广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0304民初51369号原告：林瑶，女，汉族，1982年8月9日出生，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：宋佳，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被告：南方，女，汉族，1983年12月7日出生，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：唐啸，广东富群律师事务所律师。原告林瑶诉被告南方公司设立纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年1月6日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人宋佳、被告委托诉讼代理人唐啸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2015年9月13日，原被告签署《MISS南餐吧股东合作协议书》（以下简称合作协议），约定共同投资设立餐饮公司，其中原告出资312500元，被告出资3687500元，双方应于协议签订之日起5日内将启动资金转入共同指定的临时账户，由被告负责办理公司设立登记手续。协议签订后，原告分别于2015年9月13日和9月14日向被告招商银行账户转账支付了312500元。之后原告了解到被告并未按合作协议约定履行出资义务，也未依据合作协议的约定办理公司设立登记手续，合作协议约定的餐饮公司一直未设立，遂要求被告退回出资。被告多次承诺退款但一直怠于履行。原告于2018年9月6日向被告发出律师函，要求被告退回出资，被告至今未退回相应款项。因被告迟延履行合作协议约定义务已构成严重违约，导致合作协议约定之餐饮公司至今来设立，且被告已承诺向原告退回出资，合作协议签订之目的已不可能实现。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判令：1.解除合作协议；2.被告向原告返还312500元及利息（以312500元为基数，自2015年9月14日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，暂计至2019年7月15日为57714.84元，实际应计至清偿之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。被告辩称，1.(2019)粤0304民初3601号案件已经对原告在本案提出的诉讼主张进行审理，并对实体问题作出裁判，驳回了原告的诉讼请求。根据“一事不再理”的民事诉讼原则，应当驳回原告的起诉。根据既判力的消极效力，法庭不应做出与前诉判决书认定事实及判决结果相反的新判，而应依法驳回原告的起诉。如原告坚持以在本案提交新证据为由主张继续审理，应向其释明申请再审；2.案涉合同应为个人合伙协议，原告始终清楚其投资的MISS南餐吧为个体工商户，原告在支付投资款至2018年9月三年间，陆续参与多次合伙人会议及财务决策事项，截至本案立案前，也从未表示需要成立公司，原告是看到MISS南餐吧装修完成，已取得营业执照、餐饮服务许可证，已正常营业后，才决定投资入伙，被告不可能越过原告设立公司，合同也明确约定MISS南餐吧属于合伙组织。双方如对合同的解释存在歧义，则应根据双方真实意思表示及实际行为，确定双方之间形成的究竟是何种法律关系。原告支付的312500元为投资款，原告凭该投资行为共享利润，共担风险，而经审计，被告亏损达8463450.66元，不具备分配利润的条件；3.公司未成立实质为合伙体解散。根据最高人民法院民二庭的审判指导意见，公司未成立的，就是一个合伙体解散，应该按照合伙体解散的规则来处理纠纷，理清债权债务关系。首先，对外来讲，所有的发起人对于设立中公司的所有对外债务和费用，承担连带清偿责任。其次，对内来讲，要按照约定的份额承担责任，如果有盈余的话，那是按照约定的份额分配盈余；4.原告及其配偶在参与餐吧合伙经营过程中，利用餐吧亏损，向餐吧发放高利贷，除收回借款本金外，已赚得利息40余万元。原告投资属于夫妻共同投资，原告配偶利息收益属于夫妻共同收益，原告实际上已通过借款高息收益冲平了全部投资款。综上所述，原告的诉求已在(2019)粤0304民初3601号案中得到裁判，前诉判决具有既判力，请求依法驳回原告的起诉。经审理查明，2015年9月13日，原告（乙方）与深圳市福田区中心城MISS南餐吧（甲方）签订的合作协议约定，甲乙双方因共同投资设立MISS南餐吧事宜，根据合同法、公司法等相关法律规定，达成协议。公司名称：MISS南餐吧，住所：福田区怡景中心城南大门，法定代表人：南方，注册资本：四百万元，经营范围：咖啡、餐食、酒水，具体以工商部门批准经营的项目为准，性质：公司是依照公司法等相关法律规定成立的有限责合伙组织，甲乙双方各以其注册时认缴的出资额为限对公司承担责任。