河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民初380号原告（反诉被告）：李正国，男，汉族，1959年3月6日出生，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：崔帅武，河南品缔晖诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，河南品缔晖诚律师事务所律师。被告（反诉原告）：洛阳天明置业有限公司，住所地河南省洛阳市伊滨区新源路**（北院）。法定代表人：肖景剑，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：闫会娟，该公司员工。被告：河南省万**建设发展有限公司，，住所地河南省郑州市工商行政管理局郑东新区分局法定代表人：张磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：高健，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：桑云会，河南国基律师事务所律师。被告：高岩飞，男，1982年9月9日出生，柬埔寨国籍（POVSOMNANG）。委托诉讼代理人：司志兰，河南华浩律师事务所律师。原告（反诉被告）李正国与被告（反诉原告）洛阳天明置业有限公司（以下简称天明公司）、被告河南省万**建设发展有限公司（以下简称万**公司）、被告高岩飞建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李正国的委托诉讼代理人崔帅武、王**，天明公司的委托诉讼代理人闫会娟，万**公司的委托诉讼代理人高健，高岩飞的委托诉讼代理人司志兰到庭参加诉讼。本案诉讼过程中，依法追加高岩飞为本案被告。本案现已审理终结。李正国起诉请求：1、万**公司向李正国支付工程款2899.6868万元以及逾期支付的利息（利息以2899.6868万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年10月1日起计算至实际还清全部款项之日止）；2、判令万**公司、天明公司退回保证金等各项费用共计109.4865万元（包括不限于散装水泥保证金、农民工工资保证金、大合同质量保证金）；3、天明公司对万**公司所欠工程款及利息在未支付工程款范围内承担连带责任；4、判令本案全部诉讼费用、保全费用等由万**公司、天明公司负担。事实与理由：经过建设工程招投标，万**公司中标天明公司开发的洛阳天明城一期工程1#、2#、7#、8#、19#、27#楼，二期5#、6#、7#、8#等十多栋工程，双方于2012年10月20日签订《建设工程施工合同》。2012年11月2日万**公司洛阳分公司将上述一期工程1#、2#、7#、8#、19#、27#楼，二期5#、6#、7#、8#共10栋楼建设工程转包给李正国，并签订协议书。签订协议后，李正国如约如期履行施工各项义务，二期工程开工时，万**公司将7#、8#又转包给其他方。洛阳天明城项目由李正国施工的八栋楼一期工程1#、2#、7#、8#、19#、27#楼，二期5#、6#已经竣工并投入使用，总结算价8461.569万元，至今李正国收到工程款3000多万元。现依法请求支持李正国的诉讼请求。天明公司答辩称，李正国主体不适格，涉案工程一直由高岩飞、李雷波以万**公司洛阳项目部名义施工，二人是万**公司员工，也是案涉工程的实际施工人，李雷波与李正国系父子关系，可以视为二人行为系万**公司职务行为，李正国的诉讼请求应当予以驳回。万**公司答辩称，李正国不是本案适格当事人，依法应当驳回起诉。洛阳天明城项目部与高岩飞签订内容承包协议书，将一期工程1#、2#、7#、8#、19#、27#楼，二期5#、6#、7#、8#楼承包给高岩飞。在协议履行过程中，李光明是项目的总负责人。在工程款付款方面，天明公司将工程款转给万**公司，万**公司再向高岩飞转款。李正国所称2012年10月20日签订的《建设工程施工合同》与事实不符，该合同甲方是万**公司洛阳天明城项目部，但万**公司洛阳天明城项目部未在合同上签章，只有高岩飞以委托代理人身份签字，并加盖河南省万**建设发展有限公司洛阳分公司（以下简称万**公司洛阳分公司）的章，万**公司对此不予追认。万**公司与高岩飞于2012年10月22日签订《河南省万**建设发展有限公司洛阳项目部工程施工内部承包协议书》，该协议第6条对工程款结算有明确约定。李正国提交的工程结算书，是万**公司针对所有工程量及产生的工程款列举清单，找建设单位确认的内部手续，该结算书与本案李正国没有关系。