广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1154号上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市东区经济发展总公司。住所地：广东省中山市中山四路。法定代表人：陈雪梅。委托诉讼代理人：陈燕维，广东中元（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓珩，广东中元律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中山嘉华电子（集团）有限公司。住所地：广东省中山市中山五路嘉华电子城。法定代表人：张温铖，该公司经理。委托诉讼代理人：李滨，广东智韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱彩云，广东智奇诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东茗亚洲有限公司（TWDASIALIMITED）。住所地：香港特别行政区九龙观塘道**嘉域大厦**（12/F.,TheGrandeBuilding,398KwunTongRoad,KwunTong,Kowloon,HONGKONG）。代表人：谭立果，该公司董事。被上诉人（原审被告）：港华工业（中山）投资有限公司（KONGWAHINDUSTRIAL(ZHONGSHAN)INVESTMENTCOMPANYLIMITED）。住所。住所地：香港特别行政区夏愨道**海富中心****vel17，Tower1,AdmiraltyCentre18HarcourtRoadHONGKONG）。清盘人：CosimoBORRELLI、G.JacquelineFangonilWALSH。上诉人中山市东区经济发展总公司（以下简称东区经济公司）因与被上诉人中山嘉华电子（集团）有限公司（以下简称嘉华公司）、东茗亚洲有限公司（TWDASIALIMITED，以下简称东茗公司）、港华工业（中山）投资有限公司（KONGWAHINDUSTRIAL(ZHONGSHAN)INVESTMENTCOMPANYLIMITED，以下简称港华公司）中外合资经营企业合同纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2016）粤20民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人东区经济公司的委托诉讼代理人陈燕维、黄晓珩，被上诉人嘉华公司的委托诉讼代理人李滨、朱彩云到庭参加诉讼。被上诉人东茗公司、港华公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东区经济公司向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判东区经济公司无需向嘉华公司返还2007年4月10日至2008年3月10日的归边管理费3465000元;二、改判嘉华公司向东区经济公司支付归边管理费12285000元，东茗公司及港华公司对嘉华公司的前述款项承担连带清偿责任。事实及理由：一、东区经济公司与嘉华公司于2007年4月10日签订的《协议书》是双方真实意思表示，合法有效。上述涉案《协议书》是1997年及2002年关于归边管理协议的延续，得到嘉华公司外资股东及高管的认可，有嘉华公司的盖章及法定代表人金幸民（工商资料显示其同时是嘉华公司控股股东东茗公司委派的董事）的签字确认。因此，该协议是东区经济公司及嘉华公司真实意思表示。且双方按照该《协议书》约定内容履行多年，一直得到当事人各方的认可。二、嘉华公司拖欠归边管理费的行为，正在造成国有资产及集体资产的严重流失。嘉华公司拖欠的归边管理费一千多万元是属于东区经济公司（中山市人民政府东区办事处全资子公司）及中山市小鳌溪经联社的应得收入。如放纵嘉华公司的拖欠行为将会使得国有资产及集体资产的严重流失。