公司由甲乙双方共同投资设立，总投资额为400万元，包括启动资金和注册资金两部分，其中：启动资金400万元（股东出资金额以及所占份额按照附件1框架执行），甲方出资3687500元，持有95%股份，乙方出资312500元，持有5%股份，该启动资金主要用于公司前期开支，包括租赁、装修、购买店内设备等，如有剩余作为公司开业后的流动资金，股东不得撤回。在公司账户开立前，该启动资金存放于共同指定的临时账户（南方名下尾号5322账号），公司开业后，临时账户内的余款将转入公司账户，股东双方均应于协议签订之日起5日内将各应支付的启动资金转入上述临时账户。公司不设董事会，甲方负责公司的日常运营和管理。利润和亏损，股东双方按照实缴的出资比例分享和承担。分红的时间：每季度第一个月第七日分取上个季度利润。分红的数额为：上个季度剩余利润的60%，股东按照出资金额所占份额的比例分取。发生以下情形，本协议即终止：1.公司因客观原因未能设立；2.公司营业执照被依法吊销；3.公司被依法宣告破产；4.甲乙双方一致同意解除本协议。协议解除后，股东双方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算，若清算后有剩余，甲乙双方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资、按出资比例分配剩余财产，若清算后有亏损，各方以出资比例分担，遇有股东须对公司债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还。《MISS南餐吧投资及基本财务框架》载明：股东构成主要为三部分，1.创始股东（南方公司日常经营管理），创始股东出资150万元，占公司股份50%；2.普通股东（尹晓芳，总经理，其余普通股东不参与公司日常经营，且对公司决策有限度参与），普通股东共出资250万元，占公司股份40%。具体募集方式为：将250万募集资金总额分为50份，每份5万元，占公司股份0.8%；3.技术及资源股东（店长厨师等技术人员）不实际出资，占股10%，不享受清算时的剩余处置收益。2015年9月13日、14日，原告向合同约定账户共计转账312500元。原告于2018年9月向被告发出《律师函》要求被告退还投资款，其中载明：协议约定林瑶女士出资312500元占股5%与你共同投资“MISS南餐吧”。深圳市福田区南小姐餐馆于2015年1月12日成立，2015年8月24日取得餐饮服务许可证，法定代表人（负责人）为被告南方。被告于2015年1月6日与案外人保怡物业管理（深圳）有限公司签订《房屋租赁合同》，租赁位于中心城L层RL1013-1014店铺用于经营餐饮，品牌为MISS南；于2015年1月12日取得营业执照；2015年3月9日被告实际收铺并于3月15日获装修进场审批，3月27日取得装修许可证，7月装修竣工验收；2016年1月10日，深圳市福田区南小姐餐馆股东达成一致意见，不增资扩股共同举债继续经营，其中有原告配偶孙俊的签名确认，原告对此予以认可，但主张当时双方并未登记结婚，二者实际登记结婚时间为2016年1月28日，同时主张孙俊是代表个人持有南小姐餐馆的干股，参与部分经营活动。被告提交的2016年6月申请报批表及照片显示，被告悬挂的招牌字为MISS南，2016年10月26日深圳市福田区南小姐餐馆签订《租户治安保卫、消防安全责任书》，租户名称MISS南餐厅，公司名称深圳市福田区南小姐餐馆，地址深圳市福田区福华路怡景中心城南大门。根据原被告微信聊天记录显示，2016年10月27日原告称“那我什么时候能退股”，被告称“我想办法借钱，还给你”。被告主张该聊天记录不具备合法性，未经公证不具备证据效力，没有保留原始数据载体，真实性无法核实。被告提交的深圳德永会计师事务所（普通合伙）出具的《关于深圳市福田区南小姐餐馆从开业至二〇一九年一月二十日止会计报表的审计报告》显示，综合收益总额为-8463450.66元，投资股东：南方，期末数3687500，所占比例92.19%；林瑶，期末数312500，所占比例7.81%。另查，原告在本院（2019）粤0304民初3601号案件庭审过程中称，在合同签订之前是有去实地考察过，当时仍然还在装修，无法看出装修完的效果，当时双方谈论过想成立一个品牌，即MISS南餐做出连锁品牌。（2019）粤0304民初3601号民事判决认为，无论林瑶签署《餐吧股东合作协议书》的合同目的是设立公司亦或是参与深圳市福田区南小姐餐馆的生产经营，林瑶以个体工商户为深圳市福田区南小姐餐馆主张退款，均无法成立。如认定案涉协议书是关于公司设立事项的协议，在公司未能设立的情况下，该期间所产生的债权债务依法应按合伙关系处理；如认定协议书本身即为合伙协议，协议书虽加盖深圳市福田区南小姐餐馆公章，但深圳市福田区南小姐餐馆作为个体工商户事实上无法成为自身经营的合伙人，个体工商户下的合作经营实质仍属于个人合伙。