广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终347号上诉人(一审被告)：广州市天泷食品有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇新墩村内。法定代表人：陈浩添，该公司总经理。委托诉讼代理人：余庆浪，北京罗杰（广州）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：广州市增城荔宝食用油加工厂，经营场所广东省广州市增城区新塘镇新墩村新墩小学路**。经营者：陈浩添，男，汉族，1969年2月14日出生，身份证住址广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：余庆浪，北京罗杰（广州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：益海嘉里食品营销有限公司，住所地上海市浦东新区光明路****。法定代表人：陈波，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆桐华，该公司员工。委托诉讼代理人：朱廷锋，广东格雷兄弟律师事务所律师。上诉人广州市天泷食品有限公司（以下简称天泷公司）、广州市增城荔宝食用油加工厂（以下简称荔宝厂）因与被上诉人益海嘉里食品营销有限公司（以下简称益海嘉里公司）侵害外观设计专利权纠纷（专利号：ＺＬ20103014××××.3，以下简称涉案专利）一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。天泷公司法定代表人、荔宝厂经营者陈浩添及两上诉人委托诉讼代理人余庆浪、益海嘉里公司委托诉讼代理人陆桐华、朱廷锋依法到庭参加诉讼活动。天泷公司、荔宝厂上诉请求：撤销一审判决，驳回益海嘉里公司全部诉讼请求。事实和理由：1.判断被诉侵权包装瓶是否与涉案专利近似应当从一般消费者角度出发，包装瓶在正常使用时瓶身中部贴有瓶贴，在消费者选购时瓶贴直接面向消费者，瓶身中间4个圆环的设计不容易被直接观察到，且该4个圆环为功能性设计，在侵权比对时应当不予考虑。被诉包装瓶的上部、下部更容易直接观察到且与涉案专利有显著区别，足以令消费者产生区分，被诉包装瓶不构成侵权。2.被诉包装瓶显著位置标注了自身商业标识，没有与益海嘉里公司的产品混淆以获取不正当利益。被诉侵权产品产量少，使用时间短，且仅在当地销售。当地消费者选购产品认准的是天泷公司、荔宝厂的品牌和声誉，包装瓶的外观设计不会影响消费者选购意图。涉案专利于2020年4月份到期进入公有领域，益海嘉里公司已经弃用该包装瓶，即使被诉包装瓶构成侵权也对益海嘉里公司影响轻微。益海嘉里公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。益海嘉里公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.天泷公司、荔宝厂立即停止制造侵犯专利号为ＺＬ20103014××××.3、名称为“瓶（胡姬花4Ｌ）”的外观设计专利权的产品的行为，天泷公司立即停止销售侵犯专利号为ＺＬ20103014××××.3、名称为“瓶（胡姬花4Ｌ）”的外观设计专利权的产品的行为；2.天泷公司、荔宝厂连带赔偿益海嘉里公司因侵权所受经济损失、为制止侵权行为所支付的合理维权费用及律师代理费合计60万元；3.天泷公司、荔宝厂承担本案的诉讼费用。一审法院经审理认定事实：嘉里粮油（青岛）有限公司是专利号为ＺＬ20103014××××.3、名称为“瓶（胡姬花4Ｌ）”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2010年4月14日，授权公告日为2010年9月22日。2018年5月8日，嘉里粮油（青岛）有限公司签署授权书，授权书载明“兹授权益海嘉里食品营销有限公司及其分公司在中国境内使用我公司所有注册商标、作品、专利及产品包装装潢并以自己名义处理侵害我司商标权、著作权、专利权等知识产权及不正当竞争事宜，具体授权范围包括以自己名义提起侵权及相关民事、刑事及行政诉讼事务，包括但不限于接受赔偿金及已执行财产等。