云浮市云城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤5302民初58号原告：自贡市第一建筑工程有限公司肇庆分公司，住所地：广东省肇庆市**********。负责人：黄某某。委托诉讼代理人：刘小枚，广东广鑫律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：李水弟，广东广鑫律师事务所执业律师。被告：云浮市金星房地产有限公司，住所地：广东省云浮市***********，统一社会信用代码：914************623。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：林剑飞，广东航衡律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：罗妍，广东航衡律师事务所实习律师。原告自贡市第一建筑工程有限公司肇庆分公司诉被告云浮市金星房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭进行了审理。原告自贡市第一建筑工程有限公司肇庆分公司的委托诉讼代理人刘小枚、被告云浮市金星房地产有限公司的委托诉讼代理人林剑飞、罗妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告自贡市第一建筑工程有限公司肇庆分公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2018年9月30日签订的《建筑工程施工承包补充协议》；2.判令被告立即返还原告缴纳的履约担保金350万元和利息（以100万元为基数自2018年9月30日起至所有款项实际支付完毕之日止，按月利率2%标准计算，暂计至2019年12月18日为297480元；以250万元为基数自2018年10月15日起至所有款项实际支付完毕之日止，按月利率2%标准计算，暂计至2019年12月18日为718575元）给原告；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年9月30日，原告与被告云浮市金星房地产有限公司签订了《建筑工程施工承包补充协议》，约定被告将京都牧羊花园项目的所有建筑土建项目、全部排水工程、小区内绿化和小区内道路等建设施工程发包给原告承建，其中第三条承包人提供履约担保及其他的约定，第1点：约定履约担保金的金额为350万元整，第2点：提供履约担保金的时间为：签订合同当日乙方向甲方支付100万元。于2018年10月15日前再支付250万元，……第4点：……若乙方支付履约担保金之日起算四个月甲方尚未办妥施工许可证的，按下述模式处理：……，2、超过六个月仍未能办妥施工许可证的，则从支付履约担保金之日起所有时段均按月利率2%计算利息，且甲方须全额将履约担保金本金及利息、违约金返还给乙方。第五条合同工期第1点：第一期工程暂定开工日期为2019年2月1日，具体以办妥施工许可证的时间为准。合同签订后，原告按照合同的约定分别于2018年9月30日支付了100万元，于2018年10月15日支付了250万元到被告指定的账号（名称：叶某某账号：621*************474），被告出具了《收据》给原告收执。截至起诉之日止，经原告多次催促均未能进场施工。原告认为，双方签订的《建筑工程施工承包补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议约定的履行，现被告云浮市金星房地产有限公司根本违约，为维护原告的合法权利，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。原告为其陈述事实提供的证据有：1、国家企业信用信息公示报告（原件），证明被告的主体资格。2、建筑工程施工承包协议（原件），证明2018年9月30日，原告与被告云浮市金星房地产有限公司签订了《建筑工程施工承包补充协议》，约定被告将京都牧羊花园项目的所有建筑土建项目、全部排水工程、小区内绿化和小区内道路等设施工程发包给原告承建，该《建筑工程施工承包补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议约定的履行，但截至起诉之日止，经原告多次催促均未能进场施工。