福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1769号 上诉人（一审原告）：厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会，住所地福建省厦门市集美区杏林街道杏林村苑亭路**。 法定代表人：周千彪，该社区主任。 委托诉讼代理人：陈耿阳，福建明鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江鹏，福建明鼎律师事务所律师。 上诉人（一审原告）：厦门园博湾温泉酒店有限公司，，住所地福建省厦门市集美区杏林村园博园旁）。 法定代表人：周智华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈耿阳，福建明鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江鹏，福建明鼎律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：福建省龙祥建设集团有限公司（原名称为福建省龙祥建设工程有限公司），，住所地福建省福清市宏路镇龙塘村福平街（敬老院边座） 法定代表人：俞建琳，该公司总经理兼董事。 委托诉讼代理人：吴业泉，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶健鹏，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：福建省龙祥建设集团有限公司厦门分公司（原名称为福建省龙祥建设工程有限公司厦门分公司），，住所地福建省厦门市集美区杏东路**（综合楼五楼之二。 法定代表人：林辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴业泉，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶健鹏，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会（以下简称杏林居委会）、厦门园博湾温泉酒店有限公司（以下简称温泉公司）因与上诉人福建省龙祥建设集团有限公司（以下简称龙祥公司）及被上诉人福建省龙祥建设集团有限公司厦门分公司（以下简称龙祥厦门分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。温泉公司的法定代表人周智华以及杏林居委会、温泉公司的共同委托诉讼代理人陈耿阳、江鹏，龙祥公司的委托诉讼代理人吴业泉、叶健鹏，龙祥厦门分公司的委托诉讼代理人陈耿阳、江鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杏林居委会、温泉公司上诉请求：1、请求撤销福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民初572号民事判决书，发回一审人民法院重审或依法改判支持杏林居委会、温泉公司的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费由龙祥公司、龙祥厦门分公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。讼争工程项目属私营企业合作投资建设，无需进行招标，也未进行招标，一审法院以备案合同作为审理本案的依据，是错误的。1.2011年4月14日，温泉公司与厦门卓龙建设投资有限公司（以下简称卓龙公司）就合作开发讼争工程签订了一份《使用权转让合同》，该合同约定讼争工程建设的施工单位由卓龙公司决定。2.2011年6月1日，龙祥公司进场施工。2011年6月28日第1次工地例会时确认，3#、4#楼及地下室工程于2011年6月1日开始试打桩。即温泉公司提交的《工地例会》足以证实龙祥公司于2011年6月1日已进场施工。3.2011年6月8日，龙祥公司就讼争工程向监理人提交了《开工报告》，同日，监理人向龙祥公司发出了开工通知，确认开工日期为2011年6月8日。据此，龙祥公司即可进场施工。4.2011年7月30日，龙祥公司与卓龙公司共同向温泉公司出具了一份《承诺函》，该承诺函载明：卓龙公司将施工单位确定为龙祥公司。即龙祥公司是卓龙公司指定讼争工程的施工单位，并不是经过招标程序确定的施工单位。5.2011年8月1日，杏林居委会、温泉公司与龙祥公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定将3#、4#楼及地下室所有的土建及安装项目承包给龙祥公司，工期为823天。6．因龙祥公司仅有二级建造资格，其无资质承建3#、4#楼及地下室工程，为了规避其资质不足问题，龙祥公司才将3#、4#楼拆分为地下室工程和上部工程而分别又于2011年9月10日和2012年4月1日签订了两份合同并办理了备案手续，因此，出现多份合同。