大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0202民初2660号原告：王德伟，男，汉族,1970年1月24号出生，住瓦房店市。委托诉讼代理人：孙平，系辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪振明，系辽宁华夏律师事务所律师。被告：高嵩，男，汉族,1969年10月3日出生，住瓦房店市。被告：张达君，女，汉族,1970年9月11日出生，住大连市中山区。共同委托诉讼代理人：滕凡，系辽宁伯宁(自贸区)律师事务所律师。原告王德伟诉被告高嵩、张达君委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人洪振明、孙平，被告张达君及委托诉讼代理人滕凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2016年7月，原被告双方达成协议，原告投入资金1200万元，委托被告负责进行股票操作，约定被告买卖股票亏损超过总金额1200万元的20%时，被告应立即停止股票买卖，将账户交还给原告。后原告分4笔将1200万元汇入证券账户并由被告自行设定密码掌控操作。但在股票操作过程中，被告违反双方约定，在股票亏损超过20%的限额后仍未止损。且原告发现，被告在操作股票过程中，存在频繁交易、高买低卖等不正常交易行为。原告认为，被告违反双方约定，给原告造成巨大经济损失，应承担赔偿责任。故诉至法院，请求：1、判令两被告赔偿原告经济损失3689076.5元；2、诉讼费用、保全费用由被告承担。被告辩称：不同意原告诉讼请求，王德伟的诉讼请求没有事实及法律基础，应当驳回其诉讼请求，理由如下：一、答辩人与王德伟之间没有形成委托理财关系，立案法院将本案案由确定为委托理财不能反映双方真实法律关系。根据民事案由规定，委托理财合同纠纷系合同纠纷项下三级案由，但答辩人与王德伟之间没有形成合同，故根本不适用合同项下的案由。王德伟在起诉状中提到的“2016年7月，原被告双方达成协议，原告投入1200万元，委托被告负责进行股票操作，约定被告买卖股票亏损超过总金额1200万的20%时，被告应当立即停止股票买卖，将账户交还给原告。”与事实不符。答辩人高嵩与王德伟之间没有任何关于委托股票操作的协议，王德伟起诉状中提到的内容没有任何证据加以证明，系其单方臆断，答辩人也没有要对王德伟进行赔偿的意思表示，故王德伟基于所谓协议而提起的赔偿请求没有事实基础。并且，从民法基本法理角度讲，在答辩人没有赔偿意思表示的情况下，王德伟不能强迫答辩人具有赔偿的意思表示，双方之间就赔偿问题之间没有形成合意，也即没有合同关系，故王德伟的诉求不仅没有事实基础，更没有请求权基础。二、王德伟起诉状中提到的“账户由被告自行设定密码掌控操作”与事实不符。王德伟提交的与此有关的证据仅为股票账户对账单，其登记姓名为王德伟，与答辩人无关。实际上，王德伟证券账户密码一直由其控制，操作也由其进行，与答辩人无关。三、答辩人基于朋友关系曾对王德伟进行善意提醒，但该行为系好意施惠，且没有报酬。2016年，王德伟通过朋友认识高嵩，后王德伟多次请求高嵩帮助其操作股票，高嵩出于善意，曾对股市行情做过分析，但王德伟的账户操作与高嵩无关，王德伟也未支付高嵩任何报酬，高嵩的行为系好意施惠。按照王德伟起诉状所列理由，王德伟在股市挣钱的情况下并不支付答辩人报酬，出现损失却要求髙嵩赔偿，在王德伟与高嵩之间，高嵩没有权利只有义务，王德伟只有权利没有义务，高嵩付出了自己的精力与知识帮助王德伟之后，最佳后果是不赔付王德伟，王德伟有了亏损却要由答辩人承担，明显不符合公平原则。四、王德伟提交证据中的录音，不能证明双方之间的法律关系。王德伟提交的2019年3月24日录音、5月8日录音当中，系明显带有诱导性质的发问。在双方没有签订任何协议的情况下，询问的主题就是要答辩人高嵩承担赔偿损失的责任，但高蒿没有任何赔付义务，故答辩人并没有做出任何赔偿的意思表示。对于给付义务，应当按照严格责任的标准进行判断，在高嵩没有明确意思表示的情况下，不能推导出或者强迫或者以王德伟自说自话高嵩不置可否的形式得出高嵩具有赔付责任的结论。电话录音不同于书面文件，受到线路是否清晰、录音是否为原始载体、是否经过剪辑等诸多因素制约，不能作为最终确定双方权利义务的依据。以没有明确意思表示的电话录音作为定案依据，将导致商业主体之间连正常的谈判、谈话都要进行堤防，将导致权利义务被随意扩大化，不利于建立健康稳定的经济秩序。五、王德伟将自己股票账户的盈亏与高嵩强行关联，这种关联系混淆因果关系。