广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1514号抗诉机关广东省佛山市人民检察院。上诉人（原审被告人）杜兆权，男，1967年9月5日出生于广东省佛山市，汉族，小学文化，个体经营户，户籍地佛山市南海区。因本案于2018年5月4日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于佛山市南海区看守所。辩护人莫茜特，广东泓磊律师事务所律师。广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人杜兆权犯故意伤害罪一案，于2019年9月2日作出（2018）粤06刑初117号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关广东省佛山市人民检察院提出抗诉。原审被告人杜兆权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，广东省人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。现已审理终结。原判认定：2018年5月3日14时许，被告人杜兆权在佛山市南海区桂城石石肯桥头围观被害人杜某1与他人玩扑克牌赌钱。期间杜兆权想下注，但杜某1等人不同意，杜兆权便扔了桌面上的扑克牌，杜某1认为杜兆权拿了其放在赌桌上的400元并要求归还，杜兆权拒绝。杜某1抓住杜兆权的衣领骂杜兆权，二人发生推搡，过程中杜某1先持砖头击中杜兆权的左腰部，杜兆权持砖头打到杜某1的前额，杜某1又持砖头砸中杜兆权的左脚，杜兆权持砖头击中杜某1的枕部，致杜某1流血受伤，之后杜兆权离开现场。杜某1随即被送往医院救治。当晚，杜兆权在家中被抓获。同月10日，杜某1因医治无效死亡。经鉴定，被害人杜某1符合在患糖尿病及高血压等基础上，因血压突发升高致小脑及脑干周围蛛网膜下腔弥漫性出血及血肿形成而致急性中枢神经系统功能障碍死亡；外伤、情绪激动及肢体冲突等为其死亡的诱发因素，其原因力大小为轻微因素。被告人杜兆权的损伤构成轻微伤。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据证实。原判认为，被告人杜兆权的行为构成过失致人死亡罪。被告人杜兆权如实供述自己的罪行，其家属在案发后代为垫付了被害人的医疗费，可从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、情节、认罪态度、悔罪表现、其行为与被害人死亡的因果关系及原因力大小、其行为的社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条第三款的规定，作出判决：被告人杜兆权犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑四年。上诉人杜兆权上诉及其辩护人辩护提出：（1）杜兆权的行为属正当防卫，非过失致人死亡罪。一审法院认为杜兆权不具备正当防卫的前提，其行为不符合正当防卫的构成要件错误。（2）被害人首先攻击杜兆权，对本案的发生存在重大过错；杜兆权的行为对死者的死亡原因参与度为1～20%，系诱发因素。原判量刑过重。请求二审法院审理后予以改判。经审理查明：2018年5月3日14时许，上诉人杜兆权在广东省佛山市南海区桂城石石肯桥头围观被害人杜某1与他人以玩扑克牌形式赌钱。期间，杜兆权想下注参赌，但杜某1等人不同意，杜兆权便扔了桌面上的扑克牌。