但2011年9月10日、2012年4月1日签订的《建设工程施工合同》仅是用于办理讼争工程施工许可证，并非是双方实际履行的合同，为此，龙祥公司向杏林居委会、温泉公司出具了两份《说明》予以确认。综上，2011年8月1日签订的《建设工程施工合同》才是双方实际履行的合同，本案实际开工时间是2011年6月1日，一审法院以备案的2011年9月10日及2012年4月1日所签订的《建设工程施工合同》认定为实际履行的合同，属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。适用该规定的前提是讼争工程有进行招标，而如前所述，讼争工程未进行招标，故本案不适用该条款的规定。对此，应按照双方当事人意思自治原则，以实际履行的施工合同即2011年8月1日签订的《建设工程施工合同》作为审理本案的依据。2．如前所述，监理人于2011年6月8日向龙祥公司发出了开工通知，实际上，龙祥公司于2011年6月1日就已进场施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期……”。基于前述事实，应当适用本条第二款规定，认定2011年6月1日作为本案讼争工程的开工日期。而一审法院却以施工许可证上日期作为本案的开工日期，属适用法律错误。故龙祥公司进场施工时间2011年6月1日算至竣工时间2014年7月4日，施工时间共计1129天，扣除合同约定的工期823天，共计逾期306天，按合同第35.2约定每拖延一天工期，按照合同造价的千分之一累计计算违约金，逾期违约金应是19000万X306天X0.1%=5814万元。三、龙祥公司应当向杏林居委会、温泉公司开具建安发票。不管是2011年8月1日签订的施工合同，还是2011年9月10日和2012年4月1日签订的施工合同，合同第26条均约定；承包方收取工程进度款应及时开具正式建安发票。此应为龙祥公司应履行的合同义务。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”的规定，龙祥公司开具并交付发票是其法定义务。而一审以合同未约定开票事宜，驳回杏林居委会、温泉公司的诉讼请求，是错误的。综上，请求判如所请。 龙祥公司、龙祥厦门分公司辩称，一、案涉工程的发包人杏林居委会实际办理了招投标手续，确定龙祥公司为第一中标人，招投标的项目依法应以备案的中标合同确定双方的权利义务，一审判决对此事实认定清楚，适用法律正确。龙祥公司取得的厦门市集美区［2006］厦国土房集字第056号《建设用地批准书》上，载明案涉地块的土地用途是“公用设施用地”。杏林居委会委托厦门欣捷利工程招标代理公司对讼争工程进行了招投标，龙祥公司为第一中标人，双方于2011年9月10日签署的3、4#楼地下室工程的《建设工程施工合同》以及于2012年4月1日签署的3#、4#上部工程的《建设工程施工合同》在厦门市集美区建设局进行了备案，而2011年8月1日签订的3、4#楼及地下室的施工合同并未办理备案手续。另外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”龙祥公司仅有二级建造资质，无法同时承建3#、4#楼地上工程和地下室工程，因此杏林居委会提供的3#、4#楼合同是无效的。在福建省高级人民法院审理的（2019）闽民终1767号案件中，法院已确认案涉工程是经过招投标程序后确定龙祥公司为承包人，因此，即便双方存在关于实际履行合同的约定，因其损害公共秩序而也应当被认定为无效。综上，一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，以备案且签署时间在后的2011年9月10日和2012年4月1日施工合同作为双方结算工程款的依据，事实认定清楚，适用法律正确。二、一审判决确定3#、4#地下室工程及上部工程的开工日期、竣工日期以及逾期竣工天数，有事实及法律依据。1、3#、4#楼地下室工程的开工及竣工日期。地。地下室工程施工合同第三条约定的开工日期为&ldquo开工许可证标明的开工日期”，地，地下室工程在2011年10月8日取得《建筑工程施工许可证》，地下室工程的开工时间应为2011年10月8日然杏林居委会、温泉公司主张讼争工程开工日期应为2011年6月1日，但并未提供发包人或者监理人发出的开工通知等予以证明。3#、4#楼地下室在竣工时未提前进行验收，而是在工程整体竣工后再与上部工程一并组织验收的。但鉴于上部工程的开工需要以地下室工程的竣工为基础，因此，地，地下室工程的竣工时间不晚于上部工程的开工时间不晚于2012年4月1日。综上，一审判决在综合考虑讼争合同、施工许可证、施工条件、竣工验收报告等在案证据后，确定3、4#楼地下室工程的开工日期为合同约定取得施工许可证的日期2011年10月8日，竣工日期定为上部工程的开工日期2012年4月1日，认定事实清楚，适用法律正确。2、3#、4#楼上部工程的开工及竣工日期。