山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终536号 上诉人（原审原告）张学松。 委托代理人李旭波，平度鑫峰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）莱西市马连庄镇人民政府。 法定代表人刘光明，镇长。 出庭负责人李行雷，副镇长。 委托代理人葛帅，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 原审第三人莱西市人民政府防汛抗旱指挥部。 负责人王清源，总指挥。 委托代理人徐宁，莱西市水利局工作人员。 委托代理人张永林，山东瀚生律师事务所律师。 上诉人张学松因诉被上诉人莱西市马连庄镇人民政府、原审第三人莱西市人民政府防汛抗旱指挥部行政强制拆除及行政赔偿一案，不服山东省莱西市人民法院作出的（2019）鲁0285行初129号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月9日进行了法庭调查。上诉人张学松及其委托代理人李旭波，被上诉人莱西市马连庄镇人民政府出庭负责人李行雷及委托代理人葛帅，原审第三人莱西市人民政府防汛抗旱指挥部委托代理人徐宁、张永林到庭参加调查。本案现已审理终结。 原审经审理查明，原告张学松系莱西市马连庄镇xxx村村民。张学松在其所称的承包地内（位于大沽河河道管理范围）搭建大棚、种植树木、建设房屋。2019年6月14日，第三人莱西市人民政府防汛抗旱指挥部对原告作出西防汛责清字［2019］038号《责令限期清障通知书》并送达原告，内容如前所述。因原告在规定期限内未自行拆除，2019年6月21日，第三人组织被告莱西市马连庄镇人民政府等部门对原告的大棚、房屋、树木进行了强行清除。原告不服，诉来法院。另查明，莱西市人民政府于2018年11月在大沽河岸边对大沽河工程管理与保护范围进行了公告，内容为：莱西市大沽河工程管理与保护范围划界工作，经莱西市人民政府批准实施完成。根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国河道管理条例》和《青岛市河道管理条例》等法律法规的规定，公告如下：1、大沽河管理范围线：总体上有堤防河道为两岸堤防外坡脚线外10米，无堤防河道为防汛路路肩外10米。2、大沽河保护范围线：河道管理范围线以外50米。3、禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建（构）筑物、乱倾乱倒、非法采砂取石和从事其他妨碍河道行洪的生产经营活动。4、禁止损毁水工程建筑物、划界管理线桩（牌）、公告牌和防汛水文设施。5、禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物。6、禁止游泳、垂钓、游船、设置拦河渔具和圈养禽畜等行为。7、在河道管理范围内，修建各类跨（穿）河、穿堤、临河建（构）筑物，采砂取石和从事生产经营活动，须报河道主管机关批准。对违反以上法律法规行为者，必须依法严肃处理，情节严重构成犯罪的，将移送司法机关追究刑事责任。 原审法院认为，《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动；第三款规定，禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物。第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。根据上述规定，防汛抗旱指挥部对河道管理范围内阻碍行洪的障碍物有权责令限期清除。本案中，莱西市人民政府于2018年11月对大沽河管理与保护范围进行了公告，对公告内容应视为众所周知。原告建设的大棚、房屋及种植的树木在大沽河河道管理范围内事实清楚，妨害了行洪。第三人防汛抗旱指挥部根据上述规定作出了《责令限期清障通知书》并下发原告，在原告未在规定期限内自行清除的情况下，组织莱西市马连庄镇人民政府强行清除，并无不当。原告的诉讼请求无事实与法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张学松的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告张学松负担。 上诉人张学松不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为，原审认定事实不清，法律适用不当，应予以撤销。一、上诉人种植的甜瓜大棚，系在合法农村集体土地上从事的合法种植经营行为，应受法律支持和保护。1、上诉人种植的甜瓜大棚的土地系xxx村集体所有的土地，有承包经营合同书、莱西市人民政府颁发的林权证、承包合同和承包费交纳收据予以证实。2、大沽河治理是造福子孙后代的长远大计，按照省政府的号召，应因地施策，分段分期治理。上诉人及其他村民种植的大棚不存在源污染的行为。上诉人种植的所在地的甜瓜产业首屈一指，产品销往全国各地，系当地经济的重要支柱产业。3，大沽河沿岸的土地由于历史成因，皆在大沽河两岸无堤防的河道边，归河流水域周边的各村集体所有、耕种。进行筑堤设防，征收上诉人在内的农民耕种的土地，按照国家法律的规定，应给与相关的补偿，在目前不能补充相应土地的境况之下，应尽量减轻农民失地之痛。二、莱西市人民政府相关文件，证实上诉人所种植的甜瓜大棚不属于整治范围，即使列入整治范围，也应给予经济补偿。莱西市“河湖清违清障整治行动”于2019年4月8日结束，被上诉人下发的责令(限期)改正通知书，明显与事实不符，上诉人及xxx其他村民111个甜瓜大棚并非莱西市级排查整治任务范围之内。2014年8月5日，根据青岛市委、市政府的统一部署，莱西市大沽河治理进入实质工作状态，堤防长度91公里，两岸堤防中心线和清障线已经划定，治理过程中的关键环节是征地拆迁，重点抓好三个关键环节，一是快速放线，二是依法清点，三是公开补偿。按照政府规定，对土地征收补偿安置费用专款专用，督促村委会全部彻底向村民公布，接受村民监督。但是至今，上诉人及xxx全体村民未得到相关公告和补偿安置方案通知。三、即使是上诉人的甜瓜大棚是违法建设，被上诉人及原审第三人也不是合法的行政强拆拆除主体，其实施一刀切的强制拆除行为违法，给上诉人及广大村民造成极大经济损失，应予以纠正，并赔偿上诉人损失。1、即使上诉人的甜瓜大棚是违法建筑，被上诉人及原审第三人也应依据《中华人民共和国行政强制法》规定的行政强制执行程序进行拆除，即应履行公告、催告、报批、作出强制执行决定等程序，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。