徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0312民初9995号原告：王林，男，1989年2月21日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：袁洪艳，江苏钟鼓楼律师事务所律师。委托诉讼代理人：张德武，江苏钟鼓楼律师事务所律师。被告:徐州财鑫铝制品有限公司,住所地徐州市铜山区棠张工业园区学庄路**。法定代表人：毕祥胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：李昌杰，该公司法律顾问。原告王林与被告徐州财鑫铝制品有限公司（以下简称财鑫公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月17日作出（2018）苏0312民初3741号民事判决，因原告王林不服该判决，向徐州市中级人民法院提起上诉，该院于2019年7月26日作出（2018）苏03民终7869号裁定，撤销原判决发回本院重审。本院于2019年9月4日以（2019）苏0312民初9995号立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王林的委托诉讼代理人袁洪艳、张德武,被告财鑫公司的委托诉讼代理人李昌杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王林向本院提出诉讼请求：一、请求依法确认原告2014年5月-2018年5月2日与被告之间存在劳动关系；二、请求依法判决被告支付原告经济补偿金12616.2元、加班费28839元、工资7105元（2017年1-4月绩效工资4105元、2017年4月工资3000元）、失业金保险损失13200元，共计61760.2元；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2014年5月到被告处上班，月平均工资为4000余元。2018年4月，因公司没有按照规定给原告缴纳社会保险，也未足额支付原告工资，原告提出与被告解除劳动关系。原告在上班期间，考勤一直都是打卡，一个星期休息一天，法定节假日除了春节外没有休息时间，加班费没有支付，欠付原告的工资7105元至今未支付。原告因被告未为原告及时足额支付劳动报酬，未缴纳社会保险解除劳动关系，属于非自愿中断就业，原告应享受而未能享受的失业保险待遇损失由被告承担。综上，为维护自己的合法权益，原告诉至贵院，请求依法支持诉请。被告财鑫公司辩称，本案不存在经济补偿金，因为原告在被告处工作时间不固定，具体时间由原告自己掌握，原告实行计件工资，加班费问题不存在，且原告没有证据证明其加班。原被告之间不是劳动关系是雇佣关系，工资并不拖欠，而是王林拒不领取1800元工资，并非是7105元。失业保险金也不存在，在仲裁过程中，被告曾到王林离开单位后工作的另一家工作单位实地探访，有录音录像，不存在失业保险损失问题，且失业保险和劳动争议不应在同一案件当中进行诉讼，本案已经到徐州中院，申请撤销，中院已经立案受理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：被告财鑫公司于2011年8月11日进行工商登记，法定代表人系毕祥胜，登记联系电话系0516-8391****，登记邮箱为234×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，经营范围包括铝制品加工销售，五金交电、金属材料、化工产品、办公用机械、文具用品销售等。2014年，原告王林到铜山区珠江路悬挂“江苏财发集团”门头的经营场所工作，期间被告、徐州财华铝业有限公司、徐州财荣铝材有限公司均在该场地经营，其中被告与财华公司的生产车间为一个大车间，被告主张工作区域是分开的。原告工作期间，其工资通过工商银行按月发放，原告提供的银行明细显示在2014年12月17日开始被告向其发放工资直至2017年3月，工资支付为次月发放上月工资。2017年1月8日，原告王林与被告及案外人财华公司签订《研发与销售协议书》，该协议书明确2017年铝板、铝材销售任务为100吨，完成任务的超额部分每吨奖励100元，深加工产品销售额为100万元，超额部分按照1%奖励，二者不可重复奖励。负责人离开公司或者不在原岗位工作的，应当在离职前将货款全部收回至公司。2017年5月初，原告从被告单位离职，但未提交书面通知。2018年4月17日，原告向被告邮寄一份解除劳动合同通知书，其以被告未缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬等为由解除劳动关系，后该信件被退回。原告工作期间，被告未给其缴纳社会保险费，原告离岗前十二个的平均工资为3605元。2018年，原告王林以诉请事由将财鑫公司向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年4月8日该委作出铜劳人仲案字〔2018〕第78-1号、第78-2号仲裁裁决书，其中铜劳人仲案字〔2018〕第78-1号为终局裁决，原告不服诉至本院，被告到徐州中院申请撤销该裁决，后徐州中院驳回被告的诉请。