文书内容广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初23487号原告（反诉被告）：佛山市格蒙德商业有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道叠南圣堂村**综合楼****，统一社会信用代码914406055555637983。法定代表人：吴少勇，执行董事。委托诉讼代理人：尤涛，广东强邦律师事务所律师。被告（反诉原告）：松原市大鸿基房地产开发有限公司，住所地，住所地吉林省松原经济技术开发区新天地花园******会信用代码91220701574057794J。法定代表人：高日雄。被告（反诉第三人）：信宜市炜卓实业有限公司，住所地广东省茂，住所地广东省茂名市信宜市东镇塘面文头村开发小区码914409836665212675。法定代表人：高日雄，董事长。二被告共同委托诉讼代理人：李龙周，广东粤茂律师事务所律师。原告（反诉被告）佛山市格蒙德商业有限公司（以下简称格蒙德公司）与被告（反诉原告）松原市大鸿基房地产开发有限公司（以下简称大鸿基公司）、被告（反诉第三人）信宜市炜卓实业有限公司（以下简称炜卓公司）借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）格蒙德公司的委托诉讼代理人尤涛，被告（反诉原告）大鸿基公司、被告（反诉第三人）炜卓公司的共同委托诉讼代理人李龙周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）格蒙德公司向本院提出诉讼请求判令：—、请求判令二被告立即连带偿还原告借款本金17980000元及利息30699200元（利息计算至清偿之日止，每月按借款本金的2%计算）；二、请求两被告支付原告公证费用6162元。事实和理由：2011年4月29日，格蒙德公司（甲方）与炜卓公司（乙方）签订《合作开发房地产协议书》。双方约定：一、合作开发位于吉林省××市宁江区××后瓦房村，面积约28万平方米棚区改造开发项目，拟取得土地后建设商业住房进行销售。二、由格蒙德公司与炜卓公司在松原注册成立新项目公司（后注册为大鸿基公司），新项目公司注册资金1000万元，格蒙德公司出资400万元占40%股份、炜卓公司出资600万元占60%股份。……三、项目公司（即大鸿基公司，下同）向格蒙德公司借款用作竞买土地的资金，项目公司按月利率贰份计息支付给格蒙德公司……以上利息每月结算一次，如未能按月付息，则其利息写回借条作为借款凭证。……竞买土地资金专款专用，未经甲方书面同意，不得用于其他任何用途，否则追究挪用人的法律责任。若项目公司未竞买取得该合作开发地块，应立即归还甲方借款，并按约定支付利息。项目公司竞买取得该地块的土地使用权后，格蒙德公司、炜卓公司及项目公司其他新股东均同意项目公司以该地块的土地使用权作为格蒙德公司借款的抵押，补充签订抵押协议，直至项目公司还清借款本金及利息为止。项目公司以项目或该地块使用权向银行融资后取得的款项优先用于偿还格蒙德公司借款及利息，预售、销售楼房的收入资金亦优先用于偿还格蒙德公司借款及利息。2、建设资金的筹集：……如建设资金不足，甲、乙双方借入资金参照以上商定利率计息，每年结息一次。十、本协议在广州市天河区签订，因本协议发生争议，提交广州市天河区人民法院裁决。上述《合作开发房地产协议书》签订后，格蒙德公司通过银行转帐方式分别于2011年4月28日向炜卓公司支付借款88万元、于2011年5月11日向大鸿基公司支付投资款400万元、于2012年3月22日向大鸿基公司支付两笔借款合计870万元、于2012年3月28日向大鸿基公司支付两笔借款合计630万元、于2013年1月25日向大鸿基公司支付借款210万元。以上格蒙德公司共计向大鸿基公司或炜卓公司支付借款1798万元、投资款400万元，产生的利息为30699200元。2011年5月13日，项目公司注册为大鸿基公司。大鸿基公司已于2017年9月27日在松原后瓦房新村并取得了面积为91431.9平方米划拨、出让土地并于用于房地产开发建设。两被告收取格蒙德公司上述借款后，未能按月向格蒙德公司支付利息及本金，亦未能按约定将销售房屋回收资金优先用于偿还格蒙德公司借款及利息。至2019年5月30日止，两被告共拖欠格蒙德公司借款本金1798万元及利息30699200元，本息合计48679200元。上述欠款经格蒙德公司多次催要，两被告均拒不偿还。被告（反诉原告）大鸿基公司辩称：一、格蒙德公司转入大鸿基公司的款项1798万元，实质上应属涉案房地产项目的投资款。1．格蒙德公司与大鸿基公司之间并无签订借款合同，更无约定有利率、利息。2．