文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终4928号上诉人（原审原告）：王韵童，男，1987年3月27日出生，汉族，居民，住莒南县。委托诉讼代理人：杜芳，山东方远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东腾运房地产经纪有限公司，住所地临沂市兰山区通达路与北园路交汇泰鼎花园东沿街49号。法定代表人：马永清，总经理。上诉人王韵童因与被上诉人山东腾运房地产经纪有限公司居间合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法进行了审理，本案现已审理终结。王韵童上诉请求：撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初2214号民事判决，将本案改判或者发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，导致判决不公。一、一审法院适用法律错误。1.民法的基本原则是当事人意思自治原则，当事人订立合同，有约定从约定，无约定从法定。一审法院引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条之规定进行判决，却忽视法条中“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”这一规定，导致判决错误。2.《选房协议》系被上诉人单方拟定的格式合同，被上诉人承诺在“合同签订生效之日起50个工作日内办理网签备案手续”，“如在规定日期内，办不了不动产备案手续，甲方有权要求退房”。一审法院判决应当尊重当事人约定。3.被上诉人未能按约在50个工作日内办理不动产备案手续，上诉人有权根据合同约定要求退房；该请求权行使的时间，应适用《民法总则》诉讼时效三年之规定。4.上诉人与被上诉人未就延期办理备案手续达成任何协议，上诉人未验收该房屋，更未收取房屋钥匙。退一步讲，假设上诉人已经验收房屋，收取钥匙，也不影响其享有按照合同约定要求退房及要求双倍返还定金的权利。5.讼争双方签署《选房协议》合同的目的是：促成上诉人与房产开发商在协议约定期限内就预选房屋签订买卖合同，办理备案手续。被上诉人没有实现这一合同目的。一审法院将合同目的认定为“取得房屋”，属于偷换概念，“取得房屋”这一目的只能在和开发商的房屋买卖协议中才能实现。6.一审法院已经认定被上诉人存在迟延履行的违约行为，那么即使认为其不构成根本违约，不遵照当事人意思自治原则及合同约定对被上诉人适用定金罚则，那么也应当根据其违约行为，按比例适用定金罚则。7.上诉人要求退房是合同约定其依法享有的权利，无违约行为，一审法院对上诉人适用定金罚则，定金70400元不予返还，但被上诉人先期违约延期履行却未追究任何责任。8.虽然被上诉人在2020年1月份可以办理涉案房产网签备案手续，但已严重超出约定办理期限，上诉人有权按照约定要求退房，不能因为被上诉人违约延期，后来可以办理相关手续了，就背离合同约定，认定上诉人要求退房是违约行为，对上诉人适用定金罚则。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定吴伟认购1118室房屋这一事实错误。吴伟实际认购的是1121室房屋，并非1118室。后被上诉人因一房二卖，要将1118室房屋调整给吴伟，吴伟不愿意，上诉人出于义气，才将1122室房屋让给吴伟，自己要了1118室房屋。被上诉人庭审中也自认在10月份就知道上诉人与吴伟调换房屋事宜，并将1122室房屋钥匙交给吴伟，协助其装修、出租，且在2020年1月为吴伟办理了1122室房屋产权。2、一审法院认定上诉人已经实际验房，不符合事实。上诉人没有实际验房，也没有拿钥匙。吴伟将1118室房屋钥匙寄回的行为，进一步证明被上诉人并未将钥匙交给上诉人，而是交给了吴伟。3.一审法院认定“其之所以未能办理房屋所有权证书的原因是其认购的房屋已经转让给吴伟”，不符合事实，且理由无法成立。未能办理房屋所有权证书的原因是被上诉人隐瞒涉案房产被抵押保全的事实，无法在约定期限内办理，所以上诉人要求退房。况且房屋验收、交付或转让的行为和实现合同目的、办理产权证之间没有必然的因果关系，不影响合同目的的实现及产权证办理。三、被上诉人涉嫌欺诈，应当三倍赔偿上诉人经济损失。被上诉人迟迟未能按照合同约定履行房产备案等义务的真实原因是，涉案鸿儒国际小区公寓早已抵押，被法院依法保全。