山东省邹城市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0883民初4880号原告:沈阳腾越建筑工程有限公司。被告:山东奥华建筑安装工程有限公司。原告沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）与被告山东奥华建筑安装工程有限公司（以下简称奥华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告腾越公司的委托诉讼代理人苗珂、齐路遥，被告奥华公司的委托诉讼代理人杨大丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告腾越公司诉称，1、判令被告退还原告建筑企业养老保障金1410019.35元、保证金80万元，以上合计2210019.35元；2、判令被告向原告支付自2020年7月6日起至实际给付之日止的利息(利息以2210019.35元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算)；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告达成一致，约定原告作为实际施工人，承包被告承包的碧桂园邹城项目工程，双方合作期间，建设方向行政主管部门支付建筑企业养老保障金2687935.55元(涉案工程款中的规费)，截至目前，被告已退还原告1277916.2元，剩余1410019.35元应退还原告而未退还。同时，原告又向被告支付了80万元作为农民工工资保证金亦应退还原告而未退还。现案涉项目已竣工验收并交付使用，至此，原告已按双方约定履行了全部义务，政府部门将建设方已经缴纳的建筑企业养老保证金退还至被告，该款项属于原告的工程款，被告却拒绝向原告返还。现原告为维护自己合法权益不受侵犯，向贵院提起诉讼，望依法判如所请。被告奥华公司辩称，答辩人无需向被答辩人退还建筑企业养老保障金、保证金。被答辩人要求答辩人返还社保费用，其主体不适格，无诉权，应予驳回。答辩人作为与邹城碧桂园公司签订承包合同的总包方，负有为施工工人缴纳社保的法定义务，而事实上，在施工过程中也为工人缴纳了社保费用。在分包合同中虽然约定了答辩人将甲方拨付的社保费用转账付给被答辩人，但该条款内容以合法形式掩盖了非法目的，应为无效条款，并且双方并未按照本合同的约定实际履行，人员的劳保费用实际是答辩人为员工缴纳，且被答辩人主张返还的数额无依据，故答辩人不应返还。关于农民工工资保证金，返还条件未成就，因被答辩人就涉案工程农民工工资还有拖欠行为，被答辩人尚未结清农民工工资的情况下，被答辩人无权向答辩人主张返还。综上所述，被答辩人的诉讼请求无事实与法律依据，应当驳回被答辩人的诉讼请求。围绕诉讼请求，原告提交以下证据：证据1：编号为“2014-5-1”的《建筑安装工程分包合同》，证明原告与被告签订合同，约定原告对“山东邹城碧桂园一期1标段工程综合楼、别墅、多层洋房”进行施工，原告按照被告与建设单位的结算条款和结算价向被告交纳结算总额0.8%管理费，原告独立施工、独立核算、自主经营、自负盈亏，原告与被告配合办理涉案工程招投标业务，原告必须全面履行被告与建设单位的《建设工程施工合同》约定的施工承包人的义务，被告向原告提供冠有被告名称的技术资料专用章和项目专用章一枚，工程项目的竣工验收由原告负责，需要被告配合的，产生的费用由原告承担等。建筑企业所交纳的养老保障金由被告负责办理退还手续，建筑企业养老保障金返还到被告账户后3日内，被告需返还给原告。该合同名为分包，实为挂靠。证据2：建设单位缴纳建筑企业养老保障金专用票据一张，证明2014年4月24日，涉案工程建设单位邹城市碧桂园房地产开发有限公司交纳了养老保障金，是几个项目一起交纳的数额，其中案涉项目养老保障金为2687935.55元，该数额是碧桂园工作人员电话告知原告的。证据3：中国银行业务收款回单一张，证明2015年2月2日被告向原告返还涉案项目建筑企业养老保证金1277916.2元。证据4：原告公司内部的付款申请单、《关于缴纳济宁项目农民工工资付款费用的请示》、《关于济宁分公司保证金退还事宜函》各一份，证明①被告济宁分公司的成立是为配合原告济宁项目的开展，原被告为挂靠关系；②被告在济宁开展项目需要交纳保证金80万元，由于该项目实际施工为原告，被告仅为被挂靠单位，故被告要求原告缴纳该保证金，并承诺涉案项目结束，被告退还原告支付的保证金。证据5：中国银行汇兑支付往账凭证一张、中国银行结算业务申请书一张，证明原告向被告的济宁分公司支付了保证金80万元。除证据三、四、五之外均提交复印件。