天津市北辰区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0113民初4416号原告：天津旭航智远企业管理咨询有限公司,住所地天津市南开区水上公园路水蓝花园5-6-101。法定代表人:姜九成，执行董事。委托诉讼代理人：姜杉,男,该公司员工。委托诉讼代理人：黄爱国，天津瑞津律师事务所律师。被告：天津商业大学,住所地天津市北辰区光荣道**。法定代表人:葛宝臻，校长。委托诉讼代理人：刘灿灿,天津创慧律师事务所律师。原告天津旭航智远企业管理咨询有限公司（以下简称旭航公司）与被告天津商业大学（以下简称商业大学）服务合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告旭航公司的委托诉讼代理人姜杉、黄爱国，被告商业大学的委托诉讼代理人刘灿灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旭航公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告违约金500000元;2、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2019年1月2日后补签订《第一学生食堂三楼劳务协议》,约定原告聘用员工为被告服务食堂,劳务用工期限为2018年11月15日至2019年7月15日止并约定了相关的用工费用等内容,约定了违约责任为被告不按时支付费用的从逾期之日起按费用的2%每日向原告支付违约金。原告依照约定为被告提供了用工,但被告在支付劳务用工费时有逾期行为,应依照约定支付违约金(逾期时间及违约金数额见原告计算的核算表)。经计算按照合同约定违约金为3427379元。现原告就违约金问题曾与被告主管人员协商未果,原告考虑到与被告曾经的合作关系,暂时主张50万元。现原告为保护自身合法权益,特向贵院提起诉讼,请贵院依法支持原告诉讼请求。商业大学辩称，第一，双方的法律关系并非劳务派遣合同关系,而是发、承包法律关系,虽然劳务协议4条约定按实际经营月数和岗位标准支付劳务费用,但是在合同实际履行中,双方并非按照劳动合同法向原告支付相对固定的劳务用工费，而是根据月营业额支付计算用工费用。劳动合同法62条规定,用工单位应该给劳务派遣员工提供与工作岗位相关的福利待遇,但是根据原告提供的劳务费清单可见,员工工资浮动性较大,与正常工作员工工资有较大不同,最后,双方在合同履行中,按照月营业额支付费用,若月营业额不足100万元,扣除水电燃气等金额后,不足以支付劳务费的,按照账户实际余额进行支付.由于协议中未约定付款时间,在合同实际履行中,被告根据月营业额,编制支付明细表,原告按照被告计算的支付明细表中应付的劳务费制作劳务费发放清单,之后被告后勤处把原告给的劳务费发放表等相关材料上报被告财务处,被告财务处根据以上材料向原告转账。第二，被告不存在违约行为,无需承担责任,首先协议中并未约定付款时间,双方在合同履行中并未提出关于违约金相关事宜,关于被告向原告实际付款时间,原告并未提出异议,原告对被告的付款时间是予以认可的,其次,双方于2019年1月2日补签的《第一学生食堂劳务协议》,关于2018年7月15日-2019年1月未签订该劳务协议,合同条款未达成一致,因此被告无法支付该笔营业额,2019年1月协议补签后,由于原告无法提供结算劳务费的发票,双方协商后,最后同意以劳务清单发放表作为结算凭证,但在合同履行中,由于原告迟迟未向被告上交劳务费清单,导致被告无法向财务处申请转账,被告也曾多次催告原告及时上交劳务费清单,原告诉状所陈述的未及时付款是原告原因造成,原告向被告上交劳务费清单后,被告在合理期限内,向原告及时付款。第三，协议中约定的违约金过高,原告并不存在损失,按照费用的每日2%支付违约金显然高于合同法相关规定中实际损失的1.3倍,原告实际并不存在损失,退一步讲,原告即使存在损失,也仅按照中国人民银行同业拆借贷款利率计算损失。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织了证据交换和质证。被告对原告提交的证据1.《第一学生食堂三楼劳务协议》的真实性、合法性认可，证明目的不认可。劳务协议中没有约定具体的付款时间；对证据2.滞纳金核算表的证明目的不认可，被告没有违约行为，无需支付滞纳金；对证据3.食堂支付明细表的真实性、合法性认可，证明目的不认可，其他质证意见同证据2;对证据4.账户明细详细信息5张认可;对证据5.交接明细的真实性、合法性认可，证明目的不认可，在合同履行中原告存在未及时交劳务费清单导致被告无法向原告支付劳务费；对证据6.信访事项处理意见书的真实性、合法性需要核实，证明目的不认可，2018.9-10的款项不在合同期内，且原告没有按照财务处要求提供劳务费清单或发票;对证据7.被告的工作人员孟国栋、苏东、聂亚希，与原告的法定代表人姜九成及工作人员姜杉的谈话录音的真实性、合法性、证明目的均不认可，录音是经过剪辑、剪接的，前后连接不紧密，录音形成于2018年12月19日，双方处于协商阶段，合同具体条款未确定，双方于2019年1月2日最终签订了；对证据8.