青海省海南藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青25刑终19号 原公诉机关青海省贵德县人民检察院。 上诉人(原审被告人)马某1，公民身份号码×××，户籍所在地青海省西宁市。2009年9月17日因犯妨害公务罪被青海省西宁市城东区人民法院判处有期徒刑十个月;2019年5月14日因犯开设赌场罪被贵德县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金2万元，交付青海省东川监狱执行刑罚。2020年4月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪，被贵德县公安局羁押至贵德县看守所。 上诉人(原审被告人)马某2，公民身份号码×××，户籍所在地青海省化隆回族自治县，原住西宁市。2019年11月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪，被依法拘留，同年12月18日被依法逮捕。现羁押于贵德县看守所。 青海省贵德县人民法院审理贵德县人民检察院指控原审被告人马某1、马某2犯寻衅滋事罪一案，于2020年8月18日作出(2020)青2523刑初19号刑事判决。原审被告人马某1、马某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 贵德县人民法院审理查明，马某3与马某4因贵德县千姿湖枫林湾清真茶园的承包租金等问题发生纠纷，经被告人马某2介绍，由被告人马某1出面帮助马某3解决此纠纷。2017年4月29日，马某3因担心马某4叫来的冶海林召集多人到其家中，自己会吃亏，便让马某1从西宁叫人到贵德，马某1提出从西宁召集人员到贵德需要10万元，马某3同意并自愿给付。后马某1召集高某、马忠凯等人到马某3家中，马某4亦召集多人在马某3家附近聚集，经人报警后贵德县公安局尕让派出所民警出警处理，双方未发生冲突。次日，经马某1等人调解，马某3与马某4协商解决了承包纠纷。之后马某1以帮马某3解决了纠纷为由，向马某3索要21万办事好处费，马某3表示没钱后，马某1要求马某3在21万元欠条上签字，马某3出于害怕在欠条上签了字。2017年5月，马某1与马某2在××县附近向马某3要钱时殴打马某3。直至2017年10月，马某3在不得已之下，分多次向马某1和马某2给付21万元。马某1在拿到钱后分给马某26万元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 一、书证 1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书证实，贵德县公安局扫黑除恶专案组于2019年6月10日在核查线索工作中，发现马某1、马某22016年在贵德县帮马某3调解一起经济纠纷，事后以办事好处费、劳务费为由向马某3无理索要31.5万，涉嫌寻衅滋事。贵德县公安局于当日决定立案侦查。 2.人员基本信息证实，被告人马某2、马某1均已达到刑事责任年龄。 3.到案经过证实，2019年11月11日13时35分，西宁市城东公安分局刑事侦查大队民警杨旭浩、梁峰根据线索，在西宁市××区门口抓获在逃的马某2，并依法传唤至城东公安分局办案中心进行讯问。 4.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实，贵德县公安局于2019年11月11日依法扣押被告人马某2的手机1部。 5.调取证据通知书、调取证据清单证实： （1）贵德县公安局从贵德县人民法院审理的李琰、马某1等人犯开设赌场罪一案卷宗中调取了马某1中国农业银行卡（卡号×××）自2017年1月至2018年12月的交易明细，显示马某3多次向该账户汇款，于2017年6月28日转入2万元、2017年7月7日转入4万元、2017年7月9日转入1万元、2017年7月11日分两笔共转入1万元、2017年8月13日转入4千元、2017年8月21日转入2万元、2017年8月23日转入1万元；马某2于2017年6月12日向该账户转入3.4万元；另显示该账户于2017年8月22日、2017年8月31日分别向马某2转出2万元、2.9万元。 （2）贵德县公安局从中国农业银行贵德支行调取被告人马某2的开户信息及账户交易明细，与马某1农业银行×××账户与马某2的3笔收支对应。 （3）贵德县公安局从贵德县人民法院审理的李琰、马某1等人犯开设赌场罪一案卷宗中调取了对马某1的讯问笔录，马某1称，其通过马某2介绍认识了对外出租茶园的马某3，马某3说解决了与租户马某4之间的纠纷，给马某4赔点钱解除合同以后，可以把茶园租给其与牙索，经过其与牙索从中撮合，租赁双方同意马某3赔偿给马某4装潢投资20万元，但马某3没有钱便向其提出借款赔偿给马某4。其与牙索回西宁商议后同意借款，由牙索拿出7万元加上其从湟中家中拿的十几万元到千姿湖马某3的茶园交给了马某3，之后马某3与马某4的事情就解决了。过了一段时间发现马某3将茶园高价转租给了他人，其便让马某3还钱，马某3当时无法偿还，就出具了借条，之后半年时间陆续还清了借款。 （4）贵德县公安局从被害人马某3处调取马某3手机内与马某2、马某1的录音和电子照片。 6.接受证据清单、茶园承包协议、欠条证实，贵德县公安局从被害人马某3处接受茶园承包协议及欠条复印件，显示马某3与马某4于2015年8月15日签订茶园承包协议约定了双方的权利义务，后于2017年4月29日由马某3向马某4出具20万元欠条，双方合同自此解除。 7.协助冻结财产通知书证实，贵德县公安局于2020年3月31日依法冻结了被告人马某2在农业银行西宁城东八一路支行的账户，金额为0.98元。 8.贵德县公安局尕让派出所接处警值班记录表复印件证实，2017年4月29日12时05分派出所接指挥中心指令称，尕让千姿湖枫林湾农家院附近有大量人员聚集，扬言要打架斗殴，很可能发生伤人事件。派出所立即派民警赶赴现场，在现场经调查了解，系马某3与马某4因经济纠纷召集大量人员准备发生群体性事件，根据应急预案紧急处置，平息了事态。排查登记马某3方聚集人员15名，马某4方聚集人员16名，并将涉事当事人带回派出所进行了调解。 9.刑事判决书证实，被告人马某1因犯妨碍公务罪，2009年9月17日被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑十个月；因犯开设赌场罪，2019年5月14日被贵德县人民法院判处有期徒刑二年六个月（刑期自2018年11月28日起至2021年5月27日止），并处罚金2万元。 二、证人证言 1.证人高某的证言证实，我有一次被建仓（马忠凯）叫去贵德千姿湖，到贵德大概是21时，建仓打电话问了马某1地址，然后就按马某1发的定位去了一户人家，看到马某1、一名光头男子（军军）站在门口和一名回族男子说话。建仓说这个回族男子马某3是马某1的朋友，欠了马某1的钱，我们是来要钱的。进了门以后马某1、建仓和马某3去卧室里谈事情，大概过了两个多小时，有人说马某3家门口来了几辆车的人要打架，我在二楼的封闭阳台也看到了，大家准备下楼去看时，公安民警就到马某3家了，将在场所有人拍照并登记身份信息后，从马某3家中赶走了。然后马某1开车领路去了金河源酒店入住，过了一会建仓打电话说之前在马某3家门口的那些人来宾馆门口打我们，要砸了马某1的车，还差点用车撞了马某1，让我赶紧下来。我跑过去看到建仓、马某1和那个光头男子，还有两三个人手里拿着石头站在路边，没有看到对方的人，只听到马某1在给马某3打电话，具体内容不清楚。然后他们去吃饭，我就回宾馆睡觉了，第二天吃完早饭就下西宁了。 2.证人马某4的证言证实，2015年夏天，我经人介绍承包了马某3的农家院，约定每年租金10万元，试营业三个月，期间如果经营状况不好无法继续经营的话，马某3要退给我押金和租金。三个月试营业结束之后，几乎没有客人，我不想再经营，马某3就把租金降到3万元让我继续经营，双方也没有重新签订合同。之后我投资了43.6万元用于农家院的建设，生意也慢慢好了，马某3就反悔了，向我索要每年十万元的租金，后来还对我说要把我赶走。