陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕07民初16号原告（反诉被告）：广州工程总承包集团有限公司，住所地：广州市海珠区新港路**。统一社会信用代码：91440101231241127E。法定代表人：李中庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴军，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱文涛，陕西锐博律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：陕西省汉中堂宏投资有限责任公司，住，住所地：汉中市汉台区西关正街**一社会信用代码：91610700586975306P。法定代表人：高义杰，该公司经理。委托诉讼代理人：吉磊，男，汉族，生于1982年11月1日，住四川省绵阳市旌阳区，身份证号码：510XXXXXXX********，系该公司员工。委托诉讼代理人：栗永喆，陕西汉钟律师事务所律师。被告：汉水建设有限公司（曾用名：汉中市汉水建设工程有限公司），住所地，住所地：陕西省汉中市汉台区南一环路将坛西巷**会信用代码：91610702735352402F。法定代表人：黄山（诉讼中由黄继祥变更而来），该公司执行董事。第三人：王圣，男，汉族，生于1970年11月4日，住四川省绵阳市游仙区，身份证号码：510XXXXXXX********。委托诉讼代理人：蒲泽惠，男，汉族，生于1947年11月24日，住四川省绵阳市涪城区，身份证号码：510XXXXXXX********。第三人：樊旗，男，汉族，生于1990年2月10日，住四川省绵阳市仙游区，身份证号码XXXXXXXXXX********。原告广州工程总承包集团有限公司（以下简称广州总包公司）因与被告陕西省汉中堂宏投资有限责任公司（以下简称堂宏公司）、汉水建设有限公司（以下简称汉水建司）、第三人王圣、第三人樊旗建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告广州总包公司的委托诉讼代理人吴军、被告堂宏公司的委托诉讼代理人栗永喆、吉磊、被告汉水建司的法定代表人黄山、第三人王圣的委托诉讼代理人蒲泽惠到庭参加诉讼。第三人樊旗经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州总包公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认2013年11月13日广州总包公司与汉水建司签定的《建设工程施工合同》（内部承包合同）无效。2.依法判令堂宏公司与汉水建司向广州总包公司支付欠付的工程款31804584.51元，并支付逾期付款的资金利息，从2018年5月1日起至付清为止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。3.依法判令堂宏公司返还广州总包公司2013年11月缴纳的工程履约保证金400万元，并支付逾期返还的资金利息从2018年5月1日起至付清为止，按中国人民银行同期贷款利率计算。4.依法判令本案诉讼费、保全费、鉴定费等为实现债权所支出的费用由堂宏公司与汉水建司全额承担。事实与理由：1.广州总包公司与汉水建司2013年11月13日签定的堂宏广场一期B区二标段内部施工承包合同，是堂宏公司法定代表人高义杰开发的汉中堂宏广场一期A区、B区、D区50万平方米、六个合同段其中的一段商住楼，实际的掌控人是四川堂宏集团的董事长高某甲（系高义杰的父亲）。B区二标段工程施工中决定施工队、洽谈合同条款均是高某甲与王圣二人进行的，高义杰是挂名，对此并不知晓。双方约定是：这幢楼33层约53000平方米建筑工程由王圣来做，工程的一切施工工作及经济往来堂宏公司只认王圣个人，所有资金往来堂宏公司直接支转个人，但王圣必须找个公司挂靠盖章来应付建委。这幢工程进场前王圣要向堂宏公司交纳814万元的工程履约保证金后才能进场施工。工程开工后前期要王圣再垫资修建地下室两层约12000平方米后才开始支付工程进度款。工程进度款按己完成工程量的70％支付，工程完成交工后，三个月结清工程款，扣除保修金后全部付清。事后在汉水建司不知晓的情况下，高某甲安排堂宏公司与王圣签了一个汉水公司的内部承包合同，王圣在上面签字，并借用广州总包公司的资质与公章后，开始进场施工。2013年11月13日签定的内部承包合同，汉水建司并不知晓，同时也并未在合同上签过字、盖过章，广州总包公司与汉水建司签定的内部承包合同并不成立。该合同实际上就是王圣借用广州总包公司的资质与堂宏公司签定的施工承包合同，该承包合同无效。2.广州总包公司承建的汉中堂宏广场一期B区二标段工程按双方约定每平方米单价为1550元，合同面积52234平方米（并约定工程完成后按实际完成的建筑面积进行结算），工程总价款约为8900万元。