山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民终606号   上诉人（原审原告、案外人）：渤海银行股份有限公司太原分行。   负责人：郑某。   委托诉讼代理人：杜某，山西华炬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴某，山西华炬律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、被执行人）：太原锡和物贸有限公司。   法定代表人：李某。   委托诉讼代理人：何某，山西君竹律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、申请执行人）：田某，住太原市小店区。   委托诉讼代理人：高某，山西勤义律师事务所律师。   委托诉讼代理人：原某，住太原市小店区。   上诉人渤海银行股份有限公司太原分行（以下简称渤海银行太原分行）因与被上诉人太原锡和物贸有限公司（以下简称锡和物贸）、田某执行异议之诉一案，不服太原市中级人民法院（2019）晋01民初1062号民事裁定，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。渤海银行太原分行委托诉讼代理人杜某、锡和物贸法定代表人李某及其委托诉讼代理人何某、田某及其委托诉讼代理人高某、原某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   上诉人渤海银行太原分行上诉请求：1.依法撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初1062号民事裁定；2.将本案发回太原市中级人民法院重审或依法改判为：撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01执异211号执行裁定书和（2019）晋01执403号责令履行指定行为通知书，判令渤海银行太原分行对锡和大厦西边第一跨一层和二层1001号房屋，享有的租赁权合法有效；3.判令本案一、二审诉讼费用由锡和物贸和田某共同承担。事实与理由：一、渤海银行太原分行依据《房屋租赁合同》对涉案房屋享有租赁权，原审法院却认定渤海银行太原分行“占有使用涉案房屋无生效法律文书确认”，原审法院认定事实错误。当事人取得权利，有多种情形，可根据物权享有所有权，可通过司法文书取得权利，也可基于合同取得相应的合同权利等。本案中，渤海银行太原分行系因签署合同享有法律赋予的权利。2017年，锡和物贸与田某签订《委托经营回购协议》，约定锡和物贸对涉案房屋代为对外租赁和经营，租期三年，租期届满后锡和物贸回购涉案房屋。2018年，渤海银行太原分行与锡和物贸签订《房屋租赁合同》，约定渤海银行太原分行租赁锡和物贸名下的涉案房屋。2019年经太原仲裁委员会裁决解除了锡和物贸与田某签订的《委托经营回购协议》。渤海银行太原分行与锡和物贸签订的《房屋租赁合同》是在《委托经营回购协议》有效期内签订的，锡和物贸对案涉房屋享有完全处分权，《房屋租赁合同》是双方的真实意思表示，合法有效。本案中渤海银行太原分行根据房屋租赁合同享有对涉案房屋的承租权，原审法院认定渤海银行太原分行“占有使用涉案房屋无生效法律文书确认”显属错误，忽略了渤海银行太原分行通过合同取得的租赁权利，侵害了渤海银行太原分行的合法权益。二、原审法院认为渤海银行太原分行属于“案外人”，又认为渤海银行太原分行“提出执行异议之诉法律依据不足，主体不当”，原审法院认定事实错误。渤海银行太原分行不是田某与锡和物贸租赁合同纠纷案件的当事人，也不是执行案件的申请执行人或被执行人，系案外人。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。渤海银行太原分行依法向原审法院提出针对执行行为的异议请求后，原审法院裁定驳回了渤海银行太原分行的异议请求，并在（2019）晋01执异211号执行裁定书中为渤海银行太原分行提供了“向人民法院提起诉讼”的救济途径，渤海银行太原分行依据该执行裁定书的救济途径提起执行异议之诉讼。原审法院却认为渤海银行太原分行“提出执行异议之诉法律依据不足，主体不当”驳回渤海银行太原分行的起诉，属于认定事实错误。三、原审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定裁定驳回渤海银行太原分行的起诉，属于适用法律错误。渤海银行太原分行的起诉是依据太原市中级人民法院（2019)晋01执异211号执行裁定书中为渤海银行太原分行提供了“向人民法院提起诉讼”的救济途径，渤海银行太原分行的诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。除非太原市中级人民法院的（2019）晋01执异211号执行裁定书指引的救济途径错误，则该执行裁定书应依法撤销。四、原审裁定未明确诉讼费用的承担，明显不当。即便原审法院裁定驳回渤海银行太原分行的起诉，根据上述规定也应当在民事裁定书中载明诉讼费用的承担并退还渤海银行太原分行已交纳的案件受理费，但原审法院并未在民事裁定书中载明诉讼费用的承担，不利于保护渤海银行太原分行的诉讼权益，明显不当。