吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4672号上诉人（原审被告）黄良磊，男，1983年7月18日出生，汉族，住浙江省温州市，现住址辽宁省鞍山市。被上诉人（原审原告）杨爽，女，1981年2月1日出生，汉族，住吉林省长春市二道区。委托诉讼代理人宋崇，吉林和美律师事务所律师。上诉人黄良磊与被上诉人杨爽劳动争议一案，上诉人黄良磊不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初777号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨爽向原审法院提出诉讼请求：1.判令黄良磊向杨爽支付因未签订书面劳动合同所产生的双倍工资赔偿45,840元;2.判令黄良磊向杨爽支付违法解除劳动关系而产生的赔偿金15,280元;3.判令黄良磊向杨爽支付节假日、延时工作时间加班费26,120.5元;4.因本案产生的诉讼费、公告费等一切费用由黄良磊承担。事实理由:在2019年1月1日至2019年7月15日期间，杨爽一直在南关区素拼服饰店工作，担任店长一职。该店是黄良磊注册的个体工商户，名称为南关区素拼服饰店。黄良磊是南关区素拼服饰店的经营者及实际用工人，现该个体工商户已于2019年11月11日由黄良磊注销。黄良磊用工期间,未与杨爽签订书面劳动合同;在用工期间杨爽被要求长期加班,黄良磊并未按照法律规定支付加班费;2019年7月15日，黄良磊店面关闭，与杨爽违法解除劳动关系。黄良磊原审时辩称，一、黄良磊与杨爽之间是合作代理关系，杨爽入股黄良磊店铺，双方不存在雇佣关系。2018年12月10日南关区素拼服饰店（经营者黄良磊）与杨爽签订了《合作代理协议》和《店铺虚拟分红权协议》。《合作代理协议》第1条第1.4项甲乙双方之间不存在劳动关系，系代理关系。《店铺虚拟分红权协议》第二条第1项乙方向甲方缴纳陆万元保证金，获得长春市重庆路素拼店20％虚拟分红权。2018年12月19日杨爽通过招商银行尾号2903的银行卡转款入股金6万元，杨爽已经实际入股黄良磊名下店铺，因此黄良磊与杨爽之间是合作代理关系，杨爽入股黄良磊店铺，双方不存在雇佣关系。二、杨爽捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序、严重侵害黄良磊的合法权益，应以虚假诉讼罪追究其刑事责任。原审法院经审理查明：2018年12月10日，杨爽与南关区素拼服饰店签订《合作代理协议》一份，约定杨爽代理的服饰产品为南关区素拼服饰店自主运作，自主研发。南关区素拼服饰店授权杨爽为该产品代理商。代理期限为2018年12月10日至长期有效。该协议约定南关区素拼服饰店每月向杨爽支付4,500元固定培训津贴。2018年12月10日，杨爽与南关区素拼服饰店签订《店铺虚拟分红权协议》，约定：杨爽向南关区素拼服饰店缴纳六万元保证金，获得长春市重庆路素拼店20%虚拟分红权。分红方式为联营模式（吉林省程仕服饰有限公司收取68%管理模式），按超出指标部分的利润32%计算，再乘以系数0.62后，平均分配给店铺员工，此费用由店铺加盟商承担；超出部分分红，按店铺全体虚拟分红人数平均分配，但杨爽应与南关区素拼服饰店合作满1个月，当月无请假（每月3天休息不算请假）；超出部分分红在股份分红后计算；杨爽解除合作代理协议或与南关区素拼服饰店没有合作关系后，将不享受分红待遇。2018年12月20日，杨爽向南关区素拼服饰店工作人员杨金雅转款入股款6万元。2019年1月19日，南关区素拼服饰店仅向杨爽发放1月份分红2,215.38元。2019年3月11日，南关区素拼服饰店通过杨金雅退还杨爽入股款60,000元。2019年1月，南关区素拼服饰店向杨爽发放保底工资4,500元、利润分红5,377元，实发津贴9,877元；2019年2月，南关区素拼服饰店向杨爽发放保底工资4,500元、利润分红2,563元，实发津贴7,063元；2019年3月，南关区素拼服饰店向杨爽发放保底工资4,500元、利润分红2,415元，实发津贴6,915元；2019年4月，南关区素拼服饰店向杨爽发放保底工资4,500元、利润分红3,177元，实发津贴7,677元；2019年5月，南关区素拼服饰店向杨爽发放保底工资4,500元、利润分红3,345元，实发津贴7,845元；2019年6月，南关区素拼服饰店向杨爽发放保底工资4,500元、利润分红4,748元，实发津贴8,748元。另查，南关区素拼服饰店经营者为黄良磊，成立时间为2017年4月6日，住所地为长春市南关区重庆路**，2019年11月11日工商注销登记。2019年6月1日黄良磊与杨金雅签订《项目转让协议》，约定黄良磊享有吉林省程仕服饰有限公司项目加盟权，黄良磊将该项目转让给杨金雅，转让价款为人民币500,000元。因杨金雅缺乏经验，由黄良磊帮杨金雅代经营、管理该店铺，代管期为三个月，自2019年7月1日至2019年9月30日止，代管期间原店铺员工工资由黄良磊负责支付。2019年6月11日南关区素拼服饰世纪广场店成立，经营者杨金雅，，住所地长春市南关区重庆路**新世纪广场2019年7月15日南关区素拼服饰店关店，杨爽及其他店员到南关区素拼服饰世纪广场店工作。再查，2019年11月20日杨爽向长春市南关区劳动争议人事仲裁委员申请劳动仲裁，长春市南关区劳动争议人事仲裁委员于2019年11月20日作出长南劳人仲不字[2019]第518号不予受理通知书。原审法院认为，本案双方争议焦点为杨爽与南关区素拼服饰店是否存在劳动关系。