广东省湛江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤08刑终317号原公诉机关广东省廉江市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄行仁，绰号“八姑爷”，男，1968年12月4日出生于广东省廉江市，汉族，高中文化，无业，住廉江市***************。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被取保候审，2020年6月2日被逮捕。现羁押于徐闻县看守所。辩护人江秋霞，广东敏翔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴桂清，绰号“八姑”，女，1969年7月26日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，无业，住廉江市***************。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被取保候审，2020年6月2日被逮捕，次日被廉江市人民法院决定取保候审。辩护人陈小琴，广东敏翔律师事务所律师。广东省廉江市人民法院审理广东省廉江市人民检察院指控原审被告人黄行仁、吴桂清犯开设赌场罪一案，于2020年6月2日作出（2020）粤0881刑初193号刑事判决。宣判后，原审上诉人黄行仁、吴桂清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年，被告人黄行仁、吴桂清夫妇因无经济收入，经合谋，以每月为吴成晃缴交住宅电费的条件征得被告人吴桂清的哥哥吴成晃（另案处理）同意，在吴成晃住宅（廉江市*********）一楼处开设麻将馆牟利。被告人黄行仁、吴桂清在麻将馆内提供三张麻将桌供人打麻将赌博，赌注由参赌人员约定。麻将馆每天分两个时间段经营，白天场为12时至17时，夜晚场为20时至次日0时，被告人黄行仁、吴桂清以每场每张麻将桌抽取100元水钱的方式获利。2019年1月份，被告人黄行仁、吴桂清将麻将馆内的麻将桌增加至五张，以满足他人打麻将赌博的需求。2019年6月3日16时许，被告人黄行仁、吴桂清开设的麻将馆内，共有20名参赌人员围绕五张麻将桌进行打麻将赌博活动，公安机关查获该赌场时，当场抓获被告人黄行仁、吴桂清及王少仙、夏惠蓓、潘小东、李亚妹、伍妹、王端、庞郁坤、黎荣妙、莫怡涛、罗国华、张水富、姚礼奎，黎伟平、揭瑛等14名参赌人员，扣押赌具麻将台五张、麻将十副、赌资2120元人民币等物。被告人黄行仁、吴桂清开设赌场共获利十多万元。原判认定上述事实，有被告人吴桂清、黄行仁的供述，辨认笔录，证人吴成晃、李亚妹、王少仙、夏惠蓓、潘小东、伍妹、王端、庞郁坤、黎荣妙、莫怡涛、罗国华、张水富、姚礼奎、黎伟平、揭瑛、黄康欲的证言，搜查笔录，现场勘验笔录及照片等证据证实。据上述事实和证据，原审法院认为，被告人黄行仁、吴桂清目无国法，以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人黄行仁、吴桂清在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪进行处罚；且被告人黄行仁、吴桂清在民居内长时间开设赌场，有较大的社会危害性。被告人黄行仁、吴桂清在庭审中供述其开设赌场的事实，但对于获利数额未能如实供述，并无悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，五十三条，第六十四条之规定，作出判决：一、被告人黄行仁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人吴桂清犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、依法追缴被告人黄行仁、吴桂清违法所得人民币十万元。四、公安机关扣押在案的赌具及赌资等物，予以没收。宣判后，上诉人黄行仁上诉及其辩护人辩护称，没有客观确凿的证据证实黄行仁获利十多万元。认定本案开设赌场属情节严重并无明确规定。黄行仁归案后一直认罪悔罪，其对获利金额的质疑并不属于无悔罪表现，其开设赌场的行为对社会危害性不大。请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。上诉人吴桂清上诉及其辩护人辩护称，本案不应认定为情节严重，吴桂清归案后一直认罪悔罪，其对获利金额的质疑并不属于无悔罪表现，其开设赌场的行为对社会危害性不大。请求二审法院对上诉人吴桂清从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人黄行仁、吴桂清犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人黄行仁、吴桂清及其辩护人所提的意见。经查，1、上诉人黄行仁、吴桂清在侦查阶段均供称开设赌场时共抽水至少24万元；在审查起诉阶段均供称开设赌场共获利十多万元。上诉人黄行仁、吴桂清的供述能相互印证，足资证实二人开设赌场共获利十多万元。2、上诉人黄行仁、吴桂清自2017年5月起在民居内开设赌场，至2019年6月3日被查处，属长时间在民居内开设赌场，并获利十多万元，应认定为情节严重。3、上诉人黄行仁、吴桂清在庭审中供述其开设赌场的犯罪事实，虽对获利数额有所辩解，亦属如实供述其主要犯罪事实，原判据此认为上诉人黄行仁、吴桂清无悔罪表现不当，应予纠正。但上诉人黄行仁、吴桂清犯开设赌场罪，情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；上诉人黄行仁、吴桂清在共同犯罪中均是主犯，没有减轻处罚情节，原判以犯开设赌场罪在起点刑均判处上诉人黄行仁、吴桂清有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，量刑并无不当。唯考虑到上诉人吴桂清在共同犯罪中所起的作用较上诉人黄行仁轻，符合适用缓刑的条件，决定对其宣告缓刑。故上诉人吴桂清上诉及其辩护人所提请求对吴桂清适用缓刑的意见成立，予以采纳；上诉人黄行仁、吴桂清及其辩护人所提的其他意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人黄行仁、吴桂清目无国法，以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人黄行仁、吴桂清在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪进行处罚，但上诉人吴桂清在共同犯罪中所起的作用较上诉人黄行仁轻。被告人黄行仁、吴桂清在庭审中供述其开设赌场的主要犯罪事实，可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯认定上诉人黄行仁、吴桂清无悔罪表现不当，予以纠正。鉴于上诉人吴桂清符合适用缓刑条件，决定对其宣告缓刑。上诉人吴桂清上诉及其辩护人所提请求对吴桂清适用缓刑的意见成立，予以采纳；上诉人黄行仁、吴桂清及其辩护人所提的其他意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省廉江市人民法院（2020）粤0881刑初193号刑事判决第一、三、四项；二、撤销广东省廉江市人民法院（2020）粤0881刑初193号刑事判决第二项；三、上诉人吴桂清犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  周彦华审判员  符仲欢审判员  陈文君二〇二〇年九月一日书记员  蔡芷茵附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。