辽阳市太子河区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽1011刑初12号公诉机关辽阳市太子河区人民检察院。被告人李文，男，1983年6月5日出生，汉族，初中文化，捕前住广西壮族自治区玉林市玉州区，系某公司玉林项目部负责人。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕，现羁押于辽阳市看守所。辩护人洪艳，辽宁华恩律师事务所律师。辽阳市太子河区人民检察院以辽太检刑二部刑诉【2019】64号起诉书指控被告人李文犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市太子河区人民检察院检察员李满泉、梁婉聪出庭支持公诉，被告人李文及辩护人洪艳，深圳广某会计师事务所（普通合伙）裴来霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。辽阳市太子河区人民检察院指控称：一、职务侵占罪2017年1月至2018年10月，被告人李文担任某公司（以下简称“某公司”）玉林项目部负责人期间，在其部分所上报的某城市燃气发展有限公司（以下简称“某公司”）、某城市燃气发展有限公司（以下简称“某公中”）“三类包干”工程支付申请中本应扣除材料款的情况下，被告人李文利用职务便利未扣除材料款，且向上级审批人员隐瞒了该工程是应预先扣除材料款的“三类包干”工程的事实，致使某公司将包括材料款在内的全部工程款转入合同施工方广西南某能源科技有限公司（以下简称“南某”）、吉某晟成劳务有限公司（以下简称“吉某晟成”）账户。李文同时还成立自有施工队伍负责某、某“三类包干”工程的具体施工，虽然工程合同中约定的施工方是南某和吉某晟成，但工程的实际施工方是李文的自有施工队伍。在合同施工方为南某的工程中，某公司收到工程款自留5%的工程管理费后将剩余款项转账给南某，南某自留3%的工程管理费后转账给广西一通劳务有限公司，广西一通劳务有限公司自留2%的工程管理费后将剩余包括材料款在内的工程款全部转入李文个人银行账户。在合同施工方为吉某晟成的工程中，某公司收到工程款自留12%的工程管理费后将剩余款项转账给吉某晟成，吉某晟成收取2%的管理费后将剩余包括材料款在内的工程款全部转入李文个人银行账户。被告人李文利用职务便利通过多报材料款的方式共侵占2327986元。此外，在某公司共支付给吉某晟成的19个工程款中，第64号工程（昆仑华府4-5、10-11-12栋户内燃气管道工程）、第65号工程（昆仑华府一期庭院燃气管道工程）按照合同约定本应支付80%的进度款，而这两个工程实际申请支付了95%的进度款。上述两个工程共计多支付进度款124425元。综上，被告人李文职务侵占金额总计2452411元。二、非国家工作人员受贿罪2018年初开始，被告人李文多次找南某总经理邓某索要工程款返点费，南某表示同意给付，但要求李文提供玉林市天然气工程的增值税普通发票，以便南某财务内部走账。之后，被告人李文分5次收受南某给付的返点费共计19万元。被告人李文共向南某提供了价税合计为23万元的增值税普通发票。2019年3月21日，被告人李文被抓获归案。公诉机关认为，被告人李文利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，应以职务侵占罪追究其刑事责任；被告人李文利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，应以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。数罪并罚，建议判处有期徒刑五年至六年。被告人李文辩称：1、其向某公司卢某、郞红双等人请示过三类包干工程材料采购、使用及支付等问题，由于材料管理混乱，卢某和郎某均同意整体核销打包结算，不进行单项核销和结算。其有工程款被某公司扣押，这部分工程款用于抵顶材料款。昆仑华府64号、65号工程已竣工验收并结算，其并未超进度申请工程款，其行为不构成职务侵占罪。2、服务协议能够证明其与南某是雇佣关系，其按协议要求完成工作，南某支付的19万元属于其劳动所得，其行为不构成犯罪。辩护人辩护意见：1、指控被告人李文犯职务侵占罪证据不充分，被告人没有主观故意把某公司的材料款占为己有。2019年2月3日，某向某公司支付190余万元，某公司未按合同约定将该款扣除管理费后转到南某，某公司的扣款行为说明同意被告人李文用190余万元抵顶材料款，某公司出具的情况说明不能否定抵顶事实。郎某证言可证明某公司公司尚欠李文工程款。