呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2020）内0105民初4703号原告:雷洁，女，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张炳青(系原告配偶)，男。委托诉讼代理人：邬洁，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。被告：中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行，住所地呼和浩特市赛罕区敕勒川大街东方君座**。负责人：杨杨，行长。委托诉讼代理人：王向东，内蒙古巨泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟建新，内蒙古巨泓律师事务所律师。原告雷洁与被告中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行劳动争议一案，本院于2020年6月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告雷洁的委托诉讼代理人邬洁，被告中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行的委托诉讼代理人孟建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷洁向本院提出诉讼请求：被告向原告支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金53534.52元。事实和理由：原告于2016年8月由中国银行内蒙古分行跳槽至被告中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行，双方签订了期限3年的劳动合同，自2016年8月17日起至2019年8月16日止。合同中约定的工作岗位为运营保障类岗位，实际履行的工作岗位为中国民生银行呼和浩特分行零售业务风险管理部的授信审查岗。2017年6月原告所在的零售业务风险管理部由被告决定并入风险管理部，原告的工作岗位也同时被撤销。2017年7月开始被告人力资源部将原告工作岗位调整为人力资源待定岗，并停发绩效工资，逼迫原告同意将工作岗位下放支行。2017年10月底，原告被迫签字同意将工作岗位调整为中国民生银行大南街支行对公客户经理。2018年5月20日起原告开始休产假，2018年10月原告的产假期满后，原告根据《中国民生银行呼和浩特分行员工考勤休假管理办法(修订)》第6条的规定(“工作出勤以员工上下班按规定进行考勤记录为准,外出办公视同工作出勤”)和工作岗位对公客户经理必须出外找对公客户才能完成绩效任务的工作性质，在工作日的上下班时均在被告按规定打卡进行了考勤记录。双方签订的《劳动合同》第14条约定被告在每月10日前有支付当月工资的义务，而被告人力资源部于2019年5月10日起未履行向原告支付工资的义务，故原告从2019年5月13日起行使《合同法》第67条规定的后履行抗辩权合法的停止对被告提供劳动，并对用人单位违法扣工资的行为提起劳动仲裁，并已得到仲裁裁决书支持。2019年7月1日被告不顾《中国民生银行呼和浩特分行员工考勤休假管理办法(修订)》第6条关于考勤制度的劳动规章，做出并印发呼问责专字(2019)18号《关于对雷洁违规行为的处分决定》，认为原告的行为违反《中国民生银行呼和浩特分行员工考勤休假管理办法(修订)》第27条的规定，以原告“自2018年10月26日至2019年5月5日累计100天不在工作所在地打卡，且打卡后未到工作单位工作”和“自2019年5月13日起，累计旷工33天”违规为由，对原告违法做出开除处分，并将该处分决定向全行通报，并发送内蒙古自治区银保监会(办公室已印发并发送银保监会的事实记载于该《处分决定》第2页)。原告行使后履行抗辩权的行为是符合《中华人民共和国合同法》第67条之规定的合法行为，不属于旷工，不符合《中国民生银行呼和浩特分行员工考勤休假管理办法(修订)》第27条中“旷工累计3天以上”的条件；同时因为法律的效力高于用人单位的劳动纪律、规章制度，所以合法行为不违反劳动纪律规章制度。根据《劳动法》第25条及《劳动合同法》第39条的规定，只有在劳动者严重违反劳动纪律或严重违反被告的规章制度等情形下，被告才可以解除劳动合同，故在原告没有违反用人单位劳动纪律及规章制度的情况下，被告做出单方解除劳动合同的决定是不合法定条件的。