过了一个月左右，我妻子打来电话说马某3带着十几个人到农家院来赶我们，当时因为我在西宁，他们待了一会就走了，还说晚上过来把我们赶走，我怕他们晚上又到农家院闹事，就赶紧回农家院等着，怕事情闹大就报案了。派出所的民警来了之后带我们双方去尕让派出所调解，但没达成调解。第二天马某3约我在阿什贡村一个果园见面，还有马某1和两个回族老人在场，那两个老人主持调解达成了协议，马某3赔偿我二十万元，农家院归还给马某3。马某3因为当时没有钱，就写了一张20万的欠条，过了半年左右分好几次付了20万给我。 3.证人冶海林的证言证实，2017年4月我和马某3在电话中起了争执，起因是马某4说他租了马某3位于千姿湖的农家院，说好的租金一年3万元，马某3后来想多要租金，还找来了湟中的一个“黑社会”解决事情，马某4让我出面解决一下。我就给马某3打电话想着好好解决此事，但马某3和我在电话里吵起来了，他约我到金河源宾馆说要弄我，我开车去了金河源宾馆，发现有一伙人在附近吃饭，那些人身上带有钢管、刀子等东西，看到我的车后从饭馆出来拿着砍刀之类的东西找我，我开车直接去了马某4的农家院，当时他也叫了一伙人，准备了钢管等东西就等马某3和他叫的人来，等了很久也没来我就走了，回家后马某4又打电话说他的人被马某3的人打了，我又回到农家院，得知马某4当晚叫来的人被马某3叫来了人打跑了，马某4这边的人报了警，尕让派出所的人到了现场，并且调解了此事。后来我了解到马某3当时叫的人叫马某1，是湟中人。之后我再没有参与过马某4和马某3的事情。大概过了一个月，马某4给我打电话说，他和马某1要整马某3一顿，问我要钱好还是要两亩地好。我劝他别再多事，也没有多问。 4.证人冶某的证言证实，大概是2017年6月某天下午2点，马某3约我喝茶。我与二连村清真寺和阿什贡村清真寺的阿訇到河阴小学附近时，看到了马某3、牙索还有一个不认识的男子。我上前问马某3在路边干什么，那名不认识的男子手里拿着一张借条跟我说你们的学东欠我的钱不还。我就跟他们讲不管多少钱，他有钱了就肯定会还。另外两个阿訇就说要账的事情不要管了，我们走。我就转身往车那里走，他们三个也跟在后面，走到河阴小学门口正对马路旁时，牙索给马某3说你这个荪（骂人俚语）不还钱，把我给害了。开始用脚踢马某3，那名男子在马某3脸上扇巴掌，我就跟牙索他们说你们都是穆斯林的人，在阿訇面前打人，你们这些人性质不好。然后就和那两个阿訇开车走了。 5.证人冶二四么的证言证实，其以前在××县清真寺当阿訇，大概2017年5月某天，其与冶某、马某5三人开车到了河阴小学对面的德文化广场附近，其与马某5在车里，冶某下车和马某3还有两名男子聊天，之后他们向停车的方向走来，走到路边又停下了。其在车里看见那两个男子对马某3进行殴打，按着马某3的头用手肘打马某3的脖颈部位，那两个男子都动手打了马某3，马某5还下车劝他们，接着其与冶某、马某5三人就走了。 6.证人马某5的证言证实，2017年5月份某天，其与冶某、冶二四么三人开车去贵德县河阴镇，到了河阴小学对面德文化广场那里，冶某称有事情要处理就下了车，其与冶二四么在车上等。过了一会看到冶某、马某3、马某2还有一名男子总共四个人朝车这边走，走到一半马某3和马某2还有那个男子三个人就开始拉拉扯扯，马某2和那名男子用手肘顶了马某3几下。其下车让他们不要在阿訇面前这样做，好好解决事情，当时听马某2说是因为马某3不给钱，其他的没有详细听。然后就和冶某上车走了，马某3和马某2还有那名男子三个人仍在那里。 三、被害人马某3陈述证实，2015年我将农家院出租给阿楞儿（马某4），第二年多次向他索要租金未果，就向他告知如果再不付房租就要将农家院关门。几天后马某4不但没有给房租，还叫来牙索和一个叫“刀疤”的人来我家要打我，当时家里来的亲戚比较多，他们没有打我，马成华（牙索）也认出了我是他的同学，要了我的电话号码后带着马某4和刀疤走了。过了几天马成华给我打电话说：马某4和他关系很好，他不好出面，可以介绍一个人帮我去要租金。过后马成华带着他说是结拜兄弟的马某1找我，称可以帮忙解决我和马某4的经济纠纷，当时我也答应了。