西藏自治区林芝市中级人民法院   刑事判决书   （2020）藏04刑初7号   公诉机关西藏自治区林芝市人民检察院。   被告人索南加，男，1967年7月15日出生，藏族，在职研究生，原系西藏自治区档案馆党委委员、副馆长，户籍地西藏自治区拉萨市，捕前住西藏自治区拉萨市城关区曲米路753号西藏自治区档案馆小区。居民身份号码×××。因涉嫌严重违反政治纪律，2019年11月1日经西藏自治区监察委员会决定采取留置措施。受新型冠状病毒疫情原因影响，经国家监察委员会批准延长留置时间至西藏自治区最后终止应急响应之日止。因涉嫌贪污、受贿罪，经林芝市人民检察院决定，2020年6月6日被林芝市公安局执行拘留，同年6月12日被执行逮捕。现羁押于林芝市看守所。   辩护人秦建，西藏雪域律师事务所律师。   辩护人何立霖，西藏雪域律师事务所律师。   被告人边巴顿珠，男，1976年10月1日出生，藏族，在职研究生，原系西藏自治区档案馆办公室二级主任科员，户籍地西藏自治区拉萨市，捕前住西藏自治区拉萨市城关区曲米路753号西藏自治区档案馆小区。居民身份号码×××。因涉嫌严重违反政治纪律、廉洁纪律、涉嫌违法，2019年11月7日经西藏自治区监察委员会决定采取留置措施。受新型冠状病毒疫情原因影响，经国家监察委员会批准延长留置时间至西藏自治区最后终止应急响应之日止。因涉嫌贪污、受贿、挪用公款罪，经林芝市人民检察院决定，2020年6月12日被林芝市公安局执行拘留，同年6月19日被执行逮捕。现羁押于林芝市看守所。   辩护人王献梅，西藏方诺律师事务所律师。   辩护人索朗次仁，西藏方诺律师事务所实习律师。   西藏自治区林芝市人民检察院以林检二部刑诉〔2020〕6号起诉书指控被告人索南加、边巴顿珠犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，于2020年7月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理的本案。林芝市人民检察院指派检察员尼玛拉姆、黄莉出庭支持公诉，被告人索南加及其辩护人秦建，被告人边巴顿珠及其辩护人王献梅、实习律师索朗次仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   公诉机关指控：   （一）索南加、边巴顿珠贪污23.2万元   2016年至2019年，被告人索南加利用分管西藏自治区档案馆财务部门的职务便利，通过办公室财务工作人员边巴顿珠从单位“小金库”中侵吞公款23.2万元。具体事实如下：   2013年3月，江白旺姆被西藏自治区劳动就业服务局确定为自治区档案馆公益性岗位人员，但江白旺姆在2016年10月才开始在自治区档案馆工作。2017年春节前，索南加要求边巴顿珠补发江白旺姆2013年至2016年10月的工资，在边巴顿珠明确表示无法从单位财务予以补发后，索南加仍执意让其解决，于是边巴顿珠从其管理的“小金库”资金中支取7.2万元交于索南加，索南加将该笔“补发工资”交给了江白旺姆。   2017年春节前、“五一”劳动节前及同年夏天，索南加分别以前往上海市看望孩子、过节、赴甘肃省敦煌市参会为由，通过边巴顿珠管理的“小金库”分别支取2万元、1万元、2万元，上述5万元索南加用于个人日常消费。   2018年春节前、国庆节前和10月下旬，索南加分别以前往上海市看望孩子、过节和赴安徽合肥参会为由，通过边巴顿珠分三次从其管理的“小金库”中支取2万元，上述共计6万元索南加用于个人日常消费。   2019年春节和4月份，索南加分别以前往上海市看望孩子、购买手机为由，通过边巴顿珠分二次从其管理的“小金库”中各支取2万元；同年6月份索南加以急需用钱为由，要求边巴顿珠为其微信转款1万元。以上5万元索南加用于个人日常消费   （二）索南加贪污12万元   2016年初，索南加利用分管西藏自治区档案馆财务的职务便利，以协调项目为由，通过边巴顿珠从其管理的“小金库”中支取10万元；同年国庆节前，索南加又以协调项目为由，从边巴顿珠管理的“小金库”中支取2万元。索南加将上述钱款用于支付了个人房款。   （三）边巴顿珠贪污110.32万元   2013年至2019年，边巴顿珠利用管理西藏自治区档案馆“小金库”资金的职务便利，从“小金库”中侵吞公款110.32万元，将上述钱款用于炒股、购房及个人日常消费等支出。具体事实如下：   2013年以来，边巴顿珠从“小金库”中支取10万元用于购买股票。   2013年至2014年。边巴顿珠陆续从“小金库”中私自支取现金共计3万元，用于个人日常消费。   2014年，边巴顿珠从“小金库”中私自支取35万元，用于购买柳梧新区房产及个人日常消费。   2015年，边巴顿珠从“小金库”中私自支取40万元，用于帮助次仁平措（哥哥）在夺底乡维巴村新建房屋。   2018年8月底，边巴顿珠从“小金库”中私自支取3万元，用于支付送孩子去上海市上学的交通、住宿等费用。   2019年8月底，边巴顿珠从“小金库”中私自支取3万元，用于支付前往上海市看望孩子的费用。   2015年至2019年，边巴顿珠擅自动用“小金库”资金给自治区档案馆财务室两名工作人员发放“辛苦费”15.02万元和IPHONE手机各一部（价值共计1.3万元）。   （四）索南加受贿11.17万元   2010年至2019年，索南加利用职务便利，收受财物共计11.17万元，并在承揽项目、资金拨付等方面提供帮助。