福建省福鼎市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0982民初463号 原告：陈立平，男，1966年12月24日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：雷晶晶，福建于飞律师事务所专职执业律师。 被告：吴桂松，男，1975年7月25日出生，汉族，户籍地湖南省涟源市。 被告：福建省长汀县第一建筑工程有限公司，住所地福建省长汀县汀州镇环城东路**，统一社会信用代码91350821157910299K。 法定代表人：胡钢，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢萍萍，福建世好律师事务所专职执业律师。 被告：吴双喜，男，1974年5月14日出生，汉族，户籍地湖南省涟源市。 原告陈立平与被告吴桂松、福建省长汀县第一建筑工程有限公司（以下简称长汀一建公司）、吴双喜建设工程施工合同纠纷 一案，本院于2017年5月9日受理后，依法适用普通程序，经公开开庭审理于2017年9月7日作出（2017）闽0982民初1183号民事判决。宣判后，原告陈立平、被告福建省长汀县第一建筑工程有限公司均不服判决，向宁德市中级人民法院提出上诉。宁德市中级人民法院经审理后，于2018年3月26日作出（2018）闽09民终66号民事判决，驳回上诉，维持原判。陈立平不服二审终审判决，于2018年12月3日向福建省高级人民法院申请再审，该院于同年12月22日作出（2018）闽民申4468号民事裁定，提审本案。2019年3月15日，福建省高级人民法院立案受理后，经审理于2020年1月6日作出（2019）闽民再224号民事裁定，内容为：1.撤销福建省宁德市中级人民法院（2018）闽09民终66号民事判决及福建省福鼎市人民法院（2017）闽0982民初1183号民事判决；2.本案发回福建省福鼎市人民法院重审。本院于2020年2月24日进行重审立案后，依法另行组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭进行了审理，原告陈立平及其特别授权委托诉讼代理人雷晶晶、被告吴桂松、被告长汀一建公司及其委托诉讼代理人谢萍萍、被告吴双喜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈立平向本院提出诉讼请求：1.依法判令吴桂松立即向陈立平支付拖欠的工程款423,216元；2.依法判令长汀一建公司、吴双喜对上述欠款承担连带清偿责任。重审中，原告陈立平变更第一项诉讼请求为：依法判令吴桂松立即向陈立平支付拖欠的工程款合计262,428元。事实与理由：长汀一建公司系福鼎市碧桂园项目总承建单位。2014年3月，长汀一建公司将福鼎市碧桂园项目3#、4#抹灰及砌砖的劳务工程转包给吴双喜，之后吴双喜将上述劳务工程转包给吴桂松，而吴桂松又将上述劳务工程转包给陈立平。截至上述工程项目结束后，经吴桂松与陈立平于2016年12月29日的结算，陈立平共计完成工程款为1,871,816元。但对该工程款，吴桂松、长汀一建公司、吴双喜在原一审受理前合计支付给陈立平的工程款为1,448,600元，扣减原二审判决生效后长汀一建公司支付的款项79,788元，以及扣除认可吴桂松主张完成工作量第一项76,000元中的53,000元和第三项吴双喜做的4#楼外墙打点放线68,580元中的28,000元，目前尚欠262,428元。陈立平经多次向被告催讨欠款均无果，现诉至法院，以达诉求。 吴桂松辩称，一、陈立平对本工程提出拖欠工程款一事纯属强要耍赖，欺骗司法行为，敬请法院对此工程双方事实予以查实，公正审判。二、事实和理由：1.陈立平一开始接收本工程起（2015年8月份）至年底，项目部发现陈立平工作滞后，进度缓慢，但年底考虑到工人回去过春节，吴桂松与吴双喜同意提前支付此工程完成工作量的95%的进度款，前提是要求年后开工一个月内完成所有剩余工程量，陈立平出具年后进度承诺书（第一份）。陈立平收到年底95%的进度款后，年后开工并未兑现承诺，仍然存在严重滞后。吴桂松多次催告无果，陈立平基本既不接电话也不露面，吴桂松无奈之下亲自派人把陈立平班组未干的活干完；2.吴桂松主张的扣款二笔无返工返修费用。第一笔扣款76,000元的由来，当初外墙抹灰工程是由湖南新化人王益班组施工，由于王益班组人员不足同意退出，经双方商定支付王益退场费76,000元（吴桂松已支付）。