重庆市南川区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0119民初7385号原告：周桢武，男，1977年5月28日出生，汉族，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：秦彬文、汤善文，重庆祥永律师事务所律师。被告：梁军，男，1969年11月7日出生，汉族，住重庆市渝中区。被告：重庆市实力公路开发有限公司，住所地：重庆市渝**红金街**索特大厦**3-，统一社会信用代码91500112202809369J。法定代表人：程万**。被告：重庆市南川区昌达交通投资有限公司，住所地重庆市南川区东城街道办事处火车大道**，统一社会信用代码91500119699298495E。法定代表人：陈忠灿，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲜维浪，重庆华升律师事务所律师。第三人：符灵，男，1999年5月19日出生，汉族，住重庆市南川区。原告周桢武与被告梁军、重庆市实力公路开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案受理后，因案情复杂，依法转为普通程序，由审判员程小飞担任审判长，与人民陪审员何英、李永进组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中，依原告周桢武申请，本院依法追加重庆市南川区昌达交通投资有限公司作为被告、符灵作为第三人参加诉讼；原告周桢武又自愿撤回对被告重庆市南川区昌达交通投资有限公司的起诉，符合法律规定，本院依法予以准许。原告周桢武及其委托诉讼代理人秦彬文、汤善文、被告梁军，被告重庆市南川区昌达交通投资有限公司的委托诉讼代理人鲜维浪到庭参加了诉讼，被告重庆市实力公路开发有限公司、第三人符灵经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告周桢武向本院提出诉讼请求：1、判决被告梁军、重庆市实力公路开发有限公司向原告连带支付拖欠的工程款1706094.74元；2、被告梁军、重庆市实力公路开发有限公司退还原告保证金10000元；3、被告梁军、重庆市实力公路开发有限公司承担本案诉讼费用。审理中，原告变更第一项诉讼请求：请求法院判决被告梁军、重庆市实力公路开发有限公司对原告施工的部分工程进行结算，并在结算后依法判决被告梁军、重庆市实力公路开发有限公司向原告连带支付工程款1706094.74元（以结算为准）。事实和理由：被告重庆市实力公路开发有限公司于2017年9月6日中标重庆市南川区昌达交通投资有限公司发包的南川区峰岩至鸣玉公路升级改造建设工程。梁军借用重庆市实力公路开发有限公司资质，承建该工程。原告于2017年10月27日与梁军签订了《施工班（组）施工责任书》，原告施工范围为桩号：K0＋000-K1＋000、ZK＋000-ZK+800第一段。原告只对工程路基部分进行施工，2018年6月份完工，原告缴纳的保证金10000元已经达到退还条件，原告多次向被告索要工程款、退还保证金，但被告一直未支付。2018年12月31日，梁军指定该项目施工员陈桂吉给原告出具一份结算表，结算金额为2301034.68元。原告收到结算单后，不认可该金额，于2019年1月18日将结算金额为3563084.74元的结算单发给了陈桂吉和梁军，但梁军一直没有答复。原告因民工工资未付清，上访到区信访办。2019年2月3日，被告直接支付民工工资219190元，被告要求原告出具219490元的收条，注明是人工工资及设备租赁费。原告下欠的设备租赁费，均是由被告重庆市实力公路开发有限公司根据发票及合同直接公对公支付。目前原告下欠重庆市南川区君易机械租赁有限公司的245500元，下欠重庆市南川区亚冲建筑机械租赁站的196000元，被告重庆市实力公路开发有限公司均未支付。被告梁军、重庆市实力公路开发有限公司累计已支付原告1856990元，按已完成工程量3563084.74元计算，被告仍应支付原告工程款1706094.74元，并应退还原告保证金10000元。原告为维护合法权益，遂诉至法院，请依法判决。