重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0112民初12203号原告：毛红洲，男，汉族，1968年4月3日出生，住址重庆市彭水县。委托诉讼代理人：蔡军，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。被告：唐县福航建筑劳务分包有限公司，住所地河北省保定市唐县白合镇东唐梅村，统一社会信用代码：911306273198384971。法定代表人：丁乐青。委托诉讼代理人：鲜怀蓉，重庆渝汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兆瑞，重庆渝汇律师事务所律师。原告毛红洲与被告唐县福航建筑劳务分包有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月12日受理后，依法由审判员初攀东适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告毛红洲及其委托诉讼代理人蔡军、被告唐县福航建筑劳务分包有限公司委托代理人鲜怀蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告毛红洲向本院提出诉讼请求：1.依法判决原告与被告解除劳动关系；2.被告支付原告一次性伤残补助金42742元（6106元/月×9个月）、一次性医疗补助金28853元（86559元÷12个月×4个月）、一次性就业补助金51935.4元（86559元÷12个月×9个月×0.8），停工留薪期工资24424元（6106元/月×4个月），住院期间伙食补助费280元（8元/天×35天），住院期间护理费2800元（80元/天×35天），治疗费2000元，伤残鉴定费400元，伤残鉴定检查费1000元，鉴定期间的生活津贴9432.72元（6106元/月÷21.75天/月×48天×0.7）。事实与理由：原告2019年3月26日开始在被告分包的位于重庆市渝北区重庆合长高速公路HC04标段项目工地上班时受伤，在渝北区医院住院治疗35天。2019年11月5日被认定为工伤。其后被鉴定为九级伤残。因工伤保险待遇故起诉。被告唐县福航建筑劳务分包有限公司辩称：被告与原告不存在劳动关系，不应支付工伤保险待遇，原告属于案外人渝北区隆祥设备租赁站人员，其在拆盘扣架过程中受伤，应由设备站承担责任，工伤认定错误。经审理查明：2019年3月26日，原告在被告承建的重庆合长高速公路HC04标段项目工地拆钢管架的过程中受伤，受伤后在渝北区人民医院治疗35天，伤情被诊断为右桡骨中段粉碎性骨折。2019年11月5日，原告被认定为工伤。2019年11月13日，原告申请劳动能力鉴定。2019年12月30日，原告被鉴定为九级伤残。鉴定过程中，原告支付鉴定费400元。2020年4月15日，原告以被告为被申请人向重庆市渝北区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、请求依法判决被申请人支付申请人一次性伤残补助金42742元、一次性医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金49060.8元、停工留薪期待遇24424元、住院期间伙食补助280元、住院期间护理费2800元、治疗费2000元、鉴定费400元、鉴定检查费1000元、鉴定期间生活津贴9432元。2020年4月24日，该委作出超期未作出受理决定证明书。庭审中，原告陈述其2019年3月18日前后经工友田纬浪介绍到被告承建的工地上班，工资是与田纬浪约定的，一个姓马的管理人员对其进行管理。上述事实有超期未作出受理决定证明书、认定工伤认定书、初次鉴定结论书、鉴定费用收据、住院病案首页及原被告双方当庭陈述等在卷为证，足以认定。本院认为，原告在被告公司承接的项目工地工作中受伤，现《认定工伤决定书》已将原告受伤性质认定为工伤，被告公司被认定为承担工伤保险责任，该公司应依法参照《工伤保险条例》向原告支付工伤保险待遇。关于劳动关系解除问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的。劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告在被告承接的工地做工，但根据原告陈述，原告在工地上做工时是由田纬浪绍其到案涉工地去做工的，与田纬浪约定工资，原告在田纬浪做工具有阶段性、临时性特点，原告与田纬浪的关系是按照合同法建立的，而不是依照劳动合同法建立的。综上，原告不受被告劳动管理，也不由被告发放工资，因此原告与被告之间不成立劳动关系，对原告请求解除劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。关于原告工资标准。原被告均未举示有效证据证明原告工资标准，本院按原告受伤前上年度社会平均工资6814元/月作为原告工资标准。根据原告主张的赔偿项目，本院认为：停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，原告的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，根据原告的伤情，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，对原告主张的停工留薪期按4个月计，被告应支付原告停工留薪期工资27256元（6814元/月×4个月），原告主张24424元，视为其放弃部分权利，本院予以支持。鉴定期间生活津贴，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”本案中，自2019年11月13日原告申请劳动能力鉴定，至2019年12月30日鉴定结论做出，被告应支付原告鉴定期间生活津贴7401元（四舍五入取整数）（6814元/月×1个月×70％＋6814元/月÷21.75天/月×12天×70％）。三、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，原告属于九级伤残，其享受的一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资即61326元（6814元/月×9个月），原告请求42742元，视为其放弃部分权利，本院予以支持。四、一次性工伤医疗补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款之规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级4个月计发。本案中，被告与原告虽不存在劳动关系，但被告应承担应承担主体责任，应以劳动能力鉴定结论作出之日的上年度职工月平均工资为计发基数计算一次性工伤医疗补助金。因此，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金27256元（6814元/月×4个月）。五、一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款之规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级9个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，被告与原告虽不存在劳动关系，但被告应承担应承担主体责任，应以劳动能力鉴定结论作出之日的上年度职工月平均工资为计发基数计算一次性伤残就业补助金，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金49061元（四舍五入取整数）（6814元/月×9个月×80％）。住院期间伙食补助费、住院期间护理费。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于实施有关政策问题的通知》第四条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，结合原告住院35天的事实，其住院期间伙食补助费应为280元（8元/天×35天）。住院期间护理费3500元（100元/天×35天），原告请求2800元，视为其放弃部分权利，本院予以支持。鉴定费、鉴定检查费。原告为治疗工伤支付的鉴定费400元，被告应予支付。原告请求鉴定检查费1000元，但未提供证据证明产生鉴定检查费的具体金额，应承担举证不力的法律后果，对该项请求，本院不予支持。治疗费。原告请求治疗费2000元，但未提供证据证明，应承担举证不力的法律后果，对该项请求，本院不予支持。综上，依据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告唐县福航建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告毛红洲停工留薪期工资24424元、鉴定期间生活津贴7401元、一次性伤残补助金42742元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金49061元、住院期间伙食补助费280元、住院期间护理费2800元、鉴定费400元；二、驳回原告毛红洲其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告唐县福航建筑劳务分包有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  初攀东二〇二〇年九月十一日书记员  谢 帆