文书内容重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0108民初13806号原告周戈（周可富之子），男，汉族，1978年11月22日生，住重庆市渝中区。委托代理人徐兴权，重庆坤源衡泰律师事务所律师（特别授权）。被告重庆市江大建设开发（集团）有限公司，住所地重庆市南岸区南湖路**南华大厦**，统一社会信用代码9150010820339322XH。法定代表人许光达，董事长。委托代理人王敏，男，汉族，1955年11月13日生，住重庆市渝中区，公司员工（特别授权）。第三人重庆化工建设工程承包公司，住，住所地重庆市渝中区人民路**会信用代码91500000202804816T。法定代表人谭维奇，总经理。原告周戈（周可富之子）与被告重庆市江大建设开发（集团）有限公司（以下简称江大公司），第三人重庆化工建设工程承包公司（以下简称化工建设）合同纠纷一案，本院于2014年11月11日作出（2012）南法民初字第09539号民事判决书。2015年11月13日，重庆市第五中级人民法院作出（2015）渝五中法民终字第01690号民事民事判决书。2017年12月21日，重庆市高级人民法院作出（2016）渝民再174号民事裁定书，将该案发回本院重审。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告周戈的委托代理人徐兴权和被告江大公司的委托代理人王敏到庭参加诉讼。第三人化工公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。原告周可富向本院提出如下诉讼请求：1、依法判决被告支付原告投资利润360万（具体以司法鉴定为准）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：1999年5月28日，重庆化工建设工程承包公司（以下简称化工建设）、被告江大公司与重庆灿辉物业有限公司（以下简称灿辉物业），重庆中山房地产有限公司（以下简称中山公司）签订协议，约定合作开发经营南坪南湖路200号“南华大楼”项目，利润按投资比例各百分之五十分配，该项目在中山公司名下。1999年9月1日，化工建设与被告江大公司签订了补充协议，确立了经营方式及成本确定原则等。2001年，因中山公司开发资质被主管部门吊销，2001年12月，在重庆市城市建设综合开发管理办公室有关领导的协调下，联建各方一致同意将该项目转至有开发资质的江大公司名下。2002年初，联建各方就项目有关转让事宜进行了具体的协商；协商后，被告要求化工建设退出该合作项目。化工建设内部各投资股东对退出该合作项目的条件、对是否应于此时退出该合作项目与被告进行了谈判。最后化工建设与被告于2002年4月29日签订协议，在协议中约定化工建设不退出合作项目，但化工建设除周可富股东外，其余投资股东原则上同意于此时退出该合作项目。化工建设继续与被告江大公司经营该项目，经营方式和成本确定原则不变。化工建设在该项目中余下的利润直接交付给股东周可富。协议约定：化工建设股东周可富以其在该项目中的本金10.5万元担保，保证化工建设和被告江大公司在该项目的全部投资利润达到或超过100万元，若少于100万元，周可富股东在该项目中投入的本金10.5万元被告不予退还；该项目投资利润等于100万元，被告在收回投资成本时，退还周可富本金10.5万元；该项目投资利润等于150万元时，被告应支付周可富应得利润14.7万元；该项目利润超过150万的部分，周可富应得15%，化工建设与被告双方进行财产分割。该协议在“南华大楼”开发项目主体资格转至被告名下后生效。协议签订后，化工建设积极履行了相应的义务达到了合同约定的条件，被告仅将10.5万元本金退还了原告，利润一分钱未支付。化工建设多次要求被告结算并支付原告应得利润，被告都无理拖延不予结算。被告对已出售房屋不向化工建设提供出售价格；被告擅自将平街二层商业用房和车库抵押给银行贷款挪作他用，人为制造阻碍条件，导致该房屋无法出售；且被告将未出售房屋出租，租金收益也未分配给原告，还有部分“五通费”的收益也未分配。现原告要求对该项目利润予以分配。根据原告对该项目全部利润估计——包括已售房屋利润、未售房屋出租租金收益，未售房本身价值，“五通费”收益等，原告应得投资利润大约50万元。被告江大公司辩称，一、原告要求分配投资利润的前提不具备。（一）、被告与化工建设未对项目进行结算。根据《协议书》第六条约定，周可富分配投资利润的前提是被告与化工建设进行了项目结算。现在的情况是，被告与化工建设尚未进行项目成本结算，原告在此情况下无权请求利润分配。（二）、化工建设与江大公司是联建合伙关系，获得项目任何权益的前提是双方共同出资、共担风险。现实是化工建设出资违约，对本项目未按协议内容投入资金。因此，即使原告周可富的诉讼主体资格得到认可，被告承担给付投资款义务的前提也是基于被告与化工建设之间的合伙关系，原告要获得投资利润也必须要承担化工建设应当承担的投资义务及出资违约的责任，同时，还应当承担化工建设应当承担的质量违约责任。（三）、即使原告要分享南华大楼利益，也应根据1999年5月28日签订的联建协议，补齐按协议应投入资金（含后期成本、物管亏损等项）和自应投资期起至评估时止的资金占用成本（利息）。二、南华大楼项目实际是亏损的，并无利润可言。（一）、江大公司对“南华大楼”项目实际投入成本。2014年2月1日，重庆立信会计师事务所出具《司法鉴定意见书》，但该份《意见书》只认可了被告对项目的前期投入成本和账面有发票部分的投入成本，对于被告以现金支付或者其他会计科目记载的但实际是工程款的部分并未包括其中。因此“南华大楼”项目的实际投入成本应当包括以下两个部分：1、《司法鉴定意见书》认可的成本费用，共计17，682，145.20元2、其他应当计入工程的成本共计约2598万元，详细项目见本案证据清单。（二）、“南华大楼”项目利润。针对《司法鉴定意见书》和金汇《房地产估价报告》两份鉴定报告的异议：1、鉴定的项目范围错误。鉴定报告包括了被告从灿辉公司买入的南华大楼房产（2-4：257.70平方米、1-3：219.77平方米、地下、地下层车库302方米），这些房产不属于江大公司与化工建设合作项目包括的范围，应当从项目中扣除，不应当计入项目利润。2、2005年卖出的11套房应当按照销售合同价格计入利润。鉴定报告中提到的11套房产，虽然没有在房交所登记，但是房屋买卖合同的效力不容否定。因为历史原因，被告有一些售房是通过内部销售的方式进行，但这并不影响这些房屋已经出售的事实。3、利润结算的时间点鉴定报告将南华大楼项目资产评估的时间点定为2014年，但是在利润结算时不应当按照鉴定报告的时间点进行结算。因此，实际上两份鉴定报告对本案并无参考价值。2002年4月29日签订的《协议书》约定结算时间应当为邻水华寓工程成本确定后，即2002年，当时《协议书》约定的房地产价格仅为1200元每平方米。由于化工违约、工期因质量问题延误以及化工提供资料不足，导致南华大楼项目长期陷入群众上访和诉讼纠纷，成为“四久工程”导致工程无法按期结算，化工建设对工程不能及时结算、不能及时领取相关利益存在重大过错，由此对其产生的损失应当由自身承担。即使周可富完全承担了化工建设的权利义务，也同样无权享有因为时间经过而获得的利润增值部分。4、房产鉴定价格偏高。即使按照2014年的时间点对房产进行价值评估，鉴定报告的价格明显高于市场价格。