江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终671号上诉人（原审原告）：谭平，男，1964年4月2日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：雷振达，广西欣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春晖，广西南国雄鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈俊良，男，1974年8月9日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市江南区。委托诉讼代理人：钟强，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。上诉人谭平因与被上诉人陈俊良借款合同纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2020）赣08民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人谭平及其委托诉讼代理人雷振达、刘春晖，被上诉人陈俊良及其委托诉讼代理人钟强，到庭参加了本院组织的2020年8月26日的庭询问话。本案现已审理终结。谭平的上诉请求为：一、撤销一审判决；二、判令陈俊良向上诉人谭平归还借款本金1384万元及借款期限内的利息667.8972万元（其中：975万元本金的利息从2011年11月1日起按照银行同期贷款利率计算至2019年3月21日止利息为497.25万元，409万元本金的利息从2012年1月1日起按照银行同期贷款利率计算至2019年3月21日止利息为170.6472万元）；三、判令陈俊良自2019年3月21日起以本金1384万元为基数按照年利率24%向上诉人谭平支付逾期利息及违约金直至还清之日止；四、本案一、二审的诉讼费和律师费由陈俊良承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定上诉人对录音通话真实性没有异议，认定上诉人在100号案件中没有否认案涉款项属于赌债，属于认定事实错误。（1）上诉人在庭审过程中及庭后质证意见中，均对录音的三性都有异议，但一审法院却认定上诉人对录音通话的真实性没有异议。（2）上诉人在（2019）赣08民初100号案件（简称100号案件）中，无论在庭审中，还是在庭后提交的质证意见，抑或庭后提交的民事代理词中，均否认案涉款项属于赌债。但一审法院却认定“上诉人在100号案件中并未否认案涉款项属于赌债”。2.《陈俊良与谭平电话录音背景事实的说明》是陈俊良单方面虚构和捏造的，内容完全不真实，一审法院错误采信该证据，认为“存在上诉人为陈俊良赌博提供条件”属于认定事实错误。本案中，上诉人从来没有给过任何筹码给陈俊良，更没有为陈俊良支付酒店房费、支付机票等行为，如果有的话，请陈俊良到酒店或航空公司调出原始凭证，或法院可以依职权到澳门酒店或航空公司调查，调查机票和酒店房费是否由上诉人代陈俊良支付的。再则，从证据角度来说，陈俊良提供的证据有《出入境记录查询结果》、《录音》、《通话记录》、《陈俊良与谭平电话录音背景事实的说明》，这些证据除了《陈俊良与谭平电话录音背景事实的说明》之外，都与“存在上诉人为陈俊良赌博提供条件”没有任何关联性。《陈俊良与谭平电话录音背景事实的说明》是陈俊良单方扭曲事实捏造的，里面内容完全是虚构的，不真实的，上诉人质证中已经不认可，陈俊良更是没有任何证据作为佐证。但一审法院错误采信该《陈俊良与谭平电话录音背景事实的说明》，导致认定事实错误。3.