广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终649号上诉人（一审被告）：黄书红，女，汉族，1987年2月16日出生，住湖北省松滋市***********，公民身份号码421************060。被上诉人（一审原告）：广东雅倩化妆品有限公司，住所地广东省汕头市潮**雅倩工业城，统一社会信用代码914************864。法定代表人：苏武雄，董事长。委托诉讼代理人：刘文清，该公司员工。委托诉讼代理人：杨炳成，该公司员工。上诉人黄书红因与被上诉人广东雅倩化妆品有限公司（下称雅倩公司）劳动争议一案，不服汕头市潮南区人民法院（2019）粤0514民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人黄书红上诉请求：一、雅倩公司向黄书红支付违法解除劳动合同赔偿金26619.6元；二、雅倩公司向黄书红支付1.5天未休年假工资734.33元；三、雅倩公司出具书面《离职证明》。事实与理由：一、关于双方解除劳动合同的原因，黄书红主张是雅倩公司于9月18日单方口头解除行为，并提供通话录音予以证明。一审法院仅凭雅倩公司提供的一份打印的无原始记录、9月18日后也无指纹记录和本人签名的9月考勤表，再结合黄书红对时间间隔4个多月不确切的9月17日到10月12日仲裁期间的事项描述，认定黄书红旷工1.5天，雅倩公司合法解除劳动关系属于认定事实错误，适用法律错误。第一，黄书红于9月19日下午离开公司但具体时间不确定，是否构成旷工存疑；第二，雅倩公司出具的《解除劳动合同通知书》落款时间为2019年9月30日，即双方于2019年9月30日已解除劳动关系，则9月30日不应认定为旷工；第三，黄书红2018年度5天年假已正常调休3.5天，还有1.5天年假未休，因此被认定为旷工不合常理；第四，黄书红是因雅倩公司口头解除劳动关系行为而未到公司上班，因此，黄书红未到公司上班不应认定为旷工，且在此期间，黄书红亦未接到雅倩公司需到公司上班的通知。杨昕昕是雅倩公司人资部负责人，负责人事工作，黄书红与杨昕昕的通话录音是认定本案劳动合同解除原因的关键性证据，若雅倩公司不认可通话录音内容的，应申请杨昕昕出庭质证，也可申请司法鉴定，鉴定费用按有关规定处理。二、雅倩公司提交的《员工手册》中“第九章过失与处罚规定”的相关规定不合法。其中规定旷工一天及以上即为严重违反管理制度，公司可与其解除劳动合同的规定没有经过民主程序。在公司拒绝出具书面解除通知且又停用员工OA账号，无法请假时，劳动者无法维护自己的权益。三、电信营业厅打印的2019年9月18日语音清单、支付宝验证通话号码姓名的视频、雅倩公司提交的《员工手册》《有薪年假补充规定》人资部（负责人签字）处的签名等新证据，证明雅倩公司口头解除劳动合同的事实。四、黄书红未休年假工资计算错误，正确金额应为734.33元。一审判决对劳动合同解除的原因认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求予以改判。被上诉人雅倩公司辩称，雅倩公司于2019年9月30日合法解除与黄书红签订的劳动合同，无需向黄书红支付解除劳动关系补偿金或赔偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求法院：驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、黄书红累计旷工3.5天，自认旷工1.5天。黄书红未按规定履行请假手续，累计旷工3.5天（2019年9月19日下午半天、2019年9月20日全天、2019年9月30日全天），黄书红在一审庭审时亦承认2019年9月19日下午和2019年9月30日全天未到雅倩公司上班，且其二审期间也没有反悔也没有提供推翻自认的证据。二、黄书红明知雅倩公司对旷工的规定。黄书红与雅倩公司之间的劳动合同约定，雅倩公司根据需要制定和实施的规章制度和劳动纪律，作为本合同的一部分。黄书红在签订劳动合同时已了解雅倩公司的规章制度、《员工手册》、《岗位说明书》，入职时也已签收《员工手册》。《员工手册》第九章规定，旷工半天的为乙类过失，旷工1天及以上的为丙类过失。员工出现两次乙类过失或出现一次丙类过失，视为严重违反公司规章制度，公司将依据《劳动合同法》第三十九条“（二）严重违反用人单位的规章制度的”规定与其解除劳动合同。三、雅倩公司已向黄书红送达《解除劳动合同通知书》。雅倩公司在无法与黄书红取得联系的情况下，按照其在聘用合同中约定的重要事项通知地址，以EMS方式邮寄给黄书红，该邮件因黄书红拒收而退回。按照约定，黄书红是否签收或者拒收该邮件，仍应视为黄书红在EMS发出后的第三天已签收，即在2019年10月3日签收。雅倩公司于2019年9月30日再次以EMS方式向黄书红的身份证地址邮寄《解除劳动合同通知书》，该EMS由黄书红于2019年10月2日“本人签收”。四、雅倩公司已于2020年03月04日，根据一审判决向黄书红支付应休未休年假工资672.24元。