山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1354号 上诉人（原审被告）：贾霞，女，1980年9月13日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：李琳，山东正义之光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐波，男，1982年10月4日出生，汉族，住东营市东营区。 上诉人贾霞因与被上诉人唐波合伙协议纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初2247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贾霞上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回唐波的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由唐波承担。事实和理由：一、一审判决认定贾霞与唐波对东营区蜀熙火锅店存在共同投资、经营行为缺乏依据。1、一审中，唐波提交的账本系贾霞的个人日常收支账本，上面不仅记载了东营区蜀熙火锅店的日常账目支出，还记载了贾霞经营美容店铺时的相关账目，该账本属于贾霞的私人物品。唐波通过盗取的方式取得该证据，唐波取得该证据的方式严重侵害了贾霞的合法权益，属于非法证据，不得作为认定案件事实的依据。唐波盗取该账本后，对账本上的内容进行了改写，在一审庭审中提供虚假证据。2、该账本中记录的账目除唐波、贾霞支出款项外，还涉及其他人员支付款项情况，可以说明在东营区蜀熙火锅店经营过程中，贾霞的亲朋好友确实为其垫付过部分资金，贾霞均记录在个人账本上，待资金宽裕时对上述款项予以偿还。结合一审中贾霞提交的微信转账截图可知，贾霞以微信转账方式对唐波在东营区蜀熙火锅店经营过程中的垫付资金予以返还，据此一审判决认定唐波参与投资与事实不符。3、一审中，贾霞申请证人闫某出庭作证，证明唐波垫付的装修费为18000元，而非28000元，一审判决认定唐波垫付资金数额错误。二、一审法院在未对东营区蜀熙火锅店现有资产进行清算的基础上错误适用法律。若一审法院坚持认为东营区蜀熙火锅店系贾霞与唐波合伙经营，则应对东营区蜀熙火锅店现有财产进行清算后予以合理分割。一审中，唐波对东营区蜀熙火锅店2019年的盈利情况进行了举证，贾霞亦提供了东营区蜀熙火锅店日常采购的支付凭证以及日常经营账目，但一审法院未进行核算，即依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条作出让贾霞向唐波返还投资款49905元的判决，属于适用法律错误。 唐波未进行答辩。 唐波向一审法院起诉请求：1、依法判令贾霞返还唐波合伙投资款106072.03元；2、本案全部诉讼费用由贾霞承担。 一审法院认定事实：唐波与贾霞原系男女朋友关系。2018年9、10月份左右，东营区蜀熙火锅店进行装修开业。后贾霞手写明细表，明细表载明，唐波：装修28000元、半年房租10700元、桌子6420元、锅碗3454元、灯具980元、羊肉254元、调料97元，以上共计49905元；贾霞：冷鲜柜4200元、装饰5000元、电费1100元、水费20元、玻璃等1000元，以上共计11320元。2018年底，东营区蜀熙火锅店开业后，唐波与贾霞共同经营该火锅店。贾霞通过微信聊天向唐波发送了案涉火锅店2019年1月-2019年12月支付宝、微信的收入情况。从唐波提交的账本中贾霞手写部分账目以及贾霞提交的向唐波的转款记录可以认定，唐波部分负责火锅店经营所需原料采买工作。唐波提交自己手写账本，拟证明在火锅店营业前投资69750元，经营过程中唐波垫付资金36322.03元。2019年底，唐波与贾霞分手。2020年1月17日，贾霞与唐波的微信聊天记录中，贾霞称“昨天郑轮和张伟过来，我说你去做别的生意了，店里还是有你的股份”“从2020年开始，店里行李（盈利）了我一样分给你”。 另查明，2018年12月20日，贾霞向唐波转账10000元，唐波未予接收。2019年1月17日，贾霞向唐波转账30000元，唐波未予接收。 一审法院认为，唐波主张唐波与贾霞合伙经营东营区蜀熙火锅店，现请求退伙并要求贾霞支付唐波合伙投资款106072.03元，贾霞辩称双方不存在合伙关系。本案的争议焦点为唐波与贾霞之间是否存在合伙关系以及唐波要求贾霞返还合伙投资款106072.03元是否有事实和法律依据。 关于唐波与贾霞之间是否存在合伙关系，一审法院认为，唐波与贾霞之间存在合伙关系。理由如下：一、从东营区蜀熙火锅店营业前投入以及经营过程来看，结合唐波提交账本中贾霞手写部分账目以及贾霞向唐波的转账记录，可以认定唐波、贾霞对该火锅店存在共同投资、共同经营的行为；二、从唐波与贾霞的聊天记录来看，唐波与贾霞之间存在共同经营、共担风险、盈亏与共的合意。1、贾霞曾将该火锅店的收入情况截图发送唐波，并告知两份截图系店里的收入。