山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1102民初3891号 原告：陈梅，女，1975年5月8日出生，汉族，居民，住河南省潢川县。 被告：牟宗臣，男，1978年4月12日出生，汉族，居民，住山东省济南市历下区。 被告：程晓云，女，1986年3月29日出生，满族，居民，住辽宁省丹东市振安区。 原告陈梅与被告牟宗臣保证合同纠纷一案，本院于2020年5月19日立案后，原告陈梅申请追加被告程晓云并明确本案系借款合同纠纷，本院依法予以准许，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈梅、被告牟宗臣、被告程晓云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈梅向本院提出诉讼请求：1.判令被告程晓云偿还原告本金50000元、经营利润分成12000元及相应的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，以62000元为基数，自2019年1月1日起暂计算至2019年6月30日）；2.被告牟宗臣对上述本金50000元、经营利润分成12000元及相应的利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用、保全费用由被告承担。在开庭审理过程中，原告明确第一项、第二项诉讼请求为：要求被告程晓云偿还原告借款本金50000元及利息，利息自2018年10月1日起计算至实际支付之日，按月息2分计算。被告牟宗臣对上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：2018年10月1日之前，牟宗臣介绍原告和程晓云认识并合作开服装店，程晓云向原告借款50000元，当时原告不愿意借钱，被告就诱导原告说是合作，原告才同意借钱。当时程晓云承诺一个月给原告4000元的利息，合作协议书是牟宗臣起草，2018年10月1日原告与两被告在被告牟宗臣办公室签订协议。协议约定合作期限为2018年10月1日至2018年12月31日，合作期满程晓云无条件退还原告投资款50000元，三方在协议上签字。协议签订后原告于2018年10月3日向程晓云转账。到期后，程晓云没有按照合同履行付款义务，没有偿还本金及利息，牟宗臣也没有履行保证义务。 被告程晓云辩称，1、原告陈梅在诉讼时效内未对其提起诉讼，视为放弃权利，请法院依法驳回诉讼请求。2、被告程晓云店铺经营困难，借款是为了经营，陈梅却迫使其用该笔款项还卡，影响店铺进货备货，导致旺季无货可卖，以致破产。3、欠款已经还清。后期刷卡资金是用来还陈梅名下信用卡以及支付各种费用，与店铺经营无关，即便有关，也应通过对账来明确各自承担的债务。 被告牟宗臣辩称：1、答辩人为一般保证人。在诉讼时效内，被答辩人未向债务人提出诉讼或仲裁，根据《担保法》第25条第2款，即为保证期间经过，保证人免责。被答辩人的诉讼请求，应依法予以驳回。2、本案所涉《服装店经营合作协议书》第五条明确约定：甲方以该店铺所缴商场保证金（约7-8万元人民币）提供担保。甲方、乙方和保证人均认可其真实性且具备担保效力。合同到期或店铺转让可以退回、可以变现，该权利质权值也远大于所担保金额，该担保条款及担保方式为当事人真实意思表达，合法有效。债权人可以要求债务人将该标的依法办理转移或登记，如灭失依法向债务人追偿相应价值物及损失。债权人陈梅和债务人程晓云，未进行担保物的转移或登记，权利质权是否成立，不影响该担保条款的真实性及合法性。答辩人是在有该担保物的条件下，才作出的保证，因此，答辩人属于一般保证人。被答辩人在诉讼时效内未向债务人提出诉讼，保证人免责。被答辩人没履行合同约定重要保证条款，且未经保证人同意，自动放弃债务人提供的担保物，并怀有恶意不当得利的目的，造成损失不应由作为保证人的答辩人承担，其请求应予驳回。3、本案债务人程晓云曾多次要求和被答辩人对账，被答辩人以各种理由拒绝。从陈梅和程晓云聊天记录显示，在双方未对账，未确定合作期间债权债务的前提下，债权人陈梅多次诱导债务人程晓云让答辩人还钱，该行为明确显示被答辩人怀有恶意目的，恶意获取不当得利。因此，根据相关法律规定，对这种恶意要求不当得利应予以驳回。4、协议中第一条明确规定：该笔资金只能作为进货周转，不能挪作他用。被答辩人陈梅违反约定，迫使债务人程晓云用该笔资金偿还其名下信用卡债务，违反了答辩人保证意图，保证无效。5、被答辩人陈梅和程晓云之间的合作协议早已终止，程晓云已还清陈梅投资款项。原告提出的答辩人承担连带担保责任无事实依据，应予驳回。