福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1101号 上诉人（原审被告）：沃太科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街****04-726。 法定代表人：彭正德，该公司总经理。 委托诉讼代理人:杜昌敏,福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐金标，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门盈趣科技股份有限公司，，住所地福建省厦门市海沧区东孚大道****写字楼****之一 法定代表人：林松华，董事长。 委托诉讼代理人：陈承，福建志远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段宁，福建志远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门盈点科技有限公司，住所地中国（，住所地中国易试验区厦门片区建港路**海沧国际物流大厦****之一F0018。 法定代表人：杨明，董事长。 委托诉讼代理人：陈承，福建志远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段宁，福建志远律师事务所律师。 原审被告：厦门喵宝科技有限公司，住所，住所地福建省地福建省厦门火炬高新区创业园轩业楼** 法定代表人：谢发炎，总经理。 委托诉讼代理人:杜昌敏,福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐金标，福建名仕律师事务所律师。 上诉人沃太科技（北京）有限公司（下称沃太公司）因与被上诉人厦门盈趣科技股份有限公司（下称盈趣公司）、厦门盈点科技有限公司（下称盈点公司）及原审被告厦门喵宝科技有限公司（下称喵宝公司）不正当竞争纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沃太公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、一二审案件受理费全部由被上诉人负担。事实和理由： 一、一审判决认定“咕咕机”为《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反不正当竞争法》）第六条规定的“有一定影响的商品名称”依据不足。 被上诉人为证明其“咕咕机”的市场影响力和知名度，在一审时提交证据2、3、4。但是，这些证据要么不是以“咕咕机”作为商品名称来报道或作为合同约定的广告推广标的来明确载明；要么就没有出现“咕咕机”，而是以“memobird”或其他方式出现，剩下的部分以“咕咕机”作为商品名称的证据数量、销量及时间的延续、规模上，显然不足以证明其作为商品名称的“市场影响力”和“知名度”较高，不能达到《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响”的证明标准。一审判决认定被上诉人在“传统平面媒体及二百余家网络新闻媒体刊登了产品发布的报道”，缺乏证据支持。如被上诉人一审提供的第3组证据中的《咕咕机官方宣传信息汇总清单》的大多链接均无法打开，即使可以打开部分也基本与“咕咕机”无关，其提供推广合同和发票也均没有记载与“咕咕机”相关的任何信息，而无论是淘宝／天猫上的搜索结果和销售量来看，被上诉人的产品显然没有达到其所声称的知名度和影响力，与上诉人的“瞄瞄机”相比差距甚大。因此，一审判决以认定“咕咕机”是“具有一定影响的商品名称”依据不足，应予纠正。 二、上诉人对“咕咕”这一常用拟声词的单独使用并不属于对“咕咕机”的商品名称的使用，即上诉人并不构成《反不正当竞争法》第六条规定的“擅自使用商品名称”这一不正当竞争行为；被上诉人也无权禁止他人单独使用“咕咕”二字，对“咕咕机”这一商品名称权的保护范围不应不适当的扩张到单独使用的部分字样。 首先，即使“咕咕机”是被上诉人热敏打印机的商品名称，那么，该商品名称是由两部分组成，即“咕咕”与“机”，两部分各有含义，前者是代表了热敏打印机出纸时的声音，是模仿打印机出纸时的“咕咕”声；后一个部分，“机”代表了热敏打印机，两个词组合在一起使用“咕咕机”才是完整地代表这个商品名称，任何单独地使用“咕咕”或者“机”，都不能代表这个商品名称。“咕咕”不是被上诉人独创特有的臆造词，而是日常拟声用语，是此类热敏打印机的出纸时的声音特征，被上诉人显然不能禁止他人单独使用“咕咕”二字；根据《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）第五十九条的规定，“咕咕”二字属于此类热敏打印机的特征，被上诉人无权禁止他人使用；更何况，“咕咕”己经于2015年3月28日被讯威科技发展有限公司在热敏打印机同类的第九类同一群组注册了文字商标，注册号为×××82，被上诉人显然更无权禁止他人使用早已被他人注册为商标的这两个字。同时，经查询中国商标网，以“咕咕”二字再加一个其他字眼在第九类获准注册商标的已经有很多，比如“咕咕学”（32014455号）、“咕咕熊”（28266373号）、“咕咕鸣”（24222039号）、“咕咕迷”（28745470号）等，都是在本案被上诉人公证取证之前的时间申请注册的。其中，“咕咕迷”商标核准使用的商品中也包括“热敏打印机”，该商标由吉安唯宇科技有限公司于2018年1月17日申请，2018年12月14日获准注册，同日授权许可给上诉人使用。这正如“瞄瞄机”是上诉人产品的商品名称，如单独使用“瞄瞄”或者“机”都不能被视为是指代这个商品名称，一定要组合一起为“瞄瞄机”才属于商品名称的使用。其次，根据一审判决的认定，“沃太公司曾经在天猫‘瞄瞄机旗舰店’经营过程中将‘咕咕’字样作为其‘瞄瞄机’打印机商品名称的组成部分”，进而认定上诉人使用了被上诉人的商品名称，“该项行为构成不正当竞争”。该认定显然是错误的，违背了客观事实。上诉人两款商品销售页面显示的商品名称分别是“ＰＡＰＥＲＡＮＧ瞄瞄机二代Ｐ2学霸学生错题整理神器家用小型高清便携远程彩色纸张咕咕迷你口袋手机照片蓝牙热敏打印机”，以及“ＰＡＰＥＲＡＮＧ学霸瞄瞄机学生错题整理神器口袋手机照片便携式蓝牙标签学生咕咕迷你抖音同款彩色纸热敏打印机器”。