广州总包公司向堂宏公司缴纳了814万元履约保证金后，又按约定再垫资给堂宏公司修12000多平方米的房子（两层地下室），广州总包公司已在这项工程上投资了2000万元后，堂宏公司才开始拨付工程进度款，按堂宏公司提供的依据五次共支付工程进度款39928403.98元，其中堂宏公司就扣除所谓的各种款项23806819.19元，实际支付的工程进度款现金只有16121584.79元，后堂宏公司就停止了支付工程进度款，并称合同约定没有支付工程进度款的节点，广州总包公司的工程施工没有钱就叫到堂宏公司去借，月利息按一分五计算，并且要先收扣利息，借下一次款扣上一次的利息，广州总包公司为了最大限度减少损失，使工程不停工，按期完成施工任务，确保公司和个人的信誉只好答应堂宏公司这个不合理的条件，在堂宏公司处共计借款24860090元，其中堂宏公司收扣利息5342990元，广州总包公司收到堂宏公司的借款实际为19315118.32元。广州总包公司垫资借钱把房子修好后，将房门钥匙交给堂宏公司，且该幢商住楼堂宏公司现己大部分出售且业主已经入住许久，广州总包公司多次找到堂宏公司要求办理工程结算支付工程价款、退还履约保证金，但堂宏公司对此不予理睬，并称：“结什么账？付什么钱？你的履约保证金己转为工程保修金了，你现在还倒欠我几百万元，我没有找你退钱，你还要来找我要钱。”广州总包公司按照双方的约定和实际施工完成的建筑面积进行了结算，工程总价款应为89525547.69元，其中：①实际完成的施工建筑面积为54965.89平方米，按每平方米1550元计算，应为85197129.50元。②按陕西省建设厅(2013)181号和319号文件人工费调整应增加4328418.19元，截止目前为止堂宏公司共支付了工程款为57720963.18元。其中已支付工程进度款31167369.26元、广州总包公司在堂宏公司处借款19315118.32元、堂宏公司强行分包的工程应扣减6550755.60元以及减少工程应扣减687700元。综上，堂宏公司还下欠广州总包公司工程价款31804584.51元尚未支付。3.广州总包公司2013年给堂宏公司缴纳的工程履约保证金814万元，其中交现金400万元（空挂借款414万元，按月息一分五的利率，月月结扣），至令已交的400万元现金一分未退还广州总包公司。在堂宏公司既不结账又不付钱的情况下，广州总包公司提起诉讼，希望判如所请。堂宏公司答辩称，1.对广州总包公司的原告主体身份有异议。之前堂宏公司一直认为是广州总包公司承建的工程，但从广州总包公司的起诉状中只能反映出广州总包公司是被挂靠的单位，所有的实际施工均是由王圣完成的，所以堂宏公司认为广州总包公司不是适格的原告，无权主张相应的工程款。2.广州总包公司请求确认合同无效，但广州总包公司本身是适格的施工主体，广州总包公司将工程挂靠给没有资质的个人是违法行为，合同无效则广州总包公司应承担相应的责任。汉水建司答辩称，汉水建司从未与广州总包公司签订施工合同，双方之间不存在发包分包的关系，广州总包公司诉请汉水建司支付工程款没有依据，请求法院驳回广州总包公司的诉请。王圣以其诉讼请求及理由答辩。堂宏公司向本院提起反诉请求：判令广州总包公司就堂宏广场一期B区二标段全部工程价款向堂宏公司出具相应的正式税务发票。事实和理由：2013年11月13日，堂宏公司与广州总包公司签订《建设工程施工合同》，在合同专有条款部分第47条中明确约定：“承包人向发包人缴清代扣代缴的所有税费”。广州总包公司在实际施工过程中向堂宏公司申请支付工程进度款时，相应的税款均予以扣除。现广州总包公司明确表示不同意堂宏公司代扣税款。依据《发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。”现堂宏公司依法要求广州总包公司就全部工程价款向堂宏公司出具正式的税务发票。广州总包公司对堂宏公司的反诉辩称，堂宏公司的反诉请求不能成立，本案的实际施工人是王圣，应该由王圣来开具发票，当时双方并未约定开票，合同约定不含税价，现在堂宏公司要求开具发票对我方不利。广州总包公司主张合同无效，则所有条款都是无效的。王圣对堂宏公司的反诉辩称，当时的合同没有提到税价，后面堂宏公司扣了王圣100多万的税金，但是现在堂宏公司并未向税务部门进行缴纳。王圣向本院提出诉讼请求:1.依法确认王圣为实际施工人；2.依法确认2013年11月13日广州总包公司与堂宏公司、汉水建司签订的《建设工程施工合同》（内部承包合同）无效；3.判令堂宏公司、汉水建司向王圣支付欠付的工程款31804584.51元，并支付逾期付款的资金利息，从2018年5月1日起至付清之日止（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；4.判令堂宏公司返还王圣2013年11月缴纳的工程履约保证金400万元，并支付逾期返还的资金利息，从2018年5月1日起至付清之日止（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；5.