广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤2072刑初702号公诉机关中山市第二市区人民检察院。被告人何文海，男，1986年10月12日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地藤县。因本案于2019年11月18日被羁押，同年11月19日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人黄俊鹄，广东凯行律师事务所律师。被告人何春海，男，1984年10月16日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地藤县。因本案于2019年11月18日被羁押，同年11月19日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人伍桥可，广东祥兴律师事务所律师。被告人陆忠彬，男，1991年10月16日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地昭平县。因本案于2019年11月18日被羁押，同年11月19日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人陈慧，广西涌流律师事务所律师。中山市第二市区人民检察院以中检二区二部刑诉（2020）90号起诉书指控被告人何文海、何春海、陆忠彬犯非法经营罪，于2020年3月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月19日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员黄波出庭支持公诉，被告人何文海及指定辩护人黄俊鹄、被告人何春海及辩护人伍桥可、被告人陆忠彬及辩护人陈慧到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第二市区人民检察院指控：2019年3月27日开始，被告人何文海、何春海在未办理烟草专卖许可证的情况下，由被告人何春海通过微信朋友圈销售卷烟牟利。2019年11月18日中午12时，被告人陆忠彬受阿志（另案处理）指使，收取报酬人民币3000元后，从广西南宁市某高速路口驾驶小汽车运送一批卷烟至中山市交给被告人何文海。随后，被告人陆忠彬明知所运送的为卷烟，在未办理烟草专卖许可证的情况下，从广西南宁市某高速路口驾驶一辆装满卷烟的黑色丰田凯美瑞轿车前往中山市，途中在广西境内使用假冒的桂A*****车牌、在广东省境内使用假冒的粤A*****车牌。同日晚上8时36分许，被告人陆忠彬到达中山市某高速路口后，打电话联系被告人何文海确定交接地点。被告人何文海即指使被告人何春海驾驶粤T*****车牌的白色丰田牌卡罗拉轿车在中山市某路段门口等候，由被告人何文海驾驶桂A*****车牌的黑色丰田牌皇冠轿车到中山市某高速路口接应被告人陆忠彬并带至中山市某路段门口。被告人何文海、何春海、陆忠彬在交接过程中，被中山市公安局阜沙分局公安人员及中山市烟草专卖局执法人员当场抓获。公安人员与中山市烟草专卖局执法人员现场从被告人陆忠彬驾驶的粤A*****黑色丰田凯美瑞轿车内查获4个品牌共计1689条卷烟，其中利群牌（硬新版）卷烟50条、双喜牌（软经典）卷烟447条、双喜牌（硬经典）卷烟400条、南京牌（硬炫赫门）卷烟792条；从被告人何文海驾驶的桂A*****车辆黑色丰田牌皇冠轿车内查获2个品牌共计5条卷烟，其中双喜牌（软经典）卷烟3条、双喜牌（硬经典）卷烟2条。经广东省烟草质量监督检测站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告鉴定，上述从被告人何文海、何春海、陆忠彬处查获的上述涉案卷烟均为假冒注册商标及伪劣卷烟。经中山市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组出具价格证明，被告人陆忠彬驾驶的粤A*****黑色丰田凯美瑞轿车内查获的卷烟价值人民币226420元，从被告人何文海驾驶的桂A*****黑色丰田皇冠轿车内查获的卷烟价值人民币540元。公诉机关当庭宣读并出示了抓获经过、搜查笔录、扣押清单及照片、现场勘验检查笔录及现场照片、《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、微信聊天记录、通话记录及相关书证、被告人何文海、何春海、陆忠彬的供述及辨认笔录等证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人何文海、何春海、陆忠彬无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人何春海、陆忠彬如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人何春海、陆忠彬自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。