而搜索结果第一条和第五条的标题只显示到“迷”字，这显然是因为该两款商品名称文字过长无法全部显示，系统自动截取显示到了“迷”字而己，并非上诉人自行设定决定的，因此，在搜索结果上显示到最后的那个“咕咕迷”显然不能认定为是上诉人在使用“咕咕”二字的形态，上诉人使用的是“……家用小型高清便携远程彩色纸张咕咕迷你口袋手机……”等等一长串的文字，以及“……咕咕迷你抖音同款……”等等，“咕咕”二字是处于三十多字的商品名称中的单独使用，后面跟着的是代表机器很小的“迷你”二字，绝不是以“咕咕迷”三字的方式来使用，一审判决认定上诉人使用了与“咕咕机”近似的“咕咕迷”显然是违背事实、断章取义。因此，“咕咕”二字不能代表“咕咕机”，被上诉人无权将此“咕咕”二字作为其专用词。如果是要认定使用了被上诉人“咕咕机”的商品名称，只能是直接的使用“咕咕机”三字，不能把这种权利任意的扩张到使用了“咕咕”二字即认定为是使用了“咕咕机”的商品名称。一审判决在其“沃太公司的行为是否构成不正当竞争”一节的认定中，认定“沃太公司将他人享有商品名称权的字样用于自己的产品名称……故本院认为沃太公司的该项行为构成不正当竞争。”一审判决的认定显然是不适当地扩张了《反不正当竞争法》第六条对于“有一定影响力的商品名称”的保护范围，这种将商品名称权扩张到商品名称中的某个字样保护的司法认定，反而会造成另一种不正当竞争，对其他的经营者是不公平的，破坏了市场的正常竞争秩序，是错误的。 三、一审判决在适用《反不正当竞争法》第六条规定时，没有考虑该法条中“混淆”及“误认”是认定不正当竞争行为的前提和条件，适用法律错误。《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。这是第六条规定的构成不正当竞争行为的四种情形的总括性的条件，即“混淆”和“误认”。即如第一项的“擅自使用与他人有一定影响的商品名称”，不仅需要认定其行为是擅自使用他人的商品名称，同时还要判定该行为的实施，导致了消费者的“混淆”和“误认”，即误认该商品的来源或提供者，或者与商品名称权人之间存在特定的关联。 首先，一审判决所认定的上诉人在其“瞄瞄机旗舰店”销售页面中所使用的商品名称分别是：“PAPERANG瞄瞄机二代P2学霸学生错题整理神器家用小型高清便携远程彩色纸张咕咕迷你口袋手机照片蓝牙热敏打印机”，以及“PAPERANG学霸瞄瞄机学生错题整理神器口袋手机照片便携式蓝牙标签学生咕咕迷你抖音同款彩色纸热敏打印机器”。如此长达三十多字的商品名称中，最关键的“瞄瞄机”的商品名称关键词排在前列，起到了最醒目和关键的区别作用，而“咕咕”二字就只是作为“迷你”的修饰语淹没在后半部分，并且没有出现“咕咕机”三个字。在被标注为“瞄瞄机旗舰店”的店铺中，出现这样的商品名称，消费者自然而然将其认定为是“瞄瞄机”，而不可能是“咕咕机”。况且，“瞄瞄机旗舰店”的销售页面中，并没有出现其他的标注“咕咕机”字样的情形。因此，从具体的文字使用形态上，不可能造成“混淆”和“误认”。其次，“瞄瞄机”是原审被告厦门瞄宝科技有限公司注册的商标，并许可给上诉人使用，而商标本身就有区分不同商品提供者的功能。被上诉人主张其以“咕咕机”注册了图形商标，那么既然“瞄瞄机”与“咕咕机”都注册了商标，基于商标区分不同商品提供者的基本功能，就更不可能造成消费者的“混淆”和“误认”。第三，在此种类别的热敏打印机领域，上诉人的“瞄瞄机”的销量、市场占有率和知名度、影响力，远比被上诉人的“咕咕机”的大。因此，在淘宝、天猫等网络电商平台上去搜索此类热敏打印机的消费者，显然事先对此类打印机己经有所了解，对于“瞄瞄机”和“咕咕机”的区别，是已经有所认识，更不可能将名气更大的“瞄瞄机”误认为是“咕咕机”或者与其有何联系。因此，在缺乏“混淆”和“误认”这一条件下，本案涉及的行为显然不能构成《反不正当竞争法》第六条所规定的不正当竞争行为。 综上，一审判决认定事实和适用法律不当，关于上诉人构成不正当竞争行为应当赔偿被上诉人损失的第二项判决是错误的，应当予以撤销，被上诉人一审时的全部诉讼请求均应当予以驳回。 盈趣公司和盈点公司辩称，第一，关于咕咕机是否具有影响力。答辩人原审中已经提交了宣传报道、推广服务合同、获奖信息等证明咕咕机具有一定的影响力，原审据此认定咕咕机属于具有一定影响力的商品名称并无不当。第二，上诉人的行为是否构成不正当竞争。沃泰公司为竞争目的和获取流量，或者破坏他人竞争优势，违反了诚实信用原则和行业道德，在商品名称中使用“咕咕”，使用户在搜索咕咕鸡这一完整的关键词的时候，就会显示出来喵喵机的商品。原审认定其构成不正当竞争，并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。 盈趣公司、盈点公司提出诉讼请求：1、两被告立即停止其对原告的不正当竞争行为；2、两被告赔偿原告经济损失998253.42元；3、两被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理开支58800元；4、两被告在厦门日报、第一财经日报上刊登声明，消除其所造成的不良影响；5、本案全部诉讼费用由两被告承担。 原告当庭明确变更其第一项诉讼请求为：两被告共同停止在淘宝直通车服务中将“咕咕机”和与“咕咕机”相近似相关商品名称设置为关键词的不正当竞争行为。 一审法院查明事实如下： 一、本案诉讼主体情况的事实 原告盈趣公司成立于2011年05月24日，主要经营范围为电子元件及组件制造；其他电子设备制造；汽车零部件及配件制造；集成电路设计；软件开发；信息系统集成服务；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；电子工业专用设备制造；自有房地产经营活动；纺织带和帘子布制造；其他未列明制造业（不含须经许可审批的项目）；经营本企业自产产品的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料的进口业务（不另附进出口商品目录），但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。2015年9月23日，盈趣公司在淘宝网开设“Memobird咕咕机官方店”。