3、收据、电子银行回单（原件），证明合同签订后，原告按照合同的约定分别于2018年9月30日支付了100万元，于2018年10月15日支付了250万元到被告指定的叶某某的账号（621*************474）。4、诉云浮市金星房地产有限公司利息计算表（自行打印件），证明按月利率2%标准计算，暂计至2019年12月18日的利息为1016055元。5、企业名称变更核准通知书（原件），证明原告的公司的名称由自贡市第一建筑工程肇庆市******变更为自贡市第一建筑工程有限公司肇庆分公司。6、关于云浮市金星房地产有限公司办理京都牧羊项目施工许可证情况的复函（原件），证明截至2020年1月7日，被告仍未办理京都牧羊花园项目施工许可证。7、明细清单（打印件），证明原告支付了履约担保金350万元给被告。被告云浮市金星房地产有限公司答辩称：一、《建筑工程施工承包补充协议》属于不能独立履行,属于效力待定的从合同。从合同是指须以其他合同的存在为前提,自身不能独立存在的合同。案涉合同《建筑工程施工承包补充协议》属于保证金合同,保证合同相对于主债务合同而言为从合同,不能单独存在。并且从《建筑工程施工承包补充协议》(P1第三行)明确约定了的《建筑工程施工承包合同》(即主合同)至今未签订,因此,在主合同(即《建筑工程施工承包合同》)未签订前,从合同(即《建筑工程施工承包补充协议》)的效力未定。原告自行提出解除《建筑工程施工承包补充协议》,应当自行承担违约责任。《合同法》第97条规定:“合同解除后尚未履行的,终止履行,已经履行的,根据履行的情况和合同的性质,当事人可以要求恢复原状、采取其它补求措施,并有权要求赔偿损失。”本案中,众所周知,一个工程项目的落实存在多方面延期的因数，原告作为一个具有资质的公司自然是应当预测上述延期的风险。在主合同尚未签订的情况,原告自行提出解除从合同,可以知道违约的过错责任不在于被告处,原告因此无权要求被告承担违约责任。本案的利息应当免除，如上所述,作为从合同的《建筑工程施工承包补充协议》至今未生效,因此相关的利息约定条款也未生效,而解除的提出主体是原告,可以知道被告在此过程中没有过错。因此,原告要求被告支付利息于法无据。综上所述,被告请求法院作出公平公正的判决。被告云浮市金星房地产有限公司在诉讼中没有提供证据。本院通过庭审对原告提供的证据进行核对，确认原告提供的证据具有证明力，并作为本案的定案依据。基于上述认定的证据及原、被告的陈述，本院查明事实如下：自贡市第一建筑工程有限公司肇庆市******于2018年11月1日经肇庆市工商行政管理局端州分局核准变更名称为自贡市第一建筑工程肇庆分公司，是一家有限责任公司分公司（自然人投资或控股），经营范围为联系总公司业务。被告云浮市金星房地产有限公司是一家有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为房地产开发，自有物业出租。2018年9月30日，原告（施工单位、乙方、承包人）与被告（建设单位、甲方、发包人）签订一份《建筑工程施工承包补充协议》（又名《建筑工程施工承包协议》），工程名称为：京都牧羊花园，不动产权证：005676号，工程地点：云浮市*****坑仔塘，建筑面积：170000平方米。该协议内部名称为：建筑工程施工承包补充协议，主要约定：一、工程承包方式。1、乙方按甲方提供的工程施工图纸、图纸会审记录、修改及变更的通知等以包工、包料、包工期、包质量、包安全生产及文明施工、包保修、包机械费、包验收手续完善及验收合格形式总承包本工程施工。2、工程完成后，如乙方不按图纸及变更通知内容施工，甲方有权不予接受，乙方应根据甲方发出的书面通知，在规定的时间内修改，修改后必须符合图纸及施工质量等要求，修改产生的费用，不列入结算范围。3、乙方承包的任务，未经甲方同意，不得整体转包或分包给第三方。二、工程承包范围：（1）、京都牧羊项目（除甲方另行专业分包以外）的所有建筑土建项目：具体包括且不限于桩基础、基坑、土石方开挖及回填、地下室、主体框架、彻筑、抹灰、内外墙装饰、水电安装、非铝合金门制作安装、铝合金门窗制作安装、防水（厨、卫、屋顶、地下室）、阳台栏杆、楼梯扶手、入门户、公共步梯水泥找平并光面、公共步梯墙身水泥砂浆批荡抹灰扇白灰油墙漆、分户墙身批荡抹灰、地板毛坯等项目。（2）京都牧羊花园项目的全部排水工程（并负责接入市政管网）。