本授权委托书自签署之日起十年内有效。”外观设计专利权评价报告显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。（2019）粤广南方第021915号公证书显示，益海嘉里公司的委托代理人冯乾坤于2019年5月10日在广东省广州市南方公证处公证人员的监督下来到位于上广东省广州市黄埔区的“领好超市”，以普通消费者的身份在该店铺购买了：1.厨士达古法浓香菜籽油一瓶；2.荔宝玉米橄榄油一瓶；3.荔宝玉米菜籽油一瓶；4.荔宝花生油一瓶。共支付了人民币433.8元，取得购物小票一张、电子普通发票一张。公证人员对购物现场的情况和公证购买所取得的物品进行拍照并出具公证书。当庭拆封公证封存物，内有食用油四瓶，每一大瓶附送一小瓶。其中三瓶食用油上附有“荔宝”注册商标，另一瓶附有“紫云布依”注册商标。天泷公司、荔宝厂当庭确认被诉侵权产品是天泷公司委托荔宝厂生产，天泷公司、荔宝厂均制造了被诉侵权产品。益海嘉里公司仅主张天泷公司销售了被诉侵权产品，天泷公司亦确认被诉侵权产品系其销售。益海嘉里公司主张天泷公司、荔宝厂承担连带赔偿责任，天泷公司、荔宝厂对此亦无异议。益海嘉里公司主张被诉侵权产品与涉案专利近似，益海嘉里公司认为两者的相同之处在于：瓶身整体呈现橡木酒桶形状；瓶身中段部分形状偏向于圆柱体，约占瓶身三分之一，瓶身中段平均分布产生圆环视觉效果的四条凹线槽，且中段部分通过一凸线条绕瓶身方式与上段和下段区分；瓶盖为上小下大的圆形，与瓶口连接处的瓶身上段截面为斜坡状；瓶身与瓶盖连接处设有圆形卡扣和方形把柄，与手接触的把柄处呈波浪形状。区别之处在于：被诉侵权产品瓶身上段与下段平均分布着竖的凹线条，而涉案专利外观设计该部分为竖的凸线槽。天泷公司、荔宝厂认为两者不构成近似，其区别为：1.被诉侵权产品瓶身上部、下部带有16条明显的凹槽，凹槽共分割出16个面，而涉案专利瓶身上部、下部为片状，无凹槽，环绕瓶身上下部的片状为24片；2.两者的瓶肩、瓶身上部、下部的倾斜角度不相同；3.被诉侵权产品的瓶肩有logo，而涉案专利没有；4.被诉侵权产品瓶身中部的环状凹槽及凸起面均有明显的弧度，视觉效果柔和，而涉案专利瓶身中部的环状凹槽和凸起面无弧度，线条棱角感强烈；5.被诉侵权产品底部有8条凹槽将底部平均分割为8个片状，瓶底向瓶身内部凸起，而涉案专利底部的“米”字凹槽未将瓶底贯穿分割，“米”字图案左右两端对称各设置一条状凹槽。益海嘉里公司主张合理维权费用包括律师费40000元，购买被诉侵权产品费用433.8元，公证费800元，并提供了委托代理合同、购买被诉侵权产品的增值税发票、公证费发票。天泷公司、荔宝厂对公证费及购买被诉侵权产品的费用无异议，但认为益海嘉里公司未提供律师费发票，不能证明益海嘉里公司为本案支出合理的律师费用。天泷公司为有限责任公司（自然人独资），成立于2004年7月8日，注册资本为50万元，经营范围分为农副食品加工业。荔宝厂为个人经营的个体工商户，于2016年7月12日注册，经营范围为农副食品加工业。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。益海嘉里公司是专利权人授权的专利许可实施人，其合法权利应受法律保护。他人未经益海嘉里公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。天泷公司确认被诉侵权产品系其制造、销售，荔宝厂确认被诉侵权产品系其制造，一审法院予以确认。本案的焦点问题为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.天泷公司、荔宝厂应如何承担责任。（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”涉案专利为瓶，被诉侵权产品也为瓶，两者属于相同种类的产品。