雅倩公司于2019年12月10日向一审法院起诉，请求判决：一、解除与黄书红之间劳动合同的行为属于合法解除，雅倩公司不需支付黄书红解除劳动关系赔偿金26619.6元；二、雅倩公司无需向黄书红补发未休有薪年假1.5天的折算工资差额682.76元。一审法院认定事实：2017年3月24日，黄书红入职雅倩公司任销售助理，双方签订劳动合同，约定期限至2020年12月31日。试用期三个月，合同期满自行终止。聘用合同约定：雅倩公司根据需要制定和实施的规章制度和劳动纪律，作为本合同的一部分。黄书红在签订本合同时已完全了解雅倩公司的制度、《员工手册》、《岗位说明书》的规定，并无异议。黄书红接受重要事项通知地址为广州市天河区*****农商银行。雅倩公司在无法与黄书红取得联系的情况下，将采用书面形式，并按前述所示的地址使用邮政快递方式送达黄书红。雅倩公司凡按本款之约定发出的通知，应视为该通知在发出后的第三天已为乙方所收到。雅倩公司《员工手册》第九章规定，旷工半天为乙类过失，旷工1天及以上为丙类过失；员工出现两次乙类过失或出现一次丙类过失，视为严重违反公司规章制度，公司将根据《劳动合同法》第三十九条“（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定与其解除劳动合同。2018年年度黄书红应休有薪假期5天，已休3.5天，2018年10月至2019年9月，黄书红的月平均工资为4873.75元。2019年9月17日，黄书红与雅倩公司其他员工因故发生争执，雅倩公司、黄书红就解除劳动合同进行协商未果。2019年9月19日下午、30日，黄书红均未到雅倩公司上班。2019年9月30日，雅倩公司以黄书红严重违反公司规章制度且不服从管理并拒绝协商，决定与其解除劳动合同，并向公司工会委员会发函告知，该会于当日复函雅倩公司同意解除。同日，雅倩公司作出解除劳动合同通知书，通过EMS邮寄给黄书红，并已于2019年10月2日向黄书红送达。2019年10月12日，黄书红向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：雅倩公司支付违法解除劳动合同关系赔偿金26619.6元；支付代通知金5323.92元；支付2018年3月24日至2019年3月23日未休年休假工资928.13元及确定工资标准等。该会于2019年11月18日作出穗劳人仲案[2019]第8151号仲裁裁决书，裁决广东雅倩化妆品有限公司于裁决生效之日起五日内向黄书红一次性支付未休年休假工资报酬差额682.76元及违法解除劳动合同赔偿金26619.6元并驳回黄书红其他仲裁请求。雅倩公司不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年12月10日立案。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。黄书红与雅倩公司签订了劳动合同，双方的劳动关系依法成立。关于雅倩公司是否存在违法解除与黄书红劳动关系的情况并向黄书红支付经济赔偿金的问题，双方的劳动合同依法订立即具有法律约束力，根据双方当事人签订的劳动合同，《员工手册》作为合同的一部分，当事人均应履行其中规定的义务。在合同履行过程中，雅倩公司以黄书红严重违反《中华人民共和国劳动合同法》及雅倩公司《员工手册》的有关规定且拒绝协商为由解除劳动合同，对此，一审法院认为，雅倩公司提出黄书红多次辱骂同事，妨碍他人工作，顶撞上司，扰乱办公秩序，但提供的证据不足以证明上述事实，一审法院依法不予采信；但黄书红在双方未解除劳动合同关系的情况下，自认没有到雅倩公司上班1.5天，应认定黄书红旷工1.5天，已构成《员工手册》中明确规定的丙类过失，雅倩公司据此解除与黄书红的劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定及双方签订劳动合同约定的用人单位单方解除劳动合同的情形，故雅倩公司不存在违法解除劳动合同，不需要向黄书红支付违法解除合同赔偿金。关于黄书红以其2018年度尚有1.5天未休年休假为由，请求支付未休年休假工资的问题。对此，一审法院认为，根据《职工带薪年休假条例》第二条“单位应当保证职工享受年休假”及第五条“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，雅倩公司对黄书红2018年度尚有1.5天未休年假无异议，但提出已向黄书红支付未休年休假的补资，但提交的证据不足以证明其主张，故对雅倩公司该项主张不予采信，据此雅倩公司应向黄书红支付未休年休假1.5天的折算工资差额；由于黄书红2018年度未休年假1.5天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，即黄书红未休年休假工资为4873.75元/月÷21.75天/月×1.5天/年×2=672.24元,即雅倩公司应向黄书红支付应休未休年休假工资为元672.24元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第三十九条、第四十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、广东雅倩化妆品有限公司应于本判决生效后5日内向黄书红支付未休年休假工资672.24元。