李文虽然将收取的款项用于个人消费，但不能以此认定李文具有非法占有主观故意。某公司知道被告人李文成立自已的施工队伍，李文没有利用职务便利向上级审批人员隐瞒工程款中未扣除材料款，被告人李文的行为不构成职务侵占罪。2、被告人与南某签订服务协议，证明南某向李文支付的19万元是服务费，被告人李文不构成非国家工作人员受贿罪。经审理查明：一、职务侵占罪2017年1月至2018年10月，被告人李文任某公司（以下简称“某公司”）玉林项目部负责人，负责项目部全面工作、施工队伍管理等。2017年7月5日，某公司与某城市燃气发展有限公司（以下简称“某”）签订某市天然气利用工程施工合同（三类工程包干价），某公司负责工程的施工、主材及辅材。2017年8月30日，某公司与广西南某能源科技有限公司（以下简称“南某”）签订建设工程施工专业分包合同，将某市天然气利用工程分包给南某。2017年4月1日、2018年4月1日，某公司先后与某城市燃气发展有限公司（以下简称“某”）签订博白县天然气利用工程施工合同（三类工程包干价），某公司负责工程的施工、主材及辅材。之后，某公司先后与吉某晟成劳务有限公司（以下简称“吉某晟成”）、南某签订建设工程施工专业分包合同，将博白县天然气利用工程分包给吉某晟成、南某。被告人李文在项目部申报某、某“三类包干”工程支付进度款过程中，明知材料由某公司提供，申报进度款时应扣除材料款的情况下，指使项目部工作人员连同材料款一起申报，在审批流程中隐瞒进度款中包含材料款应扣除的事实，致使某公司将包含材料款在内的工程款转入合同施工方南某、吉某晟成账户。某、某工程施工分包合同中虽然约定施工方为南某和吉某晟成，但实际施工方是被告人李文自已找的施工队伍，并将部分施工队伍通过广西一通劳务有限公司挂靠到南某。在合同施工方为南某的工程中，某公司收到工程款自留5%的工程管理费后将包含材料款在内的剩余款项转账给南某，南某自留3%的工程管理费后将剩余款项转给广西一通劳务有限公司，广西一通劳务有限公司自留2%的工程管理费后将剩余款项转入李文个人银行账户。在合同施工方为吉某晟成的工程中，某公司收到工程款自留12%的工程管理费后将包含材料款在内的剩余款项转账给吉某晟成，吉某晟成收取2%的管理费后将剩余包括材料款在内的进度款转入李文个人银行账户。此外，在某公司共支付给吉某晟成的19个工程进度款中，第64号工程（昆仑华府4-5、10-11-12栋户内燃气管道工程）、第65号工程（昆仑华府一期庭院燃气管道工程）按照合同约定本应支付80%的进度款，而这两个工程实际申请支付了95%的进度款。经深圳广某会计师事务所（普通合伙）审计，某三类包干工程项目支付进度款中多支付给南某材料款1119337元；某三类包干工程多支付给南某材料款747583元；某三类包干工程多支付给吉某晟成材料款461066元；某三类包干工程多支付给吉某晟成进度款124425元，其中已领用未记入“应扣除材料款”的材料款金额为56404.49元。综上，被告人李文职务侵占材料款共计2384390.49元。另查明：2015年6月10日，辽阳中晨市政工程有限公司变更为中燃宏远工程建设有限公司。2018年4月4日，中燃宏远工程建设有限公司变更为某公司。某、某与某公司的总包合同中关于工程款支付约定“承包人进度款申请前必需完成相对应的工程量报审和工序报验，经发包人审核完毕后支付审核工程进度款总额的65%；工程项目验收合格后，承包人提交合格的工程竣工资料并经发包人确认后，承包人可申请进度款支付至工程进度款总额的80%；工程竣工验收合格及工程竣工结算报告审核完毕后，支付工程结算总价款95%，留5%的工程款作为保修金”。某公司与南某分包合同中约定“以总包合同价款扣除承包人供应材料款后乘以分包系数0.95作为工程合同单价，承包人按照分包人完成的具体工程量及合同单价审定单项工程结算价款。按照派工单内容，完成单项工程后即时上报结算。以派工单为单项工程，按当月发包人确认完成的工程量，且经承包人审核后支付65%工程款（进度款）。工程项目验收合格后，分包人提交竣工资料并经分包人及承包人确认后，分包人可申请进度款至工程进度款总额的80%。工程竣工经发包人验收合格及工程竣工结（决）算报告审核完毕后，拨付工程结算总价款至95%，留5%的工程款作为工程保修金。承包人每次付款前分包人需要提供等额有效的增值税普通发票”。某公司与吉某晟成分包合同中约定“承包人确认结算资料后并在发包人拨付工程款15日内，向劳务分包人支付80%合同价款，工程竣工经发包人验收合格及工程竣工结（决）算报告审核完毕后，支付合同总价款至95%，留5%的款项作为工程保修金。