山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1259号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杨胜勇，男，1971年1月14日出生，汉族，住永济市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京大龙建设集团有限公司，住所地北京市东城区珠市口东大街**。 法定代表人：丁建国，总经理。 委托诉讼代理人：安峰，北京威诺律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：永济市博大建筑安装工程有限公司，住运城永济市康乐路（樱花小区门面房）。 法定代表人：尚国娟。 委托诉讼代理人：刘晓波，系公司经理。 上诉人杨胜勇、上诉人北京大龙建设集团有限公司（以下简称：北京大龙公司）、被上诉人永济市博大建筑安装工程有限公司（以下简称：永济博大公司）劳务合同纠纷一案，杨胜勇、北京大龙公司均不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人杨胜勇、北京大龙公司的委托诉讼代理人安峰、被上诉人永济博大公司的委托诉讼代理人刘晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨胜勇上诉请求：1、请求二审法院依法撤销永济市人民法院（2019）晋0881民初1627号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人的反诉请求；2、案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一审法院判决上诉人开具发票（承担税款）错误，具体为：1、一审法院判决上诉人开具158万元税票错误。（1）一审法院在判决书本院认为部分，关于税款承担问题表述为“——，应按照合同约定及国家税收法律的有关规定支付工程款的正式发票，——。”然判决书的判项内容却违背了当事人合同的约定。本案施工合同系固定价合同，合同单价中己含有税款约定（合同附件：水电工程分部分项报价清单、综合楼工程报价表），即电气合同单价每平米60元，税款为2.5元；土建合同单价每平米445元，税款15元，也就是说，本案当事人己对涉案工程税款承担做了约定。该约定是当事人真实意思表示，不违法法律、行政法规的规定，根据《民法总则》第143条的规定，本案涉税条款的约定有效。根据合同约定，上诉人应承担本案工程税款为150143.175元（建筑面积8579.61m×（2.5+15）元／m2），上诉人已开具了250万元发票折合税款122250元（250万元×4.89％）。退一步讲，即便上诉人承担税款，仅应承担尚未负担的税款27893.175元，上诉人开具税票也应开具与税款相对应的发票，而非判决书判决的158万元税款发票。（2）退一步讲，即使上诉人应开具发票，根据《合同法》规定，开具发票也是从合同义务，如上诉人违反了从合同义务，应承担的责任是赔偿责任，赔偿范围也是被上诉人已经受到的损失，即被上诉人代上诉人缴纳的税款。本案中，被上诉人未向法院递交其代上诉人缴纳税款的证据，也就是说被上诉人的损失并未发生，在此情况下，一审法院判决上诉人开具发票，没有事实和法律依据。2、上诉人是否开具发票属于税收行政法律关系，非民事案件受案范围。纳税是每个纳税义务人的法定义务，上诉人在涉案工程中是否应该纳税，纳多少税是税务部门的业务，如上诉人应纳税而未纳税，则属于税务稽查的事务。本案中，上诉人是否系纳税人及应纳多少税费，应由国家相关税务部门决定。故，本案上诉人应付开具税款发票属于税务行政法律关系，非民事法律关系，一审法院受理被上诉人反诉违反了《民诉法》的相关规定，二审法院应予纠正。综上所述，一审法院判决上诉人开具发票适用法律错误，望二审法院予以纠正，改判支持上诉人的上诉请求。 上诉人北京大龙公司上诉请求：1、撤销（2019）晋0881民初1627号民事判决第一项，并依法驳回杨胜勇全部诉讼请求；2、被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一、原审查明事实不清。认为杨胜勇具备适格原告主体资格不正确。1、上诉人与永济市博大建筑安装工程有限公司签订了两份《建设工程施工劳务承包合同》（土建部分和电气部分），在第三人未到庭答辩的情况下，无任何证据认定杨胜勇是借用第三人的名义与上诉人签订这两份劳务分包合同。本案中，杨胜勇单方主张是借用原审第三人名义签订合同，而没有合同当事人双方的确认。原审法院就认定分包合同无效，无事实依据。2、依据合同法及相关司法解释的规定，合同当事人需与合同内容具备联系性，即关联性。本案中上诉人承建的项目是军工项目无论是总包还是分包工程均需要专业资质及认证审查的。上诉人与原审第三人签订的劳务分包合同也是看重这一点，双方在合同中签字盖章，应受该合同权利义务所约束。即使主张权利和承担义务也应由永济市博大建筑安装工程有限公司来主张和承担。断无杨胜勇主张权利的道理。3、本案中上诉人向杨胜勇付款是基于永济市博大建筑安装工程有限公司在与上诉人签订的劳务分包合同中有明确的授权条款，而杨胜勇仅是原审第三人在分包合同中委托的联系人和代为收款人，没有证据直接推定为其当事人。