文书内容江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终542号上诉人（原审被告）：江西奋飞实业有限公司，住所地:江西省鄱阳县鄱阳镇洪迈大道**。法定代表人:黄加阳，该公司董事长（已故）。委托诉讼代理人：胡晓华，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁予庆，江西经炜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：都昌县阳峰建筑工程有限公司，，住所地：江西省九江市庐山区九莲北路**法定代表人：江文波，该公司董事长。委托诉讼代理人：毕雪平，江西湖城律师事务所律师。原审第三人：洪金根，男，1968年10月16日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：刘剑敏，江西时空律师事务所律师。上诉人江西奋飞实业有限公司（以下简称奋飞公司）因与被上诉人都昌县阳峰建筑工程有限公司（以下简称阳峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。奋飞公司的委托诉讼代理人胡晓华、梁予庆，阳峰公司的委托诉讼代理人毕雪平，洪金根及其委托诉讼代理人刘剑敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奋飞公司上诉请求:撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：洪金根挂靠阳峰公司与奋飞公司订立的《建筑工程施工承包合同协议书》《建筑工程施工承包合同》无效，洪金根是案涉工程实际施工人，洪金根与阳峰公司的债权转让行为无效，阳峰公司无权获得工程款，不能作为本案原告参加诉讼。2016年5月和2017年4月洪金根借用阳峰公司的名义分别与奋飞公司订立《建筑工程施工承包合同协议书》和《建筑工程施工承包合同》，承建奋飞公司开发的鄱阳洪迈·在水一方项目（以下简称案涉工程）9#、12#、15#、16#楼及附属地下室工程和1#、2#、3#、6#、7#楼及人防地下室工程。一审法院认定洪金根是案涉工程实际施工人，该两份合同无效，阳峰公司不是适格的原告，但一审法院以洪金根转让其在案涉工程中的权利为由，认定阳峰公司有权主张工程款错误。因为工程款是与合同义务相对应的权利，是一个合同关系中的不同方面，不能单独转让。且该转让是合同关系主体的变更，而非单纯的权利转让，应得到奋飞公司的同意。因一审法院该错误认定，导致洪金根父子在获取奋飞公司现金及房产达5.7亿余元的情况下，仍欠负阳峰公司工程款11337.718524万元。2017年8月21日的《工程造价审核认定协议书》，虽有阳峰公司和奋飞公司盖章及洪金根和林少波签名。但此时林少波的一切股东权利全部委托给了其债权人张国荣，林少波已无权独自代表公司参与重大协议的订立。洪金根作为奋飞公司的经营管理人在相关会议纪要签字，表明洪金根对此是明知的，该《工程造价审核认定协议书》存在恶意串通，损害奋飞公司的利益。洪金根以房抵付工程款，是依据上述两份施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）、（二）》的规定，当事人就同一工程签订多份合同的，应认定实际履行合同的效力，而不应采用未实际履行的合同。一审法院采用未实际履行的《工程造价审核认定协议书》计算工程价款错误。《工程造价审核认定协议书》中阳峰公司的公章系虚假公章，系洪金根私自加盖的。阳峰公司的公章带有编码，而该协议上阳峰公司的公章没有编码。即使阳峰公司法定代表人在事后对《工程造价审核认定协议书》的效力进行了追认，但不能否定洪金根私盖虚假公章的事实，该事实不能仅凭相关人员事后追认确认其效力，该追认行为不能表明阳峰公司的真实意思。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而涉案工程1#、2#、3#、6#、7#至今未办理竣工验收，洪金根作为实际施工人无权主张该部分工程款。由于该部分工程尚在申报验收阶段，经监理单位反映多处施工存在质量不合格、擅自改变设计等问题，无法顺利验收。一审法院仅凭几张照片，认定奋飞公司已经向购房人交房错误。事实是洪金根施工的1#、2#、3#、6#、7#楼及人防地下室至今未交付钥匙，导致奋飞公司无法向业主交付房屋。一审法院错误适用法律，允许洪金根及阳峰公司追索工程款。本案是阳峰公司起诉，其应对工程款的金额进行举证，故申请工程造价鉴定的义务人应是阳峰公司。一审法院以奋飞公司申请鉴定却无力交纳鉴定费为由，认为奋飞公司举证不能，是对证据规则的错误适用。案涉工程中的市政绿化工程和电梯安装工程并非洪金根施工，且1#、2#、3#、6#、7#、8#、11#楼及人防地下室工程是由浙江鼎泰建设集团有限公司（下简称鼎泰公司）施工完成了部分土建工程，该部分不能计算在阳峰公司的工程价款中。洪金根提供其与奋飞公司订立的《协议书》，以证明该工程是其施工，但该协议是非法的无效合同，洪金根个人不具有市政绿化工程施工资质，不能承包该工程，洪金根仅凭几张所谓的现场照片，证明其是该工程的实际施工人，证据不足。2014年7月12日奋飞公司与上饶市宏捷电梯工程有限公司订立了《电（扶）梯设备、安装合同》，约定：电梯品牌为西子奥的斯，安装位置为6#、7#、10#、12#、13#、15#、16#、17#-1及6#、7#、10#、12#、13#、15#、16#、17#-2，共计28台，价款总计583.6万元，以房抵付工程款，由该公司认购案涉工程12号楼二单元406室以抵扣工程款（已实际抵扣）。2016年6月3日阳峰公司与江西省乐平市第二建筑工程公司（以下简称乐平二建）订立《鄱阳县洪迈“在水一方”1#2#3#楼土建及小区电梯工程承包合同》，双方就案涉工程的电梯工程及小区地面、地、地下室防水工程发包给乐平二建施工时约定8#、9#、11#、12#、15#、16#楼电梯价格与13#楼电梯相同。上述事实表明，案涉工程电梯安装项目与阳峰公司（洪金根）无关。一审法院认定该工程为阳峰公司（洪金根）施工，并支持其请求错误。2015年11月4日鼎泰公司与奋飞公司订立《建设工程施工合同》，由鼎泰公司承建案涉工程中1#、2#、3#、6#、7#、8#、11#楼及人防地下室工程。鼎泰公司实际履行了合同，奋飞公司支付了上千万工程款。2016年5月和2017年4月洪金根借用阳峰公司名义与奋飞公司分别订立《建筑工程施工承包合同协议书》和《建筑工程施工承包合同》，由阳峰公司承建案涉项目中的9#、12#、15#、16#楼及附属地下室工程和1#、2#、3#、6#、7#楼及人防地下室。两施工单位承包工程存在重合，阳峰公司（洪金根）主张的工程价款，包括了鼎泰公司施工范围内的工程，阳峰公司（洪金根）作为主张工程款的当事人，应举证证明其施工范围，以此确定工程款，但其并未提供该证据。一审法院将该重合部分笼统计算为阳峰公司（洪金根）的工程价款，导致奋飞公司重复支付工程款。洪金根父子收取了奋飞公司转账现金及房产价值共计5.7亿元。一审法院仅依据转账未标注工程款及存在复杂法律关系为由，否定了奋飞公司与洪金根之间的转账系工程款的事实，系认定事实错误。洪金根作为案涉工程实际施工人在施工过程中，利用代管奋飞公司案涉工程的机会，自2016年1月至2019年2月，通过其控制的江西在水一方物业管理有限公司，收取奋飞公司15515.0606万元；自2016年8月至2018年7月，洪金根父子直接从奋飞公司收取现金10888.1873万元；通过以案涉项目房产抵债的形式，从奋飞公司获取了约3.1亿元房产；合计约5.7亿元（不包括经洪金根父子办理备案至其指定第三方名下的48993.16平方米的商品房）。洪金根从奋飞公司处实际获得资金加房产已远超过案涉工程款，奋飞公司不需再向阳峰公司（洪金根）支付工程款，相反，洪金根应退还奋飞公司多支付的款项。但一审法院根本未对该事实进行审查，仅凭阳峰公司单方面陈述，将未备注“工程款”的往来款排除在奋飞公司的已付工程款之外。