文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民初1687号原告：蔡王锦，男，1962年3月17日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：蔡黄平，江苏海萌律师事务所律师。被告：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路**，统一社会信用代码91320684138774017K。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：程洪伟，上海段和段（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨谊，上海段和段（重庆）律师事务所律师。原告蔡王锦与被告江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月18日受理后，被告南通三建公司在提交答辩状期间，于2020年3月29日向本院提出管辖异议，本院于同年4月23日裁定驳回其管辖异议，被告南通三建公司不服，向重庆市高级人民法院提出上诉，该院于2020年6月12日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，于2020年7月23日公开开庭审理了本案，原告蔡王锦及其委托诉讼代理人蔡黄平，被告南通三建公司的委托诉讼代理人程洪伟、杨谊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告蔡王锦向本院提出诉讼请求：1.判令被告南通三建公司支付工程款及其利息等各项费用65467444.64元，并自起诉之日起按年利率6%承担逾期利息。2.本案的诉讼费用由被告南通三建公司承担。事实和理由：2010年3月19日，北京通州区建筑集团公司（以下简称通州公司）、重庆欧尼合美新型环保材料有限公司（以下简称欧尼合美公司）签订《建设工程施工合同》约定，欧尼合美公司将位于重庆涪陵区×工厂及办公楼工程总承包给通州公司。同日，通州公司为甲方、南通三建公司为乙方，签订《工程施工合作协议书》，工程交由南通三建公司具体施工。同日，欧尼合美公司为甲方、通州公司为乙方、南通三建公司为丙方，签订《三方协议》，明确案涉工程由通州公司总承包，具体由南通三建公司代表通州公司履行总承包义务。2010年3月20日，原告与南通三建公司签订《江苏南通三建集团有限公司工程项目内部承包协议》，南通三建公司将上述合同义务中的项目工程内部发包给原告蔡王锦。合同约定：工程款进被告账户，对拖欠的工程款及以被告名义催收的工程款也必须统一进被告账户。承包期内，原告须以被告名义进行诉讼维护承包项目权益的，双方共同诉讼维权；由此产生的一切费用（包括但不限于损失赔偿、违约金、诉讼费、律师费、鉴定费、调查费等）均由原告承担。2010年4月10日，原告组织人员进场施工。2011年9月1日，因建设方原因工程全面停工。2013年9月4日，欧尼合美公司为甲方、通州公司为乙方、南通三建公司签订了一份《复工协议》，随后原告组织人员复工。2013年11月21日，工程再度停工。2014年3月17日，欧尼合美公司为甲方、通州公司为乙方、南通三建公司签订《复工协议二》，明确案涉工程款，由欧尼合美公司向南通三建公司进行支付。2014年9月4日，案涉工程全面完工。2015年1月3日，南通三建公司向欧尼合美公司提交了案涉工程竣工结算书。2015年9月1日，南通三建公司向重庆市第三中人民法院提起诉讼，要求欧尼合美公司及通州公司向其支付工程款及利息并赔偿损失。2017年10月16日，重庆市第三中级人民法院作出(2015)渝三中法民初字第00251号民事判决书。2017年12月12日，欧尼合美公司不服该判决向重庆市高级人民法院提起上诉。2018年4月28日，重庆市高级人民法院作出(2017)渝民终502号民事判决书，判决欧尼合美公司支付南通三建公司工程款39883430.51元及利息（利息以39883430.51元为基数，从2015年2月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算至付清之日止）；欧尼合美公司给付停工、窝工损失2685796.14元；南通三建公司在欧尼合美公司欠付全部工程款本金39883430.51元范围内就欧尼合美新型环保材料工厂及办公楼项目折价、拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权。