青海省格尔木市人民法院   民事判决书   （2020）青2801民初1862号   原告：郭宗革，男，1967年10月22日生，汉族，山东省临邑县人，个体，现住山东省临邑县。   委托诉讼代理人：郭宗军，青海佳一律师事务所律师。   被告：玉门市第二建筑安装工程有限公司，住所地甘肃省酒泉市玉门市三台区，统一社会信用代码91620981225080208Q。   法定代表人：樊玉新，经理。   委托诉讼代理人：田志开，河南祥符律师事务所律师。   被告：中铁二十一局集团第四工程有限公司，住所地青海省西宁市火车站后**，项目部地址青海省格尔木市，统一社会信用代码91630000710511489G。   法定代表人：朱昌岳，董事长。   委托诉讼代理人：丁占军，男，1982年4月3日生，回族，宁夏吴忠市人，中铁二十一局集团第四工程有限公司职工，现住宁夏银川市。   委托诉讼代理人：李轶，男，1985年10月4日生，汉族，陕西省咸阳市人，中铁二十一局集团第四工程有限公司法务部长，现住陕西省西安市雁塔区。   原告郭宗革与被告玉门市第二建筑安装工程有限公司（以下简称玉门公司）、中铁二十一局集团第四工程有限公司（以下简称中铁二十一局四公司）建设工程施工合同纠纷一案。原告郭宗革于2018年7月17日向本院提起诉讼，本院于2019年6月19日作出（2018）青2801民初1515号民事判决书，郭宗革不服该判决，向青海省海西州中级人民法院提起上诉，青海省海西州中级人民法院作出（2020）青28民终91号民事裁定书，以一审判决事实不清，发回格尔木市人民法院重审。本院于2020年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭宗革及委托诉讼代理人郭宗军、被告玉门公司的委托代理人田志开、被告中铁二十局第四公司的委托代理人丁占军、李轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告郭宗革向本院提出诉讼请求：1.玉门公司给付原告工程款771094.78元，中铁二十一局四公司在欠付范围内与玉门公司承担连带付款责任；2.诉讼费、保险费、保全费由二被告承担。事实和理由：2016年初，中铁二十一局四公司中标了青藏铁路拉萨段扩能改造工程，被告玉门公司从中铁二十一局四公司承包了距格尔木市区350公里处的风火山车站站房主体建设工程的劳务，又将该劳务转包给原告，未签订书面合同。2016年4月中旬，原告带领工人入场施工，2016年11月退场。2017年3月13日，经原告与玉门公司项目经理康文力结算，玉门公司尚欠原告工程款771094.78元，其承诺从中铁二十一局四公司领款后付清。2017年7月，康文力意外出世，玉门公司对结算单上康文力的签字做了单方司法鉴定，鉴定结果不是康文力所签，因此拒绝付款。该车站于2017年9月竣工，现已投入使用，原告认为，被告单方面鉴定不能作为定案依据，原告施工是事实。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。实际施工人以发包方或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。而中铁二十一局四公司至今未与玉门公司结算。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求依法裁决。   被告玉门公司辩称，1.玉门公司不是本案适格的被告，不应当承担任何责任。康文力不是公司项目经理，系借用玉门公司的资质来承建工程，玉门公司和原告根本就不认识，也没有任何业务上的往来，和原告之间不存在任何的口头和书面的劳务转包关系。2.中铁二十一局四公司系发包人，玉门公司系被挂靠人，康文力是挂靠人，玉门公司不参与任何经营管理，也没有分得任何利润，原告与玉门公司不存在直接的法律关系。康文力支付了材料、人工等费用245638元，其中2017年3月13日支付了工人工资及各种费用是579680元，材料工具等费用439680元，工人工资140000元，所有的工人工资及材料工具费已全部结清。3.原告要求按照风火山工地收支费用结算没有事实和法律依据，具体意见法庭质证阶段发表，保留康文力签字、公司付款形成时间和落款时间重新鉴定的权利。本案原告不是实际施工人。   被告中铁二十一局四公司辩称，1.风火山火车站虽然已经投入使用，但还没有达到竣工验收的条件，项目完成后应该统一验收，目前只是初步验收完成。2.