山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7621号上诉人（原审原告）：杨洪贵，男，1966年9月7日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王建军、李君，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台新亚企业集团股份有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区通世路**。法定代表人：胡昆利，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘凌云、沈迪，北京市金杜律师事务所上海分所律师。上诉人杨洪贵因与被上诉人烟台新亚企业集团股份有限公司公司决议撤销纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初9333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人杨洪贵上诉请求：1.请求依法撤销（2018）鲁0602民初9333号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决事实认定不清，证据不足，应予撤销。一、一审法院认为“原告主张撤销被告2013年6月17日董事会决议的诉讼请求于法相悖”的理由不成立。首先，依据公司法第一百四十六条之规定，董事在任职期间出现“因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年”，公司应当解除其职务。同时，依据《刑事诉讼法》之规定，在法院作出生效判决前，对任何人都不得确定为有罪。由此可见，董事因犯罪被解任的前提与程序是经法院生效判决确认其有罪，且由股东大会决议解除其职务，即，在没有形成生效判决前法定解任事由不成立。虽然一审法院在2013年6月7日对上诉人涉嫌刑事犯罪作出一审判决，但因上诉人不服提起上诉，二审法院于2013年8月22日作出二审裁定，且涉案董事会会议召开前，被上诉人从未形成解除上诉人董事职务的决议。因此，至涉案董事会会议召开时，上诉人仍是被上诉人董事、董事长，其依法有权参加会议，被上诉人未通知上诉人系违反《公司法》和公司章程的规定，涉案董事会所形成决议应被撤销。其次，《公司法》制定程序性规范的宗旨是从程序方面保障公司、股东的合法权益，实现程序正义。一审法院因“即使原告参会，且一票也不能推翻董事会决议的结果”而置涉案董事会决议程序合法性于不顾。涉案董事会召开程序的合法性是产生有效决议的重要前提，二者缺一不可。一审法院因为程序违法对实体结果不会产生实质影响而忽略程序合法，明显失当。最后，—审法院认为“即使通知原告，其也不可能到会参加，即该程序瑕疵，未对董事会决议产生实质影响。”但是，依据《烟台新亚企业集团股份有限公司章程》第二十四条第一款之规定，“董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中载明授权范围。”即使上诉人本人不能出席涉案董事会会议，但如果上诉人被告知召开该会议，上诉人可以委托其他董事代为出席，因此，一审法院认为上诉人“不可能到会参加的”的说法也是错误的。二、一审法院认为“原告主张撤销被告2013年7月6日股东会决议的诉讼请求于法无据”的理由亦不成立。首先，从涉案股东大会的召集程序看，因涉案2013年6月17日董事会召集程序、表决方式和决议内容违反公司法和公司章程的规定，故其所形成全部决议应予撤销。由此导致股东大会会议的召集程序违法，也应予以撤销。其次，从涉案股东大会的决议内容看，—审法院认为“原告仅是因为其当时任职被告董事长，才以出资10万元的对价,持有了占被告总股本的517%的436.56万股,该436.56万股中除其实际出资的10万元对应股份外其他股份应属于出资人所有”是错误的。该具有争议性的426.56万股的股份所有权应属于上诉人，而非借款人。原因包括：第一，上诉人借款购买股份不影响股东权益。我国《公司法》并没有禁止借款购买股权的行为，通过借款对公司出资获得股权，与直接出资获得股权在股东资格认定上没有本质区别。因此，通过借款购买股权的行为有效，且依法取得股东资格，而借款人与贷款人之间对于借款的用途以及还款方式的约定属于另一个法律关系，不影响借款人的股东资格的取得。