中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终694号 上诉人（原审原告）：永康市雄亚工贸有限公司。住所地：浙江省金华市永康市经济开发区黄塘下村**。 法定代表人：钱敏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：戴晓翔，浙江晓翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛丽云，浙江晓翔律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：王鹏，男，1986年10月31日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：戴晓翔，浙江晓翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛丽云，浙江晓翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江武义上信工贸有限公司。。住所地：浙江省武义县桐琴镇管湖村 法定代表人：何国平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘琦，江苏瑞途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋海军，江苏瑞途律师事务所律师。 上诉人永康市雄亚工贸有限公司（以下简称雄亚公司）、王鹏因与上诉人浙江武义上信工贸有限公司（以下简称上信公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院于2020年1月9日作出的（2019）浙02知民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭,并于2020年8月14日公开开庭审理了本案，上诉人王鹏及其与上诉人雄亚公司共同的委托诉讼代理人戴晓翔、上诉人上信公司的委托诉讼代理人刘琦、蒋海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雄亚公司及王鹏上诉请求：1.撤销浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初192号民事判决（以下简称原审判决）的第二项、第三项、第四项判决。2.判令上信公司立即停止许诺销售侵权产品的行为。3.判令上信公司赔偿经济损失20万元、制止侵权行的合理开支5万元；支付临时保护期的使用费80万元。4.判令上信公司立即销毁库存的侵权产品、生产侵权产品的模具和专用部件。事实和理由：宁波海关出具的侵权产品出口数据显示，上信公司在2016年9月至2019年4月期间，共出口拖把98230把、价值3063096元；而其在国内销售的数量数倍于出口量，足以证明上信公司制造、销售、许诺销售侵权产品时间长，范围广、数量多、获利大。雄亚公司及王鹏索赔100万元（包括临时保护期的使用费）、维权合理开支5万元，并无不当。但原审法院仅判决上信公司赔偿经济损失8万元、合理开支2万元；支付临时保护期使用费5万元，远低于上信公司的侵权获利，不能弥补雄亚公司及王鹏的实际维权开支等损失，难以达到遏制侵权行为的目的。且根据一般生活常识，上信公司销售价值近千万元的侵权产品，必然实施了许诺销售行为；其大批量制造销售侵权产品必然具有模具和库存以及专用部件。综上所述，原审判决定性准确，但判决的赔偿费（包括临时保护期的使用费、合理维权费）明显偏低，不判决上信公司停止许诺销售行为和销毁库存及专用部件、模具等有误。 上信公司的答辩与其上诉理由相同。 上信公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，驳回雄亚公司及王鹏的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由雄亚公司及王鹏承担。事实和理由：（一）被诉侵权产品缺乏涉案专利的必要技术特征，不构成侵权。涉案专利权利要求1中明确记载，“连续向下压短和向上拉长拖把杆，驱动机构带动拖把头连续进行旋转式清洗”，被诉侵权产品不具有这一功能性特征，无法在拖把杆拉长时，实现拖把头靠惯性连续进行旋转式清洗的技术效果。（二）被诉侵权技术方案已被抵触申请公开，因此不构成侵害涉案专利权。申请日为2010年4月26日，名称为“一种方便清洁的拖把桶和拖把”实用新型专利系本案的抵触申请抗辩证据，抵触申请相对于被诉侵权产品，虽然额外增加了若干技术特征，但几乎包含了被诉侵权产品的全部技术特征，仅有的区别“拖把头与拖把杆通过铰接连接”和“延长杆”均属于本领域的惯用手段的直接置换，因此被诉侵权产品相对于抵触申请不具有新颖性，不应被纳入涉案专利的保护范围。（三）原审判决的临时保护使用费和赔偿数额没有事实依据。原审判决以许可使用费为依据判决侵权损害赔偿数额，缺乏事实和法律依据。海关查扣的被诉侵权产品系在专利授权日之前生产的，且仅生产销售了这一批。