河南省尉氏县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0223民初3987号原告：李文奇，男，汉族，1981年11月12日生，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：李兰舟，河南循规律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：河南安信建设集团有限公司，住所地河南省郑州市惠济区常青路**。法定代表人：张贵亮，任总经理。委托诉讼代理人：常江，男，汉族，1973年2月26日生，住河南省焦作市解放区。系该单位员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李明朝，男，汉族，1964年3月20日生，住河南省固始县。系该单位员工，代理权限为特别代理。被告：郑建民，男，汉族，1982年12月12日生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：李天付，河南大河律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：河南浚泉置业有限公司，住所地河南省尉氏县大马乡大马村。法定代表人：邱雪龙，任董事长。委托诉讼代理人：邱芳园，河南智卓律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：朱新勇，河南智卓律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告李文奇与被告河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）、郑建民、河南浚泉置业有限公司（以下简称浚泉置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本院于2018年8月22日立案受理后。2018年9月13日，被告安信公司提出管辖权异议。2018年10月8日，本院作出裁定驳回被告安信公司对本案管辖权提出的异议。2018年10月30日，被告安信公司不服一审裁定驳回其管辖权异议，上诉至开封市中级人民法院。2018年12月19日，开封市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年1月3日，案卷从开封市中级人民法院移送回我院。2019年1月7日，原告提交延期审理申请书，申请延期审理。2019年2月12日，原告提交变更诉讼请求申请书，申请诉讼请求由750000元变更为3283220.92元。2019年5月17日，本院开庭审理。2019年5月20日，原告申请鉴定。2020年3月12日河南昌智价格评估有限公司作出鉴定结论。本案于2020年4月13日下午3点复庭。原被告双方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告经济损失共计75万元，诉讼费由被告承担。后变更诉讼请求为依法判令三被告赔偿原告经济损失共计3283220.92元，后原告二次变更诉讼请求为判令三被告赔偿原告经济损失共计1509440元。事实及理由：2016年初，原告与被告一、二签订劳务大清包施工合同，约定将天御华府1#楼分包给原告进行施工（具体分包范围及相关内容详见合同约定）。原告按照合同约定自己租赁相关建筑施工材料，并与第三方签订租赁协议。在原告施工过程中，因为被告原因造成原告无法进行施工，延误工期，造成原告租赁损失。原告多次就此事与被告协商，被告均未答复原告。为了维护原告合法权益，故诉讼至法院，请求判令被告赔偿原告经济损失75万元。原告李文奇为支持其诉讼主张提交的证据材料有：1、劳务大清包合同一份；2、1#楼照片；3、《“天御华府”1#楼周转材料、大型机械补偿办法》一份；4、建筑设备租赁合同；5、豫昌智评字（2019）第155号涉诉讼财物价格评估报告书。被告安信公司辩称：我公司未与原告签订合同，不应该我公司承担。被告安信公司未提交证据材料。