吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉01民终4428号 上诉人（原审被告）叶潇野，女，1982年4月18日出生，住址长春市朝阳区。 委托诉讼代理人刘航，吉林普熙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）长春新联康投资顾问有限公司，住所地吉林省长春市二道区东盛大街以西，吉林大路以北，和顺北四条以东，启新胡同以南，万盛中央一品36710幢7111号房。现住所地长春市二道区自由大路**鸿石国际大厦**。 法定代表人吕飞，总经理。 委托诉讼代理人杜禹霖，该公司人力资源经理。 上诉人叶潇野与被上诉人长春新联康投资顾问有限公司劳动争议一案，上诉人叶潇野不服长春市二道区人民法院（2020）吉0105民初61号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶潇野向原审法院提出诉讼请求：1、长春新联康投资顾问有限公司向叶潇野支付拖欠工资5351.72元（1200元×4个月+6000元÷21.75天×2天）；2、长春新联康投资顾问有限公司向叶潇野支付销售提成85500元（2.85亿元×0.3‰）；3、长春新联康投资顾问有限公司向叶潇野支付违法解除劳动合同经济赔偿金12000元（6000元×2个月）；4、长春新联康投资顾问有限公司向叶潇野支付应休未休假工资15227.58元（试用期加班：4800元÷21.75×12天×200%；转正后加班：6000元÷21.75×12天×200%；中秋节加班：6000元÷21.75×1天×300%；国庆节加班：6000元÷21.75×3天×300%）；5、长春新联康投资顾问有限公司为叶潇野补缴社会保险或向叶潇野补偿社会保险费用6000元（2000元×3个月）；6、长春新联康投资顾问有限公司为叶潇野补缴住房公积金或向叶潇野补偿公积金费用1440元（480元×3个月）；7、长春新联康投资顾问有限公司向叶潇野出具终止劳动合同的证明，并为叶潇野办理档案和社会保险关系转移手续；8、诉讼费由长春新联康投资顾问有限公司承担。事实和理由：2019年6月29日，叶潇野与长春新联康投资顾问有限公司签订《劳动合同》，约定叶潇野岗位为资深专案经理（销售经理），每月工资6000元，劳动合同期限1年，试用期3个月，试用期工资按80%支付，销售提成按房屋销售额的0.3‰支付。劳动合同签订当日，长春新联康投资顾问有限公司将劳动合同全部收回。3个月试用期到期后，长春新联康投资顾问有限公司未按转正工资100%支付，而是仍然按照工资的80%支付，且试用期未给叶潇野缴纳社会保险。叶潇野担任销售经理期间，完成项目楼盘销售金额为2.85亿元，超额完成销售任务，但长春新联康投资顾问有限公司以各种理由拒绝支付销售提成。2019年12月31日，长春新联康投资顾问有限公司无故将叶潇野工号取消，拒绝叶潇野打卡，单方违法解除劳动合同。同日，长春新联康投资顾问有限公司将劳动合同交给叶潇野一份，并将原劳动合同第一页、第二页调换、伪造、篡改劳动合同期为3年，伪造添加对叶潇野不利的条款内容，严重违反诚实信用原则，损害叶潇野的合法权益。叶潇野在长春新联康投资顾问有限公司处工作时，从未休过法定假期，长春新联康投资顾问有限公司应支付叶潇野应休未休假工资。综上，叶潇野为维护自身合法权益，诉至贵院。 长春新联康投资顾问有限公司原审时辩称，1、长春新联康投资顾问有限公司已按照《劳动合同》约定足额发放工资，并不存在叶潇野诉请请求第1项诉称的拖欠工资和第2项诉称的销售提成。叶潇野与长春新联康投资顾问有限公司于2019年6月29日签订《劳动合同》，合同中约定了劳动期限，试用期工资、工资发放日期等内容；并未约定叶潇野有销售提成工资，合同中第四条共计6项，均未表明叶潇野的岗位有销售提成。