福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1136号 上诉人（原审原告）：南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司，住所地南京市秦淮区太平南路******。 法定代表人：黄柯宁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张佩，北京恒都（泉州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安溪县凤城景程饮品店，住所地福建省泉州市安溪县凤城，住所地福建省泉州市安溪县凤城镇新安路凤山学府D地块**楼A-3店面yle="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 经营者：殷千景。 委托诉讼代理人：王坤龙，福建宇迈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王坤枝，福建宇迈律师事务所律师。 上诉人南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司（以下简称琉璃鲸公司）因与上诉人安溪县凤城景程饮品店（以下简称景程饮品店）侵害著作权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 琉璃鲸公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失5万元（含合理开支）；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 主要事实和理由：原审判决未考虑到上诉人为建立品牌所付出的大量人力、物力和财力成本，更未考虑到《鲸》《琉璃鲸》两幅美术作品的商业价值以及被上诉人恶意侵权等因素，以致判定的赔偿数额过低，应当依法予以改判。 1.上诉人为创立“琉璃鲸”品牌投入了大量的人力、物力和财力成本。上诉人的法定代表人黄珂宁和股东凤翔自2018年6月28日创立“琉璃鲸”品牌开始，便一直以参加电视节目、新闻专访、发布会、投放广告等方式，通过多种媒介对“琉璃鲸”品牌进行宣传和推广，投入的品牌宣传费用更是高达数十万元，更不用说投入的时间成本和心血。但原审法院在认定被上诉人侵犯了上诉人两幅美术作品的情况下，却仅判决被上诉人赔偿上诉人经济损失10000元，明显完全没有考虑到上诉人为建立“琉璃鲸”品牌所付出的人力、物力、财力和时间成本。 2.《鲸》《琉璃鲸》美术作品具有极高的商业价值。上诉人的《鲸》《琉璃鲸》美术作品以商业使用为目的创作，创作完成后即作为黄珂宁、凤翔开设的第一家“琉璃鲸”店铺的主要标识予以使用。伴随着“琉璃鲸”品牌知名度的不断提升，“琉璃鲸”品牌的加盟店在国内外高达六百多家，成为了2018年最火爆的饮品品牌。而上诉人的所有“琉璃鲸”店铺均以前述《鲸》《琉璃鲸》美术作品为店铺的主要标识，在店铺的店招、装饰装潢、饮品包装等处突出使用，形成了在全国具有一定影响力的装饰装潢，相关公众看到《鲸》《琉璃鲸》美术作品就会联想到上诉人的“琉璃鲸”品牌，即《鲸》《琉璃鲸》美术作品已经具有不同于一般美术作品的商业价值。而原审法院判决的赔偿数额如此之低，很明显并未考虑到《鲸》《琉璃鲸》美术作品的商业属性和商业价值。 3.被上诉人属恶意侵权，且情节严重。首先，如前所述，上诉人的《鲸》《琉璃鲸》美术作品主要标识使用在“琉璃鲸”品牌店铺的门头、店内装饰装潢、饮品包装上，随着上诉人对“琉璃鲸”品牌的大量宣传和推广，使得以《鲸》《琉璃鲸》美术作品为主要元素的“琉璃鲸”店铺在市场上具有了极高的知名度，上诉人更是早在2018年7月23日就向国家知识产权局商标局申请注册“”商标，且上诉人是首个以“”标识申请注册商标的主体。而被上诉人之所以选择开设“琉璃鲸”店铺，必然是对市场上的“琉璃鲸”品牌进行了解后进行的选择。那么，其必然也会知晓上诉人已申请注册“”商标的事实。其次，从被上诉人提交的《合作服务协议书》可以看出，合同约定的是被上诉人免费使用案外人上海暖祺企业咨询管理有限公司商标的权利，但是截至今日案外人上海暖祺企业咨询管理有限公司并无“鲸”或者“琉璃鲸”的注册商标。即，在2019年3月9日与案外人上海暖祺企业咨询管理有限公司签订合同时，被上诉人就已明知，案外人上海暖祺企业咨询管理有限公司并无“鲸”或者“琉璃鲸”注册商标，以及上诉人早于案外人上海暖祺企业咨询管理有限公司申请注册“”商标的事实，但被上诉人仍旧选择与案外人海暖祺企业咨询管理有限公司签约。可见，被上诉人具有放任自己侵权的意图，属恶意侵权。最后，被上诉人不仅在其店铺内大量、突出使用与上诉人的“鲸”“琉璃鲸”美术作品构成实质性近似的标识，还在其开设在网络上的外卖店铺中也进行大量、突出性的使用，如此大规模的、线上线下相结合的使用方式，不仅会造成相关公众的混淆和误认，还不正当的攫取了原本属于上诉人或上诉人正牌加盟商的商业机会，给上诉人造成了巨大的损害和影响。