第二，上诉人将股权抵押给出借人，出借人是抵押权人，不能获得作为抵押物的股份。为保障出借人的债权，上诉人将股权抵押给出借人，出借人享有相关股份的抵押权。依据《中华人民共和国担保法》第四十条之规定:订立抵押合同时，柢押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满柢押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。本条为强制性规定，依合同法规定，违反法律法规的强制性规定的条款，是无效的。因此，抵押人逾期未付款时，只能对抵押物进行折价，拍卖或变卖，所得款项优先偿还抵押权人。但是，《关于新亚公司进一步深化改制的实施方案》第四条第（三）款第2项规定:“经营者（董事长）借款购买的股份只享有表决权、决策权和经营权。其资产所有权抵押给了出借人（为出借人所有），只要出借人不索回借款，其资产所有权（包括增值部分），永久属于出借人并可继承。”本条既规定了抵押权，又规定了股权直接为出借人所有，违反了法律的强制性规定，因而无效。所以，具有争议性的426.56万股的股份所有权应属于上诉人，而非借款人。被上诉人烟台新亚企业集团股份有限公司答辩意见：就贵院受理的杨洪贵与烟台新亚企业集团股份有限公司公司决议纠纷上诉一案（案号为〔2019〕鲁06民终字7621号）杨洪贵认为新亚公司2013年6月17日董事会和2013年7月6日股东大会的召集程序、表决方式及决议内容等违背《公司法》等相关法律法规及公司章程的规定，诉请芝罘区人民法院撤销新亚公司会议决议。一审法院判决驳回了杨洪贵的全部诉讼请求。杨洪贵不服，上诉于贵院。贵院二审裁定以股东大会决议部分事实认定不清为由，将本案发回重审。一审法院经重审后，再次判决驳回了杨洪贵的全部诉讼请求。杨洪贵不服，再次上诉于贵院。新亚公司认为，虽然一审判决做出的关于杨洪贵提起的撤销权之诉未超过法定期限的认定不符合事实，但一审判决对涉案董事会决议和股东大会决议效力的认定以及驳回杨洪贵诉讼请求的判决结果是正确的，且一审法院已经重点查明贵院裁定发回重审时提到的“股东大会”相关事实，上诉人杨洪贵提出的上诉理由不成立，贵院应当判决驳回其上诉请求，维持原判。具体答辩理由如下：一、涉案董事会决议依法不应被撤销，一审判决认定正确。应当指出的是，贵院发回重审的理由只涉及原一审判决在涉案股东大会决议应予撤销的判定上存在认定事实不清的问题，而不涉及涉案董事会决议的问题。可见，贵院对于原一审判决作出的不予撤销涉案董事会决议的判决不持异议。尽管如此，新亚公司仍对杨洪贵就此提出的上诉理由反驳如下：首先，杨洪贵曲解公司法第一百四十六条，主张其在刑事判决生效和股东会决议解除其职前，仍有资格作为董事参加董事会。新亚公司认为，公司法第一百四十六条是关于“公司高管人员资格禁止”的规定，只要具有所列犯罪情形，就不得担任董事，即不具有董事资格。至于公司应当解除其职务，则是该董事丧失股东资格的必然结果，而不是董事丧失股东资格的必要条件。虽然在涉案董事会召开时，判决杨洪贵犯挪用公司资金罪的刑事判决尚未生效，但是杨洪贵的犯罪对象是新亚公司，其在当时己被拘留、逮捕并羁押一年，且被一审法院判决有罪，《刑事诉讼法》第八十一条规定的逮捕的条件之一是“有证据证明有犯罪事实”，而其后二审法院以刑事裁定书这一程序性的司法文书维持原判，追溯确认一审判决为生效判决。相应的，杨洪贵的刑期是从被羁押时追溯起算，从而其羁押期间也应属于公司法司一百四十六条规定的“被判处刑罚，执行期未逾五年”的资格禁止期间内。因此，在涉案董事会召集（2013年6月10日）之前，杨洪贵被相应刑事司法机关认定有罪，而且事实上处于刑罚执行期间，不具有董事资格，无权参加涉案董事会。涉案董事会的召集程序并不存在程序瑕疵。其次，正如杨洪贵所称，公司法规定的程序性规范是为了保障公司和股东的合法权益。杨洪贵挪用公司资金的犯罪行为，严重侵害公司利益，理所当然受到全体董事的反对。涉案董事会讨论的主要议题正是关于罢免杨洪贵董事长以及提议股东大会解除其董事职务等事宜。参考《公司法》第一百二十四条关于上市公司董事在与董事会表决事项有直接利害关系时应当回避表决的规定，杨洪贵本就不应参会。公司不通知其参会，是符合程序正义的。特别是，涉案董事会决议经其余董事一致通过，一审判决认定的“即使原告（杨洪贵）参会，其一票不能推翻董事会决议的结果”，也符合实体正义。