文书内容山东省临沂市河东区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1312民初3005号原告：临沂豪鑫置业有限公司，住所地：山东省临沂市河东区中昇大街与规划东兴路交汇处。法定代表人：李豪，董事长。委托诉讼代理人：任永强，男，1987年8月16日生，汉族，住山东省蒙阴县，公司职工。委托诉讼代理人：单夫纯，山东三禾律师事务所律师。被告：山东汶建置业集团有限公司，住所地：山东省济宁市汶上县环城东路南段43号。法定代表人：田超，总经理。委托诉讼代理人：王泽台，山东多赢律师事务所律师。被告：济南实根建筑劳务有限公司，住所地：济南市历城区军民共建路北首二层住宅楼东第五户。法定代表人：朱世根，经理。委托诉讼代理人：高士东，男，1991年2月5日生，汉族，住平邑县，系公司职工。委托诉讼代理人：李有荣，山东东城律师事务所律师。被告：朱世根，男，1968年11月11日，汉族，住济南市历城区军民共建路北首二层住宅楼东第五户。委托诉讼代理人：李有荣，山东东城律师事务所律师。原告临沂豪鑫置业有限公司（以下称豪鑫公司）与被告山东汶建置业集团有限公司（以下称汶建公司）、济南实根建筑劳务有限公司（以下称实根公司）、朱世根建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告豪鑫公司的委托诉讼代理人任永强、单夫纯，被告汶建公司的委托诉讼代理人王泽台，被告实根公司的委托诉讼代理人高士东、李有荣，被告朱世根的委托诉讼代理人李有荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告豪鑫公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付建设工程施工合同违约金150万元并赔偿原告损失；2、请求判令被告履行质量缺陷修复责任，将原告要求整改及业主报修工程量缺陷问题修复至合格；3、本案诉讼费、保全费、保函费、律师代理费等费用由被告承担。事实与理由：2017年12月8日，原告和被告一方签订《建设工程承包补充合同》，约定被告一承接“泰鑫东望府”社区住宅楼等工程，被告一未经原告许可，将工程发包给被告二，并由被告三实际施工。合同约定工期407日，从2017年11月20日至2018年12月31日，实际工程竣工验收时间为2019年9月27日，工期拖延271日，按照“每逾期一日10000元”合同约定（见合同第18页），应承担违约金。施工过程中，因被告不规范施工，导致涉案上述工程质量问题频发，至今仍有大量质量缺陷问题未整改，按照合同约定的“出现一般质量缺陷的500元每处，严重质量缺陷1000元每处且返工重做”（见合同第40页）的约定，被告应承担违约金。此外，自2019年1月至2020年6月间，被告二、三带领的工人共发生23人次闹访，严重违反合同约定（见合同第9页）的“每拖延一日支付50000元”的约定，也须支付违约金。原告认为，被告与原告签订建设工程施工合同，理应诚实守信，严守合同约定，负责完成约定工作；但实际履行合同过程中，被告却存在粗放施工、工期拖延、农民工闹访等合同明文约定的多种违约事件。原告特诉至法院，请查明事实，依法支持原告诉讼请求。在审理过程中，原告将第二项诉讼请求变更为：请求判令被告履行质量缺陷修复责任，将原告要求整改及业主报修工程量缺陷问题修复至合格或承担修复费用。被告汶建公司答辩称，涉案泰鑫东望府小区工程共有1-8#，12—29#共计26栋楼及1#、2#地下车库，该小区的开发商豪鑫公司与汶建公司关于泰鑫东望府工程一共签订了3份合同，2018年3月5日，在履行签订建设工程施工合同前的相关法定程序后，豪鑫公司与汶建公司对于东望府工程又签订了两份建设工程承包合同，按照后两个施工合同的施工范围确定后，汶建公司组织人员进场施工，经过各方共同努力，于2019年6月22日经过工程参与方的共同竣工验收，汶建公司施工的15栋楼房及地下车库各项指标均达到合格标准，工程参与方共同在16份竣工工程质量验收报