山西省长治市上党区人民法院   刑事判决书   （2020）晋0404刑初13号   公诉机关山西省长治市上党区人民检察院。   被告人高军，男，1970年4月1日出生，汉族，初中文化，住长治市。2018年12月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被长治县公安局监视居住。2019年6月21日被长治市上党区人民法院取保候审。2020年6月22日被长治市上党区人民法院取保候审。   辩护人李录增，山西健杰律师事务所律师。   长治市上党区人民检察院以上党检刑刑诉（2019）100号起诉书指控被告人高军犯贩卖毒品罪，于2019年6月21日向本院提起公诉，本院于2019年7月19日作出（2019）晋0404刑初36号刑事判决书，判后长治市上党区人民检察院提起抗诉，山西省长治市中级人民法院作出（2019）晋04刑终356号刑事裁定书，发回本院重新审理，在本案审理期间，长治市上党区人民检察院又以上党检一部刑补诉（2020）1号补充起诉决定书补充起诉，本院另行组成合议庭，于2020年8月25日公开开庭进行了审理。长治市上党区人民检察院检察员冯小平出庭支持公诉，检察官助理陈璟到庭履行职务，被告人高军及其辩护人李录增到庭参加诉讼。因疫情的原因，本案中止审理一次。现已审理终结。   长治市上党区人民检察院起诉指控：2017年7月至2018年7月，被告人高军多次向宋某贩卖毒品甲卡西酮，其中2018年7月16日22时许，高军向宋某贩卖毒品甲卡西酮25.01克。2018年7月18日，高军向陈某贩卖毒品甲卡西酮一次。2018年上半年，被告人高军向吴某贩卖毒品甲卡西酮两次，贩卖毒品（俗称“冰”）一次。2018年7月16日，长治县公安局民警从宋某处查获疑似毒品5包。经长治市公安司法鉴定中心鉴定：送检的编号为1#、2#、3#、4#的检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分，编号为5#的检材中未检出海洛因、甲卡西酮、甲基苯丙胺毒品成分。经长治县公安局称重：1#-4#毒品重量共计25.01克。   据此，指控被告人高军明知是毒品，而向他人多次贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，建议判处被告人高军有期徒刑三年至六年，并处罚金。   被告人高军辩称：在宋某家查处的毒品不是其卖给宋某的，也没有与他人进行毒品交易。   被告人高军的辩护人的辩护意见是：一、1、向宋某多次贩卖毒品，证据不足。2018年6月26日的事实，在案证据有转账记录、聊天记录、宋某的证言予以证明。但宋某与被告人高军之间存在车辆买卖、游戏借款等经济纠纷，故微信转账记录不能就认定为毒品买卖。微信聊天记录虽提及了毒品，但二人都吸食毒品，在不能排除该合理怀疑的前提下不应认定为贩卖毒品；2018年7月14日的事实，只有宋某的证言和转账记录，不能排除合理的怀疑；2018年7月16日的事实，原审判决未对该起事实认定，并阐述了不予认定的理由，对该起事实不予认定。2、向陈某贩卖毒品的事实，陈某同样吸食毒品，聊天记录中涉及毒品的字样不一定是双方在协商买卖毒品，转账记录的目的同样无法明确。3、向吴某贩卖毒品的指控只有吴某的询问笔录，证据不足，不予认定。高军的微信好友中微信名为“一起努力”的人不能证明就是吴某，且不能证明他们之间的聊天记录就是高军本人与吴某在聊天。二、被告人高军属初犯、积极退还非法所得13150元，可对被告人从轻处罚。   经审理查明：   2018年6月26日，被告人高军向宋某贩卖毒品甲卡西酮（俗称“筋”）一次。2018年7月16日22时许，被告人高军向宋某贩卖毒品甲卡西酮（俗称“筋”）25.01克。2018年7月18日，被告人高军向陈某贩卖毒品甲卡西酮（俗称“筋”）一次。2018年6月24日，被告人高军向吴某贩卖毒品俗称“冰”一次。2018年7月16日，长治县公安局民警从宋某身上查获疑似毒品五包，经长治市公安司法鉴定中心鉴定：在宋某身上查获的编号为1#、2#、3#、4#的检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分；编号为5#的检材中未检出海洛因、甲卡西酮、甲基苯丙胺等毒品成分。1#-4#毒品重量共计25.01克。   在本案审理期间，被告人高军于2019年7月10日，退交赃款13150元。   上述事实，有公诉机关举证、质证、认证的下列证据予以证实：   1、长治县公安局受案登记表、立案决定书，被告人高军的户籍证明，长治县公安局拘留证、情况说明、长治县看守所暂不收押情况说明、监视居住决定书，长治县公安局北呈派出所抓获证明，长治县公安局现场检测报告书，被告人高军户籍证明等书证。   2、长治县公安局扣押决定书、扣押清单。   