安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3623号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽东建投资有限公司，住所地安徽省合肥市包河区包河工业区北京路****。 法定代表人：宋少东，董事长。 委托诉讼代理人：郑元磊，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王豪，北京中银（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽润邦电力建设有限公司，住，住所地安徽省合肥市包河工业区花园大道**/div> 法定代表人：汪瑛，董事长。 委托诉讼代理人：吴子全，安徽安维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙宏祥，安徽安维律师事务所律师。 上诉人安徽东建投资有限公司（以下简称东建公司）因与被上诉人安徽润邦电力建设有限公司（以下简称润邦公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初6540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 东建公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审起诉请求，驳回润邦公司的一审反诉请求。事实和理由：1.润邦公司提供的2016年8月1日的《承诺书》经两次鉴定的结论不一致，一审依据该份证据认定东建公司丧失单方解除权，赋予了润邦公司不安抗辩权，属证据认定错误。安徽惠民司法鉴定所出具的司法鉴定意见在双方均同意二次鉴定后，该份鉴定意见即不应作为本案定性适用。司法鉴定科学院出具的司法鉴定意见结论为“无法判断检材上需检的‘安徽东建投资有限公司’印文与样本1上的‘安徽东建投资有限公司’印文是否是同一枚印章所盖印”，该结论反映双方诉争的《承诺书》的印章存疑，该份证据的真实性无法确认，不应作为证据予以采用，一审应结合本案发生的过程及其他证据综合给予认定。东建公司对《承诺书》的真实性提出异议，润邦公司应对此承担举证责任，润邦公司未进一步证明该《承诺书》盖章的行为为东建公司所为，应承担举证不能的法律责任。2.2016年8月1日《承诺书》存在诸多疑点，内容也不符合常理，结合司法鉴定科学院出具的司法鉴定意见，该证据真实性存疑不能作为本案裁判的依据。润邦公司未按《还款协议书》约定付款，频繁违约，东建公司在明知9日内无法完成涉案12套房屋的过户手续的情况下，不可能出具该《承诺书》。润邦公司也无法对该《承诺书》的合法来源给予合理解释。如该《承诺书》系东建公司出具的，润邦公司在2016年8月1日后即应督促东建公司协助过户。但润邦公司在收到东建公司发出书面催款通知书、律师函等催要材料及起诉状和证据后，仍向东建公司账户付款，该履行行为与《承诺书》的内容存在冲突，也有违常理。3.一审忽视合同解除之异议权行使期限，直接以2016年8月1日《承诺书》认定东建公司无单方解除权，属适用法律错误。2017年7月12日，润邦公司收到东建公司寄送的《解除合同通知书》后，应在法定的3个月内向法院提起确认解除合同的效力，其未在法定期限内行使异议权，该异议权消灭，合同视为解除，故本案双方签订的《商品房认购书》和《还款协议书》已于2017年7月12日解除。且《商品房认购书》和《还款协议书》约定的是分期付款，润邦公司的付款违反约定，即使2016年8月1日《承诺书》真实有效，东建公司也有权要求润邦公司支付全部价款或解除合同。一审东建公司提交了《专项法律服务合同》、《发票》、《网上转账汇款电子回单》，证实东建公司为主张债权支付50000元律师费的事实，一审仍认定东建公司未能提供实际支付该费用的证据，属适用法律错误。 润邦公司辩称，1.东建公司2016年8月1日出具的《承诺书》系东建公司的真实意思表示，一审经两次鉴定，双方均认可的样本经鉴定检材和样本上“安徽东建投资有限公司”印文系同一枚印章盖印，可以确认该《承诺书》的真实性，东建公司的上诉理由不能成立。2.2016年8月1日《承诺书》为东建公司的单方承诺，已对合同条款进行了变更，东建公司应予以遵守。润邦公司已履行合同规定的义务，支付了4800000元房款，润邦公司并未违约。因东建公司未按承诺办理房屋过户手续，润邦公司行使不安抗辩权，未继续支付剩余房款。涉案房产仍登记在东建公司名下，其未按约协助润邦公司办理过户手续，违约在先，已丧失合同单方解除权，其应继续履行《商品房认购书》并协助润邦公司办理房屋产权过户登记手续。