安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终622号 上诉人（一审原告、反诉被告）：临泉县兴达房地产开发有限公司，住所地安徽省临泉县港口路南段。 法定代表人：李彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周树青，安徽协利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董冬，安徽协利律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告)：安徽阜阳建工集团有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河办事处一道河中路**。 法定代表人：梁玉岭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：翟敏，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 上诉人临泉县兴达房地产开发有限公司（以下简称临泉兴达公司）与上诉人安徽阜阳建工集团有限公司（以下简称阜阳建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服安徽省阜阳市中级人民法院（2019）皖12民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人临泉兴达公司的法定代表人李彬及其委托诉讼代理人周树青、董冬，上诉人阜阳建工集团的委托诉讼代理人翟敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 临泉兴达公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项判决内容，改判阜阳建工集团向临泉兴达公司退还工程款9843108元；2、依法撤销一审判决第三项判决内容，改判阜阳建工集团向临泉兴达公司赔偿损失8214644.57元；3、本案一、二审案件受理费由阜阳建工集团负担。事实和理由：1、一审对临泉兴达公司因逾期交房所受经济损失认定错误。临泉兴达公司因阜阳建工集团逾期完工(截止2019年5月17日)造成其对小业主承担的违约损失为8214644.57元(其中通过仲裁及诉讼为4532299元，自行和解为3682345.57元)。临泉兴达公司分十七批次支付上述违约损失，且已经实际支付完毕。一审认定通过仲裁及诉讼支付的赔偿数额为3010673.67元存在错误，临泉兴达公司的上述8214644.57元损失已全部支付完毕。2、一审未能客观合理划分责任，致使临泉兴达公司的损失进一步受到侵害，应予以纠正。合同约定的工期为500天，合同专用条款第八条明确约定:工程变更不影响总工期，即2013年5月7日应当全部竣工，阜阳建工集团证据中《竣工验收报告》显示最后项目竣工日期为2016年5月19日，直至今日仍未配合上诉人完成竣工验收备案义务，且阜阳建工集团亦未按照《建设工程施工合同》约定提交任何书面顺延工期的要求，应当承担举证不能的法律后果。阜阳建工集团的逾期及临泉兴达公司的损失显而易见。同时，案涉工程严重逾期与阜阳建工集团的转包行为之间明显具有因果关系，也是造成损失不断扩大的直接原因，该责任完全由阜阳建工集团单方过错造成。此外，临泉兴达公司无逾期付款的事实，迫于阜阳建工集团压力，超额支付工程款。阜阳建工集团存在明显拒不履行义务情形，一审在认定阜阳建工集团应当承担主要责任的情况下，酌定临泉兴达公司承担40%的损失责任显失公平。3、一审对临泉兴达公司支付给阜阳建工集团项目负责人任超武的500万元未予处理，实属错误。阜阳建工集团项目负责人(或实际施工人)任超武为了案涉工程施工的正常进行于2013年4月9日、2013年9月18日分别以项目部名义向临泉兴达公司借款200万元、300万元，并出具了借条，借条明确载明借款方为“明珠佳苑项目部”。结合任超武的调查笔录、任超武与阜阳建工集团订立的内部承包合同以及阜阳建工集团在其他司法程序中确认的事实等证据，足以证实案涉500万元争议款项系由临泉兴达公司支付，且该款项已被用于案涉工程材料或人员工资，此事实亦得到阜阳建工集团的默示。故，一审对此笔款项未予查明认定，存在错误。 阜阳建工集团辩称，1、关于500万元的问题。一审相关借据和转款凭证可以证明系临泉兴达公司和案外人的借款关系，与案涉工程无关，此项诉请不能成立。