上诉人从来没有跟陈俊良赌博过，一审认定“案涉款项是陈俊良因赌博而欠上诉人债务的可能”是极其错误的。赌债，系上诉人与陈俊良之间相互赌博，陈俊良没有资金支付已输掉的款项后，双方继续赌博，从而赊欠下的债务。本案中，上诉人从来没有为其赌博提供条件，从来没有跟陈俊良对赌过，陈俊良如何欠下上诉人的赌债？本案如何构成赌债？二、一审法院适用法律错误。1.一审法院错误分配举证责任，要求上诉人提供“庞鲸东转款给陈俊良、冯忠耀转款给陈俊良或陈俊良使用、处分了庞鲸东、冯忠耀的款项的证据”，属于适用法律错误。（1）本案中，上诉人根据陈俊良的指示要求，将975万元转款至庞鲸东账户，该指示交付的形式符合法律规定，在日常生活和商业交易中极其常见。该指示交付说明：陈俊良与庞鲸东之间肯定存在某种关系，或者生意往来，或者合作开发，或者庞鲸东又将款项转给陈俊良。一审法院强求上诉人提供庞鲸东与陈俊良的转款凭证，是错误分配举证责任。一则，上诉人与庞鲸东并不认识，无法提供庞鲸东与陈俊良之间的转款凭证。二则，庞鲸东与陈俊良之间不一定存在转账关系，庞鲸东不一定非要转钱给陈俊良。他们之间可能存在合伙、或交易、或其他处分使用资金的行为。（2）上诉人系陈俊良与冯忠耀案件的担保人，不是他们借款合同直接交易人，上诉人肯定不会有他们两人之间的转款凭证。2.《录音》是双方在协商谈判过程中形成的，是双方和解的让步与妥协，不构成自认，不能作为对上诉人不利的根据。虽然录音中陈俊良提出以400万元筹码抵偿部分债务，但仅是双方在协商和解过程中的谈判内容，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第107条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”的规定，在和解过程中谈判和让步的内容不构成自认，谈判的内容对双方不发生约束力。该《录音》是在开庭前7天陈俊良故意设下的圈套，故意在双方协商谈判过程中加上关于赌博的内容，引诱法官将正常的民间借贷认为是赌债。三、一审法院认定的事实缺乏证据证实。1.陈俊良提供的《录音》存在诸多疑点，且与陈俊良庭审陈述存在多处矛盾的地方，《录音》不能证实本案款项属于赌债，其仅能说明双方曾打算以物抵债。（1）该《录音》没有提供原始的载体，没有提供证据原件供上诉人以及法庭核对，根据《最高人民法院关于修改的决定》第61条“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物”的规定，真实性无法确认。（2）陈俊良提供的《通话记录》显示，通话时间长达1分24秒，但《录音》时间仅有1分8秒，说明该《录音》不是一段完整的录音，已经过陈俊良剪裁或合成，不能作为证据使用。（3）该《录音》属于孤证，陈俊良没有其他任何证据加以佐证或补强，不具有任何证明力，且该资料存在疑点。根据《最高人民法院关于修改的决定》第90条“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（四）存有疑点的视听资料、电子数据”的规定，该《录音》不能作为认定事实的根据。（4）该《录音》系未经同意偷偷录下来，系采用非法手段获得的证据，获得方式不合法，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第109条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定，该《录音》不具有合法性。（5）从《录音》内容可以看出，该份《录音》并没有说明陈俊良所借1384万元属于赌债，相反，陈俊良是认可上诉人真实出借1384万元给陈俊良的，陈俊良仅希望减免债务。