安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖01民终7199号 上诉人（原审原告）:汤勇，男，1981年12月1日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 被上诉人（原审被告）:陶伟，男，1971年9月8日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：梅林，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 上诉人汤勇因与被上诉人陶伟房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初10907号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 汤勇上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实和理由：1.一审认定有意回避执行案件陷入僵局的事实。一审法院没有阐述以下事实：第一，2019年7月15日，合肥市蜀山区人民检察院作出的蜀检民（行）执监[2019]34010400003号《检察建议书》载明：（2015）蜀民一初字第00933号民事调解书第二、三、四项是对当事人未来权利义务的设定，是新的协议。调解书生效后，双方当事人在继续履行合同的过程中，对租金数额、违约责任等发生争议的，属于因案件审结后新发生事实而形成的新的实体权利义务争议，当事人应另行提起诉讼，通过法院审判确定双方权利义务。此类的履行生效调解书过程中出现的新的纠纷，并非简单的事实判断，法院不应在执行程序中直接加以认定。特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条的规定，提出检察建议，建议合肥市蜀山区人民法院依法纠正。第二，2019年10月21日，一审法院给汤勇、陶伟作的谈话笔录载明：就（2015）蜀民一初字第00933号民事调解书第一项除外被执行人陶伟后期应支付各项费用数额本院认为应该另行诉讼。本院就本次谈话笔录签订之日起30日内限申请执行人汤勇另行诉讼解决。如未在30日之内另行诉讼，本院将终结执行。2.一审法院未考虑汤勇与陶伟就履行民事调解书过程中产生新的争议事实才签订《执行和解协议》的事实，认为不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的第一百一十九条第四项的规定，据此驳回汤勇的起诉，系适用法律错误。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定及《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条规定的适用原则为一事不再理原则。但在本案中，汤勇与陶伟在履行上述民事调解书过程中因租金数额、违约责任等发生纠纷，属于新的实体权利义务争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定，一审法院应当对汤勇此次诉讼请求进行审理并作出判决。其次，基于履行（2015）蜀民一初字第00933号民事调解书过程中产生的新的争议事实即合同解除、租金数额、房屋占用费、违约责任等事实，汤勇、陶伟于2016年11月21日签订的《执行和解协议》系双方当事人的真实意思表示、合法有效，不存在无效或可撤销的情形，汤勇以《执行和解协议》作为解除双方本案事实的依据另行提起诉讼，也属于民事案件受理范围。一审法院应当受理并将该《执行和解协议》作为定案依据依法进行审理作出判决。 陶伟辩称，1.本案事实是，2015年4月1日，汤勇、陶伟在蜀山区人民法院的主持下签订了一份《调解协议》，同时蜀山区人民法院据此制作成（2015）蜀民一初字第00933号民事调解书。但是该调解协议和民事调解书的内容存在明显不一致。调解协议里赋予汤勇排除法定不可抗力的权利（即使发生不可抗力，陶伟仍然要支付租金）。对此，陶伟表示在原签订《调解协议》时，他没有律师，签署的民事调解协议被欺骗没有仔细看，该协议不是其真实意思表示，具体事实应以《调解书》内容为准。原审过程中，陶伟提交了向一审法院调取的原调解笔录，笔录中也没有看到《调解协议》中赋予汤勇排除不可抗力的相关内容。《调解协议》签订后不久，2015年8月初，陶伟从汤勇处承租的房屋附近因市政工程全程封闭施工，陶伟承租房屋无法经营，经多次告知汤勇，要求减付租金，汤勇均依据《调解协议》予以拒绝。后陶伟无力支付租金，汤勇遂提出强制执行。在强制执行过程中，陶伟依照调解书支付了房租等费用。但是，双方仍在一审法院执行局某执行法官的压力下，签订了一份对陶伟非常不公平的《执行和解协议》，后该执行法官被肥东县人民法院依法判处受贿罪，经一审法院了解，该法官在办理汤勇对案涉争议执行案件期间收受汤勇贿赂数万元。