上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0107民初4114号原告：何伟冲，男，1972年6月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：顾一峰，上海顾跃进律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞佳骅，上海顾跃进律师事务所律师。被告：上海鲜入围煮餐饮有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：方倩茹，执行董事。委托诉讼代理人：刘庆伟，上海市新华律师事务所律师。委托诉讼代理人：马一村，上海市新华律师事务所律师。原告何伟冲与被告上海鲜入围煮餐饮有限公司著作权侵权纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人俞佳骅，被告委托诉讼代理人刘庆伟、马一村到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求如下：1.被告赔偿原告著作权损失10万元；2.被告赔偿原告本案公证费4,000元；3.被告立即停止侵权，消除影响，并向原告赔礼道歉；4.被告承担本案诉讼费用。审理中，原告变更并明确相应诉请如下：诉请2变更为被告赔偿原告本案公证费12,000元；因确认被告已停止涉案侵权行为，诉请3中撤回关于要求被告立即停止侵权的诉请，但仍保留并进一步明确要求被告在市级报刊消除影响，并赔礼道歉之诉请。审理中，原告明确本案中主张权利的作品共三件美术作品，分别为国作登字-2018-F-XXXXXXXX鲜入围煮LOGO、国作登字-2018-F-XXXXXXXX鲜入围煮招牌、国作登字-2018-F-XXXXXXXX鲜入围煮招牌，本案仅涉及著作权侵权，主张被告侵犯了其享有的修改权、署名权和展览权。事实与理由：原告于香港经营“鲜入围煮”餐饮店多年，2014年5月，原告独立创作完成涉案美术作品，并于2014年6月6日首次发表，获国家版权局《作品登记证书》。2018年5月，原告发现被告在茂名北路XXX号“丰盛里”经营“鲜入围煮”餐饮门店过程中，使用原告美术作品作为商业招牌，误导消费者产生该店系为香港鲜入围煮品牌的印象，侵犯原告相关权益，而后与其交涉，被告虽将“丰盛里”楼面外大型“鲜入围煮”品牌变更为“真鲜围煮”，但餐饮门店入口处“鲜入围煮”(原告为横向展示、被告为纵向展示)标志至今依然继续使用。被告将涉案美术作品中“鲜入围煮”四字由横向改为纵向，侵犯了修改权；使用时未列明原告信息，宣传时导致消费者认为是被告享有知识产权的作品，侵犯了署名权；置于“丰盛里”商区外墙及店铺门口，侵犯了展览权。综上所述，被告自2018年5月至今，侵犯原告著作权益，使用其美术作品作为经营品牌，误导消费者产生错误认知，严重损害原告经济利益并造成了恶劣的社会影响，故诉至法院。被告辩称：不同意原告诉请。1.被告使用“鲜入围煮”店招时间早于原告涉案作品登记时间，作品登记为自愿申报，不作实质性审查，创作完成时间系由原告自行申报，原告提交的证据不足以证明涉案作品完成时间早于被告的使用时间。2.涉案作品“鲜入围煮”不具有明显的独创性，与网上字体相似度很高，商业价值和作品价值都不高。相应标识是委托第三方制作的，并不清楚可能涉嫌侵权。3.被告企业字号为“鲜入围煮”，为避免冲突，已就相关招牌予以了撤换，所剩一处为标识企业名称，使用合理合法。4.涉案作品除字体外还包括编排、背景，被告的使用与之并不完全一致，并未对原告著作权造成实质侵害。本院经审理认定事实如下：一、涉案作品基本情况国家版权局《作品登记证书》(登记号：国作登字-2018-F-XXXXXXXX)记载：作品名称“鲜入围煮LOGO”，作品类别“美术作品”，作者和著作权人均为原告，创作完成时间2014年5月20日，首次发表时间2014年6月6日，登记时间2018年5月14日。所附美术作品为黑色繁体书法字体“鲜入围煮”，四字横排(以下简称涉案作品一)。原告自述，该作品系由其书写后经后期数字加工形成，取成语“先入为主”的谐音。国家版权局《作品登记证书》(登记号：国作登字-2018-F-XXXXXXXX)记载：作品名称“鲜入围煮招牌”，作品类别“美术作品”，作者和著作权人均为原告，创作完成时间2014年5月26日，首次发表时间2014年6月6日，登记时间2018年5月14日。