如中间支付额中涉及甲供（发包人、承包人）材料扣款的，承包人向劳务分包人支付合同价款时，必须予以扣减甲供的材料款。分包人以承包人批复的工程进度结算款或工程结算书金额为准，向承包人提供相应金额的增值税劳务发票。”2018年11月，某公司通知涉及三类包干工程的款项暂不支付。2019年2月3日，某公司收到某工程款1901345.25元，该款项所涉及的工程均是三类包干工程。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认定的下列证据予以证明：1、案件来源、抓捕经过，证明2019年1月15日，某公司总经理助理郎某到辽阳市公安局太子河区报案，称其公司玉林项目部负责人李文利用职务之便侵占公司工程材料款，公安机关于2019年3月21日立案，并于当日将被告人李文抓获。2、李文的人事档案表、人事任命材料、某公司工程建设有限公司分公司项目经理部管理制度，证明自2016年3月15日起，被告人李文被任命为某公司南宁分公司玉林项目经理部项目负责人，主要职责包括负责项目部全部工作、施工队伍管理、组织验收和资料移交及签证审核、组织统计报表上报等工作。3、关于某支付南某的进度款申请材料、关于某支付南某的进度款申请材料、中燃宏远玉林项目部工程款支付申请审批表、某支付吉某晟成的进度款申请材料，证明玉林项目部在南某、吉某晟成的工程进度款支付申请审批表中，“扣除乙供材料款金额”一栏记录均为“0”，玉林项目部上报的某、某工程款中均未扣除材料款。4、南某给某公司开具的分包增值税发票、吉某晟成给某公司开具的增值税劳务发票，证实工程项目申请进度款时，南某、吉某晟成均给某公司开具了增值税发票。5、某公司与南某的银行对账单、业务回单、南宁某的银行流水、广西一通劳务有限公司银行对账单、天亿会计师事务所审计李文银行流水鉴定意见，证明某公司将工程款转给南某，南某将工程进度款扣除手续费后全部转给广西一通劳务公司，广西一通劳务有限公司扣除2%手续费后将工程进度款全部转账给李文个人账户。6、某公司与吉某晟成的银行对账单、业务回单、天亿会计师事务所审计李文银行流水鉴定意见，证明某公司将工程进度款转给吉某晟成，吉某晟成扣除2%手续费后将剩余工程款全部转给李文个人账户。7、2017年度某与某公司工程施工合同、某公司与南某工程施工专业分包合同、2017年度和2018年度某与某公司的总包合同、某公司与南某（某）的专业分包合同、某公司与吉某晟成（某）的劳务分包合同，证明2017年7月5日，某公司与某签订某市天然气利用工程施工合同（三类工程包干价）、某公司负责工程的施工、主材及辅材。2017年8月30日，某公司与南某签订建设工程施工专业分包合同，将某市天然气利用工程分包给南某。2017年4月1日、2018年4月1日，某公司先后与某签订博白县天然气利用工程施工合同（三类工程包干价），某公司负责工程的施工、主材及辅材。之后，某公司先后与吉某晟成、南某签订建设工程施工专业分包合同，将博白县天然气利用工程分包给吉某晟成、南某。某、某与某公司的总包合同中关于工程款支付约定“承包人进度款申请前必需完成相对应的工程量报审和工序报验，经发包人审核完毕后支付审核工程进度款总额的65%；工程项目验收合格后，承包人提交合格的工程竣工资料并经发包人确认后，承包人可申请进度款支付至工程进度款总额的80%；工程竣工验收合格及工程竣工结算报告审核完毕后，支付工程结算总价款95%，留5%的工程款作为保修金”。某公司与南某分包合同中约定“以总包合同价款扣除承包人供应材料款后乘以分包系数0.95作为工程合同单价，承包人按照分包人完成的具体工程量及合同单价审定单项工程结算价款。按照派工单内容，完成单项工程后即时上报结算。以派工单为单项工程，按当月发包人确认完成的工程量，且经承包人审核后支付65%工程款。工程项目验收合格后，分包人提交竣工资料并经分包人及承包人确认后，分包人可申请进度款至工程进度款总额的80%。工程竣工经发包人验收合格及工程竣工结算报告审核完毕后，拨付工程结算总价款至95%，留5%的工程款作为工程保修金。承包人每次付款前分包人需要提供等额有效的增值税普通发票”。某公司与吉某晟成分包合同中约定“承包人确认结算资料后并在发包人拨付工程款15日内，向劳务分包人支付80%合同价款，工程竣工经发包人验收合格及工程竣工结算报告审核完毕后，支付合同总价款至95%，留5%的款项作为工程保修金。如中间支付额中涉及甲供（发包人、承包人）材料扣款的，承包人向劳务分包人支付合同价款时，必须予以扣减甲供材料款。”8、2019年7月5日某公司公司出具的情况说明，证明根据某公司与南某、某公司与吉某晟成签订的《建设工程施工专业分包合同》约定，以派工单为单项工程，每个单项工程都是独立的。