中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3250号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：贵州玖鑫医药有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区经济开发区**标准库房园第**第**。 法定代表人：马晟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨忠勇，贵州黔邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃富军，贵州黔邦律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：毕节弘峰房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市七星关区滨河西路。 法定代表人：彭上峰，该公司执行董事。 一审第三人：刘振山，男，1955年6月15日出生，汉族，住贵州省毕节市。 一审第三人：潘兴国，男，1971年6月27日出生，汉族，住贵州省毕节市。 再审申请人贵州玖鑫医药有限公司（以下简称玖鑫公司）因与被申请人毕节弘峰房地产开发有限责任公司（以下简称弘峰公司），一审第三人刘振山、潘兴国合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2019）黔民终743号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 玖鑫公司申请再审称，（一）玖鑫公司分配利润范围应包括项目新增土地部分。1.项目新增土地属于合作项目共有，并非弘峰公司后期取得。《合伙开发协议》及补充协议是对案涉“龙港佳苑”项目整体进行约定，协议约定玖鑫公司可分配的房屋面积，是以规划手续办理后的实际建筑面积乘以51%为准，包含了新增土地部分的建筑面积。按照约定，项目启动后，所有重大事项必须取得玖鑫公司同意。双方当事人虽未就案涉项目新增土地开发的权利义务进行具体约定，但双方在取得新增土地的赔偿问题上是达成一致意见的，也适用案涉项目共有房屋进行安置。玖鑫公司请求按照项目总利润分配，应视为同意弘峰公司吸收土地进入项目整体开发。双方合作开发的是整体项目，不仅限于对玖鑫公司提供的土地进行开发。将新增土地纳入案涉项目进行整体开发，是项目开发过程中按照土地政策进行的整体规划，并非弘峰公司单独进行项目的开发。新增土地中合围通道715.64平方米部分的土地，是公共部分面积，二审认定为相应开发利润与玖鑫公司无关缺乏事实依据。2.二审关于玖鑫公司不能对新增土地部分利润主张分配的认定没有事实依据。新增土地的取得成本582万元不应计入总成本中。玖鑫公司参与了案涉整个项目的建设。双方约定将开发管理工作委托给弘峰公司，才签订了2011年5月13日的无名协议，玖鑫公司同意在开发成本之外，对所修建总面积以65元/㎡向弘峰公司支付费用提成。二审对该提成事实予以认定，却又认定玖鑫公司对新增土地建筑面积未参与其中，相互矛盾。新增土地实际上是通过从该项目预售款支付的5万元现金和项目中的11套房屋换取，二审认定新增土地是弘峰公司单方取得并支付了相应的出让金，缺乏事实依据。3.新增土地开发，必然引起案涉项目设计方案、规划、税务等一系列改变和成本增加，弘峰公司构成重大违约，玖鑫公司有充分理由要求其承担违约责任。在合作开发期间，案涉项目的财产独立于弘峰公司，弘峰公司挪用独立的项目资产11套房屋用于取得城乡公司的土地，要向玖鑫公司承担违约责任，赔偿损失。双方在原审中确认通过市场评估成本核算案涉项目成本，弘峰公司要求玖鑫公司按65元/㎡支付管理费用，是以历史成本核算项目成本，存在对同一核算内容用两种不同方法重复计算成本的问题。鉴定机构出具的估价报告所确定的成本已涵盖了整个项目的成本，故不应在市场评估成本外再由玖鑫公司承担管理成本。（二）原审对弘峰公司存在的诸多违约行为未予认定。