江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终701号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴红祥，男，汉族，1974年10月22日出生，建筑工程工作者，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：罗词红，广东维强律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴将铭，系吴红祥之子。上诉人（原审被告、反诉原告）：曹妙波，男，汉族，1970年1月12日出生，经商，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：王胜标，江西帝经律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志恒，广东经国律师事务所律师。上诉人吴红祥与上诉人曹妙波民间借贷纠纷一案，双方均不服江西省上饶市中级人民法院（2020）赣11民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人吴红祥及其委托诉讼代理人罗词红、吴将铭，上诉人曹妙波的委托诉讼代理人王胜标、刘志恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴红祥上诉请求：1.撤销（2020）赣11民初116号民事判决书第二项判决，并改判曹妙波向吴红祥偿还利息535万元。2.一、二审诉讼费、保全费均由曹妙波承担。事实和理由：一审判决认定“因案涉借条并未约定利息，《还款协议书》对此也未涉及利息的约定···故吴红祥要求曹妙波支付535万元利息的诉讼请求无事实和法律依据，应不予支持”，上诉人认为该事实认定及适用法律均明显错误。一、《还款协议书》中约定还款金额超出借款本金515万元的部分则是被上诉人应向上诉人支付的利息，且该约定金额未超出年利率24%的上限，依法应当予以支持。根据《还款协议书》的内容，曹妙波应于2015年8月30日前支付200万元，2016年开采后支付300万元，另2016年以后只要正常开采，则需每年支付200万元，截至吴红祥起诉时，曹妙波须向吴红祥支付600万（2017年度、2018年度、2019年度）。故曹妙波须向吴红祥支付本金及利息共计人民币1100万元，其中本金515万元，利息585万元。另根据曹妙波出具借条载明的金额及日期，按照法定上限年利率24%计算，截至起诉之日，利息为662.5万元。因此，吴红祥与曹妙波虽未在借条中载明利息的计算标准，但双方在《还款协议书》中通过约定还款计划的方式，已经将本金及利息纳入还款总额，且双方约定的利息总额585万元并未超过法律规定的上限662.5万元，依法应当支持。二、上诉人在一审中已提交证据证明鄱阳县人民政府在收回采沙权后，依然按照约定应向被上诉人曹妙波供给砂石，被上诉人依然享有等同于正常开采砂石所产生的收益，其与上诉人约定给付利息的条件已成就，依法应当向上诉人支付约定利息。2014年8月25日，曹妙波与其合伙人陈伟通过竞拍方式获得鄱阳湖01号采区采沙权，许可的开采量为400万吨。2018年6月6日，鄱阳县人民政府形成《鄱阳县河道管理工作领导小组会议纪要》，明确了由政府收回鄱阳湖01号采区采沙权，并向曹妙波供应未采完的349.9万吨砂石许可量。以上，可以充分证明曹妙波在2016年以后虽未直接开采砂石，但政府承诺向其供应未采完的砂石供应量，《还款协议书》中约定曹妙波支付利息前提条件的本质，则是曹妙波能够获取开采砂石的利益，而曹妙波通过政府供应砂石的方式所获取的利益等同于其自己开采砂石所获取的利益。因此，曹妙波向吴红祥支付利息的条件应当视为已经达成，吴红祥主张的利息应当得到支持。综上，吴红祥要求被上诉人曹妙波支付利息具有事实和法律依据，一审判决认定双方对于利息没有约定显然错误，恳请二审法院予以纠正。恳请二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的全部上诉请求，维护上诉人的合法权益。上诉人曹妙波答辩称：一、515万元借条中未写利息，不是无需支付利息，而是因为该金额中已经包含了利息。而吴红祥主张的所谓在《还款协议书》中约定了自借条上书写的日期起计算利息的说法无合同和事实依据。二、一审法院将王文峰、朱训灵证言作为认定本案事实的依据，然而证人证言的内容却与吴红祥自认的事实相矛盾，与吴红祥本人的经济实力不符，且证据形式和来源均不合法，依法不能作为认定本案事实的证据。1.王文峰、朱训灵证言的内容与吴红祥已自认的事实相矛盾。2.王文峰、朱训灵所作证人证言的形式、来源不合法，依法不能作为证据使用。3.证人证言的内容与吴红祥本人的经济实力不符。吴红祥有数个银行的账户，资金在数个银行之间倒转，不能从资金周转的总额就认定是吴红祥拥有的资金总额。4.证人证言内容中以现金方式且无任何书面凭证完成第一次借款的交付不符合日常经验法则：小额款项以转账方式完成交付、大额款项反而以现金方式交付更不符合日常经验法则。5.