福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1545号 上诉人（原审被告）：韦小琴，女，1998年2月8日出生，汉族，住重庆市巫溪县。 委托诉讼代理人：肖治雷，福建宽达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭璐峰，福建宽达律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区太平南路******。 法定代表人：黄柯宁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张佩，北京恒都（泉州）律师事务所律师。 上诉人韦小琴因与被上诉人南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司（以下简称南京琉璃鲸公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2020）闽01民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韦小琴上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由： 一、上诉人系经南京食全食美企业管理有限公司（以下简称食全食美公司）的授权使用“琉璃鲸”标识，该公司合法持有琉璃鲸美术作品的著作权，一审法院以在案证据不足以证明该公司系案涉作品权利人为由，认定上诉人构成侵权，认定事实不清。2019年6月2日，韦小琴与食全食美公司签订《合作协议》，协议约定，食全食美公司授权韦小琴在福建省福清市范围内使用“琉璃鲸”项目标识，期限为一年。双方还签订了《合作附加协议》及《合作保密协议》，约定食全食美公司授权韦小琴使用“琉璃鲸”标识，并提供经营所需相关设备和材料，协议中载明该公司对“琉璃鲸”标识拥有合法使用权利，合作过程中如发生因商标问题导致的所有损失，由食全食美公司全部承担。韦小琴经授权合法使用“琉璃鲸”标识，店面装潢、产品包装等均是由该公司设计，该公司亦持有登记号为国作登字-2019-F-00753212号著作权登记证书，上诉人经合法授权使用案涉作品不存在侵权问题。二、即使在案证据不足以证明食全食美公司系案涉作品权利人，在韦小琴书面申请追加食全食美公司作为被告的前提下，一审法院未予追加，程序严重违法。食全食美公司于2019年3月27日对琉璃鲸美术作品进行登记，登记载明创作完成日期为2018年8月16日；国家版权中心著作权登记公告仅能查询到作品名称及登记时间，无法查询到作品的具体造型。食全食美公司作为国作登字-2019-F-00753212号《作品登记证书》，其登记的作品造型对本案是否构成侵权至关重要，在韦小琴已书面申请追加的情况下，原审法院不予追加，并认定韦小琴构成侵权，程序严重违法。三、即便存在侵权行为，上诉人没有主观过错，根据协议约定也应由食全食美公司承担责任。即便侵权事实成立，被上诉人也没有提交损失证据，其要求赔偿金额过高，且被告经营的店铺在起诉前已注销，诉请停止侵权没有意义。综上，恳请依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。 南京琉璃鲸公司辩称，1.原审没有追加食全食美公司符合法律规定的。从上诉人与食全食美公司的签订的合同可知，如果发生侵权行为韦小琴可以向食全食美公司主张赔偿责任故原审不追加食全食美公司也是符合法律规定。2.关于赔偿数额。虽然本案琉璃鲸公司主张著作权侵权，但在实践中，案涉两幅作品，主要是作为服务标识使用，在确定这个赔偿数额的时候，应该参考一下两个美术作品所具有的商业价值。上诉人没有审查食全食美公司的权利证书，然后又约定了如果因为这种商标权利发生侵权问题由食全食美公司承担，主观上具有一定的恶意。上诉人不仅在实体店销售，还在网络上销售，在当地造成的影响更大。被上诉人耗费大量精力宣传案涉作品，已经取得较高的知名度，且上诉人的维权的行为，实际肯定会产生费用，只是没有办法提供凭证。一审法院酌定赔偿2万元，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，请求二审法院依法予以驳回。 琉璃鲸公司一审起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告著作权的行为；2.判令被告立即停止其不正当竞争行为，并销毁所有与原告店铺相同或相近似的店铺招牌、装饰装潢、宣传标语、商品名称等；3.判令被告赔偿原告经济损失50000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）；4.