河北省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀民申4640号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张维敏，男，1955年1月29日出生，汉族，住河北省安国市祁州药市。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘振刚，男，1950年4月27日出生，回族，住河北省安国市。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘洪仁，男，1949年8月5日出生，汉族，住河北省安国市。 三再审申请人共同委托诉讼代理人：刘建威，男，1963年10月1日出生，汉族，住河北省安国市。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘建威，男，1963年10月1日出生，汉族，住河北省安国市。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张彦明（曾用名张洪亮），男，1973年8月12日出生，汉族，住河北省定州市。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：河北宝裕房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市无极县光明街与建设路交叉口北行50米路东。 法定代表人：兰青元，该公司经理。 再审申请人张维敏、刘振刚、刘洪仁、刘建威因与再审申请人张彦明及被申请人河北宝裕房地产开发有限公司（以下简称宝裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市中级人民法院（2019）冀06民终6146号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 张维敏、刘振刚、刘洪仁、刘建威申请再审称，（一）本案工程应当按照实际施工图纸进行结算。本案串案马振尧案经河北省高院（2013）冀民一终字第233号生效判决认定本案涉案工程系固定价款合同，施工合同的单平米造价为538.15元。双方向法庭提供的施工图纸一致，建筑面积为10205.05㎡。被申请人按图施工，按照施工图纸结算，是天经地义的道理。但原一审违背最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和本案的同案判决，枉法对本案固定价款合同纠纷案进行造价鉴定，其判决被二审法院撤销发回重审，该案串案胡德国案也因造价鉴定被保定中院（2018）冀06民再11号民事判决再审后改判。但一、二审法院的重审判决，仍按违法鉴定的建筑面积10514.21㎡为被申请人进行工程结算，比实际施工图纸面积高出了309.16㎡，使工程款比应结算额超出166374.45元，请求再审法院对一、二审法院超出施工图纸面积多结算的工程款扣回。（二）违法造价鉴定产生的74000元费用应当由被申请人承担。对本案固定造价进行鉴定，是被申请人的违法行为所致。被申请人为进行造价鉴定，自刻“河北唐县工程造价站”印章，自编“工程结算书”，以及委托造价机构进行造价鉴定，目的是通过违法行为向申请人索取不当得利，因此产生的费用，应当由被申请人承担。（三）未完工程款应当扣除。被申请人是在没有完成施工的情况下，留下部分未完工程擅自撤离工地。2011年5月25日，申请人与被申请人对未完工程进行了盘点，被申请人在盘点清单上对未完工程签字认可。但之后被申请人就一直未进场施工，其未完工程是另包他人后，于2011年12月5日才得以完工。本案中，申请人向法庭提交了未完工程的转包合同和179021.68元付款凭据，并由未完工程的实际施工人出庭作证。但一、二审判决却认定未完工程系被申请人完成，请求再审法院判令扣除该项工程款。（四）申请人向法庭提供的被申请人的收款收据证明，被申请人已支取的4941065元工程款中，有80万元未开具税票收据，漏缴税款45600元。此款也应从工程款扣除，因为申请人在税款清算时要向税务机关补交此款。请求再审法院判令被申请人向申请人补交税票收据，或在工程款中扣除其应交纳的45600元税款。（五）二审判决书文字错误百出，有损法律文书的严肃性。（六）应当本着实事求是的原则，从判决款中扣除以下款项：1、扣除超出图纸309.16㎡多计算的166374.45元。2、扣除未完工程款179021.68元。3、扣缴工程应税款800000元×5.7%＝45600元。