西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民终55号   上诉人（原审被告、反诉原告）：昌都市健益投资开发有限公司。住所地：西藏昌都市经济开发区**（卡若镇加卡村）。统一社会信用代码：915403000957770657。   法定代表人：王小勇，该公司总经理。   委托诉讼代理人：何修华，四川律恪勤律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈科，四川律恪勤律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：昌都市昌都新区万泰立建筑工程有限责任公司。住所地：西藏昌都市昌都新区经济开发区**（卡若镇加卡村）。统一社会信用代码：915403003213284884。   法定代表人：张坤，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：连昆祁，西藏西雅律师事务所律师。   上诉人昌都市健益投资开发有限公司（以下简称健益公司）因与被上诉人昌都市昌都新区万泰立建筑工程有限责任公司（以下简称万泰立公司）建设工程施工 合同纠纷一案，不服西藏自治区昌都市中级人民法院（2019）藏03民初26号民事判决（以下简称“原审判决”）向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人健益公司委托诉讼代理人何修华、陈科、被上诉人万泰立公司委托诉讼代理人连昆祁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   健益公司上诉请求：1.依法改判上诉人不承担支付15 167 609.80元工程款及利息的责任；2.依法改判被上诉人向上诉人支付逾期交付工程的违约金500万元（暂计算至2019年7月15日，另以5 100万元为基数按照每日千分之二计算违约金至工程实际竣工之日止）；3.本案一、二审诉讼费、保全费、出庭费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院未查明案件基本事实，错误的认定万泰立公司与健益公司的施工范围不包括地基基础及主体结构。健益公司与万泰立公司之间于2017年8月7日订立的《建设工程施工合同》系万泰立公司在2017年7月5日经招投标程序中标案涉工程并签订合同，即案涉工程的地基基础及主体结构等均由万泰立公司承建，健益公司已经支付万泰立公司76 597 564.42元工程款，万泰立公司所有工程的工程款项暂计大约83 214 744.80元（不含质保金 1 530 000元），即案涉工程的所有工程款及已付款经品迭后，现健益公司仅欠付万泰立公司6 617 180.38元，一审法院对健益公司提交的付款金额76 597 564.42元的证据未作审查，根据《工程决算书》认定健益公司承担15 330 769.80元工程款的责任，属事实认定错误；2.根据双方《建设工程承包合同》第七条第7.7的约定，双方的最终决算时间在工程验收合格后进行，案涉工程至今未验收合格，决算书中明确该决算书的金额需要健益公司财务人员审核确认，该《工程决算书》仅仅是进度款的初步结算，结算不全面、附条件审核及违反法律法规强行性规定而无效；3.涉案工程至今没有竣工，万泰立公司也没有向健益公司、监理单位申请延长工期，健益公司、监理单位也没有对工程工期进行增加，涉案工程万泰立没有按照合同约定完成施工内容，现尚有门窗等工程未安装，万泰立公司应当依法承担工期延误的违约责任。综上，案涉工程没有竣工验收，健益公司根据合同已经超付工程款，现在不应当支付万泰立公司剩余的工程款；一审判决事实查明不清，认定事实错误，适用法律不当，请求查明案件事实，依法支持健益公司的上诉请求。   万泰立公司答辩意见：1.健益公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，上诉理由在一审当中已经提出并处理；2.一审判决并无不当，请求依法予以维持。   万泰立公司向一审法院起诉请求：1.依法判令健益公司向万泰立公司支付工程款（不含质保金）15 330 769.80元；2.依法判令健益公司向万泰立公司支付上述拖欠工程款15 330 769.80元自2019年8月5日起至实际结清期间按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算的利息，暂计算至2019年9月3日为60 192.04元；3.