四川省内江市东兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1011民初4610号 原告：罗远洋，男，1994年9月27日出生，汉族，资阳市安岳县人，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：杨琼（特别授权，母子关系），女，1973年12月18日出生，汉族，资阳市安岳县人，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：国胜（一般授权），沱江律师事务所律师。 被告：李昕炜，男，1976年6月23日出生，汉族，内江市市中区人，住四川省内江市市中区。 委托诉讼代理人：刘强（一般授权），四川蜀信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘恩汉（一般授权），四川蜀信律师事务所律师。 原告罗远洋与被告李昕炜装饰装修合同纠纷一案,本院于2019年11月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告罗远洋的委托诉讼代理人杨琼、国胜，被告李昕炜及其委托诉讼代理人刘强、刘恩汉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告罗远洋向本院提出诉讼请求：1、依法解除与被告2018年11月29日签订的装修协议，判决被告返还未完成装修承揽工程款9万元；2、判决被告承担违约金2.48万元；3、诉讼费由被告承担。原告在庭审过程中将第2项诉讼请求，变更为要求被告承担违约金4.96万元。事实与理由：原告在东兴区××购得住房一套（××幢×单元××楼×号），经亲朋介绍，2018年11月29日，原告委托母亲杨琼以原告之名与被告签订了×-××-×号住房装修合同，合同约定：乙方（被告）包工包料，甲方（原告）提供部分材料。开工日期为2018年12月1日，工程有效期限为90天，施工图纸委托乙方设计，付款方式为按进度付款。装修工程约定了施工应当按国家住宅装饰装修施工规范执行。质量标准达到ＧＢ50210-2001建筑装饰装修工程质量验收规范。装修合同还约定了违约责任：如一方违约，应向守约方支付工程造价20%的违约金。关于装修材料双方口头约定，装修用料方面采购使用市场上中等偏上的品牌材质。但被告进场组织施工以后，原告委托人发现被告既无装修施工经验，又无装修规定施工人员，被告承揽装修进行拖拖拉拉，一再延误工期。直到2019年7月4日在原告委托人一再请求下，与被告达成补充协议，被告明确在2019年9月5日全部完成约定的住宅装修承揽工程，如没有完成，按每日200元赔偿原告。当日双方所有装修材料已算清并附有被告书写的装修材料费用清单，但被告稍后又称费用不够，仅仅安排工人施工几天就将装修工程搁置至今。后原告发现现行装修工程价款只有9万余元，而该住宅原告委托人已实际支付装修工程价款18.25万余元，故请求解除合同，并要求被告承担违约金。 被告李昕炜辩称：案涉房屋收到原告支付的15.9万元装修款，同意解除装修协议，但不应返还承揽的价款，被告没有违约事实，不应承担违约责任，且原告请求的违约金过高。因为原告延迟且未足额支付装修款项以及使用超过合同约定的标准使用材料及增项过多而不支付由此增加的价款，造成合同无法继续履行。鉴定意见中的人工和材料明显低于市场价格，材料和人工应以被告实际支出的金额为准，且应支付相应的利润、工程管理费、差旅费和设计费。原告未按工程进度支付工程款项，应按照合同约定承担违约责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，本院经审理认定事实如下：2018年11月29日，原告罗远洋（甲方）与被告李昕炜（乙方）签订《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，约定工程地点为金科公园王府××-×-××××，工程造价183800元，采取乙方包公、部分包料，甲方提供部分材料的承包方式，工程有限期限为90天，开工日期为2018年12月1日，甲方委托乙方设计施工图纸，图纸一式三份，甲方、乙方、施工队各执一份（见附件六），设计费由甲方支付（此费用不在工程价款内），施工图纸双方签字后生效。工程款支付方式：第一次：合同签订之日6万元，第二次：隐蔽工程验收后三日内114610元，第三次：竣工验收合格后4日内9190元。 