福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终849号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄龙，男，1988年1月5日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住南安市。因涉嫌犯寻衅滋事于2019年3月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人许进益，福建慎策律师事务所律师。 福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控被告人黄龙犯寻衅滋事罪、开设赌场罪一案，于2020年7月1日作出（2020）闽0583刑初30号刑事判决。宣判后，被告人黄龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、寻衅滋事 1.2014年7月11日0时30分许，因黄勇刚（已判决）要求吴某1、吴某3、吴某2跟他们混，吴某1、吴某3、吴某2向黄某1反映，后黄亚漳（已判决）与黄某1因此事在电话中发生口角，并约在南安市××镇××路解决纠纷。随后，黄亚漳纠集被告人黄龙及黄亚强、黄勇刚、吕耀聪、黄少强（均已判决）、黄某4（另案处理）等人持棒球棍到现场殴打吴某1、吴某3、吴某2、黄某1，致使吴某1、吴某2等人不同程度受伤。 2014年7月30日，黄亚漳与黄某1一方达成调解协议，赔偿吴某1医药费等共计人民币20000元。 2019年4月11日，经南安市公安局物证鉴定室鉴定，吴某1损伤程度属轻伤二级。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人黄某1的陈述，证实2014年7月11日0时25分许，吴某3、吴某1等人告诉黄某1，称路上遇到黄勇刚，黄勇刚说黄某1、吴某3等人要叫他勇刚哥。黄某1知道黄勇刚是跟黄亚漳一起的，就打电话给黄勇刚问怎么回事，电话中与黄勇刚、黄亚漳发生口角，两方约在潭美将事情讲清楚。凌晨0时35分许，黄某1与吴某1、吴某3等人到谭美街时，对方开了三四辆车到场，人员有黄亚漳、黄亚强、黄勇刚、黄龙、吕耀聪、黄世杰、“哈六”（黄衍明）、“麻迪”（黄某4）等人，其中黄亚强、黄勇刚、吕耀聪、黄世杰持棒球棍。黄亚漳没到场前双方只是站着讲话，黄亚漳到了后朝黄某1鼻子打了一拳，双脚朝黄某1肚子上乱踢，黄亚漳、黄世杰持棒球棍朝黄某1头上打了两下，黄勇刚持棒球棍打黄某1时被黄某1手挡住了。现场吴某3、吴某2、吴某1等人也都被黄亚漳他们的人殴打，对方有的使用棒球棍，黄龙徒手参与殴打，吴某2、吴某1被打倒在地上。后派出所警车到了，两方人员分开跑了。吴某1被打伤致使鼻子和脸颊骨折、脑震荡，黄某1被打得满头是血。后村里面有组织调解此事，黄亚漳等人已赔偿。黄某1于2014年7月11日笔录没有讲黄龙有打人是因为当年7月11日上午黄龙就到南桥医院道歉，称昨晚喝麻了才会打人，并带了一万块钱做医药费，且都是同村平时也认识。 2.被害人吴某1的陈述，证实2014年7月11日凌晨，吴某1和吴某2、吴某3、黄某1、黄某3等人在吃完夜宵经过诗山镇潭美街农业银行取款机门口处时，有一群人开了好像是两辆车在十字路口停车，其中有黄亚漳、黄亚强、黄勇刚、黄龙，黄亚强、黄勇刚手上持棒球棍，不知道谁大声喊：“猪头！”，就看到黄亚漳对黄某1拳打脚踢，黄亚强、黄勇刚持棒球棍殴打黄某1身体，吴某1想去拉开对方时，被黄龙一脚踢在身上摔倒在地，后黄亚强、黄勇刚持棒球棍过来殴打吴某1，吴某2看到后趴在吴某1身上，吴某1仍有被打到，后对方稍微停手，吴某1用力爬上车，后不知谁报警，警察到现场后将吴某1、吴某2送到南侨医院住院救治。 3.被害人吴某2的陈述，证实2014年7月11日0时30分许，吴某2和吴某1、吴某3、黄某1（“钦啊”）等人吃烤鱼，后黄某1说要去潭美，其随众人一起乘车到潭美十字街，后现场开来2-3辆小车，从车里下来十几个人，并从车后箱拿出棍子，该群人殴打黄某1一方人员，因吴某2站在一边没有被打，后吴某2看到两个壮壮的男子持棍殴打吴某1并致吴某1倒地，赶紧过去趴在吴某1身上，“壶子”的哥哥用拳头打了吴某2身上打了几下，并踢了吴某2一脚，后被“壶子”拉开。