（3）、京都牧羊花园项目的小区内绿化和小区内道路等设施工程。甲方另行专业分包的工程有：给水工程（表前部分）、人防、消防、电梯、电气安装工程、天然气管道制作与安装及智能系统安装工程、室内外装修的石材采购及相应的施工。……。三、承包人承担履约担保及其他的约定。1、履约担保金的金额：（大写）人民币叁佰伍拾万元整（小写￥3500000.00元）。2、提供履约担保金的时间：签订合同当日乙方向甲方支付壹佰万元（小写：1000000元）。于2018年10月15日前再支付贰佰伍拾万元（小写：2500000），乙方逾期未全额支付履约担保金的，甲乙双方所签订关于京都牧羊花园的所有工程施工合同（包括所有协议）全部作废。乙方无条件退出京都牧羊花园项目。3、合同履约担保金的返还：乙方进场开工拾日内甲方向乙方返还叁佰伍拾万元，如甲方未按上述约定时间返还履约担保金，则按月利率2%计付利息支付给乙方，直至乙方完全返还为止。如超出一个月的，则按2%的两倍计取利息。4、关于履约担保金的其他约定：（1）、履约担保金前六个月不计算利息；若乙方支付履约担保金之日起算四个月甲方尚未办妥施工许可证的，按下述模式处理：1、办妥施工许可证的时间超过四个月但未超过六个月的，则前六个月不计算利息，超过六个月的时段按月利率2%计算利息；2、超过六个月仍未能办妥施工许可证的，则从支付履约担保金之日起所有时段均按月利率2%计算利息，且甲方须全额将履约担保金本金及利息，违约金返还给乙方，甲方返还履约担保金给乙方后，甲方若办妥施工许可证且乙方有意向承包本项目工程项目施工的，同等条件下，优先乙方承包，总承包合同双方另行协商签订。（2）合同履约担保金，仅在项目工程时提供。四、暂定合同价款与工程进度款支付方式。……五、合同工期。1、第一期工程暂定开工日期为2019年2月1日，具体以办妥施工许可证的时间为准，工程期限为桩基础试压完毕并验收合格后起算700日历天工期，具体工期约定：……六、支付工程款其他形式及来源。……七、工程计价及结算。……八、双方的权利和义务。……九、工程质量管理及违约责任。……十、其他。……十一、以上条款及原合同经双方签名盖章后且乙方向甲方支付履约担保金人民币叁佰伍拾万元后生效，与原合同同时使用，并同具法律效力。如本协议的条款与原合同内容有矛盾则执行本协议的条款。本协议未详尽之处，双方协商处理。十二、最终以双方开工前重新签订建筑工程施工总承包合同为准。协议还对其他相关事项作了详细约定。原、被告的法定代表人均在协议上签名以及加盖公司印章予以确认。合同签订后，原告于2018年9月30日向被告支付了履约担保金100万元，于2018年10月15日支付250万元。之后，被告一直未通知原告进场开工，亦未返还上述支付的履约担保金350万元给原告。2020年1月7日，原告遂诉至本院并提出上述诉讼请求。另查明：2020年1月7日，云浮市住房和城乡建设局出具《关于云浮市金星房地产有限公司办理京都牧羊花园项目施工许可证情况的复函》载明，经查实云浮市建筑市*监管与诚信信息一体化平台，没有云浮市金星房地产有限公司办理京都牧羊花园项目施工许可证相关资料。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。原、被告双方签订的《建筑工程施工承包补充协议》（又名《建筑工程施工承包协议》），约定原告承建被告的云浮市**************项目的所有建筑土建项目，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，合法有效，本院予以确认。被告抗辩该份协议属于从合同，双方尚未签订主合同，因此从合同尚未生效，同意返还该350万元履约担保金，但不同意支付利息。本案中，案涉协议虽名为补充协议，但双方已经对建设施工合同所涉及的主要内容如工程承包范围、工程计价及结算、工程进度款支付方式、工程质量管理及违约责任等等均作了明确而详细的约定，具备了建设工程合同所必备的要素，视为被告云浮市金星房地产有限公司已经充分了解该协议的性质。且被告亦确认双方除签订本协议外，未再签订其他的合同，可见，原告与被告已就案涉建设工程的合作事项达成一致意见。从该协议订立的背景及目的看，根据查明的事实，当事人签订协议后，依约定，需承包方提供履约担保金，但承包方担心给付保证金后，工程不能如期办妥施工许可证开工的，双方对此需要明确如不能按时办妥施工许可证开工担保金如何返还和违约责任的承担问题。