云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2250号上诉人（原审被告）：李章金，男，1987年4月20日生，汉族，小学文化，居民，云南省昭通市昭阳区人，住云南省昭通市昭阳区。被上诉人（原审原告）：曹德昌，男，1969年8月10日生，汉族，小学文化，居民，云南省昭通市昭阳区人，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人：蔡国旺、陈太雄，云南陈学东律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人李章金因与被上诉人曹德昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，因双方当事人未提交新证据，本院依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人李章金上诉请求：撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初2789号民事判决，并依法改判上诉人不承担赔偿责任；判令本案诉讼费由被上诉人承担。上诉的主要理由是：（一）一审对是否超诉讼时效未在判决中予以阐述，适用法律不当。根据诉讼时效的法律规定，被上诉人曹德昌的起诉已过诉讼时效，依法不应得到支持。1.根据《民法通则》第136条的规定，本案事发于2018年11月13日，被上诉人于此时就应当知道自身身体受到伤害，诉讼时效应从这一时间开始计算，被上诉人应于2019年11月12日前提起诉讼，但被上诉人2020年5月提起诉讼，已超过诉讼时效。2.事故发生，被上诉人在医院住院7天后，双方协商解决，上诉人支付了全部医药费，再给予被上诉人2000元，后被上诉人一直未主张过赔偿，截止2019年11月12日，诉讼时效已届满，被上诉人为救济诉讼时效，才在事发一年零4个多月后再次去医院住院，医治的是陈旧性骨折与第一次伤情无关联，是上诉人后续施工原因所致，综上，被上诉人的起诉已超诉讼时效，不应得到支持。（二）根据本案事实及证据，上诉人对被上诉人所受伤害，不应承担赔偿责任，更不应承担60%的主要责任，一审判决认定事实不清，判决显失公正。1.本案中架子是被上诉人搭建，墙体也是被上诉人所砌，架子和墙体出现安全问题应当由被上诉人自行承担。事发当天，被上诉人明知前一天砌的墙没有干却不听上诉人的劝助，坚持砌墙才导致案发，被上诉人存在重大过错；2.被上诉人摔至一楼受伤的原因是其碰至墙致墙倒塌，被上诉人作为成年人，在砌砖时未尽到谨慎义务，不有与墙体保持一定距离，导致墙倒塌其没有支点摔下，自身有重大过错，上诉人也尽到告知义务，并提供安全防护措施，上诉人不存在过错，不应承担责任。（三）一审法院采信证据错误。1.上诉人一审提供的证人证言符事证据规则的“三性”，上诉人在本案中已履行了合理注意义务，不存在过错，一审法院不采信不当。2.上诉人一审提交的《通话录音及翻译》能证明被上诉人第一次住院，上诉人要求被上诉人做手术，被上诉人自愿出院，之后于2020年3月24日因自身原因住院治疗所产生的费用属被上诉人自身扩大的损失，与本案无关，不应当判由上诉人承担。一审法院应当采信该组证据。3.被上诉人在病情不稳定的条件下进行伤残鉴定，鉴一机构刻意回避第二次检查，以第一次检查作为鉴定依据，明显不具客观性。（四）一审判决赔偿标准过高，明显不合理，应予调整。1.医疗费，原告第二次住院属自身扩大的费用，其不应承担；2.住院伙食补助费，只能支持第一次住院的7天；3.护理费，原告受伤后大多时间由上诉人护理，护理费不应支持，且护理费标准原审判决过高，只能按100元/天较合理，且只能支持7天；4.营养费，住院病历是没有记载加强营养，不应支持；5.误工费，按100元/天，只能支持第一次住院的7天；6.残疾赔偿金，因伤残鉴定不客观不真实，不应支持伤残赔偿金，且按城镇标准计算无法律依据。7.鉴定费，属原告私自聘请鉴定机构产生的费用，上诉人不应承担；8.被扶养人生活费，在告提交的证据不能证明李吉英是其母亲，也不能证明被扶养人有5个子女，该费用不应得到支持。被上诉人曹德昌二审未作书面答辩。曹德昌向一审起诉请求：一、请求依法判决被告向原告赔偿各项损失共计人民币154,635.6元（1.医疗费：5796.26元+76元=5872.26元（第一次住院因被告已经垫付，所以未主张）；2.住院伙食补助费：100元/天×13天=1300元；3.护理费：160元/天×(13天+90天）=16,583元；4.营养费：100元/天×(13天+90天）=10,300元；5.