云南省祥云县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2923民初607号 原告：大理康华建筑工程有限公司。统一社会信用代码：915329007380620212。住所地：大理市经济开发区金贝商业城**。 法定代表人：杨彩苗。 委托诉讼代理人：姚波，云南匡州盛欣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人暨第三人：张家平，男，1965年8月19日生，汉族，云南省祥云县人，住祥云县。 被告：临沧市硕新房地产开发有限责任公司。统一社会信用代码：91530902678709064N。。住所地：云南省临沧市临翔区南天路宝润苑**** 法定代表人：蒋树先。 被告：临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司。统一社会信用代码：91532923688592162C。住所。住所地：云南省大理白族自治州祥云县祥城镇卧龙路**div> 负责人：虞永庆，分公司经理。 委托诉讼代理人：自学礼，云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：范佳鸿，云南兴祥律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。 第三人：祥云县恒通建筑实业有限责任公司。统一社会信用代码：91532923738069573N。住所地。住所地：云南省大理白族自治州祥云县祥城镇龙翔路东延段iv> 法定代表人：白丕云。 第三人：白丕云，男，1955年1月12日生，汉族，云南省祥云县人，小学文化，住祥云县。 原告大理康华建筑工程有限公司（以下简称“康华公司”）诉被告临沧市硕新房地产开发有限责任公司（以下简称“硕新公司”）、临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司（以下简称“硕新祥云分公司”）以及第三人祥云县恒通建筑实业有限责任公司（以下简称“恒通公司”）、张家平、白丕云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月19日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告康华公司的委托诉讼代理人姚波、张家平（暨第三人），被告硕新祥云分公司的委托诉讼代理人自学礼、范佳鸿，第三人恒通公司法定代表人（暨第三人）白丕云到庭参加诉讼，被告硕新公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告康华公司向本院提出下列诉讼请求：一、判令二被告立即支付拖欠原告的工程款5638187.22元；二、判令二被告立即支付拖欠原告工程款的资金占用费744452元，并支付以拖欠款为本金从2019年7月20日起至款项实际支付清结之日止按照月利率0.5%计算的资金占用费；三、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2012年5月1日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告承包完成被告方开发的位于祥云县高层住宅工程”，承包方式为包工包料，工程预算价为，最终工程价款以双方结算价为准。双方还就工程款的结算、支付和资金占用费等进行了具体约定。 合同签订后，原告积极组织施工全面完成了工程，于2015年11月11日竣工验收，并以合格工程通过验收，达到合同要求。2016年4月26日，原告将工程结算交给被告硕新祥云分公司，要求被告方按照合同约定及时完成结算审定，并支付工程款。按双方合同约定，被告方应该在收到原告方工程结算之日起28日内完成结算审定工作，并在结算审定后30日内支付原告工程总造价的95%，留工程总造价的5%作为工程质量保修期的保证金。但被告迟迟不与原告进行结算。后经委托大理勤瑞工程造价咨询有限公司（以下简称“勤瑞公司”）结算审核，该工程总造价为27,190,121.22元。扣除被告已经支付款项后，被告尚应支付原告工程款5,638,187.22元。经原告多次催要，被告故意拖延时间，以种种借口拒不支付上述款项，给原告方造成巨大的损失。另根据双方签订的《协议书》《工程款拨付协议》《补充协议》，被告应按照约定支付原告工程进度款，如未按期支付，则应支付相应的资金占用费。