河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3177号 上诉人（原审被告）：温瑞，男，1985年9月9日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：李艳梅，河北紫微星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：聂坤，女，1986年12月19日出生，汉族，住邯郸市复兴区。 委托诉讼代理人：聂勇锋（聂坤哥哥），住邯郸市复兴区。 原审被告：胡文涛，男，1988年1月2日出生，汉族，户籍所在地邯郸市复兴区，现住。 上诉人温瑞与被上诉人聂坤及原审被告胡文涛保证合同纠纷一案，不服邯郸市复兴区人民法院（2019）冀0404民初1230号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人温瑞上诉请求：依法裁定撤销原判，发回重审。事实与理由：1.一审法院认定事实不清楚，适用法律错误。温瑞在《担保证明》中书写“不论善林金融公司发生任何情况，如果不能按照合同规定还款，我保证全额赔偿（返款比例余额负责补齐）”其真实的意思表示是，在善林金融公司无法按照规定还款时，即无能力还款时，温瑞承担保证责任。温瑞应当承担一般保证责任，不应当承担连带保证责任。一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条之规定是错误的。应当适用《中华人民共和国担保法》第十七条，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。2.一审法院程序违法。温瑞应当承担一般保证责任，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告，一审中未追加借款人为共同被告属程序错误。3.本案应中止审理。本案债务人贵州中耀华建建筑股份有限公司于2018年9月20日因涉嫌集资诈骗罪被移送浦东新区人民检察院审查起诉。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民商事案件，人民法院应裁定不予受理。二审法院若认为本案可以作为民事案件审理，也应当中止审理。理由是温瑞承担的是保证责任，从合同的效力取决于主合同，而主合同的效力需要根据刑事案件的审理结果为依据。债权人通过刑事追赃、退赔的方式一体解决，有助于被害人公平受偿，在债权人刑事受偿后，再由温瑞在未偿还部分承担一般保证责任。所以本案应当中止审理。4、善林（上海）金融信息服务有限公司因涉嫌集资诈骗罪已经由上海市第一中院认定，故本案所涉借款合同无效，则保证也应无效，请求法院驳回聂书文的诉讼请求，聂书文应在刑事案件中获得退赔。另，2018年5月29日聂坤已经向邯郸市复兴区公安分局经侦大队报案控告善林金融公司涉嫌诈骗，所以本案应当驳回聂坤的诉讼请求。 聂坤答辩意见：1、本案温瑞在本案中承担连带保证责任，应承担保证的范围包括本金及利息、违约金等。聂坤与中耀公司、善者如林公司签订《债权转让协议》后，温瑞出具《担保证明》1份，内容为：自愿为聂书文在善林金融旗下线上线下投资7万元和聂坤线下“我5万元，总计12万元负责担保责任。不论善林金融公司发生任何情况，如果不能按照合同规定还款，我保证全额赔偿（返款比例余额负责补齐）”，可认定温瑞对中耀公司的5万元借款向聂坤提供了保证，温瑞与聂坤之间形成保证合同关系。该保证合同系双方真实意思表示，内容亦不违反有关法律、行政法规的强制规定，应属有效，双方均应依约履行。2、本案借款主合同当事人虽然涉嫌刑事案件，但依法不免除保证人的保证责任。依据《规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。 同时依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下简称规定）第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。 聂坤向一审法院提出诉讼请求：1、被告温瑞、胡文涛连带偿还原告聂坤借款本金5万元并支付利息（自2018年3月9日起至款项偿还完毕之日止，按照年利率12.4%计算）；2、本案诉讼费用由被告温瑞、胡文涛承担。 一审法院认定事实：经善林金融客户体验中心百家乐园店工作人员温瑞、胡文涛介绍，2018年3月9日，聂坤（乙方、受让方）与中耀公司（转让方、甲方）、善者如林公司（居间方、丙方）签订《债权转让协议》1份，约定：转让方依法拥有基于《工程合同》产生的合法债权，转让方同意一次性转让，且受让方同意一次性受让本《协议》规定的标的债权的全部所有权、权益和利益；本《协议》项下标的债权的转让价款为5万元；本《协议》转让方自愿承诺，本《协议》债权转让生效12个月后，受让方需提前书面向转让方提出债权回购申请，转让方应当依据本协议的约定溢价回购债权，本《协议》转让方到期应当一次性以56200元的价格回购该债权；如本《协议》转让方即中耀公司到期未及时履行回购义务的，本协议受让方可以要求高通公司代为履行回购义务。当日，聂坤向中耀公司转款5万元。 2018年5月29日聂坤父亲聂书文与温瑞的通话录音显示：聂书文“我闺女那个，到时候你得保证利息不利息吧，你至少保证本金不能让她赔钱，是不是”，温瑞“放心，放心，你绝对放心吧”。 2018年6月3日，温瑞向聂坤出具《担保证明》1份，内容为：“我自愿为聂书文在善林金融旗下线上线下投资7万元和聂坤线下5万元，总计12万元负责担保责任。不论善林金融公司发生任何情况，如果不能按照合同规定还款，我保证全额赔偿（返款比例余额负责补齐）”。 一审法院认为，聂坤经温瑞、胡文涛介绍，与善林公司签订《债权转让协议》后，向中耀公司转款5万元。从该协议的条款可看出，案涉协议性质属民间借贷。根据双方诉辩，本案的争议焦点问题为以下三点： 一、温瑞、胡文涛是否承担保证责任及保证范围。