山西省襄垣县人民法院   刑事判决书   （2020）晋0423刑初86号   公诉机关山西省襄垣县人民检察院。   被告人仇某某，男，1979年9月12日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地山西省壶关县。2019年12月18日因犯拒不支付劳动报酬罪被襄垣县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。2019年10月24日因涉嫌诈骗罪被襄垣县公安局刑事拘留，2019年11月5日变更强制措施为取保候审。2020年4月21日襄垣县人民检察院决定重新对其取保候审，当日由襄垣县公安局执行。2020年9月21日经本院决定对其逮捕，当月24日由襄垣县公安局执行。现羁押于屯留区看守所。   辩护人曹瑞燕，山西维善律师事务所律师。   辩护人冯光远，山西静庭律师事务所律师。   山西省襄垣县人民检察院以襄检刑检刑诉〔2020〕83号起诉书指控被告人仇某某犯诈骗罪，于2020年5月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄垣县人民检察院指派检察员郝国华、魏栋鸟出庭支持公诉，被告人仇某某及其辩护人曹瑞燕、冯光远到庭参加诉讼。期间,退回襄垣县人民检察院补查补证一次。现已审理终结。   山西省襄垣县人民检察院指控，被告人仇某某以能为魏某的儿子办理到长治市实验小学上小学一事为由，分别于2018年7月29日、2018年8月4日、2018年8月23日分三次诈骗魏某共计3.5万元，仇某某将上述款项用于个人开支。   2019年11月3日，被告人仇某某家属赔偿魏某3.5万元，并取得魏某的谅解。   公诉机关为上述指控提供了相关的证据。公诉机关认为，被告人仇某某虚构事实实施诈骗，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人仇某某在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十条之规定，应数罪并罚。提请本院依法判处。   被告人仇某某辩称，对起诉书指控无异议。当时是被害人魏某找我给他儿子办理上实验小学一事，先后给了我35000元钱。我觉得李某1有能力办此事，我就找李某1帮忙办理此事。魏某给我35000元，我给了李某130000元，剩下的5000元，我在办理此事过程中用于吃饭、打电话等开销了。我给李某130000元钱时，没有让他出据收条。   第一辩护人的辩护意见是：一、被告人仇某某不构成诈骗罪，因为被告人不具有非法占有他人钱财并将其据为己有的直接故意。根据被告人仇某某提供的微信、手机短信记录可以看出，被告人确实通过李某1运作小孩上学一事，并且在事情没有办成的情况下，多次向李某1催要涉案款项。公诉人所述的将被害人所转的钱款用于酒店及工人工资开支，因人民币属于种类物，关键要看被告人是否支出了相应的款项用于运作上学一事。二、欺骗行为造成的损失能够通过民事途径进行救济的，不应认定为诈骗罪。三、若本院认定公诉机关的指控成立，被告人出据借条的一万元和被告人给李某1的钱均不应当认定为诈骗金额；同时被告人还具有积极赔偿被害人经济损失，并取得谅解的量刑情节，建议对被告人从轻处罚。   第二辩护人的辩护意见是：一、公诉机关指控被告人仇某某犯诈骗罪，证据不足。理由：1、被告人无非法占有的故意，也没有非法占有的事实。根据被告人与受害人的微信聊天记录，及被告人与李某1的短信聊天记录，可以证明被告人收取受害人的3.5万元是用于了为受害人孩子办理上学事宜，而且被告人也委托李某1办理该事宜。被告人对于办学事宜的全部情况随时向受害人通报，没有隐瞒。在被告人无法办到受害人所要求的学校时，被告人与受害人对3.5万元的退还达成了协议。庭审中，被告人出示的通话记录也可以证明，李某1承认其帮助仇某某为受害人办理上学事宜，并承认其将该款花了，而李某1所陈述的办理八一路小学一事，与受害人、被告人之间所述的八一路小学一事相吻合。李某1与被告人的通话录音要早于李某1在侦查机关的笔录。2、现有证据无法证明被告人存在隐瞒或故意虚构事实的情形。被告人与受害人的聊天记录，被告人已明确告知受害人其是委托他人办理的，也明确告知受害人钱款已经交付他人。被告人与李某1的的通话录音中，李某1表示其已经将办理上学的钱款花了。因此，现有证据无法认定被告人存在非法占有的他人钱款的故意，被告人不构成诈骗罪。二、如果本院认为被告人构成犯罪，辩护人认为被告人具有以下情节：公安机关立案之前被告人退还受害人4800元，不应认定为诈骗金额；剩余钱款被告人已经全部退还受害人，并取得了对方的谅解；被告人认可起诉书的指控。