陕西省汉中市汉台区人民院民 事 判 决 书 (2020)   陕07**民初4294号 原告：陕西楼宇建设（集团）有限公司，住所地汉中市汉台区XX路XX段。统一社会信用代码：91610700295450622P。法定代表人：黎彦军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李静，汉中市汉台区法律服务所法律工作者。被告：陕西广厦投资发展集团有限公司，住所地汉中市汉台区XX路XX号。统一社会信用代码：91610700295449648M。法定代表人：朱晓军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冀晓彤，陕西嘉盟律师事务所律师。原告陕西楼宇建设（集团）有限公司（以下简称为陕西楼宇公司）与被告陕西广厦投资发展集团有限公司（以下简称为陕西广厦公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月11日受理后，依法由审判员适用简易程序独任审判,于同年9月14日公开开庭进行了审理，原告陕西楼宇公司委托诉讼代理人李静与被告陕西广厦公司委托诉讼代理人冀晓彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陕西楼宇公司向本院提出以下诉讼请求：1、请求判令被告支付拖欠原告的工程管理费229640元及利息11392.7元（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2019年7月26日至2020年8月11日，以后的利息计算至被告实际偿还全部欠款本息止），共241032.7元；2、请求判令被告承担原告为实现债权所支付的全部费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费。事实与理由：2016年5月，原告陕西楼宇公司中标承建了：发包方为被告陕西广厦公司的汉台区XX街道路建设工程项目。2016年6月2日，由汉台区西关片区（棚户区）改造项目领导小组办公室作为见证方、原、被告三方签订了《合作协议》，协议约定了项目的具体内容。该项目已于2019年竣工验收并交付使用，根据前期三方的协议相关约定，原告陕西楼宇公司应收取管理费45.925万元，施工中陕西广厦公司已支付管理费的50%，即22.964万元，现工程已验收交付并通车，陕西广厦公司应补交剩余50%的管理费，经原告多次催要，被告却以种种理由推脱，拒不付款，原告无奈诉至法院。被告陕西广厦公司辩称，1、原告要求答辩人支付工程管理费缺乏事实依据，依法不应予以支持。原告陕西楼宇公司是涉案汉台区XX街道路建设工程项目的中标备案企业，由答辩人使用陕西楼宇公司资质具体负责项目的施工；2、建设工程施工过程中，原告并未实施任何实质性的管理行为，其要求支付全部管理费不符合事实；3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案的诉讼标的是违法挂靠情形下的工程管理费，而并非工程款。按照上述司法解释第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”， 原、被告双方签订的《合作协议》违反了法律法规的强制性规定，是无效协议，原告的诉讼请求缺乏法律依据，依法不应支持。故对属于非法所得的管理费，依法应不予支持。综上所述，原告主张支付管理费不应得到支持，同时答辩人保留要求原告返还已支付部分的管理费的权利。“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”原告陕西楼宇公司为证明其主张向本院提交以下证据材料：1、《合作协议》，证明：原告与被告之间的合同关系，以及原告所诉被告所欠原告的依据；2、进账单、收款收据、客户交易回单，证明：2017年9月1日被告公司已向原告转账229600元，证明应付管理费的事实；3、工程决算单（工程算表），证明：被告确拖欠原告剩余50%的工程管理费；4、陕西楼宇公司向陕西广厦的支付说明，证明：我公司在该项目竣工验收后多次向被告催要管理费，被告推脱不予支付的事实；5、委托书2份，证明：李全民作为广厦的项目负责人承建该工程，协议是陕西广厦指定负责人与楼宇公司签订；6、诉讼财产保全保险费票据、保全费票据，证明：原告因诉讼财产保全支出保全保险费1000元、保全费1725元。被告陕西广厦公司未提交证据材料。原告陕西楼宇公司提交的证据经当庭质证，被告陕西广厦公司发表如下质证意见：对原告证据的真实性无异议，但陕西广厦公司与陕西楼宇公司签订的《合作协议》属无效协议，协议中约定陕西广厦公司向陕西楼宇公司支付项目工程管理费违反国家法律法规的强制性规定，属于无效约定。本院对原告提交证据的真实性予以确认，并在卷佐证，但对《合作协议》的效力将依据国家法律法规的相关规定予以评定。根据当事人的陈述和经确认的证据，本院查明以下案件事实：2016年5月，原告陕西楼宇公司中标承包施工汉台区XX街道路建设工程项目。2016年6月2日，由被告陕西广厦公司（甲方）、原告陕西楼宇公司（乙方）、案外人汉台区西关片区（棚户区）改造项目领导小组办公室三方签订《合作协议》一份，该合作协议约定：由陕西广厦公司借用陕西楼宇公司的建筑工程施工资质，投资并组织施工队伍对汉台区XX街道路建设工程项目进行施工，陕西楼宇公司予以配合。陕西广厦公司向陕西楼宇公司缴纳3%的管理费，即（工程总造价-已结算的工程造价）×3%。开工30日内陕西广厦公司向陕西楼宇公司支付50%的管理费，剩余50%的管理费待道路建成通车后资料完备一次性付清，陕西广厦公司全权负责工程质量、安全施工、劳务工资，在陕西广厦公司接手工程施工过程中的出现质量问题、劳务工资纠纷及安全事故，由陕西广厦公司承担一切经济和法律责任，与陕西楼宇公司无关。《合作协议》对其他有关事项进行了约定。《合作协议》签订后，该项目工程经陕西广厦公司组织施工，于2019年竣工验收并交付使用，现工程已验收交付并通车。经双方的结算，确定工程总价款为1672.41万元。根据三方《合作协议》的相关约定，陕西楼宇公司应收取管理费45.925万元。施工中，陕西广厦公司已向陕西楼宇公司支付管理费的50%，即22.964万元，陕西楼宇公司向陕西广厦公司催要剩余50%的管理费22.964万元未果，诉至本院。本院认为，建设工程的承包、施工应当依照有关法律的规定进行。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案原告陕西楼宇公司中标承包施工汉台区XX街道路建设工程项目后，通过与被告陕西广厦公司签订《合作协议》，形式上是由陕西广厦公司投资双方合作建设涉案工程，但实质上是由陕西广厦公司借用陕西楼宇公司的建筑工程施工资质进行项目施工，陕西楼宇公司只按工程结算的定额按比例收取陕西广厦公司的管理费，且不承担项目工程的风险责任。依照上述《合同法》、司法解释意见，以及《合同法》第五十二条第五项的规定，被告陕西广厦公司、原告陕西楼宇公司、案外人汉台区西关片区（棚户区）改造项目领导小组办公室三方签订《合作协议》属于无效协议，协议中有关陕西广厦公司按照工程总价款30%向陕西楼宇公司支付工程管理费的约定属于无效约定。考虑到涉案工程已竣工验收合格并实际交付使用，陕西楼宇公司也已实际履行管理责任，陕西广厦公司已经向陕西楼宇公司支付50%的管理费22.964万元可不再退回，但陕西广厦公司尚未支付陕西楼宇公司的剩余50%的工程管理费22.964万元也不必再继续支付。故原告起诉要求被告向其支付剩余50%工程管理费，并支付该管理费的利息的诉讼请求缺乏法律依据，本院依法不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条的规定，判决如下：驳回原告陕西楼宇建设（集团）有限公司的诉讼请求。本案案件受理费4916元，由原告陕西楼宇建设（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。                         审  判  员   冯汉军                       二〇二〇年九月十五日                             书 记 员  赵  聪