江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终628号上诉人（原审原告，反诉被告）：江西省建工集团有限责任公司。住所地：江西省南昌市青山湖区北京东路**。统一社会信用代码：913600005865804353。法定代表人：周才柬，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡剑平，江西求正沃德律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：丰城赣铁置业有限公司。住。住所地：江西省丰城市政府办公大楼**一社会信用代码：91360981586596330R。法定代表人：沈令华，公司董事长。委托诉讼代理人：苑德闵，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖江波，江西豫章律师事务所律师。上诉人江西省建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）与上诉人丰城赣铁置业有限公司（以下简称赣铁公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初16号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人建工公司的委托诉讼代理人胡剑平，上诉人赣铁公司的委托诉讼代理人苑德闵、赖江波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工公司上诉请求：1、请求法院改判江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初16号民事判决第一项，依法改判将“…停工损失及利息14539486.88元…”增加1132289.67元，即改判为“…停工损失及利息为15671776.55元…”；2、请求撤销（2018）赣09民初16号民事判决第四项“建工公司应向赣铁公司支付更换项目经理的违约金30万元”，将“上述第三、四项相抵，赣铁公司应向建工公司支付656300元”改判为“上述第三、四项相抵，赣铁公司应向建工公司支付956300元”；3、本案二审诉讼费用由赣铁公司承担。事实和理由：建工公司认为江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初16号民事判决部分事实认定不清，体现在：其一，一审判决认定的江西万隆中审工程咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》及《补充调整说明》中，停工损失及逾期付款利息鉴定值总计为10183611.89元，其中质保期满后利息377429.89元这一数值仅仅为中国人民银行发布的同期同类贷款利率的一倍的数值。建工公司在一审庭审及对鉴定意见的质证中一直强调应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算，一审判决也支持了逾期付款利息应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算。据此，计算质保期满后的利息应为1509719.56元，一审判决少算了中国人民银行发布的同期同类贷款利率的三倍利息计1132289.67元，一审判决第一项涉及的停工损失及利息数额应当是15671776.55元，请二审法院依法对一审判决第一项涉及的停工损失及利息数额进行调整。其二，一审判决建工公司应向赣铁公司支付更换项目经理违约金30万元属认定事实不清。事实上，建工公司虽曾因更换项目经理收到赣铁公司的30万元罚款的工程联系单，但赣铁公司在2014年12月29日再次以工程联系单的方式免除了建工公司的30万元罚款，因此，就建工公司更换项目经理罚款事宜，赣铁公司已作出了最终处理决定，即免除建工公司30万元罚款，一审判决对此不予认定属认定事实不清，请二审法院查明后依法予以纠正。据此计算，一审判决应将“上述第三、四项相抵，赣铁公司应向建工公司支付656300元”改判为“上述第三、四项相抵，赣铁公司应向建工公司支付956300元”。二审庭审前，建工公司提交一份《关于上诉状的补充说明》，载明：本案在一审中已启动鉴定程序，建工公司已缴纳鉴定费30万元，鉴定机构亦已出具相关鉴定意见。但一审判决在诉讼费用的分担中并没有将鉴定费纳入分担范围内，而法律规定不能就诉讼费用的裁判分担结果提出上诉，因此建工公司没有在上诉状中就一审已经发生的鉴定费的分担事项提出上诉。为客观、公正就鉴定费的分担事项作出裁决，避免权利义务失衡，建工公司恳请二审法院在生效裁判中就已经发生的鉴定费事项作出裁断，纠正一审判决没有就此作出处理的瑕疵。针对建工公司的上诉请求，赣铁公司答辩称：一、逾期返还质保金的违约金应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，其中2019年8月20日后的部分应当按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。首先，施工合同第八条第一款第8项约定的“按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍承担延迟付款额的利息”仅针对“未按上述规定按时支付工程款”（即施工合同第八条第一款第1项至第7项约定的款项），而关于质保金的应付款时间是在施工合同第八条第三款进行的约定，故建工公司主张按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍承担延迟支付质保金的利息没有合同依据。其次，案涉的施工合同是在招投标之前签订，因违反法律的禁止性规定而无效。即使逾期返还质保金适用施工合同约定的“按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍承担延迟付款额的利息”，因施工合同无效，根据《中华人民共和国合同法》及司法解释的相关规定，合同无效时，除了约定争议解决条款外，其他条款均应当无效。故施工合同中约定的逾期付款违约条款无效，视为对利息没有约定，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时，自2019年8月20日开始，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率取代，故从2019年8月20日开始应当按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期返还质保金的违约金。二、工程联系单是免除建工公司项目经理及项目总工未到岗的罚款，而建工公司存在未经同意擅自更换项目经理的行为，应当承担违约责任。编号37的工程联系单是免除建工公司项目经理未到岗的处罚，根据赣铁公司在一审反诉过程中提交的证据四签证单40份（第209至248页）及建工公司自己提供的工程联系单等证据，建工公司在未经赣铁公司同意的情况下擅自更换合同约定的项目经理，仅签证单中出现的项目经理就有熊绍明、汪东、曹少剑，并且频繁更换，其应当向赣铁公司支付擅自更换项目经理的违约金30万元。关于建工公司提出的鉴定费问题，建工公司在一审时没有就鉴定费事宜提出相应请求，鉴定费不属于法院审理范围，故该费用亦不属于二审法院的审理范围。赣铁公司上诉请求：1、撤销江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初16号民事判决第一项中“赣铁公司于本判决生效后十日内向建工公司支付停工损失及利息14539486.88元（利息计算至2019年8月30日,之后的利息以21308748.36元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算）”部分内容，依法改判赣铁公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，其中10655018.61元从2017年12月13日起计算，10653729.75元从相应质保期满后计算；2、撤销江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初16号民事判决第六项，依法改判建工公司向赣铁公司支付逾期完工的违约金13000000元；2、本案一审、二审诉讼费用等全部由建工公司承担。事实和理由：一、一审法院既认定案涉施工合同无效，又按合同约定的四倍利息标准判决赣铁公司支付利息相互矛盾。1、一审法院认定“虽然施工合同无效，但从赣铁公司反诉请求可以看出赣铁公司认可施工合同的约定，施工合同系建工公司与赣铁公司的真实意思表示，施工合同可以作为双方结算的依据，故对建工公司要求按照施工合同约定支付逾期付款利息予以支持”是错误的。首先，一审法院以赣铁公司提起反诉为由认定赣铁公司认可施工合同的约定没有任何法律依据，赣铁公司提起反诉并不代表认可应按合同约定的四倍贷款利率支付利息，赣铁公司在一审中一直都是主张合同无效，要求按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。赣铁公司提起反诉是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，即使合同无效，赣铁公司也可以要求参照合同约定的工期等内容要求建工公司承担违约赔偿责任。其次，只要案涉施工合同违反了法律的禁止性规定就应当认定为无效，即使合同是双方的真实意思表示也不会因此使得合同有效或对双方有法律约束力，一审法院的认定没有法律依据且明显相互矛盾。2、既然一审法院已经认定合同无效，那么合同约定的按“按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍承担延迟付款额的利息”的条款也应当无效，视为双方未约定利息标准，应当按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《中华人民共和国合同法》及司法解释的规定，合同无效时，除了约定争议解决条款外，其他条款均应当无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理；没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。一审法院已经认定双方签订的案涉施工合同为无效合同，合同无效则合同中约定的按贷款利率的四倍计算利息的条款也当然无效，应视为双方对利息没有约定，按上述司法解释规定仅应按照银行同期同类贷款利率支付利息，不能依照合同约定的同期贷款利率的四倍计算利息。3、合同无效，则关于工程款付款时间的合同条款也当然无效，视为双方没有约定付款时间，应付款时间应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定确定。如上所述，双方签订的案涉施工合同系无效合同，合同中关于付款时间的约定条款也当然无效，应当视为没有约定付款时间，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案工程虽已竣工验收合格，但建工公司并未提交证据证明其于何时向赣铁公司交付了案涉项目，且双方也未办理案涉工程的结算，故利息应当从建工公司一审起诉（即2017年12月13日）开始计算。同时，即使合同无效，建工公司也应当按法律、法规的规定依法承担质量保修责任，故对于质保金利息则应在参照施工合同约定或法律、法规规定的相应质保期满后开始计算。4、即使合同有效或参照无效合同约定计算利息，关于利息部分的鉴定意见也不能采纳，一审法院完全按照鉴定意见确定的应付款时间及利息标准作出判决与合同约定及法律规定不符。首先，关于应付款时间问题。案涉施工合同明确约定工程款支付前建工公司应当于每月25日向赣铁公司提出付款申请，赣铁公司审核后在约定时间内付款，《建设工程施工合同示范文本》（GF—2013—0201）第12.4条也约定承包人有向发包人编制、提交请款单的义务，而且根据建工公司一审提供的《付款申请单》等证据也可以印证双方实际付款需经过相应的请款及审核程序。而本案中，建工公司并未按合同约定提交请款单，且其一审时提供的请款单均没有赣铁公司的盖章确认，甚至部分请款单连建工公司自己都没有盖章。鉴定机构出具的鉴定意见在“鉴定说明”中也明确载明“未考虑建工公司存在不申报或逾期申报工程进度款等因素对鉴定结论意见的影响”，即鉴定机构在鉴定过程中并未结合建工公司的付款申请单及赣铁公司的审核情况对逾期付款时间进行鉴定，这与合同约定明显不符。其次，关于结算款及质保金的利息标准问题。