河南省方城县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1322民初2091号原告：三门峡市昌通路桥建设有限责任公司。住所地：三门峡市金昌路。统一社会信用代码：91411200783438868K。法定代表人：许立，任总经理职务。委托诉讼代理人：卞峰，男，1964年9月11日生，汉族，住桐柏县。委托诉讼代理人：申建国，河南大为律师事务所律师。被告：方城县交通运输局。住所地：方城县城关镇张骞大道**。统一社会信用代码：11411322006017647X。法定代表人：王明伦，任局长职务。委托诉讼代理人：王金磊，河南仁裕律师事务所律师。原告三门峡市昌通路桥建设有限责任公司（以下简称三门峡昌通路桥公司）与被告方城县交通运输局（以下简称方城县交通局）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月24日受理后，于2018年6月21日、2018年12月19日、2019年9月9日、2019年12月18日、2020年7月15日公开开庭进行了审理。原告三门峡昌通路桥公司的委托诉讼代理人卞峰、申建国、被告方城县交通局的委托诉讼代理人王金磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告三门峡昌通路桥公司向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿因其违约行为给原告造成的损失10万元。诉讼费由被告承担。2020年7月15日，原告变更诉讼请求为判令被告赔偿损失3327852元。事实与理由，2008年就S331高兰线方城城区段公路改建工程施工事宜，被告作为业主公开招标，原告是依法中标的施工单位。2008年6月18日，原告与被告临时设立机构南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心签订施工合同。合同约定，第fccq-1合同标段由K202+300至K207+350长约5.05KM,桥梁一座及其它构造物工程，工程概算造价12345686元，全部由原告施工建设。合同签订后，被告对工程变更设计，由原来的宽度9米变更为宽度50米。工程造价追加为3600万元。原告中标后即按变更后的工程量全面组织机械、资金、相关技术人员进行施工。但被告在未与原告协商，未经原告同意的情况下，违法将工程的绝大部分转包给他人。原告施工的工程量仅5186553元。被告的违约行为给原告造成巨额损失。因原告多次要求被告赔偿损失，未能达成一致意见，原告起诉来院。原告三门峡昌通路桥公司向法庭提供的证据材料有：1、招标文件；2、2008年6月18日合同协议书；3、高兰线城区一标账目明细；4、挖掘机租赁合同、赔偿协议；5、压路机、摊铺机租赁协议、赔偿协议；6、铲车租赁协议、赔偿协议；7、工程师、技术员、化验员、安全员、资料员聘用合同；8、房屋租赁合同；9、2017年1月26日被告向原告支付补偿款的银行转账凭证；10、方城县人民法院（2017）豫1322民初1854号民事裁定书。被告方城县交通局辩称：一、原告起诉超过诉讼时效；二、依据合同相对性原则，原告起诉方城县交通局作为被告主体资格错误。（1）、南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心是经县委、县政府同意，现编办批准设立的人、财、物、资产、债权债务独立核算的自收自支事业法人单位，依法独立承担民事责任，至今该中心没有注销登记，仅是合并至方城县交通局；（2）、被告不是案涉工程招标业主，未与原告签订施工合同和有过其他业务往来；（3）、依据方交（2013）41号文南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心整体移交合并到方城县交通局，被告仅是统筹处理建设高兰线遗留问题，被告既不是“管理中心”的成立单位、也不是主管单位、更不是合并单位，原告起诉被告没有事实和法律依据；（4）、2017年1月26日“管理中心”转账支付原告补偿款10万元客观事实印证被告的答辩意见。三、原告诉讼请求没有合同依据，且违背合同约定，应自行承担索赔失权合同风险及诉讼风险。（1）、原告与南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心签订的“合同协议书”约定，如果承包人根据本合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔时，应在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主。承包人并应保存当时的记录，作为申请索赔的凭证。承包人发出索赔意向书后的21天内，或监理工程师同意的另一期限内，承包人应送交监理工程师份拟索赔款额的详细账目，并说明索赔所依据的理由。本案中，原告昌通路桥公司未向法庭提供合同约定的索赔记录、索赔通知、索赔证明,依据合同通用条款约定原告索赔无理且已失权。