安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终597号 上诉人（一审被告）：滁州蓝海置业有限公司，住所地安徽省滁州市南谯区乌衣镇滁宁东路**，统一社会信用代码913411035606733939（1-1）。 法定代表人：查富强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊桂珠，该公司员工。 委托诉讼代理人：樊逾，安徽成宁律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：马鞍山市安民建安有限责任公司，，住所地安徽省马鞍山市雨山区红旗中路**统一社会信用代码91340500150514218E。 法定代表人：骆祥涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田家森，安徽铭心律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：徐洪水，男，1967年3月9日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：黄献，江苏首开律师事务所律师。 一审被告：滁州市南谯区国有资产运营有限公司，住所，住所地安徽省滁州市南谯区乌衣镇南谯政务新区**楼社会信用代码91341100795064533Y（1-1）。 法定代表人：韩莉，该公司副董事长。 一审被告：滁州市南谯区重点工程建设管理处（原名滁州市南谯区重点工程建设管理局），住所，住所地安徽省滁州市南谯区乌衣镇南谯政务新区**楼**社会信用代码123411035634124398。 法定代表人：张寿平，该处主任。 上述两一审被告的共同委托诉讼代理人：王尚斌，安徽上宾律师事务所律师。 上诉人滁州蓝海置业有限公司（以下简称蓝海置业公司）与上诉人马鞍山市安民建安有限责任公司（以下简称安民建安公司）、被上诉人徐洪水、原审被告滁州市南谯区国有资产运营有限公司（以下简称南谯国资公司）、原审被告滁州市南谯区重点工程建设管理处（以下简称南谯区重点处）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省滁州市中级人民法院作出（2019）皖11民初2号民事判决，上诉人蓝海置业公司与安民建安公司均不服，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭进行了审理。蓝海置业公司的委托诉讼代理人熊桂珠、樊逾，安民建安公司的委托诉讼代理人田家森，徐洪水及其委托诉讼代理人黄献，南谯国资公司及南谯区重点处的共同委托诉讼代理人王尚斌，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蓝海置业公司上诉请求:1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回徐洪水对蓝海置业公司的一审诉讼请求;2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:1、一审判决查明事实不清，适用法律错误，依法应予改判。蓝海置业公司提供了有效证据证明蓝海置业公司的付款情况，但一审判决未从徐洪水、安民建安公司应得工程款中扣除。2015年9月11日李敏从蓝海置业公司法定代表人查富强处借款1万元，李敏为徐洪水班组成员，其此前出具的部分借条已经徐洪水作为已付工程款予以认可，该笔借款用途为维修费用及生活费，应予认定;2017年1月24日蓝海置业公司委托滁州市旺泰生物颗粒燃料有限公司支付给徐金勇酒款18300元，该款有徐洪水出具的欠条为证，应予认定；2017年1月24日蓝海置业公司委托滁州市旺泰生物颗粒燃料有限公司支付给谭灵欠款14000元，该款包含谭灵代付电费5000元、差旅费1600元等合计14000元，有徐洪水签署的书面材料为证，应予认定；2013年6月3日蓝海置业公司支付的50万元，该款由徐洪水于2013年5月17日签署借款单，载明借款50万元整用于采购钢材，月息2%，有蓝海置业