吉林省长春市宽城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0103民初1002号 原告：陶立时，男，1966年12月6日出生，满族，住吉林省四平市伊通满族自治县。 原告：关琳，女，1970年1月22日出生，汉族，住吉林省四平市伊通满族自治县。 原告：关亚男，男，1972年4月3日出生，满族，住吉林省长春市朝阳区。 原告：宣玲玲，女，1985年2月25日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。 四原告共同委托诉讼代理人：周天宝，吉林今典律师事务所律师。 被告：长春市仁通支农小额贷款有限责任公司，住所吉林省长春市宽城区北环城路**。 法定代表人：刘慧华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曲海君，吉林德谷律师事务所律师。 原告陶立时、关琳、关亚男、宣玲玲与被告长春市仁通支农小额贷款有限责任公司（下称“仁通公司”）民间借贷纠纷一案，本院于2020年4月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陶立时及四原告的委托诉讼代理人周天宝，被告仁通公司的法定代表人刘慧华及被告的委托诉讼代理人曲海君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶立时、关琳、关亚男、宣玲玲向本院提出诉讼请求：1.请求对吉林省长春市国安公证处作出的(2017)吉长国安证经字第4368号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2018)吉长国安证内经字第2460号执行证书不予执行;2.案件受理费由被告承担。事实与理由：2017年6月20日，原告陶立时、关琳在被告处借款并签订借款合同，该合同约定：借款本金为1000000元，借款期间为三个月，到期日为2017年9月19日；月利息为12.5‰，咨询服务费为11.5‰；原告关亚男、宣玲玲为保证担保人；吉林省长春市国安公证处作出(2017)吉长国安证经字第4368号具有强制执行效力的债权文书公证书。同日，上述合同中的担保人关亚男、宣玲玲亦在被告处借款本金1000000元，借款期间、到期日、利息及咨询服务费与以陶立时、关琳为借款人的借款合同的约定均相同；本案原告陶立时、关琳为该份借款合同的保证担保人；吉林省长春市国安公证处作出(2017)吉长国安证经字第4369号具有强制执行效力的债权文书公证书。两份借款合同签订后，被告向原告转款2000000元。但在合同签订前，原告陶立时已按照被告要求于2017年6月20日先行支付上述借款的利息82800元，故原告实际收到借款本金1917200元。此后，原告按月向被告偿还本金和利息。截至2019年2月，原告共偿还款项1262800元。2018年12月26日，吉林省长春市国安公证处作出(2018)吉长国安证内经字第2460和2461号执行证书，证书分别记载原告尚欠被告本金1000000元，罚息135000元。现该两笔借款已经进入执行程序。原告认为，被告据以申请执行的(2017)吉长国安证经字第4368号具有强制执行效力的债权文书公证书载明的民事权利义务关系与事实不符；公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。故原告诉至法院，请求人民法院判决不予执行。 仁通公司辩称，四原告的诉讼请求及其陈述的事实和理由没有事实及法律依据，本案不存在《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条所规定的三种不予执行的情形,请求法院驳回其全部诉讼请求。（一）本案不存在公证书记载事实与事实不符的情形：1.原告先行支付的82800元不是利息，而是包括案件受理费、合同公证费、担保费以及实地调查回访交通费(详见构成明细)，故该部分款项不应在借款本金中作相应扣除；同时，根据谁主张、谁举证的举证分配原则，原告主张上述款项是事先收取的利息，应证明利息是如何计算得出；2.根据双方签订的借款合同所规定的清偿原则，即借款人归还的款项不足以清偿本合同项下应付数额的，贷款人有权选择该款按下列顺序清偿债权：(1)实现债权和担保权利的费用；(2)损害赔偿金；(3)罚息；(4)利息；(5)本金，并且贷款人有权变更上述顺序，未发生的部分费用视同归还的款项，故我公司现同意在目前尚欠的利息中予以充抵；3.我公司实际出借本金数额及执行证书载明的欠付本金数额为人民币2000000元与事实相符。在双方签订借款合同后，我公司按合同约定通过转帐方式实际向原告支付人民币2000000元，原告也为我公司出具了收条。