高岩飞中途退出，万**公司另行找他人干活，以上费用未与高岩飞结算。综上，李正国请求万**公司支付工程款请求不应予以支持。天明公司向本院提起反诉请求：依法判令李正国向天明公司提供洛阳天明城项目一期工程71地#2-5#、2-6#、2-7#、2-8#楼四栋楼竣工备案验收资料，配合办理竣工备案验收手续；2、李正国对洛阳天明城项目一期工程71第#2-5#、2-6#施工中存在的质量问题进行维修、整改，承担鉴定费7000元；3、本案诉讼费由李正国负担。事实与理由：天明公司与万**公司于2011年11月27日签订《洛阳天明城住宅工程施工合同补充协议》，约定万**公司对洛阳天明城一期工程部分楼栋施工。李正国与高岩飞依法登记成立万**公司洛阳分公司，对洛阳天明城一期工程2-5#、2-6#、2-7#、2-8#及其楼栋进行施工，为案涉楼栋实际施工人，李正国一直以万**公司洛阳分公司名义行使权利。根据天明公司与万**公司签订的施工合同补充协议第5.4项内容，整体工程正式验收合格并配合甲方办理验收备案资料移交手续后，甲方七个工作日内向乙方支付至双方确认的工程总价并经优惠后的90%；在乙方交工后，开始工程结算，结算期两个月；工程结算完毕后，甲方七个工作日内支付乙方至工程结算总价的95%，余下的5%作为质保金，其中土建及安装质保期2年，2年期满后一周内支付4%，防水质保期为5年，待防水质保期到期支付剩余1%质保金。所谓交工是在竣工验收合格后7日内乙方将工程及全部资料交付甲方，并提供备案要求的全部手续协助办理完毕工程备案。乙方不得以任何理由留置或变相留置本工程及全部资料的任何部分内容，同时，乙方应全力配合甲方完成给业主的集体交房活动，及时安排对交房中发现的工程问题整改维修。现李正国至今仍未向反诉人提供案涉楼栋的竣工备案资料，拒不配合办理竣工备案手续，且也未对其施工的洛阳天明城一期工程71#地2-5#，2-6#楼存在质量问题进行整改维修，已经给天明公司造成重大损失。李正国负有将工程资料并提供备案手续办理工程备案义务，但李正国至今未向天明公司提供案涉楼栋的竣工备案资料，拒不配合办理备案手续，也未对工程中质量问题进行整改，天明公司已经按照合同约定工程工期节点向万**公司付清工程款，不存在欠付工程款行为，李正国应当对质量问题进行整改，配合办理竣工验收资料及备案手续，请求法院依法支持天明公司的反诉请求。李正国针对天明公司反诉答辩称，天明公司反诉事实不存在，应当驳回其诉请。洛阳天明城项目李正国只施工2-5#、2-6#，2-7#、2-8#两栋楼，万**公司收了保证金却没让李正国施工，不存在提供2-7#、2-8#楼竣工验收资料问题。2-5#、2-6#，备案验收资料已经于2017年7月由资料员李雪鹏移交给天明公司资料员赵彩云，且移交的资料符合备案验收资料的要求。2-5#、2-6#不存在质量问题，且该两栋楼在2015年已经实际入住，投入使用视为验收合格。现在已经过两年土建质保期，防水是万**公司施工，与李正国无关。请求驳回天明公司的反诉请求。万**公司针对天明公司的反诉答辩称，天明公司反诉的事实理由不成立,通过法庭调查，天明公司自认本案李正国并非本案的实际施工人。且向法庭明确承认具体实际施工人是高岩飞，现提起反诉，从主体上不符合法律规定，要求李正国按照其相关的诉讼请求也没有事实根据和法律依据。第二点，天明公司已经按照施工合同约定工程节点向河南万**建设发展有限公司付清了全部的工程款，与事实不符。经天明公司向法庭陈述，双方之间就工程款的问题到目前为止没有进行结算。天明公司反诉的事实理由不成立，不客观且不真实，请求驳回天明公司的反诉请求。高岩飞针对李正国的本诉、天明公司的反诉提出答辩意见：高岩飞在案涉工程中的行为系代表万**公司洛阳分公司履行的职务行为，其行为后果应当由万**公司承担。本案将高岩飞追加为共同被告没有事实与法律依据。一、万**公司中标洛阳天明城工程后，将案涉工程内部承包给了万**公司洛阳分公司，高岩飞作为万**公司洛阳分公司的法定负责人，其签字行为属于职务行为。万**公司于2012年1月4日出具《关于成立河南省万**建设发展有限公司洛阳分公司的决定》，《关于成立洛阳分公司及任命的通知》，任命高岩飞为万**公司洛阳分公司的负责人，负责分公司的全面工作。2012年1月17日，万**公司洛阳分公司在洛阳市市场监督管理局专业分局登记成立，高岩飞为该分公司的负责人和经理。2012年10月8日，李光明代表万**公司与高岩飞代表的万**公司洛阳分公司签订了《河南省万**建设发展有限公司洛阳项目部工程施工内部承包协议书》。该协议书虽未加盖万**公司洛阳分公司的印章，但高岩飞作为万**公司洛阳分公司的法定负责人，其本身就有权代表万**公司洛阳分公司进行意思表示及签订合同。