朝阳市双塔区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽1302刑初107号公诉机关朝阳市双塔区人民检察院。被告人张桂芳，女，1962年12月9日出生于山东省微山县，汉族，初中文化，无业，住江苏省徐州市泉山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月10日被徐州市公安局泉山分局永安派出所抓获，2019年7月12日，朝阳市公安局光明分局将其解回，同日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于朝阳市看守所。指定辩护人李树月，辽宁达冠律师事务所律师。朝阳市双塔区人民检察院以朝双检公刑诉[2019]266号起诉书指控被告人张桂芳犯诈骗罪，本院于2019年12月14日作出（2019）辽1302刑初316号刑事判决，判处被告人张桂芳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。宣判后，被告人张桂芳不服，以其没有骗取他人财产的主观故意，其有真实的经营项目，一审法院量刑过重为由，向朝阳市中级人民法院提起上诉。2020年3月23日，朝阳市中级人民法院作出（2020）辽13刑终123号刑事裁定，撤销辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302刑初316号刑事判决，发回辽宁省朝阳市双塔区人民法院重新审判。本院审查后，依法组成合议庭，分别于2020年9月11日、2020年9月24日公开开庭审理了本案。朝阳市双塔区人民检察院指派检察员白艳丽等出庭支持公诉，被告人张桂芳及其辩护人李树月到庭参加诉讼。现已审理终结。朝阳市双塔区人民检察院指控2016年12月，被告人张桂芳通过朋友尹某1和、郭某1与被害人刁某1结识，在没有取得安徽省萧县工业园土地的使用权情况下，张桂芳让刁某1承揽安徽天劦风力发电设备有限公司的厂房建设工程为由，骗取刁某1缴纳20万元承包工程保证金。公诉机关认为，被告人张桂芳采用虚构事实的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张桂芳辩解，我一共收了被害人20万元，是分两次给的，第一次给了10万元，过了一个星期左右给了10万元。我还了7万元，7万元其中郭某1还留下1万元，最后剩下13万元没有还。辩护人认为，被告人张桂芳应被判无罪。一、被告人张桂芳没有欺骗行为：1.安徽天劦风力发电设备有限公司取得了姬村工业园的项目土地；2.安徽天劦风力发电设备有限公司有逾期的资金来源。二、被告人张桂芳没有非法占有的故意。被害人刁某1向天猎公司交付了20万资金的事实是存在的，被告人在收到该款后，便按照双方的约定签订了工程合同，在工程合同没有约定收取保证金的情况下，为刁某1出具了20万元的收条，没有掩盖事实的行为。天劦公司收到款后大部分用于公司的正常经营并未任意挥霍。由于投资公司的贷款未能到账，导致天劦公司没有能力继续履行相应的合同，属于公司经营风险，系被告人张桂芳意志以外的原因。被告人张桂芳在知道自己投资公司贷款不能到账的情况下，便向被害人刁某1进行了电话说明，并通过郭某1向被害人退还部分钱款。综上，被告人张桂芳没有欺骗行为，也没有非法占有的故意。本案的发生存在商业风险因素，属于民事案件范围，不应评价为诈骗犯罪。请求法院依法判处。经审理查明，2016年12月初，被害人刁某1经郭某1介绍相识被告人张桂芳，刁某1与郭某1在朝阳市双塔区新苑见面后即与被告人张桂芳通话，被告人张桂芳在没有取得安徽省萧县工业园土地的使用权情况下向被害人介绍，承揽安徽天劦风力发电设备有限公司的厂房建设工程的条件均已具备，让刁某1承揽该建设工程。2016年12月4日及12月末，被害人张桂芳与郭某1等人两次到达徐州，被告人张桂芳均以承揽合同需缴纳保证金为由骗取刁某1缴纳共计20万元。