判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实如下： 2018年4月10日，凤翔委托案外人吴甜甜设计“琉璃鲸”LOGO系列美术作品，约定著作权归凤翔所有。2018年6月2日，凤翔、黄柯宁、吴天宇订立《合伙协议书》，约定三方合伙经营“琉璃鲸”饮品店，由吴天宇办理工商登记手续。2018年7月3日，南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店注册成立，吴天宇为经营者。2018年6月28日，南京头条在搜狐网上发布一篇名为《五粮液做冰淇淋，我先醉一步！》的文章，对上述饮品店进行了相关报道，该报道所展示的宣传图片、产品照片中使用了“鲸”和“琉璃鲸”美术作品。 2018年11月8日，国家版权局分别出具国作登字-2018-F-00661515号及国作登字-2018-F-00661516号《作品登记证书》，载明的作品名称分别为《鲸》、《琉璃鲸》，作品类型均为美术作品，作者和著作权人均为凤翔，作品完成日期及首次发表时间均为2018年4月16日。2019年5月1日，凤翔出具《授权证明书》，确认将上述美术作品排他许可琉璃鲸公司使用，并授权琉璃鲸公司有权以自己的名义单独进行维权，授权期限自2018年11月8日起至2020年12月31日止，授权地区为中国大陆地区，并明确表示对琉璃鲸公司在签署该《授权证明书》前已经实施的授权行为予以追认。2019年5月27日，凤翔将上述美术作品转让给琉璃鲸公司并向国家版权局申请登记；国家版权局于2019年8月14日出具国作登字-2019-F-00770997号《作品登记证书》予以登记。 2019年3月至4月期间，原告的法定代表人黄柯宁以琉璃鲸奶茶创始人身份在北京、广州等地进行品牌宣传，并参加了天津卫视的《创业中国人》节目，新华网、凤凰网等网络媒体进行了相关报道。 2018年11月至2019年5月期间，原告与曾子洋、梅盛林、济南春晓知味餐饮管理有限公司、广州欧本餐饮管理有限公司、南京都可餐饮管理有限公司、北京都可食品科技有限公司等案外人达成合作运营“琉璃鲸”品牌协议，在北京、上海、天津、重庆、江苏、浙江、安徽、江西、福建、广东等二十余省市地区经营“琉璃鲸”品牌店。原告授权的品牌店铺门头有“琉璃鲸”招牌，店内装饰装潢使用“鲸”、“琉璃鲸”标识，销售的饮品杯身上也都印有“鲸”、“琉璃鲸”标识。 2019年8月7日，厦门创想唯智知识产权服务有限公司（受琉璃鲸公司委托代为处理著作权维权事宜）的委托代理人张晋盛、林万兴通过福建省厦门市鹭江公证处“公证云”Ａｐｐ客户端的手机拍照、手机录像功能对位于福建省福州市××街××号一家店招有“琉璃鲸”字样的经营场所进行了拍照及录像，并申请对该取证过程、取证内容给予出具公证书。厦门市鹭江公证处经核实后受理了上述申请，公证员刘某公证处工作人员李某于2019年8月14日登录该公证处“公证云”后台，调取相关存证信息进行校验、查看，确认调取的录像、照片未被修改，并确认上述照片、录像是在前述经营场所拍摄、录制。该公证处于2019年8月16日出具（2019）厦鹭证内字第59290号公证书对前述事实予以公证证明，上述照片、录像作为公证书附件。根据附件照片显示，上述经营场所门头悬挂“琉璃鲸ＳＱＳＭＴｈｅＷｈａｌｅｔＴｅａ”店招、“琉璃鲸”灯箱牌，门口立式灯箱广告牌上有“鲸”、“琉璃鲸”字样，店内悬挂韦小琴的营业执照，店内的授权经销商证书、菜单、纸巾以及所售饮品杯上均使用“鲸”或“琉璃鲸”字样。 另查明，韦小琴于2019年6月14日注册了福清市玉屏韦小琴饮品店，类型为个体工商户，经营范围为自制饮品制售、热食类食品制售。2019年6月2日，韦小琴与食全食美公司签订《合作协议》，协议约定，食全食美公司授权韦小琴在福建省福清市范围内使用“琉璃鲸”项目标识，期限为一年。双方还签订了《合作附加协议》及《合作保密协议》，约定合作过程中如发生因商标问题导致的所有损失，由食全食美公司全部承担；韦小琴对加盟费优惠政策、技术秘方等负有保密义务。韦小琴为此向食全食美公司支付了51800元，食全食美公司出具相应收据。此外，美团网平台上还有“琉璃鲸（后埔街店）”网上商铺，但该商铺首页没有产品图片、用户评价等信息。2019年9月17日，韦小琴将饮品店注销登记。 再查明，中国版权保护中心作品著作权登记公告显示有多家主体对琉璃鲸美术作品进行了登记，其中除广州欧本餐饮管理有限公司外，其他主体的登记时间均晚于凤翔涉案作品登记时间；广州欧本餐饮管理有限公司于2018年11月2日对琉璃鲸美术作品进行登记，登记载明创作完成日期为2017年5月1日；食全食美公司于2019年3月27日对琉璃鲸美术作品进行登记，登记载明创作完成日期为2018年8月16日；上述登记公告均未显示作品的具体造型。 