借款合同到期后，由于原告没有按时还款，故我公司向公证机关申请出具执行证书后，公证机关向原告以信函方式核实借款合同履行情况时，以及后续的执行程序双方签订和解协议时，原告从未对欠付本金2000000元提出异议。（二）本案不存在公证的债权文书具有法律规定的无效情形：1.借款合同中所约定的咨询服务费不违反法律行政法规的强制性约定。在双方签订的个人借款合同中，约定咨询服务费按月执行11.5‰，该项约定没有违反任何法律及行政法规的强制性规定，不具有法律规定的无效事由。合同法中对于借款合同的内容属于授权性条款，属于双方自由约定事项，不能因为借款合同的内容中没有列举咨询服务费就认定由于该项约定不合法，且依据第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第51条之规定，人民法院并没有对咨询费采取否定的态度，故公证机构不应对合同中所约定的咨询费予以干涉，至于实际履行过程中是否提供咨询服务不是公证机构所考察的范围内，因此原告主张公证书中的咨询服务费属无效条款的理由不能成立。（三）借款合同中所约定的罚息等利息是否超出法律所规定的上限不是公证书不予执行的法定事由。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十一条规定，如果公证书载明的利率超出了法律所规定的应予支持的上限，对超过的利息不纳入执行范围；如果载明的利率未超过法律规定的应予支持的上限，被执行人主张实际超过的，则可申请不予执行。根据上述规定，即使本案存在三项费率合计超过法律规定的上限的情况，该司法解释只是规定在执行过程中对超出上限部分不予执行，因此原告主张不应予以公证或者说公证书不应执行没有法律依据。（四）本案不存在公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或部分消灭的情形。借款合同签订后至公证执行证书出具之时，双方的合同履行情况为我公司实际出借本金2000000元；原告自2017年7月20日至2019年1月1日，按照月息3分向我公司支付利息；截至执行证书出具之日，原告尚欠本金2000000元未予偿还。因此，不存在债权部分或全部消灭情形。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理后，认定的事实及证据如下： 1.2017年6月20日,以陶立时为借款人、仁通公司为贷款人签订个人借款合同一份（下称“借款合同”），主要内容为：借款种类为保证担保；借款用途为购货；借款金额为1000000元；借款期限自2017年6月20日至2017年9月19日；借款利率为月12.5‰，咨询服务费按月执行11.5‰直至借款到期日，按月结息，借款人须于每一结息日当日付息。如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本还清（日利率=月利率/30）；债权的清偿顺序为：（1）实现债权和担保权利的费用；（2）损害赔偿金；（3）罚息；（4）利息；（5）本金；并且贷款人有权变更上述顺序；借款人应当承担与本合同及本合同项下担保有关的律师服务、保险、运输、评估、登记、保管、鉴定、公证等费用；借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，借款人对逾期借款从逾期之日起至还清全部欠款之日每日支付剩余本金万分之三的罚息；因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。陶立时在借款人处签字捺印，关琳在借款人配偶处签字捺印，仁通公司在贷款人处加盖合同专用章及法定代表人刘慧华的名章。 同日，以仁通公司为债权人，关亚男、宣玲玲为保证人签订保证合同（下称“保证合同”）一份，主要内容为：保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；本合同保证方式为连带责任保证；本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任保证；保证人的保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。关亚男、宣玲玲在保证人处签字捺印，仁通公司在债权人处加盖合同专用章及法定代表人刘慧华的名章。 同日，吉林省长春市国安公证处作出（2017）吉长国安证经字第4368号具有强制执行效力的债权文书公证书（下称“公证书”），申请人为借款人（甲方）陶立时，借款人配偶为关琳，贷款人、债权人(乙方）为仁通公司，其委托代理人为殷静欢，保证人（丙方）为关亚男、宣玲玲；公证事项为：赋予《个人借款合同》、《保证合同》强制执行效力；主要内容为：经查，甲、乙、丙各方依法具有签订该合同、设立借贷、担保法律关系的民事权利能力和民事行为能力。