呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2020）内0105民初402号原告：刘伟，男，1980年8月18日出生，汉族，无固定职业，住广东省珠海市金湾区三灶镇虹阳路山海一品2-2-2201，住广东省珠海市。被告：天骄航空有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区白塔机场**工作区内大队**楼。法定代表人：郝玉涛，董事长。委托诉讼代理人：梅艳荣，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗安琪，经世律师事务所律师。原告刘伟与被告天骄航空有限公司（以下简称“天骄航空”）劳动争议一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘伟,被告天骄航空的委托诉讼代理人梅艳荣、罗安琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘伟向本院提出诉讼请求：1.请求判令原告与被告解除劳动合同;2.请求判令被告向原告支付工资308万元(从2017年4月至2019年8月止，共计28个月)；3.请求判令被告为原告缴纳“五险一金”，即养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险和住房公积金(2017年4月至2019年8月止);4.请求判令被告向原告支付经济补偿款275000元（2.5个月工资）。事实和理由：一、2017年3月30日，原告与被告签订了《天骄航空有限责任公司劳动合同书》及《天骄航空有限责任公司劳动合同补充协议》，按照补充协议的第三条2、6的约定：双方签订劳动合同后，在未实施第三方劳务输出飞行期间，被告向原告支付人民币税后拾壹万元整/月(110000元)的工资，并为原告缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险和住房公积金。但被告并未按照劳动合同的补充协议履行，从签订劳动合同之日起从未给原告发放工资及缴纳“五险一金”，被告的做法违反了“补充协议”第四条5（1)、（3）的约定，原告可以要求解除劳动合同。对于被告提出的原告未到岗劳动的理由，原告认为1.原告作为飞行人员，被告没有向原告提供相应的劳动岗位，并且原告一直积极请求被告向所在民航地区管理局提出转移相关关系的手续，但是被告不予理睬；2.劳动合同及补充协议中明确约定了原告在未进行劳务输出时的薪酬，被告应该依照合同履行。原告认为，被告已经明显违约并且违反了《劳动合同法》，侵害了原告的合法权利，原告无奈向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会对于本案事实认定不清，适用法律错误，认为原告与被告不存在劳动关系，不适用劳动法调整，然而又依据《中华人民共和国劳动合同法》来作出裁决，是自相矛盾的行为。原告认为与被告存在劳动关系，具体为1.原告与被告签订了合法的劳动合同及补充协议；2.根据《公共运输企业经营许可规定》第二章第七条(三)规定，公共航空运输企业设立，须有民用航空专业技术人员。原告的资质是天骄航空申请筹建的必要条件；3.原告已将与原公司解除劳动合同证明等材料交至被告处；4.原告的人事档案已转移至被告处；5.被告向原告索要身份证复印件为原告办理工资卡，并向“仲裁委”提供了向原告支付2017年3月至2017年5月3个月工资的证明。依据“关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部[2005]12号)”第二条:用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(1)工资支付凭证或记录......可以证明原告与被告存在劳动关系(原告并未收到工资卡以及工资款)。综上，天骄航空公司的行为是违反合同约定的，也是违反《劳动合同法》规定的。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会的裁决是错误的，为维护法律的正确实施，维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。被告天骄航空辩称，一、原告请求判令解除双方劳动合同的诉讼请求没有事实依据。1.2018年7月31日，原告向被告发出了解除劳动合同通知书，原告明确通知被告双方的劳动合同于1个月后解除，即双方的劳动合同在2018年8月31日通过解除通知已经解除。2、原告就转移证照一事状告民航西南管理局，在已经公开的一审判决中原告陈述其于2018年10月与北京双悦通用航空有限公司签订劳动合同。原告诉求解除双方的劳动合同，缺乏基本的事实依据，应当予以驳回。二、劳动合同签订以后，被告积极履行了合同义务，但原告一直不具备履行劳动合同条件，签订合同后也未到岗提供劳动，原、被告之间没有建立劳动关系，双方签订的劳动合同目的无法实现。1.原告应向被告提供技术档案并在民航局注册后才能参与飞行运行，原告不能按照《劳动合同》及《补充协议》的约定，办理相关档案及手续交接工作，不能注册到被告公司，不具备履行双方约定的飞行员工作岗位条件。2.被告按照约定履行了合同义务，并在双方约定的时间之前取得了筹建许可、运营许可，实现首飞。因原告的证照无法转移，不能按照民航局规定注册，不具备提供特定劳动能力的条件，故被告向民航总局报批筹备的材料中专业技术人员名单里没有原告。