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，且原审民事裁定书内容明显不当，请求二审法院依法公正审理。   被上诉人锡和物贸辩称，一、渤海银行太原分行和田某之间签订租赁协议，锡和物贸与田某签订租赁协议是事实。二、在锡和物贸和田某签订协议的基础上，锡和物贸也与渤海银行太原分行签订了协议。房屋是2009年卖给田某，后又租给渤海银行太原分行，渤海银行太原分行付给锡和物贸租金，锡和物贸付给田某，因为渤海银行太原分行扣了锡和物贸的借款利息，不给锡和物贸租金，锡和物贸给不了田某。事实上就是房屋卖给了田某。   被上诉人田某辩称，应当驳回渤海银行太原分行的上诉请求，维持原审判决。一、上诉状第一项理由不能成立。首先，渤海银行太原分行确实只有租赁合同，一审判决中本院认为渤海银行太原分行“占用使用涉案房屋没有生效法律文书确认”正确，渤海银行太原分行认为的租赁权来自于《房屋租赁合同》，该合同显然不是生效法律文书。其次，本院认为部分基本是法律适用部分，渤海银行太原分行如果认为错了应当说是适用法律错误，而不是事实认定错误。最后，渤海银行太原分行第一条上诉理由中，对原审判决中本院认为部分中的“占用涉案房屋没有生效法律文书确认”这句话断章取义，并没有完整将该认定全部还原出来，而整段话核心要表达的结论是渤海银行太原分行不是提出执行异议之诉的当事人，不具有提出执行异议之诉的权利，而“占用使用涉案房屋没有生效法律文书确认”这句话对应的依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定，反而渤海银行太原分行所说的租赁权没有对应的司法解释的规定。二、上诉状第二项理由不能成立。首先，渤海银行太原分行在该段内容中还是没有分清楚《民事诉讼法》中的事实认定错误和法律适用错误的差别，渤海银行太原分行所谓事实认定错误，应当是本院查明的那部分内容，而该段中渤海银行太原分行只是对于法条的理解提出异议，并没有对事实查明部分提出异议。其次，渤海银行太原分行把对裁定不服有权向法院起诉，理解为只要起诉至法院，法院就必须支持他的诉讼请求，那肯定是错误的，有诉权并不是指的肯定能胜诉必须支持。并且按照渤海银行太原分行的逻辑只要可以上诉有上诉权，就意味着二审必须要支持渤海银行太原分行的请求，是没有任何法律依据的。三、上诉状第三项理由不能成立。首先，该段内容中，渤海银行太原分行仍然还是把对裁定不服有权向法院起诉，理解为只要能起诉至法院，法院就会支持他的诉讼请求，渤海银行太原分行这种理解显然是不懂法的表现。其次，没有任何法律规定只要给了原告起诉的权利，一审法院就不可以做出驳回起诉的裁定，驳回起诉是有很多条件的，本案中，一审法院主要是认为渤海银行太原分行提出执行异议法律依据不足、主体不当，根据《民事诉讼法》规定，主体不当驳回起诉是非常正常的，这与你有权起诉是不矛盾的，更不能以此证明是一审法院的裁定是适用法律错误。四、针对上诉状第四项理由。首先，以书写不当为理由上诉，不属于《民事诉讼法》规定的上诉理由；其次，渤海银行太原分行举出的《诉讼费用交纳办法》，与其认为的一审裁定书明显不当，无任何关联性。该依据并没有说一审裁定书应当如何书写，或者如何界定裁定书属于不当。综上，请求二审法院驳回渤海银行太原分行的上诉请求，维持原判，避免给当事人和司法资源造成更大的浪费。   渤海银行太原分行向一审法院提出诉讼请求：1.撤销（2019）晋01执403号责令履行指定行为通知书和（2019）晋01执异211号执行裁定书。2.请求确认原告享有锡和大厦西边第一跨一层和二层1001号房屋，租赁权合法有效。3.本案诉讼费由锡和物贸和田某承担。   一审法院查明，2015年3月22日，锡和物贸与田某签订《售房合同书》，载明2009年2月28日，锡和物贸与韩俊英签订《售房合同书》，是田某委托韩俊英所签，锡和物贸将自己位于太原经济开发区128小区锡和大厦第一二层西边第一套的门面房转让给田某，位置锡和大厦西边第一跨一层和二层1001号，建筑面积401.32平方米，总价2327656元。截止合同签订之日，田某付清全部房款。锡和物贸给田某出具收到上述款项的收据。2017年12月12日，锡和物贸与田某签订《商铺委托经营回购协议书》，约定锡和物贸对上述房产代为对外租赁和经营，租期三年，自2018年8月15日至2021年8月15日，租金每年30万元，首笔租金8月15日付清。租期届满后锡和物贸以每平方米1.3万元回购上述房产。因锡和物贸未支付租金，田某向太原市仲裁委员会提出仲裁，2019年4月22日裁决:一、本裁决书生效日解除申请人田某与被申请人锡和物贸于2017年12月12日签订的编号为“锡字2017第1号”的《商铺委托经营回购协议书》。被申请人锡和物贸于本裁定生效后十日内将位于锡和大厦西边第一跨一层和二层1001号房屋交付给申请人田某。二、被申请人锡和物贸在本裁决生效日起十日内向申请人田某支付从2018年8月16日起至实际搬离日的租金（租金计算按照30万元除以365天乘以从2018年8月15日起至实际搬离日的天数）。三、被申请人锡和物贸在本裁决生效日起十日内支付申请人田某从2018年8月16日起至被申请人实际搬离之日止的应付租金总额乘以年利率24%除以365天乘以从2018年8月16日起至实际支付租金日止计算违约金。