广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终32464号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市华联置业集团有限公司，住所地深圳市福田区深南中路华联大厦**，统一社会信用代码914403001921991057。法定代表人：丁跃委托诉讼代理人：夏云洲，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙一丁，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中外园林建设有限公司，，住所地北京市西城区阜外大街**国宾写字楼**统一社会信用代码911101021000191474。法定代表人：徐亚新上诉人深圳市华联置业集团有限公司（以下简称华联公司）因与被上诉人中外园林建设有限公司（以下简称中外园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初7668号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华联公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，支持上诉人的各项诉讼请求，驳回被上诉人的全部反诉请求。二、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：深圳市欣厂拓工程造价咨询有限公司出具的深欣价（鉴）字第［2019］第03-2号《鉴定报告》存在明显的、重大的错误，不应被采信，一审判决依据该鉴定报告所做出的判决严重错误，损害了上诉人的合法权益。本案争议的焦点是XX山林花园二期东区、西区绿化工程结算价款问题，工程结算价款主要涉及到工程量和价格两方面，由于工程量已由上诉人与被上诉人双方共同确认事实上双方争议的仅仅是价格问题。关于工程量，事实上双方并无争议，在本案涉案工程竣工图作出后，上诉人认为竣工图的工程量与现场实际工程量严重不符，提出需要双方到现场工程量进行逐一核对。在2015年12月至2016年5月期间，被上诉人派出工作人员黄某到现场与上诉人工作人员一起逐一在工程现场对工程量进行了核对并作出了工程量核对表02016年9月27日，被上诉人派驻工地代表彭某对双方代表做出的工程量核对表出具了《情况说明》，该说明的内容是“XX山林花园二欺绿化工程所有的工程量已确认，本人也同意。彭俊态2016年9月27日”02016年10月24日，被上诉人给上诉人提交的《XX山林花园小区景观工程结算说明》中也仅仅是对报价问题提出争议。因此，上诉人与被上诉人在工程价款结算中，主要争议的是价格问题，与工程量无涉，第三方鉴定机构应仅仅就双方有争议的价格问题进行鉴定。深圳市欣厂拓工程造价咨询有限公司在鉴定工程中，应在上诉人与被上诉人双方共同确认的工程量基础上仅仅对双方争议的价格问题进行鉴定，而深圳市欣厂拓工程造价咨询有限公司在鉴定过程中，完全不顾上诉人与被上诉人双方已经共同确认的工程量的客观情况，对涉案工程的工程量做出了毫无依据的、明显严重错误的鉴定。例如，西区乔木大叶紫薇，双方确认的工程量是43株，鉴定报告却鉴定出72株；西区乔木人面子，双方确认的工程量是14+5株，鉴定报告却鉴定出41+8株；西区乔树菠萝，双方确认的工程量是10株，鉴定报告却鉴定出26株；东区乔木假萍婆，双方确认的工程量是7+1株，鉴定报告却鉴定出46株；东区乔木蓝花楹，双方确认的工程量是1株，鉴定报告却鉴定出8株；东区乔木幌伞枫，双方确认的工程量是10株，鉴定报告却鉴定出21株，东区乔木秋枫，双方确认的工程量是55株，鉴定报告却鉴定出58株。以上仅仅是部分举例。从总量对比来看，双方确认的乔木工程量是1092株，鉴定报告却鉴定出1836株；双方确认的灌木工程量是5604株，鉴定报告却鉴定出8332株；双方确认的地被工程量是8495.8平方米，鉴定报告却鉴定出9817.58平方米；双方确认的地被工程量是8495.8平方米，鉴足报告却鉴定出9817.58平方米；双方确认的草坪工程量是10740平方米，鉴定报告却鉴定出14144平方米，存在明显的错误。在价格方面，深圳市欣厂拓工程造价咨询有限公司出具的深欣价（鉴）字第［2019］第03-2号《鉴定报告》也存在明显错误。