海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终1286号   上诉人（原审被告）：儋州福安房地产开发有限公司。   法定代表人：韩某。   委托诉讼代理人：符某，海南京园律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘某1，黑龙江省伊春市人，住伊春市南岔区。   委托诉讼代理人：高某，北京京师（海口）律师事务所律师。   被上诉人（原审第三人）：刘某2，黑龙江省牡丹江市人，住牡丹江市西安区。   委托诉讼代理人：李某，黑龙江建兴律师事务所律师。   上诉人儋州福安房地产开发有限公司（以下简称福安公司）因与被上诉人刘某1、被上诉人刘某2商品房销售合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   福安公司上诉请求：1.撤销海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初752号民事判决，改判驳回被上诉人刘某1的诉讼请求或者根据二被上诉人过错比例改判二被上诉人承担相应责任，以免除上诉人不应承担的部分责任。2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人承担责任错误。（一）认定周礼波的行为是职务行为错误。1.涉案房屋属于二手房交易。上诉人是开发企业销售二手房不是上诉人的业务。上诉人仅是办理了更名。2.上诉人在更名中，没有收取任何费用，没有获利。3.周礼波仅是上诉人办证科员工，销售二手房不是其职务范围。4.上诉人未授权周礼波销售二手房，且对其销售二手房不知情，上诉人出具《商品房买卖合同》系受周礼波欺骗所出，不是上诉人真实意思表示。5.周礼波的犯罪行为已被海南省第二中级人民法院（2019）琼97刑终127号生效刑事判决确认，系个人犯罪行为，故一审认定错误。即使认定周礼波行为是职务行为，上诉人的行为不会导致损害结果的发生。（二）认定周礼波的行为构成表见代理错误。表见代理要求相对人没有过错，但是刘某1的二手房中介刘某2并非是善意相对人。刘某1、刘某2明知上诉人已无商品房销售，不是二手房的业主也无权销售，刘某2是专业中介，其对二手房买卖需要得到原购房人的同意及委托才有效是明知的，在应审查而未审查周礼波是否有代理权便与周礼波交易，其不存在合理相信周礼波的事由。且在（2019）琼97刑终127号生效刑事判决认定刘某2从中牟利的事实。另外，周礼波亦违反诚信原则，而上诉人在此过程中不但没有收益一分钱，实际上合法权利还受到明显的损害。二、一审判决遗漏重要事实，案涉《商品房买卖合同》并未实际履行，上诉人从未收取刘某1支付的购房款，判决上诉人返还55万元购房款没有事实和法律依据。第一，《商品房买卖合同》明确约定了“售楼汇款账户”，该账户从未收到刘某1的购房款，且在《商品房买卖合同》签订前刘某2就将超过合同约定价款的钱转到周礼波个人账户，明显不符合房屋买卖的交易习惯。此外，《商品房买卖合同》约定的房屋总价款为434680元，即使返还也应返还合同约定的价款。该超出合同约定的款项属于刘某1与刘某2，周礼波之间的约定，与上诉人无关。何况从现有的证据看不能证明刘某1已经支付了涉案款项。   刘某1辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，从周礼波刑事案件中已经明确查实周礼波已收到刘某1所支付的购房款，系履行公司职务行为，故上诉人应当承担返还责任。   刘某2述称，第一，上诉人出售的是更名房，价格比原房价高很多，售房经办人是周礼波。上诉人内部有更名程序并收取更名费。刘某2通过周礼波帮助刘某1购房，刘某1同意出55万元购买案涉房屋，刘某2向周礼波支付了定金和购房款。后刘某1、刘某2到上诉人售楼处签合同。上诉人与刘某1签订的《商品房买卖合同》证明案涉房屋不是二手房。第二，周礼波卖房收款，上诉人办理房屋更名并签订合同，证明周礼波卖房是职务行为，周礼波是否上交房款，是上诉人内部问题。第三，周礼波侵占购房款的行为已被追究刑事责任，最高人民法院指导性判例（2017）最高民申1914号和（2018）最高民终509号已认定刑事判决认定的事实不影响民事案件事实的认定。   刘某1向一审法院起诉请求：1.判令解除刘某1与福安公司签订的《商品房买卖合同》；2.判令福安公司返还刘某1已支付的购房款550000元；3.