南华大楼存在较显著的问题，影响了南华大楼住宅及商业的价格：（1）南华大楼为单体楼，无小区环境配套；（2）南华大楼房屋设计不合理、严重影响房屋实际的使用功能，导致南华大楼房屋多年来无法售出，占用被告大量资金；（3）南华大楼房屋质量存在严重问题，经过多次整改尚未得到合格验收，为了维稳，经过多方协调，也仅仅是获得交付使用的批准；（4）所处地段人流量较小，商业不发达；（5）南华大楼建成多年，楼房老旧，土地权使用权年限较短；（6）大楼基本配套设施（水电等）较差等。参照之前南华大楼实际房屋销售和出租情况也可以看出鉴定的房产价格实际严重偏离南华大楼的真实市场价格。通过以上对“南华大楼”项目成本和利润的分析，“南华大楼”项目实际亏损，并不具备利润分配的条件。三、化工建设及原告在项目中存在大量违约、违规甚至违法行为。（一）、私刻公章、私卖房屋，侵吞项目利润。1998年8月10日到2001年5月9日期间，原告假借中山公司名义销售房屋，原告假借中山公司名义卖出的房屋合同均盖原告私刻的公章，而非项目卖方专用章。原告私刻公章、私自销售项目房产共计16套，并且未把购房款计入项目总账，由此私吞项目房款共计745341元。（二）、私自截留工程款。1999年到2002年期间，化工建设及原告截留被告付给邻水华寓公司的工程款共计759816.23元。（三）、私自发包。化工建设及原告未经被告同意，私自将南华大楼项目水电工程发包给新渝环保公司，实际上为原告私人施工，在水电未验收、决算情况下，通过虚假诉讼让新渝环保公司胜诉，让被告支付大笔工程款。并且至今，南华大楼水电设施存在严重质量问题，多次大修。综上所述，涉案项目不具备分享利润的前提，而且本项目实际亏损并无利润可言。纵观全案，原告不但未在南华大楼项目中与被告共同履行出资及处置纠纷等义务，反而通过各种手段弄虚作假，私吞大量项目收入。请求法院依法维护被告的合法权益，驳回原告诉讼请求。第三人化工建设未应诉答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人所举示证据的真实性、关联性、合法性，本院将结合案件情况予以综合认定。根据当事人当庭陈述和举示的证据，本院认定如下事实：1998年5月18日，化工建设与重庆中山房地产有限公司（以下简称中山房地产）签订《建设工程施工合同协议条款》，约定由化工建设承建位于南岸区公安分局旁的“南苑大厦”工程。1999年5月28日，化工建设（乙方）与被告江大公司（甲方）签订《联合经营开发重庆南岸区南苑大厦合同书》，约定：一、该项目的开发建设、经营由甲乙双方共同承担；二、乙方全部负责该项目的前期工作及现场管理工作，前期工作和现场管理工作实行费用包干，共计20万元；…四、甲方在工程形象进度达到结构二层盖板完毕，即注入资金保证后续工程顺利进行，注入资金总额为300万元，按工程进度分期陆续注入；五、如甲方注入资金300万元后，工程还有资金缺口，则由乙方负责筹措，并确保工程顺利完工；六、甲乙双方在该项目所投入的资金（要经双方确认后）均按月息1.5%计入工程成本，项目盈余甲乙双方均按50%的对等比例分享和承担。1999年6月14日，化工建设（乙方）与被告江大公司（甲方）在原联合开发南华大楼（即南苑大厦）合同的基础上签订《补充协议书》，约定：二、当乙方施工到结构二层盖板结束时，甲方应按月支付50万元人民币，6月30日前支付第一批款，共付陆个月计叁佰万元，以确保工程顺利进行并按合约规定作为投入资金并支付利息。…五、在甲方投入资金之前，乙方必须负责把该项目的土地转让手续和房屋预销证办妥，并确认与灿辉物业土地换房面积4250㎡和中山房地产一次性上缴管理费18万元人民币均不变，如有变动，其责任由乙方承担。六、按原联营合同书第二条不变，该项目现场管理实行包干制，包干费用为20万元人民币，内容包括前期工作、现场管理、差旅费、工资、办公费、招待费等，南岸分公司应上交化工承包公司管理费由甲方承担。七、甲、乙双方利用该项目已投入的部分资产去银行抵押贷款，其贷款利息计入成本。八、如甲方已投入300万元人民币后，银行又无法贷到款，并又收不到预售房款，但该项目实际上还需投入资金，其来源由乙方承担并按投入资金时间支付利息。1999年7月12日，化工建设、被告江大公司与中山房地产、灿辉物业就共同建设、开发、经营南岸区“南华大楼”项目事宜达成如下协议：一、该项目的开发建设、经营销售由甲、乙、丙、丁四方各出一定的投资，本着利益共享，风险共担的原则，齐心协力，完成此开发项目。该项目的总建筑面积17506㎡。二、经四方商定，该项目的利润分配和风险承担按下述比例：⒈甲方：重庆灿辉物业有限公司应得该项目23.42%；⒉乙方：重庆中山房地产有限公司应得该项目0.6%；⒊丙方：重庆化工建设工程承包公司应得该项目37.99%；⒋丁方：重庆市江大建设发展（集团）有限公司应得该项目37.99%。三、甲、乙、丙、丁四方为该开发项目的四个股东，并按以上所得比例对该项目投入股金，承担风险和分配利润，该四方在其他任何地方经营活动所产生的经济往来各自承担与本合作项目无关。1999年11月22日，灿辉物业（甲方）与中山房地产（乙方）签订《关于“南华大楼”建筑面积划分意见》，约定：根据甲乙双方按1998年4月23日签订的关于“南华大楼”《联合开发合同》中第三条原则，现将甲乙双方应得的建好房屋面积划分如下：一、甲方按比例分得平街商场±000以上一层为H-J/10-21轴213.09平方米和B-1/C/1-3轴41.13平方米，合计254.2平方米。二、甲方分得±000以上第二层H-J/10-21轴和B-1/C/1-3轴302.7平方米。三、甲方分得±000以上第三层、第八层、第十三层商住房3036平方米和第四层1/C-0/H/1-9轴商住房151.2平方米（第八层改为十二层）。四、甲方分得与商场同轴线的车库302.7平方米。五、考虑到将车库无偿划拨给区公安局车库200平方米一事，甲方按合同分配4100平方米，现已分得4046.8平方米，尚差53.2平方米作为划拨给区公安局的折扣。六、以上作为暂分配面积，工程竣工后双方多退少补，再决算。2000年6月19日，化工建设与被告江大公司签订《关于南华大楼房产划分协议书》，约定双方共同开发的“南华大楼”房产除扣除土地商灿辉物业4068.8㎡外，余下全部房产由双方各自占50%的比例原则共同划分。2001年12月11日，由重庆市城市建设综合开发管理办公室、化工建设、灿辉物业、被告江大公司、邻水华寓公司五方签订《关于“南华大楼”开发建设工程遗留问题善后工作协调会的会议纪要》，明确该项目的投资主体资格转让给投资方之一的江大公司。该项目转让给“江大公司”等单位联合开发建设后，应维持“南华大楼”原开发项目所签订的各类经济合同、协议及补充协议，各方的经济利益及权利、义务不变。联建各方应解决好转让前各类遗留问题。2002年4月29日，化工建设（乙方）与被告江大公司（甲方）签订《协议书》，约定：一、甲、乙双方一致同意向有关行业主管部门申请将“南华大楼”开发项目主体资格转让至甲方（项目开发及投资各方另行签订转让合同）。二、“南华大楼”开发主体资格转让至甲方后，由甲方为主经营，并承担该项目的所有权利、义务，原灿辉物业的权利、义务关系不变。三、乙方除周可富外，其他股东全部退出“南华大楼”开发项目，其退出事宜由周可富与其股东协商，与甲方无关。四、经甲、乙双方确认，乙方股东在该项目尚有本金21.5万元，利润21.4万元，乙方周可富以外的股东要求保证利润达到31.9万元，经协商作为以下处理：1.乙方股东周可富自愿以其本金10.5万元担保乙方其他股东要求达到的利润31.9万元。2.甲方退给乙方股东马成伦本金11万元，此款由甲方先付给中间人（廖国才）。待该项目转让至甲方的手续办妥后，中间人（廖国才）将该款付给马成伦。若因故不能转让，中间人（廖国才）将此款退还甲方，财务手续按规定办理。