杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初6752号 原告：华旗石材（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市湖 里区钟岭路68号901-10。 法定代表人：朱新风，总经理。 委托诉讼代理人：乐淳，项思绩，浙江京衡律师事务所律师。 被告：深圳蓝波绿建集团股份有限公司，住所地广东省深圳 市南山区兴华路6号华建工业大厦（又名：南海意库）6号楼406、 407、408房。 诉讼代表人：上海市君悦（深圳）律师事务所,系该公司管理 人。 委托诉讼代理人：郭朝敏，上海市君悦（深圳）律师事务所 律师。 被告：西北海航置业有限公司，住所地陕西省西安曲江新区 雁塔南路518号。 法定代表人：陈选章，董事长。 委托诉讼代理人:刘洁、房省临。 被告：杭州浙祺企业管理有限公司，住所地浙江省杭州市西 湖区紫荆花路108号126室。 法定代表人：吴恒，执行董事兼总经理。 2- 委托诉讼代理人：李**、蔡卫东，浙江天册律师事务所律师。 原告华旗石材（厦门）有限公司诉被告深圳蓝波绿建集团股 份有限公司（以下简称蓝波公司）、杭州海航绿城置业有限公司 （以下简称杭州海航公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年7 月10日受理后，依法适用简易程序，于2019年8月8日第一次 公开开庭进行了审理，原告原委托诉讼代理人宋丹、徐卫平、被 告蓝波公司原委托诉讼代理人蔡利君、被告杭州海航公司原委托 诉讼代理人王嘉树到庭参加诉讼。审理中，2019年9月17日杭州 海航公司注销，经原告申请将被告杭州海航公司变更为被告西北 海航置业有限公司（以下简称西北海航公司）、杭州浙祺企业管 理有限公司（以下简称浙祺公司）。后本案依法由简易程序转换 为普通程序，于2020年8月21日第二次公开开庭进行了审理， 原告委托诉讼代理人乐淳、项思绩、被告蓝波公司委托诉讼代理 人郭朝敏、被告西北海航公司委托诉讼代理人刘洁、房省临、被 告浙祺公司委托诉讼代理人李**到庭参加诉讼。于2020年9月28 日第三次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人项思绩、被 告蓝波公司委托诉讼代理人郭朝敏、被告西北海航公司委托诉讼 代理人刘洁、被告浙祺公司委托诉讼代理人李**到庭参加诉讼。 本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决蓝波公司、杭州海航公司 （以下简称两被告）共同支付拖欠的货款100万元；2.判决两被 告承担违约金暂计138.3万元(违约金标准为日万分之五，自2014 3- 年8月26日起算至2017年5月19日，按欠货款200万元计算， 违约金997000元；自2017年5月20日暂计至2019年7月1日， 欠货款100万元，违约金386000元，实际违约金计算至支付货款 之日止)；3.判决两被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2013 年4月原告与两被告签订《绿城·杭州西溪诚园致诚苑(B-19地块) 石材幕墙工程2#、3#楼三层以下及大堂外墙石材采购合同》，2013 年8月又签订《绿城·杭州西溪诚园致诚苑(B-19地块)A标段石 材幕墙工程(1-4#楼和11#楼)外墙石材采购合同》，并且根据两被 告的要求，原告向其供应了西溪诚园致诚苑(B-19)地块5#楼及连 廊的石材。原告已依约于2014年完成了所有供货及验收，并且最 终进行了四方结算并签字确认，双方核定的总货款金额为6144968 元，经原告作出减让，双方最终确认的总货款金额为6059524元。 截止2014年8月25日两被告支付货款290万，2014年9月15 日支付59.3314万元，2014年9月25日支付56.621万元，经原 告多次催促，2017年5月19日支付100万元，余下货款100万元 两被告至起诉日未予支付。本案被告杭州海航公司变更为西北海 航公司、浙祺公司后，原告将诉讼请求变更为：1.判令蓝波公司、 西北海航公司、浙祺公司（以下简称三被告）支付石材款余款 1146044.76元；2.判令三被告支付违约金暂计1739666.47元（违 约金标准为日万分之五，自2014年8月26日起计算至2017年5 月19日，按欠石材款2146044.76元计算，违约金1069803.31元； 自2017年5月20日暂计至2020年8月1日，按欠石材款 4- 1146044.76元计算，违约金669863.16，违约金计算至实际付款 之日止）；3.判令三被告承担本案的诉讼费用。补充事实和理由 如下：1.西北海航公司提供的《竣工结算审核书》、《工程造价 咨询报告书》对案涉石材幕墙工程的石材供应量、加工费、采保 费、调差费等进行了审核和载明，根据审核书、报告书计算2#、 3#楼三层以下及公共大堂外墙石材款项计874432.96元，1-4#楼 和11#楼外墙石材款项计5210588.06元，5#楼样板房外墙石材款 项计120547.74元。2.5#楼样板区原定施工单位系西安飞机工业 装饰装修工程股份有限公司杭州分公司（以下简称西飞公司）， 相应石材也由西飞公司向原告订购。西飞公司施工一段时间后因 故退出施工，施工方变更为蓝波公司，相应地杭州海航公司应通 过西飞公司支付给原告的石材款也通过签证形式给到蓝波公司， 实际上在蓝波公司接手5#楼样板区项目后又形成该项目的三方石 材采购合同。2013年6月4日、7月10日，蓝波公司先后与原告 就5#楼样板区石材订购事宜进行过确认，由于三方没有形成书面 合同，按照三方在“2#、3#楼三层以下及大堂外墙”项目中约定 的单价标准计算5#楼样板区石材款属合理主张。