山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终1182号 上诉人（原审被告）：山东广安建设集团有限公司，住所地沂南县城历山路北首。 法定代表人：武广升，经理。 委托诉讼代理人：李守存，山东华梦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沂南县糖业烟酒有限责任公司。 诉讼代表人：沂南县糖业烟酒有限责任公司破产清算组。 主要负责人：刘克军，组长。 委托诉讼代理人：丁黎明，男，1962年12月5日出生，汉族，住沂南县。 委托诉讼代理人：英林，山东弘元律师事务所律师。 上诉人山东广安建设集团有限公司（以下简称广安集团）因与被上诉人沂南县糖业烟酒有限责任公司（以下简称沂南县糖酒公司）合同纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2018）鲁1321民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广安集团上诉请求：请求撤销一审判决，驳回起诉。事实和理由：一、沂南县糖业烟酒有限责任公司破产清算组并不存在。经上诉人多次向沂南县人民法院申请调卷，没有发现沂南县糖业烟酒有限责任公司破产清算组的案件卷宗。故现有证据无法证实沂南县糖业烟酒有限责任公司破产清算组合法的主体身份。二、根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）的规定，沂南县糖业烟酒有限责任公司破产清算组无诉讼主体资格。破产法第十三条规定，“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”第二十五条规定，管理人履行下列职责：（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”。故本案应当以沂南县糖业烟酒有限责任公司为诉讼主体，由管理人代表沂南县糖业烟酒有限责任公司破产清算组参加诉讼。三、沂南县糖业烟酒有限责任公司与沂南县糖业烟酒公司是两个不同的法人主体。企业的法人主体资格应当以工商登记为准，根据工商登记，沂南县糖业烟酒有限责任公司并非由沂南县糖业烟酒公司变更登记而来，两者并不是同一单位。在工商局企业信息登记网站中查不到任何沂南县糖业烟酒有限责任公司的登记情况，该公司不具备诉讼主体资格。四、本案的合同主体并不是上诉人与被上诉人，而是沂南县阳都房地产综合开发公司与沂南县糖业烟酒公司。本案突破合同的相对性无法律依据。五、涉案土地是上诉人通过法院拍卖得到的土地使用权，并不是通过沂南县阳都房地产综合开发公司与沂南县糖业烟酒公司之间签订的《合同书》得到的土地使用权。六、一审程序错误。一审法院应当回避，一审法院没有沂南县糖业烟酒有限责任公司破产清算组的案件卷宗，也无上诉人拍卖执行卷宗。而上述证据与本案有重大关联，故一审法院应当回避。 被上诉人沂南县糖酒公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 沂南县糖酒公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还给原告住宅楼建筑面积622.40平方米或者相应价款612,034.48元及利息；2.由被告负责办理1号住宅楼房产证；3.由被告承担诉讼费用。 一审法院经审理查明：沂南县糖业烟酒公司（甲方）与沂南县阳都房地产综合开发公司（乙方）于2001年12月6日签订《合同书》一份，主要内容：“双方联合开发共同出资，建设广安居民小区住宅楼，本项目座落在县××路××号院内，占地0.53公顷，总建筑面积7000平方米，根据规划布局建三栋五层住宅楼，一栋四层住宅楼，四栋楼均建在该院东侧，按从北至南为1号、2号、3号、4号住宅楼，3号住宅楼为甲方职工住宅楼。出资方式：甲方以现有状况下的该幅土地的使用权作为投资，由乙方承担该开发土地相关建设配套手续和费用，并承担所有工程项目的全部投资和负责办理图纸及开工前、中、后期及竣工之后的各种手续和所需要的所有资金。分成比例：待工程竣工验收合格后，按实际建筑总面积，甲方分成比例为27%，乙方分成比例为73%，甲方3号楼由乙方负责办理房产证，办证费用按国家规定收取。如返还楼不足一栋楼时，甲方按成本价购置补足，乙方分得的楼房到有关部门办理好产权证手续后自行销售”。合同签订后，山东广安建筑安装工程公司自北向南依次建设1号、2号、3号住宅楼，其中1号、2号住宅楼于2003年竣工，3号住宅楼于2007年建设，2008年竣工，三座楼楼房建设总面积7220平方米，另3号楼车库390平方米，被告已返还1377平方米，返还房屋均在1号楼（最北边楼）。原计划的4号住宅楼至今未动工，闲置土地约0.5亩。