福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民再152号 再审申请人（一审本诉原告、反诉被告，二审被上诉人）：漳州市富山房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市漳州开发区南滨大道**御景园E1-A1。 法定代表人：陈锦山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟水旺，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭小缘，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 被申请人（一审本诉被告、反诉原告，二审上诉人）：邹群飞，男，1985年12月26日出生，汉族，住江西省瑞金市。 委托诉讼代理人：沈树有，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 再审申请人漳州市富山房地产开发有限公司（以下简称富山公司）因与被申请人邹群飞商品房预售合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院(2019)闽06民终978号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年4月30日作出（2020）闽民申1064号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 富山公司申请再审请求：撤销二审判决，改判维持一审判决。事实和理由：（一）二审判决认定富山公司的损失为法定孳息，并据此调低本案违约金，缺乏事实依据。富山公司系基于邹群飞逾期付款达到合同约定的解除条件而诉请邹群飞支付解约违约金。二审判决混淆了解约违约金与履约违约金的概念，以履约违约金的逻辑曲解解约违约金的损失。具体到本案中，富山公司的损失不仅除不能按时收到邹群飞应付购房款的利息损失外，至少还包括了富山公司为本次商品房销售发生的营销费用、管理费用等成本损失、基于本次商品房销售可获得的利益损失、商品房二次销售可能带来的降价损失等。（二）二审判决机械适用合同法司法解释二第二十九条的规定，属适用法律错误。（三）按照二审判决第四项的逻辑，将出现邹群飞无需支付违约金的后果。根据二审判决第四项的内容，邹群飞应付的违约金从合同解除次日起计算至实际支付款项之日止，暂且不论“实际支付的款项”是否指向邹群飞应支付的违约金，若邹群飞在合同解除次日立即向富山公司付款，那么其需支付的违约金将是零，不仅不符合违约金填补损失的功能，更将对市场交易秩序带来打击。 邹群飞辩称:（一）参照最高人民法院公报案例（2011）民再申字第84号民事裁定书的裁判精神与思路，漳州市中级人民法院（2019）闽06民终978号民事判决认定富山公司的实际损失为法定孳息，并据此调低本案的违约金，具有事实依据和法律根据。违约金虽具有补偿性和惩罚性双重性质，但仍然以补偿性为主，判断违约金是否过高，应当根据案件的具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行、当事人的过错以及预期利益等综合因素，按照公平原则和诚实信用原则予以综合考量。（二）二审判决不存在机械适用合同法司法解释（二）第二十九条的情形。正是二审判决对过高的违约金进行了调整，有效平衡了双方利益，最大程度实现本案公平正义。（三）商品房买卖合同是格式合同，富山公司无论是在合同的签署还是合同的解除方面，均占据主动权和自主选择权。因此其提出调整违约金等同于鼓励买受人违约并使得商品房出卖人丧失合同保护的观点，没有事实和法律依据。（四）2019年9月26日富山公司已与邹群飞达成执行和解并向邹群飞退还了相应款项，本案已执行完毕，富山公司已丧失申请再审的权利。 富山公司向一审法院起诉请求：1.判令邹群飞立即支付购房款1330000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以逾期金额1330000元为基数，按日千分之一为违约金计算标准，自2018年4月7日起计算至邹群飞实际还清所有款项之日止，暂计至2018年9月16日的逾期付款违约金为216790元）；2.判令邹群飞支付律师费47935元；3.本案的诉讼案件受理费、公告费、保全费等所有诉讼相关费用均由邹群飞承担。一审审理中，富山公司变更诉讼请求为：1.