山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终368号上诉人（原审原告）：张某1，住太原市古交市。委托诉讼代理人：张某2，北京大成（太原)律师事务所律师。委托诉讼代理人：郜某，北京大成（太原)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张某3，太原市小店区小店街办小店村盛安东街11号3户。委托诉讼代理人：张某4，北京德恒（三亚）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，北京德恒（三亚）律师事务所律师。上诉人张某1与上诉人张某3因民间借贷纠纷一案，均不服太原市中级人民法院（2019）晋01民初283号民事判决，均向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张某1及其委托诉讼代理人张某2、郜某，上诉人张某3的委托诉讼代理人张某4、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张某3上诉请求：1.撤销太原市中级人民法院（2019）晋01民初283号民事判决第一项，依法判令上诉人张某3不承担还款义务（不服金额为1160万元及利息），庭审中张某3提出原审程序违法，请求发还重审。2.被上诉人张某1承担本案一二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决基本事实认定错误。案涉款项非因借贷产生，而是张某1在双方合作开发房地产项目过程中履行合作协议约定的筹资义务。张某3与张某1系朋友关系，亦合作关系。双方及案外人张某5三人签订《项目开发合作协议》，约定张某1与张某5成立山西盛凯投资有限公司，注资张某3设立的山西宾利房地产开发有限公司，共同开发房地产项目，由盛凯负责开发资金筹集投入。张某1作为盛凯股东直接参与了宾利项目开发，双方存在分工明确的合作关系。张某3之所以在个人没有收到任何款项的情况下出具借条，正是基于合作开发项目可以顺利推进的美好愿望，作为宾利公司的法定代表人对张某1投入资金的暂时确认。张某1投入资金正是其履行《项目开发合作协议》约定的筹资义务，张某1既是案涉款项使用人也是归还义务人，案涉款项应在合作开发项目清算后，由宾利承担相应责任，而非张某3个人。一审判决首先认定双方应为合作开发的法律关系，转而又依据《股东会决议》认定双方之间形成民间借贷法律关系，然而案涉款项除一笔60万元外全部形成于《股东会决议》签订之前，该决议与本案没有关联性，不能作为认定双方法律关系的依据。（二）一审认定借款本金为1160万元，基本事实认定不清。张某1以民间借贷提起诉讼，然而其提供的借条和转账凭证却存在诸多不合常理且与民间借贷交易习惯不符之处。第一，在没有张某3委托付款、委托收款的情况下，张某1称支付给了案外人便等同于支付给了张某3。出于借款有据可查的考虑，张某1应将借款直接支付给张某3或宾利公司而不是案外人；第二，张某1起诉时称“被告共向原告借款9笔，金额共计2460万元，被告均于借款当日出具了借条，原告以现金、承兑汇票等方式支付给被告”，然而庭审时，借款却从9笔变成了13笔，支付方式也由现金和承兑变成了转账，转账凭证所载借款转出的日期也不是出具借条的当日，显然这些凭证与借款无关；第三，一审判决认定借款本金1160万元均无证据可以证实。其中890万元张某1提供了4张转账凭证，由四个不同的案外人将款项支付给案外人太原市小店精工轻钢结构厂，转账凭证上款项用途却标注为“货款”，足以说明这些款项并不是借款，同时890万中有390万元转款人没有出具有效证明材料，说明转款与案涉款项没有关联性；其中2011年5月18日60万元无支付凭证；其中2008年5月23日150万元只有100万元有转给案外人的转账凭证。因此现有证据不足以证明存在1160万元借款本金。