广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0106刑初1300号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人张某军，男，1986年1月12日出生于广东省丰顺县，汉族，文化程度本科，户籍住址广东省丰顺县。因本案于2018年11月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人张海燕，江西竞平律师事务所律师。辩护人袁鹏，江西赣辉律师事务所律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2019〕1282号起诉书指控被告人张某军犯组织、领导传销活动罪于2019年8月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员杨帆出庭支持公诉，被告人张某军及其辩护人张海燕、袁鹏到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：2012年12月，叶某2（另案处理）注册江西食安零期实业有限公司（以下简称食安公司）并任法定代表人。该公司由低到高设置消费会员VIP、“端”“窄”等等级，每一级会员拉拢积累到51个下级会员后就会升级，且能根据拉拢会员的情况获得提成。如果不想拉拢其他人成为会员，可以通过自行支付会员费增加下线VIP会员的方式升级。2017年下半年，被告人张某军加入食安公司并成为“端”，后升级成为“窄”。2017年至2018年间，张某军伙同叶某2等人，在广州市天河区天平架地铁口广州文星连锁酒店二楼会议室等处，以赠送免费食品试吃为噱头吸引群众，通过“讲课”，鼓吹食安公司经营模式，以公司即将上市、资产将大幅上涨为由，欺骗投资人付款购买消费VIP以升级为“端”。张某军大力宣传食安公司经营模式并代收部分款项，且从公司获得提成人民币170余万元。经审计，李某1等122名报案人报案材料表共计122份，报案材料后附的相关收据11份，金额218393元；报案人标记或确认的收入共计121803元、支出共计2402906元。李某1等122名报案人自述的合同金额3040837元、自述的收回金额0元、自述的损失金额3040837元。公诉机关认为被告人张某军组织、领导传销活动，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪，提请本院判处，并列举了相关证据。被告人张某军辩称其行为不构成组织、领导传销活动罪，其公司销售政策中没有区分等级，会员或客户要获得销售代理权就必须向公司购买产品以取得资质，其没有欺骗客户，仅是根据公司要求向客户介绍经验，没有同客户签订过合同，只是代收过部分货款，其获得的170余万元是业绩提成，又重新购买成了公司产品。其辩护人认为被告人张某军不构成组织、领导传销活动罪，提出如下辩护意见：1.食安公司及其产品销售模式具有合法性，涉案产品定价符合市场规律，公司具有上市意愿，不存在欺骗行为；2.本案中的VIP、端、窄以及食安公司之间不符合法律关于层级的规定，之间都是独立的，亦不存在层级关系，客户并不是通过购买产品获得加入资格，仅是在推销产品，故其行为不符合组织、领导传销活动罪的构成要件；3.涉案产品不是“道具产品”，被告人张某军有实际销售产品，以销售业绩为计酬依据，计酬方式是单纯的团队计酬方式，涉案组织仅是经营性传销组织，不是刑法所打击的诈骗性传销；4.在案证据中均无人指证被告人张某军是传销，不能因为涉案产品价格定的高就是传销。综上，被告人张某军的行为不构成组织、领导传销活动罪。经审理查明：2012年12月，叶某2（另案处理）注册成立食安公司并任法定代表人。该公司由低到高设置消费会员VIP、“端”“窄”等等级作为公司经营模式，发展51个VIP消费会员后可升级为“端”，达到公司要求的“端”数量后，可以升级为“窄”，成为“端”“窄”后再发展VIP消费会员分别可以获得20%、15%的提成。如果不想发展其他人成为VIP消费会员，可以直接缴纳51个VIP消费会员的费用直接成为“端”。2017年下半年，被告人张某军加入食安公司并成为“端”，后升级成为“窄”。2017年至2018年间，被告人张某军伙同叶某2等人，在广州等地以赠送免费食品试吃为噱头吸引群众，并通过“讲课”的方式宣讲食安公司经营模式，以配送股权、公司即将上市、资产将大幅上涨为由，欺骗被害人付款购买该公司VIP消费会员以升级为“端”。被告人张某军大力宣讲发展该公司VIP消费会员并代收部分购“端”钱款，以从食安公司获得提成款。经统计，被告人建军发展被害人梁某1等40人为其下线，传销资金数额累计达人民币2125037元。2018年11月19日，公安机关将被告人张某军抓获归案，并扣押智云·小库手机一部。