大概二十几天后，马某1到我隔壁刘世俊的农家院约我，提出与我签一份协议，内容就是收房租的事情全权由马某1负责。签完协议后一个多月，马某1打电话让我和他去收房租，大概当天下午五点左右，马某1带着四五个人，我们去马某4的农家院收房租，马某4外出不在，马某1就给马某4的妻子说：明天把房租准备好，不然就把农家院关了。马某4的妻子就和马某1吵了几句，我看马某1要打她，就拉着马某1等人离开了。马某1带着他的人去了贵德县城，我就回家了。准备吃晚饭时的，马某1打电话说：新街麻吾的“海乃”打电话给他，要压了他的车，让我赶紧到金河源酒店。我去了之后看到马某4和海乃开着一辆白色的酷路泽越野车围着金河源转了几圈，我进到金河源大厅找马某1他们，马某1就带着几个人出去了，过了一会回来告诉我，他把马某4和海乃赶走了，我就邀请马某1等人去我家吃晚饭，途中我接到海乃的电话，海乃称今天我们走着瞧，我狠的话农家院我开，你狠的话农家院就还你，还在电话里骂我。我就给马某1说了今晚可能要打架，你把你的人从西宁叫上来，马某1说人过来要管吃住，要10万块钱。我担心海乃他们来了我会吃亏，就答应了马某1。当晚八点多海乃和马某4带着二十几个人来到我家，我看到那些人被尕让派出所的民警拦着，马某1看到后就开始打电话叫人。然后民警要带着我们去了派出所时，我和马某4在派出所也没商量好，民警将马某1和马某4叫来的人都进行了登记，了解情况后就让他们都散了。第二天马某1打电话叫我去解决农家院的事情，我和马某1、马某4和他的舅舅在阿什贡的一个农家院进行协商，最后我同意了马某4提出的赔偿要求，给他20万元装修补偿，我收回农家院。过了几天马某1和马成华来找我，并让我把该办的事情办了。我问他们什么该办的事情？马某1说你过两天就知道了，当时我们还发生了争吵。第三天马某1带着一个女子找我，并拿着一张欠条让我在上面签字，说是他帮我解决农家院事情的好处费。我就给马成华打电话问是怎么回事，马成华让我签字，说不然这些人不会让你好过。我迫于无奈就在马某1已经写好的20万欠条上签了字。后来马某1又带人来找我，说他问过别人，要把欠条换成借条才行，让我又在另一张20万元的借条上签了字。此外马某1还以向我收钱时，到贵德吃饭住宿、用车产生花费为由又要了1.5万元，我想着已经给了那么多钱，只要自己别惹上麻烦多给1.5万元也没事，就也给马某1了。我把31.5万元全部给了马某1之后，给他打电话并录了音，他也承认我给了他31.5万元的事情。这31.5万元中，10万元是我自愿给的，因为当时马某1确实从西宁叫了人过来。剩下的21.5万元不是我自愿给的，是我担心马某1对我做出不利的事情才给的，而且据马成华说如果我不给钱，马某1不会让我好好待着。马某1让我写下20万元的欠条后，我认识的三个阿訇想要帮我说情，被马某1知道后，他和马成华来贵德在河阴小学附近和三个阿訇见面了，之后他俩就打了我一顿，马某1对阿訇说他帮我办事我没给他钱。后来他俩开车带我到黄河清大桥附近让我用矿泉水清洗了脸上的血迹，然后把我送回了家，途中马成华还让我尽快将20万元钱准备好。 四、被告人供述和辩解 1.被告人马某2供述和辩解（第二、三次供述）称，马某4带其去看他的农家院，说房东在对面开了农家园，并把一些废土推了过来。后马某4给房东打电话并带其去房东马某3家，马某4和马某3见面后，马某4指责马某3把废土推到他的农家院，马某3指责马某4没给租金，两人厮打了起来，后被其劝开。之后马某3与其取得联系，让其帮忙解决他和马某4之间的经济纠纷。因两边的人都与其认识，其不便出面处理，就介绍马某1给马某3，让他找马某1帮忙解决纠纷。马某1帮马某3解决纠纷之后两个月，马某1分两三次给了其6万元，没有明说是什么钱，据其猜测是帮马某3解决纠纷从马某3处收了钱，分给其6万元。 2.被告人马某1供述和辩解称，其经朋友介绍认识了对外出租茶园的马某3，马某3当时在××县，就向其借了钱，具体金额不记得了，是否还清也不记得。其第二份供述中称，马某3不是通过马某2认识的。其没有帮马某3处理过与马某4之间的经济纠纷，也没有和马某2一去到贵德找马某3，没有给马某2分过6万元钱。