2、案涉工程延期，是由于临泉兴达公司未按照合同和法律规定提供开工条件，在合同范围之外增加工程量，未按期支付工程款的过错导致的，同时案涉工程于2014年底交付完毕，之后逾期交房是由于临泉兴达公司规划审批原因所致。阜阳建工集团在本案中不应该承担工程逾期的相关赔偿责任，临泉兴达公司上诉缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 阜阳建工集团上诉请求：1、依法撤销安徽省阜阳市中级人民法院(2019)皖12民初1号民事判决第一、二、三项判决，改判驳回临泉兴达公司一审诉讼请求；2、依法撤销安徽省阜阳市中级人民法院(2019)皖12民初1号民事判决第五项判决，改判支持阜阳建工集团一审反诉请求；3、本案一、二审诉讼费用均由临泉兴达公司负担。事实和理由：1、一审认定2011年6月29日双方签订的《建设工程施工合同》所约定的5900万元工程造价包含人防地下室工程造价，存在明显错误。一审证据材料已充分证明案涉工程于2011年3月招标时，人防地下室工程图纸尚未形成，亦没有纳入招标范围。阜阳建工集团与临泉兴达公司关于案涉工程合同的谈判签约均是以工程招标文件为依据，最终签订的《建设工程施工合同》所约定的5900万元工程价款不可能将未纳入招标范围的人防地下室工程包含在内。至于本案备案的《建设工程施工合同》所约定的4688万元工程价款，双方于2011年8月30日签订的《协议书》清楚约定该款项仅是为便于施工许可证的办理，仅用于合同备案，阜阳建工集团与临泉兴达公司关于案涉工程执行的仍是2011年6月签订的5900万元的《建设工程施工合同》。一审认定“阜阳建工集团未能合理解释其作为利益受损方签订4688万元合同的原因…….”，显然缺乏事实依据。同时，根据一审阜阳建工集团所举证的工程竣工验收报告，案涉工程最终竣工验收面积为47273.15平方米，而约定承建的面积仅为45697平方米。阜阳建工集团实际施工的工程面积超出施工合同约定承建面积达到1576.15平方米，该超出面积即为后期增加的人防地下室施工面积，面积差异更进一步证明施工合同所约定的5900万元工程价款中不可能包含人防地下室工程造价。2、一审认定阜阳建工集团实际施工的工程价款仅为65944365元与工程实际严重不符。一审基于该错误认定，判决阜阳建工集团承担4843108元工程款退还责任并驳回阜阳建工集国一审诉请临泉兴达公司给付工程欠款的反诉请求显属错判。如前所述，2011年6月阜阳建工集团与临泉兴达公司签订的《建设工程施工合同》所约定的5900万固定总价并未包含后期新增的人防地下室工程。并且根据一审查明的事实，案涉工程于2011年3月招投标，2011年6月签订《建设工程施工合同》，但各单体工程却由于临泉兴达公司原因拖延至2012年8月至2013年11月才陆续满足施工条件。本案受人民法院委托先后就案涉工程造价进行了两次司法鉴定，无论是按照哪一次鉴定结论，案涉工程的工程总造价均应超出7700万元以上。临泉兴达公司欠付工程款事实客观存在，一审在错误认定工程造价的基础上，判决阜阳建工集团承担4843108元工程款退还责任并驳回阜阳建工集团一审诉请临泉兴达公司给付工程欠款的反诉请求显属错误。3、一审认定阜阳建工集团对案涉工程逾期完工承担主要责任缺乏事实依据，判决阜阳建工集团赔偿临泉兴达公司1806404.20元损失并驳回阜阳建工集团一审诉请临泉兴达公司赔偿停窝工损失的反诉请求无事实和法律依据。一审在卷证据材料已充分证实案涉工程由于临泉兴达公司自身原因延期开工长达一年多的时间，合同约定的工期未包含后期增加的人防地下室工程及后期大量工程变更的施工内容，且临泉兴达公司未能按时足额支付工程进度款项的违约行为亦严重影响了工程建设，本案工程延期责任依法应由临泉兴达公司承担。案涉工程早已于2014年下半年完成工程建设，2014年底临泉兴达公司即已交付业主使用，根据相关规定交付使用应视同竣工验收合格。一审对于造成工期延误的相关客观事实未作综合评估，径直判定阜阳建工集团对工期延误承担主要责任明显缺乏事实依据。在此错误认定的基础上，判决阜阳建工集团赔偿临泉兴达公司1806404.20元损失并驳回阜阳建工集团一审诉请临泉兴达公司赔偿停窝工损失的反诉请求无事实和法律依据。 阜阳建工集团辩称，1、一审除对临泉兴达公司的损失及逾期交房的责任负担认定存在不当外，认定其他基本事实清楚、证据确凿、适用法律正确，依法应当驳回阜阳建工集团的全部上诉请求。2、关于本案2011年6月29日双方签订的5900万元《建设工程施工合同》的施工范围、价款的问题。（1）关于施工范围问题。2011年6月29日签署的5900万元《建设工程施工合同》明确约定施工范围包含4#楼地下1层。合同附件一再次明确包含了案涉争议的4#楼地下1层，即人防地下室。