安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终6437号 上诉人（原审被告）:陈红梅，女，1970年12月14日出生,汉族,住安徽省合肥市滨湖新区。 委托诉讼代理人：唐雄文，安徽皖正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于怀全，男，1969年12月7日出生,汉族,住安徽省无为市。 委托诉讼代理人：蒋志华，安徽点津律师事务所律师。 原审被告：周斌，男，1962年10月2日生,汉族,住安徽省合肥市包河区。 上诉人陈红梅因与被上诉人于怀全、原审被告周斌建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初2071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈红梅上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回于怀全要求返还15万元投保费用的诉请，并驳回于怀全关于“自2015年6月15日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率向于怀全支付利息至投保保证金及投保费用全部清除之日止”的诉请；2.一、二审诉讼费用由于怀全承担。事实和理由：1.陈红梅与谢克普并不相识，对于于怀全转账给谢克普的15万元投标费用，陈红梅并不知情，更未收到该款。案涉工程的关系人是孟令奎，于怀全对此是明知的。当于怀全通过陈红梅认识孟令奎后，便绕开陈红梅，并直接与孟令奎联系。于怀全转款给谢克普的15万元投标费用，是于怀全与孟令奎直接联系的结果，概与陈红梅无关。因此，案涉15万元投标费用不应由陈红梅返还。2.陈红梅与于怀全签订的《施工合作协议》之所以未能履行，是由于于怀全绕开陈红梅所致。于怀全对此应当承担全部过错责任。因此，一审判决的利息没有法律依据。3.一审法院对本案并不具有管辖权，一审程序错误。肥东县既非被告所在地，又非原告所在地，也非合同履行地。一审法院对本案进行管辖只能依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定的应诉管辖。但本案系建设工程施工合同纠纷，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款之规定，适用专属管辖，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定的应诉管辖的例外情形，应当由工程项目所在地合肥市庐江县人民法院进行管辖。4.案涉《神皖合肥庐江发电厂2×660MW机组五通一平工程施工承包合作协议》约定，将工程项目转包或分包给不具有任何建设工程资质的于怀全，属于非法转包、违法分包的范畴，因为违反了法律的强制性规定而无效。合同的效力属于人民法院主动审查的范围，但一审法院并未对此予以审查。于怀全不能基于该无效合同而获益，其关于利息的主张不能得到支持。假使人民法院基于《中华人民共和国合同法》第五十八条，认为有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。那么本案中，不能无视于怀全自身的过错。鉴于本案中于怀全绕过陈红梅，直接与孟令奎对接，并且于怀全并不具备任何承接此工程的资质，所以导致项目失败，于怀全应承担全部过错。5.合同无效之后，产生不当得利返还的法律后果。本案中，陈红梅并没有获利，应当由不当得利的获利方孟令奎、谢克普承担返还财产的义务。案涉合同的实际操盘人系孟令奎及陈红梅并不认识的谢克普。并且，30万元保证金也是转入到孟令奎的控制中。而陈红梅并不认识谢克普，对于15万元并不知情。陈红梅并未从于怀全处获得任何经济利益，45万元也没有一分一毫进入陈红梅手中。根据不当得利返还的规定，应当由本案中不当得利的真正的获益方孟令奎、谢克普承担返还财产的义务。所以，一审判决要求陈红梅对45万元单独承担责任，却遗漏了本案中不当得利的获利方孟令奎、谢克普等人，一审判决并未查清事实，作出的判决违背公平原则。 于怀全辩称，1.于怀全向谢克普汇款15万元是基于陈红梅的指示，陈红梅应予返还。根据于怀全与陈红梅及周斌于2015年6月15日共同签订的《神皖合肥庐江发电厂2X660MW机组五通一平工程施工承包合作协议》可见，双方就案涉项目工程达成合作协议，在该协议第三条中约定：投标费用（指投标到签订正式合同、内部承包协议之间所有费用）15万元，于怀全（即于怀全）应向陈红梅（即陈红梅）指定的谢克普名下的工行账户汇款，此款专款专用。由此说明，于怀全根据双方合作协议的约定，向陈红梅指定的谢克普银行账户汇款约定的15万元投标费用，完全是基于陈红梅的指示汇款。陈红梅在其《民事上诉状》中诉称所谓“于怀全转款给谢克普的15万元投标费用，是于怀全与孟令奎直接联系的结果，概与陈红梅无关。”没有任何事实根据，也完全背离了我国法律倡导并确立的诚实守信之原则，故该上诉理由显然不能成立。2.陈红梅提出的所谓不承担利息的上诉理由，没有事实和法律根据。根据于怀全与陈红梅、周斌签订的《神皖合肥庐江发电厂2X660MW机组五通一平工程施工承包合作协议》第六条约定，由于合作协议未能实现，但陈红梅却拒绝返还约定的保证金及投标费用，造成于怀全经济受损，无论根据法律规定，抑或当事人的约定，陈红梅应当承担资金占用期间的债务利息。陈红梅提出的所谓不承担利息的陈红梅理由，完全背离了法律的公平、公正。3.陈红梅当庭补充意见的内容不符合法律规定，依法不予支持。当庭变变更了事实与理由，依法不予支持。4.一审法院具有管辖权，案涉合作协议并未实际履行，因而也就没有建筑工程标的物，陈红梅提出的专属管辖显然适用法律错误。5.案涉协议并非违法转包或分包，合作协议第一条就明确约定了陈红梅负责协调于怀全与项目中标人达成合作，因此本案也并非陈红梅所说的转包或分包，陈红梅认为合同无效没有事实和法律根据。