马某3向其借款的钱数不记得，是10万元以内。 五、辨认笔录 1.马某3的辨认笔录证实，马某3经法定程序，分别辨认出马某1、马某2以及马某1带来要钱的人（韩玉军、高某、马忠凯）。 2.冶某的辨认笔录证实，冶某法定程序，分别辨认出向马某3催债并进行殴打的马某2、马某1。 六、视听资料：录音音频 1.马某3与马某1的录音证实，（1）2017年8月12日16时48分完成录制的文件名为“下午4时32分”的音频文件中，第1分24秒至1分38秒，马某3问马某1，给了牙索多少钱。马某1回答7万元，3个人每人7万元钱，牙索他占了便宜，啥事都没做就把钱拿了；第3分10秒至3分39秒，马某1说我在这个事情上用车跑了多少趟，这个4000元钱我自己不能担，马某3说这4000元钱不是说不给，是我转让了店的钱10月份才给；第4分9秒，马某1说我和牙索就是外面赚钱的事情，其他的事他也不敢和我说，只能是我说他；第6分25秒，马某1说办事情牙索没办，本来应该他跑这个事情，要在他的5万元里扣5000元。马某3说我给你打5万元之后，你给他多少是你的事情；第7分33秒马某3说那天在阿訇的面前打了我，阿訇也是求情想着钱少一点，牙索对我的侮辱太大；第9分50秒，马某1说我们总共收了你21万元钱。 （2）2017年8月23日15时22分完成录制的文件名为“下午3时19分”的音频文件中，第3秒至12秒，马某1说那个手续不是我一个人的，牙索他也有，撕条子的话人不全不行。第52秒至58秒，马某3说一方给一方帮了忙，我钱也给你们了。马某1说就是这么一回事。第1分59，马某3说这2万给你之后，31.5万元就全部给清了。马某1说这个钱就是照条子打的21万元。 2.马某3与马某2的录音证实，2017年5月30日16时51分完成录制的文件名为“马成华2017-05-3016-33-13”的音频文件中，第4分6秒至4分48秒，马某3说马某1要的这个钱，钱没有的话怎么办，往后推的话他能不能答应。马某2说那就明早想办法劝或者怎么办。马某3说我给了马某1已经13万了，马某2说我只知道那天和他一起来的那2万元。第5分5秒，马某3说马某1这两天要钱一天打一百遍电话，马某2说我就拿了那2万。第5分45秒至6分33秒，马某2说他给马某1也说过，我俩是同学，还是一个村的，你也不要逼，钱肯定会给你，就是现金没有，铺的摊子大了，等两天他一分不差的会给你，写的21万元钱都会给你。你马某1打来电话别说对方怎么样，我都心跳的不成。第7分23秒，马某2说再你贷款还是想别的办法，要尽快，好话我帮你说，我也委屈着。第8分22秒，马某2说这个中间和马某1怎样，只有我心里明白，任何人不知道，他就是吃这一碗饭的，就是狗脸，事情办了就得给。第9分20秒，马某2说马某1你给人办了事，你也拿了钱，就别再给人家打电话说要宰羊、带亲戚去茶园，你也是个“老大”，那么的小便宜别要，做得太过了。第10分51秒，马某2说反正你的事情不解决完，没有心脏病的人也得心脏病。 上列证据，源自司法机关依法获取，经庭审质证，被告人马某1的辩护人提出被告人马某2的第一份供述没有讯问人员签名，经查，该份讯问笔录填写的讯问人为柔先多杰、柴德玉，而办案民警签字则是马旭雯、柔先多杰，明显存在瑕疵，故采纳辩护人的质证意见，该份笔录不作为定案根据。该辩护人还提出，对被害人马某3的询问笔录同样没有询问人员签名，经查，被害人马某3的首次询问笔录，办案人员签字使用的系电子签名，电子卷宗与纸质卷宗一致；第三次询问笔录电子卷宗与纸质卷宗办案民警签字处不相一致，但在向本院提起公诉时已做补正，可以作为定案证据。第二、第四次询问笔录存在填写的询问人员与办案民警签字不相符的问题，该二份询问笔录制作存在明显瑕疵，不作为定案根据。其余证据形式合法有效，内容客观真实，并且能够相互印证，形成完整的证据链，本院予以采信。 针对公诉机关指控、各被告人的辩解及辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，评判如下： 一、关于本案定性的问题 关于被告人马某1辩解称马某3给其的钱是其出借给马某3的，经查，综合判断其在我院审理其所犯开设赌场罪一案卷宗中的供述与本案所做供述，存在以下诸多矛盾：1.