根据双方签订的内部承包协议及补充协议内容可知，协议直接约束的权利义务主体是万**公司与万**公司洛阳分公司。二、《河南省万**建设发展有限公司洛阳项目部工程施工内部承包协议书》的合同关系是合法有效的。根据1987年原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条规定及福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》，“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的不予支持。”本案中，万**公司与万**公司洛阳分公司之间的内部承包合同关系是合法有效的。从案涉工程的前期投标、合同洽谈及签订，到具体施工过程中案涉工程实际管理人员、主要建筑材料及工程设备的采购或租赁以及工程款的拨付、领取等方面，都是万**公司实际参与并组织管理，足以认定万**公司和万**公司洛阳分公司之间成立内部承包合同关系。三、高岩飞作为委托代理人与李正国签订的《河南省万**建设发展有限公司洛阳项目部工程施工内部承包协议书》及《补充协议》均加盖万**公司洛阳分公司的印章，高岩飞只是在结尾处“委托代理人”处签字，这表明高岩飞是作为授权代表，而不是合同的主体。以上合同加盖印章情形足以证明万**公司印章加盖不规范属于常态，且上述合同均是万**限公司作为证据提交，足以证明万**公司对“印章加盖虽不规范但并不影响合同主体及效力”的事实是明确认可的。从收取案涉工程保证金的账户来看，2012年11月2日即签订合同当日，李正国将案涉工程保证金100万元及案涉工程进场费全部转入万**公司洛阳分公司的账户，万**公司洛阳分公司将该其全部转至万**公司指定的李光明账户。万**公司洛阳分公司作为合同当事人一方，实际收取了李正国交纳的保证金和进场费用（包括农民工工资保证金、大合同质量保证金、建委散装水泥款保证金等），足以证明高岩飞作为委托代理人与李正国签订的《河南省万**建设发展有限公司洛阳项目部工程施工内部承包协议书》直接约束的合同主体系万**公司洛阳分公司和李正国，而非高岩飞和李正国。从合同的内容看，该合同第四条第1项约定“税收由乙方据实承担，由甲方代扣代缴”，该约定显然是针对万**公司，不可能亦不应由高岩飞个人完成。四、已生效曾新堰诉李雷波、万**公司、天明公司、李正国建设工程分包合同纠纷一案已经确认万**公司洛阳分公司将案涉工程转包给李正国，高岩飞作为委托代理人与李正国签订的《河南省万**建设发展有限公司洛阳项目部工程施工内部承包协议书》系代表万**公司洛阳分公司履行的职务行为”的事实。五、万**公司对高岩飞代表万**公司洛阳分公司将案涉工程转包给李正国系履行职务行为的事实是认可的，天明公司对此事实也是认可的。已生效判决庭审笔录中，万**公司认可高岩飞系其公司员工和项目经理，对高岩飞代表万**公司洛阳分公司将案涉工程转包给李正国的行为系履行职务行为的事实亦明确予以认可。根据万**公司在本案中提出的《管辖权异议上诉状》可知，万**公司自称，“李正国起诉依据为《工程施工内部承包协议书》，而该协议书第十二条其他约定第3项明确约定在履行本合同过程中如发生争议，应双方协商解决，不能达成协商意见的由甲方所在地人民法院诉讼解决。而甲方河南省万**建设发展有限公司所在地为郑州市郑东新区众旺路19号B幢10层1001号，本案应当由万**公司住所地法院管辖。”证明万**公司已自认与李正国签订合同的“甲方”即为万**公司，视为对高岩飞代表河万**公司洛阳分公司签字系履行职务行为的明确认可。根据李正国提交的结算书显示落款处乙方有万**公司的印章，项目经理处有高岩飞的签字。万**公司的代理词自认，该工程结算书仅是万**公司单方针对所有的工程量及产生的工程款列举清单，报建设单位天明公司确认的一个内部手续。足以证明万**公司对高岩飞的项目经理职务和高岩飞的签字行为系代表万**公司内部行为的事实予以认可。根据万**公司提供的银行明细和收据显示，万**公司于2015年5月27日向李正国支付过5万元工程款，还于2016年2月6日向李正国支付了220万元的工程款，足以证明万**公司已对高岩飞代表万**公司洛阳分公司将案涉工程转包给李正国的行为系履行职务行为构成了追认。天明公司在证据目录、答辩状、代理词中多次认可“高岩飞系万**公司员工，高岩飞的行为应视为万**公司洛阳分公司的行为，代表万**公司。”退一步讲，即便万**公司和万**公司洛阳分公司之间不成立内部承包合同关系。万**公司洛阳分公司在经营范围内亦有权代表万**公司与他人签订建设工程施工合同，而无须万**公司再行特别授权。李正国在起诉状、证据目录、庭审笔录、代理词中对“高岩飞代表万**公司洛阳分公司将案涉工程转包给李正国系职务行为”的事实一直是明确予以认可的。