公司开具的50万元现金支票票头及徐洪水签署的借款单为证；2013年11月7日蓝海置业公司支付的57万元，该款由徐洪水于2013年9月5日签署借款单，载明该借款单借款总额200万元中包含徐洪水借款57万元，借款理由为钢材款，后蓝海置业公司先后于2013年11月6日及2013年11月8日分两笔共计支付200万元整，有徐洪水签署的借款单及银行账单为证；一审判决直接按徐洪水诉称金额认定分包工程款为178万元没有事实依据，根据案涉工程审计报告中该分包工程部分总额为1829803.30元，应以审计金额为准；关于南谯区重点工程管理局代扣387875元，根据滁州市南谯区重点工程管理局南重建字【2017】4号《关于锦绣湖三期安置小区工程款支付的通知》附件《锦绣湖三期四标段D10、D11工程项目资金代扣清单》，该387875元系从案涉工程款中代扣金额，自该通知下发时已成事实，应予认定。2、一审判决认定徐洪水为案涉工程实际施工人，并已查明徐洪水在施工过程中存在以借款并约定利息的方式提前领取工程款的客观事实，但是却以借款本金抵扣工程款，而要求蓝海置业公司与徐洪水就利息部分另行解决，势必增加各方当事人的诉累。案涉工程的工程款支付节点有明确约定，徐洪水在付款节点到达前向蓝海置业公司提出借款要求并同意支付利息，借贷双方均系案涉工程相关主体，借款本息均应从其应得工程款中直接扣除。综上，请求二审法院依法支持蓝海置业公司的上诉请求。 徐洪水答辩称：1、一审判决对蓝海置业公司上诉状中提到的五笔工程款不予认定正确，应予维持。2、蓝海置业公司主张分包金额为1829803.3元，但是未能举证证明，一审认定正确。3、代扣费用387875元，蓝海公司所举的证据不能证明该费用系实际发生费用。一审不予扣除正确。4、所谓借款问题系两个法律关系，蓝海置业公司如果确有证据可另行主张，一审对该部分事实认定也是正确的。 安民建安公司答辩称：蓝海置业公司的上诉理由不符合本案的事实，徐洪水对蓝海置业公司的答辩意见理由成立，关于借款产生的相关利息是另外法律关系，与本案无关。请求二审法院驳回蓝海置业公司的上诉请求。 南谯国资公司、南谯区重点处共同答辩称：一审判决认定南谯国资公司、南谯区重点处不是本案工程发包人，并驳回徐洪水要求南谯国资公司、南谯区重点处承担责任的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。蓝海置业公司的上诉请求与南谯国资公司、南谯区重点处无涉。 安民建安公司上诉请求:1、请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判由蓝海置业公司向安民建安公司退还工程保证金120万元及利息;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人及原审被告承担。事实和理由：1、一审判决认定在施工过程中，徐洪水向安民建安公司交纳保证金300万元错误。该保证金并非是徐洪水向安民建安公司交纳，更不是其向安民建安公司交纳后向蓝海置业公司交纳，实际系安民建安公司向蓝海置业公司交纳，徐洪水从没有向安民建安公司交纳过该款，应判决由蓝海置业公司将该保证金退还给安民建安公司，不存在由安民建安公司向徐洪水退还120万元工程保证金及利息。2、徐洪水在案涉工程中系实际施工人，其工程款的支付对象只能是工程发包人蓝海置业公司，而不是安民建安公司，安民建安公司不应向徐洪水支付工程款940余万元及利息。3、一审法院判决由安民建安公司承担本案诉讼费用3万元无事实根据和法律依据。4、一审法院审判程序违法。一审法院在没有依法向安民建安公司送达开庭传票的情况下，径行开庭，不听取安民建安公司的答辩意见即作出判决，审判程序不合法。 蓝海置业公司答辩称：安民建安公司认可徐洪水与该公司的违法转包关系。蓝海置业公司依法只需在欠付工程款的范围内承担付款责任。安民建安公司的诉讼请求及事实与理由没有事实与法律依据，部分超出二审审理范围。 徐洪水答辩称：1、一审的时候已经针对安民建安公司进行了公告送达。2、安民建安公司的大部分上诉意见属于另外一个诉讼请求，应该另行主张。 南谯国资公司与南谯区重点处针对安民建安公司的上诉请求和理由提出的答辩意见与蓝海置业公司的答辩意见相同。 