云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1363号上诉人（原审原告）：赵建平，男，1968年6月18日出生，汉族，户籍地河南省济源市，现住昆明市。委托诉讼代理人：易艳、邓选能，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司曲靖翠峰支行，统一社会信用代码：91530300566217823K，营业场所地曲靖市寥廓南路218号雄业金都5幢写字楼一层商铺。主要负责人：张伟，该行行长。委托诉讼代理人：杨西安、杨文菁，云南震序律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：阳光人寿保险股份有限公司曲靖中心支公司，统一社会信用代码：915303006861571753，营业场所地云南省曲靖市翠峰西路三元名城208幢第1-3层SF号。主要负责人：王建新，总经理。委托诉讼代理人：符会荣，系公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：李彦波，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：陶锦林，女，汉族，1986年2月22日出生，户籍地宣威市，现住云南省昆明市盘龙区。原审第三人：代维兵，男，汉族，1989年1月17日出生，户籍地会泽县，现住云南省曲靖市麒麟区。上诉人赵建平因与被上诉人招商银行股份有限公司曲靖翠峰支行（以下简称招行曲靖翠峰支行）、阳光人寿保险股份有限公司曲靖中心支公司（以下简称阳光人保曲靖支公司）、原审第三人陶锦林、代维兵合同纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初6682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭于2020年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人赵建平及其委托诉讼代理人易艳，被上诉人招行曲靖翠峰支行委托诉讼代理人杨西安、杨文菁，被上诉人阳光人保曲靖支公司委托诉讼代理人符会荣、李彦波，原审第三人陶锦林、代维兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵建平上诉请求：1.依法撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初6682号民事判决；2.依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人存在口头协议，各方约定，贷款必须发放至上诉人持有的尾号4607的李永香的招行曲靖翠峰支行储蓄卡。1.被上诉人的工作人员陶锦林、代维兵明知200万元款项的来源，证明该内容的第三组证据上诉人、第三人均无异议且被一审法院采信。2.被上诉人的工作人员知道款项来源后，与上诉人达成了口头协议。李永香的讯问笔录、陶锦林的询问笔录，在招行曲靖翠峰支行、阳光人保曲靖支公司的工作人员都在场的情形下，才能取走贷款，基于陶锦林的陈述及承诺，上诉人才将200万元款项汇至李永香的账户，银行工作人员的陈述对上诉人的决策起到了重大影响。3.上诉人新找到的与招行曲靖翠峰支行工作人员陶锦林的短信记录能够证明存在多方口头协议，贷款须发放至上诉人持有的尾号4607的账户内。陶锦林在短信中明确回复“不好意思啦，我也不知道他们更改卡号！我不知道啊！不知道周峰和小戴说了什么。以为一切会按约定的做、不知道会出这种变故。”，说明各方存在口头协议，协议约定贷款必须发放至上诉人持有的尾号4607的账户内。4.上诉人提交的录音资料未侵犯任何人的合法权益，第三人陶锦林、代维兵也予以认可，应当被采信并作为认定案件事实的依据。