六、高岩飞签订案涉合同系代表万**公司洛阳分公司履行的职务行为，其收付工程款的行为当然也系履行职务的行为。高岩飞代表万**公司洛阳分公司已经将收到的工程款全部支付给了实际施工人李雷波。高岩飞既不是案涉合同的当事人，也不是案涉工程的最后受益人，不应当承担任何责任。万**公司主张其已向高岩飞支付工程款共计57992522.02与事实不符。事实上，高岩飞代表万**公司洛阳分公司仅收到了万**公司支付的工程款共计39529685.2元（该数额不含承兑，李光明仅通过高岩飞向李雷波支付了580万元的承兑）。七、高岩飞代表万**公司洛阳分公司支付给朱秋庆，曾新堰和曾宝印的款项，均应当视为已支付给实际施工人李雷波的工程款数额。（一）关于已支付给朱秋庆的款项1672117元。原告李正国在庭审中和代理词中已自认其与朱秋庆签订有安装工程分包合同，并在2019年2月21日的庭审笔录中自认，“原告将水电安装承包给了朱秋庆，后来朱秋庆又与万**公司进行直接要工程款，所以水电安装方面如果朱秋庆向万**公司主张权利的话，我方就减去水电安装的款项。”由此可知，万**公司洛阳分公司已代李雷波支付给朱秋庆的工程款1672117元应当视为万**公司洛阳分公司已支付给实际施工人李雷波的工程款。（二）关于已支付给曾新堰和曾宝印的款项。曾新堰与曾宝印系父子关系。根据李正国在2019年2月21日的庭审笔录中自认，“原告将案涉工程一期主体分包给了曾新堰。”根据原告自认的已收到款项明细表及曾宝印出具的收据显示，原告对于高岩飞向曾新堰、曾宝印支付的部分款项事实已予以认可，还有1723400元未予认可。根据（2016）豫0311民初5498号）一案已生效判决书已确认事实，高岩飞代表万**公司洛阳分公司向曾新堰、曾宝印支付的工程款系代表李雷波给曾新堰支付的款项，且该款项均已从李雷波应付曾新堰的款项中扣除。因此，高岩飞代表万**公司洛阳分公司向曾新堰、曾宝印支付的工程款应当计算入已支付给李雷波的工程款中。八、李雷波、牛霄燕和李正国与高岩飞之间的借贷关系真实有效存在，且李雷波、牛霄燕和李正国均明确认可借款抵扣工程款的事实。借款抵扣工程款5879208元应当视为高岩飞代表河南省万**建设发展有限公司洛阳分公司已实际支付给实际施工人李雷波的工程款。九、万**公司洛阳分公司作为万**公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应当河南省万**建设发展有限公司承担。本案中，万**公司于2015年1月20日发布豫万建【2015】03号文件《关于撤销洛阳分公司的决定》，“经总公司办公会研究决定，撤销河南省万**建设发展有限公司洛阳分公司，分公司无债权、债务，如有债权、债务全部由总公司承担。”高岩飞作为万**公司洛阳分公司的法定负责人，其对外从事经营活动的行为属于职务行为，所产生的法律后果应当由万**公司洛阳分公司承担。综上所述，高岩飞在案涉工程中的行为系代表万**公司洛阳分公司履行的职务行为，其行为后果应当由河南省万**建设发展有限公司承担。本案将高岩飞追加为共同被告没有事实与法律依据。高岩飞既不是案涉的合同当事人，也不是案涉工程的最后受益人，不应当承担任何责任。本院经审理查明：2012年10月11日，万**公司经过招投标，对天明城一期工程（1-1#、1-3#、1-5#、1-13#、1-15#、1-23#、1-25#、1-27#、2-5#、2-8#楼、、地下车库予以中标，中标造价23510.0687万元，中标工期986天。2011年12月27日，天明公司与万**公司签订《洛阳天明城住宅工程施工合同补充协议》，双方约定承包方式为包工包料、包质量、包安全、包进度，结算方式为据实结算，并对双方责任、工程款支付、结算要求、合同解除等内容作出约定。2012年10月20日，天明公司与万**公司签订《建设工程施工合同》，双方就建设工程施工事项协商一致，对洛阳天明城一期工程承包给万**公司，合同工期986天，合同价款23510.0687元。2012年11月2日，万**公司洛阳天明城项目部与李正国签订内部承包协议书，双方就洛阳天明城一期1#、2#、7#、8#、19#、27#楼，二期5#、6#、7#、8#工程达成协议，李正国对该工程实行项目承包。合同总价以最终审定的工程结算款为准。该协议第三条约定：“乙方内部承包工程施工范围以建设单位与甲方签订的《建设工程施工合同》和相关补充协议书中的甲方施工范围的全部内容（建设单位指定分包的分项除外）【防水工程由项目部同意施工】以本项目施工图纸、涉及交底、图纸会审纪要、涉及变更通知书和技术核定单及现场签证为准。