文书内容云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1787号上诉人（原审原告）：蒋波，男，1984年11月28日出生，汉族，云南省盐津县人，住云南省盐津县。委托诉讼代理人：陈**，周萍（实习），云南天外天（昭阳）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：梁沪江，男，1980年3月31日出生，汉族，浙江省新昌县人，住浙江省新昌县，现住浙江省新昌县。委托诉讼代理人：杨明楚，浙江杰扬律师事务所律师，特别授权代理。上诉人梁沪江与上诉人蒋波种植、养殖回收合同纠纷一案，不服云南省昭通市盐津县人民法院（2019）云0623民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人在二审中均未提交新的证据，也无新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋波的上诉请求：撤销原判第二、三项判决，依法改判由被上诉人赔偿上诉人损失170,026元，并驳回被上诉人的全部反诉请求；本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）被上诉人不按约定来收取茭白，造成上诉人损失，应承担赔偿责任。（二）一审法院对证据审核认定有误。1.关于茭白种植面积，《茭白种植收购合同》约定的是200亩，被上诉人认为发了150亩的种苗，而上诉人实际种植的面积是121.75亩。一审法院即认定《茭白种植合同》的真实性，又认定被上诉人发了150亩，还认定了上诉人种植了121.75亩。但被上诉人并未提交证据证明发了150亩的种苗交付给上诉人，一审法院也没有说明是依据哪几项证据认定被上诉人向上诉人交付了150亩的种苗。关于茭白种植面积的认定是相互矛盾的。2.关于被上诉人一审提交的第三组证据中赵益良的“书面证言”，上诉人明确提出合法性异议，证人证言要作为证据使用，需要证人出庭，签署保证书，接受原、被告双方的询问，才能作为案件证据。同时，上诉人也对“证人证言”的真实性提出了异议，化肥、农药一般是以“袋”、或“斤”作为计量单位，但该证人证言中，一个经常销售农药、化肥的人竟然以“亩”作为单位计量销售出来的农药，并且还准确地销售了“150亩的农药”，上诉人有理由认为，这些内容是证人根据被上诉人的要求写的。但这样一份不具有合法性，真实性存疑的“证人证言”竟然被一审法院认定为合法真实；3.被上诉人一审提交的第六组证据“照片、视频、通话记录及录音录像”，上诉人明确提出异议，但一审仍然将上述存在严重效力瑕疵、甚至不合法的证据作为定案证据。（三）被上诉人在盐津县，除了与上诉人签订了《茭白种植收购合同》，还与其他人在相近的时间签订了类似的合同。被上诉人向盐津发的种苗、农药并不是都发给了上诉人。上诉人收到的种苗、农药与被上诉人发出的数量是不相等的。（四）截止一审开庭时，上诉人种植的茭白一直都在田地里，上诉人派人照管，但2018年10月2日至开庭，被上诉人都没有到现场收取茭白。仅在2019年3月向上诉人发出通知，要求解除合同，赔偿损失21万。《茭白种植合同》中的约定明显不利于上诉人，约定了上诉人违约的情形，但未约定被上诉人违约的后果，合同的权利义务严重不对等。梁沪江上诉请求：撤销原判第二、三项，改判由被上诉人向上诉人支付违约损害赔偿金21万、茭白种苗费105,000元，种苗运输费9000元、农药及其物流费16,985元，扣除货款6993元，合计333,992元，并驳回被上诉人的本诉诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实清楚，但理解和适用法律错误。一审法院认定了被上诉人存在两个违约行为，根据《合同法》第113条的规定，被上诉人应承担违约赔偿责任。一审中，上诉人向一审法院提交了相应证据，若正常履行合同，三年的可得利润为945,000元，考虑到被上诉人的实际偿付能力，上诉人主动降低了损害赔偿金额，只选择了双方在合同中约定的损害赔偿金额，每亩1400元X150亩=210,000元。蒋波向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告于2017年11月15日签订的《茭白种植收购合同》；2.