而陈立平当时与吴桂松洽谈时同意，陈立平同意接受76,000元的扣款而接收外墙抹灰工程。第二笔扣款117,800元，当时3号楼是李奇班组在外墙抹灰时，吴桂松发现陈立平对线条底部、空调板、百叶窗、阳台、梁底、外窗台收口全部未做，通知陈立平安排人员施工，而陈立平一直拖着，最终陈立平无人干工之下，要求吴桂松派人去完工，点工工资为117,800元，吴桂松点工所完成的工作量约为2300平方米左右；3.关于最终结算事宜。陈立平从2016年7月5日开始闹事起，一直无法办理最终结算，基本是派工人闹事，陈立平不露面，最终吴桂松与吴双喜在市政府办公室陈主任的督导下支付本工程三人完成额中扣除吴桂松、吴双喜所剩余部分的款额，全部发放工人手中；4.无法办理最终结算原因，是陈立平、吴桂松、吴双喜三人共同完成所产生的工程量，初步估算为187万元，其中也包括吴双喜的返修费用，而陈立平不同意扣款，所以一直到2016年春节前一天也未完成最终结算。 长汀一建公司辩称，一、长汀一建公司系将涉案工程分包给吴双喜，与陈立平之间无合同关系，根据合同相对性原则，陈立平无权直接向长汀一建公司主张工程款。即使突破合同相对性原则，长汀一建公司也仅应在欠付工程价款范围内对陈立平承担责任。长汀一建公司已经与吴双喜结清了涉案工程款的款项，未欠付工程款，不应再对陈立平承担付款责任。二、根据合同法规定和陈立平的质量承诺，即使是实际施工人也应当对工程质量承担责任。（1）陈立平施工的工程内容存在严重质量和进度问题，长汀一建公司已经多次对涉案工程提出了整改、返修要求，但陈立平却一直未能及时整改和按时完工。陈立平承诺在2015年底完工，却直到2016年6月底都未能完工，领了工程款也不发给工人，还去派出所、劳动局闹事，严重影响工程进度和质量，造成恶劣的社会影响，扰乱了生产施工秩序。2016年7月10日，陈立平就已退场，后续的返修和代工都是由长汀一建公司、吴桂松和吴双喜安排人员完成，最后才通过发包单位福鼎碧桂园房地产公司的竣工验收。本案原一审期间，陈立平提交了存档在福鼎市的《陈立平总量1871816元其中吴桂松、吴双喜工作量》这份材料，该材料载明原告总工程量中有366430元系吴桂松、吴双喜代工完成。本案原二审期间，宁德中院曾向福鼎市调取证据，发现《陈立平总工程量（碧桂园3＃4＃）》和《陈立平总量1871816元其中吴桂松、吴双喜工作量》均为拍照复印件。在本次重审举证中，陈立平故意隐瞒了对其不利的《陈立平总量1871816元其中吴桂松、吴双喜工作量》这份材料，仅提交了对其有利的《陈立平总工程量（碧桂园3＃4＃）》。如果陈立平依据福鼎市存档的材料复印件主张工程款，也应扣除由吴桂松、吴双喜代工完成366430元。但陈立平并未持有《陈立平总工程量（碧桂园3＃4＃）》的原件，未持有可作为债权凭证的证据原件，吴桂松和吴双喜在原一审中的解释“因双方对陈立平实际工程量有争议，故最终没有达成结算而撕毁该结算单”是合理的，可见双方未实际结算，陈立平无权主张涉案工程款。（2）而长汀一建公司为使涉案工程符合业主方福鼎碧桂园房地产开发公司要求，实际产生代工费、维修费为1061677元。经与被告吴桂松、吴双喜协商，其中530920元的代工费由吴桂松、吴双喜承担。对这一事实，2016年7月，吴桂松、吴双喜都已经在福鼎劳动保障监察大队的调查笔录中确认。陈立平应当与吴桂松、吴双喜共同承担涉案工程的代工、维修费用，这也符合其多次作出的质量承诺和法律规定。三、基于对法律和生效判决的尊重，本案原二审判决之后，长汀一建公司于2018年4月19日已向陈立平支付了79788元。但事实上，陈立平未完成全部施工量，且其施工质量不合格，长汀一建公司实际已支付的款项已经超过原告、吴双喜、吴桂松等人在涉案工程的应得款项，长汀一建公司无需再向陈立平支付任何款项。反而，陈立平应当和吴桂松、吴双喜共同承担工程质量责任，三人共同向长汀一建公司承担返修、代工的费用530920元。综上，请求驳回陈立平对长汀一建公司的诉讼请求。 吴双喜辩称，一、陈立平对本工程提出拖欠工程款一事纯属诈骗行为，不同意陈立平的请求，180多万元工程量是吴双喜与陈立平、吴桂松三人共同完成的。二、事实和理由：1.陈立平从开始接收本工程起（2015年8月份）至年底，项目部发现陈立平工作滞后，进度缓慢，但年底考虑到工人回去过春节，项目部提前支付此工程进度款的95%，前提是要求陈立平春节过后在一个月内完成所有工程量，陈立平出具年后进度承诺书（第一份）；2.