河南省渑池县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1221刑初43号公诉机关渑池县人民检察院。被告人王晶磊，曾用名王进留，男，1986年4月12日出生，汉族，大学专科毕业，务工，住（户籍地）江苏省苏州市张家港市（撤）111号。2015年10月28日因犯盗窃罪被张家港市人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币1000元，2015年11月22日刑满释放。2017年2月24日因吸毒被上海市公安局浦东分局行政拘留5日。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、盗窃罪，于2019年9月27日被上海铁路公安处上海站派出所抓获，同日被羁押；于2019年10月2日被渑池县公安局刑事拘留，同年11月7日被逮捕；经本院决定，于2020年3月12日被取保候审，8月28日被依法逮捕。辩护人吕子怀，河南锐达律师事务所律师。被告人刘友海，男，1985年12月9日出生，汉族，初中毕业，无业，住江苏省太仓市大庆锦绣新城翠庭园**楼**（户籍地山东省德州市夏津县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、盗窃罪，于2019年9月27日被上海铁路公安处上海站派出所抓获，同日被羁押；于2019年10月2日被渑池县公安局刑事拘留，同年11月7日被逮捕。辩护人刘珂，河南锐达律师事务所律师。被告人夏风江，男，1990年4月1日出生，汉族，高中毕业，司机，住（户籍地）江苏省淮安市淮安区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、盗窃罪，于2019年9月27日在上海铁路公安处上海站派出所投案，次日被羁押；于2019年10月2日被渑池县公安局刑事拘留，同年11月7日被逮捕。辩护人武丽霞，河南报初律师事务所律师。被告人张兴刚（微信号“老味道”），男，1972年7月28日出生，汉族，中专毕业，无业，住（户籍地）贵州省遵义市汇川区。1998年12月21日因犯运输毒品罪被成都铁路运输中级法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币5000元，2015年12月18日刑满释放。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年10月10日被徐州铁路公安处徐州东站派出所抓获；于2019年10月13日被渑池县公安局刑事拘留，同年11月7日被逮捕。辩护人王蓓蓓，河南仰韶律师事务所律师。被告人刘志，男，1989年2月13日出生，汉族，初中毕业，无业，住（户籍地）江苏省淮安市淮安区。2016年5月17日因犯寻衅滋事罪被上海市青浦区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年11月15日在上海铁路公安处上海站派出所投案，同日被羁押；于2019年11月19日被渑池县公安局刑事拘留，同年11月27日被逮捕。辩护人杨嘉新，上海公鼎律师事务所律师。被告人安洲，绰号“猴子”，男，1987年3月10日出生，汉族，小学毕业，务工，捕前暂住上海市松江区大沐浴场（户籍地陕西省宝鸡市眉县。2015年10月27日因犯盗窃罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元，2016年5月2日刑满释放。2014年7月8日因为赌博提供条件被上海市公安局闵行分局行政拘留十日被处罚金五百元；2016年10月7日因盗窃被上海闵行分局行政拘留十日。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年9月28日在上海铁路公安处上海站派出所投案，同日被羁押；于2019年10月2日被渑池县公安局刑事拘留，同年11月7日被逮捕。指定辩护人王二正，河南仰韶律师事务所律师。渑池县人民检察院以三渑检一部刑诉〔2020〕25号起诉书指控被告人王晶磊、刘友海、夏风江犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、盗窃罪，被告人张兴刚、安洲、刘志犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。渑池县人民检察院指派检察员李韶伟出庭支持公诉，各被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。渑池县人民检察院指控：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得罪1.2019年6月，被告人王晶磊、刘友海、夏风江、安洲等人在明知他人使用银行卡进行违法犯罪活动的情况下，办理并将银行卡出售给他人。刘友海将其一张农业银行卡提供给王晶磊，由王晶磊以400元的价格出售给安洲。夏风江将其的一张农业银行卡、一张浦发银行卡以每张400元的价格出售给安洲。由安洲提供给他人使用，使电信诈骗及网络赌博的赃款得以转移。刘友海的农业银行卡涉案金额69000元（系渑池县受害人张某被骗资金），夏风江的浦发银行卡涉案金额8859.06元、农业银行卡出售后无资金流水。2.2019年7月，被告人刘志在明知他人用于违法犯罪的情况下，到浦发银行办理一张银行卡及用于大额转账的U盾，通过王晶磊介绍以2000元的价格出售给他人。