四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川2002民初2870号 原告（反诉被告）：四川荣慧建设集团有限公司，住所地四川省资阳市雁江区车城大道三段**，统一社会信用代码915120006653862516。 法定代表人：张远华，董事长。 委托诉讼代理人：蓝明万，男，系四川川商律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川思为机械有限公司，住，住所地四川省资阳市城南大道**浙粤节能产业园浙粤南路**，社会信用代码91512000579614158Q。 法定代表人：龚普，总经理。 委托诉讼代理人：陈海燕，系四川厚海律师事务所律师。 原告（反诉被告，以下简称荣慧公司）四川荣慧建设集团有限公司诉被告（反诉原告，以下简称思为公司）四川思为机械有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2017年3月13日起诉来院，本院受理后，依法适用普通程序进行了审理，并于2018年11月15日作出（2017）川2002民初1055号民事判决书，该案经资阳市中级人民法院二审，裁定：撤销（2017）川2002民初1055号民事判决、发回重审。本院于2019年5月24日重新立案后，依法重新组成合议庭进行审理，在审理过程中，根据反诉原告思为公司的申请，对其诉称的工程质量问题进行了司法鉴定，并于2019年8月14日、2019年9月2日、2020年7月10日、2020年8月19日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）荣慧公司之委托诉讼代理人蓝明万、吴文忠和被告（反诉原告）思为公司的法定代表人龚普及委托诉讼代理人陈海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告荣慧公司向本院提出诉讼请求：1.判令思为公司立即支付工程欠款8,309,493元；2.判令思为公司支付违约金暂计至起诉时止为3,006,421元（其中450万元从2012年11月22日起算按银行同期贷款利率的2倍支付至付清时止；3,809,493元从2012年11月22日起算按银行同期贷款利率计算至付清时止。）3.判令思为公司支付工程项目延期结算产生的人工工资损失984,000元；以上合计12,299,914元；4.本案诉讼费由思为公司承担。 事实及理由：2011年11月22日，荣慧公司和思为公司签订了《协议书》，约定由荣慧公司负责按思为公司的投标要求承建其约定地点的厂房及办公楼。荣慧公司负责垫资400万元并负责所有材料及人工等费用，思为公司按合同约定的进度付款，同时荣慧公司支付了50万元的保证金。协议签订后，荣慧公司组织人员和经费依约入场并按被告设计图纸和要求施工承建。在约定的时间（或思为公司认可的时间内）荣慧公司完成了所有合同约定的工程内容，并将竣工验收的厂房和办公用房交付给被告使用至今。但思为公司在荣慧公司交付工程成果后一直以各种理由拖延结算和支付工程进度款（含垫付资金和保证金）。至今思为公司仅支付部分工程款，尚欠8,309,493元工程款（含垫付资金和保证金）。经多次协商或催收无果，荣慧公司诉至人民法院如上诉请。 思为公司本诉辩称：1、该案建设工程施工合同系实际施工人吴文忠挂靠原告荣慧公司所签订，原被告签订的涉案工程的《建设工程施工合同》应属无效。2、原告荣慧公司起诉的诉讼时效已过，因为原告荣慧公司认为支付剩余工程款的时间为2012年11月22日，则本诉诉讼时效应为2014年11月21日止。且因建设工程施工合同无效，付款时间应为工程交付或验收合格之日起算，则时效已过。3、涉案工程被告思为公司应付工程款已支付完毕。至今，不存在被告思为公司欠付原告荣慧公司工程款，原告荣慧公司主张工程款不应得到法律支持，即使存在未支付，其付款条件不成就。4、因原告荣慧公司和被告思为公司的建设工程施工合同无效，则原告荣慧公司主张的违约金不应当得到支持，即违约金的给付时间和标准不应支持。且被告思为公司没有违约行为，相反荣慧公司存在严重工期违约和质量瑕疵违约行为。5、涉案工程的延误结算是因原告荣慧公司自身原因造成，被告思为公司多次催促原告荣慧公司结算，原告荣慧公司拒交结算报告，该损失应由原告自行承担，且延期结算客观上未能给荣慧公司产生损失，原告也无证据证明损失存在。6、原告荣慧公司未向被告支付履约保证金50万元；也未为涉案工程垫资400万元，更没有证据证明原告荣慧公司垫资了400万元。更未在合同工期内竣工，且原告施工涉案工程质量存在严重瑕疵。7、涉案工程造价中，因原被告的建设工程施工合同无效，涉案工程由实际施工人吴文忠施工，其工程造价中的安全文明施工费、规费、管理费、定额利润、税金、脚手架等费用原告荣慧公司不应当计取。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 思为公司向本院提出反诉诉讼请求：1.被反诉人赔偿反诉人工程质量瑕疵修复费用及损失1,200万；2.被反诉人赔偿支付反诉人工程逾期违约金及损失1,400万；3.被反诉人向反诉人退回超支付的工程款470万及利息160万；4．