吴某2后脑部位被人用棍子敲了一下，后黄某1将吴某2、吴某1拉起来后，乘小车离开现场一段距离后，吴某2、黄某1到诗山派出所报案说被人打了，民警带吴某2、黄某1到南侨医院检查，吴某2在医院观察了一天，次日出院。 4.被害人吴某3的陈述，证实2014年7月10日22时许，吴某3、吴某2、吴某1在诗山街碰到黄勇刚，黄勇刚向三人要手机号码并说以后跟他混，有什么事情和他说。后吴某3告诉黄某1遇到黄勇刚一事，黄某1与黄亚漳约在潭美中路等。后吴某3与黄某1等人去现场，路上碰到黄某3，遂一起潭美中路。在现场，看到黄龙驾驶闽Ｃ9××××的小车过来，黄龙、吕耀聪下车，后黄亚漳驾驶闽Ｃ1××××号的小车到现场，用手打了黄某1鼻子一下，用双脚踢了黄某1肚子几下。现场人员看到动手打架后，黄亚强用棒球棍打向黄某1右侧头部，吴某1看黄某1被围着打，就上前挡住黄某1前面。黄亚强、黄勇刚分别持棒球棍殴打吴某1，黄龙赤手殴打吴某1，后吴某1倒地。 5.证人洪某的证言，证实2014年7月11日0时许，黄亚强接了一个电话后告诉洪某，有人要和他打架，说完黄亚强和一个他的朋友驾驶闽Ｃ5××××号小汽车离开，洪某驾驶闽Ｃ8××××号小汽车跟在后面，到了诗山镇××街××字路口处，洪某在车上看到黄某1（外号“猪头”）和两个小青年在那里大声喊，黄亚强下车后就骂黄某1“你不要那么狂”，一群人在那边吼来吼去，之后不久那群人打在一起了，不久警察赶到现场，大家就都离开了。 6.证人柯某的证言，证实2014年7月11日0时许，柯某和黄某1、黄某3、吴某3、吴某1、吴某2六人在烤鱼店吃完后，黄某1驾驶闽Ｃ3××××白色小轿车载其和吴某1，还载了吴某3或吴某2，其他人在另一辆白色小轿车上。两车到××街××字路口农业银行ＡＴＭ机旁对面小店铺买水，后面对方来了三四辆小轿车,黄某1等人都下车，柯某独自留在车上等，原本只是站着，没动手打架。不一会儿，对方来了一辆小轿车，车上下来一个人冲过去打黄某1，当时现场很多人很乱，有的是在劝架，有的是在打架，柯某下车劝架，把打黄某1的男子拉开，后民警到现场，打架的人就跑了。 7.证人黄某2的证言，证实2014年7月11日凌晨许，其听说有人在诗山镇潭美中路打架，因为打架一事导致黄某1一方中有一个鳌峰村男子流血受伤，当时山一村跟鳌峰村组织调解，调解书上写着乙方赔偿甲方人员吴某1医药费、误工补贴费、营养费合计人民币2万元整。 8.证人黄某3的证言，证实案发当日，其在现场，后其到医院看望吴某1，听吴某1说黄勇刚、黄龙、黄亚强参与殴打。 9.辨认笔录及照片，证实被害人吴某1、黄某1等人辨认出黄勇刚、黄亚强、黄亚漳等人，被告人黄龙等人辨认出同案人。 10.照片（黄某1提供微信图片6张），证实图片上显示黄色头发男子为黄龙。 11.疾病证明书及病例资料，证实经诊断吴某1伤情为右上颌窦前壁骨折、全身多处软组织挫伤、脑震荡。 12.鉴定书，证实被害人吴某1的损伤程度属轻伤二级。 13.人民调解协议书，证实2014年7月30日黄亚漳与黄某1对2014年7月11日在诗山镇谭美工商银行门口的纠纷达成调解协议，黄亚漳赔偿吴某1医药费等共计人民币20000元，黄某1等人不再追究黄亚漳一方任何责任，双方握手言好。 14.刑事判决书，证实同案人黄亚漳等人的判决情况。 15.同案人黄亚漳的供述，供认2014年、2015年的一天晚上，黄亚漳、黄少强在泉和酒店碰到黄勇刚，黄勇刚打电话告诉黄亚漳，因黄某1打电话说要打黄勇刚，黄勇刚让黄亚漳出面跟黄某1说不要找其麻烦。黄亚漳遂打电话给黄某1，双方约在潭美一号休闲吧当面说清事情。后黄亚漳让黄勇刚先去，其和黄少强随后到休闲吧，看到黄勇刚持木棍正在殴打两名年轻男子，其中一名已经被打倒在地，黄某1冲上去要打黄勇刚，被黄亚漳抓住，并打了一巴掌，后双方各自离开现场。黄亚漳离开时，看到黄龙、黄亚强站在旁边看，吕耀聪骑车摩托车也过来。事后黄亚漳、黄亚强受黄勇刚委托，与黄某1进行调解，并签具调解协议书。 16.同案人黄勇刚的供述，证实因黄某1电话说要殴打其，黄亚漳与黄某1电话中争吵并相约在潭美中路打架，黄亚漳电话联系黄亚强，并纠集黄勇刚、黄少强、黄龙、“麻迪”（黄某4）、吕耀聪等人到场，黄亚漳用手打了黄某1脸部一巴掌，用拳头殴打黄某1胸口，后黄亚漳、黄亚强、黄勇刚、吕耀聪持棒球棍殴打对方，黄龙拳打脚踢吴某1。 