广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初38627号原告：北京启泰远洋文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：戴维。委托诉讼代理人：陈鹏，该司员工。委托诉讼代理人：李昀锴，北京市天元律师事务所律师。被告：广州市美驿传媒有限公司（原名为广州市美驿广告有限公司），住所地广东省广州市天河区。法定代表人：曲哲。委托诉讼代理人：胡攀，广东南方福瑞德律师事务所律师。原告北京启泰远洋文化传媒有限公司（以下简称“启泰公司”）诉被告广州市美驿传媒有限公司（以下简称“美驿公司”）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告启泰公司的委托诉讼代理人李昀锴到庭参加了诉讼。被告美驿公司经本院公告送达开庭传票，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告启泰公司向本院提起诉讼请求：1.判令解除双方之间签订的《电视广告合同书》；2.判令被告向原告支付合同款100万元、违约金100万元，共计200万元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2015年9月7日，原告与被告签订《电视广告合同书》，约定原告委托被告发布“首汽租车”品牌的相关广告，合同履行期为2015年9月15日至2015年12月31日及2016年1月1日至2016年9月14日。双方在《电视广告合同书》明确约定了双方权利义务、费用支付、合同解除的条件等。根据合同第三条（一）7款约定，乙方（被告）应当保证其所提供的酒店名称和数量属实，否则乙方构成违约，甲方（原告）有权解除合同；合同第三条第（二）7款约定，乙方在广告发布执行后10日内，应当向甲方提供《广告刊播报告》；根据合同第四条第3款，如乙方违反本合同《媒介投放计划表》的约定，广告发布错误的，甲方有权解除合同，乙方应当向甲方返还全部已经支付的广告费，并向甲方支付合同总价款的30%作为违约金。协议签订后，原告按照约定支付了第二阶段广告费用，但是被告在约定的广告期内，却始终没有向原告提供广告发布资质，未提供《广告刊播报告》，无法证明其按照合同约定的酒店数量及时提供了广告发布服务。为此，原告曾多次要求被告提供相应的刊播报告，但被告始终未能履行该义务，严重损害了原告在本合同项下的合法利益。基于上述事实和理由，原告认为，《电视广告合同书》对于被告应尽的合同义务约定明确，被告应按照约定及时发布约定广告并提供刊播报告。但是经原告多次要求，被告始终未能履行其应尽义务，已经构成了对合同的根本违约，损害了原告的合法利益。双方之间的《电视广告合同书》因被告的违约行为已经无法实现合同目的，该合同应予以解除，被告需按照约定返还原告相应的合同款并承担相应的违约金。有鉴于此，原告特向法院提起诉讼如上，恳请法院支持原告的全部诉讼请求，维护原告的合法权益及法律的公正严明。被告美驿公司于庭后提交书面答辩意见称：被告不同意原告的全部诉讼请求，恳请法院驳回原告的全部诉讼请求。一、原告主张的车辆使用价款100万元，价格过高，严重偏离市场行情。理由如下：1.目前北京车牌的奥迪A6新车的租赁价格，每月约1.2万元租金，使用两年的租金不到30万元。2.奥迪A6标配车新车价值也才40万元左右，合同约定一辆奥迪A6车使用两年就要500万元，显失公平。即使原告在诉讼中主张按照100万元计算，也远高于目前的市场价值。3.原告提供给被告一辆奥迪车（京Ｐ×××**），且被告使用该辆车的油费、过路费、停车费及车辆使用过程中的相关费用仍由被告负担。二、被告已按照合同约定，完全履行合同义务。理由如下：l.广告刊播后，被告已经按照原告的要求提供了上刊简报，并多次通过邮件的方式根据原告的要求对广告内容进行调整。2.被告于2016年3月26日又做了一份针对两个阶段的刊播总报告，并交付给原告，因酒店房间数高达80987间，被告不可能全部拍照制作在刊播报告中，故只能选取3间作为样例，但这不代表被告没有履行广告刊播义务。事实上，合同约定的刊播房间数为74302，由于深圳地区的实际酒店数量比合同约定少1家，房间数比合同约定少200间，故和原告沟通后增加投放了长春21家酒店的5920间房间和珠海4家酒店的965间房间，最终实际刊播房间数为80987，比合同约定多刊播了6685间房间。