广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初3280号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人谭颖茵，女，1982年12月14日出生，汉族，广东省东莞市人，高中文化，住东莞市虎门镇**********。公民身份号码：441***************。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月10日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月1*日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人蓝美萍、刘浪波，广东南天星律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕3352号起诉书指控被告人谭颖茵犯诈骗罪，于2019年9月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。审理过程中，公诉机关以补充侦查为由于2019年12月24日、2020年6月5日建议本院延期审理，并于2020年1月22日、2020年7月3日建议恢复审理。本院第一次恢复审理后，期间曾因不可抗拒原因中止审理。东莞市第二市区人民检察院指派检察员叶碧鸿出庭支持公诉，被告人谭颖茵及辩护人蓝美萍、刘浪波到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，2008年8月至2011年1月期间，被告人谭颖茵在东莞市虎门镇虚构做生意需要资金或以借钱给其他老板融资的事实,以承诺给予高额利息或介绍费，并在一定期限内返回本金的方式，诱骗被害人本人或介绍朋友给予款项，骗得王敬红等27名被害人以现金方式给予的款项合计约1100万元。谭颖茵所骗取大部分款项的时间集中在2011年1月，并于2011年1月底与被害人失去联系。2017年2月至2018年8月期间，被告人谭颖茵又以上述方式骗得何慧芳等7名被害人通过微信、支付宝支付等方式给予的款项合计约94万元，主要通过借新还旧实现归还本息。因需支付高额的利息、介绍费，2018年6月谭颖茵已明知没有偿还能力的情况下，仍继续以上述方式实施诈骗。2018年8月20日左右，谭颖茵又与被害人失去联系。各被害人被骗时间、金额具体如下：一、2008年11月8日至2010年5月6日，被告人谭颖茵骗取了被害人王敬红约19.3万元。二、2009年11月13日，被告人谭颖茵骗取了被害人周耀秋约5万元。三、2010年3月25日至2011年1月23日，被告人谭颖茵骗取了被害人叶桂英约130万元。四、2010年3月至2011年1月，被告人谭颖茵骗取了被害人成秋菊约95万元。五、2010年5月24日至2011年1月24日，被告人谭颖茵骗取了被害人潘柱强约94.2万元。六、2010年10月至2011年1月，被告人谭颖茵骗取了被害人王裕祥约30万元。七、2010年11月19日至2011年1月25日，被告人谭颖茵骗取了被害人凌晓智约40.15万元。八、2010年12月1日至2010年12月10日，被告人谭颖茵骗取了被害人林少敏约10.5万元，2011年1月下旬谭骗取了林约18.5万元。九、2011年1月5日，被告人谭颖茵骗取了被害人杨淑娆约14万元。十、2011年1月5日至2011年1月19日，被告人谭颖茵骗取了被害人黎文思约24万元。十一、2011年1月8日至2011年1月25日，被告人谭颖茵骗取了被害人麦玉娟约28.5万元。十二、2011年1月12日至2011年1月19日，被告人谭颖茵骗取了被害人刘毅约28.3万元。十三、2011年1月13日，被告人谭颖茵骗取了被害人陈美群约3万元。十四、2011年1月15日至2011年1月21日，被告人谭颖茵骗取了被害人黄笑芳约33万元。十五、2011年1月17日至2011年1月25日，被告人谭颖茵骗取了被害人尹桂嫦约115万元。十六、2011年1月18日至2011年1月25日，被告人谭颖茵骗取了被害人林爱章约165.5万元。十七、2011年1月18日至2011年1月24日，被告人谭颖茵骗取了被害人陈秀兴约15.5万元。十八、2011年1月19日，被告人谭颖茵骗取了被害人邓丽兄约14万元。十九、2011年1月19日和1月21日，被告人谭颖茵骗取了被害人赖笑艮约19万元。二十、2011年1月19日至2011年1月25日，被告人谭颖茵骗取了被害人邓秀英约40万元。二十一、2011年1月19日至2011年1月25日，被告人谭颖茵骗取了被害人黄伟霞约26万元。二十二、2011年1月21日至2011年1月23日，被告人谭颖茵骗取了被害人邹惠卿约34万元。二十三、2011年1月22日，被告人谭颖茵骗取了被害人陈连娣约8万元。二十四、2011年1月22日至2011年1月24日，被告人谭颖茵骗取了被害人朱玉思约37万元。