河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3552号上诉人（原审被告）：淅川麒源实业有限公司。地址：淅川县上九路丹江国际酒店内。法定代表人：袁亚宁，该经理。委托诉讼代理人：别洪坡，河南匡正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊本春，男，汉族，生于1968年5月17日，现住河南省光山县。委托诉讼代理人：冯轼，河南紫弦律师事务所律师。上诉人淅川麒源实业有限公司（以下简称麒源公司）因与被上诉人熊本春建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省淅川县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1326民初3796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人麒源公司的委托，被上诉人熊本春及其委托诉讼代理人冯轼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。麒源公司上诉请求：1、依法撤销淅川县人民法院作出的（2019）豫1326民初3796号民事判决，将本案发还重审，或直接改判麟源公司支付熊本春工程劳务费及保证金共计411003元（不服数额为602194元）。事实和理由：一审法院推定熊本春的施工工程款总额为2070207.3元是错误的,没有事实和法律依据。1、熊本春所施工的工程并没有在原河南省山河建设工程管理有限责任公司(后该公司变更名称为中建山河建设管理集团有限公司,下称中建山河公司)的监理范围之内。2011年,淅川县航运服务中心与中建山河公司签订了监理合同,由该公司是对“上集专业码头复建工程”进行监理,从而与建设单位淅川县航运中心形成监理合同关系。但熊本春所提供的劳务施工项目系上集码头护岸工程,该工程的施工主体是麟源公司,但麟源公司自始至终并没有与中建山河公司形成监理合同关系。也没有委托中建山河公司对护岸工程进行监理。徐超系中建山河监理公司派出的监理人员,徐超曾在淅川县航运中心建设的专业码头复建工程中担任监理工作,但没有对护岸工程进行任何监理。他对护岸工程具有老乡关系的熊本春指导性行为不具有监理意义上的任何效力。在一审庭审时,熊本春提供的第五组证据为工程结算单及施工资料,包括所谓的徐超签字的高程测量记录表及其他资料共25页,但这些内容均与徐超具体的监理内容无关,故不能作为定案的依据。2、熊本春在一审提交的唯一的、直接的能够证明其工程总量的证据是2014年8月29日土方一标段工程量汇总表。该表同样不能作为计算其工程款的依据,主要理由有以下几点,①该表制作日期为2014年8月29日,而2015年2月13日的截算验收报告却显示为1483386.7元,与熊本春提供的2070207.3相差近60万元,应当以后期计算的为准。更重要的是,熊本春并没有提供该表的原件,其虽然声称原件在麟源公司手中,但没有提供任何证据能够证明原件由麟源公司持有。熊本春又找到麟源公司的司机喻柯怡,由其在上述汇总表下方签字,将书写时间提前为2015年2月11日。首先2014年8月29日工程没有结束,但最终的工程量已经确定,这不符合常理。其次,两个汇总表相隔近6个月,但工程量却一致,同样不符合常理。3、2015年2月13日的截算验收报告第二页由周华兰、熊本春的签字,第三页的土方一标段工程量汇总表下方施工方负责人处同样由二人的签字,麟源公司亦加盖了公司的财务专用章。如果双方先后进行了两次核算,那么根据常理应当以最后一次的数额作为支付工程款的依据。该报告第三页的汇总表显示工程量合计数额为1483386.7元。熊本春提供的2014年8月29日工程量2070207.3元的土方工程汇总表,在工程尚未结束的前3个月就进行了核算,不真实。4、2015年2月12日,熊本春在承诺书上签字,同意按照剩余工程款33%的比例来领取工程劳务费,优先支付欠农民工工资。当日,按照剩余欠款的比例熊本春领取了270000元工程款,以此推算截止当天麟源公司只欠熊本春约81万余元工程款。在一审中,熊本春极力否认该事实,但并没有否认其签字并按手印的真实性,却辩称数字系麟源公司后来单方填写,但没有提供任何证据。