西安铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）陕7102行初1243号 原告宜鸣，男，1994年1月5日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住陕西省延安市宝塔区。被告西安市市场监督管理局。住所地西安市未央区。法定代表人陈吉利，局长。委托代理人席燕，该局工作人员。委托代理人王凯，陕西稼轩律师事务所律师。原告宜鸣不服被告西安市市场监督管理局（以下简称西安市场监管局）食品行政处罚，于2020年3月1日向本院提起行政诉讼。本院立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月21日公开开庭审理了本案。原告宜鸣，被告西安市场监管局的委托代理人席燕、王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告西安市场监管局于2020年2月15日作出《关于陕市监[2019]第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》，告知原告，对其投诉不予立案。原告宜鸣诉称，原告于2019年9月初在美团外卖，购买到连锁经营的：不老奇迹·滋补蒸鸡店销售的：药膳滋补蒸鸡，违反《食品安全法》第三十四条第一款 因其非法添加药品，危害人民群众身体健康，属于强制禁止销售的食品。于2019年9月22日向陕西省市场监督管理局进行书面投诉并举报，通过邮寄EMS：1158419617078，包含13份投诉举报材料。被告于9月24日签收。一、违反法定程序应当予以撤销。原告于2019年10月15日收到《投诉举报受理通知书》称投诉书举报予以受理；2020年2月20日，收到《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》回复载明：不予立案。依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条、第十八条之规定，原告在投诉举报过程中有明确的违法嫌疑人、违法事实、应受违法处罚的行为，理应依法7日内做出立案决定，对涉嫌违法行为进行立案调查。而被告受理后，历时100多天做出不予立案决定违反法定程序。请求依据《行政诉讼法》第七十条撤销决定。二、未尽到全面调查工作，行政行为明显不当。被告作出的《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》称现场检查未发现党参、当归，仅凭单方面检查，便主观臆断决定不予立案，未尽到全面调查收集证据，导致错案、决定明显不当。依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第三条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条，办案人员应当依法收集与案件有关的原件、原物，证据包括：书证、物证、视听资料等。投诉过程中原告积极配合被告并愿意提供手中掌握的：原物及视听证据。而被告在办理中并未尽到应尽的调查职责，事实明显错误。请求责令被告履行调查职责，查清事实，对违法行为依法处罚，为国家做出贡献。综上，原告诉至法院，请求：1.撤销《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》决定；2.责令被告依法办理投诉举报并作出处罚；3.本案诉讼费由被告承担。原告向本院提交以下证据：第一组证据：1.投诉举报受理通知书；2.《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》。证明事实：1.西安市食品药品监督管理局食品稽查分局，于2019年10月15日做出《投诉举报受理书》表明案件受理。2.西安市食品药品监督管理局食品稽查分局，于2020年2月15日作出《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》表示不予立案。证明目的：被告于案件受理后86个工作日后作出不予立案。第二组证据：1.官方微博宣传光盘；2.光盘重要内容截图。证明事实：不老奇迹（西安）网络技术有限公司官方微博产品介绍，存证的视频及重要内容图片文件。证明目的：滋补蒸鸡的配方均宣称有党参、当归。 第三组证据：1.官方微信宣传光盘；2.光盘重要内容截图。证明事实：不老奇迹（西安）网络技术有限公司官方微信的产品介绍，存证视频及重要内容图片文件。证明目的：滋补蒸鸡的配方均有党参、当归。 第四组证据：XX店铺美团的主页内容13张；2.涉案13家店铺美团产品详情配料介绍23张；3.订单记录13份13张。证明事实：涉案投诉13家不老奇迹餐饮连锁店销售详情，视频存证日期：2019年9月17日10：20：32录制。证明目的：明确产品介绍及配料情况。以及本案原告的购买订单，原告与投诉举报存在利害关系，属于案件当事人。第五组证据：实物拍摄照片及视频。证明事实：照片及视频拍摄时间为2019年9月10日购买日当天。证明目的：实际产品鸡腹中包含当归、党参。第六组证据：国联质检对于不老奇迹滋补蒸鸡的检验报告。证明事实：质检报告编号：NO AJF200502953，检验日期：2020年5月19日，检验产品：不老奇迹滋补蒸鸡。