广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1435号上诉人（原审被告）：广州市白云区水务局，地址广州市白云区*******，统一社会信用代码114************322。法定代表人：李化军，局长。上诉人（原审被告）：广州市水务局。地址广州市天河区********。统一社会信用代码114***********821N。法定代表人：龚海杰，局长。委托代理人：郭家欣，该局工作人员。委托代理人：朱少波，广东金轮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张**，男，1959年5月12日出生，汉族，身份证住址广东省阳山县**************，公民身份证号码440************031。委托代理人：温先洪，广东广信君达律师事务所律师。委托代理人：邓增辉，广东广信君达律师事务所实习律师。上诉人广州市白云区水务局（以下简称白云水务局）、广州市水务局与被上诉人张**水利行政管理及行政复议纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5434号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，2019年5月24日，上诉人白云水务局执法人员到本市白云区大源村巡查，发现大源中路建有一幢6层房屋，大源中路89号房屋位于大楼第一层北边，紧靠河涌（贺屋涌）。白云水务局遂向大源中路89号业主（即被上诉人张**）作出穗云水责改[2019]1014号《责令限期改正通知书》，内容为：据初步调查，你（单位）未经水行政主管部门审批，擅自在白云区大源中路贺屋涌管理范围内建设建（构）筑物，违反了《中华人民共和国水法》第三十七条第二款的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国水法》第六十五条第一款的规定，责令张**立即停止违法行为，并在2019年6月7日前自行拆除河涌管理范围内的违法建（构）筑物，逾期不拆除的，由政府部门强制拆除。张**对上述《责令限期改正通知书》不服，于2019年7月31日向广州市水务局申请行政复议。广州市水务局于2019年9月27日作出穗水行复[2019]37号《行政复议决定书》，维持白云水务局上述《责令限期改正通知书》。张**仍不服，诉至原审法院。另查明，涉案房屋核发有云太96字第NO.00****5号《农村（墟镇）宅基地使用证》，载明：宅基地座落太和镇大源中路商业街，使用人姓名为原告张**，建筑面积48平方米，框架结构，发证日期为1996年11月30日，发证机关为广州市白云区太和镇国土规划管理所。庭审中，白云水务局称通过现场勘察，确认房屋与河涌距离为0米，没有制作测量笔录或调查询问笔录，也没有立案，直接向张**发出《责令限期改正通知书》，至今未作进一步处理。广州市白云区人民政府办公室发出的云府办（2016）10号《白云区流溪河及其直流岸线保护红线成果与白云区河涌岸线控制区域、河道管理红线成果》规定：河涌岸线至河道管理红线控制宽度按照规划区确定，其中，一类河涌为20米，二类河涌为15米，三类河涌为10米，贺屋涌属三类河涌。原审法院认为，关于本案诉争的《责令限期改正通知书》是否具有可诉性的问题、白云水务局作出的《责令限期改正通知书》认定张**的房屋处理河涌管理内，且房屋建设时未取得水行政主管部门批准的文件，该行为违反相关的规定而属违法建设，责令张**自行拆除河涌管理范围内违法建（构）筑物，逾期不拆除将由政府部门强制拆迁。张**为涉案房屋的权属人，该通知书实际上对张**增设了强制拆除的义务，故涉案的《责令限期改正通知书》具有可诉性。《中华人民共和国水法》（2016修正）第三十七条第二款规定：“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第六十五条第一款规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除，不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”白云水务局作出诉争《责令限期改正通知书》，认为张**在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物的事实不清，适用法律不当。具体如下：一、《广东省实施（中华人民共和国水法）办法》（1991年）第二十四条第一款规定：“在河道、渠道、堤防和水工程设施管理保护范围内，未经水行政主管部门批准，不得进行下列活动。涉及其他有关部门的，还应向有关主管部门提出申请，经批准后方可进行作业。（一）存放物料、修建厂房或者其他建筑、设施；……”可见，为了保障河道行洪安全，防治水害，水行政主管部门应当加强对水资源及相关区域的管理和监督；未经批准，不得在河道、渠道、堤防和水工程设施管理保护范围内修建厂房或者其他建筑、设施。