文书内容重庆市云阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0235民初2372号原告：重庆市万州区恒通建筑设备有限公司，住所地重庆市万州区（天城）北山移民开发区北滨路******，统一社会信用代码915001017428784964。法定代表人：李文胜，系公司总经理。委托诉讼代理人：谢理仁，重庆新盟律师事务所律师，一般代理。被告：云阳巴乡清旅游开发有限公司，住所，住所地重庆市云阳县双江街道迎宾大道****2-19-D社会信用代码91500235565609307H。法定代表人：李**飞，系公司总经理。委托诉讼代理人：蔡德慧，重庆四正律师事务所律师，特别授权。原告重庆市万州区恒通建筑设备有限公司（以下简称“恒通公司”）与被告云阳巴乡清旅游开发有限公司（以下简称“巴乡清公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告恒通公司的委托诉讼代理人谢理仁、被告巴乡清公司的委托诉讼代理人蔡德慧到庭参加诉讼。后因本案案情复杂依法转为普通程序，原告恒通公司的委托诉讼代理人谢理仁、被告巴乡清公司的委托诉讼代理人蔡德慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒通公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告投标保证金10000元；2.判令被告给付原告已到期质保金21150元；3.判令被告支付原告违约金2164631.25元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年，被告巴乡清公司因云阳县龙缸旅游度假项目建设需要，向原告恒通公司发出投标邀请。原告恒通公司按被告巴乡清公司的要求缴纳了投标保证金10000元和标书。经被告巴乡清公司评比后，原告恒通公司中标。于是，双方于2014年10月14日签订了云巴旅购（2014）16号《电梯购销》合同书，约定被告以211500元/台的价格向原告购买电梯共70台。合同第六条、第八条还分别约定了违约责任及争议处理等内容。合同签订后，原告投入了大量的时间、精力和物资，为履行该合同做了充分的准备。但是被告只是在合同初期履行了采购义务，迄今为止只购买了8台，导致原告大量的人力物力浪费。另外，虽然原告移交被告的电梯中有两台在2019年9月质保期届满，但被告却至今未支付相应款项。因被告故意违约，导致了原告遭受了巨大的损失。原告认为，一、恒通公司与巴乡清公司的买卖合同是在公开招标的基础上订立的。即使该合同被认定为未经公开招标而订立，依据《招投标法》第四十九条之规定，结合本案事实，合同仍然应当被判定为有效合同。（一）恒通公司已提交了招投标的证据，巴乡清公司的质疑均不能成立，依照民事诉讼证明标准，应当认定案涉合同系经招投标而订立：原告恒通公司为证明招投标事实，向贵院提交了投标保证金收据一份、招标文件两份、严聪自书的“情况说明一份”、以及严聪的当庭证言。对此，被告巴乡清公司虽然提出了一些质疑，但均不能成立。理由如下：1.对于保证金收据，虽然被告巴乡清公司否认收款，但是，对巴乡清公司在收据上签章的事实却没有否认，所以，收款事实成立；2.关于巴乡清公司对招标文件中的“投标文件空白”、“合同已载明采购单位”之意见，完全是没有认真审核招标文件，不但没有注意到招标文件目录、页码等特征，更没有明白招标文件中的“投标文件”、“采购合同”系招标指定的投标文件格式要求，是招标要求的组成部分；3.关于巴乡清公司关于两份招标文件内容相同与不同，甚至不合情理等质疑，对此，我方一直不否认案涉招标不完全严谨的事实。但是，恰恰是这些明显不合情理之内容的存在，反而证明了招标文件从下载、打印过程中没有被改变。试想，如果我方对招标文件进行了修改，或者是为了本次诉讼而编辑，会留下如此明显的漏洞吗？4.严聪的自书证词和当庭证言，已经说明了案涉招投标的基本经过。被告巴乡清公司一方的提问“公开招标与比选”，问题本身就不是要求证人对客观事实的描述，而是对待证事实的法律评价。更何况，“比选”还不是《招投标法》规定的任何一种招标形式，所以，作为非法律专业人士，不能准确界定也在情理之中。综上，虽然案涉招投标操作程序不是特别严谨，但是，不能否认案涉合同是在招投标的基础上订立的事实。（二）即使贵院最终认定案涉合同订立系未经公开招投标，那么，依据《招投标法》第四十九条的规定，结合本案事实，案涉合同仍然应当被判定有效。1.