再次，一审判决中“即使通知原告（杨洪贵），其也不可能到会参加”的说法是正确的。杨洪贵主张其可以委托其他董事代为出席，显然不具有事实基础。由于其对新亚公司犯罪，导致其处于新亚公司、其他股东和其他董事的对立地位，其他董事显然不可能接受杨洪贵的委托代其参加董事会并表决。涉案董事会一致同意罢免其董事长其免除董事职务也足以证明这一事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条明确指出：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”有鉴于此，不论杨洪贵是否丧失董事资格，一审法院基于杨洪贵是否参会均不会对涉案董事会决议产生实质影响为由不支持杨洪贵的诉请是正确的。二、涉案股东大会决议不应被撤销，一审判决认定正确。首先，杨洪贵主张，从股东大会的召集程序看，因董事会决议应被撤销故股东大会也应被撤销。新亚公司认为，该主张是不能成立的：董事会决议不应被撤销，杨洪贵主张股东大会应当被撤销的事实基础不存在。杨洪贵因丧失董事资格，新亚公司无需通知其参加涉案董事会，董事会的召集程序不存在瑕疵，董事会决议不应被撤销。退一步说，假设涉案董事会决议应当被撤销，股东大会也不应被撤销。股东大会与董事会分属两个程序，股东大会会议的召集程序的合法性与董事会会议召集程序的合法性没有必然联系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第六条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”。本案中，新亚公司基于董事会决议召集新亚公司的股东召开股东大会，新亚公司与新亚公司的股东是互相独立的主体，新亚公司的股东属于前述规定中的“善意相对人”，即使董事会决议被撤销，新亚公司基于该决议召集股东大会的行为不受影响，股东大会决议不应被撤销。其次，杨洪贵主张，从股东大会的决议内容看，争议的426.56万股（下称“争议股份”）归其所有，一审法院认定争议股份归职工出资人所有是错误的，故涉案股东大会应当被撤销。新亚公司认为，争议股份的归属不是涉案股东大会的决议内容，杨洪贵指责涉案股东大会因“争议股份的归属”相关决议内容错误应被撤销，该指责明显不能成立。特别是，“争议股权的归属”虽不是涉案股东大会的决议内容，但一审判决认定“436.56万股中除其实际出资10万元对应股份外其他股份应属出资人所有”，即争议股份归属职工出资人所有实际是正确的。杨洪贵在《上诉状》中称争议股份应当归其所有的两点原因都不能成立：第一个原因是“借款购买股份不影响股东权益”。然而，本案中，杨洪贵不是“借款购买股份”，“借款购买股份是否影响股东权益”不是本案争议焦点，以“借款购买股份不影响股东权益”为由主张争议股份归其所有明显是在混淆视听。本案中，杨洪贵仅是曾作为新亚公司的主要经营者和董事长受托行使股份表决权，股份所有权归出资的职工股东享有。新亚公司提交的证据中包括三份改制相关文件及历年的股息发放记录，前述证据足以证明深化改制的目标是将公司资产所有权量化到每个职工，资产所有权归职工所有。具体而言：2003年2月9日《关于新亚股份进一步深化改制的实施方案》指出：“其资产所有权(包括增值部分）永久属于出借人并可继承”；2003年2月9日《关于改制方案有关条款的解释》指出：“为了避免集体股集中在几个人名下的问题，使资产都量化到每个职工个人股东，加深职工对改制方案的接受程度……集体资产所有权还是量化到每个出借人”;2010年3月14日《新亚集团关于第二次深化股份制改革的说明》指出：“主要经营者只享有借款所购股份的表决权，借款购买股份的分红划转给放贷人，将其股权抵押给放贷人(股权实际为放贷人所有广。争议股份对应的股息发放记录显示：新亚公司每年都直接将股息发放给实际出资的职工股东。新亚公司改制中采取向主要经营者“借”款的形式是为了实现将集体资产所有权量化到每个职工的目标，由经营者享有股份的表决权，出资的职工股东享有股权。这种所谓的“借”款是在集体企业改制的特定背景下产生的，体现的是委托持股的特征：期限为永久，实为投资；借款利息与股东分红相同，实为股息；“借”款后出借人享有股份所有权，实为委托借款人持股。由此，本案中不存在“借款购买股份”的情况，仅是委托经营者行使股份表决权，股份所有权仍归出资的职工股东享有。第二个原因是改制方案中“既规定了抵押权，又规定了股权直接归出借人所有，违反了法律的强制性规定，因而无效”。