日止，按年利率24%计算）；三、驳回薛一丹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12215元，由薛一丹负担313元（已交纳），南京众鼎网络科技有限公司负担11902元，于判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审判员  郭建新二〇二〇年九月十日书记员  盛 楠