上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0105民初13818号原告：卞莲花，女，1973年4月21日出生，朝鲜族，住上海市松江区。被告：壹途因私出入境咨询服务(上海)有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：马文斌，总经理。委托诉讼代理人：夏颍秋，北京市中银律师事务所律师。原告卞莲花与被告壹途因私出入境咨询服务(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年7月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卞莲花、被告壹途因私出入境咨询服务(上海)有限公司的委托诉讼代理人夏颍秋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告卞莲花向本院提出诉讼请求，请求法院判令：1.自2020年1月7日起恢复原告与被告之间的劳动关系并继续履行劳动合同；2.被告向原告支付2020年1月7日至恢复劳动关系之日期间的工资(以每月13,000元计算)。事实和理由：原告于2019年5月27日起与被告建立劳动关系，担任财务经理，签订过期限至2021年5月26日劳动合同。被告于2020年1月6日以原告不服从公司管理为由单方解除劳动合同并停止缴纳社保。原告申请仲裁要求恢复劳动关系及支付仲裁期间的工资，但仲裁以客观上无法恢复为由未支持原告的请求。原告认为裁决有以下错误：(一)劳动法第二十九条规定劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期内的，单位不得解除劳动合同。2019年12月2日，原告因其岗位被新人接替，被迫交接业务，受到严重打击和刺激。当日原告下班配眼镜进店时因心事太重，被玻璃门撞断两颗门牙及严重撞伤头部。原告就医后在家休养，医院开具2019年12月3日至2020年1月7日病假单及复诊预约单，2019年12月31日原告进行头部MRI检查，均说明原告仍在治疗之中。另外，原告还发现因被安排过度加班疲劳过度身患阑尾炎和子宫肌瘤恶化需做手术。2019年12月31日，被告要求原告于2020年1月2日至单位商谈解除劳动合同事宜，原告遂微信告知意外事故导致头部撞伤且尚未出具检查报告，加之近期要做阑尾炎手术和子宫肌瘤手术，为了继续治疗目前无法解除劳动合同，且因病情不能至单位。2020年1月2日原告未按被告要求至单位，但将2020年1月6日至8日病假单、病历记录微信发送被告。故被告系违法解除劳动合同，原告要求恢复双方劳动关系，以便得到治疗。(二)仲裁认定客观上不能恢复劳动关系错误。被告没有合理安排好原岗位员工，却背后招聘新人，以此达到不履行原劳动合同的目的，责任应由被告承担，不应以此为依据不支持原告恢复劳动关系的请求。劳动法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应继续履行。另外，如果客观上确实无法恢复原岗位，原告同意调整其他岗位。被告系韩国签证中心，唯一经营的业务是协助韩国领事馆办理韩国签证业务，业务流程需用韩语与客人沟通。原告系朝鲜族，韩语是母语，适合任何部门和任何岗位，由此可见劳动合同客观上仍可以继续履行。综上所述，请求法院支持原告的诉讼请求。原告为证明其陈述，向本院提供如下证据材料：1.在职人员的员工名册，证明被告系韩国签证中心，招聘员工主要看语言能力，而非工作阅历，大部分员工没有工作经历，系韩语专业和韩国留学生，原告系朝鲜族，一直在韩企工作，韩语熟练，适合各种岗位。2.离职人员的员工名册，证明被告岗位空缺频繁，每月均有员工离职，被告完全可以安排原告其中岗位继续履行劳动合同。3.利润计算表，证明被告利润高，经营状况良好，完全可以继续履行劳动合同。4.原告与行政人事戚丽萍的微信聊天记录截屏，证明证据1、2真实性。5.原告与总经理的微信聊天记录截屏，证明证据3的真实性。被告对证据1-3真实性认可，证明目的不认可。对证据4、5认可。被告壹途因私出入境咨询服务(上海)有限公司辩称，第一，被告依法解除与原告的劳动合同，劳动关系不应恢复。第二，劳动合同已客观履行不能，无法恢复或继续履行。