吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0721民初5730号 原告：官中孝，男，1968年12月22日生，汉族，现住吉林省前郭县。 委托诉讼代理人：车建国，吉林启祥律师事务所律师。 原告：陈永生，男，1966年2月5日生，汉族，现住吉林省前郭县。 委托诉讼代理人：车建国，吉林启祥律师事务所律师。 被告：长春铭泰建筑工程有限公司，住所地：吉林省松原市开发区。 法定代表人：尹树龙，总经理。 委托诉讼代理人：乔健伟，该公司经理。 被告：吉林前郭牧原农牧有限公司，住所地：吉林省松原市。 法定代表人：薄光永，总经理。 委托诉讼代理人：张硕，该公司职员。 被告：河南牧原建筑工程有限公司，住所地：吉林省松原市。 法定代表人：徐晓虎，总经理。 委托诉讼代理人：么黎明，该公司职员。 被告：廉立庆，男，1978年6月11日生，汉族，现住吉林省松原市开发区。 委托诉讼代理人：马永军，松原市宁江区天正法律服务所法律工作者。 原告官中孝、陈永生与被告长春铭泰建筑工程有限公司（以下简称铭泰公司）、吉林前郭牧原农牧有限公司（以下简称吉林牧原公司）、河南牧原建筑工程有限公司（以下简称河南牧原公司）、廉立庆建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告官中孝、陈永生及其委托诉讼代理人车建国，被告铭泰公司的委托诉讼代理人乔健伟，被告吉林牧原公司的委托诉讼代理人张硕，被告河南牧原公司的委托诉讼代理人么黎明，被告廉立庆及其委托诉讼代理人马永军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 官中孝、陈永生向本院提出诉讼请求：1.请求判令铭泰公司向官中孝、陈永生支付工程款2676000元。2.请求判令吉林牧原公司、河南牧原公司、廉立庆在未给付工程款范围内对上述债务承担连带责任。3.请求判令铭泰公司向官中孝、陈永生支付违约金102000元。4.诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年6月30日，官中孝、陈永生与铭泰公司签订《施工项目合作合同》，合同约定铭泰公司从前郭牧原公司处取得的“乌兰图嘎猪舍一标建设项目”由官中孝、陈永生作为实际施工人，该项目所需资金由官中孝、陈永生自行筹划，官中孝、陈永生在本合作项目所有的对外招工、报建、竣工验收等手续，吉林牧原公司支付给铭泰公司的工程造价款，每次拨款铭泰公司按照3%提取管理费，其余款项均由官中孝、陈永生所有，现工程已经完成，铭泰公司还剩2676000元未支付，根据相关法律规定，吉林牧原公司作为发包人应当在其未给付工程款范围内承担责任，官中孝、陈永生与铭泰公司、吉林牧原公司协商未果，本案在审理过程中，官中孝、陈永生取得案涉工程的总承包协议，发现遗漏总承办人河南牧原公司和分包人廉立庆，并追加为共同被告，要求河南牧原公司、廉立庆与吉林牧原公司在铭泰公司未给付的工程款范围内承担连带责任。 铭泰公司辩称，铭泰要求第三方鉴定土建工程量和土建工程总造价。 吉林牧原公司辩称，一、主体不适格，前郭牧原公司与河南牧原公司于2019年7月5日签订了合同编号为：GU77207906300001的《建设工程施工合同》，将前郭1场1标猪舍土建及附属工程合法有效的发包给具备相应资质的河南牧原公司，前郭牧原公司仅对河南牧原公司承担全部付款义务。前郭牧原公司并未与官中孝、陈永生签订过任何合同，所以前郭牧原公司不是本案适格被告。二、陈永生、官中孝要求前郭牧原公司承担给付责任无法律依据。前郭牧原公司将前郭1场1标猪舍土建及附属工程以包工包料形式合法有效的发包给河南牧原公司，并按合同约定的施工进度付款节点对牧原建筑履行付款义务。前郭牧原公司已依约支付《建设工程施工合同》中已完成工程进度的进度款项，完成进度款支付义务，不存在欠付工程款的情况。