海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）琼96刑终227号 原公诉机关海南省琼中黎族苗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李刚，曾用名李小弟，男，1997年11月12日出生，黎族，初中文化，农民，被捕前住琼中黎族苗族自治县。因本案于2019年6月9日被行政拘留十日，于2019年6月19日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于琼中县看守所。 辩护人韩玮、朱奕彪（实习），海南法立信律师事务所律师。由海南省法律援助中心指派。 原审被告人周赒，曾用名周亚六，绰号“阿六、六哥”，男，1965年8月30日出生，初中文化，南安实业有限公司、铧纪投资有限公司、美丽明珠娱乐有限公司法人代表，被捕前住海口市。因本案于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于琼中县看守所。 原审被告人唐境，曾用名唐坚，男，1993年8月3日出生，黎族，中专文化，农民，被捕前住琼中县。因本案于2019年6月11日被行政拘留十日，于2019年6月21日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于琼中县看守所。 海南省琼中县人民法院审理海南省琼中县人民检察院指控原审被告人李刚犯包庇罪、诈骗罪，唐境、周赒犯包庇罪，于2020年6月6日作出（2020）琼9030刑初33号刑事判决。原审被告人李刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。海南省人民检察院第一分院指派检察官陈疆红出庭履行职务，上诉人李刚及其辩护人韩玮、朱奕彪，原审被告人周赒、唐境到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：一、2019年3月，被告人李刚在琼中县看守所服刑期间，收到同所在押黑社会性质组织的组织者、领导者黄某1手写的一张纸条，纸条内容涉及“符总，你去找陈哥、赵总花多少钱都没有问题，帮助老郭保出去，去找我大哥想方法帮我几兄弟。......符总你就尽力帮忙了，看陈哥懂人不，不要打电话当面找我大哥。找人跟所长说安排我二哥或李向和到十六号房关照关心我们......”。李刚拿到该纸条后与王发才商定将纸条上写的3000元报酬改为800000元，纸条其他内容不变照抄一份，将原来纸条扔进厕所冲走。2019年3月26日，李刚在刑满释放时将重新抄写的纸条带出看守所。2019年3月至4月份期间，李刚伙同被告人唐境多次联系纸条上提到的被告人周赒。李刚、唐境与周赒见面后，将纸条上写的内容通风报信给周赒，然后周赒叫其妻子用手机将该纸条拍照。2019年5月份的一天，周赒在海口市海南迎宾馆禅茶舍茶艺馆包厢内将纸条照片给黄某1的大哥黄某2及黄某2的儿子黄某3看。 二、被告人李刚拿到黄某1手写纸条后与王发才商定将纸条上写的3000元报酬改为800000元，纸条其他内容不变照抄一份。同时，二人商量如果骗到钱后一起分。李刚刑满释放后，将纸条通风报信给周赒，并索要800000元报酬未果。 2019年4月的某一天，李刚叫唐境到海口找周赒要10000元用于偿还黄某1在看守所加菜、买烟的费用。唐境到海口找到周赒说了此事后，周赒给了唐境12000元，其中10000元是帮黄某1还债的，2000元是给唐境的路费。李刚拿到10000元后用于自己花销。 2019年5月8日，王发才从琼中县看守所释放出来后，与李刚商议伪造黄某1的信件，以供黄某1加菜、买烟为由，向周赒索要200000元和30000元辛苦费。然后李刚、王发才、唐境带着该信件到海口市海南迎宾馆交给周赒，周赒看完后把信件揉成一团扔到茶艺馆的垃圾桶里。李刚、王发才索要230000元未果，离开时周赒给了唐境2000元当做路费。 被告人李刚因犯故意伤害罪，于2018年12月28日被琼中县人民法院判处有期徒刑七个月，于2019年3月26日刑满释放。 