江苏省常州市武进区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0412民初8660号原告：贺家骏，男，1971年12月21日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：常建洪，江苏瑞鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘吉，江苏瑞鸿律师事务所律师。被告：绿美艺环境建设集团有限公司，住所地常州市钟楼区玉龙南路**，统一社会信用代码91320404251135911T。法定代表人：潘玉林，公司董事长。委托诉讼代理人：万富强，江苏强森律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳华，江苏强森律师事务所律师。原告贺家骏与被告绿美艺环境建设集团有限公司合同纠纷一案，原告于2019年6月4日向宿迁市宿城区人民法院提起诉讼，被告于同年8月23日提出管辖权异议。该院审查后，于2019年9月9日以本案不属于建设工程施工合同纠纷、应以双方约定的管辖地为由，裁定移送本院处理。本院于同年10月29日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年12月13日、2020年4月2日、9月18日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人常建洪、刘吉、被告的委托诉讼代理人万富强、王佳华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付工程款8566779.25元（当庭增加：从2019年5月1日起以8566779.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止的利息损失）。二、被告承担本案诉讼费和保全费。事实与理由：2014年12月底，原告与被告签订挂靠合同，约定宿迁市第一人民医院（以下简称宿迁一院）的景观绿化工程由原告实际施工，被告收取管理费2%，工程款支付按照被告和发包人执行，但挂靠合同在被告处。随后原告向被告缴纳60万元投标保证金，中标后原告又向被告缴纳421745元履约保证金。2015年1月27日，发包人与被告正式签订《建设工程施工合同》，约定将景观绿化工程发包给被告施工。后发包人又与被告签订《建设工程施工合同补充协议》两份，约定发包人将入口花境地、雨水收集系统等也发包给被告施工。上述合同签订后，原告实际组织管理施工，实际投资购买施工材料、苗木、支付苗木运费，支付工人工资以及项目经理朱国中的工资，联系租赁机械设备，并支付租赁费用。涉案工程己于2015年6月通过竣工验收合格。2019年4月，涉案工程审计认定总造价29911121.57元。前期，发包人支付工程款21344342.32元，被告扣除管理费及相关税费975800元（其中发包人医院管理费及税费875800元，泗洪县双沟实验学校景观绿化工程管理费及税费10万元）后向原告支付20368542.32元。2019年4月，发包人又向被告支付工程尾款8566779.25元。原告向被告主张工程尾款未果，请求依法判决支持原告诉讼请求。原告提交了如下证据：1、2014年12月的《中标通知书》复印件1份，证明发包人的景观绿化工程由被告中标，项目经理朱国中。2、2015年1月27日发包人与被告签订的《建设工程施工合同》复印件1份，证明被告应于审计结束后30日内付清余款。3、2015年9月7日发包人与被告签订的《建设工程施工合同补充协议》复印件1份，证明建筑散水排水沟为增加的施工工程。4、2015年7月1日发包人与被告签订的《建设工程施工合同补充协议》复印件1份，证明建筑入口花境等为增加的施工工程。5、2010年1月至2019年4月的《社保缴费明细个人查询表》复印件2份，证明原告夫妻不是被告的员工，原告是工程的实际施工人。6、《投标保证金/履约保证金的交付及退还情况》、《资金往来结算票据》、《现金解款单》等复印件1组计75页，证明贺某1为原告代缴保证金，进而证明原告为实际施工人，新增工程价款也由原告收取。7、《园林绿化工程竣工验收表》复印件1份，证明2015年6月25日案涉工程竣工验收合格。8、2019年3月28日的《关于宿迁市第一人民医院景观绿化工程的结算审核报告》及《工程结算审定意见单》复印件1份，证明案涉工程审定造价为29911121.57元。9、发包人的付款凭证1组计8页，证明截止2017年7月31日发包人向被告支付工程价款21344342.32元，被告尚应向原告付款8566779.25元。被告辩称，一、原告私刻被告的公章，伪造授权委托书，将古黄河工程1600万元工程款非法据为己有，在公安机关刑事立案后，原告退赃500万元，原告在公安机关承诺，将本案工程尾款用于退赃，因此本案工程尾款是原告所涉刑事案件的退赃款，现已全部归还到古黄河工程项目，原告无权要求被告向其支付。