判决生效后，南通三建公司向重庆市第三中级人民法院申请强制执行。2019年9月11日，重庆市第三中级人民法院作出了(2018)渝03执247号之二执行裁定书，裁定将欧尼合美公司名下位于重庆市涪陵区×社150216.32平方米土地使用权及其地上建筑、构筑物的所有权作价70000000元，对其中价值65467444.64元部分（占份额为93%）交付给南通三建公司抵偿欧尼合美公司应支付的全部欠款65467444.64元，余下价值退还给欧尼合美公司，南通三建公司可持该裁定书到有关机构在登记条件成就时办理相关产权变更登记手续。根据《江苏南通三建集团有限公司工程项目内部承包协议》（以下简称内部承包协议），案涉工程中凡南通三建公司所有的合同义务均由原告蔡王锦履行，所有工程款均属原告蔡王锦所有，南通三建公司仅收取约定的管理费。前述发生的诉讼涉及到的一、二审的全部费用也均由原告蔡王锦实际支付，工程管理费原告蔡王锦也己向南通三建公司支付完毕。原告己按照内部承包协议约定履行了全部义务。被告江苏南通三建集团有限公司己完成了案涉工程的全部权利主张，工程款（包括赔偿款、利息）实际已执行到位（实际执行到位的房产归属江苏南通三建集团有限公司所有），因此，南通三建公司有义务将工程款（包括赔偿款、利息等）65467444.64元支付给原告。根据相关法律规定，建设工程合同纠纷由工程所在地法院专属管辖，因而本案原、被告之间的约定管辖违反了专属管辖的规定，应为无效。请求判如所请。被告南通三建公司答辩称，我司与原告没有结算，原告挂靠南通三建公司承接工程，并自行组织施工，自负盈亏，自担风险。南通三建公司作为被挂靠单位，仅有出借资质和款项转付义务，并无约定或法定的工程款支付责任，原告的诉讼请求、事实和理由，没有合同依据和法律依据，应当予以驳回。一、蔡王锦借用南通三建公司资质承揽工程，为项目实际承包人和合同相对人。双方签订的内部承包协议为挂靠协议。1.蔡王锦与南通三建公司没有劳动关系和隶属关系，该协议非内部承包。2.蔡王锦实为借用资质承揽工程。2010年3月19日，重庆欧尼合美保材料有限公司与北京通州区建筑集团公司签订《建设工程施工合同》，同日欧尼合美公司、通州公司签订《合作协议书》（蔡王锦签字）；欧尼合美公司、通州公司、南通三建公司签订《三方协议》。案涉工程的前期洽谈和签约，均由蔡王锦办理，南通三建公司予以合同签订的配合。《内部承包协议》仅是为了规避法律的强制性规定而签订，其性质属于挂靠。3.蔡王锦实际负责项目施工和债务催收等全部事宜。案涉项目由蔡王锦负责施工（包括停工、复工均由蔡王锦组织），项目的管理人员均是蔡王锦聘请和管理，由蔡王锦支付工资，相关人员与南通三建公司没有任何隶属关系，工程施工资金由蔡王锦自行负责。蔡王锦作为实际施工人的身份，欧尼合美公司、通州公司均明知。二、南通三建公司不应对蔡王锦承担付款义务。1.南通三建公司未收到工程款，没有工程款支付义务。根据《内部承包协议》第十二条约定，南通三建公司从业主收取工程款，收取固定费用后剩余款项由蔡王锦自由使用，南通三建公司对相关款项进行代收和转付。案涉工程中欧尼合美公司并未向南通三建公司支付工程款和利息等款项，故南通三建无需向蔡王锦支付工程款。2.蔡王锦自行办理以物抵债事宜，抵债房屋及土地不能变现的风险应自行承担。在案涉工程判决生效后，蔡王锦全权负责案件的执行，在执行过程中，欧尼合美公司除案涉厂房及土地外无其他财产可供执行。鉴于厂房及土地流拍，且欧尼合美公司在执行中即将申请破产，蔡王锦为了最大化的实现其债权，蔡王锦在执行程序中确认以物抵债。以物抵债事宜由蔡王锦全权办理，且蔡王锦向南通三建公司出具承诺书，承诺以物抵债的所有风险和费用均自行承担，在此情况下，三建公司向其出具了授权委托书配合其办理执行事务。南通三建公司也同意协助蔡王锦办理抵债房屋及土地的权利变更手续，但蔡王锦却因抵债厂房及土地不能变现，要求南通三建公司承担付款责任，违背诚实信用原则及其承诺。请求驳回蔡王锦的全部诉讼请求。原告蔡王锦围绕诉讼请求，向本院提交了以下证据：1.2010年3月20日，原、被告签订的工程项目内部承包协议，拟证明原、被告双方有转包的事实及相应的三方的权利义务关系。2.