按当时双方签订的合同约定“一期中标价中有适用或类似的项目单价按一期中标价下浮2%进行结算”，鉴定机构根本未按此执行，而是将原合同价拆分后套用了2018年的信息价，导致了价格被虚高，损害了上诉人利益。因此，深圳市欣广拓工程造价咨询有限公司出具的深欣价（鉴）字第［2019］第03-2号《鉴定报告》不应被采信。上诉人在本案中诉请的二期绿化工程结算价款完全是基于上诉人与被上诉人双方共同确认的工程量计算的，对于结算价格，上诉人也是依据双方共同确认的价格或参照一期工程价格及同期市场价格，最终计算出的XX山林花园二期东区、西区绿化工程结算价款是合理的，应予采信和支持。请二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。华联公司向一审法院起诉请求：1.判令中外园林公司返还华联公司多支付的工程款3835670.95元；2.判令中外园林公司以应返还3835670.95元为基数按同期银行贷款利率支付华联公司自2015年12月3日起至实际返还款项日期间的利息（其中至2017年5月1日的利息257068.77元）；3.判令中外园林公司承担本案诉讼费用。中外园林公司向一审法院反诉请求：1.判令华联公司支付中外园林公司工程款1158476元；2.判令华联公司以应支付工程款1158476元为基数，按同期贷款利率支付中外园林公司利息92782.66元（自2015年12月2日起暂计算至2017年8月8日，实际计算到支付工程款之日止）；3.判令华联公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2005年12月20日，华联公司（发包方）与中外园林建设总公司深圳分公司（承包方）就XX山林花园小区主入口广场环境工程（停车场和广场部分）签订《园林建筑绿化工程施工合同》，约定：合同开工日期为2005年12月23日，竣工日期为2006年3月6日，合同工期74日；合同暂定造价为210万元；承包人向发包人于每月25日前提交已完工程量报告，发包人于七个工作日内核实已完工程量报告；合同生效后五个工作日内，发包人向承包人支付合同价款的20%即45万元为工程预付款；工程进度款按承包方在每月月底提交完成的工程量，由发包方确认后，根据工程量计算进度款的金额，进行拨款，工程预付款按每月完成工程量的比例扣除；按合同工期竣工后五个工作日内，支付工程进度款至合同总价款的85%；工程全部完工，竣工验收通过并办理完毕相应结算手续七个工作日内，发包人累计支付承包人的工程款应达到结算总价的95%，结算总价的5%作为工程保修金；保修期满十天内，在承包人履行了保修责任的前提下，发包人一次性向承包人支付工程保修金；发包人在收到承包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告后10日内组织验收，发包人如无正当理由不组织验收或验收后10日内未提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；双方办理工程验收手续后，进行工程结算，发包人自签收结算资料报告之日起三个月内提出审核意见并予以签认；及其他内容。2006年3月12日，华联公司（发包方）与中外园林建设总公司深圳分公司（承包方）就XX山林花园小区主入口广场环境工程（跌水与台阶部分）签订《园林建筑绿化工程施工合同》，约定：合同开工日期为2006年3月15日，竣工日期为2006年4月30日，合同工期46日；合同暂定造价200万元；及其他内容。2006年4月3日，华联公司（发包方）与中外园林建设总公司深圳分公司就XX山林花园小区入口广场环境工程（售楼处外和临时停车场景观部分）签订《园林建筑绿化工程施工合同》，约定：合同工期30日；合同暂定造价30万元；及其他内容。华联公司提交了上述工程结算审价报告和相应付款凭证，以证明其已按结算价支付了323845.9元，中外园林公司对此予以认可。2006年l1月30日，华联公司（发包方）与中外园林建设总公司深圳分公司（承包方）就XX山林花园景观工程签订《园林建筑绿化工程施工合同》，约定：合同工期120日；合同暂定造价700万元；及其他内容。2007年8月28日，华联公司（发包方）与中外园林建设总公司深圳分公司（承包方）就XX山林花园二期西区景观工程签订《园林建筑绿化工程施工合同》，约定：合同工期150日；合同暂定造价1000万元；及其他内容。