3.被告是深圳市盛阳科技股份有限公司（以下简称“盛阳”）的全资子公司，其拥有众多酒店的媒体资源使用权，并且被告已经向盛阳支付广告发布费用。4.被告已经向原告开具发票。5.被告履行后，原告没有提出异议。根据《电视广告合同书》第三条第（一）项第5点的约定，“甲方如对本广告发布刊播情况有异议，则应在收到乙方《广告刊播报告》后15个工作日内向乙方提交书面文件提出，甲方在前述期限内未提出异议，则视为乙方按合同规定正常发布广告”。本案中，原告未提交证据证明其在收到本合同约定的《广告刊播报告》后15个工作日内，向被告提交书面文件提出对本广告发布刊播情况的异议，故按照上述合同条款的约定，因原告未在约定期限内提出异议，则应视为被告已按合同规定正常发布广告，完全履行合同义务。6.原告按照合同的约定，将奥迪车交付被告使用，作为支付第二阶段的广告费，也证明了原告对被告的履行合同没有异议，否则不会按照合同约定将奥迪车交付被告使用。7.被告向原告发出催款函，要求原告履行支付义务，原告没有提出异议，也说明原告认可了被告的履行行为。三、原告要求被告承担30%的违约责任，不符合合同的约定，原告对合同约定的“广告发布错误”理解错误。1.根据原告的起诉状，原告依据《电视广告合同书》第四条第3点的约定（即“如乙方违反本合同《媒介投放计划表》的约定，出现广告发布错误，经甲方通知限期改正，期满后仍未改正的，甲方有权解除本合同。甲方已交付的广告费乙方应予以全额返还，并支付甲方本合同总价款30%的违约赔偿金”），要求被告承担合同总价款的30%作为违约金，根据上述约定，原告解除合同并要求被告支付违约金的前提有两个：一是广告发布错误，二是原告通知被告限期改正，被告期满后仍不改正。但是，原告并未提供证据证明被告出现何种“广告发布错误”行为，也未提交通知被告限期改正的书面通知。原告不能依据上述约定主张违约责任。2.假如，按照原告主张的“被告广告发布的酒店数量少于合同约定的酒店数量”，应适用《电视广告合同书》第三条第（二）项第5点的约定，“如果甲方发现本合同项下广告的播放出现错播、错误、播放不全、漏播等质量问题，经甲方同意后，乙方应为甲方免费重新补齐出现质量问题的播出时段广告”。即广告发布数量不足应属于“漏播”，相应的责任是“重新补齐”，而不是按照第四条第3点的约定解除合同并承担30%的违约金。如前所述，深圳地区的实际酒店数量比合同约定少l家，房间数比合同约定少200间，但被告和原告沟通后增加投放了长春21家酒店的5920间房间和珠海4家酒店的965间房间的广告，即被告已经超额补播了。另一方面，综合合同全文来看，本条款中的“广告发布错误”应指，广告内容出现严重错误，严重影响合同目的的情况。而本案原告主张违约情形应属于漏播的情况，而不属于“广告发布错误”的情形，原告依据《电视广告合同书》第四条第3点的约定，主张被告返还合同款100万元，属于对合同条款理解及适用错误。综上，请法院驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：2015年9月7日，启泰公司与美驿公司签订《电视广告合同书》约定，启泰公司委托美驿公司在北京、上海、广州、深圳等11个城市发布“用车服务”之“首汽租车”品牌的相关广告；广告发布时间：第一阶段2015年9月15日至2015年12月31日，其中“用车服务”频道时间为2015年9月15日至2015年11月14日，“酒店服务”频道里“用车服务”栏目时间为2015年11月15日至2015年12月31日；第二阶段2016年1月1日至2016年9月14日，“酒店服务”频道内“用车服务”栏目发布；广告发布费用第一阶段现金部分合计330万元，在2016年5月1日前启泰公司一次性支付给美驿公司；广告发布费用第二阶段置换部分合计500万元，启泰公司以提供的2台奥迪汽车一年的使用权进行置换；启泰公司如对本广告发布刊播情况有异议，则应在收到美驿公司《广告刊播报告》后15个工作日内向美驿公司提交书面文件提出，如未在前述期限内提出异议，则视为美驿公司按合同规定正常发布广告；美驿公司应当保证其拥有广告媒体的发布资格及合法性，所提供的酒店名称和房间数量均应属实，否则启泰公司有权解除合同，属美驿公司违约；美驿公司应按照双方约定准确无误地发布广告；如果启泰公司发现本合同项下广告的播放出现错播、错误、播放不全、漏播等质量问题，经启泰公司同意，美驿公司应为启泰公司免费重新补齐出现质量问题的播出时段广告；美驿公司广告发布执行后10日内，须向启泰公司提供《广告刊播报告》；如美驿公司违反本合同《媒介投放计划表》的约定，出现广告发布错误的，启泰公司有权解除合同，美驿公司应当向启泰公司返还全部已经支付的广告费，并向启泰公司支付合同总价款的30%作为违约金；合同一经签订，双方均需严格遵守合同各条款，除不可抗力外，任何一方不得擅自取消合同或中止合同所约定的合作条款，如有任何一方违约，违约方应按守约方实际损失的两倍赔偿给另一方，赔付时间为从违约开始时间计算起一周内予以支付赔偿款。