第三，劳动合同被解除后，被告无需支付工资。请求驳回原告的诉讼请求。被告为证明其陈述，向本院提供如下证据材料：1.劳动合同书、录用通知书，证明双方签订劳动合同，约定了劳动纪律、解除条件。2.人事管理制度，证明2019年7月10日，被告发布人事管理制度，对旷工、病假、职务行为规范等进行规定。3.错误明细账的截图、2019年10月2份漏报税缴款凭证、恶意攻击其他同事的微信记录截屏，证明原告作为财务负责人，漏报10月税款，存在将加班费作成差旅费的错误，亦存在私下辱骂其他同事等不服从管理、违反规章制度等行为。4.诊断书照片、病假单照片、检查预约单、原告关于请假的微信记录截屏、原告在总经理群的微信记录截屏，证明自2019年12月3日起，原告连续一个月向被告提交病休证明书，其中显示具体休假时间安排由用人单位自行安排，但原告以各种病休证明书为由一个月拒绝到岗，严重违反公司规章制度，属于严重违纪。5.2019年5月至2020年1月原告考勤记录，证明自2019年12月3日至2020年1月2日，原告仅2019年12月30日到岗半天。6.原告简历、履历表、2016年和2017年公积金存结明细，证明2016年7月至2018年7月原告就职于4家公司，与其提供个人履历表不一致，属于劳动合同第7条约定的可解除劳动合同事由。7.解除劳动合同通知书、EMS发出签收记录及补偿金银行转账凭单，证明2020年1月2日被告发出解除通知，并支付原告2个月工资26,000元。原告对证据1、2认可。对证据3中明细账真实性认可，但其没有错误；对报税缴款凭证真实性认可，并未超期；对微信截屏真实性、证明目的不认可，原告从未辱骂同事。对证据4真实性认可，证明目的不认可。对证据5真实性认可。对证据6真实性认可，证明目的不认可，原告没有欺瞒行为。对证据7真实性认可，证明目的不认可，原告已将收到的26,000元退还被告。对于原、被告无异议的证据，本院予以确认。对双方持有异议的其他证据材料，本院将结合其他证据材料综合评判。根据当事人双方陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2019年5月27日入职被告处，双方签订过一份期限为2019年5月27日至2021年5月26日的劳动合同，合同约定试用期2个月;原告任财务经理，试用期月工资10,400元，转正后月工资13,000元。原告最后正常工作至2019年12月2日。2020年1月6日被告发送解除劳动合同通知，以原告不服从公司管理等原因解除双方劳动关系。双方确认原告2019年12月3日至2020年1月6日病假。被告认可原告通过微信发送照片和邮寄病假单形式申请病假。审理中被告主张：1.原告存在重大的工作差错，即漏报10月税款、错误将加班费作成差旅费、私下辱骂其他同事，严重危害公司的财务和运营安全。2.原告以患病为由恶意旷工，即原告病假前被告曾与其协商解除未果；2019年12月3日起原告开始申请病假，除2019年12月4日至6日的病假单所载头部撞伤属于急病外，其余病假均非急病，原告没有根据人事管理制度第2.2条规定“请病假须持有上海地区区级(含)以上医院的病假证明或病历办理请假手续；因急病不能先办手续者，须及时以电话向相关负责人员请假，并在返岗当天补办请假手续。请假单后附上医院签发的病假证明或病历书复印件”的内容进行事先请假，属于不服从管理和旷工行为。3.原告在应聘时提供虚假信息，即2016年7月至2018年7月原告就职于4家公司，与其提供个人履历表不一致，符合劳动合同中约定可解除劳动合同情形。另外被告于2019年12月31日通知原告2020年1月2日到岗沟通协商解除事宜及已告知其工作中存在重大过错、应聘时提供虚假信息。故被告解除劳动合同，并不不当。原告否认被告曾以其工作中存在重大过错、应聘时提供虚假信息为由解除劳动合同，也不认可被告主张的解除事由和不能恢复的理由，认为被告系以原告未根据要求前往被告处协商解除事宜，属不服从管理为由解除劳动合同，但原告当时处于病假期间，身体不适无法前往。2019年12月2日原告撞伤后，头部与牙齿系同时就诊，12月4日根据被告要求办理请假手续，被告予以同意。之后原告通过向总经理微信和邮寄病假单方式向被告申请病假至2020年1月6日，被告从未提出异议。原告最后就诊时间为1月8日，此后因新冠疫情发生不再看病。