二十五、2011年1月24日至2011年1月25日，被告人谭颖茵骗取了被害人陈桂芳约30万元。二十六、2011年1月25日，被告人谭颖茵骗取了被害人赵颖琛约12万元。二十七、2011年1月25日，被告人谭颖茵骗取了被害人谭玉珍约12万元。二十八、2017年3月至2018年7月，被告人谭颖茵骗取了被害人何慧芳约5万元。二十九、2018年1月至2018年8月，被告人谭颖茵骗取了被害人徐美沅约6.79万元。三十、2018年2月至2018年8月，被告人谭颖茵骗取了被害人邝福青骗取了约37.8万元。三十一、2018年2月至2018年8月，被告人谭颖茵骗取了被害人徐仲华约10万元。三十二、2018年3月至2018年8月，被告人谭颖茵骗取了被害人徐佩仪约13.9万元。三十三、2018年7月18日，被告人谭颖茵骗取了被害人罗亚娣约2万元。三十四、2018年7月至2018年8月，被告人谭颖茵骗取了被害人钟凤斌约18.5万元。2018年12月10日14时许，公安机关接报后在东莞市第二人民法院长安法庭将被告人谭颖茵抓获，当场缴获作案用手机等物品。破案后，上述被骗款项均无法起回。公诉机关向法庭提供了相应的证据，据此认为被告人谭颖茵以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成了诈骗罪。提请本院依法判处。在法庭上，被告人谭颖茵认为不构成犯罪，辩解没有借到这么多钱，也不认识全部的出借人，她都是现金借款，还款大部分是现金，也有通过银行、微信、支付宝还款，她大约收到100多万元的借款，其中2018年所借的94万元收到了20多万，所借的钱是做微商，她见过邝福青、林爱章，她有通过邝福青、林爱章向他人借钱，她有给介绍费中间人。辩护人认为谭颖茵不构成犯罪。理由如下：一、谭颖茵不具有非法占有的主观故意，且本身有足额的还款能力，且林爱章、尹桂英已于2011年将其所借款项向东莞市第二人民法院提起了民事诉讼，法院已经做出了判决，所判决部分合计102万元应从本案中予以剔除，法院也拍卖了谭颖茵名下的房产，林爱章、尹桂英等人已领取了部分执行款；二、2017年至2018年期间，谭颖茵与徐仲华等人有经济往来，但徐仲华等人仅陈述对其有利的部分，实际上谭颖茵已偿还大部分款项给徐仲华等人，该部分还款应当进行相应的扣减；三、公诉机关指控叶桂英、王裕祥、林少敏、陈美群、邹惠卿、朱玉思、成秋菊部分仅有被害人陈述，或没有借条原件，或有借条无交付凭证等情形；四、退一步说，即使谭颖茵借款涉及违法，应当构成非法吸收公众存款罪，从各被害人询问笔录可知，均称被告人谭颖茵认识很多大老板，会派单分红，且被害人如介绍债权人做单，就有介绍费1500元，面对的对象是社会公众，谭颖茵还承诺保本付息；谭颖茵是初犯；五、即使认定谭颖茵构成诈骗罪，指控2008年至2011年诈骗数额1100万元，涉案的借条多为复印件，且无其他证据证明被告人有足额收取案涉款项，证据未达确实、充分的条件；至于2017年至2018年诈骗数额95万元，被害人何慧芳、徐美沅虽有交付款项给谭颖茵，但谭颖茵已将款项返还给被害人，甚至被害人还有获利，故认定诈骗数额时，应当折抵扣减，扣减后被害人损失数额为285750元。经审理查明，2018年1月至2018年8月期间，被告人谭颖茵明知没有偿还能力的情况下，在东莞市虎门镇虚构做生意需要资金或融资分红的事实,以承诺给予高额利息或介绍费，并在一定期限内返回本金的方式，诱骗被害人本人或介绍朋友给予款项，主要通过借新还旧实现归还本息，骗得徐美沅等5名被害人通过微信、支付宝支付等方式给予的款项合计约228500元。2018年8月20日左右，谭颖茵与被害人失去联系。各被害人被骗时间、金额具体如下：一、2018年1月至2018年8月，被告人谭颖茵骗取了被害人徐美沅约63700元。二、2018年2月至2018年8月，被告人谭颖茵骗取了被害人徐仲华约45700元。三、2018年3月至2018年8月，被告人谭颖茵骗取了被害人徐佩仪约39200元。四、2018年7月18日，被告人谭颖茵骗取了被害人罗亚娣约17500元。五、2018年7月至2018年8月，被告人谭颖茵骗取了被害人钟凤斌约62400元。2018年12月10日14时许，公安机关接报后在东莞市第二人民法院长安法庭将被告人谭颖茵抓获，当场缴获作案用手机等物品。破案后，上述被骗款项均无法起回。以上事实，有经当庭举证质证的到案经过，常住人口基本信息表，查询结果，账户资料，支付宝交易记录，微信交易记录，聊天记录，民事判决书，执行款分配表，证人郑玉轩、麦秀娟、王敬红、周耀秋、叶桂英、成秋菊、潘柱强、王裕祥、凌晓智、林少敏、杨淑娆、黎文思、麦玉娟、刘毅、陈美群、黄笑芳、尹桂嫦、林爱章、陈秀兴、邓丽兄、赖笑艮、邓秀英、黄伟霞、邹惠卿、陈连娣、朱玉思、陈桂芳、赵颖琛、谭玉珍、何慧芳、邝福青的证言及辨认笔录，被害人徐美沅、徐仲华、徐佩仪、罗亚娣、钟凤斌的陈述及辨认笔录，鉴定报告，现场勘查笔录、现场图、现场照片，录像光盘，被告人谭颖茵的供述及辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人谭颖茵以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人谭颖茵犯诈骗罪，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。