在案证据能证明 原告实际供应的石材量已超出原诉请所对应的石材供应量，即使 法庭不认可5#楼样板区石材订料单的证明效力或石材款的计算标 准，在不考虑《竣工结算审核书》、《工程造价咨询报告书》载 明的石材“工程量”实际为“石材使用量”（因施工或工程管理 中存在的损耗、浪费等，石材实际供应量往往大于最终审定的“工 5- 程量”）的情况下，根据该两份审核书和报告书载明的石材“工 程量”和案涉合同约定的单价计算石材款，有充分事实依据。原 告要求由三被告共同承担支付义务的理由是，杭州海航公司虽以 “鉴证方”名义签署两份案涉石材采购合同，但根据合同内容来 看，其权利实质是合同项下属于采购人的权利，如货物选择及定 价权、质量监督及异议权、结算权、对供货人的“罚款”权，且 其权利范围大于蓝波公司，蓝波公司实质仅为工程管理方；至于 合同约定“丙方向甲方付款”、“甲方向乙方付款”仅是付款路 径的选择，不影响杭州海航公司作为实际采购人应承担付款义务 的责任；在案证据无法证明杭州海航公司完全履行了案涉石材采 购合同项下向蓝波公司支付石材款的义务。基于法院已受理蓝波 公司破产清算之申请，原告再将诉讼请求变更为：1.确认原告对 蓝波公司享有本金债权1146044.76元、违约金债权1621050.84 元(自2014年8月26日起计算违约金，违约金标准为日万分之五。 自2014年8月26日起计算至2017年5月19日，按欠石材款 2146044.76元计算，违约金1069803.31元，自2017年5月20 日计算至2020年1月7日即破产申请受理的前一日，按欠石材款 1146044.76元计算，违约金551247.53元，两项合计2767095.60 元)；2.判令西北海航公司、浙祺公司共同向原告支付石材款本金 1146044.76元，违约金1739666.47元(违约金标准为日万分之五， 自2014年8月26日起计算至2017年5月19日，按欠石材款 2146044.76元计算，违约金1069803.31元；自2017年5月20 6- 日暂计至2020年8月1日，按欠石材款1146044.76元计算，违 约金669863.16元；违约金计算至实际付款之日止)。两项合计 2885711.23元；3.判令三被告承担本案的诉讼费用。 被告蓝波公司辩称：蓝波公司与原告的合同中计算的费用是 不包含石材胶缝面积的，胶缝面积应当予以去除。原告诉请及事 实理由其余部分因为蓝波公司未向代理人反馈，故请求法院依法 裁判。 被告西北海航公司辩称：一、实体方面，原告诉请内容缺乏 事实和法律依据。1.西北海航公司所投资的杭州海航公司非石材 采购方而系鉴证方，故对原告不负有付款义务，不应承担付款责 任。案涉的两份石材采购合同约定，蓝波公司为石材需方、原告 为供方、杭州海航公司为鉴证方。2.首先采购合同系协议各方的 真实意思表示，内容合法有效，且合同所确认的各方权利义务并 不违反法律法规及相关强制性规定，即协议所赋予鉴证方的权利 及责任并不违反法律法规，原告不能因为鉴证方在协议中所享有 的部分权利即想当然的认为鉴证方实质就是采购方。其次，从采 购合同条款内容来看，订单的接收发送、结算流程、结算方式、 结算口径、发票提供、逾期支付违约责任等诸多条款，明显体现 出蓝波公司系涉案石材的采购方，其对原告有付款义务，合同明 确约定石材加工的订单方为蓝波公司、杭州海航公司向蓝波公司 支付工程材料款、蓝波公司向原告支付石材款、原告向蓝波公司 开具正规材料发票、蓝波公司向杭州海航公司开具正规工程发票。 7- 3.杭州海航公司已经向蓝波公司足额支付工程款。 杭州海航公司已与蓝波公司完成了工程项目的结算，并且已 经将包括质保金在内的款项全额付清。因此，截至今日，不存在 因为杭州海航公司未足额支付款项而导致蓝波公司无法向原告付 款的情形发生。4.原告从未向杭州海航公司主张支付货款，且相 关往来函件包括律师函亦是原告自行向蓝波公司主张，该行为充 分说明原告明知采购主体是谁、应向谁追要货款。另在合同的实 际履行中，亦均是蓝波公司向原告付款、原告向蓝波公司开具发 票。综上可见，三方的法律关系是蓝波公司向原告采购石材，并 将该等石材用于杭州海航公司向蓝波公司发包的B-19地块幕墙工 程，即蓝波公司与原告之间存在石材买卖关系，杭州海航公司则 与蓝波公司之间存在工程发承包关系。杭州海航公司在采购合同 中仅系鉴证方的主体责任，原告要求杭州海航公司承担付款责任 缺乏事实和法律依据。二、程序方面：原告追加被告、变更诉讼 请求的程序不符合法律规定，本案于2019年7月10日立案，2019 年8月8日完成开庭审理；原告于2019年10月22日第一次递交 鉴定申请、于2020年4月20日递交变更诉讼请求申请、于2020 年5月20日递交变更鉴定申请、于2020年7月再次提交诉讼请 求、事实与理由及相关内容调整的说明。从诉讼程序而言，2019 年8月8日本案的庭审程序已完结，此时原、被告双方并未获批 延长举证期限，而原告无视举证期限，于2019年10月22日才向 法院提交鉴定申请，此时已距第一次庭审完结时间远远超过了两 8- 个月，而变更诉讼请求的时间更是超过举证期7个多月。本案的 审理程序已经终结，如被告公司已注销的，依照程序被告已丧失 诉讼主体资格，法院理应从程序方面驳回原告的起诉。三、杭州 海航公司系合法注销，原告追加西北海航公司作为案件被告、承 担清偿责任缺乏法律及事实依据。原告诉求事项与其陈述的事实 理由相互矛盾。原告认为西北海航公司承担连带支付责任的理由 是因为杭州海航公司违法注销，先不论其注销程序是否合法合规， 单从法律责任而言，注销程序不合法对应的是侵权赔偿责任；而 股东应尽的义务责任对应连带责任。原告以违法注销事由诉请西 北海航公司承担连带清偿责任，显属于混淆法律概念。