安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民再81号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张开涛，男，汉族，1973年8月8日出生，住安徽省肥东县，系合肥市盛辰生态农业有限公司法定代表人。 委托诉讼代理人：关小牛，系合肥市盛辰生态农业有限公司推荐。 再审申请人(一审被告、二审上诉人):北京城建道桥建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路**，统一信用代码91110000101107974U。 法定代表人：姚自然，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙睿，安徽承义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：商立群，安徽承义律师事务所律师。 一审第三人：宣城市住房和城乡建设局（原宣城市住房和城乡建设委员会），，住所地安徽省宣城市宣州区昭亭南路与梅溪路交叉口建设科技大厦**统一社会信用代码11341700003244772R。 法定代表人：高捌玲，该局局长。 委托诉讼代理人：黄毅，该局工作人员。 再审申请人张开涛与再审申请人北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称北京城建公司）及一审第三人宣城市住房和城乡建设局（以下简称宣城住建局）建设工程施工合同纠纷一案，北京城建公司、张开涛均不服安徽省宣城市中级人民法院作出的（2019）皖18民终753号民事判决，向本院申请再审。本院分别于2020年2月21日、2020年4月26日作出（2020）皖民申96号民事裁定、（2020）皖民申1633号民事裁定，提审本案（并案）。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张开涛及其委托诉讼代理人关小牛，再审申请人北京城建公司的委托诉讼代理人孙睿、商立群，一审第三人宣城住建局的委托诉讼代理人黄毅，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张开涛再审请求：撤销一、二审判决，改判支持张开涛全部上诉请求。事实与理由：1、案涉工程承包协议无效，承包人（并非发包人）可以参照无效合同约定支付工程价款。张开涛施工的科技路工程大部分工程设计变更，所有变更工程量有现场签证等书面文件，张开涛依据全部科技路工程量变更签证单计算工程价款有事实和法律依据。张开涛与北京城建公司约定的合同价款是39235420.92元，而审计单位审计价为32231462元，其审计的工程造价与事实不符，故张开涛请求以现场签证文件确定工程价款有事实和法律依据。2、宣城市审计局是国家行政管理部门，其职权是对政府投资项目资金使用过程中审计，确保项目资金不能违规支付，规范行政机关不得滥用国家建设资金，没有建设工程造价鉴定的职权和范围。建设工程造价鉴定是对已实际完工的工程量依据相关定额规定确定工程价款，只要是业主和施工单位签字确认的工程量都是合法的工程造价。案涉工程完工后，宣城市审计局审计的工程价款为41358805元，其出具的审计报告无工程量明细单、计价公式，张开涛多次要求审计部门提交详细的审计报告给张开涛进行核实，但北京城建公司未提供，致使审计报告的工程量无法确定，不在审计范围内的工程价款和核减的价款无法核实，导致审计报告不能作为案涉工程价款定案依据。故一审法院依据张开涛的申请，且在北京城建公司同意的情况下，委托工程造价鉴定单位对科技路工程进行造价鉴定，鉴定单位依据质证过的工程量签证清单作出了合法有效的工程造价鉴定意见书，一审法院依据鉴定意见书认定工程价款有事实和法律依据。二审法院依据没有定性和有争议的审计报告作为定案依据属认定事实不清，证据不足。3、二审法院既然以推定方式确认张开涛工程价款，就应当重新计算。张开涛施工的科技路工程总价款应为35326368元（审计价32231642+部分违规资金3094726元），科技路工程总价款44453531元（审计价41358805元+3094726元），张开涛工程价款占科技路总价款比例为79.47%（35326368/44453531）。北京城建公司在2016年2月前已收取投资利益2750360（44109165-41358805元），张开涛应得投资利益为2185711元，张开涛按照二审法院的计算方式应得工程款及利益为4828646元（35326368×85%+2185711-27384477元=4828646元）。4、科技路工程是张开涛垫资完成后业主开始支付工程回购款的，二审法院不认定前期利息，就应当将业主支付的利息款判决给张开涛。