江西省上饶市广丰区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣1103民初3165号 原告：江西龙马建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区经济开发区建业路，统一社会信用代码913611227969795591。 法定代表人：严玉火，总经理。 委托诉讼代理人：程德土，江西博明律师事务所律师。 被告：徐君，男，1980年1月26日生，汉族，上海市金山区人，个体户，住上海市金山区。 被告：沈龙飞，男，1968年8月12日生，汉族，浙江省平湖市人，个体户，住浙江省平湖市。 原告江西龙马建设集团有限公司（以下简称“龙马公司”）诉被告徐君、沈龙飞挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年6月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告特别授权委托诉讼代理人程德土、被告徐君到庭参加诉讼，被告沈龙飞经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告龙马公司向本院提出诉讼请求：1、请依法判决两被告共同偿还原告垫付执行款260410元及赔偿利息损失119270元合计人民币379680元，2020年7月1日后的利息按260410元为基数年利率24%计算至还清时止；2、请依法判决被告支付原告律师代理费22000元；3、本案的诉讼等费用由被告承担。庭审中，原告申请变更诉讼请求第一项“……判决两被告共同偿还……”，变更为：“……判决两被告连带偿还……”，增加诉讼请求：于都县人民法院两个案件的诉讼费2027元和3600元为本案的诉讼标的。事实与理由：被告徐君与原告之间存在分公司经营内部承包合同，合同约定由被告徐君承包经营原告上海分公司，明确与原告的各项权利义务及责任等内容，并约定由原告住所地法院起诉。2016年10月8日、12月9日被告沈龙飞因其实际承包施工于都县禾丰镇金盘村华家新村建设工程项目，并以上海分公司的名义分别与案外第三人江西华宏星建材贸易有限公司、于都楂林工业园永成钢材签订钢材、水泥买卖合同，后因被告未支付相应货款被起诉，于都县人民法院于2017年12月19日分别判决原告、被告沈龙飞于判决生效后7天内向案外第三人支付货款，判决生效后于都县法院以案外第三人申请分别于2018年6月29日、9月27日分三次执行划扣原告账户资金，原告被执行后多次催要两被告清偿垫付执行款均无结果。 原告为证明自己的主张，提交以下证据： 第一组证据：原告营业执照、法定代表人证各1份，拟证明原告诉讼主体适格； 第二组证据：原告与被告徐君签订的《分公司经营管理内部承包合同书》1份，拟证明被告徐君是上海分公司的负责人，实行自主经营、独立核算、自负盈亏的承包经营方式；独立承担开展业务所涉及的一切经济和法律责任及债务；造成原告损失承担赔偿责任；双方约定了法院的管辖权；办理案件的律师费由被告承担；分公司成立于2014年等事实。 第三组证据：江西龙马建设集团有限公司上海分公司网上企业信息打印件1份，拟证明分公司于2014年成立，2016年5月3日变更负责人为徐君，原告在上海市只有上海分公司，不存在上海市分公司的事实。 第四组证据：江西省于都县法院（2017）赣0731民初2252、2253号民事判决书复印件各1份，拟证明被告沈龙飞以上海分公司的名义与案外人签订钢筋、水泥买卖合同，起诉后判决原告支付水泥款95463元及利息；判决钢筋款164947元及利息等损失。 第五组证据：上海分公司与案外人签订的水泥、钢筋买卖合同复印件各1份，拟证明2016年10月8日、12月9日上海分公司与案外人分别签订水泥、钢筋买卖合同，被告沈龙飞为上海分公司的签约代表等事实。 第六组证据：江西省于都县法院（2018）赣0731执17、18号执行裁定书复印件各1份，拟证明案外人依据江西省于都县法院（2017）赣0731民初2252、2253号民事判决对原告申请强制执行的事实。 