杜某1认为杜兆权拿了其放在赌桌上的400元钱，要求杜兆权归还，杜兆权以自己并未碰过钱为由拒绝。随后，杜某1抓住杜兆权的衣领骂杜兆权，二人发生推搡。在此过程中，杜某1先持砖头击中杜兆权的左腰部，杜兆权持砖头打到杜某1的前额，杜某1又持砖头砸中杜兆权的左脚，杜兆权再持砖头击中杜某1的枕部，致杜某1受伤流血。之后双方停手，杜兆权离开现场。杜某1随即被其儿子杜某4送往佛山市南海区桂城医院治疗，后因其昏迷而转院至佛山市南海区中医院救治。当晚，公安人员在杜兆权家中将其抓获。同月10日，杜某1因医治无效死亡。经鉴定，被害人杜某1符合在患糖尿病及高血压等基础上，因血压突发升高致小脑及脑干周围蛛网膜下腔弥漫性出血及血肿形成而致急性中枢神经系统功能障碍死亡，自身疾病为主要因素；外伤、情绪激动及肢体冲突等为其死亡的诱发因素，其原因力大小为轻微因素，参与度为1～20%。杜兆权的损伤构成轻微伤。案发后，杜兆权的亲属代其向被害人的亲属支付医疗费人民币5万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.公安机关出具的警情详情单证实：2018年5月3日19时07分，110指挥中心接到杜某4（手机号139××××****）报警称其父亲杜某1于当天14时许在佛山市南海区人员杜兆权持砖头殴打头部，现在南海中医院重症监护室救治，仍昏迷不醒，有生命危险。2.现场勘验笔录及照片证实：案发现场位于广东省佛山市南海区桥头，其北面为桂城石石肯直涌路，南面为桂奇路，东南面为桂城石石肯蓝田坊，西北面为桂城鸿润超市。蓝田坊北面有两棵树和四张石桌，中心现场位于西北面的石桌。在西北面石桌旁地上发现并提取一块砖头（大半截）。在石桌南侧路边停车位处一辆车牌号码为“桂Ａ×××**”的汽车车底发现并提取一块砖头（小半截）。3.被害人杜某1的病历材料证实：（1）被害人杜某1于2014年至2017年期间在佛山市南海区桂城医院住院治病（主要是糖尿病），以及杜某1于案发当天下午在佛山市南海区桂城医院入院检查及治疗的情况。（2）被害人杜某1于2018年5月3日18:45在广东省中西医结合医院（佛山市南海区中医院）抢救，神经外科医生查看病人后称：患者诊断蛛网膜下腔出血，不排除脑动脉瘤、血管畸形破裂出血可能，病情危重，随时有出血、呼吸心跳骤停的可能。当天19:25，杜某1住院治疗，住院时已深度昏迷，ＧＣＳ3分，ＣＴ显示：右侧小脑半球出血并破入蛛网膜下腔及脑室系统。西医诊断：蛛网膜下腔出血并破入脑室，2型糖尿病，高血压病3级（极高危），枕部头皮裂伤。中医诊断：中风-中脏腑，风阳上扰。同月10日13:55，杜某1出现血压低，经抢救无效于当天15:21宣告临床死亡。4.南公（司）鉴（法活）字[2018]05074号法医学人体损伤程度鉴定书证实，经检验，发现杜兆权以下损伤：左腰部6.0cm×5.0cm挫伤；左小腿3.0cm×0.8cm擦伤；左足背8.0cm×8.0cm软组织肿胀。杜兆权系受钝性暴力作用致躯干、肢体软组织损伤，其损伤属轻微伤。5.中大法鉴中心［2018］病鉴字第Ｂ11049号司法鉴定意见书证实，尸表检验见：杜某1左额部皮肤见4.0ｃｍ×2.0ｃｍ擦伤，皮下出血范围5.0ｃｍ×3.5ｃｍ；枕部头皮见“人”字型挫裂创,大小1.8ｃｍ×1.6ｃｍ，伴挫伤带，对应处头皮下7.0ｃｍ×6.5ｃｍ出血;左、右膝关节皮肤见擦伤。内部检验见：头颅部颅盖骨及颅底诸骨完整，未见骨折。双侧大脑半球对称、浮肿，脑回轻度增宽，脑沟稍变浅，小脑扁桃体未见明显压迹。脑干周围见弥漫性出血并血肿形成，出血范围8.0ｃｍ×4.5ｃｍ×0.5ｃｍ。大脑切片未见明显出血灶，小脑皮质切面见较多点状出血灶。