安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0103民初5476号 原告：合肥二建第二建筑工程有限公司,住所地安徽省合肥市庐阳区安庆路**,统一社会信用代码91340100149110224W。 法定代表人:李欣欣,总经理。 委托诉讼代理人：吴虎，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被告:丁锐,男,1964年1月18日出生,汉族,住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：高阔，安徽睿正律师事务所律师。 原告合肥二建第二建筑工程有限公司（以下简称合肥二建二公司）与被告丁锐劳动争议一案，本院于2020年7月8日立案受理。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告合肥二建二公司的委托诉讼代理人吴虎，被告丁锐及委托诉讼代理人高阔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合肥二建二公司向本院提出诉讼请求：1.判令合肥二建二公司无需向丁锐支付赔偿金94025元；2.判令本案的全部诉讼费用由丁锐承担。事实与理由：一、合肥二建二公司有合法、有效的规章制度，根据仲裁阶段所提供的证据,合肥二建二公司作为中建国际工程有限公司的全资子公司,执行母公司的规章制度符合正常的公司管理惯例。且在公司制度制定下发时,均注明发送的对象是“各部门、各子公司”。同时在文件签收表中,合肥二建二公司法定代表人、综合处领导均签字确认,充分证明了该制度已经向子公司员工进行了转发和告知。从公司公示栏照片可以看出,合肥二建二公司将公司考勤制度自制定之初便一直张贴在公示栏,从未撤换。此外,丁锐即便无故外出也坚持打卡的行为,也充分证明了丁锐知晓并认可公司的规章制度,需要强调的是,该制度仅涉及正常的员工上下班考勤制度,是每个公司必不可少的规章制度,员工自行遵守,从未提出异议,所以该制度完全能够适用于合肥二建二公司,且该制度合法有效。二、丁锐的行为严重违反公司规章制度。根据合肥二建二公司提供的视频资料及仲裁裁决可知,丁锐存在明显的虚假打卡、恶意旷工的行为。丁锐认可视频的真实性也认可上班时间外出的真实性,只是对于外出原因上有其自己的辩解。但仔细分析,丁锐的辩解有很多自相矛盾的陈述。一是在仲裁申请书中明确自己的车被公司卖了,已经无车可开,但其又辩称自己是专车司机,外出是为了养护车辆；二是其承认公司设有驾驶班办公室,但又陈述自己没有办公室,平时工作岗位在车库;三是公司的车库设在公司后院,步行不到300米,却辩称骑车外出是去车库；四是几乎每天下午打卡后外出,下班前后返回,中间有长达4-5小时时间,其自认没有任何出车单、外出报备手续,并辩称该段时间是在保养车辆卫生。以上种种解释都是明显违背常识的,且仲裁裁决书已经认定其行为具有不合理性,存在上班不在岗也就是旷工的行为。事实上,丁锐已习惯于打卡后离开公司,并在下班前后返回公司打卡,这是典型的虚假打卡、恶意旷工行为。根据公司提供的考勤制度,其行为已经严重违反了公司的规章制度。且丁锐通过虚假打卡的方式逃避管理,长期无故擅离岗位,无视公司管理制度,该行为已超过必要的容忍限度,已经严重扰乱了公司的正常经营管理秩序,有悖于劳动者应当遵循的职业道德和劳动纪律。其行为应当得到法律的制止和纠正,否则,仲裁裁决的结果无疑是对劳动者的纵容,大大加重了企业的经营负担,同时会起到严重的负面示范效应。三、合肥二建二公司解除劳动关系的程序合法。合肥二建二公司在解除与丁锐的劳动关系之前,严格按照《劳动合同法》的相关规定,征求了公司的相关部门和公司工会意见,并得到了工会的同意,在解除劳动关系的程序上符合法律规定。综上所述,合肥二建二公司相关考勤制度已向员工进行了公示和告知,完全符合法律规定。丁锐因长期虚假打卡、连续旷工,其行为已严重违反公司的规章制度。合肥二建二公司据此解除与丁锐之间的劳动关系符合公司制度和法律规定,属于合法解除,无需支付任何经济补偿或赔偿。综上,仲裁裁决认定事实和适用法律错误,严重损害了合肥二建二公司的合法利益。根据《民事诉讼法》的相关规定,合肥二建二公司特向法院提起诉讼,望判如所请。 