对于玉门公司康文力的工程款，我公司已经结清，合同金额2318986.5元，实际支付2274671.1元，剩余质保金44315.4元。补充辩称意见：中铁二十一局四公司与玉门公司是建设工程分包合同关系，与康文力、郭宗革个人均无合同或其他债权债务关系，郭宗革要求中铁二十一局四公司支付工程款于法无据。涉案工程的劳务部分的实际施工人是康文力，并非原告，原告与康文力也并非是转包关系，郭宗革不属于最高院建工合同纠纷司法解释第二十四条规定的实际施工人，其突破合同相对性，起诉中铁二十一局四公司于法无据。中铁二十一局四公司对玉门二建的工程款已结清，具体为应付2314103元，截止2018年5月24日，实际已支付2274671.1元，剩余质保金39431.9元，因质保期尚未到期，涉案的风火山车站只是完成了初验，尚未达到整体验收条件，待青藏铁路公司整体竣工验收合格后，质保期满才予以返还。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月，中国铁路青藏集团有限公司对青藏铁路格尔木至拉萨段进行扩能改造，中铁二十一局中标，并将该工程交由其下属的子公司四公司进行施工。中铁二十一局四公司将其中部分工程分包给玉门公司。中铁二十一局四公司（甲方）和玉门公司（乙方）于2016年4月29日签订三份劳务分包合同。其中合同编号为GL2-LW-2016-62《风火山站房建及安全防护工程施工劳务分包合同》约定，工程名称及劳务分包范围：K1138+880处风火山站房建及安全防护工程。劳务方式为：本合同为劳务协作型合同，其目的是为了有效利用甲方的管理资源和乙方的劳务资源。乙方为甲方青藏铁路格拉段扩能改造工程风火山站房建及安全防护工程施工提供劳务人员。甲方负责劳务协作所必须的技术管理、主要物资供应、质量控制、进度控制、验工计价、结算等。工序劳务单价包含的内容有人工费、乙方自带的小型工具、乙方为完成劳务施工所需的所有使用费（不含使用甲方提供机械设备的租金）库房设置、材料场地设置、便桥的修建、临时房屋建设、各类材料从领料点到劳务作业现场的装卸、搬运等费用一切与实施和完善本工程相关的所有费用。甲方委派的担任驻工地履行本合同的负责人为赵平华，乙方委派的担任驻工地履行本合同的负责人为康文力。乙方在签订劳务合同前，向甲方缴纳履约保证金1万元。同时合同还约定了工期、质量、安全、环境保护要求；双方的权利和义务；主要材料、设备供应管理；该份合同的劳务费用为60508元。编号为GL2-LW-2016-13《秀水河、风火山房建工程施工劳务分包合同》约定，工程名称及劳务分包范围：K1017+435-K1139+705段秀水河、风火山房建工程。合同内容同上述合同相同，履约保证金为9万元。该份合同的劳务费用为1770000元。编号为GL2-LW-2016-41《风火山临建工程施工劳务分包合同》约定，工程名称及劳务分包范围：K1138+880处风火山临建工程。合同内容同上述合同相同，履约保证金为5万元。该份合同的劳务费用为94121元。三份劳务合同上均加盖有“中铁二十一局集团第四工程有限公司青藏铁路格拉段扩能改造工程项目部”“玉门市第二建筑安装工程公司”的公章及双方委托代理人的签字。   合同签订后，玉门公司将其从二十一局处分包的工程又悉数转包给康文力进行施工，玉门公司任命康文力为玉门公司的工地负责人，实质由康文力挂靠玉门公司的资质进行施工，实际施工人为康文力。康文力承接该工程后，组织工人进行施工，施工期间的重要材料由中铁二十一局四公司提供，部分材料由康文力自己购买，零星材料由案外人王磊提供。其中编号为GL2-LW-2016-13《秀水河、风火山房建工程合同》房建工程，即风火山车站楼是由李泰正负责施工，除中铁二十一局四公司提供的材料外，其余材料款均需经康文力认可后由其或其委托中铁二十一局四公司直接支付给材料购买者。中铁二十一局四公司通过中国银行向玉门公司汇款如下：2016年10月12日，金额为360000元（劳务费）及80000元（劳务费）；2017年11月28日190000元（劳务费）；2017年10月17日576144.60元（劳务费）；2016年12月21日向青海宗阁建筑工程有限公司（郭宗革成立的公司）汇款389479元（材料款）；2018年1月9日、5月24日向格尔木佰事恒兴商贸有限公司分别汇款611019.50元、68028元（材料款）。该两笔汇款格尔木佰事恒兴商贸有限公司于2020年6月20日出具《情况说明》，内容：格尔木佰事恒兴商贸有限公司分别于2018年1月9日、2018年5月24日收到的中铁二十一局四公司青藏铁路格拉段扩能改造工程项目部转账的两笔合计679047.5元，属于受玉门公司委托代收的款项，特此说明。