被诉侵权产品售价很低，利润微薄，原审判赔数额过高。 雄亚公司及王鹏辩称：（一）被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1限定的“连续向下压短和向上拉长拖把杆，拖把头连续进行旋转式清洗”的技术特征。（二）上信公司现有技术抗辩和抵触申请抗辩理由均不能成立。其当庭提交的证据，不能支持上述抗辩理由。（三）上信公司持续4年实施侵权行为，根据宁波海关的数据，上信公司出口侵权产品98万余元，价值约310万元，上信公司并未提出证据证明，上述出口产品中包括其他结构的拖把。涉案专利自申请至今已逾10年，按照专利技术方案制造的旋转拖把仍为畅销产品，具有极高商业价值。业内共识，拖把类的日用品，毛利在15-30%或者10-15元/把。因此应当支持所主张的20万元侵权赔偿费和80万元临时保护期的使用费。 雄亚公司及王鹏向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年7月1日立案受理，雄亚公司及王鹏起诉请求：1.判令上信公司立即停止侵害专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的“旋转拖把”；2.判令上信公司立即销毁库存的侵权产品和专用部件，并销毁生产侵权产品的模具；3.判令赔偿经济损失和支付使用费共计100万元，并承担制止侵权行为的合理开支和律师费5万元。庭审中，雄亚公司及王鹏进一步明确第三项诉讼请求为：判令上信公司赔偿经济损失20万元，支付使用费80万元，并承担制止侵权行为的合理开支和律师费5万元。事实和理由：涉案专利于2010年5月31日申请发明专利，2015年9月30日公开，2019年5月17日被授权。王鹏系专利权人，依法许可雄亚公司实施涉案专利，专利产品一经推向市场，深受用户青睐和肯定。宁波海关根据专利权人的申请，于2019年6月21日依法扣留上信公司制造、销售的被诉侵权“旋转拖把”1369箱4107套。经比对，被诉侵权产品落入专利权保护范围。上信公司应承担侵权的法律责任。 上信公司辩称：被诉侵权产品不落入涉案专利的保护范围，且使用的是现有技术，不构成侵权。雄亚公司及王鹏主张赔偿经济损失和专利使用费的请求没有事实和法律依据。综上，请求驳回雄亚公司及王鹏的全部诉讼请求。 原审法院认定事实： 案外人赵一美向国家知识产权局提出发明名称为清洁工具的分案申请，该发明专利申请于2015年9月30日公布。审查过程中，该专利申请人由赵一美变更为王鹏。2019年4月18日，赵一美与王鹏签订了《转让专利申请权补充协议》，双方约定涉案发明专利申请在申请公布至专利授权公告期间，赵一美依法有权要求未经许可实施涉案专利申请的使用者支付有关使用费，为了便于协调行使专利权和专利申请权益，在王鹏成为专利权人后，赵一美授权王鹏追溯使用专利申请的企业支付使用费，王鹏承受行使上述权利的开支和结果，赵一美放弃行使上述权利。2019年5月17日，涉案专利获得授权公告，王鹏作为专利权人，取得了专利号为ZL20151038****.1，名称为“清洁工具”的发明专利权，该分案申请享有原申请的申请日2010年5月31日。该专利现仍有效。 2019年5月30日，雄亚公司与王鹏签订《专利实施许可合同》，王鹏许可雄亚公司在全国范围内制造、销售、许诺销售涉案专利产品。合同约定了双方的权利义务，包括：雄亚公司在征得王鹏同意后可再许可他人实施本专利；专利使用费不低于200万元/年或者按照每件专利产品15元确定；雄亚公司和王鹏均有权以自己的名义投诉或者起诉，也可以由双方共同投诉或者起诉（含申请临时禁令、证据保全、财产保全；申请执法机关处理侵权纠纷或者采取保护知识产权措施），追究侵权人的法律责任。对雄亚公司单独行使上述权利的案件，王鹏不再主张权利。王鹏将追溯本发明专利申请公布后至专利授权前有关使用费的权利转移给雄亚公司行使。提起侵权诉讼的诉讼开支和诉讼结果由提起诉讼的一方或者双方承受。追索临时保护期使用费的诉讼开支和诉讼结果由雄亚公司承受等。该合同有效期为5年，即自2019年5月30日起至2024年5月17日止。 涉案专利共有54项权利要求，雄亚公司及王鹏要求保护权利要求1-5、7、9-12、14-18。其权利要求1-5、7、9-12、14-18为：1.一种清洁工具，包括：拖把和清洗容器，拖把杆下端铰接拖把头，拖把头上设有擦拭物，拖把杆至少包括内杆和外杆，内、外杆间可相对转动，并通过套接使拖把杆可作压短和拉长的直线运动，其特征在于：所述的拖把头和清洗容器间设有清洗支撑装置；清洗支撑装置包括：设于清洗容器中的支杆，拖把头上设有与支杆相配合的开孔；支杆可进入或退出开孔，清洗时，清洗支撑装置支撑、定位拖把头，并阻止拖把头压紧擦拭物，向下压短拖把杆，内、外杆间的直线运动转化为拖把头的旋转运动，拖把头带动擦拭物绕支杆旋转，擦拭物在离心力的作用下张开以利于清洗；连续向下压短和向上拉长拖把杆，拖把头连续进行旋转式清洗；所述的拖把杆还包括：与内、外杆其中之一的上端相固定的延长杆。2.根据权利要求1所述的清洁工具，其特征在于：所述的内、外杆间设有驱动机构，驱动机构将内、外杆间的直线运动转化为拖把头的旋转运动，并通过单向传动机构驱动拖把头单向旋转。