（2015）渝三中法民初字第00251号民事判决书，3.（2017）渝民终502号民事判决书，涉案工程被告与甲方之间有关涉案工程全部事实经过及该工程最终经过结算，被告应当从甲方得到的全部工程款赔款及费用。4.（2018）渝03执247号结案通知书、（2018）渝03执247号之二执行裁定书，拟证明南通三建公司已经针对甲方所欠的工程款通过诉讼并最终执行，已全部实现了民事权利。5.项目清算表、微信聊天记录、支付管理费和质安基资凭证记录，6.支付执行费、评估费、拍卖费凭证记录，拟证明在该原、被告起诉甲方工程款施工合同纠纷主张工程款案件中，相应的费用经由原告承担完毕，被告已经收取了原告应当上交的利润。7.工程施工合作协议、三方协议书、建设工程施工合同，这几个证据材料在南通三建公司起诉甲方时都有举示，说明案涉工程第一总承包人是北京通州建筑集团公司，然后通过三方协议由南通三建公司具体负责施工，最后才由原告从南通三建公司内部承包到案涉工程。案涉工程由被告与通州公司达成协议，之后才有原告通过与三建公司内部协议才存在转包关系。被告南通三建公司质证认为：针对内部承包协议，我们对其真实性没有异议。但合同内容，双方并不具备内部承包关系条件，实际上就是挂靠法律关系。原告与被告没有劳动关系，从合同内容看，原告对承包项目的全过程是被告独立核算，自主经营，自主盈亏，承担管理职责，被告按照固定比例收取利润，土建价款1%，安装价款2%，因承包工程履行发生一切纠纷均由原告承担，如果导致了被告损失，被告还可向其追偿，这是内部承包协议主要条款，名义是内部承包协议，实际是原告借用被告资质的挂靠关系。对（2015）渝三中法民初字第00251号民事判决书的真实、合法性均没有异议，该判决书是三建公司根据内部承包协议第18条规定，配合原告以被告名义对承包项目进行诉讼维权，并已经达到原告诉讼目的，判决书已经认定几个事实，2010年3月19日的协议，2010年4月10日复工协议是原告直接与欧尼合美公司、通州公司签订的，2014年3月17日签订的工程复工协议书二，还认定原告停工期间13名管理人员工资损失的问题，13名管理人员中其实还有通州公司人员的工资。对于（2017）渝民终502号民事判决书的真实、合法性没有异议，是根据内部承包协议18条配合其维权。对第四组证据，结案通知书、执行裁定书，真实性、合法性没有异议，我们是根据内部承包协议18条配合原告诉讼维权，虽然案涉厂房办公楼通过以物抵债方式裁定到被告名下，但同样是原告借用被告名义取得厂房及办公楼，被告不实际对该厂房、办公楼享有权利，该权利实际上属于原告，被告也应原告要求向其出具特别授权委托书，办理厂房、办公楼出租。案涉厂房、办公楼也未进行相关产权变更登记，现在厂房还未登记在被告名下，以物抵债的65467444.64元中涉案工程款只有39883430.51元，其余是利息、案件受理费、拍卖评估、工程造价等费用。对第五组证据，项目清算表、微信聊天记录、支付管理费等，对其真实、合法、关联性不予认可，项目清算表并未有被告确认，双方实际也未最终清算，以物抵债的厂房还没有移交给原告，项目清算表体现了原告应当支付的固定利润管理费，系原告应当支付的管理费，并不是双方针对项目的清算的费用。对第六组证据，原告支付执行费等费用没有异议。对第七组证据的真实性不持异议，但达不到原告的证明目的。被告南通三建公司举示了以下证据：第一组证据，1.1建设工程施工合同，1.2工程施工合作协议书，1.3三方协议，1.4工程项目内部承包协议，1.5会议纪要（四）、会议纪要（十二）、第十一次工地例会会议纪要、工资发放表、生活费发放表，拟证明原告通过通州公司承接欧尼合美公司的工程后，又借用南通三建公司名义促成其与通州公司合作，在确定南通三建公司与通州公司的合作协议达成后，再与三建公司签订内部承包协议，双方形成的系挂靠关系，并非内部承包关系。案涉项目的所有后果和风险全部由蔡王锦承担该协议名义上是内部承包协议，但原告与我们没有劳动关系，没有缴纳社保和领取工资，原告实际上与我们是借用资质关系。第二组证据，2.1复工协议，2.2会议纪要，2.3交涉函，2.4工作联系单，2.5回函，2.6工作联系核准单。2.7关于对《复工协议书》各条违约约定说明及要求立即履行《复工协议书》函，2.8退场通知，2.9委托付款函，2.10对退场通知再次回函，2.11工程复工协议书（二），2.12询问笔录，拟证明欧尼合美公司知晓本案的实际施工人系原告，原告系挂靠被告进行施工，原告多次以实际施工人名义与欧尼合美公司就案涉工程进行交涉。