福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽民再189号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海希戈石油有限公司，住所地上海市奉贤区环城东路********。 法定代表人：张爱国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷杜坚，福建瑞权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨清，福建瑞权律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：福建点时股权投资有限公司，住所地，住所地福建省福州市鼓楼区水部街道古田路**中美大厦****iv> 法定代表人：林明忠，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈炳庚，国浩律师（福州）事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡昀婧，国浩律师（福州）事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建希戈石油有限公司，住所地福建省，住所地福建省福州保税区综合大楼****间）。 法定代表人：林明忠，该公司董事长。 再审申请人上海希戈石油有限公司（以下简称上海希戈公司）因与被申请人福建点时股权投资有限公司（以下简称福建点时公司）、福建希戈石油有限公司（以下简称福建希戈公司）追偿权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民终2940号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年4月22日作出（2020）闽民申275号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上海希戈公司再审请求，撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民终2940号民事判决，改判驳回福建点时公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：二审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定审理本案错误。（一）二审判决在福建希戈公司仍有资产的情形下，认定上海希戈公司为福建希戈公司的未出资股东错误。另案判决确认，福建希戈公司收到上海希戈公司发出的货物，可以证明其存在自有资产，且福建点时公司作为福建希戈公司的控股股东及实际经营人，并未先要求福建希戈公司以其自有资产进行清偿，在福建希戈公司尚未解散或清算时，股东未履行或者未全面履行出资义务而承担补充赔偿责任的事实未成就，不能当然认定上海希戈公司为未出资股东。（二）公司注册资本数额、出资形态及出资缴纳期限均由公司股东约定并在公司章程中予以规定，出资期限尚未届满前，除认缴出资加速提前到期的情形外，股东对其认缴的出资享有期限利益，未履行或者未全面履行出资义务应以出资期限届满时及之后的状态进行判断。福建点时公司与上海希戈公司关于对福建希戈公司出资的约定应当适用福建希戈公司章程，而非双方在福建希戈公司成立前签订的《协议书》。1.2014年12月23日福建希戈公司成立后，双方均未依《协议书》约定的时间，在该公司成立后一个月内出资到位，且均未向对方主张逾期出资的违约责任。2.福建希戈公司章程在后，章程中约定的出资时间为2024年12月31日前，故上海希戈公司的出资期限并未届满。 福建点时公司辩称，（一）福建希戈公司资不抵债，本案满足股东出资加速到期情形，上海希戈公司作为未出资股东应当承担补充赔偿责任。（二）福建点时公司已于2020年2月25日就本案二审判决向福建省福州市马尾区人民法院申请执行，执行案号为（2020）闽0105执333号，执行过程中法院已对被执行人采取查控措施，福建希戈公司无财产可供执行。（三）上海希戈公司和福建点时公司同为福建希戈公司股东，上海希戈公司亦未履行出资义务，应当对福建希戈公司的债务承担责任。综上，应依法驳回上海希戈公司的再审请求。 福建希戈公司未作答辩。 福建点时公司向一审法院起诉请求：1.判令福建希戈公司向福建点时公司支付其代为清偿的债务1532094.6元；2.判令上海希戈公司按其认缴出资额的比例承担上述债务；3.判令福建希戈公司与上海希戈公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年10月30日，上海希戈公司与福建点时公司签订《协议书》，双方同意设立合资公司福建希戈公司，以销售希戈润滑油产品。福建希戈公司于2014年12月23日登记成立，注册资本1000万元，其中上海希戈公司认缴出资300万元，持股比例30%，福建点时公司认缴出资700万元，持股比例70%，但均未实际缴纳出资。2014年12月1日，上海希戈公司与福建点时公司签订《赊销协议书》，双方约定：鉴于上海希戈公司与福建点时公司有意成立合资公司福建希戈公司，现该公司未成立，且上海希戈公司与福建点时公司对该公司的投资款尚未到位，双方经协商同意，上海希戈公司向福建希戈公司出售润滑油产品，上海希戈公司在福建希戈公司注册资本尚未到位前，特给予其人民币834962元货款赊销额度；福建点时公司愿意对上述赊销货款承担连带偿付责任，在福建希戈公司注册资本未完全到位之前付款期限届满或注册资本到位但福建希戈公司不向上海希戈公司偿付赊销货款时，福建点时公司愿意替福建希戈公司支付全部货款及相应罚息。