3.根据权利要求2所述的清洁工具，其特征在于：所述的驱动机构包含螺旋杆件，转动套中设有与螺旋杆件相配合的螺牙或开孔。4.根据权利要求1所述的清洁工具，其特征在于：所述的内、外杆间设有防拉脱机构，拖把杆拉长到位时，防拉脱机构阻止内、外杆脱离。5.根据权利里要求4所述的清洁工具，其特征在于：所述的防拉脱机构包括：螺旋杆件通过固定端与外杆固定，螺旋杆件上设有阻挡件，内杆设有阻挡套，螺旋杆件上的阻挡件和固定端分别设于阻挡套的两侧，阻挡件可在内杆中灵活移动。7.根据权利要求2所述的清洁工具，其特征在于：所述的单向传动机构包括：设于转动套底部周边的传动齿和设于传动套内侧底部周边的传动齿，两传动齿设有相配合的啮合面和滑动面，转动套可相对传动套上下移动；转动套一个方向旋转使两传动齿啮合面相互抵触时，形成单向传动；转动套另一个方向旋转使两传动齿滑动面相互抵触时，转动套相对传动套上移而形成空转。9.根据权利要求1所述清洁工具，其特征在于：所述的清洗支撑装置支撑于拖把头的中心位置。10.根据权利要求1所述清洁工具，其特征在于：所述清洁容器中的支杆设于支撑座上，清洗容器底部向上隆起成支撑座。11.根据权利要求10所述清洁工具，其特征在于：所述的支撑座呈上小下大的锥状。12.根据权利要求10所述清洁工具，其特征在于：所述的拖把头的外缘大于支撑座的底缘。14.根据权利要求1所述清洁工具，其特征在于：所述的外杆上端相固定延长杆，内杆下端与拖把头相连；拖把头旋转时，需要旋转的杆是无连接的杆体，从而减小需要旋转的杆在旋转过程中产生的晃动。15.根据权利要求1所述清洁工具，其特征在于：所述的清洗容器中设有可转动的脱水篮，脱水篮高于清洗支撑装置，脱水篮在拖把头带动下旋转。16.根据权利要求15所述清洁工具，其特征在于：所述的脱水篮设于脱水篮安装座上。17.根据权利要求16所述清洁工具，其特征在于：所述的脱水篮安装座由拖把桶底部向上隆起而成。18.根据权利要求1所述清洁工具，其特征在于：所述的开孔呈上小下大的喇叭状。 涉案专利的申请公开文本与上述授权文本相比，两者在权利要求的撰写上存在差异，但上信公司认可申请公开文本中权利要求1-8的技术特征与雄亚公司及王鹏在本案中主张保护权利要求范围的相应技术特征一致。 2019年6月21日，宁波海关根据王鹏的申请将上信公司申报出口的涉嫌侵权的拖把1369箱4107套扣留。该批货物向宁波海关申报出口的日期为2019年6月14日。原审法院依雄亚公司及王鹏申请，向宁波海关调取了被诉侵权产品实物2个以及上信公司近三年申报出口拖把相关产品的海关报关单数据。 审理中，上信公司提交了授权公告号为CN201727470U，名称为“拖把及与其配套的拖把桶”的实用新型专利作为现有技术的抗辩证据。该实用新型专利的申请日为2010年5月4日，授权公告日为2011年2月2日。上信公司为证明其经营的并非仅被诉侵权产品一款拖把产品，还提交了不同于被诉侵权产品的其他拖把产品实物照片、宣传册及申请的相关专利。 另查明，上信公司成立于2011年4月27日，注册资本为100万元，工商登记的经营范围为：文具、其他体育用品、帐篷、沙滩椅、折叠床、塑料制品（除塑料粒子）的制造、销售等。 原审法院认为：本案的争议焦点在于：被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围；现有技术抗辩能否成立；若构成侵权，民事责任承担问题。 （一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围。 经庭审比对，雄亚公司及王鹏认为被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1-5、7、9-12、14-18的保护范围。上信公司认为被诉侵权技术方案与雄亚公司及王鹏在本案中主张保护的权利要求相比，存在如下区别：1.涉案专利权利要求1中“拖把杆下端铰接拖把头”，而被诉侵权技术方案拖把杆下端没有直接与拖把头铰接，而是通过一个铰接装置连接；2.涉案专利权利要求1中所述的支杆，结合附图可以看到支杆是一个单独的杆状物，而被诉侵权技术方案没有支杆，是一个支撑座；3.涉案专利权利要求1中“连续向下压短和向上拉长拖把杆，拖把头连续进行旋转式清洗”，而被诉侵权技术方案是间歇式的旋转。根据涉案专利说明书[0019]、[0049]段，拖把头在惯性的作用下连续旋转，而被诉侵权技术方案采用的支撑座相对阻力更大，导致拖把杆在上拉的时候拖把头并不会在惯性的作用下连续旋转；4.涉案专利权利要求7中“转动套另一个方向旋转使两传动齿滑动面相互抵触时，转动套相对传动套上移而形成空转”，而被诉侵权技术方案在向另一个方向旋转时两传动齿并不接触，从而形成空转；5.涉案专利权利要求10支杆设于支撑座上，而被诉侵权技术方案只有支撑座，没有支杆。综上，被诉侵权技术方案并未落入涉案专利权利要求的保护范围，不构成侵权。 针对上信公司指出的区别点，雄亚公司及王鹏认为：1.关于拖把头下端铰接拖把头，铰接说明两个东西是活动配合，直的和水平的部件相连必然要有一个连接件，而被诉侵权技术方案就是为了实现这个手段，涉案专利并没有排除被诉侵权技术方案所用的方式；2.