广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1755号上诉人（原审被告）:广州市南沙区东涌镇人民政府。住所地：广州市南沙区********。法定代表人：姚镇海，镇长。委托代理人：何子文，该府工作人员。委托代理人：连晓鹏，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭钜添，男，1960年6月14日出生，身份证住址广州市番禺区**********，汉族，公民身份证号码************。委托代理人邝秋云，女，1964年7月8日出生，身份证住址同上，汉族，公民身份号码************，系被上诉人妻子。委托代理人郭梦华，女，1991年1月6日出生，身份证住址同上，汉族，公民身份号码************，系被上诉人女儿。上诉人广州市南沙区东涌镇人民政府因与被上诉人郭钜添违法建设行政处理决定纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初177号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，根据番府集建字〔1988〕第19-000410号《集体土地建设用地使用证》记载，土地使用者郭耀棠（已故，与原告系父子关系），地址为番禺县东冲镇石排村，土地类别为住宅用地，地号为1907-0510，建筑占地面积为65.28平方米，填发日期为1988年9月15日。根据粤房字第23438**《房屋所有权证》记载，所有权人为郭耀棠，所有权来源为1978年自建，地址为番禺县东冲镇石排村十五队，地号1907-0510，建筑结构及层数为混合**，基底面积为65.22平方米，建筑面积为65.22平方米，土地使用证号为番集建字第000410号，填发日期为1988年9月17日，附图显示房屋分为两部分，一部分建筑面积为43.8804平方米，另一部分建筑面积为21.3428平方米。原告主张其于2006年在上述建筑43.8804平方米部分上加建一层约45平方米建筑。2019年6月25日，东涌镇政府派员到广州市南沙区*************进行现场检查，《检查笔录》记载该地址有一座两层砖混结构建筑物（以下简称涉案房屋），目前已投入使用，现作住宅之用，占地面积为44.21平方米，建筑面积为88.42平方米，原告现场未能出示城乡规划行政主管部门的报建审批文件。东涌镇政府工作人员现场丈量、拍照取证、现场发出《询问通知书》，通知书上记载原告拒签（留置送达）。2019年7月13日，东涌镇政府向原告发出《告知书》，告知拟对原告未取得城乡规划行政主管部门的审批文件在广州市南沙区*************进行工程建设的行为作出责令限期自行拆除违法建设的行政处理，并告知原告享有陈述权、申辩权。该《告知书》记载原告拒签（留置送达）。2019年7月14日，东涌镇政府向中共东涌镇石排村党总支部委员陈福海调查了解涉案房屋的有关情况。《调查笔录》记载，陈福海陈述涉案房屋占用的地块是村分配给原告使用的，土地性质是集体土地，有土地证；涉案房屋的第一层是有房产证的，加建的第二层没有到村办理报建审批手续。涉案房屋的第二层是由原告出资兴建，大概兴建于2007年前，一直用作自住之用，不是原告的唯一住宅。2019年7月15日，广州市南沙区东涌镇人民政府规划建设办公室出具《情况说明》，记载：1.经核，东涌镇石排村上庆盛街67号地址现状房屋第二层建筑，并未按照广州市农村村民住宅规划报建的要求办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》或《中华人民共和国乡村建设规划许可证》；2.东涌镇石排村上庆盛街67号，该地址在东涌镇石排村村庄规划范围内。2019年7月17日，东涌镇政府向原告发出穗南东违建处字〔2019〕100009号《违法建设行政处理决定书》，记载：原告未取得城乡规划行政主管部门的报建审批文件，在南沙区东涌镇石排村上庆盛街67号房屋（原一座一层）上加建第二层房屋。上述行为已经违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条和第三十七条之规定，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《广州市违法建设查处条例》第二十条的规定，决定对原告作出限期自行拆除该违法建设的行政处理决定。