提请本院依法判处。被告人何文海辩称，其只是受“勇哥”的指使接受货物，货物不是他的。其指定辩护人辩称：1.被告人何文海是从犯；2.其能如实供述自己的罪行，有悔罪表现。综上，请求对其从轻处罚。被告人何春海对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。其辩护人辩称：1.被告人何春海属犯罪未遂；2.其能如实供述罪行；3.其社会危害性较小，系初犯；4.其需承担照顾家人责任。综上，请求对其从轻处罚并判处缓刑。被告人陆忠彬对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。其辩护人辩称：1.缴获卷烟尚未销售，属犯罪未遂；2.被告人陆忠彬受他人雇请运送卷烟，所起作用较小；3.其主观恶性较小，能如实供述罪行，且是初犯、偶犯。综上，请求对其从轻、减轻处罚并判处缓刑。经审理查明，2019年，被告人何文海、何春海在未办理烟草专卖许可证的情况下，由被告人何春海通过微信朋友圈销售卷烟牟利。2019年11月18日中午12时，被告人陆忠彬受“阿志”（另案处理）的指使，收取报酬人民币3000元后，从广西南宁市某高速路口驾驶小汽车运送一批卷烟至中山市交给被告人何文海，途中在广西境内使用假冒桂A*****号车牌、在广东省境内使用假冒粤A*****号车牌。同日晚8时许，被告人陆忠彬到达中山市某高速路口后，打电话联系被告人何文海确定交接地点。被告人何文海即指使被告人何春海驾驶粤T*****号小车在中山市某路段门口等候，由被告人何文海驾驶桂A*****号小车至中山市某高速路口接应被告人陆忠彬并将其带至上述某路段门口。被告人何文海、何春海、陆忠彬在交接过程中，被公安人员及中山市烟草专卖局执法人员当场抓获。执法人员从被告人陆忠彬驾驶的粤A*****号小车内查获利群牌（硬新版）、双喜牌（软经典）、双喜牌（硬经典）、南京牌（硬炫赫门）等4个品牌的卷烟共1689条卷烟（共价值人民币226420元）；从被告人何文海驾驶的桂A*****号小车内查获双喜牌（软经典）卷烟3条、双喜牌（硬经典）卷烟2条（共价值人民币540元）。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标及伪劣卷烟。以上犯罪事实，有以下证据证实：1.抓获经过证实，2019年11月18日晚8时许，公安人员联合烟草局执法人员在中山市某路段门前路段将被告人何文海、何春海、陆忠彬抓获归案。2.现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片证实，案发现场位于中山市某路段附近。3.搜查笔录、扣押清单证实，公安人员在被告人何文海处缴获桂A*****号小车1辆、现金5万元及银行卡4张等物，其中一张为罗某尾号为6672的农业银行卡；在被告人何春海处缴获粤T*****号小车1辆及iphone6手机1部等物；在被告人陆忠彬处缴获粤A*****号小车1辆、现金3348元、OPPOR17手机1部（185*****607）、Iphone手机1部及桂A*****号车牌1副等物。4.中山市烟草专卖局出具的涉嫌犯罪案件移送书、证据先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录及照片证实，执法人员在粤A*****号小车上缴获利群牌（硬新版）卷烟50条、双喜牌（软经典）卷烟447条、双喜牌（硬经典）卷烟400条、南京牌（硬炫赫门）卷烟792条；在桂A*****号小车上缴获双喜牌（软经典）卷烟3条、双喜牌（硬经典）卷烟2条。5.中山市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组出具的价值证明证实，在粤A*****号小车上缴获的卷烟1689条共价值人民币226420元，在桂A*****号小车上缴获的卷烟5条共价值人民币540元。6.广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》证实，被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。7.中山市烟草专卖局第二管理中心出具的证明证实，被告人何文海、何春海、陆忠彬均未申请办理烟草专卖零售许可证。8.有电子数据现场提取笔录、电子数据提取固定清单、微信聊天记录在案，证实被告人何文海、何春海之间的微信聊天记录，聊天记录反映2019年9月至11月期间，其二人就贩卖卷烟进行交流，其中2019年9月27日被告人何春海告知被告人何文海“硬经典少了3条”、“上次送有2件夫容王你自己记住”；并有发送记录卷烟品种数量的单据、卷烟照片等，其中单据显示“芙蓉王2件、经典（硬）5件”等内容。9.有微信朋友圈照片在案，证实被告人何春海于2019年3月27日在朋友圈中发布卷烟的照片，并配文“谁想要……私聊？”