云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终619号上诉人（原审被告）：云南华实建设工程有限公司。住所地：云南省曲靖市富源县中安街道胜境街。法定代表人：奠加彦，经理。委托诉讼代理人：罗文明，云南云滇律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈顺，云南云滇律师事务所实习律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南日丰建材有限公司。住所地：云南省玉溪市易门县六街街道柏树社区三家村。法定代表人：李国姆，执行董事。委托诉讼代理人：王长江，云南弘石律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨鸿雁，云南弘石律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王帮明，男，1962年1月30日生，汉族，住甘肃省永靖县，现下落不明。被上诉人（原审被告）：易门鑫森泰塑料制品有限公司。住所地：云南省玉溪市易门县龙泉街道易门工业园区麦子田片区。法定代表人：罗锡林，执行董事。上诉人云南华实建设工程有限公司（以下简称华实公司）因与被上诉人云南日丰建材有限公司（以下简称日丰公司）、王帮明、易门鑫森泰塑料制品有限公司（以下简称鑫森泰公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省易门县人民法院（2019）云0425民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭于2020年8月17日公开开庭对本案进行了审理，华实公司委托诉讼代理人罗文明、陈顺，日丰公司委托诉讼代理人王长江、杨鸿雁以及鑫森泰公司法定代表人罗锡林到庭参加了诉讼。被上诉人王帮明经本院公告传票传唤未到庭参加诉讼，本院予以缺席审理，本案现已审理终结。华实公司上诉请求：1、撤销云南省易门县人民法院（2019）云0425民初461号判决；2、改判上诉人不承担支付混凝土款的责任；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对王帮明与日丰公司签订《混凝土购销合同》的行为构成表见代理的认定错误，王帮明的行为不构成表见代理。首先，华实公司与鑫森泰公司签订的《建设施工合同》的施工内容仅为劳务承包，施工所需材料均由鑫森泰公司提供。其次，上诉人华实公司将与被上诉人鑫森泰公司签订的《建设施工合同》的劳务施工内容以内部承包的方式发包给王帮明，上诉人发包给王帮明的施工内容仅仅为劳务。再次，鑫森泰公司也向法院提供了其与王帮明签订的《材料采购合同》，鑫森泰公司的材料采购与上诉人无关。此外，日丰公司在与王帮明签订《混凝土购销合同》时并不知晓王帮明作为华实公司的代理人与鑫森泰公司签订《建设施工合同》，日丰公司无理由相信王帮明有代理权，日丰公司在一审中陈述已经支付的混凝土款部分为王帮明个人支付，该支付行为完全不符合公司与公司之间的交易行为，日丰公司作为企业法人，其在明知公司与公司之间的交易应当公司对公司，而其已收的混凝土款项部分为王帮明个人支付，该行为不符合公司与公司间的交易常理及交易习惯，日丰公司接受王帮明个人支付混凝土款项的行为表明日丰公司不是善意第三人。再者，日丰公司所供的混凝土用于鑫森泰公司的施工工地，且施工所需材料均为鑫森泰公司提供，鑫森泰公司为受益人，据此说明日丰公司知晓购买混凝土的为鑫森泰公司，日丰公司并非善意第三人。综上，王帮明的行为不构成表见代理，王帮明的行为系其个人行为，且日丰公司知晓向其购买混凝土的为王帮明及鑫森泰公司，依法向日丰公司支付混凝土款项的应为王帮明及鑫森泰公司。一审法院对王帮明的行为构成表见代理的认定错误，请求二审予以改判。日丰公司答辩称，华实公司提交的《内部承包合同》可以证明王帮明是华实公司项目部的负责人，华实公司与日丰公司签订的购销合同有华实公司的盖章且有王帮明的签字，可以认定王帮明的行为就是华实公司的职务行为，王帮明的行为即使不是职务行为也构成表见代理，《商品购销合同》是王帮明代表华实公司签订的，那么后续的合同也可以认为是王帮明代表华实公司签订的，华实公司的上诉意见不成立，请求二审法院驳回上诉，改判由鑫森泰公司一并对应支付款项承担连带责任。鑫森泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王帮明未作答辩。日丰公司向一审法院起诉请求：1、请求判令华实公司及王帮明向日丰公司支付货款251407.5元，并按照年利率7%的标准向日丰公司支付该款从2018年3月6日起至该款付清之日止的资金占用费（截止起诉之日的资金占用费为19816元），以上款项合计271223.5元。