检验项目：配料检测。证明目的：产品含有当归、党参。第七组证据：事实证明。证明事实：2019年9月15日，向西安消费维权联合会投诉寻求帮助，16日约谈了不老奇迹滋补蒸鸡总运营公司、西安（西安）网络技术有限公司的法人代表，要求纠正违规行为并及时解决消费者纠纷。证明目的：经西安消费维权联合会处理，不老奇迹滋补蒸鸡方在约见后的3天内，将所有的配方更改，店铺广告进行了删除，将店内所有中药材全部下架。2020年9月22日，本人见到该情况便向市场监督管理局开始投诉举报。被告西安市场监管局辩称：被告认为，其具有对涉嫌违反食品安全法律规定的投诉举报事项，予以受理并作出处理的行政职权。被告作出的《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》，认定事实清楚、证据确凿、法律适用正确、程序合法，应予维持。原告依法无权提起本案诉讼。因此，原告的诉讼请求应予以驳回。一、被告具有对涉嫌违反食品安全法律规定的投诉举报事项，予以受理并作出处理的行政职权。根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款、第一百一十五条第一款的规定，并参照国家食品药品监督管理总局令第21号《食品药品投诉举报管理办法》第五条的规定，被告作为市场监督管理部门，对于投诉举报人就辖区内涉嫌违反食品安全法律规定的行为进行的举报投诉，具有受理、调查并作出处理的行政职权。二、被告作出的《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》，认定事实清楚、证据确凿、法律适用正确、程序合法，应予维持。1、被告作出的《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》，认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。2019年10月10日，被告收到陕西省市场监督管理局转来的《消费者投诉举报转办通知书》（陕市监【2019】第24号），要求被告按照有关规定对原告关于“不老滋补鸡”的投诉举报事项予以办理。原告在《投诉举报函》中，称其于2019年9月10日在美团网13家“不老奇迹滋补鸡”商户（以下简称“被投诉举报人”）购买的滋补蒸鸡非法添加药品“当归、党参”，要求被告对被投诉举报人该违法行为依照《食品安全法》第一百二十三条第一款规定予以行政处罚，责令召回其他已售货物并依法赔偿，同时按照《食品药品投诉举报管理办法》对其予以奖励。被告经审查认为，原告的投诉举报事项符合受理条件，遂决定予以受理。并于2019年10月15日将《投诉举报受理通知书》送达原告。受理后，针对原告的投诉举报内容，被告工作人员依法对被投诉举报人不老奇迹滋补鸡（矿山路店），营业执照：西安市浐灞生态区XX店；不老奇迹滋补鸡（科技路店），营业执照：西安市高新区花花的不老蒸鸡店；不老奇迹滋补鸡（高新一路店），营业执照：西安市高新区XX店；不老奇迹滋补鸡（经开店），营业执照:西安经济技术开发区乐乐蒸鸡店；不老奇迹滋补鸡(电视塔店)，营业执照：西安市雁塔区XX店；不老奇迹滋补鸡(小寨店)，营业执照：西安市雁塔区不老奇迹XX店；不老奇迹滋补鸡(曲江店)，营业执照：西安市曲江新区XX店；不老奇迹滋补鸡(金辉世界城店)，营业执照：西安曲江新区XX店；不老奇迹滋补鸡(长安路店)，营业执照：西安市长安区XX店；不老奇迹滋补鸡(李家村店)，营业执照：西安市碑林区XX店；不老奇迹滋补鸡(立丰国际店)，营业执照：西安市碑林区XX店；不老奇迹滋补鸡(玉祥门店)，营业执照：西安市莲湖区XX店；不老奇迹滋补鸡(火车站店)，营业执照：西安市新城区XX店，进行现场检查并制作《现场检查（询问）笔录》。检查发现，被投诉举报人不老奇迹滋补鸡(玉祥门店)和不老奇迹滋补鸡(火车站店)已关门停业，其余11家不老奇迹滋补蒸鸡商户均持有合法有效的营业执照和小餐饮经营许可证，且现场检查中未发现“党参、当归”及其采购记录。为进一步查清案件事实，被告于2019年11月11日前往被投诉举报人食品原材料供货商，即“不老奇迹”品牌方西安菁道网络技术有限公司（以下简称“菁道公司”）调查核实。菁道公司提供了其营业执照复印件、食品经营许可证复印件，以及公司营运与13家滋补蒸鸡店关系的情况说明、公司案涉食品原料及香料进货票据、案涉食品生产商、出品商、供货商的相关证照、不老奇迹项目手册、不老奇迹分店代运营合作协议、公司有关管理制度等有关证据材料等，证明其在实际运营控制中，被投诉举报人没有从公司采购过党参、当归，不存在制作销售食品中添加党参、当归非食品原料的违法情形。调查中，被告发现菁道公司存在涉嫌虚假宣传违法行为。因菁道公司位于西安市雁塔区市场监督管理局管辖区，2019年12月2日，被告向西安市雁塔区市场监督管理局发出《西安市食品药品监督管理局食品稽查分局关于西安菁道网络科技有限公司涉嫌虚假宣传违法线索移送的函》（市食药监食稽函【2019】5号），依法将该违法线索移送西安市雁塔区市场监督管理局，请求其依法办理，并于2019年12月20日前将办理情况函告被告。2020年1月7日，被告收到《西安市雁塔区市场监督管理局关于西安市食品药品监督管理局食品稽查分局市食药监食稽函【2019】5号的回函》。