内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3294号上诉人（原审原告）：付海涛，男，1962年11月11日出生，蒙古族，市民，住赤峰市。委托代理人：夏晓梅，女，1964年1月9日出生，汉族，市民，住赤峰市。委托代理人：李娜，内蒙古红城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰元昊房地产开发有限公司，住所地：赤峰市元宝山区平庄镇银河****楼**。法定代表人：张大猛，总经理。委托代理人：魏明，内蒙古千孚律师事务所律师。委托代理人：魏宝利，内蒙古千孚律师事务所律师。原审第三人：赤峰市平庄建筑工程有限公司，，住所地：赤峰市元宝山区平庄镇西城区内环西路西侧哈河街北侧法定代表人：隋广臣，董事长。委托代理人：王家宁，内蒙古红城律师事务所律师。原审第三人：高清江，男，1966年3月10日出生，汉族，市民，住赤峰市。上诉人付海涛因与被上诉人赤峰元昊房地产开发有限公司（以下简称元昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2020）内0403民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付海涛上诉请求：请求依法撤销赤峰市元宝山区人民法院（2020）内0403民初103号民事判决，将本案发回重审或依法改判支持付海涛要求元昊公司给付工程款1732031.92元及利息的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误且程序违法，依法应予撤销。第一、一审法院认定事实错误，按照2016年4月10日付海涛与高清江、项目负责人陈志伟签订的晨光二期3#账目分配情况协议，截止2016年4月10日元昊公司已经支付工程款594万元，且元昊公司法定代表人张大猛于2016年4月11日对该情况协议签字认可并提出后续房屋抵顶实施意见。在该协议签订后，元昊公司仅向付海涛以房屋抵账558177.5元、向高清江以房屋抵账554323元。而一审法院却将元昊公司与高清江私自交易款项作为元昊公司应当支付给付海涛工程款范围内来加以确认，属于事实认定错误，更侵犯了付海涛的合法权益。第二、一审法院存在程序违法问题。本案第三次开庭付海涛的委托代理人夏晓梅体温检测存在异常不被允许放行，后经重新测量符合标准但被要求由主审法官打电话才允许放行，但夏晓梅与法官没有联系上，导致错过第三次庭审，而夏晓梅本人持有本案相关证据，夏晓梅因客观原因未到庭进行举证质证使得付海涛丧失了应有权利。另，付海涛认为在2016年4月10日四方签字确认的晨光二期三号楼账目分配情况之前元昊公司向高清江个人以房抵账及借款形式形成的1558037.2元款项不能计入元昊公司的工程款数额，元昊公司仍应向付海涛支付工程款1732031.92元及利息。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误且程序违法，依法应予撤销，请求二审法院依法撤销赤峰市元宝山区人民法院（2020）内0403民初103号民事判决，将本案发回重审或依法改判支持付海涛要求元昊公司给付工程款1732031.92元及利息的诉讼请求。赤峰元昊房地产开发有限公司辩称，付海涛的上诉理由无事实和法律依据，依法不能成立。一、付海涛与第三人签订的协议不能产生对抗元昊公司的效力，因双方系合伙关系，元昊公司只在欠付工程款的范围内承担责任，至于付海涛内部如何分配工程款与元昊公司无关。元昊公司不存在任何过错，也未损害任何一方合法权益。二、根据协议的内容理解，协议只能约束付海涛与第三人2016年4月11日以后发生的工程款，对此之前的工程款因元昊公司已支付完毕，此约定既不符合常理又无实际意义。另外，根据协议约定，付海涛与第三人均为超过双方之间可机动100万元约定的，故付海涛的诉讼请求不能成立。三、一审法院组织双方当事人多次开庭审理本案，付海涛在举证期限内应充分提交相关证据，付海涛所有的证据并不属于新证据，亦不存在因客观原因无法提供的可能。