判令本案诉讼费、保全费、保险费等为实现本案债权所支出的合理费用由堂宏公司、汉水建司承担。事实和理由：2013年11月13日，王圣借用广州总包公司的资质，与堂宏公司、汉水建司设立的汉中市汉水建司堂宏广场项目部签订了一份《建设工程施工合同》（内部承包合同，堂宏广场一期B区二标段），王圣作为实际施工人于2013年11月先后向堂宏公司交纳了400万元的现金，并另出具借款条据414万元，合计814万元履约保证金。在工程施工期间，王圣垫资约2000万元给堂宏公司修建了12000多平方米的地下室以后，堂宏公司才开始拨付工程进度款。堂宏公司仅支付工程进度款五次，并且以各种理由扣除工程进度款。后堂宏公司停止支付工程进度款，王圣因施工需要不得不以月息一分五的利息向堂宏公司借款，王圣先后在堂宏公司处借款24860090元，堂宏公司扣除借款利息5544971.68元，王圣实际收到借款19315118.32元。王圣作为实际施工人，垫资将工程施工完毕后，将房屋钥匙交予堂宏公司，王圣与堂宏公司按照双方约定及实际施工完成的建筑面积进行了结算，本案工程总价款应为89525547.69元，其中：1.实际完成的施工建筑面积为54965.89平方米，按照每平方米1550元计算，应为85197129.50元；2．按照陕西省建设厅(2013)181号和319号文件规定，人工费调整，应增加4328418.19元。截止目前，堂宏公司仅支付王圣工程款57720963.18元，其中工程进度款为31167369.26元、王圣在堂宏公司借款19315118.32元、堂宏公司强行分包的工程应扣减6550755.60元、减少的工程项目应扣减687700元，堂宏公司尚欠王圣工程价款31804584.51元。另外，王圣2013年向堂宏公司缴纳的工程履约保证金814万元，其中现金为400万元，该400万元堂宏公司至今未退还。综上，请求法院依法裁决。广州总包公司对王圣的诉讼请求辩称，广州总包公司对王圣的诉讼请求予以认可。堂宏公司对王圣的诉讼请求辩称，1.在该案起诉之前堂宏公司并不知晓王圣是实际施工人，通过广州总包公司认可这一点，那堂宏公司对此亦没有异议。2.该案涉及的《建设工程施工合同》无效，王圣并不是适格的施工主体，王圣应承担相应的责任。3.关于支付工程履约保证金的请求，工程施工结束后应当支付。但工程款应参照合同的价格和资料予以计算，王圣请求的工程款数额和堂宏公司计算的并不一致，对王圣主张的400万元履约保证金堂宏公司认可，利息以法院判决为准。4.关于本案第三人的诉讼费以法院最后判决为准，但是保全费应由广州总包公司承担。广州总包公司并不是适格的原告，对其该部分费用堂宏公司不应当支付。堂宏公司在此之后的庭审中还辩称，堂宏公司与广州总包公司之间的合同合法有效，王圣提到的工程款不对，堂宏公司中间五次支付了进度款，王圣核算的数字与堂宏公司核算的数字不一样。汉水建司对王圣的诉讼请求辩称，1.汉水建司通过调查认可王圣是实际施工人。2.汉水建司从未与广州总包公司签订过合同，故不存在支付工程款和利息的情形。3.关于本案的诉讼费、保全费请求法院依法裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和与此有关的事实，本院分析认定如下：堂宏广场一期工程B区二标段（9号、10号楼）系堂宏公司开发建设的项目，于2013年10月13日取得建设工程规划许可证，实际施工人系王圣，由王圣借用广州总包公司资质签订相关文件，该项目未经招标、投标程序，2015年6月8日汉中市城乡建设规划局颁发的《施工许可证》载明的施工单位为汉水建司。本案诉讼中，广州总包公司认可王圣系实际施工人，并主张以王圣的举证为准，所有意见与王圣一致，不再重复提出。2013年10月22日，堂宏公司自行制作的《中标通知书》中载明，中标面积约52571.96㎡，每平方米包干造价为1550元，按照招标文件缴付合同履约保证金；本中标通知书和回复签收将作为合同有效组成部分。王圣于2013年10月24日在该《中标通知书》下部授权委托人签收处签名并加盖广州总包公司印章。2013年10月29日至2014年3月10日，王圣分5次向堂宏公司共计交纳履约保证金400万元。2013年11月13日，堂宏公司以汉中市汉水建司堂宏广场项目部名义与广州总包公司就前述项目签订《建设工程施工合同》，合同对工程内容、工期、工程质量、承包方式、承包总价等均做了约定。合同中对价款有如下约定内容：1.本工程承包范围内项目实行固定单价包承包，包干金额1550元/㎡，结算面积为本标段建筑面积（按《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005计算）。2.工程师需要取得发包人批准才能行使的职权：①工程施工中涉及工程价款的变更；②拨付工程款；③调整工期；④重大质量事故的处理。3.合同价款及调整，本合同采用固定单价包干价合同方式确定：a.除由发包方分包的本工程施工图纸范围内项目，按中标固定单价包干承包，施工期间除本协议约定的调价因素外，原材料价格涨跌以及综合人工单价调整一律不予调整，……f.