乙方承包施工期限：以合同中约定的施工期限一致，施工范围如有增减，建设单位在涉及交底后以书面形式通知为准，乙方不能因为承包施工范围变更而增加施工工期（建设单位书面同意延长工期的除外）”；第四条：“乙方向甲方上交本合同工程结算总价4%的管理费，管理费用不包括税收，税收一方据实承担，由甲方代扣代缴。工程结算方式以甲方与建设单位签订的施工合同及相关补充协议为准。”第六条：“承包工程款结算按甲方与建设单位签订的施工合同及相关补充协议为准。乙方所承包施工项目的工程款、工程进度款，由乙方负责结算、督办清算，对于建设单位所欠工程款甲方积极协助乙方追讨，但不承担任何追讨债务的法律责任和义务。”第十条违约责任1、乙方收到开工通知后，三日内未能进场开工的，视为乙方自动终止合同，赔偿延误工期的损失，并按合同价款的3%向甲方承担违约金，违约金从履约保证金中扣除。2、“甲方收到合同工程款后未按期支付工程款，应承担应付而未付款项银行同期贷款利率的利息给乙方。”因乙方经济实力和技术力量不能进行工程继续施工和不能满足施工进度，甲方有权终止合同，乙方必须无条件退场，再办理已施工部分的工程量结算。结算已施工的工程量，乙方只收取定额基价直接费，不收取其他任何费用。第十二条：1、甲乙双方共同约定，因本工程项目产生的一切对外债权由乙方享有，对外一切债务由乙方负责清还，并承担相应的法律责任。2、甲方除依照本合同约定条款外，不对乙方施加任何义务，乙方保证工程质量、安全、进度、人工工资正常发放的前提下，甲方充分尊重乙方的自主经营权。如果出现农民工因工资闹事等突发事件，甲方有权将乙方的工程款代付给农民工。农民工每到公司及政府有关部门聚众讨要工资一次，乙方向甲方支付5万元的信誉损失赔偿，乙方并承担由此造成的一切后果。该协议书由万**公司洛阳天明城项目部委托代理人高岩飞，乙方李正国签字盖章确认。2012年11月2日，万**公司洛阳天明城项目部与李正国签订《施工内容部承包补充协议》，其中第三条约定“开发单位支付的工程款进入甲方账户，甲方收到合同进度款扣除应交税金和管理费后，应在10日内支付给乙方。”第六条约定“一方所承包施工项目的工程款、工程进度款、由乙方负责结算、督办结算，对于建设单位所欠工程款甲方有法律责任和义务协助乙方追讨。”第八条：“工程完工后的质保金到期后按规定由甲方退还乙方。”万**公司洛阳天明城项目部委托代理人高岩飞在该内部承包协议书由签字，同时加盖万**公司洛阳分公司印章，合同签订后，李正国实际施工洛阳天明城一期1#、2#、7#、8#、19#、27#楼、二期5#、6#楼，7#、8#李正国未实际进行施工。2012年10月8日万**公司洛阳天明城项目部与高岩飞签订施工内部承包协议书，该协议书内容与2012年11月2日万**公司洛阳天明城项目部与李正国签订内部承包协议书内容基本一致。李正国持有的施工进度表上盖有万**公司及天明城项目部印章，根据该进度表显示案涉8栋楼从挖桩间土方、垫层完成到室内地坪、散水完成，1-1#楼、2-5#、2-6#真石漆、乳胶漆完成，其余楼栋真石漆、乳胶漆未完成。万**公司出具授权委托书委托王磊、刘林、黄艳丽、朱先社、王玲玲为代理人，就洛阳天明城项目一、二期包含案涉诉争8栋楼在内的14栋楼工程款负责决算事宜。李正国持有的八张结算单显示案涉8栋楼的总结算价为8458万元。在本案诉讼过程中，本院根据李正国的鉴定申请，本院依法委托洛阳敬业工程造价咨询有限公司对案涉8栋楼的工程造价予以鉴定。该鉴定机构出具鉴证意见：“原告承包的洛阳天明城一期1#、2#、7#、8#、19#、27#楼，二期5#、6#楼建设工程鉴证造价为73348549.29元，社会保障费单列为2120769.0元（不含税）。其中1#楼工程鉴证造价为10358214.80元（其中土建鉴证造价为10338553.72元，安装配合费19661.08元），社会保障费单列为298579.82元（不含税）”；2#楼工程鉴证造价为7611012.15元（其中土建鉴证造价为7597783.29元，安装配合费13228.86元），社会保障费单列为222395.91元（不含税）”；7#楼工程鉴证造价为7251242.81元（其中土建鉴证造价为7238357.36元，安装配合费12885.45元），社会保障费单列为204743.20元（不含税）”；8#楼工程鉴证造价为7277729.13元（其中土建鉴证造价为7264908.26元，安装配合费12820.87元），社会保障费单列为206394.05元（不含税）”；19#楼工程鉴证造价为3273615.67元（其中土建鉴证造价为3268911.58元，安装配合费4704.09元），社会保障费单列为92070.05元（不含税）”；27#楼工程鉴证造价为6855709.68元（其中土建鉴证造价为6842843.36元，安装配合费12866.32元），社会保障费单列为187237.19元（不含税）”；5#楼工程鉴证造价为15054404.16元（其中土建鉴证造价为15022314.81元，安装配合费32089.35元），社会保障费单列为442604.30元（不含税）”；6#楼工程鉴证造价为15666620.88元（其中土建鉴证造价为15630755.61元，安装配合费35865.27元），社会保障费单列为466745.28元（不含税）”以上八栋楼安装配合费共计144121.30元。