协议约定资金占用费按照月利率2%计算，现原告要求按月利率0.5%计算。经原告统计，截止到2020年3月1日，被告应该支付给原告资金占用费744,452元。 被告硕新公司未到庭答辩，也未提交书面答辩意见和证据。 被告硕新祥云分公司辩称，一、答辩人系硕新公司为开发案涉项目而设立的分公司，具体权利义务由答辩人实际享有、承担。张家平、白丕云系恒通公司的股东及高管人员，其中，张家平为恒通公司副总经理，白丕云为公司法定代表人、执行董事。答辩人因开发案涉项目，于2011年3月18日与张家平、白丕云签订了《祥云县卧龙小区主楼建设工程发承包合同》，约定由张家平、白丕云承建答辩人的卧龙小区主楼及地下车库、附属工程，并先期垫资为答辩人建盖，张家平、白丕云提供房屋建筑二级资质证书及营业执照。后经招标程序，2011年5月23日，白丕云、张家平以恒通公司之名与答辩人签订《建设工程施工合同》，合同价款为2,103,906元，结算优惠率为1%；2012年5月1日，张家平、白丕云以原告之名与答辩人签订了《建设工程施工合同》。在上述二份施工合同履行过程中，张家平以原告之名与答辩人于2012年5月20日签订了《补充协议》，约定了工程款的拨付比例、垫资建盖、第一期相关材料价格等，其中，工程款结算方式为：依据云南省2003版施工定额和相关文件以及双方所签补充协议认定的材料价格，请有资质的部门据实结算；2013年4月23日，张家平以原告法人代表名义与答辩人签订了《工程款拨付协议》，所涉工程款内容包含了恒通公司施工的地下车库施工项目。2015年11月11日，工程竣工验收合格，2016年5月份，原告向答辩人提供了部分竣工结算资料，但一直未提交竣工图、竣工结算报告等其他资料，答辩人向张家平多次催要无果，之后，答辩人于6月份将原告提供的不完整结算资料委托勤瑞公司进行结算审定。勤瑞公司审核人员先后也曾多次催要欠缺资料，但因原告一直未将结算资料提供齐全而导致结算审核被搁置，该后果及责任不应由答辩人承担。二、从程序上看，原告的主体不适格。原告仅系出借资质的被挂靠方，挂靠方亦即实际施工人系张家平和白丕云，施工合同的实际权利人为张家平和白丕云。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，双方先后所签的合同、协议均违法无效，原告主体不适格，应驳回原告的起诉。三、从实体上看，各方共同认可的项目工程结算审核总价款为27,190,121.22元，依照合同约定，应扣减优惠率1%计271,901.21元，扣减后的金额方属被告应支付的工程总价款，扣减答辩人已付款项22,189,031元后(含应张家平、白丕云的要求，实际由恒通公司收取的7,395,940元)，余额为4,729,189元。四、即使原告有充分完全的诉权，其资金占用费的主张不能成立，理由如下：(1)本项工程系实际施工人张家平、白丕云先期垫资建盖，即使抛开合同效力问题，参照合同约定的价款，答辩人先后已支付，远超合同约定的85%；(2)根据《工程拨付款协议》的约定，剩余工程款应于“竣工结算审定后30日内”支付至工程总造价的95%，5%留作工程质量保证金。但如前所述，因原告未能提交完整的竣工结算资料，导致无法及时完成竣工结算审定。之后，在双方的共同努力下，勤瑞公司于2019年10月国庆收假后才向各方送达了结算审核报告终稿，至此方明确了工程项目结算总价款，因此，即使主张利息，也应于2019年10月国庆收假后满30日起以实际应付尾款总额按国家市场报价利率计算利息方为合理。 第三人恒通公司及白丕云述称，涉案工程的地下车库及附属工程是由恒通公司中标完成的，相关工程款已经结清了。在协商地下车库工程的时候谈过高层建筑的工程，还以白丕云和张家平个人的名义草签过一份施工合同，但因恒通公司没有高层建筑的资质，所以高层建筑的工程我们就没有做。后来被告经过邀标，由康华公司中标，康华公司委托张家平来料理涉案工程。案涉工程与白丕云个人没有任何关系。 第三人张家平述称，高层建筑工程部分，确实以个人名义草签过施工合同，但由于恒通公司的资质属于三级资质，不能承揽案涉的17层建筑工程。被告公司以邀标的方式邀了三家公司，后由康华公司中标取得案涉施工工程，康华公司又委托我负责涉案工程的实际施工技术、监督、安全及资金管理等工作。施工过程中，发包方没有按照工程进度拨款，遂由我个人来筹集垫资。现以康华的名义直接主张本案的工程款，我没有意见，我认为被告方应该先将工程款拨付给康华公司，再由康华公司与我进行结算。 