西安市雁塔区市场监督管理局答复，经其现场检查，菁道公司注册地址西安市雁塔区富源二路13号107室系一院落，无该公司存在。通过移送函询问笔录中的联系电话，联系到当事人郑永娟，郑永娟称已从该公司离职，其他情况不知。其已按照相关规定将该公司列入经营异常名录。综上，被告认为依据现场核查、原告及被投诉举报人提供的证据材料，无法判断案涉食品是否含有党参、当归，原告举报的违法事实不清、证据不足，遂于2020年2月15日决定对原告的投诉举报不予立案，并作出《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》。2020年2月16日，被告向原告送达了该《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》，明确告知原告处理结果。被告作出的《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》，认定事实清楚、证据确凿。2、被告作出《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》的程序合法。《食品药品投诉举报管理办法》第十五条规定：“食品药品投诉举报机构或者管理部门收到投诉举报后应当统一编码，并于收到之日起5日内作出是否受理的决定。食品药品投诉举报机构或者管理部门决定不予受理投诉举报或者不予受理投诉举报的部分内容的，应当自作出不予受理决定之日起15日内以适当方式将不予受理的决定和理由告知投诉举报人，投诉举报人联系方式不详的除外。未按前款规定告知的，投诉举报自食品药品投诉举报机构或者管理部门收到之日起第5日即为受理。”第十九条规定：“投诉举报承办部门应当对投诉举报线索及时调查核实，依法办理，并将办理结果以适当方式反馈投诉举报人，投诉举报人联系方式不详的除外。”第二十条第一、二款规定：“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果;情况复杂的,在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限,并告知投诉举报人正在办理。办结后,应当告知投诉举报人办理结果。投诉举报延期办理的,延长期限一般不超过30日。法律、行政法规、规章另有规定的,从其规定。”第三十八条规定:“本办法规定的投诉举报受理、办理等期限以工作日计算,不含法定节假日。”依据上述规定，食品药品监督管理部门应当对受理的投诉举报进行调查处理，并在法定期限内将处理结果反馈投诉举报人。本案中，被告于2019年10月10日收到陕西省市场监督管理局转办的原告的投诉举报函，在5日内即2019年10月15日向原告作出《投诉举报受理通知书》，并依法送达原告，此时开始起算办案期限。后因移送给西安市雁塔区市场监督管理局的违法行为线索尚未办理完毕，案涉投诉举报事项情况复杂，需要延长办案期限。2019年12月27日，被告书面报请负责人申请延长办案期限，并于同日获得批准。2019年12月30日，被告向原告作出《投诉延期办理告知书》，并依法送达原告。2020年1月7日，被告收到《西安市雁塔区市场监督管理局关于西安市食品药品监督管理局食品稽查分局市食药监食稽函【2019】5号的回函》。2020年2月15日，被告作出《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》，决定不予立案。故被告处理原告投诉举报期限为2019年10月15日至2020年2月15日，共计81工作日，并未超过90个工作日的法定期限，被告处理原告投诉举报的程序符合法律规定。综上。被告向原告出具《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》，认定事实清楚、证据确凿、法律适用正确、程序合法，应予维持。三、被告作出《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》对原告合法权益明显不产生实际影响的，应当驳回原告的起诉。被告出具的《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》，并未对原告设定新的权利义务，并未对原告的合法权益产生实际影响。被告于2020年2月16日向原告直接送达《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》，仅是将原告举报事项的处理结果进行告知。该告知行为并未对原告设定新的权利义务，对原告的合法权益也明显不产生实际影响。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第六十九条第一款（八）项规定，行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的，已经立案的。应当裁定驳回起诉。据此，依法应当驳回原告的起诉。此外，原告以职业打假行为牟利，行为恶劣。通过中国裁判文书网查明，原告在陕西省涉及的法院诉讼共54起，涉案金额达十几万。原告从2017年至今，专门从事职业打假活动，多以食品不符合食品安全标准为由，将案件起诉到法院后，主张十倍的赔偿，大部分则以争取到被告的主动赔偿和解后进行撤诉，行为恶劣。