上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初2712号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人刘某，男，1983年8月23日出生，汉族，户籍地山西省晋城市，现住上海市嘉定区。辩护人阚宇，上海汇业律师事务所律师。辩护人王一川，上海汇业律师事务所律师。被告人王某某，男，1986年8月8日出生，汉族，户籍地安徽省巢湖市，现住上海市浦东新区。辩护人方为守，上海明伦律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2020〕3080号起诉书指控被告人刘某、王某某犯非法经营罪，于2020年7月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员徐某某出庭支持公诉，上述被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2018年10月至2019年4月，被告人刘某伙同被告人王某某成立上海崇烁企业管理有限公司(以下简称上海崇烁公司)，在未取得证券经营相关业务资质的情况下，作为点点盈互联网金融服务(杭州)有限公司的代理商，通过业务员拨打电话，添加微信等方式，允诺高额配资等吸引投资人下载、注册具有证券账户分仓功能的点点金APP，擅自接入证券系统进行股票交易，并按照每手交易收取费用。经审计，2018年10月11日至2019年4月26日，上海崇烁公司共计吸引投资人入金人民币2,053万余元(以下币种同)。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读并出示相关证人证言、审计报告、案发经过等证据，据此认为应当以非法经营罪追究两名被告人的刑事责任，被告人均系主犯，有坦白情节，现提请法庭依法判处。庭审中，两名被告人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，辩护人提出应当认定自首的意见。经审理查明：2018年10月至2019年4月，被告人刘某伙同被告人王某某成立上海崇烁公司，在未取得证券经营相关业务资质的情况下，作为点点盈互联网金融服务(杭州)有限公司的代理商，通过业务员拨打电话，添加微信等方式，允诺高额配资等吸引投资人下载、注册具有证券账户分仓功能的点点金APP，擅自接入证券系统进行股票交易，并按照每手交易收取费用。经审计，2018年10月11日至2019年4月26日，上海崇烁公司共计吸引投资人入金2,053万余元。2019年4月26日，被告人刘某、王某某被公安机关抓获到案，后如实供述犯罪事实。案发后，两名被告人在家属帮助下各自退出违法所得35.5万元，共计71万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.公安机关调取的微信聊天截图、证人杜某某提供的《杭州涌益信息技术有限公司业务模式》的说明、杭州涌益信息技术有限公司与浙江一融才金信息科技有限公司签订的《软件服务合作协议》、杭州涌益信息技术有限公司营业执照等书证，证人汪1、张某某、金某某、伍某某、杜某某、何某某、汪2等人的证言，证实点点金APP通过提供证券账户分仓、配资功能，擅自接入证券系统，吸引投资人在该平台进行股票交易，并按交易每手收取策略服务费、配资递延费、交易盈利分成的运营模式。2.公安机关调取的上海崇烁公司营业执照、开户许可证、证监会上海监管局出具的《关于反馈上海衍高电子商务有限公司等企业相关情况的函》、浙江证监局出具的《浙江证监局关于反馈点点盈互联网金融服务(杭州)有限公司等6家机构相关证券期货资质情况的复函》、杭州涌益信息技术服务有限公司出具《情况说明函》、点点金策略撮合APP授权合作合同、用户手册、业务制度、员工守则、话术单、花名册等书证，报案人蔡伟民、王志亮等人的证言及报案材料，同案关系人张贵仙、樊航、李金拴、罗词喜、陈冬冬、齐峰峰、严国庆、张大义、骆苏娟、郑善勰等人的证言，证实上海崇烁公司在没有相关证券经营资质的情况下，作为点点金APP的代理商，通过业务员拨打电话、添加微信等方式介绍投资人在点点金APP分仓炒股的事实以及被告人刘某、王某某的职务和工作内容。3.上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定专项审计报告、司法鉴定专项审计补正报告、渠道后台管理系统截图、关盘来源说明等证据，证实被告人刘某、王某某的涉案金额。4.公安机关出具的案发及抓获经过，证实被告人刘某、王某某的到案情况。5.公安机关调取的户籍资料，证实被告人刘某、王某某的身份情况。6.被告人刘某、王某某的供述。本院认为，被告人刘某、王某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。被告人刘某、王某某系主犯。两名被告人有坦白情节，自愿认罪认罚，退出违法所得，均依法从轻处罚。辩护人提出自首的意见，与事实情况不相符合，不予采纳。本院为维护社会主义市场经济秩序和金融管理秩序，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币五万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金款于判决生效后一个月内向本院缴纳。)二、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币六万五千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金款于判决生效后一个月内向本院缴纳。)三、已经退出的违法所得依法予以没收。刘某、王某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘娟娟人民陪审员  徐治立人民陪审员  潘虹芳二〇二〇年九月十六日书 记 员  陈 洁附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。