广东省佛山市顺德区人民法院行 政 判 决 书（2020）粤0606行初507号原告冼玮冰，女，1965年7月15日出生，汉族，住佛山市禅城区。委托代理人邝燕平，广东天地正律师事务所律师。委托代理人龚秀庆，广东天地正律师事务所律师。被告佛山市高明区城市管理和综合执法局，住所地佛山市高明区荷城街道永安街**。法定代表人蔡子强，局长。委托代理人黄文军，该局工作人员。委托代理人许李产，广东佛明律师事务所律师。原告冼玮冰诉被告佛山市高明区城市管理和综合执法局行政命令纠纷一案，于2020年4月14日向本院提起行政诉讼，本院于同年4月20日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人邝燕平、龚秀庆，被告的委托代理人黄文军、许李产到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年4月3日，被告作出明管（和）罚〔2020〕字第163号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），决定书查明2020年3月，被告接到佛山市自然资源部门的移交函，要求被告依法处理佛山市高明区杨和镇河西居委会龙山果园内的违法建设行为。经被告查实，原告系佛山市高明区杨和镇河西居委会龙山果园**地块的权属人。原告未取得合法的建设工程规划许可证，在上述土地建成房屋等建（构）筑物。佛山市自然资源部门认定当事人在上述土地上建设的建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证，属于违法建设行为，且认定其属于无法采取改正措施消除影响的情形。2020年3月27日被告向原告发出《行政处罚意见告知书》，原告于2020年4月1日向被告提出陈述申辩，经被告复核对其意见不予采纳。被告认为原告的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定：责令原告自收到本决定之日起五日内自行拆除上述土地上建设的违法建（构）筑物。原告诉称，一、案件事实。（一）龙山果园历史。为了开发山地资源、发展三高农业，1996年开始，广东省国土资源厅（以下简称省国土厅）先后出台系列文件，批准征收高明市杨梅镇座各管理区位于“元岗仔”地段的土地作为私家果园用地，以吸引投资、发展高明地区经济、促进脱贫。后省国土厅又作出粤地政（1998）5号等批复，同意征地补偿和土地使用权等按征地协议和土地使用权出让合同办理。在政府大力推动下，1997年3月12日，时任高明区杨梅镇副镇长的李柏青作为法定代表人，牵头成立乡镇企业佛山市高明区杨梅龙山私家果园有限公司（以下简称龙山果园公司），作为土地使用权的受让方。该公司注册资本为228万元；股东包括三家集体所有制企业佛山市新闻实业公司（持股40%）、佛山市石湾工商管理咨询服务公司（持股20%）、杨梅经济发展公司（持股20%），及佛山市禅城区国有资产监督管理局控股的佛山市石湾置地实业总公司（持股20%）。1998年，省国土厅作出《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建私家果园用地的批复》，同意高明市国土房产管理局征用本市“龙山园”635.93亩土地，并出让给龙山果园公司作为开发建设三高农业（果园）用地，土地使用年限为50年。（二）原告依法受让涉案土地使用权，并取得《国有土地使用证》，依法建造涉案房屋。为吸引投资，带动扶贫，1997年开始，政府通过龙山果园公司开始销售龙山果园土地使用权，并通过大量报纸、广告单张等宣传购买果园、做惬意的庄园主。其销售处即设立在杨梅镇政府大院内。在政府大力宣传的吸引下，为支持当地扶贫事业，数百名业主经详细了解后，用积蓄购买了3-10亩不等的小型私家果园。其中，2003年12月9日，原告与龙山果园公司签订《销售合同书》，合同约定原告购买编号为xxx号的龙山果园2亩，售价为2.05万元/亩，总价为4.1万元，交齐款后1个月内龙山果园公司办妥土地使用权证给原告，办证费用由龙山果园公司负担；每三亩果园内原告根据龙山果园公司的规划（容积率为10%以内，楼高两层半以内）兴建工作房一间，做管理和旅游度假之用，龙山果园公司协助办理房产证，费用由原告承担；工作房由龙山果园公司管理，原告有权转让。原告依约交齐土地转让款后，于2003年12月19日取得《国有土地使用证》，证载土地使用权人为原告，用途为果园用地，使用权类型为出让，用地面积为1333平方米，使用权终止日期为2047年6月11日。此后，为更好管理利用果园，原告经申请，于2007年依法建造涉案房屋，后因相关部门不作为，原告多次申请，未能办成《房地产权证》。（三）原高明区国土城建和水务局发文限制建设。2013年8月，原高明区国土城建和水务局作出《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，通知载明根据省国土厅有关批复，杨梅、龙山私家果园土地属农用地，已取得国有农用地使用权的，可建设简易工具房、生产用房、工人住房等附属设施，规模不得超过原土地使用权出让合同约定标注，如确有必要突破用地规模，可适当放宽，但附属设施用地总规模不得超过土地证面积的5%，不论宗地面积大小，单一设施面积必须控制在200平方米以下，高度不得超过2层，非法超标建设的，必须停工，否则强制拆除。（四）佛山市自然资源局高明分局认定涉案房屋为违法建（构）筑物，被告错误作出《限期拆除决定书》。2020年，佛山市自然资源局高明分局作出《关于冼玮冰在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定书》，该认定书错误认定原告未办理农用地转建设用地审批手续，擅自在高明区杨和镇河西居委会龙山果园地块，进行非农建设的行为，违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条，属于非法占用土地的行为。