福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0102民初3812号 原告：朱晓楠，女，1990年5月28日出生，汉族，住福建省尤溪县。 委托诉讼代理人:林志炎，福建王认律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人:李佐霞，福建王认律师事务所执业律师。 被告：厦门三五互联科技股份有限公司福州分公司，住所地福建省福州市鼓楼区工业路**福大怡山文化创意项目**楼******。 负责人：龚少晖，董事长。 被告：厦门三五互联科技股份有限公司，住所地，住所地福建省厦门市火炬高新技术产业开发区软件园**观日路****iv> 法定代表人：丁建生，董事长。 两被告共同委托诉讼代理人：黄桑琰，福建懿茂律师事务所执业律师。 两被告共同委托诉讼代理人：陈长均，福建懿茂律师事务所执业律师。 原告朱晓楠与被告厦门三五互联科技股份有限公司福州分公司（以下简称“厦门三五福州分公司”）、厦门三五互联科技股份有限公司（以下简称“厦门三五公司”）劳动争议一案，本院于2020年4月13日立案后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告朱晓楠及其委托诉讼代理人林志炎、李佐霞，被告厦门三五福州分公司与厦门三五公司的共同委托诉讼代理人黄桑琰、陈长均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱晓楠向本院提出诉讼请求：1.判决厦门三五福州分公司、厦门三五公司向朱晓楠支付因劳动合同到期后，没有继续与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍的工资，即2019年8月1日至2019年11月30日（共4个月）的双倍工资差额共计40333.86元的赔偿；2.判决厦门三五福州分公司、厦门三五公司支付朱晓楠2019年5月1日至2020年2月期间拖欠的工资60395.65元（已扣除领取的生育津贴）；3.判决诉讼费由厦门三五福州分公司、厦门三五公司承担。 事实和理由：2018年3月1日，朱晓楠与厦门三五福州分公司签订了一份劳动合同，合同期限自2018年3月1日至2019年7月31日。当时厦门三五福州分公司称该合同主要是用于劳动局备案，因此在劳动合同中与朱晓楠约定了较低的工资即计时工资2200元/月，而实际上当时朱晓楠的工资底薪为3500元/月，另还有业绩抽成。2019年5月，厦门三五福州分公司在朱晓楠怀孕期间擅自将朱晓楠的底薪降为2500元/月，将朱晓楠从资深客户顾问降为见习商务代表。在2019年7月31日原书面劳动合同到期后也不及时与朱晓楠签订劳动合同，还利用各种手段收走朱晓楠手上的客户资源，厦门三五福州分公司的行为严重地损害了朱晓楠的合法权益。2020年9月20日，朱晓楠开始休产假，由于厦门三五福州分公司为朱晓楠缴纳的社保基准低于实际工资，导致朱晓楠收到的生育津贴低于实际平均工资。根据《妇女权益保护法》第二十七条和《女职工劳动保护特别规定》第五条，用人单位不得因女职工怀孕而降低其工资。因此，对于生育津贴低于本人工资部分，用人单位应当予以补足。为了维护合法权益，朱晓楠与其他公司员工于2019年11月27日一起申请仲裁。2020年3月31日，朱晓楠领取到鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会的裁决书，朱晓楠认为该裁决书存在以下问题：1.仲裁委以实发工资计算未签订劳动合同的双倍工资不当应予以纠正，应当以应发工资为计算基数。虽然《劳动合同法》未明确直接规定双倍工资的计算基数，但综合《劳动合同法》及《工资支付条例》未签订书面劳动合同的双倍工资应以应发工资为计算基数。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿月工资按劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。参考该规定，双倍工资罚则得计算基数应当是税前应发工资。《工资支付条例》规定：本规定所称的工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者得工资报酬。因此，如无特别规定，应理解为应发工资总额。2.仲裁委以《劳动合同法实施条例》第六条第二款为由，认定双倍工资起算日为原合同到期后满一个月的次日，为适用法律错误。《劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，用人单位向劳动者支付双倍工资的起算点为用工之日起满一个月，而本案中朱晓楠的实际用工之日并非2019年8月。结合《中华人民共和国劳动合同法》第十条的立法原意，该条文中“用工之日起超过一个月”的宽限期仅适用于首次用工、首次签订劳动合同时。劳动合同到期是否续签及相关的法律后果均是可预期的，用人单位在劳动合同期满前有充足的时间进行准备，不存在时间上的困难。同时，用人单位提前将其是否续签如何续签劳动合同的意思表示告知劳动者并进行协商及时签订劳动合同明确劳动关系，使劳动者可以及时对自己的生活作出合理的安排又未实际增加用人单位的负担，故续签劳动合同的情形不需要再给一个月的宽限期。再者朱晓楠在厦门三五福州分公司处已经工作满十年，期间签订了多份劳动合同，厦门三五福州分公司应当与朱晓楠签订无固定期限劳动合同而未签订，根据《劳动合同法》第八十二条第二款，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。