在合同约定工期内钢材、水泥、商品砼价格涨跌幅在±5%以内的，不予调整，如果涨跌幅超过±5%，经发包方、承包方双方认可后，则对超过±5%的部分按照同期《汉中建设工程造价信息》公布的价格打折80%调整。4.工程款（进度款）支付，①工程在完成正负零、六楼、十六楼、二十六楼、封顶、内外装修施工节点并经验收合格时，由承包方报已完工工程量，经发包方审核后，分别按已完工程量的70%拨付；②在全部工程竣工验收合格、备案资料齐备后发包方将收到的完整竣工资料和结算资料交给业主方进行造价审定，在业主方完成造价审定（自收到完整合格资料之日起算不得超过2个月）一个月内向扣除工程总造价5%的质量保修金后，向承包方付清全部余款，在此之前承包人应当完成以下事项并经发包人确认：确保已足额发放民工工资，付清材料费、租赁费等，并将每月民工工资发放表的复印件提供给发包人与建设主管们备案，同时发包人和也组合方有权派专人进行监督发放，否则发包人有权以此为由迟延工程余款支付。5.发包人不按时拨付应拨工程款的违约责任：承包人在发包人未按时拨付工程款仍正常施工条件下，发包人应承担未拨付工程款的银行同期贷款利息。6.竣工验收，承包人向发包人提交工程书面竣工验收报告，发包人在收到报告后15日内组织初验，初验合格后，由发包方向业主方提交书面竣工验收报告，原则上由业主方在进行初验后30日内组织相关单位进行竣工验收。7.承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金：中标价的10%，即814.8653万元，收到款后，由发包人向承包人出具收款收据，签订合同后10日内承包人未交清履约保证金，发包人视为承包人违约，发包人不退还投标保证金并终止此合同，施工履约保证金在工程竣工验收合格后并移交后一个月内无息退还。8.承包人向发包人交清代扣代交的所有税费，并向汉水建设有限公司交纳工程总造价3%的管理费，均在每次工程款拨付中扣除。9.因设计变更引发的结算变更均按照陕西省2009计价清单相关规定及同期建设工程造价信息价编制费用清单后乘以80%作为结算价执行。10.本工程双方约定承包方向发包方支付工程质量保修金为工程结算总价的5%，保修期满按国家有关规定无息退还。当日，堂宏公司以自己的名义与广州总包公司又签订一份标题为：“建设工程施工合同（内部承包合同）堂宏广场一期B区二标段附件1”的合同，该合同有以下约定，施工范围：1.消防工程中消火栓系统由承包人承担，费用包含在承包单价中，其余由发包人另行分包。2.本工程涉及的所有预留预埋工程均为包工包料，由承包人承担费用，包含在承包单价中，项目水电接入点由发包人提供至项目施工现场围墙范围内。3.为分包单位提供的水电接入点布置按照招标文件中相关条款执行，分包单位自身使用的电缆、水管等材料及安装费用由分包单位承担，水电挂表使用按实结算。4.本工程塔楼外墙除窗及局部幕墙外其余均为外墙仿石漆。5.住宅室内部分装饰标准按照交房标准施工。6.土方开挖部分由发包人负责，不在本次承包范围内。王圣随后向堂宏公司出具承诺书，载明，作为项目负责人，承诺：1.保证全面履行《建设工程施工合同》中承包人的全部责任和义务，保证全面履行《项目管理目标责任书》中乙方的全部责任和义务，授权。2.接受堂宏公司及其派遣管理人员对工程全面监督和管理。3.自愿以自己的全部资产和所有收益为自己的上述责任和义务承担连带责任。2014年3月1日，王圣个人向堂宏公司出具委托书，载明，其于2013年开始承建涉案工程，由于其长期不在上述项目所在地，特委托刘某某在堂宏公司办理项目工程量核实手续并签署相关文件，有效期五年。以上工程由王圣组织施工后，2017年12月20日，王圣出具《报告》，称合同约定部分已全部完工，并于2017年12月12日进行了竣工初验，初验中提出的问题已进行了整改，但由于堂宏公司配电室设备、进户表箱等未进场，导致竣工验收时间无法确定，现要求停息，请堂宏公司审核。但堂宏公司否认曾收到该《报告》。因王圣一方未提供将《报告》送交堂宏公司的证据，本院对王圣主张的移交《报告》事实不予认定。2018年4月26日，王圣向堂宏公司移交4#楼钥匙，堂宏公司及堂宏广场物业公司出具的收条中载明，本次收钥匙是为了交房，随后的验房、交房过程中发现存在问题，将书面通知整改，正式竣工验收后按保修合同相关要求履行职责。2018年6月19日，经王圣一方到汉中市房产交易管理所查询，4#楼297套房屋仅仅余68套房屋未签约。2018年6月、7月，堂宏公司工程部制作了相关存在问题需整改的通知，并主张已通过微信、邮寄等方式发送给王圣，但无相关发送的证据，本院对堂宏公司主张的已发送的事实亦不予认定。2018年11月7日，堂宏公司组织了五大责任主体竣工验收，经土建组、设备安装组、资料组检查，原则上同意竣工验收。堂宏公司据此主张直至2018年11月7日涉案工程才具备竣工验收条件。