贵州省织金县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0524民初463号 原告：织金县兴文劳务有限公司，住所地：贵州省毕节市织金县阿弓镇尚寨村上寨组，统一社会信用代码：91520524MA6E58HR93。 法定代表人：付兴文，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：蔡泽元，贵州望江律师事务所律师。 被告：重庆红波建筑劳务有限公司，住所地：重庆市万州区（江南新区）南滨大道一支路2号A22幢2层门面38，统一社会信用代码：91500101559001207U。 法定代表人：王江龙，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐毅，广东冠豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：温玉萍，广东冠豪律师事务所律师。 被告：贵州剑海地质环境工程有限公司，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州都匀莽山路**，统一社会信用代码：915227013143114695。 法定代表人：易军，男，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：张仁义，贵州仁义律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：张义立，贵州仁义律师事务所律师。 被告：织金永捷矿业有限公司，住所地：织金县文腾街道马家巷**附**，统一社会信用代码91520524MA6ECP9G29。 法定代表人：任讯，男，该公司经理。 原告织金县兴文劳务有限公司（以下至判决主文前简称兴文公司）与重庆红波建筑劳务有限公司（以下至判决主文前简称红波公司）、贵州剑海地质环境工程有限公司（以下至判决主文前简称剑海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告兴文公司法定代表人付兴文及其委托诉讼代理人蔡泽元，被告红波公司委托诉讼代理人唐毅，被告剑海公司委托诉讼代理人张仁义到庭参加诉讼，后根据被告红波公司请求，追加了织金永捷矿业有限公司（以下至判决主文前简称永捷公司）为被告后公开开庭进行了审理，原告兴文公司法定代表人付兴文及其委托诉讼代理人蔡泽元，被告红波公司委托诉讼代理人唐毅，被告剑海公司委托诉讼代理人张仁义及被告永捷矿业有限公司的法定代表人任讯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴文公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告连带支付原告工程款2086654.61元，庭审中根据鉴定意见书变更为906430.97元及要求支付鉴定费50000元；2、请求判令二被告连带支付原告违约金6767031.5元；3、本案诉讼费用由二被告承担。事实及理由：2018年2月1日，被告剑海公司通过投标方式取得“贵州省织金镇开田冲开发式矿山地质环境综合治理工程”项目的承建资格，被告剑海公司承包该工程将工程转包给被告重庆红波建筑公司将工程转包给被告红波公司承建，被告红波公司于2018年8月23日又将上述中标项目转包给原告兴文公司承建，双方于2018年8月23日签订了《附属工程施工合同》及《织金县开田冲及阿弓片区绿化工程合同》。合同约定承包内容及范围：按业主方提供设计施工图及变更资料现场业主及监理签证为准，挖基坑土石方、挡土墙毛石砌筑，土方回填……刷偏坡、所有附属工程项目。工期及项目结算方式：按贵州省2016年建设工程计算及最新定额结合市场、现场零时调差。计算范围：项目工程主材料费、机械费、人工费、管理费、文明施工费、安全施工措施费。