浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1643号 上诉人（原审原告）：浙江逗哈科技股份有限公司。住所地：浙江省台州市经达路****厂房。 法定代表人：李官德，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：周方静，浙江新台州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：项俊勇，浙江新台州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张兴亮，男，1967年10月9日出生，汉族，住广东省广州市花都区。 委托诉讼代理人：谭耀，女，1979年2月27日出生，汉族，住广东省广州市花都区，系张兴亮的妻子。 上诉人浙江逗哈科技股份有限公司（以下简称逗哈公司）因与上诉人张兴亮劳动争议一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 逗哈公司上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下： 一、255000元为被上诉人被解聘后剩余劳动合同期的工资，因工资是提供劳动的对价，被上诉人已被解聘，被上诉人无法为上诉人继续提供劳动，没有法律规定劳动者不提供劳动却可以要求支付工资，原审判决上诉人偿付剩余薪酬255000元违反了《中华人民共和国宪法》第六条“按劳分配原则”、《劳动法》46条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”的法律规定。 二、根据填补损失原则，被上诉人的损失为其找工作期间的工资损失，而非原审判决认定的被上诉人被辞退后17个月工资损失。有成本才有损失，被上诉人的损失是其失业期间的劳动报酬，劳动报酬的成本是劳动者付出的劳动和时间，但是被上诉人离职后是不需要向上诉人提供劳动的，没有劳动成本的付出何来的损失。反而离职后他又重新获得新的工作，有新的收入后就没有损失。原审判决认定损失为17个月的劳动报酬完全不符合填补损失原则。上诉人认为，被上诉人的损失仅是被上诉人被解聘后找到新工作之前的合理期间工资损失，一般找工作的合理时间为2-3个月，工资损失也就4.5万元，而该工资损失也已经通过经济赔偿金弥补。 三、《聘用协议》关于补齐上述三年最低累计薪酬的剩余部分的约定属于约定违约金，原审判决重复要求上诉人支付违约金不仅没有法律依据，而且超过被上诉人实际损失。《劳动法》赔偿金或经济补偿金的规定实际上是关于用人单位违约行为的法定损害赔偿金规定，原审判决上诉人支付赔偿金为62652元，实际上就是上诉人承担的违约金，也是被上诉人解聘后的合理损失金额。而《聘用协议》关于补齐上述三年最低累计薪酬的剩余部分的约定也是违约金或者违约损失的预定，属于约定违约金。上诉人认为，原审判决在支持法定违约赔偿的基础上，又同时支持约定违约金，不仅没有法律依据，也超过了被上诉人的实际损失。 综上，上诉人认为原审判决要求上诉人偿付剩余薪酬255000元没有法律依据，认定的损失金额过高，应当予以撤销并改判。 张兴亮上诉请求：1、依法撤销（2020）浙1002民初433号民事判决书第一项“逗哈公司支付给张兴亮剩余薪酬255000元”和第三项“驳回张兴亮的其余诉讼主张”。2、依法判令“逗哈公司支付给张兴亮三年累计薪酬的剩余部分1008330元”，维持一审判决第一项中的判决“逗哈公司支付给张兴亮违法解除劳动合同赔偿金62652元”。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下： 一、张兴亮依照《聘用协议》的约定提出的诉讼请求是：“逗哈公司支付三年累计薪酬150万元的剩余部分1008330元”，而一审判决判令“逗哈公司支付剩余薪资255000元”没有事实依据，该判决与事实不符，属于判与诉不一致，是错误的。（一）张兴亮与逗哈公司签订《聘用协议》明确约定：“最低月工资标准为41667元，首次聘用期限为三年，三年最低累计薪酬为150万元，在首次聘用期限未到期之前，如公司提前解除聘用关系时，须向张兴亮补齐上述三年最低累计薪酬的剩余部分，其他约定与本协议内容有冲突之处以本协议为准”，由此证明《聘用协议》约定了四项独立的内容：1、最低月工资标准为41667元；2、三年最低累计薪酬为150万元是三年最低薪资的约定，无论月工资标准按多少发放，三年累计薪酬至少为150万元；3、在逗哈公司提前解除聘用关系时，须向张兴亮补齐三年最低累计薪酬150万元的剩余部分，即：剩余薪酬=三年累计薪酬150万元-已发薪资；4、其他约定与本协议内容有冲突之处以本协议为准。