临泉兴达公司提交的《建设工程规划许可证》，明确记载的建设规模为45697平方米（其中地下室面积5124平方米）。而4#楼地下1层就是人防地下室。同时，招标文件载明的4#楼建筑面积为7843.4平方米（其中地上面积为4338.3平方米，剩余部分为4#楼人防地下室的面积）。根据《工程竣工验收报告》1-6#、4#楼人防地下室实际施工建筑面积为45645.57平方米，与协议书确定的建筑面积45697平方米基本一致（其中载明了4#楼人防地下室3963平方米）。另外协议附件中确定的施工面积为49149平方米，阜阳建工集团陈述的实际施工面积超过合同约定面积实属错误。此外，根据《建设工程竣工测量报告》载明4#楼总建筑面积为8424.22平方米（其中地上建筑面积4456.46平方米、地、地下建筑面积44566平方米），进一步明确4#楼住宅人防地下室包含在5900万元《建设工程施工合同》第一条约定的建筑面积45697平方米之内，亦包含在施工合同附件中的施工面积内，阜阳建工集团主张的4#楼人防地下室工程属于增项工程没有任何事实及法律依据。（2）关于合同价款问题。阜阳建工集团就案涉工程的中标价为4688万元。2011年5月23日，阜阳建工集团经估算后补充提交4#人防地下室《工程计算书》1023万元。2011年6月20日，人防地下室工程设计方案及图纸完成审批并通过。因人防地下室工程设计方案的增加，仅是由备案的4688万元变更为5900万元，施工合同及其附件一明确约定施工范围包含地上及4#楼地下1层。故，才在2011年6月29日正式签订了5900万元《建设工程施工合同》。2011年8月30日临泉兴达公司与阜阳建工集团签订的《协议书》中明确约定：“因施工许可证办理时合同价必须与中标价一致，特签署4份合同副本仅用于办理合同备案用。双方合同的履行执行2011年6月29日签订的5900万元的《建设工程施工合同》，共同信守”。阜阳建工集团在该合同上加盖了印章，进行了确认。2011年9月16日临泉兴达公司与阜阳建工集团就基坑支护签订了《补充协议》，其中第八条约定：“本补充协议未尽事项，按2011年6月29日订立的总承包合同执行”。阜阳建工集团在该协议上加盖了印章，再一次进行了确认。3、关于工程价款的认定问题。即使如一审认定案涉合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格的，也应当参照合同约定确定工程价款。临泉兴达公司同意阜阳建工集团申请并由安徽中辰工程造价有限公司作出的鉴定意见作为认定工程款结算依据，其中4#楼地下人防工程属于5900万元合同内施工范围，不应另行计算价款，一审认定正确。4、关于工期、付款进度及逾期完工及办理产权证责任的问题。（1）关于工期问题。从阜阳建工集团《竣工验收报告》显示，整个项目逾期最高长达3年之久，严重损害了临泉兴达公司的经济利益，且这一损害后果仍在持续。因阜阳建工集团至今未能提供竣工验收备案及施工等资料，逾期办证的损失仍在不断扩大之中。同时，在合同履行过程中，阜阳建工集团也未书面向临泉兴达公司提出要求顺延工期的要求，应当承担举证不能的法律后果。（2）关于付款问题。合同约定的总价款为5900万元，实际上一审查明临泉兴达公司支付款项合计高达70787373元（尚不包含阜阳建工的项目负责人任超武领取用于支付农民工工资及供应商材料款的500万元），该数额已经远远高于合同总价款，不存在任何拖欠工程款的事实。（3）关于逾期完工及办理房屋产权证责任。阜阳建工集团因其转包行为导致案涉工程逾期，进而给临泉兴达公司造成的经济损失理应依法由其承担违约赔偿责任。如果存在停工损失亦应由阜阳建工集团自行承担，临泉兴达公司并无过错，不应承担赔偿责任。 临泉兴达公司一审诉讼请求：1、判令阜阳建工集团履行建设工程施工合同约定义务，立即提供竣工验收及备案资料，并配合临泉兴达公司完成工程竣工验收至备案；2、判令阜阳建工集团返还临泉兴达公司多借支款项14784373元（以合同价款5900万元加上支护工程200.3万元为标准，已付款为75787373元）；3、判令阜阳建工集团向临泉兴达公司承担因其逾期完工和竣工备案，致使临泉兴达公司对小业主承担违约责任造成的损失暂计760万元，该违约损失继续计至竣工备案完成之日止（庭审期间，确定到开庭之日为8214644.57元）；4、判令阜阳建工集团向临泉兴达公司支付因工程逾期完工多支出监理费1292100元（按每天1180元，共计1095天），该损失继续计至竣工备案完成之日止；5、本案的全部诉讼费用由阜阳建工集团负担。 