安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终2365号 上诉人（原审被告，反诉原告）：安徽阜阳建工集团有限公司,住所地安徽省阜阳市颍州区清河办事处一道河中路**,统一社会信用代码91341200151820778N。 法定代表人：梁玉岭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王魏，安徽仲天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁丁，安徽仲天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阜阳市颍泉区民政局,住,住所地阜阳市颍州区颍州中路**3/**一社会信用代码1134120476687425N。 法定代表人：王智敏，该单位局长。 委托诉讼代理人：刘丽涛，安徽丽涛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘子绫，安徽丽涛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：孟庆龙,男,1972年2月14日出生,汉族，住阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：程林，安徽盛鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张修功,男,1966年9月27日出生,汉族,住安徽省寿县。 上诉人安徽阜阳建工集团有限公司（以下简称阜阳建工集团）、阜阳市颍泉区民政局（以下简称民政局）与被上诉人孟庆龙、张修功建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2017）皖1204民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阜阳建工集团上诉请求：撤销一审判决，改判孟庆龙、张修功支付其公司工程款2239201.64元及利息，或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由孟庆龙、张修功负担。事实与理由：按照合同约定，管理费、税金及基金应当从工程价款中扣除，一审判决认定工程价款为16125317.72元属认定事实错误；法院扣划的苗立龙工程款550580元、律师费43200元以及工人工资、材料费233700元应当从工程款中扣除；孟庆龙、张修功实际应得工程款为14904631.16元及利息，多支付的2239201.64元及利息应当予以返还。 孟庆龙辩称：阜阳建工集团提出的管理费、税金及基金没有事实依据，且也没有税金的缴费凭证或转账凭证；关于苗立龙的工程款应另案处理，律师费不应由其承担；其对工人工资、材料费2239201.64元不知情。 民政局辩称：一审判决按照鉴定结论认定涉案工程款错误；苗立龙所做的外墙保温工程款应当予以扣除。 张修功未答辩。 民政局的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孟庆龙、张修功对其单位的诉讼请求。事实与理由：涉案合同为固定价合同，鉴定结论不具合法性，与本案没有关联性，不能作为定案依据，一审判决认为不固定价合同属认定事实错误；其单位已经按照审计报告支付工程款，不存在拖欠工程款，一审判决其单位支付工程款没有事实和法律依据；一审程序不合法，适用法律错误；孟庆龙、张修功的起诉超过诉讼时效。 孟庆龙辩称：本案不属固定价合同；审计报告不能作为建设工程领域的计价依据；鉴定结论是确定工程款的依据；本案未超过诉讼时效，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回民政局的上诉。 张修功未答辩。 阜阳建工集团的辩论意见：其公司对鉴定结论无异议，如作为定案依据，超出审计报告的工程款应由民政局支付给建工集团。 孟庆龙、张修功一审诉讼请求：判令阜阳建工集团、民政局连带支付工程款150万元，并承担本案的诉讼费、评估费，后根据鉴定意见变更诉讼请求，为3196352.8元。 