改制文件中虽有资产所有权归出资的职工股东享有，并将资产所有权抵押给出资的职工股东的相关陈述，但改制方案落实的过程中，并未将资产所有权抵押给出资的职工股东。改制文件如此约定是为了保护广大职工股东的利益，防止代行表决权的经营者滥用职权，伤害出资的职工股东的利益。更何况，在委托持股的情况下，即使受托人将股份质押给委托人，也不违反法律规定。因此，杨洪贵提出的第二个原因缺乏事实与法律依据，杨洪贵不能因此被认定为争议股份的所有权人。事实上，涉案股东大会召开时，杨洪贵被一审法院认定构成挪用资金犯罪，且处于刑罚执行期间，已经丧失了担任新亚公司董事资格，无权再受托行使426.56万股股权的表决权和决策权。有400多位被代行表决权的职工股东亲自参加了新亚公司于2013年7月6日召开的股东大会，所形成的股东大会决议代表了职工股东的意志。新亚公司也已于2018年8月组织职工股东进行“换证”，原《借款证》均已换为《特别职工股股权证》。因此，涉案股东大会于法于理均不应被撤销。上诉人杨洪贵向一审法院起诉请求：依法撤销被上诉人2013年6月17日董事会决议及2013年7月6日股东大会的相关决议。一审法院认定事实：被上诉人于1994年6月30日在工商机关登记成立，企业性质为股份有限公司。2003年2月9日被上诉人股东会决议通过关于被上诉人进一步深化改制的实施方案（草案），内容为:经方正会计师事务所对被上诉人资产进行审计、评估，评估基准日为2002年9月30日，扣除300万元非生产性资产后，生产性资产评估净值为4640万元，经区主管企业改制工作部门确认应计提的各项应付费用为3784万元；以调整后的主体净资产为计算依据，设定股本总额为856万元（4640万元—3784万元），职工个人股东原持有的410万股价值420万元不变，占总股本的49%，其余51%的436万股价值436万元为集体股（每股1元），向经营者（董事长）转让；董事长自愿出资10万元，认购10万集体股，剩余426万元集体股，在自愿的前提下，董事长向被上诉人原股东和公司本身（不含合资合作企业）的非原股东工作人员约950人，按426万元的平均数每人4400元借款购买（其中2400元先由被上诉人垫资，再从以后年度出借人分得的利息中逐年扣齐）。董事长与借资人签订借款合同，借款期限为永久性，但出借人可随时索回借款，借款利息与当年分得的红利相同；经营者（董事长）借款购买的股份只享有表决权、决策权和经营权，其资产所有权抵押给出借人（为出借人所有），只要出借人不索回借款，其资产所有权（包括增值部分）永久属于出借人并可继承；通过借资购买方式完全解决了决策权、经营权与资产所有权和利益分配权的两权分离，最大限度的保护了出借人的最大利益。购买被上诉人集体股的436万元，由公司专户存储，主要用于困难职工补助、社会救助和抚恤等公益事业，每年开支计划报办事处备案。被上诉人集体股转让后，由原集体股占70%、职工个有股占30%的股份公司转为100%由个人持股的股份公司。本改制方案报奇山办事处批准实施。被上诉人公司关于改制方案有关条款的解释中载明：“董事长一再坚持其本人不独自占有绝对数额的资产，也不赞成班子成员合伙控股，集体资产所有权还是量化分配到每个出借人，以维护广大股东的根本利益，所以董事长出资10万元也不是其本意，是出自于上级领导根据改制的统一要求确定的”。上述改制的实施方案（草案）经报奇山街道办事处批准后，被上诉人据此进行了改制。2003年3月19日，被上诉人选举上诉人为公司董事长并聘任为总经理。被上诉人向出借人发放了借款证，借款证载明借款人为上诉人，借款用途为经营者购买公司股份，利息与公司股东分红相同；出借人可随时索回借款，经营者以其所购公司股份向出借人提供担保。2008年4月28日被上诉人的公司章程载明，被上诉人注册资本为人民币856万元，公司总股本856万股，其中杨洪贵4**.56万股，占总股本的51%，内部职工股为419.44万股，占总股本的49%。股东大会应由董事会召集，由董事长主持。董事长不能履行职务时，由董事长指定的其他董事主持。召开股东大会，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开之十五日以前通知各股东。临时股东大会应当于会议召开前十日内通知各股东。股东大会和临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数以上通过，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权数的三分之二以上通过。