山东省利津县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0522民初1038号原告：滨州市中通钢结构工程有限公司，住所地滨州市博兴县兴福镇村高村。统一社会信用代码：91371600583074334F。法定代表人：曹连芹，总经理。委托诉讼代理人：张宝玉，博兴捷诚法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：肖艳萍，博兴捷诚法律服务所法律工作者。被告：山东汇宇新材料有限公司，住所地利津县滨海新区（刁口乡政府驻地）。统一社会信用代码：91370522328480925Y。法定代表人：巴爱民,执行董事。委托诉讼代理人：王希建，男，1972年3月9日出生，汉族，山东汇宇新材料有限公司职工。委托诉讼代理人：李大伟，山东爱智律师事务所律师。原告滨州市中通钢结构工程有限公司（以下简称滨州中通公司）与被告山东汇宇新材料有限公司（以下简称山东汇宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，滨州中通公司于2020年3月6日向东营市垦利区人民法院提起诉讼，主张与山东汇宇公司之间存在承揽合同关系。东营市垦利区人民法院于2020年3月20日作出（2020）鲁0505民初514号民事裁定，认定滨州中通公司与山东汇宇公司之间存在建设工程施工合同关系，依法应依照不动产纠纷确定管辖，遂裁定移送本院管辖。本院于2020年6月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告滨州中通公司的委托诉讼代理人张宝玉与肖艳萍、被告山东汇宇公司的委托诉讼代理人王希建与李大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滨州中通公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令山东汇宇公司支付工程款1244290元及利息；2.判令山东汇宇公司返还剩余547吨钢构材料或者支付同等价位材料款2847052元，返还板房8间或者支付同等价值80000元；3.判令山东汇宇公司支付利息393148.98元（以4171342元为基数，自2017年11月6日合同解除之日至起诉之日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率4.35%计算）；4.诉讼费由山东汇宇公司负担。诉讼中，滨州中通公司放弃第一项诉讼请求；将第二项诉讼请求中的钢构材料数量变更为535.39吨，同等价位材料款变更为2784028元；将第三项诉讼请求中的利息计算基数变更为2784028元。事实与理由：2017年5月28日，滨州中通公司与山东汇宇公司签订120万吨/年炭素及余热综合利用项目二期30万吨煅烧项目煅烧车间《钢结构施工合同》、原料转运站《钢结构施工合同》。后滨州中通公司为山东汇宇公司提供建筑材料1408吨，施工安装完成861吨。2017年11月6日，双方之间的合同因无法继续履行而解除。截止合同被解除时，山东汇宇公司尚未返还滨州中通公司剩余钢构材料535.39吨，板房8间。山东汇宇公司辩称，滨州中通公司的诉讼请求不能成立，理由如下：1.山东汇宇公司与滨州中通公司建设工程施工合同纠纷一案，已经利津县人民法院判决并进入强制执行程序，滨州中通公司应支付山东汇宇公司工程款共计2726768元，但滨州中通公司一直未付，滨州中通公司本次起诉属于恶意诉讼。2.双方之间的合同解除后，滨州中通公司已经将其部分剩余材料拉走，部分剩余材料以变卖的方式处理，现山东汇宇公司处已经没有滨州中通公司的钢构材料。另外，山东汇宇公司的厂区内也没有滨州中通公司的板房。3.山东汇宇公司没有为滨州中通公司保管材料的义务，滨州中通公司无权向山东汇宇公司主张返还相关钢构材料及板房。本院经审理认定事实如下：2017年5月28日，山东汇宇公司（发包人）与滨州中通公司（承包人）签订《钢结构施工合同》1份。合同主要内容：1.工程名称为120万吨/年炭素及余热综合利用项目二期30万吨煅烧项目厂房钢结构工程；2.工程地点位于东营市利津县刁口乡滨海工业园；3.工程承包范围为二期煅烧车间厂房钢结构图纸及发包人提供的所有技术文件内容；4.工期为2017年05月29日--2017年06月30日（总日历天数33天）；5.