海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终1470号 上诉人（原审被告)：刘时春，男，1965年7月17日出生，汉族，住江苏省苏州工业园区。 委托诉讼代理人：徐兴杏，海南中海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告)：海南雅居乐物业服务有限公司。住所：海南省陵水县英州镇清水湾蔚蓝海岸商业街D1-1。 法定代表人：曾勇华，总经理。 委托诉讼代理人：王华峰，该公司员工。 上诉人刘时春与被上诉人海南雅居乐物业服务有限公司（以下简称雅居乐物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2019）琼9028民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘时春上诉请求：1.撤销陵水黎族自治县人民法院(2019)琼9028民初593号民事判决；2.改判驳回被上诉人雅居乐物业公司的诉讼请求或者发回重审；3.一、二审诉讼费由被上诉人雅居乐物业公司承担。事实与理由：一、一审判决程序严重违法。1、一审判决送达程序违法。我国《民事诉讼法》第85条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。”第88条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”第92条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”刘时春住所在江苏省苏州市苏州工业园区星港街**中茵皇冠**楼**，在雅居乐物业公司举证的《商品房买卖合同》中有记载，也有联系方式，同时雅居乐，同时雅居乐物业公司递交的《民事起诉状》记载的刘时春的住所与联系方式也一致没有通知刘时春领取应诉材料，也没有依法向刘时春邮寄送达，更没有传票通知刘时春开庭。在刘时春并非下落不明的情况下，一审法院直接在报纸上公告送达应诉材料和开庭传票，致使刘时春未能知悉雅居乐物业公司的诉讼材料、诉讼主张，也无法提供证据和答辩，更不能参加庭审活动。一审法院的送达程序违法，损害了刘时春的诉讼权利。2、一审判决未追加第三人参加诉讼，程序违法。2009年12月30日，海南雅居乐房地产开发有限公司(以下简称雅居乐地产公司)与刘时春签订《商品房买卖合同》，约定了交房时间、交房条件、交房手续及违约责任等。雅居乐地产公司与刘时春同时签订了《前期物业服务协议》，约定别墅物业管理费标准、公摊水电费分摊，还约定业主首次交纳费用的时间按照《商品房买卖合同》中约定的交房时间执行。雅居乐地产公司是上述两份合同的当事人，特别是《商品房买卖合同》的义务人。《商品房买卖合同》是否有效，雅居乐地产公司的交房是否符合条件，刘时春拒绝收房是否合法有据，雅居乐物业公司能否按《商品房买卖合同》中约定的房屋交付时间执行物业服务费等，这些都是本案的基本事实，必须查明和作出认定，才能分清本案是非，明确各方责任。而上述事实的认定和责任划分，涉及雅居乐地产公司的合同利益，雅居乐地产公司系法律上的利害关系人，依法应追加其作为本案第三人参加诉讼。一审判决未予追加，属程序严重违法。二、一审判决认定基本事实错误。1、刘时春购买的楼房质量不合格，不符合交付条件《商品房买卖合同》第11条约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第8条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。”第13条约定：“出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定(附件三)的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照附件三中有关规定据实补回或更换未达标准的装饰、设备。买受人对商品房的装饰、设备的验收，按附件三的标准执行，出卖人在任何场合所设立的样板房并非验收的参照样板。”可见，雅居乐地产公司交房应当符合两个条件：提供合同第8条规定的证明文件、《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；二、商品房的装饰、设备标准应符合(附件三)的标准。2010年10月16日，合同约定的交房时间届至，雅居乐地产公司向刘时春发出《收楼通知书》。