面对被上诉人如此恶意且情节严重的侵权行为，原审法院却视而不见，以致原审判决判赔数额过低，二审法院应当依法予以改判。 4.原审判决判定的赔偿数额过低，不仅无法起到遏制恶意侵权的目的，更不利于维持正常的市场秩序。上诉人为维护辛苦创立的“琉璃鲸”品牌，在福建地区进行调查、取证以及诉讼，花费的维权成本巨大，而原审法院判决的赔偿金额根本不足以弥补上诉人在诉讼维权上的投入。且市场上为何有如此多的著作权侵权案件，最主要的原因就是因为侵权成本低，而获利却很高。 景程饮品店上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回得审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、原审判决认定上诉人侵犯了被上诉人琉璃鲸公司的著作权是错误的。上诉人销售的产品涉及的图案均系上海暖祺企业咨询管理有限公司（下面简称上海暖祺公司）设计生产，授权加盟经销，不存在侵犯被上诉人著作权的行为。上诉人在抖音上看到“琉璃鲸”饮品的相关视频后，通过视频上的联系方式联系上海暖祺公司，经过协商。2019年3月9日，上诉人与上海暖祺公司签订《合作服务协议书》，约定上海暖祺公司为上诉人经营“琉璃鲸”饮品店进行开店管理咨询、项目技术培训、开店设备供应、运营服务指导、店面装修设计服务。上诉人支付66000元费用后，上海暖祺公司为上诉人经营的“琉璃鲸”饮品店进行设计并提供相应的灯箱、招牌进行店面装修，并提供店内全套设备及“琉璃鲸”饮品包装、原料供上诉人进行经营。即上诉人使用的“琉璃鲸”字样作品，系案外人上海暖祺公司授权使用，授权上诉人使用“琉璃鲸”名称及相关标识、商号。上诉人仅仅是加盟经销，不存在侵犯原告著作权的行为。原审判决认定上诉人侵犯被上诉人的著作权显然是错误的。 二、上诉人作为加盟商，使用的图案及产品均由上海暖祺公司提供，具有合法来源，上诉人不存在过错，没有恶意侵权行为，不应当承担侵权赔偿责任。上诉人加盟后，不但店面设计装修均由上海暖祺公司负责，连饮品的包装及物料也均由上海暖祺公司提供，上诉人饮品店所使用的物品均有合法来源。根据《著作权法》第五十三条规定“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”上诉人饮品店中所使用的物品均有合法来源，且上诉人缺乏侵犯被上诉人著作权的主观意思，没有恶意侵权行为，因此上诉人不应承担侵权赔偿责任。 三、原审法院未将上海暖祺公司追加为共同被告，致使原审判决遗漏被告作出错误判决，严重程序违法。本案中，上诉人系向上海暖祺公司以“联盟经营其旗下琉璃鲸品牌”授权加盟经销，包括接受其授权单店使用服务项目标识（招牌设计）、开店管理咨询、项目技术培训、开店设备供应、运营服务指导、店面装修设计装潢，以及产品包装物料等都是由上海暖祺公司提供的。上诉人作为加盟商，对案涉被指控侵权的来源以及是否侵权难以知晓，主观上不知情，具有合法来源，不应承担赔偿等法律责任。被上诉人证据3体现其取得《授权证明书》签署日期2019年5月1日，该授权证明书未经公证、其真实性、客观性无法采信。且从表面签署时间是在2019年5月3日，也在上诉人签订加盟合同的日期2019年3月9日之后，在未追加第三人的情况下，无法排除第三人也有合法授权且上诉人加盟不构成任何侵权。2019年10月24日上诉人向原审法院提交《追加被告参加诉讼申请书》，申请原审法院依法追加上海暖祺企业咨询管理有限公司作为本案的共同被告参加诉讼。但是原审法院既未通知上海暖祺公司作为本案共同被告参加诉讼，也未作出裁定驳回申请人的请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”之规定，原审判决遗漏共同被告，原审法院存在严重程序违法，原审判决是错误的判决。 四、被上诉人并无实际损失，且损失与上诉人的行为不存在法律上的因果关系。“琉璃鲸”是2019年兴起的网红产品，上诉人取得上海暖祺公司的授权加盟经销后才开始营业，其经营时间短暂，且上诉人仅根据上海暖祺公司的授权在饮品店中使用，未扩大使用。上诉人的饮品店也早已关闭停止营业。本案中被上诉人并无实际损失，且上诉人的行为也与被上诉人的损失不存在法律上的因果关系。退一步讲，假如被上诉人产生了经济损失，但是上诉人系向上海暖祺公司以“联盟经营其旗下琉璃鲸品牌”授权加盟经销，上诉人饮品店使用的所有物品均来自于上海暖祺公司，具有合法来源，被上诉人的损失也应当由上海暖祺公司承担。 琉璃鲸公司向一审法院起诉请求：一、判令景程饮品店立即停止侵犯琉璃鲸公司著作权的行为；二、判令景程饮品店立即停止其不正当竞争的行为，并销毁所有与琉璃鲸公司店铺相同或相近似的店铺招牌、装饰装潢、宣传标语、商品名称等；三、判令景程饮品店赔偿琉璃鲸公司的经济损失5万元(包括琉璃鲸公司为制止侵权行为所支付的合理开支)；四、判令景程饮品店承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实： 琉璃鲸公司成立于2018年10月16日，经营范围为：餐饮管理；企业管理咨询；酒店管理等，法定代表人为黄柯宁。 