具体事实如下：   2010年，索南加利用职务便利，为孔现恩在承揽自治区档案馆档案盒项目、验收合同等方面给予帮助，并收受孔现恩现金0.2万元。   2011年3月，索南加利用职务便利，为朱幼良在承揽自治区档案馆底图柜项目上给予帮助，收受朱幼良现金2万元。   2016年至2018年，索南加利用职务便利，在自治区档案馆新馆建设项目施工等方面给予帮助，收受王月涛所送价值0.5万元百益超市购物卡三张，共计价值1.5万元；2017年中秋节前，收受王月涛现金5万元。   2018年8月和中秋节前后，索南加利用职务便利，在新馆建设项目协调方面给予帮助，收受丁晓东所送现金1万元和价值0.5万元的购物卡一张。   2019年10月，索南加明知孔现恩有继续承揽西藏自治区档案馆相关采购项目的意图，在拉萨中学附近的茶馆内收受孔现恩现金0.97万元。   （五）边巴顿珠受贿70万元   2013年至2016年，边巴顿珠利用职务便利帮助多吉（另案处理）承揽西藏自治区档案馆数字化服务等项目，分四次在西藏自治区档案馆小区家中收受多吉所送现金，共计70万元。   （六）边巴顿珠挪用公款30万元   2019年5月，边巴顿珠利用职务之便，擅自从其管理的“小金库”中支取30万元借给尼玛次旦（侄子）用于购房，案发前未归还。   公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读出示了户籍证明信、到案经过、干部任免审批表、资金往来票据、证人证言、辨认笔录、被告人供述等证据。   公诉机关认为，被告人索南加身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大；非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。被告人边巴顿珠身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大；非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；挪用公款，数额较大、超过三个月未还，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十四条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪追究其刑事责任。被告人索南加、边巴顿珠利用职务便利，侵吞西藏自治区档案馆“小金库”钱款23.2万元，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，系共同犯罪。被告人边巴顿珠在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人索南加、边巴顿珠如实供述调查机关未掌握的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人索南加、边巴顿珠认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处罚。被告人索南加、边巴顿珠在判决宣告之前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。公诉机关提出的量刑建议为：判处被告人索南加两年六个月至三年六个月有期徒刑并处罚金；判处被告人边巴顿珠四年六个月至五年六个月有期徒刑并处罚金。   被告人索南加对指控的罪名及犯罪事实均无异议。其辩护人提出，一、对公诉机关指控索南加构成贪污罪和受贿罪，没有异议。但认为公诉机关将补发工资7.2万元认定为索南加的贪污数额，且认定其为共同贪污犯罪的主犯，没有相应的事实与法律依据，辩护人认为索南加贪污的金额应为28万元。二、索南加具有自首、认罪认罚、积极退赃、如实供述罪行、真诚悔罪等情节，请求依法予以减轻处罚，判处缓刑。事实与理由：1.索南加虽然具有利用职务上的便利条件为他人谋取补发工资的非法利益，但索南加主观上没有非法占有的直接故意，客观上也没有占为己有，而是将补发工资交给了实际受益人。利用职务便利为他人补发工资的行为应认定为违反财经纪律的普通违法行为，不应认定为贪污行为。2.索南加与边巴顿珠在共同贪污过程中起的作用是相同的，公诉机关认定索南加系主犯，没有相应的事实和法律依据。索南加虽然是边巴顿珠的上级领导，但就本案来看，西藏自治区档案馆所设“小金库”是由边巴顿珠实际控制和支配，如果边巴顿珠不予配合，索南加无法实施贪污犯罪，且本案在卷证据中也没有证据能够证明索南加利用职权迫使边巴顿珠从事违法活动，相反边巴顿珠是有求必应。因此，在共同犯罪中二人起到的作用是相同的，不存在主次之分，不能因为索南加职务比边巴顿珠高，便得出在共同犯罪中索南加是主犯的结论。综上，请法庭对索南加量刑时，充分考虑索南加自愿如实供述罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，积极退赃等量刑情节，依法从轻或减轻处罚。   被告人边巴顿珠对指控的罪名及犯罪事实均无异议。其辩护人提出，一、对公诉机关指控边巴顿珠构成贪污罪、受贿罪和挪用公款罪，没有异议。但对指控被告人边巴顿珠、索南加共同贪污单位“小金库”内资金23.2万元有异议。索南加以协调项目为由贪污12万元和其个人日常消费支出的23.2万元款项系同一性质，不应划分。