贵州省龙里县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2730民初1689号 原告：高晓敏，男，1990年4月19日生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：叶荣超，福建合伦律师事务所律师，执业证号13501201610922664。特别授权代理。 被告：施云义，男，1971年6月13日生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：赵正阳，北京市康达律师事务所律师，执业证号11101202010169313。特别授权代理。 被告：四川德鸣建设工程有限公司，住所地成都高新区新园大道********，统一社会信用代码91510100350591330Q。 法定代表人：胡世江，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：张依伦，北京市康达律师事务所律师，执业证号11101201910088318。一般授权代理。 委托诉讼代理人：刘安杰，男。特别授权代理。 原告高晓敏诉被告施云义、四川德鸣建设工程有限公司（以下简称德鸣建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月30日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年7月3日公开开庭进行了审理。原告高晓敏的委托诉讼代理人叶荣超、被告施云义的委托诉讼代理人赵正阳、被告德鸣建设公司的委托诉讼代理人张依伦、刘安杰均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告高晓敏向本院提出诉讼请求：1.依法判决二被告支付贵州贵阳市南明区中铁生态城土石方工程款2,886,277元，并以人民币2,886,277元为基数，自2019年6月1日起按年利率6%向原告支付逾期付款利息；2.本案的诉讼费、财产保全费等由被告承担。事实及理由：2018年5月14日，原告与被告德鸣建设公司实际控制人施云义洽谈贵阳市南明区中铁生态城土石方工程项目，并与被告德鸣建设公司签订《土石方工程内部承包合同》。2018年8月31日，原告依约履行完合同约定义务后，并与被告德鸣建设公司进行了项目结算（变更工作内容的部分项目尚未结算，原告保留另行主张的权利）。经结算，中铁生态城土石方工程项目完工总工程造价为人民币6,906,000元。被告德鸣建设公司扣除原告现场施工过程中所有的费用尚余工程款人民币4,976,277元。工程结算后，被告德鸣建设公司陆续支付了原告工程款人民币2,100,000元，剩余款项2,886,277元经原告多次催促仍不支付。2019年4月29日，被告施云义向原告出具还款协议一份，协议约定：贵阳中铁生态城剩余工程款2,886,277元于2019年5月30日前还清，如有纠纷可向福州市仓山区人民法院起诉。还款期限届满后，原告多次要求被告支付剩余工程款项，被告均拒不支付。原告认为，被告德鸣建设公司不及时履行工程款项支付的义务严重违反了合同的约定，侵害了原告的合法权益。被告施云义作为被告德鸣建设公司的实际控制人，并对该工程款项出具书面还款协议，负有连带偿还工程款项的义务。虽原告与被告施云义约定本案由福州市仓山法院管辖，但因本案涉及建设工程系专属管辖。原告遂诉至法院。 被告施云义辩称，不同意原告的诉请。1.还款协议尚未生效，故还款协议中担保责任条款也没有生效，所以施云义不应对被告德鸣建设公司与原告之间的债务承担担保责任。2.即使还款协议生效，依据该还款协议的落款“担保人：施云义”，其不应承担保证责任。 被告德鸣建设公司辩称，不同意原告诉请。1.原告起诉主张被告德鸣建设公司拖欠工程款数额与事实不符。被告德鸣建设公司已支付原告的工程款为2,335,000元，尚余2,662,627元未支付，其中已支付的2,335,000元包括支付给原告的2,200,000元和代原告支付给案外人江某业、邓某元、岳某安三人的渣土运输款共计135,000元。江某业、邓某元、岳某安三人是原告雇佣的负责标的项目渣土运输的劳务人员，原告拖欠三人渣土运输款，被告德鸣建设公司代原告履行了对三人的部分债务，因此被告德鸣建设公司取得了三人对原告的部分债权。根据合同法规定了债务抵销的情形，本案中原告与被告德鸣建设公司相互负有金钱债务，因此被告德鸣建设公司有权将已代原告支付给上述三人的款项从应支付给原告的工程款中予以抵扣；2.施云义签署的担保协议内容与事实不符,且施云义并非德鸣建设公司的股东、管理人员及法定代表人，也没有经过德鸣建设公司授权，施云义无权代理德鸣建设公司与原告签署还款协议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提交的还款协议，拟证明被告施云义于2019年4月29日出具的还款协议，为被告德鸣建设公司尚欠原告工程款2,886,277元作为担保，被告施云义应对该工程款承担连带担保责任。