二、计算质保金数额及利息错误，应予以纠正。1、上诉人向原审法院提交了《6303工程01标段竣工结算审核报告》用于证明涉案工程的实际结算金额，而依据上诉人与原审第三人签订的《建设工程施工劳务承包合同》第29.1.4条约定，“工程完工经验收合格，经北空审计完成后三个月内支付到结算费的95％，预留5％的质保金。”本案中，北空审计报告完成时间是2019年1月4日，上诉人的报审金额为17106335.71元，审定金额为16980462.52元，审减125873.19元。而这些审减项均是原审第三人进行施工的项目，也是被上诉人完成的工程量上报到上诉人处送审的项目。而原审法院却认为与之没有关联性未与考虑。而事实上，被上诉人认为的4290000元工程款是包含在上诉人的报审金额为17106335.71元范围内的，当时上诉人并没有在4290000元结算单上盖章确认，也是要等到实际确定审计金额后才能确认盖章。根据审减率计算16980462.52／17106335.71*4290000得出实际结算金额为4258433元，上诉人之前已付408万元，故剩余质保金为178433元。2、本案是劳务分包合同纠纷，自然不适用最高院关于建设工程相关的司法解释。自然也不适用，利息没有约定的，按照同期贷款利率支付利息的规定。本案中，按照合同约定，审计后才按照审计的金额预留5％的质保金，而实际的审计报告是2019年1月4日出具，被上诉人杨胜勇也认可其真实性，那么应受该条款的约束。3、杨胜勇带人到北京北空某部闹事恶意讨薪，事件发生后造成上诉人巨大的品牌形象受损，指挥部要求上诉人进行整改，至今未付后续工程款，上诉人认为没有杨胜勇恶意讨薪事件也不会拖欠后续的质保金未发的事实，造成此次事件的缘由也是杨胜勇造成的，让上诉人承担未付质保金及利息的责任无事实和法律依据。另根据合同第30.2.4条约定，“承包人以非正当方式（围堵、占据施工现场、发包人办公场所），以任何手段阻止施工、发包人正常办公秩序；阻塞交通、建筑物等，承包人支付违约金20万元。”因为被上诉人的不冷静行为，造成了上诉人的巨大经济损失，应从质保金中予以扣除。而原审法院认为，不足以证明恶意讨薪行为，而未予采纳，属于认定事实不清。综上，上诉人依法提出上诉，望二审法院查明事实的基础上维护上诉人合法权益。 北京大龙公司对杨胜勇的上诉答辩称：1、不同意上诉人杨胜勇的上诉请求，同时上诉人陈述的事实明显不符，首先大龙公司并没有和杨胜勇签订过任何的合同和协议，本案中合同约定的是综合单价，其中包括税金的价格，根据税法的规定，劳务税为4.89％。而本案中电器合同约定的综合单价税率为每平方米2.5元，明显低于国家规定的，该税款只是第三人向我方申请税款的综合参考税率，不是开具正规发票的法律依据，不能对抗税法和国家的税收管理制度，根据合同法规定，关于上诉人杨胜勇所述的第一部分开税158万，没有法律依据；2、被上诉人收款而不开具相应的发票，导致我公司无法正常抵扣税款，无法核账，给我公司造成巨大经济损失，根据合同约定被上诉人收款应开具相应发票，如不开具发票，违法合同附随义务，如不开具应承担相应的法律责任；3、关于上诉人在上诉状中的第二小点，开具发票的案例，从最高院的冯晓刚主审的案例，认定了开具发票是合同的附随义务，被上诉人认为系行政法律规定，是没有事实和法律依据。故应驳回被上诉人的上诉请求。 永济博大公司对杨胜勇的上诉答辩称：合同是四百多万，给永济博大只打了二百多万，剩下的没收到，北京大龙和杨胜勇他们私下又签了协议，他们私下打款，永济博大不清楚。 杨胜勇对北京大龙公司的上诉答辩称：一、我(杨胜勇)2014年承建的大龙公司发包的6303空军部队工程，经过双方多次协商达成一致公司才签订了施工合同，于2016年1月31日将全部合同承建项目完工，经大龙公司技术质量验收合格而准予交工，庚既由大龙公司出据了下欠21万元的工程结算单，而现在才追诉我资质不正确、不合法，这在法律上说的过吗?二、关于北空审计的资金项目、资金关系与我无任何关联。因我是直接与大龙公司签订的劳务施工合同，你公司已按技术要求验收合格并给于工程结算，若在保质期内有质量问题，也应由你大龙公司通知我维修，假设通知我不到位，你公司可按法律程序代支资金质保。其他任何增减资金与我无关。三、大龙公司控诉我带人到北空恶意讨薪，是凭口陷害还是凭影视、录音、录像和法律依据为准。同时你公司欠钱不给，若有给我质保金支付行为，我能到北空讨薪吗?关于税收问题，在约定合同时就按你公司授意我找个有资质的博大公司，你公司以公对公的方式先开税票然后才由你公司支付工人工资，开完税票后，剩余工程款都由你公司以现金支付给工人，又不按程序走博大账户。导致我无能无法凭个人身份再开税票。现在又要我开税票，我凭个人能开吗？有义务吗？合法吗？ 永济博大公司对北京大龙公司的上诉答辩称：上诉请求不对，杨胜勇可以作为原告，主体资格适格，是以挂靠的名义，后面的158万元打到杨胜勇卡上。 原审原告杨胜勇向一审法院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告北京大龙公司支付原告工程款21万元及利息（利息按年利率6%计算，时间从2018年1月31日起算至付清时止）；二、由被告承担本案的诉讼费用。 