安徽省芜湖经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0291民初271号 原告：芜湖宜居投资（集团）有限公司，住所地安徽省芜湖市瑞祥路**皖江财富广场****，统一社会信用代码91340200584584248L。 法定代表人：沈世跃，董事长。 委托诉讼代理人：谭啸，安徽纬纶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何建生，安徽纬纶律师事务所律师。 被告：安徽拓佳投资集团有限公司，住所地，住所地安徽省合肥市政务区怀宁路**置地广场栢悦中心办2303会信用代码91340100737341598T。 法定代表人：黄昕珩，董事长。 委托诉讼代理人：孙峰，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章天宇，安徽天禾律师事务所律师。 原告芜湖宜居投资（集团）有限公司（以下简称宜居公司）诉被告安徽拓佳投资集团有限公司（以下简称拓佳公司）合同纠纷发回重审一案，本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告芜湖宜居公司委托诉讼代理人谭啸，被告安徽拓佳公司委托诉讼代理人章天宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宜居公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告第三个运营年度运营分成7000000元及自当年度的最后一日的次日起按照每日0.3%的标准计算至实际支付之日止的逾期付款违约金，其中S4号楼委托运营费用541800元（2018年2月1日至2019年1月31日），S2、S3、S5、S6委托运营的费用第三年度的委托运营费用4839800元（2018年4月29日至2019年4月28日），S1号楼第三年度委托费运营费用是1618400元（2018年12月16日至2019年12月15日），共计7000000元；2、被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2015年11月23日，原告与被告签订《城北商业广场项目委托运营协议》（以下简称运营协议）（香城湾商业综合体）。协议约定原告将宜居香城湾商业综合体Sl#-S6#楼（地上建筑总（地上建筑总面积为77369委托被告进行商业运营，委托运营期为20年，自2016年1月1日起至2035年12月31日止。运营期间，被告应向原告支付运营收入分成，以每5年为一个委托运营期分成档期，共计四个委托运营期分成档期，每个档期内被告应向原告支付最低运营分成。档期保底收入计算方式为：四档期平均单价（第一档期为10元每平米每月、第二档期为15元每平米每月、第三档期为20元每平米每月、第四档期为25元每平米每月）×12个月×5年×地上建筑面积×80%运营率。其中第一个档期内委托运营分成为：原告收取税前运营收入的30%，且保证前两年免收，具体为：自第三年起税前收入需支付700万元，第四年需支付700万元，第五年需支付828万元+超出保底运营收入部分，每年的保底收入在当年结束前一个月内支付给原告，超出保底运营收入部分在第二档期开始的第一个月内结算并支付给原告。被告收取扣除原告税前收入后的剩余运营收入。委托运营期收入分成支付方式：年度结算，合同期内在每个年度结束前一个月内支付给原告指定账户。且每个档期内，原告税前收入不足每个档期保底税前收入时，被告需于每个档期结束前的一个月内补足原告税前收入部分。上述各委托运营期分成支付节点，被告每逾期一日，则按同期应支付委托运营期分成金额的千分之三向原告支付违约金。被告逾期支付委托运营期分成、水、电等被告应交纳费用超过一个月的，原告有权解除本委托协议，且违反协议一方，应按本协议约定的履约保证金（100万）标准向未违反协议的一方支付违约金。该协议签订后，原告将上述资产交付被告运营。但被告至今未向原告支付委托运营分成，原告多次催要未果。原告为维护自己合法权益，向法院提起诉讼，请求判如所请。 被告拓佳公司辩称，一、案涉运营协议已载明：委托运营期限的起始时间是附条件的合同条款，宜居公司主张委托运营分成的条件尚未成就。 （一）案涉项目的委托运营期间依法依约均不能从2016年1月1日起算，因该工程施工工期逾期，导致竣工验收手续的办理和消防验收合格证的办理迟延，故项目委托运营期限的相应顺延。