上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初64447号原告：上海巨昂建筑工程有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人：孙华见，总经理。委托诉讼代理人：陈春华，上海君澜律师事务所律师。被告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：校荣春，董事长。委托诉讼代理人：高瀚，男。委托诉讼代理人：李岩，男。第三人：江苏科雷建设有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区燕子矶街道和燕路**。法定代表人：黄振。原告上海巨昂建筑工程有限公司诉被告中国建筑第八工程局有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2019年8月1日受理后，依法适用简易程序。后本院追加江苏科雷建设有限公司为本案第三人，因第三人下落不明，本院遂将本案转为普通程序，于2020年1月9日组织原、被告进行证据交换，并于同年8月31日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人陈春华，被告的委托诉讼代理人高瀚到庭参加诉讼，第三人在本院通过公告形式向其送达诉状副本及开庭传票后，仍未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告上海巨昂建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付人民币300万元；2.判令诉讼费由被告承担。审理中，原告变更诉请1为判令被告向原告支付1,090,918元。事实与理由为：原告曾于2013年承接第三人发包的位于南京市的“河西南部地区江东南路建设工程二标段”劳务分包工程，该工程的总包方为被告。后因第三人未及时支付原告相关工程款，原告向南京仲裁委员会对第三人提起仲裁，南京仲裁委员会于2015年11月2日作出了(2015)宁裁字第292-09号裁决书，裁决第三人向原告支付工程款3,081,990.20元、利息76,899.94元。裁决作出后，第三人未能履行生效裁决。原告遂于2015年10月19日向南京市中级人民法院申请执行。因被告尚有300余万元工程款未与第三人结算，原告向南京市中级人民法院提供了该执行线索。南京市中级人民法院遂于2015年11月11日作出了(2015)宁执字第00601-1号执行裁定书，裁定冻结第三人对被告的300万元到期债权，并同时向被告发送了协助执行通知书。被告以相关工程款尚未结算为由拒绝执行。2017年10月30日，原告再次向南京市中级人民法院申请恢复执行。2018年3月5日，南京市中级人民法院作出(2017)苏01执保230号执行告知书，告知原告，被告称第三人与被告的工程款尚未办理最终结算，故不予执行。同时，南京市中级人民法院告知原告，可对被告提起代位之诉。原告认为，涉案工程已于2014年交付并使用至今，被告与第三人关于该工程项目的款项结算期限早已届满。作为该项目的实际施工人，原告了解到被告尚有300万元左右的工程款未支付给第三人。现被告与第三人怠于结算工程款，进而导致原告的债权无法得以受偿，被告与第三人的行为严重侵害了原告的合法利益，故原告诉至法院，要求判如诉请。被告中国建筑第八工程局有限公司辩称，1、被告与第三人之间尚未办理结算，双方之间的债权债务并不明确，依据最高院合同法司法解释一，第11、13条的相关规定，债务人应具有明确的债权，故代位权行使不具备条件。2、按照被告与第三人签订的合同，第三人未提供发票，被告有权拒绝支付款项，对原告也享有该抗辩权。3、被告与第三人之间的结算事宜具有专属性，原告不能代第三人行使结算事宜。第三人江苏科雷建设有限公司未作述称。经审理查明，第三人原名江苏阳运建设有限公司，2013年7月19日变更为现用名。2013年，被告与第三人签订《中国建筑第八工程局有限公司河西南部地区江东南路建设工程二标段(钢板桩、钢支撑、钢围檩工程分包)协议书》一份，内容为：鉴于南京河西工程项目管理有限公司(发包人)与被告已经签订施工总承包合同，被告与第三人双方就分包工程施工事宜经协商达成一致，订立本合同；分包工程名称为江东南路建设工程二标段钢板桩、钢支撑、钢围檩工程，分包工程地点为南京河西江东南路，分包工程承包范围为江东南路建设工程二标段钢板桩、钢支撑、钢围檩工程(详见工程量清单)；分包采用固定单价合同，合同总价暂定金额为9,727,000元，实际合同结算价款以本合同规定的计价方式计算确定；本分包工程定于计划2013年8月15日开工(具体以被告通知为准)，定于2013年11月28日竣工，合同工期总日历天数为120天，工程质量标准双方约定为“符合国家验收标准”的规定。