由于奋飞公司财务不规范，在支付工程款时没有备注工程款的习惯，且法律并没有规定只有备注了用途的资金才能认定款项的用途，在此情况下，排除奋飞公司该主张应由阳峰公司举证。一审法院认为洪金根与奋飞公司之间存在多重法律关系，认为奋飞公司转账给洪金根的是其他资金，不予审查。但一审法院列举的法律关系，并不能导致奋飞公司向洪金根支付款项的义务，反而说明奋飞公司转账给洪金根是支付工程款。洪金根利用掌握公司部分管理权，在支付合理工程款之外，侵吞了奋飞公司的巨额财产。一审法院认为洪金根与奋飞公司股东之间存在股权转让法律关系，股权转让法律关系是发生在股东之间的交易，是洪金根与其他股东之间的资金往来。奋飞公司作为被转让的目标公司，无需因股权转让向洪金根支付款项。根据洪金根之子洪文飞在乐平市人民法院对奋飞公司提起的借款纠纷案，洪文飞的借款仅几百万元，而奋飞公司大量转账给了洪文飞。洪金根与奋飞公司之间不存在委托售房关系，即便存在该关系，也是洪金根转钱给奋飞公司，而不是奋飞公司转账给洪金根。无论是让与担保关系还是委托经营关系，都不存在奋飞公司向洪金根转账的情况。洪金根受委托经营管理奋飞公司，是为了便于清偿其工程款，是一种担保措施，不可能因为上述法律关系，奋飞公司需要转账给洪金根。一审法院罗列了一系列真真假假的法律关系，反证了奋飞公司转账给洪金根父子及其实控公司，是洪金根借控制奋飞公司财务之机，以工程款名义大量捞取公司资产，导致公司巨额亏损。阳峰公司就1#、2#、3#、6#、7#及人防地下室项目请求行使优先受偿权的期限已经届满，一审法院错误认定阳峰公司具有案涉工程优先受偿的权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人自发包人应当给付工程价款之日起算，有权在6个月内行使优先受偿权。应付工程价款之日是合同约定的时间，合同没有或合同无效的，该时间系竣工验收时间。一审法院既认定1#、2#、3#、6#、7#楼及人防地下室工程自交付后便视为通过竣工验收，又认定《工程造价审核认定协议书》有效，但在优先受偿权起算时间上，却既不以工程交付时间为工程款支付时间，也不以《工程造价审核认定协议书》签订时间为发包人应当给付工程价款的时间，而是以阳峰公司与奋飞公司未就工程结算达成一致，付款日期无法确定为由，认定优先受偿权未过期限，该认定适用法律错误，将工程价款优先受偿权的成立条件与行使条件混为一谈。阳峰公司承建范围是案涉项目二期的9#、12#、15#、16#、17#楼连廊和三期的1#、2#、3#、6#、7#楼，而该房屋均已销售，权属已发生转移，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的公司，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。故阳峰公司无权针对已销售房屋主张优先受偿权，一审法院作出优先受偿权的判决，没有事实和法律依据。阳峰公司辩称，关于阳峰公司主体资格问题。一审法院依据双方订立的合同，根据合同相对性原则，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律规定，详细阐述了阳峰公司作为本案诉讼主体，主张工程款的法律依据和事实理由。奋飞公司欠付工程款，实际施工人与阳峰公司达成一致，由订立合同的阳峰公司收取工程款，并不会造成奋飞公司的损失扩大及法律风险，阳峰公司是本案原告的适格主体。关于阳峰公司完成的工程量。对阳峰公司工程量的争议主要体现在以下几点：1.电梯安装工程是否由阳峰公司完成的问题。奋飞公司以其与乐平二建订立了《鄱阳县洪迈“在水一方”1#2#3#楼土建及小区电梯工程承包合同》为由，认为该电梯安装工程不是阳峰公司施工的。但本案证据表明，双方签订的《江西省都昌县阳峰建筑工程有限公司报价单》《都昌县阳峰建筑公司在水一方电梯安装项目结算明细》上，均盖有奋飞公司工程部公章及负责人签名，阳峰公司同时提供了其支付电梯款的发票，以上证据均能证实案涉工程电梯安装工程是由阳峰公司施工完成的。2.小区市政绿化工程由谁施工的问题。2017年4月18日奋飞公司与洪金根订立的《协议书》中，有奋飞公司的公章及黄加阳、林少波（当时的法定代表人）签名。现乐平二建出具证明，表示其没有对案涉工程的绿化市政工程进行施工，该工程是阳峰公司施工完成的。另鼎泰公司先期完成的工程量，并不在阳峰公司主张的工程款范围内。关于阳峰公司施工工程如何计价的问题。一审法院按阳峰公司与奋飞公司订立的《工程造价审核认定协议书》计算工程款，奋飞公司认为该协议不是其真实意思表示。由于该协议上加盖了奋飞公司的公章，该公章与奋飞公司在2017年6月27日出具的《承诺书》上的公章一致。该《承诺书》明确该公章系新启用的章，由奋飞公司股东黄加阳指定的专人管理。该事实表明《工程造价审核认定协议书》是经黄加阳同意的公司行为，非林少波个人所为。奋飞公司认为林少波委托张国荣行使股东权利，没有资格在协议上签字，不符合法律规定和林少波委托张国荣的本意。根据法律规定委托人在委托他人代理后，自身并非不能行使权力，且林少波不仅是奋飞公司股东，还是奋飞公司法定代表人，其行为代表公司，张国荣是因林少波欠其款项，而要求林少波委托其行使股东权利以便用公司分红还债。故林少波作为奋飞公司法定代表人与阳峰公司确定工程款结算方式是行使公司职务的行为。2016年双方协商以房抵债时，备案房产单价暂定1450元/平方米，由于2017年钢筋由每吨1800元涨到5000元，水泥、砂石、人工都有大幅涨价，为此双方经协商后确定工程计价方式按固定单价计算，并订立了《工程造价审核认定协议书》。一审法院按双方订立的该协议约定的单价，计算案涉工程价款，与事实相符。关于奋飞公司向阳峰公司支付工程款金额的问题。奋飞公司主张已支付5.7亿元，没有事实依据。奋飞公司在2018年支付3笔工程款1141万元，均标注为工程款或工程进度款，且汇入阳峰公司账户。可见，双方均是按照行业规则和法律法规的流程支付工程款的；奋飞公司转给洪金根父子及物业公司的款项，均是洪金根父子自己的款项，为合同备案需要的过账款。奋飞公司整个项目楼盘的价值也没有5.7亿元，更何况奋飞公司负债累累、举债度日。可见，奋飞公司主张其支付的5.7亿元是支付工程款和房产抵付工程款的理由没有事实依据，不合常理。关于优先受偿权的问题。奋飞公司以阳峰公司完成的工程已出售为由，认为一审法院判决优先受偿错误。奋飞公司称房产出售已出售是虚构的事实，由于双方在之前的合同中，已经约定并确定了以房抵付工程款的房产位置和面积，且将该房产网签在洪金根名下，不存在奋飞公司出售给第三方的可能。阳峰公司认为，奋飞公司法定代表人黄加阳在2020年4月27日去世，该公司至今尚未召开股东会，本案上诉是否是公司的真实意思表示，不能确定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。洪金根述称，关于实际施工人和阳峰公司的关系问题，在阳峰公司与奋飞公司履行施工合同的后期，阳峰公司已对案涉工程进行了实质性的管理和运作，洪金根退出了案涉工程的管理，且洪金根将其在案涉工程中的权利转让给了阳峰公司，故奋飞公司主张**峰公司不具备原告资格，不符合事实。奋飞公司主张**峰公司享有优先受偿权的房屋已经被出售，其该主张表明，阳峰公司施工的案涉工程已经被奋飞公司交付使用了，与其主张案涉工程尚未完工的情况相矛盾。其他方面与阳峰公司的答辩意见一致。请求二审法院驳回上诉，维持原判。阳峰公司向一审法院起诉请求：1、判令奋飞公司向阳峰公司支付尚欠的工程款13423.577984万元；2、判令奋飞公司支付索赔签证确认单中违约金1146.799万元；3、判决阳峰公司在上述奋飞公司所欠的工程款范围内，对所承建的案涉工程经折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费、保全费、保全担保保险费、律师费等由奋飞公司承担。