二、原告主张的工程尾款为8566779.25元，被告根据原告要求向发包人开具了同等金额的发票，但由于原告报审造价过高，发包人根据施工合同约定扣除了违约金及审计费286694.34元，因此发包人实际到账金额为8280084.88元。三、根据原被告双方联营合作协议的约定，被告有权扣除2%的总包服务费165601.69元，扣除代缴税款314785.04元，且由于原告违约，被告有权要求原告支付未提供成本发票导致被告应缴的企业所得税款2070021.22元，未交接竣工审计资料的违约金299111.21元，擅自转包工程的违约金500000元，私刻公章的违约金1000000元，上述五项合计金额为4349519.18元。四、原告未按照协议约定提供成本发票，也未至被告财务处办理工程结算，付款条件尚未成就，原告主张逾期付款利息没有事实依据。被告向本院申请调查令，向常州市公安局钟楼分局调取并提交了如下证据：1、2018年7月30日由常州市公安局物证鉴定所出具的《鉴定书》及检材附件《委托书》、《常州市苗木（花卉）买卖合同》、《园林景观设计合同》等1组计20页，证明原告在施工期间伪造被告公章并在相关文件材料中使用，导致本应由被告收取的款项被原告持伪造的文件冒领。2、对贺家骏的《讯问笔录》10份计27页，证明原告在公安机关的询问中承认未经被告以及被告授权人的同意，在施工相关的文件中伪造被告的公章办理施工事宜，特别是擅自直接收取工程价款的事实。3、对被告法定代表人潘玉林的《询问笔录》1份4页，证明在案涉工程对账过程中发现贺家骏以私刻被告公章的手段领取了被告的应收款1600余万元的事实。4、对贺某2的《询问笔录》2份9页，证明贺家骏以私刻被告公章的手段领取了被告的应收款1600余万元的事实。5、对王某的《询问笔录》1份4页，证明其与贺某2合伙施工的工程款1600余万元被贺家骏私自转走的事实。6、对被告的财务经理潘某的《询问笔录》1份3页，证明被告的公章都在工商部门备案。7、对汪某的《询问笔录》1份3页，证明其作为被告的财务人员至宿迁工程所在地对账发现原告贺家骏在施工、结算过程中使用的文件上盖有被告公章系贺家骏擅自加盖的事实。8、对贺某1的《询问笔录》1份3页，证明贺家骏已私自领取了其与他人合伙施工的工程款的事实。9、对宿迁市规划局财务中心主任费某的《询问笔录》1份3页，证明原告贺家骏持委托书代表被告公司领取工程价款以及支付给其他单位的事实。10、2018年8月13日贺家骏向钟楼分局出具的《情况说明》1份，证明古黄河水景公园绿化工程应由贺家骏与另外三个股东核算成本及利润，结算过程中如最终分配方案达不到已支取的金额，贺家骏愿意将同一公司另外项目支付的款项支付给其他股东。综上，证明原告涉及刑事犯罪，原告还应当向被告退赃1100万元，所以原告在公安机关承诺把案涉工程尾款作为退赃返还给被告。被告另提交了证据11即2015年11月18日被告与原告签订的《协议书》1份，证明被告同意原告作为被告的联营单位进行业务活动，被告按最终审计总价收取2%的管理费（不包括税金），管理费按进度款收取，工程款应当汇入被告指定账户，工程款到账后原告应当提供不少于85%的成本发票至被告处结算工程款，被告扣除税金及管理费后支付，被告在所在地税务部门还需上交的企业所得税及个人所得税2%应由原告交纳。如未开具发票收取工程款，公司将暂扣该工程款应缴纳6.5%的税金，开票时支付给税务机关。被告对原告提交的证据的真实性均无异议，但对证据8、9的证明目的不予认可。认为证据8即《工程结算审定意见单》上未注明时间，原告所称2019年4月审定没有依据，但在第三次庭审中对此表示无异议；对证据9即发包人的付款凭证，认为只能证明发包人与被告之间的付款往来，但应当按原、被告之间协议约定的付款比例结算，并不能以此证明被告欠付的金额。原告对被告提交的证据的真实性也均无异议，但对证据1-10即向公安机关调取的材料的证明目的不予认可，认为如果原告存在私刻公章，那么应对原告采取相关的处罚，在未认定原告构成犯罪行为之前，就不存在退赃的说法；同时，私刻公章与退赃是两个不具有关联的法律关系，如果是侵占或者是其他职务犯罪，才存在退赃的问题。原告对被告的证据11即《协议书》的证明目的也不予认可，原告认为该协议书属于挂靠资质的合同而无效，被告至多只能收取约定的2%的管理费和2%的税金，其他款项应当及时支付原告。本院对双方提交的证据认证如下：原告提交的证据虽然均为复印件，但被告对此真实性无异议，对本案的事实具有证明作用，本院均予以认定。被告提交的从公安机关调取的证据及《协议书》原件均具有真实性，对本案的事实也均具有证明作用，本院也均予以认定。本院根据上述确认的证据认定如下事实：2014年12月底，宿迁一院作为招标人，向被告发出《中标通知书》，通知被告中标该院的景观绿化工程施工，中标价20434915.30元，中标工期120日历天，工程管养期2年，中标项目负责人朱国中（园林绿化专业工程师），并通知被告于2015年1月10日前与招标人洽谈合同。