对由何人介绍认识了马某3供述不一；2.对出借金额供述不一，包括马某2出借7万元、其出借十几万元。其出借金额10万以内。出借金额记不清等多种说辞；3.对出借理由供述不一，称用以入股茶园，又称是马某3为了修建茶园，还称是马某3提出借款赔偿给马某4；4.对是否认识马某4、是否介入过马某3与马某4的纠纷供述不一。故其辩解存在诸多矛盾之处，无法对事实作出客观反映，且与马某3、马某4、马某2的陈述均无法印证，故对其称案涉款项系借款的辩解不予采纳。被告人马某1辩解没有殴打马某3，经查，证人冶某、冶二四么与马某5的证言均可证实有两人对马某3进行殴打，其中一人即马某1，与马某3的陈述亦能印证，故对马某1的该辩解不予采纳。 本案系二被告人插手处理民间纠纷后，以非法占有为目的，对被害人马某3的财物实施了勒索，通过对被害人进行电话滋扰、殴打等方式进行威胁，并且先前介入民间纠纷就是依托纠集社会闲散人员等手段，这些行为足以使被害人心理上产生恐惧，在不得已的情况下交出财产，符合敲诈勒索罪的构成要件。故公诉机关指控的罪名不当，应变更为本院审理认定的罪名。 二、关于主、从犯划分的问题 本案系共同犯罪，被告人马某1以帮助马某3解决了纠纷为由，迫使其在欠条上签字，形成非法债务后通过滋扰、殴打等手段进行索要，最终既遂，其主导整个犯罪过程，起主要作用，系主犯。通过马某3与马某2、马某1之间的交谈录音可知，被告人马某2对此非法债务的形成系明知，并且积极帮助马某1向马某3索要钱款，对马某3实施殴打、向马某3明示马某1在社会上有一定的恶名，对马某3心理上产生恐惧并交付钱财起到了积极作用，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应比照主犯从轻处罚。 三、关于犯罪数额的认定 马某3与马某1的2次录音中，马某1提到“给了马某27万元，3个人每人7万元钱”，“我们总共收了你21万元钱”；马某3与马某2的录音中，马某2提到“写的21万元钱都会给你”，以上可以印证马某1以帮忙办了事为由，向马某3勒索21万元，与马某3陈述的银行转账和现金交付的钱款金额大致吻合。马某3陈述马某1以吃饭、住宿、用车为由，向其索要钱财没有证据佐证，从有利于被告人的原则出发，犯罪数额应认定为21万元。 贵德县人民法院认为，被告人马某1、马某2以非法占有为目的，采取威胁手段，索取他人财物21万元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控罪名与认定的犯罪金额不当，应以本院审理认定为准。被告人马某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯。曾因故意犯罪被判处刑罚，属前科，酌定从重处罚。在其所犯开设赌场罪刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人马某2在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应比照主犯从轻处罚。其自愿认罪认罚，可对其从宽处理，给予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：一、被告人马某1犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金8万元；与原判决犯开设赌场罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金2万元，合并决定执行有期徒刑十年，并处罚金10万元；二、被告人马某2犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金4万元； 三、责令被告人马某1、马某2退赔被害人马某3的经济损失21万元；四、随案移送的被告人马某2的华为手机1 部予以退还。 被告人马某2上诉提出，一审法院认定罪名不当，本案应当认定为寻衅滋事罪而非敲诈勒索罪;一审量刑畸重。