17.同案人黄少强的供述，证实案发当日，黄亚漳打电话给其称跟人发生纠纷让其去潭美，其知道是要跟人打架，到场发现对方是其认识的黄某1而未动手；看到黄亚漳、黄亚强、黄勇刚、吕耀聪、“高高的”殴打黄某1一方人员，黄勇刚持棍。 18.同案人吕耀聪的供述，证实案发当日其接到黄亚漳电话说要跟黄某1在潭美打架，因其平时是跟黄亚漳的，遂即赶到现场，看到黄亚漳、黄亚强、黄勇刚、黄龙、黄少强、“麻迪”（黄某4）等人已经与黄某1方打起来，黄亚漳、黄亚强、黄勇刚持锄头柄带头殴打对方，黄少强、黄某4等人用拳头殴打对方，吕耀聪跟着追打对方，但没有打到人。事后，黄亚漳、黄亚强出面与黄某1一方人员调解，黄亚漳、黄亚强出钱赔偿对方，其他人都没有出钱。 19.被告人黄龙的供述，证实2014年7月11日凌晨，其有到涉案现场。 二、开设赌场 2018年4月份至2019年3月23日，被告人黄龙取得网络赌博网站股东账号，并先后开通会员账号给黄某1、陈某、王某（均另案处理）等人通过投注“北京赛车”“六合彩”等方式进行赌博。经查，被告人黄龙共接受黄某1、陈某、王某等人投注金额达人民币17217217元。 2019年3月25日13时50分许，南安市公安局民警在南安市诗山镇富贵世家停车场负一楼抓获被告人黄龙，后扣押被告人黄龙随身携带的作案工具苹果手机两部。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人黄某1的证言，证实其向被告人黄龙取得网络赌博网站的网址、账号，用于其个人投注赌博，经其统计确认，2018年4月以来其向黄龙使用的黄龙、潘某、黄明刚等人的银行账号转账赌资共计19015700元，黄龙向其转账13287580元。 2.证人王某的证言，证实其向被告人黄龙取得网络赌博网站的网址、账号，用于其投注六合彩赌博，经其确认，其使用的账号为“×××25（水）”，其使用广发银行卡（账号6214××××7245）向被告人黄龙转账赌资，转账的银行卡是被告人黄龙提供的潘某、黄某4的银行卡，其中2019年3月17日其赌博输了14384.195元，转账14380元至被告人黄龙提供的潘某的银行账号。 3.证人陈某的证言，证实2019年3月其向被告人黄龙取得网络赌博网站的网址、账号，用于其投注六合彩赌博，其使用的账号为“×××23（良）”，其通过银行卡向被告人黄龙提供的潘某的银行卡上转账赌资，2019年3月17日其赌博输了29289元，3月23日输了5780元。 4.证人潘某的证言，证实其名下有一张卡号6217××××1314的建设银行卡。 5.辨认笔录及照片，证实证人王某、陈某辨认出被告人黄龙。 6.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实南安市公安局刑侦大队于2019年3月25日向被告人黄龙依法扣押苹果手机两部。 7.潘某持有的中国人民银行6217××××1314交易记录，证实该账户于2019年3月17日收到来自王某汇入的14380元，于2019年3月23日向王某转账的9130元。 8.银行卡交易明细，证实黄某1使用的其本人及严珊珊的银行卡与黄龙使用的黄龙本人的银行卡、黄明刚的银行卡、黄某4的银行卡、潘某的银行卡的资金往来情况，其中2018年4月至2019年间，黄某1转账至黄龙、黄某4、潘某、黄明刚名下的银行卡的资金共计15725700元。 9.提取笔录及聊天记录截图，证实公安机关依法对黄某1的苹果手机进行检查，并提取相关聊天记录。 10.电子数据检查工作记录及聊天记录截图，证实公安机关对涉案手机进行电子数据检查及相关聊天记录情况。 11.赌博网站网页结算报表截图，证实2019年3月17日、2019年3月23日赌博网站中股东账号“ａｓ9999［999］”的交易记录情况，截图中直接会员账号“×××25（水）”系证人王某赌博使用的账号，会员账号“×××25（水）”的交易流水系证人王某赌博的流水，其中2019年3月17日下注金额30491元，结果为-14384.195元；2019年3月23日下注金额21872元，结果为9127.96元。