惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1391刑初180号公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。被告人吴哲，男，1989年2月6日出生，身份证号码445************054，汉族，初中文化，户籍所在地广东省揭阳市普宁市**************。曾于2018年5月29日因犯盗窃罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑7个月，2018年8月21日刑满释放；2019年10月23日因犯盗窃罪被大亚湾区人民法院判处有期徒刑9个月，2020年3月6日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2020年3月14日被大亚湾区公安局羁押，次日被刑事拘留，2020年3月25日被执行逮捕。现羁押于大亚湾看守所。辩护人彭夏，广东创通顺达律师事务所律师，惠州大亚湾经济技术开发区法律援助处指派。公诉机关以惠湾检公诉刑诉〔2020〕183号起诉书指控被告人吴哲犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院于2020年5月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月27日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员涂乔楚出庭支持公诉，被告人吴哲及其辩护人彭夏律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2020年3月13日凌晨1时许，被告人吴哲潜入大亚湾西区灿邦新天地商场负一楼被害人王某伟的“我爱小薯茄”店铺，在收银台抽屉里盗走一部华为手机后离开现场。经鉴定，被盗华为手机价值309元。2020年3月14日凌晨5时20分许，被告人吴哲潜入大亚湾西区丁香花园楼下被害人叶某青的淼鑫猪肚鸡的饭店内，盗走一部黑色华为荣耀手机和三包中华牌香烟后离开现场。被盗华为手机没有屏幕锁，被告人吴哲用手机短信验证码的方式修改了该手机内的支付宝密码，从支付宝绑定的银行卡分四笔转钱到该支付宝账户共计12200元。之后其用该支付宝以小额免密的方法向盗窃来的华为手机上充值了四次流量话费共计45元，其余支付操作因被害人设置了人脸识别而无法完成。3月14日11时许被害人叶某青将支付宝紧急冻结。经鉴定，被盗华为手机价值136元，被盗三包中华牌香烟价值135元（按鉴定单价45元／包计算）。公诉机关向法庭提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验检查笔录、辨认笔录、视听资料等证据予以证实。认为被告人吴哲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任，建议判处被告人吴哲有期徒刑八个月，并处罚金二千元。提请本院依法判处。被告人吴哲对起诉书指控的犯罪事实和罪名持有异议，认为被害人叶某青的手机没有设置人脸识别，其将12200元从绑定银行卡提取到支付宝后并未转走或消费，其行为构成犯罪中止。同时，被告人吴哲认为其在大亚湾区公安局接受讯问时遭受刑讯逼供。辩护人提出如下辩护意见：对被告人吴哲犯盗窃罪的基本事实及罪名没有异议，现对其从轻、减轻情节发表以下意见：一、被告人吴哲归案后主动、如实供述自己的罪行，具有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。二、被告人吴哲盗窃淼鑫猪肚鸡饭店内的手机后，通过修改手机支付密码，从支付宝绑定的银行卡转账到手机内的支付宝账户内共12200元，但其在完全可以将1220元全部转账或消费的情况下，仅使用了其中的45元，应视为其盗窃行为中止。公诉机关将该情节认定为犯罪未遂，既不符合客观事实，也不符合被告人犯罪时的心理状态，应当认定为犯罪中止，比照既遂犯减轻处罚。经审理查明：2020年3月13日凌晨1时许，被告人吴哲潜入大亚湾西区灿邦新天地商场负一楼被害人王某伟的“我爱小薯茄”店铺，在收银台抽屉里盗走一部华为手机后离开现场。