关于支杆，在被诉侵权产品上可以明显看到在支撑座的上端有一小节竖直、等径的杆子，这一小节杆子对应的就是涉案专利所称的支杆，上信公司用说明书附图来限缩涉案专利的保护范围，没有法律依据；3.关于连续旋转，专利定义的是旋转式清洗，是相对上下清洗、挤压清洗的一种新的清洗方式。被诉侵权技术方案同样是旋转式清洗，并且其旋转的方向和频次与拖把杆上下移动相对应。根据涉案专利说明书的记载，并没有向上拉拖把杆时也要对拖把头产生旋转驱动力的描述，上信公司把拖把杆上下移动一个整体动作单元分解成向下的动作要驱动拖把头，向上的动作也要驱动拖把头，显然是对专利技术方案的曲解。至于说明书中所述通过惯性使得拖把头旋转，因为被诉侵权产品的结构、质量没有达到理想状态，所以在惯性作用下的旋转不太明显，但根据生活常识和物理知识，一个旋转的物体在失去动力时必然带有惯性，被诉侵权技术方案即使在惯性影响下转动的幅度较小，也没有产生排斥第二次旋转的趋势或者方向，所以具备涉案专利的相应技术特征；4.关于权利要求7，上信公司的辩称并无事实依据；5.关于支杆设于支撑座上，如前所述被诉侵权技术方案也是具有这个技术特征，上信公司不应以涉案专利说明书中的附图来限缩专利保护范围。 关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题。上信公司指出的上述第一点区别技术特征，拖把杆下端铰接拖把头，按照本领域技术人员的通常理解，铰接是指把两个部件活动连接的一种方式，涉案专利并未限定拖把杆与拖把头是直接铰接还是通过另一铰接装置使两者连接，故被诉侵权技术方案在拖把杆下端设置铰接装置再与拖把头连接，与涉案专利相应技术特征相同。 关于上信公司指出的上述第二点和第五点区别技术特征，即涉案专利权利要求1和10中所述的“支杆”。经比对，被诉侵权产品的支撑座上端明显存在一段竖直等径的杆状物，上信公司以说明书附图中具体实施例的示意图，认为涉案专利所述支杆是一个单独的杆状物，并无事实和法律依据，不予采信。被诉侵权产品的这一技术特征与专利相应技术特征属于相同的技术特征。 关于上信公司指出的上述第三点区别技术特征，对于涉案专利权利要求1中“连续向下压短和向上拉长拖把杆，拖把头连续进行旋转式清洗”的理解，应结合说明书的相关内容予以解释。通过阅读涉案专利说明书中背景技术及[0007]、[0019]、[0049]段的描述可知，在先的技术方案中拖把只能采用上提、下压的方式对拖把头进行清洗；本发明的一个目的是：提供一种拖把头可在清洗容器中进行旋转式清洗、清洗效果理想的拖把的清洗方法；向下压短拖把杆，转动套被螺旋杆件驱动旋转，并通过单向传动机构形成单向传动，拖把头被驱动旋转；向上拉长拖把杆，转动套被螺旋杆件驱动旋转，单向传动机构使转动套与内杆间形成空转，拖把头在惯性的作用下继续旋转。再次向下压短拖把杆，单向传动机构便再次驱动拖把头旋转，其可增加拖把头的旋转速度。从权利要求及说明书的解释可以看出，涉案专利区别于现有技术的一个技术特征即拖把头进行旋转式清洗，说明书[0019]、[0049]段对单向传动机构驱动拖把头旋转的过程进行了详细描述。其中，在向上拉长拖把杆时，单向传动机构使转动套与内杆间形成空转，拖把头系在惯性的作用下继续旋转。根据生活常识，在清洗时，由于清洗支撑装置支撑、定位拖把头，并阻止拖把头压紧擦拭物，拖把头与支撑装置之间必然产生一定的阻力，加之使用过程中拖把头带动擦拭物旋转，还需要克服水的阻力，故当惯性的作用力较大时，拖把头继续旋转的速度就快、幅度也大；当惯性的作用力较小时，拖把头继续旋转的速度就慢、幅度也小。经庭审演示，被诉侵权产品在向下压短拖把杆时，拖把头进行旋转式清洗，在向上拉长拖把杆时，拖把头亦在惯性的作用下继续旋转，只是因为被诉侵权产品的支杆较短，致使阻力较大，其在惯性作用下继续旋转的幅度较小，但在连续向下压短和向上拉长拖把杆时，被诉侵权产品的拖把头亦能实现连续旋转式清洗，上信公司的主张并无事实依据，不予采信。被诉侵权产品的这一技术特征与专利相应技术特征属于相同的技术特征。 关于上信公司指出的上述第四点区别技术特征，结合说明书及附图可知，对于作为一种单向传动机构，转动套一个方向旋转使两传动齿啮合面相互抵触时，形成单向传动；转动套另一个方向旋转使两传动齿滑动面相互抵触时，才能形成一个使转动套相对传动套上移的作用力，从而实现空转。在形成空转后，两传动齿滑动面自然不再继续抵触，否则亦与空转的原理相悖。上信公司辩称两传动齿并不接触，仅指的是形成空转后的状态，当被诉侵权技术方案的转动套从一个方向旋转使两传动齿啮合面相互抵触形成单向传动切换到转动套另一个方向旋转使转动套相对传动套上移形成空转，必然有一瞬间使两传动齿滑动面相互抵触，其主张并无事实依据，不予采信。被诉侵权产品的这一技术特征与专利相应技术特征属于相同的技术特征。 综上，被诉侵权技术方案与雄亚公司及王鹏在本案中主张保护的涉案专利权利要求中的技术特征均相同，落入涉案专利权的保护范围。 （二）现有技术抗辩是否成立。 