西 安 市 碑 林 区 人 民 法 院 西 安 市 碑 林 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕0103民初9161号 原告：张金梅，女，1962年9月19日出生，汉族，住西安市雁塔区张金梅，女，1962年9月19日出生，汉族，住西安市雁塔区咸宁路田家湾村4组48号。委托诉讼代理人：高维，陕西云德律师事务所律师。被告：西安雪松餐饮服务有限公司，住所地西安市碑林区东住所地西安市碑林区东关正街66号世茂大厦B座2楼东。法定代表人：韩涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏云峰，陕西弘业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娜娜，陕西弘业律师事务所律师。原告张金梅与被告西安雪松餐饮服务有限公司劳动争议一案，本院于2019年6月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人与被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张金梅向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令解除原、被告之间的劳动关系；2、请求依法判令被告向原告补发工资3572元（2018年5月至7月）；3、请求依法判令被告向原告支付应休未休年休假工资报酬10895.25元（145.27元/日×25日×300%）；4、请求依法判令被告向原告支付经济补偿金15797.9元（3159.58元/月）；5、请求依法判令被告向原告支付停工留薪期工资28436.22元（3159.58元/月×9个月）；6、请求依法判令被告向原告支付一次性伤残补助金77981.54元（5998.58元/月×13个月）；7、请求依法判令被告向原告支付一次性工伤医疗补助金89978.7元（5998.58元/月×15个月）；8、请求依法判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金89978.7元（5998.58元/月×15月）；9、请求依法判令被告支付原告伙食补助费2300元（100元/日×23日）、住院期间护理费4600元（100元/日×23日×2人）、交通费1000元，合计7900元；10、请求依法判令被告为原告补缴2013年1月至双方劳动关系解除之日的社会保险；11、请求依法判令本案诉讼费用全部由被告承担。庭审中，原告变更诉请6的计算标准为按照2018年陕西省在岗职工平均工资74993元的60%计算原告月平均工资为3749.65元，原告主张的一次性伤残补助金变更为48745.45元（3749.65元×13个月），其他请求金额不变。事实和理由：原告于2013年1月27日入职被告处。2018年4月14日9时许，原告在被告苏福记东门店滑倒受伤。经陕西省第二人民医院诊断为左股骨颈骨折。经陕西省中医医院中医诊断为骨折病，西医诊断为股骨颈骨折，面部软组织挫伤。2019年1月2日，西安市碑林区XX社人力资源和社会保障局作出碑人社工决【2018】181号认定工伤决定书，认定原告受到的事故伤害属于工伤。西安市劳动能力鉴定委员会于2019年3月1日作出西安市劳鉴【2019】年03010339号鉴定结论书，鉴定结论为原告所受伤害伤残等级为七级，并于2019年4月12日确认原告停工留薪期为9个月。原告在被告处工作期间，被告未安排原告休年休假，也未为原告办理社会保险。工伤事故发生后，被告没有足额向原告发放工资，工伤待遇未予解决。请求法院支持其诉讼请求。被告西安雪松餐饮服务有限公司辩称，1、原告进入被告公司工作时已超过法定退休年龄，其与被告之间系劳务关系，并非劳动关系。原告受伤后至今没有上班，同意与原告解除劳务关系；2、原告与被告之间系劳务关系，原告主张经济补偿金没有法律依据；3、原告主张的停工留薪期及伤残等级明显过高，原告不配合被告单位重新鉴定，原告主张的停工留薪期工资和一次性伤残补助金计算标准过高，其主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金由于原告受伤时超过法定退休年龄，该两项主张没有法律依据；4、原告住院期间由被告单位提供伙食和人员护理，被告不应当再承担原告的住院伙食补助费和住院期间的护理费，且原告主张的住院天数不属实，交通费1000元明显过高且没有证据；5、2018年5月至2018年7月被告一直向原告支付停工留薪期间的工资，应予扣减。请求法院依法判决。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告对原告所提交证据的真实性均无异议，对部分证据的证明目的不予认可。本院对无异议的证据予以确认，对有争议的证据认定如下：1、被告对原告提交的涉案碑人社工决（2018）181号认定工伤决定书、（2019）陕7102行初2072号行政判决书、（2020）陕71行终741号行政判决书的证明目的有异议，理由为被告将要对该行政判决提起再审。被告该异议理由依法不能成立，不予采信；2、被告对原告提交的涉案西安市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书、西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表的证明目的有异议，理由为该两份鉴定的鉴定结论过高，原告不配合被告重新鉴定，被告没有收到西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表。