同时，，地上建筑物未办理合法建设工程规划许可证违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，应认定为违法建（构）筑物，属于无法采取改正措施的情形，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应予限期拆除。根据被告于2020年4月6日作出的明管（和）执〔2020〕字第163号《公告》显示，被告已向原告作出《限期拆除决定书》、《履行行政决定催告书》，并责令原告于2020年4月7日前自行拆除，逾期仍未履行义务的，被告将依法实施强拆执行。二、被告作出的行政行为超越职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据上述法律规定，有权作出责令限期拆除的行政主体应当是城乡规划主管部门，而不应是被告，故被告作出涉案行政行为超越职权。三、被告作出涉案行政行为违反法定程序。（一）相关规定。《中华人民共和国行政强制法》第九条规定：“行政强制措施的种类：……（五）其他行政强制措施。”第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”第六十一条规定：“行政机关实施行政强制，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：……（三）违反法定程序实施行政强制的……”《城市管理执行办法》第二十五条规定：“城市管理执法主管部门依照法定程序开展执法活动，应当保障当事人依法享有的陈述、申辩、听证等权利。”《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》第20条规定：“严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。要切实解决行政机关违法行使权力侵犯人民群众切身利益的问题。”（二）被告的行政行为剥夺了原告陈述、申辩及听证的权利，严重违法。1.根据上述规定，被告作出涉案行政行为应当告知原告依法享有的权利、救济途径，听取原告的陈述和申辩意见，并应依法制作现场笔录，交由原告签名，充分保障原告依法享有的程序权利。但事实上，被告未进行任何调查摸排，直接将《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》《行政处罚意见告知书》粘贴在涉案房屋周边的围墙上，未有效送达，未有效告知原告享有陈述申辩的权利。2.龙山果园业主众多，其所有的房屋价值高，涉及业主的重大权益，依法属于重大事项。原告已依法向被告申请听证，但被告未依法组织听证即作出《限期拆除决定书》，侵犯龙山果园众多业主的重大合法权益。综上所述，被告作出的《限期拆除决定书》程序严重违法，侵犯原告的合法权益。四、被告作出的涉案行政行为适用法律依据错误。《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定：“法律、行政法规、、地方性法规自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”佛山市人民政府发布的《佛山市违法建设查处暂行办法》第四条更明确：“本办法施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定……”被告作出《限期拆除决定书》的法律依据为《中华人民共和国城乡规划法》，该法于2008年1月1日实施，而涉案房屋建于2007年。根据上述规定及法不溯及既往的原则，《中华人民共和国城乡规划法》不能作为认定涉案房屋属违法建（构）筑物的法律依据。因此，被告作出《限期拆除决定书》适用法律错误。五、被告作出的涉案行政行为认定事实不清、证据不足。经查，龙山果园部分业主受让土地后，其土地使用权已转为国有建设用地使用权。其建造的房屋已获得政府相关部门的批准并取得《建设工程规划许可证》，最终办理了《房地产权证》或《不动产权证》。可见，龙山果园是允许根据果园的规划要求（容积率4%-10%，楼高两层半以内）进行建设的。虽然涉案房屋因政府部门的不作为导致至今未办理房产证，但根据“同地同权”的原则，涉案房屋也是合法的，也应受到法律的保护。事实上，原告依法受让涉案土地，涉案房屋已建成十三年，从其向政府牵头成立的龙山果园公司受让涉案土地、办理《国有土地使用证》、建设涉案房屋再到政府2013年发文规范建设等一系列事实可知，佛山市自然资源局、被告等相关政府部门不可能不知道涉案土地可建设并已实际建设等事实。但二十多年来，相关部门一直遵循当初的招商扶贫承诺，未提出任何异议或作出任何处罚。可见，不管从涉案土地出让历史，还是涉案房屋的建造背景看，涉案房屋都是合法受保护的，并非违法建设。被告若认定为违法建设并限期拆除，直接否定了自身及相关部门前二十多年的行为，背离事实，违背诚信政府的要求。六、即使涉案土地为国有农用地，涉案房屋属管理和生活设施用房，无需办理农用地转用手续及建设工程规划许可，被告认定错误。参照2010年至2014年施行的《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》第一条、第二条的规定，附属设施用地是指农业项目区域内，直接辅助农产品生产的设施用地，包括管理和生活用房用地等。生产设施用地和附属设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质不同于非农业建设项目用地，依据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007）,按农用地管理。兴建农业设施占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续。2014年至2019年实施的《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一条、第二条也有类似规定。