三、一审判决中认定“归边管理费”实质上就是“保底利润”及涉案《协议书》约定归边管理费因违反《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百六十六条的规定而无效的观点是错误的，理由如下：（一）协议书中约定的归边管理费其性质是固定不变的承包费，并非可变的保底利润，嘉华公司是盈利还是亏损都应交纳归边管理费，而实际上嘉华公司在2011年有巨额收入，有能力支付归边管理费。涉案《协议书》中所提到的“归边管理承包利润及管理费”固定为人民币每年叁佰柒拾捌万元（每月支付RMB31.5万元），该数额是恒定数额，不因嘉华公司获得利润的多少而变化，因此，其本质系不因嘉华公司获利多少而变化的承包费（归边管理费），并非数额可能随着利润增长而增加的保底利润。而嘉华公司亦曾多次给东区经济公司的函件中确认《协议书》中每月支付人民币31.5万元性质系归边管理费（承包费），可见嘉华公司在涉案发生前对于上述款项的归边管理费性质其实是清楚并认可的。因此，无论嘉华公司是盈利还是亏损都应交纳归边管理费。而即使系公司利润，根据法律规定，股东对公司红利的分配是遵循“意思自治”的原则。根据该原则，即使是所谓保底利润，亦不违反公司法的相关规定。根据第三人中山锦绣大地房地产开发有限公司提交的《房地产买卖合同》显示，嘉华公司2011年转让物业收入高达人民币4.3亿元；嘉华公司2008年3月3日向东区经济公司提交的科研经费申请书中提到生产蒸蒸日上，年创造产值20多亿元，其科技中心还不断有新产品开发出来。上述情况都表明，嘉华公司完全有能力支付归边管理费给东区经济公司。（二）《公司法》第一百六十六条的规定仅是一个管理性的规定，不应以违反该规定为由，认为涉案的协议书中对于归边管理费的约定无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的相关规定，认定合同无效仅能以法律、行政法规的效力性强制性规定为依据。《公司法》中并没有规定违反第一百六十六条的协议无效，而《公司法》第一百六十六条系实际上是公司资本维持原则的具体制度落实，属于管理性强制性规定，违反该条并不影响涉案协议书的效力。综上，请求撤销一审判决，改为支持东区经济公司的上诉请求。东区经济公司二审庭审时补充上诉认为，一、嘉华公司主张返还归边管理费的诉讼请求超过诉讼时效；二、假设按照一审认定涉案的协议书无效，且认定东区经济公司向嘉华公司返还归边管理费3465000元成立，则东区经济公司在履行该协议的过程中，按照协议的约定共向中山嘉华集团拨款200万元的科研经费，该200万元的科研经费应当在上述的返还款项中予以抵扣。嘉华公司答辩称，一审判决事实查明清楚，依法所作出的认定和判决正确，二审法院应维持一审判决，驳回东区经济公司的上诉。一、东区经济公司与嘉华公司于2007年4月10日签订的《协议书》自始不具有法律约束力，东区经济公司要求嘉华公司向其支付归边管理费的上诉请求，没有法律依据。（一）涉案《协议书》因违反法律规定而无效。首先，东区经济公司作为嘉华公司的股东，无权与嘉华公司签订所谓的承包合同，将嘉华公司交由嘉华公司承包经营，并向嘉华公司收取所谓的承包费。根据《公司法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的相关规定，嘉华公司是一个独立的法人主体，享有独立的财产权和法人人格，公司的资产就是嘉华公司的自有资产，能够自主经营，自负盈亏，对外独立承担责任。而东区经济公司和东茗公司、港华公司仅仅只是嘉华公司的股东，无权自行处置东区经济公司所享有之全部资产。在此情况下，东区经济公司根本无权与嘉华公司签订所谓的承包合同，约定将嘉华公司“承包”给嘉华公司经营，并向嘉华公司收取所谓的承包费。基于此，一审判决根据《对外经济贸易部、国家工商行政管理局关于承包经营中外合资经营企业的规定》第一条、第五条规定，认定作为嘉华公司投资方的东区经济公司与嘉华公司所签订的涉案《协议书》不属于中外合资经营企业承包经营合同，于法有据。在查明涉案《协议书》的合同性质的基础上，进而作出关于《协议书》所约定的嘉华公司向东区经济公司支付的归边管理费其性质并非固定不变的承包费，实质上就是保底利润的正确认定。其次，涉案《协议书》约定的保底利润，脱离了嘉华公司的经营业绩，损害了嘉华公司利益和公司债权人等主体的利益，明显违反了法律的强制性规定。如上所述，涉案《协议书》约定的每月固定的归边管理费，实为保底利润，该利润分配方式的合同约定明显与上述法律规定相违背，应当无效。