福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申1088号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中国化学工程第四建设有限公司，住所地湖南省岳阳经济技术开发区岳阳大道**。 法定代表人：周鸿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨雄文，北京市立方（广州）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：海顺德（漳州）特种油品有限公司，住所，住所地福建省漳州市古雷港经济开发区海顺德路**div> 法定代表人：罗术，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜大海，男。 委托诉讼代理人：陈连章，福建道周律师事务所律师。 再审申请人中国化学工程第四建设有限公司（以下简称中化四建公司）因与被申请人海顺德（漳州）特种油品有限公司（以下简称海顺德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民终1764号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 中化四建公司申请再审称，一、有新的证据，足以推翻原判决。证据一《对账单及确认函》，证明工程进度款拖欠的具体情况；证据二《甲供设备到货时间一览表》及邮件截图打印，证明甲基环戊烷产品冷却器、异庚烷塔底再沸器运到施工工地的日期比约定的日期迟101天；证据三《海顺德（漳州）特种油品项目9台重型设备成功吊装》，证明部分大型设备吊装耗时16天；证据四《23万吨／年溶剂油加氢装置及系统配套工程23万吨／年溶剂油加氢装置配管部分》《管道表》《石油化工有毒、可燃介质管道工程施工及验收规范》（SH3501－2002），证明案涉焊接接头抽检比例应为5%－20%；证据五《射线检测报告书》（广州南沙福达石化储运项目2012年）、2018年7月27日8:49、9:17中化四建华南公司经理张小民与温建伟的两次电话录音（配文字记录），证明竣工验收材料中“检测专用章”属于检测单位无锡市弘泰检测科技有限公司的实际使用印章及温建伟系无锡市弘泰检测科技有限公司的代表人或代理人；证据六，中国建设银行单位客户专用回单，证明本案已经执行完毕，国有资产流失已经实际发生。二、原判决认定海顺德公司应履行对工程余款3575458.98元的付款义务，却不判决其承担逾期付款的违约责任，明显错误。三、原判决认定中化四建公司应赔偿海顺德公司的工期延误损失3499069元，与事实和法律不符。（一）依照双方关于“合同未尽事宜，参见原合同约定”的约定，可以倒推适用《主装置安装工程承包合同》第三条约定的“机械竣工日期2012年5月18日（工期180日历天）”，也应倒推适用《主装置安装工程承包合同》第十八条第18.1款有关“未按约定支付工程进度款、工程量增加”情形下工期相应顺延的内容。（二）原判决对工期顺延理据的审查有重大遗漏。1．双方于2012年7月19日签订《补充协议》，约定工期和海顺德公司现有主装置项目建设进度同期；于2012年7月25日再次签订《补充协议》，没有约定付款方式和施工工期。2．海顺德公司自行采购、供应的主要设备，如甲基环戊烷产品冷却器、异庚烷塔底再沸器等设备出厂日期为2012年7月4日，2012年7月15日才运至施工工地。3．海顺德公司未依约支付工程进度款，截止2012年7月份应支付中化四建公司进度款1680万元，中化四建公司于2012年8月28日向海顺德公司发出的催款函中充分说明了因工程进度款不能及时支付而严重影响施工进度，中化四建公司依法有权顺延工期。（三）原判决没有考虑案涉工程不同装置设备之间、不同施工工序之间的相互制约、相互依赖关系。