江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1356号上诉人（原审被告）：江西省水建建设工程有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区丰溪街道塘墀社会金五路**，统一社会信用代码：91361122553507661E。法定代表人：诸三英，公司董事长。委托诉讼代理人：邹小湖，江西药都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄牛仔，男，1959年7月29日出生，汉族，住江西省樟树市。上诉人（原审被告）：彭平丰，男，1969年11月18日出生，汉族，住江西省樟树市。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：聂小勇，江西药都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊财华，男，1984年4月19日出生，汉族，住江西省樟树市。委托诉讼代理人：谢永健，江西新青年律师事务所律师。上诉人江西省水建建设工程有限公司（以下简称水建公司）、黄牛仔、彭平丰与被上诉人熊财华追偿权纠纷（立案案由：提供劳务者致害责任纠纷）一案，本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭于2020年7月27日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。水建公司上诉请求：1、撤销樟树市人民法院（2020）赣0982民初536号民事判决书第二项，改判水建公司不承担任何责任；2、本案二审诉讼费用由熊财华承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，一审法院既已认定水建公司以包工不包料的形式将上述路段劳务承包给彭平丰、黄牛仔，就说明水建公司不是将道路工程分包出去，而只是将劳务承包给彭平丰、黄牛仔。而劳务承包，法律并没有不允许承包的规定，更没有需要相关资质的规定，所以一审法院认定水建公司承担选任过错责任是错误的；2、由于一审法院认定事实错误，导致其适用法律错误，水建公司没有将道路施工工程转包给其他人就不适用《合同法》第二百七十二条和《侵权责任法》第十四条的规定；3、一审法院程序违法，熊财华一审以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，庭审中熊财华也没有变更案由，法院也未作出要当事人变更诉请的释明，法院却以追偿权纠纷作出判决，属程序违法。彭平丰、黄牛仔上诉请求：1、撤销樟树市人民法院（2020）赣0982民初536号民事判决书第一项，改判熊财华先行赔付的款项全部由其自行承担；2、案件受理费8170元改由熊财华承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，熊财华与彭平丰、黄牛仔之间不存在雇佣（劳务）关系。熊财华与水建公司是运输合同关系，不是雇佣（劳务）关系，且熊财华发生交通事故当天及之前都是以方数计价并直接与水建公司结算的，同时熊财华还邀请了陈某、徐信庭、张某一同参加了混凝土的运载，熊财华没有任何证据证明其是由彭平丰、黄牛仔聘请装载混凝土的，一审法院仅凭熊财华口头陈述主观臆断的认定熊财华是受彭平丰、黄牛仔所请没有法律和事实依据。2、一审法官对法律误读、误解，导致了判决时适用法律的错误。熊财华与水建公司只是货物运输合同关系，不适用人身损害赔偿关于雇员致人伤害、承揽人致人伤害的规定，也不适用侵权责任法相关规定，一审法院既适用雇佣法律规定又适用承揽法律规定，同时又认为是分包转包，法官是在为达到其判决的目的而导致错误的认定事实、胡乱适用法律，属枉法裁判。3、一审法院无限延伸侵权责任承担范围，有意扩大法官自由裁量权。本案是由一起机动车交通事故责任纠纷衍生的纠纷，受害人起诉的是单一的机动车交通事故责任纠纷，而原审法院将其理解为生命权、健康权、身体权纠纷，改变了案由，将水建公司列为被告，并判处水建公司承担39020.6元。熊财华对水建公司上诉意见辩称：一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立，应当驳回，维持原判。