并提供证据主张，王圣停工后仍有部分工程未完工或不符要求，2018年5月13日、14日、16日、20日有业主进行房屋验收登记，期间有多起因房屋质量问题如水管漏水、未预留空调孔洞、三通破裂、应急灯不亮或长亮等引起业主拒收、投诉等签单，2018年10月16日还有入住业主投诉消防应急灯不亮或长明等情形。堂宏公司还提交了部分发票等凭据表明其为此支付费用3770元，并主张仍需购买材料进行修缮。但以上情况足以证明堂宏公司未经竣工验收即擅自使用工程的情形，亦足以证明2018年4月26日为了交房而收钥匙中的交房即为未经竣工验收而擅自使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，工程转移占有之日的2018年4月26日即应视为竣工之日，堂宏公司已不能再对工程主体结构及地基基础工程之外的部分主张权利，本院对堂宏其主张因王圣施工质量问题而产生的费用3770元及仍需产生的费用亦不予认定。关于涉案建筑面积的认定，王圣主张按《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005计算，面积应为53404.21㎡，涉案工程施工图纸标注的面积52839.24㎡是按建筑物外墙中线计算，依规则应按建筑物外墙边线计算，王圣还主张，《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013在施工过程中生效，应据此计算为54965.89㎡。经本院就工程图纸是否有变更询问，王圣主张未变更，堂宏公司提出地下室有设计变更减小面积，并提交包括标注为4#楼的设计变更图纸，还主张合同中约定的计算规范为《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005，不应按新的规范计算，其认可的面积为52281.12㎡。王圣一方则主张，堂宏公司提交的变更图纸并非本案涉及的标段，与本案无关。经本院核实，因堂宏公司与王圣均明确表示不申请鉴定，且本案所涉工程的地下室确有变更，按现有证据无法完全支持堂宏公司与王圣各自主张各自的面积，本院酌情按双方在进度款审批过程中一致认可的52571.96㎡计算。关于人工费调整增加的问题，王圣一方主张按新的人工费调整文件重新计算价款，但参照合同约定，人工费系不调整的内容，对其该主张亦不予支持。关于分包工程减少价款的认定，涉案工程施工过程中，堂宏公司另行分包塑钢门、窗、铝合金和玻璃幕墙，外墙真石漆工程，裙楼干挂石材，EPS装饰，室内地坪找平，环氧地坪，水表等工程，王圣与堂宏公司对以上分包的工程价款存在部分争议，对有关证据和事实分析认定如下：1.塑钢门、窗，铝合金和玻璃幕墙部分，王圣与堂宏公司双方均认可塑钢门、窗部分应扣除1363038.1元，本院予以确认；铝合金和玻璃幕墙部分，堂宏公司一方主张应分别扣除268096.5元、1023689.6元，合计1291786.1元，王圣一方主张堂宏公司将单价450元/㎡的铝合金改为单价760元/㎡的玻璃幕墙，对差价509000元部分不予认可，即仅应扣除782786.1元。鉴于堂宏公司仅提交单方制作的确认单，王圣一方不认可，堂宏公司未能就铝合金、玻璃幕墙分包减少的部分加以证明，本院对王圣一方不予认可的差额部分509000元不予支持。即塑钢门、窗，铝合金和玻璃幕墙部分，合计应扣除1363038.1元+782786.1元=2145824.2元。2.外墙真石漆，王圣与堂宏公司均认可应扣除1953788.5元，本院予以确认。3.外墙石材（裙楼干挂石材），王圣与堂宏公司均认可应扣除3169061.1元，本院予以确认。4.外墙EPS，堂宏公司主张按单价360元/㎡扣除434275.2元，王圣一方仅认可按160元/㎡的单价扣除192800元，鉴于堂宏公司仅提交单方制作的确认单，王圣一方不认可，堂宏公司未能就该分包减少的事项加以证明，本院对王圣一方认可的192800元予以确认。5.室内地坪，堂宏公司主张扣除264000元，王圣一方在举证过程中提交的《分包工程与减少工程项目应扣工程价款的情况说明》及后附表中已认可，本院对扣除264000元予以确认。6.环氧地坪，堂宏公司主张扣除432000元，王圣一方在举证过程中提交的《分包工程与减少工程项目应扣工程价款的情况说明》及后附表中已认可，本院对扣除432000元予以确认。7.水表，堂宏公司主张应扣除89600元，王圣一方已签字确认，本院对扣除89600元予以确认。以上分包项目合计应扣除8247073.8元。关于减少项目工程价款的认定：涉案工程施工过程中，因堂宏公司自行施工等原因，还减少了相关项目，应扣除相应工程价款，王圣与堂宏公司亦存在部分争议，对有关证据和事实本院分析认定如下：1.内墙刮白，堂宏公司主张应扣除414621.94元，王圣一方认可，本院对扣除414621.94元予以确认。2.钢材价差，堂宏公司主张按双方合同依据本地信息价格应调差扣减1376000元，王圣一方则主张，王圣一方因担心钢材价格上涨，就借钱和赊账将所用钢材基本备足，加之这个工程上千种建筑材料月月在上涨，特别是人工费上涨厉害，王圣从未让堂宏公司增加工程价款，故不应再扣减钢材差价。