经鉴定，被盗华为手机价值309元。2020年3月14日凌晨5时20分许，被告人吴哲潜入大亚湾西区丁香花园一楼被害人叶某青经营的淼鑫猪肚鸡饭店内，盗走黑色华为荣耀手机一部和三包中华牌香烟，被告人吴哲采用手机短信验证码的方式修改了该手机内的支付宝密码，从绑定的银行卡内分四次转账共计12200元至支付宝账户内，其后，被告人吴哲四次向该华为手机缴交话费共计45元。2020年3月14日11时许，被害人叶某青冻结被盗黑色华为荣耀手机内的支付宝账户。经鉴定，被盗华为手机价值136元，被盗三包中华牌香烟价值135元。上述事实，有经庭审质证、认证，本院予以确认的以下证据证明：一、物证现金264元人民币、玻璃刀一把（16公分）、中华牌香烟3包、华为手机一部（IMEI：862********4634）、华为手机一部（黑色，IMEI：862********2654）、苹果手机一部（金色、型号：MG4J2LL）。二、书证1.户籍证明，证实被告人吴哲的身份信息，已达到刑事责任年龄。2.到案经过，证实被告人吴哲于2020年3月14日20时许被民警抓获到案。3.扣押清单，证实扣押了现金264元、玻璃刀一把（16公分）、中华牌香烟3包、华为手机一部（IMEI：862********4634）、华为手机一部（黑色，IMEI：862********2654）、苹果手机一部（金色、型号：MG4J2LL）。4.发还清单，证实被盗的华为手机一部、香烟三盒、264元现金已发还被害人叶某青；被盗的华为手机一部已发还被害人王某伟；被盗的苹果手机一部、努比亚手机一部已发还被害人罗锦维。5.随案移送清单，证实玻璃刀一把（16公分）移交至大亚湾检察院案管科。4.刑事判决书，证实被告人吴哲有前科，于2019年10月23日被大亚湾区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元。三、被害人陈述1.被害人叶某青陈述第一次：我是淼福猪肚鸡大亚湾店的老板，我今天14时许才知道店里被盗了。我被盗一部华为手机、2019年9月份以650元购买的；370元现金；4包中华香烟；盗刷手机里的12200元。被盗物品放在店里的收银台里，收银台没有上锁。被盗手机没有开机锁屏密码。被盗刷的钱是通过支付宝从我银行卡里扣除的。支付宝是店里用于收款的账户，关联账户是我的银行卡。我平时支付的时候只需要输入密码，并不需要人脸识别。我打电话给支付宝客服，客服说期间试图给一个叫吴哲的充花费。第二次：我手机被盗时，支付宝支付需要人脸识别，我设置了。3月14日早上9点多我起床发现我的银行卡被转了钱到我的支付宝，我紧急冻结了我的账户，重新设置了新密码，但是没有设置人脸识别。2.被害人王某伟的陈述：我被盗的是一部黑色的华为荣耀8C手机，2019年8月在京东上以799元价格购买。四、被告人吴哲的供述和辩解2020年3月14日凌晨5时左右，我来到一家名叫淼福猪肚鸡的饭店门前，因为身上没有钱，我就想进去偷点东西。我进到里面后就直接去了收银台，直接打开了那个插着钥匙的抽屉，里面有370元现金，都是些10元、20元、50元的零钱及一部黑色华为荣耀手机，我就把现金和手机拿走了，随后我又在另外一个抽屉拿了四包中华烟，一包45元，香烟合计价值180元，就离开了现场。我打开了盗窃得来的手机发现没有屏幕锁，我进入手机内的支付宝页面后就用手机短信验证码的方式修改了支付宝的密码，因为手机上的支付宝是绑定了银行卡的，我通过支付宝绑定的银行卡一共分4次转了12200元到手机上的支付宝，第一次200元，第二次2000元，第三次5000元，第四次5000元。我用支付宝往这台盗窃来的手机上充值了四次流量话花费（第一次于7时24分充值10元，第二次于8点35分充值10元，第三次于10点11分充值15元，第四次于10点14分充值10元），其余均需人脸识别，根本花不出去，我只用了45元。后来，我试着使用对方手机支付宝的钱，但是都需要人脸识别。到了晚上20时许，我在宾馆内看电视时被便衣民警推门进入抓获，剩余12155元还在支付宝里，盗窃得来的现金被我花掉100多元。（民警现场使用该手机内支付宝转账100元，不需要人脸识别）因为我使用手机接收验证码的方式修改该支付宝密码后，支付宝会验证是否本人操作，登录后需刷脸才能进行转账等操作。当系统一直识别人脸错误，就默认存在交易风险，身份验证失败，会紧急冻结支付宝。