福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3719号 上诉人（原审原告）：泉州丰泽维密医疗美容门诊部有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰海路东海泰禾广场**楼101商铺及**，统一社会信用代码：91350503MA32T4JD06。 法定代表人：叶孙滨，执行董事。 委托诉讼代理人：李色阳，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪良帛，福建闽荣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张沙，女，1993年2月19日出生，汉族，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：谢银渠，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑祖恩，上海柏年（泉州）律师事务所实习律师。 上诉人泉州丰泽维密医疗美容门诊部有限公司（以下简称维密医疗公司）因与被上诉人张沙合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后,依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 维密医疗公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持维密医疗公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未认定张沙存在违约行为，认定事实不清。（—）双方于2019年1月1日签订《合作协议》。该协议第五条第8点约定张沙在合同生效后在职2年，但张沙于2019年5月31日通过邮件主动向维密医疗公司提出离职，并未同维密医疗公司协商后续如何履行协议的情况下于2019年6月20日离职。张沙主动离职的行为明显违反协议关于在职2年的约定。（二）维密医疗公司一审提供了张沙发送维密医疗公司的邮件，证明张沙主动提出离职的违约事实。一审法院未对该证据进行审查，也未为对张沙的在职情况、离职时间等进行查明，遗漏重要事实，导致认定事实错误。（三）维密医疗公司在张沙提出离职后，通过电话、微信、邮件等方式与张沙积极沟通，邀请张沙进行协商解决，但张沙不断回避、失联，以消极行为拒绝履行合同。二、一审法院以维密医疗公司未能证明张沙违约，驳回维密医疗公司解除《合作协议》的诉请，适用法律错误。（一）《合作协议》履行的前提条件是张沙作为维密医疗公司的员工，愿意为维密医疗公司做2年的商业宣传及推广，维密医疗公司因此减免张沙的手续费和押金。在《合作协议》约定合作期限为2年的前提下，张沙提出离职，在维密医疗公司要求其履行合同时消极应对，应视为张沙以实际行动表示不再继续履行该协议。《合同法》第九十四条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。维密医疗公司据此请求解除合作协议并要求赔偿，并无不当。三、一审法院遗漏审查维密医疗公司的诉讼请求，程序违法。维密医疗公司依据《合作协议》第五条第8点，请求判决张沙支付维密医疗公司打版费6万元。一审法院以维密医疗公司未能证明张沙违约，驳回维密医疗公司的诉讼请求，但维密医疗公司的该项诉讼请求依据的是双方的约定“乙方在此合同生效开始，需在职2年，在2年期内如有变动，须补交甲方打版费用60000元。”一审法院未对维密医疗公司的该项诉讼请求进行审理，直接驳回维密医疗公司的全部诉讼请求，违反法定程序。 张沙辩称，一、本案涉嫌刑事犯罪，建议法庭将本案已送公安机关审查。（一）案涉手术偷梁换柱，手术金额造假。《合作协议》约定的手术内容为“CTRS脂肪干细胞全脸”，而本案实际实施的手术为手术记录、手术护理单上体现的手术内容的自体脂肪填充，根本不涉及任何关于脂肪干细胞的手术内容。结合维密医疗公司公开的信息，在维密医疗公司实施全脸自体脂肪填充的价格仅仅是七千余元。维密医疗公司出具的收款单上高达398000元的金额是怎么回事，可想而知。请求法庭要求维密医疗公司说明价格具体明细。（二）手术的麻醉师及助手均系无资质人员。张沙一审一再要求维密医疗公司提供案涉手术麻醉师董振东及手术助手郭一鸣的资质证书，但维密医疗公司根本无法提供，因为董振东根本没有麻醉资质，郭一鸣也没有手术医师资质。