计算方式，每月以完成工程量价款报进度表5份审核，每月30号返回审核单给乙方一份，下月8号支付80%，余款20%每月滚动支付，尾款验收合格后30日内一次性付清。合同第七条约定：甲乙双方自合同签订之日起，任何一方不得违约，如有一方违约则支付守约方工程中标价8%违约金等内容，原告与被告红波公司签订合同后垫资修建上述工程。2019年2月份，大西南公司收购被告红波公司在该项目60%的股份后被告未经原告同意单方面解除了与原告之间的《附属工程施工合同》及《织金县开田冲及阿弓片区绿化工程合同》，并将原告清除施工现场，至今也未支付原告施工期间产生的工程款，原告施工的工程量被告已经在现场签证单确认了施工的工程总量，在建工程总价按照贵州省2016年建设工程计算最新定额结合市场，现场零时调差计算后被告尚欠原告2086654.61元拖延至今均未支付给原告。被告红波公司单方解除合同及将原告清除施工现场的行为已构成根本违约，应当按照双方合同约定支付违约金。同时应按照施工工程总量支付原告工程款2086654.61元。被告剑海公司作为工程的承包方，对红波公司拖欠的工程款及违约金应承担连带违约支付责任。为此，为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼。若法院认定永捷公司承担，亦要求永捷公司承担责任。 被告红波公司辩称，1、原告起诉的主体不适格，原告实际于2018年8月23日与织金永捷矿业有限公司签订实际施工合同，且双方已履行了相应的合同义务，织金永捷矿业有限公司才是本案的适格被告，建议追加织金永捷矿业有限公司为本案被告，以便于查清本案事实；2、原告在诉状中陈述的原告与红波公司于2018年8月23日签订了《附属工程施工合同》和《绿化工程施工合同》，落款时间为2018年8月23日，但该两份合同的实际签订的时间为2019年1月中旬，这两份合同不是原告与被告红波公司实际履行的合同，红波公司与原告签订该两份合同的目的是因在2018年年底至2019年1月由新的投资人投资运营涉案的工程，由于新的投资人对织金永捷矿业有限公司在其进驻之前的相应的合同有异议，所以原告与织金永捷矿业有限公司和红波公司相互沟通，为了帮助原告可以从新投资人处获得相应工程款，原告与被告红波公司才于2019年1月签订前述两份合同，合同落款时间仍落为2018年8月23日，原告与被告红波签订的两份合同是不真实的，也未实际履行；3、因原告兴文公司不具备法定的施工资质，故原告与红波公司签订合同、原告与织金永捷公司签订的合同均属于无效合同、同时永捷公司、红波公司也不具备任何法定的施工资质，所以三方合同均属于无效合同；4、原告主张的诉讼请求中工程款的数额是错误的，是不真实的。经红波公司与永捷公司进行核算，原告实际工程量与双方约定的工程价款进行计算，原告实际应得工程款为649,585.2元。由于工程施工合同无效，原告主张违约金没有法律和事实依据，原告无权主张违约金；5、若法院认为涉案合同有效，红波公司请求依法调整原告主张的违约金，原告主张的违约金与实际不相合，原告并未提供足够的证据证实；6、原告主张的竣工结算总价是不真实的。综上，原告主张的事实和理由与相应的证据不真实，不合法，应当依法予以驳回。 被告剑海公司辩称，同意红波公司的答辩意见，同时认为1、无论原告与永捷公司、还是原告与红波公司签订的合同均与为公司无关；2、即使剑海公司作为总承包人，即使合同无效，根据相关法律规定，本案涉案工程没有竣工验收，没有经过计算和审计，因此不适用最高院的相关规定，承担给付工程款的责任。 被告永捷公司辩称，原告确实一开始就做这个项目的，当时红波公司具有发包权，所以兴文公司才和红波公司签合同的，如果不是大西南公司加入，这个项目应该都是原告在做；是红波公司委托永捷公司销售工程煤，销售资金除支付治理工程费用外归永捷公司所有。 