所附美术作品为水彩手绘老上海、香港城区的组合呈现，包括沿街楼房、商铺、人物等，画面右侧有黑色繁体书法字体“鲜入围煮”，四字横排，下方横排繁写文字“二楼怀旧街市买餸打边炉”(以下简称涉案作品二)。国家版权局《作品登记证书》(登记号：国作登字-2018-F-XXXXXXXX)记载：作品名称“鲜入围煮招牌”，作品类别“美术作品”，作者和著作权人均为原告，创作完成时间2014年5月26日，首次发表时间2014年6月6日，登记时间2018年9月5日。所附美术作品为手绘水彩画风的上海城区样貌，包括外滩建筑群、沿街商铺、人物等，画面居中有黑色竖排文字“上海”及横排繁体书法字体“鲜入围煮”，下方横排繁体文字“怀旧街市买餸打边炉”(以下简称涉案作品三)。另查，2018年3月30日，原告委托北京知众知识产权代理有限公司向国家版权局递交版权登记申请文件，即包括上述涉案作品一、二。原告的微信朋友圈显示，2015年8月19日至2018年1月13日间，在碗装花胶鸡汤、福米、文化衫等产品及店招、宣传中可见涉案作品一、二。2017年10月8日案外人香港鲜入围煮有限公司(法定代表人即本案原告)在香港以涉案作品一为标识获准商标注册。二、涉案侵权情况2019年1月28日，原告代理人向上海市东方公证处申请保全证据，上海市东方公证处于2019年2月25日出具(2019)沪东证经字第1417号公证书。根据公证书及所附照片显示，证据保全情况如下：原告代理人与公证员于2019年1月28日下午至上海市静安区茂名北路XXX号一处门口悬挂有“真鲜圍煮”字样招牌的场所，其中沿街建筑外立面近顶部、内围建筑外立面近顶部、门头、门口铜牌共四处可见“真鲜圍煮”字样，门口另侧招牌可见“上海鲜入为煮餐饮管理有限公司”字样，其中“上海”及“餐饮管理有限公司”分别位于招牌右上角和左下角，字体较小，纵向排列，“鲜入为煮”四字居中，字体较大，交错纵向排列，其中“鲜”、“煮”两字偏左，“入”、“围”两字偏右。2019年1月25日，原告代理人向上海市东方公证处申请保全证据，上海市东方公证处于2019年2月25日出具(2019)沪东证经字第1274号公证书。根据公证书及所附照片显示，证据保全情况如下：通过GoogleChrome浏览器进入www.dianping.com网页，在搜索栏输入“鲜入围煮”后进行搜索，点击结果中的“真鲜围煮”链接，并通过手机号登录。在“网友点评”栏中可见“张小爱0078”于2019年1月16日上传的带有“鲜入围煮”招牌的图片。在“全部图片”之“环境”栏中可见2018年7月19日上传的门头招牌图为“鲜入围煮”，2018年5月1日、16日上传的门口招牌图为“鲜入围煮”，2018年4月27日上传的沿街建筑外立面招牌图为“鲜入围煮”，2018年4月30日上传的内围建筑外立面招牌图为“鲜入围煮”；2018年4月29日上传的开业图片为“鲜入围煮”。2019年1月25日，原告代理人向上海市东方公证处申请保全证据，上海市东方公证处于2019年2月25日出具(2019)沪东证经字第1275号公证书。根据公证书及所附照片显示，证据保全情况如下：通过GoogleChrome浏览，在www.baidu.com搜索“鲜入围煮官方认证”，在结果页面点击进入“大陆首家官方认证鲜入围煮登录魔都目标丰盛里!点评头条”链接，可见“魔都第一时间”的推荐文章中开业图片中的背景有“鲜入围煮丰盛里店”字样；搜索“鲜入围煮魔都也有”，在结果页面点击进入“HK必吃餐厅NO.1花胶鸡鼻祖鲜入围煮魔都也有啦！网易订阅”链接，可见“上海美食攻略”文章配图中有门口招牌图“鲜入围煮”。就上述公证书内涉及的“鲜入围煮”、“真鲜围煮”标识与涉案作品一、二、三作比对，其中“鲜入围煮”四字从繁写体选择，字体书写方式包括笔画间的搭配、线条粗细、弯度转折、笔锋笔触及连笔等情况，四字比例关系等均与涉案作品一“鲜入围煮”一致，与涉案作品二、三中“鲜入围煮”部分一致；“真鲜圍煮”中的“鲜圍煮”三字与涉案作品一“鲜入围煮”中对应单个字一致，与涉案作品二、三中“鲜入围煮”部分对应单个字一致；但公证书内涉及的一处“鲜入围煮”，即门口另侧招牌处，四字采纵向交错，排列方式不同。被告在字魂网上选择“鲜”字魂49号逍遥行书、“入”字魂17号萌趣果冻体、“围”字魂49号逍遥行书、“煮”字魂55号龙吟手写，据此认为，与涉案作品一“鲜入围煮”四字高度相似，“鲜入围煮”不具有独创性。