3.乙方股东利润31.9万元用“南华大楼”房产作抵押担保，抵押价格按1200元/㎡计算，折合房屋建筑面积262.5㎡；抵押期限为一年。甲方向乙方股东支付31.9万元时，乙方股东无条件将所抵押房产（262.5㎡）退给甲方（到产权管理部门办理房产变更登记手续）。在抵押期间，甲方仍可销售所抵押房产（销售时乙方股东配合办理产权变更手续）所售房款甲方必须优先支付乙方股东。（31.9万元以内）4.甲方承诺有条件的给与乙方股东周可富利润10.5万元，并用“南华大楼”房产做抵押，按1200/㎡计算拆合房屋建筑面积87.5㎡。5.乙方股东3、4两项合计抵押房产为350㎡，该房产的具体位置是：南华大楼15-C、28.82㎡；15-G、182.32㎡，合计411.14㎡,超过实际应抵押房产61.14㎡，若乙方股东要所抵押的房产必须将超抵押面积61.14㎡部分按1200元/㎡补足购房款，共计：73368元，该款项由乙方股东付给甲方，6.邻水华寓土建工程成本确定后，整个成本进行结算，如化工与江大除去投资成本外，利润小于100万元，周可富给其他股东担保的10.5万元本金甲方不再付给，其抵押的87.5㎡房产无条件退给甲方；该项目利润等于大于100万元时，甲方在收回投资成本时，先支付周可富成本10.5万元，（应首先支付工程欠款和国家税费，乙方不干涉）；利润等于150万元时，甲方支付周可富应得的利润14.7万元；超过150万元的利润部分，周可富应得15%，甲乙双方进行财产分割。在满足以上条件时，乙方不干涉甲方经营运作，至进行监督，违反以上规定时，乙方有权制止，造成损失由违约方负责。五、本协议签订后15日内，乙方将在产权管理部门登记的所有“南华大楼”的房屋产权变更登记至甲方（抵押部分除外）。六、乙方将“南华大楼”项目所有档案资料，移交给甲方。七、乙方及其股东在“南华大楼”开发项目以外的，债权、债务与甲方无关，甲方不承担任何责任。八、“南华大楼”开发项目主体转让给甲方后（办妥转让手续）本协议才能生效，本协议一式四份，双方各执两份，同具法律效力。本协议与4月29日后中山、化工、灿辉、江大公司签订的“南华大楼”项目转让协议有出入的，以本协议为准。2002年4月30日，中山房地产（甲方）、灿辉物业（乙方）、化工建设（丙方）、被告江大公司（丁方）签订《“南华大楼”项目转让协议书》，四方约定将“南华大楼”项目转让给江大公司。2003年3月12日，重庆市城市建设综合开发管理办公室以渝开办发[2003]14号文作出《关于重庆灿辉物业有限公司、重庆中山房地产有限公司的“南华大楼”开发项目转让给重庆江大建设开发（集团）有限公司的会审批复》，该批复同意将“南华大楼”项目的开发权转让到江大公司的户名下，并认定“南华大楼”项目本质上属于“四久工程”范围。2003年12月30日化工建设向江大公司去函，要求江大公司支付土建工程款100万元、水电分包工程款22万元、及其他25.5万元和未分的15%的利润。2004年5月14日化工建设向江大公司去函要求江大公司支付水电工程款22万元、投资款及15%的利润。2004年5月19日，被告江大公司退还周可富投资“南华大楼”本金10.5万元。2005年8月19日，本院立案受理了化工建设诉江大公司建设工程合同纠纷一案【（2005）南民初字第2757号】，化工建设诉请江大公司支付投资利润120万元。江大公司辩称化工建设不是本案的适格主体，因为2002年4月29日的协议约定的是周可富和江大公司之间的利润分配。后化工建设撤回了起诉。2006年12月18日，本院立案受理了周可富诉江大公司建设工程合同纠纷一案【（2007）南民初字第1423号】，周可富诉请江大公司支付投资利润50万元。本案在审理期间，因原告周可富提起鉴定申请，申请对“南华大楼”项目的收入和成本进行司法鉴定。后本院先后委托重庆元丰工程造价咨询有限公司、重庆永信会计师事务所有限公司、重庆市渝咨工程造价咨询有限公司进行本项目鉴定，均被退回。后本院又委托重庆立信会计师事务所有限公司进行该项目的鉴定。2014年7月，立信会计师事务所向本院出具鉴定报告，鉴定意见为：（一）、江大公司“南华大楼”项目的收入、成本费用、应纳企业所得税及利润鉴定A意见如下：1、江大公司“南华大楼”项目A收入为46802635.40元，该收入包括两部分：（1）、已办理房屋交易登记的销售收入17620635.4元（有销售合同、办理了房屋交易登记信息、测绘报告等统计已售房建筑面积10256.11平米）；（2）、未售房屋价值评估视作收入29182000元（未售商业用房12套建筑面积181575平米和附1层车库建筑面积1183.8平米按重庆金汇房地产土地资产评估事务所有限责任公司评估价值）。2、江大公司“南华大楼”项目的成本费用为19056693.00元。3、江大公司“南华大楼”项目的应纳企业所得税6936485.60元。4、江大公司“南华大楼”项目的利润为20809456.80元。（二）、江大公司“南华大楼”项目的收入、成本费用、应纳企业所得税及利润鉴定B意见如下：1、江大公司“南华大楼”项目B收入为28766751.40元，该收入包括三部分：（1）、已办理房屋交易登记的销售收入17620635.4元（有销售合同、办理了房屋交易登记信息、测绘报告等统计已售房建筑面积10256.11平米）；（2）、有销售合同未办理房屋交易登记的销售收入3820616元（10套房及附一楼车库整体有销售合同，公司财务无记录，均未办理房屋交易登记信息。建筑面积1359.74平米收入按销售合同价计算）；（3）、无销售合同未售房屋价值评估视作收入7325500元（2套无销售合同，按评估作价，其中1套房屋用作江大公司办公室，1套出租给大众美蛙鱼头用，共计建筑面积456.01平米收入为评估价）。2、江大公司“南华大楼”项目的成本费用为17682145.20元。3、江大公司“南华大楼”项目的应纳企业所得税2771151.55元。4、江大公司“南华大楼”项目的利润为8313454.65元。本院于2014年11月11日作出（2012）南法民初字第09539号民事判决书，认为争议焦点为：一、周可富是否为本案适格主体。二、“南华大楼”利润分配的条件是否已经成就。三、已经销售的11套房屋未在权属登记机关办理备案登记是否就视为未销售，应按现有价值作为收入计入利润核算？四、周可富是否私自出售房屋并侵吞购房款。在该案中，本院认为，原告周可富为本案适格主体，其有权利作为原告起诉。根据被告与化工建设的合同约定，如果有利润，被告应按合同约定支付原告利润。在建设项目完工后及时进行成本及利润核算属开发商的义务，由于被告不进行此项工作，故原告在诉讼中提出通过司法鉴定进行结算的的要求合法。在本案审理过程中，通过司法鉴定已经确定“南华大楼”开发项目有利润可以分配。在司法鉴定报告中，利润的结论有两种，其主要分歧在于争议的11套房屋是否实际销售而产生。由于本院已认定该11套房屋已经销售，故本院采纳按照11套房屋已经交易销售的鉴定意见，即鉴定报告中的B意见，江大公司“南华大楼”项目的利润为8313454.65元。按《协议书》约定，“利润等于150万元时，甲方支付周可富应得的利润14.7万元；超过150万元的利润部分，周可富应得15%”，所以江大公司应支付周可富利润为：147000元+（8313454.65元-1500000元）×15%＝1169018.2元。诉讼中，被告辩称原告周可富从1998年8月10日到2001年5月9日期间，原告假借中山公司名义销售房屋，原告假借中山公司名义卖出的房屋合同均盖原告私刻的公章，而非项目卖方专用章。原告私刻公章、私自销售项目房产共计16套，并且未把购房款计入项目总账，由此私吞项目房款共计745341元。