2016年3月10日，盈趣公司全资注册成立原告盈点公司，主要经营工程和技术研究和试验发展；软件开发；信息系统集成服务；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；其他电子设备制造；其他机械设备及电子产品批发；其他电子产品零售；其他未列明科技推广和应用服务业；经营各类商品和技术的进出口（不另附进出口商品目录），但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。同日盈趣公司授权盈点公司作为其MEMOBIRD咕咕机等全部相关系列商品线上线下等渠道产品独家总经销商，授权期限自2016年3月10日至2020年12月31日。盈点公司之后在淘宝网开设了名为“Memobird咕咕机旗舰店”。 被告喵宝公司成立于2016年6月22日，主要经营其他未列明科技推广和应用服务业；新材料技术推广服务；节能技术推广服务；其他技术推广服务；工程和技术研究和试验发展；专业化设计服务；其他未列明专业技术服务业（不含需经许可审批的事项）；软件开发；信息系统集成服务；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；集成电路设计；其他未列明信息技术服务业（不含需经许可审批的项目）；电气设备批发；计算机、软件及辅助设备零售；其他机械设备及电子产品批发；复印和胶印设备制造(仅限有资质的商事主体代为加工)；幻灯及投影设备制造(仅限有资质的商事主体代为加工)；计算器及货币专用设备制造(仅限有资质的商事主体代为加工)；其他文化、办公用机械制造(仅限有资质的商事主体代为加工)；其他专用设备制造（不含需经许可审批的项目）(仅限有资质的商事主体代为加工)；贸易代理；经营各类商品和技术的进出口（不另附进出口商品目录），但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。被告沃太公司成立于2010年6月23日，经营范围为：技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；销售自行开发的产品；软件开发；软件咨询；计算机系统服务；基础软件服务；应用软件服务。（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。）2017年12月1日，喵宝公司授权许可沃太公司使用其注册第20956421、第20957250、第20957574号“喵喵机”注册商标。沃太公司经营“喵喵机旗舰店”天猫网店。 二、涉案商品名称方面的事实 2015年8月1日盈趣公司于“点名时间10×10智能产品创新趋势大会”上正式发布推出其自主研发的“MEMOBIRD咕咕热敏打印机”，并以“咕咕机”进行命名并投放市场，其通过官网及智能微信微博以“MEMOBIRD咕咕热敏打印机”、“MEMOBIRD咕咕机”、“MEMOBIRD”、“咕咕WiFi无线热敏打印机”、“咕咕机”等商品名称宣传其产品《南方都市报》、《南方日报》、《香港商报》等传统平面媒体及二百余家网络新闻媒体刊登了产品发布的报导。盈点公司成立后，在其天猫旗舰店销售“咕咕机”产品。两原告在百度、腾讯、淘宝、抖音、今日头条、京东、智橙、课程盒子、快快旅行、小红书等平台对咕咕机系列产品进行了一定规模的宣传推广，投入了较大量的广告费用。截止2019年2月12日，咕咕机APP注册用户累计达到1,012,466名，咕咕热敏打印机系列产品先后获得厦门市海峡工业设计大奖赛及2018年中国优秀工业设计奖的奖项。2018年2月28日，经国家商标局核准，盈趣公司获准注册第23039610号“”商标，核定使用的商品/服务项目为第16类：纸；复印纸（文具）；热敏纸；箱板纸；纸张（文具）；手册；不干胶纸；说明书；新闻刊物；图画（截止）。获准注册第23039842号“”商标，核定使用的商品/服务项目为第35类：为零售目的在通讯媒体上展示商品；替他人推销；市场营销；商业管理辅助；组织商业或广告展览；特许经营的商业管理；进出口代理；广告；计算机数据库信息系统化；为商品和服务的买卖双方提供在线市场（截至）。获准注册第23040021号“”商标，核定服务项目均为第9类：条形码读出器；读出器（数据处理设备）；与计算机连用的打印机；数据处理设备；口述听写机；电传打字机，热敏打印机；成套无线电报机；电子监控装置；移动电源（可充电电池）（截止）。前述商标注册有效期截至日均为2028年2月27日。 2017年10月7日，经国家商标局核准，喵宝公司获准注册第20956421号“喵喵机”商标，核定服务项目均为第9类：计算机软件（已录制）；与计算机连用的打印机；计算机游戏软件；开发票机；商品电子标签；自动广告机；可下载的影像文件；动画片；收银机；计算机程序（可下载软件）（截止）。获准注册第20957250号“喵喵机”商标，核定使用的商品/服务项目为第16类：纸或纸板制广告牌；速印机；电动或非电动打字机；纸或纸板制告示牌；传单；海报；色带卷轴；带有电子发生装置的儿童图书；书籍；便携式印刷成套工具（办公用品）（截止）。获准注册第20957574号“喵喵机”注册商标，核定使用的商品/服务项目为第35类：广告宣传；广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；计算机网络上的在线广告；电视广告；组织商业或广告展览；户外广告；广告设计；广告片制作；广告策划（截止）。前述商标注册有效期截至日均为2027年10月6日。被告沃太公司获得喵宝公司商标许可使用授权后，在天猫平台经营“喵喵机旗舰店”，曾使用“咕咕”字样作为“喵喵机”打印机商品名称的组成部分。本案诉讼期间，“喵喵机旗舰店”不再将“咕咕”二字作为其“喵喵机”商品名称的组成部分。 三、案诉不正当竞争行为方面的事实 2018年11月3日，原告以品牌商品近似为由向淘宝网发起针对喵喵机旗舰店ID为7931XX01和7931XXX601的举报，均被平台回复为“举报未成立”。2019年7月20日，原告向淘宝网知识产权平台投诉“喵喵机旗舰店”（投诉链接http://detail.tXXll.com/item.htm?Id=555XX8676）中卖家卖的产品并非原告的产品，却在标题上用了原告咕咕机产品中的“咕咕”二字进行引流，影响到原告的权益，请小二审核，若链接不能下架，也请小二联系卖家删除“咕咕”二字，后投诉失败。截至本案起诉时，“喵喵机旗舰店”仍使用“咕咕”字样作为“喵喵机”打印机商品名称的组成部分。 