黑龙江省佳木斯市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑08刑终79号抗诉机关（原公诉机关）佳木斯市向阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵玉霞，女，1972年3月1日出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，小学文化，佳木斯荣昌隆房地产开发有限公司股东、监事，户籍所在地佳木斯市前进区，住佳木斯市向阳区。2017年5月23日因涉嫌犯挪用资金罪被佳木斯市公安局直属公安分局刑事拘留，同年6月29日被取保候审，2018年6月26日被逮捕。现羁押于佳木斯市看守所。辩护人孙涌翔，黑龙江三江律师事务所律师。被害单位佳木斯荣昌隆房地产开发有限公司，住所地：黑龙江省佳木斯市向阳区永太社区。法定代表人李秀河，该公司执行董事。诉讼代理人张家兴，上海华诚（哈尔滨）律师事务所律师。佳木斯市向阳区人民法院审理佳木斯市向阳区人民检察院指控原审被告人赵玉霞犯挪用资金罪一案，于2020年月6月8日作出(2018)黑0803刑初180号刑事判决。原审被告人赵玉霞不服，提出上诉，佳木斯市向阳区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佳木斯市人民检察院检察员蒋雪冰出庭履行职务，被害单位诉讼代理人张家兴，原审被告人赵玉霞及其辩护人孙涌翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2009年9月14日，被告人赵玉霞与李秀河成立佳木斯荣某房地产开发有限公司，共同开发昌隆世家项目。李秀河任该公司执行董事，赵玉霞任监事。该公司未按财务管理的有关规定，违纪将公司售房款存入被告人赵玉霞、会计李某个人名下的银行帐户内。被告人赵玉霞任佳木斯市荣昌隆房地产开发公司监事期间，利用职务便利，将部分公司售房款汇入自己名下的建设银行4340621019871999卡内，并通过此卡于2011年5月26日至7月25日期间，重复挪用佳木斯荣某房地产开发有限公司售房款9次购买个人银行理财产品,其中最多一次挪用人民币3767914.06元，共获得收益人民币12028.15元。上述售房款于2011年7月25日归还。被告人赵玉霞于2017年5月22日在佳木斯市向阳区被公安机关抓获。原审以上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。1、证人冯某证言证实，2010年4月，她来到荣某房地产开发公司工作，负责收昌隆世家楼盘的售楼款及开具收款收据。该公司赵玉霞系财务总监，徐某系会计，李某系出纳员，何小光系记帐员。她每天所收的售楼款都交给公司的出纳员李某，并把售楼款的收据给记帐员何小光入帐。当天收的售楼款一般由李某去银行办理业务，如果李某不在，就由她去银行将售楼款存起来。她存售楼款的帐户有赵玉霞的农业银行卡62×××13、邮政银行卡60×××20，以及李某建行卡1010019980131528770。2011年4月15日到5月9日，她往赵玉霞邮政银行卡60×××20内转入18笔售楼款。2、证人李某证言证实，2009年9月10日，她到荣某房地产开发公司任出纳员。她名下建行卡1010019980131528770内的存款都是公司售楼款。2011年3月至4月，她往赵玉霞邮政储蓄卡帐号为60×××20内存入大量售楼款。3、证人王某1证言证实，她在赵玉霞经营的同发小额贷款公司工作。因为赵玉霞比较忙，没时间办申购理财业务，所以将钱转到她的账户，让她去办理财业务。2011年5月25日，赵玉霞让她从农行卡62×××13提取156万元转入赵玉霞的建行卡4340621019871999内。2011月4月20日，赵玉霞让她从赵玉霞的建行卡4340621010010043提出430万元、从赵玉霞邮政银行卡60×××49提出350万元。她的银行卡43×××99就是用来给赵玉霞购买理财产品。2011年5月31日，赵玉霞从其建行卡4340621019871999转到她43×××99卡内2283万元，用于购买理财产品。4、证人李秀河证言证实，2009年他与赵玉霞合伙成立佳木斯荣某房地产开发有限公司。他任董事长，赵玉霞任财务总监，负责公司的财务管理。2009年10月20日二人签订合同书，约定赵玉霞出资1300万元。