福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申1863号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄秀美，女，1947年11月27日出生，汉族，住福建省永泰县。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林某，女，1979年6月19日出生，汉族，住云南省昆明市呈贡区。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：章某1，女，2005年10月29日出生，汉族，住云南省昆明市呈贡区。 法定代理人：林某，系章某1母亲。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：章某2，男，2011年3月26日出生，汉族，住云南省昆明市呈贡区。 法定代理人：林某，系章某2母亲。 上述四再审申请人的共同委托诉讼代理人：王逢俊，福建融成律师事务所律师。 上述四再审申请人的共同委托诉讼代理人：林章鹏，福建融成律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：福建省康辉国际旅行社股份有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区温泉街道五四路**信茂温泉公寓综合**。 法定代表人：高锁山，该公司董事长。 再审申请人黄秀美、林某、章某1、章某2（以下简称林某等四人）因与被申请人福建省康辉国际旅行社股份有限公司（以下简称“康辉旅行社”）旅游合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（以下简称福州中院）（2019）闽01民终1685号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。 林某等四人申请再审称：二审判决认定部分事实缺乏证据证明，适用法律错误、显失公平，遗漏诉讼请求，请求依法再审并改判支持林某等四人的全部诉讼请求。具体理由如下： 一、法院判决康辉旅行社仅承担30％的赔偿责任属于适用法律错误。（一）康辉旅行社违约后，应对林某等四人的损失承担完全赔偿责任，不考虑过错。1.根据《合同法》第113条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。因此，违约损失赔偿是完全赔偿原则，即指守约方因违约方的违约所受到的损失，都应当由违约方予以赔偿，不考虑过错。它是充分、全面地保护守约方利益的有效措施。赔偿损失不仅要包括赔偿守约方的全部现实损失，即守约方现实的财产减少、丧失和费用的支出，还应当包括可得利益的损失。2.违约责任为严格责任。严格责任原则是以实际损害结果为要件的一种归责原则，它不注重于对过错的惩罚，而注重于违约后对债权人的损失赔偿，不应考虑过错。本案中，康辉旅行社应全部赔偿林某等四人所受到的所有经济损失。二审法院酌定康辉旅行社仅承担30％的责任，于法不符。（二）合同之诉，不考虑过错对于赔偿的折抵。本案存在违约责任和侵权责任竞合的情况，林某等四人基于双方旅游合同关系提起的诉讼，应是违约合同之诉。违约之诉，是基于双方合同关系，具有无因性，不考虑过错对于赔偿的折抵。相反，侵权之诉才考虑侵权方过错对于赔偿的折抵。因此，法院判决被害人过错折抵损害赔偿责任，是混淆了违约之诉和侵权之诉，于法不符。 二、康辉旅行社不仅违约，更有重大过错，导致损失扩大化，应对损失承担全部赔偿责任。主要体现在：1.擅自将旅游合同转包，存在过错。合同第二十三条约定，成团人数最低11人，如不成团的，同意出境社委托深圳市建南国际旅行社有限公司出境社履行合同。本次旅游合同签订时，包括林某等四人在内的旅游者已达11人，独立成团。根据合同约定，康辉旅行社应自行履行合同，无权委托其他旅行社履行合同。本次旅游活动中，康辉旅行社擅自将旅游活动外包，导致整个旅游活动服务标准下降，安全保障标准下降。2.出团前，未采取行前说明会等方式，未对旅游事项，特别是旅游活动中的风险尽到明示告知义务。存在过错。因本次旅游合同是樊海云代表签署的，康辉旅行社对此明知，但在出游前却未按合同约定，对各出游人员进行风险提示，未尽到安全告知义务。违反了《团队出境旅游合同》第六条第4款的约定。3.旅游行程中，未全程安排导游陪同，导致旅游服务标准、安全保障下降。这也就是在事故发生后，康辉旅行社没有第一时间参与救助的原因，有过错。4.行程中，康辉旅行社擅自改变行程。该行为与事故发生有根本的因果关系。有过错。5.事发前，康辉旅行社没有告知泳池无救生员的情形，也未告知不能游泳的情形，没有尽到明示告知义务，存在过错。6.事发后，康辉旅行社未尽到必要救助义务，导致损失扩大，有过错。事故发生后，因林某等四人等身处国外，言语不通、路线不熟，无法自力第一时间进行施救。康辉旅行社或其委托方没有在第一时间赶到现场，导致损失扩大化。康辉旅行社在事发后，不仅未协助处理善后事宜，而且推诿责任。