山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终1700号 上诉人（原审被告）：张乐通，男，1983年8月18日出生，汉族，住山东省郯城县。 上诉人（原审被告）：廉翠丽，女，1981年8月12日出生，汉族，住山东省郯城县。 二上诉人委托诉讼代理人：管钦旭，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:山东郯城农村商业银行股份有限公司，住所地山东省郯城县人民路**。 法定代表人:程洪德,董事长。 委托诉讼代理人：王瑞珂，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓勇，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。 上诉人张乐通、廉翠丽因与被上诉人山东郯城农村商业银行股份有限公司（以下简称郯城农商行）金融借款合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初4707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张乐通、廉翠丽上诉请求：1.依法撤销郯城县人民法院作出的（2019）鲁1322民初4704号民事判决，依法改判或发回重审；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院审理程序违法，适用法律错误。1.上诉人与被上诉人签订的是个人住房借款合同，签订该笔借款的最终目的系用于上诉人购买案外人郯城恒大房地产开发有限公司（下简称恒大公司）出售的皇亭华府2-2-603室的房屋，同时该笔借款已由被上诉人支付给案外人恒大公司。因案外人恒大公司和本案的审理结果有利害关系，被上诉人只单独起诉上诉人，而未将案外人恒大公司列为当事人，原审法院亦未依职权追加案外人恒大公司为本案的当事人，系遗漏了必须参加诉讼的当事人，审理程序违法。2.上诉人与案外人恒大公司签订的商品房买卖合同已由郯城县人民法院作出的（2016）鲁1322民初6948号民事判决解除。双方之间的借款合同已由郯城县人民法院作出的（2018）鲁1322民初3022号民事判决以及临沂市中级人民法院作出的（2019）鲁13民终1347号民事判决予以解除，并判决案外人恒大公司向被上诉人偿还剩余贷款本金258,148元。该判决已发生法律效力。现被上诉人又以要求上诉人还款为由起诉至一审法院，而一审法院不仅进行了审理，且作出的判决结果实质上否定了（2018）鲁1322民初3022号民事判决及（2019）鲁13民终1347号民事判决所确定的由案外人恒大公司向被上诉人偿还剩余贷款本金的内容，且判决结果与已生效的判决互相矛盾。被上诉人的诉求事项已被生效的法律文书所确定，已产生既判力，原审法院违反了“一事不再理”的原则。三、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除后。商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。根据该规定，案外人恒大公司应将上诉人已支付的购房款、已偿还的房屋贷款及利息返还给被上诉人；被上诉人发放贷款的剩余贷款和利息应由案外人恒大公司返还。四、因案外人恒大公司拒不履行已生效的（2018）鲁1322民初3022号民事判决所确定的还款义务，上诉人应依据该判决直接到法院申请强制执行，现上诉人另案起诉不仅浪费司法资源，还造成各方当事人讼累。五、上诉人与被上诉人的商品房买卖合同及借款合同均已通过诉讼程序解除，该房屋抵押合同亦同时解除。生效判决已确定由案外人恒大公司向被上诉人偿还剩余贷款，现涉案房屋已由上诉人执行查封，被上诉人要求行使优先受偿权无法律依据。综上，一审法院审理程序违法，判决内容与生效法律文书确定内容互相矛盾，且适用法律错误。 被上诉人辩称，1.本案是金融借款合同纠纷，上诉人与开发商并非必要共同诉讼的当事人，一审程序合法。2.另案一审判决开发商还款，但并未免除上诉人的还款义务，二者所涉及的法律关系不同，不违反“一事不再理”的原则。3.商品房买卖合同司法解释第25条并未免除上诉人的还款义务，被上诉人基于借款合同向上诉人主张还款义务符合法律规定。4.一审关于优先受偿权的问题适用法律正确，上诉人的主张于法无据。退一步讲，被上诉人已经进行了预告登记，该预告登记通过公示对案涉房屋的物权处分进行了限制即对本案债权有担保作用，在开发商未履行判决义务前上诉人及开发商均无权要求被上诉人办理登记的涂销手续。 