贵州省遵义市汇川区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0303民初4204号原告：遵义永合宏业商砼有限公司，住所：贵州省遵义市红花岗区巷口镇八卦村内，统一社会信用代码：91520302MA6E46FP99。法定代表人：陈雷雷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈佳勒，该公司员工。委托诉讼代理人：梁世美，贵州文熙律师事务所律师。被告：贵州省冶金建设公司，住所：贵州省遵义市南部新区南门关，统一社会信用代码：91520302214784576E。法定代表人：徐金明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘殿清，该公司员工。委托诉讼代理人：李淑金，贵州子尹律师事务所律师。被告：遵义浙商房地产开发有限公司，住所：贵州省遵义市汇川区香港路盛邦帝标大楼******，统一社会信用代码：91520300662963340A。法定代表人：陈挺，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘永珍，贵州牧心律师事务所律师。原告遵义永合宏业商砼有限公司（以下简称永合宏业公司）诉被告贵州省冶金建设公司（以下简称冶金建设公司）、遵义浙商房地产开发有限公司（以下简称浙商房开公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年6月19日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人陈佳勒、梁世美，被告冶金建设公司委托诉讼代理人刘殿清、李淑金，被告浙商房开公司委托诉讼代理人刘永珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告永合宏业公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告冶金建设公司立即支付原告货款6196670.26元；2、判决被告冶金建设公司立即支付原告截止2020年4月17日的违约金643450.9元，并支付以未付货款的实际方量12958.87立方米为基数，按每月每平方米5元的标准支付自2020年4月18日起至全部款项付清之日止的违约金；3、判决被告冶金建设公司立即支付原告因维权产生的律师代理费100000元；4、判决被告浙商房开公司对被告冶金建设公司的上述债务向原告承担连带支付责任；5、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2018年7月1日，原、被告签订了《商铺混凝土供货合同》，由原告向被告冶金建设公司承建的遵义唯一国际项目5楼、12楼提供商砼，合同中约定了商砼供应量、结算方式及违约责任。被告浙商房开公司为被告冶金建设公司提供了担保。合同签订后，原告按照合同约定向被告冶金建设公司供应了商砼，双方对每月的商砼供应量及货款金额进行了结算，因被告的原因，该项目于2019年9月17日停工，从2018年7月至2019年9月，原告共向被告冶金建设公司供应了商砼21.324立方米，共计货款金额为10196670.26元，尚欠6196670.26元未支付。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。另我方增加诉讼请求：要求解除双方分别于2018年7月1日、2018年11月21日签订的《商品混凝土供货合同》和《商品混凝土供货合同》之补充协议。被告冶金建设公司辩称：我公司与原告签订供货合同属实，同意解除我方与原告签订的供货合同及补充协议，但原告主张的货款金额有误，双方从2018年7月至2019年9月共12次对账后金额为9023602元，我方已经支付了4000000元，尚欠货款金额为5023602元，违约金应按照该尚欠货款为基数进行计算，我方认可违约金570000元，另原告主张的律师费没有依据不予认可。被告浙商房开公司辩称：我公司与冶金建设公司的意见一致，补充：我公司只对冶金建设公司欠原告公司的货款承担担保责任。本院经审理认定事实如下：2018年7月1日，原告永合宏业公司（甲方）与被告冶金建设公司（乙方）、浙商房开公司签订《商品混凝土供货合同》，约定甲方向乙方开发的遵义唯一国际项目5号楼、12号楼供应商品砼总用量约12万立方（以该项目所需砼供货结束时的实际结算量为准），浙商房开公司作为本合同的担保方。该合同第一条约定：产品名称共有十三种，该十三种商品砼单价分别约定了含税价格和除税价格，且约定的商品砼单价为商品砼运输到施工现场（泵站位置）的本身价格，不含泵送费，砂浆按当日使用混凝土等级单价计算，但砂浆只能作通泵润管之用，不作强度要求，对商品砼有其他特殊要求时，另行协商计价，合同约定的单价为签订合同时的现行价，以海螺水泥厂挂牌价363元/吨为准，在该工程结束前，当水泥每吨涨10元，混凝土每方涨3元，当水泥每吨降10元，混凝土每方降3元，由于运输限重造成运价上涨，砼价跟着上调，具体协商后定。第七条约定：以供方提供的经需方签字确认的商砼供货小票统计量为商砼结算量，当以此方式结算商砼用量时，如对供方数量有疑，可采取过磅称重方式随机抽查商砼运输车的有效载重量，再结合商砼容重，算出商砼方量。