2018年12月24日，盈点公司委托代理人沈惠明来到福建省厦门市思明区公证处，在公证员胡领航的监督下，沈惠明操作公证处电脑，在桌面新建一个文件夹，并命名为“厦门盈点科技有限公司录屏”，打开“ＥＶ录屏软件”，将屏幕所产生的视频保存位置设置为桌面的“厦门盈点科技有限公司录屏”。后开始录屏。打开“360安全浏览器”，删除历史记录，在浏览器输入框中数日“ｉｐ138”,进入页面（×××.ｃｏｍ／）查询ＩＰ地址，返回浏览器主页面，输入框输入“ｔａｏｂａｏ”,进行搜索，点击搜索结果第三项“淘宝网-淘！我喜欢”，进入新页面。在页面搜索框输入“咕咕机”，进行搜索。跳出登录界面，进行登录。登录成功后进入页面，点击页面中的“店铺设置”进入，选择下拉菜单的“商家信息维护”进入，点击页面左侧“天猫首页”进入，点击页面右上方的“淘宝网”进入，在页面搜索框输入“咕咕机”，分别点击搜索结果中的第一个、第五个产品，点击页面右上方“卖家中心”进入，点击页面左侧“营销中心”项下的“生意参谋”进入，点击页面上方“市场”进入，点击页面右侧“返回旧版”进入，点击页面左侧“商品店铺榜”进入，选择页面上方“办公设备／耗材／相关服务”，并点击下拉菜单中的“打印机（新）”-“热敏／热转印打印机”进入，选择商品信息项下的第一项产品，点击该栏“查看详情”，点击页面上端的产品链接。关闭页面，返回“打印机（新）”-“热敏／热转印打印机”页面，选择商品信息项下的第二项产品，点击该栏“查看详情”。关闭页面，返回“天猫商家／商家中心”页面，点击“营销中心”项下的“营销推广中心”进入，点击“你的宝贝！在最佳位置展现”的图片进入，点击页面上端的“推广”，选择推广计划栏下的第三项“咕咕机方向”进入，点击页面推广单元下的产品链接进入，点击页面上方“推广”进入，选择推广计划名称下第五项“咕咕机ＰＣ置顶”，点击页面推广单元下的产品链接进入。沈惠明在上述过程中将相关电脑屏幕显示内容截图共计十七张，录屏所得视频一段。公证人员将上述图片、视频拷贝至本处储存设备，回到本处，将上述图片打印，附于公证书后，视频刻录进光盘附于（2018）厦思证内字第2935号公证书公后。截图显示，盈点公司以×××＠ｉｎｔｒｅｔｅｃｈ.ｃｏｍ的支付宝账号登录淘宝网，宝贝搜索栏输入“咕咕机”后，搜索结果第一条的标题为“ＰＡＰＥＲＡＮＧ喵喵机二代Ｐ2学霸学生错题整理神器家用小型高清便携远程彩色纸张咕咕迷”，搜索结果第五条的标题为“ＰＡＰＥＲＡＮＧ学霸喵喵机学生错题整理神器口袋手机照片便携式蓝牙标签学生咕咕迷”，此外，咕咕机旗舰店销售的产品位列搜索结果第六条。两款喵喵机产品的销售店铺均为“喵喵机旗舰店”，两款商品销售页面的显示的商品名称分别为：“ＰＡＰＥＲＡＮＧ喵喵机二代Ｐ2学霸学生错题整理神器家用小型高清便携远程彩色纸张咕咕迷你口袋手机照片蓝牙热敏打印机”、“ＰＡＰＥＲＡＮＧ学霸喵喵机学生错题整理神器口袋手机照片便携式蓝牙标签学生咕咕迷你抖音同款彩色纸热敏打印机器”。进入“商品店铺榜”显示，“打印机（新）”-“热敏／热转印打印机”模块在2018年12月23日的行业粒度排名前两名的分别为前述的喵喵机旗舰店销售的两款产品。其中，“ＰＡＰＥＲＡＮＧ喵喵机二代Ｐ2学霸学生错题整理神器家用小型高清便携远程彩色纸张咕咕迷你口袋手机照片蓝牙热敏打印机”售价为369元，支付子订单数为485，交易上涨6.55%；“ＰＡＰＥＲＡＮＧ学霸喵喵机学生错题整理神器口袋手机照片便携式蓝牙标签学生咕咕迷你抖音同款彩色纸热敏打印机器”售价289元，支付子订单数为298，交易上涨28.99%。查询该两款商品的详情显示，2018年12月17日至2018年12月23日，“ＰＡＰＥＲＡＮＧ喵喵机二代Ｐ2学霸学生错题整理神器家用小型高清便携远程彩色纸张咕咕迷你口袋手机照片蓝牙热敏打印机”ＰＣ端引流关键词中“喵喵机”关键词访客数为295，“咕咕机”关键词访客数为81；无线端引流关键词中“喵喵机”关键词访客数为13856，“咕咕机”关键词访客数为3273。该款打印机Ｔｏｐ10成交关键词结果显示，其ＰＣ端无以“咕咕机”关键词成交的数据，以“喵喵机”关键词成交的数据为10;无线端以“咕咕机”关键词成交的数据为43，以“喵喵机”关键词成交的数据为476。2018年“双12”当天，该款产品ＰＣ端引流关键词中“喵喵机”关键词访客数为96，“咕咕机”关键词访客数为25；无线端引流关键词中“喵喵机”关键词访客数为4008，“咕咕机”关键词访客数为658。该款打印机Ｔｏｐ10成交关键词结果显示，其ＰＣ端无以“咕咕机”关键词成交的数据，以“喵喵机”关键词成交的数据为10；无线端以“咕咕机”关键词成交的数据为43，以“喵喵机”关键词成交的数据为476。“ＰＡＰＥＲＡＮＧ学霸喵喵机学生错题整理神器口袋手机照片便携式蓝牙标签学生咕咕迷你抖音同款彩色纸热敏打印机器”ＰＣ端引流关键词中“喵喵机”关键词访客数为436，“咕咕机”关键词访客数为121；无线端引流关键词中“喵喵机”关键词访客数为19467，“咕咕机”关键词访客数为4167。该款打印机Ｔｏｐ10成交关键词结果显示，其ＰＣ端无以“咕咕机”关键词成交的数据，以“喵喵机”关键词成交的数据为10；无线端以“咕咕机”关键词成交的数据为79，以“喵喵机”关键词成交的数据为523。2018年“双12”当天，该款产品ＰＣ端引流关键词中“喵喵机”关键词访客数为60，“咕咕机”关键词访客数为14；无线端引流关键词中“喵喵机”关键词访客数为2479，“咕咕机”关键词访客数为453。该款打印机Ｔｏｐ10成交关键词结果显示，其ＰＣ端无以“咕咕机”关键词成交的数据，以“喵喵机”关键词成交的数据为6；无线端以“咕咕机”关键词成交的数据为31，以“喵喵机”关键词成交的数据为211。淘宝直通车页面显示推广计划“咕咕机方向”单元下的产品链接显示“关键词1个”，为“咕咕机”，状态为“推广中”；2018年12月24日16：00-17：00，该推广计算机无展现，质量分8分；移动展现前三，质量分9分，出价4.42元。展现量为580，点击量为82，点击率为14.14%，花费255.82元，平均点击花费3.12元，收藏宝贝数1，总购物车数5。页面还显示“咕咕机”关键词流量分布在选择查看的时间段内总计移动端获得459次展现，流量获取的排名位置分布为移动首条47%，移动前三31%，移动4-6条14%，移动7-10条3%，其他1%。