3.仲裁委认为只要实际发放的工资未低于书面劳动合同约定工资，即不存在变更劳动合同约定薪酬的事实，为适用法律错误、认定事实错误。首先，根据双方均无争议的工资条明细，已经可以明确2018年3月份签订的劳动合同与实际履行的劳动条件不一致。《劳动合同法》要求用人单位与劳动者签订书面劳动合同旨在杜绝用人单位利用事实劳动关系的形成逃避法定义务，减少用工成本，侵害劳动者利益。在朱晓楠提供了工资条明细及工资卡记录等明确的证据足以证实朱晓楠的实际工资标准及岗位的情况下，仲裁委仍机械地适用书面劳动合同约定、罔顾事实，严重侵害了劳动者的合法权利。其次，根据《劳动法》第十七条，厦门三五福州分公司单方降职降薪行为违法且严重损害了朱晓楠的切身利益。朱晓楠在厦门三五福州分公司处工作已十年，将朱晓楠降为见习商务代表即以一个人刚入职的新人对待，明显不具有合理性。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，厦门三五福州分公司应当对其降职降薪的合法性、合理性承担举证责任。朱晓楠根据《劳动合同法》第八十二条、第五十一条等规定要求厦门三五福州分公司、厦门三五公司按未违法降职降薪前的平均工资标准支付未签订书面劳动合同的双倍工资及补足拖欠、克扣的工资于法有据。 厦门三五福州分公司辩称，一、关于未签劳动合同2019年8月至2019年11月的双倍工资。1.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款，双倍工资期间起算日为原合同到期后满一个月的次日，故，朱晓楠主张的双倍工资计算期间应为2019年9月1日至2019年11月30日。2.未签订劳动合同的另一倍工资是用人单位违反法律规定而承担的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬。故二倍工资的计算基数应以朱晓楠正常工作时间实得的月工资为基数，不包含加班工资及福利性、风险性收入等项目。且，朱晓楠自2019年9月20日起开始休产假，未实际提供劳动。因此，需向朱晓楠支付二倍工资为1846.81元（9月）。二、关于支付2019年3月-2020年2月期间拖欠的工资。在仲裁请求时朱晓楠只主张厦门三五福州分公司支付2019年8月1日-2019年10月31日期间拖欠的工资，但朱晓楠在起诉时新增加了主张支付其2019年5月1日-2019年7月30日以及2019年11月1日－2020年2月拖欠工资的诉求。由于朱晓楠每个月的报酬都是根据公司的规章制度以及朱晓楠业绩考核目标情况综合确定的，每个月的工资报酬都是属于独立的劳动争议。因此根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，朱晓楠关于2019年5月1日-2019年7月30日以及2019年11月1日－2020年2月工资属于独立的劳动争议，与讼争的劳动争议不具有不可分性，应对朱晓楠的上述主张不作处理。 厦门三五公司辩称，1.朱晓楠在仲裁请求时只主张厦门三五福州分公司支付未签订劳动合同的双倍工资、拖欠的工资等，但朱晓楠在起诉时厦门三五公司支付未签订劳动合同的双倍工资、拖欠的工资等。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，朱晓楠的上述主张属于独立的劳动争议，与讼争的劳动争议不具有不可分性，应对朱晓楠的上述上诉主张不作处理。2.退一步讲，厦门三五福州分公司作为独立的用工主体，与朱晓楠签订劳动合同并缴纳社会保险，对朱晓楠进行用工管理，与朱晓楠建立劳动关系。在朱晓楠与厦门三五公司没有劳动关系的情况下，朱晓楠要求厦门三五公司支付未签订劳动合同的双倍工资、拖欠的工资等缺乏事实和法律依据。综上所述，为维护当事人合法权益，恳请法院查明案件事实，对朱晓楠对厦门三五公司的诉讼请求不予处理或者驳回朱晓楠对厦门三五公司的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人没有异议的以下证据：A1.《劳动合同书》，A2.工资条明细表、工资卡收入明细，A3.鼓劳人仲案字第（2019）第623号裁决书、送达证明，A4.生育津贴发放记录，C2.《关于销售部资源调整政策的补充说明》的邮件，C3.《的补充》的邮件，本院予以确认并卷佐证。 对双方当事人有异议的证据：C1.《关于销售部资源流转呼出服务中心的通知》的邮件、C4.2019年6月19日祁建新（现已被解雇）与总部总监助理王丽华的微信里聊天记录、业务中心组织架构调整与人事任命通告的真实性无法判断，不予确认。 根据上述已认定的有效证据及双方当事人的当庭陈述，本院认定如下事实： 2018年3月1日，朱晓楠与厦门三五福州分公司签订《劳动合同书》，约定根据厦门三五福州分公司工作需要，朱晓楠同意在厦门三五福州分公司安排的工作地点从事销售岗位（工种）工作，合同期限自2018年3月1日至2019年7月31日；实行标准工时工作制度；计时工资，月工资为2200元，如厦门三五福州分公司的工资制度发生变化或朱晓楠的工作岗位发生变动，按新的工资标准确定。 