广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1831号上诉人（原审原告）：练新富，男，汉族，1963年10月17日出生，住广州市天河区*******之一，公民身份号码440************375。被上诉人（原审被告）:广州市天河区城市管理和综合执法局（原广州市城市管理综合执法局天河区分局），住所地广州市天河区********。法定代表人：刘建华，职务：局长。委托代理人：张华，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市天河区********办事处，住所地广州市天河区******。法定代表人：李汶强，职务:主任。被上诉人（原审被告）：广州市天河区水务局（原广州市天河区住房和建设水务局），住所地广州市天河区***********。法定代表人：许文进，职务:局长。委托代理人：林志伟，广东粤通律师事务所律师。委托代理人：卢炳锋，广东粤通律师事务所实习律师。上诉人练新富因与被上诉人广州市天河区城市管理和综合执法局（以下简称天河执法局）、广州市天河区人民政府凤凰街道办事处（以下简称凤凰街道办）、广州市天河区水务局（以下简称天河水务局）行政强制拆除及行政赔偿一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初571号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2017年12月29日，广州市河长制办公室向天河区总河长、副总河长发出《广州市152条黑臭河涌管理范围内违法建设整治百日行动任务书》，要求从2018年1月1日起，利用100天时间，将广州市天河区26条/段黑臭河涌管理范围内违法建设全部拆除。练新富案涉渔沙坦***街16-3号的建筑物在上述任务书的附件《天河区26条/段黑臭河涌管理范围内违法建设整治任务清单》内。2018年7月19日，天河执法局在渔沙坦***街16-3号进行现场检查并拍照，制作《检查笔录》，《笔录》载明：“现场已建成砖混结构铁棚一间”，天河执法局当日发出《责令限期改正通知书》要求当事人在2018年7月22日前清理房屋内物品并自行拆除案涉建筑物。2018年9月12日天河水务局委托广州市城市规划勘测设计研究院对天河区金融学院北涌流域建筑物摸查，进行工程测量，案涉建筑在工程地点内。2018年9月14日凤凰街道河长制办公室向案涉建筑物权属人发出《限期搬离通知》，《通知》载明：“……因你的建筑未办理相关手续，属违法建设，请于9月17日（下周一）前将财物搬离，近期我办将联合相关执法部门拆除该处违法建设，未搬出财务因拆除造成的损失将由你自行负责。”2018年9月21日天河执法局出具《综合执法笔录》并拍有《现场照片》，《笔录》载明：2018年9月21日8时，天河执法局凤凰街执法队对当事人练新富位于渔沙坦***街16-3号一间一层砖混结构铁棚进行强制拆除。拆除该违法建设一间一层共计76.5平方米，执法人员撤离现场进行拍照，并要求当事人清理现场。当事人拒绝在笔录上签名。庭审中，天河执法局确认是其实施的强制拆除行为，凤凰街道办陈述其协调、监督政府职能部门驻街派出机构的行政执法工作，强拆当天其工作人员在现场负责协调安保工作，具体行政强制拆除行为并非其实施。天河水务局陈述其没有参与当天的强拆行为，凤凰街道办对此予以确认。2019年8月16日练新富向该院提出评估申请，申请该院委托评估机构对本案案涉房屋的价值进行评估。2019年8月29日本案通过摇珠选定深圳市银通联资产评估有限公司进行资产评估。2019年9月3日该院出具（2019）广铁法技鉴字第24号《司法鉴定委托书》，委托深圳市银通联资产评估有限公司对练新富位于广州市天河区**16-3号的原自建房屋价值进行司法评估。2019年9月19日深圳市银通联资产评估有限公司向该院出具《补充材料沟通函》，需补充材料:1、委估房屋建筑面积测绘报告；2、拆除前房屋照片电子档。本院收到《补充材料沟通函》后向各方当事人送达，各方当事人均回复涉案建筑没有制作房屋建筑面积测绘报告。2020年6月15日深圳市银通联资产评估有限公司向该院出具《情况说明》，告知该院因当事人无法提供评估相关的资料，根据资产评估准责的相关规定，评估资料受限不能出具相关评估报告，仅能发表相关咨询意见，退回此次委托。