广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0602民初1579号 原告：黄小华，男，1977年3月5日出生，户籍所在地湖南省衡阳县，现住广西桂林市灵川县。 委托诉讼代理人：李露，广西远兴律师事务所律师。 被告：防城港市兴港市场开发服务有限公司，住所地：广西防城港市港口区东兴大道采珠市场**。统一社会信用代码：914506004988272156。 法定代表人：叶岸萍。 委托诉讼代理人：卢传红，广西锦康律师事务所律师。 第三人：广西矿建集团有限公司，住所地：广西柳州市柳邕路**。统一社会信用代码：914502001986046260。 法定代表人：刘海蔚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖立民，广西君行律师事务所律师。 原告黄小华与被告防城港市兴港市场开发服务有限公司（以下简称兴港公司）、第三人广西矿建集团有限公司（以下简称矿建公司）案外人执行异议之诉一案，由防城港市中级人民法院于2020年6月24日作出（2020）桂06民终469号民事裁定书，裁定发回本院重审，本院于2020年7月13日立案后，依法适用普通程序并另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄小华及其委托诉讼代理人李露，被告兴港公司的委托诉讼代理人卢传红，第三人矿建公司的委托诉讼代理人廖立民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄小华向本院提出诉讼请求：撤销港口区法院（2019）桂0602民初76号民事裁定书及（2019）桂0602执保2号《协助执行通知书》，立即解除对黄小华在广西壮族自治区桂林监狱（以下简称桂林监狱）的工程款4615388.50元（贵院裁定解除）、工程质量保修金（质保金）3177909.10元的查封冻结。事实和理由：案涉冻结的桂林监狱工程款4615388.50元及工程质量保修金3177909.10元的唯一权利享有人是案涉工程的实际施工人黄小华，并非矿建公司。该事实有桂林市中级人民法院（以下简称桂林中院）作出的（2019)桂03民终2336已经发生法律效力的民事判决书予以认定。另，(2019)桂0602民初76号之三民事裁定书也予以认定，特别是黄小华向港口区法院提交的11项证据材料也充分予以证实，事实清楚，证据充分。而兴港公司申请冻结上述黄小华在桂林监狱的上述工程款及工程质量保修金却没有提供任何证据材料，其申请查封黄小华的工程款及工程质量保修金显然毫无事实依据。根据民事诉讼法的规定，保全仅限于矿建公司的财产，既使矿建公司对外存在债务，兴港公司也只能申请冻结属于矿建公司的自有财产，否则错误申请冻结案外人的合法财产，将依法承担赔偿责任，黄小华将对兴港公司错误申请冻结的侵权行为提起民事赔偿之诉。（2019)桂0602民初76号之三民事栽定书在认定涉案工程款的唯一权利人为黄小华的前提下，仅仅裁定解除了对桂林监狱协助冻结矿建公司770万元中的工程款4615388.50元，但对黄小华拥有权属的质量保修金异议理由是否成立，在上述裁定书中只字未提且未作出裁决，黄小华认为属于对黄小华保全异议诉请的疏漏裁决，应予纠正并依法解除查封冻结。从黄小华提交的《诉讼保全异议书》的主张以及港口区法院作出的上述裁定书均予以证实黄小华保全异议诉请是要求解除对其在桂林监狱的工程款冻结1100万元（包括工程款及质量保修金在内）的全部工程款的冻结，而不仅仅诉请解除冻结其中工程款4615388.50元。港口区法院对黄小华的保全异议申请应该全面审查并且做出裁决，但上述民事裁定书没有对黄小华要求异议申请其中解除质量保修金部分的理由进行审查并且做出裁决，纯属疏漏裁决，应依法纠正，并且对上述工程质量保修金和工程款同样全部解除冻结。根据民事诉讼法第二百二十七条、《最高法关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条，黄小华依法在收到保全异议《民事裁定书》后十五日内向港口区法院提起诉讼于法有据，请判如所请。 被告兴港公司辩称，1.黄小华不是案涉款项的债权人，他系借用矿建公司资质签订建设工程施工合同的实际施工人，而实际施工人有权直接起诉的情形仅限于转包、分包，黄小华作为借用资质的实际施工人不能直接起诉。此外，根据合同相对性原则及相关司法解释的规定，黄小华系内部承包人身份和外部代理人身份，黄小华不是工程款债权人，即使按照分包或转包的规定，黄小华也并非工程款债权人，即使是黄小华垫资施工，桂林监狱应当支付工程款给矿建公司而非黄小华。2.黄小华不能通过另案诉讼来排除人民法院的保全及执行，案外人对诉讼保全不服应适用执行异议程序解决，且其他法院对本案没有管辖权。