退一步讲，即便涉案土地为国有农用地，但涉案房屋是为了管理、利用果园而建设，服务于农业生产，其性质不同于非农业建设项目用地，无需办理农用地转用审批手续，自然也无需办理建设工程规划许可证。被告依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条认定涉案房屋属于违法建设并责令原告限期拆除，属定性错误，适用法律错误。七、政府部门应通过补办相关手续整改，而非责令限期拆除。《佛山市违法建设查处暂行办法》第四条第二款规定：“各区人民政府根据本行政区域实际情况，对本办法施行前的违法建设制订整治方案，通过拆除、补办、监管等治理方式进行整治和监控。对尚可采取改正措施的，应当督促当事人改正，补办相关手续；对于无法消除安全隐患的违法建设，依法予以拆除；对于不能补办手续，暂时又不能拆除的，相关主管部门应当将查处发现的违法建设纳入监管范畴，督促当事人消除安全隐患，建立综合管控机制。”杨梅、龙山私家果园数百名业主的建设行为是响应政府当年扶贫、招商引资等政策需求。二十多年来，高明区各政府部门均清楚业主建设行为，并配合业主作出土地用途变更、建筑物报建、土地及房产转让、办土地证及房产证等一系列行政行为。据此根据“同地同权”原则，对部分未办理房产证的房屋，依法也应受保护。果园数百名业主的房屋不属于无法消除安全隐患的违法建设，且涉及利益重大，高明区各政府部门应通过补办相关手续进行整改，而非一刀切的发文，要求业主拆除房屋。八、被告作出的行政行为明显违背诚信。（一）《国务院关于加强政务诚信建设的指导意见》规定：“……加强招商引资领域政务诚信建设。完善招商引资地方性法规规章等，严格依法依规出台优惠政策，避免恶性竞争。规范地方人民政府招商引资行为，认真履行依法作出的政策承诺和签订的各类合同、协议，不得以政府换届、相关责任人更替等理由毁约。因国家利益、公共利益或其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对相关企业和投资人的财产损失依法予以补偿。”《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》第三条规定：“依法保护诚实守信企业家的合法权益。妥善认定政府与企业签订的合同效力，对有关政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约、毁约的，依法支持企业的合理诉求。妥善审理因政府规划调整、政策变化引发的民商事、行政纠纷案件，对于确因政府规划调整、政策变化导致当事人签订的民商事合同不能履行的，依法支持当事人解除合同的请求……”诚信政府建设是法治政府建设的前提和基础，没有诚信的政府不可能成为法治政府。为此，国务院、最高人民法院等均明确发文要求政府要讲法治、讲诚信，尊重历史，依法行政，建设诚信政府，重视民生，保障社会和谐稳定发展。（二）被告作出的涉案行政行为违背诚信和历史，且严重不公平。为了推动龙山果园所在地区尽快脱贫，经省国土厅批准征收高明区杨梅镇座各管理区位于“元岗仔”地段的土地作私家果园用地后，当时的高明市杨梅镇政府牵头成立乡镇企业龙山果园公司，对外销售果园用地，以拉动当地经济发展。当时的《销售合同书》均有明确，原告可据龙山果园公司规划（每三亩果园的要求：容积率4%-10%以内，楼高两层半以内）兴建工作房一间，作管理果园和旅游度假之用。而龙山果园公司派发的宣传单上清楚印制“客户也可根据规划要求和个人兴趣，在果园内建别墅一幢”、“自建别墅”等承诺。为吸引投资，杨梅镇政府还为投资者颁发“投资置业、建设杨梅”金马奖奖牌。2004年9月17日的《珠江时报》还以“杨梅龙山私家果园，田园景色美不胜收”为题报道“随行的杨梅镇政府工作人员告诉我们，龙山私家果园曾是一篇荒山，为了将荒山变宝地，镇政府出台了由私人买地后自建别墅及建私家果园，果园由物业公司统一管理的开发方案。”2013年8月，原高明区国土城建和水务局还发文，要求规范果园建设行为，但并非否定建设，只是要求建设规模不得超过原土地使用权出让合同约定标准。对于此后部分业主的报建申请，原高明区国土城建和水务局也依法审批同意。可见，涉案房屋的建设，符合当时政府扶贫政策及历史，也符合与乡镇企业龙山果园公司的《销售合同书》的约定，且长达二十多年时间里，政府都是允许的。现被告作出《限期拆除决定书》否定以前所有的招商扶贫、登记发证的行为，明显违背了诚信政府的要求，损害原告合法权益，对原告严重不公平。（三）被告作出的涉案行政行为严重损害法治化营商环境，明显不当。2019年10月22日，国务院发布《优化营商环境条例》第五条规定：“国家加快建立统一开放、竞争有序的现代市场体系，依法促进各类生产要素自由流动，保障各类市场主体公平参与市场竞争。”第五十九条规定：“开展清理整顿、专项整治等活动，应当严格依法进行，除涉及人民群众生命安全、发生重特大事故或者举办国家重大活动，并报经有权机关批准外，不得在相关区域采取要求相关行业、领域的市场主体普遍停产、停业的措施。”第六十四条规定：“没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预市场主体正常生产经营活动。”第六十九条规定：“政府和有关部门及其工作人员违法干预应当由市场主体自主决策的事项的，依法依规追究责任。”被告不尊重历史，违背诚信，程序严重违法，未查明的事实，即作出《限期拆除决定书》，要求原告限期拆除，否则将依法强制拆除。上述决定倾向明显，损害原告合法权益，严重损害佛山市及高明区良好的营商环境和社会经济的发展，明显不当。综上所述，被告作出的《限期拆除决定书》超越职权、违反法定程序、且主要事实认定不清，证据不足，适用依据错误，处理结果明显不当，依法应予撤销。为此原告起诉请求：1.撤销被告2020年4月3日作出的《限期拆除决定书》；2.诉讼费由被告承担。原告在诉讼中提交了下列证据：1.粤地政[1998]5号《关于高明市杨梅镇第二期私家果园开发使用土地的批复》、粤地政[1998]252号《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建私家果园用地的批复》、佛山市高明区杨梅龙山私家果园有限公司企业信用信息，证明被告作出具体行政行为法律依据错误。