福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终825号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘伟坤，男，1990年1月19日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。曾因犯非法经营罪于2012年7月30日被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币35000元，2013年8月9日缓刑考验期满被解除社区矫正。现因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月21日被抓获，同年3月22日被监视居住，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月8日被继续监视居住，同年1月16日被取保候审，2020年5月26日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 上诉人（原审被告人）施良机，男，1977年3月9日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，住南安市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月21日被抓获，同年3月22日被取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月16日被继续取保候审，2020年5月26日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 上诉人（原审被告人）潘荣峰（曾用名潘荣芳），男，1976年5月4日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，中共党员，个体户，住南安市××镇××路××号。因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月21日被抓获，同年3月22日被取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月16日被继续取保候审，同年7月16日被监视居住，同年9月20日被羁押，同年10月16日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人潘伟坤、施良机、潘荣峰犯开设赌场罪一案，于2020年6月10日作出（2019）闽0583刑初161号刑事判决。原审被告人潘伟坤、施良机、潘荣峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人潘伟坤的犯罪事实 2017年1月至2018年3月21日，被告人潘伟坤在“六合彩”赌博网站“×××.ｃｏｍ”上开设代理账号，并招募被告人施良机、潘荣峰为下级代理，为二人设置下级会员账号，接受二人投注。其中，被告人潘伟坤接受被告人施良机投注550000元，接受被告人潘荣峰投注160000元，从中获利110000元。 二、被告人施良机的犯罪事实 2017年11月起，被告人施良机向被告人潘伟坤在赌博网站“×××.ｃｏｍ”上开设会员账号，在收受他人投注后，通过该账号向被告人潘伟坤投注，从中抽头渔利1%。经查，被告人施良机通过微信等方式接受吴某、施某1、姚某、蔡向荣、施某3、施某2等人的投注共计96304元，后全部向被告人潘伟坤投注，获利3000元。 三、被告人潘荣峰的犯罪事实 1.2017年12月起，被告人潘荣峰找被告人潘伟坤在赌博网站“×××.ｃｏｍ”上开设会员账号，在收受他人投注后，通过该账号向被告人潘伟坤投注，从中抽头渔利1%。经查，被告人潘荣峰通过电话、微信的方式接受潘某2、潘某4、潘某3、潘燕镖等人的投注合计12930元，后全部向被告人潘伟坤投注，获利3000元。 2.2018年3月，被告人潘荣峰通过潘建佳在“万泰六合彩赌博网站”（网址为33.fu8828.us/user.do）开设总代理账号okk111[风]，并在该总代理账号下开代理账号s1234[峰]，发展s0023[文]、s0025[灿]、s0027[家]、s0028[雪]、s0029[奇]、s0031[小]、s2233[六]、s3322[新]、s3696[玲]、s7766[峰]共十个会员账号并接受投注。经查，2018年3月2日至2018年4月2日，被告人潘荣峰持有的代理账号s1234[峰]接受上述会员账号投注共计457394元，从中获利1170元。 2018年3月21日，南安市公安局罗东派出所民警接举报后在南安市抓获被告人潘伟坤，在南安市抓获被告人施良机，在南安市××镇××路××号抓获被告人潘荣峰。