成都市武侯区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0107民初3566号 原告：华鸿建设集团有限公司，住所地：成都市武侯区长益路******。 法定代表人：蔡华，董事长。 委托诉讼代理人：张蓉（特别授权代理），四川天府律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李著桥，四川天府律师事务所律师。 被告：夏祥日，男，1969年1月30日出生，汉族，住浙江省天台县。 被告：吕兴德，男，1963年3月28日出生，汉族，住湖北省广水市。 原告华鸿建设集团有限公司（以下简称华鸿公司）与被告夏祥日、吕兴德追偿权纠纷一案，本院于2020年3月4日立案之后，依法组成合议庭，于2020年8月31日公开开庭进行审理。原告华鸿公司委托诉讼代理人张蓉到庭参加诉讼，被告夏祥日、吕兴德经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告华鸿公司向本院提出诉讼请求：判令被告夏祥日向原告支付损失共计239541元，被告吕兴德对此承担连带责任。事实及理由：2015年3月12日，被告夏祥日与原告签订了公司内部承包协议，双方约定在2015年3月20日至2020年3月20日期间，由被告夏祥日承包原告在湖北区域的业务，因被告夏祥日所开展的业务产生的债权债务由被告夏祥日承担，被吕兴德对此承担连带保证责任。 2014年11月5日，被告夏祥日为了参加孝感市临空开发区横六号路工程的投标，向郭卫平借款50万元作为投标保证金，并于当日给郭卫平出具了书面借条，江荣华作为担保人在借条上签字。借条约定借款期限为一个月，每延迟一天支付违约金1200元，担保人江荣华对以上借款及违约金承担连带责任。当日郭卫平通过银行转账方式将50万元转到了被告夏祥日的账户上。借款到期后，被告夏祥日没有履行承诺，拖欠郭卫平本金和违约金一直未还。2015年11月13日，被告和夏祥日经协商签订借款补充协议：截止2015年11月30日共欠郭卫平707667元，还款期限三个月，华鸿公司湖北分公司为第一担保人、江荣华继续为被告提供担保。借款期限过后，被告夏祥日仍未偿还欠款。后郭卫平诉至法院，2018年，湖北省宜昌市法院作出（2018）鄂05民终12号民事判决，判决原告对被告不能清偿债务的四分之一承担赔偿责任。2019年4月19日，湖北省宜昌市伍家岗区人民法院作出（2019）鄂0503执544号执行通知书，载明原告对被告不能清偿债务的四分之一即125000元承担责任，一审案件受理费11633元由原被告、江荣贵共同承担，二审案件受理费由原告承担2908元。现湖北省宜昌市伍家岗区人民法院已经从原告账户划扣诉请款项。另原告为处理诉讼案件支付律师费、交通费等共计10万元。 原告根据《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释》第九条的规定，要求被告夏祥日向自己支付诉请损失，但是被告夏祥日对此置之不理。同时由于被告吕兴德对被告夏祥日经营分公司的业务产生的债务承担连带责任。为依法维护自身合法权益，原告遂诉至法院。 被告夏祥日、吕兴德未答辩。 本院经审理查明： 2015年3月12日，原告华鸿公司（甲方）与被告夏祥日（乙方）签订了《公司内部承包协议》，约定：2.1甲方设立华鸿建设工程有限公司湖北分公司，由乙方作为该分公司的负责人；3.1承包经营的期限：经营期限5年，即：从2015年3月20日至2020年3月20日止……8.5乙方负责本分公司，在经营活动中所发生的一切经济纠纷、债权债务、项目质量、安全事故带来的一切经济与法律责任由乙方承担。如果因此造成甲方损失的，甲方有权向乙方全额追偿。被告吕兴德在上述合同“乙方担保人”处签字。 2016年10月22日，湖北省宜昌市伍家岗区人民法院作出（2016）鄂0503民初775号民事判决，认定事实如下：2014年11月5日，夏祥日为了参加孝感市临空开发区横六号路工程项目的投标，向郭卫平借款50万元作为投标保证金，并于当日给郭卫平出具了书面借条，江荣华作为担保人在借条上签字。借条约定借款期限为一个月，每延迟一天支付违约金1200元，担保人江荣华对以上借款及违约金承担连带责任。当日郭卫平就通过银行转账的方式将50万元转到了夏祥日的账号上。借款到期后夏祥日没有履行承诺，拖欠郭卫平的本金和违约金一直未还。