安徽省当涂县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0521民初1560号 原告：安徽科达新材料有限公司（原名安徽科达洁能新材料有限公司)，住所地安徽省马鞍山市当涂经济开发区，统一社会信用代码：91340521355187820D。 法定代表人：朱亚锋，总经理。 委托诉讼代理人：赵宝，男，1988年8月20日出生，汉族，住安徽省霍邱县，该公司员工。 委托诉讼代理人：张兴垚，男，1996年2月14日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区，该公司员工。 被告：胡丽娟，女，汉族，1974年10月28日生，住所地江西省高安市。 委托诉讼代理人：宋江南，广东赋诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁芳，广东赋诚律师事务所律师。 原告安徽科达新材料有限公司与被告胡丽娟股权转让纠纷一案，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵宝、张兴垚，被告委托诉讼代理人宋江南到庭参加诉讼。案件现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告立即将其持有的东莞市科达玮孚新能源科技有限公司（下称“东莞科达公司”）46.4%股权转给原告，并配合办理工商登记手续;2.判令由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年1月6日，原告、被告、晏继平签订了《东莞市科迖玮孚新能源科技有限公司协议书》（下称“《发起人协议书》”)，三方一致同意注册成立东莞科达公司。公司的注册资金为300万元，原告的持股比例为35%，被告的持股比例为60%，晏继平的持股比例为5%。协议签署日晏继平退出发起人，原、被告双方继续按照《发起人协议书》的约定注册成立东莞科达公司，原告的持股比例仍为35%，被告的持股比例变更为65%。《发起人协议书》第四条4.1约定，原告方为溢价出资，被告作为主要经营层，对未来三年净利润做出如下承诺：2017-2019年,审计后净利润分别不低于150万元、200万元、250万元。第四条4.2约定被告在承诺年度实际净利润未达到当年承诺利润时,被告方应向原告方进行股权补偿,补偿标准为:绝对值每相差10%,被告向原告和晏继平转让1%的股权,原告方和晏继平按股权比例的权重予以分配。因晏继平于《发起人协议书》签署日退出发起人,被告未完成承诺利润时的补偿应全部向原告方补偿。东莞科达公司成立后,2017年-2019年一直处于亏损状态。经审计:2017年的净利润为:-1096959.17元,2018年的净利润为:-218051.47元,2019年的净利润为:-2002291.71元。按《发起人协议书》第四条4.1、4.2的约定,2017年被告应向原告方补偿其持有的公司17.3%股权,2018年被告应向原告方补偿其持有的公司11.09%股权,2019年被告应向原告方补偿其持有的公司18.01%股权,合计46.4%。综上,东莞科达公司成立后,被告作为主要经营层,在其对净利润做出承诺的前提下,未能保证公司的盈利,且在公司亏损后未能按照《发起人协议书》的约定对原告进行补偿。原告多次与被告协商无果,望判如所请。 被告胡丽娟辩称，一、《发起人协议书》签订的第三方，即晏继平在东莞科达公司工商登记之前即退出，公司成立后又加入了新股东刘润田，可见，新的东莞科达公司与原拟成立的东莞科达公司在股东构成上几经变化，其股东和组织结构完全不同，原《发起人协议书》业绩对赌条款（即净利润承诺）均未有任何文件或合意予以确认，显然由于实际情况发生变化，各方实际并未执行原《发起人协议书》业绩对赌条款，原《发起人协议书》业绩对赌太宽不能再约束答辩人。二、原《发起人协议书》第1.1条即开宗明义，被答辩人具有丰富的企业管理能力以及较强的资金实力，晏继平也为锂电池产业从业人员；原《发起人协议书》第4.1条业绩对赌条款也明确约定业绩对赌的前提，即由于被答辩人、晏继平出资为溢价出资。可见，原《发起人协议书》三方合作的基础是被答辩人需为东莞科达公司贡献先进的企业管理经验和雄厚的资金，晏继平需为东莞科达贡献人脉和业绩，业绩对赌的前提是被答辩人、晏继平必须溢价缴交出资，然截止本案起诉之日，被答辩人没有向东莞科达公司贡献任何企业管理经验，晏继平根本没有参与东莞科达公司成立和经营，被答辩人的出资也有一半左右没有到位，已经到位的出资也存在长期迟延缴交的情形。可见，原《发起人协议书》业绩对赌条款执行的基础和前提都已经不存在。三、东莞科达公司属于新成立的公司，在锂电池行业如果需占领市场，前期需要大量的资金投入，有时候即使差最后一块钱也会功亏一篑。也只有各股东全部出资到位，才有可能实现业绩承诺。