内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3204号上诉人（原审被告）宁城县宏达建筑工程有限公司。住所地：宁城县天义镇长青小区**。法定代表人王力，董事长。委托诉讼代理人汪猛，内蒙古全兴律师事务所律师。委托诉讼代理人刘明川，男，1963年12月12日出生，汉族，宁城县宏达建筑工程有限公司职工，现住赤峰市宁城县天义镇天南社区居委会**。被上诉人（原审原告）宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司。住所地：宁城县八里罕镇八里罕村。法定代表人尚克仪，经理。委托诉讼代理人门凤萍，内蒙古大宁律师事务所律师。原审被告：宁城县温泉街道管理办公室。住所地：宁城县温泉街道热水居民委员会。法定代表人任海民，主任。委托诉讼代理人高贤，内蒙古天来律师事务所律师。原审被告王国彬，男，1989年3月8日出生，汉族，农民，，现住内蒙古赤峰市宁城县原审被告柳志伟，女，1971年4月15日出生，汉族，居民，，现住内蒙古赤峰市宁城县原审被告张磊，男，1988年10月3日出生，汉族，居民，，现住内蒙古赤峰市宁城县原审被告李政军，男，1973年2月14日出生，蒙古族，居民，，现住内蒙古赤峰市宁城县委托诉讼代理人尹建军，内蒙古天来律师事务所律师。委托诉讼代理人撒多多，内蒙古天来律师事务所律师。上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司因承揽合同纠纷一案，不服宁城县人民法院（2020）内0429民初471号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司上诉请求：撤销宁城县人民法院（2020）内0429民初471号民事判决，驳回被上诉人宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定张春宇与被上诉人签订合同形成表见代理是错误的。张春宇与尚克仪（被上诉人的法定代表人）签订《塑钢门窗制作安装合同》时，仅在“施工方”上填写了“宏达建筑公司十二项目部”，没有项目部公章，也没有上诉人公章，只有张春字一人签字，不能认定形成表见代理。二、原审被告李政军与被上诉人签订的《房产抵押合同》，不能证明实际施工人张春宇欠款的事实。第一，李政军虽然在该合同上签字，但当时实际施工人张春宇已经去世，张春宇去世前就该款项是否已经与被上诉人进行结算不得而知。第二，该合同中虽涉及门窗款131718元，但不能证明该工程款的真实性。李政军身为建设单位即宁城县温泉街道管理办公室的书记，其对施工过程中发生的门窗款的约定，对张春宇及上诉人不产生效力。三、案涉工程款数额为131718.00元，该欠款未经实际施工人张春宇生前确认。就案涉门窗款数额，被上诉人向原审法院提供了两张其自己打印的表格，该表格上只有原审被告王国彬的签字，没有张春宇的签字，而王国彬既不是工地工长也不是工地保管，无权对门窗使用面积进行签字确认。原审法院认定门窗款数额的证据来源于王国彬的证明及李政军签字的《房产抵押合同》的约定，并非实际施工人张春宇出具的欠据或者结算单据，而王国彬和李政军均不是有权出具证明或者进行约定的人，所签署的内容对张春宇及上诉人不产生效力。综上，张春宇的行为对上诉人不形成表见代理，本案也没有实际施工人张春宇出具的欠据及结算单，原审判决由上诉人承担门窗款的给付责任及违约责任是错误的，故原审判决认定事实和适用法律均错误，上诉人提出上诉，要求撤销宁城县人民法院（2020）内0429民初471号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司答辩：一、上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司上诉理由不能成立。上诉人是具有建筑施工资质的建筑施工企业，其出具委托书委托项目经理张春宇与宁城县温泉街道管理办公室签订的《建设工程施工合同》符合法律规定。两份《建设工程施工合同》的签订均在其授权的权限内，均明确工程的项目经理为张春宇，且建设工程款接收账户是宁城县宏达建筑工程有限公司的账户，在履行的过程中，宁城县温泉街道管理办公室也是按合同约定的账户给付的工程款。上诉人是该工程的实际施工方。而张春宇作为上诉人的项目经理，在履行该合同的过程期间，张春宇与被上诉人签订的《塑钢门窗制作安装合同》的抬头部分明确写明甲方“宏达建筑公司第十二项目部”，落款处签字为“张春宇”。此安装合同约定的门窗安装项目为宁城县宏达建筑工程有限公司承建的工程，被上诉人有理由相信张春宇代表的是宁城县宏达建筑工程有限公司，其是否加盖公章并不影响双方合同的效力，因为张春宇是在取得该工程的相关授权的情况下，在与开发方签订《建设工程施工合同》后，与被上诉人签订的安装合同也是基于履行《建设工程施工合同》，故张春宇以上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司名义代表上诉人与被上诉人签订的合同形成表见代理，被上诉人按合同约定向上诉人主张权利符合法律规定及合同约定。二、被上诉人为上诉人的工程进行门窗安装的事实清楚，价款及相应权利义务清晰明确。被上诉人与上诉人2014年7月20日签订的《塑钢门窗制作安装合同》对门窗的材质、规格、单价约定明确，其中第五条明确约定了结算方式为乙方完工后，甲方应付清全部款项，未付清的款项，按签订合同之日起，按月息1.5%加收利息。