本案系买卖合同而非建筑施工合同，故，不适用最高法关于审理建筑施工合同纠纷中“应当招标而未招标，合同无效”的规定。2.《招投标法》是调整招投标的范围、招投标参与人资格、招投标程序及相应法律责任的规范。所以，从总体上讲，《招投标法》是管理性强制性规范而非效力性强制性规范。因此，依据《民法总则》第153条、《合同法》第52条及《合同法司法解释（二）》第十四条之规定，违反《招投标法》的合同并不当然导致相应的合同无效。3.依据《招投标法》第五十条第二款、五十二条第二款、五十三条、五十四条、五十五条、五十七的规定，只有违反《招投标法》中保障招投标程序公正公平的中标结果才无效。4.被告巴乡清公司主张，案涉合同因使用国有资金，应当招标。而依据《招投标法》第四十九条的规定，对于因使用国有资金应当招标而没有招标的，是“可以”暂停项目执行或者暂停资金拨付，对单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员依法给予处分。由此可见，即使因使用国有资金应当招标而未招标，那么，也只是产生相应项目或合同可能被暂停执行的法律后果。但是，即使被“暂停执行”，也只表明相应的合同的效力处于待定状态。本案中，至今没有任何部门或者个人通知原告案涉项目或合同暂停执行。相反的是，原、被告之间自2014年合同订立起，至2019年起诉前，案涉合同无论是从电梯的生产、安装、付款，均处于持续履行状态中。所以，虽然被告巴乡清公司对案涉合同的履行不够全面，但是，无论如何，均不能否认合同的有效性。二、被告巴乡清公司一方主张调减违约金的理由不能成立。原告恒通公司主张违约金的损失主要有已付定金损失和合同履行的毛利润损失两大部分。1.对于定金损失，被告巴乡公司认为可能已退还。关于此，原告恒通公司提交了与生产厂家的订购、定金付款凭据，并按照被告巴乡清公司一方的要求，提交了相应的银行账户交易明细。所以，应当认定原告恒通公司近20万元的定金损失成立。2.对于案涉合同履行的利润损失，原告恒通公司提交了与电梯生产厂家的买卖合同、与被告巴乡清公司的买卖合同、还提供与安装公司的安装合同及相应的付款依据。依据这三方面的合同，足以证明原告恒通公司依据案涉合同一台电梯可以获得4万元左右的毛利润。所以，原告恒通公主张的违约金并不高。综上，被告巴乡清公司的抗辩理由均不能成立。原告恒通公司请求支持其全部诉讼请求。被告巴乡清公司辩称，一、原告未举证证明其与被告签订的《电梯购销合同》系招标合同，应属无效合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第一条、第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条、第七条的规定，被告因属国有全资公司，且涉案电梯采购数量为70台、金额为1400余万元，必须进行招标，但原告并未举证证明涉案电梯采购进行了招标，故应属无效合同。二、原告主张退还投保保证金缺乏依据，且并未纳入本案合同调整。如果被告收取了原告的保证金，将及时在本案外及时处理。三、如果涉案合同为有效合同，被告实际提供的6层6站6门电梯应比7层7站7门电梯便宜，电梯单价应减少，质保金也应相应减少，原告多收的货款应予退还。四、如果涉案合同为有效合同，被告认为合同中的电梯数量70台是初步估计性的暂定数量，而不是合同确定的采购数量，应以实际购销安装的数量为准。五、如果涉案合同为有效合同，也是原告违约，被告不应向原告支付违约金。第一，合同中约定的是7层7站7门电梯，但原告实际供货有5台是6层6站6门；第二，被告于2015年7月24日就已付款206212.50元，但直到2016年8月1日，蒂森公司才制造2台电梯，原告没有按约定时间供货、安装并验收合格后交付使用；第三，按《特种设备安全监察条例》规定，电梯制造、安装、维保应具有特种作业资质，原告未举证证明其有相应资质。原告未按照《特种设备安全监察条例》第三十二条的规定对电梯进行维保，亦未提供维保记录证实其履行了合同约定的维保义务。六、如果涉案合同为有效合同，被告未违约，不应向原告支付违约金。第一，合同中的70台是初步估计性的暂定数量，应以实际购销安装数量为准；第二，即使70台是确定数量，因停建和协商等异常情况，即使给了定金、确认了图纸、付了预付款，也还可以停止供货。因原告供货、安装不及时，不维保，严重影响被告售房，岐山草场旅游度假区在建设过程中，被告购买了第三人电梯，原告知晓此情况予以认可，未提出异议，表示谅解或理解。项目二期、三期因政府收回项目，属于被告停建的异常情况，被告已经将此情况口头通知原告，原告予以认可，现原告因被告单位领导事实上的更换而起诉主张违约金，不合情理。