一审法院查明，洪金根以阳峰公司的名义与奋飞公司就案涉工程于2016年5月6日订立《建筑工程施工合同承包协议书》，约定：项目施工范围是水一方9#、12#、15#、16#楼工程及附属地下室工程的土建、室内外给排水、强弱电、防水、装饰工程；建筑面积约51660平方米，计划开工日期为2015年6月18日，计划竣工日期为2017年11月18日；工程造价采取定额计价，按2004年定额中的一类取费，人工工资按政策性最新文件调整，江西省颁布新定额，则执行新定额标准；价格调整采用《造价信息》中鄱阳县信息价进行价格调整，鄱阳县没有信息价标准的，按鄱阳市场价调整；奋飞公司必须在9#、12#、15#、16#单栋六层结构完成之日起一个月内办好预售许可证，按计算支付工程款抵扣相应的房产给阳峰公司（洪金根），房屋以2700元/平方米的价格折抵工程款给阳峰公司（洪金根），超出2700元/平方米的溢价部分，不属于工程款，该溢价部分归阳峰公司（洪金根）所有，阳峰公司（洪金根）销售房屋应开具售房发票，所产生的税金由阳峰公司（洪金根）承担，一切手续由奋飞公司办理；及其他相关内容。奋飞公司及其法定代表人林少波、阳峰公司及其代表洪金根在协议上签名盖章。2017年4月18日奋飞公司与洪金根签订《协议书》，约定：奋飞公司开发的案涉工程小区内的市政绿化工程，打包发包给洪金根施工，工程造价大包干为1600万元；奋飞公司用商品房抵付工程款，抵付的商品房价格税费由洪金根自行承担；及其他相关内容。奋飞公司在协议上盖章，林少波、黄加阳及洪金根在协议上签名。2017年4月21日洪金根再次以阳峰公司的名义与奋飞公司签订《建筑工程施工承包合同》，约定：工程内容为1#、2#、3#、6#、7#楼及人防地下室工程的土建、室内外给排水、强弱电、防水、装饰工程、消防等；建筑面积约为72000平方米，计划开工日期为2017年5月18日，计划竣工日期为2018年3月18日；工程质量符合房屋建筑工程施工质量验收统一标准；工程造价按2004年定额中的一类取费，人工工资按政策性最新文件调整，江西省颁布新定额，则执行新定额标准；价格调整采用《造价信息》中鄱阳县信息价进行价格调整，鄱阳县没有信息价标准的，按鄱阳市场价调整；奋飞公司必须在1#、2#、3#、6#、7#楼单栋六层结构完成之日起一个月内办好预售许可证，按计算支付工程款抵扣相应的房产给洪金根，奋飞公司应将住宅房屋以2700元/平方米的价格折抵工程款给洪金根，住宅房屋不够部分用**楼店铺以12000元/平方米的平均价格，再不够用2#楼店铺以10000元/平方米的平均价格，再再不够用1#楼店铺以8000元/平方米的平均价格，折抵工程款给洪金根，住宅房屋或店铺超出折抵工程款的溢价部分，不属于工程款，该溢价部分归属洪金根所有；洪金根销售房屋因开具售房发票，所产生的税金由洪金根承担，一切手续由奋飞公司办理；及其他相关内容。奋飞公司及其法定代表人林少波、阳峰公司在该协议上签名盖章。上述三份合同签订后，洪金根进场垫资施工。2017年8月21日奋飞公司与阳峰公司、江西省乐平市第二建筑工程公司订立《工程造价审核认定协议书》，约定：案涉工程结算事宜，经双方充分协商达成一致，阳峰公司及江西省乐平市第二建筑工程公司施工的单项工程，包括土建、装饰、水电安装工程，依据合同约定，简化工程量计算、工程造价咨询审核的繁琐，为了减少争议，根据经验决定工程造价结算审核认定采用工料单价法结算，见下表：            序号              工程名称              建筑面积（㎡）              单价（元/㎡）              合计（元）                  1              1#楼              15377.06              1650              25372149                  2              2#楼              14148.25              1650              23344612.5                  3              3#楼              10891.24              1650              17970546                  4              6#楼              14132.28              1600              22611648                  5              7#楼              9273.18              1600              14837088                  6              8#楼              6933.96              1650              11441034                  7              9#楼              7948.92              1550              12320826                  8              11#楼              15061.3              1650              24851145                  9              12#楼              14715.58              1550              22809149                  10              15#楼              14178.1              1600              22684960                  11              16#楼              16059.41              1600              25695056                  12              17#楼连廊              1115.07              1700              1895619                  13              地下室              7693              2300              17693900                  14              人防地下室              9677              2400              23224800                  15              合计              157204.35                            251915444.5      涉及工程签证部分、索赔、垫付款、借款、人防设备、通风、煤气管道、供水、智能、三网合一安装、市政道路工程、绿化亮化工程、消防工程、九江长虹公司未完工程等不采用工料单价法结算，另按合同协议结算；及其他相关内容。奋飞公司及其法定代表人林少波、阳峰公司及其法定代表人江文波及洪金根在协议上签名盖章。2018年6月1日案涉工程9#楼、12#楼、15#楼、16#楼通过竣工验收，并于2018年7月30日进行了竣工验收备案。2018年7月2日案涉工程1#楼、2#楼、3#楼、6#楼、7#楼通过了主体结构工程质量验收，2019年1月6日奋飞公司在1#楼、2#楼、3#楼、6#楼、7#楼竣工验收报告上加盖了公章，业主陆续入住。2017年5月18日阳峰公司向奋飞公司提交了案涉工程电梯安装工程报价单，经奋飞公司项目工程部确认后，阳峰公司就案涉工程电梯安装工程进行了施工。2018年11月12日阳峰公司与奋飞公司项目工程部经结算确认，电梯安装工程的工程价款为1192.8万元，奋飞公司项目工程部在该结算明细上盖章。