土方外运工程价款3094726元在2012年9月11日前已经实际发生，审计报告的不客观真实导致业主未支付3094726元的利息。该3094726元工程款应当从2012年9月1日开始，按月利率0.65%计付利息到2016年2月5日。5、案涉工程于2012年8月29日交付通车，北京城建公司应当自2012年9月1日起支付张开涛应得工程价款的利息。如按二审法院认定《工程承包协议》内容全部有效，北京城建公司未按合同约定支付张开涛工程价款造成张开涛损失，应按工程款总额30%支付张开涛违约金，仅此一项北京城建公司应当支付张开涛违约金1000多万元，二审法院依据无效的承包协议支持北京城建公司全部请求，驳回张开涛利息请求、管理费请求、重复扣除工程款及利息请求是完全错误的。6、北京城建公司明知张开涛无施工资质，仍将其承包的工程转包给张开涛垫资施工，不应当享有较高的管理费，施工中的现场各种经费全由张开涛支付，工伤保险、建设规划费由张开涛支付，北京城建公司收取张开涛2%管理费较为适当，其余管理费应当补偿给张开涛或者依法以非法所得收缴。7、一审法院认为审计报告无法作为工程价款依据，经张开涛申请且经北京城建公司同意，共同委托法院摇号选定工程造价鉴定机构，二审法院认定是张开涛单方申请，鉴定费由张开涛承担与事实不符。综上，张开涛认为一审法院以鉴定报告计算工程价款有事实和法律依据，但对利息计算起点错误，协议无效的情况下支持北京城建公司的15%管理费错误，对重复扣款未予纠正，请求支持张开涛二审上诉请求。 北京城建公司答辩称：1、合同无效不影响合同中结算清理条款的效力。北京城建公司与张开涛签订的分包协议中明确约定“合同暂定价款为甲方（北京城建公司）中标价39235420.92元，最终价款以业主决算审计报告为准”。招标文件及北京城建公司与业主签订的《宣城市科技路Ｉ标（经八路-薰化路）道路工程中的道路工程BT投资建设合同》明确载明了中标价是不含投资收益的，业主决算的审计报告只是工程款，不包括收益。当初北京城建公司与张开涛在签订分包协议时依据中标价所约定的分包工程价款不包含投资收益款项，该约定系双方当事人的真实意思表示，应当得予以遵守，不应因工程成本的增加或审计核减价款的原因而人为的否定。双方既然约定了以业主决算审计报告作为最终结算支付价款的依据，法院另案生效的生效判决也已认定以审计报告作为结算依据，就应严格遵守。案涉审计报告审计出来的道路工程价款为32231462元，法院应以此价款的85%计算张开涛应得工程价款。2、审计报告确定的工程款金额已经生效判决认定，无论各方如何理解，本案只能同样照此判决。虽然双方对审计报告确定的工程款金额均有异议，但北京城建公司作为承包人向发包方主张工程价款的案件中，同一法院已按审计报告作为最终认定结算价款的依据，则对于有同样约定的承包人与分包人之间亦应执行同样的裁判标准，否则有违司法公允。案涉工程竣工资料均是由张开涛提交给北京城建公司，而后由北京城建公司报送给业主单位送交审计部门。对于审计部门如何核减工程价款，北京城建公司是无法控制且不存在任何过错的。合同无效与否并不影响合同中结算清理条款的效力，张开涛不能因为案涉分包协议无效而获取比协议有效时更多利益，否则有违司法公正。3、分包协议明确约定在北京城建公司领取到业主单位的工程款一周内张开涛提交报送相关的手续，才予以支付相应的工程款，张开涛要求在工程竣工时就支付工程款的主张与分包协议的约定不符，不符合意思自治原则。 宣城住建局述称:宣城住建局已经按照合同约定支付完所有的工程款，案涉纠纷与宣城住建局无关。 北京城建公司再审请求：1、撤销二审判决，改判驳回张开涛的全部诉讼请求或将该案发回重审;2、一、二审诉讼费用全部由张开涛承担。事实与理由:1、原判认定北京城建公司还应支付张开涛4464171.79元无依据。（1）双方明确约定以业主决算审计报告确定工程价款，并不包括BT合同的投资收益。北京城建公司与张开涛在分包协议中对工程价款的计算及支付约定的很清楚，即“合同暂定价款为甲方(北京城建公司)中标价39235420.92元，最终价款以业主决算审计报告为准”。招标文件及BT大合同第三条中明确载明北京城建公司的中标价是不含回购期投资收益的。业主决算的审计报告只是工程款，不包括收益。二审判决在已确认应以审计报告作为工程款结算依据的前提下，却不按审计结算的金额32231462元的85%比例进行计算，而以北京城建公司从业主方实际收取的工程款与收益总额(44109165.53元)为基数，按照审计报告确认的案涉分包工程款32231462元在总结算价款41358805元的占比，相应计算张开涛应得的工程款。这一计算方法无形中扩大了计算基数，将张开涛无权分配的BT大合同中的收益分给了张开涛，使张开涛多得了1821389.09元[(44109165.53元×(32231462元/41358805元)×85%-32231462元×85%]的工程款。