庭审中，张某3提出该890万中有一笔290万元的证据--转账凭证未向其送达，亦未通知其开庭。该证据未进行质证即作为法院裁判的依据，一审法院并未尽到法定的通知义务，程序违法。且该890万元由古交太阳神公司、古交隆盛源物业管理公司、昌通古交公司出具的证明，三份证明的形式上不合法，根据民诉法司法解释第115条，单位提供的证明材料需要单位负责人及制作人签名，加盖单位盖公章，张某1提供的三份证据没有单位负责人及制作人签字，不符合证据形式要件。60万张某1没有提供支付凭证无法证明张某3实际收到。（三）双方并不存在民间借贷关系，款项形成过程中均未有支付利息的意思表示，一审判决判令张某3按年6%支付资金占用利息，事实认定错误。案涉款项产生时，双方的真实意思并不是借款，只有在合作开发的项目进行结算后，确定债权债务再行清算。综上所述，张某1作为宾利公司开发房地产项目的投资人，明知案涉款项用于公司经营而非张某3个人，也明知双方有共享共担的约定，尤其是在项目未结算，张某1已完全控制项目销售款的情况下，违背诚实信用原则，恶意诉讼要求张某3一人承担双方共同债务，其诉讼请求应予驳回。张某1辩称：（一）一审法院对张某1提供的证据290万元凭证依法送达和质证，程序合法。首先，290万元转账凭证并不是新证据，只是补充证据。一审庭审中张某1明确说明：有一笔290万元，因时间太长，只在财务账上查到一个借款单，支付了290万元，同样是给小店区精工轻钢结构厂的，转账凭证没找到，如果法庭觉得有必要，申请法庭对小店区精工轻钢结构厂的账户流水进行调查。之后因找到290万元的转账凭证，就提交了。其次，一审法院以“传票”的形式合法传唤双方，张某3未按时到庭，视为放弃权利。综上，一审法院两次传唤张某3本人到庭，其拒不到庭，应承担不利后果。一审法院依法履行了送达义务，程序合法。（二）本案是民间借贷关系，不是投资合作关系，一审认定张某1以盛凯股东身份参与合作开发，与张某3、张某1之间形成的民间借贷是不同的法律关系，认定正确。1、张某1只是盛凯公司的股东，无义务向宾利公司投资。2、2008年1月1日签订的《项目合作开发协议》，是张某3为宾利公司增资扩股引入股东的合作协议，张某1与张某5在与张某3签订协议后，于2008年1月17日注册成立了山西盛凯投资有限公司（股东为张某1与张某5），以盛凯公司与张某3进行合作，因此宾利公司的股东是山西盛凯投资有限公司，并非张某1个人。张某3在上诉状中一再要求认定双方为合作开发的关系，无任何依据。3、合作开发协议中明确约定盛凯公司负责各个项目后续开发资金的筹集投入，张某3负责各个项目前期手续、证件的办理，所有项目前期的手续费、协调费均由张某3自行承担。宾利公司的股东会决议第四条明确：“前期运作资金，由张某3自行筹集，费用自行承担。”该股东会决议对前期费用的分担进行了明确的约定。另根据协议约定也可以看出，2011年签订的《山西宾利房地产开发有限公司关于宾利地产项目二期三期及红寺、城西村工程的股东会决议》，是关于二期三期工程，但一期工程完全是由张某3自行开发收益，张某3在双方合作之前因严重缺乏资金而引入盛凯这个股东，因此张某3有借款的需求。4、与本案同时审理的盛凯公司（公司两位股东就是张某1和张某5）民间借贷一案，张某3也是同样的方式向张某5借款。因此，正因张某3有借款需求，在2008年至2011年期间，张某3向答辩人借款9笔，共计2460万元。张某3出具借条、对利息予以说明，并进行对账确认，是典型的民间借贷关系，因此，一审法院对本案的纠纷性质认定为民间借贷是正确的。（三）本案借款事实清楚，借贷关系依法成立，一审法院对于借款本金1160万元的认定事实清楚，但对其他本金不予认定是错误的。1、对于案涉借款，张某39次出具亲笔书写的借条，之后出具《关于借款利息的说明》，并在几年后对账出具《个人借款对账确认函》，张某3一次次地对借款本金进行重复确认，足以证明双方之间形成借贷合意，借贷关系成立。