广东省湛江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤08刑终283号原公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁东献，男，1976年2月28日出生于湛江市市辖区，汉族，高中文化，，湛江经济技术开发区东简街道坑里村村民小组出纳、湛江经济技术开发区东简街龙腾村坑里经济合作社社委会委员，户籍地湛江市市辖区***********，住湛江经济技术开发区东简街道办坑里安置小区******。因本案于2019年9月29日被取保候审，2020年4月21日被逮捕。现羁押于湛江市第二看守所。辩护人卓慕清，广东尚诺律师事务所律师。原审被告人梁成表，男，1973年1月11日出生于湛江市市辖区，汉族，初中文化，湛江经济技术开发区东简街道坑里村村民小组组长、湛江经济技术开发区东简街龙腾村坑里经济合作社社长，户籍地湛江市市辖区****************，住湛江市市辖区东简街道办坑里村安置小区**********。因本案于2019年9月29日被取保候审，2020年4月21日被逮捕。现羁押于湛江市第二看守所。原审被告人梁小坚，男，1973年9月29日出生于湛江市市辖区，汉族，大学专科文化，湛江经济技术开发区东简街道办坑里村村民小组会计、湛江经济技术开发区东简街龙腾村坑里经济合作社社委会委员，户籍地湛江市市辖区************，住湛江，住湛江经济技术开发区东简街道办坑里村安置小区******于2019年9月29日被取保候审，2020年4月21日被逮捕。现羁押于湛江市第二看守所。原审被告人梁双喜，男，1969年11月15日出生于湛江市市辖区，汉族，高中文化，湛江经济技术开发区东简街龙腾村坑里经济合作社民主理财监督小组组长，户籍地湛江市市辖区************，住湛江经济技术，住湛江经济技术开发区东简街道办坑里村安置小区****9年9月29日被取保候审，2020年4月21日被逮捕。现羁押于湛江市第二看守所。原审被告人梁友成，男，1952年8月25日出生于湛江市市辖区，汉族，初中文化，湛江经济技术开发区东简街龙腾村坑里经济合作社民主理财监督小组副组长，户籍地湛江市市辖区***********，住湛江经济技术开发，住湛江经济技术开发区东简街道办坑里村安置小区******9月29日被取保候审，2020年4月21日被逮捕。现羁押于麻章区看守所。湛江经济技术开发区人民法院审理湛江经济技术开发区人民检察院指控原审被告人梁成表、梁小坚、梁东献、梁双喜、梁友成犯挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2020年4月8日作出（2020）粤0891刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人梁东献不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，一、挪用资金（一）东腾公司、海茂公司和陈子腾个人因资金周转紧张，找到梁成表提出借坑里村集体资金周转，并表示会给付一定利息。梁成表与梁小坚、梁东献商议后同意借款，并分七次将坑里村集体资金共计3395万元借贷给他人使用，具体犯罪事实为：1.2010年6月21日，梁成表、梁小坚、梁东献将坑里村集体资金500万元扣下其中的34万元留在梁成表的个人账户作为借款利息后，剩余466万元借贷给东腾公司使用。2010年9月19日，东腾公司还款500万元。2.2011年12月28日，梁成表、梁小坚、梁东献将坑里村的集体资金600万元借贷给东腾公司使用。2012年3月至4月期间，东腾公司还本600万元。2011年12月28日，东腾公司支付利息。3.2012年4月24日，梁成表、梁小坚、梁东献将坑里村集体资金800万元扣下其中的24万元留在梁小坚的个人账户作为借款利息后，剩余776万元借贷给东腾公司使用。2012年7月19日，东腾公司还款800万元。4.2012年4月25日，梁成表、梁小坚、梁东献将坑里村集体资金100万元扣下其中的3万元留在梁小坚的个人账户作为借款利息后，剩余97万元借贷给陈子腾个人使用。2012年7月23日，陈子腾还款100万元。5.2012年5月，东腾公司提出借坑里村集体资金500万元，借款利息为15万元。梁成表、梁小坚和梁东献商议后决定将借款利息中的5万元留给村集体，于2012年5月14日将坑里村集体资金495万元转到梁小坚个人账户，并于次日扣下10万元作为利息后将剩余485万元借贷给东腾公司使用。东腾公司于2012年8月13日、15日分别还款100万元和400万元。6.2012年11月8日，梁成表、梁小坚、梁东献将坑里村集体资金600万元扣下利息9万元留在梁成表的个人账户后，剩余591万元借贷给东腾公司使用。2013年1月29日至2013年2月5日，东腾公司分多笔还款600万元。7.2012年1月13日、14日，梁成表、梁小坚、梁东献将坑里村集体资金300万元扣下18万元利息留在梁东献的个人账户后，剩余282万元借贷给海茂公司使用。