被告梁军辩称，同意支付原告工程款，现与原告没有结算，应当在结算后支付，但要扣留5%的质保金。保证金10000元没有退，由于原告工程超期而且收尾没有做好产生了罚金，应当扣除全部保证金10000元。被告重庆市实力公路开发有限公司未到庭，但提交书面答辩意见：原告与重庆市实力公路开发有限公司不存在合同关系，重庆市实力公路开发有限公司系案涉工程的承包人，而非工程发包人，重庆市实力公路开发有限公司不是适格被告，请求法院驳回原告诉讼请求。被告重庆市南川区昌达交通投资有限公司辩称，重庆市南川区昌达交通投资有限公司是南川区峰岩至鸣玉公路升级改造建设工程发包方，该工程完工日期是2018年10月25日，交工验收日期为2019年1月31日。该工程实际审定金额32631346.47元，重庆市南川区昌达交通投资有限公司已付30999779.15元，剩余未付款项（审定金额的5%）系工程质保金，应在质保期结束后（交工验收后两年）支付。第三人符灵未到庭，也未提交书面答辩意见。经审理查明，2017年10月27日,原告周桢武与被告梁军签订《南川区峰岩至鸣玉公路升级改造建设工程施工班(组)施工责任书》，主要约定：一、工程地点：南川区峰岩至鸣玉公路升级改造建设工程（桩号：K0+000-K1+000、ZK+000-ZK+800第一段）。二、工作内容及单价：1、挖淤换填、M7.5浆砌片石砌体、人工、涵(洞)管、路基土石方挖、填等(达到施工水稳层要求的路基工程)分项工程。2、所有施工工程量的收方必须由责任单位、责任人双方在场签收，工程量以现场实际收方为准。责任单位必须两人以上，如果低于两人收方则所计工程量全部无效，3、单价:见附表，按照实际收方工程量结算(本责任书一经签订所有单价将不再变动，包括材料、人工及机械等所有价格的上涨或下降，本责任书所包括单价为结算单价)。三、工期：从2017年11月1日-2018年4月30日，共计180天。四、双方责任：1、责任单位.．．．．2、责任人在施工中，隐蔽工程在隐蔽前，应通知责任单位、监理到场收方计量，未通知责任单位、监理到场者，工程隐蔽后，责任人自行负责；一切收方计量都要责任人、责任单位、监理三方到场收方计量；责任人在进场前缴纳安全保证金10000元/段，缴纳之后签订责任书，工程完工后未出现安全事故则全部退还保证金，如有罚金，需扣除罚金后余额返还责任人。五、工程款的支付：本工程采取责任人先垫资施工，工程款在工程结算后根据责任单位当时的资金状况按比例支付，最后留5%作为质量保证金，保证金在工程竣工验收6个月后支付。六、处罚责任.．．．．．七、文明施工要求.．．．．．八、其他.．．．．．。该施工责任书尾部的责任单位代表人处有梁军的签名，责任人处有周桢武的签名捺印。2017年10月25日，原告周桢武交纳了安全保证金10000元，梁军向其出具收据一张。责任书签订后，周桢武进场施工。工程完工后，因双方对工程量及其支付事宜协商未果，原告遂诉至本院。另查明，重庆市南川区昌达交通投资有限公司系南川区峰岩至鸣玉公路升级改造建设工程的发包方，重庆市实力公路开发有限公司系该工程承包人。工程完工时间为2018年10月25日，交工验收时间为2019年1月31日，缺陷责任期为交工日期起计算两年，质量保证金为最终审计金额的5%，质量保证金在缺陷责任期完毕并通过竣工验收后七日内无息返还。2020年2月25日，浙江省房地产管理咨询有限公司接受重庆市南川区昌达交通投资有限公司委托，对南川区峰岩至鸣玉公路升级改造建设工程进行结算审核，审定金额为32631346.47元，重庆市南川区昌达交通投资有限公司已支付30999779.15元，未付1631567.32元（审定金额的5%，系质量保证金）。审理中，原告周桢武与被告梁军对案涉工程量、工程价款进行了结算。原告周桢武于2020年1月19日向被告梁军提交了工程量核对表（共42项，金额3750673.71元）。被告梁军审核后出具了的工程量核对表（共37项，金额2845652.74元）并提交给原告周桢武。对被告梁军审核后提交的工程量核对表，原告周桢武提出：对A1项衡重式挡土墙(基础)、A2项衡重式挡土墙(墙身)、A26项清淤回填的方量有异议，还应当计算原告施工的回填碎砾石土（方量1563m³，单价86.4/m³，金额135120.96元，）、机械凿打（方量2000m³，单价55.8/m³，金额111600元）两项，其他均予以认可。