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.被害人李某1、李某2、尹某、钟某、黄某1、葛某、陈某1、黄某2、徐某、李某3、麦某、梁某1、周某、梁某2、陈某2、关某、何某1、刘某1、吴某1、刘某2、覃某1、黄某3、梁某3、覃某2、莫某、黄某4、蒙某1、何某2、黄某5、黄某6、曾某1、李某4、吴某2、李某5、曾某2、蒙某2、叶某1、温某、傅某、梁某4的报案陈述、经济犯罪案件报案表、辨认笔录等报案材料证实，食安公司以免费吃公司食品吸引群众，在广州、广西贵港等地举行招商会，由该公司董事长叶某2、销售人员张某军（张某2）宣讲该公司VIP、端、窄、云（沙盘）的销售模式，并宣称公司将要上市，每个端主可以赠送公司150万股股权，每股原始股1.5元人民币，上市后每股市值89元。每个端口具有51个物联网段号，每个段号对应公司一个VIP，缴纳3090元就可以成为VIP，只要联系完成51个VIP数据就能开端口成为端主，或者直接缴纳51个VIP的费用也能开端口成为端主。开端口可以一个人缴纳费用，也可以几个人凑够16万元合开端口。开端后也可以用端内的50个物联网段号去让社会上的消费者贷款5万元，贷款的这5万元只能消费购买食安公司的安全食品，如果能让人成功贷款，就算成功出售一个段号，每个段号端主就可以有5000元提成。一个人名下做到150个端，就可以成为窄，成为窄后，沙盘就可以落地，建成实体店，端可以按20%、窄按15%提成营收额。各被害人独自或合伙向被告人张某军以及食安公司转款用来开端口，成为端主。食安公司给成功开端的被害人寄过一部没有牌子的手机，说是物联网手机，以及红酒、面条、高钙奶粉等物品，这些食品开宣讲会的时候说是免费送的。2.同案人李某的供述及辨认笔录证实，食安公司的法人代表是叶某2，主要经营养生产品，有六款油、两款红酒、六款面、两款奶粉、白酒、辣番等产品。他在食安公司下属的物联网深圳科技研究院有限公司工作，主要负责在开会时帮忙租场地，帮公司调货。食安公司从2017年10月就开始发售所谓的段号了，张某军是他们公司在广州的总经销商，不是他们公司的员工。这些段号是公司给客户的VIP称号，相当于登录他们公司电商平台的账号和密码，主要是通过网上或组织开会线下推广这些段号。物联网手机的用途就是，只能用该手机登录他们公司的APP注册VIP，收取3090元，他们公司就给588元的提成。张某军是发展VIP最多的，VIP数据达到了6000多个。公司的客户分为窄、端、VIP三个级别，窄是发展了150个端，端就是发展了51个VIP，VIP就是在公司购买了3090元的东西，如果这个VIP发展了51个人购买他们公司的东西，这个VIP就可以升级为端。成为窄、端之后，他下面的VIP购买东西，就可以分别按15%（422元）、20%（588元）进行提成。同案人李某辨认出被告人张某军。3.同案人徐某俊的供述及辨认笔录证实，他是食安公司的员工，负责开车、送货。食安公司经营食品类产品，法人代表是叶某2。客户在公司购买互联网端号后，公司要向客户发51箱货物，每箱2940元，再加上每个VIP码150元，公司向客户收取共计157590元。他们公司的产品并不是全社会流通的，只能在他们公司才能买到。4.同案人王某的供述证实，她是食安公司的VIP会员，叶某2是食安公司的法人代表，张某军是窄主，相当于一位产品经销商。从2017年12月份开始，她帮张某军处理客户货物的发货工作，张某军每月会给她三、四千元作为报酬。食安公司是一家卖养生食品的公司，有自己的电商平台，叫食安点评网，公司食品都是从新疆发货到江西，再从江西发货到全国各地客户。食安公司的整个架构简称为两端一窄，也就是如果一个人能拥有51个VIP，这个人就是端，如果其下面的任一个VIP再拥有51个VIP，那么这个人就升级为窄了，类似于爷爷与孙子的结构。购买食安公司3090元的食品后，可以成为该公司的VIP，有一个账号。每发展51名VIP客户成为端主后就可以获得一部物联网手机，里面有该公司的手机操作软件和一个端号，拥有这个端号后每再发展一个VIP客户就可以提成20%，每充值一次也是提成20%，成为窄后，窄主在原来提成的基础上多15%的营收。端的20%提成即588元是可以直接提现的，窄的15%提成即441元，是不能直接提现的，公司要扣除股本金及借款后才能提现。每个账号还可以授信额度为5万元的无抵押产品消费贷，即可以预先不付款购买公司5万元的产品，货款和2.4%的利息可以在一年内还清，还清了第二年就可以将消费贷的额度提到10万元，以此类推。公司还声称，上市后可以配送150万股股权，每股的价格是1.5元，开盘价为89元。5.证人张某1的证言证实，他是江西朗秋律师事务所律师、食安公司法律顾问。他一般每个月去食安公司两到三次，食安公司主要经营食品类产品，有面、酒等100多种，该公司与传统销售模式不同，主要以互联网、物联网为依托，运用AR、VR场景模式带动产品销售和VIP客户的发展，没有具体门店，生产基地在新疆，该公司的产品是国家一流的。