福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民再145号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：欧华荣，男，1968年2月2日生，汉族，住长汀县。 委托诉讼代理人：范云飞，福建天采律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：陈国富，男，1973年5月12日生，汉族，住长汀县。 委托诉讼代理人：陈永生，福建天岩律师事务所律师。 一审被告：长汀县祥和幼儿园，住所地长汀县大同镇七里村祥和小区。 法定代表人：陈国富，园长。 再审申请人欧华荣因与被申请人陈国富、一审被告长汀县祥和幼儿园（以下简称祥和幼儿园）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2019）闽08民终460号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月30日作出（2019）闽民申字第4283号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人欧华荣及其委托诉讼代理人范云飞，被申请人陈国富的委托诉讼代理人陈永生到庭参加诉讼。一审被告祥和幼儿园经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 欧华荣再审请求，1.撤销福建省龙岩市中级人民法院（2019）闽08民终460号民事判决，维持长汀县人民法院（2018）闽0821民初343号民事判决。事实和理由：1.欧华荣与陈国富签订的《建设工程施工合同》专用条款9.1条明确约定：“三楼以上室内隔墙工程量另计”，足以证明祥和幼儿园综合楼三至七层内墙砌筑及粉刷工程量应在合同固定总价之外另外计算。原判决认定陈国富无须另行支付该部分款项错误。2.本案之所以委托鉴定，是因为陈国富不认可固定总价之外的工程量，因此鉴定费4992元应由陈国富负担。请求依法改判。 陈国富辩称，1.施工设计图纸和工程预算书均体现案涉工程三至七楼室内隔墙及相应工程量，鉴定机构的造价报告中体现的该部分工程也属于施工图纸范围内的包干工程，因此不应另行计算。2.在案证据及证人王某的证言可以证实三楼以上的隔墙工程，图纸内的是欧华荣雇请王某施工，图纸范围外的是陈国富另行雇请王某施工。3.按照欧华荣主张的“三楼以上室内隔墙工程量另计”，三层以上隔墙的工程量就会出现重复计算、重复付款的情形。因此，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审请求。 祥和幼儿园未提交意见。 欧华荣向一审法院起诉请求：1.陈国富、祥和幼儿园立即支付尚欠欧华荣的工程款1109497.81元，并支付该款自2016年1月1日起至款清之日止按同期同类银行贷款利率计算的利息。2.本案诉讼费用由陈国富、祥和幼儿园承担。欧华荣在庭审中变更诉讼请求为：陈国富、祥和幼儿园支付工程款730504元。 一审法院认定事实：2013年7月20日，陈国富与欧华荣签订《建设工程施工合同》，主要内容：一、将祥和幼儿园综合楼项目土建配套水电安装工程发包给欧华荣施工，建筑面积约10282.5㎡，合同价款为9871200元。二、未取得书面变更通知书或书面签证单的视为该工程没有发生施工内容变更（专用条款4.5.3）。三、发生工程变更，合同价款按以下计算方式相应调整：1.本项目工程结算方式按建筑面积×960元/㎡包干结算支付工程款。2.