四川省广元市昭化区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0811民初878号 原告（并案被告）：谢华，女，1985年9月24日出生，汉族，四川省苍溪县人，住四川省广元市朝天区。 委托诉讼代理人：王波，四川广府律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王烨冰，四川广府律师事务所律师。 被告（并案原告）：广元鑫地源置业有限公司，住所地四川省广元市朝天区朝天镇陵江峰阁小区********，统一社会信用代码91510812592772265E。 法定代表人：熊伟，执行董事。 委托诉讼代理人：熊昌盛，系公司总经理。 委托诉讼代理人：陆瑜子平，四川巴石律师事务所律师。 原告谢华与被告广元鑫地源置业有限公司（以下简称鑫地源公司）劳动争议纠纷一案，广元市中级人民法院2020年8月12日作出（2020）川08民辖11号民事裁定，裁定由本院审理，本院于2020年8月21日立案，案号为（2020）川0811民初878号。原告鑫地源公司与被告谢华劳动争议纠纷一案，广元市中级人民法院2020年8月27日作出（2020）川08民辖19号民事裁定，裁定由本院审理，本院于2020年9月1日立案，案号为（2020）川0811民初920号。因该二案均系不服广元市朝天区劳动人事争议仲裁委员会作出的广朝劳仲案〔2020〕3号仲裁裁决提起的诉讼，本院2020年9月2日作出裁定，裁定将（2020）川0811民初920号案件并入（2020）川0811民初878号案件审理。本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（并案被告）谢华及其委托诉讼代理人王波、王烨冰、被告（并案原告）鑫地源公司委托诉讼代理人熊昌盛、陆瑜子平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢华向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间的劳动关系自2019年12月12日解除；2.判决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金25537.5元；3.判决被告向原告支付失业保险损失19800元；4.判决被告为原告缴纳自2012年8月至2019年12月期间的社会保险费；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2012年8月入职被告公司从事销售工作，因被告未及时向原告足额支付劳动报酬、未购买社会保险，原告提起仲裁，广元市朝天区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月3日受理，于2020年7月13日作出广朝劳仲案〔2020〕5号仲裁裁决，裁决认为原告要求被告缴纳社会保险的请求不属于其受理范围，原告不服，特向法院提起诉讼。 被告鑫地源公司辩称：一、谢华2019年12月12日提出解除劳动合同，直至2019年12月26日双方结算工资，办理交接手续，应当确认双方解除劳动合同的时间为2019年12月26日；二、谢华违法解除劳动合同，没有提前30日向公司申请违反劳动合同法第三十七条的规定，谢华在其提出解除劳动合同申请时，被告已经支付工资，并不存在拖欠工资，故不应适用劳动法第三十八条第二款的规定，被告不应支付经济补偿金；三、社会保险包括基本养老保险金、基本医疗保险金、工伤医疗保险金、失业保险金、和生育保险金，被告公司发给谢华的工资中包含社保费用，说明谢华并不存在失业保险金补偿一事，且谢华并未失业，被告不应当向谢华支付失业保险损失；四、2015年8月被告公司陷入困境，便召开员工大会，征得员工同意对员工工资下浮15%，如不选择工资下浮，则改由原告自行购买社会保险，谢华选择了自行购买社会保险，现谢华以未缴纳社会保险为由，主张社会保险金，违反信用原则，故原告要求公司补交社会保险费的诉请，不应得到法院支持。 并案原告鑫地源公司向本院提出诉讼请求：1.撤销广元市朝天区劳动人事争议仲裁委员会作出的广朝劳人仲案〔2020〕5号仲裁裁决第二、第三项裁决，判决鑫地源公司不向谢华支付劳动合同经济补偿金及失业保险损失；2.判决谢华赔偿2019年12月12日离岗后故意锁死办公室，拒绝办理购房人的按揭贷款手续，导致鑫地源公司损失3万元；3.判决谢华赔偿利用公司平台违法销售工程抵款房，从中非法收取好处费，给鑫地源公司造成商誉损失5万元；4.判决谢华利用职务之便非法收取佣金，中饱私囊，退还鑫地源公司1万元；5.判决谢华退还鑫地源公司销售提成款12329元；6.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、仲裁委在查明基本工资的基础上，仍推定按照3200元/月标准裁决由公司向谢华支付经济补偿金，属于适用法律错误。二、公司发给谢华的工资中已经包含了社会保险，故公司不应向谢华支付失业保险损失。三、2019年12月12日谢华向公司发出解除劳动合同告知书后即锁死办公室大门，私自带走公司销控表，拒不替购房人办理抵押贷款手续，给公司造成经济损失约3万元；谢华利用公司平台违法低价收购，高价出售，从中非法收取好处费，给公司造成商誉损失约5万元；谢华利用自己是销售人员的优势，掌握公司房屋销售情况，对应上交公司款项1万元拒不上交；谢华编造虚假销售业绩，将原销售公司所售房屋列为自己的销售业绩，骗取公司销售提成款12329元。 并案被告谢华辩称：因鑫地源公司未及时向谢华发放工资，并案原告应当依照劳动合同法向谢华支付经济补偿金；谢华主张的是失业保险损失，失业保险费只能由用人单位缴纳，并案原告鑫地源公司未缴纳谢华失业保险费。 