2019年1月12日奋飞公司出具《洪金根销售收款情况说明》，该说明中分别对洪金根代卖公司开发的房产收款金额和以房款抵付工程款的金额予以了明确，其中洪金根以房款抵付工程款的情况为：洪金根抵付工程款的房产按协议价为13955.3172万元；实际销售金额为10949.2111万元（仍有78套未销售），银行保证金508.48万元，银行未放款2059.1万元。奋飞公司及其法定代表人林少波及黄加阳在该说明上签名盖章。因案涉工程已经完工，阳峰公司要求奋飞公司依照2017年8月21日的《工程造价审核认定协议书》约定，进行工程款结算，并支付尚欠工程款。奋飞公司认为其通过公司账户汇给阳峰公司、洪金根父子、江西在水一方物业管理有限公司、乐平新美家乐有限公司的款项远超应付的工程款，对阳峰公司依据《工程造价审核认定协议书》计算的工程价款不予认可，双方协商未果，阳峰公司提起诉讼。一审中，一审法院根据奋飞公司的申请，追加洪金根为本案第三人。洪金根到庭后表示，其在案涉工程中对奋飞公司的权利交由阳峰公司行使。2019年6月17日奋飞公司向一审法院申请，对《工程造价审核认定协议书》上“江西奋飞实业有限公司”的印章形成时间及案涉工程价款进行鉴定。后奋飞公司撤回了工程借款鉴定的申请，一审法院在将相关鉴定资料移交鉴定机构后，多次催告奋飞公司交纳鉴定费，奋飞公司拒不交纳，鉴定机构于2019年11月29日将相关材料予以退回。2019年11月6日阳峰公司以奋飞公司折抵用以支付工程款的部分房屋，在起诉后被万年县人民法院查封，阳峰公司认可的商品房折价抵付工程款降低至13200.7562万元为由，将诉请变更为：判决奋飞公司向阳峰公司支付工程款13423.577984万元，变更后除诉讼费及保全费之外的诉请共计14570.376984万元。2019年11月27日一审法院就阳峰公司的公章使用情况，向阳峰公司法定代表人江文波进行了询问，江文波对本案中阳峰公司公章使用情况的真实性均不持异议，对公章的效力予以认可。2020年1月6日一审法院就工程价款鉴定事宜，向奋飞公司法定代表人黄加阳进行释明，黄加阳表示因没钱交纳鉴定费，不申请对工程价款进行鉴定，同时对《工程造价审核认定协议书》中阳峰公司完成的施工面积没有异议，但认为单价过高，不予认可。一审法院认为，关于因案涉工程所订立合同效力的问题。2016年5月6日和2017年4月21日，洪金根代表阳峰公司与奋飞公司分别订立了《建筑工程施工合同承包协议书》和《建筑工程施工承包合同》。后洪金根作为实际施工人，对案涉工程以垫资的方式施工完毕。上述两份合同虽由阳峰公司与奋飞公司签订，但是纵观合同签订、履行的全过程，即工程所需资金由洪金根垫资、工程实际施工是洪金根组织实施等事实，应认定洪金根为案涉工程的实际施工人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定无效。故本案《建筑工程施工合同承包协议书》《建筑工程施工承包合同》，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同，均属于无效合同。2017年4月18日奋飞公司与洪金根订立的《协议书》，因洪金根未取得建筑工程施工资质，故该协议亦属无效合同。关于阳峰公司是否有权请求奋飞公司支付工程款的问题。根据《建筑工程施工合同承包协议书》《建筑工程施工承包合同》，可以确认洪金根系借用阳峰公司施工资质承揽工程，其为案涉工程的实际施工人，与阳峰公司存在挂靠关系。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，分别是建设工程法律关系和挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理，故基于《建筑工程施工合同承包协议书》《建筑工程施工承包合同》形成建设工程法律关系的合同当事人为阳峰公司和奋飞公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。该解释第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条赋予了实际施工人突破合同相对性主张工程款的权利，但仅适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，不适用于本案挂靠的情形。故阳峰公司可依据《建筑工程施工合同承包协议书》《建筑工程施工承包合同》向奋飞公司主张工程款。奋飞公司与洪金根在2017年4月18日订立的《协议书》，因洪金根并不是具有建筑施工资质的企业而无效，但洪金根依照协议约定完成了施工，合同虽无效，但不影响其作为承包人享有工程款。在将洪金根追加为本案第三人后，其在庭审中表示同意由阳峰公司主张案涉工程的全部工程款，该意思表示同时到达到奋飞公司，完成了债权转让的通知义务，债权转让成立。故阳峰公司有权对2017年4月18日《协议书》中所涉工程款，向奋飞公司主张权利。根据本案已查明的实际情况，案涉工程的实际施工人均为洪金根，在本案中一并解决其施工范围内的工程款，有助于减轻各方当事人的诉累。关于案涉工程造价的问题。案涉工程中的9#楼、12#楼、15#楼、16#楼在2018年6月1日通过竣工验收，1#楼、2#楼、3#楼、6#楼、7#楼在2018年7月2日通过了主体结构的工程质量验收。2019年1月6日阳峰公司向奋飞公司提交了1#楼、2#楼、3#楼、6#楼、7#楼的工程竣工质量验收报告，奋飞公司在报告上加盖了公章。现有证据表明，奋飞公司已向购买了1#楼、2#楼、3#楼、6#楼、7#楼的业主交付了房屋，业主进行了装修并入住，故1#楼、2#楼、3#楼、6#楼、7#楼应视为验收合格。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。阳峰公司主张双方应按2017年8月21日订立的《工程造价审核认定协议书》约定，对工程款进行结算。奋飞公司认为其原法定代表人林少波对公司事务长期疏于管理，未参与案涉工程的决策，不具备代表公司签订工程款结算协议的资格。本案证据表明，林少波在订立《工程造价审核认定协议书》时，系奋飞公司的法定代表人，在其担任法定代表人期间，与案涉工程相关的合同均是由其签署，奋飞公司的主张与事实不符。法定代表人是由法人的设立机关或股东会、董事会确定的，其行为是法人实际控制人意志的体现，在订立合同的行为中，法定代表人在法律意义上并非仅是自然人，其代表法人行使职权体现了法人的意志，以法人名义对外作出的行为应由法人承受。奋飞公司曾申请对《工程造价审核认定协议书》中“江西奋飞实业有限公司”印章的真实性及形成时间进行鉴定，但其在指定期限内拒不缴纳鉴定费，故视为其自动放弃鉴定的权利。奋飞公司对《工程造价审核认定协议书》中确定的工程总建筑面积没有异议，但认为审核认定的案涉工程单价畸高，显失公平、程序违法，不能作为工程款的结算依据。但奋飞公司未提供证据证明《工程造价审核认定协议书》存在显失公平的情形。且《中华人民共和国合同法》规定的撤销权行使期限为当事人知道或应当知道撤销事由之日起一年内，《工程造价审核认定协议书》于2017年8月21日订立，没有证据证明奋飞公司在一年内对该协议行使了撤销权。一审中，一审法院就申请工程造价鉴定的问题多次向奋飞公司释明，但奋飞公司均以无钱交纳鉴定费或不应当由其申请鉴定为由，表示不申请对案涉工程造价进行鉴定。综上，《工程造价审核认定协议书》有阳峰公司、奋飞公司的盖章及洪金根、林少波的签名，该协议中各方对案涉工程结算采用的计价标准和计价方法进行了约定。符合《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，故《工程造价审核认定协议书》合法有效，应当作为双方对工程造价进行结算的依据。土建、装饰、水电安装部分的工程造价，在《工程造价审核认定协议书》中约定采用的是工料单价法，且明确了对应的面积和单价。