云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2225号上诉人（原审被告）：傅顺达，男，1979年3月3日生，汉族，云南省富源县人，农民，住云南省曲靖市富源县。被上诉人（原审原告）：付培销，男，1966年12月17日生，汉族，云南省罗平县人，农民，住云南省曲靖市罗平县。原审被告：袁小兵，男，1984年10月11日生，汉族，云南省富源县人，农民，住云南省曲靖市富源县。原审被告：田有高，男，1976年5月22日生，汉族，云南省富源县人，农民，住云南省曲靖市富源县。上诉人傅顺达因与被上诉人付培销、原审被告袁小兵、田有高提供劳务者受害责任纠纷一案，不服富源县人民法院（2020）云0325民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。傅顺达上诉请求：1.请求人民法院依法撤销富源县人民法院做出的(2020)云0325民初1318号民事判决书中第一项判决内容，依法改判上诉人傅顺达无任何责任，不承担任何费用。2.一审。二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。傅顺达在帮工过程中，与田有高是商谈过承包建房事宜，最终没有达成一致意见。田有高自己电话联系袁小兵商谈建房砌砖事宜，最终达成建房砌砖承包协议。由于田有高不懂当地砌砖工价，傅顺达为田有高提供过价格参考，最终砌砖款都是田有高与袁小兵双方结算，款项都是田有高以微信、现金方式直接支付给袁小兵。袁小兵为完成该砌砖工程，雇佣了张爱良，张爱良雇佣了被上诉人付培销。一审法院认定田有高将建房事宜口头承包给傅顺达，傅顺达让袁小兵请人参与做工，这完全是子虚乌有。二、一审法院适用法律错误，判决结果与责任承担明显错误。田有高将建房砌砖事宜承包给袁小兵，袁小兵雇佣张爱良，张爱良雇佣付培销。袁小兵是承包人，负有自己工人安全管理责任（事故当日不在现场），存在重大过错，应承担全部责任，一审以自愿承担15％责任，无法律依据。付培销高空作业，酗酒，存在重大过错，应承担主要责任，一审法院以自认40％责任，无法律依据。恳请二审法院依法裁判，纠正错误。一审法院程序严重错误。一审中，上诉人收到的起诉状副本是4被告（含被告张爱良），庭审时被上诉人宣读的是3被告。付培销向一审法院起诉请求：1.请求判令被告袁小兵、傅顺达、田有高赔偿医疗费、误工费、住院期间伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、司法鉴定费等各项损失共计人民币111315.91元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告田有高新建房屋，口头协议由被告傅顺达按171元／平方米承包。被告傅顺达让被告袁小兵请人参与做工。被告袁小兵请张爱良，张爱良又约原告一起做工。2019年7月2日午饭时，原告喝了2两白酒。13时左右，原告在砌砖过程中从约10米高的架子上摔下受伤。受伤后，原告被及时送至富源县人民医院救治，开支医疗费2124.80元，该笔费用已由被告田有高支付。后又转至罗平县人民医院住院治疗26天，开支医疗费、复查费33459.36元，整个治疗过程开支医疗费合计人民币35584.16元。诊断为：1.左侧股骨转子下粉碎性骨折；2.Ｌ1椎体爆裂性骨折；3.Ｌ2椎体压缩性骨折；4.双侧胸膜腔少量积液；5.左大腿近端软组织损伤；6.左侧胸背部皮肤软组织挫伤；7.头枕部软组织损伤；8.腰椎。双侧髋关节退行××变。被告袁小兵支付了各项费用18000元。2019年11月4日，原告的损伤经罗平和谐司法鉴定所鉴定伤残九级一处、十级一处，尚需后续治疗费9800元。庭审中，原告与被告袁小兵、田有高达成协议：原告自愿承担总损失40%的责任；被告袁小兵自愿承担总损失15%的责任；被告田有高自愿承担总损失15%的责任。起诉后，原告以张爱良没有从工作中获利，不具备被告的主体资格为由撤回起诉。诉前，原、被告协商未果，故原告诉至本院请求判令三被告赔偿各项损失人民币111315.91元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告傅顺达承包被告田有高的房屋建盖，被告傅顺达为雇主，应当明确告知或提示他人在工作中的注意事项，提供必要的安全防护设施，特别是工作期间禁止饮酒。被告傅顺达在原告饮酒后上高架的行为未履行制止等管理义务，与原告的损伤具有一定的因果关系，应承担相应的过错责任。被告傅顺达及代理人辩解，本案并非承包关系。庭审中，被告田有高作为发包人证实按171元/平方米承包给被告傅顺达，由被告傅顺达直接支付工人的工资。被告袁小兵作为被告傅顺达指令的接受者，也证实雇佣张爱良，张爱良又约原告一起做工。上述几被告的证言能够证实存在事实上的承包关系。本案中，张爱良有无必要参与诉讼的问题。