江苏省无锡市滨湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0211民初6227号原告：上海向念建筑装饰设计工程有限公司，住所地上海市宝山区江杨南路******。法定代表人：唐松虎，该公司总经理。委托代诉讼理人：屠斌，上海市沪西律师事务所律师。委托代诉讼理人：邵云霞，上海市沪西律师事务所律师。被告：上海臣品装饰设计工程有限公司，住所地上海市，住所地上海市嘉定区南翔镇德力西路********法定代表人：盛燕莉。被告：高永祥，男，1975年4月8日生，汉族，户籍地江苏省姜堰市，现住安徽省涡阳县。原告上海向念建筑装饰设计工程有限公司（下称向念公司）与被告上海臣品装饰设计工程有限公司（下称臣品公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告向念公司的委托诉讼代理人屠斌、邵云霞，被告高永祥到庭参加诉讼。被告臣品公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向念公司提出诉讼请求：臣品公司立即返还向念公司工程款785399.25元，并承担因违约给向念公司造成的损失300340.75元。本案审理过程中，向念公司申请追加高永祥为共同被告，并将诉讼请求变更为：1.臣品公司、高永祥共同返还向念公司超付工程款1017399.13元；2.臣品公司返还向念公司超付保修金294622.14元。事实及理由：向念公司从天津鑫宏远创建筑装饰工程有限公司上海分公司（以下简称鑫宏远创公司）承包了无锡市南蒋路的瑷颐湾B/C/D区公区装修项目工程，后将工程交由臣品公司实际施工，并与臣品公司签订了《施工企业内部承包协议书》，约定由臣品公司包工包料完成该项目的装修。协议签订后，臣品公司并未按施工进度施工，现场施工人员也严重不足，进度缓慢，向念公司多次要求臣品公司安排足够人员施工，施工人员却迟迟未全部到位。向念公司为此增派人员为臣品公司继续施工。此外，臣品公司的施工未达到协议约定的质量标准，向念公司多次催促臣品公司前来维修和交付，但是臣品公司始终未予回应。为了防止损失扩大，向念公司增派施工人员进行维修。就涉案工程，臣品公司与鑫宏远创公司结算已经完成，其中：1.合同内未做工程核减530064元；2.增项工程为567783元；3.税差调整核减89635元。上述增减项目应计入向念公司与臣品公司之间的结算，即根据双方之间的施工合同，固定总造价为6006815元，合同范围内的核减金额为530064元，增项为567783元，增项工程税金（按11%计算）为62456.13元，税差调整核减89635元，故工程款金额为5892442.87元（6006815元-530064元+567783元-62456.13元-89635元）。根据双方之间的施工合同，结算完成后支付至结算总价的95%，剩余5%作为保修金，应在保修期满并扣除相应维修费用后支付，而保修期为两年，防水为五年，故涉案工程保修期尚未届满，向念公司仅需向臣品公司支付结算总价95%的工程款即5597820.73元（5892442.87元*95%）。向念公司已支付工程款5891192元，另根据臣品公司、高永祥于2020年1月9日向向念公司出具的承诺书，向念公司代臣品公司支付工人工资、材料款1018650元，以上合计6909842元（5891192元+1018650元），已超付1312021.27元（6909842元-5597820.73元），故臣品公司应将超付的工程款返还给向念公司，包括结算总价5%的保修金294622.14元（5892442.87元*5%），及向念公司代臣品公司支付的工人工资、材料款1017399.13元（1312021.27元-294622.14元）。臣品公司未发表答辩意见。高永祥辩称：1.其系臣品公司的实际控制人，与该公司法定代表人盛燕莉系夫妻关系，其与盛燕莉各持臣品公司50%股份。2.关于工程造价，其不认可核减工程量530064元，核减工程量确实存在，应为60000元左右；增项工程不仅567783元，应为1200000余元；关于工程税金，其与向念公司之间口头约定由其提供60%材料票，40%人工票，材料票税金比例为6%-7%，人工票税金比例为3%，故其应承担的税金应按5%计算；关于向念公司与鑫宏远创公司之间基于税金调整而产生的税差89635元，因臣品公司与向念公司之间并无相关约定，其不同意承担。