2019年6月8日，被告人李刚被琼中县公安局抓获；2019年6月10日，被告人唐境被琼中县公安局抓获；2019年6月11日，被告人周赒被海口市公安局美兰分局抓获。 上述事实有物证手机、书证受案登记表、立案决定书、海南省公安厅发电《关于对海口市公安局美兰分局办理周赒涉嫌包庇一案指定管辖的通知》、到案经过、常住人口信息、纸条一张、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、（2018）琼9030刑初111号刑事附带民事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书2份、手机通话记录、短信发送记录、律师会见记录、证人王某1、吴某、陈某、黄某1、李某、唐某、曾某、王某2、黄某2、黄某3的证言、同案犯王发才、被告人李刚、唐境、周赒的供述与辩解、辨认笔录、现场勘验笔录、现场平面示意图、现场照片、现场辨认笔录、海南省公安厅物证鉴定中心的（琼）公（物）鉴（文检）字[2019]35号《笔记鉴定书》等证据予以证实。 原判认为，被告人李刚明知黄某1系黑社会性质组织的组织者、领导者，且羁押在琼中县看守所，其通过在看守所服刑的便利条件，在刑满释放后将黄某1书写的纸条带出看守所，并与被告人唐境多次联系字条上的“六哥”即本案被告人周赒，三被告人见面后，周赒通过其妻子手机对李刚、唐境带来的纸条进行拍照，并将拍摄纸条的内容给黄某1的大哥黄某2及黄某2的儿子黄某3过目。本案中，通过纸条的内容可以看出黄某1想找人将同伙保出去；让其大哥想方法帮其几兄弟；找人跟所长说安排其二哥或李向和到十六号房关照等等。黄某1目的是通过向外传递纸条的方式逃避法律制裁或推脱罪责，而三被告人明知黄某1为黑社会组织头目，还是将黄某1书写的纸条内容相互传阅，并将纸条传递给黄某1大哥黄某2过目，主观上存在明知，客观上实施了帮助黄某1传递纸条的行为，增强了黄某1抗拒侦查的信心,给重大涉黑案件的侦办带来了阻力，造成了恶劣的社会影响，侵犯了司法机关的正常活动。被告人李刚、唐境、周赒的行为已构成包庇罪。故琼中县人民检察院指控被告人李刚、唐境、周赒犯包庇罪，事实清楚，证据确实、充分，应当以包庇罪追究三被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人李刚从黄某1处拿到纸条，并向外传播，起到了主要作用，系主犯；被告人唐境、周赒起到辅助作用，系从犯。鉴于被告人李刚到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；鉴于被告人周赒、唐境到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且系从犯，应当从轻处罚。 被告人李刚与同案犯王发才采取修改黄某1书写纸条中的金额及伪造黄某1书写的纸条，隐瞒事实真相；虚构黄某1在看守所加菜、购买香烟及偿还加菜和购买香烟的事实，共计向被告人周赒索要1040000元。其中，10000元既遂，1030000元未遂。被告人李刚主观上存在非法占有的目的，客观上采取了虚构事实，隐瞒真相的方法，致使被害人陷入错误认识并作出财产处分。被告人李刚的行为已构成诈骗罪。故琼中县人民检察院指控被告人李刚犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人李刚和同案犯王发才无明显的主、次之分，故不予主、从犯论处。被告人李刚到案后如实其诈骗的事实，其对行为性质的辩解，不影响其坦白的构成。鉴于其诈骗1030000元未遂，可减轻处罚。结合被告人李刚在包庇中到案后如实供述自己的罪行，系坦白，应对其予以适当的刑罚。被告人李刚曾因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑七个月，刑期执行完毕后，五年内又犯本罪应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。被告人李刚判决宣告以前一人犯数罪，应实行数罪并罚。 关于被告人李刚辩称其行为不构成诈骗罪及其辩护人认为被告人李刚在共同诈骗犯罪中系从犯的问题。