根据施工合同第八条第一款第8项约定的“按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍承担延迟付款额的利息”仅针对“未按上述规定按时支付工程款”（即施工合同第八条第一款第1项至第7项约定的款项），而关于结算款及质保金的应付款时间是在合同第八条第二款、第三款中进行的约定，故建工公司及鉴定机构主张按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍承担延迟付款额的利息没有合同依据。最后，一审判决按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍利息过高。合同第八条第一款第8项中关于未按时支付进度款支付资金占用费的约定，目的在于规范、约束赣铁公司按时履行合同约定的付款义务，其性质应为违约金。根据《中华人民共和国合同法》及相应司法解释的规定，违约金高损失的30%就可以认定为过高，应当依法予以调减，而即使赣铁公司存在逾期付款，建工公司的损失无非是法定孳息的损失（即中国人民银行同期贷款利率计算的利息），按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算利息也明显过高。而且，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条明确规定，除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。二、利息鉴定已经超过鉴定机构的鉴定范围，且鉴定意见依据的材料是建工公司单方制作、提供的，一审法院在鉴定材料三性存在问题的情况下完全采纳鉴定意见的逾期付款利息是错误的。1、利息鉴定并非专业性事项，已经超出鉴定机构的业务范围，鉴定意见不应当予以采纳。司法鉴定程序通则第十五条规定，具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的；根据鉴定机构的营业执照及资质证书显示的五项业务范围，利息鉴定并不在其业务范围。而且，司法鉴定应是对事实问题进行鉴定，但是利息鉴定中不仅涉及到事实问题，还是涉及到合同条款的理解及法律适用问题，如违约金计算的方式，各节点的应付款时间等等。故该鉴定意见不能采纳。2、鉴定意见所依据的材料系建工公司单方制作、提供的，而一审法院却直接将该材料移交鉴定机构作为鉴定的依据，导致鉴定机构作出错误的鉴定意见。鉴定机构认定的各阶段的工程产值（应付款金额）依据的材料是建工公司单方提供的利息计算表等材料，并没有赣铁公司的盖章确认，赣铁公司在质证时对相应证据的三性均也提出了异议，鉴定依据的材料也没有得到法院的确认。按照《工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）2.0.13条及4.7条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条的规定，鉴定机构鉴定所依据的材料应当以经过建工公司、赣铁公司双方质证且无异议，或一方有异议但已经提请法院确认采纳的证据才能作为鉴定依据。但是鉴定机构鉴定时未结合双方对鉴定材料的质证意见，一审法院也没有根据鉴定材料的三性决定将哪些材料移交鉴定，而是将双方提交的所有材料全部都提交给鉴定机构作为鉴定资料，从而导致鉴定机构以建工公司单方制作的材料作为鉴定依据，作出了错误鉴定意见。故相应的鉴定意见不应当予以采纳。三、建工公司提供的证据无法证明停工的原因是赣铁公司欠付工程款导致，且其提供的证据也无法证明实际损失的具体金额，鉴定单位鉴定时并未考虑责任归属以及是否实际发生停工损失，一审法院直接按鉴定意见，判决赣铁公司支付停工损失是错误的。1、即使建工公司实际存在停工，其也没有证据证明是赣铁公司原因导致的。本案中建工公司主张系赣铁公司欠付工程款导致其在2015年12月31日至2016年1月15日期间停工，但是建工公司一审提供的2015年12月31日前的《工程款支付申请单》（编号006至017）均其单方制作的，并没有得到赣铁公司及监理单位的审核确认，无法证明赣铁公司在此之前应当向建工公司支付工程款的金额，更不能证明赣铁公司存在逾期或欠付的情形。其次，就算把建工公司单方制作的2015年12月31日前的《工程款支付申请单》（编号006至017）申请的工程产值全部算给建工公司，合计产值为77488246.4元，按80%的比例计算应支付的进度款为61990597.1元，而根据赣铁公司提供的付款凭证显示赣铁公司截至2015年11月27日向建工公司已付的工程款就有8100万，根本不存在欠付工程款的情况。而且，赣铁公司在此后还于2016年1月5日支付190万元，2016年1月11日支付200万元，2016年1月15日支付1000万元。所以建工公司主张其是因赣铁公司欠付工程款而停工是没有事实依据也没有证据支撑的。2、根据案涉施工合同第十四条第九款约定，大面积停工时，机械停滞费、脚手架闲置费、现场管理费等按承包人实际发生计取。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效时即使建工公司存在损失也是按实际已经产生的损失进行赔偿。故相关停工损失不应以相关机械、设备租赁合同约定的数量、金额为准，而应以实际发生的款项为准，而实际发生的款项应以建工公司向相关租赁单位、员工直接支付的租金、工资的银行付款凭证进行计算。而建工公司提交的工人数量、名单、工资数额、租赁机械数量等等所谓的停窝工损失的证据均是其自己单方制作、提供的，以上证据并不能证明其实际损失的具体金额。而且，鉴定机构鉴定的停工损失是依据以上单方证据及《施工组织计划》预估的金额，鉴定机构在出庭接受询问时也表示建工公司没有相应的实际付款材料，故未考虑建工公司实际是否支出了相应的款项，所以关于停工损失的鉴定意见也不能采纳。四、一审法院认定赣铁公司把消防工程、水电工程分包给案外人施工等因素，认为工期延误是多方原因导致的，赣铁公司仅凭鉴定结论而要求建工公司承担逾期完工的违约金证据不足，这是错误的。1、一审法院对利息、停工损失的认定与逾期完工违约金的认定采用双重标准，明显偏袒建工公司。如第一点的第4部分内容所述，鉴定意见在“鉴定说明”中明确载明利息鉴定“未考虑建工公司存在不申报或逾期申报工程进度款等因素对鉴定结论意见的影响”；如第二点中所述，鉴定机构鉴定停工损失时未考虑停工的责任归属，鉴定人员在出庭接受询问时也表示建工公司没有相应的实际付款材料，故未考虑建工公司实际是否支出了相应的款项，只是按照施工组织设计预估的金额。如上所述，利息及停工损失的鉴定并未考虑建工公司是否申请付款及停工的责任归属等问题，但一审法院却视而不见，径行以鉴定机构未考虑逾期完工的责任归属问题为由全部驳回了赣铁公司反诉主张的逾期完工违约金，这明显是采用双重标准。赣铁公司将消防工程及水电工程分包给他人施工符合施工合同的约定，同时赣铁公司也就此按约向建工公司支付了配合费，这与建工公司逾期完工没有任何直接的因果关系。案涉施工合同第十二条约定了赣铁公司直接发包的工程，其中包括了消防工程、永久供电工程、水电安装工程，对于以上工程合同约定建工公司应当予以相应的配合，合同也约定对建工公司支付相应的配合费，且本案一审法院也已经判决赣铁公司支付100万元的配合费。而该部分赣铁公司直接发包的工程并不会直接导致建工公司逾期完工，双方在约定工期时也充分考虑了对分包人的配合可能对工期造成的影响。对于其他应当顺延的工期双方均以工程联系单的方式予以了顺延，除此之外建工公司并未向赣铁公司提供过其他工期顺延的签证或联系单。3、无论合同是否有效建工公司均应按照或者参照案涉施工合同的约定向赣铁公司支付逾期完工的违约金。若合同有效，鉴定意见已经明确建工公司存在逾期完工，同时案涉施工合同也约定了逾期完工的违约责任，故建工公司应当依据合同约定向赣铁公司支付相应的逾期完工违约金。其次，即使案涉施工合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，鉴于建工公司实际存在逾期完工情形，违约金具有填补损失的功能，法院也应参照合同约定的工期及建工公司恶意违约的情形及合同的履行情况综合认定后依法判决建工公司向赣铁公司支付逾期完工的违约金。同时，既然合同无效时建工公司可以向赣铁公司主张逾期付款的四倍利息，那么基于公平原则，建工公司逾期完工时也依法应当向赣铁公司支付相应的逾期完工违约金。综上所述，（2018）赣09民初16号民事判决存在明显错误。为维护赣铁公司的合法权益，敬请二审法院在查明事实的基础上，依法支持赣铁公司的全部上诉请求。针对赣铁公司的上诉请求，建工公司答辩称：一、一审判决赣铁公司应按施工合同约定的中国人民银行同期贷款基准利率的四倍就未付工程款向建工公司支付逾期付款利息，认定事实清楚，适用法律正确。1、赣铁公司与建工公司于2014年4月15日签订的施工合同合法有效，不存在违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定的情形。住建部2014年7月1日颁布并实施的《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号）之（五）规定：“（五）改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。建设单位应当依法将工程发包给具有相应资质的承包单位，依法办理施工许可、质量安全监督等手续，确保工程建设实施活动规范有序”。也就是说，非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包。本案中，赣铁公司启动案涉工程的邀标程序是在上述文件颁布并生效后的2014年7月25日。确定建工公司中标后，2014年4月15日的施工合同是双方所签订及实际履行的唯一施工合同。换言之，按照建市[2014]92号文件规定，赣铁公司作为民营企业投资建设案涉工程项目是否进行招标发包由赣铁公司自主决定，赣铁公司即便不启动招标程序，其与总承包单位即建工公司所签订的施工合同在法律上尚且认定有效，其在采取邀标方式确定建工公司为中标单位后，双方唯一签订的施工合同也必然是合法有效的，不存在违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定的情形。2、无论案涉施工合同有效或是无效，在赣铁公司与建工公司解除案涉施工合同后，均不影响案涉工程的付款及结算等内容按双方签订的施工合同条款执行，即赣铁公司应按施工合同约定的中国人民银行同期贷款基准利率的四倍就未付工程款向建工公司支付逾期付款利息。其一，赣铁公司与建工公司通过《协议书》方式约定了案涉工程的付款及结算等内容按双方签订的施工合同条款执行。本案中，由于赣铁公司一直拖欠工程款违约，双方经多次协商，于2016年11月30日签订《协议书》解除了案涉施工合同，在《协议书》第二条明确约定，“双方同意：乙方（即建工公司）已经实际施工的楼栋及其附属工程，仍按施工合同内容条款施工完毕，相关付款及结算等内容也仍按施工合同条款执行。……”。显然，无论案涉施工合同是否有效，双方已经通过《协议书》方式已经明确了案涉工程的付款及结算等内容按双方签订的施工合同条款执行，这是双方的真实意思表示。在本案中涉及到赣铁公司未付工程款如何支付及结算，即为赣铁公司应按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍就未付工程款向建工公司支付逾期付款利息。其二，我国法律规定了合同权利义务的终止不影响合同中结算和清理条款的效力。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，赣铁公司与建工公司已经通过《协议书》方式协商一致解除了案涉施工合同，案涉建设工程早已完成竣工验收且均为合格。无论案涉施工合同是否有效，按照《中华人民共和国合同法》第九十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，就案涉工程的工程款的支付与结算均应当是按照案涉及施工合同约定执行，即为赣铁公司应按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍就未付工程款向建工公司支付逾期付款利息。3、就案涉工程赣铁公司应付未付的竣工结算款及质保金，赣铁公司应当按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍就未付工程款向建工公司支付逾期付款利息。对于赣铁公司诉称的四倍利息仅针对工程进度款，竣工结算款及质保金因合同没有约定不应计算四倍利息的观点，建工公司认为是错误的，体现在：其一，竣工结算款及质保金均属工程款性质，案涉施工合同已对赣铁公司违约支付工程款作出了按四倍利息处理的约定，这是双方对工程款违约支付如何计付逾期付款利息的真实意思表示，从合同条款解释的角度看，当然应当适用于竣工结算款及质保金。