一审法院审理查明：2011年4月19日,阜阳建工集团通过竞标，与民政局签订《建设工程施工合同》，承建“颍泉区农村五保供养服务机构第四标段”工程(该项目又称阜阳市颍泉区抱龙敬老院),约定中标价款1046万元,工期135天，同时对双方的权利、义务、违约责任等进行了约定。2011年5月31日阜阳建工集团与赵中明签订《工程项目经营承包合同书》,由赵中明以内部承包的形式承建上述工程项目，赵中明聘用李亚武为该项目执行经理。2011年10月17日,张修功、孟庆龙等人向阜阳建工集团提交变更内部承包人的申请,申请将工程承包人由赵中明变更为孟庆龙、张修功。2011年10月19日，阜阳建工集团与张修功、孟庆龙签订《工程项目经营承包合同书》,合同内容同赵中明签订的《工程项目经营承包合同书》，并附与赵中明合同相同的项目工程《承包合同》承包额计算表。张修功、孟庆龙出具承诺书,承诺颍泉区抱龙桥敬老院工程项目的承包人赵中明现变更为张修功、孟庆龙，对前期赵中明在该项目工程中所发生的所有事务表示认可,并对因变更承包人后所发生的一切后果承担全部责任。张修功、孟庆龙遂组织人员对涉案工程继续施工。2015年3月21日,涉案工程竣工验收合格，已投入使用。 2013年9月27日，阜阳市颍泉区审计局出具泉审报【2013】5号《审计报告》，审定金额13996160元。民政局根据该审计报告，支付给阜阳建工集团工程款13996160元。阜阳建工集团支付给赵中明及张修功、孟庆龙工程款总计16316352.8元，其中包含法院扣划款项550580元,律师代理费用43200元,未经张修功、孟庆龙或李亚武签字确认款项233700元。扣除上述三笔款项，张修功、孟庆龙收到工程款为15488872.8元。 本案在审理过程中,张修功、孟庆龙申请对颍泉区抱龙桥敬老院项目涉案价格进行鉴定,安徽天正司法鉴定中心要求补充施工图纸等八项资料，依法遂通知三方当事人限期补交，在规定限期内，各方当事人均未补充相应材料。鉴定部门遂进行现场勘验、测量，作出皖天正司鉴【2018】价评鉴字第89号司法鉴定意见书,颍泉区抱龙桥敬老院项目涉案价格为16690969.96元。张修功、孟庆龙支付鉴定费166909.7元。民政局对该鉴定意见书提出异议，认为涉案工程是固定价格1046万元，鉴定意见应以此为基数核算；工程造价16690969.96元结论依据材料不充分；人工计费标准应按照当时价格计算；计税税率费应按照当时的3.539%标准计算；隐蔽工程、材料不清楚，没有考虑市场价格及物价上涨等因素质疑。针对上述意见，依法要求鉴定部门针对上述异议给予答复说明。2019年8月7日，安徽天正司法鉴定中心回复，因鉴定过程中未提交完整的项目资料，核算工程造价方面存在很大的幅度，资料不完整性导致合同价并不能真实而完整的体现本项目的实际造价。没有对民政局提出的异议作出具体答复。经再次函询，2019年10月15日，安徽天正司法鉴定中心复函称，涉案工程按照（2011年4月-2012年12月）的人工取费标准及税费标准计算，原报告中核定金额为16690969.96元，重新计算核定金额为16125317.72元，与原鉴定结果之间的差额为565652,24元。 一审另查明，2011年11月17日,阜阳建工集团向民政局请示敬老院工程外墙保单能否取消,民政局答复同意增加,阜阳建工集团遂与苗利龙签订外墙保温工程合同，后因工程款支付发生诉讼,颍泉区人民法院依据查明事实,作出(2013)泉民一初字第00190号民事判决书,判决阜阳建工集团支付苗利龙工程款503637.5元及利息。建工集团为此诉讼支付律师费用43200元。2014年6月颍泉区法院扣划阜阳建工集团550580元。阜阳建工集团支付款项中，无赵中明、李亚武、张修功、孟庆龙签字认可的款项233700元，张修功、孟庆龙对该款不予认可。 一审法院认为，综合案件事实，结合诉辩双方意见,本案争议主要焦点为: 一、案涉《建设工程施工合同》及《工程项目经营承包合同书》效力。阜阳建工集团经过招投标形式承建颍泉区农村五保供养服务机构项目(第四标段),即抱龙桥敬老院,并与民政局签订《建设工程施工合同》,该合同是双方真实意思表示,不违反法律规定,合法有效。