据庭审笔录，证人对最重要的事实—吴红祥交付款项的金额并不知晓。此外，王文峰与吴红祥是十几年的朋友关系，朱训灵本与吴红祥是亲戚关系，但在法庭质证中却称是朋友关系，妨碍人民法院公正审理案件。综上，出借人持有借条原件不排除借款人已经归还所有欠款，二者之间并没有必然性，反而该事实说明吴红祥向曹妙波出借资金的利息之高，借款268.4万元，已返还490万元，吴红祥却还抓着全部借条，利用自己的老母亲迫使曹妙波签订《还款协议书》，要求曹妙波再继续偿还515万元本金和高额利息，这样的诉求无任何法律和事实依据，因此，吴红祥的上诉请求依法应予以驳回。上诉人曹妙波上诉请求：一、撤销上饶市中级人民法院（2020）赣11民初116号民事判决第一项，依法改判驳回吴红祥诉讼请求；二、撤销上饶市中级人民法院（2020）赣11民初116号民事判决第三项，依法改判吴红祥向曹妙波返还多支付的款项2135480元；三、本案一、二审诉讼费、保全费均由吴红祥承担。事实和理由:由于一审法院对借条、还款协议书的性质认定错误，导致一审判决支持了吴红祥极其高额的借款利息。一审法院的判决若得以维持，那么吴红祥违法的行为将得以合法化，就可以利用民事判决侵害上诉人财产。一、一审法院对借条、还款协议书的性质认定错误。无论是借条，还是还款协议书，均是曹妙波按照吴红祥的要求，将前期借款本金计入高额利息（包括复利）后重新出具的债权凭证。对此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第28条明确规定：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。也就是说，考察重新出具的借款凭证时，应当以最初的借款本金为基数，以年利率24%计算整个借款期间的利息，对于超过24%的部分，法律不予保护。本案中，曹妙波向吴红祥借款本金共计268.4万元，然而由于吴红祥得知曹妙波急需用钱，故而乘人之危要求曹妙波支付极其高额的利息，最高时吴红祥要求曹妙波支付的利息达每天三分息，且每个月重复计算利息（即便在不按每月重复计息的情况下，年息已高达1095%），导致曹妙波在不断偿还吴红祥利息、本金的情况下（在借款的一年左右已偿还490万元），仍需重新再书写4张共计515万元的借条。然而，尽管曹妙波一直在不断地偿还本金和利息，但由于吴红祥要求的利息如此之高，所以时间来到2015年，吴红祥又要求曹妙波再次重新出具利滚利的凭证，这次是还款协议书。从借条到还款协议书的款项金额，即可知吴红祥要求的利息是多么疯狂，而一审法院认可了借条和还款协议书中的款项金额。二、从借条与还款协议书二者所涉款项金额的比较，即可知一审法院认定借条与还款协议书“能够相互印证”，并将二者作为证据采纳是错误的。上述4张借条的总金额是515万元，分别为2013年7月11日100万元、2013年8月2日300万元、2013年8月25号40万元、2014年2月29日75万元。曹妙波不断在向吴红祥偿还本金和利息，2013年7月3日还款100万元；2013年10月30日还款90万元；2013年11月18日还款90万元；2014年9月5日还款60万元；2014年10月16日还款80万元；2014年10月29日还款70万元，共计490万元。最后一张借条出具（2014年2月29日）后还款的金额共计210万元。然而，2015年7月，吴红祥拿着已打印好的《还款协议书》，带着老母亲等到曹妙波家中闹事，曹妙波不得已在该还款协议书上签了名。依据该协议书：1.曹妙波需在2015年8月30日前还款200万元；2.2016年鄱阳湖开采后的三个月每月付100万元，共计300万元；3.2016年后，每年给吴红祥200万元，届时，吴红祥归还曹妙波175万元的借条。按吴红祥诉状中所称，还款协议书中的本金加利息已至1100万元。仅仅比较借条和还款协议书中涉及款项的金额，4张借条涉及的款项共计515万元，最后一张借条的时间是2014年2月29日，在该借条之后曹妙波还款210万元，上述515万元尚余305万元未付，然而仅在一年后，这305万元经过利滚利就飙升到了1100万元。但实际上，4张借条中所包含的利息更加疯狂。综合上述一、二可见，本案中的借条和还款协议书是同样的性质，均包含了本金和远超法律规定的高额的利息，二者内容都违法，一审法院却用二者皆违法的证据来相互印证，结果必然错误。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第28条法律规定，（在民间借贷合同有效的前提下，）应当以最初的本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息和最初的本金之和，对于利息超过24%的部分，不予保护。本案中，曹妙波借款金额的本金为268.4元，已偿还本金和利息490万元，若按一审法院的判决，曹妙波还需再向吴红祥偿还475万元和利息，这与“从严把握法定利率的司法红线”相抵触。三、本案中，吴红祥不仅是职业放贷人，而且很有可能存在高利转贷行为，其与曹妙波之间的民间借贷行为，依法应当认定无效。1.以下事实证明吴红祥是职业放贷人：（1）在曹妙波向吴红祥借款之前并不认识，经人指点得知吴红祥放贷。