上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0120民初2301号原告：林焕明，男，1957年4月3日生，住江苏省吴江市。委托诉讼代理人：顾燕红，上海知愚律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈晨，上海知愚律师事务所律师。被告：上海阿蒙实业有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：李淑芳，总经理。委托诉讼代理人：崔碧，上海旭泽律师事务所律师。第三人：李磊，男，1988年11月7日生，汉族，住安徽省安庆市岳西县白帽镇余河村花桥组**。原告林焕明与被告上海阿蒙实业有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2020年2月5日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。后，本院追加李磊作为本案第三人参加诉讼，于2020年6月4日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人顾燕红、被告委托诉讼代理人崔碧均到庭参加了诉讼。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告林焕明向本院提出诉讼请求：1.判令《门窗订购加工合同书》解除；2.判令被告立即退还人民币115,200元的预付款项；3.判令被告支付违约金(按128元/天，自2018年9月5日起计至实际还款之日止)。事实和理由：2018年7月26日，原告经朋友介绍，与被告签订《门窗订购加工合同书》一份，约定由被告提供门窗定制及安装服务，总价款为128,000元。合同签订当日，原告依约支付38,400元作为生产基金。2018年9月4日，原告经被告公司指示支付76,800元(总计付款合同价的90%)，系安装前的付款。上述款项支付后，被告迟迟没有交付行为。2019年11月22日，原告向被告发送《律师函》要求履约，遭到被告拒收。被告行为致使合同目的无法实现，原告遂涉诉。被告上海阿蒙实业有限公司辩称，根据聊天记录，2018年11月8日原告委托的设计师通知被告无法施工结束合同，被告也同意解除合同，当时是原告物业不允许，是违法建筑，所以原告通知被告无法做了，如果违约，是原告单方通知被告解除，原告违反约定；2019年1月退还原告20,000元费用，当时已说明购买了材料并产生了人工费用；被告不同意支付违约金，如果法院认定有违约金，被告认为过高，应按银行贷款利率计算，起算期间应从2019年11月以后开始。第三人李磊未作述称。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，具体包括：原告提供的原、被告身份信息资料、《建筑门窗制作合同》、门窗核算方案、雨棚设计方案、借记卡账户历史明细清单、律师函及退回的快递件。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.被告提供原告与被告法定代表人之间的微信聊天记录，证明原告与被告沟通的过程，原告通知不要安排开工，时隔一年在合同解除后才再联系；原告对真实性无异议，但认为原告从未有过解除合同的意思表示，并且已告知被告，李磊不是原告代理人；本院对真实性、关联性予以认定；2.被告提供李磊与被告法定代表人之间的微信聊天记录，证明原告委托的设计师李磊于2018年11月8日明确告知被告合同无法继续履行，被告退还原告20,000元，其余作为损失赔偿，双方合同已实质上解除；原告对真实性无异议，但认为李磊非原告设计师，其身份是被告的销售，从被告处获取业务提成，微信显示李磊收取过15,360元提成，微信未显示李磊收到退款20,000元，原告未收到过该款；本院对真实性、关联性予以认定，但对李磊的身份及合同是否已解除，在判决理由中予以认定；3.被告提供损失单据(订货清单、收据、送货单、转账凭证)，证明原告单方解除合同导致被告损失；原告对转账凭证的真实性无异议，但对关联性有异议，对其他证据的真实性、关联性均不予认可，无法显示与本案的关联性；经本院释明，被告表示对损失部分另案主张，故本院对该组证据的关联性不予认定。基于上述认定的证据及当事人的陈述，本院确认如下法律事实：2018年7月26日，原、被告签订《建筑门窗制作合同》(《门窗订购加工合同书》)一份，约定被告为原告加工制作门窗，合同总价为128,000元，第八条付款方式约定为“双方签订本合同后，原告1日支付38,400元作为生产基金，安装前补足90%，款到被告账户且图纸经原告签字确认后计算生产周期，余款安装完毕验收合格付清”，生产工期(交货日期)为原告款项到被告账户后50日，第九条违约责任约定为“双方必须严格履行本合同各项条款，原告不按约定支付款项给被告，则处以款项的1‰/天的罚金，由此造成被告不能及时履行本合同，责任由原告承担；被告在接到原告款项后，应保证按期交货，并确保产品质量，如被告违约，原告可按合同金额的1‰/天向被告索赔”，第十一条特别说明约定为“合同签订后，被告按按合同约定备料，按约定时间进场。在进场及安装过程中遇物业阻拦，干涉，给被告造成的经济损失由原告承担”。原、被告签字确认的门窗核算方案载明主材设计师为李磊，工程地址为十里江南551-1林府。2018年7月26日，原告向被告付款38,400元；2018年9月4日，原告向被告付款76,800元。2019年11月22日，原告委托律师向被告注册地址邮寄律师函，律师函告知被告收到函后及时联系原告提交定制的门窗，并处理自2018年9月5日起按每日128元计算的违约金事宜。但该信件遭到退信。另查明，原告与被告法定代表人李淑芳微信聊天记录记载如下：2018年8月1日，原告说“做花园的到工地对接了你们有去吗”，李淑芳说“没联系我”，原告说“联系小和尚吧”，李淑芳说“我问一下李磊”，原告说“好的”。2018年8月28日，李淑芳说“我们要一次把您家需要的货进到位”，2018年8月30日，原告说“目前先做桩可能11份才做上面，现场没有地方放，晚一点送”，李淑芳说“晚一点送没问题，但进货工厂要进来，降低成本”，原告说“这个工地很麻烦，顶部分年底做也无问题的，等通知好吗？