5.周峰自书的另一份《情况说明》系对事实的还原，是周峰的真实意思表示，《情况说明》与其他证据相互印证，该《情况说明》应当作为认定案件事实的依据。二、被上诉人招行曲靖翠峰支行、阳光人保曲靖支公司存在过错，且严重违反协议约定的内容。1.陶锦林、代维兵作为银行、保险公司的工作人员，未依法审查周峰、李永香的偿还能力。陶锦林、代维兵在知道200万元款项系周峰向上诉人所借，在审查了周峰信用较差后，将办理投保及贷款的主体变更为李永香，在明知李永香银行流水不符合办理条件的情形下，为了促成业务，不顾法律规定，帮助李永香隐瞒款项的来源及李永香、周峰没有偿还能力的事实，隐瞒真相提交申请，银行接收申请后在未审查李永香银行流水的情形下便随意将款项发放至变更后的尾号3516的账户内，被上诉人及第三人存在过错。2.赵建平将李永香的身份证交给陶锦林，李永香的身份证一直由陶锦林保管，但在保管期间，李永香却凭借该被保管的身份证变更了贷款收款账户。自2014年9月1日起，李永香的身份证就由赵建平交给陶锦林，并要求陶锦林不得将身份证交给周峰或李永香，而陶锦林于2015年3月13日还凭借李永香的身份证将李永香名下尾号4607及尾号3516的银行流水打给上诉人，并在当日才将李永香的身份证返还给赵建平，但2014年9月16日陶锦林保管身份证期间，李永香却用同一张身份证变更了贷款放款账户，明显是陶锦林违反约定将身份证交付给周峰或李永香。3.本案投保人为李永香，被上诉人在没有李永香委托的情况下，违反规定将发放的贷款交付给周峰。根据被上诉人招行曲靖翠峰支行提交的个人取款凭条，均为周峰个人签名，而被上诉人招行曲靖翠峰支行并未提交任何证据证明李永香委托周峰取款，招行曲靖翠峰支行的行为显然违反了上述规定，明显存在过错。4.上诉人多次电话询问代维兵贷款发放情况，代维兵在知晓周峰、李永香变更贷款账户且取走贷款的情形而故意隐瞒。根据代维兵的询问笔录，代维兵作为阳光人保曲靖支公司的工作人员却蓄意向上诉人隐瞒实情，致使周峰自2014年9月19日至9月29日将发放的贷款取走挥霍一空，阳光人保曲靖支公司明显存在过错。三、一审适用法律错误。1.存在口头协议的，不需要违约方在协议中承诺承担何种责任。本案被上诉人虽未承诺变更放款账号承担何种责任，但应当依据上述规定向上诉人赔偿实际损失，即上诉人的200万元款项及期间的资金占用费。一审判决认为因没有第三人代维兵、陶锦林承诺承担何种责任，因此，被上诉人招行曲靖翠峰支行、阳光人保曲靖支公司不应当承担责任，一审判决适用法律错误。2.一审诉讼时效起算时间错误，上诉人的诉讼未超过诉讼时效。诉讼时效应当从购买的保险产品期满之日起算，即便被上诉人将200万元用于抵扣周峰、李永香下欠的贷款，200万元本金及利息仍有结余。涉案的200万元购买的保险理财产品期限为5年，自2014年9月至2019年9月，《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条规定“诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”本案保险产品到期后，被上诉人未将上诉人存入的款项交付，诉讼时效的起算时间应当从保险产品期满之日起算，一审法院适用法律错误。同时，200万元购买的保险产品同样产生利息，且利率基本与贷款利率持平，如果被上诉人用200万元存款冲抵李永香下欠的贷款，200万元款项仍有结余，结余的尾款显然不属于二被上诉人，而尾款现在何处，二被上诉人一直未提及，一审法院也未予审查。刑事判决生效后，上诉人才知晓被上诉人阳光人保曲靖支公司亦是本案权利的侵害人，因此诉讼时效至少应从刑事判决生效之日起算。