湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0112民初1060号原告：湖北健能医药有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区长青街办事处八方路**N6（8），统一社会信用代码91420112347285885A。法定代表人：吴帆，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：余传泉，湖北东吴弘泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳环，湖北东吴弘泰律师事务所律师。被告：河南东泰制药有限公司，，住所地河南省安阳市汤阴县长虹路东段统一社会信用代码91410523737444730Q。法定代表人：王同有，总经理。委托诉讼代理人：彭证之，湖北彭证之律师事务所律师。原告湖北健能医药有限公司（以下简称湖北健能公司）与被告河南东泰制药有限公司（以下简称河南东泰公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案受理，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用普通程序，由审判员姜树山独任审判并公开开庭进行审理。审理中，原告申请财产保全，本院依法作出（2020）鄂0112民初1060号之一民事裁定书，裁定冻结被告河南东泰公司名下银行存款13,953,750元或查封、扣押其他等额财产，并已交付执行。原告的委托诉讼代理人余传泉、被告的委托诉讼代理人彭证之到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告湖北健能公司向本院提出诉讼请求：1、被告继续履行原、被告双方于2019年12月6日签订的《双氯芬酸钠原料药（CP版）全国总经销协议》，被告立即停止在全国范围内自行销售其生产的双氯芬酸钠原料药（CP版）的违约行为；2、被告支付违约金13,953,750元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年12月6日，原告作为乙方、被告作为甲方在河南省签订《双氯芬酸钠原料药（CP版）全国总经销协议》（以下简称《总经销协议》）一份，被告授权原告为其生产的双氯芬酸钠原料药（CP版）全国唯一总经销商，合作期限五年，自2019年12月6日起至2024年12月31日止。双方在《总经销协议》中约定了产品销售渠道、销售数量（“第一年度该产品销售数量不少于120吨，第二及以后年度每年度不少于180吨……差额部分乙方按照20万元/吨给甲方补偿”）。双方在第四条约定，“乙方与甲方结算价格为30万元/吨，先款后货。若乙方的供货价格＞30万元/吨或由该产品产生的超过30万部分的收益，乙方按照实际销售数量给予甲方16%的利润分成”。双方在第八条约定，“在本协议期内，甲方承诺不向除乙方或乙方指定委托的任何单位或个人销售该产品，若查证甲方有违反上述约定的情况，视为甲方违约，应向乙方赔偿5倍违约金（违约金为甲方违约销售该产品给乙方的价格）作为补偿”。协议还约定了管辖法院、发货运作方式、发货流向监督等。签订协议后，原告和被告于2020年1月18日签订《购销合同》一份，由原告向被告购买双氯芬酸钠10吨，于次日向被告预付了全部货款人民币3,000,000元。在准备通知被告发货时，原告发现被告违反《总经销协议》第八条的承诺，在全国范围自行向多家企业直接销售双氯芬酸钠。2020年2月9日，原告向被告寄送《联系函》一份，要求被告按照《总经销协议》第七条的约定向原告提供该产品的库存数量、近两年的销售流向及未执行完协议明细资料，但被告至今没有履行该义务。经初步了解，《总经销协议》签订后，被告违反承诺自行在全国范围内销售双氯芬酸钠约9302.5kg（以实际确认的数量为准），构成违约，应按照每吨30万元乘以5倍的标准计算违约金，共计13,953,750元。原告在签订《总经销协议》之前，投入人力、财力，做了大量市场调查、摸底和挖掘潜在客户等准备工作。在签订《总经销协议》之后，为了全面完成约定的销售指标，原告又再次投入，深度拓展销售渠道。当万事俱备，只待通知被告发货时，却发现被告严重背离承诺，置《总经销协议》不顾，撇开原告，自己在国内市场进行销售，价格明显低于《总经销协议》约定的结算价格，以致价格波动，市场异动，直接导致原告遭受重大损失。原告曾就此多次和被告协商，要求被告严格履行《总经销协议》约定的各项义务，但被告以各种理由推脱。被告河南东泰公司辩称，1、《总经销协议》违反《中华人民共和国反垄断法》的禁止性规定，合同无效；2、由于原告违约在先，《总经销协议》未实际履行；3、《总经销协议》的违约条款约定不明，文意表达不清，原告请求巨额违约金于法无据。