安徽省阜南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1225民初7945号 原告：阜南县黄岗镇人民政府，住所地安徽省阜南县黄岗镇黄岗村，统一社会信用代码11341225003181011W。 法定代表人：吴松，该镇镇长。 委托诉讼代理人：张全飞，该镇副镇长。 委托诉讼代理人：苗红艳，安徽谈锋律师事务所律师。 被告：江西昌宇建设工程公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区气象路26号，统一社会信用代码91360121158636631L。 法定代表人：胡裕龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓乐，江西秦风（南昌县）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李强，安徽裕德律师事务所律师。 原告阜南县黄岗镇人民政府（以下简称“黄岗镇政府”）与被告江西昌宇建设工程公司（以下简称“昌宇建设公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月27日作出（2018）皖1225民初3538号民事判决，被告不服，提出上诉。阜阳市中级人民法院于2019年7月23日作出（2019）皖12民终1996号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2019年8月9日立案，并依法另行组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭审理了本案。原告黄岗镇政府委托诉讼代理人张全飞、苗红艳，被告昌宇建设公司委托诉讼代理人邓乐、李强到庭参加诉讼。期间，被告以涉案争议建设工程需要专业鉴定结论辅助来确认相关事实为由，向本院申请鉴定。本院依法准予并委托鉴定，鉴定时间自2019年11月15日至2020年6月5日，安徽正诚项目管理有限公司接受委托后，以被告申请的部分鉴定事项需进一步明确，并需要补充相关资料，申请人未予回函等为由，退回鉴定材料。后原告申请对涉案建设工程两次招标的价格差距及其给原告造成的经济损失等进行专业鉴定。本院依法准予并委托鉴定，鉴定时间自2020年7月9日至2020年9月2日止，安徽瑞邦造价有限公司接受委托后，以原告在规定的期限内未缴纳鉴定费用，视为其自行放弃鉴定。本案现已审理终结。 原告黄岗镇政府向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失5484014.55元+260000元，2、被告支付违约金1810000元，3、被告赔偿原告支付的差旅、住宿等相关费用15764元，以上合计7569778.55元；4、被告承担本案诉讼费用。2020年6月23日，原告当庭增加诉讼请求，要求判令被告支付第1项诉讼请求赔偿款的利息自2016年6月6日起至赔偿款付清之日。事实和理由：原告所辖道路建设中的“阜南县黄岗镇三项农村道路畅通工程项目施工二标段”工程，经过招投标，该工程由被告中标，中标价格为：5932195.09元。2016年9月16日，原、被告就此工程签订合同，约定：1、该工程道路路长10.027公里，公路等级四；2、合同总价款为5932195.09元；3、工期为90日历天。自签订合同之日起计算，如承包人不能按期完工，超工期20天以内每天处违约金2000元；超工期20天及以上，则每天处违约金5000元。超工期60天，除经济违约处罚外，将中止合同并没收相关保证金。签订合同后，被告的施工只进行了水泥土层建设，原告支付被告该部分26万元费用。之后被告不再按期履行合同，不再施工建设。原告对此催促被告尽快建设完工，被告也多次出具承诺书，承诺在规定时间内完工，否则自愿接受50000元违约处罚。但被告仍未履行承诺。该工程于2018年进行第二次招投标，2018年4月20日开标，中标单位为安徽省滨江路桥工程有限公司、安徽省中成建设工程有限公司，中标金额为11416209.64元，比第一次中标价格增加费用5484014.55元。原、被告于2016年9月16日签订合同，2017年12月1日终止合同，被告已超工期352天，应承担违约金1760000元。 被告昌宇建设公司辩称，1、被告确实中标了涉案工程，由于中标人不熟悉安徽及阜南的市场，导致投标报价低于市场价。在中标后，当地原材料价格飞涨，即便加价也很难采购到施工材料。在此过程中，被告多次与原告协商调整合同价格，但原告称此合同是固定价格合同，不同意调价。之后被告明确表示解除合同并停止施工。被告是最低价中标，原告的招标价为700多万元，被告实际中标价不足600万元，根据建设工程相关法律规定，招标单位不得采取最低价中标的方式招标，该份合同显然不公平。被告在低价中标，又遭遇材料价格暴涨的情况下，完成26%的施工量后多次与原告协调上调合同价格均遭到拒绝，被告虽违约，但是违约的过错不在被告。2、原告主张的二次招标差价500多万元并不是原告的损失。根据合同法第113条规定，被告违约的根本原因是中标价格低，且原材料涨幅过大，是不可预见因素。被告在签订合同时无法预见。两次招投标的价格均是由原告方自己确定的，且工程量不同。因此认定二次招标差价为损失没有法律依据。