安康铁路运输法院行政判决书（2020）陕7101行初148号 原告吴勇，男，1982年4月9日出生，汉族，住重庆市大足区宝兴镇，公民身份号码。委托代理人张春生，陕西恒典律师事务所律师。被告安康市市场监督管理局，住所地安康市汉滨区南环路7号，统一社会信用代码11610900MB2997625B。法定代表人张宗富，局长。委托代理人李继超，男，安康市市场监督管理局工作人员。委托代理人于兴江，陕西腾浩律师事务所律师。原告吴勇不服被告安康市市场监督管理局（以下简称“安康市市监局”）作出的行政处罚决定，于2020年6月16日向本院提起行政诉讼，经通知其补正后，本院于2020年7月1日立案，于2020年7月2日向被告安康市市监局邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书等法律文书。本院依法组成合议庭，于2020年8月3日公开开庭审理了本案。原告吴勇的委托代理人张春生，被告安康市市监局的委托代理人李继超、于兴江到庭参加诉讼。原告吴勇、被告安康市市监局的法定代表人张宗富未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告安康市市监局于2019年12月23日作出安市监处字（2019）第6号《行政处罚决定书》，主要内容为：吴勇[（安康市汉滨区老吴五交化批发部(以下简称“五交化批发部”）]在诚鹏机电城内主要从事五金、工具等批零兼营活动。2018年2月5日，执法人员根据举报线索，在汉滨区南环干道诚鹏机电城3号楼的批发部门店二楼仓库中发现标注为“红旗”“津成”“正泰”牌电缆若干，经与五交化批发部现场清点，案涉产品有“红旗”牌铜芯聚氯乙烯绝缘软电缆，分别为规格型号“BVR-450/750 1Xl.5”的629卷；规格型号“BVR-450/750 1X2.5”的557卷；规格型号“BVR-450/750 1 X4”的470卷；规格型号“BVR-450/750 1X6”的258卷。经拥有注册商标专用权的红旗电缆电器仪表集团有限公司（以下简称“红旗电缆公司”）鉴定，确认案涉“红旗”牌电缆电线属于假冒注册商标专用权的产品。经调查核实，确认五交化批发部已销售侵权商品的违法经营额为6378元，未销售侵权商品的违法经营额为127743元，合计为134121元。五交化批发部的行为构成违反《商标法》第五十七条第（三）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品” 行为。另安康市市监局于2019年6月1日启动重新调查程序后，五交化批发部于2019年6月4日擅自到辖区市场监管所申请注销了《营业执照》。虽吴勇注销了《营业执照》，但因吴勇作为经营者的违法事实客观存在，其应依法承担相应的法律责任，故将当事人由五交化批发部变更为吴勇。根据《商标法》第六十条第二款之规定，责令吴勇（五交化批发部）立即停止侵权行为，并重新作出行政处罚决定：1、没收侵权商品。2、处违法经营额134121元二倍的罚款，共计268242元，上缴国库。原告吴勇诉称，安康市工商行政管理局以五交化批发部为当事人，于2018年7月5日作出安市工商处字（2018）第11号行政处罚决定书，五交化批发部不服，向安康铁路运输法院提起行政诉讼。 该院于2019年5月15日作出（2018）陕7101行初293号《行政判决书》，判决撤销行政处罚决定。后吴勇自朋友处获悉，安康市市监局在诚鹏机电城某仓库门口张贴了以吴勇作为当事人的《行政处罚决定书》（安市监处字[2019]第6号），对吴勇予以行政处罚。吴勇认为，安康市市监局对吴勇作出的行政处罚决定，程序违法、认定事实错误，违背公平、公正原则和处罚与教育相结合的原则。具体理由如下：第一，吴勇不是安康市市监局行政处罚的适格当事人。吴勇是从重庆大足区农村来到安康创业的青年，自2003年起，吴勇在父亲吴绍稀经营的安康市汉滨区老吴五金批发部（以下简称“五金批发部”）打工。2015年6月，吴勇在汉滨区工商行政管理局依法登记成立了五交化批发部，经营场所为汉滨区安运司批发市场中区3排9-20号。2017年12月，因生意不景气，吴勇将铺面转让他人，不再以五交化批发部的名义从事经营活动，吴勇本人返回吴绍稀经营的五金批发部打工，并于2019年6月1日依法办理五交化批发部的营业执照注销登记手续。五金批发部在诚鹏机电城临时租用仓库堆放小批量的货物，后五金批发部也于2018年转让他人，但营业执照一直予以保留，故五交化批发部与五金批发部不是相同的法律主体。第二，被告安康市市监局认定事实错误。