安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终7141号 上诉人（原审原告）：张红琼，女，1988年8月6日出生,汉族,住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：倪友波，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师 委托诉讼代理人：付来权，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：管晓华,女，1962年7月8日出生，汉族，住安徽省肥西县。 被上诉人（原审被告）：朱羊，男，1991年3月4日出生，汉族，住安徽省庐江县。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：沈勋琪，肥西县三河镇法律服务所工作者。 上诉人张红琼因与被上诉人管晓华、朱羊合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 张红琼上诉请求：1、依法撤销肥西县人民法院(2020)皖0123民初1510号民事判决，改判为：两被上诉人立即返还上诉人46450元并赔偿上诉人相应利息损失（以61433元为基数，自2015年12月16日起按照同期银行贷款利率计算至款清之日止）；2、本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。 事实与理由：一、原审判决认定朱涛涛放弃债权，系明显的事实认定错误。 1、原审法院对朱涛涛制作的询问笔录，未经当事人质证，不能作为认定本案事实的依据。原审判决中明确载明“庭审后，本院依职权对朱涛涛进行询问，并形成笔录一份。其表示已放弃对朱羊、管晓华享有的9.29万元债权。”根据法律规定，上述询问笔录属于证人证言，原审法院应当安排朱涛涛出庭作证，接受当事人质询。但原审法院既未安排朱涛涛出庭接受当事人询问，亦未组织当事人对询问笔录进行质证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第103条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，该份笔录不能作为认定朱涛涛放弃债权的依据。 2、原审中两被上诉人没有提交证据证明朱涛涛明确表示免除两被上诉人的债务，原审判决认定朱涛涛放弃债权证据明显不足。在(2017)皖0123民初4279号《民事判决书》中，法院认为朱涛涛同意继续履行涉案《宾馆转让协议》和不请求返还应得宾馆转让款，系行使其个人权利，其可在本案纠纷解决后，就涉案宾馆转让事宜另行与管晓华、朱羊达成相应协议。因此，在该案一审中，朱涛涛仅仅主张要求继续履行合同，没有免除管晓华、朱羊的债务。而且在该案二审期间，朱涛涛明确表示不放弃相关费用返还的实体权利。因此，本案中并没有证据证明朱涛涛已经免除了管晓华、朱羊的债务，原审判决认定朱涛涛放弃债权，证据明显不足。 二、原审法院将上诉人“未上诉”的默示行为推定为上诉人放弃共同债权，适用法律不当。根据《中华人民共和国民法总则》第140条的规定及最高院第12批指导案例第57号《温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案》中的裁判观点，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定时，才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。 具体到本案中，上诉人从未以明示的方式作出放弃案涉债权的意思表示。上诉人与朱涛涛离婚纠纷一案中，在没有明确约定及法律有明确规定的情况下，原审法院以“婚姻存续期间朱涛涛放弃其应得份额，张红琼未提异议，亦未主张权益”为由，驳回上诉人的分割案涉债权的诉请，在法律适用上存在明显错误。 而原审法院没有纠正上述判决的法律适用错误，再次违反法律规定及指导性案例的裁判精神，以“在张红琼诉朱涛涛离婚纠纷一案中，张红琼要求分割本案债权，本院作出的生效判决即(2018)皖0123民初3479号民事判决书，判决驳回其诉请，其未上诉”为由，将上诉人未对上述错误判决提起上诉的行为，推定为放弃共同债权的意思表示，进而驳回上诉人的诉讼请求。该判决严重损害了上诉人的合法权益，应当依法予以纠正。 