四川省成都市新都区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）川0114执异167号 异议人（被执行人）：成都信皇商贸有限公司，住所地成都市新都区新都街道马超东路**********。 法定代表人：徐志明，该公司董事长。 委托代理人：周红燕，女。 异议人（被执行人）：徐志明，男，1963年3月1日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托代理人：周红燕，女，1989年3月14日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 异议人（被执行人）：资阳市朗宇建筑劳务有限公司，住所地资阳市，住所地资阳市雁江区凤园路**四海大道国际社区****门市 法定代表人：谌建宇，执行董事。 申请执行人：四川天府银行股份有限公司成都新都支行，住所地四川省成都市新都区马超西路**。 负责人：谭小华，该行行长。 委托代理人：房智明，北京环球（成都）律师事务所律师。 本院在执行（2020）川0114执2044号四川天府银行股份有限公司成都新都支行（以下简称天府银行新都支行）申请执行成都信皇商贸有限公司（以下简称信皇公司）、徐志明、资阳市朗宇建筑劳务有限公司（以下简称朗宇公司）公证债权文书一案过程中，异议人信皇公司、徐志明、朗宇公司认为据以执行的执行证书或赋予强制执行的债权文书《流动资金借款合同》均存在错误，请求执行法院：对成都市蜀都公证处作出的（2020）川成蜀证执字第242号执行证书不予执行。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 信皇公司、徐志明、朗宇公司异议称，1.成都市蜀都公证处出具执行证书程序错误。《公证程序规则》第五十六条规定，经公证的事项在履行过程中发生争议的，出具公证书的公证机构可以应当事人的请求进行调解。经调解后当事人达成新的协议并申请公证的，公证机构可以办理公证；调解不成的，公证机构应当告知当事人就该争议依法向人民法院提起民事诉讼或者向仲裁机构申请仲裁。公证处于2020年2月13日向信皇公司、徐志明、朗宇公司发出《债务履行情况核实函》，信皇公司、徐志明、朗宇公司依法向公证处回函提出《异议书》，公证处未组织过调解，也未组织过核实，就单方凭天府银行新都支行的内容作出执行证书，明显错误。执行证书称：本处认为徐志明与谌建宇所提异议不成立，而公证处不仅未组织双方确认、调解，而且并未拥有该职权。因为《公证程序规则》第三十九条规定，具有强制执行效力的债权文书的公证，应当符合下列条件：（一）债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺；（四）《公证法》规定的其他条件。而本案履行债权有争议，公证处不应出具执行证书；2.成都市蜀都公证处出具执行证书内容错误。执行证书将罚息、违约金列为执行标的，同时又写：以上2、3项下罚息和违约金合计金额不超过未清偿的贷款本金金额的24%/年。这明显错误,因为贷款本金金额的24%/年,只适用于民间借贷,不适用于金融机构。执行证书9.45%利率，在《流动资金借款合同》中,明确约定，罚息随中国人民银行同期人民币贷款基准利率变动。但执行证书未按此规定重新确认。执行证书利息或罚息，年利率9.45%/360天，明显错误，因为一年是365天。还本付息按《流动资金借款合同》约定：按逾期时间有不同扣减本息方式，但被异议人并未按此规定扣减。故本金数及利息数不符。依据《最高额抵押合同》第三条约定：抵押人自愿为债务人自2016年1月15日起至2019年1月15日止,实际形成的债务提供担保。第二条也是同样约定。《流动资金借款合同》约定的贷款期限从2016年1月19日起至2018年1月19日止。还本期限为:2016年10月19日,2017年1月19日,2017年4月19日,2017年7月19日,2017年10月19日,每期均为20万元,最后一期为2018年1月19日。因此,债权最后一笔到期190万元。以上合同即借款合同、最高额抵押借款合同和最高额保证合同,均赋予了强制执行效力,而执行时效是二年。执行证书是4月3日发出,故已过执行时效。3.赋予强制执行的债权文书《流动资金借款合同》约定明显不符合规定。债权文书《流动资金借款合同》将所有费用均约定由我们承担,又约定了利息、罚息、违约金。