被告支付原告经济损失150,000.00元；3.本案诉讼费、保全费、保全担保费等费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求第2项为：由被告支付原告经济损失共计170,026.00元，其中租地费68,426.00元、肥料16,520.00元、人工费73,280.00元、种苗运费1800.00元、房租费10,000.00元。梁沪江向一审法院提出反诉请求：1.请求判决解除《茭白种植收购合同》，并驳回本诉中反诉被告的其他诉讼请求；2.反诉被告支付反诉原告各项损失333,992.00元，其中赔偿金210,000.00元、茭白种苗费105,000.00元、种苗运输费9000.00元、农药及其物流费16,985.00元，扣除应付反诉被告的成品茭白货款6993.00元；3.本案本诉、反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年11月15日，被告梁沪江作为甲方、原告蒋波作为乙方，共同签订了《茭白种植收购合同》。合同中约定：第一条：产品基本要求，成品新鲜茭白，每市斤收购价格为0.8-2.0元。第三条：甲方向乙方提供茭白种，播种面积为200亩。茭白种苗价格为700.00元／亩，合计壹拾肆万元，种苗运费为每亩60.00元，茭白种苗结算方式为：次年收购成品茭白时甲方从乙方的成品茭白款中扣除种苗费及运费。第四条：甲方提供种植技术，乙方必须严格按照甲方提供的种植技术规程进行种植。所用肥料及农药费用由乙方承担，如乙方购买不到符合要求的农药化肥时，甲方愿意配合提供，乙方支付价格以实际价格为准。甲乙双方种植交流以短信或者微信沟通。第五条：次年起，三年内乙方所有合格成品新鲜茭白必须全数出售给甲方，甲方三年内全数收购乙方的新鲜合格成品茭白。合约期内，乙方不得将成品新鲜茭白出售给第三方，如任何方违约均赔偿受损方种苗款的两倍（壹仟肆佰元每亩）。第六条：交货时间为次年新鲜茭白上市开始至落市，地点双方协商，计量方法以交货地点的称量为计价重量，运输方式及费用承担，由乙方自行将茭白运至交货地点，费用由乙方承担。第八条：甲方在收进乙方货物后当日内现金支付货款。第十条：3.乙方将产品或甲方提供的茭白种擅自转让或变卖的，应按照该部分产品或茭白种市场价格的200%向甲方支付违约金；4.甲方提供的茭白种，技术指导培训或提出的种植要求存在误差等问题，应承担由此给乙方造成的损失（全年种苗款合计柒佰元）。合同签订后，原告在盐津县共租赁了121.75亩土地用于种植茭白。2017年11月22日，经原告蒋波微信告知，其种植茭白面积为150亩，被告梁沪江按照150亩的种植面积向原告提供了茭白种苗。种植期间，被告梁沪江安排技术人员对茭白种植进行了技术指导并提供了所需农药。2018年7月至10月期间，种植的茭白从低海拔位置到高海拔位置逐渐成熟。原告蒋波在2018年7月至9月期间，分别两次向被告梁沪江提供了成品茭白。经被告梁沪江验收，认为合格茭白共5673.50斤（5577.50斤＋96斤），并出具茭白收购清单。2019年3月15日，被告梁沪江以原告蒋波擅自向第三方出售成品茭白为由，通过浙江省绍兴市新昌县城关法律服务所向原告蒋波发送书面通知，要求：1.解除《茭白种植收购合同》；2.赔偿反诉原告经济损失人民币210000.00元。2019年6月13日，原告蒋波向本院提起诉讼。另查明，被告梁沪江回收原告蒋波种植的成品茭白后至今，未支付原告蒋波货款。2018年10月2日，被告梁沪江电话与蒋波联系，要求其安排人员对成熟的茭白进行收割，原告蒋波告知其种植的茭白达不到约定的标准无法收割。一审认为，种植回收合同是指一方提供技术指导、技术或者种子，另一方负责种植，成品由提供技术方保价回收的合同。本案中，被告梁沪江为原告提供茭白种苗由原告进行种植，被告回收原告种植的成品茭白，双方之间形成了种植回收合同的权利义务关系。作为种植方的原告，在茭白成熟期内有安排人员进行收割茭白并通知被告回收成品茭白的义务，而被告有对原告种植茭白进行技术指导及成品茭白回收后按合同约定支付价款的义务。根据双方合同第八条的约定：“甲方在收进乙方货物后当日内现金支付货款”，被告梁沪江未按照合同约定支付货款，存在违约行为。