但被告并未举示证据加以证明，由此导致举证不能的后果应由被告承担。遂判决如下：一、被告重庆市江大建设开发（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告周可富投资利润1169018.2元；二、驳回原告周可富其他诉讼请求。判决作出，原被告均不服，提起上诉。重庆市第五中级人民法院经审理认为，本案争议焦点为：1、南华大楼项目涉案11套房屋是否已经销售；2、鉴定意见中南华大楼项目管理费、税金负担是否合理；3、灿辉公司购买的房屋是否已经合理扣减。该院认为涉案11套房屋已经销售的抗辩意见不足，不予采信，最终采信了鉴定意见的A方案。2015年11月13日，重庆市第五中级人民法院作出（2015）渝五中法民终字第01690号民事民事判决书，判决：一、维持重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第09539号民事判决第二项。二、变更重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第09539号民事判决第一项为，上诉人重庆市江大建设开发（集团）有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人周可富投资利润3319554.08元。宣判后，江大公司申请再审。重庆市高级人民法院认为，本案存在漏审事实及事实不清的问题。主要表现在：1、江大公司资金利息没有计入成本。“南华大楼”系“烂尾楼”、“四久工程”，江大公司接盘后投入了大量资金。按照化建公司与江大公司于1999年5月28日签订的《联合经营开发重庆南岸区南苑大厦合同书》第六条约定，江大公司为该项目所投入的资金应按月息1.5%计入工程成本。江大公司在一审答辩时，也提出了此问题。经审查，重庆立信会计师事务所有限公司重立会审（2014）第342号《司法鉴定意见书》未对占用资金利息予以审计。本院再审期间，江大公司提交了重庆永信会计师事务所有限公司出具的《审计咨询报告》，其中载明：根据委托方要求，对江大公司投资款620万元按照月息1.5%的利率计算资金成本，时间从1999年6月11日第一笔开始计算至项目整体转让时间即2003年3月7日，共应计投入资金利息2889945.00元。该证据虽然是江大公司单方提出，但可以凭此报告证明本案资金利息的金额，直接影响到本案裁判结果。江大公司还提出根据不同的时间段，统计出的资金利息的金额也会不断的增加。据此，一、二审对此事实并未进行审理，故本案漏审了此基本事实；2、灿辉公司分得房屋的面积不清楚。再审中，江大公司陈述：“南华大楼”项目未售房屋价值评估明细表中误将属于灿辉公司分得的房产N0.4之2－5、N0.9之1－3统计其中。经重庆永信会计师事务所有限公司审查确认，该房屋属于灿辉公司应分的房产，不应纳入未销售房屋范围进行评估。对此事实，应重新进行审查；3、关于涉案的11套房屋如何处理的问题。重庆立信会计师事务所有限公司重立会审（2014）第342号《司法鉴定意见书》对江大公司与案外人程泽木等11人签订房屋买卖合同是否有效，作出了有A、B两种方案的鉴定意见。一、二审法院分别采取不同的方案，导致不同的裁判结果。涉案11套房屋是否销售不是本案争议的主要问题，可确定合理的评估时节，确认其价值。2017年12月21日，重庆市高级人民法院作出（2016）渝民再174号民事裁定书，裁定：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第01690号民事判决及重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第09539号民事判决；二、本案发回重庆市南岸区人民法院重审。基于重庆市高级人民法院裁定的内容，江大公司提交了鉴定申请，本院依法委托重庆海特会计师事务所有限公司对案涉项目的利润进行鉴定。为推进案件审理，尽快解决争议，原被告双方同意以2014年重庆立信会计师事务所有限公司出具的鉴定报告为基础，将之前报告中未纳入的利息部分纳入鉴定内容，对未售房部分的价值和灿辉分房部分的争议不再重新鉴定。2020年6月10日，重庆海特会计师事务所有限公司出具海特会鉴字2020第003号鉴定意见书，江大公司为此支付了鉴定费用10万元。鉴定意见摘要如下：六、鉴定结论（一）鉴定意见在立信报告鉴定意见A与B的基础上，扣除灿辉物业分得房屋的收入以及扣减资金利息后，确定了南华大楼项目的利润鉴定A意见及B意见，详见下表：            项目              A意见              B意见                  一、房屋销售收入              已办理房屋交易登记的销售收入              19,740,118.95               19,740,118.95                   有销售合同未办理交易登记的销售收入                             3,518,348.80                   未售房价值评估视作收入              20,575,166.92                                  收入小计              40,315,285.87               23,258,467.75                   二、成本费用              开发成本              10,983,271.41               10,983,271.41                   营业税金及附加              3,063,961.73               1,767,643.55                   销售费用              972,083.23               972,083.23                   管理费用              3,272,717.76               3,272,717.76                   财务费用              -55,984.71               -55,984.71                   利息费用              17,223,071.62               12,488,791.50                   营业外支出              345,225.65               345,225.65                   成本费用小计              35,804,346.69               29,773,748.39                   三、利润总额              4,510,939.18               -6,515,280.64                   减：所得税              1,127,734.80                                  四、净利润              3,383,204.38               -6,515,280.64       （二）鉴定事项说明1、周可富方投入资金的说明根据化工建设(乙方)与江大公司(甲方)于2002年4月29日签订《协议书》约定，经甲、乙双确认，乙方股东在该项目尚有本金21.5万元，其中周可富本金10.5万元，马成伦本金11万元（已归还）。