被上诉人在双方签订《选房协议》时，隐瞒上述事实，欺骗上诉人与之签订协议，且数次虚构理由，一再拖延时间，已经构成欺诈，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，依法应当按照购房价款的三倍赔偿给上诉人。四、一审法院严重偏袒被上诉人，枉法裁判。被上诉人辩称，1.根据证人证言及法庭调查中王韵童与山东腾运房地产经纪有限公司的陈述可以证实，双方经过协商，将约定的房屋备案期限已经延长，所以被上诉人并未违约。2.上诉人在2019年10月份将所订的1122号房屋与吴伟调换为1118号房的行为印证了上诉人与被上诉人早已达成口头协议，延长办理房产登记手续的期限。该调换房屋的行为以及将房屋在58同城网站上进行售卖的行为也均证实了上诉人已于2019年10月收到所购房屋1122的钥匙，进行了收房，该行为印证了上诉人与被上诉人达成延长办理房屋登记手续期限的协议。3.上诉人通过吴伟账户给被上诉人打款，打款记录上载明代上诉人付购房定金，所以根据上诉人的付款账户退还定金合理合法。退一步讲，被上诉人有理由相信吴伟是上诉人买房行为的代理人，由吴伟代上诉人领取钥匙及通过吴伟账户返还房屋定金均合理合法。综上所述在履行房屋买卖合同过程中，被上诉人无任何违约行为，按照合同约定，系上诉人单方违约致使房屋买卖合同无法履行，被上诉人有权不再退还上诉人所支付的定金，现被上诉人保留向上诉人追偿已退还的10万元定金的权利。王韵童向一审法院起诉请求：1.依法判令山东腾运房地产经纪有限公司向王韵童双倍返还购房定金200000元，并按同期银行贷款利率支付利息（自付款之日起至实际履行之日止）；2.本案诉讼费用由山东腾运房地产经纪有限公司承担。一审法院认定事实：2019年7月份，王韵童与案外人薛庆鹏、吴伟经中介董西晋（系薛庆鹏同学）、王依彩介绍，通过山东腾运房地产经纪有限公司购买公寓房各一套。当月21日，王韵童作为甲方，山东腾运房地产经纪有限公司公司作为乙方签订选房协议一份，内容为：“1、甲方经乙方介绍认购位于临沂市兰山区××路××路××号楼××室，面积48.66平米，售价元／平米，总价:￥35.2万元（大写叁拾伍贰仟元整）。2、该房屋需交全款，甲方如有贷款需求，出证后乙方协助办理房产抵押贷款手续。3、甲方选房后交给乙方（定金）100000元（壹拾万元整），购房成功后定金充当购房款。4、乙方承诺该房产为70年大产权住宅性质房产，可办理一手房备案手续，于合同签订之日起50日内办理网签备案手续，开据不动产发票，协助甲方办理不动产权证，办证需要交纳维修基金及其办证费用由甲方承担。如在规定日期内办不了不动产备案手续，甲方有权要求退房5.如有纠纷，双方友好协商，协商不成可到兰山区人民提起诉讼。6.该协议甲乙双方签字生效，一式两份，双方各执一份。”当日，王韵童通过吴伟向山东腾运房地产经纪有限公司公司交纳定金100000元，认购鸿儒国际4号楼1122室房屋，山东腾运房地产经纪有限公司为王韵童出具收款收据一张。薛庆鹏、吴伟则分别认购了1123、1118室房屋。约定的网签时间届满后，山东腾运房地产经纪有限公司并未能按时为上述三人办理房屋备案手续。当年10月份，房产公司通知王韵童三人办理交房事务。后在王韵童等三人办理房屋产权证书的过程中，吴伟将王韵童认购的1122室房屋登记在其名下，并在次年1月将1118室的房屋钥匙邮寄给了山东腾运房地产经纪有限公司公司法定代表人马永清，马永清则将1118室的定金退还给了吴伟。庭审过程中，山东腾运房地产经纪有限公司提交其法定代表人马永清与王韵童的电话录音一份，录音中，马永清向王韵童解释将100000元定金退给吴伟，是因王韵童将其认购的1122室私自转让给了吴伟，其同意退给王韵童100000元，但要求王韵童撤回起诉。王韵童则称要与律师协商。录音中，有王韵童部分录音如下：你一开始不是不给退嘛……一开始我给你打电话说想退房子，我就是想给你好好商量的，你态度很强硬……。经质证，王韵童对录音的真实性予以认可。一审法院认为，王韵童与山东腾运房地产经纪有限公司签订的选房协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，协议合法有效。本案争议的焦点是：山东腾运房地产经纪有限公司未在约定的50天内为王韵童办理房屋网签手续是否是构成双倍返还定金的原因？《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”本案中，王韵童向山东腾运房地产经纪有限公司交纳定金，向山东腾运房地产经纪有限公司表达了其能够按合同的约定选房、交款，以取得房屋所有权的强烈愿望。