在项目开发过程中，弘峰公司不分配案涉项目房屋销售所得利润，并将分配给刘振山、潘兴国的房屋变卖。弘峰公司股东利用管理之便，将案涉项目房屋以明显低价转让给自己和其亲属，损害了案涉项目合伙人的利益，也违反了协议关于财务公开、利润最大化的约定。因此，玖鑫公司要求弘峰公司支付违约金500万元，有事实依据。（三）原审认定玖鑫公司系无偿提供土地出资，无偿提供土地就不可能存在土地成本投资利息，因此案涉项目土地成本投资利息401.88万元应当在总成本中予以扣除。（四）案涉项目人防工程具有收益价值，应计入总价值进行分配。案涉项目人防工程面积为4950.08平方米，评估价值为13622600元，具有重大收益价值，关系合作双方的重大利益。案涉项目建成后，人防工程一直由弘峰公司管理使用，被全部改造成停车场，停车位已被弘峰公司处分，已无再次进行处分或收取租金的可能。二审未考虑案涉人防工程已交付5年和已被处分的实际，让玖鑫公司对人防工程的使用管理和收益另行诉讼，裁判有失公平、公正。（五）原审在实体和程序方面均存在问题，且部分事实认定错误，应当予以纠正。1.玖鑫公司投入开发的土地享受了较大的税收优惠政策，原审在计算建造成本时未予充分考虑，导致认定的建造存在过高误差。弘峰公司未公开案涉项目建安成本财务信息，致使无法核实总成本，所评估的市场成本价值不能真实反映项目总成本。案涉项目建设过程中得到了棚户区改造补助216万元、地下人防工程补助396万元，市场成本价值评估中未予以扣减，间接增加了总成本。2.玖鑫公司应当分配51%的合作利润。玖鑫公司是迫于诉讼需要，不得已同意对未售房产按照50%的比例进行折现分配，应当对合伙利润分配比例予以改判。3.二审法院对玖鑫公司提供的证据不予采信有误。玖鑫公司二审提供了4套房屋安置合同用于证明弘峰公司代为收取购房款，并提供了录音资料予以印证。房屋安置合同原件由弘峰公司持有，二审以玖鑫公司未能提供原件为由对该证据不予采信，不符合客观常理。对录音资料的判断先入为主，作出的认定有误。综上，玖鑫公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。 本院经审查认为，玖鑫公司的再审申请理由不能成立，具体评述如下： 第一，关于玖鑫公司是否有权主张分配新增土地所产生利润的问题。玖鑫公司基于与弘峰公司之间的合作开发房地产合同关系请求分割案涉房地产项目利润。合作开发房地产合同以共同投资、共享利润、共担风险为基本特征。而共同投资既是合作的前提条件，也是共享利润的基础。案涉《合伙开发协议》约定，玖鑫公司以其享有使用权的6421.49平方米土地入股与弘峰公司进行房地产开发，项目建成后，玖鑫公司可分得规划手续办理后51%的实际建筑面积。《合伙开发协议》及其后签订的补充协议均未提及项目开发过程中新增土地面积事宜，合同内容并未显示双方缔约时已预见到项目开发过程中土地面积会增加。因此，《合伙开发协议》中确定的规划手续办理后的实际建筑面积应指协议订立时可供开发土地办理规划手续后的建筑面积，并不包括协议订立后增加土地面积纳入规划后增加的建筑面积。根据已查明事实，案涉项目新增土地是弘峰公司缴纳土地出让金后从毕节市国土资源局受让所得，玖鑫公司并非该土地的原使用权人。就案涉项目而言，新增土地应属于弘峰公司的投资。双方当事人并未就新增土地所产生的利润分配进行过约定，玖鑫公司没有理由依据《合伙开发协议》约定的其对自己投入土地可享有的利润分配比例主张分配弘峰公司所投入土地产生的利润。加之，玖鑫公司未能提供证据证实双方对合作开发新增土地达成过合意或者其提供了资金、劳务、技术等对该土地进行开发。因此，虽然新增土地规划纳入案涉项目进行开发，但现有证据不足以证实该土地属于弘峰公司与玖鑫公司的合作开发范围。此外，弘峰公司用于安置城乡公司拆迁户的11套房屋虽在案涉项目内，但新增土地面积1900.61平方米必然使得建筑面积随之增加，故而不能因该房屋用于安置城乡公司拆迁户就认定玖鑫公司对取得新增土地亦有所投入。综上，玖鑫公司主张分配新增土地所产生利润没有事实和法律依据。 