西安铁路运输法院     行 政 判 决 书     （2020）陕7102行初555号     原告白建民，男，1959年6月26日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，户籍所在地西安市莲湖区，现住西安市曲江新区。   委托代理人牛小广，陕西菲尔律师事务所律师。   被告西安市人力资源和社会保障局，住所地西安市。   负责人贾轶昊，局长。   委托代理人周海波，西安市人力资源和社会保障局法规处副处长。   委托代理人吉蕊花，西安市人力资源和社会保障局养老处副处长。   原告白建民不服被告西安市人力资源和社会保障局（以下称市人社局）社会保障其他行政行为，于2020年1月9日向本院提起行政诉讼。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。原告白建民及其委托代理人牛小广，被告市人社局副局长杨庆及委托代理人周海波、吉蕊花到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   被告市人社局于2019年12月16日作出《关于白建民反映视同缴费年限问题的回复》（以下称《回复》）。该回复的主要内容为：一、相关政策规定。您要求我局认定您1978年3月至1992年12月的工作时间为视同缴费年限。关于受过开除处分人员视同缴费年限的认定，原内务部《关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（[59]内人事福字第740号）第一条规定“工作人员受过开除处分或刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限”。二、相关工作经历不能认定为视同缴费年限。2003年5月西安民生《关于对白建民违纪处理的决定》（民司发[2003]14号）文件显示，白建民因涉嫌侵占公司财产，给公司财产和声誉造成严重后果，决定给予白建民开除处分。2003年白建民被民生公司给予开除处分，应当从重新参见工作之日起计算工作年限，1992年以前的工作经历不能认定为视同缴费年限。关于白建民反映，2019年3月出具的西安民生《关于对白建民同志违纪情况的说明》，认为白建民违纪情节较轻，违纪前工作时间可以合并计算工作时限。在白建民办理退休手续后，西安民生在无法恢复劳动关系，且无法更改开除事实的情况下，出具的《关于对白建民同志违纪情况的说明》对于2003年5月的开除决定不能产生实际效力，也不能作为认定视同缴费年限的依据。三、我们的建议。自1993年陕西省实行养老保险制度后，按照国家规定，职工退休时视同缴费年限的审核认定属于各级人力资源和社会保障行政部门职权，养老保险经办机构根据所认定的视同缴费年限合并其实际缴费年限计发养老金。如西安民生认为白建民违纪前的工作时间可以合并计算工作时限，建议白建民可向西安民生追偿因开除处分造成的养老金损失。   原告诉称，其于1978年3月至1981年9月在部队服役，1981年10月退役后转业至西安民生集团股份有限公司（以下简称民生公司）五交文化商场从事销售工作，2003年4月，因未能及时收回货款被单位停职。虽然原告此后多次要求上班，但民生公司未在安排原告具体工作，原告无奈自谋职业。2018年9月份，被告通知原告办理退休手续。从被告办事窗口获知，原告的养老保险缴费年限只是按照原告实际缴费时间计算为25年6个月（从1993年1月至2018年6月），原告实际缴费时间之前（1978年3月至1992年12月）的工作时间未计入实际缴费年限，原告随即找被告相关部门领导询问原因，获知2003年5月，民生公司以原告赊销商品涉嫌侵占公司财产为由将原告开除，因此1978年3月至2003年4月未被算作连续工龄。对此，原告认为不能收回货款涉及多方面原因，原告并没有侵占公司财产，怎么能以此为由对原告予以开除。之后，原告被告窗口工作人员让原告找张军副处长，张军副处长解释未将原告1978年3月至2003年4月确认为连续工龄依据为《关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算的问题的复函》（[59]内人事福字第740号文件），根据该文件，只有原单位同意处分以前个工作时间可以合并计算工作年限，被告就可以将1978年3月至1992年12月的工作时间认定为原告的连续工龄。