上部工程施工合同第三条约定的开工日期为2012年4月1日，3#、4#号楼在2014年7月4日通过竣工验收，竣工日期应为2014年7月4日。一审判决依据双方的合同约定以及证据材料，综合认定上部工程的开工日期为2012年4月1日，竣工日期为2014年7月4日，认定事实清楚，适用法律正确。3、关于逾期竣工天数。3#、4#楼地下室工程的开工日期为2011年10月8日，竣工日期为2012年4月1日，施工天数为176天，因地下室施工合同约定的工期为213天，故3#、4#楼地下室工程没有逾期竣工。3#、4#楼上部工程的开工日期为2012年4月1日，竣工日期为2014年7月4日，施工天数为824天，因上部工程施工合同约定的工期总日历天数为587天，故3#、4#楼上部工程的逾期竣工天数为215天。综上，一审判决对于逾期竣工天数的认定有事实及法律依据。三、关于发票的开具事宜。3#、4#楼地下室工程施工合同及上部工程施工合同专用条款第26条约定“承包方收取工程进度款应及时开具等额正式建安发票”，合同对于具体的开票时间没有约定。由于杏林居委会及温泉公司拖欠近6000万元的工程款及利息，而开具发票需要缴纳相应的税费，现龙祥公司、龙祥厦门分公司无力承担税费，待龙祥公司、龙祥厦门分公司收齐全部工程款后，会向温泉公司开具相应的发票。综上，杏林居委会、温泉公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当依法予以驳回。 龙祥公司上诉请求：1、请求撤销厦门市中级人民法院（2017）闽02民初572号《民事判决书》中的第一项内容，改判龙祥公司、龙祥厦门分公司向杏林居委会、温泉公司支付逾期竣工违约金6141276.86元（3#、4#楼上部工程总造价133665238.85元×215天÷365天×银行同期贷款利率6.00%×130%）。2、重新分配本案一、二审诉讼费用。事实与理由：根据3#、4#号楼上部工程施工合同约定，逾期竣工违约金的计算标准为“每拖延一天工期按合同造价的千分之一累计计算违约金”，高达年化36%，该违约金计算标准畸高，一审判决未依照龙祥公司的主张对该计算标准予以调整，法律适用错误。一、合同对双方的违约条款约定不对等，显失公平。依据3#、4#号楼上部工程建设工程施工合同，专用条款第35.2条约定，工期每拖延一天按合同造价的千分之一累计计算违约金。但专用条款第35.1条约定，杏林居委会、温泉公司没有按时支付工程款，按银行利率支付拖欠利息并承担违约责任，合同双方的违约条款约定不对等，显失公平。龙祥公司在一审中已提出过违约金计算标准过高的明确抗辩，但一审判决却以龙祥公司未在起诉前要求撤销3#、4#号楼上部工程建设工程施工合同中的逾期竣工违约金条款为由，不采纳龙祥公司的主张，无法律依据。二、杏林居委会、温泉公司没有举证证明因龙祥公司逾期竣工造成的损失，其损失不会超过迟延收回款项造成的利息损失以及逾期交房而对购房者承担的违约损失。本案中，杏林居委会、温泉公司对外转让的是房产的使用权，无需办理商品房预售许可证，讼争工程的逾期竣工实际上并未影响杏林居委会、温泉公司的对外转让和款项回收。同时，房价在2013年到2014年之间持续上涨，杏林居委会、温泉公司就算有迟延销售，反而额外获益。因此，杏林居委会、温泉公司不存在利息损失。杏林居委会、温泉公司与购房人签署的转让合同约定：逾期交房的违约金计算标准仅为日万分之一；如果迟延超过90天，购房人有权解约，杏林居委会、温泉公司无条件将购房者已缴纳的款项加同期银行活期存款利息退还购房者（《籍权式专属会所会员确认书》第二部分第七条第4款）。杏林居委会、温泉公司对购房者承担的逾期违约金非常低。三、人民法院应对畸高的逾期竣工违约金计算标准依法予以调整。建筑行业属于微利行业，“对于承建一般商品房的建筑企业利润率可能在0.5%-1%左右，如果判决施工企业承担工程造价10%或者以上的违约金，是不合适的”。根据龙祥公司测算的结果，在没有发生质量纠纷及安全事故的前提下，讼争工程的利润率大概在3%-5%之间，而一审法院以日千分之一的计算标准，判决龙祥公司承担28738026元的逾期竣工违约金，相当于3#、4#号楼上部工程总造价的21%，已远远超过龙祥公司的利润率。根据合同法司法解释二第29条规定及裁判精神，一审法院应对逾期竣工违约金的计算标准进行调整，本案的逾期竣工违约金标准应从年化36%调整为银行同期贷款利率上浮30%，方才公平。综上，请求支持龙祥公司的上诉请求。 杏林居委会、温泉公司辩称，一、讼争合同系双方真实意思表示，不存在合同条款不对等，显失公平的情形。第一，双方对讼争工程签订了数份《建设工程施工合同》，不论是建设局备案的合同还是实际履行的2011年8月1日签订的合同，双方对违约条款的约定是一致的，该违约条款系各方当事人的真实意思表示，对各方均具有约束力。龙祥公司逾期完工，已构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。第二，约定日千分之一的违约金系对双方当事人的约束，表明双方当事人愿意通过增加违约成本，预防和避免违约行为的发生，实现合同的预期效果，同时具有一定的惩罚性。