董事会每年度至少召开二次会议，每次会议应当于会议召开十日以前通知全体董事。董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会会议，应由董事本人出席。董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中载明授权范围。2010年3月14日，被上诉人关于第二次深化股份制改革的说明[鲁烟新司字（2010）4号]中载明，2003年被上诉人经烟台市芝罘区体改委的指导和烟台市芝罘区奇山办事处的同意批复，在1997年第一次股份制改革的基础上进行了第二次深化股份制改革，创新推出了“主要经营者向全体股东和所有职工（含退休职工）每人平均借款，期限为永久，购买1997年第一次股份制改造余下的股份，主要经营者只享有借款所购股份的表决权，借款购买股份的分红划转给放贷人，将股权抵押给放贷人（股权实为放贷人所有）。”的改制方案。该方案得到了广大股东97%的赞同率，主要经营者的薪酬实行年薪制，同时给予了奖励政策。2012年7月9日，上诉人因涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪被刑事拘留，后被逮捕。2013年6月7日，本院一审判决本案上诉人犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年，并追缴赃款人民币4665899.74元。本案上诉人不服判决提起上诉。2013年8月22日，烟台市中级人民法院二审裁定：驳回上诉，维持原判。2012年12月27日，上诉人委托山东鑫士铭律师事务所律师黄连慧向被上诉人发出律师声明，内容为：杨洪贵系烟台新亚企业集团股份有限公司（下称公司）股东，现依法委托本所律师作为代理人，代其行使股东权利。本所律师的代理权限包括但不限于：代为提议召集临时股东大会；代为行使股东提案权，提议选举或罢免董事、监事及其他议案；参加股东大会，代为行使股东表决权、决议撤销权、查阅权、质询权和建议权等杨洪贵的所有股东权利。为此，本所特敬告公司，自即日起，所有与杨洪贵股东权利相关的事宜，均需书面告知且通过本所律师处理。除此之外，任何单位或个人的任何形式的通知、决议或决定等，对杨洪贵均无约束力，也不产生任何法律效力。2013年6月17日，烟台新亚企业集团股份有限公司在公司会议室召开了董事会会议，上诉人缺席会议，其余董事均参加会议，会议由副董事长潘正建召集和主持。会议审议并一致通过如下决议：1、审议并一致通过《关于免去杨洪贵烟台新亚企业集团股份有限公司董事长职务的议案》，决议免去杨洪贵公司董事长的职务。2、审议并一致通过《关于提议召开烟台新亚企业集团股份有限公司2013年第一次临时股东大会的议案》，决议提议召开烟台新亚企业集团股份有限公司2013年第一次临时股东大会。3、审议并一致通过《烟台新亚企业集团股份有限公司公司章程修正案（草案）》，提请临时股东大会审议表决。4、审议并一致通过《关于撤销董事长基金的议案》，提请临时股东大会审议表决。5、审议并一致通过《关于烟台新亚企业集团股份有限公司第一次临时股东大会议事规则的议案》。6、审议并一致通过《关于免去杨洪贵烟台新亚企业集团股份有限公司董事职务的议案》，并提请临时股东大会审议表决。7、审议并一致通过《关于烟台新亚企业集团股份有限公司推选2013年第一次临时股东大会董事候选人的议案》，决议推举姜振顺为董事候选人。2013年6月19日，被上诉人在烟台日报传媒集团全媒体报料平台发布烟台新亚企业集团股份有限公司关于召开2013年第一次临时股东大会的通知，该通知载明：经董事会提议，烟台新亚企业集团股份有限公司决定于2013年7月6日上午9：30在烟台市召开2013年第一次临时股东大会，现将相关事宜通知如下：1、会议出席对象：（1）截止2013年7月5日24时，持有烟台新亚企业集团股份有限公司《股权证》并在公司登记的本公司全体股东。股东可委托代理人出席会议并参加表决；（2）本公司董事、监事、高级管理人员（列席）。2、（1）讨论表决《关于免去和选举公司董事、监事的议案》；（2）讨论表决《关于撤销董事长基金的议案》；（3）讨论表决《关于修改公司章程的议案》。拟修改事项：（1）确认公司股东身份、股权结构；（2）明确股东类别、股东权利；（3）修改股东大会重大事项议事规则。