西安铁路运输法院     行政判决书     (2020)陕7102行初2109号     原告芦百利，男，1950年11月27日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，户籍所在地西安市碑林区，现住西安市碑林区。   委托代理人徐素利，女，1957年6月20日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，系原告芦百利之妻，住址同上。   委托代理人庞显耿，陕西树理律师事务所律师。   被告西安市碑林区城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市碑林区。   负责人庞鸿飞，局长。   委托代理人殷若飞，西安市碑林区城市管理和综合执法局工作人员。   委托代理人王笑，北京市中兆（西安）律师事务所律师。   第三人西安市自然资源和规划局，住所地陕西省西安市未央区楼。   负责人冯涛，局长。   委托代理人孙浩，西安市自然资源和规划局工作人员。   第三人西安市碑林区太乙路街道办事处，住所地西安市碑林区。   负责人王国荣，主任。   委托代理人张宏瑛，西安市碑林区太乙路街道办事处工作人员。   原告芦百利诉被告西安市碑林区城市管理和综合执法局（以下称碑林区城管局）及第三人西安市自然资源和规划局（以下称市自规局）、西安市碑林区太乙路街道办事处（以下称太乙路街办）行政强制一案，于2020年8月10日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月24日依法公开开庭审理了本案。原告芦百利及其委托代理人徐素利、庞显耿，被告碑林区城管局副局长张亮及委托代理人殷若飞、王笑，第三人太乙路街办委托代理人张宏瑛到庭参加诉讼。第三人市自规局经本院传票依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告碑林区城管局于2020年7月23日作出碑城管强拆字06[2020]第022号《强制拆除决定书》，主要内容为：因你（单位）在指定期限内未自行拆除你（单位）在经九路西侧洗车行建设的建（构）筑物，依据《西安市XX乡规划条例》第七十一条的规定，经碑林区政府批准，我局决定自2020年7月25日起组织强制拆除，拆除费用由你（单位）承担，拒不承担拆除费用的，将申请人民法院强制执行。请在强制拆除之日前，自行清理存放于该建（构）筑物内的物品。   原告芦百利诉称，被告作出的碑城管强拆字06[2020]第022号《强制拆除决定书》违法，理由如下：一、强制拆除的决定及违法建设认定的函件所依据的事实错误。2011年9月1日，太乙路街办依据碑政办发[2011]13号文件精神，于2011年9月1日和原告签订了《合作协议》，约定“结合实际情况，对乐居场原有院落一座，由原告在18间的基础上进行扩建，扩建成二层。街办负责协调工作，改扩建工程资金由原告出资，建筑物层从西向东住房17间、厕所1间归碑林区太乙路街道办事处所有，并支配使用。改建后的二层及一层所余房屋归原告所有，并自行支配。”该房屋建成后，碑林区政府组织召开了现场验收，并奖励了原告等人6万元，碑林区政府对此房屋的改建行为完全认可，但第三人太乙路街办未按照合同约定办理相关的规划及用地手续。由此可见该建筑并非违法建筑，不应强拆。二、违法建设认定的程序严重违法。西安市自然资源和规划局在本案建筑物的违法认定时，未向原告进行调查询问，也没有给原告充分的陈述和申辩的权利，没有查明此建筑修建的原因和理由，违法建设认定函也从未送达给原告，剥夺了原告救济的权利，直接指示碑林区城管局进行强拆，严重侵犯了原告的合法权益。三、强制拆除的程序严重违法。2018年12月18日，碑林区城管局依据被告的要求，向原告下发了碑城管拆字06[2018]第043号《限期拆除违法通知书》，限保洁员公寓及洗车行于2018年12月22日前自行拆除。2019年1月4日，碑林区XX城管强拆字06[2018]第043号《强制拆除决定书》，决定自2019年1月11日起组织强制拆除。原告依据《合作协议》及《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，向西安铁路运输法院提起了行政诉讼，审理过程中，碑林区城管局认为处罚确实不当，于2019年6月25日撤销了碑城管强拆字06[2018]第043号《强制拆除决定书》，原告随后也撤回起诉，西安铁路运输法院作出了(2019)陕7102行初538号行政裁定书，准许原告撤回起诉。