北京市房山区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0111民初16997号原告：张鹏，男，1979年5月19日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：魏皛，北京市当代律师事务所律师被告：温金鸽，女，1996年3月19日出生，汉族，住北京市平谷区。第三人：北京金鹏宝和科技有限公司，住所地北京市房山区。法定代表人：温金鸽，经理。被告及第三人共同委托诉讼代理人：王振法，北京市浩东律师事务所律师。原告张鹏诉被告温金鸽、第三人北京金鹏宝和科技有限公司(以下简称金鹏公司)损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张鹏及其委托诉讼代理人魏皛、被告温金鸽及第三人金鹏公司的共同委托诉讼代理人王振法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张鹏向本院提出诉讼请求：1、请求被告向北京金鹏宝和科技有限公司返还财产262531元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2018年9月25日成立北京金鹏宝和科技有限公司(以下简称“金鹏公司”)，原告占金鹏公司注册资本的50%，被告占金鹏公司注册资本的50%。原告担任金鹏公司执行董事，被告担任金鹏公司法定代表人及经理职务。金鹏公司成立后对外开展“盲盒”项目，在南锣鼓巷、食宝街、CGV星星国际影城北京奥体店、保利国际影城北京东坝店、橙天嘉禾影城上地店、橙天嘉禾影城万柳店等地点均设有金鹏公司的设备机器，至2018年12月31日，金鹏公司共计产生收入262531.7元。上述应当作为金鹏公司的收入均打入的是被告账户，被告作为金鹏公司的高级管理人员，严重违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款规定“将公司资金以其个人名义或者以其他个人明细开立账户存储”，长期将公司资产占为己有。并且被告作为金鹏公司法定代表人长期掌控金鹏公司公章、证件等，导致无法以金鹏公司名义提起相关诉讼。现原告发现，被告于2019年1月14日以个人名义成立北京微森科技有限公司，开展与金鹏公司相同的业务、甚至发生擅自与场地出租方变更租赁合同的行为。另，原告作为金鹏公司股东，已曾于2019年3月29日要求金鹏公司监事刘玉珍代表公司对被告提起诉讼，但刘玉珍在收到该通知后30日内未做响应。因此，原告依据《公司法》第一百五十一条等规定以股东代表诉讼形式提起本案诉讼。综上所述，原告为维护自己的合法权益，向贵院提起诉讼，请依法裁决。温金鸽辩称，不认可原告所述的事实理由，不同意原告的诉讼请求。第一、第三人公司是于2018年9月25日成立，公司章程规定了注册资本为500万元，张鹏认缴出资额为250万元，温金鸽认缴出资额为250万元，出资方式为货币。公司成立后双方均未出资，公司未实际经营。第二、原告诉讼中的项目，是温金鸽在公司成立前，就在做的项目，自筹资金，资金经营与公司无关，原告提交的证据不能证明温金鸽经营的项目就是公司的项目。第三、原告诉讼中的项目，没有产生利润，被告温金鸽未经营，并向他人借款。第四、原告与被告是于2017年5月开始恋爱关系，一直到2018年12月23日分手，公司成立至双方分手期间，双方均住在原告家，原告对被告的各种经营支出是完全知情的、而且认可的，很大一部分支出都是双方共同支出，温金鸽的借款原告也是知情的。金鹏公司的述称意见与温金鸽相同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月开始，原告与被告谈恋爱。2018年8月23日，李光成（甲方）与温金鸽（乙方）签订合作协议，约定，合作期限2个月，自开业2018年9月6日起至2018年11月5日止，甲方同意乙方在南锣鼓巷商业街69店商铺内放置盲盒售卖机一台销售乙方商品使用，乙方同意以每件商品售价为30元的11%的流水作为甲方分成。在该协议乙方处加盖有山西捷晟鑫网络科技有限公司公章。2018年8月25日，温金鸽（甲方）与创赢高新技术（广州）有限公司签订设备采购生产合同，约定，甲方自乙方处购买22寸屏福袋机1台，价款8500元。2018年9月20日，原告与被告签订北京金鹏宝和科技有限公司（以下简称金鹏公司）章程一份。