西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终926号 上诉人（原审原告）马慧敏。 委托代理人柴琰，陕西大唐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）西安市城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市未央区。 法定代表人张水利，局长。 委托代理人姚江，该单位工作人员。 委托代理人景文婷，陕西洪振律师事务所律师。 上诉人马慧敏因行政其他一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3280号行政判决，向本院提起上诉。2020年9月8日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马慧敏委托代理人柴琰、被上诉人西安市城市管理和综合执法局（以下简称西安市城管局）委托代理人姚江，景文婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告马慧敏系XX小区XX室业主，2019年4月28日，西安市规划局高新分局向西安市城管执法局高新分局作出西高规函[2019]194号《关于绿地世纪城A区违法建设认定的函》，并附《违法建设统计表》、《违法建设现场照片》，认定原告马慧敏存在扩建阳光房，建筑面积15㎡，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条规定，未经规划许可，属于违法建设，现将该情况函告贵局，请依法查处。处理建议：该情况属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。2019年6月24日，被告进行现场勘验。2019年8月8日，被告作出西城执限拆告字高新（2019）第8709号《责令限期拆除告知书》，并留置送达原告。2019年8月29日作出西城管执限拆决字高新01[2019]第8709号《责令限期拆除决定书》，认为XX小区XX室业主马慧敏未经规划审批擅自修建阳光房，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，作出“责令于2019年8月31日前自行拆除上述违法建设”的处罚决定。原告不服，诉至本院，诉请如上。 另查明，原告马慧敏在修建涉案建筑物时至今并未取得规划部门的许可手续等。 原审法院认为，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。市规发[2017]50号《西安市规划局西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》也根据《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。地方性法规已经授权城市管理部门行使相应行政职权，故被告市城管局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。 《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”本案中，原告马慧敏在修建涉案建筑时至今没有取得规划部门的许可手续，被告市城管局根据西安市规划局高新分局向西安市城管执法局高新分局作出西高规函[2019]194号《关于绿地世纪城A区违法建设认定的函》，履行了对于违法建设位置和面积是否属实以及当事人具体情况进行了核查、核实，且拍照取证并制作相关笔录和记录。2019年8月8日，被告作出《责令限期拆除告知书》，履行了事先催告当事人履行义务的职责，并告知当事人陈述、申辩的权利，以及逾期未提出陈述、申辩的法律后果。综上，被告市XX城管执限拆决字高新01[2019]第8709号《责令限期拆除决定书》，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。 原告称其建筑修建于2005年，被告依据2008年生效的《中华人民共和国XX乡规划法》，法无溯及力，属于适用法律错误的情形。首先，《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起实施）第三十二条之规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续。同时依据该法第三十九条之规定：在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效。其次，根据全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》规定，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反XX乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。同时依据住房和XX乡建设部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十四条之规定：对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反XX乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。2008年1月1日，《中华人民共和国XX乡规划法》正式实施，并于2019年4月23日进行修改，原告至今一直未依法补办相关手续，故其违法状态一直持续至今。原告未取得建设工程规划许可证进行建设的行为同样违反了《中华人民共和国XX乡规划法》的有关规定，因此，被告依据《中华人民共和国XX乡规划法》的规定对原告作出执法行为，适用法律正确。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告马慧敏的诉讼请求。本案受理费50元，由原告马慧敏负担。 上诉人马慧敏上诉称，原审判决事实认定错误。地下室的通风口是一个下沉式的深3米的坑，存在安全隐患，为防止意外，上诉人经开发商即物业同意，考虑与小区的统一协调，将其封闭。上诉人所建结构是小区商品房住宅的安全改造附属物，不存在违法建设的情况。法无授权不可为。违法建设的认定是行政规划部门的职权，被上诉人无权对违法建设的违法性进行认定。法不溯及既往。上诉人的设施建设在2005年，《XX乡规划法》于2008年生效，被上诉人据此作出的《责令限期拆除决定书》法律依据错误。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人西安市城管局答辩称，被答辩人未取得规划审批手续加盖的房屋属于违法建筑，事实清楚，证据充足。《XX乡规划法》实施前，被答辩人未取得建设工程规划许可证进行建设也属于违法行为。依据当时有效的《城市规划法》第三十一条、三十二条等规定，被答辩人所建均系违法建设的房屋，依法应当承担相应责任。答辩人作出相应的行政行为适用法律正确，不存在法不溯及既往的问题。被答辩人至今一直未依法补办相关手续，其违法状态一直持续至今。被答辩人接到《违法建设认定的函》后进行了现场勘验，告知了被答辩人陈述申辩权利，被答辩人适用法律正确、行政程序合法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 本院二审查明的事实与原审基本一致，本院予以认可。 另查明，《关于绿地世纪城A区违法建设认定的函》认定马慧敏存在扩建阳光房行为，建筑面积15㎡。 西安市城管局作出的西城管执堪字高新01[2019]第8709号《现场勘验笔录》中记载：“加建建筑物总面积约4.62平方米”。其中，“被检查单位（人）对勘验的意见”处为空白，“被检查单位代表人或被检查人签名”以及“被邀参加人（注明所在单位）签字”两处签字均为空白。 再查明，2019年8月29日，西安市城管局作出的西城执限拆决字高新01[2019]第8709号《责令限期拆除决定书》载明：“……，修建的阳光房，未取得建设工程规划许可证，面积约15㎡，……。” 本院认为，行政机关作出的行政行为应当事实清楚、证据确凿，程序合法且法律适用准确。同时，行政机关应对其作出的行政行为依法承担相应的举证责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。本案中，被上诉人西安市城管局作出的《责令限期拆除决定书》所依据的《关于绿地世纪城A区违法建设认定的函》中所载明的涉案违建面积与其现场勘验的面积明显不一致。被上诉人西安市城管局虽经现场勘验，但对涉案违建面积并未充分核实、修正，且被检查人以及被邀人均未到场签字确认，在此情况下其作出的《责令限期拆除决定书》认定涉案违建面积为15㎡，证据不足，事实不清，依法应予撤销。原审法院在未查明本案基础事实的情况下作出的判决，认定事实不清，适用法律错误。 综上，上诉人马慧敏的上诉请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3280号行政判决； 二、撤销被上诉人西安市城市管理和综合执法局2019年8月29日作出的西城执限拆决字高新01[2019]第8709号《责令限期拆除决定书》。 一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人西安市城市管理和综合执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 君 审判员 左 昆 审判员 刘 爽 二〇二〇年九月十八日 书记员 李冬航 1