第七组证据：网上银行电子回执4份，拟证明2018年6月29日、9月27日于都县法院依据（2017）赣0731民初2252、2253号民事判分三笔网上司法扣划原告现金260410元执行款；2018年5月18日被告沈龙飞经被告徐君催促向原告汇款2000元以支付案外人执行款的事实。 第八组证据：委托代理合同、发票各1份，拟证明原告为本案诉讼支付22000元律师代理费的事实。 被告徐君口头辩称，沈龙飞所签订合同是在我不知情的情况下签订的，据我所知他签的合同是总公司的抬头盖了分公司项目部的章。我也未授权沈龙飞去签订任何合同，所以此案与我无关。被告徐君未提交相关证据。 被告沈龙飞未答辩，也未提交相关证据。 针对原告提交的八组证据，被告徐君的质证意见：对第一组证据的三性均无异议，对第二组证据三性均无异议，但2015年8月20日开始是我担任该分公司负责人，以前的负责人是邵健；对第三组有异议，理由：原告在上海有四家分公司，上海闵行分公司，上海第一分公司，上海第二分公司，上海分公司。并不只有我一家分公司。对第四组证据的有异议，理由：江西龙马建设集团有限公司（上海分公司），并不能说明是我负责的上海分公司，而且与我工商登记信息名称完全不一致；对第五组证据有异议，理由：甲方的名称江西龙马建设集团有限公司（上海分公司），也并不是我负责的上海分公司的抬头，上面盖得是项目部的公章，我也从未授权沈龙飞刻过公章；对第六组证据三性均无异议；对第七组证据的证明对象有异议，其他无异议，理由：我从来不认识沈龙飞，不可能在2018年5月18日催促沈龙飞向龙马公司还款；对第八组证据有异议，理由：律师费的费用过高。 当事人围绕诉讼请求依法提交的上述证据，本院组织当事人进行了庭审举证、质证，被告徐君对证据无异议的部分，本院予以确认并附卷佐证，对有异议的证据结合其他证据和双方所陈述的事实依法作综合性确认。被告沈龙飞经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：江西龙马建设集团有限公司上海分公司（以下简称“龙马公司上海分公司”）系原告龙马公司分支机构，2016年3月17日，由江西省龙马建设集团有限公司上海分公司的公司的名称变更而来；2020年5月22日，龙马公司上海分公司吊销。2015年1月26日原告龙马公司与被告徐君签订《分公司经营管理内部承包合同书》，约定原告龙马公司将上海分公司以内部承包经营方式承包给被告徐君经营，被告“实行自主经营、独立核算、自负盈亏的承包经营方式，独立承担开展业务所涉及的一切经济和法律责任及债务”，并自愿免除原告龙马公司一切责任；合同第十条“争议解决”明确约定“双方对争议不愿协商或协商不成，任何一方可向甲方（原告）住所地人民法院提起诉讼”，“甲方为实现债权而支出的诉讼费、律师代理费、调查费、交通食宿费等一切费用由乙方承担”。该合同还对承包期限、履约保证金和管理费、纳税、相关费用、工程款管理、帐户管理、双方基本工作、合同组成等事项进行了约定。 2016年10月8日，被告沈龙飞以“江西龙马建设集团有限公司（上海分公司）华家新村项目部”(甲方)的名义与案外人于都楂林工业园永诚钢材（乙方）签订一份《钢材销售合同》。合同就江西龙马建设集团有限公司（上海分公司）承建的于都县禾丰镇金盒村华家新村需钢材约800吨购销事实达成协议。合同对产品的要求、供货方式等进行了约定，其中价格以下单的当日定价，基准价格以当日的赣州市场价格为准；付款方式为每月月底结清当月全部货款，逾期支付则按2%的月利率计息作为资金占用费以及违约责任等。被告沈龙飞在甲方代表人栏内签名，并加盖了江西龙马建设集团有限公司(上海分公司)华家新村项目部公章。合同签订后，案外人于都楂林工业园永诚钢材便按合同约定向江西龙马建设集团有限公司（上海分公司）所承建的于都县禾丰镇金盒村华家新村工地运送钢材。