福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终627号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建复翔爆破工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街道泉秀路晶都国际**1101。 法定代表人：汪照洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏德谋，北京君颜（厦门）事务所律师。 委托诉讼代理人：高玲玲，北京君颜（厦门）事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：中大（福建）工程建设集团有限公司，住所地福建省晋江市西园街道双龙路双水湾******。 法定代表人：黄润芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许惠恩，福建理则达律师事务所律师。 上诉人福建复翔爆破工程有限公司（以下简称复翔公司）因与被上诉人中大（福建）工程建设集团有限公司（以下简称中大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初4318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 复翔公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持复翔公司的一审诉讼请求，驳回中大公司的反诉请求。事实与理由： 一、一审判决认为复翔公司主张特殊路基处理石方爆破系其实际施工证据不足，该认定严重错误。1.既然一审判决认为“《工程爆破施工合同》是《爆破工程合同》之延续”，因此，《爆破工程合同》已明确约定复翔公司承包施工的是整个惠东快速通道的爆破施工工作，当然也包括特殊路基处理石方爆破。2.《工程爆破施工合同》第四条第一款中手写添加部份的“不包括光破水沟（指特殊路基）”，指的是合同单价不是同一条款约定的13元／立方米，而不是说特殊路基不在复翔公司的施工范围内。之所以将特殊路基单价单独摘出，是因为特殊路基的石方爆破情况复杂，工艺特殊，价格须单独核算。3.复翔公司在一审中提供了诸多证据足以证明特殊路基处理石方爆破系复翔公司实际施工，包括有多人出庭作证、爆炸品领用、清退确认书（上有配送人员签名）、现场爆破施工相片（上有相机定时的日期时间、爆破施工人员陈琼珍、爆破施工现场警示牌、有水沟砌石方未完成的断面、有参照背景屿头山）、惠安县公安局审批的爆破施工方案等材料。反观中大公司，根本没有证据证明特殊路基处理石方爆破系其另行发包他人施工。其提供的证人刘某至拒绝在庭审笔录上签名，应视为没有出庭作证。一审法院仅凭中大公司拨款给刘生玉的记录就认定特殊路基处理石方爆破系刘生玉采用静态控制爆破施工，是完全违背法律常识及爆破规程的。所谓静态控制爆破，是利用膨胀原理，在较长时间内不发出爆炸声的爆破方式，适用于爆破点也较为宽阔的施工现场。本案双方共认特殊路基是路沿排水沟，是不可能采用静态控制爆破进行施工的，因为排水沟爆破是被限定在水沟这一两边都是岩石的狭小范围内，没有临空面可退。二、双方间的合同尽管没有约定工程款支付方式，但双方均是企业法人，依据财务管理相关规定，款项往来均须经过公司账户，而一审判决认为中大公司支付给案外人个人的款项也是本案工程款是错误的，因为案外人有包括石子加工、石粉、沙等其他项目往来款项，从中大公司提交的“陈秀山转账给张炳川明细”上看，第34条写明2013年12月16日转款43400元，若是工程中付款，一般是以万为单位，不会有3400元零头，复翔公司于2014年1月初开始向公安机关办理爆破班组更换备案、爆破前期钻孔等工作，如果中大公司有多支付爆破款项，就不可能在2014年1月18日、29日又转账870000元给张炳川，显然，张炳川与中大公司有其他非爆破款项的往来，“陈秀山转账给张炳川明细”不能作为定案依据。本案双方都同意按惠安县财政核算的工程量作为依据，刘生玉没有爆破施工资质，是不可能通过财政核算的认可，中大公司承认路基爆破施工是在2014年5月1日前就完成，2014年5月1日至2014年7月30日，这期间是复翔公司对路基两边边坡及排水沟进行爆破施工的时间段，故特殊路基处理是复翔公司施工的。 