西北海航 公司不存在出资不到位、出逃资金等需承担连带清偿责任的法律 情形，且注销程序合法合规，经过国家行政管理部门的审核及批 准，不存在违法情形。综上，请求裁定驳回原告的起诉；如法院 综合审定本案继续审理，本案亦因原告要求西北海航公司承担付 款责任缺乏事实和法律依据，请求驳回原告对杭州海航公司的诉 讼请求。对原告第二次变更的诉讼请求辩称如下：虽然原告进行 诉请变更符合法律规定，但是该程序变更将会影响被告实体权利 发生变化。1.关于金额方面，原告请求的西北海航公司、浙祺公 司承担的违约责任大于蓝波公司所要承担的违约责任，明显加重 了西北海航公司、浙祺公司的违约责任。2.本案中针对蓝波公司 是确认之诉，针对西北海航公司、浙祺公司是给付之诉，会涉及 到若法院判决确认原告对蓝波公司享有债权，而判决中又支持原 9- 告要求西北海航公司、浙祺公司支付款项之请求，在执行过程中 可能会导致重复偿付债务的情形，显然对于所有被告来说是不公 平的。 被告浙祺公司辩称：一、杭州海航公司不是石材采购方，对 原告不负有付款义务，不应承担付款责任。第一，案涉两份采购 合同的首部明文约定，蓝波公司系采购方，原告系供货方，而杭 州海航公司仅为鉴证方。第二，从采购合同关于付款的约定来看， 蓝波公司应按合同规定向原告支付石材材料款，而杭州海航公司 则向蓝波公司支付石材材料款；杭州海航公司直接向蓝波公司支 付备料定金及进度款，蓝波公司再按约向原告支付；可见杭州海 航公司对于原告并无付款义务。第三，从《采购合同》其余相关 条款来看：(1)约定蓝波公司提供石材加工图纸的要求，原告据此 执行，可见蓝波公司系采购方；(2)约定如货物视为未到场，则蓝 波公司有权拒付该批货款，可见蓝波公司系付款主体；(3)约定付 款前原告必须向蓝波公司开具材料发票，而不是向杭州海航公司 开具发票，杭州海航公司当然无需向原告付款；(4)约定货物验收 后灭失、毁损风险由原告转移至蓝波公司，对照《合同法》第142 条关于买卖合同风险转移的规定也可以看出，蓝波公司系真正的 买受人。二、杭州海航公司与蓝波公司、蓝波公司与原告之间各 自存在独立的法律关系，分别适用不同的结算口径和付款方式， 原告要求杭州海航公司承担付款责任缺乏依据。本案中，杭州海 航公司与蓝波公司签订《杭州西溪诚园致诚苑(B-19地块)1#-4#、 10- 11#楼玻璃及石材幕墙工程(A标段)施工合同》及《幕墙工程施工 合同》在先，杭州海航公司将案涉工程发包给蓝波公司实施，并 约定由蓝波公司自行采购石材。为此，蓝波公司与原告签订采购 合同，杭州海航绿城公司只是出于品质把控的考虑而作为采购合 同的鉴证方。因此，杭州海航公司与蓝波公司之间存在工程发承 包关系，蓝波公司与原告之间存在石材买卖关系，杭州海航公司 与原告之间并不存在石材买卖或其他合同关系。对比施工合同的 约定和采购合同的约定可见，杭州海航公司对蓝波公司的付款义 务基于施工合同，而蓝波公司对原告的付款义务则基于采购合同， 而且这两种合同的付款方式、结算口径、质量保修等内容完全不 同，实际履行中，杭州海航公司只能依据施工合同向蓝波公司支 付工程款并结算，蓝波公司也只能依据采购合同向原告支付工程 款并结算。也就是说，杭州海航公司对蓝波公司的付款义务与蓝 波公司对原告的付款义务是两个相互独立的法律义务，原告要求 杭州海航公司承担付款责任缺乏事实和法律依据。三、杭州海航 公司已经向蓝波公司及时足额支付了工程款。杭州海航公司已与 蓝波公司完成了施工合同项下的结算，结算价合计为44590302元， 杭州海航公司转账支付了44273298.3元，加上直接抵扣的审计费、 维修费、违约金等，已经及时足额付清了全部工程款，剩余质保 金也已全部退还。从付款节奏来看，杭州海航公司严格按照施工 合同的约定，根据实际已完成工程量及时足额支付每月进度款， 从未出现延期。同时，施工合同明确约定，蓝波公司从杭州海航 11- 公司处收取的每一笔款项都要专用于案涉项目。因此，根据采购 合同约定，即便蓝波公司欠付石材款，也不是杭州海航公司延期 付款所致，杭州海航公司无需承担责任。四、原告所提违约金的 起算时点错误，且部分已超诉讼时效。即便法院支持原告所提的 违约金，原告主张的起算时点也是错误的。原告诉称案涉幕墙工 程于2014年8月25日完成竣工验收，并主张从次日起对欠款计 算违约金明显缺乏依据，因为据蓝波公司陈述，其与原告自始至 终都未进行结算，何来欠款一说，更何况蓝波公司主张已超付货 款。原告直至2019年7月10日方才提起诉讼，根据法律规定， 2016年7月10日前的违约金已超过诉讼时效。综上，原告对杭州 海航公司所提诉讼请求均缺乏事实和法律依据，请求依法驳回， 并判令由原告承担诉讼费用。对原告第二次变更的诉讼请求辩称 如下：浙祺公司与西北海航公司在本案中的诉讼地位相类似，故 同意西北海航公司的相关意见，现原告请求浙祺公司需承担的违 约金高于蓝波公司所要承担的违约金，浙祺公司认为原告仅能在 其申报债权范围内进行请求，假设法院判决西北海航公司、浙祺 公司对违约金进行偿付，那么后期是不可能再向蓝波公司追偿的， 且原告在本案中也没有明确对于西北海航公司、浙祺公司其请求 权的依据是什么，根据破产法的规定，原告申报了债权就应视为 放弃了对连带责任人的请求。 本院经审理认定事实如下： 蓝波公司原名称为深圳蓝波幕墙及光伏工程有限公司，2013 12- 年9月27日变更为现名称。 杭州海航公司作为发包方（甲方）、蓝波公司作为承包方（乙 方）曾签订《幕墙工程施工合同》一份，约定承包工程为2#、3# 楼三层以下及之间大堂幕墙工程范围内的所有石材工程、铝合金 门窗、玻璃栏板、百页等，工程合同暂定价款2600000元，并约 定了付款进度及期限；还约定甲方支付的每一笔款项都要专款专 用，如乙方恶意拖欠供应商材料款，经核实甲方有权直接将相应 材料款支付给厂家，该款由甲方直接从乙方工程款中扣回（发票 需由乙方开具）；工程审计费用基本费由发包人承担，核增核减 追加费由承包人承担，无论是否委托中介审计，由发包人从应付 工程款中直接扣缴；本工程所有材料由乙方采购，乙方在签订采 购合同前须经甲方认可。