1．双方于2012年3月8日签订《大型设备进厂摆放、路基工程承包合同》时，海顺德公司的进场道路路基仍不达标，大型设备仍不能进厂就位，合同约定工期无法实现，原判决不考虑混凝土道路施工完毕后的养护期（最少15天）、其他配套工序施工时间，认定该合同项下工期14天，与事实不符。2．案涉2012年7月19日、25日签订两份《补充协议》对应的施工内容与《主装置安装工程承包合同》的施工内容存在先后关系。2012年7月19日《补充协议》中的主装置区新增电缆桥架钢结构项目完成后，方可进行主合同项下工程施工。2012年7月25日《补充协议》中塔器追加的联合平台、钢结构、鞍座加高、加固和装置区机柜间、配电间装修等施工内容，应该在相关设备、设施安装完成后进行施工。（四）《付款协议》无效并不等于海顺德公司主张工期延误损失的权利恢复。1．海顺德公司主张工期延误损失的诉讼时效，主张《付款协议》撤销除斥期间，应自2012年5月18日或者是另加14天即2012年6月2日，至其反诉时诉讼时效已超过、除斥期间也届满。2．海顺德公司自前述诉讼时效起算日之后，在签署竣工验收证书、工程交工证书、工程结算审核确认表、对账单及付款协议书等诸多环节中，均未对工期提出任何异议，应视为海顺德公司已认可中化四建公司的施工工期违约，或者放弃主张工期延误损失的权利。3．针对海顺德公司的此项反诉请求，原判决的认定与福建省漳浦县人民法院（2017）闽0623民初4436号民事判决的认定截然不同。4．所有的案涉安装合同项下工程只是案涉建设工程的子项目，中化四建公司并非总承包，不应承担总承包商的所有责任，对于工期、价格的约定均是暂定的，海顺德公司未对工期延误提出异议，亦无证据证明中化四建公司违约。四、原判决认定中化四建公司应赔偿海顺德公司维修费4373010元，是错误的。案涉工程质量保修期已届满，施工单位无须再承担质量责任。一审法院委托福建安邦司法鉴定所对案涉管道焊接质量及修复费用进行司法鉴定是程序违法，案涉司法鉴定报告的鉴定机构与鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，其关于质量不合格的结论以及对于后期维修费的评估不应予以采纳。（一）从鉴定程序上来看，启动司法鉴定理由有误，鉴定机构与鉴定人员不具备相关的鉴定资格，违法转委托，缺失批准人，不能作为定案证据。1．启动司法鉴定理由有误。（1）案涉管道工程的焊接质量，已经国家法定监管单位福建省锅炉压力容器检验研究院按国家强制检测的法定指标完成了各项必检内容的检测，评定合格后允许投入使用，且在多年的运营过程中没有发生任何质量事故。案涉工程竣工验收合格、质量保证期届满，法院再委托对案涉工程的管道焊接质量进行鉴定，违背我国民事诉讼法的基本原则和有关司法解释。（2）无损检测机构是独立开展检测工作，温建伟提交的所有资质材料均通过了业主、监理单位及主管部门备案审查，就算温建伟造假，不能等同于中化四建公司造假，中化四建公司也是受害者，海顺德公司与中化四建公司一起承担被骗责任。（3）根据《在用工业管道全面检验报告》（ZZ2017FDC00011，检验日期2016年12月19日至2017年9月1日），福建省锅炉压力容器检验研究院允许海顺德公司生产就意味着案涉工程的质量合格。2．鉴定机构与鉴定人员不具备相关的鉴定资格。（1）福建安邦司法鉴定所不具备案涉工程无损检测所需的资质与条件。福建安邦司法鉴定所的业务范围仅是“建筑工程鉴定”，并没有取得《特种设备检验检测机构核准证》《压力管道检验资格》，无权接受委托对工业管道焊接质量进行司法鉴定。（2）鉴定人员不符合鉴定参与的法定资格条件。案涉司法鉴定报告中鉴定人不具备参与本次司法鉴定应持有的《特种设备无损检测资格证》《特种设备作业人员证》。3．福建安邦司法鉴定所接受一审法院的司法鉴定委托后，擅自对外进行转委托检测，明显违反了司法鉴定的基本准则。