因此，一审法院程序合法，并无不当。四、(1)一审判决以178953.50元与本案不具有同一法律关系为由未予扣除存在错误，此款系来源于抵顶工程款，并有付海涛为元昊公司出具的欠条为证，但毕竟双方互负债务，请求对此案一并处理。(2)付海涛与第三人超支甲供材款事实清楚，证据充分，此款与涉案工程存在因果关系，故54082元应在欠付工程款范围内予以扣除。(3)一审判决利息计算错误。因施工合同明确约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗质量保修期为5年，自2017年12月5日竣工验收之日起至今仍在质量保修期内，因此对此部分工程款5%应在保修期满后给付，并不得计算利息。综上，请求二审法院查明事实，依法维护元昊公司的合法权益。高清江述称，付海涛上诉请求不能成立。一、高清江才是晨光二期三号楼的实际施工人，高清江与元昊公司所签订的有关晨光二期三号楼的结算、各类文件、会议记录等均能证明。如果没有2016年4月10日高清江与付海涛签订的晨光二期3#楼账目分配情况，在对外关系中根本不能体现付海涛是高清江的合伙人。因此高清江也具有合伙人同等的权利，从元昊公司取得的所有工程款合法有效，不是私自交易款项。而账目分配情况机动款100万元约束的是2016年4月11日以后每人可从元昊公司支取100万（含以房抵债），并非对高清江以前从元昊公司借支款项的约定。付海涛对账目分配情况有曲解，高清江不可能同意签订自己约束自己的约定，何况此前甲方的付款已经发生。二、一审法院对此案件给了双方充分的准备时间，程序正当。夏晓梅未能到庭原因在于自身。一审法院前后四次开庭，付海涛却还说有证据未能举证致使付海涛丧失了应有的权利，不符合规定。综上，请法院维持一审法院判决，驳回付海涛的诉讼请求。赤峰市平庄建筑工程有限公司述称，付海涛在上诉请求中不涉及与赤峰市平庄建筑工程有限公司之间的债权债务关系，且一审判决也未判决赤峰市平庄建筑工程有限公司承担义务，赤峰市平庄建筑工程有限公司在本案中不应承担义务，也不主张权利。付海涛向一审法院起诉请求：判令元昊公司将平庄晨光二期三号楼工程款1306336.42元支付给该项目财务负责人夏晓梅，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2016年12月31日至工程款结清之日止的利息。一审法院认定事实：2015年4月17日，赤峰元昊房地产开发有限公司与赤峰市平庄建筑工程有限公司签订合同协议书，将平庄村二组一期棚户区改造（晨光小区二期工程）一标段交给赤峰市平庄建筑工程有限公司施工，计划开工日期为2015年3月25日，计划竣工日期为2016年10月30日。签订合同后，赤峰市平庄建筑工程有限公司将涉案工程即平庄晨光二期三号楼的工程交给实际施工人即付海涛与高清江施工（付海涛与高清江系合伙关系），项目经理是陈志伟。合同约定了质量保修期，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。价格方式：依据现行的内蒙古自治区建筑安装工程预算定额及费用定额、施工图、图纸会审、设计变更、经济鉴证及赤峰市施工期内造价管理部门公布的同期材料价格调整文件，税前总价下浮2％。施工结束后，赤峰元昊房地产开发有限公司与赤峰市平庄建筑工程有限公司共同作了建筑工程预（结）算审核验证定案汇总表，确定施工工程定案金额为9738462元，在说明中注明：1.未计入：甲方分包的工程；水电费；甲方供材。2.甲方供材不含税合计3044858元。2016年4月10日付海涛与高清江、项目负责人陈志伟签订了晨光二期3#楼账目分配情况：一、甲方拨款为594万元（从开工至今）含木工开支20万元；二、合作人投资情况：付海涛1621495元，高清江1296501元（不含土建装修款），人均1458998元，高清江应向付海涛补足1458998元（应交162497元），每人可机动100万元，如高于100万元可将余款经甲方同意，二合作人协商交给财务分管人统一管理。