河南省商城县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1524民初4078号原告（反诉被告）：余广银，男，1965年9月10日生，汉族，住商城县。委托诉讼代理人：刘鸿，河南宇楼律师事务所律师。被告（反诉原告）：樊思勇，男，1974年8月15日生，汉族，住商城县。委托诉讼代理人：卢心忠，河南天风律师事务所律师。原告余广银与被告樊思勇合伙协议纠纷一案，本院于2019年10月23日立案后，被告樊思勇在举证期内提起了反诉，本案依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告余广银及其委托诉讼代理人刘鸿、被告樊思勇及其委托诉讼代理人卢心忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余广银向本院提出诉讼请求：1.请依法判令被告支付原告应得合伙款项1104355元（不包括楼体涂料、水电安装费用1000000元保证金及利息和芜湖县人民法院应退还的诉讼费用）；2.本案诉讼费用由被告承担。原告当庭变更诉讼请求金额为1104834元，并增加诉讼请求：要求被告返还原告合伙借支款260000元。事实与理由：2014年3月12日，被告樊思勇与芜湖腾俊建设工程有限公司由签订了一份《承包协议》。协议约定：芜湖腾俊建设工程有限公司将其承包的芜湖县庆源春城项目中9、10、11、14、15、16号楼及17号B楼的泥（瓦）工、钢筋工、木工、水电安装工程（含二期施工工程）分包给被告施工。承包方式为：泥工包公不包料；钢筋工包括钢筋接头连接（焊接），扎丝在内；木工与水电安装为包工包料。被告承接此工程后，因其一人资金所限，遂邀原告一起合伙经营该项目。所以，原、被告双方于2014年3月19日签订了一份《合作协议书》。该协议书约定了双方的投资及股份比例、资金的使用与管理、账户的设立、费用的列支制度、利润分配、安全管理及违约处罚等相关内容。但在实际施工过程中，被告没有遵守账目一月一结的约定，且收支均由被告一人经办，大多没有原告签字，同时所有收入均未按约定打入双方指定账户，致使原告无法对项目收支进行监管。另外，双方于2014年3月21日还就涉案工程中的水电项目签署《合伙协议》。该协议约定，原告就水电项目投资30万元，占15%的股份。并约定开发商和建设方第一次拨工程进度款时，被告必须退还原告投资款30万元；工程利润、工程进度款按每批不同时间按股份比例分配。现因双方水电账目未结，且被告退还原告30万元的投资款还是在合伙收入的工程款中支付的，所以原告将与被告另行协商或另行诉讼。在原、被告双方合作的涉案工程中，原、被告双方施工的涉案项目总面积27439.57平方米，应得工程款9743108.5元（不含水电）。该事实已被安徽省芜湖县法院判决所确认（因芜湖腾俊建设工程有限公司不支付原、被告应得工程款，所以原、被告对腾俊公司提起了诉讼），另加原、被告卖废料所得10400元。所以，二人施工的涉案工程的总收入为9743108.5元。在支出方面：1、泥工、木工、钢筋及粉刷工程部分，原、被告对外进行了发包，四项工程发包总价为265元/㎡，即原、被告应付四项工程款为7271486元；2、原、被告二人为项目开支的植筋（45600元），临时水电（19500元），物料175505元，三项合计240605元；3、原、被告因施工外欠材料款569960元；4、原、被告双方因涉案项目聘请管理人员支付工资197966元；5、物业承包维修费（60000元），打官司律师费用（130000元），两项合计190000元；6、其他开支（含部分材料）847548元，上述六项合计支出9317565元。从以上收支情况看，原、被告双方在涉案项目中的利润应为425543元，按双方约定原告占涉案项目40%的股份，所以，原告应分得利润170217元。因此，原告的投资（900000元）、加结账应得894138元、加应得利润170217元，减去原告已从安徽振宏律师事务所领取的360000元、扣除500000元保证金（900000元中含500000元保证金，结算的894138元中又计算了500000元的保证金），所以，原告应得的总款1104355元。综上，原告认为：被告在与原告合伙经营涉案项目工程过程中，未按双方协议约定办事，导致原告无法监督项目的收支，致使项目的收入被被告个人掌控，从而导致原告无法收回应得款项，故依法提起诉讼，请求法院判令所请。原告余广银为支持其诉讼请求，向本院举交如下证据：1.