曹妙波当时确实在急需用钱的情况下被迫接受了吴红祥高额利息的条件。（2）从吴红祥提交的银行卡交易明细可以看出，其不仅向他人借款且定期支付款项（利息），且多人向吴红祥定期支付款项。吴红祥在以贷养贷。（3）曹妙波与吴红祥之间存在6次借款，利息在短短数天内就翻倍，甚至翻几倍。（4）在网上查到的吴红祥的诉讼案件。既有吴红祥作为出借人的案件（原告吴红祥与被告虞微民间借贷纠纷一案，案号：（2018）赣1128民初3512号；原告吴红祥诉被告朱爱华、曹小花民间借贷纠纷一案，案号：（2018）赣1128民初3495号），亦有吴红祥作为贷款人的案件（原告叶欣刚诉被告吴红祥民间借贷责任纠纷一案，案号：（2020）赣1128民初459号；原告杨阳与被告吴红祥民间借贷纠纷一案，案号：（2019）赣1128民初955号）。以上证据表明吴红祥通过向社会不特定的对象提供资金以赚取高额利息，甚至以贷养贷，出借行为具有经常性、反复性，借款目的具有营业性，且涉及的金额巨大。吴红祥未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，其与曹妙波之间民间借贷合同因违反强制性规定而无效。2.吴红祥很有可能存在高利转贷行为。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条指出：民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。本案中，曹妙波通过网上查询，吴红祥曾向银行贷款，且因未按期还款而被起诉，见申请执行人江西鄱阳农村商业银行股份有限公司（以下简称鄱阳农商行）与被执行人吴红祥、徐冰金融借款合同纠纷一案，案号：（2019）赣1128执1524号。只因该案为调解结案，曹妙波无法查到该贷款的具体情况，但由于该案涉及的贷款情况对本案有重要影响，恳请法院加大调查取证力度，查明事实真相。四、吴红祥向曹妙波返还多支付的款项2135480元。民间借贷合同无效，目前法院比较多的判决是支持借款本金及按照银行同期贷款利率计算利息。于2020年2月1日起执行的《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》第22条规定：民间借贷合同被认定无效后，双方因合同取得的财产应当予以返还。借款人应当返还借款本金及占用资金期间的利息损失。利息损失，一般应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不能按照民间借贷合同中约定的高额利息标准计算。参照上述做法，以268.4万元为本金按同期（2013年）同类贷款利率（年息6%）计算，曹妙波向吴红祥支付的利息为80520元，故吴红祥应向曹妙波返还多支付的款项2135480元。恳请二审法院查明事实，保障曹妙波的合法权益。二审庭审中，上诉人曹妙波当庭变更上诉请求第2项为：撤销上饶市中级人民法院（2020）赣11民初116号民事判决第三项，依法改判吴红祥向曹妙波返还多支付的款项2535480元。上诉人吴红祥答辩称：一、被答辩人尚欠答辩人475万本金的事实清楚、证据充分。首先，答辩人除了通过银行转账借款给被答辩人外，经质证后的证人证言能够证明答辩人曾将大额现金交付给被答辩人的事实，且在之前的庭审中，被答辩人也自认答辩人除银行转账168.4万元外，还将现金100万元交付给被答辩人的事实（原一审判决第9页倒数第9行），后被答辩人在原二审庭审中又自认收款方为“袁金林”的100万汇款系被答辩人借款，因此，仅被答辩人自认的借款本金金额就有368.4万元。故，被答辩人在上诉状中称借款本金只有268.4万元，并主张除此之外都是高额利息，这与其自认的事实都前后不搭、自相矛盾。其次，答辩人在原庭审中提交了4张“借条”，共计金额是515万元，虽然有两份是复印件，但与《还款协议书》中关于收回借条原件的约定能够互相印证，这也能够证明被答辩人具有在清理债务后收回借条原件的习惯，从而进一步证明被答辩人尚未偿还答辩人债权凭证载明金额的事实。在借条出具两年后，被答辩人又通过签订《还款协议书》的方式确认上述欠款金额以及还款计划，被答辩人作为一个精明的商人，如果不欠答辩人任何借款的情况下，怎么会随便向他人出具如此巨额的《还款协议书》。虽然被答辩人辩称该《还款协议书》系胁迫签订，但没有任何证据予以佐证。另外，答辩人在庭审中还提交了多家银行共计1300余万的交易明细，证明答辩人具有出借案涉款项的能力；证人证言以及被答辩人自认的事实可以证明答辩人与被答辩人有现金交易的习惯，且被答辩人部分还款的时间均是在签订《还款协议书》之前，与本案诉争的欠款没有任何关联，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，答辩人提供的证据能够充分证明借贷事实已经发生，一审法院对此认定事实清楚、适用法律准确。二、被答辩人称答辩人系职业放贷人且存在高利转贷行为，没有任何事实和法律依据。（一）根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条.【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。