上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0113刑初408号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人刘某2，男，1977年5月6日出生，汉族，户籍在上海市浦东新区，现住上海市浦东新区。辩护人王卫华，上海源杰律师事务所律师。被告人凌某，男，1963年9月24日出生，汉族，户籍在上海市浦东新区。辩护人王韵，上海市经纬律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检三部刑诉(2020)826号起诉书指控被告人刘某2、凌某犯合同诈骗罪，于2020年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市宝山区人民检察院指派检察员徐某2出庭支持公诉，上述被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控：2017年5月，被告人刘某2、凌某经预谋，隐瞒了凌某名下的本市宝山区华灵路1885弄402室房屋尚有纠纷、无法进行买卖的事实，与被害人董某签署了虚假房屋买卖居间协议，骗取了董某购房款人民币135万元(以下币种均为人民币)。2017年10月17日，被告人刘某2、凌某经预谋，采取与上述相同作案方式，与被害人孙某签署了虚假的房地产借款抵押合同，骗取了孙某抵押款150万元。被告人刘某2、凌某于2019年11月26日分别在各自住所地被民警抓获。公诉机关以被害人董某的陈述及房地产买卖居间协议、付款记录、银行转账凭证、定金收据、收条、承诺书、计划书、个人结算业务申请书、上海市房地产其他权利终止证明、结案通知书、民事诉状、民事判决书、民事裁定书、被害人孙某的陈述及房地产抵押借款合同、上海市不动产登记申请书、银行交易流水、承诺书、借条以及上海市公安局宝山分局刑侦支队出具的《办案说明》、证人陆某的证言及房地产买卖合同、个人借款合同、上海市不动产登记簿、民事判决书、民事裁定书、证人刘1、徐某1、吴某某的证言、被告人凌某的账号交易明细、银行转账凭证、证人焦永明的转账证明、被告人凌某的转账记录、还款明细、证人孟佳伟的银行对账单、微信钱包明细以及被害人孙某的银行交易明细、上海市公安局宝山分局刑侦支队出具的《办案说明》、上海市宝山区人民法院《拘留决定书》、被告人刘某2、凌某的供述等证据指控被告人刘某2、凌某的行为构成合同诈骗罪，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款之规定，分别追究被告人刘某2、凌某的刑事责任。被告人刘某2辩称，2009年陆某与凌某的房产交易是为套取银行贷款，凌某是为了套取公积金，约定贷款由陆某偿还，还清贷款后涉案房产再从凌某处过户给陆某。被害人董某一节是房产中介刘1介绍的，刘1知道本案涉案的房产是无法交易的，是以房产买卖形式进行的借款，借款人是凌某，借款金额是130万元，这些借款都归还了涉案房产的银行贷款。被害人孙某一节，是其和孙某谈的，约定借款金额150万元，扣除砍头息，实际到手的金额低于上述金额。其中20万元归还了董某，归还凌某的债权人约十几万元，还剩100万元，其转了凌某10万元，焦姓男子40万元，其拿了大约36万元到37万元，用于对外放贷了。在最后陈述中，其表示愿意认罪认罚。被告人刘某2的辩护人提出，1、陆某是引发本案的主要责任人，陆某应该履行还款义务，但是没有履行，从而引发了本案。2、借款用途的欺骗不等于非法占有的诈骗。3、本案债权能够实现，不会有损失，被害人董某和孙某可以提起民事诉讼，通过民事诉讼要求陆某还款，房子查封已经被撤销，可以实现两名被害人的债权，陆某也答应归还孙某的150万元。4、两名被告人在上海都有住处和电话，没有捏造身份，没有逃跑，认定其构成合同诈骗罪不合常理。5、本案系民间借贷，利息没有约定，并不代表没有，只是采用口口相传的方式，不方便写在居间合同里。综上，其认为被告人刘某2无罪。被告人凌某对公诉机关指控的基本事实无异议。但提出，2009年其购买陆某的房产并非真实购买房产，而是为了套取公积金。