这些均属于重复,违反我国相关法律法规的规定。综上,据以执行的执行证书或赋予强制执行的债权文书《流动资金借款合同》均存在错误。为此,特提出上述异议,请求不予执行。 郎宇公司另认为保证合同第二条保证期间为2016年1月19日至2019年1月19日，现保证期间已到期；同时该合同第六条也约定保证期间为两年，郎宇公司不应承担保证责任；徐志明有房产抵押，在有抵押物且该抵押物完全能够偿还银行贷款，但中途变更了抵押物，朗逸公司对此不知情，且从未收到任何催款通知单。 天府银行新都支行认为，信皇公司、徐志明、朗宇公司的异议理由不成立，与客观事实不符。1.对于程序问题，公证处出具执行证书时是依照相关规定进行的，向信皇公司、徐志明、朗宇公司发送了核实函，发送核实函后，审查了徐志明、谌建宇提出的异议，并作出了相应回复，回复函也已邮寄给了信皇公司、徐志明、朗宇公司；2.异议人提出的异议申请不属于法院不予执行公证债权文书的审查范围，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条及第二十二条，依法应当直接驳回；3.借款期间抵押人置换抵押物，并不影响债权债务合同的生效；抵押物变更不影响保证人承担责任，因为保证合同第八条明确载明其保证责任及连带清偿义务不以执行抵押物为前提。4.银行在合同中约定的利息、罚息、违约金符合法律规定；5.保证期间经公证处核实并未经过，在担保期间内，天府银行新都支行已催告其履行担保责任，此后应起算诉讼时效，不再涉及保证期间。 成都市蜀都公证处查明事实如下： 1.2016年1月15日，天府银行新都支行分别与信皇公司、徐志明、朗宇公司签订了《公司客户额度授信合同》、《最高额保证合同》。合同约定：信皇公司向天府银行新都支行申请授信额度2900000元，授信期限为2016年1月15日至2018年1月15日。徐志明与朗宇公司分别为信皇公司自2016年1月15日至2019年1月15日在天府银行新都支行处办理约定的各类业务，实际形成的债务的最高余额折合人民币3480000元提供最高额连带责任保证担保； 2.2016年1月19日，天府银行新都支行与信皇公司签订了《（人民币资金）流动资金借款合同》。合同约定：信皇公司向天府银行新都支行申请贷款2900000元，贷款期限24个月，从2016年1月19日至2018年1月19日，借款初始利率按《借款人借款利率定价表》确定为年利率9.45%，还款方式为按月结息，分期还本（2016年10月19日还本200000元；2017年1月19日还本200000元；2017年4月19日还本200000元；2018年1月19日还本1900000元）； 3.上述合同中对违约责任有明确的约定，合同特别约定：借款人、保证人不能按照合同约定履行其义务，贷款人可向人民法院申请强制执行。合同经公证并赋予强制执行效力[详见：（2016）川成蜀证内经字第77722、77723、77725号《具有强制执行效力的债权文书公证书》]； 4.天府银行新都支行于2016年1月20日发放贷款2900000元，贷款实际到期日为2018年1月20日； 5.贷款到期后，信皇公司未按时足额履行还款义务，构成违约。天府银行新都支行于2020年1月3日向信皇公司、徐志明、朗宇公司分别寄送了《还款通知书》，要求其清偿贷款本息，但信皇公司、徐志明、朗宇公司并未履行； 6.截止2019年12月4日，信皇公司尚欠借款本金2398446.58元及相应利息、罚息。 本院审查查明的事实与成都市蜀都公证处查明的一致，另查明以下事实： 1.《（人民币资金）流动资金借款合同》第五条第二款约定，该合同项下的借款按日计息，日利率＝年利率/360；第十三条约定，双方约定还本付息方式为按月结息，结息日为每月的20日；第二十五条约定出现第二十三条至第二十四条任一情形的，乙方有权采取下述一项或几项救济措施......（三）有权要求甲方支付贷款总额10%的违约金。（四）......2.行使担保权利；......。 2.2016年1月19日，成都市蜀都公证处对信皇公司进行询问，询问笔录载明被询问人表示借款期限从2016年1月15日起至2018年1月15日止，如不履行还款义务按公证赋强约定愿意接受依法强制执行，并表示对债权人申请依法出具执行证书对合同履行进行核实有关内容和方式有明确约定“如果债权人因债务人违约向公证处申请出具执行证书，公证处可以电话或信函方式向担保人核实担保责任的承担情况。