对于被告违法的单方解除合同行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第47条及87条的规定，因为本案劳动者已在被告处工作超过两年六个月，被告违法解除合同的，应当向本案劳动者按照2018年6月至2019年5月的应发月平均工资的6倍支付赔偿金。另外在理论上，《中华人民共和国合同法》第67条属于合同法总则的规定，其作为债法总则的一个条款已经被纳入《中华人民共和国民法典》，因劳动合同关系不可能属于刑事法律关系及行政法律关系，只能属于民事法律关系，而对于民事法律关系没有不适用《民法典》的余地。综上，本案原告对于被告违法的单方解除合同行为应当承担双倍支付赔偿金的民事责任。原告向呼和浩特市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，并于2020年6月18日收到呼和浩特市劳动仲裁委员会的仲裁裁决，裁决驳回仲裁请求的理由是被告未在合同存续期间将处分决定送达原告，但是《处分决定》已于2019年7月1日以“行内公告”的方式送达全单位人员并生效，故原告根据《民事诉讼法》第119条之规定依法向法院提起民事诉讼。被告中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行辩称：2016年原告入职后在分行零售业风险授信审查岗工作，2017年6月被告为控制经营开支，减少亏损，撤销了原告所在岗位。撤销后，被告积极履行用人单位义务，相关人员与原告进行了多次协商，协商期间一直发放工资。2017年10月20日原告同意调整岗位，并且履行了变更岗位的相关手续，后原告按要求到大南街支行打卡出勤，正常工作。原告岗位调整至大南街支行是双方协商的结果，并非被告单方随意调整，且调岗行为合法合理，原告应当积极配合。另外劳动合同与其他民事合同有本质的区别，原告不能行使履行合同的抗辩权，而不向被告提供劳动。履行抗辩权是在合同中约定的先后顺序，后履行义务一方有抗辩权，但劳动合同是具有人身依附关系的，双方地位是不平等的。作为员工应当遵守接受公司的管理，接受被告的管理。原告产假结束后擅自在非工作地点打卡，打卡后未提供劳动，属于旷工，且2019年5月13日原告主动表示不参加劳动，不来上班，也未请假，亦未办理其他手续，被告没有违法解除劳动合同。本院经审理认定事实如下：原、被告于2016年8月17日签订了《劳动合同书》，双方在劳动合同中约定：“劳动合同期限自2016年8月17日起至2019年8月16日止；原告工作岗位为零售业务风险管理部担任运营保障类岗位工作；工作地点呼和浩特；被告于每月10日前以货币形式支付原告工资，工资不低于当地最低工资标准，不同工作岗位工资分配水平按被告统一薪资管理办法执行”。2017年10月20日原告的工作岗位调整至大南街支行。被告提交的考勤记录截图显示：2018年1月29日至2018年2月14日期间，原告均在呼和浩特市大南街支行进行上下班打卡。2018年5月21日起原告请休产假，产假期满后原告在被告分行处进行打卡上下班。2019年5月5日原告在呼和浩特分行进行上下班打卡；2019年5月6日后原告再无打卡上下班记录。2019年5月7日原告发起请假流程，分行/事业部中层管理者单秀蕊于2019年5月15日同意，该流程进入人力资源部负责人张乐雪审批环节，后因超时系统自动驳回。被告认为原告打卡后未进行实际工作，于2018年12月24日及2019年1月4日在《关于征询降低雷洁基础工资意见的函》及工会复函中表示，原告的行为已严重违反被告《中国民生银行呼和浩特分行员工考勤休假管理办法（修订）》规定，经约谈仍不改正，考虑到原告尚在哺乳期，拟从2019年1月起给原告支付最低行员等级基础工资。原告对被告所述其未实际到岗工作不认可，称其打卡后外出办理业务，并对被告降低工资支付标准有异议，向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：“请求裁决被申请人（被告）补发申请人（原告）违规扣罚工资12750元（2550元×5个月），并补发2019年绩效工资；2.请求裁决被申请人补发申请人2019年5月份未发工资4995.63元。该委于2019年10月8日作出呼劳人仲字[2019]第191号终局裁决，裁决“一、被申请人在本裁决生效后十五日内支付申请人2019年1月至5月工资差额12750元。