三、以后甲方拨工程款拨给3#楼财务分管人夏晓梅。2016年4月11日，赤峰元昊房地产开发有限公司的法定代表人张大猛在该分配情况上批示给财务人员，内容：“小邱：给付海涛、高清江抵房需参照陈志伟提供上述情况办理，如已抵某个人房款超出部分公司必须收回。”这里的“每人可机动100万元”是约束以房抵顶工程款的总额还是仅约束签订时间（即2016年4月11日）之后？对此当时作为签订该分配情况的见证人即平建公司项目部负责人陈志伟出庭作证证言：“这个晨光二期三号楼账目分配情况起草人是付海涛和高清江，是他俩自己对账，他们对账时我在别的屋，他俩写完了晨光二期三号楼账目分配情况后来找我解释并要求我签字。我还问过付海涛和高清江，他们跟我说元昊公司要拨付工程款，要用房子抵顶工程款，每人不能超过100万元。超出100万元的部分甲方有权收回。签订完以后，他们每人就能拿100万元的顶账房了。这个100万元约束的是签订这个分配情况之后每人以房抵顶工程款的金额。”签订该分配情况后，即2016年4月11日以后，付海涛以房抵顶工程款558177.5元，高清江以房抵顶工程款554323元。元昊公司提出付海涛超支甲供材400895.88元，付海涛认可为涉案工程在被告处支取的甲供材3390951.88元，即付海涛认可超支甲供材346813.88元，其中高清江支取54082元，未用于涉案楼房施工，其中14枚单据施工工程名称是乃林南加油站，6枚单据施工单位是平庄建筑公司（锦峰加油站东100米泰胜），高清江承认这部分甲供材确未用于涉案工程，但已与付海涛在二人帐目中结算，付海涛否认。元昊公司通过赤峰市平庄建筑工程有限公司已拨付付海涛及高清江工程款现金6520115.7元，已开具发票。元昊公司提交的高清江、付海涛抵帐明细，以房抵顶工程款部分2849491.20元，其中付海涛558177.5元，高清江实际顶帐明细1至7项合计2112360.2元。在顶帐明细的第10、11项涉及的两笔款分别为156443.5元、22510元（178953.5元），系付海涛回迁过程中拆迁补偿款的差额，即实际拆迁面积与换房面积存在差额，付海涛欠元昊公司该两笔款，元昊公司亦认可。付海涛不同意在本案中进行抵销。元昊公司代付海涛与高清江垫付水暖工工资27000元。对于涉案工程的工程款给付时间，元昊公司称是审计结束时间，但在审计汇总表中未显示时间。涉案工程竣工验收时间是2017年12月5日，付海涛以工程质量责任主体标牌中注明的竣工时间2016年12月31日认为是竣工时间，但被告对此否认。自2017年12月5日至今，已超过两年的质保期。一审法院认为，赤峰元昊房地产开发有限公司与赤峰市平庄建筑工程有限公司签订合同协议书后，付海涛及高清江作为实际施工人，以赤峰市平庄建筑工程有限公司的名义对涉案工程即平庄晨光二期三号楼进行施工，涉案工程已施工完毕，并进行竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”付海涛按合同内容施工完毕后，经竣工验收合格，已于2017年12月5日交付被告。被告应及时给付付海涛工程款。付海涛主张利息，因双方未约定给付工程款的时间，元昊公司提出应自审计完毕之后才能最终结算工程款，但是建筑工程预（结）算审核验证定案汇总表未标注时间，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，因此付海涛主张的利息应自2017年12月5日起计算。元昊公司提出应扣除质保金金额，但涉案工程自2017年12月5日至今已超过两年质保期。在元昊公司提交的高清江、付海涛顶帐明细的第10、11项涉及的两笔款分别为156443.5元、22510元（178953.5元），系付海涛回迁过程中拆迁补偿款的差额，即实际拆迁面积与换房面积之间的差额，与本案施工合同欠款分属不同的法律关系，付海涛不同意在该案中抵顶，故不宜在本案中一并抵销。付海涛提交的20枚甲供材混凝土单据总额54082元，并非用于涉案工程即平庄晨光二期三号楼，不应在涉案工程款中扣除。