重庆市江北区人民法院行 政 判 决 书(2020)渝0105行初433号原告彭小海，男，汉族，1986年5月11日出生，住重庆市荣昌区。被告重庆市渝北区市场监督管理局，住所地重庆市渝**双龙湖街道龙平街****，统一社会信用代码11500000MB1991037M。法定代表人刘永安，局长。委托代理人李丽，女，该局工作人员。委托代理人马丽莹，重庆锋语律师事务所律师。被告重庆市渝北区人民政府，住所地重庆市渝**义学路**。法定代表人谭庆，区长。委托代理人饶东，男，该府工作人员。原告彭小海不服被告重庆市渝北区市场监督管理局（简称区市场监管局）食品行政回复及被告重庆市渝北区人民政府（简称区政府）行政复议决定一案，于2020年4月5日向重庆市渝北区人民法院提起行政诉讼，该院于同月14日立案后，向重庆市第一中级人民法院（简称市一中法院）报请指定管辖。市一中法院于2020年4月26日裁定本案由本院管辖。本院于2020年5月18日立案，并于同月20日向二被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月22日公开开庭审理本案。原告彭小海，被告区市场监管局的委托代理人李丽、马丽莹，被告区政府的委托代理人饶东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告区市场监管局于2019年10月30日作出《关于渝北区远仪小吃店涉嫌“销售不合格不安全食品”的投诉举报的回复》（简称《回复》），载明：我局已收悉原告关于“渝北区远仪小吃店”（沙县小吃龙都医院站）涉嫌“销售不合格不安全食品”的投诉举报。经查，“渝北区远仪小吃店”在2019年9月23日通过美团外卖，销售“天麻猪脑汤”。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定，“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布”。天麻被列入“可用于保健食品的物质清单”，未被列入“保健食品禁用物品名单”。我国食品安全法亦未禁止餐饮环节使用保健食品。天麻有作为食品原料使用历史，主要方法为切片泡水饮用、加工成细粉添入粥中食用、煲汤或直接烹制各种菜肴等；按照传统习惯正常使用，未见不良反应报道。目前，国家经评估论证，拟增补一批物质列入按照传统既是食品又是中药材的物质目录，其中包括天麻。我局执法人员前去现场调查时，被举报人已经主动规范了经营行为，张贴的菜谱中已无“天麻”字样，并已停止销售该菜品。被举报人亦未收到其他人关于食用“天麻猪脑汤”后出现不适的投诉举报。被举报人的行为符合“行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”的情形，我局故作出不予行政处罚的决定。原告彭小海不服，向被告区政府申请行政复议，被告区政府于2020年3月18日作出渝北府复〔2019〕39号《行政复议决定书》（简称《复议决定》），认为被告区市场监管局作出的《回复》事实清楚、程序合法、内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，决定维持《回复》。原告彭小海诉称，原告于2019年9月23日向被告区市场监管局举报，反映渝北区远仪小吃店涉嫌“销售不合格不安全食品”。该局作出《回复》，称对违法行为人不予行政处罚。被告区政府经复议，亦维持了被告区市场监管局作出的《回复》。但是，依据我国食品安全法第三十八条的规定，除既是食品又是中药材的物质以外，生产经营的食品中不得添加药品。天麻属于药品，只被允许添加到保健食品中，不属于既是食品又是中药材的物质。渝北区远仪小吃店销售“天麻猪脑汤”违反了上述规定，应当接受行政处罚。被告区市场监管局作出不予处罚的行政行为违法。请求撤销被告区市场监管局作出的《回复》和被告区政府作出的《复议决定》，并责令二被告重新处理。被告区市场监管局辩称，我局受理原告的举报后，依法进行调查。被举报人销售“天麻猪脑汤”虽然违反了我国食品安全法第三十八条的规定，但鉴于被举报人违法行为轻微并及时纠正，并没有造成危害后果，我局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，决定不予行政处罚，并书面回复原告。我局作出《回复》符合法律规定。请求驳回原告的诉讼请求。在法定举证期限内，被告区市场监管局向本院提供了以下证据，并经当庭质证：投诉举报信、案件来源登记表、立案审批表；证据提取单、被举报人的营业执照、食品营业许可证、现场笔录、现场检查照片；《重庆市市场监督管理局关于餐饮服务环节使用“天麻、灵芝”等物品有关问题的复函》《中国国家卫生部规定的食药两用、可用于保健食品及不可用于保健食品的中药名单》《餐饮服务监管知识简明读本》所载“按照传统既是食品又是中药材物质目录”、《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》、相关技术解读材料；行政处罚告知书、行政处罚决定书及送达回证、结案审批表；《回复》及邮寄回执。被告区市场监管局提供以上证据拟证明：被告区市场监管局受理原告举报后，依法调查并进行处理。《回复》理由充分，处理恰当，符合法律规定。被告区政府辩称，我府受理原告的行政复议申请后，依法审理。因被告区市场监管局作出的《回复》符合法律规定，我府作出《复议决定》，决定予以维持，并送达原告。请求驳回原告的诉讼请求。在法定举证期限内，被告区政府向本院提供了以下证据，并经当庭质证：行政复议申请书、编号XA24262299550信封、快递查询单；行政复议答复通知书、送达回证；被申请人答复书及证据目录；延期审理通知书、中止行政复议通知书、恢复行政复议审理通知书、行政复议决定书及相应的送达回证、EMS邮寄单、快递查询单。被告区政府提供上述证据拟证明：被告区政府作出《复议决定》的程序合法。经庭审质证，原告对被告区市场监管局提供的证据发表如下质证意见：《重庆市市场监督管理局关于餐饮服务环节使用“天麻、灵芝”等物品有关问题的复函》于原告消费后印发，且超越上位法规定。《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》只是征求意见，并未实施，与本案无关。对其他证据的真实性、合法性、关联性无异议。被告区政府对被告区市场监管局提供证据的真实性、合法性、关联性无异议。原告对被告区政府提供证据的真实性无异议。