刘志的浦发银行卡涉案资金20261.54元。3.2019年8月，被告人张兴刚在明知他人使用银行卡进行违法犯罪活动的情况下，向王晶磊、夏风江、刘志等人收购银行卡。王晶磊收购刘友海的一张工商银行卡、夏风江的一张工商银行卡、刘志的一张农业银行卡、董永新的一张农业银行卡，以2100元的价格出售给张兴刚，提供给他人使用，使电信诈骗及网络赌博的赃款得以转移。刘友海的工商银行卡涉案金额1023620.02元，夏风江的工商银行卡涉案金额668189.5元，刘志的农业银行卡涉案金额4684063元，董永新的农业银行卡59600元。（二）盗窃罪被告人王晶磊、夏风江、刘友海出售银行卡时，密谋将银行卡内赃款盗走，夏风江、刘友海将本人的银行卡绑定在银行的微信公众号上，发现有大额资金入账，随即将银行卡挂失并重新补办，将卡内赃款盗走。刘友海将工商银行卡内的40000元盗走，分给王晶磊4000元，剩余36000元用于归还网络贷款。夏风江将工商银行卡内56025元盗走，分给王晶磊10000元，剩余46025元用于购买手机、归还欠款。案发后，被告人王晶磊、夏风江、刘友海均各退赔被害人张某16700元，共计退赔50100元。王晶磊向渑池县公安局退缴违法所得16500元，夏风江向渑池县公安局退缴违法所得34000元，刘友海向渑池县公安局退缴违法所得36000元。指控认为，被告人王晶磊、刘友海、张兴刚、夏风江、安洲、刘志在明知他人实施违法犯罪活动的情况下，仍为其提供资金账户，帮助转移犯罪所得，情节严重，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任；被告人王晶磊、刘友海、夏风江明知银行卡已由他人使用，仍秘密窃取，应以盗窃罪追究刑事责任。被告人孙王晶磊、刘友海、夏风江一人犯数罪，应当数罪并罚。提起公诉，请依法判处。各被告人在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均不持异议，并表示自愿认罪认罚。王晶磊辩护人辩称，被告人王晶磊在本案中仅实施了出售银行卡的行为，其主观上并不存在窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所的想法，故不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；认为被告人王晶磊并没有参与本案中盗窃罪的预谋和实施，事先对银行卡中被黑掉的款项并不知情，与他人并没有共同犯罪的故意，故不构成盗窃罪。另在本案中仅有受害人张某的69000元有充足证据证明其系诈骗犯罪所得的非法资金，其余的600余万元没有充分证据证实为非法所得，故指控王晶磊转移资金数额不当，应当依法予以扣除；在盗窃罪中，王晶磊非法获利14000元，但其中5000元系偿还债务，故盗窃罪中认定的犯罪数额应为9000元。在量刑方面，认为王晶磊具有立功、坦白、退赃、退赔、主观恶性及社会危害性较小等法定或酌定从轻、减轻处罚情节。刘友海辩护人辩称，本案中没有直接证据证明刘友海有主观上具有“窝藏、转移、收购”的行为，且刘友海出售银行卡时上游犯罪并没有发生，也没有犯罪收益，仅仅是为获取1000元而出售银行卡，故刘友海的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；对指控盗窃罪无异议，但认为刘友海在盗窃犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当对其从轻或减轻处罚。在量刑方面，认为刘友海具有自首、立功、退赃退赔等法定或酌定从轻、减轻处罚情节。张兴刚辩护人辩称，在指控与被告人张兴刚有关的涉案金额中，三张银行卡交易信息显示存在有相互转账，与部分其他银行卡也存在转进又转出的情况，应当予以扣除；指控中刘志转给的张兴刚的10046.2元，张兴刚并未实际占有，也未从中获取利益，不应认定为张兴刚的非法获利额。对指控罪名亦有异议，认为张兴刚的行为更符合妨害信用卡管理罪的主客观构成要件。另认为张兴刚在本案涉嫌的犯罪中应当认定为从犯。在量刑方面，认为张兴刚具有坦白、退赃退赔、自愿认罪认罚情节，且属一般累犯。夏风江及安洲辩护人均对公诉机关指控事实及罪名不持异议，但认为在量刑上存在有自首、从犯、退赔等从轻处罚情节。刘志辩护人对公诉机关指控罪名无异议，但认为被告人刘志在本案中涉及的两张银行卡，第一张浦发银行卡主观上是为了贷款而办理的，第二张农业银行卡也不存在犯罪的主观故意；关于账户上资金流水变动情况与张兴刚辩护人发表的辩护意见基本一致。在量刑上，认为刘志存在有自首、立功情节，应当减轻处罚。经审理查明：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得罪1.2019年6月，被告人王晶磊、刘友海、夏风江、安洲等人在明知他人使用银行卡进行违法犯罪活动的情况下，办理并将银行卡出售给他人。刘友海将其一张农业银行卡提供给王晶磊，由王晶磊以400元的价格出售给安洲。夏风江将其的一张农业银行卡、一张浦发银行卡以每张400元的价格出售给安洲。由安洲提供给他人使用，使电信诈骗及网络赌博的赃款得以转移。刘友海的农业银行卡涉案金额69000元（系渑池县受害人张某被骗资金），夏风江的浦发银行卡涉案金额8859.06元、农业银行卡出售后无资金流水。2.2019年7月，被告人刘志在明知他人用于违法犯罪的情况下，到浦发银行办理一张银行卡及用于大额转账的U盾，通过王晶磊介绍以2000元的价格出售给他人。