2020年4月3日，该院向天河执法局、凤凰街道办、天河水务局发出《调查函》，调查以下情况：1、涉案房屋是否为原告所在村的唯一住宅，是否有相应证据；2、涉案房屋建设时所在土地性质，以及房屋建设时是否违反规划要求；3、涉案房屋被拆除时，该房屋所在土地性质以及规划情况。天河执法局经过调查，复函：涉案房屋不是练新富所在村的唯一住房，是棚房。案涉房屋建设和被拆除时的所在土地性质均为渔沙坦村廖屋经济社的自留用地。经广州市房地产档案馆不动产登记资料查询结果显示暂无符合查询条件的产权登记档案信息。经广州市规划和自然资源局公开政府信息显示未查询到相关建设工程规划许可证信息。凤凰街道办经过调查，复函：涉案房屋是练新富用于出租对外经营，并非其唯一住宅。涉案房屋建设和被拆除时所在土地性质为渔沙坦村集体所有土地，无建设规划。其房屋建设没有进行过规划报建。天河水务局复函：由于没有参与涉案房屋的现场拆除工作，建议以区城管执法部门提供的证据为准。2020年4月8日，该院向练新富委托代理人李新萍进行询问并制作询问笔录，李称涉案房屋没有宅基地证，不是住宅，地是集体土地，房屋用于出租。关于涉案房屋建设时间的问题，2019年2月12日天河执法局向渔沙坦村廖屋股份合作经济社的廖华民社长进行调查，社长称涉案房屋是2016年兴建的。练新富起诉状中称案涉房屋建于90年代至2000年初，庭审中称建于2000年前后，该院2020年4月8日对原告询问时原告代理人称练新富出生时房子就有了，但练新富诉讼过程中未提交房屋建成时间的证据。另查明，渔沙坦村委会2005年10月31日完成“村改居”，改制为广州市渔沙坦盛达经济发展有限公司。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”第二十条第三款规定：“……违法建设在街道辖区范围内的，由区、县级市城市管理综合执法机关责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，街道办事处应当予以配合。”因此，天河执法局具有查处以及强制拆除案涉建筑物的行政职权。本案原告提出凤凰街道办参与现场强制拆除行为，但没有相关证据予以证明，凤凰街道办不是案涉强拆行为主体。天河水务局陈述其没有参与现场强拆行为，天河执法局、凤凰街道办确认，亦没有证明天河水务局工作人员在现场的证据，故天河水务局不是组织实施强制拆除涉案建筑物的主体。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十七条、四十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并保障当事人陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。《广州市违法建设查处条例》第二十二条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。对违法建设实施强制拆除时，应当制作执法笔录、现场拍照、录音录像。”第二十三条规定：“城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当书面通知当事人在强制拆除违法建筑物、构筑物前自行搬出财物。当事人拒不搬出财物的，应当对其财物进行登记、制作物品清单……”本案中，被告天河执法局于2018年9月21日强制拆除了涉案建筑物，但被告天河执法局在强拆前没有作出催告、公告、强制拆除决定等程序性的书面文件以及保障原告陈述和申辩的权利，严重违反法定程序，因涉案建筑物已被强制拆除，不具有可撤销的内容，故该院依法确认被告天河执法局于2018年9月21日强制拆除涉案建筑物的行政行为违法。关于原告主张被告赔偿原告的房屋损失的诉讼请求。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条第（八）项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”根据上述法律规定，原告要求被告赔偿其损失，应对其存在合法权益受到损害以及该损害与被告的违法行政行为之间存在直接因果关系负有举证责任。本案中，该院虽确认被告天河执法局强制拆除涉案建筑物的行政行为违法，但案涉建筑物不是其唯一住宅，未办理相关审批手续，且未取得建设工程规划许可证，因此，原告对涉案建筑物不具有合法权益，对原告关于涉案建筑物的赔偿请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认被告广州市天河区城市管理和综合执法局于2018年9月21日强制拆除原告练新富位于渔沙坦***街16-3号的建筑物的行政行为违法；二、驳回原告练新富的赔偿诉讼请求。