四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终802号 上诉人（原审原告）：杨建美，女，1990年11月9日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：傅荣，四川力恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：彭泽文，男，1972年12月31日出生，汉族，住成都市天府新区，户籍地四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：蒋国安，四川达宽（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张雪琴，女，1973年5月27日出生，汉族，住成都市天府新区，户籍地四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：蒋国安，四川达宽（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：彭泽云，女，1965年12月8日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：蒋国安，四川达宽（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川美家好房地产开发有限公司，住所地四川省仁寿县文林镇嘉南大道**。 法定代表人：彭泽云，执行董事。 委托诉讼代理人：蒋国安，四川达宽（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张素兰，女，1972年12月29日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：王丽，四川达宽（成都）律师事务所律师。 上诉人杨建美、彭泽文、张雪琴、彭泽云、四川美家好房地产开发有限公司（以下简称美家好公司）与被上诉人张素兰民间借贷纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨建美上诉请求：请求撤销原判第三项，改判发回重审或改判张素兰以其提供的仁寿县大道路中央国际广场项目3号楼8层3802号（房屋唯一号173315，合同签约备案号：135888）担保房产的价值为限对原判第一、二项费用承担连带清偿责任，并参照法律关于担保物权的规定以该担保房屋的拍卖款、变卖款、折价款优先偿还原判第一、二项费用。事实和理由：1．一审法院未审查张素兰是否应当承担担保责任，程序违法。案涉《借款抵押合同书》合法有效，无论抵押权是否设立，张素兰均应当以抵押物价值为限承担清偿责任。2．案涉担保实际系让与担保，且已经通过网签备案的形式完成了转让手续，故杨建美主张优先受偿权应当得到支持。 张素兰答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确。事实和理由：1．张素兰与杨建美只有抵押担保的合意，无让与担保的合意。因尚不具备办理抵押登记的条件所以才进行网签备案。2．未办理抵押登记非因张素兰原因所致。3．合意双方认可所涉房产价值为8,487,674元。 彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司述称：同意张素兰答辩意见。 彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司上诉请求：撤销原判并改判驳回杨建美的诉讼请求。事实和理由：1．案涉出借资金非系杨建美自有资金，而系来源于代昆，而代昆系职业放贷人，故案涉借贷合同无效。2．借款本金只有970万元。 杨建美答辩：1．案涉借款杨建美已经实际交付，彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司主张出借资金来源于他人，应当承担举证责任。2．彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司主张的职业放贷人相关规定，颁布于本案借款发生之后，对本案不具有约束力。且彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司主张的职业放贷人相关事实亦不成立。3．借款本金为1,000万元。 张素兰述称：同意彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司的上诉请求和理由。 杨建美向一审法院诉请：1．彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司立即偿还杨建美借款人民币500万元及利息（从2018年11月22日起按年利率24%计算至付清时止）；2．彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司承担杨建美因追款产生的律师代理费39.6万元；3．