该合同的第三部分专用条款中约定：第三人向被告报送月度工程款支付报审表及相关资料，被告完成审核后，在下月支付上月月进度款的55%；设计变更增加和合同清单外项目经承包人审核后，在下月支付上月已完工程款的50%；工程竣工验收合格后支付至经被告审核过总价款的75%；整个工程竣工经验收合格后且结算经被告审计部门审核后付至结算总价的95%，剩余5%作为保修金，自竣工之日起满2年后一个月内付清(不计利息)；第三人应承担的费用包括违约金等在工程款中直接扣除。每次第三人在收取价款时，应向被告提供第三人自己的正式有效发票或由税务部门代开的应付款金额的足额发票。如不能提供发票将不支付该次工程款。若第三人提供的发票被确认为无效发票或假发票，一切责任由第三人承担，并承担被告相应损失并承担票面金额5%的违约金；第三人在合同内全部工程施工完毕并验收合格后一周内上报被告完整的结算资料，经项目部初审完毕后报公司进行复审，经公司相关部门审核后，并经公司有关领导签字认可后作为最终结算依据。如果第三人在施工完毕后一个月内不上报结算资料，项目部按照第三人每月报量和经项目审核后第三人签字盖章后的工程量汇总作为结算资料，第三人视同认可。被告在收到第三人完整的结算资料后28天内出具初步审核意见，第三人应积极配合被告核对工程量，并在一个月内完成项目初审，如一个月内不能完成审核，则视为第三人认可被告审核金额。第三人在接到公司二审二核完毕的电话通知后必须在半个月内到公司进行审核认定，如果接到电话通知后，超过半个月未到公司审核认定，视同认可被告公司审核的结算额度；本合同约定的分包合同价款，除本合同另有约定已包括第三人分包的工作内容外，还包括下列内容或费用：38.1.3.3已包括了为完成上述工程所必须的附属工程、临时工程、材料、机械费(包括机械动力费)、机械进退场费、人工费、管理费等综合费以及各类地方规费、利润、税金；包括了分包人劳保费、医疗费、人员调迁费、工伤亡补贴(救助)费、各类保险费用(含由第三人为参与本工程施工的职工应由第三人向地方有关部门缴纳的工伤、养老、医疗、失业等各类保险费用和个人应纳的各类保险费以及为第三者伤害应投保的保险费用)；包括第三人所有人员的现场生活费用、现场生活设施费用；包括第三人的警卫、为现场职工的服务等现场管理费用等；被告收到第三人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后，按照本合同附件《分包工程结算审查程序表》进行核实，程序单经被告法定代表人或授权代理人签字批准后，分包工程结算价款成立。2015年11月19日，被告向第三人发送《工作函》一份，内容为：第三人分包的钢板桩、钢支撑、钢围檩工程交工结算经被告项目部初审完成后已转至被告公司复核，其分包结算被告公司二审二核完毕后告知第三人前往办理认定手续，至今尚未见第三人来人办理。请第三人于2015年12月10日前至南京市栖霞区尧化门新尧路XXX号办理结算定案手续。如未在规定时间内进行确认，被告将按照该分包合同相关条款处理，并停止对第三人支付工程款项。关于被告向第三人付款的情况：2013年10月10日，被告向第三人转账130万元；2013年10月24日，被告向第三人转账120万元；2013年11月14日，被告向第三人转账40万元；2014年1月9日，被告向第三人转账300万元；2014年1月26日，被告向第三人转账50万元；2014年7月18日，被告向第三人转账40万元、10万元；2014年11月20日，被告向第三人转账30万元；2015年2月15日，被告分别向第三人转账75万元、50万元；2016年6月14日，被告向第三人转账30万元。上述合计875万元。关于第三人向被告的开票情况：2014年1月15日，第三人向被告开具金额分别为290万元、300万元的《建筑业统一发票》两份；2014年1月26日，第三人向被告开具金额为50万元的《建筑业统一发票》一份；2014年11月12日，第三人向被告开具金额分别为40万元、10万元、30万元的《建筑业统一发票》三份；2015年2月9日，第三人向被告开具金额为60万元的《建筑业统一发票》一份；2015年2月12日，第三人向被告开具金额为50万元的《建筑业统一发票》一份。上述发票金额合计830万元。另查明，因第三人拖欠原告工程款，原告于2015年5月12日向南京仲裁委员会提出仲裁申请，南京仲裁委员会经审理后于2015年9月25日作出(2015)宁裁字第292-09号仲裁裁决书，裁决：1、第三人自本裁决书送达之日起10日内支付原告工程款3,081,990.20元及至本裁决书作出之日止的逾期付款利息76,899.94元，两项合计3,158,890.14元；2、对于原告的其他仲裁请求不予支持；3、本案仲裁费用28,570元，由原告承担5,201元，第三人承担23,369元。