芜湖腾俊建设工程有限公司与樊思勇于2014年3月12日签订的《承包协议》一份，拟证明被告承包了安徽芜湖县庆源春城项目中9、10、11、14、15、16、17号B楼泥（瓦）工、钢筋工、木工、水电安装工程；2.被告与原告于2014年3月19日签订的《合作协议书》一份，拟证明被告承包的芜湖县庆源春城项目由被告与原告二人合作施工，双方各出资90万元，被告占60%的股份，原告占40%的股份；3.樊思勇与余广银于2014年3月21日签订的《合作协议书》一份，拟证明安徽芜湖县庆源春城项目施工过程中的水电工程是原、被告双方另行合作的事项，本案争议的工程价款中不含水电工程；4.安徽省芜湖市中级人民法院（2018）皖02民终334号民事判决书一份，拟证明：（1）原、被告施工的安徽芜湖县庆源春城项目的总建筑面积为27439.57㎡；（2）原、被告双方应得的工程款为12155941.9元（含水电工程）；（3）减去水电工程款为2421786.2元，原、被告双方涉案应得工程款为9734155.7元；（4）原、被告卖旧材料款10400元，原、被告双方的总收入为9744555.7元；5.被告发给原告的“庆源春城项目大清包账目核对单”，拟证明泥土、木工、钢筋工及粉刷，原告在分包时的总包价为265元/㎡；6.2019年6月21日，原、被告双方签字认可的结账单三页，拟证明：（1）原告所有票据都交给被告了；（2）原告认可支出847548元；（3）原告应得款为894138元；（4）卖废旧材料收入10400元；7.信阳市中级人民法院（2019）豫15民终449号民事判决书，拟证明原告起诉被告260000元借款，信阳市中级人民法院认为属合伙借支，支出费用已在合伙账目中列支，所以被告应将该260000元返还给原告。被告樊思勇答辩并反诉称，原、被告双方实际合伙共有安徽芜湖庆源春城项目大清包和水电工程两个项目。其中大清包部分双方在2014年3月9日签订书面《合伙协议书》，明确约定双方共同投资合作承包安徽盛绿建设集团有限公司安徽庆源春城项目的施工，确认双方各自出资90万元并同比享受40%股份，另外20%股份因樊思勇负责项目整体运作付出较多，作为樊思勇的操心费。大清包部分最初从盛绿公司方伟分包，2014年1月4日被告向原告借款40万元（30万元转账、10万元现金），被告给原告出具了借条。被告连同从原告处借款40万元共向方伟缴纳了60万元保证金。后方伟因自己原因退出该项目，由马典淮（和恒公司监事）接手。马典淮接手以后项目开工顺利，2014年3月20日被告向马典淮转款100万元用于缴纳保证金，原告见项目实施顺利、风险可控，便提出将其2014年1月4日出借给被告的40万元转为他的投资款要求合伙。后马典淮又因故退出，由和恒公司法人曹文华接手。被告与和恒公司曹文华约定的是大清包、水电安装保证金各50万元（之前和方伟、马典淮缴纳均未区分大清包与水电）。为向和恒公司曹文华缴纳100万元保证金，2014年4月15日马典淮退还被告30万元保证金，当日被告将该30万元汇款至曹文华妻子瞿秀伟，又于次日即4月16日向瞿秀伟转款20万元。经被告认可后马典淮将应退被告的50万元保证金转移至曹文华，自2014年4月16日马典淮仍欠20万元保证金未退还至被告。2014年4月-5月期间，原告经手自费为合伙项目支出499925元，取整50万元。综上，截止2014年5月16日原、被告双方共同出资180万元，即1.方伟应退60万元（原告40万元、被告20万元）；2.马典淮已收应退20万元（被告）；3.曹文华保证金50万元（原告）；4.原告经手支出50万元（原告）。故双方在合伙协议书尾部一致签字确认双方各自出资90万元均已到位。双方实际在合伙期间没有单独建立共管账户，由原告负责财务管理，2019年6月21日对原告管账期间的合伙账目进行了清算。经核算，原告管账期间（2014年-2014年12月）共经手支出4414138元，其中包括向和恒公司缴纳的大清包保证金50万元，以及双方签字认可的票据3914138元。原告共从被告手中领取352000元，两者相减894138元视为原告的投资款。该种算账方式是基于原告是财务管理人员且未单独建账，合伙项目与原告个人财产混同。合伙事务总支出中原、被告各自投资是非此即彼的关系，除去被告出资剩余即为原告出资。因此时原告尚未就40万元借款转化为原告投资款的事实产生争议，被告当时对该种算账方式并没有异议。2014年5月16日确认的90万元出资到位与2019年6月21日的确认原告出资894138元是在不同时间点从不同角度看待出资的问题，不存在原告诉称已经出资90万元应退还，另外还应退应得款894138元的问题。