中大公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分。1.复翔公司在一审中称案涉工程是存在两个标段，其施工第二个标段，并从中间截取部分购买炸药的记录作为施工量的依据，经中大公司提出答辩及相关证据后，才改称为一个工程，并声称整个项目均系其施工爆破，实际上，案涉工程只有路基0米以上的一般爆破（即挖一般石方）为双方合同约定的内容，是复翔公司所施工，而特殊路基处理（路基0米以下的，采取控制爆破、光破技术进行），并不属于双方合同范围内的工程，也不是复翔公司所施工，复翔公司也没有技术力量实施控制爆破，另外，控制爆破的成本十分昂贵，当时并没有发包给复翔公司，故合同对价格也没有约定，还特别标明“不含光破项目”，该部分控制爆破的数量虽然只有8万多立方，但总造价与本案一般爆破的总价相当，复翔公司作为长期从事爆破行业，不可能不知道二者的差别以及控制爆破的昂贵，不可能低价部分的工程与中大公司签订合同约定单价，而高价部分工程却没有签订合同也没有约定单价，反而特别标注“不包含光破项目”，复翔公司提出的理由明显不符合常理。2.案涉路段的路基爆破系由中大公司自行组织施工队进行施工，中大公司也提供了相关证据，对于合同以外的，复翔公司主张系其施工，不但没有提供合同依据，也没有提供实际施工的证据，更没有相关的签证，可见，复翔公司根本没有对路基进行控制爆破。二、复翔公司提出的上诉意见不能成立。1.复翔公司称只有其能够实施控制爆破是明显错误的，中大公司专门从事市政道路建设，拥有多种设备（案涉路段施工的设备全部是中大公司从广州调运过来施工），能够独立完成控制爆破项目，而班组刘生玉是中大公司的工作人员，是其完成中大公司交付的作业，复翔公司称其具有控制爆破的资质明显是在扭曲事实，控制爆破若按照资质标准，需要爆破二级资质，复翔公司根本没有该资质，也没有相关的设备，刘生玉是在复翔公司将路基上的一般爆破做完后，其实施路基以下的控制爆破，二者是属于上下关系，而不是复翔公司所认为的一般爆破收尾工作的前后关系。2.复翔公司的收款人均系其公司的现场负责人及代理人，负责签订合同及实际施工，中大公司将工程款支付给复翔公司的现场代表并不违反法律规定，前期施工及付款过程中，复翔公司也没有提出任何异议，在签订第二份合同时，也是按照惯例将款项付给复翔公司的合同签署人员，复翔公司对此也予以确认，复翔公司的职工收取相应的工程款，应当视为履行职务行为，其后果应当由复翔公司承担，若复翔公司认为该公司代表存在挪用资金的行为，应当另行向实际收款人主张，责任不在中大公司，另外，款项的交付也没有特别的规定及约定，中大公司按照复翔公司的要求支付至个人账户并无不当。3.复翔公司认为工程款一般都是以万为单位，故推定中大公司与复翔公司的指定收款人存在其他经济来往是错误的，仅是复翔公司的主观推定，并没有任何证据，中大公司与复翔公司的人员也没有任何的其他经济往来，且案涉工程为市政工程，工程款一般精确到角为单位，复翔公司收取款项亦是精确到角为单位。4.复翔公司认为刘生玉没有资质，不可能通过财政审核，据此认为控制爆破系复翔公司施工，是错误的，中大公司作为案涉工程的总包方，根据与业主的结算书收取工程款，收取款项、结算财政审核与资质三者并无必然联系，与中大公司的员工是否具有资质更是没有任何关联。5.复翔公司认为工程的竣工时间双方存在差异，但不代表该期间就是复翔公司的施工期间，也不是双方共认的事实，实际上控制爆破与一般爆破是相继进行，并非事后进行的。三、一审判决复翔公司返还其多收取中大公司的工程款312892.5元是正确的。本案项目为市政工程，时间紧迫，为此，中大公司为了能够尽快完工，在发包爆破项目时，合同单价还特地多算1元/立方给复翔公司（市场单价一般为12元/立方），并在项目一开始就预先支付10万元，目的是为了能够保质保量，尽快的完成项目，而复翔公司后又多次请求支付工程款，中大公司又数次预支工程款给复翔公司，造成本案多付工程款的情况，在复翔公司提起诉讼时，中大公司早已拟向人民法院起诉请求返还多付的工程款，但复翔公司起诉后，中大公司也无另行起诉的必要，故直接提出反诉，结合惠安县财政局的财政评审报告以及双方合同约定的单价，复翔公司多收取中大公司的工程款事实清楚，应当予以返还。 