第三，按合同约定，被告根据实际需要向原告发单并给了定金、确认了图纸、付了预付款后，才排产制作电梯，被告因不需要而没有向原告发单、支付定金、确认图纸、付预付款，按常理，原告不会为被告定购50台电梯，如果是为被告定也应定70台而不是50台。原告的客户不只有被告，从原告的银行交易明细可知原告有许多电梯买家，即使有定购，也不会是为被告定购。按电梯销售常理，买方没有给定金或预付款，中间的销售商是不会去定购电梯的，更不会向制造商付定金，且原告与蒂森公司签订日期是后来填写，他们之间没有结算合同、发票，原告没有按约定付款，且至今8台电梯的货款都没有付清给蒂森公司，更别谈付了蒂森公司30余万元，原告是虚假举证，其诉称为被告定购50台电梯及定金损失不真实。第四，被告已举示蒂森电梯报价表证明了原告不可能以124800元购得电梯，且即使原告以此价签订了合同，鉴于原告与安装公司可以签订补充协议增加价款（每台增加5000元并增加保险费），安装8台，实际只提交5台的安装合同，原告也可以与蒂森公司签订阴阳合同，增加价款。原告没有举证证明其维保费、质保费支出，以及原告与被告、蒂森公司、安装公司、维保公司签订合同的人员工资、交通住宿费、文印费、通讯费、税金及其他为履行合同的成本。因此，原告诉称的可得利益存在，被告认为原告无制造、安装、维保特种资质，仅仅是中间商，需要具有制造、安装、维保特种资质的才能完成，原告将无利润，甚至亏损，故被告认为原告诉称的可得利益不存在。综上，请求驳回原告的诉讼请求，如法院判决被告支付违约金，鉴于被告认可并同意被告购买他人电梯、原告违约在先、原告已获得出卖8台电梯的利益、合同对于70台数量并不固定及被告停建度假区等情况，请求法院调整违约金金额为5万元以下。原告围绕其诉讼请求依法提交了原告营业执照及准予变更登记通知书复制件、法定代表人身份证明书及身份证复制件、收据、《合同书》、电梯完工移交报告及电梯随机文件签收清单、设备合同及重庆农村商业银行电汇凭证2份、《电梯安装工程承包合同书》、《电梯安装工程协议书》及《云阳龙岗景区岐山草场度假区电梯安装工程补充协议》、付款凭证4份、说明、授权委托书、视频光盘1张、电梯监督检验报告20份、付款凭证6份及说明、重庆农村商业银行对公客户账户明细、招标公告及光盘等证据，上述证据，客观真实，本院予以采信。原告申请的证人严聪曾系原告的员工，与原告具有利害关系，其出庭证词系孤证，其证言本院不予采信，被告依法向本院提交了电梯报价书及报价表，对其真实性本院无法核实，不予采纳。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月21日，原重庆市万州区恒通建筑工程设备销售有限公司变更登记为重庆市万州区恒通建筑工程设备有限公司，经营范围包括销售电梯、扶梯、电梯配件、建材等。被告系国有公司，因云阳龙缸国家地质公园岐山草场旅游度假区电梯采购项目对外发布了招标公告，原重庆市万州区恒通建筑工程设备销售有限公司向被告巴乡清公司交纳投标保证金1万元。2014年10月14日，被告巴乡清公司（发包人甲方）与原告恒通公司（承包人乙方）签订电梯购销《合同书》，合同载明：“经供、需双方协商一致，就云阳龙缸国家地质公园岐山草场旅游度假区电梯采购相关事宜签订如下合同，并按双方约定的条款履行。一、电梯类型、型号规格、载重、速度、层/站/门、数量：序号L1、电梯类型蒂森无机房客梯、型号规格RF2.1000.100、数量70台、速度1.0m/s、层/站/门7/7/7、载重量1000kg;二、产品设备数量、价格及其他费用：序号L1、设备单价163000元、运输8000元、安装30000元、电梯卫士3500元、停电平层7000元、单台合计211500元，合计14430875元。说明：经过供需双方协商，同意本合同的执行价格在此价格基础上下浮2.5%，总价为14430875元）；三、供货：1.供货日期：供货期为从需方图纸确认和支付预付金之日起60日内供货；2.……；四、双方责任：1.需方责任：……1.2电梯质保期限从供方电梯安装调试完毕后10日内开始计算……2.供方责任：2.1负责电梯的设备安装、调试及验收，以及3年的质保及保养维护工作……；3.电梯的安装及维保：3.1电梯的安装和交付期：该批次电梯到达施工现场后在60天内安装完毕，在经过技术监督部门检验合格后7日内交付需方电梯试运行及提供相关全部资料。3.2电梯的维护保养：从验收合格后之日起，供方负责维修保养三年。