3.因东建公司未按承诺办理房产过户手续构成违约，润邦公司行使不安抗辩权未继续付款。2017年9月8日润邦公司转款800000元，是在收到起诉和开庭传票等材料前，不存在违约，故东建公司主张律师费无事实和法律依据。4.东建公司上诉主张依据2016年8月1日《承诺书》的内容，其在九日内无法完成过户手续不属实。2016年3月31日东建公司已承诺2016年8月10日前办理房产过户手续，2016年8月1日只是再次承诺。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回东建公司的上诉请求，维持原判。 东建公司向一审法院起诉请求：1.判决起诉状副本送达润邦公司之日解除双方签订的《商品房认购书》；2.判决润邦公司立即将包河经济开发区徽商总部项目B栋21层的写字楼返还给东建公司；3.判决润邦公司支付东建公司违约金1000000元整；4.判决润邦公司支付东建公司房屋使用费706770元（从2016年4月6日之日起，暂计算至2017年7月5日起诉之日，以建筑面积1570.6㎡为基数，1元／㎡／天×450天），实际至交付之日止；5.判决润邦公司支付东建公司律师代理费50000元；6.本案诉讼费用由润邦公司承担。 润邦公司向一审法院反诉请求：1.判令东建公司继续履行与润邦公司签订的《商品房认购书》，并协助润邦公司办理房屋产权过户登记手续；2.判令东建公司承担本案的一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年3月31日，东建公司与润邦公司签订《商品房认购书》《还款协议书》。合同及协议书约定：东建公司将其位于包河经开区徽商总部项目B栋21层写字楼（建筑面积1570.6㎡），以单价5290元／平方米，总房款为8308474元，出卖给润邦公司；付款方式以分期付款：润邦公司于2016年3月31日前首付50万元认购定金，付完50万元款项后，可以进入写字楼进行装修，2016年6月10日前支付350万元，此款到账后与50万定金转为商品房首付款。在此款到账第2天，东建公司将指定专人为润邦公司60日内房产证办理到润邦公司指定的产权人名下，润邦公司于2016年8月10日前付清余款。润邦公司未在约定的期限内与东建公司协商商品房买卖合同相关条款的，东建公司有权解除本认购书，因一方违约导致认购书解除而发生诉讼的，则由违约方承担因诉讼而给守约方造成的相关损失（包括但不限于诉讼费、律师代理费、保全费），双方所签订的补充协议与本认购书具有同等效力。双方在《还款协议书》中还约定，润邦公司不得以任何理由拖延还款时间或者拒绝还款。润邦公司如因其未能按时支付款项，逾期30日之内，自《认购书》规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，按日支付逾期应付款万分之五违约金，《认购书》继续履行。逾期付款超过30日后，东建公司有权解除《认购书》，并由润邦公司按支付定金的倍数赔偿东建公司违约金。如仍不能如期偿付赔偿的，每延期一日按应付款的2%作为违约金支付给东建公司至赔偿金支付完为止。《商品房认购书》及《还款协议书》签订当日，双方另相互出具承诺书。润邦公司承诺，其于2016年6月10日前还350万元，余款于2016年8月10日前还清，如不能如期付款，由此所产生的违约责任由其承担；东建公司承诺2016年8月10日前协助办理该写字楼房产证转户手续，若不能按时办理，由此产生的违约责任由其承担。 《商品房认购书》和《还款协议书》签订后，润邦公司于2016年4月5日向东建公司支付500000元，5月18日支付700000元。东建公司也将案涉房屋移交给润邦公司，并润邦公司对案涉房屋进行了装修。2016年6月24日，润邦公司向东建公司支付600000元；2016年7月20日再次支付了2200000元。 一审另查明，2016年8月1日，东建公司向润邦公司出具《承诺书》：润邦公司于2016年3月31日购买东建公司的案涉房屋，在2016年8月10日前协助办理房产证转户手续，若不能按时办理，由此产生的违约责任由东建公司承担。 2017年2月15日，东建公司因润邦公司因未能按期支付约定款3500000元，并认为润邦公司逾期付款超过30日后，其有权解除认购书，向润邦公司发出《催款通知书》，要求润邦公司在近期内向其支付剩余款4038474元，否则将追究润邦公司违约责任。2017年4月28日，东建公司向润邦公司发出《律师函》，要求润邦公司在接到函后五日内将上述剩余款4038474元付清。