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第15条规定，“权利人向公安机关、检察机关、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断……刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。”，周峰、李永香案件分别于2016年10月18日、2017年7月11日才作出刑事判决，且自刑事判决生效，上诉人才知晓被上诉人阳光人保曲靖支公司亦是本案的侵权人之一，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”的规定，本案的诉讼时效期间至少应从刑事判决生效之日起计算。因此，不论是从周峰、李永香刑事判决生效之日起算还是从保险产品期满之日起算，上诉人的请求均超过诉讼时效。综上，一审法院认定基本事实不清，在第三人代维兵、陶锦林都认可录音、录音未侵害任何人合法权益且能够与周峰、李永香、代维兵、陶锦林讯问及询问笔录相印证的情形下，却不予采信；同时，一审法院遗漏重要事实且未审查被上诉人存在的各项过错，致使错误适用法律，并错误计算诉讼时效的起始时间，恳请二审法院予以纠正，依法支持上诉人的所有诉讼请求。被上诉人招行曲靖翠峰支行辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉没有事实、法律依据。1、赵建平所举证据仅证明，在赵建平向招行曲靖翠峰支行工作人员陶锦林咨询还款风险控制时，陶锦林告知其可通过保管身份证、银行卡、优盾控制风险，不能证明招行曲靖翠峰支行与被答辩人赵建平达成其所称的“口头协议”。2、招行曲靖翠峰支行仅与李永香之间存在储蓄存款合同关系及代销保险产品的关系，招行曲靖翠峰支行与赵建平不存在任何法律上的关系，不负有任何法律上的义务，不具有向赵建平承担法律责任的基础。二、赵建平提起诉讼时，诉讼时效已届满。本案中，上诉人赵建平于2014年9月末即知道周峰、李永香未以保险公司的贷款偿还借款，其已经知道自己的权利受到侵害，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，本案的诉讼时效应从2014年9月起算。上诉人的起诉已经超过诉讼时效，其诉讼请求依法不应当得到支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人阳光人保曲靖支公司辩称，1、作为阳光人寿保险公司，在本案中及保险合同达成时，并未与上诉人达成过任何性质的法律关系。上诉人依据所主张的口头协议向阳光保险公司主张权利无事实和法律依据。在本案中，无论是口头协议还是书面协议，核心在于两个要素，第一个要素，协议签订主体是否明确，第二个要素，意思表示是否真实和明确。在本案中，无论是招商银行还是阳光保险均未向上诉人作过任何书面或口头的意思表示，即使是本案当中的第三人也未向上诉人作出任何关于借款、贷款、银行账户之类的意思表示，所以双方之间并不存在任何协议，因此一审法院认定正确。2、上诉人称，在本案当中被上诉人存在过错，我们需要表明的是，上诉人主张的是合同纠纷，在合同履行过程中仅存在遵守约定或违约，只有侵权纠纷才存在过错，上诉人所称的过错完全搞混了阳光保险与李永香之间的合同关系，在2014年9月1日，李永香向阳光保险投保了阳光普照F款，并且在9月15日，李永香以该保单为权利质押，向阳光保险申请质押贷款，由此可见，上诉人主张的借款关系、贷款关系，实质为保单质押贷款行为，而在上诉状中一再引用情况说明证明招商银行存在过错。我方与李永香的保单质押贷款行为中，我方并不存在违反金融监管规则或保单质押贷款规则的行为。3、一审法院适用法律是正确的，作为合同来讲，上诉人无法证明与本案被上诉人存在口头约定行为，同时他所主张的口头约定也无任何明确的意思表示及相应的责任约定，对此，一审法院认定正确。4、一审法院计算诉讼时效正确。