2018年12月1日，被告李昕炜出具《收条》，载明：今收到金科公园王府××-×-××××首付款6万元，2019年2月25日，原告罗远洋的母亲杨琼通过四川省农村信用社的银行账户向被告李昕炜支付装修款11万元，当日李昕炜出具《收条》载明收到金科公园王府××-×-××××、××-×-××××装修进度款12万元。因原告罗远洋及其母亲杨琼共有两套房屋交由被告李昕炜装修，双方在庭审过程中确认案涉房屋（金科公园王府××-×-××××）原告罗远洋共向被告李昕炜支付装修款15.9万元。 2019年7月4日，被告李昕炜与原告罗远洋的母亲杨琼签订《协议》一份，载明：“金科公园王府××-×-××××于9月5日前完工，金科公园王府11-1-3203于7月16日前完工，入户门套后期安装。装修完工后到北城宾馆找杨某拿装修增项款8000元，如因施工方的责任不按时完工，按每日200元赔偿，所有装修材料已算清，无其他任何费用，所买材料均按上页价位购买，不能超过上页各项目所示价位。甲方：李昕炜，乙方：杨琼，见证人：杨某。”李昕炜同时书写《上页协议》，对部分材料和家具价格进行了约定。 北京兴健工程项目管理有限公司于2020年8月13日出具了《工程造价鉴定意见书》（兴健［2012］鉴字第124号），载明：经鉴定核算，罗远洋诉李昕炜装饰装修合同纠纷一案所涉及的“内江市东兴区××××幢×单元××楼×号房屋装修工程”在现有送鉴资料情况下已完成工程造价为99461元。且进行说明，因施工合同中未对项目清单、施工做法、品牌规格等进行说明，亦未提供施工图纸等相关送鉴材料，故本次鉴定工程量根据现场勘验收方的数据进行核算，对未提供资料且现场不能收方的隐蔽工程按常规施工工艺、材质、型号参数及施工规范结合现场踏勘进行核算。施工时间按合同签订的施工工期进行收取，人工费调整文件、材料信息价、规费及税金等均按该时间段相关部分发布的计取标准调整。本次鉴定产生鉴定费6000元。 2020年9月2日，北京兴健工程项目管理有限公司对被告李昕炜提出的鉴定异议书出具《关于“原告罗远洋诉被告李昕炜装饰装修合同纠纷一案”当事人异议书意见回复》，主要内容为：1、送鉴资料中无双方当事人对该分项明细中的施工项目、工程量、单价、计费方式等予以认质认价确认，亦无法院对该证据材料主张的采信证明且该项目的《装饰装修工程施工合同》未附相应量价明细，鉴定过程中在委托人组织下，鉴定人员与双方当事人对现场已施工项目及工程量进行了勘验，原被告双方对勘验数据进行了签字确认。因此，本次鉴定工程量按现场勘验时双方签字确认的收方记录核算工程量。采用施工期间国家执行的计价规范及配套文件和项目所在地的信息价对该项目已完装修工程进行计价核算，符合计价规范和计价程序。2、本次鉴定采用的规范其中已经包含了相关材料的损耗。3、双方当事人对合同中关于计价依据、计价方法没有约定或约定不明的，可以参照项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定。故本次鉴定核算采用施工期间国家执行的计价规范及配套文件和项目所在地的信息价对已完装修工程进行鉴定核算。4、对于当事人提出的部分项目未纳入造价，鉴定意见特别说明中载明了鉴定按照现场勘验收方的数据进行核算，对未提供资料且现场不能收方的隐蔽工程按常规施工工艺、材质、型号参数及施工规范结合现场踏勘进行核算。当事人主张橱柜水槽（含龙头配件）1个未计算，评估价为375元（含安装费用）。5、本次鉴定包括了分项工程的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、规费以及相关文件规定的调价、税金等全部费用。 本院认为，原、被告双方均同意解除双方于2019年11月29日签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，本院予以确认。本案的争议焦点为：1、本案已完工的工程价值是多少；2、原告是否应向被告李昕炜支付设计费、效果图制作费、利润、工程管理费、差旅费和人工工资；3、被告是否应支付原告违约金49600元。 关于争议焦点1：被告李昕炜主张已完成的工程价值应按其实际支付的金额计算，被告在第二次庭审过程中提交的收据、转账记录等均未在鉴定质证过程中向本院提交，亦未按质证意见中载明的向本院邮寄用于鉴定，应承担举证不能的不利后果。同时，原告提交的证据真实性无法核实，部分未载明或未明确用于案涉房屋（如防水、木工人工材料、石匠人工、部分瓷砖、家具、蹲便器、插座面板、管理费、光纤线快递费、材料运费、瓷砖上楼费、水槽、水泥河沙、泥工、漆工等），原告亦不予认可，且根据《鉴定意见书》，鉴定人员及双方当事人对现场进行了勘验，对勘验数据原、被告双方进行了确认，鉴定机构以现场勘验的数据为基础，各项费用采用施工期间国家执行的计价规范及配套文件和项目所在地的信息价对该项目已完装修工程进行计算核算，鉴定程序合法，鉴定方法并无不当，由此得出的已完成的工程造价为99461元，因鉴定机构遗漏橱柜水槽（含龙头配件）1个评估价为375元（含安装费用），故本院依法认定案涉房屋已完成的工程造价应为99836元。 