北京市平谷区人民法院行 政 判 决 书（2020）京0117行初15号原告金连启，男，1964年10月27日出生，汉族，住北京市平谷区。原告委托代理人孙继国，北京中南律师事务所律师。被告北京市平谷区兴谷街道办事处，住所地北京市平谷区平谷镇谷丰东路**。法定代表人卢磊，主任。出庭负责人尤瑞苍，北京市平谷区兴谷街道办事处副主任。委托代理人胡伟，北京市平谷区兴谷街道办事处工作人员。委托代理人王振三，北京市时雨律师事务所律师。被告北京市平谷区人民政府，，住所地北京市平谷区府前街**法定代表人吴小杰，代区长。出庭负责人张利民，北京市平谷区人民政府副区长。委托代理人宋立华，北京市平谷区司法局工作人员。委托代理人高欢，北京市平谷区司法局工作人员。原告金连启不服被告北京市平谷区兴谷街道办事处（以下简称兴谷街道办）作出的限期拆除决定及被告北京市平谷区人民政府（以下简称平谷区政府）作出的行政复议决定，于2020年1月16日向本院提起行政诉讼。本院于当日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭审理了本案。原告金连启及委托代理人孙继国，被告兴谷街道办副主任尤瑞苍及委托代理人胡伟、王振三，被告平谷区政府的副区长张利民、委托代理人宋立华到庭参加诉讼。本案因新冠肺炎疫情不能正常线下开庭，且原告不同意线上开庭，故该案因疫情影响无法开庭期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。兴谷街道办于2019年11月5日对金连启作出京平兴街限拆字[2019]第1号限期拆除决定书（以下简称被诉限拆决定），主要内容如下：金连启，你在北京市平谷区××路与×××路交叉口西北角由南向北第×家建设的彩钢结构的贰层房屋，未取得乡村建设规划许可证或临时乡村建设许可证，违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条之规定。依据《北京市城乡规划条例》第七十五条、《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条之规定，本街道办事处责令你于2019年11月12日前拆除上述建设，并接受复查。逾期不拆除上述建设，将依法实施强制拆除。金连启不服被诉限拆决定，于2019年11月11日向平谷区政府申请行政复议，平谷区政府于2019年12月30日作出京平政复字[2019]90号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持被诉限拆决定。原告金连启诉称：一、原告拥有涉案土地合法使用权，涉案房屋得到了村委会、乡政府、县政府的许可和认可，其属于历史遗留建筑，不是违法建设。1．原告在其承包土地建设涉案建筑的行为取得了相关合法手续，且并不违反村庄规划，被告兴谷街道办认定原告房屋系违建且应限期拆除并无事实依据。1995年，×××村委会为了顺应改革开放、经济建设的潮流，决定在涉案土地处建设工业大院，号召村民承包村内土地以从事修理、加工等企业经营。×××村委会经请示乡政府，将村西××路西侧原涝洼地块承包给原告，并按照乡、村两级规划进行了建设。由于当初原告与村委会签订的承包合同因火灾灭失，原告于2002年1月1日与王辛庄镇×××村委会补签《承包土地合同》，合同约定承包期限为30年，承包费每亩每年500元，原告一直按照合同约定按时缴纳土地使用费、水电费。原告承包村内土地并建设房屋用于经营的行为符合当时村委会和乡政府的规划，×××村委会及当时村委会领导干部做出的情况说明都能证明。原告建设时有乡领导和土地管理人员到现场进行规划丈量。显然，在此基础上进行的建设不能认定为违法建设，应当认定属于历史遗留问题，可以通过补办相关手续进行完善。2．原告涉案房屋为合法的经营场所，不应被判定为违章建筑拆除。原告按照乡领导和土地管理人员在涉案现场规划丈量的范围，自投资金进行建设，在此经营修理摩托车业务。1997年1月3日，原告的金鑫兴旺摩托车修理部获得×××村委会、北京市平谷县服务修理行业管理办公室、北京市平谷县公安局特种行业管理处等单位同意，在涉案房屋从事经营。2013年3月15日，原告在涉案房屋设立北京金连启日用商品经销部。原告在涉案房屋经营的企业都有执照以及经营场所证明，且得到兴谷街道办的认可。根据《个体工商户登记办法》第14条规定，申请个体工商户开业登记，应当提交下列文件：经营场所证明。