蔡王锦直接与欧尼合美公司就案涉项目的复工事宜参与会议，退场通知是欧尼合美公司直接针对原告。第三组证据，3.1工程现场勘察记录，3.2授权委托书，3.3委托代理合同，3.4承诺书，3.5关于要求尽快进行司法拍卖申请书，3.6授权委托书，3.7执行和解笔录，3.8以物抵债申请书，3.9诉讼费退费申请书、收条，3.10特别授权委托书，3.11授权委托书。拟证明工程款债权是由原告经办，被告仅是内部承包协议约定配合原告维权，以物抵债后果由原告自行承担。蔡王锦作为实际施工人参与案涉工程的司法鉴定中的工程现场勘察、提起保全，被告根据原告的要求就案涉工程的厂房和办公楼向法院申请司法拍卖，该申请书有原告妻子“张备”签字。三中院251号判决、高院502号判决，律师是原告聘请，我们只是应原告要求履行被挂靠人义务的行为。2019年6月19日原告作的执行和解笔录，执行法官作笔录时，我们还没有给原告出具任何委托手续，原告说不同意以物抵债，最终被告要接受这个厂房是因为已经通过三次流拍的情况下，不以物抵债就会结束查封，就会损害原告利益，原告在和解协议中妥协了，执行笔录证明了所有决策都是原告在决策，并不是被告。诉讼费用的退费事宜也是由蔡王锦自行处理。第四组证据，4.12019年8月30日原告向被告出具的承诺书，4.2结案通知书，拟证明案涉工程以物抵债时，在内部承包协议的基础上，蔡王锦表明其知晓以物抵债的风险，承诺就以物抵债的后果以及其使用过程中的一切问题均由蔡王锦个人承担。原告质证认为：证据1.1－1.4真实性、合法性没有异议，对1.5真实性没有异议，但对原告举示证据的关联性不予认可，不能达到被告抗辩的目的，被告使用了很多推定和假设，施工合同的签订，如果是挂靠违背一般经济规律和常理，通州公司有总承包资格，并且已经与甲方签订施工合同。被告愿意从通州公司接手工程，签合同之前才找到原告。对于会议纪要，涉案工程原告是实际施工人，对第二组证据真实性没有异议，不能达到证明目的，被告认为是原告是实际施工人，具体操办项目所有事务，我们不否认。对被告举示的第三组证据的真实性没有异议，但不能达到被告证明目的。对于工程现场勘验记录，真实、合法性没有异议。3.2授权委托书，是诉讼中被告委托原告参与案涉工程工程款进行工程造价鉴定，对证据真实、合法性没有异议，对被告举证的关联性有异议。3.3委托代理合同，原告作为实际施工人，在发生纠纷时，有权以个人名义向甲方和发包方主张工程款的权利，但不能因此得到被告所说的挂靠的结论。3.4承诺书，原告应被告要求为诉讼保全所出具的，不足以证明是挂靠。关于3.5评估拍卖的申请书，申请人是南通三建公司，不能否认被告是拍卖申请的主体，张备的签名不影响拍卖申请人的主体地位，2008年蔡王锦与张备就离婚了。2019年2月21日的授权委托书，是为了委托律师，被告委托原告在这个案件中作为联系人，原告拿到委托书原件交给被告聘请的律师，不能反映原、被告之间是挂靠关系。对执行和解笔录真实、合法性没有异议，可以看出原告不同意以物抵债，到现在我们不同意。以物抵债申请书，表明以物抵债权利人、主张者是南通三建公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，原告蔡王锦提交七组证据，被告对其真实性予以确认，其证据与本案待证事实具有关联性，本院对前述证据的真实性予以确认。被告南通三建公司提交的第一组至第四组证据，原告对其真实性不持异议，但认为达不到被告的证明目的。对于被告南通三建公司举示的第一组至第四组证据的真实性予以确认。综合上述当事人的举证质证，本院审理查明：2010年3月19日，通州公司、欧尼合美公司签订《建设工程施工合同》约定，欧尼合美公司将位于重庆涪陵区×工业园区的工厂及办公楼项目工程总承包给通州公司施工。通州公司、欧尼合美公司在合同尾部均加盖了公司印章。同日，通州公司为甲方与南通三建公司为乙方，签订《工程施工合作协议书》，该合同对工程概况、施工工期、工程造价、工程款支付、工程结算、违约责任等均作出约定，将前述工程项目交由南通三建公司施工。通州公司与南通三建公司均在合同尾部加盖印章。同日，欧尼合美公司为甲方、通州公司为乙方、南通三建公司为丙方，签订《三方协议》，该协议约定案涉工程由通州公司总承包，但具体由南通三建公司代表通州公司履行总承包义务。