河南省淇县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0622民初2401号原告：周新泉，男，1968年6月24日出生，汉族，住淇县。委托诉讼代理人：王文堂，河南裕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朝阳，河南裕达律师事务所律师。被告：鹤壁一得商贸有限公司，住所地：淇县卫都街道办事处腾飞路中段。法定代表人：郭二堂，该公司总经理。委托诉讼代理人：雒治歌，男，该公司员工。委托诉讼代理人：崔勤海，河南豫声律师事务所律师。被告：淇县朝阳养殖有限公司，住所地：淇县庙口镇下曹村。法定代表人：郭水堂，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯勇军，男，该公司员工。被告：郭水堂，男，1968年7月21日出生，汉族，住淇县。委托诉讼代理人：冯勇军，男，淇县朝阳养殖有限公司员工，淇县庙口镇下曹村村民委员会推荐代理人。原告周新泉与被告鹤壁一得商贸有限公司（以下简称一得公司）、淇县朝阳养殖有限公司（以下简称朝阳公司）、郭水堂建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年2月1日诉至本院，本院于2019年4月28日作出（2019）豫0622民初462号民事判决，原告周新泉、被告一得公司均不服判决提出上诉，鹤壁市中级人民法院于2019年7月26日作出（2019）豫06民终676号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2019年9月2日立案后另行组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。原告周新泉及其委托诉讼代理人王文堂、王朝阳，被告一得公司的委托诉讼代理人雒治歌、崔勤海，被告朝阳公司与被告郭水堂的委托诉讼代理人冯勇军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周新泉向本院提出诉讼请求：依法判决三被告共同给付原告工程款及违约金计5189176.35元，并就其中下欠的工程款4468006.98元自2018年2月14日起至本案生效判决确定的给付之日止按中国人民银行公布的2014年4月份银行贷款基准利率（3—5年）6.4%的3倍计付违约金。并承担原告支出的鉴定费60000元。事实和理由：2013年6月24日，佳林公司与一得公司签订了《建筑工程施工合同》，以包工包料方式承建了一得公司的浙商食品园区加工车间和办公楼。2013年8月2日、4日和19日，佳林公司与原告签订《合作协议书》、出具授权委托书和证明，由原告作为实际施工人投资建设。之后，一得公司与佳林公司和原告签订了《食品园区工程施工补充协议书》，郭水堂作为担保方在该补充协议书上签名。三方明确承包范围为两栋标准厂房和一栋办公楼。在结算方式中明确约定全部工程完工验收合格后，十日内结清全部工程款，如不能按期支付，则按银行同期贷款基准利率的三倍支付违约金和工程款。2013年11月15日和2014年4月11日，原告实际施工的两栋标准厂房和一栋办公楼先后竣工验收。截止2015年11月21日，被告仅给付了部分工程款和违约金，经结算被告仍下欠原告工程款6150000元，朝阳公司和郭水堂给原告出具了凭证，郭水堂签名并加盖了其个人印章和朝阳公司的财务专用章。同时，朝阳公司给原告出具证明，加盖了公司财务专用章，并由会计签名。被告未能按照合同约定在2014年4月21日前结清全部工程款，仅在2014年1月23日和25日分别给付500000元、400000元，之后又给付部分工程款。一得公司对朝阳公司和郭水堂出具的凭证不予认可，经鉴定，涉案工程造价为7342994.49元，包括合同之外原告为一得公司施工的围墙工程造价。原告请求的数额是根据鉴定意见确定的工程造价数额，按照合同约定计算。合同约定工程造价让利6%于法无据，且在原审中被告对此并未主张。合同约定扣除维修基金2%，我们认为类似于质保金，被告主张从工程款中扣除，于法无据。原告收到被告工程款的数额，原审判决认定属实，除原审认定数额外，被告称支付原告围墙工程款3笔，其中银行转账400000元、现金30000元均收到，170000元银行转账收款人是原告的儿子，不能确定是围墙工程款。原告收到被告款项数额应以原告为被告出具的收据为准。一得公司系涉案工程的建设单位和发包方，郭水堂系担保方，又系朝阳公司的法定代表人。郭水堂和朝阳公司就涉案工程下欠的工程款给原告出具凭证。一得公司是主债务人，应承担主要责任，郭水堂在补充协议上以担保人名义签名，并且于2015年11月21日给原告出具下欠6150000元工程款的收据，郭水堂在收据上签名并加盖个人手章，朝阳公司在收据上加盖财务专用章，是朝阳公司和郭水堂的自愿承担债务行为，其应在一得公司下欠原告工程款及违约金6150000元内承担连带担保责任。