安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3520号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黄旭，男，汉族，1984年4月18日出生，住所地安徽省寿县。 委托诉讼代理人：邓智慧，北京大成（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽可锐商业运营管理有限公司，住所地合肥市蜀山区长江西路天玥中心4号楼2楼物业服务中心，统一社会信用代码913401003961273300。 法定代表人：廖伟杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张今，上海锦天城（合肥）事务所律师。 委托诉讼代理人：张亚联，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人黄旭、上诉人安徽可锐商业运营管理有限公司（以下简称可锐公司）因房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初7693号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄旭上诉请求：撤销一审判决第二项，判令可锐公司赔偿因解除合同的损失607,973.85元；撤销一审判决第四项，判令可锐公司退还合同解除后多缴纳的租金81,529.44元；依法支持黄旭一审诉请第三项，判令可锐公司赔偿租赁期间的损失38,721.8元；支持黄旭一审诉请第四项，判令可锐公司赔偿因擅自切断供电给黄旭所造成的经济损失5万元。以上不服一审判决，金额合计374,811.09元。 事实与理由：一、一审法院未将鉴定后的全部损失予以认定，导致判决错误。根据安徽忠实工程造价有限公司皖忠造字（2019）5494号鉴定报告，鉴定结论为：能确定部分鉴定价为539,973.85元，不能确定部分为68,000元，共计607,973.85元。其中不能确定的部分中，鉴定机构认为黄旭只提供了合肥天然气公司开具的发票68,000元，未能提供图纸及其他有效证据，有待法院判决。对于该部分黄旭有充分的事实依据。首先，该68,000元发票客观真实，系合肥天然气公司就案涉承租房天然气的使用所开户安装的费用。其次，除该发票外，还有合肥天然气公司与黄旭之间订立的合同等材料。再次，就该部分费用所安装的燃气相关施工均在承租房屋的现场，如有异议可到现场进行查看也可到合肥天然气公司进行询问核查。该部分费用客观真实，属于能确定部分的造价。一审法院未对此进行任何的认定，其认定事实错误。对于鉴定结论的607,973.85元，黄旭认为不应当予以折旧，该部分费用系黄旭经营餐饮所投入的合理费用，经营期间因严重的漏水问题导致无法经营，即使折旧，该折旧的损失也应当由可锐公司承担。 二、一审判决计算可锐公司反诉主张的物业费金额存在错误，导致判决错误。可锐公司在一审反诉的第一项请求物业费的主张为至2018年9月21日为50,439.28元。后按照28元每平方计算。即使按照一审法院认定的计算至2019年10月11日，则自2018年9月22日至2019年10月11日为170,743.42元，合计应为221,182.9元。一审法院计算并认定金额为237,807.95元，超过了可锐公司的反诉请求总额。 三、一审法院认为黄旭自2018年8月3日通知解除租赁合同，至2019年10月11日占用房屋，并据此认定期间的租金及物业费由黄旭承担，明显错误及显失公平。案涉房屋严重的漏水问题已经被鉴定所确认，一审法院也据此认定租赁合同的目的不能实现，并支持自2018年8月3日起依法解除租赁合同，也直接地说明案涉的承租房屋根本无法使用，要求黄旭继续承担至2019年10月11日期间的房租及物业费缺乏事实和法律依据。2018年8月3日黄旭主张解除合同时已经提出了要求可锐公司予以协商解除及解除后的相关事宜，包括但不限于赔偿损失结算房租物业费押金及房屋交接事宜。但可锐公司始终不答应解除合同，认为黄旭无解除权应当继续履行租赁合同，并答应如继续履行可给予几万元的赔偿，也说明了是可锐公司不同意接收房屋。2018年8月17日，可锐公司以黄旭拖欠物业费为由强行把黄旭承租的房屋切断电源黄旭丧失了继续经营的条件，该日起再无经营，屋内剩余物品变质后臭味熏天，漏水后也导致一片狼藉，人员人去楼空。黄旭向可锐公司寄送律师函，要求解除合同赔偿损失及房屋交接。可锐公司依旧不答应解除合同，更不用说接收房屋，更直接说明不是黄旭占用房屋。黄旭2018年8月22日起诉立案，并提交相关的鉴定申请，鉴定期间不受黄旭所支配，全部由黄旭承担房租及物业费错误显失公平。在漏水原因的鉴定意见及损失的鉴定作出后，可锐公司才与黄旭沟通交接房屋，且在未告知黄旭的情况下，私自将所承租的全部物品强行拆除搬离，黄旭不得已报警维权，也直接说明不是黄旭占用房屋。