河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3666号上诉人（原审被告）：高玉南，男，回族，1982年6月9日出生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：王晖，河南钟秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志刚，河南钟秀律师事务所（实习）律师。上诉人（原审被告）：高双成，男，回族，1974年10月28日生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：王晖，河南钟秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志刚，河南钟秀律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：赵军旗，男，汉族，1988年8月14日出生，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：王留榜，河南箕城律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：赵进京，男，汉族，1981年10月6日出生，住河南省柘城县。上诉人高玉南、高双成因与被上诉人赵军旗、被上诉人赵进京提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省西华县人民法院(2020)豫1622民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高玉南、上诉人高双成、上诉人高玉南、高双成委托诉讼代理人王晖、被上诉人赵军旗、委托诉讼代理人王留榜、被上诉人赵进京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高玉南、高双成上诉请求：依法撤销河南省西华县人民法院(2020)豫1622民初1509号民事判决，改判驳回赵军旗对高玉南、高双成的无理不当之诉。事实与理由：1、二上诉人高玉南、高双成与被上诉人赵军旗之间不存在雇佣劳务关系。上诉人高玉南于2019年10月10日与原审第三人赵进京在其开办的沙厂内商谈的船运承揽业务，后双方通过讨价、还价，最终以1500元达成口头的劳务承揽协议:赵进京派人将上诉人一艘采沙船从贾鲁河黄营村段开到下游3公里贾鲁河大桥处.2019年10月13日下午,系赵进京指派赵军旗联系的上诉人高双成，当时上诉人与赵军旗并不认识,根本不存在上诉人主动联系与赵军旗商谈劳务费的事(可以调取当日二人的接听记录予以证实)，上诉人与赵军旗之间并无劳务雇佣关系,当日赵军旗与祖某二人系受第三人赵进京的指派前去开船的。因此,原审认定上诉人与赵军旗之间存在劳务雇佣关系并适用《侵权责任法》第35条确定责任是错误的。对此,二审中,上诉人将提供相关在场证人予以证实。2、上诉人所垫付的医疗费,系出于人道关怀救助精神以及原审第三人赵进京的同意才先行垫付的,原审判决将上诉人的人道救助行为认定为赔偿义务主体,是严重错误的。被上诉人赵军旗受伤后,上诉人高双成及时电话通知被上诉人赵进京如何处理?赵进京当时电话声称:先把医疗费垫上,××救人,回头从其抽沙劳务费中扣除。当时二人在打电话时，有桥上等候吊船的吊车司机高某3等人均可以证实。因此，上诉人当时完全出于人道关怀救助精神以及对被上诉人赵进京的承诺信任才垫付的医疗费46000元。但万万没想到,被上诉人赵军旗和赵进京二人作为同村村民,事后歪曲事实、恶意串通,严重背离诚信原则，庭审中谎称上诉人仅支付医疗费43000元，恳请二审法院予以明查。同时，上诉人将依法保留对所垫付费用的追偿权。二、原审判决对事故过错责任划分不当，证据采信违法。