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者瓶身整体呈现橡木酒桶形状；瓶身中段部分形状似圆柱体，约占瓶身三分之一，瓶身中段平均分布四条凹线槽，且中段部分通过一凸线条绕瓶身方式与上段和下段区分；瓶盖为上小下大的圆形，与瓶口连接处的瓶身上段截面为斜坡状；瓶身与瓶盖连接处设有圆形卡扣和方形把柄，与手接触的把柄处呈波浪形状。两者的区别主要在于：被诉侵权产品瓶身上段与下段平均分布着竖的凹线条，而涉案外观设计该部分为竖的凸线槽；被诉侵权产品的瓶底呈“米”字状将瓶底等分为8个片状，瓶底向瓶身内部凸起，而涉案专利底部的“米”字凹槽未将瓶底贯穿分割，“米”字图案左右两端对称各设置一条状凹槽。根据整体观察、综合判断的比对规则，被诉侵权产品与涉案专利整体造型近似。至于天泷公司、荔宝厂所述的瓶身上部、下部有无凹槽以及片状密度的区别，凹凸是相对概念，凹凸设计会产生层次感，两者瓶身上部、下部采用凹凸设计，其凹凸线条数量、弧度的差别并非容易注意到的差别，不会对整体视觉效果产生显著影响。至于天泷公司、荔宝厂所述的瓶底图案的差别，因瓶底属于正常使用不会注意到的部位，其上述差别不会对整体视觉效果产生显著影响。至于天泷公司、荔宝厂所述的瓶肩有无logo的差别，因logo差别为细小差别，且不位于显著位置，也不会对整体视觉效果产生显著影响。至于天泷公司、荔宝厂所述的中部四条圆环实际上为塑料瓶的“加强筋”,该设计为功能性设计，在比对时不应考虑的观点，因天泷公司、荔宝厂并未提供充足证据证明该圆环设计仅具有功能意义，故一审法院对其主张不予采信。至于天泷公司、荔宝厂所述被诉侵权产品瓶身贴有瓶贴，瓶身中四个圆环不容易被观察到的观点，因瓶贴只覆盖整个圆环的二分之一，另外二分之一的圆环并未被瓶贴覆盖，仍可以直接观察到圆环的形状，故天泷公司、荔宝厂的上述观点一审法院不予采信。综上，一审法院认定被诉侵权产品与涉案外观设计专利相似，落入涉案专利权的保护范围。（二）天泷公司、荔宝厂应如何承担民事责任《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。天泷公司未经授权，为生产经营目的制造、销售了落入涉案专利权保护范围的产品，构成专利侵权，应当立即停止制造、销售侵权产品的行为。荔宝厂未经授权，为生产经营目的制造了落入涉案专利权保护范围的产品，构成专利侵权，应当立即停止制造侵权产品的行为。天泷公司、荔宝厂共同制造了被诉侵权产品，应承担连带赔偿责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。由于益海嘉里公司没有提供其因侵权所受损失与天泷公司、荔宝厂因侵权而获利的证据，也没有提供可供参考的涉案专利许可使用费的证据，一审法院结合涉案专利为产品包装的外观设计专利、天泷公司、荔宝厂侵权行为的性质、涉案专利在实现侵权产品利润中的作用、益海嘉里公司为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定天泷公司、荔宝厂连带赔偿益海嘉里公司经济损失及合理费用合计50000元，对益海嘉里公司主张超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、天泷公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯专利号为ＺＬ20103014××××.3、名称为“瓶（胡姬花4Ｌ）”的外观设计专利权的产品；二、荔宝厂于判决发生法律效力之日起立即停止制造侵犯专利号为ＺＬ20103014××××.3、名称为“瓶（胡姬花4Ｌ）”的外观设计专利权的产品；三、天泷公司、荔宝厂于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿益海嘉里公司益海嘉里食品营销有限公司经济损失及合理维权费用共50000元；四、驳回益海嘉里公司的其他诉讼请求。如果天泷公司、荔宝厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由益海嘉里公司负担8000元，由天泷公司、荔宝厂负担1800元（本案受理费已由益海嘉里公司预交，其同意天泷公司、荔宝厂应负担部分于判决生效之日起十日内向其迳付）。