违章建筑是没有房产证明或者其它证明的，工商机关是不予登记工商执照的。因此，原告涉案建筑作为原告企业的经营地，其一定不会是违章建筑。经营场所证明上的兴谷街道办加盖公章的行为，能够证明涉案房屋有合法的历史渊源，而不是认定为违章建筑。3．原告对涉案房屋的土地合法使用多年，政府及其相关职能部门从未提出过任何异议。原告在得到承包土地后，投入大量人力、物力将土地予以平整，建设起了×××村西××路与×××路交叉口西北角由南向北第×家的建筑。后根据经营需要，2016年原告对涉案房屋在原有乡领导及土地管理人员规划丈量划定的范围内进行翻修。兴谷街道办城管部门到施工现场了解核实情况后，未阻拦原告翻建涉案房屋。显而易见，涉案房屋不是违章建筑，属于历史遗留问题。二、被告判定原告建筑物违章所适用法律错误。1．被告判定原告建筑物违建所适用的法律存在时效问题。原告1995年承包涉案土地后就开始建设房屋，原告的建设行为远远早于《北京市城乡规划条例》2009年10月1日的施行时间，属于历史遗留建筑。根据我国《立法法》第八十四条关于“法律、行政法规、、地方性法规自治条例和单行条例、规章不溯及既往”的明确规定，原告的建设行为不应被《北京市城乡规划条例》所拘束。被告适用《北京市城乡规划条例》判定原告建筑物违章的行为显然构成法律适用错误。2．原告涉案房屋仅缺少相关手续，不符合法律认定的违章建筑。被告在被诉限拆决定中以涉案建筑没有乡村建设规划许可证为由判定建筑物违章。乡村建设规划许可证是《北京市城乡规划条例》实施后才出现的许可证，原告建筑物的建成早于《北京市城乡规划条例》的实施，因此原告建筑物也无法获得被告兴谷街道办要求的乡村建设规划许可证。根据《土地管理法》第六十三条，本村村民或者本村村办企业，在不符合土地利用总体规划、未取得乡村建设规划许可证、建设工程规划许可证的情况下，在农村建设用地上建造的房屋属于违法建筑。原告虽然因客观原因没有取得乡村建设规划许可证，但承包土地建房经营的行为是符合村内规划的，被告兴谷街道办仅因此判定违章显然是错误的。3．原告建设涉案房屋不存在严重影响城市规划的行为，不符合法定限期拆除的条件。原告涉案房屋建成时，按照《北京市城市规划条例》第四十三条规定，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者违反上述许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由市或者区、县规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施，并可视其执行情况处以罚款；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由市或者区、县规划局责令限期改正，并处以罚款。只有严重影响城市规划的，才涉及到限制拆除的问题。显然，涉案房屋不存在严重影响城市规划的问题，而且符合当时的规划，不符合限期拆除的条件。三、依据《北京市禁止违法建设若干规定》第八条、第九条第二款规定，街道办事处没有管辖权，且原告建设过程中乡政府参与了测量，进行了现场指导，原告建设距今20余年，被告现在才要求限期拆除，违反及时拆除原则。综上所述，二被告所作被诉具体行政行为在程序上和实体上均存在违法之处，在客观上亦严重损害了原告的合法权益。因此，原告提起行政诉讼，请求：1．撤销被告平谷区政府于2019年12月30日作出的被诉复议决定；2．撤销被告兴谷街道办于2019年11月5日作出的被诉限拆决定。原告金连启在法定期限向本院提供了下列证据，并在庭审中出示：1．被诉复议决定，证明2019年12月30日，被告平谷区政府作出复议决定，维持兴谷街道办作出的拆除决定；2．被诉限拆决定，证明2019年11月5日，被告兴谷街道办根据《北京市城乡规划条例》第二十九条责令原告拆除位于×××村西××路与×××路交叉口西北角由南向北第×家彩钢结构的二层房屋；3．金鑫兴旺摩托车修理部经营申请登记表，证明1997年1月3日，原告的个体工商企业经村委会等审批，在涉案土地上开始经营，原告承包土地并建房是响应村委会建设工业大院的规划，原告将该地块土地用于自身企业经营，拥有对该地块土地的使用权，且地上建筑符合村内规划，不属于违法建筑，属于历史遗留建筑；4．