福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民再158号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：周学勤，男，1963年2月4日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：王征全，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴烨，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王**捷，男，1972年12月23日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：王征全，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴烨，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林金福，男，1971年11月20日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：王征全，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴烨，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建美福房地产有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区天湖东路**富华嘉园**楼**。 法定代表人：邹友云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵振华，福建环三律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：福建弘祥建设工程有限公司，住所，住所地福建省福清市音西街道清荣大道康居建材大楼东边**div> 法定代表人：俞昌龙。 委托诉讼代理人：刘德银，福建环三律师事务所律师。 再审申请人周学勤、王**捷、林金福因与被申请人福建美福房地产有限公司（以下简称“美福公司”）、福建弘祥建设工程有限公司（以下简称“弘祥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2018）闽09民终874号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月11日作出（2019）闽民申1774号民事裁定再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。再审申请人周学勤及周学勤、王**捷、林金福的共同委托诉讼代理人王征全、被申请人美福公司的委托诉讼代理人赵振华、被申请人弘祥公司的委托诉讼代理人刘德银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周学勤、王**捷、林金福申请再审称，一、原审以案涉《建设工程施工合同》未约定以送审价作为工程结算依据为由，不认可《建设工程结算审核意见书》，适用法律错误。案涉《建设工程施工合同》约定的包干价不包括增项部分，有工程联系单等证据可证明双方对工程增项形成了合意，且周学勤、王**捷、林金福已实际完成增项部分，形成事实上的权利义务关系，美福公司应向周学勤、王**捷、林金福支付工程款。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第一款第（二）项规定，非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；第二款规定：第十八条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。本案中，周学勤、王**捷、林金福于2014年11月20日将完整资料交由美福公司签收送审，并委托永诺诚公司于2015年12月2日出具《建设工程结算审核意见书》，该意见书交送美福公司，意见书载明：“如有异议请于本意见书发出之日十五日内提出书面意见，逾期则按本意见书的核定造价办理。合同第13.2.3条约定，甲方应在150天内完成结算审核，但该约定由于合同无效而无效。且即使按照合同约定的150天，美福公司收到《建设工程结算审核意见书》后至周学勤、王**捷、林金福起诉，也超过了150天的约定。