福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4836号 上诉人（原审被告）：福州市台江区科尔口腔门诊部有限公司，住所地福建省福州市台江区工业路****楼，统一社会信用代码91350103052330837Q。 法定代表人：邵国熹。 委托诉讼代理人：陈光华、周建云，福建合众天成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州荷塘文化传播有限公司，住，住所地福建省福州市鼓楼区五凤街道天泉路**天元花园**楼06商铺一社会信用代码：91350102579268320X。 法定代表人：廖秀连。 委托诉讼代理人：黄立基，福建秉峰律师事务所律师。 上诉人福州市台江区科尔口腔门诊部有限公司（下称“科尔公司”）因与被上诉人福州荷塘文化传播有限公司（下称“荷塘公司”）广告合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人科尔公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉合同约定广告发布时间为2018年9月6日至2019年1月5日，合同总价为74万元，按月支付18.5万元。之后双方又签订《补充协议》，约定将最后一个月即2018年12月6日-2019年1月5日期间的广告费变更为15.5万元，同时，荷塘公司赠送科尔公司2019年1月6日-1月30日的梯牌广告。因为从2018年11月25日起福州市迎接城市文明检查以及荷塘公司未取得2019年的广告权，故2018年11月25日之后的广告均未发布，更没有赠送《补充协议》项下的全部梯牌广告。案涉合同约定“甲方应在合同广告全部履行完毕后，于2019年1月20日无息支付原合同全部广告款。”，被上诉人未全部履行合同项下的广告发布义务，故广告费的支付条件尚未成就，一审判决上诉人付款是错误的。2、案涉合同尚未被确认提前终止，原审法院却以合同终止的条件计算广告费并判决上诉人支付，明显认定事实有误。3、退一步说，即使案涉合同提前终止，原审法院却仅判决上诉人按实际发布广告天数支付4.5万元广告费，却忽略合同提前终止给上诉人造成至少12.4万元的损失，明显违反公平公正原则。4、原审认定《补充协议》中所赠送1月6日-30日的全部梯牌，即是顺延原合同项下被延误的发布时间，缺乏事实依据。5、被上诉人起诉时隐瞒补充协议等事实，明显违背诚信原则，主观存在恶意。 被上诉人荷塘公司答辩称：1、被上诉人起诉时按18万元主张，系因公司内部业务部门未沟通好，不存在恶意的问题。2、被上诉人撤下上诉人的广告，是因投放公益广告的需要，双方为此才签订了补充协议，减少合同价款3万元，同时赠送（即顺延）广告时间。但因被上诉人未取得2019年的地铁广告代理权，因此合同已无法履行，一审法院按实际发布天数计算广告费是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告荷塘公司向一审法院起诉请求：1.判令科尔公司支付广告费185000元；2.判令科尔公司支付逾期付款的违约金35612元（违约金按当期应付款185000元计，每逾期一日按万分之五计付违约金，从2018年12月11起暂算至2019年12月31日），此后的违约金按185000元，以日万分之五计算至实际还清之日止；3.本案的诉讼费、诉讼保全费由科尔公司承担。诉讼中，荷塘公司申请变更第一项诉讼请求为请求判令科尔公司支付广告费155000元，变更第二项诉讼请求为判令科尔公司支付逾期付款的违约金（违约金按当期应付款155000元计，每逾期一日按万分之五计付违约金，从2019年1月21日计算至实际还清之日止）。 一审法院认定事实：2018年9月1日，科尔公司（甲方、委托方）与荷塘文化公司（乙方、受托方）签订《福州地铁广告发布合同》，约定：发布时间为2018年9月6日至2019年1月5日，广告发布位置：发布站点及定位编码见附件，广告发布类型、尺寸及频次：全线空位梯牌（单个梯牌尺寸59cm*79cm），数量为899面，共计74组，每月发布数量为899面，共计74组；合同总价740000元，付款方式：每个月底30日前，一次性支付下月广告款项185000元；因媒体管辖单位下达行政指示或地铁（铁路）建设、维护、运营及地铁（铁路）广告整体布局调整、上级主管部门要求的政治任务、政府原因等特殊情况不能按合同约定时间或媒体发布广告的，乙方不承担违约责任，但乙方应自恢复广告发布之日起顺延被延误的发布时间或双方终止合同，合同金额按实际广告发布的天数计算金额等内容；宋颖作为甲方联系人，廖秀连作为乙方联系人，并分别在上述合同上签字。 2018年9月7日，科尔公司在《科尔口腔福州地铁1号线广告发布验收单》上加盖公章确认。科尔公司分别于2018年9月4日、9月29日、11月19日分别向荷塘文化公司支付185000元广告费，共计555000元。 2019年1月29日，荷塘文化公司向科尔公司发出《催款函》，内容为：按照贵公司与福州荷塘文化传播有限公司签订的地铁梯牌广告合同约定，贵公司应于2019年1月20日支付给荷塘文化公司广告款，金额为155000元，至2019年1月29日止我司尚未收到此笔款项，请贵司接到该催款函3个工作日内，支付以上所欠款项。 2020年4月30日，中华人民共和国福建省福清市玉融公证处作出（2020）闽玉融证内民字第1452号《公证书》，对宋颖手机微信上的相关内容进行证据保全，其中包含廖秀连与宋颖于2018年11月26日微信聊天中提到“昨天晚上撤画”，于2019年1月2日微信聊天中提到“确定30号就全部完成上刊”等内容。 