房屋租金不应由黄旭承担，物业费更不应承担。案涉的房屋也是由可锐公司维系，2018年8月17日被强行停电后再无任何的经营，物业费的产生应当是基于日常所产生的相互维护费用。黄旭因房屋还严重漏水被断电，无法进行，相应的物业费也丧失了承担基础不应当由黄旭承担。 四、黄旭一审主张的要求可锐公司赔偿营业期间的相关损失及强行锻炼造成的损失，具有事实和法律依据，应当予以支持。 可锐公司辩称：一、原审法院将案涉租赁合同解除的过错全部归于可锐公司，属于事实认定错误。 第一，黄旭在解除合同前存在拖欠物业费的先行违约行为。根据《天玥中心商铺租赁合同》（下称“租赁合同”）第四条第一、三款，黄旭向可锐公司支付租金的同时应当支付物业费，但黄旭自案涉房屋交付后，始终未按期交纳过案涉租赁房屋的物业费用，可锐公司曾在2018年6月12日向黄旭送达《付款通知书》，要求其及时交纳2018年3月至2018年9月的物业费用，但黄旭均未理会。可见，在黄旭2018年8月3日向可锐公司送达解除通知之前，黄旭就已经存在拖欠物业费的先行违约行为。在黄旭拖欠物业费的情况下，已属先行违约，可锐公司有权不退还其交纳的保证金，黄旭也应当对解除合同的后果分担过错责任。原审法院认定“租金、物业管理费应自2018年1月28日开始计算。”属于事实认定错误，天玥中心的正式开业时间确实是在2018年1月28日，但可锐公司早在2017年9月15日就将案涉租赁房屋交付给黄旭装修使用了，《租赁合同》也约定其应在房屋交付前7日支付首期租金，因此原审对该部分事实认定错误。第二，在黄旭送达《解除租赁合同的通知书》之后，未按合同约定履行腾退义务，仍继续占用案涉房屋达一年之久，恶意造成了损失扩大。黄旭自解除租赁合同后，应当及时将房屋内的可移动设施设备搬离，并腾退租赁房屋。但黄旭自2018年8月3日送达解除通知后，始终未履行腾退义务，一直占用租赁案涉房屋，直至2019年10月11日才由可锐公司自行搬离清场，并将房屋的所有可移动设施设备存放在仓库中，目前发生的仓储费已经高达近7万元。第三，系何方导致案涉房屋漏水并未明确，不能据此推定将案涉房屋漏水的原因全部归责于可锐公司。根据安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具的《鉴定意见书》，没有明确是建筑物自身的质量缺陷还是承租方黄旭后期装修改造所致的防水层失效。鉴于黄旭对案涉房屋进行大量装修改造，存在破坏房屋原有防水设施的可能，且在鉴定意见并未明确由何方原因导致房屋漏水的情况下，原审法院将房屋漏水原因全部归责于可锐公司显失公平。第四，案涉房屋漏水并不是黄旭无法经营的唯一原因。首先，案涉房屋的漏水地点并不在黄旭的主营业区，并不直接影响其开展经营；其次，案涉房屋漏水的现象并不具备长期性和持续性，不足以导致黄旭难以经营的状况；再次，案涉房屋的漏水问题具有可修缮性，目前案涉租赁房屋早已修缮完毕，并重新对外租赁，新的承租户也并没有反映存在漏水的情况，可见案涉房屋曾经的漏水现象并非房屋主体结构的质量问题，而系后续的装修改造行为所致；最后，黄旭无法经营是由于商业行情风险、自身经营不善以及其他等多种原因综合所致，房屋漏水绝不是造成黄旭停止营业的唯一原因。综上，鉴于黄旭在解除合同的前后均存在违约行为，应当根据其过错程度来划分责任承担的比例，不应当将解除合同的责任全部归于可锐公司承担。 二、原审法院混淆了法律适用条件，未将已形成附合和未形成附合的装饰装修物区分判定，加重了可锐公司作为出租方的赔偿责任。首先，对于房屋租赁合同解除后未形成附合部分的装饰装修物，应当遵循约定优先原则，在无约定的情况下，应当由承租方负责拆除搬离。根据双方签订的《天玥中心商铺租赁合同》第六条第2款约定在案涉租赁合同解除后，可移动部分的装饰装修物品应当由黄旭自行拆除搬离。其次，原审混淆了法律适用条件，将已形成附合和未形成附合的部分统一根据双方的过错而作出损失承担的判定，显属错误。 三、关于装修损失我们认为应当扣除未形成附和的125,630元，对于剩余的414,343.85元，按照双方过错程度，承担承租出租人愿意按照60%的比例承担主要责任，对于已形成附合的部分。双方按照过错承担。关于营业期间的营利利润损失，可锐公司认为黄旭的经营系多方面原因综合所致，漏水并不直接导致其无法经营和经营不善，而且黄旭主张的营利损失并没有实际发生，可锐公司不予认可。对于其主张退还多缴纳的租金部分，首先黄旭主张的计租期限是错误的，根据合同约定，双方的计租期应当起算点是2017年11月10日，所以黄旭缴纳一年租金应当是2017年11月10日至2018年11月9日，另外自合同解除通知解除后，黄旭并没有履行腾退义务，始终享有该房屋的占有、使用、收益，应当按照约定继续支付租金。关于主张的断电5万元损失，是因为黄旭拖欠水电费违约行为在先，其作为违约方无权主张该部分损失，可锐公司另要求将该部分垫付的水电费由黄旭另行支付。 