安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终2482号 上诉人（原审被告）：深圳建业工程集团股份有限公司，住所地深圳市龙华区龙华街道清湖社区清湖村宝能科技园**21A-J（**）。 法定代表人：翁翕，董事长。 委托诉讼代理人：陈腾云，男，系深圳建业工程集团股份有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：龚臻条，上海市建纬（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴仕友，男，汉族，1971年1月10日出生，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：倪有良，安徽胜悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾凡千，安徽胜悦律师事务所律师。 上诉人深圳建业工程集团股份有限公司（以下简称深圳建业公司）因与被上诉人吴仕友建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 深圳建业公司上诉请求：一、撤销安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初130号民事判决第一项、第二项；二、请求判令吴仕友向深圳建业公司返还多收取的工程款295,106.42元及利息（以295,106.42元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年1月19日起至款清之日止）；三、改判吴仕友承担鉴定费64,982元；四、本案诉讼费由吴仕友承担。 事实与理由：一、一审人民法院错误认定合同结算的约定产生差额572,004元。 深圳建业公司与吴仕友在钢筋劳务分包合同中约定“地下室部分，按540元/吨的单价一次性包干，地下室以上按建筑面积36元/㎡的单价一次性包干”。本案鉴定鉴定机构依据合同约定、当事人提交的施工设计图纸计算得出地下室钢筋量为2383.897吨，单价按540元/吨计，地下室钢筋工程劳务费用应为1,287,304.38元，深圳建业公司对此不持异议。但在计算地上房屋钢筋工程劳务费用时，鉴定机构竟然将地下室建筑面积15889平方米也计入工程量，按照36元/㎡的单价重复计算结算价款572,004元，即15889平方米×36元/平方米。深圳建业公司在庭审和鉴定报告意见反馈、补充意见中均指出了该错误，原审人民法院对此意见未予理睬。原审人民法院显然是将“地下室以上按建筑面积36元/㎡的单价一次性包干”中的“建筑面积”错误认定为是指地上和地下房屋合计的建筑面积。 二、一审人民法院在入户花园后封堵板是否为吴仕友施工的基本事实尚未查清的情况下，错误适用举证责任的法律规定，认定为吴仕友施工，导致深圳建业公司多负担167,553.36元。 关于钢筋绑扎劳务费用，深圳建业公司与吴仕友合同中约定地上部分“按建筑面积36元/㎡的单价一次性包干”。本案鉴定鉴定机构依据该合同约定、施工设计图纸计算得出地上“建筑面积”为59905.95平方米，却又另行计算所谓地上“实际面积”为64560.21平方米，两面积相差4654.26平方米。由于鉴定报告所列内容无法得知面积之差产生的具体原因，深圳建业公司无法就此问题充分发表质证意见，在鉴定机构拒绝提供计算明细的情况下又在庭审中提出申请，请求鉴定人出庭接受质证。原审人民法院既未接受深圳建业公司对鉴定人的质证请求，庭审中也未对前述面积差额问题引起足够重视，进行认真仔细地法庭调查。庭审结束后，原审人民法院向深圳建业公司转交鉴定机构出具的《关于‘合肥华南城一期紫荆名都I-2标段钢筋工劳务造价司法鉴定报告皖天启审字［2019］第615号’有关情况说明》（以下简称“情况说明”），深圳建业公司才获知此面积差额系“入户花园（或空中花园）与结构板之间上空实际已封堵，与设计图纸不符，实际已变成具有使用功能的卧室，应计算建筑面积”，即入户花园后封堵板的面积。