另查明，科尔公司（甲方、委托方）与荷塘文化公司（乙方、受托方）签订《福州地铁梯牌广告发布合同之补充协议》，约定：对双方于2018年9月1日签订的福州地铁1号线全线梯牌合作协议，补充条款：乙方应在2019年刊播，福州地铁1号线原合同梯牌位置，于1月6日至1月30日，赠送原合同全部梯牌。原合同最后一个月广告款更改为155000元，甲方应在合同广告全部履行完成后，于2018（2019）年1月20日无息支付原合同全部广告款，本补充协议作为原合同的补充条款，同具有法律效应，如有文字冲突之处，以最新签订的为准。 又查明，2019年1月4日，案外人福建轨迹传媒有限公司出具声明，内容为：本公司系重庆合力星翔全资子公司，福建大地传媒有限责任公司于2019年1月1日起正式授权本公司独家经营福州地铁1号线（一期）平面广告媒体资源。本公司从未授权任何第三方进行从事医疗行业广告代理业务，医疗行业广告业务将由本公司自主经营。 庭审中，荷塘公司陈述2018年11月26日将部分科尔公司广告撤下作为公益广告使用，是在所有点位中抽取一半的数量替换成公益广告，重新上架科尔公司广告的时间为2018年12月30日至2019年1月9日。科尔公司陈述科尔公司的全部广告均于2018年11月25日晚上撤下，而荷塘公司重新上架科尔公司广告的时间仅为2018年12月30日和12月31日。 一审法院认为：荷塘文化公司与科尔公司之间签订的《福州地铁广告发布合同》、《福州地铁梯牌广告发布合同之补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反国家法律法规规定，应认定合法有效。合同签订后，科尔公司已向荷塘公司支付555000元。庭审中，双方均确认在合同履行过程中科尔公司的地铁广告曾被撤下，但双方对广告撤下的时间和范围有异议，法院根据本案现有证据认为，荷塘公司的法定代表人廖秀连在微信聊天中自认，案涉广告系2018年11月25日晚间被撤下，撤下的范围是全线所有点位的50%，之后案涉广告于2018年12月30日上刊，庭审中荷塘文化公司确认其于2019年1月1日起不再经营地铁广告，其主张继续上刊科尔公司的广告至1月9日，未提供证据证明，法院不予采纳，因此，科尔公司的广告实际全部上刊的时间为2018年9月6日至2018年11月25日及2018年12月30日至2018年12月31日，其中2018年11月26日至2018年12月29日间，科尔公司的广告实际上刊的数量仅为合同约定的一半。根据《福州地铁广告发布合同》约定特殊情况不能按合同约定时间或媒体发布广告的，荷塘公司不承担违约责任，但荷塘公司应自恢复广告发布之日起顺延被延误的发布时间或双方终止合同，合同金额按实际广告发布的天数计算金额。而双方签订《福州地铁梯牌广告发布合同之补充协议》约定荷塘文化公司于1月6日至1月30日向科尔公司赠送原合同全部梯牌，上述约定即为原合同中自恢复广告发布之日起顺延被延误的发布时间，但荷塘文化公司并未依约履行补充协议，因此，荷塘公司也应承担相应的违约责任，根据公平原则，其主张违约金法院不予支持。关于科尔公司应支付的广告费，按实际广告发布的天数计算，荷塘文化公司依约完整上刊科尔公司广告的时间为83天，减半上刊科尔公司广告的时间为34天，扣除科尔公司已经支付的三个月广告费，科尔公司还应向荷塘文化公司支付9天（83天+34天÷2-91天）的广告费，即45000元（155000元÷31天×9天）。 一审法院判决：一、福州市台江区科尔口腔门诊部有限公司应于本判决生效之日起十日内，向福州荷塘文化传播有限公司支付广告费45000元。二、驳回福州荷塘文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3945元，由福州荷塘文化传播有限公司负担3020元，由福州市台江区科尔口腔门诊部有限公司负担925元。 二审中，双方均未提交新的证据。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。 本院认为：案涉《广告发布合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，合法有效。《补充协议》约定调减最后一月合同价款以及荷塘公司赠送科尔公司2019年1月6日-30日期间的原合同全部梯牌，结合最后一月科尔公司广告确实被撤的事实，一审法院对荷塘公司关于该《补充协议》签订背景及过程的陈述予以采信并据此认定《补充协议》中关于赠送梯牌的约定即是对原合同期内广告被延误发布时间的顺延，是正确的。该《补充协议》签订后，因被上诉人荷塘公司未取得2019年地铁广告代理权，故该协议客观上已无法履行，而且在本案诉讼前近一年的时间里，上诉人也从未要求被上诉人继续发布广告，故该《协议》事实上也已经终止。在此情形下，一审判决双方按实际履行天数予以结算广告费是正确的。上诉人关于合同未解除以及以被上诉人未履行全部义务为由认为广告费支付条件尚未成就的上诉理由不能成立。 此外，对于合同提前终止是否给上诉人造成损失，上诉人在本案中并未就此提起反诉，亦未举证证明其具体遭受了何种损失，故其关于被上诉人应赔偿其损失的上诉理由亦不成立。 综上，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4609元，由上诉人科尔公司负担。一审案件受理费的负担，按一审法院的决定执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二〇年九月十五日 法官助理 陈金垚 书 记 员 陈 林