徐洪水一审诉讼请求:1.请求判令蓝海置业公司、南谯国资公司、南谯区重点处、安民建安公司支付拖欠徐洪水的19571229.54元工程款、保证金及到实际支付日止的逾期利息（暂计算至2018年10月1日为3075028.63元）;2.判令蓝海置业公司、南谯国资公司、南谯区重点处、安民建安公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明：2011年6月10日，南谯国资公司（甲方）与蓝海置业公司（乙方）签订一份《滁州市南谯区锦绣湖三期保障性安居工程BT项目融资建设合同书》，工程名称：滁州市南谯区锦绣湖三期保障性安居工程BT项目；工程内容：锦绣湖安置小区三期工程房屋约228226平方米，及小区配套设施设计、施工验收、移交及保修内容；资金来源：乙方负责融资，支付设计费和工程款，甲方按约定期限回购项目，回购资金来源为甲方和乙方约定地块的土地出让金。 2012年5月8日，蓝海置业公司（甲方）与安民建安公司（乙方）签订一份建设工程施工合同，该合同主要约定：工程名称：滁州市南谯区锦绣湖三期保障性安居工程BT项目；工程内容：锦绣湖安置小区三期保障性安居工程，其中C-9#、10#，D10#、11#、12#、13#楼，及地下车库等约8.5万平方米的工程施工、验收、移交及保修等内容；资金来源：自筹。工程承包范围：锦绣湖三期保障性安居工程，其中C-9#、10#，D10#、11#、12#、13#楼及区间地下车库施工图内的土建、安装工程（其中电梯、门窗、通风、消防工程甲方另行分包），合同工期总日历天数400天，暂定工程总价约为1.1亿元。建筑安装工程造价由甲方委托中介机构根据施工图编制，经南谯区审计局复核，乙方确认；施工中南谯区审计局委派造价咨询机构实施跟踪审计，竣工后，经南谯区审计局批准的工程决算价即为该项目的建筑安装工程造价，最后本工程甲、乙双方按照经南谯区审计局审计决算总价下浮14.35%进行结算（进度款中不扣除此下浮点数）。工程款支付方式及时间：竣工决算审计结束后90天内支付至工程价款的95%，剩余5%作为质量保证金。 2012年9月19日，蓝海置业公司作为发包人（甲方）、安民建安公司作为承包人（乙方）又签订一份补充协议，该补充协议主要约定：工程名称：滁州市南谯区锦绣湖三期保障性安居工程BT项目；工程承包范围：锦绣湖三期保障性安居工程D10#、11#及B轴-2B轴区间的后浇带处地下车库施工图内的土建、安装工程（其中电梯、门窗、通风、消防工程甲方另行分包）。合同价格：暂定工程总价约为6510万元。开工日期：2012年9月20日，合同工期总日历天数100天。履约保证金的缴纳：乙方向甲方提供工程履约保证金300万元；工程履约保证金返还：±0.00米工程全部结束后提前返还150万元，主体结构验收结束后再次提前返还90万元，工程竣工验收合格后返还60万元。以上补充协议仅对2012年5月8日甲、乙双方签订的建设工程施工合同进行修改补充，补充协议中未涉及到的条款仍执行2012年5月8日双方签订的建设工程施工合同中的各项条款不变。 2012年9月19日，南谯国资公司、南谯区重点处、蓝海置业公司作为发包人、安民建安公司作为承包人签订一份建设工程施工合同，该合同主要约定：工程名称：锦绣湖安置小区三期工程（IV标段）；工程承包范围：两幢高层建筑工程，即：D10#、11#楼及B轴-2B轴区间的后浇带处地下车库等约32000平方米的施工图内土建、安装工程。合同工期总日历天数420天，合同暂定价71534000元。补充条款约定：发包人南谯区重点处履行除付款之外的发包人所有义务；南谯国资公司代表区政府履行BT项目回购款支付义务；蓝海置业公司是投资方，履行付款义务。工程款支付：竣工验收合格即付85%；决算审计结束即付决算价款95%；余款作为质量保证金，于竣工验收合格后2年内无质量问题即付清。 2012年12月18日，安民建安公司作为发包人（甲方）与承包人徐洪水（乙方）签订项目工程内部承包协议一份，该协议主要约定：根据乙方申请，经甲方同意，在接受统一管理之下，甲方同意将中标工程交于乙方实行项目承包施工。