这是双方明确约定“以《聘用协议》的内容为准”的冲突解决办法。（二）按照双方约定的“以《聘用协议》内容为准”的冲突解决办法，《薪资调整通知单》与《聘用协议》内容冲突，所以，月工资标准应当按《聘用协议》约定的41667元，而不是《薪资调整通知单》的15000元。况且，无论月工资标准是多少，双方明确约定的三年最低累计薪酬为150万元从未变更过，这是铁的事实。所以，三年最低累计薪酬的剩余部分的计算方法当然是：150万元-已发薪资491670元=1008330元。而一审判决“按‘每月工资标准15000元×剩余月份17个月=255000元’计算剩余薪资为255000元”是违背事实和双方约定的，属于判与诉不一致的情形，是将“月工资标准”和“补齐三年最低累计薪酬150万元剩余部分”这两个完全独立的约定混为一谈，而采用没有事实依据的错误计算方式计算出错误结果并做出错误判决。 二、一审判决无视了“三年最低累计薪酬为150万元”的协议约定，将三年累计薪酬的剩余部分的计算方法篡改为“15000元/月×17个月=255000元”，违反了合同法第七十八条的规定，是错误的。根据《合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定，“薪资约定备忘”和“薪资调整通知单”没有涉及任何《聘用协议》约定的“三年最低累计薪酬为150万元”以及“在首次聘用期限未到期之前，如公司提前解除聘用关系时，须向张兴亮补齐上述三年最低累计薪酬的剩余部分”等内容，应推定为《聘用协议》的内容未变更，因此，按照《聘用协议》约定补齐三年最低累计薪酬150万元的剩余部分，其计算方式当然为：150万元-491670元（已发薪资）=1008330元。由此证明，一审判决“逗哈公司支付剩余薪酬255000元”不仅事实认定错误，而且是在篡改《聘用协议》约定的内容，违反《合同法》第七十八条之规定。 三、《聘用协议》内容是双方合意行为，一审判决违反了诚实信用原则，损害了张兴亮人身和财产利益，违背了公平正义原则。（一）逗哈公司多次主动聘请张兴亮并以《聘用协议》中约定内容作为许诺，在此基础上张兴亮才放弃原本在家附近既轻松而又优越的工作，千里迢迢来到逗哈公司工作，《聘用协议》中约定的内容就是逗哈公司对张兴亮到其公司工作所付出的人身及财产风险的承诺，是双方合意行为，一审判决不尊重客观事实的做法既违反了诚实信用原则，又损害了张兴亮人身和财产利益，对张兴亮来说是不公平的。（二）逗哈公司千方百计地聘请张兴亮到其公司工作，之后又以其编造的“张兴亮不称职”为由违法解除聘用关系，逗哈公司这种不讲诚信的恶意行为不仅让张兴亮失去原有优越工作环境和丰厚工作待遇，还由此断送了作为行业专家的50多岁张兴亮的事业生涯，给张兴亮的家庭和未来的生活带来了极大的损害，甚至影响到退休后的待遇，即使现在逗哈公司按照《聘用协议》补齐1008330元剩余薪酬，也远远弥补不了由此给张兴亮带来的巨大损失和伤害。张兴亮要求逗哈公司按照《聘用协议》的约定支付三年最低累计薪酬的剩余部分1008330元仅仅是应得薪酬，并不超出双方在签订《聘用协议》时各自对其风险和收益的评估，逗哈公司应该依法履约并及时足额支付。 四、浙台椒江（2019）400号仲裁裁决书也明确认定和裁决：逗哈公司违法解除聘用关系，按照《聘用协议》约定以及相关法律规定，逗哈公司应向张兴亮支付剩余薪酬1008330元和违法解除劳动合同的赔偿金62652元。逗哈公司不仅违法解除劳动合同，还采用“编造的理由”和“指使员工伪造证据”等不法手段掩盖其违法行为（针对逗哈公司指使员工伪造证据涉嫌“妨害作证罪”，我们会另案提起诉讼）。 综上，一审判令“逗哈公司支付给张兴亮剩余薪酬255000元”既没有事实依据，又违背《聘用协议》的约定以及《合同法》第七十八条之规定，显然是错误的，逗哈公司应支付给张兴亮“三年最低累计薪酬150万元的剩余部分1008330元”和“违法解除劳动合同的赔偿金62652元”两部分款项。 逗哈公司向一审法院起诉请求：逗哈公司无须向张兴亮支付薪酬1008330元和解除劳动合同赔偿金62652元。 