(具体计算公式为:欠付租金总额乘以24%除以365天乘以迟付天数)。四、驳回申请人田某的其他仲裁请求。五、本案仲裁费人民币32428元，由申请人田某承担6487元，被申请人锡和物贸承担25941元。田某申请一审法院强制执行，一审法院作出（2019）晋01执403号执行裁定书，裁定:一、立即冻结、划拨被执行人锡和物贸的银行账户存款233424.67元(暂算至2019年5月27日)，仲裁费25941元，违约金及迟延履行利息，执行费444元;如上述被执行人银行账户上的存款不足，查封、扣押其相应价值的财产。二、被执行人锡和物贸立即将位于锡和大厦西边第一跨一层和二层1001号房屋交付给申请人田某。2019年7月19日，一审法院作出（2019）晋01执403号责令履行指定行为通知书，责令渤海银行太原分行一个月内腾退涉案房屋。另查明，2017年10月26日，锡和物贸与渤海银行太原分行签订《流动资金借款合同》，额度为2500万元，额度有效期限为2017年12月13日至2020年12月12日，同时双方签订《不动产抵押合同》，锡和物贸将涉案房屋抵押给渤海银行太原分行，并办理了抵押登记。同时双方还签订了《房屋租赁合同》，锡和物贸将涉案房屋租赁给渤海银行太原分行，租赁期限为10年，自2018年6月9日至2028年6月8日。山西华炬律师事务所对涉案房产登记在锡和物贸出具了法律尽职报告。一审法院（2019）晋01执异21l号执行裁定书认为，涉案房屋虽登记在锡和物贸名下，但田某已足额向锡和物贸交付房款，未办理产权转移手续，非田某的原因导致。锡和物贸明知田某已经足额交付房款，且与其签订了《委托经营回购协议书》，委托经营期限为三年，却与渤海银行太原分行签订抵押合同，将涉案房屋抵押给渤海银行太原分行，并签订10年房屋租赁合同，对引起本案执行纠纷有过错。渤海银行太原分行请求不予执行（2019）晋01执403号责令履行指定行为通知书并无法律依据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定:驳回案外人渤海银行股份有限公司太原分行异议请求。渤海银行太原分行对裁定不服，向一审法院提起诉讼。   一审法院经审查认为，该院在执行申请人田某与被执行人锡和物贸租赁合同纠纷一案中，渤海银行太原分行是涉案房屋的次承租人，其占有使用涉案房屋无生效法律文书确认，故其不属案件当事人，是案外人。该院做出(2019)晋01执403号责令履行指定行为通知书，责令其一个月内腾退涉案房屋，是责令履行行为，对此其只能依法提出执行复议进行处理，其提出执行异议之诉法律依据不足，主体不当。渤海银行太原分行占有使用涉案房屋，是基于其与锡和物贸签订的房屋租赁合同，该合同是否合法有效，不属本案执行异议处理范畴，其可另案主张。综上依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回渤海银行股份有限公司太原分行的起诉。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审查明事实无异议，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：渤海银行太原分行的诉讼请求是否系执行异议之诉的审理范围。本案中，2018年1月，锡和物贸与渤海银行太原分行签订《房屋租赁合同》时，案涉房屋登记在锡和物贸名下，锡和物贸未向渤海银行太原分行披露案涉房屋已经卖与田某，渤海银行太原分行有理由相信锡和物贸是案涉房产的所有权人，其有权出租案涉房屋。在本案执行阶段，锡和物贸才向渤海银行太原分行披露其已将案涉房屋卖与田某，但案涉房屋仍然登记在锡和物贸名下，田某仍未办理过户登记。在这种情形下，本案应适用“买卖不破租赁”的原则。人民法院责令渤海银行太原分行腾房，属于不带租赁强制执行，渤海银行太原分行以其对执行标的享有租赁权为由，请求排除不带租赁强制执行，在执行异议被驳回后，可以提起执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定：承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。本案审理过程中，可以参照该条规定进行审查判断。一审法院以渤海银行太原分行提出执行异议之诉法律依据不足，主体不当；渤海银行太原分行与锡和物贸的房屋租赁合同纠纷，可另案主张为由，驳回渤海银行太原分行的起诉，认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。   另，一审裁定遗漏退还渤海银行太原分行预交案件受理费的表述，应当予以纠正。   综上，渤海银行太原分行的上诉请求成立，一审裁定认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：   一、撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初1062号民事裁定；   二、本案指令山西省太原市中级人民法院审理。   本裁定为终审裁定。   审判长 魏佩芬   审判员 李学明   审判员 宋丽蓉     二○二○年九月二十九日   法官助理 李 彦   书记员 宋鹏飞