原告随即前往民生公司反映情况，民生公司就此问题召开专题会并下发[2019]002号文件，认定原告违纪情节较轻，同意原告处分以前的工作时间合并计算工作年限。2019年8月7日，原告专门向被告致函，要求确认原告1978年3月至1992年12月的工作时间计算为连续工龄并在退休待遇核定中，将该期间计算为视同缴费年限，重新核发养老保险金。但被告迟迟不予答复。2019年10月14日，原告依法向法院提起行政诉讼，要求被告依法予以答复。2019年12月16日，在该案审理期间，被告作出《关于白建民反映视同缴费年限问题的回复》。在回复中，被告明确视同缴费年限的认定适用[59]内人事福字第740号文件，但其又以民生公司[2019]002号文件无法恢复劳动关系，无法更改开除事实为由认定该文件不能作为视同缴费年限的确认证据。由于[59]内人事福字第740号文件未要求任免机关批准受处分以前的工作时间可以合并计算工作年限时，须同时恢复劳动关系、更改开除事实，所以被告的上述理由没有法律依据，不能成立。在被告的答复中，其还谈到了实行养老保险制度前后工龄认定机关已经发生了变化，对此事实，原告不予否认。根据该事实，[59]内人事福字第740号文件实际已经不能适用。在对原告不认定视同缴费年限时，被告并不考虑实际情况的变化，选择适用该文件内容。在民生公司出具文件而应依法认定视同缴费年限时，被告又大谈现实情况的变化问题，不愿适用该文件，其前后行为和态度明显矛盾，不能自圆其说。另外，在民生公司做出情况说明后，认定原告视同缴费年限只是适用法律问题，并不存在养老金损失。被告以存在损失且由民生公司承担没有事实和法律依据，也与本案无关，其建议也不能成立。据此，原告向法院提起行政诉讼，请求依法判令：1.撤销被告西安市人力资源和社会保障局于2019年12月16日作出的《关于白建民反映视同缴费年限问题的回复》。2.本案诉讼费用由被告承担。   原告向本院提交以下证据：   1.无视同缴费年限参保人员正常退休待遇核定表、无视同缴费年限参保人员正常退休申报审核表。证明原告在退休申报及退休待遇核定时，被作为无视同缴费年限参保人员；在退休待遇核定中，原告的参加工作时间被认定为1993年1月1日，其实际参加工作时间应为1978年3月；原告1978年3月至1992年12月的工作时间未被计入连续工龄，该段时间没有被视同缴费年限。   2.关于对白建民同志违纪情况的说明、民生百货专题会会议纪要、情况说明。证明原告原工作单位五交化商场所属西安民生集团股份有限公司于2017年2月23日变更为供销大集集团股份有限公司，名称变更后，为了便于管理，供销大集集团股份有限公司授权西安民生百货管理有限公司代为行使其旗下所有百货门店的管理权力；就原告2003年5月违纪事宜，民生百货管理有限公司（以下简称民生公司）专门召开专题会，根据专题会讨论情况，民生公司下发民司发[2019]002号文件，认定原告违纪情节较轻，同意原告受处分以前的工作时间合并计算工作年限。   3.《关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算的问题的复函》（[59]内人事福字第740号）。证明在民生公司同意处分以前的工作时间可以合并计算工作年限的情况下，被告应将原告1978年3月至1992 年12月的工作时间认定为连续工龄并视同缴费年限。   4.申请书、 EMS邮政快递存根联、邮政快递物流信息。证明原告于2019年8月7日向被告申请确认原告1978年3月至1992年12月的工作时间为连续工龄并在退休待遇核定中，将该期间计算为视同缴费年限，重新核发养老保险金。   5.关于白建民反映视同缴费年限问题的回复。证明被告明确视同缴费年限的认定适用[59]内人事福字第740号文件。由于[59]内人事福字第740号文件并未要求任免机关批准受处分以前的工作时间可以合并计算工作年限时，须同时恢复劳动关系、更改开除事实，所以被告以民生公司[2019]002号文件无法恢复劳动关系、无法更改开除事实为由认定该文件不能作为视同缴费年限的确认依据不能成立；在被告的答复中，其还谈到了实行养老保险制度前后工龄认定机关已经发生了变化，根据该事实，[59]内人事福字第740号文件实际已经不能适用。在对原告不认定视同缴费年限时，被告并未考虑实际情况的变化，选择适用该文件内容。