《运营协议》第二条第3款和第三条第1款明确约定：“委托运营期限20年，自2016年1月1日起至2035年12月31日止。若甲方（宜居公司）未能在2016年5月31日前取得甲方原施工工程内容的消防单项验收合格证及2016年9月30日前取得移交标的原施工工程竣工验收手续的，该两个验收事项中其中任一节点，每延迟一天，则本协议委托运营起止期限相应顺延一日”。如上，因宜居公司未及时办理案涉工程竣工验收或未依法取得消防验收合格证的，委托运营期限应当相应顺延，属于《中华人民共和国合同法》第四十五条规定的“附条件延缓的合同条款”，案涉条款不违反当事人真实意思表示，合法有效。 （二）案涉工程施工工期逾期，真实竣工验收时间为2018年1月9日，且宜居公司尚未取得消防安全检查合格证，《运营协议》中约定的委托运营起止期限应当相应顺延。 1、芜湖市不动产登记中心备案的资料、项目现场“永久性标识牌”证实案涉工程竣工验收时间为2018年1月9日（非项目综合验收或验收备案时间）。 案涉工程相关竣工验收资料已在芜湖市不动产登记中心进行备案，载档留存的《竣工验收备案》清楚载明：香城湾S1#-S6#竣工验收日期均为2018年1月9日。上述竣工验收日期与项目现场留存的“永久性标识牌”载明的竣工日期相符。 2019年11月14日，本所律师再次前往芜湖市不动产登记中心调取相关资料，该中心出具的香城湾S1#-S6#楼“房地产开发项目综合查验情况一览表”清楚载明案涉工程各项施工节点的真实竣工验收时间。 如上表所示：2016年期间香城湾项目绝大部分单项工程均不符合验收条件，消防、安装、水电等设施在2017年底才陆续验收，工程主体土建部分2018年初才通过主管部门的竣工验收。 综上，宜居公司单方提交的《竣工验收报告》中2016年9月的竣工日期，依法不能作为该项目真实竣工验收时间。具体理由是：宜居公司提供的《工程竣工验收报告》是宜居公司作为建设单位单方组织填写，经由建设单位将施工各种资料整理报档案馆，再由建设厅政务中心盖章后，才符合竣工验收标准。但2016年9月，案涉项目中的消防工程、水电工程、安防工程等均不符合竣工条件，根本无法向建设主管部门提交资料。因此，宜居公司在诉讼过程中提供的竣工验收报告，实际是其单方组织填写的报告，并不能客观反映工程真实竣工验收情况；该《竣工验收报告》主要为土建和部分安装工程的验收，缺失了消防工程、安防工程的竣工验收。即：2016年9月案涉工程根本不符合竣工验收的条件；芜湖市公安消防支队留存的《建设工程消防验收意见书》真实载明：2016年9月28日和2017年5月16日，S1#、S2#、S3#、S5#、S6#才通过消防队初步消防验收，领取消防验收意见书。因此，案涉工程竣工验收时间不可能早于2017年5月16日，上述资料客观反映了宜居公司在工程建设中弄虚作假的客观情形。根据芜湖市住房和城乡建设局公布的政务公开信息，包括《经开区规划局开展扬尘污染整治工作》、《2018年不良质量责任主体记录表》载明的内容，香城湾项目于2017年还在进行土建施工，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。……当事人不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案宜居公司将不符合项目真实竣工验收的材料，作为其主张合同条件成就的依据，实际是希望促成运营委托期间的计算条件。而本案的事实和证据，恰恰反映了宜居公司不正常促成运营期限的条件，根据相关法律规定应当认定宜居公司运营起算时点不成就。 2、案涉工程至今未领取消防安全检查合格证，其中S4#楼至今没有通过消防单项验收。根据芜湖市公安消防支队出具的《建设工程消防验收意见书》“芜消验字[2016]第0096号”和“芜消验字[2017]第0030号”，上述两份验收意见书分别是S2#、S3#、S5#、S6#以及S1#楼，现S4#至今没有消防验收的任何记录。宜居公司于2017年5月16日最后一次申报工程的初步消防验收，明显违背委托协议中在2016年5月31日前取得消防验收合格证的约定。另外，上述两份消防验收意见书并不含S4#楼的消防验收，两次消防验收意见均在第一条最后一段清楚载明“S-04#楼……此次验收不含内部装修验收”，充分印证S4#楼至今未完成消防验收的报验。 同时需要说明的是：宜居公司所承建的案涉工程至今未获得消防安全检查合格证，不符合交付和开业条件。