刘时春收到通知，即于2010年11月3日赶到雅居乐地产公司，准备验房收房。经双方对“瀚海银滩”小区B-5号楼房的查验，发现楼房存在多处质量问题，如房间、卫生间墙面多处开裂、漏水，两个房间的屋顶未封顶，房间的部分设施未安装或者损坏等，根本不符合合同附件三约定的交房条件。刘时春当场指出质量问题，要求整改，并郑重递交了《声明书》。参与验房的雅居乐地产公司的财务总监、销售总监现场做了质量问题记录，并承诺尽快整改，在完善质量之后另行通知交房。因此，第一次未交房，是因楼房的质量问题不具备交房条件，不存在刘时春无故拒绝收房。2、雅居乐地产公司之后并未依约完善楼房质量，第一次交房未成后也未通知刘时春交房，雅居乐地产公司并未依约完善楼房质量，也未通知刘时春交房。刘时春多次从苏州赶到楼房现场查看和督促，雅居乐地产公司均无故拖延，最后是置之不理，反而坚称楼房具备交付条件，如刘时春持质量异议，可以提出鉴定报告，否则雅居乐地产公司已完成交房义务。面对雅居乐地产公司恶意违约、毫无诚信、蛮横霸道的行为，刘时春只能据理力争，延期办理交房手续。以致至今，雅居乐地产公司既没有完成质量整改、将楼房交付刘时春使用，也没有为刘时春办理产权登记。足见，一审判决在刘时春、雅居乐地产公司没有参加诉讼，没有证据证明雅居乐地产公司已依约交房的情形下，认定雅居乐地产公司已向刘时春交房，刘时春具备缴纳物业管理费、公摊水电费的条件，依据不足，基本事实认定错误。三、一审判决适用法律不当，判决结果错误。我国《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”向买受人交付质量合格的房屋，是开发商的法定义务，也是合同义务。开发商交付的房屋不符合法定或者约定的质量标准，买受人享有合同先履行抗辩权，可拒绝接受房屋。2010年11月3日，经双方对楼房的验收，发现楼房房间、卫生间墙面开裂、漏水，房间屋顶未封顶，房间的部分设施未安装或者损坏，楼房存在质量问题，不符合合同附件三约定的交房条件。雅居乐地产公司承诺整改，却又拒绝整改，也未通知刘时春交房，刘时春依法享有合同先履行抗辩权，可拒绝接受房屋。因此，刘时春既不是楼房的所有人和使用人，也没有完成交房行为，不符合合同约定的缴纳物业管理费和公摊水电费的条件，不需承担违约责任。一审判决刘时春向雅居乐物业公司承担物业管理672195.22元、公摊水电费225.05元及滞纳金，没有事实和法律根据，属判决结果错误。综上，一审判决程序违法，事实认定不清，法律适用不当，有意偏袒对方当事人，损害司法公正，应予改判。 雅居乐物业公司辩称，上诉人购买房屋之后没有及时收房，根据与开发商签订的附件4补充协议第6条第1款“......由买受人承担”。涉案小区由被上诉人接管后已经正常提供物业管理服务，上诉人逾期无故未收房应当自行承担违约后果。上诉人在上诉状中所称房屋质量不合格，不符合交付条件，但我至今没有看到有关的证明文件，也未看到上诉人向开发商提起诉讼，其主张房屋质量不合格而拒缴物业管理费的诉求不成立。因上诉人没有收房，上诉人与被上诉人没有签订前期物业协议，但根据最高院审理物业服务纠纷的司法解释，被上诉人与开发商签订的协议对上诉人具有约束力，被上诉人作为物业管理企业，在提供物业管理服务后，上诉人应当按照约定支付物业服务费，一审法院适用法律正确，查明事实清楚，应维持原判。 雅居乐物业公司向一审法院起诉请求:1.被告自2010年12月起按每月6867.20元的标准向原告支付物业管理费至本案判决生效之日，暂计至2019年1月，应付物业管理费为672195.22元；2.被告自逾期付款之日起至全部欠费付清之日止，按每日千分之三的标准支付逾期付款违约金至全部欠款付清之日止，暂计至2019年1月15日，违约金金额约为1790303.12元；3.判令被告从2014年1月起支付公摊水电费至本案判决生效之日，现暂计至2016年5月10日公摊水电费为225.05元，以上三项合计2462723.39元；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告刘时春系“瀚海银滩”小区B-5号房屋业主，该房屋建筑面积为1184平方米，系别墅。原告经过陵水黎族自治县住房保障与房产管理局主持的前期物业服务招投标中标后，便与雅居乐地产公司签订了《前期物业服务协议》，并对涉案小区进行了物业管理和服务。根据原告与雅居乐地产公司签订的《前期物业服务协议》规定，别墅以每月每平米5.8元的标准计算物业管理费，公共用水、用电费用另外分摊。