吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4671号上诉人（原审被告）北京尚学跨考教育科技有限公司长春分公司，住所地吉林省长春市南关区财富领域**。主要负责人独军玲，该公司经理。委托诉讼代理人黄磊，吉林策业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）辛士颖，女，1985年10月23日出生，汉族，住吉林省长春市净月旅游开发区。委托诉讼代理人孟祥峰，吉林同信法大律师事务所律师。上诉人北京尚学跨考教育科技有限公司长春分公司（以下简称尚学教育）与被上诉人辛士颖劳动争议一案，上诉人尚学教育不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2503号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辛士颖向原审法院提出诉讼请求：1.判令确认辛士颖与尚学教育2015年6月12日起至2019年12月6日存在劳动关系。尚学教育为辛士颖出具解除劳动合同关系的相关手续、离职证明、失业证明；2.判令尚学教育支付因其无故强制解除劳动关系而应向辛士颖支付赔偿金74390.67元；3.判令尚学教育向辛士颖支付2019年9月至11月共16天法定假日加班费；4.案件受理费由尚学教育承担。事实和理由：2015年6月12日，辛士颖与尚学教育签订《劳动合同》，时间为2015年6月至2023年11月30日。合同约定实行标准工时工作制，工资为基本工资加提成。实际工作时间为每周工作六天，休息一天。2019年12月6日，尚学教育以书面形式通知辛士颖解除双方的劳动关系。辛士颖被解除劳动关系前12个月平均工资为8265.63元，日工资为380.03元。辛士颖每周加班一天，解除劳动关系前一共加班16天。2019年1月份至解除劳动关系时，尚学教育一直未向辛士颖支付加班工资。尚学教育非法解除劳动关系，应向辛士颖支付经济赔偿金。辛士颖为维护自身权益，向法院提起诉讼。尚学教育原审时辩称，对辛士颖主张的离职前十二个月平均工资的数额8265.63元无异议。对辛士颖诉讼请求第一项无异议。合同实际履行期间为2016年12月1日至2019年12月6日。尚学教育与辛士颖的劳动关系不存在违法解除，不应支付违法解除劳动合同双倍赔偿金；辛士颖实行弹性工作制，以调休的方式执行，不应向辛士颖支付法定假期的工资，应驳回辛士颖的部分诉请。未解除劳动合同前，辛士颖将所派发的手机上的学员信息进行拉黑，导致学员无法和尚学教育取得联系交纳学费，给尚学教育造成重大损失，严重违反了公司规章制度及纪律。尚学教育保留向辛士颖索要赔偿的权利。双方的劳动合同中也明确解除或终止合同时，辛士颖应办理交接工作，但辛士颖违反合同约定，并没有将现有的工作顺利交接，而是私自将属于尚学教育的工作信息拉黑，属于违约、违反劳动纪律，不构成违法解除。原审法院经审理查明：辛士颖人事档案截图显示辛士颖于2015年6月12日入职于尚学教育。尚学教育首次为辛士颖缴纳养老保险时间为2015年9月。双方于2016年11月20日签订《劳动合同书》，合同期限自2016年12月1日至2018年11月30日，月工资2300元，担任教务岗位工作，采取标准工时工作制。2018年11月19日，双方续订劳动合同，劳动期限自2018年12月1日至2023年11月30日止。2019年12月6日，尚学教育以辛士颖拒绝与其签订《保密协议》、《同业竞止协议》为由将辛士颖辞退，并出具《解除劳动合同通知书》，双方解除劳动关系。辛士颖离职前十二个月平均工资为8265.63元、日工资为380.03元。劳动关系存续期间内，辛士颖每周工作6天，休息1天。另查，2019年12月17日，长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会作出长南劳人仲不字[2019]第560号不予受理通知书。原审法院认为，尚学教育对2015年6月12日至2019年12月6日与辛士颖之间存在劳动关系事实无异议，原审法院对上述事实予以确认。双方签订《劳动合同》时可一并签署《保密协议》、《同业竞止协议》，但双方在签订《劳动合同》时并未签订《保密协议》及竞业限制等约定。现尚学教育在劳动合同履行过程中要求辛士颖签订《保密协议》，双方协商不成，尚学教育以辛士颖未与其签订《保密协议》、《同业竞止协议》为由将辛士颖辞退，无法律依据，系违法解除劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向辛士颖支付违法解除劳动关系赔偿金。