之后，朱晓楠因与厦门三五福州分公司发生劳动争议，遂与其他劳动者于2019年12月5日共同向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年1月23日，福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出鼓劳人仲案字[2019]623号裁决书，裁决内容为：厦门三五福州分公司向朱晓楠支付2019年9月1日至11月30日未签订劳动合同双倍工资差额13718.55元，驳回朱晓楠其他仲裁请求。福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月31日向朱晓楠送达裁决书，朱晓楠因不服上述裁决结果于2020年4月13日向本院提起诉讼。 另查，厦门三五福州分公司系厦门三五互联科技股份有限公司设立的分公司。 本院认为，朱晓楠与厦门三五福州分公司签订的《劳动合同书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应予以遵守。针对朱晓楠的相关诉讼请求，本院分析如下： 其一，关于朱晓楠请求判决支付2019年8月至2019年11月双倍工资差额有无事实和法律依据的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”；第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。本案中，双方最后一次签订的劳动合同于2019年7月31日到期，厦门三五福州分公司应当在2019年8月1日起的一个月内与朱晓楠签订书面劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，由于厦门三五福州分公司没有与朱晓楠签订书面劳动合同，故厦门三五福州分公司应当向朱晓楠支付未签订书面劳动合同的二倍工资；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日”，即厦门三五福州分公司应当向朱晓楠支付2019年9月1日至2019年11月30日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，即福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会裁决书认定的13718.55元。 其二，关于朱晓楠请求判决支付2019年5月1日-2020年2月工资有无事实和法律依据的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，朱晓楠增加的诉请部分均涉及工资事项，与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。 对于朱晓楠主张的工资问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，自2018年4月起，厦门三五福州分公司实际向朱晓楠发放的工资均明显高于朱晓楠（乙方）与厦门三五福州分公司（甲方）签订的《劳动合同书》第十条中关于“乙方的月工资为贰仟贰佰圆整，如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位发生变动，按新的工资标准确定”的约定，该做法应视为双方在签订合同起就变更了劳动合同中关于劳动报酬的约定。2019年4月，厦门三五福州分公司根据折标业绩情况，调整朱晓楠工作岗位的行为可视为再次对劳动合同的变更，上述变更不违反法律法规规定及合同中关于“如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位发生变动，按新的工资标准确定”的约定，且上述调整行为发生于2019年4月，至朱晓楠于2019年12月5日提起劳动仲裁已超过一个月，朱晓楠未提供证据证明其在此期间对上述调岗调薪行为提出过异议，应视为朱晓楠认可了厦门三五福州分公司的调岗调薪行为，故朱晓楠请求判令厦门三五福州分公司支付拖欠的工资，依据不足，不予支持。对于朱晓楠主张的生育津贴低于其工资部分，本院认为厦门三五福州分公司已为其投保了生育险，产假期间津贴已按照厦门三五福州分公司上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付，故对该项主张亦不予支持。 另，厦门三五福州分公司系厦门三五公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，上述行为的法律后果应由厦门三五公司承担。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定，判决如下： 一、厦门三五互联科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向朱晓楠支付未签订劳动合同二倍工资差额13718.55元； 二、驳回朱晓楠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由厦门三五互联科技股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判长  林义挺 审判员  黄人堃 审判员  罗登煌 二〇二〇年九月二十二日 书记员  周 龙 附注：一、本案引用的主要法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国公司法》 第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。