该协议还约定，业主首次交纳费用的时间按照与雅居乐地产公司所签订的《商品房买卖合同》中约定的房屋交付时间执行;公共用水、用电费用另外分摊;业主或使用人未按时交纳物业服务费的，从逾期之日起按每日3‰的标准向原告缴纳滞纳金。另查明，开发商向被告发出的收楼通知书告知了被告应于2010年10月31日办理收楼手续,但被告至今未收楼。开发商与被告签订的《商品房买卖合同》系格式条款合同，其中有约定，若买受人逾期未收房的，在出卖人指定的交房期限届满当天，视为房屋已实际交付买受人使用;交付日(含实际交付日和视为交付日)之后发生的该商品房物业管理费由买受人承担。 一审法院认为，被告与雅居乐地产公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方均应恪守履行。被告购楼后未实际收楼，但依照《商品房买卖合同》的约定，应视为雅居乐地产公司已向被告实际交付房屋，交付时间为雅居乐地产公司所发出的《收楼通知书》所载明的时间，即2010年10月31日。涉案小区进行交付后，原告依约为被告所购房屋提供物业服务，被告理应履行缴纳物业管理费的义务。原告虽未与被告签署《前期物业服务协议》，但已与开发商雅居乐地产公司签订《前期物业服务协议》。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“建设单位依法与物业服务单位签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力”，基于此，原告与开发商雅居乐地产公司所签署的《前期物业服务协议》是整个小区所有业主都应当共同遵守的前期物业服务协议，对每个业主具有约束力。对于被告购买涉案房屋的物业管理费收费标准，协议已经明确规定按5.8元/㎡，房屋建筑面积为1184㎡因此按《协议》约定房屋的物业费收费标准应为6867.20元/月。因《协议》中明确规定，被告首次交纳物业管理费的时间按照《商品房买卖合同》的约定执行，且开发商发出的《收楼通知书》中，已通知被告于2010年10月31日收楼，可被告一直未来收楼，并且未缴纳物业管理费。故原告要求被告按6867.20元/月的标准自2010年10月起向原告支付物业管理费至本判决生效之日，现暂计至2019年1月，应付物业管理费672195.22元的诉讼请求，予以支持。从2014年1月起至本案判决生效之日，现暂计至2016年5月10日被告拖欠原告公摊水电费225.05元的事实清楚、证据充分，予以支持。被告未依约向原告物业管理费已构成违约，但《协议》约定滞纳金按每日千分之三缴纳明显过高，故一审法院酌定调整违约金按每日万分之二计算，且违约金应自2010年12月起计，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，于法有据，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《物业管理条例》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、限被告刘时春于本判决生效之日起十日内，自2010年12月起按每月6867.20元标准向原告海南雅居乐物业服务有限公司支付物业管理费至本判决生效之日，现暂计至2019年1月，应付物业管理费为672195.22元；二、限被告刘时春于本判决生效之日起十日内，向原告支付拖欠公摊水电费225.05元（从2014年1月起暂计至2016年5月10日）；三、限被告刘时春于本判决生效之日起十日内，自2010年12月起按日万分之二标准向原告海南雅居乐物业服务有限公司支付逾期物业管理费滞纳金至物业管理费付清之日止。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26501.79元，公告费780元，均由被告刘时春负担。 一审审理过程中，被上诉人雅居乐物业公司提交4组证据：证据1、《商品房买卖合同》，拟证明被告已购买涉案房屋，合同中已约定交房时间；证据2、《前期物业服务协议》，拟证明开发商已与原告签订了《前期物业服务协议》，约定了物业费用的收取标准和违约金的计算方式，根据司法解释规定，该协议对被告有效；证据3、物业服务费催缴函、催收楼函件、EMS快递单，拟证明原告积极主张物业管理费及其他费用；证据4、水电公摊费用收取的政策法规，拟证明原告依据海南省相关政策法规依法收取公摊水电费。