经计算，1#楼、2#楼、3#楼、6#楼、7#楼、9#楼、12#楼、15#楼、16#、17#楼连廊、地、地下室防地下室土建、装饰、水电安装部分的工程总价款为23046.03535万元。《工程造价审核认定协议书》约定：“涉及工程签证部分、索赔、垫付款、借款、人防设备、通风、煤气管道、供水、智能、三网合一安装、市政道路工程、绿化亮化工程、消防工程、九江长虹公司施工未完成部分等不采用工料单价法结算，另按合同协议结算。”阳峰公司主张的增加工程部分，对奋飞公司无异议的有效签证，予以采信，所对应的工程款计入奋飞公司应付工程款范围。经计算该工程签证部分的工程价款为106.479374万元（1、2、3、4、5、6、8、10、11、19、24签证单之和）。对奋飞公司有异议的签证部分，因所涉合同无效，该部分工程价款可参照合同约定结算。合同约定的结算方法为定额计价，在奋飞公司有异议的情况下，阳峰公司负有进一步举证责任，证明有异议部分的工程款金额。但阳峰公司未提供其他证据支持其主张，故对该有异议签证部分的工程款计算不予支持，阳峰公司可在完善证据后另行主张。洪金根与奋飞公司在2017年4月18日订立的《协议书》约定，奋飞公司开发的小区内的绿化、亮化、市政、室外给排水工程大包干价1600万元。该协议为固定总价合同，因洪金根未取得建筑施工企业资质，属无效合同。现该工程已经完工，虽未经竣工验收，但奋飞公司已将小区投入使用，故对该工程应视为已竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在将洪金根追加为本案第三人后，其在庭审中表示已同意由阳峰公司主张案涉工程的全部工程款，该意思表示同时到达了奋飞公司，完成了债权转让中的通知义务，故对阳峰公司向奋飞公司主张市政绿化工程价款1600万元，应当予以支持。阳峰公司主张奋飞公司应当支付电梯安装工程款1192.8万元，其提供的《江西省都昌县阳峰建筑工程有限公司报价单》《都昌县阳峰建筑公司在水一方电梯安装项目结算明细》上，均盖有奋飞公司项目工程部的印章，该两份证据足以证明阳峰公司完成了案涉工程四十二部电梯安装的施工，并与奋飞公司就工程价款完成了结算，故对阳峰公司向奋飞公司主张电梯安装工程款1192.8万元，应当予以支持。阳峰公司主张的工程违约索赔款和违约金，因双方订立的合同无效，违约金条款也无效，对阳峰公司主张奋飞公司承担违约金的诉请不予支持。阳峰公司还主张奋飞公司收取了合同履约保证金582.53万元，经查，阳峰公司和洪金根均没有向奋飞公司支付该款项，该笔费用是奋飞公司与洪金根在履行以房抵债协议中，贷款银行留存在奋飞公司银行账户内的款项，故该款项不属于工程款范畴，相关权利人可另行主张。综上，案涉工程总价款应为25945.314724万元。关于案涉工程已付工程款金额的问题。奋飞公司主张其向阳峰公司、洪金根父子、江西在水一方物业管理有限公司、乐平新美家乐有限公司支付的款项均是工程款，该款项与为抵扣工程款备案至洪金根等人名下的房产价值总和已远超应付工程款金额，故已不欠付工程款。经审查认为如下：1.本案系建设工程施工合同纠纷，合同的当事人是奋飞公司和阳峰公司，根据合同相对性原则，作为承包方的阳峰公司是收取工程款的主体，除非其有明确的委托付款指示，否则奋飞公司向阳峰公司以外的其它主体支付款项，将不发生支付工程款的法律后果。2.本案证据表明，洪金根作为垫资施工案涉工程的实际施工人，与奋飞公司之间还存在股权转让、民间借贷、商品房委托代理销售、让与担保、委托经营等多重法律关系，这些法律关系交织在一起，贯穿于洪金根施工的全过程中。奋飞公司没有提供相应的财务账册，也缺乏财务制度要求的相关凭证，仅提供了大量银行流水主张其汇出款项均系其支付工程款，但在转账的备注中，几乎均标注为往来款，在双方没有结算的情况下，不按时间节点，没有支付手续，如此频繁地向不同账户汇入款项，不符合支付工程款的通常做法。故对奋飞公司工程款已支付完毕的主张不予采信。奋飞公司对所汇款项未标注为工程款且未汇入阳峰公司账户的，可按分别归属的法律关系另行主张。经查，奋飞公司分别在2018年10月26日、31日、11月15日向阳峰公司汇款125万元、265万元、751万元，合计1141万元，该三笔款项均标注为工程款或工程进度款，故对这三笔款项，应当认定为奋飞公司支付的工程款。阳峰公司在审理过程中自认，已通过商品房折价抵付了工程款13200.7562万元，另收到奋飞公司以现金支付的工程款265.84万元。该自认免除了奋飞公司对已付款13466.5962万元的举证责任。综上，奋飞公司向阳峰公司已付工程款为14607.5962万元（265.84万元+1141万元+13200.7562万元），尚欠11337.718524万元（23152.514724万元-14607.5962万元），奋飞公司需向阳峰公司支付该尚欠款项。关于阳峰公司是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：建设工程质量合格，承包人请求其承建工程就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。案涉工程均已通过竣工验收或因已实际使用视为已通过了竣工验收。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。认定阳峰公司是否享有优先受偿权的关键是“发包人应当给付建设工程价款之日”如何认定的问题。双方在签订的两份施工合同中均约定：最终结算确定后，奋飞公司应在十五个工作日内支付工程款至结算价的95%。本案因奋飞公司对阳峰公司依据《工程造价审核认定协议书》约定结算方式计算的工程价款不予认可而引起纠纷。由于双方对工程结算价款未达成一致，故付款日期无法确定，所以阳峰公司的建设工程价款优先受偿权未过行使期限。阳峰公司主张其可就承建的1#楼、2#楼、3#楼、6#楼、7#楼、9#楼、12#楼、15#楼、16#、17#楼连廊、地、地下室防地下室部分经折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求符合相关法律规定，应当予以支持。据此判决：一、奋飞公司于本判决生效之日起十日内向阳峰公司支付工程款11337.718524万元；二、阳峰公司对其承建的“洪迈·在水一方商住小区”1#楼、2#楼、3#楼、6#楼、7#楼、9#楼、12#楼、15#楼、16#、17#楼连廊、地、地下室防地下室建设工程拍卖、变卖或折价所得款项享有优先受偿权，金额以工程款9737.718524万元（11337.718524万元-1600万元）为限；三、驳回阳峰公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费822700元，由阳峰公司负担196700元，奋飞公司负担626000元；诉讼保全费5000元，由奋飞公司负担。二审中，奋飞公司围绕本案争议焦点提供以下证据：证据一、2020年4月27日建设单位、施工单位、设计单位、监理单位、勘察单位、鄱阳县质监站派员参加会议，并制作了《在水一方三期1＃、2＃、3＃、6＃、7＃楼初步验收会议纪要》；证明洪金根施工的1＃、2＃、3＃、6＃、7＃楼工程存在质量不合格的问题，洪金根尚不具备主张全部工程款的条件。证据二、2020年6月2日洪金根、洪文飞向鄱阳县人民法院提交的《民事起诉状》、《2＃楼商铺备案明细》；证明洪金根、洪文飞是案涉工程的共同承包人，奋飞公司汇给该两人的款项全部是工程款；2＃商铺备案明细表中所列42套商铺，均是以洪文飞的名字抵付工程款，洪金根不是案涉工程唯一的实际施工人，其转让其在案涉工程中权利的行为是无效。证据三、奋飞公司制作的关于奋飞公司以房抵债及银行进出账的数据统计表三份；证明在洪金根经营管理期间奋飞公司进账3.6亿余元，出账3.3万余元，奋飞公司的工程款已支付完毕。证据四、2018年9月22日张国荣、林少波、洪金根订立的《协议书》及张国荣的证人证言；证明洪金根同意代林少波返还欠付张国荣的款项，洪金根与林少波之间有利害关系。