2.龙山果园公司销售果园的简介及宣传资料（彩色打印件）、杨梅镇政府颁发的“投资置业、建设杨梅”金马奖奖牌的照片打印件、《珠江时报》B7版《“杨梅龙山私家果园，田园景色美不胜收”》报道、明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，证明龙山果园公司销售果园用地并宣传购买果园可建别墅，二十多年来，高明区政府鼓励业主开发龙山果园及建设附属设施，拉动经济发展。3.其他业主的国有土地使用权转让合同、土地使用权交易成交证明书、国有土地使用证、私人建房用地申请书、不动产权证、原告的销售合同书、原告的国有土地使用证、原告的收据2份，证明：（1）《销售合同书》约定涉案土地可依法建设工作房等附属设施。（2）龙山果园部分业主受让土地，其土地使用权为国有建设用地使用权；其依法报建，取得《建设工程规划许可证》，并最终办理了《房地产权证》或《不动产权证》。可见，龙山果园是根据规划建设的。（3）根据“同地同权”原则，涉案房屋合法，应受法律保护。被告未查清涉案土地出让历史、涉案房屋建造背景，其具体行政行为事实不清、证据不足。4.明管（和）执（2020）字第163号《公告》，证明被告具体行政行为超越职权，违反法定程序，且主要事实不清、证据不足，适用依据错误，处理结果明显不当，依法应予撤销。5.杨梅龙山私家果园有限公司2009年3月出具的《通知》，证明高明区人民政府、龙山果园公司在2009年3月仍鼓励、督促业主尽快建设房屋，逾期建设的还需额外缴纳道路维修费。涉案房屋建设时符合政府要求，不存在违法建设行为。6.录音光盘及文字稿，证明被告工作人员自认其执法程序违法，被告存在过错。被告具体行政行为不合法，依法应予撤销。被告辩称，一、被告具有对违反城乡规划管理规定的行为作出限期拆除的职权职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条和《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》、《佛山市违法建设查处暂行办法》第六条的规定，由被告履行城乡规划管理方面的相对集中行政处罚权，负责对本行政区域范围内违反建设规划管理的违法建设的查处工作。因此，责令原告限期拆除违法建筑是被告的法定的职权。二、被告作出的《限期拆除决定书》认定事实清楚。2020年3月1日，被告收到自然资源部门（即规划主管部门）的认定函，确认原告在位于高明区杨和镇龙山私家果园内地块上的建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证，属于违法建设，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响。因此，被告执法人员于2020年3月6日到现场核查和取证，3月10日作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》，3月27日作出《行政处罚意见告知书》，4月3日作出《限期拆除决定书》。佛山市全部行政区域范围内的3797.72平方公里都属于城市规划区,可实施城乡规划管理,但其中只有218.26平方公里属于城市建设用地,可进行规划建设行为,在这218.26平方公里城市建设用地以外的区域，没有法律法规另行规定的，都是禁止规划建设,也无法申请建设工程规划许可证的,由于原告在龙山私家果园内地块为农用地，而非建设用地，根据《城乡规划法》第四十二条“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可”，属于不能申请规划报建的土地类型，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。我区的规划主管部门已经认定原告未办理合法的建设工程规划许可证，且无法采取改正措施，认定应予限期拆除。佛山市高明区国土城建和水务局的明建发〔2013〕72号文件《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，目的是制止违法用地行为，禁止在农用地上进行非农建设，并非鼓励、允许非农建设。其中对农用地附属设施作出的建设标准，不等于承认非农建设的合法性。第一，要符合设施农用地的界定范围；第二，在建设的标准范围内还要经过县级政府组织农业部门和国土资源部门进行审核。该文件写明所依据的法律法规为《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资法[2010]155号）、《关于关于完善设施农用地管理的实施意见》（佛国土规划通[2013]166号）。其中《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》第一条界定设施农用地范围为“直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。”原告的私人果园并不属于上述设施农用地范围。根据2014年9月29日发布的《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资法[2014]127号），将设施农用地划分为生产设施用地、附属设施用地及配套设施用地，私人果园也不属于该文件界定的范围。即使原告认为建筑物属于果园生产看护房，按照该规定，简易生产看护房的建设标准为单层、小于15平方米。原告建造的房屋的面积、层数、外观设计以及庭院设计，按照常识判断属于休闲度假别墅。原告建造房屋的私人果园不符合设施农用地的界定范围，因此必须按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，取得合法的建设工程规划许可证才能建设。