福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0622刑初160号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人张武能，男，1973年7月8日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业人员，住福建省云霄县**。因涉嫌非法经营于2020年1月14日被刑事拘留；同年2月19日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人张文魁，福建法益律师事务所律师，云霄县法律援助中心指派。 被告人张武能被控非法经营一案，福建省云霄县人民检察院于2020年6月3日以云检二部刑诉〔2020〕42号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，于2020年8月26日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察官许伟凌出庭支持公诉，被告人张武能及其辩护人张文魁到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年1月初，被告人张武能伙同张美香（已判刑）在云霄县山上张美香的枇杷园内开设包制假烟加工场。2019年1月8日，该工场被省市县联合打假队查获，现场缴获“双喜”牌半成品烟支26件（15公斤／件）、“双喜”牌硬内商标4件（5000张／件）。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，该批卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；经云霄县价格认定局认定，该批涉假物品价值人民币259808元。 案发后，被告人张武能于2020年1月13日在云霄县被民警抓获。 以上事实，公诉机关提供了户籍证明、查获制假物品移交清单等书证、证人张某1、张某2等人的证言、被告人张武能及同案犯张美香的供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录及现场勘查笔录等证据为证，认为张武能伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，货值金额259808元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，属共同犯罪。建议根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款的规定，依法判处。 被告人张武能否认起诉书所指控的犯罪事实，辩解其有与张美香合伙开设假烟加工场，但已于2018年12月4日就退出没有再参与，此后发生的事实与其无关，其行为不构成犯罪。其辩护人对起诉书指控其犯非法经营罪的定性无异议，提出其是受张美香雇佣，领取相应工资，不是与张美香合作开设假烟加工场，应认定为从犯；具有坦白、当庭自愿认罪、没有犯罪前科等情节，建议对其减轻处罚。 经审理查明，2019年1月初，被告人张武能伙同张美香（已判刑）在云霄县山上张美香的枇杷园内开设包制假烟加工场。2019年1月8日，该工场被省市县联合打假队查获，现场缴获“双喜”牌半成品烟支26件（15公斤／件）、硬内商标4件（5000张／件）。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，该批卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；经云霄县价格认定局认定，该批涉假物品价值人民币259808元。 案发后，被告人张武能于2020年1月13日在云霄县被民警抓获。 以上事实，公诉机关向法庭提交由侦查机关依法收集的下列证据予以证实： 1．福建省云霄县烟草专卖局案件移送函、扣押物品清单、查获制假物品移交清单、路线图、平面图、现场检查笔录及照片，证实2019年1月8日，省市县联合打假队在云霄县龙埔山园一简易搭盖房查获假冒“双喜”牌卷烟烟支26件、硬内商标标识4件。云霄县烟草专卖局将该案移送云霄县公安局审查，查获物品移交县整顿办仓库。 2．户籍证明，证实被告人张武能，同案犯张美香以及证人张某3、张某2、张某4、王某、江某、张某5、张某6等人的身份信息。案发时张武能已达刑事责任年龄。 3．到案经过，证实被告人张武能于2020年1月13日在云霄县被民警抓获。 4．前科（劣迹）查询表，证实经查询，被告人张武能无犯罪前科（劣迹）。 5．