随着合伙事务的开展所产生的财务是流动的，2019年6月21日的结算是原告实际最终出资的确认，是对2014年5月16日的原告出资额的修正。以上两种计算原告出资的方式均是建立在2014年1月4日40万元借款已经转化为原告投资款的基础上，但由于被告没有收回借条并对借款转化为出资款的事实进行书面固定，原告又凭借该借条向法院起诉要求被告偿还40万元借款。对此信阳市中级人民法院作出（2019）豫15民终4492号终审判决，认定40万元为借款并判令被告偿还，同时明确该借款后续是否折抵了原告投资款等问题，由本案合伙纠纷予以解决。自此，原告所借用的出资40万元又通过借款方式索要回去，但被告却实际曾向方伟缴纳60万元保证金，且截至2014年5月16日双方共同出资总额确实为180万元，所以被告实际出资应为130万，原告实际出资仅有50万元。在2019年6月21日结算时，原告在计算从被告处领取款项352万元时并没有将该40万元计入从被告处领取款项，所以从被告处领取且用于合伙开支的金额应为392万元。即原告最终实际出资494138元。综上，至2019年6月21日原告实际出资494138元，被告实际出资130万元。原告应补缴5682元至合伙账目，返还被告不当得利40万元。关于项目盈亏情况，经原、被告双方对账，确认双方合伙期间实际总收入为11649655.7元（含180万元出资款及40万元借款），总支出10253183.5元，项目实际盈亏情况为：总收入-总支出-出资本金=11649655.7元-10253183.5元-1800000元=负403527.8元，即项目亏损403527.8元。关于双方应承担亏损金额，双方合伙协议约定各自投资90万元并同等享有40%份额，另外20%作为被告的操心费。所谓操心费即由于被告付出劳动较多，在项目盈利时应多分相应20%的利润，即如有盈利则原、被告利润分配比例为4﹕6。双方对于亏损的风险负担没有明确约定，为此被告20%的操心费份额是基于投资以外的付出较多的奖励，如果在亏损时将该份额也作为亏损依据则有失公平，双方应根据约定的投资比例同等分担债务。即对于亏损5﹕5承担，各自亏损403527.8÷2=201763.9元。关于原告已经领取款项及应退金额，经被告测算，原告因本合伙项目实际已经领取986900元，在其出资90万元的情况下其应亏损201763.9元。正常情况下原告应分的款项为900000-201763.9元=698236.1元。现其实际抽逃出资40万元，抽逃后实际应分得款项为698236.1元-400000元=298236.1元。现原告实际已支取989600元，故其应退还多领款项989600元-296236.1元=691363.9元。另外，原告对此项目不再享有权益，剩余工程款为被告个人所有。综上，原告的诉讼请求不能成立，请法院依法予以驳回并支持被告的反诉请求。被告樊思勇为支持其抗辩理由及反诉请求，向本院举交证据如下：1.方伟与盛绿公司签订的任务书、被告向原告出具的借条、被告向方伟缴纳保证金的银行凭证、被告向马典淮缴纳100万元保证金的银行凭证、马典淮向被告退还30万元及被告向曹文华妻子缴纳保证金的银行凭证、原、被告的合作协议书、被告出具的三张结算单、信阳市中级人民法院（2019）豫1524民终4492号判决书、曹文华出具的100万元保证金收条，拟证明被告投资金额的过程及原告投资金额的认定；2.原、被告之间的短信聊天截图一份，拟证明被告实际向方伟缴纳保证金60万元，并于2015年才退还；3.安徽芜湖市中级人民法院（2018）皖02民终334号民事判决书一份、双方卖废料收入的证明及原告出具的对账单，拟证明原、被告合伙期间的收入；4.双方大清包账目核对单、双方合伙期间支出的相关证明，拟证明原、被告双方合伙期间的账目支出；5.庆源春城一期工程对账单，拟证明原告已经领取款项的金额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，同时认定事实如下：原告余广银与被告樊思勇共同投资合伙承包安徽盛绿建设工程有限公司承建的安徽芜湖庆源春城建设工程项目的部分劳务工程，双方于2014年3月19日签订《合作协议书》，合伙投资实施上述工程项目，该协议对原、被告各自投资的数额、持股的比例、工程管理与责任划分、盈余分配等事项进行了约定。协议特别约定，由被告樊思勇负责该合伙工程的整体运行并由其负全责，由原告余广银负次责。原、被告双方同时在该协议中相互签字确认，截止2014年5月16日，各自投资90万元资金全部到位。工程完工后，原、被告双方因结算问题发生纠纷。原告诉至本院后，被告在举证期内提起了反诉。