2、2020年1月17日，从贾霞与唐波的微信聊天记录，可以认定唐波与贾霞就案涉火锅店存在盈余分配的意思表示。贾霞辩称其系为了在唐波朋友面前为唐波圆谎，才对唐波朋友说“店里还有你的股份”。一审法院认为，聊天记录中明确载明贾霞对郑轮和张伟说店里还有唐波的股份，并表示店里盈利了贾霞会分给唐波。因此，对于贾霞的前述抗辩一审法院不予采信。 关于唐波要求贾霞返还合伙投资款106072.03元是否有事实和法律依据，一审法院认为，从查明的事实来看，能够认定唐波对案涉火锅店的投资金额为49905元。贾霞提供证人证言拟证明唐波支付装修款的金额为18000元而非28000元，证据不足，不予采信。贾霞主张唐波投资明细表中49905元款项系唐波单方赠予贾霞，证据不足，依法不予采信。唐波提交其手写账目拟证明在火锅店营业前除贾霞投资明细表中49905元款项另投资19845元，经营过程中唐波垫付资金36322.03元，因系唐波单方制作的投资账目，贾霞对其不予认可，一审法院依法不予采信。基于唐波与贾霞原系男友朋友关系，双方之间账目往来繁多，对于唐波转账给贾霞及其他款项，无法证明与案涉火锅店存在关联，依法不予采信。唐波主张案涉火锅店无债务，因案涉火锅店账目一直由贾霞经手，贾霞虽辩称火锅店存在债务，但未提交证据加以证明，一审法院对此不予处理，如在双方合伙经营期间确有债务，可另案处理。唐波主张放弃盈利分配，要求退伙，一审法院认为唐波与贾霞已经分手，其合伙经营案涉火锅店的基础已经失去。关于唐波诉请贾霞返还合伙投资款106072.03元，一审法院予以支持49905元，超出部分，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、贾霞于判决生效之日起十日内返还唐波投资款49905元；二、驳回唐波的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1211元，由唐波负担641元，由贾霞负担570元。 二审中，贾霞为支持其主张向本院提交2019年6月至2019年11月微信转账凭证28页。证明：结合一审中唐波提交的证据二、三及贾霞一审庭审中提交的账本，可以证实2019年4月涉案店铺经营成本15317元，5月经营成本15098元，6月经营成本16644.5元，7月经营成本5343.11元，8月经营成本4562.2元，9月经营成本5431.55元，10月经营成本16720.7元，11月经营成本14289.3元。并结合一审庭审中唐波自认贾霞向其共计转款54060元，系用于火锅店的日常经营性采购，以上证据与唐波一审提交的证据四可以计算得出火锅店在2019年4月至11月处于亏损状态。 唐波未进行质证，亦未提交新证据。 本院认为，对贾霞提交证据的真实性予以确认，但因2018年至2019年期间，因唐波与贾霞系情侣关系，贾霞亦自认“二人居住在一起，部分日常生活的支出也都混杂在一起，且日常生活中唐波为贾霞帮忙采买涉案东营区蜀熙火锅店经营所需的材料”，则无法确认微信转账到底是因生活所需还是东营区蜀熙火锅店经营所需，故该证据不能证明贾霞的证明目的。 二审庭审中，贾霞确认一审卷宗第18页的账目记录的真实性，并确认该账目记录系贾霞本人书写。 贾霞确认其与唐波之前系情侣关系，居住在一起，部分日常生活的支出也都混杂在一起。同时，日常生活中唐波为贾霞帮忙采买涉案东营区蜀熙火锅店经营所需的材料。 贾霞确认东营区蜀熙火锅店开业至今未进行清算。 贾霞主张2018年至2019年期间，因唐波与贾霞系情侣关系，唐波以朋友的身份，协助贾霞经营管理东营区蜀熙火锅店。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，贾霞的上诉请求不能成立，理由如下：1、涉案一审卷宗第18页即贾霞手写的其与唐波对东营区蜀熙火锅店出资情况的明细表。二审中，贾霞认可该明细表的真实性，即贾霞对唐波向东营区蜀熙火锅店投入49905元的事实予以认可。2、贾霞称49905元系唐波给其的借款，唐波仅是作为朋友协助贾霞经营管理东营区蜀熙火锅店并负责日常采买工作，唐波不予认可。本院认为，前述明细表结合贾霞给唐波发送的微信信息，以及贾霞确认的唐波在东营区蜀熙火锅店从事事务的情况，唐波主张双方系合伙关系具有高度的可能性。3、贾霞主张唐波已将49905元赠与贾霞，但贾霞未提交证据证明该主张，本院不予采信。4、贾霞确认其与唐波原系情侣关系，二人部分日常生活的支出混杂在一起，唐波负责东营区蜀熙火锅店的日常采买，且东营区蜀熙火锅店自成立以来从未进行过清算，故一审判决仅就双方无异议的出资部分先行处理并无不妥，其他部分可待双方清算后另案处理。 综上所述，贾霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2421元，由上诉人贾霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二〇年九月七日 法官助理 王玉凤 书 记 员 衣丽娇