（注：入户花园已封堵的事实是鉴定机构违反《建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017》第4.6.2、4.6.5规定，未提请人民法院同意并由人民法院组织现场勘验情况下，私自调查了解的情况） 深圳建业公司获知后，向原审人民法院提交的鉴定报告补充意见中指“施工图纸中并未在入户花园部位设计后浇筑的混凝土板，该混凝土封堵板本就不属于总包方（深圳建业公司）的承包范围，更不可能属于分包方（吴仕友）的承包范围。深圳建业公司严格按照建筑法律法规的要求依国施工，并在验收合格后移交开发商，验收和移交时后浇筑的混频土板并不存在，按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB~T50353-2013）不应计算建筑面积。事实上，入户花园（或空中花园）与结构板之间上空的封堵板是由双方当事人之外的第三人在本工程竣工验收合格并移交后施工。以上事实人民法院未作出认定，鉴定机构仅凭已封堵的事实就将其列入建筑面积予以计量，缺乏事实依据，不应采信。 按照举证责任的分配原则，证明实际施工内容本就属于做为工程承包方吴仕友的举证责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条也规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认．承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”在吴仕友未提供任何证据确认实际发生的工程量，且深圳建业公司提交的设计施工图纸已经能够证明后封堵板非深圳建业公司（总包方）施工范围从而间接证明非吴仕友（分包）施工的情况下，原审人民法院竟然以“深圳建业公司未提供证据证明该部分系案外他人施工”为由认定“该部分应计入吴仕友的实际施工面积，作为工程量计算工程价款”，实质是认定后封堵板系由吴仕友施工，明显属于举证责任适用法律错误、事实认定错误。原审人民法院的错识认定直接导致深圳建业公司将多负担结算价款16753.36元，即4654.26平方米×36元/平方米。 三、原审人民法院错误认定合同约定单价包干范围产生差额82,598.4元。 当事人签订的劳务分包合同约定的计算方式为单价包干合同，即承包范围内所有钢筋制作绑扎费用“地下室部分，按540元/吨的单价一次性包干，地下室以上按建筑面积36元/㎡的单价一次性包干”，不再区分不同类型的建筑构配件单独计量。外飘窗、空调板属于单价包干范围内承包内容，不应另行单独计量列入工程结算价款。原审人民法院罔顾当事人之间的约定，以外飘窗、空调板“属于建筑面积外项目”为由认定“应计入工程价款范围”，实质是将外飘窗、空调板认定为合同包干单价范围外项目，其错误在于将建筑面积的计算范围等同于合同单价包干范围（即承包内容）。而建筑面积计算范围的依据是建筑面积计量规范，合同单价包干范围的判断依据是当事人之间的合同约定，原审人民法院将建筑面积计量规范作为大前提判断合同单价包干范围的问题，其推导是：因为外飘窗、空调板按规范不计算建筑面积，所以不属于合同单价包干范围，错误甚为显然。由于原审人民法院该错误认定，导致深圳建业公司增加结算价款支付义务82,598.4元。 四、本案工程造价鉴定费用应由吴仕友全部承担，请求二审人民法院予以纠正。 本案工程结算款应为3,469,788.58元，原审人民法院确认已付工程款3,764,895元，深圳建业公司已超付工程款295,106.42元。与吴仕友诉讼请求给付773,961.3元的主张相差甚远。本案工程造价鉴定费用共计64,982元，原审人民法院判决全部由深圳建业公司承担，明显有欠公平。深圳建业公司认为，吴仕友除返还多收取的工程款及利息外，还应全部由吴仕友承担全部鉴定费。 吴仕友辩称，一、深圳建业公司提出的上诉请求有两项，其中第二项显然不能成立。因为其请求吴仕友返还多收取的29万元，应当在一审中以反诉的方式提出。其第一项诉讼请求也没有事实依据，应当予以驳回。 二、关于深圳建业公司上诉的事实和理由方面。 1．关于建筑面积是否重复计算的问题。从鉴定机构出具的鉴定报告来看，鉴定报告并没有将地下室的面积与地上面积进行重复计算，其仍然是按照合同的约定地下室按吨位计算、地上建筑面积按面积进行计算，超出深圳建业公司自己认为并计算的面积，是因为其主观认为其封堵后具有房间使用功能的部分，该部分面积显然是应当予以计算的。