证据五、2017年8月8日的《江西奋飞实业有限公司股东会纪要》；证明林少波在其股东权利被限制期间，其签字所产生的一切法律后果其自负，林少波在《工程造价审核认定协议书》上的签名与股东会纪要内容相悖，应为无效。证据六、2019年3月15日阳峰公司给奋飞公司的《函》；证据阳峰公司自认案涉工程未完全竣工。证据七、2020年7月14日奋飞公司的委托诉讼代理人胡晓华、梁予庆对案涉工程监理人员杨某作的《调查笔录》及杨某的证人证言；证明洪金根施工的部分工程没有完工，没有进入实质性的验收。阳峰公司质证认为：对证据一的真实性、关联性、合法性均有异议，该会议纪要前半部分与后半部分并非同一支笔所写，且存在大量涂改，现有证据已证明阳峰公司施工的1＃、2＃、3＃、6＃、7＃楼的主体工程已验收合格，该纪要与该证据的内容相矛盾。证据二中起诉状虽是洪金根父子提出的，但该诉状的内容尚未得到法院的确认，该证据不能达到奋飞公司的证明目的；备案表不是原件，对该证据的真实性有异议。证据三是奋飞公司自行制作的数据统计表，不属于证据，该统计表的内容不真实，阳峰公司与奋飞公司在2019年1月12日的《洪金根销售售款情况说明》中，已经对售房抵付工程款进行了结算，对该数据统计表内容的真实性、关联性、合法性均有异议。证据四中的内容与事实不符，对张国荣证言的真实性、关联性、合法性均有异议，2017年8月2日的会议纪要中，明确张国荣享有林少波的股东权利，而张国荣的证言中表示其有权参与共同管理奋飞公司的事务，前后矛盾，该证据不能达到奋飞公司的证明目的。对证据五的合法性有异议，会议纪要中没有林少波的签字确认，其内容不符合法律规定的成立要件。对证据六的真实性无异议，但奋飞公司对其中相关文字存在歧义，所谓尚未全部竣工，是指还有一些零星修补工程尚未完成，与工程竣工验收无关，该证据是2019年3月15日形成的，但阳峰公司主张该部分工程于2019年11月20日进行的移交，移交时该部分工程即视为验收合格，该证据不能达到奋飞公司的证明目的。对证据七的关联性有异议，阳峰公司已将主体质量验收合格的1＃、2＃、3＃、6＃、7＃楼移交给了奋飞公司，且业主已经入驻，杨某的证言中并没有说明没有完工工程的情况，该证据不能达到奋飞公司的证明目的。洪金根质证认为：对证据一中的真实性、合法性、关联性均有异议，该纪要中没有记录人，参会人员除在第一页上签名外，在其他页没有签字，且纪要涉及的1＃、2＃、3＃、6＃、7＃楼已经主体验收合格，该纪要内容与政府部门颁发的相关文件相矛盾，不能以此否定政府部门组织验收的效力，即使案涉工程存在部分质量问题，整改亦属于质保范围，与工程验收无关，该证据不能达成奋飞公司的证明目的。证据二中的商铺备案至洪金根名下，是为了保障收取工程款的安全，即用售房款抵付工程款，并非以房抵债，因为房产仅办理了网签，而没有办理过户，其他质证意见与阳峰公司一致。对证据三的真实性、合法性有异议，一审中对工程款的支付进行了反复论证，且奋飞公司就此向公安机关报案，公安机关经调查认为，洪金根支付相应款项的行为，并不构成侵占公司资产的行为，并作出了不予立案的决定。证据四中张国荣的证言没有客观阐述相关事实，其证言与本案的其他证据相矛盾，同意阳峰公司的质证意见，对证据五的合法性有异议，该会议纪要不符合公司法和公司章程的有关规定。对证据六的真实性无异议，案涉工程在该时间节点确实有尚未完成的零星工程，但双方在之后的2019年11月20日办理了工程交接手续，且很多购房业主已将案涉房屋投入使用，对该证据的关联性有异议。证据七中杨某作为监理方的代表出庭作证，其权利是受限的，对其证言的真实性有异议，其证言存在倾向于其雇主的情况，该证据不能达到奋飞公司的证明目的。本院认为:证据一是关于工程验收的会议纪要，但从该纪要内容看，其并非是讨论工程验收的相关内容，而是关于工程存在质量问题的内容，且该纪要是在质监部门确定1＃、2＃、3＃、6＃、7＃楼已经主体验收合格，且交付奋飞公司后形成的，其内容应与工程竣工验收无关，本院对该证据的关联性不与认定。证据二中洪金根、洪文飞向鄱阳县人民法院提交的民事起诉状，因奋飞公司没有提供该案的生效判决，对该诉状中的相关事实无法确定，本院对该证据的关联性不予认定；商铺备案表中虽显示奋飞公司将部分商铺备案在洪金根名下，但该备案并未完成房屋产权的转移，洪金根是在将该备案的房产出售后，将获得购房款抵付工程款，该证据不能达到奋飞公司的证明目的。证据三是奋飞公司自行制作相关数据统计表，该表不具备证据要件，本院对该证据的合法性不予认定，但其中部分数据有银行流水支持，对该数据可结合本案其他证据进行认定。证据四中的《协议书》，有张国荣的证言相印证，本院对该《协议书》的真实性予以确认，该协议约定了洪金根应配合张国荣对林少波实现债权，因洪金根此时对案涉工程行使经营管理权，其以案涉工程的收入配合股东清偿债务，并非是与林少波存在利害关系，该证据不能达到奋飞公司的证明目的。证据五是奋飞公司的会议纪要，该纪要在形式上虽没有股东林少波的签字，但在此前林少波已向张国荣授予了行使股东的权利，林少波没有在该纪要上签名，并不影响该纪要的成立，但该纪要系奋飞公司内部文件，没有证据证明其向阳峰公司或洪金根进行了告知，该会议纪要的约束力不及于阳峰公司或洪金根，该证据不能达到奋飞公司的证明目的。证据六中阳峰公司虽表示案涉工程“现尚未全部竣工”，但阳峰公司并未以该函发出的时间节点作为追索工程款的时间节点，而是提供了双方对1＃、2＃、3＃、6＃、7＃楼进行交接的证据，表示该工程应视为验收合格，本院对该证据关联性将结合本案其他证据进行认定。证据七是奋飞公司代理律师对证人杨某的《调查笔录》及杨某的证人证言，由于杨某证言中所阐述的相关内容，与本案相关证据的内容相矛盾，根据证据规则的规定，本院对该证据的真实性不予认定。阳峰公司围绕本案争议焦点提供以下证据：证据一、2019年11月20日阳峰公司与奋飞公司签署的《工程项目完工移交书》；证明1#、2#、3#、6#、7#楼工程已经完工并交付使用，阳峰公司主张工程款符合法律规定。证据二、2019年8月28日上饶市公安局出具的饶公（经）不立[2019]3号《不予立案的通知书》；证明奋飞公司举报洪金根父子涉嫌职务侵占，公安机关经调查发现不存在该事实，即洪金根在对奋飞公司经营管理期间，没有侵占奋飞公司的资产。证据三、上饶市中级人民法院（2019）赣11民终879、880号民事调解书；证明林少波与张国荣之间的纠纷，是经过审判程序解决的，洪金根向张国荣付款，是因为对奋飞公司的管理职责，该事实可以证明张国荣作了假证。证据四、2019年6月13日奋飞公司财务人员杨新才、吴婷签有“情况属实”的《说明》；证明洪金根在对奋飞公司经营管理期间，公司的公章是由黄加阳管理，公司财务款项的支付需经黄加阳确认后方可支付。奋飞公司质证认为：对证据一的真实性无异议，对关联性有异议，工程移交是因购房户闹事，当地政府迫使双方对部分已完工的工程进行交接，并不是整体工程移交。对证据二的真实性无异议，但该证据仅说明现有证据不足以证明洪金根等人构成职务侵占，但不等于《工程造价审核认定协议书》就具备法律效力，这是两个不同的法律概念，对该证据的关联性有异议。对证据三的真实性无异议，林少波与张国荣之间的债务进行了了断，并不能证明当时签《协议书》时的行为必然有效，对该证据的关联性有异议。对证据四的真实性、关联性、合法性均有异议，该《说明》不能作为证据使用，出具该《说明》的主体不明，虽有人签署“情况属实”，但该签署人应当作为证人出庭作证。洪金根质证认为：对上述证据同意阳峰公司的举证意见。本院认为：奋飞公司、洪金根对证据一的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，该证据是对案涉工程没有进行验收备案的1#、2#、3#、6#、7#楼工程全部进行移交的手续，本院对该证据的关联性予以确认。奋飞公司、洪金根对证据二的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，该证据表明洪金根父子在案涉项目中，并没有因为支付相关款项而构成侵占奋飞公司资产的事实，本院对该证据的关联性予以确认。