请求判令被反诉人向反诉人移交涉案工程厂房、办公楼工程完整竣工资料及竣工验收报告，并配合办理竣工验收备案（该诉讼请求系重审后增加的诉讼请求）；5.被反诉人承担本案诉讼费；6.被反诉人承担本案审计费、鉴定费及律师费。 事实及理由：在2011年11月22日双方签订《建设工程施工合同》并约定工期、工程款支付方式、工程质量要求及结算等事宜，思为按照合同约定执行合同，荣慧公司违约。思为公司主张：1.工程质量索赔。在2017年3月的工程检查中，思为公司发现一期工程地基结构下沉和工厂道路存在严重偷工减料情况，并及时通知荣慧公司要求整改，按照该工程设计寿命出现重大质量问题应由荣慧公司承担责任。思为公司委托成都市建工质量检验测试站出具检测报告认为该工程存在严重质量问题。按照拆除成本和再建成本估计，故分别提出索赔要求各600万元。2.工期逾期索赔。荣慧公司在2013年3月30日已经完成一期厂房及道路的施工，2014年11月30日已经完成1-4#楼的实际建设任务，但无视思为公司的多次催促办理工程量统计、工程量结算及工程验收备案的通知，恶意拖延交付，造成巨大损失。施工过程中的签单和函件均为合同变更的补充和认可，故根据双方签订合同和施工过程中双方签证，荣慧公司应赔偿工程逾期违约金1,400万元。3.双方在2013年2月7日针对工程暂定价进行测算及协商，签订了《付款补充协议》约定工程总价为1,400万元，若因工作量变动再另行结算增减工程量。思为公司已于2013年2月7日全额支付1,400万元，目前已经支付1,870万元，荣慧公司应退回超支部分470万元并计息160万。4.鉴于荣慧公司恶意拖欠工程及恶意诉讼，给思为公司造成巨大工作及财务支出，其应承担本案审计费、鉴定费、律师费及诉讼费等。因此请求法院支持思为公司的反诉请求并驳回荣慧公司的诉讼请求。 荣慧公司对反诉辩称：第一，案涉的工程已经交付给思为公司，超过了合同约定或法定的保修期；道路及所涉工程是否存在质量问题不应由思为公司单方主张而应由有资质的鉴定机构作出最终的鉴定意见，并经法定质证程序，且1,200万元的损失赔偿没有任何合同或法律依据。第二，工期延误的原因在于思为公司拖欠应付工程款和思为公司将钢结构工程分包给案外人；工期延误，思为公司可以选择终止或者解除合同的方式予以救济，但其用实际行为包括拖延付款和接受已完工工程的形式，事实上是对延期交付的认可，其要求1,400万元的工程逾期违约金无合同或法律依据。第三，案涉所有工程在交付给思为公司使用后，双方并没有对结算金额达成一致意见，工程价款应该按合同或法定程序进行最终审计或鉴定予以确定。470万元应为已付工程款，无法定理由不存在返还之诉或计算利息。针对新增加的第4项反诉请求，我方答辩意见是：该请求因存在双方的配合行为（双务行为），且该行为属于建设行政主管部门的管理范围，不属于法院审理范围，不具有可诉性，因此不应该得到判决支持。请法院依法驳回思为公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方对于其在原审中的举证证据及质证意见在重审中予以坚持，对于各方原审中所举证据，本院认定如下：1.对荣慧公司所举的原、被告身份信息、相关设计图纸若干，因思为公司对其三性无异议且与各方陈述事实一致，故本院对其三性予以采信；对《建设工程施工合同》思为公司认可其真实性和关联性，但思为公司认为系吴文忠借用荣慧公司的名义签订属违法，合同应无效。因荣慧公司对吴文忠实际施工人身份未予以认可，且本案原告为荣慧公司非吴文忠，系合同的一方，故本院认定合同的合法性。对《竣工结算书》思为公司认为系荣慧公司单方制作，对其真实性不予认可，故本院对其三性不予采信。对原审第一次庭审中思为公司所举的《建设工程施工合同》质证意见同上；对通知单（2012年2月27日）因由荣慧公司的施工员王继良签收，故本院对其真实性、关联性予以采信，但签收该通知单，并未构成双方合同的变更，故本院对其合法性及证明目的不予采信；对通知单（2012年8月29日）因由荣慧公司的施工员王继良的徒弟彭易来签收，故本院对其真实性、关联性予以采信，但该通知单内容未显示质量问题且验收，故本院对其合法性及证明目的不予采信；对《检测报告》系思为公司单方委托出具，且荣慧公司对其三性均不予认可，故本院对其三性不予采信；对《付款补充协议》荣慧公司认可其真实性，故本院对其真实性和关联性予以采信，但结合该协议的1条和2条内容，双方系对工程款付款节点的约定，未明确固定工程总价款为1,400万元，故本院对其证明目的不予采信；对转账凭证及发票因荣慧公司对其真实性、合法性予以认可，且与案涉工程款支付具有关联性，故本院对其三性予以采信。2.对荣慧公司所举的两份银行流水，思为公司对其真实性无异议，对其关联性有异议，因该证据系吴文忠之妻朱群辉在2013年1月4日将两笔均为200万的资金转账支付给龚普之妻姚余琴，因朱群辉和姚余琴无其他经济往来，转账时间处于案涉工程施工过程中，案涉工程款亦有朱群辉转账姚余琴之先例，加之庭审过程中龚普对上述400万元转账理由未给出合理说明，并存在时间、内容等多处自相矛盾；另虽然吴文忠陈述转款时间有几日的出入，但400万元的金额与合同约定垫资400万元金额一致，故本院综合各方陈述及证明力大小，对该组证据的三性予以采信；对（2016）川2002民初4359号民事判决书，系龚普与吴文忠、朱群辉于2014年因“九曲印象”施工项目产生的租赁费纠纷，故本院仅对其真实性予以采信，对其关联性不予采信。