经审理查明：硕新公司因开发祥云县卧龙小区项目，设立了硕新祥云分公司。张家平和白丕云分别系恒通公司的副总经理和执行董事及法定代表人。 2011年3月18日，硕新祥云分公司（甲方）与张家平、白丕云（乙方）签订了《祥云县卧龙小区主楼建设工程发承包合同》，约定甲方同意将甲方开发的祥云县卧龙小区房地产项目的主楼和地下车库及附属工程发包给乙方施工，乙方应提供合法有效的资质证书并应达到房屋建筑工程二级资质，乙方施工至主楼四层（包括地下车库完成）时甲方开始拨付工程款（拨付金额以主合同为准）。该合同还就工程预决算方式和违约责任等事项进行了约定。 后经招标程序，硕新祥云分公司（甲方）于2011年5月23日与恒通公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》（主合同签署日期为2011年5月21日，合同中列明白丕云为乙方法定代表人，张家平为乙方委托代理人），约定甲方将上述工程项目中设计图纸中列明的地下车库土建及水电安装工程发包给乙方恒通公司施工，合同价款为2,103,906元，合同确定的价款采用可调价方式计算，按照工程量增减按2003版定额及相关文件执行计价计算后优惠1%。该合同还就工程量变更、违约责任和质量保修等相关事项进行了约定，其中工程款（进度款）支付方式和时间约定为“按照双方协议执行”。 2012年5月1日，硕新祥云分公司（甲方）与康华公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，约定甲方将祥云县高层住宅工程发包给康华公司施工，合同价款为21282280.37元，同时约定价款采用可调价方式计算，按照工程量增减按2003版定额及相关文件执行计价计算后，按投标时的优惠率1%计算。该合同还就其他有关事项进行了约定，其中工程款（进度款）支付方式和时间约定为“按双方协议执行”。同日，康华公司出具《授权委托书》，载明：“现授权张家平同志为我公司代理人，代理人根据授权，以我公司名义在祥云县高层住宅工程项目过程中涉及的一切文件签署和处理与之有关的一切事务，我均予以确认”。 2012年5月20日，硕新祥云分公司（甲方）与康华公司（乙方）签订了《补充协议》（乙方由委托代理人张家平签字），主要内容为：1.《原合同》第五条约定：“乙方施工至主楼四层（包括地下车库完成后），甲方应开始拨付工程款（拨付金额以主合同为准）”，补充为高层建筑施工至四层浇顶，且房屋预售许可证办到30天内，拨付以完工程包括地下车库在内的工程造价的70%，然后施工至八层浇顶时再拨五至八层已完工程造价的70%，施工至十二层时再拨九至十二层已完工程造价的70%，施工至十七层浇顶时再拨十三至十七层已完工程造价的70%；竣工验收合格后七天内拨付至总造价的85%；竣工结算审定后30天内拨付至工程总造价的95%，5%留作工程质量保修期的保证金。2.若按以上第一条约定拨付的工程款拨不足的部分，甲乙双方共同协商，需要乙方继续垫支时，乙方能继续垫支的情况，甲方未拨部分的金额按2%的月利息付给乙方资金占用费，时间由应拨付款之日计算。3.地下车库基本完工，由于各种原因，现在主楼开工时先付给乙方资金50万元，两个月内再付给乙方资金50万元（时间由开工之日起算），主楼四层浇顶在拨付第一次工程款时扣回这100万元。4、其他条款仍以原合同约定为准，如本协议与主合同有关条款冲抵时以本协议为准。 上述协议签订后，张家平负责筹集相关资金并组织相关施工队伍，对案涉工程进行了施工。先后完成了地下车库土建及水电安装工程和二期高层住宅工程，并于2015年11月11日通过竣工验收。 2013年4月23日，康华公司（乙方）与硕新祥云分公司（甲方）签订了《工程款拨付协议》1份（乙方未签章，法定代表人处有张家平签字），主要内容为：1、乙方实际完成工程量为：一期院内地下车库总工程款212万元，二期工程地下室和1-8层总工程款1,356.5万元。两项总工程款合计1,568.5万元，按协议有关条款应拨付70%，即1,097.9万元（按1,100万元计算）；2、总工程款4月23日应付，扣减甲方在4月23日前已拨付给乙方400万元，余额700万元，经甲、乙双方协商，乙方暂让100万元的使用时时间（待结算9-12层工程款时一并加入计算），从4月23日起，甲方应拨付给乙方剩余实际工程款600万元，在2013年4月28日前拨付200万元，其余400万元，由甲方自2013年4月23日起承担利息，月利率2%，到2013年5月20日本息一次性结清。