阜阳建工集团反诉请求：1、判令临泉兴达公司向其支付尚欠工程款17832278.98元及逾期支付工程款利息（以欠款总额为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自交付之日起计算至付清之日止）；2、判令临泉兴达公司赔偿其停窝工损失100万元（损失数额暂定，实际以人民法院委托的评估鉴定结论为准）；3、确认阜阳建工集团对案涉工程享有工程价款优先受偿权；4、判令临泉兴达公司承担本案所有的诉讼费用。 一审法院认定事实：2007年8月28日，阜阳市人民政府向临泉兴达公司颁发出让颍东区阜涡路6号（地（地号21010400191途商业、住宅）的国有土地使用证。2010年1月18日，阜阳市城市规划局向临泉兴达公司颁发建设用地规划许可证。2011年3月11日，阜阳市城乡规划局向临泉兴达公司颁发建设工程规划许可证，建设规模：45697平方米（其中地下室面积5124平方米）。2012年7月20日，临泉兴达公司取得建设工程施工许可证，该证记载：施工单位为阜阳建工集团，监理公司为安徽省科达建设项目管理有限公司。合同开工日期为2012年5月6日。合同竣工日期为2013年9月20日。2012年9月11日，阜阳市房地产管理局向临泉兴达公司颁发房地产开发企业暂定资质证书，批准该公司从事房地产开发经营业务的时间为2012年12月27日，证书编号为ZX5218-3412210001003，该证有效期至2013年9月10日。 2011年3月28日，临泉兴达公司作出“东方明珠小区建设项目工程施工招标文件”。2011年6月29日，临泉兴达公司与阜阳建工集团签订《建设工程施工合同》约定将该公司开发建设的阜阳东方明珠小区建设项目工程发包给阜阳建工集团。工程内容为建筑面积45697平方米，框架结构，地，地下**，地上**见附件一承揽工程项目一览表。合同价款金额为5900万元（含安全文明措施费及农民工工伤保险费）。建筑面积为1#楼13659平方米、2#楼13659平方米、3#楼8036平方米、4#楼11806平方米、5#楼1333平方米、6#楼656平方米。合同工期约定开工日期以监理签发的开工令为准，竣工日期顺延至500天。合同工期总日历天数500天。工程变更不得影响总工期。合同第四十七条补充条款第1项约定“发包人支付的工程款必须转入承包人在合同协议书中指定的账户内，否则，承包人不予认可。”该条第6项约定“工期每提前一天，奖人民币一千元，每延误一天，罚一千元。”双方又签订《建设工程施工合同》约定合同价款金额为4688万元，合同其他内容与上述合同基本一致，合同签订时间：2011年7月20日。2011年7月13日，临泉兴达公司向阜阳建工集团发出中标通知书，通知阜阳建工集团在“阜阳东方明珠小区建设项目施工”招标中，经评标组综合评定，确定为中标单位，中标价款4688万元，中标工期为500天，并通知阜阳建工集团30日内到临泉兴达公司签订承包合同。2011年5月23日，工程计算书记载：“工程名称：阜阳东方明珠4#楼人防地下室工程，建设单位：临泉兴达公司，工程造价：896717.71元（安装平时）、9334216.32元（土建、装饰），编制单位：阜阳建工集团”。2011年6月22日，人防地下室工程施工图纸审查合格，地下，地下室建筑面积3963平方米建筑面积3643平方米。2011年8月30日，双方签订《协议书》约定双方签订中标价为4688万元的合同是为便于施工许可证的办理，仅用于合同备案，双方履约执行2011年6月签订的合同价款为5900万元的施工合同。2011年9月16日，双方又签订《东方明珠小区建设项目工程合同补充协议》，约定将基坑支护工程发包给阜阳建工集团施工，承包范围为按临泉兴达公司认可的基坑支护图纸施工，包工包料，工程造价暂定为200.3万元，有效工期为30天。 2015年1月9日，临泉兴达公司组织建设单位、施工单位、设计单位、监理单位、勘察单位对4#、5#楼工程分别出具工程验收报告，均达到合格标准，开工日期均为2012年1月1日，竣工日期均为2015年1月9日，4#楼工程规模4338.3平方米，5#楼工程规模1333.8平方米。2015年2月15日，临泉兴达公司组织建设单位、施工单位、设计单位、监理单位、勘察单位对1#、2#、3#楼工程分别出具工程验收报告，均达到合格标准，开工日期均为2012年1月1日，竣工日期均为2015年2月15日，1#楼工程规模13659平方米，2#楼工程规模13659平方米，3#楼工程规模8036.47平方米。2015年12月23日，临泉兴达公司组织建设单位、施工单位、设计单位、监理单位、勘察单位对物业管理楼工程出具工程验收报告，达到合格标准，开工日期为2012年1月1日，竣工日期为2015年12月23日，工程规模656平方米。