丁锐辩称，合肥二建二公司违法解除劳动合同，请求法庭依法驳回合肥二建二公司的全部诉请，判决合肥二建二公司支付丁锐违法解除劳动合同的经济赔偿金94025元。事实与理由：一、关于合肥二建二公司违法解除劳动合同。1、合肥二建二公司解除劳动合同的依据不合法。合肥二建二公司提供的两份考勤制度，一份发文的主体是合肥市第二建筑安装有限公司（下称市二建公司），一份发文的主体是中建国际工程有限公司（下称中建公司），均不是合肥二建二公司。对于该两份证据，合肥二建二公司未提供任何证据证明该考勤制度的制定经过了法定的民主程序。作为总公司的考勤制度，如果要在合肥二建二公司实施，按照法律规定，必须经过合肥二建二公司员工代表的讨论和认可，对此，合肥二建二公司在仲裁和一审也未提供证据证明。丁锐从不知道有这两份考勤制度，该考勤制度从未进行过公示和向丁锐进行告知。依法不能作为合肥二建二公司解除劳动合同的依据。2、丁锐不存在严重违反规章制度的行为。解除劳动合同且不给经济补偿，是对劳动者最大的惩罚，因此，劳动法对此规定了严格的条件。必须是在劳动者严重违反用人单位规章制度，并且给用人单位造成了重大损失的情况下，才允许用人单位解除劳动合同。从合肥二建二公司提供的考勤制度看，打卡是公司规定的员工考勤的唯一形式。事实上，从2020年3月9日疫情好转合肥二建二公司复工后，丁锐一直是按时打卡，无缺勤记录。合肥二建二公司统计丁锐从3月9日到31日有7次未打卡是错误的，不能作为计算丁锐考勤的依据。根据合肥二建二公司提供的中建公司《关于加强考勤纪律的通知》第三条第一款的规定：“每月最后一个工作日下班前由各部门、子公司考勤负责人导出打卡考勤数据（不可更改版），并提交公司综合管理部考勤负责人处，各部门均不得随意修改考勤数据”。合肥二建二公司证明丁锐考勤情况，就应该提供该原始数据，其不能提供，应当承担举证不能的不利后果。退一步讲，即使有7次未打卡，合肥二建二公司也属于违法解除劳动合同。根据市二建公司《关于规范公司员工考勤工作的通知》第四条第3款规定：迟到早退超过5次者，每次按旷工半天处理，依次计算。那么，按照此规定，未打卡7次，只能按照旷工2个半天处理。同样根据该条第4款的规定，旷工连续超过7天或全年累计达到15天的解除劳动合同，并不给与任何经济补偿。旷工两个半天，也不符合考勤制度的规定。合肥二建二公司提供的视频监控不能证明丁锐旷工。首先，根据合肥二建二公司提供的考勤制度，打卡是公司制度规定的员工考勤的唯一形式，2020年3月9日至31日，丁锐的打卡应为满勤。其次，下楼不等于离开工作岗位，更不等于旷工，二者之间没有必然的联系。丁锐的工作是司机，办公室不是丁锐的劳动岗位，丁锐下楼是去停车厂打扫卫生，保养车辆。尤其是在丁锐不再开专车之后，合肥二建二公司对丁锐的岗位和职责就没有进行安排。并且，在此期间也没有出现过一起需要丁锐开车，却没有履行职责的事情，一件这样的事情也没有出现过，更没有给合肥二建二公司造成过任何损失。因此，合肥二建二公司既没有提供证据证明丁锐连续旷工超过7天或全年累计旷工15天，也没有提供证据证明丁锐给合肥二建二公司造成了重大损失，其解除劳动合同的行为明显违法。3、合肥二建二公司解除劳动合同的程序违法。根据二建公司《关于规范公司员工考勤工作的通知》第四条第3款规定：员工迟到、早退的，每次扣发出勤工资10元，依次累加；一个月内累计达三次者，由综合管理部发出书面警告信，督促其改正。那么，根据该规定，如果出现丁锐早退、迟到三次的情况后，合肥二建二公司就应当发出书面警告信，督促其改正。如果拒不改正，且连续旷工超过7天，才有权解除劳动合同。合肥二建二公司未经发出书面警告信，直接解除合同，程序违反考勤制度，明显违法。二、关于经济赔偿金的数额。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当根据第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。合肥二建二公司违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。1、丁锐的月工资为3761元。《劳动合同法》第四十七条第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。