当时，套取贷款的钱都转给了陆某，其仅取得了套取的公积金。其和董某虽签署了房屋买卖的居间协议，但实际并非真实房产交易，而是借款，借款金额是130万元。孙某抵押借款一节，其向孙某借款是150万元，这些借款是刘某2分配的，当时还了董某20万元，剩余的钱都借给了刘某2。案发前，其已归还董某40万元，共还了孙某60多万元。其主动退赔，请求对其从轻处罚。被告人凌某的辩护人提出，1、本案事出有因，被害人陆某是引发本案的源头，套取贷款后，被害人陆某房子继续住，贷款不用还。被告人凌某已向法院申请强制执行，没有拿到钱，凌某没有法律知识，只能拿房子抵债。2、关于犯罪金额，孙某借给凌某的150万元，有砍头息，孙某实际交付金额为139.8万元。3、在共同犯罪中被告人凌某起次要作用，系从犯。从犯罪过程来看，本案的主要决定权在刘某2，凌某主要作为名义上的登记权利人出面配合刘某2完成交易，本案涉案款项的主要去向是银行、刘某2、董某等，凌某本人无非法获利，相关被害人陈述及证人证言中都可以证实被告人刘某2是案件的主要决定者。4、案发前后，被告人凌某不断归还被害人董某和孙某的部分钱款，应从犯罪金额中扣除。经审理查明：2017年5月，被告人刘某2、凌某经预谋，隐瞒了被告人凌某名下的位于本市宝山区华灵路1885弄402室房屋尚有纠纷、无法进行买卖的事实，诱骗被害人董某签署房屋买卖居间协议，骗取了董某购房款130万元。案发前，被告人凌某已向被害人董某还款40万元。2017年10月17日，被告人刘某2、凌某经预谋，采取上述相同作案方式，诱骗被害人孙某签署房地产借款抵押合同，借款金额为150万元。之后，被告人刘某2、凌某通过履行上述房地产抵押借款合同，扣除“砍头息”后，共骗取被害人孙某139.8万元。案发前，被告人凌某共向被害人孙某退赔39万余元。案发后，被告人凌某向被害人孙某退赔了20多万元。被告人刘某2、凌某于2019年11月26日分别在各自住所地被民警抓获。上述事实，有经庭审质证属实的下列证据予以证实：1、被害人董某的陈述及房地产买卖居间协议、付款记录、银行转账凭证、定金收据、收条、承诺书、计划书、个人结算业务申请书、上海市房地产其他权利终止证明、结案通知书、民事诉状、民事判决书、民事裁定书，证实2017年5月，经房产中介刘1介绍，其从被告人凌某处购买华灵路1885弄402室房屋，因房产被平安银行查封，双方签订房屋买卖居间协议后，在两名被告人要求下制作了135万元购房首付款的银行流水。后来，凌某将135万元取现归还了董某。董某取出了5万元给刘1作为中介费。之后，董某、凌某、刘某2等人将130万元归还平安银行以还清该套房产上的贷款，同年7月其被告知房屋无法交易过户。凌某答应将房产再次抵押借款用于归还其的130万元。后来，该套房产确实被抵押出去了，其陆续收到了凌某支付的40万元。后其向宝山法院起诉，在诉讼期间，凌某归又还了部分钱款，2018年12月法院判决凌某归还剩余购房款98万元及违约金。2、被害人孙某的陈述及房地产抵押借款合同、上海市不动产登记申请书、银行交易流水、承诺书、借条以及上海市公安局宝山分局刑侦支队出具的《办案说明》等，证实2017年10月，其经被告人刘某2介绍与被告人凌某签订了房地产抵押借款合同，并支付了150万元出借款，仅收到9万元的利息，后凌某未依约定偿还债务，抵押房屋也因诉讼纠纷无法进行买卖。3、证人陆某的证言及房地产买卖合同、个人借款合同、上海市不动产登记簿、民事判决书、民事裁定书等，证实其为套取贷款，经被告人刘某2介绍，于2009年7月3日将涉案房屋通过房产买卖的方式转移到被告人凌某名下并做了房产抵押贷款。后于2010年12月，法院经判决认定买卖合同无效并要求凌某在注销抵押后将产权恢复登记至其名下的经过。4、证人徐某1的证言，证实其是吴某某的朋友，2017年吴某某的儿子董某因需准备婚房，向其提出有无合适的房源。其将吴某某带至做房产中介的刘1处。后来，刘1推荐了一套本区华灵路1885弄的房产。后来，吴某某和刘1谈妥以350万元的价格购买该套房产。几天后，和该套房产的产权人凌某签订了居间协议。约定以首付款还清银行贷款解除查封后，再进行交易。