本案中，上诉人白云水务局认定被上诉人张**存在“未经水行政主管部门审批，擅自在白云区大源中路89号贺屋涌管理范围建设建（构）筑物”的违法事实，但从本案证据来看，涉案房屋是一栋6层大楼，张**自述是1993年购买所得，且已于1996年11月30日核发《农村（墟镇）宅基地使用证》，白云水务局在建筑物存在长达20多年的时间不去查处却在巡查后立即作出责令拆除的处理，且并未进一步核实涉案房屋的建设及取得宅基地使用证的情况，属于认定事实不清。二、《中华人民共和国河道管理条例》（1988年）第二十条规定：“有堤防的河道，其管理范围为两案堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两案堤防及护堤地。无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者涉及洪水位确定。河道的具体管理范围，由县级以上地方人民政府负责划定。”《广州市河涌管理规定》（2000年10月1日施行，已失效）第六条规定：“河涌管理范围按城市规划主管部门划定的红线确定。对尚未实施城市规划管理的河涌，管理范围按两岸堤防背水坡脚以外６米之间的全部区域确定；没有堤防的，按历史最高洪水位或设计洪水位确定。具体范围由市水行政主管部门划定。”根据白云水务局的陈述，涉案房屋的位置距离河涌（贺屋涌）0米，属于无堤防河道类型，而1988年的《中华人民共和国河涌管理条例》第二十条、2000年10月1日施行的《广州市河涌管理规定》第六条均规定，无堤防的河道，其管理范围是根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定的，且河道的具体管理范围，需由相关部门划定。白云水务局并未提交材料证明案涉房屋建设时，已对白云区大源中路89号贺屋涌管理范围进行划定。云府办〔2016〕10号《白云区流溪河及其支流岸线保护红线成果与白云区河涌岸线控制区域、河道管理红线成果》，显示贺屋涌管理范围为河涌岸线10米，但该文件出台时间为2016年，而涉案房屋在该文件出台前早已建好，白云水务局也未提交证据证明涉案房屋在河道管理范围划定之后才修建，故白云区水务局适用2016年的《中华人民共和国水法》来认定太和镇大源中路89号房屋位于贺屋涌管理范围，从而妨碍行洪，缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。……”由于白云水务局作出的《责令限期改正通知书》没有事实和法律依据，故广州市水务局作出维持该《责令限期改正通知书》的复议决定也缺乏事实和法律依据，应一并予以撤销。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款的规定，判决：一、撤销被告广州市白云区水务局于2019年5月24日作出的穗云水责改[2019]1014号《责令限期改正通知书》。二、撤销被告广州市水务局于2019年9月27日作出的穗水行复[2019]37号《行政复议决定书》。本案诉讼费50元，由上诉人广州市白云区水务局、广州市水务局负担。上诉人广州市白云区水务局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人作出的穗云水责改[2019]1014号《责令限期改正通知书》（以下简称涉案通知书）为过程性行为，不属于行政诉讼的受案范围。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）的解释》第一条第二款的规定，该涉案通知书是在行政程序中对相对人权利义务未产生实际影响的过程性、阶段性行政行为，不是司法审查的对象，不具有可诉性。二、上诉人作出的涉案通知书认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法。根据1991年12月1日实施的《广东省实施办法》第二十四条的规定，被上诉人拥有的房屋位于河涌管理范围内，且该房屋建设时未持有水行政主管部门批准建房的文件。白云水务局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国水法》第六十五条第一款的规定，作出的限期改正通知认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。三、一审法院作出（2019）粤7101行初5434号判决书，以涉案通知书事实依据不足、适用法律法规不当为理由否定其合法性，认定事实不清，适用法律法规错误，应予以撤销。上诉人对于涉案建筑物予以查处并证实其位于贺屋涌管理范围内，因此上诉人对于涉案建筑物开展查处工作并未违反相关法律法规。上诉人结合1988年开始实施的《中华人民共和国河道管理条例》第二十条、1991年12月1日开始实施的《广东省实施办法》第二十四条的规定，考虑到涉案建筑物的违法状态处于持续状态，因此上诉人适用2016年《中华人民共和国水法》的相关规定作出的涉案通知书适用法律法规正确。综上，一审判决在未查清相关事实基础上否定涉案通知书合法性，认定事实不清，适用法律法规错误，请求二审法院撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求。