大连高新技术产业园区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0293民初1050号原告：于博文，男，1994年6月12日出生，汉族，住大连。委托诉讼代理人：禇尧鹏，辽宁哲盛律师事务所律师。被告：大连华杰城市人家装饰设计工程有限公司，住所地大连高新技术产业园区黄浦路**海创国际产业大厦5F01-07，统一社会信用代码：91210231MA0XPG023B。法定代表人：梁满仓，该公司经理。委托诉讼代理人：张艳琴，女，1986年5月1日出生，汉族，该公司会计，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：张庆东，辽宁得一律师事务所律师。原告于博文与被告大连华杰城市人家装饰设计工程有限公司（以下简称华杰公司）劳动争议一案，本院于2020年6月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告于博文及其委托诉讼代理人禇尧鹏，被告华杰公司的委托诉讼代理人张艳琴、张庆东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于博文向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额127950元（11242元+11242元+11242元+6008元+3501元+9194元+9654元+14342元+13411元+1800元+36314元）；2.被告向原告支付2018年9月至2020年4月的加班费160815元（延时加班工资35795元+113216元+11804元)。事实与理由：2018年5月，原告入职被告公司从事设计师工作，但截至今日，被告都未与原告签订书面劳动合同。原告在被告处工作全年无休，每晚都要加班到很晚（有被告处钉钉打卡记录、以及领导要求晚上加班的微信截图为证），且被告从未向原告支付过加班费。原告在被告处工作的工资包含两个部分：基本工资和提成，提成工资按合同签订额提成6%，但是每月结算只发放3%，其余3%待到工程结束验收后发放，被告至今还有一部分工资尚未结算。据此，原告诉至法院，望判如所请。被告华杰公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1、原告主张支付未签书面劳动合同二倍工资的大部分诉讼请求已超过诉讼时效，依法不应支持。原告于2018年5月10日入职，故其2019年4月9日前的二倍工资请求已超过诉讼时效。2、原告主张支付加班费没有事实依据。首先，原告称被告公司全年无休不是事实。被告实行宽松的工作管理模式，员工可根据工作情况灵活安排工作时间，因业务淡旺季会有连续工作的情况，但休息日工作的都是以调休的方式处理。其次，从原告的考勤记录可以看出，原告有大量的调休记录。2018年7月1日至2020年1月12日法律规定的工作天数为385天，而原告实际工作的天数为213天，远低于法定工作天数，如果考虑到2020年4月，原告休息的天数会进一步增加50天。所以原告所有的周六、日工作及其他延时的工作都已事实上调休折抵了。再次，原告计算加班费的基数与事实和法律规定不符。按照法律规定，加班费应当以正常工作时间的基本工资作为基数，原告以工作绩效相关的提成作为加班费基数没有法律依据。原告的月基本工资为1000元至2000元，即使有加班，也应当按此工资标准计算加班费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2018年5月10日入职被告处从事设计工作，实行标准工时制度，工作日考勤时间为8:30-17:30，双方未签订书面劳动合同。原告工资构成为基本工资和提成工资。原告在职期间的月基本工资为1000元-2000元，提成工资比例为项目款项的4%-6%，每月结算时支付一半的业绩提成，其余一半待项目结款后支付。根据被告于2019年8月1日出具的《个人薪金收入证明》，原告近一年内的月平均收入（税后）为11124元。原告的基本工资及全程跟进完工的项目提成工资被告无欠付。根据当事人提供的钉钉打卡记录，原告存在延时下班打卡，休息日及法定休假日打卡、补卡、缺卡等考勤记载。经统计，原告自2018年7月至2020年1月，共延时加班302.63小时，休息日加班422.18小时，法定休假日加班142.33小时（全天缺卡工作日按照8小时/日扣除）。2020年4月9日，原告作为申请人，以被告为被申请人向大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申请人支付未签订书面劳动合同11个月的二倍工资109571元、加班费142657.92元及拖欠工资（提成）36430元。该委于2020年5月29日作出大高劳仲案字〔2020〕第XX号仲裁裁决：一、被申请人支付申请人未签书面劳动合同的二倍工资8008.96元；二、被申请人支付申请人2018年7月1日至2020年1月加班费16360.55元；三、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服，诉至法院。本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告于2018年5月10日入职被告处，双方自该日起建立劳动关系，故被告应在2018年6月9日前与原告签订书面劳动合同。关于原告要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资是否超过仲裁时效的问题。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”由于未签订劳动合同产生的二倍工资并非劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，而是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法律责任，即惩罚性赔偿责任，故仲裁时效应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年，本案二倍工资的仲裁时效应从应签未签书面劳动合同的第2天（即2018年6月10日）开始计算。