贵州省毕节市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）黔05刑终308号 原公诉机关贵州省大方县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴维敏，女，1960年8月30日生于贵州省大方县，汉族，高中文化，无业，户籍地贵州省大方县，住四川省成都市成华区。因本案于2018年4月18日被抓获，临时寄押于四川省成都市看守所至2018年4月24日，同年4月25日被大方县公安局刑事拘留，同年5月24日被大方县公安局执行逮捕。 辩护人李量，贵州兑诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）候军，男，1964年2月20日生于贵州省大方县，汉族，高中文化，无业，户籍地贵州省大方县，住四川省成都市成华区。因本案于2018年4月18日被抓获，临时寄押于四川省成都市看守所至2018年4月24日，同年4月25日被大方县公安局刑事拘留，同年5月24日被大方县公安局执行逮捕。 辩护人王效明，贵州汇能辉律师事务所律师。 贵州省大方县人民法院审理贵州省大方县人民检察院指控原审被告人吴维敏、侯军犯集资诈骗罪一案，于2020年7月13日作出（2020）黔0521刑初8号刑事判决。原审被告人吴维敏、侯军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审判决认定：2011年以来，被告人吴维敏因沉迷于赌博，至2012年时，已欠下巨额债务，无力偿还，被告人吴维敏便与其夫候军商量，准备借钱来办理一个养殖场，计划经营养殖场来偿还债务，候军同意后，二人便开始筹备办理养殖场。2013年9月19日，被告人吴维敏、候军以被告人吴维敏的叔叔吴安龙为投资人在工商部门注册登记“大方县吴刚养殖场”，企业性质为个人独资企业，位于大方县大方镇陡坡村**，大方县吴刚养殖场成立后，主要由被告人吴维敏管理经营。从大方县吴刚养殖场筹备初期开始至2014年9月，被告人吴维敏、候军便以其筹建和扩建养殖场需资金周转为由，多次以其供销社宿舍一套（无产权）、廉租房一套（价值5万元）和养殖场为抵押，或以请人担保等方式，承诺以三分到八分不等的月息向欧某借款19万元，向阮某借款28.5万元，向赵发兰借款26.88万元，向付金华借款1.84万元，向潘树秀借款2.91万元，向喻义艾借款10.01万元，向陈德云借款19.2万元，向施中群借款3.72万元，向彭小娟借款3万元，向赵发玲借款14万元，向侯尚文借款60万元，向肖成兰借款19.2万元，向李秋卉借款9万元，向陶志文借款19万元，向叶福敏借款10万元，向王建敏借款16.28万元，向陈祥会借款3.88万元，向祝秀珍借款2.9万元，向孟奎华借款23.85万元，向陈红梅借款4万元，向章正槐借款5.39万元，向赵友玲借款5万元，向杨凤仙借款5万元，向张启琴借款10万元，向宋雪燕借款14.1万元，向黄承平借款49万元，向杜培凤借款76万元，向陈廷军借款10万元，向彭佑琴借款13万元，向勾文飞借款7.6万元，向王某借款10万元，向杨远忠借款8万元，共向30余人集资510.26万元，其中候军作为担保人或者共同借款人集资318.65万元。被告人吴维敏、候军向上述人员集资所得的款项，大部分用于被告人吴维敏赌博之用，一部分用支付被害人的利息，剩余部分100余万元用于养殖场的办理和经营。后被告人吴维敏、候军在无力偿还巨额债务的情况下，于2014年9月逃离住地，切断与家人及被害人的联系，吴维敏化名叶道红、候军化名杨兴兵于四川省成都市务工，隐匿数年，直到2018年4月18日被四川省成都市成华区分局圣灯寺派出所民警抓获。 一审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第二十七条之规定，作出如下判决：一、被告人吴维敏犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人候军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币五万元；三、责令被告人吴维敏、候军退赔被害人欧某19万元、阮某28.5万元、赵发兰26.88万元、付金华1.84万元、潘树秀2.91万元、喻义艾10.01万元、陈德云19.2万元、施中群3.72万元、彭小娟3万元、赵发玲14万元、侯尚文60万元、肖成兰19.2万元、李秋卉9万元、陶志文19万元、叶福敏10万元、王建敏16.28万元、陈祥会3.88万元、祝秀珍2.9万元、孟奎华23.85万元、陈红梅4万元、章正槐5.39万元、赵友玲5万元、杨凤仙5万元、张启琴款10万元、宋雪燕14.1万元、黄承平49万元、杜培凤76万元、陈廷军10万元、彭佑琴13万元、勾文飞7.6万元、王某10万元、杨远忠8万元。 