湖北省武汉市黄陂区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0116民初3736号原告：湖北毅华建筑工程有限公司。住所地：武汉市黄陂区武湖汉施路**。法定代表人：吴昭，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑华，男，1980年4月25日出生，汉族，湖北省秭归县人，住湖北省秭归县，（系公司员工，特别授权）。委托诉讼代理人：谭媛芬，女，1983年10月28日出生，汉族，武汉市黄陂区人，住武汉市黄陂区，（系公司员工，特别授权）。被告：武汉恒泰源置业有限公司。。住所地：武汉市黄陂区武湖农场滨湖分场泰和雅文小区********法定代表人：杨文清，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡正波，湖北二般律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：刘恒松，男，1965年8月17日出生，汉族，湖北省阳新县人，住湖北省阳新县，（系公司员工，特别授权）。第三人：陈才献，男，1953年2月10日出生，汉族，武汉市黄陂区人，住武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：杨运金、白小云，湖北谦顺律师事务所律师（特别授权）。第三人：熊少南，男，1952年10月12日出生，汉族，湖北省红安县人，住湖北省红安县，委托诉讼代理人：杨运金、白小云，湖北谦顺律师事务所律师（特别授权）。第三人：彭寿康，男，1958年1月23日出生，汉族，武汉市黄陂区人，住武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：杨运金、白小云，湖北谦顺律师事务所律师（特别授权）。原告湖北毅华建筑工程有限公司(简称原告湖北毅华建筑公司)诉被告武汉恒泰源置业有限公司(简称被告恒泰源置业公司)、第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康依法提起第三人之诉。本案依法适用普通程序，组成由审判员刘建东担任审判长、人民陪审员胡思慧、人民陪审员刘义锁参加的合议庭，于2019年9月5日、2019年12月17日、2020年9月16日公开开庭进行了审理。原告湖北毅华建筑公司的委托诉讼代理人郑华、谭媛芬，被告恒泰源置业公司的委托诉讼代理人蔡正波、刘恒松，第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康的委托诉讼代理人杨运金、白小云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖北毅华建筑公司诉称，2014年10月25日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告开发的“宜居花园”第1号、第2号、第3号楼房屋建设工程施工，工程造价约60000000元，最终据实结算。合同签订后，原告组织人员进场施工。施工过程中，被告进行工程设计变更，增加工程量，迟延支付工程款，不配合工程验收，导致工期延长。现在工程已竣工验收，并交付被告使用。但被告不与原告进行工程结算。按双方签订的《补充协议》约定，被告在竣工结算确定后3个月内，付至总结算价款95%的工程款，应付原告工程款63679264.07元，已实际支付工程款26480500元，下欠工程款37198764.07元。为此，原告依法起诉，并变更诉讼请求后，请求：1、判令被告支付原告工程进度款37198764.07元；2、判令被告支付原告逾期付款利息（自2018年3月22日起至付清之日止，以37198764.07元为基数，按银行同期贷款利率计算）；3、由被告承担本案的诉讼费用。被告恒泰源置业公司辩称，1、原告提出已付工程款数额与实际付款数额不符，被告恒泰源公司已支付工程款45985250元。原告自认的已付款金额为44678800元，变更诉讼请求后，自认的已付款金额为26480500元，前后自相矛盾，原告有意隐瞒和拒绝承认真实的已付款金额；2、被告恒泰源置业公司一直按协议的时间节点，支付工程进度款，甚至超额支付工程进度款；3、原告及第三人未按合同约定履行工程质量，依约应扣减相应的工程款，原告及第三人未在合同约定的期限内竣工涉案工程，也应扣减相应的工程款；4、被告恒泰源置业公司已付的进度款，已超过合同约定的进度款，原告诉请被告支付工程进度款没有事实依据，第三人诉讼请求支付工程款，也没有事实和法律依据；5、原告未对已付工程款及进度款开具发票，在先行法定义务未履行的前提下，诉讼请求支付工程款及工程进度款没有法律依据；6、依据最高法院关于审理建设工程的司法解释规定，第三人诉讼请求对案涉工程享有优先受偿权，已超过法定期限。请依法驳回原告及第三人的诉讼请求。第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康述称，原告诉讼请求的建设工程的实际施工人是第三人陈才献、熊少南、彭寿康，不是原告，被告应向第三人支付工程款。停工、窝工等损失费用，应以第三人向法院提交的证据为实际赔付依据。第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康之诉，诉称，2014年10月25日，第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康以个人合伙方式出资，借用原告湖北毅华建筑公司的施工资质，与被告恒泰源置业公司签订《建设工程施工合同》，承包被告开发的“宜居花园”第1号、第2号楼房屋建设工程，工程造价约60000000元，最终据实结算。合同签订后，2014年11月26日，第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康与原告湖北毅华建筑公司签订《宜居花园项目合作协议》，约定第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康以原告湖北毅华建筑公司的名义，参与宜居花园项目的投标及施工。