《杨梅龙山私家果园开发有限公司销售合同书》中虽然双方约定房屋的建设标准，但涉及非农建设也要按照法律的规定办理改变土地用途及建设规划审批手续，而且杨梅龙山私家果园开发有限公司的行为不属于行政行为，不等于政府允许果园用地可以用于非农建设。三、被告作出的《限期拆除决定书》适用法律准确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市规划区进行建(筑)物建设的，需办理建设工程规划许可证；《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对于未取得建设工程规划许可证进行建设，且无法采取改正措施消除影响的，应限期拆除。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”由于原告在龙山私家果园地块内的建设行为，未取得合法的规划报建手续，其地块上存在违法建设的行为一直处于继续状态。因此，被告在查清事实后，作出《限期拆除决定书》，适用法律准确。1990年４月１日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物等工程的设施，必须持有有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，核发建设工程规划许可证。虽然该法在2008年1月1日被废止，但同期颁布实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条也明确规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证，故原告未办理建设工程规划许可证而在龙山私家果园地块上擅自进行搭建的房屋，即使违法行为开始发生在旧法实施期间，但在新法生效之后仍然持续，也属于新法生效以后的行为，应依据新法作出处罚，而且新法、旧法都认为是违法行为且要求限期拆除，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出处理适用法律正确。四、被告作出的《限期拆除决定书》程序合法。被告于2020年3月10日作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》，同时,也向原告发出了《询问调查通知书》，要求原告到被告处配合调查。原告的代理律师何丽燕到被告处接受调查，做了《询问笔录》，并提交了授权委托资料、国有土地使用证等资料，被告于2020年3月27日向原告发出《行政处罚意见告知书》，原告向被告提交了《陈述申辩意见》，被告对陈述申辩意见进行复核，对调查结果审查后，认为原告违法事实确凿，且无法提供合法的规划报建手续，于2020年4月3日作出《限期拆除决定书》，并邮寄给原告。被告按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一、第三十二条的规定，在作出处罚决定之前，已经告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，原告也提出了《陈述申辩意见》。《中华人民共和国行政处罚法》第四十条只规定了行政处罚决定书的送达方式，其它文书的送达没有规定，因此被告采取的送达方式合法有效，原告实际也收到《责令限期改正（停止）违法行为通知书》、《询问调查通知书》、《行政处罚意见告知书》以及《限期拆除决定书》，没有影响到原告的权利。被告作出行政处罚的程序合法。原告提出听证申请，因本案的行政处罚事项不属于《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定的听证事项，也不属于《广东省行政处罚听证程序实施办法》列举的听证事项以及法律法规规定可以要求听证的其他行政处罚，因此原告要求听证无法律依据。原告所引用的《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》是2004年的文件，不属于法律法规，不作为行政处罚的法律依据。综上所述，被告作出的《限期拆除决定书》事实认定清楚，证据确凿，法律适用准确，程序合法，请法院驳回原告的全部诉讼请求。被告在诉讼中提交了下列证据、依据：1.佛自然资明（认定）〔2020〕162号《关于冼玮冰在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》，证明佛山市自然资源局认定原告在杨和镇龙山私家果园内的违法建设未取得合法规划报建手续，属于违法建设行为。2.广东公安人口信息查询资料，证明原告的身份信息。3.现场检查笔录、见证人的工作证2份、现场照片（2020年3月6日）4张，证明被告的执法人员到现场进行调查。4.明管通字NO.1107221《责令限期改正（停止）违法行为通知书》、询问调查通知书、现场张贴留置上述通知书的照片3张，证明2020年3月10日，被告向原告发出整改通知和询问调查通知，要求其配合调查。5.授权委托书、原告的身份证复印件、xxx号《国有土地使用权证》、所函、律师执业证复印件、询问笔录，证明原告于2020年3月11日到被告处接受询问调查。6.行政处罚意见告知书、中国邮政快递单，现场张贴留置上述通知书的照片2张、《关于不构成违法建设的申辩意见》，证明被告已向原告发出行政处罚意见告知书，原告于2020年4月1日向被告提出申辩。7.《限期拆除决定书》、中国邮政快递单、中国邮政物流信息，证明被告于2020年4月3日作出了限期拆除决定，通过邮寄送达原告，告知其享有提起行政复议、行政诉讼的权利。8.执法人员工作证复印件3份，证明被告的执法工作人员的情况。9.手机短信截图，证明被告通过彩信向原告送达了《限期拆除决定书》。被告高明区城管局在诉讼中提供的法律依据有：《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政处罚法》、国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》、《佛山市违法建设查处暂行办法》。