河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5095号 上诉人（原审原告）：河北棕乐床垫有限公司，住所地：唐山市丰润区丰润镇张良各庄村西。 法定代表人：高建民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王利生，河北东晨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱月，河北东晨律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张家口银行股份有限公司唐山丰润支行，住所地：唐山市丰润区浭阳诗苑**。 负责人：马合江，该支行行长。 委托诉讼代理人：陈小利，北京威诺（张家口）律师事务所。 委托诉讼代理人：黄晓超，北京威诺（张家口）律师事务所。 上诉人河北棕乐床垫有限公司（以下简称棕乐公司）与张家口银行股份有限公司唐山丰润支行（以下简称张家口银行丰润支行）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人棕乐公司法定代表人高建民及其委托诉讼代理人王利生、邱月，上诉人张家口银行丰润支行的委托诉讼代理人陈小利、黄晓超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 棕乐公司上诉请求：1、撤销唐山市丰润区人民法院2020年6 2 月21日作出的（2020）冀0208民初1387号民事判决，依法改判张家口银行丰润支行赔偿棕乐公司损失人民币500万元（以下均为人民币）。2、一审、二审诉讼费用全部由张家口银行丰润支行承担。事实和理由：原审法院认为“证据3、4，均系商标解封后棕乐公司的经营行为，亦无法证明棕乐公司的损失数额，”系原判决认定事实错误。原审中，棕乐公司提交的证据可以证实，因张家口银行丰润支行的错误查封行为导致棕乐公司享有合法商标权的商标无法变更登记，致使棕乐公司线上线下品牌商品严重滞销，线上店铺无法经营，证人武某、谷某、姜某亦证实了线下实体店因品牌无授权（商标被查封无法办理转让，商标不能变更登记在棕乐公司名下，进而导致棕乐公司给予经销商的授权无法达到商场审核要求）被商场撤店，严重削弱了品牌社会影响力。自2017年6月29日商标被查封之日起至2019年8月13日棕乐公司第二次申请商标转让成功，长达两年多的时间，既延长了商标转让时间，致使棕乐公司无法使用案涉商标；又导致品牌商品错过了销售的最佳时期，影响了商品的出售、品牌的业界信誉度。基于品牌现状，在签订《网络销售合作协议》时约定义乌寅午戌电子商务有限公司承诺第一年的提货金额500万元，第二年800万元，第三年1200万元。棕乐公司据此以最低提货金额向张家口银行丰润支行主张损失赔偿理据充足，即使以该数额提起赔偿主张仍远不足以弥补张家口银行丰润支行给棕乐公司造成的巨大经济损失及带来的精神压力，原审法院只认定棕乐公司损失225万元是错误的。棕乐公司主张张家口银行丰润支行赔偿500万元依法有据，望二审法院予以改判。 3 张家口银行丰润支行上诉请求：1、判令撤销唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初1387号民事判决书,改判驳回棕乐公司诉讼请求。2、判决棕乐公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由:一、一审法院认为“商标局受理转让申请的日期亦早于法院查封案涉商标的日期”是错误的。案涉商标16728940号受理转让申请的时间为217年7月18日,张家口银行丰润支行查封时间为2017年6月29日,其查封早于该商标转让受理时间。二、一审法院自始至终都没有确认张家口银行丰润支行的哪个行为属于“存在故意或重大过失。”为了支持判项,一审法院列举了张家口银行丰润支行的两个行为,分别为“应该核实商标存续状态而没有核实”、“被法院驳回诉讼请求后又向唐山市中级人民法院提出上诉”,但并未认定哪个行为主观上存在“故意或重大过失”。1、转让的记录仅仅在商标局官网上商标查询项目予以公布,但是使用该功能时,使用说明中明确注明“本栏目为社会公众提供商标注册申请信息查询,本系统的数据信息并非实时更新,有一定滞后性,仅供参考,不具有法律效力。”一审法院在诉前财产保全实地查封涉案商标时,查询了商标档案,明确案涉商标使用权人为自然梦公司,当然履行了查询涉案商标的存续状态。一审法院居某以一个滞后的、不具备法律效力了的网上查询,否定了自身法院查询的纸质商标档案,并且作为申请人承担责任的一个依据,明显是错误的。2、行使合法权益不存在“故意或重大过失”。首先，上诉是《中华人民共和国民事诉讼法》及一审判决赋予张家口银行丰润支行权利,行使权利的过程不存在损害他人利益的“故意或重大过失”。其次,一审法院本院认为 4 部分已经载明“判断申请财产保全是否错误,不仅要看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持,还要看其是否存在故意或重大过失。”而在同一段落内又以张家口银行丰润支行的诉讼请求没有得到支持直接判定张家口银行丰润支行的申请财产保全存在错误,前后矛盾,一审法院都无法自圆其说。三、一审法院即认为“客观上造成棕乐公司延期一年八个月时间才办理商标转让,对此给棕乐公司造成经济损失是客观存在的”是错误的。一审法院事实部分认定，2017年4月18日自然梦公司拟出具授权委托书授权棕乐公司为自然梦品牌所有产品独家生产商、销售商,并享有所有相关自然梦商标及图表的使用权,负责研发、生产、销售和销售网点的维护与推广,授权期限自2017年4月18日至2037年4月17日。