山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终4756号上诉人（原审被告）：姜俊，男，汉族，1986年3月28日出生，住烟台市福山区。委托代理人：于雪，山东福阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台雷拓置业有限公司。住所地：栖霞市中桥开政府驻地**住宅楼****。法定代表人：宋雷红，该公司经理。委托代理人：李国清，山东正韬律师事务所律师。上诉人姜俊因与被上诉人烟台雷拓置业有限公司追偿权纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2020）鲁0686民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人姜俊上诉请求：1、撤销原判中“支付违约金64002.8元”的内容，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序存在瑕疵，证据未经质证，认定事实不清。1、一审法院审理过中，被上诉人提交的相关证据系复印件，同时均未经上诉人质证，法院对于上述证据予以确认，程序存在瑕疵。2、上诉人曾在一审法院第一次庭审中提出相应答辩观点，并提出被上诉人请求的违约金过高，法院对于上诉人的相关陈述存在记录瑕疵。二、一审法院认定上诉人违反合同约定，事实不清，同时判定的违约金数额过高。1、本案中被上诉人预先违反合同约定，长年无法为上诉人办理不动产权登记手续，经上诉人多次催促仍借口推脱、怠于履行，上诉人基于合同履行抗辩权未按时偿还银行贷款的行为不应认定为违约行为，不应承担银行罚息及违约金。2、依据合同约定，被上诉人主张总房款20%的违约金的前提条件是其要求解除合同，而本案一审中，被上诉人并未要求解除合同，因此该条约定并不适用。3、一审法院认定上诉人应当承担总房款20%的违约金，明显过高，且过分高于被上诉人的实际损失，应予调整，上诉人在一审中也提出违约金过高请求，一审法院未予采纳。综上，一审判决部分事实认定不清，无事实根据及法律依据，证据未经质证，请求改判。本院审理中补充：依据合同约定，被上诉人主张总房款20%的违约金的前提条件是其要求解除合同，而本案一审中，被上诉人并未要求解除合同，因此该条约定并不适用，上诉人不应承担违约金。退一步讲，即使一审法院认定上诉人违约，按照总房款20%认定违约金，数额明显过高，且过分高于被上诉人的实际损失，被上诉人的实际损失并非替上诉人垫付的银行贷款数额，而是该数额资金占用期间的银行利息损失。被上诉人垫付的银行贷款，即一审法院判决中已认定的追偿数额59977.52元，巳经由一审法院认定，而被上诉人的实际损失应当认定为该数额在为上诉人垫付之日起的资金占用利息损失，因此依据《合同法司法解释二》第二十九条规定，一审法院认定的违约金数额不应当超过以59977.52元为基数自垫付之日起的利息的30%。上诉人认为，原审判决确认的违约金数额无事实根据及法律依据。被上诉人烟台雷拓置业有限公司辩称，1、上诉人在第一次庭审时因我方增加诉讼请求而要求新的答辩期限，由法庭当庭确定了答辩期满后的开庭时间。但上诉人在开庭时没有按时到庭，放弃了其答辩权。2、我方在法庭调查中已经将证据原件当庭提交法庭，由法庭审核后留存复印件，并非上诉人所讲的未经核对和未提供原件。3、上诉人讲解除合同才能要求违约金明显不符合合同约定，我方有权解除合同是我方是否行使权利而非必须行使或者不行使该权利。4、上诉人讲我方违约，该事实不存在，未办理房产证的原因是由于上诉人未交纳办证的相关费用，其责任在于上诉人，而非被上诉人。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审原告烟台雷拓置业有限公司向一审法院起诉请求：⒈判令被告立即偿还原告代其支付的银行贷款51407.52元，并支付违约金64002.8元，以上共计115410.32元；⒉由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2013年1月11日，原、被告签订《商品房预售合同》和《补充协议》，被告在购买原告开发的房屋一栋后，被告在2013年1月24日向中国工商银行股份有限公司栖霞支行贷款22万元，由原告提供连带责任保证。自2017年9月30日至2019年11月29日期间，因被告没有按照借款合同约定偿还银行贷款，致使银行从作为保证人的原告账户内扣划被告所欠贷款本息及罚息累计达51407.52元。原告多次要求被告偿还上述款项，被告以各种理由和方式拖延至今。根据原、被告之间签订的相关合同之约定，被告在原告代其偿还银行贷款后60日内，即应将代偿款项支付给原告，否则应按购房款总额的20%向原告支付违约金64002.8元。被告的行为违反了合同约定，损害了原告的合法权益，为此，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法裁判。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：代被告偿还银行贷款数额增加至59977.52元，总计数额增加至123980.32元。