（2）原判认定北京城建公司还应支付张开涛土石方外运费用2630517.1元无依据。①虽招标文件5.6.4条约定“土方如需外借或弃置，外借土源或弃置土场以及运距由施工方自行考虑，结算不作任何调整”。但分包合同第九条载明：“协议书的组成:甲方(北京城建公司)与业主签订的施工合同作为本协议的附件，其中业主对甲方的一切约束(含招标文件及其招标补充说明)，其效力相应地及于乙方(张开涛)，甲方与业主之间的有关工程的洽商、变更等书面协议或文件，视为本协议的组成部分”。该土石方外运费用承担条款的效力当然的及于实际施工方张开涛，北京城建公司当然无需向其支付外运费用。②审计报告未审核通过的款项，北京城建公司亦未从业主方实际收到，张开涛主张的付款条件并未成就。北京城建公司与张开涛系以总分包的形式承建案涉工程，按照双方在分包合同第五条中的约定，北京城建公司应在张开涛办理好相关手续后，在收到业主方的款项后一周内，扣除管理费等费用后再向张开涛支付对应的工程款。该约定的本意是指北京城建公司应当在收到业主方支付的工程款后，按比例再支付给张开涛，这样既体现了合同的顺利履行，也体现了双方对风险的共同负担，较为公平。北京城建公司前期收到的工程款，已向张开涛履行完支付比例。后期诉讼中，北京城建公司已积极向业主方主张权利要求支付争议的工程款，而另案最终判决宣城住建局不再向北京城建公司支付工程款，北京城建公司并未收到争议的工程款，故不存在向张开涛支付的前提。③30.58元／立方米是双方申报审计时提出的土方外运标准，而非北京城建公司在本案中确认其应向张开涛付款的计算标准。二审判决认定双方认可该计算标准，并以此为据判令北京城建公司向张开涛支付外运土方费用无依据。该30.58元的计价标准并未被审计报告所采纳，违反“以业主审计报告为准”的结算约定。2、原判认定北京城建公司应向张开涛支付逾期利息无依据。双方约定的付款节点为，北京城建公司应当在收到业主方支付的工程款后，按比例再支付给张开涛。对于前期收到的工程款，北京城建公司已履行完支付比例。争议的工程款，北京城建公司并未收到，故不存在向张开涛支付的前提，该付款条件尚未成就，何来逾期支付。张开涛更未举证其办理了相关手续的事实，双方亦未约定任何利息，北京城建公司并无逾期，所谓利息不能成立。3、原判适用法律错误，未正确适用《民事诉讼法》第一百五十条。原审法院同案不同判，对北京城建公司和张开涛同样的诉求适用两套不同的审查标准及尺度错误。(2018)皖1802民初938号与本案针对的是同一工程、同一笔工程款诉求、同样的结算方式(以审计报告为准)、同一个法院最终裁判，只是针对不同的收款人，原审法院却适用两套不同的标准，作出截然相反的两种判决结果。原审法院驳回了北京城建公司对宣城住建局的诉请，却支持了张开涛400多万元的工程款及利息。原审法院作出的(2018)皖民终815号民事裁定书载明，(2018)皖1802民初938号案正在审理中，本案需以该案审理结果为依据，故裁定本案中止诉讼。后北京城建公司虽向原审法院提交了另案(2018)皖18民终1551号判决，但原判对此却未予回应，错误裁判北京城建公司最终承担争议的工程款，未以另案(2018)皖18民终1551号判决为依据，不仅无依据，且与其此前所作的中止裁定相矛盾。 张开涛答辩称：1、关于审计报告和鉴定报告认定问题。科技路工程竣工后，北京城建公司据实向建设单位申报实际工程价款，建设单位据实向宣城市审计局申报工程造价51362736元。但宣城市审计局不据实结算，不以工程量为前提，对变更的工程量以违规资金、浪费资金、无法核实的资料为由不实事求是的计算工程造价，导致张开涛与北京城建公司无法结算。北京城建公司没有具体实施要求审计机关重新审计或通过行政诉讼行为撤销审计报告的行为，反而接受审计报告内容，收到建设单位回购款及利益。宣城市审计局在二审的谈话笔录中表示，其审计的是北京城建公司与业主的BT合同，与北京城建公司与张开涛的无效承包协议无关。张开涛与北京城建公司签订的分包协议因工程量大量变更增加，在双方不认可审计报告且无法就工程造价达成一致意见的情况下，一审法院依法委托鉴定单位鉴定工程造价，并无不当，鉴定单位依据经质证的鉴定材料作出工程造价鉴定意见应当被采信。2、关于工程管理费问题。北京城建公司明知张开涛没有施工资质，仍将工程发包给张开涛施工，具有明显过错，双方签订的《科技路工程承包协议》无效，但张开涛精心施工，施工中的技术人员、管理人员、临时设施、施工规费、项目部日常管理等全部由张开涛负责和支出，工程管理费应当由张开涛享有。北京城建公司依公平原则享有6%的管理费（含税金）较为适当。