本案中，上信公司以其实施的技术方案属于抵触申请为由主张不侵权抗辩，并提交了授权公告号为CN201727470U，名称为“拖把及与其配套的拖把桶”的实用新型专利作为现有技术的抗辩证据。经审查，授权公告号为CN201727470U的实用新型专利授权公告日晚于涉案专利申请日，其披露的技术方案相对于授权技术方案而言并不属于现有技术，但其申请日早于涉案专利申请日，应当属于抵触申请。抵触申请也能导致在后申请不能获得专利授权。因此，被诉侵权人以其实施的技术方案属于抵触申请为由，主张不侵害专利权的，可以参照现有技术抗辩的审查判断标准予以评判，审查被诉侵权技术方案是否已被抵触申请完整公开。在该技术方案相对于抵触申请不具有新颖性时，抵触申请抗辩成立。 本案中，授权公告号为CN201727470U的实用新型专利可作为抵触申请比对对象。经庭审比对，雄亚公司及王鹏认为抵触申请中的技术方案采用的是清洗架，被诉侵权技术方案与涉案专利相同均是支杆。清洗架可以旋转，而支杆不可旋转，两者是不同的技术方案。上信公司认为清洗架是抵触申请中的另一个技术方案，可以加清洗架，也可以不用。事实上拖把头只要有一个支点就可以旋转，并不一定需要清洗架，故被诉侵权技术方案与抵触申请中的技术方案相同。经审查认为，关于抵触申请中的清洗架，在说明书[0026]段有明确表述：所述的清洗部中设有清洗架安装座，清洗架通过该安装座可拆的安装于清洗部中。当清洗架从安装座中拆下时，用户可用常用方式清洗拖把头，当清洗架安装于安装座中时，用户可采用向下压短和向上拉长拖把杆，使拖把杆带动清洗架和清洗部中的水，以旋转的方式进行清洗拖把头。由此可见，抵触申请中的清洗架虽然可拆，但在拆下清洗架后，用户可用常用方式清洗拖把头。结合该段说明书对于安装清洗架后清洗方式的描述，显然该常用方式并非同样以旋转的方式清洗拖把头。综上，被诉侵权技术方案并未被抵触申请完整公开，故上信公司以该抵触申请中的技术方案作为现有技术抗辩的主张不成立。 （三）若侵权成立，上信公司的民事责任承担问题。 上信公司未经许可，销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成对王鹏享有的涉案专利权的侵害，同时亦侵害了雄亚公司享有的涉案专利实施许可权，应承担相应的民事责任。上信公司辩称其仅存在销售行为，被诉侵权产品系从市场上购入，但未提交相应的进货凭证等证据予以佐证，结合上信公司工商登记的经营范围包括塑料制品的制造、销售，可以认定上信公司存在制造被诉侵权产品的行为。雄亚公司及王鹏要求上信公司立即停止制造、销售被诉侵权产品的行为，并提出相应赔偿请求的诉请，于法有据，予以支持。至于雄亚公司及王鹏请求判令上信公司停止许诺销售行为的诉请，雄亚公司及王鹏没有提供直接的证据予以证明，对其有关诉请不予支持。至于雄亚公司及王鹏要求上信公司销毁库存的侵权产品和专用部件以及用于生产侵权产品的模具的诉请，因其并未提交相应的证据，且上信公司均予以否认，故对其相关诉请亦不予支持。 关于赔偿请求。本案中，雄亚公司及王鹏主张上信公司在涉案专利申请公布日后授权前以及授权后，存在大量制造、销售被诉侵权产品的行为，故其赔偿请求既包括发明专利临时保护期使用费，也包括侵权损害赔偿金。根据雄亚公司及王鹏签订的《专利实施许可合同》第七条的约定，提起侵权诉讼的诉讼开支和诉讼结果由提起诉讼的一方或者双方承受。追索临时保护期使用费的诉讼开支和诉讼结果由受让方承受。即对于发明专利临时保护期使用费，应由雄亚公司一方承受；而侵权损害赔偿金可由提起本案诉讼的雄亚公司及王鹏共同承受。庭审中，上信公司自认其于2019年的3、4月份开始销售被诉侵权产品，而上信公司向宁波海关申报出口被诉侵权产品的时间为2019年6月14日，故在上信公司不能提供反证的情况下，应认定其制造、销售被诉侵权产品的行为在涉案专利授权前后持续进行。至于赔偿数额，雄亚公司及王鹏无法举证证明其损失或上信公司的获利，故请求法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素酌情判决，并主张按照司法解释关于参照许可费的规定确定临时保护期内的使用费。鉴于雄亚公司及王鹏未提供证据证明自己因侵权受到的损失以及上信公司因侵权的获利，原审法院依据专利法的有关规定，综合考虑到下列因素：1.上信公司具有制造、销售的侵权行为；2.涉案专利为发明专利，创新程度相对较高；3.上信公司制造、销售被诉侵权产品的行为在涉案专利授权前后持续进行；4.海关查扣的被诉侵权产品金额较高，且已出口海外。根据雄亚公司及王鹏选择适用法定赔偿，酌情确定侵权损害赔偿金额为8万元。至于临时保护期内的使用费，雄亚公司及王鹏提交的《专利实施许可合同》中约定专利使用费不低于200万元/年或者按照每件专利产品15元确定，但并未提交支付的相关凭证，上信公司对该使用费是否真实支付亦有异议，结合上信公司自认的销售被诉侵权产品的时间以及海关查扣的被诉侵权产品数量，酌定使用费为5万元。至于维权合理费用，虽然雄亚公司及王鹏未提交相应的票据，但考虑到其聘请律师维权，必然产生一定的维权费用，对于相关费用酌情予以支持。 