贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6552号上诉人（原审被告）：福建省泷澄建设集团有限公司，住所地:福建省龙海市石码镇紫崴路**泷澄大厦**。法定代表人：陈明伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李雪，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周俊元，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贵州众杰企业管理有限公司，住所地贵，住所地贵阳市南明区博爱路**博爱公寓****v>法定代表人：孟林，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志鹏，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢昌亮，贵州北斗星律师事务所律师。原审被告：福建省泷澄建设集团有限公司贵州分公司，住所地贵阳市，住所地贵阳市云岩区中华中路金凤凰大厦南塔楼****负责人：郭婷,该分公司董事长。上诉人福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称泷澄集团）因与被上诉人贵州众杰企业管理有限公司（以下简称众杰公司）及原审被告福建省泷澄建设集团有限公司贵州分公司（以下简称泷澄集团分公司）服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初3527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泷澄集团上诉请求：1、请求撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决错误。本案中被上诉人是否以引进人才的方式进行劳务派遣才是本案的基础事实，一审法院根据现有证据，尚不能认定被上诉人以劳务派遣方式向泷澄集团分公司推荐建造师，就认定本案为服务合同纠纷，属于认定事实错误，故一审判决错误。被上诉人并非具有经营劳务派遣资格的公司，却以引进人才为由与上诉人签订实际为劳务派遣建造师挂靠的《引进人才服务协议》，违背了《劳动合同法》第五十七条和《注册建造师管理规定》第二十六条规定，被上诉人不但自身违法经营，还以身试法非法牟利，一审法院尚未查清事实，就判决上诉人向被上诉人支付“服务费”，侵犯了上诉人的合法权益，显然是错误的。二、一审法院认为涉案《引进人才服务协议》有效，属于使用法律错误，一审被告泷澄集团分公司是在被欺骗的情况下签署的《引进人才服务协议》。违背了其真实意思表示，且该协议内容违反法律、法规强制性规定，应视为无效合同。三、建造师挂靠行为除本身违法之外，政府及相关机关严抓严打这种行为的存在，被上诉人不但不认识该问题的重要性，反而以诉讼的方式索取违法所得，被上诉人的诉请没有法律支撑，被上诉人要求上诉人支付其“服务费”不应得到法院的支持，故请求二审法院撤销一审判决。审理中，上诉人表示认可涉案《引进人才服务协议》有效，并补充意见：被上诉人与上诉人推荐的人才签订了聘用合同，且没有出具解聘书证明引进的人才和被上诉人解除劳务关系。被上诉人向我方推荐的人才与其存在劳务关系又向我方推荐属于违约行为，根据《合同法》第四百二十五条规定，被上诉人向我方隐瞒了该事实，我方有权不支付其费用。原审判决第六页原告是与一级建造师签订了聘用协议，但否认其劳动关系，没有证据证明事实认定不清。判决书第七页“采用了公司聘用的两名建造师又向上诉人进行推荐的方式存在矛盾”,原审判决错误，双方应当适用合同法第一百一十一条瑕疵合同的约定，但原审判决仅是不支持原审原告的资金占用费与法律不符，对方的违约我方具有抗辩权不应该支付资金占用费，因为对方的违约责任我方具有减少支付服务费的抗辩理由。众杰公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，被答辩人的上诉请求无事实及法律依据，应依法予以驳回。一审判决认定上诉人与被上诉人之间系服务合同事实清楚，上诉人主张被上诉人与上诉人所推荐的2名建造师之间的关系为劳务派遣关系与事实不符，被上诉人仅作为负责沟通与联系的中间人，与2名建造师之间并无劳动关系，故一审判决本案自服务合同关系正确。一审判决认定上诉人与被上诉人之间的《引进人才服务协议》有效事实清楚，《引进人才服务协议》的签订系双方真实意思表示，被上诉人并未对上诉人实施任何欺诈、胁迫的行为，双方所签订的协议亦未违反法律强制性、禁止性规定，且根据《引进人才服务协议》的约定，被上诉人应聘上诉人居间介绍的建造师，并为其缴纳社保，因此上诉人与建造师之间是劳务关系而非挂靠关系，而且《引进人才服务协议》已经实际履行，一审法院认定该协议有效事实清楚。聘用协议是拟用人员的协议书，不等于劳动合同，合同法的瑕疵规则必须考虑瑕疵对于合同履行的影响程度，本案的两名建造师在一审法院查明事实后已经注册到被上诉人公司了，实际费用问题不应当进行减少原审法院判决的方法是正确的。泷澄集团分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。众杰公司向一审法院起诉请求：一、请求判令两被告共同向原告支付服务费95000元及资金占用费（以95000元为基数，按照年利率6%，从起诉之日起开始计算至所有的款项付清之日止）；二、请求判令两被告共同向原告支付律师费6000元；三、本案的诉讼费、保全费、保全担保费等必要费用由两被告承担。一审法院认定事实：被告泷澄集团系被告泷澄集团分公司的总公司。2015年12月16日，原告众杰公司（乙方）与被告泷澄集团分公司（甲方）签订《引进人才服务协议》，约定甲方聘用乙方所推荐的2名一级建造师（建筑工程/市政工程）为公司的技术顾问，聘用期限2年，任职报酬合计190000元，分两年支付。