三、关于数罪并罚的意见，被告人之前因拒不支付劳动报酬罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，根据相关法律规定，与本罪数罪并罚后，仍可继续适用缓刑。   经审理查明：被告人仇某某以能为魏某的儿子办理到长治市实验小学上小学一事为由，分别于2018年7月29日、2018年8月4日、2018年8月23日分三次诈骗魏某共计3.5万元，仇某某将上述款项用于个人开支。   在被害人魏某报案后，被告人仇某某退赔魏某4800元。2019年11月3日，被告人仇某某家属赔偿被害人魏某剩余损失30200元，并取得魏某的谅解。   另查明，2019年1月8日，被告人仇某某因涉嫌拒不支付劳动报酬罪，被襄垣县公安局取保候审。2019年12月18日本院作出(2019)晋0423刑初157号刑事判决，判决被告人仇某某犯拒不支付劳动报酬罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。   上述事实，有公诉机关提交并经当庭举证、质证的下列证据予以证明：   第一组证据：书证   1、受案登记表、立案决定书证明，2019年8月23日16时许，魏某向襄垣县公安局报案称，其被人以办理孩子入学为由诈骗35000元。2019年8月30日，襄垣县公安局对本案立案侦查。   2、报案材料证明，魏某找仇某某给孩子办理上学事宜，分三次转款给仇某某共35000元，却一直未拿到入学通知书，后联系仇某某退钱，却一直未退，一直拖到现在。   3、借条证明，2018年8月23日，仇某某给常某某出具借条一支，其内容为借到常某某10000元用于办理小孩上学一事。   4、仇某某与魏某微信聊天记录证明，7月29日仇某某通过微信收魏某20000元，魏某明确提出要上实验小学，孩子名字叫魏某2。8月4日仇某某通过微信收魏某5000元；8月23日仇某某通过微信收魏某10000元。   5、仇某某与李某1短信聊天记录证明，2018年8月22日仇某某短信告诉李某1对方的媳妇一直在催，让他抓紧，先给他10000元，剩下他俩再说；李某1短信回复仇某某有事稍后联系。   2018年8月23日，仇某某短信联系李某1称对方今天要拿通知书等着用钱，今天拿不到钱，明天人家要拿通知书；李某1回复仇某某称忙完去找他；仇某某回复李某1问钱在哪，让对方拿钱找学校，他们不管了。   2018年8月29日，李某1短信告诉仇某某中午请校长吃饭，完了联系他。   6、现场检测报告书、吸毒资格检测证证明，2019年10月24日对仇某某进行尿液检测，结果呈阴性。   7、前科劣迹调查表、取保候审决定书、起诉意见书、刑事判决书证明，2019年1月8日仇某某因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被襄垣县公安局取保候审。2019年12月18日，被告人仇某某犯拒不支付劳动报酬罪被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。   8、人民警察证证明，办案民警有办案资格。   9、户籍证明，证明被告人仇某某已达刑事责任年龄。   10、仇某某微信转款记录证明，7月29日，仇某某通过微信收魏某20000元；8月4日通过微信收魏某5000元；8月23日通过微信收魏某10000元。仇某某收到钱后用于零星花销，并且有银行提现记录，与仇某某供述其银行卡被封不能提现相矛盾。   11、山西省××县支部委员会证明材料证明，仇某某原系中共党员，现为普通群众。   12、长治市潞洲区八一路小学证明材料证明，该校2018年8月份共招收333人，没有招收名为魏某2的学生。   13、谅解书、收条证明，2019年11月3日，仇某某亲属赔偿魏某35000元，魏某对仇某某予以谅解。   第二组证据：证人证言   1、李某1第一次询问笔录，该陈述：2017年5、6月份，我通过一个朋友认识了仇某某，他没有找我办过事，就是找我借了10000元，说是有事请人吃饭，一年后还给我了。我是现金借钱给他的，他大部分是现金还我，还有微信转账了几百元。   2017年，仇某某来找我说他在襄垣有个酒店想让我一起投资，我去看后觉得也挣不了钱就没有投资。过了几天，仇某某开车来找我问能不能办个小孩上学的事情，当时我告诉他我办不了，没有这方面的人，然后仇某某向我借了10000元，还说把他的车放我这儿，我觉得没有多少钱，还有一辆车作抵押，就给了他10000元，一年后仇某某才还了我钱，随后我觉得这人不行，就不怎么联系了。我办不了去长治市实验小学上学的事，没有这方面人脉。   