北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0114民初6839号原告：北京市天星北斗投资管理中心（有限合伙），住所地北京市朝阳区北苑路**院**楼****305。执行事务合伙人：北京天星资本股份有限公司。委托诉讼代理人：赵栋，北京市国振律师事务所律师。委托诉讼代理人：高峰，北京市国振律师事务所律师。被告：陆红，男，1981年12月16日出生，汉族，住北京市昌平区。被告：叶晨光，男，1980年11月4日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。原告北京市天星北斗投资管理中心（有限合伙）（以下简称投资中心）与被告陆红、叶晨光合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告投资中心的委托诉讼代理人赵栋、高峰，被告叶晨光到庭参加了诉讼。被告陆红经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告投资中心向本院提起诉讼请求：1.判令二被告支付原告业绩承诺补偿款1969129.76元；2.判令二被告支付原告自2018年6月5日起至2019年8月5日止按银行同期贷款利率计算逾期利息109122.60元（实际应计算至实际履行日止）；3.判令二被告承担本次诉讼的全部诉讼费用；4.判令二被告支付保险费5195.40元。事实和理由：投资中心于2015年4月27日签署了《北京德丰杰龙脉投资基金管理中心（有限合伙）、北京天星东方投资中心（有限合伙）、北京市天星北斗投资管理中心（有限合伙）、广州司浦林信息产业创业投资企业（有限合伙）、深圳市奋达科技股份有限公司与深圳市奋达科技股份有限公司、刘磊、蔡志芳、叶晨光、陆红关于天津奥图科技有限公司之增资协议》。协议约定：投资中心出资300万元增资天津奥图科技有限公司（以下简称天津奥图公司），持股比例为3.33％。2015年6月3日，原告分别支付了300万元（原告委托天星资本股份有限公司支付）增资款给天津奥图公司。根据该增资协议第八条8.12项约定：“管理团队股东承诺2016年6月30日之前，公司及其控股子公司实现不低于4000万元的销售收入。各方确认投资方投资前公司估值6000万元，为业绩承诺总额4000万元的1.5倍。若管理团队股东不能完成上述业绩承诺，投资方有权根据公司实际完成的销售收入要求管理团队股东货币补偿或股权补偿。”根据天津奥图公司2016年度财务报告，其营业收入为577982.79元，远未达到二被告承诺业绩。为此，触发业绩对赌条件，原告要求二被告按约定进行现金补偿。故诉至法院，望判如所请。被告叶晨光答辩称：1.2015年3月签订的《增资协议》已失效。在投融资行业，下一轮融资都是在上一轮的融资基础，即公司估值、各股东股份占比、股东权利义务、董事会席位定义等多个方向基础上进行新一轮的更新升级定义，更多是新进投资方根据公司当下投资时关于公司总估值中，通过投入资金或其他形式进行占股，原有股东股比得到稀释，而出让于新的投资股东。在2016年9月全部股东签署的《增资协议》（A+轮）中的鉴于部分第3点，投资方对投资前1.5亿估值的认可，之后全体股东的股东会决议，同意新入增资和确定公司总估值；第4点关于管理团队新的“对赌协议”，是对《增资协议》A轮一次全部的更新和延续，包括约定的产品销售额和产品销售数量都是基本一致的。相反，创始团队在没有销售足够产品的情况下不会再签署其他对赌协议，新的投资方也不会认可公司的估值。最后，提示非常重要的条款，即第5点关于增资的先决条件中第5.1.4条约定“各现有股东和公司已经完全履行了其在本协议以及有关协议项下应当于交割日或之前履行的任何承诺和约定”，即公司已经进入新的一轮投资和估值的调整，对《增资协议》中前面签署的对赌协议内容和业绩考核已经做了变更和约定，也认可已经完全履行了该协议和项下所有承诺和约定，包括其对赌协议的承诺和约定。因此，原告主张所据《增资协议》A轮协议中对赌条款，应属于无效，也完全不符合风险投资的行业惯例。2.“对赌协议”或“业绩承诺”的查明事实。