6.证人郭某的证言证实，他是克拉玛依红果实生物制品有限公司的总经理，负责经营和销售。食安公司委托他们公司生产过“磁味君子养生”品牌的红花籽油（1.5L、35元）、亚麻籽油（1.5L、32.8元）、葵花籽油（1.5L、24元）。他们有和食安公司谈过生产葡萄籽油，但最后没有谈成。7.证人李某6的证言证实，他是乌鲁木齐达坂城酒业有限公司的董事长助理。食安公司在2015年至2016年期间委托过他们公司生产“冠瓮养生牌湿地湿香”浓香型、酱香型白酒，浓香型白酒的出厂价格是每升90元、酱香型白酒的出厂价格是每升260元。8.证人陈某3的证言证实，他是吐鲁番市驼铃酒业有限公司的法人及负责人。食安公司在2017年至2018年期间委托过他们公司生产新章冰轮冰甜红牌葡萄酒，每瓶价格是83元。没有生产过新章金轮柔丁香牌葡萄酒。9.转账记录、收据等证据证实，本案被害人向被告人张某军以及其提供的食安公司账号的转款情况。10.对公活期存款交易明细报表证实，食安公司的资金来往明细，备注内容有“端口钱”“开端”“投资端款”“端款”等情况。11.银行交易明细证实，被告人张某军、凌某的银行账户收取被害人转款以及凌某与被告人张某军之间的资金往来情况。12.IOT数据云物联网乘——《微屏数乘》、IOT云秘【端】【窄】【云】沙盘十一项注意事项、“端-窄-云”“VIP与端”、实干·实践·实战（二）等授课资料证实，被告人张某军向被害人宣传食安公司VIP、端、窄、云（沙盘）销售模式及规则的事实。13.物联网手机端截图、食安点屏网、食安商旅、食安定制、伽米信用等APP截图证实，涉案物联网手机功能及所安装APP情况，其中食安点屏APP上显示涉案的亚麻仁油、红花仁油、花生仁油、葵花仁油、葡萄仁油价格均高达2940元一箱（1.5L*6瓶/箱），其余涉商产品一箱的价格从288元至3940元不等。14.伽米维贷发货表证实，食安公司向被告人张某军名下的VIP发货情况。15.端口发货明细表、发票证实，食安公司有向被害人李某1发货51箱新章冰轮葡萄酒并开具发票。16.营业执照、企业信息、公司登记（备案）申请书、章程、企业投资方信息、企业变更信息等证实，食安公司的工商登记情况。17.专项审计报告证实，经审计，李某1等122名报案人报案材料表共计122份，报案材料后附的相关收据11份，金额218393元；报案人标记或确认的收入共计121803元、支出共计2402906元。李某1等122名报案人自述的合同金额3040837元、自述的收回金额0元、自述的损失金额3040837元。18.被告人张某军的供述及辨认笔录证实，他是在为食安公司做物联网端窄云试验，主要做数据，在公司没有工资，靠分享数据进行提成。食安公司是一家做食品安全产品的，销售模式是通过物联系端窄云来进行，分为窄、端、VIP，其中VIP是消费会员。如果有一个VIP消费会员分享数据给另外51个人，让51个人注册成为VIP消费会员，那么该会员就成为了端，而该会员分享出去的51个人之中，如果有一个人能再分享给51个人，并让这51个人成为VIP消费会员，那么该会员就成为窄。但如果一个人不想通过分享数据给别人，其也可以一次性打包购买51个数据，成为端，然后再分享给51个人。根据数据分享的实际情况不同，一个人可以同时是别人的窄、端、VIP，又可以是别人的窄、端、VIP。端是可以通过一次性打包购买，而窄不能，只能通过端分享来晋升，一个端上面只能有一个窄，一个窄下面可以有无数个端，端和窄要有物联网手机，VIP没有，VIP可以用自己的手机进入，VIP、端、窄都有一个维码，相当于帐号用来区别。VIP注册要在公司的物联网手机终端上进行，注册时要向食安公司缴纳150元的维码费和2940元的货款，总共3090元，才能成为VIP消费会员，会员通过维码才能进入食安公司系统购买安全食品。如果VIP会员不想通过分享，就可以选择一次性交157590元人民币购买51个数据来开端，然后公司将157590元的货发给该VIP会员，该VIP会员收到货后要将一次性购买的数据分享给51个人，将数据变成实数据，才能将产品卖给别人，这样其才能收回本钱。从2017年11月16日开始，食安公司和很多银行合作，VIP消费会员可以通过系统向银行货款消费，最高可以贷款5万元人民币，但需要该VIP会员上面的端和窄作担保。窄可以提成15%，端可以提成20%，VIP会员没有提成，所以要获利就要让自己变成端，无论是分享51个人，还是一次性购买51个数据，目的都是成为端。成为端后，每再分享一个数据就可以提成588元（2940元货款的20%），窄就提成441元（2920元货款的15%）。食安公司是配货给VIP会员的，会员没有选择权。如果只是一个VIP会员就发2940元的货，一次性购买端的，就发149940元的货，配货没有固定模式，货主要有红酒、白酒、面、油、奶粉等。