2016年5月19日，临泉兴达公司组织建设单位、施工单位、设计单位、监理单位、勘察单位对人防地下室工程出具工程验收报告，达到合格标准，开工日期为2012年1月1日，竣工日期为2016年5月19日，工程规模3963平方米。2016年7月20日，阜阳市公安消防支队颍东区大队作出阜东公消竣查字[2016]第0001号建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书，指出存在问题，责令整改，待复查。2017年2月10日，阜阳市公安消防支队颍东区大队作出阜东公消竣复查字[2017]第0001号建设工程竣工验收消防备案复查意见书，认为案涉工程在消防方面不具备使用条件，竣工消防备案复查不合格，再次责令整改，待复查。 2014年12月底，临泉兴达公司迫于购房业主要求交房的压力，在案涉房屋未经竣工验收的情况下，接收全部案涉工程，逐步将案涉房屋交付购房户使用，并向部分购房业主支付3010673.67元。 重审期间，根据阜阳建工集团的申请，一审法院依法委托安徽中辰工程造价有限公司对案涉工程“人防工程等设计变更、经济签证、材差调整”部分进行司法鉴定，该公司于2019年12月22日出具中辰价鉴(2019)第101号《阜阳市东方明珠小区“人防工程等设计变更、经济签证、材差调整”工程造价鉴定意见书》，鉴定结论如下： 1、工程竣工时，东方明珠小区“设计变更、经济签证、材差调整”工程造价为伍佰壹拾壹万叁仟肆佰肆拾捌元(5113448元)，其中:变更签证3848787元，材差调整–1697299元，人工费调整2924960元，税金调整37000元。 2、按承包人投标价格水平，4#人防地下室工程造价为壹仟壹佰捌拾伍万肆仟伍佰柒拾元(11854570元)。 3、工程竣工时，基坑支护工程造价为壹佰捌拾叁万零捌佰壹拾柒元(1830817元)。 阜阳建工集团支付鉴定费20万元。 另查明，临泉兴达公司已向阜阳建工集团支付工程款70787373元。 根据双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：1、双方签订建设工程施工合同约定的施工范围是什么；2、案涉工程是否已经竣工验收合格；3、阜阳建工集团实际施工的工程价款应如何确定；4、临泉兴达公司主张阜阳建工集团赔偿因逾期完工和竣工备案造成的损失、多支付的监理费，损失继续计算至竣工备案完成之日，是否有事实和法律依据；5、阜阳建工集团主张临泉兴达公司支付尚欠工程款及利息、赔偿停窝工损失是否应予支持；6、阜阳建工集团主张对案涉工程享有工程价款优先受偿权是否符合法律规定。 一审法院认为，一、双方签订建设工程施工合同约定的施工范围。 对于案涉工程，临泉兴达公司作为发包单位，阜阳建工集团作为承包单位，在招标中标前后分别多次签订施工合同及补充协议。其中2011年8月30日双方签订的《协议书》明确约定双方签订中标价为4688万元的合同是为便于施工许可证的办理，仅用于合同备案，双方履约执行2011年6月签订的合同价款为5900万元的施工合同。双方争议在于合同价款从4688万元提高到5900万元的原因，5900万元合同是否包含人防地下室工程造价。临泉兴达公司主张增加的1212万元是人防地下室工程造价，并提供了阜阳建工集团对人防地下室工程计算书，计算书显示工程造价为：896717.71元+9334216.32元，共计10230934.03元。阜阳建工集团主张两份合同差价1212万元是临泉兴达公司为了节省工程审批费用签订4688万元用于办理相关批准手续。阜阳建工集团对人防地下室工程进行了施工，但双方并未就人防地下室工程明确签订施工合同，双方协议合同价款从4688万元提高到5900万元，增加1212万元。争议合同签订后，双方又签订补充协议，将基坑支护工程发包给阜阳建工集团施工，工程造价暂定为200.3万元，并对施工范围、质量、工期、工程款支付、计算依据等做出明确约定。双方对增加200.3万元合同价款的工程尚且签订合同明确约定权利义务，对于增加1212万元价款的工程双方未明确约定权利义务，阜阳建工集团就对人防地下室工程进行了施工，显然不符合双方的交易习惯。即使临泉兴达公司为了节省工程审批费用希望签订4688万元，但阜阳建工集团作为施工方应期望得到更多的工程款，4688万元施工合同显然损害了阜阳建工集团的利益，阜阳建工集团未能合理解释其作为利益受损方签订4688万元合同的原因。且双方签订的施工合同中约定建筑面积45697平方米，竣工验收报告中记载的包括人防地下室工程在内的已完成工程与合同总建筑面积45697平方米基本相符。综上，应认定5900万元的施工合同中包含了人防地下室工程造价。