丁锐被辞退前12个月的实发平均工资为2982元，社保个人月缴费为401元（其中医疗76.32元，失业19.08元，养老305.28元），住房公积金个人月缴费378元，应发工资为3761元。2、合肥二建二公司支付赔偿金的工作年限为12.5年。《劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。丁锐因单位改制在2008年3月12日被买断过一次，丁锐上班到2020年4月15日，按照上述法律规定计算，工作年限应为12.5年。3、合肥二建二公司应向丁锐支付赔偿金94025元。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，丁锐的月工资为3761元，工作年限为12.5年。赔偿金应为3761×12.5×2=94025元。 本院经审理认定事实如下：丁锐于1980年4月入职合肥市民用建筑安装公司水电安装处工作至1993年，1997年在合肥市民用建筑安装公司水电安装处华联中心店工作，1999年1月进入合肥市第二建筑安装总公司第二工程处工作，从事驾驶员工作，有专属驾驶车辆。2008年3月12日合肥市第二建筑安装总公司第二工程处（合肥二建二公司曾用名）因改制与丁锐解除劳动关系，并支付了经济补偿金。改制后，丁锐继续在合肥二建二公司工作，合肥二建二公司为丁锐办理了社会保险。2019年起，丁锐无专属驾驶车辆，合肥二建二公司根据用车需求随机安排出车工作。合肥二建二公司于2020年3月9日复工复产后没有给丁锐安排过出车任务。2020年4月10日合肥二建二公司作出解除劳动合同的通告，告知丁锐因其在上班期间，无视公司员工考勤记录，经常无故擅离工作岗位构成旷工，严重违反公司考勤管理制度，根据《劳动合同法》及公司考勤管理相关制度的规定，决定与丁锐解除劳动关系，并要求申请人于2020年4月15日前办理离职交接手续。丁锐工作至2020年4月15日。 另查明，丁锐的工资每月通过银行转账的方式发放，丁锐个人每月缴纳社保401元、公积金378元，其离职前12个月的月均实发平均工资为2982元，月均应发平均工资为3761元/月。 再查明，合肥二建二公司系中建公司（曾用名市二建公司）100%出资的子公司，合肥二建二公司称其实行母公司的考勤管理制度，市二建公司于2017年1月3日制发的《关于规范公司员工考勤工作的通知》中规定的上班时间为：上午8:30-12:00，下午14:00-18:00。员工迟到、早退的，每次扣发出勤工资10元，依次累加；一个月内累计达三次者，由综合管理部发出书面警告信，督促其改进；超过五次者，除每次扣发出勤工资外，每次按旷工半天处理，依次计算。旷工连续超过7天或全年旷工累计达到15天的解除合同，并不给予任何经济补偿。中建公司于2017年6月29日制发的《关于执行中建国际投资作息时间的通知》中规定的考勤打卡时间为:上午8:30上班前、12:30下班后;下午14:00上班前、18:00下班后。合肥二建二公司提供了视频及打卡记录，并认为2020年3月9日恢复上班后，丁锐下午打卡后下楼离开公司，下班前后再返回公司打卡，系在上班时间外出、虚假打卡，其行为已构成不在岗的旷工。丁锐辩称因疫情原因防止聚集，其下楼离开系在距离合肥二建二公司办公楼三、四米的车库中清扫卫生、保养车辆。 此后，丁锐就本案争议事项向合肥市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2020年6月23日作出（2020）合劳人仲案字第663号裁决书，裁决合肥二建二公司于本裁决书生效之日起七日支付丁锐违法解除劳动合同的经济赔偿金94025元。合肥二建二公司对该仲裁裁决不服，诉至本院。 以上事实，有合肥二建二公司提供的身份证、企业信息查询单、关于规范公司员工考勤工作的通知、关于执行中建国际投资作息时间的通知、关于加强考勤纪律的通知、监控视频、打卡时间统计表、解除劳动合同的通告、签报单，丁锐提供的解除劳动合同的通告、参保证明、社保缴费明细、住房公积金个人业务明细单、工资发放明细等证据，以及当事人庭审时的陈述在案佐证，本院予以确认。 本院认为，合肥二建二公司与丁锐签订书面劳动合同，为丁锐缴纳社会保险、公积金并支付工资，合肥二建二公司与丁锐之间存在劳动关系，双方应当按照劳动合同的约定，履行各自的义务。