若发生图纸变更、设计变更项目、现场施工与图纸不符的情况时，施工单位必须办理由建设单位、监理单位、施工单位三方认可的工程量签证单；招标单位发布祥和幼儿园综合楼项目预算书中有或没有的项目，其项目人工单价、材料单价、机械台班单价、有关费用及计算基数均按招标单位发布的祥和幼儿园综合楼相应工程预算书中相应价格、费率和计算基数执行并依据招标文件规定的现行预算定额、变更工程资料及可竞争项目工程造价下浮率计算相应发包价，下浮率K=10％（专用条款4.5.5）。四、合同双方对造价咨询人作出的审计或审核结论，应予确认（专用条款第5.9）。五、工程进度款：工程竣工验收后，建设单位付至工程总造价的70％，余款一年内付清（专用条款6.2）。六、三层以上按图纸设计只预埋线管，三楼以上室内隔墙工程量另计，基础超深，图纸更改部分按实结算（专用条款9.1）。七、合同组成文件：本合同书及附件、已标价工程量清单、招标文件、工程报价单或预算书等均视为本合同不可分割的组成部分，如果合同文件存在歧义或不一致，则本合同书为最优先级适用（专用条款10.2）。八、《长汀县祥和幼儿园工程预算编制说明》第二点第（三）项混凝土搅拌方式、混凝土粗骨料、混凝土模板及钢筋消耗量的确定：1.本工程商品混凝土运输距离按5.0公里计算。工程竣工结算时，本工程商品混凝土运输距离凭建设单位、监理单位确认的施工组织设计与现场签证单等有关资料按招标文件规定的有关合同价款调整办法予以调整。2.本工程预算中钢筋消耗量暂按《福建省建筑工程预算定额》（2002版）内《现浇钢筋混凝土构建钢筋含量参考表》钢筋参考含量计算，工程竣工结算时按实际抽筋量并结合本工程施工招标文件规定中有关合同价款调整规定予以调整。 合同签订后，欧华荣即开工建设。2014年12月31日，通过竣工验收工程合格并交付使用。2016年12月12日，长汀县祥和幼儿园领取了《民办非企业法人登记证书》，该幼儿园设立。2016年5月19日，欧华荣起诉陈国富，要求陈国富支付尚欠的工程款1674283.7元，并对祥和幼儿园综合楼的拍卖款享有优先受偿权。2016年8月17日，欧华荣以工程款尚待结算为由申请撤诉。2018年2月2日，欧华荣再次起诉，要求陈国富、祥和幼儿园支付尚欠的工程款。 另查明，陈国富已支付的工程款、代付的工人工资、材料款及扣延期费用等，与合同约定总价包干的工程款基本持平。合同约定总价包干之外增加的工程款730504元（含税3.413%）未支付给欧华荣。欧华荣为申请鉴定工程造价，向鉴定机构支付了鉴定费4992元。 根据欧华荣的申请，一审法院依法委托福建建龙工程咨询有限公司对欧华荣承建的祥和幼儿园综合楼工程造价进行鉴定。但鉴定机构仅对祥和幼儿园综合楼三至七楼的室内隔墙及粉刷由欧华荣施工完成部分，及欧华荣实际施工过程中增加商品混凝土运距6公里、钢筋含量按实际抽筋量增加的钢筋量所增加的工程造价进行了鉴定。2018年11月28日，福建建龙工程咨询有限公司向一审法院提交《造价鉴定报告》，鉴定结论为：祥和幼儿园综合楼三至七楼的室内隔墙及粉刷由欧华荣施工完成部分，欧华荣实际施工过程中增加商品混凝土运距6公里、钢筋含量按实际抽筋量增加的钢筋量所增加的工程造价为730504元（含税3.413%）。 一审法院认为，陈国富将祥和幼儿园综合楼工程承包给无资质的欧华荣施工，双方签订的建设工程施工合同无效。但所涉工程通过竣工验收合格，因此可以参照合同约定结算工程价款。一、关于尚欠工程款由谁支付的问题。长汀县祥和幼儿园不是本案建设工程施工合同的主体，且参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条的规定，长汀县祥和幼儿园成立后，欧华荣只有在该幼儿园通过明示方式确认或者通过已经实际享有合同权利或履行合同义务的方式默认其愿意接受该幼儿园成为合同主体时，欧华荣方可请求该幼儿园承担合同责任。本案的有效证据不能证明长汀县祥和幼儿园通过明示方式确认或者通过已经实际享有合同权利或履行合同义务的方式默认其愿意接受该幼儿园成为合同主体，因此，尚欠欧华荣的工程款应由被告陈国富支付。