江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终605号上诉人（原审原告）：罗旭，女，1977年11月19日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：罗松，江西英民律师事务所律师。上诉人（原审原告）：邓小桃，女，汉族，1972年11月5日出生，住江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：罗松，江西英民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司南昌高新开发区支行，住所地江西省南昌市青山湖区高新大道**。负责人：戈立明，该支行行长。委托诉讼代理人：熊志华，该银行员工。委托诉讼代理人：余瑶，该银行员工。被上诉人（原审被告）：钟德红，男，1963年6月8日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。原审第三人：深圳市中兴维先通设备有限公司，住，住所地广东省深圳市盐田区梅沙街道倚云路****/div>法定代表人：侯为贵，该公司董事长。原审第三人：王洪海，男，1963年7月17日生，汉族，住广东省深圳市南山区。上诉人罗旭、邓小桃因与被上诉人中国建设银行股份有限公司南昌高新开发区支行（以下简称建行高新支行）、钟德红及原审第三人深圳市中兴维先通设备有限公司（以下简称维先通公司）、王洪海案外人执行异议之诉一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初377号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗旭、邓小桃上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其解冻0.146%股权（股权注册金为146000元）；2.本案一、二审诉讼费由建行高新支行负担。事实和理由：一、一审法院不认可罗旭、邓小桃与钟德红之间存在借款关系，且认为罗旭、邓小桃没有对案涉股权支付股权转让款以及合理对价与事实不符。首先，钟德红因需要资金周转，自2011年开始向罗旭、邓小桃大量借款，双方均有大量的银行流水进行佐证。截至2017年11月1日，钟德红无力偿还借款，经过与罗旭、邓小桃对账，确认尚欠罗旭600万元、尚欠邓小桃1718.75万元，为偿还借款，罗旭、邓小桃同意钟德红用维先通公司股权抵债，并前往维先通公司进行了面谈、记录、承诺，符合股东登记流程。上述事实亦可通过双方交易明细及《协议书》《股权挂靠协议书》进行佐证。其次，对于转让价格，维先通公司与钟德红协商，一致同意参照中兴通讯股价计算〔维先通公司持有中兴新通讯有限公司49%股权，中兴新通讯有限公司在2017年持有中兴通讯股份有限公司30.31%股权，因注册资本变更，现持有27.18%股份，因此参照中兴通讯股价。计算方法：占股比例=钟德红欠款金额/中兴通讯当时股价27元/（当时中兴通讯上市总股本41.09亿×49%×30.31%×王洪海占股3%）×钟德红占股0.3%〕。可见，罗旭、邓小桃对案涉股权已支付了相应的股权转让款，而且也是以合理的价格受让，故一审法院对罗旭、邓小桃与钟德红之间的借款关系及对案涉股权支付合理对价问题均不予认可与事实不符。二、一审法院以罗旭、邓小桃未实际行使股东权利及未办理股权变更登记为由驳回罗旭、邓小桃的诉讼请求，与事实不符，适用法律错误。首先，罗旭、邓小桃与钟德红及王洪海签订的《股权挂靠协议书》合法有效，且该份协议书也得到了维先通公司的认可，维先通公司明确表示认可罗旭、邓小桃的股东身份，且《公司法》并未禁止隐名股东，故罗旭、邓小桃虽未办理股权变更登记手续，但是罗旭、邓小桃通过支付股权转让对价，签订《股权挂靠协议书》，且经维先通公司认可，其已经合法取得了维先通公司0.036%和0.11%的股权，属于维先通公司的合法隐名股东。其次，罗旭、邓小桃于2018年1月受让维先通公司股权，而一审法院于2019年1月冻结王洪海名下0.3%的股权，罗旭、邓小桃受让股权仅短短一年，暂未取得维先通公司分红也符合常理，且罗旭、邓小桃是维先通公司隐名股东又居住在南昌，其不参与公司经营管理亦属正常，但罗旭、邓小桃属于股东的分红等权益自签定股权挂靠协议书后在公司登记已经享有，并公司备案，公司认可。