二、对指控边巴顿珠贪污110.32万元的罪名没有异议，但对指控15.02万元和2部手机认定为其贪污数额有异议。三、边巴顿珠具有自首、认罪认罚、积极退赃、如实供述罪行、真诚悔罪、初犯、无前科劣迹等情节，应当依法予以从轻、减轻处罚。事实与理由：1.边巴顿珠作为财务人员，履行保管、支出“小金库”资金的行为。索南加的行为是要求补发不应补发的他人工资，边巴顿珠仅是在领导的授意下，履行领导安排的工作任务。补发工资的受益人与边巴顿珠无利害关系，因此双方没有共同的意思联络和意思表示。索南加从“小金库”内支取用于个人日常消费的款项，属于其个人行为。索南加具体将钱款用在个人日常消费还是参加会议支出，边巴顿珠不知情，因此双方主观上不具有共同侵吞公共财物的意思联络和意思表示，客观上也无共同侵吞公共财物的目标及行为，故双方不构成共同犯罪，同时也不应当区分主、从犯。2.索南加以协调项目为由贪污12万元和其个人日常消费支出的款项系同一性质，但公诉机关将该行为认定为个人犯罪，将索南加个人日常消费支出的款项单独划分为共同犯罪，加重了边巴顿珠的犯罪数额及量刑。3.给单位财务人员发放的“加班费”和两部手机，占有及使用均是单位财务工作人员，且已退还，不应当计入边巴顿珠贪污总额中。4.边巴顿珠全部退赃，且系初犯，无任何前科劣迹，表现一贯良好。恳请法庭对边巴顿珠量刑时充分考虑其具有自首、退赃等情节，依法对其从轻或减轻处罚。   经审理查明：2019年11月1日，西藏自治区纪委监委对索南加涉嫌违纪问题进行立案调查，在留置调查期间索南加如实供述了纪委监委尚未掌握的涉嫌贪污及受贿的犯罪事实。2019年11月7日，西藏自治区纪委监委对边巴顿珠涉嫌违纪违法问题进行立案审查。在留置调查期间边巴顿珠如实供述了纪委监委尚未掌握的涉嫌贪污、受贿、挪用公款的犯罪事实。被告人索南加、边巴顿珠如实供述纪委监委尚未掌握的违法犯罪事实，系自首。案发后,索南加、边巴顿珠积极退还全部违法所得。具体犯罪事实如下:   （一）被告人索南加、边巴顿珠共同贪污23.2万元   2016年到2019年，被告人索南加利用分管西藏自治区档案馆财务工作的职务便利，通过档案馆办公室财务工作人员被告人边巴顿珠从单位“小金库”中共同侵吞公款23.2万元。事实如下：   1.2013年3月，被告人索南加家中的保姆江白旺姆，经西藏自治区劳动就业服务局确定为自治区档案馆公益性岗位工作人员，但江白旺姆自2013年3月至2016年10月期间未曾在自治区档案馆上班。2017年春节前夕，索南加要求被告人边巴顿珠补发江白旺姆2013年3月至2016年10月实际未在自治区档案馆上班的工资。边巴顿珠表示，因江白旺姆未上班，财政拨付的工资已使用到别处，无法从单位财务预算予以补发，但索南加仍执意让其解决，于是边巴顿珠便从管理的单位“小金库”资金内支取了7.2万元交于索南加，事后索南加将该款交给了江白旺姆。   2.2017年，索南加分别以前往上海市看望孩子、过春节、赴内地参加会议等理由，从边巴顿珠管理的单位“小金库”资金内分别支取2万元、1万元、2万元，共计5万元用于个人日常消费。   3.2018年，索南加分别以前往上海市看望孩子、过节、赴内地参加会议等理由，从边巴顿珠管理的单位“小金库”资金内分三次，每次支取2万元，共计6万元用于个人日常消费。   4.2019年春节及同年4月份，索南加分别以前往上海市看望孩子、购买手机等为理由，从边巴顿珠管理的单位“小金库”资金内分二次，每次支取2万元；同年6月份索南加以急需用钱为理由，要求边巴顿珠从管理的单位“小金库”资金内支取1万元，再通过微信将该款转到其个人银行卡内。共计5万元用于个人日常消费。   （二）被告人索南加贪污公款12万元   2016年年初，被告人索南加利用分管西藏自治档案馆财务工作的职务便利，以协调自治区档案馆新馆建设项目为由，从被告人边巴顿珠管理的单位“小金库”资金内支取10万元；同年国庆节前，索南加又以协调项目为由，从边巴顿珠管理的单位“小金库”资金内支取2万元。索南加将上述12万元用于支付购房款。   （三）被告人边巴顿珠贪污110.32万元   2013年至2019年，被告人边巴顿珠利用管理西藏自治区档案馆单位“小金库”资金的职务便利，从“小金库”中侵吞公款110.32万元，将该钱款用于炒股、购房及个人日常消费。事实如下：   1.2013年以来，边巴顿珠陆续从单位“小金库”资金内支取10万元用于购买股票。   2.2013年至2014年。边巴顿珠陆续从单位“小金库”资金内支取3万元，用于个人日常消费。   3.2014年，边巴顿珠从单位“小金库”资金内支取35万元，用于购买拉萨市柳梧新区的一处房产及个人日常消费。   4.2015年，边巴顿珠从单位“小金库”资金内支取40万元，用于帮助其哥哥次仁平措在拉萨市××乡新建住房。   5.2018年8月底，边巴顿珠从单位“小金库”资金内支取3万元，用于支付送孩子去上海市上学的交通、住宿等各项费用。   6.2019年8月底，边巴顿珠从单位“小金库”资金内支取3万元，用于支付前往上海市看望孩子的各项费用。   7.2015年至2019年，边巴顿珠擅自从单位“小金库”资金内支取15.02万元，以“辛苦费”的名义给档案馆两名财务工作人员分四次发放现金。2015年给两名财务工作人员分别发放一部IPHONE6手机，价值1.3万元。   (四)被告人索南加受贿11.17万元   2010年至2019年，被告人索南加利用职务便利，给予他人在承揽自治区档案馆建设项目、资金拨付等方面提供帮助，收受他人财物共计11.17万元。