浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民初1994号 原告：宁波罗蒙房地产开发有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区首南街道天童南路****。 法定代表人：杜友昌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王道勇，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔德峰，北京市权达律师事务所律师。 被告：中国建筑第二工程局有限公司。住所。住所地：北京市通州区梨园镇北洋洼**div> 法定代表人：陈建光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗弘韬，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丽媚，浙江金道律师事务所律师。 原告宁波罗蒙房地产开发有限公司（以下简称罗蒙公司）因与被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月8日受理后依法组成合议庭审理，于2020年9月1日公开开庭进行了审理。原告罗蒙公司的委托诉讼代理人王道勇、孔德峰，被告中建二局公司的委托诉讼代理人陈丽媚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗蒙公司起诉称：原、被告双方于2013年3月25日签订《罗蒙环球城住宅项目（一期、二期）建设工程施工总承包合同》，约定：由被告承建罗蒙环球城住宅项目（一期、二期）。开工日期以开工报告为准，竣工日期以宁波市鄞州区质监站竣工验收通过为准，合同工期为600天。合同签订后，被告进场施工。其中东区工程于2013年6月28日开工，2015年12月18日通过宁波市鄞州区质监站竣工验收。西区工程于2013年11月9日开工，2016年5月17日通过宁波市鄞州区质监站竣工验收。被告工程逾期给原告造成巨额损失，原告保留追究被告责任的权利。2017年7月20日，原、被告双方签订《备忘录》，约定：2017年12月20日前完成住宅项目结算审计工作。据此约定，原告于2017年8月底完成了住宅项目工程计算造价审计工作，审定造价为586428135元，并将结算报告邮寄被告，被告亦回函确认收到报告。但之后，被告未就结算报告进行核对，也未提出异议。原告认为，即便按照竣工结算审核后应付至结算总价95%的约定，上述项目工程原告应支付工程款总额为557106728元（586428135元×95%）。现原告已累计支付829500000元，已超付272393271.80元。原、被告在浙江省高级人民法院审理的（2016）浙民初19号建设工程施工合同纠纷一案中，对案涉宁波罗蒙环球城住宅项目多付工程款事宜作了相关约定。该案的《民事调解书》第二条约定：“（二）被告〔宁波罗蒙环球商业广场有限公司（以下简称罗蒙环球公司）〕于2017年9月15日前支付6000万元，2018年7月19日支付2000万元，2018年9月30日支付6000万元，2019年2月28日支付2000万元，2019年6月30日支付4000万元，2019年7月19日支付尾款2623.20万元。（三）宁波罗蒙环球城住宅项目如有多付工程款，则可抵扣上述第（二）款被告（罗蒙环球公司）应付款。”据此约定，宁波罗蒙环球城住宅项目多付工程款可抵扣罗蒙环球公司商业地块项目应付工程款，可抵扣金额合计为226232000元。综上，案涉住宅项目原告超付工程款272393271.80元，抵扣商业地块应付工程款后，尚余款项46161271.80元，被告应当返还原告。原告超付工程款272393271.80元所产生的相应利息损失，原告待相关事实查明后再行主张。现诉至法院，要求判令：1.被告返还原告工程款46161271.80元。2.由被告承担本案诉讼费。2019年1月22日原告增加诉讼请求，请求被告支付工程款利息29556754元。根据司法鉴定报告，案涉工程造价为671443451元（648865098元-6730000元+29308353元），按竣工验收合格支付85%的约定，应支付570726933元，原告已支付工程款829500000元，已超付工程款258773066.70元。为此再次变更诉讼请求为：1.被告返还原告超付部分工程款258773066.70元以及资金占用利息损失50068043元（暂计算至2019年10月25日，最终应计算至判决确定之日），抵扣浙江省高级人民法院（2016）浙民初19号民事调解书第二条（二）款确定的欠款226232000元后应返还原告15464765元。 原告罗蒙公司为此向本院提交了以下证据： 1.罗蒙环球城住宅项目（一期、二期）建设工程施工总承包合同一份，共36页，拟证明原告与被告之间存在建设工程施工合同的法律关系。原告是案涉工程发包人，被告是案涉工程承包人。 2.宁波市科翔工程项目管理有限公司出具的咨询报告书一份，共7页，另附光盘一张，拟证明案涉工程结算造价为586428135元。 3.工程款支付明细及付款凭证一份，共6页，拟证明原告已经支付829500000元工程款的事实。 4.邮寄面单、函等一份，共5页，拟证明原告将结算审计报告及工程款超付情况书面函告被告的事实。 5.浙江省高级人民法院《民事调解书》、《备忘录》各一份，拟证明住宅项目多付款项可以抵扣商业项目工程款的事实；住宅地块的结算完成时间为2017年12月20日之前。 被告中建二局公司发表答辩意见称：一、不存在被告应当返还工程款的情况。案涉环球城住宅项目工程目前非确定性债权，无法进行抵扣。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条的规定，抵扣的前提是宁波罗蒙环球城住宅项目结算审计工作完成后的工程款结算价款少于已付工程款。而原告所提出的案涉工程造价671443451元不是鉴定机构确认的最终数额，更未经双方结算审计认可，该或有债权无法用于抵消原告债务。原告自认的罗蒙环球城商业项目中的北区酒店欠付工程款至少为155685189.15元[扣除保修金，（2018）浙民初9号一审判决确定]以及罗蒙环球城商业地块项目（除北区酒店）部分保修金7530万元。被告承建了罗蒙环球城商业项目和住宅项目，商业项目包括游乐场、商业中心、北区酒店等，其中商业项目不含北区酒店部分经浙江省高级人民法院（2016）浙民初19号民事调解书确定工程结算造价为25.6亿元，而北区酒店部分经浙江省高级人民法院（2018）浙民初9号案件审理确定原告欠付工程款为155685189.15元。另外，原告应返还被告罗蒙环球城商业地块项目（除北区酒店）部分保修金7530万元。原、被告签订的备忘录明确约定了业主方同意在2017年12月20日前完成罗蒙环球城住宅项目的结算审计工作，同时要完成罗蒙环球城商业项目北区酒店的结算审计工作。因此，在罗蒙环球城项目北区酒店的结算价款确定前，案涉罗蒙环球城住宅项目工程款抵扣商业地块项目工程款不符合双方的真实意思。