中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3885号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆元飞建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴**巴滨路**。 法定代表人：熊科詠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗华艳，重庆新隆基律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆正扬实业（集团）有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪西路**。 法定代表人：包君伦，该公司董事长兼总经理。 二审被上诉人（一审被告）：重庆市南岸区机关后勤服务中心，，住所地重庆市南岸区长生桥镇广福大道** 法定代表人：董娟，该中心主任。 委托诉讼代理人：陈俊，男，该中心工作人员。 二审被上诉人（一审被告）：重庆鸿鹄建材有限责任公司，，住所地重庆市渝**人和镇万年一支路**（加新花园**裙楼负**超市） 法定代表人：王国林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴斌，重庆东和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭萌，重庆东和律师事务所律师。 二审被上诉人（一审第三人）：范会广，男，1967年3月16日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：赵紫刚，重庆汉尊律师事务所律师。 再审申请人重庆元飞建设（集团）有限公司（以下简称元飞公司）因与被申请人重庆正扬实业（集团）有限公司（以下简称正扬公司）、二审被上诉人（一审被告）重庆市南岸区机关后勤服务中心（以下简称服务中心）、二审被上诉人（一审被告）重庆鸿鹄建材有限责任公司（以下简称鸿鹄公司）、二审被上诉人（一审第三人）范会广建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2019）渝民终1890号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 元飞公司申请再审称，一、二审法院认为范会广为案涉工程的实际施工人，有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定要求鸿鹄公司在欠付元飞公司工程款范围内承担支付责任，适用法律错误。因为该司法解释第二十六条的规定仅适用于建设工程施工过程中存在转包或违法分包情形，本案不符合。二、《建设工程施工合同》显示，本案所涉工程项目的发包人为正扬公司、服务中心、鸿鹄公司。建委颁发的建筑工程施工许可证上载明的建设单位是服务中心和正扬公司，建设工程竣工意见书中记录的建设单位也是正扬公司和服务中心。一审中举示的关于竣工验收的往来函件中，鸿鹄公司也认可项目建设单位为正扬公司、服务中心、鸿鹄公司三家。此外，鸿鹄公司代理人在庭审中亦自认鸿鹄公司没有房地产开发资格，故项目业主只能是正扬公司和服务中心。三、根据合同相对性原则，结合本案具体案情，鸿鹄公司和元飞公司的合同已经实际履行，元飞公司作为涉案工程的承包人，鸿鹄公司应当也只能与元飞公司办理结算并向其支付工程款。工程竣工后，鸿鹄公司和范会广为了各自的利益，恶意串通，私下办理结算和以房抵款等行为已损害到了上诉人和其他债权人的合法权益。范会广从来没有以涉案工程承包人的身份直接与发包人发生施工合同关系，故建设方只能与元飞公司办理工程结算，不能突破合同相对性与范会广办理结算和支付工程款。范会广与鸿鹄公司直接办理的结算，其效力也不能及于上诉人。综上，元飞公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。 鸿鹄公司提交意见称，一、案涉项目系政府将该项目委托给鸿鹄公司先行出资修建并承诺先期由鸿鹄公司投资修建后，才将划拨地转为出让地。事实上项目所有的出资修建全部由鸿鹄公司承担，与正扬公司、服务中心无关。