判令立即解除富山公司与邹群飞于2018年2月10日签署的《商品房买卖合同》；2.判令邹群飞立即向富山公司支付违约金334147元（按房款总价1670737元的20%计算），该违约金从邹群飞已支付的首期购房款中扣除；3.判令邹群飞应于《商品房买卖合同》解除后十日内，配合富山公司办理商品房买卖合同备案登记注销手续，并承担因办理购房合同注销手续及已付款发票所产生的费用。若邹群飞不配合办理商品房买卖合同备案登记注销手续，每逾期一日，邹群飞应按总房款1670737元的1‰向富山公司支付违约金。4.判令邹群飞立即向富山公司支付律师费47935元；5.本案的诉讼案件受理费、公告费、保全费等所有诉讼相关费用均由邹群飞承担。 邹群飞向一审法院提起反诉请求：1.判决撤销邹群飞与富山公司签订的《商品房买卖合同》；2.判令富山公司向邹群飞返还已付房价款340737元，代收契税款16708元，并支付资金占用利息，该利息按年利率6%自2017年10月6日起计算至实际返还日，暂计至2018年11月16日利息为23800元，前述合计金额暂计为381245元；3.本案本诉、反诉诉讼费用由富山公司承担。 一审法院认定事实：富山公司于2017年8月10日取得富山滨海明珠1幢、2幢的《商品房预售许可证》。2017年9月29日，富山公司（甲方）与邹群飞（乙方）签订了《阳光城丽景湾商品房认购书》。该认购书第7条约定：“乙方知悉并接受：甲方通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络媒体等其他方式发布的广告、宣传资料……资料数据、图片仅作参考，甲乙双方的权利义务以双方正式签署的认购书、《商品房买卖合同》及补充协议、附件等相关文件为准”。该认购书第8条约定：“双方同意，甲方雇佣的任何人员（包括销售人员）和销售单位（包括销售代理单位雇佣的人员）所出具或者签署的与认购、购买本物业有关的任何文件及说辞，在未经甲方加盖公章的情况下对甲方无约束力。双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息，与双方签署的协议及合同不一致的或超出双方签署的协议及合同内容的，不构成合同内容，对甲方无约束力”。2018年2月10日，双方签订合同编号为“350698010001032017009660”的《商品房买卖合同（预售）》及其附件，约定：邹群飞向富山公司购买由其开发的位于漳州市开发区××道××号××幢××单元××室商品房，该商品房的总价款为1670737元。该合同第七条约定：“签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金50000元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款；买受人应于2017年10月6日前支付首期房价款340737元，余款1330000元向银行（贷款机构）申请贷款支付；该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定详见附件四”。该合同第八条约定：“除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第2种方式处理：……（2）逾期付款超过30日的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知到达之日按照合同总房款的20%向出卖人支付违约金，且出卖人有权要求注销预告登记……。届时买受人应按出卖人要求配合办理预告登记注销及撤销合同备案登记等相关手续，若买受人不予配合的，买受人除按照总房款的20%承担合同解除违约金外，还应当在延期办理注销登记期间按日向出卖人支付逾期应付款千分之一的赔偿金……”。该合同的附件四第二条约定：“（1）买受人应在本合同签订后10日内办理贷款手续，包括但不限于向贷款银行／公积金贷款机构（以下统称为“银行”）提供符合银行要求的办理贷款时需要买受人提供的全部申请资料，按照银行要求签订贷款合同……若非因出卖人原因（包括但不限于买受人不具备贷款银行所要求的条件，或贷款银行要求买受人增加首付比例但买受人拖延或拒绝增加支付首付款，或银行的原因，或法律法规政策管理的原因等）导致贷款的房价款未能在本合同签订后45日内全部到达出卖人银行账户的，视为买受人逾期支付，买受人应自该日起按本合同逾期付款的约定承担逾期付款的违约责任，同时买受人应以10日内一次性付款或者其他经出卖人同意的方式支付剩余购房款项。