告上签字盖章确认，从施工合同及开工报告、工程竣工报告均确定的开工日期2018年3月20日到竣工验收日，也不到460天，因此，原告在本次诉讼中提到的工期延误的情形不存在；关于工程质量问题，原告提出的质量问题反馈主要集中在6号楼及23号楼周围车库顶板及立柱施工质量，该区域是由实根公司施工，在出现上述反馈后，答辩人也通知被告二整改但其未整改，据了解是原告另行找其它单位维修，答辩人认为，上述原告提出在质保期内出现的问题，应当首先由实根公司承担赔偿责任，答辩人仅承担连带责任；在发包方不按时支付工程进度款且在竣工验收一年后还未与答辩人进行竣工结算的情形下，发包方将上访事宜与违约金相联系，变相限制公民上访的权利，该约定属无效，故对于发包方在补充协议中约定的无论甲方资金如何拨付，乙方应足额支付工人工资，如因工人工资出现上访，乙方应在接到甲方通知5日内处理完毕，否则每拖延一日50000元/日收取违约金的约定无效，且该补充协议也未实际履行，请求法院依法作出处理。被告实根公司、朱世根答辩称，原告所诉没有事实及法律依据，建议依法驳回原告对第二被告及第三被告的所有诉讼请求，理由如下：一、首先原告和被告二、三没有任何建筑施工合同关系，追究违约责任是合同相对方之间的相互追究，原告不能突破最起码的合同相对性原则追究被告二、三的违约责任；二、被告二施工的部分没有任何质量问题，原告也未提供任何法定机构关于质量问题的法定的鉴定结论，故其关于质量问题没有事实及法律依据，需要说明的是被告二施工的仅是4号楼、5号楼、12号楼、13号楼、14号楼、22号楼、23号楼主体部分的钢筋、木工、混凝土三部分的单项工程，且混凝土是由原告供给的，如果混凝土存在质量问题的话也应该是原告承担相关责任，主体结构的二次结构以上砌转、抹灰、镶贴、外墙保温、防水、内外装饰等工程都是由被告一对外发包的，是由别人施工的，非被告二施工，且被告二施工的单项工程在法律上讲属于隐蔽工程，已经经过被告一及建设单位等验收后其他施工队才能在此基础上继续施工，如果不合格的话就不能进行下一步的工序，根据最高法院及建筑法的相关规定，如果未得到发包方验收的话进行下一步工序应视为隐蔽工程施工合格；三、被告一在2019年6月3日给被告二做工程结算时已经对被告二施工的的部分恶意扣除人工费报酬达47.7万元，被告一既然已经扣除被告二的47.7万余元的维修费，退一步讲如果存在质量问题的话也应当由被告一进行维修，因被告一是本案的总承包人，被告二仅是施工的主体单项工程的劳务分包，并且不能再重复扣除被告二的款项，原告更无资格追究被告二的责任，因为被告二和原告没有任何法律上的合同关系；四、原告之所以和被告一合谋起诉被告二及被告三，原因是被告二是所有工程中第一家施工队伍干完离开该项目的单位，质量和速度都没有问题，且被告二是济南地区品牌劳务公司，已得到济南市和山东省建筑安全局的多次表彰，因被告二撤场后，被告一于2019年6月3日作出结算以后，被告一至今未付相应的欠付的人工费报酬110余万元，故被告二于2020年2、3月份向法院提起诉讼，责令被告一承担付款责任，原告在欠付工程款的范围内承担连带付款责任，故本案原告的行为是基于被告二的起诉进行的报复，且本案中朱世根作为被告三没有参与任何的合同签订和施工，而原告在起诉时将朱世根本人列为第三被告是及其不负责任的，也是违背起码的职业道德，被告三保留向原告提起追究的权利，被告二也保留向原告所要扣除47.7万余元人工费的权利。相关当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告豪鑫公司提供以下证据：一、《劳务分包合同》及起诉状一份，拟证明被告山东汶建公司总承包原告开发的东望府工程并将4、5、12、13、14号楼车库发包给被告实根公司施工的事实；二、工作联系单，拟证明2020年3月8日由被告二实际施工的地下车库23号楼西南，6号楼东南车库顶板断裂，通知被告一维修，回复称由发包人找人维修，款项从工程款中扣除；三、23号楼西南侧、6号楼东南侧车库顶板维修处理方案，拟证明车库顶板断裂修复方案已由