对思为公司所举的通知单四份（2012年3月8日、2014年11月28日、2014年12月25日、2016年4月1日），因2014年11月28日的通知单无荣慧公司的工作人员签收，故本院对其三性不予采信，对其余三份通知单虽然有荣慧公司的工作人员签收，但并未构成双方合同的变更，故本院对其三性予以采信；对监理日志两份，因系监理日志的一部分，故本院对真实性和关联性予以采信，但对其证明目的不予采信，开工时间应以开工报告为准；对1-4#楼的竣工验收报告、会议纪要、开工报告，因加盖各方印章，故本院对其三性予以采信，能证明案涉工程的开工时间为2011年12月1日和1-4#楼的竣工验收日期为2016年6月27日。3.对思为公司所举的通知单（2012年8月17日），从内容未显示系厂房地基出现质量问题思为公司要求荣慧公司返工或维修，且显示经检测桩基础实体钻芯强度合格，故本院该证据的关联性和证明目的不予采信。4.对荣慧公司所举的工程施工图和竣工图，因案涉一期工程实际交付，故本院对其三性予以采信；对《厂房及附属工程》、《1-4#楼及附属工程》系施工过程产生的记录，且思为公司对其真实性予以认可，故本院对其三性予以采信；对竣工结算书的光盘系荣慧公司单方制作，故本院对其真实性不予采信；对工程相关材质检验报告，因思为公司放弃一期厂房的质量鉴定申请，且该报告系针对二期工程中的1号楼出具，故本院对其关联性不予采信。对思为公司所举的厂房和办公楼施工许可证的三性予以采信；对通知单（2012年3月20日），荣慧公司认可其真实性，且内容系厂区道路施工图修改部分的通知，故本院对其三性予以采信；对厂房道路设计图和厂房基础设施设计图，因无设计单位或人员签章，故本院对其三性不予采信；对监理工程师通知单两份无荣慧公司签收，故本院对其三性不予采信；对催促结算函两份和催促结算回复函，系双方对结算的协商过程，故本院仅对其真实性予以采信；对工程照片3张，因未显示拍摄时间和地点，故本院对其三性不予采信；对房屋租赁合同及租赁发票，因合同签订时间不明确，且发票开具时间远晚于租赁期限，故本院对该组证据的三性不予采信；对证明一份系资阳市人力资源和社会保障局出具，故本院对其真实性予以采信，但该证明系证明荣慧公司未拖欠农民工工资，故本院对其关联性不予采信；对上诉状一份，因该上诉状涉及非案涉工程，故本院对其与本案的关联性不予采信；对500万的收条一份，荣慧公司对其真实性无异议，且从内容看吴文忠代收工程款的事实，故本院对三性予以采信。各方之前已出示的证据认定意见同前。5.对荣慧公司所举的企业规费证，因核定的规费费率使用期限涵盖案涉工程施工期间，本院对其真实性和合法性、关联性予以采信；对技术、经济签证核定单三张中有各方签字的三性予以采信，对无各方签字的一张的三性不予采信。6.对荣慧公司所举的《四川思为机械有限公司厂房及办公楼工程已完工程造价经济纠纷鉴定报告报告书》，鉴定人员出庭接受质询，亦对原、被告提出的异议进行了答复，鉴定机构依据《四川省建设工程工程量清单计价定额2009》及配套文件等，结合合同约定和双方证据，符合相关鉴定程序和要求，故本院对其证据三性予以认可；对工资表两张、《关于梁永利等同志的任命同志书》、《国家建造师聘用协议书》和《国家建造师延续聘用合同》，因工资表出自财务凭证，其他证据均加盖荣慧建筑公司公章，且与案件事实一致，故本院对其三性予以采信；对（2016）川2002民初4359号民事判决书质证意见同前；对《收条》因加盖思为公司鲜章，且从内容可以看出系吴文忠与思为公司对案涉工程款优惠300万元的履行约定，故本院对其三性予以采信；对1-4#楼图纸会审记录的真实性予以采信，但开工时间应以开工报告为准，非以图纸会审日期为准，故本院对其证明目的不予采信；对1-4#楼工程质量验收报告、节能会议记录的真实性予以采信，但系分部或单项工程验收报告，故本院对其证明目的不予采信；对施工日志、施工监理日志和监理公司及负责人的《情况说明》的真实性予以采信，但其内容仅能显示施工的进度，故对其证明目的不予采信；对资阳高新技术产业园区管理委员会出具的《关于思为机械项目工程纠纷协调情况的说明》的真实性予以采信，但从内容无法显示案涉工程具体施工情况，故本院对其证明目的不予采信；对（2016）川0114民初6130号民事判决书非指导性案例，故本院仅对其真实性予以采信，对其关联性和证明目的均不予采信。对思为公司所举的《关于思为机械有限公司资阳项目竣工验收工作有关协议》、《借款合同》和中国工商银行转账凭证两张，荣慧公司对其真实性予以认可，上述证据能形成证据链，且内容与案涉工程竣工验收工作相关联，故本院对其三性予以采信，能证明思为公司支付40万元工程款的事实；对《中标通知书》和《四川省资阳经济开发区管理委员会建设工程招标资料备案登记证》的三性本院予以采信。7.对庭后四川神州工程项目管理咨询有限公司出具的《脚手架问题的回复》，明确了《报告书》中脚手架计算的依据，故本院对其三性予以采信；对荣慧公司所举王继良的《建筑业企业农民工劳动合同》系复印件，且无工资表或社保关系予以佐证，故本院对其真实性不予采信；对鉴定费发票40万元与原件核对一致，结合案件鉴定事实，故本院对其三性予以采信；对法庭所做的关于思为公司的工程现场代表张献的询问笔录，因其陈述无相关证据予以佐证，故本院对三性不予采信。 