山东省潍坊市坊子区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0704民初2157号 原告：李兆新，女，1950年7月23日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：卢绍华，山东日中律师事务所律师。 被告（申请执行人）：潍坊鑫源电梯有限公司，住所地潍坊市奎文区民生东街**。 法定代表人：卢洪泉。 委托诉讼代理人：闫伟超，山东潍允律师事务所律师。 第三人（被执行人）：山东汇德国际物流有限公司，，住所地潍坊市寒亭区北海路以西、民主街北侧孵化器大楼 法定代表人：李兆新。 委托诉讼代理人：宋治宝，男，1987年11月16日出生，汉族，该公司职工，住本××宿舍。 原告李兆新与被告潍坊鑫源电梯有限公司、第三人山东汇德国际物流有限公司执行异议之诉一案，本院于2020年7月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李兆新的委托诉讼代理人卢绍华、被告潍坊鑫源电梯有限公司的委托诉讼代理人闫伟超、第三人山东汇德国际物流有限公司的委托诉讼代理人宋治宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李兆新向本院提出诉讼请求：1.请求撤销（2020）鲁0704执异21号执行裁定书，驳回被告潍坊鑫源电梯有限公司追加原告李兆新为被执行人的请求，停止对原告李兆新的执行；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：潍坊鑫源电梯有限公司与山东汇德国际物流有限公司买卖合同纠纷一案，潍坊市中级人民法院于2015年9月30日作出（2015）潍商终字第743号民事判决书，判令山东汇德国际物流有限公司向潍坊鑫源电梯有限公司支付电梯款、工程款843964元并赔偿逾期付款损失。后该案由贵院立案执行，案号为（2017）鲁0704执1128号。执行过程中，潍坊鑫源电梯有限公司申请追加李兆新、李更华、赵志华、李春雷为被执行人，贵院作出（2020）鲁0704执异21号执行裁定书，追加李兆新、李更华、赵志华、李春雷为被执行人。原告认为该执行裁定存在严重错误，理由如下：1、被执行人山东汇德国际物流有限公司的财产足以清偿生效法律文书确定的债务，达不到追加被执行人股东为被执行人的前提条件。2016年3月1日，被执行人山东汇德国际物流有限公司与潍坊市××有限公司签订《解除合同协议书》，确定潍坊市××有限公司尚欠被执行人山东汇德国际物流有限公司10134039.73元，被执行人有远超过本案的债权资产可供执行。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条与第十八条均规定前提条件为：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务……”。现被执行人财产足以清偿判决书确定的债务，因此贵院追加山东汇德国际物流有限公司的股东李兆新、李更华、赵志华、李春雷为被执行人，显然错误。2、被执行人山东汇德国际物流有限公司股东通过减资决议，将被执行人注册资本由6000万元减为2875万元，并非抽逃出资。该执行裁定虽然依照《公司法》第一百七十七条，《公司法解释三》第十四条，《变更、追加当事人规定》第十七条、第十八条之规定作出裁定，但避重就轻，对抽逃出资的认定过于草率，导致错误适用法律规定。首先，关于未履行出资义务，《变更、追加当事人规定》第十七条适用的条件是申请执行人申请追加时，股东未缴纳或未足额缴纳出资。而此时被执行人山东汇德国际物流有限公司注册资本即为实缴出资，不存在股东未缴纳或未足额缴纳出资，则不能适用该规定。其次，关于抽逃出资，《公司法解释三》第十二条规定抽逃出资的情形为：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。可以看出，抽逃出资的情形均是已经实际出资然后抽逃的情形，而不适用未实际出资的情形。而且，《公司法》第一百七十七条只是说明债权人未接到减资通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或提供相应担保，逾期则失去该权利，并非以此认定抽逃出资。退一步讲，即使未严格履行减资程序而存在瑕疵，也仅仅赋予债权人要求公司清偿债务或提供相应担保的权利，与抽逃出资无关。《公司法解释三》第十四条，《变更、追加当事人规定》第十八条的规定，均是以抽逃出资为前提的，但是本案的股东并未抽逃出资，故无适用该法律规定的余地。另外，是否应当依据李兆新、李更华、赵志华、李春雷出具的《山东汇德国际物流有限公司债务清偿或债务担保情况说明》，认定其为保证人，则需通过审判程序解决，执行中对此作出认定属于以执代审，缺乏法律依据。 