四川省成都市武侯区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0107民初7364号 原告：成都飞欧比网络科技有限公司，住所地四川省成都市天府新区正兴街道顺圣路172号。 法定代表人：陈**川，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王景涛，四川中法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王羽，四川中法律师事务所律师。 被告：四川首创知识产权代理有限公司，住所地四川省成都市武侯区武侯大道铁佛段1号1栋2单元14层1417号。 法定代表人：马龄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜莉，北京盈科（成都）律师事务所律师。 原告成都飞欧比网络科技有限公司（以下简称飞欧比公司）与被告四川首创知识产权代理有限公司（以下简称首创公司）委托合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，由审判员郭瑶适用普通程序于2020年9月9日公开开庭进行了审理。原告飞欧比公司的委托诉讼代理人王景涛、王羽，被告首创公司的委托诉讼代理人杜莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 飞欧比公司向本院提出诉讼请求：判令首创公司立即向飞欧比公司支付违约金254200元。事实和理由：2019年3月26日，飞欧比公司与首创公司签订了《商标委托代理合同》，约定飞欧比公司委托首创公司代理该商标案件的国内注册和商标异议，代理费用共计255800元。2019年4月8日，国家知识产权局收到飞欧比公司委托首创公司递交的对商标“穿梭”异议的申请，2019年7月2日，国家知识产权局收到飞欧比公司委托首创公司递交的补充证据材料，经审查，国家知识产权局于2019年7月8日向飞欧比公司作出《商标异议申请不予受理通知书》。后飞欧比公司委托首创公司向国家知识产权局提交行政复议申请，国家知识产权局于2019年9月26日作出《行政复议决定书》，认为申请人在三个月异议期内未提交适格的主体资格证明，故维持被申请人所作出的具体行政行为。之后，首创公司已向飞欧比公司退还254200元，但根据《商标委托代理合同》的约定，首创公司还应当按照合同总金额的标准向飞欧比公司支付违约金。为此，飞欧比公司为维护其合法权益，诉至法院。 首创公司辩称，1.首创公司接受委托后，依法代理委托事务，按时向国家知识产权局提交相关申请文件。被异议商标的公告期从2019年1月20日至2020年4月19日。首创公司在2019年3月28日向国家知识产权局提交异议申请，首创公司于2020年6月初提交补充申请及理由、证据等。2019年7月31日，国家知识产权作出不予受理决定。首创公司于2019年10月28日再次提起商标异议申请，国家知识产权局作出不予受理决定。整个代理过程的相关决定，文书等首创公司均通过微信、快递等方式送达飞欧比公司。2.首创公司勤勉尽职代理委托事务，维护飞欧比公司合法权益。首创公司在接受委托前，对案涉商标在38类、42类进行了检索、分析，尤其是第二次提交补充申请及陈述理由、交证据时，详细说明了异议理由，文字五千余，证据材料多页，整个补充材料长达38页。3.首创公司超委托范围代理事务，维护飞欧比公司利益，被异议商标第一次不予受理后，2019年8月7日答辩人依法向国家知识产权局提起行政复议，请求撤回不予受理决定。为此组织新增证据，并与飞欧比公司多次沟通，寻找各种途径，办法等，尽全力维护飞欧比公司利益。行政复议事务，不在代理合同范围内，但首创公司超范围提供代理事务，且未另行收取任何费用。且首创公司自愿并独立承担责任，退还飞欧比公司全部费用254200元。4.首创公司为维护飞欧比公司利益，曾协商提起被异议商标无效诉讼，但飞欧比公司拒绝。5.首创公司依法办理委托事务，履行了合同约定义务，不存在违约，不应当承担违约责任，且已退还的全部款项。即便承担违约责任，飞欧比公司主张的违约金过高，应该依法予以调整为10%。 当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下： 一、2019年3月26日，飞欧比公司（甲方，委托方）与首创公司（乙方，代理方）签订《商标委托代理合同》，约定甲方委托乙方代理该商标案件的国内注册和商标异议。代理费用共计255800元，分别为：商标保证异议掉费用120000元/件×2件，合计240000元；异议撰写代理费用2800元/件×2件，合计5600元；商标新申请费用800元/件×2件，合计1600元；商标异议案件代理费3000元/件×1件，合计3000元；商标驳回复审费用2800元/件×2件，合计5600元；本协议签订生效后，甲方应将商标保证异议掉、异议撰写代理、商标新申请、商标异议案件代理费用以转账或现金的方式一次性支付给乙方250200元，待收到商标驳回文件之后，支付商标驳回复审费用5600元。其中“乙方的权利与义务”中约定：在本协议签订前，乙方已对该商标案件进行过在先权利查询与评审案件分析，并已将相应的查询和分析结果告知乙方；商标注册及商标评审案件办理成功与否受多方面因素影响，其中包括审理官员的主观判断及商标初审公告期间是否有人提出异议及异议的审查结果等。