在重审中，荣慧公司未有补充证据提交，思为公司对荣慧公司在原审中提交的部分证据补充质证意见：1、对原告原审第22组证据的两张各200万元的转账记录，该转账记录没有银行的签章，真实性、关联性有异议，且该银行流水没有载明转款的性质和用途，该转账流水系2013年1月4日案外人朱群辉转给姚余琴共计400万元，系两自然人之间的转账与本案无关且两自然人均没有参与涉案工程的施工与管理，该转账系朱群辉与姚余琴之间的另行经济往来，不应该在本案予以处理；2、第24组收条该组证据系复印件，对其真实性、关联性、合法性均有异议，不能达到原告的证明目的，该收条载明的内容为吴文忠与思为公司之间约定的设备采购并委托租赁经营的内容，与本案原、被告主体和建设工程施工合同无任何关系，不应当在本案处理，且收条与被告出示的证据付款补充协议不具有关联性，收条与付款补充协议系各自独立的意思表示；收条所载明的生效时间何时生效不影响收条的成立和吴文忠与思为公司真实意思表示，即使按照收条中所载明的涉案工程竣工结算后生效，因涉案工程造价因工程结算通过工程造价、司法鉴定完成则该收条也应当在鉴定报告完成之日生效，则也对吴文忠和思为公司有法定约束力。3、对证据25的1-4#的图纸会审记录的真实性无异议，关联性和证明目的有异议，根据建设工程施工合同专用条款第8.7条图纸会审可以在开工后进行，则该图纸会审记录上所载明的会审时间不应当作为开工时间，开工时间应当以开工报告或开工令为准；4、对证据目录中26-30的真实性无异议，但该组证据仅证明了桩基础、地基基础和办公楼的主体结构大部分完工，并非所有工程内容完工，也没有达到验收条件；5、对证据31施工日志真实性无异议，但其仅反应施工的工作内容、检查内容、检验内容，不能反应工期内容，更不能反应工期逾期的原因；6、对32组施工监理日志真实性无异议，但仅反应记录、与工程进度质量安全相关问题，以及对该问题的处理意见，不能反应工期内容，更不能反应工期逾期的原因；7、对证据33组的监理公司及负责人《情况说明》的三性有异议，内容不真实，上面所载明的竣工，客观上应该是初步验收，事实上工程并没有全部施工完毕；8、对证据34的管委会协调《情况说明》的真实性无异议，该情况说明载明截止2015年1月工程仍未施工完毕。 另思为公司补充提交证据如下：1、《厂房和办公楼建筑工程施工许可证》，拟证明案涉建设工程的厂房和办公楼均获得了建筑工程施工许可证，工程建设合法，准予施工，且开工日期为2011年12月1日。且该厂房的面积为7149.1平米，办公楼面积为15512.24平米。2、《厂房和办公楼单位工程开工报告和工程开工报审表》，拟证明涉案工程的厂房和办公楼开工日期均为2011年12月1日。3、《施工图纸》，拟证明本诉原告荣慧公司应当按照施工图纸和技术规范的要求全面施工，使工程质量达到合格和合同要求。4、2012.2.27、2012.4.27《甲方通知单》，拟证明施工过程中荣慧公司未按合同约定向思为公司上报每月的工程量，经多次催促荣慧公司仍不上报，导致思为公司无法确认月进度工程量和支付月进度款。从而也导致工期延误，且约定在2012年4月28日前因荣慧公司未上报工程量，荣慧公司认可处违约金5,000元，2012年4月28日后仍未上报，每延误一天则荣慧公司同意处违约金5,000元。5、2011.12.14、2012.8.12《监理工程师通知单》；2012.8.17甲方通知单，拟证明施工过程中荣慧公司施工的工程质量多次出现质量瑕疵，多次停工整改，致使工期延误；且至今厂房工程未验收合格，存在大量质量瑕疵。6、工程质量瑕疵照片，拟证明荣慧公司施工的涉案工程存在严重的质量瑕疵（厂房及道路地面下沉、开裂；混泥土强度、厚度不够；办公房漏水，防水存在质量瑕疵），致使工程质量不合格。7、借款合同、收条及转账凭证40万元，拟证明思为公司向荣慧公司以借款方式支付工程款40万元，还借款合同也明确载明了吴文忠为涉案工程的实际施工人。8、思为公司与四川资阳经济开发区人力资源管理中心房屋租赁合同、思为公司与资阳开发区投资公司房屋租赁合同、思为公司与中建一局西南分公司房屋租赁合同、思为公司与四川恒兴商贸有限公司房屋租赁合同及发票18张，拟证明涉案工程的办公楼工程每月每平方米的租金均价为17.3元，其荣慧公司工期延误造成思为公司办公楼工程房屋使用损失为每月每平方米为17.3元。9、2019年8月5日思为公司向荣慧公司出具的工作联系函及出现防水质量照片、顺丰快递的邮寄存根和吴文中的收到该函的邮寄存根，拟证明2019年8月5日思为公司因办公楼1号楼存在屋面渗水和漏水，且该防水在质保期内，要求荣慧公司进行保修，荣慧公司于2019年8月7日收到此函后，近一个月未回复也未进行保修。10、2019年8月30日资阳市创新创业园发向思为公司关于办公区区域漏水情况的函，证明荣慧公司承建的办公楼目前存在漏水和渗水。 荣慧公司对思为公司重审中补充提交的证据质证如下：1、对证据2的三性予以认可，但对其证明目的不认可，该证据正好证明本案工程及相关合同的合法有效性，同时开工日期并不能以施工许可证作为依据，因为合同的实际履行及工程图纸的会审和变更取决于双方而不在于建设行政主管部门；证据6的2份监理工程师通知单、1份甲方通知单的真实性、合法性予以认可，但对其关联性和证明目的不予认可，该工程是否存在质量问题应该以法定的鉴定机构和鉴定程序确定的结论为准；对证据8的三性均不予认可。