原审法院判决：（一）上信公司立即停止侵害涉案专利号为ZL201510384778.1，名称为“清洁工具”的发明专利权的行为，即立即停止制造、销售落入该专利权保护范围的产品；（二）上信公司于本判决生效后十日内向雄亚公司支付发明专利临时保护期使用费5万元；（三）上信公司于本判决生效后十日内赔偿雄亚公司、王鹏经济损失8万元以及因维权所支出的合理费用2万元，合计10万元；（四）驳回雄亚公司、王鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14250元，由雄亚公司、王鹏负担6107元，上信公司负担8143元。。 本院二审期间，上信公司为证明其主张，当庭向本院提交了七组证据： 1.第一组证据为（2020）苏宁钟山证字第8876号公证书，记载通过网络浏览器进入“Youtube”网站，搜索“好神拖升级版”，保存相关视频截图。拟证明涉案专利技术方案已在申请日前被公开。 2.第二组证据为专利号为ZL201020172096.7的实用新型专利文本，拟证明其抵触申请抗辩成立。 3.第三组证据为（2014）浙金知民初字第103号判决书、（2016）浙民终232号判决书、专利号为201310115063.7的发明专利文本，系上述两份判决的涉案专利。拟证明与涉案专利类似的专利，在类似侵权诉讼中，因被诉侵权产品的拖把头在上拉过程中并不发生旋转，因而认定不构成侵权。 4.第四组证据为涉案专利无效宣告请求受理通知书、无效宣告请求费收据，拟证明上信公司已针对涉案专利提出无效宣告请求。 5.第五组证据为公告号为TWM368410U1的台湾地区专利、公告号为TWM284352U的台湾地区专利、公告号为CN2636810Y的实用新型专利，分别为上述无效宣告请求的证据1、3、4，拟证明涉案专利权不稳定。 6.第六组证据为第43725号无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利技术方案中，向上拉长拖把杆时，拖把头在惯性作用下继续旋转。 7.第七组证据为第45641号无效宣告请求审查决定书，拟证明延长杆为本领域的公知常识。 雄亚公司及王鹏庭后提交书面质证意见为：第一组证据为复印件，对其真实性不予认可，其记载的网站是设立在美国的视频网站，国内用户不能访问，且图片仅涉及拖把如何脱水，并无旋转式清洗拖把的内容，未涉及本专利的相关技术特征。对第二组证据的证明目的不予认可。对第三组证据的关联性不予认可。对第四组、第五组、第六组、第七组证据的证明目的不予认可。 本院的认证意见为：第一组证据系公证证据，在无相反证据的情况下，对其真实性予以认可。但公证书中的图片，不能证明系本案被诉侵权产品的图片，也未能全面反映相关产品的技术特征，缺乏与本案的关联性，故不予采信。第二组证据系上信公司用于支持其抵触申请抗辩的专利文件，对其真实性、合法性、关联性予以认可，对其证明目的，将结合相关内容予以评述。第三组证据系其他侵权产品侵犯其他专利的判决，与本案的涉案专利和被诉侵权产品皆不同，与本案欠缺关联性，故不予采信。第四组证据和第五组证据，因本案涉案专利现为合法有效专利，本案系专利权侵权诉讼，针对涉案专利提出无效请求的情况，尚不能影响涉案专利权的基础客观存在，故不予采信。第六组证据和第七组证据均为此前针对涉案专利提出无效请求被维持有效的无效决定，本院予以采信，对其证明目的，将结合相关内容予以评述。 原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题主要是：（一）本案被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围；（二）上信公司所主张的抵触申请抗辩能否成立；（三）原审判决确定的侵权责任是否合理。对此，本院评述如下： （一）关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围 《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。 上信公司上诉提出，拖把头在上拉过程中停止旋转，因而被诉侵权产品不具备涉案专利权利要求1中“连续向下压短和向上拉长拖把杆，拖把头连续进行旋转式清洗”的技术特征。对此，本院认为，需准确理解该技术特征中两个“连续”的含义，尤其是对“拖把头‘连续’进行旋转式清洗”的理解。关于“连续向下压短和向上拉长拖把杆”，双方并不存在理解上的分歧。“向下压”和“向上拉”系两个相互独立并连贯实施的动作。关于“拖把头连续进行旋转式清洗”，说明书第[0011]段记载，本发明中的清洗支撑装置在拖把杆向下压短驱动拖把头旋转时，能阻止拖把头压紧擦拭物，擦拭物在清洗过程中可在离心力的作用下张开，……清洗支撑装置最好支撑于拖把头上的中心位置，以利于拖把头的旋转；第[0019]段、[0049]段记载，将拖把置于清洗支撑装置后，向下压短拖把杆，转动套被螺旋杆件驱动旋转，并通过单向传动机构形成单向传动，拖把头被驱动旋转；向上拉长拖把杆，转动套被螺旋杆件驱动旋转，单向传动机构使转动套与内杆间形成空转，拖把头在惯性的作用下继续旋转。再次向下压短拖把杆，单向传动机构便再次驱动拖把头旋转，其可增加拖把头的旋转速度。