该《工程款拨付协议》约定的款项600万元，被告实际在2013年5月20日拨付了185万元，5月21日拨付200万元，5月29日拨付215万元。 2015年3月7日，甲方代表虞永庆与乙方代表张家平再次达成《协议书》一份，主要内容为：根据补充协议约定，工程完工验收后应拨付工程款85%，春节前应拨款总额为2,125万元，已拨付1,944万元，尾欠181万元，应从2015年1月1日起按月利率2%计息至款项拨付之日止。2015年1月1日后，从2015年1月16日起至2016年1月26日，被告分多次拨付款项（含原告代领的安全措施款和张家平以借款形式领取的工程款）合计1,971,725.80元，其中2015年1月16日付49万元、2月12日付51万、2月17日付8万元、4月9日付10万元、5月14日付20万元、12月9日付90,725.80元、2016年1月26日付50万元。 案涉工程竣工验收后，双方未能及时结算。2016年7月12日，原告向本院提起诉讼，原、被告双方自行委托大理勤瑞工程造价咨询有限公司进行结算，但因双方未及时提供相关材料等原因，迟迟没有结算结果，原告于2019年7月5日撤回起诉。之后，大理勤瑞工程造价咨询有限公司于2019年7月22日出具了结算审核报告。审定的结算结果为：祥云县卧龙小区地下车库及二期高层住宅工程审定结算造价为27,190,121.22元，其中地下车库合同内和合同外合计造价为2,854,642.29元。原告收到报告后，于2020年3月19日再次向本院提起诉讼。 另查明，截止2016年4月20日，被告方实际拨付款项合计22,189,031元（双方对账时误算为21,551,934元，漏算了列表中载明的637,097元），其中700余万元拨付到恒通公司账户、部分拨付到原告账户，部分拨付到张家平账户，部分为代付税款等款项。 上述事实，有当事人陈述和经本院质证确认的《祥云县卧龙小区主楼建设工程发承包合同》《建设工程施工合同》《基建工程结算审核资料》、相关企业登记信息资料、工程款统计表、《补充协议》《工程款拨付协议》《协议书》《工程竣工验收证明书》《建设工程竣工验收备案表》等证据证明。 本院认为，一、关于本案合同主体和合同效力问题。硕新祥云分公司与白丕云、张家平签订的《祥云县卧龙小区主楼建设工程发承包合同》约定甲方同意将项目主楼及地下车库、附属工程发包给乙方，“乙方应提供合法有效的资质证书并应达到房屋建筑工程贰级”，并约定“乙方施工至主楼四层（包括地下车库完成）时甲方开始拨付工程款”。之后，硕新祥云分公司分别与恒通公司和康华公司签订的地下车库和二期高层住宅工程的《建设工程施工合同》中，有关工程款（进度款）支付方面均载明“按照双方协议执行”，而案涉《补充协议》中明确载明“《原合同》第五条约定：“乙方施工至主楼四层（包括地下车库完成后），甲方应开始拨付工程款（拨付金额以主合同为准）”，该内容与《祥云县卧龙小区主楼建设工程发承包合同》中的约定内容相同，再结合相关款项由张家平筹集等事实，足以认定本案案涉工程系张家平、白丕云借用恒通公司和康华公司的资质进行施工，案涉工程的实际施工人为张家平和白丕云。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同应认认定无效的规定，本案案涉的《祥云县卧龙小区主楼建设工程发承包合同》地下车库和二期高层住宅工程的《建设工程施工合同》无效。 二、关于本案原告诉讼主体问题。案涉主楼施工合同虽系张家平、白丕云借用康华公司名义签订，施工中部分相关款项往来与康华公司有关，且恒通公司已实际收取700余万元款项，已远超出地下车库部分的工程款，无权主张剩余工程款。本案第三人张家平、白丕云和恒通公司在审理中均明确表示同意以康华公司为主体主张案涉剩余工程款，故康华公司作为本案原告的诉讼主体适格。 三、关于欠付工程款问题。案涉工程经大理勤瑞工程造价咨询有限公司审核结算，案涉地下车库和二期高层住宅工程合计造价为27,190,121.22元，对此，案涉各方当事人均无异议，本院予以确认。根据双方合同约定，合同确定的价款采用可调价方式计算，按照工程量增减按2003版定额及相关文件执行计价计算后优惠1%。扣减优惠金额后，被告应付工程款应为26,918,220元（27,190,121.22元-27,190,121.22元×1%），再扣减已付进度款22,189,031元后，现被告实际尚欠原告工程款4,729,189元。