被上诉人按合同约定履行了门窗制作安装义务，总价款为131718.80元，由负责工程的技术员王国彬于2015年1月28日签字确认。被上诉人与宁城县温泉街道管理办公室法定代表人李政军签订的《房产抵押合同》虽然没有履行，但能够印证欠被上诉人工程款的事实及数额为131718.00元；虽然一审中李政军辩称《建设工程施工合同》签订时是书记而不是法定代表人，但《建设工程施工合同》落款处的签字明确“李政军”为法定代表人，李政军参与了该工程的合同签订、工程的交付使用，对被上诉人的制作安装及多次索要门窗款是清楚的。涉案门窗款产生于2014年，至今已经过去了六年多，双方的《安装合同》对未付款项的利息进行了明确约定，该约定不违反法律规定，上诉人应按约定给付相应利息。三、张春宇与上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司不成立挂靠关系，原审法院此部分“认为”不当，应予纠正。一审中，被上诉人从没有认可上诉人与张春宇是挂靠关系，故原审判决中“本院认为，本案被告宏达公司主张其与张春宇成立挂靠关系，张春宇系《建设工程施工合同》的实际施工人，原告及被告张磊对此不持异议”的表述错误。被上诉人认为，上诉人与张春宇不成立挂靠关系。首先，挂靠是法律明确禁止的行为。《建筑法》第二十六条明确规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”其次，上诉人与宁城县温泉街道管理办公室签订的《建设工程施工合同》第七条第2项，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。再次，上诉人主张其与张春宇是挂靠关系、张春宇是实际施工人，根据证据规则，上诉人应对其与张春字成立挂靠关系承担举证责任，但上诉人却没有证据证明存在挂靠合同等成立挂靠关系的证据。故原审法院将其表述为挂靠关系不当。宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司向一审法院起诉请求：1.判决宁城县宏达建筑工程有限公司、宁城县温泉街道管理办公室、王国彬、柳志伟、张磊、李政军给付门窗款131718元，并自2014年7月20日起按月息1.5%给付利息132376元（利息计算至起诉之日），并按月息1.5%给付利息至欠款还清为止，合计264094元；2．宁城县宏达建筑工程有限公司承担保全费1842元，保全保险费300元。一审法院认定事实：2013年11月27日，宁城县宏达建筑工程有限公司授权张春宇签署宁城县温泉街道管理办公室文化站博物馆施工投标文件、签订合同及处理有关事宜等。同日，宁城县温泉街道管理办公室（原宁城县宁城县温泉街道管理办公室办事处）（发包人）与宁城县宏达建筑工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，将宁城县温泉街道管理办公室办事处文化站、地质博物馆工程发包给宁城县宏达建筑工程有限公司承建，承包范围为土建、采暖、电气及给排水，开竣日期为2013年11月27日至2014年7月30日，合同价款2368351.43元；宁城县温泉街道管理办公室在发包人处盖章并由李政军签字，宁城县宏达建筑工程有限公司在承包人处盖章并由王力签字。2014年5月1日，宁城县温泉街道管理办公室与宁城县宏达建筑工程有限公司再次签订《建设工程施工合同》，工程名称为宁城县宁城县温泉街道管理办公室文化站、地质博物馆**建筑工程，工程内容为整体工程（土建、采暖、水电、装饰、装修），开竣日期为2014年5月1日至20l4年9月l日，合同价为1296094.00元；宁城县温泉街道管理办公室在发包人处盖章，宁城县宏达建筑工程有限公司在承包人处盖章并由张春宇签字。上述两份合同的承包人项目经理均为张春宇。2014年7月20日，宏达建筑公司十二项目部（甲方）作为施工方，宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司（乙方）作为门窗方，双方签订《塑钢门窗制作安装合同》，将建筑方宁城县温泉街道管理办公室办事处文化馆的门窗工程交由乙方施工；断桥窗价格为280元/㎡，塑钢窗价格240元/㎡，玻璃门的价格280元/㎡；结算方式为乙方完工后，甲方应付清全部款项，未付清的款项按签订合同之日起，按月息的1.5%加收利息；双方同时约定了单价及质量等内容；张春宇在甲方处签字，宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司法定代表人尚克仪在乙方处签字。2017年11月27日，宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司作为乙方，宁城县温泉街道管理办公室作为甲方，双方签订《房产抵押合同》，甲方将宁城县温泉街道管理办公室文化馆楼房一层大门东侧1-2房间抵押给宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司门窗款131718.00元，双方约定甲方晚于2018年3月1日付清此款。宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司法定代表人尚克仪在乙方处签字，李政军在甲方处签字。