（6）从《录音》内容可以看出，陈俊良提出希望减免部分本金和利息，陈俊良愿意以赊账方式向澳门赌场获得400万元筹码来偿还债务。从上诉人角度来说，债务已拖8年，本已无望。听闻筹码抵债，非常高兴。本着减少损失的想法，心想：用筹码抵债的性质，跟用房屋抵债，或用股票抵债，或用车辆抵债是一样的，所以才答应他的请求，但绝对不是认同陈俊良所说的“赌债赌还”的说法。（7）从录音内容来看，陈俊良陈述其与许富铫之间是赌债，纠缠不清，但仅仅系陈俊良单方面的一面之词，不足为信。除非许富铫也出庭承认该事实。而且许富铫与冯忠耀是两个不同的法律主体，两者与陈俊良的债务完全不同，陈俊良与冯忠耀之间的债务是合法的。2.从举证责任角度来说，陈俊良的证据《录音》和《出入境记录查询结果》完全不能证实其主张赌债的事实。如其要证明其主张，其应当进一步提供真实合法有效的证据，否则认定赌债的证据明显不够充分，应当由陈俊良承担不利的法律后果。《录音》内容只能证实上诉人愿意接受以物抵债的行为，愿意双方达成和解，且陈俊良并没有说明该2笔借款属于赌债，双方通话内容并没有陈述本案2笔借款属于赌债。《陈俊良与谭平电话录音背景事实的说明》是陈俊良单方面说辞，内容颠倒黑白、歪曲事实，与其庭审陈述相互矛盾。《出入境记录查询结果》仅能说明陈俊良在2011年期间30多次往返澳门。陈俊良提供的证据不足以支撑其主张赌债的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案应当由陈俊良承担举证不能的不利法律后果。四、庭审中，陈俊良声称不认识庞鲸东、冯忠耀、许富铫与证据材料相互矛盾，陈俊良声称上诉人谭平为其订机票、付房费和赊筹码与录音内容相互矛盾，陈俊良声称签订借款合同之日在澳门与其提供的《出入境记录查询结果》相互矛盾，陈俊良的庭审陈述与证据多处自相矛盾，陈俊良主张本案款项系赌债的说法不攻自破。1.陈俊良声称不认识庞鲸东是在撒谎，试问，不认识的，怎么在借款协议中指定庞鲸东收款630万元。2.陈俊良声称不认识冯忠耀，没有电话往来，没有业务往来，没有资金往来是在撒谎。不认识如何当面签订409万元的《借款协议》。3.陈俊良声称不认识许富铫是在撒谎，陈俊良在《录音》中还说到，他与许富铫之间有赌债，纠缠不清，甚至说让许富铫出庭。现在为了编造赌债的虚假事实，竟然在庭审中翻脸说不认识许富铫，没有联系过。4.陈俊良声称“上诉人谭平组织陈俊良到澳门赌博，开房的钱都是上诉人支付的，陈俊良在上诉人处拿筹码，随后陈俊良输了筹码就写借条给上诉人”，完全是陈俊良为规避债务而编造的谎言。从《录音》中可以知道，陈俊良可以在澳门赌场以赊账的方式获得400万筹码，说明其与澳门赌场关系不简单，他有可能参股赌场或承包赌厅，否则陈俊良如何拿到400万筹码，请陈俊良进一步作出解释。既然陈俊良可以赊账获得筹码，他就不会在上诉人谭平处拿筹码。再则，到澳门赌博，对于陈俊良这类熟客，开房的钱都是澳门赌场支付的，赌客不用支付任何房费，陈俊良声称“开房的钱是上诉人谭平支付的”明显是为了虚构“赌债”而说谎。5.陈俊良在庭审中声称“2011年11月1日签订《借款协议》之日上诉人谭平与陈俊良都在澳门”与事实严重不符。从《出入境记录查询结果》可以看出，2011年11月1日陈俊良一直在南宁，没有在澳门，进而说明陈俊良为将本案款项引导为赌债而向法庭撒谎，欺骗法庭。五、陈俊良虚构事实、隐瞒真相，企图混淆是非，欺骗法庭，妄想将真实借贷关系变性为赌债，企图逃避债务，推卸还款责任，企图无偿占有1384万元。本案中，陈俊良虚构《陈俊良与谭平电话录音背景事实的说明》，里面写到“……有没有陷阱不知道，有也怪自己，输了不收手，输够了就舒服了”，将陈俊良虚构成一个善良诚实悔过的赌徒，将上诉人谭平描绘成一个澳门赌场的承包者或股东。