安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0103民初3267号 原告:樊开红,女,1967年11月24日出生,汉族,住安徽省巢湖市无为县。 委托诉讼代理人：高灵飞，安徽弘启律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙皖晴，安徽弘启律师事务所律师。 被告:安徽天都酒店经营管理有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区长江中路**,统一社会信用代码91340000557821367Y。 法定代表人：甘浩明,总经理。 被告：安徽省天都大厦有限责任公司，住，住所地安徽省合肥市庐阳区长江路**一社会信用代码9134000014895269XY。 法定代表人：占肇武,总经理。 以上两位被告共同的委托诉讼代理人：汪明浩，国浩律师（合肥）事务所律师。 以上两位被告共同的委托诉讼代理人：王飞，国浩律师（合肥）事务所律师。 原告樊开红与被告安徽天都酒店经营管理有限责任公司（以下简称天都酒店）、安徽省天都大厦有限责任公司（以下简称天都大厦）劳动争议一案，本院于2020年5月25日立案受理。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告樊开红及其委托诉讼代理人高灵飞，天都酒店和天都大厦共同的委托诉讼代理人汪明浩、王飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 樊开红向本院提出诉讼请求：1.确认樊开红与天都酒店、天都大厦之间的劳动关系已解除;2.判令天都酒店、天都大厦支付樊开红经济补偿金72200元(3800元/月×19个月);3.判令天都酒店、天都大厦支付樊开红2020年5月份工资1000元;4.判令天都酒店、天都大厦支付樊开红未签订书面劳动合同二倍工资差额41800元(3800元/月×11个月);5.判令天都酒店、天都大厦支付樊开红应休未休年休假工资13977元(3800元/月÷21.75天×40天×200%)。事实与理由：樊开红于2001年9月就入职天都酒店、天都大厦工作,工作地点一直在安徽省合肥市庐阳区长江路355号,即天都酒店、天都大厦的注册地。樊开红的平均工资为3800元/月。樊开红在职期间,天都酒店、天都大厦一直未给樊开红缴纳社会保险,也未与樊开红签订书面劳动合同,樊开红多次要求均无果。2020年5月,樊开红以天都酒店、天都大厦未依法为其缴纳近19年的社保以及未签订书面劳动合同等为由被迫解除劳动关系。现樊开红为维护自身的合法权益,根据《劳动合同法》等有关法律规定,特向法院提起诉讼,恳请判如所请。 天都酒店、天都大厦辩称，一、天都大厦与樊开红之间不存在劳动关系。案涉安徽天都大酒店2009年改制之前系由天都大厦经营管理；2009年改制之后，系由天都酒店经营管理。根据改制方案等文件内容显示，安徽天都大酒店对截至改制之日的劳动人员以及劳务人员进行了全面统计、梳理，并制作了详细的安置方案，而劳动人员以及劳务人员名单中均无樊开红。如果说樊开红当时在安徽天都大酒店任职，人员统计名单中应对其有所体现，其亦势必会于改制时向安徽天都大酒店主张相应的权益，但是天都大厦提供的改制资料中均未显示樊开红的姓名及对其进行安置的相关事宜，据此，可以看出，在安徽天都大酒店改制时，樊开红并不在安徽天都大酒店任职。樊开红提供的银行流水并未反映天都大厦向其支付过劳务报酬，亦未反映樊开红受天都大厦的管理，樊开红与天都大厦之间既不存在劳务关系，也不存在劳动关系。二、天都酒店与樊开红之间不存在劳动关系。根据天都酒店工商登记信息内容显示，天都酒店成立于2010年6月12日，樊开红主张自2001年9月起即在天都酒店就职，明显与事实不符。根据天都酒店提供的证据显示，安徽天都大酒店的后堂工作一直都是由第三方承包经营，由天都酒店直接向第三方支付承包费用，承包责任书中明确约定后堂人员（包括樊开红）与第三方直接形成劳动关系，并由第三方为后堂人员依法缴纳社会保险。综合以上内容，可以看出，本案的事实是：樊开红是间歇性地从事安徽天都大酒店的后堂劳务活动，中途存在离开安徽天都大酒店去其他酒店或单位从事劳务活动的情形，后又回到安徽天都大酒店断断续续地从事劳务活动，这也就充分说明了为何樊开红提供的银行流水中显示的收入是断断续续的，且时间跨度相差较大，从2008年3月、4月跳至2016年1月再跳至2019年4月、5月。此外，需要强调的是，樊开红于2017年11月24日即已达到法定的退休年龄，其为安徽天都大酒店提供的2017年11月24日之后的劳务活动，更不应当被认定为与公司之间存在劳动关系。劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系。三、樊开红的诉讼请求缺乏事实依据。基于两公司与樊开红之间不存在劳动关系，故樊开红所主张的第1项确认劳动关系已解除、第2项要求两公司支付经济补偿金、第4项要求两公司支付未签订劳动合同的双倍工资、第5项要求两公司支付未休年休假工资的诉讼请求均不应得到法院的支持。 本院经审理认定事实如下：2005年6月，樊开红入职由天都大厦经营管理的原安徽天都大酒店，在酒店后堂工作。2009年安徽天都大酒店进行改制，改制后新成立的企业名称为“安徽天都酒店经营管理有限责任公司”，即天都酒店。改制后，樊开红仍在天都酒店工作，并由天都酒店向其发放工资。樊开红工作期间，天都酒店未与其签订书面劳动合同，未给樊开红缴纳各项社会保险，亦未安排其休年休假。2020年5月10日，樊开红向天都酒店、天都大厦邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，依据《劳动合同法》第三十八条的规定，解除与公司的劳动关系。天都酒店、天都大厦于2020年5月11日签收通知书。樊开红离职前12个月的平均工资为3761元。2020年5月14日，樊开红向合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年5月19日以申请人主体不适格为由，不予受理。樊开红诉至本院，请求判如所请。 以上事实，有樊开红提供的身份证、工商登记信息、银行交易明细、收据、门禁卡、体检报告、被迫解除劳动关系通知书、邮寄查询单，天都酒店提供的工商登记信息，天都大厦提供的工商登记信息、安徽天都大酒店改制方案、改制情况说明，以及当事人庭审时的陈述在案佐证，本院予以确认。