《赊销协议书》签订后，上海希戈公司于2014年12月11日将福建希戈公司赊销的润滑油委托货运公司发往福州和泉州，价值共计859226元，但福建希戈公司未按约定支付货款，福建点时公司也未按合同约定履行代偿义务。 2015年5月4日，上海希戈公司将福建点时公司及其股东诉至福州市鼓楼区人民法院，请求判令福建点时公司支付福建希戈公司的货款929588元及利息、律师费，福建点时公司的股东福州名正文化传播有限公司、陈贤发、郑祥夫、郭晓华在福建点时公司未出资本息范围内承担补充责任。福州市鼓楼区人民法院于2015年12月27日作出（2015）鼓民初字第2804号民事判决：一、福建点时公司应于判决生效之日起十日内向上海希戈公司支付货款859226元及逾期付款利息（以上述款项为本金，按月利息2%，从2015年2月1日起计至实际还款之日止）；二、福州名正文化传播有限公司、陈贤发、郑祥夫、郭晓华在福建点时公司未出资本息范围内对福建点时公司上述债务不能清偿的部分承担补充责任；三、驳回上海希戈公司的其他诉讼请求。福建点时公司不服上述判决提起上诉，福州市中级人民法院于2016年8月31日作出（2016）闽01民终3590号终审判决：一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2804号民事判决；二、福建点时公司应于判决生效之日起十日内向上海希戈公司支付货款834962元及逾期付款利息（从2015年2月1日按月利率2%计付至款项实际付清之日止）；三、福州名正文化传播有限公司、陈贤发、郑祥夫、郭晓华在对福建点时公司未出资本息范围内对福建点时公司上述债务不能清偿的部分承担补充责任；四、驳回上海希戈公司的其他诉讼请求。判决生效后，福建点时公司未按判决确定的期间履行款项支付义务，上海希戈公司向福州市鼓楼区人民法院申请强制执行。在执行过程中，福建点时公司于2018年8月2日自动履行执行款1532094.6元。 一审法院认为，上海希戈公司根据《赊销协议书》的约定向福建希戈公司销售润滑油，双方成立了买卖合同关系。上海希戈公司已向福建希戈公司全部交付其赊销的润滑油产品，福建希戈公司理应承担支付货款的义务。因福建希戈公司未支付货款的行为，引发上海希戈公司与福建点时公司之间的诉讼，最终导致福建点时公司不得不依据生效判决支付1532094.6元。根据生效判决，福建点时公司承担的为连带保证责任，福建点时公司在承担判决确定的义务后，要求福建希戈公司支付因其行为产生的货款及损失1532094.6元，于法有据，一审法院予以支持。福建希戈公司为独立主体，以其全部财产对公司的债务承担责任。福建点时公司与上海希戈公司均为福建希戈公司的股东，福建点时公司主张的债务系其作为股东的公司债务。福建点时公司在福建希戈公司仍然存续、公司财产是否足以清偿债务不明的情况下，直接要求上海希戈公司按其认缴出资额的比例承担债务，依据不足，一审法院不予支持。福建希戈公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法予以缺席判决。 一审法院判决：一、福建希戈石油有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建点时股权投资有限公司支付1532094.6元；二、驳回福建点时股权投资有限公司的其他诉讼请求。 福建点时公司上诉请求：1.判令撤销一审判决第二项；2.判令福建希戈公司向福建点时公司偿还人民币1532094.6元，上海希戈公司按其认缴出资额的比例承担福建希戈公司前述债务；3.福建希戈公司、上海希戈公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决驳回福建点时公司对上海希戈公司的诉讼请求，适用法律错误。一审判决福建希戈公司偿还债务，但一审以福建点时公司要求上海希戈公司按其认缴的出资额的比例承担债务依据不足为由驳回福建点时公司诉讼请求，适用法律错误。一方面，上海希戈公司作为福建希戈公司的股东，未履行出资义务；另一方面，福建希戈公司的注册资本全额未实际到资，其日常经营管理始终由股东借款维系经营，公司现有财产不能清偿债务。因此，本案应适用公司法解释（三）的规定，上海希戈公司应当按照其认缴的300万元未出资本息的范围内对福建希戈公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 上海希戈公司辩称，一、福建希戈公司是福建点时公司与上海希戈公司共同创建的，福建希戈公司是福建点时公司的关联企业，福建点时公司是福建希戈公司的大股东和实际控制人，上海希戈公司已被架空。因此，本案虽为追偿权纠纷，但从法律关系上看，实际上属于福建点时公司作为股东，向福建希戈公司及上海希戈公司提起的股东权益纠纷。二、福建点时公司对福建希戈公司不享有其主张的代偿之后的追偿权。1.福建点时公司未提供证据证明货款已转给福建希戈公司，福建点时公司对货款支付及违约金的承担负有不可推卸的责任，不成立对福建希戈公司的代偿追偿权。2.即便福建希戈公司已收款，也不构成福建希戈公司的合同责任，因为签署《赊销协议书》时，福建希戈公司尚未成立，不享有民事权利也不承担民事责任，且福建点时公司逾期支付，其不能以代偿追偿权主张货款金额及违约损失金额。3.之前判决未认定福建希戈公司对上海希戈公司存在任何民事责任，且福建希戈公司不是案件当事人，不需要福建点时公司代偿。4.福建点时公司承担的是违约责任而非连带清偿责任，不符合追偿权的规定。三、一审判决认定上海希戈公司不承担责任是正确的，但判决福建希戈公司向福建点时公司承担责任是错误的。