四川省宜宾市叙州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1521民初1560号 原告（反诉被告）：宜宾开源建设投资有限公司，统一社会信用代码915115217597270456，住所地四川省宜宾市叙州区。 法定代表人：杨义奎，董事长。 原告：宜宾开源建设投资有限公司园林绿化分公司，统一社会信用代码91511521309320790Y，住所地四川省宜宾市叙州区。 负责人：刘永奇，经理。 二原告委托诉讼代理人：严忠喜，宜宾开源建设投资有限公司及宜宾开源建设投资有限公司园林绿化分公司综合部长。 被告（反诉原告）：四川宜宾石竹园林绿化工程有限责任公司，统一社会信用代码91511521762300333A，住所地四川省宜宾市叙州区。 法定代表人：毛述刚，总经理。 委托诉讼代理人：谢吉兰，四川戎州律师事务所律师，执业证号15115201911136369。 委托诉讼代理人：叶朝容，公司员工。 原告宜宾开源建设投资有限公司（以下简称开源公司）、宜宾开源建设投资有限公司园林绿化分公司（以下简称开源园林分公司）与被告四川宜宾石竹园林绿化工程有限责任公司（以下简称石竹公司）合伙协议纠纷一案，本院依法适用普通程序进行审理，被告于2020年4月9日向本院提起反诉，本院于同日予以受理，对本案公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）开源公司与原告开源园林分公司的委托诉讼代理人严忠喜，被告（反诉原告）石竹公司的委托诉讼代理人谢吉兰、叶朝容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告开源公司、开源园林分公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告石竹公司给付二原告工程项目利润分成款158095.20元和垫支款30289.46元；2.由被告负担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年11月10日石竹公司与开源园林分公司签订《战略合作协议》，成为战略伙伴关系（联合体），共同经营管理市政园林绿化工程项目，合作期限自2014年11月31日起到2019年11月30日止，利润分配方案是按工程利润双方按投资比重协商比例。2016年4月8日开源公司与石竹公司签订《战略合作协议》补充协议，补充协议的第二条约定进度拨款工程按照工程总承包合同价的8%作为利润分配给甲方，全额垫资工程按照合同总价10%的比例作为利润分配给甲方，项目审结，工程款项完清后即行结算。2015年开源公司与石竹公司签订了宜宾县2015年城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程的《施工合同》总价为1580952元，系纳入财政的财评项目工程，属于全额垫资工程。工程完工后由于财政紧张没有拨款给原告，致使原告欠石竹公司工程款。石竹公司就工程款问题向宜宾市中级人民法院提起诉讼，作出的（2019）川15民终2754号判决没有将原告应得的利润分成给原告。后在该判决执行期间，开源公司与石竹公司协商利润分成无果，判决款项已经执行完毕。开源公司为石竹公司垫支的项目成本费用30289.46元亦催收无果，故诉请法院支持开源公司和开源园林分公司的全部诉请请求。 被告石竹公司答辩称，答辩人与原告方是合作关系，但原告未按照合作协议的约定出资，全部由答辩人自行垫付，在答辩人完善全部资料交财政审批后，支付了1580952元工程款到原告账户，原告未全额垫资；由于原告的不诚信，将政府支付的工程项目款全部独占造成了答辩人的不必要损失，应当承担赔偿责任和违约责任；在（2019）川15民终2754号二审案件中，原告主张的用于2015年城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植款项的90万，二审以均发生于项目施工期内予以确认系错误，答辩人会申请再审；即使需要支付分成款应当按照《战略合作协议》的约定以680952为基数的8%分配，该笔金额与答辩人的损失相近，原告最好撤回起诉，双方互不追究。原告所述与事实不符且无证据证明，请法院依法驳回原告诉讼请求。 被告石竹公司对开源公司向本院提起反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告违约金316190.40元；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告是合伙关系，于2014年11月10日双方签订了《战略合作协议》补充协议。该协议第十一条对违约行为进行了约定，约定任何一方未按照合同规定履行责任视为违约，违约方承担因违约导致的所有经济损失及违约金，违约金按照《合同法》相关法律规定执行。2015年6月1日，反诉原告与反诉被告签订《宜宾县2015年城北新区道路绿化整体养护及乔木零星布置工程施工合同》，对工程概况、工程日期、工程合同总价及付款方式、施工安全、双方的责任进行了约定。其中付款方式约定：被反诉方按工程合同总价80%的工程进度支付反诉方，工程验收合格后20日内一次性付清工程余款。2016年1月1日工程验收后，反诉被告经多次催促未付款被起诉至法院，在反诉原告胜诉后案件执行过程中才支付工程款项。因反诉被告的违约行为，给反诉原告造成了一定经济损失。反诉原告基于违约金具有惩罚性为前提，起诉反诉被告承担20%的违约责任，计算为1580952元×20%=316190.40元，请求人民法院支持其反诉请求。 