按照王德伟诉讼逻辑，其股票账户由高嵩操作，高嵩操作不当导致其账户亏损，故高嵩应当承担赔偿责任。答辩人认为该诉讼逻辑明显与常识不符。股票账户的盈亏与国际政治经济形势、国内宏观经济环境、国家对相关领域的政策支持、股票公司的经营状况、庄家是否炒作、股票买入与卖出的时间节点等等因素相关。股票的买卖无法用对错来界定，也没有权威机构进行界定。股票操作尚且无对错判断，高嵩对于王德伟的好意施惠行为没有过错。王德伟账户中的股票未来是否升值具有不可预测性，其选择在震荡行情中卖出股票，其亏损应由其自行承担。王德伟作为完全民事行为能力人，应当认识到股票投资的风险性。此外，选股、股票何时买入卖出不是法律问题，不能简单得出高点卖出是正确低点卖出是错误的结论，况且股票买卖时间的对错也不应由人民法院审理。六、王德伟在诉讼过程中以张达君作为被告，系明显的恶意诉讼。王德伟起诉高嵩本就没有事实与法律基础，而张达君则根本不认识王德伟，王德伟关于张达君的诉请不符合最高院关于夫妻共同债务的认定标准，王德伟在诉讼过程中对张达君的财产保全措施已经影响了张达君的正常生活，张达君保留对王德伟保全错误进行索赔的诉讼权利。综上，答辩人与王德伟之间没有形成委托理财合同关系；答辩人也没有承诺过要进行赔付，王德伟的诉讼请求不能立，同时王德伟对于张达君存在恶意诉讼行为，希望法院驳回王德伟诉讼请求。本院经审理查明：2016年中旬，原、被告之间达成口头协议，原告委托被告高嵩进行股票操作。2016年7月13日和14日，原告分4笔将1200万元款项存入其在中信建设证券股份有限公司大连一德街证券营业部开立的证券账户（资金账号12×××43），截至2017年9月15日，该账户资金余额为5910973.5元。2019年3月24日，原告（手机号159××××****）与被告高嵩（手机号135××××****）通电话并录音。在通话录音的第46秒，原告说：“那你给我钱，咱讲好20%就止损就不做了，你给我亏了50%，那你告诉我怎么办，那你现在就不认账了呗”，被告沉默。第1分44秒，原告说：“当时谈的挣钱你跟着分成，你又是30%又是再往多了要的，完了这时候亏了额外比协议说的亏得还多了你就不管了呗”。第7分18秒，原告说：“是咱俩谈的，你给我委托你做，你亏了20%就停，结果你给我亏了50%，这跟于海洋的事儿有关系吗？”被告高嵩答：“行呀，你愿意怎地怎地吧，没时间跟你扯”。2019年5月8日，原告（手机号159××××****）与被告高嵩（手机号135××××****）通电话并录音。在通话录音第3分钟，原告说：“……交给你时候我都说过你都知道，我那阵儿就剩200万了，不到200万了，算是在股市里挣得，我就告你，好，认可你亏200万，你不能再低于20%就是200万，1200的20%，200万你不能再给我低于那个数，我都认了，你不能这样，高哥……你和嫂子俩都不是恶人，我也不是……”。被告说：“你说不现在这样事儿，还能怎地，你说吧。”第6分20秒，原告说：“咱正常做的，好，正常合理的事儿，我赔了行，这个是不正常的，我不可能不上火，对不对，一个是当初咱们讲到的东西，讲到的，好，就亏20%就不做了，是你违背了咱当初的协议。对不对，高哥，这不是说别的原因，如果、好、咱俩之间协议好、如果当时说好亏40、50不做，我一点也不，关键是不是那么回事儿”。被告说：“唉”。第7分钟，原告说：“你跟喃媳妇儿把这事儿前因后果都好好想想，好不好”，被告高嵩答：“这个股票市场啊，没想到、没想到这么恶劣，这么长时间”。第13分25秒，原告说：“你听我说，我就不管你是高手还是低手啊，咱刚开始讲亏了20%咱就不做了，对不对，是不是咱俩讲的？”被告高嵩答：“是，是”，原告继续说：“是不是咱都一起讲的对不对？”被告高嵩答：“对”。第14分钟，被告高嵩说：“你跟我说我知道他这个成果与利害，因为你的底线、你的那什么心理承受能力就在那个地方”。第16分钟，原告说：“你跟喃对象再好好考虑考虑这个事儿，好不好”。第16分25秒，被告高嵩说：“我跟你这么说啊，德伟，我没有钱，我要有钱就给你了，还废那话，完事儿得了呗”。第18分40秒，原告说：“高哥，你考虑考虑，你跟嫂子再考虑考虑”。第19分钟，原告说：“行，你跟嫂子再商量商量，好好考虑考虑，这个事儿真的”。第19分50秒，被告高嵩说：“等没有事儿了，哪天见见面唠唠嗑，你跟嫂子一起见见面，好不”。庭审中原告提供了大连中信通信有限公司的《关于手机卡与手机分离的情况说明》，认为“华为手机（或任何其他品牌手机）把手机中的SIM卡（俗称手机卡）取出，并不会导致手机中储存的视频、录音、音乐等媒体文件在手机中缺失或有任何改变，也不会对储存的通话录音产生任何影响”。