河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1335号上诉人（原审被告）：胡新节，男，汉族，1974年6月7日出生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：李建设，源汇区沙澧法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：朱**收，男，汉族，1964年2月18日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：张明堂，河南平允律师事务所律师。上诉人胡新节与被上诉人朱**收建设工程合同纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后作出（2019）豫11民终2283号民事裁定，撤销漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初1406号民事判决，发回重审。漯河市郾城区人民法院重审后作出（2020）豫1103民初243号民事判决，胡新节仍不服判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡新节及其委托诉讼代理人李建设，被上诉人朱**收及其委托诉讼代理人张明堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡新节上诉请求：1、请求撤销（2020）豫1103民初243号民事判决书判决。2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。1、未依法通知证人栗海军出庭作证，接受发问，直接采信（2019）豫1103民初1406号案件的庭审证人证言，并作出判决，严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，程序违法，应依法裁定撤销原判决。2、未依职权追加乔振河为被告或第三人参加诉讼。因乔振河在该案中是转包人，其参加诉讼与否对案件事实查明有重大影响，一审法院应当依据《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。而一审法院询问上诉人是否追加乔振河作为被告或第三人参加诉讼，并称如要追加，上诉人必须提供明确的地址，如果提供不了信息，找不到要追加的当事人，仍然视为不追加。上诉人无法提供乔振河的身份证信息与住址，在无奈的情况下，违心的在笔录中表示不追加当事人。当日上诉人向一审承办人打电话说明想撤回不追加当事人的意见，并在第二天上午赶到郾城区人民法院继续向一审承办人及书记员提出撤回不追加当事人的意见。一审法院应当依职权追加乔振河为被告或第三人参加诉讼却未追加，把追加的责任推卸给当事人，导致未查清案件事实，程序严重违法。二、一审法院认定事实错误。一审法院以有利害关系证人的证人证言和一份《协议》复印件作为认定事实的依据，认定事实错误。1、栗海军与本案有利害关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三款之规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言”，其证人证言不应单独采纳。涉案工程由上诉人发包给乔振河，乔振河又将该工程转包给栗海军、朱**收，栗海军实为涉案工程的施工人，对本案有重大利害关系，其证人证言不应单独采纳。2、甲方胡新华、胡新节，乙方朱**收，见证方栗海军达成的《协议》复印件，《协议》第三条约定由乙方将其与乔振河签订的建筑工程合同和乔振河向乙方出具的欠条（玖万捌仟元整）交由甲方，由上诉人向乔振河追要该欠款，上诉人在不知道乔振河是否欠款时暂且认可（为了工程顺利完工）。但《协议》上诉人当时并未收回。《协议》第五条约定“自签订协议之日起三年后，若该房产未出售或拆迁赔偿，甲方将三楼东户一套房产转让给乙方。”但实际未转让。从时间上看，房屋建成是2012年，因乔振河不好联系，上诉人花了三年在2015年找到乔振河与其当面交谈，乔振河说不欠朱**收的钱，故朱**收同意收回其持有的《协议》原件，两份原件当场销毁，取消了达成的不合理的协议，是不可争辩的事实，一审中朱**收的抗辩理由没有事实根据和法律依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第五款“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品”，该复印件不能作为单独作为认定案件事实的根据。综上，一审法院结合有利害关系证人的证人证言、《协议》复印件和经原被告双方同意销毁且无效《协议》的复印件，认定上诉人下欠被上诉人工程款，审判程序违法，查明事实不清，认定事实错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。被上诉人朱**收辩称，1、一审法院审判程序完全合法。本案证人栗海军在本案一审时已经出庭作证,接受法庭及原被告双方质询,其作为答辩人与做答辩人签订《协议》的见证方,对本案的事实清楚,且与双方不存在利害关系,否则在签订协议时被答辩人不可能同意由栗海军作为中立的见证人在协议上签字,因此栗海军在一审时已经出庭作证,其证言具有客观性、真实性与答辩人所述完全一致,足以证明被答辩人拖欠答辩人98000元未支付的事实。