原告陈梅与程晓云签订服装经营合同没多久，因为原告各种无理要求，双方合作已停止，程晓云退回给原告投资款。后续双方发生的经济往来及行为与原告无关。不应再由保证人承担责任。即便合作没有终止，投资款没有退回，双方合作店铺已停业，未进行散伙清算，是否有欠款无法确认，无法确认双方应承担的损失及债务金额。双方在店铺合作协议里约定利润五五分成，按照合同的公平公正原则，店铺经营亏损也应五五承担。该店铺经营停止，应进行散伙清算。原告应承担的亏损金额未确定，无法确定程晓云是否欠原告款项。双方合同中的固定分成属不合理条款，按相关法律法规理应废除。在事实不清，欠款不明的前提下，原告的诉讼请求应予以驳回。 原告围绕诉讼请求提交了以下证据：证据1、向被告程晓云转账50000元的转账记录，证明于2018年10月3日向程晓云转账50000元；证据2、服装店经营合作协议书一份，证明被告程晓云向原告借款50000元，期限自2018年10月1日至2018年12月31日，程晓云承诺每月分给原告不低于4000元的利润。证据3、原告与被告程晓云的微信聊天截屏，证明被告没有还款；证据4、信用卡账单一宗，证明在2018年10月3日交给程晓云7张信用卡，卡号为62×××53的平安银行信用卡；卡号为49×××57的浦发银行信用卡；卡号为62×××29的招商银行信用卡；卡号为62×××08的兴业银行信用卡；卡号为62×××57的中信银行信用卡；卡号为62×××02的民生银行信用卡；卡号为62×××47的广发银行信用卡。因为信用卡每个月有账单，还账单比较麻烦，交给程晓云是为了刷卡还账单，还完账单再刷卡，在将7张信用卡交给程晓云之前已经刷卡透支了131812元。程晓云又刷出来125804元，程晓云于2018年11月18日将卡寄还给原告，收到卡时也还欠125804元。（1）原告提交平安银行信用卡（卡号：62×××53）交易流水，证明程晓云于2018年11月3日共偿还该卡7笔，金额为27310元，原告先偿还该卡10000元，程晓云20**年11月3日刷出来6笔，共计32989元；（2）原告提交浦发银行信用卡（卡号：49×××57）交易流水，证明程晓云于2018年10月11日偿还该卡1笔，2018年10月19日偿还该卡4笔，共4230元。2018年10月19日刷了5笔，刷卡金额共计4009元；（3）原告提交中信银行信用卡（卡号：62×××57）交易流水，证明程晓云于2018年10月11日偿还该卡4笔，共计12950元，刷卡金额12846元；（4）原告提交招商银行信用卡（卡号：62×××29）交易流水，证明程晓云于2018年11月8日偿还该卡1笔5000元，原告偿还该卡2笔共10000元，程晓云刷卡3笔，刷卡金额14995元；（5）原告提交兴业银行信用卡（卡号：62×××08）交易流水，证明程晓云于2018年11月3日偿还该卡4笔共计15518元，刷卡4笔共计金额14167元。（6）原告提交民生银行信用卡（卡号：62×××02）交易流水，证明程晓云于2018年11月7日偿还该卡4笔共计25604元，原告偿还5000元，程晓云刷卡4笔共计金额30601元。（7）原告提交广发银行信用卡（卡号：62×××47）交易流水，证明程晓云于2018年10月11日偿还该卡6笔共计16200元，刷卡5笔共计金额16197元。证据5、孙晶微信转账明细，证明孙晶于2018年11月3日向原告转账10000元，该10000元是原告偿还平安银行信用卡之后，孙晶刷出10000元又还给了原告；原告于2018年11月7日偿还招商银行信用卡10000元后，孙晶刷卡4967元和4676元转给原告。证据6、原告与孙晶微信聊天记录一份，证明2018年11月7日原告偿还信用卡10000元，孙晶刷卡两笔4967元和4676元，共计9643元，孙晶说还有261元没有还给原告，实际上还有357元未还。证据7、2018年11月4日与程晓云微信聊天记录，证明程晓云拿到原告的信用卡刷卡情况。证据8、手机短信记录一份，证明2019年6月28日向牟宗臣通过短信要求还款50000元。 被告程晓云对上述证据质证称：对证据1转账50000元没有意见，确实收到。对证据2真实性没有异议，但不是借款是合作伙伴。对证据3微信聊天截图真实性没有异议。2019年4月原告向程晓云提出要求还款，但投资款项已经还到陈梅的信用卡里。合作之后陈梅有好几张信用卡给其使用，陈梅将卡交给其时卡里是没有额度的，陈梅的信用卡此前已经透支，让其帮陈梅还信用卡，其用自己的钱为原告还款，其为原告还款相当于偿还了原告的投资款项。还上之后再刷卡，再还其他的信用卡。还上之后再借给其。对证据4记不清了。对平安银行信用卡交易流水的真实性有异议，不是原件。