经庭审质证，本院对各方当事人提供的证据作如下认证：原告提供的证据1、4，被告对其真实性无异议，且上述证据与本案认定事实有关联，本院均予以采纳。原告提供的证据2中明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，被告对其予以确认，本院予以采纳。至于该组证据中其他证据，无法证明原告建设行为合法，且龙山果园公司对外宣传资料亦未表示众多业主可未取得规划许可证建设别墅，故对龙山果园公司销售果园的简介及宣传资料（彩色打印件）、杨梅镇政府颁发的“投资置业、建设杨梅”金马奖奖牌的照片打印件、《珠江时报》B7版《还以“杨梅龙山私家果园，田园景色美不胜收”》报道本院不予采纳。原告提供的证据3，对其他业主的合同、土地使用证、私人建房用地申请书等证据材料均与本案认定事实无关，本院不予采纳。对原告的销售合同书、国有土地使用证、收据，被告对其真实性无异议，且原告本人所持有的上述证据与本案认定事实有关联，本院均予以采纳。原告提供的证据5，该通知系龙山果园公司的行为并非行政行为，且该行为并不能证实原告建设的合法性，故对该组证据本院不予采纳。原告提供的证据6，该组证据无法证明录音或视频中的工作人员系被告执法人员，且视频中的陈述并不能代表被告的意见，故对该组证据本院不予采纳。被告提供的证据2、5、7，原告对其真实性均无异议，且上述证据与本案认定事实有关联，本院予以采纳。被告提供的证据1，该证据系规划部门对原告建设房屋的一个认定，且经庭审调查原告所建房屋确未经相关规划批准，故对该组证据本院予以采纳。被告提供的证据3，诚然该组证据未有原告的签名确认，但该勘查情况系对客观事实的一个反映，故对勘查内容与照片予以确认，对传唤要求原告到场而未到场这一事实不予确认。至于见证人工作证的问题，原告质证仅以未提供原件核对为由予以否认，但根据实际情况，见证人工作证与见证人签名能够形成证据链证实勘查的情况，故对见证人工作证本院予以采纳。被告提供的证据4，通过庭审调查原告自认收取了《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》等材料，故对该组证据本院予以采纳。至于送达是否合法本院将在本院认为部分详细阐述。被告提供的证据6，该组证据原告自认表示收取且申辩意见系原告提交，由此可见该组证据真实性可予以确认，该证据系被告在行政调查中所收集的材料，与本案认定事实有关联，本院予以采纳。被告提供的证据8，该组证据系证实被告执法过程中执法人员的身份情况，原告并未提供执法人员身份有误的证据，故对该组证据本院予以采纳。经审理查明，2003年12月9日，原告与龙山果园公司签订《销售合同书》，合同约定原告购买编号为2299A号的龙山果园2亩，售价为2.05万元/亩，总价为4.1万元；每三亩果园内原告根据龙山果园公司的规划（容积率10%以内，楼高两层半以内）兴建工作房一间，做管理果园和旅游度假之用，龙山果园公司协助办理房屋证，费用由原告承担。2003年12月19日，原告取得xxx号《国有土地使用证》，证载显示地类用途为果园用地，使用权类型为出让，使用权面积为1333平方米。2020年3月1日，佛山市自然资源局作出佛自然资明（认定）〔2020〕162号《关于冼玮冰在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》，认为原告未办理农用地转建设用地审批手续，擅自在龙山果园6号地块进行非农建设，已建成房屋1幢，占地面积约为176平方米，建筑面积为616平方米，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，属于非法占用土地的行为。同时上述土地上建设的建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应认定为违法建（构）筑物，且属于无法采取改正措施的情形。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应予限期拆除。2020年3月6日，被告工作人员对原告建设的房屋进行勘查拍照并制作现场检查笔录，笔录中未有原告的签名，仅有执法人员和见证人签名。2020年3月10日，被告向原告作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》，认为原告在佛山市高明区杨和镇河西居委会龙山果园6号地块未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告于2020年3月13日前自行整改，逾期不改正的，被告将依法予以处理。同时，被告还向原告发出了《询问调查通知书》，要求原告于2020年3月11日到杨和分局接受询问调查及听取处理意见。上述材料，被告均张贴至6号土地的建筑物上。2020年3月11日，原告的委托代理律师何丽燕前往杨和分局进行了调查，调查中原告代理律师认为被告认定涉案土地为农用地有误，且涉案建筑属于合法建设行为，对《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》均于2020年3月10日收到。2020年3月27日，被告向原告作出《行政处罚意见告知书》，告知原告违法的事项、拟处罚的事项及陈述申辩的权利。当日被告将该告知书张贴至6号土地的建筑物上。原告收取被告作出的《行政处罚意见告知书》，于同年4月1日向被告提交一份《关于不构成违法建设的申辩意见》。2020年4月3日，被告向原告作出《限期拆除决定书》，通过邮寄方式送达给原告，原告拒收遭退回处理。此外，被告通过手机彩信的方式将《限期拆除决定书》发送至原告本人使用的手机号码上，原告在短信中表示“之前让你们寄去律行，为何不寄，我没有收到。”。再查，国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》规定，广东省人民政府可以在佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作，其中包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。