宣判后，原审被告人吴维敏、侯军不服，提出上诉。 吴维敏的主要上诉理由是：自己借款时没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法，更没有非法占有的主观故意，不构成集资诈骗罪；已经归还王某的5万元本金应中犯罪金额中扣除，在自己让亲友宣传找人借款的时间点及2014年9月之前的借款不应计入犯罪金额，且应当结合银行流水及其他证据确定集资金额，一审认定的集资金额有误；已经支付的利息应折抵本金，原判退赔的金额未将利息折抵本金；自己向周某借款，侯尚文只是提供担保，被害人应为周某而非侯尚文；自己如实供述自己的犯罪事实，系初犯，主观恶性和人身危险性小，被害人有重大过错，一审量刑过重。 吴维敏的辩护人提出的辩护意见是：原判认定吴维敏集资后用于生产经营活动金额与集资资金规模明显不成比例及吴维敏将集资款用于违法犯罪活动的事实不清，证据不足，吴维敏没有虚构事实、隐瞒真相，所借资金用于生产经营养猪场或相关产业，借款时无非法占有的主观目的，不构成集资诈骗罪，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚；已经支付的利息虽不折抵犯罪金额，但判决退赔时应折抵本金；出借人贪图高额利息，且部分被害人明知吴维敏赌博任借钱给吴维敏，部分被告人是为了赚取息差，被害人具有一定过错，一审判决未予认定，导致量刑畸重。 侯军的主要上诉理由是：自己与吴维敏在非法占有上不存在共同犯意，不是集资诈骗罪的共同犯罪，自己的行为不构成集资诈骗罪，而应当构成非法吸收公共存款罪；款项并未交付给自己，一审判决将自己作为担保人和共同借款人的情形计算至自己名下，认定自己非法集资318.65万元的事实不清；受害人贪图高利，存在一定过错，一审量刑过重。 侯军的辩护人提出的辩护意见是：侯军无以非法占有为目的的相关行为，也无骗取被害人信任交付财物的基础，与吴维敏不存在非法占有为目的的共同犯意，不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚，原判定性错误；原判将2012年作为集资诈骗事实认定的起点有误，借条及言辞证据均存在不客观的情况，一审判决上诉人非法集资318.65万元证据不足；对侯军在共同犯罪中的评价过高，未认定被害人有重大过错的情节，量刑畸重，建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人吴维敏、侯军二人以非法占有为目的，集资诈骗他人钱财，构成集资诈骗罪的事实清楚，但在认定数额上有误，应将吴维敏已归还被害人王某的5万元在认定数额中予以扣除，故吴维敏实际集资诈骗的犯罪数额为505.26万元。上述事实，有经一审庭审举证、质证并查证属实的证据在案证实。本院二审期间,上诉人吴维敏、侯军及其辩护人未提出新的证据,本院对前述事实予以确认。 对于上诉人吴维敏所提“不构成集资诈骗罪”的上诉理由及其辩护人所提“不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚”的辩护意见，侯军所提“自己的行为不构成集资诈骗罪，而应当构成非法吸收公共存款罪”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见。经查，吴维敏在不具备偿还能力的情况下以开办养殖场为由大肆举债，所举债务大部分被吴维敏用于赌博，侯军明知上述情况仍与吴维敏共同借款或为其提供担保，一审法院对二上诉人构成集资诈骗罪已作充分阐述，本院予以确认。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人吴维敏所提“已经归还王某的5万元本金应中犯罪金额中扣除，在自己让亲友宣传找人借款的时间点及2014年9月之前的借款不应计入犯罪金额，且应当结合银行流水及其他证据确定集资金额，一审认定的集资金额有误”的上诉理由，侯军所提“款项并未交付给自己，一审判决将自己作为担保人和共同借款人的情形计算至自己名下，认定自己非法集资318.65万元的事实不清”的上诉理由及侯军的其辩护人所提“原判将2012年作为集资诈骗事实认定的起点有误，借条及言辞证据均存在不客观的情况，一审判决上诉人非法集资318.65万元证据不足”的辩护意见。