江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终431号上诉人（原审原告）：聂某，男。委托诉讼代理人：钟鉴幸，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西应用工程职业学院，住所地江西省萍乡市安源区高坑镇周家坊法定代表人：夏泽育，院长。委托诉讼代理人：欧阳裕，江西振武律师事务所律师。上诉人聂某因与被上诉人江西应用工程职业学院劳动争议纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2020）赣0302民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人聂某及其委托诉讼代理人钟鉴幸，被上诉人江西应用工程职业学院的委托诉讼代理人欧阳裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聂某上诉请求：1.撤销江西省萍乡市安源区人民法院（2020）赣0302民初989号民事判决，2.支持上诉人一审的所有诉讼请求，3.一、二审的诉讼费用由江西应用工程职业学院承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，一、原审法院认定被上诉人对上诉人作出开除决定，解除双方劳动服务合同，符合劳动法规定和双方合同约定，不属于违法解除劳动合同，系认定事实错误。1.2019年6月28日，被上诉人校方负责人无正当理由通知上诉人不用上班，但正式作出开除决定是2019年8月14日，被上诉人的开除决定既违反了双方《劳动服务协议》的约定，也违反了劳动合同法有关规定，属于违法辞退。被上诉人所谓的规章制度并没有与《劳动服务协议》形成附本，也没有证据表明已向上诉人明示，被上诉人以此抗辩并不成立。2.开除与解除合同是两个概念，上诉人喝酒的行为确实违反了双方的劳动服务协议，但是学校根据《江西应用工程职业学院教职工纪律处分暂行办法》对上诉人作出开除决定，并不妥当。上诉人并不属于教职工，与被上诉人是受劳动服务协议约束的劳动关系，学校不能据此对上诉人行政处分，其次，开除作为最严厉的行政纪律处分，喝酒行为也没有达到需要给予开除处分的程度。二、原审法院以宿舍管理员的工作性质具有特殊性为由认定上诉人无权请求延时加班费，系认定事实错误。宿舍管理员的职位确实有其工作特殊性，但24小时工作制超出岗位性质，每周的工作时间远超法定工作时间限制，应认定为超时加班。双方的劳动服务协议对工作时间只做简单约定，并不代表这种工作时间安排是合理的，也不代表上诉人对该时间安排是认可的。三、原审法院认定上诉人每天实际工作时间为12小时，未超过法定合理工作时间范围，系认定事实错误。学校实施24小时轮班制，上一天、休一天，虽在上班时间上诉人可以睡觉休息，但是不能自由、随意安排时间。四、原审法院认定被上诉人不用承担上诉人2019年7月至8月的工资3160元，系认定事实错误。虽双方签订的劳动服务协议约定的劳动服务期限为2018年10月1日至2019年6月30日，但被上诉人2019年8月14日才向上诉人作出书面开除决定。2019年6月28日被上诉人只是通知上诉人不用过来上班，并未给出正当理由。综上，被上诉人违法辞退上诉人，应支付经济补偿金和赔偿金；上诉人连续工作24小时，应给与延时加班工资，被上诉人还应支付上诉人7月-8月的误工费。江西应用工程职业学院辩称，工程学院不认可双方形成劳动关系的认定，但尊重一审法院的判决，对一审判决表示认可，上诉人的上诉不成立，请二审法院查明案件事实并驳回上诉人的上诉。聂某在一审法院起诉请求：1、撤销萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字（2019）第99号仲裁裁决书；2、判令江西应用工程职业学院向聂某支付延时加班工资78936元；3、判令江西应用工程职业学院向聂某支付违法辞退的赔偿金9480元；4、判令被上诉人向上诉人补发最低标准工资1120元；5、判令江西应用工程职业学院向聂某支付误工费（未发工资）3160元（1580×2）；6、本案诉讼费用由江西应用工程职业学院承担。