请求二审从轻判处。 被告人马某1上诉提出，一审量刑过重，罚金太高，其与马某2是共同犯罪，不应区分主从犯。请求二审从轻处罚。 经二审审理查明，原判认定被害人马某3与马某4因贵德县千姿湖枫林湾清真茶园的承包租金等问题发生纠纷，经被告人马某2介绍，由被告人马某1出面帮助马某3解决此纠纷。 2017年4月29日，马某3因担心马某4叫来的冶海林召集多人到其家中，自己会吃亏，便让马某1从西宁叫人到贵德，马某1提出从西宁召集人员到贵德需要10万元，马某3同意并自愿给付。后马某1召集高某、马忠凯等人到马某3家中，马某4亦召集多人在马某3家附近聚集，经贵德县公安局尕让派出所民警处警，未发生冲突。次日，经马某1等人“调解”，马某3与马某4协商解决了承包纠纷。后马某1以帮马某3解决了纠纷为由，向马某3索要21万好处费，马某3表示没钱后，马某1要求马某3在21万元欠条上签字，马某3出于害怕在欠条上签了字。 2017年5月，马某1与马某2在××县附近向马某3要钱时殴打马某3。2017年10月，马某3在不得已之下，分多次向马某1和马某2给付21万元。马某1在拿到钱后分给马某26万元的事实清楚，认定上述事实的证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 关于被告人马某1提出，一审量刑过重，罚金太高，其与马某2是共同犯罪，不应区分主从犯的上诉理由，经查，《刑法》第二百七十四条规定，敲诈勒索公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 《最高人民法院、最高人民检察院》第八条规定，对犯敲诈勒索罪的被告人，应当在二千元以上、敲诈勒索数额的二倍以下判处罚金;被告人没有获得财物的，应当在2千元以上10万元以下判处罚金。 敲诈勒索3万元以上的属数额巨大，应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。一审判决在法定刑幅度内，结合被告人马某1在本案中是主犯、前科劣迹等法定、酌定从重情节，在法定刑幅度内判处有期徒刑八年十个月，并处罚金8万元。适用法律正确、量刑适当，应予支持。上诉理由不能成立，不予采纳。 在共同犯罪中,被告人马某1起主要作用，是本案的主犯;被告人马某2起次要或者辅助作用，是从犯。原审判决根据二被告人在本案中所处的地位、作用，区分主从犯是恰当的，应予支持。上诉理由不能成立，不予采纳。 关于被告人马某2提出，一审认定罪名不当，本案应当认定为寻衅滋事罪;一审量刑畸重，请求二审从轻处罚的上诉理由，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第七条规定“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚”。被告人马某1和马某2实施的寻衅滋事行为，同时符合敲诈勒索罪的构成要件，应当依照处罚较重的敲诈勒索罪定罪处罚。据此，一审判决定性并无不当，应予支持。上诉理由不能成立，不予采纳。 敲诈勒索3万元以上的属数额巨大，应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。一审判决在法定刑幅度内，考虑到被告人马某2是本案的从犯、自愿认罪认罚等量刑情节，对其判处有期徒刑四年七个月，并处罚金4万元，罪刑适应，罚当其罪，应予支持。上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人马某1、马某2以非法占有为目的，纠集社会闲散人员，插手民间经济纠纷，以对被害人实施威胁、殴打或者要挟的方法，强索他人财物21万元，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  金本加 审判员  董万祥 审判员  何生勇 二〇二〇年九月九日 书记员  卓么本 附件：本裁定适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。