2、请求判令华实公司及王帮明承担本案发生的全部诉讼费、保全担保（保险）费。一审法院认定事实如下：一、2017年5月31日，鑫森泰公司（甲方）与华实公司（乙方）签订《建设施工合同》，合同约定将鑫森泰公司位于易门县的“年产800吨高密度聚乙烯管材及配套管件生产建设项目车间、办公楼”工程发包给华实公司施工。工程包工不包料，工期180天。工程含税总价款为2064355.50元。王帮明作为华实公司的代理人在合同尾部落款处签字。2017年6月8日，华实公司（甲方）与王帮明签订《工程内部承包合同》，将华实公司承包的鑫森泰公司位于易门县的“年产800吨高密度聚乙烯管材及配套管件生产建设项目车间、办公楼”工程交由王帮明个人施工。工程工期180天，合同总价2064355.50元，合同第七条双方职责与权利（一）甲方：第5条约定“授权乙方成立年产800吨高密度聚乙烯管材及配套管件生产建设项目车间、办公楼项目部，并提供乙方项目部专用章。乙方支付甲方10000元项目部专用章及资料押金，待工程完工验收合格返还押金。本工程的项目经理部由乙方自行负责组建，但应服从发包人派驻工程师的管理和满足工程的施工需要。（二）乙方：乙方向甲方上交工程总价（以结算价为准）的1%的承包管理费用（不含税费），该工程款中的所有税金及规费由乙方承担并依法缴纳，合同价内的管理费上缴方式为合同签订后一次性支付。合同价外的管理费以发包人拨付给该合同价外增加工程造价进度款时同比例按1.5%扣缴，剩余增加工程管理费尾款待竣工结算办理完毕并在发包人拨付尾款时一次性扣缴。”二、2017年6月22日，王帮明作为华实公司（甲方）的委托代理人与日丰公司（乙方）签订《混凝土购销合同》,合同约定由日丰公司向华实公司提供7000立方米的混凝土供鑫森泰公司年产800吨高密度聚乙烯管材及配套管件生产建设项目使用。双方对混凝土的强度等级和单价等在合同中予以明确约定。混凝土按甲方实际签收的为准，混凝土以体积（立方米）为计算单位，由日丰公司运输至甲方施工现场，甲方派人负责逐车验收签字，并以此为结算依据。付款方式：“1、按供货批量（金额）或供货时间结算：当混凝土金额达到30万元或供货时间达到1个月（两项条件以先到为准），甲方按乙方所供混凝土金额的70%付清，乙方继续供货，余下的30%到下一个结算批量中。最后一个批量或最后一个月的30%货款及全部尾款到该工程土浇筑完成后1个月内付清。2、为了明确材料质量责任本合同的工程项目不得用其他家混凝土，若甲方选择其他家混凝土，必须在3个工作日内付清乙方全部混凝土款。3、如甲方未按合同约定付款，乙方可拒绝或停止供货，因此给甲方造成损失乙方不承担责任。”合同签订后，日丰公司向华实公司在鑫森泰公司的建设工地上供运混凝土，混凝土均由王帮明指派的项目部人员王立杰负责签收，截至2018年1月31日，日丰公司向华实公司交付混凝土2220.5立方米，合计应付混凝土款681407.50元，之前华实公司向日丰公司分五次支付混凝土款430000元，现尚欠日丰公司混凝土款251407.50元。经核实，《混凝土购销合同》上华实公司加盖的印章编号为5301000258701，庭审中华实公司提交的印章样本编号为5301000256701。三、2017年6月23日，鑫森泰公司（甲方）与王帮明（乙方）签订《材料采购合同》，合同约定由王帮明负责采购鑫森泰公司年产800吨高密度聚乙烯管材及配套管件生产建设项目车间、办公楼工程所需的材料（包含原材料、成品、半成品材料产品），合同总价为2558645元，材料款付款方式为按工程进度付款，没有预付款。在工程完工后甲方只支付乙方本合同总价55%的材料款，工程项目完工后60天内，甲方支付乙方到本合同总价材料款到95%，剩余5%的材料款作为质保金，18个月后无息付清。若乙方所采购材料检验不合格不达标，由此产生相关部门的罚款和给甲方造成的直接和间接损失全部由乙方承担。鑫森泰公司已经支付王帮明工程款、材料款合计3065084.12元。2018年7月13日，王帮明向日丰公司作出书面承诺，内容为：“2017年6月22日云南华实建设工程有限公司（甲方），与云南日丰建材有限公司（乙方）签订的合同编号为0170622《混凝土购销合同》，到2018年7月13日止，甲方欠乙方混凝土货款251367.5元（贰拾伍万壹仟叁佰陆拾柒元伍角整），云南华实建设工程有限公司委托代理人王帮明承诺该尾款分二次付清，即2018年10月30日捌万元整，2018年I2月15日支付171367.50元，若该款项到期未付清，委托代理人王帮明承诺承担云南华实建设工程有限公司欠云南日丰建材有限公司全部尾款的付清责任。”