本案诉讼费由福安公司承担。   一审法院认定事实：刘某1在中介刘某2介绍、推荐下，欲购买福安公司开发的位于儋州市××镇商铺。在经与刘某2商定相关情况后，2017年10月31日，刘某2通过自己的账户向福安公司员工周礼波支付购房定金10000元。2017年11月21日、22日，刘某1通过POS机向刘某2支付部分中介费用100000元。刘某2收到中介费后，福安公司与刘某1于2017年11月29日签订《商品房买卖合同》，该合同约定涉案商品房总价434680元，合同有福安公司印章、售楼部经理连建海、经办售楼员庄艳萍的签名。合同签订后，刘某1当即通过POS机向刘某2支付购房款及剩余中介费用共计580000元，至此，刘某2共收到刘某1购房款680000元，其中550000元由刘某2支付给福安公司员工周礼波。后因福安公司未能按时交付房屋，福安公司与刘某1协商不成，遂引发本诉。   另查，2013年1月18日，福安公司与案外人唐某签订《商品房买卖合同》，合同约定福安公司将涉案商品房出售给案外人唐某，商品房总价亦为434680元。合同签订后，案外人唐某已支付购房款，并已办理商品房备案登记。   本案曾经该院一审后，因福安公司不服而上诉，海南省第二中级民法院作出（2018）琼97民终1165号民事裁定将原案发回重审，该裁定书认定“而福安公司不认可与刘某1签订的《商品房买卖合同》，主张其在合同上盖章只是帮忙协助履行更名手续。”根据福安公司作出的《关于辞退周礼波同志的通知》,内容为“因周礼波同志私自收业主房款且未上缴上报给集团，在工作中犯下重大的经济损失，……”。   福安公司员工庄艳萍在(2018)琼9003刑初541号刑事判决的陈述，主要内容证实，周礼波是福安公司办证科的办证员，从2017年9月或者10月开始担任办证员，之前周礼波在福安公司销售部任职，销售部撤销以后周礼波就被调到办证科工作。周礼波曾交待其办理案涉商品房的更名手续，明确承认福安公司存在办理房产更名手续的流程，后因周礼波的原因没能将涉案商品房办理完毕更名手续。   根据该院(2018)琼9003刑初541号刑事判决所认定的事实，涉案商品房系“2017年12月底，周礼波谎称房主薛舒丹委托其转让海南省儋州市白马井镇白马湾·和泰花园A4栋1单元105号房，价格为54万元，刘某2信以为真，向周礼波支付房款后，将该房卖给刘某1。”，并判决“一、被告人周礼波犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币40万元。二、继续追缴被告人周礼波的违法所得人民币331.2万元，分别返还给被害人吴才英7.2万元、刘某2282万元（此款应由刘某2返还给实际被害人）、连志扬42万元。”另查，由刘某2返还给实际被害人中，刘某1为其中实际被害人之一。该刑事判决，经海南省第二中级人民法院二审后，作出(2019)琼97刑终127号刑事裁定予以维持，现已生效。   庭审查明，刘某2已经将其收取的130000元退还给刘某1。刘某1放弃诉讼请求中5000元的过户手续费，主张福安公司返还购房款550000元。   一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。若因履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案的关键问题为:一、周礼波以福安公司的名义与刘某1签订合同的行为是否属于职务行为或构成表见代理；二、本案的侵权责任主体；三、已生效刑事判决继续追缴周礼波非法所得并返还给被害人的情况下，被害人是否有权另行提起民事诉讼；四、福安公司具体应返还刘某1购房款的数额。   一、对于周礼波以福安公司的名义与刘某1签订合同的行为是否属于职务行为或构成表见代理的问题。虽然福安公司辩称，签订的《商品房买卖合同》，系周礼波未经前业主同意擅自与刘某1所签订的合同，福安公司并没有与刘某1达成商品买卖的合意，福安公司与刘某1之间的商品房买卖合同法律关系不成立。但根据已经查明的事实来看，福安公司开发的涉案楼盘存在多套多次以内部更名重新签订《商品房买卖合同》达到再次转卖的目的，其中福安公司也收取更名费。福安公司与刘某1所签订的《商品房买卖合同》，不但有福安公司公司印章，且有福安公司公司员工周礼波、庄艳萍的签名，该商品房符合《商品房买卖合同》的形式要件。