在民生公司出具文件，应当依法认定视同缴费年限时，被告又以现实情况发生变化而不愿适用该文件，前后矛盾，不能自圆其说；在民生公司做出情况说明后，认定原告视同缴费年限只是依法适用法律问题，并不存在养老金损失。被告以存在损失且应由民生公司承担没有事实和法律依据，也与本案无关，其建议也不能成立。   被告辩称，一、白建民退休审核及养老金计算基本情况。经向西安市养老保险经办处、西安市民生集团股份有限公司(以下简称西安民生)及西安市职业介绍服务中心等相关单位了解:白建民，男，1981年10月转业至西安民生。2003年5月西安民生《关于对白建民违纪处理的决定》(民司发[2003]14号)文件显示，白建民因涉嫌侵占公司财产，给公司财产和声誉造成严重后果，决定给予白建民开除处分。2014年11月白建民档案托管至西安市职业介绍服务中心。2018年，经西安市职业介绍服务中心初步审核，因白建民受开除处分，按照《陕西省人力资源和社会保障厅关于对无视同缴费年限参保人员办理正常退休有关问题的通知》(陕人社发[2014]55号)规定，将白建民退休审核报送至陕西省社会保障局西安市养老保险经办处，经西安市养老保险经办处审核通过并核算待遇，2018年 7月其按月领取待遇。2019年12月，被告就白建民要求重新认定视同缴费年限给予回复，认为其工作经历不符合认定视同缴费年限规定。二、白建民工作经历不符合认定视同缴费年限规定。关于白建民要求被告认定其1978年3月至1992年12月的工作时间为视同缴费年限的诉求，依据原内务部《关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》( [59]内人事福字第740号)第一条规定“工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限”。2003年5月白建民被西安民生公司给予开除处分，其应当从重新参加工作之日起计算工作年限，1992年以前的工作经历不能认定为视同缴费年限。2019年3月西安民生出具的《关于对白建民同志违纪情况的说明》，认为白建民违纪情节较轻，违纪前的工作时间可以合并计算工作年限。在白建民已办理过退休手续后，西安民生在无法恢复劳动关系，且无法更改开除事实的情况下，出具的《关于对白建民同志违纪情况的说明》对于2003年5月的开除决定不能产生实际效力，也不能作为认定视同缴费年限的依据。[59]内人事福字第740号中规定“情节较轻，经过任免机关批准的，受处分以前的工作时间，也可以合并计算工作年限”。我国实行养老保险制度以前，工龄认定、退休审批及退休金发放，是由任免机关也即原用人单位实施。自1993年我省实行养老保险制度后，按照国家规定，职工退休时视同缴费年限的审核认定属于各级人力资源和社会保障行政部门职权，养老保险经办机构根据所认定的视同缴费年限合并其实际缴费年限计发养老金。2018年7月白建民由西安市养老保险经办处办理退休手续，纳入养老保险统筹发放养老金。2019年3月，在白建民已办理退休手续后，西安民生《关于对白建民同志违纪情况的说明》，认为白建民违纪情节较轻，其违纪前的工作时间可以合并计算工作时限，那么白建民因开除处分所造成的养老金损失，应由西安民生负责处理。综上，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。   被告向本院提交以下证据：   1.无视同缴费年限参保人员正常退休申报审核表、《陕西省人力资源和社会保障厅关于无视同缴费年限参保人员办理正常退休有关问题的通知》（陕人社发[2014]55号）。证明白建民已由西安市养老保险经办机构批准办理退休，领取养老金。   2.西安民生集团股份有限公司关于对白建民违纪处理的决定（民司发[2003]14号）。证明2003年白建民被西安民生集团股份有限公司给予开除处分。   3.西安市流动职工人事档案委托管理合同书（档案编号：49464）。证明白建民退休前按灵活就业人员参保缴费，不属于西安民生集团股份有限公司职工。   4.原内务部《关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（[59]内人事福字第740号）。证明白建民的工作经历不能计算为视同缴费年限。   经庭审质证，原告对被告提交的证据1，真实性认可，但与本案无关，原告本次诉讼请求是认定白建民1978-1992年的视同缴费年限，与白建民是否办理退休无关。