1、本案中，从原审法庭查明的部分事实看，被上诉人赵军旗明知自己无船运驾驶资格证,更缺乏夜间驾驶船舶的经验和能力，出于过度自信，未做到安全注意义务,在驾驶中出现安全事故造成自己损伤,理应依法承担主要过错责任;而上诉人作为船舶所有人,对驾驶人员驾驶资格和驾驶经验能力未尽到安全审查义务,即便存在一定的过错,也理应承担次要责任为宜。因此，原审判决对本次事故的过错责任,也明显划分不当。2、原审判决对赵军旗举证的所有证据，无论是原件还是复印件,以及证人祖某并未到庭接受法庭的质询,其证词内容是否具备真实性和合法性等?无视高玉南、高双成的庭审异议意见,完全采信并作为认定事实的依据,其证据采信和裁判结论明显有失公平、公正，存在徇私枉法之嫌。同时,原审庭审中，赵军旗又声称:在船上给上诉人谈的价,更是违背客观常理。夜间行船若不事先谈好价钱,正常情况下驾驶人是不会上船的。因此,赵军旗在原审庭审的陈述与部分事实存在严重矛盾,明显缺乏合理性，不能排除合理怀疑。其对上诉人的起诉,明显存在事实不清,证据不足。综上,原审判决认定的基本事实和法律关系错误，适用法律不当,上诉人与被上诉人赵军旗之间并不存在劳务雇佣关系,依法不应承担赔偿责任。赵军旗答辩称，一、答辩人与二被答辩人（高玉南、高双成）之间存在雇佣关系,答辩人受伤是在从事劳务活动中造成的,二被答辩人应当承担赔偿责任。答辩人和祖国祖某为二被答辩人开船是经过第三人赵进京介绍的,价格每人600元是答辩人和祖国祖某与二被答辩人协商确定的,与赵进京无关,一审祖国祖某言和赵进京的情况说明与答辩人陈述一致,加上被答辩人为事故发生后为答辩人垫付43000元医疗费的事实,能够形成完整的证据链证明这一事实,而被答辩人没有任何证据证明其主张。二、关于一审法院认定被答辩人承担70%责任的问题。因为答辩人当时所干工作只是开船的辅助工作,不是开船,船是祖国祖某,答辩人有没有驾驶船舶的资格不影响其辅助工作,况且答辩人所受伤不是因为没有驾驶资格造成的,而是因为二被答辩人竖立的三脚架碰到电线倒塌砸伤的,即使有驾驶资格也不可能避免此事故的发生,因此该次事故发生完全是二被答辩人的过错造成的。一审法院判决二被答辩人承担70%的责任已经严重损害了答辩人的利益。综上,一审判决认定事实清楚、适用法律正确,应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。赵进京答辩称，是高双成让其去干活，其没有时间，高双成让其给他介绍两个人，其就把高双成的电话给了祖国祖某们怎么谈的就不知道了。一审判决正确。赵军旗向一审法院起诉请求：1、要求高玉南、高双成赔偿医疗费（46941.96元-43000元(垫付）=3941.96元，后期治疗费14000元，住院伙食补助费1150元，营养费1800元，误工费29137.97元，护理费15017.10元，交通费460元，残疾赔偿金60655元，精神损害抚慰金10000元，被抚养人生活费（其中父亲的赡养费8313.11元，母亲赡养费8313.11元，长子的抚养费8082.19元，长女的抚养费17318.99元）共计42027.4元，鉴定费2900元；共计181089.43元。2、诉讼费用由高玉南、高双成承担。一审法院认定事实：高双成拥有一艘采沙船，与高玉南合伙经营。2019年10月，第三人赵进京介绍其同村村民赵军旗、祖国祖某玉南、高双成。2019年10月13日晚，赵军旗和祖国祖某玉南、高双成要求将停泊在西华县贾鲁河姚庄段内的船开到下游3公里桥处。赵军旗驾驶船舶行驶时，船上的三脚架与河道上的电线相撞，造成船上的三脚架倒塌，砸向赵军旗，致使赵军旗受伤，被送到西华县人民医院住院治疗，于2019年11月6日出院，住院23天，花医疗费46941.96元，赵军旗的伤被诊断为：1、双侧顶部头皮血肿伴皮下积气，2、胸12椎体爆裂骨折；3、左侧股骨粉碎性骨折，4、左侧肋骨骨折。