2017年6月16日，东建公司再次向润邦公司发出《通知》要求润邦公司在收到通知七日内将上述剩余款4038474元付清，否则将解除双方的《商品房认购书》，并追究润邦公司违约逾期付款等一切法律责任。2017年7月11日，东建公司再次向润邦公司发出《解除合同通知书》，通知即日起解除双方的《商品房认购书》，并按约定支付违约金。 2017年7月19日，东建公司与润邦公司因案涉《商品房认购书》的履行和解除双方未能协商一致，东建公司向一审法院提出本诉诉请。2017年10月20日，润邦公司向一审法院提出反诉诉请。 另在案件审理中，东建公司提出对润邦公司提交的2016年8月1日东建公司向润邦公司出具《承诺书》中的“安徽东建投资有限公司”印文进行比对鉴定。2018年2月26日，案经安徽惠民司法鉴定所鉴定，《鉴定意见》为：该印文与东建公司提供的样本印文系同一枚印章所盖。东建公司对此《鉴定意见》有异。2019年1月31日，案经司法鉴定科学研究院再次鉴定，《鉴定意见》仍为检材印文与样本印文系同一枚印章所盖印。两次鉴定费用计为13000元。 一审法院认为，2016年3月31日，东建公司与润邦公司签订《商品房认购书》《还款协议书》，双方约定：东建公司将其位于包河经开区徽商总部项目B栋21层写字楼（建筑面积1570.6㎡），以单价5290元／平方米，总房款为8308474元，出卖给润邦公司；润邦公司于2016年3月31日前首付50万元认购定金，付完50万元款项后，可以进入写字楼进行装修，2016年6月10日前支付350万元，此款到账后与50万定金转为商品房首付款。在此款到账第2天，东建公司将指定专人为润邦公司60日内房产证办理到润邦公司指定的产权人名下，润邦公司于2016年8月10日前付清余款。润邦公司未在约定的期限内与东建公司协商商品房买卖合同相关条款的，东建公司有权解除本认购书，因一方违约导致认购书解除而发生诉讼的，则由违约方承担因诉讼而给守约方造成的相关损失（包括但不限于诉讼费、律师代理费、保全费）。并润邦公司不得以任何理由拖延还款时间或者拒绝还款。润邦公司如因其未能按时支付款项，逾期30日之内，自《商品房认购书》规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，按日支付逾期应付款万分之五违约金，《商品房认购书》继续履行。逾期付款超过30日后，东建公司有权解除《商品房认购书》，并由润邦公司按支付定金的倍数赔偿东建公司违约金。该双方所签订的《商品房认购书》《还款协议书》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应是合法有效，双方当事人均应按照《商品房认购书》《还款协议书》的约定履行各自的义务。《商品房认购书》《还款协议书》签订后，东建公司如约向润邦公司交付了案涉房屋，但润邦公司只在2016年4月5日支付50万（逾期付款5天）；5月18日支付70万元、2016年6月24日支付60万元（逾期付款14天）、2016年7月20日支付了220万元（逾期付款40天）。润邦公司存在部分逾期付款违约行为（2016年7月20日支付了220万行为逾期40天），东建公司可行使单方解除合同权。但由于在2016年8月1日，东建公司向润邦公司承诺其在2016年8月10日前协助润邦公司办理房产证转户手续，东建公司却未在2016年8月10日前为润邦公司办理购买的案涉房屋房产证转户手续，东建公司的行为在2016年8月10日后也构成违约。因此，2016年8月10日后，润邦公司未向东建公司支付购房余款4038474元，润邦公司可以行使不安抗辩权，东建公司不可单方行使合同解除权，东建公司主张解除合同也应在2016年8月10日前通知对方润邦公司。而本案东建公司却在2017年7月11日才向润邦公司发出《解除合同通知书》，其是未在合理期限内解除合同权利。并因润邦公司的违约行为是金钱给付，且为部分逾期付款，并不影响双方签订的合同目的的根本实现，不为根本违约，东建公司的损失可依双方约定的违约金以弥补其损失。据此，该院对东建公司于2017年7月19日诉请并因自身于2016年8月10日违约和其已经丧失合同解除权的情形下而要求判决解除其与润邦公司签订的《商品房认购书》和要求将包河经济开发区徽商总部项目B栋21层的写字楼返还给东建公司以及要求润邦公司向其支付房屋使用费的请求不予以支持；对于东建公司诉请判决润邦公司向其支付违约金，因双方有约定，该院依该约定并按润邦公司逾期付款天数计49450元（即：2016年4月5日支付50万，逾期付款5天，计500000×日万分之五×5日=1250元；2016年6月24日支付60万元，逾期付款14天，计600000×日万分之五×14日=4200元；2016年7月20日支付了220万元，逾期付款40天，计2200000×日万分之五×40日=44000元），润邦公司对此应当给付。