（2）出卖人对买受人能否足额或部分获得贷款及贷款条件，不作任何承诺及保证。（3）买受人应当按照与贷款银行之间的借款合同的约定和贷款银行的相关要求办理贷款手续，发生的一切费用由买受人自行承担”。该合同的附件十一补充协议第10.5条第（2）款约定：“买受人的付款安排是在充分了解不断调整的相关贷款政策以及充分评估自身付款能力后，经综合考虑予以确定，买受人已充分考虑并确定其有能力在无法贷款或者无法足额贷款的情况下按照本补充协议约定的期限付清全部购房款，并承诺不会以无法贷款或者无法足额贷款为由要求解除合同或者调整付款期限，如无法及时付款，将严格按照本合同相关约定承担违约责任”。附件十一补充协议第4.1条，关于商品房交付条件，双方补充确认如下：“（1）出卖人与买受人的权利义务及责任均以本合同及本协议的约定为准，出卖人通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料或楼盘模型、售楼书或其他文字载体中的所有图片、资料数据、说明等，凡未列入本合同、附件及补充协议之中的，对出卖人没有约束力。买受人不得援引其中任何内容或信息以解释任何事项，或据以提出任何主张或要求。（2）双方同意：出卖人雇佣的任何人员（包括销售人员）和销售代理单位（包括销售代理单位雇佣的人员）所出具或者签署的与本合同及本补充协议有关的任何文件，在未经出卖人加盖公章确认的情况下对出卖人无约束力。双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息，与本合同和补充协议不一致的或超出合同和补充协议约定的，不构成合同内容。买受人确认：对于本合同及补充协议的订立以及对于该房屋价格有重大影响的因素，买受人已充分知悉，并已全部列入合同中。（3）出卖人已就该商品房项目内部及周边的道路及规划情况现状向买受人进行了充分说明。如项目周边情况（包括但不限于绿地、道路、公园、学校等）发生变化，均以政府规划为准，出卖人不承担任何责任……”。附件十一补充协议第10.3条第（1）款约定：“在出卖人和买受人任何一方根据本合同的规定行使解除权时，本合同在书面解除通知送达对方之日即视为解除”。附件十一补充协议第10.4条约定：“双方在履行合同过程中如产生争议……如出卖人通过诉讼及／或聘请律师处理与买受人的争议的，且该争议系由买受人违约及／或过错导致，出卖人因此产生的全部成本，包括但不限于诉讼费、鉴定费、审计费、律师费、保全费等，概由买受人承担，律师费标准参考项目所在地政府颁布的最新律师费收费指导标准执行，具体金额以律师事务所开具的发票为准”。合同签订后，邹群飞依照约定向富山公司支付了购房首付款340737元、滞纳金225元及代收契税款16708元，但剩余购房款至今尚未支付。富山公司代收契税16708元后，至今尚未向相关部门缴纳该款项。本案商品房买卖合同的网上备案申请日期为2018年2月10日，合同备案日期为2018年4月26日。富山公司于2018年6月23日向邹群飞邮寄《付款催告函》，邹群飞于2018年6月24日收到该邮件。富山公司于2018年7月11日向邹群飞邮寄《房款再次催告函》，邹群飞于2018年7月12日收到该邮件。富山公司于2018年8月21日向邹群飞邮寄《销售合同解除函》，邹群飞于2018年8月23日收到该邮件。富山公司因本案诉讼支付北京大成（厦门）律师事务所律师费47935元。 一审法院判决：（一）邹群飞应于判决发生法律效力之日起十日内协助富山公司办理《商品房买卖合同（预售）》（合同编号为：350698010001032017009660）的备案登记注销手续，并由邹群飞承担所需费用；（二）邹群飞应当支付富山公司违约金334147元，该款项从邹群飞已支付的购房款中扣除；（三）富山公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还邹群飞23298元；（四）驳回富山公司的其他诉讼请求；（五）驳回邹群飞的其他诉讼请求。 邹群飞上诉请求：撤销一审判决，改判支持邹群飞一审反诉请求并判令驳回富山公司的本诉诉讼请求；判令本案一、二审诉讼费由富山公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明认定的事实，双方当事人均无异议，二审法院予以确认。 二审法院认为：本案争议焦点问题为：1.在订立案涉《商品房买卖合同（预售）》过程中，富山公司是否存在欺诈行为，邹群飞是否享有撤销权；2.在履行案涉《商品房买卖合同（预售）》过程中，邹群飞逾期支付剩余购房款的行为是否构成根本违约；3.