广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂01刑终197号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何灵豪，男，1983年5月29日出生，汉族，大学本科文化，公司职员，户籍地广东省深圳市福田区，住广西壮族自治区南宁市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年11月7日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕，2016年10月6日被取保候审，2017年10月5日被青秀区法院监视居住，2018年4月4日被青秀区法院取保候审。 辩护人许春明，广西欣源律师事务所律师。 辩护人王凤，广西欣源律师事务所律师。 南宁市青秀区人民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控原审被告人何灵豪犯职务侵占罪一案，于2016年1月12日作出（2015）青刑初字第518号刑事判决，原审被告人何灵豪不服，提出上诉。本院于2016年10月18日作出（2016）桂01刑终103号刑事裁定，裁定撤销南宁市青秀区人民法院（2015）青刑初字第518号刑事判决，发回南宁市青秀区人民法院重新审判。南宁市青秀区人民法院依法另行组成合议庭，于2018年12月26日作出（2016）桂0103刑初665号刑事判决。原审被告人何灵豪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员廖艳艳出庭履行职务，上诉人何灵豪及其辩护人许春明、王凤到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人何灵豪于2005年7月经应聘入职建业公司，2013年8月20日被任命为建业公司广西分公司南宁项目部经理。2013年11月至2014年5月间，何灵豪虚构建业公司购买柴油支出油费事实，使用41张中石化南宁分公司发票在建业公司广西分公司报销，并经由其本人在最终批示栏签批同意后，其自公司报销得款382500元。该财务事实建业公司广西分公司财务记账摘要为付油费、付购买柴油费、油费挂账等，总账科目为间接费用、工程施工、材料采购等。2014年8月26日，何灵豪向公司申请辞职但未获批准。2014年9月29日何灵豪向建业公司前海人寿总部基地项目部名下银行账户转账260000元，建业公司财务记为归还报销费用（还款）。2014年11月3日，建业公司广西分公司以何灵豪虚报发票侵占公司资金382500元，已归还260000元，有122500元拒不归还为由，向公安机关报案。立案后，何灵豪的家属已代其向建业公司归还剩余的122500元，建业公司广西分公司于2015年8月5日出具谅解书。另查明，2016年3月7日建业公司名下银行账户向何灵豪父亲何某2名下银行账户汇款328197.74元。建业公司广西分公司负责人郭得阳名下银行账户于2016年9月20日向何某2名下建行尾号7343账户转款153844元；于同年10月18日转款92377.58元，备注为白石龙奖金。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获经过、户籍证明、劳动合同、任职文件、营业执照、建业公司广西分公司报账原始凭证、记账凭证、凭证审批单及协查加油站卷筒发票统计表、何灵豪项目油料费明细表、记账凭证、商务客户通存兑业务收款通知单、收据、工资发放汇总表、工资发放明细表、银行流水、开户资料、银行汇款单存根等、建业公司广西分公司出具的情况说明两份、证人刘某、江某、梁某、李某1、聂某的证言、被告人何灵豪的供述及辩解、发票鉴定证明、司法会计鉴定意见书等证据。 原审法院认为，被告人何灵豪以虚列支出向公司报账的手段使公司的钱款382500元转移为自己占有、控制，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人何灵豪及其家属于案发前后，将犯罪所得款项全部退赔被害单位，并取得单位的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，一审做出如下判决：被告人何灵豪犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十一个月。 何灵豪提出上诉理由及辩解称：1、在工程项目中很多支出是没有发票的，其担任项目经理期间用油票报账仅仅是为了得回垫支，其主观上没有侵占公司财产的故意；2、其报账经过领导黄朝凯、甘文彪的审批同意，否则将油票用于报销间接费不会得到公司财务同意，建业总公司也从未出具财务意见；3、其与公司账目尚未结算的情况下，不存在侵占的行为，案发后公司支付给其家属的钱款超过指控的数额也可以证实其没有非法占有的行为，请求二审宣告其无罪。 