四川省仪陇县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1324刑初69号 公诉机关仪陇县人民检察院。 被告人杜先明，男，1962年11月30日出生，汉族，高中文化，四川省仪陇县人，住仪陇县。因非法行医于2019年5月17日仪陇县卫生执法大队处行政罚款5000元。因涉嫌生产、销售假药罪，于2019年9月6日被仪陇县公安局取保候审。经本院决定，于2020年9月7日被执行逮捕，现羁押于蓬安县看守所。 辩护人莫晓斌，四川泰宇律师事务所律师。 仪陇县人民检察院以南仪检一部刑诉〔2020〕814号起诉书指控被告人杜先明犯生产、销售假药罪，于2020年4月26日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序独任审判，公开开庭审理了本案。仪陇县人民检察院指派检察员邓志武、书记员蒲顺出庭支持公诉，被告人杜先明及其辩护人莫晓斌到庭参加诉讼。期间因疫情中止审理，现恢复审理并审理终结。 仪陇县人民检察院指控，2016年8月至2019年9月，被告人杜先明在未取得《乡村执业医师许可证》和《药品经营许可证》的情况下，在家中对糖尿病、高血糖患者开展诊疗活动，依据患者病情先开具中草药，后杜先明和其妻陈某某（另案处理）在中草药中按10克:3毫克的比例加入“格列齐特片”“盐酸二甲双胍片”西药，将中西药粉末混合成药粉，再用制丸机、晾晒版制作成“加减六位地黄元”“复方玉泉丸”药丸。杜先明、陈某某再以100至500元不等的价格采用现场支付或者网上快递等方式将生产的“加减六位地黄元”“复方玉泉丸”药粉、药丸销售给135名患者，生产、销售金额为184704元。 2019年9月4日，仪陇县公安局和仪陇县市场管监督理局对杜先明家中进行执法检查，发现粉粹机、制丸机、电烤炉、晾晒版、快递回执单、加减六味地黄丸配方、格列齐特片、盐酸二甲双胍片、“加减六味地黄丸”“加减复方玉泉丸”、中药粉末等物品。经检验，“加减六味地黄丸”“加减复方玉泉丸”、未命名的药丸所含成分与国家药品标准规定的成分不符。 2019年9月5日被告人杜先明主动向仪陇县公安局立山派出所投案。 公诉机关认为，被告人的行为构成生产、销售假药罪，其有自首、认罪认罚情节，可以依法从宽处理，建议对其判处有期徒刑两年，并处罚金37万元。第二次开庭时，因被告人在第一次庭审后主动预交了4万元罚金，公诉机关对其量刑建议调整为“判处有期徒刑一年十个月，并处罚金37万元”。 被告人杜先明对指控事实、罪名无异议，对当庭调整后量刑建议没有异议，且在庭审笔录上签字具结。 辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控杜先明涉嫌生产、销售假药罪一案的基本定性不持异议，销售金额可能存疑。第一次庭审中，建议在检察院量刑建议判处有期徒刑两年的基础上适用缓刑，并合理判处罚金。在第二次庭审中，同意检察院调整后的量刑建议：判处有期徒刑一年十个月，并处罚金37万元。 经审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实基本一致。同时查明，其违法所得为人民币3万元。 另查明，被告人杜先明因非法行医，于2019年5月17日被仪陇县卫生健康局处行政罚款5000元，没收违法所得1600元。本案案发时，侦查机关已扣押被告人杜先明的粉粹机3台、制丸机1台、电烤炉2个、晾晒版4张、快递袋6包、快递回执单748张、塑料盆1个、盐酸二甲双胍片57盒、“加减格列齐特片319盒。 还查明，2019年12月27日，杜先明向仪陇县市场监督管理局预缴违法所得人民币8000元，预交罚金41282.4元；2020年4月23日，被告人杜先明向仪陇县人民检察院预交罚没款12000元；2020年6月7日，被告人杜先明向仪陇县人民法院案款专户预交罚没款40000元。 认定上述事实，有公诉机关提供的、并经庭审质证且法庭予以使用的下列证据证实：受案登记表、立案决定书，被告人的户籍信息、取保候审文书、供述与辩解、到案经过说明、辨认笔录及视频（光盘1张）、银行卡复印件，仪陇县市监局移送的（仪）市监涉药案移（2019）9号、涉嫌犯罪案件移送审查表、立案审批表、案件来源登记表、现场笔录3份、讯问笔录8份、财务清单、案件调查终结报告、行政处罚决定书、情况说明等，扣押决定书、接受证据清单及照片，快递单及统计表（杜先明签字确认）、证人肖某某、马某某等13人的证言以及证人苟某某等76人的电话调查录音（光盘22张），同案犯陈某某的供述与辩解、辨认笔录，南充市食品药品检验所2019Ｂ1040、2019Ｂ1041、2019Ｂ1042检验报告，仪陇县卫生健康局仪卫医罚（2019）222号行政处罚决定书，缴款发票4张。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人杜先明在未取得《乡村执业医师许可证》和《药品经营许可证》的情况下开展诊疗活动，生产、销售的中西药混合的药粉、药丸与国家药品标准规定的成分不符，危害人民群众生命健康安全，其行为已构成生产、销售假药罪，应当依法追究其刑事责任。公诉机关的指控成立。辩护人认为公诉机关指控被告人杜先明销售假药的金额184704元存疑，其未提供证据支持，而公诉机关提供了被告人杜先明及其妻子陈某某的多次供述与辩解，均证实从2016年8月后生产、销售的药品，其药品配方、中西药比例、生产流程与查获后抽取检验的药品一致，应认定在此期间其已销售或邮寄出去的药品为假药；对销售金额的统计，有公诉机关提供的2016年8月至2019年9月期间的邮寄单、杜先明签字确认的统计表、被害人（患者）的证言或电话录音相互印证，足以认定。对辩护人的此点以及不予采纳。被告人杜先明自动投案并如实供述自己的犯罪事实系自首，依法可以从轻处罚。其签具的认罪认罚具结书自愿、真实、合法，表明其认罪认罚，亦可依法从宽处理。综合全案案情，公诉机关调整的量刑建议合法、适当，本院予以采纳。对公诉机关的相关公诉意见以及被告人杜先明及其辩护人的其他相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，判决如下： 一、被告人杜先明犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金37万元。 [刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月7日至2022年7月6日止。罚金在判决生效后十日内缴纳（已在仪陇县市监局交罚金41282.4元、在仪陇县人民检察院预交罚没款12000元、在仪陇县人民法院案款专户交罚没款40000元，在执行时抵减）] 二、没收被告人杜先明的违法所得人民币30000元（已在仪陇县市监局交违法所得8000元，在执行时抵减）。 三、没收在被告人杜先明处扣押的物品（如前述查明部分），由扣押机关按程序处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审判员  高全明 二〇二〇年九月二十八日 书记员  严 茂 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。