退一步讲，住宅项目结算款无争议部分为648865098元加上被告主张的部分132177361元，合计781042459元，再加上原告要求抵扣的226232000元（未计算北区酒店原告应支付工程款），该金额也远高于原告已支付的工程款。二、原告已支付工程款是828900000元，而非829500000元。原告所主张支付的工程款其中一笔60万元，其证据是一张借条，该借条的出借主体并不是原告，且借条中注明“此笔工程款三月份归还给罗蒙公司”，因此该笔款项不能计入已支付工程价款。三、原告主张逾期返还工程款利息没有事实和法律依据。“原告是否存在多付工程款”需要双方结算后确定，工程款至今尚未能确定，逾期返还工程款利息无从谈起。延期结算并非被告过错，被告无需承担逾期返还工程款的利息损失。被告在2016年12月27日已向原告提供住宅地块结算资料，后续结算工作应当由作为业主的原告进行审核确认。双方在浙江省高级人民法院签订调解书当天所另行签订的《备忘录》约定，原告同意在2017年12月20日前完成罗蒙环球城项目北区酒店及住宅工程的结算审计工作。但原告一直未完成该审计工作。四、案涉工程早已竣工验收，原告扣留的33572172.55元质保金没有法律和合同依据。根据双方签订的《工程质量保修协议》约定，保修金在满2年后预留300万元，其余无息退还，第三年起到第五年年底退还100万元，第五年的保修金在承包人递交100万元的保修保函后返还。案涉工程验收后已近五年，被告除预留100万元外，其余3357万元质保金应当予以返还。综上，原告已支付的工程款是828900000元，原告主张被告支付逾期返还工程款利息和扣取质保金没有事实和法律依据，故被告不存在应当返还工程款的情况，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告中建二局公司为此向本院提交下列证据： 1.罗蒙环球城住宅项目（一期、二期）建设工程施工总承包合同一份，拟证明被告承建罗蒙环球城住宅项目（一期、二期）的事实以及合同第33条约定了竣工结算流程，用于证明原告并未按约（包括但不限于约定的审价程序和约定的时间）承担对被告报送的竣工结算资料进行审价的合同义务的事实。 2.宁波罗蒙住宅地块结算资料（共14册），拟证明2016年12月27日，被告向原告提交住宅地块结算资料，送审总价为930395803.30元。原告所主张的工程结算造价并非基于对被告报审的竣工结算资料进行审价后得出，该造价不能认定为案涉工程的结算造价。 3.《中建二局宁波罗蒙环球城住宅地块结算资料提交明细》、《中建二局宁波罗蒙环球城住宅地块四大块桩基资料提交明细》、《中建二局住宅竣工图纸移交目录》、《中建二局宁波罗蒙环球城住宅地块电子版产值资料明细》、《中建二局宁波罗蒙环球城住宅地块机电安装图纸提交明细》各一份，拟证明2016年12月27日前，原告收到被告提交的竣工结算资料和竣工图纸，但至今未完成审价的事实。 4.《对罗蒙商业2017年9月9日发函的回函》、《函》、寄送凭证各一份，拟证明2017年9月12日和2017年10月26日被告分别向原告寄送《对罗蒙商业2017年9月9日发函的回函》以及催促住宅项目结算的函，要求原告尽快结算的事实。 5.（2017）浙02民初1275号之一民事裁定书一份，拟证明2018年9月28日，原告曾就相同工程提出过返还工程款的请求，后自行撤诉，但仍未进行工程造价的结算的事实。 被告对原告提供证据的质证意见为：1.对证据1的真实性无异议，对合法性有异议。该合同签订在原告招投标之前，与备案合同不一致，属于无效合同。但该证据反过来可以证明原告未按约（包括但不限于约定的审价程序和约定的时间）承担对被告报送的竣工结算资料进行审价的合同义务。2.对证据2的证据三性均有异议，该结算审计报告实为《工程造价咨询报告书》，并非双方合同约定的结算审计报告，该《工程造价咨询报告书》为原告单方制作的材料，对被告提交的结算金额未明确核增核减项。未将总承包合同、联系单、竣工图纸等必要合同资料作为结算依据，亦未将被告提交的结算书作为审价基础。也并未考虑施工过程中的实际情况，未对工程量增减予以按实调整。计算结果存在明显错误。3.对证据3其中序号为43的60万元款项有异议，该款项对应的凭据是出借单位为罗蒙环球公司的借条，而非原告，且该借条中又注明“此笔工程款三月份归还给罗蒙公司”，因此被告不认可该笔款项为支付工程款。被告对其他支付金额无异议。4.证据4中的9月12日的函被告未收到，对其他证据的形式上的真实性无异议。但对证据的内容以及证明对象有异议，证据内容所涉及的工程价款并未得到双方的一致确认。5.对证据5的真实性无异议。但根据备忘录载明的“被告（即本案原告）同意在2017年12月20日前完成罗蒙环球城项目北区酒店及住宅工程的结算审计工作”，是指原告承诺完成结算审计工作的时间节点，不能据此证明原告已经按约定承担了该项义务。本院认为，原告提供的证据1与被告提供的证据相同，双方当事人对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。关于该合同的法律效力在后文再行阐述。原告提供的证据2属于单方证据，且关于工程造价原告已另行申请工程造价鉴定，故本院对该证据不予采纳。证据3除金额为60万元的借条外，被告无异议，故本院对证据除借条外的证据予以采信，作为定案依据。其中的借条除形式上是借条，而不是收条外，也无被告单位盖章确认，借款用途是支付公寓式酒店相关工程款，并不涉及案涉工程，被告对此也不予认可，故本院对证据3中的借条不予采信。被告对原告提供的证据4、证据5的证据真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。 原告对被告提供证据的质证意见为：1.对证据1的真实性和合法性无异议。但被告据此主张“原告并未按约承担对被告报送结算资料进行审价的合同义务”，理由不能成立。2.对证据2的真实性和关联性均有异议。被告报送原告留存的结算资料（包括联系单、签证单）均为复印件，被告未提交原件供原告核对。被告提交的住宅地块结算资料不足以否定原告提供的审价报告的客观性。3.对证据3的真实性和合法性无异议。但被告据此主张“至今未完成审价”，理由不能成立。原告已经于2017年8月底完成了住宅项目工程结算造价审计工作，审定造价为586428135元，并将结算审计报告邮寄给了被告。4.证据4中的2017年10月26日的《函》原告并未收到。对《对罗蒙商业2017年9月9日发函的回函》的形式上的真实性无异议，但其中的内容，除对“备忘录约定结算时间2017年12月20日”和“贵司邮寄的审价报告书586428135元”无异议外，对其余内容均有异议。5.对证据5的真实性和合法性无异议，对关联性有异议。(2017)浙02民初1275号案件中原告诉请返还金额为272393271.80元，该案庭审时被告要求原告明确是否同意抵扣（2016）浙民初19号案件《民事调解书》第二条确定的款项226232000元。后原告同意抵扣，撤回重新起诉调整返还金额。因此，被告关于“仍未进行工程造价结算”的主张不能成立。本院认为，原告对被告提供的证据1、3、5以及证据4回函的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。证据2是被告提供的结算资料，由于本案案涉工程造价已通过司法鉴定，相关证据双方当事人已在鉴定期间提供或重新提供，故对证据2不再予以采纳。