但事实是，根据一审庭审记录，陈俊良举证《出入境记录查询结果》自认，陈俊良已经于2011年1月—2011年11月期间，单独去过澳门赌博30多次，不能证明是上诉人谭平组织他去澳门赌博，进而说明陈俊良虚构赌债企图逃债。六、交付行为+借贷合意构成民间借贷关系。1.陈俊良向本人谭平借款之时，声称借款用途为装修南宁市青秀山的会所，并非用于赌博。2.双方所签订的所有合同【包括借款协议，借款展期协议】没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方应当全面履行合同内容。3.本案中，上诉人谭平已经依约转账975万元到陈俊良指定庞鲸东的账户，另外代陈俊良偿还了冯忠耀（注意，不是许富铫）409万，已经完成交付行为。双方签订多份《借款协议》以及《借款展期协议》均证实，双方具有借贷的合意，故双方之间形成合法有效的民间借贷法律关系。七、冯忠耀与陈俊良409万元借款案件，上诉人谭平承担担保责任后享有追偿权，随后双方将追偿权转变为民间借贷关系，并非债权转让，符合法律规定，合法有效。冯忠耀与陈俊良409万元的借款合同，上诉人谭平作为担保人。在借款合同到期后，陈俊良没有还钱。本着诚实信用的精神，上诉人谭平代陈俊良偿还了409万元，上诉人享有担保人的追偿权。随后双方签订借款合同，约定追偿权转变为陈俊良与上诉人谭平之间的借款关系，该法律性质转变符合法律规定。八、一审法院遗漏和错误查明案件事实。1.一审法院查明案件事实中，遗漏查明陈俊良与冯忠耀2012年1月1日的《借款合同》中，上诉人谭平作为担保人。2.一审法院认定2012年1月1日上诉人谭平与冯忠耀签订《借款协议》，该认定是错误的，正确的是：2012年1月1日陈俊良、冯忠耀与上诉人签订《借款协议》，内容为：……谭平作为担保人。综上，恳请二审法院查明事实，撤销一审判决并改判支持上诉人的全部请求。针对上诉人谭平的上诉，被上诉人陈俊良答辩意见为：关于上诉状中上诉理由第一点，我方认为一审法院认定事实没有错误。第二点，我方认为一审法院适用法律正确。第三点，一审法院认定事实证据确实充分。补充一点，关于录音里少了六秒钟原因，这是陈俊良手机里的录音软件，这个软件必须得双方的电话打通了以后才开始在电脑上刷屏，调整APP然后开始启动录音，所以一定会少掉几秒。这个手机就是这次录音的原始介质，已经带到了法庭，如果上诉人一方申请鉴定或者法庭需要鉴定需要。需要看都具备条件，手机就在这，没有经过翻录，没有经过剪辑。第四点，陈俊良与庞鲸东没有资金往来，见过庞金东是在澳门赌场，大家也在这一个赌厅，都是上诉人的客人。上诉人自己和庞鲸东的资金往来我们相信不止一笔，包括许富铫、冯忠耀这两个人是跟在上诉人背后在澳门混的，是负责转款，然后制作所谓的借款合同和转款记录的，这些都经得起查证。第五点，属上诉人个人观点不值得辩驳。第六点，证据和交付行为借贷合意是相互冲突且不合常理，所以不能适用借贷关系的该条款，与这个法律规定是不相符的。第七点，违背常理的借款，630万本金及利息没有还，凭什么又借409万元。第八点，一审法院什么事实都没有漏。一审法院的说法是比较保守的，任何人组织他人境外赌博出入境记录、钱银往来，是否开过发票？这些钱是什么钱？恐怕都是抹不掉的。我方不想惹事，但是继续纠缠下去，这些证据所带来的法律后果，大家都是清楚的。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律适当，请求二审法院予以维持。谭平向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈俊良立即向谭平归还借款本金1384万元及借款期限内的利息6678972元（其中：975万元本金的利息从2011年11月1日起按照银行同期贷款利率计算至2019年3月21日止利息为4972500元，409万元本金的利息从2012年1月1日起按照银行同期贷款利率计算至2019年3月21日止利息为1706472元）；2.