徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0312民初9997号原告：史信中，男，1985年1月23日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：袁洪艳，江苏钟鼓楼律师事务所律师。被告:徐州财鑫铝制品有限公司，住所地徐州市铜山区铜山镇北京路西珠江路北。法定代表人：毕祥胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：李昌杰，该公司法律顾问。原告史信中与被告徐州财鑫铝制品有限公司（以下简称财鑫公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月17日作出（2018）苏0312民初3742号民事判决，因原被告均不服该判决，向徐州市中级人民法院提起上诉，该院于2019年7月26日作出（2018）苏03民终7871号裁定，撤销原判决发回本院重审。本院于2019年9月4日以（2019）苏0312民初9997号立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告史信中的委托诉讼代理人袁洪艳、被告财鑫公司的委托诉讼代理人李昌杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告史信中向本院提出诉讼请求：一、请求依法判决原告自2012年6月-2017年10月21日与被告之间存在劳动关系；二、请求依法判决被告支付原告经济补偿金28800.2元（5236.4元×5.5月）、加班费41760元、工资6300元（1.5月）、失业金损失22275元，共计100689.8；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2012年6月到被告处上班，月平均工资为5000余元。2017年10月，因公司没有按照规定给原告缴纳社会保险，也未足额支付原告工资，原告提出与被告解除劳动关系。原告在上班期间，考勤一直都是打卡，一个星期休息一天，法定节假日除了春节外没有休息时间，加班费没有支付，被告欠付原告的6300元工资至今未付。原告因被告未为原告及时足额支付劳动报酬，未缴纳社会保险解除劳动关系，属于非自愿中断就业，原告应享受而未能享受的失业保险待遇损失由被告承担。综上，为维护自己的合法权益，原告诉至贵院，请求依法支持诉请。被告财鑫公司辩称，本案不存在经济补偿金，因为原告在被告处工作时间不固定，具体时间由原告自己掌握，实行计件工资，加班费问题不存在，且原告没有证据证明其加班。原被告之间不是劳动关系是雇佣关系。原告工资并不拖欠，而是其拒不领取，被告曾到史信中离开被告单位后所到的另一家工作单位实地探访，史信中离开被告单位后立即到另一家单位上班，有录音录像，不存在失业保险问题，且失业保险损失和劳动争议不应在同一案件当中进行诉讼。本案已经到中院申请撤销，中院已经立案受理。财鑫公司向本院提出诉讼请求:一、判决原被告之间不存在劳动关系；二、判决财鑫公司不支付史信中失业保险损失6080元。事实和理由：原被告之间的劳动关系经由铜劳人仲案字【2018】第77-2号裁决书裁决，但双方之间并不存在劳动关系，不应支付经济补偿金。财鑫公司与史信中之间系雇佣关系，而非劳动关系，史信中领取的系计件工资，干多少由财鑫公司确认，但对其干活时间不进行干预。财鑫公司不应支付史信中失业保险损失，史信中从原告处离职后就到别的单位工作，财鑫公司实际了解情况并拍照，史信中不存在失业情况，同时财鑫公司也将保险费发放给史信中。综上请求法院依法支持财鑫公司诉请。史信中辩称，双方之间存在劳动关系，史信中从2012年6月至2017年10月21日一直在财鑫公司上班，财鑫公司通过银行打款发放工资，通过刷卡进行考勤管理，所以双方间存在劳动关系。财鑫公司应当支付史信中失业金损失，史信中工作期间，财鑫公司从始至终没有缴纳过社会保险，也没有任何补偿，现失业，失业期间的保险损失待遇应该由公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：被告财鑫公司于2011年8月11日进行工商登记，法定代表人系毕祥胜，登记联系电话系0516-8391****，登记邮箱为234×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，经营范围包括铝制品加工销售，五金交电、金属材料、化工产品、办公用机械、文具用品销售等。案外人徐州财华铝业有限公司于2003年办理工商登记，其法定代表人、登记联系电话、登记邮箱均与被告财鑫公司相同。财华公司的经营范围包括：铝制品加工销售，五金交电、金属材料、化工产品、办公品销售等。2012年，原告史信中到铜山区珠江路悬挂“江苏财发集团”门头的经营场所工作，期间被告、徐州财华铝业有限公司、徐州财荣铝材有限公司均在该场地经营，其中被告与财华公司的生产车间为一个大车间，被告主张工作区域是分开的。原告史中信工作期间，其工资前期通过交通银行账户发放，根据原告提供的交通银行明细显示其2012年10月18日收到备注为工资的款项一笔，后每个月均按时收到工资直至2014年11月，但支付主体不明确。后经本院依职权查询，在原告2014年2月19日收到工资的当日，案外人财华公司通过其工商银行向交通银行内部账户支付款项用于发放工资，被告及财荣公司、财发集团均未有发放工资记录。2014年12月，原告工资通过工商银行按月发放，发放主体为被告财鑫公司，工资支付为次月发放上月工资。2017年1月5日，被告、财华公司、财荣公司共同与原告签订“人才宝贝”培养与使用战略协议，其中人才宝贝标准包括遵守规章制度，公司发展过程中领导人在人才宝贝中选拔任用，公司福利等事项人才宝贝享有优先权。2017年10月被告公司搬迁至棠张镇工业园经营。2017年10月20日，原告向被告邮寄一份解除劳动关系通知书，该通知书被告已经收到，被告主张收到系空白信件，但其未举证。原告主张其解除理由为：被告未缴纳社会保险费、未支付工资。被告未为原告缴纳社会保险费。被告庭审中认可拖欠原告6300元工资，拖欠工资之前十二个月，原告的月平均工资金额为5236.4元。2018年，史信中以诉请事由将财鑫公司诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2018年4月8日该委作出铜劳人仲案字〔2018〕第77-1号、第77-2号仲裁裁决书，其中铜劳人仲案字〔2018〕第77-1号为终局裁决，原告不服诉至本院，被告不服至徐州中院申请撤销，后被徐州中院裁定驳回起诉。