云霄县民委员会出具的证明，证实2019年1月8日，省联合打假队在云霄县龙埔山园一简易搭盖房查获假冒“双喜”牌卷烟烟支26件、硬内商标标识4件。该制假窝点土地所有权属人是该村村民张某1和张美香、张某3、张某2一家共同所有的。 6．云霄县公安局出具的关于询问张群武、张英雄的情况说明，证实民警电话联系张群武、张英雄两人，两人均称不知道张武能、张美香等人参与制假活动的相关情况，并拒绝制作询问材料。 7．本院（2019）闽0622刑初207号刑事判决书，证实同案犯张美香因与张武能合伙开设假烟加工场，于2019年12月25日被本院判处刑罚。 8．福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实被查获成品卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 9．云霄县价格认定局云价认定〔2019〕007号价格认定结论书，证实经认定，被查获的物品价值259808元。 10．辨认笔录，证实张某3通过对12张不同免冠照片进行辨认，指出本组照片中的9号就是同案犯张美香。 11．现场勘验笔录及照片，证实案发现场位于福建省云霄县山上枇杷园一简搭盖房。附现场勘验制图2张，照片6张。 12．证人张某1的证言，证实他是张武能的哥哥，张美香的丈夫。2019年1月8日在云霄县山上他家的枇杷园内查获的假烟加工场是他妻子张美香和张武能开设的。他妻子没有跟他提起开设假烟加工场的事。他记得在其妻子被抓前七八天，他去枇杷园摘枇杷花，发现在他家的枇杷园有开设一个假烟加工场，当时张武能也在，他有去骂张武能，不让张武能在枇杷园开设假烟加工场，张武能怕被他打就跑了。该假烟加工场他不知道是何人为主，但他知道其妻子和张武能都有参与其中。 13．证人张某3的证言，证实他是张美香的小儿子。2019年1月8日中午，福建省烟草联合打假队在云霄县的山上他家枇杷园的坡下查获一制假窝点，他不清楚该处制假窝点的土地所有权是谁的，枇杷园平时是他父母在管理，他比较少上去，公安机关到现场勘查时，他在枇杷园的管理房吃饭，当天他父亲张某1有在枇杷园内煮饭。他没有参与制假，也不清楚有何人参与制假，他平时和妻子住在他水厂的宿舍，也不经常回家，回家期间都没有听说关于该制假窝点的事情。他没有找过张武能。他也不认识莆北村的郭某（外号：上坑仔）。 14．证人张某2的证言，证实他是张美香的大儿子、张武能的侄子。他不清楚被查获的假烟加工场是何人开设的。他母亲张某12抓获后，他没有去找张武能让张武能承认自己是假烟烟主。他没有参与制假。 15．证人张某7的证言，证实他在张某12抓获的当天有去过张武能家，当时有看到张某2站在张武能家门口，他不知道张某2到张武能家中做什么。他没有同张某2一起让张武能出来承认是假烟烟主。他不知道被查获的假烟加工场是谁开设的。 16．证人王某、张某4、江某的证言，一致证称他们是莆美镇政府工作人员。2019年1月8日下午，莆美镇政府打假队接到省联合打假队通知说在山上的一个简易搭盖里面查获一制假窝点，让他们过去移交。他们到达现场时，简易搭盖内查获了“双喜”牌半成品烟支26件及硬内包装盒4件，并抓获一名涉嫌制假的妇女。通过向莆北村干部了解，该简易搭盖的土地权属于莆北村张某1和张美香一家的，他们不知道被查获的涉假物品是谁的。 17．证人张某5、张某6的证言，证实他们是莆北村的工作人员，2019年1月8日上午，省联合打假队在云霄县山上的一个简易搭盖里面查获“双喜”牌半成品烟支26件及硬内包装盒4件。经他们实地查看，该制假窝点土地所有权属人是莆北村张某1一家的，简易搭盖窝点主要出入路线是经过张某1和张美香山园大门，简易搭盖窝点的位置在张某1和张美香枇杷园树坎下，且在张某1和张美香铁篱笆内。他们不知道简易搭盖窝点内的假烟烟主是谁。 18．证人张某8的证言，证实2019年张武能有向他借钱，他与张武能没有生意往来，他在辽宁丹东与朋友经营一个采沙场，没有提供烟支给他人加工。 19．证人张某9、张某10的证言，证实他们是张某8的邻居、朋友，张某8长期在辽宁丹东经营采沙场，于2018年年底出去的，具体时间他们不清楚。他们没有听到张某8有从事制假活动。2019年1月8日在莆北村山上查获假烟一事他们均不知情。 20．证人郭某的证言，证实她的外号叫“上坑仔”，她知道张武能、张某3、张美香这些人，但不太熟悉。2019年1月8日省打假队在莆美山上张美香家枇杷园查获制假物品一事她不清楚，只是后来听人提起。她没有参与包烟。 21．证人张某11的证言，证实她是张武能的女儿。她不知道张武能有参与制假，也不知道张武能与张美香等人参与制假的相关事宜。 22．同案犯张美香的供述和辩解，供认2019年1月8日省市县联合打假队在查获假烟的枇杷果园是他们夫妻两人在居住，平时是她在管理。