安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终382号 上诉人（一审原告）：芜湖市中小企业融资担保有限公司（原名称为芜湖市中小企业信用担保有限公司），住所地安徽省芜湖市景观大道**紫苑小区**。 法定代表人：周金莲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李健，安徽健友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金瑞，安徽健友律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：芜湖伟翔建设有限公司，，住所地安徽省芜湖市利民路** 法定代表人：王守森，该公司总经理。 委托诉讼代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：黄山金鼎房地产开发有限公司，住所，住所地安徽省黄山市耿城镇金桥div> 法定代表人：陈明贵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方宏，安徽正伦律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：芜湖星城置业有限公司，住所，住所地安徽省芜湖市天门山东路官陡街道办事处大楼内div> 法定代表人：徐庆胜，该公司总经理。 被上诉人（一审被告）：王守森，男，1954年6月6日出生，汉族，住安徽省芜湖市。 委托诉讼代理人：邢小芳，安徽润深律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：张和保，男，1951年7月19日出生，汉族，住安徽省芜湖市。 委托诉讼代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：徐立胜，男，1954年9月11日出生，汉族，住安徽省芜湖县。 委托诉讼代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张倩，安徽润深律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：吴琳，女，1964年1月1日出生，汉族，住安徽省芜湖市。 芜湖市中小企业融资担保有限公司（以下简称中小担保公司）与芜湖伟翔建设有限公司（以下简称伟翔建设公司）、黄山金鼎房地产开发有限公司（以下简称金鼎公司）、芜湖星城置业有限公司（以下简称星城置业公司）、王守森、张和保、徐立胜、吴琳追偿权纠纷一案，安徽省芜湖市中级人民法院于2015年1月27日作出（2014）芜中民二初字第00154号民事判决，中小担保公司、王守森不服，向本院提出上诉。本院于2016年5月3日作出（2015）皖民二终字第00877号之一民事裁定，撤销原判，发回安徽省芜湖市中级人民法院重审。该院重审后，作出（2016）皖02民初84号民事判决，中小担保公司不服，向本院提出上诉。本院2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月21日公开开庭审理了本案。中小担保公司委托诉讼代理人李健、金瑞，伟翔建设公司、张和保及徐立胜的共同委托诉讼代理人俞保和，金鼎公司委托诉讼代理人方宏，王守森委托诉讼代理人邢小芳，徐立胜委托诉讼代理人张倩，吴琳到庭参加诉讼。星城置业公司经本院合法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中小担保公司上诉请求：撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2016）皖02民初84号民事判决，改判支持中小担保公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.原判认定“中小担保公司出具的承诺函，经核实原件存于本院（2012）芜中民二初字第119号卷宗中”不符合客观事实。一审庭审中，未有任何当事人提交该承诺函的原件，该原件亦未在庭审中展示，未经中小担保公司核实。