承包人向分包人支付工程款分三个阶段，每个阶段都是独立的，完成一部分，就结清一部分，结清后承包人与分包人就在第一阶段债务两清。当分包人的工程满足第一阶段所约定的条件时，承包人会向分包人支付第一阶段的全部工程款项，即工程款的65%，分包人应按合同约定在此阶段将材料款予以扣除。工程满足第二阶段所约定的条件时，承包人会向分包人支付第二阶段的全部工程款，即工程款的80%；当分包人满足第三阶段所约定的条件时，承包人会向分包人支付第三阶段的全部工程款，即工程款的95%。南某、吉某晟成作为分包人根据合同约定不得将承包的工程转包或者分包。9、关于某公司是否允许自有施工队伍的情况说明、东北区域新小项目公司施工力量解决方案，证明某、某工程不允许自有施工队伍承包工程，被告人李文成立施工队是某公司公司不允许的。10、2019年11月25日某公司出具的情况说明二份及流程审批，证明某公司审批流程中没有李文提交的自有施工队伍审批流程，公司档案材料中没有李文出具的还款承诺书，李文未向公司返还过任何钱款，审批表中的“乙供材料”是指由某公司提供材料。某公司与李文之间没有签订施工合同，某公司与南某签订专业分包合同，且某公司已经结清达到付款条件的工程款。11、《深圳广某会计师事务所司法专项审计意见书》及补充说明、某、某三类包干工程合同集、明细项目台账、材料采购相关财务资料、材料领用单、支付进度款相关财务资料，证明经深圳广某会计师事务所（普通合伙）审计，某三类包干工程项目支付进度款中多支付给南某材料款1119337元；某三类包干工程多支付给南某材料款747583元；某三类包干工程多支付给吉某晟成材料款461066元。根据某公司与吉某晟成签订的工程施工专业分包合同约定，承包人确认结算资料后并在发包人拨付工程款15日内，向劳务分包人支付80%合同价款，工程竣工经发包人验收合格及工程竣工结算报告审核完毕后，支付合同总价款至95%。因此吉某晟成在收到80%的进度款后，需要与某公司进行工程结算才能获得余下的工程款。某公司共支付给吉某晟成19个工程的进度款，其中64号工程（昆仑华府4-5、10-11-12栋户内燃气管道工程）、第65号工程（昆仑华府一期庭院燃气管道工程）支付95%的进度款，超出80%进度款共计124425元，其中已领用未记入“应扣除材料款”的材料款金额为56404.49元。12、某公司桂平项目部工程款支付申请审批表、中燃宏远玉林项目部工程款支付申请审批表、某公司玉林项目部工程款支付申请审批表，证明某公司玉林项目部有五项工程在申报95%进度款的情况下，工程款支付申请审批表“扣除乙供材料款金额”一栏标注均为“0”，在上报工程款项时仍未扣除材料款。13、2019年9月24日某公司出具的情况说明、吉某晟成开具的增值税普通发票6张，证明2018年8月23日某公司项目部进行重组，原玉林项目部拆分为玉林项目部和桂平项目部。某等工程由玉林项目部管辖，某等工程由桂平项目部管辖。某包干工程是2017年的工程，在项目部重组前已全部完工。李文利用桂平项目部名义进行进度款的申请，实际审批流程还是用玉林项目部进度款的审批流程。吉某晟成给某公司开具的工程款增值税发票已入会计账目，增值税发票已全部抵扣。某公司按照合同的约定已经支付李文施工队申请的工程进度款，其他尚未完成的工程或没有达到合同约定付款条件的工程，待工程达到合同约定的付款条件时，相关合同当事人（吉某晟成和南某）可以依合同约定向某公司主张支付。14、某公司营业执照、吉某晟成劳务有限公司企业信用信息公示报告、广西南某能源科技有限公司企业信用信息公示报告，证明某公司系有限责任公司（法人独资），从事市政公用工程施工总承包等；吉某晟成系有限责任公司（自然人独资），从事建筑劳务分包等；南某系有限责任公司（自然人投资或控股），从事市政公用工程施工等。15、关于“广某所法字[2019]第026号”司法专项审计意见书的补充说明，证明审计意见书中涉及的工程款支付方仅涉及某公司工程有限公司、某公司南宁分公司。16、2020年1月17日某公司出具的情况说明、某公司业务回单、记账凭证及对应流程审批单，证明2019年2月3日，某公司收到某工程款1901345.25元，该款项所涉及的工程均是三类包干工程。17、某公司出具的三类包干工程情况分析，证明某包干工程26个，已结算25个工程。根据合同规定，按结算造价应付南某272.978万元，现已支付南某310.9948万元；某包干工程81个，劳务队伍工程18个，已结算15个，该队伍超领材料费49.317万元；南某工程63项，已结算29个工程，工程领用材料款共计217.5万元。