被告姜俊一审未作答辩。原告围绕诉讼请求依法提交如下证据：⒈个人购房借款担保合同复印件，证明原告为被告办理银行贷款提供连带责任保证，在被告未按期向银行偿还贷款时，银行可直接扣划原告保证金账户的款项；⒉商品房买卖合同，证明被告购买的房屋价值为320014元；⒊补充协议，证明若被告未能按期偿还银行贷款，导致银行扣划原告款项后被告超过60日未向原告清偿时，其应向原告偿还原告代其偿还的银行款项并支付房价款20%的违约金；⒋银行扣款明细，证明因被告未向银行按期偿还贷款，导致银行累计扣划原告保证金账户资金为59977.52元。法院对上述证据予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年1月11日，原告烟台雷拓置业有限公司与被告姜俊签订《商品房买卖合同》，约定被告向原告购买位于栖霞经济开发区驻地中桥如意花园3C-3-602号楼房一处，房屋价款金额为320014元。同日，原、被告签订《补充协议》，双方约定，若买方在卖方代为清偿贷款本息及罚息超过60日未偿还卖方代为清偿的贷款本息、罚息及违约金，卖方有权解除合同，要求买方偿还卖方代偿款项，并支付总房价款20%的违约金。2013年1月24日，原、被告与中国工商银行股份有限公司栖霞支行签订《个人购房借款/担保合同》，约定被告为购买上述房屋向该银行抵押借款220000元，原告为该借款提供连带责任保证，保证担保的范围为全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和贷款人所有其他应付费用。同时约定保证人不按本合同约定履行保证责任的，保证人授权贷款人从保证人开立在中国工商银行的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿，直至借款人在本合同项下的所有债务全部清偿完毕为止。中国工商银行股份有限公司栖霞支行向被告姜俊发放贷款后，该被告未按约定偿还贷款，截至2020年3月30日，该被告欠付本金及利息、罚息等共计59977.52元。该银行要求原告履行保证责任，并从原告账户中扣划上述相应款项，代被告姜俊清偿所欠债务。一审法院认为，根据庭审查清的事实，本案原、被告之间的纠纷不符合房屋买卖合同的法律特征，应为因原告作为连带责任保证人履行保证责任后向作为债务人的被告追偿而产生的追偿权纠纷。本案中，原告烟台雷拓置业有限公司与被告姜俊签订的《商品房买卖合同》，原、被告与中国工商银行股份有限公司栖霞支行签订的《个人购房借款/担保合同》，以及原、被告签订的《补充协议》，均系合同各方真实意思的表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制规定，合法有效。原、被告均应按照合同约定全面履行自己的义务。被告在取得借款后，未按约定履行还款义务，致使原告基于合同约定对涉案债务向中国工商银行股份有限公司栖霞支行履行连带责任保证担保责任，本息合计59977.52元。原告承担保证责任后，有权向被告追偿，并要求被告承担双方约定的违约责任。被告姜俊经法院合法传唤后拒不到庭参加诉讼，应视为放弃自己的抗辩权利。且本案事实清楚，证据确实充分，依法可以缺席判决。综上所述，原告的全部诉讼请求成立，法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2020年6月2日判决：被告姜俊于判决生效后十日内偿还原告烟台雷拓置业有限公司代其清偿的银行借款本息59977.52，支付违约金64002.80元，合计123980.32元；如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1390元，保全费1120元，均由被告姜俊负担。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案的焦点问题是：1、上诉人姜俊应否承担违约责任及违约金数额。2、一审审判程序是否适当。上诉人姜俊与被上诉人烟台雷拓置业有限公司《补充协议》明确约定:“买方在卖方代为清偿贷款本息及罚息超过60日未偿还卖方代为清偿的贷款本息、罚息及违约金，卖方有权解除合同，要求卖方偿还卖方代偿款并支付总房价款20%的违约金。”依据双方合同约定，被上诉人承担保证责任后，有权向上诉人追偿，并要求其承担违约责任。应当认定，被上诉人有合同解除权，但不是必须行使，也不是主张违约责任的前提，上诉人的该上诉主张不能成立。上诉人主张其不按时偿还贷款的原因是被上诉人出售的房屋存在质量问题、且多年没有为上诉人办理不动产权登记证书，其才不还银行贷款，该理由不能成立，属于另外的法律关系，可另行处理，不属于本案的审理范围。关于涉案的违约金，是双方为防止不偿还银行贷款所作的约定，应当按约履行。上诉人姜俊主张违约金过高应予调整，本院不予采纳。上诉人姜俊对一审审判程序所提异议，证据不足。综上所述，上诉人姜俊之上诉主张，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由上诉人姜俊负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  杨忠霞审判员  尹鹏亮二〇二〇年九月十六日书记员  肖 婷