信访事项受理告知书、信访处理意见书、2019年10月15日情况说明1份、明细1份、交接单1份的真实性、合法性、关联性无法核实，由法院核实，证明的目的不认可，被告一直要求原告提供劳务费发票，但原告一直未提供，双方还在协商阶段，没有达成一致意见；对证据9.2019年1月14日原告的工作人员姜杉与被告的工作人员孟国栋，2019年4月12日原告的工作人员姜杉与被告的工作人员苏东、聂亚希、张夏茹的谈话录音的真实性、合法性、证明目的均不认可，录音主要是双方确认结账区间的对话，双方处于协商阶段，未达成一致意见，并未体现原告对被告提的金额未提出异议。原告对被告提交的证据1.原告的企业信息认可，证明目的不认可，该证据不能证明双方合同无效，被告认为双方合同有效；对证据2.《第一学生食堂三楼劳务协议》的真实性认可，证明目的不认可，双方对付款时间有约定；对证据3.聊天记录以及原告提交劳务清单的时间的真实性认可，证明目的不认可，清单不是导致无法付款的原因，合同中未约定，该微信聊天说明因为被告于2019年4月22日才口头提出做工资表的想法，为了避税，该清单不能作为未付款的理由；对证据4.后勤处膳食服务中心劳务外包食堂支付明细表以及付款单、证据5.原告提供的劳务清单的真实性认可，证明目的不认可，制表时间为2019年5月16日的《后勤处膳食服务中心劳务外包食堂支付明细表》体现出原告所说的结账区间，与原告的证据一致；对证据6.2019年3月20日原告工作人员姜杉与被告会计张夏茹的微信聊天记录的真实性认可，证明目的不认可，被告要求原告配合被告在工作中的漏洞，并承诺额外给被告税金。本院对当事人对真实性无异议的证据确认真实性，其他认证意见将在焦点分析部分，综合予以表述。本院审理查明的事实如下：2019年1月2日，原告（乙方）与被告(甲方）签订《第一学生食堂三楼劳务协议》，约定内容如下：2016年甲方后勤管理处与乙方签订了技术性合同，共同经营第一学生食堂三楼，合同期限2016年5月1日至2019年7月15日。为进一步规范学校食堂管理，提升我校学生餐饮服务的品质，确保食品安全、提升服务、颜控价格、降低用工风险，按照上级有关文件要求，经学校研究决定，在合同期最后一年，将第一学生食堂三楼改为自营，由乙方承担劳务用工，甲方支付用工费用。经甲、乙双方平等友好协商，特订立本协议，共同遵守执行。一、经营权归属与劳务内容：1、甲方第一学生食堂三楼，营业面积1100平米，经营权归甲方所有。2、甲方运营该食堂需岗位：（1）管理人员：2人；（2）厨师：24人、（3）其他岗位人员：58人；甲方需要岗位人员由乙方招聘，与乙方签订劳动合同后提供给甲方。甲方需要岗位人员由乙方招聘，与乙方签订劳动合同后提供给甲方。二、劳务用工期限：自2018年11月15日至2019年7月15日止。三、劳务用工方式：1、甲方依托现有设备、设施进行经营，签订协议之日起需新增添的食堂主要设备、设施、小型出具等由甲方负责购置。2、乙方负责招聘符合甲方要求的人员，与乙方签订劳动合同，建立劳动关系，并将劳动合同、社会保险缴纳情况交甲方备案。3、协议期满，乙方所聘人员即行离开甲方食堂，否则，甲方有权自行清场。四、费用及其结算：1.劳务用工费用包括两部分：甲方按实际经营月数按惯例人员岗位每人每月7000元，厨师岗位每人每月7000元，其他岗位每人每月4500元标准，向乙方支付劳务用工费用443000元，上述费用包括社会保险费用，由乙方为所聘人员缴纳；2.根据2016年甲、乙双方签订的合同，合同期限：2016年5月1日至2019年7月15日，乙方全资投入第一学生食堂三楼的基建装修设备家具等费用总计162万元，分三年均摊，每年均摊54万元，该合同已执行两年，剩余54万元。本协议签订生效后，甲方分10个月计算，按每月5.4万元支付乙方分摊费用。协议到期解除或终止的，甲方向乙方支付剩余月份分摊费用。分摊费用支付完毕后，所有乙方投资的基建装修设备家具等归甲方所有。3.按照学校自营食堂考核相关规定，对于超过基准营业额的，甲方可对乙方进行绩效奖励。根据第一学生食堂三楼往年营业额情况测算，确定每月基准营业额为100万元，每超出基准营业额5万元，2.15万元作为绩效奖励支付给乙方，以此类推。4.月营业额不足100万元且扣除当月的水、电、燃气、前期投入均摊费、食材成本（含维修费、一次性耗材）后，不足以全额支付乙方劳务外包费用时，甲方等比例扣除应支付乙方的劳务费用，计算公式为：（100-实际营业额）*44.3/100（单位：万元）。5.如在当月成本核算后，营业额不足于支持当月的水、电、燃气、食材成本（含维修费、一次性耗材）时，此合同自行终止。五、权利义务（一）甲方的权利和义务中3按时向乙方支付费用。七、违约责任中1甲方不按时支付乙方费用的，从逾期之日起，按费用的2%每日向乙方支付违约金。八、附则中1本协议经甲、乙双方签字盖章后生效。