对证据21的真实性、合法性予以认可，对其关联性和证明目的不认可，损失的计算有约定从约定，没有约定从法定，不应以其单方出具的租赁合同作为损失计算依据，该合同恰好证明反诉原告接收和实际使用房屋并产生收益但却恶意拖延诉讼进程和拖延支付工程款的不诚信行为，请法院在裁量时适用最大诚信原则。对证据17的收条的真实性予以认可，对合法性和关联性不认可，因该收条是先出具收条后转账才能发生效力，但该150万元实际并未转账支付到指定的卡号上，同时，后来转款的40万元并没有明确标注是该收条所涉的工程款项反诉被告坚持认为该40万元是基于增加的电力施工额外产生的费用，同时结合协议更能反应出反诉被告拖延支付工程款的不诚信行为。对9、10的真实性和合法性都认可，对关联性和证明目的不认可，理由是该组证据并不能证明房屋防水存在质量问题，因为漏水原因未明确，同时，即使在保修期内荣慧公司有履行保修的责任，但基于思为公司欠付工程款等不安抗辩，荣慧公司也可以拒绝履行该义务，且思为公司也可请其他公司代为履行，发生的费用可在诉中或诉后一并解决。 对于思为公司重审中补充提交的证据，荣慧公司对其真实性均无异议，经审查，上述证据材料与案件有关，但是其中的证据4-9不能直接达到思为公司主张的工程质量问题及工程逾期的损失问题的证明目的。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年11月22日，思为公司（发包人、甲方）与荣慧公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》：工程名称为思为公司厂房及办公楼（1-4＃号楼）工程，工程内容为按施工图设计文件及相关设计变更、设计补充，工程承包范围厂房除钢结构以外的全部土建工程及安装工程；办公楼建筑、初装工程、电气、给排水安装工程；总图工程（含厂区道路、给排水管网、电气安装工程）。合同工期中开工日期以监理工程师签发的开工令为准；第一期厂房建设以开工日期计算顺推90天为竣工日期，第二期办公楼建设以开工日期计算顺推270天为竣工日期，总工期360天。总建设金额暂估价1150万元。合同通用条款13.1约定：因下列原因造成工程延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的……（4）设计变更和工程量增加……。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。……专用条款23.1约定：合同价款采用暂定总价竣工后一次性结算的方式确定。……26工程款（进度款）支付与结算26.1本工程基础开工后3日内乙方向甲方缴纳50万元信用保证金（现金不计息），本合同签订生效。26.2本工程前期由乙方垫资修建，垫资总额为400万元（不计息），当实际完成施工产值达到400万元时甲方开始支付工程进度款。26.3垫资总额的确认：由乙方根据实际完成的工程量按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及建设行政主管部门发布的相关配套文件计算报甲方，甲方收到报告后10日内审核并确认，逾期视为认可乙方报告。26.4信用保证金和垫资款的返还：办公楼工程竣工验收合格后30个工作日内返还乙方70%，总图工程竣工验收合格后60个工作日内返还30%。如到期不能返还，由甲方支付乙方资金利息，利息按同期银行利息的2倍计算；……33.竣工结算工程竣工验收合格后，甲方在收到乙方全套结算资料之日起60天内审核完毕，并完成工程结算总款的确认。从审核完毕及双方完成工程总款确认之日起14个工作日内，支付乙方至该工程结算总款的97%，余结算总额的3%作为工程质量保修金……35.2本合同中关于承包人违约的具体如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：未经发包人批准，每拖延一天工期，按每天处罚1,000元违约金执行；本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：由承包人修复直至达到合同要求，并且承担全部返工损失。在《房屋建筑工程质量保修书》中双方约定给排水设施、道路等配套工程为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程质量保修金为合同价格的5%。本保修书为施工合同的附件，保修期为一年，其有效期至保修期满，届时发包方将所剩余保修金全额退回给承包方。思为公司在发包人处盖章，龚普在法定代表人处签字；荣慧公司在承包人处盖章，吴文忠在法定代表人处签字。 荣慧公司于2011年11月23日出具《关于梁永利等同志的任命通知书》，任命案涉工程的项目经理为梁永利、项目技术负责人为刘吏文、项目施工员为王继良等。《单位工程开工报告》显示厂房、厂区道路、1-4#楼的开工日期均为2011年12月1日。原审庭审中双方均认可厂房、厂区道路未经竣工验收，于2012年5月15日完工交付，思为公司随即投入使用。