3、长治县公安局北呈派出所2018年7月17日称重记录，证明2018年7月17日17时4分，民警从宋某身上查获疑似毒品三大包、一小包（一元纸币包）、一包彩色颗粒状疑似毒品。经称重，1#检材10.85克、2#检材4.84克、3#检材10.85克、4#检材2.17克、5#检材5.5克。   长治县公安局北呈派出所称重记录，证明2018年10月22日15时54分，民警在宋某的见证下称重，1#毒品总重量10.9克，塑料包重量1.3克，净重9.6克，2#毒品总重量5克，塑料包重量1.3克，净重3.7克，3#毒品总重量11克，塑料包重量0.8克，净重10.2克，4#毒品总重量0.32克，塑料包重量0.26克，净重0.06克，5#毒品净重量为5.3克。   长治县公安局北呈派出所情况说明，证明因案件需要对宋某所持毒品于2018年7月17日、2018年10月22日两次称重，由于两次称重时间间隔较远，毒品存放中有返潮现象、毒品鉴定时需抽样调查等原因造成两次称重记录重量不同。   公诉机关以2018年7月17日查获毒品时的称重记录的1#-4#毒品的毛重减去2018年10月22日15时54分称重记录的塑料包重量认定毒品的净重分别为1#毒品10.85克-1.3克=9.55克，2#毒品4.84克-1.3克=3.54克，3#毒品10.85克-0.8克=10.05克，4#毒品2.17克-0.26克=1.91克，1#-4#毒品净重合计25.05克，比较客观，应予认定。   4、长治市公安司法鉴定中心（长01）公（司）鉴（毒化）字[2018]471号检验报告及长治县公安局鉴定意见通知书证明：在宋某身上查获的1#-4#疑似毒品中检出甲卡西酮及咖啡因成分；5#疑似毒品中未检出海洛因、甲卡西酮、甲基苯丙胺毒品成分。   5、长治市公安局上党分局证明，证明经对高军的手机进行数据恢复，确认宋某、陈某、吴某与高军有毒品交易及微信转账记录。   6、证人宋某的证言：   2018年7月17日的证言。其吸食的“筋”是在信义村附近从一长治男子手里买的。其不知道男子叫什么，也不知道他是哪里人，其通过微信联系他，他的微信名叫“上善若水”。其最近一次吸食“筋”是2018年7月16日22时许在南呈村其父亲家巷子外面的树底下。其将买的“筋”倒出来放到一张一元纸币里，吸食了七八口，还有剩余。2018年7月16日其与“上善若水”微信聊天，他约定送货地点在信义村不远处，他开车过来送货，见面后给他微信转账2400元，买了三包毒品“筋”。其买的毒品被民警查获。   2018年7月18日的证言。其从“上善若水”手里买了三大包“筋”，有两包十克的，有一包四克的。听“上善若水”的口音是长治市里人，身高大概一米七左右，留短发，较黑。民警从其身上查获的用一元纸币包着的毒品，是其从买的三大包毒品里倒出来吸食的，民警抓获其那天吸食的毒品就是一元纸币包着的毒品。其向“上善若水”购买毒品都是通过微信转账付钱的。   2018年7月20日的证言。其最近一次购买毒品是2018年7月16日约22时，用其微信名“我”给“上善若水”转账2400元，买了20克；2018年6月，大概买了三两，大概给了一万五千元。其买“上善若水”的毒品，每次基本都在××县附近。其从2017年7、8月开始从“上善若水”手里买“筋”。   2019年5月8日的证言。其贩卖的毒品是从高军手里买的，其买上毒品后还添加了石头粉，一般10克“筋”添加1克石头粉。其2017年7月认识的高军。民警从其手机上提取到与高军的转账记录，记不清哪笔款是向高军购买毒品的钱。其还买过高军的车，也是微信转账，一辆是2003年款奥迪A6和一辆奔驰320，第一辆是2017年冬天，给了他五千元，后通过微信转账给了高军一万，第二辆是2018年春天，给了现金五千，还欠一万五千元，直至抓住之前还清了。微信转账记录中还有其还高军的游戏借款，时间长了，记不清具体数额。其与高军聊天记录中提到的“细货”是冰毒，“粗货”是“筋”。高军以100元1克的价格卖给其“筋”。民警从其身上查获的毒品是从高军处买的。其主要从高军处买“筋”。   2019年8月23日的证言，证明其向高军购买毒品的次数太多了，给他转账八九万，除去买他的车钱，买了他至少五万元的毒品。   7、宋某与高军微信聊天记录、转账记录截图、视听资料光盘、长治县公安局证明、长治县公安局北呈派出所情况说明等证明：微信名字“上善若水”为高军，“我”为宋某，一起努力（亮亮），好运来（丽芳）为陈某。   宋某与高军的转账记录中，其中2018年6月26日15时9分转账3500元。2018年7月16日第一笔是18时26分转账1000元；第二笔是21时59分转账1100元；第三笔是22时18分转账1300元。   宋某与高军聊天记录中，“傍晚6时18分，已收钱4750元”等收钱内容；2018年6月26日13时40分为“…再拿上细的”，13时47分为“细的我也要上一个”，14时24分为“是的，我现在往你那里走，到了给你粗的钱”，13时50分为“这伍佰是你给细的钱？”