2010年3月20日，原告与南通三建公司重庆分公司签订《江苏南通三建集团有限公司工程项目内部承包协议》，南通三建公司重庆分公司将上述项目工程经原告蔡王锦实行承包经营管理。该内部承包协议约定：“二、乙方就本工程项目从招投标、开工、组织、施工、竣工验收、保修回访及工程价款尾款回收的全过程实行项目独立核算、自主经营、自负盈亏，承担本工程项目的经营管理职责。三、甲方协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系。工程款进甲方账户，对拖欠的工程款及以甲方名义催收的工程款也必须统一归口进甲方账户。本工程项目财务由甲方统一管理，工程进度款及催收的款项必须全部进入甲方指定账户，工程款必须专款专用，必须按月及时发放工人工资，外购材料必须及时付款结清。如发生拖欠工人工资，外欠材料款等行为，均由乙方承担一切法律和经济责任。六、乙方负责办理本工程的中标通知书、合同签证等一切手续并承担全部成本及费用；负责该工程所需的机械设备、周转材料等设施设备的配置；负责该工程所需管理人员、生产工人的日常工作安排、劳动生活管理。十一、乙方承担本工程的各项税金费用及上级各主管部门的各项规费和甲方规定的各项分摊费用，由甲方负责代扣。十二、乙方按照固定比例方式向甲方上缴承包利润：即以土建价款的1%，安装价款的2%向甲方上缴承包利润。前述款项在项目工程款到账后按2%比例预留甲方，并按规定即每年度的12月底、每月底分别按完成的形象进度分阶段结算上缴款。其余工程款存甲方账户乙方支配，用于本工程项目，项目外使用乙方需经甲方审批。项目履约结束后，清算结算累计上缴利润，多上缴的承包利润部分和剩余工程款全部归乙方支配。乙方经营过程中的亏损、风险由其自行承担，乙方不得以遭受损失、风险等理由拒绝上缴承包利润或要求减少上缴承包利润。十八、承包期内因乙方经营导致甲方被任何第三方起诉，乙方应当与甲方共同应诉，积极处理涉诉事宜；承包期内，乙方须以甲方名义进行诉讼维护承包项目权益的，双方共同诉讼维权；由此产生的一切费用（包括但不限于损失赔偿、违约金、诉讼费、律师费、鉴定费、调查费等均由乙方承担）。”2010年4月10日，原告组织人员进场施工。2011年9月1日，工程全面停工。2013年9月4日，欧尼合美公司为甲方、通州公司为乙方、南通三建公司签订《复工协议书》，欧尼合美公司、通州公司、蔡王锦在合同尾部签字盖章。随后原告组织人员复工。2013年11月21日，工程再度停工。2014年3月17日，欧尼合美公司为甲方、通州公司为乙方、南通三建公司为丙方签订《工程复工协议书二》，该协议对已完成工程量结算审查；工程复工；工程款支付及担保；违约责任等作出约定。欧尼合美公司、通州公司、南通三建公司均在合同尾部加盖公司印章。2014年9月4日，案涉工程全面完工。2015年1月3日，南通三建公司向欧尼合美公司提交了案涉工程竣工结算书。后因双方结算未达成一致意见，2015年9月1日，南通三建公司向重庆市第三中人民法院提起诉讼，请求：1.欧尼合美公司向其支付工程款56487732.24元（此款已扣减6.5%税金和管理费）及工程款迟延付款利息（从2010年11月11日起至付清止按人民银行同期同类贷款利率4倍计算）。2.确认南通三建公司的工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。3.欧尼合美公司支付其违约金450111元。4.欧尼合美公司赔偿其停工损失、实际发生费用3215468元并承担诉讼费用。2017年10月16日，重庆市第三中级人民法院作出(2015)渝三中法民初字第00251号民事判决书，判决：一、重庆欧尼合美新型环保材料有限责任公司于判决生效之日起十日内给付江苏南通三建集团股份有限公司工程款39883430.51元及利息（进度款利息为18596390.5元为基数按照中国人民银行的同期贷款利息从2011年9月1日计算至2013年8月12日；以18396390.5元为本金按照中国人民银行的同期贷款利息从2013年8月13日计算至2013年8月20日；以17396390.5元为本金按照中国人民银行的同期贷款利息从2013年8月21日计算至2013年9月12日；以15896390.5元为本金按照中国人民银行的同期贷款利息从2013年9月13日计算至2013年9月17日；以15396390.5元为本金按照中国人民银行的同期贷款