3.3该项目电梯实际安装使用的电梯数量达到25台以上，则供方安排一名专业技术人员进行驻点，进行24小时的跟踪售后服务。……五、付款方式：1、合同签订后需方按照工程进度实际需要电梯数量向供方分批次支付相应款项。2、需方按批次确定电梯采购数量前3个月，需方向供方支付该批次电梯总额的5%作为定金。3、该批次电梯发货前30天，需方向供方支付该批次电梯总额的15%。4、该批次电梯设备到达需方施工现场后7日内，需方向供方支付该批次电梯总额的30%。5、该批次电梯安装完毕验收合格后7日内，需方向供方支付该批次电梯总额的45%。6、该批次电梯验收合格届满3周年后，需方向供方支付该批次电梯总额的5%。六、违约责任：1、供、需双方任何一方违约按合同总金额15%支付对方违约金。2、供方不供货、或逾期供货或者逾期完成安装调试（说明：需方的电梯井道以及相关土建部分满足供方的安装要求的前提下），违约金按应供货或应安装调试电梯相关总价每日万分之五计算。需方逾期付款，应向对方按逾期付款部分每日万分之五支付违约金。……七、特别约定：由于电梯是种根据客户要求及土建情况而设计、制造的专用产品，一旦发生产品逾期提货或取消合同，都会给双方造成损失。因此，请需方密切关注合同的供（提）货期，如有异常情况不能按期提货（包括推迟基建期、暂缓期建、停止期建），请及时于合同供货三个月前以书面形式向供方通报，并得到供方书面回复，否则当需方单方面取消合同或视作退货，需方无权请求返还定金和预付款，供方并视损失情况而向需方索赔……”。落款需方处加盖被告巴乡清公司印章及法定代表人签章，供方处加盖原重庆市万州区恒通建筑工程设备销售有限公司印章及法定代表人签名确认。2015年4月17日，原告恒通公司（买方甲方）与案外人蒂森电梯有限公司（以下简称“蒂森公司”，卖方乙方）签订《（云阳龙缸生态度假区）设备合同》，约定：原告恒通公司向蒂森公司购买50台乘客电梯，合同总价为6438600元。付款方式为电汇，甲方应当在合同签订之日起七天内支付给乙方相当于本合同总价款5%作为定金（即首期付款）、在双方商定的设备批次排产日前七天内支付给乙方相当于本批次合同总价款25%作为排产款（即第二期付款）、根据合同规定的最终交货日期前十五个工作日支付本批次合同总价款70%作为发货款（即第三期付款）。乙方在收到排产款、由双方盖章确认的总布图、排产通知后开始生产，标准交货期为排产日后的65天。甲方可在排产通知中确认或者调整交货时间（即“要求发货期”），但不得短于65天。甲方应在“要求发货期”届满之日前二十天向乙方书面确认“最终发货日期”，否则设备生产暂停，“要求发货日期”顺延。乙方在收到甲方的发货款后十五天按“最终发货日期”发货。交货地点详细地址为重庆市云阳县清水镇龙岗地质公园。2015年4月27日，原告恒通公司支付给蒂森公司20台（LI-L20）电梯订金126930元。2015年6月26日，原告恒通公司支付给蒂森公司10台（L21-L30）电梯订金65000元,合计订金191930元。2015年11月18日、2016年7月20日，原告恒通公司（发包单位甲方）与案外人重庆远讯电梯有限公司（以下简称“远讯公司”，承包单位乙方）签订《电梯安装工程承包合同书》，约定由远讯公司承包恒通公司云阳龙缸景区岐山草场度假区项目电梯安装工程，安装蒂森克虏伯无机房电梯6层6站6门电梯2台，工程费用为每台电梯30000元。2016年8月2日，由远讯公司安装的云阳县清水村龙缸生态度假区5﹟楼、6﹟楼2台电梯经重庆市特种设备检测研究院验收合格。2019年1月11日，由远讯公司安装的云阳县清水村龙缸生态度假区2号楼、3号楼、4号楼、20号楼、24号楼、25号楼6台电梯经重庆市特种设备检测研究院验收合格。2015年7月24日，被告巴乡清公司支付给原告恒通公司电梯采购款206212.50元。2016年1月8日，被告巴乡清公司支付给原告恒通公司电梯采购款123693.20元。2017年1月19日，被告巴乡清公司支付给原告恒通公司电梯采购款100000元。2017年5月16日，被告巴乡清公司支付给原告恒通公司电梯采购款394715.69元。2018年8月28日，被告巴乡清公司支付给原告恒通公司景区电梯采购款185539.50元。2019年1月25日，被告巴乡清公司支付给原告恒通公司电梯采购款556619.46元。另查明，被告开发的第一期工程已建设完毕。被告除向原告购买8台电梯外，另向他人购买电梯并安装。庭审中，被告明确表示涉案工程的二、三期的土地已被政府收回，电梯购销合同已无法继续履行。本案争议焦点一，原、被告于2014年10月14日签订的电梯购销《合同书》是否为有效合同?