江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终561号上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地：福建省厦门市思明区南投路1号1101单元，统一社会信用代码：913502006852913565。法定代表人：黄法调，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章贡区映杉眼镜店，经营场所：江西省赣州市章贡区长征大道1号赣州中航城国际公寓14G-24，统一社会信用代码：92360702MA37YWAT2J。经营者：黄韬，女，1998年8月28日生，汉族，住湖北省黄梅县。上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）因与被上诉人章贡区映杉眼镜店（以下简称映杉眼镜店）侵害商标权纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2019）赣07民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。雅瑞公司的委托诉讼代理人翟明跃到庭接受询问。映杉眼镜店经本院公告送达后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雅瑞公司上诉请求：1、改判被上诉人赔偿经济损失及合理开支50000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决赔偿数额过低。1、涉案“BOLON”、“暴龙”商标知名度非常高，已经成为高端品牌眼镜。2015年8月10日，国家工商行政管理总局认定原注册并使用在“太阳镜”商品上的“BOLON”商标为驰名商标。2、映杉眼镜店在互联网上多处使用“BOLON”、“暴龙”字样宣传销售眼镜。映杉眼镜店售价为128元，其成本在20-30元，一共销售了148件，利润至少为15244元。3、上诉人损失较大。雅瑞公司市面售价至少为600元，因此在本案的损失至少为88800元。4、上诉人因本案的合理开支将近8000元，一审判决数额不足以支付上诉人的合理开支。5、一审判决数额明显低于同类案件的判赔数额，不能遏制侵权行为。综上，请求二审法院依法改判。映杉眼镜店未答辩。雅瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令映杉眼镜店立即停止销售侵害第3192360、3186667号注册商标专用权的眼镜；2.判令映杉眼镜店立即停止在淘宝网页上使用“暴龙”、“BOLON”字样；3.判令映杉眼镜店赔偿经济损失及维权合理开支共计50000元；4.本案的诉讼费用由映杉眼镜店承担。一审法院认定事实：雅瑞公司于2009年7月21日注册成立，营业期限至2043年10月17日止，经营范围：生产、加工和销售眼镜、汽车镜及零配件；批发服装、鞋帽、日用百货、体育用品、电线电缆、建筑材料及五金交电；网上销售眼镜、汽车镜、服装、日用百货及鞋帽。2003年7月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，注册人香港全可实业发展（国际）有限公司取得第3186667号“暴龙”注册商标，注册有效期限自2003年7月7日至2013年7月6日；2003年7月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，注册人厦门全可实业发展有限公司取得第3192360号“”注册商标，注册有效期限自2003年7月28日至2013年7月27日。上述两注册商标核定使用商品均为第9类：光学玻璃；擦眼镜布；光学矫正透镜片（光）；眼镜玻璃；眼镜框；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜。2011年5月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述两注册商标依法转让给雅瑞公司。2013年3月29日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准上述两商标续展注册，两商标经续展注册均在有效期内。2015年8月10日，国家工商行政管理总局商标局在其出具(2015)商标异字第0000029606号“第10055201号‘BOLON’商标不予注册的决定”中认定注册并使用在太阳镜商品上的“”商标为驰名商标。映杉眼镜店于2018年6月20日注册成立，系个体工商户，经营者为黄韬，经营范围为：日用百货、鞋帽、箱包零售。2018年10月12日，雅瑞公司的委托代理人王守贞申请山东省莱芜市凤城公证处对网上购买涉嫌侵权产品及浏览、截取相关网页的过程进行证据保全公证。当日，在公证员张某及公证人员某的监督下，王守贞使用公证处电脑以普通消费者王锋的名义进入淘宝网掌柜名为“映杉小店”的“映杉小店”网店，在该网店内选购了关键字为“暴龙太阳镜女2018新款偏光墨镜明星同款潮流时尚圆脸眼镜ＢＬ2511”的太阳镜一副，付款128元，形成订单号225906278537074885。2018年10月16日，在公证员张某及公证人员某的监督下，王守贞在山东省莱芜市莱城区“申通快递”营业部提取了外包装完好的货物一件（快递单号为3379619042382），将该货物包装箱打开，里面有一副“ＢＯＬＯＮ”太阳镜及相应配件。公证员张某及公证人员某用公证处封条将上述物品进行了密封，密封后的物品交由王守贞保管。同日，在公证员张某及公证人员某的监督下，王守贞使用公证处电脑在“淘宝网”上对编号为225906278537074885的订单进行了确认收货，并登陆自己的阿里旺旺账号浏览了与“映杉小店”卖家的历史聊天记录，随后通过“申通快递”官网查询了单号3379619042382的物流跟踪记录。