福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3825号 上诉人（原审被告）：许月华，女，1995年1月2日出生，汉族，住广西贵港市覃塘区。 委托诉讼代理人：韩**武，北京市盈科（福州）律所律师。 委托诉讼代理人：廖新凤，北京市盈科（福州）律所律师。 被上诉人（原审原告）：福州阳光丽人文化传播有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西山梦山巷**大梦山游泳馆内配套办公楼****。 法定代表人：陈胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢薇，福建知力律师事务所律师。 上诉人许月华因与被上诉人福州阳光丽人文化传播有限公司（以下简称“阳光丽人公司”）演出合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院(2019)闽0102民初14642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭对本案开庭进行了审理。上诉人许月华及委托诉讼代理人韩**武、廖新凤，被上诉人阳光丽人公司法定代表人陈胜及委托诉讼代理人谢薇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许月华上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第二项，维持第一、三项。事实和理由：一、书面合同不是双方真实意思表示，且内容对许月华明显不利，合同多数的主要条款应属于无效条款。二、许月华在其朋友的直播间露脸的行为不是合同所称的“擅自进行直播”的行为，不属于违约行为。三、阳光丽人公司对许月华除了舞蹈培训的6800元外，没有任何投入，未依照约定向许月华提供扶持，许月华也未造成阳光丽人公司的任何损失，合同法司法解释二第二十九条明确规定以实际损失为基础计算违约金，一审以格式条款约定的违约金为标准酌定计算违约金是错误的。 阳光丽人公司辩称，一、阳光丽人公司与许月华的协议合法有效，对合同双方具有约束力。二、许月华在其朋友的账号进行直播也不能改变其利用本人形象通过直播获取收益的事实，客观上存在违约行为。三、阳光丽人公司为了履行合同付出的成本以及为追究许月华违约而支付的成本远高于一审判决的金额，然而，许月华选择视而不见有意逃避。综上，请求驳回许月华的上诉请求。 一审法院认定事实：阳光丽人公司与许月华于2018年1月14日签订《阳光丽人签约艺人（金牌主播）协议书》，合作期限为三年，从2018年1月11日至2021年1月10日止。合作内容包括：许月华同意与阳光丽人公司合作，将阳光丽人公司所提供的直播平台作为互联网直播的专属平台，本协议只限于直播及其延伸的商业演艺活动及所衍生的商业合作，许月华其它工作、学习、生活不受阳光丽人公司任何制约，许月华有权拒绝阳光丽人公司不合理的或违反国家法律的工作安排。原则上，许月华按礼物提成75%结算报酬。双方各自承担各自需要承担的税收，许月华可以委托阳光丽人公司代扣代缴个人所得税。许月华同意将阳光丽人公司指定平台作为本人直播的互联网演艺分享平台，承诺在合作期内及合作期满之后三年内，未经阳光丽人公司书面同意，不得以任何形式参加非阳光丽人公司指定的平台以外从事任何有关网络直播活动，以及有关演出、主持、代言、平面广告、娱乐业商务接待或从事娱乐业相关的商业活动。合作期内及竞业条款约定的时间内，若许月华未经阳光丽人公司书面同意，擅自在指定平台以外的任何互联网平台以任何形式进行直播的，构成许月华根本违约，阳光丽人公司有权要求许月华赔偿贰佰万元人民币或已履行合约期内许月华每月平均营业收入乘以18的总金额，违约金按前两者金额较高的为准；若许月华在约定时间内拒绝按约定履行合同、中途退出直播行业，或未按正常的直播要求直播，以及不完成规定的直播时长，许月华应赔偿阳光丽人公司伍拾万元人民币作为违约金。在合作期满前，许月华终止本协议书的，应退还现金奖励、培训费用、包装经费、旅游经费等福利费用给阳光丽人公司。由于一方的过失，造成本合同不能履行或不能完成履行时，由过失一方承担违约责任，过失方应当赔偿无过失方的一切直接或间接损失（损失包括但不限于律师代理费、公证费、差旅费、调查费用、财产保全费等）。 2019年7月26日，福建省福州市闽江公证处公证员朱某、公证员助理廖某与阳光丽人公司法定代表人陈胜在闽江公证处办公区，由陈胜使用公证员助理廖某携带的经清洁度检查后的安卓手机进行证据保全，对许月华以陌陌账号7193××××6726在陌陌平台上进行直播的情况截图及录屏。