本院经审理认定本案事实如下：被告剑海公司通过招投标中标织金县开田冲开发式矿山地质环境综合治理工程，中标价：￥84587893.78元，工期450日历天。2018年4月18日，被告剑海公司作为承包人（乙方）与作为发包人的织金县国土资源局（甲方）签订《织金三塘镇，阿弓镇农业开发非法采煤矿山地质环境综合治理工程施工合同》，合同主要内容为“第一条工程概况。1、工程名称：织金三塘镇、阿弓镇农业开发非法采煤矿山地质环境综合治理工程。2、工程地点：织金三塘镇、阿弓镇开田冲。3、工程内容，项目业主提供的本工程施工图及工程量清单所示全部内容……5、资金来源：环境治理过程中产生工程煤的销售资金。第二条工程承包方式，本工程采用单价承包方式。本工程中经甲方同意的情况下允许专业分包。第三条、工程承包范围及前期费用的支付，1、施工图纸范围及工程量清单所示全部内容。2、从签订合同之月起计算，乙方在1年内支付300万到甲方指定账户，用于支付前期设计，预算和财评等费用，支付施工过程的监理和跟踪审计费。支付时间为每3个月月底前支付75万元……第四条合同价款、工程款的结算及支付方式，（一）合同价款：84587893.78（中标价），工程量据实结算。2、结算价＝合同价±工程量增减调整价＋支付前期非法采煤拖欠的工程款及农民工工资和农户土地流转费。3、已标价工程量清单中已有的子目，实际完成的工程量在招标工程量清单工程量±5%以内（含5%）时，不予调整，超过±5%时，对超过的部分进行调整，执行已标价工程量清单中综合单价。4、新增子目，有与已标价工程量清单中相类似的，执行已标价工程量清单中类似项目的综合单价；没有类似的子目，乙方采用《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）等五部计价定额及配套文件重新组价，报监理单位、跟踪审计单位及甲方，签字同意后执行。重新组价时……（三）工程款的支付方式，本工程不支付工程预付款，在工程煤售后资金允许的情况下，按月支付工程进度款，乙方在每月22日前向监理和跟踪审计单位报送实际完成的工程量和进度款支付申请，监理和跟踪审计单位审核后，将审核结果报送甲方同意后，凭乙方提供增值税发票支付，支付比例原则为审核金额的80%。第四条、工程煤销售及环境治理的相关事项（一）环境治理过程中产生的工程煤，由织金县政府相关部门定价后，乙方凭煤炭准销票，负责销售，销售资金负责保管，每月按煤炭准销票向县财政缴纳所有税金及每吨25元的保证金后，余款乙方仅用于环境治理和支付前期非法采煤拖欠的工程款及农民工工资和农户土地流转等费用。根据煤炭准销票计算工程煤利润，当工程煤利润达到合同价的30%时，该项目的环境治理必须完成，不能完成，视为乙方违约……”。合同还对其他进行了约定。 2018年5月7日，被告剑海公告作为工程发包方（甲方）与作为劳务分包方（乙方）的被告红波公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将其向织金县国土局承包的三塘镇、阿弓镇农业开发非法矿山地质环境综合治理工程分包给被告红波公司，合同相关内容为“鉴于甲方与织金县国土资源局签订了织金县、阿弓镇农业开发非法矿山地质环境综合治理工程施工合同依照……现双方就劳务分包事项协商达成一致，订立本合同。乙方资质情况，资质证书号码：Ｄ350059168，发证机关：重庆市万州区城乡建设委员会，资质专业及等级：施工劳务不分等级。二、劳务分包工作对象及提供劳务内容，工程名称：三塘镇、阿弓镇农业开发非法矿山地质环境综合治理工程，工程地点：三塘镇、阿弓镇开田冲，分包范围：按甲方与织金县国土资源签订的三塘镇、阿弓镇农业开发非法矿山地质环境综合治理工程施工合同所确定的全部工程施工范围及工程量清单所示全部内容。提供分包劳务内容：包括但不限于：工程项目建设中涉及的全部劳务，土石方开挖、运输、平整；工程煤开挖、运输、分拣、销售；边坡清理；浆砌石；回填土石方；砼底板；浆砌石；混泥土现浇；植被恢复等，具体以甲方与业主签署的合同内容为准……六、图纸，甲方应在劳务分包工作开工10天前，向乙方提供图纸2套，以及与本合同工作有关的标准图2套。