2020年7月22日，碑林区城管局在其办公室告诉原告，依据被告的违建认定书及函件，即只对原告使用之部分建筑拆除，对太乙路街办使用的部分保留，再次要求强制拆除经九路的洗车行，并给原告了一份《行政强制措施呈批报告》复印件，要求原告7天内搬离洗车行，碑林区城管局要强制拆除，并且拒绝做出强拆决定书。在原告多次向被告申诉并指出其程序严重违法后，被告于2020年8月5日向原告送达了碑城管强拆字06[2020]第022号《强制拆除决定书》复印件一份。原告认为涉案洗车行是依据与太乙路街办的《合作协议》而建的，太乙路街办负责相关协调工作，得到了碑林区政府的认可，属于合作共建、共赢的合法项目。认定该房属于违法建筑认定事实错误，不能成立，应予撤销。碑林区城管局依据市自规局的认定及函件所作出的强制拆除决定也是错误的，应予撤销。碑林区城管局在2019年6月25日作出碑城管强撤字[2019]第1号《行政强制撤销决定书》，认为处罚确实不当，在法律依据和事实依据均未有变化的情况下，再次作出强制拆除决定，违反《中华人民共和国行政法》的相关规定。此外，合作所建房屋是由原告投资兴建的，是一个整体，只是分开使用而已，本次强拆中西安市自然资源和规划局及碑林区城管局之前的决定是将整个房屋全部拆除，后由于太乙路街办向被告提出要求，其修改了强拆的范围，即由政府使用的部分即保洁员公寓仍在由政府使用、受益，归原告使用的洗车行却强拆，明显丧失公平，违反诚实信原原则，严重损害了原告的权益，也损害了政府的声誉和公信力。综上，原告为维护自身合法权益，向法院提起行政诉讼，请求依法判令：1.撤销被告西安市碑林区城市管理和综合执法局于2020年7月23日作出的碑城管强拆字06[2020]第022号《强制拆除决定书》。2. 本案的诉讼费由被告承担。   原告芦百利向本院提交了以下证据：   1.碑城管强拆字06[2020]第022号《强制拆除决定书》。证明2020年8月5日，原告收到被告作出的碑城管强拆字06[2020]第022号《强制拆除决定书》，该《强制拆除决定书》的强拆单位部分是空白的，且程序违法，原告起诉到法院有依据。   2.碑城管强呈字06[2020]第022号《行政强制措施呈批报告》。证明行政强制措施呈批报告形式要件不合法，程序违法。   3.市规碑函[2018]971号《西安市规划局碑林分局关于违法建设认定的函》（以下称《违法建设认定函》）。证明规划部门在没有调查取证的情况下，随意作出《违法建设认定函》，规划部门作出的《违法建设认定函》违法，被告依据该《违法建设认定函》作出的决定书亦违法。   4.《西安市规划局碑林分局关于处理太乙路保洁员公寓事宜的函》。证明规划部门在认定违法建筑的程序中显失公平，XX街XX公寓，被告就作出了这个函，没有保障原告的权益，第三人存在丧失公平的情形。   5.碑城管强撤字[2019]第1号《行政强制撤销决定书》。证明2019年被告针对原告第一次作出《强制拆除决定书》后，原告就起诉到法院，在法院审理中被告自己撤销了其第一次作出的《强制拆除决定书》，故原告撤诉，被告执法的随意性太大，且不符合法律程序，现在被告又因同一事实作出《强制拆除决定书》。   6.西安铁路运输法院（2019）陕7102行初538号行政裁定书。证明原告撤诉的事实。   7.合作协议。证明涉案房屋最初建设的理由和原因，涉案房屋建设是合法的。   8.行政起诉状。证明第一次原告起诉的理由就是被告强拆原告涉案的建筑物。   被告碑林区城管局辩称，原告的请求违反一事不再理原则，应依法裁定驳回起诉，即使原告符合起诉条件，被告作出的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请法院予以维持。理由如下：一、本案违反一事不再理原则，依法应当裁定驳回起诉。2019年6月25日，西安铁路运输法院作出(2019)陕7102行初538号行政裁定书，裁定准许原告芦百利撤回起诉。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三十六条规定:“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。”由于原告已经撤回起诉，按照前述司法解释的规定，人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。因此，结合本案事实，依据现行法律法规之规定，从维护法律尊严和法律权威的角度出发，本案应该裁定驳回原告起诉。二、被告依法具有作出碑城管强拆字06(2020)第022号《强制拆除决定书》的法定职权。