《工程项目经营承包合同书》是张修功、孟庆龙以内部承包人身份接替赵中明与阜阳建工集团签订的,其二人无建设工程施工资质,亦不是阜阳建工集团职工,双方之间不属于管理与被管理的关系,故双方之间签订的《内部承包合同》，实际上属张修功、孟庆龙以阜阳建工集团的名义进行施工,由阜阳建工集团收取相应管理费用的转包关系，双方之间具有转包关系而签订《内部承包合同》虽属当事人真实意思表示,但因张修功、孟庆龙不具备相关施工资质,违反有关法律法规的强制性规定,故应当认定本合同无效。 二、本案建设工程施工合同是否属于固定价款合同。该项目招标文件规定“施工期间所有建材不再因价格浮动而调整材差价”,应属于固定价款合同,而涉案施工合同23.2(1)约定,采用固定价款合同,合同价款中包括的风险范围:施工过程中材料价格变动等风险应考虑在内,风险范围以外合同价款调整方法,考虑本工程由临沂方设计,与本地标准有较大差距且施工工期较长,约定施工材料按施工期间的阜阳市造价管理部门发布的材料价格信息进行调整,信息价中没有的采用业主签证价,变更部分按时结算。系当事人对建筑材料价格进行了约定调整，存在可变价格及风险因素，应属于不固定价款合同。且从提供的材料印证存在增加的工程量部分。故阜阳建工集团、民政局主张按照固定价款结算的主张，不予采信。 三、案涉工程价款的确认。根据双方合同备注约定，及庭审查明增加工程量事实，依据张修功、孟庆龙申请,依法委托安徽天正司法鉴定中心作出的皖天正司鉴【2018】价评鉴字第89号司法鉴定意见书,鉴定工程价款16690969.96元，民政局主张，涉案工程应适用在施工期间（即2011年4月-2012年12月）的人工费取费标准及税费标准，安徽天正司法鉴定中心回复函告，人工费取费标准及税费标准如按施工期间标准计算，工程价款与原按新标准鉴定的工程价款差额为565652.24元，即重新计算后核定价格为16125317.72元。 四、已付工程价款的认定。民政局2013年2月8日支付工程款1200万元,2014年1月3日支付工程款1996160元,共计支付工程款13996160元,双方均无异议,应予以认定。阜阳建工集团举证的证据证明,至2013年12月26日,阜阳建工集团支付赵中明及张修功、孟庆龙工程款13351073.8元。2014年度经支付款项2892279元,2015年支付款项73000元,合计共支付款项16316352.8元。其中,经法院扣划给付苗利龙款项550580元,律师代理费用43200元不属于工程款,另外未经签字确认款项233700元，不能作为已经支付给张修功、孟庆龙的工程款,建工集团应承担举证不能的法律后果。张修功、孟庆龙庭审中主张,所收取工程款中有20万元系缴纳的工程质量保证金,未举证证明,不子采信。综上,建工集团实际支付给张修功、孟庆龙的工程款为15488872.8元。 五、工程款给付主体的认定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。民政局已付工程款13996160元，应付工程款16125317.72元，欠付工程款2129157.72元，由民政局在欠付工程款的范围内给付张修功、孟庆龙工程款636444.92元。阜阳建工集团支付工程款已经超出民政局给付的款项,属于阜阳建工集团为民政局垫付，不应向本案张修功、孟庆龙主张返还,故对其反诉请求不予支持。综上,案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、阜阳市颍泉区民政局于判决生效后十日内支付张修功、盂庆龙工程款636444.92元；二、驳回张修功、孟庆龙其他的诉讼请求；三、驳回安徽阜阳建工集团有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费32370.81元,鉴定费166909.7元，合计199280.5元，由张修功、孟庆龙负担155901元，由阜阳市颍泉区民政局承担43379.5元；反诉案件受理费33547元，由安徽阜阳建工集团有限公司负担。 二审审理查明：涉案皖天正司鉴【2018】价评鉴字第89号司法鉴定意见书载明外墙保温工程量合计9786.995㎡（分别为1#3066㎡、2#3066㎡、C楼1537.855㎡、D楼2117.140㎡），单价为43.20元。 双方当事人所举证据与一审一致，本院认证意见同于一审。 