因此，《建设工程结算审核意见书》应作为结算的依据。三、有证据证明《建设工程审核结算意见书》确系美福公司委托，周学勤、王**捷、林金福对该意见书认可，应作为结算的依据。首先，在同一工程的其他案件，即福建省花卉盆景有限公司与美福公司美福嘉园B区绿化工程施工合同纠纷一案中，美福公司已自认《建设工程审核结算意见书》系其委托。其次，《建设工程结算审核意见书》不仅已有效送达周学勤、王**捷、林金福，且美福公司代表人陈文钦的签字认可系职务行为，应由美福公司承担相应的法律后果。宁德市中级人民法院作出的（2017）闽09民终1100号民事判决亦认可没有美福公司盖章仅有“陈文钦”签字的《建设工程结算审核意见书》，并将其作为定案证据。此外，福建永诺诚建设发展有限公司（以下简称“永诺诚公司”）分别于2016年1月5日及2017年2月16日向美福公司出具金额共20万元的发票。发票名目：工程咨询服务费，并分别备注：美福嘉园B区B1-B5号楼及地下室工程结算审核（转账）、美福嘉园B区B1-B5号楼及地下室工程，亦印证《建设工程结算审核意见书》系美福公司委托。周学勤、王**捷、林金福补充意见：一、原审认定事实错误，周学勤、王**捷、林金福未自认收到弘祥公司8100万元工程款。周学勤、王**捷、林金福在诉状中陈述“据弘祥公司称，收到美福公司支付的工程款8100万元”。一审庭审笔录中周学勤、王**捷、林金福陈述“据弘祥公司称收到美福公司支付的工程款8100万元，弘祥公司按8100万元扣除各项税费后依合同支付我们工程款”。周学勤、王**捷、林金福系引用弘祥公司说法，以8100万元与美福公司结算，系基于挂靠弘祥公司承建美福公司工程这一法律事实，必须先厘清弘祥公司与美福公司之间的工程款支付数额。二、《建设工程结算审核意见书》确系美福公司委托，原审未调取周学勤、王**捷、林金福因客观原因不能收集的主要证据，违反法律规定。本案中，周学勤、王**捷、林金福在一审过程中已向福建省宁德市蕉城区人民法院书面申请：1、向税务机关或永诺诚公司核实永诺诚公司向美福公司出具的两张发票（发票编号09××47、00××87）的真实性；2、向永诺诚公司进一步核实《建设工程结算审核意见书》是否由美福公司委托，以及该审核意见书何时交付给美福公司”，但原审法院未依法调取相关证据。上述相关证据直接关系周学勤、王**捷、林金福与美福公司的结算是否具有依据，如确系美福公司委托，在周学勤、王**捷、林金福对《建设工程结算审核意见书》认可的情况下，应以《建设工程结算审核意见书》作为结算的依据。综上，请求撤销一、二审判决，依法支持周学勤、王**捷、林金福一审的诉讼请求。 美福公司辩称，一、周学勤、王**捷、林金福再审申请中提交的证据不是新证据，其在重审一审中申请鉴定后既不提交该部分证据，也不缴纳鉴定费用，原审在其举证不能的情况下，以双方确认的预算包干价为依据结算工程款，并无不当。二、周学勤、王**捷、林金福关于“仅需将《建设工程结算审核意见书》送达给发包人即可，发包人未在法定期限内提出异议，应按《建设工程结算审核意见书》支付相应工程款及利息的”的主张不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，“送审价为准”的前提条件是双方在合同中有约定。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条的规定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、二十三条的规定是一致的，即合同有约定的按约定结算，变更部分协商解决；对部分事实有争议的，只对争议部分进行鉴定。本案中，施工合同是固定总价合同，而且已经有“总造价一次性包干”“合同包干价款于本合同成立后不得调整”的结算约定。施工过程中虽然存在部分增减或变更，但由于周学勤、王**捷、林金福要求弘祥公司在结算文件上盖章时，被发现存在签证不真实、报价太高、结算凭证没有将未变更部分的签证和实际增减变更部分的签证区分开来等问题，导致产生争议。双方就增减变更部分的工程价款进行了协商，无法达成一致，最终弘祥公司提议送交专业机构审核，费用由美福公司承担。在这一过程中，无论是弘祥公司还是周学勤、王**捷、林金福，都没有向美福公司正式送达过结算文件。因鉴定机构永诺诚公司没有按照施工合同、预算总价、预算清单对增减变更部分的签证材料进行鉴定，而是对整个工程作出鉴定，明显违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条、第二十三条的规定。