原告于2020年4月9日申请仲裁，其自2018年6月10日至2019年4月8日的未签订书面劳动合同二倍工资的请求已过时效，本院不予支持；其自2019年4月9日至2019年5月9日的未签订书面劳动合同二倍工资的请求未过时效，本院予以支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资的计算基数。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”被告作为用人单位，未提供相关证据证明原告的工资数额，应承担举证不能的法律后果。故本院根据原告提供的《个人薪金收入证明》确定原告的月平均工资为11124元，该工资数额既可与原告提供的银行流水相互印证，亦符合大连市2019年相近工种的工资指导价位，对此本院予以认定。综上，被告应当支付原告2019年4月9日至2019年5月9日的未签订书面劳动合同二倍工资11635.45元（11124元+11124元/月÷21.75天×1天）。关于原告2018年7月至2020年1月加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据原告的钉钉打卡记录，原告存在延时加班、休息日加班及法定休假日加班的事实，故原告要求被告支付加班工资的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。关于加班工资的计算基数。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《工资支付暂行规定》第十三条，《辽宁省工资支付规定》第二十一条、第二十二条中关于延时加班、休息日加班及法定休假日加班的工资报酬及计算标准的相关规定，加班工资的计算基数应按照不低于劳动者所在岗位应得的工资报酬为标准计算。由于原、被告未签订书面劳动合同，且原告每月基本工资数额为1000元-2000元不等，故本院以2018年7月至2020年1月大连市最低工资标准的平均数作为原告加班工资的计算基数，即1650元/月。故自2018年7月至2020年1月，被告应向原告支付延时加班工资4304.65元（1650元/月÷21.75天÷8小时×302.63小时×150%），休息日加班工资8006.86元（1650元/月÷21.75天÷8小时×422.18小时×200%）及法定休假日加班工资4049.04元（1650元/月÷21.75天÷8小时×142.33小时×300%），以上共计16360.55元。被告辩称其单位员工可根据工作情况灵活安排工作时间，且原告延时加班、休息日及法定休假日加班已通过调休的方式予以折抵的答辩意见，缺乏有效证据加以证明，本院不予采纳。综上，原告的部分诉讼请求于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《工资支付暂行规定》第六条第三款、第十三条，《辽宁省工资支付规定》第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连华杰城市人家装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告于博文支付未签订书面劳动合同二倍工资11635.45元；二、被告大连华杰城市人家装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告于博文支付加班工资16360.55元；三、驳回原告于博文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、减半收取计5元，由原告于博文负担3元，由被告大连华杰城市人家装饰设计工程有限公司负担2元（此款原告已预交，被告于执行时一并给付）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判员  刘博二〇二〇年九月十八日书记员  谷郁附法律规定：《中华人民共和国劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条第一款：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《工资支付暂行规定》第六条第三款：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。第十三条：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。《辽宁省工资支付规定》第二十一条：除实行不定时工作制的以外，用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：（一）延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资基数的150％支付；（二）休息日工作不能安排同等时间补休的，按照不低于劳动者本人日工资基数或者小时工资基数的200％支付；（三）法定节假日工作的，按照不低于劳动者本人日工资基数或者小时工资基数的300％支付。第二十二条：计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常工作应得的工资确定。依照前款规定确定的加班工资基数以及假期工资，不得低于当地最低工资标准。诉讼请求依据事实证据法律证明责任《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的所的或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供加以证明，但另有规定的除外。诉讼请求依据事实证据法律证明责任在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证的当事人承担不利的后果。