第三，龙祥公司系专业的建设工程施工单位，其签订合同时已经经过慎重考虑，其对此约定及违约后所产生的后果应有所预判。第四，目前，龙祥公司也未以显失公平为由撤销讼争合同中约定的逾期竣工违约金条款，只是在诉讼中以违约金条款显失公平进行抗辩，依法不应予以采纳。二、关于违约金过高的举证责任，应由龙祥公司承担举证责任。关于违约金过高的举证责任应适用“谁主张谁举证”的一般举证责任原则，即主张违约金过高的一方当事人应对此承担举证证明。虽然龙祥公司主张违约金过分高于实际损失，但其未能提供证据证明该主张，应承担不利的后果。三、一审判决的违约金数额过低。龙祥公司工期逾期竣工300多天，其逾期的违约行为必然给杏林居委会、温泉公司造成损失。1．龙祥公司逾期竣工，导致建设成本增加，比预期实际多支付工程款88053402元。按一审认定作为讼争工程结算的合同以及中标价格，3#、4#楼地下室的中标价格为36000000元，3#、4#楼上部中标价格为70854000元，3#、4#楼及地下室中标价共计106854000元。后经一审法院委托鉴定：3#、4#楼地下室造价为60809865.3元，3#、4#楼上部工程造价为134097537.47元，3#、4#楼及地下室工程造价共计194907402.77元。3#、4#楼及地下室中标价与实际结算的差价为194907402元-106854000元=88053402元。一审法院按照鉴定的价格判决杏林居委会、温泉公司应支付工程价款194907402.77元。因为龙祥公司拖延工期，工程又按实结算，导致工程造价成本增加了88053402元，杏林居委会、温泉公司多支付的工程价款88053402元远远大于一审法院支持的违约金28738026元。故一审法院支持的违约金过低，不应再进行调整。2．龙祥公司拖延竣工，导致杏林居委会、温泉公司资金回收期被延长，影响杏林居委会、温泉公司前期规划的投资收益率。讼争工程3#、4#楼地上总建筑面积共计30877㎡+29582㎡=60459㎡，地，地下车位360个，地上建筑面积按厦门同地段同类市场价18000元/㎡计算位按20万元/平方米/个计算，杏林居委会、温泉公司可回收资金：60459㎡?18000元/㎡=1088262000元；360?200000元=72000000元，杏林居委会、温泉公司共计可回收资金1088262000元+72000000元=1160262000元，龙祥公司工期逾期306天，此期间的资金占用损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算：306?（0.0435?160262000元/360天）=42900687.45元。即使按照一审认定的逾期天数215天计算：215?（0.0435?160262000元/360天）=30142639元。3．若按租金45元/㎡计算、车位按600元/月/个计算，杏林居委会、温泉公司每月可取得租金：45元/㎡?60459㎡+360?600元/月/个=2936655元，龙祥公司工期逾期了306天，杏林居委会、温泉公司租金损失共计：2936655元/30天?306天=29953881元。综上，双方对违约金条款约定系真实意思表示，对双方均具有法律约束力，龙祥公司逾期竣工，已构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。龙祥公司应承担主张违约金过高的举证责任。一审法院判决违约金过低，无法弥补龙祥公司逾期竣工造成的损失。关于龙祥公司所称权利义务不对等的问题，第一，程序上的问题，如果对方认为显失公平，根据法律规定可以撤销，其应该在一审的时候提出主张申请撤销。第二，关于合同中的约定，龙祥公司逾期不能交房的话，针对的损失是整栋房的商业运作跟商业操作的问题。 龙祥厦门分公司答辩称与龙祥公司的意见一致。 杏林居委会、温泉公司向一审法院起诉请求：1．龙祥公司、龙祥厦门分公司立即向杏林居委会、温泉公司支付工期逾期违约金58140000元；2．本案的诉讼费用由龙祥公司、龙祥厦门分公司承担。庭审过程中，杏林居委会、温泉公司当庭增加一项诉讼请求，即：龙祥公司、龙祥厦门分公司向杏林居委会、温泉公司开具并交付金额为69034242元的增值税专用发票。 一审认定事实如下： 龙祥公司与杏林居委会、温泉公司就讼争工程签署了不同版本的《建设工程施工合同》，具体如下： 杏林居委会、温泉公司（发包人）与龙祥公司（承包人）于2011年8月1日签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称8月1日施工合同），约定：工程名称为“园博湾温泉俱乐部”；工程地点为“杏林园博园西大门旁”；工程内容为“园博湾温泉俱乐部二期工程3#、4#楼及地下室”；开工日期为“2011年8月8日”，竣工日期为“2013年11月8日”；合同工期总日历天数为“823天”；合同价款为“壹亿玖仟万元整”；本合同价款采用“按实决算”方式确定；发包人违约应承担的违约责任为“完成竣工备案及工程决算双方确认生效后，发包方留足5%质量保修金后，支付竣工决算款（付足95%）。