欧华荣要求陈国富、祥和幼儿园共同支付尚欠欧华荣的工程款无法律依据，欧华荣对长汀县祥和幼儿园的诉讼请求不予支持。二、关于欧华荣要求支付增加商品混凝土运距、实际抽筋量增加的钢筋量所增加的工程款有否超过诉讼时效期间的问题。合同双方约定，工程竣工验收后，陈国富支付工程总造价70％的工程款，余款一年内付清。本案所涉工程2014年12月31日通过竣工验收，陈国富应于2015年12月31日前付清余款。至2016年5月19日欧华荣第一次起诉时没有超过两年，且诉讼时效重新计算。至2018年2月2日欧华荣再次起诉时也没有超过两年（或三年），欧华荣要求支付增加商品混凝土运距、实际抽筋量增加的钢筋量所增加的工程款未超过诉讼时效期间。三、关于欧华荣有否向陈国富提供结算资料及所有技术资料的问题。欧华荣有否向陈国富提供结算资料及所有技术资料属于陈国富的反诉请求，陈国富未就此提出反诉，对这一问题不作评判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、陈国富应于本判决生效之日起十五日内，向欧华荣支付工程款730504元（含税3.413%）。二、陈国富应于本判决生效之日起十五日内，向欧华荣支付鉴定费4992元。三、驳回欧华荣对长汀县祥和幼儿园的诉讼请求。案件受理费14785元，由欧华荣负担4928元，由陈国富负担9857元。 一审判决后，陈国富不服，向龙岩中院提起上诉。请求1.撤销原审判决，发回重审或者依法改判，驳回欧华荣的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由欧华荣承担。 事实和理由：（一）《造价鉴定报告》所作出的鉴定结论既不客观、也不真实，不应当作为本案的证据使用。1.福建建龙工程咨询有限公司作出的《造价鉴定报告》不客观，不应当作为本案定案证据使用。根据福建建龙工程咨询有限公司做出的《造价鉴定报告》，作出该份报告的项目负责人、造价工程师是李晓姝，审核人是陈欣。而出庭接受询问的鉴定人是朱某，并不是法院采用的该份《造价鉴定报告》的鉴定人。《造价鉴定报告》的鉴定人并没有出庭接受询问，且第三页鉴定结论“鉴定人对‘长汀县祥和幼儿园’的鉴定造价为：伍拾肆万捌仟零肆拾。”而在后面载明的是“730504.00”，在庭审过程中，朱某也仅仅是一笔带过称是730504元，前面五十多万元是忘记改了。鉴定意见书是双方当事人及人民法院信任的中间机构，对当事人的争议事项作出具有公信力的报告，而鉴定人也应当对自己作出的鉴定意见负责，对于相差二十余万元的鉴定结果，而不是仅仅依据忘记修改所能解释的。因此，福建建龙工程咨询有限公司作出的《造价鉴定报告》不客观，不应当作为本案定案证据使用。2.《造价鉴定意见书》所鉴定的内容并不全部都是欧华荣所施工的部分。在《造价鉴定意见书》第一页委托内容中载明“对综合楼三楼至七楼的室内隔墙及粉刷有申请人欧华荣施工完成部分”，但本案的争议焦点之一是“三楼至七楼工程室内隔墙及粉刷工程哪些是由欧华荣施工完成的”。对于三楼至七楼的室内隔墙及粉刷工程，虽然部分是欧华荣施工完成，但大部分是陈国富自行雇请王某等人施工完成。对于欧华荣的施工部分，在本案当中本身就是争议焦点之一，而根据朱某庭审过程中陈述“3-7层工程量是根据竣工图计算而得”，但竣工图三至七楼的工程并非所有都是欧华荣施工完成。因此，《造价鉴定报告》根据竣工图确定三至七楼增加工程的工程量，并不是鉴定申请中要求的“对综合楼三楼至七楼的室内隔墙及粉刷有申请人欧华荣施工完成部分”进行鉴定所得出的结论。3.《造价鉴定报告》所依据的资料是不客观不真实的，所得出的结论也是不客观不真实的。《造价鉴定报告》对于钢筋增加量是根据竣工图计算而得，而运距的增加是根据长汀县人民法院提供的长汀县鑫龙混凝土有限公司提供的证明，但该份证明陈国富从未见过，也不知晓该份证明的存在。