。   8、证人陈某证言，证明其认识高军，但不经常联系。2018年7月上旬，其加了高军的微信，高军的微信名叫“上善若水”。过了几天高军打电话借钱，其说没有，他说有点东西出不了手，想换点钱，后他把货送来，估计有10克，他说的货是“筋”，高军说最少3000元，当时其没有钱，高军放下毒品走了。2018年7月23日其给高军微信转账2500元。其微信问高军“这几天什么价”意思是高军打电话卖的“筋”怎么卖。   9、陈某与高军微信聊天记录、转账记录截图照片、长治县公安局证明、长治县公安局北呈派出所情况说明等证明：2018年7月16日11时35分许，陈某问高军“这两天什么价？”，2018年7月18日16时41分，“没事就来吧”。2018年7月23日18时27分，陈某给微信名“上善若水”转账2500元。   10、证人吴某的证言，证明高军是长治人，平常叫他“老高”，他带着个眼镜，他的微信名为“上善若水”，他的头像是他的自拍照片，其本人的微信名是一起努力（亮亮），是通过连珊认识他的，在高军处购买过三次毒品，第一、二次购买时间记不清了，第三次应该是2018年6月下旬买的，前两次买的是“筋”，第三次是“冰”。微信聊天记录中的细的就是“冰”。都是现金交易的。侦查人员问调取到的聊天记录，2018年6月24日22时左右的记录，是找他买“冰”联系的。   11、吴某与高军微信聊天记录，电子数据光盘（手机数据恢复），证明2018年7月5日14时24分，吴某对高军说“帮我个忙拿上三十个粉”。2018年6月24日22时7分“哦，细的”，2018年6月24日22时17分“拿一个呀”。   12、被告人高军的供述：   2018年7月20日的供述。其从2018年5月开始吸食毒品。其只有一个手机号码“139XXXX****”，微信名是“上善若水”。其认识宋某，在一起玩过网络游戏，宋某微信名是“我”。其没有贩卖给宋某毒品。其与宋某之间大量的聊天及转账记录，是玩网络赌博游戏，其给宋某游戏账号上充值的，玩的是糖果派对、金元宝等。其记不清宋某让其在游戏里充值多少钱及宋某账号。   2018年12月24日的供述。其认识宋某，他是南呈村人，2017年6、7月我们在长治市西街一个游戏厅认识的。其没有贩卖给宋某毒品。其微信号是“×××”。其微信内与宋某有大量聊天及宋某转账记录是宋某用微信转账还给其的借款，他三千、五千反反复复一直借，一直还。其卖给宋某两辆车，一辆海马汽车，一辆捷达汽车，一辆是一万五，另一辆是一万。宋某2018年5、6月付清买车钱。   2019年5月30日的供述。其与宋某有经济往来，在网上玩游戏时有微信转账，记不清数额，其还卖给宋某两辆车，共计两万五千元。其与宋某微信聊天记录中“粗的”指质量差的筋，“细的”指质量好的筋。   本院认为，被告人高军明知是毒品，而向多人多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人高军主动退缴非法所得，可以酌情从轻处罚。长治市上党区人民检察院指控被告人高军犯贩卖毒品罪的事实，其中向吴某贩卖毒品的事实，提交的证人吴某的证言对第一次、第二次贩卖毒品的事实陈述不具体，不予认定，第三次贩卖毒品事实的证言，结合电子数据等证据，可以认定被告人高军第三次向吴某贩卖毒品“冰”的事实，指控被告人高军的其他贩卖毒品事实的证据确实、充分，罪名成立。被告人的辩护人辩护的公诉机关指控被告人高军贩卖毒品证据不足的意见与查明事实不符，不予认定；辩护被告人积极退还非法所得，可从轻处罚的意见于法有据，予以采纳。根据被告人高军犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人高军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万五千元人民。   （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金被告人高军已预缴8000元，剩余7000元限被告人高军在判决生效后缴纳。）   二、赃款13150元予以没收，上缴国库。   三、被查获的毒品、华为手机、电子称，由扣押机关长治市公安局上党分局依法处理。   如不服本判决可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。   审 判 长 姚爱军   人民陪审员 王建波   人民陪审员 宋艳琴     二〇二〇年九月十六日   书 记 员 韩 栋   附有关法律条文：   《中华人民共和国刑法》   第三百四十七条第一款、走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。   第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。