2、江大公司投入资金的说明根据江大公司提供的相关会计凭证，江大公司投入南华大楼项目部的资金为820万元，详见下表：            凭证号              收据日期              金额              备注                  1999年7月5#              1999/7/9              480,000.00               收款人为重庆中山房地产公司南华大楼指挥部，收据有指挥部盖章（收款方式为现金），签字：杨国成、马成伦、冯文君                  1999年6月2#              1999/6/9              20,000.00               收款人为重庆中山房地产公司南华大楼指挥部，收据有指挥部盖章（收款方式为现金），签字：杨国成、马成伦、冯文君                  1999年9月记11#              1999/9/21               2,000,000.00               收款人为化工建设建安分公司，收据有重庆中山房地产公司南华大楼指挥部盖章，签字：经办冯文君                  1999年10月记7#              1999/10/9              400,000.00               收款人为重庆中山房地产公司南华大楼指挥部，收据有指挥部盖章，签字：杨国成、马成伦、冯文君                  1999年10月记7#              1999/9/24              50,000.00               收款人为重庆中山房地产公司南华大楼指挥部，收据有指挥部盖章（收款方式为现金），签字：杨国成、马成伦、冯文君                  1999年10月记7#              1999/10/1              50,000.00               收款人为重庆中山房地产公司南华大楼指挥部，收据有指挥部盖章（收款方式为现金），签字：杨国成、马成伦、冯文君                  1999年11月记4#              1999/11/3              300,000.00               收款人为重庆中山房地产公司南华大楼指挥部，收据有指挥部盖章，签字：杨国成、马成伦、冯文君                  1999年11月记4#              1999/11/29              200,000.00               收款人为重庆中山房地产公司南华大楼指挥部，收据有指挥部盖章，签字：杨国成、马成伦、冯文君                  2000年1月记3#              1999/12/31              1,000,000.00               收款人为重庆中山房地产公司南华大楼指挥部，收据有指挥部盖章，签字：杨国成、马成伦、冯文君                  2000年3月记1#              2000/3/1               500,000.00               收款人为重庆中山房地产公司南华大楼指挥部，收据有指挥部盖章，签字：杨国成、马成伦、冯文君                  2001年3月记53#              2001/3/23              3,200,000.00               收款人为重庆中山房地产公司南华大楼指挥部，收据有指挥部盖章，签字：冯文君                  合    计                                  3、灿辉物业分配房屋事项的说明根据1999年7月12日化工建设、江大公司与灿辉物业、中山房地产四方签订《联合建设、经营、开发“南华大楼”合同书》，约定项目总建筑面积17506平方米，其中灿辉物业应得该项目23.42%，即得房4100平方米。根据1999年10月10日签订的补充协议书，重新约定灿辉物业应得4250平方米（占24.28%）。而根据重庆市房产面积测算报告书（编号B031200304004）及南华大楼项目产权证（房权证106字第112548号），项目总建筑面积为17847.21平方米，按照24.28%的比例计算，灿辉物业应分配房屋面积合计4333.3平方米，立信报告也对此进行了确认。通过对灿辉物业与中山房地产1999年11月22日签订的《关于“南华大楼”建筑面积划分意见》进行分析核对，我们统计出：⑴已交易的136套房屋中属于灿辉物业分房的情况如下：            房号              售价(元)              面积（平方米）                  13-A1              110,000.00               108.06                   13-B2              81,440.00               101.06                   13-C3              252,117.00               114.62                   13-D4              133,000.00               91.87                   13-E              112,924.00               83.99                   13-F6              99,771.00               70.00                   13-G7              140,978.00               97.12                   13-H8              302,900.00               142.83                   13-I9              198,643.00               115.49                   13-J10              210,375.00               133.87                   12-A1              155,803.00               108.06                   12-B2              152,700.00               101.06                   12-C3              242,858.00               114.62                   12-D4              130,198.00               91.87                   12-E              114,174.00               83.99                   