1、吴勇和吴绍稀虽为父子关系，但二人是两个不同字号的个体工商户经营者，安康市市监局在未核实案涉当事人实际身份和经营主体的情况下，将打工者吴勇列为行政违法人员并予以行政处罚，实属对法律主体认识错误。2、被告以零售价格确认的实际经营额为6318元，未销售商品认定违法经营额为127743元，并将已销售和未销售的数额简单相加，就认定为违法经营额，缺乏相关的依据。3、被告对未销售商品已予以扣押，并决定处罚、予以没收，但在认定违法经营额时将未销售的商品又计算在里面，对同一部分商品采取没收、罚款两种处罚措施，属于重复处罚，缺乏必要的法律依据。第三，被告安康市市监局执法程序违法。安康市市监督局自2018年2月5日起至2018年12月从未到五金批发部调查，也未向吴绍稀核实，也未向其送达行政处罚的相关文书。同时，自2019年5月15日至今，安康市市监局从未向吴勇调查，也从未向吴勇送达过任何法律文书。综上所述，请求：1、撤销被告安康市市监局于2019年12月23日作出的安市监处字（2019）第6号《行政处罚决定书》；2、本案诉讼费由被告安康市市监局承担。原告吴勇为证明其诉称，当庭出示下列证据：第一组：吴勇的身份证。拟证明原告的身份信息。第二组：在国家企业信用信息公示系统中查询五交化批发部营业执照信息的截图、门面转让合同。拟证明五交化批发部的相关信息和原告已将登记的营业场所转让他人，被告处罚对象错误。第三组：在国家企业信用信息公示系统中查询五金批发部执照信息的截图、转让合同书。拟证明五金批发部的相关信息和五金批发部的经营者将店铺转让他人的事实。第四组：吴绍稀出具的证明和任职证明。拟证明案涉产品系五金批发部经营，原告系五金批发部雇员。第五组：商铺租赁合同。拟证明2018年6月5日查获案涉产品的仓库系吴绍稀租赁的仓库。第六组：原告申请证人刘忠峰、吴桂立出庭作出的证言。拟证明2018年6月5日查获的案涉产品属吴绍稀经营。被告安康市市监局辩称，其作出的安市监处字（2019）第6号行政处罚决定，事实清楚、证据充分、程序合法、法律法规适用正确，处罚适当。第一，被处罚主体确认于法有据。五交化批发部违法事实客观存在，在已经生效的安康铁路运输法院（2018）陕7101行初293号《行政判决书》中也已得到确认。虽然，五交化批发部已注销，但是，经营者吴勇必须承担相应的法律责任。第二，认定的“侵犯注册商标专用权”违法经营额正确。按照《商标法》、《商标法实施条例》及司法解释的规定，违法经营额包括已经销售和尚未销售的侵权产品。第三，程序合法。安康市市监局根据安康铁路运输法院（2018）陕7101行初293号《行政判决书》重新启动调查程序后，吴勇拒不配合并注销了五交化批发部。在多次联系无果和吴勇下落不明等情况下，不得已只有依照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第74条第1款第5项之规定，采取公告送达，并严格遵循处罚前的听证告知、集体讨论、送达等程序。第四，法律适用正确，处罚适当。依据《商标法》第60条第2款的规定，在对当事人进行处罚时主要考虑以下因素：1、当事人并不能证明商品是自己合法取得并说明提供者，当事人的侵权行为成立。2、当事人的违法经营额在五万元以上、十五万元以下。3、本案情节和当事人经营状况等相关因素。4、当事人的案涉商品为涉及公共安全的产品、知识产权保护等。综合全案，安康市市监局未按照违法经营额五倍的标准进行处罚，而是按照违法经营额二倍的标准进行处罚，适用法律准确，处罚合理、适当。综上所述，请求依法驳回原告吴勇的诉讼请求。被告安康市市监局为证明其辩称，当庭出示下列证据、依据：第一组证据：安康市委办公室、安康市人民政府办公室《关于印发安康市市场监督管理局职能配置内设机构和人员编制规定>》的通知。拟证明被告的职权依据。第二组证据：本院的（2018）陕7101行初293号《行政判决书》。拟证明原告的违法行为，被法院生效判决书所确认。第三组证据：重大案件集体审定会议纪要。拟证明被告经集体研究讨论决定重新立案。第四组证据：立案审批表、责令重新审查决定书、送达回证。拟证明被告向下属部门发出《责令重新审查决定书》，启动重新处罚程序。第五组证据：询问通知书、送达照片2张。拟证明被告向原告送达询问通知书，原告拒绝签收。第六组证据：协助调查函、《关于对安康市汉滨区老吴五交化批发部涉嫌销售仿冒他人注册商标电线电缆案进行重新调查的通知》及送达回证，询问通知书及送达回证，送达照片6张。拟证明被告在公安民警的见证下于2020年6月11日向原告留置送达有关文书。