不难看出，原告投诉举报及诉讼的动机并非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或对商某某敲诈勒索，无视司法权威、浪费司法资源，严重威胁了社会主义市场经济诚实信用的秩序，有失公正公允，不应当支持。恳请贵院依法判决驳回原告所有诉讼请求。综上，被告请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了以下证据：1.消费者投诉举报转办通知书；2.投诉举报人提供的材料；3.投诉举报受理通知书；4.邮寄凭证；5.《西安市食品药品监督管理局视频稽查分局关于消费者投诉举报转办单办理情况的报告》（市食药监食稽函【2019】4号）；6.投诉举报办理请示；7.投诉延期办理告知书；8.邮寄凭证；9.《西安市食品药品监督管理局食品稽查分局关于西安菁道网络科技有限公司涉嫌虚假宣传违法线索移送的函》（市食药监食稽函【2019】5号）；10.《西安市雁塔区市场监督管理局关于西安市食品药品监督管理局食品稽查分局市食药监食稽函【2019】5号的回函》；11.《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》；12.邮寄凭证；13.被告关于承办本案办案期限统计表；14.2019年10月、11月、12月，2020年1月、2月日历。以上证据证明被告作出的《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》程序合法。第二组证据：1.被告对不老奇迹滋补鸡（矿山路店）现场检查笔录、询问笔录；2.被告对不老奇迹滋补鸡（科技路店）现场检查笔录、询问笔录及不老奇迹滋补鸡（科技路店）提供的相关证据材料；3.被告对不老奇迹滋补鸡（高新一店）现场检查笔录、询问笔录及不老奇迹滋补鸡（高新一店）提供的相关证据材料；4.被告对不老奇迹滋补鸡（经开店）现场检查笔录、询问笔录；5.被告对不老奇迹滋补鸡（电视塔店）现场检查笔录、询问笔录及不老奇迹滋补鸡（电视塔店）提供的相关证据材料；6.被告对不老奇迹滋补鸡（小寨店）现场检查笔录、询问笔录及不老奇迹滋补鸡（小寨店）提供的相关证据材料；7.被告对不老奇迹滋补鸡（曲江店）现场检查笔录、询问笔录及不老奇迹滋补鸡（曲江店）提供的相关证据材料；8.被告对不老奇迹滋补鸡（金辉世界城店）现场检查笔录、询问笔录及不老奇迹滋补鸡（金辉世界城店）提供的相关证据材料；9.被告对不老奇迹滋补鸡（长安路店）现场检查笔录、询问笔录及不老奇迹滋补鸡（长安路店）提供的相关证据材料；10.被告对不老奇迹滋补鸡（李家村店）现场检查笔录、询问笔录及不老奇迹滋补鸡（李家村店）提供的相关证据材料；11.被告对不老奇迹滋补鸡（立丰国际店）现场检查笔录、询问笔录；12.被告对不老奇迹滋补鸡（玉祥门店）现场检查情况说明；13.被告对不老奇迹滋补鸡（火车站店）现场检查情况说明；14.被告对不老奇迹（西安）网络技术有限公司现场检查笔录；15.被告对西安菁道网络技术有限公司询问笔录；16.不老奇迹（西安）网络技术有限公司营业执照、食品经营许可证；17.西安菁道网络技术有限公司营业执照；18.西安菁道网络技术有限公司提交的材料；证明被告作出行政行为事实清楚，证据确凿。第三组证据：原告在陕西省辖区涉诉情况汇总。证明原告以职业打假人牟利，行为恶劣，其诉讼请求不应得到支持。经庭审质证，原告认为被告第一组证据资料内容真实，但对证明目的不予认可。认为被告提供的证据仅说明了被告办理的流程，但不能证明程序合法。第二组证据资料内容真实，证明目的仅是办理过程中对于被投诉举报店的现场笔录、询问笔录，也间接证明了被告只对被投诉者做了调查，只做了单方面调查，可证明其程序不合法，未作到全面调查取证。第三组证据与本案没有关联。认为原告是本案的投诉人，和本案具有利害关系。被告对原告第一组证据真实性认可，证明目的不认可，认为本案做过延期，在90个工作日内作出的。对第二组、第三组证据真实性认可，证明目的不认可。不能证明原告购买的食品中有当归、党参，且认为商某某构成虚假宣传，已经移交相关部门调查处理。第四组证据真实性认可，证明目的不认可。质证理由同上，另外，从原告的13次购买行为可以看出，原告不是基于消费目的而购买。第五组证据真实性和证明目的均不认可。视频的录制是否经过剪辑无从得知，也无从辨识食品中是否含有当归、党参。第六组证据真实性、关联性和证明目的均不认可。检材是否是原告购买的食品无从得知，且检测报告是在被告检查之后才做出。第七组证据不符合法定的证据形式要件，该证明实质上属于证人证言，真实性和证明目的不认可。本院对上述证据认证如下：被告西安市场监管局提交本院的第一组、第二组证据，除证据11外，客观真实、来源合法，与本案具有关联性，予以确认。证据11真实性予以确认，证明目的不予确认。第三组证据与本案无关，不予确认。原告第一组、第二组、第三组、第四组证据客观真实，来源合法，对其真实性予以确认，证明目的不予确认。第五组证据因仅凭视频内容无法得出拍摄物品确属当归、党参的结论，对其真实性和证明目的不予确认。第六组不予确认，该证据形成于2020年6月2日，其检材来源无从确定，对其真实性和证明目的不予确认。第七组证据形式要件予以确认，但对于其体现的内容，无法核实，不予确认。经审理查明，2019年9月25日，陕西省市场监督管理局向被告西安市场监管局转办原告宜鸣关于“不老传奇滋补蒸鸡”的投诉举报并附举报投诉函及投诉人举报材料。