相反，在叶潇野入职签订《劳动合同》同时签订的《新联康任职规则-业务部管理人员》中，第五条工资构成明确约定“隶属于本任职规则的管理人员没有销售奖金，工资由固定工资加年终奖金组成”。叶潇野在试用期间，因未达到长春新联康投资顾问有限公司对销售案场管理人员的考核评测，公司人资在第一时间告知叶潇野，且明确表达叶潇野未通过长春新联康投资顾问有限公司的试用期，后续将会解除《劳动合同》。叶潇野在得知长春新联康投资顾问有限公司将与之解除劳动时，向叶潇野公司主管明确表示，需要长春新联康投资顾问有限公司对其试用期延长，以此来获得能够通过长春新联康投资顾问有限公司考核后继续履行《劳动合同》的机会。叶潇野、长春新联康投资顾问有限公司间达成一致共识，在后续试用期间，因叶潇野未通过考核，长春新联康投资顾问有限公司将继续发放试用期工资，叶潇野表示同意，且在后续试用期间，并未就工资数额向长春新联康投资顾问有限公司提出过任何异议。2、叶潇野并未违法解除《劳动合同》，叶潇野在2019年12月仍未达到考核要求，在此情况下，长春新联康投资顾问有限公司要求叶潇野暂时先调离销售一线（案场），回到长春新联康投资顾问有限公司内部营业场所进行再度培训考核，并明确告知叶潇野，请于公司考勤机进行打卡考勤。叶潇野对长春新联康投资顾问有限公司的通知采取置之不理，且在未通知任何人的情况下无故旷工，导致出现因旷工而达到辞职的恶劣情形。该情形出现，完全是叶潇野一力促成，随即叶潇野向劳动仲裁部门对长春新联康投资顾问有限公司提出仲裁。在长春新联康投资顾问有限公司无法阻止且被动涉诉的情形下，长春新联康投资顾问有限公司并未违法解除双方之间的《劳动合同》，劳动关系的解除应由叶潇野自行承担，长春新联康投资顾问有限公司不应为叶潇野的错误而承担任何责任。3、叶潇野、长春新联康投资顾问有限公司之间签订的《劳动合同》为不定时工作制，叶潇野在职期间可根据工作销售期进行休息调整。法定节假日期间，如果遇到叶潇野无法调休的情况，长春新联康投资顾问有限公司均按照公司管理制度规定进行了加班费工资的计发，且在每个月的工资明细中已明确告知叶潇野，并不存在叶潇野加班而未取得加班费的情况。4、社会保险和公积金问题，由于长春新联康投资顾问有限公司经营业务的特殊性，员工流动性比较大，鉴于这种情况，公司对社会保险和公积金做出相应的缴纳时间调整，按照长春新联康投资顾问有限公司管理规章制度规定，试用期员工不予缴纳社会保险及公积金，待员工通过试用期并转正后，才予以缴纳。由于叶潇野一直未通过试用期间考核，所以长春新联康投资顾问有限公司未对叶潇野进行缴纳。如果法院要求长春新联康投资顾问有限公司补缴，长春新联康投资顾问有限公司可以积极履行，长春新联康投资顾问有限公司应该承担的缴纳进行政单位账户的部分，长春新联康投资顾问有限公司均可缴纳到行政单位账户。5、因为叶潇野直接启动仲裁、诉讼的方式，并未向长春新联康投资顾问有限公司办理任何离职手续，且未有离职交接流程，其中很多资料和文件需叶潇野签字确认，长春新联康投资顾问有限公司无法单方办理所有的离职手续，若叶潇野来长春新联康投资顾问有限公司营业所在地进行办理，长春新联康投资顾问有限公司将予以配合。 原审法院经审理查明：1、叶潇野提供劳动合同、当庭播放两段录音、录音（长春新联康投资顾问有限公司表示不需要播放，公司此事认可）、录音（庭前播放）、工资明细6张及银行流水、项目销售任务书、销售业绩系统截屏、销售业绩查询过程录像、辞退通知及长春新联康投资顾问有限公司将叶潇野工号取消证据，证明如下：（1）劳动合同中约定劳动期限一年，工资6000元，试用期3个月，试用期按工资80%支付，销售提成按万分之三；叶潇野签订合同后，长春新联康投资顾问有限公司将合同全部收回，2019年12月31日长春新联康投资顾问有限公司将伪造篡改的合同交给叶潇野将劳动合同期限改为三年半，同时更改劳动合同内容；双方约定劳动合同期限是一年，故试用期不应该超过两个月，但长春新联康投资顾问有限公司要求试用期是三个月，超过法定试用期一个月的工资应该按全额支付，不应该按照80%付；（2）、长春新联康投资顾问有限公司在叶潇野试用期间没有交社保及公积金；（3）、长春新联康投资顾问有限公司销售总监黄文静、总经理张拓均承认叶潇野应得的销售提成是按照项目总销售额的万分之三计算。