山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0681民初1637号原告（反诉被告）：威海水木暖通设备有限公司，住所地：威海市临港经济技术开发区苘山镇苘兴路**，统一社会信用代码：91371000MA3CJJ0682。法定代表人：刘涛，执行董事。委托诉讼代理人：李熙玉，山东泰祥（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张临杰，山东平直律师事务所律师。被告（反诉原告）：烟台阿波罗生物药业科技有限公司，住所，住所地：烟台市龙口经济开发区社会信用代码：9137068172620909X0。法定代表人：范圣刚，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王爱国，山东渤海平正律师事务所律师。原告（反诉被告）威海水木暖通设备有限公司（以下简称暖通设备公司）诉被告（反诉原告）烟台阿波罗生物药业科技有限公司（以下简称阿波罗公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告暖通设备的委托诉讼代理人李熙玉、张临杰，被告阿波罗的委托诉讼代理人王爱国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告暖通设备公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付剩余工程款121000元（700000元-579000元）及利息(以121000元为基数，自2018年11月20之日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际履行之日止，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.被告承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：2017年9月18日，原、被告签订一份《新排风系统工程施工合同》，合同约定：被告将位于山东省龙口市海岱区龙水路河南路交口的阿波罗生物制品生产楼工程中的送排风系统交由水木暖通公司施工。合同总价款为70万元。现原告已依约完成了施工，但被告未按时足额支付合同价款，截止目前尚有121000元未付。虽经原告索要，被告一直未付，故诉至贵院，望判如所请。被告阿波罗公司辩称，被告将排风系统的工程发包给原告，双方签订了施工合同，合同总价款70万元，原告没有按照约定将施工工程的项目全部进行施工，并且没有按照约定进行调试验收，双方签订合同的时间为2017年9月18日，施工总工期60天。自2017年9月20日起，施工每延期一天，罚款1000元。该排风工程因原告未施工完毕，被告多次要求原告继续进行施工，原告置之不理。无奈2018年12月23日，被告将阿波罗大楼地下一层的工程发包给烟台天晴电子工程有限公司继续施工，被告支付工程款45000元。2019年12月27日，被告又将原告应当施工的阿波罗生产楼医院排风工程又分包给罗振山继续施工，被告支付工程款145000元。根据合同约定，原告至今没有对其施工的工程进行调试，也没有进行工程验收。另外原告所陈述的被告给付的款项有出入，被告共支付给原告工程款631073元，被告在给付上述款项时，收取了原告的保证金5万元，兑除后，双方陈述的已付工程款数额相差2073元。反诉原告（被告）向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告支付违约金150000元（150天×1000元）；2.反诉费由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2017年9月18日签订新排风工程施工合同，将反诉原告生物制品生产楼排风工程发包给反诉被告，约定2017年9月20日开工，施工总工期60天。合同履行过程中由于反诉被告的原因造成项目工期一度延误，至今未竣工验收，影响反诉原告对项目的正常使用，给反诉原告造成巨大经济损失，现反诉被告提起反诉，望查明事实判如所请。反诉被告（原告）针对反诉辩称，反诉原告主张反诉被告延期施工，至今未竣工验收，以违约为由，要求反诉被告承担150000元的违约责任，没有事实依据。首先，延期施工的原因在于被告，是被告没有按照施工合同约定的时间，拨付工程进度款，是被告违约在先，是被告的原因造成的工程延期。其次涉案工程已竣工，并经被告验收合格，否则，反诉原告不会按照施工合同第三条第二项第三款的规定，在项目安装调试完成，验收合格后，于2019年1月30日，向反诉被告支付合同总价款15%（105000元）。请求法庭依法驳回反诉原告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据和事实本院认定如下：原告提交项目对账单、微信截图、通话录音资料的认定，上述证据能否证实涉案工程已经竣工验收、是否已经投入使用。1、关于微信截图，微信聊天中多为原告单方向被告索要保证金，被告针对原告的问题仅回复以下内容，分别为“于经理，那个我问公司了，你跟那个我们公司唐局长联系一下，他说还有一些手续办，他需要怎么办？你给他配合。你跟他联系好吧”、“请联系胡经理”（发送胡经理联系方式）。以上内容中双方均未提到涉案工程的竣工验收事项，且被告方回应给付保证金“还有一些手续办”。2、关于通话录音，通话内容为双方是对已付款项进行核对，且原告多次提到该次核对是为了应付账目。该通话录音中亦未涉及工程的竣工验收事项。内容摘要如下：胡（被告方工作人员）：5万元是保证金是吧？于（原告方工作人）：对对。胡：就是说，我这边总共给你的款项是629000元减去50000元，是579000元也对，但是我这有个垫付费用2073元，我是给你写个垫付费用，盖个章，要求盖章，到时候我给你寄过去？