因为该部分封堵后不再是外露建筑物，封堵只是一个将原设计不具备房间使用功能的部分改变为具备使用功能行为，封堵也只是极小的部分，大部分的钢筋绑扎仍为吴仕友完成。所以，鉴定机构将该部分计算工程价款是符合实际和规范的。 2．本案案涉的合同是深圳建业公司提供的单方编制的格式性合同，因此，对合同的解释应当根据法律规定作出不利于提供格式合同的一方的解释。原审法院正是基于此点作出裁判，并无不当。 3．关于飘窗、空调板的工程价款问题。该部分工程是实际发生的。但是图纸上并未标注此部分不予计算建筑面积，因此，鉴定机构根据实际施工量进行计算，具有事实依据。 4．关于鉴定费用的产生，正是因为深圳建业公司没有据实与吴仕友进行工程价款的结算，才导致吴仕友提起诉讼，从而由鉴定机构对工程价款进行鉴定，因此，鉴定费用产生的原因在于深圳建业公司，因此，理应由深圳建业公司全部承担。 吴仕友向一审法院起诉请求：一、深圳建业公司立即偿付所欠吴仕友劳务费773,961.3元（具体以评估鉴定的数额为准〕，并支付利息损失3,869.81元（暂以欠款773,961.3元为基数按年利率6%计算一个月，之后顺延计算至款清时止），合计77,831.11元；二、本案的诉讼费用均由深圳建业公司承担。后吴仕友变更诉讼请求为：1．判令深圳建业公司立即偿付所欠吴仕友建筑劳务款953,482.11元，并承担利息损失164,475.66元（自2017年1月1日以所欠款953,482.11元为基数按照年利率6%计算利息至2019年10月31日，计息1035天，之后顺延计算至款清时止）；2．判令深圳建业公司负担鉴定费64,982元；3．本案的诉讼费用均由深圳建业公司承担。 一审法院认定事实：2015年1月25日，吴仕友与深圳建业公司签订《建筑施工钢筋工程劳务承包合同书》，双方约定：深圳建业公司将合肥华南城一期紫荆名都Ⅱ-2标段钢筋制作及安装等钢筋工劳务交由吴仕友以包工不包料（包工、包质量、包安全、包工期、包验收、包文明施工）的承包方式施工；承包内容为本项目施工图所包含的所有钢筋混凝土工程中所含的钢筋制作及安装（不包括围墙及景观工程）；结算单价为，地下室部分按540元/吨的单价一次性包干，地下室以上按照建筑面积36元/平方的单价，直螺纹安装按1.0元/套结算；付款方式为，按每月完成工程量拨发进度款的70%，二次结构完付至已完钢筋工程量人工费的90%，余款在主体结构验收后6个月内付清，安全文明施工按-0.5?1.0元/平方进行奖惩。合同还就违约责任、工程结算、付款方式、双方责任及权利等其他事项进行了约定。后双方就工程价款进行结算、协商，无果，以至成讼。 本案在审理过程中，基于吴仕友、深圳建业公司双方对相互提供的工程价款、报酬计算方式互不认可，经吴仕友申请，该院依法委托安徽天启工程造价咨询有限公司对涉案工程造价问题进行了鉴定，鉴定机构出具了《工程造价司法鉴定报告》（皖天启审字2019第615号），结论为：四、鉴定结论：1、图纸建筑面积的造价鉴定结论为：肆佰零肆万壹仟柒佰玖拾贰元伍角捌分（¥4041792.58），含直螺纹套筒费用，具体详见华南城紫郡名都Ⅱ-2标段钢筋班组结算鉴定审核明细表一。2、实际面积造价鉴定结论为：肆佰贰拾万玖仟叁佰肆拾伍元玖角肆分（¥4209345.94），含直螺纹套筒费用，具体详见华南城紫郡名都II-2标段钢筋班组结算鉴定审核明细表二。五、有关事项说明：1、合同约定的计量计价主要条款：地下室按照实际重量540元/吨的单价一次性包干，±0.000以上按建筑面积36元/m²的单价一次性包干。2、合同对建筑面积的执行标准未做出约定，我司按合同实施期间国家现行的规范“《建筑工程建筑面积计算规范》GB-T50353-2013”执行。3、直螺纹套筒费用在合同约定的单价范围内，故将直螺纹套筒费用纳入鉴定范围。六、其他事项说明：上述鉴定结论不包括建筑面积外项目造价，我司将其列出供法院审判时参考：1、建筑面积外飘窗空调板挑板：14.34m²＊160层＊36元/m²=82598.40元。2、文明施工安全质量奖：依据现有证据资料，施工时无质量事故，按照合同约定，按照图纸面积计取，75838.51m²＊1元/m²=75838.51元；按照实际面积计取，80492.77m²＊1元/m²=80492.77元。3、本鉴定报告不包括幼儿园钢筋劳务。 吴仕友为此支付了64982元鉴定费。 