北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初5645号原告：克立克（上海）智能科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：陈金美，总经理。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，国家知识产权局局长。（未到庭）委诉讼托代理人：刘辰，国家知识产权局审查员。（未到庭）委诉讼托代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。（到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2020]第65050号关于第37505059号“點金寶DianJinbao及图”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2020年4月2日。本院受理时间：2020年5月18日。开庭审理时间：2020年8月11日。被告以原告申请注册的第37505059号“點金寶DianJinbao及图”商标（简称诉争商标）与第10485282号“点金电子D-GoldElectronic”商标（简称引证商标一）、第18094066号“点金车宝”商标（简称引证商标二）、第16662145号“点金宝”商标（简称引证商标三）构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指的情形为由作出被诉决定，对诉争商标在第9类复审商品、第35、42类复审服务上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、诉争商标与引证商标一、二、三在整体视觉效果、含义、呼叫方面区别明显，且诉争商标指定使用的商品和服务与引证商标一、二核定使用的商品和服务不类似，不构成近似商标；二、引证商标三权利人主体已注销，不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；三、原告与引证商标权利人的经营范围不同，不会造成相关公众混淆误认。综上，请求法院判决撤销被诉决定。被告辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1．申请人：原告2．申请号：375050593．申请日期：2019年4月15日4．标识：5．指定使用商品及服务（第9、35、42类）：计算机程序（可下载软件）；可下载的手机应用软件；计算机游戏软件；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；点击付费广告；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件维护；计算机系统分析；计算机系统设计；为检测故障监控计算机系统；为侦测非授权访问和数据外泄而进行的计算机系统监控；为侦测网络身份盗用而进行的个人身份信息电子监控；为侦测网络诈骗而进行的信用卡活动电子监控。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：深圳点金电子商务有限公司2．注册号：104852823．申请日期：2012年2月14日4．专用权期限至：2024年1月6日5．标识：6．核定使用商品（第9类）：计算机周边设备；计算机硬件；计算机软件；计算器电源供应器；计算机存储器；内存模块；存储器；移动硬盘；数码摄影机；电子芯片。（二）引证商标二1．注册人：广州点金广告有限公司2．注册号：180940663．申请日期：2015年10月19日4．专用权期限至：2026年11月27日5．标识：6．核定使用服务（第35类）：广告宣传；广告空间出租；为零售目的在通讯媒体上展示商品；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；市场营销；组织商业或广告展览；提供商业和商务联系信息；组织商业或广告交易会；计算机数据库信息系统化；网站流量优化。（三）引证商标三1．注册人：深圳市前海点金宝资产管理有限公司2．注册号：166621453．申请日期：2015年4月8日4．专用权期限至：2026年7月27日5．标识：6．核定使用服务（第42类）：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件出租；计算机软件维护；计算机系统分析；替他人创建和维护网站；托管计算机站（网站）；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；计算机软件更新。三、其他查明的事实本案诉讼阶段，原告向本院提交了引证商标一至三权利人的企业信用信息公示报告，用以证明引证商标一、二权利人与原告经营范围不同，引证商标三权利人已注销。其中深圳市前海国天商品经营有限公司企业信用信息公示报告显示，深圳市前海点金宝资产管理有限公司于2016年3月11日名称变更为深圳市前海国天商品经营有限公司。庭审后，原告补充提交了深圳市市场监督管理局档案查询清单，显示深圳市前海国天商品经营有限公司于2019年1月21日核准注销。上述事实，有各商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）已于同年11月1日起实施，本案为《商标法》修正实施前原告就尚未核准注册的商标申请复审，被告于《商标法》修正实施后作出复审决定，因此，原告不服该复审决定提起行政诉讼的，法院审查时适用修正后的《商标法》。《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，诉争商标指定使用的计算机程序（可下载软件）等复审商品与引证商标一核定使用的计算机软件等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相近，构成类似商品。诉争商标由繁体汉字“點金寶”及其对应拼音“DianJinbao”及图形构成，其文字部分“點金寶”与引证商标一文字部分“点金电子”在文字构成、呼叫、含义方面相近，若共同使用在上述类似商品上，易使相关公众认为其所标识的商品的提供者为同一主体或具有关联性，进而使消费者产生混淆和误认。故诉争商标注册在第9类商品上与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的点击付费广告、替他人推销等复审服务与引证商标二核定使用的广告宣传、市场营销等服务在服务内容、目的、方式、对象等方面相近，构成类似服务。文字部分“點金寶”与引证商标二“点金车宝”在文字构成、呼叫、含义方面相近，若共同使用在上述类似服务上，易使相关公众认为其所标识的服务的提供者为同一主体或具有关联性，进而使消费者产生混淆和误认。故诉争商标注册在第35类服务上与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原告与引证商标权利人的经营范围与其名下商标指定或核定使用的商品或服务没有必然联系，原告关于其与引证商标一、二权利人经营范围不同故诉争商标与引证商标一、二共存不致引起混淆误认的主张缺乏法律依据，本院不予支持。商标的基本功能是通过使用发挥其识别和区分商品和服务来源的功能。商标法意义上的商标使用应具有识别性，只有使用商标的商品进入流通领域，商标的识别功能才能发挥。如果商标注册人已不存在，则该商标无法进入流通领域，该商标区分商品和服务来源的功能亦随之丧失。因此，对于因商标权利人已不存在而丧失商标应有功能的商标而言，其因无法在市场上流通，则相关公众通常不会将该商标与其他商标相混淆。本案中，虽然引证商标三目前仍为有效的注册商标，但因其权利人已经被注销，且无证据显示引证商标三已由其他权利人继受，因此对于无权利人使用的引证商标三而言，其将不会在市场上流通使用，不会与本案的诉争商标造成混淆误认。故引证商标三不构成诉争商标申请注册的权利障碍。诉争商标注册在第42类服务上与引证商标三不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上，鉴于本案引证商标三权利人已经注销，诉争商标在第42类服务上获准注册的权利障碍已发生变化，被诉决定应予撤销。但因相关证据系原告于诉讼阶段提交，故案件受理费仍由原告承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销国家知识产权局作出的[2020]第65050号关于第37505059号“點金寶DianJinbao及图”商标驳回复审决定；二、被告国家知识产权局就原告克立克（上海）智能科技有限公司针对第37505059号“點金寶DianJinbao及图”商标所提出的驳回复审申请重新作出决定。案件受理费一百元，由原告克立克（上海）智能科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  武德全人民陪审员  郝 萍人民陪审员  及国良二〇二〇年九月二十一日法官 助理  何 昊书 记 员  常婷婷