广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终1244号上诉人(原审原告)：徐巧年，男，1969年10月4日出生，汉族，住江苏省江都市。委托诉讼代理人：陈国勇，扬州市江都区永明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：顾卫平，男，1964年11月9日出生，汉族，住江苏省张家港市。被上诉人（原审被告）：中联建设集团股份有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县抚生路**。法定代表人：李海文，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗强，江西瀚中春律师事务所律师。上诉人徐巧年因与被上诉人顾卫平、中联建设集团股份有限公司（以下简称中联建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服阳西县人民法院（2018）粤1721民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐巧年上诉请求：一、支持徐巧年要求中联建设公司对顾卫平应当支付给徐巧年工程款的750000元承担连带责任；二、由顾卫平、中联建设公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：中联建设公司于2008年承建广东华夏阳西电厂烟囱工程，其项目经理（挂靠人）顾卫平将一期工程首二台机组烟囱工程的烟囱钢内筒、钢平台、钢爬梯制作及安装工程交由徐巧年施工，其他诸如土建工程则另分包给他人施工。虽然中联建设公司在一审庭审中一再否认该事实，徐巧年也没有提供合同等证据佐证，但结合法庭询问、调查，应当对上述事实进行确认。据了解，广东华夏阳西电厂由广东珠江投资管理集团有限公司投资，由其全资子公司阳西海滨电力发展有限公司负责建设和营运，位于阳江市阳西县清湾仔村。电厂规划总装机容量7480MW，总投资320亿元，其中一期工程#1、#2机组（2×600MW）分别于2009年9月、12月投产发电；#3、#4机组（2×660MW）分别于2013年10月、12月投产发电。目前，二期工程（4×1240MW）的首两台#5机组已并网，#6机组正在建设中。该项目是省、市、县三级政府高度重视的重点项目。民事诉讼法解释明确规定了建设工程施工合同纠纷案件依据不动产所在地原则适用专属管辖，其一立法目的就是建设工程施工合同纠纷案件具有不动产属性，由不动产所在地法院管辖更利于解决此类纠纷，保护处于最弱势地位的实际施工人的权益。如上所述，如此关乎民生的国家大型建设工程，其发包、承包必然会有一系列规范要求和文件，工程款的结算亦有合法、正规途径。故在当事人不能直接取得案件有关证据的情形下，法院应当依照职权向投资方、发包单位、企业调取涉及本案工程的承包合同、施工、财务文件资料，以还原承包建设主体、工程款结算等基本事实，确保本案审判的公平公正。中联建设公司辩称：一、徐巧年没有提供任何证据证明其对顾卫平的身份有合理的信赖依据，反而不论是结算、对账、出具欠条、工程款的支付等过程，均是顾卫平的个人行为，中联建设公司从未参与。即使顾卫平与徐巧年之间存在建设工程分包合同关系，也是双方之间的个人行为，中联建设公司没有承担相应不利后果的事实及法律依据。二、徐巧年提供的证据及陈述的事实不足以证明顾卫平与中联建设公司之间存在挂靠关系，徐巧年应承担举证不能的法律后果。按照徐巧年的主张，如其作为涉案工程的分包人，其在签订合同、履行合同的过程中，应对合同相对方顾卫平的身份进行核实、审查甚至掌握初步、合理的相关材料，这是其作为合同一方应当尽到的审慎审查和合理注意义务。徐巧年因自身过失或故意无法完成举证义务，不应当将该举证责任推给法院，且该证据亦非法院依职权调取的范围。三、徐巧年要求中联建设公司承担连带责任没有合同依据。另外，从法律法规及司法解释的规定来看，广东省高院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法(2017)151号]第22条指出：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”顾卫平与徐巧年没有签订书面合同，不存在“以被挂靠人名义签订合同”的基本前提条件；而且所谓的事实合同在履行过程中，结算、对账、付款全部是顾卫平以个人名义进行，也不存在以“被挂靠人名义”的事实，故即使存在顾卫平挂靠中联建设公司的事实，中联建设公司也不应承担连带责任。四、假设中联建设公司与顾卫平之间是承包关系，中联建设公司是涉案工程的总承包人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，以及广东省高院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法(2017)151号]第23、24条的精神，只有发包人才需要在欠付工程款范围内承担连带付款责任，这里的发包人仅指绝对意义上的发包人即工程项目的建设单位，不包括相对意义上的发包人，故在该情况下，中联建设公司也不是司法解释规定的连带责任的承担主体，不应当承担连带责任。顾卫平没有提供答辩意见。徐巧年向一审法院起诉请求：一、判令顾卫平立即给付拖欠的徐巧年工人工资750000元；二、判令中联建设公司承担连带责任；三、本案诉讼费由顾卫平、中联建设公司承担。