七、项目经理，1、甲方委派一人担任驻工地履行主合同的项目经理为安余旭，职务：项目经理，职称：工程师，两名技术人员……十、工程款及劳务报酬支付，本工程的劳务报酬采用下列方式计算：1、本工程实行独立核算，自负盈亏。乙方向甲方支付按结算价（不低于工程中标价84587893.78元）的3.5%的管理费后及各种税费后，乙方凭工程结算单、发票结算剩余工程款。除本条第1所列受益归乙方外；其余工程项目上产生的所有受益全部归乙方所有，包括但不限于全部工程煤的销售款所得，建设工程绿化、复绿后产生的全部利益（包括但不限于林木、花草、有价值的各种植物及其果实、茶叶等等）。工程施工设计的所有成本、税费费用全部由乙方承担。2、项目竣工验收后，甲方收到建设方工程款后在15个工作日内办结与乙方关于本项目工程施工的全部结算手续，并向乙方支付完全部工程费及相应费用，乙方需向甲方提供发票及相关结算资料，甲方不得拖欠……”。合同还对其他进行了约定。 2018年8月23日，织金永捷矿业有限公司作为甲方与作为乙方的付兴文（原告的法定代表人）签订附属工程施工合同，合同约定“（一）工程概况，1、工程名称：贵州省织金县开田冲开发试（式）矿山地质环境综合治理工程，2、工程地点：贵州省织金县前锋村……4、承包内容及范围：按业主方提供设计施工图及变更资料现场业主及监理签证为准。挖基坑土石方（清底）、挡土墙毛石砌筑、回填、达架沟缝，边坡截水沟挖土砌墙沟缝、排水池、喷浆、钢筋挂网、框格梁、锚杆、锚索……（二）承包单价：按单项综合价格包干，1、挖挡墙基坑土石方含运距1公里内15元／ｍ3。2、挡土墙砌体420／ｍ3，排水管12元／ｍ……（六）结算方式：每月以完成工程量价款报进度表5份审核，每月30号返回审核单给乙方1份，下月8号支付80%，余款20%累计滚动支付，尾款分段验收合格签字40天付清……（八）违约责任：甲乙双方自合同签订之日起、任何一方不得违约，若其中一方违约，则违约方支付守约方按工程造价5%处罚金计算给守约方……”。 2019年1月29日，原告作为分包单位，其负责人与项目部负责人徐红威（永捷公司的人员）在织金县开田冲开发式矿山地质环境综合治理工程现场签证单上签字，确认施工工程量。2019年1月29日签署的项目工程进度款审批表、明细表、汇总表，虽有原告的负责人付兴文及徐红威、郭孝长签名，但表内未写相关内容。 2019年1月中旬，被告红波公司作为甲方、原告兴文公司作为乙方，双方签订《附属工程施工合同》，合同载明“（一）工程概况，1、工程名称：贵州省织金县开田冲开发式矿山地质环境综合治理工程，2、工程地点：贵州省织金县前锋村……3、承包方式：包工包料。4、工程中标价：造价约为万元，以实际产生工程造价为准。5、承包内容及范围：按业主方提供设计施工图及变更资料现场业主及监理签证为准。挖基坑土石方（清底）、挡土墙毛石砌筑、土方回填、搭架沟缝，边坡截水沟挖土砌墙沟缝、排水池、喷浆、钢筋挂网、框格梁、锚杆、锚索、刷偏坡、所有附属工程项目……（二）项目结算方式：按贵州省2016年建设工程计算及最新定额结合市场、现场临时调差。计算范围：项目工程住材料费、机械费、人工费、管理费、文明施工费、安全施工措施费。（三）、计量方式：每月计量经监理、业主代表现场实测方量签证为结算依据。（四）验收标准、按国家相关质量部门及监理、业主代表验收合格为准。（六）结算方式：每月以完成工程量价款报进度表5份审核，每月30号返回审核单给乙方1份，下月8号支付80%，余款20%累计滚动支付，尾款验收合格签字后30日内一次性付清……（七）违约责任：甲乙双方自合同签订之日起、任何一方不得违约，如有一方违约则支持守约方工程中标价8%违约金；以此计算支付给守约方……”。