工程名称：滁州市南谯区锦绣湖三期保障性安居工程BT项目；承包范围：锦绣湖安置小区三期保障性安居工程，其中C-9#、10#，D10#、11#、12#、13#楼，及地下车库等约8.5万平方米的工程施工、验收、移交及保修等内容；承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包自负盈亏；合同价款：按甲方与建设单位（投资方）签订的合同价款执行；工期按甲方与建设单位签订的合同工期即：400个日历天。税金：本工程所有税金由乙方交纳，缴纳额度根据当地税务部门规定由甲方在工程进度款中代扣代缴，税金的增与减随国家政策调整而调整。 上述合同签订后，安民建安公司未实际施工，徐洪水组织人员进行施工，实际施工了锦绣湖安置小区三期四标工程中的D10#、D11#及地下车库工程，并于2014年9月1日竣工验收合格，工程竣工验收报告记载开工日期为2012年7月10日。2016年12月20日，滁州市南谯区审计局出具“南审投报【2016】64号”审计报告，审计结论为：实际应该支付滁州市南谯区锦绣湖三期保障性安居工程BT项目（IV标段）工程价款为58295405.01元（已扣除超审费用416177元）。截止本案庭审辩论终结时，蓝海置业公司已支付、代付徐洪水、安民建安公司工程款36270478元。 施工过程中，徐洪水向安民建安公司交纳保证金300万元，安民建安公司将该款支付给蓝海置业公司。蓝海置业公司后分别于2013年1月25日退还保证金150万元、于2013年12月13日退还安民建安公司保证金30万元。后安民建安公司退还徐洪水保证金180万元。 一审法院认为：根据当事人诉辩意见，本案争议焦点是：1.案涉工程合同效力如何认定、徐洪水是否具备本案适格诉讼主体资格；2.徐洪水主张的欠付工程款、保证金及利息的请求能否成立；3.本案的责任主体如何确定。 关于争议焦点一、《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，案涉工程系安居工程，属关系社会公共利益、公众安全项目，必须进行招标，但案涉工程未经招投标程序，即交由安民建安公司承建，违反了上述法律规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，南谯国资公司与蓝海置业公司签订的《滁州市南谯区锦绣湖三期保障性安居工程BT项目融资建设合同书》、蓝海置业公司与安民建安公司签订的建设工程施工合同及补充协议，南谯国资公司、南谯区重点处、蓝海置业公司、安民建安公司签订的建设工程施工合同均属无效。安民建安公司承接工程后，又将案涉工程转包给不具备施工资质的徐洪水实际施工，故安民建安公司与徐洪水签订的内部承包协议也属无效。因案涉工程已竣工验收合格，徐洪水提供的施工资料、工程联系单、领款凭证等证据可以证明其对案涉工程进行了实际施工，故徐洪水作为实际施工人，有权主张相应的权利，主体适格。蓝海置业公司抗辩徐洪水不具备诉讼主体资格的理由，无法律和事实依据，不予支持。 关于争议焦点二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案施工合同、补充协议、内部承包协议虽然无效，但因案涉工程已竣工验收合格，故当事人仍应参照合同约定条款进行结算。案涉工程经滁州市南谯区审计局审计并出具审计报告，审计结论为：实际应该支付滁州市南谯区锦绣湖三期保障性安居工程BT项目（IV标段）工程价款为58295405.01元（已扣除超审费用416177元），各方当事人均无异议，予以确认，故案涉工程总价款应为58711582.01元（58295405.01元+416177元）。其中，塑钢门窗、防火门、进户门蓝海置业公司提供了分包合同，证明系其公司对外分包，故蓝海置业公司认为应从案涉工程总价款中扣除上述分包项目工程款1829803.3元。对分包项目，徐洪水在起诉状中已自行扣除178万元，因此，可以认定塑钢门窗、防火门、进户门系蓝海置业公司对外分包，应当从徐洪水应得工程款中予以扣除。对于分包工程的工程价款，蓝海置业公司认为应当扣除1829803.3元，但未能举证证明，因徐洪水同意扣除178万元，故应当以徐洪水自认数额为准。