重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0103民初16611号原告：重庆华商消防工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园三街139号附45号。法定代表人：罗文平，总经理。委托诉讼代理人：朱文军，上海虹桥正瀚（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑旎贤，上海虹桥正瀚（重庆）律师事务所律师。被告：重庆渝亚房地产开发建设有限公司，住所地重庆市渝中区五一路8号。法定代表人：马驰，执行董事。委托诉讼代理人：谭浪，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高春琳，男，该公司员工。原告重庆华商消防工程有限公司（以下简称华商公司）与被告重庆渝亚房地产开发建设有限公司（以下简称渝亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序进行审理。原告华商公司的委托诉讼代理人朱文军，被告渝亚公司的委托诉讼代理人高春琳、谭浪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华商公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告按照《工程承包合同（补充协议）》约定支付原告进度款156万元，且自2013年11月26日起以该金额为基数，以月息2%承担资金占用损失至付清之日止；二、判令被告按照《工程承包合同（补充协议）》约定支付原告剩余工程款104万元，且自2014年1月8日起以结算金额为基数以月息2%承担资金占用损失至付清之日止；三、判令被告支付原告帝都广场新增无机防火卷帘结算款425862.2元，且自2013年3月20日起以该结算款为基数以月息2%承担资金占用损失至付清之日止；四、请求确认原告就其所主张的工程款在所涉工程资产处置中享有优先受偿权；五、本案诉讼费、保全费、律师费等由被告承担。事实和理由：原、被告于2011年12月27日以中煤设计院的施工设计图为基础签署《重庆帝都广场一至七层裙楼消防改造工程合同书》，包干施工外，增加部分工程量；在施工完后，因投资人对被告股权收购重整，新投资人决定改变商业状态，并增加LG层、夹层的消防工程以谋求最大商业价值。后被告另行委托轻工设计院按照调整后商业业态和新增LG层、夹层范围重新设计，导致原告已经完工工程需要全部重新安装。双方达成原施工结算后于2012年11月16日按照被告重新提交的轻工院设计施工图纸，被告指定项目负责人卢平另行签署《工程承包合同（补充协议）》，对重庆帝都广场LG-7层消防系统改造工程进行施工，包干价为260万元，竣工验收前支付进度款至60%。原告按约施工，1-7层和LG消防施工全部完成并经双方验收制作竣工图。竣工初验后，被告擅自全部使用，并因擅自使用于2014年1月8日被消防支队处罚，但被告没有支付进度款也拒绝支付尾款。施工中，因被告超出合同约定要求原告增加无机防火卷帘施工，经双方于2013年2月10日结算，新增费用为425862.2元。原告完工后，因被告擅自使用，应当支付进度款、剩余尾款及增加工程款。经原告多次催告，但被告拒不支付。原告承揽工程为建设工程，该款在处置中具有优先受偿权。被告渝亚公司辩称，据上次鉴定结果，《工程承包合同（补充协议）》、帝都广场新增无机防火卷帘结算单是不真实的，因此本案为虚假诉讼，请求法院依法处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：华商公司举示证据一2012年11月16日《工程承包合同（补充协议）》（约定：工程名称重庆帝都广场LG层至七层消防系统改造工程；工程承包主要内容1.前期图纸变更增加部分（业态调整前），2.二层、三层、五层因设计变更对前期完成工程的拆除和安装，3.LG、中庭部分及一层至七层图纸变更增加部分，4.一层、二层、三层于2012年11月30日前发生的零星改动内容，5.其他可能发生的零星改动内容等。工程承包方式包工、包料；工程造价260万元，此价款为通过消防验收合格价；付款方式按主合同执行。本着节约原则，防火卷帘门尽量利旧，对新增加部分按实另行结算。），拟证明双方另行签订了合同，原因是帝都广场商业业态调整导致消防图纸变化及已完工的工程需要重新施工，从而增加了工程量及费用，双方已经形成了新合同并且原告按照该合同履行。渝亚公司对证据的真实性不予认可，认为没有和华商公司签订过该补充协议。