山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终869号上诉人（原审原告）:山西盛大钢结构工程有限公司，地址:祁县北环路108国道北侧。法定代表人:贾怡明，该公司总经理。委托诉讼代理人:贾根茂，男。委托诉讼代理人:张海生，山西祁欣律师事务所律师。上诉人（原审被告）:山西开源益通矿业设备制造有限公司，地址：太谷县水秀新型产业园内。法定代表人:师锁牢，该公司董事长。委托诉讼代理人:贺志锐，山西效菡律师事务所律师。上诉人山西盛大钢结构工程有限公司（以下简称盛大钢结构公司)、山西开源益通矿业设备制造有限公司(以下简称开源益通公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2017）晋0726民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。盛大钢结构公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.改判开源益通公司支付工程质保金187223.70元，支付欠付工程款的利息268592.86元，共计455816.56元；3.上诉费用由开源益通公司承担。事实和理由：1.开源益通公司早在2012年11月中旬就已擅自强行占用涉案标的工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，发包人擅自使用未经竣工验收的工程，质量问题不予支持。依据双方合同第32.8条约定，责任由开源益通公司承担；2.依据双方合同第33.3条的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，一审法院判付的438830.36元工程款应当计算利息；3.发包人擅自占用未经竣工验收的工程又提出质量问题的不予支持，一审法院以工程未竣工验收为由不判付本案质保金187223.70元于法无据，应予改判。开源益通公司针对盛大钢结构公司的上诉辩称，盛大钢结构公司主张我方擅自使用，现在又提质量问题的前提不存在。这个工程一直有质量问题，在交付的时候我方就不认可，后来双方对存在的质量问题也进行过确认，一共有八大项质量问题，对方提出这个说法没有说服力，质量确实存在问题，工程没有达到交付标准，不能引用与本案无关的法律规定，对方引用的法律规定错误；关于支付利息，由于对方没有按照工程约定圆满的完成定作任务，没有达到全额支付工程款的条件，更谈不上支付利息。涉案工程一直没有验收，我方提出让对方整改，对方一直没有整改。对方提到的收到竣工验收报告后28天内必须支付工程款，这个指的是经过验收合格符合交付标准的情况下，对方引用的该条规定也与实际不符；关于质保金，由于工程有五项不合格的部分，不合格部分的工程造价达到80余万元，我方不支付质保金是完全可以的，一审判决的款项我方也不应该支付。开源益通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判决驳回盛大钢结构公司要求支付工程价款的诉讼请求;2.由盛大钢结构公司承担一、二审的诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：1.一审判决认定2#厂房的工程总造价为3744474.06元没有法律依据。虽然盛大钢结构公司对我公司2#厂房的安装、建设施工完毕，但是存在诸多质量问题。我公司多次向盛大钢结构公司提出整改补救措施，但是盛大钢结构公司只是表面应付一下，没有进行实质性的维修、补救,导致2#厂房质量问题一直没有解决，也无法验收。经司法鉴定，质量不合格的部分的工程造价为80余万元，2#厂房的应付工程价款为3744474.06元-805559.45元=2938914.61元，我公司已经支付盛大钢结构公司3140000元工程价款，超出了我公司应付工程价款，我公司不应当承担再支付工程价款的义务；2.一审判决认为我公司未在本案中提出反诉请求，故对我公司的抗辩理由不予支持错误。山西智渊工程造价咨询服务有限公司是基于晋中市中级人民法院的委托，对2#厂房的不合格部分的工程造价进行鉴定。我公司的法定代表人师锁牢是在鉴定机构的建议下变更了鉴定事项，并且得到了委托机关晋中市中级人民法院的认可，并非我公司法定代表人师锁牢擅自变更鉴定事项。对于山西智渊工程造价咨询服务有限公司作出的晋智造鉴[2019]第001号《鉴定报告》，应当依法予以采信。我公司申请鉴定的不合格部分工程造价805559.45元，应当在总工程造价3744474.06元中予以扣除计算工程价款，无须提出反诉；3.盛大钢结构公司安装、建设的2#厂房存在严重质量问题，既有盛大钢结构公司认可的质量问题，也有行政执法部门认定的质量问题和经司法鉴定确定的质量问题。2#厂房工程诸多质量问题到目前为止没有整改到位，未通过工程竣工验收，其无权主张我公司支付剩余工程价款；4.本案属于双务合同，盛大钢结构公司在没有全面、适当履行自己义务的情况下，我公司有权拒绝对方的履行要求。