本案保全费5,000元，由第三人承担。因前述两项费用已全部由原告预交，故第三人应将其应承担的费用28,369元与上述第1项中的款项一并支付给原告。随后，原告向江苏省南京市中级人民法院(下简称南京中院)申请执行(2015)宁裁字第292-09号仲裁裁决书，南京中院受理后于2015年11月11日作出(2015)宁执字第00601-1号执行裁定书，裁定：1、冻结第三人对被告享有的到期债权300万元；2、被告自收到本裁定书之日起十五日内直接向原告履行对第三人所负的到期债务300万元，并不得向第三人清偿。同年11月18日，南京中院向被告发出(2015)宁执字第601号《协助执行通知书》，要求被告协助执行以下事项：1、继续冻结第三人在被告处的应收工程款300万元，冻结期间，未经南京中院同意不得向任何单位和个人支付；2、如上述款项具备支付条件后，请将该款项中可执行的部分支付至南京中院指定账户。该《协助执行通知书》于同日被签收。因第三人无可供执行的财产，南京中院于2016年2月23日作出(2015)宁执字第00601号之二执行裁定书，裁定终结南京仲裁委员会(2015)宁裁字第292-09号裁决书一案本次执行程序。后因原告向南京中院申请恢复对南京仲裁委员会(2015)宁裁字第292-09号仲裁裁决书的执行，2018年3月5日南京中院作出(2017)苏01执保230号《执行告知书》，告知原告：根据原告此次提供的线索，南京中院执行局派员与中建南京公司联系(2015)宁执字第00601号之一执行裁定书及协助执行通知书的执行，该公司书面回复南京中院：第三人与该公司工程款结算金额尚未确定，未办理最终结算。因此，该公司不能向南京中院支付上述执行款项。根据《最高人民法院关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》第三项的要求，原告可以另行提起代位权诉讼主张权利。目前南京中院未发现第三人有可供执行的财产，原告如发现其有可供执行财产的，可以申请恢复执行。再查明，被告提供的1、《分供方结算审核明细表》显示，第三人的送审造价为11,630,350.65元，核定造价为9,840,918.764元，第三人作为分包单位在该明细表上加盖公章。2、《项目经理部与分包商结算会审会签记录表》显示，分包商送审结算书日期为2015年6月15日，分包单位名称为第三人，造价(初稿)为9,840,918元；质量情况、工程资料、现场费用后均有手书“符合要求”，项目合约经理处手书“申请按照初审造价9,840,918元上报结算”，项目经理处手书“同意合同部意见，请公司审批”。3、《工程劳务(分包)结算审核对比表》显示，就涉案工程，项目报审合价为9,840,918.76元，分公司审核合价为9,526,009.36元，合价对比为扣除规费314,909.40元。4、《中国建筑第八工程局有限公司工程项目分包结算审计定案单》显示，项目送审金额为9,840,918.76元，审计结算金额为9,526,009.36元，核减金额为314,909.40元，结算审计额为9,526,009.36元。该定案单上加盖了被告的结算专用章。审理中，被告表示愿意接受与第三人的结算价格就是二审的金额9,526,009.36元，但表示要求扣除规费和3%的税率。上述事实，由原告提供的(2015)宁裁字第292-09号仲裁裁决书一份，(2015)宁执字第00601-1号执行裁定书一份，(2015)宁执字第601号《协助执行通知书》及《送达回证》各一份，(2015)宁执字第00601号之二执行裁定书一份，(2017)苏01执保230号《执行告知书》一份，被告提供的《南京市工商行政管理局栖霞分局公司准予变更登记通知书》一份，《中国建筑第八工程局有限公司河西南部地区江东南路建设工程二标段(钢板桩、钢支撑、钢围檩工程分包)协议书》一份，转账凭证一组，《分供方结算审核明细表》一份，《项目经理部与分包商结算会审会签记录表》一份，《工程劳务(分包)结算审核对比表》一份，《中国建筑第八工程局有限公司工程项目分包结算审计定案单》一份，《建筑业统一发票》一组，及本案庭审中原、被告的当庭陈述等所证实。本院认为，债权人的代位权之诉指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以自己的名义代位行使债务人的债权，其实质为突破合同的相对性，产生债的保全的法律后果，故提起代位权之诉须有保全债权的必要，即以债务人的财产不能或不足以清偿债务为前提，当债务人对次债务人的消极行为与债权人债权不能实现具有因果关系时，才符合债权人代位权行使的要件。