故元昊公司提出甲供材超支款应为3445753.88元-3044858=400895.88元，应在此基础上再扣除54082元，即400895.88元-54082元=346813.88元。对于付海涛与高清江签订的晨光二期3#楼账目分配情况中“每人可机动100万元，如高于100万元可将余款经甲方同意，二合作人协商交给财务分管人统一管理”。这里的“每人可机动100万元”是约束以房抵顶工程款的总额还是仅约束签订时间（即2016年4月11日）之后，付海涛称拨付工程款100万元是指以房抵顶工程款总额，因付海涛、高清江及项目经理陈志伟出具说明时对双方出资情况、元昊公司实际拨款情况已对完账，签订该分配情况时作为在场见证人陈志伟亦证实这个100万元约束的是签订这个分配情况之后每人以房抵顶工程款的金额，且其他各方一致认可此100万元是指约束2016年4月11日以后的金额。签订该分配情况后，即2016年4月11日以后，付海涛以房抵顶工程款558177.5元，高清江以房抵顶工程款554323元，均未超出付海涛与高清江约定的100万元，因此被告元昊公司的支付行为有效。高清江提出应追加其为共同原告，因付海涛与高清江在涉案工程施工中系合伙关系，合伙人中的任何一人均有权提起相应权利主张，至于付海涛与高清江如何分配工程款，系另一法律关系，可另案诉讼，与本案中的主张工程款无关，因此其主张不予支持。付海涛以分配情况中约定以后甲方拨工程款拨给3#楼财务分管人夏晓梅为由提出工程款应给付夏晓梅，而本案中是付海涛提起诉讼，夏晓梅并非本案当事人，故该请求不予支持。元昊公司尚欠付海涛的工程款金额为：9738462元（工程款总额）-6520115.7元（现金付款）-346813.88元（超支甲供材款）-27000元（被告垫付人工费）-2112360.2元（高清江以房抵顶工程款金额）-558177.5元（付海涛以房抵顶工程款金额）=173994.72元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条规定，判决如下：一、赤峰元昊房地产开发有限公司给付付海涛工程款173994.72元及利息（自2017年12月6日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），此款于判决书发生法律效力后五日内付清。二、驳回付海涛的其他诉讼请求。二审中，付海涛提交以下证据，以证明其主张成立：证据一：元宝山区人民法院法庭笔录一份。证明：该案高清江作为原告，以付海涛作为被告，元昊公司作为第三人在元宝山区法院提起的合伙纠纷案件。1.第四页证明2016年4月10日四方签订的协议，高清江对内容和数额均认可。2.第五页证明在该诉讼2019年12月10日开庭时，高清江自认收到元昊公司55万余元的工程款，没有将本案一审中2016年4月10日之前与元昊公司的以房抵账的款项作为工程款支付提出。在该案中元昊公司亦没有提出给高清江以房抵账款在本案工程款支付范围，不排除二人存在恶意串通损害付海涛的利益。3.第六页元昊公司已经认可付海涛与高清江是实际施工人。4.第三页元昊公司认可项目是以招标名义进行，如果结算，只对平建公司进行结算，也能说明本案一审元昊公司提交的与高清江之间的抵账行为的相关证据是虚假的，不能作为工程款。证据二：594万元的收款明细及银行流水。证明2016年4月10日四方签订的协议当时确认元昊公司已拨工程款594万元。该594万元是通过平建公司转到实际施工人手中，全部是现金交易，不存在以房抵账的支付形式。元昊公司对以上证据进行质证认为：对证据一：该证据系复印件，对真实性不认可。另外此份庭审笔录与本案不具有关联性，不能达到付海涛的证明目的。另外元昊公司只承担在欠付工程款范围内的义务，现所有工程款已全部结清，至于付海涛所主张的金额，应由合伙人内部进行清算，与元昊公司无关。元昊公司不存在与高清江私自交易的行为。对证据二：能够证明元昊公司已给付工程款594万元，不能证明付海涛的证明目的。元昊公司已支付完毕全部工程款，不应承担继续给付义务。赤峰市平庄建筑工程有限公司对以上证据进行质证认为：对证据一：该证据是2019年12月10日的笔录，该笔录与平建公司无关。