假烟加工场是她丈夫的弟弟张武能开设的。张武能有跟她说在枇杷园设个假烟加工场，并与她约定，如果有赚到钱两人平分，她答应后就将一把枇杷园大门的钥匙拿给他。他们是用香蕉袋把假烟烟支担到山上。假烟是张武能联系的。她儿子和丈夫均不知情。准备该加工场的设备及买假烟的费用一共花了3000元，她和张武能共同出资各1500元。2019年1月7日晚，张武能跟她说联系来的假烟已经运到了，让她过去帮忙一下，于是她就从枇杷园出去，来到附近的大路，就看到了一辆有车斗的小型货车停在路边，张武能将那些假烟帮忙装进了她随身带来的香蕉袋里，就这样，她将这些假烟用香蕉袋分多次运到加工场，她每次挑两件假烟，一共挑了很多趟，她不认识运载假烟到路人的人。 23．被告人张武能的供述和辩解，供称2018年农历九月初八九日，其和张某3、张美香在他家山上的枇杷园内合伙开设假烟加工场，他们两人整理及设置该假烟加工场一共花了4000多元，张某3负责联系半成品烟支过来，其则负责加工场里面的事务。张美香则负责帮忙一些头尾。到2018年12月4日，其跟张某3他们提出其不想再做了，跟他们提出以后有什么事与其没有任何关系，张某3也当面答应了。当天晚上，张某3拿了1600元给其用于抵之前设置的加工场所花的费用，然后其就没有再参与该加工场的事了。其退出后由张某3和张美香两人合作经营。其参与期间，每天加工二三十件，每加工一件半成品假烟的利润是170元，其中80元发给工人工资，另外的90元是由其和张某3平分，其一共获利一万多元。半成品烟支是张某3联系的，具体张某3如何联系其不清楚，张某3有说过是找“富忠”拿的。他们有请工人进行假烟加工。其知道一个叫“上坑仔”，其他的人其就不知道了。张美香是其亲二嫂。其与张美香一家关系还可以，没有任何矛盾。 以上证据，经庭审举证、质证，各证据间能相互印证，具有证据效力，本院予以确认。 关于被告人张武能提出其有与张美香合伙开设假烟加工场，但已于2018年12月4日就退出没有再参与，此后发生的事实与他无关，其行为不构成犯罪的辩解意见。经查，张武能、同案犯张美香均供认有共同开设假烟加工场的事实。张美香还供认张武能在案发前联系到假烟材料并叫她帮忙搬运到加工场，证人张某1证实在案发前七八天，有在枇杷园内闻到烟味及遇到张武能的情况，张某1、张美香与张武能之间属亲戚关系，不存在诬告陷害情形，且有本院已生效的判决确定，足以认定张武能在案发前仍参与假烟加工场的事实，应对被查获的假烟数额负责。张武能虽辩解其于2018年12月4日就退出该假烟加工场，但仅有其个人的供述，没有其他证据证实，且其及其辩护人不能提供有力的证据予以佐证。其提出的此节辩解意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，被告人张武能伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，货值金额人民币259808元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，属共同犯罪。公诉机关指控其犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，请求适用法律正确，应依法追究其刑事责任。其辩护人提出其是受张美香雇佣，领取相应工资，不是与张美香合作开设加工场生产假烟，应认定为从犯，对其减轻处罚的辩护意见。经查，张武能已供认自己与张美香合伙开设假烟加工场，与同案犯张美香的供述、证人张某1的证言能相互印证，足以认定其在共同犯罪中起着主要作用，不宜认定为从犯。其辩护人提出该辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。根据张武能的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条第一项、第五条、第九条第一款的规定，判决如下： 被告人张武能犯非法经营罪，判处有期徒刑五年；并处罚金人民币二万元，限判决生效之日起十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月13日起至2025年1月12日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  吴连旺 人民陪审员  董亚茹 人民陪审员  许加育 二〇二〇年九月三日 法官 助理  陈宇新 书 记 员  汤佳园 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第三条第二款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。