江苏省徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0311民初7733号原告：徐州鑫盛铁路工程有限公司，住所地徐州市云龙区和平路64号帝都大厦1108室。法定代表人：崔园园，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄伟，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帆，江苏苏旭律师事务所实习律师。被告：徐州厚德电力工程有限公司，住所地徐州市云龙区吉田商务广场（南区）A栋号楼1-527。法定代表人：周后洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：仲丛乐，江苏鼎途律师事务所律师。被告：绿地地产集团徐州中部置业有限公司，住所地徐州市泉山区三环南路北侧盛世佳园小区东南角泰山街道社区服务中心301室。法定代表人：卜凡童，该公司总经理。委托诉讼代理人：仲丛乐，江苏鼎途律师事务所律师。原告徐州鑫盛铁路工程有限公司（以下简称“鑫盛公司”）与被告徐州厚德电力工程有限公司（以下简称“厚德公司”）、绿地地产集团徐州中部置业有限公司（以下简称“绿地地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鑫盛公司的委托诉讼代理人黄伟、杨帆、被告厚德公司及绿地地产公司的委托诉讼代理人仲丛乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫盛公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告厚德公司向原告支付工程款6695796元；2、依法判令被告绿地地产公司在欠付工程价款的范围内向原告承担给付责任；3、依法判令原告就其承担工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿；4、诉讼费用由两被告共同承担。事实和理由：2018年6月13日，二被告签订两份电缆接入通道工程施工合同，被告绿地地产公司将绿地理想城小区的电缆接入点工程发包给被告厚德公司施工。2018年6月20日，被告厚德公司将承包的工程转包给原告，并与原告订立一份施工合同，工程范围：绿地理想城小区项目电缆接入通道工程总承包，工程价款18600000元。合同成立后，原告依约定履行了合同义务，工程已移交给被告并由被告实际使用。在原告与被告的合同履行过程中，因发包方指定分包单位，部分工程由安徽上铁地方铁路开发有限公司、徐州市新盛建设发展投资有限公司施工，发包方愿与分包单位直接结算工程款，经协商安徽上铁地方铁路开发有限公司费用5480000元、徐州市新盛建设发展投资有限公司费用3824204元，两项合计9304204元，故此原告诉请的工程款不包含分包单位的工程款。应被告厚德公司要求，原告已给被告厚德公司开出6000000元的增值税发票，被告厚德公司从被告绿地地产公司处领取6000000元后仅向原告支付2600000元，其余3400000元由被告厚德公司占用。原告与被告厚德公司之间的合同成立后，原告已履行合同约定的义务，原告承包的工程也已由被告接受并使用，根据合同相对性，被告厚德公司应向原告支付工程欠款并支付相应的利息。被告绿地地产公司是发包单位，依据法律规定，发包人应在欠付的工程款范围内向实际施工人承担责任。原告对所建工程的价款依法享有优先受偿权，这是原告的法定权利。为维护原告的合法权益，特依法起诉，请求法院依法判决，支持原告诉请。审理过程中，原告自认部分工程是由徐州市新盛公司完成的，分包工程原告自认扣除数额为5124204元，故变更诉请为10875796元。被告厚德公司辩称，厚德公司与原告鑫盛公司因所签订的绿地理想城B地块项目合同履行中发生纠纷，被告在2018年年底提起诉讼，当时诉请因鑫盛公司违约承担违约责任支付违约金2019年1月4日、4月2日开庭，后被告与原告任自行调解撤销，后2019年7月立案，7月30日开庭审理目前该案尚未审结，该案争议焦点及事实基础均是应当以判定双方签订合同的效力为前提，在之前诉讼中原告作为前诉被告均坚持主张合同无效，而在本案中原告又要求认定合同有效并根据合同要求支付工程款。