一审法院认定事实:2009年9月25日，案外人刑于江出具一份阳西电厂烟囱钢内筒反手合钢爬梯工程的工程量结算单据给徐巧年收执。该单价载明，徐巧年与案外人刑于江共同结算阳西县电厂烟囱内筒反手合钢爬梯工程制作安装工程量共计壹千叁佰伍拾壹点捌玖吨（1351.89吨）。2010年1月13日，顾卫平在该《阳西电厂烟囱钢内筒反手合钢爬梯工程量结算单》的空白处加注“1351.89T×1750=2365807元，扣除已付壹佰叁拾贰万元整，余壹佰零伍万元整”，并由顾卫平签名确认。2015年2月10日，顾卫平又出具一份《欠条》给徐巧年收执，该欠条载明：本人顾卫平在阳西电厂欠徐巧年工人工资款柒拾伍万元整（750000元），之前写过一次欠条作废，并写明此数叁年内付清。同时在落款时顾卫平写上“江西中联，顾卫平”。顾卫平逾期未支付上述钱款给徐巧年，故徐巧年向一审法院提起本案诉讼。一审诉讼中，徐巧年主张顾卫平为中联建设公司的员工，并能够代表中联建设公司签署合同，因此要求中联建设公司对顾卫平出具给其的欠条中载明的债务承担连带责任，并提供的网页信息截图、两份民事判决书拟证明。一审庭审中，徐巧年陈述顾卫平在承包工程前曾看见顾卫平出示的中联建设公司与广东火电工程总公司阳西分公司的工程承包合同，但没有取得相关的原件或复印件给徐巧年；顾卫平向徐巧年表示其为中联建设公司的项目承包人。同时，徐巧年解释项目承包人是指顾卫平是中联建设公司的员工，顾卫平以中联建设公司名义承包该工程。另外，徐巧年陈述顾卫平向其发包工程项目时，相对来说该笔工程较大，涉及200多万元的工程项目，且顾卫平、中联建设公司所有的往来结算及其他方面的结算均由其签字办理，其相信顾卫平能代表中联建设公司，故没有要求中联建设公司盖章。另查明，中联建设公司于2005年12月9日注册，经营地址为江西省南昌市南昌县抚生路**，经营范围为房屋建设工程、岗结构工程等。徐巧年提供的（2018）赣0121民初347号民事判决书、(2017)赣01民终1404号民事判决书查明的事实均为顾卫平以中联建设公司的名义在2011年5月3日向山东电力建设第二工程公司承包工程的情况。其中（2018）赣0121民初347号民事判决书中中联建设公司提供了一份2007年4月13日起与顾卫平签订的《电力建设专业分公司承包合同》。徐巧年没有钢结构相应的施工资质。徐巧年于2018年7月17日向一审法院申请财产保全，一审法院依法作出（2018）粤1721民初1245号民事裁定书，裁定：冻结顾卫平的账户上存款共800000元，期限为一年。冻结期限届满前，徐巧年向一审法院申请对顾卫平银行账户的存款800000元进行续封，一审法院依法作出（2018）粤1721民初1245号之三民事裁定书，裁定：继续冻结顾卫平的账户上存款共800000元，期限为一年。本案审理过程中，中联建设公司向一审法院提出管辖权异议，一审法院于2018年8月13日作出（2018）粤1721民初1245号之一民事裁定书，裁定驳回中联建设公司对本案管辖权提出的异议。中联建设公司不服一审法院作出的（2018）粤1721民初1245号之一民事裁定书，在上诉期间内向阳江市中级人民法院提出上诉。阳江市中级人民法院经审查，作出（2019）粤17民辖终7号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为：建设工程合同是当事人为完成工程建设而订立的合同。这里的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建及大型的建筑装饰活动。本案中，顾卫平将其所承包工程中的阳西电厂烟囱钢内筒反手合钢爬梯工程分包给徐巧年施工，因此本案应属建设工程施工分包合同纠纷。根据双方诉辩，本案的争议焦点为：一、顾卫平与徐巧年之间是否存在真实建设工程施工分包合同关系，徐巧年请求顾卫平承担工程款750000元的偿还责任是否合法合理应否予以支持；二、中联建设公司是否应对徐巧年的工程款承担偿还责任。关于第一个争议焦点，中联建设公司对徐巧年与顾卫平之间是否存在真实的建设工程施工分包合同关系提出异议，其理由为其在公司的档案中并没有找到相应的工程资料，且徐巧年提供的证据亦不足以证实之间存在建设工程施工分包合同关系。经审查，徐巧年虽然没有提供其与顾卫平之间签订的书面建设工程施工分包合同，但徐巧年对阳西县电厂烟囱钢内筒反手合钢爬梯工程的内容、过程陈述的较为清楚具体，且在2009年9月25日案外人刑于江对徐巧年所做工程量进行结算后，顾卫平在该工程量结算单的同一纸张，明确该刑于江结算工程量的总工程款为2365807元，并同时明确在2010年1月13日还尚欠工程款1050000元。2015年2月10日，顾卫平再次向徐巧年出具《欠条》确认其在阳西电厂尚欠徐巧年工人工资750000元。依照一般交易往来的惯例，一个理性的人会审慎对待涉及自身重大权利义务的行为，并作为其持续作出同类行为的动机，尤其在双方并无亲属或其他密切关系的情况下。顾卫平以上出具结算工程款单据、《欠条》给债权人的行为，且该出具上述材料中均提及阳西电厂工程，该行为足以证明双方真实发生了建设工程施工分包合同关系，故徐巧年主张顾卫平将阳西县电厂烟囱钢内筒反手合钢爬梯工程分包给其施工，应予以采信。因徐巧年没取得建设工程的资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，顾卫平与徐巧年之间的建设工程施工分包合同应属无效。