福建省福州市闽江公证处作出（2019）闽证内字第6466号公证书。阳光丽人公司为上述证据保全公证支出公证费1000元。阳光丽人公司委托律师代理本案诉讼，支出律师费5000元。 另查明，许月华于2018年12月停止在约定平台直播。阳光丽人公司与许月华合作期间，许月华主播账户后台收入共计186287.12元。 一审法院认为，阳光丽人公司与许月华签订的《阳光丽人签约艺人（金牌主播）协议书》系双方真实意思表示，合法有效。许月华辩称合同部分内容非双方真实意思表示，应以中间人沟通的内容为准，但未提供有效证据反驳合同约定。结合许月华提供的微信聊天记录及庭审陈述，签订合同时许月华对相应法律后果有清晰的认识，故对其上述抗辩，一审法院不予采纳，双方应按约履行合同义务。许月华于2018年12月停止在合同约定的账号直播，构成违约。许月华辩称其于2019年7月26日参与的直播系其朋友账号，不构成违约。一审法院认为，根据合同约定，擅自参与指定账号之外的直播活动均构成根本违约，不限于本人名下账号或取得收益，故许月华在合作期内未经同意擅自在其他账号直播，构成合同约定的根本违约情形，阳光丽人公司有权解除合同并要求许月华承担相应违约责任。关于违约金数额，阳光丽人公司主张许月华支付违约金500000元，但其举证证明的实际损失与其主张的数额差距较大，许月华辩称合同约定的违约金过分高于实际损失。一审法院综合考虑合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定许月华向阳光丽人公司支付违约金200000元。对于阳光丽人公司诉请的违约金中超过200000元部分，一审法院不予支持。阳光丽人公司诉请许月华支付其因本案产生的律师费5000元及公证费1000元，符合合同约定且不违反法律规定，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、福州阳光丽人文化传播有限公司与许月华签订的《阳光丽人签约艺人（金牌主播）协议书》于本判决生效之日起解除；二、许月华于本判决生效之日起十日内赔偿福州阳光丽人文化传播有限公司违约金200000元、律师代理费5000元、公证费1000元；三、驳回福州阳光丽人文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8860元，由福州阳光丽人文化传播有限公司负担5253元，许月华负担3607元。 本院二审期间，许月华提交的证据不属于新证据，本院不予采纳。 根据本案现有证据，结合当事人的陈述，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，阳光丽人公司与许月华签订的《阳光丽人签约艺人（金牌主播）协议书》系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。一审法院认定双方应按照合同约定履行，适用法律正确。许月华于2018年12月停止在约定平台直播的行为，表明其不履行合同约定的主要义务，已构成根本违约。2019年7月许月华在其他直播间的行为属于合同期内在其约定平台以外进行直播的行为，违反了合同关于合同期内不得在指定平台以外的任何互联网平台以任何形式进行直播的约定，亦构成违约。许月华关于在其他直播间露脸的行为不构成违约的主张，本院不予采信。 关于一审判决的违约金是否过高的问题。该违约金条款是双方自愿选择的结果,也是双方确立合作关系的一个保障,双方均应按约履行。许月华在合同履行期间,未经阳光丽人公司同意,擅自停播,已构成根本违约,应当按照合同约定支付违约金。阳光丽人公司主张50万元的违约金符合合同约定的50万元金额,鉴于网络直播行业的特殊性,为了维护正常的行业秩序,应当对阳光丽人公司的违约金主张予以支持。一审法院综合考虑本案合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素，酌定许月华向阳光丽人公司支付违约金200000元并承担有关律师代理费和公证费，已臻合理，本院予以维持。 综上所述，许月华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4390元，由许月华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张雅典 审 判 员 缪 羽 审 判 员 庄彩虹 二〇二〇年九月十七日 法官助理 陈建彪 书 记 员 方 欢