广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0602民初1809号 原告：防城港市兴港市场开发服务有限公司，住所地：广西防城港市港口区东兴大道采珠市场**。统一社会信用代码：914506004988272156。 法定代表人：叶岸萍。 委托诉讼代理人：卢传红，广西锦康律师事务所律师。 被告：黄小华，男，1977年3月5日出生，户籍所在地湖南省衡阳县，现住广西桂林市灵川县。 委托诉讼代理人：李露，广西远兴律师事务所律师。 被告：广西矿建集团有限公司，住所地：广西柳州市柳邕路**。统一社会信用代码：914502001986046260。 法定代表人：刘海蔚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖立民，广西君行律师事务所律师。 原告防城港市兴港市场开发服务有限公司（以下简称兴港公司）与被告黄小华、广西矿建集团有限公司（以下简称矿建公司）执行异议之诉一案，由防城港市中级人民法院于2020年6月24日作出（2020）桂06民终470号民事裁定书，裁定发回本院重审，本院于2020年7月29日立案后，依法适用普通程序并另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兴港公司的委托诉讼代理人卢传红，被告黄小华及其委托诉讼代理人李露，被告矿建公司的委托诉讼代理人廖立民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴港公司向本院提出诉讼请求：1.当庭增加诉讼请求：撤销（2019）桂0602民初76号之三民事裁定书；2.准予执行矿建公司在广西壮族自治区桂林监狱（以下简称桂林监狱）的工程款4615388.50元。事实和理由：港口区法院作出的（2019）桂0602民初76号之三民事裁定书适用法律错误，程序违法。1.黄小华不是案涉款项的债权人，他系借用矿建公司资质签订建设工程施工合同的实际施工人，而实际施工人有权直接起诉的情形仅限于转包、分包，黄小华作为借用资质的实际施工人不能直接起诉。此外，根据合同相对性原则及相关司法解释的规定，按照黄小华内部承包人身份和外部代理人身份，黄小华不是工程款债权人，即使按照分包或转包的规定，黄小华也并非工程款债权人，即使是黄小华垫资施工，桂林监狱应当支付工程款给矿建公司而非黄小华。2.黄小华不能通过另案诉讼来排除人民法院的保全及执行，案外人对诉讼保全不服应适用执行异议程序解决，且其他法院对本案没有管辖权。桂林法院系统抢办案件作出的判决对执行法院审理执行异议案件没有约束力，案涉裁定中关于解除770余万元工程款冻结措施的部分，属于法律适用错误，依照建设工程司法解释（二）第二十四条的规定，黄小华的权利也不能排除执行。而依照建设工程司法解释第二十六条第二款的规定，本案的普通债权在执行中不具有优先性，不能排除执行。3.（2019）桂0602民初76号之三民事裁定书仅依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，黄小华的权利不能排除执行，黄小华和矿建公司没有工程价款优先受偿权，其作为普通债权在执行中不具有优先性，另案生效法律文书也不能作为黄小华排除执行的依据。4.依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第三款的规定，保全裁定书的合议庭成员与审理执行异议的合议庭成员相同，故（2019）桂0602民初76号之三民事裁定书程序违法。 被告黄小华辩称，兴港公司提出继续冻结案涉工程款项没有事实和法律依据，应该继续对生效判决确定桂林监狱应支付给黄小华的这部分工程款项提供担保。如果不能提供担保，根据民事诉讼法的规定，应该驳回黄小华的诉讼请求。就事实方面，兴港公司申请冻结矿建公司在桂林监狱的所谓工程款没有提供任何的权属证明，根据民事诉讼法的相关规定，兴港公司没有提供权属是属于矿建公司，对兴港公司没有事实依据的诉请应当予以驳回。桂林市中级人民法院（以下简称桂林中院）的判决至今已经生效，无论是兴港公司还是黄小华、矿建公司以及其他法院，在撤销这份生效判决前，这份判决的约束力都是存在的。兴港公司虽然提出诸多异议，但是没有进行相关权利救济的程序。综上，兴港公司的诉讼请求没有事实和代理依据，应当予以驳回。 被告矿建公司辩称，矿建公司同意黄小华的答辩意见。兴港公司的诉讼请求要求执行项目的工程款没有依据，矿建公司与兴港公司的案件并未审结，该项目的工程款应属于黄小华，桂林七星区人民法院（以下简称七星区法院）和桂林中院都有判决书。 当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了质证。对各方当事人的证据，本院认证如下：对兴港公司提交的证据1至证据3即兴港公司的主体资格材料予以采纳作为定案的参考依据；对证据4（2019）桂0305民初925号民事判决书、证据5（2019）桂03民终2336号民事判决书、证据6（2019）桂0602民初76号之三民事裁定书及送达回证，各方当事人对该三份证据真实性、关联性无异议，且该三份证据确与本案诉争事实有直接关联，应予采纳作为定案的依据；对黄小华提交的证据1《财产保全申请书》、证据2《保单保函》、证据3（2019）桂0602民初76号民事裁定书、证据4（2019）桂0602民初76号之二民事裁定书、证据7（2019）桂03民终2336号民事判决书及送达回执，各方当事人对该五份证据真实性、合法性、关联性无异议，且该五份证据确与本案诉争事实有直接关联，应予采纳作为定案的依据；对黄小华提交的证据5《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款、证据6请款函及复函，以上证据系黄小华为主张其实际施工人身份及工程款的相关材料，与本案诉争事实无关联，应不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本院在审理（2019）桂0602民初76号兴港公司诉矿建公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，经兴港公司书面申请，于2019年1月4日作出（2019）桂0602民初76号民事裁定书，裁定冻结矿建公司在桂林监狱的工程款1110万元，冻结期限从冻结之日起计三年。