海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终1836号 上诉人（原审原告）：倪雯，女，1962年3月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人：颜彦，山东国杰（琼海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王维廷，山东国杰（琼海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：琼海新天实业开发有限公司，住所地海南省琼海市嘉积镇兴海中路新天嘉博园**商铺楼。 法定代表人：李洳辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄一乐，北京盈科（海口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄美儿，北京盈科（海口）律师事务所律师。 上诉人倪雯与被上诉人琼海新天实业有限公司（以下简称新天公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2020）琼9002民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 倪雯上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人新天公司以购房款572363元为基数按每日万分之四支付自2018年3月30日起至2018年8月3日止期间（共计125天）的违约金28618.15元给上诉人；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认为当事人约定的违约金过高，根据诚实信用原则和公平原则予以衡量将其调整为按已付房款的每日万分之二支付，属事实认定不清，违背合同法的立法本意，违背当事人意思自治的原则，不利于惩治违约行为。首先，由于上诉人与被上诉人在商品房买卖合同中已作出约定，若被上诉人逾期交房，将承担向上诉人支付以已购房款为基数计算每日万分之四的违约金。此合同基于双方协商一致、意思自治的前提下签订，双方约定的条款应当严格遵守，被上诉人不遵守合同约定，逾期交房行为构成违约，违反了诚实信用原则，损害了上诉人的合法权益。违约金条款属于惩罚性条款，其立法目的在于约束合同当事人，使得合同目的的实现。一审判决无视契约自由精神，降低合同中所约定的违约金计算标准，无疑在助长被上诉人的这种不诚信行为，不利于交易的更好促成。其次，民法中“法无禁止即可为”，违约金条款的每日万分之四实属不高，该合同条款的设立存在合理性，也并未违反法律法规禁止性规定，在合同条款有效的情形下应当有约定从约定。公平性原则意义在于弥补法律规定的不足和保证私法自治原则的实现，保证合同当事人的权利义务相统一。上诉人在此案中并不存在过错，而被上诉人存在重大过错，即不履行按期交房的义务，那就需要承担双方约定的违约责任。一审判决以上诉人不能证明对其造成的损失为由降低违约金标准有失公允，被上诉人已经完全履行了自己的义务，且合同已有明确、合理公平的约定，现还让上诉人证明自己的损失，举证责任分配明显是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条中所规定的认为约定违约金过高以造成损失的1.3倍为标准。这个举证责任应当由主张一方承担，即一审被告，而一审法院将此举证责任归到一审原告，本末倒置。该买卖合同由海南省住建厅与海南省工商行政管理局联合监制，该合同合法有效，所约定的违约金不会存在过高情形。因此本案结合案涉商品房买卖合同与《中华人民共和国合同法》等规定，应当适用《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款。三、一审判决计算可扣除天数有误，在一审中上诉人认可当时有政府明确规定的不允许施工的天数，至于天气原因完全可以预测，做好相应的施工准备，完全没有窝工延期的必要，比如下雨天气可以进行室内作业，刮风天气也完全可以安排其他不受刮风影响的施工工作，被上诉人提出这些理由就是强词夺理，故意推卸责任，根本站不住脚，请求二审法院查明事实，依法改判。四、一审判决降低涉诉合同中约定的违约金计算标准之判决会导致今后关于买卖合同当事人会肆意毁约，不利于良好的市场交易环境的形成，与民法中的契约精神、诚实信用原则、公平原则背道而驰。综上所述，一审法院认定事实不清，法律适用错误，为了维护上诉人的合法权益，现根据民事诉讼法第一百六十四条规定，特向贵院提请上诉。望贵院依法改判，以求诉请。 新天公司辩称，一、答辩人与被答辩人签订《琼海市商品房买卖合同》，根据合同附件七补充协议第八条约定，一审判决认定答辩人交房日期顺延46天，认定事实清楚。根据被答辩人与答辩人签订的《琼海市商品房买卖合同》附件七补充协议第8条“甲、乙双方同意如遇下述任何一种或多种情况时，该合同第八条规定的房屋交付期限按该情况实际发生天数顺延和（或）免除其他责任，因下述原因导致甲方逾期交付房屋的，甲方免除责任：（1）不可预见、不可避免和不可克服的自然灾害和社会事件；（2）为遵守、配合国家的法律法规、政策而导致的征归国有、停工、延误；（3）行政管理机关、部门，市政单位的工作拖延，但因甲方过时或者故意造成延迟的除外；（4）因天气原因导致无法正常施工的。”这是合同中明确约定的有关出卖人即答辩人延期交房可予免责的几种情形。