12-F6              101,702.00               70.00                   12-G7              135,799.00               97.12                   12-H8              300,197.00               142.83                   12-I9              167,898.00               115.49                   12-J10              192,800.00               133.87                   4-E5              100,006.80               83.99                   4-F6              95,600.00               70.00                   3-A1              128,814.00               90.99                   3-B2              137,430.00               101.06                   3-C3              144,594.00               99.52                   3-D4              128,365.00               91.87                   3-E              126,149.00               70.87                   3-F6              81,109.00               59.06                   3-G7              77,559.00               97.12                   3-H8              114,995.00               142.83                   3-I9              92,633.00               115.49                   3-J10              106,519.00               133.87                   1-I（11）              201,024.00               37.30                   合计              4,871,074.80               3,311.79       ⑵商业用房12套和负一楼车库中属于灿辉物业分房的情况如下：            房号              总面积(平方米)              其中：灿辉面积(平方米)              按评估价计算灿辉收入（元）              按合同价计算灿辉收入（元）              备注                  1-3              202.35              202.35              5,382,500.00                             无合同                  2-5              253.66              253.66              1,943,000.00                             无合同                  2-1              164.58              46.76              358,186.49               98,819.20               已售商品房10套，总面积1359.74平方米，合同总价2873576元                  车库              1183.8              254.31              923,146.59               203,448.00               面积1183.80平方米，合同总价947040元                  合计                                                                            ⑶以上两项灿辉物业分房面积合计4068.87平方米，与灿辉物业应分配总面积4333.3平方米相差264.43平方米，该部分面积无法确定对应的房号。按照立信报告中销售均价1718.06元/平方米计算，灿辉物业应分配收入为454,311.05元。4、收入鉴定情况的说明⑴A意见已交易的136套房屋交易金额合计25,065,504.80元，扣除灿辉物业分房收入4,871,074.80元（可确定房号）及454,311.05元（无法确定房号）后的收入金额为19,740,118.95元。商业用房12套和负一楼车库按评估价格计算收入合计29,182,000.00元，扣除灿辉物业应分摊的评估收入8,606,833.08元后的收入金额为20,575,166.92元。A意见收入金额合计40,315,285.87元。⑵B意见已交易的136套房屋交易金额合计25,065,504.80元，扣除灿辉物业分房收入4,871,074.80元（可确定房号）及454,311.05元（无法确定房号）后的收入金额为19,740,118.95元。商业用房12套和负一楼车库中，10套商业用房有销售合同未办理交易登记的合同总价2,873,576.00元,车库合同总价947,040.00元；扣除灿辉物业应分摊的收入302,267.20元后的收入金额为3,518,348.80元。1-3号及2-5号系灿辉物业分得的房屋，不应计算收入。B意见收入金额合计23,258,467.75元。5、利息计算过程的说明（1）根据立信报告后附的《“南华大楼”项目已销售房屋信息登记明细表》，南华大楼房屋的销售时间为2000年-2005年期间。截止2005年12月31日，A意见项目实际销售收入为19,740,118.95元；B意见项目实际销售收入为23,258,467.75元。(2)根据立信会计师事务所2014年2月10日补充出具的《南华大楼工程项目（前后期）成本费用汇总表》，结合审计调减事项，我们统计出截止2005年12月31日南华大楼的成本费用合计为15,514,191.34元（不包含资金利息及预计的税金）。(3)截止2005年12月31日，周可富方投入的资金利息如下：            投入时间              金额              月息              利息截止日              计息天数              应计利息（元）              备注                  1998/5/18              105,000.00               1.50%              2004/5/19              2193              115,132.50              按建造合同签订时间作为投入时间。