误工费：160元/天×(13天+180天）=30,880元；6.残疾赔偿金：36,238元/年×20年×10%=72,476元；7.后续治疗费：6000元；8.鉴定费：2600元；9.被扶养人生活费（其母亲李吉英现年97岁）：36238元/年×5年×10%÷5=3623.8元；10.精神抚慰金：5000元。以上各项共计：154635.6元）；二、本案诉讼费由被告承担。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2018年11月11日，被告李章金经人介绍雇佣曹德昌为其修建房屋。2018年11月13日，原告曹德昌在砌砖过程中从架子上摔下受伤，受伤后原告曹德昌被送往昭通市人民医院住院治疗7天，被告李章金垫付医疗费6576.25元，经诊断为：1.Ｔ12椎体压缩性骨折，2、Ｔ8、9、11椎体及Ｌ1骨挫伤可能，3、Ｓ5椎体、骶椎右侧块、右侧耻骨体、右侧耻骨上下支、右侧坐骨支骨折，4、Ｌ5右侧横突骨折，5、创伤失血性休克，6、右肺肺大泡，7、双肺肺气肿征象。原告出院后，被告垫付2800元给原告进行包草药治疗。2020年3月24日原告曹德昌因旧伤疼痛再次在昭通市人民医院住院治疗6天。产生医疗费共计5872.26元。2020年4月17日经云南鼎安司法鉴定中心鉴定，原告伤残等级评定为十级伤残，后续治疗费评估为6000元，误工期180日，护理期90日，营养期90日。现原告起诉来院，请求：一、请求人民法院依法判决被告向原告赔偿各项损失共计人民币154635.6元（1.医疗费：5796.26元＋76元＝5872.26元（第一次住院因被告已经垫付，所以未主张）；2.住院伙食补助费：100元／天×13天＝1300元；3.护理费：160元／天×（13天＋90天）＝16583元；4.营养费：100元／天×（13天＋90天）＝10300元；5.误工费：160元／天×（13天＋180天）＝30880元；6.残疾赔偿金：36238元／年×20年×10%＝72476元；7.后续治疗费：6000元；8.鉴定费：2600元；9.被扶养人生活费（其母亲李吉英现年97岁）：36238元／年×5年×10%÷5＝3623.8元；10.精神抚慰金：5000元。以上各项共计：154635.6元）；二、本案诉讼费由被告承担。原审人民法院经审理认为，公民生命健康权受法律保护。被告李章金雇请原告曹德昌为其修建房屋，已构成事实上的劳务关系。接受劳务一方为被告李章金，提供劳务一方为原告曹德昌。本案中，被告李章金在原告不具备资质，未对工人进行安全培训的情况下，原告在砌砖过程中受伤，存在过错，本案中应承担相应责任；原告在高空作业未尽到相关安全注意义务，同时，原告不具备作业资质而进行作业，也未经过相关培训就进行该工作，自身存在过失，原告对该事故应承担相应责任。结合本案相关情况，本院酌情按照原告曹德昌承担40%的责任，被告李章金承担60%的责任。原告的损失计算如下：1.医疗费5872.26元，第一次住院费用6576.25元、2800元的草药费系被告李章金垫付；2.住院伙食补助费：100元/天×（7天+6天）=1300元；3.护理费：护理期因鉴定为90日，本院计算90日，原告主张160元/天，但未提交护理人员收入证明，本院酌情支持150元/天，故护理费：150元/天×90天=13,500元；4.营养费：营养期因鉴定为90日，本院计算90日，本院酌情支持50元/天，故营养费：50元/天×90天=4500元；5.误工费：误工期因鉴定为180日，本院计算180日，原告主张160元/天，但未提交收入证明，本院酌情支持150元/天，故误工费：150元/天×180天=27,000元；6.残疾赔偿金：36,238元/年×20年×10%=72,476元；7.后续治疗费，因原告第一次住院后进行的草药治疗及其第二次住院应属于后续治疗，故该后续治疗费本院不再支持；8.鉴定费：2600元；9.被扶养人生活费（其母亲李吉英现年97岁）：36238元/年×5年×10%÷5=3623.8元；10.精神抚慰金，精神抚慰金已包含在伤残赔偿金里，对该费用本院不予支持。以上共计：140,248.31元，其中6576.25元+2800元=9376.25元是被告李章金垫付。为减少诉累，对被告垫付费用一并处理。故被告李章金应承担140,248.31元×60%-9376.25元=74,773元。