查封协执中注明查封期间不得办理权属变更、抵押、担保等相关手续,并未限制棕乐公司使用,棕乐公司既有商标专用权方授权,查封又未限制棕乐公司使用,棕乐公司自己提供的证人也能够证实棕乐公司ー直在生产使用案涉商标,一审法院又认定了棕乐公司的证据无法证明损失数额,又认定棕乐公司的损失是客观存在的,又不说明客观的损失在哪里,明显是为了支持判项强行罗列的理由。四、一审法院错误的理解及适用了《商标法》第六十三条。1、《商标法》第六十三条适用的前提是侵犯商标专用权,依据《商标法》第四十二条“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”案涉商标的核准注册是在2019年8月13日,也就是说直至2019年8月13日棕乐公司才获得商标专用权，张家口银行丰润支行在2019年2月27日之前的行为没有侵犯棕乐公司当时还尚 5 未取得的商标专用权。2、针对侵犯商标专用权的行为,《商标法》第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条明确予以覆盖性的罗列，张家口银行丰润支行的行为不符合以上规定的任何一项。3、援引《商标法》第六十三条“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”计算赔偿数额的计算标准为“参照该商标许可使用费的倍数合理确定”，而一审法院居某以购买商标的转让费数额的倍数予以确认,明显是曲解法律。五、张家口银行丰润支行的诉前财产保全申请不存在任何错误，更不用谈任何故意或过失。从立法本意上看，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条系为防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益而作出的规定。司法实践中，财产保全的申请人对自身权利的衡量与人民法院最终认定之间存在差异，当事人认为合理的诉请不为人民法院认定支持的情况并不鲜见，将上述法律规定认定为《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定的无过错责任，在申请人败诉的情况下，即认为构成“申请有错误”，并一概要求张家口银行丰润支行承担申请财产保全错误的赔偿责任，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的立法本意。因此，该条法律规定的“申请有错误”，应当理解为不仅包括人民法院的裁判结果与张家口银行丰润支行诉讼请求之间存在差异，张家口银行丰润支行的诉请求未能全部得到人民法院支持的客观方面，亦应包括张家口银行丰润支行主观上存在故意或 6 重大过失等过错的主观方面。即法律规定的申请财产保全错误损害赔偿责任，应当适用一般侵权责任过错规则，而不能仅依据裁判结果来认定责任的成立与否。本案中，张家口银行丰润支行与自然梦公司存在真实的金融借款合同关系，张家口银行丰润支行起诉要求自然梦公司偿还借款已经获得一审法院的支持，一审法院已经认定了自然梦公司存在欠款的事实，故应当认为张家口银行丰润支行在该案诉前申请财产保全，系为将来生效判决得以顺利执行，保障其合法民事权益的实现，张家口银行丰润支行在申请财产保全时也查询了商标状况，故张家口银行丰润支行的行为不具有主观上故意或重大过失的过错，不构成法律规定的申请错误。六、如果本案最终判决张家口银行丰润支行承担责任，那么受到损害的决不仅仅是张家口银行丰润支行，还有所有的债权人。实践中，债务人在经济情况恶化后往往存在隐匿财产的行为，此时，各种千百怪的针对债务人财产的买卖行为就出现了，诉前财产保全制度恰恰是抑制债务人这种行为的机制，债权人在申请诉前财产保全时，查封的仅为债务人名下财产，如果类似本案，二审法院判令张家口银行丰润支行承担责任，那么以后还有哪个债权人敢申请财产保全，不论是诉前财产保全制度还是诉中财产保全制度，也就不再存在任何价值。 补充上诉内容：本案为因申请诉前财产保全损害责任纠纷,张家口银行丰润支行为申请人,棕乐公司为案外人。根据最高院法释【2005】11号规定,只有张家口银行丰润支行在申请诉前保全时由于过错侵犯了棕乐公司(案外人)业已享有的商标专用权,才承担相应的侵权损害赔偿责任。一审法院认定张家口银行丰润支行申请保 7 全错误,并参照《商标法》第六十三条的规定,综合考虑查封行为对原审原告销售自然梦品牌床垫的影响、该品牌的知名度以及后期对该品牌的信誉恢复等因素,酌定被上诉人的经济损失为案涉商标转让费的三倍,判决张家口银行丰润支行承担225万元赔偿责任,没有事实和法律根据,裁判结果错误，理由如下：一、张家口银行丰润支行申请诉前财产保全时，棕乐公司(案外人)并不享有案涉商标专用权，不存在《侵权责任法》规定的民事权益。一审法院认定张家口银行丰润支行侵权无法律根据。张家口银行丰润支行于2017年6月23日因金融借款纠纷一案申请诉前财产保全,经法院审查后查封了登记在自然梦公司名下的包括案涉商标的7个商标。棕乐公司(案外人)于2017年4月18日与自然梦公司签订《商标转让协议》，并于同年6月5日提起商标转让申请。该协议第九条约定:“在本协议生效后,且办理商标转让变更注册手续后,商标权正式转归乙方。”《商标法》第四十二条规定:“转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量…转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”张家口银行丰润支行申请诉前财产保全时,棕乐公司(案外人)处于商标权申请阶段,未经商标局核准、公告，根据上述法律和合同约定，其并不享有案涉商标专用权，享有的仅是一种合同债权。