桂林法院系统抢办案件作出的判决对执行法院审理执行异议案件没有约束力，案涉裁定中关于解除770余万元工程款冻结措施的部分，属于法律适用错误，即使依照建设工程司法解释（二）第二十四条的规定，黄小华的权利也不能排除执行。而依照建设工程司法解释第二十六条第二款的规定，本案的普通债权在执行中不具有优先性，不能排除执行。 第三人矿建公司陈述称，黄小华是案涉项目的实际施工人，该项目的工程款应当结付给实际施工人，第三人认同黄小华的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了质证。对各方当事人的证据，本院认证如下：对黄小华提交的证据1黄小华代垫桂林监狱危旧房住房改造工程款证据材料（一）、证据2广西桂林监狱危旧房住房改造工程款流向证据材料（二）、证据3广西桂林监狱危旧房住房改造工程款流向证据材料（三）、证据4《项目经济承包责任书》、证据5《中标通知书》、证据6《建设工程施工合同》、证据7《桂林监狱危旧房改房（一）标会记录》、证据8《桂林监狱危旧房改住房改造代垫工程款拨付流向对比表》及财务凭证、证据9矿建公司致桂林监狱函、证据12《工程结算款申请单》、证据13三方结算单《危旧房住房改造一标项目明细表》，以上证据系黄小华为主张其实际施工人身份及工程款的相关材料，与本案诉争事实无直接关联，应不予采纳；对黄小华提交的证据10桂林监狱《诉讼保全协助执行异议书》、证据11（2019）桂0305民初925号民事判决书、证据14（2019）桂03民终2336号民事判决书，各方当事人对该三份证据真实性、合法性、关联性无异议，且该三份证据确与本案诉争事实有直接关联，应予采纳作为定案的参考依据；对兴港公司提交的证据1至证据3即兴港公司的主体资格材料予以采纳作为定案的参考依据；对兴港公司提交的证据4（2019）桂0305民初925号民事判决书、证据5（2019）桂03民终2336号民事判决书，各方当事人对该两份证据真实性、合法性、关联性无异议，且该两份证据确与本案诉争事实有直接关联，应予采纳作为定案的依据；对兴港公司提交的证据6《中标通知书》、《项目经济承包责任书》、《建设工程施工合同》的证据认证意见与前述一致，均不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本院在审理（2019）桂0602民初76号兴港公司诉矿建公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，经兴港公司书面申请，于2019年1月4日作出（2019）桂0602民初76号民事裁定书，裁定冻结矿建公司在桂林监狱的工程款1110万元，冻结期限从冻结之日起计三年。桂林监狱于2019年1月7日在本院作出的（2019）桂0602执保2号《协助执行通知书（回执）》上加盖“广西壮族自治区桂林监狱财务结算专用章”，并载明“经核实广西矿建集团在我单位有770万元工程款未付，已协助冻结”。 2019年1月15日，矿建公司向桂林监狱提交书面函件，表明由矿建公司承建的桂林监狱危旧房改住房改造项目于2015年8月20日与实际施工人黄小华签订《项目经济承包责任书》，其中约定黄小华代理矿建公司全面履行与桂林监狱签订的《建设工程施工合同》，本项目一切投资及收益均归实际施工人黄小华，本项目只对矿建公司上缴1.5%的管理费，与矿建公司无其他经济及利益上的牵扯。因矿建公司在其他项目有施工合同纠纷，为保障本项目实际施工人的合法权益，特向桂林监狱申请将剩余工程款直接支付给黄小华，以便于实际施工人支付本项目民工工资及材料款、继续履行合同义务。如实际施工人的合法权益得不到保障，将导致本工程无法完成验收程序，后续工程保修不能落实，业主产权无法办理，本项目民工工资材料款无法支付，将给社会治安与维稳带来大的隐患，给项目广大业主带来损失与麻烦。 2019年1月17日，桂林监狱向本院提交《诉讼保全协助执行异议书》，对本院冻结的工程款1110万元提出复议申请。本院于2019年1月28日作出（2019）桂0602民初76号之二民事裁定书，裁定驳回桂林监狱的复议申请。 2019年2月22日，桂林市七星区人民法院（以下简称七星区法院）立案受理了黄小华（原告）诉桂林监狱（被告）、矿建公司（第三人）、矿建公司桂林分公司（第三人）建设工程施工合同纠纷一案，黄小华在该案中的诉讼请求为“桂林监狱向黄小华支付工程结算价款月4615388.51元”。七星区法院于2019年4月24日作出（2019）桂0305民初925号民事判决书，判决驳回黄小华的全部诉讼请求。黄小华不服一审判决，遂向桂林中院提出上诉，桂林中院于2019年7月24日受理后，于2019年8日8日开庭审理，并于2019年8月16日作出（2019）桂03民终2336号民事判决书，判决撤销（2019）桂0305民初925号民事判决，由桂林监狱支付黄小华剩余工程款4615388.50元。