3、本次股东大会现场会议预计为期半天，与会股东的所有费用自理。2013年7月6日，被上诉人烟台新亚企业集团股份有限公司2013年第一次临时股东大会在烟台市府礼堂召开，出席会议的股东或股东授权代表共计529人，共持有或代表公司股份2937816股。大会审议并通过了以下决议：一、审议通过了《关于免去杨洪贵烟台新亚企业集团股份有限公司董事职务的议案》，其中：赞同2837816股，占出席会议股东所持表决权96.6%；反对100000股，占出席会议股东所持表决权3.4%；弃权0股。二、审议通过了《关于撤销董事长基金的议案》，其中：赞同2837816股，占出席会议股东所持表决权96.6%；反对100000股，占出席会议股东所持表决权3.4%；弃权0股。同意即日起撤销董事长基金。三、审议通过了《关于修改烟台新亚企业集团股份有限公司章程的议案》，其中：赞同2775616股，占出席会议股东所持表决权94.5%；反对162200股，占出席会议股东所持表决权5.5%；弃权0股。四、同意补选姜振顺为公司董事，与于晓东、刘洪起、胡昆利、潘正建共同组成董事会。五、上一届监事会主席董天翔在本次会议开始前向监事会辞职并得到批准，此次大会补选公司监事因为无人得票超过出席会议股东所持表决权的半数，所以无人当选。庭审中，上诉人称其向出借人借款后购买诉争股权，在偿还借款之前，其仅享有表决权、决策权与经营权，股份对应的财产权利抵押给出借人；出借人每年自公司领取与分红数额一致的利息。被上诉人则称上诉人只享有诉争股权的共益权即决策权、表决权和经营权，股权的自益权即所有权、分红权属于出资人，改制将经营权与所有权进行了分离，最大限度的保护了出资人的利益；出借人每年自被上诉人处领取分红，并非利息，分配人是被上诉人，并非上诉人。上诉人称在其任职董事长期间部分出资人共计索回了约50万元借款，被上诉人称未核实，本院刑事判决中载明上诉人利用担任被上诉人董事长职务的便利，挪用公司资金224350元用于偿还其个人购买公司股权的借款。庭审中，被上诉人提交了2003年至2017年其公司分红明细表一宗，用以证明被上诉人作为主体向普通股东及特别股东（持有借款证的股东）发放分红，支付方式有银行转账、现金、网银转账等，上诉人仅是名义上的代持人，并不享有诉争股权。上诉人称上述证据为被上诉人单方制作，未经上诉人认可，即使出借人自被上诉人直接领取利息也不能证明上诉人所主张的代持关系，因改制实施方案规定借款利息与当年分红相同。被上诉人称该明细表中均有被上诉人股东个人签字，股息的支付与领取手续无上诉人参与，恰能证明上述诉争股权与上诉人无关，在多份银行转账凭证的用途一栏中载明是“股息”。2015年6月30日，上诉人将本案被起上诉人诉至本院，请求依法确认被上诉人2013年6月17日董事会决议及2013年7月6日股东大会的相关决议无效。后申请撤回了起诉，原审法院于2015年8月18日裁定予以允准。经落实，本案上诉人曾于2013年8月16日向原审法院提起涉案公司决议撤销之诉，原审法院因故未予立案。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求法院撤销。本案上诉人在董事会及股东会作出决议之日起60日内即2013年8月16日向一审法院提起过撤销之诉，故其撤销权之诉并未超过法定期间。关于诉争被上诉人2013年6月17日董事会决议应否撤销的问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十六条第一款第二项规定，公司董事、监事、高级管理人员在任职期间出现包括因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的情形的，公司应当解除其职务。本案董事会召开时上诉人已经因涉嫌犯罪被限制人身自由，其作为被上诉人的董事长不能正常履职，且其之后因挪用资金罪，被判处有期徒刑六年。按照公司章程及公司法的规定，副董事长有权召集董事会，故虽然被上诉人在召开董事会之前未通知上诉人，程序上存在瑕疵，但董事会决议经其余董事一致通过，即使上诉人参会，其一票也不能推翻董事会决议的结果，且决议内容并未违反公司章程及法律、行政法规的规定。另一方面，即使通知上诉人，其也不可能到会参加，即该程序瑕疵，未对董事会决议产生实质影响，故上诉人主张撤销被上诉人2013年6月17日董事会决议的诉讼请求于法相悖，一审法院不予支持，被上诉人关于此的辩解，一审法院予以采纳。