第十条约定：货款当月送货，次月1-5日对账，由甲方先行垫资600万元，此垫资600万元在2019年春节前付50%，余50%在主体封顶后2个月内付清，在垫资满600万后所需商砼，当月所用商砼于次月5日结算，15日付上月实际使用商砼款的80%，余款待主体封顶后2个月内付清，付款方式为银行电汇。第十一条约定：需方应按照合同约定及时向供方支付货款，若不能按时向供方支付货款，供方有权停止供货并采取一切必要措施追回货款，因此造成的损失由需方承担，逾期付款则按未付款的实际方量每月每方增加5元的违约金，直至付清完毕为止，若合同有未尽事宜或需变更或对本合同有需要进行补充的地方等，由双方另行商定书面补充协议，补充协议未达成以前，按本合同执行，任何一方均无权自行变更本合同内容。第十二条约定：在本合同未解除前而需方未付清供方货款的情况下，需方不得使用第三方所供砼，否则供方有权采取一切措施和必要的手段，由此造成的律师费、诉讼费等相关费用由败诉方承担。该合同还约定了其他权利义务。2018年11月21日，原告公司（供方）与被告冶金建设公司（需方）、浙商房开公司（担保方）再次签订《商品混凝土供货合同》之补充协议，载明：根据2018年7月1日签订的《商品混凝土供货合同》，现唯一国际5号楼、12号楼的施工图纸上所需混凝土需要添加SS-ZY高性能膨胀剂，根据使用规范在普通混凝土实际成本上增加较大，该膨胀剂采购价格为1600元/吨，使用规范参量为每方混凝土胶凝材料的8%-10%（38kg-48kg），根据主合同在每方需添加外加剂混凝土上增加75元/立方米，丙方仅对乙方在不能按时支付甲方商砼款时提供付款担保，其他与丙方无关。庭审中，原、被告确认以上合同从2018年7月到2019年9月已履行的货款金额为9023602元，被告已付原告货款4000000元，尚欠原告货款金额为5023602元。原告陈述，本案中主张的6196670.26元包含尚欠货款金额5023602元加上货款总金额9023602元的增值税1173068.26元。本院认为，原、被告于2018年7月1日签订的《商品混凝土供货合同》及2018年11月21日签订的补充协议系各方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”之规定，原、被告均同意解除《商品混凝土供货合同》及补充协议，对此本院予以确认。对原告主张的被告冶金建设公司支付货款6196670.26元的问题，原、被告均认可尚欠货款金额为5023602元，对此予以确认，针对原告主张的涉案合同的总货款9023602元的增值税1173068.26元，首先，原告陈述该金额是按照一般货物增值税税率13%计算得出，但未提交证据证实该税金是由自己已经缴纳税费实际产生，该主张无事实依据，其次，双方签订的合同中未约定产生的货款税金是由哪方承担，无约定依据。综上，对原告主张被告冶金建设公司向其支付税金1173068.26元的请求不予支持，认定被告冶金建设公司应向原告公司支付尚欠货款5023602元。关于原告主张的违约金的认定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，被告冶金建设公司未按约支付货款，构成违约，应承担相应的违约责任，但原告未举证证实被告的违约行为给其造成的损失情况，结合被告认可违约金570000元，酌情认定被告冶金建设公司应向原告支付违约金为570000元。原告主张的律师费100000元，其仅提交委托代理合同为据，无法证实律师费已实际产生，且双方签订合同第十二条针对律师费的约定，前提条件是未解除合同前被告未付清货款且使用了第三方砼，本案中原告仅举证证实了被告未按约付款，不符合被告承担律师费的约定条件，因此，对主张的律师费不予支持。关于被告浙商房开公司承担的担保责任问题，《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，被告浙商房开公司作为担保人在供货合同及补充协议上签字确认，未约定保证方式，应为连带责任保证，本案中，被告浙商房开公司辩称自己仅对未付货款承担担保责任，根据各方签订的补充协议中约定“丙方仅对乙方在不能按时支付甲方商砼款时提供付款担保，其他与丙方无关”，该约定中“付款担保”并未明确为未付货款担保，属于保证担保的范围约定不明确的情形，故被告浙商房开公司应对被告冶金建设公司因涉案合同产生的全部债务承担连带清偿责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：一、确认解除原告遵义永合宏业商砼有限公司与被告贵州省冶金建设公司、被告遵义浙商房地产开发有限公司于2018年7月1日签订的《商品混凝土供货合同》及2018年11月21日签订的补充协议；二、被告贵州省冶金建设公司于本判决生效后五日内向原告遵义永合宏业商砼有限公司支付尚欠货款5023602元、违约金570000元；三、被告遵义浙商房地产开发有限公司对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告遵义永合宏业商砼有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30190元（已减半由原告预交），由被告贵州省冶金建设公司、遵义浙商房地产开发有限公司承担24756元，原告遵义永合宏业商砼有限公司承担5434元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  杨德均二〇二〇年九月十六日法官助理刘茜书记员张芹梅