西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民终41号   上诉人（原审原告）：多旺，男，藏族，1983年6月3日出生，现住西藏江达县。   委托诉讼代理人：袁蓬鑫，西藏博炜（林芝）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘缘，西藏博炜律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：索县城市建设投资有限公司。住所地：索县党政大院内生态园楼。统一社会信用代码：91542427MA6T1BWL5W。   法定代表人：扎西，该公司总经理。   委托诉讼代理人：徐秀英，辽宁咏品律师事务所律师（索县援藏律师）。   被上诉人（原审被告）：拉巴次仁，男，藏族，1973年3月26日出生，现住西藏堆龙德庆县。   被上诉人（原审被告）：山南市阳光农牧民建筑有限公司，住所地山南市措美县措美镇岗定路**，统一社会信用代码：91542227MA6T2K4T2Q。   法定代表人：阿珠，该公司负责人。   上诉人多旺、上诉人索县城市建设投资有限公司（以下简称索县城投公司）因与被上诉人拉巴次仁、山南市阳光农牧民建筑有限公司（以下简称阳光建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服那曲市中级人民法院（2019）藏24民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人多旺及其委托诉讼代理人袁蓬鑫，上诉人索县城投公司的委托诉讼代理人徐秀英到庭参加诉讼。被上诉人拉巴次仁经本院传票传唤未到庭，被上诉人阳光建筑公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法按缺席审理。本案现已审理终结。   多旺二审庭审中明确其上诉请求为：1.请求撤销一审判决第二项、第三项，将本案发回重审或查明事实后依法改判由拉巴次仁和阳光建筑公司连带向多旺支付工程款3415400元和赔偿设备款70万元；2.索县城投公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费由被上诉人承担。   在二审庭审中多旺承认目前确实没有证据能够证明设备款70万元的损失，表示认可一审对此的认定。事实及理由：   1．多旺与拉巴次仁及阳光建筑公司在施工前签订了施工协议，明确约定合同单价为每米700元，在施工过程中双方也达成了一致意见，结算单价也是按照每米700元进行结算，应当按照双方的约定进行结算；2.一审法院以一份对多旺不产生效力的《承诺书》作为工程价款结算依据，属于认定事实错误；3.双方对多旺完成工程的公里数是确定的，即6222米，乘以单价700元得出的就是工程款的总价4355400元，扣除多旺实际收到的940000元，还应支付多旺3415400元。   索县城投公司针对多旺的上诉答辩称：多旺与拉巴次仁和阳光建筑公司签订的合同中如何约定单价，都与索县城投公司无关，多旺要求索县城投公司支付劳务款没有事实和法律依据，请求驳回多旺的上诉请求。   拉巴次仁和阳光建筑公司，未出庭也未提交书面答辩意见。   索县城投公司的上诉请求为：1.请求撤销一审判决，依法改判索县城投公司不承担支付责任；2.由被上诉人承担本案诉讼费。事实及理由：一审认定由索县城投公司对355000元的劳务费承担连带责任是错误的，该笔款已经予以支付，二审提交的**证据可以证明相关款项已经支付给了多旺工地上的工人；相关工资清单已经交给了多旺的合伙人扎西朗加的哥哥顿珠与贡嘎，收取资料的人向工地带班人兼技术员于建成出具了《领条》，证明多旺是知道前期民工工资拨付情况的。   多旺针对索县城投公司的上诉答辩称：1.索县城投公司的上诉没有事实和法律依据，多旺没有要求索县城投公司承担直接支付责任，仅是要求其作为发包人在欠付工程款范围内承担支付责任；2.在拉巴次仁和阳光建筑公司未出庭的情况下，索县城投公司的意见仅能代表自己，其关于被上诉人一方不欠多旺工程款的主张是不能成立的；3.支付给于建成、李长宏的钱与多旺无关，这两个人不是多旺的工人，因此不能将该款计算在多旺已收工程款之中。综上，请求驳回索县城投公司的上诉请求。   拉巴次仁和阳光建筑公司未出庭，针对索县城投公司的上诉请求也未提交书面答辩意见。   多旺向一审法院起诉请求：1.请求判令拉巴次仁和阳光建筑公司连带向其支付工程款3415400元、退还居间费100万元并赔偿设备款等损失70万元，共计5115400元；2.请求判令索县城投公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费由三被告承担。   一审法院认定事实：2017年3月31日，索县城投公司与东旭建设集团有限公司签订了《西藏自治区那曲地区索县PPP项目战略合作协议》，与索县城投公司对接PPP项目的东旭建设集团有限公司的代表人为邵美华。