阜阳建工集团主张5900万元的施工合同中不包含了人防地下室工程造价，理由不能成立，不予采信。 二、案涉工程是否已经竣工验收合格。 2016年7月20日，阜阳市公安消防支队颍东区大队作出阜东公消竣查字[2016]第0001号建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书，指出存在问题，责令整改，待复查。2017年2月10日，阜阳市公安消防支队颍东区大队作出阜东公消竣复查字[2017]第0001号建设工程竣工验收消防备案复查意见书，认为案涉工程在消防方面不具备使用条件，竣工消防备案复查不合格，再次责令整改，待复查。因此，案涉工程虽然已通过五大主体验收，但尚未全部验收合格。临泉兴达公司主张阜阳建工集团履行建设工程施工合同约定义务，提供竣工验收及备案资料，并配合完成工程竣工验收至备案。阜阳建工集团作为施工单位，应向发包方临泉兴达公司交付竣工验收及备案资料，临泉兴达公司该诉求符合法律规定，予以支持。 三、阜阳建工集团实际施工的工程价款应如何确定。 双方施工合同约定的工程款为5900万元，经鉴定，工程变更造价5113448元，基坑支护工程造价1830817元，合计工程价款65944265元(5900万元+5113448元+1830817元)。临泉兴达公司已向阜阳建工集团支付工程款70787373元，阜阳建工集团应退还临泉兴达公司工程款4843108元(70787373元-65944265元)。临泉兴达公司主张阜阳建工集团返还14784373元，对其诉求合理部分本院予以支持。阜阳建工集团主张临泉兴达公司支付尚欠工程款17832278.98元及利息，与查明事实不符，不予支持。 四、临泉兴达公司主张阜阳建工集团赔偿因逾期完工和竣工备案造成的损失、多支付的监理费，损失继续计算至竣工备案完成之日，是否有事实和法律依据。 诉讼期间，临泉兴达公司申请对工程工期及因逾期完工其公司的损失进行鉴定，一审法院经审查认为，双方签订的施工合同约定工程变更不得影响总工期。工程工期鉴定不影响本案的审理结果，对工程工期鉴定申请不予准许。临泉兴达公司主张阜阳建工集团赔偿因逾期完工造成的损失，提供了仲裁裁决书、调解书、人民法院执行裁定书、商品房买卖合同、付款凭证以及收条，一审法院经审查认为，部分损失已经仲裁机构、人民法院处理，本案中无鉴定必要，对损失鉴定申请亦不予准许。 竣工验收报告记载，案涉七处工程的开工日期均为2012年1月1日，按照双方约定的工期500天，阜阳建工集团应在2013年6月1日之前竣工。但竣工验收报告记载的竣工日期为2015年1月9日至2016年5月19日。临泉兴达公司、阜阳建工集团均主张系对方原因造成逾期完工。一审法院认为，临泉兴达公司作为发包方，在招标时，未将全部工程进行招标，未对争议的人防地下室工程进行招标，造成招标工程范围、价款与实际施工的工程范围、价款不一致，是发生纠纷的原因之一，临泉兴达公司应承担相应责任。阜阳建工集团作为施工方，未按双方约定的工期完成施工任务，且至今未通过消防验收，造成逾期交房，阜阳建工集团应承担主要责任。一审法院酌定由临泉兴达公司承担40%责任、阜阳建工集团承担60%责任。临泉兴达公司因逾期交付房屋向部分购房业主支付赔偿金，其中经过法院和仲裁机构处理已支付的赔偿金为3010673.67元，阜阳建工集团应承担1806404.20元(3010673.67元*60%)。临泉兴达公司主张其损失数额为8214644.57元，对其余损失，可待证据充分后，另行主张。临泉兴达公司主张其多支付的监理费，证据不足，不予支持。 五、阜阳建工集团主张临泉兴达公司支付尚欠工程款及利息、赔偿停窝工损失、对案涉工程享有工程价款优先受偿权是否应予支持。 经核算，临泉兴达公司未欠付阜阳建工集团工程款，阜阳建工集团主张临泉兴达公司支付尚欠工程款及利息，对案涉工程享有工程价款优先受偿权，证据不足，不予支持。阜阳建工集团未提供其在施工过程中按照合同约定的方式向临泉兴达公司申请工程进度款的证据，也未提供临泉兴达公司造成其停窝工的证据，其主张临泉兴达公司赔偿停窝工损失，证据不足，不予支持。 综上，临泉兴达公司部分诉讼请求成立，予以支持。