奋飞公司、洪金根对证据三的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，该证据可以与林少波、张国荣、洪金根订立的《协议书》的内容相印证，表明洪金根代林少波向张国荣还款，并非洪金根个人的意志，而是洪金根基于对奋飞公司的经营管理，由其代表奋飞公司代林少波归还张国荣的欠款，本院对该证据的关联性予以确认。证据四是奋飞公司财务人员签署的，对相关内容表示“情况属实”的《说明》，因该签署意见的财务人员未到庭作证，该《说明》不具有证据效力，本院对该证据的合法性不予认定，但该证据内容是关于奋飞公司财务流程的说明，对其内容的真实性，本院将结合本案其他证据进行认定。本院二审查明，一审期间，奋飞公司以洪金根利用对奋飞公司经营管理便利，将公司部分款项支付给了洪金根父子、江西在水一方物业管理有限公司、乐平新美家乐有限公司为由，以涉嫌职务侵占罪向上饶市公安局报案。上饶市公安局经调查后，于2019年8月28日作出饶公（经）不立[2019]3号《不予立案的通知书》，对洪金根等人作出不予立案的结论。2019年11月20日阳峰公司与奋飞公司签署了《工程项目完工移交书》，载明：阳峰公司将1#、2#、3#、6#、7#楼工程交付给奋飞公司，并要求奋飞公司尽快对该工程完成验收备案手续。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，奋飞公司与阳峰公司订立的《建筑工程施工合同承包协议书》《建筑工程施工承包合同》，是由洪金根代表阳峰公司订立，由其垫资并组织施工，其是案涉工程施工方义务的履行人，是案涉工程的实际施工人，该合同是不具有建设工程施工资质的洪金根挂靠阳峰公司与奋飞公司订立的，故该合同虽系双方当事人的真实意思表示，但由于洪金根不具有建设工程施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，合同无效。另奋飞公司与洪金根订立的《协议书》，亦系双方当事人的真实意思表示，但由于洪金根不具有建设工程施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，合同无效。关于阳峰公司是否本案适格主体的问题。本案《建筑工程施工合同承包协议书》《建筑工程施工承包合同》，虽是由阳峰公司与奋飞公司订立，但根据上述合同履行情况可知，洪金根在案涉工程中组织施工、垫资建设、并承担了施工方义务的所有，可以认定洪金根是挂靠阳峰公司，对案涉工程进行施工的实际施工人。由于洪金根施工的案涉工程，或是办理了竣工验收备案手续，或是被奋飞公司交付业主使用而视为验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，洪金根有权要求参照上述合同的约定结算工程款。一审法院追加洪金根为本案有独立请求权的第三人参加诉讼，并无不当。由于阳峰公司是上述合同形式上的签约人，洪金根在其参加本案诉讼后表示，将其在案涉工程中的权利转让给阳峰公司，在阳峰公司接受该转让，且奋飞公司当庭知晓该转让事实的情况下，洪金根的该行为符合权利转让的构成要件（即完成了对债务人的通知义务），该权利转让行为成立，阳峰公司获得洪金根转让权利后，即具备了本案原告诉讼主体资格，阳峰公司可以要求奋飞公司参照上述合同结算工程款。奋飞公司主张**峰公司不是本案适格主体的理由不能成立，本院不予采纳。关于《工程造价审核认定协议书》效力的问题。双方当事人订立的《建筑工程施工合同承包协议书》《建筑工程施工承包合同》中，虽约定工程造价按2004年定额结算，但在施工过程中，双方于2017年8月21日订立了《工程造价审核认定协议书》，对案涉工程的结算方式做了重新约定，即将案涉工程按不同楼栋以每平方米固定单价的方式结算工程款，并对涉及工程签证、索赔、垫付款、借款、人防设备、通风、煤气管道、供水、智能、三网合一安装、市政道路、绿化亮化、消防、九江长虹公司未施工等工程不采用该方式结算，另按合同协议结算。奋飞公司主张其公司原法定代表人林少波因与洪金根恶意串通，其在该协议上的签字不代表公司的意志，该协议无效。经审查，《工程造价审核认定协议书》签约人落款处，不仅有奋飞公司当时的法定代表人林少波的签字，而且盖有奋飞公司的公章。林少波在此期间，虽存有将其在奋飞公司的股份交由案外人张国荣管理的情况，但并没有暂停或终止其奋飞公司法定代表人的事实，在此情况下，其行为仍然是代表奋飞公司履行职务的行为，且在该协议上，奋飞公司加盖了公章，而该枚公章正是奋飞公司之前向阳峰公司《告知函》中宣布启用的有编码的新公章。且由于在订立该协议前，奋飞公司与阳峰公司签署的《承诺书》中，奋飞公司明确了其公司公章由黄加阳指定人员管理，重大事宜盖章需经董事会认可。而对案涉工程价款结算方式的变更，应属公司重大事项，故可以认定奋飞公司在该协议上的盖章，是经奋飞公司董事会认可，由黄加阳指定人员加盖的。可见，奋飞公司及其法定代表人林少波在《工程造价审核认定协议书》签字盖章，是奋飞公司的真实意思表示。现奋飞公司主张该协议无效的理由不能成立，一审法院确认该协议合法有效，并依据该协议结算案涉工程价款并无不当，本院予以维持。一审法院依据《工程造价审核认定协议书》（对阳峰公司未施工的8#楼、11#楼未予计算）及双方均无异议的签证单，认定案涉工程总价款为23152.514724万元（23046.03535万元+106.479374万元），并对奋飞公司有异议的签证部分，作出由阳峰公司另行主张的处理并无不当，本院予以维持。关于市政绿化及电梯安装工程是否由阳峰公司施工的问题。奋飞公司主张案涉工程小区市政绿化工程是乐平二建施工，并非阳峰公司（洪金根）施工，不应计算该部分工程款。2017年4月18日奋飞公司与洪金根订立了《协议书》，约定案涉项目小区内的市政绿化工程由洪金根以大包干的形式进行施工，固定包干价为1600万元。该协议虽因洪金根没有建设工程施工资质，属无效协议，但该部分工程已经完成，且已由奋飞公司交付业主使用，故即使该项工程未进行竣工验收，亦可视为该工程已竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，实际施工人可要求参照该协议约定结算工程款。奋飞公司主张案涉工程小区市政绿化工程是乐平第二施工，但乐平二建在其出具的《情况说明》中表示，其虽与奋飞公司就案涉工程市政绿化等工程订立了《鄱阳县洪迈“在水一方”1#2#3#楼土建及小区电梯工程承包合同》，但其并未实际施工。且在有奋飞公司盖章及黄加阳、林少波签名的2017年6月29日的《承诺书》中，表示案涉工程市政绿化工程（及电梯安装工程）为阳峰公司施工，并承诺以销售的商品房款项作为工程款优先支付给阳峰公司。据此，可以认定案涉市政绿化工程是由阳峰公司施工的，奋飞公司上述主张的理由不能成立，本院不予采纳。因洪金根将其在案涉工程的权利转让给了阳峰公司，阳峰公司有权参照上述《协议书》的约定，向奋飞公司主张该部分工程款。一审法院按《协议书》的约定，将该部分工程款按包干价1600万元计算并无不当，本院予以维持。奋飞公司主张电梯安装工程不是阳峰公司（洪金根）施工，并提供其与上饶市宏捷电梯工程有限公司签订的《电（扶）梯设备、安装合同》及与乐平二建签订的《电梯工程承包合同》以证明其主张。奋飞公司虽提供该两份电梯安装施工合同，但没有提供上饶市宏捷电梯工程有限公司或乐平二建对该电梯安装工程进行施工的相关证据，也没有提供支付电梯工程款的相关证据。而在一审中，阳峰公司提供了其与奋飞公司共同签字盖章的《江西省都昌县阳峰建筑工程有限公司报价单》《都昌县阳峰建筑公司在水一方电梯安装项目结算明细》，该报价单中对电梯安装工程进行了详细的报价，且在结算明细中，对所施工工程进行了结算。该事实表明，阳峰公司对案涉电梯安装工程进行了报价、施工，且与奋飞公司就此进行了结算，2017年6月29日奋飞公司及黄加阳、林少波在《承诺书》中表示，案涉工程电梯安装工程（及市政绿化）为阳峰公司施工，并承诺以销售的商品房款项作为工程款优先支付给阳峰公司。