张素兰以其提供的仁寿县大道路中央国际广场项目3号楼8层3802号（房屋唯一号173315，合同签约备案号：135888）担保房产的价值为限对第1、2项的请求费用承担连带清偿责任，并参照法律关于担保物权的规定以该担保房屋的拍卖款、变卖款、折价款优先偿还前述第1、2项请求费用。后庭审中，杨建美变更第2项诉讼请求为：彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司承担杨建美因追款产生的律师代理费39.6万元及保全的保险费1.6万元。 一审法院经审理认定事实如下：彭泽云系美家好公司的法定代表人，彭泽文与彭泽云系姐弟，彭泽文与张雪琴系夫妻，张素兰系张雪琴姑妈。 2017年1月，彭泽文欲向案外人代昆借款，经代坤介绍，2017年1月19日，代坤的外侄女杨建美作为甲方（出借人）与彭泽文、张雪琴、彭泽云作为乙方（借款人），张素兰及案外人张旭东作为丙方（抵押人）签订了《借款抵押合同书》，该《借款抵押合同书》约定：乙方因需要资金周转，向甲方借款人民币10000000.00元，借款时间自2017年1月19日至2018年1月18日，自借款之日按银行同期贷款利率4倍执行，按月支付，乙方在借款到期日2018年1月18日以现金方式在四川省仁寿县××方，也可提前归还；丙方自愿用位于仁寿县××道××号××广场××号楼××层××号房产（商品房合同签约备案号：135888）作抵押，担保范围为本金利息及其他一切费用，丙方承诺本次借款担保行为是个人真实意思表示，其自愿承担因签订和执行本协议所产生的一切经济、法律责任，借款期间的利息按总额的36%执行年利息；若乙方不能在2018年1月18日之前向甲方归还全部借款，视为乙方严重违约，乙方一经违约，甲方有权要求乙方立即归还全部借款，支付利息并承担相应违约责任，因此产生的律师费、执行费以及其他实现债权费用由乙方全部承担。 2017年1月19日，彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司向杨建美出具了“借条”，该“借条”载明：“本人彭泽文，本人张雪琴、四川美家好房地产开发有限公司，法定代表人：彭泽云，今共同借到杨建美出借人民币10000000.00元（大写：壹仟万元整）；自借款之日，按月支付利息，按银行同期贷款利率4倍执行。共同借款人同意该款转入彭泽文6228××××8014号银行卡，任意共同借款人对该笔借款均承担全部偿还责任。（履行过程中若产生争议，诉讼管辖法院为四川省仁寿县人民法院管辖）借款人：（公章）四川美家好房地产开发有限公司借款人：彭泽文张雪琴彭泽云”。美家好公司在该借条的借款人处签章，彭泽文、张雪琴、彭泽云在借条上签名。 2017年1月19日，由彭泽文、张雪琴、彭泽云手写签名，美家好公司签章确认收条一张，该收条载明：“本人彭泽文，本人张雪琴、四川美家好房地产开发有限公司，法定代表人：彭泽云，今共同收到杨建美出借人民币10000000.00元（大写：壹仟万元整）；该借款通过转账汇入彭泽文6228××××8014号银行卡。收款人：（公章）四川美家好房地产开发有限公司收款人：（签字）彭泽文张雪琴彭泽云”。 2017年1月19日，彭泽文、张雪琴、彭泽云由手写签名、美家好公司签章及法定代表人签章确认承诺书，该承诺书载明：“承诺书四川美家好房地产开发有限公司，法定代表人：彭泽云承诺与彭泽文、张雪琴于2017年1月19日共同借到杨建美现金100000000.00元（大写：壹仟万元整）。该借款的任意一人对该借款和产生费用有偿还责任，该笔借款经共同核实，已经转入彭泽文6228××××8014号银行卡。借款人：彭泽文、张雪琴、彭泽云、四川省美家好房地产开发有限公司”。彭泽云在美家好公司的法定代表人一栏加盖彭泽云印签。 2017年1月20日，张素兰将签约备案于其名下仁寿县文林镇大道路中央国际广场3幢8楼3802号商业房产变更签约备案于杨建美名下，签约备案号135888号，杨建美与仁寿宇曦置业有限公司签订了《商品房买卖合同》。 2017年1月22日，杨建美通过其6222××××3584号中国工商银行卡将1000万元转入彭泽文的6228××××8014号中国农业银行卡。两份转款的电子银行回单的附言均载明：彭泽文、张雪琴、美家好房地产公司共同借款。 2018年1月15日，彭泽文偿还杨建美借款本金500万元，同日杨建美出具《承诺书》确认彭泽文偿还本金500万元的事实。 另查明，彭泽文、张雪琴自认向杨建美借款1,000万元，彭泽文自认借款后按月利率3%偿还借款利息共计490万元。 一审法院认为，综合案涉双方的诉辩意见、举证及质证意见，本案争议焦点为：1．借款合同是否有效？2．若《借款协议》有效，借款本金是否为1,000万元？3．若借款协议有效，彭泽文偿还的借款本息各是多少？4．张素兰是否应当作为本案被告？ 对争议焦点一。民间借贷合同系要务合同，具有实践性特征，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。在杨建美与彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司签订《借款抵押合同书》后，杨建美按双方约定于2017年1月22日履行了出借义务，故民间借贷关系依法成立并生效。彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司未提交证据证实杨建美出借的1,000万元非其自有资金，应承担举证不能的不利后果，彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司以此为由主张借款协议无效的辩解意见，不予采纳。 关于争议焦点二。2017年1月22日，在杨建美向彭泽文转款之前彭泽文向案外人王亮转款30万元，彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司辩称该30万元系预先在借款本金中扣除的借款利息，以此为由主张借款本金为970万元，并提交了彭泽文向王亮转款的网上银行电子回单予以证实，该证据系孤证。虽杨建美在庭审中自认自2017年3月起指定王亮为借款利息收款人，但依据彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司提交的网上银行电子回单可以确定2017年3月开始王亮的收款账号均为62282740912********号，而2017年1月22日的收款账号为6217××××2735，因此不能确认2017年1月22日的收款人王亮与之后杨建美指定的收款人王亮系同一人，又不能排除王亮与彭泽文之间尚有其他经济往来的可能，依据谁主张谁举证原则，该举证责任在彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，对彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司的该辩解意见不予采信。因此，本案杨建美出借的金额为1000万元。 关于争议焦点三。依据彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司提交的网上银行电子回单，彭泽文共计向杨建美及王亮转款1,010万元，其中转给杨建美500万元，转给王亮510万元，但彭泽文本人确认支付的利息为490万元，杨建美在庭审中自认2018年11月22日前的利息已付清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款关于“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，一审法院确认彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司支付利息至2018年11月21日，借款利息应从2018年11月22日开始计算。 关于争议焦点四。为彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司的借款担保，张素兰作为丙方签订的《借款抵押合同书》系其真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，又无导致合同无效的其他法定情形，因此担保合同成立并生效，张素兰作为本案案涉争议的担保人，杨建美将张素兰作为被告起诉，符合法律规定的条件。 综上，依法成立的合同对合同当事人均具有约束力，当事人均应按约定全面履行自己的义务。杨建美已履行了出借义务，但借款到期后彭泽文、彭泽云、张雪琴、美家好公司未按约定履行还本付息义务，其行为已经构成违约，依法应当承担违约责任，对杨建美诉请判令杨建美偿还尚欠的借款本金500万元及未付利息的诉讼请求，依法予以支持。 关于借款利息。《借款抵押合同书》有彭泽文、张雪琴、彭泽云、张素兰等人的签名确认，该合同对借款金额、借款时间、借款利率、还款时间、还款方式、担保方式、违约责任等进行了明确约定，不是从合同。虽然美家好公司未在《借款抵押合同书》中签章，但结合“借条”、“承诺书”及彭泽云系美家好公司的法人代表的事实，美家好公司应为本案借款人。因此《借款抵押合同书》对签订合同的当事人均具有约束力。虽然彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司在借条中约定的利率按银行同期贷款利率4倍执行，但在《借款抵押合同书》中的约定有按银行同期贷款利率4倍执行，又有按年利率36%计算，彭泽文等人在实际履行中均按年利率36%计算的借款利息，结合双方的交易习惯和本地司法实践，一审法院确定双方约定的利率为年利率36%。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对杨建美主张按年利率24%计算利息的诉讼请求予以支持。 关于担保责任。本案张素兰仅办理了中央国际广场3幢8楼3802号房产的买卖合同网签备案，但网签备案仅是权利的预告登记，买受人仅取得了期待物权，张素兰并未取得该套房产的所有权，因此2017年1月20日该套房产网签备案于杨建美名下，杨建美也未取得该套房产的所有权，本案没有发生物权的转移，不存在双方所述的让与担保事实，且依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，因本案不动产的抵押未办理抵押权登记，抵押权未设立，不能对抗第三人，对杨建美诉请以该套房产的拍卖、或者变卖、折价所得的价款为限承担连带清偿责任及享有优先受偿的诉讼请求不予支持。 关于律师代理费。《借款抵押合同书》中明确约定借款人违约产生的律师费由彭泽文、彭泽云、张雪琴、美家好公司负担，本案因彭泽文、张雪琴等人未在约定时间内还款引发诉讼，杨建美由此而支付的律师代理费属必要合理费用。