对其他证据与本案争议事实的关联性，应结合其他证据和事实综合认定，后文另行阐述。 另外，原告和被告所提供的鉴定检材，已转交鉴定机构，对无争议部分材料不再赘述，与鉴定结论异议相关的证据材料的认定，在后文鉴定结论异议分析中予以阐述。 庭审中，被告中建二局公司确认出借方为罗蒙环球公司的60万元借条是为支付工程款。据此双方当事人一致确认原告罗蒙公司已支付工程款金额是829500000元。 经原告申请，本院委托万邦工程管理咨询有限公司对涉案由被告施工的宁波市罗蒙环球城住宅项目（一期、二期）工程的造价进行鉴定。鉴定机构出具了万工咨鉴Y[2019]008号《关于“（2018）浙02民初1994号”一案的司法鉴定意见书》，鉴定结果：本工程双方当事人无争议部分造价为648865098元，争议部分造价：原告主张为29308353元，被告主张为132177361元。争议部分造价经鉴定机构根据原、被告双方提交的证据资料和相关造价专业知识，并结合从约、从新原则，争议部分建议造价为43732242元。 对工程造价鉴定报告，当事人的异议、鉴定机构的回复及本院认定意见如下： 1.地下室砖胎膜侧边挖土工程量和回填材料的确定。原告对此提出异议：挖土和回填均未按方案实施，施工方没有四方签证资料，实际过程中的影像资料也证明未按方案实施。所以，这个方案有和没有一个样。应按预算计算规则。回填材料按签证和照片为垃圾土计算。原告主张该项争议的金额为负962437元。被告对此提出异议：（1）被告提供的东区砼施工方案中要求砖胎膜侧壁回填材料使用素砼，也明确了土方开挖放坡比例；设计说明中基槽超挖部分的节点参照做法；现场实际施工也为素砼回填；故东区地下室砖胎膜侧边的挖方工程量和回填材料均应按照方案计算；（2）东西区地质条件完全一致，结构形式也一致，施工单位也一致，所以西区土方开挖、素砼回填的工程量计算应和东区方案一致。（3）根据《宁波罗蒙环球城住宅二期（西区）工程地下室挖土专项施工方案专家论证会议纪要》，西区施工方案也与东区一致。被告主张该项争议的金额为18770000元。鉴定机构回复意见：法院移交的书面资料未反映被告按经批复的方案施工，原、被告双方补充提交的照片也不能完全反应现场施工情况，本次鉴定根据东区地下室底板施工方案的签复意见，东区地下室砖胎膜侧边挖土工程量按照方案放坡系数计算，回填材料按照图纸要求计算。本院认为，该问题涉及东西两区以及挖土和回填两项施工。其中东区施工有施工方案，原告已明确批复“图纸和规范未明确的，同意按方案施工”，西区无相关施工方案。鉴定机构对有施工方案部分按照施工方案计算，无施工方案部分按照图纸要求以及合同约定的定额计算，该计算方式符合双方约定，并无不当。鉴定期间提供的证据不足以证明原告主张的挖土和回填均未按照施工方案，故其要求均应按照预算计算规则计算，本项应核减工程款962437元，缺乏事实依据，本院对此不予采纳。仅以西区的地质条件、结构形式和施工单位与东区情形一致，不足以推论西区的实际施工与东区一致。鉴定期间提供的相关材料也不足以证明东区的回填材料按照方案施工的事实。而专家论证方案在未经业主方批复同意的情况下，属于建议方案，被告主张专家论证会议纪要等同于施工方案，缺乏依据，理由不能成立。故被告要求东区回填施工以及西区的挖土和回填施工均应当按照施工方案计算，缺乏事实依据，本院对此也不予采纳。 2.地下室侧壁回填材料的确定。原告意见：根据方案的批复意见计算，原告主张该项争议的金额为291044元。被告提出异议：本工程为合格工程，建筑垃圾和淤泥是不符合回填材料验收标准，而且原告也未在1.5km范围内提供回填土源，需强调说明的是原告在被告提交施工方案将近一年才作批复意见，远远超出合同及相关规定要求的批复时间，该意见不可否认被告未按照方案实施。被告在鉴定过程中已经提出了本项异议，鉴定机构以被告未提反对意见构成默认同意为由，对本项差额460000元不予计算，是错误的。鉴定机构回复意见：在资料交接过程中，被告未对原告提供的鉴定资料发表有异议的质证意见，鉴定根据方案的批复意见计算，不再计算回填材料的采购费用。本院认为，经查实，原告在本项工程完工后所作的批复意见为“回填采用建筑垃圾及淤泥回填（短驳）1.5km以内”，对此被告并未向原告提出异议，故鉴定机构认为的“未对原告提供的鉴定资料发表有异议的质证意见”是指被告对原告的批复未提出异议。在此情况下，鉴定机构按照原告的批复计算本项目工程造价，并无不当。 3.工程入岩桩单价的确定。原告提出异议：入岩（进入强风化1米）的钻孔机成孔费为420元/立方米，应仅指入岩部分的费用。原告主张的入岩桩金额为5247356元。被告意见：（1）签证价格中明确是入岩的钻机成孔费为420元/立方米，并非仅指入岩部分的成孔费为420元/立方米；（2）本项目紧邻商业地块，地质条件，地质条件及完全一致明确签证入岩桩的成孔费也为420元/立方米，原告在浙江省高级人民法院（2016）浙民初19号案件提供的证据中也明确入岩桩的成孔费为420元/立方米；（3）若原告推翻自己签发的该价格，建议按照合同约定的结算原则03定额计取该项费用。被告主张的入岩桩金额为9191578元。鉴定机构意见：本案原告、被告对“入岩（进入强风化1米）的钻孔机成孔费：综合单价：420元/立方米”存在不同的理解，被告于8月12日提供了补充鉴定资料，商业地块签证入岩桩的成孔费为420元/立方米。但该签证单未明确商业地块地质条件与住宅地块一致，原、被告双方未达成一致意见。根据合同约定的结算办法，即按《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）计算并执行合同下浮率测算，非入岩成孔费单价为439元/立方米（＞420元/立方米），依据测算结果，入岩（进入强风化1米）的钻孔机成孔费420元/立方米按入岩桩成桩整体工程量计算较为合理。本院认为，“综合单价”并非预算定额中的专有名词，原告主张“综合单价”的含义是指人工费和材料费等的合计价格，缺乏相关证据。按照字面意思理解以及参照商业地块的钻孔机成孔费价格，本院认同被告和鉴定机构的意见，即“综合单价”是指涉及入岩（进入强风化1米）的钻孔桩整根的总体单价，不是仅指入岩部分的价格。因此，本院对原告的异议意见不予采纳。 4.内墙网格布工程量的确定。原告提出异议：联系单仅指地上住宅，砌体规范砌块抹灰需网格布，地下室为，地下室为多孔砖不需增网格布场勘查现场无网格布。原告主张的该项争议的金额0元。被告意见：联系单指整个项目。被告主张的该项争议的金额980191元。鉴定机构回复意见：土建联系函Z062明确在内墙抹灰中增加一道网格布（未注明特指上部建筑），故本次鉴定工程量按整体项目计算。本院认为，原告主张联系单仅指地上住宅以及现场无网格布，均缺乏事实依据，本院对原告的本项异议不予采纳。 5.钢筋搭接工程量的确定。原告鉴定期间提出异议：根据提交的补充鉴定资料，按实计算搭接工程量。原告主张的该项争议的金额2017596元。被告意见：按方案计算。被告主张的该项争议的金额2847321元。鉴定机构回复意见：合同专用条款等23.3.9条约定：“施工阶段的各项方案、措施等，所发生的费用定额有涉及的，按定额计算。定额没有涉及的或定额与实际相差较大的，双方本着实事求是的原则协商处理，并经发包人同意后予以签证结算”。