反诉原告北京大龙公司公司向一审法院诉讼请求：1、请求判令反诉被告给付158万元的建筑业统一发票或按照4.89%的税率给付158万元未开发票金额税金77262元损失补偿；2、请求判令第三人对上述请求承担连带责任；3、诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实如下：2014年11月30日、31日，原告（反诉被告）以第三人永济博大公司代理人的名义与被告（反诉原告）北京大龙公司签订《建筑工程施工劳务承包合同》（电气）、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（土建）两份合同，约定由第三人永济博大公司劳务分包被告（反诉原告）北京大龙公司承揽的“6303工程办公楼”的劳务工程，建筑面积8579.61平米，每平米505元（土建445元、电气60元），合同总价4332703.05元。合同签订后，原告（反诉被告）以第三人（承包人）施工队的名义为被告（反诉原告）出具“保证书”，并按劳务合同约定开始施工。2016年1月31日，署名为“北京大龙建设集团有限公司第十三工程处、董同军”与署名为“永济博大建筑安装工程有限公司、杨胜勇”签订了“杨胜勇山西永济综合楼工程结算单”，“结算单”载明被告（反诉原告）“一、合同价：4332703.05元；二、工程洽商变更：42703.05元，（1）土建工程：4200.12元；（2）屋面保温、找坡层扣除费用：-18896.28元；（3）扣除楼梯石材面层：451㎡×45元/㎡＝-20295元；（4）装饰工程-10097.72元；（5）电气工程：1085.83元；（6）零工10个，每个130元，共计1300元；三、工程结算总价4290000元；四、扣除工程质保金210000元；五、工程结算价：4080000元”。2016年2月1日，原告（反诉被告）杨胜勇为被告（反诉原告）出具了“杨胜勇山西永济综合楼工程支付证明”，证明“工程结算价4290000元，预留质保金210000元后应支付4080000元（已累计支付工程款3850000元），工程款应再支付230000元4290000－210000－3850000＝230000元，本工程除质保金外全部工程款结清。”，2016年3月28日，被告（反诉原告）通过户名为“吴志波”的银行账户转账给原告（反诉被告）13万元，付清了原告（反诉被告）除质保金外的全部工程款。庭审中，被告（反诉原告）承认本案工程已验收合格。 另查明，第三人永济博大公司分别于2015年4月27日、5月12日、7月17日，以其名义就涉案的工程、按税率4.89%向北京大龙公司开具三份建筑业统一发票，金额累计2500000元。 一审法院认为：本案的争议焦点为：案涉《建筑工程施工劳务承包合同》（电气）、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（土建）的效力问题；原告（反诉被告）是否有权请求被告（反诉原告）支付工程款，即本案原告（反诉被告）是否适格问题；本案工程款（质保金）数额的确定及利息支付问题；反诉原告（被告）的反诉请求，即请求反诉被告（原告）开具发票或承担税款，法院应否支持的问题。针对上述争议焦点，一审法院分析认定如下：一、案涉两份合同的效力问题。案涉《建筑工程施工劳务承包合同》（电气）、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（土建），系原告（反诉被告）借用第三人永济博大公司资质与被告（反诉原告）签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，案涉两份施工合同，因违反了上述司法解释的规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，一审法院认定无效。二、原告（反诉被告）杨胜勇是否本案适格当事人。原告（反诉被告）杨胜勇借用第三人永济博大公司资质与被告（反诉原告）签订施工合同并履行，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，原告（反诉被告）系本案工程的实际施工人，其有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，向被告（反诉原告）提起诉讼，且在工程验收合格后，根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告（反诉被告）有权参照合同约定请求被告（反诉原告）支付工程款。故，本案原告（反诉原告）是本案适格的当事人。三、本案工程款（质保金）数额的确定及利息支付问题。原、被告递交法庭的“杨胜勇山西永济综合楼工程支付证明”，证实了案涉工程款在原告（反诉被告）向法院提起诉讼前，当事人已经结算，该“工程支付证明”证实本案工程总价为4290000元，质保金为210000元，已付工程款4080000元。被告（反诉原告）递交的2016年2月3日“转账凭证”上书写的“给杨胜勇分包款至此395万元”和2016年3月28日13万元“转账凭证”上书写的“付山西杨胜勇劳务费，除质保金外已结清”，该两份“转账凭证”上书写的合计款项总数与原、被告递交的“工程支付证明”记载的已付工程款数额相吻合，印证了本案工程款数额为4290000元，质保金为210000元。