事实上，被答辩人迟迟出资不能到位，东莞科达公司苦苦支撑，其计算业绩对赌条款的条件也并未成就。被答辩人起诉本案，实在没有任何道理，如果能够在被答辩人没有足够贡献、出资未能足额到位的情况下就计算业绩对赌，答辩人也不可能会同意与被答辩人合作，因为这与答辩人自己个人投资设立公司并无本质上的区别，答辩人又何必自缚手脚与被答辩人合作呢？本身该业绩对赌条款就没有奖励，权利义务不对等，已经失衡，如果还可以在本案这种情况下计算业绩对赌，那么双方之间权利义务将更加不对等，属于排除答辩人主要权利、单方有利于被答辩人的霸王条款，其也是无效的。综上所述，答辩人认为被答辩人的诉求均缺乏事实和法律依据，也无任何证据予以支撑，恳请依法裁决驳回其全部诉讼请求。 庭审中，被告对原告提交的主要证据，即《发起人协议书》、资产负债表、利润表真实性均未提出异议。 本院经审理认定本案事实如下：2017年1月7日，原告、被告及案外人晏继平签订了《发起人协议书》，三方一致同意注册成立东莞科达公司。三方股东合计出资715.79万元（其中，原告500万元、被告180万元、晏继平35.79万元），对应注册资金为300万元（其中，原告105万元、被告180万元、晏继平15万元），原告与案外人晏继平为溢价出资认购，溢价部分计入资本公积，被告作为主要经营层，出资额即为对应注册资金。原告的持股比例为35%，被告的持股比例为60%，晏继平的持股比例为5%。《发起人协议书》第四条4.1约定，由于原告方为溢价出资，被告作为主要经营层，对未来三年净利润作出如下承诺：2017-2019年,审计后净利润分别不低于150万元、200万元、250万元。第四条4.2约定被告在承诺年度实际净利润未达到当年承诺利润时,被告方应向原告方进行股权补偿,补偿标准为:绝对值每相差10%,被告向原告和晏继平转让1%的股权,原告方和晏继平按股权比例的权重予以分配。被告未完成承诺利润时的补偿应全部向原告方补偿。《发起人协议书》签订后，晏继平退出发起人,案外人刘润田加入。三方实际出资：原告260万元，被告73万元，刘润田35.79万元。三方的持股比例，实际变更为，原告35%，被告55%，刘润田10%。东莞科达公司成立后,2017年-2019年一直处于亏损状态。经审计:2017年的净利润为:-1096959.17元,2018年的净利润为:-218051.47元,2019年的净利润为:-2002291.71元。原告按照《发起人协议书》第四条4.1、4.2的约定,向被告催要股权补偿无果，以致成讼。 本院认为，原、被告双方签订的《发起人协议书》，是当事人真实意思的体现，内容不违反法律、法规的禁止性规定。该协议书应认定为合法有效，对当事人有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。案外人的退出和加入，并不影响原、被告双方权利义务的继续存在，被告仍应受协议书对赌条款的约束。公司成立后，对外所售产品的包装均使用了原告方的驰名商标“LOGO”。虽然原告没有完成协议书承诺的总的出资额，但其按注册资金的比例完成出资后，公司已能按照设立的目的正常生产运营。协议书并未约定实缴出资的期限，被告作为主要经营层，庭审中也未能提交任何有关原告存在出资迟延或拒交的证据。协议书约定的溢价出资部分，属于资本公积、企业所有者权益的组成部分。被告管理公司连续亏损与资本公积金的多少无法律上的因果关系。综上，原告许可东莞科达公司使用其驰名商标、完成注册资金实缴义务后，协议书业绩对赌条款执行的基础和前提均已实现。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》“二、关于公司纠纷案件的审理（一）关于‘对赌协议’的效力及履行”规定的精神，《发起人协议书》对赌条款合法有效，被告应承担协议书约定的义务。依约向原告方进行股权补偿。按《发起人协议书》第四条4.1、4.2的约定,2017年、2018年、2019年，被告应向溢价出资方即原告和案外人刘润田，补偿其持有的东莞科达公司分别为17.3%股权、11.09%股权、18.01%股权,合计46.4%的股权。原告应得补偿的部分，应当按照他与案外人刘润田在公司原持有的股权比例进行分配，即46.4%×35/（35+10）=36.08%。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 被告胡丽娟于判决生效之日起六十日内，将其持有的东莞市科达玮孚新能源科技有限公司36.08%股权转给原告安徽科达新材料有限公司，并配合办理工商登记手续; 本案受理费减半收取8664元、保全费5000元，合计13664元，由原告负担3039元，被告负担10625元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员  吴宗和 二〇二〇年九月二日 书记员  吴胜香