广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终4411号上诉人（原审被告）：张锦顺，女，1966年12月15日出生，朝鲜族，身份证住址：辽宁省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：徐永峰，广东万诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭非平，广东万诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司深圳市分行，住所地：广东省深圳市福田区益田路**荣超商务中心**05整层、06整层、11至14整层、23至26整层**整层，统一社会信用代码：914403004557663795。负责人：王业，行长。委托诉讼代理人：孙坚，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓华，广东广和律师事务所律师。原审被告：深圳市惠宏兴贸易有限公司，住所地：广东省，住所地：广东省深圳市南山区粤海街道蔚蓝海岸社区****10D码：914403003596758059。法定代表人：金元春。原审被告：金元春，男，1965年6月2日出生，朝鲜族，身份证住址：广东省深圳市罗湖区。上诉人张锦顺因与被上诉人中国建设银行股份有限公司深圳市分行（以下简称建行深圳市分行）、原审被告深圳市惠宏兴贸易有限公司（以下简称惠宏兴公司）、金元春金融借款合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初34074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张锦顺上诉请求：1.撤销（2018）粤0304民初34074号民事判决第二项，改判建行深圳市分行对金元春名下位于深圳市罗湖区的产权份额不享有抵押权，并无权就该部分产权所得价款享有优先受偿权。2.上诉费由建行深圳市分行承担。事实与理由：张锦顺认为一审判决适用法律错误，应依法改判。关于建行深圳市分行是否有权就处分位于深圳市罗湖区产所得价款优先受偿的问题，一审法院认为应当适用，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第一款规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。并据此认为建行深圳市分行对金元春名下位于深圳市罗湖区的产权份额享有抵押权。张锦顺认为一审法院适用法律错误，因为依据我国《物权法》第97条规定：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。而该案中，金元春在未经张锦顺同意的情况下系伪造公证书等相关文件骗取深圳市不动产登记中心的抵押登记，因此依据该97条规定，该房产的处分未经占份额三分之二以上的按份共有人同意，该抵押行为应为无效。而且依据物权法第178条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。因此在担保法54条与物权法97条有冲突的情况下，应该适用物权法的规定。综上，请求法院依法撤销一审判决，支持张锦顺的上诉请求。张锦顺当庭补充如下事实与理由：一、张锦顺认为一审判决适用法律错误，应依法改判。关于建行深圳市分行是否有权就处分位于深圳市罗湖区产所得借款优先受偿的问题，一审法院认为应当使用，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第一款规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。并据此认为建行深圳市分行对金元春名下位于深圳市罗湖区的产权份额享有抵押权。张锦顺认为一审法院适用法律错误，因为依据我国《物权法》第97条规定：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另外约定的除外。而该案中，金元春在未经张锦顺同意的情况下系伪造公证书等相关文件骗取深圳市不动产登记中心的抵押登记，因此依据该97条规定，该房产的处分未经占份额三分之二以上的按份共有人同意，该抵押行为应为无效。而且依据《物权法》第178条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。因此在担保法54条与《物权法》97条有冲突的情况下，应当适用《物权法》的规定。而如果参考我国颁布的《中华人民共和国民法》第301条规定处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另外约定的除外。