脑室狭窄。脑垂体自溶。组织学检查：大、小脑及脑干蛛网膜下腔均见出血，部分蛛网膜下腔血管粥样硬化，管壁不均匀性增厚。大小脑及脑干实质内均见片状出血，伴少量炎症细胞浸润。肺泡壁毛细血管及间质血管扩张、淤血，肺泡腔内见大量中性粒细胞浸润，部分肺泡腔内见大量纤维素渗出，支气管粘膜脱落。肝窦淤血。部分胰腺细胞自溶，粘膜下血管扩张、淤血。胃肠粘膜上皮部分自溶，粘膜下血管扩张、淤血。法医病理学诊断：（1）小脑及脑干周围蛛网膜下腔弥漫性出血及血肿形成；大、小脑及脑干实质内片出血；大脑蛛网膜下腔出血。（2）高血压病：蛛网膜下腔血管粥样硬化；左冠状动脉回旋支粥样硬化，管腔狭窄约80%;脾中央动脉玻璃样变性；部分肾小动脉玻璃样变。（3）肺部感染。（4）枕部头皮挫裂创及皮下出血；左额部头皮擦伤及皮下出血；左、右膝关节皮肤擦伤。（5）肝、胰腺、胃肠等脏器淤血。分析说明：（1）枕部头皮对应处颅骨未见骨折，且对应部位蛛网膜下腔未见出血，故可排除因枕部外伤致小脑及脑干出血的可能；（2）高血压病可在情绪激动等因素下因血压升高致脑血管破裂引起颅内出血。鉴定意见为，杜某1符合因小脑及脑干周围蛛网膜下腔弥漫性出血及血肿形成致急性中枢神经系统功能障碍死亡，其中情绪激动及肢体冲突为颅内出血的诱发因素。6.中大法鉴中心［2019］病鉴字第Ｂ11539Ｙ号司法鉴定意见书证实，经鉴定，致伤方式及损伤程度分析：杜某1枕部头皮挫裂创及皮下出血、左额部头皮擦伤及皮下出血、左、右膝关节皮肤擦伤等主要分布于体表突出部位，结合案情分析，枕部损伤符合砖块所致损伤的特征，其余体表损伤符合肢体冲突过程中钝性外力（如磕碰）所致。上述损伤程度较轻（体表损伤为轻微伤），属非致命伤。致死原因分析：杜某1符合在患脑血管病变和糖尿病基础下，因外伤、情绪激动及肢体冲突均可诱发血压升高，引起脑血管破裂出血，小脑及脑干周围蛛网膜下腔弥漫性出血及血肿形成并破入脑室而致急性中枢神经系统功能障碍死亡。外伤、疾病与死亡的因果关系及其参与度分析：（1）尸检结果与创伤性蛛网膜下腔出血特征不符，且为自身病变所致出血的常发部位，由此可排除死者杜某1因外伤致小脑及脑干周围蛛网膜下腔出血；（2）伤后临床症状及辅助检查提示杜某1符合因血压突然升高致自发性蛛网膜下腔出血；（3）杜某1符合在患糖尿病及高血压等基础上，因血压突发升高致小脑及脑干周围蛛网膜下腔弥漫性出血及血肿形成而致急性中枢神经系统功能障碍死亡。结合案情分析，自身疾病为主要因素；而外伤、情绪激动及肢体冲突为诱发因素，与其死亡存在间接因果关系，原因力大小为诱发因素，故参与度为1～20%。鉴定意见为，被鉴定人杜某1符合在患糖尿病及高血压病等基础上，因血压突发升高致小脑及脑干周围蛛网膜下腔弥漫性出血及血肿形成而致急性中枢神经系统功能障碍死亡。自身疾病为主要因素；外伤、情绪激动及肢体冲突等为其死亡的诱发因素，其原因力大小为轻微因素，参与度为1～20%。7.公安机关出具的抓获经过材料证实：公安机关于2018年5月3日在佛山市南海区将杜兆权抓获归案。8.户籍材料证实杜兆权及被害人杜某1的基本身份情况。9.收款收据复印件证实：被害人杜某1的儿子杜某4收到杜兆权的儿子杜灿辉垫付的医疗费人民币5万元。10.健康检查笔录证实：杜兆权入所体检时显示，其左腰部及左小腿外侧皮肤有伤，左足局部红肿。11.公安机关出具的情况说明材料证实：（1）杜某1于2018年5月10日15时21分被证实死亡，死者家属在佛山市南海区中医院吵闹。16时13分，一名江先生报警。民警到场后经了解情况，是杜某1的家属对医生出具的病历中提到被害人脑内有肿瘤、2型糖尿病、高血压病3级等病症不满，认为医生这样出具病历否认了被害人被打致死。