南关区素拼服饰店与杨爽签订了《合作代理协议》及《店铺虚拟分红权协议》，并收取了入股款，支付了1月份的分红，可认定双方之间起初并不存在劳动关系。杨爽称该协议后来并未继续履行，结合南关区素拼服饰店将入股款退还以及南关区素拼服饰店向杨爽发放资金的方式与《店铺虚拟分红权协议》约定的分红方式并不相同的事实，可认定双方《合作代理协议》及《店铺虚拟分红权协议》未再继续履行。杨爽作为店长自2019年1月20日起与南关区素拼服饰店建立劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应与劳动者签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。南关区素拼服饰店应自2019年2月20日起向杨爽支付双倍工资，未订立书面劳动合同二倍工资的计算基数可按杨爽实得工资，扣除加班费及其他非常规性、风险性、奖励性的奖金及提成等项目后确定。南关区素拼服饰店应支付杨爽未签订劳动合同二倍工资21,724.14元（1,448.28元+4,500元+4,500元+4,500元+4,500元+2,275.86元）。现南关区素拼服饰店已注销，黄良磊作为原经营者应承担给付义务。关于经济赔偿金一节，杨爽在2019年7月15日南关区素拼服饰店停止运营后到南关区素拼服饰世纪广场店工作。在杨爽就与南关区素拼服饰世纪广场店工作劳动仲裁庭审中，杨爽称店面地址变更没有空档期，杨爽在杨金雅的指示下在重庆路店及世纪广场店两边负责店面经营管理。故不能以南关区素拼服饰店停止运营而认定南关区素拼服饰店违法解除与杨爽劳动关系。故该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于加班费一节，根据最高人民法院颁布的《（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”杨爽并不能提供存在加班事实的相应证据，故该项请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《（三）》第九条规定，遂判决：一、黄良磊于判决生效后三日内给付杨爽未签订劳动合同的双倍工资差额21,724.14元；二、驳回杨爽其他的诉讼请求。案件受理费10元，由黄良磊负担。宣判后，上诉人黄良磊不服，向本院提起上诉。请求依法撤销原审判决，发回重审或者依法改判，案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由是，原审法院认定被上诉人作为店长自2019年1月20日起与南关区素拼服饰店建立劳动关系严重错误。2018年12月10日南关区素拼服饰店与杨爽签订了《合作代理协议》和《店铺虚拟分红权协议》，并收取被上诉人了入股款，虽然1月份的分红单独发放，但其余月份都是以工资的形式发放给被上诉人，南关区素拼服饰店返还给上诉人入股款也不是双方解除《合作代理协议》和《店铺虚拟分红权协议》而退还入股款，是因被上诉人称家庭急需，并且考虑被上诉人工作一直很好，才将入股款还给被上诉人，《合作代理协议》和《店铺虚拟分红权协议》继续履行，并且双方没有签订解除上述二份协议的任何书面协议，因此，原审法院认定被上诉人作为店长自2019年1月20日起与南关区素拼服饰店建立劳动关系的认定事实不清，证据不足，属于严重错误。被上诉人请求的双倍工资、违法解除劳动关系赔偿金和加班等费用上诉人已经给予补偿，现原审法院判令上诉人仍需给付双倍工资差额21724.14元构成重复给付。原审法院已经认定南关区素拼服饰世纪广场店是南关区素拼服饰店延续，并且被上诉人已经通过长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会调解方式对于双倍工资、违法解除劳动关系赔偿金和加班费用等得到调解金，现原审法院判令上诉人仍需给付双倍工资差额21724.14元属于重复给付。综上所述，原审认定事实不清、证据不足，请求二审法院撤销原判，发回重审或对原审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨爽二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判决。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，南关区素拼服饰店与被上诉人尽管签订了《合作代理协议》，但双方自2019年1月20日起按照向被上诉人发放工资的方式履行，结合南关区素拼服饰店通过案外人向被上诉人退回入股款的事实，原审认定双方自2019年1月20日起建立劳动合同关系，并无不当。因上诉人经营的南关区素拼服饰店未与被上诉人签订劳动合同以及南关区素拼服饰店已经注销的事实，原审判决南关区素拼服饰店的原经营者给付被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额，并无不当。上诉人主张被上诉人在与南关区素拼服饰世纪广场店达成关于双倍工资等的仲裁调解，故本次诉讼属于重复告诉。针对上诉人的该主张，本院认为，南关区素拼服饰店与南关区素拼服饰世纪广场店的经营者及经营场所均不同，被上诉人在与南关区素拼服饰世纪广场店达成调解时亦未明确表明包含其在南关区素拼服饰店工作期间的诉求，故不能认定被上诉人重复告诉。综上，上诉人黄良磊的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人黄良磊负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年九月二十一日书记员 刘 越