安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4302号 上诉人（原审原告）：朱春华，男，1963年1月25日出生，汉族，住安徽省无为县。 委托诉讼代理人：凡龙，国浩律师（合肥）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中交第三航务工程局有限公司，住所地上海市徐汇区平江路**。 法定代表人：王世峰，总经理。 委托诉讼代理人：蒋洪飞，安徽杰创律师事务所律师。 上诉人朱春华因与被上诉人中交第三航务工程局有限公司（以下简称中交三航局公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 朱春华上诉请求：撤销原判，改判支持朱春华全部诉讼请求。事实及理由：1、一审认定朱春华的垫付款属于无为县疏浚公司与中交三航局公司之间未结算的工程款，系错误。无为县疏浚公司并未垫资施工，且无为县疏浚公司与中交三航局公司约定的承包方式为清包，中交三航局公司供应主材，垫付款不在无为县疏浚公司施工范围。一审以无为县疏浚公司与中交三航局公司未结算为由驳回朱春华对垫付材料款的请求，明显错误。垫资与垫付不不同。朱春华对外以中交三航局公司名义垫付。2、中交三航局公司在诉前及诉中均要求追加无为县疏浚公司为被告，一审未依法追加，违反了司法解释规定。实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼。中交三航局公司认可其类似于发包人性质，其曾在上诉状中称“上诉人应在未付工程款范围内承担支付责任”。 中交三航局公司辩称，1、中交三航局公司与无为县疏浚公司所签的《合作协议》、《工程施工合同》虽约定中交三航局公司购买主材，但主材实际均由无为县疏浚公司项目经理朱春华采购，中交三航局公司从未经手购买过主材，无为县疏浚公司与中交三航局公司之间的行为显属于挂靠，无为县疏浚公司垫资施工，朱春华所称的垫付款属于无为县疏浚公司工程范围。2、中交三航局公司举证的梁伟案件一审判决载明的朱春华及无为县疏浚公司的相关陈述可证明朱春华和无为县疏浚公司之间亦属于挂靠，朱春华系实际施工人。中交三航局公司二审举证的《合作协议》、工程价款月付款证书、工程价款月支付申请书等足以认定无为县疏浚公司、朱春华已要求中交三航局公司支付案涉材料款，足以推翻多份生效民事判决认定的“无为县疏浚公司系分包单位”“朱春华系中交三航局公司项目部委托代理人”等事实。朱春华诉称其个人为中交三航局公司垫付材料款，明显不能成立。3、朱春华提起本案诉讼并未以实际施工人身份。一审判决无误请求驳回上诉，维持原判。 朱春华向一审法院起诉请求：中交三航局公司支付工程款共计2453972元，以及自起诉日起按年利率6%计算至给付日止的违约金。 一审法院认定事实：中交三航局公司系肥西县三河镇丰乐河沿岸综合治理工程（即涉案工程）总承包人。2014年3月25日前，中交三航局公司与无为县疏浚公司签订工程施工合同，该合同约定：工程名称为肥西县三河镇丰乐河沿岸综合治理工程，承包方式为清包，承包范围为该工程范围内内容（除合同条款说明应由中交三航局公司负责的以外），凡预算清单中所列项目并与之相关的直接和间接的一切工作均在无为县疏浚公司承包范围内；承包内容为肥西县三河镇镇区内丰乐河支流6条共4.58公里河道综合整治，整治内容为河道底泥清淤、驳岸护砌、岸线整治及建设三河镇区内污水截污管道12.31公里等全过程施工，上述未提及的项目详见工程量清单内容；本工程暂定总价合计为21739948.01元，最终工程量以无为县疏浚公司实际完成并经过中交三航局公司审核确认，且符合质量标准的工程量为准，但最终不应超过业主批复给中交三航局公司的工程量；中交三航局公司负责采购主材，无为县疏浚公司所采购材料必须满足工程质量要求，中交三航局公司有权对其质量进行跟踪检查、监督，一旦发现质量问题，必须立即退换，所发生的费用或损失由无为县疏浚公司承担（无为县疏浚公司采购的材料费用已包含在综合单价中）；使用前，无为县疏浚公司必须向中交三航局公司、业主及监理报验，待认可后方能使用。 2014年5月4日，无为县疏浚公司出具授权委托书，委托书载明本人郭宜根系无为县疏浚公司法定代表人，现委托朱春华为我方的代理人；代理人根据授权，以我方名义全权负责肥西县三河镇丰乐河沿岸综合治理工程项目的合同谈判、签署、实施和处理相关事宜，其法律后果由我方承担；代理人无转委权。 朱春华挂靠无为县疏浚公司，系肥西县三河镇丰乐河沿岸综合治理工程项目实际施工人。上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终14010号民事判决书中一审法院认定事实部分2014年12月8日国登公司与中交三航局公司肥西县三河镇丰乐河沿岸综合治理工程项目部签订的波纹管采购合同中，朱春华向国登公司支付过货款20000元。江苏省镇江市中级人民法院（2018）苏11民终70号民事判决书中一审法院认定事实部分2014年4月29日需方中交三航局公司三河镇丰乐河沿岸综合治理工程项目部与供方江苏桓通环境科技有限公司签订购销合同中，供货期间，朱春华支付江苏桓通环境科技有限公司货款110000元。