事实如下：   1.2010年，索南加为孔现恩在承揽自治区档案馆档案盒项目、验收合同等方面提供帮助，收受孔现恩现金0.2万元。   2.2011年3月，索南加为朱幼良在承揽自治区档案馆底图柜项目上提供帮助，收受朱幼良现金2万元。   3.2016年至2018年，索南加在自治区档案馆新馆建设项目施工等方面给予王月涛帮助，收受王月涛购物卡三张，共计1.5万元；2017年中秋节，收受王月涛现金5万元。   4.2018年，索南加在自治区档案馆新馆建设项目协调方面给予丁晓东帮助，在2018年8月份和中秋节前后，收受丁晓东购物卡一张，价值0.5万元，现金1万元。   5.2019年10月，索南加明知孔现恩有继续承揽自治区档案馆相关采购项目的意图，收受孔现恩现金0.97万元。   （五）被告人边巴顿珠受贿70万元   2013年至2016年，被告人边巴顿珠利用职务上的便利条件，帮助西藏梦卡朗文化用品销售服务有限公司法人多吉（另案处理）承揽自治区档案馆数字化服务等项目。城关区曲米路西藏自治区在拉萨市××区家中，于2013年、2014年、2015年、2016年藏历新年前夕分别收受多吉所送现金10万元、20万元、20万元、20万元，共计收受多吉所送现金70万元。   （六）被告人边巴顿珠挪用公款30万元   2019年5月，被告人边巴顿珠利用管理自治区档案馆“小金库”的职务便利，擅自从单位“小金库”内支取现金30万元借给其侄子尼玛次旦用于购房，案发前该款未予归还。   上述犯罪事实，经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：   一、程序类证据   1.立案决定书四份，证实2019年11月1日，中共西藏自治区纪律检查委员会对索南加立案审查，西藏自治区监察委员会对索南加立案调查。2019年11月7日，中共西藏自治区纪律检查委员会对边巴顿珠立案审查，西藏自治区监察委员会对边巴顿珠立案调查。   2.留置决定书、留置通知书、批准延长留置时间决定书、批准留置期限扣除疫情影响期决定书各二份，证实2019年11月1日西藏自治区监察委员会决定对索南加采取留置措施，并通知其家属。2019年11月7日，西藏自治区监察委员会决定对边巴顿珠采取留置措施，并通知其家属。受新型冠状病毒疫情原因影响国家监察委员会分别批准延长索南加、边巴顿珠的留置时间至西藏自治区最后终止应急响应之日止。   3.拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书各二份，证实索南加于2020年6月6日被林芝市公安局执行拘留，同年6月12日被执行逮捕，现羁押于林芝市看守所。边巴顿珠于2020年6月12日被林芝市公安局执行拘留，同年6月19日被执行逮捕，现羁押于林芝市看守所。   4.户籍证明信二份，证实索南加系完全刑事责任能力人；户籍所在地：拉萨市城关区鲁定南路；居民身份号码：×××。边巴顿珠系完全刑事责任能力人；户籍所在地：拉萨市××区；居民身份号码：×××。   5.无犯罪记录证明二份，证实2019年12月19日拉萨市城关区公安局公德林派出所出具索南加、边巴顿珠无犯罪记录的证明。   6.职业身份证明，证实索南加系国家工作人员，1997年9月调入自治区档案馆工作，2009年任档案馆（局）党组成员、副馆（局）长， 2016年1月26日经自治区档案局（馆）党组会议研究决定，索南加负责新馆基建工作和行政、财务、保卫工作，分管保管利用一处。边巴顿珠系国家工作人员，1998年7月在自治区档案馆参加工作，2004年11月18日，任自治区档案馆（局）办公室财务科副科长，2010年1月任自治区档案局（馆）办公室财务科科长。两人均未担任任何级别的党代表、人大代表、政协委员。   二、套取资金类证据   7.洛某的证言，证实2012年年底，国家重点档案抢救项目资金和馆藏日常保管与维护经费剩余资金较多。洛某怕当年拨付的资金使用不完被财政收回，同时可能会影响第二年资金拨付数额，且自治区档案馆现有先建未批的项目正在建设当中，存在没有资金出处的情况，便安排边巴顿珠将当年的剩余资金套取出来。2013年至2017年自治区档案馆分别与不同公司签订购买档案盒、档案柜、藏纸、宣纸、凌布花边、消毒香包、档案补洞修复、数字化服务等虚假项目合同，从中套取全部或部分国家资金。   8.边巴顿珠的证言，证实自治区档案馆接待任务重，办公经费不足，基建方面需要协调经费等原因，按照时任馆长洛某的安排，从2013年至2018年12月期间套取了36个项目资金，共分为10大类，分别为：采购历史档案专用盒柜项目；采购宣纸项目；采购仿真材料（绫布花边）项目；基建项目；历史档案数字化服务项目；制作消毒香包（香盒）项目；采购布包项目；购买历史珍贵档案精品盒项目；采购藏纸项目；木质档案修复项目。在这36个具体项目中套取了全部或部分国家资金，约1,461.6112万元。   9.多吉的证言，证实自治区档案馆“小金库”的资金来源为：一是签订采购宣纸合同套取全部资金；二是签订采购档案仿真材料（凌布花边）合同套取全部资金；三是签订历史档案数字化服务项目套取部分资金；四是签订采购珍贵历史档案精品盒合同套取数量差价；五是签订采购藏纸合同套取部分资金；六是签订采购档案布包合同套取资金；七是签订制作消毒香包合同套取部分或全部资金；八是自治区档案馆与其他公司签订合同，之后将资金转入多吉的公司和个人账户。