复翔公司向一审法院起诉请求：判令中大公司立即支付复翔公司工程款625275元。 中大公司向一审法院反诉请求：判令复翔公司返还中大公司爆破工程款312892.5元，并按年利率6%计付自提起反诉之日起至付清款项之日止的利息损失。 一审法院认定事实：2008年6月26日，惠安县兴安爆破工程有限公司经工商登记设立，2016年9月21日，经工商登记变更登记为福建复翔爆破工程有限公司。1997年6月2日，福建省中大工程建设有限公司经工商登记设立，2017年5月9日，经工商登记变更登记为中大（福建）工程建设集团有限公司。惠安县兴安爆破工程有限公司的经营范围爆破设计施工（三级）（有效期至2017年5月20日）；安全监理；矿山机械营销；爆破技术咨询；土石方工程施工；法律法规及国务院决定未禁止且未规定许可的项目自主选择，应经许可的，凭有效许可证件或批准证书经营。福建省中大工程建设有限公司的经营范围建筑工程施工总承包一级；市政公用工程施工总承包一级；地；地基基础工程专业承包一级筑装修装饰工程专业承包一级；古建筑工程专业承包一级；建筑劳务分包（不含劳务派遣）。2012年8月20日，福建省中大工程建设有限公司承建惠东工业区至城关快速通道工程，将Ｋ5＋775-Ｋ6＋180段的爆破工程发包给惠安县兴安爆破工程有限公司。2012年9月28日，福建省中大工程建设有限公司作为发包方（甲方）与惠安县兴安爆破工程有限公司承包方（乙方）签订《爆破工程合同》1份，约定：发包方：福建省中大工程建设有限公司（以下简称甲方）承包方：惠安县兴安爆破工程有限公司（以下简称乙方）我司承接施工的惠东工业区至城关快速通道工程，起点位于县道309线坑尾村，终点位于324线检察院路口，全长10.287公里，路基宽度50米。爆破点位于××镇××村××村××工业区，估算爆破岩层立方量约145429立方米至280000立方米，为此，我司委托惠安县兴安爆破工程有限公司对本工程爆破工项作出对本工程爆破项目编制设计方案，并组织爆破施工。为明确双方职责，确保工程的安全顺利完成，特签订以下协议，双方共同遵守。一、工程名称：惠东工业区至城关快速通道工程；二、施工地点：五柳至东蔡；三、施工期限：编制爆破工程设计方案至爆破工程结束；四、承爆作业内容：人工、机械、材料。…五、承包工程项目范围：本工程项目路基±00以上岩层爆破作业范围内进行施工。爆破后爆体若超过1立方以上者应补炮改为1个立方米以内；六、本协议不包括路基±00以下项目爆破，不包括岩层保护层爆破。《若发生时，确实需要爆破时合同另行商定，单价相应调整》，调整双方友好相谈：按现场实际发生位置根据本工程设计方案及评估意见：并参照建设部文件建标［1998］12号《全国统一城镇控制爆破工程，在同室大爆破工程预算定额》的通知，并参照泉州市地材停息，定额进行计算，双方另行商定为宜；七、本协议：项目爆破作业施工以本工程路基±00以上岩层爆破项目：根据施工单位提供的惠东工业区至城关快速通道工程《路基设计方案》新挖方量及勘探点平面位置图进行审查，并查勘了工程实地现场岩质。…；八、工程质量：…；九：工程进度：..；十、工程数量及其计算方式：…；十一、承包工程单价造价：…；十二、工程结算按以上单价条款每立方米人民币壹拾叁元乘以总工程量计算。…；十三、双方职责:…；十四、违约条款双方同等权利及甲方乙方：出现违约无按合同条款进行实施者为违约，应同等受法律制裁。…；十五、工程设计变更和环境条件变化：…；十六、附则：…。该合同落款张炳川、胡四川作为负责人签名并加盖惠安县兴安爆破工程有限公司公章，陈秀山作为负责人签名并加盖福建省中大工程建设有限公司公章。2014年1月20日，双方又签订《工程爆破施工合同》（以下简称施工合同）1份，约定:一、工程概况，1.工程名称：惠安快速通道爆破工程，2.工程地点：惠安快速通道施工范围内；二、工程内容及工期，1.工程内容：土方石爆破，2.工期：本工程工期为45天，自合同签订之日算起，雨天顺延；三、工程量核算与确认：爆破施工前后委托有资质测量单位对该爆破工程涉及的范围进行现场实测，以其测量的工程量为准。