被告郑建民辩称:1、原告起诉不完全属实；2、部分时间的停工是政府行为，政府职能部门的停工通知相加，超过100多天，非因个人过错造成的损失，不应个人承担。3、浚泉置业应对停工所造成的损失承担全部责任。被告郑建民提交的证据材料有：1、尉氏县住房和建设局于2016年12月5日作出的停工通知一份、开封市扬尘和城镇水环境整治指挥部于2017年11月2日、15日作出汴控尘办[2017]15号、27号文各一份、停工影响工期报告一份；2、关于1＃楼主体封顶后及时支付工程款的报告一份、关于迟延支付工程款的报告一份；3、报告一份；4、1＃楼劳务施工队停工补偿报告一份、损失计算清单一份；5、三方补偿办法协议书一份、钢材款利息补偿单一份。被告浚泉置业辩称:1、答辩人不是本案适格被告，答辩人与原告不存在合同关系，贵院依法应当驳回原告对答辩人的诉讼请求；2、答辩人在整个工程施工过程不存在任何过错，本案也不是因答辩人的原因而导致工期延期、产生窝工损失，故答辩人不应承担任何责任；3、原告主张3283220.92元的经济损失没有任何事实及法律依据；4、工程款已经付至90%以上，远高于约定的80%，我方已经完成了合同约定的支付义务，不应当承担支付工程款的责任；5、未付工程款不应当包含安信公司或者郑建民、原告等违约所造成的违约损失，工程款不应当包含违约金。被告浚泉置业提交的证据材料：1、浚泉置业与安信公司合同一份；2、工作联系函一份。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被告安信公司对原告提交的证据质证认为，劳务大清包合同，甲方不是我公司，没有我公司印章，张玉民也不是我公司员工，我公司对该合同不认可；原告提交照片，无时间，也无参照物对照片不认可；补偿办法是开发公司浚泉置业和郑建民、原告签订的，我公司不知情，三份证据均与我公司无关。原告明知工程停工，租赁合同有在停工时间内签订的不合理，原告应自己承担损失。租赁合同，只有7份是在原告签订劳务大清包之后，剩下的都是2016年，且承租方都不是原告，并不能说明都是原告所承担的租赁费用，明显是后补的合同。对鉴定结果真实性无异议，市场价格不稳定有波动，评估单位将时间定为466天的市场价格不可能不波动，评估依据是天御华府的补偿办法，是浚泉置业与原告签订的，与我司无关。被告郑建民对原告提交的证据质证认为，对前三组证据真实性无异议，但证明目的恰恰说明被告浚泉置业对停工损失付全责。设备租赁合同真实性有异议，明显是后补的合同。鉴定报告与事实不符，1、鉴定依据的停工时间与事实不符，法定节假日不应包含在停工时间内，依据该报告第九条第一款规定，由于该报告在时间上与事实不符，不能成立；2、原告与被告在2018年7月7日达成一致意见，原告认可是850461.3元，鉴定结果2033600元，出入太大。被告浚泉置业对原告提交的证据质证认为，因郑建民认可大清包合同真实性，天御华府1号楼开工日期是2016年，而合同签订日期是2017年8月30日，原告要求的停工损失也是从2016年开始计算，我方对该合同与本案关联性有异议，即便1号楼劳务部分是原告施工，停工损失的起算时间也应自合同签订之后开始计算；根据本合同约定原告要求的停工损失不应当包含工程款未到位的工程损失。对照片，不显示时间、地点，无法确认照片中的工程就是涉案工程。对于补偿办法系复印件，真实性无法核实，且根据补偿办法约定补偿不包括因政府原因强制停工及主体封顶前的工期延误。对租赁合同真实性有异议，在2019年3月6日我方代理人向法庭复印原告方提交的相关证据时均未加盖公章，而当庭提供的合同又加盖红章，明显均是补签，真实性不认可。合同签订的时间来说，郑建民陈述2017年8月30日前实际施工人是张二伟，之后是原告。因此，在2017年8月30日之前的租赁合同、非原告是承租方的合同、租赁地址上非一号楼用工的均不能作为计算损失的依据。书面劳动合同、机械设备合同真实性没有佐证，我方不认可。鉴定结果不能作为定案依据。