根据《侵权责任法》第二条规定，侵权的民事权益包括商标专用权，而不包括合同债权。故在本案中不存在张家口银行丰润支行侵犯棕乐公司(案外人)民事权益的前提，侵权更无从谈起。一审法院依据《商标法》、《侵权责任法》 8 判决张家口银行丰润支行承担赔偿责任没有法律根据。二、张家口银行丰润支行申请诉前财产保全有法律依据、不存在过错，无过错即无赔偿。最高院法释【2004】15号第二条:“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权…。”张家口银行丰润支行申请诉前保全时,案涉商标登记在自然梦公司名下，且商标专用权以登记为权利外观，张家口银行丰润支行申请诉前财产保全于法有据。《侵权责任法》第六条:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任…。”依此规定，承担侵权责任需有过错，张家口银行丰润支行为维护自身合法权益申请诉前财产保全，法院依法查封登记在自然梦公司名下的7个商标，张家口银行丰润支行对于申请诉前财产保全以及对案涉商标的查封行为均无过错，不存在侵权。三、与本案相关的执行异议之诉判决(218)冀02民终10529号民事判决书、(2018)冀0208民初1062号民事判决书)并非确权之诉，也未认定张家口银行丰润支行有过错，仅仅是排除执行，本案不能以执行异议之诉的裁判结果认为张家口银行丰润支行有过错。执行异议中,排除执行需符合法定条件。本案中张家口银行丰润支行基于借款形成的债权申请诉前财产保全，棕乐公司(案外人)基于《商标转让协议》产生的权利变更请求也为债权，此为两个平等的债权，一债权的行使并不能当然排除另一债权行使。另外，商标权作为一种知识产权，占有、转让等具有不同于物权的特性，不能简单适用不动产排除执行的相关条款。执行异议之诉判决参考适用法释【2015】10号第二十八条、二十九条规定,属于扩张适用,适用法律错误。因此张家口 9 银行丰润支行认为执行异议之诉判决错误，正在申诉。退一步讲，即使执行异议之诉判决正确，也仅仅是排除执行，是对两种债权比较后的选择，并不解决权属以及过错问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释【2015110号)第二十八条更多的是因为优先保护购房消费者的权益才排除执行，因此在符合一定条件下，即使张家口银行丰润支行申请诉前财产保全时正确，也有可能排除执行，但并不能说明张家口银行丰润支行对此具有过错。四、张家口银行丰润支行申请诉前财产保全时没有过错，本案不存在排除执行的法定事由。为维护张家口银行丰润支行的合法权益，提起执行异议之诉，包括之后的上诉均为行使法律赋予的合法诉权，不存在过错，更不是恶意诉讼。最后，张家口银行丰润支行认为，棕乐公司如因保全行为造成《商标转让协议》履行不能，完全可以依据合同相对性要求自然梦公司承担违约责任，或者对张家口银行丰润支行的保全行为有异议，为减少损失可提供担保申请解除对案涉商标的查封。在本案中,棕乐公司转嫁损失(张家口银行丰润支行并不认可其存在任何损失)要求张家口银行丰润支行承担法律责任于法无据。 棕乐公司答辩意见：一、棕乐公司诉讼主体适格。最高人民法院出具法释[2005]11号《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》于2005年7月4日由最高人民法院审判委员会第1358次会议通过。近来，一些法院就当事人申请财产保全错误造成案外人损失引发的赔偿纠纷案件应如何适应法律问题请示我院。经研究，现解释如下：根据 10 《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条等法律规定，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。同时，二审庭审笔录（第6页倒数第九行）中张家口银行丰润支行明确陈述“对于被上诉人（棕乐公司）主体资格我们认为适格”，故无论从法律规定角度来说，还是双方的意见，对于棕乐公司作为本案适格诉讼主体均有依据，故棕乐公司有权向张家口银行丰润支行主张损失赔偿。二、案涉商标已经实际转让给了棕乐公司，张家口银行丰润支行对涉案商标申请查封存在过错，应当赔偿棕乐公司因被保全所遭受的损失。《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十六条“裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定：（一）保全错误的；”、《民事诉讼法》第一百零五条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，最高人民法院出具法释[2005]11号《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》诉讼保全的“被申请人”包括因保全错误造成损失所有案外人。本案中涉案三商标已被解除保全，说明张家口银行丰润支行存在保全错误，其错误申请保全行为造成案外人棕乐公司的实际损失，张家口银行丰润支行应当赔偿棕乐公司因此遭受的损失。1、案涉三商标已经实际转让给了棕乐公司。本案中，棕乐公司与自然梦公司于2017年4月18日签订的《商标转让协议》为双方真实意思表示，并已签字盖章生效。