移交的资料无双方签证资料，故按照本工程施工合同约定的《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）定额计价规则计算。本院认为，鉴定机构的意见符合双方当事人合同约定，故本院对鉴定机构的本项计算结果予以确认。 6.缩短工期增加费的计算。原告提出异议：缩短工期增加费应是指与合同约定的工期比较，如存在工期缩短才产生该笔费用。案涉工程并不存在跟合同约定工期缩短的事实，相反工期是延误了的，就此原告已经另案起诉。鉴定机构是将实际工期与其设计的一个同类工程的合理工期比较所产生的缩短工期，该缩短工期缺乏依据。在项目实际工期大于合同工期的情况下，不应计取缩短工期增加费。原告主张应该核减本项造价2184316元。被告意见：合同约定有一项定额内容为缩短工期增加费，是定额中已经明确的取费项目。原告所称的工期延误是另外的一项内容，是不同的法律关系，而且原告已经另案起诉了。鉴定机构回复意见：合同约定项目工程类别按民用一类，地下室一，地下室一类增加费按30%以内计取。根据合同约定，取费类别一类，地下室一，地下室一类和缩短工期增加费按照30%以内计取容为并列平行关系，可理解为整个项目的取费标准，且经测算，合同工期与实际工期较全国工期定额（2000版）均缩短工期超过30%，故按照整体项目计算缩短工期增加费。本院认为，缩短工期增加费是在合同专用条款第23.2（2）条“定额参照”中约定的，在无相反证据的情况下可以确定缩短工期增加费属于定额参照的内容，故鉴定机构以实际工期相对于定额工期缩短确定缩短工期增加费并无不当。实际工期与约定工期的差额通常是确定工期奖励金和工期延误违约金的依据，与本项费用无关，原告也已就此另行提起了诉讼。因此，原告以实际工期长于约定工期为由，主张应核减本项费用2184316元，依据不足，本院不予采纳。 7.原告提交的现场未按要求施工的鉴定原则。原告提出异议：经现场勘查女儿墙内墙保温未做，电梯隔音板墙面石膏板未按图纸施工，未施工到位部分不应计算造价，要求核减本项造价1570000元。被告意见：本项目已经按竣工图验收通过，不应扣减相应费用。鉴定机构回复意见：移交的资料无相关隐蔽工程资料，工程量根据竣工图纸计算。本院认为，涉及隐蔽工程在无相关工程资料的情况下，鉴定机构按照竣工图纸计算工程量，并无不当。原告主张女儿墙内墙保温未做，电梯隔音板墙面石膏板未按图纸施工等，因未提供相关证据，故不能予以认定。本院对原告本项核减造价请求1570000元不予支持。 8.上部东区屋面、地坪和地、地坪和地下室顶板刚性保护层等混凝土的单价确定异议：按联系单意见为自拌混凝土，被告提供的小票只有8张，方量与砼总量差异较大。原告主张的本项应当核减造价535810元。被告意见：现场实际采用商品混凝土施工，故应按商品砼价格计算。鉴定机构回复意见：根据合同专用条款第23.3.12条：“商品砼的结算方式按定额站的文件执行，按发包人确定的使用商品砼的范围进行决算（局部构件如栏板、构造柱、过梁、圈梁一次性浇筑体积在5立方以下砼构件、细石砼找平层等经确认实际没有使用商品砼的部位均不能按商品砼结算，泵送部位以发包人签证为准）”。移交的资料无双方签证资料，按照《宁波市预拌混凝土管理规定》文件要求，上述涉及的混凝土按照商品砼计算。本院认为，由于双方并未约定被告应当向原告提供所有商品混凝土购买发票，故原告在造价鉴定期间所提供的单据不足以证明被告所使用的商品混凝土仅为单据显示部分，同时也无证据证明被告在施工期间有违反《宁波市预拌混凝土管理规定》的行为。因此，鉴定机构对本项目涉及的混凝土按照商品砼计算，并无不当。对原告主张的核减造价535810元，不予支持。 9.履约不到位情况是否计入鉴定造价。本项是指原告所主张的被告在施工过程中存在：（1）桩基检测不合格，需要二次检测，产生二次检测费用；（2）损坏市政道路，产生修复费用；（3）两栋楼的开关面板未装等。鉴定机构以“鉴定资料三性存在异议”为由，在鉴定造价中未扣除本项费用。原告意见：上述相关费用共279950元，其中检测费用为219950元，路基修补费用为74960元（原告对此只主张60000元），应该在工程造价中予以扣除。被告意见：关于检测费用，根据技术合同约定检测费用是包干的，故被告不认为会产生上述检测费用。原告主张的检测费用分两个部分，其中165377.50元检测费，仍未能提供原件。提供原件的54572.50元检测费证据中载明该款项是第一次检测费用而不是原告主张的第二次检测费用，故不能予以认定。关于路基修补费用。原告虽提供了结算单的原件，但是该结算单是第三方公司出具的，真实性无法核实，被告对此不予认可。本院认为，关于检测费用。其中165377.50元检测费原告未能提供原件证明该费用的存在，故对此不予采信。检测单位出具的情况说明的内容包含需要进行二次检测以及第一次检测的费用是54572.50元，并不包含第二次检测的费用以及原告需要支付第二次检测费用的内容，故本院对原告主张的54572.50元检测费，亦不予采信。关于路基修补费用。路基修补费用是原告向案外第三人支付的款项，鉴定期间被告仅以原告未能提供原件对此不予认可，现在原告已经提供原件的情况下，被告以其无法核实该费用是否真实为由否认该笔费用，理由不能成立，本院对该60000元路基修补费用予以确认，该款项应当在总造价中予以扣除。 10.7%的甲定乙供材料采保费计取范围的确定。鉴定机构意见：根据移交的补充鉴定资料，原告主张已通知被告，且有被告代表签字。被告对原告补充的资料未予认可。补充鉴定资料是否采纳，由法院判定。本次鉴定未另行计算7%的补贴费用。被告意见：本项异议金额共有四个部分，一是甲定乙供材料有签证部分的7%补贴为2576846元；二是钢筋、水泥、混凝土是根据原告确定的品牌或者商家采购的，被告采购时议价空间有限导致成本增加，故这部分也应该属于甲定乙供材料范围，该部分材料的7%补贴费用为17498907元；三是根据《建设工程施工总承包合同》23.2（1）条的约定，钢筋价格下浮为8%，但鉴定机构统一按照10%下浮，2%的多下浮价格为2485089元；四是水泥和混凝土价格不应该下浮，但鉴定机构按照10%做了下浮，该部分金额为12113994元。以上第一和第二项异议是鉴定期间提出的，后两项异议是新增加的。原告认为，关于甲定乙供材料的范围，《建设工程施工总承包合同》28.7（2）条对此有明确约定，即：开关面板与插座、灯具、非标配电箱、水表及水表箱、水泵（含排污泵及生活用变频供水系统）、阀门、部分给排水管材、不锈钢生活水箱、避雷器与航空灯等。水泥、钢筋、混凝土不属于甲定乙供材料范围，而且在施工过程中也没有将这三项材料作为甲定乙供材料报签证。据原告所知在鉴定过程中，为了计算方便，先把钢筋价格上浮了2%，然后与其他材料再一并下浮10%，实际下浮的还是8%，所以不存在被告所称的2%差价。根据移交的补充鉴定资料，补充的工程联络函明确本项目签证价已包括上述7%的补贴费用，且有被告签字，不再另行计取。本院认为，《建设工程施工总承包合同》对甲定乙供材料的具体范围有明确约定，水泥、钢筋、混凝土并不属于合同约定的甲定乙供材料范围。被告主张计取水泥、钢筋、混凝土的7%补贴，缺乏相关依据，本院不予支持。