即使大鸿基公司的两股东（即格蒙德公司与炜卓公司）有在大鸿基公司成立前的合作协议约定了借款，但该借款事项在大鸿基公司成立后，原告并无大鸿基公司签订借款合同确认，也无履行其他手续，因此，两股东的借款约定对大鸿基公司不产生法律效力。二、即使格蒙德公司转入大鸿基公司的款项1798万元属于借款，在涉案项目尚未结算前，格蒙德公司也无权要求返还。1.大鸿基公司出具给格蒙德公司的收据看，仅写明收到“来款”共1798万元，但并未约定事项及利息、还款期限等。根据合同相对性原则，格蒙德公司要求非合同当事人还款并无依据。2.被答辩人格蒙德公司以两股东的内部合作协议为据，起诉要求查封处理分割大鸿基公司的资产，严重损害大鸿基公司及购房业主、施工企业的合法权益，法院不应支持。被告（反诉第三人）炜卓公司辩称：一、炜卓公司与格蒙德公司签订的是涉案《合作开发房地产协议书》，里面关于借据的合同条款属于双方合作的权利义务之一，故本案基础法律关系应为合作开发协议纠纷，法院立案作借款合同纠纷是不适当的；二、涉案的《合作开发房地产协议书》中关于格蒙德公司借款壹亿元给项目公司并按月利率2%计息的条款仅是项目公司成立前格蒙德公司与炜卓公司之间的约定，项目公司成立后，格蒙德公司并没有与项目公司达成借款壹亿元的协议，格蒙德公司也没有实际上出借该壹亿元借款或已出借部分借款，并经项目公司认可。因此，项目公司收到的1790万元属于投资款；三、涉案的《合作开发房地产协议书》中关于格蒙德公司借款壹亿元给项目公司并按月利率2%计息的条款违法无效。涉案《合作开发房地产协议书》中第三条第1款约定“竞买土地资金的筹集：项目公司（大鸿基公司）向甲方（格蒙德公司）借款壹亿元人民币用作竞买土地的资金，项目公司按月利率贰分计息支付给甲方”，由此可知，该协议书该约定是非金融企业之间的借贷合同条款。根据最高人民法院《关于企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》：“企业之间借贷合同违反金融法规，是无效合同。”的规定，涉案协议书该条款属于扰乱正常的金融秩序，是违反国家法律和政策的，属无效合同。而且，格蒙德公司出借的目的纯属是为了获取高额利息，是不管合作项目进展如何、盈亏如何，均按高利率计息收回，明显不具有为合作目的出借的意思表示。因此，现格蒙德公司起诉请求炜卓公司及项目公司偿还借款利息是没有法律依据的；四、炜卓公司只是项目公司的股东之一，代在认缴的出资额范围内对项目公司的债务承担有限责任。故此，格蒙德公司本案要求我公司连带清偿项目公司债务并无依据；五、格蒙德公司违反合同约定，应向炜卓公司支付因防止损失扩大而支出的合理费用，并赔偿损失。被告（反诉原告）大鸿基公司向本院提出反诉请求：判令反诉被告格蒙德公司赔偿因违反借款合同的约定没有足额支付借款而造成的经济损失3000万元给反诉原告大鸿基公司。事实与理由：2011年4月29日，炜卓公司与格蒙德公司签订《合作开发房地产协议书》，双方约定在松原注册新的项目公司（即反诉人大鸿基公司），合作开发房地产项目，项目规划购买28万平方米棚区土地进行改造开发。该《合作开发房地产协议书》中约定，竞买土地的资金由格蒙德公司出借壹亿元。但项目公司成立后，格蒙德公司仅支付1790万元，即使认定为借款，剩余约定的借款8210万元经反诉人大鸿基公司反复追索也一直拒不出借。迫于无奈，在土地出让方多次威胁收回土地的情况下，炜卓公司只好逐渐通过向他人借款等方式筹集部分购地资金，代格蒙德公司履行借款义务，出借给大鸿基公司使用，并于2017年9月27日取得91431.9平方米土地用于项目建设。由于反诉被告格蒙德公司违约，造成反诉人大鸿基公司规划中的28万平方米棚改用地仅仅取得91431.9平方米，且拖延了六年多时间才取得。而涉案合同约定的28万平方米土地价格，也已经由2011年5月项目公司成立时大幅上升，整个项目成本大增，造成了项目公司（反诉人）的经济损失超过3000万元。原告（反诉被告）格蒙德公司反诉辩称：一、大鸿基公司严重违反《合作开发协议》（下简称协议）中关于借款用途的约定使用借款。反诉被告有权停止支付剩余款项。本案中，反诉被告在支付1798万借款后，才知道其取得土地的方式是先无偿“划拨”再与当地政府签订《国有建设用地使用权土出让合同》的方式取得开发土地。故，大鸿基公司并未以“竞买”的方式取得土地，且并未将借款用于竞买土地。因此，依据上述约定，反诉被告有权停止支付剩余借款，并要求其立即偿还本息；二、大鸿基公司仅支付一个月利息后，就停止支付剩余借款利息，严重违约。大鸿基公司收取借款后，于2012年6月29日向反诉被告支付利息351600元，后即不再支付，已经构成严重违约，因此反诉被告有权拒绝支付剩余借款，并要求其立即偿还借款本息；三、大鸿基公司违反约定，在取得土地后并没有将土地抵押给反诉被告。