华商公司举示证据二重庆轻工设计院设计施工图，拟证明渝亚公司按照补充协议的约定向其重新提供了设计施工图纸，华商公司收到图纸后按图施工。渝亚公司对该证据真实性不予认可。华商公司举示证据三《建设工程消防验收申报表》及附件，拟证明华商公司在施工完毕后，已经配合渝亚公司就涉案工程的1至5层提起消防验收，渝亚公司指派其工作人员卢平完成相关消防验收事项，并在相关表格上签字，重庆轻工设计院是本次消防整改施工图纸的设计单位，并按照消防部门的要求出具承诺书。渝亚公司对该证据真实性不予认可。华商公司举示证据四竣工图纸5本（由华商公司按照补充协议施工完成后，为了配合渝亚公司进行工程的消防验收与《建设工程消防验收申报表》一起报验），拟证明华商公司已经按照轻工设计院的施工图纸完成了LG-7层消防工程的施工，其中帝都广场7层喷淋平面图由于渝亚公司与中太建设集团股份有限公司的纠纷导致部分工程未能完工，未能完工的部分为防火墙左侧区域下支管未施工，喷头未安装，防火墙右侧未施工。渝亚公司对该证据真实性不予认可。华商公司举示证据五重庆第五大道商业管理有限公司的基本情况、重庆晨报2012年12月19日报道（复印件）、图片6张，拟证明渝亚公司委托重庆第五大道商业管理有限公司将涉案工程接收后进行管理使用。渝亚公司对该证据真实性不予认可。华商公司举示证据六重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00778号民事案卷材料，拟证明因渝亚公司与中太建设集团股份有限公司存在纠纷，导致涉案工程停工，导致7层消防工程未能完工；还证明补充协议签订后，在建设的过程中，轻工设计院参与了房屋验收，表明是按照新的调整了商业业态之后进行的竣工验收；卢平是签署补充协议的直接负责人，整个涉案工程都是由其负责。华商公司举示证据七帝都广场新增无机防火卷帘结算单，拟证明双方对帝都广场新增无机防火卷帘的工程量及价款进行确认，数额为433996.4元，有渝亚公司员工张健、卢平等人的签字确认，渝亚公司应当支付。渝亚公司对该证据真实性不予认可。华商公司举示证据八重庆市渝中区公安消防支队建设工程消防设计审核意见（中区公消审[2012]第0027号），拟证明2012年8月31日，渝亚公司聘请了重庆轻工设计院进行消防再次整改，提交设计施工图的审核，华商公司在2012年8月之后根据新的改造后的设计图再次进行了施工。渝亚公司对该证据真实性不予认可，认为即便真实的，内容与本案也无关联性。华商公司举示证据九重庆市渝中区公安消防支队作出的中区公（消）行罚决字[2014]0028号《行政处罚决定书》复印件，决定书载明“2014年1月8日，重庆市渝中区公安消防支队执法人员在对渝亚公司建设的帝都广场装饰及消防改造工程（现名第五大道商场）进行检查时发现，该装饰及消防改造工程未经消防验收擅自投入使用。渝亚公司违反了《中华人民共和国消防法》第十三条第二款之规定……”，拟证明渝亚公司在华商公司施工之后擅自使用涉案消防工程的事实；渝亚公司对该证据的真实性及印章不予认可，认为最终该行政处罚决定书没有作出，渝亚公司也没有受到行政处罚。华商公司举示证据十笔记记录（3页，卢平书写），拟证明消防工程的总价是660万元，包含了原有的承包合同和补充协议的价款。渝亚公司对该证据真实性不予认可。华商公司申请证人卢平出庭作证，拟证明涉案工程是由卢平全权负责、华商公司提交的补充协议的签署真实及整体的支付流程的状况。渝亚公司对证人证言不予认可。华商公司举示的证据二、三、四、六、八及证人证言能够相互印证，具有高度的盖然性，本院予以采信，上述证据足以证明渝亚公司与华商公司签订了《工程承包合同（补充协议）》，华商公司也按补充协议约定进行了施工，并基本完成了补充协议所约定的工程。证据五虽为复印件，但第五大道商场真实存在，与事实相符，本院予以采信。对于证据七，有渝亚公司的工作人员卢平和张健等签字确认，且《工程承包合同（补充协议）》也有相应的约定，本院予以采信。证据九加盖有渝中区消防救援支队印章，渝亚公司未能提交证据予以反驳，本院予以采信。渝亚公司举示证据一西政司法鉴定中心[2015]鉴字第2786号《司法鉴定意见书》，拟证明讼争的《工程承包合同（补充协议）》上的渝亚公司的印章印文不是用渝亚公司的印章所盖，本案是一个虚假诉讼。华商公司对该证据真实性无异议。本院认为渝亚公司并未能证明《工程承包合同（补充协议）》中渝亚公司的合同专用章的唯一性，且华商公司所举示的证据足以证明双方签订了补充协议，故不予采信。渝亚公司举示证据二帝都广场付款明细、重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第07883号案件民事诉状及民事裁定书，拟证明就华商公司施工的帝都广场消防改造工程，渝亚公司已经付款3863054.69元。