广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1258号 上诉人（原审原告）：广西恒桥基础工程有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市叠彩区站前路**恒大广场****。统一社会信用代码:91450300MA5L4TPD16。 法定代表人：陶桥生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭超稳，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄垡鑫，广西诚瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：核工业桂林基础工程公司，住所地，住所地广西壮族自治区桂林市七星区漓江路**会信用代码：91450300283250746N。 法定代表人：王飞。 委托诉讼代理人：诸葛灵，广西同盛吉成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路**信用代码：9145020027298084XF。 法定代表人：欧志永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：严磊，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：程雪球，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：广西楚基房地产开发有限公司，住所地广西，住所地广西壮族自治区柳州市飞鹅二路**谷埠街国际商城****用代码：91450200559400996H。 法定代表人：罗梦雪，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：王有为，男，1974年4月3日出生，汉族，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：张晓姝，广西君桂律师事务所律师。 上诉人广西恒桥基础工程有限公司（以下简称恒桥公司）因与被上诉人核工业桂林基础工程公司（以下简称核工业公司）、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）、广西楚基房地产开发有限公司（以下简称楚基公司）、王有为建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初4488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭以询问的方式公开审理了本案。恒桥公司的委托诉讼代理人彭超稳、黄垡鑫，核工业公司的委托诉讼代理人诸葛灵，三建公司的委托诉讼代理人程雪球，王有为的委托诉讼代理人张晓姝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 恒桥公司上诉请求：1.撤销柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初4488号民事判决；2.改判核工业公司、王有为共同支付拖欠的工程款1015018元及资金占用费142100元（以1015018元为基数，按每月2%的标准，从2018年10月4日起暂计至2019年9月3日，实际计算至付清之日止）；3.三建公司、楚基公司在欠付工程价款范围内与核工业公司、王有为承担连带责任；4.本案一审、二审诉讼费用由核工业公司、三建公司、楚基公司、王有为承担。 事实和理由：一审法院以恒桥公司未就已完成的工程量和工程造价及是否符合工程质量验收合格标准申请鉴定为由，驳回恒桥公司的诉讼请求，属查明及认定的事实不清，导致判决错误。一、本案已完工的桩基础工程量可根据王**及恒桥公司工作人员向东签字确认的《旋挖机基础工程现场记录表》作为统计依据。1.双方派驻工地代表对施工的工程量签证确认，既是合同约定，也是建设工程行业的行业惯例。因桩基础工程施工的特殊性，一旦成孔后，随即进行混凝土浇灌，因此在浇灌混凝土前，双方会对该成孔桩的土层深度及岩石层深度进行确认（即工程量确认），以免浇灌混凝土后无法核实工程量。若无人与恒桥公司签字确认工程量，恒桥公司不可能一直埋头做无人认可的工程。2.核工业桂林基础工程公司南宁工程勘察分公司（以下简称核工业南宁分公司，已在诉讼过程中注销），原负责人王有为认可王**系该分公司派驻施工现场的工作人员，但辩称未授权其与恒桥公司确认工程量。双方签订的《工程劳务分包合同》第八条并未明确指定由何人负责工程量的确认等事宜，既然认可王**系核工业南宁分公司派驻施工现场的工作人员，那么其行为就代表核工业南宁分公司，产生的民事法律后果也应由核工业南宁分公司承担。3.如果不是由王**负责与恒桥公司确认工程量，那么案涉工程量的确认到底由何人负责？有何证据加以证实？一审法院对这些案件事实均未予查实，仅凭对方当事人口头否认，就不采信恒桥公司向法庭提交的《旋挖机基础工程现场记录表》，这是对举证责任的分配错误。恒桥公司认为，在王有为未能提供相反证据的情况下，案涉工程量根据王**及恒桥公司工作人员向东签字确认的《旋挖机基础工程现场记录表》即可统计出来。二、在已完工的工程量统计出来的情况下，结合《工程劳务分包合同》附件《旋挖钻机桩基础报价单》的约定，即可计算出案涉工程造价。三、恒桥公司施工的桩基础工程是否符合工程质量验收合格标准，并非支付工程款的先决条件或者唯一条件。