判令陈俊良自2019年3月22日起以本金1384万元为基数按照年利率24%向谭平支付逾期利息及违约金直至还清之日止；3.本案的诉讼费、律师费由陈俊良承担。一审认定事实如下:2011年11月1日，谭平与陈俊良签订《借款协议》，内容为：陈俊良因资金周转需要向谭平借款630万元，借款利息按照人民银行同期贷款利率计算；借款期限15天，逾期还款按应还款额每日1%计算违约金；款项转入指定账户庞鲸东的账户。同日，陈俊良出具收条一张，内容为陈俊良已收到谭平的借款630万元。同日，谭平的农业银行账户向庞鲸东的银行账户转账975万元。2012年1月1日，谭平与冯忠耀签订《借款协议》，内容为：陈俊良因资金周转需要向冯忠耀借款409万元，借款利息按照人民银行同期贷款利率计算；借款期限3个月，逾期还款按应还款额每日1%计算违约金。同日，陈俊良出具收条一张，内容为陈俊良已收到冯忠耀的借款409万元。2014年1月24日，谭平的中国银行账户向许富铫的银行账户转账400万元。2014年5月6日，谭平与陈俊良签订《借款协议》，内容为：陈俊良因资金周转需要于2011年11月1日向谭平借款630万元，现谭平同意续借该笔款项至2015年8月8日，借款利息按照人民银行同期贷款利率计算；陈俊良因资金周转需要于2012年1月1日向冯忠耀借款409万元，现谭平同意代陈俊良向冯忠耀归还该笔款项，陈俊良应在2015年8月8日前归还该笔款项给谭平，借款利息按照人民银行同期贷款利率计算；借款期限届满，逾期还款按应还款额每日1%计算违约金。2015年8月7日，谭平与陈俊良再次签订《借款协议》，内容与2014年5月6日《借款协议》大致相同，但还款期限改为2016年8月8日。2018年3月21日，陈俊良在一份《代偿证明书》上签名确认属实，该《代偿证明书》有冯忠耀的签名，打印落款时间为2014年5月6日，内容为：谭平于2014年代陈俊良归还了其欠冯忠耀的借款409万元，其中400万元系冯忠耀指令谭平转入许富铫的银行账户，其余9万元由谭平以现金方式交付。同日，陈俊良在一份《代收确认书》上签名确认属实，该《代收确认书》有许富铫的签名，打印落款时间为2014年5月7日，内容为：受冯忠耀委托，许富铫确认已代为收取了谭平根据冯忠耀指令汇入许富铫账户的款项400万元。同日，谭平与陈俊良签订《借款展期协议》，内容为：对前述《借款协议》予以确认；自借款之日起利息按照人民银行同期贷款利率计算，陈俊良保证在2019年3月21日之前还清全部借款本金和利息；如因陈俊良违约导致诉讼的，陈俊良应当承担律师费等。就本案诉讼，谭平暂付了1万元律师代理费。另查明，就本案事实，2019年谭平曾起诉陈俊良，本院立案后，谭平于2019年9月24日向本院提出撤诉申请，本院作出（2019）赣08民初100号之二民事裁定，准许原告谭平撤诉。一审法院认为，谭平对陈俊良提交的通话录音、出入境记录的真实性并无异议，且在该院（2019）赣08民初100号案件中，谭平并未否认案涉款项是赌债；陈俊良对案涉借款的真实性不予认可，且谭平不能提交庞鲸东转款给陈俊良、冯忠耀转款给陈俊良或陈俊良使用、处分了庞鲸东、冯忠耀的款项的证据。因此，本案证据不足以证明本案借款合同是真实、合法的，且存在谭平为陈俊良赌博提供条件、案涉款项是陈俊良因赌博而欠谭平的债务的可能。谭平起诉的事实真伪不明，依法应当认定该事实不存在，因此谭平的诉讼请求依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第一百零八条第二款规定，一审法院判决：驳回谭平的诉讼请求。一审案件受理费144394.86元，由谭平负担。