北京市通州区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0112民初15160号原告：宋昕，女，1972年3月10日出生，汉族，住北京市通州区。被告：陈金莲，女，1988年9月24日出生，汉族，住云南省德宏傣族景颇族自治州。被告：梁星权，男，1988年2月7日出生，汉族，住云南省德宏傣族景颇族自治州。委托诉讼代理人：贾正杰，云南欣艺律师事务所律师。原告宋昕与被告陈金莲、梁星权买卖合同纠纷一案，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。宋昕，陈金莲和梁星权的委托诉讼代理人贾正杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋昕向本院提出诉讼请求：1、判令陈金莲、梁星权退还翡翠料款17000元、翡翠加工费200元及三倍赔偿款51600元，共计68800元；2、判令本案诉讼费用由陈金莲、梁星权负担。事实与理由：2019年9月28日，宋昕看到淘宝天猫店“瑞丽翡翠原石”店铺手镯的宣传照片后，与该店铺客服在旺旺沟通，客服则立刻以“淘宝更新慢，看货到朋友圈”为诱饵，让宋昕加店铺线下客服“媚姐”的微信，宋昕加微信后，“媚姐”随即发视频推荐了一块“种老润透”的半明料（宋昕事后才知该视频是经过滤镜和美颜处理的），在骗宋昕付款前，“媚姐”一再保证，会按事先定制好的规格、尺寸、样式进行加工，并且加工时的每一步都会发视频给宋昕，由宋昕确定好了再往下进行，就这样“媚姐”一步步骗取宋昕的信任，宋昕要在淘宝付款，但“媚姐”不同意，要求宋昕通过微信或支付宝付款，宋昕当日分三次转入梁星权的支付宝账户17000元，10月2日，又将200元加工费转入陈金莲支付宝账户。骗宋昕付款后，该商家除了切原石和切手镯饼时加工工人给宋昕发了视频，后面压手镯心、打磨抛光等关键环节，宋昕再三要求发视频，但加工工人都以进流水线加工为由不给宋昕发视频。几天后，加工工人告诉宋昕出来的五个成品四个都有裂，10月9日，宋昕收到货，发现手镯不仅都是严重有裂的残次品，手镯样式、规格均未按照事先定好的进行制作，而且手镯颜色质地与付款前“媚姐”发的视频有天壤之别，完全是以次充好，根本不是水润、通透，就是一堆黑乎乎的石头，之后宋昕与“媚姐”多次沟通退货退款无果。该商家进行网络欺诈先以淘宝天猫店宣传为诱饵，然后诱骗消费者在微信上与其沟通、交易，脱离淘宝的监管，一旦消费者要求退货，就以定制品不能退换为由拒绝，以消费者对淘宝天猫的信任在淘宝平台大肆行骗，根据《消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品和服务有以次充好等欺诈行为的，经营者应承担三倍的惩罚性赔偿，即51600元。该商家所出成品样式、规格均未按之前与宋昕定好的进行制作，根据《合同法》第一百一十三条规定，应赔偿可获得的利益，即17200元。陈金莲、梁星权辩称：一、本案属于较特殊的翡翠赌石纠纷，应遵循翡翠行业惯例及交易规则，赌石切开并加工后不可能再予以退货；同时宋昕也是进行的特殊加工定制，符合法律规定的不退不换条件。首先，宋昕购买的是一块翡翠原石，并由宋昕自行决定切开石头加工，这在翡翠行业内就是大家俗称的“赌石”，这是属于翡翠行业内的一种特殊的交易方式，应当遵循翡翠行业惯例及交易规则。众所周知，赌石是具有风险的，一刀穷一刀富的故事在云南屡见不鲜，而且宋昕是明确知道买原石加工是属于赌石的，而赌石就是具有风险的，盈亏应由买家自行承担，卖家对石头切开后的质量是不承担责任的，不可能购买原石切割了加工了还要求退货，这显然不符合常识，也不符合翡翠行业赌石交易习惯。本案中，宋昕在下单购买原石后，答辩人销售人员多次表示，解石加工就不退不换了，也多次表示花色以原石为准。在收到宋昕支付的全部款项后，明确表示说，“因为是天然原石，具有一定的赌性，因为里面看不到的赌纹裂等，一切以原石为准，一旦加工了就不退不换了”，并且，答辩人并未强制要求宋昕一定要微信下单，答辩人表述可以淘宝下单，淘宝下单原石，就发货原石，不带加工，淘宝是支持七天无理由退换的。其次，宋昕购买原石后切割并按其要求定制加工这一行为是属于定制定作商品范畴的，据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条明确规定“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：（一）消费者定作的”；（二）鲜活易腐的；（三）在线下下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；（四）交付的报纸、期刊，定制定做商品是不适用七天无理由退换货这一规定的。