以及395条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物，参照该法条规定以及立法精神，显然办理抵押的前提条件为有权处分，而处分共有不动产须经三分之二以上的按份共有人同意，而该案中金元春所占份额仅为50%，显然未达到法定份额，因此无权处分该涉案房产来进行抵押担保其个人公司的借款。尽管及法定还未正式施行，但是该法供法院作为审判参考，以便解决该案所涉的法条之间的冲突。二、该案中建行深圳市分行在审核相关债务人包括房产共有人的是分时存有重大过失，因此不得善意取得该抵押权。三、该案一审时存在重大程序违法，该案实际应作为撤诉处理。建行深圳市分行答辩称：建行深圳市分行与金元春、张锦顺签订的《云快贷借款最高额抵押合同》及为此办理的抵押登记，均合法有效。建行深圳市分行有权对涉案抵押物依法进行处置并享有优先受偿权。理由如下：1.建行深圳市分行作为普通民事主体，在与惠宏兴公司、金元春签订云快贷借款合同及最高额抵押合同前，审核惠宏兴公司、金元春提供的相关贷款资料时已尽到了最大合理审慎审查义务，并依据合同足额发放了贷款；依据合同设立的涉案房产抵押权也经由深圳市不动产登记中心结构办理了物权登记，具备公示公信力。依据《物权法》第106条规定，建行深圳市分行取得抵押权属善意取得，应当受到法律保护。2.张锦顺自2017年9月20日起得知金元春以涉案房产设立抵押取得220万元贷款的事实，但其自始至终未对该抵押权依法提出异议或请求撤销，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条规定，无论张锦顺与金元春对涉案房产属按份共有还是共同共有，张锦顺的行为均应视为其同意对涉案房产设立抵押权，抵押有效。综上，依据《物权法》第106条规定，建行深圳市分行取得涉案房产抵押权，属善意取得及合法有效，建行深圳市分行有权处置抵押房产并依法优先受偿。惠宏兴公司、金元春未作答辩。建行深圳市分行向一审法院起诉请求：一、解除建行深圳市分行与惠宏兴公司、金元春之间于2017年8月29日签订的《云快贷借款合同》；二、惠宏兴公司、金元春偿还建行深圳市分行实际付清款项之日的贷款本金220万元、利息、罚息（暂计至2018年5月30日，利息为53521.11元，罚息为740.41元，债权暂共计2254261.52元）；三、依法处置金元春、张锦顺的抵押房产（深圳市罗湖区××××），所得价款在其抵押范围内优先偿还建行深圳市分行贷款本息及实现债权的费用，不足部分由惠宏兴公司、金元春、张锦顺继续清偿；四、张锦顺对惠宏兴公司、金元春的债务承担连带清偿责任；五、惠宏兴公司、金元春、张锦顺承担该案的诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实：2017年8月29日，建行深圳市分行作为乙方，金元春、惠宏兴公司作为甲方，三方签订《云快贷借款合同》以及《中国建设银行“云快贷”借款支用单（借贷通适用）》，约定乙方根据甲方的申请，向甲方提供循环支用借款额度220万元，借款期限36个月，即2017年9月4日至2020年9月4日；利率采用浮动利率标准，即LPR利率加325个基点，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日前一工作日的LPR利率及上述加幅度。在本合同约定的每个利率调整日调整一次。还款方式为按月付息到期还本。合同还约定，如甲方未按照合同约定偿还借款本息，则应向乙方支付罚息，对未能按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被宣布全部或者部分到期的借款本金和利息），自逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按照合同约定计算出的逾期罚息利率和本合同约定的结息方式计收罚息和复利。罚息利率为合同约定的贷款利率上浮50%。甲方未按照合同约定偿还借款本息，构成违约，乙方有权宣布贷款立即到期，要求甲方立即清偿借款本息及相关费用。2017年9月4日，建行深圳市分行依约向惠宏兴公司、金元春发放了贷款220万元。建行深圳市分行称金元春、惠宏兴公司自2018年3月4日起未按时归还贷款本息。截至2019年6月4日，尚欠贷款本金220万元、利息221466.67元、复利16545.28元。一审法院另查明，位于深圳市罗湖区产属于金元春、张锦顺按份共有，双方各享有该房产50%的产权。依据建行深圳市分行提交的《云快贷借款最高额抵押合同》载明，建行深圳市分行为乙方，张锦顺、金元春为甲方。甲方为担保惠宏兴公司、金元春与建行深圳市分行签订的《云快贷借款合同》项下债务的履行，同意将位于深圳市罗湖区产抵押给乙方，抵押担保的范围为主合同项下全部债务，包括但不限于债务人支用的借款本金以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。合同约定的最高额抵押项下担保责任最高限额为220万元。2017年8月31日，建行深圳市分行与金元春就上述抵押在房地产权登记部门办理了抵押登记，抵押权人为建行深圳市分行。