沈阳市铁西区人民法院民 事 判 决 书(2020)辽0106民初4911号原告：沈阳博剑实业有限公司，住所地沈阳市铁**。法定代表人：曹翠玲，系该公司经理。委托代理人：谭艳萍、赵丹，系辽宁弘立律师事务所律师。被告：辽宁富莱斯普房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：邓淑梅，系公司总经理。委托代理人：夏艳忠，系该公司员工。被告：沈阳亚太混凝土有限公司，住所地沈阳市沈北新区。法定代表人：任罡。被告：辽宁建工集团有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：李季，系该公司董事长。委托代理人：吴江，系该公司员工。第三人：侯贵臣，男，汉族，住址沈阳市铁**。委托代理人：马维奇，系辽宁省企业法律顾问协会工作人员。原告沈阳博剑实业有限公司（以下简称“博剑实业公司”）诉被告辽宁富莱斯普房地产开发有限公司（以下简称“富莱斯普公司”）、沈阳亚太混凝土有限公司（以下简称“亚太公司”）、辽宁建工集团有限公司（以下简称“辽宁建工公司”）、第三人侯贵臣执行异议之诉一案，本院于2020年5月20日受理重审后，依法由审判员刘雪担任审判长，与审判员吴东洋、审判员赵雨辉组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告博剑实业公司委托代理人谭艳萍、被告富莱斯普公司委托代理人夏艳忠、被告辽宁建工公司委托代理人吴江、第三人侯贵臣及其委托代理人马维奇到庭参加了诉讼。被告亚太公司经本院传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告诉称，原告沈阳博剑实业有限公司依据（2011)沈铁西民字第240号判决书与（2011)沈中民三终字第1377号终审判决书，请求铁西法院立案执行，被申请执行人沈阳亚太混凝土有限公司给付欠款，法院受理案号（2012)沈铁西执字第1243号。铁西法院依据生效判决及相关法律，于2018年7月11日查询沈阳市于洪区两套房产没有抵押、出售、备案后，于2018年7月27日正式查封该两套房产。查封两套房产依据的事实与理由：2011年辽宁建工集团有限公司承榄施工被告开发建设的于洪区凤凰水城房地产项目，在完成工程进度，清偿工程款债务期届满，被告应履行给付工程款义务时，于2012年4月28日、2013年8月3日，三方签定《凤凰水城工程以房抵款协议》，建设方用凤凰水城34套房产抵顶施工方（本案履行债务人）工程欠款23，536,626.00元。2011年6月25日施工方辽宁建工集团有限公司，与被执行人沈阳亚太混凝土有限公司签订购买混凝土合同，货款结算方式给付50%现金，另外50%货款，用被告抵顶工程款的房产，抵顶混凝土货款，并已使用入住，给付沈阳亚太混凝土有限公司剩佘四套房产，一套被大连海事法院查封，还有一套在房产部门已备案，剩佘两套房产，2018年7月被铁西区人民法院依法查封。1、被告《案外执行异议申请书》提出“辽宁建工集团有限公司存在欠付工程款发票等违约行为，该合同并未实际履行”，原告对此提出异议，三方自愿签定以房抵款协议第9条明确约定，“乙、丙方办理该商品房过户手续同时，乙、丙方应向甲方开具正式工程发票，”乙、丙方未办理该两套房产过户手续，被告又拖欠工程款与质保金，不可能单方开具工程发票，故被告理由不成立。2、被告《案外执行异议申请书》提出“以房抵债合同是实践性合同，涉案房屋并没有交付及过户”，“其物权仍为申请人所有”。铁西区人民法院《执行裁定书》认定：“因案涉房产并未实际过户辽宁建工集团名下，以房抵款协议尚未履行完毕，故申请执行人的主张缺乏事实依据，案外人有权对执行标的提出排除执行异议”“不得就次债务人对他人享有的到期债权强制执行”。原告对被告理由与法院认定提出异议，其理由与认定，违反相关法律规定，不具有合法性。