否则，其愿意以失去定金为代价。对山东腾运房地产经纪有限公司来讲，如其不能协助王韵童取得房屋，则需依法惩罚性地双倍退还定金。根据马永清与王韵童的电话录音及吴伟向马永清退还1118号房屋钥匙的实际情况，能够确定王韵童已实际验收房屋。其之所以未办理房屋所有权证书，是因为其认购的房屋已转让给吴伟。因房屋已验收，王韵童与吴伟交换房屋不在山东腾运房地产经纪有限公司控制之下。故王韵童未实现合同目的，不能认定山东腾运房地产经纪有限公司系根本违约所致。虽然山东腾运房地产经纪有限公司在此过程中未按时为王韵童办理网签备案手续，有迟延履行的行为，但该行为并非导致合同目的不能实现的原因。故王韵童要求山东腾运房地产经纪有限公司退还定金，证据不足，一审法院不予支持。根据担保法的规定，本案定金金额应为70400元，剩余29600元为购房款。王韵童将已交纳的100000元款项全部认作定金，系认识错误，一审法院予以纠正。关于利息，一审法院酌定自王韵童起诉之日按同期贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条规定，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条规定，判决：一、山东腾运房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内退还王韵童剩余的购房款29600元及利息(以29600元为基数，自2020年2月17日起至实际给付之日止，按同期贷款市场报价利率计算)；二、驳回王韵童的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元(已减半)，由山东腾运房地产经纪有限公司负担270元，由王韵童负担1880元。本院二审期间，上诉人王韵童提交八份证据：证据一、马永清与王韵童的短信截图一张，拟证明马永清承认“不能办证之前可以退房”；“定金就是约束不守信用的人的”并扬言“打官司你也赢不了”；证据二、薛庆鹏与马永清微信聊天记录截图二张，拟证明薛庆鹏多次催告马永清办理涉案房屋备案手续，但马永清未在合理期限内办理，一直推脱，从未具体承诺何时可以办理手续，因此不可能存在双方及迟延履行达成一致协议的事实；证据三、涉案房屋在58同城的照片打印件6张，拟证明该照片来自贝壳网，在被上诉人交钥匙之前就已经对外转让；证据四、上诉人代理律师对证人薛庆鹏的律师调查笔录；证据五、上诉人代理律师对证人吴伟的律师调查笔录，证据四、五中的两证人均到庭作证，拟证明薛庆鹏、吴伟、王韵童三人未就延期办理备案手续与被上诉人达成一致意见，王韵童未领取钥匙也未验房，薛庆鹏代表三人多次催告马永清办理涉案房屋备案手续；证据六、上诉人代理律师对证人郭洪清的律师调查笔录，证人出庭作证，拟证明王韵童在签订《选房协议》之后不久就将1118号房屋对外转让，并非是在交钥匙之后对外转让的；证据七、王韵童与马永清通话录音光盘及整理资料一份，拟证明双方未就延期办理备案手续达成一致意见，王韵童有权随时退房，马永清不退房的原因是涉案房屋现在可以办证，之前根本无法办理备案手续；证据八、王韵童与马永清话录音光盘及整理资料一份，拟证明马永清在得知王韵童起诉要求双倍返还定金后同意退房，但明知应该退给王韵童，却以吴伟退回钥匙为由将钱退给吴伟。被上诉人山东腾运房地产经纪有限公司对证据一、二、七、八的真实性无异议，对证据三、四、五、六有异议，辩称证据三，仅凭照片无法达到上诉人的证明目的；证据五、六证人证言不属实，被上诉人与开发商达成协议以后，提前把房子交给薛庆鹏、吴伟、王韵童，目的是让他们提前把房子租出去，提前收取房屋收益，在约定的50个工作日届满之前联系上述三人，他们均同意提前收房，延期办理手续，并未提退房的事；证据七与本案无关联性。本院认为，被上诉人对证据一、二、七、八的真实性无异议，本院予以采信；证据三为房屋照片，无拍摄时间及拍摄地点，无法判断图片显示的内容为涉案房屋，本院不予采信；证据四、五、六中的证人因其与上诉人有利害关系，证人证言的证明力较弱，需要结合其他证据综合判断。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”上诉人与被上诉人签订选房协议的目的是选择房屋、办理过户登记手续并最终取得房屋。上诉人一审提交的选房协议及被上诉人出具的上诉人交纳的100000元收款收据显示的日期，可以认定上诉人于选房协议签订当日即选择了涉案房屋，房屋号为1122。