天津市南开区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0104民初15483号原告：王书和，男，1945年6月12日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。委托诉讼代理人：王斌（原告之子），1971年1月11日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：庞雪涛，天津睿度律师事务所律师。被告：张毅，男，1976年3月2日出生，汉族，无职业，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：谭绍君，天津泰世天铖律师事务所律师。原告王书和与被告张毅确认合同效力纠纷一案，本院于2019年6月18日作出（2018）津0104民初15350号民事判决书，原告王书和不服该判决，向天津市第一中级人民法院提起上诉。天津市第一中级人民法院于2019年11月4日作出（2019）津01民终5367号民事裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王书和的委托诉讼代理人王斌、庞雪涛，被告张毅及其委托诉讼代理人谭绍君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王书和向本院提出诉讼请求：1．请求依法确认被告对原告的还款担保责任成立并有效；2．诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年12月5日、2015年3月9日，原告与北京恒达信安资产管理有限公司（以下简称：恒达信安公司）、金谷金（北京）黄金珠宝有限公司（以下简称：金谷金公司）签订了两份《金利源黄金理财协议》并给付钱款6000000元，后于2015年4月30日，原告与恒达信安公司、金谷金公司及被告共同签订了《还款协议书》。共同商定，恒达信安公司、金谷金公司于2015年5月31日前将原告购买黄金理财款项6000000元及其收益150000元还付给原告，为确保《还款协议书》的可信赖性和执行性，同时约定被告自愿以自有房产为两公司履行理财协议中约定的义务提供抵押担保。其中，为细化被告同意承担担保责任，还约定了具体事项以与原告签订的《房产抵押担保协议》内容为准，被告没有自觉履行和办理此前承诺的抵押担保后续事项，再经催办要求其继续履行相关义务未果，现被告以担保效力为由企图逃避责任，故原告诉至法院。原告认为，一、法律事实上担保的成立不以办理抵押登记为条件，只有一个条件即民法总则134条规定的民事法律行为以双方或多方意思表示一致而成立，本案担保法律关系的成立应当以当事人的意思表示真实性一致性为必要条件和充分条件，张毅在《还款协议书》中已明确表示承担担保责任，意思表示明确具体，担保法律事实已经成立，担保法律关系成立且生效；二、从法律依据上看，据民法总则143条规定具备下面条件的法律行为有效：1、行为人具有相应的行为能力，2、意思表示真实；3、不违反法律和行政法规的强制规定和公序良俗。本案中被告具备完全意识行为能力的成年人，对自己做出的承诺和内容是完全认同的，否则不会以担保人身份签字，其二，意思表示真实性方面，被告在2017年6月5日以自己受到欺骗诱导为由起诉王书和企图否定自己的担保责任，但理由无法成立而主动撤诉，被告又于本案二审庭审中，再次提出自己受到胁迫但无法提供任何证据证明言论，因举证不利而被一中院发回重审，被告也无法解释如其受到诱骗胁迫为何时隔两个月在2015年6月25日主动向王书和履行担保责任，被告也无法解释为何时隔四个月再次主动出具承诺书，试问原告对被告的胁迫能够持续几个月之久吗？其三，张毅作为恒达信安公司和金谷金公司在天津的总代理，原告正是在其诱导和蛊惑下购买了其推销的理财产品，被告作为中介获得了高额佣金，原告的损失正是因其蛊惑造成，故其为恒达信安公司和金谷金公司向原告还款，具备合理性和合法性。以上三点足以证明被告的担保意思表示真实无争议；三、从事实上，1、被告为履行担保承诺，于2015年6月25日通过平安银行向原告转款20000元，以实际履行的行为自认了担保承诺的有效性，2、被告于2015年9月4日主动出具承诺书一份，以书面承诺的形式自认了担保承诺的有效，并进一步明确用上海市宝山区华灵路881弄44号201室房产做抵押担保并承诺于2015年9月25日之前为王书和办理抵押登记手续，特别提醒注意的是，虽然被告出具的承诺书载明金额为250万元，但不可否认在签订《还款协议书》时被告作出的第一次意思表示已经生效，虽然其强行违约拒绝为原告办理抵押登记手续，但其担保承诺依然有效，具有个人保证担保的效力而且是全额担保，承诺书中的250万元，应当认定为其提供的具体房产的抵押金额为250万元，但被告对《还款协议书》中确定的513万元的全额保证担保并不因此改变，因为个人的保证和房产抵押担保可以同时存在，513万元的数额是根据《还款协议书》中确定的615万元扣除之后金谷金公司还款的100万元又扣除担保人被告在2015年6月15日归还原告的2万元；四、理财协议和还款协议书是两个独立的法律事实。1、自签订《还款协议书》之日起，理财协议的效力已被各方签订的《还款协议书》所终止。