当时，先虚走了一笔135万元的首付款的流水，凌某将135万元全部提现后交给了董某，董某支付了5万元的中介费给刘1。5月初，其和董某、吴玉杰、凌某去平安银行归还了130万元以还清贷款，凌某向董某出具的130万元的收条。之后，该套房产的查封被撤销了。但是凌某称仍无法交易。后来，刘1称可以将该套房产抵押借款来偿还董某的钱款。5、证人刘1的证言，证实2017年3月，其朋友刘某2告诉其凌某有一套位于宝山区华灵路的房子要出售，需要找客户。其将将该套房产介绍了徐某1。后来，由徐某1将该套房产介绍给了一名叫董某的客户。6、证人吴某某的证言，证实其是董某的母亲，主要是其出面洽谈购买凌某的房产的，归还银行的130万元并非向凌某的借款，而是为了买卖涉案房屋而支付的买房首付款，因为还清贷款才能交易。其和凌某案发前不认识，也没有签署过借款合同。其认可被告人凌某共向其还款40万元。7、被告人凌某的账号交易明细、银行转账凭证、证人焦永明的转账证明等，证实两名被告人从被害人处收取资金情况及资金流转情况。8、被告人凌某的转账记录、还款明细、证人孟佳伟的银行对账单、微信钱包明细以及被害人孙某的银行交易明细等，证实被告人凌某向被害人董某、孙某及其相关人还款的情况；其中，案发前，凌某向董某及相关人员还款40万元；案发前，凌某向孙某及相关人孟佳伟等还款约39万余元，案发后，凌某还款20多万元。9、上海市公安局宝山分局出具的《办案说明》、上海市宝山区人民法院《拘留决定书》，证实被告人刘某2、凌某的到案经过；被告人刘某2、凌某的前科劣迹情况。10、被告人刘某2的供述及辩解，证实2009年，陆某想借钱，但资质不好，其就想通过找一个枪手通过房屋买卖的方式，将银行贷款套出来借给陆某。后来，找到了凌某。凌某是为套取公积金。当时，陆某和凌某双方约定，银行贷款下来后，由陆某负责偿还，还清贷款后再从凌某的名下过户回陆某。2009年6月平安银行放款给凌某，凌某把钱转给了陆某。后来，陆某贷款还不出，在宝山法院起诉，后来法院认定买卖合同无效，判决等银行贷款还清后，将房子过户给陆某。2017年3月，其和凌某通过房产中介刘1找到了买房人董某，打算以房产买卖的方式先将银行贷款还清。其还让凌某写了承诺书，承诺房子没有问题。2017年5月，其和凌某、董某、董某的父母、介绍人徐某1一起到平安银行还清了贷款130万元。2017年7月，该套房屋上的查封被撤销了。之后，其多处找人借款，其找到一名叫孙某的资方，并让凌某办理了150万元的房屋抵押贷款。2017年10月，孙某先后放款150万元给凌某，凌某分两次共取款10.2万元作为利息归还了孙某，其和凌某共实得139.8万元，凌某将其中109万元转账或借给了其。其中，20万元凌某通过焦永明还给了董某。11、被告人凌某的供述及辩解，证实2009年，其通过中介刘某2提取公积金。在刘某2的介绍下认识了陆某。之后，双方签订了房产买卖合同，约定将陆某位于本区华灵路XXX弄XXX号XXX室的房产出售给其。这件事都是刘某2在操作的，其目的是为了套取公积金，陆某系为了套取贷款，当时谈好贷款由陆某偿还。2010年陆某起诉要求认定上述房产买卖合同无效。后来，宝山区人民法院判决上述房产买卖合同无效，要求陆某返还购房款和偿还银行贷款，其配合将房产过户回陆某名下。陆某一直拒不付款。其也没有配合法院执行。2011年其还因拒不执行生效判决被司法拘留十五日。2017年4月，刘某2介绍董某来偿还平安银行的贷款。在刘某2的安排下，其和董某签署了一份房屋买卖居间合同，将上述房产以450万元的价格出售给董某。当时，董某向其工商银行卡转账135万元，其全部取现后归还了董某。2017年5月，其和刘某2、董某、董某的父母、徐某1一起到平安银行归还了130万元的贷款。2017年10月，刘某2安排孙某为其做抵押借款150万元。随后，孙某分三次共向其转账150万元，其当场取现后归还孙某的利息(砍头息)是10.2万元，其实际得款139.8万元，其中109万元转账给了刘某2支配。案发前后，其一共向董某偿还了40余万元，偿还了孙某近60万元。