江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0382民初9787号原告（反诉被告）:孙瑞清，男，1948年12月9日生，汉族，居民，住邳州市。被告:周观卓，男，1956年8月10日生，汉族，居民，住阜宁县。被告（反诉原告）:许为松，男，1968年2月18日生，汉族，居民，住阜宁县。上述二被告、反诉原告共同委托诉讼代理人:李伟，江苏淮海正大律师事务所律师。原告（反诉被告）孙瑞清与被告（反诉原告）许为松、周观卓建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案受理后，依法适用简易程序于2019年11月12日公开开庭进行了审理；后组成合议庭，于2019年12月12日、2020年7月15日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）孙瑞清、被告周观卓及被告（反诉原告）许为松的共同委托诉讼代理人李伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孙瑞清诉称：2011年11月1号二被告找到原告要把邳州市锦绣家园1、2、3、4、5栋楼的防水工程承包给原告施工。当天我们共同到现场看了，双方洽谈后，签订了施工合同，一切按合同所定实施。原告组织防水工程人员和所需防水材料进入现场施工，经过几个月的施工，把所有的防水施工工程全部完工，经甲方验收合格，己交付使用。经双方共同结算工程总额136977元，已付4万元，下欠96977元，至今没给。原告多次催要未果，为维护原告的合法权益，特具状贵院，请求法院依法判决原告的如上诉求。被告周观卓辩称：周观卓与原告方没有任何关系，签订合同是代表许为松签订的。被告许为松辩称：1、涉案锦绣家园3、4、5号楼防水工程并非原告施工，原告仅施工1、2号楼部分工程，且施工过程中存在严重质量问题，提供的原材料不合格，多次要求原告进行整改原告方拒不整改并自行退场，导致我方与原告方无法取得联系，不得不由甲方安排施工。因原告施工不合格造成甲方严重损失，原告方应当承担责任。2、原告方对其主张的工程量没有同任何人员进行结算，原告方应就其施工的工程量进行举证。3、原告主张已过诉讼时效。综上所述，请依法驳回原告诉讼请求。反诉原告许为松诉称：2011年11月1日，许为松与孙瑞清签有关于邳州市锦绣家园小区1一5#楼天沟防水工程合同，约定该五幢楼的屋面防水由孙瑞清予以施工，包工包料，进场支付2万，分项工程完成付75%，工程验收后支付95%。合同履行中，许为松按约支付了孙瑞清2万元，孙瑞清在进场施工后，在未完成分项工程期间，许为松又支付了孙瑞清2万元。但出现工程质量时，孙瑞清拒不处理，拒不协调，也未与工程总承包方最终结算。许为松个人无施工发包的资格，不具备的合同订立的资格，所签订的合同系无效合同，故许为松所支付的孙瑞清4万元应予以返还。期间产生的利息，以及孙瑞清向工程总承包方承担的损失暂估4万元。综上，请求判令：一、依法判令被反诉人返还反诉人资金4万元；二、依法判令被反诉人返还反诉人资金利息及损失4万元；三、依法判令被反诉人承担各项诉讼费。对反诉原告许为松的反诉请求，孙瑞清辩称：许为松的请求没有事实和法律依据，涉案工程已经竣工并已实际交付使用，不存在许为松所述的质量问题。许为松提供的检测报告不真实，因为不合格的产品监理和甲方管理人员是不会让使用的，许为松在使用时从没说过材料不合格。对于工程量计算和价格总额，许为松是认可的，有短信说明和通话录音为证。综上，请驳回许为松的反诉请求。经审理查明：2011年11月1日，原告孙瑞清（乙方）与被告许为松（甲方）签订建筑防水工程施工合同一份，约定：甲方将“锦绣花园小区天沟1-5号”工程防水委托乙方施工；承包方式为包工包料；屋面天沟30.5元/平方米，卫生间20元/平方米；材料进场付工程款2万元，分项工程完成付70%，工程验收后付95%，5%保修金在2012年7月30日止10天内付清；本造价不含税费；如到期迟延付款，则按每天欠付款总价的5‰计算滞纳金；本合同一式两份，甲、乙双方各执一份。该合同甲方签名为周观卓代签，周观卓同时写明“代理人：周观卓”。孙瑞清为证明欠付工程款的事实，提交了一份短信记录及四份通话录音，被告对录音、短信记录的真实性均无异议，但不认可原告的证明目的。2019年5月22日，孙瑞清与周观卓通话，形成通话录音记录有：孙瑞清：老周你好。周观卓：不会少你钱。孙瑞清：他说什么时间吗？周观卓：具体，没什么时间，他说还要等那个钱。孙瑞清：什么时间？周观卓：我告诉他是7月1号。孙瑞清：他怎么说的？周观卓：他说7月1号拿到钱就给你。2019年6月20日，孙瑞清与许为松通话，形成通话录音记录有：孙瑞清：我给你说7月1号之前给钱，快到了啊。许文松：什么?孙瑞清：我不给你讲，7月1号给钱的吗?许文松：你给我讲7月1号给钱啊!你到现场去看一看。孙瑞清：我去啦!我不问老周的吗?许文松：你不要问老周，他们卖了也说没卖掉，也不给我钱，你自己去瞧瞧看，卖多少了？回来告诉我孙瑞清：售房的说卖完了。许文松：你不要说全部卖完了，他说卖了12套房子，两个门面，其他没卖。2019年7月25日，孙瑞清给许为松发送短信，内容为“老许，防水钱共计136970元，以（已）付40000元还下次（欠）96970元。