再次，钟德红与罗旭、邓小桃的股权都属于代持股权，而一审法院只依据建行高新支行《股权挂靠协议》复印件和《股权证明书》复印件就冻结了王洪海的股权，但本案中罗旭、邓小桃提供了《股权挂靠协议书》《协议书》、银行流水等原件，且维先通公司及王洪海亦当庭对《股权挂靠协议书》予以认可，但一审法院却对罗旭、邓小桃代持的股权持有异议，认为罗旭、邓小桃并不能因此取得维先通公司股权。可见，一审法院在适用法律时，并非依据同种事实和情况，而是依据不同人，与公平原则背道而驰，损害了第三人的利益，而一审法院以是否行使了股东权利、是否存在过错等驳回罗旭、邓小桃的诉讼请求，属认定事实和适用法律错误。三、一审法院于2019年1月11日作出（2018）01执378号之一民事裁定“冻结王洪海代钟德红持有的维先通公司0.3%股权”程序错误。钟德红从未签收过裁定书也不知此事，未通知到当事人知晓，此冻结与公平原则背道而驰，损害了第三人的利益，是否存在过错等驳回罗旭、邓小桃的诉讼请求，属认定事实和适用法律错误。四、一审法院未根据实事求是的时间原则判定，该依据与事实不符，适用法律错误。2011年起，罗旭、邓小桃就与钟德红有借贷事实，2017年，因钟德红不能偿还借款，于2018年1月在维先通公司鉴证下签署了《股权挂靠协议》。2019年，建行高新支行冻结在后，事实依据不充分，损害了罗旭、邓小桃的股权利益，不能因为建行高新支行原因偏向支持，请求依据时间线索进行更正。建行高新支行辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。（一）钟德红作为有限责任公司的股东，其在对外转让股权时，应当经其他股东过半数同意。维先通公司属于有限责任公司，极强的人合性是有限责任公司特有的属性，要求股东彼此之间的信用来维持公司的稳定，也正式基于有限责任公司这特有的人合性，公司法对于有限责任公司股东对外转让股权时做出了限制性的规定。依据公司法第七十一条第二款明确规定“股东向股东之外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。钟德红作为维先通公司的非注册股东，在对外转让股权时应当经其他股东过半数同意。在未经其他股东过半数同意的前提下，钟德红私自以股抵债的形式对外转让股权违反了公司法第七十一条第二款的规定，也侵害了其他股东的优先购买权。（二）股权转让需向登记机关办理变更登记，未经变更登记的，不得对抗第三人。在本案中，钟德红私自以股抵债的方式向被罗旭、邓小桃转让股权，在罗旭、邓小桃受让股权后，其并未向登记机关办理股权变更登记，而只是同王洪海、钟德红签订《股权挂靠协议书》，罗旭、邓小桃所持有的股权并不能对抗建行高新支行依法行使保证人的权利。同时，罗旭、邓小桃因怠于办理股权变更登记，以代持股权而形成的错误权利外观的责任也在于罗旭、邓小桃，过错不在建行高新支行。（三）建行高新支行依据已发生法律效力的《公证执行文书》进行合法冻结，符合法律的规定。二、一审法院适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定是正确的。认定罗旭、邓小桃就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，判决驳回诉讼请求，在法律适用上并无不妥，程序亦合法。钟德红辩称，同意罗旭、邓小桃的意见。罗旭、邓小桃向一审法院起诉请求：1.判令撤销南昌市中级人民法院（2018）赣01执378号之一冻结裁定书、（2019）赣01执异64号执行裁定书；2.判令立即解除冻结王洪海持有维先通公司0.146%股权；3.判令本案案件受理费等诉讼费用由建行高新支行、钟德红承担。一审法院认定事实：2017年7月3日，建行高新支行与江西威胜通信有限公司签订三份《人民币流动资金贷款合同》，江西威胜通信有限公司向建行高新支行分别借款830万元、870万元、880万元，期限均为12个月，自2017年7月6日起至2018年7月5日，利率均为LPR加45基点。同日，钟德红与建行高新支行签订三份《自然人保证合同》，为上述三份《人民币流动资金贷款合同》项下的债务提供连带责任保证，保证范围均为上述主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、建行高新支行实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。