而且在宋昕下单原石后，答辩人按照宋昕的要求对原石进行切割加工，这也是定作的常规流程，定制商品是不退不换的。宋昕买了一块原石，并且已经切割，并进行私人定制加工，却还要求退货，这一要求不合理不合法。二、本案中答辩人不存在任何欺诈行为，不应对宋昕承担任何赔偿责任。首先，答辩人认为经营者是否构成欺诈应从如下几个方面进行综合认定：1.经营者是否具有实施欺诈行为的主观故意。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第六十八条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”之规定可知，构成欺诈行为必须有主观上的故意。2.经营者的行为是否误导消费者，让消费者陷入错误认识。判断经营者的行为误导消费者应以一般消费者的认知水平和能力为准。如果该行为足以使一般消费者发生误解，即构成欺诈。3.经营者提供商品或者服务时采用的手段。结合《侵害消费者权益行为处罚办法》规定，经营者在销售商品中是否存在掺杂、掺假，以假充真、以次充好，以不合格商品冒充合格商品；是否销售国家明令淘汰并停止销售的商品；是否提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器或者破坏计量器具准确度；是否骗消费者借款或者费用而不提供或者不按约定提供商品或者服务；是否不以真实名称和标记提供商品或者服务；是否以虚假或者引人误解的方式进行欺骗性销售诱导；是否以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。回到本案中来看，答辩人既不存在欺诈的主观故意，也未实施欺诈的具体行为，更不存在法律规定列举的任何行为，答辩人不构成欺诈。宋昕下单原石后，答辩人就明确告知其一切以原石为准，在宋昕要求淘宝支付时，答辩人也同意了，并说淘宝下单的话就是只能发原石，并且石头没切割之前是无条件退换的，在宋昕付了全部款后，答辩人还非常正式的告知了宋昕其购买原石切割加工的行为属于赌石，有一定的赌性，石头内部可能有纹裂，一旦加工就不退不换，均可充分说明答辩人不存在欺诈的主观故意，也不存在诱导宋昕交易的故意。再者，答辩人向法庭提供的证据可充分说明，宋昕并未陷入任何错误认识，宋昕自己的多次表述均提到了“第一次购买原石”“希望运气棒棒哒”“切开后就知道涨没涨吧”等字眼，这些表述都可以充分显示答辩人不可能会让宋昕产生任何误解，宋昕对赌石、对翡翠行业都有着清晰的认知，甚至都非常熟悉一些专用词语、行话，宋昕是非常清楚自己购买淘石头做成品这一行为是属于赌石，也非常清楚赌石则应当自负盈亏，石头一切开，贵贱均与答辩人无关。综上，答辩人是在瑞丽市经营多年的商家，设有实体公司，开设淘宝店铺，一直诚信经营，从未有过欺诈任何消费者的行为。本案属于特殊的翡翠赌石纠纷，其具有特殊性，应遵循翡翠行业惯例及交易规则。本院经审理认定事实如下：2019年9月27日，宋昕在淘宝天猫瑞丽翡翠原石店咨询冰种飘花A货，客服回复可以到微信朋友圈挑选，并告知媚姐微信号×××。当日，宋昕添加×××阿媚为微信好友，9月28日，宋昕说：“冰种飘花的料子看下”，阿媚回复有的并发送视频，宋昕说：“JK35呢”，阿媚回复：“这款满色的，没有类似，偏白底的，也很润透”，宋昕说：“如果是您，选哪个呢”，阿媚回复：“飘花我是比较满镯的，JK35，有半镯也有满镯”，宋昕说：“种水哪个好”，阿媚回复：“JK35”，宋昕说：“JK35除了出三个镯子还能出什么”，阿媚回复：“牌子挂件摆件之类的都可以根据余料做”，宋昕说：“订了还能退吗，怎么知道这个是我的料子做的，全程有视频么”，阿媚回复：“解石加工就不退不换了，每块料子都有独立编号，加工过程中每一步师傅都有跟踪视频发您沟通确认了再动手做，按您的要求及款式尺寸加工，纯天然翡翠原石有且只有一个，不可复制”，宋昕说：“不好意思，第一次买原石问的有点多，可以出三个镯子么？圈口都多大”，阿媚回复：“看您要做多大的呢，圈口可以调整改小的”，宋昕说：“58左右”，阿媚回复：“可以调整做的”，宋昕发送一张手镯照片问：“做完有类似效果么”，阿媚回复：“有比较接近哦，花色以原石为准”。