上诉人与周峰、李永香之间的诈骗关系，与本案没有关系，诉讼时效依法适用知道或应当知道作为起止节点。原审第三人陶锦林述称，上诉人所称情况和事实是不相符的，我和上诉人没有口头协议的达成，我和上诉人没有任何关系，银行的业务主体是周峰和李永香，我和上诉人之间没有任何权利义务关系。原审第三人代维兵述称，上诉人说我和他们有口头约定，我不认可，我和他们没有口头约定，其他意见和阳光保险公司的答辩意见一致。原告赵建平向一审法院起诉请求：1.判决两被告共同赔偿原告全部损失本金200万元及自2014年10月起至实际清偿之日的资金占用费，按年利率6%计；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月1日，案外人李永香、周峰夫妻二人以办理大额信用卡为名向赵建平借款人民币200万元（借款期限3个月），并承诺以200万元借款为存单向银行抵押贷款，将发放贷款的银行卡（含U盾）交给原告赵建平保管，银行贷款后用贷款归还原告赵建平借款，原告赵建平遂将借款200万元转到李永香在工行陆良县支行账户6212...73148内，后由李永香转入到其在被告招行曲靖翠峰支行（原汇宝支行）开户的6214...24607账户内，李永香、周峰在招商银行曲靖汇宝支行向被告阳光人保曲靖支公司以李永香的名义购买了阳光普照F款保险产品，以尾号24607账户支付保险费200万元，2014年9月15日投保人李永香以保险费200万元的保单向被告阳光人保曲靖支公司申请贷款，贷款本金176万元。2014年9月16日，案外人周峰、李永香隐瞒赵建平，私自到银行将其与原告赵建平已约定的贷款放款卡号6214...24607（2014年8月29日开户）变更为卡号6214...83516（2014年9月1日开户），2014年9月17日贷款176万元到账户后至2014年9月29日，周峰先后四次到柜台取现129万元，部分转账支付其所欠债务，至2014年9月30日账户余额174.75元，导致无法归还赵建平借款200万元。被告招行曲靖翠峰支行经办人陶锦林在原告赵建平咨询还款风险控制时，告知过原告赵建平可对李永香6214...24607卡及身份证原件、U盾交由原告赵建平保管。一审法院认为，本案中，原告赵建平所举证据，不能充分证明其主张的其与两被告及案外人周峰、李永香之间存在关于由两被告承担原告赵建平借款不能受偿的口头协议约定义务内容和承担相应具体民事责任内容。即不能证明两被告保证李永香以200万元存款单或保险单质押申请的贷款保证汇至李永香名下6214...24607的招商银行储蓄卡，贷款到账后，优先偿还原告赵建平的借款，且两被告参与约定不得私自变更贷款收款账号；两被告参与约定取走卡上的贷款，必须是原告与李永香、周峰同时在场；两被告承诺原告赵建平，在放贷款前一天通知原告，并承担风险责任。原告赵建平对其在本案中诉讼主张的事实不能提供证据充分予以证明，所产生的相应后果由原告赵建平承担。本案中，原告赵建平与案外人周峰于2014年9月1日借款，期限三个月，李永香6214...83516卡于2014年9月17日收到贷款，在借款期限届满后，周峰未能履行还款义务。如原告赵建平认为两被告应承担何种责任，2015年5月因原告赵建平报案公安机关已介入调查，自2014年12月1日（借款期限届满），如认为两被告有“保证责任”，其诉讼时效自六个月后的2015年6月1日开始计算，至2017年6月1日已超过两年；如以原告赵建平“权利被侵害之日”开始计算，因2014年9月末其已知道保险公司所贷贷款到账，案外人周峰、李永香未以贷款偿还其借款，其向公安机关自述2015年4月不能找到案外人周峰、李永香索要借款，此时（2014年9月末、2015年4月末）其知道或应当知道其主张的权利被两被告侵害。无论以其中任何一个时间点，至2017年5月1日均已超过两年。原告赵建平书写诉状2019年9月17日，本案受理为同月19日，至原告赵建平起诉时已五年余时间。