。10.有电子数据现场提取笔录、电子数据提取固定清单、微信聊天记录截图在案，证实被告人陆忠彬使用OPPO手机登陆微信昵称为“仰望辉煌”的微信号，其与微信昵称为“阿志”的人员于11月16日至18日之间有多次聊天记录，其中11月18日下午2时14分，陆忠彬向“阿志”发送“桂A*****”，晚上7点许“阿志”向其发送“134*****599”；被告人陆忠彬Iphone手机上微信通讯录中有“志房”、“梅华”、“阿志”等人的记录。11.手机通话记录证实，被告人陆忠彬185*****607的手机号码与134*****599的手机号码于2019年11月18日晚8点03分及8点36分有通话记录。12.银行账户交易流水明细证实，罗某尾号为6672的农业银行账户2019年3月至10月期间与“何某”有多次大额转账记录；被告人何文海尾号为5603的建设银行账户于2019年6月2日向“何某”转账5万元。13.户籍证明证实，被告人何文海1986年10月12日、被告人何春海1984年10月16出生于广西壮族自治区藤县；被告人陆忠彬1991年10月16日出生于广西壮族自治区昭平县。14.被告人何文海的供述及辨认笔录证实，我的电话号码为134*****599。我不知道罗某的银行卡为何会在我钱包里。我不认识“何某”，我想不起我尾号为5603的账户6月2日向其转账5万元的原因。涉案的卷烟是“阿勇”叫我去接货的。其能辨认出被告人何春海是其哥哥，并辨认出被告人陆忠彬就是从广西过来与他们交接的男子。15.被告人何春海的供述及辨认笔录证实，2019年11月18日晚8时许，我弟弟何文海致电让我与其一起运送卷烟，其意思是用我的卡罗拉汽车（号牌为粤T*****）和他的皇冠汽车去运送卷烟，其给酬金我300元。何文海让我下班在厂里等他，我向其发送厂的位置，其带接货的男子到厂里找我。不久，我见何文海驾驶其小车，其后跟着一台小车进入我厂里，我们下车后还没来得及装货就被抓获了。我的号码为135*****165，何文海的号码为134*****599。我微信中有大量的卷烟送货记录，这是我卖给厂里的同事的，卷烟是何文海给我的。我和何文海的微信聊天记录中有“硬经典少了3条”、“上次送有2件夫容王你自己记住”的内容，指的是防城港的老板发送卷烟给何文海，我帮何文海送货。我共送了3次货，一次是2019年9月，何文海让我送2件芙蓉王卷烟（每件50条）至横栏镇；一次是11月，何文海让我送1件硬经典、2件南洋至某镇；最后一次就是被抓获那次，何文海让我送3件货。11月18日晚的卷烟是防城港的老板的，何文海一直帮防城港的老板销售卷烟。其能辨认出被告人何文海，并辨认出被告人陆忠彬就是从广西运送假烟过来和他们交接的男子。16.被告人陆忠彬的供述及辨认笔录证实，2019年11月18日中午12时，一名男子致电给我，让我到南宁市某高速路口运送一批卷烟至中山市，并支付我酬劳3000元，其告诉我车辆（黑色凯美瑞）已放在高速路口，车钥匙在中控的位置。我到后见到那台车，并在中控找到车钥匙、现金3000元及一张白纸，纸上写有电话号码134*****599。车上的座椅除了驾驶席外，其他座椅已被拆除，车里都装满了卷烟，车上还放有两副假车牌，上述男子告诉我车挂着的桂A的车牌是假的，真的车牌是宁A牌，还有一副粤A的车牌也是假的，在广西境内用桂A车牌行驶，在广东境内用粤A车牌行驶，他让我到某镇后直接与电话号码为134*****599的人联系，并将车上的烟交给该人。我在路上我打电话给对方问交货地点，对方告诉我在某高速出口后第一个红绿灯左转，一名男子会驾驶摩托车在那里等我。11月18日晚8时许，我下高速过红绿灯左转后见一名男子驾驶男装摩托车等我，我就跟着那名男子到某路段附近，到后见有两辆车在等候，我刚下车，还没来得及交货就被一群人控制住了。我接车时车上的纸条写着接货人的手机号码，但我把纸条扔了，到达中山市时，我就让“阿志”将接货人的手机号码通过微信发给我，我和接货人通过两次电话。其能辨认出被告人何文海就是使用手机号码134*****599的接货人，被告人何春海是与其一起被抓的男子。以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。对公诉机关指控被告人陆忠彬构成非法经营罪的意见，经查，被告人陆忠彬的供述及微信聊天记录均证实其接受他人雇请运送卷烟，现有证据未能证实其上线是否获得烟草专卖零售的许可，另被缴获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，被告人陆忠彬受他人雇请运输伪劣烟草制品，其行为应定性为生产、销售伪劣产品罪，故对公诉机关指控的该点意见，本院不予支持。对被告人何文海及指定辩护人辩称被告人何文海接受“勇哥”的指使接受货物，其仅是司机，是从犯的意见，经查，被告人何文海辩称其受“勇哥”的指使接收货物，但其无法提供“勇哥”的身份信息，亦未提供可供司法机关查实的线索，另被告人何春海、陆忠彬及通话记录证实，由何文海与陆忠彬联系并进行交接，何文海并指使何春海参与接货；此外，被告人何春海的供述及微信聊天记录证实，被告人何文海、何春海有销售卷烟的行为，可见，被告人何文海在整个作案过程中所起作用积极，不应认定为从犯，故对被告人何文海及指定辩护人所提上述意见，本院均不予采纳。