广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终2049号上诉人（原审原告）：钱龙，男，汉族，1988年6月28日出生，身份证住址广州市越秀区************，公民身份号码342************010。上诉人（原审原告）：区月仪，女，汉族，1989年8月19日出生，身份证住址广州市荔湾区***************，公民身份号码440************423。上述两上诉人的共同委托代理人：李虹、李海燕，均为广东尚道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区城市管理和综合执法局，住所地广州市荔湾区************，统一社会信用代码11440103MB2C960009。法定代表人：肖长安，局长。委托代理人：张毓，该局工作人员。上诉人钱龙、区月仪因与被上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局（以下简称荔湾城管局）行政处理一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初1495号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院查明：2019年3月5日，广州市荔湾区综合行政执法局的执法人员对***路***21号第二层房屋进行现场拍照、制作检查笔录。现场情况主要记录如下：1.根据产权证记载，***21号第二层产权面积：32.49平方米。2.第二层现状室内面积：35.38平方米，超出产权面积：2.89平方米，具体为封闭房屋东北角位置的天井进行扩建，扩建面积：2.89平方米（长：1.7米×宽：1.7米），高度：3.338米。3.第二层室外南向位置扩建简易建（构）筑物，面积：6.36平方米（长：4.24米×宽：1.5米），高度：3.338米，作居住及厨房使用。4.上述扩建总面积：9.25平方米（2.89平方米+6.36平方米），高度均为3.338米。5.现场未能提供超出产权面积部分及扩建简易建（构）筑物的相关许可手续。同日，广州市荔湾区综合行政执法局向两原告作出荔综城询字〔2019〕234141号《广州市荔湾区综合行政执法询问通知书》，通知两原告于2019年3月6日携带相关资料到执法机关接受询问调查；并作出荔综城责字〔2019〕232242号《广州市荔湾区综合行政执法责令限期改正通知书》要求两原告在2019年3月10日前自行整改，自行拆除加建的超出产权面积部分，恢复产权面积。2019年3月14日，广州市荔湾区综合行政执法局的执法人员再次对荔湾区***路***21号二楼进行现场检查并拍摄照片。2019年5月28日，广州市规划和自然资源局荔湾区分局向被告作出穗规划资源荔函〔2019〕591号《关于核查华贵路乐贤北街24号、***路幸福西街14号2楼、***路***21号第二层房屋规划报建和验收情况的复函》，称该局无***路***21号第二层房屋规划许可及规划验收记录。2019年8月30日，被告向两原告作出荔综违建告字〔2019〕116号《违法建设行政处理告知书》，告知两原告因荔湾区***路***21号第二层东北侧扩建面积2.89平方米（含封闭天井位置），南侧扩建一简易结构建筑物，面积6.36平方米，上述扩建面积共计9.25平方米，建设于2013年至2018年期间，建设时未经规划许可，现（作出告知书时）由两原告共同实际占有、使用。上述扩建的建筑物已构成违法建设，该局拟作出限期拆除上述扩建的建筑物，面积9.25平方米的处理决定。该告知书一并告知两原告享有陈述申辩的权利。后两原告向被告提出《陈述申辩书》，主要申辩理由为案涉房屋为两原告合法购买，出卖人并未告知两原告房屋存在违建情形，两原告对违建情况不知情，两原告在购买案涉房屋时，房屋即是现状，购买后未实施过违建行为，认为案涉房屋违建的法律责任应由违法建设行为人侯晓明承担等。2019年9月6日，被告向两原告作出荔综违建处字〔2019〕116号《违法建设行政处理决定书》，主要内容为：经查，荔湾区***路***21号第二层东北侧扩建面积2.89平方米（含封闭天井位置），南侧扩建一简易结构建筑物，面积6.36平方米，上述扩建面积共计9.25平方米，建设于2013年至2018年期间，建设时未经规划许可，现（作出决定书时）由两原告共同实际占有、使用。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，上述扩建的建筑物已构成违法建设。依据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项、《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项的规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出行政处理决定如下：当事人自接到决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述扩建的建筑物，面积9.25平方米，整饰现场。该决定书一并告知两原告申请行政复议及提起行政诉讼的权利及期限。两原告不服，向原审法院提起行政诉讼。