如对测量单位的数量数据有异议应记事提出并经双方符合确认，否则视为认可测量单位提供的数据；四、工程造价及付款办法1.工程造价:工程爆破包干单价为13元／立方米（不包括光破水沟），工程预算量ｍ3，工程合同一经签订，不受任何价格调整影响，按合同标准进行结算。2.付款方式：ａ、工程款按月支付完成工程量的85%，验收合格后七天内以转账方式一次性支付所有工程余款；ｂ、月中材料火工费面谈。五、双方责任，（一）、甲方责任：1.按合同规定及时支付各种款项；2.协助乙方负责爆破时的人员疏散及安全警戒工作；3.协助乙方向当地派出所申请审批工程所需的火工材料。（二）、乙方责任：1.在进入施工现场前，要自行做好安全教育，必须注意重视安全生产，严格按照相关国家颁发的爆破安全操作规程施工，杜绝发生事故。2.结合本工程特点，编制合理、可行的爆破施工方案；3.负责办理爆破方案审批手续；4.采取必要的技术及防护措施，严禁发生飞石，确保周围建筑及在建设施工中的安全和人身安全。如出现安全事故造成的人身及周围建筑物的安全责任事故，乙方负责赔偿所有损失。5.作业人员必须持证上岗。七、附件：1.本合同经双方签字盖章后生效，合同期限自签订时生效至竣工验收、工程款的附件合同付清后自动失效。2.本合同属于双方确认正式合同。2012年9月28日签订合同只作为办理爆破手续合同，不作为施工结算合同。3.本合同一式四份，双方各执两份，具有同等法律效力。4.应执行本合同发生争议，双方应协商解决，协商不成，由工程所在地人民法院裁决。该合同落款吴小木作为法定代表人签名并加盖惠安县兴安爆破工程有限公司公章，刘银波作为授权代表签名并加盖福建省中大工程建设有限公司惠东工业区至城关快速通道工程项目资料章。合同签订后，Ｋ5＋775-Ｋ6＋180段总的爆破工程由复翔公司前身惠安县兴安爆破工程有限公司的名义进行施工，吴小木系惠安县兴安爆破工程有限公司法定代表人。《爆破工程合同》签订后，复翔公司进场施工。该工程于2016年竣工。惠安快速通道爆破工程包括路基工程和特殊路基处理工程，其中，路基工程挖一般石方为工程量311577.5立方米，特殊路基处理石方爆破工程量64138立方米。中大公司因该工程已支付款项4363400元。其中，吴小木经手9笔，计1350000元，张炳川经手45笔，计3013400元。 一审法院认为，惠安县兴安爆破工程有限公司和福建省中大工程建设有限公司双方签订的《爆破工程合同》和《工程爆破施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。案涉合同签订后，惠安县兴安爆破工程有限公司依约进行施工，福建省中大工程建设有限公司依约支付工程款。复翔公司主张特殊路基处理石方爆破工程系其实际施工，中大公司尚欠该工程款，中大公司否认，复翔公司也未能进一步提供证据加以证明，其主张不予采纳，应认定案涉合同签订后，中大公司已按合同约定履行支付工程款义务。双方共认案涉工程中的路基工程挖一般石方为工程量311577.5m3，包干单价为13元/m3，该部分工程款为311577.5m3×13元/m3=4050507.5元。福建省中大工程建设有限公司已支付4363400元，超过应付路基工程挖一般石方的工程款为4363400元－4050507.5元＝312892.5元。中大公司请求复翔公司返还多支付312892.5元，并按年利率6%计付自提起反诉之日即2019年6月18日起至付清款项之日止的利息损失，依据和理由充分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回福建复翔爆破工程有限公司的诉讼请求；二、福建复翔爆破工程有限公司应于判决生效之日起十五日内向中大（福建）工程建设集团有限公司返还多收取的工程款312892.5元，并按年利率6%计付自2019年6月18日起至付清款项之日止的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费10052元，减半收取5026元，反诉受理费2996.69元，共计8022.69元，均由福建复翔爆破工程有限公司负担。 