被告认为本案裁判也是应当以合同效力为认定前提，因此以前案审理为依据，在前案未审结未生效的情况下根据民诉法第一百五十条规定本案应当中止审理。原告在施工过程中存在工期延误施工不规范、质量不合格、不配合工程资料移交以及工程验收等情形，给被告造成巨大经济损失，应当赔偿并在工程款中应当扣减，不足以弥补损失的还应当继续向第一被告支付赔偿金。鉴于目前涉案工程项目尚未完全竣工，也未经过业主方及有关部门验收，同时原告实际施工的线路也与合同约定并不完全一致，且被告已于2018年12月4日书面通知原告解除合同，而被告前期也是催促尽快施工，在尚未达到结算的情况下预付了260万元，综上上述事实，被告认为原告的起诉无事实和法律依据，目前也不具备结算条件，故请求依法驳回原告诉请。被告绿地地产公司辩称，被告绿地地产公司与被告厚德公司共签订两份合同分别是绿地理想城b地块和f地块电缆通道施工合同，对于原告与被告厚德公司签订合同情况被告不知情，实际上直至2018年年底工程延期出现纠纷以后被告才陆续知道原告和第一被告之间纠纷的一些情况。该项目的施工过程中存在逾期以及施工不规范，也给我公司项目开发造成重大损失为此我公司也给第一被告开具了罚单。同时也因为施工不规范我公司也受到了水利局相关部门的整改通知和处罚。根据我公司与第一被告签订的合同截止目前b地块项目中的付款达到了11144500元，为合同总价的62%，该付款比例已经远超出按照我公司与厚德公司的合同约定所应付款项。因此目前我公司对于第一被告没有应付而未付款项。另外由于项目未进行验收结算因此对于工程余款数额也算不清楚，并且将来结算的时候我公司要扣除罚款、违约金等，所以是否还有尾款以及具体数额也无法确认。综上请求驳回原告对被告绿地地产公司起诉。本院经审理认定如下事实：2018年5月28日，绿地地产公司就徐州绿地理想城外线电力通道工程进行招标，工程地址为徐州市孟庄地块，厚德公司进行投标并中标。2018年6月13日，厚德公司作为承包方与绿地地产公司（发包方）就绿地理想城小区B地块及F地块项目电缆接入通道工程签订施工合同两份，约定绿地地产公司将绿地理想城小区X地块、X地块项目电缆接入通道工程交由厚德公司总承包，用电接入电缆通道工程方案为由七里沟开关站至孟庄X地块红线内第一个井，孔数为DN200的电缆保护管4孔；由翟山开关站至孟庄F地块红线内第一个井，孔数为DN200的电缆保护管7孔。两份合同包干总价为17967832+5118586元=23086418元。2018年6月20日，厚德公司（发包方、甲方）与被告鑫盛公司（承包方、乙方）签订《绿地理想城小区（X地块）项目电缆接入通道工程施工合同》，双方就甲方委托乙方负责绿地理想城小区（XX地块）项目电缆接入通道工程事宜达成一致意见：工程名称为绿地理想城小区（X地块）项目电缆接入通道工程，工程地点位于徐州泉山区金山东路以南泰山营房以东；本工程承包范围为绿地理想城小区X地块项目电缆接入通道工程总承包；用电接入电缆通道工程方案：由七里沟开关站至孟庄B地块红线内第一个井，孔数为DN200的电缆保护管4孔；由翟山开关站至孟庄B地块红线内第一个井，孔数为DN200的电缆保护管6孔、DN110的电缆保护管1孔。本工程为交钥匙工程，乙方根据“国网江苏省电力公司徐州供电公司”所出具绿地理想城B地块项目的《供电方案答复通知书》答复结果并根据甲方要求，并结合本工程项目实际情况，综合考虑变电站出线间隔起至本项目小区开闭所整个线路所需经过的道路、绿化、房屋、铁路、河道、高架桥等以及其他不可预测的状况，负责组织通过徐州市供电公司审核为徐州业扩接入承包合格电力工程承包单位的设计单位、监理单位进行本工程全部项目的设计、监理服务及施工，办理供电公司设计及报供电局核准、电缆线路通道施工、电缆检查井及相关封建工程、电缆及通信光缆通道、检验试验、涉及本工程建设所需办理的规划许可、施工手续（包括穿越铁路、河道、高架等特殊手续）、供电验收、通电、资产移交等工作，完成本项目所发生的一切工作内容均由乙方负责，包括但不限于勘察设计、监理服务、电缆通道工程等。