华商公司对该证据的真实性无异议，但认为渝亚公司未按补充协议支付工程款。渝亚公司举示证据三《建设工程消防验收申请受理凭证》（中区公消验凭字（2013）第0056号），拟证明负责办理帝都广场消防改造工程验收的人叫“黄翔平”。华商公司对该证据真实性无异议，但认为并不能达到其证明目的。渝亚公司举示证据四《重庆帝都广场一至七层裙楼消防改造工程合同书》，拟证明根据合同的约定，竣工验收由华商公司负责。华商公司对证据真实性无异议，但认为不能达到其证明目的。渝亚公司举示证据五《建筑工程消防验收意见书》[2004]渝公消（建验）字第534号、《建筑工程消防验收意见书》[2004]渝公消（建验）字第606号、重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第02439号案件档案材料、《证明》，拟证明华商公司进行消防改造前及在其没有进行消防改造的地方，帝都广场的消防系统处于正常工作状态，华商公司的改造反而让涉案房屋的消防系统不正常。华商公司对两份建筑工程消防验收意见书的真实性无异议，但认为与本案没有关联性；对重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第02439号案件档案材料真实性无异议；对《证明》真实性不予认可。渝亚公司举示证据六重庆市江北公证处（2016）渝江证字第5302号《公证书》、《关于解除合同、退还已付款项、承担违约责任的通知》及EMS全球邮政特快专递详情单、邮件全程跟踪查询结果，拟证明由于华商公司的根本性违约，渝亚公司通知其“对已完成部分组织竣工验收，对未完成部分不再进行”，渝亚公司通知华商公司解除合同、退还已付款项、承担违约责任。华商公司对证据的真实性均无异议，但认为不能达到证明目的。本院认为渝亚公司所举示的证据二、三、四、五、六与本案缺乏关联性，不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年12月27日，渝亚公司与华商公司签订《重庆帝都广场一至七层裙楼消防改造工程合同书》，约定：工程名称帝都广场一至七层改造项目，工作范围及内容为自动报警系统改造、自动喷淋系统改造、室内消火栓系统改造、应急照明系统改造、防排烟系统改造、防火卷帘系统改造、挡烟垂壁安装（具体施工范围详见施工设计图），负责消防设计费用及消防系统检测。安装依据渝亚公司提供的施工图（该施工图由中煤科工集团重庆设计研究院的设计）、设计变更通知书、工程联系单、现场签证等。工程开工日期以渝亚公司书面通知为准，竣工日期与装修工程同步，工期100天。施工图在满足规范的前提下，优化后的总包干价为373万元；超越承包范围的内容并工程造价超过合同价的5%，经渝亚公司签证认可后，安装工程按重庆市2008安装工程基价表和相关配套文件进行结算。该工程安装实行阶段制付款的办法，第一次付款华商公司需完成80万工程造价，渝亚公司支付华商公司完成形象进度量的60%工程进度款；以后每月按工程形象进度的60%向华商公司支付工程进度款，竣工验收前渝亚公司向华商公司支付的进度款不超过总包干价的60%；工程安装施工全部竣工经消防相关部门验收合格后，渝亚公司在收到华商公司的竣工结算资料后40天内审查完毕，竣工结算审查完毕后15日内支付华商公司余款；工程总造价的5%作为工程质量保证金，保修期二年到期后七天内支付给华商公司；工程交工验收后，安装工程保修期为两年，由工程验收合格之日起计算，保证金在保修期满两年后支付。合同签订后，华商公司按照合同进行了施工，渝亚公司及其第三方公司分别于2012年7月11日、2012年8月3日、2012年8月15日、2012年9月25日、2012年10月18日、2012年11月1日、2013年1月6日、2013年2月6日、2013年4月6日向华商公司支付工程款500000元、500000元、296955.65元、500000元、100000元、100000元、210000元、656099.04元、1000000元，共计3863054.69元。2012年11月16日，双方签订《工程承包合同（补充协议）》，渝亚公司代表处签名人为卢平，该协议所涉工程由重庆市轻工业设计院提供设计图纸。渝亚公司于2013年11月26日向重庆市渝中区公安消防支队申请帝都广场室内装饰及消防改造工程的消防验收，并提交了《建设工程消防验收申报表》和《重庆市建设工程消防安全质量验收报告表》等资料，《建设工程消防验收申报表》载明的工程名称为帝都广场室内装饰及消防改造工程（1-5层）。