理财协议涉嫌刑事犯罪，但《还款协议书》作为单独成立的法律关系是纯粹的民事还款关系，与刑事案件无任何联系。最高人民法院在《全国法院民商事商审判工作会议纪要》第128条中明确表示：“有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉，对此，应予纠正。”2、对本案原告王书和负有还款义务的责任主体由三个：犯罪嫌疑人刘斌、恒达信安公司、金谷金公司法人以及担保人张毅。三个责任主体的还款责任是并行不悖的。刘斌负有刑事上的退赔义务、两公司有依据《还款协议书》的还款义务、张毅有基于担保承诺的担保责任。原告有权向任意责任主体主张权利。本案原告选择向张毅主张与刑事退赔和公司的还款并不矛盾，是完全合理合法的。另外，理财协议效力终止后已无任何可履行的内容，也就不需要担保。故而《还款协议书》中所称的履行理财协议约定的义务，应当认定为履行《还款协议书》中的还款义务。因为只有还款责任需要履行，张毅对还款进行担保也理所应当。综上，张毅对原告的担保责任成立有效，请法庭依法予以确认。被告张毅辩称，不同意原告诉请。一、如果原告称确定还款协议书中担保条款的有效性，还款协议中第三条被告并不是担保人，结合还款协议中第二大项，进一步证明还款协议中被告不是担保人，而且需要原告与被告签订房产抵押协议和抵押担保合同。二、原告没有要求确认承诺书的效力，而只是作为证据，更加说明被告没有构成还款协议书中抵押人的身份。三、在还款协议书中有刘斌、恒安信达公司、金谷金公司的签字盖章，本案中刘斌因非吸判刑，理财协议也被确认无效，还款协议中被告明确为理财合同提供担保，主合同无效，担保合同必然无效。被告作为介绍人，出于人道主义安抚原告才签订承诺书。且原告委托其子在2016年3月2日到北京报案确认自己是被害人，所以还款协议的效力是否是刘斌等为拖延还款时间而骗取原告和被告签订的有待确定。原告不能证明被告获取了刘斌等非吸的利益。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案相关事实，本院认定如下：2015年4月30日，原告作为甲方，恒达信安公司作为乙方，金谷金公司作为丙方，被告张毅及案外人刘斌作为丁方共同签订《还款协议书》，协议书约定：鉴于2014年12月5日、2015年3月9日，甲方与恒达信安公司、金谷金公司签订编号为GSO74、GZY001号《金利源黄金理财协议》（以下简称“理财协议”或主合同）约定甲方将从金谷金公司购买的黄金交给恒达信安公司用于黄金理财。经甲、乙、丙三方协商一致，乙、丙方同意于2015年5月31日前将甲方购买黄金理财款项600万元归还甲方。并于完成还款当日终止执行主合同。丁方自愿以自有房产为恒达信安公司和金谷金公司履行理财协议中约定的义务提供抵押担保。具体内容为：一、乙、丙方定于2015年5月31日前将甲方购买的黄金理财款陆佰万元以及收益15万元汇入甲方指定账户，以银行账户实际收到全部款项到账为准，款全部到账同时主合同终止执行。二、丁方自愿以自有房产为乙、丙方履行理财协议中约定的义务提供抵押担保。具体事项以甲、丁双方签订的《房产抵押担保协议》（附件一），《抵押担保合同》（附件二）约定内容为准。三、乙、丙二方未将甲方款项归还甲方前，甲、乙、丙三方所各自签订的合同/协议继续履行，直至乙、丙二方实际还款日终止。四、乙、丙二方未能在约定日期前（2015年5月31日）归还甲方款项，逾期每日的收益为约定期内收益的双倍。还款逾期日起三日内，甲方凭与丁方签订的《房产抵押担保协议》，《抵押担保合同》办理房产他项权抵押手续，丁方无条件配合办理（包括但不限于配合该手续办理主管部门所要求的全部办件手续的出具，直至达到办理完成），该手续完成办理日期以房产主管部门规定办结期限为准。因丁方原因导致他项权抵押手续办理延期的，每延期一日应支付3000元的违约金。五、乙、丙二方将甲方款项（包括本金及收益）全部归还甲方后，三日内甲方无条件配合丁方办理房产抵押他项权解除的进件手续，具体解除日期以房产主管部门规定办结期限为准。协议签订当日，原告在该协议上盖章，恒达信安公司、金谷金公司在该协议上盖章，被告张毅及案外人刘斌在该协议签名。协议签订后，恒达信安公司、金谷金公司未按约定履行还款义务，被告张毅及案外人刘斌亦未与原告签订《房产抵押担保协议》及《抵押担保合同》。2015年9月4日被告张毅向原告出具承诺书，承诺于2015年9月25日前将其名下坐落于上海市宝山区华灵路881弄44号201室房屋办理他项权至原告名下，以抵还理财款项共计250万元，分十年还清。若十年期满未按上述协定还清款项，原告有权处置被告房产抵还未清还余额。承诺书签订后，被告张毅并未办理房屋他项权手续。另查，2015年11月24日，原告以恒达信安公司、金谷金公司及被告张毅为被告以民间借贷为由提起诉讼，要求恒达信安公司、金谷金公司返还原告理财款500万元、理财收益金15万元及违约金，被告张毅对上述两公司应当返还原告的本金、收益及违约金承担连带给付责任。2016年12月28日本院作出（2015）南民初字第11024号民事判决书，判决恒达信安公司、金谷金公司返还原告理财款500万元、理财收益15万元，被告张毅对上述给付义务在自有房屋价值内承担连带赔偿责任并驳回原告其他诉讼请求。