责令原告在收到该决定书之日起3日内自行拆除上述违法建设，逾期不履行的，东涌镇政府依法强制拆除。该决定书下方记载“拒签（留置送达）”，并有见证人签名。原告不服该《违法建设行政处理决定书》，遂诉至原审法院。另查明，2014年11月11日，广州市南沙区人民政府向东涌镇政府作出穗南府函〔2014〕43号《广州市南沙区人民政府关于广州市南沙区****规划（2013-2020）的批复》，原则同意石排村等20个村庄规划。2014年12月22日，东涌镇政府作出《关于公布实施广州市南沙区****规划成果的通告》，公布实施石排村等20个村庄规划成果，其中《广州市南沙新区*******规划（2013-2020）公告》附图。2018年5月22日，广东省国土资源厅向广州市南沙区人民政府作出粤国土资（建）字〔2018〕100号《广东省国土资源厅关于中国（广东）自由贸易试验区广州南沙新区片区2017年度第十批次城镇建设用地的批复》，同意将南沙区东涌镇石排村股份合作经济社等属下的集体农用地34.3959公顷转为建设用地，同时使用上述有关村集体属下的集体建设用地4.2097公顷，以上合计38.6056公顷集体土地一并办理征收为国有土地手续；……原告主张涉案房屋属于征收补偿范围，并提交了《庆盛枢纽区块开发建设项目起步区1.8平方公里（石排村）房屋附属物和青苗及地上附着物补偿统计表》《广州市南沙区*******面积统计表》，上述材料显示原告的广州市南沙区**************的统计情况。东涌镇政府主张征收补偿和查处违建是不同的法律关系，涉案房屋确属于征收范围，对于合法建筑和违法建筑有不同的补偿标准。2020年1月16日，广州市规划和自然资源局向原告的委托代理人邝秋云作出穗规划资源公开〔2020〕229号《政府信息公开申请告知书》，答复：2012年12月1日起，原属番禺区的东涌镇划归南沙区管辖。2011年8月8日市政府批复《关于公布实施广州市控制性详细规划（全覆盖）一项规划成果的通告》（穗规〔2011〕1383号）规划成果，该区域纳入城市规划范围。原告据此认为涉案房屋所处地块为城市规划范围，应由城市管理综合执法局而非东涌镇政府行使违建查处职权。东涌镇政府认为涉案《违法建设行政处理决定书》作出时涉案房屋所处地块已属乡村规划范围，故由其行使违建查处职权。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中，原告根据穗规划资源公开〔2020〕229号《政府信息公开申请告知书》主张涉案房屋所在区域于2011年8月纳入城市规划范围。东涌镇政府则提交了其于2014年12月22日作出的《关于公布实施广州市南沙区****规划成果的通告》，公布实施石排村等20个村庄规划成果。根据时间先后顺序可知，东涌镇政府查处时涉案房屋属于村庄规划范围，东涌镇政府具有本案违法建设查处职权。《广州市违法建设查处条例》第二条第三款规定：“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”《村庄和集镇规划建设管理条例》（1993年11月1日施行）第十八条规定：“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：（一）需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地；（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，依照前款第（一）项规定的审批程序办理。回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞，在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，依照本条第一款第（一）项规定的审批程序办理。”第三十七条规定：“在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。”本案中，原告于2006年未经规划报建手续在涉案房屋上加建第二层，面积约45平方米，违反《村庄和集镇规划建设管理条例》的上述规定，东涌镇政府经调查、告知原告陈述、申辩权利等程序，后根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《广州市违法建设查处条例》第二十条的规定，责令原告自接到涉案《违法建设行政处理决定书》之日起3日内自行拆除该二层部分，符合上述规定。