18、某公司约谈南某约谈纪要，证明2018年11月9日，某公司约谈南某，对南某存在的问题提出整改要求，并且暂停某7队包干价款项支付，待材料及欠薪等情况核实完成后再支付。19、某公司南宁分公司周例会会议纪要、会议情况说明，证明2018年11月12日，南宁分公司在全员周会上通知，涉及三类包干工程的款项暂不支付。20、某公司韦运贤、陈某5共同出具的情况说明，证明财务部未收到玉林项目部负责人李文叫停支付工程款的通知，因公司已通知涉及三类包干工程的款项暂不支付，故某回工程款190万元财务未支付。21、关于某支付“南某博白八队”18年12月进度款项的申请，证明在2018年12月某进度款申请中，李文处理意见为“同意支付”，其上级审批环节蒋某在处理意见中注明“涉及三类包干工程暂不予支付”字样。某公司对三类包干工程的款项已停止支付。22、关于某支付“南某博白八队”19年1月结算款项的申请，证明2019年1月，某公司对南某普通类工程停止支付，待三类包干工程多付的款项退回后再付。23、某、某及某公司共同出具的关于增值税专用发票在国家税务平台进行认证的说明，证明本案中涉及的增值税专用发票开具的金额就是材料成本金额。增值税专用发票开具后即确认材料付款金额，且经国家增值税发票综合服务平台逐一进行认证，才可作为购买方的记账凭证，金额无法再次变更，故不存在“多退少补”的情形。24、辽阳市公安局太子河区分局经侦大队出具的情况说明，证明李文名下62×××72的银行卡用于接收吉某晟成、广西一通劳务公司转入的工程款，该卡中有115万元用于李文自己消费及支付给其妻子杨瑶消费。25、房屋登记信息查档证明，证明2018年2月，被告人李文贷款购买玉林市一处住宅。26、证人郎某（原系某公司总经理助理）证言，证明2017年4月，某公司与某、某签订工程施工合同，之后某公司与南某、吉某晟成签订专业分包合同。根据合同约定，某和博白工程的材料由某公司提供。李文是项目经理，知道公司收到某、某的进度款中包含材料款，但李文向公司申报吉某晟成、南某进度款时没有扣除材料款。在进度款审批过程中，若项目部在申报时不体现出材料款的情况及工程是包干工程的性质，审批环节审查不出来。2018年12月，其才知道李文在申请包干工程进度款时没有扣除材料款。公司得知后多次要求李文退回材料款，李文至今一直未退回。27、证人贾某1（原某公司计划经营部副总经理）证言，证明某、某是三类包干工程，工程材料由某公司提供。在实际施工中，项目部只需领取材料即可，在申请审批工程款时应将材料款予以扣除。李文是项目部负责人，材料款的计算由项目部负责。申请进度款的流程是由李文项目部提起审批，同时附项目部工程款支付申请审批表。李文在审批内容中没有说明材料的相关情况，“扣除乙供材料款金额”一栏记载都是“0”，说明申请进度款时没有扣除材料款。申请进度款审批时，依据建设图纸和材料明细表可以计算出材料款的数额。其知道李文申报某、某的进度款中包含材料款和工程款，但其所在部门没有办法将材料款和工程款区分出来，材料的金额应由物资供应部门审核，他们审核出来后予以扣除。28、证人蒋某（某公司南宁分公司经理）证言，证明李文负责某、博白三类包干工程，这两个工程材料费用由李文雇佣的资料员古某计算，李文一直都知道某、博白三类包干工程材料使用的情况。某公司的人员并不掌握工程总造价，每个派工单都是一个单独的单项工程，某公司项目部的人掌握单项工程领料单，知道应该扣除材料款的金额。某公司是按进度量向南某或吉某晟成支付进度款，只要量不变，支付的进度款就不变，因此某公司不会对之前的进度款进行审核。工程结算是对整个工程的造价和实际工程成本进行核实，不存在多退少补工程款的情况。29、证人陈某1（某公司财务经理）证言，证明某三类包干工程共计70项工程，其中分包给吉某晟成6项工程，分包给南某64项工程。某三类包干工程共计25项工程，分包给南某。李文负责的项目部在申请某、某进度款时，应按照实际将材料款扣除，但李文并没有扣除相应的材料款。30、证人孟某1（现任某公司财务经理）证言，证明某公司财务是对项目部申请的支付流程进行审核，对项目部申请表中施工方开具的发票金额及支付审批表中本次系统金额和本次支付金额进行核对，保证施工方开具的发票金额和支付的进度款相一致。工程竣工需要结算，结算是对一个工程的总结，与多退少补没有关系。31、证人卢某证言，2016年9月至2018年7月，其任某公司南宁分公司经理。李文在申报博白、某工程进度款时其知道申报的进度款中包含材料款，李文称总部领导已经同意，其便在流程上进行审批。32、证人梁某1证言，证明2016年12月份开始，其在某公司玉林项目部任技术员，李文雇佣的资料员韦某上报某工程款时没有明确是包干工程，其便按常规工程款进行上报。