后该合同的工程价款经浙江信望工程咨 询有限公司（以下简称信望公司）审核为4110087元。 2013年8月31日，杭州海航公司作为发包方（甲方）、蓝波 公司作为承包方（乙方）签订《杭州西溪诚园致诚苑(B-19地 块)1#-4#、11#楼玻璃及石材幕墙工程（A标段）施工合同》一份， 约定承包工程为除2#、3#楼三层以下及大堂玻璃与石材幕墙工程 以外的杭州西溪诚园致诚苑(B-19块)1#-4#、11#楼玻璃及石材幕 墙工程等；工程合同暂定价款36700985元，并约定了付款进度和 期限；本工程石材为甲定乙供；上述合同的其余内容亦在该合同 中进行了约定。2014年7月31日、2015年3月，双方又分别签 订补充协议各一份，分别增加了工程价款846905元、811200元， 13- 并约定了付款进度及期限。后该合同及补充协议的工程价款经海 南海建工程造价咨询有限公司（以下简称海建公司）审核为 40480215元。 上述施工合同及补充协议审定的工程价款合计44590302元， 杭州海航公司自2013年4月至2019年5月共支付蓝波公司工程 款44273298.3元，其中差额317003.7元浙祺公司陈述系抵扣蓝 波公司应承担的审计费用等。 2013年4月，蓝波公司作为采购方（甲方）、原告作为供货 方（乙方）、杭州海航公司作为鉴证方（丙方）签订《绿城·杭 州西溪诚园致诚苑(B-19地块)石材幕墙工程2#，3#楼三层以下及 大堂外墙石材采购合同》一份，甲方就绿城·杭州西溪诚园致诚 苑(B-19地块)石材幕墙工程2#楼、3#楼三层以下及大堂外墙石材 的加工、供货与乙方、丙方协商一致，石材品种卡拉麦里金（新 疆），规格型号根据甲方提供的石材加工单，合同暂定总价640000 元；平板石材单价320元/㎡，并备注不含侧边定厚磨光、倒角、 开干挂槽等费用，石材高边610㎜以下按此单价，超过610㎜， 每增加100㎜单价增加15元/㎡；加工费单价平板L型粘接28元 /m，背倒留6㎜、侧边磨光18元/m，正倒16元/m，背倒16元/m， 侧面磨光10元/m，背面定厚5元/m，正面拉槽见光15元/m，干 挂槽30元/㎡，背栓孔6元/个，切平面异型40元/㎡，6面油性 防护15元/㎡，护角5元/㎡；所有石材正面外露面均需抛光，所 有石材均需送货至施工现场甲方指定地点并提供甲方17%增值税 14- 专用发票，价格已考虑在上述石材单价中；以上石材数量为暂定， 不作为最终结算依据；以上平板侧边定厚水墨抛光、平板L型粘 接等加工费按实结算外，其余为不分规格尺寸且严格按甲方石材 加工料单要求加工的综合单价，包含石材荒料、石材切割、石材 花纹水平处理、表面处理抛光、包装、运输及运输损耗、保险、 税金等所有费用；乙方提供石材样品，经甲、丙方确认后封样， 乙方所供石材与样品有明显差异时，甲、丙有权提出异议；在石 材面板安装后，如甲方或丙方对已安装石材提出书面异议或认为 色差不满足工程需要的，乙方必须24小时进行书面回复并在七天 内进行更换，同时赔偿甲方由此发生的已安装石材的拆除及再安 装等相关费用；总供货期为收到甲方首批石材加工单后15天内完 成，甲方必须在提供乙方首批石材加工单之日起5天内完成全部 石材加工单并提供给乙方，乙方首次供货时间为收到甲方石材加 工单后10天内，石材的分批交货时间必须按甲乙丙三方确认的《石 材供货计划表》执行，并须与工程进度一致，按甲方要求顺序供 货；产品由乙方运输至甲方、丙方指定的工地现场，甲方负责卸 货，开箱验收之前的破损由乙方承担，开箱验收后的破损由甲方 承担；甲方卸货后经验收发现部分石材不符合合同约定及国家规 范标准的质量问题，则石材卸货费由乙方承担；甲方提供石材加 工图纸，乙方在收到甲方提供的订单及图纸后2天内进行复核， 如发现问题应书面通知甲方、丙方，甲方应在收到乙方的书面通 知后2天内给予乙方、丙方回复并提出修改意见；每批石材货到 15- 工地后3日内由甲方、丙方、监理共同进行验收，对不符合验收 标准的石材，甲方、丙方有权拒收；石材开箱或上墙后，甲方、 丙方有权对已签收产品送至国家权威检测部门进行检测；甲方、 丙方可在发货前对乙方在加工厂进行的预排板进行验收；如每批 次石材中质量不合格的数量超过该批供货量的5%，则该批货物视 为不合格，甲方视为该批产品未到场，有权拒付该批货款；结算 以甲方、乙方、丙方及监理四方签字认可的送货清单签收单（乙 方的送货清单应与甲方提供的石材加工料单楼栋、部位、编号对 应）及甲方提供乙方的石材加工单作为结算依据；所供石材结算 量按甲方、丙方实际接收验收合格的数量并经甲方、乙方、丙方 及监理四方签字认可后的实际到货数量（送货清单签收单）及甲 方下发的石材加工单（包括非乙方原因产生的补料单）两者中较 小者作为最终结算数量；合同签订后，丙方支付本合同石材暂定 总价款的50%作为甲方给乙方石材备料定金（本合同签订后15个 工作日内丙方支付甲方石材备料款，甲方在收到丙方货款后5个 工作日内支付给乙方），石材进度款按月支付，即乙方每月到场 石材数量达到平板1000平方米，在甲方、监理、丙方验收合格的 情况下，丙方、甲方予以支付该部分进场石材总价款的45%给乙方 （不含定金，支付方式及支付时间同上），余款5%作为质量保修 金，房屋集中交付住户一年后十五个工作日内无息退还，保修金 不计利息（支付方式及支付时间同上）；付款前，乙方必须向甲 方开具正规材料发票，甲方必须向丙方开具正规工程发票，否则 16- 甲方、丙方有权暂缓付款或拒绝付款；自甲、丙二方收货验收合 格，在乙方的供货单上签字后，标的物灭失、毁损风险由乙方转 