可锐公司上诉请求：对原审判决第一项无意见，请求法院改判原审第二项、第三项、第六项判决；原审判决第二项中应将损失去掉可移动部分未形成附合的可移动部分，扣除125,630元，然后将剩余的形成附和的414,343.85元。按照双方过错比例承担；原审判决第三项就是因为存在逾期缴纳物业费的情况，所以根据临时管理规约附件十第四条的相关规定，我公司有权不予退还；原审判决第四项，我公司予以认可；原审判决第六项，应由黄旭另行支付我公司已垫付的水费958.3元，电费8,778.58元；一审、二审的全部诉讼费及鉴定费用由黄旭承担。 事实和理由：一、一审判决因可锐公司出租的租赁物严重漏水，导致无法实现合同目的，并据此判决双方签订的租赁合同解除，并要求可瑞公司承担因解除合同产生的全部损失，无事实及法律依据。1、合同约定涉案房屋的租赁面积为481平方米，漏水浸泡面积只有33.6平方米，墙壁渗水面积只有27.6平方米，漏水面积占比承租面积较小，客观上不可能导致整个租赁房屋无法经营使用。尤其在漏雨后黄旭还继续经营使用长达七个月之久，进一步证实可锐公司交付的租赁房屋并未影响黄旭经营使用。即便是租赁房屋存在漏水情形，仅仅只是存在瑕疵，给黄旭带来一定的不便，但并不必然导致黄旭不能经营。一审法院认定租赁房屋漏雨导致无法实现合同目的没有依据。2、黄旭对租赁房屋发生漏雨的问题，存在明显过错。可锐公司向黄旭交付租赁房屋时，北侧室内的原状是标高比露台的墙根处高出五厘米，正好起到了止水反坎的作用。而黄旭在装修房屋时为了铺设地砖达到美观效果，将此处高约五厘米的止水反坎凿平，导致室内标高于室外平齐，雨水倒灌。黄旭在装潢酒店时破坏该建筑物的伸缩缝，导致雨水顺伸缩缝渗入墙体。鉴定意见对于渗漏原因未作认定，漏水的原因究竟是交付房屋质量问题还是黄旭装修产生无法得知。从鉴定结论来看，并不能直接证实房屋渗漏是由于哪一方的原因最终导致一审法院将合同解除全部归因于可锐公司证据不足。根据鉴定报告，载明能确定部分鉴定价539,973.85元（含可移动125,630元）。能确定的价格折旧后503,414元。一审判决可锐公司赔偿租赁房屋的全部价值。甚至可移动物品都纳入赔偿范围，适用法律错误，亦无事实依据。根据合同约定，不可移动的装修装潢设施，应按双方过错比例承担；对于可移动部分的物品尚有使用价值，应由黄旭限期搬离；一审法院应结合剩余租赁期内认定装饰装修残值损失金额，合同约定租期自2017年9月30日至2022年9月29日止，一审法院未考虑到黄旭的剩余租赁期间双方过错程度等因素直接认定可锐公司承担整个租赁期内的装饰装修全部损失，不符合法律规定，有失公允。 一审法院在2018年8月3日作为双方合同解除属于认定事实错误。虽然可锐公司于2018年8月3日签收了黄旭发出的解除租赁合同通知函，但可锐公司亦回函明确表明黄旭解除合同理由不能成立，不同意解除合同。可锐公司在一审反诉的诉请依然要求解除继续履行合同。另一方面，黄旭在所谓的解除日2018年8月3日之后并未将钥匙交还给可锐公司。在本案审理过程中，可锐公司考虑到租赁合同不宜强制履行，多次找黄旭协商双方暂时将合同解除达成书面确认，但黄旭不予理睬。可锐公司为避免损失无限扩大，将解除合同事宜找到一审法官，在一审法院多次沟通情况之下，黄旭却声称不同意解除合同，因此，可锐公司认为至少在2018年8月3日双方并未达成解除合同的意思表示，因此一审法院认定合同解除日2018年8月3日属于认定事实错误。双方合同解除的时间应当是2019年10月11日。故黄旭应当向可锐公司支付因租赁房屋产生的水费。958.3元及电费8778.58元。 实际上可锐公司早已对房屋漏水问题进行修复，租赁房屋已不再漏水，完全可以继续经营使用。黄旭解除合同的真实理由完全是自身经营不善，导致生意清淡。对此可锐公司表示理解，但并不认可合同解除产生的后果，更不同意黄旭所称的租赁房屋漏水至合同目的无法实现的夸大说辞。 可锐公司认为鉴定结论的本身并非能证明可锐公司过错导致合同解除，不足以达到黄旭诉请主张的证明目的，同时在鉴定结论中也无法判断漏水原因是哪一方过错所致。因此一审法院认定可锐公司承担鉴定费48312元，有失公平，应予纠正。 根据双方签订的合同及规约的约定，黄旭逾期交付租金物业费等费用超过约定期限，属于违约行为。可锐公司有权对租赁保证金及物业保证金不予退还。该合同及规约的约定对双方均具有约束力且一审法院在判决中已认定了黄旭违约的事实，因此可锐公司认为一审法院判决退还保证金没有依据。另双方在合同履行过程中可锐公司因租赁房屋漏水一向黄旭支付过款项9822元。在本案中应当一并予以处理。 黄旭辩称：关于可移动损失部分，我方完全不认可予以扣除。首先第一点，关于可移动部分，系我方经营餐馆所采购的，正常所需的物品及设备，该设备以经营餐馆具有匹配性与专业性，不能用作他用，合同解除以后，我方也不能再用作他用，系本案解除所造成的合理投入损失，鉴定的结论合法有效。一审法院对此予以作出的认定完全合法合理。