殷千景于2019年4月9日经核准登记成立个体工商户安溪县凤城景程饮品店，经营范围为饮品、小吃制售。 2018年6月2日，琉璃鲸公司的法定代表人黄柯宁与凤翔、吴天宇三人签订《合伙协议书》，共同经营位于南京新街口地铁站新Ｅ**的“琉璃鲸”店铺。2018年7月3日，南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店注册成立，经营者为吴天宇，店铺地址为南京市鼓楼区××号××期××街××号商铺。 2018年6月28日，“南京头条”在搜狐网发表文章介绍位于南京新街口地铁站20号出口处店名为“琉璃鲸”店铺的情况，该文章多处出现“”图案。 经核实，南京新街口地铁站20号出口处店名为“琉璃鲸”店铺即为黄柯宁与凤翔、吴天宇共同经营的南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店。 2018年11月8日，国家版权局就美术作品《鲸》即“”颁发了国作登字-2018-F-00661515的著作权登记证书。上述美术作品的著作权人为凤翔，作品完成时间为2018年4月16日，首次发表时间为2018年4月16日。 2018年11月8日，国家版权局就美术作品《琉璃鲸》即“”颁发了国作登字-2018-F-00661516的著作权登记证书。上述美术作品的著作权人为凤翔，作品完成时间为2018年4月16日，首次发表时间为2018年4月16日。 2019年5月1日，凤翔将上述二美术作品以排他授权许可使用的方式授权给琉璃鲸公司，授权期限自2018年11月8日起至2020年12月31日，并授权琉璃鲸公司有权以自己的名义对侵犯上述作品著作权的行为进行维权。 2019年9月14日，受琉璃鲸公司委托代为处理其著作权维权事宜的厦门创想唯智知识产权服务有限公司的委托代理人张腾、张国东通过厦门市鹭江公证处“公证云”ＡＰＰ的手机拍照、录像功能对位于福建省泉州市安溪县××路××号的一处店外招牌标识有“琉璃鲸”字样的经营场所进行拍照和录像。2019年9月20日，张腾、张国东通过在线公证网站向厦门市鹭江公证处申请保全证据公证。2019年9月23日，厦门市鹭江公证处根据上述事实及“公证云”ＡＰＰ生成的手机照片、录像证据文件制作了（2019）厦鹭证内字第73707号公证书。上述保全证据显示，景程饮品店店招、墙壁、菜单等装潢及所销售饮品上均有“”、“”图案标识。 经庭审比对，在上述公证书所附照片中，景程饮品店在店铺店招、墙面、菜单、包装袋等装潢及饮品上的图案与琉璃鲸公司美术作品《鲸》、《琉璃鲸》在整体视觉效果上并无差别，主要特征相同，构成实质性相似。 一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。依照该条例第四条第(八)项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案《鲸》、《琉璃鲸》字体曲线独特、比例优美，具有一定的独创性，同时也体现了一定的艺术美感，属于《中华人民共和国著作权法》所规定的美术作品。 根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。同时，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。琉璃鲸公司为证明其享有涉案作品的著作权，向法院提交了著作权登记证及《授权证明书》，以上证据可以作为琉璃鲸公司享有涉案作品著作权的初步证据，在景程饮品店无任何相反证据的情况下，依法可以认定琉璃鲸公司有权就《鲸》、《琉璃鲸》提起本案诉讼。 景程饮品店未经琉璃鲸公司许可，在其店面招牌、墙壁、菜单、产品等上使用与琉璃鲸公司作品《鲸》、《琉璃鲸》相似的标识，侵犯了琉璃鲸公司的著作权，依法应承担相应的民事责任。琉璃鲸公司要求景程饮品店停止侵权行为、赔偿损失及为制止其侵权行为所支付合理开支的请求符合法律规定，可予以支持。 《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定，“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”依据该条款免除法律责任应当具备两个条件，一为复制品的出版者、制作者，二有合法授权。本案中，首先，景程饮品店在经营的店铺招牌、装潢、产品上使用涉案标识，并非单纯的复制行为，难谓之为复制品的出版者、制作者。其次，景程饮品店使用涉案标识，并未得到合法授权，故其行为已侵害了原告的著作权。关于赔偿损失的数额问题，鉴于琉璃鲸公司的实际损失及景程饮品店的侵权获利均无足够的证据证明，本院综合考虑上述美术作品的艺术价值、经济价值，景程饮品店侵权行为的具体情节、主观过错以及琉璃鲸公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情确定景程饮品店赔偿琉璃鲸公司经济损失10,000元。 琉璃鲸公司主张其店面装修及饮品包装、装潢为有一定影响的包装、装潢，被告的使用行为已构成不正当竞争。