案涉《商品房买卖合同（预售）》第八条所约定的按照总房款20%计付的违约金是否过高，是否应予调整。 1.关于在订立案涉《商品房买卖合同（预售）》过程中，富山公司是否存在欺诈行为，邹群飞是否享有撤销权的问题。 邹群飞主张富山公司以“十五年厦大系免费教育”的虚假宣传等欺诈手段使邹群飞在违背真实意思的情况下订立合同，二审法院经审查认为，邹群飞主张富山公司的“十五年厦大系免费教育”等宣传内容系虚假宣传、构成欺诈，但并未提供充分证据证明其主张，依据不足，不予采纳。本案中，富山公司在其相关宣传材料中备注了宣传信息的来源（漳州教育网，网址×××.ｃｎ），且案涉《商品房买卖合同（预售）》附件十一补充协议第4.1条约定了“（1）出卖人与买受人的权利义务及责任均以本合同及本协议的约定为准，出卖人通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料或楼盘模型、售楼书或其他文字载体中的所有图片、资料数据、说明等，凡未列入本合同、附件及补充协议之中的，对出卖人没有约束力。买受人不得援引其中任何内容或信息以解释任何事项，或据以提出任何主张或要求……”等内容。邹群飞作为完全民事行为能力人，在进行购置房产等重要经济活动时应审慎注意，在订立合同前，理应认真阅读合同文本内容，知悉潜在风险，并通过富山公司提供的宣传信息来源，对富山公司的宣传内容进行核实后再决定是否订立合同。现邹群飞因认为其所购房产实际享有的教育优惠政策，与其在订立合同时根据富山公司宣传内容所期待的教育优惠政策不一致，而主张撤销合同，依据不足，不予支持。 2.关于在履行案涉《商品房买卖合同（预售）》过程中，邹群飞逾期支付剩余购房款的行为是否构成根本违约的问题。 案涉《商品房买卖合同(预售)》及其附件，系双方当事人真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。根据案涉合同第七条及其附件四第二条、附件十一补充协议第10.5条第（2）款的约定，邹群飞应通过向银行申请贷款的方式支付首付款之外的剩余购房款，富山公司在其办理贷款手续时应给予必要的配合。若邹群飞的贷款申请未获银行批准，其亦应在合同约定的期限内通过一次性付款或其他经富山公司同意的方式支付剩余购房款，不能以无法贷款或无法足额贷款为由要求解除合同或调整付款期限。现邹群飞未在合同约定期限内通过银行贷款或其他任何方式支付剩余购房款，已构成根本违约。至于邹群飞提出的富山公司在其申请贷款过程中怠于履行协助义务才导致其未能按期支付剩余购房款的主张，本院经审查认为，邹群飞未提交充分证据证明其系因富山公司怠于履行协助义务才导致无法获得银行贷款，而且根据双方合同约定，以银行贷款支付剩余购房款，只是合同约定的支付剩余房款的一种方式，并非唯一方式，未获银行贷款不能作为买受人逾期支付剩余购房款的理由，因此，本案中，富山公司在邹群飞申请银行贷款过程中履行协助配合义务的情况，并不影响对邹群飞逾期支付剩余购房款行为是否构成根本违约的认定。邹群飞的上述主张，缺乏法律与合同依据，依法不予采纳。 3.关于案涉《商品房买卖合同（预售）》第八条所约定的按照总房款20%计付的违约金是否过高，是否应予调整的问题。 本案中，因邹群飞逾期支付剩余购房款构成根本违约，富山公司发出《销售合同解除函》，邹群飞于2018年8月23日收到该解除函。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条的规定及案涉《商品房买卖合同(预售)》附件十一第10.3条第（1）款的约定，案涉《商品房买卖合同（预售）》已于2018年8月23日解除。现富山公司要求邹群飞按照《商品房买卖合同（预售）》第八条约定向其支付以总房款20%计的违约金，邹群飞则认为该条款约定的违约金过高，请求予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。二审法院认为，违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失。本案中，邹群飞逾期支付剩余购房款行为给富山公司造成的损失为逾期付款金额的法定孳息损失，案涉合同第八条所约定的按照总房款的20%计付的违约金，已明显超过本案逾期付款金额的法定孳息，邹群飞请求调整违约金，于法有据，应予采纳。因富山公司在本案中既主张违约金赔偿，又主张律师费损失，根据违约金的损失填补功能和替代履行作用，本案违约金调整时应将富山公司的律师费损失一并纳入综合考虑。