北京城建公司依据无效协议，占有15%的管理费无依据，可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定收缴其非法所得。3、关于工程造价鉴定费问题。工程造价鉴定是一审法院依职权委托，且双方均同意鉴定，共同摇号选定鉴定机构，鉴定费应根据判定结果，由双方共同承担。 宣城住建局述称:宣城住建局已经按照合同约定支付完所有的工程款，案涉纠纷与宣城住建局无关。 张开涛向一审法院起诉请求：1、北京城建公司支付工程款暂计1000万元，具体金额、利息、投资收益、违约金等待评估后确定；2、宣城住建局在欠付工程款范围内承担付款责任。一审诉讼中，张开涛变更诉讼请求为：1、判令北京城建公司支付剩余工程款13003409元，并承担违约金50万元、鉴定费30万元；2、北京城建公司支付投资收益4751471元（其中自2012年8月28日起至2014年8月27日止，以总工程款40109339.83元为基数，按年利率6.65%计算；自2014年8月28日至2017年8月27日止，以未付工程款13003409元及未付收益2667271元为基数，按年利率6.65%计算）；3、宣城住建局在欠付工程款范围内承担连带付款责任。发回重审后，张开涛变更诉讼请求为：1、北京城建公司给付工程款10701133元[工程鉴定造价40109339元-2302276元（3.75%税金、1%管理费、5.75%个税）-已付工程款27105930.6元]及利息（自2016年2月6日起至实际给付之日止按年利率6%计算）；2、北京城建公司给付逾期支付工程价款利息3552050元；3、北京城建公司承担鉴定费30万元；4、本案诉讼费由北京城建公司负担。 一审法院查明：北京城建公司（乙方）中标承接了宣城市科技路Ⅰ标（经八路-熏化路）道路工程，并于2012年1月14日与业主宣城市市政工程管理局（甲方）签订了《宣城市科技路Ⅰ标（经八路-熏化路）道路工程“BT”投资建设合同》，约定：合同总价暂定49159934.31元，不含回购期投资收益，实际投资价款以竣工验收后实际完成并经审计确认的工程决算金额为准；甲方在项目建成后回购，并按双方约定的回购原则向乙方支付回购金，回购基数为乙方投资额、包括经甲方认定的实施过程中的增减投资额，工程竣工验收备案之日起三个月内支付第一年“回购金”，第一年回购金为回购基数的三分之一，不计投资收益；第二年、第三年“回购金”与上一年“回购金”支付间隔12个月，后二年每年“回购金”均为回购基数的三分之一与每年投资收益之和，每年的投资收益=上年度尚未回购基数余额×收益率（收益率按合同签订之日中国人民银行公布的二年期贷款基准利率执行），在项目竣工验收备案后三个月内工程决算价款仍未审定的情况下，暂按合同价支付第一年“回购金”，所发生的差额在支付第二年“回购金”时再做调整。 2012年8月20日，北京城建公司（甲方）将其中的道路工程（不含桥梁）分包给张开涛（乙方），双方签订了《科技路工程承包协议》，约定：工程名称宣城市科技路道路工程（经八路-熏化路）；承包方式为乙方自筹资金，包工、包料、包质量工期、包验收及竣工移交；合同价款暂定39235420.92元，最终价款以业主决算审计报告为准；甲方收取乙方工程造价的15%管理费，按业主项目回购款比例分期分批扣除；从投标开始至交付验收并完成工程质量保修期发生的一切费用（不包括税金、成本发票、前期投标费、招标代理及交易费）由乙方承担；付款方式按照甲方与业主签订的“BT合同”执行，在按照公司财务要求乙方办理好相关手续后，甲方在资金到账后一周内，按照回购款比例扣除项目管理费及项目中的相关处罚款项，余款全部转至甲方与乙方在合同中约定的账号内；甲方违反本协议要求致使乙方造成损失，应按工程款总额的30%支付违约金。合同签订后，张开涛组织施工，2012年11月25日工程竣工、11月30日验收合格，2015年5月14日竣工验收备案。2015年5月22日至9月17日宣城市审计局对案涉工程进行了审计，并出具宣审投报2015年第148号审计报告，载明：“道路工程申报结算金额41402354元，审计核减金额4530629元，违规金额4232370元，审计无法认定金额407893元，扣除审计核减、违规和无法认定后申报结算金额32231462元”。北京城建公司认为该份审计报告与实际完成的工程价款相差悬殊，遂于2016年4月20日提出要求重新审计的申请，但至今未有新的审计结果。北京城建公司已分别于2012年9月30日、2012年11月1日、2013年2月28日、2013年9月30日、2014年1月31日、2015年2月28日、2016年2月5日支付450万元、19万元、204万元、500万元、195万元、200万元、137万元，合计1705万元。另，北京城建公司于2012年12月31日代付水稳沥青款10055930.6元、于2013年2月5日前代付其他款项278546.5元，合计10334477.1元。 