另根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知规定“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。由于我省暂未出台相关规定，参考《浙江省高级人民法院关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》的规定：纳入“职业放贷人名录”，一般应当符合以下条件：1.以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；2.在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；3.在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；根据上述规定，答辩人并不符合认定职业放贷人的标准。（二）答辩人不存在高利转贷的行为。答辩人向鄱阳农商行的借款行为发生在2015年6月29日，而答辩人与被答辩人之间的借贷行为主要发生在2013年至2014年，因此，从时间上来看，答辩人不可能存在向银行贷款来出借给被答辩人的行为。另根据鄱阳农商行递交给法院的起诉状可以证明，答辩人向银行贷款用途是因工程建设需要，而并不是出借给其他人。因此，答辩人不存在高利转贷的行为。综上，一审判决关于被答辩人尚欠答辩人475万本金的事项，认定事实清楚，采信证据扎实，适用法律准确，审理程序合法，请求依法驳回被答辩人的全部上诉请求。吴红祥向一审法院提起诉讼并请求：1.判决曹妙波偿还其欠款本金人民币475万元、利息535万元，合计1,010万元，并自起诉之日起支付利息（按年利率6%计付至还清之日止）；2.由曹妙波承担本案诉讼费用。曹妙波向一审法院提起反诉并请求：1.判决吴红祥返还曹妙波多支付的借款利息2,093,450.12元；2.本案反诉费用由吴红祥承担。一审法院审理查明的事实：因开采鄱阳湖采区砂石需要资金，曹妙波于2013年、2014年期间曾多次向吴红祥借款。吴红祥给付曹妙波的款项中，其中转账的有，2013年4月25日转账支付9.2万元、5月1日转账支付9.2万元、7月29日转账支付50万元、8月21日转账支付20万元和80万元、9月6日转账支付100万元，共计转账268.4万元，另有款项系现金支付。曹妙波分别于2013年7月11日向吴红祥出具借条：“今借到吴红祥人民币壹佰万元整。”、于2013年8月25日出具借条（曹妙波系保证人）：“今借到吴红祥人民币肆拾万元整。”、于2013年8月27日出具借条：“今借到吴红祥人民币叁佰万元整。”、于2014年2月29日出具借条“今借到吴红祥人民币柒拾伍万元整。”，借条中均未对利息进行约定。曹妙波于2013年7月3日至2014年10月29日期间归还了部分款项，共计490万元。2015年7月22日，吴红祥、曹妙波双方经协商签订了一份《还款协议书》，内容为：“一、曹妙波（以下简称甲方）在鄱阳湖采区正常开采下承诺在2015年8月30日前还吴红祥（以下简称乙方）人民币贰佰万元整，在签订本协议时乙方先归还甲方叁佰肆拾万元借条（2015年7月16日已还30万元，今天先还10万元，7月27日还40万元，8月5日还20万元，8月10日还30万元，8月20日还30万元，8月30日还40万元）；二、甲方2016年鄱阳湖采区开采后付乙方叁佰万元人民币（开采三个月，每月支付壹佰万元整）；三、甲方承诺2016年以后，每年只要鄱阳湖正常开采都给乙方贰佰万元整，届时乙方归还甲方借条壹佰柒拾伍万元；四、乙方承诺，在甲方正常履行本协议的情况下，乙方父母及家人不得以任何原因再去甲方家要债，否则甲方将终止本协议；…”。该《还款协议书》签订当天，吴红祥按协议约定将案涉两张340万元金额的借条原件归还给曹妙波。《还款协议书》签订后,曹妙波按协议约定仅归还40万元，故吴红祥向一审法院提起诉讼，要求曹妙波偿还借款本金475万元及其相应利息。曹妙波对此提起反诉，要求吴红祥返还其多支付的借款利息209余万元。另查明，吴红祥向法院第一次起诉的时间为2019年1月3日。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、《还款协议书》的效力问题？二、吴红祥诉请曹妙波偿还其借款本金人民币475万元以及相应的利息是否有合法依据？曹妙波反诉请求吴红祥返还多支付的款项209.345万元是否有合法依据？对此，该院评判如下：一、曹妙波虽然否认《还款协议书》的效力，但并不否认其签名的真实性以及协议内容的真实性，该协议书的签订系双方真实意思表示，且根据《还款协议书》的内容可知，该还款协议书主要是双方对于之前的借款所约定的一个具体还款方式和还款计划，其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，故对该《还款协议书》效力予以确认。因《还款协议书》对欠款金额及应还款项总额的约定并不很明确，故其不能单独作为案涉借款的债权债务凭证。但该协议约定的内容与吴红祥提交的四张借条、银行汇款凭证等证据以及与曹妙波在《还款协议书》签订后按协议约定偿还40万元的事实之间能够相互印证，形成证据链，足以证明吴红祥所主张的曹妙波尚欠其借款本金这一事实。