货都是在新疆生产，然后运输到江西，再由公司配送给VIP消费会员，都是通过正规公司生产的。根据当时食安公司的规定只要成为端后，下面再有一个端，就可以成为窄，他现在是食安公司的窄，下面有20多个端、6000多个VIP，也是别人的端、VIP，他现在到手的数据分享提成有170多万元人民币。他有用POS机来收取开端人的钱，并马上转给了食安公司。他们通过朋友、熟人分享数据，并将有意做的人召集来开会，他开会讲授的内容主要是食品安全、物联网乘云秘、端窄云沙盘等内容。此外，本案还有扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、到案经过，食品照片、委托加工协议、磁味君子养生品牌产业链合作合同、委托加工葡萄酒合同、补充协议、证明，财富调查文件，户籍证明、无犯罪记录证明，情况说明，价格认定中止通知书，电子数据检查工作记录，视听资料等证据证实。关于控辩双方的意见，本院综合评析如下：一、关于被告人张某军及其辩护人提出张某军不构成组织、领导传销罪的意见。经查，1.被害人的报案陈述及被告人张某军的供述能够相互印证证实，各被害人需购买食安公司3090元的食品后才能成为VIP消费会员，发展其他51个VIP或直接缴纳51个VIP消费会员费用可成为“端”，符合组织、领导传销中要求参加者以缴纳费用或购买商品、服务等方式获得加入资格的规定；2.被告人张某军及同案人的供述能够证实，食安公司的销售模式中将客户分为窄、端、VIP，其中VIP是消费会员，成为食安公司的“端”“窄”后，每再发展一个VIP消费会员“端”就可以提成588元（2940元货款的20%），窄就可以提成441元（2920元货款的15%），被告人张某军的授课资料亦能佐证上述事实，同时，被告人张某军是食安公司的“窄”，并非食安公司员工，主要靠其提成获利收益，故其获利行为符合按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为提成依据；3.在案的证人证言及食安点屏APP截图等证据证实，涉案商品均虚高定价，远超出物品的真实价值，被告人张某军以销售、推销涉案商品为名，虚构事实引诱、发展他人参加，骗取他人财物，而非是以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式销售产品行为。综上，被告人张某军的行为已构成组织、领导传销活动罪，应予处罚。被告人张某军及其辩护人提出的该节意见，与查明事实不符，本院均不予采纳。二、关于参与本案传销活动人数及传销资金数额的认定问题。经查，根据在案的被害人报案陈述、报案表、转账记录等证据能够证实，被害人李某1等40人向公安机关报称参与涉案传销组织，并向该组织或被告人张某军缴纳涉案款项人民币2125037元。本案中，虽有其他被害人亦进行报案，但未有转账记录等其他证据证实已缴款成为食安公司的VIP消费会员。被告人张某军及同案人李某9供认被告人张某军“窄”下有6000余名VIP消费会员，但亦未有其他证据予以佐证。综上，被告人张某军发展李某1等40人参加涉案传销组织，骗取参与人员缴纳资金共计人民币2125037元，其组织、领导传销活动行为尚未达到“情节严重”规定。公诉机关指控的参与人数及传销资金数额有误，本院予以纠正。本院认为，被告人张某军伙同他人，非法宣传食安公司VIP消费会员、端、窄、云的分层级推销模式，要求参加者购买商品获得加入资格，虚构事实，引诱他人参加并继续发展其他人员，且以发展人员的数量作为提成依据，骗取参加人员财物，扰乱经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪，依法应在“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的量刑幅度内予以处罚。追缴本案违法所得，发还各被害人。扣押在案的作案工具，予以没收。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款、第三条的规定，判决如下：一、被告人张某军犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年11月19日起至2023年9月18日止；罚金自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、追缴本案的违法所得人民币2125037元，发还各被害人（具体名单附后）；不足以弥补的损失部分，责令被告人张某军在其违法所得范围内予以退赔。三、缴获的作案工具智云·小库手机1部，予以没收（现扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 隋 岳人民陪审员 苏 梅人民陪审员 田常国二〇二〇年九月四日书 记 员 陈 敏