1、该报告没有征求当事人意见，直接出具最终稿，程序上违反按照建筑工程司法鉴定程序规范7.1.12条的规定；2、该鉴定报告所使用的依据的补偿办法是各方当事人在另一案中为了解决纠纷，做出妥协达成的补偿办法，不能作为本案定案依据予以使用；3、按照合同第九张第一条的规定，及规范9.13.2条的规定，承包方发出的窝工索赔通知书才是鉴定依据，所以该鉴定依据错误；4、从鉴定机构在该鉴定报告中，工程概况来看，鉴定机构掌握的工程情况与客观事实不符，在该鉴定报告第七条第四小条记载的内容错误，是2019年8月份才完工，鉴定程序违法，鉴定依据错误，掌握的工程概况错误，鉴定结果错误，所以不能作为定案依据使用。原告对被告郑建民提供的证据质证认为，真实性、合法性、关联性无异议，但与本案索赔没有关系，我们核算的时候已经扣除了，需要扣除可以再算。被告安信公司对被告郑建民提供的证据没有异议。被告浚泉置业对被告郑建民提供的证据质证认为，对证据1真实性无异议；对证据2、3真实性、关联性均有异议，上述报告中没有安信公司或浚泉置业任公章或公司人员的签名，发出人也不明确，对这四份报告真实性不予认可；对证据4来源不明，真实性不予认可，显示的850461.3元是由被告郑建民单方提供；对证据5结算单及补偿办法不能证明与本案存在关联性，且该证据是复印件，真实性不予认可。原告对被告浚泉置业提供的证据质证认为，浚泉置业与安信公司签订的合同中，给付工程款的条款是无效的，应该按照工程约定，按照工程节点给付工程款，我们认为核心证据就补偿办法。被告安信公司对被告浚泉置业提供的证据真实性无异议。工程款支付由安信全垫资，按工程节点支付工程款。被告郑建民对被告浚泉置业提供的证据质证认为，证据1真实性无异议，对证明目的有异议，被告浚泉公司未按照该协议支付才造成停工，应对造成的损失进行赔付。被告浚泉置业在合同履行中造成事实上的违约，是以合法的形式掩饰非法目的的事实。根据庭审、质证及当事人陈述情况对本案事实认定如下：被告浚泉置业与被告安信公司签订《浚泉天御华府一期工程建筑工程施工合同》，将位于尉氏县人民路西段浚泉天御华府1#、2#、3#、4#楼，承包方式为建安工程总承包，包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工。2015年12月25日，被告安信公司（甲方）与被告郑建民（乙方）签订《项目承包施工责任合同书》，约定乙方采取包工包料、包工期、包质量、包安全文明的施工承包方式，承包浚泉天御华府1#楼。乙方指定被告郑建民为现场生产经理全权代表，负责具体贯彻甲方的指令。全面履行甲方和业主方签订的施工合同。2017年8月30日，河南安信建设集团有限公司天御华府项目部1#楼（甲方）与原告（乙方）签订劳务大清包施工合同，劳务分包位于尉氏县××××路南侧天御华府1#楼地上26层、地下**。分包范围为:施工场地的平整、硬化、临建设施、围挡、围墙、排水沟的砌筑、粉刷、搭设。自主体基础地基开挖开始，土方工程甲方提供机械，乙方负责人工配合，吊桩、塔吊基础施工及维护、回填土人工配合、顶棚批腻子。主体工程(除防水、栏杆、幕墙、楼梯扶手、烟道、安装、外保温、内外墙涂料，均不包括)蓝图施工范围内的所有主体工程，包括:级表箱以外所有表箱、施工用电缆、大小型施工机械、周转材料、回填土人工配合施工、模板、钢筋、砼、架子(二搭二拆)二次结构屋顶、安全网，楼地面找平、砌体、内外抹灰全部施工内容、室内公共部位按施工图纸设计一次到位(涂料除外)、植筋、电渣压力焊钢筋机械连接、安全警示标牌及宣传条幅的悬挂等所有主体工程。甲方代表签字载明张玉民代签，乙方代表签字载明原告，合同下方注明此合同已经被告郑建民、张正旺审阅，并同意代签。开封市扬尘和城镇水环境整治指挥部扬尘管控办公室于2017年11月2日汴控尘办[2017]15号发布关于启动重污染天气橙色预警（Ⅱ）响应的紧急通知；于2017年11月15日作出汴控尘办[2017]27号关于启动施工工地扬尘管控的紧急通知。2018年5月30日，天御华府1#楼项目部致被告浚泉置业有限公司的报告：由于响应国家关于环保的停工通知，我项目从2017年11月15日-2018年3月15日停工，共计121天，从停工至今，我方主体的剩余工程款贵方基本没有支付，导致本来复工后应该进行的二次结构至今仍未开工，由于资金问题我方项目部今已经举步维艰，管理人员的生活费都不能支付，望贵方根据国家的有关环保停工补偿的规定，对于停工期间对我项目部造成的损失予以适当的补偿。