依据协议第三条第1项4段的约定，大鸿基公司在取得土地后，应与反诉被告补充协议抵押协议，将土地抵押反诉被告，但至今大鸿基公司仍未办理。故其属于严重违约；四、反诉被告于2013年7月21日向炜卓公司发出召开股东会通知，但炜卓公司不予理会，并仅自私作出股东决议，使反诉被告对公司丧失控制权，严重危害反诉被告的借款债权。2013年7月至8月间，炜卓公司、高日雄等人在没有通知原告并没有召开股东会、更没有原告同意的情况下，利用其所占有公司的60%的股权比例，私自以作出股东决议，将执行董事由任洪艺变更为高日雄；炜卓公司、高日雄等人对外谎称公司印章遗失为由，通过报纸公告等方式补办新的公司印章并利用新印章对外经营。炜卓公司、高日雄等人凭借上述违法的股东会决议于2013年8月12日办理了工商变更登记，从而达到实际控制公司的目的，严重侵害了原告的合法权益；五、大鸿基及炜卓公司严重违反协议第五、六、七条约定，对外签订合同或支付较大的款项或融资，从不通知反诉被告或经反诉被告同意，严重违约。因此其对外签订的融资及其他借款应自行承担法律责任；六、协议第三条第1项最后一段及第2项约定项目开发建设资金的筹集方式为：双方以项目公司名义另行融资，或由建设方垫资、或向股东借款。因此，炜卓公司及大鸿基公司违反约定，未通知反诉被告或经反诉被告同意，恶意向其他自然人举债的行为，对反诉被告不产生任何法律效力。公司自成立以来，反诉被告与炜卓公司之间，并没有就项目投资达成任何股东决议，反诉被告没有义务支付所谓的“投资款”，反诉原告提出的其代反诉被告投资的事实与理由均不能成立。经审理查明：2011年4月29日，格蒙德公司（甲方）与炜卓公司（乙方）签订《合作开发房地产协议书》，约定甲乙双方就合作开发房地产事宜，合作开发项目位于吉林省××市宁江区××后瓦房村，面积约28万平方米棚区改造开发项目，拟取得土地后建设商业住房进行销售。由甲乙双方在松原注册成立新的项目公司……公司注册资金1000万元，甲方出资400万元，占本项目百分之四十股份；乙方出资600万元，占本项目百分之六十股份。项目公司向甲方借款壹亿元人民币用作竞买土地的资金，项目公司按月利率贰分计息支付给甲方。……壹亿元竞买土地资金专款专用，未经甲方书面同意，不得用于其他任何用途，否则追究挪用人的法律责任。若项目公司未竞买取得该合作开发的地块，应立即归还甲方借款壹亿元，并按约定支付利息。项目建设资金，可由建筑公司全额或部分垫资施工……如建设资金不足，甲乙双方借入资金参照以上商定利率计息，每年结息一次。项目应支付村委会定金贰佰万元，其中甲方出资捌拾万元……前期办公费用约贰拾万元，其中甲方负责捌万元……注册资金、定金及前期办公费用均转入公司财务开支。2011年4月28日，格蒙德公司向炜卓公司转账88万元，其转账回单摘要处显示为网上银行投资款。隔日，炜卓公司出具《收据》，载明收到格蒙德公司交来松原宁江区兴原乡后瓦房村房地产开发项目定金80万元，前期办公费用8万元，共88万元，该收据加盖炜卓公司公章。格蒙德公司称该笔系属于建设资金不足，由格蒙德公司借入的部分资金。2011年5月11日、2012年3月22日（分两笔）、2012年3月28日（分两笔）、2013年1月25日，格蒙德公司分别向大鸿基公司转账（按时间顺序排列）400万元、400万元、470万元、300万元、330万元、210万元。其中2011年5月11日转账回单摘要处显示为网上银行投资款，2013年1月25日电子回单用途显示为往来款，其余的电子回单用途均显示为借入款。大鸿基公司于2011年5月18日出具《收据》，载明格蒙德公司给大鸿基公司投资款，分别于2012年3月22日、2012年3月27日、2013年1月25日出具《收据》，均载明格蒙德公司给大鸿基公司来款。收据中的款项与格蒙德公司在相应日期的转账款项一致。2012年6月29日，大鸿基公司向格蒙德公司转账351600元，并在银行账户交易明细的用途栏载明“借款利息”。松原国土资源局出具吉（2017）松原不动产权第0017703号不动产权证书，载明大鸿基公司单独所有坐落于铁西街、单元××、××、××、Ｗ00000000的国有建设用地使用权，权利性质为划拨、出让，用途为城镇住宅用地，面积为91431.9㎡。附记中有手写内容“回迁楼为划拨，其余为出让”等文字。2017年11月8日、12月18日，大鸿基公司取得二份《商品房预售许可证》，内容如下：1、11月8日的《商品房预售许可证》载明项目名称虹桥新城小区（后瓦房新农村综合小区）12幢、5幢，房屋座落地点为宁江区铁西，预售总建筑面积为11917.45㎡。