后民警对家属进行耐心解释，医生通过相应的医学术语写出家属认为可行的病历，家属才离开医院，并不存在医院驱赶患者出院的情形。（2）由于案发地是公共场所，且在案发后较长时间才报警，民警没能及时保护现场，现场打人的砖块可能被人移动过。（3）由于案发当晚下大雨，地上和砖头上的血迹已全部被冲洗，现场及砖块均没有血迹。（4）2018年11月9日，民警到南海区人民医院调取杜某1的治疗记录，但经该医院查证，该院没有杜某1的治疗记录。（5）民警于2019年7月29日到南海区桂城医院病案室调取与被害人杜某1同病房人员的资料，被告知并未保存这个时段病人入院信息。后民警到护士站查询杜某1所在病房的其他人员资料，被告知当日并没有其他人在该病房住院。12.证人郭某1（村民）的证言：2018年5月3日14时许，我在家吃完饭去到桂城石石肯南田桥头，看见杜某1等人在榕树下围着玩扑克赌钱，我坐在一旁和其他人聊天。杜兆权赌输了钱，想记数，在场的人不准杜兆权记数，杜兆权就借了钱再回来下注，但当时已经起庄，他们不准杜兆权下注，杜兆权就拿起台面上的扑克牌（可能扑克牌夹着一些钱）随手扔到地上。杜某1见杜兆权把自己的四百元也扔掉，问杜兆权拿回四百元，杜兆权就说没拿四百元，双方争吵起来。过程中杜某1拉着杜兆权的衣领在骂他，一定要杜兆权给回他四百元，双方一直在推搡。接着杜某1跑到一旁拿起一块砖来到杜兆权身边，向杜兆权要回四百元，杜兆权就说没拿过。杜某1抓住杜兆权胸口的衣服，问杜兆权到底给不给，杜兆权仍说没有拿。当时是谁先动手的我没有留意，在他俩打架的过程中，杜某1手上的砖块打到杜兆权的肩膀一下，砖块掉在地上，我过去把双方劝开。杜兆权捡起地上的石块，杜某1见没有砖块，跑到士多店旁拿了两块砖块跑回杜兆权面前，两人什么都没说又打起来，杜某1拿着两块砖向着杜兆权冲过去，杜兆权晃着手上的砖块不让杜某1过去，他的砖块打到杜某1的前额。接着两人继续打，期间杜兆权用砖块打了杜某1左耳后面的位置，然后杜兆权就驾驶电动车离开了。杜某1被打后走开三米远的地方倒在地上（蓝田文化室门口对出的停车场一辆汽车边），有人过去扶起杜某1到石凳上坐。我就打120叫救护车，但等了很久没见救护车。后来有人打电话叫了杜某1的儿子杜某4，杜某4赶到现场将杜某1送往医院治疗。当时杜某1头部左耳后面的位置受伤，身上的衣服有很多血。案发时两人均有喝酒。经辨认照片，证人郭某1辨认出被害人杜某1、杜兆权。13.证人杜某2（村民）的证言：2018年5月3日14时许，我午睡醒来后一个人去到桂城石石肯南田桥头准备看人打牌，刚去到就看见杜某1和杜兆权在榕树下拉扯，我问了旁边的人才知道他们因为打牌赌钱的事发生纠纷。当时杜某1拉着杜兆权的衣领在骂杜兆权，好像要打杜兆权，而杜兆权一直没有还手，只是在推搡。然后杜某1跑到一旁拿起两块砖头想打杜兆权，杜兆权站在原地说：“你来打我啊。”杜某1拿着砖头冲到杜兆权面前，但没有用砖头打杜兆权，双方继续推搡，过程中杜某1和杜兆权倒在地上，杜某1手上的砖头掉了，杜某1捡起砖头想砸向杜兆权，被杜兆权挡了下来，砖头再次掉在地上，然后杜兆权捡起砖头用力砸向杜某1的头部。杜某1头部被砸后立刻流出了很多血（右边头部靠近耳朵边），他走路摇摇晃晃不是很稳，正走向蓝田坊门口位置继续找砖头，但没找到砖头就倒在一台车旁边。后来杜某1的儿子赶到，将杜某1送往医院治疗。案发时杜某1和杜兆权都喝了酒。经辨认照片，证人杜某2辨认出被害人杜某1、杜兆权。14.证人郭某2（村民）的证言：2018年5月3日14时许，我睡午觉后去到桂城石石肯南田桥头位置闲坐，看到杜某1和杜兆权在榕树下因赌钱的事情进行拉扯。