管晓华、朱羊二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在上诉状中陈述张红琼在离婚时已经主张了离婚债权，一审未予支持，但是上诉人在离婚案件中并未提起上诉，按照一事不再理的原则进行判决适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 张红琼向一审法院起诉请求：1、判令管晓华、朱羊立即共同返还张红琼92×××××元；2、判令管晓华、朱羊共同赔偿张红琼投资款相应利息损失24041.63元（利息损失以122866元为基数,自2015年12月16日起按照同期银行贷款利率计算,暂计至2020年1月7日,实际计算至款清之日止）;3、本案诉讼费用由管晓华、朱羊承担。庭审中，变更诉讼请求为：要求管晓华、朱羊返还92900元中的一半，即46450元，利息也相应变更。 一审法院认定事实：一、肥西县人民法院于2018年1月26日作出（2017）皖0123民初4279号民事判决书，认定“管晓华、朱羊向张陆宏、张红军、朱涛涛返还27.86万元（36.86万-9万）。按照张陆宏、张红军、朱涛涛的合伙约定比例，张陆宏、张红军、朱涛涛各得9.29万元。及朱涛涛放弃其本人应得份额返还主张”等事实，并据此判决“二、朱羊、管晓华共同返还张陆宏、张红军各9.29万元；三、朱羊、管晓华赔偿张陆宏、张红军投资款相应利息损失（以36.86万为基数，以同期银行贷款利率为标准，自2015年12月16日起算至款清之日，张陆宏、张红军各得前述利息总款额的1/3数额）”。合肥中院于2018年10月19日作出（2018）皖01民终5739号判决书，维持原判。 二、肥西县人民法院于2019年1月10日作出(2018)皖0123民初3479号民事判决书，认定“6.张红琼主张分割宾馆投资款92900元的诉讼请求。管晓华、朱羊、张陆宏、张红军、朱涛涛合同纠纷一案，经判决朱羊、管晓华共同返还张陆宏、张红军各92900元。上述案件诉讼期间，亦为朱涛涛与张红琼婚姻关系存续期间，婚姻关系存续期间朱涛涛放弃其应得份额，张红琼未提出异议，亦未主张权益，本案中要求分割上述财产，缺乏事实依据，不予支持”等事实，并据此判决“一、准予原告张红琼与被告朱涛涛离婚；五、驳回张红琼要求分割92900元债权的诉求”。张红琼未上诉，现判决已生效。 三、张陆宏、张红军与张红琼系兄妹关系。 一审法院认为，本案系在夫妻关系存续期间，朱涛涛放弃享有的债权引起的纠纷，其行为实质上属于赠与，而张红琼现主张返还，该诉求是以确认赠与合同无效作为前提的，故本案案由应定为确认合同无效纠纷。在张红琼诉朱涛涛离婚纠纷一案中，张红琼要求分割本案债权，该院作出的(2018)皖0123民初3479号民事判决书判决驳回其诉请，其未上诉，说明其认同该判决，表明其已放弃分割，实质上也就是放弃权利，故对张红琼要求返还诉求，不予支持。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条之规定，判决如下：驳回原告张红琼的诉讼请求。案件受理费2639元，减半收取1319.5元，由张红琼负担。 二审中，上诉人张红琼向本院提交肥西县人民法院民事审判笔录一份，证明：上诉人与朱涛涛离婚纠纷一案两次庭审中，上诉人与朱涛涛均未主张放弃对朱羊、管晓华所享有的债权。 被上诉人朱羊、管晓华质证意见为：对真实性无异议，对证明目的持有异议，朱涛涛当时明确表示放弃该债权。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，依据已查明的案件事实和生效判决认定，朱涛涛、张陆宏、张红军从朱羊、管晓华共同受让宾馆，并签订《宾馆转让协议》，故涉案《宾馆转让协议》合同相对方系朱涛涛、张陆宏、张红军三人，张红琼并非合同相对人。对朱羊、管晓华享有合同之债的权利人系朱涛涛，在张陆宏、张红军、朱涛涛起诉管晓华、朱羊合同纠纷案中，朱涛涛虽然表示不放弃实体权利，但其同意继续履行涉案《宾馆转让协议》和不请求返还应得宾馆转让费，后又主张放弃其本人应得份额。在张红琼与朱涛涛离婚纠纷一案中，张红琼要求分割上述财产债权，生效判决认定“婚姻关系存续期间朱涛涛放弃其应得份额，张红琼未提出异议，亦未主张权益，本案中要求分割上述财产，缺乏事实依据，不予支持”。朱涛涛放弃债权实质上是赠与，张红琼如认为朱涛涛的行为侵犯了其夫妻财产共有权，应当主张确认朱涛涛与管晓华、朱羊之间赠与合同无效，现其直接向管晓华、朱羊主张返还合同之债缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，张红琼的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2639元，由上诉人张红琼承担。 本判决为终审判决。 审判员  佘敦华 二〇二〇年九月二十五日 书记员  席 娅 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。