在案发前被告人张桂芳通过郭某1已偿还被害人6万元，其中被害人刁某1已收到4万元，另2万元被中间人郭某1占有。2019年7月10日，被告人张桂芳被徐州市公安局泉山分局永安派出所抓获，2019年7月12日，朝阳市公安局光明分局将其押解回。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、被害人刁某1陈述，我来报案，2016年12月初的时候，通过朋友认识了郭某1，并说郭某1可以联系到徐州一个建风力发电设备厂的工程，于是我们就在朝阳市双塔区新苑见了面，郭某1说徐州要建一个发电厂，副总是朝阳师专退休教授姓尹，投资方是台湾大老板，工程投资三个亿，已经到账2个亿，想干这个工程得叫50万元保证金，然后他就把张桂芳的联系方式告诉我，我当着郭某1的面给张桂芳打电话，问工程现在前期准备怎么样了，张桂芳说，各种条件都具备了，发改委的批文还有土地使用证都办完了，政府的“三通一平”都已经准备完了，2个亿的资金已经到位，是她姑爷子投资的，但是得先交50万元保证金，于是我就联系铁岭施工队，他们四人开车，我和郭某1坐火车于2016年12月4日到达徐州，见到了张桂芳，张桂芳带着我这几个施工队员去现场看了，施工队员和我说其实就是一片农田，张桂芳说县政府给工程换了地方，不影响工程建设，我感觉不太靠谱，我们就回去了，回到朝阳十多天后郭某1又找到了我，和我说保证金给我降到30万，让我放心工程肯定没问题，之后我就带着我朋友老曹、小墨、小郭去了徐州，老尹接待的我们，说资金已经在账上了，又带着老曹、小莫、小郭去看了看现场，老曹说还行，我怕不把握，第二天下午就先交了10万元，老尹说太少了，我说回去在张罗给张罗钱，我就回朝阳了，之后小郭给我打电话问我说张罗上钱没有，我说就能张罗10万，2016年12月末的时候小郭我俩和小郭的朋友就又到了徐州，还是老尹接待的我们，我给了他10万块钱说就这些了，老尹带着我见了张桂芳，张桂芳说看老尹某3面子就20万吧，我和张桂芳在一个如家酒店签订了天劦风电设备厂工程总承包合同，当时张桂芳、郭某1、尹某1和等人都在场，张桂芳给我打了一张20万元的欠条。因为一直无法开工，我就感觉张桂芳在骗人，2017年快过年的时候我就一直向张桂芳要20万元的保证金，张桂芳一直推脱，2017年9、10月份的时候，通过郭某1转给我四万块钱，之后我就一直向张桂芳催要保证金，张桂芳一直找各种理由推脱，也没给我钱。2、证人赵某证实，我还有个名字叫曹某。2016年12月份的时候刁某1给我打电话说通过凌源人小郭知道一个建风力发电厂的工程，有一个姓尹某3副总是朝阳人，可以帮忙要下来，让我干人工活，我就答应了。之后我、刁某1、小郭、墨汉全就去了徐州，姓尹某3接待的我们，姓尹某3给我们介绍了这个工程说是建风力发电厂的工程，他是副总，总经理是一个姓张的女的，姓尹某3说可以给我们要下来一个亿的工程活，但是需要交50万保证金，因为我们是老乡少交点，先交20万。第二天姓尹某3领着我们到了一片荒地，说他们已经买了下来了，准备建厂。刁某1让我跟着她去银行取了20万元现金回到宾馆不久，姓张的和姓尹某3就来到宾馆了，刁某1把现金交给了小郭，小郭给的姓尹某3，姓尹某3当着我们面交给的姓张的，然后他们走了。我看到姓张的和姓尹某3给刁某1打收条了，他们还签了一份施工合同。3、证人任某证实，张桂芳是徐州泉山区人，她是安徽天劦风力发电设备有限公司的法人，2015年冬天的时候，朱某给我打电话，说有一个风力发电厂要建厂房，过几天，张桂芳给我打电话说，土地已经征完了，资金也到位了，总投资5.64亿，需要我去当工程师设计厂房，承诺工资高，包吃住，我就在2015年12月31日从洛阳到徐州，在天劦公司上班了，办公地点在徐州火车站民生大厦**，我们公司有朱某、王某、孙某还有一个姓尹某3。我看到有发改委的立项手续，与萧县政府签的合同，沈元明的三个专利。我托关系找许昌设计院设计了两套图纸，5万元设计费没有付，设计用地250亩，其中200亩为厂房，50亩为生活区域，土地出让金为1250万，因张桂芳没有交纳土地出让金，萧县工业园区没有给他地。