二、本案中，吴红祥向曹妙波主张偿还借款本金475万元及其相应利息，曹妙波对此辩称案涉借款本金仅为268.4万元，且已超额归还了490万元，其还款义务已经履行完毕。对此，该院认为，虽然吴红祥提交的汇款凭证能确认的借款金额仅有268.4万元，而曹妙波提交的还款凭证能确认其的还款金额为490万元。但结合本案所有证据以及《还款协议书》的内容可以明确，吴红祥与曹妙波在《还款协议书》签订之前存在大量经济往来及多笔借贷关系，不可否认吴红祥确实已归还了部分借条原件给曹妙波，也不可否认吴红祥确有向曹妙波支付现金的情况。且曹妙波主张的490万元还款期间为2013年7月3日至2014年10月29日，还款时间均在双方签订《还款协议书》之前。根据《还款协议书》的内容可知，在2015年7月22日双方签订还款协议书之日，吴红祥仍持有曹妙波出具的四张金额为515万元的借条原件，该事实足以说明至2015年7月22日时曹妙波仍欠付原告吴红祥一定的借款本金，故曹妙波关于其已超额还款的辩解意见及主张吴红祥返还多支付借款利息2,093,450.12元的反诉请求无事实和法律依据，不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。为证明其诉讼主张，吴红祥向法院提交了借条四份、《还款协议书》、银行汇款凭证、证人证言以及若干银行流水明细等证据。四张借条及《还款协议书》系曹妙波签字确认，能够真实反映双方仍存在515万元债权债务关系的真实凭证;虽然仅凭银行汇款凭证的款项不能与借条逐一对应，但因案涉借贷关系历时时间长，双方往来款项多笔，且存在大量的现金往来，吴红祥提交的银行流水明细以及证人证言等证据，能够相应地证明双方借贷关系已实际交付并生效。因曹妙波在《还款协议书》后已按协议约定归还了40万元，该笔款项应从案涉借款本金中予以扣减。故吴红祥主张曹妙波偿还借款本金475万元有相应的事实和法律依据，予以支持。至于曹妙波关于案涉借条中存在高额利息的辩解意见，因其未提供合法有效的证据以及相对应的计算依据予以证明，该院无法确认是否包含高息以及高息的具体利率等事实，对其该辩解意见，不予采信。对于吴红祥要求曹妙波支付利息535万元的主张，因案涉借条并未约定利息，《还款协议书》对此也未涉及利息的约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，故吴红祥要求曹妙波支付535万元利息的诉讼请求无事实和法律依据，应不予以支持。因吴红祥提出了逾期利息的诉请，故对于吴红祥要求自起诉之日起按年利率6%计算的资金占用期间利息，予以支持。对于案涉《还款协议书》中所涉及的鄱阳湖采区开采情况以及砂石经营权是否被收回，是否给予补偿等情况，因曹妙波本人未到庭，亦未提交相关的证据，该事实在本案民间借贷纠纷中无法查清，且该事实亦与本案双方的借贷关系无直接的关联性。至于吴红祥仅根据《还款协议书》的内容，主张其与曹妙波之间由借款关系转变为鄱阳湖采区砂石开采权的合伙关系，因其未能提交双方存在合伙关系的相应证据，不予采信。综上，该院对吴红祥要求曹妙波偿还借款本金475万元的诉讼请求予以支持，对其要求曹妙波支付535万元利息的诉讼请求不予支持。对曹妙波要求吴红祥返还多支付的借款利息的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条、第二十九条之规定，判决：一、曹妙波于本判决生效之日起十五日内偿还吴红祥借款本金475万元及资金占用期间的利息（以475万元为本金，按年利率6%计算，自2019年1月3日起计算至实际付清之日止）；二、驳回吴红祥的其他诉讼请求；三、驳回曹妙波的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82,400元，诉讼保全费5,000元，合计87,400元，由吴红祥承担46,400元，由曹妙波承担41,000元；反诉费23,547.6元，由曹妙波承担。二审中，上诉人吴红祥提交2018年7月13日原告鄱阳农商行起诉状及江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128民初2562号民事调解书各一份，证明：吴红祥于2015年6月29日，因工程建设需要资金向鄱阳农商行贷款19万元，吴红祥的贷款行为发生在其与曹妙波的借贷行为之后，贷款用途系工程建设，因此吴红祥不存在高利转贷的行为。上诉人曹妙波质证后对证据的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明内容不予认可。对证据内容中民事起诉状写“因工程建设向原告借款”的陈述的真实性不予认可，从银行的贷款自然不会说为了套取银行贷款而转贷。经法院批准调查令，到鄱阳农商行调取了相关证据体现，吴红祥于2013年4月3日向鄱阳农商行借款20万元，到期日2015年3月27日，吴红祥20万元的资金都需要向银行贷款，且该笔资金因到期并延期两次至今仍未能偿还。案件到二审阶段，吴红祥提交证据依然是断章取义，虚假陈述，请求法院依法制裁。