赵玉霞一直没说明哪笔款是她在合同中约定的投资，在公司账中也没体现她收回的投资。赵玉霞使用公司大小印件对外借款等业务也没经过他批准，且公司的财务人员都是赵玉霞原小额投资担保公司的人员。2010年4月20日，昌隆世家开盘后到2012年年末，他发现售房款存放位置不明，赵玉霞使用假人名记帐。他与赵玉霞约定，赵玉霞每拿回一笔投资，必须在公司帐中体现，并且经过他的签字确认。他不知道赵玉霞用公司资金购买理财，也没有让赵玉霞避税作假帐。5、被告人赵玉霞供述证实，2009年她与李秀河合伙成立佳木斯荣某房地产开发有限公司。李秀河任董事长，她任财务总监，负责公司的财务管理。公司的售楼款主要存在她名下的赵玉霞邮政储蓄卡60×××20和农行卡62×××13，以及李某的建行卡1010019980131528770。把公司的售楼款存到她个人账户，是李秀河让她做的。她购买理财的资金如果有公司的，也是李秀河让她这样做的。她与李秀河口头约定，公司的每笔支出都要经过李秀河的认可。她与李秀河签订的合同，她没有按照合同约定完全履行。6、黑龙江正方会计师事务所有限责任公司黑正方[2017]司某第001号司法鉴定意见书证实，被告人赵玉霞于2011年5月26日至7月25日期间，重复挪用佳木斯荣某房地产开发有限公司售房款9次购买个人银行理财产品,其中最多一次挪用人民币3767914.06元，共获得收益人民币12028.15元。上述售房款于2011年7月25日归还。鉴定人张某、初红出庭对该份鉴定意见作出了说明，证实作出该份鉴定意见的经过和依据。7、佳木斯荣某房地产开发有限公司营业执照及该公司工商企业档案材料证实，2009年9月14日，被告人赵玉霞与李秀河成立佳木斯荣某房地产开发有限公司，共同开发昌隆世家项目。李秀河任该公司执行董事，赵玉霞任监事。双方各认缴出资1000万元，双方各占50%股份。8、佳木斯荣某房地产开发有限公司房屋预售款收据、购房合同及银行转帐凭证证实，2011年5月26日至7月25日期间，被告人赵玉霞挪用该公司售房款。原审认为，被告人赵玉霞利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，且数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人赵玉霞犯挪用资金罪，罪名成立。公诉机关指控被告人赵玉霞的第一起犯罪，认定被告人赵玉霞挪用佳木斯荣某房地产开发有限公司售房款3314472.42元。公安机关没有作会计司法鉴定，只是出具赵玉霞占用售房款明细及新增挪用金额说明。因公安机关办案人员不具备会计司法鉴定的法定资质，不具有会计司法鉴定的相关专业技术和职称，且占用售房款明细缺乏部分房屋预售款收据、购房合同等相关证据支持。且该公司的售房款存在赵玉霞的个人名下，无法分清账户里的款项是公司还是个人的，无法计算出赵玉霞挪用售房款的具体数额，故公诉机关指控被告人赵玉霞的第一起犯罪，因证据不充分，本院不予采纳。鉴定人张某、初红出庭对鉴定意见作出了说明，证实作出黑龙江正方会计师事务所有限责任公司黑正方[2017]司某第001号司法鉴定意见的经过和依据，本院认为该份鉴定意见符合有关法律规定，予以采纳。被告人赵玉霞关于其行为不构成犯罪的辩解及其辩护人关于其行为不构成犯罪的辩护意见，与本院已查明的事实和证据不符，且没有法律依据，不予采信。公诉机关建议本院对被告人赵玉霞在有期徒刑三年至十年幅度内量刑的意见，因本院对公诉机关指控被告人赵玉霞的第一起犯罪未予认定，故不予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，认定一、被告人赵玉霞犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月；二、被告人赵玉霞违法所得人民币12028.15元予以追缴，发还被害单位佳木斯荣某房地产开发有限公司。宣判后，原审被告人赵玉霞不服，以一审采纳的司法鉴定意见不真实、不合法，请二审改判其无罪为由提出上诉。辩护人提出1、鉴定意见依据证人证言形成，违反法律规定，2、鉴定材料失真，2012年公司财务账册经过较大改动，鉴定意见与公司财务状况不符。3、鉴定人出庭时拒不回答与鉴定相关的问题鉴定意见不能采信。4、2013年北京中建华会计师事务所审计报告证实2011年5月售房款结余-221万元；2010年4、5月至2011年7月售房款结余-2387万元。售房款为负数，不可能被挪用。请依法改判赵玉霞无罪。