桂林监狱于2019年1月7日在本院作出的（2019）桂0602执保2号《协助执行通知书（回执）》上加盖“广西壮族自治区桂林监狱财务结算专用章”，并载明“经核实广西矿建集团在我单位有770万元工程款未付，已协助冻结”。 2019年1月17日，桂林监狱向本院提交《诉讼保全协助执行异议书》，对本院冻结的工程款1110万元提出复议申请。本院于2019年1月28日作出（2019）桂0602民初76号之二民事裁定书，裁定驳回桂林监狱的复议申请。 2019年2月22日，七星区法院立案受理了黄小华（原告）诉桂林监狱（被告）、矿建公司（第三人）、矿建公司桂林分公司（第三人）建设工程施工合同纠纷一案，黄小华在该案中的诉讼请求为“桂林监狱向黄小华支付工程结算价款月4615388.51元”。七星区法院于2019年4月24日作出（2019）桂0305民初925号民事判决书，判决驳回黄小华的全部诉讼请求。黄小华不服一审判决，遂向桂林中院提出上诉，桂林中院于2019年7月24日受理后，于2019年8日8日开庭审理，并于2019年8月16日作出（2019）桂03民终2336号民事判决书，判决撤销（2019）桂0305民初925号民事判决，由桂林监狱支付黄小华剩余工程款4615388.50元。该判决已发生法律效力。（2019）桂03民终2336号民事判决书认定事实为：矿建公司于2015年9月6日被确定为“桂林监狱危旧房改住房改造工程（一）（招标文件备案编号：2015-SG-41）”项目中标人，招标范围为“经评审备案的30#至54#楼施工图纸范围内的等工程”，工程地点为“桂林市横塘路74号”。2015年9月20日，矿建公司桂林分公司（甲方）与没有取得建筑施工资质的黄小华（乙方）签订《项目经济承包责任书》，约定（节选）：为全面履行桂林监狱危旧房改住房改造工程（一）工程施工合同，确定由乙方为项目承包责任人，工程地点为“桂林市横塘路74号”，承包范围为“按主合同”，承包经营方式为“实行包工包料、保工期、保质量、保安全、保文明施工的承包形式。由黄小华自筹工程项目所需资金，自行承担本项目涉及到的相关税、费及罚款、赔偿等，自负盈亏”，“黄小华应向矿建公司桂林分公司缴纳工程管理费及相关应缴税金，管理费金额为：工程总造价的1.5%”，并约定“建设单位拨付的工程款必须先转入甲方账户，乙方不得授意建设方将工程款转入其他账户或提取现金”，“乙方自行向建设方追索进度款和工程款”等。2015年10月，桂林监狱与矿建公司签订《建设工程施工合同》，对“桂林监狱危旧房改住房改造工程（一）（招标文件备案编号：2015-SG-41）”项目双方权利义务予以明确，其中约定工程款的支付方式为“发包人以银行转账的方式将所有工程款转入承包人在本合同中指定的开户银行及账号内”。涉案工程于2017年8月9日经竣工验收合格，2018年9月14日完成结算，工程结算总造价63558181.88元。因兴港公司在与矿建公司建设工程施工合同纠纷一案中向港口区法院申请保全，2019年1月4日，港口区法院作出（2019）桂0602民初76号民事裁定书，并于2019年1月7日向桂林监狱下达协助执行通知书，冻结矿建公司在桂林监狱的预期工程款收入1110万元，冻结期限为三年。桂林监狱于2019年1月17日提出复议申请，港口区法院于2019年1月28日作出（2019）桂0602民初76号之二民事裁定书驳回了桂林监狱的复议申请。矿建公司于2018年9月1日向桂林监狱递交了《工程结算款申请单》，该《申请单》经监理部门签署意见，矿建公司的项目负责人签名，桂林监狱的审计部门、财务审核、分管领导、主管领导均签名，并加盖矿建公司、桂林监狱财务科、桂林市建业监理公司的公章，确认工程的审定价为63558181.88元，累计已付款48726000元，尚应支付工程款11654272.78元，证明桂林监狱已经与施工方进行了工程结算。桂林监狱与矿建公司桂林分公司及实际施工人黄小华于2019年5月21日盖章签名的《危旧房改住房改造一标项目明细表》进一步对账确认了工程款数额及已付工程款、扣除质保金后，桂林监狱未付黄小华该工程款为4615388.50元。桂林中院经审理认为，桂林监狱与矿建公司签订《建设工程施工合同》系双方当事人的意思自治表示，合同内容符合法律规定，合法有效。冶建公司将公司承接的项目与黄小华签订《项目经济承包责任书》属于项目转包，而黄小华个人不具有建筑施工的资质，故矿建公司与黄小华签订的《项目经济承包责任书》为无效合同，依法不予保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，既然桂林监狱及矿建公司均认可黄小华是涉案工程的实际施工人，依此法律规定，黄小华请求桂林监狱支付工程款的诉讼主体是合法的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。黄小华在七星区法院的（2019）桂0305民初925号案一审中将桂林监狱列为被告，将矿建公司及矿建公司桂林分公司列为第三人符合上述司法解释，是正确的。黄小华就涉案工程的工程价款及支付情况进行了对账，桂林监狱尚应支付黄小华工程款4615388.50元的事实清楚，桂林监狱应当承担给付责任。实际施工人是黄小华，矿建公司及矿建公司桂林分公司只是合同的转包人，在涉案项目中仅向黄小华收取1.5%的挂靠管理费，并非涉案工程款的权利人，黄小华是涉案工程款的唯一权利享有人。即便是矿建公司对外存在债务，只能由该公司的自有资产对外承担民事责任。 2019年10月25日，本院作出（2019）桂0602民初76号之三民事裁定书，裁定解除对矿建公司在桂林监狱工程款4615388.50元的冻结。并告知案外人、当事人如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 2019年11月11日，兴港公司就本案向本院提起执行异议之诉。 另查明，作出（2019）桂0602民初76号民事裁定书、（2019）桂0602民初76号之三民事裁定书的合议庭成员均为审判长朱海、人民陪审员潘泽耀、刘敬佳。 本院认为，关于兴港公司主张撤销本院作出的（2019）桂0602民初76号之三民事裁定书的问题。