福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4188号 上诉人（原审原告）：郭煜晖，男，1974年10月13日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：池建伟，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁龙也，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张周**，男，1969年7月9日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：陈剑波，福建大佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑祖境，福建大佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李月伟，男，1957年11月26日出生，汉族，住山西省平陆县。 上诉人郭煜晖因与被上诉人张周**、李月伟合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初5424号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 郭煜晖上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持郭煜晖一审诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由张周**、李月伟承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，案涉项目从未正常施工。张周**提供的视频证据，实际上是修建通道的现场，并非在矿区施工。二、案涉项目已具备合法施工条件的举证证明责任在张周**、李月伟。本案中，张周**、李月伟始终未按照合同约定义务提供合法施工所需的各项许可文件，也未能处理好征地等与当地村民有关的事宜，从而导致项目不具备进入矿区进行合法施工的条件。根据《民事诉讼法》的规定，应当由张周**、李月伟对本案项目在郭煜晖交款后二十天可以正常施工进行举证，其负有举证证明责任。但张周**、李月伟不仅未能提供合法施工所需的各项许可文件，也无法提供其已经尽到处理征地等与当地村民有关事宜义务的证据，应当承担不利诉讼后果。一审判决错误分配证明责任。三、案涉项目因张周**、李月伟的原因并未正常施工，张周**、李月伟应退还投资款并承担相应违约责任。1.一审中，张周**提交的证据《合作施工协议（临时）》实际上早已作废，张周**、李月伟将案涉采区交于郭煜晖进行合作开发没有相应的权利基础。经郭煜晖与湖北隆顺建设工程有限公司（以下简称湖北隆顺公司）核实，因张周**、李月伟未按合同约定向湖北隆顺公司交齐合作款项，根据协议约定，临时协议已经作废。在2018年12月1日郭煜晖与张周**、李月伟签订《合作协议》时，张周**、李月伟并没有将案涉采区交于郭煜晖合作开发的权利基础，其始终未取得相关权利人的授权，因此郭煜晖也自然无法进入案涉采矿区进行正常施工。2.正常施工应当是合法施工，根据合同约定，张周**、李月伟应当提供用地审批许可、安全生产许可、建设工程规划许可、建筑工程开工许可等合法施工的相关审批、许可文件。而张周**、李月伟在一审中并未提供上述审批、许可的相关证照，即案涉项目不能合法施工，正常施工无从谈起。本案中，郭煜晖于签订《合作协议》后陆续按约定向张周**账户转账合作款。后由于张周**、李月伟未能提供合法开工建设许可文件、协调土地关系导致被村民阻挠导致无法进入矿区，根据合同约定张周**、李月伟应当将郭煜晖的合作款全部退还，同时还应当承担相应的违约责任。四、本案所涉项目的采矿权人将案涉采矿权进行层层转包，将矿产资源交由他人开采经营，已违反了矿产资源的相关禁止性规定。 张周**辩称，一、郭煜晖关于案涉项目已具备合法施工条件的举证证明责任在张周**，一审判决错误分配证明责任的说法是错误的。