海茂公司于2012年4月还款300万元。（二）2011年6月，东腾公司提出借坑里村集体资金使用，梁成表与梁小坚、梁东献、梁双喜、梁友成商量后同意借款。2011年6月17日，五人将坑里经济合作社账户的240万元及村集体储备资金60万元借给东腾公司使用。同年7月4日，又将坑里经济合作社账户里的600万元借给东腾公司。东腾公司于2011年12月13日还本800万元，于2011年12月28日还部分利息，于2019年7月31日还本100万元及剩余利息。梁成表、梁东献、梁小坚、梁双喜、梁友成将坑里村集体资金借贷给他人使用，获取借款利息约200万元，但其仅将极少部分利息归还给村集体，私分利息1804844.86元。其中梁成表分得79.89万元，梁小坚分得45.89万元，梁东献分得459044.86元，梁双喜、梁友成各分得4.4万元。二、非国家工作人员受贿2013年7月至2015年7月，黄**建承建坑里村的宗祠和神庙、文化楼等工程项目。在施工过程中，黄**建提出让梁成表、梁小坚、梁东献、梁双喜、梁友成五名村干部积极配合其施工，并承诺如果处理好建设工程中的发放款项以及之后的验收等工作，会给他们好处费。之后，梁成表、梁小坚、梁东献、梁双喜、梁友成经商量决定在工程款支付和施工过程中给予黄**建配合和关照。2015年6月，工程验收并收到尾款后，黄**建给梁成表、梁小坚、梁东献、梁双喜、梁友成感谢费共53万元，其中给梁成表、梁小坚、梁东献、梁双喜各11万元，给梁友成9万元。2014年，广邑门业的老板吴伟卓承包了坑里村安置小区防盗网安装、单元门和入户门更换工程项目。施工过程中，遭到坑里村部分村民的阻挠。为了工程的顺利开展，吴伟卓提出让梁成表、梁双喜、梁东献、梁小坚、梁友成五名村干部帮忙出面协调及在施工现场巡逻、监督，承诺竣工后会给予辛苦费，梁成表等五人一致同意吴伟卓的请求。在此后的施工中，梁成表、梁双喜、梁东献、梁小坚、梁友成积极配合吴伟卓施工，帮忙解决在施工过程中遇到的各种困难，并将工程进度款拨至吴伟卓的名下，使工程得以顺利完成竣工验收。2015年6月左右，吴伟卓分别送给梁成表、梁小坚、梁东献、梁双喜和梁友成各3万元，共15万元。三、职务侵占2010年1月，建设银行东海支行的行长刘敏找到梁成表，提出让其将坑里村集体资金存到建设银行东海支行购买理财产品。梁成表找到梁东献、梁双喜、梁友成和梁小坚商量，提议购买理财产品可以为村集体增加收入，同时村干部也可以从中私分理财收益，梁东献、梁双喜、梁友成和梁小坚均表示同意。2010年1月8日至2014年3月12日，梁成表和梁小坚经手使用坑里村集体资金购买理财产品共19次，累计金额717950000.00元，所得收益共计350多万元。2010年1月8日至2015年10月27日，梁成表、梁小坚、梁东献多次经手将坑里村账户中的理财收益400143元转到梁小坚、梁东献的账户，再由梁小坚、梁东献取现私分。其中梁成表、梁东献、梁双喜、梁友成四人分别分得8万元，梁小坚分得80143元。私分理财收益后，为使账面平衡，梁成表、梁小坚、梁东献三人虚开发票或将个人开支的发票拿回坑里村冲账。另查明，梁友成于2018年12月13日主动投案，梁成表、梁小坚、梁东献、梁双喜于2019年1月2日主动投案，五人均如实供述了挪用资金、非国家工作人员受贿和职务侵占的犯罪事实。案发后，梁成表、梁小坚、梁东献、梁双喜、梁友成分别退缴违法所得1013900元、674043元、674044.86元、259000元、264000元，共计2884987.86元。原判认定上述事实，有任职材料，银行流水，财务记账单据及凭证，工程项目相关书证，退赃材料，证人证言，被告人梁成表、梁小坚、梁东献、梁双喜、梁友成的供述等证据证实。据上述事实和证据，原审法院认为，被告人梁成表、梁小坚、梁东献、梁双喜、梁友成利用职务上的便利，挪用坑里村的集体资金借贷给他人使用并收取利息，其中被告人梁成表、梁小坚、梁东献挪用资金4295万元，数额巨大，被告人梁双喜、梁友成挪用资金900万元，数额较大，其行为均已构成挪用资金罪；被告人梁成表、梁小坚、梁东献、梁双喜、梁友成又利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪；被告人梁成表、梁小坚、梁东献、梁双喜、梁友成还利用职务上的便利，将坑里村的集体资金400143元非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应实行数罪并罚。在挪用资金的共同犯罪中，被告人梁成表是犯意的提出者和经办人，被告人梁小坚、梁东献亦是经办人，三人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人梁双喜、梁友成参与共谋，分得的挪用资金利息收益较少，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。鉴于五名被告人犯罪后能主动投案，并如实供述所犯罪行，属自首，且愿意接受刑事处罚，依法可从轻或减轻处罚；且五名被告人均已退清全部违法所得，亦可酌情从轻处罚。