依照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条的规定：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。人民法院裁定案外人异议成立后，申请保全人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，人民法院应当自起诉期限届满之日起七日内对该被保全财产解除保全。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第三款的规定：“办理执行事实案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查”，首先，如（2019）桂0602民初76号案的合议庭认为黄小华对本院冻结桂林监狱应付矿建公司的770万元工程款提出的保全异议成立的，应裁定中止对该770万元执行，并告知黄小华及兴港公司可在法定期限内提起诉讼，而（2019）桂0602民初76号之三民事裁定书直接裁定解除对矿建公司在桂林监狱工程款4615388.50元的冻结违反上述法律规定，实体处理违法；其次，作出（2019）桂0602民初76号裁定书即保全裁定的合议庭成员与作出（2019）桂0602民初76号之三民事裁定书即审查执行异议的合议庭成员相同，程序违法。因此，应予撤销（2019）桂0602民初76号之三民事裁定书。 关于兴港公司主张准许执行矿建公司在桂林监狱工程款4615388.50元的问题。经询问，兴港公司称准许执行即为准许继续冻结的意思。本案中，黄小华主张以已生效裁判文书即桂林中院于2019年8月16日作出的（2019）桂03民终2336号民事判决书排除本院依据（2019）桂0602民初76号民事裁定书冻结桂林监狱未付矿建公司770万元工程款。就黄小华实际施工人身份以及诉讼主体资格、应得工程款项的问题，因（2019）桂03民终2336号民事判决书已予以确认并发生法律效力，本院在此不予评价，也并非本案审查的重点，本案应仅就黄小华提出以该生效判决是否能排除诉讼保全的执行进行实质审查。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”从时间上看，桂林中院作出的（2020）桂03民终2336号民事判决书的确在本院实际冻结桂林监狱应付矿建公司工程款770万元之后，暂且不论桂林监狱与矿建公司系合同相对方，矿建公司将其承接的工程整体非法转包给没有建筑工程施工资质的黄小华的行为以及双方签订的《项目经济承包责任书》是否合法的问题，根据前述法律规定，仅就另案生效法律文书作出的时间就不足以排除本案保全措施的执行，应不予解除本院已冻结的770万元，其中包含黄小华主张解除的另案生效判决所确定的工程款4615388.50元。 综上，应予支持兴港公司的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第三款、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十三条规定，判决如下： 一、撤销防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初76号之三民事裁定； 二、准许执行本院已冻结广西壮族自治区桂林监狱的工程款4615388.50元。 案件受理费300元，由被告黄小华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，上诉状六份并按对方当事人的人数提交副本（原件），上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费300元，户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：20×××13。 审 判 长  李明娟 人民陪审员  骆艺章 人民陪审员  黄永秀 二〇二〇年九月二十一日 书 记 员  陈 蓉 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 二、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》 人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。 人民法院裁定案外人异议成立后，申请保全人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，人民法院应当自起诉期限届满之日起七日内对该被保全财产解除保全。 三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第十一条人民法院审查执行异议或者复议案件，应当依法组成合议庭。 指令重新审查的执行异议案件，应当另行组成合议庭。 办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。 第二十六条金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理： （一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持； （二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。 （三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。 金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。 非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。 申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。 四、《最高人民法院关于适用的解释》 第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的； （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。