在2016年12月12日，华家新村项目工地负责人沈剑飞在钢材销售清单上签名确认已购钢材货款计人民币118869元；2016年12月18日，华家新村项目工地负责人沈剑飞在钢材销售清单签名确认已购钢材货款计人民币36693元；2017年1月9日，沈剑飞签名确认钢材货款计人民币9385元，三次钢材货款共计人民币164947元。基于上述事实，江西省于都县人民法院于2017年12月19日作出（2017）赣0731民初2253号民事判决：“一、被告江西龙马建设集团有限公司、沈龙飞应于本判决书生效后7日内向原告于都楂林工业园永诚钢材支付钢材货款计人民币164947元；二、被告应向原告支付逾期付款利息，计息时间自2017年8月1日起至还款日止，月利率按2%计算，利随本清。” 2016年12月9日，被告沈龙飞以“江西龙马建设集团有限公司(上海分公司)华家新村项目部”（甲方）的名义与原告江西华宏星建材贸易有限公司（乙方）签订了一份《水泥销售合同》。合同约定工地名称为于都县禾丰镇金盒村华家新村，标的为“万年青”牌P.03⒉5袋装等级水泥；水泥数量为1000吨(以实际供货数量为准)，以及水泥质量、供货方式；价格结算方式，价格涨跌随市场行情，付款方式约定为月结，即每月30日之前结清当月货款，如买卖未能按期支付货款，卖方有权停止供货，买方不得以任何理由找另家供货，并按每月2.5%月利率自购货之日起计算违约金至货款全部付清为止，以及违约责任等事项。被告沈龙飞在乙方代表人栏内签名，并加盖了江西龙马建设集团有限公司(上海分公司)华家新村项目部公章。合同签订后，案外人江西华宏星建材贸易有限公司便按合同约定向于都县禾丰镇金盒村华家新村工地运送水泥。在2016年12月30日，华家新村工地负责人沈剑飞在水泥货款对账单上签名确认水泥款为47625元；2017年1月12日，华家新村工地负责人沈剑飞在水泥货款对账单签名确认水泥货款为41463元；2017年1月26日，被告沈龙飞在水泥货款对账单签名确认水泥款为6375元，三次水泥货款共计人民币95463元。基于上述事实，江西省于都县人民法院于2017年12月19日作出（2017）赣0731民初2252号民事判决：“一、被告江西龙马建设集团有限公司、沈龙飞应于本判决书生效后7日内向原告江西华宏星建材贸易有限公司清偿货款计人民币95463元；二、被告应向原告支付逾期付款利息，计息时间自2017年8月1日起至还款日止，月利率按2%计算，利随本清。” 2018年5月18日，被告沈龙飞向原告龙马公司汇款2000元；同年6月29日，原告龙马公司被于都县人民法院扣划执行款项116909元；2018年9月27日，原告龙马公司被于都县人民法院分别扣划执行款项9413.3元、75850.7元；两次共扣划202173元。同年8月2日，龙马公司对于都县人民法院执行（2017）赣0731民初2252号、2253号判决的执行行为不服，向该院提出书面异议，于都县人民法院于2018年8月6日作出（2018）赣0731执异17号、18号执行裁定“驳回江西龙马建设集团有限公司的异议请求。”2020年7月21日被告沈龙飞以湖北启弘环保科技有限公司的名义汇款向原告龙马公司汇款50000元。事后，原告多次向两被告磋商无果，故向本院提起诉讼。 庭审中，原告变更第一项诉讼请求：“请依法判决两被告共同偿还原告垫付执行款260410元及赔偿利息损失119270元合计人民币379680元，2020年7月1日后的利息按260410元为基数年利率24%计算至还清时止；”变更为“请依法判决两被告连带偿还原告垫付执行款260410元及赔偿利息损失119270元合计人民币379680元，及于都县人民法院（2017）赣0731民初2252号、2253号诉讼费2027元、3600元。2020年7月1日后的利息按260410元为基数年利率24%计算至还清时止；”。 本院认为，挂靠经营合同是指公民、法人或其他组织为了获得较好的经营资格、凭证、信誉或国家优惠政策等便利条件，与另一方主体达成协议，以该主体的经营资格、凭证或名义等进行经营活动，并向该主体支付一定报酬或“管理费”。