对双方无争议的事实，本院予以认定。对双方有争议的事实和证据，本院分析认定如下： 原告（并案被告）谢华提交了以下证据：1.入职申请表、鑫地源财富港诚意金协议2份、加薪申请书、产假申请，证明谢华于2012年8月入职鑫地源公司，双方建立事实劳动关系，同时证明谢华的工资由基本工资加销售提成组成；2.2017年11月至2019年10月的佣金明细表12份，证明原告应得的销售提成为19040元，其中2018年10月至2019年10月的提成为2462元，固定工资为每月3200元，即月平均工资应为3405元，故经济补偿金应为3405×7.5=25537.5元；3.谢华的养老保险参保缴费信息、养老保险缴费记载、养老保险缴费发票2份，证明谢华从2012年至2019年12月在鑫地源公司工作期间的养老保险由谢华个人缴纳，其2015年7月至8月由鑫地源公司缴纳。 鑫地源公司质证意见：1.谢华的入职申请表，没有签字和盖章，三性不予认可；2.鑫地源财富港诚意金协议，真实性予以认可，证明目的不予认可；3.加薪申请，三性不予认可；4.产假申请予以认可，谢华休产假之后就没有上班，照样享受了公司待遇；5.佣金明细表，三性予以认可，不能证据月工资和平均工资；6.养老保险缴费信息，三性予以认可，证明目的不予认可，恰恰能证明谢华2015年7月份到公司上班的，2015年8月份后谢华是自行购买的社保，社保的基数是2687元，基本工资是2687元。 本院审查认为：1.入职申请表系原告入职时填写，有鑫地源公司行政部门经办人签字，对其真实性予以采信，但对其证明谢华入职时间为2012年8月的证明目的不予采信，应当以申请表中填写的2012年9月22日为准；对加薪申请，有经办人签名，对其真实性予以确认；鑫地源公司对其他证据的真实性无异议，与案件有关联，本院予以采信。 被告（并案原告）鑫地源公司提交了以下证据：1.谢华的社保记录，证明2015年7-8月鑫地源公司首次为谢华购买社保，双方于2015年7月建立劳动合同关系，2015年9月起改由谢华自行购买社保；2.12位员工工资发放情况说明，证明2015年10月，公司召开员工大会，征得所有员工同意，适当拖欠工资，并下浮工资15%，若选择不下浮，则改为由员工自行购买社保，公司支付的工资中是包含购买社保的资金，不再由公司给员工缴纳社保；3.谢华借支工资记录，证明谢华多次向公司借款，就是为了冲抵工资，谢华每月领到手的工资数额为3200元，根本不拖欠员工的工资；4.解除劳动合同告知书，证明谢华违反《劳动合同法》第三十七条的规定违法解除劳动合同，公司不应当支付解除劳动合同的经济补偿金；5.支付工资的银行流水，证明2019年12月26日，公司已经全额支付完毕所有工资，在谢华申请仲裁前，公司根本不欠其工资，其解除劳动合同的理由不成立，公司不应当支付解除劳动合同的经济补偿金；6.2019年12月26日谢华工作交接登记记录、2019年12月15日熊昌盛与谢华的电话录音文字，证明12月12日，谢华私自带走公司办公室钥匙，锁死公司大门，2019年12月26日拒不办理购房人喻绍光的按揭贷款手续，导致公司损失3万元；7.白永均民事起诉状，证明谢华作为公司的销售人员，利用公司平台违法销售工程抵款房，从中非法收取好处费，给公司造成商誉损失5万元；8.谢华与公司签订的《门面租赁合同》，证明谢华从2017年7月15日起租赁公司门面，从事粮油销售；9.熊昌盛与周贵华电话录音文字，证明谢华利用职务之便非法收取佣金，给公司造成商誉损失5万元；10.公司与德阳回声房地产营销策划有限公司签订的营销代理合同及解除声明书，证明2019年3月至7月间销售提成款均是该营销代理公司获取，谢华不应当获得该提成，应退还提成款12329元；11.声明书，证明谢华已经签了承诺书，承诺公司已经支付完毕所有工资、提成、福利待遇。这里就包含社保、失业保险损失等福利待遇，故公司不应当给员工失业保险损失；12.证人蒋某出庭作证，证明蒋某2015年3月至11月担任鑫地源公司总经理职务，2015年7-8月鑫地源公司给员工买了社保，10月公司的债务多，拖欠了员工工资，要降低工资，征得所有员工同意，员工选择自行购买社保，工资不下浮。 原告（并案被告）谢华质证意见：1.谢华的社保记录，证明2015年7-8月鑫地源公司首次为谢华购买社保无异议，对其他证明目的提出异议；2.12名员工工资发放情况说明，表现形式是真实的，但不符合法律规定，不能达到证明目的。3.蒋某的证言，恰恰能证明谢华在2015年7月以前就入职了，与原告提交的证据相矛盾，不能达到证明目的；4.借支工资记录，能证明谢华工资3200元，更能证明公司拖欠谢华工资的事实；5.解除劳动合同告知书，三性无异议，不能达到其举证目的；6.支付工资的银行流水，三性无异议，证明目的有异议；7.其他证据，与本案不具有关联性。 本院审查认为，被告（并案原告）鑫地源公司提交的证据1-5、证据12、证据13（蒋某的证言）能证明案件事实，对其真实性本院予以确认。对鑫地源公司提交的其他证据，其举证目的是要求并案被告谢华赔偿损失、返还提成款，鑫地源公司的该几项诉讼请求不属于本劳动争议案件的审理范围，对其关联性不予采信。 根据双方当事人的陈述和认定的有效证据，本院认定案件事实如下：谢华2012年9月22日入职鑫地源公司从事销售工作。2015年7-月，鑫地源公司为谢华缴纳了社会保险。2015年10月，征得员工同意，适当拖欠工资并下浮工资15%，若不选择下浮，则改为员工自行购买社会保险。因鑫地源公司未及时足额支付谢华2018年8月至2019年7月、2019年9月至2019年11月工资，谢华于2019年12月12日向鑫地源公司提交了《解除劳动关系告知书》。2019年12月26日，鑫地源公司公司向谢华支付2018年8月至2019年7月、2019年9月至2019年11月15个月工资48000元和2019年12月1日至12月15日工资1600元。