首先，中国目前由于缺乏投融资行业的标准法律，没有合适的法律法规进行审判，百度百科对“对赌协议”的定义如下：对赌协议（ValuationAdjustmentMechanism，VAM）最初被翻译为“对赌协议”，或因符合国有文化很形象，一直沿用至今。但其直译意思是“估值调整机制”却更能体现其本质含义，所以我们日常听到的对赌协议，所涉及问题其实和赌博无关。实际上就是期权的一种形式。通过条款的设计，对赌协议可以有效保护投资人利益。在国外投行对国内企业的投资中，对赌协议已经应用，对赌协议就是收购方（包括投资方）与出让方（包括融资方）在达成并购（或者融资）协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，融资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，投资方则行使一种权利。所以，对赌协议实际上就是期权的一种形式。可以看到，对赌协议或称业绩承诺中涉及投资方和融资方双方的行使权力，而《增资协议》只为了保护投资方一方，该约定将导致明显的不公正，使创始股东对于投资人投入的资金进行兜底赔偿，完全承担经营风险，同时却没有约定超业绩承诺时对管理团队的补偿机制，明显违反《民法总则》第六条规定的公平原则，也明显违反《公司法》股东共享利润、共担风险、以出资额为限承担有限责任的精神。建议法院根据法律规定和风险投资行业惯例，对于明显错误，适用该约定将导致明显不公正情形发生的条款，不予适用，或者按照风险投资行业惯例予以修正后适用。其次，在投融资行业中，对赌协议的核心是针对被投资企业核心价值，惯称估值的评判。由于在2016年4月，新进投资方和原有所有股东都签字确认并统一出具公司股东会决议，北京天星资本股份有限公司（以下简称天星资本公司）签署A+轮投资协议以及出具相应增资扩股的股东会决议的行为，已经足以证实，天星资本公司在A+轮增资扩股时，对于公司该轮增资时的投前估值1.5亿元是完全认可的，并据此同意了该轮增资，同意了根据该投前估值对其持有的目标公司股权进行了稀释（由《增资协议》A轮的8.89%（两家天星资本占股总和）稀释至7.84%）。天星资本公司A+轮投资协议中对于公司投前估值1.5亿元的认可，已经在其中得到了巨大的投资收益比提升。再者，《增资协议》（A轮）第8.12条约定的“业绩承诺”条款中关于估值调整及调整后对投资方进行补偿的约定存在重大错误，与风险投资惯例中的估值调整及相应补偿原则相比，遗漏了关键参数，即业绩承诺兑现与否只能调整受业绩承诺影响而高估的公司价值部分，该部分对应的投资款应为计入资本公积金的部分，而依法不能影响、调整实缴的注册资本部分。依照《公司法》及相关司法解释的规定，实缴注册资本部分对应的投资款是股东持有相应股权对应的出资额，是公司的实收资本，不存在对于出资额的高估。依照前述法律规定并结合风险投资的操作惯例，投资人给予高估值并因此多投入的资本一般计入资本公积金，而不是计入了实收注册资本，因此因估值调整而对于投资人出资的补偿或调整，调整的是由于对公司高估值而多投入的计入了资本公积金的投资款。《增资协议》第8.12条完全脱离了风险投资领域进行估值调整的本意，所谓的补偿与投资人的因高估值而多投入的、计入资本公积金的投资额完全无关，根本不符合风险投资的惯例，显然属于错误约定。按照风险投资VC行业惯例，涉案《增资协议》中与业绩承诺有关的估值调整及补偿的公式应为：补偿金额＝（投资额－投资人缴纳的注册资本金额）×（1-调整后的增加估值额÷调整前增加估值额）。其中，调整后的增加估值额＝调整前的增加估值额×（实际销售收入×1.5）÷（承诺销售业绩÷1.5）。调整前的增加估值额＝投前公司估值－投前公司注册资本额。被告陆红未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。本院经审理查明：2015年4月27日，北京德丰杰龙脉投资基金管理中心（有限合伙）（以下简称德丰杰基金）、北京天星东方投资中心（有限合伙）（以下简称天星东方投资）、原告投资中心、广州司浦林信息产业创业投资企业（有限合伙）（以下简称司浦林投资）、深圳市奋达科技股份有限公司（以下简称奋达公司）与刘磊、蔡志芳、叶晨光、陆红签订了《关于天津奥图科技有限公司之增资协议》（以下简称《增资协议》），约定天津奥图科技有限公司下称“公司”，叶晨光、陆红合称“管理团队股东”，投资方同意按照本协议规定的条款和条件，以共计3000万元的增资款认缴公司新增注册资本1500万元；其余1500万元计入公司资本公积金。