2007年11月29日，双方签订补充协议，约定就上述项目增加“施工围墙和增加大树部分”，合同暂定造价330万元。2008年5月5日，华联公司（发包方）与中外园林公司深圳分公司（承包方）就XX山林花园二期东区景观工程签订《园林建筑绿化工程施工合同》，约定：合同工期180日；合同暂定造价1100万元；及其他内容。2008年9月1日，双方就上述项目增加工程签订附加协议，约定增加工程工期为60日，暂定造价500万元，及其他内容。2008年9月1日，双方就上述项目增加工程签订附加协议，约定增加工程工期为60日，暂定造价500万元，及其他内容。2009年4月6日，华联公司（发包方）与中外园林公司深圳分公司（承包方）就XX山林花园登山径景观工程签订《园林建筑绿化工程施工合同》，约定：合同工期30日；合同总价45万元，本合同为包干造价；及其他内容。华联公司提交了上述工程结算汇总表及付款凭证，中外园林公司对此予以认可。2013年9月18日，彭某与谢敏签字确认《华联城市山林一期环境景观工程结算审核汇总表》，载明合计总价为17807990.04元。2015年12月2日，彭某与林韵敏签字确认《华联城市山林一期环境景观工程园建工程审计造价汇总表》，该汇总表对城市山林一期环境景观工程园建工程增加了“2013年9月27日工程联系单17087.35元”。上述共计17825077.39元。2014年12月22日，国众联建设工程管理顾问有限公司（以下简称“国众联公司”）就XX山林花园二期园林景观工程出具《工程结算审核报告》，报告载明施工单位中外园林建设总公司深圳分公司报审价39679914.18元，华联公司初审价22710644.61元，国众联审计价22644079.82元，其中二期绿化工程审计造价6351633.59元。中外园林公司称其未参与该审计的材料提供和现场复核，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。2015年12月2日，彭某与周娟分别对《华联城市山林二期景观安装工程汇总表》、《XX山林花园二期景观工程园建工程审计造价汇总表》签字确认，上述汇总表载明华联城市山林二期景观安装工程初审价为2296401.59元、二期园建工程审计价为14795943.38元。华联公司提交了相关付款凭证、发票，以证明华联公司支付工程款46008000元，中外园林公司对已付工程款予以认可。庭审中，华联公司、中外园林公司确认以下事实：1.城市山林花园一期工程包括入口广场、跌水台、一期园建绿化部分，结算金额为17825077.39元，华联公司已支付完毕；2.登山径、售楼处等小额配套工程共计773845.9元，华联公司已支付完毕；3.二期园建工程金额为14795943.38元，二期安装工程金额为2296401.59元，华联公司已支付完毕。另双方确认本案争议的工程造价以及付款情况是针对二期绿化部分，华联公司主张二期绿化部分金额为6351633.59元，中外园林公司则称“按照当初的按月报的总工程造价金额为15227930.81元，最终双方经过4年协商之后我方坚持价格为11128949.8元”。2019年9月2日，深圳市欣广拓工程造价咨询有限公司（以下简称“欣广拓公司”）就XX山林花园二期东、西区绿化工程造价出具《鉴定报告》，鉴定上述工程造价为11837690.88元；在欣广拓对中外园林公司关于造价鉴定报告异议的回复中，载明关于秋枫规格差价：“因在报价表9中有秋枫规格都比第一批大树表中的规格要大，而第一批大树表中的单价确高出报价表9中很多，我司为谨慎起见，所以采用了报价表9中的单价，这部分造价差价为5631.96元，最终由法院裁决”，关于盆架子规格差价：“在鉴定中发现第三批大树报价表中盆架子胸径42cm,苗高600cm冠幅400-450cm确认的单价65800元/株，而盆架子胸径92cm，苗高1200cm冠幅500-550cm确认单价34300元/株，盆架子胸径42cm比盆架子胸径92cm高出很多，我司觉得价格不合理，按常规理解苗木的胸径越大越贵，苗木越高越贵，我司为了谨慎是采用了盆架子胸径92cm的单价34300元/株，两者造价相差40010.92元，最后由法院裁决”。另查，中外园林建设总公司深圳分公司于2008年4月22日变更为中外园林建设有限公司深圳分公司。