安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民终1267号民事判决书中原审法院查明部分2014年7月26日以浴森公司为供方，中交三航局公司安徽分公司为需方的双方签订的产品购销合同中，浴森公司认可朱春华等支付600000元。安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初1996号民事判决书中认定事实部分2014年4月18日王书虎与中交三航局公司肥西县三河镇丰乐河沿岸综合治理工程项目部签订产品购销合同，2016年10月8日朱春华在工程材料结算单上签字确认，结算应支付165810元，该份判决未确认朱春华垫付109830元。安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初1998号民事判决书中认定事实部分2014年5月6日买受人中交三航局公司三河镇丰乐河治理工程项目部与出卖人王德聪在项目部工地签订产品购销合同，本院认为部分王德聪已收到的80000余元货款均是由项目工地的会计以现金支付。安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初1994号民事判决书中认定事实部分2014年7月16日买受人中交三航局公司肥西县三河镇丰乐河治理项目部与出卖人刘明在项目部工地签订产品购销合同，本院认为部分刘明已收到的200000余元货款也有部分是由项目工地的会计以现金支付，未明确系朱春华垫付货款，2016年10月工程材料结算单（材料供应商叶平）显示工程名称肥西县三河镇丰乐河沿岸综合治理工程，材料名称土工布、土工格栅，合计金额为169840元，累计已支付109840元，结算应支付60000元，有收料人王**，负责人朱春华签名，并未说明已付款109840元是朱春华支付。安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初822号民事判决书中认定事实部分2014年9月至2015年6月汪能照向中交三航局公司肥西县三河镇丰乐河治理工程项目工地提供青石板、石板和青石栏板，汪能照共向该项目工地供应青石板、石板、青石栏板849200元，累计已支付561525元，结算应付287675元，累计已支付561525元未确认系朱春华所付，该判决书判决朱春华于本判决生效后十日内一次性偿还汪能照货款287675元及利息，驳回汪能照对中交三航局公司的诉讼请求。判决后，朱春华未履行判决义务。安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民终3249号民事判决书中一审认定的事实部分奥幻公司向肥西县三河镇丰乐河沿岸综合治理工程项目供应护坡、挡土砖，2015年1月30日经奥幻公司与朱春华对账，朱春华确认欠付奥幻公司货款计465156元，后朱春华给付部分款项，并名为肥西县三河镇丰乐河沿岸综合质量工程项目部欠款统计表中列明欠付奥幻公司415156元未付，朱春华在统计表上签字确认。安徽省肥西县人民法院（2016）皖0123民初4263号民事判决书主文部分：朱春华于本判决生效后十日内一次性给付奥幻新型建材有限公司材料款415156元及违约金；驳回奥幻新型建材有限公司的其他诉讼请求。判决后，朱春华未履行判决义务。 中交三航局公司自2014年5月22日至2016年2月期间共向无为县疏浚公司支付工程款18256372元（包括无为县疏浚公司委托中交三航局公司代支付的农民工工资款）。 2016年3月11日，无为县疏浚公司、朱春华向中交三航局公司出具承诺书，承诺书载明：我公司与贵公司就肥西县丰乐河沿岸综合治理工程所签订的工程施工合同已履行过半，且贵公司亦严格按照合同条款付清了目前所完工部分的所有款项；由于我公司资金周转困难，有部分分包材料款尚未结清，导致部分材料供应商今年春节前现场阻工，造成节后无法复工；在此，我公司向贵公司承诺妥善处理与这些材料供应商的货款支付问题，以保证本工程顺利复工。 此后，肥西县三河镇丰乐河沿岸综合治理工程复工，但工程是否完工、是否验收双方均未提供证据材料。 中交三航局公司、无为县疏浚公司未就肥西县丰乐河沿岸综合治理工程款进行结算。 一审法院认为，中交三航局公司系肥西县三河镇丰乐河沿岸综合治理工程总承包人。2014年3月25日前中交三航局公司与无为县疏浚公司签订的工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，为有效合同。该合同约定承包范围为该工程范围内内容（除合同条款说明应由中交三航局公司负责的以外），凡预算清单中所列项目并与之相关的直接和间接的一切工作均包括在无为县疏浚公司承包范围内，故无为县疏浚公司应属工程分包人。朱春华挂靠无为县疏浚公司，系肥西县三河镇丰乐河沿岸综合治理工程项目实际施工人，也是无为县疏浚公司授权的全权处理该项目合同谈判、签署、实施和相关事宜的代理人。