同时，双方还签署了《织金县开田冲及阿弓片区绿化工程合同》，该合同载明“一、工程名称：贵州省织金县开田冲开发式矿山地质环境综合治理工程。二、工程地点贵州省织金县前锋村开田冲含阿弓镇治理区域。三、承包方式：劳务，甲方提供树苗，乙方按照甲方委托给乙方绿化工程包质保量组织施工，完成施工任务。四、结算方式：按照贵州省2016年绿化工程结算定额及最新定额结算：1、计划范围：项目工程人工费以及相应直接费提取的管理费，文明施工费安全施工措施费计算工程成本……六、工程进度付款方式：每月25日已完成的工程量进度报表一式五份给甲方审核，每月30日甲方将审核完成的工程量进度表返还一份给乙方，次月8日甲方向乙方支付完成工程款的百分之8，余款百分之20。每月滚动支付，工程尾款全部已完成验收合格后30日内一次性支付结清……八、双方自合同签订之日期（应为起），任何一方不得违约，如有一方（违约）支付守约方按工程工程总造价的百分之8违约金额计算给守约方……”。该两份合同实际在2019年签订，但合同上载明的签订日期与原告法定代表人付兴文与永捷公司签的合同签订日期一致，均为2018年8月23日。双方在庭审中对工程造价存在争议，原告要求按照其与红波公司签订的合同约定的结算方式进行计算，红波公司主张按付兴文与永捷公司签订的合同约定的计算方式进行计算。后经原告申请，本院委托鉴定机构结合签证单对工程造价进行了鉴定。2020年8月30日，贵州皓天工程造价咨询有限公司以皓价鉴字（2020）第045号工程造价鉴定意见书对案涉工程造价作出了鉴定意见，鉴定意见为：“根据现有证据资料分析、测算，案涉三塘镇、阿弓镇开田冲煤矿地质环境综合治理工程分别按原、被告的主张作出鉴定意见，供委托人判断使用：1、根据原告主张，按《织金县开田冲开发式矿山地质环境综合治理工程现场签证单》（编号001）及2020年8月13日《核对工作记录》中原告主张的工作内容鉴定，案涉工程造价为人民币906430.97元（大写：玖拾万零陆仟肆佰叁拾元玖角柒分），其中（1）依据重庆红波建筑劳务有限公司与织金县兴文劳务有限公司拟签订的《附属工程施工合同》约定的结算方式鉴定，含主材费、机械费、人工费、管理费、文明施工费、安全施工措施费部分工程造价为人民币693450.81元（大写：陆拾玖万叁仟肆佰伍拾元捌角壹分）；（2）其他措施项目费（不含安全、文明施工费）为人民币5460.73元（大写：伍仟肆佰陆拾元柒角叁分）；（3）利润为人民币39246.69元（大写叁万玖仟贰佰肆拾陆元陆角玖分）；（4）规费为人民币85870.62元（大写：捌万伍仟捌佰柒拾元陆角贰分）；（5）税金为人民币82402.82元（大写：捌万贰仟肆佰零贰元捌角贰分）；2、根据被告主张，按织金县永捷矿业有限公司与付兴文签订的《附属工程施工合同》约定的结算方式鉴定，案涉工程造价为人民币650910.45元（大写：陆拾伍万零玖佰壹拾元肆角伍分）”。原告为此支付了鉴定费50000元。诉讼中，原告称，若法院认定永捷公司需承担支付欠款，其亦一并要求永捷公司承担责任。原告称其与红波公司签订合同后仍施工一段时间停工的，但其未提交证据予以证实。被告红波公司称与永捷公司系工程承包及合作关系，但未能提供证据予以证实。 上述事实有原被告陈述，原告提供的原告企业信用信息查询单、被告红波公司、剑海公司工商登记信息查询单、中标通知书复印件、《附属工程施工合同》、《织金县开田冲及阿弓片区绿化工程合同》、工程现场签证单、现场图片一张（拍摄于2020年9月11日）、贵州皓天工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书及鉴定费发票一张；被告红波公司提交永捷公司与原告法定代表人付兴文签的《附属施工合同》、工程现场签证单照片一张（与原告提交的一致）、永捷公司银行账户使用承诺书及中国农业银行交易明细（徐红威和郭孝长的工资支付明细）；被告剑海公司提供的营业执照、法人身份证明、及法定代表人身份证复印件、中标通知书及织金三塘镇、阿弓镇农业开发非法采矿山地质环境综合治理工程施工合同、建设工程施工劳务分包合同；前述证据，来源合法、客观真实，与本案具有关联性，本院予以采纳作为认定案件事实的依据。