后陶伟支付了全部应付款项（包括高额违约金、利息），经一审法院对账，双方争议的数额仅有不到70万元，也就是上述工程施工期间，是否应当支付租金（换言之，如果工程施工期间，依照原《房屋租赁合同》减免租金，陶伟已经超额支付了全部租金、高额违约金和高额利息）。另汤勇与陶伟在2015年案件诉讼及其后执行期间，有出现领导打招呼的情况。关于调解协议效力和调解协议、调解书适用问题，应当通过审判监督程序解决。相关《执行和解协议》效力问题，应当通过执行异议或者执行异议之诉解决。从这个角度来说，汤勇提起诉讼本质上是因为调解协议效力问题及其关联的一系列其他问题的爆发，加之一审法院某原执行法官刑事案件导致执行困难，所以汤勇在执行过程中另行提起诉讼。然而，争议的问题的根源不是汤勇一审提出的诉请和理由，其系将本应通过再审解决的问题通过诉讼解决，将执行过程中已经反复明确的问题再通过诉讼解决。2.一审法院（2019）皖0104民初10907号裁定认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。汤勇一审中提出的诉讼请求事实和理由均以《执行和解协议》为依据。一审法院依据《最高院关于执行和解协议若干问题的规定》，的规定驳回起诉并无不当。3.上诉状中援引的合肥市蜀山区检察院蜀检民（行）执监[2019]34010400003号检察建议书，与本案无关。检察建议书本身性质上不属于生效法律文书，仅是对执行过程中相关问题的法律监督和建议文件，不具备公定力，其对案件本身的性质判断，仅具有参考价值。尤其是该份建议书针对的是调解协议效力问题，与汤勇依据《执行和解协议》提起诉讼并无关联。4.上诉状中援引2019年10月21日一审法院给汤勇和陶伟作出的谈话笔录也不足以证明一审裁定存在问题。该谈话笔录仅仅是执行法官因该执行案件原主办法官涉嫌犯罪个人提出的建议和判断，尤其是其同时要求提起诉讼，与本案争议无关。5.至于上诉状中提出，汤勇认为汤勇一审依据的《执行和解协议》系履行民事调解书过程中产生的新的争议而产生的，属于新的事实。这种情形系对“新的事实”的误读和曲解。首先，汤勇申请的所谓执行依据的是调解协议而非上诉状中所说的调解书；其次，汤勇起诉的依据是违法的《执行和解协议》，该协议是依据调解协议，而调解协议与调解书和调解笔录相矛盾，对其效力问题，需要再审解决而非单独诉讼解决，一审法院不可能通过一个一审程序推翻另一个一审程序；其三，本案一审汤勇所谓的依据“新的事实”指的是调解书生效后，一方未履行调解书导致的数额的增加，而非法律关系的变化，并非法律意义上的“新的事实”。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。 汤勇向一审法院起诉请求：1.判令陶伟支付汤勇房屋占有使用费2700309.77元、利息1370768.72元,以上合计为4071078.5元;并自2019年11月11日以2700309.77元为基数、年利率24%为利率标准支付利息至款清之日止;2.本案所有诉讼费用由陶伟承担。在诉讼过程中，汤勇变更诉讼请求第一项为判令陶伟支付房屋占用使用费925348.1元，利息为203051.5元。以上合计为1128399.61元，并自2019年11月11日以925348.1元为基数，年利率18%为利率标准支付利息至款清之日止。2020年6月23日，汤勇书面确认变更后的诉讼请求计算方式以2016年10月21日达成的执行和解协议作为变更后诉讼请求的计算标准。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条之规定,被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。第十三条之规定，恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。在本案诉讼过程中，经汤勇书面确认，其变更后诉讼请求的计算依据为2016年11月21日的执行和解协议，而汤勇已于2018年7月5日申请恢复该案执行，因此，汤勇以双方已达成的和解协议提起诉讼，一审法院应不予受理。现案件属于立案后发现不符合起诉条件情形,根据法律规定应予以驳回起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，裁定：驳回汤勇的起诉。案件受理费39369元,予以退回汤勇。 本院认为，汤勇系以《执行和解协议》为依据提起的本案诉讼请求。而在起诉前，汤勇已经申请恢复执行。在此情况下，汤勇提起的本案诉讼符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定的情形，人民法院不予受理。一审法院据此驳回汤勇的起诉并无不当，本院予以维持。 综上，汤勇的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  陆建群 审判员  王 莉 审判员  马枫蔷 二〇二〇年九月二十七日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。