首先，水建公司提出其与黄牛仔、彭平丰系包工不包料的形式，将上述路段劳务承办至黄牛仔、彭平丰二人，依据2015年1月1日起实施的建筑业资质标准的规定，施工劳务企业的资质标准，而黄牛仔、彭平丰二人没有相应资质，水建公司应当承担连带责任。其次，一审法院程序并未违法，通过熊财华的一审诉状可明显看出，熊财华强调其垫付了45.8万元要求彭平丰、黄牛仔、水建公司支付熊财华垫付的款项，说明熊财华一直强调的是追偿。熊财华对彭平丰、黄牛仔上诉意见辩称：黄牛仔、彭平丰与熊财华系劳务关系，一审认定事实清楚。通过一审查明的事实可看出彭平丰、黄牛仔当庭自认的事实为在打垫层时是按每天900元的价格与熊财华结算，熊财华休工以其他人休工为前提，并且该运输事宜并非专业性非常强的事务。基于该情形，双方形成劳务事实的法律关系清楚，应当予以确认。黄牛仔、彭平丰二人提出混凝土不是其叫人去拖的与事实不符。熊财华一审已提供（2019）赣0982民初3186号民事判决书，该判决书认定的事实明确指出熊财华就是黄牛仔、彭平丰二人叫去运输混凝土，二人的说法不符合客观事实。水建公司对黄牛仔、彭平丰上诉意见辩称：黄牛仔、彭平丰与熊财华是什么关系公司不清楚，公司只是将劳务承包给了黄牛仔、彭平丰二人，公司认为与黄牛仔、彭平丰不存在工程转包一事。无论黄牛仔、彭平丰承担责任与否都与水建公司无关，水建公司不应承担连带责任。黄牛仔、彭平丰对水建公司上诉意见辩称：二人本就不应对熊财华承担责任，水建公司自然也不应为彭平丰、黄牛仔承担连带责任。熊财华向一审法院起诉请求：1．判令彭平丰、黄牛仔共同向熊财华支付垫付的赔偿款458000元，水建公司承担连带清偿责任；2．本案的诉讼费由彭平丰、黄牛仔、水建公司承担。一审法院认定如下：樟树市义城镇人民政府于2018年8月11日与水建公司签订了《樟树市义城镇义城至肖家县升级改造工程施工合同》，约定该工程由水建公司承建。水建公司于2019年5月23日与彭平丰签订“义成-黎圩公路施工协议书”，约定彭平丰（实际承包人为彭平丰、黄牛仔）以包工不包料形式将上述路段劳务承包。彭平丰、黄牛仔承包后雇请熊财华用其所有的赣Ｃ×××**轻型自卸货车为其装载混凝土。2019年8月3日11时30分许，熊财华驾驶赣Ｃ×××**轻型自卸货车装载混凝土（核载990ｋｇ,实载11050ｋｇ），行至清宜线义成村委上陈村的道路维修工地准备倾倒混凝土，在倒车时没注意安全，与其车后胡细春无证驾驶的二轮电动车发生碰撞，致电动车上的搭乘人员胡梓畅（3岁）死亡，胡细春和胡梓祎（6岁）受伤，电动车受损的交通事故。樟树市公安局交警大队认定熊财华负此事故的主要责任。熊财华赔付受害方458000元后，受害方给熊财华出具了谅解书。受害方后诉至该院要求熊财华及水建公司赔偿受害方各项损失688164.8元，该院于2019年11月29日作出（2019）赣0982民初3186号民事判决书，以监管不力为由判决水建公司赔偿给受害方39020.6元。熊财华以其与彭平丰、黄牛仔系劳务关系，且是在提供劳务的过程中造成他人损害为由，要求二人承担侵权责任；水建公司将劳务分包给没有资质的彭平丰、黄牛仔，应当共同承担连带清偿责任。一审法院认为，熊财华在提供劳务过程中致人损害，在先行赔付各项费用后再向雇主及相应责任方主张权利，实为追偿权纠纷。本案的争议焦点为：一、各当事人之间的法律关系如何认定；二、458000元的赔付款的性质认定；三、各当事人之间的责任比例分担。关于焦点一，水建公司将部分劳务发包给彭平丰、黄牛仔，相互间构成承揽法律关系。熊财华诉称为彭平丰、黄牛仔所雇请，工价为自备车800元/天，彭平丰、黄牛仔辩称以14元/立方的价格承包给了熊财华，但二人并未提供相应证据予以佐证，且根据其陈述，在打垫层时是按900元/天价格与熊财华进行结算，熊财华休工以其他人休工为前提，故该院认定熊财华与彭平丰、黄牛仔属雇佣法律关系。关于焦点二，根据（2019）赣0982民初3186号民事判决书中关于受害方各项损失合计为968206元的认定，熊财华应承担的赔偿额远不止458000元，因而该赔付款不仅未超出赔偿合理范围，且远低于正常赔偿标准。就常理而言，在正常赔偿未获得实际履行前，熊财华不可能取得受害方谅解，更遑论受害方为熊财华出具具有刑事“减轻或从轻”意义上的谅解书。考虑到受害方出具谅解书行为发生在前，故该院认为该458000元赔付款具有经济赔偿及刑事“减轻或从轻”意义上的谅解双重性质。关于焦点三，事故发生当时，熊财华正准备卸载混凝土，对受害方而言，熊财华应承担的法律责任为机动车事故责任与提供劳务者致害责任相竞合，其可择一主张相应权利。