审理中，原告周桢武、梁军均认可：梁军应付工程款为案涉工程总价款的95%，剩余5%的作为质量保证金在工程竣工验收六个月后支付；2020年6月18日，原告周桢武委托梁军向汪亿斌支付300000元。上述事实，有原告周桢武提交的《南川区峰岩至鸣玉公路升级改造建设工程施工班(组)施工责任书》、安全保证金收据、工程量核对表（2020年7月24日），被告梁军提交工程量核对表（2020年1月29日），第三人重庆市南川区昌达交通投资有限公司提交的的《南川区峰岩至鸣玉公路升级改造工程合同文件》、《公路工程交工报告》、《结算审核报告》、银行客户回单，以及原被告在庭审中的陈述证明，这些证据的真实性、合法性、关联性经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，本案的焦点是：一、原告周桢武与被告梁军之间的工程量、工程价款如何计算；二、被告梁军是否应当退还原告周桢武安全保证金10000元；三、被告重庆市实力公路开发有限公司是否对前述款项承担连带支付责任。关于焦点一，经本院审核，原告对被告梁军审核后的工程量核对表中有异议的A1项、A2项、A26即原告于2020年1月19日向被告梁军提交的工程量核对表中A1项、A2项、A28项，二者的工程量是一致的，原告周桢武对A1项、A2项、A26提出异议，系否认自己之前自认的工程量，该异议本院不予采纳；关于原告周桢武提出梁军的工程量核对表还应计算回填碎砾石土、机械凿打两项，并要求对该部分工程量进行鉴定的意见，根据双方签订的施工责任书，工程量的收方应当有双方在场签收的单据，原告没有提供该工程量签证，也没有提供被告梁军同意对回填碎砾石土、机械凿打进行施工以及可以对工程量进行鉴定的证据材料，该意见本院不予采纳。综上，本院对被告梁军审核后的工程量核对表中载明的工程量、工程价款予以确认，本案所涉工程总价款为2845652.74元。关于焦点二，施工责任书约定，原告缴纳的安全保证金10000元在工程完工后未出现安全事故则全部退还，如有罚金，需扣除罚金后余额返还责任人。被告梁军没有提供证据证明原告承包工程在施工中出现过安全事故，也没有提供证据证明就案涉工程已对原告处以罚金，本院依法确定被告梁军应向原告退回安全保证金10000元。关于焦点三，原告周桢武与被告梁军签订的《南川区峰岩至鸣玉公路升级改造建设工程施工班(组)施工责任书》，没有加盖重庆市实力公路开发有限公司印章，原告也没有提供证据证明重庆市实力公路开发有限公司委托或授权被告梁军签订该责任书。因此，原告周桢武与被告重庆市实力公路开发有限公司不存在合同关系，原告周桢武要求被告重庆市实力公路开发有限公司承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，案涉工程款共计2845652.74元，扣除原告自认被告已支付的1856990元和未到付款期限的工程质量保证金142282.64元（2845652.74元×5%），被告梁军应立即向原告周桢武支付工程款846380.1元；同时，被告梁军还应退回原告安全保证金10000元。关于原告周桢武委托被告梁军向汪亿斌支付300000元是否抵扣工程款的问题，因在法庭辩论终结前被告梁军没有实际支付该款项，原告周桢武和被告梁军均未提供证据证明该委托支付取得了债权人汪亿斌的同意，本院依法不予抵扣。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十六条、第十九条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告梁军在本判决生效后立即向原告周桢武支付工程款846380.1元。二、被告梁军在本判决生效后立即向原告周桢武退回安全保证金10000元。三、驳回原告周桢武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20240元（原告周桢武已预交），由原告周桢武承担7876元，被告梁军承担12364元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  程小飞人民陪审员  何 英人民陪审员  李永进二〇二〇年九月十四日书 记 员  周 雄