棕乐公司已按协议约定给付全部转让费，自然梦公司已授权，双方已履行了相关法律程序，棕乐公 11 司已经在合法范围内生产、销售自然梦商标的成品商品，并且已经申报商标总局进行变更登记，双方已经履行完《商标转让协议》的义务，就等待商标总局进行变更登记，双方商标转让行为真实存在且有效，案涉三商标转让已形成有效事实，故棕乐公司应依法享有涉案三商标相应民事权益。2、张家口银行丰润支行对涉案商标申请查封存在过错。（1）张家口银行丰润支行保全申请错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利是否排除执行。”第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定，本案中案涉三商标虽然还登记在自然梦公司名下，但是棕乐公司实际为案涉三商标的权利人、该权利合法真实有效，在人民法院查封（2017年6月23日）前已签订《商标转让协议》（签订时间2017年4月18日）、在人民法院查封之前棕乐公司已支付全部价款，已合法占有使用该商标，商标不能过户是张家口银行丰润支行申请保全所致，而不是棕乐公司自身原因未办理过户登记，棕乐公司对案涉三商标实际享有民事权益足以排除强制执行，故（2018）冀0208 12 民初1062号民事判决及（2018）冀02民终10529号民事判决驳回张家口银行丰润支行申请执行涉案三商标的诉讼请求。（2017）冀0208财保52号之一民事裁定，裁定解除对案涉三商标的查封。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十六条、《民事诉讼法》第一百零五条之规定，证明张家口银行丰润支行不具有实体权益，其诉讼主张不成立，申请保全错误，同时损害了棕乐公司的合法权益，应赔偿因此造成棕乐公司的实际损失。（2）张家口银行丰润支行存在主观过错。在国家知识产权局商标局中国商标网站的商标状态查询项下，用户可以通过商标申请号或注册号查询有关商标在业务流程中的状态。通过该网站能够清楚的查询到三项涉案商标的转让流程状态。涉案三商标的具体公示时间为：8305021号商标于2017年4月22日官网公布商标转让申请收文；7685016号商标于2017年4月22日官网公布商标转让申请收文；16728940号商标于2017年5月24日官网公布商标转让申请收文。在商标局官方网站存在一定滞后性的前提下，涉案商标的转让申请时间仍然早于张家口银行丰润支行查封案涉商标的日期（2017年6月23日)，说明张家口银行丰润支行在向法院提出保全申请时，涉案三商标已经在办理转让过程中了，国家知识产权局商标局官方网站在商标状态查询项下对案涉三商标转让事实予以公示，张家口银行丰润支行明知或应知此事实的情况下，仍坚持向法院申请查封，显然是主观故意为之，存在过错。三、棕乐公司对案涉三商标享有的民事权益。本案是对张家口银行丰润支行对案涉三商标申请保全的合法性进行审理，而不是对执行行为的审 13 查，只是法律对保全异议的程序没有明确规定，而参照执行异议程序而已。针对棕乐公司提出张家口银行丰润支行对案涉三商标申请保全异议，唐山市丰润区人民法院于2018年1月8日作出（2018）冀0208执异5号执行裁定书，裁定中止本案（2017）冀0208财保52号民事裁定和协助执行通知书中关于河北自然梦家具有限公司名下的16728940号、第7685016号、第8305021号商标的查封措施；针对张家口银行丰润支行提出的执行异议之诉丰润区人民法院于2018年9月30日作出（2018）冀0208民初1062号民事判决书，认定棕乐公司享有足以排除强制执行的民事权益，判决驳回张家口银行丰润支行的诉讼请求；针对张家口银行丰润支行上诉唐山市中级人民法院于2019年2月2日作出（2018）冀02民终10529号民事判决书，认定一审法院关于棕乐公司对案涉三商标享有足以排除强制执行的民事权益的认定事实清楚、证据充分，判决驳回上诉，维持原判。上述法律文书均对本案案涉商标涉及实体权利进行审理，均认定棕乐公司对案涉商标实际享有相应的实体民事权益，而不是仅仅排除执行的程序问题，现在上述均已经生效，应当直接作为本案认定事实的依据，如果张家口银行丰润支行对上述生效法律文书有异议，应当通过审判监督程序进行法律救济，而不是在本案中主张相关权利。四、侵权行为客观存在，依法应当赔偿。本案为诉前财产保全损害责任纠纷，而非一般侵权责任纠纷。张家口银行丰润支行主观上故意申请查封行为，客观阻止了棕乐公司对案涉商标的变更登记，从而导致棕乐公司不能完成变更登记，不能使用该商标进行正常的生产经营，侵害了棕乐公司的合法权益，造成了棕乐公 14 司严重的损失，其查封行为与客观损失之间存在因果关系。故根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”、《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，张家口银行丰润支行应当承担民事侵权责任。综上所述，因张家口银行丰润支行的错误申请查封涉案商标的行为给棕乐公司造成巨大的经济损失，事实清楚证据充分，望二审法院依法驳回其上诉请求，支持棕乐公司的上诉请求。 张家口银行丰润支行答辩意见：一、张家口银行丰润支行申请保全有法律依据。法释【2004】15号第二条：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权……。”法释【2015】10号第25条第五项：“其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”案涉商标专用权作为其他财产权，以登记为公示要件，因此判断权利归属应以登记为准。张家口银行丰润支行申请财产保全时，案涉商标登记在自然梦公司名下，保全申请直接指向债务人自然梦公司。