自治区档案馆“小金库”资金自2013年至2019年累计资金约1,244.0101万元。这些资金先统一集中存放在多吉个人账户和公司账户上，然后按照边巴顿珠的安排再进行支配，其中每笔钱到账后还要扣除税费和管理费。自治区档案馆小金库资金开支的方式有：一是给边巴顿珠返还现金；二是根据边巴顿珠提供的账号通过银行转账；三是按照边巴顿珠提供的账号通过银行现金存款；四是按照边巴顿珠的要求给刻经版的人支付现金；五是按照边巴顿珠的授意从中扣除多吉本人的管理费和税费等。2013年到2018年期间，给边巴顿珠提取现金大约435.38万元。   10.赵顺锋的证言，证实赵顺锋与西藏自治区档案馆于2013年、2014年签订了四份购买档案盒的假合同，扣除税费、手续费等费用后，共向西藏自治区档案馆提供的账号转款136.28万元。   11.豆文波的证言，证实2014年豆文波协助赵顺锋向西藏自治区档案馆开具了一张88.4万元和一张8万元的发票，收取税款和手续费后，将余款转入了西藏的一个账户上。   12.洛桑加措、郑建、李秀平、洛桑曲旦、拉巴多吉、阿伯、旦增曲扎、巴珠、旦增曲培的证言，证实2016年、2017年、2018年多吉分别借用拉萨绿乡源文化艺术发展有限公司、西藏吾尔多文化传媒有限责任公司、拉萨玫港广告创意有限公司、拉萨晶晶商贸有限公司、杰南木林岗珠民族手工艺工贸有限公司、拉萨尼木县和谐建筑安装股份有限责任公司、西藏羊达水利水电工程有限公司、西藏尼木古宝商贸有限公司、拉萨市荷花罗布民族产品有限公司、西藏夏日普工贸有限公司的资质与自治区档案馆签订项目合同，从中收取手续费。   13.德吉央宗的情况说明，证实其协助多吉找人开具了一张6万元的发票。   三、被告人索南加、边巴顿珠贪污23.52万元的证据   14.被告人索南加的供述，证实2017年春节前，索南加要求边巴顿珠计算江白旺姆2013年3月至2016年10月共43个月的工资，边巴顿珠按要求从单位“小金库”资金内支取7.2万左右支付江白旺姆未在自治区档案馆上班的工资。2017年1月份，索南加要求边巴顿珠从单位“小金库”内支取2万元去上海过年，看孩子；2017年“五一”节前以过节为由支取1万元；7月份，以出差前往敦煌参加档案学会组织的档案学术会议名义支取2万元。2018年春节前，以过年为由，支取2万元；“十一”国庆前，以过节为由，支取2万元；10月中下旬，以去安徽合肥参加档案学会召集的档案工作者年会名义，支取2万元。2019年春节前，以过年去上海市看小孩为由，支取2万元；4月底，以购买手机为由，支取2万元；6月，以零花钱缺乏为由，要求边巴顿珠从单位“小金库”内支取1万元，转账到其个人农行卡内。   15.边巴顿珠的证言，证实2017年春节前，按照索南加指示，从单位“小金库”内支取7.2万元用于支付江白旺姆2013年3月至2016年9月共43个月未实际在自治区档案上班的工资。2017年1月份，按索南加的要求，从单位“小金库”内给其支取2万元；“五一”节前，支取1万元；7月份，支取2万元。2018年春节前，支取2万元；“十一”国庆前，支取2万元；10月中下旬，支取2万元。2019年春节前，支取2万元；4月底，以购买手机为由，支取2万元；索南加支取的款项，未说明使用方向，亦未拿票据冲账。2019年6月，按索南加要求，从单位“小金库”内支取1万元，通过转账存入索南加的农行卡内。   16.江白旺姆的证言，证实江白旺姆在索南加家中做过4年保姆，索南加为其安排了西藏自治区档案馆公益性岗位。2017年2、3月期间，索南加给江白旺姆7.2万元左右的现金。   17. 次仁曲宗的证言，2017年年初，索南加给江白旺姆7万元左右现金；索南加购买过一部苹果手机。   四、被告人索南加贪污12万元的证据   18.被告人索南加的供述，证实2016年年初，索南加以协调自治区档案馆新馆建设项目为由，通过边巴顿珠从其管理的“小金库”中支取10万元；同年国庆节前，又以协调项目为由，从边巴顿珠管理的“小金库”中支取2万元。将上述钱款用于购买西宁市华庭小区的一套房产。   19.边巴顿珠的证言，证实2016年初，索南加以协调新馆建设项目为由从边巴顿珠保管的单位“小金库”内支取12万元，该钱款支取后索南加未提及该钱款的用途及去向。   20.华旦才让的证言，证实索南加从华旦才让处购买了青海省西宁市××区房，索南加于2016年年底支付了10万元购房尾款。   21.次仁曲宗的证言，证实索南加从其哥哥华旦才让处购买了住于青海西宁的一套房产。   五、被告人边巴顿珠贪污110.32万元的证据   22.边巴顿珠的供述，证实2013年以来，边巴顿珠从单位“小金库”陆续支取10万元，用于购买股票。2014年，支取35万元，用于购买拉萨市柳梧新区一处房产。2015年，支取40万元，用于帮助哥哥次仁平措建造房屋。2018年8月，支取3万元，用于送孩子去上海市上学各项支出。2019年8月，支取3万元，用于前往上海看望孩子的各项支出。2015年至2019年，私自做主从单位“小金库”内支取15.02万元给两名财务人员发放，2015年给两名财务人员发放了两部苹果手机。   23.西藏东方财富证券股份有限公司拉萨北京中路股票明细对账单，证实2017年10月8日，边巴顿珠在该公司开户购买股票，2013年3月21日，利息归本剩余金额为6.05元。2019年9月23日，利息归本剩余金额为0.16元。结合2020年4月10日边巴顿珠亲笔书写《关于小金库资金入股情况的补充说明》，边巴顿珠自2013年至2019年共投资股票19.97万元。   