陈立平在年后开工后并未兑现承诺，存在跟年前同样严重滞后情况，吴双喜多次电话均未果，后来陈立平干脆电话不接，因公司工期赶紧，无奈之下，吴双喜只好启动陈立平进度承诺书，派人进行施工；3.至2016年5月5日，陈立平施工进度严重影响到交楼，长汀一建公司对此工程进度表示强烈不满，强制派人进驻对此工程进行维修与收口，后陈立平组织工人闹事要求长汀一建公司所派人员退出，且要求支付工程款21万元，可陈立平在签订第二份承诺书且收到工程款后实际却只派人进行施工3-4天后就又把人员调走，只剩下2-3人以应付态度对应此工程，吴双喜多次要求陈立平加人加速度均无果，只好派人施工完成；4.陈立平所指的187万工程款实际是由陈立平与吴桂松、吴双喜三方共同完成，其中未包括长汀一建公司中途支援所产生的费用。5.陈立平对工程款存在恶意争执，原一审时，陈立平曾向法院提供过一份自己未完成工程量所产生的扣款资料，实际为吴双喜与吴桂松在此工程中所做工程量费用365,800元，还未包括长汀一建公司所扣119万元（此扣款本应由陈立平承担，因扣款时针对陈立平在此工程量中所出现的不合格、收口等事项，后续由长汀一建公司派人进行返修所产生的）。陈立平在庭审中已多次自认此工程自己未曾完成，最终由吴桂松与吴双喜派人才完成。陈立平自2016年7月5日闹事停工后从未派人对此工程进行施工，最后由吴桂松与吴双喜派人才完成。吴双喜多次联系陈立平均不露面，从陈立平闹事开始所有工人工资均由项目部发放完毕。由于陈立平一直选择逃避处理一切事务，后由劳动监察大队强制陈立平露面处理，却由于双方未达成协议而未能办理最终结算。实际上陈立平在此工程中所收进度款远超其所做工程量应得的金额，现项目部已多支付陈立平50多万元，恳请法院能追回此款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证和认证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院综合评析如下： 关于“涉案工程款是否进行结算以及举证责任分配”问题 本院认为，陈立平主张双方就涉案工程已结算，对此应承担相应的举证责任。本案陈立平主张双方工程款已结算的依据是2016年12月29日吴桂松所出具的《陈立平总工程量(碧桂园3#4#)》结算单。一般而言，债权人用以主张债权依据的债权凭证应以原件为准，且由债权人所持有。但经审查，陈立平并未持有该结算单原件。对于为何没有结算单原件，各方解释不一。陈立平解释称，因吴桂松需外出复印该结算单，其就只进行拍照，以为吴桂松复印后会将原件返还给劳动保障监察大队。但债权凭证是债务人向债权人所出具，应由债权人所持有，以便作为将来主张债权的依据。而本案中陈立平却陈述其仅是拍照该结算单，此情形有违债权债务的日常结算。而吴桂松、吴双喜则对此解释称，因双方对陈立平实际工程量有争议，陈立平对吴桂松此前一天即2016年12月8日制作的《陈立平总量1871816元其中吴桂松、吴双喜工作量》拒不确认签字并撕毁，故最终没有达成结算而撕毁双方有签字的该结算单。从各方均未持有结算单原件来看，吴桂松、吴双喜的此项解释的可能性较大。因此，综合上述事由，陈立平主张双方已结算，其依据尚不充分，无法予以支持。 重审中，双方对于包括吴桂松、吴双喜代工（陈立平未实际施工）在内的工程总量为1871816元，以及吴桂松、长汀一建公司、吴双喜在原一审受理前已经支付的款项1448600元均无异议。双方争议的是吴桂松、吴双喜代工（陈立平未实际施工）的扣减款项的具体数额确定，陈立平自认扣减的有两部分，认可《陈立平总量1871816元其中吴桂松、吴双喜工作量》中第一部分76000元中的53000元和第三部分第一项68580元中的28000元，合计81000元。由于本案吴双喜与吴桂松、吴桂松与陈立平之间的转包合同均未签订书面合同，只有口头约定，对于施工的范围、面积、单价、质量及违约责任均未有明确的约定，工程施工后陈立平施工班组退场前，吴桂松与陈立平未对涉案工程中陈立平的实际施工量进行结算，致使陈立平的实际施工量处于不确定状态。陈立平提供的长汀一建公司出具给福鼎市《致福鼎市劳动保障服务监察大队反馈件》及吴桂松在原一审中提供的《2016年3＃4＃号楼抹灰进度承诺书》及《施工质量进度承诺书》，均能够证明陈立平存在抹灰进度、质量承诺、工程款支付等情况，陈立平在工程未完工时擅自决定班组退场（陈立平庭审中自认于2016年7月10日），造成吴双喜、吴桂松代为叫人施工的事实发生。