范会广与鸿鹄公司法定代表人王国林协商，由范会广挂靠元飞公司修建该项目，故登记备案的施工单位为元飞公司。案涉项目修建完工后，2017年9月8日鸿鹄公司取得了该宗土地一标段标的土地使用权，并签订了国有建设用地使用权出让合同。2018年7月5日鸿鹄公司与案外人重庆市南岸资产经营管理有限公司（政府平台公司）共同取得了土地使用权证。故案涉项目的实际权利人和发包人为鸿鹄公司。本案实际上是按照2014年8月29日签订的补充协议进行履行的。补充协议的合同主体仅为鸿鹄公司，并没有正扬公司与服务中心。同时所有的工程款均为鸿鹄公司在支付，故本案的发包人应为鸿鹄公司。二、关于本案实际施工人是否可以向发包人主张工程款问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条同样适用于借用资质挂靠情形下的实际施工人，理由是：首先，实际施工人的法律概念应该包括转包、违法分包、借用资质挂靠情形下的承包人；其次，该规定旨在保护农民工的合法权益，借用资质挂靠施工情形下的农民工权益当然应该同等保护；再次，比之转包、违法分包，借用资质挂靠情形下的实际施工人与发包人之间的联系更为紧密。实际中在处理个人挂靠有资质的建筑企业承包工程时，如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，则挂靠人和发包人之间可直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。首先，本案中鸿鹄公司与元飞公司在订《施工合同补充协议》之前，范会广就找到王国林要求承包工程，且在签订合同时范会广是以元飞公司的委托人身份签字，故在签订合同之前鸿鹄公司就知晓范会广才是案涉项目实际施工人；其次，案涉项目于2014年12月18日开工建设，范会广于2015年1月15日以个人名义向鸿鹄公司交纳了100万元履约保证金，虽然交纳保证金的时间晚于签订补充协议时间，但是在开工后半个月时间内就交纳了履约保证金，也不能以此否定发包人在签订合同时，或在履行合同中就知晓实际施工人是范会广这一客观事实；再次，在整个工程付款过程中，鸿鹄公司举示的支付工程款凭证上均有范会广签字，至于范会广签字后鸿鹄公司才支付工程款，这也足以说明明鸿鹄公司知晓范会广是实际施工人。为此，本案实际施工人范会广与发包人鸿鹄公司之间已经形成了事实上的合同关系。三、关于本案范会广与鸿鹄公司办理结算的效力问题，本案范会广与鸿鹄公司签订《施工合同补充协议》时以委托代理人的名义签订，同时元飞公司与范会广签订的《工程项目目标责任书》等协议约定范会广负责元飞公司与鸿鹄公司所签订的案涉工程施工合同中的全部条款，应包括结算条款。此外，在施工中范会广交纳保证金、组织人员施工，且被鸿鹄公司在支付每笔工程款时均要求范会广本人签字后才支付相关款项，故鸿鹄公司有理由相信范会广有权办理结算，双方签订的结算协议系清算条款，依法有效，应受法律保护。范会广与鸿鹄公司之间的结算协议没有侵害元飞公司的权益，其应收取的挂靠管理费也不应受法律保护。为此，本案中的结算协议应作为鸿鹄公司支付工程款的依据，元飞公司以原告身份起诉主张工程款，该结算协议的效力应及于元飞公司。 范会广提交意见称，一、范会广系实际施工人，与鸿鹄公司形成事实上的建设工程施工合同关系。案涉工程于2014年8月29日，鸿鹄公司作为甲方，元飞公司作为乙方，双方签订《补充协议》，2014年10月8日，正扬公司、服务中心、鸿鹄公司作为甲方，元飞公司作为乙方签订《建设工程施工合同》，另根据王国林在一审庭审自述，签订《补充协议》时就明知范会广是挂靠元飞公司，范会广是实际施工人。履约保证金100万元是范会广交纳，也是退还给范会广个人。在施工过程中，范会广向施工班组支付人工工资及向材料供应商支付货款等。元飞公司一审提供了2014年9月30日就案涉工程项目成立项目部，文件加盖元飞公司印章。但该文件为了检查需要和备案。该文件上的全部人员均是由范会广支付工资。2016年10月27、28日，元飞公司就案涉工程的施工与范会广签订了相关协议。元飞公司与范会广通过签订协议的形式，由范会广借用元飞公司施工资质并以该公司的名义自行出资全面实施案涉工程的施工建设，被告独立核算、自负盈亏，并按照约定取得工程款，元飞公司仅按上述协议约定收取工程管理费。