利息从2013年9月18日计算至2013年9月29日；以14396390.5元为本金按照中国人民银行的同期贷款利息从2013年9月30日计算至2013年10月8日；以13396390.5元为本金按照中国人民银行的同期贷款利息从2013年10月9日计算至2013年10月15日；以12396390.5元为本金按照中国人民银行的同期贷款利息从2013年10月16日计算至2013年10月29日；以11596390.5元为本金按照中国人民银行的同期贷款利息从2013年10月30日计算至2013年12月18日；以8746390.5元为本金按照中国人民银行的同期贷款利息从2013年12月19日计算至2014年4月21日；以7746390.5元为本金按照中国人民银行同期贷款利息从2014年4月22日计算至2014年7月14日；以7246390.5元为本金按照中国人民银行同期贷款利息从2014年7月15日计算至2014年11月9日；以6716390.5元为本金按照中国人民银行同期贷款利息从2014年11月10日计算至2015年1月31日。结算款利息为自2015年2月1日起以39883430.51元为本金按照中国人民银行的同期同类贷款利率的4倍计算至判决确定的履行期限届满之日止）。二、重庆欧尼合美新型环保材料有限责任公司于判决生效之日起十日内给付江苏南通三建集团股份有限公司停工、窝工损失2685796.14元。三、江苏南通三建集团股份有限公司在重庆欧尼合美新型环保材料有限责任公司欠付全部工程款本金39883430.51范围内就重庆欧尼合美新型环保材料工厂及办公楼项目折价、拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权。四、驳回江苏南通三建集团股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告重庆欧尼合美新型环保材料有限责任公司的反诉请求。2017年12月12日，欧尼合美公司不服该判决向重庆市高级人民法院提起上诉。2018年4月28日，重庆市高级人民法院作出(2017)渝民终502号民事判决书，判决：一、维持重庆市第三中级人民法院（2015）渝三中法民初字第00251号民事判决第二、三、五项；二、变更重庆市第三中级人民法院（2015）渝三中法民初字第00251号民事判决第一项为：重庆欧尼合美新型环保材料有限责任公司于判决生效之日起十日内支付江苏南通三建集团股份有限公司工程款39883430.51元及利息（利息以39883430.51元为基数，从2015年2月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算至付清之日止）；三、撤销重庆市第三中级人民法院（2015）渝三中法民初字第00251号民事判决第四项；四、驳回江苏南通三建集团股份有限公司的其他诉讼请求。该判决生效后，南通三建公司向重庆市第三中级人民法院申请强制执行。2019年9月11日，重庆市第三中级人民法院作出了(2018)渝03执247号之二执行裁定书，裁定将欧尼合美公司名下位于重庆市涪陵区×社和×社150216.32平方米土地使用权（权证号303房地证2011T字第×号）及其地上建筑、构筑物的所有权作价70000000元，对其中价值65467444.64元部分（占份额为93%）交付给江苏南通三建集团股份有限公司抵偿欧尼合美公司应支付的全部欠款65467444.64元，余下价值4532555.36元（占份额为7%）退还给欧尼合美公司，江苏南通三建集团股份有限公司可持该裁定书到有关机构在登记条件成就时办理相关产权变更登记手续。同年9月12日，重庆市第三中级人民法院作出（2018）渝03执247号结案通知书，因（2018）渝03执247号执行案件执行完结，于2019年9月12日结案。另查明，诉讼中，原告提交了项目清算表载明：其承包的欧尼合美公司工厂及办公楼工程的工程结算收入为73450644.45元，其中土建结算值69464373.25元；专业结算值3986271.2元。按照内部承包协议约定上缴利润的比例即土建按1%计取为69464373.25元×1%＝694643.73元；安装按2%计取为3986271.2元×2%＝79725.42元。该表说明栏载明：以前年度已收取项目利润55万元，已收取质安基金5万元，按照结算金额本次应补收项目224369.15元，应被收质安基金96901.28元。