该判决已发生法律效力。（2019）桂03民终2336号民事判决书认定事实为：矿建公司于2015年9月6日被确定为“桂林监狱危旧房改住房改造工程（一）（招标文件备案编号：2015-SG-41）”项目中标人，招标范围为“经评审备案的30#至54#楼施工图纸范围内的等工程”，工程地点为“桂林市横塘路74号”。2015年9月20日，矿建公司桂林分公司（甲方）与没有取得建筑施工资质的黄小华（乙方）签订《项目经济承包责任书》，约定（节选）：为全面履行桂林监狱危旧房改住房改造工程（一）工程施工合同，确定由乙方为项目承包责任人，工程地点为“桂林市横塘路74号”，承包范围为“按主合同”，承包经营方式为“实行包工包料、保工期、保质量、保安全、保文明施工的承包形式。由黄小华自筹工程项目所需资金，自行承担本项目涉及到的相关税、费及罚款、赔偿等，自负盈亏”，“黄小华应向矿建公司桂林分公司缴纳工程管理费及相关应缴税金，管理费金额为：工程总造价的1.5%”，并约定“建设单位拨付的工程款必须先转入甲方账户，乙方不得授意建设方将工程款转入其他账户或提取现金”，“乙方自行向建设方追索进度款和工程款”等。2015年10月，桂林监狱与矿建公司签订《建筑工程施工合同》，对“桂林监狱危旧房改住房改造工程（一）（招标文件备案编号：2015-SG-41）”项目双方权利义务予以明确，其中约定工程款的支付方式为“发包人以银行转账的方式将所有工程款转入承包人在本合同中指定的开户银行及账号内”。涉案工程于2017年8月9日经竣工验收合格，2018年9月14日完成结算，工程结算总造价63558181.88元。因兴港公司在与矿建公司建设工程施工合同纠纷一案中向港口区法院申请保全，2019年1月4日，港口区法院作出（2019）桂0602民初76号民事裁定书，并于2019年1月7日向桂林监狱下达协助执行通知书，冻结矿建公司在桂林监狱的预期工程款收入1110万元，冻结期限为三年。桂林监狱于2019年1月17日提出复议申请，港口区法院于2019年1月28日作出（2019）桂0602民初76号之二民事裁定书驳回了桂林监狱的复议申请。矿建公司于2018年9月1日向桂林监狱递交了《工程结算款申请单》，该《申请单》经监理部门签署意见，矿建公司的项目负责人签名，桂林监狱的审计部门、财务审核、分管领导、主管领导均签名，并加盖矿建公司、桂林监狱财务科、桂林市建业监理公司的公章，确认工程的审定价为63558181.88元，累计已付款48726000元，尚应支付工程款11654272.78元，证明桂林监狱已经与施工方进行了工程结算。桂林监狱与矿建公司桂林分公司及实际施工人黄小华于2019年5月21日盖章签名的《危旧房改住房改造一标项目明细表》进一步对账确认了工程款数额及已付工程款、扣除质保金后，桂林监狱未付黄小华该工程款为4615388.50元。桂林中院经审理认为，桂林监狱与矿建公司签订《建设工程施工合同》系双方当事人的意思自治表示，合同内容符合法律规定，合法有效。冶建公司将公司承接的项目与黄小华签订《项目经济承包责任书》属于项目转包，而黄小华个人不具有建筑施工的资质，故矿建公司与黄小华签订的《项目经济承包责任书》为无效合同，依法不予保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，既然桂林监狱及矿建公司均认可黄小华是涉案工程的实际施工人，依此法律规定，黄小华请求桂林监狱支付工程款的诉讼主体是合法的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。黄小华在七星区法院的（2019）桂0305民初925号案一审中将桂林监狱列为被告，将矿建公司及矿建公司桂林分公司列为第三人符合上述司法解释，是正确的。黄小华就涉案工程的工程价款及支付情况进行了对账，桂林监狱尚应支付黄小华工程款4615388.50元的事实清楚，桂林监狱应当承担给付责任。实际施工人是黄小华，矿建公司及矿建公司桂林分公司只是合同的转包人，在涉案项目中仅向黄小华收取1.5%的挂靠管理费，并非涉案工程款的权利人，黄小华是涉案工程款的唯一权利享有人。即便是矿建公司对外存在债务，只能由该公司的自有资产对外承担民事责任。 2019年10月25日，本院作出（2019）桂0602民初76号之三民事裁定书，裁定解除对矿建公司在桂林监狱工程款4615388.50元的冻结。并告知案外人、当事人如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 2019年11月8日，黄小华就本案向本院提起案外人执行异议之诉。