如果担保人对债务及担保责任履行情况有异议的，担保人必须以书面方式向公证处提出异议并负责就异议事实举证。担保人未提出异议或有异议但不能举证充分证明异议成立的，公证处可应债权人的申请出具执行证书。”，并确定了债务人的联系电话和信函寄送地址等相关内容。2016年1月19日，成都市蜀都公证处对徐志明、朗宇公司进行询问，被询问人表示保证期间主合同约定到期一次性付清借款本金为借款期限届满之日起两年；约定分期还清本金为最后一笔债务的履行期限届满之日起两年，并对联系电话、寄送地址进行确定。 3.《最高额保证合同》第二条约定“保证人自愿为债务人自2016年1月15日起至2019年1月15日止，债权人处办理约定的各类业务，实际形成的债务的最高余额折合人民币（大写）叁佰肆拾捌万元整提供保证担保。上述期间系指借款发生时间。......”；第四条约定“保证范围：保证人担保的范围包括债务人依主合同与债权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等债权人实现债权的一切费用。”；第六条约定“保证人的保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年”；第八条约定“债务人提供了物的担保的，保证人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任。”。 4.《（人民币资金）流动资金借款合同》第六条第二款约定“甲方不按合同约定按期归还借款的，乙方有权对逾期部分从逾期之日起按逾期时本借款执行利率上浮百分之伍拾计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调。”。 5.2020年2月13日，成都市蜀都公证处按照相关合同所载明的信皇公司、徐志明、朗宇公司的地址及联系电话向其邮寄送达了《债务履行情况核实函》，快递物流信息显示均已签收。后徐志明及朗宇公司的法定代表人谌建宇提出异议，针对该异议，成都市蜀都公证处于2020年3月27日按原地址邮寄送达了回复函，均显示退回妥投。 以上事实，有《（人民币资金）流动资金借款合同》、（2020）川成蜀证执字第242号执行证书、《最高额保证合同》、EMS快递查询信息等证据材料及当事人陈述在卷为证。 本院认为，针对信皇公司、徐志明、朗宇公司的异议事项，本院评析如下： 一、关于程序问题。1.信皇公司、徐志明、朗宇公司以成都市蜀都公证处未按照《公证程序规则》第五十六条的规定主持调解为由主张程序错误。本院认为，调解须遵循当事人双方自愿的原则，在成都市蜀都公证处出具执行证书过程中无证据表明天府银行新都支行愿意接受调解，且并无规定体现出调解属于出具执行证书的前置程序；2.根据本院查明的事实，成都市蜀都公证处邮寄送达核实函及回复函的地址均为相关合同载明的地址，且在公证处的相关询问笔录中，各当事人均对该地址进行了确定，故成都市蜀都公证处按照当事人确定的地址进行送达且在核实函均签收的情形下，再次按此地址邮寄送达回复函，可视为公证处已送达；3.关于信皇公司、徐志明、朗宇公司提出成都市蜀都公证处未核实其提出的异议。根据本院查明的事实，成都市蜀都公证处在出具执行证书过程中，于2020年2月13日向信皇公司、徐志明、朗宇公司寄送了《债务履行情况核实函》核实履行情况，信皇公司、徐志明、朗宇公司在上述核实函要求的期限内提出了异议，对于其提出的异议，成都市蜀都公证处作出了《回复函》并按约定地址进行了送达。综上，成都市蜀都公证处在出具执行证书过程中通过寄送核实函征询了债务人的意见，并通过寄送回复函的方式对信皇公司、徐志明、朗宇公司的异议予以回应。 二、对于信皇公司、徐志明、朗宇公司以成都市蜀都公证处违反《公证程序规则》第三十九条的规定认为债务履行有争议，不应出具执行证书的异议。本院认为，首先，该三十九条的规定内容为赋予债权文书强制执行效力进行公证的条件，并非公证处出具执行证书的条件；其次，根据《公证程序规则》第五十五条第一款“债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。”之规定，本案中，信皇公司、徐志明、朗宇公司未按约定履行经公证的具有强制执行效力的债权文书中的义务，天府银行新都支行于2020年1月21日向成都市蜀都公证处申请对具有强制执行效力的《公司客户额度授信合同》、《（人民币资金）流动资金借款合同》《最高额保证合同》出具执行证书，成都市蜀都公证处根据天府银行新都支行的申请出具执行证书符合上述规定。 