乙方的委托代理人有代办合同公证的代理权。本公证员就《个人借款合同》《保证合同》的内容及甲、乙、丙各方提交的证明材料依法进行了审查，要求甲、乙、丙各方共同确认上述合同内容，并告知了强制执行公证的有关法律规定、法律意义和可能产生的法律后果。甲、乙、丙各方签订《个人借款合同》、《保证合同》的意思表示真实。各方在合同中明确约定了借款的数额、期限、利率及违约责任保方式等条款。为保证债务的履行，丙方自愿承担连带责任保证担保。上述约定及合同主要条款具体、明确。甲、丙双方作出自愿接受强制执行的意思表示并就债务人违约时本处应债权人的申请出具《执行证书》前以信函方式进行核实的内容、程序出具了《承诺书》。依据上述事实，兹证明甲方陶立时、借款人配偶关琳与乙方仁通公司法定代表人刘慧华于二0一七年六月二十日在长春市签署了前面的《个人借款合同》，乙方仁通公司法定代表人刘慧华与丙方关亚男、宣玲玲于二0一七年六月二十日在长春市签署了前面的《保证合同》，当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，该合同的内容符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及《中华人民共和国商业银行法》的规定，合同上各方当事人的印鉴均属实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《中华人民共和国公证法》第三十七条和《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的有关规定，自前面的《个人借款合同》生效及债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。 2.2017年6月21日，仁通公司通过其名下的中国建设银行账户（尾号为8888）向关琳名下的中国建设银行账户（尾号为7501）内分五笔共转入2000000元。原、被告共同确认，其中与案涉借款本金有关的为1000000元。 3.2017年12月27日，形成还款承诺书一份，主要内容为：本人陶立时，于2017年6月20日向仁通公司借款人民币1000000元整，借款合同于2017年9月19日到期，由于本人原因，此笔借款无法按时偿还。本人承诺于2018年3月31日之前将全部借款结清，超出借款期限的时间，息、费率按借款本金的1.5%/月加收执行。保证人承诺对该笔借款担保责任延长至2018年3月31日，对该笔借款承担无限连带保证责任。陶立时在借款人处签名捺印，关琳、关亚男及宣玲玲分别在保证人处签名捺印。 4.2018年12月26日，中华人民共和国吉林省长春市国安公证处作出（2018）吉长国安证经字第2460号执行证书（下称执行证书），载明：仁通公司可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行；被申请执行人为陶立时、关琳、关亚男、宣玲玲；执行标的为1135000元，其中本金1000000元，罚息135000元（具体执行标的额至借款债权全部清偿之日止依合同约定方法计算）和相关费用（以实际发生票据额度为准）；上述各被执行人对执行标的承担连带清偿责任。 5.2019年1月15日，长春市宽城区人民法院向关亚男、宣玲玲、陶立时、关琳发出（2019）吉0103执130号执行通知书，主要内容为：你与仁通公司一案，本院于2018年12月26日作出的（2018）吉长国安证经字第2460号执行证书，已发生法律效力，申请执行人于2019年1月15日向本院申请强制执行，本院于2019年1月15日依法立案执行。责令你自本通知书送达之日起履行下列义务：（1）向申请人支付欠款1135000元；（2）向申请人支付迟延履行期间加倍债务利息（或者迟延履行金）依执行证书元；（3）负担申请执行费13750元。 关于还款部分，原、被告各向法庭提交原告还款明细表一份。（1）经双方质证后，无异议部分如下：原告分别于2017年7月20日、2017年8月18日、2017年9月19日、2017年10月18日、2018年2月14日、2018年4月4日、2018年4月23日、2018年5月7日、2018年6月5日、2018年8月6日、2018年9月7日、2018年10月4日、2018年11月30日、2018年12月7日、2019年1月5日向被告认可的收款人的账户内各转入案涉还款30000元。此外，双方共同确认：2019年2月2日，被告通过本院执行局向原告收取案涉款项27500元。（2）双方存有争议部分为：原告主张，其曾于2017年12月18日向被告支付40000元，且称此款系用于偿还案涉本金。