该协议具备了独立的主体、条款，具有独立性和指向性，且被告所提供的担保责任是返还履约担保金的义务，在法律的效力上具有独立性，不从属于其他任何合同，亦不具备《中华人民共和国合同法》所规定的从合同性质，属合法有效，应当依承诺履行各自的义务。再者，即使《建设工程施工承包协议》确如被告所主张的属于从合同，依照《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”第十四条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”按被告所述，原、被告之间并未签订案涉工程的主合同，因此不存在主合同无效，担保合同无效的前提条件，案涉协议亦非是约定须签订主合同从合同才生效的附条件合同。为此，当事人可就主合同单独订立保证合同，案涉承包协议即使是从合同亦是成立并生效的。故被告主张双方未签订案涉工程的主合同，《建设工程施工承包协议》属于从合同尚未生效，反驳理据不足，本院不予采纳。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对于解除《建筑工程施工承包补充协议》的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”被告至今未办妥案涉工程的施工许可证，导致原告无法按合同约定进场施工，且已超过协议约定的期限，双方建设工程的合同目的已无法实现，解除合同的条件已成就，原告有权单方解除《建筑工程施工承包补充协议》，故原告要求解除《建筑工程施工承包补充协议》，合理合法，本院予以支持。对于返还履约担保金350万元的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同签订后，原告按照合同约定支付了履约担保金350万元给被告，但被告一直未通知原告进场开工,至今未办妥施工许可证。按照协议约定，履约担保金前六个月不计算利息；若原告支付履约担保金之日起算四个月被告尚未办妥施工许可证的，按下述模式处理：1、办妥施工许可证的时间超过四个月但未超过六个月的，则前六个月不计算利息，超过六个月的时段按月利率2%计算利息；2、超过六个月仍未能办妥施工许可证的，则从支付履约担保金之日起所有时段均按月利率2%计算利息，且甲方须全额将履约担保金本金及利息，违约金返还给乙方。被告云浮市金星房地产有限公司至今未办妥案涉工程的施工许可证，亦未返还履约担保金350万元。原告分别于2018年9月30日支付了履约担保金100万元，于2018年10月15日支付250万元，现原告请求被告返还履约担保金350万元及支付逾期返还利息（从2018年9月30日起以100万元为基数按月利率2%计付至款项返还之日止；从2018年10月15日起以250万元为基数按月利率2%计付至款项返还之日止），合理合法，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除原告自贡市第一建筑工程有限公司肇庆分公司与被告云浮市金星房地产有限公司于2018年9月30日签订的《建筑工程施工承包补充协议》（又名《建筑工程施工承包协议》）。二、被告云浮市金星房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内返还履约担保金350万元及利息（利息从2018年9月30日起以100万元为基数按月利率2%计付至款项返还之日止；从2018年10月15日起以250万元为基数按月利率2%计付至款项返还之日止）给原告自贡市第一建筑工程有限公司肇庆分公司。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费42928元（该款原告自贡市第一建筑工程有限公司肇庆分公司已预交），由被告云浮市金星房地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。审 判 长  黄秋艳人民陪审员  刘樟南人民陪审员  蓝秀生二〇二〇年七月三日书 记 员  彭赛男附本案相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十三条第二款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。