杜某1拉着杜兆权的衣领在骂他，好像要打杜兆权，而杜兆权一直没有还手，只是在推搡。然后杜某1跑到一旁拿起一块砖头想要打杜兆权，并叫杜兆权赔回被扔掉的钱，杜兆权说没扔他的钱，只是扔了扑克牌。杜某1听到后拿手上的砖块一下打在杜兆权的肩膀上，砖块掉在地上。杜兆权捡起地上的砖块，用砖块打了杜某1的前额一下。杜某1马上跑向士多店旁边去拿了砖块，我拦着他，但被他推开。他拿了两块砖块冲向杜兆权，两人继续吵，期间杜某1突然将砖块向杜兆权扔过去，其中一块砖块擦到杜兆权的脚。这时我走到赌钱的位置，叫拿了钱的人把钱拿回来，再转身时发现杜某1耳朵后边流血，衣服上也有血。之后杜某1拿着小砖块向文化室门口小车方向走去，在一辆汽车边倒下，我们就过去把杜某1扶到石凳坐着。之后有人打电话给杜某1的儿子杜某4，杜某4很快就到现场，但杜某1不愿意去医院治疗，我就强硬扶他上车，然后杜某4将杜某1送医院治疗。当时杜某1的前额肿了一点，没有大碍，至于耳朵后是如何受伤，我没看见。经辨认照片，证人郭某2辨认出被害人杜某1、杜兆权。15.证人梁某（村民）的证言：2018年5月3日14时许，我吃完午饭走到桂城石石肯南田桥头大树下，看见杜某1和一些人在打牌赌钱，我就一直在旁边看。过了30分钟左右，站在旁边的杜兆权想下注，但是杜某1不给下注，双方争吵起来。杜某1拉扯着杜兆权胸前的衣服并骂他，拉扯了大约有五分钟，杜某1好像要打杜兆权，杜兆权一直没有还手。突然杜某1不知从哪里拿了一块小砖块打向杜兆权的肩膀，打完后砖块掉在地上。杜兆权被打疼之后从地上捡起杜某1掉地上的那块砖块，向杜某1打过去（具体打在什么部位没看清楚，因为其他人在劝架挡住了视线）。杜某1被打后跑到一旁拿了两块砖头，想用砖头打杜兆权，杜兆权站在原地说“你最大啊”。杜某1拿着砖头冲到杜兆权面前，但走不稳，倒在了一辆汽车旁边。接着他自己起来坐在汽车旁边，后来有人扶杜某1到石凳旁边蹲着抽烟。现场有人叫杜某1去医院，但杜某1不愿意去。于是有人通知杜某1的儿子，后杜某1儿子赶到现场将杜某1送去医院治疗。我听说案发时两人都喝了酒。经辨认照片，证人梁某辨认出被害人杜某1、杜兆权。16.证人郭某3（士多店老板）的证言：佛山市南海区桂城石石肯三村南田桥头的士多店是我经营的，名字叫“棉记杂货店”。2018年5月3日14时30分许，桥头的大树下有一帮人在玩扑克牌，我在士多店里突然听到外面有人吵了起来。我出来看到杜某1左手抓住杜兆权的衣领，右手拿着一块红砖（整块），杜兆权空着手说：“你打，你打。”我就上前去劝杜某1：“你不要打他。”杜某1却对我说：“你不要管，不关你事。”我就走回士多店玩手机。约四五分钟后，我听到外面有人喊“杜某1昏倒了”，就连忙出去看，当时杜某1已经被人拉起，坐在树边的台阶上，还掏出一支香烟来吸，我还看到他的脖子上有很多血，但具体是什么部位受伤没看清楚。杜兆权看到杜某1在树边吸烟就离开了现场。过了约十分钟左右，杜某1的儿子赶到现场把杜某1送到医院去了。后我看到现场有一块半截的红砖头，是否有血没看清楚。我听到现场一些人说是杜兆权用砖头打伤了杜某1的头。经辨认照片，证人郭某3辨认出被害人杜某1、杜兆权。17.证人杜某3（村民）的证言：2018年5月3日15时许，我午觉后走路到厂里取回自己的汽车。当我走到桂城石石肯南田桥头时，看到杜某1坐在桥边石台上，他身上的衬衣有很多血，耳朵后面也有血迹。有人说已经打电话给杜某1的儿子杜某4。过了一分钟，杜某4开小汽车来到现场，叫杜某1去医院治疗，但杜某1不肯去，还说自己没有事。周围的人也叫杜某1去看，但杜某1还是不肯去。大家都说把他拉去治疗，杜某1才自己起来走去上车，我和杜某4就扶着杜某1上车。