你我是有合同的，我以（已）等这几年，现在你说个日期什么时间付清。速回信，可以商亮（量）。”2019年7月28日，孙瑞清与许为松通话，形成通话录音记录有：许文松：马上要开始预售，他们来定合同，就有钱了，你发的短信我看到了，他说卖房子有钱了，有钱就给你了。孙瑞清：我给你发的短信，钱数你看到了吗?许文松：看到了，看到了。2019年9月11日，孙瑞清与许为松通话，形成通话录音记录有：孙瑞清：钱能给了吗?许文松：他说没卖掉呢。孙瑞清：他不会缺这个钱的，这样摆着怎么办?你发个短信来，有时候语言不通许文松：嗯，好好。许为松为证明孙瑞清施工质量问题，提交：1、涉案工程的建设单位江苏新宁建筑集团有限公司邳州分公司出具的证明一份，用于证明原告方施工的锦绣家园1、2号楼防水工程存在严重质量问题，因原告方不能提供合格的材料而且对整改要求不予理睬，由监理发出停工令，最终责令退场。进一步证实原告施工的1、2号楼存在严重的质量问题，并且因质量问题造成建设方赔偿损失、维修损失等费用。2、提交监理单位邳州市建正工程建设监理有限公司停工令一份，证明锦绣家园工地防水材料进场未报验，现场材料与送检材料不符合，质量太差。责令立即停止施工，所有防水材料全部退场。进一步证实原告方提供的防水材料不合格，被监理单位责令退场。3、提交邳州市正本建设工程质量检测中心防水涂料检测报告一份，证明锦绣家园工程防水材料检测不合格，进一步证实原告方提供的防水材料以及施工不合格。4、提交由建设方提供的因防水工程不合格造成的业主损失，包括损失清单一份及后附明细，证明原告施工的1、2号楼防水工程不合格导致业主向建设方主张赔偿。建设方已赔付的金额为36109元。5、提交锦绣家园防水工程款收条一份、工程结算单一份，证明原告施工的1、2号楼质量不合格拒不整改，被责令退场后建设方另行寻找他人进行施工，锦绣家园防水工程后续费用为43400元，进一步证实涉案工程并非全部是原告施工。6、提交防水工程施工合同一份，证明合同约定的原告方施工内容为屋面及卫生间，其他内容不属于原告方施工内容。合同第六条明确约定以实际施工工程量报甲方确认为准。我方至今未收到原告方报送的结算。另外根据合同第八条第二款第一项，原告方应提供施工材料检测报告、出场合格证，服从甲方安排，按甲方要求组织人员进场施工。进一步证实原告方存在违约行为，未向甲方提供原材料检测报告、出厂合格证、未按甲方要求进行整改，自行退场，造成甲方损失。以上证据除施工合同为原件、证明及防水工程损失清单加盖了新宁建设公司邳州分公司的公章之外，其他都是复印件。孙瑞清对上述证据除施工合同外，均不予认可。上述事实，有合同书、通话录音、短信记录等证据及当事人的陈述、庭审笔录在卷佐证。本院认为：许为松将工程转包给不具备施工资质的孙瑞清施工，双方之间建设工程施工合同关系成立，但违反法律禁止性规定而无效。鉴于案涉工程为隐蔽工程，工程早已竣工并投入使用，原告有权要求参照双方约定主张工程价款。关于许为松抗辩孙瑞清施工的工程有质量问题的主张。案涉工程为隐蔽工程，在隐蔽之前，应对隐蔽工程进行验收。现案涉工程早已经实际使用，被告提供的证据证明力不足，不能证明案涉工程交付后存在根本性质量问题，被告应按照合同约定支付工程款。关于诉讼时效的问题。孙瑞清没有证据证明在工程完工后诉讼时效期间内主张了权利，但孙瑞清提供了四份通话录音，能够证明许为松在2019年5月、6月、7月、9月均同意支付工程欠款，提供的短信记录及通话录音能够证明许为松对欠付款项数额进行了确认，并承诺在房子售出后就还钱，应视为超过诉讼时效后当事人达成的还款协议，形成了新的债权债务关系，许为松应按照新的还款承诺履行义务。关于利息问题。因孙瑞清没有证据证明在工程完工后诉讼时效期间内主张了权利，超过诉讼时效后形成的新的债权债务关系，双方初步约定了2019年7月1日还款，许为松未履行，后孙瑞清继续主张还款。因此，应自2019年7月1日起计算逾期付款利息。关于周观卓承担还款义务的问题。因周观卓在签订合同时就明确其代理人身份，在孙瑞清主张还款时亦没有加入还款的意思表示，故周观卓不承担还款义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）许为松给付原告（反诉被告）孙瑞清欠付工程款96970元及利息（以96970元为基数，自2019年7月1日起按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算至2019年8月19日，后自2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止），于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告孙瑞清的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告许为松的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3869元，反诉案件受理费1800元，由被告（反诉原告）许为松负担4100元，由原告（反诉被告）孙瑞清负担1569元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  杜万亮人民陪审员  王当峰人民陪审员  于俊玲二〇二〇年九月二日书 记 员  王琴文