该章程载明：“由温金鸽、张鹏等2方共同出资，设立金鹏公司，公司注册资本500万元人民币，温金鸽、张鹏各认缴出资250万元，出资期限为2048年9月18日”。2018年9月25日，金鹏公司注册成立，法定代表人为温金鸽。2018年10月16日，温金鸽代表金鹏公司（甲方）与陆启璠（乙方）签订合作合同一份。合同约定：甲方授权乙方在北京市大兴区世界之花影院经营毒镦蜜包，合作期限1年，自2018年10月1日至2019年10月1日，本协议签署当日，乙方一次性向甲方交纳合作费用3万元。2018年10月18日，温金鸽向金鹏公司账户转入10010元。2018年11月15日，李光成（甲方）再次与温金鸽（乙方）签订合作协议，约定，合作期限6个月，自2018年11月15日起至2019年5月14日止，甲方同意乙方在南锣鼓巷商业街69店商铺内放置盲盒售卖机一台销售乙方商品使用，乙方同意以每件商品售价为30元的30%的流水作为甲方分成。2018年12月17日，合伙人生晔与金鹏公司作出盲盒设备撤场证明各一份，因合作协议未能达成一致意见，终止在CGV星星国际影城北京奥体店及保利国际影城北京东坝店场租合作协议，并于2018年12月17日撤出盲盒设备。2018年12月23日，张鹏与温金鸽因故分手。2018年12月26日，温金鸽自金鹏公司账户转出9955.43元，用途为差旅费。2019年1月16日，张鹏向温金鸽邮寄“金鹏公司关于召开2018年年度股东会通知”，张鹏通知温金鸽于2019年2月1日召开股东会。温金鸽向张鹏发出“金鹏公司关于召开2018年年度股东会通知的回函”，该函中回复：“因公司运营存在诸多财物及法务方面的问题尚未厘清，且关于2018年度利润分配方案需要以梳理公司债务和账目为条件，故2019年2月1日审议该《通知》所提及的利润分配议案明显不具备上述条件，建议先聘请会计师事务所和律师入场审计，依照审计和法律行业报价函显示，该项审计活动所需费用不低于16万元。但因公司账面目前没有可用资金，现召集股东按照各自按照持股比例出资10万元作为审计及其他相关费用，2019年2月1日之前请以实缴方式汇入公司账户中。2019年1月26日。”。张鹏再次向温金鸽发告知函，载明：“1、……。2、根据金鹏公司《公司章程》规定，各股东在2048年9月18日前完成实缴即可，贵股东强制要求我本人进行实缴不符合《公司章程》及《公司法》的规定，如贵股东已实缴，请提供相关凭证，我本人将根据贵股东的实缴情况及公司发展，在规定时限内进行实缴。3、……。”。后张鹏与温金鸽发生争议，张鹏诉至本院。上述事实，有双方当事人陈述；张鹏提交的公司章程、企业信息、合作协议、设备采购生产合同、盲盒设备撤场证明、合作合同、电子回单、通知、回函等；温金鸽及金鹏公司提交的转款凭证、微信截图、合作合同等在案佐证。本院认为，张鹏与温金鸽自2017年5月开始即成为男女朋友关系，金鹏公司于2018年9月25日注册成立，张鹏与温金鸽为该公司股东。在金鹏公司成立前，温金鸽与李光成签订的合作协议、温金鸽与创赢高新技术（广州）有限公司签订设备采购生产合同均与金鹏公司无关，即使张鹏与温金鸽成为男女朋友后，双方存在合伙经营生意之事实，也是合伙关系，如有经济往来或争议，也应以合伙纠纷诉讼。张鹏提交的金鹏公司与北京希杰星星国际影城有限公司租赁合同及金鹏公司与保利影业投资有限公司北京东坝分公司租赁合同，签订时间均是在金鹏公司成立后，但该两份合同甲方均未盖章，温金鸽称该两份合同未成立，且从2018年12月17日“盲盒设备撤场证明”来看，该两份合同均未履行。张鹏提交的金鹏公司与陆启璠所签合作合同，业已作废。2019年1月14日，温金鸽成立北京微森科技有限公司，与金鹏公司无关。同时，根据双方陈述的事实，张鹏与温金鸽均未对金鹏公司进行实际出资。张鹏未能提供证据证明温金鸽将属于金鹏公司应收款项据为己有，张鹏要求温金鸽向金鹏公司返还的262531元，该数额系张鹏自行统计数据，没有直接证据加以证实。综上，本院对张鹏的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回张鹏的诉讼请求。案件受理费5238元，由张鹏负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  王保新人民陪审员  娄淑菊人民陪审员  尹连征二〇二〇年九月三十日书 记 员  刘 倩