依法判令健益公司上述债权在所承建工程（西藏昌都市“昌都印象”项目）折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权；4.依法判令健益公司承担本案的诉讼费用、保全费用、执行费用等全部费用。事实与理由：2018年4月23日，万泰立公司与健益公司就西藏昌都市“昌都印象”项目签订《建设工程承包合同》。双方在合同中约定：万泰立公司承建昌都市“昌都印象”项目工程施工；工程款于决算后7日内支付。2019年7月29日，双方进行决算并签订工程决算书。截止起诉之日，健益公司未按约定支付工程款，尚拖欠应付工程款15 330 769.80元，万泰立公司多次催要未果，特诉诸法院，请求依法判决。   健益公司反诉请求：1.依法判令万泰立公司向健益公司支付逾期交付工程的违约金500万元（按合同固定总额每日千分之二计算，自2018年12月1日起暂算至2019年7月15日）；2.请求依法判令万泰立公司支付自反诉之日起至实际竣工完成之日止以5 100万 元为基数，每日千分之二的违约金；3.本案诉讼费用由万泰立公司承担。   一审法院认定事实：2018年4月23日，健益公司与万泰立公司签订《建设工程承包合同》，该合同约定：工程名称是“昌都市‘昌都印象’项目”，工程承包范围为：除地基基础及主体结构、强弱电、消防、电梯、给排水、总平、亮化工程、室内厨卫墙地砖、阳台墙地砖之外的施工图所包含的所有施工内容。工程竣工日期为2018年11月30日，决算后7日内，甲方向乙方支付至工程决算总价款的97%，剩余3%作为工程质保金。2019年4月17日，健益公司的现场负责人李祥谦在原告万泰立公司发出的工作联系函上签字确认：因健益公司逾期付款等原因，导致涉案工程逾期完工。2019年7月29日，双方签订《工程决算书》(以下简称决算书)，确定万泰立公司应收工程款项为 53 494 744.80元（合同固定总价51 000 000元+新增工程2 163 160元+现场签证331 584.80元），万泰立公司实收进度款36 233 975元，扣除质保金1 530 000元，健益公司还应支付万泰立公司15 730 769.80元。该决算书特别注明：以上决算数据报请甲方审核，审核完成双方签字（盖章）确认后，该决算书为该项目最终决算，双方不再发生其他任何形式的债权债务关系。决算书签订后，经双方协商，万泰立公司的现场负责人黄德超在新增工程2 163 160元后加注“优惠后实付200万整”并捺印。2019年9月12日，健益公司向原告万泰立公司支付工程款400 000元。   一审法院认为，万泰立公司与健益公司签订的《建设工程承包合同》不违反法律禁止性规定、合法有效，双方之间形成建设工程施工合同关系予以确认。对争议焦点分析如下：   健益公司是否拖欠万泰立公司工程款问题。一审法院认为，就案涉工程，双方已经签订决算书并明确“以上决算数据报请甲方审核，审核完成双方签字（盖章）确认后，该决算书为该项目最终决算”，在决算书上，健益公司不仅有现场负责人李祥谦的签字及法定代表人王小勇的签字并加盖有公司印章，故该决算书即案涉工程的最终决算书，健益公司应当依据该决算书及建设工程承包合同约定的支付时间，在决算后七日内支付97%的工程价款。至于支付金额，决算书确定扣除质保金还应支付15 730 769.80元；双方后续协商新增工程按200万元计算、应扣减163 160元；决算后，健益公司支付的40万元亦应扣减，故应支付金额为15 730 769.80元-163 160元-400 000元=15 167 609.80元，对该部分诉讼请求，一审法院予以支持，对超出部分，未予支持。对于该问题，健益公司提出万泰立公司未完成施工义务，决算书非最终决算，没有竣工验收，决算无效。决算书最后载明“实付款项以会计核实为准”、健益公司的财会人员未核对、结算无效，万泰立公司未开具税务发票，其享有同时履行抗辩权等理由，以否定决算书的效力。一审法院认为，1.案涉工程经双方决算，确认万泰立公司应得工程款数额，证明案涉工程已由万泰立公司完工、并经发包人即健益公司验收认可。2.健益公司主张其现场负责人李祥谦在决算书后加注“实付款项以会计核实为准”，故应再行对账。一审法院认为，该加注与决算书正文确认万泰立公司实收进度款36 233 975元及载明的“以上决算数据报请甲方审核，审核完成双方签字（盖章）后，该决算书为该项目最终决算。”