重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终3237号上诉人（原审原告）：罗洪燕，女，1982年10月16日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：杨朝敏，重庆昂正律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨述距，重庆市垫江县桂溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：夏伟，男，1970年5月12日出生，汉族，住重庆市巴**。被上诉人（原审被告）：蒋均，男，1974年9月13日出生，汉族，住重庆市巴**。上诉人罗洪燕与被上诉人夏伟、蒋均合伙协议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗洪燕上诉请求：1.撤销原审判决改判夏伟支付罗洪燕投资款及利润38万元；2.本案诉讼费由夏伟负担。事实和理由：一审法院对合伙期间的收入和支出计算都存在错误导致判决错误。夏伟存在提供大量假账和重复账问题，单凭记账凭证不足以认定合伙收入和支出；此外还有部分支出没有计入。夏伟辩称：一审事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持一审判决。蒋均未到庭、未答辩。罗洪燕向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除罗洪燕与夏伟、蒋均在2012年10月26日签订的《合作协议》；2.判令夏伟、蒋均对合伙企业进行清算并判令被告夏伟、蒋均连带支付投资款及应得利润，即剩余合伙财产38万元。一审法院认定事实：2012年10月26日，罗洪燕、夏伟、蒋均签订《合作协议》约定：三人共同出资合作收购位于李家沱麒龙山水的金玉凰KTV，罗洪燕和夏伟各出资35万元，蒋均出资5万元（注：蒋均利润和亏损均按10万元出资比例承担），即罗洪燕和夏伟各占43.75%的份额，蒋均占12.5%的份额，三人按此出资比例享有利润并承担亏损的经营风险，如需增加投资，三方按出资比例增加投资；合伙时间暂定为5万，在合作期间，三方不得随意退出，如有特殊原因需经协商同意，另两方享有优先购买权；达成此协议后建立一个共同账户，资金全部存入此账户，由一人记账并保管密码，另一人保管存折，资金的使用需经三方同意；合作经营后每月月底为结算时间，当月结算，如有利润按出资比例分成。该协议签订后，三方实际出资为：罗洪燕出资32万元、夏伟出资32万元、蒋均出资5万元，共计69万元。在实际经营过程中，其KTV以夏伟登记注册的个体工商户“巴南区金玉凰歌城”对外从事经营活动，夏伟以其个人名义向周南希租用位于巴南区渝南大道70号麒龙山水的房屋用于合伙经营。三合伙人在经营期间对营业收入以营业额交接表的方式进行了手工记录，对营业支出部分由夏伟进行了手工记账，并就支出部分以报销单附相关收据、收条等形式进行了保存，其中大部分报销单由罗洪燕和夏伟共同签字进行了确认，部分报销单据由大堂经理朱应胜签字。蒋均实际未参与合伙事务管理。三方合伙经营金玉凰KTV至2015年9月。本案审理过程中，本院组织三合伙人就其合伙期间的收入和支出情况进行了清算。经清算，2012年11月5日至2015年9月9日期间手工记账显示的营业收入为2660617元，另有团购收入13694元，共计2674311元。对支出情况，因罗洪燕对夏伟所作手工记账以及报销单据及所附凭证大量不予认可，双方未能就支出情况通过清算达成一致意见。本院经审查对其支出情况确认如下：2012年11月5日至2013年9月4日期间，根据夏伟制作的手工日记帐结合报销单核算其合伙经营支出共计1511425元；2013年9月5日至2015年5月31日，罗洪燕与夏伟经由罗洪燕聘请的会计对该期间支出情况进行核算，双方签字确认该期间支出金额共计1676951元；2015年8月、9月KTV员工工资支出14348元、未结清的水酒款12870元，以上共计3215594元，该支出包含了合伙期间各合伙人已分配的利润。夏伟与罗洪燕在庭审过程中另确认合伙经营终止时处理物品残值收入了23579元。另查明，罗洪燕、夏伟与蒋均在合伙经营期间，其营业收入的现金直接用于了营业期间的开销支出，余款则存入以罗洪燕名义开设的银行账户或将现金交由夏伟保管。前述以罗洪燕名义开设的银行账户的银行卡由夏伟保管。截至2015年6月23日，罗洪燕尚有56227元营业收入未交回共管账户。