综上，二审法院依法调整邹群飞应支付给富山公司的违约金为：以剩余购房款1330000元为基数，自合同解除次日（即2018年8月24日）起至实际支付之日止，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计付。 综上所述，邹群飞的上诉请求部分成立。二审法院判决：（一）变更一审判决第一项为确认富山公司与邹群飞于2018年2月10日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：350698010001032017009660）已于2018年8月23日解除，邹群飞应于本判决发生法律效力之日起十日内协助漳州市富山房地产开发有限公司办理上述《商品房买卖合同（预售）》的备案登记注销手续，并由邹群飞承担所需费用；（二）撤销一审判决第二项、第四项、第五项；（三）变更一审判决第三项为富山公司应于判决发生法律效力之日起十日内退还邹群飞357445元；（四）邹群飞应于判决发生法律效力之日起十日内向富山公司支付自2018年8月24日起至实际支付之日止的违约金(以购房余款1330000元为基数，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计付)；（五）驳回富山公司的其他诉讼请求；（六）驳回邹群飞的其他反诉请求。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实分析认定如下： 再审审理期间，邹群飞提交执行笔录和银行流水记录作为新证据，拟证明双方已达成执行和解，邹群飞收到执行款项28万元。富山公司质证认为，一审法院系为执行结案需要，给双方当事人分别制作的执行笔录，并非执行和解；富山公司从未表示“不在主张总房价20%违约金”的意思。邹群飞以款项支付的方式倒推双方已达成执行和解没有依据。 本院分析认为，邹群飞提供的执行笔录系复印件，无任何一方当事人签名，其内容无法体现双方达成执行和解协议，本院对该证据不予采信。富山公司对已向邹群飞支付28万元款项的事实无异议，从转账金额及执行过程来看，富山公司的付款行为系为履行二审判决确定的义务，尚无法证明系履行执行和解协议的行为。 对一、二审法院查明认定的双方当事人无争议的事实，本院予以确认。 本院再审认为，根据富山公司的再审请求及邹群飞的答辩意见，本案再审审理的争议焦点为，一审判决邹群飞按房屋总价款1670737元的20%向富山公司支付334147元逾期付款违约金标准是否过高，应否予以调整的问题。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于违约金调整的相关规定，违约方主张调低违约金应当举证证明存在“约定的违约金过分高于造成的损失”的情形，但本案邹群飞作为违约方未举证证明双方约定的违约金标准过分高于富山公司所遭受的损失，相反富山公司主张其因合同解除遭受的损失除购房款利息损失外，还包括销售营销费用、管理费用等成本损失、利润损失及商品房二次销售可能面临的降价损失等，具有合理性。而且，一审判决遵照双方约定按房屋总价款20%认定的逾期付款违约金334147元中，业已包含了富山公司为本案诉讼支付的律师费及已付款发票所产生的费用，相当于实际下调了违约金标准。现二审改判认为邹群飞逾期支付剩余购房款给富山公司造成的损失仅为逾期付款金额的法定孳息损失，缺乏事实依据，二审判决据此调整违约金标准，确属不当，应予纠正。 综上所述，富山公司的再审请求成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；二审判决撤销一审判决并予改判不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市中级人民法院(2019)闽06民终978号民事判决； 二、维持福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初5622号民事判决。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费6662元，由邹群飞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  卢椰枫 审 判 员  陈 曦 代理审判员  陈 梁 二〇二〇年九月二十四日 法官 助理  张天栋 书 记 员  李佳玲 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。