在法院主持下，双方当事人选择周口三川司法鉴定所对原告的伤进行伤残、三期、后期医疗费进行评定，2020年4月22日，周口三川司法鉴定所出具周口三川司鉴所【2020】临鉴字第231号周口三川司法鉴定所司法鉴定意见书，被鉴定人赵军旗伤残程度应评定为九级伤残；给予赵军旗从受伤之日起误工期限240日，护理期限120日，营养期限90日；第二次手术费及治疗总费用为1.2-1.4万元；花鉴定费2900元。高玉南、高双成垫付医疗费43000元。另查明，赵军旗的父亲赵顺利于1958年12月8日出生，其母亲朱桂真于1958年9月25日出生，其长子赵士杰于2009年12月28日长出生，长女赵文馨于2017年10月18日出生；赵军旗及上述人员均系农业户口。再查明，赵军旗及祖国祖某事故时均未取得驾驶船舶资格证。一审法院认为，赵军旗及祖国祖某供劳务者，高玉南、高双成为接受劳务者，赵军旗为高玉南、高双成挪用船只，事实清楚，证据确凿，驾驶船舶系高风险职业，高玉南、高双成作为接受劳务者，应对赵军旗在劳动过程中负有安全注意和劳动保护义务，对提供劳动者的劳动资格、能力进行审查，以便对风险的控制和防范，赵军旗未取得驾驶船舶的资格证，高玉南、高双成应审查而未审查，就让赵军旗驾驶船舶，致使赵军旗在工作过程中受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，高玉南、高双成对赵军旗的损害承担主要责任，赵军旗明知自己没有驾驶船舶资格证而驾驶，且在工作过程中没有注意到安全防范义务，对其损害承担次要责任。赵军旗主张高玉南、高双成赔偿其损害的请求部分合理合法，予以支持，对赵军旗主张赔偿的项目、范围及标准审核认定如下：1、医疗费（依据医疗票据）为46941.96元；2、第二次手术费及住院治疗总费（依据鉴定标准为1.2万元至1.4万元，应以）13000元为宜；3、住院伙食补助费（住院23天，每天为50元)为1150元；4、营养费（每天20元，依据鉴定需营养期限90天，)为1800元；5、误工费（2019年农、林、牧、渔业年收入为44314元，依据鉴定误工240天，）为29137.97元；6、护理费（2019年河南省居民服务业为45677元/年，依据鉴定需护理120天)为15017.10元；7、交通费（每天为20元，住院23天）为460元；8、残疾赔偿金(2019河南省农村居民可支配收入为15163.75元/年，计算20年，赵军旗的伤评定为九级伤残）为60655元；9、被扶养人生活费（其中赵军旗的父亲赵顺利，现62岁，河南省2019年村民居民人均消费支出为11545.99元/年，计算18年，赵军旗的伤评定为九级伤残，赵军旗兄妹5人，为8313.11元；赵军旗的母亲朱桂真现年62岁，河南省2019年村民居民人均消费支出为11545.99元/年，计算18年，赵军旗的伤评定为九级伤残，赵军旗兄妹5人，为8313.11元；赵军旗的长子赵士杰，现年11岁，抚养到18周岁需7年，河南省2019年村民居民人均消费支出为11545.99元/年，赵军旗的伤评定为九级伤残，赵军旗夫妻二人，为8082.19元；赵军旗长女赵文馨现年3岁，抚养到18周岁需15年，河南省2019年村民居民人均消费支出为11545.99元/年，赵军旗的伤评定为九级伤残，赵军旗夫妻二人，为17318.99元；共计42027.4元；10、精神损害抚慰金10000元为宜；11、鉴定费（依据鉴定费票据）为2900元。以上共计223089.43元，高玉南、高双成赔偿（223089.43元的70%）为156162.60元，减去高玉南、高双成垫付的医疗费43000元，高玉南、高双成应赔偿赵军旗上述各项损失113162.60元。高玉南辩驳称：涉事船舶系高双成的，在本次事故中没有过错，不应承担赔偿责任，应驳回赵军旗诉讼请求。经查，涉案船舶系高双成所有，但高玉南、高双成合伙共同经营，赵军旗为高玉南、高双成提供劳务者，故赵军旗在劳务过程中受到损害，高玉南、高双成应按过错程度共同赔偿赵军旗赵军旗的损失，故其辩驳理由不成立。