第二点，在本案的一审诉讼过程当中，也就是在2019年11月份，可锐公司在未告知我方的情况下，也未征得我方同意的情况下，擅自撬锁，将承租房屋内的全部物品，包含可移动和不可移动的部分，全部拆除，现场一片狼藉，房内物品我方截止目前也不知存放在何处。可锐公司也未通知我方，或者是告知我方要求我方接收相关货物，相关设备。对于该设备我方也拒绝予以接收，相关设备的价值也已经在鉴定结论中予以体现。可锐公司后续的行为也表明了其不再交付物品的相关行为表示，相关损失应依法作出认定。 关于判决的第三项，退还保证金。我方不存在拖欠租金的任何情形，从我方2018年1月28日营业至2018年8月3日主张合同解除。期间房间内的漏水问题，始终客观存在，且导致我方无法经营。可锐公司多次维修未果，不能解决漏水问题。我方与对方项目经理以及公司领导进行多次沟通。但始终未予解决。我方认为房屋漏水导致我方房屋使用不能，已经超过物业费缴纳所使用目的。鉴于双方的纠纷，我方对相应的物业费拒绝缴纳存在合理的理由，因此不存在违约的情形。一审法院对此作出合同解除及退还保证金的认定，其认定事实清楚。关于可锐公司所主张的水费电费，截止目前我方未见到任何的证据载明该费用所客观发生的实际以及实际的缴纳情况，我方也未使用该费用，可锐公司主张没有事实依据。关于本案的鉴定费根据鉴定结论以及相关的案件事实情况。原审一审法院对此作出的认定合法合理。 黄旭向一审法院起诉请求：1、请求确认双方于2017年8月份签订的《天明中心商铺租赁合同》已解除；2、请求判决可锐公司向黄旭赔偿租赁期间因漏水及维修造成的直接损失138721.8元（自2018年1月28日商场开业至起诉前，每逢下雨便漏水，共计发生房屋漏水约8次，加上空调管多次漏水，合计漏水影响期间及维修期为2个月，对应的营业利润损失6万元、房租损失51762.28元、物业费管理费损失26959.52元）；3、请求判决可锐公司向黄旭赔偿因擅自切断供电给黄旭所直接造成的经济损失5万元；4、请求判令可锐公司向赔偿因解除合同造成的损失（包含装修损失、燃气改造损失、厨房设备损失、家具损失、广告投入损失及其他办公设备损失等，具体以最终评估鉴定为准）；5、请求判决可锐公司向黄旭退还合同解除后多缴纳的租金81529.44元（黄旭已缴纳第一年全年租金163058.88元，实际房租的计算租期为2018.1.28至2019.1.28，黄旭实际使用仅六个月）；6、请求判决可锐公司向黄旭退还租赁保证金51762.28元、物业管理费保证金26959.52元；7、请求判令本案的诉讼费、鉴定费、保全费由可锐公司承担。后黄旭变更诉讼请求为：1、请求确认双方于2017年8月份签订的《天玥中心商铺租赁合同》已于2018年8月3日解除；2、请求判令可锐公司向黄旭赔偿因解除合同造成的损失607973.85元；3、请求判决可锐公司向黄旭赔偿租赁期间的损失138721.8元（自2018年1月28日商场开业至起诉前，每逢下雨便漏水，共计发生房屋漏水约8次，加上空调管多次漏水，合计漏水影响期间及维修期为2个月，对应的营业利润损失6万元、房租损失51762.28元、物业费管理费损失26959.52元）；4、请求判决可锐公司向黄旭赔偿因擅自切断供电给黄旭所直接造成的经济损失5万元；5、请求判决可锐公司向黄旭退还合同解除后多缴纳的租金81529.44元（黄旭已缴纳第一年全年租金163058.88元，实际房租的计算租期为2018.1.28至2019.1.28，黄旭实际使用仅六个月）；6、请求判决可锐公司向黄旭退还租赁保证金51762.28元、物业管理费保证金26959.52元；7、请求判令本案的诉讼费、鉴定费由可锐公司承担。 可锐公司向一审法院反诉请求：1、请求确认2018年7月30日黄旭向可锐公司邮寄的“解除租赁合同的通知函”无效；2、依法判令黄旭立即支付可锐公司物业管理服务费90878.56元（物业费按28元/月/㎡的标准计算至2018年9月21日为50439.28元、自2018年9月22日至2018年12月21日的物业费为40439.28元，其中租赁面积共计481.42㎡）；3、依法判令黄旭立即支付可锐公司垫付的水费958.3元、电费6870.45元；4、依法判令黄旭立即支付违约金22527元（违约金暂计算至2018年9月17日，此后继续按日3‰的标准计算至款清日止，详见计算明细表）；5、依法判令黄旭支付律师代理费5000元；6、依法判令黄旭承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，可锐公司变更诉讼请求，申请将原诉讼请求第二项变更为：1、“依法判令黄旭立即支付可锐公司物业管理服务费90878.56元（物业费按28元/月/㎡的标准计算至2018年9月21日为50439.28元、自2018年9月22日至2018年12月21日的物业费为40439.28元，其中租赁面积共计481.42㎡，此后继续按照上述标准计算至被黄旭实际交付租赁物给可锐公司时止）；2、申请将原诉讼请求第三项变更为：依法判令黄旭立即支付可锐公司垫付的水费958.3元、电费8778.58元；3、申请将原第四项诉讼请求变更为：依法判令黄旭立即支付违约金22527元（违约金暂计算至2018年9月17日，此后的违约金以实际欠付租金、物业费为基数分别按照日3‰的标准计算至款清日止）；4、申请增加一项诉请：依法判令黄旭立即支付可锐公司租金117764.75元（租金按合同约定的标准暂计算至2019年7月30日，此后继续按照合同约定的计算标准计算至黄旭实际交付租赁物给可锐公司时止）；5、其他诉请保持不变。 