云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2030号上诉人（原审被告）：谢作焐，男，汉族，生于1974年8月14日，云南省威信县人，住址：威信县。被上诉人（原审原告）：范贤久，男，汉族，生于1963年10月11日，云南省镇雄县人，住址：镇雄县。原审被告：雷洪虎，男，汉族，生于1975年12月27日，云南省威信县人，住址：威信县。委托诉讼代理人：陶思美，云南典传（威信）律师事务所，特别授权。原审被告：万礼波，男，汉族，生于1978年6月6日，云南省威信县人，住址：威信县。上诉人谢作焐与被上诉人范贤久、原审被告雷洪虎、万礼波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省威信县人民法院（2020）云0629民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，因双方当事人在二审中均未提交新的证据，也无新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谢作焐向本院提起上诉。上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决。主要理由如下：一、一审认定事实错误。上诉人曾在2020年正月与被上诉人协商为其修建案涉建筑的楼梯及门窗横梁，后由于没有时间，因此介绍亲戚万礼波、雷洪伟、雷洪虎等为被上诉人建房。被上诉人与万礼波、雷洪伟、雷洪虎在2020年10月的某天晚上协商案涉房屋的修建事宜。上诉人提出搞造型柱，由他本人提供模具，要求万礼波等不收工钱，由其做几顿饭给工人吃。万礼波、雷洪虎等对上述事实也认可。二、证据采信错误，一审将被上诉人提出诉讼主张的诉状所述事实直接作为证据使用违反法律规定。一审对证据房屋照片3张的采信错误，认证时说明双方各执一词，但最后却对范贤久的欲证事项予以采信，上诉人质证时提出异议，就说明该项证据不能证明其主张。对万礼波一审中提供的证据一审没有采信是错误的。三、法院对万礼波一审中提出的调查取证申请应当准许。被上诉人范贤久答辩如下：一审认定事实清楚，适用法律正确。答辩人将案涉房屋承建工作承包给上诉人，上诉人是否将案涉房屋转包，是其内部事宜，与答辩人无关。承包的范围包含案涉柱子，答辩人租借、提供柱子模具并无不当。答辩人将雷洪虎起诉谢作焐、万礼波等人的诉状作为证据使用合法。一审证据采信合法恰当。原审被告雷洪虎作了服判答辩。范贤久向一审法院起诉请求：一、判决谢作焐、雷洪虎、万礼波连带赔偿范贤久损失88,803.43元：1、医疗费4838.63元，2、住院伙食补助费1800元（100元×18天），3、护理费6000元（100元×60天），4、误工费15,000元（100元×150天），5、营养费3000元（50元×60天），6、交通费2500元，7、住宿费500元，8、精神抚慰金9000元，9、鉴定费2600元，10、残疾赔偿金28,564.8元，11、后续治疗费15,000元；二、本案诉讼费由谢作焐、雷洪虎、万礼波承担。一审法院确认的法律事实：2019年10月，范贤久将其第二层房屋承包给谢作焐修建，双方口头约定由范贤久提供建筑材料，由谢作焐负责施工，施工范围包括二楼的两根柱子、第二层板面模具制安及混凝土浇筑、档水线的支砌，施工单价为每平方米130元。谢作焐承包后，雇佣万礼波、雷洪虎等人进行施工。2019年10月15日，万礼波、雷洪虎拆除二楼右侧柱子的模具后，发现所浇筑的柱子变形，要求范贤久站在支架上查看，因雷洪虎拆除模具时摔倒在支架上，致使支架散开，范贤久从支架上摔到地面，雷洪虎及支架上的木料随后落下砸在范贤久身上，造成范贤久受伤。范贤久受伤后到镇雄县人民医院住院治疗，经诊断，范贤久的伤情为：1、重型胸部损伤，左侧多根多处肋骨骨折，左侧创伤性血气胸，肺挫伤，创伤性皮下血肿；2、双侧颧弓，眼眶外侧壁、右侧颌骨、左侧鼻骨骨折，双眼睑挫伤，创伤性鼻出血，头部多处软组织损伤；3、右跟骨粉碎性骨折，右肱骨上段粉碎性骨折。范贤久共住院18天，支付医疗费41,753.17元，范贤久通过统筹报销了37,577.85元，实际支付医疗费4175.53元，门诊费663.31元，共计4838.84元。范贤久的出院医嘱载明注意休息，避免患肢负重4-6周。