同时，张某3出具的借条内容显示“今借到张某1人民币……”，该借条本身具备证明借款关系成立及借款已经交付的双重特征。庭审中，张某3代理人当庭认可全部“借条”、《关于借款利息的说明》、《个人借款对账确认函》上的签字是张某3所签，对其真实性没有异议。2、张某1起诉状中所述“原告以现金、承兑汇票等方式支付给被告”，起诉状中所述借款的支付方式多种，用“等”这样的文字系予以兜底。且案件审理应以事实与证据为准。其次，案涉借款中9笔借款是以9张借款为据，其中一张借款条上的钱分为几次转账支付，合计转账13次。3、关于一审法院认定的本金1160万元。（1）2008年5月23日的150万元，转账至闫红萍账户，闫红萍系上诉人妻子，一审中张某5出庭对此存款回单上的数字做了充分说明，证明张某1实际支付150万元给张某3；（2）2009年6月29日的60万元，张某3出具的借条下面附的转账凭证收款人是侯建全；张某3也认可侯建全为其员工，时间及数额均能一一对应。（3）2010年3月8日张某3出具1100万元的借条，但原审仅对有转账支付的890万元借款予以认定，张某1认为虽在2010年转账纪录仅为890万元，但很明显张某3所出具的借条的时间明显是在所有款项收到以后，因此应当对借条上的数额全部予以认定。至于张某3提及该款项是转账给山西省小店区精工轻钢结构厂，张某1认为该厂的实际控制人是张某3，张某3指定该账户为其收款账户是合理的，至于其后的用途与张某1无关。（4）2011年5月18日的60万元，借条上明确写明转账至南京设计院，为代付款项，应当予以认定。综上，原审认定的本金为1160万元的借条与付款凭证的金额是可以相互印证的。但是原审却未对张某3的全部借款予以认定不妥，具体理由在我方上诉状中明确说明。（四）上诉人对借款利息作出了明确承诺，应按约定支付答辩人利息，原审认定事实错误，适用法律错误。具体理由在我方上诉状中明确说明。上诉人张某1上诉请求:1.请求依法撤销太原市中级人民法院(2019）晋01民初283号民事判决书，改判支持上诉人张某1的一审全部诉讼请求（其中借款本金不服部分为1300万元）；2.判令被上诉人张某3承担本案一二审的全部诉讼费用。事实与理由:（一）一审法院对借款本金数额认定错误。本案中，张某1与张某3之间共发生了9笔借款，本金共计2460万元，每次借款都有张某3亲笔出具的借条，证人张某5出庭作证，其证言证明借条均是在张某1支付现金及汇票的同时或之后形成的。此外，还有张某3亲自书写的《关于借款利息的说明》以及亲笔签字的《个人借款对账确认函》。张某3一次次对9笔借款本金共计2460万元进行确认，且张某1已经履行完成每笔借款的交付义务，借贷关系依法成立。若张某3从未收到过借款，怎么会分别打了9次借条并进行对账故张某3称未收到借款是不符合日常逻辑的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生须作出合理说明。一审庭审中，张某3称未收到借款，又称借款是张某1为项目开发垫付的资金，因无相关票据无法入账，故由张某3暂时出具借条入账，该抗辩理由是不成立的。如果是项目投资款，则应当是发生在盛凯公司和宾利公司之间，与张某1无关，而借款是发生在张某1和张某3两个自然人之间，完全是不同的法律主体和法律关系，原审亦认可投资款和借款属于两个不同法律关系，因此，张某3抗辩借贷行为尚未实际发生但并未作出合理说明。此外，因张某1主要是从事煤炭行业，该行业使用大量现金和承兑汇票交易是符合市场交易习惯的，同时张某3向张某5的借款也是采用同类模式，亦可证明符合张某3的交易方式，故本案的借款是符合上述法律规定的。因此，张某1提交的借条、关于利息的说明、个人借款对账确认函、张某1的资金能力证明、张某3向张某5借款的借条及对账函、以及张某5的证人证言等已经形成完整的证据链，充分证明了张某1所主张的事实，符合相关法律规定，原审对借款本金金额认定错误。（二）张某3对借款利息作出了明确承诺，应按约定支付张某1利息。