一审法院认定事实:聂某系萍乡焦化有限责任公司的内退职工。2016年9月28日，江西应用工程职业学院招聘宿舍管理员，聂某应聘后，与江西应用工程职业学院签订了劳动服务协议，成为了江西应用工程职业学院的宿舍管理员，一年工作九个月，每月工资为1500元；江西应用工程职业学院每年7-9月份暑假期间，聂某停止工作，江西应用工程职业学院不支付工资；江西应用工程职业学院开学后再与聂某续签劳动合同。2018年10月1日，江西应用工程职业学院开学后，聂某又与江西应用工程职业学院签订了一份劳动服务协议，其中合同第一条约定劳动服务协议期限从2018年10月1日起至2019年6月30日止，第二条工作职责约定为：“工作期间不得擅自离岗、串岗、脱岗，按时开关大门，严禁异性进入宿舍，发现可疑人员及时制止并报告，接待学生报修并反馈给后勤外，宿舍学生发生异常情况，及时向有关部门汇报，做好来客来访登记，发现学生损坏公共财物，及时制止并做好记录，保持值班室内外及宿舍周边环境干净、整洁；绿化带内无杂草、无杂物、无白色垃圾；学生晚归要做好记录，并反馈给系部；值班期间用餐必须要打饭返回值班室用餐，且值班期间不得喝酒；每天不少1次到宿舍进行巡查，并做好记录；服从学生工作处安排的其他工作”。第七条福利待遇规定“1、在协议期间，甲方（江西应用工程职业学院，下同）为乙方（聂某、下同）免费提供工作餐；2、因乙方属于退休（内退）或去产能政策安置人员，按照有关法律、法规规定，甲方不再为乙方缴纳养老保险与工伤保险；3、乙方在协议期间，除固定工资外不再另行发放其他工资报酬”。第八条第二项合同解除的条件约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除，1、严重违反劳动纪律或者甲方规章制度的；2、严重失职、营私舞弊的，对甲方利益造成重大损害的；3、被依法追究刑事责任的；4、乙方患病或者非因工负伤，不能从事原工作的；5、乙方不能胜任工作的；6、合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经甲乙双方协商不能就变更合同达成协议的”。聂某在江西应用工程职业学院工作期间，江西应用工程职业学院为每栋楼安排二名宿管员，规定工作时间为24小时轮班制，每名宿管员工作一天休息一天；上班时间为当天早上8点至第二天早上8点换班，宿管员值班期间在校免费用餐；每栋楼安排了宿管员值班室，配置了休息床铺，晚上宿舍关门后宿管员可以在值班室睡觉休息。2019年4月中旬的一天，江西应用工程职业学院副校长在平时工作巡查时，发现聂某在值班期间喝了酒，便对聂某予以了批评教育，当月扣除了聂某50元工资；2019年5月份的一天，江西应用工程职业学院副校长与其他工作人员一起巡查时，发现聂某在岗喝醉了酒，趴在值班室的床边睡觉，身边有呕吐物后，江西应用工程职业学院认为聂某严重违反劳动纪律，于2019年6月28日口头通知聂某解除劳动关系，支付了6月份工资给聂某。2019年8月14日江西应用工程职业学院作出“关于给予聂某开除处分的决定”，认定聂某工作期间二次喝酒，违反劳动纪律和学院规章制度，经教育后不思悔改，根据江西应用工程职业学院2013年6月28日制定的《江西应用工程职业学院教职工行政纪律处分暂行办法》规定，经学院领导班子讨论决定，给予聂某开除处分，解除劳动合同，处分时间从2019年6月28日起。聂某收到江西应用工程职业学院作出的处分决定后，认为江西应用工程职业学院违法解除劳动合同，向萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求江西应用工程职业学院支付加班延时工资78936元，经济补偿金9480元，补发最低工资差额1120元，二个月误工工资3160元；诉讼费用700元。2019年11月25日，萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，由江西应用工程职业学院一次性支付给聂某最低工资差额1120元；驳回聂某其他仲裁请求。