2012年11月2日高岩飞作为委托代理人与李正国签订的《河南省万**建设发展有限公司洛阳项目部工程施工内部承包协议书》当日，李正国将案涉工程保证金100万元全部转入至万**公司洛阳分公司的账户，同日，万**公司洛阳分公司将该100万元保证金全部转至万**公司指定的李光明账户。2012年11月20日，李正国将案涉工程进场费用106637元全部转入至万**公司洛阳分公司的账户，万**公司洛阳分公司又将该106637元全部转至万**公司指定的李光明账户。另查明：（1）2012年1月4日，万**公司出具的《关于成立河南省万**建设发展有限公司洛阳分公司的决定》，2012年1月6日发布的豫万建字【2012】1号文件《关于成立洛阳分公司及任命的通知》，成立万**公司洛阳分公司，任命高岩飞为万**公司洛阳分公司经理，为该分公司负责人，负责分公司的全面工作。万**公司于2012年8月20日发布的豫万建字【2012】10号《关于李光明同志职务任职的通知》一份，任命李光明为万**公司副总经理，主管洛阳天明城项目的合同洽谈、签订及工程管理、工程决算、工程款支付。2015年1月20日万**公司发布的豫万建【2015】03号文件《关于撤销洛阳分公司的决定》一份，2015年1月29日万**公司洛阳分公司核准注销。（2）河南省洛阳市洛龙区人民法院作出的（2016）豫0311民初5498号民事判决书中确认万**公司洛阳分公司明知转包系违法行为，却将涉案工程违法转给李正国。万**公司洛阳分公司系万**公司下属分公司，无独立法人资格，责任应由万**公司承担同时该判决书本院认为部分认定案涉项目已经实际投入使用，业主也实际入住，应视为合格。（3）关于已经支付工程款情况，经各方当事人当庭对账，经法庭核查后认定如下：2013年度9-10月工程款：万**公司向高岩飞转款732.1297万元。高岩飞向李正国转款669.1675万。2013年度11-12月工程款：万**公司向高岩飞转款632.0985万元。高岩飞向李正国转款610.4007万。2014年度1-4月工程款：万**公司向高岩飞转款524.508万元。高岩飞向李正国转款239.7854万元。2014年度5-8月工程款：万**公司向高岩飞转款843.2514万元。高岩飞向李正国转款1047.8196万元。2014年度9-12月工程款：万**公司向高岩飞转款432.1318万元。高岩飞向李正国转款437.5421万元。2015年度1-10月工程款：万**公司向高岩飞转款285.525万元。高岩飞向李正国转款404万元。2015年度11月-2016年2月工程款：万**公司向高岩飞转款238.059万元。高岩飞向李正国转款56.432万元。2017年2月工程款：万**公司向高岩飞转款61.8886万元。高岩飞向李正国转款33万元。关于承兑情况：万**公司主张共计向高岩飞支付承兑1120万元，高岩飞主张收到承兑580万元。李正国在本案诉讼过程中认可其共收到承兑800万元，分别是2013年9月29日100万，10月25日承兑200万，2014年4月22日承兑210万元，2014年8月7日承兑10万，2014年9月10日10万，2014年10月17日承兑30万元，2015年1月15日20万元，2016年2月6日承兑220万元。万**公司主张多余的部分，在法庭释明情况下未在法定期限内向本院提交相关依据，故对本院对李正国自认范围之外的承兑数额不予支持。综上，万**公司共计向高岩飞支付工程款3749.592万元，承兑580万元，合计4463.582万元。高岩飞向李正国支付工程款3498.1473万元，承兑800万元，共计4298.1473万元。（4）李正国与李雷波系父子关系，牛宵燕系李正国的儿媳。本院认为，天明公司与万**公司之间系建设工程施工合同关系，天明公司系发包方，万**公司系项目承包方，双方至今未进行最终结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中万**公司洛阳分公司将案涉8栋楼承包给没有施工资质的个人李正国，案涉的内部承包协议书无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然案涉内部承包协议书无效，但鉴于合同项下的工程已经竣工并交付使用，李正国请求参照合同约定支付工程价款，依法应予以支持。