在庭审过程中，被答辩人亦以认可政府出具的停工通知和因受大雨以上恶劣天气影响可停工的原因。一审判决据此认定案涉房屋工程因政府部门关于卫生工作要求停工3.5天，为保障亚洲论坛2018年年会停工10天，因受大雨以上天气及台风等恶劣天气影响停工32.5天，共46天是符合合同附件七补充协议第八条约定的因政府部门工作、恶劣天气等原因导致逾期交房，是属于答辩人可免除责任的事由。上述恶劣天气原因的不可预测和政府不可抗力停工均影响案涉工程的实际施工进展，包括施工工序安排上和工人施工时间上的安排，但答辩人为保质保量将房屋交付给答辩人使用，都在尽最大努力加班加点将案涉工程尽快施工完毕交付答辩人使用。二、一审判决将逾期交房违约金计算标准调整为按已付房款每日万分之二，认定事实清楚，适用法律正确。案涉房屋已早于2018年8月3日交付被答辩人使用，并且被答辩人在一审裁判文书下达前亦未向法院和答辩人提交因逾期交房造成的实际损失。因此，一审判决结合合同履行实际情况，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，酌情将违约金计算标准调整为按已付房款每日万分之二，认定事实清楚，适用法律正确。三、被答辩人上诉主张无任何事实和法律依据，恳请贵院依法驳回被答辩人上诉，维持一审判决。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条:“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定可知，逾期交房违约金，原则上应是限定在买受人因逾期交房所遭受的实际损失范围内。本案中，双方在补充协议中约定的逾期交房违约金明显高于同地段同类房屋的租金水平，答辩人的违约行为给被答辩人造成的损失明显低于双方约定的逾期交房违约金，答辩人要求下调违约金的意见，符合法律规定。恳请贵院驳回被答辩人上诉，依法维持一审判决。 倪雯向一审法院起诉请求：判令被告新天公司向原告支付迟延交房违约金28847.7元。 一审法院认定事实：被告系从事房地产开发、旅游业等行业的企业法人。2017年4月5日，原告与被告签订《琼海市商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发建设的位于琼海市嘉积镇文坡居委会“万泉河经典”3幢2单元9层910室，建筑面积67.66平方米，房价款为572363元，付款方式为一次性付款。合同第八条约定，出卖人（被告）应当在2018年3月30日前将合同约定的商品房交付买受人（原告）使用。第十一条约定，出卖人未能按合同约定的期限交房，1.逾期在30日之内，每逾期一天，买受人有权要求出卖人每日按已付房价款的万分之四支付违约金，合同继续履行；2.逾期超过30日后，买受人有权单方面解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按逾期日数每日向买受人支付已付房价款万分之四的违约金。合同附件七补充协议第八条约定，甲、乙双方同意如遇下述任何一种或多种情况时，该合同第八条规定的房屋交付期限将按该情况实际发生天数顺延和（或）免除其他责任，因下述原因导致甲方逾期交付房屋的，甲方可免除责任：（1）不可预见、不可避免和不可克服的自然灾害和社会事件；（2）为遵守、配合国家的法律法规、政策而导致的征归国有、停工、延误；（3）行政管理机关、部门，市政单位的工作拖延，但因甲方过失或故意造成延迟的除外；（4）因天气原因导致无法正常施工的。合同签订后，原告已向被告支付了全部购房款572363元。2018年3月1日，被告向原告发出《延期交付房屋通知书》，告知原告案涉房屋在施工过程中，因下雨、停电、台风等不可抗力因素，博鳌亚洲论坛会议期间，琼海市创建卫生城市、文明城市期间政府指令停工因素等影响了项目的施工进度和竣工日期，案涉房屋将延期交付，预计延迟到2018年6月30日，具体交付日期以正式房屋交付通知书为准。被告与原告于2018年8月3日办理交付房屋手续。为此，原告于2020年1月16日向一审法院提起民事诉讼。另查明，2017年6月23日琼海市规划建设局发布《停工通知》，为迎接国家卫生城市技术评估，要求嘉积城区在建建筑工地在2017年6月24日下午5点至6月28日上午12点停止施工。2017年10月13日，海南省住房和城乡建设厅办公室发布《关于做好防范台风“卡努”工作的紧急通知》（琼建办函〔2017〕20号），受台风影响14-16日我省将有一次强风雨过程，要求做好全省住建系统台风防范及汛期安全工作，台风期间全面暂停施工。2018年3月9日，琼海市建设局发布《关于做好服务保障博鳌亚洲论坛2018年年会建筑工地环境卫生综合整治工作的通知》（海建函〔2018〕76号），要求全市在建建筑工地4月2日至4月11日停工。根据琼海市气象台出具的降水日资料及台风路径图等资料，2017年4月5日至2018年8月3日期间，琼海市大雨以上（包括大雨、暴雨、大暴雨、特大暴雨，降水量为25毫米以上）天数为32天，琼海市受四个台风“杜苏芮”“卡努”“艾云尼”“山神”影响天数共计9天（其中2天降水量为大雨以上）。庭审中原告亦认可被告因受大雨以上恶劣天气影响可停工。根据以上情况并结合第三方制作的监理日记统计，案涉房屋工程因政府部门关于卫生工作要求停工3.5天、为保障亚洲论坛2018年年会停工10天，因受大雨以上天气及台风等恶劣天气影响停工32.5天（其中部分日期大雨以上天气但监理日记记载当天仅半天因天气影响不能施工的统计为0.5天），共计46天。