因此，原告赵建平主张应以与其无关联的保险关系保单期限5年或在刑事案件（2016年10月18日陆良法院对李永香作出判决、2017年7月11日陆良法院对周峰作出判决）后，适用《中华人民共和国民法总则》开始计算诉讼时效的辩解理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告赵建平的诉讼请求。案件受理费22800.00元，由原告赵建平承担。二审中，上诉人对一审认定事实部分没有异议，认为对于被上诉人存在过错的情形也应当予以认定，提交的证据能证明口头协议存在，被上诉人存在过错。两被上诉人对一审认定事实没有异议。原审第三人陶锦林、代维兵对一审认定事实没有异议。上诉人提交两组证据：第一组：账户历史交易明细表、招商银行户口交易明细表，欲证明：1.2015年3月13日招行曲靖翠峰支行的工作人员陶锦林用其持有的李永香身份证为上诉人打印李永香的账户信息及银行流水，打印出尾号4607与尾号3516两个账户的流水；2.招行曲靖翠峰支行的工作人员陶锦林自2014年9月1日至2015年3月13日一直持有李永香的身份证；3.在招行曲靖翠峰支行的工作人员陶锦林持有李永香身份证期间，招行曲靖翠峰支行、阳光人保曲靖支公司与周峰、李永香擅自将尾号为4607的收款账户变更为尾号为3516的账户，并隐瞒上诉人将贷款发放至变更后的账户内。第二组：赵建平与代维兵、陶锦林短信聊天记录，欲证明：1.上诉人从阳光人保曲靖支公司的工作人员代维兵处获悉招行曲靖翠峰支行的工作人员陶锦林的联系电话，并与陶锦林就各方违反口头约定进行交涉；2.陶锦林表明口头约定的存在，及招行曲靖翠峰支行、阳光人保曲靖支公司违反口头约定，擅自将李永香尾号为4607的收款账户变更为尾号为3516的收款账户。被上诉人招行曲靖翠峰支行质证认为，第一组证据，对真实性不持异议，但对账户和案件的关联性不予认可，对待证事实不予认可，本案的焦点问题是招行曲靖翠峰支行、阳光人保曲靖支公司与赵建平、周峰、李永香之间是否有协议的问题，这份交易明细表仅仅证明了李永香项下账户资金的出入情况，并不能证明双方是否达成协议，待证事实中，所称的是陶锦林用李永香的身份证打印出来的，这是没有依据的，这个交易明细是从哪里来的并不能证明；第二组证据真实性、合法性、关联性均不认可，这是代维兵、陶锦林之间的，即使内容是事实，也不能证明上诉人所要证明的内容，从谈话内容中可以看出，所谓的约定是指赵建平与周峰、李永香之间的约定，而不是赵建平与招行曲靖翠峰支行和阳光人保曲靖支公司之间的约定，赵建平在和招行曲靖翠峰支行、阳光人保曲靖支公司是没有关系的，从逻辑上判断，招行曲靖翠峰支行是不可能对与招行曲靖翠峰支行没有关系的人作出承诺和保证甚至达成口头协议，所谓的口头约定仅仅是陶锦林个人给上诉人的个人意见，这个意见对招行曲靖翠峰支行是不产生法律约束力的。被上诉人阳光人保曲靖支公司质证认为，总体意见和招行曲靖翠峰支行一致，对第一组证据的证明目的不予认可，无法证明擅自将尾号4607账户变更为3516的账户并隐瞒事实，银行流水并不能证实擅自及隐瞒行为，对于放款账户为3516，系李永香向阳光人保曲靖支公司办理保单质押时提供的放款账户，并不存在变更，保险公司对李永香个人信息具有保密义务；第二组证据证明内容不认可，与代维兵的聊天只有两页，一个是发号码的聊天记录，从该记录中并不能看出口头约定和代维兵、招行曲靖翠峰支行、阳光人保曲靖支公司有任何关系，也不能证明变更账号的事实。原审第三人陶锦林质证认为，1、交易明细上显示的打印经办人是有874928和874708，这两个号码并不是我本人的操作号，我的是874106，所有人在之前可以拿着别人的身份证进行交易流水进行代打，这两份证据不能证明是我打的而且我也没有打过。