款下星期给你是否有问题”，李淑芳说“可以”。2018年9月6日，原告说“这几天不要安排工程人员到工地开工，工地在大检查，等我通知”。2019年11月7日，原告说“李姐，阳光房的事处理的怎么样？”李淑芳说“你应该找小李，当时和他处理完了”，原告说“我合同同你签的”，李淑芳说“他说你委托是通过他的，他是中间人。你委托他来处理的，然后钱转给他”。2020年1月13日，原告说“你将贵司按照合同上的产品于2020年初一之前送到合同规定的地址，否则当违约，合同终止处理”，李淑芳说“年后处理吧”“我也是受害者，你的东西要可以，春节十五以后工人上班送给你”。还查明，李淑芳与第三人李磊(微信昵称“小和尚”)微信聊天记录记载如下：2018年9月9日，李磊说“十里江南那个阳光房现在也不给做了，你那边先停一停，没有下单子的先不要下啊，等客户那边跟物业搞好，之后等他通知”。2018年11月8日，李磊说“李姐，林叔家那个阳光房彻底不能搭了”、“别墅这边，因为你也知道他对我很好的，我这个事情帮他解决不了，也没法跟他交代吧，然后他是说当时你那个钱，就是直接可以退给我，因为我买车的话我是管他借钱了，他说你退多少就是管他借多少”。2019年1月18日，李淑芳退给李磊20,000元作为阳光房退款。审理中，本院向被告送达诉状副本的时间为2020年4月8日。关于本案的法律适用问题，因原、被告在诉讼中一致选择适用中华人民共和国法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，适用中华人民共和国法律对本案进行审理。本院认为，案涉的《建筑门窗制作合同》(《门窗订购加工合同书》)系承揽合同性质，该合同合法有效，双方均应按约履行义务。本案存在以下争议焦点：一、第三人李磊通知被告不能继续搭建阳光房及要求退款给李磊的行为是否为有权代理或者构成表见代理？首先，从原告与李淑芳的微信聊天记录来看，原告通知李淑芳工地对接人员是李磊，这仅是原告授权李磊为工地联系人员，并不代表原告授权李磊可以作出有关合同权利义务变更或终止的代理行为，故李磊的上述行为系无权代理；其次，李磊为案涉工地对接人员亦不足以使人确信其可代表原告解除合同，因为被告是与原告本人签订的合同，被告法定代表人亦与原告有微信沟通，在李磊向被告表示不能搭建阳光房之后，李淑芳有机会通过方便、廉价手段核实代理权限，但其并未采取相关措施，而是轻信李磊所言，被告在此方面存在过失，故李磊的行为亦不构成表见代理。综上，李磊通知解除合同及要求退款的行为对原告不具有法律效力，案涉合同并未协商解除。二、本案原告是否有权行使法定解除权？原告主张被告迟延发货构成根本违约，本院认为，合同约定交货日期为付款后50日，后原告通知等通知发货，2019年11月7日开始，原告与被告沟通阳光房的事情，2020年1月13日，原告通知2020年初一之前交货，被告表示春节十五以后工人上班交货，然至今被告并未交货，被告经原告催告后未能在合理期限内履行交货义务，已违反诚实信用原则，构成根本违约，原告有权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，原告依法主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知达到对方时解除，本案原告以提起诉讼的方式解除合同，则本院将起诉状副本送达至被告的时间即2020年4月8日确定为合同解除时间。三、被告应承担的违约责任？根据合同法的有关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故本院认为，被告应返还承揽款115,200元。至于被告向第三人李磊退还的款项，被告可另行向第三人主张。关于原告主张的违约金，案涉合同约定“被告在接到原告款项后，应保证按期交货，并确保产品质量，如被告违约，原告可按合同金额的1‰/天向被告索赔”，该约定系逾期交货违约金，违约金的计算期间应从被告逾期之日至本案合同解除之日，即2020年1月25日起至2020年4月8日止。被告认为违约金过高，本院认为，被告在拒绝履行方面并不存在恶意，系被告对合同存续状态不明所致，原告也在合同履行中存在推迟履行合同的行为，且原告未举证证明其实际损失为其主张金额，结合上述因素，本院酌情将违约金计算标准调整为以115,200元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍计算。经计算，违约金为1,908元。综上，对原告要求解除合同的诉请，本院予以支持；对原告要求被告返还承揽款115,200元的诉请，本院亦予以支持；对原告要求被告偿付违约金的诉请，本院支持为1,908元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款的规定，判决如下：一、确认原告林焕明与被告上海阿蒙实业有限公司于2018年7月26日签订的《建筑门窗制作合同》(《门窗订购加工合同书》)于2020年4月8日解除；二、被告上海阿蒙实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告林焕明承揽款115,200元；三、被告上海阿蒙实业有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告林焕明违约金1,908元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,774元，由原告林焕明负担1,132元，被告上海阿蒙实业有限公司负担2,642元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  高 磊审 判 员  徐晓丽人民陪审员  胡玲华二〇二〇年九月十一日法官 助理  黄训迪书 记 员  黄训迪附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。……三、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。