本案中，被告徐君借用原告龙马公司的资质在上海市开设龙马公司上海分公司，但实行自主经营、独立核算、自负盈亏的承包经营方式，承担开展业务所涉及的一切经济和法律责任；被告徐君与龙马公司签订《分公司经营管理内部承包合同书》，实际为挂靠经营合同，即无资质的自然人借用有资质的施工企业的名义承揽工程。被告徐君擅自将不具有施工资质的龙马公司上海分公司借用给被告沈龙飞承包于都县禾丰镇金盒村华家新村工程项目，其行为已构成违约。被告徐君主张，被告沈龙飞签订合同时所用公章为“江西龙马建设集团有限公司(上海分公司)”，与其所负责的龙马公司上海分公司是两个不同的分公司，其负责的分公司没有“(”“)”，括号代表一个字符，有括号没括号是两个不同的分公司；本院认为，龙马公司在上海设立的分公司共四个，分别为“江西龙马建设集团有限公司上海分公司”“江西龙马建设集团有限公司上海闵行分公司”“江西龙马建设集团有限公司上海第一分公司”“江西龙马建设集团有限公司上海第二分公司”，并没有“江西龙马建设集团有限公司(上海分公司)”，与被告徐君所负责的龙马公司上海分公司亦具有高度盖然性，而被告徐君未采取积极措施追究被告沈龙飞伪造印章责任，故对被告徐君的主张，本院不予采信。原、被告之间挂靠经营关系属于《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定禁止挂靠行为，属于无效合同；但根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，挂靠合同无效后，在挂靠者与被挂靠者内部关系上，被挂靠人龙马公司对外承担责任后可以向挂靠人徐君追偿。现原告龙马公司已被江西省于都县人民法院判决与被告沈龙飞偿还货款，且已被该院强制执行涉案件款项202173元，由此原告龙马公司主张向被告徐君、沈龙飞追偿损失，本院予以支持。被告沈龙飞于2018年5月18日向原告支付2000元，2020年7月21日向原告支付50000元，本院予以扣除。对未被执行的部分，待实际发生后可以另行主张。龙马公司垫付款项后必然会因资金占用造成利息的损失，因龙马公司与被告方就其垫付款的资金利息未作约定，原告主张被告按年利率24%支付利息，于法无据，本院不予支持，本院酌定被告按照中国人民银行全国银行间同业拆借中心贷款利率从2018年9月28日起至款项完毕履行之日止计算资金占用利息。关于原告主张被告承担原告律师代理费计人民币22000元，根据前述原、被告双方签订的《分公司经营管理内部承包合同书》第十条第四项之约定，本次诉讼所产生律师费的损失应由被告徐君承担，且原告提交委托代理合同及22000元增值税发票以证实实现追偿权所支付的律师费，本院予以支持。被告沈龙飞经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃了对原告主张事实和证据进行抗辩的权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告徐君、沈龙飞于本判决生效之日起五日内连带偿还原告江西龙马建设集团有限公司150173元，并支付垫付款项占用资金的利息(利息的计算方式：以150173元为基数，按中国人民银行全国银行间同业拆借中心贷款利率为标准，从2018年9月28日起至实际付清之日止计算)； 二、被告徐君于本判决生效之日起五日内支付原告江西龙马建设集团有限公司律师费22000元； 三、驳回原告江西龙马建设集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14652元，减半收取7326元，由原告江西龙马建设集团有限公司负担2456元，被告徐君、沈龙飞负担4870元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本及缴纳上诉费，上诉于江西省上饶市中级人民法院。 本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期限为两年。 审判员  郑师炎 二〇二〇年九月二十八日 书记员  占 锐