四川省芦山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1826民初405号 原告：成都萍川绿建科技工程有限公司，住所地崇州市崇阳街道杨柳街****，统一社会信用代码91510184MA69JJFU28。 法定代表人：李萍，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙尧斌，四川茂天律师事务所律师。 被告：骆昌品，男，1969年12月27日出生，汉族，住芦山县。 第三人：田月华，男，1955年11月1日出生，汉族，住四川省崇州市。 原告成都萍川绿建科技工程有限公司与被告骆昌品建设施工合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月11日公开开庭进行了审理，后本院追加田月华为第三人，于2020年8月14日公开开庭进行了审理，原告成都萍川绿建科技工程有限公司委托诉讼代理人孙尧斌、被告骆昌品，第三人田月华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告成都萍川绿建科技工程有限公司向本院提出诉讼请求：1．被告支付工程款195,200元；2．被告以395,200元为基数按每天千分之一从2019年11月11日起计算至工程款清偿完毕之日；3．被告承担律师费与诉讼费。事实和理由：原、被告于2019年11月7日签订《房屋建筑合同》，将“禾茂村振兴服务中心”房屋发包给原告包工包料承建，承包单价1,900元/平方米，面积208平方米，价款395,200元。合同签订后三日内被告向原告支付工程材料预付款，在工程验收合格签字完毕7日内向原告付清工程款，被告逾期付款，违约金每天按合同总价的千分之一计算至应付款项付清之日止，被告应承担原告因行使相关权利所产生的必要费用。签订合同后原告依约全部履行合同义务，所建房屋经竣工验收并交付业主使用，被告仅在2020年1月份支付工程款20万元，余款195,200元至今未予支付。 被告骆昌品辩称，被告挂靠四川省岷江博远建筑工程有限公司承建了芦山县禾茂新村服务站工程。被告与原告签订《房屋建筑合同》将案涉工程的轻钢房房建工程分包原告，合同履行中，作为原告代理人的第三人田月华与被告协调达成工程整体转包协议并与被告公司签订《工程项目内部承包经营合同书》，支付被告工程转包费8万元。被告已按约定将业主支付的工程款全部支付，其中直接支付第三人20万元，发放工人工资与支付材料款27万多元，总计支付了47万多元。现案涉工程正在审计，剩余20%的工程款，需待审计结束后支付。 第三人田月华陈述，在履行《房屋建筑合同》过程中，被告告知第三人还有20多万元的工程要求完成，第三人就签订了《工程项目内部承包经营合同书》，签合同时没有看合同价款，被告说是70多万的工程，但只有60多万。第三人无施工资质签订的合同不合法，第三人已按合同将项目完成，材料款与工人工资是第三人支付的，属第三人的工程应付款给第三人。案涉工程工期约定为四十天，因业主要求加班在二十多天完成，造成施工增加，加班时表示同意增加工程款，因被告碍于与业主间的关系未向业主主张，只能向被告要求支付。 庭审中，本院组织当事人进行了举证、质证，原告向本院提交了：一、营业执照、法定代表人身份证明、被告身份信息复印件，用以证明当事人的身份情况；二、房屋建筑合同，用以证明合同约定与违约责任等；三、催款函，用以证明原告按合同约定向被告主张支付工程款的事实；四、发票一张，用以证明原告为主张权利，支付律师代理费15000元的事实。被告与第三人对原告提交证据的真实性无异议，被告对原告的证据二质证意见为该合同已被后来的新合同所替代只是未收回。被告向本院提交了如下证据：1、工程项目内部承包经营合同书，用以证明案涉工程整体转包给第三人的事实；2、采购合同、照片、工资花名册、票据、欠条，用以证明被告通过直接支付与监管支付的方式支付了案涉工程的工人工资与材料款27万多元。原告与第三人对被告提交的书证质证意见为被告证据1与本案无关，且不合法。证据2的真实性、合法性与关联性均有异议，认为是工资表、票据不规范是否真实有待证明，工人是否实际领取工资，材料是否用于案涉工程有待证明，即使真实应由材料供应商向原告主张，而不是由被告替原告进行支付，欠条与本案无关联性。第三人向本院提交了收条一张，用以证明被告收取第三人8万元购买卖水泥等材料款后未向第三人供应材料的事实。对第三人提交的证据，原告质证意见为与本案无关联，被告质证意见为收条只是形式，实际为第三人向被告支付的转包费。