根据哈尔滨会议纪要的精神，没有偿还银行贷款的情况下，再出借款项的行为是无效的，是套取银行贷款的行为。本院认为，上诉人曹妙波对证据的真实性、合法性未提出异议，本院对证据的真实性、合法性予以确认，可以证明2015年6月29日吴红祥向鄱阳农商行贷款的事实。2020年8月25日，上诉人曹妙波向法院提交《法院调查令申请书》《调查取证申请书》，分别请求本院开具调查令调取被告吴红祥（或吴红祥及吴红祥之妻徐冰）在鄱阳农商行自2013年1月1日起至2015年12月31日止期间贷款情况以及吴红祥在鄱阳农商行所设立账户自2013年1月1日起至2015年12月31日止期间的交易明细；请求本院依职权调取上饶市信州区人民法院受理的陈礼艳、范保国等人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织一案中吴红祥、李志强的讯问/询问笔录及请求本院依职权调取被告吴红祥（或吴红祥及吴红祥之妻徐冰）在鄱阳农商行自2013年1月1日起至2015年12月31日止期间贷款情况以及吴红祥在鄱阳农商行所设立账户自2013年1月1日起至2015年12月31日止期间的交易明细。为查明案件事实，经审查，本院对以上申请予以准许，向上诉人曹妙波出具了调查令，委托其委托代理人调取、复制吴红祥在鄱阳农商行自2013年1月1日起至2015年12月31日期间的贷款情况及其所设立账户自2013年1月1日起至2015年12月31日期间的交易明细情况。同时，本院向上饶市信州区人民法院调取了吴红祥、李志强在陈礼艳、范保国等人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织一案中的询问笔录。二审中，上诉人曹妙波提交了五组证据：一、吴红祥与他人的四份民事裁定书【（2018）赣1128民初3512号民事裁定书、（2018）赣1128民初3495号民事裁定书、（2019）赣1128民初955号民事裁定书、（2020）赣1128民初459号民事裁定书】，证明：1.吴红祥因与他人之间存在民间借贷争议而起诉到法院的案件情况；2.吴红祥出借给他人的资金并非自有资金。二、（2019）赣1128执1524号执行裁定书；三、吴红祥贷款情况说明、银行交易明细，以上二组证据证明：1.吴红祥套取银行转贷，并且与曹妙波之间的民间借贷关系应认为无效。2.吴红祥20万元的资金都需要向银行贷款，且该笔资金因到期未能及时偿还，经2次延期至今未能偿还，吴红祥明显经济实力不强，出借能力有限。四、吴红祥与账号为62×××42银行账户的交易明细统计及结论，证明：1.吴红祥出借给他人的资金来源于其他第三方的借款。2.吴红祥向其他第三方的借款利息已经高达年息48.5%和40.6%，其不可能做赔本生意，再出借给他人的利息只可能比年息48.5%和40.6%更高。3.吴红祥10万、20万的资金都需要向他人支付高额利息的方式借款取得，吴红祥明显经济实力不强，出借能力有限。五、鄱阳县公安局对吴红祥与李志强的询问笔录（法院调取的证据），证明：1.吴红祥本人承认，其在2013年借款给李志强（李志强陈述吴红祥在2013年5月左右带他到曹妙波家打麻将），次数超过8次以上，金额10万居多，也有20万，利息是一万元一天一百元，即年息365%。结合吴红祥银行账户明细、证人证言、及曹妙波借款情况等，可以认定吴红祥通过向社会不特定的对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有经常性、反复性，借款目的具有营业性。符合关于职业放贷人“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”的定义。也因此，吴红祥与曹妙波之间的借贷关系无效。2.吴红祥借钱给李志强，是按惯例“砍头杀”，出借20万元，实际交付19.8万元；吴红祥向曹妙波出借10万元也是如此，实际交付9.2万元；3.吴红祥有关曹妙波向吴红祥借钱原因、时间的陈述与事实不符，采砂的事情发生在2014年9月之后，而本案借款发生在2013年4月至2013年9月期间；4.515万元借条中未写利息，不是无需支付利息，而是因为该金额中已经包含了利息，吴红祥专业放贷的利息如此之高，不可能无息向曹妙波出借268.4万元。上诉人吴红祥质证认为:1.对证据一的真实性、合法性认可，但对关联性以及对方的证明目的不认可。吴红祥从2013年至2014年间总计借给曹妙波1008.4万元，这四件案件中只有两个案件是吴红祥借款给他人，远远达不到曹妙波所主张的“职业放贷人”的认定标准，另两份是别人起诉吴红祥，借款时间均发生在吴红祥出借资金给曹妙波之后，可见与本案并没有任何关联性。2.对证据二、三的真实性、合法性认可，但对其关联性以及对方的证明目的不认可。吴红祥向银行贷款的钱用途在银行的起诉书上都已经明确载明，吴红祥是出于工程用款用途，而且曹妙波也未能证明这20万元是给了曹妙波。并且根据鄱阳农商行以往的操作惯例，贷款到期续贷是正常的操作方法，由于银行贷款的利息低，很多贷款人即使有能力偿还，都会办理续贷，故，办理续贷并不能直接证明吴红祥没有还款能力。