根据《中华人民共和国消防法》的规定，“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府消防救援机构申请消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业”。如上所述，宜居公司作为案涉商业综合体的建设单位，应当先行向消防主管部门依法申领消防安全检查合格证，该项义务也作为委托协议中计算委托运营期间的附加条件。现宜居公司未依法取得消防安检合格证，委托协议中约定的委托运营期限计算条件，至今尚未成就。 二、拓佳公司虽然自2016年起接收部分商业，并开业经营，但交接行为并不代表宜居公司已严格按照《委托协议》的约定履行义务。 需要强调的是：拓佳公司并非承建单位，宜居公司更不是施工方，本案不能参照建设工程施工合同法律关系审理；故宜居公司交付部分物业，或拓佳公司前期投入开业运营的行为，就草率认定宜居公司已经严格履行合同条款，应当结合宜居公司的交付行为综合判断。 本案拓佳公司与宜居公司系签订《委托运营协议》确定的合作关系，双方的法律履行更符合保底租赁合同关系。宜居公司确已向拓佳公司移交了部分商业综合体，但宜居公司所移交的商业配套设备不符合运营需求。案涉委托运营协议第五条约定：“1、……房屋在满足使用前提下，甲方将房屋交付乙方”；“5、标的房屋正式交付之时，双方须另行签订房屋交接单，以明确各项交接事宜……”。如上述合同条款的约定，宜居公司应当保证商业满足使用和开业条件，并配合拓佳公司办理商业书面移交手续。 为此，宜居公司应就上述合同义务的履行承担举证责任。但宜居公司故意回避双方未正式办理商业移交的事实，其诉讼主张依法不能成立。 三、宜居公司在本案中足额主张全部运营费用，明显违背基本的公平合理原则。 1、宜居公司交付的商业综合体无法满足运营需求，违背双方委托运营协议的订立初衷。 如前文所述，案涉商业综合体于2018年1月9日才竣工验收，S4#幢至今未办理消防验收手续，其他物业至今未获取消防安检合格证。同时，案涉项目因配电房迟迟未能竣工验收，直至2018年4月才正式通电，在此之前均是由宜居公司搭建临时用电；另商场内绝大部分电梯未施工完毕，2019年9月诉讼期间，施工单位才将电梯施工结束并交付。 本案拓佳公司订立委托运营协议的初衷是：宜居公司作为建设方，向拓佳公司提供符合要求的商业综合体；拓佳公司按照委托约定提供商业运营服务，宜居公司依约收取运营分成。但上述协议初衷的前提建立在案涉香城湾S1#-S6#楼的水、电、消防、电梯等公共设施符合竣工验收条件。但案涉相关证据已经能够综合证实：宜居公司在案涉协议中，其合同利益为尽早交付商业综合体，尽早促成“委托运营协议”协议的期限生效。但从本案调取的证据材料以及行业主管部门存放的资料看，宜居公司并未履行合同义务，足额支付全部租赁款项丧失基本的公平合理。 2、因案涉商业综合体发生地铁铺修、封路等重大情势变更，造成商业严重经营困难，致使原委托协议之基础产生变更，如按照原协议继续支付高额运营费用，则显失公平。 拓佳公司接收部分案涉商业综合体后，因商业周边修建地铁需要导致封路，造成商场人气急剧下滑，拓佳公司已接收的部分商业运营陷入停滞状态。该情形属预料不到的重大变化，依法应当认定为合同的情势变更。因此，如继续按照原对赌条款的约定继续履行合同，支付高额运营分成，必将导致产生合同显失公平的结果。 根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。同时，最高人民法院审判指导案例再次明确：如遇政府政策调整、无法预料的自然环境变化、社会因素变化，致使合同目的无法实现，若继续履行合同则必然导致一方当事人取得合同全部收益，而另一方当事人承担全部投资损失的，人民法院可根据当事人请求变更合同条款。 宜居公司未按约定交付符合验收标准的商业综合体，在合同发生重大情势变更的情形下，仍要求拓佳公司支付700万元/年的运营分成，却将全部运营风险全部交拓佳公司承担，而宜居公司获得合同全部收益，该种情形属于典型的显失公平。 综上，因案涉工程未能按照合同约定的期限内办理消防验收和竣工验收，本案宜居公司主张全部租赁款项的诉讼请求缺乏事实根据，且该主张违背公平合理原则、显示公平。