本院经审查认为，双方合同中虽有钢材涨跌幅超过5%调价的约定，但双方亦约定了调价前提系经发包方和承包方双方认可，结合钢材由王圣一方购买，本院要求王圣一方提交的钢材购买凭据等综合认定，本院对堂宏公司有关钢材调差的主张不予支持。3.散水回填，堂宏公司主张系由其施工，应减少8085元，王圣一方主张六个合同标段的地下室负一层和负二层均为停车库，上面全是钢筋混凝土板，根本不存在散水回填。鉴于堂宏公司仅提交单方制作的确认单，王圣一方不认可，堂宏公司未能就该减少事项加以证明，本院对其有关散水回填扣减的主张不予支持。4.商业保温，堂宏公司主张系未施工项目，应扣减336524.2元，王圣一方则主张该项目本不存在，不予认可。鉴于堂宏公司仅提交单方制作的确认单，王圣一方不认可，堂宏公司未能就该减少事项加以证明，本院对其有关商业保温扣减的主张不予支持。5.阳台外墙漆，堂宏公司主张应扣减273066.6元，王圣一方认可，本院对扣减273066.6元予以确认。以上减少项目合计应扣除687688.54元。根据以上事实，本院认定涉案工程的工程价款应计算为：52571.96㎡×1550元/㎡-8247073.8元-687688.54元=72551775.66元。关于堂宏公司的付款情况，经堂宏公司与王圣共同核对，2014年至2016年期间,在五次进度款支付过程中，应付进度款总额39928403.62元。在进度款支付过程中，堂宏公司扣除了王圣的借款本金7157500元，借款利息1164820元，税费3900012.76元，商砼款7591954元，防水工程款（含排污费）881631.76元，保安、清洁人员工资43400元，水电费165259.91元，通过演唱会门票形式支付的20720元，以上堂宏公司共计扣除20925298.43元。除以上扣款外，王圣在第一次进度款支付时向堂宏公司提交书面申请，申请现金支付1178000元，随后堂宏公司又出具收据，现金收回该笔1178000元，收回款项的名目包括水电费32138.56元，利息680520元，以及管理费、罚款等。但对以上款项是否应当扣除，王圣仅认可扣除的商砼、水电、借款金额，对税金、管理费、防水、利息、其他扣款均不予认可，并称，税金应由施工单位自行申报缴纳，发包人与承包人之间并不存在管理费，其他扣款应有凭据，利息、排污费、罚款不存在，基础筏板防水保护层增设添加511防水剂应由建设单位自行承担。在进度款实际支付过程中，堂宏公司通过汉水建司付款多笔，其中8笔付款合计5913916.87元，并另行支付汉水建司税款302751.74元，涉及含税工程价款6216668.61元。王圣和堂宏公司在核对账目时对此过程一致认可。对前述扣款的认定，商砼款7591954元系王圣一方委托代付，且其予以认可，应视为堂宏公司的实际支付款。防水工程款（含排污费）881631.76元，有王圣分两次出具的《委托转移支付申请》以及刘某某签字确认的有关排污费的文件予以佐证，应予确认。扣回的借款及利息，王圣与堂宏公司对真实性无异议，对扣款过程予以确认。演唱会门票款20720元，堂宏公司一方提交了王圣一方人员签字领条，应视为王圣一方认可该方式的支付，应予认定。管理费、罚款缺乏足够的依据，本院不予认定。保安、清洁人员工资43400元，王圣一方不予认可，堂宏公司一方未提供足够证据证明系王圣一方的支出，不予认定。现金支付1178000元，对支出、收回的事实真实性王圣与堂宏公司最终均无异议，本院认定该笔1178000元的款项未实际支付，在该笔款项中收回的水电费32138.56元及其他费用亦视为未支付。水电费，其中用量方面，堂宏公司提交了2014年2月至2018年5月水电签字单据，除个别单据外，均有刘某某签字确认，综合施工情形，本院对堂宏公司主张的水5809吨、电388631度的用量予以确认，但堂宏公司对水费按5元/吨、电费按1.38元/度的单价计量的主张，明显超出实际供水、供电价格，违反了《中华人民共和国电力法》、《中华人民共和国水法》等相关规定，本院根据向王圣与堂宏公司双方核实的情况及市场价格、施工情况，酌情确定水费按均价3.65元/吨、电费按均价0.78元/度的单价认定，综合认定为水费21202.85元，电费303132.18元，合计324335.03元；经堂宏公司与王圣共同核对，堂宏公司除在进度款支付过程中扣除水电费165259.91元，尚有10000元未扣除外，还实际收回了水电费328912.45元（双方核对的361051.01元减去视为未支付的32138.56元），即王圣一方已将水电费付清，并已超付。关于借款，在进度款支付过程，当事人曾产生多笔借款，2016年4月14日，王圣向堂宏公司出具委托书，委托刘某某在堂宏公司办理借款事宜。本案诉讼中，经王圣与堂宏公司共同核对，双方均认可王圣直接向堂宏公司有金额为7157500元和7160090元，合计金额为14317590元的借款。根据堂宏公司提供的7160090元借款的凭据，双方就部分借款约定了月1.5%的利息。