2015年3月18日，张某3出具了《关于借款利息的说明》，载明:自2008年1月1日起向张某5、张某1的借款以年息20%计算，并特别备注此说明只针对张某5、张某1个人借款，累计约捌仟万以内以借条为准，超出部分不计利息。而本案中的借款均是发生在2008年1月1日之后，且借款数额在捌仟万以内，张某1与张某3之间对借款利息是有明确约定的，且张某3与张某1并无其他借款，原审认为该说明并非明确指向本案诉争借款的利息约定是错误的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款规定，借款双方约定的年利率未超过24%，张某1请求按约定的年息20%支付利息的，人民法院应予支持；约定了借期内利率但未约定逾期利率，张某1主张自逾期还款之日起按借期内利率支付利息的，人民法院应予支持。张某3辩称：（一）张某1主张双方之间借款2460万元，其中1300万元在一审阶段中无转账凭证，无法证实实际履行情况。一审法院并未支持该部分诉讼请求正确。(二）双方并不存在民间借贷关系，款项形成过程中均未有支付利息的意思表示，基于《项目开发合作协议》共担风险和收益的约定，张某3出具的“借条”上未约定利息和借款期限，《个人借款对账确认函》上同样未约定利息和借款期限。（三）一审法院并没有核实本案款项的来源及去向，本案基本及关键事实不清，认定事实错误。首先，根据张某1提交的证据看，无法判断实际打款人，关于款项来源是否为张某1不清楚。其次，原审并未核实第三方是否受张某3所托代收及所有款项是否到达张某3个人账户，也并没有向实际收款人第三方核实，本案资金流向并未查清，判决让张某3承担还款责任认定事实错误。张某1一审时的诉讼请求：1.判令被告立即归还原告借款本金2460万元并支付借款利息18914666.67元(利息自2015年3月18日起至实际清偿之日止，暂算至2018年12月31日，年利率按20%计算）;2.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2008年1月1日，山西盛凯投资有限公司与被告张某3签订《项目开发合作协议》，协议约定，双方合资经营山西宾利房地产开发有限公司，共同开发房地产项目。山西盛凯投资有限公司的股东为原告和张某5。原告、被告系朋友关系，亦合作关系。因共同开发项目，被告又资金困难，故向原告借款。自2008年5月23日起至2011年5月18日止，被告共向原告借款9笔，金额共计2460万元，被告均于借款当日出具了借条，原告以现金、承兑汇票等方式支付给被告。2015年3月18日，被告出具了一张《关于借款利息的说明》说明了自2008年1月1日起被告向原告的借款以年息20%计算。2016年4月20日，原、被告签订了《个人借款对账确认函》，经双方确认，截止2016年4月16日，被告向原告借款总额为2460万元。综上所述，原、被告之间存在借款事实，请求人民法院予以支持。太原市中级人民法院一审认定事实如下：（一）张某1经营和控股多家公司，是古交市常安乡随老母煤矿和古交镇港立村井圪垛煤矿的法定代表人，从1995年就开始经营。张某1还是古交市隆圣源物业管理有限公司的控股股东并任总经理，该公司主要经营物业服务的，成立于2010年。张某1也是成立于2008年的山西盛凯投资有限公司的法定代表人，该公司主要经营是以自有资金对项目进行投资。古交市梭峪乡米家窳村华平煤矿出具证明该煤矿实际控制人为张某1，自2007年起每年张某1的个人收益在1000万元，均以现金、承兑等方式领取。（二）2008年1月1日，山西盛凯投资有限公司（甲方）与被告张某3（乙方）签订了《项目合作开发协议》。该协议第一条约定了就六个项目进行开发合作；第二条约定了各项目具体合作细则，其中宾利地产需由甲方出资2000万元、宾利钢结构项目甲方需将600万元的现金以适当方式支付到宾利钢结构帐户、宾利国际“星”城商住楼项目由甲方负责后续开发资金筹集投入、小店区红寺村发展用地改造项目甲方将首笔投资款为1000万元支付到宾利地产帐户并负责启动和后续资金投入；第四条约定了张某1、张某5于本协议签订之后注册成立山西盛凯投资有限公司，在公司正式成立以前由二位自然人承担本合同的全部责任义务和权利，并签字有效。