2018年7月24日，一审法院作出（2018）赣01执378号《执行裁定书》，载明：依据已发生法律效力的江西省南昌市赣江公证处于2018年5月4日作出的（2018）赣洪江证执字第2号公证书，向钟德红等被执行人发出执行通知书，责令被执行人在法律规定期限内履行生效法律文书所确定的义务，但被执行人未履行，遂裁定冻结、扣划钟德红等被执行人银行存款25851790元及其利息或查封、扣押、冻结其相应价值的财产。2019年1月11日，一审法院作出（2018）赣01执378号之一民事裁定，冻结王洪海代被执行人钟德红持有的维先通公司0.3%股权。2019年1月17日，一审法院向广东省深圳市市场监管委送达了（2018）赣01执378号执行裁定书和协助执行通知书，冻结了上述股权。罗旭、邓小桃不服（2018）赣01执378号之一冻结裁定书，向一审法院提出书面异议。一审法院于2019年5月9日作出（2019）赣01执异64号《执行裁定书》，驳回罗旭、邓小桃的异议。因对前述裁定不服，罗旭、邓小桃向一审法院提起案外人执行异议之诉，并提供了王洪海、钟德红、邓小桃、罗旭签订的《股权挂靠协议书》及钟德红与邓小桃、罗旭之间的银行历史交易信息。一审法院认为，本案的争议焦点主要为罗旭、邓小桃是否享有排除强制执行的实体权利？对此，主要从以下几个方面进行阐述：其一，案外人对案涉股权的持有是否存在合法有效的合同依据？对此，罗旭、邓小桃提交了其与王洪海、钟德红之间签订的《股权挂靠协议书》，以证实罗旭、邓小桃分别持有维先通公司0.036%、0.11%的股权。对该《股权挂靠协议书》，一审法院认为，该股权挂靠协议书载明的内容实质系以股抵债及股份代持约定，但对于王洪海、钟德红及罗旭、邓小桃之间是否存在真实的债权债务关系，其以股抵债的行为是否侵犯了其他债权人的利益，是否侵害了其他股东的优先购买权，是否经公司股东过半数同意尚无定论，上述情形虽不影响合同效力，但也涉及案外第三人的合法权利。其二，案外人对案涉股权是否支付了相应对价。在罗旭、邓小桃与王洪海、钟德红签订的上述《股权挂靠协议书》中，对股权的对价并未明确约定，罗旭、邓小桃亦未举证证明其在签订上述协议时，受让的股权价值为多少，其虽提交了罗旭、邓小桃与钟德红之间多年的交易往来，但罗旭、邓小桃提交的往来明细与钟德红提交的往来明细，对钟德红转给罗旭、邓小桃的款项金额存在不一致，上述多年的往来明细亦无法说明双方之间存在何种法律关系，无法说明罗旭、邓小桃是否支付了案涉股权对应的转让款，已支付的款项金额为多少，交易时的股权价值为多少，罗旭、邓小桃是否已支付了合理对价等。其三，案外人对案涉股权是否行使了股东权利的问题。本案中，罗旭、邓小桃并未提供股东名册、公司章程或其他公司文件等证据证明其已经实际行使股东权利，从公司获取经济利益并参与公司管理等。其四，对未办理股权变更登记，案外人是否存在过错的问题。从协议签订的背景看，该协议载明因《公司法》对有限公司的股东人数限制，维先通公司股东人数超过《公司法》规定上限，不能成为注册股东，只能挂靠在注册股东名下。但在罗旭、邓小桃与王洪海、钟德红签订上述《股权挂靠协议书》时，公司并不存在股东人数超过《公司法》上限的情形，此时，如果罗旭、邓小桃受让股权，完全可以通过正常的办理股权变更登记的程序保护自身权利。但其却通过股权挂靠协议，以股抵债的方式，让他人持续代持股权，怠于办理股权变更登记，因这种代持股权而形成的错误权利外观的责任在于罗旭、邓小桃自身。其五、对罗旭、邓小桃提出的依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断，建行高新支行不能申请冻结的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定主要系针对执行程序中当事人提出执行异议时如何处理的规定，在对执行异议是否成立的判断标准上，坚持的是外观化的判断标准。而本案系执行异议之诉，应从实体上审查案外人对执行标的是否享有实体权益以及该权益是否现实存在，而非进行形式审查，对罗旭、邓小桃的该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回罗旭、邓小桃的诉讼请求。一审案件受理费3220元，由罗旭、邓小桃负担。本院二审期间，罗旭、邓小桃提交了六份证据。证据一，中兴通讯K线图（复印件），证明：2017年10月24日中兴通讯公司的实时股价为27.72元/股，2017年11月1日罗旭、邓小桃分别与钟德红签订的协议书（实质为以股抵债协议书），即参照该日实时股价。