一审法院认为，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，“鲸”和“琉璃鲸”作品对相应中文字体进行了艺术性处理，作品整体有美感，体现了一定的独创性，属于受著作权法保护的美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，琉璃鲸公司提交的国作登字-2018-F-00661515号、国作登字-2018-F-00661516号、国作登字-2019-F-00770997号《作品登记证书》载明，凤翔原系《鲸》、《琉璃鲸》美术作品的作者和著作权人，后其将上述美术作品著作权转让给琉璃鲸公司。被告虽提供了其他主体对琉璃鲸作品进行登记的公告信息，但该些登记信息未体现具体作品形象，在没有其他证据证明其他主体早于凤翔创作涉案《鲸》《琉璃鲸》美术作品的情况下，可以认定琉璃鲸公司系上述作品的著作权人，其合法权益应受法律保护。根据庭审中双方当事人的诉辩称，本案争议焦点如下：1.被告的行为是否构成侵害原告著作权和不正当竞争；2.如构成侵权，应如何承担责任。 关于被告是否构成著作权侵权问题。原告对涉案作品享有的复制权、发行权、信息网络传播权依法受法律保护。根据著作权侵权判定的“实质性相似加接触”规则，判断被告是否构成著作权侵权，应从被告使用的被诉侵权标识与原告涉案作品是否构成实质性相似，以及被告是否接触过原告涉案作品两个方面进行综合判定。本案中，被告在其店面招牌、店内装潢、产品包装等处使用了“鲸”、“琉璃鲸”字样，分别与原告涉案《鲸》《琉璃鲸》作品完全相同。而原告的《鲸》《琉璃鲸》作品被用于其经营的“琉璃鲸”饮品店的装饰装潢及饮品杯中，并在多种形式媒体上进行公开宣传报道，被告具有接触《鲸》《琉璃鲸》作品的可能性。因此，被告未经原告许可使用《鲸》《琉璃鲸》作品，构成原告对涉案美术作品《鲸》《琉璃鲸》所享有的复制权的侵害。虽然被告主张其经营“琉璃鲸”饮品店系经过食全食美公司的合法授权，但在案证据不足以证明食全食美公司是《鲸》《琉璃鲸》作品的权利人，其无权授权他人使用，故被告的上述抗辩主张不能成立，不予采纳。 关于被告的行为是否构成不正当竞争问题。本案中，原告所举证据不足以证明其授权的正品店铺已经形成统一的装修风格，且由于涉案的奶茶杯子具有普遍性，原告虽在经营活动中进行了大量宣传，但突出使用的是美术作品《鲸》《琉璃鲸》，该宣传行为可以提高“鲸”和“琉璃鲸”美术作品的知名度，却不足以证明其产品及店铺的包装、装潢等具有影响力。故原告据此主张被告的行为构成不正当竞争，依据不足，不予支持。 关于侵权责任承担问题。被告未经原告许可，在其店铺招牌、店内装潢、产品包装中使用原告享有著作权的《鲸》《琉璃鲸》美术作品，已构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。虽韦小琴已将福清市玉屏韦小琴饮品店注销，但其是否实际停止经营无法确认，故原告诉请主张被告停止在店铺招牌、店内装潢、产品包装等处使用“鲸”、“琉璃鲸”字样的标识，予以支持。关于赔偿数额问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因原告未举证证明其实际损失或者被告的违法所得，故一审法院考虑侵权作品的类型、侵权行为的性质、持续时间、后果及原告为维权支出的合理费用等因素，酌情判令被告赔偿原告经济损失及维权所支出的合理费用共计20000元。对超出该范围的赔偿请求，不予支持。 依照《中华人民共和国著作权法》第十条第五项、第十一条、第四十八条、第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款规定，判决如下：一、韦小琴应于判决生效之日起立即停止在店铺招牌、店内装饰、产品包装等处使用“鲸”、“琉璃鲸”字样的标识；二、韦小琴应于判决生效之日起十日内赔偿南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司经济损失以及为制止侵权所支出的合理费用共计20000元；三、驳回南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 本案二审期间，双方均未提交新的证据。 本院经审理查明，一审认定的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：一、韦小琴是否侵犯了琉璃鲸公司案涉作品的著作权；二、原审未追加食全食美公司是否存在程序违法；三、如果构成侵权，韦小琴应如何承担责任。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。南京琉璃鲸公司为证明其为案涉美术作品的著作权人提交了国作登字-2018-F-00661515、国作登字-2018-F-00661516号作品公证书以及《授权证明书》，证明凤翔系“”“”美术作品的著作权人，且其已经授权琉璃鲸公司取得案涉作品的排他使用权，并有权以自己的名义对侵犯前述著作权的行为进行维权。