二审审理查明：涉案皖天正司鉴【2018】价评鉴字第89号司法鉴定意见书载明外墙保温工程量合计9786.995㎡（分别为1#楼3066㎡、2#楼3066㎡、C楼1537.855㎡、D楼2117.140㎡），单价为43.20元。 本院对一审查明事实予以认定。 综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：涉案《建设工程施工合同》是否属于固定价款的合同；鉴定结论是否应作为定案依据；阜阳建工集团主张扣除管理费、税金及基金是否成立；苗立龙工程款、律师费以及工人工资、材料费是否应从工程款中扣除；张修功、孟庆龙的起诉是否超过诉讼时效。 本院认为：根据涉案施工合同23.2(1)约定的固定价款合同风险范围及风险费用的计算方法，结合工程量增加的事实，一审判决认定本案《建设工程施工合同》属于不固定价款的合同并无不当，本院对民政局的该项上诉理由不予采信。涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，因《内部承包合同》无效，涉案工程经依法委托鉴定机构对工程价款进行鉴定，最终确定工程价款为16125317.72元，一审法院以鉴定结论作为定案依据亦无不当。因《内部承包合同》无效，阜阳建工集团主张管理费、税金及基金应当从工程价款中扣除没有依据，本院对该上诉请求不予支持。涉案工程中的外墙保温工程是涉案工程的一部分，已经法院生效判决认定由苗立龙施工，二审中孟庆龙称外墙保温工程是由苗立龙及其他人所做，可以证明涉案工程中外墙保温工程并非由孟庆龙、张修功实际施工，且相应的工程款已由阜阳建工集团自行支付及颍泉区法院已根据生效判决从阜阳建工集团账户扣划完毕。本案中，阜阳建工集团上诉主张扣除外墙保温工程款，因本案确定工程量的依据是安徽天正司法鉴定中心的皖天正司鉴【2018】价评鉴字第89号司法鉴定意见书及复函，本院查明鉴定意见载明的外墙保温工程款合计为422798.18元（9786.995㎡×43.20元／㎡），该部分款项应从张修功、孟庆龙应得的工程中予以扣除，一审未予扣除不当，本院予以纠正，综上，阜阳建工集团应付张修功、孟庆龙工程款为213946.74元（16125317.72元-15488872.8元-422498.18元）。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，民政局在欠付工程款的范围内对张修功、孟庆龙承担责任。关于律师费不属于工程款，不应扣除。关于阜阳建工集团主张的人员工资及材料费233700元，因未经张修功、孟庆龙签字确认，张修功、孟庆龙亦不予认可，故要求扣除该款项的理由不能成立，本院不予采信。民政局主张张修功、孟庆龙的起诉超过诉讼时效，但其在一审中为就此提出抗辩，二审中也未提供新的证据，故对该项上诉理由不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2017）皖1204民初872号民事判决。 二、安徽阜阳建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付张修功、孟庆龙工程款213946.74元。 三、阜阳市颍泉区民政局在欠付工程款（2129157.72元）范围内对张修功、孟庆龙承担责任。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费32370.81元,鉴定费166909.7元，合计199280.51元，由张修功、孟庆龙负担99113.78元，由安徽阜阳建工集团有限公司负担98000元、阜阳市颍泉区民政局承担2166.73元；反诉案件受理费33547元，由安徽阜阳建工集团有限公司负担。安徽阜阳建工集团有限公司预交的二审案件受理费24713.61元，由安徽阜阳建工集团有限公司负担8308元，由张修功、盂庆龙负担16405.61元。阜阳市颍泉区民政局预交的二审案件受理费10164元，由阜阳市颍泉区民政局负担。 本判决为终审判决。 审判长 许   汝   佺 审判员 罗亚敏审判员姚莉 二〇二〇年九月三日 书记员 李   情   情 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审； 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。