第二次询问笔录，该陈述：仇某某在2017年夏天找我抵押车时说过帮别人办上学的事情，说过抵押汽车拿钱用了。我没有给仇某某办理上学这个事，我不知道他给别人办什么学校，我也没有给别人办过上学的事。   2017年6、7月份，仇某某给我打电话说抵押车用钱了，见面后，我只是帮忙给他介绍李某2，仇某某把一辆奥迪车抵押给李某2，李某2给了仇某某20000元，没有出具手续，后来就找不到仇某某了。到2018年7月份，仇某某给了李某25000元钱和15000元的潞酒。   2、李某2询问笔录，该陈述：仇某某通过李某1来抵押汽车向我借钱时，我们认识的。2017年或2018年的夏天，李某1带仇某某来找我说抵押一辆黑色奥迪车借钱，我认识李某1，就借给了仇某某20000元，后来就联系不上仇某某了，我就和李某1要钱，过了很长时间，给了我5000元，还有价值15000元的汾酒和潞酒顶了账，汽车李某1开走了。仇某某抵押车时好像说是开宾馆或工程周转需要资金。我不知道仇某某给别人办过上学的事，也没听说过李某1给别人办过上学的事。我不知道仇某某是否找过李某1办上学的事。   第三组证据：被害人陈述   魏某第一次询问笔录，该陈述：2018年7月份暑假期间，我因为想在市里给我儿子找个好点的小学，就到处打听朋友看谁有关系办理。7月26日左右，我在长治办事期间，给仇某某打电话说其他事中间闲聊起来儿子的事情，他说他可以办理，我便让他给我办理了。7月29日仇某某打电话说办理实验小学需要20000元，我通过微信转给了他；8月4日晚上，仇某某又打电话说办理过程中有变动，需要再加5000元才能办成，我就又通过微信转账给他。期间也谈过如果办不成就退钱，他说很快就办好了，不能退钱，让我等等。过了一段时间，他又打电话说办理过程中另外一个人卡住了，需要送礼，还得加10000元，承诺上午给钱下午就能拿入学通知书。我又通过微信转给他10000元，之后他电话也不接了。到了9月1日开学还没办成，我就自己给孩子找了学校入了学。之后，直到今天仇某某以各种理由不给我退钱。仇某某没有告诉我他找的什么人给我办理，他是否找人办理，我也不清楚。   第二次询问笔录，该陈述：我当时想让仇某某办理暂住证的事情，仇某某问我干什么了，我说给孩子办上学用了，仇某某说办理什么学校，我说实验小学，他说他能办了，仇某某说每年办理好几个上学的，有这方面的人脉。   2018年8月中旬，仇某某给我打电话说能不能去八一路小学，我说不去，就去实验小学。9月1日左右的一个上午，仇某某给我打电话说好不容易找了个指标能去八一路学校，我不同意，仇某某说再想办法去实验小学。   我不知道仇某某找谁办理上学的事情，我被仇某某诈骗了3.5万元。刚开始仇某某说办理上学需要2万元，我给了他。后仇某某说现在城乡合并，找的人多了，我说办不了就退我钱，他说再加上5千元钱就能办成，我就给了他。8月下旬，他给我打电话说现在上学找的人多了，还需要1万元钱，我说不办了，他说是他这里出错了，不行这1万元算他借我的，办完了他还我，我说不行，天天给他打电话让他退钱。他说已经差不多了，就差这1万元就能上学了，也不退钱。后来快开学了，我没有办法就给他转账1万元，他给我写了借条，写的是用于给孩子办理上学。我报案后，仇某某跟我商量还钱，说现在没有钱，以后每个月还我5000元。到现在仇某某还给我4800元。   第四组证据：被告人供述与辩解   仇某某第一次讯问笔录，该供述：当时魏某打电话给我说孩子想去实验小学或者东街小学，我说办成了就去，办不成就退钱，我也是找人办了。我和小李说有朋友的孩子想去实验小学上学。小李说需要20000元，小李有亲戚在这边住，把魏某孩子的户口上到他亲戚的户上，就能去上学了。我和魏某要了20000元，我把这20000元给了小李（有现金、微信转账和请他吃饭），后来小李说不够，我就和魏某拿了5000元，这个钱我和小李吃饭花了。小李说八一小学能办成，魏某说不去八一小学，小李说还需10000元，我又和魏某要了10000元，说是借我的，这个钱是我花了。后来小李说只能办成八一小学，魏某还是不去，让我们退钱，小李不退我钱，其中我欠小李的朋友20000元，小李替我还了7000元，其余的18000元说是请客找人花钱，一直不退我钱。我同意还魏某钱。2019年7月底，我和魏某商量每个月还5000元，到现在还了4800元，剩下的说是慢慢还清。   我没有见过小李办成过实验小学入学，但听他说办成过，我相信小李有这个能力。我和魏某总共要过25000元，后来的10000元是我借的。25000元用于找朋友办理入学及吃饭开销，后来小李说是办成八一小学了，魏某说不去八一小学，小李还要钱，我只能和魏某说是算我借的，以后办成或者办不成都还他这10000元，我给魏某写有欠条。   