一审法院认定事实：2017年8月，出租方（以下简称甲方）可锐公司与承租方（以下简称乙方）黄旭签订《天玥中心商铺租赁合同》一份，约定：第一条租赁标的：1、甲方将位于合肥市蜀山区间）出租给乙方，建筑面积为481.42平方米（最终以合肥市房屋测量部门的测绘面积为准）出租给乙方做商业经营使用。乙方承租商铺具体位置及使用范围详见《天玥中心商铺位置示意图》。乙方确定在签定本合同时已知悉该租赁商铺之全部情况。第二条租赁用途：1、乙方承租该商铺经营业态为中餐，经营品牌为湘达人。2、乙方保证，在租赁期间，其是“湘达人”（英文为“／”）商标及所经营商品／服务的其他相关知识产权的合法所有人或合法许可／被授予人，该权利有合法来源且不存在影响该商铺正常经营的限制。本合同签订后，甲方有权使用上述商标、品牌等进行项目的推广宣传及后期广告，而无需另行支付其他费用。如因上述所述之权利瑕疵导致甲方被责令先行或连带承担法律责任的，甲方有权向乙方追偿，且乙方应赔偿甲方因此所造成的一切损失。3、承租期内，乙方承诺按上述约定租赁用途进行经营活动，不得擅自变更经营范围和经营类别，如有变更，乙方须向甲方提出书面申请并经甲方同意后方可进行。第三条租赁期限：1、租赁期限白2017年11月10日起至2020年11月9日止。2、装修期为61天，自2017年9月4日起至2017年11月3日止，装修期内免收租金和物业管理费，但乙方装修期内所实际发生的水、电等其他费用由乙方承担。3、乙方承诺在2017年8月10日前报审装修方案，2017年11月3日前完成装修，并于2017年11月10日开业。4、租赁期满乙方需要继续承租的，应于租赁期限届满日6个月前，向甲方提出书面续租申请，甲方在接到乙方申请后须在：30日内给予回复，如乙方未在约定期限提出续租要求或双方未能重新签订租赁合同，本合同自期满之日起终止。第四条租金、租赁保证金、经营免租期、物业管理费及物业管理费保证金、水电费及相关费用：租金及交纳方式约定有（1）2017年11月10日至2018年11月9日租金为163058.88元（28.23元／平／月，每月租金13590.49元）；2018年11月10日至2019年11月9日租金为163058.88元（28.23元／平／月，每月租金13590.49元）；（2）租金按期交纳，以“先交纳租金；后使用商铺”为原则。每12个月为一期，在商铺交付前7日内乙方须主动到甲方交纳首期租金，金额为163058.88元；之后每期租金乙方须于该期前一个自然月第10日前主动到甲方交纳。（3）甲方给予乙方／个月的经营免租期（即／年／月／日至／年／月／日），经营免租期内，乙方无需交付基本租金，但仍需支付物业管理费，并承担因乙方经营活动而产生的、政府税费及其他费用（如水、电、燃气、电话费等）。租赁保证金及交纳方式约定有乙方须向甲方交纳51762.28元，即相当于首期／个月租金作为乙方履行本合同的租赁保证金，甲方在收到保证金后应开具收据给乙方等。三、物业管理费及物业管理费保证金、水电费等交纳方式约定有：物业管理费按该商铺的建筑面积计收，不包含装修垃圾清运费及餐饮垃圾运输费，具体如下（租赁期间，甲方有权根据实际情况调整物业管理费，但每次调整需提前30天以书面方式通知乙方且需与乙方达成合意）：2017年11月10日至2022年11月9日，物业管理费为28元／平米／月。物业管理费与每期租金同时收取，每3个月为一期。物业保证金：乙方应向甲方交纳2个月物业管理费数额的物业管理保证金，共计人民币26959.52元，该物业管理费保证金不是乙方预付的物业费或其他费用，仅是乙方履行本合同物业管理费支付约定义务的保证，乙方应在签署本合同之日起5个工作日内向甲方交纳，由甲方开具收据等。第五条商铺交付和装修约定有该商铺交付日期为2017年9月1日等。第九条违约责任约定有：1、甲方有下列情形之一的，乙方有权选择提前解除或终止本合同。甲方应于合同解除或终止之日起60日内按本合同约定的当年度月收费项目标准的2倍作为违约金赔偿乙方的损失，并归还租赁保证金：（1）租赁商铺发生产加纠纷致使乙方不能对外营业连卖超过30日的。（2）因甲方原因未按时提供乙方营业用水、电，导致租赁商铺在一个年度内不能对外营业连续超过30日的。2、乙方有下列情形之一的，甲方有权选择提前解除或终止本合同。（1）乙方违反合同第八条第1项约定导致合同解除的，甲方有权收回房屋，切断水电等一切能源的供应，租赁保证金不予退还，由此造成的损失由承租人自行承担。