江苏省无锡市滨湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0211民初46号原告：上海灿江建筑劳务有限公司阜阳分公司，住所地安徽省阜阳市颍**张北行政村安居花苑******。负责人：闻西安。委托诉讼代理人：薛全军，该公司员工。被告：二十一冶建设集团有限公司，住所地，住所地甘肃省兰州市城关区定西路**iv>法定代表人：鲍晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：林兵，该公司员工。原告上海灿江建筑劳务有限公司阜阳分公司（下称灿江阜阳分公司）与被告二十一冶建设集团有限公司（下称二十一冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告灿江阜阳分公司的委托诉讼代理人薛全军、被告二十一冶公司的委托诉讼代理人林兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。灿江阜阳分公司提出诉讼请求：1.判令二十一冶公司返还履约金10万元；2.判令二十一冶公司支付资金占用损失（以10万元为基数，自2015年12月10日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。事实及理由：2015年10月14日，其与二十一冶公司的分公司二十一冶建设有限公司江苏分公司（下称二十一冶江苏分公司）签订《内部劳务大清包协议书》，约定由其承包无锡“半岛花园”劳务工程。2015年10月20日，其向二十一冶江苏分公司支付了履约金10万元。但该工程至今未开工。其多次要求二十一冶公司向其返还履约金并支付资金占用损失未果，故诉至法院。二十一冶公司辩称：1、肖东升在没有二十一冶公司授权的情况下，擅自伪造印章，与灿江阜阳分公司签订了案涉《内部劳务大清包协议书》并收取押金，二十一冶公司并未收取任何工程履约金。肖东升的行为系个人行为，涉嫌构成伪造公司、企业印章罪和合同诈骗罪，二十一冶公司不应对肖东升上述犯罪行为承担责任。2、其他受害人及二十一冶公司在得知肖东升涉嫌犯罪事实后，立刻向公安机关报案，如皋市公安局在2014年10月17日以肖东升涉嫌合同诈骗案下达了立案决定书；二十一冶公司在得知肖东升涉嫌虚假合同诈骗后，于2016年3月向兰州市公安局报案，兰州市公安局经侦支队六大队经过调查取证，以肖东升涉嫌职务侵占一案决定立案。3、2014年2月24日，二十一冶公司在如皋市设立了江苏分公司且办理了工商登记，2014年9月4日在甘肃省白银市公安局指定及备案过的单位刻制了“二十一冶建设有限公司江苏分公司，编号6204024005536”及“二十一冶建设有限公司江苏分公司财务专用章，编号6204024005537”等两枚印章，办理了甘肃省印章入网证，进行了备案。同时聘任肖东升为该分公司负责人，但在2015年3月和6月，其公司检查时发现肖东升存在私刻分公司印章、签订虚假合同、收取保证金等犯罪行为，其公司对肖东升进行谈话和警告，并没收私刻的假印章，但肖东升并未悔过自新，继续私刻印章并签订了多起虚假合同进行诈骗活动，于是其公司决定撤销江苏分公司，工商部门于2015年12月4日准予注销。4、其公司申请对案涉两枚印章进行鉴定，确定案涉《内部劳务大清包协议书》是虚假无效的。5、因肖东升涉嫌诈骗、经济犯罪等事实，目前羁押在兰州市公安局审查，本案也涉嫌合同诈骗，应由法院移交给兰州市公安局处理。综上，请求驳回灿江阜阳分公司的诉讼请求。经审理查明：二十一冶公司原名“二十一冶建设有限公司”，于2015年12月28日更名为现名称。2014年2月24日，二十一冶公司设立登记二十一冶江苏分公司，负责人为肖东升，该分公司于2015年12月4日被注销。2015年10月14日，二十一冶江苏分公司（甲方）与薛全军、灿江阜阳分公司（乙方）签订《内部劳务大清包协议书》，约定由甲方将无锡“半岛家园”工程的劳务分包给乙方施工，开工时间为2015年11月30日前，合同签订时乙方交履约金10万元，若规定时间内因甲方原因未能按时开工，十天内退还履约金，若超过十天未退还，甲方按银行同期贷款利率支付逾期利息。该协议书甲方处盖有“二十一冶建设有限公司江苏分公司合同专用章”并加盖了“肖东升印”。2015年10月20日，二十一冶江苏分公司向灿江阜阳分公司出具收据，确认收到履约金10万元，收款方式为现金，该收据上盖有“二十一冶建设有限公司江苏分公司财务专用章”。上述履约金交纳后，由于无锡“半岛家园”工程系虚构工程，灿江阜阳分公司至今未进场施工。本案审理过程中，薛全军称其系挂靠灿江阜阳分公司承接案涉工程，10万元履约金系其以现金形式交付的，其确认相关合同权利由灿江阜阳分公司主张，其不再另行主张。以上事实，由《内部劳务大清包协议书》、收据、当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，二十一冶江苏分公司系二十一冶公司设立的分公司，二十一冶江苏分公司现已被核准注销，其对外产生的债务应由二十一冶公司承担。薛全军挂靠灿江阜阳分公司承接案涉工程，其与二十一冶江苏分公司之间的《内部劳务大清包协议书》因违反法律强制性规定而无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。根据《内部劳务大清包协议书》、收据以及薛全军的陈述，二十一冶江苏分公司于2015年10月20日收取了灿江阜阳分公司履约金10万元，故对于灿江阜阳分公司要求返还履约金并赔偿资金占用损失的主张，本院予以支持。关于二十一冶公司提出案涉协议书及收据上的印章系伪造，其要求鉴定的抗辩意见，本院认为，案涉协议书除加盖二十一冶江苏分公司合同专用章外，还加盖了分公司负责人肖东升的印章，即便二十一冶江苏分公司印章为肖东升私刻，鉴于肖东升的特殊身份，灿江阜阳分公司及薛全军完全有理由相信肖东升可以代表二十一冶江苏分公司与其签订协议书及出具收据，故印章是否属实并不影响本案的处理，对二十一冶公司要求鉴定的申请，本院不予准许。关于二十一冶公司要求将本案移送公安机关通过刑事途径处理的抗辩意见，本院认为，法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的，应当进行审理，本案中，现有证据尚无法证明肖东升签订案涉协议书的行为涉嫌刑事犯罪，退一步讲，即便涉嫌刑事犯罪，也不影响相关民事案件的审理，故对于二十一冶公司要求将本案移送公安机关处理的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、二十一冶建设集团有限公司于本判决生效后7日内返还上海灿江建筑劳务有限公司阜阳分公司工程履约金10万元；二、二十一冶建设集团有限公司于本判决生效后7日内支付上海灿江建筑劳务有限公司阜阳分公司利息损失（以10万元为基数，自2015年12月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按本判决指定的期限履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2852元，由二十一冶建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  朱光烁人民陪审员  崔晓平人民陪审员  高丽娟二〇二〇年九月十四日法官 助理  李玉婷书 记 员  冯诗琪本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国公司法》：第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。