陈立平虽自认部分代工工程款属实，但未能提供证据证明除自认之外的代工事实不存在，也未能提供证据证明其在2016年7月10日班组工人退场前，已完成全部工程量的事实。吴桂松、吴双喜虽然存在因陈立平未完工退场，而临时代为叫工，但未能提供证据证明代工工程量中除陈立平自认外的部分包含在陈立平总工程量1871816元工程量范围内，双方均未能提供充分证据证明各自的主张，不能确定吴桂松、吴双喜代工（陈立平未实际施工）的工程量的具体数额。因此，除原二审判决生效后长汀一建公司支付给陈立平的执行款79788元外，陈立平要求继续支付扣减自认81000元剩余的工程款262428元，无事实依据，不予认定。 根据庭审举证、质证及认证情况，对本案的主要事实作如下认定： 2015年3月，福建省长汀县第一建筑工程有限公司将福鼎碧桂园12＃地块中的3号4号楼砌筑、抹灰、铺贴工程分包给吴双喜。2015年4月，吴双喜3号4号楼砌筑、抹灰、铺贴工程发包给吴桂松。吴桂松又将3号4号楼内、外抹灰与4号楼8层以上的砌砖等分包给陈立平。吴双喜与吴桂松之间及吴桂松与陈立平之间均未签订分包合同，只有口头协议。因陈立平在完成工程进度和质量存在问题，分别于2016年1月29日和2016年5月5日出具承诺书，承诺项目进度时间、质量验收，若出现返修、代工费用或罚款等由陈立平负担。2016年7月10日，陈立平班组在未完成工作量的情况下退场，由于长汀一建公司的工期催促，吴桂松、吴双喜为此分别找人代工完成陈立平未完成的工作量。2016年12月29日晚，陈立平与吴桂松、吴双喜因工程结算发生争执，到福鼎市山前街道办事处在福鼎市等职能部门在场情况下协商处理，由于陈立平未在吴桂松出具的《陈立平总量1871816元其中吴桂松、吴双喜工作量》的结算单上签字，吴桂松当场把当晚此前双方签字确认的《陈立平总工程量（碧桂园3＃4＃）》撕毁，造成双方未能就工程款达成的最后结算。2016年12月30日，涉案工程竣工。原一审及重审中，双方确认陈立平所承包的项目工程总量为1871816元（包括吴桂松、吴双喜代工的工程量，即陈立平未完成的工程量），吴桂松、吴双喜长汀一建公司合计向陈立平班组支付1448600元。2018年4月19日，长汀一建公司在原二审判决生效后，向陈立平转账79788元。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，长汀一建公司承建案涉工程后，非法转包劳务分包工程给没有资质的吴双喜施工，吴双喜又以个人名义将涉案工程劳务分包给吴桂松，吴桂松又分包给实际施工人陈立平，违反了法律法规关于建筑施工企业施工资质的强制性规定，故陈立平与吴桂松之间的建设工程口头分包合同应为无效合同。对于无效的建设工程分包合同，在工程竣工后，实际施工人有权在其已经完成的工作量范围内要求上手分包人吴桂松支付工程款。由于陈立平未能证明工程量已经结算，在明知工程未完工时擅自决定施工班组退场而不履行口头合同义务，且对未完工的工程量未与吴桂松进行确认，造成吴桂松、吴双喜代为叫工的事实发生，并因此未能对陈立平的实际施工工程量进行最后结算。陈立平虽自认部分代工工程款属实，但未能提供证据证明除自认之外的代工事实不存在，也未能提供证据证明其在2016年7月10日班组退场前，已完成全部工程量的事实。因此，不能确定吴桂松、吴双喜代工工程款的具体数额，除长汀一建公司在原二审判决生效后支付给陈立平的款项79,788元外，陈立平要求继续支付扣减自认81,000元之外剩余的工程款262,428元，没有事实和法律依据，本院不予支持。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告陈立平的全部诉讼请求。 案件受理费5236元，由原告陈立平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  李显清 审 判 员  朱健忠 人民陪审员  刘庆镯 二〇二〇年九月二十三日 书 记 员  翁君妹 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院》 第一建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 官方