被告汶建公司、监理公司共同签证，对于修复步骤、拉建围挡、物品拆除、景观恢复等工程事项进行签证确认的事实；四、修复费用明细表，拟证明2020年6月22日对上述车库顶板断裂修复具体施工费用结算明细，由案外人第三方施工单位山东华府园林装饰工程有限公司提交结算明细；五、收据一张，拟证明2020年7月20日就车库顶板断裂维修费用，原告向第三方付款50万元的事实；六、施工图纸两张，拟证明涉案的泰鑫东望府工程南北区车库设计规范指标具体信息（关于车库立柱）；七、地下车库被告二施工部位检查情况汇总表，拟证明地下车库被告二施工部位全部车库立柱实际施工均与设计图纸存在严重不符的情况，均未按照图纸要求施工，均不符合国家标准；八、地下车库实际检查现场照片27张，拟证明原告就车库立柱实际施工规范情况进行现场勘验记录；九、2017年12月8日签订的建设工程承包补充合同，拟证明该合同是实际履行的合同。被告汶建公司质证后，对证据一无异议；对证据二无异议；对证据三无异议；对证据四，我方不清楚费用的具体情况；对证据五，我方不清楚支付费用情况；对证据六无异议；对证据七、八，我方没有参与现场检查，具体以现场为准；对证据九，对合同真实性无异议，但是该合同后来变更为我们提交的合同。被告实根公司、朱世根质证后，对证据一的真实性无异议，但对原告说明的观点有异议，被告二仅施工了木工、钢筋、混凝土，另外施工了22号、23号楼；对证据二的真实性有异议，首先关于是否有质量问题应当由建设、施工、监理和设计等部门委托法定鉴定机构对质量是否存在问题进行鉴定，因为质量问题在法律上属于专业问题，应由专业机构专业人员对造成工程质量的原因、部位以及材料原因或施工原因还是设计单位设计的原因以及后期使用的问题由专业鉴定机构进行现场勘验，对造成的原因作出具体、客观的结论，该联系单中的三方是没有认定是否存在质量问题的权利的，据了解，关于车库问题，施工完成后所有的该施工小区的大、小车辆都是从该车库上通过，难免造成碾压，这是由后期使用的原因造成的，理应由原告承担；对证据三，被告二不知情，对该证据的真实性、客观性也不予认可；对证据四、五，我方均不认可，因如果存在质量问题应由法定鉴定机构作出鉴定结论后由设计单位作出加固方案或设计方案后经发包、承包等单位对工程造价进行商定以后才能进行整改，是否存在质量问题原告没有提供相关法定证据，且已经整改无法恢复原貌，无法进行法定质量鉴定，故因此造成的后果完全由原告承担，至于原告提供的支出费用不能说你花费1000万就让被告一、二、三支出1000万元，这是没有法定依据的；对证据六的真实性有异议，被告二从未见过该图纸；对证据七的真实性不予认可，不能证明原告的上述观点，该涉案工程已经经过建设单位、总承包、设计单位、监理单位进行综合验收，如果存在图纸和施工不符的情况下，四方验收就不会通过，至于四方验收被告一的代理人已经说到整体工程已经经过了四方验收，退一步讲，如果存在设计图纸和施工不符的话原告委托的监理公司的工程师就应当现场要求整改，既然没有要求整改原告已经进行了使用且已使用两年有余，如果存在质量问题的话也是原告使用的原因造成的，如果存在设计和施工不相符的话，四方验收就不会通过。既然四方验收和现场监理工程师没有要求整改就足以证明施工是完全符合造作规程的；对证据八有异议，该照片无法证明所拍照的具体部位、时间、地点，无法证明原告的观点；对证据九，对真实性不清楚。被告汶建公司提供以下证据：1、2018年3月5日签订的两份建设工程施工合同2份，拟证明该两份合同已经经过备案、被告一与原告按照两份建筑合同进行施工；2、被告二施工的地下车库图纸一份，拟证明23号楼地下车库是由被告一发包被被告二施工。原告豪鑫公司质证后，对证据1，合同系复印件，对证据的三性均有异议，实际上双方真实履行的合同并非该版本，双方另行签订第三份合同，且以该合同约定的工期、质量、拨款进度等实质性条款履行合同；对证据2，该图纸系复印件，但恰恰与原告举证的证据六（施工图纸两张）内容完全一致，恰恰证明原告所主张的被告施工的地下车库立柱与涉及图纸严重不符的事实、以及其施工范围包含原告举证的23号楼西南侧、6号楼东南侧地下车库顶板断裂范围。