此款至今未付。案涉工程已经交付使用，但目前还没有进行竣工验收。2019年12月份，宁城县温泉街道管理办公室支付给宁城县宏达建筑工程有限公司工程款130多万，因宁城县温泉街道管理办公室曾组织职工集资支付工人工资，后宁城县宏达建筑工程有限公司又将60多万元工程款转给宁城县温泉街道管理办公室偿还职工集资；现工程款尚未全部付清。2020年1月20日，宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司申请诉前保全，该院依法作出（2020）内0429财保21号民事裁定及（2020）内0429执保20号执行裁定，冻结宁城县宏达建筑工程有限公司在中国农业银行账号内的工程款26万元；宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司交纳申请费1820元及支付邮寄费22元，合计1842元。张春宇已故，张磊系其子。上述事实，有宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司、宁城县宏达建筑工程有限公司双方当事人陈述，宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司提供的《塑钢门窗制作安装合同》、门窗施工安装明细单2页、中国人民银行小额支付系统专用凭证1页、《房产抵押合同》、(2020)内0429财保21号民事裁定书及（2020）内0429执保20号执行裁定书，宁城县宏达建筑工程有限公司提供的《建设工程施工合同》2份、授权委托书等证据在卷佐证，该院予以采信。被上诉人答辩服判。原审被告张磊答辩称：对李政军何时同上诉人签订的合同不知情，该协议不能代表张春宇。原审被告李政军答辩称：李政军签订的抵押合同是尚克义打好的，其不知道工程施工情况，该协议无效，对宏达公司和张春宇不产生效力。一审法院认为：宁城县宏达建筑工程有限公司主张其与张春宇系挂靠关系，张春宇系《建设工程施工合同》的实际施工人，宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司及张磊对此不持异议。该院认为宁城县温泉街道管理办公室提供的两份建设工程施工合同及授权委托书可以证明宁城县宏达建筑工程有限公司主张其与张春宇系挂靠关系的主张成立，该院予以确认。虽然宁城县宏达建筑工程有限公司主张其与张春宇的挂靠关系成立，但从张春宇与宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司签订的《塑钢门窗制作安装合同》来看，虽然该合同落款处甲方签字是张春宇，但该合同的抬头部位载明的施工方是宏达建筑公司十二项目部（甲方），结合宁城县宏达建筑工程有限公司对张春宇的授权及两份建设工程施工合同中的承包人项目经理均是张春宇的事实及《建设工程施工合同》的工程款进入宁城县宏达建筑工程有限公司的账户来看，该院认为，张春宇在与宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司签订合同时已经形成了表见代理，即张春字是代表宁城县宏达建筑工程有限公司与宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司签订的合同，双方之间形成了承揽合同关系，故宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司向作为合同相对方的宁城县宏达建筑工程有限公司主张债权符合合同约定和法律规定，该院予以支持。宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司要求王国彬、柳志伟、张磊承担给付义务与事实不符，该院不予支持。关于宁城县温泉街道管理办公室及李政军应否承担责任的问题。《房产抵押合同》中涉及的抵押房产是宁城县温泉街道管理办公室文化馆楼房房间，而李政军与宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司签订该合同时并不是宁城县温泉街道管理办公室的法定代表人，亦未取得法定代表人的委托授权，且该合同签订后也未办理房产抵押登记，故合同虽成立但抵押权并未设立，宁城县温泉街道管理办公室不因此承担给付义务。因本案系承揽合同纠纷，故宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司不能突破合同相对性要求宁城县温泉街道管理办公室承担给付责任。李政军签订《房产抵押合同》时系职务行为，该合同内容亦未有以个人名义承担债务的意思表示，故李政军亦不承担相关责任。虽然《房产抵押合同》约定的抵押权未设立，但签订该合同时李政军原系《建设工程施工合同》的签订人且担任宁城县温泉街道管理办公室的书记，故《房产抵押合同》中约定的门窗款印证了宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司主张的款项131718.00元属实。因《塑钢门窗制作安装合同》对未付款项的利息进行了约定，该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，该院予以支持。