第八条“特殊约定”8.12“业绩承诺”约定：管理团队股东承诺2016年6月30日之前，公司及其控股子公司实现不低于4000万元的销售收入（约销售2万台产品）。各方确认，投资方投资前公司估值为6000万元，为业绩承诺总额4000万元的1.5倍，若管理团队股东不能完成上述业绩承诺，投资方有权根据公司实际完成的销售收入要求管理团队股东货币补偿或股权补偿（补偿方式由投资方自行决定）。补偿原则如下：各方同意对投资方投资前公司估值进行调整，调整后的公司估值为实际完成销售收入的1.5倍，管理团队股东的补偿金额为调整后的公司估值与6000万元估值的差额，举例如下：若实际完成的销售收入为3500万元，投资方投资前公司估值相应调整为5250万元，管理团队股东的补偿金额即为750万元。第十三条“救济及违约赔偿责任”约定：构成违约的每一方同意对各方中守约的其他方因违约方对本协议任何条款的违反而可能发生或招致的一切权利主张、诉讼、损害、损失及花费（包括但不限于法律费用和花费以及对权利主张进行调查的成本）进行赔偿。该协议还约定有其他内容。2015年6月3日，投资中心通过北京天星创联投资管理有限公司（现名称为北京天星资本股份有限公司，以下简称天星资本公司）向天津奥图公司转账投资款300万元。天津奥图公司依约进行了工商变更登记。投资中心的股份由天星资本公司代持。2016年4月，德丰杰基金、天星东方投资、投资中心、司浦林投资、奋达公司与刘磊、蔡志芳、叶晨光、陆红签订《关于天津奥图科技有限公司之增资协议的补充协议》（以下简称《补充协议》），记载各方持有的天津奥图公司的股权已经平移到天津奥图公司的全资子公司北京帕罗奥图科技有限公司（以下简称北京奥图公司），并于2016年3月2日完成了工商变更登记，即各方的投资标的公司由天津奥图公司变更为北京奥图公司。第一条约定：主合同中涉及由投资标的公司天津奥图公司享有和承担的权利义务全部转移给北京奥图公司（已经完成的权利义务除外），自2016年3月2日起，北京奥图公司作为投资标的公司享有和承担原合同项下由天津奥图公司享有和承担的全部权利与义务，天津奥图公司不再作为投资标的公司享有和承担权利和义务。天津奥图公司及北京奥图公司2016年6月财务报表及合并报表显示营业收入合并后本年金额为577982.79元。2016年9月，奋达公司、华众投资管理（上海）有限公司（合称投资方）与德丰杰基金、天星东方投资、天星资本公司、司浦林投资、刘磊、蔡志芳、叶晨光、陆红签订《关于北京奥图公司科技有限公司之增资协议（A+轮投资）》（以下简称《A+轮增资协议》），记载投资方同意按照本协议规定的条款和条件，以共计2000万元的增资款认缴公司新增注册资本400万元，其余1600万元计入公司资本公积金，本次增资或投资，投资方同意认可奥图科技投前估值为1.5亿元，管理团队股东承诺2017年12月31日之前，公司及其控股子公司实现不低于3000万元的销售收入，约销售2万台产品。若管理团队股东不能完成上述业绩承诺，投资方有权根据公司实际完成的销售收入要求管理团队股东货币补偿或股权补偿（补偿方案由董事会决策制定）。另，庭审中，叶晨光提交邮件1页，记载发件人为叶晨光，记载收件人为肖奋、余君山、曲敬东等人，并抄送陆红等人，题目为奥图科技2016第二次临时董事会，内容有“三方就目前公司的情况，阐述了自己的立场和意见，最终希望达成以下意见：1.曲总建议奋达履行投资协议；2.肖总、曲总、叶总商讨同意：于2016年12月10日（公司工资日）前，奋达科技完成增资500万入资，尽快解决燃眉之急；3.曲总、叶总建议：奋达剩余500万在2016年12月31日前完成增资……4.就本轮投资协议的对赌条款……在今年年底前不作具体数据要求，希望维持原签署协议条款，但要求团队在年前做出2017年的详细的运营和营销计划，按月为计量单位，看到具体的实质性工作”，邮件还记载有其他内容。天星资本公司向叶晨光邮寄《关于履行“业绩承诺补偿”的通知函》，向其提出业绩补偿要求，并要求于收到该通知函之日起10日内支付补偿款，叶晨光于2018年6月5日签收该函件。