移到甲方；禁止商业贿赂，在三方业务往来工程中，乙方不得向 甲、丙方工作人员赠送物品、现金或以其他任何方式给予好处或 利益，若乙方违反上述承诺，丙方有权单方解除三方签署的一切 合同，因合同解除给甲、丙方造成损失的，乙方负全部赔偿；合 同中还约定了甲方、乙方及丙方的权利、义务，甲方的权利义务 有按合同规定向乙方支付石材材料款，甲方承担对每批到货石材 的质量检查和验收，若质量标准不满足合同规定，有权要求乙方 调整，石材到现场甲方承担安全保管责任，甲方须及时提供准确、 有效的加工单，甲方负责对进场石材进行规格、数量及质量的验 收、确认，石材的选定及价格由丙方确定，甲方仅拥有对乙方的 管理责任，不承担乙方任何的违约连带责任，如乙方供货周期及 质量不能满足合同及甲乙双方书面确认供货计划要求，则甲方有 权向丙方提出要求，与乙方解除合同，甲方有权追究乙方合同总 价10%以上的经济赔偿，并由乙方承担因此对甲方造成的一切损 失；丙方的权利义务有按合同规定向甲方支付石材材料款，参加 甲方与乙方的加工厂的预排板工作并进行确认，对供货至现场的 石材进行验收，并在供货单上签字确认；合同约定的违约责任有 若乙方在规定交货时间内不能交货，甲方、丙方有权要求其加快 供货，若延迟7天仍不能交货，则丙方有权解除本合同，丙方不 解除合同的，乙方应向丙方每天支付合同总价万分之五的延迟交 17- 付违约金；乙方所供产品的质量不符合规定或在使用中出现质量 问题，丙方有权处以合同总价款10%以上的质量罚款；甲方应按合 同约定的时间及时支付乙方石材进度款，甲方若延期支付进度款， 每天向乙方支付合同总额万分之五的违约金，同时乙方自行终止 供货并追究甲方给乙方带来的经济损失（如因丙方付款延期导致 甲方付款延期，则由丙方承担一切违约责任，甲方不承担任何违 约责任）。 2013年8月，蓝波公司作为采购方（甲方）、原告作为供货 方（乙方）、杭州海航公司作为鉴证方（丙方）签订《绿城·杭 州西溪诚园致诚苑(B-19地块)A标段石材幕墙工程（1-4#楼和11# 楼）外墙石材采购合同》一份，甲方就绿城·杭州西溪诚园致诚 苑(B-19地块)A标段（1-4#楼和11#楼）幕墙石材的加工、供货与 乙方、丙方协商一致，石材品种卡拉麦里金（新疆），规格型号 根据甲方提供的石材加工单，合同暂定总价4090142元；平板石 材单价310元/㎡；合同还约定加工费单价平板L型粘接27元/m， 背倒留6㎜、侧边磨光8元/m，正倒8元/m，背倒8元/m，侧面 磨光10元/m，背面定厚5元/m，正面拉槽见光15元/m，干挂槽 28元/㎡，背栓孔4.5元/个，六面油性防护15元/㎡，护角5元/ ㎡；所有石材均需送货到施工现场甲方和丙方共同确认地点，并 提供甲方可列支成本的正规发票；总供货期为收到甲方首批石材 加工单后100天内完成，甲方必须在提供乙方首批石材加工单之 日起50天内完成全部石材加工单并提供给乙方，乙方首次供货时 18- 间为收到甲方石材加工单后25天内；合同签订后十个工作日内， 甲方支付本合同石材暂定总价款的30%作为乙方石材备料款，石材 进度款按月支付，即乙方每月到场石材数量达到平板2000平方米， 在甲方、监理、丙方验收合格的情况下，丙方、甲方予以支付该 部分进场石材总价款的50%给乙方（支付方式及支付时间同上）， 最后一批石材到工地验收合格后支付至石材进场总价款的90%（含 30%备料款，支付方式及支付时间同上），石材全部上墙并经甲方、 监理、丙方初验合格后15日内支付至进场石材总价款的95%（含 30%备料款，支付方式及支付时间同上），在甲、乙双方结算完成 并报监理、丙方确认后，按结算总价的95%支付结算总价和已付款 的差额(支付方式及支付时间同上）,余款5%作为保修金，房屋集 中交付住户一年后十五个工作日内无息退还，保修金不计利息（支 付方式及支付时间同上）；石材进度款每月按批支付时，由乙方 于每月20日上报石材进度款支付请示至甲方，由甲方、监理签字 确认当月（周期上月20-本月19日）石材进场数量清单，甲方应 于每月23日前上报石材进度款支付请示（经甲方、监理签字确认） 至丙方，丙方再给予审核、支付，丙方在收到甲方上报的石材进 度款支付请示后15个工作日内完成审核工作并支付石材进度款给 甲方，甲方在收到丙方石材进度款后5个工作日内支付给乙方； 因乙方的供货质量和进度问题等情况，丙方有权调整更换乙方（本 合同材料供应商），甲乙方不得有异议，须无条件接受；该合同 的其余内容与《绿城·杭州西溪诚园致诚苑(B-19地块)石材幕墙 19- 工程2#，3#楼三层以下及大堂外墙石材采购合同》基本相同。 2014年8月25日，包含上述采购合同所涉工程在内的杭政储 出【2010】52号地块商品住宅项目（1-11#楼、地下室、门卫、垃 圾房）的石材幕墙工程验收合格。 原告供货后蓝波公司已支付给原告的款项如下：2013年9月 13日1100000元，11月5日300000元，11月6日50000元，2014 年1月15日700000元，1月28日300000元，7月8日450000 元，9月15日593314元，9月25日566210元，2017年5月19 日1000000元，合计5059524元。 2018年11月20日，原告向蓝波公司发送《律师函》并抄送 杭州海航公司，认为其向蓝波公司完成供应及交付的石材总金额 经双方核算原为6144968元，原告作出减让85444元，最终确定 的总金额为6059524元，蓝波公司仅支付了5059524元，仍拖欠 1000000元未予支付，要求蓝波公司在2018年12月20日前付清 余款，否则其将采取法律途径追偿欠款。2018年11月29日蓝波 公司向原告及华旗石材（南安）有限公司发送《回复函》，就本 案所涉项目蓝波公司认为原告至今未按约提供材料与其进行结 算，要求原告按合同约定提供材料与其进行结算，逾期结算的法 律责任由原告自行承担。