一审法院认为，首先，罗洪燕、夏伟与蒋均签订的《合作协议》内容真实、合法，三方据此形成了合伙关系。三合伙人实际合伙经营至2015年9月，此后三方停止了合伙项目的经营并对合伙财产进行了处置，三方的合伙关系到此实际已经终止。因此，一审法院对罗洪燕、夏伟与蒋均签订的《合作协议》已于2015年9月终止这一事实予以确认，对于已经终止的合同，法院不应再判决解除。故一审法院对罗洪燕诉请解除三方签订的《合作协议》的诉讼请求不予支持。其次，对于夏伟与蒋均还应否支付罗洪燕投资款及利润的问题，一审法院认为，虽然罗洪燕对夏伟提交的手工日记账记账本以及由罗洪燕自己提交的报销单及相应票据记载的支出情况不予认可，但报销单就是其记录合伙支出的依据，罗洪燕也认可夏伟系合伙期间的财务负责人，且三合伙人在合伙期间根据夏伟的记账实际进行过合伙利润的分配，故一审法院对夏伟记录的合伙支出情况的真实性予以确认，再结合夏伟和罗洪燕在结束合伙关系前签字确认的对账单，足以认定三方合伙支出情况。因此，一审法院对罗洪燕、夏伟与蒋均合伙期间的合伙财产结算如下：(总投资69万元+营业收入2674311元+残值收入23579元)-总支出3215594元=172296元，即可供分配的合伙财产为172296元。根据三方在《合作协议》中约定的分配比例，罗洪燕可以分得的金额为75379.5元。因合伙期间，夏伟系负责财务的人员，且共管账户的银行卡由夏伟持有，该部分盈余应由夏伟向罗洪燕进行分配，但应当扣除罗洪燕未交回的合伙收入56227元。此外，三方合伙开始时预交的房屋租赁保证金20000元，因系由夏伟以其个人名义对外签订的合同，出租方退还保证金时只能退还给夏伟个人，因此在合伙关系结束时，该保证金应当作为合伙财产由夏伟来进行分配，罗洪燕应分得的金额为8750元。综上，夏伟应支付给罗洪燕的合伙财产盈余为27902.5元。因此，一审法院对罗洪燕诉请夏伟支付合伙财产盈余27902.5元的诉讼请求予以支持，对罗洪燕诉请的其余部分合伙财产盈余不予支持。蒋均作为合伙人未持有相关合伙财产，其不应向罗洪燕承担支付义务。故一审法院对罗洪燕诉请蒋均与夏伟承担连带支付责任的诉讼请求不予支持。本案被告蒋均经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，其应当承担相应的法律责任。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、之规定，判决：一、夏伟于本判决生效之日起五日内支付罗洪燕合合伙财产盈余27902.5元；二、驳回罗洪燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3500元、诉讼保全措施费2420元，共计5920元，由罗洪燕负担5672元，由夏伟负担248元（此款已由罗洪燕垫付，夏伟在履行前述义务时一并给付罗洪燕）。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：1.罗洪燕在二审中同意通过审计方式进行清算，夏伟不同意进行司法审计，认为一审法院先后组织双方进行过多次对账，已经对合伙期间的经营状况进行了清算，不存在再进行清算的必要性；本院经审查，考虑到本案的特殊性和罗洪燕本人的经济状况等具体原因，后经罗洪燕同意，本案不再进行司法审计，由承办人员组织罗洪燕和夏伟进一步核实相关事实，以此来对合伙期间的经营进行清算。2.本院依法调取了三方当事人合伙期间使用的与POS机相对应的银行账户交易明细，罗洪燕以此拟证明一审法院查明的合伙期间经营收入、支出、利润等与一审提交的流水账以及实际情况不符，其应当分得更多的利润；夏伟对该银行账户交易明细真实性无异议，但对罗洪燕的证明目的不认可，认为银行账户交易明细不一致系有部分其他资金过账或支付房租、促销费用等；蒋均未质证。本院经审查认为，该银行账户交易明细反应的是三方合伙经营期间的账目往来，是与另一合伙期间共同使用的银行账户交易明细以及现金日记账均是证明三方合伙期间经营支出、收入等具体情况的重要证据，但因该银行账户交易明细载明的交易金额与一审中提交的现金日记账记载的交易金额有较大出入，故本院认为，该证据与本案基本事实有关，应当予以采信。3.关于户名为罗洪燕的合伙期间共有账户取款存入户名为夏伟、与POS机对应的账户为尾号为2747的重庆农村商业银行账户的283350元，没有明确的去处；夏伟认为该款项属于营业款，是合伙经营的收入，并且用于了合伙支付房租、人工费等的支出；罗洪燕认可该款项是合伙经营收入，但并不是用于合伙支付房租、人工费等支出，这类合伙支出均由户名为罗洪燕的合伙共用账户取款支付，都有收据。