土地使用费收据，证明由于1999年村委会不能收取土地使用费，原告向平谷县政府缴纳1000元土地使用费，收据上印有平谷县政府土地流通证专用章，原告一直在履行合同义务，缴纳应支付的土地使用费，平谷县政府认可原告拥有对涉案房屋所在土地的使用权；5．承包土地合同，证明2002年1月1日，原告与王辛庄镇×××村委会补签《承包土地合同》，合同约定原告承包土地范围，承包期限为30年，承包费每亩每年500元，原告在涉案土地为洼地时期就已经承包了该块土地，原告拥有对该块土地的使用权；6．金鑫兴旺摩托车修理部2003年补办执照、北京金连启日用商品经销部个体工商户开业登记申请、北京金连启日用商品经销部经营场所证明，证明2003年原告摩托车修理部补办执照，经营场所表明为涉案房屋，开业登记申请中表明2013年原告的个体工商企业金连启日用商品经销部正式营业，经营场所表明为涉案房屋，经营场所证明涉案房屋为金连启日用商品经销部经营场所，且印有兴谷街道办的公章，涉案房屋作为原告的企业合法经营场所，得到了兴谷街道办、平谷工商管理局的认证，不可能是违章建筑，其应属于历史遗留建筑；7．×××村西平路情况说明，2018年6月份，由×××村委会及当时村委会领导金某、王庆旺、王某1分别作出的情况说明，根据90年代县委的政策，村委会为建设工业大院，于1995年将西××路西侧涝洼地、烂泥塘承包给村民用于经营加工、修理等项目，原告承包土地并进行建房的行为是响应当时村委会的号召，原告用于自身个体户经营建设的房屋符合当时村委会的规划，不属于违规建设，属于历史遗留建筑；8．证人贾某、王某2、王某3、王某1、金某的证人证言，证明涉案房屋是原告响应政府政策而建设的工业大院，是为了促进当地的经济发展，利用村里的坑洼地，经乡长和乡政府工作人员现场测量，让特定人员带头发展经济原告投资建设的，县政府给过帮助，付朝勇县长批示为供电拨付一万元，取得了县政府、乡政府的支持。原告当庭提交市规划国土分局（2018）第91号-答《答复告知书》一份及附图，证明涉案土地是村庄。被告兴谷街道办辩称：一、本案基本事实。1．被告工作人员在巡查中发现×××村西涉案房屋疑似违法建设，遂予以立案。2．经调查了解，涉案房屋位于×××村西××路与×××路交叉口西北角，房屋所占土地为×××村集体土地，系以承包方式取得经营权，承包期限30年。3．经现场勘查、拍照确认，涉案房屋为两层建筑、彩钢结构，建筑面积480平米。4．经向原北京市规划和国土资源管理委员会申请协查，涉案房屋建设时未取得乡村建设规划许可证。5．2019年11月5日，被告做出被诉限拆决定，并送达给原告。二、涉案房屋属于违法建设，应当予以拆除。经被告调查、了解，可以认定涉案房屋建设时未取得乡村建设规划许可，应当认定为违法建设。依据《北京市城乡规划条例》第六十二条，被告对于本辖区内的违法建设拥有执法权。依据《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条、《北京市城乡规划条例》第七十五条，被告对于新发现的违法建设，应当做出限期拆除决定，逾期未予拆除的，可以强制拆除。综上，建议法院维持被告做出的行政行为。被告兴谷街道办在法定期限内向本院提交以下证据，并在庭审中出示：1．立案审批表、现场检查笔录、现场勘验笔录、现场照片、现场草图，证明被告工作人员获取案件线索后，对涉案建筑现场进行调查取证；2．×××村西平路情况说明，证明被告与原告金连启谈话了解案情，并向村委会了解相关案件事实；3．违法建设认定申请函、规划审批情况的函，证明原告所建房屋未依法取得乡村建设规划许可证；4．权利义务告知书及送达回证，证明被告向原告送达《权利义务告知书》；5．被诉限拆决定及送达回证，证明被告于2019年11月5日作出被诉限拆决定后向原告送达。被告于庭后补充提交询问笔录一份，证明对原告进行询问的情况。《北京市城乡规划条例》《北京市禁止违法建设若干规定》系被告兴谷街道办适用的法律依据。被告平谷区政府辩称：一、被告受理原告的复议申请程序符合法律规定。2019年11月11日，原告对被诉限拆决定不服，向被告申请行政复议。根据《行政复议法》第十五条的规定，原告应向被告申请行政复议。经被告审查，原告提出的行政复议申请符合《行政复议法》第九条的规定，被告当日予以受理，并向原告发出《行政复议申请受理通知书》。二、被告的复议案件审理程序符合法律规定。被告受理原告复议申请后，按照《行政复议法》第二十三条第一款的规定，于2019年11月11日向兴谷街道办发出《行政复议答复通知书》。