麟源公司第一次预付熊本春886330元,第二次预付其83670元,合计970000元。由总工程量1788013减去以上数字,所得的当时尚没有支付的工程款即为818013元。麟源公司与其他施工人发生的纠纷(七个标段,五起同类诉讼),其它同类的六个标段均对2015年2月17日双方共同认可的承诺书没有任何异议。5、一审法院在庭审后要求麟源公司对工程价款进行鉴定,这对麟源公司是不公平的。麟源公司认为该举证责任不应由其承担。更重要的是,因为当时该工程虽没经过国家相关机关审批,与此有关的施工资料和图纸尚未全面具备,停工至今已有5年多时间,无法对工程进行鉴定。二、一审法院称关于剩余欠款,麟源公司没有做出合理的解释,这不符合客观事实。2015年2月13日的截算验收报告确认工程款总额为1483386.7元,但与实际情况不符,给熊本春少计算了工程款,麟源公司经过重新计算后以1788013元确定为最终数额,也与818013元的数字能够相互印证,故麟源公司已经尽到了解释和说明的义务。三、在一审中,熊本春请求支付工程款及保证金共963197元,扣除10万元保证金,其主张的剩余工程款为863197元。同时,熊本春提交的证据证实其认可工程总价款为2070207.3元,由此可以推算其已经领取了包括油料款在内共计1207010.3元,这与一审确定的熊本春仅领取了1156330(970000+186330)元相差50680元。麟源公司认为这5万余元系油料款,应当从欠熊本春总款扣减。同时,在熊本春签订承诺书后,于2015年2月17日从淅川县人民政府拆借200万元,以承诺书确定的欠款数额按33.33%向熊本春又支付了27万元劳务费用,但该27万元一审法院同样没有予以扣减。因此,一审法院在计算麟源公司应支付的具体款项时,少计算了30余万元。四、关于工程量的问题,在不同的时间有不同的数额,双方均向法庭提交了证据。熊本春提供的2014年8月29日的汇总表两次均为2070207.3元,而麟源公司提供的2015年2月13日报告为1483386.7元,承诺书是依据熊本春总欠款1788013元而确定的最终欠款数额81余万元,熊本春提供的另一份时间为2015年2月13日(实际为涂改为12日)的统计确认书却显示剩余工程款90万元。五、一审法院只考虑了工程本身的问题,没有计算应当由熊本春承担的税收数额。目前,麟源公司已经代替熊本春交纳了税收,那么税收应当从麟源公司承担的工程款中予以扣除个人应纳提供劳务增值税。如直接扣除熊本春应当交纳的税收,既符合客观事实,也符合税法规定,也减少了双方的诉累,更有利于化解社会矛盾。请求依法改判。熊本春辩称，一审认定熊本春的施工工程款总额为207027.3元是正确的。二、一审中，法院多次给麟源公司举证的机会，但麟源公司像挤牙膏一样一次提交一点证据，过一段时间又提交一点，工程款148万多也好，178万元也好均是经不起推敲的数字。三、根据麟源公司自己的记账，麟源公司应当向第三方支付237010元油料款，但仅支付了186330元，有五万元左右没有支付，故一审认定油料款为186330元正确，加入麟源公司支付了该该款，再扣也可。至于从淅川县政府拆借的200万元，从中支付给熊本春27万元，无论熊本春还是熊本春提供的财务报表中均显示已经包含，不存在少计算30万元的问题。四、工程总量问题。熊本春向法院提交的数字只有一个2070207.3元，是经过甲方、乙方、监理三方共同签字的。五、税费问题。双方合同约定的是工程直接费，不包含税费。请求驳回上诉，维持原判。熊本春向一审法院起诉请求：1、请求判令麒源公司支付拖欠的工程款及合同履约保证金共963197元；2、判令麒源公司向支付自2019年12月1日起至还清之日止按照年利率6％计算上述款项的利息；3、本案诉讼费、保全费由麒源公司承担。在庭审中，麒源公司将第一项诉请数额增加为1013197元。一审法院认定事实：2014年2月24日，熊本春（乙方）与东方水都公司（甲方）签订《施工分包合同》，约定由东方水都公司将淅川县上集综合码头复建及扩建项目护岸一标段土方工程承包给熊本春施工。合同中写明：“1.3承包范围及内容：淅川县上集镇政府码头复建及扩建项目中筑堤上游约700米，填、挖方施工工程。