2019年10月15日，被告西安市场监管局下属食品稽查分局作出投诉举报受理通知书，告知原告宜鸣“2019年10月10日我局收到陕西省市场监督管理局转来消费者投诉举报转办通知书（陕市监[2019]第24号）……我局决定对您投诉不老传奇滋补蒸鸡（矿山路店）等13家食品经营单位销售药膳滋补蒸鸡涉嫌非法添加药品‘当归、党参’的情况予以受理。”该通知书以中国邮政速递，于次日向原告送达。2019年12月30日，被告西安市场监管局下属食品稽查分局作出投诉延期办理告知书，主要内容为“我局承办的关于你投诉不老传奇滋补蒸鸡（矿山路店）等13家食品经营单位的投诉事项，该投诉正在办理中，经批准，我局已申请延期，投诉办结后，我局将及时向你告知办理结果。”该告知书以中国邮政速递，于次日向原告送达。2020年2月15日，被告西安市场监管局作出《关于陕市监[2019]第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》，告知原告“经查，你投诉的13家不老传奇滋补蒸鸡店实际名称为：不老奇迹滋补鸡（矿山路店）……”（科技路店、高新一店、经开店、电视塔店、小寨店、曲江店、XX店、长XX路店、李家村店、立丰国际店、玉祥门店、火车站店、玉祥门店）“经我局现场核查，上述11家不老奇迹滋补蒸鸡商户均持有合法有效的营业制造和小餐饮经营许可证，现场检查未发现党参、当归及其采购记录，投诉材料中提供的图片、视频中无法判断是否含有党参、当归，故我局对上述13家商户不予立案。”该告知书于2020年2月17日以中国邮政速递寄出，于2020年2月20日向原告送达。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。对行政行为的审查主要从被诉具体行政行为的事实依据、法律依据、程序依据、职权依据等方面进行。本案需要审查的焦点问题有以下五项：一、关于原告主体资格《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2013]28号）第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利。生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由而进行抗辩的，人民法院不予支持”。该条规定从保护人民群众生命健康权出发，明确了在食品、药品领域，消费者即使明知商品为假冒伪劣仍然购买，并以此诉讼索赔时，人民法院不能以其知假买假为由不予支持。最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见中也指出，“考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况，我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。”因此在现阶段，尤其是涉及食品、药品领域内，原告本人是否为职业打假人，并不足以否定其原告主体资格。二、关于本案适用的法律规范2019年11月30日，国家市场监督管理总局颁发第20号令，《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》于2020年1月1日起施行，原国家食品药品监督管理总局令第21号公布的《食品药品投诉举报管理办法》同时废止。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三部分确定了行政诉讼“实体从旧、程序从新”并有利于当事人的原则。一般而言，如果投诉举报人提出投诉举报后，行政机关作出具体行政行为之间，新的法律规范生效的，具体行政行为应当适用新的法律规范。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》和《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》中亦有类似规定。但在本案中，投诉举报及相应的办理，即行政行为的主要内容均发生在新的部门规章施行之前，被诉《回复》的作出在新的部门规章施行之后。如果按照新的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。”以及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；”的规定审查行政行为的合法性，则涉诉行政行为在新的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》施行前就已经超出该《办法》所规定的办理期限，违反了“法不溯及既往”原则，形成极不合理的结论。因此，考虑到本案所涉及的行政行为的主要内容均发生在新的部门规章施行之前，因此，对于涉诉行政行为的办理期限的审查，仍应适用原《食品药品投诉举报管理办法》的相关规定，其他方面的合法性审查，适用《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的相关规定。