24.罗珍、尼珍的证言，证实边巴顿珠给罗珍、尼珍两人共发放过四次补助，分别是2016年各1万元；2017年各2万元；2018年各2.5万元；2019年各2.01万元；共计15.02万元。2015年边巴顿珠给罗珍、尼珍两人各发放了一部苹果手机。   25.次仁平措的证言，证实2015年年初，边巴顿珠给其哥哥次仁平措40万元现金，用于帮助次仁平措新建位于拉萨市××区的住房。   六、被告人索南加受贿11.17万元的证据   26.被告人索南加的供述，证实2010年，索南加收受孔现恩现金0.2万元；2011年3月，收受朱幼良现金2万元；2016年至2018年，收受王月涛价值1.5万元百益超市购物卡三张，2017年中秋节前，收受王月涛现金5万元；2018年8月和中秋节前后，收受丁晓东现金1万元和0.5万元的百益超市购物卡一张；2019年10月，收受孔现恩现金0.97万元。   27.孔现恩的证言及辨认笔录，证实2010年，索南加收受孔现恩红包0.2万元；2019年10月，索南加收受现金0.97万元。孔现恩能够从10张不同的男性照片中指认出索南加。   28.王月涛的证言及辨认笔录，证实2016年至2018年，索南加收受王月涛价值1.5万元百益超市购物卡三张；2017年中秋节前，收受王月涛现金5万元。王月涛能够从10张不同的男性照片中指认出索南加。   29.丁晓东的证言及辨认笔录，证实2018年8月索南加收受丁晓东现金1万元；2018年中秋节，收受价值0.5万元百益超市购物卡一张；2019年，收受现金1万元。丁晓东能够从10张不同的男性照片中指认出索南加。   30.朱幼良的证言及辨认笔录，证实2011年3月份，索南加收受朱幼良现金2万元。朱幼良能够从10张不同的男性照片中指认出索南加。   31.次仁曲宗的证言，证实索南加在不同时间给过次仁曲宗百益超市购物卡，次仁曲宗使用购物卡购买了日常生活用品。   七、被告人边巴顿珠受贿70万元的证据   32.边巴顿珠的供述，证实2013年藏历新年前夕，边巴顿珠收受多吉所送现金10万元；2014年收受多吉所送现金20万元；2015年收受多吉所送现金20万元；2016年收受多吉所送现金20万元；共计收受多吉现金70万元。   33.证人多吉的证言，证实为了感谢边巴顿珠在生意上的照顾，在2013年藏历年前夕，给边巴顿珠送了现金10万元；2014年藏历年前夕送了20万元；2015年藏历年前夕送了20万元；2016年藏历年前夕送了20万元。共计给边巴顿珠送了70万元现金。   八、被告人边巴顿珠挪用公款30万元的证据   34.边巴顿珠的供述，证实2019年4月底，边巴顿珠为给其侄儿尼玛次仁借款购房，从西藏自治区档案馆“小金库”资金中挪用公款30万元。   35.证人尼玛次仁的证言，证实2019年4月，尼玛次旦从边巴顿珠处借款30万元用于支付个人购房的尾款。   九、量刑证据   36.到案经过，证实2019年11月1日，自治区纪委监委对索南加涉嫌违纪问题进行立案调查，在留置调查过程中索南加如实供述了自治区监委尚未掌握的涉嫌贪污及受贿的犯罪事实。2019年11月7日，自治区纪委监委对边巴顿珠涉嫌违纪违法问题进行立案审查。在留置调查过程中边巴顿珠如实供述了自治区监委尚未掌握的涉嫌贪污、受贿、挪用公款的犯罪事实。索南加、边巴顿珠如实供述监委尚未掌握的犯罪事实，系自首。   37.认罪认罚具结书，证实2020年7月3日，索南加在指定律师陈海航在场的情况下，自愿签订认罪认罚具结书，承认指控的犯罪事实，自愿接受法律处罚。边巴顿珠在辩护律师王献梅在场的情况下，自愿签订认罪认罚具结书，承认指控的犯罪事实，自愿接受法律处罚。   38.移交保管涉案款物通知书、西藏自治区行政事业单位资金往来结算票据，证实2020年5月21日，索南加向自治区纪委监委退还46.47万元，已退还全部违法所得。   39.移交保管涉案款物通知书、西藏自治区行政事业单位资金往来结算票据，证实2019年11月7日西藏自治区纪委监委从边巴顿珠处扣押涉案款85万元（其中包括5万元单位“小金库”违纪资金）。2020年5月21日，边巴顿珠亲属代为退款30万元；2020年7月13日，退款84万元。已退还全部违法所得。   40.承诺书三份，证实边巴顿珠亲属书写的上缴违法所得承诺书，自愿代为上缴了全部违法所得，请求酌情从轻处罚。   认定被告人索南加、边巴顿珠犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分。针对公诉机关、被告人及其辩护人提出的意见，评判如下：   关于辩护人秦建、王献梅提出被告人索南加、边巴顿珠具有自首，如实供述司法机关尚未发现的犯罪事实、自愿接受法律处罚，积极退赃、应当依法从轻、减轻处罚的意见。本院认为，被告人索南加、边巴顿珠主动投案自首、如实供述犯罪事实、自愿认罪认罚、积极退赃的行为与庭审查明的事实相一致，按照《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，可以从轻或减轻处罚。故，对此辩护意见，本院予以采纳。   关于辩护人秦建提出给公益性岗位人员补发的工资数额不应计算在被告人索南加的贪污数额内，在共同犯罪中不应区分主、从犯的意见。经查，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污罪的认定。