案涉2份《作品登记证书》著作权登记日期是2018年11月8日，记载的首次创作完成时间和首次发表时间是2018年4月16日。 韦小琴未经上诉人许可，在其店面招牌、店内装潢、产品包装等处使用了“鲸”“琉璃鲸”字样，分别与被上诉人涉案《鲸》《琉璃鲸》作品完全相同。韦小琴主张其于2019年6月2日与食全食美公司签订合作协议，协议约定，食全食美公司授权韦小琴在福建省福清市范围内使用“琉璃鲸”项目标识，期限为一年。双方还签订了《合作附加协议》及《合作保密协议》，约定合作过程中如发生因商标问题导致的所有损失，由食全食美公司全部承担。经一审法院查明，食全食美公司对琉璃鲸美术作品登记日期是2019年3月27日，登记载明创作完成时间是2018年8月16日，故该《作品登记证书》作品登记时间与创作均晚于被上诉人案涉《作品登记证书》登记时间及创作完成时间。故即便食全食美公司持有《作品登记证书》并授权韦小琴使用，亦不足以证明韦小琴行为不构成侵犯琉璃鲸公司涉案《鲸》《琉璃鲸》美术作品著作权的事实。综上，原审认定韦小琴未经被上诉人许可使用《鲸》《琉璃鲸》作品，构成原告对涉案美术作品《鲸》《琉璃鲸》所享有的复制权的侵害，并无不当。 关于争议焦点二。如前所述，食全食美公司享有著作权的作品不论是登记日期还是创作日期均晚于被上诉人案涉作品。故原审法院是否追加食全食美公司作为共同被告，并不影响对韦小琴是否构成侵权的认定。其次，作为案涉作品的著作权人有权选择部分被告作为本案起诉对象，系其对自身诉讼权利的处分。本案琉璃鲸公司不追加食全食美公司作为本案共同被告系其对自身合法权益的处分，原审不予追加并无不当。 关于争议焦点三。上诉人未经被上诉人许可，在其店铺招牌、店内装潢、产品包装中使用原告享有著作权的《鲸》、《琉璃鲸》美术作品，已构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。关于赔偿数额问题。因被上诉人未举证证明其实际损失或者被告的违法所得，原审适用法定赔偿并无不当，但考虑到上诉人侵权恶意较小，侵权行为持续时间较短，侵权规模较小等因素，原审判令上诉人赔偿被上诉人经济损失及维权所支出的合理费用共计20000元过高，本院酌情调整为10000元。 综上所述，韦小琴的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市中级人民法院（2020）闽01民初35号民事判决第一项； 二、撤销建省福州市中级人民法院（2020）闽01民初35号民事判决第二项、第三项； 三、韦小琴应于本判决生效之日起七日内赔偿南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司经济损失（含制止侵权行为的合理开支）10000元； 四、驳回南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1050元，由南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司负担500元，由韦小琴负担550元；二审案件受理费300元，由南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司负担120元，由韦小琴负担180元。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 扬 审 判 员  林泽新 代理审判员  曹慧敏 二〇二〇年九月二十三日 书 记 员  王琦春 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国著作权法》 第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外； 第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。 3.最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用《著作权法》第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。 人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。 当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。 第二十六条《著作权法》第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。 人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。 4.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。