安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终6195号 上诉人（原审原告）：科大智能科技股份有限公司，住所地上海市中国（上海）自由贸易试验区碧波路****。 法定代表人：黄明松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪源，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王栋梁，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽博能清洁能源有限公司，住所地安，住所地安徽省合肥市高新区科学大道**华地紫园****v> 法定代表人：苏莲，该公司执行董事。 原审被告：江苏百茂鑫新能源有限公司，住所地江苏省苏，住所地江苏省苏州市吴中区郭巷街道西村路**** 法定代表人：银海军，该公司执行董事。 上诉人科大智能科技股份有限公司（以下简称科大智能公司）因与被上诉人安徽博能清洁能源有限公司（以下简称博能公司）、原审被告江苏百茂鑫新能源有限公司（以下简称百茂鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 科大智能公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判博能公司支付逾期付款违约金569824.51元（以累计未付款2217216元为基础，自2019年12月31日开始计算，按日万分之五为标准，暂计算至2020年5月28日，截至款清之日），百茂鑫公司对上述债务承担连带清偿责任。后科大智能公司于2020年9月7日向本院递交变更上诉请求申请书，明确将上诉请求变更为：撤销一审判决第三项，依法改判博能公司支付逾期付款违约金569824.51元（以累计未付款为基础，自2019年12月31日开始计算，按日万分之五为标准，暂计算至2020年5月28日，截至款清之日），并明确撤回对百茂鑫公司的上诉请求。事实和理由：第一，一审法院认定事实不清，对双方合同条款理解和适用错误。科大智能公司、博能公司签订的承包合同约定了项目竣工验收并网后，博能公司累计需支付合同总价款的百分之九十五，如博能公司不及时支付款项的，每逾期一日支付的，应向科大智能公司支付相应合同总价万分之五的违约金，但博能公司支付该逾期款项的当天，科大智能公司未书面主张该逾期付款违约金的，视为放弃。实际上博能公司至今仍欠付工程款2217216元，科大智能公司也发函催告要求博能公司支付工程款与逾期付款违约金，并未放弃对违约金的主张。第二，一审法院违反了处分原则与辩论原则。一审诉讼中，博能公司对逾期付款及违约金数额予以认可，一审法院超出博能公司的处分权利作出判决，违反了处分原则。一审诉讼中，博能公司亦未就合同约定内容进行抗辩，一审法院以博能公司没有主张的合同事实作为裁判依据，也违反了辩论原则。综上，请求二审法院查明事实，依法维护科大智能公司的合法权益。 博能公司辩称，根据合同约定，博能公司应当支付逾期付款的违约金，但按照日万分之五的标准计算违约金，该标准过高，请求予以调整。对违约金计算基数及起算时间点，博能公司没有异议。 百茂鑫公司未发表意见。 科大智能公司向一审法院起诉请求：1．判令博能公司支付科大智能公司工程款2217216元及逾期付款违约金429437.94元（违约金按应支付相应合同总价的日万分之五为标准，自2018年12月31日起暂计算至2019年11月25日，此后顺延计算至款清之日止），合计2646653.94元；2．百茂鑫公司对上述债务承担连带责任；3．判令与本案相关的诉讼费、保全费、担保费3452元等费用由博能公司、百茂鑫公司承担。 一审法院认定事实如下：2018年8月20日，甲方（发包方）博能公司与乙方（承包方）科大智能公司签订《合肥顺丰丰泰产业一期分布式光伏项目EPC总承包合同》一份，约定：甲方将合肥顺丰丰泰产业园一期792000W（暂定）工商业光伏系统承包服务，包括但不限于项目开发、备案、勘察设计、全部设备和材料采购供应、建筑及安装工程施工、项目管理、设备监造、调试、试运行、验收、培训、移交生产、并网手续、工程质量保修期的服务等发包给乙方；合同价款暂定总价3202214.4元，最终结算总金额按照实际完成装机量计算；工程款支付约定为：预付款为合同签订之日起7个工作日内，甲方向乙方支付该合同总金额的20%作为预付款，预付款逾期支付的，乙方有权延期开工。到货验收款为项目中所需的组件与逆变器全部到达项目现场后的7个工作日内，甲方向乙方支付该合同总金额的20%。并网验收款为项目整体验收合格后且项目并网后40个工作日内，甲方向乙方支付合同结算总价的55%。质保款为合同结算总额的5%作为质保证金我。自工程验收合格后满12个月内无质量问题付清余下质保款，质保金不计利息；违约约定有如甲方不及时支付本合同款项，每逾期一日支付的，应向乙方支付相应合同总价万分之五的违约金，发生三次或者单次逾期支付超过30日的，乙方有权解除本协议，甲方应向乙方支付最终合同总金额5%的违约金。但在甲方支付该逾期款项当天，乙方还未书面主张该逾期违约金的，视为乙方放弃要求甲方承担该逾期款项产生的违约责任等；合同还进行了其他约定。 2018年12月双方签订《分布式光伏电站竣工验收报告》，工程规模7922KW，该工程双方验收合格。 合同签订后，博能公司支付科大智能公司工程款970442.88元。 2019年12月1日，甲方科大智能公司与乙方博能公司、丙方百荗鑫公司签订《协议书》一份，内容为：鉴于：甲乙双方于2018年8月20日签订编号为AABN-ZPC-20180820的《合肥顺丰丰泰产业一期分布式光伏项目EPC总承包合同》（以下简称《总包合同》），该项目已于2018年12月31日竣工验收；乙方未按合同约定向甲方支付工程款，截止至2019年11月25日尚欠甲方工程款2217216元；乙方母公司即丙方百荗鑫公司拟将乙方的全部股权、权益、资产及利益转让与第三方。