后因华实公司及王帮明均未支付欠日丰公司的混凝土款，日丰公司提起诉讼。现王帮明已下落不明。四、案件审理中，日丰公司申请对华实公司和王帮明的账户的在价值271223.50元范围进行财产保全，一审法院于2019年4月23日作出（2019）云0425民初461号民事裁定，裁定在价值271223.50元范围内保全以下财产：一、冻结被申请人云南华实建设工程有限公司在平安银行股份有限公司昆明颐高支行开设的银行账户11×××01，冻结期限为一年。二、冻结被申请人王帮明在中国农业银行股份有限公司拉萨城东支行开设的银行账户62×××73,冻结期限为一年。后经一审法院执行局委托中国农业银行股份有限公司拉萨城东支行协助冻结王帮明的账户，2019年5月8日，拉萨城东支行的协助冻结存款通知书回执显示王帮明的账户已销户，无法冻结。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案王帮明代表华实公司与日丰公司签订《混凝土购销合同》的行为是否构成表见代理以及华实公司是否应该承担付款责任。二、鑫森泰公司是否应该承担付款责任。一、本案王帮明代表华实公司与日丰公司签订《混凝土购销合同》的行为是否构成表见代理以及华实公司是否应该承担付款责任。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，2017年5月31日，鑫森泰公司与华实公司签订《建设施工合同》，王帮明作为华实公司的委托代理人在合同落款处签名，并加盖华实公司的印章。而6月8日，华实公司与王帮明签订的《内部承包合同》中已经约定甲方（华实公司）授权乙方（王帮明）成立“年产800吨高密度聚乙烯管材及配套管件生产建设项目车间、办公楼”项目部，并提供乙方项目部专用章。综上，6月22日，王帮明作为委托代理人与日丰公司签订的《混凝土购销合同》，并加盖华实公司的印章，虽然华实公司提出王帮明并非自己公司的员工，只是委托其代理公司与鑫森泰公司签订《建设施工合同》，并未委托或授权王帮明代表公司与日丰公司签订《混凝土购销合同》，但是由于之前王帮明代表公司签订合同的行为足以使日丰公司作出王帮明有权代理华实公司的判断。无论《混凝土购销合同》上加盖的印章是华实公司同意王帮明使用的印章，还是王帮明个人私刻的印章，因为华实公司已经同意其代理公司对外签订合同，并同意其使用公司的项目部印章，因此日丰公司完全有理由相信王帮明的行为可以代理华实公司。综上所述，王帮明代理华实公司与日丰公司签订《混凝土购销合同》的行为符合《中华人民共和国合同法》规定的表见代理的情形，华实公司应对该合同产生的后果承担责任，即华实公司应该承担支付日丰公司混凝土款的责任。因王帮明本人后来出具书面承诺，表示如果华实公司到期未付清款项，委托代理人王帮明承诺承担华实公司欠日丰公司的全部尾款的付清责任，且本案鑫森泰公司厂房的建设工程实际施工人亦是王帮明，因此王帮明对华实公司所欠的债务主动承担偿还义务，不违反法律规定，予以支持，因此王帮明应同华实公司一起承担连带付款责任。华实公司申请对《混凝土购销合同》上的公章真伪进行司法鉴定，但是因王帮明的行为已构成表见代理，即使该印章与华实公司提交的印章不一致也并不能证明是王帮明未经华实公司同意私刻公章，从而免除华实公司的责任，因此对华实公司申请司法鉴定未予准许。二、鑫森泰公司是否应该承担付款责任。虽然日丰公司交付的混凝土是用于鑫森泰公司的车间及厂房建设，但是因为鑫森泰公司通过与王帮明签订《材料采购合同》将包括混凝土在内的材料采购交由王帮明负责。通过王帮明与鑫森泰公司双方签订的《材料采购合同》内容来看，合同中已经明确约定采购的材料的总价款和付款的方式，以及材料出现问题时的责任承担方式等，该采购合同应该认定为具有买卖性质的采购合同而并非委托合同。因鑫森泰公司与原告并未建立买卖合同关系，因此华实公司要求鑫森泰公司承担付款责任的请求缺乏法律依据。日丰公司认为鑫森泰公司违法分包工程应和华实公司及王帮明一起承担连带付款责任的请求，因为本案系买卖合同纠纷并非建设工程施工合同纠纷，因此鑫森泰公司是否违法分包工程与承担付款责任之间无必然的关联，因此日丰公司的意见不予采纳。综上所述，鑫森泰公司在本案中不应承担付款责任。关于本案应支付日丰公司的混凝土款金额问题，因为王帮明出具给日丰公司的承诺书已经载明尚欠日丰公司混凝土款项251367.50元，故对此金额予以认定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”因华实公司和王帮明未按约定的时间付款，日丰公司主张华实公司支付逾期付款的资金占用费应该予以支持。因双方并未约定逾期付款的违约金的计算方法，现日丰公司主张按年利率7%计算逾期付款资金占用费不超过上述法律规定的计算标准，予以支持。