北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初34634号原告：锦州渤海能源贸易有限公司，住所辽宁省锦州市太和区黄海大街****。法定代表人：李3。委托诉讼代理人：杨春岭，北京市雄志律师事务所律师。被告：锦州汇通能源有限公司，住所辽宁，住所辽宁省锦州市太和区锦娘路**v>法定代表人：江卫华。委托诉讼代理人：梁文春，北京盈科（成都）律师事务所律师。被告：北京东方炫辰科技发展股份有限公司，住所北京市朝阳区高，住所北京市朝阳区高碑店乡北花园金家村中街******-2v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：江卫华，总经理。委托诉讼代理人：梁文春，北京盈科（成都）律师事务所律师。原告锦州渤海能源贸易有限公司（以下简称渤海公司）与被告锦州汇通能源有限公司（以下简称汇通公司）、被告北京东方炫辰科技发展股份有限公司（以下简称炫辰公司，与汇通公司一并出现时称二被告）买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。渤海公司委托诉讼代理人杨春岭和二被告委托诉讼代理人梁文春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。渤海公司向本院提出诉讼请求：1.判令汇通公司返还1320000元购销合同意向金；2.判令汇通公司以1320000元为基数，自2018年7月25日起计算至实际返还之日止，按照日千分之五支付违约金；3.判令炫辰公司对上述款项和违约金承担连带担保责任。事实和理由：2018年5月30日，渤海公司与二被告就买卖LNG天然气事宜签订了编号为JZHT/2018-05-29-1《协议书》。该协议约定渤海公司向汇通公司支付9车LNG天然气购买意向金1320000元，意向金汇入炫辰公司。意向金支付后次日起30个工作日内，汇通公司应当完成与中海石油气电集团有限责任公司天津销售分公司有关LNG天然气购销协议的签订，否则汇通公司应当在渤海公司缴纳意向金后次日起33个工作日之内，把意向金全额退还给渤海公司，逾期每日按5‰支付违约金。炫辰公司对汇通公司履行本协议承担连带保证责任。该协议签订后，渤海公司于2018年6月5日向汇通公司支付了1320000元意向金，但汇通公司并没有在30个工作日内与中海油天津分公司完成LNG天然气购销协议的签订，也没有在33个工作日内将意向金返还给渤海公司，为此渤海公司多次协商未果特提起诉讼。二被告辩称，不同意渤海公司的诉讼请求。第一，渤海公司与二被告签订的《协议书》的性质是预合同，履行合同的是原被告各方，与中海油没有关系。合同标的是5亿多，每天就要支付一百多万元的款项。我司担心渤海公司的履约能力，所以要求其支付保证金，并且要在汇通公司和中海油签订正式合同前一天补齐5940000元保证金。协议书写明就是9车锁价、9车按照挂牌价，因为合同有锁价规定，故需要支付保证金。第二，关于支付时间违约问题，签订协议书第二天渤海公司给付1320000元保证金，我司认可其延期支付是一种宽容和理解。第三，我司和中海油延期签订合同，是因为渤海公司没有按约定补齐5940000元保证金。汇通公司已经开始走和中海油签订合同相关程序无法半途停止，虽然晚了几天和中海油签订正式合同，双方都是认可和谅解的。在7月26日汇通公司和中海油签订合同以后，双方还一直沟通洽商签订正式买卖合同直到10月30日，期间与渤海公司股东、法人一样的另一个公司还找我方供气。渤海公司起诉后，我司发现，其作为中海油客户进入中海油客户群。渤海公司跳过我方和中海油公司签订合同，需要一段时间才能正式拿气，所以用另一个公司继续向我方拿气。第四，我司认为中海油和渤海公司的合同对本案事实有核心证明作用，法庭不调查是没有查清本案基本事实的。渤海公司假借和汇通公司签订合同，获取商业机密，后违约和中海油签订买卖合同，对于其违约行为，我司将另案起诉。第五，中海油的价格分为挂牌价和锁价，挂牌价每天变更，所以在主合同里无法规定价格条款，而是在附件中确定价格和数量。这些内容都是每天用附件报给中海油，中海油再发货，故渤海公司称我司和中海油的合同没有主要条款是和事实不符的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月30日，汇通公司作为卖方（甲方），渤海公司作为买方（乙方），炫辰公司作为担保方（丙方）签订《协议书》。《协议书》约定：第一条，保证金金额、收取，1.乙方向甲方交纳9车LNG天然气购销合同意向金1320000元，并于合同签订之日起2日内支付。2.