在车上，我说去佛山市第一人民医院治疗，但杜某1说不用了，到桂城医院就行了，我们就把他送到桂城医院。医生帮杜某1治疗后开了一些治糖尿病的药以及打点滴的药水，我帮忙去交钱，杜某4带杜某1去拍片、打点滴。我在交钱的时候，医生过来跟我说病人要办住院手续，因为病人脑内有出血，我就马上打电话叫杜某4带杜某1到五楼住院，然后我去找杜某4拿杜某1的身份证办入院手续。我们把所拍的片拿给医生看，医生说住院观察两天，如果脑内不再出血就不怕了。后来到了住院病房，杜某1说要洗澡，我们叫他先不要洗，等拿了衣服过来再洗。我看见杜某1躺在病床上很精神，也没有什么事情。一直到17时许，我离开医院坐公交车回家。第二天，我听说杜某1转到南海中医院继续治疗。经辨认照片，证人杜某3辨认出被害人杜某1、杜兆权。18.证人杜某4（被害人儿子）的证言：2018年5月3日14时57分，我接到朋友的电话说我父亲杜某1被人用砖头打伤头部。我开车赶到石石肯南田桥头，看见我父亲的头部受伤，父亲称没有事。然后我开车送父亲到桂城医院治疗，途中父亲出现呕吐，但神志很清晰。经医院检查，医生称其脑部出血。当天16时20分再次复查时，医生称父亲脑内大量积血，意识模糊，需要转院治疗。之后救护车将我父亲转到南海中医院治疗。我父亲在南海中医院一直处于昏迷状态，在ＩＣＵ治疗，医院发出病危通知书，于是我报警。我将父亲送到医院后，我朋友“阿添”告诉我是村民杜兆权打我父亲。经辨认，证人杜某4对父亲杜某1的尸体照片进行了指认。19.证人蒋某（桂城医院医生）的证言：病人杜某1在桂城医院住院的时候是清醒的，但发现他的头部有受伤，而且脑内出血，由于我们医院的医疗条件有限，所以我们建议家属将病人转院治疗。之后我们医院用车把杜某1送到南海中医院继续治疗。20.证人农某（桂城医院医生）的证言：病人杜某1到桂城医院治疗时头部有两处伤口，当时的处理方法是清创缝合、做头颅ＣＴ。他处理完伤口后去打消炎针和破伤风针。我们帮他做ＣＴ检查后发现他颅内出血，就要他办理了住院手续。21.证人刘某（南海区中医院医生）的证言：病人杜某1是2018年5月3日从桂城医院转院到南海区中医院的，转到中医院时病人已经是深度昏迷状态，只有呼吸和心跳。医院把病人的情况告知了病人家属。保守治疗和做手术都是一样的结果，病人处于深度昏迷，如果做手术的话有可能会死在手术台上。当时病人家属听完情况后没有任何意见，也没有说什么话。22.上诉人杜兆权的供述：2018年5月3日14时许，我在石石肯大汉饭店吃完饭后就开电动车来到南田桥头，当时见到杜某1和六七个男女在玩扑克牌赌钱，我就停下电动车走过去看他们打牌。大约看了一个小时左右，我动手去帮一名外地男子开牌，结果搞乱了他们开牌（在一审庭审时供称杜某1不给我玩牌，我就丢了几个牌在地上）。杜某1见此就动手抓住我胸口的衣服说：“你将扑克牌搞乱，打你。”他一边骂我一边拉扯我的衣服，随后他松开手，走到附近士多店墙边拿起一块砖头过来，向我的头部打过去，但是我避开了，结果打中我的左腰间，而杜某1一下子失去重心向前趴在地上，他手上的砖头也掉在地上。接着，杜某1站起来又走去士多店墙边拿起两块砖头，两只手各拿一块砖头冲过来打我，我用右手去挡住，他没有打到我。杜某1又将右手上的砖头向我的左脚扔去，该砖头扔在地上后断成两截。杜某1想捡起地上的半截砖头，我就动手推开他，他再次冲过来，从地上捡起半截砖头拿在手上。见此情况我就开始还手，用右手捡起地上另外半截砖头，面对面朝他的颈部打了一下（第五份笔录供称：我当时已站在杜某1身后，用砖头向他的左头部打过去，打在他右耳后面的脖子和头部位置上），杜某1当场流血受伤，我只看到他的衣服有血迹，具体哪个部位流血不清楚。