关于案涉施工8栋楼工程的实际施工人及李正国是否具有本案原告主体资格问题，界定实际施工人主体身份的实质标准应当是否对工程施工进行了实质性投入，包括建设工程中的劳动力、建材设备、施工费用，实际施工人应当是最终实际融入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，李正国与万**公司洛阳天明城项目部的委托代理人高岩飞签订《河南省万**建设发展有限公司洛阳项目部工程施工内部承包协议书》及《补充协议》，分包案涉8栋楼并对案涉工程进行施工建设，李正国手中持有八张工程结算书，天明公司认可存在该八张工程结算书，称证据原件应该在总公司。通过李正国向法庭提交的内部承包合同和补充协议原件、工程进度表、工程结算单复印件，以及鉴定过程中提交的大量工程决算书、施工图纸、施工日志、图纸会审记录、工程技术核定单等相关技术资料等，且李正国与李雷波系父子关系，李正国陈述其在签订合同后由李雷波具体负责执行相关合同义务，李雷波的相关行为代表李正国，且李正国对李雷波的具体执行及李正国的儿媳牛宵燕在案涉工程中的接受转款及支付工程款行为予以认可，本院认定李正国的实际施工人身份。关于高岩飞的行为是否系职务行为及承担相关民事责任的认定。万**公司成立万**公司洛阳分公司后，任命高岩飞为该分公司经理，为该分公司负责人。万**公司洛阳分公司的经营范围系为所隶属企业法人承接其建筑资质范围内业务。万**公司与高岩飞于2012年10月8日签订的《洛阳天明城内部分包补充协议》，万**公司作为洛阳分公司的设立机构和高岩飞作为该分公司负责人的任命机构，其对高岩飞具有万**公司洛阳分公司的代表权限是明知的。从该协议开头明确“为了公司稳健经营，规范管理，确保工程质量和安全生产文明施工，保证建设工程施工合同的履行，实现公司对项目管理机制正常监控及运行，结合项目工程的实际情况，经乙方对该项目建设单位与甲方签订的施工合同及施工现场考察认可后，由甲乙双方协商同意就该工程内部承包事项达成本协议。”及协议第六条工程管理方面、资金管理、材料管理方面的内容以及从已付工程款的资金来源上看，高岩飞行为系代理万**公司洛阳分公司在该分公司的经营范围内从事业务。案涉工程的前期投标、合同洽谈及签订也是万**公司实际参与并组织管理。另一方面，高岩飞与李正国签订的《河南省万**建设发展有限公司洛阳项目部工程施工内部承包协议书》及《补充协议》落款甲方处均加盖有万**公司洛阳分公司的印章，合同相对方应为河南省万**建设发展有限公司洛阳分公司和李正国。同时已生效的文书中也对万**公司洛阳分公司与李正国签订的合同予以认定，李正国在本案诉讼中也主张高岩飞系代表万**公司洛阳分公司，其系职务行为，不要求高岩飞在本案中承担民事责任。故万**公司诉称其与高岩飞系承包关系，其不应当承担责任的理由不能成立。关于万**公司、天明公司是否承担连带付款责任问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包名义分包转给第三人。万**公司洛阳分公司明知转包系违法行为，却将案涉工程违法转包给不具有施工资质的李正国，存在明显过错，万**公司洛阳分公司系万**公司下属分公司，无独立法人资格且已经注销，其责任应由万**公司承担。天明公司将工程发包给万**公司双方未进行最终结算。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中天明公司、万**公司未进行最终结算，均未提供支付及接受工程款的账目，故天明公司应当在欠付工程款范围内向李正国承担给付责任。本案中工程款数额计算问题，本院委托具有工程造价鉴定资质的洛阳敬业工程造价咨询有限公司进行鉴定，其出具的《建设工程造价鉴证报告》应当作为结算工程款依据，报告中争议部分有关外立面真石漆工程、基坑回填、配电箱、塔吊等因双方均未提供充分证据，故本院对此不予处理。根据洛阳敬业工程造价咨询有限公司对案涉8栋楼的工程造价出具鉴证意见：“原告承包的洛阳天明城一期1#、2#、7#、8#、19#、27#楼，二期5#、6#楼建设工程鉴证造价为73348549.29元，社会保障费单列为2120769.0元（不含税）。万**公司对该鉴定报告材料及结论提出异议，李正国主张该鉴定报告中特殊情况说明事项的款项，但各方当事人均未提供充分证据证明各自主张的异议事实成立，故本院认为该鉴定报告结论认定事实真实有效，鉴定部门依据各方当事人提交的资料出具工程造价鉴定报告并无不妥。