原告不存在不服从公司管理的行为，也没有旷工。另外其在规定期限内申报了税款，没有错误做账，没有辱骂同事;履历表工作记录仅有四格，原告询问行政可否将几家公司经历合并书写，其并无异议，因存在第三方公司代缴公积金的情况导致公积金账单上显示的缴费公司与其填写的工作经历不一致。综上，系被告违法解除劳动合同。2020年1月9日，原告向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被告：1.自2020年1月7日起恢复劳动关系；2.支付2020年1月7日至仲裁裁决之日工资(按13,000元/月标准)。2020年5月15日，该委出具裁决书，认为原告主张被告违法解除劳动合同，予以采纳，然根据被告陈述及提供的证据，可以证明原告原岗位已由其他员工接替，客观上无法恢复，双方对于恢复劳动关系的主管意愿也未能达成一致，经向原告释明，原告不同意该会依法改判赔偿金，故裁决：对原告的请求事项均不予支持。原告不服裁决，于法定期限内诉至本院。诉讼中，原告表示虽然被告已经招聘了新的财务经理，但其韩语是母语，且具有工作经历，可以胜任被告的其他岗位，其同意调岗，另外其后续仍需治疗，故坚持要求恢复劳动关系。被告则主张原告财务经理岗位已由其他人员替代，原、被告间劳动合同已客观履行不能，无恢复的可能性，且公司目前没有空缺的岗位，故坚持不同意恢复劳动关系。双方确认原告离职前12个月平均工资为13,000元。审理中，由于双方各执己见，致本案调解不成。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。其一，双方确认原告2019年12月3日至2020年1月6日病假，被告主张原告除2019年12月4日至6日的病假单属于急病外，其余病假均非急病，原告未根据人事管理制度第2.2条规定事先请假，属于不服从管理和恶意旷工行为，但原告在上述期间每次就诊后均通过微信和邮寄方式向被告申请病假，已经履行了劳动者的一般请假义务，被告的该项主张，缺乏依据，本院不予采纳。其二，被告主张原告存在重大的工作差错，即漏报10月税款、错误将加班费作成差旅费、私下辱骂其他同事，严重危害公司的财务和运营安全以及在应聘时提供虚假信息，符合劳动合同中约定可解除劳动合同情形，原告均予以否认。被告既未就此提供充分证据加以证明，其主张的上述事由也与书面解除通知所载内容并不相符，故本院对于被告主张依据上述事由解除劳动合同，亦不予采纳。最后，被告虽不认可违法解除劳动合同，但因其未对仲裁裁决提起诉讼，视为认同。综上，对被告解除行为的合法性，本院不予认可，原告主张被告系违法解除劳动合同，本院予以采纳。劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，根据双方陈述可以确认原告原财务经理岗位已由其他员工接替，客观上无法恢复；原告虽主张可以胜任被告的其他岗位并同意调岗，但被告主张目前没有空缺的岗位，不同意恢复劳动关系，故双方对于恢复劳动关系的主观意愿也未能达成一致。在此情况下，原告诉请要求自2020年1月7日起恢复原告与被告之间的劳动关系并继续履行劳动合同以及要求被告向原告支付2020年1月7日至恢复劳动关系之日期间的工资，本院难以支持。为避免讼累，本院依法判决被告应根据原告离职前12个月的平均工资和工作年限，向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金26,000元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：一、驳回原告卞莲花的诉讼请求；二、被告壹途因私出入境咨询服务(上海)有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告卞莲花违法解除劳动合同赔偿金26,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由被告壹途因私出入境咨询服务(上海)有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  顾正恺二〇二〇年九月二十一日书记员  陆 萍附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益