（1）原告所主张的二次中标差价不是损失，首先现有的法律法规没有对二次招标的差价是否属于损失有明确的规定，两次招标的拦标价和中标价均是原告根据自己制定的规则来确定的，没有经过被告的同意，更没有告知被告，涉案项目第一次招标是一个项目。第二次招标是两个项目，招标控制价和中标价有巨大的差额，而且不是最终的结算价格，在没有办理正式的结算价之前，工程的结算价是未定状态，原告以中标价格来主张差价是不严谨的。（2）两个工程第一次招标和第二次招标的里程数不一致，第一次招标是10.027公里，第二次招标时分别为6.144公里和4.06公里，共计10.204公里，两次招标的清单不同，招标清单编制说明第三点编制依据所引用的文件不同，包含路基路面、桥梁、涵洞、安全设施及预埋管线、绿化及环境保护等内容，第二次招标时没有绿化及环境保护，同时，被告已经施工了26%的工程量，在二次招标文件中没有体现出来，原告二次招标后与2018年5月3日分别与两家公司签订了施工合同，至今该工程没有完成结算，工期是90天，至今两年没有完工3、根据双方施工合同第12条规定，约定的工期为90天，2016年9月16日至2016年12月15日。超过工期20天以内是2000元一天，超过60天应当中止合同，并没收相关保证金。因此合同对违约责任有了明确的约定，原告在被告已经明确表示不再履行合同的情况下一拖再拖，直到2017年12月份才向被告发了终止履行合同通知书，根据合同法的约定，原告怠于行使权力，致使损失扩大，却要求被告承担显然不符合法律的规定双方的施工合同应当在超工期60天就中止。被告已经向原告支付了59.4万元履约保证金，实际上已经补偿了原告的损失。根据合同法的相关规定，原告损失扩大部分不应由被告承担，而应按照合同约定承担违约责任。4、原告损失与违约金不能同时主张。我国合同法以损失填平原则，违约金不能超过实际损失。被告已经施工，根据往来的文件，被告已经完成的26%的工程量，按照合同应当支付925422.43元的工程款，但原告仅支付了26万，故本工程还存在拖欠工程款的情况。原告显然违反了合同法，且没有在上述请求当中扣除被告已经支付的59.4万元保证金。综上，恳请法院驳回原告的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2016年，原告阜南县黄岗镇人民政府因该镇十三五农村道路畅通工程公开向社会招标。2016年7月18日，阜南县审计局对原告工程最高控制价作出了审核报告：第02标段工程（即柳新村新店村-小刘庄、孙郢村-南临路、张集村井店-孙后、鞠郢村邓郢-马寨）控制价为7078323元。2016年8月30日，被告中标上述二标段工程，中标金额为5932195.09元。中标工期90个工作日。 2016年9月6日，被告向阜南县公共资源交易中心缴纳上述工程履约保证金594000元。 2016年9月16日，原告与被告签订《阜南县黄岗镇“三项”农村道路畅通工程施工02标工程施工合同》一份，其中约定：1、第02标段工程内容包括道路长10.027公里，公路等级四；4、根据投标报价和中标通知书所列价格签约合同价：人民币伍佰玖拾叁万贰仟壹佰玖拾伍元零玖分（￥5932195.09元）。12、工期为90日历天。自签订合同之日计算，如承包人不能按期完工，超工期20天以内每天处违约金2000元；超工期20天及以上，则每天按处违约金5000元。超工期60天，除经济违约金处罚外，将中止合同并没收相关保证金，并限制在我县交通建设市场投标资格，并在相关网站上公示；14、若出现拖欠农民工工资及工程款的情况，将从履约保证金中扣除。合同签订后，被告即于2016年9月16日作出开工令，开始施工建设，进行了水泥土层建设，原告支付被告该部分款26万元。之后被告拖延施工。 2016年11月26日，原告向被告作出约谈通知，通知中标项目经理和现场施工负责人于同年12月2日到黄岗镇政府接受约谈。 2017年3月15日、3月24日，被告工程负责人梁书春、王国民分别给原告出具工程量完成承诺书，承诺于2017年4月30日完成工程。并保证如完不成，其自愿代表施工单位接受业主单位50000元违约处罚，并将被告列入不良信用单位。 2017年6月13日，阜南县农村道路畅通工程建设领导小组办公室文件南畅通组办(2017)55号《关于约谈江西昌宇工程公司法人代表的通知》中载明，“开工至今水稳层、混凝土面板仍未完成，仅完成26%合同工程量，进度严重滞后”。 2017年12月1日，原告作出《关于对江西昌宇建设工程公司严重违约处理的通知》，并作出终止合同，给予清场等处理，以及依法追究被告对原告造成的经济损失及相关法律责任。 2018年3月14日，阜南县审计局对上述工程二标段（二次）工程招标作出最高控制价审核报告：该工程控制价为11810616.33元。 2018年4月28日，安徽省滨江路桥工程有限公司中标阜南县黄岗镇“三项”农村道路畅通工程项目02标段（二次）一标段工程（即邓郢村-马寨、井店村-孙后），中标金额7105073.19元；安徽省中成建设工程有限公司中标阜南县黄岗镇“三项”农村道路畅通工程项目02标段（二次）二标段工程（即新店村-小刘庄、孙郢村-南临路），共计10.204公里，中标金额4311136.45元；上述工程款合计11416209.64元。 本院认为，（一）关于双方当事人签订合同的效力及解除时间。本案中，原告与被告签订的《阜南县黄岗镇“三项”农村道路畅通工程施工02标段工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。