本案的争议焦点为：合肥二建二公司解除与丁锐的劳动关系是否合法。合肥二建二公司称解除劳动关系系因丁锐存在虚假考勤打卡、旷工等严重违反用人单位的规章制度的行为，属于《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。合肥二建二公司解除劳动关系所依据的规章制度系其母公司中建公司（市二建公司）制发的通知，该三份通知的内容涉及工作时间、劳动纪律等，属于直接涉及劳动者切身利益的事项，根据《劳动合同法》第四条的规定，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，合肥二建二公司未提交证据证明其所依据的规章制度经职工代表大会或者全体职工讨论并通过认可。同时，合肥二建二公司虽系中建公司的子公司，但具有独立法人资格，即使实行母公司的规章制度，亦未履行上述程序，故上述规章制度对丁锐不具有法律约束力。 需要指出的是，丁锐辩称系因疫情原因防止聚集，其在距离合肥二建二公司三、四百米的车库中清扫卫生、保养车辆。因丁锐自2019年已无专属驾驶车辆，根据用车需求随机安排出车任务，其是否需要在车库保养车辆双方未达成一致，且其长时间在车库清扫卫生、保养车辆，没有第三人或其他证据予以证明。综上，丁锐对其行为未能给予合理解释，不能排除其存在上班期间不在岗的可能性。但是，合肥二建二公司在庭审中确认，2020年3月9日至2020年3月31日期间没有安排过丁锐出车任务，丁锐作为驾驶员，除根据用车需求安排出车任务之外如何管理，合肥二建二公司没有举证说明。退一步说，即使按照《关于规范公司员工考勤工作的通知》的规定，员工一个月内累计迟到、早退达三次者，由综合管理部发出书面警告信，督促其改进。现无证据证明合肥二建二公司曾因丁锐的行为对其进行提醒、通报、警告或采取其他惩戒措施，以督促其改进。合肥二建二公司作为用人单位，掌握考勤打卡的视频和电子数据，其在发现员工异常考勤时，应当先行警示，而不是径行解除劳动关系。即便按合肥二建二公司的陈述，丁锐自2020年3月9日至2020年3月31日（共17个工作日），每天下午打卡后外出，累计为8.5天，亦不属于“旷工连续超过7天或全年旷工累计达到15天”这一情形。本院认为，合肥二建二公司存在管理缺失，且未对丁锐的行为事先予以警示，现其依据母公司的规章制度解除劳动关系，依据不足，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，至2020年4月15日，丁锐在合肥二建二公司的工作年限为12.5年，合肥二建二公司应向丁锐支付违法解除劳动合同的经济赔偿金94025元(3761元/月×12.5个月×200%)。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 原告合肥二建第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告丁锐违法解除劳动合同的经济赔偿金94025元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由合肥二建第二建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  蒋子钰 二〇二〇年九月十五日 书记员  卫洁怡 附：本判决适用的相关法律依据 1、《中华人民共和国劳动合同法》 第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条违法解除或者终止劳动合同的法律后果 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条违反解除或者终止劳动合同的法律责任 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 2、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提交相应证据或者证据不足为以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。