“以房抵款”“以物抵债”法律没有明文规定是实践性合同,原本是诺成性合同，本无可争议，只因某省法院曾认定为实践性合同，最高人民法院已经做了纠正，发布（2017)年指导性案例72号，（2017)年指导性案例，民申128号等，明确“以房抵款”“以物抵债”为诺成性合同。同时认为，法院不得以未交付抵债物为由，否定“以房抵款”“以物抵债”的诺成效力，其诺成合同效力受国家法律保护。我国物权法第15条规定，“自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同的效力”。合同法第44条规定，“依法成立的合同自成立时生效”。最高人民法院司法解释规定“以未办理变更登记手续为由，主张合同无效的，人民法院不予支持”。被告于债务清偿期届满，签订“以房抵款”协议，并不是以债权人受领、取得抵债物所有权、使用权，为合同成立与生效的要件，并做为标准来判断的，双方意思表示一致，合同内容不违法，即使未完成房产变更登记，协议已经完全生效并产生法律效力，被告对建设工程已实现交换价值与形象进度，未按工程款优先受偿原则如期给付，采取以房抵款方式，履行给付工程款义务，应及时给予办理房产变更登记，未交付受偿抵偿物，既属违约行为，违约方即被告须承担相应违约责任。三方签定以房抵款协议，确认的是以房抵款，抵偿,抵顶应付的工程款，也是双方债权、债务平账的协议，而不是抵押、流押、质押房产，因此该两套房产依照法律规定，权利人应属于本案履行债务人辽宁建工集团有限公司，未办理物权变更登记，不影响合同效力实现，可以补办房产登记，体现合同的法律效力。三方签定以房抵款协议证明，乙、丙方用应收工程款，已付清该两套购房款，成为该两套房屋产权的权利人，不属于到期债权范畴，不适用到期债权的相关法律规定，不存在对次债务人到期债权追索，“以房抵款协议”第8条也证明上述理由“若抵款商品房因甲方原因被查封、抵押、出售而无法交付乙、丙方，甲方有权向乙、丙方另行提供与抵款商品房价值相当的房屋抵偿工程款”。况且三方签订以房抵款协议给付的房屋，均已实际入住使用，仅以铁西区法院查封的两套，被其它法院查封的一套，已经备案的一套，未能变更登记过户四套房产，来证明合同未实际履行，与事实不符，牵强附会，难以自圆其说。被告无正当理由，不履行以房抵款协议，单方撕毁协议，“一房两卖”是严重失信行为，也是蔑视法律行为。被告对三方签订以房抵款协议确有异议，应依法提起撤销权诉讼，至今未提起，撤销权已灭失。3、法院《执行裁定书》认定：“现案涉房产已经出售给商品房买受人，且已交付”，其认定没有事实证据，原告对其真实性、合法性提出异议。原审办案人违反诉讼程序，开庭时才将被告《案外人执行异议申请书》给付原告，开庭时即不将房产买受人列为第三人、案外人、证人出庭，却非同寻常特意告知房产买受人旁听。《执行裁定书》认定，“涉案房产已经出售给商品房买受人且已交付”的证据，仅是卷宗内未经鉴别真伪的，两份商品房买卖合同书。该合同书签订于2018年3月份，该合同明确约定须30日内办理房产备案手续，买受人不可能视自己的经济权益无足轻重，但却与被告到2018年7月份，已过四个月时间，未到房产部门办理房产备案手续，这只能证明法院查封房产在前，被告售房在后。即便买受人购房属实，未及时办理房产备案，其自行承担未成就而不能的责任。被告与房产买受人开庭出示两份购房收款三联据，一份没有银行对账单的交款41万回执，证明买受人交款不足房价50%,未缴清购房全款，被告也未开售房发票，而本案履行债务人已用工程款，付清该两套房屋全款。买受人交款手续，开庭后已被办案人从卷宗内撤出，不能做司法鉴定与银行查证，即属于无证据支持房产已出售、已交付的事实认定。另外凤凰水城物业管理常态方式，即商品房售出后，立刻通水、通电，便于业户装修，并在门上张贴“业户装修通知单”商品房未售出则始终不给水、不给电，也不张贴“业户装修通知单”，原告在法院查封房产几个月前，即已看管该两套房产，存放简单家具，门锁换了钥匙，屋内始终不通水、不通电，也未张贴“业户装修通知单”，直到2018年7月份，房产买受人强行进入后，屋内才通水、通电，这证明被告是七月份以后，即法院查封该两套房产，通知被告以后，被告与买受人恶意串通，匆忙办理房产出售手续，因房屋两道门被牢固锁死，釆取破墙砸整体门框方法强行进入。