《工程劳务分包合同》第十一条“违约责任”第3项约定：非乙方（恒桥公司）原因连续停工超过三天，从第三天起甲方（核工业南宁分公司）按每台旋挖钻机每天8000元的停工损失费补偿给乙方，且工期顺延。否则乙方有权选择退场，甲方必须将乙方前期所完成工程量进行100%结算给乙方（必须在乙方退场前结算并付清所有费用）。据此约定，涉案工程是否完工、是否符合工程质量验收合格标准并非支付工程款的唯一条件。只要系非恒桥公司原因造成停工超过三天，恒桥公司选择退场的，核工业南宁分公司即须就恒桥公司前期所完成工程量100%结算给恒桥公司。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。恒桥公司提交的有核工业南宁分公司王**签字确认的《旋挖机基础工程现场记录表》即为施工过程中形成的书面文件，依法可作为工程量的统计依据，继而计算出工程造价。一审法院查明及认定事实不清，举证责任分配错误，草率的以恒桥公司未就已完成的工程量和工程造价及是否符合工程质量验收合格标准申请鉴定为由，驳回恒桥公司的诉讼请求，从而导致勤勤恳恳、辛辛苦苦做实事的恒桥公司的血汗钱未能追回，而不守诚信、拖欠工程款的对方却享受着恒桥公司劳动成果的同时却依然逍遥法外。这样的判决结果，如何能让人民群众感受到公平正义？为维护恒桥公司自身合法权益，现依法提起上诉，请求二审法院公正裁决。 核工业公司、三建公司、王有为辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回恒桥公司的上诉请求，维持原判。 楚基公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 恒桥公司向一审法院起诉请求：1.核工业公司、核工业南宁分公司立即支付拖欠的工程款1015018元及资金占用费142100元（以1015018元为基数，按每月2%的标准，从2018年10月4日起暂计至2019年9月3日，实际计算至付清之日止)；2.三建公司、楚基公司在欠付工程价款范围内与核工业公司、核工业南宁分公司承担连带责任；3.本案诉讼费用由核工业公司、三建公司、楚基公司、王有为承担。一审庭审中，恒桥公司将诉讼请求第1项变更为：判令核工业公司、王有为立即支付拖欠的工程款1015018元及资金占用费142100元（以1015018元为基数，按每月2%的标准，从2018年10月4日起暂计至2019年9月3日，实际计算至付清之日止)。 一审法院认定事实：恒桥公司于2017年6月1日与彭超稳签订了《劳动合同书》，约定彭超稳在恒桥公司项目经理岗位工作，劳动合同期限为2017年6月1日至2020年5月31日。恒桥公司于2018年1月9日与向东签订了《劳动合同书》，约定向东为施工管理员，合同期限于2020年1月8日终止。恒桥公司同时还为彭超稳、向东在桂林市社会保险事业局参加了社会保险。 2018年1月19日，核工业南宁分公司作为甲方、发包人与作为乙方的承包人彭超稳签订了《工程劳务分包合同》，合同约定工程名称为楚基大厦，工程量暂定105根，工程金额暂定100万元，该工程施工工期为40天，以实际开工之日起计算，根据现场提供工作面及总体施工计划要求进行，施工完工日期在得到甲方或监理认可的前提下，乙方完成设计图纸及合同要求的全部工程量，以完工之日为准；乙方接受甲方监督，对其提出的意见及时进行整改，保质、保量、按期、安全完成合同内的施工任务，如实提供施工原始记录，完成工程量及时送交甲方，办理好签证。乙方完工后向甲方提交已完工工程量产值资料报告，甲方接到报告之日起3日内进行审核确认工作，逾期即视为甲方已确认乙方在该报告中开列的工程量；如遇图纸设计变更、不可抗力、大雨4小时以上、施工场地不满足施工条件、停水停电每天超过5小时或者甲方供应的材料延误造成停工，政府指令性必须停止施工的，工期可相应顺延。非乙方原因连续停工超过三天，从第三天起甲方按每台旋挖钻机每天8000元的停工损失费补偿给乙方，且工期相应顺延，否则乙方有权选择退场，甲方必须将乙方前期完成工程量进行100%计算给乙方；按照总合同的质量要求经甲乙双方协商，乙方所承担的工程量等级按照国家或企业的质量检验评定标准，评定达到合格标准；本工程完工后，乙方按合同约定配合甲方收集好相关的完工资料，甲方应在最后一张试验报告出具之日起7日内组织验收，如超出7日未组织验收的视为验收合格。恒桥公司提供《旋挖机基础工程现场记录表》显示：工程名称为楚基大厦支护工程，施工单位为恒桥公司，该记录表甲方签字为王**，乙方签字为向东。恒桥公司提交由其自行制作的《楚基大厦项目旋挖桩基工程计量汇总表》显示工程造价总额合计为1320018元。 在本案一审审理过程中，恒桥公司表示彭超稳是其工作人员，公司口头让彭超稳去签订该项目，并且在施工现场进行管理、协调，该工程按照合同约定已经完工，2018年8月3日恒桥公司做完最后一根桩，决定退场，按照合同约定，对方需要在两个月内对恒桥公司的工程进行验收，恒桥公司以口头形式要求王有为进行验收，但是对方没有处理，恒桥公司制作了汇总表，要求王有为进行核实，但是王有为一直不接电话。王有为表示王**是2018年6月因为彭超稳在工地上的施工不符合双方的约定，一直出问题，所以其派王**对现场进行临时的管理，目前该工地的状态是没有完工，彭超稳施工出现问题影响了其他工地，所以工程一直处于停工状态，而且双方也从来没有进行过任何汇总和结算。核工业公司表示核工业南宁分公司是其设立的，但其没有派人到此项目进行施工，也没有收到业主方或者任何一方的款项。