根据工程量确认单及材料购买单价，能够计算出材料款，古某和游泳波能区分开某和博白的工程款和材料款。33、证人刘某1证言，证明2014年至2018年，其在玉林项目部协助李文工作。申报工程款流程一般由游泳波操作，有时其也进行操作。李文在申报博白包干工程进度款时，其看到工程款没有扣除材料款，李文称已经和总公司领导沟通过，工程款这样报就可以。34、证人游某证言，证明2015年7月开始，其在玉林项目部任技术员，项目部负责人是李文。李文在申报博白、某两个工程进度款时，其发现材料是由某公司购买，需要从进度款中扣除材料款，刘某1当时也提出材料款应该扣除，李文称已经和公司领导沟通，不用扣除。领取材料的数量、型号资料员都有记录，价格可以从财务部调取，材料款可以计算出来。35、证人韦某证言，证明2018年3月，其到玉林项目部做资料员。上报的三类包干工程款中包含材料款，李文和某公司都没有让其将材料款额外计算出来。上报工程款时，其将工程确认单报给梁某1，李文没有让其上报材料单。36、证人刘某2证言，证明2017年3月开始其在玉林项目部做资料员，负责博白三类包干工程的结算和进度款申请，李文使用个人银行卡给其开工资，工程材料由古某管理。37、证人覃某证言，证明2017年5月，其在玉林项目部做资料员，李文使用个人银行卡给其开工资。博白三类包干工程由玉林项目部负责，材料由某公司公司提供。材料的使用量古某都有统计，可以计算出来。38、证人古某证言，证明2017年2月，其在玉林项目部做资料员，负责三类包干工程和常规工程进度款的申请，工程中材料使用情况统计、工程结算。李文给其开工资，直接安排工作任务。李文让其统计过部分工地的材料款，李文是否扣除材料款其不清楚。39、证人黄某1（某工程部经理）、石某（某工程部副经理）证言，证明某、某三类包干工程由某公司公司承接，某、某给某公司下达派工单。工程进度款是按照每月上报月工程量，工程量主要由中燃、监理和某公司项目部共同确认，按照核对后的工程量支付已核实工程量的65%工程进度款。之后，双方会对工程质量是否合格，工程竣工资料是否齐全进行验收，这些符合条件后就支付到80%的工程款。在完成结算审定书后可以支付95%的工程款。某、某公司不会对已支付的65%工程款再进行核实。每个派工单为一个单项工程，每个单项工程都有一个启动资金，启动资金包括施工费和材料费。40、证人蓝某（某公司会计）、江某（某会计）证言，证明财务给某公司付款后，按照某公司公司提供的增值税发票对应入工程款账目，每一笔款都是独立结算的，入账后的工程款不会再进行调整。41、证人牛某（吉某晟成总经理）证言，证明2016年，吉某晟成开始与某公司合作，吉某晟成提供资质和发票，其公司不参与实际施工，某公司负责具体施工和管理，公司收取工程总造价2%的管理费。公司与某公司设立共管账户，账户名是吉某晟成，但支付权限由某公司财务支付，其公司无权限支付。42、证人王某1证言，证明2012年至2017年11月，其在某公司任职，负责公司下面项目部上报的购买工程材料和材料款支付流程的核对审批。三类包干工程在审批流程中只有计划经营部的审批人才能区分。审批流程中如果提出应扣除材料款，其审核后就在审批意见一栏写上请扣除材料款字样。43、证人王某2证言，证明2017年10月至2018年10月，其任某公司物资部主管。李文上报工程时没有明确是三类包干工程，项目部上报工程款时应扣除材料款。44、证人张某1证言，证明2015年开始，其在某公司综合管理部工作，负责审核项目部在申请进度款时上报的工人工资表情况，工资由财务支付给劳务公司，由劳务公司负责发放。45、证人张某2证言，证明其在某公司工作，负责审批进度款、结算款等。某、某工程进度款的申请流程是先由项目部审批，然后由分公司审批，之后到其部门审批。其审批时知道这两个工程是三类包干工程，材料款应该扣除，但其不负责材料款审核，财务物资部负责材料款的审核。46、证人陈某2证言，证明其在某公司财务部门工作，负责审核专业分包公司开具的发票。某、某三类包干工程的专业分包公司是南某公司，其在看到分包公司开具的发票后才会付款。）47、证人庄某证言，证明其在某公司公司工作，负责查看竣工档案资料。项目部申请95%进度款就证明工程已经竣工并通过验收。某、某工程中有支付95%进度款的情况。48、证人吴某（南某法定代表人）、邓某（南某总经理）证言，证明2017年，南某与某公司签订某、博白两个项目的建设施工分包合同，李文是项目负责人。两个项目的具体施工是李文找的施工队伍负责，李文将施工队伍通过广西一通劳务公司挂靠到其公司。