一审诉讼中，经张开涛申请，一审法院委托安徽科睿工程项目管理有限公司对宣城市科技路Ⅰ标（经八路-熏化路）道路工程价款进行司法鉴定。2017年11月28日，安徽科睿工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，载明：“宣城市科技路Ⅰ标（经八路-熏化路）道路工程价款为40109339.83元”，张开涛支付鉴定费30万元。 一审法院认为，北京城建公司中标承接工程后，将其中的道路工程交由没有资质的个人张开涛，双方签订的《科技路工程承包协议》应属无效，但工程已竣工验收合格，张开涛有权要求参照合同约定支付工程价款。关于工程价款，双方虽约定“最终价款以业主决算审计报告为准”，但审计报告明确载明尚有部分审计无法认定的金额及未申报审计的工程量，且张开涛与北京城建公司对审计价款均持有异议，故案涉道路审计价款32231462元不能作为张开涛实际施工完成工程价款的结算依据。经张开涛申请，一审法院委托，张开涛施工的工程价款经鉴定为40109339.83元，北京城建公司应据此支付张开涛剩余工程款。双方约定北京城建公司收取张开涛工程造价15%管理费，张开涛不承担税金、成本发票、前期投标费、招标代理及交易费等，故北京城建公司实际应支付张开涛的工程总价款为34092938.86元（40109339.83元×85%），现北京城建公司已支付27384477.1元（1705万元+10334477.1元）元，剩余6708461.76元北京城建公司应予以支付。关于付款期限，双方虽约定“按照甲方与业主签订的BT合同执行”，但BT合同中约定的系“回购款”的支付期限及投资收益，而本案中北京城建公司支付的系工程款，非“回购款”，其实际向张开涛付款也并不是按“回购款”的期限支付的；张开涛也非“BT合同”的投资人，不享有投资收益，因此“BT合同”关于回购款及投资收益的约定不适用本案，故北京城建公司应自工程竣工验收合格之日即2012年11月30日支付全部工程款，逾期应按年利率6%承担利息损失。结合北京城建公司付款及代付款情况，北京城建公司应承担张开涛至2016年2月5日止的利息损失2275680.86元及2016年2月6日起按年利率6%计算的利息。张开涛因委托鉴定支付鉴定费30万元，其要求该款由北京城建公司负担，但本案提起鉴定并非北京城建公司单方原因导致，故确定该费用双方各负担15万元。 一审法院判决：一、北京城建公司于判决生效之日起十日内给付张开涛剩余工程款6708461.76元及逾期付款利息（至2016年2月5日止的利息为2275680.86元，自2016年2月6日起至实际给付之日止按年利率6%计算）；二、北京城建公司于判决生效之日起十日内给付张开涛鉴定费15万元；三、驳回张开涛其他诉讼请求。一审案件受理费81800元，由张开涛负担36800元，由北京城建公司负担45000元。 张开涛不服一审判决，上诉请求：1、依法改判北京城建公司支付张开涛2012年9月1日-9月30日利息170464元（以34092938元为基数，按6%年利率计算）、支付张开涛2012年10月1日至2012年11月1日利息147946元（以29592938元为基数，按年利率6%计算）、支付张开涛2012年11月1日至2012年11月30日的利息147014元（以29402938元为基数，按年利率6%计算；2、改判张开涛应得工程项目管理费3820414.54元（40109339元×9.525%）。二审庭审中，张开涛增加上诉请求：改判增加一审法院重复扣除19万元工程款及利息，利息从2013年2月6日起到实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。 北京城建公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张开涛的全部诉讼请求。 二审法院对一审法院查明的事实予以确认。 二审法院另查明：2015年5月22日至9月17日宣城市审计局对案涉工程进行了审计，并出具宣审投报2015年第148号审计报告，报告认定科技路道路工程和桥梁工程审计总价为41358805元，其中道路工程32231462元。业主方就科技路工程（道路与桥梁）共计支付北京城建公司工程款及收益44109165.53元，分别为2012年8月29日支付1500万元，2013年9月17日支付1500万元，2014年1月22日支付200万元，2015年2月12日支付652万元，2016年1月26日支付2838805元，2016年1月27日支付2750360.53元，全部款项已支付完毕。