一审法院认为，本案吴仕友、深圳建业公司对双方之间所签订的《建筑施工钢筋工程劳务承包合同书》违反国家法律法规的强制性规定，属无效合同，应当参照合同约定计算工程价款，不持异议。根据本案事实并结合庭审情况，该院归纳本案争议焦点如下： 关于案涉工程的价款总额。依据安徽天启工程造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定报告》以及庭审后出具的情况说明，实际面积与图纸建筑面积的差异是入户花园（或空中花园）与结构板之间上空实际封堵，与设计图纸不符，实际已变成具有使用功能的卧室，应计算面积。深圳建业公司未提供证据证明该部分系案外他人施工，该部分应计入吴仕友的实际施工面积，作为工程量计算工程价款。至于建筑面积外飘窗空调板挑板的价款。《工程造价司法鉴定报告》对此已作出合理说明，属于建筑面积外项目，同理，应计入工程价款范围。至于文明施工安全质量奖。因吴仕友对该部分诉请未提供相关证据证明，深圳建业公司也未表示认可，故对吴仕友主张的该部分诉讼请求，该院依法不予支持。故案涉工程价款总额应为4291944.34元（4209345.94＋82598.40）。 关于深圳建业公司已支付的工程款。吴仕友认可包括非合同项下的幼儿园钢筋劳务价款257940元在内共收到深圳建业公司支付的工程款3776895元，但应扣除代为深圳建业公司支付案外人黄文贵的工程款100000元，实际应为3676895元。根据深圳建业公司提供的工程款支付凭证，已支付工程款为3834895元，其中备注为幼儿园工程款有70000元。庭审中，吴仕友、深圳建业公司双方因就幼儿园钢筋劳务价款未能协商一致，不同意在本案中一并处理，故该院不作处理，双方可庭后另行协商解决或另诉处理。至于吴仕友所述向案外人黄文贵支付的工程款100000元应予扣除的意见，因吴仕友未提供证据证明该笔款项的支付是基于深圳建业公司的委托或代为深圳建业公司支付，深圳建业公司也未表示同意从已支付的工程款中予以扣减，对吴仕友的该项意见，该院依法不予采纳。吴仕友实际收到深圳建业公司支付的案涉工程的工程款应为3834895-70000=3764895元。故深圳建业公司仍应支付吴仕友工程款527049.34元（4291944.34-3764895）。 关于逾期付款利息。吴仕友主张自合同约定的付款期限届满之日2017年1月1日起按年利率6%计算利息，深圳建业公司主张自起诉之日2019年1月3日起按人民银行同期同类贷款利率计算利息。该院认为，参照双方签订的合同，工程余款在主体结构验收后6个月内付清的约定，庭审中吴仕友述称案涉工程主体结构于2016年上半年验收，深圳建业公司称需核实，但未否认，庭后也未提供相关证据，鉴于案涉合同已实际施工、验收完毕，即便合同无效，深圳建业公司也应于2017年1月1日前将工程尾款支付完毕，逾期未付，利息应当自逾期之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日。 关于鉴定等费用。基于该院采信的《工程造价司法鉴定报告》，已明确深圳建业公司并未将案涉工程款全部支付完毕，为此所导致本案鉴定所产生的吴仕友已实际支付的费用64982元理应由深圳建业公司承担，该院对吴仕友的该项诉请予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：深圳建业工程集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向吴仕友吴仕友支付工程款527049.34元及利息（以527049.34元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年1月1日起至款清之日止）；二、深圳建业工程集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向吴仕友支付鉴定费64982元；三、驳回吴仕友的其他诉讼请求。一审案件受理费15446元，保全费4520元，合计19966元，深圳建业工程集团股份有限公司负担10000元，吴仕友负担9966元。 二审中，深圳建业公司提交监理公司出具的《证明》一份，证明后封堵板是案外人施工的。