第七组证据：协查函、红旗电缆公司的《关于对产品鉴定书>进行补充说明的函》(附件：关于标牌更换的通知2份、标牌图片4张、鉴定情况记录、记录人身份证)。拟证明红旗电缆公司对被告扣押的产品进行了补充鉴定，结论为假冒注册商标及企业名称和产地的产品。第八组证据：《权利义务告知书》（落款时间2019年6月24日）及送达回证，《权利义务告知书》（落款时间为2019年7月 15日）及送达回证、照片。拟证明被告向原告送达相关文书时，因原告的电话无法接通，店铺已关门，送达未果。第九组证据：吴勇的身份证、《个体户登记基本情况表》5份、公司登记基本情况。拟证明被告多次送达无果，经查询工商登记，得知原告已于2019年6月4日将五交化批发部注销，原告还参与其他个体户、公司的经营，不属于经济困难。第十组证据：询问通知书(落款时间2019年7月30日)、行政处罚案件有关事项审批表，2019年7月23日的权利义务告知书(一)、（二），送达公告、公告截图，公司登记基本情况表（地址信息），照片3张。拟证明被告于2019年7月30日再次送达无果，于2019年8月1日在网站公告送达有关文书，并在原告开办的安康渝盛商贸有限公司门上张贴有关文书。第十一组证据：案件审核表、重大案件集体审定会议纪要（第八期）、行政处罚案件有关事项审批表、计算清单、行政处罚听证告知书。拟证明被告于2019年8月1日向原告送达文书后，原告未提出异议，被告决定向原告送达听证告知书。第十二组证据：送达公告、公告截图。拟证明被告于2019年10月12日向原告公告送达听证告知书。第十三组证据：重大案件集体审定会议纪要（第九期）、行政处罚案件决定审批表、行政处罚决定书。拟证明被告经研究决定向原告作出行政处罚决定。第十四组证据：公告截图、调查笔录、微信截图12张（其中3张内容不完整）。拟证明被告于2019年12月23日以公告送达和微信发送方式向原告送达行政处罚决定书。第十五组证据：行政处罚决定履行催告书、送达公告、行政处罚决定履行催告书的截图、邮寄送达的凭证和改退的凭证。拟证明被告于2020年2月24日在网站上向原告公告送达行政处罚决定履行催告书，同日，向原告邮寄送达行政处罚决定履行催告书，后因原告拒收被退回。第十六组法律依据：《 行政处罚法》、《商标法》、《商标法实施条例》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》、《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》、《民法总则》、《个体工商户条例》。经当庭举证、质证，对原、被告提交的证据认证如下：原告吴勇提交的证据：第一组，被告无异议，予以确认。第二组，被告认为，原告于2019年6月4日注销五交化批发部，在注销之前将门面房转让与本案无关。经审查，营业执照的信息，被告无异议，予以确认。门面转让合同，与本案没有关联性，不予确认。第三组，被告认为，与本案没有关联性。经审查，被告的质证意见成立，对该组证据不予确认。第四组，被告认为，案件事实在生效的安康铁路运输法院（2018）陕7101行初293号《行政判决书》已经认定，吴绍稀涉嫌作伪证。经审查，吴绍稀系原告的父亲，与原告存在利害关系。吴绍稀证明的相关事实，与本院生效的（2018）陕7101行初293号《行政判决书》确认的事实不一致，不予确认。第五组，被告认为，被告调取的证据已经证实违法主体为原告，且不能证明商铺租赁合同中记载的商铺为案涉产品存放的仓库，该组证据与本案无关。经审查，该组证据不能证明商铺租赁合同中记载的商铺位置为本院（2018）陕7101行初293号《行政判决书》中认定的查获案涉产品的位置，即不能推翻案涉产品的经营者为原告的事实，故不予确认。第六组，被告认为，案发时原告自认其为案涉产品的经营者，对该组证据不予认可。经审查，证人刘忠峰、吴桂立均曾为五金批发部的雇员，其根据自称的案涉产品查获地点判断案涉产品经营者为吴绍稀，不具有客观性，不予确认。被告安康市市监局提交的证据：第一组，原告无异议，予以确认。第二组，原告认为，法院撤销了行政处罚决定书，行政处罚决定书中认定的事实，不能作为新的行政处罚认定事实的依据。经审查，该组证据为生效的《行政判决书》，可直接作为认定案件事实的依据。第三组，原告认为，其不知情。经审查，该组证据为被告内部材料，不属于本案审查范围，不予确认。第四组，原告认为，其不知情。经审查，该组证据具有真实性、合法性、关联性，故予以确认。第五组，原告认为，该组证据不能证明被告向原告送达了《询问通知书》。经审查，该组证据可以证明被告将《询问通知书》张贴在汉滨区诚鹏机电城内31067号商铺门前，予以确认。