经质证，被告施云义对还款协议的真实性、合法性、关联性不认可，其认为：（1）该协议是施云义在原告的胁迫下书写，并非施云义本身意愿；（2）2019年4月29日的还款协议内容是针对被告德鸣建设公司与原告签订的《土石方工程内部承包合同》延续且重新确立的新的债权债务关系，其合同主体理应仍是被告德鸣建设公司与原告，但是还款协议的落款是“德鸣建设公司代法人：施云义”及“担保人：施云义”，施云义并非被告德鸣建设公司工作人员，无权代表公司作出相应行为，且被告德鸣建设公司事后并没有追认此行为，所以还款协议并未生效。如果认定还款协议并未生效，则其中的“担保人：施云义”的担保条款也没有生效，所以施云义不应对被告德鸣建设公司与原告之间的债务承担担保责任；（3）即使还款协议生效，“担保人：施云义”的落款不应被认定为承担保证责任。理由是根据物权法规定，担保有5种方式，原告起诉称施云义负有连带偿还工程款的法律前提是施云义承担保证责任，而根据还款协议的落款“担保人：施云义”不能推定其承担的是保证责任。因此即使还款协议生效，担保人施云义的落款也不足以认定施云义应对德鸣建设公司与原告之间的债务承担保证责任。被告德鸣建设公司对还款协议的真实性、合法性、关联性不认可，认为还款协议内容与事实不符。被告德鸣建设公司从未见过此协议，且施云义并非德鸣公司股东、监事、董事、高管、法定代表人，无权代表被告德鸣建设公司签署还款协议。另还款协议对保证责任约定不明，不能推定施云义承担保证责任。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款之规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。本案被告施云义认可其向原告出具还款协议，并在该协议中注明：“担保人：施云义”，保证合同成立。虽然被告施云义在庭审中主张其在原告胁迫下才出具还款协议,并非其真实意思表示,但该辩解主张没有证据证明，本院不予采纳。故，本院对该证据予以采信。 2.被告德鸣建设公司提交的40000元转账凭证，拟证明向耘辉于2019年1月23日向原告的民生银行转账40000元工程款。经质证，原告不否认已收到该款，但认为该款项与本案没有关联性，不是案涉工程款，不排除向某辉与原告存在其他经济往来。被告施云义对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院经审查，该款项汇入的原告民生银行账户与原告认可的被告德鸣建设公司其他笔工程款汇入账户一致，且向某辉作为案涉项目负责人向原告汇款亦符合常理。原告认为该款项系向某辉与原告的其他经济往来但未提交证据予以佐证，故本院对该证据予以采信。 3.被告德鸣建设公司提交的代收款委托书、转账凭证、收据、付款支付单（均为复印件），拟证明原告拖欠江某业、邓某元、岳某安等人劳务费用，被告德鸣建设公司向案外人江某业、邓某元、岳某安等三人支付渣土运输费135,000元，被告德鸣建设公司依法取得了对原告高晓敏的债权。经质证，原告认为案外人江某业、邓某元、岳某安未到庭说明情况，故无法核实以上证据的真实性。被告施云义对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。经审查，以上证据均为复印件且被告德鸣建设公司在庭审中称无法提交原件，其中代收款委托书在委托人处也没有原告的签名，原告不认可上述证据，在无其他证据予以佐证的情况下，故本院对以上的证据的证明目的不予认可。 本院经审理查明事实如下：被告德鸣建设公司作为甲方与作为乙方的原告于2018年5月14日签订《土石方工程内部承包合同》，约定由被告德鸣建设公司将龙里县中铁生态城38、39组团土石方工程发包给原告，该协议对工程单价、工程质量、双方责任与义务等内容进行了约定。向某辉、刘某杰在甲方法人代表处签名。该合同第六条约定，“……1.按照一个单项（组团）项目全部完工，并经总包单位验收计量给甲方进行支付后甲方给乙方进行结算，在1个月内付清全部工程款，若非乙方原因造成单项项目完工时间比计划时间延长超过1个月后，甲方应及时对乙方给予结算及支付工程款，如甲方在合同规定付款时间范围内未全部收到项目部结算款时，甲方按收到项目部工程款的比例给乙方支付工程款，剩余工程款相应顺延且不支付利息。2.工程量的认定，以总包单位给甲方核定的工程量为准。3.在施工中由甲方提供油料，乙方配合甲方办理相关的手续，油料费用由乙方承担，按照甲方采购价上浮2%作为甲方采管费。……”原告按照合同约定完工后，其与被告德鸣建设公司经实地测量，双方于2018年8月30日对案涉的中铁生态城38、39组团项目工程所完成的包括机械破碎开挖石方、挖运土方、石方挖运、填方等工程量进行确认，完工工程量总价共计6,906,000元。经双方结算，扣除被告德鸣建设公司于2018年8月29日代原告支付的车队运输费60,000元及在工程施工过程中产生材料费的1,841,243元、生活费28,480元，被告德鸣建设公司截止2018年8月30日尚欠原告工程款共计4,976,277元。