根据上述描述可知，清洗时拖把头旋转是通过向下压拖把杆，使得转动套被螺旋杆件驱动而实现的，向上拉长拖把杆时，并不会产生拖把杆旋转的作用力，拖把杆在向上拉长时的继续旋转是借助惯性作用实现的。因此，“拖把头连续进行旋转式清洗”应当被理解为，拖把头随着“连续向下压短和向上拉长拖把杆”的动作，而反复被驱动旋转实现清洗目的。上信公司以拖把头在向上拉长的过程中停止旋转为由，认为被诉侵权产品不具备相应技术特征，其对专利技术特征的理解有所不当，对其相关上诉理由，本院不予支持。 鉴于上信公司对其他技术特征并未提出异议，本院对原审法院的相关认定予以确认。被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1-5、7、9-12、14-18的全部技术特征，落入专利权保护范围，上信公司制造、销售被诉侵权产品的行为构成侵权。 （二）关于上信公司抵触申请抗辩能否成立 专利法第二十二条第二款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。抵触申请与现有技术同样能导致在后申请因丧失新颖性而不能获得专利授权。因此，被诉侵权人以其实施的技术方案属于抵触申请为由，主张不侵害专利权的，可以参照现有技术抗辩的审查判断标准予以评判，审查被诉侵权技术方案是否已被抵触申请完整公开。 二审期间，上信公司以专利申请号为201020172096.7、名称为“一种方便清洁的拖把桶和拖把”实用新型专利（以下简称抵触申请专利）为对比文件，提出抵触申请抗辩。经审查，该专利申请日早于涉案专利申请日，授权公告日晚于涉案专利申请日，可作为抵触申请抗辩的证据。经比对，抵触申请专利中，并未公开涉案专利权利要求1记载的“拖把杆下端铰接拖把头”“内外杆间可相对转动，并通过套接使拖把杆可作压短和拉长的直线运动”“清洗时，清洗支撑装置支撑、定位拖把头，并阻止拖把头压紧擦拭物”“拖把头带动擦拭物绕支杆旋转，擦拭物在离心力作用下张开以利于清洗”“连续向下压短和向上拉长拖把杆，拖把头连续进行旋转式清洗”“所述的拖把杆还包括：与内、外杆其中之一的上端相固定的延长杆”等技术特征。上信公司亦认可，抵触申请与被诉侵权技术方案相比，存在“拖把杆下端铰接拖把头”“拖把杆还包括延长杆”的区别技术特征，但认为属于本领域的惯用手段的直接置换，不影响抵触申请抗辩的成立。 本院认为，抵触申请不同于现有技术，与现有技术抗辩的审查判断标准存在一定差异。现有技术既可以评价涉案专利的新颖性，也可以与其他现有技术或者公知常识结合，评价涉案专利的创造性。抵触申请仅可以被用来单独评价涉案专利权的新颖性，既不可以与现有技术或者公知常识结合，更不可以用于评价涉案专利权的创造性。只有在被诉侵权技术方案的各项技术特征均已被抵触申请单独、完整地公开，相对于抵触申请不具有新颖性时，才可以认定抵触申请抗辩成立。本案中，抵触申请并未完整公开被诉侵权技术方案，故上信公司所提抵触申请抗辩不能成立。对其相关上诉主张，本院不予支持。 （三）关于原审判决确定的侵权责任是否合理 雄亚公司及王鹏上诉提出，原审判决未判令上信公司立即停止许诺销售侵权产品的行为并立即销毁库存的侵权产品、生产侵权产品的模具和专用部件不当。判令上信公司赔偿经济损失数额、支付临时保护期使用费数额及支持的合理开支数额过低。上信公司则上诉提出，原审判决判令赔偿数额和临时保护期使用费数额没有依据。 本院认为，首先，关于停止许诺销售和销毁库存侵权产品和专用部件，并销毁生产用模具，因现有证据不能证明上信公司存在许诺销售行为，上信公司否认有库存侵权产品和专用部件，因上信公司除生产侵权产品外，亦从事其他拖把类产品的制造销售，雄亚公司及王鹏未能提供证据证明上信公司的生产用模具系专门用于生产侵权产品，同时，鉴于原审判决已判令上信公司立即停止制造、销售侵权产品，本院对其相关上诉请求不予支持。 其次，关于原审判决判令的赔偿数额、临时保护期使用费数额及合理开支等是否适当。专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 首先，各方当事人均未提交证据证明雄亚公司及王鹏的经济损失或上信公司因侵权所获利情况。雄亚公司与王鹏之间签订的《专利实施许可合同》中约定了许可使用费的标准，但并未提交其他证据证明该合同的实际履行情况，上信公司对合同是否实际履行亦有异议，考虑雄亚公司与王鹏在本案中的利益一致，故本案不宜参照该合同约定的许可使用费的合理倍数确定损害赔偿数额。本案应适用法定赔偿确定相关的判赔数额。本案中，调取的宁波海关申报出口拖把相关产品的报关单数据，因上信公司主张其从事多种类型拖把的出口业务，且报关单数据上也存在价格差异，不能据以认定上信公司出口被诉侵权产品的数量。鉴于涉案专利授权日与上信公司出口被诉侵权产品被查扣的日期仅相差一月有余，原审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质、被诉侵权产品的价格、利润率等因素，在法定赔偿额度内确定经济损失赔偿数额并无不当。本院对双方的相关上诉请求均不予支持。 