第六组，原告认为，被告送达的地点为吴绍稀经营的店铺，未向原告送到。经审查，该组证据可以证明被告将相关文书留置送达在汉滨区诚鹏机电城内31067号商铺中，予以确认。关于送达的合法性问题，待后进行裁判。第七组，原告认为，红旗电缆公司不具备鉴定的主体资格，且无相关人员的身份说明及证照，属于非法证据。经审查，红旗电缆公司的回函，属于《商标法实施条例》第八十二条规定的辨认行为，即权利人对案涉商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认，并非司法鉴定行为，因此，原告的质证意见不能成立，对该组证据予以确认。第八组，原告认为，被告未向原告送达其所称的文书。经审查，该组文书不能证明被告向原告相关文书，故不予确认。第九组，原告认为，该组证据与本案无关。经审查，该组证据具有真实性、合法性、关联性，予以确认。第十组，原告认为，《询问通知书》等文书未向原告送达，且文书张贴的位置不是原告的经营场所。经审查，询问通知书未向原告送达，不予确认；行政处罚案件有关事项审批表属于被告内部审批材料，不属于本案审查范围，不予确认；其他证据可以证明被告以公告和张贴文书的形式向原告送达文书的事实，予以确认。关于送达的合法性问题，待后进行裁判。第十一组，原告认为，被告内部审批事项，原告不知情，听证告知书未向原告送达。经审查，该组证据中听证告知书，具有真实性、合法性、关联性，予以确认；该组其他证据为被告内部审批材料，不属于本案审查范围，不予确认。第十二组，原告认为，公告送达须在穷尽所有方法无法送达的情况下采用，被告采用公告送达，不符法规规定。经审查，该组证据可以证明被告以公告形式向原告送达听证告知书的事实，予以确认。关于送达的合法性问题，待后进行裁判。第十三组，原告认为，被告内部审批事项，原告不知情，处罚决定书未向原告送达。经审查，处罚决定书为被诉行政行为，在此不予认证，待后进行裁判；该组其他证据为被告内部审批材料，不属于本案审查范围，不予确认。第十四组，原告认为，微信发送的电话号码不是原告的手机号码。经审查，该组证据可以证明被告以公告送达和微信发送的方式向原告送达行政处罚决定书的事实，予以确认。关于送达的合法性问题，待后进行裁判。第十五组，原告认为，被告首先应该采用直接送达，然后采用邮寄送达，在邮寄送达三次以上无果，才能采用公告送达。经审查，该组证据可以证明被告以公告和邮寄送达的方式向原告送达行政处罚决定履行催告书的事实，予以确认。关于送达的合法性问题，待后进行裁判。根据本院确认的证据，对案件事实认定如下：五交化批发部于2015年6月18日在安康市汉滨区工商行政管理局注册成立，类型为个体工商户，经营者为吴勇，经营范围为五金、工具、电料等批零兼营，经营场所为汉滨区安运司批发市场中区3排9-20号。2018年2月5日，安康市工商行政管理局（以下简称“安康市工商局”）接到关于五交化批发部诚鹏机电城门店涉嫌销售仿冒他人注册商标电线电缆的匿名举报，当日进行了执法检查。发现在汉滨区诚鹏机电城内31067号商铺（其门上方立有包括“五交化”字样和吴勇姓名及经营场所、联系电话的广告牌）的二层仓库中，有标注为著名商标“红旗”牌铜芯聚氯乙烯绝缘软电缆若干，其中，规格型号“BVR-450/750 1×1.5”的电缆629盘、“BVR-450/750 1×2.5”的电缆557盘、“BVR-450/750 1×4”的电缆470盘、“BVR-450/750 1×6”的电缆258盘。除此之外，同批电缆中，已销售“BVR-450/750 1×1.5”的电缆94盘，销售价为52元/盘，销售额为4888元；“BVR-450/750 1×2.5”的电缆17盘，销售价为63元/盘，销售额为1071元；“BVR-450/750 1×4”的电缆3盘，销售价为71元/盘，销售额为213元；“BVR-450/750 1×6”的电缆2盘，销售价为103元/盘，销售额为206元。已销售金额合计6378元。因经营者吴勇不能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，安康市工商局对该批涉嫌侵权电缆予以扣押。2018年2月6日，安康市工商局委托红旗电缆公司对扣押电缆进行“红旗”注册商标鉴定。红旗电缆公司出具产品鉴定书，认为扣押电缆属于假冒商标注册人红旗电缆公司的产品。安康市工商局调查取证后，于2018年7月5日作出安市工商处字（2018）第11号《行政处罚决定书》，决定：1、没收侵权商品。2、处违法经营额134061元3.5倍罚款，共计人民币469213.50元，上缴国库。