四、依据合同约定业主“管理中心”有权解除合同,且不视为违约仅支付原告已完工工程款即可,原告诉请既得利益损失无合同依据。1、合同约定在合同履行过程中,如果发生双方无法控制的情况,使双方任何一方不可能或不能合法履行其合同义务时,或根据法律导致双方解除合同而不再继续履行时,则应由业主支付给承包人的已建工程款额。五、原告诉请两年停工、窝工损失没有事实依据。1、按照合同通用条款约定,原告聘请职员、工人、应当持劳务合同报业主审查同意并报监理工程师核备,原告诉请机械设备、人工停工、窝工损失均未圈约报批备案,无法确认人员、机械设备进场事实。2、合同通用条款约定的暂时停工是指如果根据监理工程师的书面指令暂时停止了本合同工程或其部分工程的施工,并且在自暂时停工之日起的56天的时间内,监理工程师仍未发中复工许可。3、合同通用条款承包人装备的撤离约定，停工通知发出14天后，承包人可以以各种运输手段从现场撤离所有其带至现场的承包人装备。故在业主违约的情况下,施工方可以从现场撤离施工装备,逾期扩大损失应当由施工方自行承担。六、案涉高兰线施工遗留原告已与管理中心协商处理完毕。2017年1月26日原告提供工程实际承包人卞峰建行账户62×××92,管理中心将双方协商工程遗留补偿款10万元支付完毕,原告接收补偿款后再起诉违背诚信原则不应支持。七、法庭应当终止原告损失司法鉴定程序。原告索赔失权导致其诉请没有合同依据,即使鉴定机构能够作出司法鉴定结论也没有使用的可能,增加原告诉累更不利于案件处理。工程合同施工既得利益受多种因素(施工方管理能力、组织能力、人员机械调配等)影响、制约,完全是市场行为可能盈利也可能亏损,法院判决无法确定盈利与亏损。八、合同解除后工程项目变更与原告无关联。高兰线古庄店口以西城区段因国家收费公路政策调整,城区规划调整为天津路,政府重新申报项目,且是发生在解除终止原合同后调整变更,与原施工合同无关联,该变更调整属国家政策性(成品油价格和税费改革、公路收费站取消)调整所致,不是原告及业主单位能够控制,原告主张按照调整工程鉴定损失没有合同依据。被告方城县交通局向法庭提供的证据材料有：1、南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心整体转移的报告；2、方城县交通运输局方交（2013）41号文件；3、票据复印件19张；4、南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心机构代码证；5、合同协议书；6、合同专用条款数据表；7、合同通用条款；8、2003版《公路工程国内招标文件范本》第3篇“合同通用条款”；9、2003版《公路工程国内招标文件范本》第4篇“合同专用条款”；10、成品油价格和税费改革文件；11、河南二级公路收费站撤销公告；12、招投标文件。法庭依据原告申请委托河南昌智价格评估有限公司出具的豫昌智评字（2020）第071号涉诉讼财物价格评估报告书。经过当庭双方当事人出示证据，进行质证、辩论，本院对本案事实确认如下：2008年5月，南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心作为招标人针对S331高兰线公路改建工程方城城区段施工公开招标，原告三门峡昌通路桥公司中标，并于2008年6月18日双方签订《合同协议书》一份，约定由原告承建S331高兰线公路改建工程方城城区段第fccp-1合同段，该合同段由K202+300至K207+350，长约5.05KM，技术标准二级公路，沥青混凝土路面，有大桥一座，计长132.16M以及其他构造物工程等组成。合同概算造价款为12345686元。合同签订后，原告进场组织施工，在施工过程中，南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心对工程进行设计变更，路面宽度由9米变更为50米，工程造价追加为3600万元。在原告施工工程量投资额为5186553元时，南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心将下余工程发包给他人。因原告未按合同约定对全部工程进行施工，原告起诉来院请求判令被告赔偿因违约造成的损失3327852元。案件审理过程中，原告申请对全面履行合同后可得利益进行鉴定。2020年6月20日，河南昌智价格评估有限公司出具豫昌智评字（2020）第071号涉诉讼财物价格评估报告书，认定，1、因按合同约定施工总投资额为12345686元，现原告已经施工部分投资额为5186553元，合同履行完毕，原告需要再投资额为12345686元-5186553元=7159133元，按照2013年度、2014年度、2015年度，路桥企业平均利率率为10.8%计算，在设计变更前，原告履行完毕合同，除已经履行部分外，可得利益为7159133元X10.8%=773186元。2、设计变更后，工程造价追加为3600万元，其中合同段内甘江河大桥投资额为17536100元，合同履行完毕，甘江河建设部分可得利益为17536100X10.8%=1893899元，合同段内其他部分投资额为3600万元-17536100元-12345686元=6118214元，可得利益为6118214元X10.8%=660767元。