上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初51201号原告：陶镇秋，男，1995年3月13日出生，汉族，住江苏省南通市。被告：上海琼鸣网络科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：胡畏，总经理。委托诉讼代理人：张宇，女。原告陶镇秋与被告上海琼鸣网络科技有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陶镇秋，被告上海琼鸣网络科技有限公司的委托诉讼代理人张宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陶镇秋向本院提出诉讼请求，要求判令被告支付：1.违法解除劳动合同赔偿金人民币8,800元；2.2019年11月4日至2020年1月21日期间延时、双休日加班工资差额3,595.87元；3.2020年1月22日至2020年4月21日竞业限制补偿11,832元。事实和理由：原告于2019年11月4日进入上海小数点网络科技有限公司(以下简称小数点公司)工作。2019年12月1日，小数点公司要求原告签订劳动合同主体变更书，将用人主体变更为被告。被告以原告无法胜任工作为由解除劳动合同，但被告没有证据证明原告不能胜任工作，且经过培训或者调岗后，仍不能胜任工作，被告的行为属于违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。原告在职期间，平时延时加班64.5小时、双休日加班40.5小时，原告每月固定工资为11,000元，试用期每月固定工资为8,800元。被告在合同中将月固定工资拆分为基本工资、岗位津贴和其他工资，并注明其他工资包含了加班工资、绩效工资、奖金等项目，但又未约定加班工资、绩效工资、奖金的具体数额。庭审中，被告确认未支付过加班工资。根据原告工资单记载，原告工资结构中亦未包含绩效工资、奖金等非常规项目。由此可见，合同约定工资结构明显不合常理，与事实工资结构明显不符。被告应按8,800元/月作为加班工资基数支付原告2019年11月4日至2020年1月21日期间平时延时加班工资及休息日加班工资8,989.66元，扣除被告仲裁裁决后已支付的5,393.79元，还应支付该期间延时加班工资及休息日加班工资差额3,595.87元。原、被告签订《保密及禁业协议》，约定原告除非得到被告允许，原告在离职两年内不得到与被告有竞争关系的公司中工作。被告出具《离职证明》中“特别提示”条款明确指出：原告离职后不得违反竞业限制义务，若公司一经发现，公司有权利要求原告赔偿由此行为产生的经济损失(包括公司调查取证的费用和律师费)。由此，可证明被告认可双方间就竞业限制义务存在约定，且被告保留了追溯原告违约责任的权利。原告认为，原告离职后履行了竞业限制义务，被告应按劳动合同解除前12个月平均工资的30%按月支付2020年1月22日至2020年4月21日期间的竞业限制补偿。综上，原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。上海琼鸣网络科技有限公司辩称,不同意原告的诉请。原告自2019年11月4日入职以来，工作态度及能力无法胜任职位，在工作时间内做与工作无关的事，故被告在试用期内合法解除与原告的劳动合同。被告处加班必须有书面申请才行，签署劳动合同时被告已经告知原告，原告在职期间从未提交任何加班申请，其不存在加班事实。原、被告签订的劳动合同是标准格式合同，约定履行竞业限制义务的人员是指公司高级管理人员，原告不属于高管，不负有竞业限制义务。双方在签订合同时被告明确告知原告不负有竞业限制义务，故被告无需支付竞业限制补偿。经审理查明，2019年11月4日，原告与小数点公司签订期限自2019年11月4日至2022年11月30日止的劳动合同，约定原告在策划部门担任数值策划工作；试用期3个月，自2019年11月4日至2020年2月3日止；试用期的基本工资2,500元/月，岗位津贴2,780元/月，其他(绩效工资、奖励、各种津贴、保密及禁业补偿金、加班工资等)3,520元/月；转正后基本工资2,500元/月，岗位津贴4,100元/月，其他(绩效工资、奖励、各种津贴、保密及禁业补偿金、加班工资等)4,400元/月。合同第五十九条约定，本合同的附件如下：《小数点网络科技有限公司保密及非竞争协议》。当日，原告与小数点公司签署《保密及禁业协议》，该协议第二条第12款约定，原告曾为本协议中所称的小数点公司业务骨干或技术人员，除非得到小数点公司的允许，原告在离职后两年内不得到与小数点公司有竞争关系的公司中工作。原告、小数点公司及被告于2019年12月1日签署《劳动合同主体变更书》，约定：一、自2019年12月1日起，原告与小数点公司劳动合同中的用人主体由小数点公司变更为被告，原劳动合同中小数点公司的权利义务由变更后的用人主体被告继续履行；二、原告的司龄延续；三、劳动合同的其他条款若有变更，将另行签订劳动合同变更书；四、本变更书为劳动合同的附件，自三方签字或盖章之日起生效，一式三份，三方各执一份具有同等法律效力。原告与被告、小数点公司分别在该变更书上签名、盖章。2020年1月21日，被告解除双方劳动关系，并向原告出具离职证明。离职证明中载明：“特别提示：乙方离职后，不能为第三方公司以任何直接或间接的方式猎取公司的在职员工，此行为属于违反竞业限制义务(不正当竞争行为)，若公司一经发现，公司有权利要求乙方赔偿由此行为产生的经济损失(包括公司为调查取证所产生的调查费及律师费)”。