对指定辩护人辩称被告人何文海能如实供述罪行，有悔罪表现的意见，经查，被告人何文海归案后在公安机关并无如实供述罪行，庭审中亦未如实供述主要的犯罪事实，依法不应认定其有如实供述情节，故对指定辩护人所提该点意见，本院亦不予采纳。对被告人何春海的辩护人辩称被告人何春海属犯罪未遂的意见，经查，被告人何春海明知何文海分销卷烟仍予以协助，而非法经营行为只要行为人实施了生产、运输、销售等任何一个环节的行为即可构成非法经营罪，尽管被缴获的卷烟并未销售也不影响本罪既遂的认定，故对辩护人所提上述意见，本院不予采纳。对被告人何春海的辩护人辩称被告人何春海的行为社会危害性较小的意见，经查，被告人何春海明知其及何文海没有烟草专卖许可，仍接受何文海的指使接货并送货，且缴获的卷烟均是假冒伪劣卷烟，可见其主观恶性并非较小，其行为具有一定的社会危害性，故对辩护人所提上述意见，本院不予采纳。对辩护人辩称被告人何春海需承担照顾家庭的责任的意见，因被告人的家庭情况并非法定、酌定从轻处罚的量刑情节，亦非实施犯罪的正当理由，故对辩护人以此为由请求从轻处罚的意见，本院亦不予采纳。对被告人陆忠彬的辩护人辩称被告人陆忠彬受他人雇请运送卷烟，所起作用较小的意见，经查，被告人陆忠彬接受“阿志”的指使运送卷烟，并有微信聊天记录予以佐证，公安人员亦当场缴获酬劳3000元，应认定其为从犯，故对辩护人所提上述意见，本院予以采纳。对被告人陆忠彬的辩护人辩称缴获卷烟尚未销售，属犯罪未遂的意见，经查，被告人陆忠彬受他人指使运送卷烟，且已与下家接头，其犯罪形态属既遂，故对辩护人所提该点意见，本院不予采纳。对辩护人辩称被告人陆忠彬主观恶性较小的意见，经查，被告人陆忠彬明知运送的是卷烟仍继续参与，并在途中多次更换假冒车牌，且缴获的卷烟均是假冒伪劣卷烟，可见其主观恶性并非较小，故对辩护人所提上述意见，本院亦不予采纳。对被告人何春海、陆忠彬的辩护人辩称二名被告人归案后能如实供述罪行，且是初犯，另被告人陆忠彬是偶犯的意见，经查属实；对二名指定辩护人请求从轻、减轻处罚的意见，本院一并采纳。本院认为，被告人何文海、何春海无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人陆忠彬在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额二十万元以上不满五十万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，均应依法惩处。被告人何文海在非法经营共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人何春海在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人陆忠彬在生产、销售伪劣产品犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人何春海、陆忠彬如实供述其罪行，依法均可从轻处罚。公诉机关指控被告人何文海、何春海、陆忠彬犯罪的事实清楚，证据确实、充分，唯指控被告人陆忠彬的罪名不当，本院予以纠正。根据被告人何春海、陆忠彬的犯罪性质及情节，不符合适用缓刑的法律规定，故对二名辩护人请求判处缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决如下：一、被告人何文海犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月18日起至2023年11月17日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）二、被告人何春海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月18日起至2022年5月17日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）三、被告人陆忠彬犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月18日起至2021年9月17日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）四、在被告人何春海处缴获Iphone6手机1部，在被告人陆忠彬处缴获违法所得3000元、OPPOR17手机1部及桂A*****号、粤A*****号假冒车牌各1副，以及缴获的卷烟1694条，予以没收，由扣押的机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周静宜人民陪审员  李翠雄人民陪审员  廖毅仁二〇二〇年九月十六日书 记 员  徐玉娟潘家敏