广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民再59号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州市达奇生物科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区天河软件园高普路****。法定代表人：陈耿程。委托诉讼代理人：李秀英，广东国知律师事务所律师。委托诉讼代理人：张钢，广东国知律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈耿程，男，1978年6月5日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。委托诉讼代理人：李秀英，广东国知律师事务所律师。委托诉讼代理人：张钢，广东国知律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广东省珠江航运有限公司。住所地：广。住所地：广东省广州市越秀区八旗二马路**内自编**主楼**全层>法定代表人：罗健，该公司董事长。委托诉讼代理人：武传胜，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖思敏。再审申请人广州市达奇生物科技有限公司（以下简称达奇公司）、陈耿程因与被申请人广东省珠江航运有限公司（以下简称珠航公司）广告合同纠纷合同一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终6913号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月3日作出（2017）粤民申6367号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人达奇公司和陈耿程的共同委托诉讼代理人张钢及被申请人珠航公司的委托诉讼代理人武传胜、廖思敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。达奇公司和陈耿程申请再审称,（一）原审判决认定达奇公司违约，没有抗辩权，并判决达奇公司偿付相当于前三期冠名费共计150万元的违约金，不仅违背了《游船冠名项目合同》的约定，而且是明显不公平和错误的。1.综合案涉合同的条款来看，已明确了珠航公司负有履行在先的义务，并且约定了达奇公司享有延迟支付冠名费的抗辩权。达奇公司签订合同的首要目的是把游船的船名更改为“达奇”号，为其经营的“达奇鸡尾酒”进行广告宣传。合同第一条第5项明确约定：“冠名和发布期间：冠名和广告发布的期限从2015年4月1日起至2017年3月31日止。”这已明确约定游船的船名必须在2015年4月1日前更改为“达奇”号。合同第四条第（二）项第2款则对珠航公司的义务进行了约定：“负责协助现有游船船名变更手续办理”；第3款还约定珠航公司“需尽最大努力协助甲方尽快将有关冠名及广告设施设置完毕”。为了明确珠航公司的在先义务，合同第六条第3项则进一步约定：“如乙方（即珠航公司）不为甲方申报办理冠名更改许可，或不协助甲方安装冠名设施的，甲方有权延迟支付冠名费”。可见，在2015年4月1日支付第一笔冠名费50万元之前，珠航公司负有向主管部门申报办理变更船名的手续，以及拆除原“农业银行号”的船名并提供条件与便利，协助达奇公司安装“达奇”号冠名设施的在先义务。换言之，如果“达奇”号的冠名没有如期在2015年4月1日前安装发布，达奇公司就有权延迟支付冠名费。达奇公司不给付冠名费的行为，不仅有合同依据，而且符合《中华人民共和国合同法》关于抗辩权的规定。2.由于在合同签订后，双方即开始协商重新签订三方协议的问题。因此，珠航公司就没有向主管部门申报办理变更船名的手续，也没有拆除“农业银行号”的原船名，“农业银行号”的船名一直悬挂至2016年7月份。这说明珠航公司辩称其不同意改签三方协议的辩解是不可采信的。