按该约定计算的利息应为134747.51元（以131718.00元为基数，从2014年7月21日起按利率1.5%计算至2020年2月26日止），宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司主张的数额132376.00元不违反该约定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法>第一百四十四条规定，判决一、宁城县宏达建筑工程有限公司于判决生效后立即付清宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司的门窗款l31718.00元，并支付利息132376.00元，本息合计264094.00元；并按约定利率支付利息至欠款付清之日止；二、宁城县宏达建筑工程有限公司于判决生效后立即给付宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司案件申请费1820.00元，邮寄费22.00元，合计1842.00元；三、驳回宁城县鑫字铝塑门窗有限公司对宁城县宁城县温泉街道管理办公室管理办公室、王国彬、柳志伟、张磊、李政军的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2647.00元，邮寄费132.00元，合计2779.00元，由宁城县宏达建筑工程有限公司负担。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.原审法院判决上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司给付被上诉人宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司门窗款131718.00元及利息132376.00元是否具有事实和法律依据。2.案涉门窗安装合同第五条约定的1.5%加付利息，是否应作为违约条款，如果作为违约条款，该违约金是否应予调整。围绕争议焦点，各方均未向本院提交新证据。对于第一个争议焦点：原审法院判决上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司给付被上诉人宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司门窗款131718.00元及利息132376.00元是否具有事实和法律依据。张春宇与被上诉人宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司签订的《塑钢门窗制作安装合同》中，抬头部位载明的施工方是宏达建筑公司十二项目部（甲方）、合同落款处甲方签字是张春宇，结合上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司对张春宇的授权及两份建设工程施工合同中的承包人项目经理均是张春宇的事实及《建设工程施工合同》的工程款进入上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司的账户分析，张春宇在与被上诉人宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司签订合同时已经形成了表见代理，即张春字是代表上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司与被上诉人宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司签订的合同，双方之间形成了承揽合同关系。2014年7月20日签订的《塑钢门窗制作安装合同》中明确约定了断桥窗价格为280元/㎡，塑钢窗价格240元/㎡，玻璃门的价格280元/㎡；结算方式为乙方完工后，甲方应付清全部款项，未付清的款项按签订合同之日起，按月息的1.5%加收利息。该项约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，原审法院予以支持并无不当。另，上诉人上诉称原审法院认定门窗款数额的证据来源于王国彬的证明及李政军签字的《房产抵押合同》中的约定，并非实际施工人张春宇出具的欠据或者结算单据，而王国彬和李政军均不是有权出具证明或者进行约定的人，所签署的内容对张春宇及上诉人不产生效力。对此，本院认为原审法院是结合案涉《塑钢门窗制作安装合同》的约定及王国彬的证明和李政军签字的《房产抵押合同》的内容，认为已形成完整的证据链条证明案涉工程价款的事实，该认定并无不当。对于第二个争议焦点：案涉门窗安装合同第五条约定的1.5%加付利息，是否应作为违约条款，如果作为违约条款，该违约金是否应予调整。该工程价款已拖欠多年，双方签订的《塑钢门窗制作安装合同》中对未付款项利息作出了明确约定，而此约定亦不违反法律规定。二审中，上诉人不支付利息的理由是双方无法确定施工总款，在第一个争议焦点中对于施工总款的认定已作阐述，因此对于上诉人以此理由作为不支付利息的主张，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5290.00元，由上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 牛占龙审 判 员 赵 杰审 判 员 陆广华 二〇二〇年九月二十六日法官助理 连领波书 记 员 聂利博