2019年11月13日，兴谷街道办向被告提交《行政复议答复书》、相关证据；同年11月15日，兴谷街道办向被告提交法定代表人身份证明及授权委托书。经被告审查，认为兴谷街道办作出的被诉限拆决定认定事实清楚、适用依据正确、证据充分、程序合法，故被告于2019年12月30日根据《行政复议法》第二十八条第一款第一项规定作出了被诉复议决定，维持被诉限拆决定。三、被告的其他复议程序合法。被告2019年11月11日受理原告的复议申请，于2019年12月30日做出复议决定。2020年1月3日以邮寄方式向原告送出复议决定书。2019年12月31日，向兴谷街道办直接送达复议决定书，案件审理时限符合《行政复议法》第三十一条第一款的规定。综上所述，被告平谷区政府作出的被诉复议决定程序合法，请法院依法裁判。被告平谷区政府在法定期限内向本院提交以下证据，并在庭审中出示：第一组证据，复议受理环节相关材料：1．原告提交的行政复议申请书及平谷区政府复议机构制作的复议接待笔录；2．平谷区政府复议机构作出的行政复议申请受理通知书及送达回证；第一组证据证明：1．原告曾经向平谷区政府提出过复议申请；2．平谷区政府依法进行了受理；第二组证据，案件审理环节相关材料：1．行政复议答复通知书及送达回证，证明平谷区政府复议机构及时向兴谷街道办发送了行政复议答复通知书；2．被告兴谷街道办提交的行政复议答辩状及委托手续，证明被告兴谷街道办在法定期限内提交了行政复议答辩状；3．被诉复议决定及送达回证，证明平谷区政府依法定程序作出了复议决定，并及时进行了送达。《行政复议法》系被告平谷区政府提交的法律依据。经庭审质证，被告兴谷街道办对原告提供的证据持以下质证意见：对证据1真实性、合法性和关联性认可，证明目的认可；证据2系本案被诉行政行为，不能作为证据；证据3真实性认可，证明目的不认可，不能证明涉案建筑是合法建筑；证据4、5真实性认可，但是承包合同仅证明拥有对该宗地的经营权，建设仍然需要政府部门行政许可；证据6真实性认可，证明目的不认可，不能证明涉案建设是合法建设，合法建设的依据应当是办理《北京市城乡规划法》和《北京市禁止违法建设若干规定》中规定的规划许可；证据7真实性认可，证明目的不认可；证据8，出庭作证的证人证言分别对原告建设房屋、领导参与等情况进行陈述，真实性不能确定，即便陈述真实，也不能支持涉案建设系合法建筑的证明目的，原告进行建设的时间是1995年到1998年左右，但当时并不是没有规范性文件，一个是1991年3月10日《北京市人民政府关于郊区城镇和农村建设规划管理的若干规定》，本市行政区都是城市规划区，一切农村和城市建设都执行统一规划，一个是1992年10月1日施行的《北京市城市规划条例》，适用范围是本市行政区域，建设用地均需核发建设用地规划许可证，原告建设是违法建设有充分的法律依据，2019年被告立案调查，修订后的《北京市城乡规划条例》已经施行，涉案建设应当依法取得规划许可，证人证言不能证明涉案建筑合法；对原告当庭提交的《答复告知书》不认可，原告提交的是现状图，是土地的利用现状，不是对涉案土地的规划用途。被告平谷区政府对原告出示的证据发表以下质证意见：证据1不能作为证据；证据3与本案没有关联，其他证据质证意见与兴谷街道办质证意见一致。原告对被告兴谷街道办提供的证据持以下质证意见：对证据1中立案审批表不认可，兴谷街道办应当及时发现，本案房屋建了20多年，且涉案房屋是在程平路即平谷区的主干线，政府没有尽到职责，因为历史原因不属于违法建设，现场勘查笔录不认可，当时原告在营业中，没有见到被告兴谷街道办工作人员，测量面积不准确，涉案建筑长20．30米，宽11．85米，总面积481平方米，与被告测量的尺寸和面积有出入；证据2能够证明原告陈述的事实，当时是低洼地，县长发动乡里建工业大院，原告个人出资投资建设，被告兴谷街道办对村委会出具的说明没有回应，没有认真核实，未尽到全面调查的义务；证据3仅能证明未取得乡村建设规划许可证，并未认定违法建设，在当时建房屋时均没有办理规划许可手续的法律意识，乡干部等也没有引导原告办理手续，这是历史遗留问题，不能简单的因为没有办理许可手续即认定违法建设；对证据4的权利义务告知书认可，但原告在第二日到兴谷街道办进行了陈述、申辩，被告未作任何笔录，也没有听取原告的辩解和陈述；证据5事实和程序均违法，不予认可；对被告兴谷街道办庭后提交的证据真实性不认可，原告没有在2019年8月12日到过被告处接受询问，被告无正当理由逾期提供证据，在复议期间兴谷街道办也没有出示该证据，应当视为被告没有此证据。