福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申2977号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：厦门市建安集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路**第**。 法定代表人：孙碧庆，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈翠莲，福建力涵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈浩榕，福建力涵律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：龙岩市华盛工程机械设备有限公司，住，住所地福建省龙岩市新罗区红坊圩经济委员会大楼（红坊镇企业管理站）******/div> 法定代表人：李斌强，该公司执行董事。 再审申请人厦门市建安集团有限公司（以下简称建安公司）因与被申请人龙岩市华盛工程机械设备有限公司（以下简称华盛公司）追偿权纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2020）闽08民终83号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 建安公司申请再审称，请求撤销二审判决，再审并维持一审判决。（一）二审判决认为华盛公司提供的《特种设备维修、保养记录》、《塔式起重机定期检查表》可以证明华盛公司履行了维修、保养义务，据此推定事故发生时，涉案塔式起重机不存在故障的情况，该认定显属事实不清。1.《特种设备维修、保养记录》、《塔式起重机定期检查表》均系华盛公司单方制作，仅有华盛公司盖章及“维保人员”意见，并没有经使用单位（建安公司）的盖章确认，更无其他证据印证该组证据的真实性。2.根据建安公司与华盛公司签订的《建筑起重机械一体化专业分包合同》约定，建安公司将莲塘小区第一标段1＃、2＃、3＃楼的建筑起重机械一体化专业分包给华盛公司，华盛公司提供塔式起重机以及安装、拆卸、维修、保养服务，并提供特种作业人员配套服务，华盛公司负责机械设备的安全保护装置的日常检查和维护，对机械设备的安全可靠性负责，严禁机械设备带病运转，而前案生效判决已确认陈万贵受伤是被塔吊滑落的水泥料斗砸伤。如果事发时，华盛公司分包的1＃楼塔式起重机的设备没有故障，不可能发生本起事故，故应认定华盛公司未履行合同义务。（二）二审法院因华盛公司对建安公司提供的谈话录音提出异议，未采信该录音，并认为建安公司提供的证据无法证明涉案的塔式起重机在事故发生前存在故障或出现异常情况，违背客观事实。1.二审期间，建安公司提供了检查单位厦门远森工程检测有限公司分别于2016年12月17日、2017年2月17日对涉案1＃楼塔式起重机进行检测后出具的安全隐患整改通知书，该通知书明确载明1＃楼塔吊制动刹车片单边磨损量较大，起开钢丝绳在卷筒上排列不整齐、严重交叠、专用末级箱设置不符合要求、变幅小车处的起升钢丝过渡滑轮防跳槽装置开口箱用铁丝代替等情况，足以证明涉案1＃楼塔吊机在事发前（2017年3月30日发生事故）就存在设备、零件不符合要求的情况，而二审判决并未考虑该客观事实。2.二审法院并未对两份整改通知书组织质证，也未询问双方对整改通知书的意见，就认定建安公司未履行隐患通知书的通知义务，显属主观臆断。3.涉案莲塘小区工地1－3＃楼塔式起重机的特种作业人员（司机、指挥、司索工）均由华盛公司委派，邓文炎是华盛公司委派的1－3＃塔吊司机与指挥人员，也是由华盛公司委派管理塔式起重机的班组长（详见建安公司提供的龙岩市建设工程质量安全监督站工作人员郑国泗于2017年8月31日向李龙腾制作的《行政执法询问笔录》，李龙腾为华盛公司专业施工现场负责人），事发时塔式起重机司机付武坤也是华盛公司委派的特种作业人员。4.建安公司提供的录音内容可证实付武坤确认，事发时1＃楼塔式起重机滑钩，付武坤以换档方式控制稳定性，一档一档减下来，那一斗确实减不下来，哗啦啦往下掉砸伤陈万贵，该录音真实合法，能够还原案件事实真相，应作为证据使用。且华盛公司虽对录音提出异议，但未申请对录音中的声音进行鉴定，应承担不利法律后果。（三）二审法院认为在事故发生后直至工程完成，涉案塔式起重机仍在正常使用，据此认定事发时涉案塔式起重机不存在设备故障，该认定错误。1.虽然涉案1＃楼塔式起重机Q7Z80从安装后直至工程结束才拆卸，但不能据此认定仍在正常使用，事实上，维修、保养期间起重机必然是暂停使用。2.