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。建设工程项目在建设过程中虽有工程进度款、竣工结算款、质保金在不同阶段的不同称谓，但在款项的源头和性质上均是建设工程的工程款性质，并不会因名称不同而改变其工程款性质。本案中，双方签订的施工合同第八条名称是工程款的支付，包括第一款进度款的支付，第二款结算款的支付，第三款保修金的支付，第四款工程预结算。也就是说，合同第八条所涉及的约定内容就是工程款的支付内容，双方约定第八条工程款的支付的合同目的是解决工程款的支付时间，逾期支付工程款如何计算逾期付款利息，以及如何办理预结算，这是双方约定合同第八条的本义。虽然涉及赣铁公司逾期支付工程款如何处理是放在第八条第一款第8项，但合同第八条有关工程款的逾期支付承担按四倍利息计算的责任也就是在整个合同第八条有这一唯一的约定，从合同条款的文义解释看，绝不会由此推导出建工公司同意竣工结算款和保修金在出现逾期支付时不适用四倍利息。且从合同条款拟定来看，如果在第八条第二款结算款的支付及第三款保修金的支付同样重复第八条第一款第8项的表述，则第八条第二款与第三款合同条款的内容，会反复重复表述第一款第8项的文字内容，这在合同条款的文字表述及拟定上也是完全没有必要的，这也是第八条第二款与第三款合同条款没有如此表述的原因。其二，从公平原则看，赣铁公司诉称竣工结算款及质保金逾期支付不应按四倍利息计算亦不应得到支持，这将导致赣铁公司违约付款还将获益，明显有违公平原则。退而言之，假如赣铁公司诉称的竣工结算款及质保金逾期支付不应按四倍利息计算观点可以得到支持，则必将出现赣铁公司工程进度款和工程决算款及质保金发生同样逾期付款违约行为，但适用不同违约责任的情形，这显然与双方合同第八条约定的逾期支付工程款违约时如何处理的本义相悖。更为荒唐的是，赣铁公司也将由此通过违约获取额外的收益，即赣铁公司逾期支付竣工决算工程价款和质保金仅仅需要承担正常银行贷款利率，远远低于工程进度款逾期支付需承担四倍利率计付利息，假如赣铁公司这一诉称观点能够得到支持，实质上是变相鼓励赣铁公司违约付款，这显然也有违公平原则。其三，从合同通用条款看，赣铁公司诉称竣工结算款及质保金按中国人民银行同期同类贷款利率计算亦不应得到支持，赣铁公司认可的《建设工程施工合同（示范文本）》GF-2013-0201通用条款约定的逾期支付竣工结算款和质保金是按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍支付违约金。本案中，双方签订的施工合同第十五条合同通用条款的修改主要是针对承包人违约在专用条款中进行约定。建工公司搜索了住建部和国家工商总局制定颁布推行的历年《建设工程施工合同（示范文本）》，无论是GF-91-0201、GF-1999-0201、GF-2013-0201、GF-2017-0201《建设工程施工合同（示范文本）》，均没有合同第十五条所述通用条款25.1、25.2、25.3、25.5，合同第十五条所述其他通用条款内容也在示范文本中没有对应内容体现。需要指出的是，赣铁公司与建工公司是在2014年4月15日签订施工合同时，在此之前住建部与国家工商总局于2013年4月3日制定颁布推行的是《建设工程施工合同（示范文本）》GF-2013-0201。GF-2013-0201通用条款14.2款之（2）约定，“（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”GF-2013-0201通用条款14.4.1最终结清申请单之（1）约定，“（1）除专用合同条款另有约定外，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料。除专用合同条款另有约定外，最终结清申请单应列明质量保证金、应扣除的质量保证金、缺陷责任期内发生的增减费用。”GF-2013-0201通用条款14.4.2最终结清证书和支付之（2）约定，“（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”赣铁公司在一审本诉所提供的证据二即为《建设工程施工合同（示范文本）》GF-2013-0201通用条款，赣铁公司作为双方签订的案涉施工合同通用条款的证据使用，也就是说，赣铁公司自己认可GF-2013-0201通用条款应当作为合同通用条款在本案中适用。而假如不认定赣铁公司与建工公司签订的施工合同第八条第一款第8项约定的四倍利息应当适用于竣工结算款及质保金，按照赣铁公司作为证据使用并认可的GF-2013-0201通用条款14.2款之（2）约定以及14.4.2之（2）约定，赣铁公司也应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍向建工公司支付竣工结算款及质保金的逾期支付违约金，赣铁公司诉称的按同期银行贷款利率计算竣工结算款及质保金违约金同样是没有任何事实依据的。4、一审判决赣铁公司就应付未付工程款按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算逾期付款利息不存在法律规定的过高情形。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中，赣铁公司在案涉工程施工过程中一直拖欠建工公司工程款，建工公司完成了案涉工程的施工并于2016年提交竣工决算资料后，赣铁公司仍然是采取拖欠方式拒不付款，按照一审判决，赣铁公司至今仍拖欠建工公司2130余万元工程款未付，占用时间长达4年多，建工公司不但有利息损失这一直接损失，还存在2130余万元款项不能用于生产经营带来的难以估量的经营损失。更何况，四倍利息是双方在案涉施工合同中明确的逾期付款利息计算方式，按照最高人民法院关于双方已约定违约金的计算方式后人民法院不应再酌情调减违约金，否则有悖公平原则和诚实信用原则的司法裁判观点，一审判决赣铁公司承担四倍利息认定事实清楚，适用法律正确，赣铁公司要求人民法院酌情调减四倍利息标准的诉求不应得到支持。二、鉴定机构对案涉逾期付款利息的鉴定意见应当得到采信。1、赣铁公司诉称的鉴定机构对利息鉴定超出鉴定机构的业务范围，违反了禁止反言的诉讼原则。本案中，对于建工公司提出对案涉逾期付款利息进行司法鉴定的鉴定请求，赣铁公司完全清楚。鉴定机构接受司法委托后，赣铁公司无论在鉴定材料质证过程中，还是鉴定机构组织双方对鉴定意见初稿各自阐述意见时，还是庭审中鉴定机构指派人员出庭参与质证，赣铁公司从未提出过鉴定机构对利息鉴定超出鉴定机构的业务范围的意见，按照禁止反言的诉讼原则，赣铁公司这一诉称不应得到任何支持。2、案涉逾期付款利息的鉴定意见是鉴定机构依据双方提供的经一审法院质证的鉴定检材依法作出，不存在鉴定检材是建工公司单方提供的情形。本案中，建工公司一审提供的证据中关于建工公司向赣铁公司报送工程进度款的申请材料，赣铁公司予以了签收；建工公司向赣铁公司报送竣工决算材料，赣铁公司也予以了签收；案涉工程的质保期在合同中有明确的约定。而鉴定机构接收的涉案鉴定检材，一审法院均是在组织赣铁公司与建工公司进行质证后再移交鉴定机构，根本不存在鉴定机构是依据建工公司单方提供鉴定检材作出鉴定意见的情形。3、涉案逾期付款利息的鉴定意见作出后，交予双方当事人提出意见，赣铁公司并未申请重新鉴定或要求进行补充鉴定，一审判决采信涉案逾期付款利息的鉴定意见并未违反法律规定。但一审判决在鉴定机构已对质保金逾期付款利息按同期同类贷款利率作出鉴定意见后，未按案涉施工合同约定的四倍利息予以裁判，存在偏差，建工公司已就此提出上诉，在此不再赘述。三、鉴定机构作出的案涉工程停工损失鉴定意见应当得到采信。本案中，由于赣铁公司一直拖欠建工公司工程进度款，建工公司在多次口头和书面催讨包括提出要停工的情况下，赣铁公司仍然不向建工公司按合同约定足额支付工程进度款，建工公司不得不停工，对此，有建工公司与赣铁公司的往来函件及律师函为证。案涉停工损失的鉴定过程中，赣铁公司在上诉状中所提出的有关停工损失异议的观点，在鉴定意见初稿作出时已经提出，鉴定机构在全面审查材料没有支持赣铁公司的异议，案涉停工损失的鉴定意见应当得到采信。需要指出的是，建工公司是在2016年1月1日至15日停工。假如赣铁公司有关建工公司停工不是其原因造成的观点成立，且赣铁公司也足额支付了工程进度款，那么按照赣铁公司上诉状所称，在建工公司停工的2016年1月1日至15日期间，赣铁公司在1月5日支付190万，1月11日支付200万，1月15日支付1000万元，建工公司15天无理由停工期间，赣铁公司会在不欠建工公司工程进度款无缘无故向建工公司15天内支付1390万元吗？结合赣铁公司至今拖欠建工公司工程款2130万元未付的客观现状，赣铁公司的这一诉称是否具备真实性，是否符合常理，是否符合赣铁公司履行合同的一贯表现，一目了然，毋庸赘述。四、一审判决不支持赣铁公司反诉逾期完工违约金的诉请，认定事实清楚，适用法律正确。本案中，鉴定意见的案涉工程逾期完工2602.32天，但鉴定机构作出这一鉴定意见是在未考虑工期延误的责任归属的前提下作出的，一审判决依据查明的事实不予支持赣铁公司反诉逾期完工违约金诉请，认定事实清楚，适用法律正确。1、赣铁公司一直存在逾期付款违约行为，建工公司无论是依据法律规定还是双方合同约定均有权顺延工期，建工公司在本案中不存在逾期完工情形。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。建工公司与赣铁公司签订的合同第八条第一款第8项约定，赣铁公司未按合同约定支付工程款，建工公司有权停工并工期顺延。本案中，赣铁公司一直存在迟延支付工程款违约行为导致建工公司无法支付材料款，建工公司多次发函（见建工公司本诉证据27）要求赣铁公司按合同约定支付工程款，但赣铁公司未能按约付款，按照合同第八条第一款第8项的约定，赣铁公司未按合同约定支付工程款，建工公司有权停工并工期顺延，即便完工时间晚于合同约定的总工期，也是因赣铁公司拖欠工程款导致工期可依法顺延，建工公司对涉案工程施工根本不存在工期延误情形。2、从赣铁公司专业分包的消防工程取得《建设工程消防验收意见书》的时间看，建工公司亦不存在逾期完工的情形。《中华人民共和国消防法》第九条规定，建设工程的消防设计、施工必须符合国家工程建设消防技术标准。建设、设计、施工、工程监理等单位依法对建设工程的消防设计、施工质量负责。第十三条规定，国务院住房和城乡建设主管部门规定应当申请消防验收的建设工程竣工，建设单位应当向住房和城乡建设主管部门申请消防验收。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条规定，工程竣工验收由建设单位负责组织实施。第五条规定，工程符合下列要求方可进行竣工验收：（十一）法律、法规规定的其他条件。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条规定，建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：…（四）法律规定应当由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件；《江西省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理实施细则（试行）》第十一条规定，建设单位申请办理工程竣工验收备案手续，应当提交下列文件和资料：…（七）规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；从上述有关竣工验收及消防验收的规定可以明确，建设工程竣工验收由建设单位负责组织实施，竣工验收时必须在消防工程取得《建设工程消防验收意见书》方可进行。本案中，赣铁公司将消防工程等大量工程甩项，建工公司完成所有工程施工后，并不能达到竣工验收的条件。5#、6#、7#、25#于2016年7月13日消防验收合格取得《建设工程消防验收意见书》。3#、8#、9#楼于2016年12月16日消防验收合格取得《建设工程消防验收意见书》。10#楼于2017年3月13日消防验收合格取得《建设工程消防验收意见书》。11#、20#、21#、22#及地下室于2017年9月30日消防验收合格取得《建设工程消防验收意见书》。假如以工程竣工验收时间为计算逾期完工时间的方法，本案建设工程只有在赣铁公司甩项的消防工程取得《建设工程消防验收意见书》后方可能开始进行竣工验收，竣工验收时间应当在消防工程取得《建设工程消防验收意见书》后，在此之前完成的竣工验收不属于合法有效的竣工验收，更不能作为计算建工公司完工工期时间的依据。结合涉案工程取得《建设工程消防验收意见书》时间，建工公司完工时间均在赣铁公司甩项的消防工程取得《建设工程消防验收意见书》前，根本不存在逾期完工的情形。3、鉴定意见未考虑赣铁公司指定分包工程的工期及完工时间，鉴定意见不能作为认定建工公司逾期完工的依据。