刘志的浦发银行卡涉案资金20261.54元。3.2019年8月，被告人张兴刚在明知他人使用银行卡进行违法犯罪活动的情况下，向王晶磊、夏风江、刘志等人收购银行卡。王晶磊收购刘友海的一张工商银行卡、夏风江的一张工商银行卡、刘志的一张农业银行卡、董永新的一张农业银行卡，以2100元的价格出售给张兴刚，提供给他人使用，使电信诈骗及网络赌博的赃款得以转移。刘友海的工商银行卡涉案金额1023620.02元，夏风江的工商银行卡涉案金额668189.5元，刘志的农业银行卡涉案金额4684063元，董永新的农业银行卡59600元。（二）盗窃罪被告人王晶磊、夏风江、刘友海出售银行卡时，密谋将银行卡内赃款盗走，夏风江、刘友海将本人的银行卡绑定在银行的微信公众号上，发现有大额资金入账，随即将银行卡挂失并重新补办，将卡内赃款盗走。刘友海将工商银行卡内的40000元盗走，分给王晶磊4000元，剩余36000元用于归还网络贷款。夏风江将工商银行卡内56025元盗走，分给王晶磊10000元，单独将浦发银行卡内1080元盗取，剩余47105元用于购买手机、归还欠款。另查明：1.被告人刘友海被公安机关抓获到案后，协助公安机关抓获同案被告人王晶磊；被告人王晶磊到案后，协助公安机关规劝夏风江投案自首；被告人夏风江到案后联系刘志，刘志主动向公安机关提供张兴刚的名字及照片，为公安机关抓捕张兴刚提供了帮助；被告人安洲、刘志先后主动到公安机关投案。2.2019年9月27日，被告人刘友海、王晶磊被公安机关抓获并被寄押于上海市普陀区看守所，同日被告人夏风江到上海铁路公安处上海站派出所投案，次日被告人安洲到上海铁路公安处上海站派出所投案后，两人均于同年9月28日被寄押于上海市普陀区看守所。2019年10月10日，被告人张兴刚被徐州铁路公安处徐州站派出所抓获并寄押于徐州铁路公安处看守所；2019年11月15日，被告人刘志在上海铁路公安处上海站派出所投案后被寄押于上海市普陀区看守所。3.被告人王晶磊、刘友海、安洲到案后，其家属向渑池县被害人张某作出赔偿，其中王晶磊、夏风江各退赔16700元，刘友海退赔22700元，共计退赔56100元，取得了被害人张某的谅解。4.被告人王晶磊到案后向公安机关退缴违法所得16500元、被告人刘友海到案后其家属向公安机关退缴违法所得36000元、被告人夏风江到案后向公安机关退缴违法所得34000元。公安机关已将上述退缴的违法所得上缴国库。本院审理期间，夏风江亲属退缴违法所得13105元，刘友海家属退缴违法所得1000元，张兴刚家属退缴违法所得12946.5元，刘志家属退缴违法所得2000元。上述事实，被告人王晶磊、刘友海、张兴刚、夏风江、安洲、刘志在开庭审理过程中均无异议，且有以下书证户籍证明、前科证明、归案情况说明、羁押证明、银行卡交易明细、微信转账明细、聊天记录、收到条、谅解书、病例、情况说明；被害人张某、莫某的陈述；证人王某、刘某、安某的证言；辨认笔录；被告人王晶磊、刘友海、张兴刚、夏风江、安洲、刘志的供述与辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人王晶磊、刘友海、张兴刚、夏风江、安洲、刘志明知是犯罪所得，仍帮助办理银行卡供他人使用，协助转移赃款，其中，被告人王晶磊联系办理的6张银行卡，转移资金6524734.06元，谋取非法利益2500元，情节严重；被告人刘友海出卖其2张银行卡，转移资金1092620.02元，谋取非法利益1000元，情节严重；被告人张兴刚联系办理的3张银行卡，转移资金6435472.52元，谋取非法利益12946.20元，情节严重；被告人夏风江出卖其2张银行卡，转移资金677048.56元，谋取非法利益400元，情节严重；被告人安洲联系办理的2张银行卡，转移资金77859.06元，谋取非法利益300元；被告人刘志出卖其2张银行卡，转移资金4704324.54元，谋取非法利益2000元，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人王晶磊、刘友海、夏风江以非法占有为目的，明知办理的银行卡已供他人使用，卡内款项不属于本人所有，仍采用秘密手段盗窃卡内现金，其中王晶磊先后伙同刘友海、夏风江参与盗窃2场共96025元，分赃14000元，数额巨大；刘友海参与盗窃1场40000元，分赃36000元，数额较大；夏风江参与盗窃2场共57105元，分赃47105元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。在本案掩饰、隐瞒犯罪所得共同犯罪过程中，被告人王晶磊、刘友海、张兴刚、夏风江、安洲、刘志为非法牟利，受他人指使而参与，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当对王晶磊、刘友海、张兴刚、夏风江、安洲、刘志均从轻处罚。在被告人王晶磊、刘友海、夏风江各自参与的本案盗窃共同犯罪过程中，三被告人均起主要作用，系主犯，应对其参与的全部犯罪负责。被告人张兴刚、安洲在前罪被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内再犯有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人刘友海、王晶磊、夏风江归案后分别协助公安机关抓获同案被告人，系立功，依法可减轻处罚；被告人刘志为抓获同案犯提供了一定帮助，系立功，可从轻处罚。