1.4承包方式：本工程采作“包工料及消耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容……第三条工程方量、价格计算方法1、施工前由甲方、乙方、监理三方对施工段场地进行实地测量，所测数据与施工后测量数据相比较，得出实际填方量，填方每立方19.47元，挖方每立方9.11元。……第五条履约保证金及工程款支付方式4.1合同签订时乙方向甲方支付人民币壹拾万元合同履约金。竣工验收后一周内无息返还．……4.3工程竣工后，经验收合格后十五日内支付总价的95％，工程款支付到乙方指定账户。甲方必须保证工程款到位后，由业主直接打入乙方账户，甲方不得挪用乙方的工程款。否则视为诈骗。4.4剩余5％质保金，满一年后及时退还乙方。”合同签订后，熊本春于2014年2月26日和2014年3月6日分两笔将履约保证金10万元转账支付给东方水都公司当时的法定代表人袁亚宁个人账户中。在此期间袁亚宁作为法定代表人于2014年2月26日设立麒源公司。2014年6月4日，袁亚宁退出东方水都公司。随后，熊本春进驻工地并委派周华兰负责施工。2014年8月29日，熊本春施工完成后，与麒源公司经核算，确认熊本春完成土方一标段清基9247.4立方，单价9.11元，土方回填98216立方米、基底换填1325.2立方米，土方变更2460立方米，该三项单价均为19.47元，合计工程款2070207.3元。随后因为项目及土地规划手续未获批准等问题，综合码头复建工程整体停工。至2015年2月17日，麒源公司支付熊本春工程款共计970000元，并代替熊本春垫付部分油料款。2019年8月16日，麒源公司以投资建设的淅川县上集城区综合码头复建工程款未获支付为由，诉至南阳市中级人民法院。经该院主持调解，麒源公司与淅川县航运服务中心、第三人淅川县人民政府达成协议，约定由淅川县航运服务中心支付麒源公司20653577.7元对被告投资建设的淅川县上集城区综合码头复建工程进行回购。熊本春获知该情况后，起诉至一审法院追要其施工的工程款。麒源公司在庭审中认可应当支付熊本春履约保证金及下欠工程款两项共计461683元。在一审法院诉讼过程中，熊本春请求对麒源公司应得回购款中97万元予以冻结，并提供相应担保财产。一审法院经审查作出（2019）豫1326民初3796号民事裁定书，对麒源公司应得回购款中的97万元予以冻结，并对熊本春提供的担保房产进行了查封。一审法院认为，承包人违法分包建设工程施工合同应当认定为无效行为，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。针对双方诉辩主张，一审法院做以下评析：一、合同效力的认定。本案中与熊本春签订施工分包合同的甲方为东方水都公司，但后期支付工程款、与熊本春核算工程量均系麒源公司，麒源公司在庭审中及代理词中也认可熊本春为其施工，且沿用东方水都公司原签订合同中的结算办法，认可欠熊本春部分工程款，故应当视为熊本春与被告麒源公司在熊本春与东方水都公司签订合同条款基础上建立事实上的建设合同关系。本案熊本春承建的淅川县上集城区综合码头复建扩建工程未经招投标和土地规划审批，直接由承建单位将工程违法分包给无施工资质的熊本春个人施工，违反法律的强制性规定，该分包行为应当认定为无效的合同行为。二、熊本春诉讼主体身份。熊本春签订施工分包合同，并按照合同约定支付履约保证金10万元，应当为分包合同中的施工方，这与被告所提交的证据中财务统计表中显示的一标段施工队负责人相吻合，故而熊本春应当为本案工程一标段的实际施工人。麒源公司证据中显示的施工队负责人周华兰，出庭声明其受熊本春的委托现场进行工程管理，并自愿放弃一切权利，故麒源公司辩解该工程的实际负责人为周华兰，熊本春无诉讼主体资格的主张原审法院不予支持。麒源公司已与熊本春结算确认工程量及工程价款，并将熊本春施工内容纳入诉请，向业主方提起诉讼，视为其认可熊本春施工工程完工且质量合格。故熊本春请求故被告麒源公司应当按照结算的工程价款承担支付义务，符合法律规定，一审法院予以支持。三、工程价款的数额。本案中双方争议的焦点主要在于此项工程总价款数额，为此熊本春提交了经双方及监理徐超共同签字确认的高程测量记录表9页，工程计量报验单三份、堤坝填筑数量计算表、横断面图等共计25页，2014年8月29日加盖有麒源公司印章的土方一标段工程量汇总表，该部分证据能够清晰真实的反映熊本春施工的时间，具体进度及工程量汇总的过程，麒源公司也签字盖章予以确认，熊本春已完成本案诉请的证明责任。