另外，东区经济公司的投资依据涉案《协议书》可以取得每月31.5万元的固定收益，而该收益脱离了嘉华公司的经营业绩，规避了投资过程中可能出现的风险，不仅违反了风险共担原则，而且由此将会给我国公司法确定的资本维持原则带来极大的冲击，损害了嘉华公司的法定财产权，损害了公司利益和公司债权人利益，不符合《公司法》第二十条的规定。因此，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第（五）项的规定，涉案名为归边管理费、实为保底利润约定的《协议书》，明显违反了法律、行政法规的强制性规定，应当无效。最后，即便按照东区经济公司的说法，上述法律规定属于管理性强制性法律规定，结合涉案情况，名为归边管理费、实为保底利润的协议约定也是被认定为无效的。而《公司法》第一百六十六条与《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条规定是同一类型的法律规定，一审判决所依据《公司法》第一百六十六条规定认定涉案《协议书》是无效的，同样是正确的。因此，不管法院认定上述法律规定是效力性强制性法律规定，还是管理性强制性法律规定，都不影响作为认定涉案《协议书》无效的法律依据。（二）即便按照《协议书》约定，嘉华公司应向不参与经营的股东（东区经济公司）支付固定款项，但却没有向同样作为未参与经营的股东港华公司按股权比例支付固定款项，明显违反公司法的同股同权原则，损害公司股东的合法利益，该约定也同样无效。（三）涉案《协议书》未经审批机构批准，尚未生效。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四条的规定，中外合资经营企业的任何协议签订均须以审批机构的批准作为其生效要件。然就涉案而言，东区经济公司与嘉华公司签订的承包合同的《协议书》，至今仍未经过任何审批机构的批准。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条的规定，涉案《协议书》应当仍未生效。以上，涉案《协议书》所约定的归边管理费实为保底利润，在未先缴纳税款、弥补亏损、提取法定公积金等款项的情况下直接支付保底利润的协议约定明显因违反法律的强制性规定而无效，最低限度也是因未经审批机构的批准而未有生效。在此情况下，东区经济公司上诉主张《协议书》有效，嘉华公司应向其支付《协议书》约定的归边管理费，明显是缺乏法律依据的。二、涉案《协议书》在无效或者未生效的情况下，东区经济公司都应将已收取的归边管理费返还给嘉华公司。如上所述，涉案《协议书》依法当属无效、未生效，自始不具有法律约束力，东区经济公司依据该《协议书》已收取的归边管理费已构成不当得利，依法应当返还给嘉华公司。一审判决判令东区经济公司向嘉华公司返还已支付的、2007年4月10日至2008年3月10日的归边管理费，于法有据，应当得到维持。三、在未提供证据证明嘉华公司其他两股东存在滥用股东权利而给东区经济公司造成损失的情况下，东区经济公司要求嘉华公司其他两股东对其诉求的归边管理费承担连带责任，缺乏法律依据。如上所述，因涉案《协议书》无效或未生效，东区经济公司无权要求嘉华公司向其支付所谓的归边管理费，因此，更不存在东茗公司及港华公司承担连带清偿责任。综上所述，嘉华公司请求二审法院在查明事实的基础上维持一审判决，驳回东区经济公司的全部上诉请求。东区经济公司向一审法院起诉请求：1.嘉华公司立即向其支付归边管理费12285000元；2.东茗公司、港华公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。嘉华公司在一审提出反诉请求：确认《协议书》无效，东区经济公司向其返还所缴交的2007年4月10日到2008年3月10日的承包利润1980000元及归边管理费1800000元，共计3780000元。在一审庭审中，嘉华公司将其反诉请求变更为确认协议书无效，东区经济公司向其返还所缴交的2007年4月10日到2008年3月10日的归边管理费3465000元。同时，嘉华公司明确其不向东茗公司和港华公司主张任何权利。