对于原告提交的现场验收图片，因该图片显示的工程无法证明系原告所为，也无法判断是否与签证单相一致，不予采纳；对原告提交的通话录音一份（四段），因无证据证明通话的相对人李爱国与本案有关，不予采纳。证人尚某的证言，因其证明的工程造价的计算方式及结果与本院委托鉴定机构出具的鉴定意见不一致，其证言的客观性存疑，且系原告单方所请，对该证言不予采信。对原告提交工程竣工计算书一份及被告红波公司提交的工程项目计算情况表，因该两份证据材料均分别系原告、被告红波公司单方制作，不具有客观性，不予采纳；对于红波公司提交永捷公司盖章的证明、授权委托书，经永捷公司法定代表人任讯质证，任讯予以否认，并表示永捷公司的公章系由项目实际老板李爱国、赵昌军保管，证明及授权委托书盖章的人杨永斌亦是项目实际老板之一。本院认为，该证明、授权委托书无永捷公司法定代表人任讯签名，红波公司亦认可公章系杨永斌所盖，永捷公司法定代表人任讯否认出具过该证明及委托书，该证明及授权委托书真实性存疑，不予采纳作为认定案件事实的依据。对被告永捷公司提供的委托协议复印件，因无原件进行核实，且委托协议内容是针对“贵州省织金县后寨乡冯家堰开发式矿山地质环境综合治理工程中所产生的……”，与本案不具有关联性，不予采纳作为认定案件事实的依据。 本院认为，被告剑海公司通过中标承包工程后将工程分包给被告红波公司，虽最初系被告永捷公司与原告法定代表人签订《附属施工合同》，但红波公司作为工程的分包人，其之后与原告签订《附属施工合同》，在无证据证明红波公司与永捷公司关系情形下，视为红波公司与原告对工程进行一个重新约定，原告据其与红波公司签订的合同要求红波公司支付工程款，于法有据，应予以支持，原告工程造价亦应按照该合同的约定进行计算。被告剑海公司作为工程的中标人即总承包人，其将工程全部分包给无相关环境治理资质的被告红波公司违反法律禁止性规定，其与红波公司签订合同应属无效，其又未支付过工程款，故根据法律规定，被告剑海公司应对原告的工程款承担连带支付责任。因原告的工程关系已实际转为原告与被告红波公司的关系，且原告亦是依据其与被告红波公司的合同提起诉讼，无永捷公司承担责任的事实及法律依据。对原告要求支付违约金的问题，一方面，被告红波公司基于无效合同分包的工程再次分包给原告，其与原告签订的合同亦属无效，合同无效，不存在违约金问题；另一方面，原告亦未举证证明被告红波公司存在违约的行为，故原告要求承担违约责任的请求无事实及法律依据，不予支持。原告的工程造价按照原告与红波公司签订的合同约定鉴定为906,430.97元，被告红波公司称其他措施项目费、利润、规费、税金不应列入工程款无法律依据，不予采纳。综上，应由被告红波公司及剑海公司连带支付原告工程款906,430.97元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告重庆红波建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告织金县兴文劳务有限公司工程款906,430.97元及工程造价咨询费50,000元，共计956,430.97元； 二、被告贵州剑海地质环境工程有限公司对前述款项承担连带支付责任。 三、驳回原告织金县兴文劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费65864元，减半收取计32932元，由原告织金县兴文劳务有限公司负担26,250元，被告重庆红波建筑劳务有限公司、贵州剑海地质环境工程有限公司负担6,682元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  罗斌 二〇二〇年九月二十八日 书记员  陈洁