福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)闽民终624号 上诉人（原审第三人）：中信银行股份有限公司厦门分行，住所地厦门市思明区湖滨西路****。 负责人：陈玮，该行行长。 委托诉讼代理人：郭宏清，北京大成（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭晓露，北京大成（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门源生置业有限公司，住所，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路**********div> 法定代表人：吴全水，该司执行董事。 被上诉人（原审原告）：中建科工集团有限公司（原中建钢构有限公司），住所地广东省深圳市，住所地广东省深圳市南山区粤海街道中心路**中建科工大厦****iv style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：王宏，该司董事长。 委托诉讼代理人：林涛，福建知圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林君钰，福建知圆律师事务所律师。 上诉人中信银行股份有限公司厦门分行、厦门源生置业有限公司因与被上诉人中建科工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 中信银行上诉请求：1.依法撤销福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民初151号民事判决,改判驳回中建公司原审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中建公司承担。事实与理由：1.中信银行提起本案上诉具有诉的利益,中信银行有权提起本案上诉。一旦中建公司对建设工程价款有优先受偿权，将影响到中信银行的合法利益。司法实践中对未判决承担责任但民事权益受到一审判决影响的无独立请求权第三人，法院应认可其有权通过上诉主张权利。2.源生公司通过转账付款的方式就已经超付了工程款，中建公司无权再主张工程款，一审法院对已付工程款的认定错误。源生公司已付工程款555696651元，远超应付工程款金额。一审判决以源生公司未提供证据证明其与中建公司之间存在其他法律关系为由不认可源生公司“不是这个项目产生的”主张，除了举证责任分配错误外，也和中建公司的自行主张相矛盾。3.源生公司向中建公司以商业汇票形式支付工程款并支付商业汇票贴现费用，中建公司对票据权利应通过行使票据追索权等方式主张，不能在建设工程施工合同纠纷中主张，也不能据此要求该部分票据权利行使工程款优先受偿权。4.中建公司无权解除其与源生公司之间的合同和协议。5.一审判决在已经判决源生公司支付124万元违约金后,又判决源生公司承担工程款逾期付款利息属于适用法律错误导致判决错误。6.中建公司无权行使工程款优先受偿权。其已经超过法定行使优先受偿权期限。其行使优先受偿权的客体范围只限于其承建的钢结构工程,不能就整个厦门国际中心工程项目行使。中建科工集团有限公司无权就厦门国际中心（一期）主塔楼47层、48层、49层、50层、51层房产按15000元/㎡的价格折价。一审判决将法律在工程款优先受偿权中未规定的“变卖”写入判项违反法律规定，且超出当事人诉讼请求范围进行判决。 源生公司、中建公司未提交书面意见。 中建公司向一审法院的起诉请求：1.源生公司立即支付工程结算尾款45294305.11元；2.源生公司支付违约金124万元；3.源生公司支付欠付工程款的违约金，违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算欠款利息标准，计算自应付款之日起至实际付清之日止，现暂计至2019年1月25日，共计6797510.98元；4.中建公司对源生公司享有的工程款债权就厦门国际中心项目（一期）主塔楼47层、48层、49层、50层及51层房产按15000元/平方米的价格折价或者拍卖的价款优先受偿；5.源生公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；6.源生公司承担本案的全部诉讼费用。诉讼中变更诉讼请求为：1.解除中建公司与源生公司签订的《厦门国际中心地下室钢结构加工制作施工合同》《厦门国际中心项目塔楼±0.00至第一个避难层钢结构加工制作施工合同》《厦门国际中心地上塔楼第一个避难层以上钢结构加工制作施工合同》《厦门国际中心塔楼第一个避难层以上钢结构制作加工工程合同补充协议书2》《厦门国际中心项目钢结构制作加工工程进度款支付协议书》及《厦门国际中心项目钢结构制作加工工程进度款支付协议书2》；2.