山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终4018号上诉人（原审被告）:谢京岗，男，1981年2月13日出生，汉族，居民，住济宁市任城区。委托诉讼代理人（特别授权）：刘小兵，山东方隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉祥县东盛建筑设备租赁有限公司，住所地：嘉祥县城兖兰东街，组织机构代码：78610092-6。法定代表人：牟秋灵，总经理。委托诉讼代理人(一般代理)：石磊，嘉祥金镜法律服务所法律工作者。上诉人谢京岗因与被上诉人嘉祥县东盛建筑设备租赁有限公司（以下简称“东盛公司”）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2020）鲁0829民初5941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢京岗上诉请求：撤销(2019)鲁0829民初5941号民事判决书，并依法裁定驳回被上诉人的起诉。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间系建筑设备租赁法律关错误。上诉人承包的“嘉祥县祥安名府项目部13#、18#住宅楼”相应劳务，依据的是上诉人与张卫东于2018年10月2日签订的《劳务承包协议》，该协议的落款处主体是张卫东，合同条款的约定及劳务费的支付均系上诉人与张卫东之间的约定和实际履行，和本案的被上诉人没有关联性。案涉《劳务承包协议》的主体是上诉人与张卫东，被上诉人依据该《劳务承包协议》向上诉人主张租赁费及违约责任系诉讼主体错误，诉请上诉人承担建筑设备租赁费及违约金没有事实和法律依据。二、根据工商信息查询结果，被上诉人东盛公司己于2010年1月19日被依法吊销，自该时间起被上诉人已经不具有经营主体资格，且上诉人与张卫东签订《劳务承包协议》时张卫东亦没有被上诉人的任何授权和声明，不能认定上诉人与被上诉人之间存在建筑设备租赁合同法律关系及劳务承包合同法律关系。三、按照上诉人与张卫东签订的《劳务承包协议》，合同总金额1007364.39元，上诉人已于《补充协议》签订后向张卫东支付了劳务费共计100万元，剩余未付款仅为7364.39元，一审法院以建筑设备租赁法律关系审理，以《劳务承包协议》的约定认定违约金为678941元，没有事实和法律依据，即使上诉人与被上诉人之间存在建筑设备租赁法律关系，其违约金也不应超出法律的上限规定即未支付款项的30%。四、一审法院审理的时间是2020年4月30日，但被上诉人补交诉讼费的时间则是2020年5月19日，也就是一审法院审结本案的时间。一审法院对变更诉讼请求部分的审理系明知不合法而故意为之，审判程序违法。五、2020年4月30日(一审庭审后)，被上诉人向一审法院提交调查申请书，申请一审法院向山东城祥建设集团有限公司调查祥安名府13#、18号楼的总建筑面积。一审法院于2020年5月7日向山东城祥建设集团有限公司调取了《建设工程施工合同》并制作了询问笔录，但一审法院对调取的上述证据材料没有组织双方当事人进行质证，直接作为审理本案的证据予以采纳，系程序违法。因此，请求二审法院依法查明本案事实，撤销一审判决并依法裁定驳回被上诉人的起诉。嘉祥县东盛建筑设备租赁有限公司答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回。一、一审判决并未认定上诉人与被上诉人之间系建筑设备租赁合同关系。案涉《劳务承包协议》从其内容上看，实质是上诉人租赁被上诉人的“外脚手架”等建筑设备，支付建筑设备租赁费。一审法院判决上诉人支付被上诉人劳务工程款及违约金正确。二、被上诉人的《营业执照》是否被吊销，不影响上诉人与被上诉人之间成立的协议的有效性，双方均有义务全面履行案涉协议约定的内容。在被上诉人已经履行完合同义务的情况下，不论被上诉人的经营资质处于何种状态，上诉人都不应以该理由逃避其应承担的责任。根据《中华人民共和国民法总则》第六十九条之规定，营业执照被吊销只是法人解散的条件之一，而非法人终止的条件。