被反诉人（开源公司）就反诉答辩称，《战略合作协议》和《战略合作协议》补充协议的主体是开源园林分公司，反诉主体不符；《战略合作协议》和其补充协议的实质和主要内容是“利润分配与结算”，不涉及其他问题和项目的工程款问题。其利润分配结算“按独立工程项目为单位进行结算，每施工完结一个项目结算一个项目”进行利润分配。石竹公司在收到了宜宾县15年城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程项目的全部工程款后不与答辩人开源公司或开源园林分公司结算利润款，且经多次催收未果，是石竹公司违约，应当由石竹公司支付违约金；石竹公司所称开源公司在2015年城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程项目中有680952元工程款未按时支付给石竹公司而违约，宜宾市中级人民法院作出的（2019）川15民终2754号民事判决书的判决已经处罚开源公司从2016年1月起按年利率4.7%计算利息给石竹公司并驳回了石竹公司对开源公司的其他诉讼请求，对开源公司迟付工程款违约问题已经作了违约处罚，石竹公司以同一个事实向法院起诉，违背了法律规定的一事不能二理的原则。请求驳回石竹公司对开源公司的反诉请求。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织双方进行了质证。对双方当事人无异议的原告营业执照、法定代表人身份证明，《战略合作协议》及《〈战略合作协议〉补充协议》，(2019)川15民终2754号民事判决书，（2020）川1521执386号执行通知书及执行裁定书，石竹公司营业执照、法人代表证明及法人身份证复印件，本院依法予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院依法作如下认定：1.原告提交的2015年宜宾县城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程施工合同、宜宾县财政局来文处理笺、付款委托书，被告对三性予以认可，仅对证明目的提出异议，本院对该三项证据真实性予以确认；2.开源园林分公司已支付项目成本明细表，被告对其三性均有异议，因该证据系开源园林分公司单方面制作，无其他证据佐证，不予采信。 经审理认定事实如下：开源园林分公司系开源公司的分公司。2014年11月10日，开源园林分公司（甲方）与石竹公司（乙方）约定共同经营管理市政园林绿化工程项目并签订《战略合作协议》，《战略合作协议》约定“第二条合作范围市政园林景观绿化、亮化工程施工；生态农业景点开发；绿化养护；林木、花卉、草坪的种植和销售等。第三条合作方式以绿化工程项目为单位，甲乙双方签订协议，以甲方、乙方或联合体的名义对外承揽绿化工程，共同经营、统一结算，风险共担、利润共享。第四条合作期限期甲乙双方就市政园林绿化工程项目为主进行合作，合作期限自2014年11月31日起至2019年11月30日止。第五条财务管理设立绿化工程导务专门账户，在宜宾开源建设投资有限公司财务部指导下，实行独立核算。第六条利润分配与结算方式利润分配：除去工程项目的所有支出成本（含税金）后，工程利润甲乙双方按投资比重协商比例分成；若出现亏损，甲乙双方按相同比例承担（具体分配方案按独立工程项目为单位双方另行签署，作为利益分配结算依据，并作为本协议附件并存）。结算方式：双方一致同意按独立工程项目为单位进行结算，以项目施工合同为准，每施工完结一个项目结算一个项目。第七条项目管理甲乙双方指派人员共同成立园林绿化工程项目部，全面负责工程项目的统筹运营管理。项目部由6人组成，甲乙双方各派3人，部长由甲方人员担任，副部长由乙方人员担任”、“甲方权利和义务负责筹措所需资金确保工程顺利进行，负责项目会记核算和财务管理，负责工程建设过程中所有费用的审查，享有本协议以及相关分配方案约定的利益分配的权利；乙方权利和义务负责双方合作项目园林绿化经营资质需求，负责施工人员、机具的落实，项目施工过程中的现场管理，负责工程项目所需苗木的采购、运输、栽植和养护，负责项目建设所有工程费用的结算初审，享有本协议以及相关分配方案约定的利益分配的权利”、“第十一条违约责任任何一方未按本合同规定履行责任，视为违约，违约方承担因违约导致的所有经济损失，并支付另一方违约金，违约金按《合同法》相关法律法规执行”。开源公司在该《战略合作协议》的甲方盖章处盖章。2015年6月1日，开源公司与石竹公司签订了《宜宾县2015年城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程施工合同》,约定由石竹公司承包开源公司发包的宜宾县2015年城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程，工期自2015年6月1日起至2015年12月31日止，工程总价为1580952元。并约定由开源公司按工程合同总价80%的工程进度款支付石竹公司，工程完工验收合格后20日内一次性付清工程余款。2015年9月9日，宜宾县财政局审批同意了宜宾开源建设投资有限公司关于对城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程进行预算审核的请示。开源园林分公司与石竹公司为规范与简化合作管理程序，明确双方责、权、利，又于2016年4月8日签订《〈战略合作协议〉补充协议》，该补充协议载明：“一、甲乙双方责任1、甲方负责协调落实园区内所有绿化工程项目业务承揽、合同签订，负责项目资金财务管理，负责工程项目按合同约定进度拨款结算、工程资料送审结案等工作。