2015年1月27日，宿迁一院作为发包人，被告作为承包人，协商签订《建设工程施工合同》一份，合同约定的施工范围、价款、工期、质保期（管养期）等与《中标通知书》一致，增加了拟定竣工日期为2015年4月30日，并约定将工程款汇入被告江南农村商业银行常州市东岱支行尾号为16032的账户，否则视为违约。同时在合同专用条款第33.1条约定，若核减额超出送审额的10%时，承包人将承担全部审计费用，且向发包人支付超出以核减部分的30%的违约金。合同签订后，被告派出朱国中作为项目经理，负责施工现场的管理、协调，原告则采购材料、组织人员进场进行施工。2015年6月25日，被告作为施工单位，与监理单位、设计单位、建设单位（宿迁一院）共同签署《园林绿化工程竣工验收表》，确认被告中标的工程于当日竣工验收合格。2015年7月3日，宿迁一院作为发包人，被告作为承包人，协商签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定将漏项和新增的入口花境、雨水收集系统等工程发包给被告施工，价款5445791.58元，工期目标2015年7月20日，也特别约定将工程款汇入被告江南农村商业银行常州市东岱支行尾号为16032的账户，否则视为违约。该补充协议签订后，也由原告采购材料、组织人员进场进行施工。此后，原告以其个人名义将其中的入口花境工程分包给无锡美华秋枫园艺有限公司施工（合同价款423030.69元，分包价325000元）。2015年6月12日，原告之妻张某代表原告将钢结构工程分包给毕某进行施工。2015年7月28日，原告将其中的北侧山体增加工程量部分委托给森禾（李某）施工（合同价款1465814.51元，委托价款1050000元）。2015年9月7日，宿迁一院作为发包人，被告作为承包人，又协商签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定将新增的散水排水沟工程发包给被告施工，价款799721.02元，工期目标2015年9月20日，同样特别约定将工程款汇入被告江南银行常州市东岱支行尾号为16032的账户，否则视为违约。该补充协议签订后，仍然由原告采购材料、组织人员进场进行施工。2015年11月18日，鉴于上述《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》所涉及的工程均由原告作为实际施工人组织人员实际施工、独立核算，原告作为乙方，被告作为甲方，补充签订《协议书》一份，甲方同意乙方作为其联营单位进行业务活动，在第一条第3项约定乙方不得私自雕刻甲方任何印章办理业务，如有发生视为乙方严重违约，乙方并承担私刻印章造成的一切损失，另赔偿甲方违约费1000000元（情节特别严重追究刑事责任）；第二条第3项约定乙方承担一切有关投标费用（投标保证金等一切投标所产生的费用）；第四条第4款约定乙方负责工程施工，应保证质量、工期、安全生产，并履行建设单位（发包人）与甲方签订合同的全部条款，如发生不能达到建设单位要求引起的矛盾纠纷，由乙方负责承担全部的经济损失，并立即纠正达标为止；第四条第5项约定甲方按工程最终审计价收取2%的管理费（不包括税金），管理费按工程进度收取。所有工程款必须全部汇入甲方指定的账户，工程款到账后，乙方需提供不少于85%的成本发票到甲方财务处结算工程款，甲方根据每笔来款扣除税金和管理费后给予支付，甲方所在地税务部门还需上交的企业所得税及个人所得税2%应由乙方交纳。如未开具发票收取工程款的，公司（甲方）将暂扣该工程款应缴纳6.5%的税金，开票时汇款税务机关，具体事项和公司（甲方）财务交底。第七条约定如产生争议，双方一致同意在常州市武进区人民法院管辖。2019年3月28日，建设单位宿迁一院向被告出具由建业恒安工程管理股份有限公司出具的《关于宿迁市第一人民医院景观绿化工程的结算审核报告》及《工程结算审定意见单》，核定送审价33730566.67元，核定造价29911121.57元，核减率为11.32%。原、被告在合同履行过程收付款情况如下：2015年2月16日至2017年8月3日，被告分10次开具给发包人宿迁一院金额为21344342.35元的发票，发包人宿迁一院共汇款支付给被告价款21272419.35元，被告累计向原告的指定收款人支付价款6065926.12元，累计向原告支付价款14243612.54元，两项合计支付给原告价款20309438.54元（扣除银行手续费100.12元）。在诉讼中，双方均确认该期间按约定由原告提供成本费发票和付款比例，款项已结清。2019年1月5日，被告向宿迁一院开具发票8566779.22元。2019年1月16日，宿迁一院以核减额超出送审额的10%为由，扣除约定由承包人承担的审计费和市政扣款后，向被告汇款支付8280084.89元。至此，被告按核定造价29911121.57元向宿迁一院开具了等额的发票，被告共收到宿迁一院的工程价款29552504.24元，即宿迁一院向被告少支付358617.33元（含应由原告承担的市政扣款71922.94元）。