原告湖北毅华建筑公司按总工程款的1%向第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康收取管理费。事后，第三人共同出资，承包“宜居花园”第1号、第2号楼房屋建设工程，并组织人员进场施工。施工过程中，被告恒泰源置业公司变更工程设计，增加工程量，迟延支付工程进度款，不配合工程验收，导致工期延长，给第三人造成严重经济损失。2017年11月21日，第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康向被告恒泰源置业公司提交工程结算报告，被告恒泰源置业公司未提出异议，且向第三人支付部分工程款。被告恒泰源置业公司的行为，视为已认可第三人承包的“宜居花园”第1号、第2号楼的总工程价款为61734416.89元。案涉工程已经竣工验收，并交付被告恒泰源置业公司使用。事后，被告恒泰源置业公司未付清第1号、第2号楼的工程款。为此，第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康依法提起第三人之诉，并变更诉讼请求后，请求：1、判令被告恒泰源置业公司支付第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康工程款23397616.89元；2、判令被告恒泰源置业公司支付第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康逾期付款利息（自2017年12月21日起至付清之日止，以工程款23397616.89元为基数，按银行同期贷款利率计算）；3、判令被告恒泰源置业公司赔偿第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康因工程停工导致的经济损失3687600元；4、确认第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康对被告恒泰源置业公司开发的“宜居花园”小区第1号楼、第2号楼建设工程，拍卖、变卖后的价款，享有优先受偿权；5、判令原告湖北毅华建筑公司向第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康出具“宜居花园”小区第1号楼、第2号楼工程款发票；6、由被告承担本案的诉讼费用。原告湖北毅华建筑公司对第三人之诉的辩称，1、第三人诉讼请求的事实，原告不知情，第三人应向被告恒泰源置业公司主张民事权利；2、案涉工程总承包是原告湖北毅华建筑公司，原告湖北毅华建筑公司对“宜居花园”建设工程，与湖北毅华建筑工程有限公司武汉事业部签订《合作协议》，湖北毅华建筑工程有限公司武汉事业部属合伙组织，没有工商注册登记，属于平等主体之间签订的协议，应受合同法保护；3、本案由湖北毅华建筑工程有限公司武汉事业部组织施工，不应将第三人列入有独立请求权的诉讼主体；4、关于工程款发票的问题，第三人没有权利要求原告湖北毅华建筑公司开具发票。被告恒泰源置业公司对第三人之诉的辩称，被告恒泰源置业公司的辩称意见，与原告湖北毅华建筑公司的答辩意见一致。经审理查明：原告湖北毅华建筑公司经工商登记依法成立，经营范围：土建工程施工、水电安装、房屋建设工程施工总承包一级等业务。被告恒泰源置业公司经工商登记依法成立，经营范围：房地产开发、商品房销售等业务。第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康未依法取得建设工程施工资质。2013年8月11日，第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康签订《建设工程投资合伙协议》，约定由陈才献、熊少南、彭寿康三人共同出资，承包“宜居花园”房屋建设工程。投资利润与亏损分配比例，陈才献占30%，熊少南占35%，彭寿康占35%。2014年10月25日，原告湖北毅华建筑公司与被告恒泰源置业公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告湖北毅华建筑公司承包被告恒泰源置业公司开发的“宜居花园”第1号、第2号、第3号楼房屋建设工程，工程造价约60000000元。合同工期528日，自2014年10月20日至2016年4月18日止。工程质量，市级优质工程。2014年11月26日，原告湖北毅华建筑公司下设的湖北毅华建筑工程有限公司武汉事业部，与第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康签订《宜居花园工程合作协议》，约定由湖北毅华建筑工程有限公司武汉事业部的名义，签订工程承包协议，承包“宜居花园”建设工程，工程总造价约60000000元。工程项目建设中发生的一切费用，均由第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康承担。工程产生的一切法律责任和经济损失，均由第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康承担。湖北毅华建筑工程有限公司武汉事业部收取第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康总工程款1%的管理费。合同签订后，第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康共同出资，借用原告湖北毅华建筑公司的施工资质，以包工包料的方式，承包被告恒泰源置业公司开发的“宜居花园”第1号、第2号楼房屋建设工程，并组织人员进场施工。该工程已竣工，并交付被告恒泰源置业公司使用。但是，“宜居花园”第1号、第2号楼房屋建设工程未进行工程结算。2018年7月2日，被告恒泰源置业公司开发的“宜居花园”第1号、第2号楼房屋建设工程，依法取得《工程竣工验收备案证明书》。