一得公司辩称，1、原告借用建筑资质，一得公司与佳林公司及原告签订的《建筑工程施工合同》及《食品园区工程施工补充协议书》应为无效合同；2、涉案工程款应根据鉴定价格7342994.49元，按照合同约定扣减8%；3、原告并未按照双方签订补充协议的约定进行结算，原告主张的利息没有事实根据和法律依据；其次，原告要求支付的利息计算错误，根据双方签订的补充协议约定，违约金是按照银行同期贷款利率的三倍计算，不能按照原告主张的计算方法计算；4、双方签订合同之后，一得公司共向原告支付了16笔款项，合计支付数额为6538100元，其中原审认定部分5600000元，另支付围墙工程款600000元，还替原告交纳税金338100元。因原审时原告未主张围墙款项，所以一得公司未提交已支付围墙工程款600000元的证据。按照我们的计算方法，应再支付原告600000元工程款；5、朝阳公司未经一得公司同意，私自为原告出具的欠据，一得公司不予认可。综上，请求法院依法判决。朝阳公司辩称，1、当时原告找到郭水堂，说他计算的欠付工程款数额是6150000元，然后出具了欠条，该欠条并未经过一得公司同意；2、我公司不应承担还款责任；3、姜玉环为朝阳公司会计，不是一得公司会计；4、其他意见同一得公司。郭水堂辩称，郭水堂作为担保人，并没有与一得公司财务对账，只是原告说的下欠工程款数额，叫郭水堂打的现金欠条。如果合同有效，郭水堂同意在一得公司欠付原告工程款范围内承担担保责任，如果合同无效，郭水堂不承担担保责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的佳林公司于2018年8月19日为原告出具的证明，形式合法，与本案有关，本院予以采纳；原告提交的朝阳公司和郭水堂出具的收款收据，朝阳公司于2015年11月21日为原告出具的证明，形式、来源合法，与本案有关，可作为本案查明案件事实的根据；一得公司提交的2013年10月15日金额为400000元的银行转账凭证，原告对其真实性无异议，本院予以采信；2013年6月29日金额为170000元的银行转账凭证，原告称收款人是其儿子，不能确定该笔款是围墙工程款，一得公司未能提交其他证据相印证，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月24日，一得公司与佳林公司签订了《建设工程施工合同》，一得公司将浙商食品园区加工车间、办公楼以包工包料的方式发包给佳林公司。后一得公司与佳林公司签订了《食品园区工程施工补充协议书》，主要内容为：工程决算执行2008定额和当地季度价格信息进行结算，一期两栋标准厂房和一栋办公楼全部完工并经一得公司验收合格后，佳林公司让利工程总造价6%，并按国家规定扣除2%的维修基金后，十日内结清全部工程款项。如一得公司不能按期支付，则按银行同期贷款基准利率的三倍向佳林公司支付违约金及工程款。原告代表佳林公司在该补充协议书上签字，郭水堂作为担保人在该补充协议书上签字。2013年8月2日，佳林公司与原告签订了《合作协议书》，主要内容为：原告所产生的工程款不经过佳林公司的账户，原告不得拖欠农民工工资、材料款、所需器材租赁费等，如出现以上现象，佳林公司不承担任何费用。2013年11月15日，浙商食品工业园1#车间竣工验收，2014年4月11日，浙商食品工业园办公楼土建工程竣工验收。2014年1月23日原告收到工程款500000元，2014年1月25日收到工程款400000元，2014年5月31日收到工程款500000元，2014年7月22日收到工程款500000元，2014年10月2日收到工程款300000元，2014年10月30日收到工程款利息300000元，2015年8月15日收到工程款300000元，2015年9月30日收到工程款600000元。2015年3月30日，淇县地方税务局就涉案工程开具了7000000元的发票，一得公司代原告支付税金338100元。2015年11月21日，朝阳公司向原告出具了证明，载明：2015年11月21日以前周新泉所有收到款条已结清。同日，朝阳公司和郭水堂向原告出具了6150000元的收据。2016年2月4日，原告收到工程款1000000元，2016年10月8日，原告收到工程款利息300000元，2017年1月25日，原告收到工程款利息500000元，2017年11月6日，原告收到工程款200000元，2018年2月14日，原告收到工程款200000元。一得公司的浙商食品园区围墙工程由原告施工，该部分工程不在《建设工程施工合同》施工范围内。2013年6月29日一得公司支付原告围墙工程款30000元，10月15日一得公司支付原告围墙工程款400000元。2018年8月19日，佳林公司出具了证明，主要内容为：浙商食品园区加工车间办公楼、车间由周新泉投资建设，周新泉系该工程的实际施工人，合同的一切权利、义务由周新泉承担，工程款归周新泉所有。