宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终536号 上诉人（原告原告）：宁夏海利达房地产开发有限公司。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：张某，宁夏宁人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄某，宁夏宁人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨某，住青海省平安县。 上诉人宁夏海利达房地产开发有限公司（以下简称海利达公司）因与被上诉人杨某房屋买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初6187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人海利达公司委托诉讼代理人张某、黄某到庭参加诉讼。被告杨某经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海利达公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订案涉《商品房买卖合同》与《补充协议》后，被上诉人以缴纳部分房款的实际行动表示了履行合同的意愿，一审法院以被上诉人未支付剩余房款及无法联系认定“据此可以认定被告已经以实际行动表示不再履行合同”不符合事实及法律规定，且上诉人因本案纠纷于2018年9月25日向一审法院提出要求解除房屋买卖合同的诉讼请求，一审法院在（2018）宁0104民初11815号民事判决书中作出驳回上诉人诉讼请求的判决结果，现被上诉人的严重违约行为已经造成了上诉人财产损失，而一审法院前后作出的两份判决中既不支持上诉人解除合同的诉讼请求，亦不支持上诉人要求继续履行合同的诉讼请求，上诉人的合法权益未受到应有的保护；案涉《商品房买卖合同》中约定，上诉人应该在2015年10月1日前向被上诉人交付涉案房屋，《补充协议》约定被上诉人应于2015年7月29日之前付清房屋余款210000元。现上诉人未履行房款支付义务在先，一审法院认定“上诉人作为房屋出卖方，在合同履行过程中上诉人也未向被上诉人交付房屋，故合同约定的双方义务的主要部分均未履行，上诉人要求继续履行合同不利于商品房的有效交易”不符合合同约定亦不符合法律规定。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 杨某经本院公告传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。 海利达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行2015年3月10日签订的《银川市商品房买卖合同》（合同编号：201500006870）及《补充协议》；2.判令被告向原告支付房款379000元；3.判令被告向原告支付逾期付款违约金262135.28元（计算标准379000元×4.35%×4÷360天×1431天）；4.判令被告向原告支付自2019年4月11日起每日按房款379000元的银行同期贷款利率4倍计算至实际付款之日止的违约金；5.依法判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年3月10日，原、被告签订《银川市商品房买卖合同》及《补充协议》，《银川市商品房买卖合同》约定：被告购买原告开发的位于银川市××区房屋，建筑面积47.15平方米，房屋价格为421855元；被告应当于2015年3月18日支付首期房价款211855元，余款210000元向银行申请贷款支付；逾期付款按照《商品房买卖合同》（预售）之补充协议约定为准；原告应当在2015年10月1日前向被告交付该商品房。《补充协议》约定：被告采取分期方式支付购房款的，被告应于2015年5月10日前付清房屋余款210000元；逾期付款在二十日之内的，每日按应交房款同期贷款利率4倍计算违约金；超过二十日的，原告有权解除合同，并向被告收取房价款总额20%的违约金后将已交房款退还给被告（不计利息），原告可另行出售房屋；被告是否具备贷款资格的办理银行按揭贷款风险由被告承担；按照合同约定的房屋交付条件，在被告付清房款的情况下，原告为被告办理交接手续。2015年1月12日，被告向原告交纳购房款定金10000元，2015年3月10日支付购房款32855元，下剩购房款未予支付，故原告诉至法院。另查明，原告于2018年9月25日因涉案纠纷将被告诉至法院，请求解除原告与被告2015年3月10日签订的《银川市商品房买卖合同》（合同编号：201500006870）及《补充协议》，被告支付违约金并协助原告办理合同备案注销手续。本院经审理认为，原告请求解除合同已超过解除权一年的行使期限，解除权消灭，遂作出（2018）宁0104民初11815号民事判决书，判决驳回原告诉讼请求。 一审法院认为，本案争议焦点是原、被告签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》是否适宜继续履行。首先，合同对被告支付款项的时间进行了约定，截至目前，被告仅向原告支付购房定金及购房款42855元，就其他款项未再支付，据此可以认定被告已经以其实际行为表示不再继续履行合同。其次，原告作为房屋出卖方，在合同履行过程中原告也未向被告交付房屋，故合同约定的原、被告义务的主要部分双方均未履行，原告再要求继续履行合同不利于商品房的有效交易。基于本案实情，原、被告签订的合同已无继续履行之现实可能。银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初11815号案件中，原告认为被告逾期支付购房款，根据其与被告签订的合同约定，其有权解除合同，经法院审理，认为原、被告约定的原告享有的解除权已经消灭，故驳回了原告的诉讼请求。现查明，根据被告支付对价的金额、房屋未予以交付、被告经法院两次公告送达均未到庭等情况，据此可以认定被告已经以其实际行为表示不再继续履行合同，原、被告签订的合同目的无法实现，故对原告继续履行合同、支付购房款并承担违约金的请求本院不予支持。原告可根据上述新的情况另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告宁夏海利达房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费10212元，公告费300元，由原告宁夏海利达房地产开发有限公司负担。 二审中各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《银川市商品房买卖合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行义务。依照合同约定，被上诉人应于2015年3月18日支付房屋首付价款211855元，2015年5月10日支付房屋余款210000元，但被上诉人于2015年1月12日支付购房定金10000元，2015年3月10日支付购房款32855元后，未支付下剩房款，其行为已构成违约，双方在《补充协议》第二条中约定：“逾期付款在二十日之内的，每日按应交房款同期贷款利率4倍计算违约金；超过二十日的，原告有权解除合同，并向被告收取房价款总额20%的违约金后将已交房款退还给被告（不计利息），原告可另行出售房屋”。本案被上诉人的违约行为符合合同约定的解除情形，但因上诉人怠于行使其解除权导致除斥期间已过，已生效的（2018）宁0104民初1185号民事判决驳回其解除合同的诉讼主张。此种情形下，对上诉人提出要求履行合同支付违约金的请求，应予以支持。被上诉人应自2015年3月19日起（支付首付款之次日）支付被上诉人逾期付款违约金，但上诉人现要求被上诉人自2015年5月11日起按欠付房款379000元为基数支付违约金，不违反法律规定，本院予以确认。至于违约金标准，因双方在合同中仅对逾期付款二十日内的违约金进行了约定，本院根据双方合同履行情况及被上诉人因违约造成上诉人的实际损失，确定以同期银行贷款利率计算违约金，故自2015年5月11日至2019年4月11日（起诉之日）期间被上诉人应支付的违约金（利息）为65534元（379000元×4.35%÷360天×1431天）。上诉人主张被上诉人以全部房款为基数向其支付自2019年4月11日之后违约金，因被上诉人已支付部分房款，违约金应以违约数额为基准计算，故被上诉人应以未付房款为基础，自2019年4月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止案同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，上诉人宁夏海利达房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条及第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初6187号民事判决； 二、被上诉人杨某于本判决生效后十日内向上诉人宁夏海利达房地产开发有限公司支付购房款379000元及逾期付款违约金65534元（自2015年5月11日起至2019年4月11日止）,共计444534元；并以未付房款379000为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率为标准，向上诉人宁夏海利达房地产开发有限公司支付自2019年4月12日起至2019年8月19日止的利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 三、驳回上诉人宁夏海利达房地产开发有限公司其他诉讼请求 如果被上诉人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10212元、公告费300，二审案件受理费10212元，公告费500元均由被上诉人杨某负担。 本判决为终审判决。 审判长  高凤梅 审判员  张旭霞 审判员  岳 磊 二〇二〇年九月二十日 书记员  胡斯其 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十七条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定： 逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。 逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；...... 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。