因此，非甲乙双方操作失误导致的商标案件办理不成功，双方均不承担责任；乙方应客观、如实地告知委托代理事项的程序及风险，不得就代理事项的结果作出任何承诺；乙方在代理过程中应向甲方通报本合同委托事项的进展情况，在收到有关国家机构的审查意见、通知或核准文件当天电话及书面告知甲方，并提供咨询意见和建议，如因乙方迟延通知导致答复期限耽误的责任由乙方承担。其中关于“违约责任”中约定：如乙方未履行本合同所约定的义务，乙方应按本合同总额支付甲方违约金。双方在“合同生效”中约定：若北京初联科技有限公司（以下简称初联公司）未提供确凿证据，乙方确保异议掉申请人为初联公司，第38类、第42类申请号为31097794，商标为“穿梭”。如某类保证商标异议未成功，则乙方退还该类商标保证异议掉费用，以及商标异议案件代理费3000元。 合同附件中载明商标申请事项为第38类、第42类商标图样为“穿梭（宋体）”的商标；商标异议为初联公司作为申请人的第38类、第42类申请号为31097794，商标名称为“穿梭”的商标，初审公告日期为2019年1月20日。之后飞欧比公司基于上述合同共向首创公司支付了255800元。 二、2019年4月8日，国家知识产权局收到飞欧比公司委托首创公司递交的对商标“穿梭”异议的申请，在申请的同时提交的异议申请材料包括：商标评审案件申请材料目录、商标异议申请书、商标代理委托书、申请人和代理机构的营业执照（副本）。2019年7月2日，国家知识产权局收到飞欧比公司委托首创公司递交的补充证据材料，其中包括计算机软件著作权登记证书（证书号：软著登字第1845394号）和计算机软件著作权登记证书（证书号：软著登字第3007252号）。 经审查，国家知识产权局于2019年7月8日向飞欧比公司作出《商标异议申请不予受理通知书》（2019异0000040464YYBL），载明：“我局已收到上述商标的异议申请。经审查，申请人主体资格不符合《商标法》有关规定。根据《商标法》第三十三条和《商标法实施条例》第二十六条的规定，我局不予受理。对本决定不服的，可以依据《行政复议法》的规定自收到本通知书之日起60日内向国家知识产权局申请复议，也可以依据《行政诉讼法》的规定自收到本通知书之日起6个月内向北京知识产权法院提起诉讼。” 之后，飞欧比公司委托首创公司向国家知识产权局提交行政复议申请，国家知识产权局于2019年9月26日作出《行政复议决定书》（国知复字第2868号），经复议查明：“案涉商标经被申请人审查予以初步审定，初步审定公告刊登于2019年1月20日第1632期《商标公告》，法定异议期为2019年1月21日至2019年4月22日（因周末顺延）。2019年4月8日，被申请人收到申请人委托四川首创知识产权代理有限公司递交的针对案涉商标的异议申请。被申请人经审查认定，申请人主体资格不符合《商标法》有关规定，依据《商标法》第三十三条和《商标法实施条例》第二十六条的规定，于2019年7月8日对案涉商标异议申请作出了不予受理的决定（发文编号为2019异0000040464YYBL）。2019年7月2日，被申请人收到申请人委托四川首创知识产权代理有限公司提交的异议申请补充材料。”国家知识产权局认为：“本案的焦点问题为申请人是否在异议程序中提交适格的启动异议程序的主体资格证据。第一、依据《商标法》、《商标法实施条例》有关规定，异议主体资格证明应当在三个月异议期内提交，且不属于可以补充提交的证据范围。……综上，依相对理由提出异议申请的申请人，应当在三个月法定异议期内提交主体资格证明文件，且该证明文件不属于可以补充提交的证据材料。第二、申请人在三个月异议期内未提交适格的主体资格证明，被申请人不予受理并无不当……。”综上，国家知识产权局决定：维持被申请人所作出的具体行政行为。申请人如不服本复议决定，可以自收到本复议决定之日起15日内依法向北京知识产权法院起诉。 国家知识产权局向首创公司邮寄了《行政复议决定书》，首创公司于2019年10月14日收到上述材料。飞欧比公司于2020年1月16日收到《行政复议决定书》，并在《关于商标申请事宜》（回执）上签字盖章确认。 三、庭审中，飞欧比公司和首创公司均确认首创公司已完成商标国内注册事项，本案中双方仅对商标异议申请事项有争议；双方均确认首创公司已向飞欧比公司退还254200元，仅收取了商标新申请费用1600元。飞欧比公司陈述：《商标委托代理合同》中关于“合同生效”的约定系双方特别的约定；首创公司陈述：该条款是飞欧比公司要求添加的，其在收到《行政复议决定书》后就已通过电话、微信的方式将结果告知飞欧比公司，只是2020年1月16日才向其送达书面材料。 庭审过程中，飞欧比公司出示：1.2017年6月13日取得的计算机软件著作权登记证书（证书号：软著登字第1845394号），其上载明：软件名称为“穿梭—多用户网络代理加速系统[简称：穿梭]VI.1.1，著作权人为飞欧比公司，开发完成日期为2017年3月16日，首次发表日期为2017年4月5日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号为2017SR260110；2.2018年8月24日取得的计算机软件著作权登记证书（证书号：软著登字第3007252号），其上载明：软件名称为“Transocks智能手机网络代理加速软件[简称：TransocksApp]VI.4.0，著作权人为飞欧比公司，开发完成日期为2018年6月21日，首次发表日期为2018年6月30日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号为2018SR678157。