棕乐公司与自然梦公司签订《商标转让协议》，并向商标局申请权利变更，在此时处于申请阶段，案涉商标权利变更并未进行核准公告，根据《商标法》第42条规定，被上诉人在上诉人申请财产保全时尚未取得案涉商标。只要没有经过核准并进行权利变更公告，案涉商标专用权即归属于自然梦公司，张家口银行丰润支行均有权申请保全。张家口银行丰润支行提出财产保全申请后，人民法院依 15 法查封案涉商标，要求商标局协助执行“查封期间不得办理权属变更、抵押、担保等相关手续”。棕乐公司由于案涉商标被查封，无法办理权属变更，正是张家口银行丰润支行申请财产保全的结果，但该结果并不是要求张家口银行丰润支行承担责任的原因，如此实属本末倒置。张家口银行丰润支行承担责任与否，要看棕乐公司是否享有案涉商标专用权以及张家口银行丰润支行是否有过错。二、张家口银行丰润支行提起执行异议之诉，包括之后的上诉，有法律根据。申请保全、提出异议、进行执行异议之诉（含上诉）是一个完整的保全执行程序。在保全执行程序中，提出异议以及进行异议之诉（含上诉）是法律赋予当事人的正当民事权利，此为当事人、利害关系人、案外人的权利救济方式。张家口银行丰润支行以法律赋予的诉权维护自身合法权益，何错之有？张家口银行丰润支行始终认为申请财产保全正确，本案没有排除执行的法定依据。《商标转让协议》是转移商标所有权的合同，是请求商标局进行权利变更以及公示的原因，棕乐公司享有权利变更的合同请求权，而不是依据该协议自然取得案涉商标专用权。根据法释【2015】10号第26条在金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，排除执行的情形以及《九民纪要》第124条案外人依据另案生效裁判对金钱债权的执行提起执行异议之诉的相关规定：“……基于以转移所有权为目的有效合同（如买卖合同），判令向案外人交付标的物的，其性质属于债权请求权，不能排除执行。”棕乐公司的此种情形，不应排除执行。案涉商标权作为一种其他财产权，不同于物权，具有无形性， 16 从根本上不适用排除执行的规定。同时《商标转让协议》确定的并非物权请求权，自然不适用法释【2004】15号第17条第二款但书部分的规定，也不能适用法释【2015】10号第28条、29条的规定，上述三条司法解释适用的前提均为权利人享有物权请求权，而本案明显不是。原审法院扩张适用，属适用法律错误。退一步讲，即使执行异议之诉判决正确，但其并不是确权之诉，不能据此确定案涉商标专用权的归属，也不能推断棕乐公司具有物权请求权，更不能据此判断张家口银行丰润支行申请财产保全具有过错。在张家口银行丰润支行金钱债权与棕乐公司合同请求权发生冲突时，法院只是突破合同平等性优先保护了棕乐公司的合同债权。三、棕乐公司不享有《侵权责任法》规定的民事权益，侵权客体不存在，赔偿更无从谈起。侵权赔偿责任，其侵权客体为法定，根据《侵权责任法》第2条规定，侵权的民事权益包括商标专用权，而不包括合同债权。棕乐公司仅有一纸合同，在张家口银行丰润支行申请保全包括法院查封案涉商标专用权时，棕乐公司始终未取得案涉商标专用权，非商标权利人。故在本案件中不存在张家口银行丰润支行侵犯棕乐公司（案外人）民事权益的前提，侵权更无从谈起。由于法院查封，棕乐公司与自然梦公司签订的《商标转让协议》不能实际履行，案涉商标未能及时进行变更，此属于商业风险。本案中所涉执行异议之诉已经优先保护了棕乐公司的合同债权，现棕乐公司不能突破合同相对性向没有过错的第三人即张家口银行丰润支行要求损失赔偿。 一审法院认定事实：2017年4月18日，自然梦公司与棕乐公 17 司签订商标转让协议，将其名下商标注册证号为8305021、16728940、7685016的三个商标转让给棕乐公司，协议中约定：转让的注册商标名称：自然梦NATURALDREAM及图形、自然梦NATUREDREAM、自然梦；本协议生效后，且办妥商标转让变更注册手续后，该商标权正式转归乙方；转让费按转让达到权限计算共750000元；本协议签订时，受让方已全额支付转让费750000元；本协议自双方签字盖章之日起生效。但如果转让注册商标申请未经商标局核准，本协议自然失效。750000元商标转让费系以自然梦公司拖欠高建民的垫付款和高建民在自然梦公司的天使股金50000元抵顶。同日，自然梦公司出具授权委托书授权棕乐公司为自然梦品牌所有产品独家生产商、销售商，并享有所有相关自然梦商标及图标的使用权。负责研发、生产、销售及销售网点的维护与推广。授权期限自2017年4月18日至2037年4月17日。棕乐公司遂使用自然梦商标生产销售棕纤维弹性床垫。 2017年4月21日，汉唐信通（北京）咨询股份有限公司作为自然梦公司与棕乐公司商标转让事宜的代理人向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）递交上述三商标的转让申请，2017年6月5日，商标局对8305021号、7685016号作出商标转让申请受理通知书。2017年4月26日，商标局对16728940号商标作出不予受理通知书，不予受理的原因为受让人名称与其在委托书中加盖章戳不一致，并出具商标转让申请补正通知书。2017年5月24日，汉唐信通（北京）咨询股份有限公司再次向商标局递交16728940号商标的转让申请，2017年7月18日，商标局对该商标 18 作出商标转让申请受理通知书。 2017年6月23日，张家口银行丰润支行以自然梦公司、河北慕思纤维科技有限公司、徐宝珠、郑秀红为被申请人向唐山市丰润区人民法院提出诉前保全申请，2017年6月26日，唐山市丰润区人民法院作出（2017）冀0208财保52号民事裁定书，裁定冻结自然梦公司、河北慕思纤维科技有限公司、徐宝珠、郑秀红银行存款700万元或查封其相应价值财产。