蓝海置业公司还认为应当扣除分包工程返点费用，但当事人对此未作约定，徐洪水也不认可，故不予支持。徐洪水实际施工工程价款应为56931582.01元（58711582.01元-1780000元）。2012年5月8日蓝海置业公司与安民建安公司签订的建设工程施工合同约定：本工程双方按照经南谯区审计局审计决算总价下浮14.35%进行结算。2012年9月19日蓝海置业公司与安民建安公司签订的补充协议约定：补充协议中未涉及到的条款仍执行2012年5月8日双方签订的建设工程施工合同中的各项条款不变。2012年12月18日，安民建安公司与徐洪水签订的项目工程内部承包协议约定：合同价款按安民建安公司与建设单位（投资方）签订的合同价款执行。故徐洪水施工项目工程价款应当下浮14.35%，即8169682元，该款项应从徐洪水应得工程款中扣除。按照约定：本工程所有税金由徐洪水交纳，缴纳额度根据当地税务部门规定由甲方在工程进度款中代扣代缴，故徐洪水应当承担相应的税金。蓝海置业公司、徐洪水对扣除税金比例为5.39%无异议，故徐洪水对案涉工程应承担的税金为2628266元【（56931582.01元-8169682元）×5.39%）】。超审费用416177元应由徐洪水承担，徐洪水无异议，故该款项应从徐洪水应得工程款中予以扣除。蓝海置业公司已支付、代付工程款36270478元，应从徐洪水应得工程款扣除。南谯国资公司、南谯区重点处、蓝海置业公司与安民建安公司签订的建设工程施工合同约定：竣工验收合格即付85%；决算审计结束即付决算价款95%；余款作为质量保证金，于竣工验收合格后2年内无质量问题即付清。案涉工程于2014年9月1日竣工验收合格，现已超出2年的质保期，故蓝海置业公司认为应当扣除2%质保金的抗辩理由不能成立，不予支持。蓝海置业公司认为南谯区重点处代扣387875元，应从应付款项中扣除，但徐洪水不认可，且蓝海置业公司所举证据不能证明该费用系实际发生的费用，故不予扣除。蓝海置业公司抗辩徐洪水在施工过程中，提前领取工程款并约定了利息，故利息部分应当从徐洪水应得工程款中扣除，对此，徐洪水虽然在领取部分工程款时约定了利息，但并未明确承诺利息从工程款中扣除，故借款利息与本案纠纷并非同一法律关系，本案中不宜一并处理，双方可另行解决。综上，蓝海置业公司欠付安民建安公司的工程款应为9446979.01元（56931582.01元-8169682元-2628266元-416177元-36270478元）。因安民建安公司未实际施工，同时安民建安公司未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，同时也未提供反驳证据，故安民建安公司欠付徐洪水的工程款为9446979.01元。 对于徐洪水主张的欠付工程款利息，因徐洪水与安民建安公司签订的项目工程内部承包协议对付款进度、利息未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案工程虽然已实际竣工验收合格且交付使用，当事人未举证证明实际交付及提交竣工结算文件的具体时间，故徐洪水主张的利息应从起诉之日计算。 在施工过程中，徐洪水向安民建安公司交纳保证金300万元，安民建安公司已退还180万元，剩余120万元保证金因案涉工程已竣工验收合格，安民建安公司应当退还徐洪水。但因安民建安公司与徐洪水对保证金的退还时间及利息并未约定，故徐洪水主张的保证金利息应当从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于争议焦点三、案涉工程系安民建安公司转包给徐洪水施工，徐洪水与安民建安公司之间系转包关系，故安民建安公司对欠付徐洪水的工程款、保证金及利息承担给付责任。蓝海置业公司系本案工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故蓝海置业公司应当在欠付安民建安公司工程款范围内对徐洪水承担责任。保证金系徐洪水直接交纳给安民建安公司，安民建安公司负有退还徐洪水的义务，蓝海置业公司与徐洪水之间无直接合同关系，并非合同当事人，故蓝海置业公司并无将保证金直接退还徐洪水的义务。