铜劳人仲案字〔2018〕第78-2号为非终局裁决，原告不服诉至本院。本案在2020年9月23日的庭审时，原告表示节假日休息，周六上班没发工资，不上班扣钱。本案的争议焦点为：一、原被告之间是否存在劳动关系；二、原告主张的各项费用有无计算依据。本院认为，一、原告与被告财鑫公司存在劳动关系。参照《劳动和社会保障部》第一条的规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原被告双方均符合建立劳动关系的主体条件，原告从事的工作内容系被告业务组成部分，从事的系被告的有偿的劳动。原告曾与被告签订《研发与销售协议书》，协议书明确规定原告适用被告的管理规定，接受被告的考核，遵守竞业保密协议，可见被告的规章制度适用原告，因此可以认定原被告之间存在劳动关系。被告抗辩双方仅为雇佣关系本院不予采纳。关于劳动关系的存续期间，根据原被告双方陈述，可以认定原告在2014年已经到珠江路悬挂“财发集团”门头的场所经营，因该场所包括被告及案外人财华公司等，本院结合原告的工资支付主体认定用人单位主体。原告庭审中仅提供了工商银行的交易明细，上述证据显示原告在2014年12月17日发放工资，因被告公司为次月发放上月工资，因此可以认定原告自2014年11月起与被告存在劳动关系。关于劳动关系的截止日期，因原告自2017年5月初即离开被告单位，应当认定双方劳动关系已经解除。原告虽然在2018年4月17日发送解除通知，但不能认定双方劳动关系一直持续至该日期。二、关于原告主张的各项费用：1、经济补偿金，参照江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条的规定，劳动者以劳动合同法第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，即使被告存在原告解除通知书所述事实，但原告在2017年5月初即从被告单位离开，可以认定其以事实行为已经解除双方劳动关系。原告在时隔将近一年的时间后再次发送解除通知并主张经济补偿金，本院不予支持。2、加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。虽然徐州财鑫铝制品有限公司称通过计件方式向劳动者发放工资报酬，不存在加班事实。但对于加班“计件工资计算”的抗辩未予回应。涉案其他劳动者在二审中提供了在铜山区劳动人事争议仲裁委员会调取的叶川与被告公司劳动争议纠纷一案的相关材料，其中仲裁庭庭审笔录显示被告公司认可该公司有书面考勤和电子考勤。其他劳动者在二审还提供了在徐州财鑫铝制品有限公司拍摄的两段视频，用于证明厂区星期六加班。考虑几个劳动者均在被告公司，情况大体一样，加班等制度规范应是同类情况。虽然王林未提供直接证据证明加班事实，但结合其他劳动者提供的证据应综合判断，特别是被告的举证义务。被告辩称考勤簿因搬迁丢失，对于是否存在加班未再提供证据。应当认定原告从事加班。对于原告主张被告支付休息日加班费的请求，本院予以支持。原告当庭已承认节假日休息，对于原告节假日加班的请求本院不予支持。原告休息日加班工资为：15911.72[3605÷21.75×4×12×200%×1年]元，对于原告主张延时加班，原告未能提供任何证据证明延时加班，故对其请求本院不予支持。3、失业金损失，劳动者主张失业金的前提为非因本人意愿中断就业，庭审中原告自自行从被告单位离职且未说明离职原因，不符合主张失业金损失的条件，故对原告该请求本院不予支持。4、拖欠工资，原告主张的工资包括绩效工资及2017年4月工资两部分，根据原告的银行明细可以认定原告2017年1-3月工资均已经发放，且上述工资金额与之前工资金额并无明显减少。原告主张绩效工资的证据依据系《研发与销售协议书》，但该协议明确绩效工资系综合全年的销售任务进行奖励，而原告在2017年5月初即离开单位，其主张绩效工资证据不足，本院不予支持。关于2017年4月工资，被告虽主张原告当月未满勤，但考勤记录属于被告掌握证据，被告不举证应当承担举证不能的风险，故本院认定原告4月正常出勤。关于工资标准，原告主张3000元亦不超过之前十二个月的平均工资标准，故本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《劳动和社会保障部》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告王林与被告徐州财鑫铝制品有限公司自2014年11月至2017年5月初存在劳动关系；二、被告徐州财鑫铝制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王林拖欠工资3000元，加班工资15911.72元，合计18911.72元；三、驳回原告王林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告徐州财鑫铝制品有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘振亚人民陪审员  陈建新人民陪审员  刘雪华二〇二〇年九月二十九日书 记 员  赵彦玲