江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1064号上诉人（原审被告）：李丛华，男，1968年12月11日出生，汉族，户籍地址：九江市湖口县。现住九江市开发区。委托诉讼代理人：伍园林，江西进取律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐任荣，女，1976年4月4日出生，汉族，户籍地址：江西省九江市都昌县。租住于九江市濂溪区。委托诉讼代理人：高永盛，江西曈昽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西昌泰建筑工程公司。注册地址：南昌市南昌县三江街，办公地址：南昌市井冈山大道1352号。统一社会信用代码：9136012115862768X0。法定代表人：熊宜辉，总经理。委托诉讼代理人：林春秀，江西惟民律师事务所律师。上诉人李丛华因与被上诉人徐任荣、江西昌泰建筑工程公司（以下简称昌泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2020）赣0402民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。李丛华上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院以提供劳务者受害赔偿纠纷作为本案的案由，被上诉人徐任荣作为受害人的身份应当是雇员，承担责任的主体应当是雇主和和选任过失的建筑公司。原告的直接雇主是其丈夫伍同生，伍同生作为雇主应当作为必须的共同诉讼参加人参加诉讼，被上诉人昌泰建筑公司承担的是选任和管理过失责任。而判决上诉人承担责任与案由不符。2、一审法院遗漏了必须的共同诉讼当事人，导致本案认定事实不清。作为直接侵权人徐仙枝没有作为被告或证人参加本案的诉讼，导致本案发生的原因以及徐仙枝与上诉人的关系没有查清。操作吊机的徐仙枝应当作为必须的共同诉讼当事人参加本案的诉讼。同时因为徐仙枝是义务帮助伍同生(徐任荣丈夫)班组吊运工具,伍同生作为被帮工人应当承担赔偿责任,伍同生也应当作为必须的共同诉讼当事人参加本案的诉讼。3、被上诉人徐任荣本身存在重大过错，应当承担主要责任。被上诉人徐任荣及其班组成员并非第一天来到工地做事，明知徐仙枝并非是吊机的操作人员，却主动请徐仙枝帮忙运输工具,自己没有注意周边环境，没有尽到安全注意的义务才导致自己摔伤，明显存在重大过错。一审法院判决被上诉人徐任荣承担10%的责任，明显过低。4、上诉人不是徐仙枝的雇主,其开吊机的行为也不是履行职务的行为，要求上诉人承担雇主的替代责任，没有法律依据。5、一审判决被上诉人的误工费用过高，应当予以调整，2017年7月6日的门诊费用不能计算。一审法院认定被上诉人徐任荣的误工时间为176天,标准为57340元/年，明显过长过高。被上诉人徐任荣的受伤时间是在2017年7月26日，伤残评定的时间是2017年9月21日。因此误工时间应当确定为定残前一日，即2017年7月26日至2017年9月21日共计55天。即便将第二次住院时间16天和医嘱休息30天的时间计入,一共也才101天。一审法院认定误工时间176天明显错误。同时一审法院以建筑行业工资标准57340元/年计算误工费，也不符合法律规定，57340元/年是城镇非私营企业的标准，而被上诉人只是在私营建筑公司工地上工作时受伤，标准应当是私营建筑行业的标准，即47000元/年。被上诉人徐任荣受伤的时间是在2017年7月26日,一审法院却将2017年7月6日的门诊费用计算在内，明显错误。徐任荣辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院维持原判。昌泰公司辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院维持原判。徐任荣向一审法院起诉请求：1、请求判令被告一次性赔偿原告各项损失合计293316.56元（包括医疗费75972.8元、误工费38563.76元、护理费15476元、住院伙食补助费1680元、营养费3180元、交通费560元、精神抚慰金4000元、伤残赔偿金135276元、被抚养人生活费16608元、鉴定费2000元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告徐任荣在江西昌泰建筑工程公司“莲花中心小学”项目工地做泥工小工，2017年7月26日早晨6时许，徐任荣利用工地吊篮（升降机）向楼上运送泥桶等工具时，因当时的吊篮操作人员徐先枝操作不当，致徐任荣摔伤于吊篮中。原告受伤后，被送往九江市第六人民医院救治，在该院住院三天后，于2017年7月29日转入中国人民解放军第一七一医院治疗，住院至9月4日。住院期间行“脊柱骨折切开复位、棒钉系统内固定、异体骨植骨术”，出院诊断为：胸12椎体压缩性骨折并椎管狭窄；腰1、2椎体压缩性骨折（陈旧性）。出院医嘱：绝对卧床叁月，行双下肢功能锻炼、术后三月来院复查；全休叁月，随诊；注意休息、加强营养。2018年8月28日，原告因“取内固定”前往中国人民解放军第一七一医院住院，至9月13日出院，共住院16天，期间行“棒钉系统内固定取出术”。出院医嘱：继续卧床休息，建议全休壹月，壹月后来院复查。2017年9月21日，鉴定机构出具鉴定意见：原告胸椎损伤伤残等级评定为九级；伤后休息180天、护理90天、营养90天；后续治疗费10000元。2019年6月19日，经重新鉴定，原告的伤情构成十级伤残。