（4）、叶潇野担任该项目经理期间截至2019年12月26日已经完成销售金额为2.85亿，叶潇野已经超额完成销售任务；（5）、长春新联康投资顾问有限公司单方违法解除合同，2019年12月31日长春新联康投资顾问有限公司将叶潇野员工工号取消，拒绝叶潇野考勤打卡。长春新联康投资顾问有限公司认为劳动合同期限是三年，签订合同后统一加盖公章，一式两份的合同需要走盖章流程，盖章后给叶潇野发放合同，劳动合同没有约定提成按万分之三发放，劳动合同没有篡改过，均是原件，试用期是三个月，实习期不交保险，叶潇野没有成为我公司转正员工；销售提成按万分之三计算不予认可，录音是真实的，要求庭后播放整个录音过程再具体发表意见。公司并没有违法解除与叶潇野的合同，是要求叶潇野调离销售一线，回公司总部进行考勤，并发调令，但是叶潇野拒签，并拒绝回到公司总部进行考勤，只是在销售一线进行工号取消，要求其回公司总部进行考勤。2、长春新联康投资顾问有限公司提供劳动合同、员工规则复印件、保密协议复印件、员工规则修订版及相关文件、任职规则、叶潇野出勤记录系统截图、工资明细，证明：（1）、劳动合同期限是三年，签订合同后统一加盖公章，一式两份的合同需要走盖章流程，盖章后给叶潇野发放合同，劳动合同没有约定提成按万分之三发放，劳动合同没有篡改过，均是原件，试用期是三个月，实习期不交保险，叶潇野没有成为我公司转正员工；（2）、长春新联康投资顾问有限公司已同叶潇野签订了员工规则、保密协议、员工规则修订版及相关文件、任职规则。叶潇野要求对劳动合同（叶潇野提供，与长春新联康投资顾问有限公司的劳动合同一致）进行鉴定，劳动合同中虽然约定不定时工作制，但是根据法律规定需要经过相关部门审批，但是长春新联康投资顾问有限公司没有进行审批，故叶潇野的工时不适用不定时；叶潇野虽然同长春新联康投资顾问有限公司签订了员工规则、保密协议、员工规则修订版及相关文件、任职规则，但是签订时没有详细阅读；叶潇野出勤记录系统截图是长春新联康投资顾问有限公司单方制作不认可，叶潇野不存在旷工行为，加班费只是一部分，不是全部。3、叶潇野认为长春新联康投资顾问有限公司伪造劳动合同，申请对劳动合同进行鉴定，经委托吉林津科司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见：《劳动合同》中加盖的骑缝章印文较完整，属同时同一次盖印形成，1.2页与第3页的打印字迹是为同一打印机打印形成，第1、2页与第3页纸张是为同一（种类和批次）纸张；叶潇野、长春新联康投资顾问有限公司均认可，但是叶潇野认为与长春新联康投资顾问有限公司签订了多份劳动合同，申请法院调取长春新联康投资顾问有限公司在长春市社保局存档备案的劳动合同为本案的调查依据。4、叶潇野当庭播放录音笔录音一段，证明公司承认销售提成按销售金额的万分之三计算，如果离职，一部分是已经回佣的全部计算提成，另一部分是没有回佣的按一定比例计算提成。长春新联康投资顾问有限公司对谈话录音的真实性无异议，只能是沟通协商福利、奖励，不能作为合同依据，长春新联康投资顾问有限公司认为不具有法律效力，叶潇野签署的文字资料已经表明，应该按照劳动合同为准。 原审法院认为：1、《劳动合同法》规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。叶潇野、长春新联康投资顾问有限公司当庭提供的劳动合同符合以上规定，所以叶潇野、长春新联康投资顾问有限公司之间签订的《劳动合同》合法有效。叶潇野提出申请法院调取长春新联康投资顾问有限公司在长春市社保局存档备案的劳动合同为本案的调查依据的理由不成立。