甲乙丙三方约定，乙方意向金打入丙方指定账户。3.乙方应在甲方与中海石油气电集团有限责任公司天津销售分公司签订购销合同前一个工作日通过转账方式向甲方补齐保证金5940000元，意向金1320000元充抵保证金。第二条，保证金的使用和管理。1.乙方交纳意向金后次日起30个工作日内，甲方完成与中海石油气电集团有限责任公司天津销售分公司有关LNG天然气购销协议的签订，并在协议签订之日后次日起3个工作日内与乙方完成正式LNG天然气购销协议的签订。2.若甲方与中海石油气电集团有限责任公司天津销售分公司未能签订协议，或虽签订协议但不能做到甲方与乙方的价格（夏季3320元/吨，冬季4600元/吨）约定，甲方需要在乙方交纳意向金后次日起33个工作日之内，把意向金全额退给乙方，如甲方不按期退还意向金，则按意向金金额的每日5‰收取逾期天数的违约金。3.甲方与乙方签订有关LNG天然气购销正式协议之后，保证金的使用与管理执行甲方与中海石油气电集团有限责任公司天津销售分公司签订协议的履约保证条款约定并在甲乙双方有关LNG天然气购销正式协议中进行详细约定。4.丙方为乙方提供担保，承担连带保证责任。第三条，液化天然气价格。甲乙双方按照本协议约定的期限签订的有关LNG天然气购销协议中约定甲方售乙方的液化天然气价格为：夏季（3300+20）元/吨,冬季（4300+300）/吨。附带9车挂牌价格按照甲方拿到的挂牌优惠价格夏季每吨加20元，冬季每吨加50元销售给乙方（夏季、冬季具体时间的规定按甲方与中海石油气电集团有限责任公司天津销售分公司签订的有关LNG天然气购销协议的约定执行）。2018年6月5日，渤海公司向炫辰公司支付意向金1320000元，炫辰公司同日向渤海公司出具收据。就汇通公司与炫辰公司关系，炫辰公司系汇通公司母公司。刘洋系炫辰公司职工，负责涉案交易。2018年6月22日至6月26日，渤海公司员工苏1和刘洋就《补充协议书》签订进行沟通。《补充协议书》中载有“汇通公司与中海石油气电集团有限责任公司天津销售分公司签订正式购销合同之前，渤海公司若不能交纳剩余保证金，则已经交纳的1320000元不予退还等内容。”经询，该协议汇通公司盖章后通过闪送方式送交渤海公司，渤海公司并未签字盖章。2018年7月26日，汇通公司作为买方和中海石油气电集团有限责任公司天津销售分公司作为卖方签订《液化天然气销售与购买合同》。合同约定：2.1销售与购买，买方特此向卖方提出要约，希望从卖方购买液化天然气，如果卖方能够根据本合同与供应商达成供应安排并根据该安排的条款购买LNG，卖方应根据本合同的规定在交气点出售和交付相关液化天然气，买方应根据本合同的规定，在交气点接收相关液化天然气并为接收的或未接收的相关液化天然气付款。为避免歧义，卖方没有义务因为签署本合同或其他方式达成供应安排以购买供本合同项下出售的LNG。3.2.1在收到与供应安排项下可能供应的液化天然气有关的任何通知后，卖方可（但没有义务）向买方发出一份与本合同附件一的格式基本相同的报价函（下称报价函）。3.2.2如果买方希望购买供应安排下获取的任何数量的液化天然气，其应在报价函中规定的时间内向卖方提交一份具有约束力的、与本合同附件二的格式基本相同的购买要约（下称购买要约）。购买要约应包含：买方希望购买的液化天然气的气量，该气量不得低于20吨（下称要约气量），其希望购买该等液化天然气的交气点到岸价（下称要约价格），以及其在供应窗口内的每个合同月接收该等液化天然气的拟议计划（下称气量计划）等事项。3.2.3根据购买要约以及卖方其他用户提交的购买要约，卖方应自行决定是否向供应商购买供应安排向下的LNG，如果卖方决定购买并且根据供应安排该购买为供应商所接受，卖方可以但没有义务在此后五个工作日内（除非在报价函中另有规定），向买方发出一份格式与本合同附件三格式基本相同的确认函（下称确认函）。3.2.4确认函中应说明液化天然气的价格（下称合同价格），根据本合同将销售给买方的液化天然气总量（下称合同气量，以吨为单位）并分别写明买方自提的液化天然气的数量与卖方送到的液化天然气的数量，在供气窗口的每一个合同月根据本合同将销售给买方的液化天然气数量（下称“同意预测月指定量”，以吨为单位）和在供气窗口内最低以周为单位的提气计划。买方同意在供气窗口内购买全部数量的合同气量（即使与要约气量不一致），并在相关的合同月内购买同意预测月指定量。双方承认并同意合同气量和同意预测月指定量可由卖方根据供应安排下收到的LNG实际数量进行调整。8.1合同下付款。买方就本合同下购买的液化天然气应支付的款项等于买方自提的液化天然气的应付额与卖方送到的液化天然气的应付额之和。2018年7月26日，渤海公司员工李3通过微信向刘洋询问“刘总，海油合同盖章了吗？”