北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京04民初404号原告：王樱楠，女，1985年4月29日出生，汉族，户籍地河北省衡水市桃城区，现住北京市大兴区。被告：吴伟，男，1985年7月14日出生，汉族，住河北省衡水市桃城区。原告王樱楠与被告吴伟委托理财合同纠纷一案，本院2020年5月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王樱楠到庭参加诉讼，被告吴伟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告王樱楠向本院提出诉讼请求：1、吴伟给付王樱楠损款人民币78549.06元（吴伟承担12492.496美元损失，按2012年12月20日银行间外汇市场人民币汇率中间价1美元兑换人民币6.2877元计算，折合人民币78549.06元）及利息。2、吴伟承担本案全部诉讼费用。原告王樱楠于本案庭审过程中提出，撤回对利息的诉讼请求。事实和理由：2011年12月21日，王樱楠与吴伟签订《代客理财协议书》，约定：王樱楠委托吴伟为其在英国兴业银行开立的投资账户进行理财操作，用户名为：×××,初始金额为15700美元，有偿代客理财期间自2011年12月21日起至2012年12月20日止，吴伟承诺将亏损控制在初始本金的20%以内，当委托账户协议期满时，如账户金额为初始资金的80%以上，则吴伟不承担责任，超出本金20%以外的亏损由吴伟承担。协议签订后，王樱楠按照协议约定将初始金额15700美元交付吴伟进行理财，委托账户协议期满时账户金额亏损至84.38美元。操作期间有盈利时按照合同约定，王樱楠给予吴伟50%佣金，当时盈利折合人民币19540.54元，当时进行了结汇，盈利时间是2012年3月19日，王樱楠当日向吴伟转账人民币9770.27元，转到了协议约定的账户。根据协议约定，对超出本金20%以外的亏损由吴伟承担。王樱楠多次要求吴伟按照协议约定承担亏损损失12492.496美元未果，吴伟的行为己构成违约。为此，特诉至人民法院，请求依法判决亏损由吴伟承担。被告吴伟未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据并结合当事人陈述，本院认定如下事实：2011年12月21日，王樱楠与吴伟签订《代客理财协议书》，载明甲方（出资方）王樱楠的电子邮箱地址为×××，乙方吴伟的电子邮箱地址为×××。约定甲方委托乙方为其在HYMarkets英国兴业开立的投资账户进行理财操作，用户名为×××，初始资金为15700美元。经过双方协商约定在2011年12月21日到2012年12月20日期间按照以下条款规定对以上账户进行有偿代客理财。第三条“利润分配”约定：1、委托终止时结算，剔除本金，分配净利润，甲方所得为剔除本金以外净利润的50%，乙方所得为提出本金以外净利润的50%。2、委托期间结算：盈利达到本金10%之时，进行结算，剔除本金100%的部分外，甲方所得为此部分50%，乙方所得为此部分的50%。3、甲方须在结算日后五个工作日内将乙方所得的分配利润存入到乙方的指定银行账户。5、乙方的指定银行账户为×××，户名为黄柏超，开户行为招商银行北京分行。第四条“亏损及责任”约定：2、乙方承诺将亏损控制在初始本金的20%以内，即当委托账户的余额等于或低于初始本金的80%时将自动停止交易；当委托账户协议期满时账户金额为初始资金的80%以上时，乙方不承担责任；超出本金20%以外的亏损由乙方承担。2012年3月19日，账号为×××的账户向账号为×××的账户转账人民币9771.28元。2011年12月15日，发件人“简单！吴伟”（邮箱地址：×××）向收件人“樱楠王”（×××）发送邮件，内容为：“开户邮件已发送到你的邮箱。账号为×××系统默认密码：hym加身份证后四位。网站为：www3.hymarkets.com。点击‘会员登录’即可登录后台。”2011年12月29日，HYMarkets（邮箱地址：×××）向wangyingnan（邮箱地址：×××）发送户口月结单，载明：交易盈亏为－235美元，该日结余为14319美元。2012年1月1日，HYMarkets（邮箱地址：×××）向wangyingnan（邮箱地址：×××）发送户口月结单，载明：交易盈亏为－1360美元，该日结余为14319美元。2012年2月1日，HYMarkets（邮箱地址：×××）向wangyingnan（邮箱地址：×××）发送户口月结单，载明：交易盈亏为－1114.5美元，该日结余为13204.5美元。2012年3月1日，HYMarkets（邮箱地址：×××）向wangyingnan（邮箱地址：×××）发送户口月结单，载明：交易盈亏为－1146.36美元，该日结余为12058.14美元。浮动盈亏为－4131.95美元，净值为7926.19美元。2012年4月1日，HYMarkets（邮箱地址：×××）向wangyingnan（邮箱地址：×××）发送户口月结单，载明：存入/支出为－3100美元，交易盈亏为－8873.76美元，该日结余为84.38美元。其中，最后一单的交易日期为2012年3月26日。2012年5月1日，HYMarkets（邮箱地址：×××）向wangyingnan（邮箱地址：×××）发送户口月结单，载明：该日结余为84.38美元。2012年4月24日，发件人“简单！