存在直接冲突。同时该加注与黄德超的加注不同，黄德超的加注是单方放弃己方部分权利，李祥谦的加注是变更工程决算书条款，该加注并无对方签字认可，对万泰立公司不产生约束力。3.决算书是双方自由意志签订，并不违反法律强制性规定，在双方之间就结算形成了新的合同关系，双方应受该决算书约束。4.双方并未约定开具税务发票与支付工程款必须同时履行，如健益公司认为万泰立公司不履行开具税务发票的义务，应另诉解决。5.健益公司忽视了涉案合同涉及的施工范围仅为除地基基础及主体结构等之外的部分工程，而以整个“昌都印象”工程情况进行抗辩，超过了案涉合同约定和法院应予以审理的范围，“昌都印象”工程其他部分的施工纠纷应通过另诉解决。综上，一审法院认为健益公司关于此问题的答辩理由均不成立，未予采纳。万泰立公司提出的利息问题，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于工程款利息的规定，予以支持，自2019年8月20日起，应以同期贷款市场报价利率计算。   工程优先受偿权问题。一审法院认为，案涉工程虽名为“昌都市‘昌都印象’项目”，但万泰立公司仅完成了“昌都印象”项目主体工程外的部分工程，该部分工程与其他部分工程不可分，作为部分工程的承包人，其与其他部分工程的承包人共同享有“昌都印象”项目建设工程优先受偿权。但万泰立公司要求确认其对整个“昌都印象”项目享有优先受偿权，有损于他人利益，一审法院依法不予支持。   涉诉费用问题。一审法院认为，除法院依法预收的案件受理费、保全费之外，万泰立公司主张了两项费用，第一项即证人出庭费用，证人出庭费用系诉讼费用的一种，由法院依法决定负担。第二项即诉责险费用，该笔费用系申请保全人即原告万泰立公司为替代己方提供财产保全担保的义务而产生的费用，不属于诉讼费用范畴，要求健益公司承担无法律依据，对该部分诉讼请求，一审法院不予支持。   违约金问题。一审法院认为，双方决算书已明确“审核完成双方签字（盖章）确认后，该决算书为该项目最终决算，双方不再发生其他任何形式的债务关系”，此表述即为通过决算书，最终确定双方在案涉工程上权利义务关系的意思表示，其中自然包含权利义务的确认、放弃。通过决算，双方已无权再向对方主张除决算内容之外的其他款项支付。同时，经一审法院查实，所谓延期交工是因被告健益公司逾期支付工程款以及其他一些原因所致，故对健益公司的反诉请求，一审法院不予支持。   综上，一审法院判决：1.健益公司于本判决生效之日起十日内支付万泰立公司工程款15 167 609.80元；2.健益公司自2019年8月5日起至实际付清工程款之日止，以中国人民银行同期贷款基准利率为标准（自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准）向万泰立公司支付工程价款利息；3.驳回万泰立公司的其他诉讼请求；4.驳回健益公司的反诉请求。案件本诉受理费113 785元，由万泰立公司承担785元，由健益公司承担113 000元。反诉受理费23 400元、保全费5 000元、证人出庭费用1 370元，由健益公司承担。   二审中健益公司围绕诉讼请求依法提交了2017年8月7日订立的《建设工程施工合同》及《中标通知书》（复印件）各一份、《卡若区人民法院民事判决书》、《卡若区人民法院民事调解书》数份，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，认定如下：   健益公司提交的2017年8月7日订立的《建设工程施工合同》与《中标通知书》，欲证明案涉工程的地基基础及主体结构工程等均由万泰立公司承建。万泰立公司质证意见：该组证据首先不符合新证据的规定。何洪伦与重庆恒通建设（集团）有限公司昌都市卡若区分公司之间的地基基础及主体部分工程劳务合同虽无效但所涉劳务款健益公司与何洪伦进行了结算，我公司实际并未履行该施工合同，何洪伦收到的款项经由我公司支付，该组证据与本案纠纷所涉2018年4月23日签订的装饰装修施工合同无关联，不应采信。本院认为，该组证据在原审中已提交质证，不属于新证据，且与本案装饰装修施工合同纠纷无关联，不予采信。   健益公司提供的第二组证据，欲证明因万泰立公司工期延误导致健益公司逾期交房产生的损失，该违约损失应由万泰立公司承担。