原告支付鉴定费用79779元。综上事实，本院认为：原告的可得利益应当得到赔偿原告与南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心签订的《合同协议书》，是通过招投标程序合法签订，且双方主体资格适格，协议书内容不违反法律规定，应当认定为有效合同。合同双方应当按照合同约定全面履行合同义务。因合同履行过程中，合同标的发生设计变更，原告仅施工部分工程后，下余工程发包方在未与原告解除合同时，也未征求原告是否行使优先承包权、针对变更后的工程继续施工时，将下余工程发包给他人，给原告造成的合同履行完毕后可得利益损失，发包方应当予以赔偿。被告方城县交通局是否是合格的赔偿主体因发包方南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心在工程完成后，已经经县政府同意将人、财、物及建设遗留问题全部转移至被告方城县交通局，且被告方城县交通局于2013年4月2日下发的方交（2013）41号关于S331高兰线方城境公路建设管理中心整体转移相关事宜的通知，也明确了由方城县交通局统筹处理原有高兰线建设遗留问题。故针对原告请求的合同履行完毕时可得利益的损失，被告方城县交通局具有赔偿的主体资格。原告起诉不超过诉讼时效因原告所要求的可得利益损失，被告于2017年1月26日向原告支付10万元补偿款，且原告于2017年5月3日起诉至本院，请求判令被告支付赔偿款，2017年12月21日，因原告申请撤诉，本院依法作出（2017）豫1322民初1854号民事裁定书，准许原告撤诉。故原告本次于2018年4月24日起诉，不超过诉讼时效。被告方城县交通局的辩解理由不能成立被告方城县交通局辩称,因原告未按合同第三篇约定的索赔程序进行索赔，所以原告索赔失权。因合同第三篇约定的索赔程序适用的前提是“如果承包人根据本合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔时，他应在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主”，而本案中被告违约将工程发包给其他人的违约情形没有规定在合同条款中，所以原告不应采用合同约定的索赔程序。故被告的该项辩解理由不能成立，本院不予采信。被告方城县交通局辩称，因合同约定在合同履行过程中,如果发生双方无法控制的情况,使双方任何一方不可能或不能合法履行其合同义务时,或根据法律导致双方解除合同而不再继续履行时,则应由业主支付给承包人的已建工程款额。所以本案因合同已经解除，业主仅应支付承包人已建工程的款项。因本案仅是因被告将原告中标建设的合同段部分工程发包给他人建设，未出现双方无法控制的情况,致使一方或者双方不可能或不能履行合同的情形，也没有出现法律规定导致双方解除合同的情形，故被告不应适用合同该约定拒绝赔偿因其违约给原告造成的损失。所以被告的该项辩解理由不能成立，本院不予采信。被告方城县交通局辩称，南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心已经向原告支付违约补偿款10万元，该纠纷约定视为已经解决。因原、被告双方未就损失赔偿事宜达成协议，被告也未提供充分有效证据证实原告接受10万元补偿款后已经放弃损失请求权，故被告的该项辩解理由不能成立，本院不予采信。五、被告方城县交通局应当向原告赔偿的数额为673186元因被告在工程设计变更后，将原告中标建设的工程段部分发包给他人，致使原告不能按照合同约定的工程量全面履行完毕合同，所以原告请求的损失应当以合同设计变更前的工程量如果履行完毕应当得到的利益为依据。因设计变更前原告未进行施工的工程量投资额为7159133元，依据河南昌智价格评估有限公司出具豫昌智评字（2020）第071号涉诉讼财物价格评估报告书，原告可得利益损失为773186元，因被告已经支付补偿款10万元，故被告应向原告支付损失赔偿款为673186元（773186元-100000元）。所以原告请求判令被告支付赔偿款3327852元中的673186元的理由成立，本院予以支持。其他诉讼请求理由不能成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告方城县交通运输局于本判决书生效后十日内向原告三门峡市昌通路桥建设有限责任公司支付赔偿款673186元。二、驳回原告三门峡市昌通路桥建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33423元，鉴定费79779元，共计113202元，由原告三门峡市昌通路桥建设有限责任公司承担90303元，由被告方城县交通运输局负担22899元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  麻俊鹏审 判 员  杜芙蓉人民陪审员  权国存二〇二〇年九月二十二日书 记 员  庞 晖