因此，就算被上诉人的营业执照目前处于“吊销”状态，也不影响被上诉人实施相关民事行为的效力。三、上诉人关于“即使上诉人与被上诉人之间存在法律关系，其违约金也不应超出法律的上限规定既未支付款项的30%”的主张不能成立。案涉《劳务承包协议》第二条第六项既约定了总价款20%的违约金，也约定了建筑设备租赁超过工期后，每超期一天按照每平方米0.2元计算。被上诉人主张的是上诉人应当支付的超期使用建筑设备的租赁费，并未主张20%的违约金，且上诉人在一审时未对违约责任的上限作任何抗辩，其在二审提出，不属于二审审理的范围。四、上诉人提出的一审法院程序违法的理由不能成立。一审法院经被上诉人申请调取了《建设工程合同》，并对“祥安名府”项目部经理刘鲁进行了调查，只是通过上述材料对被上诉人一审提交的施工图纸所显示的施工工程总面积进行核实，而非作为认定本案基本事实的依据，而施工工程总面积通过租赁费的计算方式和数额也能够进行推断。因此，一审法院对该证据的使用不存在程序违法的情形。嘉祥县东盛建筑设备租赁有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告清偿所欠原告的建筑设备租赁费及违约金678941.6元；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：被告因承建“嘉祥县祥安名府13#、18#楼”，于2018年10月2日与原告签订了《劳务承包协议》，协议内容摘要如下：甲方：（以下简称甲方）嘉祥县祥安名府13#18#住宅楼乙方：（以下简称乙方）嘉祥县东盛建筑设备租赁公司……一、施工内容:1、外脚手架、安全网、密目网、安全通道、卸料平台、登高楼梯、防护棚、三边四口五邻边、基坑四围防护的租赁、搭设及拆除。2、采用包质量安全，包工包料，包验收、包干价格的承包方式。二、计价方式与拨付：1、以各栋楼号图纸设计建筑面积乘以单价45元，每平方肆拾伍元计算。2、第一次付款：第一步外挑架完成拨付20%。3、第二次拨付款：第二步外挑架完成拨付总价的20%。4、第三次拨付款：主体结构全部封顶完成拨付总价的20%。5、第四次付款：拆除外脚手架之前拨付总价的20%。6、第五次付款：全部完工，所有架管，管件清理出场后，拨付剩余全部工程款。违约责任，按总价款20%为违约金。工期6个月从钢管进厂计算，过期每天每平方按0.2元计算。……五、本合同一式两份，甲乙双方各持一份，双方签订后即产生法律效力（率）。履行完合同，结清工程款后，该协议自行作废。落款处甲方为谢京港签名，乙方为张卫东签名。2019年9月5日，张卫东与被告谢京港达成《补充协议》，协议内容如下：双方经友好协商，就外架按甲方要求圆满完成，现需要拆除及工程款的支付，达成以下协议，双方共同遵守。（1）2018年10月2日签订于祥安名府13#.18#楼，外架劳务承包协议，合同约定，手写部分不变。(2)现甲方一次性拨付乙方工程款四十万元，乙方收到工程款后自行组织队伍拆除该项目13#楼外脚手架。18#楼七日内甲方必须达到拆除条件。乙方及时拆除，电梯井所用脚手架拆除不掉的由甲方承担费用拆除。（3）乙方收到工程后，无任何条件，先行发放工人工资。如有违背乙方自行承担，由此造成的一切后果。（4）乙方收到工程款后，应于15日内完成钢管的拆除及外运事项，甲方做好整体调度工作，如乙方不积极施工，甲方有权自主拆除，乙方不得干涉和阻挠工作。（5）外架拆除后双方本着友好原则，协调，解决，若产生较大经济争议，任何一方都有权利请求法院诉讼处理。（6）该协议一式三份：甲乙双方各持一份，业主单位保留一份，该协议甲乙双方签字后生效，并产生法律效力。注：附原告协议复印件各一份。落款处由张卫东及被告谢京港签名确认。在落款双方签名的下方，增加了一条手写体条款，内容为：同意支付工程款肆拾万元，其他执行原合同条款。《劳务承包协议》及《补充协议》签订后，双方均履行了合同约定的主要义务。被告于2018年12月5日至2019年9月9日间分六次共计给付原告方劳务费用一百万元。另查明，13#楼的建筑面积为10671.39平方米，18#楼的建筑面积为11714.49平方米。一审法院认为，原告东盛公司经办人张卫东与被告谢京岗签订的《劳务承包协议》与《补充协议》系双方的真实意思表示，合同依法成立、有效，原被告双方应依合同约定全面履行自己的合同义务。