本院认为，依法成立的合同受法律保护。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条，使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。第七条，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在２００万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在１００万元人民币以上的；……本案被告系国有企业，原、被告于2014年10月14日签订的电梯购销《合同书》涉案电梯标的额高达1000余万元，依据上述法律规定，被告必须进行招投标，本案中原告虽然举示了招标公告及交纳投标保证金1万元的收据，但原告并未举示中标通知书及中标合同，被告在案涉电梯的采购过程中未严格按照招投标法及行政法规执行，其与原告所签订的电梯购销《合同书》违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。本案争议焦点二，原、被告在履行涉案电梯购销《合同书》中是否存在违约行为？原告交付并安装的电梯是否合格？案涉合同无效，双方不存在违约。对于在缔约过程中所造成的损失，应当依照订立时双方的过错程度承担相应的责任。本案审理中虽然原告提供了交付订金191930元的证据，但原告实际向被告提供了8台电梯，该订金可以冲抵货款，并不会给原告造成损失，且原告未举示除订金外的其余直接损失证据。合同中虽约定了电梯规格均为7层7站7门，但实际购买的电梯规格需依据被告所建造的房屋具体楼层数等条件而定，原告所供货中有5台是6层6站6门，被告在提货后、安装过程中以及交付使用后均未提出异议，并按约定价格向原告支付了电梯款，应视为被告对原告提供的电梯规格及价格均予以认可。被告辩称的其于2015年7月24日向原告付款206212.50元属实，但从电梯监督检验报告中可知，最初交付给被告的2台电梯制造时间均为2015年8月31日，被告的辩称意见与事实不符。被告也未举证证明原告存在未按时交货、安装、验收交付使用的情况。另外，虽原告未举证证明电梯制造、安装、维保公司具有特种作业资质，但原告向被告交付的8台电梯均系从依法成立的从事研发、生产电梯的蒂森公司购买，并发包给依法成立的从事各类电梯安装的远讯公司安装，且安装调试完毕后均经过重庆市特种设备检测研究院检验合格。关于维保义务，合同中约定了从验收合格之日起由原告负责维修保养三年，但对于具体的维保方式未作具体约定，被告辩称原告未履行维保义务但未举证证明，故对被告的辩解本院不予采纳。本案争议焦点三，被告应否退还投标保证金及到期质保金？本院认为，原告向被告缴纳了投标保证金10000元，现原、被告之间的合同无效且已无法继续履行，被告理应将投标保证金退还给原告。关于到期质保金，电梯购销《合同书》中明确约定了电梯验收合格届满3年后，被告应向原告支付电梯总额的5%。原告出卖给被告的电梯中有2台于2016年8月2日验收合格，质保期已过，结合电梯实际单价为206155元，被告应给付的到期质保金为20615.50元。原告主张到期质保金21150元有误，本院予以纠正。被告辩称投标保证金不应在本案中处理及质保金应减少，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，本院对原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告云阳巴乡清旅游开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告重庆市万州区恒通建筑设备有限公司投标保证金10000元；二、被告云阳巴乡清旅游开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆市万州区恒通建筑设备有限公司到期质保金20615.50元；三、驳回原告重庆市万州区恒通建筑设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24366元，由被告云阳巴乡清旅游开发有限公司负担565元，由原告重庆市万州区恒通建筑设备有限公司负担23801元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  李中云人民陪审员  张小容人民陪审员  刘 燕二〇二〇年九月二十九日法官 助理  苏再波书 记 员  向童瑶