中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5197号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：昆明观众传媒有限公司，住所地云南省昆明市国际会展中心**房。 法定代表人：王艺翔，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王惠民，北京市中闻律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：昆明市高速公路建设开发股份有限公司，住所地云南省昆明市西山盘，住所地云南省昆明市西山盘龙路**院****style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：马东山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卫邮松，云南澜湄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马健，云南澜湄律师事务所律师。 再审申请人昆明观众传媒有限公司（以下简称观众传媒公司）因与被申请人昆明市高速公路建设开发股份有限公司（以下简称高速公路公司）合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2019）云民终1165号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 观众传媒公司申请再审称，（一）原判决认定因《承诺》附带“主管机关批准”的条件、条件未成就则其依照《承诺》进行全部赔偿的主张不能成立，没有事实和法律依据。1.高速公路公司部分履行了2018年1月8日作出的《承诺》内容，退还了合作经营费，但不愿履行支付补偿费用的内容，严重违反诚实信用原则。2.二审判决认定《承诺》附条件错误。《承诺》关于退还合作费用及补偿因拆除广告牌而为观众传媒公司造成的相应损失的内容不属于法律规定的必须经国有资产监督管理部门批准的事项；即使《承诺》附条件，二审判决也应当对条件未成立的责任进行评判，促成《承诺》中“主管机关批复同意”成立是高速公路公司的义务，高速公路公司未提交审批阻碍了条件的达成，应当由其承担对观众传媒公司的全部损失赔偿责任。（二）原审法院认定观众传媒公司在广告牌被拆除中负有主要责任，缺乏证据证明，并与现有证据相互矛盾。1.本案办理《昆明市户外广告设施设置许可证》（以下简称《户外广告许可证》）的主体只能是高速公路公司，广告经营权为特许经营权，由云南省昆明市人民政府授予高速公路公司，审批机构明确只能高速公路公司才有权申请办理这一许可证。《合作协议》约定的办理相关行政许可义务中应由观众传媒公司履行的义务已经全部履行完毕，原审法院仅凭《合作协议》中高速公路公司对办理相关行政许可是“协助义务”的描述，在不具体分析相关行政审批的流程及该协议双方各自承担的具体义务的情况下就认定观众传媒公司负有主要责任没有充分证据支持。2.一审法院发出《云南省昆明市中级人民法院调查函》未明确发函目的，导致昆明市城市管理综合行政执法局（以下简称昆明市行政执法局）回函内容与本案争议内容无关，观众传媒公司再次向昆明市行政执法局核实，该局明确表示：对于南连接线户外广告牌设置，高速公路公司不能授权传媒公司以高速公路公司的名义办理。办理《户外广告许可证》属于行政许可事项，即使可由行政相对人的委托代理人办理，但本案中可以委托办理不等于应由观众传媒公司办理，结合本案事实，高速公路公司办理广告行政许可均是委托其员工办理。本案申请办理《户外广告许可证》的手续齐全，如果连提交齐全手续资料的义务都不属于高速公路公司，则原审法院认定高速公路公司的“协助义务”等同于不存在，显然不合常理。3.原审法院认定观众传媒公司应当知晓户外广告设置要取得的具体手续不合理，加重了观众传媒公司的责任。本案广告牌设置在高速公路上，观众传媒公司不清楚需要办理何种行政审批，即便是广告特许经营权的权利人高速公路公司也认为不需要办理《户外广告许可证》。（三）《户外广告许可证》未能取得的实际原因是高速公路公司主观上认为无须取得该许可，故未向昆明市城管部门申请，直至本案一、二审庭审仍然坚持这样认为，观众传媒公司不具有任何过错。（四）高速公路公司在接到昆明市城市管理综合行政执法局作出的《责令限期改正通知书》后，未进行整改并申请办理《户外广告许可证》，而是自行拆除了广告牌，高速公路公司应当对此承担责任。（五）二审法院认为观众传媒公司违约责任更大，不符合支付可得利益的基础条件，系对最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的错误理解和运用，属于适用法律确有错误，裁判依据不足。