其停止履行在先义务的行为就已表明要停止履行案涉合同，重新协商签订三方协议。但无论如何，珠航公司没有履行在先义务，这已是本案无需争议的事实。基于这一点，达奇公司就可以抗辩延付合同款项。（二）陈耿程无需对达奇公司的债务承担连带清偿责任，原审判决适用法律错误。1.达奇公司注册成立的时候，原来的股东已经完成了800万元的出资义务，在工商局的档案中有《验资报告》为证。在原股东已经完成出资的义务后，不能要求后来承接股权的股东对公司的债务承担连带清偿责任。否则，就违背了股东以出资额为限承担有限责任的原则。2.陈耿程二审提交的2014、2015年度的审计报告，以及陈耿程受让股权的转让合同及1元对价的支付凭证，已足以证明陈耿程是在达奇公司已经出现巨额亏损、无力再经营下去的情况下，以1元的象征性对价承接达奇公司的股权。在这种情况下，达奇公司本就没有财产可以被陈耿程混同，混同的可能性完全为零。也正是因为出现巨亏，达奇公司才进入了歇业状态，连现在的登记地址都只是挂名而已，实际并没有在该地址经营。也正因为如此，一审法院才无法送达文书给达奇公司。可见，达奇公司和陈耿程之间的财产无论是在股权转让之前还是之后，都绝对是相互独立的，不存在无法区分的问题。因此，原审判决适用《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条的规定，判决陈耿程需对达奇公司的债务承担连带责任，不仅违背了事实，而且适用法律错误。综上，请求撤销原审判决，改判驳回珠航公司的诉讼请求，并承担本案的全部诉讼费用。珠航公司辩称，（一）案涉合同明确约定了达奇公司应提供相关的冠名设施及方案，而达奇公司并未提供，导致珠航公司客观上无法向船舶登记机关申办船舶更名手续。根据合同的约定以及合同的实际履行情况，均可以认定达奇公司违约在先。（二）案涉船舶在本案之前冠名的名称是“农业银行号”，冠名期限是到2015年1月。而在珠航公司与达奇公司签订了冠名合同而又实际没有取得冠名费的这段期间的损失就是珠航公司的预期利益损失。2016年7月，珠航公司与光大银行签订了冠名合同，应当认定珠航公司采取了有效的措施避免损失的扩大。（三）达奇公司的一人股东陈耿程提交的证据材料及达奇公司的审计报告并不能有效证明达奇公司与陈耿程之间的财产是完全没有混同的。这些证据材料只是证明了达奇公司的经营亏损的状态，经营亏损与公司和股东的财产混同是两个概念。因此陈耿程应对达奇公司的债务承担连带清偿责任。珠航公司向一审法院起诉请求：1.判令达奇公司向珠航公司支付解除合同违约金150万元；2.判令陈耿程对达奇公司的上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费用由达奇公司、陈耿程承担。一审法院认定事实：2015年3月24日，珠航公司、达奇公司签订《游船冠名项目合同》，约定冠名游船现名“农业银行号”，冠名内容“达奇”号，期限二年。达奇公司有权对上述游船改号冠名，在船身以霓虹灯箱展示等方式冠名广告设施，珠航公司不得自行行使或将上述权利授予任何第三方。冠名和广告发布的期限自2015年4月1日起至2017年3月31日止。游船冠名费每年200万元，本合同总金额400万元。付款方式为第一期2015年4月1日前支付50万元，第二期2015年7月1日前支付50万元，第三期-第八期支付时间分别为每三个月1日前支付各50万元。达奇公司负责制作、安装、维护冠名设施，须预先向珠航公司提供冠名设计相关资料。珠航公司负责协助现有游船船名变更手续。任何一方不得擅自变更或解除本协议，否则应按尚未履行的合同金额向对方支付违约金。达奇公司如延期付款，则每迟延一天按应付而未付款项的千分之一支付违约金，逾期付款超过15日，视为达奇公司根本违约，珠航公司有权单方解除合同，立即停止或撤销达奇公司已发布的广告并按上述违约条款计收违约金。如珠航公司不申报办理冠名更改许可或不协助安装冠名设施，达奇公司有权延迟支付冠名费，并要求珠航公司改正并予以补偿，由于珠航公司原因造成逾期未能发布，有权要求按当年度冠名费向珠航公司收取每日千分之一的逾期违约金等条款。