，2002.4.29协议退还马成伦本金11万元，2004年5月19日退还周可富本金10.5万元                  1998/5/18              110,000.00               1.50%              2002/4/29              1442              79,310.00                  合计                                                                                          截止2005年12月31日，江大公司投入的资金利息如下：            投入时间              金额              月息              利息截止日              计息天数              应计利息                  1999/7/9               480,000.00               1.50%              2005/12/31              2367               568,080.00                   1999/6/9               20,000.00               1.50%              2005/12/31              2397               23,970.00                   1999/9/21               2,000,000.00               1.50%              2005/12/31              2293               2,293,000.00                   1999/10/9               400,000.00               1.50%              2005/12/31              2275               455,000.00                   1999/9/24               50,000.00               1.50%              2005/12/31              2290               57,250.00                   1999/10/1               50,000.00               1.50%              2005/12/31              2283               57,075.00                   1999/11/3               300,000.00               1.50%              2005/12/31              2250               337,500.00                   1999/11/29               200,000.00               1.50%              2005/12/31              2224               222,400.00                   1999/12/31               1,000,000.00               1.50%              2005/12/31              2192               1,096,000.00                   2000/3/1               500,000.00               1.50%              2005/12/31              2131               532,750.00                   2001/3/23               3,200,000.00               1.50%              2005/12/31              1744               2,790,400.00                   合计                                                                            (4)截止2005年12月31日，南华大楼项目的资金来源、资金运用及资金余额情况详见下表：单位：元            项目                            A意见              B意见              备注                  资金来源              房款收入              19,740,118.95               23,258,467.75                                 周可富方投入              215,000.00               215,000.00                                 江大公司投入              8,200,000.00               8,200,000.00                                 小计                                                            资金运用              成本              15,514,191.34               15,514,191.34                                 已归还本金              215,000.00               215,000.00                                 税金及附加              1,500,249.04               1,767,643.55               收入7.6%测算                  小计              17,229,440.38               17,496,834.89                                 资金余额              小计              10,925,678.57               14,176,632.86                                               减：偿还截止2005年12月31日利息              8,627,867.50              8,627,867.50                                