由张某1和张某5于2008年1月17日共同投资成立了山西盛凯投资有限公司，张某1任法定代表人。（三）2011年5月16日，由张某1、张某3与张某5出席召开的股东会作出了《山西宾利房地产开发有限公司关于宾利地产项目二期三期及红寺、城西村工程的股东会决议》。该决议的第一部分第二条明确：二期工程建安总造价约2亿元，张某3投资约4000万元；第二部分第二条第二项明确：根据工程进度，按预算付款，汇入宾利地产帐户，当投资超出1.6亿元时，超出部分由张某3负责补足，但不影响盛凯公司按照股东会决议确定的金额分红；第三部分第四条明确：前期运作资金，由张某3自行筹集，费用自行承担；第五条明确：因张某3目前筹资困难，（1）自愿用二期项目的投资4000万元及分红2000万元做为质押，向盛凯借款6000万元，双方约定利息，月息3分。该股东会决议由股东即山西盛凯投资有限公司、张某3签字盖章确认。（四）张某3于2008年5月23日出具的借条上注明借到150万元，是通过银行转账给闫红萍交付款项的，同日张某3也给张某5也出具了借条及借款单，借款单上同时有闫红萍和张某3的签字；于2008年9月8日出具的借条上注明借到200万元，张某1陈述是以现金在晨雨大厦交付给张某3，并有证人张某5在场；于2008年11月11日出具的借条上注明借到100万元，张某1陈述是以承兑汇票交付款项的，但没有提供相应的汇票编号；于2009年1月18日出具的借条上注明借到400万元，张某1陈述是以承兑汇票在晨雨大厦交付款项的，但没有提供相应的汇票编号；于2009年6月29日出具的借条上注明借到60万元，是通过银行转账给张某3的员工侯建全交付款项的；于2009年11月26日出具的借条上注明借到200万元，张某1陈述是通过银行转账给闫红萍交付的，但现没有找到凭证；于2010年3月8日出具的借条上注明借到1090万元，张某1陈述是通过四次银行转账890万元以及给了一张200万元的承兑交付款项的，张某3确认后总共打了一张1090万的借条，这些钱是从张某1实际控制的公司以及张某1所筹资而来转到张某3公司的员工曹燕名下的太原市小店区精工轻钢结构厂，转款方太原市昌通房地产开发有限公司古交分公司、古交市太阳神煤炭实业有限公司、古交市隆圣源贸易有限公司和山西恒普威科技有限公司均出具证明其是受张某1的委托转款给太原市小店区精工轻钢结构厂用于支付张某3的借款，共计转账890万元；于2010年10月30日出具的借条上注明借到200万元，张某1陈述是以承兑汇票在璐瑶轩茶社交付款项的；于2011年5月18日出具的借条上注明借到60万元，是代付款项，在借条上也明确该款用于支付南京设计院项目设计费。（五）2015年3月18日张某3向张某1出具了《关于借款利息的说明》，该证据上明确自2008年1月1日起张某3向张某1和张某5的借款以年息20%计算。（六）2016年4月20日张某1、张某3经共同确认借款事实出具了《个人借款对账确认函》，该对账单上确认，截止2016年4月16日，张某3共向张某1借款总额为2460万元整。太原市中级人民法院一审认为，本案的争议焦点是：1.双方法律关系性质的确定;2.双方之间是否有出借事实及借款数额的确定。（一）关于张某1是否有出借能力的问题。张某1提供了证据证明其从1995年就经营煤矿，还是其他公司的股东或实际控制人，有较大的收入来源。虽张某3也提供了工商档案材料说明有的企业已吊销或股东并非张某1，但其中古交市梭峪乡米家窳村华平煤矿就出具证明该煤矿实际控制人为张某1，自2007年起每年张某1的个人收益在1000万元以上，且张某3与山西盛凯投资有限公司签订的《项目合作开发协议》主要目的是由张某1和张某5负责项目后续资金的筹集投入，足以说明张某1是有经济实力和出借涉案款项能力的。