支付方式为：初始注册一级市政，转注册一级建筑，待乙方将人才执业资格证书（原件）、学历证书（扫描件）、身份证（扫描件）提供给甲方，甲方应在第一时间网上申报，并支付乙方第一笔费用30000元，待建设部网站公告后7个工作日内甲方向乙方支付第一年剩余聘用费用合计65000元，第二年费用以注册证时间为准往后推一年支付，费用共计95000元。甲方用乙方推荐的人才注册成功后，甲方应在公司注册地为人才本人购买社保。此外，双方未对违约责任进行约定。协议签订后，被告泷澄集团分公司于次日交纳定金30000元。其间，原告向被告泷澄集团分公司推荐其聘用的2名建造师（建筑工程/市政工程），并注册至被告泷澄集团分公司名下。其中：龙绍奇为一级市政工程师，注册时间2016年6月20日；康风琴为一级建筑工程师，注册时间2016年7月28日。同时，被告泷澄集团分公司另行支付服务费65000元。双方为引进人才的劳务派遣问题发生争议后，被告泷澄集团分公司拒绝支付余款。2018年12月13日，经原告委托，贵州北斗星律师事务所向被告泷澄集团分公司发出《律师函》，限其在合理期限内支付95000元合同款。其后，原告经多次催收未果，遂诉至一审法院，提出诉请如前。另查，原告为此次诉讼支付律师费6000元。审理中，原告称其为被告泷澄集团分公司推荐的2名建造师，已成功注册至被告泷澄集团分公司名下，履行了合同义务。原告与2名建造师之间不存在劳动关系，被告泷澄集团分公司尚欠95000元合同款。二被告表示原告以劳务派遣的方式让建造师挂靠分公司，双方签订的协议违反劳动合同法第57条的规定合同无效，原告收到的95000元属于违法所得，公司不应支付余款。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，双方争议的焦点在于：1、原告众杰公司向被告泷澄集团分公司推荐的2名建造师是否属于劳务派遣；2、双方签订的《引进人才服务协议》是否有效；3、被告泷澄集团分公司、泷澄集团是否共同向原告支付服务费95000元及资金占用费。关于劳务派遣问题，凡劳动者与派遣单位之间存在劳动关系，即为劳务派遣。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可，并办理相应的公司登记。由此表明，原告并无劳务派遣业务经营资质。针对劳务派遣业务，二被告现提出原告以引进人才的方式进行劳务派遣，从双方提供的证据来看，原告虽与2名一级建造师签订了《聘用协议》，但其否认劳动关系。聘期内，被告泷澄集团分公司并未对原告推荐的2名建造师成功注册至其公司名下的事实以及聘用的方式提出异议，且支付了服务费95000元（含定金）。显然，该合同已实际履行。按合同约定，被告泷澄集团分公司应为聘用的2名建造师购买社保，据此推定，被告泷澄集团分公司与该2名建造师之间存在劳动关系。根据现有证据，本案尚不能认定原告以劳务派遣方式向被告泷澄集团分公司推荐建造师。因本案系服务合同纠纷，具有居间合同性质，而非劳动合同法调整范围。若原告非法经营劳务派遣业务，属于劳动保障行政部门稽查范畴，被告可向该部门投诉处理。关于合同的效力问题，原告与被告泷澄集团分公司签订的《引进人才服务协议》，意思表示真实，内容并不违反法律及行政法规的规定，属有效合同，双方均应各自履行义务。关于服务费问题，合同签订后，原告按约提供了引进人才服务，并为被告泷澄集团分公司推荐2名具有资质的技术顾问，其理应按年度分期支付服务费共计190000元。除支付的服务费95000元外，被告泷澄集团分公司尚欠原告服务费95000元的事实成立。被告泷澄集团作为总公司，故原告主张二被告支付服务费95000元，于法有据，一审法院予以支持。关于资金占用费的问题，客观上，原告本应在全国其他范围内引进人才，而采用了将其公司聘用的2名建造师又向被告泷澄集团分公司进行推荐的方式，存在瑕疵，导致双方发生纠纷。被告泷澄集团分公司未及时支付剩余服务费，系事出有因。由于双方并未约定违约责任，原告主张按年利率6%的标准支付资金占用费，不予支持。关于律师费问题，原告主张律师费6000元，既无合同约定，又不属诉讼消费必须科目。对该主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告福建省泷澄建设集团有限公司贵州分公司、福建省泷澄建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告贵州众杰企业管理有限公司服务费95000元。二、驳回原告贵州众杰企业管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1160元，由原告贵州众杰企业管理有限公司负担25元，被告福建省泷澄建设集团有限公司贵州分公司、福建省泷澄建设集团有限公司负担1135元。本院二审期间，各方当事人均未提交证据，本院认定的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，上诉人在一审中提出涉案《引进人才服务协议》无效的辩解意见，经一审法院审理，认定涉案合同系双方合同当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。上诉人现在二审审理中，放弃其所持合同无效上诉理由，本院依其自愿。涉案上诉人提出被上诉人履行涉案合同违约，理由为被上诉人向其隐瞒推荐人才与被上诉人成立劳务关系的事实，但涉案合同并未约定被上诉人向上诉人推荐人才的具体方式，故被上诉人与推荐人才签订聘用协议后，即使采用劳务派遣的方式向上诉人推荐亦不违反合同约定。被上诉人是否经营劳务派遣，仅涉及是否违反法律法规中管理性规定的问题，并非《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”规定的效力性强制性规定，不影响涉案合同的效力，本院经审查对一审法院就涉案《引进人才服务协议》效力的认定予以确认。并且，上诉人未举证证实被上诉人履行涉案合同还有哪些其他违约事实，上诉人泷澄集团的上诉请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2320元，由上诉人福建省泷澄建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年九月四日书记员 罗 艳