被告潍坊鑫源电梯有限公司辩称，（2020）鲁0704执异21号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回原告诉讼请求。原告在诉状中陈述的第一条，第三人尚有债权与事实不符。法院在执行过程中已经查明第三人已经没有清偿债务的能力，且已经向原告诉状中所述的潍坊市××有限公司发出协助执行通知。但潍坊市××有限公司否认其对第三人尚有债务。原告所述的第二条减资应当通知债权人，但其在未通知被告的前提下，违反法定程序，减少出资属于抽逃出资。且根据第三人在公司注册材料中的债务清偿或担保说明，原告对第三人的债务是承担连带保证责任的。 第三人山东汇德国际物流有限公司述称，山东汇德国际物流有限公司在潍坊市××有限公司尚有债权存在。山东汇德国际物流有限公司对潍坊鑫源电梯公司欠付的电梯工程款在山东汇德国际物流有限公司与潍坊市××有限公司解除合同协议书中已经载明。山东汇德国际物流有限公司有能力偿还潍坊鑫源电梯公司剩余的电梯工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、李兆新主张山东汇德国际物流有限公司系按照法定程序进行减资并非股东抽逃出资，并提供了以下证据：1.2014年4月的资产负债表、利润表＿月报；2.2014年4月14日股东会会议决议，注册资本由6000万元减为2875万元；3.2014年4月16日《齐鲁晚报》刊登的减资公告。经质证，潍坊鑫源电梯有限公司主张山东汇德国际物流有限公司提供的资产负债表及利润表可知，该公司应付债务为77443878元，远大于公司的注册资本6000万元。该公司在资不抵债的情况下却减资3125万元。根据生效的（2015）潍商终字第743号民事判决可知，我公司与山东汇德国际物流有限公司的债权债务关系在2012年12月4日就已经存在。但是该公司就减资事宜并未通知我公司。该公司的股东在未缴纳或未足额缴纳出资的情况下对公司进行减资，该减资行为未严格履行法定程序，名为减资实为抽逃出资。李兆新与其他股东应在其尚未缴纳出资的范围内依法承担连带责任。本院认为，当事人争议的山东汇德国际物流有限公司减少注册资本的程序是否符合法律规定，股东是否应对债权人承担相应的责任，不属于本案执行异议之诉处理的范围。 二、李兆新主张山东汇德国际物流有限公司不存在财产不足以清偿生效法律文书所确定的债务的情形，并提供以下证据：1.2016年3月1日，潍坊市××有限公司（甲方）与山东汇德国际物流有限公司（乙方）签订的《解除合同协议书》，主要内容为：甲、乙双方于2011年4月16日签订《项目建设协议书》（以下简称“协议”），在平等、协商、自愿的基础上，甲乙双方一致同意解除《协议》，并形成如下约定：……第二、根据乙方在该《协议》的履行中实际投入的资金，甲方同意向乙方支付合同解除款人民币6391.39万元（具体金额以审计部门出具数据为准，款项内容为山东汇德国际物流有限公司投入寒亭区高新技术产业园孵化器大楼和10＃服务楼的资金），该合同解除款的组成为：①购房款2500万元；②利息671.53万元；③投入工程建设及装饰费用3112.25万元（其中，山东汇德国际物流有限公司已付款816万元，剩余为施工队伍垫资建设）；④相关建设费用（工程监理、工程设计费、工程咨询费、工程保管费）107.61万元。该款项为固定总价款，该款项不因任何原因增加或者减少。总合同解除款甲方分三次按比例支付给乙方，第一次支付总固定款的25%即1597.85万元；第二次按验收交接进度支付解除协议款的55%即3515.26万元；第三次甲方留出解除协议款的20%共计1278.28万元作为质保金及维护费用。乙方承诺收到甲方支付的第一次合同解除款后10日内，清理并退出项目场地，保证不因乙方或与乙方相关的第三方影响甲方或总包单位施工，否则，甲方有权拒付剩余合同解除款。第三、（Ｉ）双方签订该合同，甲方支付乙方首次合同解除款1597.85万元，该次支付合同解除款的组成为：①购房款及利息500万元；②投入工程建设及装饰费用990.24万元；③相关建设费用107.61万元。（ＩＩ）第二次合同解除款3515.26万元，根据甲方和项目总包方对乙方施工项目的验收结果及其他相关问题处理进度拨付，该次支付合同解除款的组成为：①购房款及利息2037.22万元；②投入工程建设及装饰费用1478.04万元。第四、对于本协议第三条（Ｉ）项的款项，乙方承诺专款专用，优先支付工程建设及装饰费用相应的第三方外欠款（支付其它外欠款按本次甲方付款的组成对应支付）。乙方应向甲方申报对第三方的债务，甲方根据乙方的申请拨款后，乙方按照申报的款项专款专用，如乙方未按约定将款项专款专用，甲方可向乙方扣减或者追回相应的款项。