上述所建住宅楼除已返还1377平方米，其余均已被山东广安建设安装工程公司对外销售。临沂泰瑞资产评估事务所作出临泰资评字（2016）第093号评估报告书，评估结论：原糖茶公司院内3号楼2008年度房地产每平方米均价为1500元。一审法院另查明：沂南县糖业烟酒公司成立于1989年5月12日，1997年10月11日沂南县商业总公司以（97）商办字第15号《关于的报告》呈送沂南县企业改革指挥部，对沂南县糖业烟酒公司的所有土地、房产等财产进行评估，划转成立沂南县糖业烟酒有限责任公司，并于1997年12月20日发放企业法人营业执照，但对沂南县糖业烟酒公司未办理注销手续。2005年12月20日，沂南县人民法院以（2005）沂法破字第7号民事裁定书，宣告沂南县糖业烟酒有限责任公司破产还债。 一审法院认为，沂南县糖业烟酒公司与沂南县阳都房地产综合开发公司于2001年12月6日签订的《合同书》，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方应按照合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点是：1.本案诉讼主体资格适格问题；2.原、被告之间的法律关系是合作开发房地产还是土地使用权的转让；3.原、被告之间的欠款情况及被告所述的法院拍卖情况认定；4.被告是否应返还原告住宅楼或支付相应价款，并负责办理1号住宅楼房产证。 关于争议焦点1，虽涉案《合同书》是以沂南县糖业烟酒公司名称与沂南县阳都房地产综合开发公司签订，但从实际履行看，沂南县糖业烟酒有限责任公司才是合同相对方，后沂南县糖业烟酒有限责任公司破产还债，一审法院指定沂南县糖业烟酒有限责任公司破产清算组接管了破产企业。而沂南县阳都房地产综合开发公司于2005年12月30日因不按规定接受年度检验被吊销，被告才是上述合同的实际履行方，合同上规定开发的1、2、3号楼的建设及销售都是由被告按合同约定完成的，应由其承担相应的责任。故本案原、被告主体适格。 关于争议焦点2，依照《中华人民共和国房地产管理法》第二十八条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润，共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，双方签订的《合同书》对各自在开发过程中的权利义务进行了约定，符合共同出资，共享收益，共担风险的合作开发房地产法律关系的特征，应认定系合作开发房地产关系。 关于争议焦点3，因申请执行人沂南县辛集镇农村合作基金会与被执行人沂南县糖业烟酒有限责任公司借款合同纠纷一案，（2000）沂法大执字第199号《民事裁定书》于2001年9月6日作出，沂南县糖业烟酒公司与沂南县阳都房地产综合开发公司签订《合同书》是2001年12月6日，即执行中拍卖时间发生于《合同书》签订之前，原、被告双方均按合同书实际履行。被告出具明细，沂南县糖业烟酒有限责任公司拖欠其款项合计为957,203.52元，2004年1月间沂南县糖业烟酒有限责任公司已偿还635,638元，现尚欠321,565.52元，一审法院予以确认。 关于争议焦点4，三座住宅楼建设总面积7220平方米，按合同约定的27%返还比例，返还面积为1949.4平方米，另外3号楼车库390平方米，双方约定按一半的面积作为计算基数，按27%返还比例，返还面积为50平方米，4号楼虽已规划但未施工，以上返还面积共计1999.4平方米，被告已返还1377平方米，剩余622.40平方米未返还。因被告在三座住宅楼竣工后，未根据实际建筑面积，履行返还义务，而是自行销售完毕，结合具体情况，按3号楼销售均价计付应返还楼房价款为宜。临沂泰瑞资产评估事务所作出临泰资评字（2016）第093号评估报告书，认定原糖茶公司院内3号楼2008年度房地产均价为1500元/平方米，所以622.40平方米住宅楼的价值为933,600元（622.40平方米×1500元/平方米）。虽合同约定“甲方3号楼由乙方负责办理房产证，办证费用按国家规定收取”，但山东广安建设集团有限公司没有房地产开发经营资质，在办理1号住宅楼房产证时，其有义务予以协助。 综上所述，被告返还原告622.40平方米住宅楼折款933,600元，扣除原告尚欠被告款321,565.52元，被告应支付原告楼房款612,034.48元，并自2009年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，判决：一、山东广安建设集团有限公司于判决生效后十日内支付沂南县糖业烟酒有限责任公司楼房款612,034.48元及利息（以612,034.48元为基数，自2009年1月1日起至实际给付之日止，按按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回沂南县糖业烟酒有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9920元，由山东广安建设集团有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换与质证。 