否则，其作出通知书、实施强制拆除的行为违法。2、被上诉人及原审第三人一刀切的野蛮执法，给上诉人及其他种植户造成极大经济损失。上诉人种植的甜瓜收获期大约在2019年7月底结束，2019年6月20日正在盛果期，被上诉人及原审第三人利用重机械对上诉人大棚实施野蛮执法，强制拆除，导致上诉人种植的甜瓜绝产。根据原审第三人在原审中提交的(2019)15号鲁河长办函字15号文件“对防洪设计水位以上的大棚，先期拆除大棚固定设施，待汛前瓜果蔬菜等作物成熟收获后全面清理完毕”的文件精神，证实即使上诉人甜瓜棚是违建，被上诉人和原审第三人也应当在上诉人收获完毕后，再实施强制拆除行为。综上，原审判决错误，请求二审法院撤销原审判决，确认被上诉人及原审第三人强制拆除行为违法，并赔偿上诉人经济损失，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人莱西市马连庄镇人民政府答辩称，上诉人所称具体行政行为并非由被上诉人作出，被上诉人诉讼主体不适格。上诉人在河道管理范围内违章搭建大棚，违反《中华人民共和国防洪法》第二十二条规定，系依法应当予以拆除的违法建筑。上诉人在河道管理范围内搭建违章建筑被依法拆除，不属于国家赔偿的范围，本案依法应当维持原判。 原审第三人莱西市人民政府防汛抗旱指挥部陈述称，原审法院认定事实清楚。上诉人在河道管理范围内违章搭建大棚，违反《中华人民共和国防洪法》第二十二条规定，系依法应当予以拆除的违法建筑。上诉人在河道管理范围内搭建违章建筑被依法拆除不属于国家赔偿的范围，本案依法应当维持原判。 关于原审法院的审判程序，上诉人明确表示不持异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 被上诉人在原审中并未提交证据，上诉人与原审第三人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，本案中，上诉人的原审诉讼请求为“确认莱西市马连庄镇人民政府强制拆除行为违法并依法赔偿损失140万元”。即上诉人的诉讼标的指向强制拆除行为。《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”根据该规定可知，防汛指挥机构对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，有权责令限期清除，逾期不清除的，防汛指挥机构有权组织强行清除。本案中，被上诉人及原审第三人均认可涉案大棚、房屋、树木系由原审第三人组织拆除，则本案需要审查的是原审第三人的涉案强制拆除行为是否合法。 《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第三款规定：“禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物。”本案中，上诉人在河道管理范围内搭建大棚、种植树木的行为确已违反了上述法律规定，妨碍行洪，对河道安全造成了危害。据此，原审第三人针对上诉人的违法行为，向上诉人作出涉案《责令限期清障通知书》并向上诉人送达，在上诉人未在规定期限内自行清除的情况下，原审第三人依法对上诉人的涉案大棚、树木进行强制清除，并无不当。法庭调查过程中，上诉人本人自认其所建大棚、树木是在2018年规定的新河道管理范围内，但主张其是2018年之前搭建的大棚及树木，所以不适用2018年以后的河道管理范围相关规定。对此，本院认为虽然莱西市人民政府于2018年11月在大沽河岸边设立了公告牌，对大沽河工程管理与保护范围的相关内容进行了公告，该公告内容所确定的大沽河河道管理范围依据的是《中华人民共和国防洪法》和《青岛市河道管理条例》等法律法规的规定，而《中华人民共和国防洪法》于1998年施行，《青岛市河道管理条例》于2010年施行，即在2018年设立公告牌之前，大沽河河道管理范围就已经确定。无论上诉人是在设立公告牌之前搭建大棚及树木还是之后搭建大棚及树木，均不影响其搭建大棚及树木是在大沽河的河道管理范围内这一事实的认定。上诉人的上述行为妨碍行洪，对河道安全造成了危害，故其关于不适用2018年以后的河道管理范围相关规定的理由不能成立，本院不予支持。上诉人还主张其所建大棚及树木使用的土地是集体土地，上诉人具有合法的承包手续，本院认为，无论涉案土地是否系集体土地，均不能违反国家关于禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物及种植阻碍行洪的林木和高秆作物的强制性规定。 关于涉案行政强制拆除行为的程序问题。《中华人民共和国行政强制法》第三条第二款规定：“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”根据该规定可知，发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取紧急措施适用特别法的规定。《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”该条规定了设障者逾期不清除，防汛指挥机构可以组织强行清除。本案中，莱西市人民政府防汛抗旱指挥部于2019年6月21号强拆了涉案大棚、房屋及树木，该时间即将进入雨水多发季节，为保障行洪安全，莱西市人民政府防汛抗旱指挥部依照上述《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款的规定予以强制拆除，并无不当。 关于上诉人要求行政赔偿的诉讼请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该条规定可知，国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。本案中，上诉人所搭建大棚及树木位于大沽河河道管理范围内，违反了《中华人民共和国防洪法》的禁止性规定，不具备合法性，不应纳入国家赔偿范围。上诉人也未提交证据证明该强制拆除行为对其合法权益造成损害，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”之规定，上诉人要求行政赔偿的请求不能成立，本院不予支持。 综上，原审法院判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人张学松负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐奎浩 审判员  孙志刚 审判员  刘力铭 二〇二〇年九月十八日 法官助理 宫惠敏 书记员王崧 书记员王倩倩