赣铁公司将包括消防工程在内的大量工程肢解甩项分包，对此合同第二条承包范围第二款发包人发包的专业工程有明确约定，造成建工公司施工过程中相关施工项目必须等待赣铁公司分包工程完工才能继续施工。合同第六条第一款也明确约定了赣铁公司分包工程工期不纳入建工公司合同工期，而在赣铁公司分包工程工期没有确定的情况下，根本无法确定建工公司施工完工总工期。鉴定结论简单按照工程开工时间和竣工验收时间计算建工公司的逾期完工时间，未剔除赣铁公司指定分包工程的工期及完工时间，鉴定结论不能作为认定建工公司逾期完工的依据。4、假如一审判决认定的案涉施工合同无效符合法律规定，则在合同无效的情况下，涉及赣铁公司反诉建工公司的逾期完工违约金的诉请基础就不存在，从合同无效的角度看，一审判决亦不应支持赣铁公司的反诉逾期完工违约金诉请。5、案涉施工合同第六条第一款、第二款约定的15万元/天的逾期完工违约金明显畸高，假如本案中建工公司存在逾期完工情形，人民法院依法亦应当对于损失赔偿予以酌情调减。五、在赣铁公司已经在《工程联系单》书面同意不再追究建工公司30万元更换项目经理违约金后，赣铁公司无权再向建工公司主张该30万元违约金，一审判决支持赣铁公司反诉建工公司30万元更换项目经理违约金明显没有事实根据，建工公司已在上诉状中予以明确，在此不再赘述。综上，请二审法院在查明事实的基础上，依法驳回赣铁公司的全部上诉请求，支持建工公司的上诉请求。建工公司向一审法院提出诉请：1.判令赣铁公司向建工公司支付工程款28108526.8元及逾期付款利息9119154.27元（按赣铁公司应付工程进度款分段累计，以利率月息2分计算，自2015年2月17日开始暂计算至2017年11月30日止；以后的利息继续分段按月息2分计算至款项付清日止）；2.判令赣铁公司向建工公司赔偿2015年12月31日至2016年1月15日的停工损失459868.44元；3.判令赣铁公司向建工公司支付配合费1129566.13元（因赣铁公司未提供相关决算材料，暂预估）；4.判令建工公司有权在赣铁公司拖欠的工程款、逾期利息及停工损失、配合费范围内对案涉工程的变卖、拍卖款优先受偿；5.本案的诉讼费用全部由赣铁公司承担。赣铁公司提出反诉请求：1.判令建工公司向赣铁公司支付逾期完工违约金93300000元；2.判令建工公司向赣铁公司支付擅自更换项目经理的违约金300000元；3.判令建工公司向赣铁公司支付93700元罚款；4.判令建工公司向赣铁公司开具金额376683.45元的工程款增值税普通发票；5.判令反诉的诉讼费用等全部由建工公司承担。一审法院认定事实：2014年4月15日，赣铁公司作为甲方（发包人）与建工公司作为乙方（承包人）签订了一份《新力?丰城帝泊湾主体及配套工程建设工程施工合同》（以下简称：施工合同）。该合同对工程名称、工程地点、工程内容等进行了详细的约定，其中第六条合同工期约定：“一、项目分二期开发，18层的房屋，不含地下室工期360日历天；28层的房屋，含地下室工期490日历天；33层的房屋，含地下室工期530日历天（如楼层有增减，工期按10日历天/层相应增减），以上工期包含范围内的配套工程的工期，不含桩基施工工期、甲方分包项目工期等，如未按时完成，乙方按150000元/天支付违约金。二、样板房及售楼部完工交付甲方精装修时间为2014年7月10日，样板房及售楼总如未按时完成，乙方按150000元/天支付违约金；如提前完成，按50000元/天进行奖励。周边配套工程按发包人要求的工期完成，如开工日期推迟，则其余节点工期顺延。三、各单位工程的实际开工日期以发包人下发的开工令为准，各单位开工至完成至±0.000、主体一半工期(工程桩基完成后，各楼栋主体工程的日历天内完成主体工程的1/2，达到预售条件)、结构封顶、全部工程竣工验收的有效工期不变，有效总工期不变。若节点工期严重滞后，甲方有权单方面终止合同，乙方不得有异议。四、精装修工作面移交节点及标准(一)精装修工作面移交标准：室内批荡完成；室内水电、煤气等洞口预埋完成；给排水管线安装、保护并试压完成；电管穿铁线完成；室内垃圾已清除；‘三线’具备并确保准确等。(二)承包人移交精装修工作面如有延误，按需要交出工作面的建筑面积每天1元/平方米支付违约金，该违约金在任何情况下均不予免除。”第八条约定：“工程款的支付：一、进度款的支付：1.本工程无预付款，合同签订后三日内乙方需提交1000万银行履行保函，保函时间开至工程竣工验收合格为止。2.以楼栋封顶为付款节点，一期一标段（5#、6#、7#、8#、9#、售楼部、样板房及幼儿园）所有楼栋封顶后一个月内，支付已完工程的80%；单独地库部分，±0.000结构完工后，支付已完工程的80%。后期按单体结构封顶后七天内，支付每栋已完工程的80%。3.此后每2个月支付一次封顶楼栋的进度款，经发包人、监理单位认可后七天内支付至封顶楼栋已完工程的80%。4.每期所有楼栋主体结构工程验收达到合同约定的合格标准后七天内支付已完工程85%的进度款。竣工验收达到合同约定的合格标准后七天内支付已完工程90%的进度款。5.须在当期进度款中按同比例扣除当期使用(包括损耗)的发包人甲供材料款；当期领用但未使用的甲供材料的款项应在领用之日起第60天后申报的第一笔进度款中按70%的比例扣除完毕，不足扣的在下一笔进度款中扣完；并须在最后一次进度款中扣除所有到场发包人甲供材料款的款项，最后一次进度款不足扣的，须确保在结算款中扣除。6.其他公建及配套工程：每月按实际完成工程量申报进度，按月度形象进度70%付款。7.各单位、各专业工程进度款应同期申报。每月最多申报一次进度款，申报时间为每月25日。8.由于甲方原因未按上述规定按时支付工程款，乙方有权停工，工期顺延，同时，甲方同意承担不能如约如期如数支付金额的资金占用费，逾期支付一个月内资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍承担延迟付款额的利息。次月仍不能按时支付的，甲方同意将该工程相应价值的房产作抵债给乙方处置(抵债价格按当时该楼盘市场均价的60%计算)，并负责办理乙方相关的产权登记手续。二、结算款的支付：结算款可按甲方划分的施工范围分期分批结算及支付，结算后两个月内办理完毕，十五天内发包人累计付款至结算造价的95%，余结算造价的5%作为工程保修金。三、保修金支付：工程质量保修金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内扣除防水结算价的5%外支付完毕，其余防水造价的5%质保金待五年防水保修期满后30天内付清。四、工程预结算(一)乙方收到施工图后，30天内完成施工图预算编制；如满30天，乙方仍未完成施工程预算书编制的，甲方暂停支付工程进度款，直到乙方递交施工图预算为审核确认后的预算价为止。(二)施工图预算甲方将进行第三方咨询公司审价，审核确认后的预算价为工程结算价的一部分。（三）本工程的竣工结算价由两部分组成：一是施工图预算价审核价；二是结算调整价。1.结算调整价由2部分组成：设计变更费用、签证费用及预算调整费用(根据预算审核说明)及其他。2.工程竣工后三十个工作日内乙方上报工程结算。工程结算资料包括结算承诺书、送审资料清单、甲供料结算单、结算汇总表、工程结算书、各项结算调整的依据、内容及费用。3.在社会审价机构结算审价过程中，不再增加任何结算资料(图纸、签证变更单、价格凭证等)送审的结算书中若有遗漏项目均作为让利给甲方，不作增加调整。4.各项工程的预、结算社会审价费技南昌市建设工程社会市价收费标准计取，甲方只承担核减额5%以下(含)的费用，其余均由乙方承担。如核减额超过送审额10%，则甲方从结算款中扣除核减额的20%作为乙方让利。5.审价结束后，双方根据合同及审价报告进行工程费用结算工作，确定工程结算款。6.预结算完成时间：预算在2个月内核算完成，如果一方未能按时完成预算，则须按另一方的预算执行工作，进度款也按此进行支付。承包人合同范围内建筑物竣工，承包人在五方验收合格后一个月内提交结算书，发包人在收到承包人竣工结算文件之日起60日内完成工程结算的审核、核对工作逾期视为认可承包人的竣工结算文件。对于有异议的部分，双方首先协商解决；其次向有关造价管理部门进行咨询；尚不能达成一致意见的部分，交由双方认可的独立第三方进行审计。异议部分60天内完成，该时间不在上述60天期限内。施工合同还约定承包人委派熊昭明为项目经理，未经发包人同意，承包人实际委派的项目人员不符合附件4规定的，每更换一人承担300000元违约金。2014年8月18日，赣铁公司向丰城市建设工程招标投标办公室提出《工程施工投标情况备案书面报告》，载明丰城?新力帝泊湾小区确定中标人为建工公司，开标会时间为2014年8月14日。施工合同签订后，建工公司按照赣铁公司的要求进场施工，在申请工程进度款时，赣铁公司多次违约迟延支付工程进度款。建工公司于2015年12月31日至2016年1月15日停工。建工公司复工后，双方又因工程进度款的支付问题产生矛盾，为此，赣铁公司作为甲方与建工公司作为乙方于2016年11月30日签订《协议书》，约定：一、双方同意解除双方签订的施工合同。二、双方同意乙方已经实际施工的楼栋及其附属工程，仍按施工合同内容条款施工完毕，相关付款及结算等内容也仍按施工合同条款执行。乙方尚未开始建设的楼栋及还未实际施工的附属工程，乙方不再施工建设，也不承担任何责任，由甲方另选定其他施工单位予以施工。《协议书》还对乙方已施工的范围及内容进行了确认。审理过程中，建工公司与赣铁公司均认可：1.无争议部分，案涉工程造价为213074595元、已支付工程款186588146.64元、配合费1000000元；2.有争议部分（1）本诉部分，停工损失、延期支付工程款利息；（2）反诉部分，逾期完工的违约金、罚款93700元、擅自更换项目经理的违约金300000元。针对停工损失、延期支付工程款利息、逾期完工天数，根据建工公司、赣铁公司的申请，经一审法院委托江西万隆中审工程咨询有限公司进行司法鉴定。该鉴定中心出具了赣隆审价鉴字（2019）第012号《工程造价鉴定意见书》，其结论为停工损失及逾期付款利息鉴定值总计为11277638.71元，逾期完工天数合计为2602.32天。江西万隆中审工程咨询有限公司在听取了建工公司与赣铁公司的质证意见后，出具了《补充调整说明》，将其作出的鉴定结论调整为：停工损失及逾期付款利息鉴定值总计为10183611.89元，逾期完工天数合计为2602.32天；出具了《新力?丰城帝泊湾工程结算逾期付款利息计算表（结算利息截止至日期到2019年8月30日止）》，日利率按贷款利息计算结算后逾期付款利息为1143226.71元，日利率按贷款利息的四倍计算结算后逾期付款利息为4572906.86元；出具了《新力?丰城帝泊湾工程质保期满后保修金逾期付款利息计算表（调整）》，质保期满延期支付资金占用费-1812.14元。3#楼（18层）于2014年12月1日开工，2015年6月4日完成主体验收，2016年7月15日完成竣工验收；5#楼、6#楼（18层）于2014年7月17日开工，2015年1月23日完成主体验收，2016年3月29日完成竣工验收；7#楼（18层）于2014年7月26日开工，2015年1月23日完成主体验收，2016年3月29日完成竣工验收；8#楼（14层）于2014年9月13日开工，2015年6月4日完成主体验收，2016年7月15日完成竣工验收；9#楼（29层）于2014年9月13日开工，2015年6月4日完成主体验收，2016年7月15日完成竣工验收；10#楼（29层）于2015年1月6日开工，2015年12月10日完成主体验收，2016年12月20日完成竣工验收；11#楼（29层）于2015年3月13日开工，2015年12月10日完成主体验收，2017年6月23日完成竣工验收；20#楼（33层）于2015年5月23日开工，2016年3月11日完成主体验收，2017年6月23日完成竣工验收；21#楼（33层）于2015年4月25日开工，2016年3月11日完成主体验收，2017年6月23日完成竣工验收；22#楼（33层）于2015年4月1日开工，2016年3月11日完成主体验收，2017年6月23日完成竣工验收；23#楼售楼部（2层）于2014年5月20日开工，2014年7月3日完成主体验收，2016年7月15日完成竣工验收；25#楼幼儿园（2层）于2015年3月26日开工，2015年6月24日完成主体验收，2016年7月15日完成竣工验收。2014年12月25日、2015年6月6日由于停电造成停工，赣铁公司同意顺延工期；2015年3月12日，由于5#楼、6#楼、7#楼2层、7层以及10层以上水电预埋管未安装导致建工公司无法进行内墙粉刷影响建工公司施工进度，赣铁公司同意顺延工期；2015年6月6日由于围墙倒塌影响工期，赣铁公司同意顺延工期；2015年中高考导致停工，赣铁公司同意顺延工期。