郯城农商行向一审法院起诉请求：1.依法判令张乐通、廉翠丽偿还郯城农商行借款本金246,275.67元及利息；2.依法判令郯城农商行对皇亭华府住宅小区2-2-603室房屋变价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费由张乐通、廉翠丽负担。 一审法院认定事实：（一）2014年12月13日，张乐通、廉翠丽与案外人恒大公司签订了《商品房预售合同》，合同约定：张乐通、廉翠丽购买恒大公司开发的郯城县城区皇亭华府住宅小区2-2-603室，房价为412,281元，首付124,281元，银行贷款288,000元。2015年1月4日，张乐通、廉翠丽与郯城农商行城区支行、恒大公司签订了《个人住房借款合同》，合同约定：张乐通、廉翠丽向郯城农商行城区支行贷款288,000元用于支付在恒大公司开发的郯城县城区皇亭华府住宅小区2-2-603室房款。借款以涉案房产作为抵押担保并对涉案房产进行了抵押权预告登记。2015年3月11日，张乐通又与恒大公司签订了《皇亭华府储藏室使用协议》，以102,075元的价格购买了该储藏室并交清款项。（二）2016年12月7日，张乐通、廉翠丽以原告身份诉请被告恒大公司、第三人郯城农商行城区支行商品房买卖合同纠纷一案，诉请：1.解除张乐通、廉翠丽与恒大公司签订的《商品房买卖合同》及储藏室买卖协议、解除张乐通、廉翠丽与第三人郯城农商行城区支行签订的《个人住房借款合同》；2.要求恒大公司返还张乐通、廉翠丽已经交付的购房款及利息并支付违约金；3.要求恒大公司返还张乐通、廉翠丽已经偿还的贷款本息并由恒大公司向郯城农商行城区支行偿还剩余的贷款本息；4.要求恒大公司协助注销商品房预售合同备案；要求郯城农商行城区支行注销商品房抵押预告登记。本案经一审法院审理并作出了（2016）鲁1322民初6848号民事判决书，判决：1、解除张乐通、廉翠丽与恒大公司签订的《商品房买卖合同》及储藏室买卖协议；2、判令恒大公司返还张乐通、廉翠丽已经交付的购房款及利息并支付违约金；3、判令恒大公司返还张乐通、廉翠丽已经偿还的贷款本息（时间截止至2016年12月7日）；4、恒大公司协助注销商品房预售合同备案；5、驳回张乐通、廉翠丽的其他诉讼请求。该案中对张乐通、廉翠丽与第三人郯城农商行城区支行签订的《个人住房借款合同》未予审理。（三）2018年5月14日，张乐通、廉翠丽以原告身份诉请被告恒大公司、郯城农商行城区支行合同纠纷一案，诉请：1.要求解除张乐通、廉翠丽与郯城农商行城区支行的个人住房借款合同；2.要求恒大公司向城区支行返还剩余的贷款本金；3.要求恒大公司返还张乐通、廉翠丽自2016年12月至2018年5月期间缴纳的银行贷款本息。该案经一审法院审理认为：张乐通、廉翠丽与郯城农商行城区支行签订的《借款合同》是基于张乐通、廉翠丽与恒大公司签订的《商品房预售合同》而产生、存在，因恒大公司的违约导致张乐通、廉翠丽提起诉讼并被判决解除了《商品房预售合同》，因一审法院（2016）鲁1322民初6848号案对张乐通、廉翠丽要求解除《借款合同》的诉讼请求未予审理，故本案对张乐通、廉翠丽要求解除与郯城农商行城区支行的《个人住房借款合同》的诉讼请求，依法予以支持；郯城农商行城区支行在借款合同签订后即将相关贷款支付给恒大公司，因恒大公司违约而致《商品房预售合同》被一审法院判决解除，依据公平原则及商品房买卖合同司法解释的相关规定，剩余贷款应由恒大公司负责偿还，偿还方式、时间由恒大公司与郯城农商行城区支行另行处理，遂作出了（2018）鲁1322民初3022号民事判决。郯城农商行城区支行不服该判决，提起上诉，后经临沂市中级人民法院审理并作出了（2019）鲁13民终1347号民事判决书，判决维持了山东省郯城县人民法院的判决。（四）（2018）鲁1322民初3022号民事判决书认定：截止2018年7月，张乐通、廉翠丽尚欠郯城农商行剩余贷款本金258,148元，遂判决由恒大公司向郯城农商行偿还剩余贷款本金258,148元及利息。判决后张乐通、廉翠丽又代恒大公司清偿了郯城农商行部分剩余贷款本息24,635元。另查，郯城农商行城区支行系郯城农商行的分支机构。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.郯城农商行与廉翠丽、张乐通双方在个人住房借款合同被法院依法判令解除，并判令由案外人恒大公司偿还廉翠丽与张乐通在郯城农商行处的剩余贷款的情形下，廉翠丽与张乐通是否还需对剩余贷款直接承担清偿责任；2.