吴伟”（邮箱地址：×××）向收件人“×××”（×××）发送邮件，内容为：“王英楠：您好：您的账户交易到3月26日余额为84.38。我司定于6月15日起结算。其它相关问题参照协议。”落款为：“亚鑫汇氏投资管理有限公司”。2012年5月2日，发件人“WuWei”（邮箱地址：×××）向收件人“Vivian”（×××）发送邮件，内容为：“王樱楠：您好：您的账户交易到3月26日余额为84.38。我司定于6月15日起结算。其它相关问题参照协议。”落款为：“亚鑫汇氏投资管理有限公司”。2012年6月19日，发件人“简单！吴伟”（邮箱地址：×××）向收件人“樱楠王”（×××）发送邮件，内容为：“王樱楠：您好！您的账户现有金额已经非常低。账户情况已经做阶段性清算。赔偿或支付时间于2012年9月16日起。”落款为：“亚鑫汇氏投资管理有限公司”。2012年6月20日，发件人“樱楠王”（×××）向收件人“简单！吴伟”（邮箱地址：×××）回复邮件，内容为：“吴伟：您好。根据协议，您该支付我12492.496美元，请确认该款项于何日支付。”2012年6月27日，发件人“樱楠王”（×××）向收件人“简单！吴伟”（邮箱地址：×××）回复邮件，内容为：“吴伟：根据协议第四项第二条，您已违约。我要求立即按照协议偿还赔偿金，即12492.496美元。请于7月6日前将该款项汇至以下银行账户中。否则，将通过法律途径解决。银行账号：工商银行×××开户名：王樱楠。”2012年7月10日，发件人“×××”（邮箱地址：×××）向收件人“樱楠王”（×××）发送邮件，内容为：“王樱楠，您好！就之前您提出的问题，处理日期在7月6日之前，经过提议，商榷，暂时内部意见未能达成一致。我现在不能确定的给你一个日子。暂时在出差，我尽力协调，再次提议，希望能提前解决。”2012年7月12日，发件人“170973914”（邮箱地址：×××）向收件人“×××”（×××）发送邮件，内容为：“对于您的要求，我们希望可以商讨。”2012年12月21日，发件人“简单！吴伟”（邮箱地址：×××）向收件人“樱楠王”（×××）发送邮件，内容为：“王樱楠，关于之前我们谈论过的，你的损失，我们已经认定。也已经确认赔偿。由于各种原因，运转不利，资金缺乏，目前没有能力支付你的赔偿金。对此给你带来的不便，我表示深深地歉意！同时，我会尽量筹措资金，尽快支付给你。或者，分部进行支付。具体情况，望商榷！”原告王樱楠于庭审中称，与其签订《代客理财协议书》的是吴伟，并非亚鑫汇氏投资管理有限公司。王樱楠在英国兴业银行的投资账户（账户名：×××）会自动扣除一定费用，其最后一次进入账户时的余额为84.38美元，后来84.38美元也损失了，上述账户现已销户。本院认为，本案所涉争议为被告吴伟代理原告王樱楠在大不列颠及北爱尔兰联合王国兴业银行开立投资账户进行理财所引发的纠纷,具有涉外因素，故本案为涉外民事诉讼案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定，应当适用涉外民事诉讼程序的特别规定审理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案中，《代客理财协议书》并未约定适用法律,本案双方当事人均为中华人民共和国公民,原告王樱楠于庭审中提出本案应当适用中华人民共和国法律,故中华人民共和国法律应作为处理本案争议的准据法。《代客理财协议书》是双方当事人的真实意思表示,内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效。当事人应当依据合同约定履行相应义务，对于当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据《代客理财协议书》、王樱楠与吴伟的往来邮件、王樱楠与HYMarkets的往来邮件，可以认定王樱楠已经按照合同约定将15700美元存入约定理财账户，由吴伟代理进行理财，该账户现已没有余额且已销户。按双方《代客理财协议书》约定“当委托账户的余额等于或低于初始本金的80%时将自动停止交易；当委托账户协议期满时账户金额为初始资金的80%以上时，乙方不承担责任；超出本金20%以外的亏损由乙方承担。”根据上述协议约定及吴伟应发送邮件认可赔偿金内容，本院认为吴伟应对王樱楠投资款超出本金20%以外的亏损承担责任，即12560美元。因王樱楠在诉讼请求中提出吴伟应承担责任的数额为12492.496美元，少于上述按照80%投资款计算得出的12560美元，故本院对王樱楠提出赔偿12492.496美元的诉讼请求予以支持。对于王樱楠提出的应当以2012年12月20日的银行间外汇市场人民币汇率中间价折算为人民币，本院不持异议。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十九条规定，判决如下：被告吴伟于本判决生效之日起十五日内向原告王樱楠赔偿损失12492.496美元，并按照2012年12月20日银行间外汇市场人民币汇率中间价折算为人民币。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1764元，由被告吴伟负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  马 军人民陪审员  张明德人民陪审员  乔 莺二〇二〇年九月二十四日法官 助理  马志文书 记 员  白 硕