阜阳建工集团反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国招标投标法》第四条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1、阜阳建工集团自判决生效之日三十日内提交给临泉兴达公司阜阳东方明珠小区1#、2#、3#、4#、5#、6#楼以及人防地下室竣工验收资料，并配合临泉兴达公司办理竣工验收备案手续；2、阜阳建工集团自判决生效之日三十日内退还临泉兴达公司工程款4843108元；3、阜阳建工集团自判决生效之日三十日内赔偿临泉兴达公司1806404.20元损失；4、驳回临泉兴达公司其他诉讼请求；5、驳回阜阳建工集团反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费243810元，反诉费145398元，鉴定费20万元，合计589208元，由临泉兴达公司负担226000元，阜阳建工集团负担363208元。 二审期间，临泉兴达公司向本院新提交了两份证据： 证据一、《专项审计报告》，证明：（1）截至2019年5月13日，临泉兴达公司通过诉讼程序、仲裁程序，确定的应付逾期违约金为4311028.51元，诉讼费、仲裁费、执行费49888元。实际已支付的逾期违约金为4360916.51元，已支付的诉讼费、仲裁费、执行费为52738元。合计支付4363766.51元。（2）截至2019年5月13日，临泉兴达公司通过自行调解或和解确定的逾期交房违约金为4162276元，实际已经支付4166378元。因阜阳建工集团的违约，截至2019年5月13日，致使临泉兴达公司通过诉讼、仲裁程序，自行和解或调解方式，总计产生并实际支付的损失共计8530144.51元，依法应当由阜阳建工集团承担。 证据二、《建设工程竣工测量报告》，证明：该报告载明4#楼总建筑面积为8424.22平方米（其中地上建筑面积4456.46平方米、地下、地下建筑面积4456平方米），进一步明确4#楼人防地下室包含在5900万元的《建设工程施工合同》第一条约定的建筑面积45697平方米之内，亦包含在施工合同附件中的施工面积内，阜阳建工集团主张的4#楼人防地下室工程属于增项工程没有任何事实及法律依据。 阜阳建工集团质证意见：证据一、对该证据的三性均有异议，该证据无法达到其证据目的。临泉兴达公司所主张的损失不是由阜阳建工集团造成的，该证据反映的金额计算缺乏事实依据，且该证据系单方制作不能作为证据使用；证据二、对该证据的真实性无异议，对其证明目的不予认可。该证据恰是证明案涉工程工程款5900万元不包含人防地下室工程的最直接证据。 本院认证意见：证据一、该证据系临泉兴达公司单方制作，真实性尚需核实。在本案诉讼过程中，临泉兴达公司也已向本院表示就损失部分，一审认定不足部分其另行主张。故，在本案中本院对该证据不再进行认证；证据二、阜阳建工集团对该证据的真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以确认。至于其证明目的能否实现，后文将结合其他证据材料综合分析认定。 双方当事人所举其他证据同一审，相对方的质证意见亦与一审一致。此外，阜阳建工集团对临泉兴达公司一审提交的证据八进行了补充质证，其认为该组证据中的2013年11月20日阜阳建工集团回复函及2013年11月25日临泉兴达公司的复函，可以证明案涉工程单体工程开工时间，2#楼2012年8月19日、1#楼2012年10月18日、6#楼2013年11月仍不满足开工条件，一审认定的开工时间是错误的，在此基础上认定阜阳建工集团存在延期是没有依据的。临泉兴达公司对阜阳建工集团的上述补充质证意见进行了补充说明，其认为实际开工日期通过监理日志可以反映2011年9月份，阜阳建工集团已经进场施工，开工令载明日期是当年11月，竣工报告中阜阳建工集团认可开工日期为2012年1月1日，施工许可证办理日期存在延后，并不影响案涉工程实际施工。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案的二审争议焦点为：1、2011年6月双方签订的《建设工程施工合同》所约定的5900万元工程价款中是否包含人防地下室工程造价；2、双方所主张的损失是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一。阜阳建工集团上诉称一审认定2011年6月双方签订的《建设工程施工合同》所约定的5900万元工程价款中包含人防地下室工程造价错误，二者之间并不存在包含关系。经查，从2011年8月30日双方签订的《协议书》内容可知，双方实际履行的合同为2011年6月签订的合同价款为5900万元的《建设工程施工合同》，2011年7月20日签订的合同价款为4688万元的《建设工程施工合同》仅为办理合同备案需要所签。2011年6月签订的《建设工程施工合同》施工范围是否包含人防地下室工程，是本案双方争议的主要内容之一。从现有证据看，双方并未就人防地下室工程的施工签订相关合同。而在2011年9月16日，双方就新增基坑支护工程单独签订了补充协议。