安徽省界首市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1282民初358号 原告：于某，女，1969年7月4日出生，汉族，安徽省界首市人，住安徽省界首市。 原告：范某某，男，1998年1月20日出生，汉族，安徽省界首市人，住安徽省界首市。 二原告共同委托诉讼代理人：王坦，安徽星驰律师事务所律师。 被告：孟某某，男，1967年11月8日出生，汉族，安徽省界首市人，住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：陈保华，安徽乐皖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金浩瀚，安徽乐皖律师事务所实习律师。 原告于某、范某某与被告孟某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月2日作出（2019）皖1282民初554号民事判决书，原告于某、范某某与被告孟某某均不服该判决，向安徽省阜阳市中级人民法院提起上诉。2019年12月20日，安徽省阜阳市中级人民法院作出（2019）皖12民终4278号民事裁定书，裁定撤销安徽省界首市人民法院（2019）皖1282民初554号民事判决，发回界首市人民法院重审。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告于某、范某某及其共同委托诉讼代理人王坦，被告孟某某及其委托诉讼代理人陈保华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：依法判令被告拆除其为二原告建造的高危楼房并赔偿因房屋质量不合格而造成的损失50万元。原告在庭审过程中将诉讼请求变更为：一、依法判令被告退还或赔偿原告574438元及利息损失45473.84元（利息按年利率6%，暂从2018年9月30日计算至2020年4月30日，以后的利息损失连续计算至被告赔偿所有损失之日止；2、本案一审、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：二原告系母子关系，范某某系于某之子。2018年6月，原告委托被告在原告使用的宅基地上建造房屋一座，该房四层，总面积约900平方米。工程于2018年农历六月初六开始施工，2018年10月施工过程中房屋大梁多处出现开裂，房屋倾斜等重大质量问题，已无法居住使用。双方于2018年10月为此达成调解协议，被告称上述质量问题如因施工造成，其愿负全部责任，支付原告房屋建造费用50万元。现质量问题已成为不争的事实，但被告却没有解决问题的诚意，迟迟不愿坐下来协商解决。无奈特提起诉讼，请求人民法院依法判处。 二原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据： 1、二原告身份证复印件，证明二原告的身份信息及诉讼主体资格。 2、赔偿协议一份，证明2018年10月份，原、被告已就建设工程施工合同纠纷达成附条件的赔偿协议；按照协议约定，如能证明房屋质量是由于施工造成，被告愿意赔偿原告损失50万元。 3、建筑工程鉴定意见书和涉案房屋水泥质量鉴定各一份一份，证明涉案房屋存在开裂问题，危险性鉴定为D级，需立即拆除；房屋开裂主要原因是混凝土强度过低；涉案房屋还存在施工质量和结构构造问题；涉案水泥不存在质量问题。 4、房地产评估报告一份、界首市陶庙镇陈平营村民委员会和界首市陶庙镇人民政府共同出具的证明一份，证明房屋建设和拆除所需要的费用情况及涉案房屋系合法建筑。 5、评估费发票两张，证明原告支出的鉴定费数额。 6、转账记录一份、段世海书面证人证言一份、证人出庭作证申请书，证明涉案房屋于2018年9月底因存在质量问题而停工；停工前，原告共计向被告支付工程款115000元；原告按被告的要求提供材料，施工、配材、技术、设计由被告负责。 被告辩称，1.被告承建原告的工程，仅仅是限于清包工部分，对于建筑物的选址、施工场地的勘察，结构的设计，材料的购买，是不负责的。对于房屋的现状，究竟是何种原因造成的以及各方对房屋的现状是否有过错，过错与房屋现状是否有因果关系，在有因果关系的情况下，原因力的比例，应由原告向法庭申请鉴定，分清责任，正确使用法律。2.涉案建筑物未经审批，系违章建筑，依法应予自行拆除，原告要求被告赔偿房屋拆除所带来的的损失，于法无据，应予驳回。 被告为支持自己的辩称意见，向本院提交如下证据： 1、身份证复印件一份，证明被告的身份信息及诉讼主体资格。 