一审诉讼期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于东区经济公司与嘉华公司于2007年4月10日签订的《协议书》的性质问题。虽然东区经济公司与嘉华公司均认为该《协议书》为中外合资经营企业承包经营合同，但根据《对外经济贸易部、国家工商行政管理局关于承包经营中外合资经营企业的规定》第一条、第五条的相关规定，中外合资经营企业承包经营是指合营企业与承包者通过订立承包经营合同将合营企业的全部或部分经营管理权在一定期限内交给承包者，由承包者对合营企业进行经营管理，但不允许合营企业投资各方之间签订承包合同。而作为合营企业投资方的东区经济公司与作为合营企业的嘉华公司所签订的协议书，显然不符合上述相关规定，所以，该《协议书》不属于中外合资经营企业承包经营合同，而属于中外合资经营企业的股东与合营企业签订的合同；二、关于上述协议书中约定的归边管理承包利润及管理费的性质问题。从嘉华公司提交的1997年5月8日《中山嘉华电子（集团）有限公司第二次董事会议记录（第一部分）》来看，本案诉争的归边管理承包利润及管理费实际上源于从1997年开始嘉华公司的港方股东港华公司接受中方股东东区经济公司提出在协议期（暂定5年）内不再向嘉华公司增加投入资金，协议期间嘉华公司由港华公司实行全权归边管理，所以决定由嘉华公司以后每月向东区经济公司支付归边管理承包利润165000元及管理费150000元。涉案《协议书》也是根据该董事会决议签订。然而，在合营企业嘉华公司不存在向股东东区经济公司承包经营而需向东区经济公司支付管理费的情形下，嘉华公司不管是否存在税后利润都要每月向东区经济公司支付归边管理承包利润165000元及管理费150000元，这实质上就是“保底利润”的约定，根据《公司法》第一百六十六条“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。……公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。……股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。……。”的规定，该约定是无效的；三、关于嘉华公司的反诉请求是否已超过诉讼时效的问题。如前所述，因嘉华公司每月向东区经济公司支付归边管理承包利润及管理费315000元的约定是无效的，所以嘉华公司有权要求东区经济公司返还已收取的上述费用。根据《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算”的规定，嘉华公司反诉请求东区经济公司返还其所缴交的2007年4月10日到2008年3月10日的归边管理费3465000元，没有超过诉讼时效；四、关于东区经济公司是否已收取40000000元作为一次性解决嘉华公司与该司合作20年来历史遗留问题的问题。根据中山市人民政府东区办事处向一审院作出的复函，没有证据证明中山市锦绣大地房地产开发有限公司向中山市东区小鳌溪股份合作经济联合社支付的35000000元，就是用于一次性解决嘉华公司与东区经济公司合作20年来的历史遗留问题。一审法院认为，因涉案《协议书》属于中外合资经营企业的股东与合营企业签订的合同，所以案件为涉港中外合资经营企业合同纠纷。根据《合同法》第一百二十六条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”的规定，涉案应适用内地法律作为准据法进行裁决。案件的争议焦点为嘉华公司是否应向东区经济公司支付诉争的归边管理承包利润及管理费12285000元、东茗公司和港华公司是否应对该费用承担连带清偿责任以及东区经济公司是否应向嘉华公司返还已收取的归边管理承包利润及管理费3465000元等问题。首先，关于嘉华公司是否应向东区经济公司支付诉争的归边管理承包利润及管理费12285000元的问题。如前所述，涉案《协议书》约定嘉华公司每月向东区经济公司支付归边管理承包利润及管理费315000元，因违反《公司法》第一百六十六条的规定，所以该约定无效。因此，东区经济公司依据该约定要求嘉华公司支付归边管理承包利润及管理费12285000元，没有法律依据，一审法院不予支持。其次，关于东茗公司和港华公司是否应对东区经济公司诉请的归边管理承包利润及管理费12285000元承担连带清偿责任的问题。