宣城市审计局宣审投报2015年第148号审计报告载明：审计抽查发现，土石方工程结算中余方外运14.66万立方米，施工单位以外运10公里组成综合单价投标30.58元/立方米，与以清单计价规范计算的外运1公里综合单价9.47元/立方米相比，仅此一项多计工程结算价款309.49万元。 2018年2月8日，北京城建公司就案涉科技路道路工程价款以宣城市市政工程管理局和宣城住建局为被告诉至宣城市宣州区人民法院，请求按安徽科睿工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》确定的造价作为回购基数，判令宣城市市政工程管理局和宣城住建局支付其回购金7877877.83元及收益2134735.85元。宣城市宣州区人民法院审理后认为根据北京城建公司与宣城市市政管理局签订的BT合同约定，应以审计价作为定案依据，现业主已经按合同约定履行了全部价款支付义务，遂于2018年6月5日作出（2018）皖1802民初938号民事判决，驳回了北京城建公司的诉讼请求。北京城建公司不服该判决，向宣城市级中级人民法院提起上诉，该院于2018年11月12日作出（2018）皖18民终1551号民事判决：驳回上诉，维持原判。 二审法院认为，北京城建公司与张开涛签订的工程承包协议因违反法律强制性规定，应当认定无效，但合同无效并不影响合同中工程款结算条款效力。双方当事人应按合同约定的结算方式进行工程价款结算。本案中，双方明确了结算工程款“最终价款以业主决算审计报告为准”。审计报告已于2015年出具，双方对审计结果提出异议，审计部门已经答复。双方应以审计报告作为工程款结算依据，即北京城建公司依据审计报告确定的金额及投资收益扣除15%管理费后支付给张开涛。但审计报告认定的土石方外运费用与招投标文件第5.6.4条“土方如需外借或弃置，外借土源或弃置土场以及运距由施工方自行考虑，结算不作任何调整”的规定不一致，经北京城建公司和张开涛共同确认，土石方外运投标价25.94元/立方米为定额单价，不含各种税费，而30.58元/立方米是综合费用单价，含规费、税金、人工费等成本费用，经北京城建公司及张开涛共同审核后确定土石方外运为30.58元/立方米，并以此价格申报审计。鉴于北京城建公司及张开涛均认可土方外运费用为30.58元/立方米，故土石方外运工程结算价款应以30.58元/立方米计算。审计报告载明土石方外运共计146600立方米。故扣除审计报告中已按9.47元/立方米计算的费用外，北京城建公司还应支付张开涛土石方外运费用2630517.1元[146600立方米×（30.58元/立方米-9.47元/立方米）×85%]。经查，北京城建公司共收取工程款及收益44109165.53元，其中张开涛施工的道路工程价款为32231462元，占总工程价款41358805元的77.93%。北京城建公司根据审计报告应支付张开涛的工程价款为29218131.79元（44109165.53元×77.93%×85%）。故北京城建公司应支付张开涛的工程总价款为31848648.89元（29218131.79元+2630517.10元），现北京城建公司已支付27384477.10元，还应支付张开涛4464171.79元（31848648.89元-27384477.10元）。 双方约定“在按照公司财务要求乙方办理好相关手续后，甲方在资金到账后一周内，按照回购款比例扣除项目管理费及项目中的相关处罚款项，余款全部转至甲方与乙方在合同中约定的账号内”。根据本案业已查明的事实，北京城建公司并未按照合同约定的付款进度付款，既有提前支付亦有逾期支付，也无证据证实张开涛已经按照北京城建公司要求办理好相关手续，故对张开涛主张2012年9月1日至2016年2月5日期间的利息，依法不予支持。北京城建公司最后一笔收款时间为2016年1月27日，北京城建公司最后一次付款给张开涛时间为2016年2月5日，此时应视为张开涛已经办好相关手续，北京城建公司应于2016年2月5日向张开涛支付全部余款。因北京城建公司逾期支付，故应自2016年2月6日起按年利率6%承担逾期利息。张开涛与北京城建公司关于利息的上诉理由，均无依据，不予采纳。 张开涛与北京城建公司签订的承包协议虽然无效，但并不影响作为结算条款的管理费收取条款的效力。张开涛称北京城建公司收取15%管理费过高，仅应收取6.75%管理费（含4.75%税金）。对此，二审法院认为，张开涛与北京城建公司签订的承包协议中明确约定张开涛不承担税金、成本发票、前期投标费、招标代理及交易费等，证明上述费用均应由北京城建公司承担并从管理费中支出。张开涛所举证据不能证明北京城建公司收取的管理费过高，北京城建公司只需承担4.75%的税金与事实不符。故一审根据双方约定扣除15%的管理费并无不当。北京城建公司与张开涛协议约定以业主决算审计报告为最终结算价，且本案已有审计报告，张开涛申请司法鉴定，由此产生的鉴定费应由张开涛自行负担。 