福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽06刑终243号 原公诉机关福建省平和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李建斌，男，1995年2月28日出生于福建省平和县，汉族，大专文化，务工，户籍所在地福建省平和县，暂住地福建省平和县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月22日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人林景川，福建南州律师事务所律师。 辩护人陈艺灵，福建南州律师事务所实习律师。 福建省平和县人民法院审理福建省平和县人民检察院指控原审被告人李建斌犯诈骗罪一案，于2020年3月27日作出（2020）闽0628刑初32号刑事判决，原审被告人李建斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人李建斌的上诉理由，并讯问上诉人李建斌、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年10月1日至同年11月间，被告人李建斌在平和县等地，通过“张笑雷96”淘宝店铺，以低价出售王者荣耀游戏皮肤装备为诱惑，诱骗被害人郑某等人通过“阿里旺旺”红包的方式向其支付货款，李建斌在收到钱款后实际未向被害人提供王者荣耀游戏皮肤装备。通过上述方式，李建斌共骗取郑某等人钱款人民币82234.77元（以下币种均为人民币）。 原判另查明，被告人李建斌于2019年8月22日被抓获归案。 原判认定上述事实的依据有：李建斌的户籍证明、前科查询证明、到案经过，调取证据材料、相关情况说明等，现场勘验笔录、搜查笔录，辨认笔录，被害人郑某、王某、陈某等人的陈述及陈某手机截图照片，证人周某1、周某2、杨某的证言及被告人李建斌的具体供述等证实。 上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。 原判认为，被告人李建斌以非法占有为目的，通过网络骗取他人款项合计82234.77元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。李建斌如实供述自己罪行，可以从轻处罚。原审依法判决：一、被告人李建斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。二、继续追缴被告人李建斌违法所得人民币八万二千二百三十四元七角七分，上缴国库。 上诉人李建斌提出上诉的理由，在本案中其属从犯，一审认定其诈骗金额82234.77元与事实不符，其愿意积极配合办案机关退赃和缴纳罚金，请求对其适用缓刑。 其辩护人提出辩护意见，原审未查明王者荣耀游戏皮肤装备的实际售价，未进行区分就将《支付宝交易记录》等电子证据的淘宝现金红包提现收入一律认定为诈骗金额，属事实不清、证据不足，手机优惠券和卖经验卡的钱应予以扣除；本案支付宝账户、转账资料在侦查阶段未经李建斌辨认；电子数据未经李建斌指认，也未当庭质证，严重违反法定程序。 经二审审理查明,原判认定上诉人李建斌犯诈骗罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人李建斌所提，其属从犯的上诉理由。经查，2018年10月1日开始，李建斌利用“张笑雷96”淘宝店铺，与有意购买王者荣耀皮肤礼包的买家积极沟通，诱骗他人通过“阿里旺旺”红包的方式向其支付货款，钱款到账后并未实际提供相应皮肤装备。虽然李建斌诈骗的方法是向他人所学，但实施该案前未与他人共谋，具体实施过程是其个人所为，诈骗所得的钱款也均被其用于日常开销，因此，本案不属共同犯罪，且李建斌积极、主动实施犯罪行为，并非起次要、辅助作用，依法不属从犯。李建斌所提该上诉理由，不予采纳。 关于上诉人李建斌及其辩护人分别所提，一审认定李建斌诈骗金额事实不清、证据不足等的上诉理由及辩护意见。经查，李建斌在侦查阶段供述，自从买下“张笑雷96”淘宝店铺后，该店铺均由其使用，2018年10月1日开始用来实施诈骗，该店铺关联的支付宝账号所收到的淘宝买家红包均是其诈骗所得。证人杨某、周某1的证言也印证了“张笑雷96”淘宝店铺系李建斌在使用的事实。侦查机关依法调取李建斌支付宝账户的交易明细等电子数据，该电子数据与在案被害人陈述、李建斌供述及证人周某1、周某2、杨某的证言能相互印证。根据相关规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。因此，本案根据在案证据，即通过对涉案交易明细中2018年10月1日以来消费名称为“淘宝现金红包提现”的交易金额进行汇总，可认定李建斌诈骗金额，结合侦查机关出具的情况说明，可就低认定李建斌诈骗数额为82234.77元。李建斌及其辩护人分别所提该上诉理由、辩护意见，不予采纳。 关于辩护人所提本案程序严重违法的辩护意见。经查，上诉人李建斌在侦查阶段有辨认部分交易记录；经调阅庭审光盘，本案调取证据材料及关于李建斌使用的“张笑雷96”账户所关联的支付宝账户红包收入的情况说明，有经一审庭审举证、质证，本案相关诉讼程序符合法律规定。故辩护人该辩护意见，不予采纳。 本院认为，上诉人李建斌以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人款项合计82234.77元，其行为已构成诈骗罪，犯罪数额巨大。归案后，李建斌如实供述自己罪行，可以从轻处罚。原判根据本案查明李建斌的具体犯罪事实、性质、情节等依法对李建斌进行定罪、处刑是正确的；但原判继续追缴李建斌骗取被害人款项的违法所得，上缴国库，属不当，依法应予以更正为责令李建斌退赔被害人的经济损失。李建斌及其辩护人分别所提出，李建斌属从犯、一审认定李建斌诈骗金额事实不清、证据不足、本案程序严重违法等的意见，均不能采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省平和县人民法院（2020）闽0628刑初32号刑事判决第一项，即维持对上诉人李建斌的定罪、量刑的判决。 二、撤销福建省平和县人民法院（2020）闽0628刑初32号刑事判决第二项，即撤销继续追缴被告人李建斌违法所得人民币八万二千二百三十四元七角七分，上缴国库的判决。 三、上诉人李建斌违法所得总计人民币八万二千二百三十四元七角七分，其中应退赔被害人郑某人民币一百一十元、退赔被害人王某人民币三十元、退赔被害人陈某人民币三十元，其余违法所得予以追缴。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄永红 审 判 员 庄永明 审 判 员 李赏识 二〇二〇年九月十五日 法官助理 蔡红梅 书 记 员 林潇璇 附相关的法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。