乙方还应向甲方支付该租赁年度月租金的4倍作为违约金，违约金不足抵付甲方经济损失的乙方还应负责赔偿。（2）因乙方违反合同第八条第1款约定导致合同解除的，乙方承租房屋内的装修装潢损失由乙方自行承担，装修残值如甲方同意则由甲方无偿接收，甲方不同意则乙方应负责拆除。（3）未经双方协商一致，甲方擅自提前解除本合同的，应提前60日通知对方。按乙方实际使用天数计算租金，乙方无其他违约扣租赁保证金的行为的，甲方退还租赁保证金。乙方擅自提前解除本合同的，应提前60日通知甲方，根据乙方实际使用天数计算租金，并按该租赁年度月租金的2倍支付违约金，违约金不足以抵付甲方经济损失的，违约方还应负责赔偿；乙方缴纳的保证金不予退还；乙方还应按该租赁年度月租金的8倍支付租赁房屋闲置期的损失。乙方在免租期内退租的，除需承担上述违约责任外，首期租金不予退还。（4）如因乙方违约导致合同解除的，乙方应按免租期所在租赁年度的月租金向甲方全额支付免租期的租金。（5）租赁期限内，乙方不按时支付或不足额支付租金、水、电及物业服务等费用的，每日按照未付款项的3%支付滞纳金。（6）合同终止后，乙方逾期办理电信、网络、煤气、营业证照的迂出、变更手续的，每逾期一天应按最后一期日租金的2倍为标准向甲方支付违约金。（7）合同终止后，乙方逾期交还房屋的，每逾期一天应按最后一期日租金的2倍为标准向甲方支付违约金。（8）如乙方违反本合同第七条约定的义务，甲方有权书面催告整改，除有特别约定的根本违约行为外，甲方累计要求整改达到五次的，甲方有权解除合同，没收租赁保证金。合同还就双方的权利义务进行了约定等。 合同签订后，黄旭依约交纳了2017年11月10日至2018年11月9日租金为163058.88元；并支付了租赁保证金51762.28元、物业管理保证金26959.52元。 2017年11月28日，可锐公向各承租户发出《通知函》，内容主要是：现经我司研究决定，本商场定于2018年1月28日正式开业，统营区域，达到开业标准的可以在12月22日试营业等。 2018年6月12日，可锐公司向租户黄旭发出《付款通知书》，内容为：2018年3月22日至2018年6月21日，逾期物业管理费（商业）应付金额为40439.28元，减免金额为16625.04元，已付金额10814.24元，未付金额13000元；2018年6月22日至2018年9月21日应付物业管理费金额为40439.28元，未付金额为40439.28元，应付累计金额为53439.28元。自此催款单发出之日起三个工作日内仍未收到贵司所欠之上述款项，其别无选择的情况下，将采取包括（但不限于）停止提供管理服务（如停止水、电供应，停止提供货梯服务等）以及进一步的法律行动，由此产生之任何法律后果及费用将必须由贵司承担，贵司如对以上所述有任何疑问，欢迎随时联络本公司营运部等。 2018年7月30日，黄旭向可锐公司发出《解除租赁合同的通知涵》，内容为：我与你方在2017年9月份签订了《天玥中心商铺租赁合同》，承租你方位于合肥市蜀山区潜山路和长江西路交汇处天玥中心15间商铺，合计面积481.42平方米，用于经营品牌为湘达人的餐饮事宜，约定承租期限为3年，合同签订后，我按约向你方缴纳了租金、押金及物业费。然而你方交付的房屋却存在严重漏水问题，你方已经多次维修但始终没有结果，漏水问题依旧严重存在，且你方目前已经处于拖延应付，不把根本解决问题作为出发点，将漏水问题归咎于房屋开发商的房屋质量问题，我也无法通过修复方式解决问题，导致我无法经营商铺，致使我租赁合同的目的已经无法实现，现根据《中华人民共和国合同法》相关规定，特通知如下：解除与你方签订的上述《天玥中心商铺租赁合同》；请于本通知之日起三日内联系我办理解除合同后的相关事宜，包括但不限于退还我租金、押金及物业费、赔偿我营业损失，赔偿我因经营商铺的投入损失等。如你方不予协商，我将采取法律途径维护我的合法权益，届时将造成不必要的诉累和损失，望思之慎之。2018年8月3日送达可锐公司。 2019年10月11日，可锐公司将黄旭租赁的案涉商铺中物品清空。 依据黄旭的申请，一审法院依法委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对案涉房屋渗水原因进行司法鉴定。2019年9月24日，安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具《天玥中心湘达人餐厅包箱大厅顶部渗水及室外露台排水不畅灌入室内鉴定意见书》，鉴定意见为：1、靠近西侧玻璃幕墙位置包厢顶部渗水主要由于四层顶幕墙接缝处存在缝隙、孔洞等施工缺陷，雨水沿缺陷部位渗入；2、大厅顶部（四楼为卫生间）渗漏点只要位于卫生间现浇板裂缝缺陷部位，渗漏原因主要为卫生间楼面板防水层失效导致。3、餐厅北侧露台雨水倒灌室内主要由于露台墙根处标高基本与室内标高平齐，地面返水施工坡度达不到设计（2%）要求导致雨雪天气室外地面出现积水，积水超过墙根标高后灌入室内。