原告提交了2019年8月23日与陈淼生（音）的微信聊天记录，该记录上陈淼生告知原告蔡王锦南通三建公司账户，并要其将应缴纳的项目利润224369.15元，质安基金96901.28元,合计321270.43元至以上的账户。原告陈述该表系由陈淼生提供。原告按照前述账户及金额通过手机银行转账支付南通三建公司建设银行账户。在庭审质证中，被告认为，该项目清算表未加盖该公司印章，不认可其真实性，且否认陈淼生系该公司重庆分公司工作人员，但承认陈淼松（音）系该公司贵州分公司工作人员，且承认已实际收到原告支付给该公司的前述款项，但否认与原告已就内部承包协议进行结算。诉讼中，经本院当庭询问，就内部承包协议中所列明应当由原告承担的费用及明细时，被告未予明确回答且举示还应由原告依照内部承包协议承担的相关费用证据。再查明，2019年8月8日，南通三建公司向本院提出“以物抵债申请书”，原告蔡王锦于同月12日在南通三建公司保存了该份申请书上签署“原件已拿蔡王锦”。并提交给本院。2019年8月30日，原告蔡王锦向南通三建公司出具承诺书载明：“我蔡王锦实际承包施工重庆欧尼合美新型环保材料工厂及办公楼项目，鉴于该项目前期与建设单位发生合同纠纷，已经重庆市第三中级人民法院及重庆市高级人民法院判决，并按判决内容申请强制执行。本人承诺：对该项目所涉全部存在及可能发生的潜在债务问题和强制执行抵债房过程中，包括后期抵债房使用过程中的一切问题均由本人承担，与江苏南通三建集团股份有限公司无关，如导致南通三建损失，南通三建可向本人追偿发生的一切费用。”南通三建公司诉欧尼合美公司等建设工程施工合同纠纷一案所缴纳的诉讼费及执行费、评估费、拍卖费等均由原告蔡王锦缴纳，蔡王锦知悉该案诉讼及执行情况。又查明，诉讼中，被告表示愿意将其申请执行欧尼合美公司所取得的抵债资产交与原告，并协助原告办理相关过户登记手续。原告明确表示不愿意接受抵债资产，经本院释明，也不愿意变更诉讼请求，坚持要求被告支付其工程款及相应的利息、停工损失等款项。本院认为，本案的争议焦点：双方签订的内部承包协议是挂靠还是转包；双方工程款是否经过结算；被告应否支付原告工程款及数额；被告应否支付利息及如何支付利息。关于双方签订的内部承包协议是挂靠还是转包问题。原告、被告对于双方之间不存在劳动关系及隶属关系均无异议，故本案虽然名为内部承包，但因其并不具备企业将项目承包给其职工承包经营的要素，故该协议并非法律意义上的内部承包。现原、被告双方对该内部承包协议系挂靠或是转包存在分歧，根据内部承包协议的约定，被告除收取固定比例的承包利润外，并不参与工程的实际管理、经营，也不出资及承担风险，完全由原告自负盈亏、自主经营、完全出资、独立组织施工完成，系不具有施工资质的个人借用有施工资质企业从事建筑施工，其性质应认定为挂靠，即原告为挂靠人，被告为被挂靠人。原告主张该内部承包的性质为转包，但从该内部承包协议对双方权利义务内容的约定来看，该协议并未单独约定转包工程价格，也未约定质量、工期等建设工程承包合同所应当具备的条款，不符合转包法律关系的特征。对原告主张系转包的主张不予支持。关于工程款是否经过结算的问题。按照双方签订内部承包协议第十二条“乙方（原告）按照固定比例方式向甲方（南通三建公司）上缴承包利润：即以土建价款的1%，安装价款的2%向甲方上缴承包利润。前述款项在项目工程款到账后按2%比例预留甲方，并按规定即每年度的12月底、每月底分别按完成的形象进度分阶段结算上缴款。其余工程款存甲方账户乙方支配，用于本工程项目，项目外使用乙方需经甲方审批。项目履约结束后，清算结算累计上缴利润，多上缴的承包利润部分和剩余工程款全部归乙方支配”及第十八条“承包期内因乙方经营导致甲方被任何第三方起诉，乙方应当与甲方共同应诉，积极处理涉诉事宜；承包期内，乙方须以甲方名义进行诉讼维护承包项目权益的，双方共同诉讼维权；由此产生的一切费用（包括但不限于损失赔偿、违约金、诉讼费、律师费、鉴定费、调查费等均由乙方承担）”约定，就涉案工程款被告南通三建公司已起诉欧尼合美公司并获得生效判决，该判决已执行到位。按照双方内部承包协议的约定，在项目履约结束后，除原告应向被告交纳的固定承包利润外，剩余的工程款应由被告支付给原告。在诉讼中，虽然被告辩称，原告就内部承包协议未进行结算，但从原告举示的证据来看，被告已按照内部承包协议的约定收取了固定的承包利润及质安基金，应当视为原、被告之间就内部承包协议已进行结算。