2、根据劳动合同规定，合同期限为2019年6月29日起至2022年12月31日固定期限，试用期为2019年6月29日起至2019年9月29日，叶潇野在业务部担任资深专案经理工作，实行不定时工作制度，在试用（考核）期间月工资不低于转正后80%，转正（考核期满）后月工资为人民币6000元等，原审法院予以确认。3、2019年9月29日试用（考核）期间届满后，长春新联康投资顾问有限公司仍向叶潇野支付月4800元工资不符合劳动合同的约定，按照规定应支付拖欠工资5351.72元（1200元×4个月+6000元÷21.75天×2天）；4、解除劳动合同，长春新联康投资顾问有限公司应当向劳动者支付经济补偿（在本单位工作的年限，每满1年，支付1个月工资的标准，6个月以上不满1年的，按1年计算）6000元；5、长春新联康投资顾问有限公司与叶潇野签订劳动合同后应为叶潇野补缴试用（考核）期间3个月社会保险或向叶潇野补偿试用（考核）期间3个月的社会保险费用（长春新联康投资顾问有限公司按照规定标准计算）；6、长春新联康投资顾问有限公司与叶潇野签订劳动合同后，长春新联康投资顾问有限公司为叶潇野补缴试用（考核）期间3个月的住房公积金或向叶潇野补偿试用（考核）期间3个月的公积金费用；7、长春新联康投资顾问有限公司向叶潇野出具终止劳动合同的证明，并为叶潇野办理档案和社会保险关系转移手续；8、劳动合同中约定实行不定时工作制，是没有工作日和双休日加班的，法定节假日加班已计发加班工资，叶潇野要求长春新联康投资顾问有限公司向叶潇野支付应休未休假工资15227.58元没有事实及法律依据；8、叶潇野提供长春新联康投资顾问有限公司单位相关人员的录音，要求长春新联康投资顾问有限公司向叶潇野支付销售提成85500元（2.85亿元×0.3‰），因劳动合同中没有约定，此要求不予保护。叶潇野、长春新联康投资顾问有限公司之间签订的《劳动合同》，符合劳动合同法的规定，即“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”，该劳动合法有效。长春新联康投资顾问有限公司没有按照劳动合同约定，应支付拖欠的工资，向劳动者支付经济补偿，为叶潇野补缴试用（考核）期间3个月社会保险或向叶潇野补偿试用（考核）期间3个月的社会保险费用（长春新联康投资顾问有限公司按照规定标准计算），为叶潇野补缴试用（考核）期间3个月的住房公积金或向叶潇野补偿试用（考核）期间3个月的公积金费用，长春新联康投资顾问有限公司向叶潇野出具终止劳动合同的证明，并为叶潇野办理档案和社会保险关系转移手续。叶潇野的其他请求，没有根据，不予保护。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定遂判决：一、长春新联康投资顾问有限公司立即向叶潇野支付拖欠的工资5351.72元。二、长春新联康投资顾问有限公司立即向叶潇野支付经济补偿6000元。三、长春新联康投资顾问有限公司立即为叶潇野补缴试用（考核）期间3个月社会保险或向叶潇野补偿试用（考核）期间3个月的社会保险费用（长春新联康投资顾问有限公司按照规定标准计算）。四、长春新联康投资顾问有限公司立即为叶潇野补缴试用（考核）期间3个月的住房公积金或向叶潇野补偿试用（考核）期间3个月的公积金费用（长春新联康投资顾问有限公司按照规定标准计算）。五、长春新联康投资顾问有限公司立即向叶潇野出具终止劳动合同的证明，并为叶潇野办理档案和社会保险关系转移手续。六、驳回叶潇野的其他诉讼请求。案件受理费10元，由长春新联康投资顾问有限公司负担。 