一审法院认为，本案系因商品房预售合同引起的民事纠纷。原、被告签订的《琼海市商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守履行。本案的争议焦点为：一、被告是否存在违约情形，应否向原告支付迟延交房违约金；二、原告主张的违约金是否过高，应否减少。关于第一个争议焦点。原告主张被告迟延交房126天，已构成违约，应支付迟延交房违约金；被告则以案涉房屋工程共有134天的情况符合购房合同补充协议约定的免责情形为由抗辩，认为被告不应承担违约责任。本案中，原告已全额支付房屋价款572363元,按合同约定，被告应在2018年3月30日前交付房屋给原告。根据查明的事实，案涉房屋工程因政府部门关于卫生工作要求停工3.5天，为保障亚洲论坛2018年年会停工10天，因受大雨以上天气及台风等恶劣天气影响停工32.5天，共计46天。上述情况属于购房合同附件七合同补充协议第八条约定的因政府部门工作、恶劣天气等不可抗力导致逾期交房而免除出卖人责任的情形，故按该情形应将被告交房日期顺延46天。被告主张的其他免责的事由不属于不可抗力的范畴，不予采纳。自合同约定的交房日期顺延46天后，被告应在2018年5月15日前向原告交付房屋，而被告实际于2018年8月3日向原告交付房屋，共计逾期80天，故其行为已构成违约，应承担违约责任，向原告支付迟延交房违约金。关于第二个争议焦点。原告请求被告按逾期日数每日向原告支付已付房价款万分之四的违约金，共计应支付126天的迟延交房违约金28847.7元；被告则主张原告请求的违约金数额过高,应调整为按已付房款的日万分之一支付。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定,约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。又根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中,原告要求被告按照合同约定每日以已付房款的万分之四支付违约金，该违约金计算标准确实过高，应予调整。原告未提供证据证明因被告逾期交房的行为造成原告损失的具体数额，一审法院综合被告履行合同过错、原告因被告的违约行为可能造成的损失等情况,酌情将违约金计算标准调整为按已付房款的每日万分之二支付。被告应在2018年5月15日前向原告交付房屋，但其于2018年8月3日才向原告交付房屋，其应以购房款572363元为基数按每日万分之二支付自2018年5月15日起至2018年8月3日止期间（共计80天）的违约金9157.8元给原告。原告请求超出部分缺乏事实根据和法律依据法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告琼海新天实业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告倪雯支付迟延交房违约金9157.8元；二、驳回原告倪雯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费522元，减半收取计261元，由原告倪雯负担181元，被告琼海新天实业开发有限公司负担80元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同，双方当事人应依约履行各自的权利和义务。 本案二审需要解决的问题是：1.一审判决将案涉合同约定的逾期交房违约金日万分之四调整为日万分之二是否妥当；2.一审判决扣除因天气原因而停工的天数是否正确。 一、关于一审判决将案涉合同约定的逾期交房违约金日万分之四调整为日万分之二是否妥当的问题。 根据案涉合同的约定，逾期交房的违约金是每日按已付房价款的万分之四计算。新天公司主张逾期交房违约金过高，请求调整为每日按已付房价款的万分之一计算。本案中，新天公司未能按时履行交房的主要义务，导致倪雯使用和居住案涉房屋的目的未能按时实现，造成倪雯的损失是事实。现行法律法规规定的违约金性质是以补偿为主，惩罚为辅。从案涉合同的履行情况来看，造成逾期交房的责任不单单是新天公司自身的原因，还有政府原因和天气原因等。一审判决在缺乏充分证据证明逾期交房造成的实际损失的情况下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”规定，酌情将案涉合同约定的违约金调整为日万分之二，尚在自由裁量权范围内，并无不当，故本院予以维持。 二、关于一审判决扣除因天气原因而停工的天数是否正确的问题。 本案中，根据案涉合同的约定，新天公司因天气原因导致无法正常施工的情形可免除责任。虽然我国现行法律法规并未对雨天是否影响施工进行规定，但建筑行业属于特殊行业，为了保证建筑质量，一般都会根据天气情况适时调整施工进度。故一审判决结合《晴雨表》和《监理日记》的记录，酌情确定大雨以上的天气影响停工并无不当，本院予以维持。 综上所述，倪雯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费522元，由上诉人倪雯负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴罗南 审 判 员 林芝静 审 判 员 李凌燕 二〇二〇年九月十日 法官助理 梁 莹 书 记 员 王冠娇 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。