同时，《造价鉴定报告》第三页已经明确“工程联系单、现场签证单手续不完整、不规范及没有建立、建设单位、施工单位三方共同签字确认的不计入鉴定造价”，而根据朱某庭审接受询问陈述“抽筋部分鉴定依据是蓝图，没有业主单位、监理单位的签字，钢筋量是凭蓝图测算”，明显自相矛盾。综上，《造价鉴定报告》所作出的鉴定结论既不客观、也不真实，不应当作为本案的证据使用。（二）原审判决认定“鉴定结论为：祥和幼儿园综合楼三至七楼的室内隔墙及粉刷由欧华荣施工完成部分，欧华荣实际施工过程中增加商品混凝土运距6公里、钢筋含量按实际抽筋量增加的钢筋量所增加的工程造价为730504元”“合同约定总价包干之外增加的工程款730504元未支付给欧华荣”属于认定事实错误。1.《造价鉴定报告》既不客观也不真实，所作出结论的内容也自相矛盾，不应当作为认定本案案件事实的依据。2.欧华荣施工的三至七楼室内隔墙及粉刷是施工图纸范围内的工程，是属于包干范围，不应当另行计算。根据合同第9.1.（1）约定“三楼以上室内隔墙工程量另计”是指工程项目规划验收后，三楼以上室内若需砌隔套房，砌隔室内套房的隔墙工程另行计算，但施工图中的三楼以上的室内隔墙均包含在预算范围内，不应另行计算。而根据本案的在卷证据及证人王某所做的证言可以确定，三楼以上隔墙工程，图纸内的是欧华荣雇请其施工，图纸范围外的是陈国富另行雇请其施工。根据《施工承包合同》第一条第2款的约定，也可以证明欧华荣进行的也是3—7楼图纸范围内砌砖墙及内墙，欧华荣完成的工程是图纸范围内的，属于包干范围，而不能另算。同时，2015年间曾由欧华荣在四楼室内砌隔套房三套，后验收需要全部拆除砌筑的室内隔墙，陈国富按照实际砌砖墙在扣除原设计图隔墙后计算了25立方米的签证。该签证也证明欧华荣施工的三至七楼室内隔墙及粉刷工程是施工图纸范围内的工程，是属于包干范围，不应当另行计算。3.增加商品混凝土运距6公里及钢筋增加量的确定不符合陈国富发布的编制预算说明的约定。虽然原审认为陈国富将综合楼工程承包给无资质的欧华荣施工，双方签订的建设工程施工合同无效。但《长汀县祥和幼儿园工程预算编制说明》是陈国富招标时所作的编制说明，该编制说明代表了陈国富发包涉案工程时的意思表示，且向欧华荣明示，属于合法有效。根据《长汀县祥和幼儿园工程预算编制说明》第（三）条第2点“本工程商品混凝土运距离凭经建设单位、监理单位确认的施工组织设计与现场签证单等有关资料按招标文件规定的有关合同价款调整办法予以调整”，但就本案而言，欧华荣并没有提供相应的经建设单位、监理单位确认的施工组织设计与现场签证单等有关资料来证明商品混凝土的运距增加。4.《造价鉴定报告》所作的结论包含了税费，这与双方的约定不符。原审判决认为陈国富将祥和幼儿园综合楼工程承包给无资质的欧华荣施工，双方签订的建设工程施工合同无效，但所涉工程通过竣工验收合格，因此可以参照合同约定结算工程价款。根据合同约定，欧华荣所施工的工程款的计算，不应当包含税费。综上，原审判决直接通过《造价鉴定报告》认定增加的工程款为730504元，而将陈国富一审提出的三至七楼的工程图纸范围内的工程属于包干范围的抗辩置之不理，作出错误的认定，属于认定事实错误。（三）原审判决认定“被告陈国富已支付的工程款、代付的工人工资、材料款及扣延期费用等，与合同约定总价包干的工程款基本持平。”“欧华荣有否向陈国富提供结算资料及所有技术资料属于被告陈国富的反诉请求，陈国富未就此提出反诉，因此本案对这一问题不做评判”属于认定事实错误、适用法律错误。1.陈国富与欧华荣之间没有对合同约定范围内的工程价款进行结算，而原审判决作出的认定自相矛盾。对于欧华荣施工的合同约定范围内的工程价款，双方并未进行任何结算，且欧华荣认为持平的工程款内是否包含三楼以上隔墙工程，陈国富也不知晓。陈国富一审提供了造价咨询人初步审核的《建设工程结算审核意见通知书》，结论认为涉案工程款审核造价是8594643.98元，且其中是包含了图纸范围内的三楼以上隔墙工程。