广东省人民政府作出的粤府函[2003]381号《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》，同意三水、高明两区开展相对集中行政处罚权工作。广东省人民政府作出的粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》，公告载明佛山市城市管理行政执法局以及禅城、三水、高明区城市管理行政执法局自2004年3月3日起实施执法工作。佛山市人民政府作出的第9号令《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》，该规定适用于佛山市行政区域内的城市管理行政执法工作，佛山市城市管理行政执法局是佛山市人民政府相对集体行使行政处罚权的工作部门。又查，1998年1月6日、7月31日，广东省国土厅分别作出粤地政[1998]5号《关于高明市杨梅镇第二期私家果园开发使用土地的批复》、粤地政[1998]252号《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建私家果园用地的批复》，同意高明市国土房管局征用位于杨梅镇座各、上巷管理区位于“元岗仔”、“龙山园”土地作农业果园用地。2013年8月15日，原高明区国土城建和水务局作出明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，杨和镇辖区内的杨梅私家果园和龙山私家果园范围内的土地属于农用地，必须严格按照农用地管理，严禁在农用地上进行非农建设，对已取得国有农用地（果园用地）使用权证的土地使用权人，可以在其土地使用权范围内，建设简易工具房、生产用房和工人住房等附属设施，其规模不得超过原土地使用权出让合同条款约定的标准，如有必要突破用地规模，可以视具体情况适当放宽，但附属设施用地总规模最大限度不能超过该宗地土地证面积的5%；无论宗地面积大小，单一设施占地面积必须严格控制在200平方米以下，设施建筑物不得超过两层。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府函[2003]381号《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》、粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》、《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》以及《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”之规定，被告作为高明区城市管理的行政执法部门，对其管辖范围内涉嫌违反规划管理的行为具有行政处罚的法定职权。原告认为被告没有职权依据本院不予支持。本案争议焦点为涉案《限期拆除决定书》是否合法。首先从程序上来看。本案中，因被告收到自然资源部门的认定函，确认原告在龙山私家果园内地块上所建的房屋未办理建设工程规划许可证且属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。为此被告工作人员对现场进行了勘查，认定涉案建筑物的建造人为本案原告，向原告发出了《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》，原告收到通知书后亦到被告处进行调查。经过被告的调查，被告向原告发出《行政处罚意见告知书》，表示其涉案建筑物涉嫌违法建设，要求原告自行拆除，并告知了原告享有的陈述、申辩权。在收到原告的陈述申辩及提交的相关证据材料后，被告认定原告的陈述不能成立，故作出并向原告送达了《限期拆除决定书》，被告作出涉案决定书程序符合程序正当原则，本院予以确认。关于被告是否向原告送达《限期拆除决定书》的问题。本院认为原告并未向被告提供“送达地址确认书”，因此被告向原告户籍地址邮寄送达该决定书并无不当，符合法律规定。此外，通过被告向本院提交的EMS的投递记录来看，系原告拒收才退回，退回后被告拍摄涉案决定书通过短信方式并发送给原告，原告亦在短信中作出回应。由此可见，被告送达方式符合《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九条、第十二条的规定，本院予以确认。原告认为被告未组织听证且未按照《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定履行相关程序，因此程序违法。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”由此可见被诉的《限期拆除决定书》不是对违法建筑的暂时性控制的中间行为，而是可以发生强制执行的终局性行政行为，不符合行政强制措施的法律特征。《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。由于《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的强制拆除违法建筑针对的是当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼又不拆除的情况，因此，强制拆除行为对应的基础行为应当是责令限期拆除决定，强制执行决定必须依据行政决定作出，所以责令限期拆除与强制执行之间是基础行政行为与执行行为的关系，责令限期拆除决定不是行政强制执行。其次，责令限期拆除也不是行政处罚，惩罚性是行政处罚的典型特点之一，是通过给违法相对人合法的权利或者权益造成损害来达到惩罚的目的。但责令限期拆除是限期恢复到违法前的状态，本身并不具有惩戒性。行政机关责令当事人限期拆除违法建筑物或者构筑物,目的是恢复城市规划管理至原有的合法状态，行政相对人并未在人身或者财产方面受到任何制裁，该责任形式属于公法上的恢复原状，不具有行政处罚惩罚性的特征，故责令限期拆除不属于行政处罚。