宋昕说：“圈口还没量，要付定金么”，阿媚回复：“要定哪款”，宋昕说：“JK35”，阿媚回复：“全款加工哦，先安排师傅切石，您量好尺寸了再给师傅帮您重新规划您的尺寸，一会师傅加您微信，加工细节你们聊”，宋昕说：“我在淘宝上支付行吗”，阿媚回复：“可以的，您找客服就行了，客服安排顺丰寄原石，不代加工的，因为纯天然翡翠原石就一个，加工没有第二个料子可退换，淘宝不加工，微信下单可加工”，宋昕说：“料子钱淘宝支付，加工费支付宝转可以么”，阿媚回复：“现场解石加工没有这样操作的哦”，宋昕问：“这个料子切开不会有裂吧”，阿媚回复：“手镯位明面都是没有的”，宋昕问：“什么时候开始切，全程有视频吧，特别想看里面什么样的”，阿媚回复：“尾款齐财务安排师傅加工，加工过程中每一步都有视频发您沟通确认了再动手做，我们也好奇”。当日宋昕向梁星权支付宝账号支付订金1000元及尾款16000元，共计17000元。阿媚回复：“已收到原石编号JK35尾款16000元，我跟师傅交接一下原石，一会师傅加您微信，他负责原石加工，咱们的全是天然原石，具有一定的赌性，因为里面看不到得赌纹裂等，一切以原石为准，一旦加工了就不退不换了，师傅也会尽力而为，把原石加工到最好的状态，这是杰师傅微信，一会加您留意通过，加工细节您跟师傅沟通确认，最后祝大涨”，宋昕回复：“收到，希望运气棒棒哒”。9月28日，宋昕添加手镯加工师傅杰师傅微信，杰师傅说：“咱们先接正常的宽度切片，15个毫米（成品13毫米左右），切片后再取合适位置做手镯，好吗”，宋昕说：“好”，杰师傅说：“稍等帮你装机1.5切片”，宋昕说：“切时发视频吧”，杰师傅发送视频并回复：“您看下，先1.5切一刀，再切一刀1.7”，宋昕说：“收到，可以”，杰师傅说：“大概要2个小时左右，预祝大涨”，宋昕说：“切的时候我能看吗，好紧张”，杰师傅说：“切片很危险，要盖上才能切，切好通知您，2个小时出点”，宋昕说：“好，切开后就能知道涨没涨吧，切两刀能出几个镯子，6个么”，杰师傅回复：“切开看看，不着急”。杰师傅发送视频，说：“切好了，您戴多大的圈口呢”，宋昕回复：“我58，切开您看怎么样”。杰师傅发送视频，说：“您看下，5个手镯饼”，宋昕说：“这能做半圈花的么”，杰师傅说：“可以，有的”，宋昕说：“水头怎么样，够透么”，杰师傅说：“中上水头，很不错”，宋昕说：“切手镯饼时间长么，切开看飘花都是一个点一个点的，做出来好看么”，杰师傅说：“不长”，宋昕说：“裂纹都能避开吧”，杰师傅说：“避不开圈口大了”，宋昕说：“避开裂纹都能做多大”，杰师傅说：“就刚刚画的能避开明显裂纹”，宋昕说：“避开裂纹尽量做大”，杰师傅说：“好的，就刚刚画的圈口尽量帮你往大磨”。29日，杰师傅发送视频，说：“56/59贵妃，58/60/61正圈”，宋昕回复：“对，贵妃尽量大”，杰师傅回复：“好的，嗯，里面有没有暗裂需要加工打磨抛光7天左右出手镯效果才知道，加工过程中会存在一点的加工风险一般不会，咱们会细心打磨漂亮”，宋昕说：“手镯还没切好么”，杰师傅回复：“期间可能拍不了视频给您，因为要经过七道工序，是很多手镯一起加工的，别磕碰断了”。10月2日，杰师傅发送视频，说：“手镯好了，带有一点裂纹”，宋昕问：“都有裂缝么”，杰师傅回复：“嗯”，宋昕说：“飘花也太多了，还有两只呢，每只单独发个照片看下裂纹”，杰师傅回复：“还没好”。10月2日，宋昕与阿媚联系，发送手镯照片，说：“切完芯打光有裂应该能看到呀，手镯切完芯一直就没看到”，阿媚回复：“切片出来正面上是可以看到的，侧面要压出手镯芯，再打磨抛光才知道具体的起货效果”，宋昕说：“压完芯没有发照片和视频给我”，阿媚回复：“压芯就直接流水线打磨抛光了，有个带细裂，其他都是小细纹，花色有修饰作用，不细看不明显，不影响佩戴，看起货量跟成品总体上是涨了”。宋昕说：“你那能卖吗，降价帮我卖了吧”，阿媚回复：“公司做原石的”。同日，宋昕将200元加工费支付至陈金莲支付宝账户。上述事实，有双方当事人提交的证据和当庭陈述等在案佐证。本院认为，根据宋昕与客服阿媚的聊天记录，可以认定宋昕购买的是翡翠原石，淘宝交易邮寄原石但不代加工，如需加工微信下单，解石后不退不换，且亦告知了购买翡翠原石具有赌性，因里面看不到得赌纹裂等，一切以原石为准，在此情况下双方进行原石买卖，不能认定为欺诈。根据宋昕与加工师傅的聊天记录，双方在加工过程中，对原石切片、切手镯饼、手镯规格尺寸等一直在进行沟通确认，亦不能认定存在欺诈。故对于宋昕以欺诈为由要求退货退款并三倍赔偿的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告宋昕的诉讼请求。案件受理费760元，由原告宋昕负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。审判员 晋 怡二〇二〇年九月三十日书记员 戴萍萍