上述合同签订后，珠航公司于2015年5月13日向达奇公司发送函件称，双方已订立合同，达奇公司应于2015年4月1日前支付首笔合同款项50万元，但未支付，要求收件后3日内支付。该件由达奇公司于2015年5月22日收取，但未付款。2015年6月8日达奇公司回函称合同签订后，由于各种原因，达奇公司认为还是由传媒公司与珠航公司直接签订该合同较好，为此其公司于4月21、22日通过邮件的形式沟通，珠航公司也表示同意将合同改为三方协议。因此之后双方即转入协商与传媒公司重新签订合同事宜，也正因为如此，珠航公司不仅停止审核达奇公司于2015年3月9日发送的“达奇鸡尾酒游船方案”也不再办理更名事项。因此达奇公司认为双方通过邮件停止履行原合同，才未安排付款。如今达奇公司愿意也正在积极与传媒公司沟通，希望珠航公司与该公司能够尽快签订合同。对此珠航公司于2015年6月18日复函称，经查珠航公司从未与达奇公司沟通同意解除双方合同以及停止审核游船冠名方案，现要求达奇公司按约定支付款项。该函于2015年6月18日送达。2015年7月1日，达奇公司复函称在合同签订前即3月9日已将“达奇鸡尾酒游船方案”通过QQ方式发送，在合同签订后自4月初开始，双方即协商沟通解除合同事项，至5月底船体仍悬挂“中国农业银行”字样，故自合同签订日起至今不是我司广告，在该情况下催收冠名费没有合同依据也不合理。按合同约定不存在违约付款的问题，反而为珠航公司违约，对此自即日起解除冠名合同，互不追究对方责任。2015年12月2日珠航公司向达奇公司发函称按合同约定达奇公司应付冠名款三期应付150万元，要求支付。2015年12月7日达奇公司回函坚持上述观点。2015年12月23日珠航公司向达奇公司发送《解除游船冠名项目合同通知书》，称由于达奇公司未按合同约定支付款项，经多次催收未果，现正式通知解除该合同。该件于2015年12月24日送达。2015年12月30日珠航公司聘请律师向达奇公司发送律师函要求达奇公司承担合同违约责任。为此达奇公司于2016年1月8日复函称其公司并没有违约，保留追究珠航公司违约责任。一审法院另查明，2013年1月24日案涉游船取得“农业银行号”冠名，船舶所有人为珠航公司，于2016年7月25日转让给其下属子公司广州蓝豚游船有限公司，冠名“光大银行号”。达奇公司成立于2013年10月29日，注册资本800万元，属有限责任公司（自然人独资），股东及法定代表人均为陈耿程。一审法院判决：一、达奇公司于该判决发生法律效力之日起十日内，偿付珠航公司款项150万元；二、陈耿程对达奇公司欠付珠航公司的上述债务承担连带清偿责任。如果该按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。达奇公司、陈耿程不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，驳回珠航公司全部诉讼请求或依法改判。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审期间，达奇公司、陈耿程向二审法院补充提交如下证据：1.广州市创源生物科技有限公司（达奇公司前名称）验资报告、章程、开业通知书、股东会决议、准予变更登记通知书，拟共同证明达奇公司原股东黑牛食品营销有限公司履行了足额出资义务；2.达奇公司股东会决定、股东转让出资合同书、准予变更登记通知书、公司章程、支付明细查询单，拟共同证明达奇公司在2015年12月31日变更股东为陈耿程，且陈耿程向前一手股东支付了股权转让款1元；3.达奇公司2014、2015年度审计报告，拟证明达奇公司在2015年底已经亏损高达40,962,442.81元，达奇公司财产与股东陈耿程个人财产独立，没有混同；4.达奇公司与珠航公司往来邮件公证书及游船广告方案说明，拟证明达奇公司早在2015年3月9日即把“达奇鸡尾酒游船方案”发给了珠航公司，但珠航公司既没有进行审核，也没有向主管部门申请变更，没有为变更冠名或安装冠名设施做任何准备；5.