推广计划“咕咕机ＰＣ置顶”单元下的产品链接显示“关键词2个”为“咕咕机”和“喵喵机”，状态均为“推广中”；2018年12月24日16：00-17：00，“咕咕机”关键词推广计算机展现首页左侧位置，质量分8分，出价4元；移动无展现，质量分8分。展现量为435，点击量为28，点击率为6.44%，花费19.28元，平均点击花费0.69元，收藏宝贝数3，总购物车数2。页面还显示“咕咕机”关键词流量分布在选择查看的时间段内ＰＣ端总计获得19次展现，流量获取的排名位置分布为首页左侧位置100%。该推广计划下“喵喵机”关键词推广计算机展现首页（非前三），质量分6分，出价2.54元；移动无展现，质量分6分。展现量为1619，点击量为37，点击率为2.29%，花费43.72元，平均点击花费1.18元。 沃太公司确认“喵喵机旗舰店”为其经营的天猫店铺。 2018年12月24日，盈点公司委托代理人沈惠明来到福建省厦门市思明区公证处，公证人员对沈惠明携带的手机进行检查，确认手机品牌为“honor”,型号为“FRD-AL00”,并监督其打开手机，清楚手机的后台运行程序，打开手机设置，选择“系统”，浏览相关信息，返回手机桌面，打开“手机淘宝”应用程序，在主页面输入框输入“咕咕机”进行搜索并浏览搜索结果，公证人员对上述操作过程进行录像，取得视频一段，公证人员将上述视频刻录进光盘后附于（2018）厦思证内字第2936号公证书后。 盈趣公司、盈点公司陈述其拥有“咕咕”机商品名称权，喵宝公司和沃太公司两被告之间的行为以2018年底为时间分界点，在2018年年底之前，由喵宝公司委托授权沃太公司在天猫淘宝网上的喵喵旗舰店进行。自2018年年底之后，沃太公司已经将网店的实际运营权移交回给了喵宝公司。不正当竞争行为表现为在喵喵机旗舰店经营过程中将原告商品名称“咕咕机”之中的“咕咕”字样作为其“喵喵机”打印机商品名称组成部分进行引流宣传，同时在淘宝/天猫网“直通车”竞价排名服务中将“咕咕机”相同或相近似关键词设置为其商品推广搜索关键词，最终导致消费者在淘宝网以“咕咕机”进行搜索时，被告“喵喵机”商品将前排显示于搜索结果页面中。虽目前喵喵机旗舰店登记的经营主体仍然是沃太公司，但实际控制权在喵宝公司，停止侵权可能需要两被告共同配合，两被告公司人员混合，实际上侵权行为是两被告共同实施的，二被告应对其实施的不正当从竞争行为承担连带责任。 喵宝公司、沃太公司对此表示异议，喵宝公司陈述其没有参与喵喵机旗舰店的经营，不是本案适格被告。喵宝公司、沃太公司还陈述，案涉店铺曾经在喵喵机商品名称中使用“咕咕”字样是由于“咕咕”是微型打印机出纸时所发出类似于自然界的“鸽子”叫声的相似声音，经过用户联想后，“咕咕”成为行业内对微型打印机的一种形象化比拟。涉案店铺仅将“咕咕”作为对商品“可爱程度”的一种描述，没有将“咕咕”突出显示，案涉店铺显著位置明确标识该店经营产品为“喵喵机”，足以使消费者区分两种不同产品。原告的“咕咕机”并非具有一定影响的商品名称，“咕咕”文字商标权属于案外人，足以证明“咕咕”与“咕咕机”不构成近似，被告及涉案店铺没有实施商品侵权行为和不正当竞争。案涉店铺在本案诉讼期间删除了商品文字描述中的“咕咕”字样后，采用“咕咕机”作为关键词搜索时，“喵喵机”仍然排名第一位，证明了导致搜索结果的是淘宝网基于“关键词模糊搜索或者同类商品智能匹配”而采用的一种商品陈列规则，以适应消费者对商品的自由选择权，淘宝网采取何种规则对商品进行陈列与涉案店铺及被告无关，被告及涉案店铺从未使用“咕咕机”、“咕咕”作为引流关键词。法律并没有赋予原告对“咕咕机”三个汉字享有绝对排他权。盈趣公司、盈点公司确认至庭审时，案涉店铺销售的喵喵机商品名称中已不再使用“咕咕”字样。 2020年1月2日，喵宝公司委托代理人方惠娟通过福建省厦门市鹭江公证处“公证云”提交公证申请，申请对其桌面操作全过程进行保全，并将取得的保全结果（电子文件）提交公证处保管，并申请出具公证书。公证员核对方惠娟注册的“gz18XXXX73”账号注册信息及喵宝公司的材料后，登录“公证云”后台，调取了方惠娟申请出具公证书的编号为20200102141256049008610的《电子数据保管函》中的5个证据文件及相关数据文件，对调取的证据文件进行了校验，确认调取的证据文件自生成之时起未被修改，将上述证据文件下载至本地电脑及刻盘保存，并出具了相关证明。证据文件中的JPG文件打印件显示“咕咕机”字样搜索结果中，喵喵机旗舰店销售的“PAPERANG学霸喵喵机作业帮写生抄题错题本整理神器小型便宜迷你口袋照片便携式蓝牙彩色纸手账粘贴热敏打印机”排在首位。该喵喵机商品一栏中左下角注有“掌柜热卖”，右下角注有“广告”字样。盈趣公司、盈点公司据此认为可见，该搜索结果的出现是由于被告购买了“淘宝/天猫直通车”竞价排名服务，并将“咕咕机”相关词汇设置为搜索关键词。该证据还显示“天猫精灵智能生活”店铺销售的“MEMOBIRD咕咕机鸡G4四代迷你学生错题整理神器家用迷小型便携式彩色抄错题手账迷你口袋手机照片蓝牙热敏打印机”及“MEMOBIRD咕咕机三代迷你学生小型解错题整理神器口袋手机照片便携式蓝牙标签抄题迷抖音同款彩色纸热敏打印机”排在搜索结果第二、三位。该两款“咕咕机”产品机身均印有标识。 四、一审法院查明的其他相关事实。 原告未就其主张的“淘宝/天猫直通车”的运作机制进行相关举证。一审法院查询百度百科搜索结果载明：淘宝/天猫直通车是为专职淘宝卖家量身定制的，按点击付费的效果营销工具，为卖家实现宝贝的精准推广。是由阿里巴巴集团下的雅虎中国和淘宝网进行资源整合，推出的一种全新的搜索竞价模式，竞价结果不只可以在雅虎搜索引擎上显示，还可以在淘宝网(以全新的图片+文字的形式显示)上充分展示。每件商品可以设置200个关键字，卖家可以针对每个竞价词自由定价，并且可以看到在雅虎和淘宝网上的排名位置，排名位置可用淘大搜查询，并按实际被点击次数付费。(每个关键词最低出价0.05元最高出价99元，每次加价最低为0.01元)。直通车是关键词出价投放工具。淘宝/天猫直通车推出“个性化搜索”服务，即搜索同一关键词，搜索结果将根据不同消费者的特征，将商品进行个性化展示投放。 淘宝/天猫直通车官方网站载明：淘宝/天猫直通车的运作分为标准推广与智能推广两种模式，其中标准推广的特点是综合排序搜索竞价，营销推广精准可控，当商家设置的关键词和买家搜索关键词相匹配即有机会获得展现，从日限额到出价，从人群到创意，所有的信息均可以自行设定，精准可控。