上述由中铁二十一局四公司支付的劳务费及材料款共计是2274671.1元。2016年4月26日郭宗革用其卡号为×××向中铁二十一局四公司支付履约保证金130000元，2016年5月25日中铁二十一局四公司退还郭宗革保证金40000元。在实际施工过程中，虽然《秀水河、风火山房建施工劳务分包合同》中约定的价格是1770000元，但经过双方结算，实际工程价款为1774878.5元。2019年5月5日，中铁二十一局四公司出具《关于玉门公司（风火山车站）工程款支付情况说明》内容为：一、合同金额，玉门公司法定代理人康文力与我项目部签订的风火山车站房建、临建及安全防护工程劳务合同总价为2318986.5元人民币。二、支付情况，截止2018年5月24日我项目部共计支付玉门公司工程款2274671.1元，剩余质保金44315.4元。   2016年12月6日，康文力向玉门公司缴纳7917元管理费用。2016年9月30日、10月14日李泰正出具《收条》，收到民工工资400000元，2018年1月10日李泰正、梅仁国出具《收条》载明：收到工程款140000元，已全部结清，再无任何费用。由中铁二十一局四公司出具的《零工签认单》中载明的“木胶板、修建化粪池、污水池、厕所顶、钢筋棚水箱台、水泥板、PAC管、弯头等”材料，在“劳务队：一栏当中有郭宗革的签字，可间接证实原告购买了部分材料。   合同履行期间，玉门公司向格尔木市国家税务局东城区税务分局分别纳税共计30638.27元。   另查明，青海昆仑司法鉴定中心出具的青司鉴196300000600100725号《司法鉴定意见书》中鉴定意见为：署名为“2016风火山车站工地收支”单中，落款为“康文力”的签名笔迹是康文力本人所写。该鉴定产生鉴定费12000元。原告庭审中认可用其账户向中铁二十一局四公司支付履约保证金130000元是原告在康文力授意下支付的，原告所购的材料款389479元是康文力委托二十一局四公司以转账方式支付给郭宗革，原告支付给李泰正的劳务费400000元由中铁二十一局四公司支付给玉门公司，再由康文力交由郭宗革支付给李泰正。李泰正收取的劳务费是修建《秀水河、风火山房建施工劳务分包合同》中施工的人工工资。   还查明，2019年12月20日，中国铁路青藏集团有限公司作出青藏铁建设函[2019]728号《青藏集团公司关于青藏线格尔木至拉萨段扩能改造工程初步验收工作的通知》其中第三条载明“集团公司各专业验收组2019年12月20日至12月27日完成初步验收工作，12月30日前完成各专业初步验收报告并提报建设部，拟定于12月31日召开青藏线格尔木至拉萨段扩能改造工程初步验收总结大会”。   本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。2016年4月29日本案被告中铁二十一局四公司与被告玉门公司在平等自愿的基础上签订三份《劳务分包合同》，双方合同约定的价格形式为固定价格承包，合同签约价为2318986.5元人民币。合同组成部分确定包括：工程概况、劳务施工的范围有主要内容、工作期限、承包模式及纳税方式、劳务方式、工序劳务单价包含的内容、双方驻工地负责人、验工计价及付款方式、主要材料设备供应管理、履约保证金以及双方权利义务等内容作出约定，该合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。合同签订后，玉门公司的项目负责人（亦是实际施工人）康文力组织人员进行劳务施工并完成合同义务。庭审中，双方确认由康文力挂靠的玉门公司资质从事劳务施工的工程已完成。虽然整个工程尚未竣工验收，但由康文力负责施工的《风火山站房建及安全防护工程施工合同》、《秀水河、风火山房建工程合同》、《风火山临建工程合同》下工程项目均已投入使用，双方经结算，三份合同的劳务费共计2318986.5，中铁二十一局四公司扣除质保金44315.4元后，支付给玉门公司款项计2274671.1元。   关于原告要求玉门公司给付原告工程款771094.78元，中铁二十一局四公司在欠付范围内与玉门公司承担连带付款责任的问题，首先，本案中康文力是中铁二十一局四公司与玉门公司签订三份劳务合同的施工主体，虽然在施工过程中，原告垫付了部分材料款，但其垫付的材料款389479元中铁二十一局四公司已按照康文力的要求于2016年12月21日直接汇入到原告经营的青海宗阁建筑工程有限公司账户内。