专用船票及“农业银行号”简介，拟证明珠航公司的游船在2016年1月8日还冠名“农业银行号”；6.两份信件，拟证明陈耿程身份证地址完全可以正常收到信件。经质证，珠航公司对上述证据的关联性与合法性均不予确认。二审法院认为，本案为广告合同纠纷。关于一审送达程序问题，一审法院在达奇公司工商登记地址现场粘贴开庭传票、按陈耿程身份证地址邮寄送达开庭传票，送达程序合法，二审法院予以确认。一审法院邮寄给陈耿程的开庭传票被依法退件，一审法院同时进行了公告送达，陈耿程未按一审法院要求的时间到庭参加审理，属于对自我诉讼权利的放弃，依法应当承担相应法律后果。案涉《游船冠名项目合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，二审法院予以确认。本案二审争议焦点有二：一、达奇公司在履行《游船冠名项目合同》过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任；二、如果达奇公司需要承担违约责任，陈耿程应否与达奇公司一并承担连带责任。对此，二审法院认为：第一，《游船冠名项目合同》明确约定达奇公司在2015年4月1日支付第一期冠名费，达奇公司未按约定履行付款义务，构成违约。达奇公司认为珠航公司未履行冠名更改申报义务及安装冠名设施义务，其有权迟延支付冠名费。但一方面，《游船冠名项目合同》未就珠航公司履行上述义务的期限作出明确约定，而达奇公司享有的冠名权自2015年4月1日方始，且冠名设施的制作、安装义务均由达奇公司负责。因此，珠航公司在2015年4月1日之后，开始履行上述合同义务，并不违反双方约定；另一方面，在达奇公司违约支付第一期冠名费用且于2015年6月发函表示终止合同履行的情况下，珠航公司具有不予履行上述义务的合理抗辩事由。综上，达奇公司以珠航公司违约在先，主张其具有迟延付款的合理事由，缺乏事实和法律依据，二审法院对此不予支持。第二，达奇公司称其已与珠航公司达成更换合同主体的一致意见，但未能提交证据予以证明，二审法院不予采信。达奇公司称其在2015年3月9日向珠航公司发送“达奇鸡尾酒游船方案”，珠航公司未予审查，表明珠航公司以实际行动停止了案涉合同的履行。退一步讲，即使达奇公司向珠航公司发送了“达奇鸡尾酒游船方案”，但该方案发送时，案涉《游船冠名项目合同》尚未缔结，未就珠航公司的审查义务作出明确约定，珠航公司并不存在违约行为；《游船冠名项目合同》签订后，达奇公司未按约定履行付款义务，珠航公司不予审查并无不当。综上，达奇公司上述意见不具有迟延履行付款的合理抗辩基础，其未按约定履行付款义务，构成违约，珠航公司有权依照《游船冠名项目合同》第6.1、6.2条的约定，要求其承担支付违约金的法律责任。第三，案涉违约金虽发生于陈耿程入股达奇公司之前，但一人股东承担连带责任的基础首先在于公司主体责任的确认，依附于公司责任。陈耿程作为达奇公司现任股东，在达奇公司应当承担付款责任的情况下，如无证据证明其个人财产独立于公司财产，应当对达奇公司债务承担连带责任。达奇公司、陈耿程二审提交的2014、2015年度审计报告，并不足以证明股东个人财产与公司财产独立，且陈耿程入股达奇公司发生于2015年12月31日，其未能提交2016年度任职达奇公司股东期间的审计报告，无法证明其个人财产与公司财产独立。因此，陈耿程作为达奇公司一人股东，应当对案涉债务承担连带责任。二审法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决驳回上诉，维持原判。达奇公司、陈耿程为支持其再审请求，向本院提交了广东诚丰信会计师事务所有限公司出具的粤诚丰信（审）字[2017]第1786号审计报告，以证明达奇公司的财产独立于陈耿程个人的财产。珠航公司质证认为，达奇公司、陈耿程提交的审计报告是在达奇公司单方面制作的财务报表的基础上得出的一个结论，该审计报告没有审核公司的财务凭证，不能证明股东陈耿程与达奇公司的财产没有混同。