答辩人与被答辩人签订的协议中明确约定,由甲方(胡新节)支付乙方(朱**收)所欠工程款玖万捌仟元正,答辩人与被答辩人之间的欠款已与案外人无关,被答辩人与案外人乔振河之间的纠纷应由其二人解决,本案证据充分,事实清楚,没有追加被告或第三人的必要性。2、一审法院认定事实清楚。答辩人提交的协议书以及协议书鉴证方栗海军出庭作证的证人证言可以明确的知道被答辩人与答辩人签订有协议书,约定答辩人将房子修建完工后,由被答辩人支付给答辩人工程款98000元。该房屋位于城关,2012年2月份完工后,答辩人已经将房屋交什给了被答辩人,完全履行了自己的合同义务,答辩人要求饭答辩人支付拖欠的工程款完全具有事实根据和法律依据。并且该房屋现在仍存在,足以证明答辩人为被答辩人修建房屋的真实性,被答辩人拒不支付工程款的行为明显违反了双方协议的约定。答辩人与被答辩人签订的协议双方各保存一份原件,虽然答辩人提供的是复印件,但是其内容与协议鉴证方栗海军出庭作证的证人证言相互印证,足以证明该协议内容的真实性、有效性。被答辩人明明有一份协议原件却拒不提供,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定:有正据证明一万当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。因此被答辩人有协议原件却拒不提供,应当承担不利的法律后果。该房2012年2月份就已完工交付,根据双方协议的约定,被答辩人在接受房屋时就应当支付工程款。根本不可能仔在2015年双方解除协议的可能,并且被答辩人也没有就其主张提供任何证据,所谓的解除协议明显是被答辩人为了逃避债务编造的。综上请求驳回上诉，维持原判。朱**收向一审法院起诉请求：1、被告支付拖欠原告工程款98000元及利息，利率按同期银行贷款利率，利息从2015年3月1日开始计算，到支付完毕之日止；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2011年10月3日（转让方）栗海军、(受让方)胡新节与（见证方）乔振河签订《土地转让协议》，栗海军将位于下坡杨村东的长16米，宽22米，面积352平方米的土地转让给胡新华，转让价款16万元。胡新华分3次向栗海军支付土地转让价款16万元。2011年10月22日，甲方胡新节（划掉）、胡新华与乙方乔振河签订《建房施工合同书》，约定：该房屋为三层楼房，每层高3米，砖混结构，每层面积242平方米，合计726平方米。施工方式：乙方包工包料。每平方米造价360元。施工期限：2011年10月22日至2011年11月30日。付款方式：地基出地平、地梁建成，甲方支付乙方工程款20%，每建成一层，甲方支付乙方20%，房屋主体建成，甲方须累计支付80%。内外墙粉刷完成后2个月内，经验收合格，甲方支付剩余工程款。乔振河签订《建房施工合同书》后，通过栗海军找到朱**收，将该建房工程以包工包料的方式转包给朱**收，每平方米造价330元。在该房建设过程中自2011年11月1日至2012年6月12日胡新节共分12笔向乔振河支付工程款27万元。乔振河因未及时向原告朱**收支付施工款，2012年6月6日向朱**收出具一份《证明》（复印件），内容是：余款明天中午付清真不到位加倍罚款（98000），乔振河签字。两套房屋主体结束后，因付款未到位朱**收停工（粉刷院墙大门没有完工）。胡新节为推动继续施工，通过栗海军找到朱**收，在协商一致的基础上，胡新节与朱**收重新签订了《协议》，内容是：甲方胡新华、胡新节；乙方朱**收；见证方栗海军，协议内容：2011年11月，甲方委托乔振河承建位于城关下坡杨村东部独家院（三层）两套，乔振河在甲方不知情的情况下，又将该两套独家院转包给乙方承建。截止目前，乔振河下欠乙方建设两套独家院工程款玖万捌仟元正。由于乔振河不知去向，甲乙两方协商，达成如下协议：一、乙方将该两套三层独家院工程修建完工，交给甲方，该两套独家院（三层）产权属于甲方所有。二、甲方承担乔振河所欠乙方工程款玖万捌仟元正，待该两套房产出售或拆迁赔偿款到位后，由甲方支付给乙方所欠工程款玖万捌仟元正。三、乙方将其与乔振河所签订该两套三层独家院建筑工程合同和乔振河向乙方出具欠条（玖万捌仟元正）全部交给甲方，由甲方向乔振河索要该欠款，乙方有义务无条件随时协助甲方向乔振河索要债务。四、自签订该协议之日起三年后，若该房产未出售或拆迁赔偿，甲方将三楼东户一套房产转让给乙方，抵顶所欠工程款玖万捌仟元正。五、该协议自签字之日起生效。协议最后甲方签字处有胡新节的签名，乙方签字处有朱**收的签名，见证方签字处有栗海军的签名。针对该协议书，原告提供的是复印件，被告胡新节称：胡新华、胡新节、朱**收、栗海军签订的协议是复印件，是因朱**收称房子是其建的，乔振河欠其钱，不让入住，并多次威胁要拆房子，被逼无奈，在找不到乔振河的情况下，签订了对朱**收进行适当补偿的协议。后来见到乔振河，乔振河说根本不欠朱**收的钱，随即收回了协议原件，取消了达成的不合理协议。原告提供的证人栗海军出庭作证时称，该协议是胡新节起草的，当时胡新节找到我，称该房子是其（胡新节）的，想和朱**收签订协议，乔振河欠朱**收的钱其（胡新节）还，签订该协议时，胡新华不在场。协议签订后，朱**收把房子盖完了，其（栗海军）和朱**收一起找胡新节要过好几次钱。房屋占用的土地是其（栗海军）的土地，土地租金是胡新华交的，协议开始说是两个人租的，到最后不知道为什么变成胡新节一个人租了。