《建设工程施工总承包合同》23.2（1）条约定“本工程总价下浮率为10%（其中钢材下浮8%），桩基、业主指定即签证价格不下浮”。被告主张水泥和混凝土价格不应该下浮与该约定内容不符，也未提供其他证据证明水泥和混凝土价格无需下浮，故本院对此不予支持。关于鉴定造价中钢筋价格被下浮了10%还是8%（先上浮2%再下浮10%），双方当事人均未提供相应的直接证据，考虑到鉴定期间被告并未主张钢筋多下浮了2%，视为其已经认可了鉴定机构的该项鉴定结论，故本院对被告主张钢筋价格多下浮2%应计入总造价，不予支持。原告出具的关于甲定乙供材料和设备结算价的说明的工程联系函在是否需要回复栏中，原告勾选了“不需回复”，该函上并无被告的签字。因此，该函中关于不再另行计取7%补贴是原告的单方表示，该表示改变了合同的约定，不对被告发生效力。同时，原告也无证据证明相关甲定乙供材料的签证价中已包含了7%的补贴。因此，被告主张甲定乙供材料有签证部分的7%补贴2576846元，符合合同约定，本院予以支持。 11.模板工程量计算规则的确定。鉴定机构意见：《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）工程量计算规则约定：现浇混凝土构建模板按混凝土与接触面的面积以平方米计量，工程量可按每立方米构件混凝土含模量计算。原、被告双方提交的证据资料中，均无本工程模板工程量采用含模量计算的依据，按照行业惯例，合同有约定的从约定，无约定的，按接触面积计算，故本次鉴定模板工程量按接触面积计算。被告提出异议：模板费用的计算应当按照合理的方式来计算，鉴定机构所说的按照接触面积计算的行业惯例值得商榷。1994定额是全部按照含模量计算的，2003定额是含模量和接触面积计算两种方式并存的，2010定额也是两种计算方式并存的。行业惯例有个衍变的过程，鉴定机构所说的行业惯例是指最新的2010定额，而不是本案应当适用的2003定额。因此，被告主张模板工程量按每立方米构件混凝土含模量计算，本项应增加造价7236543元。原告主张模板工程量按接触面积计算，认可鉴定机构意见。本院认为，2003定额中关于模板工程量计算存在按照接触面积和含模量两种计算方式，具体采取哪一种计算方式应当通过当事人约定的方式确定。所谓行业惯例应该是定额之外的通行做法。在本案双方当事人未就模板工程量计算方式作出约定的情况下，无法按照2003定额执行。故被告主张应该按照2003定额确定的行业惯例计算本项目的工程量，理由不能成立。因此，被告主张模板工程量按每立方米构件混凝土含模量计算，本项应增加造价7236543元，缺乏相关依据，本院不予支持。 12.措施钢筋计算规则的确定。鉴定机构意见：根据移交的资料，被告提交的钢筋施工方案涉及较多如墙柱定位、垫铁等措施钢筋。原告的批复意见为：按国家相关规范、图集施工；如涉费用，按合同相关条款执行。根据合同专业条款及方案签复意见，本案未提供相关实际措施用量与定额用量差异较大的原被告协商资料，故按照合同约定的《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）计价规则计算。被告提出异议：根据被告单位施工人员反映，本项中的柱定位钢筋和墙定位钢筋鉴定机构没有计算，这个部分应当增加造价6492180元。被告不清楚另外四部分是否已经计算，如果没有计算的，这四部分应当增加造价3427538元。原告意见：根据方案批复意见计算费用。合同专业条款第23.3.9条约定：“施工阶段的各项方案、措施等，所发生的费用定额有涉及的，按定额计算。定额没有涉及的或定额与实际相差较大的，双方本着实事求是的原则协商处理，并经发包人同意后予以签证结算”。移交的资料无双方签证资料，故应按定额计算。鉴定机构是按照定额进行计算的，并不存在未计算的情况。本院认为，就本项中的柱定位钢筋和墙定位钢筋以及其他四部分未被计入造价，被告并未提供相关证据，仅凭借被告单位施工人员反映，不足以认定该事实，故本院对被告主张的本项目造价差额，不予支持。 13.支撑破除及人工清理外运的确定。鉴定机构意见：根据移交的资料，被告提交的东区支撑破除施工方案，原告的批复意见为：现场未按方案施工。原告提交的西区支撑破除施工方案，原告的批复意见为：取消竹篱及搭设脚手架；采用挖机站撑直接破除；缺少平面拆除顺序图，拆撑前需经监理同意方可拆撑；如涉费用，以料代工。根据移交的方案签复资料，计算东区的支撑破除及外运费用，并考虑回收钢筋费用，方案涉及的其他费用不再计算。西区的支撑破除及外运费用按“以料代工”的签复意见不再另行计算费用。被告提出异议：关于这个问题所涉及的签证资料，原件有两份，但被告所持有的原件只涉及“现场未按方案施工”这几个字，原告持有的原件中，除此之外还添加了“如涉费用，以料代工”。被告怀疑这八个字是后添加的，不能作为鉴定依据。故应计算支撑的破除及外运费用。被告主张的该项争议的金额为7219152元。原告意见：签证材料按东区和西区工程是分开的，被告持有东、西区工程各有一份原件。其中西区工程签证材料上有“如涉费用，以料代工”这八个字，而东区工程签证材料上没有，鉴定机构就是按照这个对东、西区工程作出了不同的计算。本院认为，经核对，被告持有的西区工程签证材料中有“如涉费用，以料代工”这八个字，被告主张该八个字是后添加的，没有法律效力，但并未提供相关证据，故本院对此不予采信。被告主张的该项争议的金额为7219152元，本院不予支持。 14.垂直运输费的单价确定。鉴定机构意见：根据移交的资料，被告提交的施工升降机施工方案和塔吊作业施工方案采用较大功率的相应机械。原告的批复意见为“费用按合同相关条款执行”。根据合同专业条款及方案签复意见，本案未提供相关实际垂直运输费用与定额垂直费用差异较大的原被告协商资料，故按照合同约定《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）计算。原告意见：根据方案批复意见计算费用。合同专业条款第23.3.（9）条约定：“施工阶段的各项方案、措施等，所发生的费用定额有涉及的，按定额计算。定额没有涉及的或定额与实际相差较大的，双方本着实事求是的原则协商处理，并经发包人同意后予以签证结算”。原告主张的该项争议的金额为24364313元。东区地下室垂直运输费在鉴定造价意见书中已经按照定额计算。虽然施工方案有调整，但是签证资料中原告并未表示同意增加造价。被告意见：这部分涉及的塔吊的进出场和安拆费用，应当按照原告与监理公司签署的塔吊施工方案计算，在原告认可金额的基础上应另增造价711379元。本院认为，《建设工程施工总承包合同》23.3.（9）条约定，“施工阶段的各项方案、措施等，所发生的费用定额有涉及的，按定额计算。定额没有涉及的或定额与实际相差较大的，双方本着实事求是的原则协商处理，并经发包人同意后予以签证结算”。据此，在缺乏原告同意增加造价的相关签证资料的情况下，应视为双方未就施工方案调整后的造价达成一致意见，在此情况下鉴定机构按照定额计算并无不当。被告主张本项另增造价711379元，缺乏事实依据，本院不予支持。 15.现场踏勘过程发现的未按要求施工的鉴定原则。鉴定机构意见：现场踏勘过程发现部分项目未按要求施工，且没有相应的变更资料，如地下室砼柱抹灰，图纸要求20mm砂浆抹灰，实际未施工；阳台雨水管设计是铸铁管，图纸会审调整为UPVC管，实际施工为铸铁管。