如前所述，因嘉华公司无需向东区经济公司支付归边管理承包利润及管理费12285000元。所以，作为嘉华公司股东的东茗公司和港华公司更无需向东区经济公司支付该费用。最后，关于东区经济公司是否应向嘉华公司返还已收取的归边管理承包利润及管理费3465000元的问题。如前所述，因嘉华公司每月向东区经济公司支付归边管理承包利润及管理费315000元的约定是无效的，所以嘉华公司有权要求东区经济公司返还已收取的上述费用，且嘉华公司的反诉请求没有超过诉讼时效。因此，嘉华公司要求东区经济公司返还其所缴交的2007年4月10日到2008年3月10日的归边管理费3465000元，一审法院予以支持。综上所述，东区经济公司的诉讼请求没有法律依据，一审法院依法予以驳回；嘉华公司的反诉请求符合法律规定，一审法院依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条，《中华人民共和国公司法》第一百六十六条，《对外经济贸易部、国家工商行政管理局关于承包经营中外合资经营企业的规定》第一条、第五条，《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，于2017年8月9日缺席判决：一、确认东区经济公司与嘉华公司于2007年4月10日签订的《协议书》无效；二、东区经济公司于判决发生法律效力之日起十日内向嘉华公司返还2007年4月10日到2008年3月10日的归边管理费3465000元；三、驳回东区经济公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费95510元，财产保全费5000元，由东区经济公司负担。反诉案件受理费18520元，由东区经济公司负担。一审判决查明事实基本清楚，本院予以确认。另查明：1997年5月8日，嘉华公司召开董事会，会议决定：一、嘉华集团港方股东港华集团接受中山市东区经济发展总公司提出在协议期（暂定5年）内，不再向嘉华集团增加投入资金，协议期间嘉华集团由港华集团实行全权归边管理。……三、确定中山市东区经济发展总公司占嘉华集团投资总额的5.08%，即人民币16518210元，嘉华集团以后每月向中山市东区经济发展总公司支付归边管理承保利润，每月按投资额1%计算（即人民币165000元），由归边管理决议生效之日起计。如嘉华集团实际年利润按5.08%计算超出付予中山市东区发展总公司的年承包利润（人民币1980000元），则超出部分作为中山市东区经济发展总公司投入嘉华集团的资本（每年结算一次，以审计报告数据为准），中山市东区经济发展总公司在嘉华集团的投资比例上限为25%。四、协议五年内，嘉华集团每月须向中山市东区经济发展总公司支付人民币大写壹拾伍万的管理费。五年后另行协议新的管理费数额。上述协议由即日签署生效，其它事项容后补充。2002年3月5日，嘉华公司召开董事会，会议决定：一、嘉华集团继续维持一九九七年五月八日所定的归边管理协议不变，即每年向中山市东区经济发展总公司支付归边管理承包利润及管理费计人民币三佰柒拾捌万元（每月支付RMB31.5万元）。二、归边管理期间，为提高企业竞争力，加强企业科研开发力度，中山市东区经济发展总公司同意每年向嘉华科研中心提供科研经费资助人民币壹佰万元，该款项在嘉华集团每半年完成应缴付的归边管理费后，以科研项目向东区办事处（政府）提出申请拨款（每次申请RMB50万）。三、上述决议定为五年年期，由2002年5月1日生效。2005年8月19日，嘉华集团召开董事会，会议其中一项决定是通过中山嘉华电子（集团）有限公司二〇〇四年十二月三十一日的财务及审计报告。2006年9月18日，嘉华集团召开董事会，会议其中一项决定是与会董事一致通过2005年财务审计报告。2007年4月10日，东区经济公司与嘉华公司签订《协议书》，约定：东区经济公司、嘉华公司为保存嘉华管理权延续性，决定把嘉华公司的管理权继续归边管理。同时，为发展中山地区的科研事业，东区经济公司对嘉华公司科技研究每年继续提供保障，达成协议如下：一、嘉华公司继续维持2002年3月5日所决定的归边管理协议不变，即每年向东区经济公司支付归边管理承包利润及管理费计人民币叁佰柒拾捌万元（每月支付RMB31.5万元）。