2019年1月11日蓝波公司向原告发送《关 于对贵司提交的结算材料的审核意见》，认为原告提交的外墙石 材项目的送货清单签收单复印件已于2019年1月9日收悉，经审 核未经合同约定的蓝波公司工地验收人员签字确认，且也未按合 20- 同约定提供蓝波公司确认的石材加工单，所有材料均缺乏真实性、 合法性、关联性，故蓝波公司已存在超付款情形，要求原告收到 此函后立即将超额款项退还。 2019年3月原告曾诉至本院要求蓝波公司、杭州海航公司支 付拖欠的石材款1000000元及支付违约金等，同年5月原告撤回 起诉。 2019年7月10日，原告再次诉至本院，本案审理中，2019 年9月17日杭州海航公司注销，杭州海航公司的股东为西北海航 公司、浙江嘉和实业有限公司，2019年12月27日浙江嘉和实业 有限公司因和浙祺公司合并而注销，浙祺公司存续，故经原告申 请本案被告杭州海航公司变更为西北海航公司、浙祺公司。2020 年1月8日，广东省深圳市中级人民法院裁定受理申请人沈阳市 兴业机械厂对蓝波公司提出的破产清算申请，该院指定上海市君 悦（深圳）律师事务所担任蓝波公司管理人。 原告起诉时就其主张的石材款总金额6144968元提交了四方 签字的结算单等证据，但蓝波公司否认系其公司人员的签名并申 请对相关人员签名是否真实进行鉴定，对此原告陈述结算单是交 与蓝波公司员工带回后由相关人员签名而非面签，无法核对是否 本人所签，故不同意对签名进行笔迹鉴定；同时原告要求蓝波公 司、杭州海航公司提供该两公司之间就案涉石材金额进行结算的 审核报告。因原告不能确定蓝波公司人员的签名确系本人所签， 故本案未进行签名的笔迹鉴定。此外，原告就其所供的案涉两份 21- 合同及5#楼样板房的石材量及价款总金额申请鉴定。后西北海航 公司作为被告参加诉讼后提交了杭州海航公司与蓝波公司作为结 算依据的包含石材内容在内的信望公司出具的杭州西溪诚园致诚 苑2#、3#楼三层以下及公共大堂玻璃及石材幕墙工程的《工程造 价咨询报告书》以及海建公司出具的杭州西溪诚园致诚苑(B-19 地块)1-4#楼、11#楼玻璃及石材幕墙工程（A标段）《竣工结算审 核书》，原告认为根据上述两份造价审核报告即可计算出其所供 的石材量及价款总金额，故撤回了鉴定申请。 信望公司的造价报告书载明2#、3#楼三层以下及公共大堂石 材面积合计1975.75㎡；需进行调差的石材有五档，其中711㎜ 810㎜63.44㎡，811㎜-910㎜187.38㎡，911㎜-1010㎜6.93 ㎡，1111㎜-1210㎜20.90㎡，1211㎜-1310㎜7.44㎡；加工费 项目共11项，其中平板L型粘接1716.36m,背倒留6㎜、侧边磨 光1431.90m，正倒741.67m，背倒741.67m，侧面磨光794.46m， 背面定厚794.46m，正面拉槽见光458.16m，背栓孔2146个，干 挂槽1701.87㎡，6面油性防护1701.87㎡，护角0。 海建公司的结算审核书载明1-4#楼、11#楼及连廊、坡道的石 材面积合计11909.49㎡；需进行调差的石材有七档，其中711㎜ 810㎜782.01㎡，811㎜-910㎜131.90㎡，911㎜-1010㎜74.86 ㎡，1011㎜-1110㎜20.01㎡，1111㎜-1210㎜21.88㎡，1211 ㎜-1310㎜27.75㎡，弧形板85.74㎡；加工费项目共9项，其中 平板L型粘接16143.83m,背倒留6㎜、侧边磨光4959.16m，侧 22- 面磨光6255.80m，背面定厚6140.67m，正面拉槽见光3711.52m， 背栓孔37695.41个，干挂槽11413.20㎡，6面油性防护11529.85 ㎡，护角0。 上述事实，有原告、蓝波公司及杭州海航公司三方签订的石 材采购合同、杭州海航公司与蓝波公司两方签订的施工合同及补 充协议、幕墙工程验收记录、原告发送的律师函及蓝波公司的回 函、信望公司出具的《工程造价咨询报告书》海建公司出具的《竣 工结算审核书》、蓝波公司支付给原告的款项凭证、杭州海航公 司支付给蓝波公司的款项凭证、杭州海航公司注销材料及与西北 海航公司、浙祺公司的基本情况材料、法院受理蓝波公司破产清 算申请的裁定书及管理人决定书等证据及庭审中原、被告的陈述 予以证实。 本院认为：本案双方的争议焦点如下：一、杭州海航公司是 否对案涉石材款负有支付责任，从而关系到本案的被告西北海航 公司、浙祺公司是否应承担相应责任；二、原告所供的石材数量 及价款如何确定；三、原告请求的违约金是否成立。 一、关于争议焦点一。原告主张其供应的石材采购方除蓝波 公司外，杭州海航公司亦是采购人，与蓝波公司共同负有付款义 务，因杭州海航公司已注销，则应由西北海航公司、浙祺公司承 担付款义务。首先，关于原告主张的西溪诚园2#楼、3#楼三层以 下及大堂、除此之外的1-4#楼、11#楼的幕墙石材，本院认为，根 据杭州海航公司与蓝波公司双方签订的施工合同，能证明杭州海 23- 航公司是上述幕墙工程的发包方，蓝波公司是承包方，对所需石 材双方约定由杭州海航公司选定、由蓝波公司供应，还约定杭州 海航公司支付给蓝波公司的款项应专款专用、不能恶意拖欠材料 供应商材料款等内容，从合同内容可见两者之间已明确约定蓝波 公司是石材的采购方。嗣后，在原告、蓝波公司、杭州海航公司 三方签订的两份石材采购合同中，对三方各自的主体地位在合同 首部进行了说明，原告是供货方，蓝波公司是采购方，杭州海航 公司是鉴证方，但该合同条款中又有涉及杭州海航公司权利义务 的内容，故杭州海航公司并非是该合同的鉴证方，三方各自的权 利义务应按合同的约定内容来判定。