被告实根公司、朱世根质证后，对证据1的真实性我方不予确认，因为该两份合同被告二、三从未见过，是否真实我们不清楚，但是对被告一证明的该观点是认可的；对证据2，因被告一提供的是复印件，经现场项目经理也是本案的委托诉讼代理人高士东辨认是否是该工程的施工图纸，也无法证明被告一的所谓的转包施工的观点，关于车库质量问题23号楼西南角的部分车库是整个工地东望府小区北大门进入施工现场必经之路，所有的渣土运输、车库回填、植被覆盖及后期内外装饰材料重型设备、大型吊车所必经之路，如果造成质量问题也是经过这些外力原因所直接造成，应由原告自行承担。被告实根公司、朱世根提供以下证据：（1）被告二、三的建筑劳务合同一份，拟证明原告仅仅施工了4号、5号、12号、13号、14号、22号、23号部分主体的单项木工、混凝土、钢筋，双方合同中并未约定施工期限，不存在拖期和质量问题；（2）2019年6月3日被告一和被告二双方结算单一份，拟证明被告一和被告二已经对该工程造价进行了结算，且已经扣除了47.7万余元的人工费作为维修费用；（3）被告一扣款明细，拟证明一份扣款73378.88元，一份扣款254393.12元，在2019年6月6日又扣款15万元，该扣款明细单中明确记载了扣除费用的楼号及其用途，也就是说被告一已经扣除了相关维修费用，不应再次扣除，且仅应一次性扣除；（4）两份塔机转让协议，拟证明22号、23号也是由被告一发包给被告二施工的，且被告二按时完工，所有的小区中是第一个离场的劳务公司。原告豪鑫公司质证后，对证据（1），该劳务合同原件与原告举证的证据一中劳务分包合同内容一致，恰恰证实原告主张的涉案车库顶板断裂部位、检查车库立柱范围均在该合同分包范围内的事实，该合同对于施工质量缺陷责任有明确约定，见该合同第十条，且该合同第五条质量标准明确约定了施工质量应当适用的国标规范，凡是不符合国家规范验收要求或图纸设计要求，甲方有权令其返工，全部费用乙方承担的约定，明确了被告二对于原告主张的车库立柱、施工参数严重不符图纸要求的返工责任；对证据（2）的三性均有异议，且被告一、被告二之间的结算具体情况因存在未结民事案件（在本院），不再予以深入质证；对证据（3），该证明并没有就本案所涉原告主张23号楼、6号楼车库顶板断裂以及地下车库立柱施工与图纸不符等明显质量缺陷责任问题作出任何处理，所有三份材料仅有证明一份，存在签章，其余均系被告二单方制作，对其真实性不予认可，即使材料为真也没有涉及到本案原告所述两项工程施工问题；对证据（4），该证据被告二所欲证明的23号楼也由其施工原告予以认可，对其证明的其他问题，证据本身不能证实其最先撤场。被告汶建公司质证后，对证据（1）合同中打印及盖章部位没有异议，被告二提交的合同第九页甲方工地代表张海峰经比对我方的合同书没有甲方驻地代表的名字，关于合同的工程名称，明确表明是指4号楼、5号楼、12号楼、13号楼、14号楼及部分车库工程未包含原告主张的22号、23号楼，合同第十五页第八行载明“变更签证不影响劳务的结算，经济型文件需经有项目经理签字并加盖项目章后方可生效，作为最终唯一的付款依据，未加盖甲方项目章的上述文件属个人行为与甲方无关”，合同第十七页第二十条载明“双方设计本合同的洽商、变更、补充等协议经有关人员签字并加盖项目章或行政公章后生效，视为本合同的组成部分，未盖章的补充协议等属个人行为与甲方无关”该条款字体上黑体标明，对结算单有异议，因形式不符合该合同条款约定的加盖项目章；对证据（2）（3）均因为没有加盖项目章不符合双方合同所约定的形式要件不应具有法律效力；对证据（4），因被告与原告签订的建设工程施工合同不包含22号、23号楼，因此被告二主张的22号、23号楼是由被告一施工没有事实及法律依据，该两份转让协议不能证明被告二的主张，被告一对两份协议不知情也没有授权。