三、被告西安市场监管局的职权依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条规定“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”被告西安市场监管局具有对本行政区域内的投诉举报作出处理的法定职责。四、关于行政行为的程序方面原《食品药品投诉举报管理办法》第十五条的规定：“食品药品投诉举报机构或者管理部门收到投诉举报后应当统一编码，并于收到之日起5日内作出是否受理的决定。食品药品投诉举报机构或者管理部门决定不予受理投诉举报或者不予受理投诉举报的部分内容的，应当自作出不予受理决定之日起15日内以适当方式将不予受理的决定和理由告知投诉举报人，投诉举报人联系方式不详的除外。未按前款规定告知的，投诉举报自食品药品投诉举报机构或者管理部门收到之日起第5日即为受理”。第二十条规定“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果；情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果。投诉举报延期办理的，延长期限一般不超过30日。法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。”第三十八条规定“本办法规定的投诉举报受理、办理等期限以工作日计算，不含法定节假日。”本案中，根据经当庭举证、质证的证据显示，被告西安市场监管局于2019年10月10日收到陕西省市场监督管理局转来消费者投诉举报转办通知书后，于5日内作出受理通知，针对原告的投诉举报亦在法定期限内作出了调查和答复，并反馈原告，已依法履行对投诉举报进行查处的法定职责。被告答复原告投诉举报事项的行政行为，事实清楚，未违反《食品药品投诉举报管理办法》规定的法定程序。五、关于行政行为的实体方面原《食品药品投诉举报管理办法》第十二条规定：“投诉举报具有下列情形之一的，不予受理并以适当方式告知投诉举报人：（一）无具体明确的被投诉举报对象和违法行为的；（二）被投诉举报对象及违法行为均不在本食品药品投诉举报机构或者管理部门管辖范围的；（三）不属于食品药品监督管理部门监管职责范围的；（四）投诉举报已经受理且仍在调查处理过程中，投诉举报人就同一事项重复投诉举报的；（五）投诉举报已依法处理，投诉举报人在无新线索的情况下以同一事实或者理由重复投诉举报的；（六）违法行为已经超过法定追诉时限的；（七）应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决或者已经进入上述程序的；（八）其他依法不应当受理的情形。”市场监督管理总局于2018年12月21日颁行的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》 第五十四条规定“市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，根据不同情况，分别作出以下决定：（一）确有依法应当给予行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）不属于市场监督管理部门管辖的，移送其他行政管理部门处理；（五）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。”本案中，被告西安市场监管局不予立案的原因是“现场检查未发现党参、当归及其采购记录，投诉材料中提供的图片、视频中无法判断是否含有党参、当归”，上述原因不属于原《食品药品投诉举报管理办法》第十二条所规定的不予受理的范畴，而是《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条所规定的违法事实能否成立的条件。因此，被告西安市场监管局以上述理由作出不予立案的决定，适用法律错误。综上，被告西安市场监管局于2020年2月15日作出《关于陕市监[2019]第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》，适用法律、法规错误，应予撤销，被告西安市场监管局对投诉事项应按法定程序重新作出调查、处理。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：一、撤销被告西安市市场监督管理局于2020年2月15日作出《关于陕市监[2019]第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》；二、被告西安市市场监督管理局于本判决生效后，按照《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的相关规定，对原告宜鸣提出的投诉事项重新作出处理。案件受理费50元，由被告西安市市场监督管理局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。   审  判  长   翟汉卿人民陪审员   梁秀兰人民陪审员   张亚美 二〇二〇年八月六日 书  记  员   王亚文     附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的；(二)适用法律、法规错误的；(三)违反法定程序的；(四)超越职权的；(五)滥用职权的；(六)明显不当的。1