经比对，上述字魂网上选择的单个字体，与涉案作品一及被告涉案被控侵权标识中使用的字体并不一致。再查，原告就上述三项保全证据支付公证费12,000元。另案外人香港鲜入围煮有限公司(法定代表人即本案原告)曾就被告使用“鲜入围煮”标识，并在宣传中建立与案外人的经营关联，致消费者混淆误认为由向本院提起反不正当竞争之诉，本案原告自述，上述三项保全证据亦作为该案证据材料。现其主张，因另案暂时撤诉，故全部公证费均在本案中主张。另查，被告现已拆除了包含“鲜入围煮”字样的门口另侧招牌，并将其他若干处的招牌更换为“真鲜围煮”，并对字体进行了区别于涉案作品一的改动。2020年6月8日，被告在其微信公众号“真鲜围煮海鲜火锅”上发表声明，与本案所涉的主要内容如下：……由于经营产品的相似性，本公司发现互联网上有大量自媒体将本公司与“香港鲜入围煮”进行混同宣传……本公司与香港鲜入围煮有限公司旗下的“香港鲜入围煮”火锅没有任何联系。以上事实，由《作品登记证书》，(2019)沪东证经字第1417号、1274号、1275号公证书，公证费发票、网页截图、证明、手机微信公众号截图、商标注册证明书及双方当庭陈述等证据予以证明。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案作品一系以汉字书法为基础经后期加工的作品，能否作为美术作品受著作权法保护，可以从以下方面对其独创性予以考量，即除去固定的书写结构，单个汉字及四字在繁简体选择，笔画间的搭配、线条粗细、弯度转折、笔锋笔触、连笔、比例关系等能否体现出不同于公有领域通用字形的视觉审美。涉案作品一的汉字从笔锋笔触观察，具有较为明显的书法痕迹，与一般的书法字帖中的字体和办公软件字库中的字体相比，存在较大差异，即便比对被告自行搜索到的字库接近字体，差异仍很明显，故本院认定涉案作品一中的四字整体在繁简体选择，笔画间的搭配、线条粗细、弯度转折、笔锋笔触、连笔、比例关系等方面表现出独特外观，具有一定的美感，且并非通用字形，因此，本院认为，涉案作品一构成美术作品，应当获得著作权法的保护。需要指出的是，原告所称“鲜入围煮”系取成语“先入为主”的谐音，但因原告主张涉案作品一系美术作品，而非文字作品，因此本案的侵权比对以美术作品为准，亦因涉案作品一系四字整体，并非单个字体，因此本案的侵权比对以整体为准。涉案作品二、三，为手绘水彩画风的城市，其线条、色彩、造型等构成了具有审美意义的造型，均构成著作权法意义上的美术作品。根据作品登记证书的记载，在无相反证据的情况下，可以认定原告系涉案作品的著作权人，有权提起本案诉讼。根据原告提供的证据，其至迟从2015年8月起就已在餐饮场所及宣传中使用涉案作品一，可认定被告具接触可能性。被告辩称，本案侵权公证显示的被告使用时间早于原告的作品登记日期，对此本院认为我国著作权采自动取得保护制度，原告作为作者对其创作完成的作品，自动取得著作权并受到法律保护，并不受登记日期为限。本案中，原告主张除“鲜入围煮”四字侵权外，四处“真鲜圍煮”中的“鲜圍煮”亦构成侵权，均涉及对涉案作品一的著作权侵权，同时可将涉案作品二、三中的“鲜入围煮”四字剥离比对，亦属于对涉案作品二、三的著作权侵权。对此，本院认为，将被控侵权的标识内容与涉案作品一比对，其中“鲜入围煮”的横向排列方式，与涉案作品一比对完全一致，构成实质性相似；纵向排列方式，虽对排列方式稍作修改，但其他外观特征一致，仍构成实质性相似。被告虽抗辩因其实际在招牌上使用，因此具体颜色、载体并不一样，但本院认为，该等差异系由涉案平面美术作品至立体复制所致，不能视为创造性的智力活动成果，并不影响对实质性相似的比对认定，故对被告的该抗辩意见不予采纳。另“真鲜围煮”标识的比对，因涉案作品一系四字整体，并非单个字体，因此不构成实质性相似。至于涉案作品二、三，均为手绘街景的美术作品，本案中原告未出示相关证据证明被告使用上述两幅美术作品，其过滤出其中文字部分“鲜入围煮”与被控侵权的标识内容进行比对的方式，亦不符合著作权法判定作品构成实质性相似的比对逻辑，故本院认定，被控侵权的标识内容与涉案作品二、三不构成实质性相似。至于被告抗辩其因企业字号为“鲜入围煮”，故可在招牌等处使用该四字的抗辩，因本案中原告的诉请主张未涉及权利冲突部分，故本案仅就原告主张的著作权侵权部分进行评价。即便被告可合法使用其字号，但其被控侵权的使用方式系精准复制了涉案作品一的字体外观特征，系对美术作品的使用，故仍构成著作权侵权。