而陈国富已向欧华荣支付工程款及代付的材料款、工人工资共计8965683元，因此，只有在认可了《建设工程结算审核意见通知书》的审核结论，才存在基本持平的认定。但原审认为《建设工程结算审核意见通知书》未经双方签章确认，不作为认定本案事实的依据。那么，陈国富不知悉原审判决是怎么得出“陈国富已支付的工程款、代付的工人工资、材料款及扣延期费用等，与合同约定总价包干的工程款基本持平。”陈国富与欧华荣从未就合同约定范围内的工程进行结算，而欧华荣也未向陈国富递交结算资料。2.欧华荣应向欧华荣支付的罚款，陈国富可以在工程款中直接扣除。陈国富要求欧华荣承担违约责任的请求是属于抗辩无须再向欧华荣支付工程款的答辩意见，而无须提起反诉另行主张。同时，除了工期延误的罚款外，欧华荣还需承担其他的罚款。（四）原审判决认为“至2016年5月19日欧华荣第一次起诉没有超过两年，且诉讼时效重新计算”属于适用法律错误。2016年5月19日，在欧华荣第一次起诉中，并没有就混凝土的运距及钢筋用量提出增加工程款的请求。虽然欧华荣第一次就涉案工程提起了诉讼，但根据欧华荣庭审的陈述和两次起诉状的内容，证明欧华荣之前并未就运距及钢筋用量提出过任何主张。欧华荣对其他工程款的主张，并不包含运距及钢筋用量。因此原审认为至2016年5月19日欧华荣第一次起诉没有超过两年，且诉讼时效重新计算，欧华荣提出要求陈国富支付商品房混凝土运距、实际抽筋量增加的工程款未超过失效的认定，属于适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误。为此，陈国富特请求发回重审或者依法改判，驳回欧华荣的起诉。 被上诉人欧华荣辩称：（一）一审判决采信的《造价鉴定报告》其鉴定结论客观、真实。1.福建建龙工程咨询有限公司是经一审法院摇号确定为本案鉴定机构的，一审时该鉴定人指派其工作人员出庭接受询问符合规范；《造价鉴定报告》中所附的《工程审核书》审定商品混凝土运距、钢筋总价为324967元、三至七层内墙砌筑及粉刷工程造价为405537元，两项之和为730504元，表明《长汀县祥和幼儿园工程造价鉴定意见书》第三页表述的“鉴定造价为：伍拾肆万捌仟零肆拾”有误，对此，鉴定人福建建龙工程咨询有限公司指派出庭接受询问的人员已当庭作了说明，一审已记录在案。而陈国富以此否认《造价鉴定报告》的客观性，显然背离事实。2.案涉工程长汀县祥和幼儿园综合楼是答辩人于2014年12月建成竣工的，并于2014年12月31日通过了建设单位（即陈国富）、勘察单位、设计单位、监理单位及长汀县住建局的联合竣工验收合格，竣工验收的依据之一是答辩人提供的竣工图，而竣工图上的工程均是答辩人施工完成的（包括三至七层内墙砌筑及粉刷工程），因此鉴定机构按竣工图鉴定钢筋总价和答辩人完成的三至七层内墙砌筑及粉刷工程造价是完全符合事实的。至于陈国富称其有雇请王某施工隔墙和粉刷，这是其在全部工程竣工验收后，其想在答辩人原建成的基础上再隔成套房出售而为，这部分施工发生于竣工验收之后，并不在竣工图的工程之内。答辩人完成案涉工程施工所用的混凝土均是由长汀县鑫龙混凝土有限公司送货供应，该公司起运混凝土至本案工程施工所在地的实际运距就是11.5公里，这是客观事实。故，鉴定机构和一审法院认定商品混凝土运距增加6公里是实事求是的。（二）三至七层内墙砌筑及粉刷工程量另计、商品混凝土运距增加、钢筋含量按竣工图实际抽筋量而调整增加工程款并按实结算，是完全基于双方所签订的《建设工程施工合同》的约定。合同9.1明确约定“以下与本建设工程施工项目有关的专项要求，经甲乙双方协商并认可，合同双方单独在本章约定：（1）三层以上按图纸设计只预埋线管，三楼以上室内隔墙工程量另计，基础超深，图纸更改部分按实结算”，足以证明三至七层内墙砌筑及粉刷工程量另计是双方在合同固定总价之外的单独（特别）约定。