2018年10月22日，山东省莱芜市凤城公证处出具了（2018）鲁莱芜凤城证民字第1094号公证书，对上述保全证据公证事实予以记录。庭审中，对上述公证书所附的公证实物进行拆封，显示内有粘贴有申通快递详情单（单号为3379619042382）的纸盒一个，纸盒内有一副盒装太阳镜，眼镜盒、皮套、眼镜布、塑料袋、镜腿上面均有“ＢＯＬＯＮ”标识；产品说明书及售后服务说明书、印刷版销售单上均有“ＢＯＬＯＮ”及“暴龙”标识。另查明，浙江淘宝网络有限公司出具书面《证明》，确认淘宝网会员名“映杉小店”的注册人为映杉眼镜店。雅瑞公司确认涉案商品非其生产或授权生产。一审法院认为，雅瑞公司所有的第318667号“暴龙”注册商标和第3192360号“”注册商标合法有效，其享有的商标专用权依法受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权商品在眼镜盒、皮套等多处使用的“BOLON”及“暴龙”标识均起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。被控侵权商品使用的“BOLON”标识与雅瑞公司的第3192360号“”商标构成近似商标，使用的“暴龙”标识与雅瑞公司的第3186667号“暴龙”商标构成相同商标，且第3192360号“”商标和第3186667号“暴龙”商标核准使用范围均包含眼镜，而雅瑞公司确认被控侵权商品非其生产或授权生产，则被控侵权商品为未经权利人许可在相同商品上使用相同及近似商标的商品，属于侵犯雅瑞公司第3192360号“”注册商标和第3186667号“暴龙”注册商标专用权的商品。映杉眼镜店销售上诉侵权商品的行为侵犯了雅瑞公司的商标专用权。映杉眼镜店销售侵权商品已侵犯雅瑞公司的注册商标专用权，其应承担停止侵权的民事责任，雅瑞公司请求判令映杉眼镜店立即停止销售侵犯“暴龙”、“”注册商标专用权的眼镜之诉讼请求应予支持。因映杉眼镜店将“BOLON”及“暴龙”标识用于介绍侵权产品，且未得到授权，故雅瑞公司请求判令映杉眼镜店立即停止在淘宝网店“映杉小店”的销售页面上使用“暴龙”、“BOLON”字样之诉求应予支持。现映杉眼镜店未能举证证明涉案商品系其合法渠道取得并说明提供者，应承担赔偿损失的民事责任。因雅瑞公司未能举证证明其因侵权造成的具体经济损失或映杉眼镜店因侵权所获利益的具体数额，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款中“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，综合考量映杉眼镜店的经营方式、经营时间、侵权商品销售价格、当地经济发展水平、雅瑞公司维权支出、本案所涉注册商标的知名度，酌定映杉眼镜店赔偿经济损失及合理开支4000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，判决：一、被告章贡区映杉眼镜店立即停止销售侵害原告厦门雅瑞光学有限公司第3192360号、第3186667号注册商标专用权的产品；二、被告章贡区映杉眼镜店立即停止在淘宝网店“映杉小店”的销售页面上使用“暴龙”、“BOLON”字样；三、被告章贡区映杉眼镜店在本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门雅瑞光学有限公司经济损失（含合理费用）4000元；四、驳回原告厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告厦门雅瑞光学有限公司负担700元，被告章贡区映杉眼镜店负担350元。二审中，雅瑞公司为支持其上诉主张，向本院提交了交通费、住宿费截图。证明其因本案产生的合理开支（差旅住宿2976元、立案诉讼费1150元、公证费1128元、律师费3500元）共计8754元。对雅瑞公司提交的上述证据，本院认为，立案诉讼费及公证费一审均已作为证据提交，不属于二审中新的证据。差旅住宿费及律师费未提交发票佐证，本院不予采信。映杉眼镜店未向本院提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定,“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”雅瑞公司主张，其因本案支出的各项合理开支共计8754元,一审判决未考虑涉案商标的显著性和合理开支情况,判决赔偿数额过低。本院认为，第一，雅瑞公司并未提供充分证据证明其因被上诉人映杉眼镜店的侵权行为所受的损失或者映杉眼镜店因侵权行为所获得的利益。其在上诉状中所称被上诉人获利“至少为15244元”及其自身受损“至少为88800元”没有事实依据。第二，雅瑞公司主张其各项合理开支总额为8754元，但除公证费和诉讼费之外，并无发票加以佐证，不能达到其证明目的。综上，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被上诉人侵权行为的性质及后果、被控侵权产品的销售价格及上诉人为制止侵权所支付的合理费用等因素,判决映杉眼镜店停止侵权并赔偿雅瑞公司经济损失4000元,并无明显不当。综上，上诉人雅瑞公司的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人厦门雅瑞光学有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈仁生审判员  罗 伟审判员  丁保华二〇二〇年九月一日法官助理樊蕾书记员符强附相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告未经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…