2、光盘两张，一份证明原告提供的水泥等建筑材料存在质量问题，原告也予以认可；另一份证明在建筑施工过程中，原告擅自指使被告改变施工，由原来的4间变为3间，并将已经建成的墙面推倒重建。 3、被告和原告于某的通话录音一份，证明原告于某隐瞒所建房屋下面有个大坑的事实。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月份，原告于某、范某某与被告孟某某经案外人于月娥介绍，双方达成口头协议，由孟某某包清工，为于某、范某某建造房屋。随后，孟某某组织人员开始施工建设。在建设过程中，因房屋质量发生纠纷。2018年10月，经调解，孟某某在调解协议上签字。调解协议记载“本人孟某某和范某某达成如下协议：一、范某某于陈平营自建房施工过程中，出现了房屋大梁开裂，造成房屋倾斜，以至于停止施工，我坚持造成开裂现象是水泥出现问题，但是提供水泥方坚称他所提供的水泥无任何质量问题，然后经过我们三方协商，委托第三方监测机构进行全程质量检测，如果是水泥方所提出是因为我施工造成少梁现象所引发的质量问题，我愿付此房屋全部责任（房屋建造费用50万元正）。二、如果水泥存在轻微质量问题，不足以大梁开裂，我愿负主要责任。三、三方如果达成以上协议，范某某所建房屋进行拆除所需费用有我和水泥方提供也可以，我和水泥方自行拆除清运。”后双方因赔偿事宜未能达成一致意见，原告诉至我院。 在诉讼过程中，于某、范某某向本院申请对案涉房屋的质量问题进行鉴定。经双方协商，本院依法委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，于某、范某某支付鉴定费用25000元。2019年5月15日，江西求实司法鉴定中心作出赣求司[2019]建鉴字第0301号建筑工程鉴定意见书，鉴定意见为：房屋危险性鉴定为D级，需立即拆除。 在诉讼过程中，于某、范某某申请对案涉房屋的重置造价及拆除价格进行鉴定。经双方协商，本院依法委托安徽富友房地产土地评估有限公司进行评估，于某、范某某支付鉴定费用8000元。2019年7月3日，安徽富友房地产土地评估有限公司作出皖富裁[2019]字第（056）号房地产评估报告，评估意见为：案涉房屋的重置造价为593920元（包括人工费131398元、材料费363672元、机械费15208元、规费18475元、其他费用65166元），拆除价格为30600元（人工费1600元、机械费5000元、运输费24000元）。 被告孟某某在庭审过程中申请对造成危房的原因、原因力及拆除房屋的残值申请鉴定，并在规定期限内向本院提出书面申请。本院依法委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，孟某某支付鉴定费50000元。江西求实司法鉴定中心于2020年6月23日出具赣求司【2019】建鉴字第1213号建设工程补充鉴定意见书，鉴定意见为：5.1参见本中心赣求司［2019］建鉴字第0301号建筑工程鉴定意见书中的分析论证和鉴定意见等，该房屋综合评定为D级危房，需立即拆除。5.2从4.1和4.2的阐述、分析中指出，在施工中导致房屋出现危险状态的主要原因，首先是房屋结构设计不合理、不规范，其次是施工中混凝土施工工艺存在问题、混凝土配合比不当，再次是购买的建筑材料质量不佳，且未进行检测和提供产品合格证书。5.3由于结构设计和具体施工均由被告人(施工人)实施;对建筑材料质量的把关、检测、清洗也是被告人(施工人)责任和义务，因此，鉴定人认为造成该房屋构成危房的主要过失应由施工人(被告人)承担百分之九十，其余百分之十过失应由原告方承担购买劣质砂石。5.4房屋的残值约为56557.1元人民币(详见附件三)。 本院认为，原告于某、范某某与被告孟某某达成口头协议，由孟某某包清工，为于某、范某某建造房屋，双方之间形成了事实上的建筑工程施工合同关系。根据双方陈述，所建房屋为两层半，目前已经施工建设的面积达800平方米左右。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”，《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，在审理过程中，孟某某陈述其未取得从事建筑施工行业的相关资质，故于某、范某某与孟某某之间的建设工程施工合同的违反了法律、法规的强制性规定，为无效合同。 虽然双方在调解协议中对赔偿数额进行了约定，但原告在诉讼过程中对涉案房屋的重置造价及拆除价格申请评估，双方协商后本院依法对外委托，故本院认为原告的损失应以评估报告确定的数额为准。 