被告区市场监管局对被告区政府提供证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院对上述证据认证如下：被告区市场监管局和被告区政府提供的各项证据均与本案有关联，内容客观真实，收集程序合法，本院依法予以确认。经审理查明，2019年9月27日，原告向被告区市场监管局邮寄投诉举报信称：当月23日，原告通过美团购买了渝北区远仪小吃店（沙县小吃龙都医院店）销售的“天麻猪脑汤”，该菜品将天麻用于普通食品，违反了我国食品安全法的规定。请求被告区市场监管局依法限期查处该违法行为，并依照最高奖励标准对原告进行奖励。被告区市场监管局于2019年9月29日收到该投诉举报信，于10月8日予以立案，并于10月10日进行现场调查。经查，渝北区远仪小吃店系个体工商户，经营者为吴远仪。现场调查时，该店已经主动规范经营行为，张贴的菜谱中已无“天麻猪脑汤”字样，且已停止销售该菜品。10月30日，被告区市场监管局作出行政处罚决定，认为渝北区远仪小吃店经营“天麻猪脑汤”的行为确实违反了我国食品安全法的规定，但鉴于天麻属于可用于保健食品的物质，且该店违法行为轻微，积极配合调查，及时纠正违法行为，认真进行整改，亦未危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和第二十七条的规定，责令其改正违法行为，对其经营添加药品的食品的违法行为不予行政处罚。同日，被告区市场监管局作出《回复》，告知原告处理结果，并于次月22日送达原告。原告收悉《回复》后不服，于2019年12月1日向被告区政府邮寄行政复议申请书。被告区政府于同月2日受理，于10日向被告区市场监管局送达行政复议答复通知书，后于2020年1月21日决定延期审理30日，并通知原告。因疫情防控管理需要，被告区政府于2020年2月24日中止案件审理，后于3月17日恢复审理，并于3月18日作出《复议决定》，认为被告区市场监管局作出的《回复》事实清楚、程序合法、内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，决定维持《回复》。2020年3月19日，被告区政府将《复议决定》送达原告。本院认为，依据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款的规定，作为县级以上人民政府确定的本级食品药品监督管理部门，被告区市场监管局有权负责本辖区内的食品安全监督管理工作。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）中列明了“既是食品又是药品的物品名单”“可用于保健食品的物品名单”“保健食品禁用物品名单”。其中，天麻不属于“既是食品又是药品的物品名单”，仅属于“可用于保健食品的物品名单”。2019年11月25日，国家卫生健康委和国家市场监管总局发布2019年第8号《关于当归等6种新增按照传统既是食品又是中药材的物质的公告》，新增6种按照传统既是食品又是中药材的物质，也并不包括天麻。因此，渝北区远仪小吃店经营天麻猪脑汤，将中药材天麻加入到食品中，属于违反《中华人民共和国食品安全法》的违法行为。虽然《中华人民共和国食品安全法》规定了各类违法行为的具体处罚标准，并未规定不予行政处罚情形，但我国行政处罚法第二十七条第二款明确规定：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》与《中华人民共和国食品安全法》属于一般法和特别法的关系，前者第二十七条第二款的规定可以适用于食品安全领域的行政处罚。渝北区远仪小吃店确实实施了销售“天麻猪脑汤”的违法行为，但违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，符合不予行政处罚的条件。第一，虽然天麻尚未列被纳入按照传统既是食品又是中药材的物质范畴，但天麻适量入汤较为普遍，群众接受度较高，符合传统习惯。重庆市监督管理局于2019年9月6日发布渝市监〔2019〕161号《关于餐饮服务环节使用“天麻、灵芝”等物品有关问题的复函》载明，国家卫生健康委正在对既是食品又是中药材的物质目录进行补充修订，餐饮服务单位在不宣传功效主治、用法用量等药品、保健品等特有属性的前提下，使用“可用于保健食品的物品名单”作为餐饮食品原料，应确保其食品安全性。市场监管部门在接到投诉举报进行调查处置时，对符合行政处罚法第二十七条第二款的，可以不予行政处罚。2019年11月25日，国家卫生健康委发布《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》，指出将对天麻等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点，根据试点情况，研究论证将该9种物质纳入食药物质目录管理的可行性。第二，被告渝北区市场监督管理局前往现场调查时，渝北区远仪小吃店已停止销售天麻猪脑汤，张贴的菜谱中亦无“天麻”字样，属于及时纠正违法行为。第三，渝北区远仪小吃店已销售的“天麻猪脑汤”并未对消费者产生侵害，没有造成危害后果。综上所述，被告区市场监管局对渝北区远仪小吃店不予处罚并无不当。被告区市场监管局于2019年9月29日收到原告的投诉举报信，于10月8日予以立案，并于10月10日进行现场调查，于10月30日作出行政处罚决定及《回复》，并于次月22日送达原告，程序合法。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，被告区政府作为被告区市场监管局的本级人民政府，具有依据原告申请，对被告出市场监管局作出的《回复》进行复议的行政职权。被告区政府受理原告的行政复议申请后，依法调查，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定作出《复议决定》，送达原告，并无不当。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告彭小海的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告彭小海承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  黄玉文人民陪审员  蒋茂群人民陪审员  白永莉二〇二〇年九月二十八日法官 助理  王明辉书 记 员  刘 培