3.原告无法向被告提供劳动，双方签订的《劳动合同》目的无法实现，原、被告之间没有建立劳动关系。三、原、被告之间没有建立劳动关系，原告无权向被告主张给付工资、缴纳社会保险。被告依照合同约定支付了原告引进费用，并向原告预发了2017年3月至5月的工资，积极促进双方所签《劳动合同》的履行。但原告一直没有办理入职手续，在收到引进费后也迟迟未办理飞行档案转移手续，致使双方签订的《劳动合同》及《补充协议》目的不能实现，为及时止损，被告停止向原告预发工资，已经预发的工资被告另案请求原告予以返还。四、原告主张的住房公积金不属于劳动争议受案范围，应当予以驳回。五、原告主张的经济补偿金的计算，没有事实和法律依据，应当予以驳回。综上，原告的诉讼请求缺乏基本的事实和法律依据，请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告曾系成都航空有限公司（以下简称“成都航空”）飞行员，其与成都航空就解除劳动关系事宜未能达成一致意见，后提起了仲裁及诉讼。2015年1月10日成都航空人力资源部向原告出具解除劳动关系证明，载明“刘伟系我公司飞行部飞行员，性别男，身份证号码×××，最近一次合同期限：2011年11月22日至（无固定期限劳动合同）。现根据四川省成都市中级人民法院民事判决书[2015]成民终字第683号判决双方劳动关系于2014年4月30日依法解除。公司决定于2014年4月30日解除与该员工的劳动合同，该员工在我公司的工作年限为2008年3月14日至2014年4月30日。从解除劳动关系之日起，该员工所持公司有关证件作废，在外从事的一切活动与本公司无关”。2016年6月17日，原告依据（2016）川01民终1388号民事判决书向成都航空支付853257.98元。2017年3月30日原告与被告天骄航空签订了《劳动合同书》，双方在《劳动合同书》第二条约定“甲方（被告）安排乙方（原告）的工作岗位为飞行员，工作地点为甲方航线网络所覆盖的所有地区，因生产工作需要，甲乙双方协商一致，可以变更岗位（工种）以及工作地点”。第五条约定“乙方基本工资为税后人民币5万元/月。其他待遇福利参见《劳动合同补充协议》第三条”。第十六条约定“本合同有未尽事项或与补充协议有冲突之处，应参照补充协议并以补充协议为准”。同日原、被告双方签订了《劳动合同补充协议》，双方在《劳动合同补充协议》第一条约定“乙方（原告）在甲方（被告）的签约劳动合同期为十年，生效时间以甲乙双方签订的劳动合同之日起开始”。第二条第2项约定“乙方必须在甲乙双方签订劳动合同并办理完毕相关档案及手续交接后两个月内进行机型改装且获取相应资质，进行实际熟悉机型并在双方同意基础上实施劳务输出飞行”。第三条第1项约定“甲方向乙方支付的引进费用为税后人民币660万元整，其中包括支付乙方原单位的流动赔偿金和其相应的税费，以及个人安家费。（1）甲乙双方签订劳动合同后5日内，甲方需支付乙方引进费的50%，为税后人民币330万元整；签订劳动合同后30日内，甲方支付乙方剩余引进费的50%，为税后165万元整；签订劳动合同后60日内甲方支付乙方引进费余款税后人民币165万元整。（2）......”。第三条第2项约定“甲乙双方签订劳动合同后，在未实施第三方劳务输出飞行期间，甲方向乙方支付人民币税后110000元/月的工资”。第四条约定了劳动合同的解除和终止情形，其中第5项约定“甲方有下列情形之一的，乙方可以解除劳动合同关系，且无需支付劳动合同补充协议中约定的所发生的引进费用，自乙方提出解除劳动合同关系之日起一个月内甲方必须配合乙方办理完毕离职手续。（1）甲方未及时支付前述相关费用及薪酬，如拖欠期超过90天；（2）......（3）未依法为乙方及时缴纳社会保险费或未依法提供劳动保护或者必要工作条件的，或未履行本协议约定的其他条款；（4）甲方在2018年12月31日之前未获得民航总局的筹建许可批准，且在2020年12月31日之前未能实现正式飞行，乙方有权解除劳动合同关系；此前提下，如乙方与第三方公司签署转会协议，除向甲方退还乙方曾支付给原单位的流动补偿金外，其余费用均不予退还，甲方在一个月之内协助乙方办理辞职手续.（5）......”第6项约定“有下列情形之一的，甲乙双方签订劳动合同终止，且乙方无需向甲方支付引进费：（1）......（5）法律、法规及民航管理部门所规定的其他情形。”第7项辞职办理中约定“（1）......（5）乙方依照法律、行政法规规定和补充劳动合同约定向甲方承担赔偿责任的，甲方可以从其工资、奖金及津贴、补贴等中作相应的扣除。（6）甲乙双方签订劳动合同后，因乙方个人原因辞职流动的，应遵循以下赔偿原则，相关金额含税（A）1年内辞职流动的，需退还此期间生活借款部分（若有）、甲方已付乙方引进费的100%。（B）2年内辞职流动的，需退还此期间生活借款部分（若有）、甲方已付乙方引进费的90%。（C）3年内辞职流动的，需退还此期间生活借款部分（若有）、甲方已付乙方引进费的80%。（D）......”。原、被告均认可被告依照双方合同约定向原告支付了引进费用660万元。被告为原告办理了工资卡（现在被告处），并于2017年5月12日至6月15日期间分3笔向原告工资卡转账13135.29元、110000元、110000元。2018年7月31日原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，载明“天骄航空：我是飞行员刘伟。