后被告德鸣建设公司分别于2018年12月17日、2019年1月7日、2019年1月23日、2019年3月30日向原告的中国民生银行账户转账1,000,000元、1,000,000元、90,000元、50,000元，以上共计2,140,000元。此外，被告德鸣建设公司再未向原告支付任何工程款。2019年4月29日，被告施云义向原告出具还款协议，载明，贵阳中铁生态城中铁四局剩余工程款2,886,277元，2019年5月30日之前还清，如有纠纷可向福州市仓山区人民法院起诉。且被告施云义在该协议中注明：“担保人：施云义”。 另查明，被告施云义不是被告德鸣建设公司的员工。庭审中，原告将诉请的土石方工程款项2,886,277元变更为2,876,277元。 本院认为，本案的争议焦点为：1.被告德鸣建设公司应付案涉土石方工程款数额。2.被告施云义是否应当承担责任。 关于第一个争议焦点。被告德鸣建设公司将案涉土石方工程转包给不具有资质的原告，其和原告签订的《土石方工程内部承包合同》为无效合同。原告所承建的涉案工程已竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告要求被告德鸣建设公司按照合同约定支付工程款符合法律规定。关于本案案涉土石方工程被告德鸣建设公司应付工程款数额认定问题，本院主要依据原告提交的完工结算确认表、工程量完工确认单、领用结算单、对账单进行审查，经原告、被告德鸣建设公司确认,截止2018年8月30日尚欠原告工程款共计4,976,277元。根据被告提交的支付工程款转款凭证已经支付原告2,140,000元，剩余工程款数额应为2,836,277元。被告德鸣建设公司主张扣除的135,000元运输款，因其未提供充分的证据予以证实，故对其抗辩主张本院不予采纳。关于原告主张要求被告按年利率6%支付从2019年6月1日起支付逾期付款利息，被告德鸣建设公司辩解其未完全支付原告工程款是因为总包方的工程款未支付完毕故不应计算利息，但其未举证证明，故对其辩解不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于欠付工程价款利息计付标准可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的相关规定，本院确认被告德鸣建设公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从起诉之日即2019年7月30日起支付原告工程欠款资金占用利息至款项付清之日止。 关于第二个争议焦点。被告施云义是否应当承担责任。原告主张被告施云义系被告德鸣建设公司的实际控制人，故要求被告施云义共同承担付款责任。根据被告施云义于2019年4月29日向原告出具还款协议，并注明：“担保人：施云义”。虽然被告施云义不能代表被告德鸣建设公司对欠款进行确认，但该还款协议实质系被告施云义单方出具的担保书，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款之规定，保证合同已成立。被告施云义作为担保人在还款协议上签字为被告德鸣建设公司提供担保,但对保证方式没有约定,根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。该法第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。原告在保证期间届满前诉请要求被告施云义承担保证责任，不违反法律规定，故被告施云义应对被告德鸣建设公司尚欠原告的工程款承担连带清偿责任。 据此，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告四川德鸣建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告高晓敏工程款2,836,277元及利息（利息以2,836,277元本金为基数，从2019年7月30日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款清偿完毕之日止）； 二、被告施云义对上述款项承担连带清偿责任； 三、驳回原告高晓敏的其余诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29，890元，保全费5，000元，公告费200元，由被告四川德鸣建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决发生法律效力。 本判决生效后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  刘红云 审 判 员  陈 伟 人民陪审员  罗红林 二〇二〇年九月二十八日 法官助理李蓓 书记员罗英艳