综上，被诉的《限期拆除决定书》既不是行政强制亦非行政处罚，因此听证并非被告作出命令的法定程序，且《中华人民共和国行政强制法》第十八条也并非涉案命令所必须遵循的程序，被告只要遵循程序正当原则即可，故对原告的上述意见本院不予支持。在此本院还要指出的是，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”由此可见行政机关采取留置送达的前提要件为受送达人或者他的同住成年家属在场，若受送达人或者他的同住成年家属不在场的话，无法实施留置送达。本案中，从被告提供的送达照片来看，被告所送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》《行政处罚意见告知书》，并未显示原告或同住成年家属在场，因此在原告并不在场的情况下，被告并不能采取留置送达的方式进行送达，该送达方式存在违法的情形，但因原告在调查笔录中及之后的行为中均承认已收取《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》《行政处罚意见告知书》，因此被告通知的目的已达到，该文书的违法送达本院予以指正，但不构成撤销的理由，被告在今后行政执法过程中必须严格按照法律的规定进行送达。关于事实认定是否正确的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据以上规定，在城市、镇规划区内进行建筑物和其他工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。本案中，原告至今未提供任何证据予以证明涉案建筑物进行了报建，且根据佛山市自然资源局作出的《关于冼玮冰在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》来看，涉案建筑物属于“违法建筑物，且属于无法消除对城乡规划实施造成的影响”，故被告认定涉案建筑物并未取得《建设工程规划许可证》并无不当，本院予以确认。本案中，原告认为其已依法受让涉案土地使用权，取得《国有土地使用证》，并依法建造涉案房屋，因此被告认定事实有误。诚然，1997年开始龙山果园公司开始销售龙山果园土地使用权，并将土地使用权陆续出售给各业主，但无论是广东省国土厅的批复还是销售合同，甚至原告持有的《国有土地使用证》，均明确载明原告等业主所购土地属于果园用地，换言之原告等业主使用该土地应按地类的标准进行合法使用，且原告提供的所有证据中并未显示政府承诺原告所建别墅可不经任何部门的审批报建。本案中，原告还提交了原高明区国土城建和水务局作出明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》拟证明涉案建筑物合法，本院认为建设房屋存在用地审批和规划建设审批，原告提供的该通知并不能证明涉案房屋经过了规划报建。因此原告认为涉案建筑物为合法建设的意见本院不予支持。原告还认为涉案房屋无需办理农用地转用手续及建设工程工程规划许可证。本院认为，国土资发〔2014〕127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一条第（一）项明确了生产设施用地的范围和标准即简易的生产看护房（单层，小于15平方米）。虽然该通知现已失效，但从被告提供的照片来看，原告所修建的是别墅，面积几百平方米，其建筑规模远大于普通的简易生产看护房，因此按一般的常理来看并不能将原告所建别墅认定为简易生产看护房，故原告认为涉案房屋无需办理农用地转用手续及建设工程规划许可证的意见本院不予支持。最后关于法律适用方面。原告认为其房屋建设时间早于《中华人民共和国城乡规划法》实施时间，根据法不溯及既往的原则，不应受《中华人民共和国城乡规划法》的约束。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，在此之前施行的是《中华人民共和国城市规划法》。《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”该规定对未取得建设工程规划许可证违建房屋如何处理与现在施行的《中华人民共和国城乡规划法》对该情形的处理规定一致。因原告所建房屋一直未办理建设工程规划许可证，其违法行为处于持续状态，被告于2020年发现该违法行为并向原告作出《限期拆除决定书》时《中华人民共和国城乡规划法》早已实施，被告运用现行法律对原告作出决定并未损害当事人的合法权益，其处理并无不当。据此，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出涉案的决定具有事实和法律依据，本院予以确认。原告还认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，被告在2020年之前从未发出任何通知、未发现违法行为的情况下，依法不应给予处罚。本院认为，建法（2012）43号《住房和城乡建设部关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》规定：“根据《意见》，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。”本案原告的违法事实一直处于存续期间，被告予以查处未超过法定时效。综上，原告要求撤销被告高明区城管局作出的《限期拆除决定书》理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下:驳回原告冼玮冰的诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由原告冼玮冰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  郑旭辉审 判 员  陈 威人民陪审员  王美凤二〇二〇年九月二十一日书 记 员  黄银瑞