邵美华、柳详贵、阿珠为阳光建筑公司的股东。2017年5月2日多旺、拉巴次仁与阳光建筑公司签订了一份《劳务协议》，约定将案涉的西藏那曲索县城投水厂管道项目劳务分包给拉巴次仁与多旺，并约定了其他内容。同年5月3日，多旺与拉巴次仁签订了一份《劳务协议》，约定将案涉工程分包给多旺，并约定了支管道安装施工700/米及工程质保金200万元，居间费100万元及其他内容。多旺通过转账或支付现金的方式向拉巴次仁支付了居间费，通过转账或支付现金的方式向拉巴次仁和阿珠缴纳了质保金。同年8月5日，以柳详贵的账号向多旺退还了工程质保金。2019年1月24日，拉巴次仁与邵美华结算的最终劳务承包价为130.5万元，并签订《承诺书》，多旺在该《承诺书》中承诺人处签字捺印。2019年1月25日，索县人社局向多旺、扎西朗加等八人通过扎西朗加的账号转账了95万元的民工工资。索县城投公司自认未向邵美华或东旭建设集团有限公司支付的工程款为1000余万元。   一审法院就本案争议焦点认定如下：   一、本案案由的认定问题。根据本案诉争的法律关系及性质，且案涉工程的承包方式为包工及辅材，故本案的案由应当认定为劳务合同纠纷。   二、案涉三份《劳务协议》的效力认定问题。阳光建筑公司将案涉工程的劳务部分分包给无任何相应资质的个人属违法分包行为，故案涉的三份《劳务协议》均属无效，但对于被告拉巴次仁与多旺签订的《劳务协议》及拉巴次仁与多旺、案外人索朗次仁（音译）、扎西朗加（音译）签订的《劳务协议》所涵盖的居间费的相关约定另属居间合同纠纷，双方就居间费的约定有效，结合案情，居间费是由拉巴次仁个人从多旺处收取，与阳光建筑公司无关联，现拉巴次仁就双方约定的居间条款无继续履行的可能，该居间合同目的无法实现，故拉巴次仁依约应当向多旺退还居间费100万元。   三、多旺要求支付工程款341.54万元的主张是否成立的问题。   案涉工程中多旺应主张劳务费而非工程款。案涉的多旺与拉巴次仁所签订的《劳务协议》中虽然约定支管道安装施工单价为700元/米，但多旺对拉巴次仁与邵美华之间最终劳务承包价确定为130.5万元的《承诺书》中进行了签字确认，该《承诺书》所载明的内容也应对多旺具有效力，故该案涉工程的承包价应当认定为130.5万元，现索县城投公司通过索县人社局已向案外人扎西朗加的账号转支了95万元，多旺虽然只承认收到94万元，但其在共计数额为95万元的2份《收条》上签字，故一审法院对索县城投公司向多旺支付95万元的主张予以确认，但对于剩余的劳务款35.5万元索县城投公司未提供证据证明已经支付给多旺，多旺也不认可收到了35.5万元，根据谁主张谁举证的原则，索县城投公司应当承担举证不能的不利后果，一审法院认定未支付的劳务款为35.5万元。   四、35.5万元应当由谁承担支付责任的问题。   案涉《劳务协议》虽属无效，但该工程已初步验收，根据本案的工程特点，多旺可认定为实际施工人，其可以请求有效处理，本案中，多旺、拉巴次仁先与阳光建筑公司签订了《劳务协议》，在履行无效合同过程中，多旺向阳光建筑公司股东阿珠的银行账号缴纳了部分工程质保金，阳光建筑公司以股东柳详贵的银行账号向多旺退还了工程质保金，后多旺也在阳光建筑公司股东邵美华与拉巴次仁确认的劳务承包价上签字确认，综合以上情况，与多旺形成劳务合同关系的相对方为阳光建筑公司，而非拉巴次仁，拉巴次仁在本案中仅为居间人，故剩余的劳务款应当由阳光建筑公司承担支付责任。目前索县城投公司自认未向邵美华或东旭集团建设公司支付的工程款为1000余万元，索县城投公司作为案涉工程的发包人应在欠付工程价款范围内对多旺剩余的劳务款35.5万元承担支付责任。另，多旺要求赔偿设备款70万元的诉请，因未向本院提交任何证据加以证明，本院不予支持。   综上，一审法院判决：一、拉巴次仁于本判决生效之日起十五日内向多旺退还居间费100万元；二、阳光建筑公司于本判决生效之日起十五日内向多旺支付劳务费35.5万元，索县城投公司对劳务款承担连带责任；三、驳回多旺的其他诉讼请求。   二审认定的事实与一审认定的事实一致。   本院二审期间索县城投公司提交了拉巴次仁从阳光建筑公司收到工资50000元的《收条》复印件1份；于建成借支生活费1000元的《借支单》复印件1份；于建成预支生活费4000元的《借条》复印件1份；于建成与李长宏分别借到索县三期供水项目工资100000元和200000元的《拉巴次仁班组工资发放说明》复印件1份；以上四份证据拟证明一审判决认定未支付的355000元，已经支付完毕，一审认定错误。同时索县城投公司提交了内容为：“扎西朗加的哥哥顿珠与贡嘎2018年12月26日予于建成手中把索县供水工程人工工资及结算清单及资料全部拿走，如有丢失与老于无关，特此说明”的《领条》复印件1份，拟证明工程工资发放等相关材料已经被人领走。   对上述证据多旺发表如下质证意见：上述证据不属于二审新发现的证据；证据均为复印件无原件核对，无法确定其真实性；证据形式上没有多旺的签字，与本案没有关联性；综上无法达到索县城投公司的证明目的。   