该报告中的管道探伤射线检测数据系由广州声华科技有限公司采集，而该公司却并非受一审法院委托，也非一审法院司法鉴定名册的入围单位，根本无权参与和作出影响诉讼案件结果的司法鉴定工作。广州声华科技有限公司未经司法程序准许，未经第三方现场见证鉴定过程，私自单方面报出的检测数据系无效数据，福建安邦司法鉴定所借用该非法检测数据所作出的结论是非法鉴定结论。4．案涉鉴定报告上明确注明“报告无检测人、审核、批准人员签字无效”，但该报告书上“批准人”一栏中无批准人签名却没有补正，不产生法律效力，且鉴定人员未到庭接受质询。（二）从鉴定依据来看，无损检测抽检比例和技术规范选定错误、鉴定取样不合规。1.无损检测抽检比例和技术规范选定错误。案涉鉴定报告采取100％无损检测而未采取5%-20％的无损检测抽检检查，未采用国家对于已投入运行的检验依据《压力管道定期检验规则》。2．鉴定机构对于无损检测抽检结果的质量评判意义认识错误。依照《压力管道安全技术监察规程一工业管道》（TSGD0001-2009）第121条规定，无损检测仅是焊口质量检测的手段之一，即无损检测100%没有问题，也不能当然认定焊口质量合格。在无损抽样检测合格的情况下，管道仍然会存在不合格的焊口，但只要经过试压、试验等检验达到设计及规范要求的使用条件，管道质量就是合格的。既然是抽检，不同批次的抽检必然存在差异。3．取样鉴定过程不合规，检测的标的物已非原始状态，结论不具有排他性。案涉工程在2013年12月5日竣工验收后，海顺德公司投料生产，直到2015年6月26日因漳州古雷港项目发生爆炸事故造成上游产品断供，才停产。案涉管道工程已竣工交付海顺德公司掌控和运营多年，无法确定作为鉴定对象的管道是中化四建公司施工完成所交付管道，无法确定作为鉴定对象的管道焊点是中化四建公司施工形成的焊点，本案不具备启动司法鉴定的时机和条件。（三）质量不合格认定与国家法定监管单位的结论相反，后期维修费与实际开支不符，也说明鉴定意见明显不可靠。1．在案涉司法鉴定时间2018年10月23日之前，福建省锅炉压力容器检验研究院已出具《在用工业管道全面检验报告》（ZZ2017FDC00011,检验日期2016年12月19日至2017年9月1日），确认了案涉工程的质量合格。2．后期维修费与实际开支不符。如前所述，案涉工程合格，所谓的后期维修费应以实际发生的费用为依据。海顺德公司在第一次举证时只提出案涉工程发生维修费20万元，而案涉鉴定报告却将已维修部分的费用估算为638459元，将维修费用评估为4373010元，而中化四建公司完成的整个案涉焊接工程的造价只有100多万元，明显违背建安定额和正常造价范畴，不符合客观事实，也无证据证明已实际发生。海顺德公司对于维修费的改口行为，不符合撤回自认的规定，也违反禁止反言原则。即使海顺德公司在第一次举证时提出的维修费20万元，也是属于质保期外的正常维护费用，不应由中化四建公司承担。五、海顺德公司所主张的鉴定费554800元、公证费13200元，不应由中化四建公司予以赔偿。六、本案应追加无锡市弘泰检测科技有限公司、福建省锅炉压力容器检验研究院作为第三人参加诉讼。本案中若存在数据造假，无锡市弘泰检测科技有限公司应承担相应责任；无锡市弘泰检测科技有限公司的数据是福建省锅炉压力容器检验研究院竣工验收的主要依据。综上所述，中化四建公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，应依法再审。 海顺德公司提交意见称，一、中化四建公司在申请再审中提交的证据均不属于新证据。中化四建公司提交的《对账单及确认函》《甲供设备到货时间一览表》及邮件截图打印，《海顺德（漳州）特种油品项目9台重型设备成功吊装》《石油化工有毒、可燃介质管道工程施工及验收规范》（SH3501－2002），《23万吨／年溶剂油加氢装置及系统配套工程23万吨／年溶剂油加氢装置配管部分》《管道表》，在原审中已经提交，不属于新证据，也无法证明逾期交工是由于海顺德公司造成的，即使扣除101天，中化四建公司应当赔偿的延期交工损失亦远远超过法院判决的金额。