云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1870号上诉人（原审原告）：陈维，男，1995年2月8日出生，彝族，住云南省昭通市昭阳区。上诉人（原审原告）：秦绍超，男，1987年7月16日出生，汉族，住云南省昭通市昭阳区。被上诉人（原审被告）：绥江县交通运输局。住所地：云南省昭通市绥江县中城镇兴汶路**。法定代表人：田晓华，局长。被上诉人（原审被告）：云南建投第二建设有限公司。统一社会信用代码91530000216521307R。住所地：云南省昆明市盘龙区茨坝北路**法定代表人：陈定华，董事长。原审第三人：云南中北建设工程有限公司。统一社会信用代码9153060058230961Q。住所地：云南省昭通市昭阳区海楼路昭阳小区望海佳园******/div>法定代表人：孙继波，总经理。委托诉讼代理人：王峻峰，云南堃茂律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：赵声彩，云南堃茂律师事务所律师。代理权限：特别授权。原审第三人：蔡发付，男，1987年3月22日出生，汉族，住云南省昭，住云南省昭通市鲁甸县>原审第三人：陆郎，男，1983年5月2日出生，彝族，住云南省昭，住云南省昭通市昭阳区>上诉人陈维、秦绍超与被上诉人绥江县交通运输局（以下简称交通局）、云南建投第二建设有限公司（以下简称二建司）、及原审第三人云南中北建设工程有限公司（以下简称中北公司）、原审第三人蔡发付、原审第三人陆郎建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省绥江县人民法院（2019）云0626民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案受理后，因双方当事人未提交新证据，本院依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人陈维、秦绍超上诉请求：撤销云南省绥江县人民法院（2019）云0626民初264号民事判决，改判被上诉人云南建投第二建设有限公司支付上诉人工程款977,473.59元，被上诉人绥江县交通运输局承担连带责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉的主要理由：一、一审法院认定事实错误，不存在无法核实上诉人工程量情况。1.上诉人是第一批进场施工土石方开挖的班组，为第一期实际土石方施工人，第一期计量结束后，上诉人即退场，该工程才事实上后续分包转手给他人，第一期计量中土石方开挖为上诉人独自完成。上诉人主张的99,133.83立方米土石方施工量，包含在第一期计量中并不是总的工程量中。2.《会议纪要》中的工程量，被上诉人云南建投第二建设有限公司没有相反证据证明是其他人做的。二、一审法院适用法律错误。虽然工程尚未整体竣工验收结算，但是上诉人实际施工的土石方开挖工程，已经验收使用，否则亦无后续工程的修建，可以视作发包方、承包方对土石方开挖工程的验收合格，支付其中土石方开挖量工程款的条件达成。云南中北建设工程有限公司答辩称：一、被答辩人称其是第一批进场的施工人，第一期《中间计量表》中记载的土石方计量99,133.83立方米为其施工量不是事实。首先，本案该项目工程至今还未施工完毕，发包人绥江县交通运输局还没有与承包人云南建投第二建设有限公司进行竣工验收结算，因此，答辩人云南中北建设工程有限公司与云南建投第二建设有限公司也没有进行结算，对于该项目实际的土石方开挖量、回填量也是没有进行结算的，至今是无法确定工程量。并且该项目一共由三批人进行了施工，每一方的施工量是无法区分出来的。其次，在一审期间，绥江县交通运输局提供了六期《中间计量表》，这些计量只是中间计量，不是最终的计量；在庭审中，绥江县交通运输局已经证实，第一期的计量表是为了在春节期间发包方与承包方为了支付农民工工资，为了完善付款流程资料才制作了该表。