海南省高级人民法院   民事裁定书   （2020）琼民申879号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区新华路**富中商务大厦**。   法定代表人：吴开国，该公司董事长。   委托诉讼代理人：权建成，海南中邦律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈炳翰，海南中邦律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨小梅，女，汉族，1976年10月1日出生，住琼海市东升农场秦世岭作业区。   委托诉讼代理人：葛肖斐，海南信达律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陵水绿根农业开发有限公司。住。住所地：海南省陵水黎族自治县提蒙乡/div>   法定代表人：王旋，该公司董事长。   委托诉讼代理人：武洪喜，海南诚彦律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李政艺，海南诚彦律师事务所实习律师。   一审被告：李雄文，男，1973年12月13日出生，汉族，住海南省海口市龙华区。公民身份证号码：XXX。   再审申请人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称贵州七建公司）因与被申请人杨小梅、陵水绿根农业开发有限公司（以下简称绿根公司）以及一审被告李雄文装饰装修合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2020）琼96民终122号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   贵州七建公司申请再审称，一、二审判决遗漏诉讼请求，违反《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定以及第三百九十二条“民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求”，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。”贵州七建公司的上诉请求第一项是：“撤销（2019）琼9028民初2498号民事判决的第三项，改判为绿根公司在欠付工程价款的范围内承担清偿责任”，但二审判决对该项上诉请求绕过不提，判决书从头到尾都没有对上诉请求进行审理，属于遗漏诉讼请求。二、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决在没有证据的情况下，比一审多认定了如下事实：“另查明，绿根公司与贵州七建公司签订的《建筑工程施工合同》，由李雄文以贵州七建公司名义与绿根公司协商后所签，绿根公司所支付的案涉“珍珠湾风情小镇”工程款，部分支付给贵州七建公司，部分支付给李雄文。”实际上，根据现有证据，李雄文凭借和绿根公司之间的密切关系，进行多次私人借款，也打了借条，款也转到其个人账户，二审法院在没有任何凭据的情况下，将李雄文个人借款认定为支付给贵州七建公司的工程款与事实严重不符。三、二审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条规定：“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。”二审判决认定贵州七建公司承担连带责任的依据是《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，对实体权利义务的判决用的是程序方面的规定，违背立法原意。该条是对共同诉讼人的程序性规定，并不是承担连带责任的法定理由。二审判决的逻辑是：因为贵州七建公司是共同诉讼人，所以必须承担连带责任。这样的逻辑没有法律依据。对连带责任的适用应当遵循严格的法定原则，不能通过法官的自由裁量就确定当事人承担连带责任，必须具有充分的法律规定或者明确的合同约定，才能作为适用连带责任的基础。四、根据法律规定，应当判决绿根公司在欠付工程款的范围内向原告承担支付责任。本案之所以欠付工程款，归根结底的原因是发包方不支付工程款，至今至少有600万元以上工程款一直不予支付，该事实不仅有绿根公司与李雄文的结算单予以证实，而且绿根公司也不否认。绿根公司强行将房屋投入使用，导致贵州七建公司无法进行竣工验收，绿根公司又以工程未验收为由不支付剩下的工程款，二审法院对这种不诚信的行为予以支持严重违反了法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项和第十一项的规定，请求对本案提起再审。   被申请人杨小梅提交意见称，一、关于连带责任问题。原审已经作为焦点问题进行了详细的阐述，李雄文与贵州七建公司是挂靠关系。李雄文以贵州七建公司项目部的名义和公章与实际施工人签订了施工合同，实际施工人认可贵州七建公司是工程的总承包人。这种情况下，贵州七建公司承担连带责任是符合法律规定的。二、关于欠付工程款问题。我方一审的诉讼请求是要求绿根公司在欠付工程款范围内承担支付责任，根据庭审情况，绿根公司欠付贵州七建公司六百多万元工程款，鉴于已经查封，可以维护实际施工人的权利。   被申请人绿根公司提交意见称，一、二审判决并未遗漏诉讼请求，不应当成为再审理由，一审法院已经进行了明确归纳，是明确作为焦点问题进行审理的。事实上，绿根公司作为发包方，根据合同约定，对总承包方的付款条件并不具备，绿根公司不欠付贵州七建公司的工程款。法律上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，绿根公司在欠付工程款范围内承担责任，但法律适用的前提条件不存在，这一点也在仲裁文书中得到确认，可以无需查明而直接适用。二、二审判决认定事实清楚，证据确实充分。三、二审判决适用法律正确。李雄文的身份，无论是授权还是项目经理的身份，贵州七建公司作为被挂靠单位，对实际施工人的工程款承担连带责任符合法律规定。四、绿根公司向贵州七建公司支付工程款的条件尚未成就，故绿根公司不欠付工程款，不应当对实际施工人承担连带责任，应当驳回贵州七建公司的再审申请。   一审被告李雄文未提交意见。   本院经审查认为，本案的争议焦点为：李雄文、贵州七建公司和绿根公司的法律责任的承担问题。   一、关于绿根公司是否应当在欠付工程款的范围内承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”贵州七建公司与绿根公司虽然已经确认绿根公司尚欠贵州七建公司694万元工程尾款并经过仲裁程序确认，但因双方合同约定的上述工程尾款的付款条件即工程经过竣工验收合格并且贵州七建公司出具完税发票尚未成就，二审判决未予支持杨小梅要求绿根公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，并无不当。   二、关于李雄文与贵州七建公司的法律责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”根据本案查明的事实，贵州七建公司作为总承包方与绿根公司签订了《建设工程施工合同》，李雄文在该合同“承包人委托代表人”处签名，并加盖贵州七建公司公章，李雄文作为个人，并无承包建设工程的资质，其亦非贵州七建公司的内部职工，李雄文以贵州七建公司涉案工程项目负责人的身份组织进场施工，并作为贵州七建公司的代表与绿根公司签订《陵水绿根公司与贵州七建工程决算确认书》，贵州七建公司认可李雄文作为涉案工程项目负责人的身份，亦对绿根公司向其支付的部分工程款予以接受，综合本案证据所证明的事实，贵州七建公司与李雄文就涉案工程项目施工所形成的法律关系兼有挂靠和代理的双重性质，贵州七建公司并未提交充分的证据证明李雄文以该司项目部的名义与杨小梅就涉案工程项目签订的《涂料工程承包合同》超出其权限范围，二审法院判决贵州七建公司对李雄文应当向杨小梅支付的工程款766296元及逾期利息承担连带清偿责任，并未超出贵州七建公司应当承担的民事责任的范围，判决结果符合本案实际，应予维持。   综上，二审裁定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，再审申请人的再审申请理由不能成立，对其再审申请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司的再审申请。   审判长 李梅华   审判员 杨新丽   审判员 王 浓     二〇二〇年九月二十九日   法官助理 欧享敏   书记员 姜 淼   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。