四、福建希戈公司与福建点时公司均为林明忠实际控制的公司，福建希戈公司拒不出庭，拒不配合，与福建点时公司共同企图损害小股东合法权益。五、福建希戈公司应收账款一直未入账，上海希戈公司已经提交了银行记录，林明忠作为股东和实际控制人挪用公司货款并意图通过虚假诉讼转嫁责任给福建希戈公司，涉嫌犯罪，应依法移送。 福建希戈公司未作答辩。 二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，二审法院对一审法院查明的基本事实予以确认。 二审法院认为，法院生效判决判令福建点时公司应对上海希戈公司给予福建希戈公司赊销额度货款承担连带偿付责任，后福建点时公司已按生效判决支付了货款本息。福建点时公司在承担了连带偿付责任后，向债务人福建希戈公司行使追偿权，符合法律规定，一审法院判令福建希戈公司应向福建点时公司支付货款本息正确。根据查明的事实，福建希戈公司注册资本1000万元，其中福建点时公司认缴出资700万元，持股比例70%，上海希戈公司认缴出资300万元，持股比例30%，但均未实际缴纳出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充责任的，人民法院应予支持。根据上述规定，福建点时公司作为福建希戈公司的债权人，有权要求上海希戈公司在未出资本息范围内对福建希戈公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。上海希戈公司辩称福建点时公司不享有追偿权，不能成立；上海希戈公司辩称本案涉嫌犯罪亦无充分证据，不予采纳。 二审法院判决：一、撤销福建省福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初1107号民事判决；二、福建希戈石油有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建点时股权投资有限公司支付1532094.6元；三、上海希戈石油有限公司在对福建希戈石油有限公司未出资本息范围内按其认缴出资比例对福建希戈石油有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 再审审理期间，各方当事人对一二审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 再审审理期间，福建点时公司提交三份证据以证明自己的诉讼主张。证据1.《福建希戈石油有限公司审计报告【闽海财审字（2020）第51号】》，用于证明福建希戈公司全部资产不足以清偿全部负债，且存在资金严重不足、长期亏损经营扭亏困难等情形，明显缺乏清偿能力，具备破产原因；证据2.《强制执行申请书》、证据3.福建省福州市马尾区人民法院（2020）闽0105执333号执行裁定书，用于证明福建点时公司根据本案二审判决申请强制执行，执行过程中法院已对福建希戈公司采取查控措施，其无财产可供执行。上海希戈公司质证认为，福建点时公司提交的证据已超过举证期限，且证据1系单方委托不具备客观性，证据2没有体现出福建希戈公司无财产可供执行，三份证据无法证明福建希戈公司具备破产原因，上海希戈公司在一二审审理期间，均有申请对福建希戈公司进行审计，但福建点时公司未予以配合。本院认为，因上海希戈公司并无证据证明三份证据不真实，本院对三份证据的真实性予以确认，三份证据的证明力，将结合争议焦点进行分析。 本院再审认为，另案生效判决依据案涉《赊销协议书》判令福建点时公司应对上海希戈公司给予福建希戈公司赊销额度货款承担连带偿付责任，后福建点时公司已按生效判决支付了货款本息。福建点时公司承担连带偿付责任后，向福建希戈公司行使追偿权，符合法律规定，一、二审法院判令福建希戈公司应向福建点时公司支付货款本息，并无不当。上海希戈公司与福建点时公司系福建希戈公司的股东，双方于2014年11月28日签订《福建希戈石油有限公司章程》，在第十一条中约定股东出资时间为2024年12月31日前，目前《福建希戈石油有限公司章程》约定的上海希戈公司的出资期限并未届至。因此，本案的审理焦点为上海希戈公司是否符合股东出资加速到期情形。 福建点时公司提交福建希戈公司的《审计报告》，上海希戈公司并无证据证明该报告存在错误，亦未申请重新鉴定，且该报告系具有资质的专业审计机构作出，故该《审计报告》可以作为福建希戈公司资产状况的判断依据。《审计报告》显示福建希戈公司已资不抵债，符合《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定的债权人可以申请其破产清算的情形，福建点时公司作为福建希戈公司的债权人，请求上海希戈公司在未出资范围内按股份比例对福建希戈公司债务承担补充赔偿责任，合理有据，故二审法院认定上海希戈公司符合股东出资加速到期情形，判决上海希戈公司在对福建希戈公司未出资本息范围内按其认缴出资比例，对福建希戈公司不能清偿福建点时公司的部分承担补充赔偿责任，并无不当。 综上所述，上海希戈石油有限公司的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民终2940号民事判决。 一审案件受理费18588.85元，由福建希戈石油有限公司负担。二审案件受理费8194.43元，由福建希戈石油有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程光毅 审 判 员 俞裕铨 审 判 员 林 琳 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 王世伟 书 记 员 缪建铃 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。