案涉项目已经交付使用，2014年5月签订合同，2015年4月份涉案工程完工。工程款全部款项都是碧桂园将款项付至被告处，被告扣除0.8%的管理费之后支付给原告。原告与被告之间是挂靠关系，认为合同是无效的。关于保证金的退还合同中没有约定，2013年12月2日被告向原告发出退还函（原件未找到）中有约定，被告承诺济宁项目部结束撤出济宁市场并向原告归还保证金，后原告于2013年12月6日向被告的济宁分公司支付了该保证金，被告的济宁分公司现在全国企业信用信息网查询已经注销，已经达到了退还该保证金的条件，被告的代理人杨大丽正是当时济宁分公司的负责人。被告奥华公司的质证意见是：对于证据一、该合同为复印件，真实性无法确认；对于证据二、该票据为复印件，真实性无法确认，对证明目的有异议，即使该份票据是真实的，只是证明邹城市碧桂园向邹城市建筑企业劳保管理站交纳的金额为6291860元，其中原告认为2687935.55元为涉案工程交纳的费用，根据原告提交的证据一分包合同第5.9条的规定，被告当时拨付等级为二级，即返还率为70%，被告将金额的80%返还给原告，这当中还需要扣除相关税费，远远和原告主张的金额不符，而且我方认为建筑企业养老保证金为总包合同享有，为工人交纳社保费用；对于证据三、真实性没有异议，证明目的没有异议；对于证据四、五，对于证据四中请示及保证金退还事宜均为复印件，真实性不予认可，对其他真实性认可，关于证明目的，证据四证据五中证明原告向被告支付80万元农民工工资保证金，被告将该笔款项交付给主管部门，退还农民工工资保证金的条件是工程竣工验收，还有需要主管部门开具无拖欠农民工工资证明，这些条件到达后，被告才向主管部门申请退还。庭后被告补充质证意见：对证据二原告举证建设单位缴纳养老保证金金额为2687935.55元的金额予以认可；关于保证金，因无书面约定，被告认为农民工工资保证金应当在确认好原告无拖欠农民工工资的前提下返还。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月，原告腾越公司（乙方、分包方）与被告奥华公司（甲方、总承包人）签订《建筑安装工程分包合同》，约定：1.工程内容：山东邹城碧桂园一期1标段工程综合楼、别墅、多层洋房，合同价款约185526492.40元。3.分包方式：乙方在本工程项目分包中，采用独立承包、独立核算、自主经营、自负盈亏的方式依法经营，对该工程项目的质量、安全、财务管理负全责。4.分包管理费及税金缴纳方式：双方约定本工程乙方同意按照甲方和建设单位的结算条款和结算价向甲方缴纳结算总额0.8%管理费。建设单位拨付工程款，由甲方开具发票收取，甲方代扣国家相应税款（含2%企业所得税）及管理费后，3个工作日内剩余工程款以支票背书的形式全额转付乙方，乙方向甲方开具收款收据即可，乙方不向甲方提供任何账务处理所需的发票及收据等相关资料，乙方收到工程款后，须将款项用于本工程使用，不得挪作他用。5.2乙方必须全面履行甲方与建设单位的《建设工程施工合同》约定的施工承包人的义务，如乙方违反约定给甲方造成损失的，由乙方承担。5.9建设方所缴纳的建筑企业养老保障金由甲方负责办理退还手续，甲方拨付等级目前为二级，即返还率为70%，无论甲方养老保障金的拨付等级为几级，建筑企业养老保障金返还到甲方账户后3日内，甲方需将到账金额的80%以现金形式返还乙方。5.11乙方应严格按照建筑工程施工项目监理合同档案的要求管理合同，乙方应在《建筑安装工程合同》签订后十五日内将本合同（附印花税、工商签证）一本、中标通知书，报送甲方工程保存。5.12合同签订后，在取得乙方的免责承诺函及建设方书面担保函后，甲方可为本工程提供有甲方冠名技术资料专用章和项目专用章各壹枚，甲方派专人保管此章，并按甲方公司印章管理制度流程审批同意刻制、备案、启用，乙方不得超越权限使用印章，否则所产生的一切法律经济责任均由乙方承担。6.1本工程项目的竣工、验收由乙方负责，如需甲方配合的，甲方应积极予以支持，发生费用由乙方负担。上述合同订立后，原告开始施工，2015年4月相关工程完工，涉案工程现已交付使用。2013年12月6日，原告向被告中国银行账户汇款保证金80万元。2014年4月22日，涉案工程建设单位邹城市碧桂园房地产开发有限公司交纳了养老保障金6291860.00元，其中案涉项目养老保障金为2687935.55元。2015年2月2日，被告奥华公司向原告名下中国银行账户汇款1277916.20元，备注为济宁邹城碧桂园劳保费返还。本院认为，本案的焦点问题是：1、原被告双方订立的建设施工合同效力的问题；2、原告请求被告退还建筑企业养老保证金的事实及法律依据及具体数额；3、原告请求被告返还保证金的条件是否成就；4、原告请求被告支付利息的依据。