洪某负责某项目施工，黄某2负责博白项目施工。项目部向某公司申报进度款，其公司没有决定权。某公司将款项汇到其公司账户后，其按合同收取3%的挂靠费后，将剩余工程款全部转给广西一通劳务有限公司。49、证人陆某（广西一通劳务有限公司总经理）证言，2017年，南某将博白、某的施工队挂靠到其公司，上报的预算工程款是工头以其公司名义上报，公司收南某转到一通公司账户工程款的2%作为管理费。50、证人黄某2证言，证明李文主动找其做某包干工程，预算、结算都由李文项目部的资料员负责，上报的预算中是否包含材料款其不清楚。广西一通劳务公司转来的款项中包含材料款，李文扣除材料款后将工程进度款给其转出。51、证人洪某证言，证明2017年其通过朋友认识李文后，其开始帮李文干工程。其施工队通过广西一通劳务公司挂靠到南某。某公司先将工程进度款支付到南某，南某再将工程进度款转给一通劳务公司，之后一通劳务公司将进度款转给李文个人，李文给工程队发放工资。施工队结算时做两套预算，一套包含工程款和材料款，报给某；一套不包含材料款，报给李文。52、证人申某1证言，证明其承包了某地区部分三类包干工程，李文收其20%的管理费。53、证人陈某3、李某1、臧某、杨某1、凌某、李某2、杨某2、陈某4证言，证明通过工作与李文认识，对于李文存在工程款违规问题均不知情。54、证人梁某2证言，证明其与李文之间没有经济资金往来。55、被告人李文的供述与辩解，证明2013年开始，其被任命为某公司玉林项目部负责人，负责项目部的日常工作，工程安全、进度，施工队伍工程款申请和支付等。刘某1是项目主管，梁某1负责收支款项，游某负责安全质量及款项收支。某、某两个项目由玉林项目部负责，某由其找的施工队伍进行施工，施工队伍通过劳务公司挂靠到南某。某是某公司指定吉某晟成作为分包单位，后期又与南某签订分包合同，由其找黄某2施工队伍进行施工。工程进度款由玉林项目部发起申请，之后经过层层审批，某公司将工程款支付到吉某晟成和南某，最后工程款都支付到其农业银行卡（68×××72）上。银行卡上的资金大部分用在工程上，支付工人工资和日常运营费用，其个人购房装修和家庭花销用去大约111万元。某和某两个工程的材料款由某公司提供，玉林项目部在申报工程款时不应再申报材料款。56、户籍证明、前科查询情况说明，证明被告人李文具有完全刑事责任能力，无犯罪前科。辩护人提供证据如下：1、建设工程施工劳务分包合同（2017）086号，证明某公司虽然给南某、吉某晟成支付材料款，但最终按合同价款结算。2、建设工程施工劳务分包合同（2017）235号，证明某公司虽然给南某支付材料款，但最终按结算为准。3、内部承包经营合同（2016）167号，证明某公司知道李文是实际施工人，李文所得费用最终结算不包括材料款。4、李文手机内存储照片6张，证明被告人李文给郎某关于“某、博白包干工程材料使用说明及承诺”书面材料，针对结算材料款李文与郎某使用微信进行沟通。辩护人提供上述证据，经当庭质证，公诉人提出异议，认为证据1、3不具有证明力，证据2与本案不具有关联性，证据4不具有真实性。本院审查后认为，证据1、3不能证明辩护人提出的证明事项，不具有证明力；证据2与本案不具有关联性；证据4无法确认真实性，故均不予确认。二、非国家工作人员受贿罪2018年初开始，被告人李文多次给南某总经理邓某打电话，变相索要事先谈好的工程款返点费（好处费），南某同意给付，但要求李文提供玉林市天然气工程的增值税普通发票以便内部走账。之后，被告人李文分5次共收受南某给付的返点费19万元，被告人李文向南某提供价税合计为23万元的增值税普通发票。2019年3月21日，被告人李文被公安机关抓获归案。上述事实，有公诉机关经当庭出示、质证的下列证据予以证实：1、广西增值税普通发票4张，证明被告人李文给南某开具4张增值税普通发票，发票价税合计23万元。2、李文银行卡网上支付客户回单5份，证明2018年2月至9月期间，南某共给被告人李文个人银行卡转款19万元。3、证人吴某（南某法定代表人）证言，证明李文在逢年过节之前都会给邓某打电话，以各种理由索要返点费，也就是好处费。南某共给李文好处费19万元，南某与李文签的服务协议是李文害怕公司赖账不给好处费，实际上李文与南某没有任何关系，这个费用就是给李文介绍工程的好处费。公司只负责给李文的工程队提供挂靠资质，公司不负责实际施工。4、证人邓某（南某总经理）证言，证明李文是某公司项目部负责人，李文把工程介绍给南某，公司同意拿出一部分利益给李文作为工程好处费。李文在逢年过节之前都给其打电话，以手头紧或家里有事为由索要好处费，南某共给李文好处费19万元。南某与李文签订服务协议，就是李文为了把好处费写到书面上。