同日，公安机关向被告人潘伟坤扣押作案工具苹果7手机一部，向被告人施良机、潘荣峰各扣押作案工具华为ｍａｔｅ9手机一部。2018年3月22日，公安机关向被告人潘伟坤扣押现金150000元。2019年9月20日11时许，被告人潘荣峰主动向泉州市公安局丰泽分局城东派出所交代其第二起犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有： 1证人潘某1的证言证实：2017年12月左右，潘伟坤开始将钱寄放在其经营的加佑食杂店抽屉里，大概一两个小时后就有人过来拿，总共寄放了四五次。 2证人潘某2的证言、辨认笔录、手机截图、行政处罚告知笔录及决定书证实：2018年农历正月开始，其通过电话向潘荣峰投注了六期左右的“六合彩”，共投注约1300元。 3证人吴某的证言、辨认笔录、行政处罚告知笔录证实：2018年1月9日至2月26日，其通过手机微信向施良机投注“六合彩”，共投注6630元。 4证人施某1的证言、手机截图、行政处罚告知笔录证实：2018年1月开始，其通过手机微信或电话向施良机投注“六合彩”共计20000元左右，其中微信记录12800元和现金3920元均是“六合彩”投注。 5证人姚某的证言、行政处罚决定书证实：2017年12月开始，其通过手机微信向施良机投注“六合彩”共计大概40000元，微信记录4900元和另外欠的4230元都是投注金额。 6证人施某2的证言、辨认笔录、行政处罚决定书证实：2018年年初开始，其通过手机微信向施良机投注“六合彩”共计1950元。 7证人施某3的证言、行政处罚决定书证实：2018年年初开始，其通过手机微信向施良机投注“六合彩”共计3700元。 8证人潘某3的证言、辨认笔录、行政处罚决定书证实：2017年年初开始，其通过手机微信向潘荣峰投注“六合彩”约1500元。 9证人潘某4的证言、辨认笔录、行政处罚决定书证实：2017年年中开始，其通过手机微信向潘荣峰投注“六合彩”约4000元。 10扣押决定书、扣押清单、财物入库清单证实：2018年3月21日，南安市公安局罗东派出所向被告人潘伟坤扣押苹果7手机一部，向被告人施良机、潘荣峰各扣押华为mate9手机一部。2018年3月22日，南安市公安局罗东派出所向被告人潘伟坤扣押现金150000元。 11电子证据检查工作记录、微信聊天记录及交易记录、工作说明证实：结合微信聊天记录及交易记录核算，2017年1月11日至2018年3月18日，被告人潘伟坤收受被告人施良机投注共计213840元。2018年1月14日，被告人潘伟坤收受被告人潘荣峰投注10000元。2017年11月至2018年3月，被告人施良机通过手机微信收受吴某投注6630元、施建材投注16720元、姚某投注9130元、施翠珍投注1051元、施某2投注1950元、“共度天涯”投注800元、“无奈的人”投注2740元、“种生”投注50元、施某3投注3700元、“秀华”投注8元、“5858”投注1110元、“定华”投注200元、“勇敢进取”投注7290元、“宝元”投注220元、“腾达茶业”投注310元、施桂良投注400元、吴惜花投注1405元、“ｃｈｅｎｇ”投注500元、蔡向荣投注7940元，共计62154元。2017年4月4日至8月24日，被告人潘荣峰收受潘某3投注60元、潘某4投注220元、潘燕镖投注6130元。 12赌博网站截图、报表截图、工作说明证实：被告人潘伟坤、潘荣峰、施良机通过手机登录网址“×××.ｃｏｍ”，该网站已无法登陆。经提取“万泰六合彩赌博网站”（网址为33.ｆｕ8828.ｕｓ／ｕｓｅｒ.ｄｏ）2018年3月2日至4月2日的报表，显示总代理账号ｏｋｋ111［风］下设代理账号ｓ1234［峰］，代理账号ｓ1234［峰］收受会员ｓ0023［文］、ｓ0025［灿］、ｓ0027［家］、ｓ0028［雪］、ｓ0029［奇］、ｓ0031［小］、ｓ2233［六］、ｓ3322［新］、ｓ3696［玲］、ｓ7766［峰］的下注金额合计人民币457394元。 13抓获经过报告书、到案经过证实：2018年3月21日，南安市公安局罗东派出所民警接举报后在南安市抓获被告人潘伟坤，在南安市抓获被告人施良机，在南安市××镇××路××号抓获被告人潘荣峰。2019年9月20日11时许，被告人潘荣峰主动向泉州市公安局丰泽分局城东派出所交代其第二起犯罪事实。 14户籍证明、刑事判决书、解除社区矫正证明书证实：被告人潘伟坤、施良机、潘荣峰的身份等基本情况和被告人潘伟坤的前科情况。 15同案犯潘建佳的供述、辨认笔录证实：2018年3月初，其在“万泰六合彩赌博网站”（网址为33.fu8828.us/user.do）开设股东账号，后给潘荣峰开设总代理账号okk111[风]。 16被告人潘伟坤的供述、辨认笔录及照片：其供认了从2017年正月开始，其在“六合彩”网站上申请了一个赌盘账号，后通过该账号先后给施良机、潘荣峰各开设一个下级账号，施良机、潘荣峰通过各自的会员账号直接在“六合彩”盘里自行投注，开奖后的第二天再通过微信转账或现金与其结算赌资。