湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂民申2612号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：肖开银，男，1963年1月1日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：王林，湖北楚明律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：荆州市荆泰房地产发展公司，住所地湖北省荆州市沙市区塔桥路**。法定代表人：金晓明，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙秀英，湖北思捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：石先鹏，湖北思捷律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：荆州市荆泰房地产发展公司塔桥路项目部，住所地湖北省荆州市沙市区塔桥路**。法定代表人：金晓明，该公司经理。委托诉讼代理人：龙秀英，湖北思捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：石先鹏，湖北思捷律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：罗大洪，男，1967年12月15日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：蒋国顺，男，1954年7月14日出生，汉族，户籍所在地湖北省荆州市荆州区，现在湖北沙洋范家台监狱服刑。再审申请人肖开银因与再审申请人荆州市荆泰房地产发展公司（以下简称荆泰公司）、荆州市荆泰房地产发展公司塔桥路项目部（以下简称荆泰公司塔桥路项目部），被申请人罗大洪、蒋国顺建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2019）鄂10民终1454号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。肖开银申请再审称：（一）原审判决认定事实不清。荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部、罗大洪、蒋国顺应当共同给付肖开银垫付的材料款117万元，共同赔偿肖开银停工损失18.7万元及利息损失20万元。（二）原审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，但其判决主文第二项、第三项等却与上述法律规定内容不相符。综上，肖开银请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定对本案进行再审。荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部申请再审称：（一）原审判决认定荆泰公司塔桥路项目部与蒋国顺签订《项目承包合同》缺乏证据证明。（二）原审判决认定荆泰公司塔桥路项目部与罗大洪补签《合同》缺乏证据证明。该合同尾部“甲方”处签字的是蒋国顺，合同上没有荆泰公司塔桥路项目部的印章，且蒋国顺当时已被羁押，不可能与罗大洪签订合同。（三）原审判决认定罗大洪与肖开银签订《承包合同》缺乏证据证明。该合同系复印件，合同尾部没有合同签署时间的位置，且存在明显的变造痕迹。（四）《沙市钢厂职工还迁房施工结算单》不能作为结算依据。1.因案涉工程尚未竣工，故无法确定发包方的付款时间。2.该结算单仅显示“工资、停工损失、利息等”，不符合工程承包的实际。3.该结算单上没有施工方的签名，更没有结算单载明的“甲方荆泰负责人”的签名，真实性与合法性存疑，存在恶意串通损害发包方利益的嫌疑。4.案涉工程为不合格工程，且未办理竣工验收，故肖开银无权主张支付工程款。（五）案涉工程的实际发包方为蒋国顺与王知良，王知良与本案有直接的利害关系，且其参与案涉工程并知晓各方当事人的权利义务关系，原审法院应依法追加其作为本案的当事人参加诉讼。（六）即使申请人系被挂靠主体，原审法院在发包人无法确定、工程款总额及已支付工程款数额没有查明的情况下，仅依据蒋国顺的陈述，即判定申请人对肖开银的工程款承担连带给付义务，缺乏事实依据。综上，荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定对本案进行再审。本院经审查认为，根据肖开银、荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部提出的再审申请理由，本案的争议焦点可归纳为：一、案涉合同的认定问题；二、《沙市钢厂职工还迁房施工结算单》能否作为认定肖开银工程款的依据；三、荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部是否应当在欠付工程款的范围内承担责任；四、荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部、罗大洪、蒋国顺是否应当共同给付肖开银垫付的材料款117万元，共同赔偿肖开银的停工损失18.7万元及利息损失20万元；五、原审法院是否遗漏当事人。