合同价款为一次含税包死价6000000元，承包人包工包料；6.无预付款，材料进场按进场材料(过磅计量)产值的60%付款，施工期间每月月底按形象进度的75%付进度款，安装完成付总款的10%，工程验收合格开具全额增值税发票付总款的10%，余款5%作为保修金两年内付清；同日，山东汇宇公司（发包人）与滨州中通公司（承包人）另签订《钢结构施工合同》1份，合同内容除工程承包范围、工期、合同标的与上述合同不一致外，其余内容均一致。即：1.工程承包范围为二期原料转运站厂房钢结构图纸及发包人提供的所有技术文件内容；2.工期为2017年05月29日--2017年08月20日（总日历天数84天）；3.合同价款为一次含税包死价7000000元，承包人包工包料。合同签订后，滨州中通公司于2017年6月份开始施工煅烧车间，8月份开始施工原料转运站。2017年7月14日14时许，在建工程煅烧车间因突刮大风出现倒塌。倒塌事故发生后，双方公司的负责人进行了紧急磋商，一方面委托有关部门对事故原因进行鉴定，另一方面滨州中通公司积极组织恢复施工。2017年11月1日，山东汇宇公司以滨州中通公司为被告向本院提起诉讼，要求解除双方签订的两份建设工程施工合同，滨州中通公司承担违约责任并赔偿其损失。本院依法受理，案号为（2017）鲁0522民初1768号。滨州中通公司答辩称同意解除双方签订的两份合同。在该案审理过程中，山东汇宇公司申请对滨州中通公司已完成的工程造价进行司法鉴定，本院依法委托山东宏祥工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司作出鲁祥鉴定字［2018］第004号《工程造价鉴定意见书》，认定滨州中通公司已完成的工程量价值为4602261.77元。2017年11月13日，山东汇宇公司将涉案工程重新发包给山东黄河创业钢结构有限公司。2019年6月20日，本院作出（2017）鲁0522民初1768号民事判决，判决主文如下：一、确认山东汇宇公司与滨州中通公司签订的煅烧车间《钢结构施工合同》、原料转运站《钢结构施工合同》自2017年11月6日解除；二、滨州中通公司于本判决生效之日起十日内支付山东汇宇公司违约金1056000元；三、滨州中通公司于本判决生效之日起十日内返还山东汇宇公司工程款1342768.23元，并支付利息（以1342768.23元为基数，自2018年9月12日起至实际付款之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、滨州中通公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东汇宇公司技术服务费（鉴定费）200000元、公证费8000元，合计208000元；五、滨州中通公司于本判决生效之日起十日内支付山东汇宇公司工程造价鉴定费120000元；六、驳回山东汇宇公司其他诉讼请求。判决作出后，山东汇宇公司与滨州中通公司均不服，提出上诉，东营市中级人民法院于2019年10月24日作出（2019）鲁05民终1408号判决，驳回上诉，维持原判。以上事实，由双方当事人当庭陈述及滨州中通公司提交的（2017）鲁0522民初1768号民事判决书、（2019）鲁05民终1408号民事判决书在案为证。为证明自己的主张，滨州中通公司提交证据如下：1.称重计量单80张，其中77张是滨州中通公司给山东汇宇公司送货的计量单，共计1408.76吨，3张是滨州中通公司从山东汇宇公司拉走的废钢材计量单，共计12.12吨。证明滨州中通公司给山东汇宇公司共计供货1408.76吨，拉走12.12吨，（2017）鲁0522民初1768号民事判决书第19页、20页、21页中载明，滨州中通公司完成的工程量所使用的钢材量总计为861.25吨，故滨州中通公司总供货量1408.76吨减去已经完成工程量使用的和已经拉走的钢构材料，即是在山东汇宇公司处的钢构材料数量，经计算为535.39吨（一部分为废钢构材料），山东汇宇公司应该返还。山东汇宇公司质证认为，对证据的真实性认可，但山东汇宇公司处没有滨州中通公司的剩余钢材。2017年7月14日，在建工程煅烧车间因突刮大风出现倒塌，滨州中通公司已经将倒塌后产生的一部分废钢材拉走，另一部分变卖。因双方之间合同约定的是交钥匙工程，滨州中通公司作为承包人包工包料，其主张向山东汇宇公司供货与事实不符，山东汇宇公司没有义务为滨州中通公司保管材料。