杜某1受伤后放下手上的砖头，我也放下砖头，在场的人过来劝架，我俩没有再打架。杜某1被在场的人扶到旁边石凳坐下来，当时他说话的声音还很响亮，我就离开现场回家了。因我的左腰间、左脚背及小腿受伤，我到佛山市禅城区张槎下朗卫生站治疗过，医生说只是肌腱受伤。当晚21时许，警察到我家里把我传唤到公安机关进行问话。案发时，我和杜某1都喝了酒。我只打了杜某1一下，我打人的砖头是平时盖房屋用的红砖。经辨认，杜兆权对被害人杜某1的尸体照片、其使用砖头砸伤杜某1的地方（即佛山市南海区桂城石石肯三村南田桥头一树下）、其打伤杜某1的砖头进行了指认。对于上诉人杜兆权及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查：（1）证人郭某1、杜某2、郭某2等人证实，杜兆权与被害人杜某1在桥头玩扑克牌赌钱时，因杜兆权在扔掉台面上扑克牌时是否扔掉被害人的钱而发生争执，继而相互推搡和打斗，期间被害人持砖头打中杜兆权的腰部和左脚，杜兆权持砖头击中被害人的前额和后脑；杜兆权归案后也供认案发时其与被害人发生争执后相互拉扯和持砖头击打对方。杜兆权与被害人在打扑克赌钱过程中因琐事发生争执，继而为泄愤和逞强相互拉扯推搡和持砖头击打对方，在打斗过程中所讲“你来打我啊”等挑衅性言语印证了双方为出气逞强而相互殴打的主观意图。因此，杜兆权在推搡和持砖击打被害人时系为逞强斗气，而非出于防卫意图，其行为不符合正当防卫的法定条件，依法不构成正当防卫。（2）杜兆权在打扑克赌钱过程中因琐事与被害人发生争执，出于泄愤、逞强目的与被害人互殴，从而诱发被害人小脑及脑干周围蛛网膜下腔弥漫性出血及血肿形成致急性中枢神经系统功能障碍死亡。杜兆权作为与被害人相某的同村村民，应当预见到其持砖头殴打被害人等行为可能引发被害人伤亡等情况发生，但因疏忽大意而未能预见，最终造成被害人在患糖尿病及高血压等基础上，因血压突发升高致小脑及脑干周围蛛网膜下腔弥漫性出血及血肿形成而致急性中枢神经系统功能障碍死亡的后果，其行为符合过失致人死亡罪的法定构成要件，依法应当以过失致人死亡罪定罪处罚。原判根据审理查明的事实对其定罪处罚，适用法律正确。（3）杜兆权与被害人在打扑克赌钱过程中因琐事发生争执，继而拉扯推搡和持砖头相互殴打，二人对本案的发生均有过错，杜兆权依法应对自己的行为承担相应的法律责任。（4）原判已经根据杜兆权犯罪的事实、性质、社会危害程度及其赔偿被害人亲属经济损失情况、认罪悔罪态度等情节，对其裁量刑罚，量刑适当。本院认为，上诉人杜兆权因与他人发生纠纷而过失致人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪，依法应予惩处。杜兆权归案后能够如实供述自己的主要罪行，且其亲属在案发后已代为赔偿被害人的医疗费，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。广东省人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。上诉人杜兆权及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：一、准许广东省人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 时 磊审判员 李慧群审判员 苏智丽二〇二〇年九月三日法官助理李丰刚书记员刘海山附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。