源生公司立即支付工程结算尾款45294305.11元；3.源生公司支付违约金124万元；4.中建公司对源生公司享有的工程款债权有就厦门国际中心项目工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利；5.中建公司对源生公司享有的工程款债权就厦门国际中心项目（一期）主塔楼47层、48层、49层、50层及51层房产按15000元/平方米的价格折价或者拍卖的价款优先受偿；6.源生公司支付欠付工程款所产生的孳息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算欠款利息标准，计算自起诉之日起至实际付清之日止，现暂计至2019年4月26日，共计399458.54元；7.源生公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；8.源生公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定下列事实：1.2013年3月12日中建公司与源生公司签订《厦门国际中心地下室钢结构加工制作施工合同》，约定：由中建公司承包厦门国际中心地下室钢结构加工制作；合同采取固定综合单价方式确定，工程价款按实际工程量结算。2.2013年6月8日原告中建公司与源生公司签订《厦门国际中心项目塔楼±0.00至第一个避难层钢结构加工制作施工合同》，约定：由中建公司承包厦门国际中心地上塔楼±0.00至第一个避难层钢结构加工制作；合同采取固定综合单价方式确定，工程价款按实际工程量结算。3.2013年12月3日中建公司与源生公司签订《厦门国际中心地上部分钢结构加工制作协议书》，约定：由中建公司承包厦门国际中心地上部分钢结构加工制作；合同采用固定综合单价方式确定，工程价款按实际工程量结算。4.以上三份合同的第18条中均约定：“工程竣工验收后且发包人与承包人办理完工程结算后一个月支付至工程结算额的97%，剩余3%留作工程缺陷质量无息保修金，工程缺陷质量保修金待主体结构验收合格满二年且承包人完全履行保修义务后14个日历日天内无息支付”。5.2015年4月20日，中建公司与源生公司签订《厦门国际中心塔楼第一个避难层以上钢结构制作加工工程合同补充协议书2》第一条约定：“发包人由于自身资金短缺，未能按照原合同要求履行支付承包人进度款的义务，现暂以6个月的商业汇票（汇票共2张，单张金额2500万元，共计5000万元，具体情况见附表）的形式支付承包人2014年12月份至2015年4月份制作进度款5000万元，此部分进度款按95%比例进行支付”，第四条约定：“商票业务所发生的成本由发包人承担，成本费率为9%，发包人在商票银行成功放款当月进行支付”。6.2015年12月10日，中建公司、源生公司与福建京朋水力发电集团有限公司（曾名：福建省永榕电力集团有限公司，以下简称京朋公司）签订《厦门国际中心项目钢结构制作加工工程进度款支付协议书》第三条约定：“发包人同意与承包人办理厦门国际中心塔楼±0.00至第一避难层钢结构制作工程结算，结算完成后15天内发包人承诺以现金形式支付承包人厦门国际中心塔楼±0.00至第一避难层钢结构制作工程款至结算额97%”，第八条约定：“若发包人未能在商票到期日还款上述商票款项，除承担商票贴现费用600万元外，还款逾期超过15天承担违约金300万元；逾期超过30天另承担违约金500万元，违约金上限为800万元”，第九条约定：“除承担上述违约金外，若发包人商票还款逾期超过30天，则发包人同意以15000元/㎡的价格将厦门国际中心（一期）主塔楼47层、48层、49层、50层上述四层办公楼出售给中建公司进行偿债，偿债金额及违约金共计8800万元，若此四层办公楼不足以偿还承包人工程款及违约金，则不足部分由发包人另行支付承包人”。7.中建公司、源生公司与京朋公司签订《厦门国际中心项目钢结构制作加工工程进度款支付协议书2》第六条约定：“若发包人未能在商票到期日进行还款上述商票款项，除承担商票贴现费用545.09万元外，还款逾期超过15天承担违约金300万元；逾期超过30天另承担违约金500万元，违约金上限为800万元。8.除承担上述违约金外，若发包人商票还款逾期超过30天（总违约金800万元），则发包人同意以15000元/㎡的价格将厦门国际中心（一期）主塔楼47层、48层、49层、50层、51层上述五层办公楼出售给中建公司进行偿债，偿债金额及违约金共计11274万元（不含商票贴现费用），若此五层办公楼不足以偿还承包人工程款及违约金，则不足部分由发包人另行支付承包人”。9.2017年10月23日中建公司与源生公司就厦门国际中心地下室钢结构加工制作进行的工程审定总价金额为23127687.51元；2017年11月12日中建公司与源生公司就厦门国际中心地上塔楼±0.00至第一个避难层钢结构加工制作进行的工程审定总价金额为57384986.53元；2017年11月28日中建公司与源生公司就厦门国际中心地上部分钢结构加工制作进行的工程审定总金额为387278282.07元；中建公司与源生公司就厦门国际中心原有裙房屋面钢架拆除工程审定价为-300000元。