铜劳人仲案字〔2018〕第77-2号为非终局裁决，原被告均不服诉至本院。本院认为，本案的争议焦点为：一、原被告之间是否存在劳动关系；二、原告主张的各项费用有无计算依据。一、原告与被告财鑫公司存在劳动关系。参照《劳动和社会保障部》第一条的规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原被告双方均符合建立劳动关系的主体条件，原告从事的工作内容系被告业务组成部分，根据原被告之间签订的人才宝贝战略协议，可以认定原告遵守被告规章制度，接受被告的管理，因此可以认定原被告之间存在劳动关系。被告抗辩双方仅为雇佣关系本院不予采纳。关于劳动关系的存续期间，根据原被告双方陈述，可以认定原告在2012年已经到珠江路悬挂“财发集团”门头的场所经营，因该场所包括被告及案外人财华公司等，本院结合原告的工资支付主体认定用人单位主体。原告的交通银行账户在2012年至2014年持续稳定的按月收到工资，且原告工作场所未变更，可以认定原告上述期间系为固定单位提供劳动。经本院查询，在原告2014年2月19日发放工资当日，财华集团通过工资账户向交通银行内部账户支付工资，因此在原告通过交通银行发放工资期间本院认定原告与财华公司存在劳动关系，无法认定原被告存在劳动关系。2014年12月被告开始向原告发放工资，因被告公司为次月发放上月，因此可以认定原告自2014年11月至2017年10月20日期间与被告存在劳动关系。二、关于原告主张的各项费用：1、拖欠工资6300元，因双方对拖欠工资的事实及金额均无异议，故对原告该请求本院予以支持。2、经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以单方解除劳动关系。此种情况下，用人单位应当支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算经济补偿金工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位有下列情形之一，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位：（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。本院虽然认定原告与被告自2014年建立劳动关系，但因原告自2012年开始其工作场所并未变更，且财华公司与被告在法人、营业场所、经营范围、联系方式均相同，结合财华公司与被告共同签订人才培养计划的事实，可以认定财华公司与被告系关联公司，被告未举证证明财华公司支付原告经济补偿金，因此本院自原告入职之初支持原告经济补偿金。根据原告的交通银行明细，其显示2012年10月18日有工资收入，原告2017年10月20日提出解除劳动关系，本院支持原告5.5个月工资的经济补偿金28800.2元。3、加班费,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。虽然徐州财鑫铝制品有限公司称通过计件方式向劳动者发放工资报酬，不存在加班事实。但对于加班“计件工资计算”的抗辩未予回应。涉案其他劳动者在二审中提供了在铜山区劳动人事争议仲裁委员会调取的叶川与被告公司劳动争议纠纷一案的相关材料，其中仲裁庭庭审笔录显示被告公司认可该公司有书面考勤和电子考勤。其他劳动者在二审还提供了在徐州财鑫铝制品有限公司拍摄的两段视频，用于证明厂区星期六加班。被告辩称考勤簿因搬迁丢失，对于是否存在加班未再提供证据,应当认定原告从事加班。对于原告主张被告支付休息日加班费、法定节假日加班费的请求，本院予以支持。但无证据表明被告存在克扣工资的情形，原告主张是底薪加绩效的工资形式，其周六加班的工资已计入每月工资总额，原告休息日加班工资为：11556.19[5236.4÷21.75×4×12×100%×1年]元，法定节假日加班费3852.06[5236.4÷21.75×8×200%×1年]元。对于原告主张延时加班，原告未能提供任何证据证明延时加班，故对其请求本院不予支持。4、失业金损失，被告财鑫公司应当为原告缴纳失业保险费，保证原告在符合条件时领取失业金。原告虽然系单方解除劳动关系，但原告系因被告未缴纳社会保险等理由解除劳动关系，属于非因本人意愿中断就业，被告应当支付原告失业金损失。参照2010年江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业金损失不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴失业保险费期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险期间。根据《江苏省失业保险规定》第二十二、第二十三条的规定，原告最长可以享受18个月的失业保险金，失业金标准参照原告失业前12个月平均工资标准的45%计算。因原告的失业金标准超过最低工资标准，本院应按照最低工资标准支持原告失业金损失。原告诉状中主张按照1237.5元每月的标准本院予以支持。被告应支付原告失业金损失22275元。被告抗辩原告解除劳动关系后到别的单位工作不免除其失业金损失赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《劳动和社会保障部》第一条、《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认史信中与徐州财鑫铝制品有限公司自2014年11月至2017年10月20日存在劳动关系；二、徐州财鑫铝制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付史信中拖欠工资6300元、经济补偿金28800.2元、失业金损失22275元、加班工资15408.25元，合计72783.45元；三、驳回史信中、徐州财鑫铝制品有限公司其他请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。两案件受理费20元，由徐州财鑫铝制品有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘振亚人民陪审员  陈建新人民陪审员  刘雪华二〇二〇年九月十五日书 记 员  吴瑜婷