计量表载明的土方量57,760立方米是根据设计量的70%填入的，石方量67,865立方米是根据设计量的68%填入的，并非实际的施工量。而且第一期的计量时间也没有，第一期的土石方计量远远高于其他后面五期的计量，直到第二期2018年11月4日，被答辩人离开施工现场一年多，其他人进场施工的情况下，数据与第一期仍然一样，由此可知，第一期计量是不真实的，因此，第一期计量不是答辩人真实的施工量。二、2018年10月18日签订的《会议纪要》上记载的土石方开挖回填量是三方实际施工人对整个项目施工的中间计量，并不是被答辩人单独施工的工程量。2018年10月18日，只有被答辩人秦绍超和陈维在《会议纪要》上签了字，答辩人和另外一位实际施工人夏太雨没有签字，当时两位实际施工人也没有委托被答辩人秦绍超和陈维代表其在会议纪要上签字。被答辩人的行为不能代表其他实际施工人。三、该项目未经过竣工结算验收，但是答辩人已经垫付其工程款1,002,537.40元，垫付的工资已经超出了被答辩人的施工量工程款。综上所述，请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。陈维、秦绍超向一审起诉请求：一、判决被告二建司向原告支付工程款977,473.59元，被告交通局承担连带责任；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理确认的本案法律事实是：2017年5月1日，被告交通局下设的绥江县农村公路硬化工程指挥部将项目名称为铜厂至邓家坝、南胜线公路改造工程发包给被告二建司并签订《绥江县农村公路硬化工程施工合同》，确认路基挖方项目中挖土方的单价为5.04元每立方米，挖石方单价为25.23元每立方米，路基填筑项目中利用土方回填单价为4.88元每立方米，利用石方回填单价为10.27元每立方米。案外人黄劲霖从被告二建司处获得该工程后，将其转包与第三人蔡发付，第三人蔡发付口头转包与第三人陆郎，陆郎邀约二原告共同经营该工程。因工期紧张，原告秦绍超先于2017年5月组建班组进场施工。为表面合规，案外人黄劲霖向有建筑劳务分包资质的第三人中北公司借资质并获得其出具的授权委托书，授权案外人黄劲霖全权负责工程劳务部分的分包及相关款项的支付，被告二建司与第三人中北公司2017年12月12日补充签订《建设工程施工劳务分包合同》，将该项目中的浆砌石边沟、排水沟、浆砌片石挡墙、现浇混凝土路面等劳务分包给第三人中北公司。案外人黄劲霖以第三人中北公司代理人名义与第三人蔡发付签订没有落款时间的《绥江县铜厂至邓家坝乡村公路硬化工程建设施工承包合同书》。为应付检查，被告二建司下设的绥江县农村公路改造工程项目部与绥江县农村公路改造工程铜厂至邓家坝标段劳务班组（原告秦超，又名秦绍超）于2017年10月16日签订《工程质量责任书》。原告做到2017年11月，因无力再垫支工程款，在欠付机械租金、工人工资等的情况下退出施工现场。在被告交通局的催促下，案外人黄劲霖代原告分别于2017年12月1日支付钱本松工资39,000元、2017年12月2日支付陈维工资45,000元、2017年12月6日支付鲁明荣机械租赁款462,640元、2018年1月24日支付鲁明荣柴油款135,402元、2018年1月24日支付李平海装载机租赁费65,500元、2018年1月24日支付杨涌挖机租赁费193,000元、2018年1月30日支付邓家富房租、生活费19,311.40元、支付邓之禄工资及杂费7194元、支付唐东工资14,490元，合计981,537.40元。2018年2月14日第三人中北公司向案外人黄劲霖支付款项1,991,884.72元。后该工程陆续由黄劲霖等人继续施工。2018年10月18日在交通局、二建司、监理单位、原告四方参与情况下，对中北公司的施工量进行结算并以会议纪要的形式最终确认，土石方开挖量为：实际开挖土石方99,133.83立方米（其中土方开挖量按45%的比例为44,610.22立方米，石方开挖量按55%的比例为54,523.61立方米，利用石方为2585.01立方米）。