因此，根据建筑法相关法律法规之规定，官中孝、陈永生与河南牧原公司之间的工程款纠纷与前郭牧原公司无关，前郭牧原不应承担连带责任。综上，恳请贵院依法裁判，驳回原告的诉讼请求。 河南牧原公司辩称，一、诉讼主体不适格。我公司与官中孝、陈永生之间不存在任何合同关系，不应当作为被告，请求法院依法驳回官中孝、陈永生对河南牧原公司的诉讼请求。河南牧原建筑工程有限公司作为承包人于2019年7月5日与发包人前郭牧原农牧有限公司签订了《建设工程施工合同》（以下简称“原合同”），后该工程中的部分工程交由廉立庆承揽，并于2019年7月7日与廉立庆签订《工程施工合同》（以下简称“合同”），合同合法有效，我方依据此合同约定向廉立庆支付工程款。河南牧原公司与官中孝、陈永生之间从未签订任何合同，不存在任何交易，故官中孝、陈永生将我公司作为被告主张权利并无事实及法律依据。二、针对合同相对性，廉立庆与官中孝、陈永生之间的工程款争议与我公司无关，官中孝、陈永生与我公司没有任何的交易/合作/合同关系，望贵院在审查本案的相关事实证据之后依法驳回官中孝、陈永生对河南牧原建筑工程有限公司的无任何事实及法律依据的诉讼请求。 廉立庆辩称，本案与廉立庆无关，廉立庆不是法人也不是负责人，协议也不是廉立庆签的，是铭泰公司签的，所以原告追加廉立庆为被告无意义。 本院经审理认定事实如下：2019年7月5日，吉林牧原公司与河南牧原公司签订《建设工程施工合同》，约定吉林牧原公司将吉林前郭牧原农牧有限公司前郭1场1标猪舍土建及附属工程发包给河南牧原公司，工程地点在前郭县乌兰图嘎镇大德营子村（具体以发包人施工现场确定的施工位置和范围为准），工程内容为双方合同约定、图纸、工程量清单、已标价工程清单及预算书（包括配套说明、会审纪要等资料）等合同文件范围内的全部工程内容。工程承包范围为承包人以包工、包料的方式承揽上述本合同约定的全部工程内容。工程工期60天，合同价款（含税固定总价）5952043.51元。 2019年7月7日，河南牧原公司与廉立庆签订《工程施工合同》，将吉林前郭牧原农牧有限公司前郭1场1标猪舍土建工程转包给廉立庆，承揽范围为廉立庆以包工、包料形式承揽本合同约定的全部内容。合同总工期为90天，合同总价款3912882.73元，付款方式为廉立庆依约完成相应工程进度并经甲方验收合格（或满足约定的节点付款条件）后，应向甲方提交相应阶段的已完合格工程量报告等完整的工程款（进度款）支付/结算申请资料。 2019年6月30日，铭泰公司（甲方）与官中孝、陈永生（乙方）就本案涉案工程签订《施工项目合作合同》，载明“……合作方式为：1.甲方提供技术员一名，项目经理一名负责与建设单位沟通和管理。乙方自筹项目后续施工所需的材料、管理人员、机械设备工具等全部资金。发包单位支付给甲方的工程款造价，按照每次拨款比例甲方提取3%的管理费用，其余款项均归属乙方所有。2.本合作项目所有的对外招工、报建、竣工验收等手续的办理均以甲方名义进行。3.本合作项目的结算与计价方式以中标合同中约定条款同步。4.付款时间节点：以地面工程完工支付总造价的30%，主体封闭验收合格后支付总造价40%，余款全部完成后支付总造价90%，竣工验收合格后支付总造价95%，余款作为保证金，满一年后无利息返还。工程投资款及其他费用的筹集与拨付由乙方直接支付负责，专款专用甲方不能占用工程款。违约责任：1.甲乙双方任何一方违反本协议约定，应按照违约所涉及的标的额的20%向守约方承担违约责任。2.乙方未能按照双方签字确认的用款计划支付项目投资款，因此造成施工财务成本的增加，由乙方承担责任。……”铭泰公司原法定代表人乔健伟在甲方处签字并加盖公章，官中孝、陈永生在乙方处签字。 施工开始后，铭泰公司又就案涉工程的签证项目与官中孝、陈永生达成协议，但未签订书面合同，签证项目共包含24个项目，官中孝、陈永生诉称签证部分已全部完工，但因为登录不上系统的原因有部分数据未上传，吉林牧原公司也表示因未在管理系统中收到完工数据，故此部分工程未验收，未结算。