上诉人谭平二审提交了八组共24份新证据：第一组证据：1.通话清单；2.通话清单说明。证明：《电话录音》的时间与《通话清单》不一样，陈俊良对《电话录音》进行了裁剪，或合成，或处理，《电话录音》不能采信。第二组证据：1.对《陈俊良与谭平电话录音背景事实的说明》的回应；2.对《电话录音》的说明；3.对《出入境记录查询结果》的说明。证明：上诉人从来没有持股或承包赌场，从来没有为陈俊良提供赌博条件。陈俊良自己能够签回400万元筹码，说明其与赌场关系不简单，陈俊良在2011年出入境30多次。一审认定“案涉款项是陈俊良因赌博而欠上诉人债务的可能”是错误的。上诉人选择吉安法院是因为广西南宁案件太多，吉安法院案件少，本着优化司法资源的原则，所以选了上诉人户籍所在地。没想到被上诉人陈俊良含沙射影说吉安法院审理不公。第三组证据：1.广西来宾市华信投资有限公司营业执照；2.广西来宾市华信投资有限公司工商咨询单；3.来宾市城市基础设施项目投资建设合作合同；4.来宾市华侨西区华侨纵一路（之江路）一期工程竣工决算审核报告书。证实：上诉人系民营企业家，多年投资政府市政工程，曾投资广西、湖南等地市政工程。现在正投资广西来宾市市政道路（桥梁）工程，投资规模上亿元。上诉人系正当企业家，并非陈俊良捏造的赌场股东或承包商。第四组证据：1.广西欣业投资有限公司营业执照；2.广西欣业投资有限公司工商咨询单；3.委托贷款委托合同；4.转款凭证；5.来宾市华侨经济开发有限责任公司工商咨询单；6.广西来宾高新园区投资开发有限责任公司。证实：上诉人多次借款给来宾市政府的平台公司，借款金额高达上亿元，解决政府困难。上诉人系正当企业家，并非陈俊良捏造的赌场股东或承包商。第五组证据：1.捐赠协议书；2.汇款凭证；3.江西省公益事业捐赠统一票据。证实：上诉人曾捐资100万元用于修缮改造毛**主席纪念馆。上诉人系正当企业家，并非陈俊良捏造的赌场股东或承包商。第六组证据：1.（2015）青民一初字第127号民事判决书；2.执行裁定书；3.（2015）青民二初字第51号民事判决书；4.失信被执行人名单。证实：陈俊良没有诚信，经常伤害帮助过他的人，到处欠债，被很多人起诉仍不还钱，已经被列入失信被执行人名单。第七组证据：对（2019）赣08民初100号案件《开庭笔录》陈俊良陈述的回应及说明。第八组证据：对（2020）赣08民初5号案件一审《开庭笔录》陈俊良陈述和提问的回应及说明。两组证据证明共同目的：陈俊良的陈述有多处自相矛盾、不能自圆其说的地方，陈俊良声称本案属于赌债、上诉人组织他去澳门赌博，这都是谎言；陈俊良企图将正常民间借贷混淆为赌债，目的是逃避还款责任。被上诉人陈俊良质证认为，第一组通话清单，根本不是上诉人代理人所述，至于6秒的差别不代表剪裁处理过。第一组证据的内容无法证明什么东西，通话清单与本案没有关联性。第二组证据，不属于证据，是个人观点。需回应的是第四点里，上诉人说吉安法院审理不公，请拿出证据来，如果没有的话你方要承担相应的法律责任。第4个证据电话录音说明，不是证据，是个人观点。名为提供贵宾服务，实为赌博。经过洗马人后赌博关系由洗马人来跟赌博人进行结算，赌场和洗马人做结算。需要说明的是，作为被告我方只有说明的义务。第5个证据，出入境查询结果三性无异议，是我方提交的证据，无法证明对方的诉讼请求。第三组证据，质疑他的关联性，与本案无关。第四组证据，跟第三组证据的质证意见一样的，与本案没有关联性。所以我也没有必要去考虑它的客观性与合法性。第五组证据与第四组证据的质证意见是一样的，第六组证据证明双方没有信任基础。第七、八组证据，不是证据，是个人观点，不具备证据资格。陈俊良二审未提交新证据。二审庭询之后，上诉人谭平提交了其《出入境查询结果》时间为2011年1月1日到2015年12月31日止。