二审期间，建安公司向法庭提供的福建省中福工程建设监理有限公司莲塘小区（A标段）工程项目监理部及监理人员袁其斌出具的《莲塘小区第一标段1＃塔吊发生事故后的情况说明》体现，华盛公司针对塔吊司机付武坤所述的刹车失灵、溜钩的现象开展塔机安全检查，并由华盛公司两名特种作业人员登机检修，检修后确保1＃塔吊状态安全可靠的前提下，建安公司将剩余三层梁板砼浇捣完成。以上情况可以说明，事故发生后，华盛公司有对涉案塔式起重机检修，检修后才继续使用的事实。（四）华盛公司不但存在对陈万贵侵权行为，未投保建机险也违反合同约定，构成违约，二审法院未查明该事实。（五）二审法院在分析侵权责任性质，分配举证责任，以及适用法律上均错误。本案是特殊侵权案件，应适用物权致损归责和构成要件，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定。 审查查明的事实：《建筑起重机一体化专业分包合同》（以下简称《分包合同》）约定华盛公司分包建安公司莲塘小区第一标段工程塔式起重机建机一体化工程，华盛公司提供塔式起重机租赁、安装、拆卸、维修、保养服务，及根据建安公司实际需求提供特种作业人员配套服务；同时约定华盛公司应建立完善抢修制度，配置抢修车辆，及时受理并有效消除设备故障，因故障造成机械设备无法正常作业的，华盛公司应在接到建安公司通知时起6小时内到达现场维修，华盛公司自接到维修通知起1日内未能修复的，按实际故障天数扣除租金直至机械设备恢复正常作业日止。该合同第三条约定，按照谁用工谁负责的原则，机械设备的操作人员原则上由建安公司自行配置及管理，若建安公司无法配备可委托华盛公司协助招聘，但实际用工及管理仍由建安公司负责。 本院经审查认为，本案系建安公司在履行另案生效判决确定的对陈万贵侵权损害赔偿责任后，依据其与华盛公司签订的《分包合同》，以华盛公司提供的塔式起重机滑钩导致塔式起重机上所吊的混凝土料斗砸伤陈万贵，华盛公司应对陈万贵的受伤承担赔偿责任为由，提起本案追偿权诉讼。根据查明的事实，结合建安公司的再审申请理由，本案应重点审查华盛公司在履行《分包合同》中是否存在违约行为，对陈万贵的损害是否存在过错。 根据《分包合同》约定，涉案塔式起重机系由华盛公司提供，但塔式起重机的操作人员即使由华盛公司协助招聘，实际用工及管理单位为建安公司，同时华盛公司负有对塔式起重机故障维修义务，但该维修义务系以建安公司通知为前提，故涉案塔式起重机事发时是否符合相关技术标准、是否存在故障，应由建安公司对此承担举证责任。本案中，建安公司一、二审提交的证据不足以证明其履行了通知义务，应承担举证不能的法律后果，二审法院结合华盛公司提供的《特种设备维修、保养记录》《塔式起重机定期检查表》，认定华盛公司履行了维修、保养义务，判决驳回建安公司的诉讼请求，并无不当。本案中，《特种设备维修、保养记录》《塔式起重机定期检查表》系单方制作，建安公司虽有异议但并未提交证据予以反驳，建安公司系塔式起重机司机的实际用工及管理单位，也不能以司机系华盛公司提供为由认定华盛公司具有过错，同时，录音内容仅体现涉案塔式起重机存在滑溜的状况，但不能证明建安公司于事故发生前履行了通知华盛公司维修的义务，故建安公司再审申请涉及的前述相关内容，均不能成为本案应再审的理由。建安公司于二审期间提供了厦门远森工程有限公司于2016年12月17日、2017年2月17日出具的《安全隐患整改通知书》，两份通知书载明了涉案1＃楼塔吊存在不符合规范要求的情形，但出具时间均系在本案事发前，故即使该两份通知书的内容属实，因出具日期与事故发生之日相隔，也不能证明2017年3月30日事故发生时，涉案塔式起重机存在故障或缺陷。建安公司以《安全隐患整改通知书》载明内容，以及二审判决对此未质证为由，主张本案应再审，本院不予支持。根据前述逻辑，《莲塘小区第一标段1＃塔吊发生事故后的情况说明》出具时间为2020年3月30日，《行政执法询问笔录》制作时间为2017年8月31日，均系在事故发生后制作，所涉内容为事故发生之后采取的停止施工并排除后续安全隐患等事实，也不能证明事发前涉案塔吊存在故障。 此外，本案系追偿权诉讼，华盛公司是否购买保险，与陈万贵的侵权损害后果并不具有关联性，且建安公司一审诉讼期间也未提出该项理由，本院对此不予审查。同时，陈万贵侵权损害赔偿之诉已经生效判决确认，建安公司主张应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定处理本案，不能成立。 综上所述，建安公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回厦门市建安集团有限公司的再审申请。 审判长  程光毅 审判员  俞裕铨 审判员  林 琳 二〇二〇年九月二十八日 书记员  缪建铃 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。