二、归边管理期间，为提高企业竞争力，加强企业科研开发力度，东区经济公司同意每年向嘉华科研中心提供科研经费资助人民币壹佰万元，该款项在嘉华公司每半年完成用缴付的归边管理费后，以科研项目向东区办事处（政府）提出申请拨款（每次申请RMB50万）。三、上述协议为五年期限，由2007年5月1日生效。2008年10月9日，嘉华公司致函中山市人民政府东区办事处及东区经济公司，确认拖欠2008年的归编管理费378万元，请求从2009年1月起将每月需上缴的归编管理费调整为10万元，从2009年起东区办事处每年不再返回科研基金100万元。2009年4月30日嘉华公司致函中山市人民政府东区办事处及东区经济公司，就欠缴管理费作出安排，承诺自2009年7月起，嘉华公司将按双方协商的“新标准”每月按时缴纳费用。2009年11月24日、2010年11月4日东区经济公司向嘉华公司发函要求嘉华公司缴清拖欠的归边管理费。嘉华公司在一审提供2008年、2009年、2010年审计报告，证明嘉华公司三年都处于亏损状态。东区经济公司一审质证认为确认为会计师事务所出具，但并不能真实反映嘉华公司的经营状况，且该审计报告也没有经过东区经济公司的确认。嘉华公司成立于1994年7月14日，投资者为东区经济公司、港华公司、东茗公司，认缴出资额比例分别为6.14%、43.76%、50.1%。企业类型：有限责任公司（台港澳与境内合资）。再查明：东区经济公司二审提供四张《收据》，是由中山嘉华电子科技研究中心在2010年5月10日、2007年12月4日、2008年3月5日、2008年10月24日分别出具给中山市财政局东区分局，共收到中山市人民政府东区办事处200万元科研经费。证明东区经济公司根据《协议书》的约定，在协议期间共向嘉华公司支付200万元科研经费拨款，一共四期，每期50万元。嘉华公司质证认为对证据真实性认可，关联性、合法性不予认可。首先，科研经费之前一直都给，具有明显的政策依据，是当时电子工业部给的科研经费；二、该费用通过《协议书》与归边管理费联系在一起，是东区政府利用其主导地位导致。虽然科研经费是东区政府支付的，但是与归边管理费完全不相关。该案历经七八年，东区经济公司一直没有提出过该问题，属于二审提出新的诉请，不应得到支持。本院认为，东茗公司与港华公司均是在香港特别行政区登记成立的公司，东区经济公司因与嘉华公司签订《协议书》产生纠纷，东区经济公司请求嘉华公司依照《协议书》支付款项，东茗公司、港华公司承担连带清偿责任。故本案性质应认定为中外合资经营企业合同纠纷。东区经济公司与嘉华公司均是在内地登记设立的公司，故双方之间的纠纷属于我国内地商事纠纷案件，应适用内地法律，不存在需要确定准据法适用问题。而东区经济公司与东茗公司、港华公司对一审法院适用我国内地法律作出处理各方之间解决争议的准据法均无异议，本院依法予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案讼争《协议书》效力应如何认定；二、嘉华公司是否应支付12285000元归边管理费给东区经济公司；三、嘉华公司是否应返还东区经济公司归边管理费3465000元；四、嘉华公司的诉请是否已超过诉讼时效；五、东茗公司、港华公司是否应对嘉华公司支付款项承担连带清偿责任。一、关于本案讼争《协议书》效力应如何认定、嘉华公司是否应支付12285000元归边管理费给东区经济公司的问题东区经济公司与嘉华公司在2007年4月10日签订《协议书》，约定为保存嘉华公司管理权延续性，嘉华公司的管理权继续归边管理。嘉华公司每年向东区经济公司支付归边管理承包利润及管理费人民币378万元。上述《协议书》改变了合资嘉华公司章程中有关经营管理内容的约定，构成对合资合同、章程实质性变更，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例（2001年修订）》第十一条和《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条的规定，《协议书》需经审查批准机关批准后才生效。由于该《协议书》未经外商投资企业审批机关批准，故《协议书》依据当时行政法规及司法解释的规定应认定为未生效。