1-4#楼于2016年6月27日竣工验收合格。 2012年9月15日，吴文忠出具收条一张，载明：收到思为公司应付给荣慧公司的工程进度款500万元，若本人收到此工程款，导致思为公司与荣慧公司任何纠纷，所有责任由吴文忠承担。从2012年11月24日至2014年1月26日期间思为公司分别以思为公司、龚普或姚余琴的名义向荣慧公司或朱群辉支付工程款共计1370万元，朱群辉于2013年1月4日分两次向姚余琴转款200万元共计400万元，荣慧公司于2013年1月6日向思为公司开具900万元的发票一张，于2014年5月26日开具470万元的发票一张。 双方于2013年2月7日签订《付款补充协议》，约定根据2011年11月22日签订的《建设工程施工合同》，双方就付款事宜达成如下协议：1.《建设工程施工合同》约定合同价款为1,400万元，发包人于2013年1月31日前共支付进度款1,100万元，剩余300万元于2013年2月7日前支付。2.承包方同意以工程决算总价款减300万元作为需支付的剩余工程款，即承包方同意减免发包方300的工程款；发包方支付第一条所述工程款后，剩余工程款待工程验收后15日内支付300万元，待工程决算后60日内支付余款。……同日，思为公司出具《收条》一张：:根据2013.2.7与荣慧公司签订的优惠300工程款，本公司同意作为购置SCD200施工升降机设备款，并委托本公司经营期限为捌年，前五年每台设备租赁费包干为8万元/年，后三年为扣除8万元/台大修费。期限从支付工程决算后次日计费。设备购置人：吴文忠、朱群辉，本收条从办理完毕竣工结算后生效更换正式收据。” 双方于2015年5月23日签订《关于四川思为机械有限公司资阳项目竣工验收工作有关协议》，约定由思为公司借款150万元给吴文忠，此工程借款必须用于完成工程竣工备案，规划验收及消防验收等工程。……后双方签订《借款合同》：思为公司向吴文忠借款150万元，先支付40万元，吴文忠及朱群辉保证按照工程进度完成工程验收及消防验收并负责工程验收备案，借款在2016年4月5日前陆续汇入，吴文忠保证该借款全部用于工程按期验收，完成验收工作后，该借款转入工程结算款实行冲抵。吴文忠、朱群辉在实际借款人处签名。姚余琴分别于2016年4月3日和2016年4月5日向朱群辉的中国工商银行的账户转款15万元和25万元。 2018年2月12日，经本院委托，四川神州工程项目管理咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，并出具《四川思为机械有限公司厂房及办公楼工程已完工程造价经济纠纷鉴定报告报告书》，荣慧公司支付鉴定费40万元。因双方在庭审中对是否计取安全文明施工费和规费争议较大，故经本院要求分别出具已完工程造价：1.（含安全文明施工费及规费）22,751,161元；2.（含规费，不含安全文明施工费）22,063,060元；3.（含安全文明施工费，不含规费）22,264,698元；4.（不含安全文明施工费及规费）21,576,098元。后因思为公司仍认为不应计取脚手架费用，四川神州工程项目管理咨询有限公司于2018年10月26日出具的《脚手架问题的回复》，明确了《报告书》中脚手架计算的依据。 在重审中，根据思为公司的申请，本院委托四川金通检测有限公司对案涉工程的工程质量进行司法鉴定，该公司于2020年6月8日出具《技术服务报告》：1、厂房地坪，厂房地坪存在质量问题，产生质量问题的原因为混凝土厚度不符合相关设计和规范要求（混凝土面层设计厚度200㎜，实际厚度160-200㎜）。2、厂区道路，厂区道路存在质量问题，产生质量问题的原因为混凝土厚度不符合相关设计和规范要求（混凝土面层设计厚度220㎜，实际厚度121-2246㎜）；道路基层和面层没有按照设计文件施工，不符合相关规范和设计要求；道路局部沉降、裂缝现象的产生原因与道路基层的实际施工质量情况有一定关联。3、办公楼（3＃）防水（渗漏），填充墙与框架梁之间的装饰层、界面层有裂隙，导致雨水沿裂隙涉入室内（5-6层框架梁下填充墙面有200㎜-300㎜高渗水痕迹，3层框架梁下填充墙面有50㎜-100㎜高渗水痕迹），办公楼防水存在施工质量缺陷，由于外墙没有凿开至结构层，无法确定渗漏水具体原因。此鉴定鉴定费16.2万元，思为公司已支付。 在庭审中，根据荣慧公司的申请，本院通知鉴定人王平等人出庭对《技术服务报告》涉及的相关问题接受质询，鉴定人明确了报告中存在的质量问题均不属地基基础和主体结构质量问题。 上述事实有当事人的陈述及各方所举证据予以佐证。 本院认为，一、对于本诉 1、关于吴文忠在案涉工程中的身份。吴文忠在《建设工程施工合同》中荣慧公司法定代表人处签名，但其并非该公司的法定代表人，结合荣慧公司在合同上加盖了公司印章，认定吴文忠系荣慧公司的代表，虽然吴文忠自认系工程的实际施工人，但荣慧公司并未认可，且本案的原告系荣慧公司，为合同的相对方而非吴文忠，因此吴文忠与荣慧公司之间的法律关系不是本案争议的范围，也不是案件审理的内容。2、关于合同效力。合同经审查无法定无效的内容，思为公司也未能举证证明该合同无效的情形，因此该合同应当认定为有效。3、关于工程造价。