陈俊良质证认为，客观性、关联性、合法性没有异议。需要说明的是：以上记录采集来源于谭平的港澳通行证，使用护照也可以去澳门（过境）。该证据结尾处也有公安机关的批注：上传数据可能存在错漏，故我方认为，不能排除谭平使用护照在以上记录之外还有出入澳门的可能。我方认为，完整性可能存疑。对上诉人谭平二审提交的新证据，本院认为，第一组证据中通话清单真实性予以确认。《电话录音》能否作为证据使用，能否达到上诉人证明目的，应结合全案情形综合认定。第二组证据仅是当事人观点及陈述，不属于证据。第三、四、五、六组证据真实性予以认定，但与本案无关联性。第七、八组证据是当事人观点及陈述，不属于证据。对谭平庭询后提交的《出入境查询结果》，真实性本院予以确认，可以证实谭平出入境的情况。一审查明认定的事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：2012年1月1日，谭平与冯忠耀签订的409万元《借款协议》，尾部个人签名处，谭平系在担保人后签名。对于该款项双方二审又主张是陈俊良欠许富铫的500万元港币而折合人民币为409万元。上诉人谭平提交的《出入境查询结果》记录显示，谭平与陈俊良二人同一次出境去澳门时间是2011年10月25日，但是谭平是2011年10月28日回内地，陈俊良则是2011年10月30日返回。其他时间点没有两人同时出入境的交集。本案二审争议的问题是：双方是否成立真实合法的民间借贷关系；如成立，案涉借款本金利息数额如何认定。关于本案是否成立真实合法的民间借贷关系。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。本院对上诉人谭平及被上诉人陈俊良提交的相关证据经审查，并结合之前相关案件事实的认定及对本案有关事实的分析，不能确信谭平与陈俊良之间存在正常的民间借贷的事实，故对上诉人谭平的主张不予支持。理由如下：1.谭平与陈俊良关系一般，非亲友或生意伙伴，正常的民间借贷所产生的银行流水一般应直接发生在双方之间，陈俊良否认认识庞鲸东，亦无证据证明陈俊良与庞鲸东关系密切或有生意往来，却将975万元巨款项打入他人账户，不符常理；2.转款975万元但借条只写630万元，且之后多次均确认借款数额为630万元，明显有悖常理；3.陈俊良与冯忠耀的409万元借款只有收条，没有转款凭证。二审庭审双方又主张是陈俊良欠许富铫的500万元港币（折合人民币409万元）转化而来，但陈俊良又不与许富铫签订借款协议，由冯忠耀来出面签，并无合理解释。谭平代偿转给许富铫的400万元银行单据备注是“往来款”，该款项性质不明。在之前陈俊良欠975万元及利息未还，谭平又为陈俊良的409万元提供担保且主动替陈俊良偿还，亦明显有悖常理；4.录音中提到的澳门赌场赌博并用赌场筹码400万元还款，谭平对此并未否认；5.二审庭询之后，上诉人谭平提交了其《出入境查询结果》时间为2011年1月1日到2015年12月31日止，双方出入境记录证实，谭平与陈俊良二人均频繁出境去澳门，且2011年10月25日两人同机出境去澳门并先后于10月底回国，而本案第一笔借款时间为2011年11月1日，故一审法院综合全案情形认定案涉借款存在赌债可能性，具有一定的合理性。综上，上诉人主张双方存在民间借贷的事实真伪不明，本案现有证据不足以证明谭平所主张的待证事实客观存在，故对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币165985.26元，由上诉人谭平负担。本判决为终审判决。审判长  黎章辉审判员  赵建艳审判员  肖玉华二〇二〇年九月十四日法官助理黄佳伦书记员胡雪君附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……