第二次讯问笔录，该供述：当时魏某不出钱了，为了给他孩子办通上学，算我借魏某的10000元。我把这10000元给了小李的朋友，因为我欠小李朋友的钱，小李给我担保，让我还钱，我还了钱就能办上学。   小李说上学的事办通了，他朋友的钱还清了。魏某的30000元都给了小李和他朋友，5000元是吃饭花了，还有10000多的白酒还小李朋友本金。   第三次讯问笔录，该供述：魏某给我25000元。我借的魏某10000元，是办理上学和他借的。我给了李某120000元，5000元吃饭花费了。魏某报案后，我给他4800元，5200元我给员工发工资了。我找李某1办理上学一事，当时魏某说是办东街小学或者八一路小学都可以。我办成了八一路小学，魏某同意去八一路小学，但他媳妇不同意。当时我和李某1吃饭的时候，李某1说已经办了好几个上学的事情，我就找李某1帮魏某办上学的事情。我知道李某1在交警支队上班，就相信他。   我给了李某120000元，后来李某1退还了12000元，8000元没有还我，算成是利息了。这12000元后来我退还给李某1了。   当时李某1要现金，我找到他的朋友李某2，我将驾驶的黑色奥迪轿车抵押了20000元，我拿上钱给李某1，让李某1办上学的事情。我不知道李某1找谁办的，我没有给别人办过上学的事情。2019年9月的时候，李某1拿八一路小学的通知书，让我通知魏某去上学。   第四次讯问笔录，该供述：我以前没有办过上小学的事情。魏某找我办上学时，我想起李某1和我说过以前办成好几个东街小学的事，我就给魏某说能办成。魏某给了我10000元，我就去找李某1。李某1说办理东街小学需要20000元，要现金，不让转账。李某1驾驶黑色奥迪找到李某2，我将车抵押给李某2，李某2将20000元给了李某1，李某1答应拿20000元钱办理上学的事情，李某2打电话和我要利息，我给过李某2利息。期间我和魏某要过15000元。我们没有办成东街小学，但是我和李某1拿上八一路小学的通知书，上面写的是几班，我记不清了。后来魏某不同意上八一路小学。   因当时魏某给我的是银行转账，我的银行卡被封了，李某1不要转账，只要现金，所以没有把魏某的钱给李某1。魏某共给了我35000元，当时我经营华悦精玉酒店，用钱给工人发工资和酒店开支了。我是2018年8月份的时候抵押汽车的，2018年7月29日魏某开始给我钱的。   第五组证据：辨认笔录   辨认笔录证明，2019年10月25日，仇某某辨认出3号是为其办理上学的小李，即李某1。   第六组证据：补查补证的证据   1、李某1询问笔录，该陈述：仇某某不认识李某2，仇某某开的奥迪汽车来找我想抵押车，我联系的李某2，因仇某某找不到地方，我开车拉上他去找李某2，他俩商量用汽车作抵押借二万元，用一个月利息好像是3分，李某2把2万元给了他。他们借款没有协议，后来就联系不上仇某某了，车主和仇某某要车，仇某某找到李某2，给了李某25000元钱和15000元的酒抵账，我没有管这事。   仇某某没有找我办理过上学的事，也没有给过我钱，给过李某28000元的利息。仇某某跟我说过有个小孩儿想上八一路小学，我好像说要一万多元，但仇某某没有钱，就没有再说过此事。当时仇某某找我投资他的宾馆，他就没有钱。他没有给我钱，我也没有办理上八一路小学事宜。   2、被告人仇某某讯问笔录，该供述：魏某给了我25000元，我借魏某10000元。借这1万元是因为李某1说办理上学的钱不够，魏某不出钱了，魏某让我承担并打借条。李某1说办上学拿李某2的现金有利息，我把这1万元给了李某1和李某2扣利息了。我给李某1办理上学的钱大概有3万元。   魏某给我的钱是微信转账，我没有现金。李某1不要转账，只要现金，李某1就将王红东让我顶账的奥迪汽车给李某2，李某2给李某12万元，我也在现场。剩下的5000元用于吃饭、电话费和油钱开销，有时候李某1和我要几百元钱，我就通过微信或现金给李某1。我不知道李某1是否将奥迪汽车抵押给李某2，是李某1跟我说把汽车放在李某2处。   3、襄垣县公安局刑事警察大队情况说明、录音光盘，证明2020年7月2日下午，该局民警电话联系证人“军的”，但是“军的”不在长治市，在外地驾驶大货车，并且不愿意见面，该局民警对通话进行了录音。“军的”系杨某。   4、视听资料光盘，内容为仇某某与李某1的通话记录。   公诉机关所举以上证据中，对被告人仇某某的供述与辩解可与其他在案证据相互印证的部分，予以采信；其他证据来源及形式合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院据此认定被告人仇某某的相关犯罪事实。   庭审中，被告人仇某某当庭出示的证据如下：   1、和解协议，证明其和魏某之间已达成和解协议；   2、光盘一张，证明李某1供述不属实。   