施工过程中，赣铁公司将消防工程等工程项目分包给案外人施工，5#楼、6#楼、7#楼、25#楼于2016年7月13日消防验收合格取得《建设工程消防验收意见书》，10#楼于2017年3月13日消防验收合格取得《建设工程消防验收意见书》，11#楼、20#楼、21#楼、22#楼及地下室于2017年9月30日消防验收合格取得《建设工程消防验收意见书》。另查明，2014年10月26日，建工公司向赣铁公司提交《建设工程五大员变更申请表》申请变更五大员，赣铁公司于当日同意变更。2015年5月4日，建工公司再次向赣公司提交《建设工程五大员变更申请表》申请变更五大员，赣铁公司于当日同意变更。因建工公司雇请的施工人员在现场存在不佩戴安全帽、没有按照规定时间完成围墙粉刷等情况，赣铁公司对建工公司罚款合计93700元。2014年12月29日，赣铁公司同意免除2014年9月15日因项目经理及项目总工未到岗的罚款300000元以及2014年11月19日8#楼未按时间节点要求完成土0.000结构的罚款50000元。审理过程中，赣铁公司于2019年6月5日向建工公司支付工程款5177700元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、赣铁公司欠付工程款、配合费数额及利息应如何计算；二、赣铁公司提出的反诉请求是否成立。一、关于第一个争议焦点。1.关于施工合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项规定大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目的施工必须进行招标，涉案工程系大型房地产项目，属于必须进行招标的工程项目。赣铁公司与建工公司于2014年4月15日签订施工合同，而案涉工程于2014年8月14日才进行招投标，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条之规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。案涉建设工程的招投标行为违反了法律的强制性规定，属于名标暗定的虚假招投标。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，双方就案涉工程签订的施工合同应为无效。2.关于欠付工程款问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉工程已竣工验收合格，赣铁公司应当参照施工合同约定支付工程价款。赣铁公司、建工公司在审理过程中认可案涉工程造价为213074595元、已支付工程款186588146.64元、赣铁公司于2019年6月5日向建工公司支付工程款5177700元，故赣铁公司尚欠工程款21308748.36元（213074595元-186588146.64元-5177700元）。3.赣铁公司在庭审中认可应支付建工公司配合费1000000元。4.关于利息及停工损失问题。虽然施工合同无效，但从赣铁公司反诉请求可以看出赣铁公司认可施工合同的约定，施工合同系建工公司与赣铁公司的真实意思表示，施工合同可以作为双方结算的依据，故对建工公司要求按照施工合同约定支付逾期付款利息，予以支持。根据江西万隆中审工程咨询有限公司出具的鉴定意见扣减赣铁公司于2019年6月5日支付的5177700元自2019年6月5日至2019年8月30日的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算），赣铁公司应承担的利息及停工损失为14539486.88元（10183611.89元+4572906.86元-1812.14元-215219.73元）。二、关于第二个争议焦点。1.关于逾期完工问题。赣铁公司对逾期完工天数申请了司法鉴定，江西万隆中审工程咨询有限公司出具的鉴定意见并未考虑工期延误的责任归属。经查，在施工过程中，赣铁公司将消防工程、水电工程等工程项目分包给案外人施工；在施工过程中，赣铁公司存在逾期支付进度款的情形，根据施工合同的约定，建工公司可以停止施工，工期延后；在施工过程中，由于停电、中高考等原因造成停工，赣铁公司同意顺延工期。故工期延误是多方原因造成的，赣铁公司仅凭鉴定结论而要求建工公司承担逾期完工的违约金，证据不足，不予支持。2.关于更换项目经理是否应承担违约金的问题。施工合同约定建工公司更换项目经理需征得赣铁公司的同意，建工公司提交的证据仅能证实赣铁公司同意建工公司变更五大员以及赣铁同意免除2014年9月15日因项目经理及项目总工未到岗的罚款300000元，并不能证实赣铁公司同意建工公司更换项目经理，故建工公司应承担向赣铁公司支付300000元的违约责任。3.关于罚款问题。因建工公司雇请的施工人员在现场存在不佩戴安全帽等情况，赣铁公司对建工公司罚款合计93700元。2014年12月29日，赣铁公司同意免除“2014年11月19日8#楼未按时间节点要求完成土0.000结构”的罚款50000元。故建工公司尚应承担罚款43700元。4.关于开具发票的问题。赣铁公司要求建工公司开具金额376683.45元的工程款增值税普通发票，但未提交充分的证据证实建工公司未按合同约定开具发票，故对赣铁公司的该项反诉请求不予支持。综上，赣铁公司尚欠建工公司工程款21308748.36元、配合费1000000元、停工损失及利息14539486.88元（利息计算至2019年8月30日，之后的利息以21308748.36元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算），建工公司向赣铁公司支付更换项目经理的违约金300000元以及罚款43700元。建工公司与赣铁公司在向一审法院起诉前并未进行结算，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建工公司对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。故依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项、第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、赣铁公司于本判决生效后十日内向建工公司支付工程款21308748.36元、停工损失及利息14539486.88元（利息计算至2019年8月30日，之后的利息以21308748.36元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算）；二、建工公司在上述工程款范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、赣铁公司于本判决生效后十日内向建工公司支付配合费1000000元；四、建工公司于本判决生效后十日内向赣铁公司支付更换项目经理的违约金300000元以及罚款43700元；上述第三、四项相抵，赣铁公司应向建工公司支付656300元；五、驳回建工公司的其他诉讼请求；六、驳回赣铁公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费235885元，由建工公司负担10657元，由赣铁公司负担225228元；申请财产保全费5000元，由赣铁公司负担；反诉费255134元，由建工公司负担936元，由赣铁公司负担254198元。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、2014年4月15日建工公司、赣铁公司签订的《新力·丰城帝泊湾主体及配套工程建设工程施工合同》是否合法有效？2、工程款逾期支付利息如何计算？3、赣铁公司应否向建工公司支付停工损失，如应支付，数额是多少？4、赣铁公司主张的逾期完工违约金是否应当支持，如应支付，数额是多少？5、赣铁公司主张的擅自更换项目经理损失赔偿金30万元是否应当支持？本院二审期间，建工公司提交二组新证据：第一组证据：2019年2月7日中国建设银行客户专用回单、2019年7月19日中国建设银行网上银行电子回执各一份，共二页。第二组证据：2020年8月24日江西省增值税普通发票三份（编号：No58225327、No58225328、No58225329），共三页。证明目的：建工公司在本案中已向江西万隆中审工程咨询有限公司支付30万元鉴定费，结合一审判决在诉讼费的分担中漏列了鉴定费的分担情况，二审法院应当就鉴定费的分担予以判决，以纠正一审判决漏判鉴定费的瑕疵。赣铁公司质证：对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。发票开具时间是2020年8月24日，这个时间一审程序早已结束。一审的时候建工没有提出对鉴定费的任何请求。即使鉴定费属实，这30万的鉴定费包含工程造价鉴定，但是双方并没有对工程造价进行鉴定。本院认为，转账凭证与增值税发票金额相互印证，在赣铁公司未提供相反证据足以反驳的情形下，故对于该组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。本院二审期间，赣铁公司提交一组新证据：江西银行网银行外汇款业务回单一张以及发票一张。证明目的：赣铁公司申请对逾期完工天数进行鉴定，鉴定费一万元。建工公司质证：该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但是鉴定费是在诉讼中发生，应该是由法院在诉讼费的分担中予以裁决。本院认为，鉴于建工公司对于该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故对于该组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。本院二审查明，一审法院在诉讼过程中，委托江西万隆中审工程咨询有限公司就本案所涉的逾期付款利息、停工损失、逾期完工天数等内容进行鉴定。江西万隆中审工程咨询有限公司分别向建工公司、赣铁公司收取30万元、1万元鉴定费，并均开具鉴定费发票。本院认为，一、关于2014年4月15日建工公司、赣铁公司签订的《新力·丰城帝泊湾主体及配套工程建设工程施工合同》的效力问题。根据本案现有的证据和已查明的事实，一审判决认定2014年4月15日建工公司与赣铁公司签订的《新力·丰城帝泊湾主体及配套工程建设工程施工合同》无效，有事实与法律依据，应予维持。理由如下：第一、依据相关法律、法规的规定，在订立合同时，案涉工程属于必须进行招标的项目，而案涉施工合同系在招投标前签订，且建工公司在项目招投标前就已经进场施工，属于“明招暗定”的中标无效情形，故案涉施工合同依法应当属于无效合同。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。2000年原国家发展计划委员会报经国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”，第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价200万元人民币以上的……”。本案中，赣铁公司提供的建设用地规划许可、土地证及施工合同可证明案涉项目为商品住宅，招投标文件及施工合同明确了工程总投资约4亿元，且双方在一审庭审中达成一致的工程总造价为213074595元，明显超过200万元的标准，符合上述规定的范围和标准，依法属于《中华人民共和国招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定的应当进行招标的工程。而原国家发展计划委员会制订的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是《中华人民共和国招标投标法》的补充，属于《中华人民共和国招标投标法》的一部分，并由全国人大常委会授权、国务院批准制订。也就是说，本案的工程项目按照《中华人民共和国招标投标法》的规定属于必须经过招标的工程项目，双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。同时，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，不得串标，否则中标无效。一、二审已查明，案涉施工合同是2014年4月15日签订的，赣铁公司提供的《中标通知书》等招投标相关材料证实，该项目是于2014年7月25日编制了丰城·新力帝泊湾小区招标文件，于2014年8月14日对案涉工程开标，于2014年8月18日确定建工公司中标案涉工程。而且，根据建工公司提供的《工程签证单》、23#楼（售楼部）竣工验收备案表、工程联系单等施工材料中载明的时间可以证实，建工公司早在中标前于2014年4月底就已经进场施工。