被告无证据证明两份鉴定的鉴定结论过高及原告不配合被告重新鉴定，被告是否收到西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表不影响该鉴定的效力。被告的异议理由依法不能成立，不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2013年1月27日入职被告处，担任库管。2018年4月14日9时许，原告在被告苏福记东门店滑倒受伤。原告于2018年4月14日至2018年4月19日在陕西省第二人民医院住院5天，2018年4月19日至2018年5月7日在陕西省中医医院住院18天，共计住院23天，经诊断为：左股骨颈骨折、面部软组织挫伤。原告住院期间，被告单位每天给原告提供伙食并派一名员工白天全天护理,原告称被告每天送两顿饭，被告称每天给原告送三顿饭，双方各执一词。2019年1月2日，西安市碑林区XX社人力资源和社会保障局作出碑人社工决【2018】181号认定工伤决定书，认定原告受到的事故伤害属于工伤。西安市劳动能力鉴定委员会于2019年3月1日作出西安市劳鉴【2019】年03010339号鉴定结论书，鉴定结论为原告的伤残等级为七级，并于2019年4月12日确认原告停工留薪期为9个月（2018年4月14日至2019年1月13日）。被告不服上述《认定工伤决定书》，提起行政诉讼。西安铁路运输法院于2019年11月15日作出（2019）陕7102行初2072号行政判决书，驳回被告的诉讼请求。被告不服，提起上诉。西安铁路运输中级法院于2020年6月12日作出（2020）陕71行终741号行政判决书，驳回上诉，维持原判。庭审中，双方确认原告受伤前的月均工资为3258.33元，2017年陕西省在岗职工年平均工资为67433元，月平均工资为5619.4元。被告因本案劳动争议向西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年6月5日作出碑劳仲案字（2019）第864号不予受理案件通知书。原告据此向本院起诉。原告的诉讼请求2、3未经过仲裁。本院认为，本案争议的焦点为原告与被告之间是否存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告1962年9月19日出生，其于2013年1月27日入职被告处，原告入职被告处时已超过法定退休年龄，不具有签订劳动合同的主体资格，原告与被告之间建立的应为劳务关系而非劳动关系。原告要求解除与被告之间的劳动关系及要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金依法不能成立，不予支持。原告受到的事故伤害属于工伤，原告的伤残等级为七级，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，七级伤残的一次性伤残补助金为13个月的本人工资；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定，工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告在工伤事故发生时已经年满50周岁，达到退休年龄，依据该规定不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告受伤前十二个月的月均工资为3258.33元，低于上年度2017年陕西省在岗职工月平均工资的60%计3371.65元（67433元÷12个月×60%），应按3371.65元计算原告月工资，被告应支付原告一次性伤残补助金43831.45元（3371.65元×13个月）。原告要求按照2018年陕西省在岗职工平均工资的60%计算原告月平均工资于法无据，不予支持。原告停工留薪期为9个月，原告要求被告支付停工留薪期工资28436.22元（3159.58元/月×9个月）予以支持。原告住院期间被告单位每天给原告提供伙食并派一名员工白天全天护理,因原告承认被告每天送两顿饭，被告称每天给原告送三顿饭无证据证明，及被告晚上需要护理的实际情况，酌定由被告每天支付原告住院伙食补助费30元，每天支付原告住院期间护理费50元。被告应支付原告住院伙食补助费690元（30元×23日），住院期间护理费1150元（50元×23日）。交通费酌定由被告支付原告500元。原告的诉讼请求2、3未经过仲裁，本案依法不予处理。社保费的补缴不属于法院的受案范围，原告要求被告补缴社会保险的请求依法不予处理。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告西安雪松餐饮服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告张金梅停工留薪期工资28436.22元。二、   被告西安雪松餐饮服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告张金梅一次性伤残补助金43831.45元。三、被告西安雪松餐饮服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告张金梅住院伙食补助费690元、住院期间护理费1150元、交通费500元。四、驳回原告张金梅其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担（此款原告已预交，被告在支付上述款项时直接支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。       审  判  长      王 玉 叶          人民陪审员      陈    欣人民陪审员     刘    华 二Ｏ二Ｏ年九月十七日   书  记  员   朱 金 金    1