且相关刑事案件已查明中小担保公司公章被伪造，即便该原件存在，加盖的公章是否是中小担保公司的真实公章，也需要核实。2.一审判决曲解了安徽省高级人民法院（2016）皖刑终374号刑事判决认定的内容，该刑事判决从未认定中小担保公司与其他公司协商如何借款，中小担保公司并不使用借款，其与借款人协商的内容是担保及反担保事项。3.一审判决引用刑事判决中周金莲证言证实房产和车位抵押等内容与本案担保追偿权纠纷无关。一审中，中小担保公司提交了一份《情况说明》及相应的裁判文书，并详细说明了周金莲在公安机关询问笔录中称的房产和停车位系其关联公司对星城置业公司享有的债权而对应的权利，与中小担保公司无关。一审判决对此未予提及。二、原审判决“本院认为”的内容完全错误。一审关于名义借款人的论述没有事实和法律依据。首先，没有任何证据证明“徐庆胜与伟翔建设公司、中小担保公司协商，以伟翔建设公司的名义所借”，中小担保公司作为担保方参与协商的内容是借款人的反担保措施，一审认定该公司参与协商“以伟翔建设公司名义”借款没有事实依据。其次，案涉贷款发放至伟翔建设公司后，并没有转至“实际借款人”星城置业公司和芜湖联合置业有限公司（以下简称联合置业公司），一审认定本案存在“名义借款人”缺乏基础事实依据。第三，即便本案存在“名义借款人”，法律也没有规定“名义借款人”可以免责。一审判决认定担保人代偿后不能向名义借款人行使追偿权，突破了合同相对性原则和现行法律规定，是错误的。第四，假设一审判决认定“中小担保公司对借名贷款的事实明知”可以成立，名义借款人和实际用款人仍需要向债权人偿还借款。在名义借款人和实际用款人均未偿还借款的情况下，中小担保公司履行了代偿义务。根据合同相对性原则，该公司依法向名义借款人行使担保追偿权，符合法律规定。一审判决以伟翔建设公司不是实际借款人为由，认定中小担保公司代偿后没有权利向债务人追偿，逻辑上将导致债务人伟翔建设公司不应向债权人偿还债务，中小担保公司更不应当向债权人承担担保责任，明显违反现行法律。此外，一审判决认定抵押登记注销，抵押权人无权对抵押物的处置价款享有优先受偿权，忽视了“合法注销”与“非法注销”的区别。案涉房屋抵押登记被注销系犯罪行为导致，该违法注销行为不能当然导致中小担保公司抵押优先受偿权利丧失。且根据中小担保公司与金鼎公司签订的《最高额抵押合同》第五条第2项约定（如果抵押物在所有权或其他法律事项上有瑕疵或者遭遇任何损坏，导致甲方无法按第四条规定的范围充分受偿的，乙方无条件承担连带清偿责任），即便抵押登记被违法注销，金鼎公司仍应无条件承担连带清偿责任。三、一审审理程序严重错误。一审判决形成日期为2019年8月7日，但一审法院在2019年11月11日还开庭审理本案，判决书是2019年12月17日才向中小担保公司送达。一审从立案到判决送达历时3年，自一审法院再次开庭至向中小担保公司送达判决，亦超过了半年。四、一审判决适用法律错误。本案是担保追偿权纠纷，一审判决却援引《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第四百零二条有关委托合同的规定进行判决。另，《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第十八条、第二十一条第一款、第三十一条的规定均是关于担保人应当承担担保责任的情形，但一审判决却援引前述法律条文判决担保人不承担责任。 伟翔建设公司辩称：中小担保公司的上诉理由均不能成立。一、关于程序问题。本案需要以黄山市中级人民法院的刑事案件审理结果为依据，一审不存在超审限的问题。二、关于中小担保公司出具的承诺函原件，该公司一审庭审中要求法庭核实。且承诺函是否出具，中小担保公司应当知道，而不应回避。该承诺函结合其他证据，能够证明中小担保公司虚假诉讼的事实。至于中小担保公司公章是否被他人伪造，该公司负有举证责任，此与（2012）芜中民二初字第119号案卷材料没有冲突。中小担保公司请求法院核实承诺函原件时没有提出公章鉴定，现在提出不应支持。三、依据民事诉讼证据规则的规定，人民法院已生效的法律文书应成为另案认定事实的依据。根据安徽省高级人民法院（2016）皖刑终374号刑事判决、中小担保公司法定代表人的自认以及中小担保公司已经获得抵押资产的事实，能够认定伟翔建设公司不应对案涉借款承担责任。