偿还利息后资金余额                            2,297,811.07                5,548,765.36               视为可以偿还部分本金                  本金剩余金额                            5,902,188.93              2,651,234.64                    （5）2006年1月1日-2014年2月1日应计利息：            项目              投入时间              本金剩余（元）              月息              利息截止日              计息天数              应计利息（元）                  A意见              2006/1/1              5,902,188.93              1.50%              2014/2/1              2953              8,595,204.12                  B意见              2006/1/1              2,651,234.64              1.50%              2014/2/1              2953              3,860,924.00      （6）A意见及B意见利息合计如下：            项目              截止2005年12月31日利息              2006年1月1日-2014年2月1日利息              利息合计（元）                  A意见              8,627,867.50              8,595,204.12                                B意见              8,627,867.50              3,860,924.00                    针对上述鉴定意见，原告认为，1、双方在之前的庭审中已经明确不再对灿辉分房的争议重新鉴定，而鉴定机构在原告未同意的情况下对灿辉分房进行了鉴定，程序存在瑕疵。2、对原告投入的，应计算利息的资金金额计算有误，多笔投入未计入。利息计算时间应当截止至2004年3月1日。3、对被告投入的1999年9月21日的200万元和2001年3月21日的320万的真实性不予认可，申请对其印章的形成时间进行鉴定。被告认为，1、鉴定机构对灿辉分房进行明确符合高院裁定精神及客观实际。2、鉴定机构在2006年1月1日将盈余款冲抵了部分投资本息，导致计息本金金额减少。在没有证据证明已经偿还的情况下，计息的本金仍然为820万元，结余的资金只能作为项目暂收款，最后再与利润冲抵。因该项目作为四久工程，大量隐形的开支、不规范的开支、没有收到发票的工程款支出、延迟交房的违约金、土地增值税尚未结算等，导致项目支出远超收入。3、未售房部分销售合同形成于2005年以前，时间点也符合江大公司与化工公司进行项目结算的约定，且房屋为清水状态，合同中的房价具有参照性，应当采用B方案。本院认为，本案经过重庆市高级人民法院再审后发回重审，双方之间争议巨大，但在本案的审理中，双方为推进案件的审理，搁置了部分争议，同意以2014年重庆立信会计师事务所有限公司出具的鉴定报告为基础，将之前报告中未纳入的利息部分纳入鉴定内容，对未售房部分的价值和灿辉分房部分的争议不再重新鉴定。综上，本案争议焦点为：一、鉴定机构对灿辉分房进行明确是否存在程序瑕疵？二、鉴定机构对利息的计算是否合理？三、应当采信鉴定机构何种方案？一、鉴定机构对灿辉分房进行明确是否存在程序瑕疵？本院认为，重庆立信会计师事务所有限公司出具的鉴定报告对应当扣除的灿辉分房部门的面积采用的是估算法，即按照灿辉应当分得的总面积4333.3平方米，结合评估的单价进行扣除，由此必然导致鉴定结果与实际情况误差较大。现重庆海特会计师事务所有限公司能够将灿辉分房的具体房号进行明确区分，出具的鉴定意见将更符合客观情况，且鉴定机构在进行区分前也征询过本院意见，本院结合高院裁定书的内容和本案实际情况同意其进行区分，故原告所称鉴定机构在未征询其意见的情况下对灿辉分房进行区分，程序存在瑕疵的理由不能成立。二、鉴定机构对利息的计算是否合理？原告认为鉴定机构对原告投入的，应计算利息的资金金额计算有误，多笔投入未计入。因原告在鉴定期间，未向鉴定机构提供相应的凭证，由此产生的不利后果应由原告自行承担。鉴定机构依据双方合同约定及重庆立信会计师事务所有限公司出具的鉴定报告中确认的原告投资金额计算原告的投资利息并无不当。原告虽对被告投入的1999年9月21日的200万元和2001年3月21日的320万的真实性不予认可，并申请对其印章的形成时间进行鉴定，但原告该项意见未在鉴定质证阶段提出，而是在鉴定意见出具后才提出，故本院对其鉴定申请，不予准许，对鉴定机构依据会计准则确认的被告计息金额为820万元予以采信。被告认为鉴定机构不应在2006年1月1日将部分盈余款冲抵本息，导致之后的计息本金减少。本院认为，鉴于该项目时间跨度太长，相关材料缺失严重，故鉴定机构基于其专业角度对“应然”状态进行判断，此与“实然”状态必然存在误差。在原被告双方均不能证明当时的财务情况下，应当采信鉴定机构出具的意见。关于利息计算的截止时间，鉴定机构根据项目的实际情况，考虑到房屋在2000年-2005年期间销售，将利息的计算在2015年12月31日进行分段计算，兼顾了双方的诉求。三、应当采信鉴定机构何种方案？原重庆立信会计师事务所有限公司出具的鉴定报告，根据未售房部分是否已实际销售的争议，作出了A、B两个方案，基于该鉴定报告，重庆海特会计师事务所有限公司在将投资利息纳入以后，亦得出了A、B两个方案。根据被告举示的购房合同和对应的购房收据，上述合同从形式上看，双方主体合格，意思表示真实，也不违反法律法规的禁止性规定。上述房产虽然未在房屋权属登记中心备案，但备案登记并不是合同是否有效的要件。原告虽陈述上述房屋属于假的交易行为，但原告并未举示证据来加以证实，由此导致举证不能的后果应由原告承担，被告举示的证据达到高度盖然性的证明标准，本院予以认可，应认定上述房屋已经交易销售，故本院采信B方案。在采用B方案的情况下，不论投资利息计算至2015年12月31日还是计算至2014年2月1日，均不存在投资收益，故原告要求被告分配收益的诉讼请求，不能成立，本院不予支持。据此，本案经本院审判委员会讨论决定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告周戈（周可富之子）的诉讼请求。案件受理费35600元、保全费3020元，合计38620元，由原告周戈负担（已缴纳）。原鉴定费492400元，本次鉴定费100000元，合计592400元，由原告周戈负担（此款周可富已缴纳225000元，未缴纳的鉴定费267400元由原告周戈于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。本次鉴定费100000元被告已垫付，原告周戈于判决生效后直接支付被告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  龚泽勇人民陪审员  钟其凤人民陪审员  林 静二〇二〇年九月十六日书 记 员  陈正春