张桂芳没有给我开工资，2018年的时候我就不干了。2016年秋天的时候，两个外地人说要来建厂房，去工地看一下，姓尹某3拉着我到萧县工业园区去的。4、证人尹某1和证实，我在安徽天劦风力发电设备有限公司是给张桂芳开车跑事的。我是2015年9月份通过“赵五”认识的张桂芳，听张桂芳说他有七项国家专利、四五个发明专利，有风能汽车项目等，最近要建一个风力发电设备的厂子，手续已经批完了。2016年正月初九的时候，张桂芳给我打电话说有个风力发电项目要干基础工程，我寻思帮忙联系个工程队在中间挣点提成，2016年9月份我去徐州实地考察，当时张桂芳说这个项目总投资150亿，目前融资2个亿已经到账，给我看了营业执照、项目可研报告等手续，还领我到萧县工业园看了政府批给这个项目的100亩土地，于是我就联系了郭某1，跟郭某1说，这个公司项目已经得到政府的批准，有立项批文，已经购买了土地，有土地出让合同，公司已经融到了2个亿资金，这个工程也很把握，然后郭某1找到了刁某1，向刁某1介绍了这个项目，2016年12月份的时候，刁某1、小郭、一个铁岭人和一个江苏人来找我们谈工程的事，张桂芳把相关的手续和图纸给刁某1和小郭看了，并告诉他们企业建设融资款2个亿已经到账，之后就让我开车带着郭某1和姓任的工程师去看施工地点，看完地点回来我就和张桂芳和他们说，要干这个工程先交50万元保证金，并且告诉他们还有别的队伍等着干呢，小郭他们说给不了那么多，就走了。他们回去后过了十来天，刁某1、小郭又带着人来谈这个工程，我、张桂芳和姓孙的在如家酒店跟刁某1、小郭他们见的面，见面之前张桂芳嘱咐我说，王某和陈光民找到两个队伍也等着干呢，问小郭干不干，干就赶紧交保证金，不干就赶紧让给别人，随后我偷着把小郭拽到宾馆走廊，单独跟他说，这个工程钱已经到位了，土地也到位了，干就赶紧交钱，还有别的工程队等着要干呢，咱都是老乡实在不行就少交点，然后我又开车带着小郭和他们带来的工程队的人看的施工地点，回来之后他们就同意干这个工程了，张桂芳定的是交30万元保证金，小郭他们没那么多钱就跟张桂芳商量先交10万，小郭和他们另一个人在张桂芳办公室把10万块钱给的张桂芳，因为工程还没开工他们就回去了。后来张桂芳和小郭联系说要划地块，需要钱，过了几天刁某1带着几个人来和张桂芳见了面，按照张桂芳的要求又交了10万元的保证金，刁某1把钱给的小郭，小郭给了我，我和姓孙的把10万元现金给的张桂芳，刁某1和张桂芳签了工程合同，张桂芳说年前就开工了，小郭就留在徐州考察，其他人就都回去了。后来工程迟迟没开工，我就找张桂芳，张桂芳就一直推脱，后来就联系不上了，保证金也没退。张桂芳收刁某1的钱其实被张桂芳用来还账了。5、证人郭某1证实，我通过朝阳一个朋友认识一个姓尹某3人，他说张桂芳在徐州搞风力发电工程，他是副总，由安徽一家投资公司前期投入2亿元，台湾的管理团队，需要建厂房，要先交50万元工程保证金，2016年12月初我通过“三冶”的池总认识了刁某1，就把这个工程介绍给他了，我与刁某1、小冉、曹某和老莫去徐州找的张桂芳和姓尹某3，当时商定交30万元工程保证金，刁某1先交了10万元，我们就回到朝阳，大约一周左右，我与刁某1、小冉、曹某又到徐州，刁某1在建行取10万元现金带到宾馆，姓尹某3和姓孙的把钱取走，第二天到张桂芳办公室签的合同。张桂芳给过我两次钱，2017年端午节之前通过微信转给我4万元，我取现金后，直接给刁某1了，第二笔是2018年11月左右，通过银行汇给我2万元，让我还刁某1，我自己留下了，因为2018年3月份找张桂芳在内蒙古办安全生产许可证吃住、路某、送礼花了2万元左右。6、被告人张桂芳供述，我是安徽天劦风力发电设备有限公司的法人和总经理，公司是2016年1月6日在萧县市场监督管理局进行注册的，陈某、孙某是副总经理，尹某1和是给我开车跑事的，任某是工程师。