合同10.2明确约定预算书也是合同组成文件，而预算书中的《长汀县祥和幼儿园工程预算编制说明》第二条第（三）项规定“混凝土搅拌方式、混凝土粗骨料、混凝土模板及钢筋消耗量的确定：本工程商品混凝土运输距离按5.0公里计算。工程竣工结算时，本工程商品混凝土运输距离凭建设单位、监理单位确认的施工组织设计与现场签证单等有关资料按招标文件规定的有关合同价款调整办法予以调整。本工程预算中钢筋消耗量暂按《福建省建筑工程预算定额》（2002版）内《现浇钢筋混凝土构件钢筋含量参考表》钢筋参考含量计算，工程竣工结算时应按实际抽筋量并结合本工程施工招标文件规定中有关合同价款调整规定予以调整”，证明商品混凝土运距实际增加、钢筋含量按竣工图实际抽筋量而调整增加工程款是有合同依据的。（三）答辩人诉请主张的是双方约定的属于合同固定总价之外的工程款，答辩人在一审起诉状表述合同固定总价部分的工程款，与陈国富已支付的工程款和代付工人工资、材料款及扣延期工期费用等基本持平，而陈国富对此并未提出反诉，因此一审判决作相应认定并无不妥。（四）答辩人的一审起诉并未超过诉讼时效。合同6.2明确约定“工程进度款：工程竣工验收后，建设单位付至工程总造价的70%，余款一年内付清”，本案工程于2014年12月31日通过竣工验收，陈国富应于2015年12月31日前付清余款。至2016年5月19日答辩人第一次起诉时没有超过两年的诉讼时效且诉讼时效中断；2017年10月1日实施的《民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，故答辩人于2018年2月2日再次起诉时也没超过诉讼时效。综上，请求二审法院驳回上诉，并维持一审判决。 二审中，陈国富对一审认定的事实提出异议：1、陈国富实际支付的工程款及双方认可的违约金共计9085683元。欧华荣有80多万工程量没有实际施工，陈国富实际上是已经多付了172269.24元。2、合同约定总价包干之外增加的工程款730504元，不认可，三楼以上隔墙的部分、抽筋的工程量、运距都是包含在了总的工程量里。欧华荣对一审认定的事实无异议。 另查明，本案长汀县祥和幼儿园工程的设计单位福建泷澄集团设计院有限公司出具的施工设计图纸及福建紫金监理咨询有限公司出具的《长汀县祥和幼儿园工程预算书》中均有体现三至七楼室内隔墙工程及相应工程量。福建建龙工程咨询有限公司作出的《造价鉴定报告》中体现内墙砌筑及粉刷工程的造价为405537元，商品混凝土运距及钢筋增加的造价为324967元。 二审法院认为，本案欧华荣施工的三至七楼室内隔墙及粉刷工程量是否应另行计算，双方当事人存有争议，虽然双方的合同第9.1.（1）约定“三楼以上室内隔墙工程量另计”，但专用条款第十章中第10.2条约定，工程报价单或预算书等均视为本合同不可分割的组成部分。根据施工图纸，三楼以上的室内隔墙已体现在图纸中，福建紫金监理咨询有限公司提供的工程量预算书中，该部分工程量也包含在预算范围内，因此，该工程应属于施工图纸范围内的包干工程，一审按《造价鉴定意见书》认定欧华荣所施工的综合楼三楼至七楼的室内隔墙及粉刷工程款405537元应另外计算并由陈国富支付不当。根据《长汀县祥和幼儿园工程预算编制说明》第（三）条第2点“本工程商品混凝土运距离凭经建设单位、监理单位确认的施工组织设计与现场签证单等有关资料按招标文件规定的有关合同价款调整办法予以调整”，第4点“本工程预算中钢筋消耗量暂按《福建省建筑工程预算定额》（2002版）内《现浇钢筋混凝土构建钢筋含量参考表》钢筋参考含量计算，工程竣工结算时按实际抽筋量并结合本工程施工招标文件规定中有关合同价款调整规定予以调整”。对于商品混凝土运距及钢筋增加量，双方已约定可据实调整。欧华荣虽没有提供经建设单位和监理单位确认的设计及签证单，但一审法院经委托第三方鉴定，鉴定机构作出的《造价鉴定报告》确认欧华荣确有增加该两项工程款共计324967元，陈国富虽对该鉴定报告提出异议，但没有证据证明该鉴定存在程序不当或鉴定人员不具备相关的鉴定资格等事由，其所提异议不予采纳，鉴定报告中认定的商品混凝土运距及钢筋增加工程款324967元，予以认定。