2015年11月13日，经协商签订借款补充协议：截止2015年11月30日共欠郭卫平707667元，还款期限三个月，追加夏祥日单位即华鸿建设工程有限公司湖北分公司为第一担保人，江荣华继续为夏祥日提供担保。法院认为：华鸿建设工程有限公司湖北分公司、华鸿建设工程有限公司在本案中不承担连带责任，驳回郭卫平的该项诉讼请求。 判决送达后，江荣华提起上诉。2018年2月10日，湖北省宜昌市中级人民法院作出（2018）鄂05民终12号民事判决，另查明事实，华鸿建设工程有限公司名称已变更为华鸿公司。法院认为：华鸿建设工程有限公司湖北分公司与郭卫平订立的《借款借条补充协议》中担保条款无效，双方对于保证条款的无效均有过错，法院酌情判定华鸿建设工程有限公司对夏祥日不能清偿债务的四分之一承担赔偿责任。判决华鸿建设工程有限公司对夏祥日不能清偿债务的四分之一承担赔偿责任，一审案件受理费11633元由夏祥日、江荣华、华鸿建设工程有限公司承担；二审案件受理费由华鸿建设工程有限公司承担2908元。 2019年4月19日，郭卫平向宜昌市伍家岗区人民法院申请强制执行。2019年4月24日，宜昌市伍家岗区人民法院对华鸿公司的建设银行账户划扣127908元；2019年7月30日，宜昌市伍家岗区人民法院对华鸿公司的建设银行账户划扣14541元。 2018年12月14日，泰和律师事务所接受华鸿建设的委托向吕兴德发出泰律函字（2018）第16660号《律师函》，告知吕兴德主动承担《公司内部承包经营协议》的担保责任。 庭审中原告代理人陈述：1、内部承办协议即使无效，原告有权依据《中华人民共和国担保法》第九条行使追偿权，被告吕兴德自愿对债务进行担保，应当承担责任；2、原告华鸿公司没有为被告夏祥日购买社保，夏祥日不是原告公司员工；3、原告主张的239541元包括：（1）本金和执行金127908元；（2）一审、二审诉讼费14541元；（3）律师费50000元+利息（从2019年4月24日起计算，利率为年利率24%）。 上述事实，有身份信息、公司内部承包经营协议、判决书、执行通知书、银行转账记录、律师函及快递单以及当事人陈述记录等证据收集在案，予以佐证。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释》第九条第一款的规定“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”，本案中，原告依据生效判决的认定向债权人承担了赔偿责任共计142449元，可以向债务人即被告夏祥日追偿。原告承担赔偿责任后，被告夏祥日不能及时向原告偿付代垫款项，给原告造成资金占用损失，应当予以赔偿，以法院扣划时间、扣划金额分别起算，按照法律规定算至偿还之日止。关于被告吕兴德是否承担责任的问题。原告与被告夏祥日签订的《公司内部承包协议》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，为无效合同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释》第八条的规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”被告吕兴德的担保无效，且无过错，不应承担责任。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释》第八条、第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告夏祥日于本判决生效之日起十五日内偿还原告华鸿建设集团有限公司垫付款142449元及支付资金占用利息（利息以127908元为基数，从2019年4月24日起算至付清之日止；以14541元为基数，从2019年7月30日起算至付清之日止；前述两项均以中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至付清之日止。）； 二、驳回原告华鸿建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4893元，公告费560元，共计5453元，由被告夏祥日负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判长 田 甜 审判员 张 翔 审判员 韩雪萌 二〇二〇年九月十日 书记员 张继林