本院认为，江白旺姆曾在索南加家中做过4年的保姆，2013年索南加帮其解决了在自治区档案馆的公益性岗位工作。2017年年初索南加利用分管单位财务工作职务便利，安排被告人边巴顿珠补发江白旺姆2013年3月至2016年10月未实际上班的工资。按照领导与被领导的工作关系，边巴顿珠必须服从领导的工作安排，完成领导交办的工作任务。虽然索南加之后将补发工资交给了实际受益人，但如果没有索南加的指令，边巴顿珠的辅助，公益性人员便无法获得补发工资。索南加通过边巴顿珠的帮助实际控制财物后，是否交给实际受益人还是据为己有，不影响贪污罪的构成，两人的行为构成共同违法犯罪，依法承担相应的法律责任。本案中，索南加与边巴顿珠在工作关系中隶属于领导与被领导的关系，边巴顿珠接受领导安排办理各项工作任务，索南加处于支配地位，负主要作用，系主犯；边巴顿珠处于从属地位，负次要作用，系从犯。故，对此辩护意见，不予采纳。   关于辩护人王献梅提出给公益性岗位人员发放的7.2万元和以参加会议为由支出的4万元系被告人索南加的个人行为，与其贪污12万元系同一性质，不应单独划分为共同犯罪，加重边巴顿珠的犯罪数额及量刑的辩护意见。本院认为，自治区档案馆套取国家资金，设立“小金库”是为了解决一部分本单位无法正常报销的支出。2016年索南加以协调新馆建设项目为由支取12万元，是以正常开展公务活动掩盖其非法占为己有的目的，使边巴顿珠误认为该笔支出是用于协调项目，属于无法正常开支的公务支出，不清楚12万元的真实用途，两人的这个行为不应认定为共同犯罪。边巴顿珠接受分管领导工作安排，办理补发工资事项，其明知该工作违反财经纪律，非但不提出反对意见，不另行向单位主管领导汇报，反而积极配合，盲目服从，主动将清算后的工资送到索南加家中。边巴顿珠作为一名专业的财务人员，非常清楚索南加前往外地参加会议，来往费用能够正常报销，且不会产生其他额外开支，但仍按索南加要求从“小金库”支取4万元，这两个行为均构成共同犯罪。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，在共同贪污犯罪案件中的贪污数额，应理解为参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不以实际分得的数额认定。故，对该辩护意见，不予采纳。   关于辩护人提出被告人边巴顿珠给两名财务人员发放15.02元和2部手机不应计算在其贪污数额内的意见。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，国家工作人员处于贪污的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定。本院认为，单位“小金库”的资金属于公款，边巴顿珠是该公款的管理者和支配者，在需要使用“小金库”资金的情况下，按照工作流程首先应向分管领导汇报，获得领导的批准，边巴顿珠不但不向领导汇报，不经领导批准，反而擅自支出单位“小金库”资金以个人名义给财务人员发放“辛苦费”和手机，违反了财经纪律，资金使用程序不合法。边巴顿珠擅自从单位“小金库”内支取钱款的行为首先是将公共财物非法占为己有，其次出于其他原因将钱款交付实际受益人使用，是否交给实际受益人还是据为己有，不影响贪污罪的认定，应将发放的财物认定为其贪污的数额。故，该辩护意见，不予采纳。   本院认为，被告人索南加身为国家工作人员，利用管理西藏自治区档案馆财务工作的职务便利，以前往内地城市看望孩子、过节、赴内地参加会议、给公益性人员补发工资等理由，通过被告人边巴顿珠从其管理的单位“小金库”资金中支取23.2万元用于个人消费。利用管理自治区档案馆财务工作的职务便利，欺骗边巴顿珠，以协调新馆建设项目为由，误导边巴顿珠从单位“小金库”资金内支取12万元，用于缴纳个人购房款项。侵吞公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。索南加利用职务便利，为他人在承揽自治区档案馆建设项目、资金拨付等方面提供帮助，非法收受他人财物11.17万元，数额较大，其行为构成受贿罪。   被告人边巴顿珠身为国家工作人员，利用从事单位财务工作的职务便利，贪污公款110.32万元，辅助被告人索南加共同贪污公款23.2万元。侵吞公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。利用职务之便，为他人承揽自治区档案馆数字化服务等项目上给予帮助，收受他人财物共计70万元，其行为构成受贿罪。利用职务之便，挪用公款30万元借给他人购买住房，数额较大，案发前未归还，其行为构成挪用公款罪。   被告人索南加、边巴顿珠犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。索南加、边巴顿珠利用职务便利，侵吞公款23.2万元，系共同犯罪。在共同犯罪中索南加起主要作用，系主犯，负全部责任；边巴顿珠起辅助作用，系从犯，负次要责任，对于从犯依法予以从轻处罚。索南加、边巴顿珠犯罪后，如实供述自治区纪委监委尚未掌握的其他违法犯罪事实，系自首；自愿认罪认罚，接受法律处罚；案发后主动退缴全部违法所得，归案后认罪态度较好，本院予以从轻处罚。