事实证明“案涉房产已经出售给商品房买受人，且已交付”事实不存在，也不存在房产买受人善意取得。综上所述被告《执行异议申请书》与法院《执行裁定书》提出的理由与认定，没有事实依据与法律依据，原告提起民事诉讼，请求法院秉公执法，维护公平正义，判令撤销铁西法院(2018）辽0106执异00267号执行裁定书，继续执行查沈阳市于洪区两套房产。诉讼费由被告承担。被告富莱斯普公司辩称：铁西法院做出的(2018）辽0106执异00267号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法维持该裁定。1、原告债务人为亚太混凝土公司，而被告并不是亚太混凝土公司的合同相对人，更没有对亚太混凝土公司的到期债权，故原告申请查封被告财产没有法律依据；2、亚太公司与辽宁建工虽签订买卖合同，但亚太公司对辽宁建工是否有到期债权没有相关证据证明；3、被告与辽宁建工抵债协议因其双方对工程款的核定，工程款发票及合同履行过程中辽宁建工存在未提交档案等诸多违约行为，其抵债协议并没有实际履行，现双方还在诉讼过程中其房屋所有权仍为被告所有，与辽宁建工无关，退一步讲，假如辽宁建工在被告处有到期债权，根据相关法律规定，原告也无权就被告财产进行查封；4、该房屋被告已于2018年3月出售给了高击水和殷业昌，其房屋的所有权为二买受人所有，故原告更无权查封，综上，请法院维持裁定；5、辽宁富莱斯普房地产开发有限公司与辽宁建工集团有限公司拟定的以房抵款合同，因辽宁建工集团有限公司违约成为无效合同，并未实际履行，在沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0104民初685号判决书中判决辽宁建工集团有限公司给付辽宁富莱斯普房地产开发有限公司6060863元，且辽宁富莱斯普房地产开发有限公司于2020年1月2日申请执行。现正在执行过程中，辽宁建工集团有限公司并未履行给付义务，足以证明辽宁富莱斯普房地产开发有限公司对辽宁建工集团有限公司具有债权；6、本案中辽宁建工集团有限公司并未取得物权，对涉案房产并无处置权利，将涉案房产处置，属于无效法律行为。被告辽宁建工公司辩称，同意原告诉讼请求。被告亚太公司未答辩。第三人侯贵臣辩称，同意原告诉讼请求，我及辽宁建工、富莱斯普三方签订的房屋抵债合同第十三条约定，对合同的修改需要三方同意，否则无效。我们的抵债协议在先，在2013年8月。当时因为富莱斯普欠银行贷款，房子被法院查封。经审理查明，案涉“凤凰水城”项目由被告富莱斯普公司开发、辽宁建工公司施工、亚太公司提供混凝土。位沈阳市于洪区房屋均系该项目房屋，即该两处房屋均由富莱斯普公司开发建设。原告博剑实业公司诉被告富莱斯普公司买卖合同纠纷一案，本院于2011年6月29日作出（2011）沈铁西民三初字第240号民事判决书，判令亚太公司向博剑实业公司支付货款949216元及利息、违约金。后亚太公司上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院于2011年12月19日作出[2011]沈中民三终字第1377号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。因亚太公司未履行上述生效法律文书所确定的义务，博剑实业公司于2012年4月11日向本院申请强制执行，执行案号为（2012）沈铁西执字1243号。在案件执行过程中，本院于2018年7月27日作出（2012）沈铁西执字1243号执行裁定书，将位沈阳市于洪区、沈阳市于洪区房产预查封。