5、被告人李文的供述与辩解，证明其收到南某19万元，并给南某开具了发票。辩护人提供证据如下：服务协议，证明南某依据服务协议给付李文服务费。李文没有受贿。辩护人提供上述证据，经当庭质证，公诉人对真实性、关联性提出异议。本院审查后认为，结合证人吴某、邓某证言，该证据不能证明被告人李文收取的费用为服务费，不具有证明效力，故不予确认。本院认为，被告人李文利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人李文利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关对被告人李文职务侵占超出80%进度款124425元的指控。经查，超出80%的进度款124425元中，已领用未记入“应扣除材料款”的材料款金额为56404.49元，该部分数额应计入职务侵占数额；剩余部分数额认定为职务侵占数额属证据不足，故不予支持。公诉机关对其他犯罪事实的指控成立，本院予以支持。被告人李文及其辩护人提出某公司同意三类包干工程整体核销打包结算，某公司扣下应支付给李文的工程款190余万元，说明公司同意被告人李文使用该款抵顶材料款；昆仑华府64号、65号工程已竣工验收并结算，未超进度申请；被告人没有非法占有主观目的，其行为不构成职务侵占罪；南某支付给被告人李文19万元是服务费，被告人不构成非国家工作人员受贿罪的意见。经查，（1）被告人李文作为玉林项目部负责人，明知某、某属三类包干工程，在向分包公司支付工程进度款时应扣除材料款的情况下，指使项目部工作人员在申报进度款时未注明工程款中包含材料款，审批表“扣除乙供材料款金额”一栏记录均为“0”，致使某公司在扣除管理费后将包含材料款在内的工程款全部转入分包公司账户，分包公司扣除管理费后最终将包含材料款在内的工程款转入被告人李文个人账户；同时被告人李文让分包公司向某公司提供相应金额的增值税发票，某公司将分包公司开具的增值税发票已入会计账目。被告人李文得到钱款后用于个人消费及支付自有施工队伍工人工资等。被告人李文利用职务之便非法占有公司财物，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件。（2）某公司约谈南某约谈纪要、某公司南宁分公司会议情况说明、某公司韦运贤和陈某5共同出具的情况说明、某公司2020年1月17日情况说明，证实2018年11月份，某公司通知三类包干工程款项暂不支付。2019年2月3日，某支付给某公司工程进度款190余万元。因该款所涉及的工程都是三类包干工程，故财务部门未进行支付。被告人李文对190余万元工程款不具有所有权，不能视为被告人李文退回某公司用于抵顶材料款的款项。（3）《审计意见书》认定某公司应向吉某晟成支付64号、65号工程80%进度款，实际支付95%进度款中超出80%的部分属于多支付的进度款。（4）证人吴某、邓某均证实被告人李文给南某介绍工程，南某给李文好处费共计19万元。实际上南某不负责施工，工程由被告人李文找的施工队伍负责，南某只是提供挂靠资质，签订服务协议是被告人李文为索要好处费作保障，被告人李文及其辩护人提出的意见无事实依据，故本院不予采纳。被告人李文一人犯数罪，应数罪并罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条、第五十九条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人李文犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年五个月，并处没收个人财产人民币十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年十个月，并处没收个人财产人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人李文刑期从2019年3月21日起至2025年1月21日止；没收财产于本判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人李文退赔某公司人民币2384390.49元；违法所得190000元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省辽阳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  段 文审 判 员  杨 波人民陪审员  刘洋子二〇二〇年九月二十九日书 记 员  王 莹