后增设面层浅沟及地漏改善地面排水作用有限。 黄旭为此支付鉴定费35000元。 依据黄旭的申请，一审法院依法委托安徽忠实工程造价有限公司对因解除案涉房屋租赁合同造成的损失（包含装修损失、加盟费损失、燃气开户费损失、厨房设备损失、家具损失、广告损失及其他办公室设备损失等）进行司法鉴定。2019年11月18日，安徽忠实工程造价有限公司出具皖忠造字［2019］5494号《鉴定报告》，鉴定结论为：能确定部分鉴定价人民币539973.85元（含可移动125630元）；不确定部分鉴定人民币68000元。该工程原告已营业，建议装饰部分能确定造价按95%折旧，能确定的价格折旧后：503414元；不能确定价格折旧后64600元。另，鉴定过程第五项，原告只提供合肥天燃气公司开具的发票6.8万元，未能提供图书及其他有效证据，另天然气存在现场隐蔽性，此项鉴定无法确定，有待法院判决。黄旭支付鉴定费13312元。 另查明：因漏水问题，黄旭已向可锐公司申请赔偿各项费用共计9822元；黄旭已可锐公司交物业费37628.48元。 再查明：2018年9月14日，委托人可锐公司与受托人安徽卓泰律师事务所签订《委托代理合同》，可锐公司支付律师代理费5000元。 一审法院认为：黄旭与可锐公司自愿签订的《天明中心商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应当切实履行。合同履行过程中，经鉴定，可锐公司出租的租赁物存在严重的漏水现象，致使黄旭不能正常使用租赁物；黄旭签订商铺租赁合同目的不能实现，其有权依法解除合同，并要求可锐公司赔偿由此造成的损失；黄旭解除合同的通知于2018年8月3日到达可锐公司，双方的合同自此解除。合同解除后，可锐公司应当退还黄旭的租赁保证金51762.28元、物业管理保证金26959.52元；租赁合同解除后，经鉴定，共造成黄旭的能确定的价格折旧后各项损失为503414元，可锐公司应当予以赔偿；但不能确定价格折旧后64600元，因证据不足，不应予以赔偿；黄旭的上述诉请，于法有据，该院予以支持。依据租赁合同约定的意思，租金、物业管理费应自2018年1月28日始计算，黄旭虽然于2018年8月3日通知解除租赁合同，但一直占用至2019年10月11日，期间的租金和物业管理费应当比照原合同支付，即租金277698.94元（28.23元×481.42×20＋28.23元×481.42×13/30=租金277698.94元）和物业管理费275436.43元（28元×481.42×20+28元×481.42×13/30=288916.19）应当支付；黄旭已支付租金163058.88元、物业管理费37628.48元；黄旭还支付租金114640.06元、物业管理费237807.95元，合计人民币352448.01元。可锐公司称其在合同履行过程支付了黄旭维修费用9822元应予以扣除，因该费用并不在本次鉴定的损失内，故不应予以扣除。双方相称对方违约应承相应违约责任，因双方履行合同中均有违约，故对此诉请均不予以支持。双方其他诉讼请求，亦无事实与法律依据，该院不予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条（四）项、第九十七条，第一百零七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认黄旭与安徽可锐商业运营管理有限公司签订于2017年8月的《天玥中心商铺租赁合同》已于2018年8月3日解除；二、安徽可锐商业运营管理有限公司应于判决生效后十日内赔偿黄旭因解除合同造成的损失503414元；三、安徽可锐商业运营管理有限公司应于判决生效后十日内退还黄旭租赁保证金51762.28元、物业管理保证金26959.52元，合计78721.8元；四、黄旭应于判决生效后十日内支付安徽可锐商业运营管理有限公司租金114640.06元、物业管理费237807.95元，合计人民币352448.01元；五、驳回黄旭的其他诉讼请求；六、驳回安徽可锐商业运营管理有限公司的其他反诉请求。本案一审案件受理费9879.8元，减半收取4939.9元；由黄旭负担1756.9元，安徽可锐商业运营管理有限公司负担3183元；反诉费1412.5元，由黄旭负担；鉴定费合计48312元由安徽可锐商业运营管理有限公司负担。 二审期间，黄旭提供其与合肥燃气集团签订的燃气安装的工程合同，证明其主张的合理投入中的燃气安装费用系客观真实发生的，与一审提供的支付68000元的发票相互印证。可锐公司质证意见：合同未有明确燃气改造合同的地点，与案涉租赁房屋的位置不能完全对应，且黄旭未能提供工程的图纸，对于关联性不予认可。本院认为，黄旭在二审期间提供的《非民用户燃气建设安装工程合同书》显示，安徽湘达人餐饮管理有限公司与合肥燃气集团有限公司订立建设安装合同，该合同约定由燃气集团以68000元包干价承包就天玥广场1号楼湘达人燃气工程。