本案中对蓝波公司应承担两 份采购合同石材款的付款义务各方无争议，争议在于杭州海航公 司是否应承担付款责任，本院认为，两份采购合同均明确约定蓝 波公司向原告付款并由原告向蓝波公司开具发票，杭州海航公司 向蓝波公司付款并由蓝波公司向杭州海航公司开具发票，即使在 同一条款中再次约定三方之间的石材款支付内容，但其意思表示 仍旧非常明确，即杭州海航公司向蓝波公司付款、蓝波公司向原 告付款，从合同中所载的所有涉及石材款支付的条款来看，均约 定向原告付款的义务主体是蓝波公司，而非由杭州海航公司直接 向原告付款，故原告要求杭州海航公司支付石材款无合同依据。 另两份采购合同约定杭州海航公司对原告所供货物与蓝波公司共 同享有确认样品、验收货物、提出异议、解除合同、若原告违约 获取赔偿等权利，原告据此主张杭州海航公司是实际采购人，需 24- 承担付款责任，本院认为，原告根据合同内容明知杭州海航公司 系案涉工程的建设方，蓝波公司是工程的承包方，合同也约定原 告是根据蓝波公司提供的石材加工单提供货物，原告送货后货物 由蓝波公司保管，货物的风险也转移给蓝波公司，采购合同中涉 及杭州海航公司的内容极大部分为享受权利，而相关权利是因石 材采购人蓝波公司的让渡而取得，也是杭州海航公司作为工程发 包方基于掌控、把关工程质量之目的而介入的行为；至于合同中 约定的石材选定及价格由杭州海航公司确定之相应条款，本院认 为其中的石材价格需经协商确定，而非杭州海航公司或蓝波公司 单方即能确定，结合杭州海航公司与蓝波公司之间施工合同约定 “甲定乙供”及采购合同中约定原告根据蓝波公司的石材加工单 供货，该条款的实际含义系指杭州海航公司向蓝波公司确定其所 需石材，再由蓝波公司发送给原告石材加工单由原告按此供货， 就杭州海航公司来讲蓝波公司不对原告的行为承担责任，该条款 的约定并不能达到原告的证明目的，故原告主张杭州海航公司是 石材采购人继而要求其承担付款责任的理由也不能成立。采购合 同中还约定若因杭州海航公司付款延期而导致蓝波公司付款延期 的则由杭州海航公司承担违约责任，而从浙祺公司提交的付款凭 证来看，杭州海航公司应付工程款4459万余元，已向蓝波公司支 付4427万余元，差额30余万元浙祺公司陈述系抵扣蓝波公司应 承担的审计费用，本院认为双方的施工合同中对蓝波公司应承担 的审计费用及抵扣方式确实有约定，且根据双方的工程款总额来 25- 判断蓝波公司承担30余万元的审计等费用应属合理，故杭州海航 公司不存在需在本案中承担违约责任的情形。其次，原告的请求 中还包括5#楼样板房的石材款，该部分石材未签订采购合同，对 该部分石材是否属发生于本案当事人之间的业务双方持有异议， 本院认为假设原告主张的事实能够成立，但根据其提交的所有证 据，采购过程中并未涉及杭州海航公司，故原告要求杭州海航公 司支付该部分石材款亦无依据。此外，在合同的履行过程中，均 是蓝波公司向原告支付石材款，原告曾就未付石材款委托律师于 2018年11月向蓝波公司发送《律师函》进行催讨，当时原告将杭 州海航公司仅作为《律师函》的抄送单位，起诉前原告从未向杭 州海航公司催讨过款项，也印证在起诉前原告自身也未认为杭州 海航公司是付款义务主体。综上，原告主张杭州海航公司负有石 材款的付款责任依据不足，故其要求西北海航公司、浙祺公司承 担付款责任本院不予支持。 关于争议焦点二。第一、关于两份采购合同所涉石材的数量 及价款。因蓝波公司对原告提交的石材结算单中相关人员签名的 真实性持有异议，原告曾申请对所涉石材数量等内容进行鉴定， 后在西北海航公司提交了杭州海航公司与蓝波公司进行结算的依 据即两份造价审核报告后，原告从节约诉讼成本考虑要求按造价 审核报告中的相关数量作为其请求金额的计算依据本院认为未有 不当，予以支持，但上述造价审核报告是杭州海航公司与蓝波公 司之间结算的依据，报告中的结算金额并不能直接作为本案的价 26- 款金额，石材单价以及调差费、加工费的单价等内容应按本案所 涉合同的约定进行计算。1.关于《绿城·杭州西溪诚园致诚苑(B-19 地块)石材幕墙工程2#，3#楼三层以下及大堂外墙石材采购合同》 的价款金额，本院根据信望公司的报告书审定的各个项目的数量 计算，其中石材价款为632240元（1975.75㎡×320元），调差 价款为8696.85元（63.44㎡×15元+187.38㎡×30元+6.93㎡× 45元+20.90㎡×60元+7.44㎡×75元），加工费价款为212170.85 元（1716.36㎡×28元+1431.9㎡×18元+741.67㎡×16元+741.67 ㎡×16元+794.46㎡×18元+794.46㎡×5元+458.16㎡×15元 +2146㎡×6元+1701.87㎡×30元+1701.87㎡×15元），合计 853107.7元。2.关于《绿城·杭州西溪诚园致诚苑(B-19地块)A 标段石材幕墙工程（1-4#楼和11#楼）外墙石材采购合同》的价款 金额，本院根据海建公司的报告书审定的各个项目的数量计算石 材价款为3691941.9元（11909.49㎡×310元），调差价款为 62977.95元（782.01㎡×15元+131.9㎡×30元+74.86㎡×45 元+20.01㎡×60元+21.88㎡×75元+27.75㎡×90元+85.74㎡× 450元），加工费价款为1286637.54元（16143.83㎡×27元 +4959.16㎡×8元+6255.8㎡×10元+6140.67㎡×5元+3711.52 ㎡×15元+37695.41×4.5元+11413.2㎡×28元+11529.85㎡×15 元），合计5041557.39元。审理中，原告主张的石材单价均与两 份采购合同的约定不符，本院按约定单价计算。