胡：……（省略双方关于垫付费用的探讨），你现在是怎么个意思吧，你现在准备对完要点费用么，还是为了应付账目，怎么个意思？于：应付账目。不过到了年底回款是需要的，但是无论回不回款……胡：那这样吧，垫付费用这个我先给你盖上章，后期付款的时候再说……胡：垫付费用2000多，你这个有异议以后再说，咱先应付账目。大钱不错，咱两家的账目不乱……3、关于项目对账单，被告对该对账单中的回款时间予以认可。双方在合同中约定对前90%工程款的给付分三次（30%、45%、15%），而根据对账单显示，在实际付款时，被告共分八次给付至工程款的90%，由此可见双方在实际付款时并未严格按照合同约定的给付时间节点履行。通过对以上证据的分析，原告根据双方对账已回款的数额达到90%，以此反推涉案工程已经验收合格，在无其他证据相佐证的情况下，该反推不能达到高度盖然性的证明标准，故上述证据不能证明涉案工程已经验收合格。针对是否投入使用事实的认定，根据原告提交的与被告方工作人员的微信聊天截图，截图中原告询问“最近新风用的怎么样”，但对该问题被告方工作人员并未作出回答，故该微信截图亦无法证实涉案工程已经投入使用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月18日，原（乙方）、被告（甲方）签订新排风系统工程施工合同，合同约定如下：一、工程概况及工程内容。工程名称为：阿波罗生物制品生产楼；工程质量标准：达到验收标准；分包工程内容：生物制品楼送排风系统，含室内室外部分。二、承包范围。生物制品楼送排风系统风机、风阀、风口、风道加工制作并负责安装调试。三、工程预算价值及付款方式。1、预算价值700000元；2、付款方式：①合同签订后，甲方付第一批货款，合同总价款的30%（￥210000）；②设备到场后，甲方支付合同总价款的45%（￥315000）；③项目安装调试完成，验收合格后，甲方支付合同总价款的15%（￥105000）；④余下10%（￥70000）作为工程质量保证金，质保期（一年）满后第一个工作日付清。⑤乙方支付甲方工程保证金￥50000元（可从第一批货款中扣除），甲方验收合格后，退还乙方保证金。四、本工程施工总工期60天，自9月20日起。因乙方原因，延误工期，每延迟1天，罚款1000元。庭审中双方对合同中约定的施工范围存在争议，原告主张仅为阿波罗生物制品生产楼的1楼至9楼，且不包括现在的医院（原会议室）。该楼的地下一楼不属于合同约定的施工范围，现在的医院原告已经基本施工完毕，仅剩末端风口未施工（未施工部分造价2000元），因被告变更设计，将会议室改为医院，无法且无需继续施工。对于以上陈述，被告认可工程中的会议室变更为医院，但原告对会议室未施工部分造价为50000元，且应当从总工程款中扣除，此外地下一楼也应当属于施工范围，双方并未将该地下一楼在合同中单独排除。另，原告自认涉案工程于2018年11月份左右完工。对于已付款项，原告主张被告已经支付的款项共计579000元，分别为2017年9月19日支付160000元（被告应给付原告工程款210000元，原告应给付被告保证金50000元，兑除后为被告给付原告160000元）、2017年11月16日支付100000元、2018年1月16日支付68000元、2018年1月19日支付10000元和50000元、2018年1月27日支付40000元、2018年9月20日支付46000元、2019年1月30日支付105000元。被告对以上款项的给付时间即金额均予以认可，但主张被告为原告垫付款项2073元，原告未计算在内。本院认为，针对本诉部分。原告要求被告支付剩余工程款，关键在于认定给付工程款的条件是否成就。《建筑法》第六十一条规定，“建设工程竣工验收合格，方可交付使用，未经验收或者验收不合格，不得交付使用”。工程质量是整个工程的灵魂，也是给付工程款的前提基础，只有在工程验收合格的情况下才能进行工程的决算及工程款的给付。另，双方在合同中约定“乙方支付甲方工程保证金￥50000元（可从第一批货款中扣除），甲方验收合格后，退还乙方保证金”，而至今该50000元保证金尚未退还，同时结合前述证据分析，原告现有的证据无法证明涉案工程已经竣工验收或交付使用，故原告要求被告给付剩余工程款条件尚未成就，本院不予支持。对于反诉部分。涉案工程双方在合同中约定的完工日期是2017年11月20日，审理中原告自认实际完工日期为2018年11月份左右，确实存在工程逾期的情形。对于逾期原因，原告主张系因被告延期付款以及工程存在设计变更，并提交项目对账单证明被告的付款情况，被告对该对账单中的付款时间予以认可，根据该对账单并结合双方的合同中付款方式的约定，可以看出被告在给付第②项下45%的款项时，共分六笔给付，时间跨度从2017年11月16日至2018年9月20日，能够证明被告存在延期给付工程款的情形。被告虽抗辩原告设备未按时到场，但未提交证据证明，故对被告的该抗辩理由本院不予采信。同时，涉案工程存在会议室变更为医院的情形，该设计变更亦是工程延期的理由，且该变更的责任在于被告。综合以上两点，被告要求原告参照合同约定的罚款标准承担工期延误的违约金本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）威海水木暖通设备有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）烟台阿波罗生物药业科技有限公司的诉讼请求案件受理费2720元，由原告（反诉被告）威海水木暖通设备有限公司负担。反诉案件受理费1650元，由被告（反诉原告）烟台阿波罗生物药业科技有限公司负担。保全费1145元，由原告（反诉被告）威海水木暖通设备有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  刘晓庆人民陪审员  崔淑萍人民陪审员  王金玲二〇二〇年九月二十三日书 记 员  朱春苗