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条、第六十八条、《西安市城市管理相对集中行政处罚暂行办法》第十二条、《西安市城市管理相对集中行政处罚暂行办法实施细则》第三条第三款以及《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》的规定，城管执法部门有权根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书并负责具体执法工作。原告未经规划许可，撞自违法扩建，严重违反了关于城市规划方面法律、法规和规章的规定，在规划部门出具《关于违法建设认定的函》后，被告具有作出碑城管强拆字06(2020)第022号《强制拆除决定书》的法定职权。三、被告作出的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。根据《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》的规定，规划部门负责违法建设的认定及处理意见并函告城管部门，城管部门根据规划部门的意见下达法律文书并负责具体执法工作。依据上述规定，对违法建设的定性及具体处理意见由规划部门作出，被告仅依据规划部门的认定函件，按照法定程序对已经被认定为违法建设的相关建设主体下达法律文书并负责具体执法工作。具体到本案，被告收到西安市规划局碑林分局转来的的市规碑函[2018]971号《关于违法建设认定的函》，该函件将原告在XX路XX街XX道XX公寓及洗车行，为2层砖混结构房屋，面积共计约950平方米房屋定性为违法建设，并作出依法予以拆除的处理意见。被告收到市规划局碑林分局的致函后，对该违法建设进行立案调查。在案涉违建房屋查处的过程中，原告拒绝配合，逃避处罚。《西安市XX乡规划条例》第七十五条规定:“违法建设的建设单位或者个人逃避处罚或者变更住址无法送达相关法律文书的，城市管理部门应当在违法建设所在地的公共媒体发布公告，公告期不得少于二十日。公告期满不接受处理的，由城市管理部门报经同级人民政府批准后，强制拆除。”被告于2020年7月1日在西安日报刊登公告，要求原告自公告之日起20日内接受处理，但公告期满后原告一直未予以理会。2020年7月20日，被告将《行政强制拆除呈批报告》送达原告，原告当庭承认被告对其告知7日内予以拆除的期限，2020年8月5日，被告向原告送达了强制拆除决定书并告知拆除期限。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。    被告碑林区城管局向本院了提交以下证据：   1.西安市规划局碑林分局市规碑函[971]号《关于违法建设认定的函》；   2.违建房屋的照片；   3.公告；   4.西安市碑林区城市管理综合行政执法局行政强制措施呈批报告；   5.碑城管强拆字06[2020]第022号《强制拆除决定书》（无书面送达回证）；   6.西安日报截图；   7.西安铁路运输法院（2019）陕7102行初538号行政裁定书；   8.录音一份。   以上证据证明，原告的请求违反一事不再理原则，法院应依法裁定驳回原告的起诉；即使原告符合起诉条件，被告作出的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。    第三人西安市自然资源和规划局述称，一、西安市自然资源和规划局碑林分局(以下称“碑林分局”)认定违法建设的行为是指导性、过程性、阶段性的内部行政行为，不是针对原告做出的具体行政行为，《关于违法建设认定的函》也无需向原告送达。西安市探索实行综合行政执法，相对集中行政处罚权，关于查处违法建设的执法权已于2015年划入城市管理部门，城市管理部门是查处违法建设的执法主体。碑林分局出具的《关于违法建设认定的函》是对规划区内的建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设是否取得建设工程规划许可或是否按照建设工程规划许可的内容进行建设而进行的专业判断，是向具有违法建设行政处罚权和行政强制权的部门在实施行政处罚和行政强制前，提供项目是否违反XX乡规划的专业指导意见，其主送机关是城市管理部门，不是对外的行政处罚文书，无需向原告进行送达。《关于违法建设认定的函》其在性质上属行政机关内部流转的业务函件，是一种指导性、过程性、阶段性、专业性的内部行政行为，不具有强制性，其本身也并未对原告的实体合法权益产生直接影响，送达与否不影响原告合法权益。