上诉人广安集团提交证据如下：证据一、书面证人证言以及录音光盘各一份，证明：2020年4月1日证人李延山陪同代理人李守存去沂南县行政审批服务局调取沂南县糖业烟酒公司和沂南县糖业烟酒有限责任公司，工作人员调取了相应档案，只查询到了沂南县糖业烟酒公司的登记信息，没有查询到沂南县糖业烟酒有限责任公司的任何信息。我们要求行政审批服务局出具证明，工作人员答复查询到信息就打出来相应的登记信息情况，没有查询到信息的不给出具证明，所以当场只打印了沂南糖业烟酒公司非法人信息和非公司法人吊销情况，证明本案的被上诉人无诉讼主体资格。证据二、2020年4月1日盖有沂南县行政审批服务局公章的查询情况，沂南县糖业烟酒公司成立于1989年，吊销于2007年，所有的工商登记信息目前均在沂南县××楼，沂南县市场监督管理局档案室查询。统一盖有沂南县行政审批服务局公章。证明：被上诉人方才的质证意见是不成立的。 被上诉人沂南县糖酒公司的质证意见为：1.沂南县行政审批局是去年成立，沂南糖业烟酒有限公司是2005年破产，所以上诉人到审批局查不到很正常。企业信息要到工商部门查询。上述证据不能支持上诉人的主张。2.对证据本身无异议。被上诉人在一审中提供了相关的文件证据等证实涉案企业从成立到改制到破产是一脉相承的，被上诉人具备合法的主体资格。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：对上诉人提交的证据真实性被上诉人不持异议，对此本院予以采信。但综合被上诉人一审提交的沂南县商业总公司（97）商办字第15号报告、沂南县经济体制改革委员会沂改字（1997）54号文、沂南县糖酒公司向工商行政管理部门报请企业改制、办理营业登记及名称预先核准的申请、工商行政管理部门1997年12月5日颁发的企业名称预先核准通知书，以及一审法院依法对沂南县糖酒公司历任法定代表人的调查询问材料，可以认定沂南县糖业烟酒有限责任公司系1997年由原沂南县糖业烟酒公司改制而来，原沂南县糖业烟酒公司工商登记信息未及时办理注销手续，至2007年因未年检而吊销。对上诉人提交该证据的证明目的本院不予采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点为：一、被上诉人诉讼主体是否存在，是否适格；二、上诉人广安集团与被上诉人是否存在案涉合作开发合同，上诉人是否应按合同约定向被上诉人返还房款并承担利息损失。 关于争议焦点一，即被上诉人诉讼主体资格问题。首先，沂南县糖业烟酒有限责任公司系1997年由原沂南县糖业烟酒公司改制而来，该事实有一审卷宗中当事人提交的证据以及法院依职权所作的调查笔录证实，对此本院予以确认。故原沂南县糖业烟酒公司的债权债务依法由改制后的沂南县糖业烟酒有限责任公司承担。其次，沂南县糖业烟酒有限责任公司因经营问题，向沂南县人民法院依法申请破产，沂南县人民法院已于2005年12月20日以该院（2005）沂法破字第7号民事裁定书宣告沂南县糖业烟酒有限责任公司破产，并成立了破产清算组。依据破产法的相关规定，本案应当以沂南县糖业烟酒有限责任公司为诉讼主体，由管理人（破产清算组）代表沂南县糖业烟酒有限责任公司参加诉讼。对此本院予以调整。对上诉人以被上诉人主体不存在、诉讼主体不适格为由要求驳回起诉的上诉理由本院不予支持。 关于争议焦点二，即上诉人与被上诉人是否存在合同关系的问题。本案所涉合同系原沂南县糖业烟酒公司与沂南县阳都房地产综合开发公司签订。原沂南县糖业烟酒公司的合同权利义务依法由被上诉人承继。因当事人均认可案涉房产实际系上诉人广安集团开发、建设并对外销售，且上诉人并无房地产开发经营资质，故应认定沂南县阳都房地产综合开发公司系该合作开发合同的名义主体，上诉人系该合同的实际主体。在合同实际履行中，亦是上诉人以自己名义与被上诉人结算，并按涉案合同约定实际向被上诉人返还部分房屋，故上诉人与被上诉人为案涉合作开发合同的合同主体，双方之间合同合法有效，应按合同约定履行。一审法院判令扣除被上诉人欠上诉人款项后，上诉人实际返还被上诉人楼房款612034.48元并赔偿利息损失并无不当。对上诉人以其与被上诉人不存在合同关系的上诉理由本院不予支持。 上诉人在一审中并未申请合议庭或一审法院回避，在二审中要求回避，无法定事由，对其该上诉理由本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9920元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年九月十八日 书记员  王 雨