聂坤与中耀公司、善者如林公司签订《债权转让协议》后，温瑞出具《担保证明》1份，内容为：“我自愿为聂书文在善林金融旗下线上线下投资7万元和聂坤线下5万元，总计12万元负责担保责任。不论善林金融公司发生任何情况，如果不能按照合同规定还款，我保证全额赔偿（返款比例余额负责补齐）”，可认定温瑞对中耀公司的5万元借款向聂坤提供了保证，温瑞与聂坤之间形成保证合同关系。该保证合同系双方真实意思表示，内容亦不违反有关法律、行政法规的强制规定，应属有效，双方均应依约履行。温瑞辩称，其在原告胁迫下才写下担保。聂坤对此不予认可，且温瑞亦未提供证据予以证实，本院对此不予采信。对聂坤主张按年利率12.4%（6200元÷50000元×100%=12.4%）计算的利息，不违反法律规定，本院予以支持。聂坤提交的微信聊天记录、通话录音，不能证实胡文涛对其5万元债权提供了保证，对其要求胡文涛承担保证责任的诉讼请求，本院不予支持。 二、温瑞提供的是一般保证还是连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，据此，保证人承担一般保证的前提条件是债务人“不能”履行债务，而根据该条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”之规定，“不能”履行债务是指，债务人客观上不能履行或者履行不能时，即债务人客观上不具备履行债务的能力，其具体表现是经过诉讼或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行的情形，相应的评价标准应是客观的，而不是主观上的“不”履行或“不愿履行”，故债务人是客观上“不能”履行还是主观上“不”履行或“不愿履行”，即区分一般保证和连带责任保证的最重要标志为保证人是否享有先诉抗辩权。本案中，温瑞出具的《担保证明》，显示“不论善林金融公司发生任何情况，如果不能按照合同规定还款，我保证全额赔偿（返款比例余额负责补齐）”。上述关于保证责任方式的具体内容，应当理解为只要债务人未按期还款，温瑞即应按承诺全部赔偿，而并不以必须先经过审判或仲裁为前提，即“不能按照合同规定还款”应指“不履行债务”，而非“不能履行债务”。此外，即使从上述约定不能判断出温瑞承担保证责任的方式系一般保证还是连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，亦应认定为连带责任保证，故温瑞的保证责任方式为连带责任保证。 三、温瑞是否享有先诉抗辩权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条之规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。因温瑞提供了连带责任保证，聂坤向保证人温瑞主张权利，合法有据，本院予以支持，温瑞应依约向聂坤支付5万元及利息。温瑞辩称，聂坤的债权由高通盛融财富投资集团有限公司负连带担保责任，但聂坤未起诉该连带担保人。因温瑞未提交该公司提供担保的相关证据，对其辩解不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、第一百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告温瑞于本判决生效之日起十日内支付原告聂坤借款本金5万元及利息（自2018年3月9日起至款项支付完毕之日止，按照年利率12.4%计算）；二、被告温瑞承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回原告聂坤要求被告胡文涛承担偿还责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1257元，由被告温瑞负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于温瑞是否应承担连带偿还责任问题。聂坤与中耀公司、善者如林公司签订《债权转让协议》后，温瑞出具《担保证明》1份，内容为：“我自愿为聂书文在善林金融旗下线上线下投资7万元和聂坤线下5万元，总计12万元负责担保责任。不论善林金融公司发生任何情况，如果不能按照合同规定还款，我保证全额赔偿（返款比例余额负责补齐）”，上述关于保证方式的内容，虽无“连带责任”的明确约定，但从上述内容综合分析，应当理解为只要债务人未按期还款，其即应按承诺全部赔偿，即“没按期归还”、“不能按照合同规定还款”应指“不履行债务”而非“不能履行债务”。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，一审法院认定温瑞应对案涉债务承担连带责任保证并无不妥。 关于本案一审程序是否违法问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条之规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。因认定温瑞为提供连带责任保证，故一审法院未追加借款人为共同被告符合法律规定。 关于本案是否应中止审理的问题。关于善林（上海）金融信息服务有限公司因涉嫌集资诈骗罪已经由上海市第一中院认定及2018年5月29日聂坤向邯郸市复兴区公安分局经侦大队报案控告善林金融公司涉嫌诈骗问题。本案的事实非必须以刑事案件审理结果为依据，且即使借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪的，担保人仍应当承担民事责任。温瑞在承担保证责任后可向债务人进行追偿，本案不应中止审理。 综上所述，上诉人温瑞的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决正确，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人温瑞负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘海波 审判员  罗 琪 审判员  孙 佳 二〇二〇年九月二日 书记员  程建光