股东账号“ａｓ9999［999］”于2019年3月17日下注总金额1019963元，于2019年3月23日下注总金额471554元。 12.呈请抓获经过报告书,证实2019年3月25日13时50分许被告人黄龙在南安市诗山镇富贵世家停车场负一楼被南安市××队民警抓获。 13.户籍证明，证实被告人黄龙的身份情况，实施本案时已满18周岁，无违法犯罪前科记录。 14.被告人黄龙的供述，证实其认识黄某1、陈某、王某。 原判认为，被告人黄龙伙同他人，公然藐视国家法纪和社会公德，持凶器随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人黄龙以营利为目的，建立赌博网站并接受他人投注，情节严重，其行为已构成开设赌博罪。被告人黄龙一人犯数罪，予以数罪并罚。被害人吴某1已获得赔偿，对涉案的被告人黄龙酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人黄龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币四十万元。二、扣押在案的作案工具苹果手机两部，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人黄龙上诉称，其系到场劝架，没有殴打他人，认定其构成寻衅滋事罪事实不清、证据不足；其未提供赌博网站账号，接受他人投注。原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出基本相同辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人黄龙犯寻衅滋事罪、开设赌场罪的事实均清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人黄龙及其辩护人提出认定上诉人黄龙犯寻衅滋事罪的事实不清、证据不足的诉、辩意见。经查，被害人黄某1、吴某3的陈述均证实上诉人黄龙同持工具的同案人员到达谭美中路殴斗现场，被害人吴某1、黄某1的陈述均证实上诉人黄龙在现场参与殴打，该陈述与证人黄某3的证言及同案人黄勇刚的供述相互印证，足以认定上诉人黄龙参与殴打本案被害人的事实，故该诉、辩意见不能成立，均不予采纳。 关于上诉人黄龙及其辩护人提出上诉人黄龙未提供赌博账号供他人投注的诉、辩意见。经查，证人陈某、王某从黄龙处取得的赌博会员账号均系赌博网站股东账号“ａｓ9999［999］”项下的“直接会员账号”，该股东账号“ａｓ9999［999］”于2019年3月17日、3月23日报表截图系从上诉人黄龙手机内提取，因此，可以认定股东账号“ａｓ9999［999］”系上诉人黄龙所持有使用。证人陈某、王某的证言亦与网站报表截图、微信聊天记录等证据互相印证，可证实上诉人黄龙向陈某、王某提供赌博网站会员账号并接收投注。故该诉、辩意见不能成立，均不予采纳。 本院认为，上诉人黄龙伙同他人，公然藐视国家法纪和社会公德，持凶器随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；上诉人黄龙以营利为目的，建立赌博网站并接受他人投注，情节严重，其行为已构成开设赌博罪。上诉人黄龙一人犯数罪，予以数罪并罚。原判根据本案的事实、情节和危害后果，并结合被害人已获赔偿等情节在量刑时予以体现，量刑适当。故上诉人黄龙及其辩护人提出原判量刑过重，请求改判较轻刑罚的诉、辩意见不能成立，均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款，第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊鸿 审判员  林 艳 审判员  苏中福 二〇二〇年九月二十九日 书记员  林超展 附：本案适用的法律条文和司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的。 （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适用的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。