在此情况下，工程量根据竣工图纸、图纸会审等书面资料计算。经现场踏勘，现场未按图施工的不予计量。现场超标准施工，又没有相关书面变更资料的，按图纸会审等书面资料计算。被告提出异议：本项涉及三种情况。一是被告超图纸或者书面要求施工，以及采用超图纸标准的材料施工的情况，是因为有原告的口头要求，所以这个部分应当按实计算造价。二是超标准施工的情况下，鉴定机构不是按照图纸标准计价，相反是按照低于图纸标准进行了计算。三是被告按照图纸施工的情况下，被鉴定机构误定为超标准施工。以上三种情况合计应当增加造价5494882元＋236万元，其中236万元是指阳台雨水管主管部分。图纸会审纪要可以证明原告是按照会审纪要要求施工的，不存在超标准施工。在会审纪要中，被告提出“图纸显示排水管为柔性铸铁管、支管上未明确，支管部分可以使用PVC管？”，原告对此的答复是“同意改PVC管”。所以被告支管部分使用PVC管，其他主管使用柔性铸铁管。原告意见：不计取地下室砼柱抹灰，阳台雨水管按图纸会审计算。原告主张的该项金额应当是1445838元。阳台雨水管主管部分，根据图纸会审纪要，包括支管在内所有排水管的施工方案都改为PVC管了。因此，该236万元造价不能计算。本院认为，被告所主张的三种情况均未能提供相应证据，本院对此无法认定，故对其主张的造价异议5494882元，不予支持。关于阳台雨水管主管部分。根据图纸会审纪要，被告针对图纸上只显示了主管使用柔性铸铁管，但支管部分使用何种材料未明确的情况下，向原告提出了“支管部分可以使用PVC管？”。故原告“同意改PVC管”是对被告关于支管部分是否可以使用PVC管问题的回复，其含义显然是指同意支管部分使用PVC管，而不是指包括主管在内均改为PVC管。因此，支管部分使用PVC管，其他主管使用柔性铸铁管不属于超标准施工，被告理由成立，其主张增加本部分造价2360000元，本院予以支持。 16.植筋的计算。鉴定机构意见：根据移交的资料，被告提交的砌筑工程施工方案构造柱、圈梁的钢筋及墙体拉结筋申报采用植筋施工。原告的批复意见为：墙体材料、构造柱、圈梁设置需按图纸及相关规范施工；费用按合同相关条款执行。根据合同专业条款及方案签复意见，本案未提供相关植筋费用与竣工图纸要求的预留钢筋费用差异较大的原被告协商资料，故按照竣工图纸计算。被告提出异议：在原告的批复意见里专门提到了按合同条款执行，所以这个改变实际是涉及到造价的变化。原告的意见里没表示不同意，所以被告认为原告已经同意了植筋方式的改变。商业地块对植筋是有签证价格的，参照商业地块的植筋签证费用，本项应当增加造价475405元。原告意见：原告认同实际是按照植筋施工的。但原告在批复中表示“按图纸及相关规范施工，费用按合同相关条款执行”。根据合同专业条款第23.3.（9）条约定：“施工阶段的各项方案、措施等，所发生的费用定额有涉及的，按定额计算。定额没有涉及的或定额与实际相差较大的，双方本着实事求是的原则协商处理，并经发包人同意后予以签证结算”。移交的资料无双方签证资料，故应按竣工图纸计算。植筋是两种施工工艺之一，不同的施工工艺所达到的最后结果没有区别，所以原告没有理由反对采用植筋方式施工。植筋工艺对被告来说可以使施工更为方便，但对原告没有好处，即使费用增加，也应该由被告自行承担。本院认为，按照植筋工艺施工，缺乏事先的约定，是被告在施工过程中提出的请求。故被告主张该部分费用的前提是原告对新的施工方案和费用增加均表示同意。考虑到植筋是一种施工工艺，不直接影响施工成果，原告据此主张其无理由反对该施工工艺的改变，有其合理性。但针对工艺改变所导致的费用增加，并无证据证明原告已表示同意。被告以原告未明确反对为由，主张原告已经认可该施工工艺的改变和费用增加，并要求原告负担所增加的费用，缺乏事实依据，本院不予支持。 17.GE13-JK-15（修04、05、01、围护01）工程量的确定。鉴定机构意见：根据合同及补强资料约定，设计变更联系单需经业主确认方可施工，而未经业主确认，不予认可。被告是否按设计联系单施工也无法核实。故工程量按竣工图纸计算。被告提出异议：虽然鉴定机构提出设计变更联系单没有业主的签证，但是本项所涉及的设计变更联系单是设计单位出具的，一般情况下不可能直接到被告手中，通常是原告转交的，应该是设计单位根据业主的要求进行了设计变更。因此，设计变更联系单已经体现了业主的意思，应该按照该联系单计算本项造价。被告按设计联系单GE13-JK-15（修04、05、01、围护01）施工，并按上述联系单计算。被告主张的该项造价金额为3935511元。原告意见：原告不认可该联系单是原告交给被告的。在实际施工过程中，关于设计变更，被告可以自行与设计单位联系，只是设计变更的确定权在原告。因此，对2019年6月26日被告提交的补强资料设计联系单GE13-JK-15（修04、05、01、围护01）注明需经业主确认方可实施，而未经业主确认，不予认可，应按施工图纸计算。原告主张本项造价的金额应为1474719元。本院认为，被告主张本项所涉及的设计联系单实际体现了原告的意思，但未能提供相应证据，所主张的理由缺乏相关依据，故本院对被告本项异议意见不予支持。 18.防霉涂料单价的确定。鉴定机构意见：地下室墙：地下室墙面及顶面施工技术核定单及图纸会审均明确防霉涂料为二遍考虑，调整定额相应的消耗量。对此，被告表示认可，不再坚持鉴定期间的异议意见，故本院对本项鉴定结论予以采信。 19.外墙保温墙面网格布工程量的确定。鉴定机构意见：竣工图纸是双方确认的鉴定依据，鉴定工程量按照竣工图纸要求的做法计算。不再计算额外的网格布工程量。对此，被告表示认可，不再坚持鉴定期间的异议意见，故本院对本项鉴定结论予以采信。 20.sy-k外加剂同比例扣除水泥含量的确定。鉴定机构意见：按照中建-土建-联系函-Z087中规定：sy-k按照混凝土胶凝材料的8%的要求掺入。根据本工程施工合同约定的《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）定额计价规则说明，等量扣减水泥用量。被告异议意见：（1）定额要求扣减是因为内掺型材料减少了混凝土中胶凝材料的用量，设计要求掺加的为外掺型添加剂，被告也提供了混凝土配比单，水泥等胶凝型用量没有减少。（2）外掺型sy-k材料为业主单独批价，价格已综合考虑了材料的消耗量及定额的各种扣减关系，按照合同约定，已批价的部分按照批价进入，不应在签证价格上额外扣除其他费用。（3）2003定额外加剂同比例扣除水泥含量是指UEA外加剂，不是本项所涉及的sy-k外加剂。因此，被告认为本项应该增加造价金额1500100元。原告意见：根据定额说明，设计要求掺入膨胀剂时，应按掺入量等量扣减相应混凝土配合比定额中的水泥用量。故应按定额说明等比例扣减水泥用量的费用。根据2003定额不论内掺型还是外掺型，均应当扣除等量水泥。本院认为，根据2003定额“关于砂浆、混凝土强度等级配比说明”第七条的规定，掺用膨胀剂时，应按掺入量等量减扣相应混凝土配合比定额中的水泥用量。该条中并未规定仅UEA外加剂才需要减扣水泥用量，只是举例UEA应当扣除水泥用量。被告关于sy-k外加剂无需等量减扣相应混凝土配合比定额中的水泥用量，并未提供相应的定额规定或其他规定。故本院对被告主张不能减扣水泥用量，不予支持。 