三、永诺诚公司存在多项违法事由，其出具的《建设工程结算审核意见》无效，且始终未获美福公司的认可，不能作为结算依据。四、美福公司已实际向弘祥公司支付了82500300元工程款。原审中，周学勤、王**捷、林金福均自认收到工程款8100万元（其中原一审第3页第2-5行的计算方法，重审一审倒数第14-11行的计算方法）。在重审一审期间，因其不缴纳鉴定费用而被退回鉴定申请，法院遂要求美福公司、弘祥公司、周学勤、王**捷、林金福三方对实付工程款进行核对，但在核对过程中，因弘祥公司没有及时找到税收票据，周学勤、王**捷、林金福不同意将税费计算在工程款之内。弘祥公司和美福公司进行初步核算后，向美福公司出具了一张8232.178万元的确认书，但因周学勤、王**捷、林金福不认可，法院未采信。此后，弘祥公司找到了1500300元的税收发票，加上之前实际支付的8100万元，已经实际支付8250.0300万元（与初步核算的8232万元相比，仅存在17万余元的误差）。五、周学勤、王**捷、林金福提交的签证单据的真实性和有效性有严重缺陷，不能作为证据使用，但退一步讲，即使周学勤、王**捷、林金福提交的证据是真实有效的，也已经过了举证期限，其应当承担不利后果。综上，请求法院驳回周学勤、王**捷、林金福的再审请求。 弘祥公司辩称，弘祥公司已实际支付周学勤、王**捷、林金福工程款82500300元。2012年6月7日，弘祥公司与周学勤等签订《内部班组承包协议书》，约定美福嘉园B区B1-B5号楼及地下室工程由周学勤、王**捷、林金福负责施工。协议书第三条约定承包方式为：“包工包料、包工期、包质量、包安全管理及文明施工，及甲乙双方与业主所签有的有关条款，并自负盈亏”，第6.2.5条约定弘祥公司“负责承担因本工程的施工、管理、竣工、结算、保修、各种税费和各种罚款等所发生的全部费用．．．．．”。第7.2.1条规定，“甲方收到业主汇入的当期工程款后，经核对工程进度后（即不超过实际进度款的情况下）扣除管理费等0.6%总价、税费后（税费由乙方负责），一次性将余额全部转入乙方账户，乙方应合法支配使用”。原审中，周学勤、王**捷、林金福确认实际收到工程款8100万元，但二审法院经审理发现周学勤、王**捷、林金福据以主张工程款的《建设工程结算审核意见书》因美福公司没有签字确认，且做出审核的永诺诚公司超资质承接业务，其做出的审核意见无效，遂以一审判决认定事实不清为由将本案发回重审。重审一审过程中，周学勤、王**捷、林金福向法院申请工程造价鉴定，但又不在规定期限内缴纳鉴定费。期间，法院还要求美福公司、弘祥公司及周学勤、王**捷、林金福三方对实付工程款进行核对，但在核对过程中，因弘祥公司没有找到税收发票，周学勤、王**捷、林金福不同意将弘祥公司主张的税费计算在工程款之内，后弘祥公司和美福公司进行初步核算后，向美福公司出具了一张8232.178万元的确认书，因周学勤、王**捷、林金福不认可，法院未采信。此后，弘祥公司从结算材料中找出了1500300元的税收发票，加上之前实际支付的8100万元，已经实际支付8250.0300万元（与初步核算的8232万元相比，仅存在17万余元的误差）。周学勤、王**捷、林金福请求弘祥公司承担责任是没有根据的。首先，《建筑工程施工合同》是由周学勤等与美福公司签订的，加盖的是弘祥公司的公章。其次，周学勤等又与弘祥公司签订了《内部班组承包协议书》，该协议第7.2.1条规定，“甲方收到业主汇入的当期工程款后，经核对工程进度后（即不超过实际进度款的情况下）扣除管理费等0.6%总价、税费后（税费由乙方负责），一次性将余额全部转入乙方账户，乙方应合法支配使用”。这足以说明弘祥公司与周学勤、王**捷、林金福之间是挂靠关系，弘祥公司向周学勤、王**捷、林金福支付工程款的前提是在收到美福公司支付的工程款之后，先按照第协议7.2.1条规定扣除相关费用后再向周学勤、王**捷、林金福支付工程款。如果美福公司不向弘祥公司支付工程款，则弘祥公司无需向周学勤、王**捷、林金福支付工程款，周学勤、王**捷、林金福也无权在弘祥公司没有收到美福公司工程款的情况下，要求弘祥公司向其支付工程款。周学勤、王**捷、林金福与业主美福公司之间的工程款结算，弘祥公司只有配合结算的义务，并没有承担支付工程款的义务，故周学勤、王**捷、林金福要求弘祥公司支付工程款，缺乏依据。 周学勤、王**捷、林金福一审诉讼请求：1、美福公司、弘祥公司向其支付到期工程款3461925元及逾期付款违约金（其中3001185元自2015年9月30日起至款项付清之日止，按日万分之三的标准计算；460740元自2015年12月2日起至款项付清之日止，按日万分之三百的标准计算）；2、美福公司、弘祥公司承担本案诉讼费36960元、保全费5000元、诉讼保险费10380元。 