万泰立公司的质证意见：第一，该证据与万泰立公司的安装工程合同没有关联性；第二，健益公司反诉的时间是在本案原审中，主张的损失数额是现在确定、出现的；第三，逾期交房涉及其它问题，且商品房属于特殊物品，交房条件不只限于工程施工完成，还包括终验，取得相关部门的审批，至今“昌都印象”项目整体依然没有取得终验及政府相关部门的行政审批等手续，与我方无关。本院认为，健益公司提交的判决书与调解书虽已生效，但不能证明健益公司向业主逾期交房承担赔偿责任的原因系万泰立公司延误工期所致，该组证据与本案无关联性，不予采信。   本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程双方签订的合同及所涉工程范围、相应工程量与工程价款的问题；2.案涉工程的竣工、验收问题即万泰立公司是否存在逾期交付工程而需承担支付违约金的问题；3.案涉《工程决算书》的效力问题；4.健益公司已付工程款及对应工程量的问题即健益公司提交的付款金额76 597 564.42元的核算问题。   一、案涉工程双方签订的合同及所涉工程范围、相应工程量与工程价款的问题   健益公司上诉提出案涉工程的主体结构及地基工程由万泰立公司经招投标程序中标并签订《建设工程施工合同》，工程总价为3 125万元包干价，2018年4月23日健益公司与万泰立公司就案涉工程除主体结构及地基工程等以外的工程签订《建设工程承包合同》，合同固定总价为5 100万元，2018年8月26日，与万泰立公司就《建设工程承包合同》签订《建设工程承包合同补充协议》，故万泰立公司与健益公司案涉两份合同及补充协议，工程总价为8 425万元。万泰立公司辩称，何洪伦班组完成的“昌都印象”工程项目地基及主体部分工程我方中标进入工地时该工程何洪伦已经完成至八层楼，健益公司经我公司账户支付何洪伦工程款，我公司实际未参与施工，本案原审中，我方主张的是2018年4月23日安装合同的工程款，上诉人提出的反诉也是基于此合同，即本案原审的审理范围仅限于2018年4月23日安装合同，二审也应当在此范围内审理，不能超越原审诉讼请求范围。经查，本案诉争施工合同为健益公司与万泰立公司于2018年4月23日签订的《建设工程承包合同》，对此健益公司庭审中予以认可，对该合同的效力双方无异议，则根据该合同内容：本案纠纷审理的工程范围为除地基基础及主体结构、强弱电、消费、电梯、给排水、总平、亮化工程、室内厨卫墙地砖、阳台墙地砖之外的施工图包含所有施工内容。工程为基础与主体之外的装饰装修部分工程，建筑面积为约66 000平方米，合同固定总价为5 100万元。而健益公司提出的由万泰立公司中标并签订《建设工程施工合同》所涉工程主体结构及地基部分工程，系我院（2020）藏民终33号案件所审理的“昌都印象”项目另一工程范围，该施工合同事实上的相对人为健益公司与何洪伦，双方之间已进行了工程款最终的结算并形成有《劳务款结算清单书》，且该案本院于2020年8月28日已依法作出判决，与本案装饰装修工程合同无关联，健益公司的此部分上诉请求超出本案审理范围，其在本案中基于与何洪伦的劳务合同提出的所有诉请，本院不予审理。故，健益公司的此项上诉请求与本案客观实际不符，无事实依据，本院不予支持。万泰立公司对此的答辩意见应予采纳。原审判决不存在未查明万泰立公司承包工程范围，事实认定错误的情形。   二、案涉工程的竣工、验收问题即万泰立公司是否存在逾期交付工程而需承担违约金的问题   首先，案涉工程楼盘已销售为本案客观事实；其次，从案涉工程的开工至竣工、交付使用情况可以看出双方履行施工合同过程中均存在万泰立公司进场逾期、中途停工，健益公司未按时拨付工程款的客观事实，双方亦据此主张对方违约，但从目前“昌都印象”整体项目的施工情况以及本案现有证据，不能证明双方主张的违约事实完全归责于对方；再次，本案中双方于2019年7月29日签订的《工程决算书》，事实上已替代了《建设工程承包合同》约定的案涉工程结算方式，则健益公司签订决算书的行为可视为其已接受、使用万泰立公司完成的工程，双方间就案涉工程再无其他权利义务的涉处。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十三条 “建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，因案涉工程健益公司已接受使用，则其关于涉案工程至今没有竣工验收，万泰立公司应当承担工期延误的违约责任的上诉请求本院不予支持。