关键词的设置又分为广泛关键词和精准关键词，智能推广的特点是简捷高效智能优化，营销方案的私人定制。智能推广让推广门槛大幅降低，商家可以灵活控制，具有引流效率和效果的双重保障。通过深度学习等人工智能技术，自动匹配搜索流量。智能推广中“添加自选词”按钮不是必选项，在宝贝推广计划中，如不勾选“添加自选词”按钮，系统将智能匹配。 另查明，原告为本案取证支出公证费2800元、律师费56000元。 上述事实，有商标注册证、授权书、网页打印件、公证书、工商登记信息表、发票、委托代理合同、商标授权许可合同、商标网查询结果质证笔录、庭审笔录等证据在案佐证。 一审法院认为，结合各方当事人诉辩主张，本案存在以下焦点问题：一、原告是否享有“咕咕机”的商品名称权；二、喵宝公司是否共同实施了不正当竞争行为；三、沃太公司的行为是否构成不正当竞争；四、如果构成不正当竞争，应当承担什么样的法律责任。 一、关于原告是否享有“咕咕机”的商品名称权。 商品名称是一种商业标志，在一定范围内，其具有与某种商品对应的商业价值。盈趣公司于2015年8月1日将“MEMOBIRD咕咕热敏打印机”产品投放市场，2016年注册成立盈点公司后，在其原有淘宝网“Memobird咕咕机官方店铺”的基础上开设了“Memobird咕咕机旗舰店”，主营咕咕机系列产品的销售，原告提交的宣传报导截图以及原被告双方公证取证关于原告店铺首页、原告咕咕机产品截图能够相互印证原告长期以来单独或组合的方式使用“咕咕”、“咕咕机”、“Memobird”“”指代其智能热敏打印机。2018年2月28日，盈趣公司依法在项目国际分类第9、16、35项目下注册了“”商标。被告主张，案外人讯威科技发展有限公司于2015年3月28日获准注册“咕咕”注册商标，早于本案原告注册“”的时间，《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》相比属于特别法和一般法的关系，在原告拥有“咕咕机”商标权的前提下，应当优先适用商标权，而不应当适用一般法地位的《中华人民共和国反不正当竞争法》。一审法院认为《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》并非特别法与一般法的关系，而是相互补充，保护市场自由公平竞争。案外人注册“咕咕”商标亦不影响本案原告依法享有“咕咕机”的注册商标专用权及商品名称权，原告该项主张于法无据，一审法院不予支持。 “咕咕机”系本案原告创设的专门用以指代其智能热敏打印机的商品名称，两原告在长期的生产、销售、宣传等经营过程中为该系列产品投入较多资源，积累了一定的用户和口碑，建立了“咕咕机”名称与其生产销售的智能热敏打印机之间的密切联系，可以认定“咕咕机”为《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响的商品名称”。 二、关于喵宝公司是否共同实施了不正当竞争行为 《中华人民共和国电子商务法》第七十四条规定，电子商务经营者销售商品或者提供服务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，或者造成他人损害的，依法承担民事责任。本案原告诉争的不正当竞争行为由天猫“喵喵机旗舰店”实施。在案证据显示该天猫网店的登记经营主体为沃太公司而非喵宝公司。如前述分析，原告提供的证据只能证明喵宝公司依法授权许可沃太公司使用其合法注册的3个“喵喵机”注册商标，而不能形成完整的证据链证明喵宝公司是涉案店铺“喵喵机旗舰店”的所有者或其实际经营者或是实际参与了店铺的经营，进而实施了被诉的不正当竞争行为。故原告对喵宝公司的诉求应予驳回。 三、沃太公司的行为是否构成不正当竞争。 关于沃太公司的行为是否构成不正当竞争，一审法院从以下两个方面进行分析： 1、关于沃太公司是否在天猫“喵喵机旗舰店”经营过程中将“咕咕”字样作为其“喵喵机”打印机商品名称的组成部分进行引流宣传，进而构成对原告的不正当竞争的事实认定。 在传统的成本与价格竞争模式基础上，互联网经济具有鲜明的流量竞争的特点，用户的注意力在信息爆发的时代成为稀缺资源，甚至超越信息本身成为更重要的经济因素。其最直观的表现形式就是访问流量，直接影响了商家带来经济效益。在此背景下，互联网经营者纷纷使用各种手段增加自己的网络流量以谋求在流量争夺中的优势，淘宝宝贝标题的选取成为了商家引流的关键。本案中原告公证取证结果表明，沃太公司曾经在天猫“喵喵机旗舰店”经营过程中将“咕咕”字样作为其“喵喵机”打印机商品名称的组成部分，沃太公司对此亦表示承认，原告公证取证的结果显示“咕咕机”字样的使用无论在引流还是成交方面都形成了较为明显的影响，可以说明该字样的使用对消费者的消费决策产生了作用。被告移除了其商品名称中的“咕咕”字样进行“咕咕机”搜索时，除左下角注有“掌柜热卖”，右下角注有“广告”字样的“PAPERANG学霸喵喵机作业帮写生抄题错题本整理神器小型便宜迷你口袋照片便携式蓝牙彩色纸手账粘贴热敏打印机”外，未再出现喵喵机商品，亦印证了前述内容。沃太公司抗辩其在店铺页面明确显示销售的产品为“喵喵机旗舰店”，但未能提供充分证据证明一般消费者不会误认为“喵喵机”是与生产销售“咕咕机”存在特定联系，故对沃太公司的该项辩解意见，一审法院不予采纳。同时，“咕咕”并非业内对热敏打印机的通用的形象化比拟。《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”本案中，被告没有提交相关证据证明“咕咕”系是行业内对微型打印机的一种形象化比拟，无法证明“咕咕”或“咕咕机”为热敏打印机的通用名称，其关于将“咕咕”作为对商品“可爱程度”的一种描述使用的辩解一审法院不予支持。 综上，主观上，沃太公司作为原告的同业经营者应当知晓“咕咕机”的商品名称及其影响力，网络商品名称描述系经营者自行设定，热敏打印机通常会发出类似“咕咕”的声音不能作为沃太公司在本案中将“咕咕”二字用于其“喵喵机”产品的商品描述使用的依据，沃太该行为系为获取商品关注及流量吸引而为之，可以认定沃太公司为竞争目的，获取或者破坏他人竞争优势，违反了违反诚实信用原则和公认商业道德。客观上，沃太公司将他人享有商品名称权的字样用于自己的产品名称，可能使用户产生不恰当联想，不合理获取交易机会，切实增加商业机会而减少他人商业机会。故一审法院认为沃太公司的该项行为构成不正当竞争。 