2、乙方负责按项目工程目标考核模式独立完成工程施工任务，全权负责工程项目的经营管理、负责资料收集、整理及工程项目的预决算，工程合同的起草初审工作。二、利润分配属于进度拨款工程，按合同约定拨款能及时回收到位的情况下，按工程合同总价8%的比例，全额垫资工程按合同总价10%的比例，作为利润分配给甲方，在项目审结，工程款项完清后即行结算。三、会审会签甲乙双方一致同意，每月工程进度及业务情况以及所需双方共同签审的相关文件，须于次月10日之前由双方进行会审会签，以达到规范管理。四、本协议为《战略合作协议》的补充协议，与原协议书具有同等的法律效力。如补充协议与原合作协议有冲突的，以原合作协议为准。特殊工程及未尽事宜，双方实施过程中，再行友好协商解决。”开源公司在甲方盖章处盖章。2018年12月3日，石竹公司向开源公司出具付款委托书，付款委托书记载“我公司实施的2016城北新区道路整体绿化养护工程，工程结算总价为1904598.00元。现委托贵公司将其中的740459.80元（其中归还借款55万元，支付利润分成190459.80元）委托支付给宜宾开源建设投资有限公司园林绿化分公司，由此造成的法律责任由我公司承担”。因开源公司与石竹公司就宜宾县2015年城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程产生了建设工程施工合同纠纷，石竹公司将开源公司起诉至宜宾市叙州区人民法院，经叙州区人民法院（2019）川1521民初1514号民事判决书判决后，开源公司不服提起上诉，宜宾市中级人民法院作出（2019）川15民终2754号二审判决，该判决书认定工程款为1580952元、开源公司支付给石竹公司法定代表人毛述刚的90万元借款（2015年9月21日借款20万元、2015年11月19日借款20万元、2015年12月4日借款50万元）应予抵扣判决,从而判决撤销了（2019）川1521民初1514号民事判决书，并判令开源公司支付石竹公司工程款68.0952万元及相应利息，现该款项已经宜宾市叙州区人民法院执行完毕。 本院认为：原、被告自主签订《战略合作协议》及《补充协议》,系双方真实意思表示，双方应当按照协议约定履行权利义务。《战略合作协议》约定“利润分配与结算方式利润分配：除去工程项目的所有支出成本（含税金）后，工程利润甲乙双方按投资比重协商比例分成；若出现亏损，甲乙双方按相同比例承担（具体分配方案按独立工程项目为单位双方另行签署，作为利益分配结算依据，并作为本协议附件并存）。”，而《的补充协议》中双方则约定“利润分配属于进度拨款工程，按合同约定拨款能及时回收到位的情况下，按工程合同总价8%的比例，全额垫资工程按合同总价10%的比例，作为利润分配给甲方，在项目审结，工程款项完清后即行结算”；两份协议就利润分配的约定存在冲突，依照《补充协议》的规定“本协议为《战略合作协议》的补充协议，与原协议书具有同等的法律效力。如补充协议与原合作协议有冲突的，以原合作协议为准”，因此，应当按照《战略合作协议》关于双方利润分配的规定执行。《战略合作协议》“第三条合作方式以绿化工程项目为单位，甲乙双方签订协议，以甲方、乙方或联合体的名义对外承揽绿化工程，共同经营、统一结算，风险共担、利润共享”、“利润分配：除去工程项目的所有支出成本（含税金）后，工程利润甲乙双方按投资比重协商比例分成；若出现亏损，甲乙双方按相同比例承担（具体分配方案按独立工程项目为单位双方另行签署，作为利益分配结算依据，并作为本协议附件并存）”，而原、被告双方均未提交双方在实施《宜宾县2015年城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程施工合同》过程中签订合作协议；且原、被告提交的证据均未能证明开源园林分公司就案涉的宜宾县2015年城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程这一项目进行了实际出资。原告也未举出证据证明其为被告垫付了款项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，在作出判决前，未能提供证据或证据不足以证明其实施主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告的本诉请求及被告的反诉请求均基于双方在案涉工程实际发生了合伙关系，但双方当事人均未能证明在案涉工程中双方实际发生了合伙行为并进行了结算，反诉原告也未举证证明其所受损失的数额，故原告的本诉请求和被告的反诉请求均不能成立，本院依法予以驳回。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下： 一、驳回原告宜宾开源建设投资有限公司、原告宜宾开源建设投资有限公司园林绿化分公司的诉讼请求； 二、驳回被告四川宜宾石竹园林绿化工程有限责任公司的反诉请求。 本诉案件受理费2034元、反诉案件受理费3021.43元，合计5055.43元，由原告宜宾开源建设投资有限公司、原告宜宾开源建设投资有限公司园林绿化分公司负担2034元，反诉原告四川宜宾石竹园林绿化工程有限责任公司负担3021.43元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向宜宾市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 长  尹 洪 审 判 员  周 娟 人民陪审员  彭堂荣 二〇二〇年九月二十七日 法官 助理  田 力 书 记 员  肖 禾