根据2012年9月19日南谯国资公司、南谯区重点处、蓝海置业公司、安民建安公司签订的建设工程施工合同约定：南谯区重点处履行除付款之外的发包人所有义务；南谯国资公司代表区政府履行BT项目回购款支付义务，蓝海置业公司是投资方，履行付款义务。故南谯区重点处、南谯国资公司并非本案工程的发包人，与徐洪水之间也无合同关系，对徐洪水要求南谯区重点处、南谯国资公司承担责任的诉请，不予支持。 综上所述，徐洪水的诉请部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、马鞍山市安民建安有限责任公司于判决生效后十五日内支付徐洪水工程款9446979.01元及利息（利息以9446979.01元为基数，从2019年1月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、滁州蓝海置业有限公司在欠付马鞍山市安民建安有限责任公司工程款9446979.01元范围内对徐洪水承担责任；三、马鞍山市安民建安有限责任公司于判决生效后十五日内退还徐洪水保证金120万元及利息（利息以120万元为基数，从2019年1月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；四、驳回徐洪水的其他诉讼请求。一审案件受理费155031元，由徐洪水负担95031元，马鞍山市安民建安有限责任公司负担3万元，滁州蓝海置业有限公司负担3万元。 二审庭审期间，安民建安公司新提交二份证据，证据一为三份票据汇款单的复印件，证明：300万元工程保证金是安民建安公司交纳给蓝海置业公司，不是徐洪水交纳的，所以安民建安公司不应向徐洪水退还120万元保证金及利息；证据二为安民建安公司企业基本信息和安徽宏炜建筑装饰有限公司企业基本信息，证明：300万元是安民建安公司支付的，安民建安公司的股东和安徽宏炜建筑装饰有限公司的股东是同一股东，300万元并非是徐洪水支付，是安徽宏炜建筑装饰有限公司把钱打到安民建安公司账户的。蓝海置业公司对该二份证据的真实性无异议，对保证金的实际权利人请法院查实。徐洪水对二份证据的真实性均予以认可，对关联性及证明目的不予认可，认为按照建工行业的惯例，一般都是实际施工人自行垫付保证金，若安民建安公司自己支付保证金，安民建安公司和徐洪水的内部承包合同中不可能没有关于保证金的约定条款，安民建安公司更不可能主动将蓝海置业公司返还的180万元保证金直接退还给徐洪水。南谯国资公司、南谯区重点处对该二份证据的真实性无异议，关联性、合法性由法庭核实。本院认证意见：鉴于各方对安民建安公司新提交的三份汇款凭证真实性均无异议，本院对该三份汇款凭证的真实性予以认定，但该三份汇款凭证所要证明的事实已被一审法院认定，即施工过程中，徐洪水向安民建安公司交纳保证金300万元，安民建安公司将该300万元支付给蓝海置业公司。 各方当事人所举其他证据均与一审相同，相对方质证意见亦同于一审。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院二审查明：2019年11月7日，滁州市南谯区重点工程建设管理局变更为滁州市南谯区重点工程建设管理处。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、蓝海置业公司在案涉工程中的已付工程款数额应如何确定；2、蓝海置业公司应否向安民建安公司退还工程保证金120万元并支付利息；3、一审审判程序是否合法。 （一）蓝海置业公司在案涉工程中的已付款数额应如何确定。2011年6月，蓝海置业公司从南谯国资公司处取得滁州市南谯区锦绣湖三期保障性安居工程BT项目建设权，2012年5月8日，蓝海置业公司与安民建安公司签订《建设工程施工合同》，将该BT工程中的D10#、11#楼及B轴-2B轴区间的后浇带处地下车库等约32000平方米的施工图内土建、安装工程交由安民建安公司承建。同年12月18日，安民建安公司与徐洪水签订《项目工程内部承包协议》，将其所承建的锦绣湖安置小区三期四标工程中的D10#、D11#及地下车库工程以包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包自负盈亏的方式交由徐洪水施工。