西安市未央区人民法院民事判决书 （2019）陕0112民初5220号 原告(反诉被告)：西安晋鹏实业有限公司。住所地：。统一社会信用代码91610132775926706R。法定代表人：赵鹏，总经理。委托诉讼代理人：王越，陕西华格律师事务所律师。被告(反诉原告)：陕西赤墨梓宅装饰有限公司。住所地：西安市未央区、15号、5-B-16号。统一社会信用代码91610133MA6U71A26P。法定代表人：王宇，总经理。委托诉讼代理人：董小平，男，系该公司工程部经理，住甘肃省天水市秦州区。委托诉讼代理人：郭建强，陕西德伦律师事务所律师。原告(反诉被告)西安晋鹏实业有限公司（以下简称晋鹏公司）与被告（反诉原告）陕西赤墨梓宅装饰有限公司（以下简称赤墨梓宅公司）装饰装修合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。原告（反诉被告）晋鹏公司的委托诉讼代理人王越，被告（反诉原告）赤墨梓宅公司的委托诉讼代理人董小平、郭建强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告晋鹏公司向本院提出诉讼请求：1.判令其与被告签订的《酒店装修施工合同》解除；2.判令被告返还其已支付的工程款38万元，支付其违约金9万元、垫付费用55721元，并赔偿其雇佣工程监理5个月工资9万元、5个月房屋租金损失70.5万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年6月25日，其与被告签订了一份《酒店装修施工合同》(以下简称合同)，约定：由被告承揽其XX酒店的装修项目。合同签订后，被告于2018年6月25日进场开工，其依约向被告支付了第一部分工程款38万元。但被告施工过程中存在多处违约违规的行为。首先被告施工过程中人员配备不力未按进度严谨施工，其多次与被告就工期、质量等相关事宜进行沟通，但被告始终未予以整改完善，工期一再拖延，被告进场施工5个月，目前样板间及酒店一期隐蔽工程仍未完成，严重违反了合同工期的相关约定，已构成违约。根据合同第四条、第八条及合同附件第十一条第二款的约定，被告应承担相应的违约责任，赔偿其损失并返还工程款。其次被告在施工过程中要求其清运垃圾不支付费用；水泥质量不合格，私自拉走其公司水泥使用等，产生了垫付资金55721元，被告应予以支付。被告在施工过程中存在质量及所配物料不合格的情形，多次返工仍然无法通过验收，存在质量问题，导致其另行聘用人员予以返工。根据合同第八条第五款约定，其返工期间的损失被告应予以支付。综上被告严重拖延工期的行为，且已施工部分存在严重质量问题的事实，明显违反了合同的约定，经其多次函告，被告已无力继续施工合同目的无法实现。为维护其合法权益，故诉至法院，请求如前所述。被告赤墨梓宅公司辩称，1.原告诉请违约金及赔偿雇佣监理费、房屋租金等损害赔偿，不能同时主张，即不能主张违约金，又同时主张损害赔偿，因为违约金和损害赔偿都具有补偿性，原告只能择一适用；2.其无违约行为，双方并未达到解除合同的条件；3.被告依据合同履行施工义务，工程项目已完成，原告要求返还38万元工程款无依据；4.原告主张垫付费用55721元，是在其被迫离场后，原告自己用于涉案工程，原告作为发包方和受益人，理应自己承担，水泥出自正规厂家，不存在质量问题；5.原告未与监理公司签订监理合同，工程无监理人员，无权要求被告承担该监理人员工资；6.原告租赁的房屋系涉案工程的房屋，租金系成本投入，理应自行承担，无权向其主张；7.样板间及酒店一期隐蔽工程未完成系原告造成，原告主张质量不合格无依据，原告将其赶出工地后，另聘第三方施工，未经竣工验收，擅自使用，根据最高人民法院司法解释，不能认定其施工质量存在问题。反诉原告赤墨梓宅公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告晋鹏公司向其支付已完成工程价款982569.2元；2、判令反诉被告晋鹏公司赔偿其施工现场的设施、设备、材料等费用共计10万元；3.本案诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2018年6月22日，其与反诉被告签订了《酒店装修施工合同》，约定工程总价190万元。施工过程中，反诉被告对其多次递交的《施工工作联系单》采取不回复、不协调处理、不给予明确答复、屡次变更方案、增加施工项目等行为，严重影响施工工期，导致工期延长。2018年11月28日，反诉被告通过《律师函》表示解除《酒店装修施工合同》。2018年11月29日起，反诉被告拒绝其进入场地施工，后造成工地内施工资料、材料、设施、设备丢失。