关于第一个焦点问题，本院认为，原、被告双方订立的《建筑安装工程分包合同》虽名为分包合同，但实质上双方系挂靠经营关系。建设工程挂靠是指挂靠者（挂靠单位或挂靠人）利用被挂靠单位的名义（通常包括企业名称、资质、公章及信誉等）与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程任务，并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。根据原、被告双方《建筑安装工程分包合同》的约定，涉案项目是原告独立承包、独立核算、自主经营、自负盈亏的方式经营的，并对该工程项目的质量、安全、财务管理负全责，被告向原告收取管理费，原告必须全面履行被告与建设单位的《建设工程施工合同》约定的施工承包人的义务，被告为原告提供了由被告冠名技术资料专用项目专用章等资料。当法庭询问被告是否参与施工时，被告回答派驻管理人员。可见双方是以项目分包协议为形式，以挂靠施工为手段，以实现共同利益为目的，结成规避法律强制性规定的建设施工联合体。本院对被告辩称双方《建筑安装工程分包合同》系分包关系的理由不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，本院确认涉案工程分包协议因违反法律、行政法规的强制性规定系无效协议。关于第二个焦点问题，原告请求被告退还建筑企业养老保证金的事实及法律依据及具体数额，根据山东省建筑工程费用定额、山东省住房和城乡建设厅、财政厅关于落实鲁政发（2016）10号文，进一步做好建筑企业养老保证金管理通知、山东省建筑企业养老保证金财务管理办法综合规定，建筑企业养老保证金实行由建设主管部门统一代收再拨付建筑企业的管理方式，养老保证金由建筑单位缴纳，是工程造价的组成部分，该保证金最终由建设行政主管部门退还给施工企业，因原告系以被告的名义进行施工为实际施工方，且双方合同中对养老保障金的返还做出了明确的约定，故被告应将行政主管部门退还的社会养老保证金返还给原告，本院对被告辩称原告请求返还社保费用主体不适格的理由不予采信。关于返还的具体数额，原告主张被告应返还建筑企业养老保证金1410019.35元（建设单位已缴纳2687935.55元-被告已付1277916.2元），被告对于原告主张建设单位邹城市碧桂园房地产开发有限公司对案涉项目交纳的养老保障金为2687935.55元无异议，辩称被告当时拨付等级为二级，即返还率为70%，被告将金额的80%返还给原告，本院认为，被告的辩称意见符合原被告双方《建筑安装工程分包合同》第5.9条的约定，本院对被告的辩称意见予以采信。故本院确认被告应向原告返还的数额为227327.71元（2687935.55元*70%*80%-已付1277916.2元）。关于第三个焦点问题，原告请求被告返还保证金80万元的条件是否成就，被告辩称因原告就涉案工程农民工工资还有拖欠行为，原告尚未结清农民工工资的情况下无权向其主张返还。本院认为，该80万元保证金是被告济宁分公司按照规定向行政主管部门缴纳的保证金，因涉案工程系原告挂靠被告进行施工，故被告要求原告代缴该保证金，目前被告已撤出济宁市场，被告济宁分公司也已注销，且该案涉项目已交付使用，对于案涉项目是否仍存在拖欠农民工工资的情况被告未提供证据予以证明，故本院对被告该辩称理由不予采信，确认被告返还80万元保证金的条件已经成就，原告请求被告返还保证金80万元的请求应予支持。关于第四个焦点问题，原告请求被告支付以2210019.35元为基数自2020年7月6日起至实际给付之日止的利息的问题，本院认为，因原、被告双方未对利息进行约定，原告请求利息没有依据，故本院对原告该利息请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山东奥华建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向原告沈阳腾越建筑工程有限公司退还建筑企业养老保障金227327.71元；二、被告山东奥华建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向原告沈阳腾越建筑工程有限公司返还保证金80万元；三、驳回原告沈阳腾越建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取12240元,由原告沈阳腾越建筑工程有限公司负担6551元，被告山东奥华建筑安装工程有限公司负担5689元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  吕洁二〇二〇年九月二十七日法官助理马娇书记员宋艾蒙