本案中，一、原告与第三人之间的债权债务关系已经生效的仲裁裁决确认，且经原告申请强制执行未果，故原告提起代位权之诉有保全债权的必要。二、至于被告辩称的1、被告与第三人之间尚未办理结算，双方之间的债权债务并不明确，故代位权行使不具备条件，且被告与第三人之间的结算事宜具有专属性，原告不能代第三人行使结算事宜。对此，本院认为，被告与第三人之间的结算事宜并不存在人身专属性，且根据被告与第三人之间的合同及被告提供的结算资料，2015年6月15日，被告与第三人之间已经进行了初审结算，2016年3月29日，被告再次进行了结算审核，审理中，被告亦表示同意接受与第三人的结算价格就是二审的金额9,526,009.36元，即被告根据现有的资料，完全可以与第三人结算完毕，故对被告的该辩称，本院不予采纳。2、按照被告与第三人签订的合同，第三人未提供发票，被告有权拒绝支付款项，对原告也享有该抗辩权。对此，本院认为，法律设定先履行抗辩权的目的在于强调双方债务在履行顺序上的制衡关系，敦促对待给付的当事人履行，从而维持双务合同当事人在利益关系上的平衡，保障合同履行的公正性。本案中，被告与第三人之间的合同中虽然约定第三人先开具发票被告后付款，但开具发票是支付合同款的附随义务，开具发票和支付工程款不构成对等给付，第三人未开具发票，也不构成被告拒绝支付工程款的合理抗辩。综上，第三人不能履行其对原告的债务，又怠于行使其对被告的债权，故原告依法行使债权人代位权要求被告直接向其履行对第三人的债权并无不当，本院予以支持。关于原告能够行使债权人代位权的范围，应以第三人对被告的债权为限。本案中，被告与第三人初审的工程款价格为9,840,918元，该价格系由第三人及被告的相关工作人员确认，虽然被告在核算后又扣除了规费，但被告并未提供其代第三人交纳规费的证据，被告扣除规费并无合同及法律依据，故原告能够行使债权人代位权的范围为9,840,918元-875万元=1,090,918元。被告要求扣除第三人未开票部分的税率3%，对此，本院认为，第三人未开票部分的税率并非被告的直接损失，且被告可另行诉讼要求第三人向其开具全额发票，故对被告的该辩称，本院不予采纳。第三人在本院通过公告形式向其送达诉状副本及开庭传票后，仍未到庭应诉，均属自行放弃陈述权利，应自行承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条第一款、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告中国建筑第八工程局有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海巨昂建筑工程有限公司1,090,918元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,618元，由被告中国建筑第八工程局有限公司负担；公告费820元，由第三人江苏科雷建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  王薇薇审 判 员  王 未人民陪审员  艾建华二〇二〇年九月十五日书 记 员  陆佳怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》1、第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。2、第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。二、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》1、第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。2、第十三条合同法第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的"，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。3、第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。4、第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。三、《中华人民共和国民事诉讼法》1、第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2、第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负责举证证明责任的当事人承担不利的后果。