涉及到需要支付的农民工工资、国家税收、材料等任何第三方费用，为保证第三方的利益和维护社会稳定，甲方监督乙方支付给任何第三方费用后，由乙方和第三方共同向甲方出具“承诺函”，承诺与工程相关的款项已全部付清，不存在任何争议和纠纷……；2.山东汇德国际物流有限公司解除合同款（汇总表）；3.山东汇德国际物流有限公司与潍坊鑫源电梯有限公司签订的协议书复印件。李兆新提供上述证据以证明山东汇德国际物流有限公司对潍坊市××有限公司享有债权。经质证，潍坊鑫源电梯有限公司对李兆新提供的证据不予认可，主张潍坊市××有限公司在法院执行过程中提出执行异议。因此山东汇德国际物流有限公司并不享有到期债权，李兆新的主张不成立。本院认为，李兆新主张山东汇德国际物流有限公司对潍坊市××有限公司享有债权，不存在财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的情形。但在（2017）鲁0704执1128号案件执行过程中，潍坊市××有限公司向本院提出书面异议，否认山东汇德国际物流有限公司对其享有到期债权。山东汇德国际物流有限公司亦未提供证据证明曾就其债权向潍坊市××有限公司主张过权利。且经本院执行过程中查询，山东汇德国际物流有限公司并无其他可供执行的财产。因此，李兆新的此项主张不成立，本院依法不予支持。 本院经审理认定事实如下：潍坊鑫源电梯有限公司与山东汇德国际物流有限公司买卖合同纠纷一案，由山东省潍坊市寒亭区人民法院于2015年5月22日作出（2014）寒商初字第543号民事判决。山东汇德国际物流有限公司不服该判决提起上诉。山东省潍坊市中级人民法院于2015年9月30日作出（2015）潍商终字第743号民事判决，判决：一、撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院（2014）寒商初字第543号民事判决；二、上诉人汇山东汇德国际物流有限公司偿还被上诉人潍坊鑫源电梯有限公司电梯款、工程款843964元并赔偿逾期付款损失（本金843964元，按照中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准，从2014年10月15日计算至判决确定的货款、工程款付清之日止），于本判决生效后十日内付清；三、驳回被上诉人潍坊鑫源电梯有限公司的其他诉讼请求。判决生效后，山东汇德国际物流有限公司未履行判决确定的义务。该案由本院立案执行，案号为（2017）鲁0704执1128号。 执行过程中，本院从寒亭区市场监督管理局调取了山东汇德国际物流有限公司工商登记档案材料，显示：山东汇德国际物流有限公司于2010年8月4日核准成立。2011年5月16日增加注册资本至6000万元，其中实收资本2875万元，剩余注册资本3125万元，股东应在2013年5月9日前缴齐。2013年5月3日，山东汇德国际物流有限公司召开临时股东会会议，股东李兆新、李更华、李春雷、赵志华通过章程修正案，决定：股东李兆新的认缴出资额1620万元变更为实缴出资额1215万元，余额交付期限2014年5月9日前；股东李更华的认缴出资额1620万元变更为实缴出资额800万元，余额交付期限2014年5月9日前；股东赵志华的认缴出资额1620万元变更为实缴出资额500万元，余额交付期限2014年5月9日前；股东李春雷的认缴出资额1140万元变更为实缴出资额360万元，余额交付期限2014年5月9日前。2013年5月8日，山东汇德国际物流有限公司向潍坊市工商行政管理局提交申请，申请延期至2014年5月9日前全部缴清剩余注册资本。2013年5月14日，山东立信有限责任会计师事务所出具《审计补充说明》，内容为：山东汇德国际物流有限公司原注册资本1000万元，实收资本1000万元，于2010年8月3日由潍坊立信有限责任公司会计师事务所审验出具潍立信会事验报字[2010]4-609号验资报告；2011年5月增加注册资本至6000万元，实收资本累计至2875万元，本次实际出资1875万元，由青岛振青会计事务所有限公司潍坊分所审验出具青振会潍验字[2011]第01-110号验资报告。实收资本情况：实收资本2875万元，股东李兆新出资1215万元、李更华出资800万元、赵志华出资500万元、李春雷出资360万元，上述出资与章程、协议规定相符，未发现虚假出资及抽逃行为。资本构成情况：截止2013年4月30日，公司总资产64188429.08元，其中货币资金67296.1元、预付账款52765710.97元，其他应收款10807077元，存货344507.53元，固定资产11871.38元。2014年4月14日，山东汇德国际物流有限公司的股东李兆新、李更华、赵志华、李春雷召开临时股东会，同意公司减少注册资本，由6000万元减为2875万元。并于2014年4月16日在齐鲁晚报上刊登了减资公告。2014年6月3日，山东汇德国际物流有限公司作出股东会会议决议，内容为：1.