2、12月18日《商品房预售许可证》载明项目名称虹桥新城小区（后瓦房新农村综合小区）15幢、1幢、13幢，房屋座落地点为宁江区铁西，预售总建筑面积为24647.26㎡。本院认为：格蒙德公司与炜卓公司签订的《合作开发房地产协议书》是双方当事人的真实意思表示，协议内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，合同当事人均应按照合同约定全面履行义务。同时格蒙德公司、大鸿基公司以及炜卓公司均确认案涉合同中约定项目公司即系大鸿基公司，本院对此予以确认。关于合同性质。合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。同时，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。案涉合同约定格蒙德公司与炜卓公司合作开发位于吉林省松原市宁江区的棚区改造开发项目，上述二公司均出资注册成立新项目公司（即大鸿基公司）并由其委派部分管理人员，故案涉合同属于合作开发房地产合同。同时，案涉合同约定项目公司（即大鸿基公司）向格蒙德公司借款，项目公司按月利率贰分计息支付给格蒙德公司，该项条款明确格蒙德公司提供的竞买资金不承担经营风险，只收取固定数额货币。本案中，虽大鸿基公司并非合同的相对方，但大鸿基公司曾于2012年6月29日向格蒙德公司转款并载明转款用途为“借款利息”，大鸿基公司未能就该笔标注为“借款利息”的转账做出合理解释，故大鸿基公司虽非案涉合同相对方，但其以实际行为向格蒙德公司支付借款利息，结合格蒙德该公司通过转账支付借款的行为，本院综合认定，大鸿基公司与格蒙德公司之间存在的借款关系。综上，案涉合同的性质为格蒙德公司与炜卓公司之间合作开发房地产合同关系，以及格蒙德公司与项目公司（即大鸿基公司）之间的借款合同关系。被告大鸿基公司取得借款后未还本付息，已构成违约，应承担违约责任。至于格蒙德公司向两被告主张的各笔款项性质问题，本院评析如下：关于格蒙德公司于2011年4月28日向炜卓公司转账的88万元的款项性质问题。该款项系发生在案涉合同签订前，且炜卓公司出具的收据载明该款项的性质为项目定金及前期办公费用，与案涉合同约定的项目定金、办公费用数额相符，在格蒙德公司未能进一步提交证据的前提下，本院对于格蒙德公司就该项费用系借款的主张不予采纳。关于格蒙德公司于2012年3月22日至2013年1月25日分五笔向大鸿基公司转账共1710万元的款项性质问题。该五笔款项转账均在合同签订后发生，格蒙德公司在其向大鸿基公司转账的前四笔网上银行电子回单的用途一栏均列明为“借入款”，大鸿基公司就上述各笔款项出具的各份收款收据均显示为“佛山市格蒙德公司给松原大鸿基公司来款”，即显示大鸿基公司认为格蒙德公司所支付的款项性质一致，此外，虽格蒙德公司于2013年1月25日的转账中标注为“往来款”，但在大鸿基公司已出具借款借据认为上述款项性质一致的情况下，本院综合认定上述五笔款项性质均为借款。二被告虽辩称格蒙德公司向其转账的款项属于投资款但未能提交证据予以证明，故本院对二被告的辩称不予采纳。现格蒙德公司主张大鸿基公司归还借款有理，本院予以支持。至于格蒙德公司主张炜卓公司归还借款没有事实与法律依据，本院不予采纳。至于利息，根据合同约定，项目公司（即大鸿基公司）按月利率贰分计息支付给甲方符合法律规定，本院予以支持，同时，根据格蒙德公司提交的证据显示，大鸿基公司于2012年6月29日曾向格蒙德公司归还利息351600元，本院予以采纳，经计算，截至2013年1月25日，大鸿基公司尚欠格蒙德公司利息2713200元（详见附表）；自2013年1月26日起至大鸿基公司实际清偿之日止，以其未支付本金为基数，按年利率24%（即月利率2%）计付利息。关于格蒙德公司所主张的公证费用，因案涉合同未对此做出约定，故对于格蒙德公司的该项主张，本院不予采纳。关于反诉。大鸿基公司主张因格蒙德公司没有足额支付借款的违约行为导致其经济损失，对此本院认为，借款合同属于实践性合同，在借贷关系中，借款合同的生效应以贷款方收到借款方的借款为生效要件，故借款方未实际出借合同约定的款项并非借款方违约的情形，更不能说明借款方（即格蒙德公司）的该项行为造成大鸿基公司的损失，故大鸿基公司的诉请没有法律依据，本院予以驳回。