2019年1月2日，张锦顺就惠宏兴公司、金元春向建行深圳市分行申请贷款时所提供的被告张锦顺的身份证、结婚证系伪造，其本人并未签订抵押合同等问题向中国银行业监督管理委员会深圳监管局投诉。后该局复函张锦顺，确认公安系统留底的身份证照片与其提供的身份证照片一致，而贷款档案中张锦顺的照片与上述照片不一致。当日签订借款合同的亦非张锦顺本人。建行深圳市分行未能采取有效手段核实张锦顺身份及申贷资料真伪，存在贷前调查不严谨、核实手段不完善的问题。因案件审理需要，依据张锦顺的申请，一审法院向深圳市不动产登记中心调取了涉案房产办理抵押登记时的申请资料，其中编号为（2017）深福证字第2×××9号公证书载明委托人为张锦顺、受托人金元春，委托事项包括代为全权办理赎楼贷款担保及借款的相关手续、签署相关文件及正式抵押贷款合同等资料。一审法院还向深圳市福田公证处调取了（2017）深福证字第2×××9号公证书，载明委托人为黄某某、黄某某，受托人为彭某某、谢某某、刘某某、陈某某、范某某。另，建行深圳市分行向一审法院提交一份结婚证复印件，载明金元春与张锦顺于1995年3月2日在长春市朝阳区登记结婚。但依据长春市朝阳区民政局婚姻登记处于2019年2月18日向深圳市盐田区人民法院出具的复函显示：1.自1990年1月1日起在朝阳区民政局（除乡镇）办理婚姻登记的档案都在该处保管；2.该处1995年结婚登记档案编号第3×××9号的当事人并非金元春与张锦顺；3.经查阅，该婚姻登记机关未查询到被告金元春与张锦顺的相关婚姻登记档案记录（注：只表明当事人在该婚姻登记机关所管辖范围内目前无婚姻登记记录）。一审法院还查明，就张锦顺是否对借款及抵押的事实知悉，建行深圳市分行向一审法院提交了深圳市公安局南山派出所出具的报警回执、受理报警登记表，民生银行账户交易明细、建设银行账户流水交易清单等证据，依据上述证据显示，报警人“魏先生”曾于2017年9月20日向南山派出所报案，公安机关曾将“事主”带回派出所，经了解，“事主”老公将其身份证拿去贷款，属家庭纠纷，称先自行调解处理；公安机关已告知其可到相关部门处理。依据建行深圳市分行提交的银行账户流水清单显示，被告金元春于2017年9月20日通过其建设银行账户62×××20向其民生银行账户62×××95转账48万元。一审法院根据建行深圳市分行的申请，向民生银行调取了金元春名下账号为62×××95的账户的交易流水信息，依据该流水清单显示，自2017年9月20日起，金元春与张锦顺之间存在多笔业务往来关系，金元春通过该账户多次向张锦顺名下账户转款。因张锦顺对建行深圳市分行提交的《抵押云贷申请审批表（20170310）版》、《云快贷借款最高额抵押合同》、《个人征信客户授权书》中“张锦顺”的签名及捺印不予认可，并向一审法院申请鉴定。一审法院遂委托广东中一司法鉴定中心对上述证据材料中“张锦顺”的签名及捺印进行鉴定。广东中一司法鉴定中心根据一审法院的委托作出粤中一鉴[2019]痕鉴字第2948号《司法鉴定意见书》以及粤中一鉴文鉴字第3001号《司法鉴定意见书》，依据上述鉴定结论，《抵押云贷申请审批表（20170310）版》、《云快贷借款最高额抵押合同》、《个人征信客户授权书》中签名及捺印均不是张锦顺签名及捺印。因建行深圳市分行主张的合同效力与一审法院认定不一致，一审法院遂向建行深圳市分行行使释明权，询问建行深圳市分行是否需变更诉讼请求，后建行深圳市分行未变更诉讼请求。庭审时，建行深圳市分行确认：其主张的罚息中包含逾期利息及复利；除诉讼费、保全费外暂未产生其他实现债权的费用。一审法院认为：建行深圳市分行与惠宏兴公司、金元春之间签订的《云快贷借款合同》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，具有法律效力。上述合同签订后，建行深圳市分行已向惠宏兴公司、金元春发放了贷款220万元，但惠宏兴公司、金元春自2018年3月4日起未按照合同约定偿还利息，已构成违约，建行深圳市分行请求解除与惠宏兴公司、金元春之间签订的《云快贷款合同》并请求惠宏兴公司、金元春立即清偿尚欠借款本金220万元以及利息、罚息及复利符合合同约定，一审法院予以支持。暂计至2019年6月4日，尚欠贷款利息为221466.67元，复利16545.28元，此后的利息计算至解除合同判决生效之日止，复利计算至实际清偿之日止，罚息按照合同约定的标准自判决生效之日计算至实际清偿之日止。建行深圳市分行主张金元春与张锦顺系夫妻关系，并向一审法院提交一份显示发证机关为长春市朝阳区人民政府的《结婚证》复印件，考虑到建行深圳市分行并未提交该《结婚证》原件，且依据长春市朝阳区民政局婚姻登记处的复函显示，未能查询到金元春与张锦顺的婚姻登记记录，故一审法院对建行深圳市分行提交的《结婚证》复印件的真实性不予认可，对建行深圳市分行主张两被告系夫妻关系的事实不予采信。