二、被申请人在本裁决生效后十五日内支付申请人5月份工资4995.63元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。”另查明，截止至2019年5月，原告每月应发基础工资为3870元，绩效工资为2400元。2019年5月24日被告处人力资源部向被告处工会致函征询开除原告意见，2019年5月31日被告处工会复函人力资源部，对开除雷洁的处理意见无异议。2019年5月30日被告处人力资源部以邮寄的形式向原告发出《通知书》，上载有：“雷洁，你自2018年10月26日起未在工作单位所在地（大南街支行）进行考勤打卡，仅来分行进行考勤打卡，打卡后未实际工作，严重违反我行相关规定，现通知你于2019年6月3日到分行人力资源部办理相关手续。”原告于2019年5月31日签收该通知书。2019年6月10日被告处问责委员会办公室以邮寄形式向原告发出《中国民生银行呼和浩特分行违规事实告知书》载明“一、自2018年10月26日至2019年5月5日，你长期不在工作所在地打卡，且打卡后未到工作单位（大南街支行）工作。二、自2019年5月13日起至今，你未进行考勤打卡且未在岗工作。上述情况，你须承担相关责任”。该告知书于2019年6月12日由门卫代收。被告于2019年7月1日印发了呼问责专字[2019]18号“关于对雷洁违规行为的处分决定”，载明“雷洁，女，现为大南街支行员工。经查，雷洁在工作期间存在以下违规事实，一、自2018年10月26日至2019年5月5日，累计100天不在工作所在地打卡，且打卡后未到工作单位（大南街支行）工作。二、自2019年5月13日至今，累计旷工33天。根据《中国民生银行员工违规违纪行为处分办法》（2014年修订）第二百条第（二）款、第（三）款的有关规定和《中国民生银行呼和浩特分行员工考勤休假管理办法（修订）》（民银呼发[2017年]91号）第二十七条的有关规定，经呼和浩特分行问责委员会研究，决定给予雷洁开除处分。”同日，被告向原告出具了“解除劳动合同证明”，载明“于2019年7月1日正式解除双方劳动合同关系，解除的原因为开除”。上述“关于对雷洁违规行为的处分决定”与“解除劳动合同证明”由被告邮寄送达于原告，原告于2019年10月11日签收。原告认为被告系违法解除劳动合同，后向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：“被申请人（被告）支付申请人（原告）违法解除劳动合同的赔偿金82278元。”该委于2020年6月16日作出呼劳人仲字[2020]第268号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告对该裁决不服，诉至本院。以上事实双方无争议，本院予以确认，相关证据本院附卷佐证。原、被告双方有争议的事实为：被告是否存在违法解除与原告劳动合同的情形。对该项争议事实，原告提交证据：1.呼问责专字[2019]18号“关于对雷洁违规行为的处分决定”及“解除劳动合合同证明”,拟证明被告于2019年7月1日单方解除与原告之间的劳动合同；被告向行里领导、问责委员会、银保监会发文所表示的意思均为2019年7月1日开除原告。2.《劳动合同书》，拟证明双方签署的劳动合同书第14条约定，被告应于每月10日前向原告支付当月工资，此义务为被告应当先履行的义务。3.中国民生银行个人账户对账单，拟证明劳动合同被解除前12个月原告实发工资总额107069.09元，月平均工资为8922.42元。4.中国民生银行呼和浩特分行员工考勤休假管理办法(修订)，拟证明被告的规章制度第六条规定依据考勤记录判断是否出勤。5.呼劳人仲字[2019]第191号仲裁裁决书，拟证明原告月平均基本工资4995.63元（不含绩效工资），原告在2019年5月份已经履行了相应的请假手续。上述证据经被告质证，被告对证据1的真实性认可，证明的问题不认可，认为该处分系双方劳动合同终止后，被告于2019年10月11日邮寄送达原告，且原告已于2019年5月13日明确表示不来上班。对证据2真实性认可，对证明内容不认可，被告已按合同约定支付劳动报酬，未及时支付是由于原告旷工行为导致，是被告对其作出的经济处罚；对证据3的“三性”均认可；对证据4真实性认可，证明的内容不认可。出勤打卡是参加提供劳动的一种记录形式，应当排除只打卡不出勤，不提供劳动的情形，且原告产假结束后，也并未在工作地点打卡，只是在离家近的分行打卡，不出勤不提供劳动，属于典型的旷工行为。