三、关于执行证书中执行标的的确定。异议人认为执行证书存在错误不应根据其内容予以执行。本院认为，1.将罚息和违约金合计金额限于未清偿贷款本金金额的24%/年，未侵犯信皇公司、徐志明、朗宇公司的合法权益；2.利率标准在《（人民币资金）流动资金借款合同》第五条第二款已有明确约定，确定日利率＝年利率/360，故利息计算标准根据合同约定无误；3.对于罚息利率，《（人民币资金）流动资金借款合同》第六条第二款有明确约定，系在贷款基准利率上调时，罚息利率方相应上调，故罚息计算标准无误。 四、对于变更抵押物，本院认为，根据《最高额保证合同》第八条的约定，是否先通过抵押物实现债权及抵押物的更换并不影响朗宇公司承担保证责任。 五、关于保证期间。天府银行新都支行于2020年1月3日向徐志明、朗宇公司寄送《还款通知书》，要求陈志明、朗宇公司承担保证责任。案涉借款期限为2016年1月19日至2018年1月19日，保证合同约定保证人的保证期间为主合同约定的债务人履行期限届满之日起二年，2016年1月19日蜀都公证处对异议人的询问中异议人向公证机构明确表示保证期间约定分期还清本金的为最后一笔债务的履行期限届满之日起两年，天府银行新都支行并没有宣布贷款提前到期，故天府银行新都支行于2020年1月3日向徐志明、朗宇公司寄送《还款通知书》主张担保责任，在约定保证期间内，徐志明、朗宇公司不履行保证责任，《最高额保证合同》系经公证具有强制执行效力的债权文书，天府银行新都支行有权申请出具执行证书。 六、关于执行期间。双方合同贷款实际到期日为2018年1月20日，天府银行新都支行于该日之后两年内申请执行证书并未超过申请执行期间，同时债权人向公证机构申请出具执行证书的，申请执行时效自债权人提出申请之日起中断，故异议人认为已过执行时效，本院不予支持。 七、对于信皇公司、徐志明、朗宇公司提出的《（人民币资金）流动资金借款合同》的约定不符合相关法律法规的规定不应予以执行问题。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条规定，“有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的；（三）公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；（四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的（五）其他严重违反法定公证程序的情形。被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。”，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条规定“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。债务人提起诉讼，不影响人民法院对公证债权文书的执行。债务人提供充分、有效的担保，请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；债权人提供充分、有效的担保，请求继续执行的，应当继续执行。”。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》司法解释出台后，确立了债务人对公证债权文书程序错误与实体错误的区别救济制度，若属于公证程序错误的，则债务人有权向执行法院申请不予执行公证债权文书；若属于公证实体错误的，则债务人应向执行法院诉请不予执行公证债权文书。故债务人虽然均要求执行法院不予执行公证债权文书，但公证程序错误适用直接“申请”，公证实体错误适用“诉讼请求”，救济方法不同。异议人提出的《（人民币资金）流动资金借款合同》的约定不符合相关法律法规的规定异议，不属于执行异议审查范围，就此异议人应当另行提起诉讼解决。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款之规定，裁定如下： 驳回被执行人成都信皇商贸有限公司、徐志明、资阳市朗宇建筑劳务有限公司的异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内向成都市中级人民法院申请复议。 审判长 杨 刚 审判员 余 晨 审判员 蒋建军 二〇二〇年九月二十八日 书记员 叶秋萍