2、对短信聊天进行说明，赵建平当时经常蹲守，骚扰我，他说的情况我并不知情，周峰和李永香违反他们之间的口头约定我并不知情，上诉人要证明的事情我均不知情，其他意见和招行曲靖翠峰支行意见一致。原审第三人代维兵质证认为，我的意见和阳光人保曲靖支公司意见一致。二审中，根据上诉人赵建平的申请，本院委托云南省曲靖监狱对李永香（在服刑）进行了调查询问，在调查笔录中，李永香陈述如下：赵建平、代维兵、陶锦林三人与我老公周峰认识，我陪丈夫到银行办理业务时，在银行见过陶锦林两三次，对于陶锦林是不是招行曲靖翠峰支行的工作人员我不清楚。代维兵是不是阳光人保曲靖支公司的工作人员我不清楚。2014年以我老公周峰的名义向赵建平借过一笔200万元的款，款打到我名下的招商银行的户头，还款是按月付利息，但不知道具体比例及金额，我不清楚周峰和赵建平如何约定还款时间。听周峰说借款200万元用于公司周转，但具体什么公司我也不清楚。我与周峰、赵建平二人达成口头协议，由赵建平出资存200万在我的账户，不知道用200万存款向银行办理了抵押贷款，但确实办了一张卡，也不知道是否是信用卡，不清楚贷款办下来是否存入我名下6214…24607的这张卡。在银行办理业务时，周峰、陶锦林、代维兵在场，约定过取走贷款时，赵建平、我、周峰必须同时在场。购买阳光人保曲靖支公司“阳光普照F款”保险产品的资金来源具体我不清楚，是我老公周峰在操作。周峰与赵建平约定过贷款贷下来后款项打入我名下6214…24607的这张招商银行卡。对于如何将贷款收款账户变更为6214…83516的我不清楚。2011年左右我身份证丢失，补办后就一直交由周峰保管。周峰和赵建平达成将我的招商银行卡6214…24607原件及身份证原件、U盾交由赵建平保管，当时交付这三样原件时我在现场。赵建平将我的身份证原件交给陶锦林保管过，但不知道保管到什么时候。对李永香的调查笔录，上诉人赵建平质证认为，三性予以认可，可能时间太久，她的记忆有些模糊，但她表明三人在场才能取走款项的约定是存在的。被上诉人招行曲靖翠峰支行质证认为，形式的真实性认可，对李永香在里面的部分证词我们不认可，她提到涉及到与招行曲靖翠峰支行、陶锦林达成了协议，必须保证款项发到什么账户，这部分内容我们认为是虚假的。被上诉人阳光人保曲靖支公司质证认为，真实性、合法性没有意见，对关联性不认可，不足以证明在这个过程上诉人与被上诉人达成了口头协议。在这里面问及为什么把U盾、银行卡及相应的取款材料分开保管，她说是由周峰和赵建平达成协议保管的，这个行为和招商银行和阳光保险没有任何关系。原审第三人陶锦林质证意见和招行曲靖翠峰支行质证意见一致，不存在我们和他们有约定的情况。原审第三人代维兵质证意见和招行曲靖翠峰支行及阳光人保曲靖支公司的质证意见一致。二审中，被上诉人招行曲靖翠峰支行、阳光人保曲靖支公司、原审第三人陶锦林、代维兵均没有新的证据提交。上诉人在一审中提供的（2016）云0322刑初229号刑事判决书、（2017）云0322刑初93号刑事判决书中认定：2014年9月1日，周峰伙同李永香夫妻二人以办理大额信用卡为名向赵建平借款人民币200万元，并承诺以200万元借款为存单向银行抵押贷款，将发放贷款的银行卡交给赵建平保管，银行贷款后用贷款归还赵建平借款。赵建平将借款200万元转到李永香在招商银行开户的账户上后，李永香、周峰在招商银行曲靖汇宝支行向阳光人保曲靖支公司以李永香的名义购买了保单存款产品，向招商银行曲靖汇宝支行存入保险投保存款人民币200万元。2014年9月15日投保人李永香用200万元存单质押申请贷款，贷款额度为176万元，9月16日被告人周峰、李永香夫妻隐瞒赵建平，私自到银行将2014年8月29日开户的贷款放款卡号变更为2014年9月1日开户的卡号。2014年9月17日贷款176万元到账后，周峰分四次到柜台取走现金129万元，剩余部分通过银联消费转账还款，至9月30日余额为174.75元，导致无法归还赵建平借款人民币200万元。