根据2014年4月14日作出的减少注册资本的股东会决议，6000万元人民币减少至2875万元人民币。公司于作出决议之日起十日内通知了全体债权人，并于2014年4月16日在《齐鲁晚报》刊登了减资公告。截至2014年6月3日，无债权人向我公司提出债务清偿或担保的请求。至此，公司已依法履行了减资的程序，同意按照有关规定办理减少注册资本的变更登记手续。2.通过公司章程修正案。2014年7月1日，山东汇德国际物流有限公司办理了工商变更登记。在减资时，股东李兆新、李更华、赵志华、李春雷出具《山东汇德国际物流有限公司债务清偿或债务担保情况说明》，内容为：根据2014年4月14日山东汇德国限物流有限公司有关减少公司注册资本的股东会决议，公司已编制了资产负债表及财产清单，公司在该决议作出之日起的10日内通知了全体债权人，并已在报纸上刊登了减资公告。现就减资所涉及的债务清偿及担保问题作如下说明：1.本公司已于2014年4月16日在《齐鲁晚报》上刊登了减资公告。2.根据公司编制的资产负债表及财产清单（截止2014年6月3日），公司应偿付的债务为77443878元，至变更之日又无新增债务，本公司合计债务总额为77443878元。3.公司截至2014年6月3日，无债权人向我公司提出债务清偿或提供担保的请求。公司未清偿债务，由我公司承诺继续负责清偿，并由公司全体股东提供相应的担保。 潍坊鑫源电梯有限公司在（2017）鲁0704执1128号案件执行过程中，申请追加李兆新、李更华、赵志华、李春雷为被执行人。本院于2019年7月3日作出（2017）鲁0704执1128号执行裁定，裁定：追加李兆新、李更华、赵志华、李春雷为本案的被执行人，与被执行人山东汇德国际物流有限公司连带清偿生效民事判决书（2015）潍商终字第743号判决的内容。李兆新、李更华不服该执行裁定，向山东省潍坊市中级人民法院申请复议。潍坊市中级人民法院于2019年12月26日作出（2019）鲁07执复129号执行裁定，裁定：一、撤销山东省潍坊市坊子区人民法院于2019年7月3日作出的（2017）鲁0704执1128号执行裁定书；二、发回山东省潍坊市坊子区人民法院重新审查。2020年4月24日，本院作出（2020）鲁0704执异21号执行裁定，裁定:追加李兆新、李更华、赵志华、李春雷为本案被执行人，与被执行人山东汇德国际物流有限公司连带清偿生效民事判决书（2015）潍商终字第743号判决的内容。 本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持；第十八条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。在案件执行过程中，申请执行人申请追加作为被执行人的企业法人的股东作为被执行人，应当依据该两条规定进行审查。首先，原告李兆新作为第三人山东汇德国际物流有限公司的股东，经过潍坊立信有限责任公司会计师事务所出具《审计补充说明》，其已实际缴付了公司章程规定的出资额。山东汇德国际物流有限公司减少注册资本，经过市场监管行政管理部门审批并进行了变更登记，不存在股东“未缴纳或未足额缴纳出资”的情形。第二，抽逃出资是指公司成立后，股东将出资款项转入公司验资后，未经法定程序又转出，损害公司利益的行为。关于李兆新是否应被认定存在抽逃出资行为，应当参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条的规定进行判断。本案庭审中当事人并未提供证据证明李兆新存在“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配，通过虚构债权债务关系将其出资转出，利用关联交易将出资转出或其他未经法定程序将出资抽回的”等足以被认定为抽逃出资的行为。因此在（2017）鲁0704执1128号案件中追加原告李兆新为被执行人依据不足。至于山东汇德国际物流有限公司减资程序是否符合法律规定，股东是否应对债权人承担相应责任的问题，以及被告能否依据《山东汇德国际物流有限公司债务清偿或债务担保情况说明》要求李兆新等股东对债务承担连带清偿责任的问题，均不属于本案处理的范围。依照《中华人民共和国公司法》第一百七十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第三十二条、第三十三条第一款第一项规定，判决如下： 不得追加原告李兆新为（2017）鲁0704执1128号执行案件的被执行人。 案件受理费12240元，由被告潍坊鑫源电梯有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长 田 静 人民陪审员 李 霞 人民陪审员 张明习 二〇二〇年九月十日 法官 助理 齐国强 书 记 员 臧日霞