2017年6月29日，唐山市丰润区人民法院向商标局作出协助执行通知书，查封自然梦公司名下16728940号、3039499号、7685016号、8304776号、8304805号、8304823号、8305021号共计7个注册商标，查封期间不得办理权属变更、抵押、担保等相关手续，查封期限自2017年6月29日起至2020年6月28日止。 2017年7月5日，张家口银行丰润支行对自然梦公司、河北慕思纤维科技有限公司、徐宝珠、郑秀红提起诉讼，要求后者偿还借款本息及利息。2017年8月18日，唐山市丰润区人民法院作出（2017）冀0208民初3183号民事判决书，判决：一、自然梦公司给付张家口银行丰润支行借款本金700万元，并支付利息及复利（利息自2017年5月21日至自然梦公司实际支付之日止，按照基数700万元、月利率12‰计算；复利自2017年6月21日至自然梦公司实际支付之日止，按照基数45767.09元、月利率12‰计算）……。2017年11月1日，张家口银行丰润支行向法院申请强制执行。 2017年11月21日，商标局针对案涉三商标转让申请下发不 19 予核准通知书，理由是三商标被唐山市丰润区人民法院（2017）冀0208财保52号民事裁定书查封。 2018年1月4日，棕乐公司作为案外人以张家口银行丰润支行为被申请人、自然梦公司为第三人向唐山市丰润区人民法院提出财产保全异议申请，要求解除对自然梦公司名下16728940号、7685016号、8305021号注册商标的查封。2018年1月8日，唐山市丰润区人民法院作出（2018）冀0208执异5号执行裁定书，裁定：中止唐山市丰润区人民法院（2017）冀0208财保52号民事裁定书和协助执行通知书关于自然梦公司名下第16728940号、7685016号、8305021号商标的查封措施。张家口银行丰润支行不服该裁定，向唐山市丰润区人民法院提起执行异议之诉，唐山市丰润区人民法院于2018年9月30日作出（2018）冀0208民初1062号民事判决书，判决驳回张家口银行丰润支行的诉讼请求。张家口银行丰润支行不服该判决，向唐山市中级人民法院提出上诉，唐山市中级人民法院于2019年2月2日作出（2018）冀02民终10529号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。2019年2月26日，棕乐公司向唐山市丰润区人民法院提出申请，要求解除对涉案自然梦公司名下第16728940号、7685016号、8305021号三个商标的查封措施。唐山市丰润区人民法院于2019年2月27日作出（2017）冀0208财保52号之一民事裁定书解除对上述三个商标的查封。 2019年3月6日，汉唐信通（北京）咨询股份有限公司作为自然梦公司与棕乐公司商标转让事宜的代理人向商标局递交上述三商标的转让申请，同年3月25日，商标局对16728940号、7685016 20 号、8305021号作出商标转让申请受理通知书,同年8月13日，国家知识产权局核准了上述三个商标的转让注册，受让人名称为本案原告棕乐公司。 原告棕乐公司主张由于被告错误申请查封和恶意诉讼行为导致原告一直无法办理变更登记注册手续，给原告造成500万元的损失，并提供如下证据加以证明： 1、上海饶商食品有限公司书面证明一份、法人身份证复印件一份、企业信用信息公示报告一份，证明该公司系代理销售各类商品的电商公司，2017年6月份，该公司与棕乐公司达成了网络代理经销意向，并着手准备开店事宜。在筹备过程中，棕乐公司告诉该公司自然梦商标被法院查封，暂时不能办理转让登记，该公司就停止相关准备工作。 2、证人武某、谷某、姜某出庭作证。 证人武某证言：2013年我在北京丰台区家居馆经营自然梦品牌卖床垫，生意一直很不错，到了2018年因为自然梦给我提供不了商标注册权，商城强制我们撤店，导致我现在失业。销售经营自然梦床垫的合作人在2013年至2017年是徐宝珠，2018年是高建民。 证人谷某证言：我是2014年4月在北京市昌平区签订合同做自然梦的专卖，经过装修投资，与建材市场签订参展合同，卖的还算可以，每月销售额一般达到28万，不到30万这个样子，经过大概3年多的销售，2017年市场要求我们提供继续签合同的资质、授权、商标，然后厂家均无法提供，市场就解 21 除了我的合同，签合同是提前半年签，因为厂家不能提供，我们的销售就遭到了各种打击，销售额急剧下降，合同到期是2018年就撤展了。2017年10月之前供货的应该是徐宝珠，之后是高建民。 证人姜某证言：我是2013年在北京南四环城外城家居广场经销自然梦山棕床垫，13年几月份不太清楚，在17年6月装修，之后商城要求出示自然梦商品授权书、商品检验报告，这时自然梦提供的是棕乐的与装修的自然梦风格不符，导致与商场沟通经营到12月份，我们签的都是年合同，因为提供不了商品授权书、商品检验报告，商场要求我撤店。 3、棕乐公司负责人与义乌市寅午戌电子商务有限公司办事员微信聊天视频（光盘）一份、2019年9月1日棕乐公司与义乌市寅午戌电子商务有限公司网络销售合作协议一份、义乌市寅午戌电子商务有限公司企业信用信息公示报告一份。证明：原告于商标解除查封后与义乌市寅午戌电子商务有限公司洽谈合作事宜。因涉案商标于2019年8月13日正式公告转让成功，早已错过了商品销售的最佳时期，原告考虑自然梦品牌的现状，在网络销售合作协议中双方只能约定义乌市寅午戌电子商务有限公司承诺第一年的提货金额500万元，第二年800万元，第三年1200万元，原告据此以最低提货金额数向被告主张损失500万元，此数额远不足以弥补原告的巨大损失。 