诉讼中，原告对被告起诉欧尼合美公司并经本院执行后获得的各项款项金额予以认可，本院予以确认。关于被告应否支付原告工程款及数额的问题。虽然根据双方签订的内部承包协议，因原告不具备建设工程施工资质，该协议违反法律强制性规定，应为无效。但原告已实际按照该内部承包协议约定完成全部承包工程，并通过竣工验收合格并交付使用，故原告有权按照该协议约定的价格结算条款获取工程款。如前所述，原告对于本院作出了(2018)渝03执247号之二执行裁定裁定将欧尼合美公司名下位于重庆市涪陵区×社和×社150216.32平方米土地使用权（权证号303房地证2011T字第×号）及其地上建筑、构筑物的所有权作价70000000元，对其中价值65467444.64元部分（占份额为93%）交付给江苏南通三建集团股份有限公司抵偿欧尼合美公司应支付的全部欠款65467444.64元予以认可。被告抗辩，其是以原告的名义提起了对欧尼合美公司的起诉，原告承诺因抵债造成被告损失的，被告有权向其追偿。因该生效判决执行所获得的抵债资产应由原告取得，被告不应向原告支付工程款等理由不能成立。首先，虽然原告向被告出具了承诺“对该项目所涉全部存在及可能发生的潜在债务问题和强制执行抵债房过程中，包括后期抵债房使用过程中的一切问题均由本人承担，与江苏南通三建集团股份有限公司无关，如导致南通三建损失，南通三建可向本人追偿发生的一切费用”，但诉讼中被告并未举示证据证明其接受以物抵债资产不能变现给其造成损失；其次，法院裁定以物抵债的资产所有人为南通三建公司，即该公司已实际获得欧尼合美公司支付的全部工程款、利息等其他款项；再次，被告并未举示证据证明，其与原告达成了抵债资产所有权归原告的合意，诉讼中原告明确表示不愿意接受该资产抵偿南通三建公司欠其工程款等款项。故按照双方内部承包协议的约定，被告南通三建公司应当在收取固定的承包利润后将该部分款项交付给原告。但是，因本案原告蔡王锦与被告南通三建公司系挂靠关系，蔡王锦以南通三建公司的名义承包了案涉工程项目，在发生纠纷后，又以南通三建公司名义主张了权利，经执行，最终南通三建公司接受了以物抵债实现债权。综合考虑原告蔡王锦挂靠被告并知悉南通三建公司向欧尼合美公司主张权利并“以物抵债”方式实现权利的全过程及蔡王锦向南通三建公司出具的承诺，本院认为，对于南通三建公司应支付蔡王锦的工程款等款项65467444.64元应以江苏南通三建集团股份有限公司获得的欧尼合美公司位于重庆市涪陵区×社和×社150216.32平方米土地使用权（权证号303房地证2011T字第×号）及其地上建筑、构筑物的所有权作价65467444.64元部分（占份额为93%）拍卖、变卖所获得变现的价值为限。关于被告应否支付利息及如何支付利息的问题。原告主张被告支付65467444.64元并承担资金利息。经查，双方内部承包协议，就何时支付工程款双方并未作出明确约定，也未就逾期支付工程款如何承担利息作出约定，且在原告主张的65467444.64元中包括工程款39883430.51元、利息、诉讼费用、执行费用等相关费用，故被告不应支付原告利息。原告的该项请求不能成立，应予驳回。综上所述，原告蔡王锦主张被告南通三建公司支付工程款等款项的诉讼请求成立，本院予以支持。其请求利息的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告江苏南通三建集团股份有限公司在本判决生效十五日内支付原告蔡王锦工程款等款项65467444.64元，江苏南通三建集团股份有限公司应支付蔡王锦的工程款等款项65467444.64元应以江苏南通三建集团股份有限公司获得的重庆欧尼合美新型环保材料有限公司位于重庆市涪陵区×社和×社150216.32平方米土地使用权（权证号303房地证2011T字第×号）及其地上建筑、构筑物的所有权作价65467444.64元部分（占份额为93%）拍卖、变卖所获得变现的价值为限；二、驳回原告蔡王锦的其他诉讼请求。案件受理费369137.22元，由原告蔡王锦负担269137.22元；被告江苏南通三建集团股份有限公司负担100000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  李 勇审 判 员  陈胜泉人民陪审员  吴 燕二〇二〇年九月二十七日法官 助理  沈道萍书 记 员  文 杰