3.关于已付工程款，向念公司提供的明细中很多并非支付给其工人的工资，其不予认可。4.关于向念公司根据2020年1月9日承诺书代臣品公司支付工人工资、材料款1018650元，其予以认可。5.关于向念公司要求返还超付保修金，如经计算确为超付了，臣品公司同意返还。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：向念公司从鑫宏远创公司承包了无锡瑷颐湾B/C/D区公区装修项目。2018年，向念公司（甲方）与臣品公司（乙方）签订《施工企业内部承包协议书》，约定：1.工程名称：无锡瑷颐湾B/C/D区公区装修项目；2.工程造价：总造价为6006815元；3.税金：乙方按照当地税务要求正常预缴税金（本工程发票税率为11%）。乙方提供给甲方真实有效的材料发票及其他凭证，作为甲方入账工程成本（成本比例：材料80%，人工20%），甲方复核无误后按照同建设方的总包施工合同同阶段支付给乙方工程款。乙方工程结算盈利部分需提供材料发票全额抵充，如乙方提供不足，则甲方有权直接扣除相关金额的11%税票金额，并由乙方额外承担相应的手续费（2%-3%）。4.付款方式：结算完成后支付至结算总价的95%，但乙方需提供100%足额的成本（材料发票和人工单），结算额的5%作为保修金。保修金按照《工程质量保修协议》要求支付（保修期为二年、防水为五年）；5.乙方必须达到业主方委托的第三方实测实量检测要求分，如乙方达不到要求分数，甲方处罚乙方10万/次，并且乙方应立即组织无偿进行维修整改，直至达到融创标准要求。施工过程中，高永祥分别于2018年5月24日、2018年8月27日出具确认单，确认各工种需增派的人员数量及如无法满足现场需求，则由向念公司增派人员，费用由臣品公司负担。工程完工后，向念公司与鑫宏远创公司之间签订结算单，确认工程结算金额为8226625元，其中合同内审减金额530064元，洽商变更金额567783元，税差调整扣减89635元。2020年1月9日，臣品公司作为承诺人、高永祥作为连带保证人向向念公司出具《承诺书》，内容为：臣品公司请求向念公司先行向臣品公司各施工班组垫付工程款、民工工资及剩余材料款1018650元，于2020年1月21日前付款463150元，2020年6月30日前付款555500元。向念公司垫付上述款项后，农民工及材料商等不再闹事，一旦发生闹事、集中讨薪等事，臣品公司愿意向向念公司支付违约金30万元，该违约金可直接从应付工程款中扣除（若有应付款）。臣品公司同意仍按原承包协议进行结算，若结算价扣减向念公司已付款及上述垫付款、违约金后有剩余款项的，由向念公司支付臣品公司，若不足的，就不足部分向念公司可以向臣品公司及高永祥追偿并要求偿还。高永祥个人为臣品公司上述义务承担连带担保责任。庭审中，双方一致确认工程于2018年4月开工，2019年4月完工。本案审理过程中，双方就如下事实产生争议：一、合同范围内扣减金额。向念公司主张合同范围内扣减金额为530064元，为证明其主张，向本院提交了其与鑫宏远创公司之间的工程结算单、结算审核表、结算确认书、审核汇总表。臣品公司未发表质证意见。高永祥质证认为，扣减工程量应该在60000元左右;对于审核汇总表载明的超领地砖359777元不认可，其最多超领了30000元左右；臣品公司没有超领灯具；对于因交付测评小于86分而处罚5万元不认可，臣品公司与向念公司之间没有该罚款约定。二、增项金额向念公司主张增项金额为567783元，为证明该主张，其向本院提交了其与鑫宏远创公司之间的工程结算单、结算审核表、结算确认书、审核汇总表，臣品公司未发表质证意见，高永祥对于增项金额不予认可，在本院指定期限内，其既未提供相关证据证明增项内容，也未向本院提交工程造价鉴定申请。三、税差调整扣款向念公司主张，因施工过程中税金由11%调至9%而产生税差89635元，就该笔金额，其与鑫宏远创公司约定在应付工程款中予以扣减，故相应地，向念公司也应在应付臣品公司的工程款中扣除该笔税差。高永祥对此不予认可，认为双方并无该约定。四、增项工程税金费率向念公司主张按双方施工合同中约定的11%计算税金，高永祥认为综合双方约定的材料票和人工票的税率及比例，税金应按5%计算。