4、广告宣传合同9份：原告与中视易佰（北京）文化传媒有限公司签订的《央视/卫视广告发布业务合同》一份、原告与唐山市公共交通广告公司签订的广告发布合同一份、原告与唐山先创网 22 络科技有限公司签订的祥云平台服务合同一份、朋友圈广告合作服务协议一份、网站设计框架确认书一份、原告与盘古网络技术有限公司签订的《盘古网络技术服务协议（百度企业信用）》一份、《盘古网络技术服务协议（百度推广）》一份、《盘古网络技术服务协议（增值服务》一份、原告与赛偶时代（唐山）营销策划有限公司签订的G3云推广系统会员服务协议一份、自然梦棕床垫公交车体广告宣传照片4张及明星代言视频、明星于震肖像授权书、央视广告视频、公交车体广告宣传照片（光盘一张）。证明：商标被解封后，原告为弥补商标被查封期间对自然梦品牌造成的恶劣影响，更为了重新恢复品牌的社会影响力，再次打开自然梦品牌销售市场，原告对自然梦品牌商品投入了大量广告宣传。如若涉案商标未被查封，2017年原告即可为自然梦品牌投入广告宣传，进一步扩大品牌的效益，以达到更高的品牌销售力。 被告张家口银行丰润支行对原告棕乐公司的此项主张不予认可，对上述证据1的质证意见为：真实性、合法性、关联性以及证明目的我行均不认可，原告所述因为查封无法与电商公司合作开设店铺销售商品，两者之间没有逻辑关系，按原告的说法开设了网商平台进行销售即可获得巨大利润或销售额，开店与实现利润之间没逻辑关系。 对上述证据2的质证意见为：证人未提交任何辅助证据证明证人身份。证人与本案之间的关联性，被告不认可，不能随意的任何人，都可作为证人。证人的证言存疑，三证人之间表述不一致。自称自己每年的销售额都达到了几百万元，合作时间长达7年之久， 23 作为品牌产品的单独销售者，三个证人居某都无法正确或完整的表述产品生产单位名称，三证人都某2017年变更供货商，由自然梦变更给高建民，高建民仅仅是按其所述，购买了涉案三商标，但依证人所言，其完整的接收了自然梦的所有销货渠道，这与原告自称的与自然梦签订的合同不符，证人在更换供应商的过程中作为其唯一供应商居某不问原因，不问理由，货款支付给谁不清楚，明显证人的证言存疑。证人所证明事项与本案第二、三争议焦点不符，证人根本不清楚查封商标这一司法行为的内涵及外延，对本案法律关系并不清楚，其仅仅证实其存在损失，但是无法证实其损失与查封行为之间的关系。证人证言可以证实原告自始至终都在使用自然梦商标，三证人的货物从未断供。证人证实的是证人可能存在的损失，还没有对应的数额，故被告认为三证人的证言不足采信。 对上述证据3的质证意见为：证据三性以及证明目的我行均不认可，原告混淆了直接损失与间接损失的关系，也未按着法庭要求提出具体的损失数额、项目，原告认为提货500万那么利润就是500万，明显不符商业逻辑，另外双方之间是否存在真正合作，以及合作方是否存在销售能力存疑。原告因商标没有转让成功，所以第一年仍给予其提货，说明在该期间原告仍在使用自然梦商标，原告的损失只提出巨大，但无明确数额。 对上述证据4的质证意见为：证据三性以及证明目的我行均不认可，第一，原告以上协议的款项支付证明，原告并未提交，是否真正的存在以上协议，或即使存在协议后原告是否履行，原告均无法予以证明，原告也认可以上行为是在商标解封后，那么与被告的 24 行为没任何逻辑关系。 以上有当事人陈述、证人证言、唐山市丰润区人民法院（2017）冀0208财保52号民事裁定书、（2017）冀0208财保52号之一民事裁定书、（2017）冀0208民初3183号民事判决书、（2018）冀0208执异5号执行裁定书、（2018）冀0208民初1062号民事判决书，唐山市中级人民法院（2018）冀02民终10529号民事判决书、商标局商标转让申请受理通知书、商标转让∕转移公告、商标转让证明等证据证实。 一审法院认为，一、原告棕乐公司是否具有诉讼主体资格问题。原告棕乐公司与自然梦公司于2017年4月18日签订的商标转让协议系其双方的真实意思表示，双方在履行该协议进行商标变更登记的过程中，被告张家口银行丰润支行向本院申请诉前保全，查封了原告棕乐公司与自然梦公司转让的三个商标，造成案涉三个商标无法进行变更登记。根据《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》（法释【2005】11号）“根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条等法律规定，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任”的规定，原告棕乐公司诉讼主体适格，被告张家口银行丰润支行主张原告主体不适格，理据不足，不予支持；二、被告是否应赔偿原告的损失问题。申请财产保全错误的赔偿在性质上属于侵权责任，判断申请财产保全是否错误，不仅要看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。本案中，原告棕乐公司与自然 25 梦公司两次向商标局提交商标转让申请，均早于法院查封案涉商标的日期，能够排除双方通过倒签协议规避执行的可能性。而商标局受理商标转让申请的日期亦早于法院查封案涉商标的日期，对此，商标局已经在官网上予以公布，任何人均可以通过其官网查询。被告张家口银行丰润支行作为诉前保全的申请人，其申请对案涉商标进行查封，应该核实案涉商标的存续状态而没有核实。原告棕乐公司提出执行异议后，提供了充分证据证明案涉商标转让实际存在、且唐山市丰润区人民法院对棕乐公司执行异议裁定支持的情况下，坚持向唐山市丰润区人民法院提出执行异议之诉，被该院驳回诉讼请求后，又向唐山市中级人民法院提出上诉，虽然这些诉讼行为是法律赋予的民事权利，但终审被驳回诉讼请求，证明被告张家口银行丰润支行的诉讼主张是错误的，而这一系列的诉讼活动，客观上造成原告棕乐公司延期一年八个月时间才办理商标转让，对此给原告造成经济损失是客观存在的，被告应予赔偿；三、关于原告棕乐公司损失数额的确定问题。