郯城农商行对涉案房产皇亭华府住宅小区2-2-603室房屋变价款是否享有优先受偿权？对于焦点1，因案外人恒大公司违约交房，致使廉翠丽与张乐通先后以原告的身份两次诉至一审法院，先后解除了与恒大公司的《商品房预售合同》及与恒大公司、郯城农商行签订的《个人住房借款合同》。合同解除后，根据合同相对性原则，廉翠丽与张乐通理应作为偿还剩余贷款的义务人偿还郯城农商行的剩余贷款。而之所以判令由恒大公司偿还剩余贷款，是基于个人住房借款合同的特殊性，因在《个人住房借款合同》签订后，郯城农商行即受张乐通、廉翠丽的委托将借款直接交付给了恒大公司，故在合同解除后也理应由恒大公司直接偿还给郯城农商行。一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，判令由恒大公司将剩余贷款偿还给郯城农商行，并无不当。但该判决并非突破合同相对性原则，也非免除了廉翠丽与张乐通作为借款人应当承担的合同义务责任，廉翠丽与张乐通应在恒大公司不能清偿郯城农商行剩余贷款时，继续对剩余贷款履行清偿义务，并且在履行清偿义务后有权就已清偿部分向恒大公司进行追偿。现郯城农商行要求廉翠丽与张乐通直接对剩余贷款承担清偿责任，理由不足，依法不予支持。对焦点2，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条规定：主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担保证责任。但是担保合同另有约定的除外。郯城农商行与张乐通、廉翠丽在签订个人住房借款合同时，就对涉案房产即皇亭华府住宅小区2-2-603室房屋办理了抵押物预告登记，目的就是为了将来为实现债权提供保障。虽然张乐通、廉翠丽以所购买的房产提供担保进行借款，但因涉案房产系在建房产，并没有办理产权登记，该抵押物的实际抵押人应是恒大公司。在郯城农商行享受真正意义上的抵押权之前，抵押物的归属权属于恒大公司，恒大公司是实际意义上的抵押担保人。在《个人住房借款合同》解除之后，相应的《抵押合同》也应予以解除，但恒大公司作为担保人仍应当以抵押保证的方式来承担保证责任。并且在恒大公司或廉翠丽与张乐通清偿债务之前，郯城农商行可以拒绝为其办理抵押物涤除登记。相应地，郯城农商行在此之前也享有对抵押物即皇亭华府住宅小区2-2-603室房屋变卖价款的优先受偿权，郯城农商行的该项诉求，于法有据，依法予以支持。廉翠丽在第一次开庭时经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理，应视其自愿放弃答辩、质证权利，其应当承担可能对其不利的法律后果。综上所述，对郯城农商行的部分诉讼主张，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十四条、六十五条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张乐通、廉翠丽就郯城恒大房地产开发有限公司不能履行（2018）鲁1322民初3022号案判决第二项债务即剩余贷款本金258,148元及利息后的不足部分向山东郯城农村商业银行股份有限公司承担清偿责任；二、山东郯城农村商业银行股份有限公司对案涉房屋皇亭华府住宅小区2-2-603室的房屋变卖价款享有优先受偿权；三、驳回山东郯城农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5010元，由山东郯城农村商业银行股份有限公司与张乐通、廉翠丽各负担2505元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点有二：1.郯城农商行与廉翠丽、张乐通在双方签订的《个人住房借款合同》被法院依法判令解除，并判令由案外人恒大公司偿还廉翠丽与张乐通在郯城农商行处的剩余贷款的情形下，廉翠丽与张乐通是否还需对剩余贷款直接承担清偿责任；2.郯城农商行是否可在本案中主张对涉案房产皇亭华府住宅小区2-2-603室房屋的变价款享有优先受偿权。 针对争议焦点一，二上诉人廉翠丽、张乐通与被上诉人郯城农商行在本案起诉之前已发生二次诉讼：1.2016年12月7日，张乐通、廉翠丽以原告身份诉请被告恒大公司、第三人郯城农商行城区支行商品房买卖合同纠纷一案（案号为：（2016）鲁1322民初6848号），该案经一审法院审理，判决解除张乐通、廉翠丽与恒大公司之间的《商品房买卖合同》及储藏室买卖协议。