从本案审理查明的事实，可以看出被告人李刚拿到黄某1书写的纸条后，与王发才商量将纸条上的3000元改为800000元，并约定骗到钱后一起分。之后，李刚向被告人周赒索要800000未果；指使被告人唐境以黄某1偿还加菜和购买香烟的名义向被告人周赒索要10000元；李刚再次与王发才伪造黄某1信件，以黄某1加菜和购买香烟名义向被告人周赒索要230000元未果。同时，从同案犯王发才的供述及被告人李刚的供述，清楚反映其二人共同商量，并采取虚构事实、隐瞒真相的方法，实施了骗取周赒钱物的事实。被告人李刚的行为已构成诈骗罪。故被告人李刚辩解其行为不构成诈骗罪之意见不成立，本院不予支持。上述，本院已认定被告人李刚在共同诈骗中，与王发才作用相当，不予区分主从犯。故对其辩护人辩解被告人李刚系从犯之意见，不予支持。 关于被告人周赒及其辩护人认为被告人周赒的行为不构成包庇罪的问题。被告人周赒得知被告人李刚、唐境要将黑社会头目黄某1书写的纸条给他，其除了亲自来到琼中县与李刚、唐境见面外，还在海口接待了被告人李刚、唐境，并将纸条内容进行拍照，后又将拍照到纸条内容传递给黄某1大哥黄某2及黄某2儿子黄某3过目，为黄某1逃避法律制裁或推脱罪责提供了帮助，造成了恶劣的社会影响，其行为已构成包庇罪。上述已对于本罪的构成进行了充分阐述，在此不再赘述。故被告人周赒及其辩护人辩解被告人周赒的行为不构成犯罪之意见，本院不予支持。 关于被告人唐境辩护人认为被告人唐境主动到案并如实供述其犯罪事实，构成自首的问题。经查，从公安机关出具的到案经过来看，被告人唐境于2019年6月10日被民警抓获，并当日口头传唤至琼中县公安局办案中心接受讯问。案件材料中，并无其骑摩托车主动到琼中县公安局接受询问的情形。故被告人唐境到案的行为不构成自首。故辩护人辩解被告人唐境的行为构成自首之意见不成立，本院不予支持。但对于辩护人辩解被告人唐境认罪认罚，且系从犯，依法应从轻处罚之意见，予以支持。 被告人李刚、周赒、唐境分别于2019年6月8日、6月11日、6月10日被抓获，且均被限制人身自由，应在刑期执行中予以抵扣。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十条、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条、第五条、第六条之规定，判决如下：一、被告人李刚犯包庇罪，判处有期徒刑二年；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金30000元。二、被告人周赒犯包庇罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人唐境犯包庇罪，判处有期徒刑一年三个月。四、随案移送的ViVO牌型号为V1818CA手机一部、OPPOR11st手机一部、型号为SCH-W589三星翻盖手机一部，系作案工具，予以没收处理；iPhone7手机一部，系王某1的合法财产，予以返还王某1。被告人李刚违法所得10000元，予以追缴，退还周赒。 上诉人李刚的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、李刚传递纸条是为了收取好处费，主观上没有包庇的故意。2、李刚在包庇罪中起次要或者辅助作用，落实纸条内容的是周赒，李刚系从犯，不是主犯。3、李刚主动到案，如实供述包庇行为，应认定为自首。4、李刚受王发才指使把纸条中的3000元好处费改成800000元，主观上虽有骗取周赒财物的故意，但没有主动向周赒索取财物，实施诈骗行为，不知道该行为会构成诈骗罪。李刚没有和王发才商定拿到钱后一起分，王发才说拿到钱后给李刚一点好处费，应认定为从犯。 原审被告人周赒提出原审适用法律错误，不应没收其手机。 原审被告人唐境提出其构成自首。 海南省人民检察院第一分院出庭检察官的意见为：原审认定事实清楚、证据确实充分，定性准确、量刑适当、审判程序合法。李刚不构成自首，不能认定为从犯，唐境构成自首，但不能从轻处罚。周赒的手机系作案工具应予没收。建议驳回上诉，维持原判。 