堂宏公司在此之前的举证过程中还提交了借据、借款合同、转款凭证、委托支付申请、部分零星现金借据及有领用人签字的工资发放表，金额基本相符，足以印证以上双方当事人的陈述，本院予以确认。经本院组织王圣与堂宏公司两方核对，双方均认可堂宏公司直接提供借款后，堂宏公司在支付进度款过程中扣回利息1164820元通过现金收回利息680520元，根据双方对账时陈述的总额、构成等情况，结合全案证据，王圣通过转账交回的利息应认定为3497650元。王圣与堂宏公司经核实亦均认可王圣另向樊旗借款16700000元。但樊旗所提供的借款均由堂宏公司处转来，2017年1月9日堂宏公司支付樊旗借款的《付款审批表》上有堂宏公司财务人员汪国明经办，并由堂宏公司法定代表人高义杰签名，2016年12月23日王圣向樊旗出具的借条上有堂宏公司法定代表人高义杰签署“同意借支”的意见；王圣与堂宏公司在本案诉讼中经共同核对后还均认可王圣向陈某某借款1000000元，经本院询问，堂宏公司认可与王圣向樊旗借款的性质一致，王圣一方还主张陈某某系堂宏公司法定代表人高义杰的岳母，经本院向堂宏公司就陈某某的身份关系进行发问，其未做明确回答。此外，王圣在本案审理过程中还提交银行转账明细，其内容表明，王圣通过银行转账支付给高某乙5490026.33元、樊旗7500元，合计金额5497526.33元，用以证明其转账支付给堂宏公司5497526.33元，其中包含利息、管理费、税金和水电费，扣除水电费后，剩余金额都应退还。堂宏公司对真实性无异议，但认为以上款项均转入高某乙及樊旗账户，与公司无关。但有关高某乙在堂宏公司的堂宏广场项目的付款行为，陕西省高级人民法院（2019）陕民终39号民事判决，（2020）陕民终470号民事判决，本院（2019）陕07民终1272号民事判决书均最终认定为系堂宏公司实际实施。认定以上事实，有当事人陈述以及当事人提交的以下证据载卷证明：规划许可证、中标通知书，《建设工程施工合同》及其附件、施工许可证、借据、领（收）条、相关付款凭证、验收报告、交接单、图纸、面积计算规范、人工费调整表、进度款支付统计表、借款还款统计表、水电费统计表及签单、结算扣款表、分包与减少项目扣减表及确认单、保证金收据、钢材价格信息、排污费一览表、存在问题单据、验收意见、罚款通知、现场处理意见单、发票、采购申请及材料计划单、整改通知、房屋验收登记、生效法律文书等。本院认为，本案争议焦点如下：一、合同效力及合同相对方、实际施工人的认定。2013年10月堂宏公司以汉水建司项目部名义与王圣以广州总包公司名义签订《建设工程施工合同》，合同签订后，王圣即以个人名义出具委托书载明其承包涉案工程，在涉案工程的整个实施过程中，均由王圣组织、实施，领取或支付款项，堂宏公司甚至未以发包人名义在合同上签名或盖印，广州总包公司除在合同上签章外，无其他参与合同洽谈、履行方面的证据。以上行为足以表明2013年11月13日签订的《建设工程施工合同》并非堂宏公司与广州总包公司之间的真实合同关系，堂宏公司对王圣借用广州总包公司资质的行为系明知，堂宏公司与王圣之间合同成立，但因因违反相关法律规定而无效，王圣系实际施工人亦为相关当事人认可，有权取得相关工程价款及请求损害赔偿，本院予以确认。广州总包公司除合同效力之外的有关工程价款本息、费用等权利主张缺乏依据，本院亦予以确认。二、借款的性质及效力。借款包含三部分，一部分为堂宏公司直接提供给王圣的借款14317590元，另一部分为樊旗直接提供给王圣的借款16700000，还有一部分为陈某某直接提供的借款1000000元。关于樊旗直接提供的借款16700000元，款项由堂宏公司支付给樊旗后再支付给王圣，且有堂宏公司相关审批意见，该款项应为堂宏公司的实际支出，陈某某借款部分，堂宏公司认可性质与樊旗借款部分相同，且拒绝就陈某某身份进行明确回答，其款项亦应为堂宏公司的实际支出。但支付工程款本系《建设工程施工合同》中发包方应承担的给付义务，承包方担负的对待给付系工程施工，而非支付利息。发包人利用其优势地位，以出借款项的方式向承包人支付工程款，并从承包人处收取高额利息，势将影响建筑工程市场健康发展，有悖建筑工程市场的正常经营秩序，其关于借款的意思表示应予否定，且即使参照合同约定，堂宏公司实际支付的所有价款也低于合同约定的70%进度。综上，本院认定堂宏公司向王圣支付的所有款项均应视为对其本应支付的工程款的给付义务的履行，两者之间不存在民间借贷关系。三、关于王圣转账支付款项的性质认定，王圣通过银行转账给高某乙5490026.33元、樊旗7500元，合计金额5497526.33元，其主张转账金额包括利息、管理费、税费、水电费，根据王圣与堂宏公司在本案诉讼中共同核对的情况，仅王圣转账支付给堂宏公司的利息即达3497650元，但堂宏公司仅表示与其无关，却未提供任何收取王圣款项的收款账号，结合高某乙、樊旗身份情况及生效判决对其在堂宏广场项目中行为性质的认定，综合全案有关账务资料，本院认定系堂宏公司收取的款项。以上转账金额，扣除前文借款认定中的利息3497650元、水电费328912.45元，剩余转账金额1670963.88元，系堂宏公司利用其发包人优势地位，无依据收回的款项，应视为该部分工程款亦未支付。