若没有按时支付，自留足5%质量保修金时间起按银行利率支付拖欠款利息并承担违约责任”；承包人违约应承担的违约责任为“①承包人不能按合同工期按期竣工，自合同约定竣工日（2013年11月8日+不可抗力签证时间）后的第22天开始、每拖延一天工期按合同造价的千分之一累计计算违约金，在工程进度款或决算款中扣回；②若工期严重延误，按承包方承诺，发包人有权单方终止合同，责任由承包人负责”。 杏林居委会、温泉公司（发包人）与龙祥公司（承包人）于2011年9月10日签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称地下室施工合同），约定：工程名称为“园博湾温泉俱乐部”；工程地点为“杏林园博园西大门旁”；工程内容为“园博湾温泉俱乐部3#、4#楼地下室所有的土建及部分安装项目”；开工日期为“按开工许可证标明的开工日期”，竣工日期为“按开工许可证标明的开工日期+213天”；合同工期总日历天数为“213日历天”；合同价款为“叁仟陆佰万元整”；本合同价款采用“按实决算”方式确定；发包人违约应承担的违约责任为“工程竣工验收后90天内，支付竣工结算款（付足95%），若没有按时支付，在第三个月起按银行利率支付拖欠款利息并承担违约责任”；承包人违约应承担的违约责任为“①承包人不能按合同工期按期竣工，工期每拖延一天按合同造价的千分之一累计计算违约金，在工程进度款或决算款中扣回；②工期严重延误发包与承包双方无法协商，发包人有权终止合同，责任由承包人负责”。 杏林居委会、温泉公司（发包人）与龙祥公司（承包人）于2012年4月1日签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称上部工程施工合同），约定：工程名称为“园博湾温泉俱乐部”；工程地点为“杏林园博园西大门旁”；工程内容为“园博湾温泉俱乐部3#、4#楼上部工程”；开工日期为“2012年4月1日”，竣工日期为“2013年11月8日”；合同工期总日历天数为“587日历天”；合同价款为“柒仟零捌拾伍万叁仟柒佰壹拾壹元叁角伍分元整”；本合同价款采用“按实决算”方式确定；发包人违约应承担的违约责任为“完成竣工备案及工程决算双方确认生效后，发包方留足5%质量保修金后，支付竣工决算款（付足95%）。若没有按时支付，自留足5%质量保险金时间起按银行利率支付拖欠款利息并承担违约责任”；承包人违约应承担的违约责任为“①承包人不能按合同工期按期竣工，自合同约定竣工日（2013年11月8日+不可抗力签证时间）后的第22天开始，每拖延一天工期按合同造价的千分之一累计计算违约金，在工程进度款或决算款中扣回；②若工期严重延误，按承包方承诺，发包人有权单方终止合同，责任由承包人负责”。 另查明，杏林居委会委托厦门欣捷利工程招标代理公司对讼争的建设工程项目进行招投标，龙祥公司为第一中标人。因龙祥公司的施工资质不足，故双方当事人将3#、4#楼工程拆分为上部工程及地下室工程分别签订合同并办理了备案手续。上述地下室施工合同和上部工程施工合同是双方当事人在厦门市集美区建设局备案的《建设工程施工合同》，8月1日施工合同则未办理备案手续。上述合同签订后，讼争工程项目的施工任务由龙祥公司厦门分公司实际承担。 2006年11月17日，杏林居委会取得讼争工程的《建设用地批准书》，载明讼争地块的土地用途是“公用设施用地”。 2011年10月8日，厦门市集美区建设局向杏林居委会、温泉公司颁发了园博湾温泉俱乐部3、4号楼地下室工程的《建筑工程施工许可证》，许可证记载：合同开工日期2011.10，合同竣工日期2012.04。 2013年4月28日，厦门市集美区建设局向杏林居委会、温泉公司颁发了园博湾温泉俱乐部3、4号楼上部工程（不含地下室）的《建筑工程施工许可证》，许可证记载：合同开工日期2013.05，合同竣工日期2014.12。 2012年9月6日，温泉公司发出一份《通知》，明确告知龙祥公司，在未获得相关施工许可之前，3#、4#楼的上部工程暂停施工。但龙祥公司收函后，并未停止施工。 2014年7月4日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位及勘察单位共同出具《厦门市建设工程竣工验收报告》，综合验收结论为“同意竣工验收”。2015年3月31日，厦门市集美区建设局颁布FJYSBA-0592-JM-2015-00011号《厦门市建设工程竣工验收备案证明书》，确认杏林居委会由温泉公司代建园博湾温泉俱乐部2、3、4号楼项目于2015年3月31日通过备案。 又查明，在杏林居委会、温泉公司起诉之前，龙祥公司已于2017年4月7日先行就园博湾温泉俱乐部二期3、4号楼的地下室工程以及园博湾温泉俱乐部二期3、4号楼的上部工程尚欠的工程款纠纷分别提起诉讼，案号为：（2017）闽02民初240号、（2017）闽02民初242号。