佳木斯市向阳区人民检察院认为佳木斯市向阳区人民法院黑08**刑初180号刑事判决书认定事实有误、适用法律不当，确有错误，理由为1、事实方面。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条、第五十五条的规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”“没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”经查，2011年4月20日，被告人赵玉霞任佳木斯荣某房地产开发有限公司监事期间从其控制的存有公司售房款的3个银行账户中擅自提出共计人民币1000万元，其中包括佳木斯荣某房地产开发有限公司售房款3314472.42元，存入龙江银行用于自己新注册公司验资，半月后取出存入自己名下的龙江银行卡内用于购买理财产品。该起犯罪佳木斯市向阳区人民法院以没有会计鉴定为由不予认定，不符合法律规定，鉴定意见仅是证据一种，我院指控的犯罪事实有购房者提供的证言以及收据，有证人黑龙江农垦君瑞广告有限公司王某2证实受荣某公司委托销售房产房款均交给荣某公司会计、出纳。且有荣某公司会计、出纳徐某、李某、冯某等人证言证实存入被告人赵玉霞卡内的钱款均为售房款，另有王某3、吴某等人证实冯某使用过以上人员身份证存过售房款，并有银行明细能够证实存款时间、金额以及售房款被挪用情况。本案卷宗所列书证和各证人证言之间能够形成完整证据链条，能够证实被告人赵玉霞私自挪用佳木斯市荣昌隆房地产开发公司售房款的事实真实存在，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。在庭审过程中以上证据均予以质证，且未作为非法证据予以排除，并在判决中认定的事实部分亦作为证据予以采信，因此佳木斯市向阳区人民法院黑08**刑初180号刑事判决书中，仅以没有会计鉴定为由不予认定该起犯罪属于认定事实错误。2、适用法律方面。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。本案中被告人赵玉霞共计挪用佳木斯市荣昌隆房地产开发公司售房款7082755.39元，被告人赵玉霞购买理财产品后虽然回到原银行账号内，但以上款项并未归还给佳木斯市荣昌隆房地产开发公司。案发后，被告人赵玉霞拒不供述钱款去向，至今钱款仍未退还。因此佳木斯市向阳区人民法院以黑08**刑初180号刑事判决书判决被告人赵玉霞犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月。属于适用法律错误，应在三年以上十年以下有期徒刑内量刑。综上所述，佳木斯市向阳区人民法院黑08**刑初180号刑事判决书，认定事实有误、适用法律不当，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，经二审审理无变化，本院予以确认。二审期间，辩护人当庭宣读了检察机关不批捕理由说明和北京中建华会计师事务所专项审计报告。本院认为，上诉人赵玉霞利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，且数额较大，其行为已构成挪用资金罪。因原审采信的鉴定意见是根据本案公安机关查明的证据作出的，且有鉴定人出庭对鉴定经过和依据作出了说明，鉴定意见符合有关法律规定，故上诉人赵玉霞及其辩护人所提司法鉴定意见不真实、不合法的上诉、辩护意见不予采信。本案现有证人证言、被害人陈述、房屋销售合同、预售款收据、银行凭证、司法鉴定意见书等证据，足以认定上诉人赵玉霞挪用本单位资金归个人使用进行营利活动，且数额较大，构成挪用资金犯罪，辩护人当庭宣读的证据不能证明上诉人没有挪用资金，辩护人所提售房款为负数，不可能被挪用，请改判上诉人无罪的辩护意见不予采信。本案虽有证据证实原审被告人赵玉霞擅自提出佳木斯荣某房地产开发有限公司售房款用于购买理财产品。但因认定原审被告人赵玉霞挪用佳木斯荣某房地产开发有限公司售房款3314472.42元的证据不充分，故检察机关抗诉意见不予支持。原审定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉、抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 嵩审判员 潘晓霜审判员 霍新元二〇二〇年九月十日书记员 赵 璐