对证据5的真实性认可，对证明的内容不认可。被告提交证据：1.中国民生银行呼和浩特分行关于印发《中国民生银行呼和浩特分行考勤休假管理办法（修订）的通知》、中国民生银行关于印发《中国民生银行员工违规违纪行为处分办法（2014年修订）通知》、规章制度知晓确认书、中国民生银行呼和浩特分行第二届第四次职工代表大会关于《中国民生银行呼和浩特分行考勤与休假管理办法（修订）》审议表决结果的通报、中国民生银行呼和浩特分行2018年员工绩效考核办法知晓确认书、岗位说明书，拟证明被告处的考勤休假管理办法、违纪行为处分办法等一系列规章制度内容合法、制定程序合法并公开告知了原告，原告已阅读并知悉全部内容，承诺遵守、执行各项制度，并进行了签字确认。2.中国民生银行考勤管理系统截屏、员工陶嘉轩与原告的微信聊天记录截屏、关于单秀蕊职务聘任的通知、员工情况说明、被告处人力资源部向呼和浩特分行工会出具“关于征询开除雷洁意见的函”、被告处工会委员会向被告处人力资源部出具的复函、被告处人力资源部向原告出具的“通知书”、被告处问责委员会办公室向原告出具的告知书、“关于雷洁违规行为的处分决定”、邮单及投递记录（3份），拟证明2017年10月20日原告调入大南街支行按规定一直在支行打卡出勤，2018年10月26日产假结束后，原告擅自在分行打卡，打卡后未出勤未到岗工作，这种行为明显不符合常理，不符合日常工作经验。2019年5月13日之后，原告主动离职，未打卡、未出勤、未请假，旷工事实真实存在。被告单位员工外出办公应履行相应的程序，考勤显示原告并不属于外出办公的情形，原告没有提供劳动的工作痕迹，也没有工作结果。原告无正当理由未请假，多次不参加支行培训被通报。同时表示以后都参加不了，准备一直休病假，并且认可因旷工对大南街支行造成了影响。大南街支行行长针对原告旷工的实际情况向分行汇报了事实。被告依据劳动合同法、劳动合同、被告处规章制度的规定请示分行工会后，向申请人发出了通知书、违规事实告知书，原告未在规定的期限内提出异议，证明原告对旷工事实的默认。被告解除劳动合同有理有据，不存在违法解除的情形。上述证据经原告质证，原告对上述证据不认可，认为被告提交的考勤记录均显示原告正常出勤；被告举证涉及处分前期及后期送达的所有环节，独缺处分决定的引发环节及抄送环节，属于断章取义，故原告对所有关于处分的真实性不认可。经法庭释明，原告请求被告向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，须被告存在违法解除劳动合同的情形；如原告认为被告可能不构成违法解除劳动合同的情形，可以将该项请求变更为要求被告向其支付解除劳动合同的经济补偿。经原告代理人向原告本人询问后，原告将该项请求变更为要求被告向其支付解除劳动合同的经济补偿53534.52元。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方签订的《劳动合同书》期限自2016年8月17日起至2019年8月16日止。2019年5月7日原告发起请假流程，后因被告未审批由系统自动驳回的过错在于被告。被告认为原告存在“100天未在工作所在地打卡，且打卡后未到工作单位工作及累计旷工33天的情形”，给予原告开除处分，并向原告出具了“解除劳动合同证明”。但被告向原告送达上述“处分决定”与“解除劳动合同证明”的时间为2019年10月11日，此时双方劳动合同已到期。合同到期后原告未到被告处工作，双方劳动关系终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，劳动合同因期满终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故被告应支付原告终止劳动合同的经济补偿18810元[（3870元+2400元）×3月]。综上所述，被告向原告支付终止劳动合同的经济补偿18810元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，判决如下：一、被告中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行于本判决生效后十五日内向原告雷洁支付终止劳动合同的经济补偿18810元；二、驳回原告雷洁的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审判员 李秉韧二〇二〇年九月十八日（法官助理 徐文涛书记员 李晓雨