既然合同有效，工程造价应按照合同约定的计价方式计算，即采信四川神州工程项目管理咨询有限公司出具《四川思为机械有限公司厂房及办公楼工程已完工程造价经济纠纷鉴定报告报告书》作出的案涉工程造价为22,751,161元（含安全文明施工费及规费、脚手架费用）的结论。4、关于已支付的工程款。荣慧公司认为已付工程款为1,470万元，思为公司认为已付工程款为1,910万元。双方均认可已付工程款包括吴文忠出具的500万元的《收条》、荣慧公司开具的900万元和470万元的发票两张。但对于2013年1月4日朱群辉向姚余琴转账400万元的银行流水，思为公司未对款项予以合理说明，且发生在案涉工程施工过程中，在施工过程中，资金的往来不规范是事实，因此应视为退回部分已付工程款。对于2016年4月5日签订《借款合同》中的40万元，荣慧公司抗辩系结算电缆费用非支付的工程款，但结合合同内容系双方因竣工验收事宜发生的借款，且约定该借款在完成工程验收工作后转入工程结算款实行冲抵，则该40万元的借款应视为已付工程款。故已付工程款应为1,510万元（500万＋900万＋470万－400万＋40万）。4、《付款补充协议》中约定的300万元应否减免。思为公司主张应据此协议减免300万的工程款，结合2013年2月7日双方签订《付款补充协议》和同日思为公司向吴文忠出具的《收条》，均系各方的真实意思表示，减免300万元作为履行思为公司和吴文忠间的设备买卖和租赁合同的基础，但因双方未办理竣工结算故该收条并未生效，减免300万元的条件则不成就，故本院对思为公司的此主张不予支持。5、对于诉讼时效问题，虽然一期厂房尚未经竣工验收，但已于2012年5月15日由思为公司实际使用，转移占有建设工程之日即为竣工之日，二期工程亦于2016年6月27日竣工验收，而双方对案涉两期工程均未竣工结算，双方债权债务关系处于持续状态，故对思为公司抗辩荣慧公司要求工程款的诉讼时效已届满本院不予采信。另综合案涉两期工程的竣工时间，截止法庭辩论终结之日两期工程的质量保修期均已届满，故不再扣除相应的质量保证金。综上，思为公司应付荣慧公司的工程款为7,651,161元（22,751,161元-15,100,000元）。5、关于荣慧公司主张的逾期付款违约金。案涉工程虽分为两期，单独交付或竣工验收，但双方均陈述未对已支付工程款系支付的一期还是二期工程进行区分，双方亦未对两期工程价款进行最终结算，荣慧公司也无充分证据证明竣工结算资料提交给思为公司的具体时间，因此，思为公司应从荣慧公司起诉之日起承担逾期付款的违约责任。对于荣慧公司要求的信用保证金50万元和垫资款400万元按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算利息，由于荣慧公司未举证证明双方按约交付信用保证金和按约确认垫资总额，故对其该部分诉请不予支持，仅支持其从原审起诉之日即2017年3月13日起按约即按中国人民银行同期贷款利率计算违约金至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程欠款履行完毕之日止。 二、关于反诉 1、关于思为公司主张的工程逾期违约金1,400万。合同约定开工日期以监理工程师签发的开工令为准，但其未向法庭出示开工令，结合建设施工许可证和开工报告载明的开工日期，两期工程的开工日期均为2011年12月1日，原审中双方均认可一期工程的交付日期为2012年5月15日，合同约定一期工程的工期为90天，故一期工程工期延误75天。双方对二期工程的竣工日期存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，荣慧公司亦无充分证据证明思为公司拖延验收及向其提交竣工验收报告的具体时间，故应以竣工验收合格之日2016年6月27日为竣工之日。合同约定二期工程的工期为270天，故二期工程工期延误1400天。根据四川神州工程项目管理咨询有限公司出具《四川思为机械有限公司厂房及办公楼工程已完工程造价经济纠纷鉴定报告报告书》作出的案涉工程造价为22,751,161元的结论，与合同约定的工程暂估价1,200万元相比，超出近一倍，表明实际施工过程中思为公司增加了工程量，荣慧公司的施工时间也应当相应延长，但具体应当延长多少时间本院不能确定，思为公司在本案中未能予以举证证明，本案不宜对此处理，思为公司可另行主张。2、关于思为公司主张的工程质量索赔金1,200万。根据四川金通检测有限公司出具的《技术服务报告》，案涉工程存在厂房地坪、厂区道路、3＃办公楼防水的质量问题，经鉴定人员出庭证实，上述三项均不属于地基基础和主体结构质量问题，其中办公楼已于2016年6月竣工验收合格后即投入使用，至今已四年，超过了合同约定的一年保修期，因此对于思为公司3＃办公楼防水工程质量索赔主张不予支持；对于厂房地坪、厂区道路的质量问题，厂房、厂区道路于2012年5月15日完工交付，思为公司随即投入使用，但未经过竣工验收，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此对于思为公司厂房地坪、厂区道路工程质量索赔主张原则上不予支持。鉴于荣慧公司的确存在厂房地坪混凝土面层厚度和厂区道路基层和面层没有按照设计文件施工，有“偷工减料”行为，违反了合同“按图施工”的约定，对此行为不能助长，结合厂房及厂区道路已正常使用八年及仍在继续使用的实际现状，不宜将此二项全部起毁重新施工，因此，酌情确定荣慧公司承担一定的责任。