被告认可收到上述款项，但辩称该款项为原告向其支付的（2019）吉0103民初1565号案件的款项，并提供原告陶立时在该案件中提交的还款明细欲以证明。最终，原、被告共同认可，上述40000元转账的认定问题以（2019）吉0103民初1565号民事判决书为准；如该案件已经上诉，最终的认定以长春市中级人民法院的判决中认定为准。现吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民终3348号民事判决书载明：“2017年12月，陶立时向丁凤杰账户转账40000元。除2017年12月外，2017年2月至2019年1月，陶立时每月向丁凤杰等人账户转账45000元，双方均认可上述款项系偿还本案借款”。 关于上述还款部分，原告主张其均系偿付本息合计款项，但其无法说明本金及利息的各自数额；被告则主张上述款项为原告以1000000元为本金、按照月利率3%向其支付的利息30000元。 8.原告现主张，因在借款合同签订前（即2017年6月20日），其已按照被告要求向被告的工作人员丁凤杰名下的中国建设银行的账户内（尾号为4935）先行支付利息41400元（已提交被告认可的银行流水明细予以证明），故其实际借款本金数额应为958600元，现公证书及执行证书所记载的本金数额1000000元属于事实明显错误。 被告认可借款合同签订前其已实际收到41400元，但辩称该款项并非利息，而是双方口头约定的案件受理费、公证费、担保费及调查回访交通费，且公证费及调查回访交通费目前已实际发生完毕。 四原告否认与被告之间存在上述约定，且称案件受理费、担保费在借款时并未发生；公证费系由原告自行交纳；回访交通费理应由被告承担。 此外，被告在此后的庭审中称，上述费用经双方口头协商已用于抵充原告欠付的2017年12月及自2018年3月20日起至2018年3月31日止的利息。 原告对被告的主张不予认可，而被告未就其主张提供书面证据予以证明。 且据吉林省长春市国安公证处开具的吉林增值税普通发票记载：开票日期为2017年6月20日；购买方为陶立时；公证费为1000元。 9.被告自认，其通过本院执行局自关亚男处执行回款如下：（1）2019年6月11日，金额为5200元；（2）2019年6月14日，金额为32547元；（3）2019年10月14日，金额为296927.95元；（4）2020年3月19日，金额为620166.98元。其主张，上述款项是否视为案涉还款以法院执行卷宗记载为准。 本院认为，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条规定:“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭”。 本案中，原告（债务人）与被告（债权人）对双方间存在民间借贷关系及被告已实际向原告出借款项问题均无异议，对双方签订的借款合同及保证合同的真实性均无异议。双方仅就以下问题存在争议：1.被告（债权人）是否存在预扣利息行为从而导致实际借款本金与公证书及执行证书所记载的事实不符；2.公证书及执行证书所公证的咨询服务费、罚息是否存在无效或可撤销的情况；3.公证债权是否存在因清偿而消灭问题。 关于原告所主张的预扣利息问题。经过原、被告的陈述及当庭举证后，现可以确认41400元确系支付于被告向原告出借款项前，且被告收取款项时其所列举项目并未实际发生。被告虽辩称上述费用其与原告存在口头约定，但原告对此不予认可，而被告亦未提供证据予以证明；关于公证费，被告提供的证据并未证明系由其缴纳；关于被告此后陈述上述费用已因双方口头约定用于抵扣欠付利息问题，现原告不予认可，而被告其亦未提供证明予以证明。综上，被告的上述抗辩理由本院均不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。预扣利息尚且应在本金中予以扣除，而被告预先收取的上述费用既非双方约定，亦未实际发生，故被告的行为无任何事实及法律依据，此41400元应当在本金中予以扣除，即被告实际出借本金数额应为958600元（1000000元-41400元）。 关于原告主张“公证债权文书载明的有效部分债权因部分清偿已经部分消灭”问题，现结合原告的还款问题一并论述。 原告的还款系偿付本息还是仅为支付利息。双方在借款合同虽约定“月利率为12.5‰，咨询服务费为11.5‰”，但被告已举证证明原告自2017年7月起至2019年1月止，存在多笔还款金额为30000元的情况，故被告主张上述金额系原告以1000000元为本金，按照月利率3%支付的利息。