综上，康辉旅行社在旅游合同签订时有过错、游客出团前有过错、旅游行程中有过错、事故发生后有过错。康辉旅行社在本案中的违约行为是追究其责任的前提，而在签订、履行合同中的过错行为，应加重对其惩罚。 三、即使按比例承担损失赔偿，康辉旅行社过错程度大，也应承担全部或主要责任，法院判决康辉旅行社仅承担30％的次要责任系滥用自由裁量权，违反了合理性、公正性、审慎性原则，判决结果显失公平，属于适用法律错误。1.被害人章忠炎对自身遇难事件并无过错。被害人因康辉旅行社擅自改变旅游路线的自由活动期间，在康辉旅行社提供的场所游泳，符合常理。康辉旅行社也为被害人游泳提供了便利条件。2.林某等四人支付了昂贵的旅游费用，选择豪华团出游。但康辉旅行社表现出来的服务水平、服务标准不符合旅游合同双方的对价平衡关系。因此，即使法院按过错区分损害赔偿比例，康辉旅行社也应承担全部或主要责任。 四、法院漏判家属处理丧葬事宜支出的误工费、食宿费、交通费、翻译费。1.本案事故发生于国外，家属多人前往巴厘岛处理丧葬事宜，支出大量交通费。其中提供的由深圳市乐翔天下商旅咨询有限公司出具的《出票证明书》显示支出的部分差旅费为131542元，双方均无异议，法院不支持交通费有误。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，受害人死亡的，赔偿义务人还应当赔偿受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。本案中，家属处理丧葬事宜支出的误工费、食宿费、交通费共计约20万元。法院漏判家属处理丧葬事宜支出的误工费、食宿费、交通费错误。2.翻译费260元是为了诉讼需要，翻译文书产生的费用，法院漏判有错。 康辉旅行社提交意见认为，林某等四人的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 本院经审查认为，本案的争议焦点：一是关于章忠炎不幸溺水事故的责任承担比例问题。二是法院是否漏判家属处理丧葬事宜支出的相关费用。 关于章忠炎不幸溺水事故的责任承担比例问题。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，旅游者在旅游过程中因参与旅行社提供的旅游活动导致人身损害、财产损失的，构成违约责任和侵权责任的竞合，旅游者有权选择合同之诉或侵权之诉。本案中，林某等四人选择了合同之诉，则应依据《中华人民共和国合同法》的相关规定进行审理。根据合同法有关规定，林某等四人与康辉旅行社签订的《团队出境旅游合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方当事人应按照合同约定全面履行合同义务。根据案涉合同，康辉旅行社作为旅游经营者，其应履行的义务是按合同约定提供优质、安全的旅游服务，对旅游者在旅游合同期间的各项行程活动负有必要的警示提醒、安全保障和及时救助的义务；章忠炎作为旅游者，其应履行的义务是有在自行安排活动期间，在自己能够控制风险的范围内选择活动项目、对自己安全负责的义务。根据一、二审法院查明的事实，康辉旅行社在履行合同过程中，将2017年8月19日精油ＳＰＡ体验调整至8月21日，擅自改变旅游线路，且未将“酒店泳池夜间无救生员”这一安全隐患充分告知受害者章忠炎，在案涉酒店存在前述安全隐患的情况下，康辉旅行社未采取合理阻止等安全保障措施以防止旅游者从事涉险行为，未尽警示提醒、安全保障义务，具有一定的过错，应承担违约责任。受害者章忠炎作为完全行为能力人，其应对自由活动期间的自身安全负责，应对无救生员的泳池的危险性应有正确认识，对所要进行的夜间游泳活动理应作出审慎判断，故不能免除章忠炎对其自身行为负责的义务，章忠炎亦应承担相应违约责任。综上，对于章忠炎不幸溺水事故的发生，章忠炎与康辉旅行社均存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。法院在考虑本次事故具体情况的基础上根据康辉旅行社和章忠炎各自的违约责任，酌情确定按3：7的比例划分双方责任并无不当。 关于法院是否漏判家属处理丧葬事宜支出的相关费用。本案在一、二审及再审过程中，林某等四人自认事故发生后，林某等四人为前往巴厘岛办理丧葬事宜支出的差旅费中康辉旅行社垫付37092元。据此，一、二审法院鉴于康辉旅行社已为林某等四人处理丧葬事宜支出相关费用，对林某等四人要求康辉旅行社支付家属处理丧葬事宜支出的相关费用的诉讼请求不予支持，对林某等四人的该项诉讼请求已作出判决，林某等四人认为一、二审法院漏判该项诉讼请求，与事实不符。 综上，林某等四人再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回黄秀美、林某、章某1、章某2的再审申请。 审 判 长  陈国雄 审 判 员  徐 琴 代理审判员  陈 梁 二〇二〇年九月二十一日 法官 助理  张天栋 书 记 员  陈美燕 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。