被告平谷区政府对被告兴谷街道办提供的证据表示认可。原告金连启、被告兴谷街道办对被告平谷区政府提供的证据没有意见。本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、2系本案被诉行政行为，本院在此不予评价；证据4、5真实，能够证明涉案建筑所占用土地的来源及原告金连启对涉案土地享有使用权，本院对此证明目的予以采纳，但不能证明涉案建筑的合法性；证据3、6真实，能够证明原告方以涉案建筑为经营场所注册成立金鑫兴旺摩托车修理部、北京金连启日用商品经销部等，但原告提供的经营场所证明不构成合法的规划审批手续，不能证明涉案建筑的合法性，原告的证明目的不能成立，本院不予采纳；证据7、8虽能证明涉案建筑的建设背景，但不能证明涉案建筑的建设依法履行了规划审批手续，不能证明涉案建筑合法，本院不予采纳；原告当庭提交的《答复告知书》真实，能够反映涉案土地的现状，但不能证明涉案土地规划为村庄，对此证明目的本院不予采纳。被告兴谷街道办提供的证据5中的被诉限拆决定系本案被诉行政行为，本院在此不予评价；庭后提交的询问笔录超出法定举证期限，且无原告签名，原告不认可该份笔录，被告又无其他证据能够证明询问事实，故本院不予采纳；其他证据均系其执法过程中制作、收集、形成，能够证明被告兴谷街道办就涉案建筑查处进行立案、现场检查、勘验、向规划国土部门核实涉案建设规划审批情况，制作、送达《权利义务告知书》和被诉限拆决定的情况，本院予以采纳，但该部分证据不能证明被诉限拆决定的合法性。被告平谷区政府提交的第二组证据中的证据3中的被诉复议决定系本案被诉行政行为，本院在此不予评价；其他证据能够证明行政复议程序情况，本院予以采纳，但该部分证据不能证明被诉复议决定的合法性。经审理查明，原告述称1996年与×××村委会签订承包合同，将村西××路西侧原涝洼地块承包给原告，后原告再该土地建设一层砖混石棉瓦建筑。1999年1月8日，金连启向原平谷县政府交纳临时占地费1000元。2002年1月1日，金连启与×××村委会补签《承包土地合同》，双方约定承包户可在承包地内按照政府的有关规定建临时建筑，合法地经营各种项目，承包年限为30年，自2002年1月1日至2031年12月31日。2016年，原告翻建彩钢结构二层房屋，用于经营摩托车修理及日用品零售。2019年8月7日，被告兴谷街道办对位于平谷区××路与×××路交叉口西北角由南向北第×家的房屋涉嫌违法建设予以立案。同日，被告兴谷街道办对涉案建筑进行现场检查、现场勘验、制作《证据材料登记表》，但原告均未在场。2018年5月16日，被告兴谷街道办向原北京市规划和国土资源管理委员会平谷分局发送《关于违法建设认定申请函》，同年5月24日，原北京市规划和国土资源管理委员会出具京规平执函［2018]第331号回函，显示涉案建筑未依法取得乡村建设规划许可证。2019年9月11日，被告兴谷街道办向原告金连启作出《处权利义务告知书》，并于同日向金连启送达。2019年11月5日，被告兴谷街道办向原告作出被诉限拆决定，并于当日进行送达。原告金连启对限拆决定不服，于2019年11月11日向平谷区政府申请行政复议，平谷区政府于当日向原告作出、送达行政复议申请受理通知书，向被告兴谷街道办作出、送达行政复议答复通知书。2019年11月13日，兴谷街道办向平谷区政府提交行政复议答复书、委托手续、证据及法律依据。2019年12月30日，平谷区政府作出被诉复议决定，并于次日向兴谷街道办送达，于2020年1月3日向原告邮寄送达。原告收到被诉复议决定后仍不服，诉至本院。本院认为，《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款规定：“乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。”根据上述规定，被告兴谷街道办有权对本辖区内的违法建设行为进行查处。对于原告提出的依据《北京市禁止违法建设若干规定》被告兴谷街道办无查处违法建设职权的主张，本院认为，《北京市城乡规划条例》系北京市人大常委会制定的地方性法规，效力层级高于同级政府制定的规章，因此，应当适用《北京市城乡规划条例》相关规定，原告的该项主张不能成立，本院不予采纳。