本院经审查查明，李刚犯诈骗罪、包庇罪、周赒、唐境犯包庇罪的事实与原审法院查明的事实一致。 另查明，唐境于2019年6月10日接到岭头派出所民警电话通知后，到琼中县公安局投案后被拘留。李刚系办案民警以李刚系刑满释放人员，外出需报备为由电话通知其到琼中公安局岭头派出所，两天后李刚自行到岭头派出所，岭头派出所民警将李刚带到琼中县公安局拘留。 经一审庭审举证、质证的证据，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，证据之间相互印证，足以认定案件相关事实，本院予以确认。二审期间，上诉人李刚及其辩护人、原审被告人均没有向本院提交新的证据。 二审期间，出庭检察官当庭出示如下证据：李刚、唐境的到案经过及办案说明、办案民警吴祖文、陆勇的证言，共同证实：唐境系自动投案。李刚系办案民警以李刚系刑满释放人员，外出需报备为由电话通知其到琼中公安局岭头派出所，两天后李刚自行到岭头派出所，岭头派出所民警将李刚带到琼中县公安局。 上述证据上诉人及其辩护人、原审被告人均无异议，且来源合法、内容真实、能够证实案件相关事实，本院予以采信确认。 本院认为，原判认定上诉人李刚及原审被告人周赒、唐境的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人李刚为了谋取好处费，明知黄某1是黑社会性质组织的组织者、领导者，在刑满释放后，将黄某1书写的涉及为他人取保、向他人求助等内容的纸条带出看守所交给周赒，最终送到了黄某1的大哥黄某2处，客观上给黄某1涉黑案件的侦办带来阻力，侵犯了司法机关的正常活动。李刚作为正常成年人，主观上应当知道其上述行为会造成的后果。其主观上没有包庇故意的上诉意见，不能成立。在包庇共同犯罪中，李刚从黄某1处接收纸条，誊抄纸条内容，直接将纸条带出看守所，其行为在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。李刚及其辩护人关于李刚在包庇犯罪中系从犯的上诉及辩护意见，均不能成立。李刚誊抄黄某1的纸条，并将其中的好处费3000元改成800000元，并将纸条交给周赒看，其主观上有诈骗的故意，客观上已经实施了诈骗行为，口头上是否向周赒索取财物，不影响构成诈骗罪。在实施诈骗过程中，李刚除实施上述誊抄纸条，修改数额，携带纸条出看守所等行为外，还多次亲自或者指使唐境找周赒要钱，其在诈骗共同犯罪中亦起主要作用，系主犯。出庭检察员关于李刚在包庇及诈骗中均不应认定为从犯的意见予以采纳。李刚及其辩护人关于李刚在诈骗犯罪中系从犯的上诉及辩护意见，均不能成立。上诉人李刚、原审被告人唐境自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首。原审未认定二人自动投案，进而未认定自首不当，应予纠正。依照法律规定，自首可以从轻、减轻处罚，原审已经以李刚、唐境自坦白为由予以从轻处罚，且本案李刚、唐境包庇的是黄某1特大黑社会性质组织的组织领导者黄某1，造成的影响大、后果严重，原审量刑符合法律规定，故本院不给予二人更大幅度的从轻处罚。上诉人李刚及其辩护人、原审被告人唐境关于二人构成自首的意见予以采纳，但应从轻、减轻处罚的意见不予采纳。出庭检察员关于李刚不构成自首的意见不予采纳，关于唐境构成自首，但不予从轻处罚的意见予以采纳。原审被告人周赒向黄某1的亲属传递纸条，通风报信，客观上实施了包庇黄某1的行为，构成包庇罪，其手机用于作案，系作案工具，应予没收，其关于原审适用法律错误、手机不应没收的意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张龙剑 审 判 员 谢新州 审 判 员 符 强 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 杨酉花 书 记 员 孔令江 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑法》 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。