而原告蒋波将部分成熟茭白向第三方进行出售，且在茭白成熟期内经被告催收后明确表示无法收割便不予收割，也存在违约行为。鉴于双方的违约行为，该合同现已无法继续履行，故双方主张解除合同的请求成立，均予以支持。对原告蒋波要求被告梁沪江因违约赔偿其租地费、肥料、人工费、种植运费、房租费共计170,026.00元的主张，根据合同第四条的约定，所用肥料及农药费用由乙方（蒋波）承担，此外，原告提交的证据，仅能证明原告蒋波为种植茭白投入了相关费用，但无法证明该费用应当由被告梁沪江承担，且原告未能提交证据证明被告梁沪江提供的茭白种、技术指导培训或提出的种植要求存在误差，为原告造成了相应损失，也未提交充足的证据佐证被告明确表示不再向原告收购茭白，其应当承担举证不能的不利后果。但被告梁沪江存在未及时向原告支付相应收购款的违约行为，应当赔偿原告相应损失，结合被告自认应当支付原告收购款6993.00元的事实，本院酌定由被告赔偿原告损失1000.00元。故原告蒋波的主张部分成立，部分予以支持。对被告梁沪江反诉称原告蒋波将茭白出售给第三人，要求按照合同第五条约定支付赔偿金210,000.00元的主张，原告虽认可存在向第三人出售的行为，但认为该出售行为系政府推广行为，且原告当时并不在现场，出售数量大概为几十斤，与被告主张赔偿的损失差距较大，请求按照合同约定第十条第3款计算支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，被告出示的证据即出售茭白的照片中显示的出售情况与被告主张原告按照全部种苗款的两倍赔偿的损失相比较，其主张的损失明显高于实际损失，但被告未能提交证据证明原告实际向第三人已出售的茭白数量，无法核实出售的具体数量，故酌定由原告赔偿被告损失500.00元。对被告要求原告支付其茭白种苗费105,000.00元、种苗运输费9000.00元的主张，根据被告提交的证据及原告本人的陈述，结合双方的合同约定，上述费用应当在次年收购成品茭白时从茭白款中扣除种苗费及运费，但鉴于双方已无法继续履行合同，原告应当支付上述款项，故被告的该反诉主张成立，予以支持。对被告要求原告支付农药及其物流费共16,985.00元的主张，根据被告提交的证据，以及原告对收到农药的认可，该农药费及物流费应当向被告支付，原告虽对该农药价格有异议，但未能提交相应证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，故被告的该反诉主张成立，予以支持。对被告主张扣除原告应当获得的茭白收购款6993.00元，属被告自认的事实，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）蒋波与被告（反诉原告）梁沪江之间签订的《茭白种植收购合同》；二、由被告（反诉原告）梁沪江赔偿原告（反诉被告）蒋波违约损失1000.00元；三、由原告（反诉被告）蒋波赔偿被告（反诉原告）梁沪江违约损失500.00元，支付茭白种苗费105,000.00元、种苗运输费9000.00元、农药及其物流费16,985.00元，共计131,485.00元；上述费用扣除被告（反诉原告）梁沪江应支付原告（反诉被告）蒋波的货款6993.00元及应赔偿的损失1000.00元，原告（反诉被告）蒋波还应支付被告（反诉原告）梁沪江123,492.00元，该款项限于本判决生效后15日内付清。三、驳回原告（反诉被告）蒋波的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）梁沪江的其他诉讼请求。案件受理费3300.00元，由原告（反诉被告）蒋波承担；反诉费1650.00元，由原告（反诉被告）蒋波承担610.00元，由被告（反诉原告）梁沪江承担1040.00元。二审中，当事人均没有提交新证据。上诉人蒋波对梁沪江是否违约、茭白种植面积及农药有异议，上诉人梁沪江对违约损害赔偿金额有异议，对双方无异议的其余事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年11月15日，蒋波与梁沪江签订《茭白种植收购合同》，双方约定：“第三条：甲方向乙方提供茭白种，播种面积为贰佰亩。