按双方合同约定的工程款支付方式，被告按开票额尚应支付原告96%的价款为8224108.05元，被告按实际收到的价款尚应支付原告96%的价款为7948881.50元。由于原告未能及时向被告提交成本发票，原告又涉及因伪造被告的公章办理施工事宜特别是擅自直接收取工程价款被公安机关调查处理等原因，被告也未能按约定的付款比例将余款付给原告。此外，被告代原告在工程所在地缴纳的税款314785.04元和双沟工程中重复扣款100000元，计414785.04元，应从被告应付款中扣除。由于原告未提交最后一笔工程款8280084.89元85%的成本费发票，被告按约定的结算比例可以暂留6.5%的税金合计538205.52元。扣除该笔暂留款项，以被告实际收到的款项为结算额，被告尚应支付原告价款6995890.94元。上述事实，由中标通知书、建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议、协议书、工程结算审核报告、工程结算审定意见单、款项往来清单及当事人的陈述等佐证在卷。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。对原、被告的争议焦点分述如下：一、关于原、被告签订的《协议书》的效力。法律规定从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告作为个人，不具有相应的建设工程施工资质，被告将其建筑施工企业资质借用给个人，违反法律的强制性规定，故应当认定《协议书》无效。二、关于双方签订的《协议书》的性质，即是否属于建设工程施工合同。本案中，原告为承包施工案涉工程，借用被告的资质作为实际施工人进行施工，但原告所实际施工的工程已竣工验收合格，且发包人早已接收使用，故本案原、被告之间的工程款争议并不涉及建设工程的竣工验收、工程价款结算、质量保修等与工程相关的实质性内容，原、被告之间系因借用资质合同而产生的结算争议，故不适用于建设工程专属管辖的规定。虽然《协议书》无效，但管辖条款仍然有效，因双方约定由本院管辖，故本院接收移送管辖并无不当。三、关于双方之间的工程价款的结算。虽然认定《协议书》无效，但按照法律规定建设工程经竣工验收合格，原告作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。关于合同约定支付工程价款的内容：一是扣除管理费2%，双方对此均无异议，本院予以确认。二是固定税率，合同约定为2%，被告认为实际按2.1%履行，但原告在诉讼中对此不予确认，被告提交的证据尚不能证明双方对履行税率2.1%作了补充约定。由于双方在庭审中确认除最后一笔款项外的其余款项均按约定结算完毕，故本院对最后一笔款项仍参照合同约定的税率2%认定。三是原告可以主张结欠价款的计算依据。由于核减额超出送审额的10%，审计费和市政扣款被宿迁一院扣除，原告是实际施工人，该费用应由原告负担，故应当以被告实际收到的价款作为结欠价款的计算依据。四是成本费发票的抵算。该条款实际也应认定是双方的结算条款之一，应当参照合同约定履行。由于原告未能提交足额的成本费发票，会造成被告的成本降低，进而因虚增利润而增加所得税的支出，还会使原告因《协议书》无效获得比有效更多的价款，这也不符合合同无效的归责原则，这显然对被告是不公平的。虽然原告在诉讼中称已将应提交的成本费发票全部交给了被告，但被告对此予以否认，原告也未能提交证据证明其已提交了最后一笔工程款对应的成本费发票。按照举证责任的分配，该举证责任应由原告承担。理由是双方在《协议书》约定，工程款到账后，原告需提供不少于85%的成本费发票到被告财务处结算工程款，被告根据每笔来款扣除税金和管理费后给予支付。当然，如原告补充提交成本费发票，被告应当参照合同约定向原告支付工程价款。四、关于欠付工程款的利息。鉴于原、被告对协议书的无效均存在过错，且协议书对收到宿迁一院的工程价款后支付原告的时间未作约定，2019年3月28日宿迁一院才出具审定意见单，同时考虑到被告未能支付结欠款项与双方对于在其他工程的工程款是否可抵算存在争议，故对原告主张欠付工程款利息的请求，本院不予支持。本案因调解未成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、绿美艺环境建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付贺家骏价款6995890.94元。二、驳回贺家骏的其余诉讼请求。案件受理费71768元，保全费5000元，合计76768元，由绿美艺环境建设集团有限公司负担65800元（于本判决生效之日起三十日内支付给贺家骏），由贺家骏负担10968元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审 判 长  何纪华人民陪审员  马浩杰人民陪审员  胡建新二〇二〇年九月二十四日书 记 员  羊容萱