本院审查认为，用于尾号为2747的银行账户由夏伟持有，夏伟应当举示证据证明该款项的具体用途以印证其主张的用于合伙支出，但夏伟并未举示证据予以证明，本院对夏伟的意见不予采纳。4.罗洪燕经核算确认POS机对应的尾号为2747银行账户的收入345690元没有纳入户名是罗洪燕的共有账户，该部分应当作为合伙的共同收入进行清算；夏伟则认为，POS机刷卡收入分两部分，一部分是店面收入，一部分是酒水促销人员的工资收入，另外还有还贷款刷卡费用等情况，都入了现金日记账；罗洪燕对夏伟的意见予以否认，这些款项并没有记入现金日记账，酒水人员的工资都是现金支付，店面转让费、房租等也不是通过POS机刷卡进行交付。本院认为，该部分POS机对应银行账户经与现金日记账、户名为罗洪燕的共用账户进行对比核对，有345690元进入了POS机对应账户但没有计入现金日记账或转入共用账户，夏伟对该部分款项关于款项性质、用途等陈述并不合理，故本院认定该部分入账作为合伙期间的经营收入。本院另查明，户名为罗洪燕的共有账户转入户名为夏伟、与POS机对应的账户为尾号为2747的重庆农村商业银行账户另有283350元，没有在现金日记账进行记载夏伟、与POS机对应的账户为尾号为2747的重庆农村商业银行账户另有345690元收入账，没有纳入一审清算。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，对于三方合伙事实以及合伙关系已经终止这一事实，罗洪燕和夏伟并无异议，本院予以确认。本案涉及到合伙清算问题，虽然罗洪燕在一二审中均要求通过司法审计方式，但由于案件的特殊性和罗洪燕经济能力问题，经罗洪燕同意，本院组织罗洪燕和夏伟对合伙期间的收入、支出等就合伙期间的现金日记账、共有账户资金的流转进行对比核实来对合伙期间的经营进行清算。二审中，本案争议焦点即为罗洪燕应当分得合伙期间收益的具体份额与金额。合伙期间的经营收益是对合伙期间的投入、收入、支出以及残留价值等多项进行品迭后获得经营利润。本案中的投入和残留价值（残值费）罗洪燕和夏伟并无异议，对该部分金额本院予以确认。对于经营收益，一审法院根据现金日记账组织罗洪燕和夏伟进行了核算，但没有将合伙期间合伙组织使用的POS机对应的户名为夏伟、尾号为2747的银行账户交易情况进行对比核算。二审中，罗洪燕经与现金日记账、户名为罗洪燕的合伙共有账户的交易明细进行对比核实，对罗洪燕持有的共有账户转入夏伟持有的共有账户的283350元没有计入现金日记账以及实际用途，由于该银行账户由夏伟持有，夏伟有义务对该部分资金的去向进行举证证明，夏伟虽然认为用于合伙经营的正常开支，但欠缺足够的证据予以佐证，本院对此不予采信。对于夏伟持有的共有银行账户另有345690元的转让账款，经核对，也没有进入罗洪燕持有的共有账户，与现金日记账也不吻合，罗洪燕认为没有计入现金日记账，夏伟则认为系用于合伙经营的其他开支，另有部分款项系个人资金往来。用于合伙经营的其他开支的陈述，并且个人资金往来通常不应通过共有账号进行，夏伟应当对其主张的该部分事实进行举证证明，但夏伟并无足够的证据佐证。关于上述收入，应当按照合伙人之间的合伙比例进行分配，即罗洪燕应分得275205元=（283350元+345690元）×43.75%）。加上一审法院已经认定的罗洪燕应当分得的27902.5元，罗洪燕共计应分得303107.5元。罗洪燕分得的合伙收益，应由夏伟向罗洪燕支付。综上所述，罗洪燕的上诉请求部分成立，应当予以支持。基于二审中的新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初204号民事判决第二项；二、变更重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初204号民事判决第一项“夏伟于本判决生效之日起五日内支付罗洪燕合合伙财产盈余27902.5元”为“夏伟于本判决生效之日起五日内支付罗洪燕合伙财产盈余303107.5元”；三、驳回罗洪燕的其他诉讼请求。本案一审案件受理费7000元减半收取3500元，由夏伟负担负担3200元，罗洪燕负担300元，诉讼保全措施费2420元由夏伟负担；二审本案受理费7000元，由夏伟负担6300元，罗洪燕负担700元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 淳审 判 员  杨 瑾审 判 员  柳光洪二〇二〇年九月十一日法官助理  熊学敏书 记 员  彭夕弋