卡不是其在用，是由店长孙晶在操作，操作的目的是为了帮原告还信用卡，陈梅要求孙晶还款，具体明细都在原告手里。对其他银行信用卡交易流水的真实性不清楚，同对平安银行信用卡的质证意见。不认同原告主张的在丹东刷的就都是孙晶刷的，因为和陈梅是合作关系，孙晶也有陈梅的微信，陈梅直接把账单发给孙晶，所以很多细节是陈梅要求孙晶去做的，其不知晓。对证据5、6不清楚。对证据7微信聊天记录有意见，不完整，断章取义。 被告牟宗臣对上述证据质证称：对证据1真实性没有异议，对证据2真实性没有异议，对证据3证明内容不明白。对证据4不发表质证意见。对证据8短信内容真实性无异议，但对短信所表达的意思有异议，当时其给原告做了短信回复，回复的大致意思是投资款程晓云已退回与本人无关。在2019年6月28日收到了原告的律师函。 被告牟宗臣提交如下证据：证据1、孙晶的身份证复印件，证明孙晶身份信息；证据2、转账记录、银行交易流水一份，证明孙晶自2018年10月11日至11月7日向陈梅账户转账60488元，证明陈梅已经要回投资款；证据3、孙晶出具的证明一份，证明孙晶按照程晓云的要求向陈梅转账的事实，转账60488元；证据4、牟宗臣提交的聊天记录，证明合同约定陈梅保管押金条，押金条系其提供保证的前提，陈梅有索要义务而故意不要押金条。其向陈梅落实是否不是真实的想合作而是想高息放贷，对方说就是合作。合同签订前的聊天记录证明其介绍双方认识，是出于帮助双方合作经营，而不是借款。 原告陈梅对上述证据质证称：对证据1的真实性没有异议；对证据2的真实性没有异议，事实上偿还的金额多于这个数；对证据3的真实性没有异议；对证据4的真实性没有异议，对证明内容有异议，银行转账是还信用卡的，与那50000元没有关系。合作协议从法律上讲只是民间借贷。 被告程晓云对上述证据没有意见。 被告程晓云提交程晓云退还陈梅投资款的说明及还款记录，证明合作的投资款项已经还了170000余元。 原告陈梅对转账记录没有意见，认可该款项转到其信用卡上。陈梅在向被告程晓云转账50000元后，程晓云没有偿还该笔借款，当时约定的每月保底4000元，三个月到期无条件返还50000元，但没有按时给。 牟宗臣对上述证据没有意见，但称：4000元不是利息，是店铺经营收益，是陈梅出于自己成功经营多年店铺的经验做出双方合作后的预估收益。程晓云已经还款170000余元，远大于50000元的投资款，对方说没有还清毫无根据。 原、被告提交的证据真实、合法且与本案有关联，本院予以确认。 根据原、被告陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告陈梅、被告程晓云经被告牟宗臣介绍相识，双方于2018年10月1日签订《服装店经营合作协议书》一份，协议内容：甲方（程晓云），乙方（陈梅），双方就位于丹东金元宝商业城四楼A028号服装店合作经营达成如下协议：1、乙方投资人民币50000元，用于该店铺进货流动资金。该笔资金只能作为进货周转，不能挪作他。2、双方合作期限自2018年10月1日至2018年12月31日。3、合作期间经营利润五五分成，甲方承诺每月分成不低于4000元，利润分成时间为次月10日。4、每次进货单据、每日销售情况，当日报给乙方，乙方有权随时了解店铺相关情况。5、合作期满，甲方无条件退还乙方投资款人民币50000元。甲方以该店铺所缴商场保证金提供担保。程晓云、陈梅在合伙人处签名，牟宗臣在担保人处签名。合同签订后，原告陈梅于2018年10月3日向程晓云转账50000元。 另查明，原告于2018年10月3日交给程晓云7张信用卡，分别是卡号为62×××53的平安银行信用卡；卡号为49×××57的浦发银行信用卡；卡号为62×××29的招商银行信用卡；卡号为62×××08的兴业银行信用卡；卡号为62×××57的中信银行信用卡；卡号为62×××02的民生银行信用卡；卡号为62×××47的广发银行信用卡。用于刷卡套现，偿还其信用卡账单。在将7张信用卡交给程晓云之前其已经刷卡透支131812元。原告交给被告程晓云的信用卡由程晓云所经营服装店的店长孙晶具体操作刷卡、还卡。2018年11月3日原告偿还平安银行信用卡（卡号：62×××53）10000元后，孙晶于2018年11月3日共偿还该卡7笔，金额为27310元。又于当日刷卡6笔，共计32989元，当日向原告微信转账10000元；2018年10月11日孙晶偿还浦发银行信用卡（卡号：49×××57）1笔，2018年10月19日偿还4笔，共4230元。2018年10月19日刷卡5笔，刷卡金额共计4009元；2018年10月11日孙晶偿还中信银行信用卡（卡号：62×××57）4笔，共计12950元。