张沙作为一名年轻的爱美女性，因为信赖维密公司，将自己毫无防备地置于维密医疗公司的手术台上，却根本想不到维密医疗公司的麻醉师竟然没有麻醉资质，医师竟然没有医师资格。手术医师郑冬青的执业机构与维密医疗公司没有任何关系。（三）维密医疗公司在手术发生时没有麻醉资质。维密医疗公司一审先后提供了两份医疗机构许可证，在2019年1月1日手术发生时，维密医疗公司的医疗机构许可证诊疗科目没有包含“麻醉科”。维密医疗公司在有效期限自2019年7月29日至2021年7月12日的第二份医疗机构许可证才取得“麻醉科”的诊疗科目资质。综上，维密医疗公司至少涉嫌诈骗、非法行医两项刑事问题。维密医疗公司的行为已经危害广大女性的生命安全，建议将本案已送公安机关审查，追究维密医疗公司的刑事责任。二、《合作协议》是无效合同。基于签署本案涉及刑事问题的事实，《合作协议》是维密医疗公司企图以合法形式掩盖非法目的的合同，是无效的。三、张沙不存在违约行为。（一）关于“在职”的约定。1.维密医疗公司上诉理由是建立在“张沙在维密医疗公司处工作并离职”的前提下。张沙从未在维密医疗公司工作过，何来离职一说？张沙完全不知道维密医疗公司究竟是怎么收集到张沙从别的公司离职的记录的。2.《合作协议》中关于“在职2年”的约定，该条款是手写，张沙并未对该条款进行签字或者捺印确认，属维密医疗公司单方添加，单方用印，而张沙根本就未注意过该条款，更未对此达成合意。维密医疗公司擅自添加该条款的目的是欺诈张沙，获取利益。3.该条款为“乙方在合同生效开始，需在职2年，在2年期间如有变动，需补交甲方打版费用60000元（陆万）。”所谓“需在职2年”，并未说明在哪个公司任职2年？如何计算任职2年？从维密医疗公司第一次开庭后提交的证据来看，维密医疗公司试图证明该条款是约定张沙须在维密医疗公司任职满两年。然而，维密医疗公司却提供张沙从其他公司离职的微信及邮件截图，根本无法证明张沙是否在维密医疗公司工作过。张沙一再声明从未在维密医疗公司工作过。维密医疗公司完全可以提供员工医社保、打卡记录都可以来证明张沙是否在维密医疗公司任职的情况，维密医疗公司为何不提供？（二）《合作协议》明确约定了履约前提。《合作协议》中关于要求张沙配合维密医疗公司进行商业宣传及推广的约定，均明确表述为“配合”、“按照甲方要求”，可见要求张沙配合维密医疗公司进行商业宣传及推广的前提是维密医疗向张沙提出要求，张沙予以配合。从未出现维密医疗公司从未提出过要求，张沙拒不配合的情况。四、维密医疗公司未依约履行合同义务。《合作协议》即使有效，维密医疗公司根本违约在先，张沙享有先履行抗辩权。《合作协议》约定的手术内容为“CTRS脂肪干细胞全脸”，收费38万元。维密医疗公司自制的“收款单”中，项目/产品名称为“CTRS脂肪干细胞”。然而，维密医疗公司提供的手术记录、手术护理单体现的手术内容为少量的自体脂肪填充，根本不涉及任何关于脂肪干细胞的手术内容。通过各种公开渠道可知，“CTRS脂肪干细胞全脸”与“自体脂肪填充全脸”是两种完全不同的手术，所需要的技术设备及医师技术能力完全不同，价位相差巨大。维密医疗公司擅自变更手术内容，已构成根本违约，张沙具有先履行抗辩权。更何况，履行《合作协议》的前提是维密医疗公司具有相应资质的医师、麻醉师、手术助手等人员。本案手术主刀医师并非维密医疗公司的医师，麻醉师及手术助手郭一鸣在本案手术发生时均无相应资质。维密医疗公司连手术的基本前提都无法做到，无权要求张沙支付任何费用。 维密医疗公司向一审法院起诉请求：一、维密医疗公司与张沙解除2019年1月1日签订的《合作协议》；二、张沙立即支付维密医疗公司手术费用380000元；三、张沙立即支付维密医疗公司打版费60000元。 一审法院认定事实：泉州丰泽维密医疗美容门诊部系一家具有医疗美容科等经营资质的个人独资企业，该门诊部于2019年5月16日申请变更为维密医疗公司。2019年1月1日，泉州丰泽维密医疗门诊部作为甲方与张沙作为乙方签订《合作协议》一份，协议主要约定：1.甲方为乙方打造蝶变手术CTRS脂肪干细胞全脸，原收费380000元，现收费0元，甲方拥有乙方的术前术后的肖像、个人基本信息、手术过程、手术效果等与手术有关的信息的专有使用权利，并无偿使用在医院内部进行商业宣传和推广。甲方有权对乙方的形象进行设计包装、策划；2.