一审法院认定事实，2011年11月30日，弘祥公司（乙方）与美福公司（甲方）签订了《建筑工程施工合同》，周学勤、王**捷、林金福作为弘祥公司的委托代表人在合同上签字。合同约定：1、工程项目为美福嘉园B区B1-B5号楼及地下室的建筑及安装工程；2、本工程承包方式采用包工包料包验收合格，总造价一次性包干，工程造价约为9000万，具体以甲乙双方确认的预算包干价为准；合同包干价款于本合同成立后不得调整，但合同中预算采用暂定价的认质认价材料结算时按照双方共同确认的询价价格计算，与预算暂定价之间差价予以按实调整；设计变更、合同范围以外发生的项目引起的工程量增减按合同约定方式调整；3、工程开工日期为2011年12月1日，竣工日期为2013年5月10日，具体以甲方开具的《开工通知》日期为准；若因乙方原因造成阶段工期或工程竣工验收时间延误，乙方应承担违约责任；4、工程款支付方式为：发包人按月进度支付工程进度款，承包人按月完成工程量报发包人审核后一周内支付已完合格工程进度款的70%，但首期进度款支付时承包人应自行垫资全部施工至主体结构（含地下室）四层结构时（即1#5#楼完成至主体结构四层，2#3#4#楼及地下室完成至主体结构四层）方具备付款条件；主体结构封顶后一周内支付已完工程造价的80%；工程竣工验收合格后一周内支付已完工程造价的90%；办理交付使用且办理完结算手续后一周内付至工程结算总价的95%；余款5%作为工程保修金（不计息），自工程竣工验收合格交付使用之日起一年后完成正常保修工程一周内付保修金总额的66.67%（即工程总价的3.5%），余下保修金待三年后完成全部保修工作后一周内付清余款；5、甲方收到乙方提交的竣工结算报告及结算资料后14天内给予确认竣工结算资料是否齐全。竣工结算资料不齐全的，甲方有权要求乙方追补直至齐全为止，并且有权要求乙方在审核过程中应积极配合。甲方在乙方提供齐全的结算资料且接收乙方移交的竣工工程后150天内完成结算审核，结算审核书经乙方书面确认后28天内向乙方支付除保修金外的其余结算价款；6、甲方未按约定支付工程款，按应付款项金额的日万分之三支付违约金；因乙方原因不能按照本合同约定的工期竣工，每延误一天乙方应按合同工程总造价的0.1%向甲方支付违约金，但违约金总额不超过合同总价的10%。2012年6月7日，周学勤、王**捷、林金福（乙方）与弘祥公司（甲方）签订《内部班组承包协议书》，约定：1、美福嘉园B区B1-B5号楼及地下室工程由周学勤、王**捷、林金福负责组织施工；2、承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全管理及文明施工及甲、乙双方与业主所签有关条款，并自负盈亏；3、乙方承担并履行甲方与业主签订的美福嘉园B区B1-B5号楼及地下室工程施工合同和补充合同及协议书的全部责任和义务；4、工程总造价依据甲方与业主签订的合同及补充协议确定的工程造价确定；5、在甲方收到业主汇入的当期工程款后，经核对工程进度后（即不超过实际进度款的情况下），扣除管理费等0.6%总价税费后（税费由乙方负责），一次性将余款全部转入乙方账户。2012年9月21日，福建恒信工程咨询有限公司出具《工程预算书》，确定美福嘉园B区B1-B5号及地下室工程造价为82940783元。2014年9月30日，经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位验收，一致认定美福嘉园B区B1-B5号及地下室工程质量等级为合格，同意验收交付使用。2015年12月2日，福建永诺诚建设发展有限公司向美福公司出具《建设工程结算审核意见书》，内载：贵单位委托的美福嘉园B区B1-B5号楼及地下室工程审核结算审核结果如下，如有异议请于本意见书发出之日十五日内提出书面意见，逾期则按本意见书的核定造价办理；美福嘉园B区B1-B5号楼及地下室建筑和安装工程送审造价为97456188元，核定造价为85748147元。弘祥公司在上述《建设工程结算审核意见书》的“施工单位意见”处盖章，周学勤在该处签字；美福公司未在“建设单位意见”处盖章，但该处有“美福嘉园B区建安工程结算已审核，结算造价详上表，请公司领导批示”等字样，并有人员签字。周学勤、王**捷、林金福在庭审中自认收到弘祥公司工程款8100万元。 一审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案弘祥公司与美福公司签订了《建筑工程施工合同》，周学勤、王**捷、林金福作为弘祥公司的委托代表人在合同上签字。