该公司不是实际借款人，中小担保公司对伟翔建设公司与星城置业公司之间的委托代理关系明知，一审法院援引合同法判决伟翔建设公司不承担责任有法律依据，同时这也是中小担保公司通过合法程序掩盖非法目的的法律后果。四、伟翔建设公司作为名义借款人即星城置业公司代理人期间，中小担保公司拥有他人的物权抵押。因其放弃实现抵押权，依据担保法司法解释第三十八条的规定，伟翔建设公司不应承担责任。相关证据表明，中小担保公司已经通过与星城置业公司原法定代表人徐庆胜的约定获偿了1902个车位，其价值远超出案涉追偿款项数额。五、中小担保公司通过向法院起诉行使追偿权，目的是为了将原先抵押给中小担保公司的抵押物转移至其关联公司名下，该虚假诉讼不仅妨碍了正常的民事诉讼活动，亦损害了中小担保公司其他国有股东的权利，涉嫌犯罪。综上，请求二审法院驳回中小担保公司的上诉请求或将本案移送公安机关。 金鼎公司辩称：本案借款使用人是徐庆胜、星城置业公司和联合置业公司，相关证据亦表明中小担保公司和伟翔建设公司对此是明知的，刑事判决查明中小担保公司代偿的银行借款为徐庆胜的诈骗款项，本案所涉及的银行贷款合同、担保合同及反担保合同均属无效合同。刑事判决对徐庆胜的犯罪所得应予追缴，中小担保公司应当追缴徐庆胜的犯罪所得，而不是向金鼎公司等主张权利。中小担保公司要求金鼎公司承担连带责任没有依据，该诉请与中小担保公司要求对金鼎公司的抵押物享有优先受偿权相矛盾。本案是徐庆胜与中小担保公司恶意串通骗取金鼎公司提供担保，金鼎公司并不知情。现抵押权已注销，且该抵押物已抵押给其他金融机构，中小担保公司主张实现优先权的前提不存在。虽然案涉抵押权注销行为违法，但金鼎公司没有任何过错，根据原审查明的事实，在办理注销登记过程中抵押物登记表的原件始终由中小担保公司保管，由于其自身管理疏忽，将抵押登记表交予徐庆胜，是导致抵押权被注销的重要原因，中小担保公司存在重大过错，如果由于该注销行为造成其损失，中小担保公司应当向相关责任人要求赔偿。中小担保公司关于《最高额抵押合同》第五条第二项的观点不能成立，案涉抵押物没有所有权和其他瑕疵，承担连带责任的前提条件不具备，上述约定也属于格式条款，中小担保公司没有作出解释说明。本案抵押权注销后，中小担保公司2012年即已知晓，并且已经变更担保方式，该公司出具的承诺函可以印证其知道抵押登记注销的事实。中小担保公司与实际借款人重新达成反担保协议，现在再要求金鼎公司承担责任属于恶意诉讼。中小担保公司未向联合置业公司行使权利，也未将其作为本案被告，无权向金鼎公司主张权利。中小担保公司认为一审程序违法没有依据，日期问题属于补正的范畴，不属于程序问题。法律适用问题并不影响本案判决结果的正确性。综上，请求二审法院驳回中小担保公司的上诉。 王守森辩称：一审判决结果正确。中小担保公司质疑承诺函是否真实存在的理由不能成立，该承诺函系中小担保公司出具给伟翔建设公司的，对于是否出具，中小担保公司应当非常清楚，而其一审质证意见是没有看到原件，并非是承诺函是否存在，庭审中各方一致同意以法院核准的信息为准。对于承诺函公章的真伪，中小担保公司事后也没有提出鉴定，现上诉提出，是不诚信诉讼的行为。中小担保公司称一审法官误解其“与实际借款人协商”不能成立。刑事判决认定名义借款人除了伟翔建设公司，还有其他公司，亦明确强调是中小担保公司与其协商借款行为。中小担保公司在签订担保合同时即已知晓伟翔建设公司不是实际借款人，故其不能向名义借款人主张权利。中小担保公司和星城置业公司、联合置业公司以伟翔建设公司名义借款的事实，抵押登记被注销以及注销后实际借款人又提供新的抵押物即车位的事实，均与本案有紧密联系。关于抵押登记的注销，一审判决以法律事实作出的认定是正确的，金鼎公司提供的抵押物之所以能被注销，是中小担保公司的过错导致，此也侵害了名义借款人和实际借款人之外的担保人的权利。周金莲和徐庆胜的证词证明，中小担保公司知道伟翔建设公司是接受星城置业公司的委托，以自己的名义为其贷款。综上，请求驳回中小担保公司的全部诉请。 张和保辩称：中小担保公司明知本案担保是在维护自己利益、损害他人利益的情况下作出的，对担保人不具有效力，一审判决认定事实正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐立胜辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。