《行政复议法》第十五条第一款第（一）项规定：“对本法第十二条、第十三条、第十四条规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的，按照下列规定申请行政复议：（一）对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议”。根据上述规定，被告平谷区政府作为被告兴谷街道办的设立机关，有权受理原告提交的行政复议申请并作出复议决定。关于原告对被告兴谷街道办作为被诉限拆决定的法律依据及对违法建设的认定所提异议，本院认为，《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定：“本市行政区域全部为规划区”；第二十九条第一款规定：“本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可”；第三款规定：“城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设”；第九十一条第一款规定：“本条例所称的各项建设工程，指新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程。”；第九十二条第一款规定：“本条例所称的违法建设包括城镇违法建设和乡村违法建设。城镇违法建设是指未依法取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程，以及逾期未拆除的城镇临时建设工程。乡村违法建设是指应当取得而未取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程。”本案中，原告主张建设行为始建于1996年，不适用《北京市城乡规划条例》，本院认为，涉案建筑整体翻建于2016年，翻建时《北京市城乡规划条例》已生效实施，因原告翻建时未经规划行政主管部门审批，未依法取得乡村建设规划许可证，被告依据《北京市城乡规划条例》认定涉案建筑为违法建设，并无不当，原告的该项主张不能成立，本院不予采纳。关于原告提出的在翻建时乡镇政府工作人员测量土地、原告在涉案建筑上办理了营业执照、原告的建设不是违法建设的主张，本院认为，原告提供的相关证据仅能证明涉案建筑的用途，并不能替代建设规划许可手续，故对原告的该项主张，本院亦不予采纳。《北京市城乡规划条例》第七十五条第一款规定：“建设工程未取得规划许可证件或者未按照规划许可证件许可内容进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，执法机关责令限期改正，处该建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，原告未提供证据和依据证明涉案建筑具备“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形，故被告兴谷街道办作出被诉限拆决定符合上述规定。但是，行政机关行使职权应当遵循正当程序原则。本案中，被告兴谷街道办进行现场勘验检查时未通知原告到场，亦未在原告的参与下进行现场勘验检查，且原告在庭审中对被告勘查的尺寸不予认可。同时，被告兴谷街道办亦未提供合法有效证据证明其对原告进行调查询问，虽然被告制作了《权利义务告知书》，但现有证据不能证明被告听取了原告的陈述和申辩，未能充分保障原告陈述、申辩的权利，故被告兴谷街道办的执法程序违法，被诉限拆决定应当予以撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”鉴于本院判决撤销被诉限拆决定，被诉复议决定结论错误，故被诉复议决定应一并撤销。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十九条之规定，判决如下：一、撤销被告北京市平谷区兴谷街道办事处于二〇一九年十一月五日对原告金连启作出的京平兴街限拆字[2019]第1号限期拆除决定书；二、撤销被告北京市平谷区人民政府于二〇一九年十二月三十日作出的京平政复字[2019]90号行政复议决定书。案件受理费五十元，由被告北京市平谷区兴谷街道办事处负担（限于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  李艳红审 判 员  何雨亭人民陪审员  岳广善二〇二〇年九月二十九日法官 助理  王泽硕书 记 员  石姗姗