经办人张卫东的行为，原告东盛公司予以追认和认可，且主合同首部的乙方亦明确为嘉祥县东盛建筑设备租赁公司，因此合同权利义务应由原告东盛公司享有的承担，被告辩解合同相对方系张卫东个人的观点没有法律依据，本院不予采纳。原告东盛公司未依法年检、被吊销执照只是法人的解散条件，法人解散并不意味着法人终止，因该公司未依法完成清算和注销，其法人并未终止，且原被告双方均已履行了合同约定主要义务，因此，本院对于原告的诉讼主体资格予以确认，对于被告认为原告无诉讼主体资格的抗辩观点，本院不予采纳。公司被吊销执照后是否违规经营系行政管理的范畴，不影响其民事行为的效力。依据双方约定，结合13#楼、18#楼的建筑面积，被告在双方约定的六个月的工期内应给付原告方劳务工程款的数额为（10671.39平方米+11714.49平方米）×45元/平方米=1007364.6元。双方在主合同中明确约定：“违约责任按总价款20%为违约金。工期六个月，从钢管进厂计算，过期每天每平方按0.2元计费。”至2019年9月5日，被告实际逾期时间已超过150天，现原告主张按150天计算，本院予以支持。逾期计费数额应为（10671.39平方米+11714.49平方米）×0.2元/天×150天=671576.4元。扣减被告已给付的一百万元，被告还应再给付原告678941元。原告在本案中未主张总价款20%的违约金，系原告对其民事权利的处分，本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告谢京岗于判决生效之日起五日内给付原告嘉祥县东盛建筑设备租赁公司劳务工程款及违约金678941元。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5295元，由被告谢京岗承担。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为,上诉人谢京岗与被上诉人东盛公司经办人张卫东签订的《劳务承包协议》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《劳务承包协议》首部明确载明“乙方：嘉祥县东盛建筑设备租赁有限公司”，张卫东在落款处的签字捺印行为已由被上诉人东盛公司追认，系张卫东的职务行为，故，被上诉人东盛公司系案涉《劳务承包协议》的主体。根据《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国公司法》的相关规定，企业法人被吊销营业执照后，应当由企业上级主管部门或者由企业自行组织清算组进行清算，清算程序结束至工商部门注销前，仍能从事清算范围内的活动，公司营业执照被吊销，只是公司的解散事由，只有完成清算注销登记，法人资格才归于消灭。本案中被上诉人东盛公司仅是因未按时参加年检被吊销营业执照，而非清算注销登记，被上诉人东盛公司法人并未终止，其仍具有民事诉讼主体资格。被上诉人东盛公司依据《劳务承包协议》及《补充协议》向上诉人追偿建设设备租赁费及违约金，符合法律规定，系本案适格诉讼主体。上诉人谢京岗主张被上诉人东盛公司诉讼主体不适格，于法无据，本院不予支持。案涉《劳务承包协议》第二条第六项约定“违约责任按总价款20%为违约金。工期六个月，从钢管进厂计算，过期每天每平方按0.2元计费。”该条款系双方真实意思表示，合法有效。被上诉人东盛公司依据该条款仅向上诉人主张了逾期使用建筑设备的租赁费用，即每超一天按照每平方按0.2元计费，并未向上诉人主张违约金。故，本案不存在违约金超过法律规定的情形。另，对依据被上诉人东盛公司申请调取的证据材料，虽然一审法院没有组织双方当事人进行质证，在程序上存在瑕疵，但不影响案件的公正审理。综上所述，上诉人谢京岗的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10589元，由上诉人谢京岗承担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  张 鹏审判员  胡玉松二〇二〇年九月二十二日书记员  闫 伟