相反，吴红祥已经向法院提供银行交易明细，光现金提取记录在2013年至2014年就有1300多万元，加上转账记录已经超过了2000多万元，这直接能够说明吴红祥具备出借案涉资金的能力。3.对证据四的真实性、合法性认可，但对关联性以及对方的证明目的不认可。首先，吴红祥向尾号为1842账户借钱的时间为2012年，而吴红祥与曹妙波的借贷时间为2013年至2014年，时间无法对应；其次吴红祥在之前的庭审中即已向法庭阐明，其主要工作内容是工程建设，工程建设需要资金周转，吴红祥的该笔借款也是工程建设需要，并非曹妙波认为的转贷，曹妙波也没有证据证明该笔借款系用来转贷给曹妙波；最后，曹妙波对于利息的计算方式错误，吴红祥与尾号为1842的交易记录显示，吴红祥在2012年1月、4月、8月分别收到了来自尾号为1842的转账，转账金额分别为30万元，20万元，10万元。没错，吴红祥的确是向1842卡号的用户进行了借款，并且支付了利息，但是利息绝非是像曹妙波所说的48.5%和40.6%，可以看到明细中最后一笔支付利息是2014年4月，就借款总额来说一共是60万元，借款占用时间分别是27个月、24个月和20个月。吴红祥总计支付利息15.2万元。占用时间取中间值24个月，那么月利率计算方式为15.2万元÷60万元÷24个月=1%，因此，曹妙波关于利息的计算完全是瞎编乱造。4.对吴红祥与李志强的询问笔录的真实性、合法性认可，但对关联性以及对方的证明目的不认可。首先，吴红祥借钱给李志强的原因是，李志强与吴红祥系邻居，关系很好（吴红祥第1次笔录第3页），由于李志强赌博欠了范保国的高利贷，且范保国采取极端暴力的手段催讨，李志强被逼无奈，请求吴红祥帮忙借钱，吴红祥并没有主动放贷的主观意思，纯粹是为了帮忙。其次，李志强的询问笔录也能证明（李志强第6次笔录第7页），吴红祥并没有借过高利贷给其他人，包括曹妙波。且吴红祥在笔录中（吴红祥第1次笔录第5页）也明确说明了是因曹妙波投标鄱阳湖河道采沙经营权，需要资金，且吴红祥看好这个项目，才借钱给曹妙波的。因此，吴红祥与曹妙波之间并没有高利贷的行为。本院认为：一、对证据1四份民事裁定书的真实性、合法性予以确认。四件案件中，吴红祥系两件案件的原告，两件案件的被告，四件案件均以原告向法院申请撤诉结案，可以证明2018年至2020年期间，吴红祥与他人之间曾经存在民间借贷纠纷诉至法院，但裁定书的内容并不能证明上诉人曹妙波所主张的吴红祥出借给他人的资金并非自有资金的证明目的。二、对证据2、3的真实性、合法性予以确认。证据2执行裁定书系江西省鄱阳县人民法院执行鄱阳农商行与吴红祥金融借款合同纠纷案达成的民事调解书所出具，与本案没有关联性。证据3吴红祥贷款情况说明和银行交易明细，结合上诉人吴红祥提交的证据，可以证明2015年6月29日吴红祥向鄱阳农商行贷款19万元的事实，但不能达到上诉人曹妙波主张的证明目的。三、对证据4的真实性、合法性予以确认。案涉借贷时间为2013年至2014年，尾号为1842的账户向吴红祥转账的时间均为2012年，与本案所涉借贷时间对应不上，且仅凭转账记录并不能达到上诉人所主张的证明目的，故对该组证据的关联性不予确认。四、对吴红祥与李志强的询问笔录的真实性、合法性予以认可，可以证明吴红祥曾向李志强出借资金的事实，但不能达到上诉人曹妙波所主张吴红祥通过向社会不特定的对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有经常性、反复性，借款目的具有营利性，符合关于职业放贷人定义的证明目的。二审补充查明：2018年7月13日，鄱阳农商行向江西省鄱阳县人民法院起诉吴红祥、徐冰，诉请要求吴红祥向其偿还借款本金人民币18.8万元并支付利息；徐冰对债务承担连带还款责任等。事实和理由中主张2015年6月29日，吴红祥因工程建设向其银行借款，并签订《个人借款合同》。法院立案后，在审理过程中，双方达成协议，2019年7月9日，江西省鄱阳县人民法院出具（2019）赣1128民初2562号民事调解书。2020年9月2日，鄱阳农商行饶州支行出具《吴红祥贷款情况说明》，内容为：“经我支行调查，吴红祥，男，身份证号码：3623301974********；于2013年4月3日在我支行借款20万元，担保方式为抵押贷款，2015年3月27日到期；贷款到期后，客户吴红祥未及时归还贷款本息，后于2015年6月30日第一次办理转办19万元手续，到期日期为2016年6月29日；后于2016年12月27日再次办理转办手续，金额19万元，到期日期2017年12月28日。”一审法院认定的事实，除第11页倒数第4行“于2014年2月29日出具借条”应更正为“2014年2月21日出具借条”外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：吴红祥主张曹妙波偿还利息535万元是否有事实和法律依据？一审判决曹妙波偿还吴红祥借款475万元是否有事实和法律依据？案涉借条及还款协议书的性质及效力，涉及吴红祥是否是职业放贷人及本案是否存在高利转贷行为。曹妙波主张吴红祥返还多支付的利息2535480元是否有事实和法律依据？本院综合评析如下：上诉人吴红祥起诉主张曹妙波偿还借款475万元，其提供了曹妙波出具的四张借条、《还款协议书》、银行汇款凭证、及银行流水明细等证据来证明双方达成过借款合意、双方之间存在民间借贷的法律关系，曹妙波仍欠其相应的本金未归还。