公诉机关及辩护人提出，二被告人具有自首、如实供述罪行、积极退赃、自愿认罪认罚、有悔罪表现等情节，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十四条、第六十九条第一款第三款、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《关于适用财产刑若干问题的规定》第三条之规定，判决如下：   一、被告人索南加犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金10万元（拾万元整）；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元（拾万元整）。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金20万元（贰拾万元整）。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置或羁押的，留置或羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月1日起至2022年10月31日止）   二、被告人索南加违法所得46.37万元（肆拾陆万叁仟柒佰元整），依法予以没收，上缴国库。多上缴的1000予以返还本人。   三、被告人边巴顿珠犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20万元（贰拾万元整）；犯受贿罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金15万元（拾伍万元整）；犯挪用公款罪，判有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金35万元（叁拾伍万元整）。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置或羁押的，留置或羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月7日起至2025年5月6日止）   四、被告人边巴顿珠违法所得195万元（壹佰玖拾伍万元整），依法予以没收，上缴国库。   五、罚金在判决发生法律效力后三个月内一次性缴纳。   六、扣押被告人边巴顿珠的个人物品Cruzer Blade 32GB黑红色U盘一个，Lenovo 500Gl黑色格纹移动硬盘一个，华为MHA-AL00香槟色手机一部，华为SEA-AL10黑色手机一部，SONY牌SVF13NA1PT笔记本电脑一台，绿色长方形铁皮箱一个予以返还本人。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西藏自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审  判  长   边  巴   审  判  员   付  蓉   审  判  员   边  巴   二〇二〇年九月三日   法 官 助 理   张  虎   书  记  员   旦增曲珍   附条款：   《中华人民共和国刑法》   第三百八十二条第一款 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。   第三百八十三条第一款第二项 贪污数额巨大或者有其他较重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没有财产。   第三百八十五条第一款 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。   第三百八十六条 对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十二条的规定处罚。索贿的从重处罚。   第三百八十四条第一款 国家工作人员利用职务的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。   第二十五条第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   第二十六条第一款 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。   第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。   第六十七条第二、三款 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十九条第一款 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期。   第五十三条第一款 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第十五条 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条   对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。   对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。   《关于适用财产刑若干问题的规定》第三条 依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将判处的罚金数额相加，执行总的数额。