故双方在工程未经过合法招投标程序即签订了施工合同，在招投标前就投标价格、投标方案等实质性内容进行了约定，提前确定由建工公司中标并进场施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》的效力性强制性规定，系名招暗定的虚假招投标，属于中标无效的情形。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（三）项之规定，该施工合同依法应当认定为无效合同。第二、建工公司依据《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号）的规定，认为案涉工程不需要进行招投标，据此认为施工合同有效，该主张于法无据。首先，从法律位阶的角度讲，《中华人民共和国招标投标法》属于法律，《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》属于部门规范性文件。如上所述，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是《中华人民共和国招标投标法》的补充，属于《中华人民共和国招标投标法》的一部分。案涉工程系投资在200万元以上的商品住宅，在2014年4月15日签订案涉合同时，属于《中华人民共和国招标投标法》规定的应当招投标的范围。而且，即使案涉工程不需进行招投标，双方也还存在“明招暗定”的虚假招投标行为，这也违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条强制性规定。其次，《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》于2014年7月1日才发布，但双方早在2014年4月就已经签订施工合同由建工公司进场施工，确定了建工公司为承包人。所以，赣铁公司在2014年4月就将案涉工程发包给了建工公司并由建工公司实际开始施工，而《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》是在此后才发布的部门规范性文件，就溯及力而言本案所涉的工程并不适用该部门规范性文件的规定，建工公司的前述抗辩主张不能成立。二、关于工程款逾期支付利息如何计算的问题。如前已述，案涉施工合同依法应当认定为无效。一审已查明，施工合同签订后，建工公司按照赣铁公司的要求进场施工，在申请工程进度款时，赣铁公司多次违约迟延支付工程进度款。建工公司于2015年12月31日至2016年1月15日停工。建工公司复工后，双方又因工程进度款的支付问题产生矛盾，为此，赣铁公司作为甲方与建工公司作为乙方于2016年11月30日签订《协议书》约定：“一、双方同意解除双方签订的施工合同。二、双方同意乙方已经实际施工的楼栋及其附属工程，仍按施工合同内容条款施工完毕，相关付款及结算等内容也仍按施工合同条款执行。乙方尚未开始建设的楼栋及还未实际施工的附属工程，乙方不再施工建设，也不承担任何责任，由甲方另选定其他施工单位予以施工”。《协议书》还对乙方已施工的范围及内容进行了确认。同时，还特别约定“甲乙双方确认本协议为双方平等、自愿协商的结果，是双方的真实意思表示，且公平、合理，双方均确认本协议各条款无显失公平和重大误解之处，任何一方均不会向有关政府部门、仲裁机构和法院等司法机关主张予以撤销或主张确认无效”。从《协议书》签订的原因和内容上看，该协议系建工公司与赣铁公司因案涉施工合同无法履行后，通过协商一致形成的终止施工合同的共同意思表示，并就赣铁公司已实际施工完成的部分工程的付款及结算等事项达成协议，即确认仍按施工合同条款执行。《协议书》是对双方权利义务的清理，具有结算性质。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，该协议独立于案涉施工合同，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。故赣铁公司称案涉施工合同无效，2016年11月30日《协议书》亦无效的理由不能成立，本院不予支持。案涉建设工程早已完成竣工验收且均为合格。因此，案涉工程款逾期支付利息的计算方式，包括工程进度款的支付比例、支付条件、结算款、质保金以及逾期利息的计算标准等，均应当按照2016年11月30日《协议书》约定的内容，即参照施工合同条款执行。鉴于建工公司施工的14幢楼栋、地下、地下车库以及部分室外雨水污水管粪池）、强弱电主管预埋、周边道路、小区围墙、岗亭等附属设施开工、主体结构工程验收、竣工验收的时间不一，合同第八条中对于占已完工造价比例的80%、85%、90%的工程进度款以及结算款、质保金的支付条件又作出明确约定，且约定按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍标准计算利息。据此，依据建工公司的申请，一审法院将逾期支付利息金额委托专业司法鉴定机构结合本案工程施工进度实际完成情况进行计算，并无不当。就逾期支付工程款利息的司法鉴定结论应否采信及具体金额，赣铁公司、建工公司均上诉提出意见，本院分别评析如下：第一、赣铁公司上诉称的鉴定机构对利息鉴定超出鉴定机构的业务范围，违反了禁止反言及诚实信用的诉讼原则。本案中，关于建工公司提出对案涉逾期付款利息进行司法鉴定的请求，赣铁公司完全清楚。鉴定机构接受司法委托后，无论在鉴定材料质证过程中，或在鉴定机构组织双方对鉴定意见初稿各自阐述意见时，或在一审庭审中鉴定机构指派人员出庭参与质证时，赣铁公司均全程参与，未提出对逾期支付利息金额进行鉴定超出鉴定机构的业务范围的意见，按照禁止反言及诚实信用的诉讼原则，在赣铁公司未提供充分证据予以证明鉴定事项超出鉴定范围的情形下，赣铁公司该上诉理由不能成立。第二、案涉逾期付款利息的鉴定意见是鉴定机构依据双方提供的经一审法院质证的鉴定检材依法作出，不存在鉴定检材是建工公司单方提供的情形。本案中，建工公司一审提供的证据中关于建工公司向赣铁公司报送工程进度款的申请材料，赣铁公司予以了签收；建工公司向赣铁公司报送竣工决算材料，赣铁公司也予以了签收；案涉工程的质保期在合同中有明确的约定。而鉴定机构接收的涉案鉴定检材，一审法院均是在组织赣铁公司与建工公司进行质证后再行移交，不存在鉴定机构依据建工公司单方提供鉴定检材作出鉴定意见的情形。鉴定机构依据经法院组织质证的双方提供的鉴定材料，结合案涉合同之约定，按照相关规范及专业标准作出鉴定结论，鉴定意见初稿还数次征询双方当事人的意见进行修正，鉴定机构亦指派鉴定人员出庭接受当事人及法庭的质询。故一审法院将江西万隆中审工程咨询有限公司作出的赣隆审价鉴字（2019）第012号《司法鉴定意见书》《关于对我公司出具的“赣隆审价鉴字（2019）第012号”造价鉴定意见书的补充调整说明》《新力·丰城帝泊湾工程结算逾期付款利息计算表》《新力·丰城帝泊湾工程质保期满后保修金逾期付款利息计算表》作为认定赣铁公司逾期支付工程款利息金额的定案依据，并无明显程序不当。第三、一审判决采信对工程进度款逾期支付利息主体验收按照分期计算的鉴定意见是正确的，赣铁公司提出主体验收利息按一期计算，没有事实和法律依据，该上诉理由不能成立。本案中，案涉合同第六条虽有“项目分二期开发”的文字表述，但整个合同中并没有一期、二期分别包括哪些楼栋的明确约定，且第六条载明的仅是合同工期，主要是厘清18层、28层、33层、样板房及售楼部各自的合同工期。已查明，案涉合同第八条第一款约定“2.以楼栋封顶为付款节点，一期一标段（5#、6#、7#、8#、9#、售楼部、样板房及幼儿园）所有楼栋封顶后一个月内，支付已完工程的80%；单独地库部分，±0.000结构完工后，支付已完工程的80%。后期按单体结构封顶后七天内，支付每栋已完工程的80%。3.此后每2个月支付一次封顶楼栋的进度款，经发包人、监理单位认可后七天内支付至封顶楼栋已完工程的80%。4.每期所有楼栋主体结构工程验收达到合同约定的合格标准后七天内支付已完工程85%的进度款。竣工验收达到合同约定的合格标准后七天内支付已完工程90%的进度款。”也就是说，合同中已采取列举的方式在“进度款的支付”部分对于一期一标段包括哪些楼栋予以明确，即包括5#、6#、7#、8#、9#、售楼部、样板房及幼儿园，同时还确认“一期一标段（5#、6#、7#、8#、9#、售楼部、样板房及幼儿园）所有楼栋封顶后一个月内，支付已完工程的80%；单独地库部分，±0.000结构完工后，支付已完工程的80%。后期按单体结构封顶后七天内，支付每栋已完工程的80%每期所有楼栋主体结构工程验收达到合同约定的合格标准后七天内支付已完工程85%的进度款。竣工验收达到合同约定的合格标准后七天内支付已完工程90%的进度款”。故根据工程施工进度资料，结合各楼栋的开工、主体结构工程验收、竣工验收的具体时间，一审法院对建工公司施工的范围按期加以区分，并采纳鉴定机构作出的主体验收利息按分期计算的鉴定意见，具有合同依据。而由于赣铁公司一直拖欠建工公司工程款导致案涉施工合同经协商终止履行后，在《用电协议》上所述的“一期”、“二期”，是赣铁公司作为业主单位为区分前后两个不同施工单位，即建工公司和江西省新宇建设工程有限公司，分别施工哪些楼栋而作出的单方表述，并不是双方当事人达成的合意。况且在赣铁公司与建工公司订立案涉施工合同时，不可能预见双方会经协商提前终止履行施工合同，从而另寻其他承包单位施工。因此，仅凭该份《用电协议》，赣铁公司主张建工公司施工的楼栋是一期，江西省新宇建设工程有限公司施工的楼栋是二期，本案应采纳主体验收利息按一期计算的鉴定意见，即建工公司施工的所有栋楼均验收合格后按最后一栋的验收合格时间依约计算应付款时间，既与合同约定不符，又与客观事实相悖，更有违公平原则，故赣铁公司该上诉主张本院不予支持。第四、鉴定说明虽然载明“未考虑建工公司可能存在不申报或逾期申报工程进度款等因素对鉴定结论意见的影响”，但根据现有的证据和已查明的事实可知，本案中，建工公司一直按照合同约定申请工程进度款，建工公司一审举证的证据十四至证据二十七的相关《工程款支付申请表》《工程进度款收发记录表》亦可以清晰反映，建工公司按照合同约定向赣铁公司履行了工程进度款的申请手续，赣铁公司对建工公司的工程进度款申请材料亦予以了签收。故在赣铁公司未举证证明因建工公司存在逾期申报或不申报工程进度款而影响工程进度款给付的情况下，一审判决对鉴定意见予以采信，有事实与法律依据，并无不当。第五、鉴定意见按中国人民银行同期三年至五年期的贷款利率标准计算赣铁公司应当支付的逾期付款利息，符合案涉工程赣铁公司逾期付款的实际情况，应当得到支持。赣铁公司提出的应按中国人民银行同期一年期的贷款利率标准计算逾期付款利息完全与本案客观事实不符。梳理本案基本事实，建工公司施工的工程基本在2016年完成，部分楼栋最晚的也在2017年6月23日完成竣工验收，建工公司在2018年1月提起诉讼，一审诉讼中赣铁公司于2019年6月5日向建工公司仅支付了5177700元，加上诉讼前陆续支付的186588146.64元，合计为191765846.64元，尚不足案涉工程总造价的90%。而依据案涉合同第八条第一款第4项“竣工验收达到合同约定的合格标准后七天内支付已完工程90%的进度款”的约定，早在2017年6月30日，赣铁公司就有义务付至案涉工程总造价的90%，截至本案二审诉讼阶段欠款时长已逾三年，在综合考量本案工程款欠付实际情况的基础上，司法鉴定意见按中国人民银行同期三年至五年期的贷款利率标准计算赣铁公司应当支付的逾期付款利息，完全符合案涉工程逾期付款的客观事实，并无不当。第六、赣铁公司上诉提出因案涉施工合同无效，关于工程款付款时间的合同条款也当然无效，视为双方没有约定付款时间，应付款时间应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，自建工公司一审起诉（2017年12月13日）开始计算。本院认为，前文已述，2016年11月30日《协议书》系建工公司与赣铁公司因案涉施工合同无法履行后，通过协商一致形成的终止施工合同的共同意思表示，并就赣铁公司已实际施工完成的部分工程的付款及结算等事项达成协议，即确认仍按施工合同条款执行。《协议书》是对双方权利义务的清理，具有结算性质。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，该协议独立于案涉施工合同，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。故赣铁公司称案涉施工合同无效，2016年11月30日《协议书》亦无效的理由不能成立，不予支持。案涉建设工程早已完成竣工验收且均为合格。因此，案涉工程款逾期支付利息的计算方式，包括工程进度款的支付比例、支付条件、结算款、质保金以及逾期利息的计算标准等，均应当按照2016年11月30日《协议书》约定的内容，即参照施工合同条款执行。