关于被告（反诉原告）以《6303工程01标段竣工结算审核报告》为根据计算得出的本案工程款，因该报告审核的依据、约束的对象不同，加之该报告是在本案当事人已通过结算确认了本案工程总价款并已基本履行完毕的情况下作出的，该审核报告对本案工程款的结算不具有效力。据此，本案的工程款应认定为4290000元，质保金为210000元。关于本案工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，被告（反诉原告）应从案涉质保期届满之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担原告（反诉被告）质保金的利息。鉴于中国人民银行取消了贷款基准利率这一标准，并于2019年8月20日起已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故本案利息的计算为：利息以本金210000元为基数、自2018年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于北京大龙公司主张的由原告承担200000元违约金，因其向一审法院提交的《讨薪事件整改函》不足以证明原告杨胜勇存在《建设工程施工劳务承包合同》（电气）专用条款第16条、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（土建）专用条款30.2.4约定的恶意讨薪行为，故一审法院对其该主张不予支持。关于反诉原告北京大龙公司的请求，因涉案两份合同中均明确约定了合同价款包含税金，杨胜勇作为实际施工人、永济博大公司作为合同的相对方，其二人在收到北京大龙公司的工程款4080000元后，应按照合同约定及国家税收法律的有关规定向对方出具已支付工程款的正式发票，现第三人仅向原告开具2500000元的发票，故一审法院对北京大龙公司该主张予以支持。第三人经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条规定，判决：一、被告北京大龙建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告杨胜勇工程款210000元并承担利息（利息以本金210000元为基数、自2018年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、反诉被告杨胜勇、第三人永济市博大建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起30日内向反诉原告北京大龙建设集团有限公司交付已付工程款1580000元的正式发票。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本诉案件受理费4450元，由本诉被告北京大龙建设集团有限公司承担；反诉案件受理费865.8元，由反诉被告杨胜勇承担。 本院二审期间，双方当事人未提供新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、杨胜勇作为原审原告的主体资格是否适格。2、一审判决杨胜勇向北京大龙公司交付1580000元工程款的正式发票是否正确。3、一审判决对质保金的数额及利息的认定是否正确。关于争议焦点一，杨胜勇是否本案适格当事人。杨胜勇借用永济博大公司资质与北京大龙公司签订施工合同并履行，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，杨胜勇系本案工程的实际施工人，其有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，向北京大龙公司提起诉讼，且在工程验收合格后，根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，杨胜勇有权参照合同约定请求北京大龙公司支付工程款。故杨胜勇是本案适格的当事人。上诉人北京大龙公司认为杨胜勇作为一审原告主体不适格的理由不能成立。关于争议焦点二，经双方工程结算价为4290000元，预留质保金210000元后应支付4080000元。杨胜勇已经向北京大龙公司出具2500000元的发票，剩余1580000元是否出具正式发票的问题，根据合同约定及国家税收法律的有关规定，杨胜勇应当向对方出具工程款的正式发票，上诉人杨胜勇的上诉请求不能成立。关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人北京大龙公司在二审中认为一审判决认定的工程质保金及利息不正确，但上诉人未提供新的证据证明自己的主张成立，应承担举证不能的法律后果，一审法院对于质保金及利息的数额认定正确。综上所述，二上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 杨胜勇预交的二审案件受理费865.8元，由杨胜勇负担。北京大龙建设集团有限公司预交的二审案件受理费4450元，由北京大龙建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  淮 钢 二〇二〇年九月十一日 书记员  牛晓彤