后我在我自己的手机上尝试登录该支付宝，也需要人脸识别，账户被紧急冻结了。至于你现在支付不需要人脸识别，是事主在其他手机登录了该支付宝，修改了秘密，身份验证通过了，所以不需要身份验证就可以支付。2020年3月13日凌晨1时许，我在灿邦新天地一楼一家叫小薯茄的店铺，推门进去到收银台偷了手机。盗窃那一部手机是一部黑色的华为荣耀8C手机。我随身携带的一部金色苹果手机，也是我偷的，是很早之前偷的，已经一两年了，我自己也忘记是在哪里偷的了。电话卡被我丢掉了。五、鉴定意见价格认定结论书，证实涉案华为KSA-AL00手机价值人民币136元、华为BKK-AL10手机价值人民币309元、中华牌香烟4包价值共180元。六、笔录类1.指认笔录：被告人吴哲辨认出被扣押的玻璃刀、华为手机二部、苹果手机一部，现金264元。2.现场勘验检查笔录及现场照片，证实案发现场基本情况。七、电子数据1.指认照片，被告人吴哲指认出在淼鑫猪肚鸡饭店、我爱小薯茄店行窃的地点。2.视频监控截图及光盘，证实吴哲于2020年3月14日在大亚湾西区丁香花园一楼门面淼鑫猪肚鸡饭店盗窃的情形。本院认为：被告人吴哲以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人吴哲犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。犯罪中止要求行为人在犯罪过程中出于自己的意志，主动彻底的放弃当时可以继续实施和完成的犯罪行为，但本案中，被告人吴哲盗取被害人叶某青的手机后进行了绑定银行卡与支付宝账户之间的转账操作，转账后，被告人吴哲向盗窃来的手机充值话费，接着试图适用支付宝剩余的钱，但由于吴哲频繁修改密码并验证，该支付宝账户被认定为存在高风险而被冻结，且吴哲此后继续持有被害人叶某青的手机直至被抓获归案，可见，被告人吴哲虽未使用剩余的12155元，但显然是其意志以外的原因而未能完成，应认定为犯罪未遂。故被告人吴哲及其辩护人未使用12155元属于犯罪中止的辩解，理由不成立，不予采纳。被告人吴哲当庭翻供并辩解其遭受刑讯逼供，经审查，被告人吴哲当庭承认其盗取了被害人叶某青的华为手机一部、现金和四包中华牌香烟并有从被害人绑定的银行卡往手机支付宝转账的行为，且被告人原供对其盗窃犯罪的时间、地点、动机、目的等具体情节前后多次供述内容一致，可见原供真实性较大，且本案中，现有证据尚不能证明侦查机关对被告人吴哲采取了刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法获取其供述的情形。故被告人吴哲的该项辩解，理由不成立，不予采纳。被告人吴哲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人吴哲归案后如实供述自己盗取被害人叶某青122**元后至案发时，尚余12155元未使用，属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚；吴哲归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，盗取的部分财物经追缴后已依法发还给被害人，予以从轻处罚。辩护人提出被告人吴哲具有坦白情节，理由成立，予以采纳。公诉机关提出判处被告人吴哲有期徒刑八个月并处罚金二千元的量刑建议适当，予以采纳。缴获的作案工具，依法予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人吴哲犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，因本案被行政拘留7日折抵刑期7日，即自2020年3月15日起至2020年11月14日止。罚金应在本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。）二、缴获的玻璃刀一把，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  房耀庆审 判 员  徐 黎人民陪审员  严竞煌二〇二〇年九月九日书 记 员  萧 瑶附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。