除双方的施工合同外，向念公司另向本院提交了多份由向念公司现场管理人员及高永祥签字确认的付款申请表，上面均载明“扣除10个点税金”。五、已付工程款向念公司主张其除了根据臣品公司、高永祥于2020年1月9日出具的承诺书代付工人工资、材料款1018650元外，还自2018年8月起至2019年4月共计支付工程款5891192元（含代付工人工资、材料款等费用），为证明其主张，其向本院提交了付款明细表，高永祥对如下几笔款项存有争议：1.2019年2月1日支付给刘林林、吴海全、李光科、鞠群建、郭金光的工人工资合计243406元。对此，向念公司提供了2019年1月31日高永祥签字确认的外派班组付款明细汇总表、付款申请单及银行回单，证明高永祥同意上述付款。高永祥对上述证据真实性无异议。2.2019年3月22日外派点工2月份房屋租金4000元。对此，向念公司提供了付款申请表及电子银行转账凭证，付款申请表申请人为向念公司工作人员徐天鹏，该申请表无高永祥签名，电子转账凭证中的付款人为上海连仪燃气工程有限公司，收款人为徐天鹏，附加信息及用途载明“代付向念融创海棠湾壹号精装修劳务费”。高永祥对付款申请表不认可，认为上面没有其签名，对转账凭证真实性无异议，但认为支付的不是涉案工程款。3.2019年3月26日支付给黄继平的1-15号楼油漆班组清退款22000元。对此，向念公司提供了付款申请表及银行回单，其中付款申请表无高永祥签名，银行回单的付款人为许耀，收款人为黄继平，向念公司称许耀为其单位工作人员。高永祥对付款申请表不认可，认为上面没有其签名，对转账凭证真实性无异议，但认为支付的不是涉案工程款。4.2019年4月份支付给成礼元、蔡青、季后权、郭金光、符玉红、徐天鹏的工人工资合计217500元。对此，向念公司提供了付款申请表及银行回单，其中支付给成礼元、蔡青、季后权、郭金光的付款申请表均无高永祥签名，银行回单的付款人均为许耀；支付给符玉红、徐天鹏的付款申请表也无高永祥签名，银行回单的付款人为上海连仪燃气工程有限公司，附加信息及用途载明“代付向念湖州康山西凤漾项目劳务费”。高永祥对付款申请表不认可，认为上面没有其签名，对转账凭证真实性无异议，但认为支付的不是涉案工程款。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，向念公司从鑫宏远创公司承接了涉案项目的设计及施工工程，又与臣品公司签订《施工企业内部承包协议书》，将其中的施工部分分包给臣品公司，上述行为系违反分包行为，双方签订的《施工企业内部承包协议书》因违反法律强制性规定而无效。法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案项目现已竣工验收合格，故向念公司应参照双方合同约定履行工程款给付义务。关于工程造价，双方的内部承包协议约定总造价为6006815元，现向念公司主张合同内扣减工程量530064元，臣品公司的项目负责人高永祥仅认可未完工程量60000元左右、超领地砖30000元左右，向念公司应对高永祥未认可部分承担举证责任，现向念公司提供的工程结算单、结算审核表、结算确认书、审核汇总表均系向念公司与鑫宏远创公司之间的结算材料，臣品公司并未予以确认，故不能对臣品公司产生效力，向念公司亦未提供证据证明未完工程量、超领材料情况，故本院根据高永祥的陈述认定未完工程量为60000元、超领地砖为30000元。关于向念公司主张因交付测评小于86分而被处罚50000元，该笔费用应由臣品公司负担，因双方内部承包协议明确约定“乙方必须达到业主方委托的第三方实测实量检测要求分，如乙方达不到要求分数，甲方处罚乙方10万/次”，故向念公司的该项主张具有事实依据，臣品公司应承担向念公司的罚款扣款50000元。综上，扣款金额合计140000元（30000元+60000元+50000元）。关于增项，向念公司主张增项金额为567783元，高永祥抗辩增项金额为1200000余元，但臣品公司在本院指定期限内，既未提供相关证据证明增项内容，也未向本院提交工程造价鉴定申请，故本院按照向念公司自认的金额确认增项工程量为567783元。关于税差调整扣款，向念公司主张因施工过程中税金下调所产生税差89635元应在工程款中抵扣，高永祥对此不予认可，向念公司亦未提供证据证明其与臣品公司对此有相关合意，故对于该主张，本院不予支持。