其次，上信公司自认其于2019年3、4月份开始销售被诉侵权产品，因无其他证据证明上信公司在临时保护期内的制造、销售情况，原审法院酌情判定使用费5万元亦无不当。本院对双方的相关上诉请求均不予支持。 最后，关于合理开支部分。雄亚公司及王鹏主张，原审判决对合理开支部分判赔数额不足。对此，本院认为，并非权利人为调查、制止侵权行为所支付的各种开支均会得到赔付，所支持的合理开支中，合理意味着该项开支具有必要性，且符合经济原则。本案中，原审法院综合考虑案件具体情况，酌情判定的合理开支数额并无明显不当，故对雄亚公司及王鹏的相关上诉请求不予支持。 综上，雄亚公司及王鹏、上信公司的上诉主张均不能成立，对其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16550元，由永康市雄亚工贸有限公司、王鹏共同负担14250元，由浙江武义上信工贸有限公司负担2300元。 本判决为终审判决。 审判长 焦 彦 审判员 钱建国 审判员 魏 磊 二〇二〇年九月七日 法官助理赵婧雪 书记员黄文美 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知民终694号                               案  由                       侵害发明专利权纠纷                               合 议 庭                       审判长：焦 彦             审判员：魏磊、钱建国                                                     法官助理：赵婧雪                       书记员：黄文美                               裁判日期                       2020年9月7日                               涉案专利                       “清洁工具”的发明，专利号为ZL20151038****.1                               关 键 词                       侵害发明专利权；抵触申请抗辩；临时保护期使用费                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：永康市雄亚工贸有限公司；             上诉人（原审原告）：王鹏；             上诉人（原审被告）：浙江武义上信工贸有限公司。                               裁判结果                       判决：驳回上诉，维持原判。             原判主文：一、被告浙江武义上信工贸有限公司立即停止侵害涉案专利号为ZL 2015 1 0384778.1，名称为“清洁工具”的发明专利权的行为，即立即停止制造、销售落入该专利权保护范围的产品；二、被告浙江武义上信工贸有限公司于本判决生效后十日内向原告永康市雄亚工贸有限公司支付发明专利临时保护期使用费5万元；三、被告浙江武义上信工贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告永康市雄亚工贸有限公司、王鹏经济损失8万元以及两原告因维权所支出的合理费用2万元，合计10万元；四、驳回原告永康市雄亚工贸有限公司、王鹏的其他诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条第二款，第六十二条，第六十五条                               法律问题                       1. 抵触申请抗辩成立的条件             2. 合理开支判断的依据                               裁判观点                       1.抵触申请与现有技术同样能导致在后申请因丧失新颖性而不能获得专利授权。因此，被诉侵权人以其实施的技术方案属于抵触申请为由，主张不侵害专利权的，可以参照现有技术抗辩的审查判断标准予以评判，审查被诉侵权技术方案是否已被抵触申请完整公开。但抵触申请不同于现有技术，与现有技术抗辩的审查判断标准存在一定差异。现有技术既可以评价涉案专利的新颖性，也可以与其他现有技术或者公知常识结合，评价涉案专利的创造性。抵触申请仅可以被用来单独评价涉案专利权的新颖性，既不可以与现有技术或者公知常识结合，更不可以用于评价涉案专利权的创造性。只有在被诉侵权技术方案的各项技术特征均已被抵触申请单独、完整地公开，相对于抵触申请不具有新颖性时，才可以认定抵触申请抗辩成立。             2.并非权利人为调查、制止侵权行为所支付的各种开支均会应得到赔付，所支持的合理开支中，合理意味着该项开支具有必要性，且符合经济原则。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。