在该案中，因郯城农商行作为有独立请求权的第三人，并未针对解除其与张乐通、廉翠丽之间的商品房担保贷款合同提出诉讼请求，故该案仅处理商品房买卖合同，而对于郯城农商行与张乐通、廉翠丽之间的个人住房借款合同未予审理。该判决书送达后，各方当事人均未提出上诉，该判决书即生效。2.2018年5月14日，张乐通、廉翠丽以原告身份诉请被告恒大公司、郯城农商行城区支行合同纠纷一案（案号为：（2018）鲁1322民初3022号），经一审法院审理，判决解除张乐通、廉翠丽与郯城农商行之间的《个人住房借款合同》，并由恒大公司继续偿还剩余贷款本息。该一审判决送达后，郯城农商行提出上诉，其上诉理由第二条为：一审判决免除张乐通、廉翠丽的还款义务错误，“廉翠丽、张乐通作为借款合同的借款人，未能全部履行还款义务，系违约行为，借款合同解除后应当承担偿还欠款本金、利息的责任。”第四条为：“本案所涉《借款合同》和《商品房买卖合同》两者之间相互独立，其既不具有同一法律性质也非主从合同关系，因恒大公司逾期交房造成《商品房买卖合同》的目的无法实现且恒大公司无力偿还剩余贷款的风险应由房屋买受人（借款人）承担而非由上诉人承担。”该案经本院依法审理，已于2019年5月30日作出（2019）鲁13民终1347号民事判决，基于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，判决驳回上诉，维持原判。该（2019）鲁13民终1347号民事判决已生效。从以上诉讼过程可以看出，被上诉人郯城农商行在本案中起诉请求判令张乐通与廉翠丽偿还借款本金246275.67及利息，本案与（2018）鲁1322民初3022号案的当事人相同，均系郯城农商行与张乐通、廉翠丽；诉讼标的相同，均系基于购买恒大公司开发的郯城县城区皇亭华府住宅小区2-2-603室产生的个人住房贷款权利义务关系；本案的诉讼请求实质上否定了前诉的裁判结果，即，在前诉中，一审法院已判决涉案剩余贷款本息由恒大公司偿还，而郯城农商行要求张乐通与廉翠丽仍然应当负偿还责任的上诉理由也已被本院依法驳回，郯城农商行与张乐通、廉翠丽之间基于《个人住房借款合同》所产生的权利义务已在（2018）鲁1322民初3022号案中处理完毕并通过生效法律文书予以固定，郯城农商行对于张乐通、廉翠丽是否应负偿还责任如有异议，应通过审判监督程序对前诉的生效法律文书提出。在没有新的事实发生的情形下，郯城农商行另行提起本案诉讼，构成重复起诉，应予驳回起诉。针对郯城农商行的这一诉讼请求，本院另行制作(2020)鲁13民终1700号民事裁定书。 针对争议焦点二，本案中，郯城农商行与张乐通、廉翠丽在签订个人住房借款合同时，已对涉案房产即皇亭华府住宅小区2-2-603室房屋办理了抵押物预告登记，目的就是为了将来为实现债权提供保障。按揭贷款购房，由于物的担保的性质，系设定于特定物上的担保，即在郯城农商行享受真正意义上的抵押权之前，抵押物的归属权属于恒大公司。郯城农商行与张乐通、廉翠丽所签订的《个人住房借款合同》解除之后，作为从合同的《抵押合同》也相应予以解除。张乐通、廉翠丽与恒大公司之间的《商品房预售合同》解除后，张乐通、廉翠丽将无法取得涉案房屋的所有权，也就是说，张乐通、廉翠丽将无法以该房屋为本案借款设定抵押担保。抵押权预告登记系保全抵押权之请求权于将来实现为目的的担保手段，也就是说，购房人支付完首付款，银行划转完按揭贷款后，购房人办理房产证，事前债权转化为物权，此时银行享有请求购房人将购房人在不动产登记簿上的房屋产权用于该房屋的贷款抵押的请求权，故，抵押权预告登记不产生物权——抵押担保物权，仅产生优先办理抵押登记的请求权，即合同债权。在以上两个合同均已解除的情形下，原审法院将抵押权预告登记等同为抵押权登记错误，被上诉人郯城农商行享有的是在二上诉人张乐通、廉翠丽办理房屋产权登记后，优先要求二人将房屋进行抵押登记的请求权，而并非抵押权。被上诉人请求享有该权利的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。 综上所述，张乐通、廉翠丽的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初4707号民事判决第二、三项； 二、驳回被上诉人山东郯城农村商业银行股份有限公司对皇亭华府住宅小区2-2-603室房屋变价款享有优先受偿权的诉讼请求。 一、二审案件受理费的负担，详见(2020)鲁13民终1700号民事裁定书。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 朱萱萱 二〇二〇年九月一日 书 记 员 王 雨