中小担保公司称1902个车位在芜湖巨龙超级市场有限公司（简称巨龙公司）名下没有依据。(2013)芜中民二初字第00022号民事判决认定，星城置业公司共支付了巨龙公司1000万元，中小担保公司并未提供任何证据证明星城置业公司将1902个车位抵偿给巨龙公司，且1902个车位的价值与该案1000万元的标的额并不匹配。基于星城置业公司与伟翔建设公司的委托代理关系，一审判决适用合同法第四百零二条规定并无不当。中小担保公司在明知借名贷款事实的前提下，在代偿后理应向真正的用款人行使追偿权。中小担保公司涉嫌虚假诉讼，从徐庆胜在刑事判决中的自认可以认定，中小担保公司发现抵押登记被注销后，要求其重新提供担保人和担保物，其和中小担保公司协商，用车位以销售合同的形式抵给中小担保公司，该事实充分表明中小担保公司已经就代偿款充分受偿，且远超过一审追偿的金额。中小担保公司本应优先处置债务人提供的担保物，然其却主动放弃甚至转移到巨龙公司名下，系主动放弃物的担保的行为。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十四条和第一百九十四条第二款的规定，徐立胜不应承担担保责任。综上，请求二审法院驳回中小担保公司的上诉。 吴琳同意其他被上诉人的答辩意见，另辩称：其是星城置业公司和联合置业公司的会计，2010年公司资金状况不是很好，2011年伟翔建设公司和农业银行签订2000万元借款合同，实际借款人是星城置业公司，伟翔建设公司系名义借款人，中小担保公司要求财务人员签字提供担保，吴琳即在合同上签字，当时合同上只写了金额，没有写具体的合同编号，此贷款到期后已经偿还，但吴琳签的合同没有拿回来。吴琳2011年10月即调离财务岗位。后来得知合同显示是2012年签订的，故吴琳签订的反担保合同是伪造的。公司之前的几笔贷款，都是通过这样的方式操作的。 中小担保公司起诉请求：一、伟翔建设公司支付代偿款1405.6万元及利息5172455元（自2012年9月27日按照同期银行贷款利率的4倍暂计至2014年3月27日），此后息随本清；二、伟翔建设公司支付中小担保公司实现债权费用403426元；三、中小担保公司有权对金鼎公司抵押的在建工程（黄房在建[2011]007号）在抵押担保范围内折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿上述所有款项；四、金鼎公司、星城置业公司、王守森、张和保、徐立胜、吴琳对上述所有款项承担连带清偿责任；并承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2011年6月29日，金鼎公司与中小担保公司签订《最高额抵押反担保合同》，约定金鼎公司以黄山区耿城镇太平小镇在建工程房产（面积为18574.32平方米），于2011年6月29日至2014年6月29日期间、在4466万元范围内为主债务人伟翔建设公司的借款向中小担保公司提供反担保，并办理了房产抵押登记；担保范围为主债务人《借款合同》项下本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金及实现债权的费用；如果抵押物在所有权或其它法律事项上有瑕疵或者遭遇任何损坏，导致中小担保公司无法按规定范围充分受偿的，金鼎公司无条件承担连带清偿责任。双方并办理了在建工程抵押登记。 2012年3月19日，伟翔建设公司与中国农业银行股份有限公司芜湖金桥支行（以下简称农行金桥支行）签订《商业汇票银行承兑合同》（农银承字第34030120120000618号），约定农行金桥支行向伟翔建设公司提供2000万元银行承兑汇票（其中保证金600万元）。承兑人因向持票人支付而形成的垫付款项自付款之日起转作申请人逾期贷款，并按垫付金额的日万分之五计收逾期利息，不需另签借款合同。当日，农行金桥支行即开具2000万元承兑汇票。 2012年3月，中小担保公司与农行金桥支行签订《保证合同》，为伟翔建设公司1400万元银行承兑汇票提供连带责任保证，保证范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金及实现债权的一切费用，保证期限为债权人垫付款项之日起两年。 