针对控辩双方的争议焦点，本院分别评析如下：一、关于本案的定性本院认为，关于被害人董某一节，综合本案被害人董某的陈述、证人证言及房地产买卖居间协议、付款记录、银行转账凭证、定金收据、收条、承诺书、计划书、个人结算业务申请书、上海市房地产其他权利终止证明、结案通知书、民事诉状、民事判决书、民事裁定书等证据，可以认定被害人董某系向被告人凌某购买涉案的房产而非向凌某出借钱款的民间借贷。据此，被告人刘某2、凌某通过隐瞒凌某名下的涉案房屋尚有纠纷、无法进行买卖的事实，诱骗被害人董某签署房屋买卖居间协议，骗取了董某购房款用于偿还银行贷款，造成被害人的经济损失，应以合同诈骗罪定罪处罚。另，关于被害人孙某一节，综合被告人刘某2、凌某的供述、被害人孙某的陈述及房地产抵押借款合同、上海市不动产登记申请书、银行交易流水、承诺书、借条以及上海市公安局宝山分局刑侦支队出具的《办案说明》等证据，可以认定被告人刘某2、凌某经预谋，在明知被告人凌某仅为名义上的所有权人且涉案房产存在纠纷的情况下，仍诱骗被害人孙某签署房地产借款抵押合同进行大额借款，且将所借款款项用于归还个人债务、对外放贷等，造成被害人孙某的经济损失，故对该节被告人刘某2、凌某的行为，依法亦应以合同诈骗罪定罪处罚。二、关于被告人刘某2、凌某的犯罪数额本院认为，被告人刘某2、凌某的在案供述及被害人董某、孙某的陈述及相关证人证言和书证等证据可以相互印证，证实被告人刘某2、凌某通过签订虚假房屋买卖居间协议，骗取董某代为归还涉案房产上的贷款130万元，案发前仅归还董某40万元。另被告人刘某2、凌某结伙经预谋，通过签订虚假房地产借款抵押合同，扣除“砍头息”，骗取被害人孙某139.8万元，案发前仅归还孙某39万余元，故被告人刘某2、凌某在签订、履行合同过程中骗取合同相对方当事人的钱款，扣除案发前归还的部分，均应计算在犯罪数额内，属于数额特别巨大。三、关于被告人刘某2、凌某在共同犯罪中的作用被告人刘某2、凌某的在案供述及相关被害人的陈述、相关书证可以相互印证，证实本案案发过程中，被告人刘某2在犯意的提出、物色被害人、犯罪的具体实施等方面均积极主动并发挥主导作用，另在赃款的处置上，被告人刘某2占有支配了主要的涉案赃款，故被告人刘某2依法应认定为主犯。被告人凌某在本案中作为涉案房产的名义所有人，积极配合刘某2与相关被害人签订房产买卖合同或房地产抵押借款合同，并提供银行账户用于共同犯罪，所起作用虽稍小于被告人刘某2，但并非次要或从属作用，依法不能认定为从犯，在量刑时可酌情予以考量。综上所述，本院认为，被告人刘某2、凌某结伙，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。当庭审理中，被告人刘某2、凌某认罪态度有所转变，可酌情从轻处罚。案发后，被告人凌某积极退赔被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。据此，综合被告人刘某2、凌某的犯罪事实、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘某2犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月26日起至2030年11月25日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。)二、被告人凌某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月26日起至2029年11月25日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。)三、责令被告人刘某2、凌某继续退赔被害人的经济损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  孙晓红审 判 员  项群军人民陪审员  李有君二〇二〇年九月二十五日书 记 员  郑诗晗附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节确定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。