该决定书于2018年7月6日向五交化批发部送达。五交化批发部不服，于2018年12月26日向本院提起行政诉讼。2019年3月，安康市人民政府进行机构改革，撤销安康市工商局，其职能由安康市市场监督局继续行使。2019年5月15日，本院作出（2018）陕7101行初293号《行政判决书》，认为安康市市监局作出的行政处罚决定，认定事实不清，主要证据不足，依照《行政诉讼法》第七十条第一款第一项之规定，判决撤销安康市市监局作出的安市工商处字（2018）第11号行政处罚决定，责令其在法定期限内重新作出调查处理。2019年6月1日，安康市市监局重新立案查处五交化批发部涉嫌销售侵犯注册商标专利权案。2019年6月4日，安康市市监局将通知吴勇接受询问的《询问通知书》张贴在汉滨区诚鹏机电城内31067号商铺门前。2019年6月11日，安康市市监局再次来到该商铺，在公安民警的见证下，安康市市监局将《询问通知书》留置在该商铺。2019年6月28日，安康市市监局向红旗电缆公司作出安市监协查字[2019]001号《协查函》，要求对原鉴定的鉴定依据、使用的技术手段、鉴定过程、与真品差异等情况进一步说明。红旗电缆公司于2019年7月8日作出《关于对产品鉴定书>进行补充说明的函》，对相关情况予以说明，并认定扣押的电缆为假冒红旗电缆公司的注册商标、企业名称和产地的产品。2019年8月1日，安康市市监局在其对外公开的官网中发布公告，向吴勇公告送达重新启动调查程序通知书，权利义务告知书（一）、（二），询问通知书，红旗电缆公司《关于对产品鉴定书>进行补充说明的函》。当日，安康市市监局还将公告送达的文书张贴在吴勇经营的安康渝盛商贸有限公司（汉滨区诚鹏机电城住宅楼71031号）门上。安康市市监局于2019年10月12日在其官网向吴勇公告送达听证告知书。2019年12月23日，安康市市监局作出安市监处字（2019）第6号《行政处罚决定书》，决定：1、没收侵权商品。2、处违法经营额134061元两倍罚款，共计268242元，上缴国库。安康市市监局于2019年12月23日以公告送达和微信发送的方式向吴勇送达行政处罚决定书，于2020年2月24日以公告和邮寄送达的方式分别向吴勇送达行政处罚决定履行催告书。后邮寄的催告书因吴勇拒收被退回。2020年6月16日，吴勇称其得知安康市市监局在诚鹏机电城张贴了对吴勇的行政处罚决定，遂向本院提起本次行政诉讼。另查明，吴勇于2019年6月4日向工商部门申请注销了五交化批发部。安康市市监局于2019年7月27日进行工商登记查询，显示吴勇还经营着纸包渔烤鱼店等5家店铺或公司。本院认为，本案存在三个争议焦点，一是原告吴勇是否应为行政处罚的对象。二是被告安康市市监局认定的违法经营额是否合法。三是被告安康市市监局作出的行政处罚决定，程序是否合法。关于焦点一：本院生效的（2018）陕7101行初293号《行政判决书》确认的事实和本案查明的案件事实，认定被告安康市市监局于2018年2月5日在诚鹏机电城31067号商铺查获原告吴勇经营的案涉产品和销售情况。而原告吴勇认为，案发时铺面已经转让，其不是五交化批发部的经营者，其为五金批发部雇员，且仓库系五金批发部的仓库，因此，原告吴勇不是违法行为人，不应受到行政处罚。经审查，《个体工商户条例》第十条第二款规定，“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。”案发时，原告吴勇为工商登记的五交化批发部经营者，铺面转让并不引起工商登记变更和经营者变更。原告吴勇在（2018）陕7101行初293号案件中称，存放案涉产品的仓库系其仓库，在本次诉讼中，其称为他人仓库。前后自述相互矛盾。同时，不能仅以仓库的承租者来确认案涉产品的经营者。因此，对原告吴勇的上述理由，不予采纳。原告吴勇在经营过程中销售著名商标“红旗”牌电缆线，不能证明该商品是自己合法取得并说明提供者。而被告安康市市监局提供的证据，能够证明原告吴勇实施了销售侵犯注册商标专利权的行为。因此，原告吴勇销售“红旗”牌电缆线的行为，构成侵犯注册商标专利权的行为，应予以处罚。个体工商户是以经营者的全部财产或者家庭财产承担责任的，其作为承担行政法律责任的被处罚主体，无论经营者是否注销个体工商户资格，都应当由经营者对其违法行为承担责任。因此，原告吴勇应为行政处罚的对象。关于焦点二：《商标法》第六十条第二款规定，“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。”