关于北京城建公司支付的电缆费、机械费、波纹管费、保险费因无张开涛签字确认，且双方关于税、费、管理费的交付比例均有约定，一审未予认定并无不妥。张开涛当庭增加上诉请求改判增加一审法院重复扣除工程款19万元及利息，经查，一审法院认定的北京城建公司的代付款，有张开涛签字确认的科技路（张开涛）付款分解表为证，张开涛当庭增加上诉请求，不符合法律规定，二审不予处理。 二审法院判决：一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3420号民事判决；二、北京城建公司于判决生效之日起十日内给付张开涛剩余工程款4464171.79元及利息（自2016年2月6日起至实际给付之日止按年利率6%计算）；三、驳回张开涛的原审其他诉讼请求。一审案件受理费81800元，由张开涛负担5万元，由北京城建公司负担31800元，二审案件受理费100909元，由张开涛负担6万元，由北京城建公司负担40909元。 再审中，张开涛、北京城建公司未向本院提交新证据，所举证据及质证意见均同原审，其他各方的质证意见亦同原审。宣城住建局在原审及再审中均未提交证据。 本院对一、二审法院查明的事实予以确认。 本院再审另查明：在2017年1月9日的庭审中，一审法院向北京城建公司释明：张开涛已在法定期限内申请对案涉工程造价进行司法鉴定，询问北京城建公司是否同意。北京城建公司当庭称于2017年1月16日前给予书面答复，逾期未答复，则视为同意张开涛鉴定申请。北京城建公司于2017年1月13日向一审法院出具书面意见：由人民法院根据案情需要及有关民事诉讼程序要求，依法作出是否同意张开涛的鉴定申请。 本院认为，本案再审的争议焦点是：1、案涉工程造价应如何确定；2、北京城建公司欠付张开涛的工程款项应如何确定；3、北京城建公司应否向张开涛支付逾期付款利息，如应支付，其数额应如何确定。 （一）关于案涉工程造价应如何确定的问题。北京城建公司通过与张开涛签订《科技路工程承包协议》的形式，将其承建的宣城市科技路Ｉ标（经八路-薰化路）道路工程中的道路工程(不含桥梁)分包给无施工资质的自然人张开涛实际施工。该分包协议虽系无效协议，但案涉工程已竣工验收合格，北京城建公司应向实际施工人张开涛支付工程价款。《科技路工程承包协议》约定“最终价款以业主决算审计报告为准”，该约定属结算条款，虽协议无效，但在双方结算工程价款时一般应予参照适用。但该条款仅约定以业主的决算审计报告为准，但未直接明确约定以政府审计机关出具的审计报告为准，该约定和北京城建公司与业主签订的《宣城市科技路Ｉ标（经八路-薰化路）道路工程BT投资建设合同》的明确约定“本项目甲方支付给乙方的回购金为该项目经政府审计后的决算总额与利息之和”不同，故案涉《科技路工程承包协议》约定的结算标准存在两种可能性，应视为双方约定不明。宣城市审计局出具的审计报告明确载明尚有部分审计无法确定的金额及未申报审计的工程量，应属审计结论不明确，不宜直接作为确定案涉工程造价的依据。且张开涛向一审法院申请对工程造价进行鉴定时，北京城建公司亦未表示反对，视为其同意鉴定。故，在案涉《科技路工程承包协议》的双方当事人北京城建公司与张开涛均对宣城市审计局出具的审计报告不予认可且无法就工程造价数额达成一致意见的情况下，一审法院依张开涛的申请依法委托有鉴定资质的鉴定单位对案涉工程造价进行鉴定，应属妥当。鉴定单位依法作出的工程造价鉴定意见已经双方质证，且北京城建公司虽对鉴定意见数额有异议，但其所举证据不足以推翻鉴定意见。因此，一审法院依据工程造价鉴定意见作为定案依据，认定案涉工程造价为40109339.83元，并无不当。 （二）关于北京城建公司欠付张开涛的工程款项应如何确定的问题。《科技路工程承包协议》约定，张开涛应向北京城建公司支付工程造价15%的管理费。该约定属双方结算工程价款的真实意思表示；从本案已查明的事实看，北京城建公司亦尽到了一定管理服务义务；且从协议约定内容来看，案涉工程的税金、成本发票、前期投标招标代理费及交易费等均包括在北京城建公司收取的管理费范围内。故，在计算张开涛应得工程款时，应参照协议约定从工程造价中扣除15%的管理费。因此，北京城建公司实际应向张开涛支付的工程款为34092938.86元[40109339.83元×（1-15%）]。一审法院认定北京城建公司已付张开涛的工程款为27384477.1元。北京城建公司二审上诉称，除一审法院认定的该27384477.1元外，其主张代付的电缆费、机械费、波纹管费、保险费亦应认定为已付工程款。鉴于北京城建公司主张代付的电缆费、机械费、波纹管费、保险费未经张开涛签字确认，北京城建公司所举证据不足以证明其主张，二审法院对北京城建公司上诉主张的代付费用未予支持，并无不当。