被上诉人自认未在选房协议约定的50个工作日内为上诉人办理网签备案手续，辩称在50个工作日届满前与上诉人协商，让其先领取房屋钥匙获得房屋租赁收益。依据上诉人及被上诉人提供的通话录音及微信截屏证据，能够认定2019年9月30日左右，双方约定的50个工作日届满，2019年10月10日，上诉人的同学吴伟代领涉案房屋的钥匙，2020年1月3日，上诉人联系被上诉人退房，2020年1月8日左右，被上诉人为与上诉人一同买房的案外人吴伟、薛庆鹏办理房屋过户手续，也即涉案房屋能够办理不动产过户登记手续，从时间节点上看，被上诉人虽迟延履行选房协议中约定的在50个工作日内办理网签备案手续的义务，约定的办理网签备案手续的期限与办理不动产登记手续的时间相差两个月，但并未造成上诉人买房合同目的的不能实现，被上诉人的违约行为不符合上述司法解释规定的致使合同目的不能实现的情形，故本案不适用定金罚则，上诉人主张的双倍返还定金的诉讼请求，本院不予支持。选房协议中约定被上诉人未在约定期间办理网签备案手续，上诉人有权退房，2020年1月3日，上诉人联系被上诉人退房，选房协议随即解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案中涉案房屋总价款为35.2万元，定金应为70400元，上诉人向被上诉人支付100000元，其中的29600元应为购房款。故被上诉人需要返还上诉人交纳的70400元购房定金，退还29600元的购房款，并赔偿相应的利息损失。被上诉人辩称，上诉人选择的房号为1122，吴伟选择的房号为1118，上述两房屋定金均从吴伟账户中交纳，1118号房的钥匙亦是吴伟退回，故被上诉人将100000元定金退给吴伟符合逻辑，对此本院认为，被上诉人自认其在2019年10月知晓吴伟与上诉人王韵童换房一事，并在2020年1月8日为吴伟办理1122号房的过户手续，据此本院认定被上诉人默认吴伟选择1122号房，上诉人王韵童选择1118号房。关于定金，吴伟在向上诉人转账时明确标注“代王韵童付鸿儒国际4号1122定金”本院认定被上诉人对于1122号定金系上诉人支付是明知的，而且1122号房与1118号房的定金数额相同，被上诉人默认吴伟与上诉人换房一事，支付对应房号的定金也相应转变，根据合同相对性原则，被上诉人应该将定金退还给上诉人。被上诉人辩称上诉人的购房定金系吴伟代为交纳，1118号房的钥匙也系吴伟领取，其有理由相信吴伟为上诉人的代理人，其退给吴伟的购房定金应对上诉人发生效力。本院认为，《选房协议》系上诉人与被上诉人签订，虽然购房定金及1118号房钥匙系吴伟代为支付和领取，但吴伟的上述行为并不符合表见代理的构成要件，本院对被上诉人的辩解不予支持。综上所述，上诉人王韵童的上诉请求部分成立，对于成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初2214号民事判决；二、山东腾运房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内返还王韵童购房定金70400元并赔偿相应利息损失(以70400元为基数，自2019年7月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的履行期限届满之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、山东腾运房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内退还王韵童购房款29600元并赔偿相应利息损失(以29600元为基数，自2019年7月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的履行期限届满之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；四、驳回王韵童的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元(已减半)，山东腾运房地产经纪有限公司负担1075元，王韵童负担1075元；二审案件受理费4300元，由山东腾运房地产经纪有限公司负担2150元，王韵童负担2150元。本判决为终审判决。审 判 长 王建伟审 判 员 崔岩梅审 判 员 杨建义二〇二〇年九月二十一日法官助理 孙德敏书 记 员 杨金亭