二审期间，复翔公司向本院提供了两组证据：证据1，泉州市恒安民爆物品有限公司泉州台商投资区分公司证明一份、惠安县剑盾保安服务有限公司证明一份，用以证明复翔公司购买了大量炸药计44160公斤，导爆雷管9800发，塑料导爆管20000米，其中2014年1月至4月炸药、雷管用量较大，主要是路基地面爆破，5、6、7月份炸药用量较少，主要用于水沟、边坡，即特殊路基的爆破，证实相关工程是由复翔公司所做；证据2，桂钦桥的证明一份、爆破工程施工合同一份、收款条一份，用以证明桂钦桥为案涉第一份合同具体承包人胡四川进行施工的爆破组长，为履行案涉第一份合同所进行的爆破数量及完成时间和所收到的款项等事实，证实该工程项目的其他工程由复翔公司所做的事实。 中大公司质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，爆破炸药应当是向公安机关购买，该两份证明不具有证明效力，也无法证明是用于本案的爆破项目；证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，桂钦桥没有出庭接受质询，其证明不能作为定案依据，若该证明是真实的，复翔公司提供的爆破工程量只有21万立方米，而中大公司计算给复翔公司的工程量是31万多立方米，超过复翔公司主张的工程量，从爆破施工合同可以看出，复翔公司将爆破工程转包给承包人桂钦桥，合同也明确载明不包括两侧水沟的爆破，也可以证明涉案路基爆破不是复翔公司所施工，收款收据不清楚。 对于复翔公司提供的证据，本院将在下文结合本案的焦点进行综合认证。 二审中，复翔公司对一审判决查明的事实中“中大公司因该工程已支付款项4363400元”及“张炳川经手45笔，计3013400元”有异议，认为中大公司因该工程支付复翔公司款项是1350000元，其余事实无异议。中大公司对一审判决查明的事实无异议，本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。 二审争议的焦点：复翔公司的上诉主张是否成立？ 本院认为，案涉全部爆破工程包括路基工程挖一般石方及特殊路基处理石方爆破工程量，复翔公司上诉仍主张案涉全部爆破工程系其施工及中大公司尚欠其工程款，但确如一审判决所言，其关于特殊路基的施工没有合同依据，也没有双方确认的工程量及单价约定，其一审据以主张的证据即其提供的竣工报告、询价报告、路基土石方数量表、水沟爆破方量，均系复翔公司单方出具，中大公司并未予以确认；复翔公司提供的证人亦均是其公司雇员，与复翔公司具有利害关系；即便是二审又提供的炸药的用量及施工爆破合同等，亦未能充分证实特殊路基处理石方爆破工程量系复翔公司所施工，因此，在没有其他有效证据的支持下，复翔公司欲证明案涉全部爆破工程均系其施工，本院不能予以采信。复翔公司据此上诉请求中大公司应支付尚欠工程款缺乏事实依据，本院不予支持。根据双方当事人共认的工程结算书，案涉路基工程挖一般石方爆破工程经审计，工程量为311577.5立方米，按照案涉合同约定的13/m3，案涉路基工程挖一般石方的工程款为4050507.5元，而中大公司提供的银行汇款记录可证实中大公司已向复翔公司支付工程款4363400元，因此，一审法院判令复翔公司返还中大公司爆破工程款312892.5元，并按年利率6%计付自提起反诉之日起至付清款项之日止的利息损失，并无不妥，本院予以确认。关于复翔公司上诉称中大公司支付给张炳川的款项与本案无关，经查，双方2012年9月28日的合同系张炳川以复翔公司的负责人名义签署的，合同上并加盖复翔公司印章，在双方对付款方式无特别约定的情况下，中大公司支付给张炳川的款项应视为支付复翔公司的案涉工程款，因此，复翔公司的该上诉主张与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。 综上所述，复翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费13048元，由上诉人福建复翔爆破工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王佳华 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇二〇年九月十六日 书记员  庄晓思 附本案引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。