上诉人广州市水务局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案建筑经白云水务局勘察确定离河涌0米，贴近河涌，处于河涌管理范围内，存在妨碍行洪、造成危险的风险，建设过程无呈报水务机关审核和取得批准，属于违法建筑。白云水务局依法作出被诉责令限期改正通知，是恰当履行法定职责。被诉复议决定是依法履行法定职权，复议结果和复议程序恰当。二、原审法院在查明事实方面存在明显疏漏，举证责任分配不当，被上诉人对涉讼房屋不具有合法权利。被上诉人的房屋属于违法建筑，紧贴河涌，处于河涌管理范围内，属于我国《水法》和其他法律法规禁止的违法建筑。根据我国相关法律规定，被上诉人不具有原始取得涉案地地块《农村（墟镇）宅基地使用证》和买卖宅基地的身份资格，被上诉人不是白云区太和镇村民，无法原始取得宅基地权证，也不具备买受或者转让宅基地及地上房屋的身份资格。且原审法院没有要求被上诉人对涉案房屋的合法性进行举证，举证责任分配不当。三、不仅现行法律，抑或1988-1995年期间的相关法律法规，白云区水务局执法行为均具备充分法律依据。《中华人民共和国水法》（2016年修正）第三十七条第二款是依法行政的现实依据，被上诉人明显违反上述规定。被上诉人无提供涉案房屋建设审批手续，违反了我国1988年《土地管理法》、1995年《广州市***民住宅建设用地管理暂行规定》。被上诉人违反了1988年《河道管理条例》第二十五条第三款。根据《广东省实施办法》（1991）第二十五条和《中华人民共和国河道管理条例》（1988）第四十四条第五款的规定，被诉责令限期改正通知具有充分依据，上诉人作出被诉复议决定予以维持属于恰当。原审法院在查明事实、举证责任、适用法律等方面均存在不当，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人张**二审答辩称：一、被诉责令限期改正通知具有可诉性。二、案涉房屋是被上诉人的合法财产，政府为其颁发的《农村（墟镇）宅基地使用证》作为权利凭证具有相应的法律效力。国土资源部《关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》（国土资发[2016]191号）第七条规定，1982年《村镇建房用地管理条例》实施起至1999年《土地管理法》修订实施时止，非农业户口居民（含华侨）合法取得的宅基地或因合法取得房屋而占用的宅基地，按照批准面积予以确权登记。三、根据《行政诉讼法》第三十四条规定，被告对行政行为负有举证责任。水务部门作为行政机关，理应对其行为合法性以及合理性承担举证责任。四、1988年、2002年的《中华人民共和国水法》，1991年《广东省实施办法》均未对河涌管理范围进行规定，白云水务局在未查明房屋是否为张**所建及建设时是否占用河涌管理范围的情况下，就要求被上诉人自行拆除房屋，其实体上和程序上均不合法。原审判决据此分配举证责任完全正确，认定事实清楚，上诉人上诉理由均不成立，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。经审查，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，原审法院关于被诉行政行为可诉性及合法性的论述意见，本院予以确认。根据《中华人民共和国水法》第六十五条第一款规定，县级以上水行政主管部门对河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动，有权责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物，恢复原状，强行拆除。据此，水行政部门基于河道行洪等安全事由责令拆除建筑物的，应当对妨碍行洪等相关事实提供充分证据证明。本案中，涉案房屋是一栋6层大楼，张**自述是1993年购买所得，且已于1996年11月30日取得了《农村（墟镇）宅基地使用证》，涉案住宅房屋已建成近三十年，该房屋拆除对行政相对人的基本权益具有重大影响，对于此类房屋的建设情况、使用人的居住状况也应进行充分调查核实，并依法妥善作出处理。白云区水务局作为水行政主管部门，在认定涉案建筑物妨碍河道行洪违法的过程中，没有对被查处人及相关人员进行调查询问，没有听取陈述申辩，对于涉案建筑物的成因及权属状况没有调查核实，对于妨碍行洪的事实没有提供勘验或技术数据支持，在此情况下，白云区水务局作出被诉责令限期改正通知的事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。广州市水务局作为复议机关，维持被诉责令限期改正通知，处理不当。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市白云区水务局、广州市水务局共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 彭铁文二〇二〇年九月十七日法官助理 张雨晴书 记 员 袁嘉琪