三建公司表示其是总项目的承包方。 经一审法院释明，恒桥公司明确表示对在本案中已经完成的工程量和工程造价及是否符合工程质量验收合格标准不申请鉴定。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于本案合同相对人的问题，案涉合同签订的双方为核工业南宁分公司、彭超稳，而彭超稳系恒桥公司项目经理，恒桥公司提交的彭超稳的劳动合同书以及社保缴费证明已经证实了彭超稳的身份。结合核工业南宁分公司安排王**对施工进行管理以及由王**、恒桥公司员工向东签字确认的《旋挖机基础工程现场记录表》所载明施工单位为恒桥公司的事实，加之彭超稳并不具备相应的承建资质，恒桥公司对于彭超稳签字行为进行确认，应视为案涉合同的相对人为核工业南宁分公司及恒桥公司。 关于案涉工程量是否完工的问题，恒桥公司表示其已经按照合同约定完成了所有的工程，但其提交的《旋挖机基础工程现场记录表》仅能证明工程施工情况并不能证明整个工程已经完工，恒桥公司同时提交的《楚基大厦项目旋挖桩基工程计量汇总表》系其单方制作，没有发包方的签字确认。根据合同约定，施工完工日期在得到甲方或监理认可的前提下，乙方完成设计图纸及合同要求的全部工程量，以完工之日为准，现恒桥公司对此并未提交任何证据证实其已得到甲方或者监理的认可，并完成符合图纸及合同要求的全部工程量，更未提交证据证实其在完工后向甲方提交以完工工程量产值资料报告，一审法院对于恒桥公司表示已经完成案涉工程全部工程的主张不予支持。经一审法院释明，恒桥公司明确表示放弃在本案中对已经完成的工程量和工程造价及是否符合工程质量验收合格标准不申请鉴定，故在恒桥公司提交的证据无法证实其主张的情况下，一审法院无法确认恒桥公司完成的工程量以及工程造价，对于恒桥公司要求核工业公司、王有为支付工程款以及相应资金占用费的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回恒桥公司的全部诉讼请求。一审案件受理费15214元（恒桥公司已向一审法院预交），由恒桥公司自行负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。恒桥公司向本院提交《委托鉴定申请书》，请求本院委托有资质的鉴定机构对“楚基大厦”项目旋挖桩基工程的工程量、工程造价以及是否符合工程质量验收合格标准进行鉴定。 对于一审查明的事实，恒桥公司认为一审法院遗漏查明了案涉工程停工的原因，但对此恒桥公司并未提交证据予以证明，故其异议不能成立。对于当事人无异议的一审查明事实，本院予以确认。 本院认为，依法成立的合同合法有效，当事人应当依照合同约定履行各自的义务。本案中，核工业南宁分公司与彭超稳代表恒桥公司签订的《工程劳务分包合同》系当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：恒桥公司是否完成了举证责任，其诉请工程款及资金占用费应否予以支持。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其解释确立的举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案中，首先，恒桥公司提出可依据《旋挖机基础工程现场记录表》结合《工程劳务分包合同》的附件《旋挖钻机桩基础报价单》计算出案涉工程的造价。但如一审所述，《旋挖机基础工程现场记录表》是工程施工情况的反映，不能证明整个工程已经完工。而对于已完成的工程量，《工程劳务分包合同》约定需以“乙方（恒桥公司）完工后向甲方（核工业南宁分公司）提交已完工程量产值资料报告。甲方接到报告之日起3日内进行审核确认工作”为支付条件，在核工业公司、三建公司、王有为对《旋挖机基础工程现场记录表》的真实性均予以否认，王有为对该记录表记载的工程量提出异议，恒桥公司亦未提供证据证明其已将依据《旋挖机基础工程现场记录表》制作的《楚基大厦项目旋挖桩基工程计量汇总表》送达王有为、核工业南宁分公司的情况下，直接依据《旋挖机基础工程现场记录表》计算工程量既不符合合同约定，也缺乏法律依据。其次，恒桥公司依据《工程劳务分包合同》第十一条“非乙方原因连续停工超过三天，从第三天起甲方按每台旋挖钻机每天8000元的停工损失费补偿给乙方，且工期相应顺延。否则乙方有权选择退场，甲方必须将乙方前期所完成工程量进行100%结算给乙方”的约定主张支付工程款，但如前所述，恒桥公司没有提供证据证明其停工退场的具体时间及原因，该不利后果应由其自行承担。最后，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”恒桥公司经一审法院释明，明确表示放弃在本案中对已经完成的工程量和工程造价及是否符合工程质量验收合格标准申请鉴定，在二审程序中又提出鉴定申请，不符合法律规定，本院不予准许。因恒桥公司放弃鉴定申请，致使案涉工程的工程量及工程造价无法确认，该举证不能的法律后果应由恒桥公司承担。一审法院据此驳回恒桥公司的全部诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。 综上所述，恒桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15214元（广西恒桥基础工程有限公司已预交），由广西恒桥基础工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 翔 审判员 丁立波 审判员 李 枚 二〇二〇年九月十七日 书记员 陈俊杉 书记员 孙 婷