一审法院认定事实：2018年1月1日，逗哈公司与张兴亮签订《聘用协议》，约定，逗哈公司聘请张兴亮为公司副总经理，负责公司产品实现中心的全面工作；最低月工资标准为41667元每月（税前），首次聘用期限为三年（无试用期），三年最低累计薪酬为150万元（税前）；聘用期限内，在保证上述最低月工资标准的前提下，逗哈公司可根据企业的发展需要和张兴亮的实际工作能力按照相关规定合理调整其工作岗位；在首次聘用期限未到期之前，如逗哈公司提前解除聘用关系时，须向张兴亮补齐上述三年最低累计薪酬的剩余部分；本协议自张兴亮到逗哈公司报到之日（2018年3月3日）起生效等。 张兴亮于2018年3月3日到逗哈公司工作。2018年9月1日，张兴亮在《薪资约定备忘》上签名。该《薪资约定备忘》载明，经逗哈公司、张兴亮协商一致，张兴亮同意将2018年9月至2019年2月份的薪资调整为税前26667元每月。2019年2月28日，张兴亮在《薪资调整申请单》上签名。该《薪资调整申请单》载明，张兴亮调整前的工资标准为26667元每月，调整后的工资标准为15000元每月，调整生效时间为2019年1月1日。同日，逗哈公司的人事主管於景辉在《薪资调整申请单》人资部意见处签名。逗哈公司2018年3月至2018年8月按每月41667元向张兴亮发放工资，2018年9月至2018年12月按每月26667元向张兴亮发放工资，2019年1月至2019年9月按每月15000元向张兴亮发放工资，已共计向张兴亮发放工资491670元。 2019年10月29日，逗哈公司向张兴亮发送辞退通知书，以张兴亮不能胜任工作为由，将张兴亮辞退。 张兴亮于2019年11月19日向劳动仲裁委提出仲裁申请，要求逗哈公司向张兴亮支付《聘用协议》约定的三年最低累计薪酬的剩余部分1008300元、解除劳动合同的赔偿金62652元。劳动仲裁委于2020年1月10日作出浙台椒江劳人仲案（2019）400号仲裁裁决书。逗哈公司不服该仲裁裁决，于2020年1月19日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，逗哈公司与张兴亮签订的《聘用协议》，约定，最低月工资标准为41667元每月（税前），首次聘用期限为三年（无试用期），三年最低累计薪酬为150万元（税前）；在首次聘用期限未到期之前，如逗哈公司提前解除聘用关系时，须向张兴亮补齐上述三年最低累计薪酬的剩余部分。但之后双方先后两次对张兴亮的工资标准进行了变更，第二次变更后，张兴亮的工资标准已经变更为15000元每月。我国损害赔偿以填补损失为原则，而违约金属于合同当事人对一方违约给另一方当事人造成的损失或者说是给予的损害赔偿的预定，《聘用协议》关于补齐上述三年最低累计薪酬的剩余部分的约定实质上为违约金或者违约损失预定的约定，在双方对薪资标准已约定变更，张兴亮因逗哈公司提前解约导致的损失已经发生变化的情况下，张兴亮仍然要求逗哈公司按照《聘用协议》约定的工资标准支付剩余薪酬1008330元没有事实及法律依据，亦不符合损害赔偿的填补原则，故一审法院不予支持。一审法院按照双方变更后的最后的工资标准15000元每月，确定逗哈公司应支付给张兴亮三年剩余的未付工资的17个月的（已付工资的月份数为19个月）薪酬255000元。张兴亮主张《薪资约定备忘》《薪资调整申请单》记载的内容实际上只是张兴亮先行领取少量薪酬作为生活费而非薪资的调整，但《薪资约定备忘》《薪资调整申请单》记载的内容为薪资调整的意思非常明确，另外张兴亮也没有提供证据予以证实其该主张，故一审法院对其该主张不予采纳。逗哈公司主张张兴亮主张的违约金即便按照240000元计算亦过高，其对其该违约金过高的主张应负有举证责任，但其未能提供证据予以证实，故对其该部分主张一审法院不予采纳。 逗哈公司主张与张兴亮解除劳动合同关系是因为张兴亮不能胜任工作岗位且经过调整工作岗位后仍不能胜任，但其提供的相关证据或为其单方形成或为与其有利害关系的其他公司员工的证人证言，其真实性一审法院无法确定，故对逗哈公司主张的因张兴亮不能胜任工作而解除与其劳动合同关系以及该解除劳动合同属于合法解除劳动合同行为的主张，一审法院不予采纳。一审法院认定逗哈公司解除劳动合同关系的行为属于违法解除劳动合同。鉴于张兴亮在劳动合同解除前十二个月的平均工资为16944.5元【即（26667×2+15000×10）÷12】，高于用人单位所在设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资（2018年台州市在岗职工平均工资为5221元）的三倍，故一审法院确定逗哈公司应支付给张兴亮违法解除劳动合同的赔偿金62652元（5221元/月×3倍×2月×2倍）。 综上，逗哈公司的诉讼请求，不能成立，一审法院予以驳回。