双方当事人应当按照约定履行自己的义务。因被告不履行合同主要义务，原告于2017年12月1日作出《关于对被告昌宇建设公司严重违约处理的通知》，通知被告终止双方签订的施工合同。本院据此认定双方签订的上述工程施工合同于2017年12月1日解除。虽然，原告依双方签订的合同可以于2017年12月1日之前解除合同，但因被告在此前仍承诺于2017年4月30日完成工程，原告出于对被告承诺的确信而给予其宽限期，在被告超过承诺期仍不履行合同的情况下，才作出书面解除合同通知并无不当。因此，被告关于其于2016年11月26日就已经以实际行为表明不再履行合同的辩解不能成立。 （二）关于被告给原告造成的违约损失。1、本案中，原告提交的证据，可以证明涉案工程的控制价均经阜南县审计局审核，所作出的审核报告是根据当时的建筑材料市场信息价进行审核，其出具的审核报告客观、公正；被告拒绝履行合同的主要原因是认为涉案工程原材料价格上涨过高，依据合同法的相关规定，被告享有相应的救济措施，但被告并未采取积极措施，其在不履行合同时，应该预见其行为将会给原告带来损失。故被告不履行合同内容，导致原告第二次就该工程项目重新进行招标后，与另两家建设工程公司签订建设合同，并为此多支付的工程款系因被告的违约行为导致的实际损失，依法应由被告予以赔偿。被告辩称两次招标价均是原告自己确定，不具有客观性，不能作为原告损失等辩解意见，因无事实证据，不能成立。2、关于双方先后申请对涉案争议工程进行专业鉴定，因各自原因均先后被退回鉴定材料，未能鉴定的问题，应结合双方举证证明责任，并结合本案查明的相关事实予以认定。原告因被告违约受到的实际损失为两次招标的差额5484014.55元（11416209.64元-5932195.09元），其中应扣除：（1）第二次招标比第一次招标中多出的里程0.177公里（10.204公里-10.027公里），折合工程款198027元（11416209.64元/10.204*0.177=198027元）；（2）原告在书面材料中认可被告已经完成26%合同工程量，因原告是对被告未成工程的同一建设工程的第二次招标，应从第二次招标工程量中扣除被告已完成的26%工程量，折合工程款2916727.5元（11416209.64元-198027元）*26%=2916727.5元）。综上，被告应赔偿原告违约实际损失为2369260.05元（5484014.55元-198027元-2916727.5元）。 （三）关于原告要求被告支付违约金。本案中，原告同时向被告主张赔偿损失及违约金，应根据被告违约给原告造成实际损失及客观因素等情况来综合确定违约金。（1）按照双方合同约定：如承包人不能按期完工，超工期20天以内每天处违约金2000元；超工期20天及以上，则每天处违约金5000元。超工期60天，除经济违约金处罚外，将中止合同。被告应支付原告根据合同约定可以行使中止合同权的违约金为240000元（2000元/天*20天+5000元/天*40天），依法应予以支持。（2）因被告在超工期60天及承诺期限已满后仍然未继续施工，原告未及时行使解除合同的权利，并且第二次招标至2018年4月28日确定中标金额，考虑到在此期间的建筑材料上涨因素等，以及被告承担违约责任对原告实际损失的赔偿额，对原告要求的该部分违约金不再支持。（3）关于原告要求被告返还已付工程款260000元及赔偿损失款的利息，因无相关法律依据，不予以支持；原告要求被告赔偿差旅及住宿等费用15764元，因未提供票据，证据不足，不予支持。本院对被告该部分辩解意见，予以支持，对原告合法相关诉求依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条、第一百零八条的规定，判决如下： 一、被告江西昌宇建设工程公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告阜南县黄岗镇人民政府建筑合同违约损失人民币2369260.05元； 二、被告江西昌宇建设工程公司于本判决生效之日起十五日内支付原告阜南县黄岗镇人民政府建筑合同违约金240000元； 三、驳回原告阜南县黄岗镇人民政府的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费64788元（原告已预交），由原告负担37114元，由被告江西昌宇建设工程公司负担27674元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  仕学虎 人民陪审员  祝 清 人民陪审员  亓培军 二〇二〇年九月十日 书记 员代  开 慧 附相关法律条文摘录 《中华人民共和国合同法》 第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第一百零五条：人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。 第一百零八条：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 告知：本案申请执行期限为2年，时间从本判决书生效之日起计算，逾期不申请人民法院强制执行，视为放弃权利；义务人如主动履行本判决确定的义务，可以将款汇入或存入法院账户。我院账户开户名：阜南县人民法院执行标的款；开户行：中国银行股份有限公司阜南支行；账号：17×××07；并请通知主审法官，办公电话0558-67××××6。