徐洪水组织人员将上述工程施工完成并于2014年9月1日经竣工验收合格。经审计，滁州市南谯区锦绣湖三期保障性安居工程BT项目（IV标段）工程价款为58295405.01元（已扣除超审费用416177元）。蓝海置业公司、安民建安公司、徐洪水对该审计结果均无异议，本院予以确认。 蓝海置业公司上诉提出一审判决认定的该公司已付工程款数额错误，对其中的6笔款项提出异议。现就该6笔款项具体分析认定如下：1、2015年9月11日李敏从蓝海置业公司法定代表人查富强处借款1万元。蓝海置业公司认为李敏为徐洪水班组成员，其此前出具的部分借条已经徐洪水认可作为已付工程款，该笔借款用途为维修费用及生活费应予认定。徐洪水认为该1万元由三笔款项凑成，无法反映实际用途，不予认可。经查，蓝海置业公司提供的李敏书写的三张借条均无徐洪水签字，蓝海置业公司也未提供李敏系受徐洪水授权向其借款，故一审法院对该1万元未予认定并无不当。2、2017年1月24日蓝海置业公司委托滁州市旺泰生物颗粒燃料有限公司支付给许金勇酒款18300元。蓝海置业公司认为该款有徐洪水出具的欠条为证，应予认定；徐洪水以无证据证明许金勇收到款项为由不予认可。本院认为，蓝海置业公司为证明该款属本案工程已付款，提供了徐洪水出具的欠条以及许金勇出具的领款凭证，该欠条内容注明安民建安公司徐洪水欠许金勇酒款18300元由蓝海置业公司代付，领款凭证上注明系安民建安公司酒钱，徐洪水未否认该欠条及领款凭证的真实性，故对该笔酒款18300元应予认定为蓝海置业公司已付款。3、2017年1月24日蓝海置业公司委托滁州市旺泰生物颗粒燃料有限公司支付给谭灵欠款14000元。蓝海置业公司认为该款包含谭灵代付电费5000元、差旅费1600元等合计14000元，有徐洪水签署的书面材料为证，应予认定；徐洪水认为该14000元为三笔款项凑成，数额不符，徐洪水签字只有两笔，不予认可。本院审查认为，蓝海置业公司提供的徐洪水所签凭证上徐洪水签字处写有合计字样，故徐洪水对该14000元不予认可的辩称理由不能成立，该笔款项应予认定为蓝海置业公司已付工程款。4、2013年6月3日蓝海置业公司支付的50万元。蓝海置业公司认为该款由徐洪水于2013年5月17日签署借款单，载明借款50万元整用于采购钢材，月息2%，有蓝海置业公司开具的50万元现金支票票头及徐洪水签署的借款单为证，应予认定；徐洪水认为属借款，与本案不属同一法律关系，不应在本案中予以扣除。本院经审查认为，徐洪水对蓝海置业公司提供的徐洪水所签借条以及徐洪水所签的现金支票票头的真实性未予否定，故该50万元应计入蓝海置业公司已付工程款。5、2013年11月7日蓝海置业公司支付的57万元，该款由徐洪水于2013年9月5日签署借款单，载明该借款单借款总额200万元中包含徐洪水借款57万元，借款理由为钢材款，后蓝海置业公司先后于2013年11月6日及2013年11月8日分两笔共计支付200万元整，有徐洪水签署的借款单及银行账单为证，应予认定；徐洪水认为该57万元属2013年8月8日出具的107万元条据中的款项，已经计算在已付工程款中。本院经审查认为，徐洪水所签的是借款单，支付方式为现金，并未注明系委托代付钢材款，而蓝海置业公司提供的是代付钢材款的凭证，故对该57万元不予认定。6、分包工程款。蓝海置业公司提出分包工程款应以审计金额1829803.30元为准，而不应按徐洪水诉称金额178万元予以认定。本院经审查认为，蓝海置业公司提出的审计金额是该公司单方计算得出，审计报告中并无明确结论，在蓝海置业公司对分包工程应扣除价款未能提供证据予以证明的情况下，一审法院按徐洪水主张数额178万元予以扣除并无明显不当。7、关于南谯区重点处代扣387875元。蓝海置业公司认为根据滁州市南谯区重点工程管理局南重建字【2017】4号《关于锦绣湖三期安置小区工程款支付的通知》附件《锦绣湖三期四标段D10、D11工程项目资金代扣清单》，该387875元系从案涉工程款中代扣金额，自该通知下发时已成事实，应予认定；徐洪水认为该款系因为质量问题而发生的暂扣款，无证据证明已经实际发生，不予认可。