一审法院所分配的举证内容是“双方签订合同交款后二十天不能正常施工”，而并未提及施工条件的举证问题，且对于不能正常施工的合同违约行为的举证应适用谁主张谁举证的原则。二、郭煜晖主张施工作业手续合法问题没有事实与任何证据支持。张周**提交的采矿许可证、采矿许可证（副本）、山西省非煤矿山建设项目安全设施设计审查表、使用林地审核同意书，均有相关部门盖章。《靳家底铝土矿施工合同》、《合作施工协议》、采矿许可证作为涉案合同的附件予以列明。且上述材料在双方签订合同之前便通过微信将上述合同发送给郭煜晖，可知，郭煜晖对其许可手续合法是明知的。三、郭煜晖主张案涉矿区从未正常开工没有事实及证据支持。1.郭煜晖在一审中主张“其在交付200万元前期合作款后该采矿项目只开工不到一天就因未获得矿方的授权开工令等被矿方及当地村民阻挠导致停工至今”而在二审中的主张却是“郭煜晖根本未进入矿区进行作业”前后陈述有根本性矛盾。2.双方微信往来聊天记录中，未有道路受阻或村民阻挠情形的体现。而微信聊天中郭煜晖说的“3200元已经有十几二十天了，你看每天没看见东西，都是时间在那里”，可以看出现场显然不是所谓郭煜晖陈述的从未在矿区施工且道路不通的情况。而且作为全面负责组织实施矿区的生产经营的郭煜晖，应该更加清楚施工情况及现场情况的掌握，但其没有提供任何证据证明施工道路无法通行以及有任何村民阻挠施工的情形，甚至连村民聚集的图片视频等任何证据都提供不了，是不符合常理的。四、951亩矿产的开采工作仅仅有200万元的启动资金显然是杯水车薪，项目本身就存在需支出的情形，包括土地出让金的缴纳，包括外债的承担。因为郭煜晖未按约定如期足额出资，导致合伙项目因资金无法维继而停工。五、如果郭煜晖认为涉案合同违反禁止性规定，合同无效或效力存在瑕疵，那么郭煜晖又依据该合同条款主张权利，是自相矛盾的行为。 李月伟未作答辩。 郭煜晖向一审法院起诉请求：1.判决张周**、李月伟共同退还郭煜晖合作款200万元，并支付违约金500万元；2.本案诉讼费用由张周**、李月伟共同承担。 一审法院认定事实：平陆县中盛铝矾土开发有限公司（以下称平陆县中盛公司）与湖北隆顺公司于2016年1月16日签订了一份《靳家底铝土矿施工合同》（合同编号：ｚｓｋｆｇｓ2016年006号），约定湖北隆顺公司自筹资金按照平陆县中盛公司的总体开发利用方案对平陆县中盛公司靳家底铝土矿区第六采区进行施工开采。后李月伟、张周**与湖北隆顺公司于2017年9月12日签订了一份《合作施工协议》，约定以《靳家底铝土矿施工合同》（合同编号：ｚｓｋｆｇｓ2016年006号）为依据，李月伟、张周**自筹资金按照湖北隆顺公司的总体开发利用方案对平陆县中盛公司靳家底铝土矿区第六采区进行施工开采。后张周**、李月伟（作为甲方）与郭煜晖（作为乙方）于2018年12月1日签订了一份《合作协议》，约定的主要内容为：张周**、李月伟将自己合法拥有的位于平陆县中盛公司靳家底铝土矿大六标段（小六菜）951亩矿区的开采经营权跟郭煜晖合作，张周**、李月伟出让矿区的30%生产经营权给郭煜晖，张周**占40%股权，李月伟占30%股权，盈亏、责任及3711.8万元的项目债务（其中上交公司1300万元，上交其他人员1711.8万元，外欠700万元）均按以上约定的股比承担和享受；项目启动资金400万元由郭煜晖出资，本合同签字7日内郭煜晖先交200万元，工地正常施工一个月后再交100万元，三个月后再交100万元，郭煜晖上述出资的合作款400万元入共管账户（庭审中郭煜晖与张周**确认共管账户为：户名：张周**，账号：62×××86）；张周**、李月伟负责合作矿区的相关手续，提供该矿区真实有效的相关证件以及相关部门开具的开工建设许可，负责公关外联工作，协调政府相关部门和总公司的关系，负责处理征地等与当地村民有关事宜；双方签订合同交款后二十天不能正常施工，郭煜晖所交合作款，张周**、李月伟必须在5个工作日内无条件退清，否则以违约承担责任；矿区的生产经营由郭煜晖全面负责组织实施，张周**、李月伟有知情权和监督权；合作期间，都应遵守合同约定，否则违约方应一次性支付500万元给守约方；本协议经双方签字盖章后生效，一式四份，双方各执两份；附件：（1）采矿证的复印件（坐标）（2）矿方营业执照复印件（3）张周**、李月伟和湖北隆顺公司与总公司签订的协议复印件（4）其他有关的协议复印件（5）张周**、李月伟及郭煜晖的身份证复印件。