《射线检测报告书》（广州南沙福达石化储运项目2012年）和2018年7月27日8:49、9:17中化四建华南公司经理张小民与温建伟的两次电话录音，也不是新证据，与本案缺乏关联性。中国建设银行单位客户专用回单，也不属于新证据，是海顺德公司申请法院强制执行原判决划转款项。二、原判决已判令海顺德公司自2015年6月1日起，以1848680.02元为本金，至付清该款项之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。三、原判决认定中化四建公司赔偿海顺德延误工期损失3499069元，应对案涉工程履行维修义务、承担维修费4373010元，负担鉴定费554800元，认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。1．基于工程造价所做的结算、付款协议并非免除中化四建公司逾期交工的违约责任，主合同约定中化四建公司有违约责任，海顺德公司可以在应付款中直接扣除。2．在本案第一次诉讼，海顺德公司已经提交了鉴定申请，但一审法院未予采纳，二审法院以海顺德公司申请鉴定未获准为由发回重审。重审后，海顺德公司申请调查令才发现工程验收造假。海顺德公司一审提交的证据七证明其就管道质量问题发函要求中化四建公司维修，但中化四建公司未予理会。一审判决已经对本案质量问题发生的原因详细论述，证明中化四建公司提供的验收报告是虚假的，本案工程存在质量问题是因为焊接未按要求。鉴定机构经法院摇号指定，对无损检测专业资质的部分按照《司法鉴定程序通则》第三十三条规定，由广州声华科技有限公司做出鉴定，案涉鉴定是依法做出的，鉴定意见亦是合法的。3．因工程中间交接造假、质量不合格，导致后续结算付款协议均是无效的。二审法院是以海顺德公司服判为由认定付款协议有效。四、中化四建公司明知工程造假、工程质量不合格，恶意诉讼并申请法院采取财产保全措施，应当赔偿海顺德公司因银行账户被冻结造成的损失3839968.11元，2014年1月至2019年1月停产期间的人员工资、银行贷款利息损失248306086.15元。五、原判决程序合法。本案工程造假、质量不合格是客观事实，不应追加无锡市弘泰检测科技有限公司、福建省锅炉压力容器检验研究院作为诉讼当事人。综上所述，中化四建公司的申请缺乏法律依据，依法应予驳回。 本院经审查认为，一、关于中化四建公司在申请再审中提交的证据。中化四建公司提交的《对账单及确认函》没有双方的签字或者盖章确认，其真实性无法确认；其所提交的《甲供设备到货时间一览表》及邮件截图打印，拟证明海顺德公司提供甲基环戊烷产品冷却器、异庚烷塔底再沸器等设备比约定的日期延迟的事实，原判决依据其在一审中提供的《压力容器安装安全性能监督检验证书》《整装压力容器安装安全性能监督检验报告》已作出认定；其所提交的《海顺德（漳州）特种油品项目9台重型设备成功吊装》的真实性无法确认；其所提交的《23万吨／年溶剂油加氢装置及系统配套工程23万吨／年溶剂油加氢装置配管部分》《管道表》《石油化工有毒、可燃介质管道工程施工及验收规范》（SH3501－2002），拟证明案涉焊接接头抽检比例应为5%－20%，与原判决采信的案涉司法鉴定意见的鉴定依据、检测方法相符；其所提交的《射线检测报告书》（广州南沙福达石化储运项目2012年）与本案缺乏关联性，2018年7月27日8:49、9:17中化四建华南公司经理张小民与温建伟的两次电话录音的真实性无法确认，也与本案缺乏关联性。中化四建公司在申请再审中提交的前述证据，均不足以推翻原判决；其所提交的中国建设银行单位客户专用回单，证明原判决已执行完结，也不足以推翻原判决。 二、关于逾期付款违约责任认定。