关于争议焦点2：关于设计费和效果图制作费，被告李昕炜仅在双方的微信群中提供了效果图，未提供施工设计图纸，而双方在合同中约定的是施工设计图纸，并未要求李昕炜提供效果图，故其提供的并非合同约定的设计施工图纸，合同中亦未约定设计费的具体金额，李昕炜提交的支付设计费的收据真实性亦无法核实，故对于被告主张的设计费，本院依法不予支持。关于利润、工程管理费和差旅费，鉴定机构的《回复》第五条中载明了单价按全费用单价计取，费用中已包含了管理费、利润等全部费用，且因李昕炜并未居住在本地，差旅费是履行案涉装修合同所必然产生的费用，是李昕炜的经营成本，并非因原告的原因而产生，故被告李昕炜主张的利润、工程管理费和差旅费本院不予支持。关于李昕炜的人工工资，李昕炜在本案中并非提供劳务或劳动，其收入来源是案涉工程的利润，因案涉工程已计算利润，故对于其主张的人工工资，本院不予支持。 关于争议焦点3：原告主张2019年7月4日签订的《协议》中载明因施工方的责任不能按时完工，按每日200元赔偿，故被告应赔偿原告49600元违约金，而被告主张原告罗远洋未及时支付装修款应每日按总造价的3‰承担违约责任。原告虽主张对隐蔽工程未进行验收，但其要求推进工期的行为应视为对隐蔽工程进行了验收。根据原、被告在庭审中的陈述可以确定案涉工程未能及时完工是因为原告未按时足额支付装修款项及确定并支付增项款，同时被告亦未及时推进装修工程进度，双方均负有责任。双方在2019年7月4日签订了《协议》，协议约定了案涉房屋应于9月5日前完工，协议的签订时间为2019年，故应确定完工时间应为2019年9月5日，协议还确定了增项款金额为8000元，如因施工方的责任不能按时完工，按每日赔偿200元，应视为对前期责任进行了了结，并约定了新的违约金条款和完工时间。《协议》签订后，应视为被告同意继续推进工程，原告支付相应款项，原被告双方应同意继续履行自己的义务，但被告在原告已支付大部分款项的情况下仍未及时推进工程进度，原告也未及时支付剩余工程款。原告主张违约金每日200元，被告认为主张过高，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，原告在庭审中确认其损失为租金损失和资金损失等，原告未举证证明其有租房支出，但考虑到如房屋如期装修完毕确有出租的可能性，但也不必然出租，故本院对其租金和资金损失酌情支持1200元每月。被告未举证证明其违约损失，且要求原告支付逾期付款的违约金系单独的请求，被告并未提起反诉，但原告确有未按约定足额支付装修款的违约行为，综合考虑双方的过错程度、损失大小，根据公平原则，本院酌情确定由被告李昕炜向原告罗远洋支付违约金600元每月，因约定的完工时间是2019年9月5日，故违约金自2019年9月6日起支付。原告主张的违约金天数为248天，经计算违约金为4900元。 综上，原告因案涉房屋装修已向被告李昕炜支付了装修款15.9万元，而已完成的工程造价为99836元，故被告李昕炜应向原告罗远洋退还的装修款为59164元。因本案鉴定费6000元由原告垫付，本院综合本案诉讼形成原因和双方主张金额，酌情确定鉴定费各承担3000元。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告罗远洋与被告李昕炜于2018年11月29日签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》； 二、被告李昕炜于本判决生效之日起10日内向原告罗远洋退还装修款59164元、违约金4900元及鉴定费3000元； 三、驳回原告罗远洋的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1300元，保全费820元，合计2120元，由原告罗远洋承担1060元，被告李昕炜承担1060元，此款原告已预交，被告李昕炜在支付上述款项时一并向原告支付。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。 审 判 员  田 茜 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  曾令敏 书 记 员  范 璇