虽张开涛于二审庭审时当庭增加上诉请求，认为一审法院重复扣除工程款19万元，但其所举证据不足以证明其该主张，且北京城建公司亦不同意其二审当庭新增加诉请，二审法院对张开涛的该新增诉请未予支持，亦无不当。因此，北京城建公司已向张开涛支付的工程款为27384477.1元，北京城建公司欠付张开涛的工程款应为6708461.76元（34092938.86元-27384477.1元）。从张开涛与北京城建公司签订的《科技路工程承包协议》的约定来看，双方之间系普通的建设工程分包合同关系，并非BT合同关系，在双方未明确约定北京城建公司需向张开涛支付投资收益的情况下，张开涛要求北京城建公司向其支付投资收益的主张，依据不足，不予支持。因此，北京城建公司欠付张开涛的案涉工程款项共计为6708461.76元。 （三）关于北京城建公司应否向张开涛支付逾期付款利息，如应支付，其数额应如何确定的问题。《科技路工程承包协议》第五条约定，付款方式按照北京城建公司与业主签订的BT合同执行；在张开涛按北京城建公司的财务要求办理相关手续后，北京城建公司在资金到账后一周内向张开涛支付扣除管理费及相关处罚款项后的剩余款项。探究该条约定的内容实质，其所反映的真实意思表示主要是指北京城建公司按照其与业主签订的BT合同约定的付款方式向张开涛付款，且付款时间相对于BT合同约定时间延后一周。北京城建公司与业主签订的《宣城市科技路Ｉ标（经八路-薰化路）道路工程BT投资建设合同》约定，工程竣工验收备案之日起三月内支付回购基数(也即工程总价款)的三分之一，第二年、第三年回购基数与上一年的回购基数支付间隔12个月，后两年均支付回购基数的三分之一。案涉工程于2015年5月14日竣工验收备案，参照《科技路工程承包协议》第五条的约定，北京城建公司应于2015年8月21日支付11364312.95元（34092938.86元×1／3），应于2016年8月21日支付22728625.90元（34092938.86元×2／3），应于2017年8月21日支付34092938.86元（34092938.86元×3／3）。截至2015年8月21日，北京城建公司已支付26014477.1元，其后于2016年2月5日支付137万元后即未支付剩余工程款。故，至前两个支付时间节点时，北京城建公司均未逾期付款，不应支付逾期付款利息，但至第三个支付时间节点时，北京城建公司未足额支付全部工程款，应向张开涛支付逾期付款利息。因《科技路工程承包协议》并未对逾期付款利息的计付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，北京城建公司应自2017年8月21日起，以6708461.76元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至2019年8月19日；应自2019年8月20日起，以6708461.76元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款清之日止。 综上，张开涛与北京城建公司的部分再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省宣城市中级人民法院（2019）皖18民终753号民事判决、安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3420号民事判决； 二、北京城建道桥建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向张开涛支付剩余工程款6708461.76元及逾期付款利息（逾期付款利息的计算方式：自2017年8月21日起，以6708461.76元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付计息至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以6708461.76元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至款清之日止）； 三、驳回张开涛的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费81800元，由张开涛负担38000元，由北京城建道桥建设集团有限公司负担43800元；鉴定费30万元，由张开涛负担15万元，由北京城建道桥建设集团有限公司负担15万元。二审案件受理费100909元，由张开涛负担65854元，由北京城建道桥建设集团有限公司负担35055元。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 陶宝定 审判员 余乃荣 二〇二〇年九月二日 法官助理吴辉 书记员孙慕瑶