二、碑林分局作出违法建设认定，事实清楚，适用法律、法规正确。根据《西安市违法建设治理五年实施方案》《西安市“四改两拆”三年攻坚行动实施方案》《西安市“四改两拆”年攻坚行动违法建设拆除整治实施方案》等相关文件的要求，碑林分局依法对辖区内违法建设进行认定并提出处理意见，2018年9月30日，碑林区城管局向碑林分局致函要求对包含涉案洗车行在内的XX路XX线违建进行认定。碑林分局经过调查，涉案洗车行所在房屋是由太乙路街道办和市民合作建设，该房屋没有办理任何规划审批手续。涉案房屋的建造违反《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条、第四十条之规定，未办理相关规划审批手续，也未取得建设工程规划许可证，原告诉称涉案房屋是与太乙路街道办签订《合作协议》而建，得到碑林区政府认可属于合法建筑，于法无据。依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，规划部门于2018年12月11日向碑林区城管局出具了市规碑函[2018]971号《关于违法建设认定的函》，认定涉案房屋是违法建设，建议依法予以拆除，规划部门作出违法建设认定事实清楚，适用法律、法规正确。综上，原告诉讼请求没有事实及法律依据，恳请贵院依法查明事实，驳回原告全部诉讼请求。   第三人市自规局在法定举证期限内未向本院提交证据。   第三人太乙路街办在法定举证期限内未向本院提交证据。   经庭审质证，原告对被告提交的证据1，合法性不认可，证明目的不认可，被告未调查取证，未了解涉案房屋存在的理由，涉案房屋系与政府的合作项目，且已存在10年，原告和太乙路街办均受益，被告认定事实不清，程序违法。对被告提交的证据2，真实性、关联性认可，合法性和证明目的不认可，不能证明程序违法。对被告提交的证据3，真实性认可，关联性证明目的不认可，该报告属于内部报告，当事人栏是空缺的，程序违法，且在原告强烈要求下才出示。对被告提交的证据4，真实性认可，合法性和证明目的均不认可，没有拆迁人名称，制作程序违法。对被告提交的证据5，真实性、关联性认可，证明目的不认可，被告一直与原告有联系，被告撤销了碑城管强拆字06[2018]第043号《强制拆除决定书》后原告撤诉，被告有原告的联系方式和家庭住址，公告送达方式不合理。对被告提交的证据6，真实性认可，关联性证明目的不认可。对被告提交的证据7，真实性认可，证明目的不认可，（2019）陕7102行初538号案中原告的诉请是要求撤销被告2019年1月4日作出的碑城管强拆字06[2018]第043号《强制拆除决定书》，诉讼过程中被告自行撤销上述决定书后原告撤诉，不属于撤诉后就同一事实和理由再次起诉。对被告提交的证据8，真实性、合法性和证明目的均不认可，该证据提取程序不合法，时间地点未说明，很多内容与本案无关，原告因年龄原因不能明白电话中的意思。   第三人太乙路街办对被告提交的证据，真实性、合法性及证明目的均认可。   被告对原告提交的证据1、2，真实性和关联认可，证明目的不认可，抬头空白是因为与原告多次联系未果，无法确定房屋所有权，但是对房屋位置都有记载，呈批报告作出在前，并告知原告的权利义务，强拆决定作出在后，证明被告是在保障原告的权利情况下作出的强拆决定。对原告提交的证据3，真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可。《违法建设认定函》是规划碑林分局作出的，被告按照该《违法建设认定函》作出的决定。对原告提交的证据4，真实性关联性认可，合法性保留意见且证明目的不认可，因该函件本意是说暂时将涉案房屋用于公益性用途，但在城市建设的时候无条件拆除。对原告提交的证据5，真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可。被告和规划部门商议后自行撤销了碑城管强拆字06[2018]第043号《强制拆除决定书》，涉案房屋并未因被告撤销上述行政行为变得合法。对原告提交的证据6，真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，原告主动撤诉后再次起诉，违反一事不再理原则。对原告提交的证据7，真实性、关联性认可，合法性保留意见，证明目的不认可。2011年9月1日《中华人民共和国XX乡规划法》实施，在未取得规划手续的情形下建设房屋属于违建，太乙路街办无权决定房屋的合法性，从合作协议第6条可看出原告仅享有使用权，原告无法证明其享有房屋的“所有权”，乙方为芦百利和荆桂英。