鉴于反诉被告的原因造成工期延长，且拒绝其施工，欠付工程款至今，给其造成了重大经济损失，故提出反诉，请求如前所述。反诉被告晋鹏公司辩称，1.反诉原告一期工程尚未完成，不可能有这么多已完成工程量，故其不应支付反诉原告工程款982569.2元；2.反诉原告要求其赔偿施工现场的设备及材料等于法无据，反诉原告于2018年12月18日撤离施工现场，已带走相应设备，故不存在遗留在现场的设施、设备、材料，故反诉原告不应得到赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及相关证据，本院认定事实如下：2018年6月22日，原告晋鹏公司(甲方)与被告赤墨梓宅公司（乙方）签订了一份《酒店装修施工合同》，约定：XX路XX号的西安经开区XX酒店（北客站店）室内装修工程发包给乙方施工；承包方式：包工、包辅料、包安全、包质量、包验收、包工期；工程总价190万元，付款方式按工程进度进行结算；合同采用固定总价包干，总价包含工程承包范围内的全部费用，包括人工费、材料费、材料上楼费、安全文明施工费、现场施工建筑垃圾清理、成品保护及乙方的措施费用等成活工程的全部费用，总价不因市场物价变动等其它任何因素而调增；工期要求：具体开工日期以甲方书面通知为准，甲方提前3天通知乙方进场，自甲方书面通知的开工日期起30天必须完成水电隐蔽工程并检验合格，完成整个工程合格验收，总工期120天完成交付使用；工程质量：达到国家、地方及酒店总部装修手册要求和行业现行规范的合格标准；结算原则：以合同固定总价进行结算；付款方式：1.合同生效后三日内全部材料进场后付给乙方合同总价20%即38万元整；2.水电隐蔽工程完成，轻钢龙骨石膏板吊顶，墙顶面基层处理完成验收后付给乙方合同总价35%即66.5万元整；3.墙地砖全部铺贴完成墙面装饰板全部完成墙顶面全部完成酒店内全部玻璃安装完成验收合格后付给乙方合同总价25%即47.5万元整；4.工程全部完工酒店开业后14个工作日内付给乙方合同总价17%，余款3%作为维修质保金，质保期结束后无息付清；乙方每完成一道施工工序，必须自检合格方可报验，经甲方验收合格后方可进行下一工序的施工，如达不到质量标准，乙方将无条件返工，其返工费用由乙方自行承担，同时承担由此给甲方造成的损失；乙方必须按照合同工期的要求完工，每逾期一天，乙方向甲方支付￥500元的违约金，超过5天（含5天）每逾期一日，乙方向甲方支付￥1000元的违约金，并扣除剩余未付工程款；因乙方提供银行信息造成的任何费用问题，甲方不承担任何责任，乙方不得以此为由停止供货、施工，由此造成的工期拖延，乙方应按工期违约责任向甲方支付违约金，且给甲方造成的与之有关的一切损失，甲方保留进一步索赔的权利；施工中若因甲方原因或不可抗力等因素造成的工期延误，则由乙方向甲方提出书面材料，经甲方工期给予相应顺延；乙方所提供的产品品牌、规格、型号等与本合同约定不符的（原材料验收时），视为乙方违约，甲方有权拒绝验收，乙方应在2天内无条件更换，因此给甲方造成的损失由乙方全部承担，因材料原因造成工程进度延误的，按本合同违约责任相关条款执行；若工程施工质量达不到合格标准，甲方有权终止合同，并另选合格的承包人，同时乙方应向甲方支付不合格工程量部分价款等额的违约金；因工程质量所产生的所有产品更换、工程维修、质量整改等均不计入合同工期，因此而造成的工程延期，按本合同违约责任相关条款执行；乙方在施工过程当中破坏其他已完成工程或其他相关单位的财产的，应负责实际发生额的赔偿；本工程的保修期为两年，保修期内出现质量问题，乙方必须在接到电话通知后的24小时内派专业人员维修，乙方明确该项目保修责任人并留下保修负责人的书面通信地址、电话、传真、电子邮件，以便通知乙方进行保修。合同附件还约定：乙方不能按工期要求或工程质量不合格等原因退场的，导致剩余工程成本增加的，由乙方负担；因乙方擅自退场，导致工程施工衔接不畅，延误工期，影响工程进度，由此造成的损失由乙方承担。合同签订后，被告于2018年6月25日进场施工。2018年6月27日，原告向被告支付了38万元。2018年9月7日，原告为清运垃圾支出11250元，经协商被告同意支付原告4500元垃圾清运费。施工过程中，因被告未按约定工期施工。2018年11月28日，原告委托陕西恒达律师事务所向被告送达了《律师致函》，要求解除《酒店装修施工合同》，被告返还其已付款项38万元，并承担违约责任。案件审理中，被告向本院申请对涉案工程造价进行鉴定，本院通过陕西省西安市中级人民法院委托永明项目管理有限公司（以下简称永明公司）进行了鉴定。