原告诉请的欠付工程款5,638,187.22元，本院予以部分支持。 四、关于资金占用费问题。1.按照双方签订的《工程款拨付协议》和《协议书》约定和查明的被告拨付进度款实际情况，被告应分别承担进度款400万元自2013年4月23日起至2013年5月29日止按照月利率2%分段计算的资金占用费和进度款181万元自2015年1月1日起至2016年1月26日止按照月利率2%分段计算的资金占用费。现原告主张的进度款400万元自2013年4月23日起至2013年5月29日止的资金占用费为30,225元，未超过双方约定的应付资金占用费，本院予以支持。原告主张的进度款181万元，被告已经于2016年1月26日支付完毕，自2015年1月1日起至2016年1月26日止，按照原告主张的月利率0.5%（未超过双方约定范围）分段计算，被告实际应支付资金占用费为37,609.32元。原告要求计算至2020年2月底的主张，与事实不相符，本院不予支持。据此，被告应支付进度款资金占用费合计67834.32元。2.根据本案查明的事实，现被告实际尚欠原告工程款4,729,189元。按照双方签订的《补充协议》约定，相关工程尾款，被告应在竣工结算审定后30天内拨付至应付工程款的95%，剩余5%留作工程质量保修期的保证金。但案涉工程自2015年11月11日竣工验收至今，相关工程质量保修期已基本届满，结合双方长期未能完成结算审核等事实，本院支持原告要求被告全额支付工程尾款的诉讼请求。大理勤瑞工程造价咨询有限公司于2019年7月22日出具结算审核报告，依照前述约定，被告应在2019年8月21日前拨付工程尾款，但被告逾期没有支付，应承担相应的违约责任。依照双方签订的《建设工程施工合同》的约定，被告应承担工程款4,729,189元自2019年8月21日起至款项清偿之日止按照同期银行贷款利率（现为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的资金占用费。原告要求从2019年7月20日起至款项实际支付清结之日止按照月利率0.5%计算的资金占用费的诉请，本院予以部分支持。 五、关于责任主体问题。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，硕新祥云分公司系硕新公司设立的分公司，硕新祥云分公司的民事责任应由硕新公司承担，但硕新祥云分公司在审理中明确表示案涉合同的相关权利义务由其享有、承担，结合硕新祥云分公司具备民事诉讼主体资格且享有一定资产等实际情况，原告要求由硕新公司和硕新祥云分公司共同承担责任的主张，本院予以支持。 被告硕新公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告临沧市硕新房地产开发有限责任公司、临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司于本判决生效后10日内支付原告大理康华建筑工程有限公司工程尾款4,729,189元，并支付该款自2019年8月21日起至款项清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费； 二、被告临沧市硕新房地产开发有限责任公司、临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司于本判决生效后10日内支付原告大理康华建筑工程有限公司应付进度款资金占用费67,834.32元； 三、被告临沧市硕新房地产开发有限责任公司、临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司于本判决生效后10日内赔偿原告大理康华建筑工程有限公司财产保全申请费损失5,000元； 四、驳回原告大理康华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费56,478元，由原告大理康华建筑工程有限公司负担11,478元，临沧市硕新房地产开发有限责任公司和临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司共同负担45,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。 审 判 长  李福荣 人民陪审员  杨家元 人民陪审员  罗梅仙 二〇二〇年九月二日 书 记 员  苏语涵