证据二，罗旭与其丈夫张庭海的QQ聊天记录（复印件），证明：签订协议书前一天（2017年10月30日）以及签订协议书当天（2017年11月1日），罗旭与其丈夫张庭海商量以股抵债事宜（以对钟德红600万的债权抵扣钟德红所持维修通公司的0.036%股权），并谈到抵扣后不能再向钟收取利息了。证据三，王桂山致钟德红的信件（复印件），证明：2018年2月27日，维先通公司告知罗旭、邓小桃提供材料作分红之用。证据四，关于股权代持以及转让的说明（复印件），证明：维先通公司于2018年1月15日即已对罗旭、邓小桃作为维先通公司隐名股东的事实知情，且当时在《股权挂靠协议书》以盖章的方式认可罗旭、邓小桃和王洪海之间的以股抵债以及股权代持的事实。证据五，银行交易明细（复印件），证明：邓小桃向钟德红共计转款2868.76万元，钟德红归还本金1150.01万元，归还利息409.3万元，共欠1718.75万元。证据六，维先通公司《通知》，证明：2019年4月4日，因案涉股权被冻结，导致维先通公司暂不发放罗旭、邓小桃的分红，并明确指出冻结解除后予以发放。建行高新支行质证认为，对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该组证据不能说明他们与股权的合法取得有关联。对证据二的三性均有异议，双方是否存在相应的借贷关系我方不清楚。对证据三的三性均有异议，该信通知罗旭、邓小桃提供材料作为分红之用，但该信件的落款为个人。对证据四、五的真实性、合法性无异议，关联性有异议，罗旭、邓小桃作为股东取得维先通公司股权不具有合理依据。根据公司法第七十一条第二款，如果股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，而且在同等条件下，其他股东有优先购买权。罗旭、邓小桃与钟德红之间存在借款关系的证据不能说明他们对于股权取得具有合法效力。对证据六的三性均有异议，股权转让应该征得半数以上股东同意，仅凭一个通知来证明罗旭、邓小桃就是维先通公司的隐形股东的话，不具有相应的合法效力。钟德红质证认为，对罗旭、邓小桃提交的六份证据没有异议。本院结合建行高新支行、钟德红的质证意见认证如下，对证据一、四、五的形式上的真实性予以确认，对该三份证据的关联性和证明目的将综合本案现有的证据和已查明的事实予以评定。对证据二，因其只是罗旭与其丈夫张庭海的QQ聊天记录，且为复印件，对其真实性、合法性、关联性不予确认。对证据三，该信件是王桂山与钟德红之间的私人信件，且为复印件，对其真实性、合法性、关联性不予确认。对证据六的形式上的真实性予以确认，对关联性和证明目的将综合本案现有的证据和已查明的事实予以评定。根据当事人提交的证据，本院二审查明：自2011年6月2日起，罗旭、邓小桃与钟德红之间有次数较多、金额不等的资金往来。1996年9月6日，王洪海（甲方）与钟德红（乙方）签订《股权挂靠协议书》〔编号：维权（99）0019号〕，载明：甲方为维先通公司注册股东，其名下有3%股权，实际只有1%股权；乙方为维先通公司非注册股东，在维先通公司有0.3%股权。维先通公司在前述《股权挂靠协议书》加盖了公司印章。2003年11月18日，维先通公司颁发的中兴（维）字第044号《股权证明书》载明：钟德红持有维先通公司股份432038.88股；截至2002年12月31日，公司总股本为144012960股。另查明，维先通公司成立于1992年10月23日，主体类型为有限责任公司，截至2015年6月10日公示信息显示，维先通公司拥有注册股东39人，其中，股东王洪海实缴出资30万元。二审查明的其他事实与一审一致。对一审法院查明的其他事实，本院二审予以确认。根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为罗旭、邓小桃对诉争股权是否享有足以排除强制执行的民事权益？对此，本院分析评述如下：依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。罗旭、邓小桃起诉请求判令撤销江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01执378号之一冻结裁定书、（2019）赣01执异64号执行裁定书，并解除冻结王洪海持有维先通公司0.146%股权，实质上是对上述股权主张所有权及排除执行。因此，罗旭、邓小桃应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。