虽然双方之间的建筑工程施工分包合同无效，但徐巧年所做工程已经完工已交付使用，因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，徐巧年请求顾卫平支付工程款，符合法律规定，应予支持。徐巧年建设的阳西县电厂烟囱钢内筒反手合钢爬梯工程的总工程款为2365807元，该项事实有徐巧年提供的《阳西电厂烟囱钢内筒反手合钢爬梯工程量结算单》予以证实，应予以确认。徐巧年主张顾卫平尚欠其750000元工程款，并提供《欠条》予以证实，应予以确认。故徐巧年请求顾卫平支付工程款750000元，合法合理，应予以支持。关于第二个争议焦点，虽然徐巧年陈述其在承包阳西县电厂烟囱钢内筒反手合钢爬梯工程前曾见到顾卫平出示的中联建设公司与广东火电工程总公司阳西分公司的工程承包合同，但徐巧年所陈述的顾卫平出示该总承包合同的行为并不能证明顾卫平即为中联建设公司的工程承包负责人或顾卫平以中联建设公司的名义承建阳西县电厂烟囱钢内筒反手合钢爬梯工程的工程，且在徐巧年承接阳西县电厂烟囱钢内筒反手合钢爬梯工程期间，徐巧年并没有看到过由中联建设公司出具的能显示顾卫平职务或具有结算、分包工程等权限的书面材料，同时根据徐巧年陈述，其工程款均由顾卫平支付，徐巧年亦没有向中联建设公司催收过欠款，该行为不符合其相信顾卫平有代理权限或顾卫平以中联建设公司名义承建工程的交易习惯。再者，表见代理成立是在于交易时相对人有理由相信行为人有代理权，而徐巧年提供的（2018）赣0121民初347号民事判决书、(2017)赣01民终1404号民事判决书查明的顾卫平以中联建设公司名义承建工程是发生在2011年间，且上述两份判决书是在2018年以及2017年间起诉，因此该两份民事判决并不能证明在徐巧年承接阳西县电厂烟囱钢内筒反手合钢爬梯工程时有理由相信顾卫平有代理权，据此依据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效合同”的规定，徐巧年没有理由相信顾卫平有代理权，顾卫平与徐巧年之间的建设工程施工分包合同所产生的法律后不应由中联建设公司承担。另，徐巧年虽然提供了2011年5月3日间顾卫平挂靠中联建设公司承接工程，但该在2011年发生的事情不足以证明在顾卫平在2008年间即挂靠中联建设公司承建广东火电总公司阳西分公司的工程，且徐巧年提及的2007年的《电力建设专业分公司承包合同》，从该协议名称即可知道该协议是电力建设专业分公司承包合同，且在徐巧年提供的两份民事判决书中均没有认定该承包合同与顾卫平、中联建设公司之间的挂靠关系有关联性，综上徐巧年提供的证据不足以证实顾卫平挂靠中联建设公司承建广东火电总公司阳西分公司的工程，因此徐巧年请求中联建设公司对顾卫平尚欠徐巧年的工程款750000元承担连带责任，证据不足，应不予支持。顾卫平一审法院传票传唤，没有出庭应诉也没有进行答辩，视为放弃相应的抗辩权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决：一、限顾卫平于判决生效之日起十五日内支付工程款750000元给徐巧年；二、驳回徐巧年其他的诉讼请求。一审案件受理费11300元，由顾卫平负担；保全费4520元，由徐巧年负担282元，由顾卫平负担4238元。二审中，各方当事人没有提供新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是建设工程分包合同纠纷，争议的焦点问题是中联建设公司应否对顾卫平欠徐巧年的750000元工程款承担连带责任。虽然徐巧年提供的证据可证实其与顾卫平之间存在建设工程分包合同关系以及顾卫平尚欠其750000元工程款的事实，但徐巧年既没有提供证据证明中联建设公司与顾卫平在本案所涉工程中所形成的法律关系，更没有提供证据证明顾卫平以中联建设公司的名义将涉案工程分包给徐巧年，且中联建设公司否认其是本案所涉工程的总承包方，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”以及第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，徐巧年应承担举证不能的不利后果，一审判决驳回徐巧年请求中联建设公司对顾卫平尚欠徐巧年的750000元工程款承担连带责任，处理正确，本院予以维持。本案亦不存在《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定的“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行”的情形，徐巧年认为法院应依职权向投资方、发包单位、企业调取涉及本案工程的承包合同、施工、财务文件资料，缺乏法律依据，应不予采纳。综上所述，徐巧年的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律证据恰当，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由徐巧年负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇二〇年九月一日法官助理  詹礼迪书 记 员  凌尤健附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。