综上所述，根据综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告李章金于本判决生效之日起15日内赔偿原告曹德昌误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费等费用共计74,773元；二、驳回原告曹德昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3393元，减半收取1696.5元，由原告曹德昌负担876.5元，由被告李章金负担820元。在二审诉讼中，双方当事人未提交新证据，原审认定的事实，除上诉人李章金提出原审未认定本案超过诉讼时效及被上诉人第二次住院与第一次伤情无关联，被上诉人有重大过错，其无过错，其不应承担责任外，上诉人李章金还提出原审采信被上诉讼的伤残等级及对各项赔偿费用判决不合理，对原审认定的其余事实，双方当事人未提出异议，对无异议的部份，本院予以确认。归纳上诉人的上诉主张，本案的争议焦点是：（一）本案是否超过诉讼时效；（二）上诉人李章金对本案是否应承担赔偿责任；（三）原审判决上诉人赔偿被上诉人的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费是否正确。针对本案争议的焦点，本院分别评判如下：（一）关于本案是否超过诉讼时效的问题。上诉人李章金上诉认为被上诉人曹德昌起诉已超过诉讼时效，不应支持被上诉人曹德昌的诉讼请求。本院经审查认为，根据2017年10月1日起施行《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”李章金称根据《民法通则》第136条规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为一年，曹德昌2018年11月13日受伤，2020年5月才提起诉讼，超过诉讼时效，但《民法通则》是1987年1月1日施行的，根据新法优于旧法的原则，结合曹德昌受伤时间看，本案诉讼时效应优先适用《中华人民共和国民法总则》，李章金主张适用《民法通则》的理由不能成立，且即使要适用《民法通则》，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百六十八条规定，诉讼时效应从伤势确诊之日起算。本案曹德昌2018年11月13日受伤，2018年11月20日出院时根据出院医嘱记载其伤情并未治愈，2020年3月24日至2020年3月30日曹德昌又住院治疗终结并经鉴定机构鉴定其伤残等级为十级后，曹德昌的伤势及伤残情况才最终确定，曹德昌2020年5月26日提起诉讼，并未超过诉讼时效，上诉人认为本案超诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。（二）关于上诉人李章金对本案是否应承担赔偿责任的问题。上诉人李章金上诉认为架子是被上诉人搭建，墙体也是被上诉人所砌，架子和墙体出现安全问题应当由被上诉人自行承担。被上诉人不听劝助，坚持砌墙才导致案发，被上诉人存在重大过错；被上诉人摔至一楼受伤的原因是其碰着墙致墙倒塌，被上诉人作为成年人，在砌砖时未尽到谨慎义务，没有与墙体保持一定距离，导致墙倒塌其没有支点摔下，自身有重大过错，上诉人不存在过错，不应承担责任。本院经审查认为，在一审庭审中，李章金陈述称其的房屋要加个斜面顶，房屋有三层，曹德昌和苏朝选来做这个顶，曹德昌负责砌墙，曹德昌自已搭架子砌墙时，曹德昌碰着墙，墙先倒，曹德昌就从架子上摔下来，曹德昌则陈述称搭的架子有2米高，架子在屋里，砌三数斜面顶时，砌的墙是后面加的，没有拉力，站在内架上砌，墙垮了就从架子上摔下去的，从上述双方当事人的陈述看，曹德昌站在2米高的架子上砌三楼的斜面顶，且是在原板面上建墙体，而且要建斜面顶，本身施工操作有一定风险，李章金作为房屋所有人，应当预见到风险的存在，及时提醒曹德昌注意防范及检查墙体的稳固性，但从李章金上诉状陈述看，在砌墙过程中李章金并未参与指挥和安排，说明李章金未尽到合理的提示义务，对被上诉人曹德昌的安全保障持放任态度，故李章金的过错明显，原审基于曹德昌作为成年人，从事高空作业对自身的安全注意不足及也没有相应资质的情况下，判决李章鑫承担60%的责任，曹德昌自行承担40%的责任并无不当。上诉人李章金上诉人认为其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。（三）关于原审判决上诉人赔偿被上诉人的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费是否正确的问题。1.关于医疗费的问题。上诉人李章金认为曹德昌第二次住院的医疗费是曹德昌自行扩大的费用，其不应承担。