对于东建公司诉请判决润邦公司向其律师代理费50000元，因双方虽有约定，但东建公司未能提供实际支出该费用的证据，对东建公司该项请求不予支持。对于润邦公司在反诉中诉请要求判令东建公司继续履行与润邦公司签订的《商品房认购书》，并协助润邦公司办理房屋产权过户登记手续，该反诉请求符合合同约定及东建公司2018年8月1日的承诺和法律规定，予以支持。对于东建公司在反诉中辩称：2016年8月1日的《承诺书》真实性、合法性及关联性未能确定，东建公司解除合同通知书已于2017年7月12日以法定的程序送达达润邦公司，双方签订的《商品房认购书》《还款协议书》已于2017年7月12日解除，润邦公司后期支付款项的行为，不能因此而取得不安抗辩权。因2016年8月1日的《承诺书》经安徽惠民司法鉴定所、司法鉴定科学研究院两次鉴定均为检材印文与样本印文系同一枚印章所盖印，且至2017年7月12日，在东建公司已经丧失案涉合同单方解除权、润邦公司已交付近半数购房款情形下，东建公司逾期未能按其《承诺书》办理房产证转户手续。该院认为润邦公司享有不安抗辩权，对东建公司的反诉辩称不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零二十四条、第二百二十七条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第十五条、第十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽东建投资有限公司与安徽润邦电力建设有限公司签订的《商品房认购书》继续履行;二、驳回安徽东建投资有限公司诉请判决解除其与安徽润邦电力建设有限公司签订的《商品房认购书》和要求安徽润邦电力建设有限公司将包河经济开发区徽商总部项目B栋21层的写字楼返还给安徽东建投资有限公司以及要求安徽润邦电力建设有限公司向安徽东建投资有限公司支付房屋使用费的诉讼请求；三、安徽东建投资有限公司于判决生效之日起十日内协助安徽润邦电力建设有限公司办理案涉位于包河经开区徽商总部项目B栋21层写字楼（建筑面积1570.6㎡）房屋产权过户登记手续；四、安徽润邦电力建设有限公司于判决生效之日起十日内向安徽东建投资有限公司支付逾期付款违约金49450元。本诉案件受理费41072元，由安徽东建投资有限公司负担39882元，由安徽润邦电力建设有限公司负担1190元；反诉案件受理费69900元,由安徽东建投资有限公司负担69900元；文印鉴定费13000元，由安徽东建投资有限公司负担。 二审中，东建公司向本院提交律师费支付的银行电子回单复印件一份，证明一审代理费用50000元已实际支付。润邦公司质证认为，银行电子回单的支付时间为2017年12月14日，而本案起诉时间为2017年7月19日，即使真实，东建公司为违约方，该律师费不应由润邦公司承担。润邦公司对东建公司所举银行电子回单的真实性未提出异议，本院对该份证据的真实性予以确认，对证明目的不予确认。 对一审判决所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 另二审庭审中，东建公司陈述涉案房屋在2016年3月31日签订《商品房认购书》《还款协议书》时存在抵押权，在2017年7月他项权涤除，涉案房屋具备过户条件。 本院认为，关于2016年8月1日《承诺书》上“安徽东建投资有限公司”印文的真实性，一审根据当事人申请，组织了两次司法鉴定，两次鉴定的结论均认定：2016年8月1日《承诺书》上“安徽东建投资有限公司”的印文与2016年3月31日双方签订的《商品房认购书》及《还款协议书》上“安徽东建投资有限公司”的印文是同一枚印章所盖印。故即便2016年8月1日《承诺书》上“安徽东建投资有限公司”的印文与东建公司在鉴定过程中提供的对照印文不一致，也不能据此否认东建公司在涉案房屋买卖过程中，使用了2016年8月1日《承诺书》上“安徽东建投资有限公司”印文盖章的事实。至于2016年8月1日《承诺书》上“安徽东建投资有限公司”印文的形成是否经东建公司的内部审批流程，不影响该《承诺书》对外的法律效力，东建公司据此抗辩2016年8月1日《承诺书》非其真实意思表示，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。 当事人协商一致，可以变更合同。