根据我与天骄航空签订的劳动合同约定，天骄航空应按月发放我工资11万/月，但是自2017年3月签订劳动合同至今，已经拖欠16个月工资未曾发放，并且也未缴纳本人的社保等保障。本人多次与天骄航空领导沟通协商未果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四章和《劳动合同》约定，天骄航空的做法已经严重违反劳动合同法和劳动合同。因此我与天骄航空劳动合同已经失效，从此我与天骄航空再无任何关系，特此通知”。原告认为被告未支付原告工资超过90天，原告可以要求解除劳动合同，并于2019年向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决“1.解除申请人（原告）与被申请人（被告）之间的劳动合同；2.被告支付原告工资308万元（2017年4月至2019年8月）；3.被告为原告缴纳社会保险和住房公积金（2017年4月至2019年8月）；4.被告支付解除劳动合同补偿款275000元（原告2.5个月工资）”。2019年11月25日呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会作出呼劳人仲字[2019]第402号仲裁裁决书，裁决“驳回申请人的全部仲裁请求”。另查明，2018年3月30日中国民用航空局作出了“同意天骄航空有限公司开展公共航空运输企业筹建工作”的批复，并载明“天骄航空有限公司筹建期限自2018年3月30日至2020年3月29日”。2019年7月18日天骄航空有限公司取得航空承运人运行合格证。2019年1月22日天骄航空有限公司取得公共航空运输企业经营许可证，2019年7月26日上午天骄航空有限公司首航成功。以上事实双方无争议，本院予以确认。原告提交的成都航空出具的《解除劳动关系证明》、成都航空向刘伟出具的收据、聊天记录、公共航空运输企业经营许可规定（2018年修正）；被告提交的原告向被告出具的《解除劳动合同通知书》（以上均为复印件），本院附卷佐证。双方有争议的事实为：原、被告之间是否存在劳动关系。对该项争议事实，原告提交证据：《劳动合同书》、《劳动合同补充协议》、原告与被告董事长郝玉涛的微信聊天记录，拟证明原告与成都航空解除劳动关系，并向成都航空足额支付了赔偿金后，原告与被告依法签订了劳动合同。根据民航的相关规定办理飞行员执照关系转移是被告的义务，原告没有工作是因为被告未提供工作条件。以上证据经被告质证，被告对上述证据的真实性认可，双方签订了劳动合同，原告虽向成都航空有限公司支付了赔偿金，但远低于行业惯例，一直未与成都航空有限公司达成一致意见，故原告的飞行员执照关系一直没法转移。被告依照约定向原告支付了引进费税后660万元，根据双方签订的《劳动合同补充协议》约定，原告必须在签订劳动合同并办理完毕相关档案及手续交接后两个月内进行机型改装，且获得相应资质，进行实际熟悉机型，并在双方同意基础上实施劳务输出飞行，因原告的证照无法转移，原告未向被告提供劳动、履行合同义务，双方未建立劳动关系。被告提交1.《劳动合同书》、《劳动合同补充协议》，拟证明依照合同约定，原告必须在签订劳动合同并办理完毕相关档案及手续交接后两个月内进行机型改装，且获得相应资质，因原告证照无法转移，原告未向被告提供劳动、履行合同义务，双方未建立劳动关系。2.工资支付的银行流水、电子缴税付款凭证，拟证明被告支付了原告2017年3、4、5月的工资及代交了个税。3.关于拟批准天骄航空有限公司筹建的公示、关于筹建天骄航空有限公司的批复、关于为天骄航空有限公司（筹）颁发公共航空运输企业经营许可证的公示、经营许可证，航空承运人运行合格证、天骄航空实现首航新闻报道，拟证明天骄航空批筹公式中没有原告的名字，是因为原告的飞行档案无法转移，被告无法将原告列入被告筹建必备的具有专业飞行员资格的人员中。被告在约定时间内取得了筹建批复，如期进行了首飞，履行了双方签订的《劳动合同书》的约定，而原告在此之前主动解除合同，导致双方的劳动合同无法继续履行，原告违约在先且主动解除合同，要求被告支付解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据。以上证据经原告质证，原告对上述证据的真实性均认可，对拟证明的内容均不认可。本院认为，原告要求被告为其缴纳社会保险费及住房公积金的请求，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，本院对此不予处理。关于原告的其他诉讼请求，原、被告虽于2017年3月30日签订了《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》，但原告的飞行员执照关系未能转至被告处，原告未向被告提供劳动，故被告不存在实际用工，双方并未建立劳动关系。原告请求与被告解除劳动合同关系，并请求被告支付工资、及经济补偿均是基于双方存在劳动关系才提出的，现因原、被告并不存在劳动关系，故本院对原告的上述请求不予支持。综上所述，原告的请求，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告刘伟的全部诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告刘伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审判员 李秉韧二〇二〇年九月十八日（法官助理 徐文涛书记员 李晓雨