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，双方争议焦点为：樊开红何时开始至原安徽天都大酒店工作，其工作期间是否一直延续至改制后的天都酒店。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实，但法律另有规定的除外。本案中，樊开红提供了多份其本人的银行交易明细。从时间上看，樊开红主张2001年9月至2003年2月存在劳动关系，没有证据予以佐证，其申请出庭作证的两位证人，亦不能准确陈述樊开红何时进入原安徽天都大酒店工作。樊开红2003年3月至2005年5月的银行交易明细显示有工资发放记录，但没有对手账户信息，不能证明工资的发放主体。2005年6月30日至2006年12月的银行交易明细文字摘要部分显示“天都代发”、“安徽天都大酒店”等，2007年1月至2008年4月的银行交易明细显示发放工资的主体为安徽天都大酒店，故可以认定樊开红自2005年6月至2008年4月期间与原安徽天都大酒店存在劳动关系。2008年5月至2014年4月期间，樊开红未能提供发放工资的银行交易明细，但樊开红和天都酒店、天都大厦均陈述，原安徽天都大酒店及改制后的天都酒店有一段时间存在将酒店后堂承包给他人经营的情况，在承包期间，后堂员工工资由承包人负责发放，但双方均不能举证证明具体的承包期间及相应期间的承包人。天都酒店、天都大厦辩称，原安徽天都大酒店于2009年进行改制，改制的员工名单中并无樊开红的姓名，由此认为樊开红在改制之前已离开原安徽天都大酒店。本院认为，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。天都酒店、天都大厦主张樊开红在改制之前已离开原安徽天都大酒店，则应当由当时负责经营管理安徽天都大酒店的天都大厦提供与樊开红解除劳动关系的证明或工作交接手续，而不能仅凭改制的员工名单中并无樊开红的姓名推论其当时不在安徽天都大酒店工作。2014年5月至2015年6月的银行交易明细显示有工资发放记录但未显示对手账户信息。2015年8月至2020年5月的银行交易明细显示工资发放主体为天都酒店。本院注意到，2014年5月至2015年6月的工资发放时间、金额与2015年8月至11月的工资发放时间、金额基本一致，故可以认定2014年5月至2015年6月的工资发放主体与此后一致。综上，本院对樊开红自2005年6月至2020年5月在原安徽天都大酒店及天都酒店连续工作这一事实予以确认。樊开红以原安徽天都大酒店及天都酒店未给其缴纳社会保险等为由，依据《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动关系，符合法律规定。樊开红向天都酒店邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，天都酒店予以签收，本院确认双方的劳动关系已解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，因樊开红的工作场所、工作岗位一直未发生变化，故即使樊开红工作期间酒店后堂存在承包经营的情况，在计算支付经济补偿金的工作年限时，也应当合并计算。因樊开红的工作年限跨越2008年1月1日，故经济补偿金应当分段计算。《劳动合同法》施行前，应当根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》予以处理，本案中，樊开红以未缴纳社保、未签订书面劳动合同为由提出解除劳动合同，不符合前述规定中应当支付经济补偿金的情形。故经济补偿金应从2008年1月1日起根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定计算，天都酒店应当向樊开红支付12.5个月工资作为经济补偿即47012.5元（3761元/月×12.5个月）。关于樊开红主张的2020年5月工资，自2020年1月开始，因疫情原因樊开红未再向天都酒店正常提供劳动，根据《安徽省工资支付条例》第二十七条规定，天都酒店应当向樊开红支付生活费249元（1550元×70%÷21.75天×5天）。关于樊开红主张的未签订书面劳动合同二倍工资，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，该法规定的因支付未签订劳动合同的二倍工资期间为用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，从该连续期间届满后开始计算一年仲裁时效，樊开红于2020年5月14日申请仲裁，显已超过仲裁时效。关于樊开红主张的未休年休假工资，天都酒店未举证证明樊开红享受了带薪年休假，故其应当向樊开红支付未休年休假工资6917元（3761元/月÷21.75天×10天×2年×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告樊开红与被告安徽天都酒店经营管理有限责任公司的劳动关系解除； 二、被告安徽天都酒店经营管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告樊开红经济补偿金47012.5元、2020年5月生活费249元、未休年休假工资6917元； 三、驳回原告樊开红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由被告安徽天都酒店经营管理有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  蒋子钰 二〇二〇年九月三日 书记员  卫洁怡 附：本判决适用的相关法律依据 1、《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 2、《职工带薪年休假条例》 第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条第三款单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 3、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提交相应证据或者证据不足为以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。