根据原告提供的票据统计医疗费用为75973.25元，包括第六人民医院2017年7月6日门诊票据1090.45元；一七一医院2017年7月29日门诊票据240元、第一次住院票据60781.9元、2017年12月20日门诊票据102元、第二次住院票据13559.8元、2018年11月19日门诊票据102元；2018年6月29日门诊票据97.1元。被告昌泰公司垫付了原告医疗费30000元，被告李丛华垫付了原告医疗费17600元。另查明，事发工地系被告江西昌泰建筑工程公司承建，廖先正系该公司此项目的项目负责人。2017年3月12日，昌泰公司与李丛华签订一份《泥工班组劳务合同》，约定，昌泰公司将该工程所涉及的泥工以清包形式承包给李丛华，所有泥工用的工具、搅拦机均由李丛华自备，但垂直运输机械不含。签订上述劳务合同后，李丛华即组织了包括原告在内的泥工进场施工。事发的升降机由昌泰公司租赁安装，系昌泰公司的施工设备，该设备的操作间没有上锁，人员可以随意进出。关于徐先枝的身份。庭审查明，徐先枝系李丛华嫂子，李丛华雇佣其在工地上做点工，徐先枝不具备操作升降机的资质。李丛华称徐先枝的点工事情已做完，事发时已经不是其雇佣的人员。本院认为，李丛华承包了工地泥工劳务，并自认雇佣了徐先枝在工地上做点工，再结合李丛华与徐先枝的身份关系，其需对其主张的“事发时徐先枝已不是其雇佣的人员”承担举证责任。李丛华未提供证据，应认定徐先枝为李丛华雇请人员。结合原告诉请，对原告各项损失认定如下：1、医疗费，已有票据显示医疗费数额为75973.25元，原告起诉75972.8元有事实依据，予以认定。2、误工费，原告共住院56天，第一次出院医嘱全休3个月，第二次出院医嘱休息1个月，故原告误工天数为176天，其误工标准按建筑业工资标准57340元/年确定，计28032.89元。3、护理费，按上年度居民服务业年平均工资48994元计算，护理期90天，计12248.5元。4、住院伙食补助费，按20元/天计算、住院56天，计1120元。5、营养费，根据原告伤残等级按22元/天计算，营养期90天，计1980元。6、交通费，原告住院56天，交通费按4元/天计算，计224元。7、精神抚慰金，原告伤情构成十级伤残，精神抚慰金酌定为2000元。8、伤残赔偿金，原告虽为农村户籍，但其在城镇居住生活务工，其伤残赔偿金应按城镇标准计算，根据伤残程度确定为67638元（33819元/年×20年×10%）。9、被扶养人生活费，被扶养人有两人，为徐任荣儿子及女儿，其子生于2001年11月12日，其女生于2005年8月14日，原告按两人共8年抚养时间计算符合法律规定，徐任荣夫妻二人均在城镇居住生活务工，其女亦在城镇学校就读，被扶养人生活费应按城镇标准计算。该项费用计算为8304元（20760元/年×8年÷2×10%）。10、鉴定费2000元。上述共计199520.19元。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，因过错侵害他人人身的，应承担民事责任。对于原告的受伤，徐先枝和昌泰公司均有过错。徐先枝不具备操作升降机的资质，却擅自进行操作，因操作不当导致原告受伤，有过错。根据法律规定，提供劳务者在提供劳务过程中造成他人人身损害的，应由接受劳务一方承担赔偿责任。徐先枝在提供劳务过程中造成原告人身损害，接受劳务方的李丛华应对原告的人身损害损失承担赔偿责任。本案原告在工地受伤，昌泰公司作为工程施工方，应对其施工设备进行严格管理，升降机应由专人操作，因其对施工设备管理不严，造成原告受伤，应承担赔偿责任。原告作为一名常在工地做工的具有完全民事行为能力的成年人，在具有一定危险性的工地务工时未尽到安全注意义务，工作中受伤，其自身应承担一定的过错责任。本院综合本案情况，认定对原告的损失由被告昌泰公司承担45%的赔偿责任，被告李丛华承担45%的赔偿责任，原告自行承担10%的责任。据此，原告的各项损失共计199520.19元，被告昌泰公司和李丛华各承担89784.09元的赔偿责任，扣除已赔偿的30000元，昌泰公司还需赔偿59784.09元，扣除已赔偿的17600元，李丛华还需赔偿72184.09元。另，两被告申请重新鉴定花费鉴定费1700元（各支付850元），因重新鉴定的鉴定结论降低了原告的伤残等级，故该鉴定费用由原告承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决：一、被告江西昌泰建筑工程公司在本判决生效后十日内向原告徐任荣支付赔偿款59784.09元，扣除徐任荣需承担的850元鉴定费用，该公司还应支付赔偿款58934.09元。二、被告李丛华在本判决生效后十日内向原告徐任荣支付赔偿款72184.09元，扣除徐任荣需承担的850元鉴定费用，李丛华还应支付赔偿款71334.09元。三、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2838元，由原告徐任荣承担1554元，被告江西昌泰建筑工程公司和李丛华各承担642元。二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案系被上诉人徐任荣在从事劳务活动中发生的人身损害引发的人身损害赔偿纠纷，案由应定为提供劳务者受害责任纠纷。一审法院对本案纠纷属性的界定正确以及所作的处理，有法律依据，并无不当。上诉人李丛华提出的上诉理由与其一审时提出的答辩意见基本一致，一审法院对其理由是否成立已作详细阐述，本院对一审法院的阐述和认定予以认同，不再赘述。上诉人的上诉理由和请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由上诉人李丛华承担。本判决为终审判决。审判长 李 庐审判员 刘 欣审判员 郑敏红二〇二〇年九月二十八日书记员 杨雨泉