经询问，上诉人对一审认定事实部分无异议，但是认为上诉人提交的证据能证明口头协议存在，被上诉人存在过错，对于口头协议的存在、被上诉人存在过错的情形也应当予以认定，被上诉人、原审第三人对一审认定事实均表示无异议。本院认为，上诉人二审中提交的两组证据及本院根据上诉人申请向李永香所作的调查笔录不能证实上诉人赵建平主张的与招行曲靖翠峰支行、阳光人保曲靖支公司在办理涉案相关业务过程中存在口头协议的事实，故不作为认定本案事实的证据。经二审审理，一审认定本案事实并无不当，二审予以确认。本案当事人争议的焦点为：1、赵建平与招行曲靖翠峰支行、阳光人保曲靖支公司在办理涉案相关业务过程中是否有其主张的口头协议约定？2、上诉人赵建平的诉讼请求是否成立？3、本案是否过了诉讼时效。本院认为，本案上诉人在其民事起诉状中载明，其主张与招行曲靖翠峰支行、阳光人保曲靖支公司口头约定“将李永香的上述招商银行储蓄卡原件及身份证原件、U盾交由赵建平保管，贷款到账后，优先偿还赵建平的款项，且各方当事人还约定不得私自变更贷款收款账号，当时在场的有招行曲靖翠峰支行工作人员陶锦林及阳光人保曲靖支公司工作人员代维兵。各方还约定，取走卡上的贷款，必须是原告与李永香、周峰同时在场。两被告也承诺原告，放贷款前一天通知原告。”，从上诉人起诉时主张的事实看，陶锦林、代维兵在上诉人与李永香、周峰办理相关业务时，陶锦林、代维兵只是在场；从上诉人的诉讼请求所依据的事实看，本案上诉人赵建平请求被上诉人招行曲靖翠峰支行、阳光人保曲靖支公司承担赔偿责任，其主张的事实基础是赵建平与招行曲靖翠峰支行、阳光人保曲靖支公司之间存在口头协议约定，因两被上诉人违反口头协议约定造成其损失，本案上诉人一、二审中提供的证据及其他当事人提供的证据，虽能证实2014年9月1日上诉人赵建平与李永香、周峰在招行曲靖翠峰支行办理相关业务时，招行曲靖翠峰支行工作人员陶锦林、阳光人保曲靖支公司工作人员代维兵在场的事实，但相关证据不能证明赵建平主张的与招行曲靖翠峰支行、阳光人保曲靖支公司之间口头约定“在招行曲靖翠峰支行、阳光人保曲靖支公司的工作人员都在场的情形下，才能取走贷款，贷款须发放至上诉人持有的尾号4607的账户内，自2014年9月1日起李永香的身份证就由赵建平交给陶锦林，并要求陶锦林不得将身份证交给周峰或李永香，陶锦林、代维兵向赵建平承诺放贷前一天通知赵建平”的事实，故上诉人主张的上述事实不能成立。且根据已生效法律文书中对周峰、李永香未能向赵建平偿还借款，系因周峰、李永香隐瞒赵建平，私自到银行更改贷款放款卡号，违反其与赵建平约定的贷款放款卡号，从而导致无法归还赵建平借款，该事实已作为周峰、李永香犯罪中的诈骗事实。综上，本案上诉人所举证据不能证实与两被上诉人间存在其主张有口头协议约定的事实，故其主张两被上诉人违反口头协议约定构成违约无事实依据，其诉讼请求依法不能成立。关于上诉人主张的本案的诉讼时效问题。虽然一审对此作了相应评析，但从本案一审处理结果看，其并非依据当事人主张的诉讼时效问题作出。因上诉人的诉讼请求缺乏事实基础，其诉讼请求因举证不能而不予支持，对于其上诉主张的诉讼时效问题，在本案中已无评价的实际意义，故对此不再评析。关于上诉人上诉主张“200万元购买的保险产品同样产生利息，且利率基本与贷款利率持平，如果被上诉人用200万元存款冲抵李永香下欠的贷款，200万元款项仍有结余，结余的尾款显然不属于二被上诉人，而尾款现在何处，二被上诉人一直未提及，一审法院也未予审查”。对于李永香购买保险产品是否产生利息及是否有结余的相关事实并非本案审理范围，故一审法院即使未对该部分事实进行审查，亦无不当，该项上诉主张依法不能成立。综上所述，上诉人赵建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人赵建平负担。本判决为终审判决。审判长  刘招银审判员  高体所审判员  廖 锐二〇二〇年九月七日法官助理刘芳书记员唐皓