龙祥公司与杏林居委会、温泉公司在上述两个案件中对于涉讼工程项目的工程造价均存有争议，龙祥公司为此申请对涉讼工程的造价进行司法鉴定，杏林居委会、温泉公司亦同意进行造价鉴定，一审据此依法委托福建中融合项目管理有限公司（以下简称中融合公司）对涉讼工程的造价进行鉴定。根据中融合公司出具的中融合造（鉴）审字（X-2018）第001号《园博湾温泉俱乐部二期3#、4#楼地下室工程工程造价鉴定意见书》、《对中融合造（鉴）审字（X-2018）第001号工程造价鉴定意见书的调价说明》、中融合造（鉴）审字（X-2018）第003号《园博湾温泉俱乐部二期3#、4#楼上部工程工程造价鉴定意见书》、《对中融合造（鉴）审字（X-2018）第003号工程造价鉴定意见书的调价说明》，鉴定结论为：园博湾温泉俱乐部二期3#、4#楼地下室工程总造价为59635704.08元；园博湾温泉俱乐部二期3#、4#楼上部工程总造价为133665238.85元。 本案审理中，双方当事人对于讼争工程项目的工程造价存有争议，杏林居委会、温泉公司为此申请对讼争工程的造价进行司法鉴定，龙祥公司亦同意进行司法鉴定。后来，双方当事人考虑到上述（2017）闽02民初240号案件、（2017）闽02民初242号案件中已由一审依法委托司法鉴定机构即中融合公司进行了工程造价鉴定，故本案双方当事人经协商一致，双方均同意以一审审理的上述（2017）闽02民初240号案件、（2017）闽02民初242号案件中依法委托中融合公司作出的鉴定结果作为本案审理的依据，杏林居委会、温泉公司为此撤回了其在本案中提出的上述造价鉴定申请。 以上事实，有8月1日施工合同、地、地下室施工合同部工程施工合同、FJSGXK-0592-JM-2013-00043号《建筑工程施工许可证》、《厦门市建设工程竣工验收报告》、《厦门市建设工程竣工验收备案证明书》、温泉公司2012年9月6日的《通知》、工地例会纪要、中融合造（鉴）审字（X-2018）第001号《园博湾温泉俱乐部二期3#、4#楼地下室工程工程造价鉴定意见书》、《对中融合造（鉴）审字（X-2018）第001号工程造价鉴定意见书的调价说明》、中融合造（鉴）审字（X-2018）第003号《园博湾温泉俱乐部二期3#、4#楼上部工程工程造价鉴定意见书》、《对中融合造（鉴）审字（X-2018）第003号工程造价鉴定意见书的调价说明》，以及一审调查笔录、告知笔录、庭前证据交换笔录、庭审笔录等予以佐证。 一审认为，本案争议的焦点问题在于：一、应以哪份《建设工程施工合同》作为双方结算工程款的依据；二、讼争工程的开工日期及竣工日期的确定；三、逾期竣工天数；四、逾期竣工违约金计算标准及违约金数额。 一、关于应以哪份《建设工程施工合同》作为双方结算工程款的依据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。根据一审庭审查明的事实，讼争项目所在地块经建设主管部门批准的土地用途是“公用设施用地”，杏林居委会亦委托厦门欣捷利工程招标代理公司对讼争工程进行了招投标，龙祥公司系第一中标人。地。地下室施工合同及上部工程施工合同是双方在厦门市集美区建设局备案的中标《建设工程施工合同》方签订的8月1日施工合同则并未办理备案手续，因此，龙祥公司主张应以中标的且在建设主管部门办理了备案手续的地下室施工合同及上部工程施工合同作为双方结算工程款的依据，合法有据，一审予以认可。杏林居委会、温泉公司主张地下室施工合同及上部工程施工合同仅仅是作为备案使用，8月1日施工合同才是双方实际履行的合同，应以该份合同作为双方结算工程款的依据，该主张依据不足，一审不予采纳。 二、关于讼争工程的开工日期及竣工日期的确定。 地下室施工合同约定的开工日期为“开工许可证标明的开工日期”，根据本案查明的情况，杏林居委会、龙祥公司在2011年10月8日取得园博湾温泉俱乐部二期3#、4#楼地下室工程的《建筑工程施工许可证》。杏林居委会、温泉公司虽然主张讼争工程的开工日期应为2011年6月1日，但并未提供发包人或者监理人发出的开工通知等予以证明。因此，综合考虑讼争合同、施工许可证、施工条件、竣工验收报告等在案证据，一审认定园博湾温泉俱乐部二期3#、4#楼地下室工程的开工日期应当根据地下室施工合同的约定确定为2011年10月8日。根据本案查明的情况，园博湾温泉俱乐部二期3#、4#楼地下室并未单独办理竣工验收手续，而是与3#、4#楼上部工程一并于2014年7月4日完成竣工验收，若以该日期作为3#、4#楼地下室的竣工日期，则明显与事实不符并且有失公平。众所周知，3#、4#楼上部工程的施工显然需要以地下室工程的完工作为基础，因此，3#、4#楼上部工程可以按照上部工程施工合同中约定的开工日期即2012年4月1日作为3#、4#楼地下室工程的竣工日期。一审据此认定以2012年4月1日作为3#、4#楼地下室工程的竣工日期。杏林居委会、温泉公司主张3#、4#楼地下室工程应当按照3#、4#楼整体办理竣工验收手续的时间作为竣工日期，依据不足，一审不予采纳。 上部工程施工合同约定的开工日期为2012年4月1日，一审对此依法予以认可。