《合作协议》签订后，郭煜晖按约陆续向张周**的账户转账合作款共计200万元（其中140万元是转入共管账户，60万元转入张周**的个人账户，具体为：郭煜晖于2018年12月3日转账30万元，于2018年12月5日转账30万元，于2018年12月15日转账45万元、95万元）。2018年12月21日，郭煜晖、张周**、李月伟合作对上述《合作协议》中约定的矿区进行破土开工，并经营一段时间后又停工至今。后张周**、李月伟于2019年3月1日签订了一份《股权转让协议》，约定的主要内容为：李月伟自愿将本案项目30%的股权作价400万元转让给张周**，本协议双方签字生效后，该项目所有盈亏均与张周**无关；本协议一式三份，张周**两份，李月伟一份，自双方签字后生效，到双方履行责任后自动失效。平陆县中盛公司拥有采矿许可证（矿山名称：平陆县中盛公司靳家底铝土矿。有效期限：自2013年4月24日至2023年4月24日。）。现郭煜晖以张周**、李月伟违约为由，要求张周**退还合作款200万元并支付违约金500万元。 一审法院认为，根据张周**、李月伟（作为甲方）与郭煜晖（作为乙方）于2018年12月1日签订的《合作协议》中约定“项目启动资金400万元由郭煜晖出资，本合同签字7日内郭煜晖先交200万元，工地正常施工一个月后再交100万元，三个月后再交100万元；双方签订合同交款后二十天不能正常施工，郭煜晖所交合作款，张周**、李月伟必须在5个工作日内无条件退清，否则以违约承担责任”，张周**、李月伟是否违反上述约定即“双方签订合同交款后二十天不能正常施工”。一审法院认为，郭煜晖已按《合作协议》履行了交付200万元前期合作款的义务，郭煜晖主张其在交付200万元前期合作款后该采矿项目只开工不到一天就因未获得矿方的授权开工令等被矿方及当地村民阻止导致停工至今；根据谁主张谁举证的原则，且《合作协议》约定“矿区的生产经营由郭煜晖全面负责组织实施”，故“该采矿项目只开工不到一天就被矿方及当地村民阻止导致停工至今”应由郭煜晖承担举证证明责任，但郭煜晖提交的在案证据（公证书等）不足以证明其上述主张（郭煜晖应提交被矿方及当地村民阻止施工的证据，但郭煜晖却未提交），且张周**、李月伟对郭煜晖的上述主张予以否认，张周**、李月伟均认为该项目停工的主要原因是郭煜晖未按约定支付后期合作款，且张周**已提交了张周**与郭煜晖的微信聊天记录手机截屏（该微信聊天记录显示张周**于2019年1月10日-11日将项目施工的部分费用清单通过微信发给郭煜晖进行协商）、张周**与郭煜晖的微信语音翻译（郭煜晖于2018年12月20日对张周**说“明天早上要破土。明天早进了”。郭煜晖还于2019年1月10日对张周**说“一天一辆1600元，两辆3200元，3200元已经有十几二十天了，你看每天都没看见东西，都是时间在那里”）、视频截图（该图显示郭煜晖在施工现场，挖机在挖土，现场在放鞭炮）、张周**与案外人“阿青”的微信聊天记录截屏、光盘（光盘视频中也显示郭煜晖在施工现场，挖机在挖土，现场在放鞭炮）、《靳家底铝土矿施工合同》手机拍照打印件、《合作施工协议》、《采矿许可证》复印件、《采矿许可证（副本）》复印件为证，这些证据可以证明该采矿项目已于2018年12月21日开工，并经营了一段时间，且双方在《合作协议》也未约定施工需要矿方的授权开工令；综上，一审法院对于郭煜晖关于“该采矿项目只开工不到一天就被矿方及当地村民阻止导致停工至今”的主张，因证据不足，不予采信；故郭煜晖关于张周**、李月伟违反《合作协议》的约定的主张，证据不足，一审法院不予支持。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张周**、李月伟（作为甲方）与郭煜晖（作为乙方）于2018年12月1日签订的《合作协议》，该《合作协议》系张周**、李月伟与郭煜晖之间真实意思表示，《合作协议》的内容也没有违反相关法律禁止性规定，属于有效合同，故张周**、李月伟与郭煜晖均应按照《合作协议》的约定履行各自的义务。