本院认为，首先上述证据均为复印件且无其他证据予以印证；其次，证据载明的内容中并没有多旺的签字；第三，多旺否认收到了上述款项，因此对于355000元的支付凭证本院不予采信。关于《领条》因是复印件，未提供原件进行核对，所载内容并不能证明355000元支付给了多旺的工人，因此对该证据本院亦不予采信。   二审期间多旺没有提交证据。拉巴次仁和阳光建筑公司未出庭也未提交证据。   就本案争议焦点，本院分析认定如下：   一、关于本案案由问题。   一审法院立案确定的案由是建设工程施工合同纠纷，合议庭经审查后认为应当确定为劳务合同纠纷，二审中多旺认为本案从合同约定的实际内容来看更加符合建设工程施工合同纠纷的特征。索县城投公司则认为应当属于劳务合同的性质。   本院认为，从2018年11月25日，索县城投公司与邵美华签订的《协议书》及2019年1月21日，索县城投公司与邵美华的委托代理人龙飞、夏仁怀、彭伟签订的《协议书》内容可以反映本案阳光建筑公司所承担的施工内容是索县自来水给水管道及给水处理厂的建设施工，而2017年5月2日，阳光建筑公司与拉巴次仁、多旺签订的《劳务协议》及2017年5月3日，拉巴次仁与多旺签订的《劳务协议》均载明工程名称为：“西藏那曲索县城投水厂管道项目”且在拉巴次仁与多旺的《劳务协议》第一条第5项中明确载明了“支管道安装施工”，该施工项目应属于建设工程施工内容，因此本案案由应当认定为建设工程施工合同纠纷，一审对此认定虽有不妥，但不影响本案处理结果。   多旺作为个人，并不具备建设工程施工资质，一审法院认定案涉三份《劳动协议》无效正确，本院予以确认。   二、2019年1月24日出具的《承诺书》能否作为案涉工程的工程款结算依据。   索县城投公司认为该《承诺书》中多旺进行了签字确认，应当作为结算依据。多旺则认为该承诺书是拉巴次仁与邵美华商定的结算结果，对多旺不发生法律效力，多旺签字位置是在日期的下面，不是以承诺人的身份署名，多旺不认识汉字，当时签字只是为了先拿到该部分款项。   本院认为，从2017年11月7日，索朗次仁、多旺、扎西朗加作为甲方与拉巴次仁作为乙方签订的《协议》第二条约定“乙方承包给甲方2018年索县水管道建设工程，若乙方无法承担支付水管道工程1米给甲方700元，甲方无义务和责任继续修建索县水管道工程，并乙方承诺退回甲方给付的奖金100万元。乙方与公司协商是否继续5千万元工程承包甲方并于2017年11月20日乙方与公司的结果传达给甲方。”的内容并结合拉巴次仁后续参与项目结算、领取工程款的事实，能够确认拉巴次仁除了领取居间费100万元外还要承担与阳光建筑公司协调合同履行及工程款结算等相关事宜，拉巴次仁实际上与多旺等八人是利益共同体，因此拉巴次仁在结算价与其与多旺协议的价格相差巨大的《承诺书》上签字应当是经多旺等八人同意，事实上多旺等八人也在《承诺书》上签字予以了确认，签字的位置及多旺等八人不认识汉字并不能否定签字的法律效力，即多旺等八人同意了最终的劳务承包价格（实际应为工程款）为1305000元，《承诺书》应当作为结算工程款的依据。一审法院对此认定正确，本院予以确认。   三、工程款是否支付完毕的问题。   索县城投公司认为《承诺书》确认的款项1305000元已经全部支付完毕，355000元是施工过程中通过借支的方式支付的，二审提交的证据可以证明；《承诺书》签订后又支付了950000元。多旺只认可收到了940000元，对于索县城投公司二审提交证据显示的支付给拉巴次仁、于建成、李长宏共计355000元，认为与多旺无关，不能算做支付给多旺的工程款。   本院认为索县城投公司作为发包方、阳光建筑公司作为和多旺形成劳务合同的相对方，拉巴次仁作为居间人对是否支付完工程款均可以提供相关证据，阳光建筑公司和拉巴次仁因未出庭，放弃了举证的权利，应当承担不利后果。索县城投公司提交的由索县人社局代付950000元的两张收据上均有多旺的签字，应当予以确认，多旺关于只收到94万元的主张，没有证据支持，本院不予采信；索县城投公司二审提交支付355000元的证据，未被本院采信，该款应当由阳光建筑公司支付给上诉人多旺，由于索县城投公司自认未付工程款为1000多万元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，其应当在欠付工程款范围内承担支付355000元的责任，一审对此认定正确，本院予以维持。   四、关于索县城投公司自认扣留20000元如何处理的问题。   本院认为，本案最终结算费用为1305000元，多旺已经收到950000元，扣留的20000元应当包含在未付的355000元内。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费由上诉人多旺承担20110元，由上诉人索县城市建筑投资有限公司承担10元。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘  彬  审  判  员   次 拉 吉  审  判  员   索朗次仁   二○二○年九月二十五日   法 官 助 理   次旦卓嘎  书  记  员   次仁曲珍