合同第2.3.4条对电缆通道工程约定为：由中标人根据规划局、供电公司审定的电缆通道《设计施工图》以及《供电方案答复通知书》及甲方要求增加的两孔管道等相关规定，负责本项目由变电站出线间隔起至小区开闭所的全部电缆通道、通信光缆通道、电缆检查井及相关土建工程，保证通道畅通且正常使用；2.3.5条约定，涉及本工程建设所需规划服务、规划许可手续、施工手续、穿越铁路手续、穿越河道手续、绿化园林手续、城管、街道、其他与本工程建设相关的手续（如穿越军事光缆等）、供电调试、供电验收、通电、资产移交等工作，均属乙方承包范围。需甲方提供资料及配合办理的，甲方予以配合，所产生的一切费用由乙方负责。乙方在接受本合同之时，已视为乙方对本工程有关供配电接入工程答复、用电负荷等一切信息以及与本工程建设相关的行业政策、现场及其周围环境的情况以及有关的数据，在履约过程中，乙方不得以不清楚或未考虑本工程承包范围、内容、责任及实况为借口而提出增加任何金额或延长工期。本工程暂定总工期为60日历天，开工日期为2018年6月20日，计划竣工日期2018年8月20日。工程合同为固定总价包干合同，按本合同约定承包范围，完成所包括的所有项目及工作内容，含税固定包干总价为1860万元。合同价款以包括但不限于完成本工程承包范围内全部内容所需以下费用：⑴管线探测费、路线勘察费、井道定点、图纸设计费、出图费、设计审查费、设计图纸备案费等相关工作产生费；⑵本项目全程监理服务费及相关工作产生的一切费用；⑶、电缆通道、通信光光缆通道、电缆检查井及相关土建工程所需材料采购及施工费；⑷涉及本工程建设所产生的青苗毁绿赔偿费、土地占用赔偿费、房屋构筑物、拆迁赔偿费、毁坏村民资产赔偿、扰民费以及整个施工过程中毁损、毁坏的一切道路、构筑物、绿化等恢复所产生的一切费用；⑸涉及本工程建设所需规划服务费、规划许可手续费、施工许可手续费、穿越铁路特殊收费、穿越河道、穿越军事光缆等特殊收费、绿化园林手续费、城管手续费、街道手续费、其他与本工程建设相关的一切规费、手续费等。付款方式：本合同签订后，乙方组织设计单位完成本工程所有设计工作，且设计图纸通过规划局、供电公司等相关部审定认可，取得规划意见及测绘图，全部实体工程施工完毕，且经供电公司验收合格，取得相关证明文件后，且增加的两孔管道移交给甲方后，支付本工程合同总价的50%；待本接入工程完成通电手续且正式通电后，甲方向乙方支付本合同本工程合同总造价的20%；乙方办理完成本工程资产移交等相关手续，取得相关证明文件，并按甲方要求办妥结算手续，与甲方签订《工程结算协议书》后一个月内，甲方向乙方支付本工程合同总造价的25%；余款5%为质保金，质保期为本工程通电后两年，质保期满乙方处理完本工程所有质量问题，甲方退还乙方质保金，质保金不计利息。本工程合同为固定总价1860万元整。乙方出现本合同约定的关于甲方有权解除合同的违约情况，导致甲方解除合同的，乙方所有人员、设备必须在甲方发出解除合同书面通知之日起三个工作日内撤离施工现场并向甲方移交本合同项下的所有工程资料，并在此期限内与甲方共同签证已完成的工程量；除不可抗力的原因外，甲乙双方应严格遵守本合同的条款，否则，违约方须承担违约责任。违约方应支付对方除正常损失外，另行支付赔偿金人民币捌佰万元整。乙方逾期交付使用的，每逾期一日，按工程总造价的千分之一向甲方支付违约金，甲方有权直接在甲方应付未付款中扣除，逾期超过15日，甲方有权解除合同，乙方除按合同约定支付违约金外，还应赔偿由此给甲方造成的一切损失；乙方在施工过程中，除不可抗力或甲方原因外不得以任何理由停工，非上述原因连续停工7个工作日以上的，甲方有权单方解除合同，乙方应向甲方支付工程总造价的10%作为违约金，并赔偿由此造成甲方的工期延误及经济损失；由于乙方违约造成本合同不能履行或不能完全履行，如果甲方认为本合同已无必要继续履行或乙方在收到甲方要求其纠正违约的通知后仍不纠正其违约行为，则甲方有权向乙方发出解除本合同的书面通知，该通知自送达乙方时生效，乙方除承担本合同约定的违约责任外，另须按工程总造价的20%向甲方支付违约金，甲方有权直接在甲方应付未付款中扣除，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方可继续向乙方追偿。2018年9月20日，原告向被告出具保证书，载明“我公司（徐州鑫盛铁路工程有限公司）对绿地理想城小区项目电缆接入通道工程工期作出保证，保证该工程于2018年10月31日之前完工，本保证书自签订之日起生效。”当日，被告厚德公司向原告支付工程款260万元。