山东汇宇公司之所以对进入厂区的钢材进行称重，是因为双方合同中约定了根据进场材料（过磅计量）产值的60%付款，山东汇宇公司称重后按合同约定向滨州中通公司付款。滨州中通公司拉走的部分材料称重是应其要求进行的，并不是对全部拉走的钢构材料都进行称重。2．包含有3段视频录像和12张照片的光盘一张，其中2段录像和11张照片于2017年7月22日拍摄，内容是施工厂房倒塌后的现场情况；1段录像和1张照片是2020年7月28日拍摄的，是滨州中通公司人员远距离拍摄的8间板房。证明滨州中通公司主张的钢构材料和8间板房在山东汇宇公司处。山东汇宇公司质证认为，2017年7月22日形成的视频和照片是施工厂房倒塌后拍摄的，后滨州中通公司继续施工，直到10月份才撤离，该证据不能证明滨州中通公司撤离时的现场情况。2020年7月28日拍摄的照片及录像中的8间板房是东营诚信建设有限公司的，与滨州中通公司没有关系。3．证人蔡某的出庭作证证言，蔡某是滨州中通公司本案所涉项目的业务经理，参与了本案双方合同签订及施工的全过程。证人蔡某陈述，滨州中通公司没有从山东汇宇公司拉走任何钢构材料，从山东汇宇公司施工场地撤离时，有540吨的钢构材料没有拉走。山东汇宇公司质证认为，证人与滨州中通公司存在利害关系，其证言不能作为认定事实的依据，证人陈述滨州中通公司没有从山东汇宇公司拉走任何钢材与事实不符，证人证言不真实。对以上证据，本院综合分析认定如下：对证据1的真实性予以确认，对称重计量单上运送的钢构材料的重量予以采信，但由该份证据不能推断出在山东汇宇公司处现有滨州中通公司的钢构材料535.39吨，具体理由在本判决书说理部分予以论证。证据2不能达到滨州中通公司的证明目的，因2017年7月22日拍摄照片及视频后，滨州中通公司继续施工至九、十月份，拍摄照片及视频时最终的钢构材料剩余情况尚未确定；2020年7月28日拍摄的板房照片及视频中虽然有板房，但不能证明滨州中通公司对该板房享有所有权。证据3的证人是滨州中通公司本案所涉项目的业务经理，与滨州中通公司存在利害关系，且其证言中滨州中通公司未从山东汇宇公司拉走钢材与事实不符，对该证人证言不予采信。为查明案件事实，本院到山东汇宇公司厂区进行了勘验，经滨州中通公司工作人员指认的原存放钢构材料的地点及板房安放地点，在现场没有发现钢构材料及板房。本院认为，本案双方当事人的争议焦点问题为：滨州中通公司主张的钢构材料535.39吨及板房8间是否在山东汇宇公司处。本院针对争议焦点分析如下：首先，滨州中通公司与山东汇宇公司之间的合同约定，滨州中通公司作为承包人包工包料，对其因施工放置在山东汇宇公司钢构材料及板房享有所有权并有取回的权利，但滨州中通公司应首先证明其钢构材料及板房仍在山东汇宇公司处。现滨州中通公司没有提交充分证据证明该事实，经本院组织双方到现场勘验后也没有找到。其次，滨州中通公司以进出场的钢构材料称重计量数量及工程施工已经使用的钢构材料数量为依据，经计算所得数量主张为现在山东汇宇公司处的钢构材料。本院认为，滨州中通公司与汇宇公司在合同中约定付款进度根据进场钢构材料的过磅计量确定，故可以认定进场过磅计量是为确定付款进度，材料进场需要过磅计量不能推断出材料出场也必须过磅计量。钢构材料出场是否都需要过磅计量的问题，滨州中通公司未举证证明，在该事实不能确定的情况下，滨州中通公司的计算方法缺少事实依据，不予采信。再次，滨州中通公司作为承包方包工包料，对其放置在山东汇宇公司的施工剩余材料负有及时取回的权利和义务。双方之间的合同自2017年11月6日已经解除，在长达两年多的时间里没有主张权利，且双方的纠纷一直在诉讼中，可以认定滨州中通公司主张权利不够及时，给查清案件事实增加了困难，应由其承担举证不能的法律后果。综上，滨州中通公司主张其钢构材料535.39吨及板房8间在山东汇宇公司处的事实不能认定，滨州中通公司主张山东汇宇公司返还钢构材料535.39吨、板房8间及支付利息的诉讼请求，缺少事实依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回滨州市中通钢结构工程有限公司的诉讼请求。案件受理费40171元，减半收取计20085元，由滨州市中通钢结构工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  于洪伟二〇二〇年九月十六日书记员  段丽丽