周学勤、王**捷、林金福非弘祥公司员工，也不是弘祥公司的分支机构，其三人系自然人，不可能具备建设工程施工资质，故三方签订的《建筑工程施工合同》应当认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案的案涉工程已于2014年9月30日经有关单位验收，认定合格并同意验收交付使用。故周学勤、王**捷、林金福作为实际施工人，有权参照合同约定，向弘祥公司与美福公司主张工程款，一审予以支持。因《建筑工程施工合同》认定为无效合同，故周学勤、王**捷、林金福主张按合同约定支付万分之三的违约金没有法律依据，不予支持。《建设工程结算审核意见书》中弘祥公司与周学勤均已盖章或签字，而美福公司仅签有“美福嘉园B区建安工程结算已审核，结算造价详上表，请公司领导批示”等字样，并有工作人员签字，但未有公司盖章确认，故不应当认定美福公司认可该份审核意见书，且福建永诺诚建设发展有限公司作为乙级资质，不具备承接工程造价咨询业务，故《建设工程结算审核意见书》不予采信，《乙级资质证书》，符合证据三性，予以采信。周学勤、王**捷、林金福认为，不应当认定本案的工程款为82940783元，在建设过程中存在大量增项，依据相关规定，增项部分应当另行计算。为此，其应当承担相应的举证责任。周学勤、王**捷、林金福在举证期限内向一审法院提出要求对涉案工程造价进行鉴定，一审法院于2017年10月18日委托福建众亿工程项目管理有限公司进行司法鉴定，2017年11月28日，福建众亿工程项目管理有限公司函告一审法院，“由于周学勤、王**捷、林金福鉴定费逾期未交，现予以退回鉴定”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故本案周学勤、王**捷、林金福举证责任尚不充分，其主张的事实缺乏依据，不予支持。本案《建设工程合同》中双方已约定工程造价以预算包干价为准，且《工程预算书》中已确定工程造价为82940783元。故本案的涉案工程总造价应为82940783元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。弘祥公司应向周学勤、王**捷、林金福支付1940783元（82940783元-81000000元=1940783元）。美福公司应在欠付弘祥公司工程款范围内承担清偿责任。综上所述，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案周学勤、王**捷、林金福要求美福公司与弘祥公司支付工程款3461925元及违约金，但周学勤、王**捷、林金福目前的举证尚不充分，不足以证明本案工程款增加部分的具体数额，故其诉讼请求缺乏事实与法律依据。周学勤、王**捷、林金福主张美福公司、弘祥公司共同负担保全申请费5000元，于法有据，予以支持。周学勤、王**捷、林金福诉请弘祥公司、美福公司负担诉讼保全保险费10380元，因该费用系周学勤、王**捷、林金福为诉讼保全申请提供担保产生，应由其自行负担。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：1、弘祥公司应于判决生效之日支付周学勤、王**捷、林金福工程款1940783元；2、美福公司在欠付弘祥公司工程款范围内对上述第一项款项承担清偿责任；3、弘祥公司、美福公司应于判决生效之日支付周学勤、王**捷、林金福保全申请费5000元；4、驳回周学勤、王**捷、林金福的其他诉讼请求。 周学勤、王**捷、林金福上诉请求：撤销原审判决，改判支持其诉讼请求，一、二审诉讼费由弘祥公司、美福公司负担。弘祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周学勤、王**捷、林金福的诉讼请求。 二审期间，双方对一审查明的事实没有异议，二审予以确认。对双方争议的事实，二审认定如下：本案各方主要争议焦点是本案《建设工程结算审核意见书》是否应作为本案工程款结算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。上述条款已明确，以送审的竣工结算文件即送审价作为工程造价的结算依据，双方应当在合同中予以明确。而本案周学勤、王**捷、林金福与弘祥公司签订的《建设工程施工合同》并没有该方面的约定，且现有证据也无法证明双方有以上述《意见书》作为本案工程款结算依据的意思表示。