江西应用工程职业学院收到仲裁裁决书后于2019年12月13日向聂某支付了最低工资差额款1120元；聂某收到仲裁裁决书后，在法定期内向一审法院提起了诉讼。一审法院认为，聂某、江西应用工程职业学院签订劳动服务协议，约定了聂某的劳动服务期限；在合同期内，江西应用工程职业学院认为聂某违反劳动纪律，工作期间多次喝酒，对聂某作出开除决定，解除双方的劳动合同，现聂某认为江西应用工程职业学院违法解除劳动合同，应承担经济补偿金，并支付其加班费用而向本院起诉，双方属于劳动争议，适用劳动法规调整范畴，江西应用工程职业学院认为双方是劳务合同，不予采纳。双方争议的焦点：一、聂某工作期间喝酒是否属于违反规章制度，江西应用工程职业学院作出开除决定，解除双方劳动合同是否应给予聂某经济赔偿金；《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，聂某受聘担任江西应用工程职业学院的宿舍管理员，双方签订的劳动服务协议第二条工作职责中已明确规定值班期间不得喝酒；2019年4月中旬江西应用工程职业学院工作人员平时巡查时发现聂某喝酒后，已对聂某进行批评教育并扣除当月50元工资；但聂某却未改正错误；2019年5月份，江西应用工程职业学院工作人员在巡查时再次发现聂某喝酒，并趴在床边睡觉，身边有呕吐物已成醉酒状态；聂某作为江西应用工程职业学院的宿舍管理人员，明知其值班期间不能喝酒，却二次违反该管理规定，江西应用工程职业学院依照《江西应用工程职业学院教职工行政纪律处分暂行办法》对聂某作出开除决定，解除双方劳动服务合同，符合劳动合同法上述规定及双方合同的约定；不属于违法解除劳动合同；聂某认为江西应用工程职业学院违法解除劳动合同没有事实和法律依据，要求江西应用工程职业学院支付二倍的经济赔偿金，不予采纳。二、聂某从事宿管员期间，工作24小时休息一天，江西应用工程职业学院是否应支付加班费用给聂某，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工资时间不超过四十四小时的工资制度”。本案聂某是担任江西应用工程职业学院的宿舍管理员，与全天24小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员相似，其工作性质具有特殊性，其工作强度偏低，不能等同于需完成生产任务的劳动者；虽然聂某在江西应用工程职业学院工作的时间为24小时，但江西应用工程职业学院安排了值班室，并提供了床铺等休息设施，江西应用工程职业学院宿舍楼晚上关门后，聂某可以睡觉休息，确保了聂某的休息权利；故不能仅以聂某在江西应用工程职业学院待岗的时间长短来认定其加班的事实，其待岗时间中应合理扣除睡眠休息的时间，而不应全部计算为工作时间。根据聂某工作性质、工作时间、工作强度及晚间可以休息的客观事实，确定聂某每天实际工作时间为12小时为宜，但由于聂某是工作24小时，休息一天，也即每周工作时间为3-4天，每周可休息4-3天，每周工作时间为36小时-48小时，平均每周工作时间并未超过44小时，属于劳动法规定的合理工作时间范围内；且聂某应聘江西应用工程职业学院的宿舍管理员时，对其工作性质、工作时间及每月固定工资待遇也知晓，并在自愿的基础上与江西应用工程职业学院达成了劳动服务协议，故聂某要求江西应用工程职业学院支付延时加班费，不予采纳。三、江西应用工程职业学院2019年8月14日作出书面开除决定，并自2018年6月28日起解除江西应用工程职业学院的劳动合同，江西应用工程职业学院是否应承担聂某2019年7月至8月的工资3160元问题。聂某在应聘江西应用工程职业学院的宿舍管理员时，双方签订的劳动服务协议已明确约定劳动服务期限为2018年10月1日至2019年6月30日止，在此期间江西应用工程职业学院每月支付聂某固定工资1500元；江西应用工程职业学院每年7-9月份学生放暑假期间，聂某并未在江西应用工程职业学院工作，江西应用工程职业学院也不支付聂某暑假期间的工资收入。2019年5月份，江西应用工程职业学院发现聂某上班期间再次喝酒后，就通知聂某自2019年6月28日起解除双方劳动服务合同并支付了聂某6月份的工资；江西应用工程职业学院虽2019年8月14日才作出书面决定，但聂某、江西应用工程职业学院劳动服务协议在2019年6月30日已期满，双方尚未续签劳动服务合同，故江西应用工程职业学院要求聂某支付2019年7-8月的工资，不予支持。