本案被告富莱斯普公司就该查封向本院提出执行异议，本院于2018年11月16日作出（2018）辽0106执异00267号执行裁定书，裁定中止对上述两房产的执行，因而博剑实业公司于2018年12月11日向本院提出执行异议之诉，本院于2019年12月2日作出（2018）辽0106民初13222号民事判决书，判令驳回博剑实业公司诉讼请求。博剑实业公司因不服该判决上诉于沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院于2020年4月29日作出（2020）辽01民终2963号民事裁定书，裁定将本案发回本院重审。另查明，2011年6月25日，亚太公司与辽宁建工公司凤凰水城项目部签订《沈阳市商品混凝土买卖合同书》，约定亚太公司为凤凰水城部分工程项目提供混凝土，付款方式为现金及房产抵顶。2012年4月28日，富莱斯普公司与辽宁建工公司签订《凤凰水城工程以房抵款协议》，约定富莱斯普公司将其开发的部分房产抵顶辽宁建工公司的工程款。2013年8月3日，富莱斯普公司与辽宁建工公司签订《凤凰水城工程以房抵款协议》，约定富莱斯普公司将其开发的，包括案涉两套房产在内的共计七套房产抵顶给辽宁建工集团有限公司的工程款。上述事实有案外人提供的（2011）沈铁西民三初字第240号民事判决书、[2011]沈中民三终字第1377号民事判决书、（2012）沈铁西执字1243号执行裁定书、（2018）辽0106执异00267号执行裁定书、（2018）辽0106民初13222号民事判决书、（2020）辽01民终2963号民事裁定书、《凤凰水城工程以房抵款协议》2份、《沈阳市商品混凝土买卖合同书》等证据在卷为凭，经开庭质证，本院予以确认。本院认为，在执行过程中，案外人对执行标的提出的排除执行异议，应审查案外人是否为权利人，以及该权利的合法性与真实性，该权利能否排除执行。已经登记的不动产，按照不动产登记簿判断，未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。本案中，案涉两套房产由富莱斯普公司开发建设，其虽与辽宁建工公司签订了以房抵款协议，约定将该两套房产抵顶给辽宁建工公司，但该房产并未过户登记至辽宁建工公司名下，亦未实际交付，辽宁建工公司对该房产不享有所有权，仅享有对富莱斯普公司的债权，故富莱斯普公司有权对执行标的提出排除执行异议。另外，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第68条规定，在对次债务人作出强制执行裁定后，次债务人确无财产可供执行的，不得就次债务人对他人享有的到期债权强制执行，即对次债务人到期债权追索的禁止原则。本案涉的执行案件中，亚太公司为被执行人，辽宁建工公司为次债务人，按上述法律规定，即使债务人辽宁建工公司到富莱斯普公司享有到期债权，亦不得就该到期债权强制执行，况且富莱斯普公司已对辽宁建工公司是否对其享有债权提出异议。因此，富莱斯普公司对执行标的提出的排除执行异议，有事实及法律依据，而原告请求继续查封案涉两处房产的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第六十八条之规定，判决如下：驳回原告沈阳博剑实业有限公司诉讼请求。案件受理费15600元，公告费600元，由原告沈阳博剑实业有限公司承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审判长 刘 雪审判员 吴东洋审判员 赵雨辉二〇二〇年九月二十八日法官助理王洋书记员代蕾本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条【案外人异议】执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》68．在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；（二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。