合同附件中载明广告发布媒介分布在11个城市、316家酒店、74302间房间。2017年3月14日，启泰公司向美驿公司出具《情况说明》，载明根据双方的合作协议，启泰公司应向美驿公司提供奥迪A6轿车两台各一年的使用权，后经双方协商改为一台奥迪车两年的使用权，使用期限为2015年7月1日至2017年6月30日。案涉奥迪车登记车主为首汽租赁有限责任公司，注册日期为2011年9月5日。上述合同签订后，启泰公司与美驿公司在履行过程中发生争议，美驿公司向本院提起（2018）粤0106民初11427号案，诉请要求启泰公司支付广告费330万元以及赔偿损失。本院于2019年5月14日作出一审判决，判决启泰公司向美驿公司支付广告费99万元，驳回美驿公司的其他诉讼请求。后启泰公司不服，提起上诉，广州市中级人民法院于2019年12月12日对该案作出二审判决，案号为（2019）粤01民终14098号。二审认定：美驿公司未能证明已依约向启泰公司提供了《广告刊播报告》，本案合同所涉及的第一期广告费用高达330万元，美驿公司提交的《广告刊播报告》仅能证明其在32家酒店中发布了广告，且还存在诸多瑕疵，显然未达到基本的证明标准，美驿公司应承担举证不能的法律后果。由于美驿公司仅能提供合同约定的316家酒店中的30多家酒店发布广告的照片，故认定美驿公司仅完成了合同约定的广告发布义务的10%，美驿公司只能要求启泰公司支付合同约定的330万元广告费用的10%即33万元。启泰公司上诉主张美驿公司提交的发布广告的证据不足以证明其履行了全部义务成立，二审予以支持。启泰公司主张美驿公司完全没有履行合同义务，缺乏事实依据，二审不予采信。二审判决：撤销本院（2018）粤0106民初11427号民事判决，改判启泰公司向美驿公司支付广告费33万元，驳回美驿公司的其他诉讼请求。诉讼中，启泰公司为证明其可预期收益至少为249万元，其在本案中要求美驿公司负担的违约金具有合理依据，提交了《中国广告产业市场绩效分析》、《电梯媒体价值重估，扩张锁定增量市场》、《梯媒市场将超千亿，未来竞争决胜于技术》以及《2018年映前广告概述及现状，产业链集中度较高》予以证明。上述证据均为分析类文章。经质证，美驿公司对上述证据的三性均不予认可，认为电梯广告、电影院广告与本案的酒店客房内广告无论是在传播范围、传播人群，均存在极大差异，不能进行对比，且上述文章均是阐述广告业的情况，而不是广告主的可预期收益情况，无法证明启泰公司的损失。诉讼中，美驿公司为证明启泰公司主张的奥迪车两年使用价格过高，提交首汽租赁有限责任公司北京分公司出具的租车报价表予以证明。该报价表载明奥迪A6*****SI豪华致雅型租期2年每月租金为11500元、奥迪A6L（旧车，车龄三年内）租期2年每月租金为9800元。经证据交换，启泰公司对上述报价表的真实性、关联性、证明目的不予认可，认为关于奥迪车使用权所对应的价值属于双方在案涉合同中的真实意思表示，不存在明显过高的情况。庭审中，启泰公司表示案涉合同约定了两笔款项，第一笔款是现金330万元，第二笔款是其提供两辆车一年的使用权，后双方协议变更为一辆车的两年使用权，为150万元，启泰公司要求美驿公司退还合同款项100万元对应的是奥迪车辆的两年使用价值。另外，启泰公司表示要求美驿公司支付违约金100万元系依据合同关于广告发布错误的，启泰公司有权解除合同，美驿公司应当向启泰公司返还全部已经支付的广告费，并向启泰公司支付合同总价款的30%作为违约金的约定，广告发布时间是2015年，现已无实际改正的必要，故要求承担30%的违约金。合同总价款为830万元，按照合同约定违约金应该是249万元，本案中启泰公司仅主张100万元。庭后，美驿公司到庭接受询问时表示，其不同意支付合同款项100万元，其向首汽租车公司（涉案奥迪车的车主）进行市场询价，首汽租车公司书面答复同样型号的奥迪车，两年期的租金标准为每月9800元至11500元，即使是按照最高的新车标准11500元计算，一年的租金也仅为138000元。