其辩护人还提出，本案是分公司报案，实际被害人是建业总公司，但总公司没有任何证人证言，案发后公司汇款给何灵豪父亲钱款数额超过指控数额，证实双方案发时账目并未结算清楚，完全可以通过民事诉讼解决纠纷，在此情况下不应当以职务侵占罪追究何灵豪的责任，要求宣告何灵豪无罪。 南宁市人民检察院出庭意见：1、一审认定的证据由公安机关依法制作，内容客观真实，取证程序合法，可以作为定案证据使用。2、何灵豪在侦查阶段供述向他人购买油票向公司报销，所得转入私人账户，在案并无证据证实其用油票报销经过领导同意。公司与其之间的其他经济往来并不能否认其职务侵占罪的成立；3、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 关于上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，以及南宁市人民检察院出庭意见，本院综合评判如下： 在案证据反映何灵豪虚构开支项目，使用41张中石化加油发票在建业公司广西分公司报销得款382500元的财务事实客观存在。但该财务行为是否构成犯罪，不能仅看客观结果，应按照主客观相统一原则，对何灵豪主观目的以及客观方面的行为综合判断认定。 首先，关于何灵豪与建业公司之间的身份关系问题。在案劳动合同、工资发放汇总表等证据证实何灵豪与建业公司签订有劳动合同，何灵豪每月领取工资，系深圳建业公司正式员工。但，建业公司任职文件、工程联系单、项目押金情况说明以及建业公司转账退费给何灵豪父亲何某2等证据证明双方还存在资金结算的事实，这表明何灵豪作为建业公司广西南宁项目经理，与公司之间不仅仅是一种劳动任职关系，还与建业公司之间存在类似工程项目承包关系。虽然，建业公司曾出具情况说明，表示除了何灵豪白石龙工程缴纳的13万抵押金未结清，所有的抵押金已经结清。但是在青秀法院一审判决后，建业公司多次向何灵豪父亲名下账户转款达五十余万元，大大超过指控何灵豪侵占公司的数额。该证据证实，案发时双方真实存在工程承包债权债务关系，而且尚有工程资金未结算。 其次，从报账所得款项的去向分析，不能证明何灵豪对该款项具有非法占有的目的。何灵豪对违规报账的解释是项目过程中存在垫支，其是为了拿回自己的垫支款项。从在案证据来看，工程现场签证工程量会签单证实项目施工中确实存在道路清洗开支、光纤燃气管道维修开支；证人黄某1、刘某、宋某、吴某、黄某2、杨某、温某、雷某、谢某、何某1、李某2出具的证明反映何灵豪曾于2014年2月春节前后，以发奖金、过节费的名义向上述人员支付工资钱款，以上开支总和与违规报账数额相差无几，且均用于工程项目开支上。 再次，从财务管理审批的程序分析，报账得以通过的事实存疑。建业公司作为大型建筑公司，有完备的财务制度，使用大量的油票报销间接费，名称明显不符却能得到审批，不符合财务报账规则。何灵豪主张其报账的方式是经过公司领导的同意才通过内部审批的。证人刘某的情况说明证实公司不仅有纸质的审批表，还有电脑ＯＡ系统审批。何灵豪一直要求司法机关调取公司电脑ＯＡ审批证据，证实其报账经过总公司领导的同意。为此，本院多次发函要求补充说明上述不符合常理处以及电脑审批证据，但是建业公司至今未能说明，侦查机关亦未能调取。因此，何灵豪的辩解经公司同意审批报账的理由，本院难以排除合理怀疑。 综上分析，在案证据不能充分证明何灵豪的报账行为具有非法占有的目的，亦无法排除双方债务没有结清的情况下，何灵豪经建业公司高层审批同意，以虚列开支报账取回代垫款的正当事由。 本院认为，上诉人（原审被告人）何灵豪虽利用担任深圳市建业工程有限公司广西分公司南宁项目部经理的职务便利，虚列开支报账，但在案证据无法排除其是有收回垫付资金、与公司存在未结清债务的可能，认定何灵豪主观上具有非法占有故意的证据没有达到确实、充分的标准，故原公诉机关指控上诉人何灵豪职务侵占罪名不能成立。而从刑法的谦抑性原则出发，本案中建业公司与内部员工之间的债务纠纷仍在民事法律调整的范围之内，双方完全可以通过民事诉讼途径解决。 综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项，第二百三十六条第一款第（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103刑初665号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）何灵豪无罪。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 磊 审 判 员  丘 毅 审 判 员  蒋治清 二〇二〇年九月九日 法官助理  李莹莹 书 记 员  陈艾婷 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。