综上，被告请求人民法院认定《总经销协议》无效，驳回原告的诉讼请求，或将案件移送有管辖权的中级人民法院审理。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方持有争议的证据，本院认定如下：原告提交的2020年5月26日《购销合同》，因被告尚未盖章确认，合同未成立，但结合原告提交的EMS邮单及投递签收记录，该合同文本原告已邮寄送达被告，故真实性本院予以采信；原告提交的其与案外人签订的《购销合同》，无其他证据佐证，真实性无法核实，本院不予采信。被告提交的《2019年中国双氯芬酸钠原料药行业重点企业销售数据分析》，证据来源为中国报告大厅网站，系厦门宇博智业信息技术有限公司制作，其数据来源为中国化学制药工业协会、宇博智业项目组调研整理，该报告是否客观真实，无法认定，不能达到原告的证明目的，本院不予采信。本院根据庭审中确认的证据及当事人陈述，综合认定本案事实如下：湖北健能公司成立于2015年8月10日，经营范围包括批发中成药、化学原料药、化学药制剂、抗生素原料药、抗生素制剂、生化药品等。河南东泰公司成立于2002年4月30日，经营范围包括诺氟沙星原料药、双氯芬酸钠原料药、双氯芬酸钾原料药等生产、销售、从事货物和技术进出口业务。2019年12月6日，河南东泰公司（甲方，卖方）与湖北健能公司（乙方，买方）签订《总经销协议》，约定甲方授权乙方为双氯芬酸钠原料药（CP版）全国唯一总经销商，合作期限五年，自2019年12月6日至2024年12月31日。协议第三条约定产品销售渠道及数量，该条第1项至第4项分别约定了国内缓释剂型销售数量；感冒通片制剂的供货；肠溶、缓释剂型以外的其他制剂按制剂企业维持原份额基本不变；肠溶剂型销售数量。该条第6项约定，协议第一年度产品销售数量不少于120吨，第二及以后年度每年度不少于180吨，在满足该条第1至第4项约定的条件下，差额部分乙方按照20万元/吨给甲方补偿。协议第四条约定，乙方与甲方结算价格为30万元/吨，先款后货。若乙方的供货价格＞30万元/吨或由该产品产生的超过30万部分的收益，乙方按照实际销售数量给予甲方16%的利润分成。关于双方责任约定，甲方应第一时间向乙方提供该品种库存数量、近两年销售流向及未执行完协议明细。协议签订后的前6个月，若甲方当月销售数量低于10吨时，甲方收到的货款>30万元/吨的，甲方于次月5日内返还给乙方。乙方承诺向甲方借资200万（不足部分的销售月份），该借款从第7个月开始，甲方按照每吨5万元逐吨归还。协议第八条，关于承诺及保证、处罚约定，在本协议期内，甲方承诺不向除乙方或乙方指定委托的任何单位或者个人销售该产品，若查证甲方有违反上述约定的情况，视为甲方违约，应向乙方赔偿5倍违约金（违约金为甲方违约销售该产品给乙方的价格）作为补偿。协议还约定了其他事项。2020年1月18日，河南东泰公司与湖北健能公司签订《购销合同》，约定河南东泰公司向湖北健能公司供应双氯芬酸钠10000kg，单价300元/kg，总金额3,000,000元。次日，湖北健能公司向河南东泰公司转账付款3,000,000元，转账备注摘要为货款。2020年2月9日，湖北健能公司向河南东泰公司寄送联系函，函件要求河南东泰公司依照协议约定提供双氯芬酸钠库存数量、近两年销售流向及未执行完协议明细；提供账户信息，以便湖北健能公司按照协议约定向河南东泰公司提供200万元借款；重申河南东泰公司若向第三方供货应承担违约责任。河南东泰公司收到函件后未做答复。2020年5月26日、6月4日，湖北健能公司向河南东泰公司寄送通知书及《购销合同》，要求其履行《总经销协议》，并按购销合同要求发货。河南东泰公司收到上述材料后未做书面回复，亦未供货。审理中，经湖北健能公司申请，本院依法向国家税务总局汤阴县税务局调取了“化学药品原药”双氯芬酸钠的开票明细及增值税专用发票，其中2019年12月10日至2020年3月30日期间为开票明细，2020年4月1日至5月13日为增值税专用发票，根据上述数据统计，截至2020年5月13日河南东泰公司累计自行对外销售双氯芬酸钠原料药234402.5kg。另，湖北健能公司陈述，其立案起诉时掌握河南东泰公司自行对外销售双氯芬酸钠原料药（CP版）9302.5kg，其诉请系依照该销售数量主张。庭审中，河南东泰公司明确表示不再履行《总经销协议》，经本院释明，湖北健能公司坚持要求河南东泰公司继续履行双方于2019年12月6日签订的《总经销协议》，要求河南东泰公司立即停止在全国范围内自行销售其生产的双氯芬酸钠原料药（CP版）的违约行为。另查明，河南东泰公司系河南省疫情防控重点保障物资生产企业，其所生产的双氯芬酸钠属于国家医药名录范畴。2020年6月24日，汤阴县市场监督管理局向河南东泰公司下达《协助调查双氯芬酸钠原料药垄断线索的通知》，通知载明：“……现依据调查总局、河南省市场监督管理局的要求，我局配合省局对你公司垄断线索进行核查，你公司需提供涉嫌垄断原料药双氯芬酸钠的合同及其他相关手续”。