，刘洋答复“海油章盖好了，明天发快递周一到公司”、“李总，周一上午过来吧，请把剩余保证金全准备好”，之后李3说“把我们之间的合同您发给我看看”“保证金没问题”。刘洋回复“弄好了发您”。2018年7月30日，刘洋向李3微信发送《锦州渤海合同》和《锦州渤海保密协议》。2018年8月6日，李3告知刘洋“刘总，股东提出了一些异议。海油现在不收保证金，所以股东们对保证金的收取提出了异议，不同意交保证金。再有就是合同空旷没有任何保障力”，从当日到8月21日双方就保证金做了微信沟通，也约了当面沟通。2018年8月27日，李3通过微信说“您给我发过来吧”，之后刘洋向李3微信发送了《锦州汇通-锦州渤海（8.27）.docx》，该文件系渤海公司作为买方与汇通公司作为卖方签订的《液化天然气销售与购买合同》文本，其主要内容与汇通公司作为买方和中海石油气电集团有限责任公司天津销售分公司作为卖方签订的《液化天然气销售与购买合同》基本一致，并同样设置附件一为《液化天然气报价函》、附件二为《购买要约格式》、附件三为《确认函格式》。2018年9月6日，渤海公司员工苏1向刘洋微信发送了《锦州汇通-锦州渤海（8.27）.docx》及《补充协议》。渤海公司在发送的《锦州汇通-锦州渤海（8.27）.docx》中对2018年8月27日李3微信收到的《液化天然气销售与购买合同》进行编号BH-CG-201909-01，《补充协议》通过微信点开后为编号BH-CG-201909-01《液化天然气销售与购买合同》的补充协议，卖方为汇通公司、买方为渤海公司、担保方为炫辰公司，其中约定本协议天然气结算价格，以天津港中海油天津销售分公司挂牌价格为依据；买卖双方当日实际结算气款=当日实际供用气量*【（中海油天津销售分公司固定价格*50%+中海油销售分公司天津当日挂牌价*50%+约定浮动价格A）】。本合同签订时中海油天津销售分公司固定价格：非供暖期3月16日-11月14日为3300元/吨，供暖期11月15日-次年3月15日为4300元/吨。合同期内中海油天津销售分公司固定价格若有变动，价格同幅度调整。约定浮动价格A：供暖期11月15日-次年3月15日按照175元/吨计算；非供暖期3月16日-11月14日按照20元/吨计算；以价格确认函为准。2018年9月7日，渤海公司员工苏1微信询问刘洋“刘总，合同您那里看完了吗？”“还有需要改动的地方吗”。刘洋回答说“现在有个问题，我们李总的意思是按海油的合同来签署”，苏1问“就是只签大合同，没有补充协议，是这意思吗？”，刘洋说“但是里面的一些条款比如赔付、提液时间她的意思是按照海油的来”“其实咱们的条款很简单，就是约定价格、夏季，冬季时间，1:1说明，还有我们的利润怎么加”。2018年9月12日，刘洋向渤海公司李3发送《补充协议9-12（修改后）.doc》，该协议显示签约三方为,卖方：汇通公司，买方：渤海公司，担保方：炫辰公司。“价格”部分有所调整：买卖双方当日实际结算气款=当日实际供用气量*【中海油天津销售分公司固定价格*权重比例+中海油销售分公司天津当日挂牌价*权重比例+约定增加价格】。本合同签订时中海油天津销售分公司固定价格：非供暖期4月1日-10月31日为3300元/吨，供暖期11月1日-次年3月31日为4300元/吨。约定增加价格：供暖期11月1日-次年3月31日按照175元/吨计算；非供暖期4月1日-10月31日按照20元/吨计算。中海油销售分公司天津当日挂牌价发生调整时，卖方必须向买方提供中海油天津销售公司调整价格的书面通知文件或中海油天销官方公告，权重比例按中海油天销官方公告为准，合同期内中海油天津销售分公司固定价格若有变动，或定价机制发生变动，双方另行协商一致后，本协议及主合同继续履约。根据中海油天销官方公告，主合同及补充协议签订时中海油天津销售分公司固定价格权重比例为50%，中海油天津销售分公司挂牌价格权重比例为50%。2018年11月20日，李3向刘洋发微信称“刘总。意向金退款的事您李总说了吗？”，刘洋回复“开会呢不好意思，我跟她说了，直接找她”，李3问“李总什么态度”，刘洋回复“没说，我没见她，电话说的”，李3回复“尽快退回来吧”，刘洋回复“直接找她，但是您单聊，一起来不接待”，李3回复“可以”。2018年12月12日刘洋给李3发微信称“李总。我们李总说，保证金3月15日以后再退，您要提液随时可以提”。刘洋与李3、苏1进行前述磋商的过程中,刘洋多次向李3、苏1提及须向“李总”汇报以及“李总”的意见，经询，渤海公司与二被告均认可刘洋所称“李总”为李4，系炫辰公司原法定代表人。经询，渤海公司和汇通公司均认可双方未签订《液化天然气销售与购买合同》及相关《补充协议》。