综合全案事实和证据材料，本院认为，罗旭、邓小桃所提供的证据不足以证明其已经合法取得了案涉股权，也不能排除法院的强制执行。理由在于：首先，罗旭、邓小桃与钟德红之间股权转让的基础法律事实不明确。一、二审中，罗旭、邓小桃与钟德红虽提交了双方多年的交易往来，但罗旭、邓小桃提交的往来明细与钟德红提交的往来明细在金额不一致，上述往来明细亦无法说明双方之间存在何种法律关系，罗旭、邓小桃与钟德红主张双方存在借款关系，但未能提供任何借据或双方借款结算性的证明材料。罗旭、邓小桃主张《股权挂靠协议书》系对双方借款的结算，但该《股权挂靠协议书》并未载明钟德红尚欠罗旭、邓小桃之借款余额，亦未对转让股权的对价进行明确，因此，罗旭、邓小桃与钟德红之间是否存在借贷关系，借款数额多少，尚欠余额多少等，仅凭上述证据难以达到其证明目的。其次，案涉股权转让程序不符合法律规定。依照《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十七条规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意。据此，作为有限责任公司的股东，转让其股权应依前述法律和司法解释的规定履行必要的程序。本案中，罗旭、邓小桃提供了《股权挂靠协议书》作为证据，但即使该《股权挂靠协议书》系因双方借款结算而来，从法律性质来讲属于股权转让关系，应当履行相应的法定程序。然而，罗旭、邓小桃并未举证证明钟德红履行了法定程序，即通知了其他股东并征求过半数股东同意，虽举证维先通公司在《股权挂靠协议书》上盖章，认为维先通公司知晓并同意股权转让的事实，但维先通公司盖章并不能代替前述法定程序。因此，案涉股权转让的程序并不合法。此外，根据二审询问查明的事实，王洪海与罗旭、邓小桃并不认识，双方也未就股权代持事宜进行过协商沟通，罗旭、邓小桃称仅与维先通公司的代理律师进行过沟通，因此，本院认为，罗旭、邓小桃在不认识王洪海又未与其就股权代持事宜进行直接协商的情况下，将其股权交与王洪海代持也有违常理。再次，案涉股权转让尚未发生法律效力。依照《中华人民共和国公司法》第三十二条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载股东的姓名或者名称及住所、股东的出资额、出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。可见，公司股东名册记载在效力上属于设权登记，有关事项登记后方能产生创设权利或者法律关系的效力。本案中，即便罗旭、邓小桃与钟德红之间所签《股权挂靠协议书》真实有效，也只能证明双方存在股权转让的债权债务关系，不能据此简单认定股权转让已经生效。因为，股权转让合同有效与股权转让生效是有所区别的，股权转让合同有效并不意味着股权转让生效。股权转让合同有效是合同约定对转让人与受让人当事人双方产生法律约束力的问题，而股权转让则是股权权属在转让人与受让人之间转移的问题，实际是股权交付行为。股权转让合同生效后，股权并不会自动转移，股权转让并不会自动生效，还需要经过股权转让合同的实际履行，即在公司股东名册进行记载变更。然而，罗旭、邓小桃并未举证证明在维先通公司股东名册进行了记载变更，虽举证维先通公司在《股权挂靠协议书》上盖章，认为维先通公司知晓并同意股权转让的事实，但维先通公司盖章并不能代替在股东名册进行记载变更，并不产生同等法律效力。罗旭、邓小桃也未提供证据证明其参与了公司的日常管理和经营决策，行使了股东表决权，或者交由显名股东王洪海行使了上述权利。罗旭、邓小桃二审中虽然提供了维先通公司的《通知》，以证明2019年4月4日，因案涉股权被冻结，导致维先通公司暂不发放罗旭、邓小桃的分红。对此本院认为，从时间上看，该通知形成于2019年4月4日，并非新证据，且该《通知》也不能达到案涉股权已合法转让和生效的证明目的。因此，案涉股权转让尚未生效，罗旭、邓小桃尚未实际取得案涉股权。综上所述，罗旭、邓小桃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3284元，由邓小桃、罗旭负担。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  郭卫斌审判员  肖童亮二〇二〇年九月十五日法官助理王兵书记员叶若苏文附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。