公诉机关的质证意见为：和解协议是事后行为，是魏某报案之后达成的，和定罪无关；录音的合法性、真实性无法核实，且无法证明和本案存在关联性。   本院认证意见为：被告人仇某某所举证据和解协议，予以采信；通话录音，因无其他证据予以佐证，不予采信。   针对控辩双方的争议焦点，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：   1、关于被告人仇某某所提他是找李某1办理上学一事，魏某给他转账35000元，其中30000元给了李某1，且因李某1只要现金，于是他向李某2抵押车辆借的现金20000元，然后将20000元给了李某1的辩解意见，经查，李某1称其没有给仇某某办理过上学的事宜，也从未拿过仇某某的钱。李某2称仇某某向他抵押车辆借钱时是因仇某某开宾馆或工程周转需要资金，并没有说孩子上学的事情。杨某称仇某某找过他作证，但他对此事并不知情，无法提供证言。虽然被告人仇某某多次供述其将3万元钱给了李某1，让李某1办理上学的事宜，并称有证人杨某和录音予以证明，但均被证人李某1、李某2、杨某予以否认，故被告人仇某某的辩解意见与本院查明的事实不符，不予采纳。   2、关于辩护人所提被告人仇某某没有非法占有他人财物的直接故意，且无证据证明被告人有诈骗他人的事实，被告人仇某某的行为不构成诈骗罪的辩护意见。经查，被告人仇某某并无为他人办理上实验小学的能力和人脉，却谎称找他人办理，并虚构事实、隐瞒真相，使被害人产生错误认识，从而主动交付财物，在请托事项无法办成之后，拒不退还钱款，充分说明其主观上具有明显的非法占有他人财物的犯罪故意。对公诉机关指控仇某某诈骗的事实，综合全案证据，被害人的报案材料及陈述、证人证言、微信转账记录、借条等证据，能够形成证据链条，足以证明被告人仇某某诈骗魏某的事实，被告人仇某某的行为构成诈骗罪。故辩护人所提的辩护意见，不予采纳。   3、关于被告人仇某某诈骗金额的认定。经查，公诉机关指控被告人仇某某诈骗魏某人民币3.5万元，根据被告人的供述、被害人的陈述、微信交易记录、借条等证据相互印证证实，7月29日，仇某某通过微信收魏某2万元；8月4日，仇某某提出办理过程中有变动，需要加5000元，魏某通过微信给仇某某转账5000元；8月23日，仇某某又提出办理过程中有人卡住了，需要送礼1万元，魏某表示不再加钱，上学的事也不办了。后经仇某某与魏某协商，魏某通过微信给仇某某转账1万元，但该1万元属仇某某向魏某的借款，并出具了借条。以上被告人仇某某三次共收取魏某3.5万元，但第三次转账的1万元，系仇某某向魏某的借款，是双方的真实意思表示，本着有利于被告人的原则，不应认定为诈骗金额。据此，结合全案证据，被告人仇某某的诈骗金额认定为2.5万元。   本院认为，被告人仇某某以非法占有为目的，虚构事实实施诈骗，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人诈骗2.5万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。另公诉机关指控被告人仇某某诈骗魏某第三次转账1万元的事实不清、证据不足，不予支持。被告人仇某某家属积极退赔被害人经济损失，并取得对方谅解，对其酌情从轻处罚。被告人仇某某因在缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销缓刑，把前罪和漏罪所判处的刑罚，依法数罪并罚。根据被告人仇某某的犯罪事实、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：   被告人仇某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币4000元；原犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元，撤销缓刑部分，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币9000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月24日起至2021年9月10日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。）   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。   审判长 刘 慧   审判员 闫亚峰   人民陪审员 韩丽芝       二〇二〇年九月二十七日     书记员 陈 丹