基于以上事实，甲乙丙三方经平等协商就工程款支付事宜达成如下协议：丙方同意对乙方所欠付甲方施工《合肥顺丰丰泰产业一期分布式光伏项目EPC总承包合同》的工程款承担连带责任；丙方向股权、资产收购方出具书面委托书，委托股权、资产收购方直接将2217216元支付至甲方，作成对甲方的债务清偿；丙方承诺股权、资产收购方应于2019年12月31日前将2217216元支付于甲方账户，否则甲方可随时向乙丙方主张权利；甲方收到案涉目标价款时，无需向收购方出具任何税收票据；若股权、资产收购方未履行支付义务，或甲方在2019年12月31日之前没有收到2217216元款项可视为乙、丙方违约，乙丙方还需赔偿甲方由此产生的直接损失与间接损失等。 一审法院认为，合法的合同关系应受法律保护。科大智能公司与博能公司自愿签订《合肥顺丰丰泰产业一期分布式光伏项目EPC总承包合同》未违反法律、法规的禁止性规定，应为有效合同，双方应当切实履行。2018年12月31日验收合格后，原告与被告博能公司、百茂鑫公司自愿签订《协议书》，该协议系双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，应为有效合同，双方也应当切实履行。科大智能公司未能在2019年12月31日前收到工程款2217216元，构成违约，科大智能公司有权依据该协议，要求博能公司支付工程款2217216元，并要求百茂鑫公司承担连带清偿责任，系双方的约定，于法有据，一审法院予以支持；但科大智能公司诉请违约金，因科大智能公司与博能公司约定，博能公司如违约，科大智能公司在支付该逾期款项当天，即应书面主张该逾期违约金，否则视为科大智能公司放弃该主张，科大智能公司未能依约主张，故视为放弃主张违约金，故对科大智能公司违约金的主张，一审法院不予支持。百茂鑫公司在一审法院依法送达的法律文书后，未提供证据及答辩状，且无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和庭审质证等相关权利。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、安徽博能清洁能源有限公司于判决生效之日起10日内一次性清偿科大智能科技股份有限公司工程款人民币2217216元；二、江苏百茂鑫新能源有限公司对上述第一项判决确定的安徽博能清洁能源有限公司债务承担连带清偿责任；三、驳回科大智能科技股份有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费28001元，保全费5000元，合计33001元，由科大智能科技股份有限公司负担5347元，安徽博能清洁能源有限公司、江苏百茂鑫新能源有限公司共同负担27654元。 二审期间，双方均未提交新证据。对于一审法院认定的各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，科大智能公司于二审审理期间自愿撤回对百茂鑫公司的上诉请求，不违反法律规定，本院予以准许。 关于博能公司应否支付违约金及违约金数额问题。科大智能公司与博能公司之间先后签订了《合肥顺丰丰泰产业一期分布式光伏项目EPC总承包合同》、《协议书》，该两份合同中均对博能公司逾期支付工程款的违约责任进行了约定，且约定的内容不同。本院认为，《协议书》中关于违约责任的约定应当视为双方对总承包合同中违约责任的变更，应以《协议书》的约定作为双方之间违约责任计算的标准。根据《协议书》约定，科大智能公司未能在2019年12月31日前收到诉请的工程款，博能公司应当赔偿科大智能公司由此产生的直接损失与间接损失。现科大智能公司主张自2019年12月31日起，以未付款为基础，按照日万分之五的标准计算违约金，博能公司对违约金计算基础及时间起点无异议，但认为该计算标准过高，同时科大智能公司未能举证证明其损失达到了该标准，故对此计算标准本院不予支持。本院认为，科大智能公司作为工程款收款方，其损失主要是资金占用损失，酌定博能公司支付逾期付款利息损失（以未付工程款2217216元为基础，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月31日计算至款清之日止）。 综上，科大智能公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初1255号民事判决第一项即“安徽博能清洁能源有限公司于本判决生效之日起10日内一次性清偿科大智能科技股份有限公司工程款人民币2217216元”、第二项即“江苏百茂鑫新能源有限公司对上述第一项判决确定的安徽博能清洁能源有限公司债务承担连带清偿责任”； 二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初1255号民事判决第三项； 三、安徽博能清洁能源有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付科大智能科技股份有限公司逾期付款利息损失（以未付工程款2217216元为基础，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月31日计算至款清之日止）； 四、驳回科大智能科技股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28001元，保全费5000元，合计33001元，由科大智能科技股份有限公司负担5347元，安徽博能清洁能源有限公司、江苏百茂鑫新能源有限公司共同负担27654元；二审案件受理费9498元，由科大智能科技股份有限公司负担7338元，由安徽博能清洁能源有限公司负担2160元。 本判决为终审判决。 审判长 王 莉 审判员 陆建群 审判员 沈 静 二〇二〇年九月十七日 法官助理丁玉洁 书记员胡天纯 附：相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。