关于诉争被上诉人2013年7月6日股东大会相关决议应否撤销的问题。首先，从诉争股东大会的召集程序讲。诉争临时股东大会系经被上诉人董事会决议召开，于会议召开前15日公告通知各股东，并就股东大会讨论内容进行了通知，该程序符合被上诉人公司章程及相关法律、司法解释之规定，即诉争股东大会的召集程序合法有效。其次，从诉争股东大会的决议内容看。2003年2月9日被上诉人改制方案虽然规定了董事长向投资人借款用于持有被上诉人公司股份，但亦规定了董事长借款购买的股份为集体股，董事长只享有表决权、决策权和经营权，其资产所有权（包括增值部分）永久属于出借人并可继承。可见，上诉人仅是因为其当时任职被上诉人董事长，才以出资10万元的对价，持有了占被上诉人总股本的51%的436.56万股，该436.56万股中除其实际出资的10万元对应股份外其他股份应属于出资人所有。诉争股东大会召开时，上诉人已不再任职被上诉人公司董事长，股东大会以上诉人实际持有的10万股计算表决权形成的包括对相关股权结构进行确认在内的决议，并未违反公司章程之规定，故上诉人主张撤销被上诉人2013年7月6日股东会决议的诉讼请求于法无据，一审法院亦不予支持，被上诉人关于此的辩解，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第一百零一条、第一百零二条、第一百零三条、第一百一十条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百四十六条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回上诉人杨洪贵对被上诉人烟台新亚企业集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由上诉人杨洪贵负担（已交纳）。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明的其他事实与一审法院查明一致。本院认为，双方在本案争执的焦点问题主要为上诉人请求撤销公司董事会决议和股东会决议是否符合相应法律规定，该诉讼请求应否予以支持。公司决议是两个以上当事人基于平行一致的意思表示所形成的共同行为，属于一种法律行为。《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条也有明确的规定，即“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事表决程序作出决议的，该决议行为成立”。对于公司决议效力瑕疵诉讼，我国公司法第二十二条只确定了确认决议无效和撤销决议之诉，未涵盖决议不成立的情形，2017年8月25日公布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》对此进行了完善，该规定第五条内容为“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文书上签名、盖章的除外;(二)会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形”。对于公司决议撤销之诉，在撤销之前该决议是成立并有效的，而对于公司决议无效之诉，必须是对已经成立的决议所作的法律价值上的判断。本案上诉人一审、二审所陈述的事实，内容为涉案董事会、股东大会在会议召集程序、表决方式等方面主张严重违背公司章程和公司法的规定，客观上严重损害了上诉人的股东利益，对公司的涉案决议并不认可其已依法成立。而公司决议撤销之诉解决的是已成立行为的法律价值判断，其前提是公司决议已经依法成立。故上诉人在本案中的真实意思表示是公司董事会决议、股东大会决议违反公司章程和公司法的规定而依法不成立。虽然本案在原审法院第一次审理中，最高人民法院《关于适用若干问题的规定(四)》尚未公布，但在发回重审第二次审理时，该司法解释已开始施行，上诉人应根据自己的主张的事实而变更诉讼请求。不应出现提供的证据要证明事实与诉讼请求相背离的情况。因此，上诉人上诉理由，法律依据不足，本院不应予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人杨洪贵承担。本判决为终审判决。审判长  张建庆审判员  赵秀红审判员  陈日文二〇二〇年九月四日书记员  孙小倩