10.根据中建公司提供的《多层及高层钢结构安装工程报验单》显示，中建公司于2016年6月28日完成外框筒钢梁335.950,m标高钢结构安装。2017年6月15日中建公司、源生公司、设计单位、监理单位就厦门国际中心项目（一期）分别对地基与基础及地面1-40层进行了分部验收。11.中建公司于2017年10月9日向一审法院起诉，一审法院作出（2017）闽02民初808号民事判决，该判决认定：“中建公司主张的工程进度款为8274万元，并未超出《支付协议书》、《支付协议书2》所约定的源生公司应付工程款9874万元（8000万元+1874万元）的范围，一审法院予以支持。上述两份合同还约定，如果源生公司逾期付款超过30天，应承担不超过800万元的违约金及源生公司愿意以15000元/㎡的价格将厦门国际中心（一期）主塔楼47层、48层、49层、50层、51层的房产出售给中建公司进行抵偿，偿债金额及违约金共计11274万元，故中建公司要求源生公司支付违约金676万元及对厦门国际中心（一期）主塔楼47层、48层、49层、50层、51层的房产按15000元/㎡的价格折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，有相应的法律和合同依据，予以支持”，判决：“一、源生公司应于判决生效之日起十日内向中建公司支付工程进度款8274万元；二、源生公司应于判决生效之日起十日内向中建公司支付违约金676万元；三、若源生公司未履行本判决第一项、第二项确定的还款义务，则中建公司有权对厦门国际中心（一期）主塔楼47层、48层、49层、50层及51层房产按15000元/㎡的价格折价或者拍卖的价款优先受偿；四、源生公司、京朋公司应于判决生效之日起十日内向中建公司支付保全申请费5000元；五、京朋公司对源生公司就判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，并在承担担保责任后有权向源生公司追偿；六、驳回中建公司其他诉讼请求”。该判决于2019年2月27日发生法律效力。12.2013年10月21日至2015年12月21日期间，源生公司向中建公司支付25笔工程款，共计585696651元。其中有8笔转款情况如下：(1)2013年10月12日，中建公司向源生公司的账户转入3000万元，备注交易用途：“退换对方误付工程款”；(2)2014年8月22日，中建公司向源生公司的账户转入5000万元，备注用途：“工程款退款”；(3)2014年9月5日，中建公司向源生公司的账户转入4400万元，备注交易用途：“往来款”。中建公司对此提交《关于退还工程款事宜的联系函》，该函显示“综上由于我司近期急需资金，恳请在2014年9月5日前将上述两笔工程款共计4400万元退还我司，退还账户如下”，函件下方有源生公司的盖章，落款时间为2014年9月2日；(4)2015年7月29日，中建公司向源生公司的账户转入4200万元，备注摘要：“补偿差额退回”；(5)2015年7月30日，中建公司向源生公司的账户转入8401655.79元，备注摘要：“补偿款退回”。中建公司对以上第4、5笔转款提交《关于工程补偿款相关事宜的联系函》，该函载明“2015年03月20日贵我双方签订了《厦门国际中心地上塔楼第一个避难层以上钢结构加工制作工程合同补充协议书1》...由于贵司未按照我司赶工计划...我司于2015年06月30日已将上述66000000元支付贵司，请贵司将补偿款差额50401655.79元退还我司”，函件下方有源生公司的盖章，落款时间为2015年7月25日；(6)2015年8月6日，中建公司向源生公司的账户转入********.21元，备注摘要：“补偿款退回”；(7)2015年8月7日，中建公司向源生公司的账户转入1900万元，备注摘要：“补偿款退回”；(8)2015年12月31日，中建公司向源生公司的账户转入1999万元，备注摘要：“厦门国际——往来款”。以上第1-8笔转账金额合计24399万元，源生公司仅认可第一笔转账，主张第二笔至第八笔转账“不是这个项目产生的”。13.福建省高级人民法院于2018年12月29日作出〔2018〕闽初107号判决，判决：“…..五、如果源生公司未履行本判决第一项、第二项给付义务，中信银行有权对抵押财产即源生公司所有的国有土地使用权（厦国土房证第地××××号）及在建工程折价或者以拍卖、变卖该财产的价款，在370409.4万元范围内享有优先受偿权;......”。14.源生公司于2019年5月5日收到中建公司的变更诉讼请求书。 