高双成辩驳称：高双成为被告主体不适格，赵军旗与高双成之间没有任何承包、雇佣等法律关系，请求驳回赵军旗对高双成的诉讼请求；应追加赵进京为本案第三人，赵进京系高玉南、高双成的承揽作业人，赵军旗受雇于赵进京，赵军旗的损失应由赵进京赔偿；赵军旗受伤后高玉南、高双成出于人道关怀，以治××为要，为赵军旗垫付了医疗费46000元。经查，涉案船舶所有人为高双成，高玉南、高双成系合伙经营者，高双成未提供证据证实与第三人赵进京的劳务关系，也未提供证据证实赵军旗与第三人的劳务关系；赵军旗认可高玉南、高双成垫付医疗费43000元，高玉南、高双成未提供证据证实垫付医疗费46000元事实，依照有关法律规定，当事人对自己提出的主张有义务提供证据证实，负有举证的一方，举证不能，承担其对自己不利的后果，故其主张不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、高玉南、高双成于判决生效之日起十日内赔偿赵军旗各项损失共计113162.60元；二、第三人赵进京对赵军旗的损失不承担赔偿责任；三、驳回赵军旗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1960元，赵军旗负担588元，高玉南、高双成负担1372元。二审审理期间，高玉南、高双成申请证人高凯高某1连高某2怀高某3做证，高凯高某1连高某22019年10月10号系高玉南在沙场里与赵进京洽谈开船承揽劳务业务，当时通过讨价、还价，最终以1500元达成了口头劳务协议，赵军旗系受赵进京的指派前去开船的，赵军旗与高玉南、高双成之间并不存在雇佣劳务关系；证人高怀高某3车司机，证明赵军旗是赵进京指派的，赵军旗受伤医疗费是经过赵进京同意后高玉南、高双成先行垫付的。赵军旗质证意见：证人高凯高某1连峰与上诉人具有利害关系，并且其二人所写证言高度一致，存在事先串通、涉嫌造假的嫌疑，其陈述内容与事实不一致，虽然与赵进京进行了商谈，但实际是谁履行劳务均不知情，不能证明赵军旗是受赵进京的派遣；高怀高某3言含糊不清，只知道一个姓赵的，但不能证明是赵进京，上诉人为赵军旗垫付医疗费43000元是多次多天垫付，与常理不符。综上，证人证言均不能证明把开船的劳务承包给了赵进京，然后由赵进京承包给赵军旗，达不到证明目的。赵进京质证意见同赵军旗。赵军旗、赵进京没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的事实与一审认定、查明的事实一致。本院认为，根据各方诉辩意见，本案的焦点是：高玉南，高双成与赵军旗是否存在雇佣关系？应否承担赔偿责任？一审责任划分是否适当？高玉南、高双成称船运承揽业务是其与赵进京商谈的，赵进京予以否认，仅认可其为该业务的介绍人，高玉南、高双成所提供的相应证据均为证人证言，属间接证据，不具证明力，应不予采信。本案为提供劳务者受害责任纠纷，赵军旗为提供劳务者，高玉南、高双成为接受劳务者，赵军旗受伤后，系高玉南、高双成垫付的医疗费用，高玉南、高双成称系经赵进京的同意才垫付的，赵进京不予认可，高玉南、高双成所提供的相应证据不足、不力，应不予采信。因此，应认定高玉南、高双成与赵军旗之间存在雇佣劳务关系。本案中，赵军旗、祖国祖某为高玉南、高双成提供劳务的人，赵军旗在提供劳务中受到伤害，高玉南、高双成依法应当承担赔偿责任。赵军旗、祖国祖某驶船舶资格，高玉南、高双成有选任过错；涉案事故发生时，驾驶船舶者为祖国祖某军旗仅有安全提醒注意义务，一审根据双方过错程度进行的责任划分并无不当。综上所述，高玉南，高双成的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2564元，由上诉人高玉南，高双成负担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年九月二十一日法官助理位小燚书记员郑方