鉴于被告将涉案作品一“鲜入围煮”的复制件作为招牌公开陈列，侵犯了原告享有的展览权；另被告对涉案作品一的布局做了变更，侵犯了原告享有的修改权。关于署名权，因原告的相关举证未能证明其发表及使用涉案作品一时进行了署名，且被告将美术作品作为招牌使用，该作品使用方式的特性一般无法指明作者，故本院认定，被告未侵犯作者的署名权。关于被告应承担的民事责任，因被告已举证证明更换了“鲜入围煮”的招牌标识，停止了涉案侵权行为，原告因此撤回要求被告停止侵权的诉请，本院不持异议。因被告侵犯了修改权，属于著作人身权范畴，原告要求被告赔礼道歉的诉请，于法有据，本院予以支持，考虑到赔礼道歉的范围应与侵权行为的损害程度相适应，故判令被告在其微信公众号就其侵犯著作权的行为向原告赔礼道歉，因原告未能举证证明被告的侵权行为致其名誉受损，故对于原告要求消除影响的诉请，不予支持。被告虽主张其已在微信公众号发表声明，但因该声明内容并未涉及本案著作权侵权内容，故对该项抗辩，不予采纳。关于经济损失赔偿部分，原告认为因依据被告店铺营业收入计算违法所得，本院认为，本案系争的是著作权侵权，即被告未经著作权人许可，使用涉案作品的行为，其利用的是作品的美学价值，在原告的实际损失及被告的违法所得均无法确定，本院将综合考虑涉案作品的独创性、艺术性、知名度、被告的使用方式、侵权时间、过错程度等酌情确定经济损失。原告主张的公证费，包含本案及另案诉讼，尽管原告表示一并在本案中主张，但考虑到该证据与本案的关联性，本院将根据合理性和必要性的原则，酌情予以确定。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第(四)项，第十条第(三)项、第(八)项，第四十七条第(六)项、第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条规定，判决如下：一、被告上海鲜入围煮餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告何伟冲经济损失30,000元；二、被告上海鲜入围煮餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告何伟冲维权合理支出4,000元；三、被告上海鲜入围煮餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内在其微信公众号“真鲜围煮海鲜火锅”向原告何伟冲就涉案侵权行为赔礼道歉(至少维持三天，内容需经本院审核)，逾期不履行的，本院将在相关媒体上刊登本案判决内容，相关费用由被告上海鲜入围煮餐饮有限公司负担；四、驳回原告何伟冲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,540元，减半收取计1,270元，由原告何伟冲负担442元，被告上海鲜入围煮餐饮有限公司负担828元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审判员  张佳璐二〇二〇年九月三日书记员  经文佳附：相关法律条文一、《中华人民共和国著作权法》第三条本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:……（四）美术、建筑作品……第十条著作权包括下列人身权和财产权：……（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；……（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；……第四十七条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；……第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。二、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。……第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。……第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。