一审法院认为，中建公司与源生公司签订的《厦门国际中心地下室钢结构加工制作施工合同》《厦门国际中心项目塔楼±0.00至第一个避难层钢结构加工制作施工合同》《厦门国际中心地上部分钢结构加工制作协议书》《厦门国际中心地上塔楼第一个避难层以上钢结构加工工程合同补充协议书2》《厦门国际中心项目钢结构制作加工工程进度款支付协议书》及《厦门国际中心项目钢结构制作加工工程进度款支付协议书2》均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。本案各方当事人争议焦点如下：1.中建公司是否有权行使上述合同之合同解除权。《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。依据上述法律规定，在建设工程施工合同履行过程中，如合同当事人对竣工后发包人验收期限未作出约定，则施工单位可以要求发包人在合理期限内履行相应验收义务。本案中，中建公司与源生公司所签订的合同中对竣工后发包人验收期限均未作出约定。根据查证事实，源生公司于2017年6月15日进行分部验收，于2017年10月至11月办理完毕工程结算。但直至起诉之日，源生公司仍未对厦门国际中心项目进行整体验收。源生公司作为工程竣工的组织方和责任方，在案涉工程完工后一年多仍未对案涉工程组织竣工验收，应认定源生公司系因其自身原因导致无法办理工程竣工验收，并导致中建公司无法依据合同关于“工程竣工验收后且发包人与承包人办理完工程结算后一个月支付至工程结算额的97%”的约定取得相应工程款，合同目的无法实现，源生公司的行为已构成根本违约。中建公司有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定解除双方之间就讼争工程所达成的《厦门国际中心地下室钢结构加工制作施工合同》《厦门国际中心项目塔楼±0.00至第一个避难层钢结构加工制作施工合同》《厦门国际中心地上部分钢结构加工制作协议书》《厦门国际中心塔楼第一个避难层以上钢结构制作加工工程合同补充协议书2》《厦门国际中心项目钢结构制作加工工程进度款支付协议书》及《厦门国际中心项目钢结构制作加工工程进度款支付协议书2》。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，本案中，上述合同自中建公司的变更诉讼请求书送达至源生公司之日解除，即于2019年5月5日解除。2.合同解除后相应法律责任认定。工程款支付责任认定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本案中，因中建公司已将讼争合同项下的施工义务履行完毕，源生公司对此应承担已完工工程相应工程款的支付责任。源生公司已付工程款数额认定。根据中建公司与源生公司提交的银行流水可知，源生公司已支付585696651元，中建公司向源生公司退款24399万元，源生公司主张中建公司退回的款项“不是这个项目产生的”，但对此并未提供证据证明其与中建公司之间存在的其他法律关系，故该抗辩主张一审法院不予认可。一审法院据此认定源生公司已支付讼争工程的工程款为：585696651元-243990000元=341706651元。关于商票业务成本费用认定。中建公司与源生公司于2015年4月20日签订的《厦门国际中心塔楼第一个避难层以上钢结构制作加工工程合同补充协议2》第四条约定：成本费率9%（共计225万元）由源生公司承担。上述条款系费用分担条款，属当事人对工程款的计算约定，该费用应由源生公司负担。综上第2、3点，扣除中建公司退款数额及商票成本费用后，源生公司实际支付工程款为339456651元。根据中建公司与源生公司无异议的工程审定结果，案涉工程总价款为467490956.11元。源生公司尚应支付的工程款即为：工程总价款467490956.11元-一审法院（2017）闽02民初808号判决书确定的工程进度款8274万元-源生公司已付工程款339456651元=45294305.11元。源生公司、第三人中信银行主张源生公司已全部支付工程款的抗辩主张不能成立，不予采纳。违约金认定。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条关于“解除合同后，不影响清算条款的效力”的规定，因源生公司在《厦门国际中心项目钢结构制作加工工程进度款支付协议书2》中承诺支付逾期付款违约金800万元，故源生公司对此应承担支付责任。扣除一审法院在（2017）闽02民初808号一案中已判决中建公司所应承担676万元违约金，源生公司应向中建公司再支付124万元违约金。利息支付责任认定。