吉林省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉民申2149号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李大海，男，1962年1月18日出生，汉族，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：李大玉（系李大海的妹妹），女，1964年8月1日出生，汉族，住吉林省吉林市。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李大玉，女，1964年8月1日出生，汉族，住吉林省吉林市。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李大华，女，1967年3月21日出生，汉族，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：李大玉（系李大华的姐姐），女，1964年8月1日出生，汉族，住吉林省吉林市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吉林市第二人民医院，住所地吉林省吉林市。法定代表人：鲍怀东，该院院长。再审申请人李大海、李大玉、李大华因与被申请人吉林市第二人民医院（以下简称二医院）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02民终1985号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。李大海、李大玉、李大华申请再审称，（一）一、二审法院认定事实错误。一审法院主观认定二医院做出解释病历就不存在篡改，二审法院亦对事实不审查径直维持原判决，没有事实依据，没有证据证明。⒈李大海、李大玉、李大华在一审庭前会议和开庭时就主张二医院对患者病历资料进行了实质性的修改，把实际用药“康莱特”改成未曾用的药“银杏叶”，以此掩盖错误用药医疗行为，未说过医嘱用药“银杏叶”，后来用药是“康莱特”如此矛盾的话。⒉按有关规定医嘱转科未执行必须有取消和停止标注，并且“银杏叶”执行时间是8点，转科时间是10点，因转科未执行医嘱不是合理解释。⒊李大海、李大玉、李大华提供的患者“住院费用清单”有4支“康莱特”费用，而其病历用药记录却只有2支，一审法院认为的转科重新用药里也没有另2支“康莱特”记录，显而易见二医院把患者实际用药另2支“康莱特”，在用药记录上改成了未用药“银杏叶”。（二）一审法院按原审鉴定意见书定案，缺乏法律依据。⒈原审开庭时李大海、李大玉、李大华就提出病历资料不全，存在篡改，病历在法庭上未经质证，作为鉴定依据是不合法的，原审法院严重违反诉讼程序。⒉司法鉴定时李大海、李大玉、李大华明确指出病历有实质性的改动，用药记录被改、医师签名不符、没有交接班记录、欠缺重要的护理记录，病历失去了原始性、真实性，作为鉴定依据就丧失了合法性。⒊医疗过错司法鉴定规定，鉴定人员必须具有临床资质、病理质资，而出具鉴定意见书的鉴定专家白山、李俊华执业证只有临床资质一项，此鉴定意见属于超范围执业，不合法。（三）一、二审法院判定李大海、李大玉、李大华举证不能，适用法律错误。⒈一、二审法院认定必须由李大海、李大玉、李大华申请鉴定是错误分配举证责任。首先本案的案由是医疗损害，根据2017年实施的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四、六条规定，医患双方都有举证责任，患方不对医疗过错与因果关系承担法律上的举证责任。其次李大海、李大玉、李大华提交了二医院有《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的过错行为的证据，完成了举证责任。二医院应对其主张没有过错承担举证责任。或根据前述司法解释第八条之规定当事人未申请鉴定，法院应当依职权委托鉴定。再次庭审时李大海、李大玉、李大华也明确表示同意鉴定，只是认为作为鉴定依据的病历不真实，不具备鉴定条件所以才未提出申请，不应因此承担举证不能责任。⒉一审法院因李大海、李大玉、李大华未申请病历真伪鉴定而定案是错误的。首先李大海、李大玉、李大华提供的证据患者“住院费用清单”是真实合法的，与病历有直接的关联性，足以证明病历被篡改。其次司法鉴定是对专门性问题进行鉴别的活动，根据民事诉讼法规定证据的真实性，合法性、关联性认定属于法院对证据属性认证的法定职责。再者如果法院认为本案必须由李大海、李大玉、李大华来申请鉴定，应对其进行释明不申请鉴定应承担的不利后果再行判决。