2020年1月20日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1.2019年11月4日至2020年1月21日期间平时延时、休息日加班工资23,169.40元；2.代通金11,000元；3.解除劳动合同经济补偿金5,500元；4.2019年12月7日克扣工资366.66元；5.2020年1月1日至1月21日期间工资差额4,652.86元；6.2020年1月21日至2022年1月21日竞业限制补偿金132,000元，该会作出如下裁决：(一)被告支付原告2019年11月4日至2020年1月21日期间平时延时加班工资及休息日加班工资5,393.79元；(二)被告支付原告2019年12月7日克扣工资366.66元；(三)原告其余请求不予支持。原告不服裁决，乃诉至法院。另查明,原告2019年11月份工资单记载的原告工资构成为：工资标准8,800元、餐费补助380元、其他餐补760元。原告2019年12月份工资单记载的原告工资构成为：工资标准8,800元、午餐补助420元、其他餐补640元。以上事实，由原告提供的仲裁裁决书、劳动合同及附件《保密及禁业协议》、《劳动合同主体变更书》、离职证明、2019年11月及12月工资单、中国工商银行借记账户历史交易明细以及双方当事人陈述等证据证实。审理中，双方确认事实如下：1.原告每月固定工资8,800元；2.2019年11月4日至2020年1月21日期间，原告平时延时加班64.5小时、休息日加班40.5小时；被告在仲裁裁决后已按仲裁裁决的金额履行了付款义务；3.原告解除劳动合同前12个月的月平均工资为9,860元。本院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案原告与小数点公司于2019年11月4日签订劳动合同，双方建立劳动关系，并于当日签订了《保密及禁业协议》，约定原告在离职后两年内不得到与小数点公司有竞争关系的公司中工作。2019年12月1日，原告、小数点、被告三方签署《劳动合同主体变更书》，约定原告与小数点公司签署的劳动合同中的用人主体变更为被告，原劳动合同中小数点公司的权利义务由被告承继，且约定劳动合同的其他条款若有变更，将另行签订劳动合同变更书，故原告与小数点公司有关竞业限制的权利义务亦由被告承继。被告主张其与原告签署《劳动合同主体变更书》时告知原告其无需履行竞业限制义务，但该主张遭原告否认，被告亦未提供证据予以证明，故本院不予采纳。2020年1月21日，原、被告解除劳动关系。原告离职后履行了竞业限制义务，则被告应支付原告竞业限制补偿。根据相关规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。本案中，双方未约定竞业限制补偿，原告解除劳动合同前12个月的月平均工资为9,860元，则被告应按2,958元/月标准支付原告2020年1月22日至2020年4月21日期间竞业限制补偿8,874元。原告每月工资标准为8,800元。2019年11月4日至2020年1月21日期间，原告延时加班64.5小时、休息日加班40.5小时。被告应支付原告2019年11月4日至2020年1月21日期间延时加班工资及休息日加班工资8,989.65元，扣除被告在仲裁裁决后已支付原告的加班工资5,393.79元，则被告还应支付原告该期间延时加班工资及双休日加班工资差额3,595.86元。基于被告在仲裁裁决后已支付原告2019年12月7日克扣工资366.66元，故本院对该裁决主项不再予以确认。根据相关法律规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并受理。原告在仲裁期间主张解除劳动合同经济补偿金，本次诉讼中主张违法解除劳动合同赔偿金，其诉请均基于用人单位解除劳动合同这一相同的民事行为产生的不同法律后果，故应予准许。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2020年1月21日，被告解除双方劳动合同，并向原告出具离职证明。被告主张因原告不胜任工作而解除双方劳动合同，该主张遭原告否认，因被告未提供有效证据证明原告不胜任工作，且经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，故本院不予采纳。被告解除劳动合同之行为，显属违法。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金8,800元的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告上海琼鸣网络科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告陶镇秋2020年1月22日至2020年4月21日期间竞业限制补偿8,874元；二、被告上海琼鸣网络科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告陶镇秋2019年11月4日至2020年1月21日期间延时加班工资及双休日加班工资差额3,595.86元；三、被告上海琼鸣网络科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告陶镇秋违法解除劳动合同赔偿金8,800元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  薛瑾二〇二〇年九月三日书记员  戴娜附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。……三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。