本案起诉书于2020年7月1日送达二被告。原告就本案诉讼支出了财产保全责任保险保费5195元。庭审中，叶晨光称因财务数据不全，准确的销售收入不清楚，经释明，亦不申请审计。奋达公司曾依据《增资协议》将陆红、叶晨光起诉至本院，在该案庭审中，陆红认可在2016年6月30日前产品没有量产，实际销售在1000套以下。以上事实，有《增资协议》、网银电子回单、财务报表、通知函、情况说明、保险费发票、裁定书、保单、企业信息查询单、《补充协议》、《A+轮增资协议》、股东会决议、上市公告、（2019）京0114民初3397号民事判决书及双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，投资中心与陆红、叶晨光及其他各方签订的《增资协议》、《补充协议》、《A+轮增资协议》为各方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应当依约定全面履行义务。本案争议焦点为：1.《增资协议》是否被《A+轮增资协议》覆盖；2.《增资协议》约定的业绩补偿条款是否被触发。第一，对于被告叶晨光主张《增资协议》已失效，《A+轮增资协议》是对《增资协议》一次全部的更新和延续的辩解意见，本院认为，《增资协议》中的投资方为德丰杰基金、天星东方投资、投资中心、司浦林投资、奋达公司，而《A+轮增资协议》中投资方为奋达公司、华众投资公司，二协议投资主体并不相同，各协议项下约定有投资人的权利义务，《A+轮增资协议》并未对《增资协议》中投资人的权利义务进行重新约定。现无证据证明《增资协议》已经不具有法律约束力。第二，关于《增资协议》约定的业绩承诺是否达到、补偿条款是否被触发的问题，《增资协议》第8.12条约定，管理团队股东承诺2016年6月30日之前，公司及其控股子公司实现不低于4000万元的销售收入（约销售2万台产品）。2016年6月财务报表及合并报表均显示营业收入为577982.79元，且叶晨光经释明亦不申请审计，陆红亦在另案中认可实际销售在1000套以下，故应认定截至2016年6月30日公司的销售收入为577982.79元，未达到《增资协议》的业绩承诺，《增资协议》约定的业绩补偿条款已经触发。投资中心主张的补偿款1969129.76元，计算方式符合《增资协议》约定，本院予以确认。《增资协议》未约定补偿款的支付期限，原告可随时主张，补偿款为二被告共同债务，故原告按照其向叶晨光一人发送的催收函指定的期限确定履行期缺乏依据，本院按照起诉书送达二被告之日确定履行期。原告主张逾期支付补偿款的利息损失，符合法律规定，但应自2020年7月2日起算，超出部分本院不予支持；因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息。原告主张的财产保全责任保险费符合法律规定及双方约定，本院予以支持。被告陆红经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后七日内，被告陆红、叶晨光支付原告北京市天星北斗投资管理中心（有限合伙）补偿款1969129.76元；二、本判决生效后七日内，被告陆红、叶晨光支付原告北京市天星北斗投资管理中心（有限合伙）利息损失（以1969129.76元为基数，自2020年7月2日起至实际履行日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、本判决生效后七日内，被告陆红、叶晨光支付原告北京市天星北斗投资管理中心（有限合伙）财产保全责任保险保费5195元；四、驳回原告北京市天星北斗投资管理中心（有限合伙）的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11734元，由原告北京市天星北斗投资管理中心（有限合伙）负担450元，已交纳；由被告陆红、叶晨光负担11284元，于本判决生效后七日内交纳。保全费5000元，由被告陆红、叶晨光负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 员  赵 娟二〇二〇年九月三十日法官助理  谷佳琛书 记 员  王 霞