江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7116号上诉人（原审被告）：江苏顺玩信息科技有限公司，住所地宿迁市洪泽湖东路19号柏盛大厦8楼。法定代表人：黄亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦瑞，北京天驰君泰（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州蜗牛数字科技股份有限公司，住所地苏州工业园区金鸡湖路171号。法定代表人：石海，该公司董事长。委托诉讼代理人：茶萍萍，该公司工作人员。上诉人江苏顺玩信息科技有限公司（以下简称顺玩公司）因与被上诉人苏州蜗牛数字科技股份有限公司（以下简称蜗牛公司）合作合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初12772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺玩公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审案件受理费由蜗牛公司负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，蜗牛公司违约在先，导致案涉代理协议无法继续履行。1.顺玩公司向蜗牛公司发送了2017年7至2017年9月的《结算数据单》后，蜗牛公司并未予以核对确认，亦未开具相应数额的增值税专用发票给顺玩公司。故蜗牛公司违约在先，未履行合同约定义务。2.蜗牛公司于双方协议期后的2019年9月2日才向顺玩公司邮寄结算单及发票并要求收益分成，且该发票金额亦未经过顺玩公司确认，不具有法律效力,蜗牛公司无权主张收益分成。二、一审判决认定违约金缺乏依据。蜗牛公司系违约方，而顺玩公司不存在违约情形，故无需支付违约金。三、一审系公告开庭，顺玩公司一审时未收到开庭传票。蜗牛公司辩称，蜗牛公司于一审开庭前收到了顺玩公司法定代表人的电话，双方协商了调解事宜，顺玩公司陈述未收到开庭通知，蜗牛公司对此表示异议。双方已签订代理协议，并按协议约定进行了对账，顺玩公司的付款条件已成就，应按约付款。蜗牛公司向一审法院起诉请求：1.判令顺玩公司支付蜗牛公司合作分成款327136.35元；2.判令顺玩公司支付蜗牛公司逾期支付合作分成款的违约金（按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年9月26日起计算至实际履行日）；3.判令本案的诉讼费用由顺玩公司承担。一审法院认定事实：根据蜗牛公司提交的证据，2017年5月25日，蜗牛公司（甲方）、顺玩公司（乙方）签订《网络游戏独家代理协议》，合同约定，甲方授权乙方在全球范围内在乙方渠道独家代理发行、运营网络游戏《封龙斩神》（安卓版），授权期限为2017年5月25日至2019年5月24日。双方约定，本合同有效期间，乙方通过销售游戏点数卡、虚拟道具等所取得的销售收入，在扣除相关税费、渠道支付成本等相关费用之后，双方按比例进行分成。双方以授权区域内游戏运营月收入为分成基准，按相应比例获得游戏收益分成金。数据结算以自然月为结算统计周期，即每个月的1日0时至该月最后一天的24时；乙方在N+3月的15日前将第N月数据的结算单提供给甲方，例如1月份结算数据在4月15日前提供。甲方在收到结算单据五个工作日内应对结算数额进行确认盖章并开具发票，并将发票及盖章后的结算单寄回乙方。费用支付：乙方在收到甲方开具的发票后十五个工作日内根据双方确认的结算单给甲方付款。另，合同载明，乙方联系人为张海，电子邮箱为ｚｈａ×××＠ｊｕｇａｍｅ.ｃｎ，发票收件人为李晓凤。为证明合同的履行及结算情况，蜗牛公司提交《封龙斩神》—结算对账函一份，根据该对账函，封龙斩神游戏于2017年7月至2019年6月的结算流水为860885.12元，实际结算金额为327136.35元。在该对账函下方附有顺玩公司的开票信息及发票邮寄资料，并注明：1、结算时需提供一份盖财务章的结算单和税率为6%的增值税专用发票，如开具3%税率额发票，我司将扣除结算款3.72%的附加税点；2、我们在收到贵公司的结算单（盖章确认）和发票后，将走付款流程；3、发票内容请开（信息技术服务费*信息服务费）。根据蜗牛公司提交的电子邮件，该对账函系通过邮箱ｈｕａ×××＠ｊｕｇａｍｅ.ｃｎ于2019年8月30日以附件形式发送给蜗牛公司员工陈功勋（邮箱名称ｃｈｅ×××＠ｓｎａｉｌ.ｃｏｍ）、吴建（邮箱名称ｗｕｊ×××＠ｓｎａｉｌ.ｃｏｍ）及蜗牛公司李晓凤（邮箱名称ｌｉｘ×××＠ｊｕｇａｍｅ.ｃｎ），蜗牛公司陈功勋确认后回邮件要求补充发票信息及邮寄地址，后上述邮箱备注名为黄晓莉（Lily），邮箱页面中包括“黄晓莉（Lily）8868交易平台游戏商务部，公司总部：广州天河区建中路66号佳都商务大厦东塔201，邮箱：886×××＠ｊｕｇａｍｅ.ｃｎ”于2019年9月2日回复，补充了上述开票信息及邮寄资料。蜗牛公司于2019年9月2日向顺玩公司开具了金额为327136.35元的增值税专用发票，发票所载明的信息与对账函所载明的一致。