宣判后，上诉人叶潇野不服，向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销原审民事判决第二项、第六项，依法改判被上诉人向上诉人支付销售提成85500元（2.85亿×0.3‰），依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金12000元，依法改判被上诉人向上诉人支付应休未休假工资15227.58元，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由是，叶潇野岗位享有销售奖金，销售奖金应按房屋销售总额的0.3‰计算。本案双方签订的《劳动合同》第四条第6项约定“年终奖金于每年农历年末视情况发放”，原审时叶潇野提交的录音证据长春新联康投资顾问有限公司（以下简称“新联康公司”）销售总监黄文静、总经理张拓均承认销售奖金按房屋销售总额的0.3‰支付，新联康公司对录音内容及真实性均表示认可，应认定叶潇野的岗位享有销售奖金及奖金计算方式明确，原审法院认定劳动合同没有约定销售奖金，属于认定事实错误。叶潇野已完成的房屋销售金额为2.85亿元。本案应按照叶潇野提供的销售数据为基数，计算销售提成。叶潇野应得销售奖金为85500元。新联康公司各项规章制度均明确员工享有年终奖金、销售奖金，但对奖金的具体计算方式却不明确，对员工也不公开。2019年12月26日，新联康公司销售总监黄文静通过微信告知公司决定辞退叶潇野，并将叶潇野的工号删除，叶潇野无法打卡考勤，新联康公司单方无故辞退叶潇野，属于违法解除劳动合同，原审法院认定事实错误。本案《劳动合同》约定工作时间采用不定时工作制度，但新联康公司实行不定时工作制未经过劳动行政部门批准，故新联康公司安排叶潇野周末及法定节假日工作，应当支付未休假工资。原审法院认定劳动合同约定不定时工作制合法，适用法律错误。综上，原审法院认定事实和适用法律错误，恳请二审法院予以改判，维护上诉人作为劳动者的合法权益。 被上诉人长春新联康投资顾问有限公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判决。 本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。 本院认为,关于销售提成的问题。上诉人主张被上诉人按照上诉人销售房屋总额的0.3‰支付销售提成，上诉人与被上诉人的劳动合同中并未约定此种销售提成，上诉人主张的被上诉人《任职规则》中也未约定销售提成及比例，故本院对上诉人此种主张不予支持。关于加班工资的问题，上诉人未提供证据证明存在加班事实，故本院对上诉人的该项主张不予支持。关于违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。被上诉人通知上诉人不用到公司上班的事实，应当认定为被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同关系，被上诉人应当支付上诉人经济赔偿金。关于社会保险及公积金的问题。缴纳社会保险及公积金不是人民法院受案范围，原审判决被上诉人为上诉人补缴社会保险及公积金不当，本院将该部分判决内容予以撤销。综上，原审认定事实清楚，适用法律部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持长春市二道区人民法院（2020）吉0105民初61号民事判决第一项、第五项； 二、撤销长春市二道区人民法院（2020）吉0105民初61号民事判决第三项、第四项、第六项； 三、变更长春市二道区人民法院（2020）吉0105民初61号民事判决第二项为“被上诉人长春新联康投资顾问有限公司立即向上诉人叶潇野支付违法解除劳动合同经济赔偿金12000元”； 四、驳回上诉人叶潇野的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元均由被上诉人长春新联康投资顾问有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 莹 审判员 邵明福 审判员 高婧明 二〇二〇年九月十四日 书记员 刘 越