第二，二审按照玖鑫公司投入土地面积在项目土地使用权证所载土地面积中所占比例计算双方合作范围内的土地成本，新增土地取得成本582万元并未如玖鑫公司申请再审所述计入了总成本。2011年5月13日双方约定的按总建筑面积以65元/㎡提成，作为弘峰公司各种开支的费用，按照该协议约定，系在开发总成本以外，双方一致同意计提的费用。结合玖鑫公司在再审申请书中关于因玖鑫公司不参与项目开发管理，故玖鑫公司同意在开发总成本以外，按所修建房屋的总建筑面积以65元/㎡向弘峰公司支付费用提成的表述看，原审认定玖鑫公司应向弘峰公司支付该笔费用并无不当。 第三，玖鑫公司在一审中以弘峰公司拒不分配案涉项目合伙利润为由向弘峰公司主张支付违约金500万元，一审认定玖鑫公司的该理由不能成立，对该项诉请不予支持。玖鑫公司并未提出上诉，并在二审中表示一审认定事实正确，适用法律正确。现玖鑫公司又以一、二审对弘峰公司的违约行为没有作出认定为由申请再审，不符合民事诉讼应当遵循的诚实信用原则，不予支持。 第四，在房地产开发项目中，土地取得成本投资利息是客观存在的开发建设成本。根据案涉项目市场总成本价值估价报告，项目土地8322.10平方米的土地成本投资利息为401.88万元，其中包含了新增土地1900.61平方米的成本投资利息，玖鑫公司投入土地6421.49平方米的成本投资利息为该金额的77.16%，即310.09万元。如在总成本中扣除该笔款项，按合同约定玖鑫公司可享有的利润分配比例51%计算，玖鑫公司可分配利润将随之增加158.15万元。一审在计算玖鑫公司可分配利润时，并未在总成本中扣除相应土地成本投资利息。玖鑫公司并未提起上诉，并在二审答辩时称一审认定事实正确，适用法律正确。本院认为，玖鑫公司的诉讼行为表明其在原审中放弃了对该部分利润的主张，现其又以应在总成本中扣除土地成本投资利息为由申请再审，不予支持。 第五，案涉项目中的人防工程是按照国家关于人民防空工程建设的相关规定要求建造的，用于战时人员与物资掩蔽、人民防空指挥、医疗救护等防护需要的建筑，具有特殊用途。根据《中华人民共和国人民防空法》第五条关于“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有”的规定，案涉人防工程如系玖鑫公司与弘峰公司投资建造，其作为投资人也只享有使用管理和收益的权利。玖鑫公司要求分配人防工程的市场价值没有法律依据，原审对玖鑫公司就人防工程享有的使用管理和收益权未作处理，并无不当。玖鑫公司关于原审对人防工程的裁判有误的再审申请理由不成立。 第六，玖鑫公司一审中申请对案涉项目总成本价值进行评估，评估机构作出的估价报告确定该项目的建设成本为896.44万元。玖鑫公司在对估价报告进行质证时表示对评估结果予以认可，在原审中亦未申请进行补充鉴定或重新鉴定，现其又以原审认定的案涉项目建造成本有误差为由申请再审，不予支持。原审法院对双方合作范围内的未售房屋之外的建筑面积系按照约定比例进行分配，由玖鑫公司享有51%的利润。玖鑫公司在一审中同意按各占50%的比例与弘峰公司对未售房屋价值进行分配，由弘峰公司向玖鑫公司支付现金，原审根据玖鑫公司对自身权利的处分确定由其对未售房屋价值享有50%的分配比例，符合法律关于当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利的规定。玖鑫公司关于应当对原审所判利润分配比例进行改判的再审申请理由不成立。玖鑫公司是其二审中提供的4份房屋安置合同的缔约一方，玖鑫公司未能提交合同原件供核对，也未提供其他关于弘峰公司收取了4份房屋安置合同所载房款的证据，原审对该证据不予采信符合证据认定规则。玖鑫公司二审提供的录音资料中录音对象口述内容的真实性无法确认，原审认定在无其他证据佐证情况下，该证据不足以证明安置房单价为每平方米2600元，并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回贵州玖鑫医药有限公司的再审申请。 审判长 司 伟 审判员 王海峰 审判员 孙晓光 二〇二〇年九月二十七日 法官助理周梅芳 书记员罗映秋