对收款明细，有给付陈志伟等人的，还有与高清江之间的明细。对证据二：与陈志伟之间的银行明细2笔，达不到元昊公司的拨款594万元。因此对其真实性合法性关联性均有异议。高清江对以上证据进行质证认为：对证据一：这是高清江与付海涛内部对账起诉的，与本案平建公司、元昊公司无关。对证据二：夏晓梅是高清江三号楼的会计，提供该账目只能证明在平建公司支取了工程款，无法证明别的问题。除工程款拨付外，元昊公司对所有项目部均有以房抵债的情况，当时因资金不够，向所有项目部都筹集过资金，不止三号楼，所以不存在恶意串通。本院对以上证据结合本案其他证据综合认证，除此，双方均没有提交其他新的证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，经过二审审查，付海涛与高清江对于分配情况中“每人可机动100万元”是指约束签订时间之后的付款金额不持有异议，对于元昊公司2016年4月11日向付海涛以房抵顶工程款558177.5元，向高清江以房抵顶工程款554323元，二人均不持有异议。本案中付海涛诉请元昊公司向其支付130余万元工程款。对此元昊公司辩称已拨付付海涛及高清江工程款现金6520115.7元，以房抵债付给付海涛558177.52元，付给高清江2112360.2元。元昊公司辩称在2016年4月11日前抵顶给高清江的现金及以房抵债合计1558037.2元，付海涛对此不予认可，其上诉称元昊公司与高清江恶意串通，并未实际支付，但对此主张未能举证加以证明，而高清江作为付海涛的合伙人对元昊公司该支付行为予以认可。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对付海涛的该上诉理由因其举证不能，本院不予支持。另，付海涛称因在签订分配情况时，元昊公司法定代表人张大猛在该情况说明中签字，但其未披露已与高清江进行结算的事实，造成付海涛做出错误的意思表示，元昊公司存在过错，其仍应承担给付责任。但通过对该分配情况的审查，该分配情况的签订主体系合伙人付海涛与高清江，其内容主要是对于二人合伙期间的投资情况以及协议签订后支取工程款分配情况进行约定，元昊公司并非该分配情况的签订主体。虽然元昊公司法定代表人张大猛在该情况分配中进行了签字备注，但通过备注内容看，仅是要求公司财务人员在该分配情况签订后，按照付海涛与高清江的约定办理拨款，并未附加给元昊公司向合伙人披露工程款支付情况的义务，故此元昊公司在该分配情况中签字备注时，并不存在过错。即使高清江在签订分配情况时存有隐瞒工程款支付的情况，亦属于合伙人之间的内部分配，付海涛的利益保障可在合伙清算时进行，故对付海涛的该上诉理由，本院亦不予采信。此外，付海涛称，一审时元昊公司自认给付工程800多万元，但法院却多认定30多万元工程款。对此，本院认为，元昊公司虽在庭审中陈述已给付800余万元，但经一审核对双方账目后发现元昊公司陈述的数额有误，故予以纠正，从而也进一步证明元昊公司并不完全知情已实际给付工程款数额，不存在与高清江存在恶意串通的情形。最后，付海涛还上诉称，元昊公司作为发包人，其给付工程款应向承包人支付，直接向实际施工人给付工程款不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利。反之，元昊公司作为发包人，其义务就是支付工程款，而且在实际施工过程中，其知晓付海涛、高清江二人系实际施工人的情况下，直接向实际施工人进行结算并不违反法律的强制禁止性规定，其在2016年4月11日前向高清江以房抵顶工程款及部分现金支付工程款行为不存在不当之处。综合上述分析，付海涛本案的诉求系元昊公司支付工程款，而元昊公司亦提供证据证明其已将大部分工程款支付，故原审查明的事实、适用法律并无不当，本院予以维持。付海涛的上诉理由依法均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22368元，由付海涛承担。本判决为终审判决。审 判 长 李国辉审 判 员 陆广华审 判 员 牛占龙 二〇二〇年九月三十日法官助理 黄人达书 记 员 赵泓熙