关于包干范围内的工程款，欧华荣自认陈国富经各项抵扣后已支付完毕，陈国富主张欧华荣应支付罚款12万元及有尚未完成工程890334.44元，其已超付欧华荣工程款，但陈国富对此未提出诉请，不予审理。本案工程于2014年12月31日通过竣工验收，欧华荣于2016年5月19日提起第一次起诉，诉讼时效发生中断，其再于2018年2月起诉，未超过法律规定的诉讼时效。综上所述，陈国富提出的上诉理由部分成立，对成立部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，予以纠正。原审被告长汀县祥和幼儿园经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决：一、变更长汀县人民法院（2018）闽0821民初343号民事判决第一项为：陈国富应于本判决生效之日起十五日内，向欧华荣支付工程款324967元。二、撤销长汀县人民法院（2018）闽0821民初343号民事判决第二项、第三项。三、驳回欧华荣的其他诉讼请求。二审案件受理费14785元，由陈国富负担4785元，由欧华荣负担10000元。一审案件受理费14785元按此比例计收。一审鉴定费4992元，由欧华荣负担。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程的三至七层的隔墙是否为欧华荣施工；二、该部分工程量是否包含在合同固定总价包干范围内。 一、案涉工程的三至七层的隔墙是否为欧华荣施工。 证人王某出庭证实，其与欧华荣签订泥水部分的合同，按照图纸进行施工至完毕，陈国富是在竣工验收结束后在原施工图上增加四至五层的隔墙而让其回去继续施工；证人刘某亦证实三至七层的隔墙是欧华荣叫班组做的砌墙。虽然陈国富提供了其与王某的协议，但该协议内容仅针对案涉工程四至五层隔墙，结合王某的证言，可以证实陈国富在工程竣工后又让王某继续对四至五层的隔墙进行施工。据此，认定欧华荣已经按照合同约定完成施工图纸内案涉工程三至七层的隔墙砌筑、粉刷依据充分。 二、案涉工程的三至七层的隔墙是否应在合同固定总价包干范围外另行结算。 讼争合同第9.1约定：“以下与本建设工程施工项目有关的专项要求，经甲乙双方协商并认可，合同双方单独在本章约定，（1）工程承包范围，……三楼以上室内隔墙工程量另计，基础超深，图纸更改部分按实结算，其余工程价款不作调整”，虽然三楼以上的室内隔墙体现在施工图纸中，工程量预算书也包含该部分工程量，但施工图纸只是用于满足设计和施工需求，工程量预算书只是确定案涉工程的工程量，该两份证据均未确定固定总价包干范围，也不涉及工程价款结算。合同双方关于工程包干范围的约定以及工程价款的结算应当根据讼争合同来确定，原判决将施工图纸和工程量预算书作为认定合同固定总价包干范围的依据属适用法律错误，应当按照讼争合同的约定另行计算三楼以上室内隔墙工程量及相应工程价款。欧华荣已经按约完成讼争工程的建设，有权按照合同约定请求支付工程款。 综上，原判决适用法律有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省龙岩市中级人民法院（2019）闽08民终460号民事判决； 二、维持长汀县人民法院（2018）闽0821民初343号民事判决。 一审案件受理费14785元，由欧华荣负担4928元，由陈国富负担9857元；二审案件受理费14785元，鉴定费4992元，由陈国富负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  汤仲捷 代理审判员  蔡素洁 二〇二〇年九月三十日 书 记 员  陈燕姗