广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29641号上诉人（原审原告、反诉被告）：罗安忠，男，汉族，1977年6月30日出生，住四川省双流县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市泊众网科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道高新中四道**燕向科技大厦****。法定代表人：李庆惠，总经理。委托诉讼代理人：郑小燕，公司员工。上诉人罗安忠为与被上诉人深圳市泊众网科技有限公司（以下简称泊众网公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人罗安忠上诉请求：1.泊众网公司退还购买游戏款14.4万元给罗安忠；2.诉讼费、交通费等费用由泊众网公司承担。事实和理由：一、双方签订的《游戏销售合同》是泊众网公司的通用合同，游戏平台、游戏功能、玩法、模式都是没有列入，不能代表所有的游戏内容，应参考聊天记录和项目需求变更表（能证明我购买的是圈子牛牛平台），签订日期2017年12月21日，圈子牛牛价格更高，聊天记录上有说明，主要是有上分功能，他们没有做，就这个功能差价就是5.7万。还有一个GPS定位功能也没有做。二、游戏变更。泊众网公司在2017年12月21日签订变更表写明：圈子牛牛平台更换圈子棋牌平台。泊众网公司是按照变更后游戏制作的，游戏名称是圈子棋牌平台，是纯房卡模式，没有上分功能。根据项目需求/变更表，变成后3个项目：1.牛牛5种玩法更新；2.公众号搭建支付；3.代理后台在线人数数据功能。对此，（1）公众号搭建支付没有做；（2）变更项目没有让我签字验收；（3）圈子牛牛和圈子棋牌价格不同，圈子棋牌是报价14万，打8.8折12.3万，可以从微信聊天记录中看到，对于这个价格业务员林为滨没有反驳和议价，表示认可的。（4）游戏变更后至今没有退还我2.1万差价。（5）游戏变更后的价格可以参考泊众公司公众号报价12.8万。泊众公司业务员朋友圈报价也是12.8万，这些都是能证明圈子牛牛和圈子棋牌平台是有5万以上的价格差异的。（6）游戏合同变更后GPS定位功能没有做。三、泊众网公司在没有友好协商下就关闭游戏，违背了合同第8页第十二条友好协商和法院起诉的原则。四、泊众网公司在游戏没有交付前就变更游戏合同，按照第8页第十条第2段内容应退还我14.4万。五、因为游戏的平台变更，价格不同，游戏也没有做好还强制性关闭游戏，导致失去所有游戏代理和游戏玩家，带来的经济损失无法计算，泊众公司应当承担法律责任。六、因为泊众公司的责任问题导致我为了起诉多次奔走于成都和深圳两地，其中产生的车旅费应当由泊众公司承担。被上诉人泊众网公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。罗安忠向原审法院起诉请求：1.泊众网公司退还购买游戏款144000元；2.泊众网公司承担本案的诉讼费。原审法院认定事实：2017年11月20日，双方签订合同编号为XS-QZ-20171107-970的游戏软件销售合同，约定泊众网公司销售《泊众圈子游棋牌游戏平台软件V1.0》软件产品给罗安忠，合同总价款18万元，在合同签订后2个工作日内，罗安忠向泊众网公司支付合同总价款的首付款144000元，在软件产品经罗安忠验收后5个工作日内，罗安忠应向泊众网公司支付剩余款项36000元。2017年11月20日，泊众网公司向罗安忠出具收到罗安忠购买游戏款144000元的收款收据。2017年12月21日，泊众网公司制作了合同编号为XS-BZW-20171107-970项目需求/变更表，免费更新内容如下：牛牛五种玩法免费更新到平台上，公众号搭建支付，代理后台在线人数数据功能后续有新版本可以免费更新。商务负责人处有“林为滨”签字字样，客户确认处为空白。2018年3月20日，泊众网公司向罗安忠发出蜀峰棋牌项目（合同号：XS-QZ-20171107-970）验收通知的电子邮件，2018年3月22日，罗安忠通过电子邮件向泊众网公司回复，确认验收上述项目。上述电子邮件往来行为经过深圳市前海公证处的证据保全公证。原审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵守诚实信用的原则。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，泊众网公司对双方之间的游戏软件销售合同关系予以认可，予以确认。罗安忠主张，因为项目需求发生了变更，故双方之间签订的销售合同失去效力。罗安忠提供的项目需求/变更表难以证明双方就主要合同内容达成了变更的合意，故罗安忠应承担举证不能的不利后果。且之后罗安忠通过电子邮件的形式确认通过对泊众网公司提供涉案游戏产品的验收，故罗安忠关于退还其购买游戏款144000元的诉求，不予支持。