另外，美驿公司表示不同意支付违约金100万元，启泰公司引用的合同条款不适用本案，本案不属于广告发布错误，漏播只是合同瑕疵，没有返还广告款和违约金的法律责任，只是约定免费重新补齐。另查明，美驿公司原名为广州市美驿广告有限公司，于2017年2月16日变更为现名。本院认为：启泰公司与美驿公司签订的《电视广告合同书》为双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应恪守履行。关于启泰公司要求解除双方签订的《电视广告合同书》的问题。《电视广告合同书》已明确约定广告发布时间为2015年9月15日至2016年9月14日，即合同约定的履行期限已届满，合同已实际终止，现启泰公司再要求解除《电视广告合同书》与事实不符，本院不予支持，依法予以驳回。关于启泰公司要求美驿公司支付合同款项100万元的问题。启泰公司明确该100万元系依据案涉奥迪车辆两年使用价值进行主张，虽然《电视广告合同书》约定奥迪车辆使用价值系用以置换第二阶段的广告费500万元，但因第二阶段的广告发布并未实际履行，启泰公司以500万元为基数酌情主张100万元作为奥迪车辆的使用价值与车辆租赁市场上奥迪车辆两年的租赁费用差距较大，不符合公平原则，本院不予采纳。但美驿公司使用案涉奥迪车辆两年，应向启泰公司支付车辆两年的使用费，结合美驿公司提交的案涉奥迪车辆车主分公司出具的租车报价表以及车辆的注册日期，本院酌情确定按9800元/月的标准计算案涉车辆的使用费，即美驿公司应向启泰公司支付车辆使用费235200元（9800元×24＝235200元），启泰公司要求超出上述部分的请求依据不足，本院不予支持，依法予以驳回。关于启泰公司要求美驿公司支付违约金100万元的问题。根据查明事实，关于案涉《电视广告合同书》的履行情况，广州市中级人民法院已在（2019）粤01民终14098号案件中认定美驿公司仅履行了《电视广告合同书》约定的第一阶段广告发布义务的10%，并未认定美驿公司存在广告发布错误的情形。因此，启泰公司依据《电视广告合同书》中关于美驿公司广告发布错误时的违约责任条款主张违约金100万元与事实不符，本院不予采纳。但美驿公司未依约全面履行合同义务，已构成违约，依法应承担违约责任，《电视广告合同书》亦约定“合同一经签订，双方均需严格遵守合同各条款，除不可抗力外，任何一方不得擅自取消合同或中止合同所约定的合作条款，如有任何一方违约，违约方应按守约方实际损失的两倍赔偿给另一方……”。诉讼中，启泰公司提交了《中国广告产业市场绩效分析》、《电梯媒体价值重估，扩张锁定增量市场》、《梯媒市场将超千亿，未来竞争决胜于技术》以及《2018年映前广告概述及现状，产业链集中度较高》用以证明其可预期收益，但上述证据仅为对广告行业的分析类文章，无法证明双方在订立《电视广告合同书》时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，本院不予采纳。但鉴于美驿公司未依约履行合同，违反了诚实信用原则，本院根据公平原则，依法酌定美驿公司向启泰公司支付违约金10万元。启泰公司要求超出上述部分的违约金本院不予支持，依法予以驳回。被告美驿公司经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告广州市美驿传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告北京启泰远洋文化传媒有限公司支付车辆使用费235200元；二、被告广州市美驿传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告北京启泰远洋文化传媒有限公司支付违约金100000元；三、驳回原告北京启泰远洋文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元、保全费5000元，合计27800元。由原告北京启泰远洋文化传媒有限公司负担23141元，由被告广州市美驿传媒有限公司负担4659元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  林 吉人民陪审员  梁细女人民陪审员  黄惠娟二〇二〇年九月四日书 记 员  陈慧明