郭煜晖主张张周**、李月伟违反《合作协议》约定的“双方签订合同交款后二十天不能正常施工”，故根据《合作协议》的约定“张周**、李月伟必须在5个工作日内无条件退清郭煜晖所交合作款，否则以违约承担责任”，但郭煜晖作为生产经营者提交的在案证据不足以证明“双方签订合同交款后二十天不能正常施工”，也无充分证据对抗张周**目前已经开工并持续经营一段时间的举证，故郭煜晖主张张周**、李月伟违约的证据不足，因此对于郭煜晖的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回郭煜晖的诉讼请求。本案受理费60800元及诉讼保全申请费5000元，由郭煜晖负担。 本院二审期间，郭煜晖提交了以下证据：证据一、湖北隆顺公司出具的情况说明（时间为2020年7月26日），证明张周**、李月伟未按照其与湖北隆顺公司之间的约定履行支付全部合作款项的义务，临时合同已经自动作废。湖北隆顺公司从未与张周**、李月伟签订正式的合作协议，也不同意其进入约定采区进行施工开采。张周**、李月伟始终未能取得相关权利方的授权，导致案涉项目无法正常施工。证据二、山西运城平陆靳家底铝土矿六采区测绘报告，证明一审法院所认定的施工地点不在约定采区范围内，离采区范围最近的地方直线距离达到一千米以上，与采区范围不是同一区域。张周**针对郭煜晖提交的证据，亦提供了湖北隆顺公司出具的情况说明（时间为2020年8月19日），证明湖北隆顺公司声明2020年7月26日出具的情况说明作废，张周**、李月伟有按合作协议在六矿区开工了一段时间，湖北隆顺公司对此知情。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院认为，鉴于湖北隆顺公司出具的两份情况说明前后矛盾，真实性无法确认，无法作为认定事实的依据，故均不予采信。郭煜晖提供的证据二系其自行委托鉴定机构作出的测绘报告，并无法充分证明待证事实，故不予采信。 根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，张周**、李月伟与郭煜晖于2018年12月1日签订的《合作协议》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方应按约履行。郭煜晖主张湖北隆顺公司与张周**、李月伟签订的《合作施工协议》已作废，张周**、李月伟将案涉采矿区交与郭煜晖合作没有权利基础。根据在案证据，湖北隆顺公司与张周**、李月伟《合作施工协议》签订时间为2017年9月12日，合同尾部备注有：“本合同为临时合同，有效期自签字之日起60日内有效，超出日期自行作废”。但该份合同是否已作废系另一合同关系，不宜在本案中作出认定。而张周**、李月伟与郭煜晖系于2018年12月1日签订了《合作协议》，此前张周**已将上述《合作施工协议》以及平陆县中盛公司与湖北隆顺公司签订的《靳家底铝土矿施工合同》作为合同附件通过微信发送给郭煜晖，郭煜晖对此并未提出异议，并在此基础上与张周**、李月伟签订了《合作协议》对合作采矿事宜进行了约定，并已按协议约定开始履行，其民事法律行为真实有效。因此，郭煜晖的该上诉主张不能成立，不予采纳。 郭煜晖主张案涉采矿项目没有合法开工的手续，被矿方及当地村民阻挠而不能正常施工，张周**、李月伟应将其支付的合作款全部退还。根据在案证据和查明的事实，案涉矿区已办理了采矿许可证；张周**于诉讼中提供的微信聊天记录、光盘等证据可以证明该采矿项目已实际开工并持续了一段时间；而郭煜晖于诉讼中提供的证据却无法充分证明其在施工时曾被矿方及当地村民阻止以致不能施工的事实，故对郭煜晖的上述主张不予采纳。郭煜晖主张其实际上只是在修建通道而非正式施工，但并无相应证据予以证实，故不予采纳。另，郭煜晖主张一审错误分配举证责任缺乏依据，亦不予采纳。 综上所述，郭煜晖的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60800元，由郭煜晖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 卢里灿 书 记 员 卞燕冰