2018年6月28日，被告浚泉置业、被告郑建民、原告三方签订《“天御华府”1#楼周转材料、大型机械补偿办法（限于劳务施工单位）》：2018年6月28日，经开发公司(被告浚泉置业)、总承包施工单位(被告郑建民)及劳务施工单位(原告)三方协商，就天御华府1#楼以2017年3月至2018年6月，因停止施工所造成的大型机械租赁费和周转材料租赁费，按以下程序和办法进行补偿。1、补偿时段:2017年3月21日-2018年6月30日:其中，①因政府原因强制停止施工的暂不予补偿;②主体结构封顶以前的工期延误由总包施工单位负责。2、由总承包施工单位(被告郑建民)负责同劳务施工单位(原告)对租赁数量、租赁单价、租赁总价进行详细核对核算，并双方签字确认，核算时间为2018年7月1日至2018年7月15日。3、开发公司把按照上述双方计算确认的补偿费在双方确认后一周以内打至被告安信公司账户，再由被告安信公司直接转给劳务施工单位。4、以上补偿费按照实际停工情况及责任，由总承包施工单位列出详细清单向开发公司提出索赔。5、本补偿办法由三方签字，原告在2018年6月29日上午10:00以前必须到法院撤诉后生效。该办法由被告浚泉置业加盖公章及公司委托代表签字，被告郑建民委托人张玉民签字及原告签字。经原告申请，本院委托河南昌智价格评估有限公司进行评估。2019年12月27日河南昌智价格评估有限公司出具豫昌智评字（2019）第155号涉诉讼财物价格评估报告书，根据委托方提供的委托书及被告浚泉置业、总承包施工单位(被告郑建民)及劳务施工单位(原告)与2018年6月28日共同签订的《天御华府1＃楼周转材料、大型机械补偿办法》，停工时间按2017年3月21日-2018年6月30日共计466天计算。标的评估价格为2033600元。原告为此支付评估费32162元。本院认为，本案的争议焦点之一是原告与被告安信公司、被告浚泉置业是否存在合同关系，及本案所有当事人之间的法律关系。被告浚泉置业与被告安信公司之间的《浚泉天御华府一期工程建筑工程施工合同》，是当事人之间真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反公序良俗，合同应为有效合同。被告浚泉置业将天御华府承包给被告安信公司后，被告安信公司与被告郑建民签订《项目承包施工责任合同书》，将工程中的1#楼转包，但该合同是被告安信公司将涉案工程转包给不具有施工资质的个人被告郑建民，违反法律强制性规定，该合同属无效合同。原告与被告郑建民签订的劳务大清包合同因双方没有资质而无效。被告安信公司与被告浚泉置业之间存在有效的建筑施工合同关系，被告安信公司违法分包以及被告郑建民的劳务违法清包，导致他们之间的合同无效，被告郑建民、原告为实际施工人。实际施工人与发包人之间履行了发包人和承包人之间的合同义务关系而形成事实上的权利义务关系。本案争议焦点之二是原告的实际损失数额问题。经原告申请，本院委托河南昌智价格评估有限公司进行评估报告书中，载明停工时间466天，标的评估价格为2033600元，折合单日损失为4363.95元。被告浚泉置业质证认为鉴定程序违法，鉴定依据错误，掌握的工程概况错误，鉴定结果错误，鉴定不能作为定案依据使用。本院认为，本鉴定程序上存在没有征询当事人的瑕疵，停工天数出现误差，对整个鉴定的损失数额有影响，但并不影响日损失额，且不是严重违法。对鉴定依据的问题。被告浚泉置业认为应以承包方发出的窝工索赔通知书为依据。本院认为，工程实践中，一旦施工人与发包人就索赔事件达成一致意见，签字盖章后就形成了现场签证，签证在法律上就是合同当事人双方意思表示的一致的补充协议，互相书面承认的签证即成为工程结算、增减工作量、调整合同价款等的依据。本案鉴定依据的协议，实际就是原被告之间的签证，该签证只是对停工损失的数额没有确定，但协议约定了计算损失办法和时间段，因被告郑建民与原告没有达成损失额的一致意见。因此依据确定协议约定比窝工索赔通知书更符合双方真实意思表示。被告浚泉置业没有提供证据证明鉴定机构掌握的工程概况错误。