庭审中，杨建美提交了《委托代理合同》、中国工商银行电子银行回单、四川省增值税普通发票证明其向代理律师支付律师代理费。故律师代理费应由彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司承担，但杨建美要求支付39.6万元律师代理费的收费标准明显过高，结合本地司法实践，一审法院调整为21万元。 关于因诉讼保全支付的保全费和保全担保而产生的保费负担问题。《借款抵押合同书》中仅约定了承担因违约产生的律师费、执行费及其他实现债权的费用，对保全费及保全担保支付的保费的承担约定不明，且保全是杨建美为了保障其债权实现而自行选择提出的申请，非必然产生的费用，故不予支持。 综上所述，合法的借贷受法律保护。对杨建美诉讼请求中的合理、合法部分一审法院予以支持，对过高部分予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条之规定判决：一、彭泽文、张雪琴、彭泽云、四川美家好房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还杨建美的借款本金500万元及利息，利息计算方式：从2018年11月22日起以借款本金500万元为基数按月利率2%计算利息至借款清偿之日止；二、彭泽文、张雪琴、彭泽云、四川美家好房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨建美因本案诉讼而支付的律师代理费21万元；三、驳回杨建美其他诉讼请求。 二审中，彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司提交（2017）川1421民初1340号判决一份，该判决记载：1．代昆于2014年10月31日通过第三人杨某的银行账户向其他人出借60万元，法院判决还本并从起诉之日按年利率6%计付利息；2．代昆陈述案外人杨国敏向其借款700万元，并有利息约定和支付。彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司欲以此证明代昆系职业放贷人，案涉借款合同出借人因是代昆，故借款合同无效。杨建美质证认可证据的真实性，但不认可关联性与证明目的。 另，彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司要求调取杨建美支付案涉借款的资金来源，以核查杨建美出借资金是否为自有资金；杨建美认为其资金来源与本案无关联性。 本案二审查明的其余事实与一审法院一致，本院对一审查明的其余案件事实予以确认。 本院认为：彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司主张案涉1,000万元转款之前彭泽文向案外人王亮转款30万元应当抵扣本金，即借款本金实为970万元，一审对此已经论述清楚明确，二审不再赘述。本案二审争议焦点为：一、案涉借贷合同的效力；二、杨建美主张涉案房屋优先受偿权与张素兰案涉借款清偿责任能否成立。 关于焦点一：彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司主张其实际与案外人代昆建立借贷关系，案涉借款出借人为代昆，并以代昆为职业放贷人为由主张借款合同无效。故合同效力的审查首先需要对出借人的身份进行认定。 彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司申请调取杨建美的银行转账记录以核查杨建美的出借资金来源以佐证代昆出借人的身份，但并未初步提供证据证明杨建美对外差欠款项，不具备出借能力。一审法院在此情况下要求彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司承担举证责任并无不当。再则，在案涉借款合同明确约定出借人为杨建美的情况下，即使杨建美的出借资金走账确系来源于代昆，彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司尚需进一步举证证明代昆系案涉借款实际出借人，否则不能推翻书证关于合同主体的认定。故此，彭泽文、张雪琴、彭泽云、美家好公司要求调取杨建美支付案涉借款的资金来源，确系与本案无关联性。综上，本院认定案涉借款出借人为杨建美。在此情况下，代昆是否系职业放贷人亦与本案审理结果无关，本院不做进一步审查与认定。 关于焦点二：《借款抵押合同书》明确以案涉房屋为借款做担保。但不动产抵押权的生效以登记为要件，备案登记非系抵押登记，即案涉房屋尚未办理抵押登记，依法暂不能享有优先受偿权。同时，案涉房屋未完成抵押登记的办理，非系抵押义务人张素兰所致，杨建美要求张素兰对杨建美债权承担责任尚无法律和事实依据。 综上所述，各上诉人上诉请求和理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49,572元，由杨建美负担24,786元；彭泽文、张雪琴、彭泽云、四川美家好房地产开发有限公司负担24,786元。 本判决为终审判决。 审判长 梁 丹 审判员 罗 洁 审判员 孙春红 二〇二〇年九月二日 书记员 江 燕