本案属于承揽合同，盛大钢结构公司交付给我公司的2#厂房不符合双方约定，并且存在严重质量问题，这些质量问题既具体又可以量化，而且对方也认可、确认，盛大钢结构公司只有全面正确地履行了自己的义务，才有权要求我公司支付全部工程价款，我公司依法享有先履行抗辩权，我公司有权拒绝盛大钢结构公司要求支付全部价款的诉讼请求，人民法院应当依法驳回盛大钢结构公司的诉讼请求；5.我公司认为本案的解决办法只有双方协商解决，现在没有达到全面履行合同的标准，解决办法是对方降价处理或是给我们维修达到支付标准再来向我方主张权利；6.2#厂房质量存在严重问题，包括五项不合格的部分工程，出现房顶漏水、地板开缝等，给我公司造成巨大损失，房顶至今还在漏水。施工方态度恶劣，冻结了我公司账户，给我公司造成了巨大的经济和政治损失，严重影响了我公司的社会声誉，并且有几次雇佣第三方对我方工作人员严重威胁。我公司认为一审判决有严重偏差，请求二审法院根据事实公平判决，对方给我方造成的损失应该进行经济赔偿。盛大钢结构公司针对开源益通公司的上诉辩称，一审判决的依据是合同价款368万元，增加的工程量6万余元，还有修路的2万余元，双方对三项是无异议的，这三项加起来就是一审判决的370余万元，并不是没有依据；关于鉴定问题，鉴定是由于对方改变了一审法院的委托事项导致鉴定结论与本案没有关联，当时鉴定我方也去了，我方提出了意见，鉴定机构不理会我们的意见，我们之后才离开鉴定现场。对方上诉提到的第一点是没有理由依据的；关于质量问题，2012年开源益通公司就占用了厂房，依据最高院相关司法解释，发包方如果擅自使用未经竣工验收的工程，不能再提质量问题的抗辩。开源益通公司擅自使用后，我们也尝试过竣工验收，监理单位就是开源益通公司自己设立的单位，确实提出了质量问题，我方也进行了改进，改进之后也没有再竣工验收。2019年1月做的鉴定，开源益通公司2012年就占有使用了案涉工程，已经经过了七年，关于工程质量我们一审就提出涉及土建的鉴定缺失土建部分的材料。2018年质监站提出的整改问题完全是人为的，质监站也存在着重要的一份资料，开源益通对2#厂房已经进行过鉴定，并且以此为据向上做了申报。如果2019年鉴定确实存在质量问题，可能确实存在质量问题，但这是2019年的，并不是2012年的。本案的合同是有效的合同，双方应当依法履行，按照合同约定和最高院司法解释，开源益通公司应当支付剩余工程款及相应利息。未经竣工验收，擅自使用，其应该支付质保金。对方说我方态度恶劣，查封账户是法律赋予我公司的权利，我们也提供了相应的担保，符合法律规定。关于我方雇佣第三方威胁他们工作人员，属于无稽之谈。盛大钢结构公司向一审法院起诉请求：1.要求判令开源益通公司支付盛大钢结构公司钢结构柱、梁、彩钢瓦定作安装款626054元,并判令支付自2012年11月14日至2019年5月31日期间的利息268592.86元，合计894646.86元，以及至付款之日加倍支付迟延履行期间的利息;2.诉讼费用由开源益通公司承担。一审法院认定事实：2012年6月9日，盛大钢结构公司与开源益通公司签订了《山西省建设工程施工合同》，工程名称为:山西开源益通矿业设备制造有限公司2#厂房。发包方为开源益通公司，承包方为盛大钢结构公司。约定开工期为2012年6月16日，竣工日期为2012年9月6日；合同价款3680000元。合同中还约定了双方的权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、合同价款与支付等条款，其中合同第三部分“专用条款”中第六“合同价款与支付第26工程（进度款）支付”中约定:“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间:土建基础完工钢结构进场开始安装付合同总价20%，钢结构安装完毕经检验合格同意彩板封闭前付总价20%，钢构车间彩板封闭完工后再付总价15%，其余工程（水电暖）完工后，经验收合格后，付总价10%，上述四次付款经监理及有关部门验收签证后付款。留5%质保金全部付清。”合同签订后，盛大钢结构公司组织人员进行施工。在施工过程中，应开源益通公司要求现场增加了部分工程项目，盛大钢结构公司副经理贾根茂与监理公司代表在“现场工程量签证单”上签名确认。2014年1月10日，开源益通公司组织双方和监理单位进行2#厂房验收，经现场检验,开源益通公司提出了厂房混凝土地面出现裂缝多处、厂房大门密封不严等八项质量问题和四项资料问题，并提出八项处理意见。盛大钢结构公司代表贾根茂、开源益通公司代表焦竹安、监理公司代表张英在监理公司出具的《山西开源益通矿业有限公司2#厂房检查验收记录》上签字确认。2014年5月27日,盛大钢结构公司作出了《山西开源益通矿业设备有限公司2#厂房工程决算书》，其中包含有工程决算表与工程量现场签证等相关资料。对于工程决算表中除序号一(合同价)与序号三(垫付修路款）之外的签证工程经司法鉴定造价为人民币64474.06元，其中现场签证单的工程造价为221168.45元，减少窗户费用156694.39元。2014年5月27日，经开源益通公司与盛大钢结构公司核算，开源益通公司共支付盛大钢结构公司工程款3140000元。另查明，2018年12月13日,太谷县住房和城乡建设管理局建筑工程质量管理站对开源益通2#厂房工程下达了《监督整改通知书》，该通知书中指出了2#厂房现场需整改内容为七项，需整改资料有四项。