关于增项工程的税金，向念公司主张按双方内部承包协议约定的11%计算，高永祥主张综合材料票、人工票比例后按5%计算，本院认为，根据施工过程中向念公司工作人员与高永祥签字确认的多份付款申请表可以看出，双方之间在合同履行过程中将税金费率明确为按10%计算，故本院认定增项工程的税金金额为56778.3元（567783*10%）。综上，涉案工程造价为6377819.7元(6006815元-140000元+567783元-56778.3元）。双方内部承包协议约定，结算完成后支付至结算总价的95%，结算额的5%作为保修金。保修金按照《工程质量保修协议》要求支付（保修期为二年、防水为五年），庭审中双方确认工程于2019年4月完工，故截止于目前，向念公司应向臣品公司支付结算总价的95%即6058928.72元。关于已付工程款，向念公司主张其除了根据臣品公司、高永祥于2020年1月9日出具的承诺书代付工人工资、材料款1018650元外，还自2018年8月起至2019年4月共计支付工程款5891192元（含代付工人工资、材料款等费用），高永祥对其中的部分款项产生争议，本院认定如下：1.2019年2月1日支付给刘林林、吴海全、李光科、鞠群建、郭金光的工人工资合计243406元。向念公司提供的高永祥签字确认的外派班组付款明细汇总表、付款申请单及银行回单能够形成证据链，证明上述款项由向念公司代臣品公司支付的事实，故对于该部分付款，本院予以确认；2.2019年3月22日外派点工2月份房屋租金4000元。向念公司提供的付款申请表并无臣品公司的确认，电子银行转账凭证的附加信息及用途载明“代付向念融创海棠湾壹号精装修劳务费”而非涉案项目费用，故对于该笔付款，本院不予确认。3.2019年3月26日支付给黄继平的1-15号楼油漆班组清退款22000元。向念公司提供的付款申请表并无臣品公司的确认，向念公司也未进一步提供证据证明该笔款项与本项目的关联性，故对于该笔款项，本院不予确认。4.2019年4月份支付给成礼元、蔡青、季后权、郭金光、符玉红、徐天鹏的工人工资合计217500元。向念公司提供的付款申请表上均无臣品公司的确认，支付给符玉红、徐天鹏的银行回单、附加信息及用途载明“代付向念湖州康山西凤漾项目劳务费”，亦与本项目无关，虽然2019年1月份的付款明细中有成礼元、郭金光的名字，高永祥对2019年1月份的付款也予以认可，但基于向念公司在本案审理过程中为主张已付工程款而提供的银行回单中多次注明系非涉案工程的款项，故本院认为向念公司的举证尚不足以证明2019年4月份对该二人的付款是用于支付涉案工程款，因此，对于该部分付款，本院不予确认。综上，臣品公司已付工程款金额为6666342元（1018650元+5891192元-4000元-22000元-217500元）。综合上述分析，向念公司超付臣品公司工程款607413.28元（6666342元-6058928.72元），其中包含保修金318890.98元（6377819.7元*5%），对于超付款项，臣品公司应予以返还。而根据2020年1月9日臣品公司、高永祥出具给向念公司的《承诺书》，高永祥自愿就工程款结算后臣品公司的债务承担连带保证责任，故臣品公司、高永祥应共同向向念公司返还工程款607413.28元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：一、上海臣品装饰设计工程有限公司、高永祥于本判决生效后10日内返还上海向念建筑装饰设计工程有限公司超付工程款607413.28元。二、驳回上海向念建筑装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16608元，由上海向念建筑装饰设计工程有限公司负担8919元，由上海臣品装饰设计工程有限公司、高永祥负担7689元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  朱光烁人民陪审员  石凤君人民陪审员  肖锦芳二〇二〇年九月二十九日法官 助理  李玉婷书 记 员  陈慧明本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。