吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4412号上诉人（原审原告）张丽娟，女，1982年2月9日生，住吉林省双辽市。委托诉讼代理人张君隆，吉林钧诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉林省同赢体育用品有限公司，住所地吉林省长春市南关区重庆路**。法定代表人曾再文，该公司总经理。委托诉讼代理人高雪，吉林兢诚律师事务所律师。上诉人张丽娟与被上诉人吉林省同赢体育用品有限公司（以下简称同赢公司）劳动争议一案，上诉人张丽娟不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初1826号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张丽娟向原审法院提出诉讼请求：1.判决解除张丽娟与同赢公司的劳动关系；2.同赢公司向张丽娟支付经济补偿金26106元；3.同赢公司支付张丽娟未签订书面劳动合同的双倍工资差额10902元；4.同赢公司支付拖欠的2016至2019年度加班费总计54444.12元；5.判令同赢公司支付2018年度未休年休假的工资报酬1888.40元；6.判令同赢公司支付2019年4月份工资4500元；7.案件受理费由同赢公司承担。事实和理由：张丽娟于2013年4月24日进入同赢公司工作，双方签有劳动合同书。但同赢公司直至2016年1月才开始为张丽娟缴纳社会保险，2013年4月至2015年社会保险始终未给张丽娟补缴。2019年1月19日，双方劳动合同期满，同赢公司未与张丽娟续订劳动合同。张丽娟在同赢公司工作时，经常有加班，但同赢公司未按照法律规定支付相应的加班费。故诉至法院。同赢公司原审时辩称，张丽娟在未提前通知同赢公司的前提下，私自离职，不应支持其经济补偿金的请求，且同赢公司已经按照规定为张丽娟缴纳了社会保险，张丽娟无权按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定主张经济补偿金。张丽娟主张加班费但未能提供存在加班的事实，如不能举证证明，则应承担举证不能的责任。张丽娟2018年度已休5天年休假，不应支持其未休年休假的工资报酬。张丽娟应就其4月份正常提供劳动情况提供证据予以说明，否则不应支持4月份工资.原审法院经审理查明：2013年4月24日，同赢公司与张丽娟签订劳动合同书，约定双方签订固定期限合同，合同期限为2013年4月24日起至2016年1月19日止，工作岗位为配货员，月工资为2500元。2016年1月20日，同赢公司与张丽娟签订劳动合同书，约定双方签订固定期限合同，合同期限为2016年1月20日起至2019年1月19日止，工作岗位为理货员，月工资为2800元。工作期间，张丽娟在月固定薪酬结构确认单上签字，内容为月固定工资原为2950元，调整后为3200元，自2018年1月1日起生效。固定工资标准包含：基本工资1800元、岗位津贴900元、固定加班费500元。同时约定：除上述周末固定加班费外，有周末固定加班范围之外的额外加班的另行调休或结算加班费；额外加班均应由本人事先向公司申请并经公司批准后视为加班，凡未经事先申请并经公司确认的，视为本人因个人原因在办公场所内逗留，不构成加班......本人接受上述工资和岗位安排，同时接受公司今后对本人工资和岗位的再调整。下有张丽娟签字。2019年4月，张丽娟因同赢公司未依法为其缴纳社会保险而与同赢公司解除劳动关系。张丽娟2018年月平均工资为3737.25元。再查明，张丽娟于2019年5月13日向南关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，南关区劳动人事争议仲裁委员会作出长南劳人仲不字[2019]第188号不予受理通知书。原审法院认为，同赢公司与张丽娟签订劳动合同，双方建立劳动关系。关于张丽娟主张与同赢公司解除劳动关系的问题，张丽娟自2019年4月27日后再未来公司上班，已与同赢公司解除劳动关系。关于张丽娟主张的同赢公司未及时足额支付加班报酬的问题，依据张丽娟签字确认的月固定薪酬结构确认单，双方已就周末固定的加班工资进行了约定，每月500元，对于其他时间的加班，应由张丽娟申请并经用人单位同意。对于周末的固定加班费用，张丽娟已签字表示认可，同赢公司亦已按标准支付。对于周末固定加班外的其他加班情况张丽娟未能提供证据证明其加班已经用人单位许可，故张丽娟主张的2016年度至2019年度的加班费用原审法院不予支持。关于张丽娟主张的经济补偿金一节，张丽娟表示离职原因系因用人单位拖欠加班工资且未缴纳社会保险，因用人单位不存在拖欠张丽娟加班工资的问题并已为张丽娟建立社保账户并自2016年开始为张丽娟缴纳社会保险，张丽娟据此主张经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，故原审法院对张丽娟的该项诉请不予支持。关于张丽娟主张的要求同赢公司支付未签订劳动合同应支付双倍工资差额的问题，同赢公司自双方建立劳动关系时即与张丽娟签订劳动合同，并自2016年1月起开始为张丽娟缴纳社会保险，合同到期后，张丽娟继续在同赢公司工作，同赢公司亦为其继续缴纳社会保险，张丽娟的权利并未受到侵害，故张丽娟主张未签订劳动合同的双倍工资差额原审法院不予支持。