调差价、加工费 原告均直接按两份造价审核报告中的金额进行主张，本院认为不 27- 当，因在采购合同中对调差费明确约定石材的高边每增加100mm 单价增加15元/㎡,加工费亦列明了每种加工项目的单价，现造 价审核报告中已核定了需进行调差的每档石材面积以及每项加工 项目的面积或个数，故本院按此数量结合合同约定的单价计算调 差费、加工费的金额，海建公司的造价审计报告中的调差费项目 弧形板合同中未作约定，鉴于该项目客观存在，且参照其他调差 费的计算方法亦能推算出相应金额，故本院将该项目的调差费予 以确认；两份造价审核报告中的护角项目送审的工程量分别为 1701.87㎡、12422.87㎡，与6面油性防护项目的送审面积相同， 但造价审核单位的复核结果却为0，原告要求按6面油性防护的面 积计算护角项目的加工费，本院认为原告主张的计算方法无依据， 但鉴于两份采购合同中确实对护角该项目的加工费均进行了约 定，证明合同中存在护角项目，按常理对石材进行护角也是客观 需要，故本院酌情确定两份采购合同的护角项目的加工费为35000 元。蓝波公司辩称案涉石材面积中应扣减胶缝面积，但对应如何 扣除并未提出具体意见，也未提交相关证据以证明应扣减的数量 及价款，故本院对该意见不予采纳。综上，两份采购合同所涉的 石材款、调差费、加工费的总额为5929665.09元，蓝波公司已付 5059524元，尚欠870141.09元。第二、关于5#楼样板房的石材 款。原告就5#楼样板房请求的金额分成两项，一项是原由西飞公 司向原告采购石材的款项，另一项是蓝波公司向原告采购石材的 款项。原告就西飞公司应付石材款提交了均为复印件的两套石材 28- 明细表、施工联系单一页、沈福元签名的图纸一页，两套石材明 细表内均是图纸内容，施工联系单中载明附有西飞公司与原告的 结算报告，但审理中原告亦未提交该结算报告，故即使上述复印 件具有真实性，根据该些证据也无法计算出原西飞公司采购的石 材款金额，故原告请求的该部分金额无依据，本院不予支持。原 告就蓝波公司应付石材款提交了均为复印件的石材订料单两份及 五页图纸，被告方对其真实性不予认可，并认为订料单尾部最后 项目是“采购签收”，故是蓝波公司内部流转材料，不能证明订 料单系发送给原告，双方对蓝波公司有否因5#楼样板房向原告购 入石材之事实有争议，本院认为，假设原告主张的事实成立，但 根据原告提交的上述证据，也不能计算出原告主张的石材款金额， 原告所列的计算方法含有其主观自述意见，该意见未有书证予以 证实，故原告请求的该部分金额亦不能成立。本院对原告请求支 付的5#楼样板房的石材款不予支持。 三、关于焦点三。原告与蓝波公司在两份采购合同中约定了 石材款的付款期限，有备料定金，也有按月支付款项，最后款项 于房屋集中交付一年后十五个工作日内付清，但审理中原告并未 提交符合各个付款时间节点的证据，原告以案涉石材幕墙工程验 收合格时间作为付款期限届满的时间，从而要求蓝波公司自次日 起承担逾期付款违约金无依据，本院不予支持。鉴于原告与蓝波 公司之间的石材购销行为已完成，原告曾于2018年11月20日致 函向蓝波公司催要石材款并限其在2018年12月20前付清，函中 29- 确定的付款宽限期应属合理，虽蓝波公司与原告在款项结算方面 因故不能达成一致，但之后蓝波公司一直未付尚欠款项的行为确 实给原告造成了损失，而蓝波公司占有该部分资金取得了利益， 从公平合理的角度考虑本院确定蓝波公司自2018年12月21日起 承担相应的违约金。合同约定蓝波公司承担的违约金标准是合同 总额的日万分之五，现原告将标准降低至未付款的日万分之五未 有不当，本院对该违约金标准予以支持。因法院于2020年1月8 日受理了对蓝波公司的破产清算申请，原告请求违约金计算至 2020年1月7日符合法律规定，则蓝波公司应承担的违约金为 166632.02元。 以上蓝波公司尚欠原告石材款、调差费、加工费合计 870141.09元，并应承担违约金166632.02元，共计1036773.11 元，本院确认该金额为原告对蓝波公司享有的债权。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一 百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国企业破产法》 第四十六条第二款之规定，判决如下： 一、确认华旗石材（厦门）有限公司对深圳蓝波绿建集团股 份有限公司享有债权共计1036773.11元，其中石材款、调差费、 加工费870141.09元，违约金166632.02元； 二、驳回华旗石材（厦门）有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费30977元，由华旗石材（厦门）有限公司负担16846 元，由深圳蓝波绿建集团股份有限公司负担14131元。深圳蓝波 30- 绿建集团股份有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内交纳 至本院；华旗石材（厦门）有限公司于本判决生效之日起十五日 内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递 交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州 市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交 上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服 一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》 次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市 中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知 书》。 审 判 长  黄 倩 人民陪审员  孙颖娟 人民陪审员  徐 珊 二〇二〇年九月二十九日 书 记 员  王超男