2012年3月16日，中小担保公司与伟翔建设公司签订《担保业务合同》，约定中小担保公司为伟翔建设公司自2012年3月至2012年9月向农行金桥支行借款1400万元提供连带责任保证；中小担保公司代为清偿债务后，有权要求伟翔建设公司支付代偿的全部款项、按银行同期贷款利率4倍计算的利息及实现债权的一切费用。 同日，星城置业公司、王守森、张和保、徐立胜分别与中小担保公司、伟翔建设公司签订《信用反担保合同》，约定：星城置业公司、张和保、王守森、徐立胜自愿为伟翔建设公司自2012年3月16日至2012年9月16日期间、1400万元借款向中小担保公司提供连带责任保证；如果伟翔建设公司违约导致中小担保公司代为清偿，担保人无条件向中小担保公司支付代为清偿的全部款项、自清偿之日起同期银行贷款利率4倍的利息、中小担保公司实现债权的费用等等；保证期间自中小担保公司承担保证责任之日起至担保人履行完支付责任止。 同日，吴琳及案外人徐庆胜与中小担保公司、伟翔建设公司签订《信用反担保合同》，约定：吴琳、徐庆胜自愿为伟翔建设公司的2000万元借款（合同编号34030120120000618）向中小担保公司提供连带责任保证。其它约定内容同上。 2012年9月27日，中小担保公司为伟翔建设公司向农行金桥支行代偿借款本息1405.6万元。 另查明：1.根据中小担保公司及金鼎公司的委托诉讼代理人递交的抵押注销申请、《在建工程抵押登记表》原件、结清证明，2012年5月15日，案涉在建工程房产的抵押登记被黄山市黄山区房地产管理局予以注销。后经公安机关查证，上述材料中，中小担保公司的法定代表人身份证明、委托代理材料及结清证明上中小担保公司的公章系他人伪造。此后，金鼎公司又将该在建工程抵押给其它金融机构。 2.2013年7月，中小担保公司以黄山市黄山区房地产管理局为被告、金鼎公司为第三人，向黄山市黄山区人民法院提起行政诉讼，请求撤销案涉在建工程的注销登记。2013年12月，该院作出（2013）黄行初字第6号行政判决，驳回中小担保公司的诉讼请求。后该判决经黄山市中级人民法院二审予以维持。中小担保公司不服向安徽省高级人民法院申请再审，本院于2015年6月12日指令黄山市中级人民法院再审，该院于2017年10月24日作出行政裁定，撤销了黄山市黄山区人民法院作出的（2013）黄行初字第6号行政判决及相应的二审判决，发回黄山市黄山区人民法院重审。2018年6月8日，该院作出（2017）皖1003行初33号行政判决，确认黄山市黄山区房地产管理局（现不动产登记局）2012年5月15日为中小担保公司和金鼎公司办理注销在建工程抵押登记行为违法，但因案涉抵押物已经司法拍卖并登记在他人名下，未支持中小担保公司要求恢复在建工程抵押登记行为的诉讼请求，中小担保公司不服此项判决提起上诉，继续要求恢复抵押登记。2018年10月25日黄山市中级人民法院作出（2018）皖10行再3号行政判决，驳回中小担保公司的上诉请求。 3.中小担保公司委托安徽健友律师事务所律师代理本案诉讼，其主张代理费403426元。 4.2014年10月31日，吴琳在一审中申请对《信用反担保合同》中其签名的书写时间进行鉴定，因其未在指定的期限内预交鉴定费用，一审法院视为其放弃鉴定申请。 5.2014年12月24日，金鼎公司申请追加案外人联合置业公司为本案被告。2015年12月26日，金鼎公司申请撤回该申请。 6.2017年7月11日安徽省高级人民法院作出的（2016）皖刑终374号刑事判决书认定徐庆胜就本案借款构成合同诈骗罪。该判决书认定：“2010年10月，因以星城置业公司、联合置业公司名义贷款难度大、丰利达建设公司以及有贷款往来的中小担保公司协商，由伟翔建设公司、华业集团公司、丰利达建设公司作为名义借款人向银行借款，由中小担保公司作为担保人，徐庆胜以土地使用证等向中小担保公司提供反担保，所借款项交徐庆胜使用，……2012年3月19日，星城置业公司以伟翔建设公司名义向中国农业银行股份有限公司芜湖金桥支行申请开具银行承兑汇票融资1400万元，由中小担保公司提供担保。