辛士颖离职前十二个月平均工资为8265.63元，故尚学教育应当支付辛士颖自2015年6月12日至2019年12月6日违法解除劳动关系赔偿金74390.67元（8265.63元/月×4.5年×2倍）。根据《劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……之规定。本案中，辛士颖主张2019年9月至11月期间法定假日16天加班费。尚学教育对辛士颖上述期间存在加班事实予以认可，故认定加班事实存在。尚学教育称加班会在假期内给予补休一部分，但有一部分未补休。辛士颖主张16天未予补休，尚学教育未举证证明对辛士颖该16天进行了补休，应承担举证不能的法律后果。尚学教育应支付辛士颖休息日加班费12160.96元（8265.63元/月÷21.75天×16天×200%)，对辛士颖的该项主张，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，遂判决：一、辛士颖与尚学教育于2015年6月12日至2019年12月6日期间存在劳动关系；二、尚学教育于判决生效后三日内支付辛士颖解除劳动合同赔偿金74390.67元；三、尚学教育于判决生效后三日内支付辛士颖2019年9月至11月期间法定假日16天加班费12160.96元；四、驳回辛士颖其他的诉讼请求。如果尚学教育未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由尚学教育负担。宣判后，上诉人尚学教育不服，向本院提起上诉。请求依法撤销原审判决，判令驳回被上诉人的诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由是，原审法院适用法律错误，双方劳动关系不存在违法解除，上诉人不应支付违法解除的双倍赔偿金。《劳动合同法》第四十条关于无过失性辞退中规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可解除劳动合同。劳动合同中，也明确约定，双方可以订立专项协议，约定竞业限制条款。但是双方就此无法达成一致，公司为了保全商业机密，不得不与被上诉人解除劳动合同。被上诉人违反劳动纪律，给上诉人造成损失，上诉人有权利解除与被上诉人的劳动关系。双方的劳动合同中也明确约定，解除或终止合同时，被上诉人应办理交接工作，但是被上诉人违反合同约定，并没有将现有的工作顺利交接，而是私自删除属于上诉人的工作信息，属于违约及违反劳动纪律，更不能构成违法解除。原审法院认定的事实错误，被上诉人的工作时间为标准工时工作制，工作时间每周不超过40小时，不应向被上诉人支付法定假期的工资。上诉人也不强制要求被上诉人坐班，不要求强制打卡，不要求上下班时间，工作时间实行弹性工作日，因此不需要向被上诉人支付法定假期的工资。综上所述，请求贵院查清事实，判令驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人尚学教育二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判决。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人解除与被上诉人的劳动合同必须依据法定事由且履行法定程序，否则就是违法解除。签订《保密协议》及《同业禁止协议》属于上诉人与被上诉人协商的范畴，换言之，签署此类协议不是被上诉人的法定义务。双方在劳动合同中亦未约定被上诉人必须签订此类协议，即亦不是被上诉人约定的义务。现上诉人因被上诉人不签署协议而解除与被上诉人的劳动合同系违法解除，上诉人应当向被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金。原审查明上诉人对被上诉人2019年9月至11月加班16天的事实予以认可，则应当由上诉人对已经调休、补休或已经支付加班费承担举证责任，否则，上诉人应当支付被上诉人加班费。现上诉人未提供证据证明已经支付加班费，故对上诉人的请求不予支持。综上，上诉人尚学教育的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人北京尚学跨考教育科技有限公司长春分公司负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年九月十八日书记员 刘 越