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院综合评判认定如下：原告豪鑫公司提供的证据四、五、七、八拟证明涉案工程存在质量问题并让他人维修，被告实根公司、朱世根提出异议，因建设工程的质量问题，应由专业机构出具的鉴定意见为依据，故二被告的异议成立，本院对该四份证据不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告豪鑫公司建设开发泰鑫·东望府小区工程。原告豪鑫公司（发包人）与被告汶建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》和《建设工程承包补充合同》，约定：汶建公司施工泰鑫·东望府1-8#、12-17#住宅工程及泰鑫·东望府29#楼，1#、2#下车库。二、2017年12月10日，被告汶建公司与被告实根公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定由实根公司分包泰鑫东望府4＃、5＃、12＃、13＃、14＃楼住宅楼及部分车库工程。被告实根公司进行施工。三、2020年3月8日，建设单位豪鑫公司、施工单位汶建公司、监理单位临沂市恒大建设工程监理处共同签署《工作联系单》，内容为：“汶建公司施工的东望府地下车库23＃楼西南角得、6＃楼东南角处等局部顶板混凝土裂缝严重，按后附方案组织施工，因汶建公司无力施工，经双方协商由建设单位另行组织施工队伍施工，实际施工费用由汶建公司全部承担，由建设单位从汶建公司工程款中代保代付。”四、庭审中：1、原告明确诉讼请求一中要求赔偿损失是指：车库顶板断裂，维修费用500000元应由被告承担。2、原告豪鑫公司称与被告汶建公司签订的施工合同具体施工范围是指1-17号楼、29号楼以及1号、2号地下车库；被告汶建公司称没有9号、10号、11号楼的编号，其他都对。3、被告实根公司称其实际施工的范围：4号、5号、12号、13号、14号、22号、23号楼的钢筋、木工、混凝土三部分的单项工程，南区4号、5号、12号、13号中间是部分车库，14号楼是门楼没有车库，北区的22号、23号楼四周车库甩查及23号楼的南侧的部分车库；被告汶建公司称不包含22号、23号楼，不属于被告一施工外，具体以施工图为准；原告豪鑫公司称凡是涉及到22号、23号楼均是指地下车库。4、原告豪鑫公司称质量问题包含23号楼西南侧地下车库车库顶板断裂、东望府小区南北区车库立柱施工不达标问题，此外的质量问题没有向法庭主张。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据原告豪鑫公司提供的现有证据，不能充分证明被告汶建公司存在工期延误的情形，故其要求被告汶建公司承担违约责任的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。建设工程的质量问题是一个专业性很强的问题，应有专业机构依法出具的鉴定意见为依据，根据原告豪鑫公司提供的现有证据（包括修复明细和收据），不能充分证明涉案工程存在质量问题，其要求被告汶建公司承担相应民事责任的诉讼请求，本院不予支持。在原告豪鑫公司提供证据不充分的情况下，其要求被告实根公司承担民事责任的诉讼请求，本院不予支持。被告朱世根系被告实根公司的法定代表人，其在施工过程中的行为系职务行为，原告豪鑫公司要求被告朱世根承担本案民事责任的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。被告实根公司、朱世根请示驳回原告诉讼请求的答辩意见，本院予以采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回临沂豪鑫置业有限公司对被告山东汶建置业集团有限公司的诉讼请求。二、驳回临沂豪鑫置业有限公司对被告济南实根建筑劳务有限公司的诉讼请求。三、驳回临沂豪鑫置业有限公司对被告朱世根的诉讼请求。案件受理费3660元，减半收取计18300元，由原告临沂豪鑫置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判员  夏春鸿二〇二〇年九月八日书记员  刘大龙