……中小担保公司法人代表周金莲发表证言证实：中小担保公司帮徐庆胜在银行担保1个多亿至今未还，徐庆胜还向巨龙公司等借款1.9个亿未还，也是中小担保公司担保的；徐庆胜用黄山房产（即金鼎公司房产）做反抵押，后来撤回去了，又拿房子和车位来抵押，现在其手上有徐庆胜105套房子和部分车位，105套房子是1.9亿借款里面的，1900个车位有部分图纸是两层，实际上只有一层，还有一部分已经判给了施工单位。” 一审法院认为，案涉《最高额抵押反担保合同》《保证合同》《商业汇票银行承兑合同》《信用反担保合同》，虽然均系各方当事人真实签章，但根据安徽省高级人民法院（2016）皖刑终374号刑事判决书认定的事实，本案借款系因星城置业公司、联合置业公司贷款难度大，徐庆胜与伟翔建设公司、中小担保公司协商，以伟翔建设公司的名义所借。中小担保公司对借名贷款的事实明知，其作为担保人的代偿行为，并不因此产生对名义借款人即伟翔建设公司追偿的权利，中小担保公司应当向真正的用款人行使追偿权，故其要求伟翔建设公司归还代偿款的诉请没有事实和法律依据，应予驳回。 星城置业公司、王守森、张和保、徐立胜、吴琳作为担保人自愿为本案借款以连带责任保证的形式提供反担保，担保债务属于从债务，伟翔建设公司的主债务不成立，从债务亦不成立，故中小担保公司要求星城置业公司、王守森、张和保、徐立胜、吴琳承担连带清偿责任的诉请亦应予以驳回。但如中小担保公司有证据证明，借名借款发生时，上述担保人知晓借名贷款的事实并且对实际借款人有明确认识的，可另行主张权利。 金鼎公司自愿提供其黄山区耿城镇太平小镇在建工程房产为伟翔建设公司的借款提供最高额抵押反担保，并办理了房产抵押登记，其后，该抵押登记被注销。因不动产及不动产物权的抵押自登记时设立，抵押登记对抵押权的设立具有公示效力，在发生债务人不履行到期债务等法定情形或实现抵押权的约定情形时，抵押权人有权对抵押物的处置价款享有优先受偿权。同理，不动产及不动产物权抵押登记的注销，同样产生抵押权消灭公示效力，抵押权人无权对抵押物的处置价款享有优先受偿权，故中小担保公司要求对抵押物的处置价款享有优先受偿权的诉讼请求已无事实依据。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回中小担保公司的诉讼请求。案件诉讼费139591元，保全费5000元，合计144591元，由中小担保公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 为查明案件事实，二审审理期间，安徽省巢湖监狱接受本院委托，对羁押在该监狱的徐庆胜询问相关问题并制作《询问笔录》。《询问笔录》中，徐庆胜称：“我和伟翔公司、中小担保公司在2010年三方就谈好了借用伟翔建设公司名义，中小（担保公司）提供担保，我公司提供仅担保（应为反担保）在银行借款，用于星城置业公司的项目建设用款，并于2010年底就开始完成向银行借款。……我们三方的借款工作是从2010年开始滚动转贷到2012年的。”“三方法人出面商谈的，三方公司法人都知晓实际情况。晓得以伟翔公司名义借款的内容……”。 对该《询问笔录》，中小担保公司质证认为：该笔录属于当事人陈述，因徐庆胜犯罪系中小担保公司报案，故徐庆胜对中小担保公司存在偏见，其陈述内容与客观事实不符，中小担保公司对其陈述的真实性、合法性、关联性均有异议，该笔录不应被采信。徐庆胜称其与伟翔建设公司、中小担保公司2010年商谈借用伟翔建设公司名义，与本案所涉2012年借款无关。且徐庆胜陈述“没有参加磋商和签订”案涉2012年3月19日《商业汇票银行承兑合同》，一审判决认定“中小担保公司对借名贷款的事实明知”缺乏事实依据。伟翔建设公司作为星城置业公司项目建设的承包商，用中小担保公司提供担保所借的贷款建设该项目，符合常理。案涉贷款实际发放给了伟翔建设公司，由伟翔建设公司领取。 伟翔建设公司、张和保质证认为：对该《询问笔录》真实性无异议，合法性由法院审查。伟翔建设公司不是本案的实际借款人，中小担保公司对此明知。本案中小担保公司未将徐庆胜列为被告，是因其名下的房产抵押在中小担保公司名下，该公司法定代表人已将该抵押权转移至周金莲关联公司名下，该行为涉嫌侵吞国有资产。中小担保公司在已获偿2000多个车位及尚有1000多万元保证金的情况下，向伟翔建设公司行使追偿权缺乏法律依据，张和保等人亦不应为该虚假债务承担担保责任。 