21.砂浆单价的确定。鉴定机构意见：（1）本项目竣工图纸为现拌砂浆，也无相关设计变更联系单；（2）被告补充的《宁波市住房和城乡建设委员会关于印发宁波市促进预拌砂浆发展和应用管理实施细则的通知》对新建工程有明确要求，但对在建工程无强制性要求。综上，本次鉴定按照竣工图计算。被告提出异议：（1）严格按照甬建发〔2014〕113号文件执行，本项目也不符合文件中要求的必须使用预拌砂浆的要求；（2）工程项目一般分为新建、扩建、改建、恢复四种类别，本项目属于该文件中新建项目的范围内，故应按预拌砂浆计算。（3）在《宁波市住房和城乡建设委员会关于印发宁波市促进预拌砂浆发展和应用管理实施细则的通知》之前，另有2012年9月21日发布的《宁波市人民政府关于印发宁波市促进散装水泥发展和应用管理办法的通知》，该文件中对预拌水泥的规定与鉴定机构所引用的文件一致。因此，被告主张本项应当增加造价1467823元。原告意见：砂浆设计施工图为现拌砂浆，竣工图也为现拌砂浆，施工过程中也未下发其他设计变更，且补充提供了现场使用散装水泥的资料，故应按现拌砂浆计算。本院认为，规范性文件的具体规定要求与被告的实际施工中是否遵照该规定是两个概念，不能以规定要求直接认定实际施工情况。在无相应变更联系单的情况下，鉴定机构按照竣工图纸为现拌砂浆的实际情况，本项以现拌砂浆计算造价，并无不当。对被告的本项异议意见，本院不予支持。 22.东、西区河滨围堰回填工程量的确定。鉴定机构情况说明：（1）中建-土建-联系函Z020建设单位意见：桩基施工部位河道回填工程纳入总包范围，工程方案做法及工程量须经监理、建设单位签证确定，费用按总包合同相关条款进行结算。（2）被告提交了西区河滨回填方案，原告的批复意见为：工程量按实计量，需四方签证。施工完工后，被告申报了河滨回填钢板桩的工程量，原告意见为钢板桩工程量及插拔时间属实。原告意见：河滨回填内容含打钢板桩、围囹、内支撑施工、双排钢板桩内抽水、钢板桩内回填、场地抽水、场地配灰土回填、塘渣回填、拔桩等一系列工作；实际施工仅打拔钢板桩，四方签证确认单也只签确钢板桩数量及租赁时间。故不应计取其他费用。原告主张的本项争议的金额0元。被告意见：（1）应按照移交资料，即被告委托的第三方出具的宁波罗蒙住宅地块河滨回填编制费用计算。（2）西区回填工程量应按照方案计算。被告主张的本项争议的金额为1193975元。鉴定机构意见：根据施工现场确定单，计取打拔钢板桩及钢板桩租赁费用，不再计算其他费用。对此，被告表示认可，不再坚持鉴定期间的异议意见，故本院对本项鉴定结论予以采信。 23.原告主张鉴定报告其他错误，包括：楼梯靠墙扶价格，仅5号楼价格按合同套用了定额，其他楼幢套价有误。楼梯栏杆做法未按图纸施工，不锈钢栏杆未施工，不应计取。13、15、16、17、18号楼无靠墙扶手。结构说明9.12.9楼梯间砼面未设计做钢丝网。中建-土建-签31、32、33、37、57签证单只涉及部分楼层外墙拆除，而鉴定报告中部分楼幢的拆除量比整幢楼拆除的数量还多，鉴定结论中工程量多计算。保温砂浆未按信息价计价。垃圾外运运距无签证资料，不应按照垃圾外运运距21公里计费。西区地下室集水井盖板工程量计算错误。sy-k外加剂同比例扣除水泥含量，在东区部分的计算表中未扣除。以上合计应减少造价7630000元。本院认为，关于上述异议，原告并未提供相应的证据予以证实，而且这些异议也未在鉴定异议期内提出。故对上述异议，本院不予采纳。 综上，本院根据对上述工程造价鉴定报告及相关回复的认定，确认涉案由被告施工的宁波市罗蒙环球城住宅项目（一期、二期）工程的造价为697474186元（648865098元+43732242元-60000元+2360000元+2576846元）。 综上，本院根据原、被告的诉辩意见及本院所确认的有效证据，认定本案事实如下： 宁波罗蒙环球城项目分商业项目和住宅项目，其中商业项目包括：游乐场、商业中心、酒店式公寓、北区酒店等，住宅项目包括：住宅项目**和**。商业项目建设工程由罗蒙环球公司作为发包人，住宅项目建设工程由原告作为发包人，以上工程均由被告总承包。 原、被告双方于2013年3月25日签订《罗蒙环球城住宅项目（一期、二期）建设工程施工总承包合同》一份，约定：由被告承建罗蒙环球城住宅项目（一期、二期），含18幢高层住宅楼、1幢综合楼、幼儿园及地下车库等组成，总建筑面积357654平方米。承包范围为土建（包括桩基、土方、降水、地下室及、地下室及围护支撑装工程。开工日期以开工报告为准，竣工日期以宁波市鄞州区质监站竣工验收通过为准，合同工期为600天。工程质量必须确保一次性验收合格。工程价款采用可调总价，按实结算方式，暂定造价18亿元。工程总价下浮率为10%（其中钢材下浮8%），桩基、业主指定及签证价格不下浮。结算时甲定乙供的材料和设备另加签证价格的7%给被告作为补贴。实行包工包料，定额按03版《浙江省建筑工程预算定额》、03版《浙江省安装工程预算定额》、03版《浙江省建设工程施工取费定额》及合同签订前的省市有关文件规定为依据计算，人工费按信息价补差。施工组织措施费、综合费用按相应取费类别弹性区间费率的中间值计取，类别按民用一类，地下室按，地下室按民用一类增加费按照30%以内计取。其中安装类甲定乙供材料暂定为：开关面板与插座、灯具、非标配电箱、水表及水表箱、水泵（含排污泵及生活用变频供水系统）、阀门、部分给排水管材、不锈钢生活水箱、避雷器与航空灯等。承包人每月25日向工程师提交已完工程量报告。工程变更由设计院出联系单，发包人及监理工程师签证，承包人必须予以实施。任何联系单未经发包人签证，均视为无效。工程竣工验收合格通过85天内，承包人提供全部竣工图、结算书，否则视同承办方自动放弃向发包方结算的权力。发包人将进行二次审计，在接到工程结算书110天内委托中介咨询单位完成第一次审计，在累计150天内完成二次审计，在此期间，承包人应积极配合，否则因承包人配合不及时等原因引起的审计延期由承包人自负责任。全部竣工验收合格20个工作日内付至合同价的85%。竣工图等资料交齐归档完成，政府备案手续办妥后并经竣工结算审核后扣除各项应扣费用30天内付到结算审定总价的95%，剩余5%作为保修金。保修金在满2年后预留300万元，其余无息退还，第三年起到第五年每年年底退还100万元。第五年的保修金在承包人递交100万元的保修保函后返还，保函有限期不得少于竣工验收后8年。质量保修期自竣工验收合格之日起计算。 合同签订后，被告进场施工。其中东区工程于2013年6月28日开工，2015年12月18日通过宁波市鄞州区质监站竣工验收。西区工程于2013年11月9日开工，2016年5月17日通过宁波市鄞州区质监站竣工验收。2017年7月20日，被告与罗蒙环球公司签订《备忘录》，约定：罗蒙环球公司2017年12月20日前完成罗蒙环球城项目北区酒店和住宅项目的结算审计工作。至2016年12月27日，被告向原告提交全部竣工结算资料和竣工图纸。原告于2017年8月底向被告寄送宁波市科翔工程项目管理有限公司出具的咨询报告书一份，主张案涉工程结算造价为586428135元。 2016年11月21日，被告为向罗蒙环球公司主张罗蒙环球城商业地块项目（除北区酒店）的欠付工程款，诉至浙江省高级人民法院。