加盖有设计单位重庆市轻工业设计院、施工单位华商公司、监理单位重庆恒佳工程技术咨询有限公司、建设单位渝亚公司的印章。重庆市渝中区公安消防支队于2013年11月26日向渝亚公司出具《建设工程消防验收申请受理凭证》，载明“你单位2013年11月26日申请的帝都广场室内装饰及消防改造工程消防验收，提供了下列材料：1.建设工程消防验收申报表；2.工程竣工验收报告；3.有关消防设施的工程竣工图纸，数量壹份……”2014年1月23日，重庆市渝中区公安消防支队作出中区公（消）行罚决字[2014]0028号《行政处罚决定书》，载明“2014年1月8日，重庆市渝中区公安消防支队执法人员在对渝亚公司建设的帝都广场装饰及消防改造工程（现名第五大道商场）进行检查时发现，该装饰及消防改造工程未经消防验收擅自投入使用。渝亚公司违反了《中华人民共和国消防法》第十三条第二款之规定……”2013年3月15、16、20日，渝亚公司员工张健、江丽娇、卢平分别在帝都广场新增无机防火卷帘结算单上签字确认，防火卷帘门费用合计425862.2元。审理中，华商公司陈述因涉案工程在进行全面改造，不具备鉴定条件，故不再申请对第七层未完成工程量进行鉴定，不再要求支付第七层所有工程造价款35万元，未付工程款的资金占用损失主张从2014年1月23日起计算，渝亚公司已支付工程款133055元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”原、被告签订的《重庆帝都广场一至七层裙楼消防改造工程合同书》及《工程承包合同（补充协议）》是双方当事人的真实意思表示，其合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。关于涉案工程的工程价款总额。《工程承包合同（补充协议）》约定的工程造价为260万，原告陈述第七层有少部分工程未完工，证人卢平也予以了证实，因已不具备对未完工程进行鉴定的条件，原告主动放弃第七层全部工程造价款35万元，本院予以采纳。故涉案工程总价款为2675862.2元（2250000元+425862.2元）。关于被告是否应当向原告支付上述工程款。涉案工程所约定的付款方式是被告先支付部分进度款，工程安装施工全部竣工经消防相关部门验收合格后，被告在收到原告的竣工结算资料后40天内审查完毕，竣工结算审查完毕后15日内支付原告余款。涉案工程未进行竣工验收及消防部门的验收，但被告已实际使用了涉案工程，故按照上述法律规定，因被告的擅自使用，应当认定涉案工程已竣工验收，符合合同所约定的支付工程款的条件。因原告未能举示证据证明被告使用涉案工程的起始时间，本院以重庆市渝中区公安消防支队中区的公（消）行罚决字[2014]0028号《行政处罚决定书》所载明的2014年1月8日作为使用之日。被告应当在2014年1月8日起的55天之内即2014年3月4日前向原告支付95%的工程款2542069.09元（已支付133055元），2016年1月14日前向原告支付5%的工程质量保证金133793.11元。现被告已逾期支付，应当向原告支付欠付工程价款利息。对于原告所主张的优先受偿权，因原告未在法律规定的六个月内进行主张，故本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四第一款第三项、第十八条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下：一、被告重庆渝亚房地产开发建设有限公司在本判决生效后立即向原告庆华商消防工程有限公司支付工程款2409014.09元，从2014年3月5日起至2019年8月19日按中国人民银行贷款基准利率计算利息损失，从2019年8月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息损失；二、被告重庆渝亚房地产开发建设有限公司在本判决生效后立即向原告庆华商消防工程有限公司支付工程款133793.11元，从2016年1月15日起至2019年8月19日按中国人民银行贷款基准利率计算利息损失，从2019年8月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息损失；三、驳回原告重庆华商消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31007元，由被告重庆渝亚房地产开发建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  赵 辉人民陪审员  尹国容人民陪审员  万光荣二〇二〇年九月十六日法官 助理  潘 月书 记 员  余顺辉