因讼争《厦门国际中心地下室钢结构加工制作施工合同》《厦门国际中心项目塔楼±0.00至第一个避难层钢结构加工制作施工合同》《厦门国际中心地上部分钢结构加工制作协议书》《厦门国际中心塔楼第一个避难层以上钢结构制作加工工程合同补充协议书2》《厦门国际中心项目钢结构制作加工工程进度款支付协议书》《厦门国际中心项目钢结构制作加工工程进度款支付协议书2》系因源生公司的违约行为导致解除，源生公司应自上述合同解除之日起承担支付工程款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付”、第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，源生公司应以尚欠工程款为计算基数，向中建公司支付自合同解除之日起至判决确定还款之日的相应利息。工程款优先受偿权认定。工程款优先受偿权的起算时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，因案涉工程合同系因源生公司的违约行为导致解除，源生公司应自上述合同解除之日起承担支付工程款责任，故中建公司行使建设工程价款优先受偿权的六个月期限应自合同解除之日、即判决生效之日起算，中建公司行使工程款优先受偿权并未超过期限。工程款优先受偿权的范围。（1）根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，中建公司作为承包人，对讼争工程享有相应法定优先受偿权。另根据《中华人民共和国合同法》第九十八条关于“解除合同后，不影响清算条款的效力”的规定，因《厦门国际中心项目钢结构制作加工工程进度款支付协议书2》中源生公司愿意以15000元/㎡的价格将厦门国际中心（一期）主塔楼47层、48层、49层、50层、51层的房产出售给中建公司进行抵偿，偿债金额及违约金共计11274万元，该条款属双方清算条款，故上述约定对源生公司具有相应约束力，但应扣除一审法院（2017）闽02民初808号一案中已认定的优先受偿权范围。（2）本案中，中建公司享有的优先受偿范围即为：①中建公司以15000元/㎡的价格对厦门国际中心（一期）主塔楼47层、48层、49层、50层、51层的房产享有的优先受偿权（范围即为：11274万元-8274万元-676万元=2324万元）；②对其余工程款享有法定优先受偿权。中信银行认为中建公司与源生公司将案涉工程折价受偿的行为损害其利益，但未提供证据证明，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十二条第四项、第九十四条第四项、第九十六条、第九十八条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、中建公司与源生公司签订的《厦门国际中心地下室钢结构加工制作施工合同》《厦门国际中心项目塔楼±0.00至第一个避难层钢结构加工制作施工合同》《厦门国际中心地上部分钢结构加工制作协议书》、《厦门国际中心塔楼第一个避难层以上钢结构制作加工工程合同补充协议书2》《厦门国际中心项目钢结构制作加工工程进度款支付协议书》《厦门国际中心项目钢结构制作加工工程进度款支付协议书2》解除；二、源生公司应于判决生效之日起十日内向中建公司支付工程款45294305.11元；三、源生公司应于判决生效之日起十日内向中建公司支付违约金124万元；四、源生公司应向中建公司支付尚欠工程款的逾期利息（以尚欠工程款本金45294305.11元为基数，自2019年5月5日起计至本判决确定的还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；五、若源生公司未按时履行本判决第二项的还款义务，则中建公司有权就工程价款45294305.11元对其承建的厦门国际中心工程项目折价、拍卖或变卖的价款优先受偿（其中中建公司有权对厦门国际中心（一期）主塔楼47层、48层、49层、50层、51层房产按15000元/m2的价格折价或拍卖、变卖的价款优先受偿，以2324万元为限）；六、驳回中建公司的其他诉讼请求。 本院认为，2019年3月19日，中信银行向一审法院递交《第三人参加民事诉讼申请书》，请求作为无独立请求权第三人参加诉讼，一审法院将其列为无独立请求权第三人。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第八十二条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉”。中信银行在本案诉讼地位系无独立请求权的第三人，在一审未判决其承担民事责任的情形下，其并无上诉的权利。对其上诉，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第八十二条之规定，裁定如下： 驳回中信银行股份有限公司厦门分行的上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。 中信银行股份有限公司厦门分行预交的二审案件受理费308459元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈恩强 代理审判员  黄 曦 代理审判员  郑 鸿 二〇二〇年九月二十三日 书 记 员  叶 锦