因此华实公司应自逾期付款之日即2018年10月31日起按年利率7%计算的资金占用费。王帮明经本院传票传唤，未到庭应诉，视为其放弃举证质证的权利，由此产生的后果由其自行承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告云南华实建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告云南日丰建材有限公司混凝土款251367.5元，并支付自2018年10月31日起至款项付清之日止按年利率7%计算的资金占用费；二、被告王帮明对上述款项承担连带付款责任；三、驳回原告云南日丰建材有限公司的其他诉讼请求。公告费690元、诉讼保全费1876元，案件受理费5368元，由被告云南华实建设工程有限公司、王帮明负担。诉讼保全担保费1356元，由原告云南日丰建材有限公司负担”。二审中，日丰公司向本院提交了加盖的华实公司印章（印章编号为5301000258701）的《税务事项通知书》、《营业执照副本》、《开户许可证》、《法定代表人身份证复印件》、《增值税开票信息》，经质证，华实公司对以上证据的三性均不予认可，且认为虽然上述证据中载明的信息与华实公司的实际信息相符，但上述材料加盖的印章并非华实公司印章；鑫森泰公司认为与其不存在关联性，对其真实性表示不清楚；王帮明未到庭质证。本院认为，对于上述证据材料内容的真实性，各方当事人并未提出异议，华实公司仅针对上述证据材料上加盖的华实公司的印章不予认可，故对上述证据内容本院予以确认，对于以上证据加盖的印章，本院结合本案其他事实在“本院认为”部分综合予以评判。本案二审查明事实与一审认定的事实一致。另，补充查明，2017年6月22日，王帮明以华实公司委托代理人的名义与日丰公司签订《混凝土购销合同》时向日丰公司提供了加盖华实公司印章的《税务事项通知书》、《营业执照副本》、《开户许可证》、《法定代表人身份证复印件》、《增值税开票信息》，上述材料上加盖的华实公司的印章显示印章编号为5301000258701。结合双方诉辩主张，本案二审争议的焦点为：日丰公司要求华实公司承担混凝土款支付责任的请求是否成立？对此，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案中，虽然无证据显示王帮明系华实公司的工作人员，但王帮明曾于2017年5月31日，作为华实公司委托的代理人代表华实公司与鑫森泰公司签订《建设施工合同》，之后，2017年6月22日，王帮明又以华实公司委托代理人的名义与日丰公司签订《混凝土购销合同》，且加盖华实公司的印章，并向日丰公司提供了加盖华实公司印章的《税务事项通知书》、《营业执照副本》、《开户许可证》、《法定代表人身份证复印件》、《增值税开票信息》，故虽然华实公司主张并未授权王帮明与日丰公司签订《混凝土购销合同》，且《混凝土购销合同》上以及《税务事项通知书》、《营业执照副本》、《开户许可证》、《法定代表人身份证复印件》、《增值税开票信息》上加盖的印章均非华实公司使用的印章，但日丰公司基于王帮明代表华实公司与鑫森泰公司签订《建设施工合同》的代理人的身份以及王帮明持有的相应显示华实公司信息的资料，足以相信王帮明享有华实公司的代理权，同时，虽然华实公司主张上述合同及材料中加盖的编号为5301000258701的印章并非华实公司印章，但从该印章的外观与华实公司主张的其使用的编号为5301000256701的样章来看，除编号存在“8”与“6”的数字微小差别以外，其他部分较为相似，而加之区别部分因印章加盖的模糊及字迹覆盖等问题，较难辨认，故应认定，日丰公司在签订该合同时已经尽到合理的注意义务，王帮明的行为形成表见代理，该代理行为对华实公司有效，华实公司应承担本案所涉款项的支付责任。华实公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于王帮明的责任承担问题，由于其在书面承诺中明确表示愿意承担华实公司所欠尾款的支付责任故一审法院判决由其承担连带责任并无不当。对于鑫森泰公司，由于该公司并非本案所涉《混凝土购销合同》的相对方，故不应承担相应款项支付责任。此外，对于日丰公司主张的资金占用费，其明确表示系主张逾期付款损失，故一审法院参照逾期罚息利率标准进行计算，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5368元，由上诉人云南华实建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴仟审判员  刘惠审判员  方芳二〇二〇年九月二十八日书记员  顾维