4、扣除造价鉴定费74000元。扣除上述款项后，被申请人的未付工程款应当为282558.98元。 张彦明申请再审称，请求撤销一、二审判决，依法支持申请人的诉讼请求，一审、二审、再审诉讼费用由被申请人负担。申请人与被申请人建设工程施工合同纠纷一案，申请人于2014年向河北省唐县人民法院提起诉讼，在诉讼期间，申请人向法院提出申请要求对工程量及工程造价进行鉴定，法院依法委托河北东一方工程造价咨询有限公司对工程量及工程造价进行鉴定。2015年8月3日和2016年8月1日，河北东一方工程造价咨询有限公司分别出具了《工程量鉴定意见书》和《工程造价鉴定意见书》。法院于2016年10月14日作出（2014）唐民初字第22号判决书，被申请人不服，提起上诉。保定市中级人民法院于2017年4月10日作出（2017）冀06民终100号民事裁定书，以一审判决认定基本事实不清为由，发回重审。2019年8月16日，唐县人民法院作出（2017）冀0627民初1124号民事判决书，申请人和被申请人均不服，提起上诉，保定市中级人民法院于2019年12月21日作出（2019）冀06民终6146号民事判决书。河北省唐县人民法院作出的（2017）冀0627民初1124号民事判决书和保定市中级人民法院作出的（2019）冀06民终6146号民事判决书均存在认定基本事实不清，作出的判决是错误的。申请人与第一被申请人于2010年4月30日就唐县盛唐花园小区5#、6#楼工程施工签订了《建筑安装工程补充合同书》，该合同一审法院和二审法院均认定为无效，对此，申请人没有异议。在施工过程中，6#楼的设计图纸发生了变更，也就是说，签订合同时的6#楼的图纸与实际施工中的图纸不是一张图纸，实际施工是按照2010年6月出图的图纸进行的施工。也就是说，在案涉合同的实际履行中，设计和工程量均发生了变更，唐县人民法院（2017）冀1124民初986号民事判决书和保定市中级人民法院（2019）冀06民终6146号民事判决书中对此均已认定。既然案涉工程并没有按照原合同约定来履行，且设计和工程量发生了变更，两级法院还以合同确定的固定价作为案涉工程的结算依据进行判决自相矛盾，明显是错误的。而且，施工依据的图纸发生了变更，相应的工程量也发生变更，双方并未完全按照合同约定履行义务，二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条作出判决，显然是适用法律错误。 本院经审查认为，（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，张彦明与宝裕公司（张维敏、刘振刚、刘洪仁、刘建威曾担任公司股东）签订的《建筑安装工程补充合同书》第四项工程总造价及拨款方法中明确约定：“本工程造价依据河北省03定额编制（总造价含综合费、税金、定额编制费、材料和工程检测费、安全防护和现场文明施工、措施费和社会保障及劳动保险费等），土建执行与03定额相配套的材料预算价格，人工费调整按同期当地文件执行。另外，不可预见费、技术措施费、停水、停电、窝工费、冬季施工费等预算费用，结算时均不再追加和调整。不计取异地施工增加费，在上述基础上总造价为5441343.26元…4、工程结算：工程竣工后一个月内乙方将工程变更部分结算书报甲方审定，甲方审定后一个月内付清变更部分款项”。上述条款表明双方约定的工程总造价5441343.26元为固定价格。诉讼过程中，经法院委托对涉案工程量进行了鉴定，张彦明实际施工的工程量为10514.21平方米。根据本案的具体情况，原审按照鉴定确定的实际施工面积和张维敏、刘振刚、刘洪仁、刘建威主张的每平米固定造价538.15元计算工程价款并无不当。申请人张维敏、刘振刚、刘洪仁、刘建威认为应扣回多结算的166374.45元工程款理据不足，申请人张彦明主张不应以合同约定的固定价结算的观点亦不能成立。（二）经过鉴定，确定宝裕公司应给付张彦明工程欠款673555.11元及利息，原审由此判决宝裕公司承担74000元鉴定费亦无不妥。（三）张彦明施工工程经过鉴定确定了总工程量，张维敏、刘振刚、刘洪仁、刘建威主张存在未完工程应予扣除，但未能提交充足证据。（四）张维敏、刘振刚、刘洪仁、刘建威称有80万元未开具税票收据故应扣除45600元税款，对该项主张亦未能提交充足证据。综上，张维敏、刘振刚、刘洪仁、刘建威和张彦明的再审申请均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回张维敏、刘振刚、刘洪仁、刘建威和张彦明的再审申请。 审判长 王 芳 审判员 邢荣允 审判员 王彦波 二〇二〇年九月二十四日 书记员 齐 琪