被告人夏风江、安洲、刘志主动到案后并如实供述自己的罪行，系自首，依法应对夏风江、刘志减轻处罚，对安洲从轻处罚；被告人王晶磊、刘友海、张兴刚到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。各被告人在庭审中均能自愿认罪，被告人王晶磊、刘友海、张兴刚、夏风江、刘志均退缴全部违法所得，且被告人王晶磊、刘友海、安洲能退赔被害人损失并取得谅解，依法可从轻处罚。各被告辩护人提出的该部分辩护意见理由正当，予以采纳。关于刘友海辩护人提出刘友海在盗窃罪中起次要、辅助作用，系从犯的辩护意见，经查与事实不符，故该辩护意见理由不足，不予采纳。关于被告人张兴刚辩护人辩称，刘志将银行卡注销后，通过支付宝向张兴刚退回的10046.2元，从其建行卡取出10000元转给上线，但根据调取的银行卡交易明细，未发现有取现或转账记录，该辩称理由不足，予以驳回。关于被告人张兴刚、刘志辩护人提出本案犯罪数额应以查证属实的犯罪数额予以认定的辩护意见，经查，由于受电信网络诈骗被害人人数众多等客观条件的限制，确实难以一一收集被害人的陈述、取证相应转账记录，但是参照相关规定，可以结合已收集的被害人陈述以及查证属实的银行账户交易记录等证据，综合认定相关犯罪事实。具体到本案中，有相关银行账户流水等书证、各被告人的供述相互印证证实，本案的被告人知道或者应当知道涉案银行卡会被用于违法犯罪活动，但为了赚取好处费（卖卡费）仍为他人提供银行卡，导致全国部分群众被骗，被骗部分资金进入涉案银行卡内，且本案被告人及其“上下线”均不能说明其经手账户内巨额资金的来源，故可以参照上述规定来综合认定本案的犯罪数额，不应以查证属实的金额来认定本案的犯罪数额，故该辩护意见理由不足，不予采纳。但是，鉴于各被告人仅仅是通过“卖卡”从中非法获取较小利益，并非通过所售银行卡内赃款流水比例进行“提成”，其主观上对相应危害结果持放任态度，并非积极追求危害结果的发生，因此在量刑时不应单单依据犯罪数额进行量刑，还应结合各被告人具有的法定从轻情节，兼顾被告人的主观恶性大小、实际获利多少等因素，从罪责刑相适应原则角度出发综合予以考虑。根据本案的犯罪事实、情节、社会危害程度，以及各被告人在犯罪中所起作用大小，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人王晶磊犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金15000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金35000元（已缴纳30000元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2020年8月28日起至2025年9月12日止。下余罚金于判决生效后十日内缴纳）被告人刘友海犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金15000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金13000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金28000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年9月27日起至2023年7月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）被告人夏风江犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金15000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金25000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年9月27日起至2022年12月26日止。）被告人张兴刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年10月10日起至2022年10月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）被告人刘志犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金12000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年11月15日起至2021年5月14日止。）被告人安洲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年9月28日起至2020年9月27日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）二、被告人安洲违法所得300元依法予以追缴，其余被告人退缴在案的违法所得（其中，刘友海1000元、张兴刚12946.2元、夏风江13105元、刘志2000元）依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 楚豪杰审 判 员 赵 峰审 判 员 韩 鑫二〇二〇年九月十日代书记员 杨丰菊