本案二审期间，天泷公司、荔宝厂、益海嘉里公司均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方当事人上诉理由及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；2.一审判决的赔偿数额是否合法有据。关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”根据该司法解释第十条、第十一条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，涉案专利产品与被诉侵权产品均为瓶，属于相同种类的产品，可以进行外观侵权比对。将被诉侵权设计与涉案专利进行对比，两者瓶身整体呈现橡木酒桶形状；瓶身中段部分形状呈圆柱体，约占瓶身三分之一，瓶身中段平均分布四条凹线槽；瓶盖为上小下大的圆形，与瓶口连接处的瓶身上段截面为斜坡状。两者外观主要不同点：1.被诉侵权产品瓶身上段和下段平均分布若干竖直凹线条，而涉案专利相应部分为若干竖直凸线条；2.被诉侵权产品瓶底设有“米”字状凹槽，将瓶底等分为八个片状区域，瓶底内凹，而涉案专利瓶底“米”字状凹槽未贯穿瓶底，另设有对称两长条状凹槽。以一般消费者的知识水平和认知能力，上述不同点1中的“凹”“凸”为相对概念，均呈现一定层次感，线条凹槽长度、数量相近，整体视觉效果相近；上述不同点2为瓶底设计，非日常使用中容易观察到的部位，对整体视觉效果不产生显著影响；被诉侵权产品和涉案专利瓶身中部均设计有四条圆环状凹线槽，天泷公司、荔宝厂辩称瓶身中部四条圆环为功能性设计特征，但其未提交任何证据予以证明，且根据现有设计状况，起到“加强筋”功能效果的非仅有四条圆环设计。该部分设计为涉案专利区别于现有设计的设计要点，对整体视觉效果应予以重点考虑。综上，被诉侵权产品外观与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。天泷公司、荔宝厂上诉称，被诉侵权产品瓶身贴有瓶贴，与涉案专利不同。对此本院认为，涉案专利产品为食用油瓶，其授权外观设计不包含瓶贴，将被诉侵权产品与涉案专利进行对比时，不应考虑瓶贴部分设计。而且，即使被诉侵权产品瓶身部分区域覆盖有瓶贴，仍可直接观察到圆环的形状。天泷公司、荔宝厂该上诉理由缺乏理据，本院不予支持。此外，一审法院进行侵权比对时，将涉案专利使用状态参考图纳入侵权比对范围，该比对方法有误，应予纠正，但一审最终侵权比对结论正确，本院予以维持。关于一审判决的赔偿数额是否合法有据的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，难以确定益海嘉里因侵权受到的实际损失和天泷公司、荔宝厂因侵权获得的利益，一审法院根据涉案专利类型、侵权行为性质、涉案专利在实现侵权产品利润中的作用、合理维权费用等因素，酌定本案赔偿为50000元。该数额在法定范围内，合法合理，本院予以维持。综上所述，天泷公司、荔宝厂上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于涉案专利已于2020年4月14日到期失效，一审法院判令天泷公司、荔宝厂停止制造、销售侵权行为的相应判项应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广州知识产权法院（2019）粤73民初1191号民事判决第三项；二、撤销广州知识产权法院（2019）粤73民初1191号民事判决第一、二、四项；三、驳回益海嘉里食品营销有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费1050元，由上诉人广州市天泷食品有限公司、广州市增城荔宝食用油加工厂负担。本判决为终审判决。审判长 王 静审判员 郑 颖审判员 林恒春二〇二〇年九月十七日法官助理陈中山书记员梁颖欣