请求人民法院依法驳回宜居公司的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性、合法性、关联性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：原告提交的证据3芜湖拓佳欢乐广场商户统计信息（被告提交给原告的），经审查，该组证据可以证明案涉房屋原告已交付被告使用、运营，被告已经对外出租、经营的事实，本院依法予以确认；原告提交的证据4被告公司网站信息，经审查该组证据可以证明被告陆续通过网站将案涉房屋对外出租，被告实际运营，对外经营的事实；原告提交的证据5《工程竣工验收报告》虽有建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位的验收意见，但缺乏质量监督机构对验收的监督意见等，且与不动产登记部门备案的竣工验收时间不符，不能反映案涉房屋的真实竣工验收时间；原告提交的证据6建设工程竣工验收消防备案凭证以及消防验收意见书，被告对真实性、合法性均无异议，可以证明所涉楼栋的消防验收情况，与本案争议事实有关联，可以作为本案的证据；原告提交的证据7房屋分层分户平面图加盖有芜湖市不动产登记中心测绘成果认定专用章，且原告相关诉请已根据运营协议的约定按照各楼栋的实际测绘面积计算，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；原告提交的证据8《房屋租赁合同》被告对真实性无异议，且可以证明被告已将运营主体中的部分转租的事实。被告提交的证据1芜湖香城湾S1#-S6#楼竣工验收表、各部门竣工验收台账，2018年6月芜湖市建筑工程竣工备案一览表，被告证据2《建设工程消防验收意见书》原告对真实性无异议，且与原告提交的证据6中的部分证据一致，可以证明所涉楼栋的消防验收情况及备案登记的竣工验收时间等信息，与本案争议事实有关联，本院予以采纳使用；被告提交的证据3无法核实所涉的具体楼栋，无法确认是否与案涉房屋存在关联，无法作为本案的证据使用。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下： 2015年11月23日，原告宜居公司与被告拓佳公司签订《城北商业广场项目委托运营协议》（香城湾商业综合体）。该协议约定原告将宜居香城湾商业综合体Sl#-S6#楼（地上建筑总（地上建筑总面积为77369其中S1#建筑面积额19043.96平方米，S2#、S3#建筑面积21254.89平方米，S4#建筑面积6888.9平方米、S5#建筑面积14285.45平方米、S6#建筑面积15896.37平方米，所有具体面积均以产权测绘处认定为准）委托被告进行商业运营，委托运营期为20年，自起至2035年12月31日止，合同约定被告公司须在六个功能综合体内，引进商业经营店入驻。若原告宜居公司未能在2016年5月31日前取得原施工工程内容的消防单项验收合格证及2016年9月30日前取得移交标的原施工工程竣工验收手续的，该两个验收事项中其中任一节点，每延迟一天，则本协议委托运营起止期限相应顺延一日。若委托运营标的实际建筑面积与本协议列示的建筑面积由差异的，则签订本协议后按照产权测绘面积计算单价，多退少补，退还的委托运营期分成不计息。合同还约定受委托运营标的在协议委托运营期内的日常维护、维修、消防、水泵、电梯、公共照明、公共能耗等均由被告公司方负责并承担其相应费用，但在工程质保期内所涉的消防、水泵、电梯、公共设施设备非被告公司方原因造成的损坏由原告方公司支付相关费用。运营期间，被告应向原告支付运营收入分成，运营收入包括但不限于税前租金收入及扣点收入等；以每5年为一个委托运营期分成档期，共计四个委托运营期分成档期；保底收入系双方协商认定后，每个档期内被告应向原告支付的最低运营分成标准；档期保底收入计算方式为：四档期平均单价（第一档期为10元每平米每月、第二档期为15元每平米每月、第三档期为20元每平米每月、第四档期为25元每平米每月）×12个月×5年×地上建筑面积×80%运营率。协议又进一步具体约定，其中第一个档期内委托运营分成为：原告收取税前运营收入的30%，且保证前两年免收，具体为：自第三年起税前收入需支付700万元，第四年需支付700万元，第五年需支付828万元+超出保底运营收入部分，每年的保底收入在当年结束前一个月内支付给原告，超出保底运营收入部分在第二档期开始的第一个月内结算并支付给原告。被告收取扣除原告税前收入后的剩余运营收入。委托运营期收入分成支付方式：年度结算，合作期内，在每个年度结束前一个月内支付给原告指定账户。且每个档期内，原告税前收入不足每个档期保底税前收入时，被告需于每个档期结束前的一个月内补足原告税前收入部分。