为了解决原、被告之间的工程款结算问题，依据被告的申请，本院委托相关审计机构进行审计，但最终因双方对账目支出争议太大，审计机构无法审计。被告为此支付审计费2万元。本院庭后组织原、被告进行对账，双方经过核对，共同认可项目总支出为10253183.50元，同时约定对账后所有对外应付欠款视为已由被告樊思勇支付，如未支付部分亦由被告樊思勇负责清偿；共同认可的总收入是11649655.70元。原、被告在对账的同时，对损失分担比例也达成了一致意见，即各承担50%。另查明，原、被告曾于2019年6月21日对双方合伙的工程账目进行结算后，原告余广银将其持有的合伙项目票据全部交给被告樊思勇，同时双方签字确认原告余广银的投资款为894138元。原告余广银当庭自认从安徽振宏律师事务所领取合伙项目款360000元，同意从其应得合伙项目款中扣除。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原、被告双方对总支出已达成一致意见，没有争议，双方的争议焦点在总收入部分的投资分配上。（一）关于原告余广银领取钢筋、木工班保证金合计10万元如何定性的问题。原告余广银认可其领取了该10万元，但其向被告樊思勇出具了收款条，在结算时已经扣除；而被告樊思勇否认扣除过此款，应在此次结算时作为原告余广银收回的投资款予以扣除。鉴于原告余广银对此款已结算的事实未能举证证明，本院应认定该10万元应从其应得投资款中扣减。（二）关于原、被告各自出资90万元是否到位的问题。虽然原、被告均在其双方于2014年3月19日签订的《合作协议书》中注明各自投资90万元均已到位，但双方对被告樊思勇向原告余广银分别出具一张40万元的借条和一张26万元的借支条争议较大。原告余广银诉称该66万元为被告樊思勇的个人借款，与合伙项目无关，而被告樊思勇辩称其中40万元包含在原告余广银出资90万元中，该款已由前期的借款转为后期的投资款，因疏忽大意未收回该借条，由于其中40万元已被告信阳市中级人民法院认定为借款，故在原告的投资款中应扣除40万元，其实际投资款只有50万元，另外26万元应包含在工程总支出款中。鉴于其中40万元已被告信阳市中级人民法院认定为借款，且双方在2019年6月21日对账时也未涉及该40万元，被告樊思勇的辩解理由缺乏事实依据，本院不予采信，应认定该40万元为被告樊思勇的个人借款，不作为投资款对待。对于另外26万元借支款的问题，由于被告樊思勇在借支条中明确注明此款系他人退还给原告余广银的应得投资款，因双方继续合伙经营，被告樊思勇持有该款而一直未返还给原告余广银，故应认定该26万元系原告余广银追加的投资款，应由被告樊思勇返还。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。原、被告合伙账目经本院主持双方结算，事实清楚，对双方有争议的部分，本院依法进行了认定。本院依据原、被告双方的对账结果及双方对亏损承担比例达成一致意见，并结合本院认定的事实，双方结算后剩余款项为1396472.2元（总收入11649655.70元减去总支出10253183.50元），按各自承担亏损比例折算为698236.1元（1396472.2元×50%）,扣除原告余广银已领取的10万元保证金及自认已领取36万元，另加被告樊思勇的借支款26万元，原告余广银应得款为498236.1元。由于所有账目最后都归被告樊思勇管理，故应由被告樊思勇向原告余广银支付498236.1元。因此，原告余广银要求被告樊思勇支付合伙款498236.1元部分的诉讼请求，本院予以支持。被告樊思勇要求原告余广银返还工程款780012元的反诉请求，本院不予支持。综上所述，为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序和社会诚信，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：本诉被告樊思勇于本判决生效之日起三十日内返还本诉原告余广银合伙款498236.1元。驳回本诉原告余广银的其他诉讼请求。驳回反诉原告樊思勇的反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14739元，反诉案件受理费11600元，鉴定费20000元，合计46339元，由原告余广银负担15965元，由被告樊思勇负担30374元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判长  朱淑均审判员  林承友审判员  孙治国二〇二〇年九月一日法官助理余飞书记员张培炎