本院经查认为，蓝海置业公司所举证据仅能证明南谯区重点处代扣款项为预留工程质量保证金，该款系暂扣，无证据证明已经实际发生，故一审法院未将该款认定为蓝海置业公司已付工程款亦无不当。综上，蓝海置业公司欠付安民建安公司的工程款应在一审认定的9446979.01元的基础上，扣减二审认定的应计入已付工程款的532300（18300+14000+500000）元，欠付数额为8914679.01元。 （二）蓝海置业公司应否向安民建安公司退还工程保证金120万元并支付利息。徐洪水一审中诉称其在承包工程时向安民建安公司交纳案涉工程保证金300万元，其已收到安民建安公司退还的150万元、蓝海置业公司退还的30万元，安民建安公司还需退还120万元。安民建安公司未参加一审诉讼，其上诉请求改判由蓝海置业公司退还其工程保证金120万元及利息，并称案涉工程保证金300万元系该公司向蓝海置业公司交纳，徐洪水未向安民建安公司交纳保证金，不存在由安民建安公司向徐洪水退还工程保证金120万元。经查，蓝海置业公司、徐洪水对安民建安公司向蓝海置业公司交纳300万元工程保证金的事实均予以认可。鉴于安民建安公司对一审法院认定其向徐洪水返还工程保证金150万元、蓝海置业公司向徐洪水退还保证金30万元的事实未提出异议，仅提出应改判由蓝海置业公司向安民建安公司退还工程保证金120万元及利息的上诉请求，因安民建安公司提出的该上诉请求不属于本案一审审理范围，本案二审不作处理，安民建安公司可另行向蓝海置业公司主张。 （三）一审审判程序是否合法。安民建安公司上诉称一审法院未向其送达开庭传票径行开庭，审理程序不合法。经查，一审法院在本案一审开庭前已通过公告方式向安民建安公司送达了起诉状副本及开庭传票，并在公告期满后如期开庭审理，符合法定程序。安民建安公司关于一审审判程序违法的上诉理由，与事实不符，不能成立，本院不予支持。 综上，蓝海置业公司关于案涉工程已付款认定有误的上诉请求部分成立，本院予以支持；安民建安公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初2号民事判决第四项，即驳回徐洪水的其他诉讼请求； 二、变更安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初2号民事判决第一项为：马鞍山市安民建安有限责任公司于判决生效后十五日内支付徐洪水工程款8914679.01元及利息（利息以8914679.01元为基数，从2019年1月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价市场利率支付利息至实际付清之日止）； 三、变更安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初2号民事判决第二项为：滁州蓝海置业有限公司在欠付马鞍山市安民建安有限责任公司工程款8914679.01元范围内对徐洪水承担责任； 四、变更安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初2号民事判决第三项为：马鞍山市安民建安有限责任公司于判决生效后十五日内退还徐洪水保证金120万元及利息（利息以120万元为基数，从2019年1月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价市场利率支付利息至实际付清之日止）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费155031元，由徐洪水负担104154元，马鞍山市安民建安有限责任公司负担25438.5元，滁州蓝海置业有限公司负担25438.5元。二审案件受理费54565元，由马鞍山市安民建安有限责任公司负担15600元，滁州蓝海置业有限公司负担29842元，徐洪水负担9123元。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 陶宝定 审判员 余乃荣 二〇二〇年九月二十九日 法官助理吴辉 书记员孙慕瑶 相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。