2018年9月13日，国网江苏省电力有限公司徐州供电分公司对绿地地产集团徐州中部置业有限公司理想城一期小区10kv接入工程第二路电源管网土建验收。2020年1月3日，国网江苏省电力有限公司徐州供电分公司对绿地地产集团徐州中部置业有限公司理想城一期小区10kv接入工程第一路电源管网土建验收。2019年12月13日,厚德公司（乙方）与徐州市新盛投资控股集团有限公司（甲方）签订《备用电力通道租赁合同》一份，约定鑫盛投资控股集团有限公司将其合法拥有的备用电力通道租赁给厚德公司使用，租赁期间为自2019年12月13日起至2022年12月12日止，共三年，本合同租赁1路单路长度2118米电力通道，三年租金总计2448307.5元。后双方又签订《补充协议》，约定：原合同期满后，甲乙双方如无因违约期间产生的争议，可无限期无偿使用租赁合同中所述的备用电力通道。2019年12月20日,厚德公司（乙方）与徐州市新盛投资控股集团有限公司（甲方）签订《备用电力通道租赁合同》一份，约定鑫盛投资控股集团有限公司将其合法拥有的备用电力通道租赁给厚德公司使用，租赁期间为自2018年12月20日起至2021年12月19日止，共三年。本合同租赁三环南路电力通道穿越铁路一处，三年租金总计812500元。其中在附件报价单中双方约定：三环南路北侧两孔通道，根据市政府文件批示计算，备用系数1.25,总价为812500元。后双方又签订《补充协议》，约定：原合同期满后，甲乙双方如无因违约期间产生的争议，可无限期无偿使用租赁合同中所述的备用电力通道。庭审中原告陈述其施工过程中要利用新盛即有管道及穿越铁路，自认扣除的5124204元是两孔的钱包含过铁路的部分，被告厚德主张租赁花了2448307.5元、过铁路812500元，还尚需租赁其他孔数。截至法庭辩论终结，绿地地产公司已经付款给厚德公司18410000元。2019年2月27日，徐州市水务局向被告绿地地产公司发出《限期改正水事行为通知书》内容为：你单位在绿地理想城小区项目电缆接入通道工程施工过程中，未按照水行政主管部门审查批准的位置和界限进行施工的行为，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十七条的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国防洪法》第五十七条之规定，责令你单位于2019年3月15日前改正。改正内容如下：一、停止违法行为；二、对未按行政许可决定及“涉河工程位置及界限报验单”报备位置建设的管线予以整改，恢复堤防原状；三、严格按照许可决定进行施工，工程完工后，须经河道监管单位竣工验收合格后方可投入使用。2019年10月14日，徐州市水务局向绿地地产公司发布《关于绿地集团沿奎河敷设电缆整改申请的意见》：一、基本同意你单位按照整改通知书调整管道敷设方案。二、拟敷设管道，自奎河桩号k8+196～k9+176，应沿奎河右岸管理范围线敷设，按照开工放样示意图进一步明确全部管井位置坐标；未按批复要求已敷设的管道、管井等设施，应予以拆除或封堵，并恢复堤防原有标准。三、工程建设期间应确保防汛通道通畅，维护妥善维护河道和堤防等防空工程设施，不得削弱降低水利工程防洪标准，接受徐州市市区河道管理处的监督管理。四、你单位应经河道监管部门对管安井位置复核后，办理占用手续，签订管理和维护协议后，方可开工；今后如实施奎河两岸路或水利工程建设需要迁改或拆除，你单位应予无条件服从，并积极配合。2019年12月30日，徐州市市区河道管理处向绿地地产公司发出《限期整改通知书》，内容为：根据徐州市水务局《关于绿地集团沿奎河敷设电缆整改申请的意见》的批复要求，你单位对回复意见中第二条：“未按批复要求已敷设的管道、管井等设施应予以拆除封堵，并恢复堤防原有标准”，至今没有整改到位。徐州市市区河道管理处作为监管单位，水政执法人员在2019年12月29日夜，发现有施工单位以你公司名义，继续违规施工，存在续建行为，目前已被临时禁止。请你公司在接到该通知书后，立即制定整改方案，并于7个工作日内将原未按要求敷设的电缆管道、管井予以拆除封堵，并恢复地方原有标准。否则由此产生的一切费用和后果，由你公司承担。