至于麦秀娟的浦发银行尾号2308的银行账号，根据被告人供述及多名证人的证言可以显示，该卡是由谭颖茵所实际使用并收付款项，故该卡在涉案时间内与各被害人的资金往来应当作为谭颖茵与各被害人的资金往来。关于起诉书指控的第一宗至第二十七宗，即2008年11月至2011年1月期间的款项的性质。经查，被告人谭颖茵有经营海味等微商生意，其自己供述也有生意需要资金周转，比如投资了制衣厂，其名下也有房产，其所借的款项也大多有给对方利息和红利；被告人谭颖茵的丈夫证人郑玉轩证实谭颖茵有经营高档海味等微商生意，房产因欠债被拍卖；被告人谭颖茵的母亲麦秀娟证实谭颖茵有做微商生意，卖海产品、奶粉等；上述二十七宗款项的出借人均证实谭颖茵借钱理由是资金周转或者融资分红，且其中大多数出借人证实有收到部分利息或分红，部分出借人还证实有多次出借款项给谭颖茵，部分出借人因为谭颖茵有房产而出借且确实通过执行程序取得房产拍卖的款项；谭颖茵名下的东莞农村行业银行070********0518的银行账户流水显示在2008年5月至2011年3月间有约400万元的转出金额，数额都是1千、2千、3千、5千等，谭颖茵主张大部分款项是归还借款本息和分红，经公安部门回复无法查实上述银行流水中交易对方的账户名称，故不能排除是谭颖茵归还该期间所借款项的可能性，本着存疑证据有利于被告人的原则，宜认定谭颖茵上述期间取得借款后有相应偿还行为。综上，谭颖茵本身有做生意，有房产，其以做生意或者融资分红为由对外借款，借款人大多奔着高额分红及利息以及谭颖茵有房产而出借款项给她，虽然某种程度上谭颖茵有夸大保本分红的成分，但谭颖茵毕竟有在经营生意及持有物业，且收到借款后也有支付高额红利并偿还本息，未有明确证据证实其明知无法偿还，也无确凿证据证实其有肆意挥霍行为，故谭颖茵对上述期间所借款项进行非法占有的主观故意不明显，宜认定是经济纠纷，不宜认定是诈骗。至于起诉书指控的第二十八宗至第三十四宗。经查，根据微信转账、支付宝转账、银行转账、聊天截图内容可知，谭颖茵转给何慧芳、邝福青的款项多过谭颖茵收到的款，故该二人所交付的款项不列入被告人的诈骗数额。结合多名证人均证实谭颖茵在2011年1月底失去联系，之后谭颖茵因逾期未履行民事判决书的还款义务被本院列为被执行人，本院在执行过程中查控谭颖茵名下财产并拍卖其房产后仍不足以清偿其债务，此时谭颖茵明知自己无偿还能力但仍承诺保底分红并从2018年1月开始骗取被害人徐美沅、徐仲华、徐佩仪、罗亚娣、钟凤斌的款项，所骗取的款项用于借新还旧，在无以为继后在2018年8月20日左右再次失联，构成了诈骗。根据司法解释的规定，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗数额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，现根据微信转账、支付宝转账、银行转账、聊天截图内容可知，被害人付给谭颖茵的款项再减去谭颖茵给回的款项的差额部分就是被诈骗的数额，经查明，徐美沅尚剩63700元未收回，徐仲华尚剩45700元未收回，徐佩仪尚剩39200元未收回，罗亚娣有17500元未收回（未收到谭颖茵任何回款），钟凤斌尚剩62400元未收回，故该五人所未收回的款项列入被告人的诈骗数额。鉴于款项给付谭颖茵前有扣除“砍头息”，被告人谭颖茵提出没有借到起诉书所指控的全部款项的辩解意见，予以采纳；提出不构成犯罪的辩解意见，不予采纳。辩护人提出谭颖茵不构成犯罪，不具有非法占有的主观故意的辩护意见，不予采纳；提出谭是初犯，有归还部分款项及房产拍卖抵债，扣减后诈骗数额为二十多万的辩护意见，予以采纳。谭颖茵诈骗的对象是亲朋好友或介绍的朋友，不是不特定的社会公众，也没有采取媒介等途径向社会公开宣传，不符合非法吸收公众存款罪的犯罪特征，辩护人提出谭颖茵有可能构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谭颖茵犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月10日起至2022年12月9日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）二、责令被告人谭颖茵于本判决生效之日起十日内退赔被害人徐美沅约63700元、徐仲华约45700元、徐佩仪约39200元、罗亚娣约17500元、钟凤斌约62400元。三、随案移送的手机2台，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 超人民陪审员  吴伟清人民陪审员  陈浩明二〇二〇年八月三十一日书 记 员  任梓颖梁小贞（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。