张兴亮诉讼主张中的合理部分，一审法院予以支持；不合理部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、原告逗哈公司于判决生效后十日内偿付给被告张兴亮剩余薪酬255000元、违法解除劳动合同赔偿金62652元；二、驳回原告逗哈公司的诉讼请求。三、驳回被告张兴亮的其余诉讼主张。案件受理费10元，减半收取5元，由原告逗哈公司负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1、上诉人逗哈公司是否需要按《聘用协议》约定支付给上诉人张兴亮三年累计薪酬的剩余部分1008330元？2、解除劳动合同经济补偿是否要按上诉人张兴亮的实际损失计算，上诉人逗哈公司能否要求降低违约金数额？ 对于争议焦点1，上诉人逗哈公司是否需要按《聘用协议》约定支付给上诉人张兴亮三年累计薪酬的剩余部分1008330元？上诉人张兴亮主张，张兴亮月工资标准应当按《聘用协议》约定的41667元计算，而不是《薪资调整通知单》的15000元计算。况且，无论月工资标准是多少，双方明确约定三年最低累计薪酬为150万元从未变更过。所以，三年最低累计薪酬的剩余部分的计算方法当然是：150万元-已发薪资491670元=1008330元。本院认为，上诉人逗哈公司聘用上诉人张兴亮之后，根据张兴亮的工作表现对张兴亮的工资标准进行两次调整，第二次调整后，张兴亮的工资标准已经变更为15000元/月。对于两次工资调整，张兴亮均签字认可。在双方已经按照调整的薪资标准履行相互义务的情况下，张兴亮因逗哈公司提前解聘导致的损失也随之变化，张兴亮现仍然要求逗哈公司按照《聘用协议》约定的工资标准支付剩余薪酬1008330元没有事实及法律依据，亦不符合损害赔偿的一般原则。一审法院按照双方变更后的实际履行的、解聘前的最后月工资标准15000元/月核算未付工资（合同期三年，已履行19个月、未履行17个月），并无不当。 对于争议焦点2，解除劳动合同经济补偿是否要按上诉人张兴亮的实际损失计算，上诉人逗哈公司能否要求降低违约金数额？上诉人逗哈公司主张，《聘用协议》关于补齐上述三年最低累计薪酬的剩余部分的约定属于约定违约金，一审判决重复要求逗哈公司支付违约金不仅没有法律依据，而且超过张兴亮的实际损失。《劳动法》有关赔偿金或经济补偿金的规定实际上是关于用人单位违约行为的法定损害赔偿金规定，一审判令逗哈公司支付赔偿金62652元，该款实际上就是逗哈公司承担的违约金，也是解聘后张兴亮的合理损失金额。而《聘用协议》关于补齐上述三年最低累计薪酬的剩余部分的约定也是违约金或者违约损失的预定，属于约定违约金。一审判决在支持法定违约赔偿的基础上，又同时支持约定违约金，有违法律规定。本院认为，上诉人逗哈公司与上诉人张兴亮通过《薪资约定备忘》《薪资调整申请单》变更张兴亮的月工资标准，但双方对《聘用协议》中有关由逗哈公司聘用张兴亮三年并给付三年工资报酬的约定内容并未作出变更，故一审法院确定由上诉人逗哈公司按三年时长计算剩余年限的工资报酬并无不当。上诉人逗哈公司主张《聘用协议》关于补齐上述三年最低累计薪酬的剩余部分的约定属于约定违约金，不符合合同约定，本院不予采信。 《劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”。第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……”。由于张兴亮在劳动合同解除前十二个月的平均工资为16944.5元【即（26667×2+15000×10）÷12】，高于用人单位所在设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资（2018年台州市在岗职工平均工资为5221元）的三倍，故一审法院确定逗哈公司应支付给张兴亮违法解除劳动合同的赔偿金62652元（5221元/月×3倍×2月×2倍），基本得当。因此，上诉人逗哈公司主张其解除劳动关系行为合法，要求按上诉人张兴亮的实际损失计算解除劳动合同经济补偿，有违《劳动合同法》相关规定，本院不予支持。 综上所述，逗哈公司、张兴亮的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江逗哈科技股份有限公司与上诉人张兴亮各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈永领 二〇二〇年九月二十九日 代书记员 张 跃