二、广东雅倩化妆品有限公司无须向黄书红支付26619.6元。案件受理费10元，减半收取计5元，由广东雅倩化妆品有限公司负担。本院经审理查明，一审判决认定事实中，除认定黄书红旷工1.5天外，其余事实与本案的证据一致，本院予以确认。二审期间，黄书红向本院提交电信营业厅打印的2019年9月18日语音清单，支付宝验证通话号码姓名的视频、支付宝实名姓名、账号头像照片，雅倩公司提交的《有薪年假补充规定》人资部（负责人签字）处的签名为杨昕昕等7份证据，证明雅倩公司人资部负责人杨昕昕在与黄书红通话过程，明确告知其自2019年9月18日开始，其本人指纹在打卡系统中已被停用、雅倩公司不让打卡和口头解除劳动合同的事实。雅倩公司质证认为，黄书红提交的上述证据虽有编号和名称，但缺乏实体性材料，对其真实性、合法性和关联性不予认定。本院经审查认为，黄书红提交的上述证据材料，虽缺乏实体性原件，也未经杨昕昕认证和雅倩公司认可，但结合雅倩公司在一审期间提交的《黄书红2019年9月到岗及打卡情况》分析，在该《到岗和打卡情况》中，黄书红从9月18日开始至30日均没有打卡，其中除9月19日下午、20日、29日、30日注明为旷工和23日、28日为休息外，其余时间共7.5天为到岗但未打卡，该事实与黄书红提出的自2019年9月18日开始其本人指纹在打卡系统中已被停用、无法打卡的主张相符，故本院对雅倩公司主张黄书红旷工的事实不予认定。本院认为，本案属于劳动争议纠纷，根据黄书红的上诉和雅倩公司的答辩以及双方在庭审中的陈述意见，双方争议的焦点是雅倩公司是否属于违法解除劳动关系。上诉人黄书红称其工作账号（含请假所需的OA账号）自2019年9月18日已被停用，已无法正常工作，不存在旷工问题，雅倩公司违法解除其劳动关系；雅倩公司则称黄书红未经请假旷工3.5天，依照《员工手册》规定解除劳动关系且已依法通知，属合法解除劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，雅倩公司作为用人单位，应对黄书红旷工的事实履行举证责任，但雅倩公司在一审期间仅提供该公司制作的《黄书红2019年9月到岗及打卡情况》，并未提供考勤表原始记录和其他足以证明黄书红旷工事实的依据，而且，在该《到岗及打卡情况》中，黄书红于9月18日至30日期间，共有7.5天注明为到岗但没有打卡，与黄书红所称的自2019年9月18日开始其本人指纹已在打卡系统被停用、无法打卡的主张相符。故雅倩公司主张的黄书红存在旷工的依据不足，理由不成立，本院不予采信，本案应认定雅倩公司违法解除与黄书红的劳动关系。一审判决认定黄书红存在旷工并以此为由，认定雅倩公司合法解除劳动关系属于认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”根据上述法律规定，雅倩公司应向黄书红支付违法解除劳动合同赔偿金。黄书红在职2年6个月余，雅倩公司应支付其违法解除劳动合同赔偿金29242.5元（4873.75元/月×3个月×2倍），黄书红主张26619.6元，系其对自己权益的处分，本院予以确认。关于黄书红主张的2018年度1.5天未休年假工资问题。黄书红2018年10月至2019年9月期间的月平均工资为4873.75元，2018年度应休有薪假期5天，已休3.5天，故其剩下的1.5天未休年假工资为672.24元（4873.75元/月÷21.75天/月×1.5天/年×2=672.24元）。黄书红提出其2018年度1.5天未休年假工资应为734.33元缺乏依据，请求雅倩公司支付未休年假工资的超过部分，本院不予支持。至于黄书红提出雅倩公司应向其出具《离职证明》的请求，因在劳动仲裁和一审期间均未提出，不属本案二审的审理范围，本院不予处理。综上所述，一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，本院予以改判。黄书红上诉关于雅倩公司违法解除其劳动关系的理由成立，本院予以支持；黄书红上诉关于2018年度1.5天未休年假工资为734.33元等主张依据不足，理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持汕头市潮南区人民法院（2019）粤0514民初1737号民事判决第一项和诉讼费承担部分；二、撤销汕头市潮南区人民法院（2019）粤0514民初1737号民事判决第二项；三、被上诉人广东雅倩化妆品有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人黄书红支付赔偿金26619.6元；四、驳回上诉人黄书红的其他上诉请求。本案二审案件受理费10元，由被上诉人广东雅倩化妆品有限公司负担。上诉人黄书红已预交二审案件受理费10元，本院予以退还；被上诉人广东雅倩化妆品有限公司应于本判决生效之日起五日内向本院交纳二审案件受理费10元。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 林艺枝审 判 员 陈勇蓬二〇二〇年八月二十八日法官助理 林天送书 记 员 吴晓东