2019年8月6日的《后勤处膳食服务中心劳务外包食堂支付明细表》写明，食堂名称：第一学生食堂三楼，结账区间及对应的应返合计金额分别为：（1）2018年11月25日-2018年11月27日为191966.67元；（2）2018年11月28日-2018年12月20日为339633.33元；（3）2018年12月21日-2019年2月27日为443000元；（4）2019年2月28日-2019年3月27日为373743.93元；（5）2019年3月28日-2019年4月27日为401344.24元；（6）2019年4月28日-2019年5月27日为335756.83元；（7）2019年5月27日-2019年6月27日为376750.78元；（8）2019年6月28日-2019年7月8日为57404.85元。原告陈述关于付款期限双方口头约定按月支付，实际支付情况时2019年6月13日支付2018年11月-2019年4月的费用，2019年10月15日支付2019年7月的费用。其主张的违约金是以前述应付款项为基数，按照合同第七条约定的每日2%标准，按照下发薪每月10日发钱的时间，自次月的11日起计算至实际支付日止，经计算后违约金为300余万元，原告主张50万元。迟延支付的原告陈述其主张的违约金计算基数不包含基建装修设备家具等费用剩余的54万元。被告于2019年6月16日向原告付款531600元、于2019年6月19日向原告付款1218088.17元、于2019年6月30日付款335756.83元、于2019年7月11日付款366671.62元、于2019年10月15日付款67484.01元。2019年7月22日原告在后勤处膳食服务中心设备交接单上交接人处盖章，接收人于2019年7月22日签字，备注写明：交接单位委派交接人全权负责此次设备交接行为，此表中所附明细设备均属于学校资产已转交天津商业大学后勤处膳食服务中心，交接人于2019年7月22日现场确认此次设备交接后，天津市商业大学已无交接单位任何物品，如有遗漏，交接单位资源放弃，天津商业大学按无主处理，交接单位不追究任何责任。上述事实有当事人陈述及提交的其他证据证实。本案的争议焦点为：1.双方签订的《第一学生食堂三楼劳务协议》是否有效；2.双方是否约定了按月支付劳务费用的期限;3.被告是否应向原告支付逾期付款违约金及相应金额。关于争议焦点1，被告以原告无劳务派遣许可证，经营范围无劳务派遣主张双方签订的《第一学生食堂三楼劳务协议》无效。本院认为，双方签订的协议内容除了被告承担用工人员工资外，还包括基建装修设备家具费用的返款、与月营业额相关的绩效奖励，故双方之间就《第一学生食堂三楼劳务协议》并非劳务派遣合同关系，而是就相关费用一并支付的合同关系，双方签订的《第一学生食堂三楼劳务协议》是双方真实、自愿的意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。关于后两个争议焦点，本院认为，争议焦点2是争议焦点3的事实依据，双方在付款期限有约定的情况，被告就逾期付款的违约行为应向原告支付违约金，但本案原、被告签订的《第一学生食堂三楼劳务协议》仅就基建装修设备家具等费用剩余的54万元约定了分10个月，每月支付54000元但原告明确陈述其主张的违约金不包含这54万元产生的。双方对于其他款项的付款期限，在《第一学生食堂三楼劳务协议》并未约定。原告虽提交了2018年12月19日的录音，但该录音时间早于2019年1月2日双方签订的《第一学生食堂三楼劳务协议》，说明双方后期签订协议时未就其他费用的付款期限作出约定。在其他款项未约定付款期限时，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，履行期限不明确的，当事人可以补充协议，协议不成的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给付对方必要的准备时间，原告提交的另外两份录音内容也未体现出明显的限定被告应于何时付款及相应金额的内容，原告提交的信访材料是员工工资问题，不是本案原、被告间的合同履行问题，故原告的证据不能证明被告存在逾期付款的违约行为，由于原告主张违约金所依据的事实不能得以证实，故原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条、第九十一条第一项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：驳回原告天津旭航智远企业管理咨询有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计4400元，由原告天津旭航智远企业管理咨询有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判员 王 蕊二〇二〇年九月八日书记员 白云萱附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条第四项当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条第一款一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。