贵州省水城县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0221民初2772号原告：湖北中民建筑工程有限公司，住所地湖北省潜江市东风路**，统一社会信用代码：91529005183662129W。法定代表人：关鸿发，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：张贤志，1953年12月12日生，汉族，住湖北省潜江市东风路**。被告：施崇根，男，1963年9月14日生，汉族，住，住四川省泸县住贵州省水城县双水新区。委托诉讼代理人（特别授权）：敖梅，系贵州厚度律师事务所律师，执业证号：15202201811035187。第三人：赵锡斌，男，1968年9月10日生，汉族，住，住贵州省兴义市/div>原告湖北中民建筑工程有限公司（以下简称：“中民公司”）与被告施崇根及第三人赵锡斌确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，2020年8月20日，中民公司申请追加赵锡斌作为第三人参加诉讼。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中民公司的委托诉讼代理人张贤志，被告施崇根及其委托诉讼代理人敖梅，第三人赵锡斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中民公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告施崇根之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年6月15日，案外人赵锡斌挂靠原告公司与六盘水创越房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，创越公司将位于水城县的倾城国际项目发包给赵锡斌承包施工，原告又与赵锡斌签订了《工程承包合同》。实际施工人赵锡斌将该工程的泥工劳务部分分包给被告施崇根，并与施崇根签订了《倾城国际项目泥工劳务分包合同》，施崇根的泥工劳务承包范围、工资发放、劳务工资的结算及安全事故的处理等事项均在劳务分包合同中有明确的约定，赵锡斌与施崇根是劳务分包关系，施崇根是劳务的承揽者，原告与施崇根之间没有签订劳动合同，施崇根不受原告公司管理，原告也没有支付施崇根的工资，也不存在为施崇根缴纳社会保险，原告与施崇根之间不具备劳动关系的法律特征。被告施崇根于2018年6月13日上午九时约朋友詹庆辉（詹庆辉不是涉案工地的工人）到倾城国际工地来玩耍，詹庆辉不听劝阻来到一楼楼梯转角休息平台与施崇根见面，两人倚靠着平台护栏吸烟，施崇根与詹庆辉将护栏撑倒，施崇根、詹庆辉二人从平台上摔下受伤，均由赵锡斌垫钱给施崇根、詹庆辉治疗。施崇根出院后，赵锡斌与詹庆辉签订了施崇根、詹庆辉安全事故经过的《协议书》。然而，施崇根枉顾非工作时受伤的事实，于2019年9月12日申请水城县劳动人事争议仲裁委员会确认施崇根与原告之间自2013年7月起存在劳动关系。水城县劳动人事争议仲裁委员会不顾原告的辩解，认为原告属于具有用工主体资格的用人单位，错误的认定施崇根是原告招用的劳动者，确认原告与施崇根之间自2013年7月起存在劳动关系。原告认为，原告与被告之间不存在劳动关系，因原告与被告之间并无丝毫建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则，自愿就是指订立劳动合同完全出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。施崇根不知道有用工主体资格的承包人是谁，原告也不清楚施崇根是谁，更不知道被告是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在劳动关系，不符合实事求是的原则，也违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。《最高人民法院关于印发的通知》（法办【2011】442号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。最高人民法院的规定否认了建筑施工行业中非法承包者招用的劳动者与具有用工主体资格的发包人之间的劳动关系。最高人民法院（2013）民一他字第16号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成事实劳动关系的答复》：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系”。故水城县劳动人事争议仲裁委员会确认施崇根与原告之间存在劳动关系与法律规定相悖，其裁决是错误的。施崇根辩称，1、原告主张与第三人赵锡斌系挂靠关系，被告方不予认可；2、对于原告在诉讼中陈述被告于2018年6月13日9时许与朋友詹庆辉到倾城国际工地玩耍，证明了本案的被告系案涉工地的工人，其在诉状中特别强调了詹庆辉不是案涉工程的工人；3、被告施工的地方是由原告单位统一负责管理该事实在原告诉状中陈述詹庆辉不停劝阻等事实予以认证，因此被告与原告存在事实劳动关系；4、关于原告方主张是用最高人民法院关于印发全国民事审判会议工作通知第59条之规定，且不论被告与第三人之间是否存在聘用关系，因第三人不具备用工主体资格，根据人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题意见，具备用工主体承包单位违反发包工地，将承包业务转包、分包给不具备用工主体施工的主体或者该自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工的承包单位依法承担的工伤保险之规定，被告产生的相应工伤损失也应当由原告进行承担，因此其适用的法条不适应原告的主张。第三人赵锡斌述称，涉案工程是我从原告承包来的，按0.5‰向公司缴纳挂靠费，后我将泥工部分包给被告施崇根做，按时向他支付了工资，再由施崇根去发放工人工资，因工程停工还有10多万的工程款没有支付被告。本院经审理查明事实如下：2013年8月17日，赵锡斌（甲方）与施崇根（乙方）签订《工程施工泥工内部承包协议》，赵锡斌将倾城国际项目工程砖体砌筑、抹灰、砼浇筑、外墙装饰等施工交施崇根承包施工。2019年9月12日，《水城县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》（黔水劳人仲字【2020】第8号）裁决如下：“确认申请人施崇根与被申请人湖北中民建筑工程有限公司之间自2013年7月起存在劳动关系。”上述事实，有中民公司向本院提交的营业执照、法定代表人身份证明书，法定代表人身份证复印件、仲裁裁决书、建设工程施工合同、承包合同、工程施工泥工内部承包协议书、民事调解协议，施崇根提交的身份证复印件、案涉工地图片1张、杨顺朋、徐张合、彭虎的说明、授权委托书、仲裁庭审笔录、黔水劳人仲字（2020）第8号仲裁裁决书、李才华证人证言，第三人赵锡斌提交的工资发放记录、民事调解协议及收条、泥工内部承包合同及各方当事人陈述在卷佐证。本院认为，确认劳动关系存在与否，需重点考察劳动者与用人单位之间是否有财产从属性和人身从属性的基本特征，用人单位向劳动者发放工资和对劳动者进行管理是确定劳动关系的重要标志。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。根据上述规定，本案中，赵锡斌与施崇根签订《工程施工泥工内部承包协议》，赵锡斌将倾城国际项目工程砖体砌筑、抹灰、砼浇筑、外墙装饰等施工交施崇根承包施工。双方未签订劳动合同，说明原告并没有将被告招用为其成员的意思表示，施崇根承包赵锡斌在中民公司承包的工程，完成承包的工作任务，享受劳动报酬，原被告双方不存在用工关系，因此，被告对原告不具有身份上的依附性，双方具有平等的主体地位，说明双方之间存在的是劳务关系，并非劳动关系。综上所述，施崇根与中民公司之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：原告湖北中民建筑工程有限公司与被告施崇根之间不存在劳动关系。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告湖北中民建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不上诉，本判决将发生法律效力。审判员  王明付二〇二〇年九月八日法官助理罗茹蓝书记员程晶晶