该补充协议上载明双方于2011年6月签订的总承包合同，合同价不含基坑支护工程报价，基坑支护工程造价暂定为200.3万元。从施工工序角度看，基坑支护工程并不早于人防地下室工程施工，双方既然就暂定价为200.3万元基坑支护工程单独签订补充协议，却未就阜阳建工集团所计算的造价高达10230934.03元的人防地下室工程签订补充协议，明显于双方的交易习惯、常理不符。间接说明了双方2011年6月签订的《建设工程施工合同》所约定的施工范围包含了人防地下室工程。此外，2011年6月签订的《建设工程施工合同》所约定的建筑面积为45697平方米，该面积与案涉工程竣工验收报告记载的含有人防地下室工程在内的面积大体相当。也从侧面验证了2011年6月签订的《建设工程施工合同》的施工范围包含了人防地下室工程。综上，从证据高度盖然性角度看，一审认定2011年6月签订的《建设工程施工合同》所约定的5900万元工程价款中包含人防地下室工程造价并无不当，阜阳建工集团该节诉请依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二。临泉兴达公司上诉称因阜阳建工集团逾期完工造成其对小业主承担的违约损失为8214644.57元，一审认定通过仲裁及诉讼支付的赔偿数额为3010673.67元存在错误。同时，一审未能客观合理的划分责任，在认定阜阳建工集团应当承担主要责任的情况下，酌定其承担40%的损失责任显失公平。阜阳建工集团上诉称一审判决其对工期延误承担主要责任缺乏事实依据。在此错误认定的基础上判决阜阳建工集团赔偿临泉兴达公司1806404.2元损失并驳回阜阳建工集团所主张的停窝工损失缺乏事实和法律依据。经查，双方于2011年6月签订的《建设工程施工合同》约定案涉工程工期为500天。从监理单位开工令的签发时间以及监理日志显示的阜阳建工集团进场时间看，均发生在2012年1月1日之前。从案涉工程验收报告记载的开工时间看，案涉工程的单体部分开工日期均为2012年1月1日。按照2012年1月1日作为开工日期计算，阜阳建工集团理应在2013年6月份之前完成施工。而竣工验收报告记载的各单体的竣工日期最早的为2015年1月9日，最迟的为2016年5月19日。从上述时间角度阜阳建工集团已存在逾期竣工。阜阳建工集团虽主张2014年下半年其已完工、2014年底临泉兴达公司已交付业主使用，但其提供的证据并不足以完全证明其该主张。即使临泉兴达公司存在未竣工验收前提前使用涉案工程情形，但从本案实际情况看，并不足以认定临泉兴达公司提前使用涉案工程系其擅自使用的情形，不能据此确定竣工时间。且按照临泉兴达公司所主张的交付日期，也存在逾期竣工情形。至于逾期竣工的原因，双方均认为系对方所致。但从双方提供的证据看，均不能证明逾期竣工的原因完全系一方所致。本案存在明招暗定、先进场后完善手续的情形。在施工过程中，双方也就工程范围、施工条件、工程价款支付等发生争议。一审在综合考量工期延误的原因以及双方责任的大小基础上，确定临泉兴达公司对工期延误承担40%责任、阜阳建工集团承担60%责任并无不当。在确定双方责任比例的情况下，进而确定临泉兴达公司对因工期延误造成的逾期交房损失承担40%责任、阜阳建工集团对因工期延误造成的逾期交房损失承担60%责任并无不当。至于逾期交房损失金额问题，一审认定损失金额为3010673.67元。临泉兴达公司上诉虽对该金额提出异议，但考虑到一审已向其释明其他损失，可待其证据充分后，另行主张。故，在本案诉讼过程中，临泉兴达公司向本院表示就损失部分，一审认定不足部分其另行主张。为此，本院对其上诉提及的损失金额一审认定不足部分不再进行审理。对阜阳建工集团主张的停窝工损失部分，阜阳建工集团虽提及该主张，但并未提供相应的证据予以证明，一审对其该部分主张未予支持并无不当。综上，临泉兴达公司、阜阳建工集团该节诉请均依据不足，本院不予支持。 另，临泉兴达公司上诉提及的其支付给仁超武500万元应计入已付阜阳建工集团工程款问题。从临泉兴达公司所举证据看，并不能证明仁超武有权代阜阳建工集团收取该款项，阜阳建工集团对此亦未予认可。临泉兴达公司该节诉请依据不足，本院不予支持。 综上所述，临泉兴达公司、阜阳建工集团上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费259458元，由临泉县兴达房地产开发有限公司负担90249元，安徽阜阳建工集团有限公司负担169209元。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二〇年九月四日 法官助理李周洋 书记员张丽娟