而麒源公司庭审中辩解该结算数据不真实，而其提交的2015年2月13日由周华兰签字确认的土方一标段工程量汇总表显示熊本春施工队工程价款为1483386.7元，2015年2月17日麒源公司财务统计表显示熊本春工程量总额为1788013.00元，这与庭审中麒源公司陈述按照2015年2月12日承诺书中剩余欠款818013.00元的推算结果均不一致，麒源公司方无法做出合理解释，在原审法院限定的时间内未提交对工程价款的鉴定申请、施工资料，也未提交计算工程款数额的依据。故麒源公司应当对其提出的辩解主张承担相应举证不力的后果，一审法院依法推定熊本春提出的其施工工程款总额为2070207.3元的主张成立。庭审中双方对于已经支付的工程款97万元均无异议，麒源公司主张替熊本春代付的油料款为186330元，低于熊本春第一次庭审时认可的237010元，熊本春据此增加诉讼请求5万元，双方对麒源公司代付油料款数据陈述不一致。一审法院遂责令代付行为人即麒源公司限期提交代付扣款依据，但其并未提交相应证据，故其应当由麒源公司承担相应举证不力的责任，一审法院对其庭审中双方认可的186330元予以认定，并以此为依据从总工程款中予以扣除，超出该数据部分原审法院不予支持。具体计算为：2070207.3-970000-186330=913877.3元。该数额高于熊本春主张的913197元，根据意思自治原则，原审法院对熊本春主张的913197元予以支持。四、履约保证金及工程款利息。合同关系无效，因合同取得的财产，依法应当予以返还。熊本春提交银行转款10万元的凭证，麒源公司亦认可收到熊本春该笔款项，应当对10万元履约保证金予以返还。熊本春主张的工程款利息，超出合同的履行利益，该部分诉讼请求因无相应法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、淅川麒源实业有限公司于判决生效之日起十日内支付熊本春工程款913197元；二、淅川麒源实业有限公司于判决生效之日起十日内返还熊本春履约保证金100000元；三、驳回熊本春其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13918.77元，保全费5000元，淅川麒源实业有限公司承担。本院二审期间，麒源公司向本院提交如下证据：1、熊本春自制仪表人员工资。2、2015年2月14日政府工作人员制作加工款项统计表。3、2015年2月14日政府工作人员李明俊、单永刚制作工程量核算统计确认书。4、证人证言。证实实际工程量，证实一审认定不实。熊本春对以上证据的质证意见为：四份证据上均不是熊本人签字，不是2015年的证据，属于新伪造的证据，不属于新证据，不予质证。熊本春向本院提交通话记录一份以证实喻可怡不是公司的司机是技术员。麒源公司的质证意见为：1、真实性无法核实，2、结算验收报告证实赵斯忠才是负责人，我们只认可赵，而不是喻。对于以上证据，本院将结合其他证据，在评理部分予以综合认定。本院经审理对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审中争议焦点有二，一是熊本春施工工程的价款为多少，二是麒源公司代支付油料款的数额应为多少。关于第一个争议焦点，熊本春主张按照2014年8月29日的土方一标段工程量汇总表记载的2070207.3元计算，该结算材料中加盖有麒源公司公章及其工作人员签字，且有监理的签字，麒源公司虽然对此不予认可，但并未提交充分证据予以反驳，一审法院据此认定双方工程价款并无不当。关于第二争议焦点麒源公司代为支付的油料款数额问题，麒源公司自认其代支付了186330元，虽然熊本春起诉称使用油料23万余元，两者相差5万余元，但麒源公司在一审法院限定的时间内并未举证证实其实际支付了23万元的油料款，麒源公司应当承担举证不能的责任，故一审法院认定代支付油料款的数额为186330并无不当。综上所述，淅川麒源实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9822元，由淅川麒源实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  李君彦二〇二〇年九月二十七日法官助理高家骏书记员杨璐