另，被告厚德公司主张工程款中应扣除被告自行施工的部分，其提供2020年2月15日厚德公司与徐州穿越非开挖工程技术有限公司签订的工程施工合同及2020年5月24日厚德公司与徐州彭宇建设工程有限公司签订的工程施工合同及相关发票，拟证实案涉工程中有部分工程由厚德公司另行委托其他两家公司施工，其中徐州穿越非开挖工程技术有限公司完成的部分工程价款为366119元，徐州彭宇建设工程有限公司完成的部分工程价款为50万元；提供厚德公司与徐州铝厂园林工程有限公司签订的《三环南路延奎河西岸电力管道工程施工占地损坏绿地补偿协议书》一份，拟证实原被告产生纠纷之后，厚德公司继续组织施工，承担相关费用，包括补偿费用原告无权按照包死价结算工程款。经质证，原告鑫盛公司对该组证据不认可，绿地地产对该组证据无异议。厚德公司2019年6月13日将鑫盛公司起诉至本院，请求解除原被告双方签订的编号为2018-6号的《绿地理想城小区（B地块）项目电缆接入通道工程施工合同》、鑫盛公司向厚德公司移交工程施工资料和已完成工程；鑫盛公司向厚德公司赔偿800万元的违约金。本院作出（2019）苏0311民初3698号民事判决书，认为厚德公司作为总承包人，承包工程后并未自行施工，而是将整体工程全部转包给鑫盛公司，该行为违反了上述法律规定，双方签订的《绿地理想城小区（B地块）项目电缆接入通道工程施工合同》应属无效。因此，厚德公司诉请要求解除涉案合同，于法无据，本院不予支持，其未举证证实损失实际的产生，对违约金的诉讼请求亦不支持，因此判决驳回厚德公司的诉讼请求。厚德公司不服该判决后上诉至徐州市中级人民法院，后因未按时缴纳上诉费用，按自动撤诉处理。本院认为，《中华人民共和国合同法》规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案厚德公司作为总承包人承包工程后并未自行施工，而是将整体工程全部转包给原告，该行为违反了上述法律规定，双方签订的《绿地理想城小区（X地块）项目电缆接入通道工程施工合同》应属无效。但因原告已完成工程施工，且案涉工程已经竣工验收合格，原告请求参照合同及补充协议、结算单约定支付工程价款，依法应予支持。合同约定的质保期尚未届满，原告主张的工程款中应扣除5%的质保金93万元。原告自认部分工程是由徐州市新盛公司完成的，并自认扣除数额为5124204元，被告已支付给原告工程款260万元，故被告还需支付原告工程款9945796元。被告虽抗辩原告施工的工程不合格，被告另行委托他人施工，但相关合同在竣工验收之后签订，被告厚德公司的举证不能直接证明是由于原告的原因造成的该部分损失，故对被告的抗辩，本院不予采信，被告可补足证据后另行主张原告承担相关赔偿责任。实际施工人应当向其合同相对人主张权利，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。绿地地产公司与厚德公司的工程款总额为23086418元，虽已支付18410000元，但徐州市水务局及徐州市市区河道管理处的相关处罚及整改通知系向被告绿地地产公司发出，关于处罚的具体数额、维修的费用扣除等绿地地产公司与厚德公司并未进行最终结算，所以对被告绿地地产公司尚欠付被告厚德公司工程款的具体数额本案不再进行查明，双方可另行结算。发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，根据法律规定行使优先受偿权的主体为承包人，原告并非涉案工程的承包人，故其主张优先受偿权不符合法律规定，本院不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、本判决生效后十日内被告徐州厚德电力工程有限公司给付原告徐州鑫盛铁路工程有限公司工程款9945796元；二、被告绿地地产集团徐州中部置业有限公司在欠付工程款的范围内对原告徐州鑫盛铁路工程有限公司承担连带给付责任；三、驳回原告徐州鑫盛铁路工程有限公司其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87051元，保全费5000元，共计92051元，由被告徐州厚德电力工程有限公司、绿地地产集团徐州中部置业有限公司连带负担，被告于本判决生效后七日内缴纳至本院。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  汤文平人民陪审员  马步合人民陪审员  蒋继安二〇二〇年九月二十二日书 记 员  丁雅琳