一审法院认为，华联公司与中外园林建设总公司深圳分公司签订的《园林建筑绿化工程施工合同》（共七份）及两份补充协议，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵循上述合同确定各方的权利义务。中外园林建设有限公司深圳分公司作为中外园林公司的分支机构，中外园林公司有权基于其法人资格行使分公司所享有的民事权利、承担分公司所负有的民事义务。庭审中，原、中外园林公司双方确认华联公司已付工程款46008000元，XX山林花园一期工程包括入口广场、跌水台、一期园建绿化部分，共计工程款为17825077.39元，二期园建工程款为14795943.38元，二期安装工程款为2296401.59元；登山径、售楼处等小额配套工程共计773845.9元已另外支付完毕。本案争议焦点在于二期绿化工程应付工程款。根据欣广拓公司出具的《鉴定报告》，二期绿化工程鉴定造价为11837690.88元，另外欣广拓公司在对秋枫、盆架子规格造价鉴定中以低于报价表中约定的价格进行鉴定造价，对此造成的差价分别为5631.96元、40010.92元，该差价应计入二期绿化工程款中，故二期绿化工程应付工程款为11883333.76元，中外园林公司于庭审中陈述经双方多年协商，其主张二期绿化工程款为11128949.8元，系对自身权利义务的自由处分，法院予以照准。综上，XX山林花园一期工程包括入口广场、跌水台、一期园建绿化部分、二期园建工程、二期安装工程、二期绿化工程共计工程款为46046372.16元，华联公司已付工程款46008000元，欠付38372.16元，应予支付。华联公司未按期支付工程款，中外园林公司主张利息，法院予以支持，华联公司应以欠付工程款38372.16元为基数，自起诉之日即2017年4月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向中外园林公司支付利息，计算至判决确定的付款之日止。判决：一、华联公司于判决生效之日起十日内向中外园林公司支付剩余工程款38372.16元；二、华联公司于判决生效之日起十日内向中外园林公司支付逾期付款的利息（以38372.16元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年4月28日起计算至判决确定的付款之日止）；三、驳回华联公司的全部诉讼请求；四、驳回中外园林公司的其他反诉请求。本诉案件受理费19770.96元，华联公司已预交，由华联公司负担；反诉案件受理费8030.66元，中外园林公司已预交，由华联公司负担7784.38元，中外园林公司负担246.28元；鉴定费353656元，中外园林公司已预交，由华联公司负担342810.27元，中外园林公司负担10845.73元。本院二审查明，2018年9月12日，一审法院组织双方当事人对鉴定的检材进行质证，华联公司对中外园林公司提交的二期东、西区绿化竣工图予以确认。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件，依照华联公司的上述内容，本案的争议焦点为鉴定机构出具的鉴定报告能否作为认定案件事实的依据。本院认为，华联公司在上诉状中所提到的工程量问题在一审鉴定时已经提出，鉴定机构也予以了回复。鉴定机构依照华联公司没有异议的二期东、西区绿化竣工图及其他相关资料来确认中外园林公司的工程量，有相应的事实依据，因此，鉴定机构的鉴定报告可以作为认定案件事实的依据。一审依照鉴定报告确定的工程量，判决华联公司支付剩余的工程款有相应的事实依据，本院对此予以维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。华联公司的上诉没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39541.92元，由上诉人深圳市华联置业集团有限公司承担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 陈 明 亮审判员 许 莹 姣审判员 张 秀 萍二〇二〇年九月二十三日书记员 孙巍（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。