当日刷卡金额12846元；2018年11月8日孙晶偿还招商银行信用卡（卡号：62×××29）1笔5000元，原告偿还该卡2笔共10000元。孙晶刷卡3笔，刷卡金额14995元；2018年11月3日孙晶偿还兴业银行信用卡（卡号为62×××08）4笔共计15518元，刷卡4笔共计金额14167元；2018年11月7日孙晶偿还民生银行信用卡（62×××02）4笔共计25604元，原告偿还5000元。孙晶刷卡4笔共计金额30601元。2018年10月11日孙晶偿还广发银行信用卡（卡号为62×××47）6笔共计16200元，刷卡5笔共计金额16197元；2018年11月7日原告偿还招商银行信用卡10000元后，孙晶于2018年11月7日偿还该卡5000元。当日孙晶刷卡3笔共计14995元，孙晶于当日转给原告4967元和4676元。程晓云于2018年11月18日将原告的7张信用卡寄还原告。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动，共担风险、共享利润。而本案原告陈梅与被告程晓云签订的《服装店经营合作协议》，仅约定了被告程晓云按期向原告支付利润，到期无条件退还投资款，而对风险负担未作约定。被告牟宗臣在与原告的微信聊天中也涉及程晓云向陈梅借款约定的利息为8分，与陈梅和程晓云在合作协议书上约定的50000元本金的月利润4000元相吻合。因此，本案原、被告之间实为民间借贷法律关系，而非个人合伙。被告应按约偿还原告借款并支付相应利息，然其违约，应当承担继续履行偿还原告借款的义务。双方约定被告每月向原告支付利润4000元，该约定违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定的年利率24%的上限，现原告主张按月息2分即年利率24%计算利息，符合法律规定，本院予以支持。原告主张的利息应自款项实际交付之日即2018年10月3日起计算。被告牟宗臣对被告程晓云的借款提供保证担保，对保证方式未进行约定，应当按照连带责任保证承担保证责任。原告与被告程晓云约定的还款日为2018年12月31日，原告于2019年6月28日要求被告牟宗臣承担保证责任，未超出六个月的保证期间；原告在诉讼时效期间内向本院提起诉讼，亦未超过诉讼时效期间，原告的起诉符合法律规定。两被告关于原告诉讼时效期间经过的抗辩理由不成立，本院不予采纳。虽然两被告辩称被告程晓云已经偿还原告借款，并提交孙晶向原告转账的交易流水，但原告提交的信用卡还款、刷卡明细足以证明孙晶向原告的转账系对原告的信用卡刷卡后进行还款的事实，与本案所涉债务无关。被告未提供充分证据证实已经偿还了原告借款本息。因此，对被告辩解已向原告偿还借款的辩解意见本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特定账户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权人的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。本案原、被告在合同中约定以被告程晓云该店铺所缴商场保证金提供担保，但该保证金是程晓云向其经营店铺所在商场交纳，向该商场提供的保证金担保，被告程晓云并未将该保证金特定化后移交原告占有作为债权的担保，被告程晓云与原告陈梅之间就该“保证金”质权未设立。被告牟宗臣作为保证人在被告程晓云与原告陈梅签订的合作协议书上签名时，明知被告程晓云与原告陈梅之间质权尚未设立仍然为其提供保证担保，现又辩解原告陈梅与被告程晓云之间存在权利质权，应当免除其保证责任，无事实和法律依据，本院不予采信。综上，原告要求被告程晓云偿还借款本息，要求被告牟宗臣承担连带清偿责任的诉讼请求成立，本院予以支持。因本案原告并未申请财产保全，未产生保全费用，其要求被告支付保全费的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、第四十六条之规定，判决如下： 一、被告程晓云于本判决生效后七日内偿还原告陈梅借款本金50000元及利息（以50000元为基数，自2018年10月3日起至被告实际给付之日止，按月利率2分计算）； 二、被告牟宗臣对上述第一项还款义务承担连带清偿责任。被告牟宗臣承担保证责任后，有权向被告程晓云追偿； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1350元，由被告程晓云、牟宗臣负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  王秀云 人民陪审员  陈常峰 人民陪审员  徐西鹏 二〇二〇年九月七日 法官助理满洁 书记员刘晨