四、堂宏公司应付款金额、利息的认定。结合本院认定的全案事实，涉案工程价款共计72551775.66元。堂宏公司通过进度款实际支付17803637.42元（包括通过汉水建司支付的5913916.87元）、另支付开票税金302751.74元、商砼款7591954元、演唱会门票款20720元、防水工程款881631.76元；通过堂宏公司直接支付借款的形式支付8974600元（7157500元+7160090元-5342990元），通过樊旗借款的形式支付16700000元，通过陈某某借款的形式支付1000000元，以上已付款小计53275294.92元。此外，王圣施工产生水电费324335.03元，王圣已实际支付堂宏公司328912.45元，超付4577.42元；王圣还额外转回1670963.88元，应视为堂宏公司未支付的工程款项，两项小计1675541.3元。以上合计堂宏公司实际已付51599753.62元（53275294.92元-1675541.3元），还应支付王圣20952022.04元（72551775.66元-51599753.62元）。五、关于欠付工程款的利息损失，涉案工程于2018年4月26日已转移占有并在未经竣工验收的情形下擅自使用，该转移占有之日已认定为竣工之日，因合同无效，综合王圣请求付款的情况及全案案情，本院确定堂宏公司应在工程竣工之日支付相应工程价款，未支付的部分，计算相应的利息损失。对双方约定的5%的质保金，虽合同无效，但为保证工程质量及保修事项，应参照合同约定比例及付款时间确定相关权利义务。即95%的工程款中未付部分自竣工次日起计算利息损失，应计算利息损失的工程价款为72551775.66元×95%-51599753.62元=17324433.26元，王圣有关从2018年5月1日其计算利息损失的诉讼请求应予支持，剩余5%质量保修金3627588.78元，自2020年4月27日起支持王圣的利息损失请求。关于履约保证金，参照合同约定，堂宏公司应于2018年5月26日全额退还，但其未返还，本院对其利息损失予以支持。六、关于发票。涉案工程价款共计72551775.66元，其中含税金额6216668.61元的工程价款已无需再开票，本院予以确认，剩余含税工程价款66335107.05元，广州总包公司并非真正合同相对人，亦非实际施工人，无需承担开票义务，但王圣一方同意开具相关发票，本院亦予以确认。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《中华人民共和国电力法》第四十三条、第四十四条、《中华人民共和国水法》第五十五条、《城市供水条例》第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第（二）项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条之规定，判决如下：一、确认2013年11月13日签订的落款为汉中市汉水建司汉中堂宏广场项目部及广州工程总承包集团有限公司的《建设工程施工合同》无效，堂宏广场一期B区二标段实际施工人系王圣；二、陕西省汉中堂宏投资有限责任公司于本判决生效后三十日内支付王圣工程价款20952022.04元及利息，利息按以下方式计算：17324433.26元部分的工程价款自2018年5月1日起计算利息，3627588.78元部分的工程价款自2020年4月27日起计算利息，均计算至实际付款之日，2019年8月19日之前的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；三、陕西省汉中堂宏投资有限责任公司于本判决生效后三十日内向王圣返还履约保证金4000000元及利息，利息自2018年5月27日起计算至实际返还之日，2019年8月19日之前的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、王圣于本判决生效后三十日内向陕西省汉中堂宏投资有限责任公司开具66335107.05元工程价款的发票；五、驳回广州工程总承包集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回陕西省汉中堂宏投资有限责任公司的其他反诉请求；七、驳回王圣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费220800元，减半收取110400元，由王圣负担33462元，陕西省汉中堂宏投资有限责任公司负担76938元；反诉案件受理费100元，减半收取50元，由王圣负担；保全费5000元，由广州工程总承包集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长 王永吉审 判 员 张 杪审 判 员 岳 媛二〇二〇年九月三十日法官助理 王建芬书 记 员 胡 阳1