另查明，查册时间为2019年4月16日的《广州市不动产登记查册表》显示，房产登记号：2013登记字6011846号；房产地址：荔湾区***路***21号第二层；建筑面积：32.49平方米；共用地面积：37.06平方米；建基面积：35.61平方米；登记时间：2013-08-21；产权人：侯晓明；登记附注：*已征收国有土地使用权出让金，使用年限70年，从2000年01月20日起。*此共用土地面积是整幢楼房的产权人共同使用。*2018年09月17日核准登记，2018登记字6012558号（***路***21号第二层）存案。（已核准登记）*2018年09月07日钱龙等2人申请转移或交换（二手房免勘），钱龙等2人，中国工商银行股份有限公司广州同福中路支行申请持房产证抵押（含涂销再抵押），2018登记字6012558号存案。2018年9月17日，房产登记部门作出粤（2018）广州市不动产权第05216085号《不动产权证》，该证载明权利人为钱龙，共有人为区月仪；房屋坐落荔湾区***路***21号第二层；房屋（建筑面积）32.49平方米。原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第四条第一款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。”被告作为辖区内城市管理综合执法机关，具有查处违法建设的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……”第十八条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；”本案中，案涉房屋的不动产登记查册表显示，该房屋的建筑面积为32.49平方米，结合被告的现场检查笔录可知，该房屋东北角进行了扩建，扩建面积2.89平方米，南侧扩建一简易结构建筑物，扩建面积6.36平方米，上述扩建面积共计9.25平方米，在未经城乡规划主管部门批准及取得规划许可进行工程建设的情况下，案涉房屋的扩建构成违法建设。两原告向前业主一并买受案涉房屋及扩建部分，于2018年9月17日取得案涉房屋的登记产权，并成为案涉房屋及扩建部分的实际权利人和管理人。在两原告对案涉房屋及扩建部分实际占有、使用的情况下，被告责令违法建设行为人拆除扩建部分，基本不具有现实可能性，而两原告作为案涉房屋及扩建部分的实际权利人和管理人，具有配合被告查处违法建设消除违法状态的义务。因此，被告以两原告为当事人，作出被诉行政处理决定，责令两原告限期自行拆除扩建部分，并无不当。被告在作出行政处理决定前，进行了调查，认定违法事实，并依法告知两原告享有陈述申辩的权利，程序合法，并无不当，两原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告钱龙、区月仪的诉讼请求。上诉人钱龙、区月仪不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定被上诉人作出被诉行政处理决定，责令上诉人限期自行拆除扩建部分，并无不当，系认定事实错误。1、被上诉人一审提交的检查笔录、现场照片、调查笔录、《房屋面积测量成果报告书》及上诉人一审提交的广州市房地产查丈原图、广州市地籍分户图及现场图片证实，涉案房屋户内包含了房屋东北侧封闭天井位置，该封闭天井归案涉案房屋产权人及一、三层房屋权利人共同使用，涉案房屋一共是三层，原告的房屋处于第二层，二层的地是一层的顶，一层业主与上诉人共用该楼板，二层的顶是三层的地，三层业主与上诉人共用该楼板，天井的“天”是三层屋顶，天井的“底”是一层的地板，天井的“顶”和“底”均不在上诉人的二层，封闭天井贯穿于一、二、三层，由一、二、三层业主共同使用和建设，二层业主根本不可能单独对封闭天井进行封闭和扩建，也不可能对封闭天井进行自行拆除。2、上诉人在一审中提交的穗规荔湾信【2013】14号《关于申请确认房屋原状维修问题的复函》证实，涉案房屋在没有改变原有房屋外立面、建筑层数、建筑高度以及没有增加面积的情况下对房屋进行维修，属于规划部门对房屋原状维修的自动许可范围，无需规划部门另行许可。被上诉人和原审法院以规划部门未提供涉案建筑物的规划许可而认定涉案建筑物存在违法扩建，系认定事实错误。3、涉案封闭天井不仅仅涉及上诉人的房屋，同时涉及同一栋建筑的一层和三层。被上诉人在调查封闭天井是否存在扩建，以及作出处理决定前，应向该封闭天井的所有共同使用人，即一层、三层产权人调查，但被上诉人调查的两人均非涉案建筑物一、三层业主，且与涉案房屋无关。该两被调查人陈述，其对于涉案建筑的建设情况不知情。其中一个叫黄一峰的被调查是逢源街何家祠居委会主任、社区党委书记，该被调查人回答：没有反映涉案房屋有违法建设的投诉，不清楚涉案房屋涉嫌违建情况。被上诉人没有查明涉案封闭天井的现状，天井的顶部是否被封闭，被谁封闭，涉案封闭天井的使用人有哪些，被上诉人对于这些基本事实均未查清。基于涉案房屋封闭天井的构筑情况，对一、二、三层应当作出统一处理，才是安全稳妥的。被上诉人在一审庭审中，明确表示对一、二、三层的封闭天井是统一处理的，但未提交一、三层的处理决定。而据上诉人在一审提交的证据《广州市荔湾区城市管理和综合执法限期拆除违法建设公告书》证实，被上诉人并未对一、三层封闭天井作出拆除处理的决定。