关于张丽娟主张的2019年4月份工资的问题，同赢公司存在考勤机，但在法庭规定的时间内未能提供考勤记录，故原审法院对于张丽娟提供的考勤记录予以采信，依据其考勤记录，张丽娟2019年4月份考勤记录至4月27日，故张丽娟4月份工资应计算至4月27日。关于4月份工资如何计算的问题，同赢公司未能向法庭提交张丽娟工资的计算标准，故依据双方确定的张丽娟的固定工资标准每月3200元予以计算，故张丽娟2019年4月份工资应为2880元。关于张丽娟主张的2018年度年休假工资的问题，同赢公司抗辩称张丽娟2018年度带薪年休假已休4天，并提供请假申请单用以证明其主张。张丽娟称该请假申请单非其本人签字，但结合张丽娟提供的考勤记录可以看出，其2018年8月13日、2018年11月14日至11月15日、2018年12月7日并无相应的出勤记录，故其主张2018年未休年休假的主张并不能得到全部支持，其2018年应休未休带薪年休假为1天，故带薪年休假工资应为343.66元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、张丽娟与同赢公司于2019年4月27日解除劳动关系；二、同赢公司于判决生效后三日内给付张丽娟带薪年休假工资343.66元；三、同赢公司于判决生效后三日内给付张丽娟2019年4月份工资2880元。四、驳回张丽娟其他诉讼请求。案件受理费10元，由同赢公司负担。宣判后，上诉人张丽娟不服，向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销原审民事判决，依法支持上诉人的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由是，上诉人主张支付的加班费为被上诉人未按照标准支付加班费的差额，是被上诉人已经认可的加班事实，不存在加班未经被上诉人许可。根据《劳动合同法》第三十一条规定可知，被上诉人通过《月固定薪酬结构确认单》的形式，把上诉人周六加班确定为固定加班，与前述法律相违背。所以，上诉人主张被上诉人支付加班费的差额部分合理合法。被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险，符合支付经济补偿金的法定条件。原审法院仅仅以2016年1月被上诉人给上诉人缴纳社会保险为由，驳回上诉人关于经济补偿金的诉请，于法无据。上诉人已经与被上诉人签订无固定期限劳动合同，上诉人继续在被上诉人处工作，应签订书面的无固定期限劳动合同，否则应支付双倍工资。原审法院认定事实错误，被上诉人应支付上诉人2018年未休年假工资。上诉人四月份工资应以实发工资为准。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法审理。被上诉人同赢公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判决。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，同赢公司从2016年1月开始为张丽娟缴纳社会保险。张丽娟离职前12个月的平均工资是3586.41元。本院认为，《月固定薪酬结构确认单》是同赢公司、张丽娟所签订，张丽娟未提供证据证实签订确认单时其意思表示不真实、不自由，确认单的内容也不违反法律、法规的强制性规定，原审判决认定该确认单合法有效正确。确认单中明确约定同赢公司每月固定支付张丽娟加班费500元，在张丽娟未提供充分证据证实在每月固定加班时间之外其还存在其他额外加班及额外加班费的具体数额，张丽娟应承担举证不能的后果责任。原审判决未保护张丽娟的加班费并无不当。张丽娟主张2018年未休年休假工资，并称2018年的年假应该在2019年安排休息，依照《职工带薪年休假条例》第五条规定，职工的年休假一般不跨年度安排，且根据同赢公司原审时提供考勤打卡数据可以证实，2018年同赢公司已经安排了4天的年休假，上诉人张丽娟2018年应休未休年假剩余天数为1天并无不当，本院对此不予调整。根据《月固定薪酬结构确认单》可知，张丽娟每月工资是3200元，原审判决以此为基数计算张丽娟4月份的拖欠工资为2880元并无不当。张丽娟2013年4月24日到同赢公司工作，同赢公司未给张丽娟缴纳2016年1月份之前的社会保险，2019年4月张丽娟以此为由提出解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，同赢公司应该支付张丽娟经济补偿金21518.5元（3586.41元×6个月）。原审判决未保护张丽娟的经济补偿金属于适用法律错误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初1826号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初1826号民事判决第四项；三、被上诉人吉林省同赢体育用品有限公司于本判决生效后三日内给付上诉人张丽娟经济补偿金21518.5元；四、驳回上诉人张丽娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人吉林省同赢体育用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年九月二十一日书记员 刘 越