上诉人练新富不服原审判决，向本院提起上诉称，一审判决认为我方对涉案房屋不具有合法利益，不支持我方的赔偿请求，事实认定有误且适用法律错误。一、现有证据足以证实涉案房屋的改建时间为90年代至2000年初，一审对此不予认定，事实不清。一审中，我方提交了四十四名村民签名并捺指模的《情况说明》，其中载明涉案房屋建设于90年代后期至2000年初，由村民在原有用地和旧房上加以改建，至今已有十多二十年的使用期，这足以证明涉案房屋的建设时间。二、被上诉人天河执法局于2019年2月12日出具的调查笔录不能作为认定涉案房屋建成时间的合法依据。首先，被上诉人关于涉案房屋建成于2007年的笔录系在本案诉讼过程中完成的（一审法院于2019年1月18日受理本案），该取证行为违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条的规定，违反法定程序。其次，证人廖华民未出庭就其证言接受质证，无法确认其证言的真实性，因此其证言不能作为认定涉案房屋建成时间的合法依据。三、一审将涉案房屋视为违法建设，从而认定我方对此不具有合法利益并不予赔偿，适用法律错误。首先，一审认定我方对涉案房屋不具有合法理由的理由是涉案房屋不是我方唯一住宅，未办理相关审批手续且未取得《建设工程规划许可证》。我方认为，涉案房屋是新中国建立之前我方祖辈建造的，由于年久失修，无法使用，我方于上世纪九十年代末至2000年在原有老旧建筑的基础上翻新改建而成，涉案房屋所占土地性质在当时也并非农用地。翻建房屋时，所在的村委是同意的，且当地派出所也发了正式的门牌号码，足以证明涉案房屋的合法性。其次，根据一审查明的事实，我方所在的渔沙坦村委会于2005年10月30日才完成“村改居”，在涉案房屋建设时，无论是《中华人民共和国城乡规划法》还是《中华人民共和国城市规划法》关于城乡建设项目必须办理报建手续的规定对涉案房屋均无拘束力，因此，一审法院适用上述两部法律对涉案房屋的合法权益不做认定，明显是适用法律错误。四、一审对被上诉人凤凰街道办参与对涉案房屋的强拆行为不予认定明显错误。根据一审查明的事实，案发当日，天河执法局和凤凰街道办均在强拆现场，且直接实施强拆行为的是外聘的专业拆迁公司，按照一审的逻辑，凤凰街道办没有参与强拆，无需承担责任，那么同理，天河执法局也没有直接实施强拆行为，也无需承担责任，而一审在同样的事实中厚此薄彼，仅认定天河执法局的强拆行为违法，显然是自相矛盾的。案发时天河执法局和凤凰街道办均在现场，结合《广州市街道办事处工作规定》第十九条及第二十一条之规定，二者在强拆行为中只是分工不同，但均是实施主体，因此，凤凰街道办理为本案适格被告，应对本案非法强拆房屋的行为承担法律责任。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院：一、撤销广州铁路运输（2019）粤7101行初569号《行政判决书》第二项，并改判支持我方关于按市场价值予以赔偿的诉讼请求；二、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。被上诉人天河执法局辩称，一、涉案建设为违法建设，上诉人对此不具有合法权益。（一）2018年8月9日，我局对涉案建设附近的2-2、3-3、3-4、4-1业主进行调查询问，涉案建设未取得建设工程规划许可证。同年9月12日，广州市城市规划勘测设计研究院出具《工程测量资料》，涉案建设位于水务系统系统的河涌管理范围线和本次按现状河涌修正的河涌控制线内。2019年2月12日，我局对涉案建设所在的经济社进行调查询问，涉案建设建成于2007年。经向广州市天河区国土资源和规划管理局查询，该建设未取得《建设工程规划许可证》或《乡村建设规划许可证》。经查询不动产登记资料，涉案建设暂无符合“天河区凤凰街渔沙坦***街13-3号”的产权登记档案信息。庭审中，上诉人的代理人确认涉案建设没有宅基地证，不是住宅，地是集体土地，用于仓库出租。综上，涉案建设未取得《建设工程规划许可证》也没有产权登记档案信息。（二）涉案建设不是上诉人的唯一住宅，未依法办理相关审批手续。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，涉案建设不是上诉人在该村的唯一住宅，其在该村还有渔沙坦***街16号、18号之二两处住宅。