在熊财华先行赔付了相关损失后，并不表示雇主责任的免除，故对彭平丰、黄牛仔关于458000元为交通事故损失赔偿款，该损失不应该由其承担的辩称意见该院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”及《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”之规定，不妨碍熊财华基于雇佣法律关系向相关责任方主张追偿权利。水建公司将劳务分包给不具有相应资质的彭平丰、黄牛仔，应承担选任过错责任。驾驶作为一项高度危险作业，赋予司机更多的注意安全义务。熊财华在人员众多的作业过程中与电动车发生碰撞致人死亡，根据樟树市公安局交警大队的责任认定，可认定熊财华对损失的发生具有重大过失，其关于交警事故责任划分不能作为民事过错认定依据的辩称意见该院亦不予采信。根据熊财华过错程度及458000元赔付款的谅解性质功能，以熊财华自担55%，彭平丰、黄牛仔承担45%为宜，水建公司对彭平丰、黄牛仔的赔偿承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告彭平丰、黄牛仔于本判决生效后十五日内向原告支付先行赔付款206100元（458000元×45%）；二、被告江西省水建建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告熊财华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8170元，由彭平丰、黄牛仔负担4000元，熊财华负担4170元。本院二审期间，水建公司未提供新的证据。彭平丰、黄牛仔向本院申请证人陈某、张某出庭作证。熊财华申请证人杨某出庭作证。证人陈某作证主要内容为：2019年8月受熊财华邀请一起和熊财华到公路施工场地修路，自己提供车辆将混凝土从料厂装到施工现场，路程大约两公里，现场会有人指挥和安排做事。做垫层是熊财华谈好的每天900元，做事也听熊财华安排，工钱是彭平丰付，水建公司没有付过钱，也不知道水建公司是什么单位。出事那天是做面层第一天，那天只要三辆车，熊财华就没有打电话给陈某，所以那天就没去，陈某不知道那天出了事故，熊财华出事后黄牛仔打电话给陈某才去的。听张某说面层每立方价格是14元，价格不划算，陈某就说不做了，后来是张某跟陈某保证每天会有800元才又同意去的。这些都是口头说好的，因为目前为止还没有进行结算，过年的时候只是付了一部分钱，所以无法确认最后是按800元一天还是14元一方进行结算。证人张某作证主要内容为：去做事是一个叫黄海刚的司机联系张某去的，具体跟进是与已经在工地做事的徐信庭联系，价格按照一方14元，熊财华出事后张某才去顶熊财华的车辆，但是去做了一天后觉得划不来，黄牛仔跟张某说先把事情做完，保证每天有800元，没有会补给张某，工钱是彭平丰、黄牛仔结算。工钱现在还没有结算，去年过年的时候预支了2万元。做面层都是等通知去做，做的话就是三辆车一起做，工作量一起平分，另外两辆车是陈某、徐信庭。证人杨某作证主要内容为：在工地装载混凝土时是老板跟熊财华说的800元一天，路程远就900元一天。做面层部分的时候，熊财华刚开始跟其他司机说的是14元一方，但是后来觉得划不来就还是按天计算。熊财华出事的当天杨某并没有去现场。黄牛仔、彭平丰经质证认为，对证人陈某、张某陈述的相关事实没有异议，通过证人陈述可以证明黄牛仔、彭平丰与熊财华是承揽或运输合同法律关系，不是雇佣法律关系。对证人张某的相关事实没有异议，杨某的证言也证明熊财华确实曾经跟杨某讲过运费按14元／方计算，这与其他两证人证言基本吻合。且熊财华也陈述在与黄牛仔商议报酬时，确实提过按14元／方计算，在熊财华提出部分异议后，黄牛仔的答复是保他800元／天。水建公司质证意见与黄牛仔、彭平丰质证意见一致，但认为杨某的证言无法达到证明熊财华与彭平丰、黄牛仔是雇佣关系的证明目的。熊财华质证意见：对陈某、张某证人证言合法性有异议，上诉人一审未说明该两证人不能出庭的原因，二审作为新证据提交申请违反法律规定，不应认定。证人证言中较多是听说，真实性不应认定，且证人与彭平丰、黄牛仔有重大利益关系，之间存在劳务报酬未支付的情形，证明力应当予以考虑，且证人证言不能达到双方是承揽关系或运输合同法律关系的证明目的。对杨某的证言没有异议。本院经认证认为，三位证人的证言能够相互印证，故对其予以确认。