可对五名被告人的挪用资金、非国家工作人员受贿、职务侵占罪行从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十一条第一、二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人梁成表犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月。二、被告人梁小坚犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年二个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。三、被告人梁东献犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年二个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。四、被告人梁双喜犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月。五、被告人梁友成犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月。六、被告人梁成表、梁小坚、梁东献、梁双喜、梁友成退缴的违法所得人民币2884987.86元，其中人民币2204987.86元发还给湛江经济技术开发区东简街龙腾村坑里经济合作社，剩余人民币680000元予以没收，上缴国库（均由扣押机关依法处理）。宣判后，上诉人梁东献上诉及其辩护人辩护称，1、梁东献等人于2012年4月25日、2012年11月8日挪用款项未还的时间均未超过三个月，应予以扣减。2、梁东献的行为不构成职务侵占罪。3、梁东献已获得村委会的谅解，依法可酌情减轻量刑。请求二审法院予以改判。经二审审理查明的事实、证据与原判一致。在二审期间，湛江经济技术开发区东简街道龙腾村坑里经济合作社于2020年7月8日向本院提交《谅解书》，表示对梁成表、梁小坚、梁东献、梁双喜、梁友成的行为予以谅解。本院对该《谅解书》予以确认。对于上诉人梁东献及其辩护人所提的意见。经查，1、梁东献等人利用职务上的便利，于2012年4月25日、2012年11月8日挪用集体资金借贷给他人及单位并收取利息，虽未超过三个月，但用所挪用的资金获取利息属进行营利活动，符合挪用资金罪中数额较大、进行营利活动的规定，故对上述挪用资金数额不予扣减。2、梁东献等人利用职务上的便利，将集体资金存入银行购买理财产品，把理财收益转至个人账户后取现私分，又通过虚开发票或将个人开支的发票予以冲账的方式掩盖账面收支平衡，明显具有非法占有的目的，梁东献等人的行为应构成职务侵占罪。3、梁东献在二审期间虽已取得湛江经济技术开发区东简街道龙腾村坑里经济合作社的谅解，但不影响对其量刑。故上诉人梁东献及其辩护人所提的意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人梁东献、原审被告人梁小坚、梁成表、梁双喜、梁友成利用职务上的便利，挪用坑里村的集体资金借贷给他人使用并收取利息，其中梁成表、梁小坚、梁东献挪用资金4295万元，数额巨大；梁双喜、梁友成挪用资金900万元，数额较大，其行为均已构成挪用资金罪。梁成表、梁小坚、梁东献、梁双喜、梁友成又利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。梁成表、梁小坚、梁东献、梁双喜、梁友成还利用职务上的便利，将坑里村的集体资金400143元非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应实行数罪并罚。在挪用资金的共同犯罪中，梁成表是犯意的提出者和经办人，梁小坚、梁东献亦是经办人，三人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应按其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪进行处罚；梁双喜、梁友成参与共谋，分得的挪用资金利息收益较少，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。鉴于梁成表、梁小坚、梁东献、梁双喜、梁友成犯罪后能主动投案，并如实供述所犯罪行，属自首，依法可从轻处罚；且五人均已退清全部违法所得，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人梁东献及其辩护人所提的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周彦华审判员  符仲欢审判员  陈文君二〇二〇年九月八日书记员  蔡芷茵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。