从庭审查明的事实看，被告袁小兵请张爱良，张爱良又约原告一起做工。相互之间介绍一些建筑工作做，没有从介绍的工作中抽取一定的提成作为介绍费或其他费用，这在农村是一种良好的习惯，不能成为承担责任的依据。同时，从民事诉讼上看，原告起诉谁，不起诉谁是原告的权利，本院无必要干预原告私权利的行使。张爱良不是本案必要的诉讼参与人，本院不必追加。几被告要求张爱良参与诉讼，但未在合理的时间内提交追加申请，其意见，本院不予采纳。若几被告认为张爱良应承担法律责任，可另案起诉。被告袁小兵接受被告傅顺达的指令，雇佣工人参与做工，被告袁小兵对工人具有管理、监督、安全保障的义务，但被告袁小兵也未尽到自己的义务，具有一定的过错，应承担相应的过错责任。庭审中，被告袁小兵自愿承担总损失15%的责任，与其职责、过错相适应，本院予以支持，其已支付的18000元应在赔偿的总额中扣除。被告袁小兵及其代理人罗军辩解应按2019年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资58494元的标准计算误工费的意见，因原告本身就在建筑工作中受伤，按该标准计算与事实不符，本院不予采纳。被告田有高作为发包人、房屋的真正受益人，对建房中存在的问题有权随时过问、干预，虽劝阻原告在工作期间不能饮酒，但碍于情面，未坚决制止，有一定的过错，应承担相应的过错责任。庭审中，虽认可承担总损失15%的责任，但与其受益人、发包人应履行的职责不符，可酌情多承担一部分，综合其责任等因素，由被告田有高承担20%的责任较为适宜。原告系完全民事行为人，经常从事建筑工作，应具有相应的安全防范意识，明知在施工中不可以饮酒而饮酒，本身具有重大的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，应减轻其他被告的责任。庭审中，原告自认40%的责任，符合其在本案中应承担的责任份额，本院予以认可。经核实，原告的各项损失为人民币122419.16元，其中医疗费35584.16元、误工费27963元（82981元/年÷365天×123天）、护理费2600元（26天×160元∕天）、营养费1300元（26天×50元∕天）、住院伙食补助费2600元（26天×100元∕天）、交通费酌情认定300元、鉴定费1800元、残疾赔偿金43072元（10768元∕年×20℅×20年）、后续治疗费9800元。综上，本案系多种因素造成的结果。结合原告及各被告在本案中的过错、客观实际、起因等因素，由被告傅顺达承担25%的赔偿责任，被告田有高承担20%的赔偿责任，被告袁小兵承担15%的赔偿责任。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由被告傅顺达赔偿原告付培销各项损失人民币122419.16元（壹拾贰万贰仟肆佰壹拾玖圆壹角陆分整）的25%，即赔偿30605元（叁万零陆佰零伍圆整），限于本判决生效后十日内履行完毕。二、由被告田有高赔偿原告付培销各项损失人民币122419.16元（壹拾贰万贰仟肆佰壹拾玖圆壹角陆分整）的20%，即赔偿24484元（贰万肆仟肆佰捌拾肆圆整），扣减已支付各项损失2124.80元（贰仟壹佰贰拾肆圆捌角整），还应赔偿22359元（贰万贰仟叁佰伍拾玖圆整），限于本判决生效后十日内履行完毕。三、由被告袁小兵赔偿原告付培销各项损失人民币122419.16元（壹拾贰万贰仟肆佰壹拾玖圆壹角陆分整）的15%，即赔偿18363元（壹万捌仟叁佰陆拾叁圆整），扣减已支付各项损失18000元（壹万捌仟圆整），还应赔偿363元（叁佰陆拾叁圆整），限于本判决生效后十日内履行完毕。四、驳回原告付培销的其他诉讼请求。经二审审理查明，原判认定的基本事实与本案的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”首先，本案一、二审过程中，原审被告田有高、袁小兵均陈述房屋是承包给傅顺达建盖的，原判认定上诉人傅顺达为雇主并根据各方当事人的过错程度所作的责任比例划分并无不当；其次，关于一审程序是否违法的问题。被上诉人付培销一审起诉状列有四个被告，包括案外人张爱良，后付培销向一审法院申请撤回对张爱良的起诉，且张爱良也系建房中的雇员，在本案中不承担赔偿责任，一审法院不予追加为当事人不影响责任比例的划分。综上。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人傅顺达的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币100元由傅顺达负担。本判决为终审判决。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长  迟少杰审判员  刘跃昌审判员  李泽文二〇二〇年九月二十九日书记员  翟 霓