万**公司对鉴定报告质证提出异议的情况下也未申请重新鉴定，未提交充分证据证明鉴定报告程序违法等情形，故该鉴定报告应当作为李正国承包施工的案涉工程款结算依据予以采纳。社会保障费是建设工程款的一部分，该款项须政府社保部门管理，个人作为实际施工人虽然不是建筑企业，但其负责组织人员施工，向施工人员发放薪酬，为施工人员提供施工安全和其他保障，有权主张社保费。故案涉8栋楼的工程价款75469318.29元（73348549.29元+2120769.0元=75469318.29元），根据本院查明事实万**洛阳公司及万**公司共计向李正国支付工程款42981473元。高岩飞主张其与李正国之间存在其他借款关系，部分款项予以抵扣工程款，但李正国在本案中不予认可，高岩飞也并未提交原始借据凭证等，双方之间借款纠纷可以另行处理。故本案案涉工程根据鉴定机构出具的8栋楼的工程价款，扣除已支付的42981473元，再扣除相关税费75469318.29元×6.04%=4558346.82元（李正国自认按照标准6.04%计算），扣除李正国自认曾新堰、李西思工程款3090000元，万**公司应向李正国支付剩余工程款24839498.47元（75469318.29元-42981473元-4558346.82元-3090000元=24839498.47元）。关于利息标准计算问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付，由于无法确定工程交付之日，故应从起诉之日即2017年12月22日开始计算利息。关于保证金是否应当退回及数额问题，根据2012年11月2日，万**公司洛阳天明城项目部与李正国签订《施工内容部承包补充协议》，其中第八条：“工程完工后的质保金到期后按规定由甲方退还乙方。”2012年11月2日，万**公司洛阳分公司在收到李正国交纳的100万元保证金的当日即将该100万元保证金全部支付给万**公司指定的李光明账户。李正国提交六张收据，其中四张收据分别显示李光明签字今收到高岩飞交来大合同质量保证金167500元、散装水泥款保证金16950元，散装水泥保证金500000元另加19582元，农民工工资保证金390833元，该四张票据右上角均显示退字，其余临建房费用616514元，农民意外险80400元李正国未主张。鉴于案涉工程李正国施工部分已经完工，且土建工程已经过质保期，结合上述收据，该部分款项109.4865万元应当由万**公司予以退回。关于天明公司反诉主张李正国移交洛阳天明城项目一期工程71地#2-5#、2-6#、2-7#、2-8#楼四栋楼竣工备案验收资料，配合办理竣工备案验收手续，但根据查明事实，李正国实际施工2-5#、2-6#号楼，2-7#、2-8#楼李正国未实际施工，2-5#、2-6#备案验收资料李正国已经于2017年7月由资料员李雪鹏移交给天明公司。关于天明公司反诉主张2-5#、2-6#施工中存在的质量问题，但其所提交证据不足以证明其主张，且案涉楼栋已经实际投入使用，本院对其反诉主张不予支持。综上，原告李正国的诉讼请求与事实相符，对其诉求合理部分本院予以支持。被告万**公司、天明公司的答辩意见，本院对其合理部分予以采信。反诉原告天明公司的反诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，经合议庭评议判决如下：河南省万**建设发展有限公司于本判决生效后十五日内支付李正国工程款24839498.47元及利息（利息以24839498.47元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年12月22日开始计算至实际付清之日止）；二、洛阳天明置业有限公司在欠付河南省万**建设发展有限公司工程款范围内承担连带清偿责任；三、河南省万**建设发展有限公司于本判决生效后十五日内支付李正国大合同质量保证金、散装水泥款保证金、农民工工资保证金共计1094865元；四、驳回原告李正国的其他诉讼请求。五、驳回洛阳天明置业有限公司的反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费192259元，保全费5000元，共计197259由洛阳天明置业有限公司、河南省万**建设发展有限公司共同负担157807元，由李正国负担39452元。反诉费25元，由洛阳天明置业有限公司负担。鉴定费700000元，由洛阳天明置业有限公司、河南省万**建设发展有限公司共同负担560000元，由李正国负担140000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 刘龙杰审判员李慧审判员杨元卿二〇二〇年九月十日书记员 侯      少      祎