依据广东中一司法鉴定中心出具的粤中一鉴[2019]痕鉴字第2948号《司法鉴定意见书》以及粤中一鉴文鉴字第3001号《司法鉴定意见书》，被告张锦顺未在《抵押云贷申请审批表（20170310）版》、《云快贷借款最高额抵押合同》、《个人征信客户授权书》中签名及捺印，故未有证据显示张锦顺与金元春、惠宏兴公司具有向建行深圳市分行申请借款的共同意思表示。建行深圳市分行还向一审法院提交了《受理报警申请表》、民生银行及建设银行的流水清单，主张张锦顺对借款已经知悉，并实际使用借款，但上述受理报警登记表中事主姓名并未显示是被告张锦顺、金元春，即便该证据中事主为张锦顺、金元春，也属于金元春在获得贷款后对于款项的处分行为。因合同具有相对性，未有证据显示张锦顺与建行深圳市分行之间存在直接的借款合同关系，故建行深圳市分行要求张锦顺承担连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。现暂无证据显示该案存在犯罪行为，如建行深圳市分行认为在借款过程当中存在犯罪行为，可另循法律途径解决。关于建行深圳市分行是否有权就处分位于深圳市罗湖区所得价款优先受偿的问题，一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第一款规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。在该案中，依据深圳市不动产登记证记载，涉案房产系由两被告按份共有，双方各享有该房产50%的份额。金元春将其对涉案房产的份额抵押给建行深圳市分行，未经张锦顺同意，该抵押行为直接侵害了作为权利人的被告张锦顺的合法权益，故依法应属于无效，但金元春将其对涉案房产享有的50%的权益抵押给建行深圳市分行的行为，仍属有效，建行深圳市分行有权就处分金元春名下位于深圳市罗湖区的产权所得价款在抵押担保债权220万元限额内享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第一款、第五十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、惠宏兴公司、金元春应于判决生效之日起十日内向建行深圳市分行偿还贷款本金220万元以及利息、罚息、复利（利息、复利按照合同约定的标准计算，暂计至2019年6月4日，利息为221466.67元，复利16545.28元，此后的利息计算至解除合同判决生效之日止，复利计算至实际清偿之日止，罚息按照合同约定的标准自判决生效之日计算至实际清偿之日止）；二、建行深圳市分行对金元春名下位于深圳市罗湖区的产权份额享有抵押权，并有权就依法处分该部分产权所得价款享有优先受偿权（抵押担保债权限额以220万元为限）；三、驳回建行深圳市分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16063元、保全费8771元（受理费、保全费已由建行深圳市分行已预交），由惠宏兴公司与金元春共同负担，该案鉴定费20880元（鉴定费已由张锦顺预交，建行深圳市分行负担的鉴定费应于判决生效后十日内径付张锦顺），由建行深圳市分行负担。二审中，张锦顺提交了一审传票、送达回证及授权委托书。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为建行深圳市分行是否对金元春名下位于深圳市罗湖区的产权份额享有抵押权。首先，张锦顺上诉主张建行深圳市分行不能善意取得涉案房产抵押权，但并未提交证据证明建行深圳市分行存在恶意或重大过失情形；其主张一审程序违法应按撤诉处理，但其提交的证据无法证明一审中建行深圳市分行在开庭审理时经一审法院传票传唤、无正当理由拒不到庭的事实。张锦顺应承担举证不能的不利后果。其次，民法上所谓处分，有事实上的处分和法律上的处分之分。所有权人决定所有物的命运，将所有物消费掉或者毁弃，称为事实上的处分；将所有物出卖或赠送他人，称为法律上的处分。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定的“处分”，也包括这两方面的内容，如将共有的粮食消费，为事实上的处分，将共有的房屋出卖或者抵押给他人，为法律上的处分。关于将按份共有财产抵押这一法律上的处分，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第一款明确规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。”为了避免影响共有财产权益的发挥，相关司法解释已经明确按份共有人就其份额设定抵押的，合法有效。因此，一审法院认定金元春以其名下涉案房产50%产权份额作抵押合法有效，符合法律规定，本院予以确认。综上所述，张锦顺的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人张锦顺负担。本判决为终审判决。审判长 张    华审判员 尚  彦  卿审判员 费    晓二〇二〇年九月二十一日书记员 曾舒铿（兼）