案涉施工合同第八条约定:“一、进度款的支付：以楼栋封顶为付款节点，一期一标段（5#、6#、7#、8#、9#、售楼部、样板房及幼儿园）所有楼栋封顶后一个月内，支付已完工程的80%；单独地库部分，±0.000结构完工后，支付已完工程的80%。后期按单体结构封顶后七天内，支付每栋已完工程的80%。此后每2个月支付一次封顶楼栋的进度款，经发包人、监理单位认可后七天内支付至封顶楼栋已完工程的80%。每期所有楼栋主体结构工程验收达到合同约定的合格标准后七天内支付已完工程85%的进度款。竣工验收达到合同约定的合格标准后七天内支付已完工程90%的进度款。二、结算款的支付：结算款可按甲方划分的施工范围分期分批结算及支付，结算后两个月内办理完毕，十五天内发包人累计付款至结算造价的95%，余结算造价的5%作为工程保修金。三、保修金支付：工程质量保修金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内扣除防水结算价的5%外支付完毕，其余防水造价的5%质保金待五年防水保修期满后30天内付清。四、工程预结算：承包人合同范围内建筑物竣工，承包人在五方验收合格后一个月内提交结算书，发包人在收到承包人竣工结算文件之日起60日内完成工程结算的审核、核对工作逾期视为认可承包人的竣工结算文件”。本案中，建工公司提供给赣铁公司竣工决算资料的时间有证据支持:建工公司于2017年1月4日，报送3#、567#、8#、9#、23#（售楼部、样板房）、25#（幼儿园）此8栋竣工结算送审价资料，送审造价为109746540.59元；于2017年5月26日，报送10#竣工结算送审价资料，送审造价为27358855.88元；于2017年11月7日，报送11#、20#、21#、22#等竣工结算送审价资料，送审造价为87954566.79元。赣铁公司均签收了建工公司的竣工结算送审价资料。现有的证据表明，赣铁公司签收之日起60天内没有提出过书面异议，按照合同的相关约定，发包人（即赣铁公司）在收到承包人（即建工公司）工程竣工结算文件之日起60日内完成工程结算的审核，核对工作逾期视为认可承包人的竣工结算文件。赣铁公司应当在认可造价之日起15天内（即赣铁公司签收建工公司决算材料之日起75天内）支付该5%工程款，自第16天起开始起算利息。由于双方在诉讼中就工程决算价款协商确定为213074595元，该工程造价决算金额虽是双方谈判妥协的结果，但在涉及到赣铁公司逾期支付案涉工程竣工决算款的起算点时，仍应当按照合同约定，即为鉴定机构认定的各楼栋竣工后报送结算材料加60天审核时间，加15天的付款时间予以计算。同理，涉及到赣铁公司应付质保金的利息的起算时间仍可以按合同约定，结合案涉工程实际竣工时间予以确定。因此，依据2016年11月30日《协议书》约定的内容，即参照施工合同前述条款，江西万隆中审工程咨询有限公司作出的赣隆审价鉴字（2019）第012号《司法鉴定意见书》《关于对我公司出具的“赣隆审价鉴字（2019）第012号”造价鉴定意见书的补充调整说明》《新力·丰城帝泊湾工程结算逾期付款利息计算表》《新力·丰城帝泊湾工程质保期满后保修金逾期付款利息计算表》应当作为认定赣铁公司逾期支付工程款（包括工程进度款、结算款、质保金）利息金额的定案依据。赣铁公司上诉提出按照建工公司一审起诉的时间开始计算逾期利息，无事实与法律依据，不予支持。第七、关于工程款逾期支付利息的利率计算标准的问题。针对工程款逾期支付利息的利率计算标准，双方当事人均提出上诉意见。赣铁公司上诉主张，案涉施工合同无效，则依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，工程款逾期支付利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，不能依照合同约定的中国人民银行同期同类利率的四倍计算。即使依据2016年11月30日《协议书》约定的内容，即参照施工合同约定计算，施工合同第八条第一款第8项约定的“按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍承担延迟付款额的利息”仅针对“未按上述规定按时支付工程款”（即施工合同第八条第一款第1项至第7项约定的工程进度款项），而关于结算款及质保金的应付款时间是在合同第八条第二款、第三款中进行的约定，不属于按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍承担延迟付款额利息的范围，故建工公司主张按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍承担全部建设工程款延迟付款额的利息，没有合同依据。建工公司则上诉主张，一审判决认定的江西万隆中审工程咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》及《补充调整说明》中，停工损失及逾期付款利息鉴定值总计为10183611.89元，其中质保期满后利息377429.89元这一数值仅仅为中国人民银行发布的同期同类贷款利率的一倍计算得来。建工公司在一审庭审及对鉴定意见的质证中一直强调应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算，一审判决也支持了逾期支付建设工程款利息应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算。据此，计算质保期满后的利息应调整为1509719.56元，一审判决少算了中国人民银行发布的同期同类贷款利率的三倍利息计1132289.67元。本院认为，其一，前文已述，2016年11月30日《协议书》系建工公司与赣铁公司因案涉施工合同无法履行后，通过协商一致形成的终止施工合同的共同意思表示，并就赣铁公司已实际施工完成的部分工程的付款及结算等事项达成协议，即确认仍按施工合同条款执行。《协议书》是对双方权利义务的清理，具有结算性质。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，该协议独立于案涉施工合同，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。故赣铁公司称案涉施工合同无效，2016年11月30日《协议书》亦无效的理由不能成立，不予支持。案涉建设工程早已完成竣工验收且均为合格。因此，案涉工程款逾期支付利息的计算方式，包括工程进度款的支付比例、支付条件、结算款、质保金以及逾期利息的计算标准等，均应当按照2016年11月30日《协议书》约定的内容，即参照施工合同条款执行。故赣铁公司上诉主张，案涉施工合同无效，则依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，工程款逾期支付利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，无事实与法律依据，不予支持。其二，经查，案涉施工合同第八条第一款第8项约定：“由于甲方原因未按上述规定按时支付工程款，乙方有权停工，工期顺延，同时，甲方同意承担不能如约如期如数支付金额的资金占用费，逾期支付一个月内资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍承担延迟付款额的利息”。竣工结算款及质保金均属工程款性质，虽然前述约定是在第一款“进度款的支付”内容中，但从合同条款的文义解释、体系解释及目的解释的角度看，当然应当适用于竣工结算款及质保金。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。众所周知，建设工程项目的工程款在建设过程中因所处的施工阶段和占总工程造价的比例不同，可区分为工程进度款、竣工结算款、质保金，但在款项的源头和性质上均属于建设工程款，并非因名称不同而改变其工程款性质。本案中，案涉施工合同第八条约定内容是关于“工程款的支付”，包括“进度款的支付”、“结算款的支付”、“保修金（质保金）的支付”、“工程预结算”。也就是说，虽然“资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍承担延迟付款额的利息”之约定，是在第八条第一款“进度款的支付”之中，但从合同条款的文义解释、体系解释及目的解释的角度进行综合分析，不能推导出建工公司、赣铁公司形成合意，即将竣工结算款和保修金在出现逾期支付的情况下排除适用“按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍承担延迟付款额利息”之约定的结论。其三，退而言之，假如赣铁公司诉称的竣工结算款及质保金逾期支付不按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍承担延迟付款额利息这一观点可以得到支持，则必将出现同为建设工程款的工程进度款、工程决算款、质保金在发生逾期支付违约行为时，赣铁公司承担不同违约责任之情形，这显然与合同第八条约定的内容以及双方当事人定约的本意相违背。更甚者，赣铁公司也可能由此通过逾期支付竣工结算款和质保金的违约行为而获取额外的收益，而作为承包人的建工公司也无法得到公平合理且与损失相当的赔偿金额。因为，赣铁公司一审中将曾《建设工程施工合同（示范文本）》GF-2013-0201作为案涉合同的通用条款进行举证，虽然这一主张并未有其他证据予以佐证，亦未得到一审判决的确认，但经查《建设工程施工合同（示范文本）》GF-2013-0201通用条款作出如下约定：通用条款14.2款之（2）约定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”；14.4.1最终结清申请单之（1）约定：“除专用合同条款另有约定外，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料。除专用合同条款另有约定外，最终结清申请单应列明质量保证金、应扣除的质量保证金、缺陷责任期内发生的增减费用”；14.4.2最终结清证书和支付之（2）约定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。也就是说，赣铁公司自己举证的《建设工程施工合同（示范文本）》GF-2013-0201通用条款中对于逾期支付竣工结算款和质保金也是按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍支付违约金。现，赣铁公司上诉主张逾期支付竣工决算工程价款和质保金仅仅需要承担按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，显然有违诚实信用原则和责任与过错相当的公平原则。其四，如前分析，对于拖欠建设工程款（包括进度款、结算款、质保金）的全部数额，均应当依约按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍承担延迟付款额的利息。本案中，赣铁公司在案涉工程施工过程中长期拖欠建工公司工程进度款，建工公司完成施工并于2016年、2017年分期提交竣工决算资料后，赣铁公司仍然欠付工程款项，至今仍拖欠建工公司2130余万工程款未付，资金占用时间长达近4年。故结合本案客观实际，在双方对于逾期支付工程款利息计算标准进行了明确约定，即发包方对于逾期付款的代价有合理预期的情况下，赣铁公司虽上诉主张违约金过高请求调减利息计算标准，但未提供任何证据证明当事人约定的违约金过分高于造成的损失，故一审法院未酌情调减违约金，既符合公平原则和诚实信用原则，又符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，并无不当。但在一审判决中，计算质保期满后质保金逾期付款利息的金额时，日利率仅为中国人民银行发布的同期同类贷款利率的一倍而非四倍，属一审认定事实错误，应予纠正，故根据鉴定结论进行计算，截至2019年8月30日止，质保期满后质保金逾期付款利息的金额为1502471元【（377429.89-1812.14）×4=1502471】。另，一审判决中，对于赣铁公司于2019年6月5日支付的5177700元，自2019年6月5日始至2019年8月30日止的利息（按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计）计算有误，二审予以纠正，应为246852.03元（5177700×0.0137%×4×87天=246852.03）。综上所述，截至2019年8月30日止，赣铁公司应承担的工程款逾期支付利息为15366379.21元（逾期支付工程进度款利息9537853.38+逾期支付工程决算款利息4572906.86+逾期支付质保金利息1502471-扣减部分已付款利息246852.03=15366379.21）。