对原告提交的证据8，真实性、关联性认可，证明目的不认可，两份起诉状均是针对房屋的强制拆除决定。   第三人太乙路街办对原告提交的证据7，真实性认可，证明目的不认可，合作协议中并未明确约定由太乙路街办办理规划等相应手续。对原告提交的证据1-6、8，真实性、合法性及证明目的均无异议。   本院对上述证据认证如下：   对原告提交的证据，因客观真实，来源合法，对其真实性予以确认。   对被告提交的证据1-7，因形式合法、内容真实，对其真实性予以确认；对被告提交的证据8，系被告单方面录音，且没有反映被录音人的姓名等身份信息，对其真实性不予认可。   经审理查明，2018年12月11日，市自规局碑林分局作出市规碑函[2018]971号《关于违法建设认定的函》，XX路XX街XX道XX公寓及洗车行，为2层砖混结构房屋，面积共计约950平方米，该房屋未经规划许可，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第40条、《西安市XX乡规划条例》第35条之规定，属违法建设。并函告碑林区城管局依法予以拆除。被告碑林区城管局依法受理案件后，于2019年1月4日作出了碑城管强拆字06[2018]第043号《强制拆除决定书》，并向原告送达。原告不服该《强制拆除决定书》，向本院提起诉讼。在诉讼过程中，原告于2019年6月20日认为上述处罚决定有误，向碑林区城管局提出申诉（或检举），碑林区城管局审查后，认为处罚确实不当，于2019年6月25日作出碑城管强撤字[2019]第1号《行政强制撤销决定书》，撤销了碑城管强拆字06[2018]第043号《强制拆除决定书》。原告于2019年6月25日主动申请撤诉，本院作出（2019）陕7102行初538号行政裁定书，准许原告撤回起诉。2020年7月23日，被告又向原告作出碑城管强拆字06[2020]第022号《强制拆除决定书》。原告不服碑城管强拆字06[2020]第022号《强制拆除决定书》，故诉至本院，诉请如上。   另查明，2011年9月1日，以第三人太乙路街办为甲方、原告芦百利、案外人荆桂英为乙方签订了《合作协议》，约定由乙方在乐居场原有院落长65米，宽7米，一层临建平方18间的基础上进行改扩建，扩建成二层临建房。其中太乙路街办负责相关协调工作，改扩建资金由乙方出资。该处临建房屋建成后甲乙双方长期合作使用，如遇城市规划则按政府相关规定办理，如有赔偿金全部归乙方。改扩建后，乐居场院内共有一栋两层的房屋，每层24间，共48间。   本院认为，本案的争议焦点为被告作出的碑城管强拆字06[2020]第022号《强制拆除决定书》是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”根据上述规定，行政机关作出强制执行决定前，应当依法作出行政处理决定，要求行政相对人在法定期限内主动拆除违法建筑物，行政相对人在规定期限内不履行行政处理决定规定的义务。被告通过催告的方式要求当事人主动履行义务，并告知当事人享有的陈述和申辩权利。本案中，被告作出碑城管强拆字06[2020]第022号《强制拆除决定书》前，并未作出行政处理决定，即未作出《限期拆除决定书》，也没有催告当事人限期履行义务和告知其享有的陈述及申辩权，该《强制拆除决定书》的程序违法。至于被告主张的涉案建筑物为无主物，其作出涉案《强制拆除决定书》之前依据《西安市XX乡规划条例》第七十五条之规定进行公告，且已口头告知了原告陈述和申辩权，程序合法的意见。因被告碑城管强撤字[2019]第1号《行政强制撤销决定书》将芦百利列为当事人，且明确载明了芦百利的住址，庭审中被告也认可洗车行归芦百利使用，涉案建筑物并非无主物，口头告知当事人陈述和申辩权利违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条之规定。故对被告的上述主张，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：   撤销被告西安市碑林区城市管理和综合执法局于2020年7月23日作出的碑城管强拆字06[2020]第022号《强制拆除决定书》。   案件受理费50元，由被告西安市碑林区城市管理和综合执法局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                      审判长   王静   人民陪审员   刘京菊   人民陪审员   张艳     二〇二〇年九月三十日                          书记员   张一凡      1