同时提供了大连经济技术开发区中捷通讯器材经销处的《证明》，证明“任何一款品牌的手机，手机中的SIM卡从手机中取出后，手机中保存的通话录音都不会发生篡改或发生任何变化，对通话录音的原始状态没有影响”。被告对原告提供的该两份证据的证明事项不予认可，认为原告所举的证明有一个预设的前提，即华为手机是原始载体，由此得出插拔SIM卡不会影响其真实性，但华为手机是否为原始载体，无法认定。被告提供了大连经济技术开发区芒果电子商行出具的《专家意见书》，证明：SIM卡与手机无法对应的问题，不能通过重新插卡即可自圆其说，其间有若干可能性。录音音频可以在拷贝至电脑后运用专业软件对文件时间属性进行修改，也可以对电脑时间进行修改，也可以通过第三方手机的系统时间以特定函数进行修改，重置录音音频的时间属性，如手机中没有SIM卡，无法认定该手机为原始载体。原告对被告提供的该份证据不予认可，认为：电子商行不是专业机构，不能出具所谓的专家意见。意见书中也没有对SIM卡和手机分离的情况下如何认定手机为原始载体给出明确的结论，只是说大概率可能。而原告提供的手机就是原始载体，并不存在该文件中所述的剪辑和拷贝的问题，该意见是在认为手机不是原始载体的情况下出具的判断，也与日常生活中手机卡与手机分离不会导致手机中的相关信息发生变化这一常识相矛盾。以上事实，有原告提供的股票明细对帐单、通话及录音、《关于手机卡与手机分离的情况说明》、《证明》、被告提供的《专家意见书》及各方当事人当庭陈述在案为凭，且经当庭质证和本院审查，应予采信。本院认为：委托理财是指委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。本案中，原告投入资金，由被告高嵩进行操作管理，符合上述委托理财合同性质，因此，本案系委托理财合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，原告已将1200万元资金转入证券账户，完成了委托方的主要义务，被告高嵩未表示拒绝并履行了受托事项，即利用原告投入的1200万元资金进行股票操作，双方委托理财合同成立。被告主张双方未形成书面合同，故不存在委托理财关系的意见，本院不予采纳。关于原告要求被告高嵩赔偿损失的主张，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条之规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。本案中，原告委托被告高嵩操作股票账户，约定损失超过20%后被告应停止操作，由原告承担该20%的损失。被告高嵩在账户已亏损20%的情况下，继续操作股票账户导致亏损金额超出约定范围，其未按约定停止股票操作的行为已构成违约，所造成损失系因其违约操作行为所致，与股票市场的波动无关，故被告高嵩主张原告应自行承担投资风险的意见，本院不予采纳。被告高嵩的违约行为给原告造成的损失数额为3689026.5【1200万*（1-20%）-5910973.5】，应承担赔偿责任。关于被告提出的录音证据不是原始载体的主张，被告虽有异议但既未申请鉴定，亦无相反证据推翻录音证据的真实性，且当庭播放录音后，亦未对通话内容的真实性提出异议，故本院对案涉录音证据予以采信。关于原告要求被告张达君承担赔偿责任问题，本院认为，虽然原告在通话录音中多次要求二被告商量、考虑如何解决案涉纠纷等事宜，被告高嵩均未提出异议。但根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”及第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，原告现认为张达君事后追认了案涉债务或基于夫妻双方共同意思表示产生的债务证据不足，故原告要求被告张达君承担赔偿责任的请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百一十二条、第四百零六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告高嵩于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告王德伟人民币3689026.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费41313元（含案件受理费36313元，保全费5000元），由被告高嵩负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  牛小琦人民陪审员  马 兰人民陪审员  李 岩二〇二〇年九月二十一日书 记 员  周晨辰