2018年12月至2019年11月谢华的销售提成为1102元。因解除合同后双方就经济补偿及缴纳社会保险等问题引发纠纷，谢华向广元市朝天区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，广元市朝天区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月13日作出广朝劳人仲案〔2020〕5号仲裁裁决，裁决双方之间的劳动关系自2019年12月12日解除，鑫地源公司向谢华支付解除劳动合同经济补偿金24000元、失业保险损失19800元，对谢华的其他仲裁请求不予支持。双方不服，均向法院提起诉讼。 另查明，谢华于2017年7月15日承租了鑫地源公司位于朝天区朝天镇清风大道鑫地源首府7幢1楼16号门面，现从事粮油销售。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容”的规定，鑫地源公司应当提交职工名册以证明谢华的入职时间而未提交，应当承担举证不能的后果，因此，确认谢华的入职时间为2012年9月22日。鑫地源公司提交的支付工资的银行流水及支付凭证单证实谢华每月固定工资为3200元以及鑫地源公司2018年8月开始未足额及时向谢华支付工资的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项的规定，鑫地源公司未及时足额向谢华支付劳动报酬，谢华可以解除劳动合同，用人单位鑫地源公司应当向劳动者谢华支付经济补偿；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，根据鑫地源公司提交的支付凭证单中载明鑫地源公司2019年12月26日支付了谢华2019年12月1日至15日工资，确认双方解除劳动合同的时间为2019年12月12日。谢华在鑫地源公司的工作年限为7年零2个多月，按7.5个月计算。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由以下六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）资金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，谢华的月工资总额包括固定工资和销售提成。因此，确认谢华在劳动合同解除前十二个月即2018年12月至2019年11月的月平均工资为3291.83元（3200元/月＋1102元/12月），鑫地源公司应当向谢华支付解除劳动合同经济补偿金为24688.63元（3291.83×7.5月）。 参照《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第8条第1款“用人单位与劳动者约定，工资中包括应由用人单位负担的养老、医疗、失业等社会保险金或者劳动者单方承诺自愿放弃社会保险的，应认定此类约定或承诺无效”的规定，鑫地源公司与谢华关于工资中包括社保费的约定或承诺应认定无效。因鑫地源公司未足额缴纳谢华社保费用，致使谢华不能根据《失业保险条例》和《四川省失业保险条例》的规定享受失业保险待遇，鑫地源公司应当予以赔偿，但谢华未提交证据证明其处于失业状态，且现从事粮油销售。因此，对谢华要求鑫地源公司支付失业保险损失19800元的诉讼请求，本院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收2‰的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金”的规定，社会保险费的征缴属于行政管理的范畴，谢华要求鑫地源公司为其缴纳自2012年8月至2019年12月期间的社会保险费的诉讼请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围。 鑫地源公司要求谢华赔偿损失、退还非法收取的佣金、退还销售提成款的诉讼请求不属于本劳动争议案件的审理范围，其可另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项，第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、确认原告（并案被告）谢华与被告（并案原告）广元鑫地源置业有限公司的劳动关系自2019年12月12日解除； 二、被告（并案原告）广元鑫地源置业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告（并案被告）谢华支付解除劳动合同经济补偿款24688.63元； 三、驳回原告谢华的其他诉讼请求； 四、驳回并案原告广元鑫地源置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5元，并案案件受理费5元，共计10元，由原告（并案被告）谢华负担5元，被告（并案原告）广元鑫地源置业有限公司负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审判员  田仁剑 二〇二〇年九月二十三日 书记员  何瑶佳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）……； （二）未及时足额支付劳动报酬的； ……。 第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； ……。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ……。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。