贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5980号上诉人（一审原告）：肖萍，女，1993年1月13日出生，汉族，住贵州省赫章县。被上诉人（一审被告）：贵州黔劲房地产开发有限公司，住所的：贵州省毕节市赫章县城关镇南门中路，统一社会信用代码：91520527085664243E。法定代表人：盛建。被上诉人（一审被告）：贵州房客品科技有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区林城路与长岭路西北角贵阳国际金融中心**商务区项目第**楼****，统一社会信用代码：91520115MA6H6A5U0D。法定代表人：魏小林。被上诉人（一审被告）：沈鹏，男，1992年12月4日出生，汉族，住重庆市潼**。被上诉人（一审被告）：重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司贵阳分公司，住所，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目**贵阳国际中心********房社会信用代码：91520100MA6GRHC458。负责人：肖仁启。上诉人肖萍因与被上诉人贵州黔劲房地产开发有限公司（以下简称：黔劲公司）、贵州房客品科技有限公司（以下简称：房客品公司）、重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司贵阳分公司（以下简称：中原公司）、沈鹏买卖合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人肖萍上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人退还所交购房款70000元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：2018年10月13日，上诉人与房客品公司、沈鹏签订《房款优惠服务确认函》，成为优惠会员，认购帝景湾畔、夜郎天街的房产一套，可享受8万元的优惠，缴纳40000元房款成为优惠服务的会员。2018年10月16日，上诉人缴纳沈鹏现金40000.00元。2018年11月5日，上诉人与黔劲公司、沈鹏签订《帝景湾畔申购协议》，申购黔劲公司开发出售的1栋2单元13号商铺，建筑面积26.96平方米，原销售价24955元/平米，优惠后单价为14608元/平米，该房屋优惠后总房款393855元，约定交定金30000元。上诉人于2018年11月7日通过银行转款10000元给沈鹏，11月8日交付现金20000元给沈鹏，共计交给被上诉人方70000元定金和房款。后被上诉人既未备案又不退回所交费用。上诉人交款70000.00元给被上诉人沈鹏的事实，有2018年10月13日上诉人与房客品公司、沈鹏签订《房款优惠服务确认函》，2018年11月5日，与黔劲公司、沈鹏签订《帝景湾畔申购协议》，2018年11月7日银行转款记录等证明。如没有之前交纳40000.00元给被上诉人沈鹏成为会员的事实，就不会有后面签订《帝景湾畔申购协议》的事实。房屋预售、销售等均是在被上诉人黔劲公司开发的房屋现场处交的款项，被上诉人沈鹏是中原公司的销售主管，所签协议有房客品公司的公章，沈鹏的行为是代表几个公司销售，上诉人交款被上诉人沈鹏后无法获得房产，被上诉人应当返还上诉人交纳款项70000.00元，且四被上诉人应当共同承担连带责任。被上诉人黔劲公司、房客品公司、中原公司、沈鹏二审未作答辩。原审原告肖萍一审诉讼请求：1.判决被告退回原告所交的70,000.00元购房款；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：黔劲公司（甲方）与中原公司（乙方）签订了《帝景湾畔项目销售代理合同》，甲方委托乙方独家进行帝景湾畔项目的销售代理服务，合同期限为2018年7月1日至2019年5月30日，合同第10.10条约定乙方以甲方销售中心的名义对外销售；第8.7条约定乙方代理销售的商铺由甲方指定专人负责与购房客户直接签订《认购协议书》《商品房买卖合同》及补充协议等相关文件，乙方予以配合；第7.5条约定客户支付购房款、定金、诚意金等所有款项均由甲方收取，由客户汇入甲方指定账户或者由甲方财务人员按照程序直接收取。2018年10月13日，肖萍到黔劲公司帝景湾畔售楼部欲购买黔劲公司开发的商品房，中原公司销售员沈鹏接待了肖萍，沈鹏让肖萍签了《房款优惠服务确认函》，该函载明主要内容：缴纳40,000.00元成为房款优惠服务的会员，认购帝景湾畔、夜郎天街项目的房产一套可享受80,000.00元优惠。申请人：有“肖萍”签名，落款处：有“贵州房客品科技有限公司”字样公章。2018年11月5日，沈鹏给肖萍签订了《帝景湾畔申购协议》，协议甲方：贵州黔劲房地产开发有限公司，乙方：肖萍，该协议记载的主要内容有：乙方申购甲方开发的赫章县帝景湾畔项目的1栋1单元2层13号商铺，总房款为393,855.00元，乙方签订本协议时，向甲方支付定金30,000.00元以担保乙方按协议的约定时间前往帝景湾畔销售中心签订商品房买卖合同。