因此，即使按周学勤、王**捷、林金福所陈述的，上述《意见书》是美福公司委托鉴定机构作出的，美福公司单方委托造价审核的行为，在其未作出以该工程造价作为结算价意思表示的情况下，上述《意见书》也不应作为本案工程款的结算依据。 二审认为，鉴于各方当事人对周学勤、王**捷、林金福系本案工程实际施工人的事实没有异议，且本案工程已经竣工验收，故周学勤、王**捷、林金福请求支付工程价款，具有事实和法律依据，应予支持。财产保全费系属于诉讼费范畴，根据诉讼费缴纳办法相关规定，应由败诉方承担该部分费用，即本案财产保全费5000元应当由美福公司、弘祥公司共同负担。另外，一审法院就本案于2016年12月12日作出的（2016）闽0902民初6075号民事判决，因本院发回一审法院重审，该判决并未生效。一审法院重审后作出结果不同的判决，在程序上并无不当，应予支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审认为，一、周学勤、王**捷、林金福与弘祥公司于2012年6月7日签订的《内部班组承包协议书》第4条约定，工程总造价依据弘祥公司与美福公司签订的合同及补充协议确定的工程造价确认。弘祥公司与美福公司于2011年11月30日签订的《建筑工程施工合同》第2条约定“本工程承包方式采用包工包料包验收合格，总造价一次性包干，工程造价约为9000万，具体以甲乙双方确认的预算包干价为准；合同包干价款于本合同成立后不得调整，但合同中预算采用暂定价的认质认价材料结算时按照双方共同确认的询价价格计算，与预算暂定价之间差价予以按实调整；设计变更、合同范围以外发生的项目引起的工程量增减按合同约定方式调整”。根据上述约定，周学勤、王**捷、林金福与弘祥公司之间的工程造价原则上应以弘祥公司与美福公司确认的预算包干价为准。本案中，根据2012年9月21日福建恒信工程咨询有限公司出具的《工程预算书》，案涉工程造价为82940783元。周学勤、王**捷、林金福主张存在实际施工的工程量增加的情形，应由其承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。二、周学勤、王**捷、林金福主张应以永诺诚公司于2015年12月2日出具的《建设工程结算审核意见书》中核定的造价85748147元作为认定案涉工程价款的依据，但美福公司在该意见书中并未盖章确认，且永诺诚公司出具上述意见书超出其鉴定资质范围，故本院对该《建设工程结算审核意见书》不予采信，其中记载的核定造价依法不能作为认定案涉工程总造价的依据。因永诺诚公司超出资质范围鉴定且美福公司对该意见书未予确认，故上述《建设工程结算审核意见书》是否系美福公司委托，不影响本案的审查认定。三、周学勤、王**捷、林金福主张其已将《建设工程结算审核意见书》送达给美福公司，美福公司未在法定或约定期限内提出异议，则应按《建设工程结算审核意见书》所核定的造价支付工程款。因案涉合同并未约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件，因此，周学勤、王**捷、林金福的上述主张不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，本院依法不予支持。四、原审中，周学勤、王**捷、林金福对案涉工程造价申请鉴定，却逾期未交鉴定费，导致鉴定机构退回鉴定，依法应视为其放弃相应的举证权利，应自行承担举证不能的不利后果。在周学勤、王**捷、林金福对增加工程量的数额举证不能的情况下，原审以预算包干价82940783元认定案涉工程总造价，并无不当。五、本案一审审理查明“周学勤、王**捷、林金福在庭审中自认收到弘祥公司工程款8100万元”，二审期间，周学勤、王**捷、林金福对一审查明的事实没有异议。故原审认定上述事实并无不当。另外，弘祥公司、美福公司在答辩中主张其已付工程款为82500300元，弘祥公司还主张其不应承担支付工程款的义务，因弘祥公司、美福公司并未申请再审，应视为其认可原判决，故本院对其主张不予审查。 综上所述，周学勤、王**捷、林金福的再审请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 维持福建省宁德市中级人民法院（2018）闽09民终874号、福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初4592号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 林 源 审判员 蔡毅明 审判员 林文勋 二〇二〇年九月二十九日 书记员 张秋梅