河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4112号上诉人（原审原告）：刘虎林，男，1962年5月29日出生，汉族，住内乡县。被上诉人（原审被告）：张国党，男，1964年5月21日出生，汉族，住内乡县。委托诉讼代理人：胡国福，内乡县方正法律服务所法律工作者。上诉人刘虎林因与被上诉人张国党承揽合同纠纷一案，不服河南省内乡县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1325民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。刘虎林上诉请求：1．依法撤销一审法院（2020）1325民初255号民事判决书第一条，改判支持刘虎林的诉请或发回重审；2．涉及诉讼的相关费用由张国党负担。事实和理由：一审即认定了刘虎林当庭所举证据有效，那么这些证据即证明的建筑物的宽度、长度、高度及相应面积和单位，为何又说刘虎林请求无法核定呢?既认定刘虎林的证据，则应合理比较实用张国党所举的证据，又全部认定并以此对抗刘虎林所举的有效证据，明显是未认真辨别使用，即使用证据不当。张国党也举证了双方签订的《房屋增新改造施工协议书》，说明张国党对本合同是认可的，那么合同载明的内容应当无条件被采信并确认，合同外的问题则是应以双方认可为准，而被上诉人的证据2及证据3均是合同外的问题，依法不予认可才对。而证据4是双方在合同洽谈时的参考，属合同签订前的基本材料，最终应以合同为准。故580元/平方米的认定是错误的，应认定为560元/平方米。合同外的问题不应予以支持。关于工程预算的认定问题。一审直接采信是错误的，协议书第三条第4项明确规定，“验收核定无异议后一次性结清”，而预算单仅是张国党申报上诉人记载，并不是双方核定，是因张国党不积极核定才引起的诉讼，故预算单仅是项目参考，没有核定则不能认定。关于定金问题。定金是履行合同的保证，是否折抵标的款，与违约应受惩罚是两个概念，而一审偷换概念，不顾定金之本意，是错误的。张国党辩称，2016年10月，刘虎林因在内乡县城关镇灵山北路66号续建改造房屋，经友好协商，与张国党签订了《房屋增新改造施工协议书》，工程实行其自行设计，我包工包料，约定框架有560元每平米增加为580元每平米，改梁换柱部分每平米360元，原楼梯间改建成房屋（折楼梯加固屋顶）按每平米460元计算等，实行分期付款，并在工程结束后五日内一次付清。后经结算，刘虎林应付我工程款203926．元，扣减已付18．5万元，尚欠18962．2元，加附加工程14620元，共计33546．2元。对此，刘虎林虽承诺支付，但怠于兑付义务。为此，张国党并不欠其所谓涉案任何钱款，且其诉称的所谓延期是因刘虎林和其妻兄李国胜个人，因地皮、邻居间善后处理不到位所造成的，并存在我任何个人不当所造成的工程延期。综上所述，张国党认为：我已按约完成了刘虎林续建工程的建设任务，且刘虎林早已装修入住多年，刘虎林应按照合同约定，并依据诚信原则如约支付所欠的工程款33546．2元，并不存在其诉称的涉案诉请。事实为：合同系刘虎林拟定、签约，造价结算单是刘虎林在房屋建好后亲笔出具给我的，应视为对工程建筑、报价的整体认可、确定。若是按照其诉称有误的情况下，报价单应是我出具给刘虎林的，其可以随意改动，该陈述超付房款既不符合常理，更不符合交易习惯，原审法院对其诉请驳回认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，判决公正合理，应予维持，对我的反诉请求驳回于法无据，应予改判。刘虎林向一审法院起诉请求：1、依法判令张国党返还刘虎林多付工程款11634．73元及利息（自起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2、返还定金20000元；3、本案诉讼费用由张国党负担。张国党向一审法院反诉请求：1．依法判令刘虎林支付工程款33546．2元一审法院认定事实：刘虎林位于内内乡县××号房屋欲改建，于2016年10月21日与张国党签订了《房屋增新改造施工协议书》，协议主要约定：二、具体项目及价格（按包工包料执行）1、新增项目以甲方要求实际施工，造价为560元／㎡，具体面积以双方验收核定为准。