因此本院认为，因停工天数有误，对于该鉴定的损失数额本院不予采信，但依据该结论推算出的日损失额能够作为计算停工损失的参考。关于停工天数。在被告浚泉置业、郑建民与原告的三方协议约定中1、补偿时段:2017年3月21日-2018年6月30日；3、开发公司把按照上述双方计算确认的补偿费在双方确认后一周以内打至被告安信公司账户，再由被告安信公司直接转给劳务施工单位。该约定能够证明损失数额由被告郑建民和原告确定，被告郑建民认可因政府原因停工121天，原告同意按补偿办法扣除因政府原因强制停止施工的时间。因约定是在一定时间段内的停工补偿，该时间段不是全部是停工时间。其他因被告浚泉置业违约造成损失的天数根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条谁主张谁举证的原则，应该由原告举证，原告没有提交相应的证据证明。被告郑建民认可因被告浚泉置业违约造成损失的天数为2017年7月15日至11月15日105天、2018年3月16日至6月30日107天，共计212天，根据协议约定，被告郑建民和原告确定停工天数，计算损失。被告郑建民提供的停工天数较符合实际，因此停工天数应为212天。根据现有证据能够认定违约停工天数为212天，参照鉴定的日损失额，原告的停工损失为925157.4元（212天*4363.95元/天）。本案争议焦点之三是发包人在欠付工程款中，支付实际施工人的费用中是否应当包含因违约停窝工损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用。本条中“发包人原因”通常包括设计变更、或发包人增加工程量、发包人未及时支付工程进度款、提供材料设备等。以上这些情况将导致承包人付出更多的材料、人工、机械、管理成本等实际支出。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先授权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。能够认定发包方违约造成的停窝工损失应当属于工程款。根据上述规定，原告的损失是实际支出费用，且因被告浚泉置业原因停工是连续的，承包方提出索赔申请并达成协议且不超过实践中普遍认可的在知道或应当知道索赔事件发生后28天内的惯例，应属工程款。实际施工人的停工损失应包含在欠付工程款范围内。被告浚泉置业应当支付给原告停工损失925157.4元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担法律责任。停工损失是实际支出费用，是工程款，根据本条规定，原告有权向被告浚泉置业在925157.4元范围内主张权利。被告郑建民、原告达成的协议没有约定排除法律行政法规的强制性规定的适用，其协议行为也不违反法律、行政法规的强制性规定，协议是有效协议。被告郑建民、原告履行了发包人被告浚泉置业和承包人被告安信公司之间的合同而形成事实上的权利义务关系。其达成的三方协议是被告浚泉置业和承包人被告安信公司之间的合同的补充内容。因此被告浚泉置业辩称本案中的补偿办法是各方当事人在另一案中为了解决纠纷，做出妥协达成的补偿办法，不能作为本案定案依据予以使用及与原告没有合同关系不是适格被告的理由本院不予采纳。根据三方协议，应当由被告浚泉置业将停工损失以及为诉讼支付的鉴定费32162元支付给原告。故原告请求被告安信公司、被告郑建民支付停工损失的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、被告河南浚泉置业有限公司于判决生效后十日内支付原告李文奇停工损失925157.4元及鉴定费32162元，合计957319.4元。二、驳回原告李文奇的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18384元由被告河南浚泉置业有限公司负担13050元原告李文奇负担5334元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审 判 长  陈战喜审 判 员  张智勇人民陪审员  王流芳二〇二〇年九月二十九日法官助理韩佳岐书记员陈傲