（二）关于双方之间存在的法律关系性质的问题。张某3与山西盛凯投资有限公司签订的《项目合作开发协议》第一条就约定了双方就六个项目进行开发合作，张某3负责项目手续的办理，而山西盛凯投资有限公司负责项目后续开发资金筹集投入，可见合同约定张某1以山西盛凯投资有限公司的股东身份参与张某3项目开发合作，应为合作开发的法律关系。但在《山西宾利房地产开发有限公司关于宾利地产项目二期三期及红寺、城西村工程的股东会决议》第三部分第四条明确了前期运作资金，由张某3自行筹集，费用自行承担，说明张某3在项目合作中需要筹集前期运作资金，并非张某3辩称在项目合作开发中其没有借款需求。事实上张某3多次向张某1出具借条证明双方之间形成了民间借贷法律关系，与合同约定张某1以股东身份参与合作开发是两个不同的法律关系。（三）关于双方之间的借款事实以及借款数额的问题。张某1提供了张某3出具的九张借条，主张张某3向张某1借款2460万元，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，张某1仅依据借据、收条、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，张某3抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。虽本案张某1有多个经营企业和较大的经济收入，出借款项的能力不应否认，但张某1对有的款项交付的细节和具体交易方式等未能举证证明，故对本案中张某1述称的于2008年9月8日以现金方式向张某3交付200万元出借款项而张某3对此不予认可的情况下，本院对该笔借款事实不予认定。张某1还述称其中有2008年11月11日的100万元、2009年1月18日的400万元、2010年3月8日中的200万元和2019年10月30日的200万元共计900万元的借款均为以承兑汇票方式交付出借款项的，但张某1对这些借款均未提供承兑汇票的编号及复印件，也不能证明张某3因此取得了该承兑汇票的票据权利，本院对这些张某1所称以承兑汇票履行交付出借义务的借款事实亦不予认定。张某1对2008年5月23日的150万元、2009年6月29日的60万元、2010年3月8日中的890万元共计1100万元提供了银行转账凭证予以证明，虽张某3发表意见认为该转账付款对象并非张某3，但转款人均出具材料证明是受张某1委托通过银行转账且明确用于支付张某3的借款，结合张某3向张某1出具借条相互印证，该1100万元的以转账支付出借款项的事实，本院予以认定。张某1对2009年11月26日的200万元借款述称是通过转账方式交付款项的，但现不能提供转账凭证未能完成举证责任，该笔借款事实，本院亦不予认定。张某1对2011年5月18日的60万元的借款述称其为代付款项，且该借条上明确该款项用于南京设计院设计费，本院对该60万元借款事实也予以认定。故本院现可认定张某3共向张某1借款数额为1160万元。（四）关于借款利息的问题。张某3给张某1出具借条时双方并未约定借款期限和借款利息，虽张某1提供了张某3之后出具的《关于借款利息的说明》，但说明中并非明确指向本案诉争借款的利息约定，且双方在该说明之后又在2016年4月20日对借款对账确认时也未明确约定涉案借款的期限和利息，故对本案所涉借款的利息可认定为双方未约定，至少是约定不明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。故对张某1主张以借款本金为基数自2015年3月18日起至实际清偿之日止以年利率20%计算利息的诉讼请求，理由不足，本院不予支持。但又根据该司法解释第二十九条的规定，借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故从2019年4月1日张某1起诉请求张某3偿还借款之日起至实际清偿之日止按照年利率6%计算的资金占用期间的利息，张某3应予承担。