本院另查明，1、熊财华等人在做完公路的垫层部分后，与彭平丰、黄牛仔商量做面层部分的报酬计算方式，双方约定按14元/立方米计算，而做面层的第一天即发生事故，工地即停工，再次开工的时候其他司机做了之后认为划不来，此时黄牛仔承诺每人可以达到800元/天的标准，如果达不到会按800元每天补足，现各司机仅领取部分报酬，尚未进行最后结算。2、已发生法律效力的江西省樟树市人民法院（2019）赣0982民初3186号民事判决判处水建公司承担受害者损失的10%责任，计39020.6元。本院查明的其他事实与一审查明的其他事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、熊财华与彭平丰、黄牛仔之间是否系雇佣关系问题。2、各方的责任承担问题。关于熊财华与彭平丰、黄牛仔之间是否系雇佣关系问题。雇佣关系是指受雇人与雇用人约定，由受雇人在一定或者不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者劳务活动，雇用人支付报酬而发生的社会关系。从熊财华与黄牛仔的约定来看，双方关系符合雇佣关系的特征，应认定熊财华与黄牛仔、彭平丰形成雇佣关系。虽然双方约定过按14元每立方米计算报酬，但是报酬的计算方式并非判断双方关系的唯一标准，雇佣关系下，双方可以约定按工作量计算报酬，也可以按工作时间计算报酬，故双方是按14元每立方米计算还是按800元一天计算并不影响雇佣关系的成立。至于黄牛仔、彭平丰提出的双方系承揽或者运输合同关系的主张，首先，运输混凝土并非特殊作业，熊财华运输混凝土也并非交付一定的劳动成果，而且其作业时间受黄牛仔、彭平丰的控制，系依修路的进度安排而从事运输，并非黄牛仔、彭平丰给定一段时间，由其自行安排时间运输混凝土至工地即可，而是具有很强的即时性，故不符合承揽关系的特征。其次，双方也非运输合同关系，运输混凝土受工地的施工进度影响较大，并非指定时间运输至工地即可，而是工地需要混凝土即需要马上运输，且往返次数较大，且黄牛仔、彭平丰已明确混凝土并非其所有，而是水建公司所有，但熊财华并未与水建公司签订运输合同，故应认定熊财华系受雇于二人从水建公司处运输混凝土工作。关于各方的责任承担问题，水建公司将工程的劳务部分分包给他人，双方虽约定的是劳务承包，事实上系将修路的部分工程分包给了彭平丰、黄牛仔，由彭平丰、黄牛仔承揽该部分工程；为施工安全考虑，水建公司应选择有资质的相关企业，而非不具有相应施工资质的个人，其将工程分包给不具有相应资质的个人，应承担选任过错责任，鉴于其已在受害人起诉熊财华的案件中承担10%的责任，本院酌定由水建公司承担20%的责任。熊财华在本次事故中具有重大过错，由其自身承担55%的责任，剩余25%的责任由雇主彭平丰、黄牛仔承担。一审法院认为水建公司将工程发包给不具有资质的彭平丰、黄牛仔具有选任过错，判决水建公司承担连带责任不当，本案中熊财华并非是在从事雇佣活动中受到损害，而是雇佣活动中雇员致人损害之后主张就其已向受害人赔付的赔偿款要求雇主及发包人承担，此时，应按发包人及雇主和雇员在本次事故中各自的过错承担相应的责任。关于一审的程序问题，本案实系熊财华行使雇员致人损害而先行赔付的追偿权利，一审法院未变更案由，但在论证过程中已予以释明，并未违反法定的程序。综上，上诉人水建公司、黄牛仔、彭平丰的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省樟树市人民法院（2020）赣0982民初536号民事判决；二、上诉人彭平丰、黄牛仔于本判决生效后十五日内向被上诉人熊财华支付先行赔付款114500元（458000元×25%）；三、上诉人江西省水建建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向被上诉人熊财华支付先行赔付款91600元（458000元×20%）；四、驳回上诉人江西省水建建设工程有限公司的上诉请求。五、驳回上诉人彭平丰、黄牛仔的上诉请求。六、驳回被上诉人熊财华的其他诉讼请求。。上述款项应在本判决生效之日起十五日内支付完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8170元，由上诉人江西省水建建设工程有限公司承担1634元，由上诉人彭平丰、黄牛仔承担2042.5元，由被上诉人熊财华承担4493.5元；二审案件受理费4392元，由上诉人江西省水建建设工程有限公司承担1952元，上诉人彭平丰、黄牛仔承担2440元。本判决为终审判决。审判长  周晟审判员  郭琳审判员  杨柳二〇二〇年九月二十七日法官助理范春根书记员韩醒