协议相对方应为经营者南方，而非深圳市福田区南小姐餐馆。林瑶将款项付入南方名下账户，从审计报告的记载来看，南方在收悉原告款项后，将款项投入到深圳市福田区南小姐餐馆的生产经营中，并将其与林瑶记载为“投资股东”，也印证协议相对方应为南方。本院以林瑶将个体工商户深圳市福田区南小姐餐馆列为被告相应的诉讼请求不能成立为由，驳回林瑶的诉讼请求。以上事实，有当事人提交的相关证据及庭审笔录为证。本院认为，本院（2019）粤0304民初3601号民事判决书以协议相对方应为南方而非深圳市福田区南小姐餐馆为由驳回了原告的诉讼请求，并未对实体问题作出相关处理，故原告以南方为被告提起本案诉讼，并非重复起诉，被告关于本案应驳回原告的起诉的主张不能成立，本院不予支持。关于双方协议约定系设立新的公司还是原告投资入股已设立的深圳市福田区南小姐餐馆问题。从餐馆的名称和地址来看，双方协议约定设立的公司名称为MISS南餐吧，住所为福田区怡景中心城南大门；已设立的餐馆名称为深圳市福田区南小姐餐馆，被告签订的《房屋租赁合同》载明的品牌为MISS南，租赁位于中心城L层RL1013-1014店铺，被告提交的2016年6月申请报批表及照片显示，悬挂的招牌字号为MISS南，《租户治安保卫、消防安全责任书》租户名称为MISS南餐厅，地址为深圳市福田区福华路怡景中心城南大门。从上述证据可以看出，已设立的深圳市福田区南小姐餐馆对外以MISS南餐厅字号经营，经营场所也与协议约定的公司住所一致，协议指向的餐吧应即为深圳市福田区南小姐餐馆。原告主张双方约定系设立新的有限责任公司，而深圳市福田区南小姐餐馆系个体工商户，故深圳市福田区南小姐餐馆并非双方约定设立的公司。但根据合作协议以及《MISS南餐吧投资及基本财务框架》内容，双方对设立餐吧的性质并未有明确的界定，既有有限责任公司的表述，也有符合合伙企业性质的约定，故原告主张双方约定系设立有限责任公司的主张不能成立。庭审过程中，本院要求原告就签订合作协议之前有无进行过实地考察作出回应，原告庭后向本院提交书面代理意见称，原告在签署合作协议书之前，从未至南小姐餐馆经营场所实地考察，不了解南小姐餐馆经营状况，但原告却在（2019）粤0304民初3601号案件庭审中作出原告在合同签订之前有去实地考察过，当时仍还在装修的陈述。原告针对同一事实的同一问题作出前后完全相反的陈述，有违诚实信用原则，本院对原告关于从未至南小姐餐馆经营场所实地考察的书面代理意见不予采信。按照原告的主张，双方协议约定设立的公司与深圳市福田区南小姐餐馆无关，其完全没有必要在合同签订之前去实地考察深圳市福田区南小姐餐馆，原告在本案陈述中故意隐瞒实地考察一事，本院有理由对其本案诉讼主张产生合理怀疑。综合合作协议的约定内容，深圳市福田区南小姐餐馆对外经营字号、地址以及原告的陈述，本院可以认定原告系经过考察后与被告签订合作协议书，本案款项即为原告向深圳市福田区南小姐餐馆投资款。同时，原告也确认其配偶孙俊作为深圳市福田区南小姐餐馆的干股股东参与了餐馆的经营管理，但其却未能就孙俊是以技术亦或是其他方面资源入股餐馆作出合理说明，被告对此也予以否认。本案合作协议的签订、原告款项支付以及孙俊参与餐馆经营管理的时间，能够形成完整的证据链，可以证明原告在投资深圳市福田区小姐餐馆并支付投资款后，其配偶孙俊代表原告行使有关的股东权利之事实。并且，综合本案证据以及当事人陈述，即使原告在本院（2019）粤0304民初3601号案件庭审中关于“当时双方谈论过想成立一个品牌，即MISS南餐做出连锁品牌”的陈述属实，也应视为双方就投资之后根据深圳市福田区南小姐餐馆的实际经营情况再行成立品牌公司。公司未成立的应该按照合伙体解散的规则来处理，对内应按照约定的份额承担责任，如果有盈余的话，按照约定的份额分配盈余。本案合作协议已实际履行，在没有约定或者法定事由出现的情况下，原告要求解除合作协议没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《关于深圳市福田区南小姐餐馆从开业至二〇一九年一月二十日止会计报表的审计报告》显示，深圳市福田区南小姐餐馆综合收益总额为-8463450.66元，故原告要求被告返还投资款的主张不能成立，本院不予支持。原告提交的微信聊天记录没有原始载体，且其内容也无法证明原告关于被告同意退回本案投资款的主张，本院不予采信。综上，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告林瑶的全部诉讼请求。本案案件受理费6853.22元（已由原告预交），由原告林瑶负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到交费通知书次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 李    丹人民陪审员 戴  京  鸣人民陪审员 井    梅二〇二〇年九月二十三日书 记 员 幸思思（代）