事后，第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康与原告湖北毅华建筑公司、被告恒泰源置业公司为工程结算，支付工程款等产生纠纷。为此，原告湖北毅华建筑公司依法起诉，并变更诉讼请求后，请求：1、判令被告支付原告工程进度款37198764.07元；2、判令被告支付原告逾期付款利息（自2018年3月22日起至付清之日止，以37198764.07元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、由被告承担本案的诉讼费用。诉讼期间，第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康提出，陈才献、熊少南、彭寿康以个人合伙方式共同出资，借用原告湖北毅华建筑公司的施工资质，以包工包料的方式，承包被告恒泰源置业公司开发的“宜居花园”第1号、第2号楼房屋建设工程。工程已经竣工验收，并交付被告恒泰源置业公司使用，被告恒泰源置业公司支付部分工程款，未付清全部工程款。为此，第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康依法申请参加诉讼，并提起第三人之诉，请求：1、判令被告恒泰源置业公司支付第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康工程款23397616.89元；2、判令被告恒泰源置业公司支付第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康逾期付款利息（自2017年12月21日起至付清之日止，以工程款23397616.89元为基数，按银行同期贷款利率计算）；3、判令被告恒泰源置业公司赔偿第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康工程停工导致的经济损失3687600元；4、确认第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康对被告恒泰源置业公司开发的宜居花园小区1号楼、2号楼建设工程，拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；5、判令原告湖北毅华建筑公司向第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康出具宜居花园小区1号楼、2号楼工程款发票；6、由被告承担本案的诉讼费用。诉讼期间，被告恒泰源置业公司依法提起反诉，因在法定期间未交纳案件反诉费，按自动撤回反诉处理。另查明：本案原告湖北毅华建筑公司与被告武汉恒泰源置业公司及第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康三方，均对“宜居花园”第1号、第2号楼房屋建设工程，应付工程款、已付工程款、工程停工经济损失数额等存在较大争议，并且，三方一直不能自行结算确定建设工程应付工程款、已付工程款、工程停工的经济损失费。一、本案依据第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康的申请，依法委托司法鉴定确定，第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康承包施工的，被告恒泰源置业公司开发的“宜居花园”第1号、第2号楼房屋建设工程的工程量及工程造价；工程停工、误工的经济损失数额。鉴定期间，因第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康未按约定支付鉴定费，司法鉴定单位作退案处理。二、本案依据第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康的申请，依法委托司法审计确定，第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康已收到“宜居花园”第1号、第2号楼房屋建设工程的工程款数额。审计期间，因第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康未按约定支付审计费，事后，第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康申请撤回司法审计。三、本案依据被告恒泰源置业公司的申请，依法委托司法审计确定，被告恒泰源置业公司已付原告湖北毅华建筑公司的工程款数额；已付第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康的工程款数额。审计期间，被告恒泰源置业公司申请撤回司法审计。本院认为：原告湖北毅华建筑公司经工商登记依法成立，经营范围：土建工程施工、水电安装、房屋建设工程施工总承包一级等业务。被告恒泰源置业公司经工商登记依法成立，经营范围：房地产开发、商品房销售等业务。第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康未依法取得建设工程施工资质。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康未依法取得建设工程施工资质，借用原告湖北毅华建筑公司的建设工程施工资质，以原告湖北毅华建筑公司的名义，承包被告恒泰源置业公司开发的“宜居花园”第1号、第2号楼房屋建设工程，其行为违法。因此，原告湖北毅华建筑公司与被告恒泰源置业公司签订的《建设工程施工合同》违法、无效。同时，原告湖北毅华建筑公司下设的湖北毅华建筑工程有限公司武汉事业部，与第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康签订的《宜居花园工程合作协议》违法、无效。