2020年3月23日，永明公司出具了《永明鉴字[2019]007号工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书），鉴定意见为：我机构接受委托后迅速组织鉴定人员对鉴定范围和法院提供的鉴定资料进行分析研究依据国家有关的法律、法规及相关规定对涉案工程造价进行鉴定：西安经开区XX酒店(北客站店)室内装修工程涉案工程造价为622116.91元无争议部分造价为169328.21元，争议部分造价为452788.7元。其中：1、合同内涉案工程造价为649785.55元，无争议部分造价为189046.85元争议部分造价为460738.7元。2、依据卷中借料单及处罚单应扣除的工程造价为27668.64元无争议部分应扣除的造价为19718.64元争议部分应扣除的造价为7950元。问题及有关事项说明：经我机构与双方当事人初步核对后就施工范围问题无法达成一致因此我机构整理后将下列问题列入争议项:1、装修部分争议问题:(1)吊顶安装龙骨：申请人表示二～五层主副龙骨已全部施工六层仅主龙骨施工。(费用合计为125859.19元)；被申请人表示主龙骨仅施工两层副龙骨仅施工一层半且认为该部分验收不合格对申请人施工的工程量不认可。(费用合计为51673.83元)；我机构依据图纸及被申请人补充的视频资料确认二～五层主副龙骨已全部施工六层仅主龙骨施工费用合计为125859.19元建议计入；(2)涂膜防水：申请人表示三～五层已全部施工。(费用合计为40944.06元)；被申请人表示仅施工一层且认为该部分验收不合格对申请人施工的工程量认可。(费用合计为10747.92)；我机构依据图纸及被申请人补充的视频资料确认三～五层已全部施工该部分费用合计为40944.06元建议计入；(3)窗帘盒：申请人表示二～六层已全部施工。(费用合计为11289.14元）；被申请人表示该部分未施工；我机构依据图纸及被申请人补充的视频资料确认二～六层已全部施工费用合计为11289.14元建议计入；2、电气部分争议问题:(1)电气配管：申请人表示已全部施工。(费用合计为100644.1元)；被申请人表示仅施工了总工程量的1/3且认为1/3施工范围中有50%验收不合格对1/3施工范围中50%的工程量不认可。(费用合计为20012.11元)；我机构依据图纸及被申请人补充的视频资料确认全部施工该部分费用合计为100644.1元建议计入；(2)电气配线：申请人表示已全部施工。(费用合计为68571.48元)；被申请人表示仅施工了总工程量的1/3且认1/3施工范围中有50%验收不合格对1/3施工范围中50%的工程量不认可。(费用合计为11428.6元)；我机构依据图纸及被申请人补充的视频资料，确认已全部施工该部分费用合计为68571.48元建议计入；(3)电缆桥架：申请人表示已全部施工。(费用合计为3333.95元)；被申请人表示仅施工了总工程量的1/3且认为1/3施工范围中有50%验收不合格对1/3施工范围中50%的工程量不认可。(费用合计为840.74元)；我机构依据图纸及被申请人补充的视频资料确认已全部施工，该部分费用合计为3333.95元建议计入；(4)电气墙面开槽：申请人表示已全部施工。(费用合计为53604.15元)；被申请人表示仅施工一层。(费用合计为10976.31元)；我机构依据图纸及被申请人补充的视频资料确认已全部施工该部分费用合计为53604.15元建议计入；3、关于给排水部分施工范围的争议问题:申请人表示已全部施工。(费用合计为239265.7元)；被申请人表示仅施工了三～五层工程量的60%。(费用合计为81796.76元)；我机构依据图纸及被申请人补充的视频资料确认已全部施工该部分费用合计为239265.7元建议计入；4、关于样板间施工范围的争议问题：申请人表示已全部施工。(费用合计为6273.78元)；被申请人表示申请人仅施工一间且认为该部分仅完成了总工程量的50%。(费用合计为1570.58元)；我机构依据图纸及被申请人补充的视频资料确认已全部施工该部分费用合计为6273.78元建议计入；5、关于材料的争议问题：(1)水泥：申请人表示均为己方购买；被申请人表示为甲供；我机构依据卷中资料申请人累计借用被申请人水泥101袋（即5050kg)，而合同内水泥用量为381.81kg扣除合同内用量剩余材料应向被申请人归还费用合计为2138.03元；(2)电气工程材料的争议问题：申请人表示均为己方购买；被申请人表示除去配管部分工程量的20%为申请人购买其余均为甲供。我机构依据卷中资料申请人累计借用被申请人BV2.5电线374卷(即35530m)而合同内BV2.5电线用量为28314.15m扣除合同内量剩余材料应向被申请人归还费用合计为9380.61元。