应指出，东涌镇政府在该决定书中亦引用了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，但该法于2008年1月1日实施，原告于2006年加建二层，因此东涌镇政府认为原告的加建行为违反上述条款，违反法不溯及既往原则，法律适用存在瑕疵。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……（六）明显不当的。”据此，人民法院审理行政案件，不仅要求对被诉行政行为是否合法进行审查，还要对行政行为裁量是否明显不当进行审查。本案中，原告的涉案房屋建成后、涉案处理决定作出前，所在地块已划入庆盛枢纽区块开发建设项目起步区1.8平方公里（石排村部分）征收范围之内，原告和政府相关职能部门就涉案房屋的征收补偿相关事宜正在进行协商。鉴于涉案房屋已被列入征收拆迁范围之内，应遵循政府相关征收拆迁补偿规定来处理涉案房屋的拆除和补偿问题，不宜再按照违法建设强制拆除程序解决土地清表、房屋腾退问题。因此，东涌镇政府作出的涉案《违法建设行政处理决定书》不具有合理性，原告请求撤销该决定书，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项的规定，判决：撤销被告广州市南沙区东涌镇人民政府于2019年7月17日作出的穗南东违建处字〔2019〕100009号《违法建设行政处理决定书》。上诉人广州市南沙区东涌镇人民政府不服原审判决，向本院提起上诉称:一、查处违法建设与土地征收是两个不同的法律范畴，我国法律并无规定被纳入征地拆迁范围的房屋就不能进行违建查处，上诉人作出涉案《违法建设行政处理决定书》合法合理。（一）涉案建筑物是否被列入征收拆迁范围之内并不影响上诉人依法查处违法建设。我国法律授权地方政府查处未经批准或者违反规划的违法建设，但并无规定只要违法建设被纳入征地拆迁范围，地方政府就不能依法查处、拆除违法建设。如认为应遵循政府相关征收拆迁补偿规定来处理涉案房屋的拆除和补偿问题，无疑是否定了法律所授予地方政府依法查处违法建设的职责，这将会变相鼓励村民进行违法抢建，增加地方政府的执法难度，不利于地方政府加强城乡规划建设、促进节约集约用地、创新社会管理、构建和谐社会的客观要求，也不利于提高公民法律意识，强制规范公民依法办事行为。（二）根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第二十四条规定，国务院也要求各地加强对违法用地及其建筑物和其他设施的查处工作，涉案建筑物并无合法的报建手续，依法属于违法建设并已无法采取改正措施消除对规划实施的影响，故此，上诉人作出涉案《违法建设行政处理决定书》符合法律规定，有利于加强城乡规划建设，该行政行为具有合理性。二、根据征地拆迁相关法律规定，违法建设依法不予补偿和安置，上诉人依法查处涉案建筑物，并未侵犯被上诉人合法权益。根据《关于印发的通知》第二十六条第三款规定，征地拆迁相关法律规定并不排斥政府依法查处被划入征地范围内的违法建设。同时，根据征收政策，如被行政主管部门认定为违法用地或违法建设并责令恢复原状或限期拆除的房屋，依法是不予补偿和安置的，故只要是被认定为违法建设，无论是依据征收政策还是依据查处违法建设法律规定，被上诉人依法都是不能得到补偿。涉案建筑物没有到村委会办理报建审批手续，也未取得规划部门报建审批文件，依法属于违法建设，依法不能得到补偿。上诉人依法作出《违法建设行政处理决定书》，并未侵犯被上诉人合法权益。（三）原审法院也认可上诉人作出涉案《违法建设行政处理决定书》符合法律规定。原审法院认为，被上诉人于2006年未经规划报建手续在涉案房屋（位于广州市南沙区*************）上加建第二层，面积约45平方米，违反《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条、第三十七条的规定，上诉人经调查、告知被上诉人陈述、申辩权利等程序，后根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建筑查处条例》第二十条的规定，责令自接到涉案《违法建设行政处理决定书》之日起3日内自行拆除该二层部分，符合法律规定。原审法院也认可上诉人作出涉案《违法建设行政处理决定书》认定事实清楚、程序正当，符合法律规定。