王守森同意伟翔建设公司、张和保的上述质证意见，并认为：关于伟翔建设公司是名义借款人的事实，中小担保公司是明知并策划的。相关证据反映中小担保公司的债权已经获得受偿。中小担保公司法定代表人周金莲将抵押给该公司的抵押权，运作到其本人控股或直接投资的关联公司名下，其行为已经涉嫌犯罪。可见，抵押权的灭失是中小担保公司自身行为导致，应自行承担责任。且王守森作为伟翔建设公司的股东，是在中小担保公司的要求下签名的，其既不是款项的使用者，也不是抵押物的控制者，不应承担责任。 徐立胜同意伟翔建设公司、张和保及王守森的质证意见。 金鼎公司质证认为：徐庆胜的陈述与事实相符。该陈述表明案涉贷款系徐庆胜与伟翔建设公司、中小担保公司恶意串通形成，金鼎公司并不知晓。金鼎公司与徐庆胜商谈提供抵押的期限为3至6个月，后抵押登记被注销，亦是兑现该承诺，金鼎公司没有任何过错。对于案涉贷款的具体过程、保证金的交纳以及中小担保公司的债务清偿等情况，金鼎公司不知情。 吴琳质证认为：徐庆胜称“记忆中没有参与磋商和签订”案涉《商业汇票银行承兑合同》不真实，与刑事判决亦不符。该笔录中“我公司提供仅担保”应为“我公司提供反担保”。根据刑事判决的认定，徐庆胜在非法注销抵押登记后，应周金莲要求，将东部星城东区1902个地下车位作为补充抵押物抵押给中小担保公司，但该公司要求抵押给巨龙公司。相关手续办完后，中小担保公司才于2012年9月代偿1400万元借款。徐庆胜称“具体不清楚”与事实不符。 对徐庆胜的《询问笔录》，本院经审查认为，该笔录系因受疫情影响，安徽省巢湖监狱实行封闭管理，本院依法委托安徽省巢湖监狱代为向徐庆胜询问调查所制作，且系原件，故对其真实性、合法性、关联性应当予以认定。对于该笔录中徐庆胜的确定性陈述、且与本院（2016）皖刑终374号刑事判决认定内容相印证的部分予以采信。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 二审另查明：芜湖市中小企业信用担保有限公司于2017年6月2日更名为芜湖市中小企业融资担保有限公司。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：就中小担保公司在本案中主张的代偿款项，各方当事人应否承担责任以及如何承担责任。 案涉伟翔建设公司与农行金桥支行签订的《商业汇票银行承兑合同》、中小担保公司与农行金桥支行签订的《保证合同》、中小担保公司与伟翔建设公司签订的《担保业务合同》、金鼎公司与中小担保公司签订的《最高额抵押反担保合同》以及星城置业公司、王守森、张和保、徐立胜、吴琳分别与中小担保公司、伟翔建设公司签订的《信用反担保合同》均系各方当事人真实签订，且不违反法律、行政法规的强制性规定。但根据本院（2016）皖刑终374号生效刑事判决及徐庆胜的陈述，案涉借款系经星城置业公司、伟翔建设公司、中小担保公司三方协商，星城置业公司以伟翔建设公司的名义与农行金桥支行签订借款合同，中小担保公司对此明知且为该笔债务向银行提供了保证担保。故一审法院认定前述各份合同载明的债务人伟翔建设公司系案涉借款的名义借款人，有事实依据。 合同法第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，中小担保公司虽与伟翔建设公司签订《担保业务合同》，约定中小担保公司为伟翔建设公司向农行金桥支行借款提供保证，并在履行代偿义务后，有权要求伟翔建设公司支付代偿的全部款项、自代偿之日起按银行同期贷款利率4倍计算的利息及实现追偿权而支付的一切费用。但因伟翔建设公司系受星城置业公司委托以自己的名义与中小担保公司签订该合同，且中小担保公司对此明知，故该《担保业务合同》直接约束委托人星城置业公司与第三人中小担保公司。因中小担保公司已向农行金桥支行代偿借款本息1405.6万元，故委托人（实际借款人）星城置业公司应当按照《担保业务合同》的约定，向中小担保公司支付代偿款1405.6万元及自代偿日2012年9月27日起、按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算的利息。