诉讼中双方陈述，在建房过程中由于某、范某某提供建材，孟某某包清工。于某、范某某诉称已经支付孟某某人工费115000元，作为负有举证责任的一方，在未能提供相关证据对其主张予以佐证的情况下，应由其承担举证不能的不利后果。故本院认为二原告已支付的人工费应以孟某某自认的90000元为准，评估报告中的人工费、机械费不再计算。 根据安徽富友房地产土地评估有限公司作出的皖富裁[2019]字第（056）号房地产评估报告所载内容，案涉房屋重置的材料费为363672元，该费用应计入二原告的损失范围。 由于案涉房屋经鉴定危险性为D级需立即拆除，拆除费用属于必然发生的费用，故拆除费用30600应计入损失范围。 在诉讼中，于某、范某某两次申请鉴定共计支付鉴定费用33000元，亦应计入损失范围。 关于安徽富友房地产土地评估有限公司出具的评估报告中的规费和其他费用问题，经本院向安徽富友房地产土地评估有限公司发函咨询，规费是指政府和有关权利部门规定必须缴纳的费用，主要包括工程排污费、社会保障费、危险作业意外伤害保险；其他费用是根据有关规定应在基本建设投资中支付的，并列入建设项目总概预算或单项工程综合概预算的，除建筑安装工程费和设备工器具购置费以外的费用，包括建设单位管理费即工作人员工资、工资附加费、车旅交通费、劳动保护费、工具用具使用费、固定资产使用费、零星固定资产购置费、生产职工培训费、勘察设计费等。在诉讼中，于某、范某某未能提供上述费用的相关开支证据，故本院对该部分费用不予计算。 综上，于某、范某某因建房而产生的经济损失有：支付给孟某某人工费90000元、房屋重置的材料费363672元、拆除费用30600元、两次评估费用33000元。 被告虽对江西求实司法鉴定中心出具的赣求司【2019】建鉴字第1213号建设工程补充鉴定意见书提出异议，但该司法鉴定中心对其异议已作出回复。故本院对该鉴定意见予以采信。 江西求实司法鉴定中心出具的赣求司【2019】建鉴字第1213号建设工程补充鉴定意见书确定涉案房屋的残值为56557.10元，该费用应从二原告的损失中予以扣除。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，孟某某首先应当返还因无效合同而收取于某、范某某的人工费90000元；其次根据江西求实司法鉴定中心出具的赣求司【2019】建鉴字第1213号建设工程补充鉴定意见书，扣除涉案房屋的残值56557.10元，本院确定孟某某应承担因无效合同给二原告造成的经济损失327987.70元[（房屋重置的材料费363672元+拆除费用30600元+评估费用33000元）×90%－56557.10元]。于某、范某某超出部分的诉讼请求，本院不予支持。 关于孟某某辩称的“原告的建房行为未经政府批准，系违章建筑”意见，本院认为，于某、范某某虽然在诉讼中未提供案涉房屋的准建手续，但孟某某也未能提供该房屋属于违章建筑的相关证据，根据谁主张、谁举证的证据规则，本院并不能因此认定该房屋属于违章建筑，故对孟某某的该辩称意见，本院不予采信。 关于原告主张的利息损失，因无法律依据，本院不予支持。 被告孟某某支付的鉴定费50000元，由被告自行承担45000元（50000元×90%），二原告承担5000元（50000元×10%）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告孟某某于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告于某、范某某人工费90000元； 二、被告孟某某于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告于某、范某某经济损失327987.70元； 三、原告于某、范某某于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告孟某某鉴定费5000元； 四、驳回原告于某、范某某的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9999元（缓缴），由原告于某、范某某承担3338元，被告孟某某承担6661元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  董大丽 人民陪审员  韩桂芳 人民陪审员  张治堂 二〇二〇年九月二十一日 书 记 员  刘艳艳