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”案外人执行异议之诉的审查范围包括案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益及确认案外人是否享有对执行标的的真实权属。 关于黄小华主张撤销本院作出的（2019）桂0602民初76号民事裁定书及（2019）桂0602执保2号《协助执行通知书》并立即解除对黄小华在桂林监狱的工程款4615388.50元、工程质量保修金3177909.10元的问题。在此需要强调的是，黄小华作为案件当事人在本院于2020年9月10日组织的庭审过程中从未提出变更诉讼请求的意见，而是在庭审程序结束后签庭审笔录过程中在笔录第4页手写内容为“诉讼请求变更为贵院裁定冻结的770万元。”并签字，对于黄小华以此行为表明其变更诉讼请求的主张，系其本人自行在辩论结束后乃至本案庭审活动结束后以在笔录上手写的方式变更诉讼请求违反民事诉讼法有关变更诉讼请求时限的规定，故本院不予确认。 本案中，黄小华主张以已生效裁判文书即桂林中院于2019年8月16日作出的（2019）桂03民终2336号民事判决书排除本院依据（2019）桂0602民初76号民事裁定书冻结桂林监狱未付矿建公司770万元工程款。就黄小华实际施工人身份以及诉讼主体资格、应得工程款项的问题，因（2019）桂03民终2336号民事判决书已予以确认并发生法律效力，本院在此不予评价，也并非本案审查的重点，本案应仅就黄小华提出以该生效判决是否能排除诉讼保全的执行进行实质审查。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性”；（三）该权利能否排除执行。”、第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”从时间上看，桂林中院作出的（2020）桂03民终2336号民事判决书的确在本院实际冻结桂林监狱应付矿建公司工程款770万元之后，暂且不论桂林监狱与矿建公司系合同相对方，矿建公司将其承接的工程整体非法转包给没有建筑工程施工资质的黄小华的行为以及双方签订的《项目经济承包责任书》是否合法的问题，亦不论该生效判决的判决主文并未涉及工程质量保修金的问题，根据前述法律规定，仅就另案生效法律文书作出的时间就不足以排除本案保全措施的执行，故应不予支持黄小华主张解除冻结工程款4615388.50元及工程质量保修金3177909.10元的诉讼请求。此外，黄小华主张撤销本院依法作出的（2019）桂0602民初76号民事裁定书及（2019）桂0602执保2号《协助执行通知书》于法无据，亦应不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第三百一十二条规定，判决如下： 驳回原告黄小华的全部诉讼请求。 案件受理费300元，由原告黄小华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，上诉状六份并按对方当事人的人数提交副本（原件），上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费300元，户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：20×××13。 审 判 长  李明娟 人民陪审员  骆艺章 人民陪审员  黄永秀 二〇二〇年九月二十一日 书 记 员  陈 蓉 附相关法律条文： 一、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十六条金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理： （一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持； （二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。 （三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。 金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。 非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。 申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。 二、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。