本案中，中化四建公司向一审法院起诉，请求判令海顺德公司支付其工程款1848680.02元、质保金1726778.96元，并自2015年6月1日起以1848680.02元为本金基数按银行同期同类贷款利率计息，原判决已支持中化四建公司该项请求。中化四建公司在申请再审中主张计付利息的本金应包括质量保证金1726778.96元，超出其向一审法院起诉请求，不属于本案审查范围。 三、关于工期延误及损失赔偿问题。第一，原判决虽未全面审查认定配套工程、设备采购等对工期延误，但不影响对工期延误损失赔偿数额的认定。根据本案已查明的事实，即使如中化四建公司所称，进场道路路基直到2012年4月8日才达标（即2012年3月8日开工，工期14天，混凝土路面保养按16天计），海顺德公司自行采购的甲基环戊烷产品冷却器、异庚烷塔底再沸器等设备于2012年7月15日运至施工工地，工期自2012年7月15日起算至2013年12月5日双方签署竣工验收证书，案涉海顺德公司主装置区安装工程的实际工期远远超出双方合同的约定工期，且，中化四建公司未能举证证明该期间仍存在可据实延长工期的情形，也没有证据证明其已依约履行了工期延长的报批手续或者双方曾就工期变更达成一致，其关于所约定工期是暂定工期的主张也缺乏依据、不能成立。如前述，中化四建公司应赔偿工期延误损失数额已超过双方约定的最高限额，故原判决虽未全面审查认定配套工程、设备采购等工期延误事由，但不影响对工期延误损失赔偿数额的认定。第二，中化四建公司关于海顺德公司认可其工期违约或者放弃主张工期延误损失权利的意见，不能成立。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时才可以视为意思表示。中化四建公司关于海顺德公司在签署竣工验收证书、工程交工证书、工程结算审核确认表、对账单及付款协议书等诸多环节中均未对工期提出任何异议，应当视为海顺德公司认可中化四建公司的工期违约或者放弃主张工期延误损失权利的意见，缺乏依据，不能成立。第三，中化四建公司在再审申请中提出诉讼时效抗辩，不予支持。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审、二审期间均未提出诉讼时效抗辩的，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。根据本案已查明事实，中化四建公司在一审、二审期间均未就海顺德公司主张工期延误损失的权利提出诉讼时效抗辩，在再审申请中关于海顺德公司主张工期延误损失超过诉讼时效的意见，本院不予支持。另，福建省漳州市中级人民法院已撤销福建省漳浦县人民法院（2017）闽0623民初4436号民事判决，并将案件发回福建省漳浦县人民法院重审，福建省漳浦县人民法院重审后对本案作出（2018）闽0623民初2889号民事判决，二者在海顺德公司反诉请求工期延误损失的认定上不同，并无不当。 四、关于工程质量及维修费用问题。原判决将案涉司法鉴定意见作为定案依据，也无不当。第一，从鉴定程序的启动看。承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。中化四建公司在案涉工程验收时提供的“射线检测比例确认表、射线检测报告”等交工技术文件，存在报告人、审核人并非本人所签名及“检测专用章”与检测单位实际使用印章不符的情形，依据前述技术文件做出的案涉工程验收结论也无法真实反映案涉工程质量状况。中化四建公司在案涉工程验收时提供的交工技术文件存在重大瑕疵，中化四建公司以工程竣工验收合格等主张交付的案涉工程质量合格，缺乏依据。案涉管道工程虽经国家法定监管单位福建省锅炉压力容器检验研究院评定合格后允许投入使用，在运营过程中也没有发生质量事故，但并不能当然认定中化四建公司交付的案涉工程质量符合双方约定的交付条件及相关工程验收标准。