上诉人刘时春质证认为：对证据1三性予以认可，证明内容也认可，但是因为质量问题有争议，双方是同意整改后延期交房；对证据2三性认可，证明内容也认可；证据3、4因为我方没有收到上述的材料，其真实性我不予确认，证明内容不认可，双方没有完成交房手续，按照合同及物权法规定我方不应当承担物业管理费，物业公司应当向地产公司主张物业服务费。 二审审理过程中，上诉人刘时春提交4组证据：证据1、《商品房买卖合同》、《认购书变更申请书》、《商品房买卖合同变更协议》，拟证明内容是：（1）买卖合同约定中有刘时春自己提供的住址，刘时春没有在该地址收到一审法院收到的诉讼材料。（2）该合同约定交房的时间，条件，手续及违约材料等。（3）该合同第十一条、十三条约定公司交房要具备两个条件，一是竣工验收报告，住宅质量保，住宅质量保证书及住宅使用说明书房屋要符合合同附件三约定的内容；证据2、《收楼通知书》及《声明书》，拟证明合同约定的交房时间，雅居乐地产公司向刘时春发出收楼通知书；收到通知后，上诉人在11月3日准备验房收房，双方验房中发现该房存在质量问题，不符合交房条件；上诉人要求整改，同时递交说明书，验收时公司总监也在，也做了登记及签名，并承诺会向公司反映及整改，完善后再另行通知；证据3、乘飞机记录，拟证明内容就是2010年至2018年期间，上诉人为了督促公司尽快整改及时交房，多次往返两地之间协调，但是遭到公司拒绝；证据4、《房屋检测协议》及《房屋质量检测报告》，证明2019年11月上诉人委托鉴定单位同丰公司对楼房进行鉴定；鉴定机构发现房屋目前存在一百多处损坏情况，影响房屋正常居住使用；证据5、《违约金催付函》，拟证明公司长期拒绝整改，违反合同规定，要承担违约金责任，上诉人在2019年12月2日向雅居乐地产公司发出该催付函，之后会主张逾期交房违约金责任。被上诉人雅居乐物业公司质证认为：对证据1三性没有异议，对证明内容有异议，原告起诉状与上诉状中提供的联系方式为189XXXX****，上诉人主张没有收到法院的相关文书不予认可；证据2三性没有异议，对声明书不予认可，我方没有看到原文件，是上诉人自行制作。收楼通知书约定的时间是2010年3月，被上诉人在接管涉案小区，提供物业服务后也向上诉人多次邮寄相关函件，催促收楼以及缴纳物业管理费，但在近十年的时间内没有收到反馈；证据3三性不予认可，该组证据只能显示上诉人来过海南，但无法证明其目的；证据4三性不予认可，证明内容不予认可。该份报告及协议是上诉人单方与鉴定机构签订，出具报告时间为2019年，无法证明交楼时存在相关问题，实际鉴定时该房屋因上诉人因没有收房空置十年，没有人打理。后果应当由上诉人自行承担；证据5三性不予认可，收函方非上诉人，我方无法予以确认。 二审对雅居乐物业公司一审提交的4组证据认证如下：证据1、《商品房买卖合同》、证据2、《前期物业服务协议》、证据3、物业服务费催缴函、催收楼函件、EMS快递单和证据4、水电公摊费用收取的政策法规的真实性予以确认； 对上诉人刘时春提交4组证据：证据1、《商品房买卖合同》与雅居乐物业公司提交的一致，真实性予以确认，《认购书变更申请书》、《商品房买卖合同变更协议》真实性予以确认；证据2、《收楼通知书》真实性予以确认，《声明书》无原件核对，雅居乐物业公司不认可，真实性不予确认。证据3、乘飞机记录，真实性予以确认；证据4、《房屋检测协议》及《房屋质量检测报告》为单方申请鉴定，雅居乐物业公司不予认可，本院对真实性予以确认，但对证明内容不予确认；证据5、《违约金催付函》，为单方制作，雅居乐物业公司不予认可，对真实性不予确认。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审查明，《商品房买卖合同》附件四第六条第1项约定：“出卖人按合同约定发出商品房交付的通知后，买受人无合法理由拒绝接收的，自出卖人发出的收房通知书指定收房期限届满的次日起，该商品房毁损、灭失的风险及物业管理费等相关费用由买受人承担......买受人能出示法定鉴定机构出具的证明该商品房存在不能收房的质量问题报告外，买受人应接收房屋；对商品房交付时存在的不影响正常使用的瑕疵，出卖人应负责保修，但不影响出卖人按收房通知书指定日期完成向买受人交付该商品房的义务，买受人不接收时，出卖人不承担本合同第九条约定的逾期交房的责任”。 二审另查明，雅居乐地产公司于2010年10月16日向刘时春发出《收楼通知书》，通知刘时春购买的案涉商品房已通过竣工验收，可以于2010年10月30日起来物业公司办理收楼手续，如在2010年11月30日前仍未能前来办理收楼手续，请与公司联系，以便安排好所购物业的维护工作。 