上述各委托运营期分成支付节点，被告每逾期一日，则按同期应支付委托运营期分成金额的千分之三向原告支付违约金。被告逾期支付委托运营期分成、水、电等被告应交纳费用超过一个月的，原告有权解除该委托协议，且违反协议一方，应按本协议约定的履约保证金（100万元）标准向未违反协议的一方支付违约金。该协议签订后，原告将上述资产交付被告运营。但被告至今未向原告支付委托运营分成，原告多次催要未果。 另查明，双方协议签订后，被告安徽拓佳公司陆续将案涉宜居香城湾商业综合体Sl#-S6#楼部分对外出租，引入了合同约定的经营业态，相关经营方已实际投入经营。 还查明，不动产登记部门备案的竣工验收备案表上载明宜居香城湾商业综合体Sl#-S6#楼的竣工验收日期为2018年1月9日；宜居香城湾商业综合体Sl#楼的消防验收时间为2017年5月16日，S2、S3、S5、S6#楼的消防验收时间为2016年9月28日，S4#楼的消防验收备案时间为2016年7月1日。Sl#-S6#楼测绘建筑面积分别为17495平方米、5168.34平方米、17631.8平方米、5852.9平方米、12624.24平方米、16885.1平方米。 本院认为，原告宜居公司与被告拓佳公司签订的《城北商业广场项目委托运营协议》（香城湾商业综合体）系双方真实的意思表示，内容不违反法律的相关规定，应为有效合同，双方均应恪守。被告拓佳公司应当依约向原告宜居公司支付委托运营分成。本案主要争议焦点在于委托运营期的起点日的确定及根据确定的委托运营期的起点日被告是否应当支付第三年委托运营分成。本案中，结合全案证据及庭审查明的事实，被告在合同签订后已将案涉宜居香城湾商业综合体Sl#-S6#楼部分对外实际投入运营，出租并收取租金；根据案涉合同第三条关于委托运营期的约定，委托运营期为20年，自2016年1月1日起至2035年12月31日止，若原告未能在2016年5月31日前取得原施工工程内容的消防单项验收合格证及2016年9月30日前取得移交标的的原施工工程竣工验收手续的，该两个验收事项中其中任一节点，每延迟一天，则委托运营期起止期限相应顺延一日；结合庭审调查的案涉楼栋的工程竣工验收时间及消防验收时间，委托运营期应当自2017年4月11日开始计算。关于第三年的运营分成的支付，每年的保底收入依约在当年结束前一个月内支付给原告，第三年的委托运营期应当为2019年4月11日至2020年4月10日，现已届满，被告拓佳公司未依约在2020年4月10日前付款已构成违约；虽然原告根据案涉楼栋的消防验收时间计算委托运营期的起始日不符合合同约定，但本院在查明施工工程竣工验收时间及消防验收时间后，对委托运营的起始日予以调整，并对原告主张的第三年度运营分成予以支持。被告拓佳公司关于第三年运营分成需要核减的辩解，第三年委托运营分成为固定数额，且根据不动产登记部门的测绘面积及案涉合同约定的保底收入计算方式计算得出的金额也不低于700万元，故本院对被告拓佳公司上述辩解难以采纳。关于被告拓佳公司主张根据政府文件精神，涉疫情期间应当给予租金减免的意见，应当由原、被告双方根据相关文件，并在符合规定的情形下，另行协商处理。关于违约金的主张，经审查，本院认为合同约定的违约金标准过高，应予调整，本院酌定按中国人民银行同期贷款基准利率标准予以计算。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告安徽拓佳投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告芜湖宜居投资（集团）有限公司支付第三年度委托运营分成7000000元及逾期付款违约金（以7000000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2020年4月11日起计算至实际给付之日止）； 二、驳回原告芜湖宜居投资（集团）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费74030元，由原告芜湖宜居投资（集团）有限公司负担4030元，被告安徽拓佳投资集团有限公司负担70000元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  朱 芸 人民陪审员  陈世富 人民陪审员  刘新民 二〇二〇年九月二日 书 记 员  汤韫佳 附判决相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。