原告虽称上述还款为本息合计金额，但其并未说明本息如何计算，且其还款金额具有固定性（每月30000元）、还款时间具有稳定性与连续性，加之双方在借款合同中已约定“按月付息”，原告在与被告的其他借款中[（2019）吉0103民初1565号案件]亦存在按照月利率3%付息的情形，故原告的陈述并无事实依据，本院对此不予认可。现本院依法认定原告的支付行为确如被告所称系以1000000元为本金、按照月利率3%支付利息。 （二）关于双方存有争议的2017年12月18日原告向被告支付的40000元的认定问题，因（2019）吉01民终3348号民事判决书已确认上述款项为偿还该案款项，故本院对原告主张的此40000元系偿还本案本金一事不予认可。 （三）关于原告尚欠本金数额认定问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。现因被告实际出借本金数额已由1000000元变更为958600元，故原告第一期应支付的利息为28758元（958600元×3%），而原告实际支付数额为30000元，已经超过法律保护的标准上限，结合双方在借款合同中约定的债权的清偿顺序，即（1）实现债权和担保权利的费用；（2）损害赔偿金；（3）罚息；（4）利息；（5）本金，其多支付的1242元应在本金中予以扣除（因本金之前项目在原告支付利息时均未发生），即其第二期应支付的利息金额应为28720.74元[（958600元-1242元）×3%]。依此计算（具体计算方式详见附表）,截止至2018年12月7日（执行证书出具日期为2018年12月26日），原告尚欠本金数额应为952006.05元。 综上，现公证书及执行文书载明的本金金额为1000000元，此项数额确与实际查明事实（952006.05元）确有不符，且公证债权亦因原告清偿部分本金而部分消灭，故原告所主张的对公证书及执行文书不予执行有事实及法律依据，本院对此予以支持，即对公证书及执行证书中所载明的本金超过952006.05元的部分不予执行。 关于原告主张“借款合同中约定的咨询服务费11.5‰明显违反法律规定,属无效条款,该内容不应予以公证”以及“借款合同约定的逾期借款每日万分之三的罚息违反法律规定,该部分无效”的问题。单就借款合同约定的条款而言，因现既无证据证明上述内容存在《中华人民共和国合同法》第五十二条列明的无效情形，亦无证据证明存在《中华人民共和国合同法》第五十四条列明的可撤销情形，且原告作为完全民事行为能力人，应当知晓在借款合同中约定上述项目的意义及应承担的法律后果责任，故原告主张公证书及执行证书因存在无效或可撤销情况而不予执行并无事实及法律依据。 但是，通过原、被告的陈述与举证，确能证实双方书面约定的综合费率之和为年利率39.6%（年利率为15%，咨询服务费为年利率13.8%，罚息为年利率10.8%），但因双方并未按照书面约定履行，而是原告在执行文书出具前一直按照月利率3%向被告支付利息。因月利率3%的标准已是法律保护标准的上限，现执行证书中又载明罚息135000元确已超限，故根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十一条规定“因民间借贷形成的公证债权文书，文书中载明的利率超过人民法院依照法律、司法解释规定应予支持的上限的，对超过的利息部分不纳入执行范围”，执行证书中载明的罚息部分应不予执行。但不予执行罚息部分仅限于执行证书出具前，此后双方之间是否产生利息及罚息因不属于本案受案范围，故本院不予处理。 对于双方均认可的原告于2019年1月5日及2019年2月2日的还款30000元及27500元，因其均发生于执行证书出具后，故上述款项如何认定并非本案受案范围，双方可在执行阶段进行处理；关于被告自认的通过本院执行局执行回款部分亦非本案受案范围，双方亦可在执行阶段一并处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条，第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 对吉林省长春市国安公证处作出的(2017)吉长国安证经字第4368号具有强制执行效力的债权文书公证书中及（2018)吉长国安证内经字第2460号执行证书载明的本金超过952006.05元的部分不予执行； 对（2018)吉长国安证内经字第2460号执行证书中载明的罚息135000元不予执行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费100元，由被告长春市仁通支农小额贷款有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于长春市中级人民法院。 审判长 徐君审判员岳明明人民陪审员黄立春 二〇二〇年九月二十五日 书记员 李       唯       靖