对被告提交的证据2，真实性和证明目的均认可，但是根据[59]内人事福字第740号文件，即便给于开除处分，如果原单位认为情节较轻，可以合并计算工作年限。对被告提交的证据3，真实性认可，但与本案无关，根据[59]内人事福字第740号文件，是由原任免机构确认是否可以连续计算工龄，与是否属于民生集团职工没有关系。对被告提交的证据4，真实性认可，证明目的不认可，根据[59]内人事福字第740号文件，如果情节较轻，经过任免机关批准，可以认定视同缴费年限，白建民已经得到民生集团的同意，应当认定为视同缴费年限，被告不能选择性适用[59]内人事福字第740号文件。   被告对原告提交的证据1，真实性认可，对原告实际参加工作时间为1978年3月的证明目的不认可，无视同缴费年限参保人员正常退休待遇核定表无法反映原告实际参加工作时间，只能证明其实际缴费年限，原告实际参加工作时间应由其他证据予以证明。对该证据的其他证明目的予以认可。对原告提交的证据2，真实性认可，对证明目的不认可，原告工作单位的名称变更与本案无关；民生集团的专题会、说明并不能起到在行政审批中视同缴费年限的效力。对原告提交的证据3，真实性认可，证明目的不认可。对原告提交的证据4,真实性和证明目的均认可。对原告提交的证据5，真实性认可，证明目的不认可,开除职工是用人单位的职权，民生集团开除原告的决定被告予以认可，但被告对于《关于对白建民同志违纪情况的说明》不予采信的原因是，民生集团陈述的是违纪解除，没有任何文件说明违纪解除的含义， [59]内人事福字第740号文件中的任免机关是指各级人社部门，而非用人单位，民生集团没有该职权。   本院对上述证据认证如下：   对原告提交的证据1、2、4，因形式合法，内容真实，对其真实性依法予以确认。对原告提交的证据3，因系规范性文件，不属于证据范畴，本院不予认定。   对被告提交的证据1-3，因证据形式合法，内容真实，且能够证明案件事实，依法予以确认。对被告提交的证据4，因系规范性文件，不属于证据范畴，本院不予认定。   经审理查明，原告白建民出生于1959年6月26日。1978年3月至1981年1月，原告在部队服兵役，退役后于1981年10月进入西安市车站服务百货商店工作。1986年年底，西安市车站服务百货商店与西安民生集团股份有限公司合并，原告继续在西安民生集团股份有限公司工作。2003年5月15日，西安民生集团股份有限公司印发《关于对白建民违纪处理的决定》（民司发[2003]14号），以“1996年至1998年白建民在五交文化商场工作期间，在赊销商品过程中涉嫌侵占公司财产”为由，根据公司《奖惩制度》，决定给予白建民开除处分，解除其劳动合同。2004年11月9日，白建民将其人事档案关系委托西安市劳动和社会保障局职业介绍服务中心管理，2018年，原告达到法定退休年龄，经西安市职业介绍服务中心初步审核，因白建民受过开除处分，按照《陕西省人力资源和社会保障厅关于对无视同缴费年限参保人员办理正常退休有关问题的通知》(陕人社发[2014]55号)规定，将白建民退休审核报送至陕西省社会保障局西安市养老保险经办处审核通过并核算待遇，西安市养老保险经办处经过审核并核算待遇后，作出《无视同缴费年限参保人员正常退休待遇审核表》，并于2018年 7月向原告计发养老待遇。2018年6月原告办理退休手续，原告在办理退休手续时获知其养老保险缴费年限仅为1993年1月至2018年6月，而1978年3月至1992年12月未被认定为视同缴费年限。因视同缴费年限的认定属于社会保障行政主管部门的法定职责，原告于2019年8月7日通过EMS的方式向被告邮寄了《申请书》，请求被告认定其1978年3月至1992年12月的工作时间为连续工龄，并在退休待遇核定中，将该期间计算为视同缴费年限，重新核发养老保险费。被告针对原告的上述《申请书》，于2019年12月16日作出《关于白建民反映视同缴费年限问题的回复》，认定白建民1978年3月至1992年12月的工作时间不能计算为连续工龄，也不能认定为视同缴费年限。白建民不服被告作出的《关于白建民反映视同缴费年限问题的回复》，向本院提起行政诉讼，诉请如上。   另查明，2003年5月15日，西安民生集团股份有限公司因白建民在赊销商品过程中涉嫌侵占公司财产，作出《关于对白建民违纪处理的决定》，决定给予白建民开除处分，解除劳动关系。