经查，因沉迷赌博，吴维敏于2012年时便欠下巨额债务无力偿还，其在明知无偿还能力的情况下大量举债，将其沉迷赌博以来所借款项计入犯罪金额并不不当。吴维敏、侯军的借款大量存在现金交付的情况，银行流水不能客观反映借款事实，一审法院综合借条、被害人陈述、被告人供述等证据审查认定借款金额亦无不当。根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除，被害人王某陈述吴维敏向其所借的10万元已经归还5万元本金，一审判决对已经归还的5万元本金未在集资诈骗的数额中扣除，本院予以纠正。侯军明与吴维敏系共同犯罪，所借款项是否交给侯军不影响对其犯罪金额的认定。该上诉理由及辩护意见部分成立，对成立的部分本院予以采纳。 对于上诉人吴维敏所提“已经支付的利息应折抵本金，原判退赔的金额未将利息折抵本金”的上诉理由及辩护人所提相同辩护意见。经查，在案证据无法认定二上诉人是否支付利息或已支付利息的数额，案件审理中无法进行折扣除，但执行过程中，如案发前已支付部分利息的，可予以折抵本金。 对于上诉人吴维敏所提“自己向周某借款，侯尚文只是提供担保，被害人应为周某而非侯尚文”的上诉理由，经查，证人周某称其出借的120万元是直接借给侯尚文，且侯尚文向周某出具了借条，原判认定侯尚文为被害人并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人吴维敏所提“自己如实供述自己的犯罪事实，系初犯，主观恶性和人身危险性小，被害人有重大过错，一审量刑过重的上诉理由及其辩护人所提“出借人贪图高额利息，且部分被害人明知吴维敏赌博任借钱给吴维敏，部分被告人是为了赚取息差，被害人具有一定过错，一审判决未予认定，导致量刑畸重”的辩护意见、侯军所提“受害人贪图高利，存在一定过错，一审量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“对侯军在共同犯罪中的评价过高，未认定被害人有重大过错的情节，量刑畸重，建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑”的辩护意见。经查，该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人吴维敏、侯军以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，二人的行为构成集资诈骗罪，依法应予惩处。一审判决虽定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对集资诈骗王某的数额认定有误，本院予以纠正。据此，依照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（三）项的规定,判决如下: 一、维持贵州省大方县人民法院（2020）黔0521刑初8号刑事判决第一、二项，即：“被告人吴维敏犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元”；“被告人候军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币五万元”。 二、撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521刑初8号刑事判决第三项，即：“责令被告人吴维敏、候军退赔被害人欧某19万元、阮某28.5万元、赵发兰26.88万元、付金华1.84万元、潘树秀2.91万元、喻义艾10.01万元、陈德云19.2万元、施中群3.72万元、彭小娟3万元、赵发玲14万元、侯尚文60万元、肖成兰19.2万元、李秋卉9万元、陶志文19万元、叶福敏10万元、王建敏16.28万元、陈祥会3.88万元、祝秀珍2.9万元、孟奎华23.85万元、陈红梅4万元、章正槐5.39万元、赵友玲5万元、杨凤仙5万元、张启琴款10万元、宋雪燕14.1万元、黄承平49万元、杜培凤76万元、陈廷军10万元、彭佑琴13万元、勾文飞7.6万元、王某10万元、杨远忠8万元”。 三、对上诉人吴维敏、侯军的违法所得，责令退赔被害人。 本判决为终审判决。 审判长  黄梅 审判员  谢建 审判员  张方 二〇二〇年九月二十九日 书记员  盖钦