⒊李大海、李大玉、李大华上诉状第二项诉求明确“对本案重新鉴定”，二审法院却在判决书第2页李大海、李大玉、李大华的上诉请求第二项加上一段话“如果没有鉴定结论，应支持李大海、李大玉、李大华一审的全部诉讼请求”。并且判决书载明“审理时，李大海、李大玉、李大华明确表示其第二项诉讼请求为支持申请人的全部诉讼请求，不申请重新鉴定”，属颠倒事实。首先二审庭审时对本案的事实涉及的焦点问题未进行询问审理，也未充分听取李大海、李大玉、李大华的发言，未给李大海、李大玉、李大华辩论的机会。其次二审法院对李大海、李大玉、李大华提交的鉴定申请置之不理直接下了判决，并在判决书载明“因李大海、李大玉、李大华明确不申请对病历真伪做鉴定，在没有鉴定结论的情况下，无法确认二医院篡改病历。李大海、李大玉、李大华要承担举证不能责任，不支持李大海、李大玉、李大华的主张”。二审法院的行为剥夺了李大海、李大玉、李大华的诉讼权力，使李大海、李大玉、李大华失去了维护其权力的机会，侵犯了李大海、李大玉、李大华的合法权益。⒋一、二审法院既然认定本案应适用严格责任归责原则，二医院主张没有篡改病历且医疗行为没有过错，依法就应承担举证证明责任，二医院在本案中没有证据证明其未篡改病历，医疗行为没有过错，与李广文死亡无因果关系的证明，应依法承担不利后果，而一、二审法院把举证责任全部归责给李大海、李大玉、李大华是司法不公。综上所述，一、二审判决认定事实不清，适用法律不当，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关的法律法规，请求依法撤销吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初2396号民事判决和吉林市中级人民法院（2019）吉02民终1985号民事判决，查明本案事实真相，再审改判支持李大海、李大玉、李大华的再审请求，由二医院承担一、二审全部诉讼费用，维护正常的医疗秩序。本院经审查认为，本案系医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”李大海、李大玉、李大华要求二医院承担赔偿责任，其应当举证证明受到损害、二医院诊疗行为存在过错、损害与过错间存在因果关系。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷适用法律若干问题的解释》第四条、第六条均未规定因果关系举证责任倒置。因本案涉及专业问题，经当事人申请，原审法院已委托鉴定机构进行鉴定，吉林鸣正司法鉴定中心已出具鉴定意见，李大海、李大玉、李大华对此有异议，应申请重新鉴定或补充鉴定，但在重审一审庭审时，法庭问“你现在是否申请重新鉴定或者补充鉴定？”李大海、李大玉、李大华答“鉴于被告提供的证据病历资料不真实，不完整，不合法，所以不申请鉴定。”虽然在上诉状中李大海、李大玉、李大华提出要求重新鉴定，但二审庭审时法庭问“上诉人，你上诉请求的第二项对本案重新鉴定指的是对什么事项重新鉴定？”李大海、李大玉、李大华答“举证责任应由被上诉人承担，鉴定申请应由被上诉人提。”法庭问“上诉人，现在对原鉴定结果以及病历是否真实，是否均不申请鉴定？”李大海、李大玉、李大华答“不申请。”故原审依据吉林鸣正司法鉴定中心鉴定意见判决，适用法律正确。对病历中涉及的用药“银杏叶”、“康莱特”问题，二医院进行了解释，李大海、李大玉、李大华有异议，主张二医院篡改病历，缺乏足够的证据证明。一审判决对此进行了详细论述，并无不当。本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条推定过错的规定。原审法院委托吉林鸣正司法鉴定中心鉴定的程序合法，鉴定人已依法出庭接受质询，对有关问题进行了答复，李大海、李大玉、李大华主张鉴定人员无资质，缺乏依据。因李大玉投诉，吉林市司法局作出书面答复，未支持其主张，并建议其通过重新鉴定的方法依法解决。李大海、李大玉、李大华上诉状中第二项诉求为“对本案重新鉴定”，在二审庭审中，李大海、李大玉、李大华陈述上诉请求及所依据的事实、理由时补充“上诉请求的第二项，在原基础上补充：如果没有鉴定结论，就应支持上诉人一审的全部诉讼请求”，此内容并非二审判决擅自添加。经审查，二审庭审笔录记载的庭审过程完整，李大海、李大玉、李大华提出剥夺其辩论权等主张与其签名的庭审笔录记载不符。综上，原审判决认定事实及适用法律均无不当，程序合法。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回李大海、李大玉、李大华的再审申请。审判长  李钟华审判员  杜小雨审判员  杨 敏二〇二〇年九月二十八日书记员  郭东旭