根据四川神州工程项目管理咨询有限公司出具《四川思为机械有限公司厂房及办公楼工程已完工程造价经济纠纷鉴定报告报告书》及鉴定人员相应说明，厂房地坪、厂区道路的工程造价为2,172,469元，酌情确定荣慧公司承担20﹪的责任。由此，为减少诉累及节约诉讼成本，对于思为公司对厂房地坪、厂区道路、3＃办公楼防水的质量问题修复费用的鉴定申请不予准许。 三、其他双方诉请请求问题 对于荣慧建设公司主张的工程项目延期结算产生的人工工资损失984,000元及对于思为公司主张的退回超支付的工程款470万及利息160万、审计费、鉴定费和律师费，因双方均无证据予以证明，亦无事实和法律的依据，故本院均不予支持；对于荣慧建设公司主张的工程造价鉴定费40万元，因荣慧建设公司已付工程款1,510万元，故按比例荣慧建设公司承担26万元，思为公司承担14万元；对于思为公司主张的工程质量鉴定费16.2万元，相应工程内容的确存在质量问题，鉴于相应工程内容的工程造价及责任承担方式，各承担50﹪的鉴定费。对于思为公司主张的移交涉案厂房、办公楼工程完整竣工资料及竣工验收报告，并配合办理竣工验收备案的请求，思为公司既未对此有事实陈述也未提交相应证据，故不予支持。 综上所述，思为公司应支付荣慧公司工程款7,651,161元及逾期支付工程款违约金（以7,651,161元为基数从2017年3月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以7,651,161元为基数，利息自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止付清之日止）；荣慧公司应支付思为公司工程质量违约金434,493.8元；对于双方的其他诉讼请求本院依法不予支持。上述双方互负的债务应该抵销。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十六条、第一百一十四条、、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条和第七十八条的规定，判决如下： 一、被告四川思为机械有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川荣慧建设集团有限公司支付工程款7,651,161元及逾期付款违约金（以7,651,161元为基数从2017年3月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以7,651,161元为基数，利息自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止付清之日止）； 二、被告四川思为机械有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川荣慧建设集团有限公司支付鉴定费14万元； 三、反诉被告四川荣慧建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告四川思为机械有限公司工程支付质量违约金434,493.8元； 四、反诉被告四川荣慧建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告反诉原告四川思为机械有限公司支付鉴定费8.1万元； 五、上述一、二、三、四品迭后，被告四川思为机械有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川荣慧建设集团有限公司支付工程款7,275,667.2元及逾期付款违约金（因思为公司支付的鉴定费14万元不应计算违约金，故以7,135,667.2元为基数从2017年3月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止付清之日止）； 六、驳回原告四川荣慧建设集团有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回反诉原告四川思为机械有限公司的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费95,599元、保全费5,000元，合计100,599元，由四川思为机械有限公司负担（已由荣慧向本院交付，思为公司于本判决生效之日起十日内向荣慧公司支付）；反诉案件受理费101,650元，由四川荣慧建设集团有限公司负担21,650元（已由思为公司向本院交付，荣慧公司于本判决生效之日起十日内向荣慧公司支付），由四川思为机械有限公司负担80,000元。两项品迭，被告（反诉原告）四川思为机械有限公司在履行上述付款义务时，一并向原告（反诉被告）四川荣慧建设集团有限公司支付案件受理费78,949元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于资阳市中级人民法院。 审 判 长  刘洪斌 人民陪审员  于晓红 人民陪审员  江红艳 二〇二〇年九月十四日 书 记 员  张 萍 书 记 员  雷 蕾