故可以认定案涉工程电梯安装工程是由阳峰公司施工的，奋飞公司主张案涉工程总价款中不能计算电梯安装工程款的理由不能成立，本院不予采纳。根据双方结算，案涉工程电梯安装工程款为1192.8万元，一审法院将该工程款计算在阳峰公司工程总价款中并无不当，本院予以维持。奋飞公司主张案涉工程人防地下室工程是由鼎泰公司施工的，该部分工程款不能计算阳峰公司的工程总价款中。本案中，鼎泰公司虽与奋飞公司签订了《建设工程施工合同》，并对部分人防地下室工程进行了施工。由于奋飞公司不能及时支付工程款，鼎泰公司停止了施工，后经与奋飞公司就其施工部分工程价款达成了一致并撤场。后奋飞公司将鼎泰公司原施工的部分工程交阳峰公司施工，并订立了《建筑工程施工承包合同协议书》。阳峰公司对该部分工程施工后，双方在《工程造价审核认定协议书》中，已将鼎泰公司施工的工程面积进行了扣除，即阳峰公司主张的工程价款中，并不包括鼎泰公司施工部分的工程款，一审法院驳回奋飞公司主张在总工程价款中扣除该部分工程款并无不当，本院予以维持。综上，一审法院认定案涉工程总价款为25945.314724万元（23152.514724万元+1600万元+1192.8万元）并无不当，本院予以维持。关于奋飞公司已付工程款金额的问题。奋飞公司主张其将案涉工程的商品房及商铺、车位备案至阳峰公司（洪金根）名下用于以房抵债，该部分价值共计54492.7731万元，另向阳峰公司、洪金根父子等支付了33183.5742万元，扣除相关费用，奋飞公司向阳峰公司（洪金根）实际支付了约5.7亿元工程款，超过案涉工程总价款，已不欠付工程款。本案中，根据双方订立的《建筑工程施工承包合同协议书》《建筑工程施工承包合同》约定，奋飞公司自房屋单栋结构完成6层后开始支付工程，而支付工程款的形式是将案涉住宅以2700元/平方米、商铺以8000元～12000元/平方米的购房款抵付工程款。由此可见，奋飞公司是以销售房产所获得的款项支付工程款。2017年6月27日案涉工程施工至6层左右时，双方签订了一份《承诺书》，对案涉工程的运营作了新的安排，即由洪金根负责对案涉项目进行经营管理，洪金根自认在该《承诺书》签订前，收到奋飞公司工程款256.84万元。洪金根在经营管理期间，在对案涉工程进行施工的同时，对案涉工程的房产进行了销售，2019年1月12日奋飞公司及黄加阳、林少波对洪金根的销售情况在《洪金根销售收款情况说明》中进行了确认，即截至2019年1月5日洪金根销售房产实际收到的款项为35753.3335万元，其中用于抵扣工程款的金额为13069.8901万元（商品房10949.2111万元+商铺1831.019万元+车位289.66）。阳峰公司（洪金根）在一审中自认销售房产款项用于抵付工程款的金额为13200.7562万元，由于该自认的金额高于奋飞公司确认的抵付工程款金额，一审法院以该自认的金额作为奋飞公司的已付工程款并无不当，本院予以维持。在洪金根经营管理期间，分别于2018年10月26日、31日、11月15日从奋飞公司账户中，将共计1141万元以工程款或工程进度款的名义支付给了阳峰公司，一审法院将该款项作为奋飞公司已付的工程款并无不当，本院予以维持。奋飞公司主张其向阳峰公司支付了5.7亿元，根据其提供的统计数据表可知，其是将交由洪金根销售的房产（包括尚未实现销售的房产）价值，与洪金根经营管理期间从奋飞公司账户中支出的款项相加，作为其支付工程款的金额。本案中，洪金根销售房产的流程，是将购房人交付的购房款全部进入奋飞公司账户，洪金根在收到该购房款后，再从奋飞公司账户中将所收到的款项直接支付至洪金根父子及其关联公司账户，即洪金根销售房产收取购房款的主体是奋飞公司，洪金根收取工程款是通过奋飞公司转账实现的，奋飞公司将其收取的购房款与奋飞公司账户中支付的款项相加计算已付工程款，存在重复计算的问题。奋飞公司的已付工程款，应在其账户中支出的款项中进行计算。由于奋飞公司在洪金根经营管理期间并没有向公司投入资金，公司账户中所收到的款项应为销售房产所得的购房款，根据奋飞公司确认的《洪金根销售收款情况说明》的内容可知，洪金根在经营管理期间共收到购房款35753.3335万元，扣除洪金根自认收取的13200.7562万元和支付给阳峰公司1141万元，该账户中还应有20270.5773万元（35753.3335万元-13200.7562万元-1141万元）款项。经查，阳峰公司在洪金根对奋飞公司经营管理期间，通过洪金根父子及关联公司代奋飞公司和黄加阳对外支付了23228.679798万元，该所支付的款项均有奋飞公司盖章及黄加阳的签名，且该所支付的款项均与阳峰公司施工的案涉工程无关（如人民法院对奋飞公司的执行款、向九江长虹公司支付的工程款、向乐平二建支付的工程款、向土方大开挖项目支付的工程款、向燃气消防项目支付的工程款、黄加阳受让公司股权款、按揭保证金、房产销售备案费、销售人员工资等），均为奋飞公司应付的其他项目的款项。由于奋飞公司存在账户经常被冻结的情况，洪金根在资金操作中，是将进入奋飞公司账户的购房款，直接转付至洪金根父子及其关联公司账户，再从洪金根父子及其关联公司账户中，将上述23228.679798万元款项支付给他人。可见，洪金根在对奋飞公司经营管理期间，其实际收取款项为35753.3335万元，扣除洪金根应获得工程款14341.7562万元（13200.7562万元-1141万元）及代奋飞公司支付的23228.679798万元，合计37570.435998万元，洪金根存在代奋飞公司超付了部分款项的事实。奋飞公司主张洪金根父子及其关联公司领取了33163.5742万元款项，认为洪金根父子涉嫌侵占公司资产，并向公安机关报案。公安机关在经过调查后，认为洪金根父子的转账行为不构成侵占公司资产，并作出不予立案的决定，该决定亦可印证上述事实，奋飞公司主张其已超付工程款的理由不能成立，一审法院驳回其该主张并无不当，本院予以维持。由于双方之间存在资金差额的情况，但该差额并不影响本案处理，一审法院将该差额部分归类其他法律关系，由当事人另行主张并无不当，本院予以维持。综上，奋飞公司尚欠阳峰公司工程款11337.718524万元（25945.314724万元-13200.7562万元-1141万元-265.84万元）。关于阳峰公司对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。奋飞公司以《工程造价审核认定协议书》订立的时间及视为竣工验收合格的时间作为工程款的支付节点，超过了6个月的诉讼时效，阳峰公司无权要求对案涉工程享有优先受偿权。本案中，双方订立的《工程造价审核认定协议书》，仅是对案涉工程的结算方式作了约定，并非是对案涉工程价款的结算。虽然案涉工程部分验收备案或被视为验收合格，但验收合格或备案亦非工程结算。实际上，双方当事人在本案诉讼前，对案涉工程价款结算并没有达成一致，且部分案涉工程在本案起诉后才进行移交，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，案涉工程价款的支付时间应为本案起诉之日，阳峰公司主张优先受偿权并未超过6个月的诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条之规定，阳峰公司有权要求对其承建工程进行拍卖、变卖或折价所得价款，在应付工程款的范围内享有优先受偿权。一审法院认定阳峰公司对其施工的案涉工程进行拍卖、变卖或折价所得，在奋飞公司欠付工程款的范围内享有优先受偿权，并无不当，本院予以维持。综上所述，奋飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费611815.93元，由江西奋飞实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  郭卫斌审判员  肖童亮二〇二〇年九月八日法官助理王兵书记员张英附：本案适用的有关法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。