本院经审查认为，达奇公司、陈耿程提交的证据是具有执业证书的会计师事务所出具的审计报告，本院对该证据予以采信。本院对原审查明的事实予以确认。本院再审查明，2017年8月18日广东诚丰信会计师事务所有限公司出具了粤诚丰信（审）字[2017]第1786号审计报告，该审计报告认为达奇公司内部管理制度及财务制度沿用变更前的公司管理制度，公司财产独立于股东个人,公司账面资产为公司所有，没有为股东个人购置财产行为，公司往来余额中无个人股东往来余额。本院认为，根据达奇公司、陈耿程的申请再审事由和珠航公司的答辩意见，本案再审的焦点问题可归纳为：一、达奇公司在履行本案所涉合同中是否存在违约行为；二、珠航公司主张的损失数额认定以及该公司有无采取措施防止损失扩大；三、陈耿程对达奇公司所负债务是否应承担连带清偿责任。关于焦点问题一。根据合同约定，达奇公司在该公司支付第一笔冠名费前珠航公司负有办理变更船名及协助该公司安装冠名设施的义务，否则其有权迟延支付冠名费。珠航公司和达奇公司于2015年3月24日签订的《游船冠名项目合同》明确约定，达奇公司应预先向珠航公司提供冠名设计相关资料，珠航公司负责协助现有游船船名变更手续办理；达奇公司应于2015年4月1日前向珠航公司支付第一期冠名费50万元。达奇公司并没有提供证据证明其于2015年3月24日后向珠航公司提交了冠名设计的相关资料，因此珠航公司没有协助办理现有游船的船名变更手续并未违反合同约定。且达奇公司在签订案涉合同后一直未支付游船冠名费，珠航公司具有不履行上述义务的合理抗辩事由。因此，应该认定达奇公司违反了案涉合同的约定并应承担相应的违约责任。关于焦点问题二。2015年3月24日，珠航公司和达奇公司签订《游船冠名项目合同》，同年12月24日珠航公司将解除案涉合同的通知书寄送达奇公司。因珠航公司与农业银行广东省分行的冠名合同已经到期，尽管案涉船舶名称仍然是“农业银行号”，但期间未有任何单位或个人向珠航公司支付冠名费用。根据案涉合同的约定，2015年10月1日前，达奇公司应向珠航公司支付冠名费用总共150万元（其中4月1日前50万、7月1日前50万、10月1日前50万）。因此，可以认定珠航公司因达奇公司的违约导致的损失为150万元。案涉合同签订以来，达奇公司在珠航公司多次催促下一直未支付冠名费用，珠航公司遂于2015年12月23日通知达奇公司解除合同，并于2016年7月重新与光大银行达成了案涉船舶的冠名合同，可以认定珠航公司采取了有效措施，防止了损失的扩大。关于焦点问题三。广东诚丰信会计师事务所有限公司出具的审计报告称，达奇公司的公司法人股东黑牛食品营销有限公司于2015年12月15日将其持有的公司100%股权转让给陈耿程，并于2015年12月31日在广州市工商行政管理局办理了股权转让及法人变更备案登记，变更后，达奇公司为一人有限责任公司；达奇公司的内部管理制度及财务制度沿用变更前公司管理制度，公司财产独立于股东个人，公司账面资产为公司所有，没有为股东个人购置财产行为，公司往来余额中无个人股东往来余额。陈耿程提供了证据证明其成为达奇公司的股东后，达奇公司的财产独立于陈耿程个人的财产，因此陈耿程对达奇公司的债务无需承担连带清偿责任。鉴于再审过程中陈耿程提交新的证据导致改判，根据《诉讼费用交纳办法》第九条第一项和第三十二条的规定，本案应交纳案件受理费并由陈耿程负担。综上，陈耿程的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初9869号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初9869号民事判决第二项；三、撤销广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终6913号民事判决。一审、二审案件受理费各18,300元，总计36,600元，由广州市达奇生物科技有限公司负担；再审案件受理费18,300元，由陈耿程负担。本判决为终审判决。审判长  杜以星审判员  辜恩臻审判员  莫 菲二〇二〇年九月十七日法官助理罗翔华书记员李金迪