《厦门市建设工程竣工验收报告》载明的3#、4#楼上部工程竣工验收日期为2014年7月4日，一审同样予以认可。 三、关于逾期竣工天数。 如前所析，园博湾温泉俱乐部二期3#、4#楼地下室工程的开工日期为2011年10月8日，竣工日期为2012年4月1日，故实际施工天数为176天。因地下室施工合同约定的工期总日历天数为213日历天，故3#、4#楼地下室工程并未逾期竣工。园博湾温泉俱乐部二期3#、4#楼上部工程的开工日期为2012年4月1日，竣工日期为2014年7月4日，总施工期间共计824天。根据本案查明的事实，温泉公司曾于2012年9月6日发函告知龙祥公司，在未获得相关施工许可之前，3#、4#楼的上部工程暂停施工。鉴于龙祥公司收函后并未停止施工，龙祥公司、龙祥厦门分公司也未举证证明因温泉公司发函的原因而导致其此后无法继续施工或者对其施工造成了实际的拖延，因此，龙祥公司、龙祥厦门分公司以温泉公司发函要求其暂停施工为由主张其据此可以顺延工期234天，缺乏事实依据，依法不予采纳。另外，龙祥公司、龙祥厦门分公司提出其因节假日导致的不可抗力等原因还应扣除逾期竣工天数15天，亦缺乏依据，一审亦不予采纳。双方当事人在上部工程施工合同中约定的工期总日历天数为587天，并约定违约金自合同约定竣工日期间后的第22天开始起算，故3#、4#楼上部工程逾期竣工天数应为215天（实际施工天数824天－合同约定的总日历天数587天－22天）。 四、逾期竣工违约金计算标准及违约金数额。 上部工程施工合同中约定的承包人逾期竣工违约金计算标准为“每拖延一天工期按合同造价的千分之一累计计算违约金”。龙祥公司以该份合同中对于发包人未支付工程款的违约金计算标准仅为“按银行利率支付拖欠款利息并承担违约责任”为由，主张该合同对于双方当事人违约条款的约定存在不对等，所约定的逾期竣工违约金标准过高，存在显失公平。龙祥公司还以建筑行业系微利行业，杏林居委会、温泉公司在讼争建设工程中并没有实际垫付工程费用为由，认为龙祥公司即使确有逾期竣工也未给杏林居委会、温泉公司造成任何实际损失，故杏林居委会、温泉公司诉求的违约金明显过高。对此，一审认为，上部工程施工合同系双方当事人经过慎重考量后签订的，相关的违约条款系当事人的真实意思表示，依法对双方均具有法律约束力。龙祥公司在杏林居委会、温泉公司起诉本案之前并未以显失公平为由要求撤销讼争合同中的逾期竣工违约金条款，现其在本案审理过程中才抗辩上述的违约金条款存在显失公平，依法不予采纳。鉴于龙祥公司、龙祥厦门分公司逾期竣工的时间较长，其虽然主张杏林居委会、温泉公司诉求的违约金金额过高，但并无充分证据予以证明，一审亦不予采纳。综上，一审认定龙祥公司、龙祥厦门分公司应当向杏林居委会、温泉公司支付的逾期竣工违约金数额为28738026元（即：3#、4#楼上部工程总造价133665238.85元×215天×1‰）。 一审认为，龙祥公司与杏林居委会、温泉公司2011年9月10日、2012年4月1日签订的两份《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的规定，合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，龙祥公司依约对讼争工程进行了实际的施工并已竣工验收，鉴于龙祥公司、龙祥厦门分公司对于园博湾温泉俱乐部二期3#、4#楼上部工程确实存在逾期竣工的违约情形，故依法应当承担相应的违约责任。如前所析，一审在上述28738026元的范围内依法予以支持，对超出的部分依法予以驳回。鉴于双方当事人在讼争合同中对于发票的开具事宜并未作出约定，杏林居委会、温泉公司关于要求龙祥公司、龙祥厦门分公司开具并交付金额为69034242元的增值税专用发票的主张，依据不足，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、龙祥公司、龙祥厦门分公司应于判决生效之日起十日内向杏林居委会、温泉公司支付逾期竣工违约金28738026元；二、驳回杏林居委会、温泉公司的其它诉讼请求。本案一审案件受理费332500元，由杏林居委会、温泉公司负担168149元，由龙祥公司、龙祥厦门分公司负担164351元。 杏林居委会、温泉公司对一审查明认定的事实没有异议，但认为一审遗漏以下事实：一、遗漏了龙祥公司实际进场施工时间为2011年6月1日，温泉公司一审提交的第1次工地例会纪要记载：3#、4#楼及地下室工程于2011年6月1日开始试打桩，可以证实。二、遗漏了龙祥公司、龙祥厦门分公司于2011年6月8日提交了3#、4#楼地下室工程的《工程开工/复工报审表》以及附件《开工报告》、《开工证明文件》。龙祥公司、龙祥厦门分公司于2012年4月10日提交了3#、4#楼上部工程的《工程开工/复工报审表》以及附件《开工报告》。 龙祥公司、龙祥厦门分公司对一审查明的事实没有异议。 二审审理期间龙祥公司、龙祥厦门分公司提交两组证据材料。具体如下：证据1、（2019）闽民终1767号《民事判决书》。