《商标法实施条例》第七十八条规定，“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；（二）未销售侵权商品的标价；（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格；（四）被侵权商品的市场中间价格；（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；（六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。”本案中，被告安康市市监局对已销售的侵权商品价值，按照实际销售价格计算。对于未销售的侵权商品价值，按照标价计算，符合上述规定。关于焦点三：被告安康市市监局在向原告吴勇送达相关文书的过程中，采取了张贴被送达文书、留置送达、电子方式送达、公告送达的方式送达。经审查，第一，张贴被送达文书的方式缺乏法律依据。在《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》中均无可采用张贴被送达文书的方式进行送达的规定。而张贴被送达文书与张贴公告显然不同。第二，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七十四条第一款第二项规定，留置送达适用于受送达人或者其同住成年家属拒绝签收的情形，送达时将被送达文书留在受送达人的住所。被告安康市市监局留置送达时，无原告吴勇或同住的成年家属在场，留置送达的地点也不是原告吴勇的住所。第三，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七十四条第一款第四项之规定，行政处罚决定书不适用于电子方式送达，而被告安康市市监局采用微信发送的方式送达行政处罚决定书，不符合该条的规定。第四，公告送达是一种推定送达，应严格依照法律、法规规定的条件和程序进行。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七十四条第一款第二项规定，只有在受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式无法送达的情况下，才能采取公告送达方式。被告安康市市监局至少可以采取邮寄送达的方式送达听证告知书、行政处罚告知书等文书，而被告安康市市监局直到2020年2月24日在向原告吴勇送达催告书时才采取邮寄送达。被告安康市市监局在诉讼中没有提供证据证明其采取公告送达的方式符合法定条件，因此，不能推定被告安康市市监局向原告吴勇送达了权利义务告知书、听证告知书、行政处罚决定书等文书。基于上述分析，被告安康市市监局向原告吴勇送达相关文书的方式不符合法律、法规的规定，属于程序违法。综上所述，被告安康市市监局对原告吴勇作出的行政处罚决定，实体合法，程序违法，依法应予以撤销。但是，如果撤销将要重新启动行政处罚程序，引发新的诉讼，必将导致行政资源、司法资源的浪费和程序空转，故对被告安康市市监局作出的行政处罚决定，确认违法，但不予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，判决如下：确认被告安康市市场监督管理局作出安市监处字（2019）第6号《行政处罚决定书》的行政行为违法。案件受理费50元，由被告安康市市场监督管理局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。审  判  长  郭世军人民陪审员  方  玲人民陪审员  付红国 二〇二〇年九月七日 书  记  员  华志颖后附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：  （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；  （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。  行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：  （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；  （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；  （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。  1