庭后经官中孝、陈永生与吉林牧原公司监理姚凯核对，未上传管理系统的签证部分工程确已完工，姚凯在《签证项目确认单》上签字，吉林牧原公司的代理人表示24项签证属实，其中只有7项未申报，剩余16项均已结算，1项走的零星工程已结算。 另查明，吉林牧原公司已支付给河南牧原公司工程款5356839元，因部分工程尚未验收，剩余595204.51元未结算；河南牧原公司已支付给廉立庆工程款1731600元，剩余工程款数额有争议。另外，铭泰公司与第三人张峰签订《建筑施工劳务承包合同》，将案涉工程的人工部分分包给张峰，且张峰的全部人工费1252000元已由河南牧原公司直接给付完毕，另支付给官中孝、陈永生工程款320794.8元。河南牧原公司向本院提供《前郭1场1标土建结算汇总表》，系从“牧原股份工程管理系统”中导出，合同金额为3912882.73元，扣除未施工部分744609.28元，扣除罚款金额73251.26元，扣除质保金73251.26元，最后结算金额2092770.82元。经庭审质证，吉林牧原公司、铭泰公司、廉立庆无异议，官中孝、陈永生对合同内工程量无异议，但对价款有异议，认为提供的造价结算数额偏低。 再查明，廉立庆系铭泰公司的股东，是案涉工程的项目负责人，庭审中，铭泰公司的代理人乔健伟称与河南牧原公司签订的《工程施工合同》本应是铭泰公司与之签订，但河南牧原公司要求与个人签订，故铭泰公司授权廉立庆与河南牧原公司签订了《工程施工合同》，河南牧原公司对上述事实认可。 本案在审理过程中，官中孝、陈永生提出鉴定申请，对案涉的位于“乌兰图嘎”猪舍前郭1场1标土建工程（包括签证部分）进行造价鉴定。2020年8月17日，官中孝、陈永生撤回鉴定申请，理由是在鉴定过程补充材料的庭审中，河南牧原公司提供了相应材料，申请人认为最终诉请金额可以确认，故无需再鉴定。 以上事实，有原告的陈述，被告的答辩，双方举证质证材料等在卷佐证。 本院认为，关于案涉合同的效力问题，吉林牧原公司作为案涉工程的发包人，将案涉工程发包给有建设工程施工资质的河南牧原公司，符合法律规定，双方签订的合同合法有效。河南牧原公司作为案涉工程的总承包人，与铭泰公司股东廉立庆签订《工程施工合同》，后铭泰公司又将该施工合同中约定的全部工程与官中孝、陈永生签订《施工项目合作合同》，并约定铭泰公司仅收取合同总价款3%的管理费，另综合铭泰公司、廉立庆、河南牧原公司的答辩，可以认定廉立庆与河南牧原公司签订的《工程施工合同》系代表公司的职务行为，该转包合同的相对方表面看是廉立庆个人，实则应是铭泰公司，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，河南牧原公司与廉立庆签订的《工程施工合同》无效。铭泰公司与官中孝、陈永生签订的《施工项目合作合同》,依照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：……（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的……”之规定，铭泰公司与官中孝、陈永生签订的合作合同属于转包合同，系无效合同。 关于案涉工程价款的认定问题，河南牧原公司在“牧原股份工程管理系统”中导出的加盖公章的“前郭1场1标土建结算汇总表”和“前郭1场1标签证变更结算表”载明了案涉工程的实际工程量以及结算情况，因原被告双方对“牧原股份工程管理系统”导出的数据无异议，官中孝、陈永生虽对结算数额有异议，但并未提供相关证据，故本院对结算汇总表中的数额2098770.82元予以认可。关于签证部分工程，官中孝、陈永生诉称已全部完工，但因登录不上管理系统，导致工程数据未全部上传，吉林牧原公司辩称未结算的595204.51元亦是因为管理系统的工程数据未上传而无法验收。经庭后双方核对，未上传管理系统的签证部分工程确已完工，结合吉林牧原公司的答辩情况，本院认为该部分工程价款应为595204.51元。