范贤久起诉后申请对其伤残等级、后续治疗费及误工期、护理期、营养期进行鉴定，本院依法委托云南昭通恒达司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为：范贤久右侧肱骨、右侧跟骨骨折的伤残等级分别为十级，后续治疗费为15,000元，误工期150日，护理期60日，营养期60日。一审法院审理认为：范贤久将其第二层房屋承包给谢作焐施工，谢作焐雇佣万礼波、雷洪虎参加施工，故认定谢作焐与万礼波、雷洪虎之间形成雇佣关系。谢作焐作为雇主，未尽到安全管理义务，所施工的支架不牢固，范贤久站在支架上查看柱子的质量问题时，因支架散开，致使范贤久从支架上摔下受伤致残，谢作焐应对范贤久受伤所造成的损失承担主要责任；范贤久作为完全民事行为能力人，站在支架上查看柱子质量问题时未注意自身的安全，对事故的发生有一定的过失，同时，范贤久将其房屋承包给没有建筑资质的谢作焐施工，属选任施工对象不当，对事故的发生也有一定的责任，应减轻谢作焐的赔偿责任。对范贤久的各项损失，依据相关规定予以确定后，根据本案实际，确定由被告谢作焐承担70%的责任，由范贤久自行承担30%的责任。万礼波、雷洪虎作为谢作焐雇佣的工人，因无证据证明万礼波、雷洪虎对范贤久的伤害存在故意或者重大过失，故被告万礼波、雷洪虎在本案中不承担责任。万礼波认为发生事故的造型柱系义务为范贤久施工，因其提供的证据不能充分证明其主张的事实，故不予采纳。对范贤久所主张赔偿费用的认定：1、医疗费4838.63元，范贤久提供了医院的住院收费发票和门诊费发票证明，予以支持；2、住院伙食补助费1800元（100元×18天），范贤久住院18天，参照云南省国家机关工作人员出差伙食补助标准的规定，每日按40元计算，支持720元；3、护理费6000元（100元×60天），因范贤久的出院医嘱无范贤久出院后需专人护理的医嘱，鉴定机构对范贤久护理期为60日的鉴定意见无事实依据，故只支持住院18天的护理费即每天按100元计算，支持1800元；4、误工费15,000元（100元×150天），范贤久的出院医嘱载明范贤久出院后避免患肢负重4-6周，说明该期间范贤久不能进行重体力劳动，应视为误工，鉴定机构对范贤久误工期限为150日的鉴定意见明显超过了医疗机构的医嘱，故只支持住院的18天及出院后6周（42天）共60日的误工费，每天按100元计算，支持6000元；5、营养费3000元（50元×60天），因范贤久的住院病历及出院医嘱均无范贤久需加强营养的医嘱，鉴定机构对范贤久营养期为60日的鉴定意见无事实依据，不予支持；6、交通费2500元，范贤久虽未提供交通费发票，但范贤久从其住所地到镇雄县人民医院住院、到昭通市进行伤残等级鉴定，确需支出交通费，参照客运市场的票价，酌情支持600元；7、住宿费500元，范贤久虽未提供住宿费发票，但范贤久到昭通市进行伤残鉴定，确需支出住宿费，按一人往返3天，住宿2晚，每晚住宿费300元计算为600元，范贤久只请求500元，未超过相关规定的标准，予以支持；8、精神抚慰金9000元，根据范贤久的伤残等级，双方的过错程度及本院所在地的实际生活水平等情况，酌情支持2000元；9、鉴定费2600元，范贤久提供了鉴定机构出具的发票，予以支持；10、残疾赔偿金28,564.8元，范贤久的该项诉讼请求符合相关规定的标准，予以支持；11、后续治疗费15,000元，范贤久提供了鉴定机构的鉴定意见证明，予以支持；以上共计支持62,623元，根据本院所确定的责任比例，由范贤久自行承担30%即18,787元，其余43,836元由谢作焐赔偿范贤久。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第九条第一款、第十七条第一二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第九条（一）项、第十条、第十一条的规定，判决：一、谢作焐在本判决生效后10日内赔偿范贤久范贤久的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失43,836元。二、驳回范贤久的其余诉讼请求。案件受理费2020元，减半收取1010元，由范贤久负担505元，由谢作焐负担505元。