后被告张毅不服提出上诉，2017年7月10日天津市第一中级人民法院做出（2017）津01民终3786号民事裁定书撤销该判决并发回重审。该裁定书中载明“认为上诉人张毅与被上诉人王书和在签订的《还款协议中》明确规定，上诉人张毅自愿以自有房产为案涉款项提供抵押担保。具体事项以双方签订的《房产抵押担保协议》与《抵押担保合同》约定内容为准。而协议签订后，双方并未按约定签订相关协议。因此，双方之间并没有形成担保合同关系或者其他民事法律关系。”在重审案件中，因原告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院于2018年12月14日作出（2018）津0104民初13570号民事裁定书，裁定按撤诉处理。2018年12月19日，原告再次提起诉讼，要求确认被告张毅对原告还款担保责任成立并有效。2019年6月18日，本院作出（2018）津0104民初15350号民事判决书驳回原告的全部诉讼请求，原告王书和不服该判决提起上诉。2019年11月4日天津市第一中级人民法院做出（2019）津01民终5367号民事裁定书，发回重审。本案经法庭释明，原告明确其诉讼请求为：要求确认《还款协议书》中担保条款的效力有效，被告张毅承担责任的具体范围为513万元。上述案件审理期间，原告于2019年7月16日再次以恒达信安公司、金谷金公司及被告张毅为被告提起诉讼，要求确认恒达信安公司、金谷金公司及被告张毅于2015年4月30日签订的《还款协议书》及担保条款有效（应继续履行），本院于2019年11月15日作出（2019）津0104民初9763号民事裁定书，驳回原告的起诉。后原告不服上诉，2020年7月28日作出（2020）津01民终179号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。该裁定书中载明“上诉人称，其通过与被上诉人达成《还款协议书》的方式形成了一种新的法律关系，将涉及非法吸收公众存款罪的刑事法律关系转化为民事程序中的还款法律关系，该项主张并无法律依据。如双方当事人可以通过订立民事合同的方式将刑事退赔转化为民事合同，无异于赋予刑事被告人清偿上的选择权，于其他被害人并不公平。上诉人的诉讼请求虽为确认之诉，但在能够形成给付之诉的前提下，确认之诉不具有独立评价的意义，应被给付之诉所吸收”。再查，2016年3月2日，原告前往北京市公安局经济技术开发区分局经侦大队就购买金谷金公司黄金理财产品被骗进行报案，后北京市大兴区人民检察院以京大检公诉刑诉（2017）1号起诉状以本案案外人刘斌涉嫌非法吸收公众存款一案向北京市大兴区人民法院提起诉讼，2019年4月17日北京市大兴区人民法院就该案作出（2017）京0115刑初120号刑事判决书，现该判决已生效。在该刑事退赔清单中，原告系该案投资人，退赔金额为538万元。本院认为，发生法律效力的裁判所确认的基本事实当事人无须举证证明。天津市第一中级人民法院作出的（2017）津01民终3786号民事裁定书已发生法律效力，该裁定认定：被告张毅与原告在签订的《还款协议书》明确规定，被告张毅自愿以自有房产为案涉款项提供抵押担保。具体事项以双方签订的《房产抵押担保协议》与《抵押担保合同》约定内容为准。而协议签订后，双方并未按约定签订相关协议。基于此事实，天津市第一中级人民法院认定双方之间并没有形成担保合同关系或者其他民事法律关系。根据担保法可知，抵押合同内容应当包含：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。由此可见，关于抵押物的约定在抵押合同中应当是不可或缺的。现原告与恒达信安公司、金谷金公司、被告张毅及案外人刘斌签订的《还款协议书》中涉及抵押担保的条款对被告张毅与案外人刘斌的抵押物房产并没有进行明确的约定，仅作出欲订立抵押合同的意思表示，且能够体现抵押担保具体事项的《房产抵押担保协议》与《抵押担保合同》亦未能签订，故不能认定《还款协议书》中抵押条款已经设定，虽原告提交被告张毅出具的《承诺书》，但该《承诺书》履行内容、履行方式与《还款协议书》并不一致，不能认定是《还款协议书》中关于抵押条款的补充，因此，该抵押条款不能成立，双方未形成担保合同关系。因《还款协议书》涉及理财协议违反法律强制性规定应属无效，理财协议款项已由刑事案件进行处理，故基于理财协议而作出的《还款协议书》亦应属无效。原告作为刑事案件受害人，可通过刑事追赃、退赔的方式解决。综上所述，原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，判决如下：驳回原告王书和的诉讼请求。案件受理费80元，保全费5000元，由原告王书和负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长 王 娜人民陪审员 韩 树人民陪审员 周宝玲二〇二〇年九月二十五日书 记 员 纪晓雪附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国担保法》第三十九条抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第五十六条抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。