2、关于被告在淘宝/天猫网“直通车”竞价排名服务中将“咕咕机”相同或相近似关键词设置为其商品推广搜索关键词，最终导致消费者在淘宝网以“咕咕机”进行搜索时，被告“喵喵机”商品将前排显示于搜索结果页面中的事实认定。 在直通车等软件中进行商标关键词的推广是互联网流量竞争背景下的一种常见商业模式。本案原告没有提供直接证据证明沃太公司与淘宝有直通车的广告推广协议，陈述称被告公证取证的搜索结果中就有显示的喵喵机产品下方有“掌柜热卖”和“广告”印证了其该项主张。被告否认与淘宝签订了直通车协议，但是承认公司淘宝有广告位投放。根据淘宝/天猫网“直通车”官网介绍，在竞价排名服务中，直通车推广宝贝通常带有“广告”、“hot”、“掌柜热卖”等字样，可以形成证据链条证明被告沃太公司经营的喵喵机旗舰店参与了淘宝/天猫网“直通车”的竞价排名。 原告主张通过对被告所提交的《公证书》与原告所提交的《公证书》进行对比：原告以“咕咕机”为关键词进行搜索时，被告喵喵机商品名称中包含“咕咕”字样，且该商品展示并非以广告形式出现；而被告移除了其商品名称中的“咕咕”字样进行“咕咕机”搜索时，除其购买设置的广告外，未再出现喵喵机商品，进而印证其关于淘宝/天猫网“直通车”竞价排名服务中将“咕咕机”相同或相近似关键词设置为其商品推广搜索关键词是导致搜索结果的原因。一审法院认为，两份公证书的对比只能推论“咕咕机”相同或相近似关键词是导致搜索结果的部分原因，并不能推论与“咕咕机”相同或相近似关键词是被告主动设置的。根据前述淘宝/天猫网“直通车”竞价排名的服务规则，只有在标准推广模式下，搜索关键词才必须由经营者主动设定。而在智能推广模式中，“添加自选词”按钮不是必选项，如不勾选，系统将智能匹配。也就是说在智能匹配模式下，不同客户搜索同一关键词，天猫/淘宝平台，将自动根据不同消费者的特征，将商品进行个性化展示，进而显示不同的搜索结果。原被告两次公证取证搜索的结果显示内容均不相同，其中排名第一的喵喵机型号亦不相同，销售咕咕机的店铺亦不相同即是印证。此外，原告公证取证显示，在喵喵机旗舰店的淘宝直通车里，咕咕机产品的搜索关键词也会显示“智能匹配、喵喵机”字样，说明系统亦将“喵喵机”智能匹配为“咕咕机”的搜索关键词。故原告的证据不足以证明被告采用的是何种推广模式，进而无法证明是被告主动设置了与“咕咕机”相同或相近似关键词。 综上，原告关于被告在淘宝直通车服务中将“咕咕机”和与“咕咕机”相近似相关名称设置为关键词构成不正当竞争行为的主张因缺乏证据证明，一审法院不予支持。 四、关于侵权损失的认定及侵权责任的承担。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。 本案中沃太公司在天猫“喵喵机旗舰店”经营过程中将“咕咕”字样作为其“喵喵机”打印机商品名称的组成部分进行引流宣传，构成对原告的不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。该行为持续时间从2018年7月1日计至2019年1月10日共计191天(不含七夕、双11、双12促销日3日)，在案证据显示咕咕机商品单位利润为99/台（日常）、58元/台（促销日），在案证据只能显示2018年12月17日-2018年12月23日的7日内以及2018年12月12日的以“咕咕”关键词作为推广标题的引流次数和成交次数部分销量以及流量损失，无法完全适用原告主张的全部侵权期间的经营状况，搜索结果也显示产品交易增长幅度时有变化的，故原告主张的通过日均损失计算的方法并不科学。且无法根据在案证据判断相关数据是由于商品名称中设置“咕咕”字样关键词这一个因素引起的。一审法院将综合关键词引流次数及成交数据情况、涉案商品名称的影响力、沃太公司主观的故意、沃太公司行为的性质及影响、盈趣公司、盈点公司主张部分不正当行为不成立以及其律师费、公证费等合理开支酌情判定赔偿数额。此外，商品名称权为工业产权，一般不涉及人身权利，本案中亦无证据显示涉案商标商誉因不正当竞争行为而造成损害，故对原告关于刊登声明、消除影响的请求，一审法院不予支持。 综上，依照2017年11月修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回原告厦门盈趣科技股份有限公司、厦门盈点科技有限公司对被告厦门喵宝科技有限公司的诉讼请求。二、被告沃太科技（北京）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告厦门盈趣科技股份有限公司、厦门盈点科技有限公司对被告厦门喵宝科技有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用合计100000元；三、驳回原告厦门盈趣科技股份有限公司、厦门盈点科技有限公司对被告沃太科技（北京）有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，沃太公司提交了一份“咕咕迷”商标注册证与商标使用授权书，拟证明“咕咕迷”商标（注册号：第28745470号，使用核准商品：第九类，包含热敏打印机等）系吉安唯宇科技有限公司于2018年1月17日申请，于2018年12月14日获得注册，且该公司于同日将该商标授权给沃太公司使用，故沃太公司本案在商品标题中使用“咕咕迷”系合法使用。盈趣公司和盈点公司质证认为，沃太公司是将咕咕作为商品名称迷你作为大小的形容词，并非作为“咕咕迷”商标使用，另外，该证据提交的时间已经超过举证期限。 本院对上述证据认证认为，沃太公司在上诉时主张商品标题中“咕咕迷你……蓝牙热敏打印机”，迷你是作为形容打印机大小使用的词汇，故其在商品标题中使用“咕咕迷你”并非是对“咕咕迷”商标性使用，其所举证据又认为其本案在商品标题中使用“咕咕迷”系对被授权商标的合法使用，其主张前后矛盾，故对该证据，本院不予采纳。 本院另查明，原审庭审中，俩被上诉人主张上诉人的行为存在两种侵权：一是在商品名称中擅自使用了“咕咕机”中的“咕咕”字样，减少了被上诉人商品的曝光机会与交易机会，构成不正当的引流行为；二是在淘宝直通车服务中，将“咕咕机”相同或近似的字样作为关键词。 本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、沃太公司的行为是否构成不正当竞争；二、如果构成不正当竞争，原审判决其承担的侵权责任是否适当。 