如前述，双方就案涉工程交付时的质量是否符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准存在争议，一审法院在依据现有证据无法作出认定的情况下，就案涉工程质量问题，依海顺德公司申请委托鉴定机构鉴定，并无不当。第二，从鉴定机构、鉴定人员资质看。福建安邦司法鉴定所经当地行政主管部门认定，具有从事建筑工程鉴定资格；案涉司法鉴定意见的鉴定人也经当地行政主管门认定，具有从事司法鉴定的执业证。福建安邦司法鉴定所接受一审法院委托后，委托广州声华科技有限公司对案涉工程管道焊缝接头质量进行无损检测。广州声华科技有限公司经有关部门认定，具有从事特种设备无损检测资质，所委派的检测人员也具有特种设备检验检测人员执业注册证。第三，从鉴定依据看。鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，受委托鉴定机构可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。本案中，福建安邦司法鉴定所受一审法院委托，对案涉工程质量、缺陷成因、维修费用等进行鉴定过程中，就案涉工程管道焊缝接头质量无损检测的特殊技术问题向具有相应资质的广州声华科技有限公司请求支持，并由福建安邦司法鉴定所的司法鉴定人员出具案涉司法鉴定意见，符合司法部《司法鉴定程序通则》第三十三条规定。案涉司法鉴定意见书所列的鉴定依据，包括《石油化工有毒、可燃介质管道工程施工及验收规范》（SH3501－2002）；案涉工程管道合计222条，焊缝接头合计4279个、抽捡414个，抽捡比例在5－10%，与中化四建公司主张的规范依据、检测方法相符。中化四建公司关于广州声华科技有限公司《射线检测报告》的规范依据、检测方法不当的主张，不能成立。中化四建公司主张案涉广州声华科技有限公司《射线检测报告》存在形式瑕疵，但该《射线检测报告》有检测人、审核人签字并加盖检测机构的无损检测专用章，且该报告并非司法鉴定意见，也不是本案定案的直接依据，只是福建安邦司法鉴定所按规定就特殊技术问题对外寻求支持得到的专业机构、专业人员的意见。另，中化四建公司主张取样鉴定过程不合规，案涉工程已交付海顺德公司掌控和运营多年，无法确定作为鉴定对象的管道焊缝接头是其施工形成的，均没有提供相应的充分证据佐证。第四，从鉴定意见看。案涉司法鉴定意见经双方质证，中化四建公司对案涉鉴定意见虽提出异议，但未申请重新鉴定；其对鉴定意见作出的维修费评估结论提出异议，也没有针对该意见提出足以反驳的相反证据和理由。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，原判决将案涉司法鉴定意见作为定案依据，就案涉工程质量问题及维修费用作出认定，也无不当。 五、关于鉴定费554800元、证据保全公证费13200元的负担问题。案涉工程经一审法院委托鉴定明确存在质量问题，依据案涉《主装置安装工程承包合同》约定，施工方中化四建公司应承担因此产生的修复费用，原判决根据鉴定结果判令中化四建公司承担鉴定费符合公平原则。关于案涉证据保全公证费，原判决已支持中化四建公司主张，中化四建公司再以此为由申请再审，不能成立。 六、关于应否追加无锡市弘泰检测科技有限公司、福建省锅炉压力容器检验研究院参加诉讼的问题。无锡市弘泰检测科技有限公司、福建省锅炉压力容器检验研究院不是讼争合同关系的当事人，不是必须参加本案诉讼的第三人，且，中化四建公司在一审、二审也未提出追加当事人，现在申请再审中提出，也不予审查。另，中化四建公司主张无锡市弘泰检测科技有限公司、福建省锅炉压力容器检验研究院也应就案涉无损检测数据造假承担责任，与本案并非同一法律关系，不属于本案审查范围。 综上，中化四建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回中国化学工程第四建设有限公司的再审申请。 审 判 长  石 东 审 判 员  朱宏海 代理审判员  李秀英 二〇二〇年九月七日 书 记 员  潘 磊