河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1963号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司，住所地：漯河市源汇区大学路东段。负责人：吴春钰，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑月亭，漯河市源汇区马路街街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：冯秋香，女，汉族，1972年8月15日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：王中英，河南强人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：申莲花，女，汉族，1966年3月11日出生，住漯河市舞阳县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司（以下简称人保财险漯河分公司）因与被上诉人冯秋香、申莲花机动车交通事故责任纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初3113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险漯河分公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉冯秋香32,000元；2．诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。被上诉人冯秋香误工费应当按照其提供的工作单位误工费标准计算。被上诉人冯秋香住院期间，上诉人垫付医疗费10,000元，冯秋香一审庭审中并未如实陈述，根据诚实信用原则，应当依法扣减。冯秋香二审答辩称：1．一审判决冯秋香误工费损失为33,000元事实清楚，证据充分。冯秋香除白天上班月工资3,300元外，晚上经营有夜市摊，经评估日收入220元。根据法律规定误工费应按照实际损失计算。一审判决认定两项损失为33,000元有据，应予维持。2．保险公司垫付10,000元医疗费属实，该款可以在执行中从保险公司承担的220,000余元中直接扣减。因一审中保险公司未提及垫付10,000元，所以不存在认定事实错误情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律争取，请求驳回上诉，维持原判。申莲花二审未到庭，亦未提交书面答辩状。冯秋香向一审法院起诉请求：1．依法判令人保财险漯河分公司、申莲花赔偿医疗费、营养费、误工费、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计236,843.57元；2、本案的诉讼费由人保财险漯河分公司、申莲花承担。一审法院认定事实：2018年10月31日13时许，申莲花驾驶豫Ａ×××××号小型轿车沿海河路由西向东行驶至与太行山路交叉口西斑马线时，与沿斑马线由北向南冯秋香驾驶的“美阳”牌三轮电动车相撞，造成两车及一部“苹果”手机损坏、冯秋香受伤的交通事故。该事故经漯河市公安局城关分局交管巡防大队作出漯公交认字［2018］第1031号道路交通事故认定书认定，申莲花应负该事故的主要责任，冯秋香应负事故的次要责任。申莲花在事故中驾驶的豫Ａ×××××号小型轿车登记所有人为陈广磊，该车辆在人保财险漯河分公司投保交强险、50万元第三者责任险并有不计免赔，事故发生在保险期间内。申莲花持有C1驾驶证。冯秋香受伤后，在漯河市郾城区人民医院住院治疗，2018年10月31日入院，2019年5月31日出院，实际住院212天，被诊断为“骶骨骨折、耻骨骨折（双侧耻骨上下支骨折）、骶横突骨折（L5左侧横突骨折）、腰椎滑脱（L4、5椎体滑脱症、髋臼骨折（右侧髋臼骨折），花费医疗费107,987.59元。漯河市公安局城关分局交管巡防大队事故中队委托河南张诚价格评估有限公司对原告事故中受损的美阳牌电动三轮车和苹果7Plus手机的现值进行了评定，2019年6月3日，作出豫张估字（2019）第0043号评估报告书，评定美阳牌电动三轮车和苹果7Plus手机在事故中受损严重，不能正常使用，无修复价值，两者均达报废标准，并评定标的物损失金额分别为：美阳牌电动三轮车3,588元，苹果7Plus手机3,695元。评估费500元。经原告申请，法院委托漯河松振法医临床司法鉴定所对冯秋香的残疾程度、误工期、护理期评定，2019年12月13日鉴定机构作出漯松振司鉴所［2019］临鉴字第276号《司法鉴定意见书》，评定冯秋香车祸损伤致双侧坐、耻骨支骨折治疗后1年余，后遗右侧耻骨上支轻度向盆腔凸入畸形，构成十级残疾，误工期为60-120日，护理期为20-30日。鉴定费1,300元，鉴定检查费573元。冯秋香提交了“郾城区松江美食街摊位证”一张，名称“碗碗香”，经营者姓名“冯秋香”，经营场所“松江美食街路北：3、/4号”，经营范围“食品加工”，发证时间“2015年8月20日”。经冯秋香申请，法院委托河南省豫华价格事务所有限公司对淞江美食街冯秋香所经营的“碗碗香”夜市摊位每日停业损失价值进行了司法鉴定，2019年12月24日，鉴定机构作出豫价评估［2019］漯河市郾城区人民法院201902037号《司法鉴定结论书》，评定标的在停业期间每日的损失为220元。冯秋香提交了漯河市广播电视台城市电视中心2019年6月7日出具的证明一份，主要内容为冯秋香与张书庆为夫妻关系，系该单位外包食堂劳务人员，冯秋香于2018年10月31日发生交通事故，由其丈夫张书庆请假护理，单位未发二人劳务费至今，冯秋香月平均劳务费3,300元，张书庆月平均劳务费3,300元。同时，冯秋香提交了冯秋香、张书庆的中原银行客户明细，冯秋香银行明细自2018年5月至2018年10月，张书庆银行明细自2018年5月至2018年9月。冯秋香提交了漯河市郾城区新店镇冯庄村村民委员会2020年7月16日出具的证明一份，主要内容为，该村村民杨枝，1939年5月21日出生，身份证号，有子女四人，分别为冯茂亭、冯茂甫、冯梅香、冯秋香。另查明，2019年河南省城镇居民人均可支配收入为34,200.97元/年，2019年河南省城镇人均消费性支出为21,971.57元/年。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵犯他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力而导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案交通事故经交管部门认定，申莲花应负该事故的主要责任，冯秋香应负事故的次要责任，法院予以确认。