此外，上诉人之女在渔沙坦***街15号之一有一处住宅，其子在渔沙坦***街18号之二（宅基地使用证不是其子的名字，但由其子使用）有住宅一处。原审法院受理本案后，于2020年4月8日询问上诉人的代理人，该代理人确认房屋没有办理宅基地证，不是住宅，地是集体土地，用于仓库出租。（三）涉案建设形成于2016年左右，依照建设时的法律规定，属于违法建设。根据《广州市违法建设查处条例》第二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，涉案建设属于违法建设，上诉人对此不具有合法权益。二、上诉人未提供证据证明其对涉案建设具有合法权益，其要求国家赔偿不符合法定要求，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，我局经调查核实，涉案建设为违法建设，因上诉人不配合调查，我局未能就建设情况向上诉人调查取证，原审法院受理本案后，上诉人的代理人确认该房屋没有宅基地证，且上诉人未能提供证据证明涉案建设的形成时间或上诉人是否对该建设具有合法权益，其应当承担举证不能的后果。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。被上诉人凤凰街道办未向本院提交答辩意见。被上诉人天河水务局辩称，一、原审法院根据庭审中各方陈述及相关证据作出的我局不是组织实施强制拆除涉案建筑物的主体的认定是正确的，上诉人对此也不存在异议，二审法院对此应予维持。二、涉案建筑物没有办理建设工程规划许可手续，且在河道管理范围内，侵害了水务部门的合法权益。天河执法局根据调查的情况以及《中华人民共和国城乡规划法》《广州市城乡规划条例》《广州市违法建设查处条例》相关规定，认定涉案建筑物是违法建设并组织强制拆除，并无不当。另查证，《中共广州市委办公厅、广州市人民政府办公厅关于“城中村”改制工作若干意见》的规定，城中村改制后的规划和市政设施管理标准、控制标准按照城市规划标准执行，不再执行村镇规划标准。渔沙坦村已于2005年完成改制，涉案房屋建设时间为2007年，因此应当适用《中华人民共和国城市规划法》的规定。天河执法局作为辖区内查处违法建设的执法主体，依法查处涉案违法建设属于正常履职，应予支持。三、原审法院认为上诉人兴建涉案建筑物时，没有办理审批手续，是违法建设，对此不具有合法权益，故不支持其赔偿请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》规定，应当维持。综上所述，上诉人的上诉理由不充分，法律依据不足，请求二审法院驳回其诉讼请求，维持原判。经审查，原审查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为凤凰街道办是否是本案适格被告以及上诉人的赔偿请求是否应予支持。关于凤凰街道办是否是本案适格被告。上诉人主张凤凰街道办是本案强制拆除行为的实施主体之一，但一审庭审中天河执法局与凤凰街道办均确认本案强制拆除行为由天河执法局实施，凤凰街道办工作人员仅负责现场安保及协调工作，且上诉人未提交其他证据证明凤凰街道办实施了强制拆除行为，故本院对上诉人关于凤凰街道办系本案适格被告的主张不予支持。关于上诉人的赔偿请求。上诉人主张涉案广州市天河区******16-3号屋系于1990至2000年建设，建设时执行的是村镇规划标准，不能适用《中华人民共和国城市规划法》的规定认定为违法建设，上诉人对涉案房屋有合法利益，应当获得赔偿。对此，《中华人民共和国土地管理法》第五十九条规定：“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”无论涉案房屋建设时适用城市规划标准还是村镇规划标准，均应在取得用地审批手续、乡村建设规划许可证或建设工程规划许可证等手续后方能进行建设。涉案房屋并非上诉人唯一住宅，未办理相关报批手续，且上诉人未能提供其他证据证明其对涉案房屋享有合法权益，故对上诉人提出的赔偿主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元,由上诉人练新富负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二〇年九月二十二日法官助理  吴悠铮书 记 员  黄英华