上诉人曹妙波对于出具借条及签订《还款协议书》的事实未提出异议，主张本案借条和《还款协议书》中包含了本金和远超法律规定的高额利息，内容违法，一审法院判决曹妙波偿还吴红祥借款475万元错误。本院认为，案涉借条只明确了借款的金额，而《还款协议书》只对协议签订前双方债权债务数额的结算及履行方式进行约定，均未涉及利率及利息计算方式的内容，上诉人曹妙波也未提交相关证据予以证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，该项上诉理由因缺乏证据不能成立。一审法院综合借条、《还款协议书》、银行汇款凭证、证人证言及若干银行流水明细等证据，认定双方借贷关系实际交付并生效，支持吴红祥要求曹妙波偿还借款475万元的处理意见正确。同理，一审法院未支持吴红祥要求曹妙波支付535万元利息的主张，处理正确，理由本院不再赘述。曹妙波上诉主张，吴红祥是职业放贷人，且很有可能存在高利转贷行为，其与吴红祥之间的民间借贷行为，依法应当认定无效。本院认为，案涉民间借贷行为的效力取决于对吴红祥是否属职业放贷人及是否存在高利转贷行为的认定。职业放贷即行为人在不具有金融从业资格的情况下以金融机构业务方式常态性地向不特定对象发放贷款。2019年7月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，将“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款”的行为纳入非法经营的范畴，并将“经常性地向社会不特定对象发放贷款”界定为2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上作为入罪标准。按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的表述，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。本案中，曹妙波提供的从江西省鄱阳县人民法院调取的询问笔录及从“中国裁判文书网”下载的四份民事裁定书只能证明，2013年吴红祥曾向李志强出借过款项、2018年吴红祥作为出借人所涉民间借贷案件只有2件，以上证据不足以认定吴红祥放贷行为具有经常性及出借案涉款项属于向不特定人发放借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项的规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的民间借贷合同，应当认定为无效。该规定所规范的对象为出借人利用自己的信贷额度和信贷条件，从金融机构套取信贷资金后，再高利转贷给他人，严重扰乱信贷资金市场秩序的行为，目的是维护国家对信贷发放及利率的管理，防范高利转贷行为给金融市场带来的风险。根据查明的事实可以反映，2013年4月3日，吴红祥向鄱阳农商行饶州支行借款20万元，到期二次转办后，借款金额为19万元，而吴红祥自2013年4月25日至2013年9月6日，通过银行转账借给曹妙波的金额为268.4万元，现有证据仅能证明吴红祥向鄱阳农商行贷款的事实，不足以证明吴红祥支付涉案借款是用银行信贷资金还是用其自有资金，更不能证明套取银行信贷资金用以发放借款的事实。综上，上诉人曹妙波主张吴红祥为职业放贷人和存在高利转贷行为，从而案涉借贷行为无效，没有事实和法律依据，本院不予采信。一审法院认定《还款协议书》系当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效正确，本院予以维持。本案中，一审法院认定曹妙波尚欠吴红祥借款本金475万元，未支持其主张吴红祥返还多支付的借款利息2093450.12元，有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人曹妙波上诉主张吴红祥返还多支付的利息2535480元，而一审时其反诉要求上诉人吴红祥返还多支付的借款利息金额为2093450.12元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，曹妙波二审程序中新增返还利息442029.88元的独立诉讼请求，吴红祥并未同意请求由本院一并处理。据此，对于上诉人的该项请求，本院不予处理。综上，吴红祥、曹妙波的上诉主张均不能成立，上诉请求本院均不予支持；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113118元，由上诉人吴红祥承担49575元，上诉人曹妙波承担66342.44元。本判决为终审判决。审判长  黎章辉审判员  赵建艳审判员  王 冬二〇二〇年九月二十三日法官助理李源源书记员钟雨林附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百二十八条在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；……