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的伤害，可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三人赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求，第三者有权就其应获得赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”故人保财险漯河分公司应当在其承保限额内对冯秋香的人身损害和财产损失后果承担赔偿责任，仍有不足的，由申莲花承担。本案中查明的冯秋香损失项目及金额如下：1．医疗费107,987.59元。2．营养费，冯秋香住院212天，营养费计算为4,240元（20元×212天）。3．住院伙食补助费，冯秋香住院212天，住院伙食补助费计算为10,600元（50元×212天）。4．护理费，护理人认定为一人，护理天数参考漯松振司鉴所［2019］临鉴字第276号《司法鉴定意见书》认定为25天，冯秋香的护理人为其丈夫张书庆，张书庆系漯河市广播电视台城市电视中心外包食堂劳务人员，月平均收入3,300元，原告护理费为2,750元（3,300元÷30天×25天）。5．误工费，误工天数参考漯松振司鉴所［2019］临鉴字第276号《司法鉴定意见书》认定为100天，冯秋香系漯河市广播电视台城市电视中心外包食堂劳务人员，月平均收入3,300元，同时其经营的“碗碗香”夜市摊位的停业损失被豫价评估［2019］漯河市郾城区人民法院201902037号《司法鉴定结论书》评定为每天220元，冯秋香误工费计算为33,000元［（3,300元÷30天＋220元）×100天］。6．残疾赔偿金，冯秋香构成十级伤残，按2019年河南省城镇居民人均可支配收入34,200.97元/年标准计算残疾赔偿金为68,401.94元（34,200.97元×20年×10%）。7．精神抚慰金，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，结合侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任的能力，受诉法院所在地平均生活水平，精神抚慰金数额酌情支持4,000元。8．被扶养人生活费，冯秋香主张其母亲的生活费，于法有据，计算为2,746.45元（21,971.57元×5年÷4人×10%）。9．交通费，冯秋香住院212天，交通费计算为4,240元（20元×212天）。10．鉴定费，包括鉴定费、鉴定检查费合计1,873元（1,300元＋573元）。11．车辆维修费，采纳豫张估字（2019）第0043号评估报告书意见，支持该项损失费用为3,588元。12．手机损失费，采纳豫张估字（2019）第0043号评估报告书意见，支持该项损失费用为3,695元。13．评估费500元。以上共计247,621.98元，其中医疗费、营养费、住院伙食补助费合计122,827.59元，护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费合计117,011.39元，车辆维修费、手机损失费、评估费合计7,783元，人保财险漯河分公司应当在交强险限额内向冯秋香赔偿122,000元，在第三者责任险限额内向冯秋香赔偿100,497.58元［（247,621.98元-122,000元）×80%］，共计应赔222,497.58元（122,000元＋100,497.58元），未超出保险限额，申莲花不再赔偿。人保财险漯河分公司辩称医疗费部分应扣除20%非医保用药部分，无法律依据，不予支持。冯秋香提交的豫张估字（2019）第0043号《关于事故中美阳牌电动车和苹果手机现值的评估报告》有效期为一年，该报告作出日期为2019年6月3日，但冯秋香首次向法院递交起诉状时间为2019年7月29日，该案件中冯秋香申请了停业损失、伤残程度等鉴定，经核实，在该鉴定案件中法院已向中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司送达相关材料，故豫张估字（2019）第0043号《关于事故中美阳牌电动车和苹果手机现值的评估报告》的结论本案中予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司于本判决书生效后十日内向原告冯秋香赔偿损失共计222497.58元；二、驳回原告冯秋香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2420元（减半收取），由被告申莲花负担2320元，由原告冯秋香负担100元。二审审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：冯秋香的误工费应当如何计算，人保财险漯河分公司垫付的10000元医疗费应当如何处理。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵犯他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”关于误工费的计算，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，冯秋香系漯河市广播电视台城市电视中心外包食堂劳务人员，月平均收入3300元，有该电视中心出具的证明在卷佐证，本院予以采信。同时冯秋香经营有“碗碗香”夜市摊，有冯秋香提交的摊位证在卷佐证，冯秋香因交通事故受伤，其停业损失被评估为每天220元。根据漯松振司鉴所［2019］临鉴字第276号《司法鉴定意见书》，冯秋香误工天数为100天。一审根据前述事实认定冯秋香误工费为33000元［（3300元÷30天＋220元）×100天］于法有据，人保财险漯河分公司上诉称冯秋香误工费计算错误的理由不能成立，本院不予支持。关于人保财险漯河分公司垫付的10000元医疗费，当事人双方在一审中并未提及，故不影响一审判决对于案件事实的认定。冯秋香在二审答辩时，明确表示保险公司在支付赔偿金时可以扣减该10000元医疗费，系当事人的真实意思表示，故人保财险漯河分公司在履行生效判决时扣减即可。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 琪审判员 王跃民审判员 林晓光二〇二〇年九月三十日法官助理刘冬凯书记员刘冰