2019年4月9日,太谷县住房和城乡建设管理局建筑工程质量管理站出具了情况说明，证明该站在现场监督检查中发现很多质量问题到目前为止没有整改到位，未通过工程竣工验收。一审法院认为，盛大钢结构公司与开源益通公司于2012年6月9日签订的《山西省建设工程施工合同》形式和内容均符合法律规定，因此对合同双方当事人具有法律约束力，合同双方当事人应当按照约定履行各自的义务。本案中，盛大钢结构公司按照合同和开源益通公司的要求现已将开源益通公司的2#厂房建设施工完毕,但通过晋中科睿工程检测有限公司作出的[2018]建鉴字第17号《鉴定意见书》与太谷县住房和城乡建设管理局建筑工程质量管理站的《监督整改通知书》等相关材料可证明，该2#厂房现仍存在质量问题,且未整改完毕,未通过相关部门的竣工验收,因此按照《山西省建设工程施工合同》第三部分“专用条款”中第六“合同价款与支付第26工程（进度款）支付”中的约定,开源益通公司可在2#厂房经相关部门验收签证前留存5%的质保金。经核算，合同中双方约定工程总价款为3680000元，加上晋智造鉴[2018]07号《鉴定报告》所鉴定的签证工程造价64474.06元，开源益通公司2#厂房工程总造价应为3744474.06元。按照双方合同约定，开源益通公司应留存5%的质保金计算为187223.70元,开源益通公司应当支付盛大钢结构公司工程款为3557250.36元，扣减开源益通公司已支付盛大钢结构公司工程款3140000元，开源益通公司还应当支付盛大钢结构公司工程款417250.36元。另，工程决算书中盛大钢结构公司为开源益通公司垫付的修路款21580元，双方均无异议，故开源益通公司应当偿还盛大钢结构公司此款。综上，开源益通公司共应支付盛大钢结构公司工程款共计438830.36元。对于盛大钢结构公司请求利息损失共计268592.86元，一审法院认为,开源益通公司2#厂房工程现未经过竣工验收，按照合同约定并未达到支付全部工程款的进度,亦不存在利息损失，故对盛大钢结构公司的此项诉请该院不予支持。对于开源益通公司提出2#厂房存在质量问题、不应支付工程款的抗辩理由,因开源益通公司未在本案中提出相关的反诉请求,故该院对开源益通公司的此抗辩理由不予支持，开源益通公司可另行主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第七条之规定，判决:（一）山西开源益通矿业设备有限公司于判决生效后十日内给付山西盛大钢结构工程有限公司工程款438830.36元；（二）驳回山西盛大钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的基本事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案在二审期间争议的焦点问题是：1.开源益通公司是否欠付本案工程款；2.本案是否达到了质保金的支付条件；3.开源益通公司应否支付工程款利息。关于工程款数额认定问题。本院经审查后认为，一审法院对本案欠付工程款的数额认定系以双方签订的《山西省建设工程施工合同》、山西智渊工程造价咨询服务有限公司作出的晋智造鉴[2018]07号《鉴定报告》及垫付修路款的相关凭据为依据，并在核减质保金及已付工程款后得出，以上证据确凿、计算方法正确，本院对此依法予以维持。对于盛大钢结构公司所持案涉工程存在质量问题，扣除不合格部分工程造价805559.45元后其已超付工程款，故本案已不欠付工程款的上诉理由，本院不予采纳，理由是：首先，开源益通公司并未在本案一审中就工程质量问题提出反诉，针对其提出的质量问题的抗辩一审法院已在判决中明示其可另行主张权利，该处理方案并无不妥；其次，盛大钢结构公司主张在本案工程款中扣除不合格的部分工程的工程造价作为工程款计算办法，欠缺依据，亦不合理，本院难以支持。关于质保金问题。依据双方合同关于工程进度款支付的约定，质保金的支付条件是工程“经相关部门验收签证后付款”。根据已查明的案情，案涉工程存在的质量问题尚未整改完毕，未通过相关部门的竣工验收，本案尚未达到质保金的付款条件，故一审法院在计算工程款时采取暂扣减质保金的处理方式并无不当，本院对盛大钢结构公司在本案中要求开源益通公司向其支付质保金的上诉请求不予支持。关于工程款利息问题。如上所述，案涉工程因存在的质量问题尚未整改完毕，未通过相关部门的竣工验收，未达到收取全部工程进度款的条件，且在开源益通公司怠于结算的情况下，盛大钢结构公司亦未能及时主张权利，故一审法院对盛大钢结构公司索要利息损失的主张不予支持并无不妥，本院予以维持。综上，二上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16019元，由上诉人山西盛大钢结构工程有限公司负担8137元，上诉人山西开源益通矿业设备制造有限公司负担7882元（上诉人山西开源益通矿业设备制造有限公司实际预交12746元，多交部分予以退还）。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  元晓鹏审判员  杨姣瑞二〇二〇年九月三十日书记员  张亚红