因2018年1月1日，江西省相关部门已调整萍乡市的最低工资为1580元，江西应用工程职业学院未按最低工资标准发放聂某的工资，萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会已仲裁江西应用工程职业学院补发聂某2018年1月1日至2019年6月30日最低工资差额1120元，江西应用工程职业学院对此无异议并在聂某提起诉讼前已自动履行，故予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十条、第三十九条、第四十四条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定，判决：一、江西应用工程职业学院补发聂某最低工资差额1120元；二、驳回聂某其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由江西应用工程职业学院承担。在二审指定的举证期限内，双方当事人均未提交二审程序中的新证据。本院以经一审庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。聂某系江西应用工程职业学院招聘的学院宿舍管理员，在江西应用工程职业学院的管理下提供劳动，并由江西应用工程职业学院向其支付劳动报酬，上诉人与被上诉人构成劳动关系，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.被上诉人开除上诉人是否系违法解除劳动关系，被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金及经济赔偿金；2.被上诉人是否应向上诉人支付延时加班费；3.被上诉人是否应向上诉人支付2019年7-8月的工资。关于争议焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。就本案而言，上诉人与被上诉人签订的《劳动服务协议（宿舍管理员）》第二项“工作岗位和职责范围”明确约定了“值班期间用餐必须要打饭返还值班室用餐，且值班期间不得喝酒”，该职责范围内容并用了下划线进行强调。学校宿舍管理员作为学校后勤人员，承担着保障学生宿舍安全的重要职责，在工作时间内饮酒一方面违反了学校的规章制度，另一方面，也易对学生造成一定的不良影响。根据一审法院查明事实，被上诉人副校长在2019年4月某日发现上诉人喝酒后，对上诉人进行了批评教育，并处以扣除工资的处罚；但上诉人在此之后仍未改正，时隔一月又发生在工作时间醉酒的违纪行为，属于严重违反用人单位的规章制度，被上诉人根据《江西应用工程职业学院教职工行政纪律处分暂行办法》给予上诉人开除处分，符合法律规定。上诉人请求被上诉人向其支付经济补偿金、经济赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，上诉人在被上诉人处从事的是宿舍管理员工作，因该岗位工作特殊，需要宿管员24小时在岗，并实行上一天、休一天的工作制度，但学院为宿舍管理员提供了值班室，在宿舍关门后宿舍管理员可在值班室休息，该工作实际劳动强度较小。故上诉人要求以每天工作24小时计算其工作时间，缺乏合理性，综合折扣其工作时间后，本院对该加班事实不予认定。关于争议焦点3,2019年6月28日，被上诉人已经口头通知上诉人无需来学校上班，7月-8月期间上诉人未向被上诉人提供劳动；根据上诉人在一审开庭陈述，学校在每年寒假、暑假期间，未向上诉人发放寒暑假期间工资。而根据双方签订的《劳动服务协议》截止时间为2019年6月30日，故自2019年7月开始，双方的劳动关系已经终止，被上诉人也无需向上诉人支付7-8月的工资。综上所述，聂某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由聂某负担。本判决为终审判决。审判长 易 康审判员 黄 薇审判员 严林伟二〇二〇年九月八日法官助理曾娜书记员李瑜筠