虽然原告棕乐公司提供了前述4份证据证明其损失，但是证据1，上海饶商食品有限公司与棕乐公司仅系达成了网络代理经销意向，并未实际实施，不能证明原告的损失数额；证据2，三位证人虽然证明导致其撤店，不能证明原告的损失数额；证据3、4，均系商标解封后原告的经营行为，亦无法证明原告的损失数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可 26 使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额…”之规定,综合考虑查封行为对原告销售自然梦品牌床垫的影响、该品牌的知名度以及后期对该品牌的信誉恢复等因素,酌定原告棕乐公司的经济损失为该案涉商标转让费75万元的三倍，即225万元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国商标法》第六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张家口银行股份有限公司唐山丰润支行赔偿原告河北棕乐床垫有限公司因诉前保全造成的经济损失225万元，限本判决生效后10日内付清；二、驳回原告河北棕乐床垫有限公司的其他诉讼请求。案件受理费46800元，减半收取23400元，由原告河北棕乐床垫有限公司12870元，被告张家口银行股份有限公司唐山丰润支行负担10530元。 双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。 本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、棕乐公司诉讼主体是否适格。根据《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》（法释【2005】11号）“根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条等法律规定，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任”的规定，棕乐公司诉讼主体适格，且张家口银行丰润支行在二审庭审时明确认可棕乐公司主体资格适格，故本院确认棕乐公司主体资格适格；二、张家口银行丰 27 润支行是否应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十六条“裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定：（一）保全错误的；”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”本案中，自然梦公司与棕乐公司在张家口银行丰润支行于2017年6月23日诉前保全申请前已经签订《商标转让协议》，签订时间为2017年4月18日，自然梦公司与棕乐公司在人民法院查封之前双方均全部履行了《商标转让协议》约定的义务，棕乐公司已支付全部价款，自然梦公司已将案涉三商标交付给棕乐公司，棕乐公司已实际占有该案涉三商标，收益及风险均归棕乐公司，棕乐公司已成为案涉三商标的实际使用人和实际民事权益人，同时棕乐公司在法院查封前已经向商标局提出办理商标权的转让申请，商标局也已经受理并在官网上进行了公告，任何人均可以通过其官网查询，但商标局未予批准转让案涉三商标，其直接原因是由于张家口银行丰润支行申请诉前保全所致，而不是棕乐公司自身原因及自然梦公司未履行合同义务所致，自然梦公司按照合同相对性原则，其已经履行完合同义务，棕乐公司不能根据合同相对性再向自然梦公司主张权利。张家口银行丰润支行在申请诉前财产保全时知道或者应当知道商标总局已经公告案涉三商标的变更登记事宜仍申请查封行为，客观上张家口银行丰润支行阻止了棕乐公司对案涉商标的变更登记，时间长达近一年八个月，从而导致棕乐公司不能完成变更登记，不能使用案涉三商标进行正常的生产经营，侵害了棕乐公司的合法权 28 益，造成棕乐公司损失的客观事实，查封行为与客观损失之间存在因果关系，应赔偿因此造成棕乐公司的实际损失。张家口银行丰润支行主张申请诉前保全行为不存在过错、没有对棕乐公司构成侵权、棕乐公司没有损失、棕乐公司应当向自然梦公司主张权利理由不成立，本院不予支持。三、赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿.....”，综合考虑张家口银行丰润支行申请诉前查封行为导致棕乐公司无法正常办理商标专用权变更登记，在延长办理的期间导致棕乐公司线下实体店无法经营，线上店铺无法正常销售产品，同时考虑该品牌的知名度以及后期对该品牌的信誉恢复等因素，一审法院酌定棕乐公司的经济损失为225万元，公平合理。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人棕乐公司、张家口银行丰润支行上诉理由理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审的案件受理费46800元，由上诉人河北棕乐床垫有限公司负担23400元，由上诉人张家口银行股份有限公司唐山丰润支行负 29 担23400元。 本判决为终审判决。 审判长  陈之乔 审判员  刘蒙蒙 审判员  徐志辉 二〇二〇年九月二十九日 书记员  陈 林