除上述书证外，被告申请证人王某到庭作证，证人王某证明自己为原告在芦山县的代理商，原告与被告签订建房合同后，于2019年11月8日开始进行对芦山县禾茂新村工程进行建设，开始说是建房，后来其他工程也一起做，听说工程8万元包了，期间第三人安排证人找人施工，采购材料，因业主要求证人组织加班施工提前完成了工程，业主表示加班费记好账后报给业主，施工中的工人工资与材料采购由证人记账，后由于未付工程与材料款，工人到劳动局反映情况，材料供应商也到证人门市去要款，证人将情况告知第三人，第三人未出面解决，后由被告带钱来在证人的门市按证人制作的工资表与采购记账支付了材料费与部分工人工资。对证人证言，原告质证意见为证人部分意见不属实，不能证明被告将工程8万元转包给第三人的事实，证人找工人施工与材料商供应材料未得到原告认可。第三人质证意见为工资发放资料，对发给工人的工资无异议，但必须按规定发放，要求发票。 对当事人无异议的证据，本院予采信，对原告提交的证据二、三能证明原告与被告签订合同的内容与原告主张被告支付工程款的事实，本院予以采信。对被告提交的证据1能证明被告对案涉工程的转包行为，证据2与证人证言相印证能证明被告在案涉工程中的部分付款情况对被告证据1、2与证人证言，本院予以采信。对第三人提交的证据能证明被告向其收款8万元的事实，本院予以采信。 本院经审理认定事实如下：芦山县禾茂乡村振兴服务中心工程通过政府采购，由被告挂靠四川省岷江博远建筑工程有限公司承建。2019年11月12日芦山县人民政府与四川省岷江博远建筑工程有限公司签订《采购合同》，约定合同总价645900.59元，期限40天内完成，项目内容为芦山县禾茂乡村振兴服务中心项目包括建筑与装饰工程、安装工程、室外总评等。2019年11月17日原告与被告签订《建房建筑合同》与补充协议，约定被告将位于芦山县禾茂乡村振兴服务中心房屋交由原告承建，房屋共1栋2层，承包方式包工包料，乙方提供建房所需的材料，包括所有内装装饰全部。建设面积，合同面积208平方米，单价为1900元／平方米，合同还约定了结算、付款方式与违约责任等。合同签订后原告安排第三人负责施工，第三人安排原告在芦山县的代理商王某组织施工，施工过程中，经第三人与被告协议达成工程整体转包协议，2019年11月22日，第三人与四川省岷江博远建筑工程有限公司签订《工程项目内部承包经营合同书》约定，工程名称芦山县禾茂乡村振兴服务中心项目，合同工期40天，合同价款645900.59元。实行独立核算，自负盈亏，合同还约定了违约责任等其他条款。2019年11月24日，第三人支付被告现金80000元，被告向原第三人出具收条一张，载明收到第三人建房材料款水泥、钢筋、沙子80000元。第三人安排王某对案涉工程整体进行组织施工，期间第三人从原告处向工地运送了部分材料，王某从当地组织工人施工，并采购部分材料，并管理账目。因业主要求，工程通过加班施工缩短了工期，并竣工交付业主使用。业主按合同金额拨付了工程进度款的80%，后原告以催款函向被告催收工程款395200元，被告在第三人在场的情况下，按王某制作的工资表与材料记账支付了部分工人工资与材料款，将自己的供货与第三人进行结算后，由第三人向被告出具欠条一张，载明欠到被告砂石、花岗石款材料共84100元，被告从工程款中予以扣除后支付第三人200000元，原告认为被告未足额支付诉至本院。 本院认为，案涉工程由被告以挂靠公司名义方式承建后，将其中房建部分工程转包原告，在房建工程的施工过程中，原告委托人的第三人用自己名义与被告所挂靠的承包人签订转包合同将包括房建部分在内的案涉工程整体从被告处转包并支付转包费，基于原告与第三人的关系，原告应知晓包括自己所承包的工程已由第三人与被告协商后签订新的合同变更为对案涉工程整体进行转包。在合同的履行过程中，第三人安排原告本地代理商王某组织工人，采购材料对案涉工程整体进行施工，王某为原告代理商其履行合同的行为是受原告委托实施工职务行为。第三人的行为与王某行为的后果应由原告承担，且被告向第三人支付20万工程款后，原告认可该款为被告向其支付的工程款。原告与被告间形成建设工程施工合同关系，约定与履行的合同为第三人与四川省岷江博远建筑工程有限公司签订《工程项目内部承包经营合同书》内容，该合同违法整体转包工程，属无效且尚未结算，但原告应当按照该合同约定的工程价款方式结算合同。原告与被告签订的《建房建筑合同》因第三人新签合同而被新签合同替代，原合同消灭，现原告依据已被更改替代的《建房建筑合同》上约定的结算方式与价款向被告主张支付工程款无法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下： 驳回原告成都萍川绿建科技工程有限公司的诉讼请求。 案件减半受理费2,102元，由原告成都萍川绿建科技工程有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判员 杨 烨 二〇二〇年九月八日 书记员 江国洪