原告在庭审中陈述是康文力将其挂靠玉门公司的劳务工程承包给了原告，双方达成的是口头协议，同时原告认可是由康文力支付其在该工程施工的临建工程（平整道路、场地、为施工前做准备）的工程款。无论对发包人、承包人还是转包人及实际施工人，确定工程款的举证责任均在主张工程款具体数额的一方，既要对其实际施工的工程量及施工的具体范围等事实承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，原告郭宗革与康文力在该工程中是否有合同关系或康文力是否将其挂靠玉门公司的劳务工程部分或全部再次转包给郭宗革施工，原告未向法庭提交证据予以证实。原告郭宗革应承担举证不能的后果。原告亦认可其支付给李泰正的劳务费400000元是李泰正现场施工风火山的车站楼的工人工资，该款项是由康文力交由郭宗革支付给李泰正的。而不是郭宗革自己垫资支付给李泰正。原告在整个庭审过程中认可履约保证金、支付工人工资、其垫付的材料款等均是由康文力委托其支付，原告郭宗革的行为均是在康文力的授意下进行，原告与本案被告中铁二十一局四公司及玉门公司无任何合同约定，不是合同相对人，故原告要求二被告承担支付工程款的诉求于法无据。其次，2017年3月13日，由康文力与郭宗革签字的《2016年风火山车站工地收支》清单中载明“交保证金13万退4万，还有9万元、交税55918.38元、交玉门公司17113.41元、给挖机32500元、临建47万公司付378134.95元、工人工资156000元、日常开支帐篷317698元、项目部借5万元还4万，欠1万、总支1149229.82，垫资771094.78元，公司付款付清”。庭审中，原告认可上述所有款项均是其垫资款，其中17113.41元康文力让原告给玉门公司交纳的管理费，但原告无证据证实是其交纳的费用，32500元是挖机费用，无证据向法庭提交，临建的470000元只是口头约定，无证据向法庭提交，工人工资156000元及是常开支317698元没有证据证实，项目部丁经理向其借50000元，已还40000元，尚有10000元没有偿还的意见均未提交证据予以证实，并称上述所有证据均交付给了康文力。该工地收支清单只是康文力与郭宗革的账单，与本案被告的证据亦交给了康文力。本案中房建工程即风火山车站楼的劳务是由李泰正组织施工的，其中400000元人工工资是由康文力转给郭宗革，再由郭宗革支付给李泰正，该400000元是包含在中铁二十一局四公司支付给玉门公司的2318986.5元中。2017年3月13日《2016年风火山车站工地收支》只是郭宗革与康文力之间的账目，该清单未经中铁二十一局四公司及玉门公司确认，且中铁二十一局四公司和玉门公司签订的三份《劳务施工合同》中采取的是固定价格，若合同价格发生变化，应由康文力和中铁二十一局四公司结算后予以确认，故原告以该收支单作为证据主张权利，缺乏证据的真实性、关联性和合法性，不能作为本案定案依据。故对此证据本院不予采纳。   被告中铁二十一局四公司认为原告于2016年4月26日向其汇入履约保证金130000元，2016年5月25日中铁二十一局四公司退还郭宗革保证金40000元。因工程尚未竣工验收，剩余90000元是该工程质保金的意见，经查，2019年5月5日，中铁二十一局四公司出具《关于玉门公司（风火山车站）工程款支付情况说明》内容为“……工程劳务合同总价为2318986.5元人民币，截止2018年5月24日我项目部共计支付玉门公司工程款2274671.1元，剩余质保金44315.4元”意见与其出具的说明相矛盾，康文力要求郭宗革交纳的130000元是履约保证金，与质保金无关。对被告中铁二十一局四公司的辩称意见，本院不予采纳。本案审理的建设工程施工合同纠纷，而郭宗革并非本案实际施工人或合同相对方，对该笔履约保证金原告可另行主张。   综上，原告主张的工程款没有证据予以证实，应承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   驳回原告郭宗革的诉讼请求。   案件受理费11511元，财产保全费4520元，鉴定费12000元，由原告郭宗革负担（已交纳）。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。   审  判  长 贺  敏  红   审  判  员 谭    夏   人民 陪 审员 左  雅  莉     二〇二〇年九月十一日   法 官 助 理 李  欣  蔚   书  记  员 包乌日古木勒