上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终14010号民事判决书中一审法院认定事实部分朱春华向国登公司支付过货款20000元；江苏省镇江市中级人民法院（2018）苏11民终70号民事判决书中一审法院认定事实部分朱春华支付桓通公司货款110000元；安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民终1267号民事判决书中原审法院查明部分浴森公司认可朱春华等支付600000元；安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初1996号民事判决书中认定事实部分未确认朱春华垫付109830元；安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初1998号民事判决书中本院认为部分王德聪已收到的80000余元货款均是由项目工地的会计以现金支付；（2017）皖0123民初1994号民事判决书中本院认为部分刘明已收到的200000余元货款也有部分是由项目工地的会计以现金支付，未明确是朱春华垫付货款；2016年10月工程材料结算单（材料供应商叶平）并未说明已付款109840元是朱春华支付；安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初822号民事判决书中认定事实部分累计已支付561525元，未确认系朱春华所付，判决书主文部分判决朱春华于判决生效后十日内一次性偿还汪能照货款287675元及利息，朱春华未履行判决义务；安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民终3249号民事判决书中一审认定的事实部分可推定朱春华垫付货款50000元；安徽省肥西县人民法院（2016）皖0123民初4263号民事判决书主文部分判决朱春华于判决生效后十日内一次性给付奥幻新型建材有限公司材料款415156元及违约金，朱春华未履行判决义务。综上所述，朱春华为肥西县三河镇丰乐河沿岸综合治理工程项目总垫付款项为180000元，其他垫付款项难以查明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款规定“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”，朱春华对肥西县三河镇丰乐河沿岸综合治理工程的垫资应按工程欠款处理。朱春华与中交三航局公司无合同关系，朱春华未起诉无为县疏浚公司，径直向中交三航局公司主张材料垫付款，该款系工程欠款性质，在中交三航局公司与无为县疏浚公司未就工程款结算情况下工程欠款事实无法查清，朱春华主张的欠款事实不能成立。据此，朱春华诉请中交三航局公司支付工程款共计2453972元，以及自2018年5月28日起按年利率6%计算至给付日止的违约金，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回朱春华的诉讼请求。案件受理费26432元，由朱春华负担。 二审期间，朱春华围绕上诉请求向本院提交最终结算协议一份，以证明中交三航局公司一直掌控项目部印章，以项目部为合同签订主体，负责购买主材；中交三航局公司质证称认可该协议真实、合法性，不认可证明目的。中交三航局公司向本院提交《合作协议》、工程价款月支付申请书、合同项目月支付明细表、工程价款月付款证书、安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初1997号民事判决等，以证明涉案工程中标前无为县疏浚公司与中交三航局公司签订合作协议，双方系挂靠关系，朱春华以无为县疏浚公司委托代理人身份在合作协议上签名，无为县疏浚公司在数份申请里均要求中交三航局公司向其支付主材料款，并以监理机构审核批准的计量产值为基数向中交三航局公司申报，中交三航局公司向无为县疏浚公司超额支付工程款，朱春华系实际施工人等，朱春华质证称认可合作协议的真实性、合法性及其余材料的真实性，不认可全部材料的关联性及证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明：中交三航局公司向本院陈述朱春华、无为县疏浚公司约于2016年2月退场，其将后续工程交予上海枢远建设工程有限公司施工，涉案工程大约于2020年初竣工验收。朱春华陈述其于2016年底退场，其尚未与无为县疏浚公司进行决算。 本院认为，经查中交三航局公司系肥西县三河镇丰乐河沿岸综合治理工程总承包人，其与无为县疏浚公司签订工程施工合同，将该工程转包给无为县疏浚公司施工，无为县疏浚公司授权朱春华作为其代理人处理工程项目合同签订、实施等事宜，无为县疏浚公司在履行工程施工合同过程中退场，后续工程由中交三航局公司交由案外人施工，朱春华诉称其系该工程实际施工人，向中交三航局公司主张欠付工程款2453972元，违反合同相对性原则，且朱春华未举证证明其退场前经决算确认的工程量，其应得的总工程款与其已领取的款项之间存在差额，即朱春华主张其为工程垫付的主材料款数额为欠付工程款数额，事实依据不足，一审未予支持其诉讼请求，本院予以确认。 综上所述，朱春华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26432元，由朱春华承担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年九月八日 书记员  俞文静 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。