中小担保公司在本案中虽主张律师代理费403426元，但其并未提交证据证明该费用的实际发生，故本院对此不予支持。伟翔建设公司在本案中无需承担还款责任。 关于金鼎公司应否承担责任。本案中，金鼎公司与中小担保公司签订《最高额抵押反担保合同》，约定为主债务人伟翔建设公司2011年6月29日至2014年6月29日在4466万元内向银行或其他金融机构借款提供在建工程房产抵押反担保，并办理了在建工程抵押登记。但经查明，案涉借款系星城置业公司以伟翔建设公司名义所借，现并无证据证明金鼎公司对此知晓。因债务人的资信状况是担保人是否提供担保需要首要考虑的因素，本案金鼎公司提供反担保系为主债务人伟翔建设公司履行债务提供的担保，而非其他债务人，且前述在建工程抵押登记已被注销，故本案中小担保公司要求对金鼎公司抵押房产享有优先受偿权，以及金鼎公司应当依据《最高额抵押反担保合同》第五条第2项约定承担连带清偿责任，均不能成立。 关于王守森、张和保、徐立胜应否承担保证责任。该三人在与中小担保公司、伟翔建设公司签订《信用反担保合同》时均为伟翔建设公司的股东。作为公司股东，其对伟翔建设公司的经营行为依法享有知情权，特别是其个人为公司借款提供担保理当谨慎了解相关情况。在其未举证证明自身对伟翔建设公司为名义借款人不知情的情况下，本院推定该三人对星城置业公司系实际借款人的事实知晓或者应当知晓。鉴于此，王守森、张和保、徐立胜仍与中小担保公司签订《信用反担保合同》，为34030120120000618号合同所涉债务向中小担保公司提供连带责任反担保，故其依法应当对中小担保公司相关代偿款项及利息承担连带清偿责任。 关于吴琳应否承担保证责任。吴琳称其根据中小担保公司要求于2010年签订《信用反担保合同》，本案中小担保公司提交的2012年《信用反担保合同》是伪造的，并在一审中申请对该合同中吴琳的签名时间进行鉴定。因其未在指定的期限内预交鉴定费用，故并无证据证明该《信用反担保合同》落款时间虚假。根据吴琳的陈述，其明知所担保的贷款是星城置业公司因自身资信状况不佳，故以伟翔建设公司的名义向银行所借。结合吴琳曾是星城置业公司财务人员的身份，可以认定吴琳与中小担保公司签订《信用反担保合同》系为星城置业公司向银行的借款向中小担保公司提供反担保。因此，本院对中小担保公司要求吴琳对其代偿款项及利息承担连带清偿责任予以支持。 关于一审程序问题。本案一审期间，因需等待相关行政案件及刑事案件的审理结果，故审理周期较长，此并不违反法律规定。关于一审判决时间早于庭审时间问题，此系一审判决书制作中就落款时间出现的笔误，一审法院已裁定予以补正。 综上，原审判决认定事实基本清楚，但处理结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2016）皖02民初84号民事判决。 二、芜湖星城置业有限公司于本判决生效之日起10日内向芜湖市中小企业融资担保有限公司支付代偿款1405.6万元及利息（以1405.6万元为基数，自2012年9月27日起，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至款项实际付清之日止）。 三、王守森、张和保、徐立胜、吴琳对芜湖星城置业有限公司上述债务承担连带清偿责任；王守森、张和保、徐立胜、吴琳承担保证责任后，有权向芜湖星城置业有限公司追偿。 四、驳回芜湖市中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费139591元，保全费5000元，合计144591元，由芜湖市中小企业融资担保有限公司负担39591元，芜湖星城置业有限公司、王守森、张和保、徐立胜、吴琳负担105000元。二审案件受理费139591元，由芜湖市中小企业融资担保有限公司负担39591元，芜湖星城置业有限公司、王守森、张和保、徐立胜、吴琳负担10万元。 本判决为终审判决。 审判长 孔 蓉 审判员 胡邦圣 审判员 吕巍巍 二〇二〇年九月二十九日 书记员 姚 璐 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 《中华人民共和国担保法》 第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。