我是通过朋友赵五认识的尹某1和，我和尹某1和说过江苏省徐州市萧县有一片地，要建设风力发电厂，投资人是合肥老板，投资1.5亿，后来刁某1通过尹某1和找到我说要干我们公司的工程，2016年12月份的时候，小郭带着刁某1到我的办公室和尹某1和我俩见的面，然后他们去看的工程现场，后来刁某1又来徐州两次考察我们公司项目，都是尹某1和和孙某接待的，刁某1第二次来交了10万元，第三次来交了10万元，钱一直在尹某1和手中放着，我给刁某1打了一张20万元的收条，这20万元是刁某1交的工程保证金，我们还签订了建设工程承包合同，这20万元做项目评估报告花了15万元，我借给了孙某2万元，2017年春节时候尹某1和回家说媳妇得病了，在我手里拿走了1.5万元，剩下的钱给谁日常开销花了。投资公司已经同意给我打款3000万元，我已经和投资方签合同了，所以我感觉钱能到账，就对外宣称2个亿资金已经到账了。2018年的时候我还给了刁某16万元钱，其中4万是转账给郭某1让郭某1给刁某1的，还有两万通过银行转账给的郭某1让他给刁某1，刁某1嫌少没要，钱还在郭某1手里。沈元明有风力发电设备的专利，我和他合作，用专利贷款投资建厂，我分给沈元明公司建成后的股份。7、案件来源及到案经过证实，被告人张桂芳的到案情况。8、户籍信息证实，被告人张桂芳身份信息情况。9、报案材料、公司简介、承包合同证实，被害人刁某1报案情况及与被告人签订工程施工合同和安徽天劦风力发电设备有限公司的情况。10、郭某1书写材料证实，尹某1和给其介绍工程及20万元保证金来源、缴纳情况。11、企业活期明细信息证实，安徽天劦风力发电设备有限公司开户流水情况。12、萧县管理委员会出具的的情况说明、项目投资合同、萧县办税服务厅出具的说明、发改委的工程备案函等证实，本案涉及萧县土地、天劦风力发电设备有限公司税务登记及一期工程建设发改委备案等情况。13、刁某1提供的收据证实，被告人收取现金情况。14、调取证据通知书、接收证据材料清单、尹某1和提供的情况说明、银行汇款小票、建设工程合同、外墙图纸等证实，侦查机关调取证据、刁某1提供证据材料、尹某1和说明钱款去向、转账凭证及签订建设工程合同和工程规划等情况。15、电子证据光盘证实，对涉案电子物证进行检查的数据情况。上述证据，本院予以确认。本院认为，被告人张桂芳以非法占有为目的,采取虚构事实、隐瞒真相的手段,骗取他人财物,数额巨大,其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名及部分犯罪事实成立,本院予以确认。关于公诉机关指控被告人张桂芳骗取被害人刁某120万元的犯罪事实，经查，在案发前被告人通过郭某1已偿还被害人6万元，其中被害人刁某1已收到4万元，另2万元被中间人郭某1占有，故犯罪数额应纠正为14万元。被告人张桂芳及其辩护人关于被告人不构成犯罪的辩解和辩护意见,经查,本案证人证言和建设工程承包合同及萧县工业园管理委员会出具证明等证据证实被告人张桂芳是在没有取得萧县建设用地的情况下收取被害人20万元保证金，被告人及辩护人的辩解和辩护意见，本院不予采纳。被告人张桂芳及其辩护人关于被告人已返还被害人部分元保证金的事实，经查，被告人实际返还被害人保证金6万元。被告人及辩护人的此节辩解及辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定,判决如下:一、被告人张桂芳犯诈骗罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。罚金于本判决发生法律效力后三十日内向本院缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月10日起至2024年1月9日止）。二、责令被告人张桂芳退赔被害人刁某1人民币140000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省朝阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  赵广彬人民陪审员  王 娟人民陪审员  高云红二〇二〇年九月二十五日书 记 员  蔡 鄂