本院认为，根据庭审调查情况，本案争议焦点如下：一、《总经销协议》是否违反反垄断法而归于无效。关于原、被告所签《总经销协议》是否构成垄断行为，未经人民法院生效裁判确认，被告的经营行为也未经反垄断执法机构认定构成垄断行为并作出发生法律效力的处理决定。本案中，汤阴县市场监督管理局向被告下达通知，要求协助调查双氯芬酸钠原料药垄断线索，截至本院判决之日，被告未提供市场监督管理局调查核实结果。被告提出《总经销协议》违反反垄断法，双方实施了垄断行为，主要基于认为河南东泰公司生产的双氯芬酸钠原料药在国内市场所占市场份额超过50%，具有市场支配地位，即便其具有市场支配地位，并不能当然认定其经营行为构成垄断，还应证明其存在滥用支配地位的行为，被告未提交证据证明，承担不利的法律后果。故，原、被告所签《总经销协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。另，根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律问题的规定》第二条、第五条的规定，结合本院前述认定，被告在答辩中提出本院无管辖权亦不能成立。二、《总经销协议》是否应当继续履行。双方签订《总经销协议》后另签订《购销合同》，约定了当次采购双氯芬酸钠原料药的具体数量、金额、履行方式等，根据两份协议约定的内容，两者并非相互独立，后者为履行《总经销协议》的具体合同，系对《总经销协议》履行的具体化，为该协议的组成部分。原、被告所签《总经销协议》及《购销合同》均未违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应继续履行。本案审理中，被告明确表示拒绝继续履行，构成根本违约，经本院释明，原告坚持要求继续履行，未行使合同解除权，系自行选择诉讼路径的行为。根据诚实信用原则，原告有权要求被告继续履行合同，经人民法院生效判决确认后，被告仍拒不履行的，原告可另行诉讼行使合同解除权。同时，被告已授权原告为双氯芬酸钠原料药（CP版）全国唯一总经销商，其应当严格遵守合同约定，立即停止在全国范围内自行销售其生产的双氯芬酸钠原料药（CP版）。故，对于原告要求被告继续履行双方于2019年12月6日签订的《双氯芬酸钠原料药（CP版）全国总经销协议》，并立即停止在全国范围内自行销售其生产的双氯芬酸钠原料药（CP版）的诉讼请求，本院予以支持。三、违约责任及承担方式如何认定。关于违约责任，协议约定：“……应向乙方赔偿5倍违约金（违约金为甲方违约销售该产品给乙方的价格）作为补偿”，对于该条款的理解，双方持有分歧，结合《总经销协议》约定的供货价格、原告未完成销售任务应承担的补偿标准，若认定违约金标准为销售单价的5倍，明显不对等，有违双方真实意思表示，综合全案该违约金应理解为：甲乙双方约定的结算价格30万元/吨×甲方违反承诺销售该产品给第三方的数量×5倍，即按照被告违约向案外人销售双氯芬酸钠原料药的吨数乘以150万元/吨的标准向原告承担违约金。本案中，原告支付货款后，被告未配送双氯芬酸钠原料药（CP版），原告尚未完成该药品的销售，关于可得利益损失无法审计评估。根据意思自治原则，兼顾双方违约责任的平衡，本院参照原告违约应承担的补偿责任标准，即按照20万元/吨的标准计算违约金。本案中，原告根据其诉讼时掌握的情况，按照被告违约销售9302.5kg的数量主张违约金，结合本院认定的上述标准，被告应承担违约金186.05万元（9.3025吨×20万元/吨）。对于被告违约销售双氯芬酸钠原料药（CP版），超出9302.5kg的部分，原告可另行诉讼主张。故，原告要求被告支付违约金13,953,750元的诉讼请求，本院在1,860,500元的范围内予以支持；超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河南东泰制药有限公司继续履行《双氯芬酸钠原料药（CP版）全国总经销协议》，同时立即停止在全国范围内自行销售其生产的双氯芬酸钠原料药（CP版）；二、被告河南东泰制药有限公司于本判决生效后十日内向原告湖北健能医药有限公司支付自行对外销售双氯芬酸钠原料药（CP版）9302.5kg的违约金1,860,500元；三、驳回原告湖北健能医药有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105,522元、保全费5,000元，合计110,522元（原告湖北健能医药有限公司已预交），由原告湖北健能医药有限公司负担95,786元，被告河南东泰制药有限公司负担14,736元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）项的规定预交上诉费，款汇武汉市中级人民法院，户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  姜树山二〇二〇年九月十五日书记员  匡 颖