施良机、潘荣峰的会员账号不能开设下级代理账号。2017年正月至被查获期间，施良机总共向其投注约550000元，2018年1月开始至被查获期间，潘荣峰总共向其投注约160000至170000元。潘荣峰和施良机从报给其的10000元中差不多抽100元的水费。如果需要支付的赌资超10000元的时候，其会事先跟施良机和潘荣峰联系好，将现金寄放在乐峰镇街道上的一家玩具店里，再通知施良机、潘荣峰去拿。其无其他下线。其获利约110000元。 17被告人施良机的供述、辨认笔录及照片：其供认了2017年，其找潘伟坤在网址为×××.ｃｏｍ的“六合彩”盘开设一个下级会员账号，该账号无下级账号，其通过该账号自己投注约250000元，接受他人投注约300000元，并将全部投注额报给潘伟坤，其收取投注额的百分之一作为盈利，总共获利约3000元。其与潘伟坤通过微信、现金结算赌资。其接受吴某投注十几期，每期300元至500元；接受施某1投注十几期，每期1000元至3000元；接受姚某投注十几期，每期3000元至5000元；还通过手机微信接受施翠珍等人投注。 18被告人潘荣峰的供述、辨认笔录及照片：2017年，其在潘伟坤的“六合彩”盘开了一个下级会员账号，接受他人以微信、电话或纸条的方式投注，后再将全部投注额通过该会员账号向潘伟坤投注，共向潘伟坤投注约160000元。其通过接受投注赚取点水费，点水率是百分之一，共获利3000元。其与潘伟坤通过现金和微信转账结算赌资。其接受潘某2投注1300元，接受潘某3和潘某4各投注三四千元。2018年3月，其找潘建佳在“万泰六合彩赌博网站”开设总代理账号ｏｋｋ111［风］和代理账号ｓ1234［峰］，代理账号ｓ1234［峰］又开设十个下线会员账号，分别是ｓ0023［文］、ｓ0025［灿］、ｓ0027［家］、ｓ0028［雪］、ｓ0029［奇］、ｓ0031［小］、ｓ2233［六］、ｓ3322［新］、ｓ3696［玲］、ｓ7766［峰］，其从中赚取退水1170元。 原判认为，被告人潘伟坤、施良机、潘荣峰的行为构成开设赌场罪。据此判决：一、被告人潘伟坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十一万元；二、被告人施良机犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人潘荣峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；四、已向被告人潘伟坤扣押的违法所得人民币110000元，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法上缴国库；责令被告人施良机退出违法所得人民币3000元，责令被告人潘荣峰退出违法所得人民币4170元，均予以没收，上缴国库；五、扣押在案的作案工具苹果7手机一部、华为mate9手机二部，均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法上缴国库。 上诉人潘伟坤诉称，其如实供述罪行，认罪认罚，请求对其从轻改判。 上诉人施良机诉称，其系初犯、偶犯，行为社会危害性较轻。请求改判缓刑。 上诉人潘荣峰诉称，其行为应认定为自首；原判量刑及罚金均过重；其愿意预交罚金。请求从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人潘伟坤、施良机、潘荣峰犯开设赌场罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人潘伟坤、潘荣峰以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受他人投注，情节严重；上诉人施良机、潘荣峰明知他人开设赌场，仍以营利为目的，向赌博网站代理人注册会员账号，收受他人投注后向上级代理投注，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人潘荣峰在被采取强制措施期间向公安机关如实供述本人其他开设赌场的同种罪行，其行为不构成自首。上诉人潘伟坤、施良机、潘荣峰归案后均能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，根据本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，结合上诉人潘伟坤、施良机、潘荣峰归案后的认罪、悔罪表现，作出的量刑适当。上诉人潘伟坤、施良机、潘荣峰请求改判的上诉意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郑玲玲 审 判 员 张文平 审 判 员 黄仲谋 二〇二〇年九月十八日 法官助理 黄 霖 书 记 员 陈雨思 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。