本案审理中，原告对案涉工程的工程造价申请鉴定，经当事人协商鉴定机构，本院委托河南英华咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：涉案工程原告已施工完工的工程造价总计7342994.49元。原告与一得公司均认可该工程造价包括围墙工程造价。原告向鉴定机构交纳鉴定费60000元。本院认为，原告系自然人，其不具有建筑施工企业资质，根据原告的陈述及佳林公司出具的证明，可以证实涉案工程实际由原告进行施工，原告系实际施工人，原告系借用佳林公司的资质。原告借用佳林公司的名义与被告一得公司签订的《建设工程施工合同》和《食品园区工程施工补充协议书》无效。虽然施工合同和补充协议无效，但涉案工程已竣工验收合格，原告请求支付工程价款，于法有据，本院予以支持。经鉴定案涉工程造价总计7342994.49元（包括合同外围墙工程款469857.55元），合同内工程造价为7342994.49元-469857.55元=6873136.94元。根据补充协议工程款让利6%、扣除维修基金2%的约定，应扣减合同内工程造价的8%，扣减后合同内工程款为6323285.98元。一得公司应支付原告工程款为469857.55元+6323285.98元=6793143.53元，一得公司已累计支付原告工程款4930000元，扣减已支付的工程款，下欠原告工程款1863143.53元。一得公司代原告支付税款338100元，原告予以认可，亦应扣减，一得公司实际应支付原告工程款为1525043.53元。原告称经双方协商，税金由其支付，但工程款就不让利6%了，未能提交相应证据，对其主张本院不予采纳。根据补充协议约定，工程完工经验收合格后，原告让利工程总造价6%、扣除2%的维修基金后，十日内结清全部工程款。2014年4月11日工程已竣工验收，一得公司未能按约支付原告工程款，一得公司应以实际欠付原告工程款1525043.53元为基数，从最后一次付款之次日即2018年2月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、从2019年8月20日起至本判决确定的付款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告欠款利息。一得公司2018年2月14日之前累计支付原告工程款利息1100000元，属自愿承担，不违背法律规定，认定为2018年2月14日之前的欠款利息。关于原告主张违约金。补充协议书无效，其关于违约金约定的条款也归于无效，故原告主张支付违约金的请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。补充协议无效，担保条款亦归于无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人应承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案中，郭水堂作为担保人明知周新泉借用资质进行施工，仍为担保行为,应认定其因主合同无效而导致担保合同无效具有过错。郭水堂应对一得公司欠付原告工程款部分的三分之一承担连带清偿责任。朝阳公司和郭水堂并非施工合同和补充协议的主体，其向原告出具的工程款票据，对一得公司不具有约束力，一得公司不予认可，故原告以此为依据要求朝阳公司、郭水堂在6150000元范围内承担责任，理由不足，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告鹤壁一得商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周新泉工程款1525043.53元，并以1525043.53元为基数从2018年2月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、从2019年8月20日起至本判决确定的付款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告周新泉欠款利息；二、被告郭水堂在上述债务的三分之一范围内对原告周新泉承担连带清偿责任；三、驳回原告周新泉的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48544.23元，原告周新泉负担30018.84元，被告鹤壁一得商贸有限公司负担18525.39元。鉴定费60000元，原告周新泉负担30000元，被告鹤壁一得商贸有限公司负担30000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审 判 长  王秀琴审 判 员  王海霞人民陪审员  魏爱国二〇二〇年九月二十九日书 记 员  王 凯