该协议乙方处：有“肖萍”签名，甲方处：无人签名也未盖章。2018年11月7日，肖萍通过银行转账10,000.00元到沈鹏个人账户。后肖萍以资金紧张为由找到沈鹏要求退回所交款项，但沈鹏称其认购的商铺已备案不能退。后肖萍到黔劲公司询问相关情况被告知其认购的商铺根本没有备案。2020年1月16日肖萍提起诉讼。一审法院认为，原告为订立商品房买卖合同而签订了相应的认购书并支付了相应款项，后因双方未订立商品房买卖合同，原告所交付的相应款项理应予以退还。一、关于原告向被告沈鹏交付的款项是多少的问题。原告称其先后向被告沈鹏交付定金、购房款共计70,000.00元，其中10,000.00元是通过银行转账到被告沈鹏个人账户，有银行转账记录，被告沈鹏认可收到该10,000.00元，但被告沈鹏称其已以现金方式返还给原告，原告不予认可，被告沈鹏也未提供证据证实其返还10,000.00元现金的事实，被告沈鹏的该项辩称不能成立。另外的60,000.00元原告称其是以现金交付给被告沈鹏，但被告沈鹏不认可，虽原告提交了农村商业银行流水及个人业务凭证，可以证明其款项的来源和取现等事实，但原告申请的证人证言，不具体、不明确，且与原告的陈述不相一致，不能证明原告向被告沈鹏交付现金60,000.00元的事实，原告应承担举证不力的法律后果。二、关于原告交付给被告沈鹏的10,000.00元由谁返还的问题。被告中原公司系被告黔劲公司销售代理人，根据双方签订的《帝景湾畔项目销售代理合同》中“中原公司代理销售的商铺由黔劲公司指定专人负责与购房客户直接签订《认购协议书》《商品房买卖合同》及补充协议等相关文件，客户支付购房款、定金、诚意金等所有款项均由黔劲公司收取，由客户汇入黔劲公司指定账户或者由黔劲公司财务人员按照程序直接收取”的约定，被告沈鹏作为被告中原公司的销售人员，其向原告收取款项的行为超越了中原公司的代理权限，且被代理人黔劲公司拒绝追认，被告黔劲公司不承担返还原告所交款项的责任。原告也知晓沈鹏作为中原公司员工在黔劲公司售楼部从事销售的事实，因此，被告中原公司应对被告沈鹏越权代理的行为承担相应责任。故原告交付给被告沈鹏的10,000.00元定金由被告中原公司退还。被告房客品公司与被告黔劲公司之间无合同关系，原告未向被告房客品公司交付款项，被告沈鹏也非被告房客品公司员工，因此，无论被告沈鹏给原告签订的《房款优惠服务确认函》上“贵州房客品科技有限公司”公章是否真实，原告要求被告房客品公司承担责任均于法无据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、由被告重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司贵阳分公司于判决生效之日起十日内返还原告肖萍定金10,000.00元；二、驳回原告肖萍的其他诉讼请求。案件受理费775.00元，由被告重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司贵阳分公司负担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人肖萍主张其在签订《房款优惠服务确认函》后向被上诉人交付了40000元优惠服务费，但根据该《房款优惠服务确认函》第二条第（三）项“退款时间及方式:未购房者可凭房款优惠服务优惠确认函、银行刷卡小票及收据（缺一不可），填写退款申请表进行退款，未购房者退款自申请之日起20个工作日内，退还至交款刷卡账户”的约定可知，上诉人应当在交款后持有银行刷卡小票或收据，上诉人未能提供该证据，亦未能提供其他能够证据证明其已实际交款，主张签订《帝景湾畔申购协议》即代表已经交付了该优惠服务费，但从该申请协议内容来看，并未有体现上诉人已经交纳优惠服务费的内容，且所优惠内容也与房款优惠服务确认函中所约定的优惠内容不一，不足以证明上诉人已经交纳该优惠服务费，故上诉人应当承担举证不力的不利后果，一审对上诉人所主张其已交纳40000元优惠服务费的主张不予认可，并无不当。上诉人签订《帝景湾畔申购协议》后以转账方式向被上诉人沈鹏交付10000元，主张又于2018年11月8日以现金方式向沈鹏交付20000元，但其陈述与一审其所申请出庭作证的证言内容相互矛盾，且无其他证据予以印证，亦与一般交易习惯不符，故其所提交之证据不足以证明其于2018年11月8日以现金方式向沈鹏交付20000元，一审不予认定并无不当。对本案应当承担返还上诉人所交款项责任的主体问题，一审已予详细论述，本院予以确认，不再赘述。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人肖萍负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二〇年九月二十二日书记员  邓 千