按全框架要求施工。2、一楼改墙换梁柱部分，按实际施工量360元每米，（含基桩长度）（含改造部分墙体拆除）。3、原楼梯间改建成房屋（拆楼梯加聚屋顶），按460元／㎡。三、付款方式及时间1、进场时预付定金2万元，新增面积定成3层时付4万元；……2016年10月21日。合同签订后，刘虎林支付张国党定金20000元。房屋建成后，2017年4月份，双方经核对，刘虎林根据张国党申报，出具了《根据张国党讲而予算（4月底）》的核算清单，载明：一、原楼梯间拆改460元／㎡×42㎡＝18400元；二、夹梁柱360元／m×37．7m；三、柱桩6个×4．5m×360元／m；四、新增580元／㎡×231㎡＝133980元；五、扒门口8个×660元／个＝5280元；六、扒窗口3个×200元／个＝600元；七、地板、墙砖425．94㎡×30元／㎡＝12778．2元；八、地坪3000元；九、梯110踏×35元／踏＝3850元；十、角线291m×6元／m＝1746元；十一、一楼前沿1000元。合计203926．2元。2020年1月9日，刘虎林以被告拖延工期、部分工程量及价款不符，多付工程款为由诉至一审法院，请求依法判决。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。刘虎林为建房与被告张国党签订了《房屋增新改造施工协议书》，合同双方理应按照合同约定履行自己的义务。房屋改建完工后，刘虎林根据张国党的申报出具了《根据张国党讲而予算（4月底）》，载明新增580元／㎡，虽与合同约定的560元／㎡不符，说明了双方在合同中对该项目的价格进行了变更，这也与刘虎林出具的预算记载相一致。刘虎林在审理过程中对部分项目的工程数量提出异议，张国党对此不予认可，经一审法院释明后，均不申请对双方异议部分的工程量进行鉴定或由专业人员进行核算。致使对双方争议的工程量无法确认。而仅凭各自认定的工程量的计算为依据计算工程价款，有失客观性，亦未提供其他证据予以佐证，故其请求对方支付相应的款项，没有相应的事实依据，一审法院依法不予支持，其可待证据充分后另案处理。刘虎林诉称张国党返还定金问题，因双方的建房施工合同已经履行，该定金已抵作刘虎林应当支付的建房款项，故其该项请求原审法院依法不予支持。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告刘虎林（反诉被告）的诉讼请求。驳回张国党（反诉原告）的反诉请求。本诉案件受理费591元，由刘虎林负担；反诉费639元减半收取320元，由张国党负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为工程价款应为多少，定金是否应当返还。关于工程价款问题，刘虎林与张国党于2016年10月21日签订了《房屋增新改造施工协议书》，约定由张国党对刘虎林的房屋进行改建。改建工程完工后，刘虎林依据张国党的汇报出具了《根据张国党讲而予算（4月底）》，工程量与原合同约定有部分增加，双方发生争议。刘虎林称《根据张国党讲而予算（4月底）》名为予算应当是对工程量的预算，属于对工程量的事先约定，不应按照该份清单计算工程价款。但该份清单虽然抬头名称为“予算”，但是在工程结束后计算的，应当是双方在工程完工后对实际工程量的核算，应当以此认定工程价款。故对李虎林该项上诉请求不予支持，予以驳回。关于定金问题。刘虎林称因张国党施工超期构成违约，定金不应退还，且应当双倍支付。但双方合同第三条第六款规定，乙方保证工期为三个月（不含临时加附改装项目）。但双方结算后实际工程量与双方最初约定有所不同，存在临时变动，故张国党并不构成违约，且工程已经完工，保证金应当予以退还。二审庭审中双方均认可张国党已收到20．5万元包含2万元定金，定金已计入已支付工程款数额。故，一审法院判决不予退还并无不当，刘虎林该项上诉请求不能成立。综上所述，刘虎林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费591元，由刘虎林负担。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  李君彦二〇二〇年九月七日法官助理高家骏书记员杨璐