按照销售合同的约定，罗安忠应向泊众网公司支付36000元的合同余款，故泊众网公司的反诉请求，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、罗安忠于判决生效之日起十日内向深圳市泊众网科技有限公司支付合同余款36000元；二、驳回罗安忠的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1590元，反诉案件受理费175元，均由罗安忠负担。本院二审审理查明，1.罗安忠二审时提交微信聊天图片和其邮箱图片，泊众网公司对此均不予确认。2.罗安忠提供的微信号“泊众—周海138××××****”于2017年12月8日发布的朋友圈显示，“泊众网科技”发布的文宣载明“现有70多款纯房卡游戏任选3款12.8万”。泊众网公司确认该文宣是其发布。3.罗安忠提供的其与微信号“泊众138××××****”于2017年11月17日的聊天记录，显示：泊：“圈子牛牛平台价格要高点，主要有个加分的功能”，罗：“我说的就是那个标准的12.3万的，14×8.8折的，纯房卡模式”，泊：“您要换平台吗？没有上分的”，罗：“游戏是一样的吗”，泊：“游戏就是上次发给您看的德闲棋牌”，罗：“游戏玩法，内容参照圈子牛牛模式，只是没有上分功能”，泊：“是的”。3.罗安忠的QQ邮箱显示，泊众网公司于2018年3月20日下午3点40分向罗安忠发送邮件，主题为：蜀峰棋牌项目验收通知（合同编号：XS-QZ-20171107-970），载明其已完成交付工作，并请罗安忠回复确认邮件中的验收单内容。该邮件同时附有《项目交接清单》，显示泊众网公司除了安装下载页、游戏管理后台、代理管理后台外，还安装了扎金花、牛牛、21点三款游戏。2018年3月22日中午12点40分，罗安忠回复该邮件：“我确认同意邮件中的验收单内容，确认验收邮件涉及项目，备注：圈子牛牛转为紫金游”。4.罗安忠二审庭审时变更上诉请求为：撤销原审判决，泊众网公司向其支付交通费，二审案件诉讼费由泊众网公司负担，撤回了要求泊众网公司向其返还14.4万元款项的上诉请求。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，罗安忠二审庭审时撤回了要求泊众网公司向其返还14.4万元款项的上诉请求，系其自行处分权利，本院予以确认。据此，本案争议焦点在于双方签订的合同所约定的3.6万元尾款是否应由罗安忠向泊众网公司支付。罗安忠主张双方在履行合同过程中已合意变更了合同标的和价款，其对此应当承担举证责任。对此，原审判决已经确认泊众网公司的员工林为滨于2017年12月21日签署《项目需求／变更表》，为双方当事人约定的游戏进行免费更新。泊众网公司二审时虽不认可《项目需求／变更表》的证据效力，但并未提交相反证据证实林为滨不是其公司员工或者该签名不是其本人所签，应承担举证不能的不利后果。该《项目需求／变更表》载明的是对双方当事人已签署的合同标的进行更新，并非林为滨的个人事务，故林为滨的签字系履行泊众网公司职务的行为，行为后果应由泊众网公司承受。同时，根据罗安忠与微信号“泊众138××××****”的聊天记录，可以证实罗安忠向泊众网公司提出将原合同标的变更为“那个标准的12.3万的，14×8.8折的，纯房卡模式”的游戏类别的要求，泊众网公司工作人员亦对罗安忠的该请求予以介绍和指引，并未提出反对意见。而罗安忠提出的上述要求与“泊众网科技”发布的文宣所载明的“现有70多款纯房卡游戏任选3款12.8万”完全一致。特别是泊众网公司在2018年3月20日向罗安忠发送的请求其验收游戏的邮件中，明确列明该公司除下载页、游戏管理后台、代理管理后台外，仅安装了扎金花、牛牛、21点三款游戏。亦与上述文宣中载明的“任选3款”内容一致，足以表明泊众网公司按照上述《项目需求／变更表》和罗安忠的要求变更了合同标的并实际履行完毕。罗安忠在随后的回复邮件中亦备注确认该变更事项，表明双方对合同标的和合同价款形成了新的合意。在此情况下，泊众网公司无权按原来的合同价格要求罗安忠继续履行尾款3.6万元的款项支付义务。原审判决对此认定事实有误，本院予以纠正。罗安忠要求泊众网公司承担交通费，未在一审诉讼请求中提出，本院对此不予审查。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14459号民事判决；二、驳回上诉人罗安忠的诉讼请求；三、驳回被上诉人深圳市泊众网科技有限公司的反诉请求。一审案件受理费1590元，由罗安忠负担；反诉受理费175元，由深圳市泊众网科技有限公司负担；二审案件受理费700元，由深圳市泊众网科技有限公司负担，深圳市泊众网科技有限公司应在本判决生效之日起十日内迳付罗安忠二审案件受理费垫付款700元；罗安忠多交二审案件受理费2480元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  刘杰晖审判员  谢 佳审判员  陈**峰二〇二〇年九月十五日书记员  冯建辉