故被上诉人关于对涉案一、三层封闭天井进行了统一处理的陈述不属实。根据《行政诉讼法》第三十四条之规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据。在被上诉人未能提供证据证明其行政行为合法，而上诉人提供了相关证据反驳其主张时，原审法院仍对被上诉人的主张予以认定，违反行政诉讼的证明要求，认定错误。二、被上诉人在未对涉案建筑一、三层封闭天井统一处理的情况下，仅作出要求上诉人自行将二层的封闭天井拆除的行政处理决定不具有合法性、可执行性，明显处理不当。根据《广州市违法建设查处条例》第二十四条第一款之规定，部分拆除影响建筑物、构筑物主体结构安全或者整体拆除影响相邻建筑物、构筑物主体结构安全的，可以认定涉案建筑为不能拆除的违法建设。如前所述，涉案建筑物总共为三层，上诉人的房屋位于第二层，封闭天井位置贯穿于一、二、三层，二层相应位置与一、三层相邻并与一、三层共用楼板，被上诉人对于上下层相邻建筑物之间相同部位共同存在的同一情况不做任何调查，完全不考虑建筑物的安全性，仅对上诉人位于二层的建筑物作出拆除处理决定，不具有合法性。涉案房屋的封闭天井位于房屋户内东北侧方向，与上下层相同位置共同承载整栋建筑的承重柱体，被上诉人要求拆除的部分与其他部分已组成不可分割的整体结构，如若仅拆除，一层房屋缺失部分楼顶，三层房屋缺失部分地板，将直接导致该部分构筑物坍塌。因此，被上诉人要求上诉人拆除封闭天井位置的建筑是极其危险的，根本不具有现实可能性，明显是不当的。国务院《关于加强法治政府建设的意见》（国发【2010】33号）中明确指出：“行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度，尽力避免或减少对当事人权益的损害”。首先，涉案封闭天井贯穿于一、二、三层地板及屋顶，被上诉人所作的拆除处理决定涉及其他业主权利，上诉人无权自行拆除。再者，因上诉人位于二层，系整栋建筑物的中间层，拆除二层，将导致一、三层脱节，三层因没有支撑而成为空中楼阁，直接影响整栋建筑的整体安全结构。另外，被上诉人在庭审过程中主张拆除行为不会影响房屋安全，却未提供经过专门安全检测认定的相关证据，房屋结构安全事关重大，关系到整栋建筑物及居民的生命财产安全，而被上诉人并非建筑安全鉴定部门。原审法院仅凭被上诉人认为拆除不会对房屋安全造成影响的一面之词认定被上诉人该主张成立，无事实和法律依据。因此，被上诉人作出的荔综违建处字【2019】116号违法建设行政处理决定书，不具有合法性和实际可执行性，且实施拆除具有现实危险性。综上所述，被上诉人提交的证据不能证明涉案房屋部分建筑的违法建设事实、状态，以及属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。原审认定被诉行政处理决定程序合法，并无不当，但据此判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。请求二审法院：撤销原审判决，判令被上诉人撤销荔综违处字【2019】116号违法建设行政处理决定书；依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人广州市荔湾城管局二审答辩意见与一审答辩、庭审意见一致。经审查，原审查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：根据《广州市违法建设查处条例》第四条的规定，被上诉人荔湾城管局作为辖区内城市管理综合执法机关，有权对其辖区内的违法建设予以查处。本案中，被上诉人经现场检查、调查询问相关人员、征询规划部门意见后，查实涉案房屋于2013年至2018年期间在未经城乡规划主管部门许可的情况下，在房屋东北角天井处、南侧进行了扩建，扩建面积共计9.25平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，系违法建设，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。现涉案房屋由两上诉人实际占有、使用，被上诉人据此向两上诉人发出《违法建设行政处理告知书》，在告知其拟作出的行政处理决定以及享有的陈述申辩权后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出涉案行政处理决定书，责令两上诉人限期自行拆除上述扩建建筑，具有事实和法律依据，程序合法，本院予以支持。上诉人主张涉案房屋东北角的封闭天井贯穿于一、二、三层地板及屋顶，与上下层相同位置共同承载整栋建筑的承重柱体，如果对二层天井予以拆除，将直接影响整栋建筑的整体安全结构，请求撤销涉案违法建设行政处理决定。本院认为，本案审查的是涉案违法建设行政处理决定的合法性问题，拆除行为是否影响整栋建筑的整体承重、安全结构并非本案的审查范围，且拆除行为是否影响整栋建筑的整体承重、安全结构亦无法改变涉案建筑的违法性质，故对于上诉人的上述主张，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人钱龙、区月仪负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二〇年九月二十三日法官助理  刘 静书 记 员  黄英华