6.陈红梅所说的绕过陈红梅更是无稽之谈。协议中明确约定合作工程款分别支付给周斌和谢克普，这是合同中双方约定的，根本不存在绕开陈红梅之说。7.合同不存在所谓的无效，是合法有效的合同。陈红梅没有收到45万元，完全与事实不符。因为合作协议中明确载明了款项由陈红梅指定的收款人收款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。陈红梅的上诉请求及理由，没有事实和法律根据，请求依法驳回上诉，维持原判。 周斌述称，1.关于管辖权，不是本案的焦点。2.关于转包和分包，双方是签订的合作协议。3.关于30万元，是于怀全转给周斌后，周斌转给陈红梅的叔叔。4.关于15万元，周斌确实不清楚。5.关于过错问题。在本案中，钱在孟令奎的手中没有要回来。6.关于陈红梅所说的于怀全绕过陈红梅，与孟令奎直接沟通的问题。从周斌所知道的，于怀全确实将陈红梅和周斌都撇开了。于怀全与孟令奎直接沟通后，周斌与陈红梅就基本不参与了，对他们二人之间的操作过程我们就不清楚了。周斌也多次提醒过于怀全，陈红梅对此有异议。后来过了一年多，于怀全这边的事情没有办成。陈红梅也提醒周斌，事后如果发生问题，就不要再找她了。周斌也劝说过陈红梅与于怀全一起找孟令奎追索，但陈红梅因为于怀全将其撇开，就不再接于怀全的电话。后来在做工作之后，陈红梅愿意一起和于怀全去找孟令奎。30万元，周斌认为陈红梅及周斌都愿意配合于怀全向孟令奎讨回。但是15万元，周斌不清楚。7.关于利息问题，本案不是陈红梅一个人的过错，在于怀全本身有过错的情况下，不应该找陈红梅要利息。 于怀全向一审法院起诉请求：1.判令陈红梅、周斌退还于怀全施工保证金和投标费用共计45万元及资金占用期间的债务利息(利息以银行贷款利率自2015年6月15日起计算至实际给付之日止);2.本案诉讼费用及相关费用由陈红梅、周斌承担。 一审法院认定事实：2015年6月15日，陈红梅与于怀全签订《神皖合肥庐江发电厂2X660MW机组五通一平工程》施工承包合作协议，约定，陈红梅负责协调于怀全与本项目中标人（神皖电厂最终中标人）达成合作，包括且不限于中标范围内的土方、房建、基础设施、市政道路、园林绿化、机电安装、码头（五通一平）等项目的施工等。陈红梅负责前期招投标协调及落实后期于怀全作为具体实施人相关事宜。协议约定，于怀全向陈红梅指定的周斌中国建设银行账户汇款30万元作为施工保证金，投标费用（指投标至签订正式合同、内部承包协议之间所有费用）15万元，于怀全应向陈红梅指定的谢克普名下的工行账户汇款，此款专款专用。如在签订本协议之日起一个月内，陈红梅未能协调于怀全与中标人签订内部合作协议，或由于部分条款导致于怀全无法接受致使于怀全被迫放弃与中标人签订内部承包协议的，陈红梅承诺除按约定返还投标保证金以外，在5日内向于怀全退还以上30万元保证金及15万元投标费用，并另加承担给于怀全带来的损失和相应责任。周斌以合同见证人身份在合同中签名。 协议签订后，于怀全于2015年5月12日向周斌银行账户汇款30万元，同年6月11日向谢克普银行账户汇款15万元。 一审法院认为，于怀全与陈红梅签订《神皖合肥庐江发电厂2X660MW机组五通一平工程》施工承包合作协议的合同目的，是为了获得该协议所约定的工程项目施工，但陈红梅未能按协议约定将所谓的工程让于怀全承包施工，致使于怀全的合同目的不能实现。协议所涉的所谓工程事实上也不可能由于怀全承包施工。因此，陈红梅应当返还于怀全业已支付的投标保证金及投标费用并赔偿相应的利息损失。于怀全是按协议约定即陈红梅的指示，向周斌及案外人谢克普支付案涉款项的，故陈红梅的辩解意见，有悖法律规定，一审法院不予支持。周斌只是案涉协议的见证人，不承担责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、陈红梅于判决生效后十日内返还于怀全投标保证金及投标费用450000元，并自2015年6月15日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率向于怀全支付利息至投标保证金及投标费用全部清偿之日止。二、驳回于怀全的其他诉讼请求。本案受理费8050元，减半收取4025元，由陈红梅负担。 二审期间，陈红梅提交安徽省长丰县人民法院（2020）皖0121民初1710号民事裁定书网上打印件，证明陈红梅将所有款项转给孟令奎之后，于怀全与孟令奎之间就产生经济往来；本案的真正获利者是孟令奎，于怀全是知情的；在本案中，于怀全并未起诉孟令奎，而是在长丰县人民法院起诉，案情可能存在重合，或于怀全存在其他目的。于怀全对民事裁定书的真实性、合法性无异议，对证明目的与本案的关联性有异议。于怀全起诉孟令奎请求的是支付10万元服务费，依据的是于怀全与孟令奎另外签订的协议。周斌认为从这份民事裁定可以看出于怀全撇开陈红梅，与孟令奎签订其他协议。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，当事人就自己的主张有责任提供证据加以证明。于怀全起诉主张返还45万元，提供了相应的合同及转账凭证，可以证明其已经按照合同约定，将45万元支付至陈红梅指定的账户。现于怀全的合同目的未能实现，陈红梅应当按照合同约定向于怀全返上述款项。陈红梅主张对于怀全转账给谢克普的15万元不知情，但该转款符合双方合同约定。陈红梅主张系因于怀全的过错导致其未能承包合同所涉的工程，就此也无充分证据予以证明。据此，一审判决并无不当，本院予以维持。 综上，陈红梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由陈红梅负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年九月二十一日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。