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）松原市大鸿基房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告（反诉被告）佛山市格蒙德商业有限公司偿还借款本金17100000元及利息（截至2013年1月25日，利息2713200元；自2013年1月26日起至被告（反诉原告）松原市大鸿基房地产开发有限公司实际还清之日止，利息以被告（反诉原告）松原市大鸿基房地产开发有限公司未还本金为基数，按年利率24%计付利息）；二、驳回原告（反诉被告）佛山市格蒙德商业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）松原市大鸿基房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费285230元，保全费5000元，由原告（反诉被告）佛山市格蒙德商业有限公司负担10700元，由被告（反诉原告）松原市大鸿基房地产开发有限公司负担279530元；反诉费96000元，由被告（反诉原告）松原市大鸿基房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  吴志翔人民陪审员  何曙明人民陪审员  李应波二〇二〇年九月二十一日书 记 员  廖铭萍附表：            序号              计息期间              天数              起算日本金余额(元)                             月利率              当期利息(元)              当期累计应付利息(元)              还款情况              未付利息总额(元)                  结算日本金              还款金额(元)              含本金(元)              含利息(元)                  1                             2012年3月22日                                           8700000.00                                                                                                        0.00                  2              2012年3月23日              2012年3月28日              6               8700000.00              15000000.00              2.0%              34800.00              34800.00               0              0.00               0.00               34800.00                  3              2012年3月29日              2012年6月29日              93               15000000.00              15000000.00              2.0%              930000.00              964800.00               351600.00               0.00               351600.00               613200.00                  4              2012年6月30日              2013年1月25日              210               15000000.00              17100000.00              2.0%              2100000.00              2713200.00               0.00               0.00               0.00               2713200.00                                 总计                                                           17100000.00                                                                                                        2713200.00