综上所述，上诉人对涉案违法建设作出《违法建设行政处理决定书》事实清楚、证据充分、程序正当，同时，上诉人作出该决定并未侵犯被上诉人的合法权益，该行政行为合理合法，原审法院认为上诉人作出的涉案《违法建设行政处理决定书》不具有合理性，从而依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）款的规定撤销该处理决定适用法律错误，依法应当改判，故请求二审法院纠正原审法院的错误判决，依法改判：1.撤销广州铁路运输法院(2020)粤7101行初177号行政判决并依法驳回郭钜添的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由郭钜添承担。被上诉人郭钜添二审答辩称：一、原审判决对上诉人是否具有相应的职权依据并没有查清。《广东省人民政府关于在广州市南沙区等地开展综合行政执法工作的公告》规定将南沙辖区范围内的上述执法权集中由广州市南沙区综合行政执法局行使。上诉人已不具有对本案的执法权。涉案房屋所在地域已划入城市规划区系不争的事实，不会因上诉人提交的《关于公布实施广州市南沙区****规划成果的通告》的时间先后顺序而改变该事实，而且该村庄规划成果的通告并未得到南沙区人民政府的正式批复，对外不发生发律效力。即便上诉人主张涉案房屋位于村庄规划，执法权已集中由广州市南沙区综合行政执法局行使。二、原审判决适用法律正确。被上诉人的房屋在加建及入住的十几年间，没有任何政府部门提示、要求或者查处被上诉人的建设行为，而纳入征收未签订补偿协议才将涉案房屋定性违建。上诉人的行政行为违反执法的时限性和合理性，其目的系“以拆违代替拆迁”，严重违厦“先补偿、后搬迁”的法定征收程序。根据行政比例原则，行政主体应该尽可能采取对相对人损害最小的手段。被诉行政处理决定书依据的系《城乡规划法》第六十五条，上诉人直接作出限期拆除，并实施了强拆，严重违反了行政行为应遵循的行政比例原则。二、涉案建筑不属影响规划必须拆除的情形，政府应当告知补办相关手续。涉案房屋持有《集体土地建设用地使用证》，在原有房屋上加建已有十多年，符合“一户一宅”，缺乏建设手续有历史因素，亦有行政机关不作为而造成的。上诉人没有提交证据证明涉案房屋不符合土地利用总体规划或者城乡规划，更没有充分证据证明涉案房屋达到了必须拆除的程度。三、上诉人作出被诉《违法建设行政处理决定书》程序严重违法，对此原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人没有提交充分证据证明涉案房屋位于村庄或者集镇规划区范围内，原审判决以涉案房屋违反《村庄和集镇规划建设管理条例》属认定事实不清，适用法律错误。其次，涉案房屋的加建时间事关法律、法规的适用，上诉人并未对此作任何认定，就以被上诉人的加建行为违反《城乡规划法》第四十一条，属认定事实不清，适用法律错误。2.被诉限期拆除依据《城乡规划法》第六十五条，却直接作出限期拆除，严重违反法定程序。其次，上诉人在作出处理决定前未听取被上诉人的陈述、申辩，未告知依法享有的听证权，且上诉人在整个执法过程中并没有正面接触被上诉人进行全面调查、询问涉案建筑物的建造情况，而且也没有通知要求被上诉人改正或者补办相关手续进行纠正，直接作出了限期拆除并实施了强拆，程序严重违法。综上所述，上诉人作出被诉《违法建设行政处理决定书》不具有合理性，己依法予以撤销。被上诉人请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。经审查，原审法院查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人广州市南沙区东涌镇人民政府作出被诉处理决定的职权依据，原审判决已作论述，各方当事人均无异议，本院二审不再赘述。本案的审查重点是被诉处理决定是否合法恰当。对此应结合有关农村集体土地征收、城乡规划管理等方面的法律法规，综合衡量社会公共利益及个人生存权益予以考察判断。被诉处理决定作出前，涉案建筑所在地块已划入庆盛枢纽区块开发建设项目起步区1.8平方公里征收范围之内。涉案建筑的拆除和补偿问题，应遵循政府相关征收拆迁补偿规定来处理，不宜再按照违法建设强制拆除程序解决土地清表、房屋腾退问题。参照本院已生效判决，被诉处理决定属于重复处理，明显不当，原审法院认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市南沙区东涌镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 余树林审 判 员 金 霞二〇二〇年九月十八日法官助理 邵 艳书 记 员 林润华