6、现场处罚单：(1)无争议部分(双方认可)费用合计为8200元；（2)争议部分(无申请人签字)费用合计为7950元；7、本次鉴定内容不考虑其他因素。《鉴定意见书》送达后，原、被告均提出异议。2020年5月8日，永明公司向原、被告出具了《回复》，未改变鉴定意见。庭审中，由于双方各执己见，致调解未果。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告于2018年6月22日签订的《酒店装修施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方应依约履行自己的义务。根据合同约定，开工日期起30天必须完成水电隐蔽工程并检验合格，完成整个工程合格验收，总工期120天完成交付使用。被告于2018年6月25日进场施工，截至2018年11月28日原告委托陕西恒达律师事务所向被告送达《律师致函》要求解除合同，被告仍未竣工，故被告存在违约行为，应承担违约责任。原告于2018年11月28日向被告送达了《律师致函》，要求解除《酒店装修施工合同》，涉案《酒店装修施工合同》已于2018年11月28日解除，故本院对原告关于判令其与被告签订的《酒店装修施工合同》解除的诉讼请求不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案《酒店装修施工合同》已于2018年11月28日解除，故本院对原告关于被告返还其已支付的工程款38万元的诉讼请求应予支持。被告存在违约行为，应承担违约责任，结合合同关于逾期的约定及涉案《酒店装修施工合同》已于2018年11月28日解除的实际情况，本院酌情被告支付原告违约金3.3万元(4天×500元＋31天×1000元)。原告诉请的垫付费用中的水泥及电线已在鉴定中涉及，故本院对原告诉请的4500元（垃圾清运费）垫付费用予以支持。因原告未提交雇佣工程监理支付工资及租赁费支出的充分证据，故本院对原告关于被告赔偿其雇佣工程监理5个月工资9万元、5个月房屋租金损失70.5万元的诉讼请求不予支持。《鉴定意见书》载明：1、合同内涉案工程造价为649785.55元，无争议部分造价为189046.85元，争议部分造价为460738.7元；2、依据卷中借料单及处罚单应扣除的工程造价为27668.64元无争议部分应扣除的造价为19718.64元争议部分应扣除的造价为7950元。根据《鉴定意见书》中问题及有关事项说明部分“建议计入”的意见，本院对被告关于原告支付其已完成工程价款630066.91元（649785.55元－19718.64元）的反诉请求应予支持。因被告赤墨梓宅公司未提交施工现场设施、设备、材料丢失的充分证据，故本院对被告赤墨梓宅公司关于原告晋鹏公司赔偿其施工现场的设施、设备、材料等费用共计10万元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)陕西赤墨梓宅装饰有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）西安晋鹏实业有限公司已支付的工程款38万元；二、被告(反诉原告)陕西赤墨梓宅装饰有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）西安晋鹏实业有限公司违约金3.3万元、垫付费用4500元，合计3.75万元；三、原告(反诉被告)西安晋鹏实业有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）陕西赤墨梓宅装饰有限公司已完成工程价款630066.91元；四、驳回原告(反诉被告)西安晋鹏实业有限公司的其余诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)陕西赤墨梓宅装饰有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16686元(原告西安晋鹏实业有限公司已预交)，现由原告西安晋鹏实业有限公司负担11411元，被告陕西赤墨梓宅装饰有限公司负担5275元；反诉案件受理费6612.5元、鉴定费9800元，共计16412.5元（被告陕西赤墨梓宅装饰有限公司已预交），现由被告陕西赤墨梓宅装饰有限公司负担7272.5元，原告西安晋鹏实业有限公司负担9140元；上述费用折抵后，原告西安晋鹏实业有限公司于本判决生效后十日内支付被告陕西赤墨梓宅装饰有限公司3865元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审  判  长   汶 辉人民陪审员樊魁元人民陪审员强晓晨   二〇二〇年九月十七日 书  记  员   金智华1