一审法院认为，2018年6月28日，“南京头条”在搜狐网发表文章介绍位于南京新街口地铁站20号出口处店名为“琉璃鲸”店铺的情况，该文章多处出现“”图案。而南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店于2018年7月3日才注册成立，即为黄柯宁与凤翔、吴天宇共同经营的南京新街口地铁站20号出口处店名为“琉璃鲸”的店铺。故并不能证明原告产品的包装、装潢以及专卖店的装潢经过琉璃鲸公司的长期宣传、使用形成了独特的风格，具备了特有性和影响力，琉璃鲸公司据此主张景程饮品店构成不正当竞争，缺乏相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条第一款第（五）项、第十一条、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、第五十三条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第(八)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安溪县凤城景程饮品店应立即停止侵犯南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司美术作品《鲸》（作品登记号：国作登字-2018-F-00661515）、《琉璃鲸》（作品登记号：国作登字-2018-F-00661516）著作权的行为；二、安溪县凤城景程饮品店应于判决生效之日起七日内赔偿南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用10,000元；三、驳回南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1,050元，由安溪县凤城景程饮品店负担。 本院经审理查明，一审认定事实属实。 本院认为，琉璃鲸公司系涉案《鲸》、《琉璃鲸》美术作品的著作权人，其相关著作权权益依法应受保护。景程饮品店未经琉璃鲸公司许可，在其店面招牌、墙壁、菜单、产品等上使用与琉璃鲸公司作品《鲸》、《琉璃鲸》相似的图案，侵犯了琉璃鲸公司的著作权，依法应承担相应的民事责任。原审法院据此判决景程饮品店停止侵权、赔偿损失并无当。 景程饮品店上诉称其在店铺中使用的被诉图案均系案外人上海暖祺企业咨询管理有限公司（下称上海暖祺公司）设计，相关产品均由上海暖祺公司生产，景程饮品店系授权加盟经销，具有合法来源，不构成侵权。本院经审理查明，景程饮品店与上海暖祺公司签订《合作服务协议书》确立加盟关系。但从该协议书约定的内容来看，并没有明确上海暖祺公司授权景程饮品店使用何种类型的知识产权标识。上海暖祺公司在签约过程中未向景程饮品店出具任何其享有权益的商标权证、著作权登记证等权利证书。也没有证据证明景程饮品店在加盟过程中主动要求上海暖祺公司向其出具相关的知识产权权利证书。由此可见，景程饮品店主观上并没有尽到合理的审查注意义务，其有关使用涉案被诉图案系得到上海暖祺公司授权，不构成侵权的主张缺乏事实和法律依据。景程饮品店与上海暖祺公司之间的加盟关系属另一法律关系，与本案不存在直接关联。在琉璃鲸公司未对上海暖祺公司提起诉讼的情况下，本案根据现有证据和查明的事实可直接作出认定和处理。故原审法院对景程饮品店要求追加上海暖祺公司作为共同被告参加诉讼的申请不予同意并不存在违反程序的问题。 有关景程饮品店提出的合法来源抗辩问题。景程饮品店在本案中的使用行为表现为在其店面招牌、墙壁、菜单、产品等上使用与琉璃鲸公司作品《鲸》、《琉璃鲸》相似的图案，该使用行为并非著作权法意义上的发行（销售）行为，故景程饮品店主张其销售的产品均来源于上海暖祺公司，具有合法来源，不构成侵权的主张亦缺乏事实和法律依据。 关于原审确定的赔偿额是否适当的问题。由于琉璃鲸公司因侵权所遭受的损失及景程饮品店的侵权获利均无法查明，本案可适当法定赔偿方式确定赔偿额。原审法院综合考虑涉案两幅美术作品的艺术价值、经济价值，景程饮品店侵权行为的具体情节、主观过错以及琉璃鲸公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，确定景程饮品店赔偿琉璃鲸公司经济损失10,000元并无不当。琉璃鲸公司主张原审确定的赔偿额过低，要求判决赔偿5万元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司与安溪县凤城景程饮品店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司负担800元，安溪县凤城景程饮品店负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  马玉荣 代理审判员  张丹萍 二〇二〇年九月一日 法官 助理  欧群山 书 记 员  江 菲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。