一、关于原告湖北毅华建筑公司的诉讼请求第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康以个人合伙方式共同出资，借用原告湖北毅华建筑公司的施工资质，以包工包料的方式，承包被告恒泰源置业公司开发的“宜居花园”第1号、第2号楼房屋建设工程，第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康为工程实际施工人。原告湖北毅华建筑公司未实际出资，也未实际参与建设工程的施工。因此，原告湖北毅华建筑公司提出，判令被告支付原告工程进度款37198764.07元；判令被告支付原告逾期付款利息（自2018年3月22日起至付清之日止，以37198764.07元为基数，按银行同期贷款利率计算）的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。二、关于第三人之诉的诉讼请求第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康依法提起第三人之诉，请求：1、判令被告恒泰源置业公司支付第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康工程款23397616.89元；2、判令被告恒泰源置业公司支付第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康逾期付款利息（自2017年12月21日起至付清之日止，以工程款23397616.89元为基数，按银行同期贷款利率计算）；3、判令被告恒泰源置业公司赔偿第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康工程停工导致的经济损失3687600元；4、确认第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康对被告恒泰源置业公司开发的宜居花园小区1号楼、2号楼建设工程，拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；5、判令原告湖北毅华建筑公司向第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康出具宜居花园小区1号楼、2号楼工程款发票等。本案原告湖北毅华建筑公司与被告武汉恒泰源置业公司及第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康三方，均对“宜居花园”第1号、第2号楼房屋建设工程，应付工程款、已付工程款、工程停工经济损失数额等存在较大争议，并且，三方当事人一直不能自行结算确定建设工程，应付工程款、已付工程款、工程停工的经济损失费。诉讼期间，本案依据第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康的申请，依法委托司法鉴定确定，案涉工程造价；工程停工、误工的经济损失数额。鉴定期间，因第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康未按约定支付鉴定费，司法鉴定单位作退案处理。同时，本案依据第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康的申请，依法委托司法审计确定，已收建设工程的工程款数额。审计期间，因第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康未按约定支付审计费，并申请撤回司法审计。本案依据被告恒泰源置业公司的申请，依法委托司法审计确定，被告恒泰源置业公司已付工程款数额，审计期间，被告恒泰源置业公司申请撤回司法审计。因此，第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康对依法提起的第三人之诉，应依法承担举证不能的法律后果。第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康提出：1、判令被告恒泰源置业公司支付第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康工程款23397616.89元；2、判令被告恒泰源置业公司支付第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康逾期付款利息（自2017年12月21日起至付清之日止，以工程款23397616.89元为基数，按银行同期贷款利率计算）；3、判令被告恒泰源置业公司赔偿第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康工程停工导致的经济损失3687600元；4、确认第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康对被告恒泰源置业公司开发的宜居花园小区1号楼、2号楼建设工程，拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；5、判令原告湖北毅华建筑公司向第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康出具宜居花园小区1号楼、2号楼工程款发票的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十五条和《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告湖北毅华建筑工程有限公司的诉讼请求；二、驳回第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康第三人之诉的诉讼请求。案件受理费226800元，由原告湖北毅华建筑工程有限公司负担。第三人之诉案件受理费158300元，由第三人陈才献、第三人熊少南、第三人彭寿康负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  刘建东人民陪审员  胡思慧人民陪审员  刘义锁二〇二〇年九月十六日书 记 员  陈 伶