2016年3月31日，东建公司与润邦公司在签订《商品房认购书》及《还款协议书》后，又相互出具《承诺书》，润邦公司承诺其于2016年6月10日前支付3500000元，款到第二工作日东建公司在60日内办理完房产过户手续，剩余房款4308474元于2016年8月10日前付清；东建公司承诺其于2016年8月10日前协助办理涉案房屋的房产证转户手续。此后，东建公司又于2016年8月1日再行向润邦公司出具《承诺书》，确认其在2016年8月10日前协助办理房产证转户手续的义务负担，并承诺“若不能按时办理，由此产生的违约责任由东建公司承担”。至2016年8月10日，润邦公司履行了部分房款的支付义务，东建公司未履行协助办理房产证转户手续的义务。该时间节点后，双方约定的付款及协助办理房屋过户手续的时间节点均已经过，此后双方就付款及协助办理房屋过户手续的时间未能达成补充协议，应视为双方互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。故，润邦公司在东建公司未履行协助办理房屋过户手续之前，对东建公司要求支付下剩购房款的履行要求可以予以拒绝。且二审中，东建公司认可涉案房屋至2017年7月他项权涤除后才具备过户条件，在此之前，房屋权属尚处于一种不确定状态时，东建公司即要求润邦公司将剩余房款全部付清承担全部交易风险，缺乏事实及法律依据。但一审在润邦公司未支付下剩购房款的情况下，直接判决东建公司协助润邦公司办理案涉位于包河经开区徽商总部项目B栋21层写字楼（建筑面积1570.6㎡）房屋产权过户登记手续亦有不当，本院予以撤销。 涉案《商品房认购书》及《还款协议书》签订后，润邦公司陆续向东建公司支付了过半购房款，东建公司也将案涉房屋移交给润邦公司，并由润邦公司对案涉房屋进行了装修，一直占有使用至今，双方之间的房屋买卖合同不存在不能继续履行的情形。如前所述，东建公司在2016年8月10日前未能协助润邦办理房产证转户手续，至该时间节点后，双方就付款及协助办理房屋过户手续的时间也未能达成补充协议，应视为双方互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行，至此东建公司已不再当然地享有合同解除权。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。故东建公司主张润邦公司未在收到《解除合同通知书》的三个月内提起确认之诉，双方之间房屋买卖合同解除的意见，缺乏依据，本院不予采信。 东建公司与润邦公司所签《商品房认购书》约定，因一方违约导致认购书解除而发生诉讼的，则由违约方承担因诉讼而给守约方造成的相关损失（包括但不限于诉讼费、律师代理费、保全费）。鉴于双方现继续履行《商品房认购书》，东建公司基于解除认购书而提起诉讼产生的律师费，其主张应由润邦公司承担，缺乏合同依据，本院不予支持。 综上所述，东建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院对部分事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初6540号民事判决第一、二、四项，即安徽东建投资有限公司与安徽润邦电力建设有限公司签订的《商品房认购书》继续履行;驳回安徽东建投资有限公司诉请判决解除其与安徽润邦电力建设有限公司签订的《商品房认购书》和要求安徽润邦电力建设有限公司将包河经济开发区徽商总部项目B栋21层的写字楼返还给安徽东建投资有限公司以及要求安徽润邦电力建设有限公司向安徽东建投资有限公司支付房屋使用费的诉讼请求；安徽润邦电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内向安徽东建投资有限公司支付逾期付款违约金49450元； 二、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初6540号民事判决第三项； 三、驳回安徽润邦电力建设有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费41072元，由安徽东建投资有限公司负担39882元，由安徽润邦电力建设有限公司负担1190元；反诉案件受理费69900元,由安徽东建投资有限公司负担34950元，安徽润邦电力建设有限公司34950元；文印鉴定费13000元，由安徽东建投资有限公司负担；二审案件受理费80954元，由安徽东建投资有限公司负担46004元，由安徽润邦电力建设有限公司负担34950元。 本判决为终审判决。 审判长  陆建群 审判员  沈 静 审判员  王 莉 二〇二〇年九月十七日 法官助理吴丁蔷 书记员俞文静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。