汇通公司曾催促渤海公司尽快补缴剩余保证金，渤海公司未交纳。渤海公司提交2018年8月9日向汇通公司发出要求履行协议书条款的函，其中载明“关于贵公司拟向我公司出售LNG天然气事宜，按照贵我双方及担保方签订的《协议书》，我公司交纳意向金后次日起30个工作日内，贵公司应当完成与中海石油气电集团有限责任公司天津销售分公司有关LNG天然气购销协议的签订，并在《协议书》签订之日后次日起三个工作日内与我公司完成正式LNG天然气购销协议的签订；若贵公司与中海油未能签订协议，贵公司应当在我公司缴纳意向金后次日起33个工作日之内把意向金全额退还我公司。我公司是在该协议签订后的2018年6月5日支付的意向金，按约定贵公司应当在2018年7月18日前与中海油完成LNG天然气购销协议的签订，否则应当在当月24日前，将意向金退还我公司。但事实上贵公司没有如约与中海油签订LNG天然气购销协议，按照贵我双方及担保方签署的《协议书》，贵公司应及时将意向金全额退还我公司”等内容。汇通公司表示收到该函件，但其已经与中海石油气电集团有限责任公司天津销售分公司签订了合同，渤海公司发送函件已经违约。经询汇通公司是否能够举证已和中海石油气电集团有限责任公司天津销售分公司签订协议及其他形式保证向渤海公司夏季供应价格每吨3320元、冬季供应价格4600元，汇通公司表示其和中海石油气电集团有限责任公司天津销售分公司的约定与渤海公司无关，不管和中海石油气电集团有限责任公司天津销售分公司购买花多少钱，都会按照上述价格给渤海公司。另汇通公司认为其和中海石油气电集团有限责任公司天津销售分公司签订的《液化天然气销售和购买合同》附件一和附件二就是确定价格和数量的，中海油价格包括锁价和挂牌公示价，挂牌价每天变更，所以不会将价格条款签在主合同里。另，汇通公司提交《有关2018年7月-12月电商结算事宜的公告》以证明中海油天津分公司给其的价格是夏天3300元/吨，冬季4300元/吨。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。渤海公司与二被告签订的《协议书》系各方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应严格遵照履行。渤海公司在《协议书》签订后交纳1320000元意向金，汇通公司应按照《协议书》约定在意向金支付次日起30个工作日完成与中海石油气电集团有限责任公司天津销售分公司购销协议的签订，并确保达到《协议书》约定的价格要求。现汇通公司不能证明与中海石油气电集团有限责任公司天津销售分公司签订的合同达到约定的价格要求，故其应当依约向渤海公司退还意向金。关于渤海公司主张逾期付款违约金一事，具有合同依据，应当予以支持，但渤海公司在汇通公司违约后仍然与其就合同签订进行磋商，故本院对逾期付款违约金起算时间予以调整。关于违约金标准，《协议书》约定过高，本院依法予以调整。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，在主债务到达履行期限后，汇通公司一直与炫辰公司职工刘洋就汇通公司与二被告是否继续签订协议进行洽商。且根据刘洋与李3、苏1的微信聊天记录显示，刘洋将洽商事宜以及2018年11月20日李3主张退款事宜均已经告知了炫辰公司原法人、股东李4。再结合二被告母子公司的关系，本院认为至迟此时炫辰公司对渤海公司主张还款事宜已经知情，故渤海公司主张炫辰公司承担连带责任应当予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决如下：一、被告锦州汇通能源有限公司于本判决生效后七日内向原告锦州渤海能源贸易有限公司退还意向金1320000元；二、被告锦州汇通能源有限公司于本判决生效后七日内向原告锦州渤海能源贸易有限公司支付违约金(以1320000元为基数，按照日万分之三标准，从2018年11月21日计算至实际给付之日)；三、被告北京东方炫辰科技发展股份有限公司对上述两项应付款项承担连带清偿责任，被告北京东方炫辰科技发展股份有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告锦州汇通能源有限公司追偿；四、驳回原告锦州渤海能源贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8340元，由被告锦州汇通能源有限公司、被告北京东方炫辰科技发展股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  王 敏审 判 员  李清华审 判 员  魏慧彪二〇二〇年九月三十日法官助理  吴青沛书 记 员  曹 扬