该合同约定地点即本案中黄旭案涉房屋经营的湘达人，结合黄旭原审期间提交的合肥天然气公司开具的6.8万元发票，可以证明黄旭在案涉房屋内进行天然气改造并支出6.8万元的事实。可锐公司关于该合同与本案租赁合同无关联性的主张不能成立，本院不予支持。 对于一审法院认定的、当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，根据一审中黄旭提供的照片、视频、微信资料及司法鉴定意见书等证据，可以证实案涉房屋长期存在漏水及多次维修无法完全修复，以及渗水系属施工缺陷，施工防水层失效导致的事实。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”的规定，可锐公司因提供的租赁物存在瑕疵，导致双方合同无法继续履行，构成违约。黄旭以房屋漏水无法修复，无法实现合同目的为由通知可锐公司解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项中单方解除合同的法定情形，原审法院认定案涉合同基于黄旭依法行使解除权而于2018年8月3日解除并无不当，本院予以维持。合同解除后，可锐公司收取的黄旭缴纳的租赁保证、物业管理保证金应当予以返还。可锐公司关于合同解除原因及不应返还保证金的上诉意见，本院不予支持。 黄旭虽于2018年8月3日向可锐公司主张解除合同，但双方未能及时办理房屋交接，至2019年10月11日前案涉房屋由黄旭占有。关于该期间占用费用及物业管理费用计算的方式及数额，原审法院认定并无不当，本院予以确认。考虑到案涉房屋未能交接存在可锐公司不同意解除合同，双方对于合同是否履行及法律责任问题未能达成合意，在案件审理期间亦需要通过司法鉴定确定相关事实故需存在保留现场的原因，结合黄旭后期并未实际经营使用案涉房屋的事实，本院认为，原审法院判令由黄旭全额负担该期间各项费用不符合本案客观情况及公平原则，故结合黄旭的占用情况、合同的履行情况、解除原因及举证责任等因素，本院酌定黄旭承担其中的176224元。黄旭、可锐公司超过以上内容的上诉请求，本院均不予支持。 关于黄旭主张的因解除合同造成的损失赔偿问题，原审法院根据案涉合同解除原因、鉴定机构出具的鉴定意见，结合案涉部分财产由可悦公司未经黄旭许可移动且控制的实际情况等，判令可悦公司承担赔偿各项损失（含可移动部分财产部分）共计503414并无明显不当。二审审理期间，黄旭补充提交燃气费用的合同，结合缴纳票据等证据，可以证实黄旭装修期间支付6.8万元燃气安装费用的事实，对于黄旭要求就该部分费用予以计入损失的主张，本院予以支持。鉴此，可悦公司应当承担黄旭各项损失合计571414元。黄旭及可悦公司就相关损失数额及承担比例的其他上诉意见，因缺乏依据，本院均不予支持。可锐公司称其在合同履行过程支付了黄旭维修费用9822元应予以扣除，因该费用并不在本次鉴定的损失内，原审未予准许并无不当，本院予以维持。黄旭主张的其他损失，因缺乏确实证据证明其实际数额，本院不予支持。原审法院对于鉴定费用分担及其他违约责任主张的判决并无不当，本院予以维持。 综上所述，黄旭的部分诉讼请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院(2018)皖0104民初7693号民事判决第一、三项，即：确认黄旭与安徽可锐商业运营管理有限公司签订于2017年8月的《天玥中心商铺租赁合同》已于2018年8月3日解除；安徽可锐商业运营管理有限公司应于判决生效后十日内退还黄旭租赁保证金51762.28元、物业管理保证金26959.52元，合计78721.8元。 二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院(2018)皖0104民初7693号民事判决第二、四、五、六项。 三、安徽可锐商业运营管理有限公司应于判决生效后十日内赔偿黄旭因解除合同造成的损失571414元； 四、黄旭应于本判决生效后十日内支付安徽可锐商业运营管理有限公司租金（占用费）及物业管理费合计176224元。 五、驳回黄旭的其他诉讼请求。 六、驳回安徽可锐商业运营管理有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费9879.8元，减半收取4939.9元；由黄旭负担1756.9元，安徽可锐商业运营管理有限公司负担3183元；反诉费1412.5元，由黄旭负担；鉴定费合计48312元由安徽可锐商业运营管理有限公司负担。二审案件受理费6169元，由黄旭负担1165元，由安徽可锐商业运营管理有限公司负担5004元。 本判决为终审判决。 审判长 王 莉 审判员 陆建群 审判员 沈 静 二〇二〇年九月三日 书记员 施佳佳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。