四川省邻水县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1623刑初187号 公诉机关四川省邻水县人民检察院。 被告人王胜菊，女，生于1968年9月13日，四川省邻水县人，汉族，初中文化，个体，户籍地四川省邻水县，住四川省邻水县。因本案于2019年12月19日被邻水县公安局刑事拘留，2020年1月22日经邻水县人民检察院批准，当日由邻水县公安局执行逮捕。2020年7月10日经本院决定对其取保候审。 辩护人江勇，四川欣锐律师事务所律师。 辩护人张迈，四川欣锐律师事务所律师。 邻水县人民检察院以邻检二部刑诉〔2020〕140号起诉书指控被告人王胜菊犯非法经营罪，于2020年7月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月8日公开开庭审理了本案，邻水县人民检察院指派检察员郑明蔚出庭支持公诉，被告人王胜菊及其辩护人江勇、张迈到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关邻水县人民检察院指控：2018年下半年以来，被告人王胜菊在没有烟草专门零售许可证的情形下，在张某（另处）处购买卷烟，后在其位于邻水县××镇××中校门口的“胜菊副食店”销售。其中2019年4月12日至2019年12月15日期间，被告人王胜菊在张某处购买了货值为195686元的卷烟用于销售，获利5000元。 2019年12月18日被告人王胜菊主动到公安局投案。 公诉机关指控认为：被告人王胜菊违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王胜菊主动到案后，如实供述主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或减轻处罚。公诉人当庭建议对被告人王胜菊处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，对其违法所得五千元予以追缴。 被告人王胜菊辩解称：张某曾向其借款5万元，平时还有微信套现，对公诉机关指控其在张某处购买的货值为195686元有异议，对其余指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，对自己的行为表示悔过，因不懂法触犯了刑律，愿意认罪认罚，已退清违法所得5000元，请求从轻处罚。 辩护人江勇、张迈辩护意见：1.对公诉机关指控的罪名无异议；2.对公诉机关指控的涉案卷烟货值有异议，被告人王胜菊在张某处购买的卷烟货值应为117950元，而非公诉机关指控的195686元，因有部分微信转账无法证实是用于进购卷烟；3.被告人王胜菊有自首情节。建议对被告人在一年有期徒刑幅度内量刑，并建议对其适用缓刑。 针对被告人及辩护人的辩护意见，公诉人的回辩意见：本案对被告人王胜菊涉案的卷烟货值是综合全案予以的认定，张某在侦查机关没有供述其与被告人王胜菊有其他经济往来，被告人王胜菊的丈夫朱某1也证实其与张某没有借贷关系，且被告人王胜菊也没有证据证实其与张某有借贷关系。公诉人坚持认为被告人王胜菊涉案的卷烟货值为195686元。 经审理查明的事实与公诉机关指控的上述事实一致，并有以下证据证实：1.受案登记表、立案决定书；2.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单（证实已扣押被告人王胜菊卷烟15包,现金人民币3585元）；3.摘抄笔录、搜查笔录；4.邻水县烟草专卖局出具的证明（证实被告人王胜菊未办理烟草专卖零售许可证）；5.电子证据检查笔录、电子数据提取固定清单、电子数据检查图片记录表、微信转账记录；6.检验报告（证实经四川省烟草质量监督检测站进行检验，扣押的卷烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟）；7.证人张某、吕某、朱某2、朱某1的证言；8.行政处罚材料；9.常住人口登记表（证实被告人生于1968年9月13日，已达刑事责任年龄）；10.到案情况说明（证实被告人王胜菊于2019年12月18日主动到案）；11.在逃人员查询比对表、违法人员查询比对表（证实被告人王胜菊不是在逃人员，无违法记录）；12.辨认笔录；13.视听资料；14.被告人王胜菊的供述等证据。 上述证据经当庭举证、质证，来源合法，证明内容客观真实，且能相互印证，形成了完整的证据锁链，予以确认。本案在审理过程中，被告人亲属已代为退缴全部违法所得5,000元。 本院认为，被告人王胜菊违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成了非法经营罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人王胜菊主动到案，并如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，予以从轻处罚；案发后，被告人亲属代为退缴了全部违法所得，对其酌情从轻处罚。经对邻水县司法局调查评估意见审查后，对被告人王胜菊宣告缓刑，在其居住的社区无重大不良影响。公诉人提出的量刑建议及辩护人提出对被告人适用缓刑的量刑建议适当，予以采纳。对被告人已缴纳的违法所得，依法上缴国库；对扣押在案的被告人现金3585元予以冲抵其判处的罚金，对扣押在案的涉案卷烟依法予以没收。对被告人及辩护人提出的被告人王胜菊在张某处购买的卷烟货值应为117950元的辩解及辩护意见，因与查明的事实不符，不予采纳。据此，根据被告人王胜菊的犯罪事实，犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，并结合其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第一款（一）项之规定，判决如下： 一、被告人王胜菊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、对被告人王胜菊已缴纳的违法所得5,000元，依法上缴国库。 三、对扣押在案的被告人王胜菊现金人民币3,585元冲抵其判处的罚金（已冲抵），对扣押在案的卷烟15包予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广安市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘琳梅 人民陪审员  包中平 人民陪审员  毕 丽 二〇二〇年九月三十日 书 记 员  冯 缘 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； ……