综上，张某1主张的张某3向其借款1160万元本金及资金占用期间利息的诉讼请求部分，依据充足，本院予以支持，对其他诉讼请求部分，理由不足，予以驳回，若张某1有新的依据后可另行救济解决。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第七十二条、第七十四条的规定，判决：（一）张某3在本判决生效之日起十五内向张某1偿还借款本金1160万元及自2019年4月1日起至实际清偿之日止以该借款本金为基数按照年利率6%计算的资金占用期间的利息。（二）驳回张某1的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的一致。另查明：张某3庭审中提出原审认定的890万款项中，有一笔2010年2月3日的290万元转账凭证原审并未向其送达，程序违法。经查，1、一审法院2019年6月11日开庭审理中，张某1举证提交该290万元的借款单，陈述：有一笔290万元，因时间太长，只在财务账上查到一个借款单，是支付了290万元，同样是给小店区精工轻钢结构厂的，转账凭证没找到，如果法庭觉得有必要，申请法庭对小店区精工轻钢结构厂的账户流水进行调查。一审法院2019年7月22日对本案借款相关事实进行询问，张某1针对该290万元提交了转账凭证及公司说明。张某3及其委托诉讼代理人均未到庭。2、对于2019年7月22日的询问，一审法院向张某3发送传票载明，时间2019年7月22日8时30分，地点**法庭，传唤事由询问。法院专递邮件详情单载明，邮寄时间为2019年7月16日，收件地址为太原市××街，杨永红。杨永红为张某3的委托诉讼代理人，代理权限包括代为领取法律文书，专递载明的收件地址与其提交的诉讼文书送达地址确认书所载地址一致。一审法院2019年7月22日笔录载明：民间借贷数额较大，当事人未亲自到庭，根据法律规定，我们要求当事人到庭参加，后再次传唤要求本人到庭，但今天张某3仍未到庭接受询问事实。本院认为，本案争议焦点是：1.原审是否存在程序违法问题。2.本案双方法律关系性质如何认定。3.本案双方之间是否有借款事实及借款数额的确定。4.关于借款利息的认定问题。(一)原审是否存在程序违法问题。首先，案涉290万元转账凭证为张某1提供的借款单之外的补充证据，不能认定为新证据。其次，一审法院第一次开庭后，为进一步查清事实，再次合法传唤双方，依据张某3确认的送达地址邮寄送达了传票。张某3应该按照法院传票要求到庭参加诉讼活动。其未到庭，应承担不利后果。张某3关于询问和开庭是两个不同的法律程序，一审法院并未尽到法定的通知义务，程序违法的上诉理由依据不足，不予支持。（二）关于本案双方法律关系性质的认定。据本案查明的事实，张某3与盛凯投资公司签订的《项目合作开发协议》第一条约定了双方就六个项目进行开发合作，张某3负责项目手续的办理，盛凯投资有限公司负责项目后续开发资金筹集投入，合同约定盛凯投资公司以股东身份参与张某3项目开发合作。该协议为双方真实意思表示，合法有效，张某3与盛凯投资公司之间存在合作开发的法律关系。但本案中，张某1向张某3主张权利，提供的证据有张某3给张某1出具的借条、张某3与张某1双方盖章签字的《个人借款对账确认函》，及张某3亲笔书写的《关于借款利息的说明》，《个人借款对账确认函》载明“双方共同确认借款事实”，《关于借款利息的说明》载明，自2008年1月1日起张某3向张某1和张某5的借款以年息20%计算。并“特别备注”：此说明只针对张某5和张某1个人借款。上述证据真实合法，且相互印证，应认定双方之间的案涉款项往来为民间借贷法律关系，与张某3与盛凯投资公司之间合作开发是两个不同的法律关系。上诉人张某3关于双方为合作关系而非民间借贷关系的主张依据不充分，不予支持。（三）本案双方之间是否有借款事实及借款数额的确定。张某1主张其向张某3出借款项本金合计2460万元。