二审中，上诉人除对一审认定的事实：范贤久将其第二层房屋承包给谢作焐修建……谢作焐承包后，雇佣万礼波、雷洪虎等人进行施工以及一审采信的证据案涉诉状、房屋照片3张及万礼波提交的证据未采信部分提出异议外，对其余事实无异议，对于上诉人无异议的事实本院依法予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、一审认定案涉工程的承包人是谢作焐是否恰当。2、一审对证据的采信是否恰当。针对本案争议焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：关于争议焦点一：一审认定案涉工程的承包人是谢作焐是否恰当的问题。上诉人谢作焐主张其不是案涉工程的承包人，只是介绍人。本院经审查认为，被上诉人范贤久在一审提交的雷洪虎起诉谢作焐、万礼波、范贤久的诉状中事实部分陈述“……2019年11月，范贤久家因建房需要，谢作焐和万礼波承包其房屋修建……”、万礼波在一审庭审中的陈述：“工程是谢作焐向范贤久承包的，因谢作焐做不过来，就找我，我就带着工人，带着模具去施工。”、雷洪虎在一审庭审中陈述：“我的工资是万礼波付的……”、审判人员庭审询问范贤久案涉工程款是支付给谁，范贤久回答：“之前是支付给谢作焐的，后面支付过3000元给万礼波。”等当事人的陈述，表明谢作焐是案涉工程的承包人，一审据此认定谢作焐是案涉工程的承包人并无不当。上诉人谢作焐虽否认其是案涉工程承包人，但未提交证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于争议焦点二：一审对证据的采信是否恰当的问题。关于上诉人谢作焐主张民事起诉状不能作为证据采信、证据案涉房屋照片3张的采信不合法的问题。本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条，证据的种类包含当事人陈述、书证等多种证据形式。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”本案为提供劳务者受害责任纠纷，查清提供劳务者与接受劳务者才能合理确定各方当事人责任。在一审中雷洪虎起诉谢作焐、万礼波、范贤久的诉状事实部分陈述“……2019年11月，范贤久家因建房需要，谢作焐和万礼波承包其房屋修建……”，与本案具有关联性，一审结合其他证据采信该诉状并无不当；证据案涉房屋照片3张，与争议事实案涉房屋柱子是否包含在案涉承建工程中相关，一审中上诉人与被上诉人就案涉柱子是否包含承包工程内各执一词，一审根据照片反映的案涉二楼楼板面由两根柱子支撑的现状，认定案涉柱子包含在案涉承包工程并无不当。上诉人谢作焐虽在一审中否认案涉柱子包含在案涉承建工程中，但对于该主张未向法庭提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。关于万礼波在一审中提交的证据：现场照片三张、滕德强、徐某的书面材料、雷洪焱的书面说明，一审经审查认为：首先证人徐某系万礼波之继子，与万礼波有法律上利害关系；其次，三个证人均证实其听雷洪伟说案涉两根造型柱是免费为范贤久施工；第三，因案涉双方未以书面形式约定施工范围，虽案涉柱子的模具由范贤久提供，但不能由此证明免费为范贤久浇筑柱子的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、八十七条第五款，一审对万礼波提交的证据的认定并无不当。综上，一审证据采信方面并无不当，上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持。至于上诉人所称法院应当准许万礼波在一审中提出的调查取证申请的问题，本院经审查，依法委托一审法院针对万礼波提交的申请证人雷洪伟作证的申请，通知雷洪伟作证。但经一审法院依法处理，雷洪伟无法作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”上诉人谢作焐对于自己的主张依法应当提供证据，其所述申请法院调取的证据，法院经依法调取未取得，综上，上诉人谢作焐依法应当承担举证不能的不利后果。上诉人谢作焐上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2020元，由谢作焐负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王正云审判员  肖荣蓉审判员  杨稳香二〇二〇年九月三十日书记员  文 栋