关于争议焦点一，即沃太公司的行为是否构成不正当竞争。原审庭审中，俩被上诉人主张上诉人的行为存在两种侵权：一是在商品名称中擅自使用了“咕咕机”中的“咕咕”字样，减少了被上诉人商品的曝光与交易机会，构成不正当的引流行为；二是在淘宝直通车服务中，将“咕咕机”相同或近似的字样作为关键词。因沃太公司在原审庭审中表示已经从商品标题中删除了“咕咕”，故沃太公司不再请求法院判令沃太公司停止第一项行为，并对第二项行为进行了解释。沃太公司主张俩被上诉人只主张沃太公司在淘宝直通车服务中的侵权行为与事实不符，本院不予支持。根据原审查明的情况，盈趣公司于2015年8月1日将“MEMOBIRD咕咕热敏打印机”产品投放市场，其通过官网及智能微信微博以“MEMOBIRD咕咕热敏打印机”、“MEMOBIRD咕咕机”、“MEMOBIRD”、“咕咕WiFi无线热敏打印机”、“咕咕机”等商品名称宣传其产品《南方都市报》、《南方日报》、《香港商报》等传统平面媒体及二百余家网络新闻媒体刊登了产品发布的报导。2016年注册成立盈点公司后，在其原有淘宝网“Memobird咕咕机官方店铺”的基础上开设了“Memobird咕咕机旗舰店”，主营咕咕机系列产品的销售，其提交的证据可以证明其长期以来单独或组合的方式使用“咕咕”、“咕咕机”、“Memobird”“”指代其智能热敏打印机。2018年2月28日，盈趣公司依法在项目国际分类第9、16、35项目下注册了“”商标。原审据此认定咕咕机是俩被上诉人享有的具有一定影响力的商品名称，并无不当。上诉人在其“瞄瞄机旗舰店”销售页面中所使用的商品名称分别是：“PAPERANG瞄瞄机二代P2学霸学生错题整理神器家用小型高清便携远程彩色纸张咕咕迷你口袋手机照片蓝牙热敏打印机”，以及“PAPERANG学霸瞄瞄机学生错题整理神器口袋手机照片便携式蓝牙标签学生咕咕迷你抖音同款彩色纸热敏打印机器”。其商品标题中涉及使用“咕咕”名称部分实质是使用“咕咕……热敏打印机”作为商品名称，虽然在热敏打印机种类中，有许多其他公司以“咕咕”或“咕咕”加上其他字眼申请了注册商标，但沃太公司并未提交证据证明，网络上存在实际销售“咕咕”或“咕咕”加其他字眼构成的商标的热敏打印机的证据，其二审举证其获得“咕咕迷”商标的许可使用，但其也未提交其有实际生产“咕咕迷”品牌的热敏打印机。从被上诉人原审提交的证据，可以看出在淘宝的热敏打印机种类中搜索咕咕机，一般会指向被上诉人生产的“咕咕机”产品。沃太公司作为同业经营者应当知晓“咕咕机”的商品名称及其影响力，网络商品名称描述系经营者自行设定，并非所有的热敏打印机工作时都会发出类似“咕咕”的声音，沃太公司主张其将“咕咕”二字作为外在特征用于描述其“喵喵机”产品属合理使用，事实依据不足，本院不予采纳。主观上，沃太公司将“咕咕”与“热敏打印机”组合使用的行为，实际上还是攀附“咕咕机”商品名称的行为，该行为系为获取商品关注及流量吸引而为之，可以认定沃太公司为竞争目的，获取或者破坏他人竞争优势，违反了诚实信用原则和公认商业道德。客观上，沃太公司将“咕咕”字样用于自己的产品名称，可能导致原本想购买咕咕机的用户最终购买了喵喵机或使用户产生不恰当联想，误认为喵喵机与咕咕机存在关联，不合理获取交易机会，客观上增加了己方的商业机会而减少他人的商业机会，故一审法院认为沃太公司的该项行为构成不正当竞争，并无不当。 关于争议焦点二，即原审判决沃太公司应承担的侵权责任是否适当。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中沃太公司在天猫“喵喵机旗舰店”经营过程中将“咕咕”字样作为其“喵喵机”打印机商品名称的组成部分进行引流宣传，构成对被上诉人的不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。综合考虑关键词在被诉侵权商品标题中所占比重，引流次数及成交数据情况、涉案商品名称的影响力、沃太公司主观的故意、沃太公司行为的性质及影响、盈趣公司、盈点公司主张部分不正当行为不成立以及其律师费、公证费等合理开支情况，原审判决沃太公司赔偿经济损失（含合理费用）10万元过高，本院酌情调整赔偿数额为3万元。 综上所述，沃太公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果存在不当，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民初288号民事判决第一项； 二、撤销福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民初288号民事判决第三项，即“驳回原告厦门盈趣科技股份有限公司、厦门盈点科技有限公司对被告沃太科技（北京）有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民初288号民事判决第二项为“福建省沃太科技（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人厦门盈趣科技股份有限公司、厦门盈点科技有限公司经济损失30000元”； 四、驳回厦门盈趣科技股份有限公司、厦门盈点科技有限公司对沃太科技（北京）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费案件受理费14313元，由厦门盈趣科技股份有限公司、厦门盈点科技有限公司负担7000元,由福建省沃太科技（北京）有限公司负担7313元；二审案件受理费2300元，由厦门盈趣科技股份有限公司、厦门盈点科技有限公司负担1000元，由福建省沃太科技（北京）有限公司负担1300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨         扬 审 判 员 林泽新代理审判员曹慧敏 二〇二〇年九月一日 法官助理 高    巧    燕 书 记 员 王    琦    春 附：相关法律条文 《中华人民共和国商标法》 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。 人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。 当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。