在施工过程中，鸿鹄公司向案涉工程项目的劳务分包人、建筑材料供应商、项目实际管理人、元飞公司等支付的款项，均以范会广签字确认的方式支付案涉工程款。即使经范会广签字同意而向元飞公司支付的3496117元工程款，元飞公司也是按与范会广的约定扣除管理费后实际支付给了范会广。在工程竣工验收并交付使用后，范会广与鸿鹄公司完成了案涉工程施工工程造价的结算，并与鸿鹄公司签订了《结算协议》。二、范会广依法有权向发包人鸿鹄公司主张工程款。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》同样适用于借用资质挂靠情形下的实际施工人，理由同鸿鹄公司的意见。 本案经审查认为，首先，本案存在两份建设工程施工合同：一份为2014年8月29日，鸿鹄公司作为发包方，元飞公司作为承包方签订的《补充协议》；另一份为2014年10月8日，正扬公司、服务中心、鸿鹄公司作为发包方，元飞公司作为承包方签订的《建设工程施工合同》。《建筑工程施工合同》系当事双方为备案而签订的并未实际履行的合同，实际履行的是早于《建筑工程施工合同》而签订的《补充协议》。在《补充协议》中，合同当事人并不包含正扬公司与服务中心，且在实际施工与支付相应的工程价款时，也是由鸿鹄公司一方独立承担与完成，2018年7月5日鸿鹄公司与案外人重庆市南岸资产经营管理有限公司（政府平台公司）共同取得了土地使用权证，都说明正扬公司与服务中心与案涉工程项目没有直接关系。且案涉工程的工程款已经由鸿鹄公司向范会广支付，元飞公司要求正扬公司与服务中心作为发包方，为已经结算并完成支付的工程项目向元飞公司再次支付工程款，于法无据。 其次，2016年10月27、28日元飞公司（甲方）与范会广（乙方）签订了一系列施工协议，其中《工程项目目标责任书》明确约定：“工程名称为茶园江南小区七期一标段综合楼工程，建设单位为鸿鹄公司，施工范围以设计施工图及说明等为准；本工程由范会广负责全面施工，负责实施甲方与建设方所签订的本工程总包合同中的全部条款。乙方所有工程款必须转入甲方指定的银行账户，按工程结算总价的1%收取管理费……”由上述元飞公司与范会广之间的协议可以看出，范会广借用元飞公司的资质，并向元飞支付工程结算总价1%的管理费，元飞公司与范会广之间实际为挂靠关系。被挂靠方元飞公司在与挂靠人范会广之间的合同中已经约定由范会广负责全面施工，负责实施元飞公司与建筑方所签订的本工程总包合同中的全部条款。现工程已竣工并验收合格，范会广作为挂靠方和实际施工人履行了其与被挂靠方元飞公司之间合同的约定，也按照该合同向元飞公司支付了工程价款1%的管理费。就被挂靠人而言，范会广向鸿鹄公司请求支付工程价款，并不会对元飞公司造成损失。即便是鸿鹄公司直接向元飞公司支付工程价款，元飞公司也应当按照约定向范会广支付该工程款。现鸿鹄公司已经向范会广支付完毕，元飞公司再次向鸿鹄公司以同一工程为由，请求支付工程价款，没有事实和法律依据。至于范会广与元飞公司之间是否存在借款关系等其他债权债务关系，并非本案的审理范围。 再次，在2014年8月29日签订《补充协议》之前，范会广就找到鸿鹄公司法定代表人王国林要求承包工程，且在签订合同时范会广就是以元飞公司的委托代理人身份签字，故在签订合同之前鸿鹄公司就知晓范会广才是案涉项目的实际施工人，范会广与元飞公司为挂靠关系。实际上，作为挂靠法律关系中的被挂靠人，元飞公司并无与鸿鹄公司之间就案涉工程形成建设工程施工合同的意思，其真意实为取得出借资质的“管理费”，而非建设工程价款。而实际履行了《补充协议》约定的义务、对案涉项目进行了施工的主体是范会广，在其完成了案涉工程的建设且该工程经竣工验收合格的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，其有权向鸿鹄公司请求支付工程价款。现双方签订了《结算协议》，并且没有证据证明该协议无效或可撤销，故元飞公司主张鸿鹄公司只能与其办理工程结算、并向其支付工程款的理由与事实不符，于法无据。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回重庆元飞建设（集团）有限公司的再审申请。 审判长 司 伟 审判员 王海峰 审判员 孙晓光 二〇二〇年九月二十八日 法官助理刘哲 书记员罗映秋