吴仕友质证意见为《证明》作为证据的证据形式不规范，而且监理公司与深圳建业公司有利益冲突，入户花园也实际作为花园使用的，对《证明》的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认证意见为，深圳建业公司二审所举证据形式上有瑕疵，内容上也不能达到其证明目的，本院对其证据效力不予认定。 本院另对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，吴仕友与深圳建业公司签订的《建筑施工钢筋工程劳务承包合同书》因施工方无施工资质而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方的争议焦点之一为吴仕友施工的钢筋工工程造价如何认定。因吴仕友与深圳建业公司未就工程价款进行决算，一审法院依据吴仕友申请，依法委托了鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，形成案涉《工程造价司法鉴定报告》。案涉鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论经双方当事人质证，故鉴定报告依法可作为本案定案依据。 关于深圳建业公司上诉主张鉴定报告重复计算地下室面积的问题。经过鉴定机构重新核算，深圳建业公司该项上诉请求成立。且二审中吴仕友也予以认可。根据重新核算后的面积，地上面积应为59905.95平方米，一审多计算15889平方米，因此多计算工程价款572004元。本院对此予以纠正。 关于是按照图纸建筑面积计算造价还是按照实际建筑面积计算造价的问题。根据2019年11月15日安徽天启工程造价咨询公司向一审法院出具的情况说明，“实际面积与图纸建筑面积主要差异是入户花园（或空中花园）与结构板之间上空实际已封堵，与设计图纸不符，实际已变成具有使用功能的卧室，应计算面积。”关于该差异部分的工程量，深圳建业公司主张混凝土封堵板不属于总包方承包范围，并主张该部分工程由案外人施工。对此，本院认为，增加混凝土封堵板只是对建筑面积的计算结果产生影响，深圳建业公司并未举证证明增加混凝土封堵板前后吴仕友从事的钢筋工劳务工作量有何变化，因此即使如深圳建筑公司主张封堵板系他人施工添加，但是深圳建业公司未能证明吴仕友施工的钢筋工工程量因此有何变化。因此一审按照审计报告中实际建筑面积计算工程价款，并无不当，本院予以维持。 关于外飘窗、空调板工程量是否应计入工程价款的问题。双方均认可外飘窗、空调板工程量属于合同约定的承包范围，但深圳建业公司认为该部分施工内容的价格包含在合同约定的单价范围内，不应另行计取。而吴仕友则认为上述施工内容亦属于实际施工面积，应予计价。根据前述鉴定机构向一审法院出具的情况说明，根据国家现行《建筑工程建筑面积计算规范》，上述施工部分均不属于建筑面积范畴，双方产生争议的原因在于对“建筑面积”的计算方式或内容约定不明。从本案合同的签订及履行来看，吴仕友作为劳务承包人，根据实际施工面积计算劳务工程款是其对合同的一般理解，且对外飘窗、空调板工程量吴仕友也已实际投入成本。因此一审法院将此部分争议款项计入工程造价，并无不当，本院予以维持，深圳建业公司该节上诉请求不能成立。 综合上述，案涉工程价款总额应为3719940.34元（4291944.34元-572004元）。根据双方一审均已认可的案涉工程的已付款为3764895元，那么在案涉合肥华南城一期紫荆名都Ⅱ-2标段钢筋制作及安装等钢筋工劳务工程中（不含幼儿园工程），深圳建业公司已不欠付吴仕友工程款。 关于鉴定费负担问题。从本案查明的事实来看，深圳建业公司已不欠付吴仕友案涉工程的工程款。因此吴仕友提起本案诉讼所产生的鉴定费用，由其自行承担。 综上，深圳建业公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥西县人民法院(2019)皖0123民初130号民事判决； 二、驳回吴仕友的诉讼请求。 一审案件受理费15446元，保全费4520元，合计19966元，二审案件受理费9820元，均由吴仕友承担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年九月十一日 书记员  金琬莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。