2014年7月22日，国务院颁布《关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发[2014]27号），将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更，包括本案此类审批项目由审批改为备案管理，故未经审批不应再作为《协议书》生效要件。一审法院认定《协议书》无效缺乏法律依据，本院不予支持。嘉华公司依据《协议书》应向东区经济公司支付承包利润及管理费,对于该款项的性质，在1997年5月8日嘉华公司召开的董事会决议事项中，明确该费用属于嘉华公司由港华公司全权归边管理期间，嘉华公司向东区经济公司支付的承包利润。该归边管理费实质应属于公司生产经营产生的收益。根据《中华人民共和国公司法》（2006年修订）第二百一十七条的规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。嘉华公司作为依法登记设立的有限责任公司，在外商投资企业法律中对合资企业利润分配没有具体规定的情况下，应适用公司法的相关规定。依据《中华人民共和国公司法》（2006年修订）第一百六十六条规定，公司在弥补亏损和提取法定公积金后所余税后利润，才能进行分配。东区经济公司没有提供证据证明从2008年至2011年期间，嘉华公司具有法律规定的税后可分配利润，故对其上诉认为应依据《协议书》由嘉华公司支付12285000元归边管理费的请求，本院不予支持。二、关于嘉华公司是否应返还东区经济公司归边管理费3465000元及嘉华公司的诉请是否已超过诉讼时效的问题嘉华公司在2008年10月至2010年7月依《协议书》约定期间共向东区经济公司支付管理费3465000元。如上分析，该管理费实为东区经济公司分得的嘉华公司的利润，公司分配利润应符合《中华人民共和国公司法》（2006年修订）第一百六十六条有关公司利润分配的强制性规定。嘉华公司没有提供证据证明其支付给东区经济公司的款项不符合上述法律规定的利润分配条件与程序，在嘉华公司已支付多年的情况下，其请求东区经济公司返还2008年10月至2010年7月期间归边管理费的诉请不应得到支持。东区经济公司上诉认为不应返还归边管理费3465000元的请求，本院予以支持。至于东区经济公司上诉认为如返还归边管理费3465000元应抵扣200万元科研费，因东区经济公司无需返还归边管理费给嘉华公司，故也不存在抵扣问题。而东区经济公司上诉所称的诉讼时效问题，是在嘉华公司返还款项请求权得到支持的基础上，才需审查该诉请是否已超过诉讼时效。在嘉华公司返还款项请求权未得到支持情况下，对嘉华公司的该项诉请也应予以驳回。三、关于东茗公司、港华公司是否应对嘉华公司支付款项承担连带清偿责任的问题如第一焦点问题所述，东区经济公司对嘉华公司需支付归边管理费12285000的诉请本院已驳回，故其请求东茗公司、港华公司承担连带责任的主张亦不能成立，本院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理不妥。东区经济公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》（2006年修订）第一百六十六条、二百一十七条，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例（2001年修订）》第十一条、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市中级人民法院（2016）粤20民初56号民事判决；二、驳回中山市东区经济发展总公司本诉诉讼请求；三、驳回嘉华电子（集团）有限公司反诉请求。一审本诉案件受理费95510元、财产保全费5000元由中山市东区经济发展总公司，反诉案件受理费18520元由嘉华电子（集团）有限公司负担；二审案件受理费114030元，由中山市东区经济发展总公司负担95510，嘉华电子（集团）有限公司负担18520元。中山市东区经济发展总公司已向本院预交二审案件收费116300元，由本院向其清退20790元，嘉华电子（集团）有限公司应向本院交纳受理费18520元。本判决为终审判决。审判长 饶 清审判员 辜恩臻审判员 王 芳二〇二〇年九月一日法官助理李俊松焦小丁书记员吴林芳林冬燕