二审法院在适用该指导意见时未明确论述是如何进行减损和损益相抵、过失相抵的，具体扣除了多少可得利益，即使观众传媒公司应当承担60%的责任，也应当获得可得利益损失赔偿。（六）本案中高速公路公司利用合作中的强势地位，加重观众传媒公司义务，原审法院认定《昆明市户外广告设施设置许可证》未能取得的主要责任在观众传媒公司，严重损害了中小民营企业的利益。综上，观众传媒公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条，第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 本院经审查认为，观众传媒公司的再审申请理由不能成立。围绕观众传媒公司的再审申请理由，具体分析如下： 首先，对于《承诺》作出的背景，在原审庭审中，双方当事人的说法始终不一，高速公路公司陈述，因昆明“创卫”需要拆除案涉广告牌，故为顺利拆除广告牌作出《承诺》；观众传媒公司则陈述，案涉广告牌被拆除的原因系作为广告特许经营权主体的高速公路公司没有办理《户外广告许可证》。高速公路公司在一、二审庭审中坚称其已经将办理好的《交通行政许可证》交给观众传媒公司，无需再另行办证，并主张其并未违约。高速公路公司的这一主张与《承诺》的相关内容实际是矛盾的，正因如此，原审判决对双方权利义务进行了具体分析并作出责任划分，认定了高速公路公司应当承担的赔偿责任。无论《承诺》中关于“经主管机关批复同意”是否系《承诺》所附条件，原审法院系依照双方签订的《合作协议》及之后发生的事实进行认定，这一认定系结合具体案件情况作出，不违反法律规定和公平原则。 其次，《合作协议》第一条“合作方式”第一款约定：“甲方（指高速公路公司）协助乙方取得协议项下所有广告的合法经营权，协助乙方办理户外广告设置的相关行政审批手续......”第八条关于“甲方的权利义务”第二款第一项约定：“在协议履行期间，应协助乙方协调相关行业管理部门。”其一，虽然从行政审批流程看，高速公路公司才是承担办理和取得《户外广告许可证》的主体，但双方的约定表明，高速公路公司应当承担的办理户外广告设置的行政审批手续义务确为“协助”义务，意味着在办理行政审批的过程中观众传媒公司需要承担更多注意义务。其二，即使高速公路公司在办理行政审批手续中系行政相对人，但双方的约定赋予了观众传媒公司更多义务，观众传媒公司没有提交证据证明高速公路公司在其要求配合办理行政许可手续时未予配合，故无论办理《户外广告许可证》的义务依法应当由谁承担，观众传媒公司均应当依照《合作协议》的约定主动跟进行政审批手续办理事宜，原审判决依照《合作协议》的约定所认定的双方义务并无不当。其三，观众传媒公司系专业从事媒体广告的公司，高速公路公司是从事高速公路管理和经营的公司，从公司性质和职能看，原审判决认定观众传媒公司在户外广告设置的具体手续方面承担更多责任符合双方约定，也符合常理。 关于是否需要办理《户外广告许可证》，系行政职能部门应当作出的认定，昆明市城市管理综合行政执法局向一审法院出具的《关于的回函》已明确载明需办理前述许可证，这一问题与本案未办理该许可证的责任主体的认定没有关联性。对于未办理该许可证的责任划分是以双方签订的《合作协议》的约定为依据，故高速公路公司的认识不对双方责任的划分产生影响。 再次，根据原审查明的事实，先是昆明经济技术开发区管理委员会（城市管理综合行政执法）发出《询问调查通知书》和《停止违法行为通知书》，后昆明市交通运输局又发出《关于无条件拆除昆明南绕城高速公路两侧所有经营性广告的紧急通知》（以下简称《紧急通知》），虽然之后昆明市城市管理综合行政执法局又发出《责令限期改正通知书》，但其内容实际与《紧急通知》存在矛盾，高速公路公司依照前述《停止违法行为通知书》《紧急通知》的要求拆除广告牌，不宜认定为因其未进行整改而拆除广告牌即违约。由此，加重高速公路公司的责任没有事实和法律依据，观众传媒公司关于高速公路公司自行拆除广告牌应当承担责任的该项再审申请理由不能成立。 最后，高速公路公司未能继续履行《合作协议》约定的义务，与政府各部门发出的《询问调查通知书》《停止违法行为通知书》《紧急通知》《责令限期改正通知书》等有关，原审判决正是在此基础上对高速公路公司、观众传媒公司的责任作出了划分。由于合同不能继续履行并非高速公路公司单方违约所致，二审判决未支持观众传媒公司的预期可得利益损失主张，符合本案实际。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回昆明观众传媒有限公司的再审申请。 审判长 司 伟 审判员 王海峰 审判员 孙晓光 二〇二〇年九月二十九日 法官助理王小娟 书记员罗映秋