对于乙方所做的手术，甲方根据乙方自身的基础条件和身体状况通过双方认真沟通与设计，并最后确定，乙方对手术完成后的效果有比较清楚的认识，乙方不得以手术后的效果不满意追究甲方的责任；3.乙方必须配合甲方的宣传，听从甲方的工作安排（时间以双方协商为准），协议签订后，如乙方没有按照甲方要求拍摄照片或录制影像需全额支付原价手术费用；4.合作期限为2019年1月1日至2021年1月1日共计2年；5.根据乙方的基础条件按照常规实施手术后，乙方对术后效果不满意但没有出现医疗事故的，乙方要求甲方修复或者到其他机构修复的，手术费用由乙方自行支付，甲方无需承担任何费用。张沙在维密医疗公司做完该手术后于次日出院。 一审法院认为，一、对于本案维密医疗公司是否为适格主体的问题。虽然与张沙签订合同的相对方系泉州丰泽维密医疗美容门诊部，但门诊部于2019年5月16日申请升级为维密医疗公司并获相关部门审批通过，故，泉州丰泽维密医疗美容门诊部与维密医疗公司系同一主体，系本案的适格原告。二、对于张沙是否存在违约行为，维密医疗公司据此享有合同解除权的问题。张沙与泉州丰泽维密医疗美容门诊部（现为维密医疗公司）签订《合作协议》系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应当按照协议内容行使权利、履行义务。维密医疗公司主张张沙拒绝履行协议中约定的合同义务，根据谁主张谁举证的原则，维密医疗公司对于张沙存在违约行为负有举证责任。但，维密医疗公司仅提供一份微信聊天记录，该记录内容也仅能体现维密公司某员工与张沙沟通时主张张沙违约。根据双方合同约定，在手术完成后，张沙需要配合维密医疗公司进行商业推广宣传，听从维密公司的工作安排。维密医疗公司未提供任何证据证实在其通知张沙进行商业宣传时，张沙拒不配合，或者张沙存在其他违反合同约定，维密医疗公司据此享有合同解除权的情形。故，维密医疗公司应当承担举证不能的法律后果，对于其主张合同解除，于法无据，不予支持。故，维密医疗公司的全部诉讼请求均无事实和法律依据，应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回维密医疗公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：维密医疗公司提供电子邮件截图及附件，主张其通知张沙于2020年6月15日上午9点到维密医疗公司履行拍摄影片等合同义务，但张沙未予理会，构成违约，但该证据不足以证明维密公司已有效通知张沙，故对该主张不予支持。对一审查明的事实，本院予以确认。双方当事人二审的争议焦点：一、《合作协议》应否解除；二、张沙应否支付维密医疗公司手术费用38万元；三、张沙应否支付维密医疗公司6万元；四、一审判决是否遗漏审查维密医疗公司的诉讼请求。 本院认为，张沙与泉州丰泽维密医疗美容门诊部（现为维密医疗公司）签订《合作协议》系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应当按照协议内容行使权利、履行义务。维密医疗公司对主张张沙拒绝履行协议中约定的合同义务，存在违约行为，负有举证责任，但维密医疗公司未举证证明在其通知张沙进行商业宣传时，张沙拒不配合，或者张沙存在其他违反合同约定，故维密医疗公司主张解除《合作协议》及张沙支付手术费用38万元，不予支持。维密医疗公司主张张沙提出离职，违反在职2年的约定，张沙应支付6万元打版费，但所举证据均为张沙与案外人签订的劳动合同，未能举证证明张沙曾在维密医疗公司任职，或在《合作协议》签订后维密医疗公司与张沙协商建立劳动合同关系，应视为双方以实际履行行为对该约定的变更，故对该主张，不予支持。维密医疗公司主张一审判决遗漏审查其6万元打版费的诉讼请求，但一审判决在“本院认为”说理部分及判决主文，均作出驳回维密医疗公司全部诉讼请求的表述，并未遗漏判决该项诉讼请求，故对该主张不予支持。 综上所述，维密医疗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7900元，由泉州丰泽维密医疗美容门诊部有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王佳华 审 判 员 林海峰 审 判 员 黄海清 二〇二〇年九月十五日 法官助理 黄德福 书 记 员 庄晓思 本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。