安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7098号 上诉人（原审被告）：合肥市庐阳区文化和旅游局，住所地安徽省合肥市濉溪路**。 负责人：宋燕，局长。 委托诉讼代理人：尹若亮，安徽德韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合肥国源展览展示有限公司，住，住所地安徽省合肥市肥西县经济开发区玉兰大道与程长庚路交口东500米国源文化产业园/div> 法定代表人：张玉霞，总经理。 委托诉讼代理人：胡俊国，安徽润领律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宣艳萍，安徽润领律师事务所律师。 上诉人合肥市庐阳区文化和旅游局（以下简称庐阳区文旅局）因与被上诉人合肥国源展览展示有限公司（以下简称国源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 庐阳区文旅局上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回国源公司的全部诉讼请求；2.国源公司承担本案的上诉费用。事实和理由：1.国源公司向一审法院提交的《2017年第十一届合肥国际文化博览会庐阳区展馆设计文件》、现场照片、《工程报价单》、特装管理与水电费用发票等均系其单方制作，未经庐阳区文旅局确认，根本不具备证据形式，更无从谈起真实性、合法性，依法应当不予采信。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料不得作为鉴定的依据。本案中，虽然国源公司委托鉴定机构对案涉工程作了审计，但审计所依据的主要鉴定材料在审计前未经质证，鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告》显然不具有合法、客观、真实性，依法不应作为认定案件事实的依据。因此，一审判决将《工程造价鉴定报告》作为定案的依据，无事实和法律依据。 国源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回庐阳区文旅局的上诉请求。一审法院已经查明庐阳区文旅局对国源公司提交的证据没有反驳，同时也认可国源公司对案涉工程实际施工。对于案涉工程的价款一审法院也已经在一审中委托鉴定机构进行了鉴定。 国源公司向一审法院起诉请求：一、庐阳区文旅局立即向我公司支付工程款295316元并承担违约金，违约金从2017年11月1日按照银行同贷利率计算至款清之日止，违约金暂计人民币18000元，诉请暂累计人民币313316元；二、由庐阳区文旅局承担本案的诉讼费及鉴定费；案件审理过程中，根据鉴定报告意见，变更诉讼请求第1项为：支付工程款259104元并承担违约金，违约金从2017年11月1日按照银行同贷利率计算至款清之日止，违约金暂计人民币25910元，诉请暂累计人民币285104元。 一审法院认定事实：2017年10月10日，庐阳区文旅局委托合肥市公共资源交易中心公开招标“2017年文博会庐阳馆布展方案服务采购项目”，国源公司报名参与投标。2017年10月11日，合肥市公共资源交易中心发布了该项目的终止公告，变更到10月12日重新公开招标，该项目于10月23日开标，因投标人数不足规定数量而流标。而文博会开幕时间是2017年10月27日，庐阳区文旅局面临着展馆布置时间不足的问题，经与参展企业协商，认可了国源公司的布展方案，并由国源公司按投标方案进行展馆布置，国源公司随即进场开展展馆施工工作，于2017年10月26日在文博会开幕前完成了展馆布展工作并交付庐阳区文旅局使用，该展馆在文博会结束后即拆除。而公共资源交易中心在2017年10月26日才采取定点抽签的方式选定了中标人，但所确定的中标人并非国源公司，中标人也并未实际施工，相应展馆施工等均由国源公司实际完成。其后，国源公司向庐阳区文旅局主张工程款，但因其未能提交相关合同、结算文件等资料，庐阳区文旅局以不符合政府采购项目的工程款支付条件等理由，一直未予付款，国源公司遂诉讼来院并提出了对案涉工程造价进行鉴定的申请。一审法院于2019年5月30日依法委托安徽盛康工程管理集团有限公司对案涉工程予以鉴定，期间，一审法院和鉴定机构多次组织双方对相关鉴定程序和鉴定检材进行谈话和质证，双方均未持有异议，2020年6月5日，鉴定机构出具出具了《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：确定部分造价为259104元。国源公司支付了6000元的鉴定费。2020年6月14日，国源公司递交书面申请，自愿承担该鉴定费用。 一审法院认为，国源公司与庐阳区文旅局之间的建设工程合同关系这一事实是存在的，庐阳区文旅局对国源公司实际进行了案涉展馆的施工并未否认，在案涉展馆交付并使用过程中也未对工程质量等提出异议，虽然因履行招投标程序等原因导致双方并无书面合同，但依据我国《合同法》确定的公平和诚实信用原则，庐阳区文旅局理应支付相应工程款。对于工程价款，国源公司因无结算凭证等资料导致庐阳区文旅局无法给付工程款，故其申请工程造价鉴定，一审法院为查明事实准予鉴定并依法委托具有法定资质的鉴定机构进行了鉴定，在鉴定过程中与庐阳区文旅局数次沟通确认并对相应资料进行质证，故鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告》是合法、客观、真实的，可以作为定案的依据，一审法院对该鉴定报告予以采信，国源公司诉请支付鉴定结论中的259104元工程款一审法院依法予以支持。对国源公司主张的违约金，因其未能提供合同依据和相关损失的事实，依法不予支持。鉴定费用6000元国源公司自愿承担应予认可。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决：一、合肥市庐阳区文化和旅游局于判决生效后十日内支付合肥国源展览展示有限公司工程款259104元；二、驳回合肥国源展览展示有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为3000元，鉴定费6000元，均由合肥国源展览展示有限公司承担。 二审期间，双方未提交新证据。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，国源公司与庐阳区文旅局虽没有书面合同，但双方就国源公司实际完成了案涉展馆的施工并无异议，庐阳区文旅局也未就案涉展馆的工程质量向国源公司提出过异议。据此，国源公司有权向庐阳区文旅局主张相应的工程款，庐阳区文旅局也应支付相应的工程款。就工程量，双方虽无结算材料，但一审过程中国源公司已经申请造价鉴定，一审法院在鉴定过程中也多次就鉴定事宜与庐阳区文旅局沟通，庐阳区文旅局就鉴定意见书也未提出异议。据此，一审法院对国源公司诉请支付鉴定结论中的259104元予以支持并无不当，本院予以维持。 综上，庐阳区文旅局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6000元，由合肥市庐阳区文化和旅游局负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆建群 审判员  王 莉 审判员  马枫蔷 二〇二〇年九月二十五日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。