本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院是否存在送达程序不合法，未追加雅居乐地产公司是否属于遗漏当事人？2、雅居乐物业公司向刘时春主张物业费、公摊水电费及支付逾期物业费滞纳金是否有事实和法律依据。 关于第一个问题，（1）关于送达程序是否违法的问题。一审法院按照刘时春与雅居乐地产公司签订的《商品房买卖合同》中所留的江苏省苏州工业园区地址，于2019年3月11日通过EMS特快专递向刘时春送达应诉通知书、举证通知书、传票等有关诉讼材料，后因未联系上收件人被邮局退回。该地址亦为刘时春提交上诉状中所留地址一致，足以说明刘时春并未变更地址。一审法院在通过邮寄送达未妥投被退回后，再通过公告送达方式进行了送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期”和第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”的规定，故上诉人刘时春上诉认为一审法院送达程序违反法定程序的理由不成立，本院不予支持。（2）关于是否遗漏当事人的问题。虽然刘时春并未与雅居乐物业公司直接签订合同，但在刘时春与雅居乐地产公司签订《商品房买卖合同》的附件四合同补充协议中，约定了有关前期物业的有关规定，该约定适用于刘时春，亦符合《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务单位签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力”的规定。本案纠纷系因刘时春拖欠雅居乐物业公司物业管理费而产生，是否追加雅居乐地产公司不必然对本案的处理结果或者事实查明产生影响，故一审法院未追加雅居乐地产公司并未违反法定程序，刘时春上诉认为一审法院遗漏当事人属程序违法之理由不成立，本院不予支持。 关于第二个问题，根据刘时春与雅居乐地产公司签订的《商品房买卖合同》第八条的规定，出卖人应当于2010年10月30日前，将该经验收合格的案涉商品房交付买受人。雅居乐地产公司在2010年10月16日向刘时春发出了《收楼通知书》，要求刘时春于2010年10月30日起来物业公司办理收楼手续。后刘时春以案涉房屋存在质量问题为由拒绝收房，根据《商品房买卖合同》附件四第六条第1项的约定，刘时春以质量问题拒绝收房，应当提供雅居乐地产公司通知收房时房屋存在不能收房的质量问题报告，因刘时春未能提交鉴定机构出具的质量问题报告，属于买受人无合法理由拒绝接受，应当自收房通知书指定收房期限届满的次日起，承担物业管理费等相关费用。在刘时春未按照约定时间进行收房后，雅居乐物业公司受雅居乐地产公司委托曾多次通过邮件向刘时春通知《催收楼通知书》及《物业服务费催缴函》、《律师函》等材料，其中《收楼通知书》也明确提示刘时春应当按照雅居乐地产公司《收楼通知书》通知截止日期次日起向雅居乐物业公司缴交物业管理费，但刘时春并未予以理会，上诉人刘时春上诉主张雅居乐地产公司未再次通知其交房的理由不成立，本院不予支持。上诉人刘时春二审中提交其自行委托上海同丰工程咨询有限公司2019年12月10日出具的《房屋质量检测报告》，以证明其主张的案涉商品房存在质量问题，该检测报告系其自主委托，雅居乐物业公司不认可，且距离2010年10月30日通知收房达近9年之久，案涉商品房属于无人居住管理状态，必然会因无人管理致使房屋发生渗漏、损坏等情况，该检测报告仅能说明案涉商品房目前的状态，上诉人刘时春没有充分证据证实雅居乐地产公司2010年10月16日通知交房时存在质量问题，上诉人刘时春以该检测报告作为案涉商品房存在质量问题据此予以拒绝收房和拒绝缴纳物业管理费的理由，本院不予支持。一审法院根据《前期物业协议》等约定，判决上诉人刘时春支付物业管理费、拖欠公摊水电费及支付逾期物业管理费滞纳金并无不当，本院予以支持。 综上，上诉人刘时春的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10524.20元，由上诉人刘时春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东史 审 判 员 吴罗南 审 判 员 周忠胜 二〇二〇年九月八日 法官助理 苏琳婧 书 记 员 陈梓杰 附：本案适用的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。