1、其中的1100万元转款中，张某1提供有相关银行转账凭证，及转款人关于是受张某1委托通过银行转账用于支付张某3借款的证明材料，60万元款项为代付南京设计院项目设计费，对此张某3在该借条上亦签字予以认可。该1160万元借款应予认定。2、其余的1300万元款项中，2008年11月11日的100万元、2009年1月18日的400万元、2010年3月8日中的200万元和2019年10月30日的200万元共计900万元的款项，张某1主张均为承兑汇票方式交付；2008年9月8日的200万元，张某1主张以现金方式交付；2009年11月26日的200万元，张某1主张通过转账方式交付，未找到转款凭证。但对上述款项，张某1提供有张某3出具的借条、张某3盖章签字的《个人借款对账确认函》及记账凭证等相关证据予以佐证。该1300万元借款应予认定。张某3对借条及《个人借款对账确认函》的真实性均无异议，但主张其未收到案涉款项，主张其出具借条的理由是张某1为项目开发垫付资金，因无相关票据无法入账，故其暂时出具借条入账，待张某1提供相应凭证后，再记入宾利公司的财务帐簿。但张某3对此未提供相关证据佐证。张某3对其未收到案涉款项，但却多次向张某1出具借条，之后还在《个人借款对账确认函》上签字对其个人借款数额予以确认的行为不能做出合理说明，本院依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十条关于人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问的规定，给张某3发送出庭通知书，要求张某3本人到庭参加诉讼，但张某3无正当理由未到庭，其主张的事实欠缺其他证据证明，本院对张某3的主张不予认定。（四）关于借款利息的认定问题。张某3于2008年5月23日至2011年5月18日给张某1出具的九份借条上均无关于借款期限和借款利息的约定。2015年3月18日张某3出具的《关于借款利息的说明》虽载明:“自2008年1月1日起向张某5、张某1的借款以年息20%计算……特别备注:此说明只针对张某5、张某1个人借款，累计约捌仟万以内以借条为准，超出部分不计利息。”但不足以证明系为本案诉争借款的利息约定，且在之后的2016年4月20日双方对账形成的《个人借款对账确认函》中载明，截止2016年4月16日，借款总额2460万元，亦无对利息的约定。上诉人张某1主张张某3对借款利息作出了明确承诺、应按约定的年息20%支付利息的证据不充分，不予支持。关于上诉人张某3主张双方并不存在民间借贷关系，款项形成过程中均未有支付利息的意思表示，原判判令张某3按年利率6%支付资金占用利息认定事实错误的主张。原审在认定双方为民间借贷法律关系的基础上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持的规定，判令张某3按年利率6%支付资金占用期间的利息于法有据，张某3该上诉理由不予支持。综上，张某3的上诉理由不予支持，张某1上诉理由部分成立，予以支持。一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持太原市中级人民法院（2019）晋01民初283号民事判决第二项（即：驳回张某1的其他诉讼请求）；二、变更太原市中级人民法院（2019）晋01民初283号民事判决第一项为：张某3在本判决生效之日起十五日内向张某1偿还借款本金2460万元及自2019年4月1日起至实际清偿之日止以该借款本金为基数按照年利率6%计算的资金占用期间的利息；三、驳回张某3的上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费259373.33元，由张某1负担112742.68元，张某3负担146630.65元。二审案件受理费292773.33元，由张某1负担101573.33元，张某3负担191200元。本判决为终审判决。审判长 李晓轩审判员 张 林审判员 王怀师二○二○年九月二十九日书记员 佘 颢