本院认为，根据曹德昌受伤后第一次住院的病历记载，曹德昌有多处骨折伤，说明曹德昌伤情较重，且曹德昌第一次住院仅住了七天，出院医嘱显示，医生的建议是继续住院手术治疗，说明曹德昌第一次出院时骨折伤没有治愈，因此，根据曹德昌的伤情，曹德昌选择第二次入院治疗应属合理治疗，由此产生的医疗费用不属自行扩大的费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，李章金作为赔偿义务人，应承担赔偿责任。上诉人李章金上诉认为第二次住院的费用属曹德昌自行扩大的费用，其不应承担的理由不能成立，本院不予支持。2.关于住院伙食补助费的问题。上诉人李章金上诉认为只应支持第一次住院7天的住院伙食补助费，原审还支持了第二次住院的住院伙食补助费不当。本院认为，如前所述，曹德昌第二次住院治疗属合理治疗，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，原审支持两次住院期间的住院伙食补助费并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。3.关于护理费的问题。上诉人李章金上诉认为曹德昌住院期间是其护理，不应支持护理费，且护理费计算标准过高，应按100元/天计算才合理。本院认为，上诉人主张曹德昌住院是其护理，但其未提交证据予以证明，本院对该上诉主张不予支持。对于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案原审基于曹德昌系从事砌墙工作，酬情按150元/天计算比实际曹德昌从事砌墙工作每天260元还要低，原审应综合考虑当地请护工的标准及曹德昌从事的工种后，为平衡双方利益，才酬情按150元/天计算护理费的，上诉人上诉认为150元/天标准计算过高的理由无据，本院不予支持。4.关于误工费的问题。上诉人李章金上诉认为误工费应按100元/天计算，应只支持第一次住院的7天。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中曹德昌是从事砌墙工作且李章金也认可给曹德昌的工钱是260元/天，原审基于曹德昌从事砌墙工作具有不固定性，综合酌情按150元/天计算误工费也属按低标准计算误工费，上诉人主张按100元/天计算无据，本院不予支持。且根据上述司法解释的规定，误工时间可以计算受害人恢复生活自理能力止。原审根据鉴定，计算误工时间并无不当。5.关于营养费的问题。上诉人李章金上诉认为不应支持营养费。本院认为，根据曹德昌的住院病历显示，曹德昌系多处骨折伤，伤情较重，客观上需增加营养，促进创伤恢复。原审据此判决营养费并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。6.关于残疾赔偿金的问题。上诉人李章金上诉认为曹德昌的伤残鉴定不客观真实，不应支持伤残赔偿金，且不应按城镇标准计算残疾赔偿金。本院认为，曹德昌的伤残等级是由有鉴定资质的云南鼎安司法鉴定中心作出的，鉴定依据是根据医院的住院病历，结合《法医临床检验规范》及《人体损伤致残程度分级》并综合分析后作出的，上诉人认为不客观真实无据，原审采信并无不当。上诉人主张不应支持伤残赔偿金无据，本院不予支持。原审根据曹德昌的户口本显示的住址距离昭阳城区较近及曹德昌陈述平时是帮人家修房子，支模、砌墙、贴地砖等，再结合事发当天曹德昌的确也是在砌墙的过程中受害，可见，曹德昌应是以从事工匠手艺为生，原审按城镇标准计算曹德昌的伤残赔偿金符合本案实际，上诉人认为应按农村标准计算的理由不能成立，本院不予支持。7.关于被扶养人生活费的问题。上诉人认为曹德昌不能证明李吉英是其母亲，不应支持被扶养人生活费。本院认为，曹德昌居住地北闸镇岩脚村民委员会出具证明证实曹德昌有母亲李吉英需赡养，村民委员会系管理本村居民居住情况的基层组织，其对管辖区内的人员情况应比较了解，原审采信该份证据证明李吉英系曹德昌母亲，需赡养并无当。据此判决被扶养人生活费于法有据，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。8.鉴定费的问题。上诉人认为鉴定费是曹德昌私自聘请鉴定机构产生的费用，其不应承担。本院认为，曹德昌为李章金砌墙过程中受伤后，为维护自身合法权利，请鉴定机构对其损伤情况进行鉴定产生的费用属合理支出费用，李章金作为赔偿义务人，负有赔偿的义务，原审判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费3393元，由上诉人李章金承担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王正云审判员  杨稳香审判员  肖荣蓉二〇二〇年九月二十九日书记员  文 栋