另查明：在本次案件审理过程中，经询问原告朱**收，被告胡新节的意见，原、被告双方均不申请追加乔振河、胡新华作为本案被告或者第三人参加诉讼。一审法院认为，2011年10月22日，甲方胡新节（划掉）、胡新华与乙方乔振河签订《建房施工合同书》，胡新华将其建房施工工程，包工包料以每平方米360元的造价发包给乔振河。在胡新节、胡新华不知情的情况下，乔振河又以每平方米330元的造价将工程转包给原告朱**收。在建房施工过程中，自2011年11月1日至2012年6月12日，胡新节分12笔向乔振河支付工程款27万元。因乔振河未将工程款支付给朱**收。2012年6月6日，乔振河向朱**收出具《证明》，证明尚欠工程款98000元未付清。在两套房子主体结束，尚未完工的情况下，原告朱**收停止了施工。为了推动两套独家院的施工完成，甲方胡新节、乙方朱**收、见证方栗海军重新签订《协议》，《协议》明确约定朱**收将该两套三层独家院工程修建完工，交给甲方胡新节，胡新节承担乔振河所欠朱**收工程款98000元。同时约定了朱**收将乔振河向其出具的欠条（98000元）交给甲方（胡新节），由甲方向乔振河索要该款。上述事实有2011年10月3日签订的《土地转让协议》、胡新华与乔振河签订的《建房施工合同书》、乔振河向胡新节出具的12份《收条》、乔振河2012年6月6日向朱**收出具的《证明》复印件、胡新节与朱**收、栗海军签订的《协议》复印件在卷佐证。被告胡新节辩称：胡新华、胡新节、朱**收、栗海军签订的协议是复印件，是因朱**收称房子是其建的，乔振河欠其钱，不让入住，并多次威胁要拆房子，被逼无奈，在找不到乔振河的情况下，签订了对朱**收进行适当补偿的协议。后来见到乔振河，乔振河说根本不欠朱**收的钱，随即收回了协议原件，取消了达成的不合理协议。因乔振河欠朱**收工程款98000元已向朱**收出具《证明》，根据胡新节、朱**收、栗海军签订的《协议》约定，该证明的原件朱**收已经交给了胡新节，由胡新节向乔振河索要该欠款，不能因乔振河说不欠朱**收的钱，该《证明》即丧失证明力，因此对被告的辩称，不予采信。由于涉案房屋2012年已经建成，故对被告辩称该《协议》已经在2015年口头解除，《协议》原件在解除时已经收回，不予采信。虽然原告提供的《协议》是复印件，被告胡新节认可其已将原件收回，但结合见证方栗海军的证言及本案查明的事实，原告主张的权利应得到支持。被告胡新节应承担支付原告朱**收工程款98000元的义务。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”虽然协议约定，自签订该协议之日起三年后，若该房产未出售或拆迁赔偿，甲方将三楼东户一套房产转让给乙方，抵顶所欠工程款玖万捌仟元正。由于涉案房屋正在拆迁进行中，拆迁补偿款不可能直接支付给原告。因该《协议》上没有写明签订时间，但涉案房屋2012年已经建成，该《协议》的签订时间应在房屋建成之前，故本院从2016年1月1日开始按照同期银行贷款利率支持利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：一、被告胡新节于本判决生效后十日内支付原告朱**收工程款98000元及利息，利率按同期银行贷款利率，利息从2016年1月1日开始计算，到支付完毕之日止。二、驳回原告朱**收的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2260元，由被告胡新节负担。本院二审期间，当事人均未提交符合法律规定的新证据。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，朱**收据以起诉的《协议书》无原件核对，对于该《协议书》问题，朱**收称胡新节也有一份原件，应当提供，不提供应承担举证不利的法律后果。胡新节称打完协议后询问乔振河，乔振河称不欠钱，就找到朱**收将协议收回撕毁了，所以没有协议原件以及协议已经解除。双方对协议是否实际履行以及是否解除，各执一词。纵观本案，从上诉人提供的证据显示如下事实：2011年10月3日栗海军与胡新华签订的《土地转让协议》中栗海军为转让方、胡新华为受让方、乔振河为见证方。胡新节与朱**收2017年11月27日的录音中，朱**收认可其主张的钱中有栗海军的钱。胡新节与乔振河的录音中乔振河称不欠朱**收9.8万，应该是4.7万元。因此，栗海军与本案处理结果具有直接利害关系，其证言不能作为认定案件事实的依据。由于朱**收所起诉的9.8万元来源与乔振河，乔振河也是涉案工程的第一手承包人，朱**收不追加乔振河为本案当事人参加诉讼，导致目前证据下无法确认乔振河下欠朱**收的实际数额，故本案在无《协议书》原件核对、以及胡新节不认可协议、录音证据显示的欠款数额与复印件《协议书》显示的欠款数额不一致的情况下，一审法院直接判令胡新节按照复印件《协议书》确定的数额支付，事实不清，证据不足。即朱**收的举证达不到证明标准，其应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审判决认定事实证据不足，上诉人的上诉请求成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初243号民事判决；二、驳回朱**收的诉讼请求。一审案件受理费2260元，及二审案件受理费2250元，均由朱**收负担。本判决为终审判决。审判长 曹**刚审判员吕茹辛审判员林晓光二〇二〇年九月二日法官助理刘珂馨书记员杨阳