茭白种苗价格为700元／亩，合计壹拾肆万元正，种苗运费为每亩60元，茭白种苗款结算方式为：次年收购成品茭白时甲方从乙方的成品茭白款中扣除种苗款及运费。第五条：合约期内，乙方不得将成品新鲜茭白出售给第三方，如任何一方违约均赔偿受损方种苗款的两倍（壹仟肆佰元每亩）。第十条违约责任：乙方将产品或甲方提供的茭白种擅自转让或变卖的，应按照该部分产品或茭白种市场价格的200%向甲方支付违约金”。合同签订后，蒋波在盐津县亩土地用于种植茭白。梁沪江向向蒋波提供了150亩茭白种。2018年7月至9月期间，蒋波向梁沪江提供了成品茭白，经梁沪江验收，认为合格茭白公5673.50斤。梁沪江至今未向蒋波支付上述收购的茭白款。2019年3月15日，梁沪江以蒋波擅自向第三人出售成品茭白为由，发书面通知给蒋波，解除《茭白种植收购合同》。（一）关于蒋波是否应赔偿梁沪江违约金210,000元的问题。梁沪江主张蒋波在农展会上向第三人出售了茭白成品，应赔偿其损失210,000元。蒋波认可其合伙人在农展会上向第三人出售了四、五十斤茭白（2元/斤）。本案双方签订的《茭白种植收购合同》第五条约定：“合约期内，乙方不得将成品新鲜茭白出售给第三方，如任何一方违约均赔偿受损方种苗款的两倍（壹仟肆佰元每亩）”及第十条违约责任约定：“乙方将产品或甲方提供的茭白种擅自转让或变卖的，应按照该部分产品或茭白种市场价格的200%向甲方支付违约金”。双方当事人对擅自变卖茭白约定了两种不同的责任承担方式，结合市场交易习惯及公平原则，本院认为适用第十条的约定，较为恰当。梁沪江未举证证明蒋波向第三人出售茭白的数量及价款，故本院以蒋波自认的五十斤（2元/斤）计算违约赔偿金为50斤×2元/斤×200%=200元。梁沪江要求蒋波支付违约金210,000元，不符合法律规定，本院不予支持。（二）关于梁沪江及蒋波各自的损失问题。本案双方签订的《茭白种植收购合同》约定，茭白种苗700元/亩。梁沪江向蒋波提供了150亩茭白种，故茭白种苗费为105,000元，种苗运输费9000元及农药（含物流费）有票据为证，本院予以确认。故本院确认梁沪江在本案中的损失合计为130,985元。对于蒋波的损失，本院认定为：1121.50亩土地租赁费102,639元（34,213元/年X3年）；2.工人工资73,280元；3.肥料费用16,520元；合计192,439元。梁沪江及蒋波的上述损失合计为323,424元。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。蒋波向第三人出售四、五十斤茭白，并未致使合同目的不能实现，梁沪江于2019年3月15日以蒋波向第三人出售茭白为由解除合同，不符合上述法定解除的情形。本案双方签订的《茭白种植收购合同》，亦未约定合同解除的条件。根据《中华人民共和国合同法》第八条的约定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。故本案梁沪江擅自解除合同，给蒋波造成损害，应承担违约赔偿责任。但考虑到蒋波确存在向第三人出售成品茭白的情形，故对本案双方的损失323,424元，本院酌情由梁沪江承担30%的责任（即97,027.20元），蒋波承担70%的责任（即226,396.80元）。结合梁沪江及蒋波各自的损失，扣除梁沪江差欠蒋波的货款6993元及蒋波应赔偿的成品种苗费200元，应由蒋波赔偿梁沪江27,164.80元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持云南省盐津县人民法院（2019）云0623民初1097号民事判决第一项；二、撤销云南省盐津县人民法院（2019）云0623民初1097号民事判决第二、三、四项；三、由蒋波于本判决生效之日起十五日内赔偿梁沪江损失27,164.80元；四、驳回蒋波的其余诉讼请求；五、驳回梁沪江的其余诉讼请求。一审本诉案件受理费3300元，由蒋波承担，一审反诉案件受理费1650元，由蒋波承担469元，梁沪江承担1181元；二审案件受理费3300元，由蒋波承担469元，梁沪江承担2831元。本判决为终审判决。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇二〇年九月二十八日法官助理张艺书记员刘明琼