根据蜗牛公司提交的顺丰快递电子存根、签收底单、查询记录以及苏州工业园区顺丰速运有限公司盖章确认的客户月结清单，蜗牛公司于2019年9月3日向顺玩公司发送了托寄物为“文件”的快递，邮寄信息与对账函所载明的邮寄信息一致，顺玩公司于2019年9月14日签收。蜗牛公司陈述，该快递的托寄物为增值税专用发票及蜗牛公司盖章确认的对账函。为证明该对账函的真实性，蜗牛公司于2020年4月9日向江苏省苏州市苏州公证处申请证据保全公证，其委托代理人茶萍萍在公证处监督下，操作计算机登入蜗牛企业邮箱（网址mail.snailgame.net）,输入“顺玩”点击搜索，打开时间为2019-09-02、标题为“RE:答复：蜗牛17年6月-19年6月对账单…”的邮件，并打开该邮件下方“斩龙封神-账单0830.xlsx”的附件，并打印上述页面。江苏省苏州市苏州公证处就此出具了（2020）苏苏苏州证字第3745号公证书，经核对，公证书中的邮件内容与蜗牛公司提交的电子邮件内容一致。关于顺玩公司的付款情况，一审中蜗牛公司确认，顺玩公司尚未支付任何款项。一审法院认为，《网络游戏独家代理协议》为双方真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，依法成立生效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，蜗牛公司授权顺玩公司在全球范围内独家代理发行、运营网络游戏《封龙斩神》（安卓版），双方按照一定比例对游戏收益进行分成，合同约定蜗牛公司应在收到结算单据五个工作日内对结算数额进行确认盖章并将发票及盖章后的结算单寄回顺玩公司，顺玩公司在收到蜗牛公司开具的发票后十五个工作日内根据双方确认的结算单向蜗牛公司付款。从蜗牛公司提供的电子邮件地址、邮件内容来看，可确认由顺玩公司员工对蜗牛公司的履行情况进行了确认，并对对账信息进行确认，实际结算金额为327136.35元。根据蜗牛公司提交的证据，蜗牛公司已于2019年9月3日将盖章确认的结算单及发票邮寄给顺玩公司且顺玩公司于2019年9月4日签收，顺玩公司理应按约在十五个工作日内也即2019年9月25日前付款，截止一审庭审之日，顺玩公司仍未付款，应承担相应的违约责任，故蜗牛公司要求顺玩公司支付合作分成款327136.35元，并按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年9月26日起至实际付款之日止的违约金，有相应的事实及法律依据，一审法院予以支持。顺玩公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的抗辩权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：顺玩公司于判决生效之日起十日内支付蜗牛公司合作分成款327136.35元及违约金（违约金计算方式：以327136.35元为基数，自2019年9月26日起，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）。案件受理费6208元，保全费4807元，两项合计11015元，由被告江苏顺玩信息科技有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院与一审法院查明的事实一致。二审中，顺玩公司确认已收到蜗牛公司邮寄的增值税专用发票。本案二审的争议焦点为：蜗牛公司要求顺玩公司支付合作分成款及违约金的依据是否充分。本院认为，蜗牛公司与顺玩公司之间订立的案涉代理协议系双方之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应按约履行合同义务。案涉代理协议约定，顺玩公司应先提供结算单，蜗牛公司确认盖章并开具发票，顺玩公司于收到发票后十五日内付款。本案中，蜗牛公司于收到顺玩公司发送的合作分成款的对账函邮件后，双方通过邮件就发票邮寄地址进行了确认，蜗牛公司根据顺玩公司的指示将盖章后的对账函及发票寄送至顺玩公司修改后的收件地址，顺玩公司于二审中确认已收到发票。故上述邮件沟通的事实可印证蜗牛公司于收到对账函后已向顺玩公司交付盖章确认的对账函及发票的事实。而顺玩公司于收到发票后十五日内未对结算金额提出异议，亦未能举证证明蜗牛公司未按约履行授权期限内的合同义务，故应认定顺玩公司对于结算金额已作出确认。现合作分成款的支付期限已届至而顺玩公司未支付，构成违约。一审认定蜗牛公司有权主张合作分成款及违约金，并无不当。综上，顺玩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6208元，由江苏顺玩信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 诚审 判 员  唐 蕾审 判 员  浦智华二〇二〇年九月二十八日法官助理  蒋 超书 记 员  郭聪敏法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。