该院于2017年7月21日作出（2016）浙民初19号民事调解书，调解书第二条确定“（二）被告（罗蒙环球公司）于2017年9月15日前支付6000万元，2018年7月19日支付2000万元，2018年9月30日支付6000万元，2019年2月28日支付2000万元，2019年6月30日支付4000万元，2019年7月19日支付尾款2623.20万元。（三）宁波罗蒙环球城住宅项目如有多付工程款，则可抵扣上述第（二）款被告（罗蒙环球公司）应付款”。调解书以上内容至本案起诉时未履行。就案涉工程造价以及案涉工程已付工程款超付部分抵扣浙江省高级人民法院（2016）浙民初19号民事调解书确定的宁波罗蒙环球城商业项目工程款，双方未能达成一致，原告诉至本院。 结合本院委托的鉴定机构出具的鉴定意见书，本院认定由被告施工的涉案建设工程造价为697474186元。截至2015年6月29日，原告已支付被告工程款829500000元。 本院另认定，罗蒙环球公司与原告是具有共同母公司的关联企业。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1.案涉工程总造价及原告应支付被告的案涉工程款数额；2.可以抵扣原告已支付工程款的款项范围；3.原告是否存在工程款超付情形及被告是否应当支付工程款超付部分的利息损失。针对上述争议问题，本院分析认定如下： 原、被告于2013年3月25日签订《罗蒙环球城住宅项目（一期、二期）建设工程施工总承包合同》是双方当事人真实意思表示，案涉工程也已竣工验收合格，并交付原告使用，双方当事人请求参照该合同结算建设工程价款，本院予以支持。另外，被告与罗蒙环球公司于2017年7月20日签订的《备忘录》，原告据此主张案涉项目的约定结算期限。以及当事人为本案被告和罗蒙环球公司的浙江省高级人民法院（2016）浙民初19号民事调解书，原告据此主张由案涉工程项目的多付工程款抵扣该调解书约定的罗蒙环球公司商业项目工程欠款。被告对此均无异议，本院予以确认。 关于工程造价。根据前述，本院确定本案案涉工程总价款为697474186元。原告主张案涉工程总价款为671443451元，被告主张案涉工程总价款为781042459元，依据不足，本院均不予支持。 关于原告应支付工程款数额。原告主张应支付总价款的85%，被告主张应当全额支付。根据《罗蒙环球城住宅项目（一期、二期）建设工程施工总承包合同》专用条款第26.1（7）条约定，原告应当在竣工图纸等资料交齐归档完成，政府备案手续办妥后，并经竣工结算审核后30天内支付结算审定总价的95%。双方当事人一致确认被告已经交齐竣工图纸等资料并归档完成，相关的政府备案手续亦已经办妥，因此争议在于该条约定的竣工结算审核是否完成及相应的责任承担。根据已查明的事实，被告已在2016年12月26日前向原告提供了全部竣工结算资料和竣工图纸。而原告所提供的宁波市科翔工程项目管理有限公司出具的咨询报告书，系依据原告自行提供的施工图纸等所编制，未将竣工图纸和被告所提供的结算资料作为结算编制依据。故该咨询报告书不属于合同约定的结算审计方式。因此，原告并未履行《备忘录》约定的在2017年12月20日之前完成审计结算工作的义务，应当承担相应的违约责任。被告以原告提供的咨询报告书不能作为结算审价的依据，以及原告未在约定期限内履行结算审价义务，应当承担违约责任为由，主张原告在2017年12月20日之后的30天（即2018年1月20日）内应当支付工程价款的95%，理由成立，本院予以支持。另根据合同约定，工程价款的5%作为保修金。保修金在满2年后预留300万元，其余无息退还，第三年起到第五年每年年底退还100万元。第五年的保修金在承包人递交100万元的保修保函后返还。质量保修期自竣工验收合格之日起计算。案涉全部工程已在2016年5月17日竣工验收合格，截至目前已超过四年。除第五年应该返还的100万元以及第四年年底应该返还的100万元，共200万元外，原告也应当退还被告。因此，原告应当支付的工程款金额是695474186元（697474186元-2000000元）。 关于抵扣原告已支付工程款的范围。双方当事人对浙江省高级人民法院（2016）浙民初19号民事调解书确定罗蒙环球公司应支付被告的罗蒙环球城商业地块项目（除北区酒店）部分的工程款226232000元，应当在本案已支付工程款中予以抵扣无争议，本院予以确认。原告另主张抵扣案涉工程款超付资金占用利息损失50068043元（暂计算至2019年10月25日）。被告另主张抵扣罗蒙环球城商业地块北区酒店工程款155685189.15元及工程保修金75300000元。超付工程款资金占用利息损失应结合超付工程款的法律性质及是否存在超付情形等确定，在下文中分析认定。关于被告主张的北区酒店项目工程款及保修金。上述款项并不属于本案诉争建设工程施工总承包合同的约定范围，与本案纠纷不属同一诉讼法律关系，是独立于本案工程款纠纷之外的诉，被告应当但并未提起反诉，故本院对此不予审理。另外，根据合同相对性原则，北区酒店项目建设工程施工合同的另一方当事人是罗蒙环球公司，该款项的债务人应该是罗蒙环球公司。被告主张由本案原告承担该合同债务，也缺乏法律依据。因此，被告主张以罗蒙环球城商业地块北区酒店工程款及工程保修金，抵扣本案原告已支付工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于超付工程款及利息损失。原告主张工程款超付的法律性质为不当得利，被告除应当返还或抵扣其他项目工程款外，还需支付相应的利息。本院认为，所谓不当得利是指，一方取得利益，另一方受到损失，获益与受损之间存在因果关系，且获益无法律根据。原告主张的工程款超付实际是指超合同约定的进度支付工程款和超工程价款总额支付工程款。其中超合同约定的进度支付工程款属于债务到期之前的清偿，该清偿并非没有法律根据，而是基于合法的债权债务关系，在本案中就是建设工程施工承包合同关系。因此，原告主张该部分超付工程款为不当得利，缺乏法律依据，理由不能成立，其主张被告应当支付该部分的相应利息，本院不予支持。由于被告与罗蒙环球公司之间约定由案涉工程款抵扣其他工程项目工程款，原告对此也是认可并主张的，故超付金额应当以本案案涉工程款和约定抵扣的工程款的总额确定。原告已支付的工程款为829500000元，该金额低于应付工程款和约定抵扣罗蒙环球城商业项目的工程款的总和923706186元（697474186元+226232000元）。即原告已支付的工程款并不存在当事人约定之外的超付情形。因此，原告主张被告返还超付部分款项以及支付相应的利息损失，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、八十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，判决如下： 驳回原告宁波罗蒙房地产开发有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费114589元，鉴定费2557240元，均由原告宁波罗蒙房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  赵 晖 人民陪审员  陈武昌 人民陪审员  周珍亦 二〇二〇年九月二十五日 代书 记员  姜黎娜