证明：法院确认案涉工程是经过招投标程序后确定龙祥公司为承包人，法院认为：案涉工程只要一经招投标程序确定中标施工企业，就应当按照招标文件和中标合同来确定双方权利义务。证据2、“园博湾温泉俱乐部”房屋使用权转让合同。证明：温泉公司对购房者承担的逾期交房违约金计算标准仅为日万分之一（第八条）。施工合同约定的违约金远高于温泉公司的实际损失。 杏林居委会、温泉公司对第一组证据真实性、合法性没有异议，关联性尊重法庭的认定。第二组证据，对表面真实性、合法性予以认定，但认为与本案没有关联，造成的损失远远大于其所陈述的。 对一审认定的其他事实，各方当事人无异议，本院予以确认。对当事人存有异议的事实，本院结合相关证据予以分析认定。 一、关于双方签订的合同应以哪份合同作为认定事实依据的问题 本院认为，根据《施工中标通知书》，杏林居委会委托厦门欣捷利工程招标代理公司于2012年3月28日对案涉工程依法邀请开标后，评标委员会按照招标文件确定的评标标准和方法对投标文件进行了评审，根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人以及定标条件，确定龙祥公司为该工程施工中标人。因此，案涉工程是经过招投标程序后确定龙祥公司为承包人。 2012年4月1日温泉公司与龙祥公司签订的《建设工程施工合同》系双方在厦门市集美区建设局备案的中标合同。尽管温泉公司主张该合同仅系双方为备案所需签订，实际履行的是2011年6月6日签订的《建设工程施工合同》，为此龙祥公司也出具了两份《说明》予以确认。本院认为，案涉工程只要一经招投标程序确定中标施工企业，就应当按照招标文件和中标合同来确定双方权利义务，双方当事人不得通过约定来排除中标备案合同效力，否则就会损害招投标法规定的整个招投标制度，必将严重扰乱招投标市场，因此，即便双方存在关于实际履行合同的约定，因其损害公示公信的公共秩序也应当被认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。综上，因本案案涉工程是经过招投标程序确定的，龙祥公司是经招投标程序确定的承包人，在行业主管部门进行备案，因此，2012年4月1日签订的《建设工程施工合同》应当作为双方结算工程价款的依据。 二、关于开工日期如何认定的问题 根据一审查明的事实，《地下室工程施工合同》第三条约定开工日期为“按开工许可证标明的开工日期”，龙祥公司在2011年10月8日取得园博湾温泉俱乐部二期3#、4#楼地下室工程的《建筑工程施工许可证》。杏林居委会、温泉公司虽然主张讼争工程的开工日期应为2011年6月1日，但并未提供发包人或者监理人发出的开工通知等予以证明。因此，一审综合考虑施工合同、施工许可证、施工条件、竣工验收报告等在案证据，认定园博湾温泉俱乐部二期3#、4#楼地下室工程的开工日期应当根据地下室施工合同的约定确定为2011年10月8日并无不当。 三、关于一审认定的违约金是否过高的问题 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。据此，我国合同法规定的违约金实际是对损失赔偿额的预定规则，本质是为了补偿守约方因对方违约而产生的损失。在约定的违约金高于守约方的损失时，体现出对违约方的惩罚性。我国合同法规定的违约金，实际上兼具补偿性和惩罚性。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“……约定违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”违约金的功能在于免除守约方对损失的举证责任，因此，应由龙祥公司对是否存在过分高于损失的情形，承担相关事实的举证责任。龙祥公司并未举证证明杏林居委会、温泉公司在本案中的损失，故其所称与杏林居委会、温泉公司约定的违约金金额过高，没有事实依据。一审认定龙祥公司、龙祥厦门分公司应当向杏林居委会、温泉公司支付的逾期竣工违约金数额为28738026元（即：3#、4#楼上部工程总造价133665238.85元×215天×1‰）并无不当。 四、关于龙祥公司是否应就杏林居委会、温泉公司已支付的金额开具建安发票的问题 本院认为，收取工程款开具发票是龙祥公司税法上的义务，是合同的附随义务。无论在合同中是否约定，龙祥公司均应在收到工程款后开具相应的数额的工程款发票。杏林居委会、温泉公司可根据《中华人民共和国发票管理办法》的相关规定，要求龙祥公司承担相应开具票据的责任。 综上，杏林居委会、温泉公司与龙祥公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费387289元由厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会、厦门园博湾温泉酒店有限公司负担332500元，由福建省龙祥建设集团有限公司负担54789元。 本判决为终审判决。 审判长 林 源 审判员 蔡毅明 审判员 林文勋 二〇二〇年九月二十七日 书记员 张秋梅