被告交通局按照与被告二建司合同约定，至2019年4月10日，已向被告二建司拨付该项目工程款6,132,966.55元，占到应拨付款的79.64%。另绥江县铜厂至邓家坝乡村公路硬化工程建设原定施工期限为1年，由于征地等原因，至今未建设完毕，故未验收结算。一审法院经审理认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告要求支付工程款977,473.59元，其计算依据为2018年10月18日的《会议纪要》确定的工程开挖量，结算价格为被告交通局与被告二建司的合同价款，但从庭审查明的事实来看，《会议纪要》确定的工程开挖量为第三人中北公司在铜厂至邓家坝、南胜线公路中总的工程量，而二原告系中途退场，退场时未对其工程量结算，退场后，由案外人黄劲霖等人继续施工，故二原告的工程量包含在其中，但其中有多少属于二原告的工程量，无法核实，二原告也未提交证据予以证实，故原告要求支付剩余工程款977,473.59元，没有事实根据，本院对该请求不予支持，综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告陈维、秦绍超的诉讼请求。案件受理费13,575元，由原告陈维、秦绍超负担。在二审诉讼中，双方当事人未提交新证据，对一审认定的事实，除上诉人陈维、秦绍超提出一审认定其的工程量无法核实属认定事实错误，其是第一批进场施工土石方开挖的班组，第一期计量中土石方是其独自完成，第一期计量属其完成的工程量外，对一审认定的其余事实，双方当事人未提出异议，对无异议的部份，本院予以确认。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：原审认定上诉人完成的土石方无法核实是否正确及一审适用法律是否正确。针对本案争议的焦点，本院评判如下：根据绥江县交通运输局提交的《绥江县农村公路硬化工程施工合同》显示，绥江县交通运输局下设的绥江县农村公路硬化工程指挥部与云南建投第二建设有限公司签订该施工合同的时间为2017年5月1日，再结合云南建投第二建设有限公司在一审庭审中陈述当时因为工程时间比较紧迫，是先与中北公司谈妥，中北公司先开始施工以后才补签劳务分包合同及中北公司陈述二建司将工程发包给中北公司，中北公司又发包给蔡发付，实际上是以中北公司名义把工程签下来以后就转包给蔡发付去做了，且蔡发付陈述其又把工程转包给陆朗，陆朗带陈维、秦绍超去做及陈维、秦绍超均陈述其是2017年5月就进场施工的事实可见，陈维、秦绍超是第一批进场施工土石方开挖的班组的事实客观真实，但陈维、秦绍超主张第一期土石方计量为其实际施工量的主张不能成立，首先，从绥江县交通运输局提交的《工程建设资金划拨审批表》及中间计量表载明的内容看，共计量六期，而单就第一期挖土方、石方计量就高达125,555立方米，与上诉人一审提供的《会议纪要》证明铜厂至邓家坝农村公路土石方开挖量最终确定为99,133.83立方米相矛盾，即第一期土石方计量大于该项工程的最终确定量，不符合常理。其次，六期中间计量表中，除第一期以外，其余五期对开挖土方、石方的计量数据基本一致，也与工程建设中的常理不符，中北公司则辩称中间计量表记载的金额并非实际施工量，是为了春节拨款支付农民工工资，土方是按设计量的70%，石方按设计量的68%填入后上报拨款，在双方对是否实际发生施工量各持一词的情况下，陈维、秦绍超作为一审诉讼的原告人，其提交的证据不能证明其实际完成的土石方施工量是多少，由于案涉工程陈维、秦绍超是中途退场，在退场时几方未对其完成的施工量进行结算，而据各方当事人的陈述看，陈维、秦绍超退场后，黄劲霖等人又相继进场施工，因此，《会议纪要》最终确定的工程开挖量应包含陈维、秦绍超的工程量，但具体包括多少，现有证据不能充分证明，原审据此认定并无不当。上诉人主张其的工程量就是第一期计量的理由无据，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费13,575元，由上诉人陈维、秦绍超共同承担。本判决为终审判决。审判长 马 春审判员 王正云审判员 杨稳香二〇二〇年九月二十二日书记员 文 栋