综上，案涉工程总工程款为2098770.82元+595204.51元+73251.26元（质保金）=2767226.59元。 关于案涉工程管理费的问题，官中孝、陈永生与铭泰公司签订的合作合同中约定了铭泰公司收取3%管理费，因铭泰公司对案涉工程尽到了一定的管理义务，官中孝、陈永生自认施工期间是听铭泰技术员的指挥，故本院对铭泰公司要求收取管理费的主张予以认可，但应以实际工程结算为标准，即2767226.59元*3%=83016.80元。 综上，经审查，案涉工程总工程款应为2767226.59元，扣除已付工程款320794.8元，已付张峰人工费1252000元，铭泰公司应收取的管理费83016.80元，质保金73251.26元，未付工程款金额为1038163.73元，质保金73251.26元可在工程质量保证期满后另行主张。 关于本案被告吉林牧原公司、河南牧原公司、廉立庆、铭泰公司应如何承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，吉林牧原公司作为案涉工程的发包人，应在欠付595204.51元工程款范围内承担给付责任。河南牧原公司系案涉工程的总承包人，已付给廉立庆工程款1731600元，应在欠付962375.33元（2767226.59元-1731600元-73251.26元（质保金）=962375.33元）工程款范围内承担给付责任。铭泰公司应对欠付工程款1038163.73元（2767226.59元-1252000元（人工费）-320794.8元（已支付）-83016.80元（管理费）-73251.26元（质保金）=1038163.73元）承担给付责任，廉立庆不承担责任。 关于官中孝、陈永生要求铭泰公司支付违约金的问题，建设工程施工合同无效，但承包人存在逾期竣工或者发包人存在延期支付工程款等情形的，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，双方签订的合作合同系违法转包的无效合同，故对于违约金的诉请依法不予保护，但铭泰公司对于合同无效有过错，应当赔偿官中孝、陈永生因此受到的损失。鉴于原告方并未举证证明损失情况，根据公平原则，本院酌情参照双方合同约定的“甲乙双方任何一方违反本协议约定，应按照违约所涉及的标的额的20%向守约方承担违约责任”来确定赔偿金额，即铭泰公司以未按照工程进度节点支付工程款的部分的20%赔偿二原告的损失。本案中，铭泰公司已支付官中孝、陈永生工程款320794.8元，二原告未能举证证明铭泰公司未按照工程节点付款；另有595204.51元系二原告未能上传管理系统而导致发包方吉林牧原公司未结算，故该部分工程款不存在延期支付的情况。铭泰公司仅对1038163.73元-595204.51元=442959.22元未及时给付的工程款承担赔偿责任，赔偿金额应为442959.22元×20%=88591.84元。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、长春铭泰建筑工程有限公司于本判决生效后立即向官中孝、陈永生支付工程款1038163.73元，以及损失赔偿金88591.84元； 二、吉林前郭牧原农牧有限公司在欠付工程款595204.51元范围内向官中孝、陈永生承担连带给付责任； 三、河南牧原建筑工程有限公司在欠付工程款962375.33元范围内向官中孝、陈永生承担连带给付责任； 四、驳回官中孝、陈永生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费本院已减半收取14512元，保全费5000元，由官中孝、陈永生负担8626元，由长春铭泰建筑工程有限公司、吉林前郭牧原农牧有限公司、河南牧原建筑工程有限公司负担10886元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于松原市中级人民法院。 审判员  吕珊珊 二〇二〇年九月二十三日 书记员  李锶锶