2019年，原告为了认定其1978年3月至1992年12月的工作时间为连续工龄，并在退休待遇核定中，将该工作期间计算为视同缴费年限，向西安民生百货管理有限公司提出申请，民生百货管理有限公司召开专题会议并于2019年3月27日印发《关于对白建民同志违纪情况的说明》，认为白建民在赊销商品过程中造成的账面库存短少情节较轻，对其处分为违纪解除，建议其受处分以前的工作时间合并计算工作年限。   本院认为，被告市人社局作为原告白建民所在单位参加养老保险所对应的劳动保障行政部门，对于原告的退休条件等项目（出生年月、参加工作时间、视同缴费年限等）具有审核职权，被告是原告认定视同社保缴费年限的法定机关。原内务部《关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（[59]内人事福字第740号）规定：“一、工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限，他们受处分以前的工作时间和参加工作以前主要依靠工资为生活来源的劳动时间，可以计算为一般工龄。如果情节较轻，经过任免机关批准的，受处分以前的工作时间，也可以合并计算工作年限；……二、受到劳动教养处分（没有开除公职）或者监督劳动处分的人员，他们受到处分以前的工作时间，可以计算为工作年限，他们参加工作以前主要依靠工资为生活来源的劳动时间，可以计算为一般工龄。受过劳动教养处分并开除公职又重新参加工作的人员，他们的工作年限和一般工龄的计算，可以按本复文（一）条的精神办理。……。”本案中，原告白建民因涉嫌侵占公司财产已于2003年5月15日被西安民生集团股份有限公司予以开除处分，并解除劳动关系，根据上述《关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》的规定，原告白建民的工作年限应当从重新参加工作之日起计算，即原告白建民被处分之前的工作时间不能计算连续工作年限，亦不能认定为视同缴费年限。被告市人社局根据白建民曾受到开除处分的事实，作出涉案《关于白建民反映视同缴费年限问题的回复》认定事实清楚，依据正确，程序合法。至于白建民主张的其已向被告市人社局提交《关于对白建民同志违纪情况的说明》，认定白建民赊销商品过程中造成的账面库存短少情节较轻，被告应当将其受处分之前的工作时间认定为连续工龄的意见，因从2003年5月以后白建民与西安民生集团股份有限公司不存在劳动关系，西安民生集团股份有限公司不再拥有对白建民进行劳动管理的权力。西安民生百货管理有限公司依白建民的申请于2019年3月27日印发的《关于对白建民同志违纪情况的说明》，距白建民被开除已经有16年之久，当时针对白建民违纪行为作出处理决定的公司管理层的主要人员已经进行了调整，在白建民与西安民生集团股份有限公司之间的劳动关无法恢复的情形下，其作出的《关于对白建民同志违纪情况的说明》，无法溯及既往，且如果情节较轻，2003年就不会作出《关于对白建民违纪处理的决定》，故《关于对白建民同志违纪情况的说明》不能作为认定白建民情节较轻的依据。另根据《关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》中“受到劳动教养处分（没有开除公职）或者监督劳动处分的人员，他们受到处分以前的工作时间，可以计算为工作年限，他们参加工作以前主要依靠工资为生活来源的劳动时间，可以计算为一般工龄。受过劳动教养处分并开除公职又重新参加工作的人员，他们的工作年限和一般工龄的计算，可以按本复文（一）条的精神办理。”的规定精神，能否将受到劳动教养、开除处分人员在受到劳动教养、开除处分之前的工作时间计算为连续工龄，既而认定视同缴费年限，主要看在受到上述处分后，参加工作人员是否还保留公职或者重新回到原单位就职，本案中原告白建民在受到开除处分后，并未再次回到西安民生集团股份有限公司就职，故对原告的上述主张本院依法不予支持。综上，被告市作出的《关于白建民反映视同缴费年限问题的回复》并无违法之处，原告的诉讼请求依法应予以驳回。故，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：    驳回原告白建民的诉讼请求。   案件受理费50元，由原告白建民负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。       审判长王静   人民陪审员孙玉革   人民陪审员刘京菊     二〇二〇年九月三十日     书记员袁攀            1