上述证据拟证明其已在签订合同之前向首创公司提交了其系被异议商标在先权利人的证据，因首创公司的失误未能在期限内提交。 首创公司认为上述材料系《商标委托代理合同》之后飞欧比公司才向其提交。同时陈述：其在首次向国家知识产权局提出申请异议时即2019年4月8日时仅提交了申请书及申请主体的执业执照，未提交其他证据材料，原因系因为工作人员对法律的理解是先提交申请再提交证据。 关于违约责任的金额，飞欧比出示：初联公司向华为技术有限公司发出的《华为应用市场侵权投诉通知书—穿梭》、《网络推广服务协议》、《法律服务委托合同》、发票、截图及损失估算情况，拟证明其因“穿梭”APP面临下架，所造成的“穿梭”APP广告投入和充值收入的损失100余万元。首创公司认为飞欧比上述证据与其实际损失无关联性，只认可其律师费的实际损失，同时首创公司主张违约金约定过高，但无书面证据出示。 上述事实有原、被告工商登记信息、商标委托代理合同、收据、计算机软件著作权登记证书、商标异议申请不予受理通知书、行政复议决定书、邮单查询记录、关于商标申请事宜（回执）以及当事人的陈述等证据收集在案予以佐证。 本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。飞欧比公司与首创公司签订的《商标委托代理合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当恪守履行。飞欧比公司委托首创公司向国家知识产权局进行商标“穿梭”的异议申请，国家知识产权局作出了不予受理的决定，故本案的焦点为在合同的履行中，飞欧比公司是否存在违约行为，如存在则违约金的金额。首先，关于飞欧比公司是否存在违约行为。第一，双方在合同中明确约定“商标保证异议掉费用”合计为24万元，同时约定，“如初联公司未提供确凿证据，首创公司确保异议掉初联公司第38类、第42类申请号为31097794商标名称为‘穿梭’的商标”。说明双方在签订合同时对首创公司确保异议掉案涉商标均已达成合意，飞欧比公司亦产生了合理的期待。第二，国家知识产权局作出的《行政复议决定书》上载明首创公司未提交适格的启动异议程序的主体资格证据系导致异议申请不被受理的根本原因，从首创公司向国家知识产权局提交异议申请的材料上看，首创公司并未在案涉商标的法定异议期内提交异议主体资格的证明材料。首创公司作为专业的知识产权代理公司，应当知晓且具备在三个月法定异议期内提交主体资格证明文件，且该证明文件不属于可以补充提交的证据材料这一专业知识。首创公司认为系其工作人员对法律的理解造成其未在规定时间内提交证据的辩称不足以作为其未在规定时间内提交证据的合理理由，故本院对其辩称，不予采信。第三，首创公司在案涉商标异议申请中，仅提交了申请书和主体材料，从而因提交的材料不足导致异议申请不予受理。双方对于合同约定总金额为20余万元，从该款项数额上来看，该费用包含的不仅仅是递交材料的工作，而是首创公司作为专业的知识产权公司依据法律规定，在法定期限内提交充分证据以实现异议掉案涉商标的义务。综述，首创公司在履行合同中，作为专业的知识产权公司存在过错，导致案涉商标的异议申请未能受理，应当承担相应的违约责任。其次，关于违约责任的金额。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，飞欧比公司已向首创公司支付255800元，双方以其实际行为解除《商标委托代理合同》后，首创公司除向飞欧比公司退还了商标保证异议掉费用和商标异议案件代理费外，还退还了异议撰写代理费及商标驳回复审费用，以上共计退还254200元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，违约金应当以飞欧比公司的损失为基础进行判断，同时兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定，综合飞欧比公司和首创公司举证情况及已退款项的情况，本院酌情确定首创公司应向按照合同总金额20%向飞欧比公司支付违约金即51160元，对于飞欧比主张的超出上述限额部分，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、第三百九十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条规定，判决如下： 一、被告四川首创知识产权代理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都飞欧比网络科技有限公司支付违约金51160元； 二、驳回原告成都飞欧比网络科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5113元，减半收取2556.5元，由原告成都飞欧比网络科技有限公司负担2042元，被告四川首创知识产权代理有限公司负担514.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  郭 瑶 人民陪审员  刘发根 人民陪审员  陶 英 二〇二〇年九月十八日 书 记 员  宋竺虹