关于案涉合同的认定问题。《项目承包合同》上加盖的荆泰公司公章经鉴定已证实系伪造，但荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部并未提交证据证明《项目承包合同》上加盖的荆泰公司塔桥路项目部的公章系伪造，故其应当承担举证不能的不利后果。原审判决认定《项目承包合同》对荆泰公司塔桥路项目部和蒋国顺发生法律效力并无不当。根据《项目承包合同》的约定，蒋国顺独立承包荆泰公司的职工宿舍楼还建项目，独立核算、自负盈亏，并向荆泰公司塔桥路项目部上交管理费。从该份合同约定的权利义务内容来看，蒋国顺与荆泰公司塔桥路项目部之间实为挂靠关系，即蒋国顺借用荆泰公司塔桥路项目部的名义进行房地产开发。嗣后，蒋国顺以荆泰公司塔桥路项目部的名义将工程以包工包料的形式发包给罗大洪，并补签《合同》。荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部申请再审称原审判决采信该份《合同》错误，并未提交证据证明，其该项再审申请理由不能成立。罗大洪在承接案涉工程后，将工程的劳务部分分包给肖大银，双方签订了《承包合同》，罗大洪与肖开银作为合同当事人，均认可该份合同的真实性，荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部认为该份《承包合同》系伪造，缺乏证据证明。蒋国顺借用荆泰公司塔桥路项目部的名义将案涉项目发包给不具备建筑施工资质的罗大洪施工，罗大洪又将劳务工程分包给同样不具备施工资质的肖大银，根据法律规定，蒋国顺与荆泰公司塔桥路项目部签订的《项目承包合同》、与罗大洪签订的《合同》以及罗大洪与肖开银签订的《承包合同》均属无效。关于《沙市钢厂职工还迁房施工结算单》能否作为认定肖开银工程款依据的问题。肖开银就其施工部分与罗大洪进行结算，虽然案涉工程未办理竣工验收，但罗大洪、蒋国顺均认可肖开银已经完成的工程量，且双方结算的工程款与双方在《承包合同》中约定的按建筑面积与单价计算出来的金额基本相符。原审判决依据《沙市钢厂职工还迁房施工结算单》认定肖开银施工部分的工程款，具有事实依据。荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部申请再审称案涉工程质量不合格，并未提交工程质量检验单等相关证据予以证明，故其该项理由不能成立。关于荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部是否应当在欠付工程款的范围内承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人”。蒋国顺借用荆泰公司塔桥路项目部的名义发包工程，肖开银作为实际施工人主张蒋国顺、荆泰公司塔桥路项目部在欠付工程款的范围内承担责任，具有事实及法律依据。荆泰公司塔桥路项目部作为荆泰公司的分支机构，其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任依法由荆泰公司承担。根据原审查明的事实，荆泰公司除通过先行集团账户给付肖开银70万元外，未向罗大洪、蒋国顺给付过工程款，荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部虽不认可该事实，但并未提交充分的证据予以反驳，原审法院据此判决荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部向肖开银支付71.5万元（141.5万元-70万元）工程款，并无不当。关于荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部、罗大洪、蒋国顺是否应当共同给付肖开银垫付的材料款117万元，共同赔偿肖开银的停工损失18.7万元及利息损失20万元的问题。肖开银与罗大洪虽就肖开银垫付的材料款以及停工、利息损失进行了结算，但该部分结算内容并未得到蒋国顺或荆泰公司塔桥路项目部的认可，且根据蒋国顺与罗大洪签订的合同以及罗大洪与肖开银签订的承包合同约定，罗大洪对工程包工包料，肖开银代罗大洪垫付的材料款并不属于发包方应当向其承担的工程款范围，原审法院判决由罗大洪向肖开银返还垫付材料款并无不当。结算单中载明的停工损失系肖开银履行劳务分包合同中产生的损失，并经过罗大洪确认，原审法院判决由合同相对方罗大洪承担赔偿责任，具有事实及法律依据。肖开银不具有施工资质却承接案涉劳务工程，其对于劳务分包合同无效也有一定过错，原审法院未支持其关于利息的主张并无不当。关于原审法院是否遗漏当事人的问题。王知良作为荆泰公司塔桥路项目部的负责人，其以该项目部的名义从事民事行为系履行职务行为，并非个人行为，荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部申请再审称原审法院应追加王知良作为本案当事人参加诉讼，缺乏事实及法律依据，其该项理由不能成立。综上，肖开银、荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回肖开银、荆州市荆泰房地产发展公司、荆州市荆泰房地产发展公司塔桥路项目部的再审申请。审判长  赵莉丽审判员  孙 刚审判员  徐 艺二〇二〇年九月二十八日法官助理王莹莹书记员王莹莹（兼）