万泰立公司关于双方于2019年7月10日移交房屋钥匙，双方签字确认，则视为案涉安装工程正式交付使用，且双方间形成的决算协议，可以证明相关违约责任已经处置完毕的答辩意见本院予以采纳。原审法院对此认定并无不当。   三、案涉《工程决算书》的效力问题   健益公司上诉主张，根据《建设工程承包合同》第七条第7.7：“最终验收合格后，甲乙双方进行决算。决算后7日内，甲方向乙方支付至工程决算总价款的97%……”的约定，双方的最终决算应在工程验收合格后进行，决算书仅是进度款的初步结算、与付款金额不符、结算不全面、附条件审核及违反法律法规强行性规定而无效。万泰立公司认为决算书为双方对案涉工程结算形成的真实意思表示，合法有效。本院认为，第一，案涉《建设工程承包合同》对工程款结算的约定并不意味着双方当事人签订协议后不能对工程款的结算方式进行改变；双方当事人在该施工合同签订后，另行协商确定结算金额的行为应视为双方已经就案涉工程款的结算方式进行了变更并就结算金额形成了一致意见；第二，决算书签订时间晚于《建设工程承包合同》签订时间，决算书已替代了《建设工程承包合同》中的结算方式条款，故其是双方当事人关于案涉工程结算相关事项的最新、最终意思表示。相应地，决算书对截止至2019年7月29日，双方已经对万泰立公司的“已完成工程量”、健益公司的“应付款项”等进行了清理与确认，且明确为双方履行《建设工程承包合同》所形成的“债权债务的最终结算”即《工程决算书》最后一段关于案涉工程项目债权债务的约定；第三、2019年9月12日，健益公司向万泰立公司支付工程款40万元的行为，可以表明健益公司认可且实际履行该决算书的协议内容。据此，结合本案事实，决算书系双方真实合意，并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。健益公司的此项上诉主张无事实依据，不能成立。原审判决关于决算书系双方自由意志签订，双方间就结算形成新的合同关系，未违反法律强制性规定，对双方应具有约束力的认定正确。   四、健益公司应付工程款及对应工程量的问题   对该问题，健益公司提出的其已支付万泰立公司76 597 564.42元工程款，案涉工程仅欠付万泰立公司6 617 180.38元，原审判决健益公司支付15 330 769.80元工程款属事实认定错误的观点，不能成立。本院认为，一审法院以双方间存在《工程决算书》为由，未对76 597 564.42付款凭证进行对账核算并无不当。第一，健益公司已明确76 597 564.42元所涉工程为“昌都印象”项目工程地基基础及主体与装饰装修两个合同所涉工程。而本案诉争工程仅为装饰装修即安装部分工程，该部分工程款健益公司与万泰立公司已形成《工程决算书》，健益公司亦按决算协议支付了40万元。地基基础及主题部分工程，健益公司与何洪伦订立《劳务款结算清单书》，该结算书合法有效。第二、健益公司上诉主张按已付76 597 564.42元付款凭证品迭确定的工程款数额计算，案涉工程款存在超付，但在本案决算书未被依法撤销、解除或无效的情形下，健益公司签订决算书确认案涉工程款数额的行为应被认定为其真实意思表示。即便存在超付情形，也应被视为健益公司基于自身利益衡量，对其权利的处分，且该主张与其上诉状中“现健益公司仅欠付万泰立公司6 617 180.38元…”的表述相矛盾。故，在决算书已确认工程款数额的情形下，对76 597 564.42元付款凭证进行对账核算已无必要。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，《工程决算书》应作为案涉工程的结算依据。基于该决算书中明确扣除质保金健益公司还应支付15 730 769.80元，决算书签订后健益公司支付的工程款为40万元，扣减后续新增工程款163 160元，健益公司还应支付万泰立公司的工程款为15 167 609.80元。故健益公司的此项上诉请求不能成立。   健益公司对于保全费、出庭费由万泰立公司承担的上诉请求未提出具体事实理由，原审判决对此认定正确，应予维持。   综上所述，健益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费142 638.05 元，由健益公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   达 曲  审  判  员   刘 彬  审  判  员   吉靳力   二〇二〇年九月十日   书  记  员   宗 嘎