三、关于赣铁公司应否向建工公司支付停工损失，如应支付，数额是多少的问题。经一审查明，施工合同签订后，建工公司按照赣铁公司的要求进场施工，在申请工程进度款时，赣铁公司多次违约迟延支付工程进度款。2015年10月23日施工单位与建设单位共同签字确认的《丰城·新力帝泊湾形象进度产值》载明应付的工程进度款数额为96990175元，而截至2015年11月建根据赣铁公司提供的付款凭证显示其已支付的工程进度款仅为8100余万元，故一审判决认定赣铁公司存在违约迟延支付工程进度款的情形，符合客观实际，应予维持。依据案涉施工合同第八条第一款第8项“由于甲方原因未按上述规定按时支付工程款，乙方有权停工，工期顺延”之约定，因赣铁公司欠付工程款，建工公司依约有权停工。事实上，建工公司分别于2015年11月30日、2015年12月29日向赣铁公司分别发出《催款函》《停工函告》。由此可见，因拖欠工程进度款导致的2015年12月31日至2016年1月15日期间停工所造成的相关损失理应由赣铁公司承担。案涉施工合同第十四条第九款约定：“因发包人原因而导致总工期延长，除应相应顺延承包人的工期外，大面积停工时，发包人要求承办方等待时，七天以内的人工窝工费不计，超过七天的，窝工费按150元/天/工日进行补偿。大面积停工时，机械停滞费、脚手架闲置费、现场管理费等按承包人实际发生计取”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”的规定，建工公司提交工人数量、名单、工资数额、租赁机械数量等停窝工损失的相关证据，在赣铁公司未提供足以反驳的相反证据的情况下，鉴定机构依据以上证据，结合《施工组织计划》，评估确定停工损失的具体金额为268328.63元，有事实与法律依据，应予维持。四、关于赣铁公司主张的逾期完工违约金是否应当支持的问题。赣铁公司一审中提出反诉要求建工公司承担逾期完工违约金9330万元，二审中上诉又提出要求建工公司承担逾期完工违约金1300万元。因案涉施工合同无效，故合同第六条“如未按时完成，乙方按15000元/天支付违约金”之约定亦无效，赣铁公司据此要求建工公司承担逾期完工违约金，无事实与法律依据。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，赣铁公司有权参照合同约定的建设工期等内容，请求建工公司承担逾期完工损失，但前提是工期延误的责任完全在施工方建工公司。本案中，虽然鉴定意见是案涉工程逾期完工2602.32天，但鉴定机构作出这一鉴定意见是在未考虑工期延误的责任归属的前提下作出的，计算依据是从工程实际开工时间到竣工验收备案表载明的竣工验收时间，但一审判决最终依据查明的事实对赣铁公司反诉提出的逾期完工违约金或逾期完工损失的诉请未予支持，有事实与法律依据，并无不当，应予维持。理由如下：第一、赣铁公司一直存在逾期付款的违约行为，建工公司无论是依据法律规定还是双方合同约定均有权顺延工期，建工公司在本案中不应承担逾期完工违约金或逾期完工损失。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。经一审查明，施工合同签订后，建工公司按照赣铁公司的要求进场施工，在申请工程进度款时，赣铁公司多次违约迟延支付工程进度款。2015年10月23日施工单位与建设单位共同签字确认的《丰城·新力帝泊湾形象进度产值》载明应付的工程进度款数额为96990175元，而截至2015年11月建根据赣铁公司提供的付款凭证显示其已支付的工程进度款仅为8100余万元，故一审判决认定赣铁公司存在违约迟延支付工程进度款的情形，符合客观实际，应予维持。依据案涉施工合同第八条第一款第8项“由于甲方原因未按上述规定按时支付工程款，乙方有权停工，工期顺延”之约定，因赣铁公司欠付工程款，建工公司依约有权停工并工期顺延。事实上，建工公司分别于2015年11月30日、2015年12月29日向赣铁公司分别发出《催款函》《停工函告》。故赣铁公司未按合同约定支付工程款，建工公司有权停工并工期顺延，即便完工时间晚于合同约定的总工期，也是因赣铁公司拖欠工程款所导致，工期延误的责任应归属发包方赣铁公司。第二、鉴定意见未考虑赣铁公司指定分包工程的工期及完工时间，故逾期完工天数的鉴定意见不能作为认定建工公司存在逾期完工情形的依据。赣铁公司将包括消防工程在内的大量工程肢解甩项分包，对此合同第二条“承包范围”第二款“发包人发包的专业工程”有明确约定。实际施工中，建工公司施工过程中相关施工项目必须等待赣铁公司分包工程完工才能继续施工。案涉施工合同第六条第一款也明确约定“以上工期包含总包范围内的配套工程的工期，不含桩基施工工期、甲方分包项目工期等”。由此可知，赣铁公司分包工程工期不纳入建工公司合同工期，而在赣铁公司分包项目工程工期没有确定的情况下，根本无法确定建工公司施工完工总工期。鉴定结论简单按照工程开工时间和竣工验收时间计算建工公司的逾期完工时间，并未剔除赣铁公司指定分包项目工程的工期及完工时间，故逾期完工天数的鉴定结论不能作为认定建工公司存在逾期完工情形的依据。以赣铁公司分包的消防工程为例，根据《中华人民共和国消防法》《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》《江西省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理实施细则（试行）》等法律、法规、政策性文件要求，建设工程竣工验收由建设单位负责组织实施，竣工验收时消防工程应取得《建设工程消防验收意见书》。而本案中，赣铁公司将消防工程等大量工程指定分包，存在即使建工公司完成各楼栋及附属工程的主体、砌体、装修等施工后，仍未经消防验收合格取得《建设工程消防验收意见书》的情形。因此在未考虑赣铁公司指定分包工程的工期及完工时间的情况下，将工期延误的责任完全归属于承包方建工公司，缺乏证据证明，且与客观事实不符。案涉施工合同第十一条“发包人指定分包单位的工程”约定：“由发包人指定分包单位的分包工程，发包人另行按承诺书约定的计价方法确定的结算价的12%支付承包人总包费用（直接进入税后总造价，但不参与总价浮动），承包人不得再收取其他任何费用。总包费用包含管理费、配合费、开具指定分包工程的工程发票所需一切税金及承包人利润等相关费用。该部分分包工程按发包人承诺价加上上述费用作为结算价，结算工程量按承诺书约定”。由此可见，即使赣铁公司承担总包配合费100万元，但该笔费用是对于总包单位建工公司对指定分包单位进行管理、配合、开具发票等事项给予的经济补偿对价，并未将指定分包项目工程的工期以及施工进度、逾期完工造成的影响等情况考虑在内。故赣铁公司主张其已支付总包费用的情形下，不应考虑分包项目工期对于总包单位工期的影响，没有事实与法律依据，该上诉理由不能成立。因此，赣铁公司仅凭逾期完工天数的鉴定意见就要求认定建工公司承担逾期完工违约金或损失赔偿金，该上诉主张不予支持。五、关于赣铁公司主张的擅自更换项目经理损失赔偿金30万元是否应当支持的问题。建工公司上诉提出其虽曾因更换项目经理收到赣铁公司的30万元罚款的工程联系单，但赣铁公司在2014年12月29日再次以工程联系单的方式免除了建工公司的30万元罚款。因此，就建工公司更换项目经理罚款事宜，赣铁公司已作出了最终处理决定，即免除建工公司30万元罚款，故建工公司不承担擅自更换项目经理损失赔偿金30万元。经查，2014年12月29日工程联系单（编号37）是免除建工公司项目经理及项目总工未到岗的罚款，而不是擅自更换项目经理的相关罚款。事实上，建工公司确实存在未经同意擅自更换项目经理的情形，应当承担相应的民事责任。案涉合同第十三条“双方现场代表”约定：“二、承包人委派熊昭明为项目经理，委派的项目经理持有与工程项目相适宜的真实有效的资格证书，负责施工期间的施工质量、进度、安全等问题。五、未经发包人同意承包人实际委派的项目经理不符合上述规定的，视为承包人违约，承包人应承担30万元的违约金，未经发包人同意，承包人实际委派的项目人员不符合附件4规定的，每更换一人承担30万元的违约金”。因案涉施工合同无效，故合同前述违约金之约定亦无效，赣铁公司据此要求建工公司承担擅自更换项目经理违约金，无事实与法律依据。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，赣铁公司有权参照合同约定的相关内容，请求建工公司承担擅自更换项目经理所造成的损失赔偿金。根据赣铁公司在一审反诉过程中提交的证据四签证单40份及建工公司自己提供的工程联系单等证据，建工公司在未经赣铁公司同意的情况下擅自更换合同约定的项目经理，仅签证单中出现的项目经理就有熊昭明、汪东、曹少剑等人，并且频繁更换，导致《建设工程五大员变更申请表》中载明的建造师与同一时期的工程联系单上签名的项目经理存在多处严重不符。故参照合同约定的相关内容，结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，一审判决认定建工公司承担擅自更换项目经理所造成的损失赔偿金30万元，并无不当，应予维持。一审判决认定，案涉合同工程总造价213074595元，已付工程款186588146.64元，诉讼中赣铁公司于2019年6月5日支付的5177700元，尚欠工程款21308748.36元，且建工公司在该尚欠工程款范围内，对其自行施工的案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；赣铁公司应向建工公司支付总包配合费100万元；建工公司因施工不规范行为等应向赣铁公司支付罚款43700元；赣铁公司要求建工公司开具376683.4元工程款增值税发票，因无证据证明，该反诉请求不予支持。对于一审判决的前述认定事实，赣铁公司、建工公司均未提出上诉，故不属于本院二审审理范围，一审处理结果应予以维持。本院二审查明，一审法院在诉讼过程中，委托江西万隆中审工程咨询有限公司就本案所涉的逾期付款利息、停工损失、逾期完工天数等内容进行鉴定。江西万隆中审工程咨询有限公司分别向建工公司、赣铁公司收取30万元、1万元鉴定费，并均开具鉴定费发票。关于鉴定费用交纳的相关事实一审法院未予以查明，且未进行处理，二审予以纠正，并与诉讼费用一起，根据双方当事人各自诉讼主张得以支持的具体情况，决定双方当事人的分担。综上，赣铁公司的上诉理由不成立，建工公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初16号民事判决第三项；二、撤销江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初16号民事判决第二项、第四项、第五项、第六项；三、变更江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初16号民事判决第一项为：丰城赣铁置业有限公司于本判决生效之日起十日内向江西省建工集团有限责任公司支付尚欠工程款21308748.36元、停工损失268328.63元、工程款逾期支付利息（计算至2019年8月30日止，工程款逾期支付利息金额为15366379.21元；自2019年8月31日始至款项付清之日止，以21308748.36元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率的四倍计算利息）；四、江西省建工集团有限责任公司在前项尚欠工程款21308748.36元范围内对其自行施工的案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、江西省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向丰城赣铁置业有限公司支付擅自更换项目经理损失赔偿金30万元及罚款43700元；六、驳回江西省建工集团有限责任公司的其他诉讼请求；七、驳回丰城赣铁置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费235885元、反诉受理费255134元，申请财产保全费5000元，鉴定费310000元（丰城赣铁置业有限公司预交10000元、江西省建工集团有限责任公司预交300000元），二审案件受理费197187.99元（丰城赣铁置业有限公司预交179497.44元、江西省建工集团有限责任公司预交17690.55元），合计1003206.99元，由江西省建工集团有限责任公司承担140207.55元，丰城赣铁置业有限公司承担862999.44元。本判决为终审判决。审判长  汪少华审判员  廖志坚审判员  李 平二〇二〇年九月二十八日法官助理陈慧书记员叶若苏文附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。