而从福安公司作出《关于辞退周礼波同志的通知》内容“因周礼波同志私自收业主房款且未上缴上报给集团，在工作中犯下重大的经济损失，……”和海南省第二中级民法院作出（2018）琼97民终1165号民事裁定书认定“而福安公司不认可与刘某1签订的《商品房买卖合同》，主张其在合同上盖章只是帮忙协助履行更名手续”来看，福安公司对周礼波以公司名义与刘某1所签订的《商品房买卖合同》这一事实是知情的。出现不能更名的原因，系周礼波未经涉案商品房实际业主同意，而谎称更名转卖，且周礼波将房款占为己有。此为福安公司与自己员工之间管理出现的问题，刘某1作为购房人不存在过错。因此，福安公司系知情的情况下，导致周礼波利用职务之便与刘某1所签订的《商品房买卖合同》，周礼波的行为系职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，福安公司应承担责任。   退一步讲，若周礼波系未经福安公司同意，福安公司也不知情的情况下，周礼波擅自以福安公司的名义与刘某1签订《商品房买卖合同》，鉴于该合同有福安公司员工周礼波和庄艳萍的签名，且有福安公司真实印章，而刘某1又是经过中介而购买涉案商品房，刘某1有合理理由相信周礼波代表的是福安公司，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，周礼波构成表见代理，福安公司亦应对周礼波的行为负责。   二、对于本案的侵权责任主体的问题。虽然周礼波以福安公司名义与刘某1所签订的《商品房买卖合同》，福安公司应担责。但因周礼波是以最终签订《商品房买卖合同》的形式实施诈骗，周礼波实施诈骗得逞，不但有福安公司作为用人单位疏于管理的过错，作为房产中介的刘某2，在收到刘某1中介费用后，在提供居间服务的过程中，即负有审查房源真实的职责。现因刘某2存在疏于审查周礼波是否已将实际业主的《商品房买卖合同》原件收回，且将涉案商品房的款项直接向周礼波支付，存在明显的过错。因此，对于福安公司与刘某1所签订《商品房买卖合同》不能履行，系福安公司主观上未尽到监管责任或合理注意义务，刘某2作为房产中介也未尽审查房源真实的职责，与客观上周礼波实施诈骗的直接故意相结合，共同造成了被害人即刘某1损失的发生。在此种情形下，周礼波、福安公司、刘某2均存在过错，构成“多因一果”的侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，福安公司、刘某2应承担相应的责任，而最终责任主体应为周礼波。但因本案刘某1系基于福安公司的职工周礼波的职务行为或表见代理行为而签订的《商品房买卖合同》，故福安公司应承担《商品房买卖合同》不能履行的法律责任。   三、对于已生效刑事判决继续追缴福安公司非法所得并返还给被害人的情况下，被害人是否有权另行提起民事诉讼的问题。在类案中，最高人民法院(2017）最高法民申1914号案作出认定，“刑事判决认定的事实在民商事领域的法律效力应根据民商事法律规定进行认定。刑事被害人对刑事被告人之外的民事主体提起民事诉讼，人民法院受理该案件不受刑事案件追赃的影响，但应避免民事权利人双重受偿。”及最高人民法院(2018）最高法民终509号案作出认定，“在民事法律关系上，被告人的行为是其个人行为，还是属于其所在公司的行为，对于相对方而言，仍应依据民事证据及相关法律规定予以认定。福安公司人系职务行为或表见代理，其行为后果应当由其所在公司承担。该行为在刑事上触犯刑律、被追究刑事责任，与其行为在民事上所产生的法律后果的认定，并不冲突，不能依据刑事判决认定案涉款项系被告人骗取，就认定收取款项的主体系该福安公司人。案涉刑事判决责令福安公司人退赔受害人所欠款项的事实，并不影响受害人基于民事合同关系主张民事诉讼，刑事判决追究的是行为人违反刑法的责任，民事合同的当事人应否承担民事责任及如何承担责任应当通过民事诉讼程序处理。刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，可以在本案民事判决执行程序中予以抵扣”。从前述分析可知，本案刘某1作为实际受害人，其所受的损失，系因周礼波的职务行为所造成的，周礼波所在的公司即本案福安公司应承担合同项下的法律责任。因此，本案的审理不受已生效刑事案件追赃的影响，但刘某1不能获得双重受偿。   四、对于福安公司具体应返还刘某1购房款的数额问题。虽然福安公司与刘某1所签订的《商品房买卖合同》约定涉案商品房总价为434680元，但从福安公司与案外人唐某对涉案商品房所签订的《商品房买卖合同》中商品房总价亦为434680元来看，福安公司实际是在原合同基础上变更购房人名字而已，更加印证了福安公司是为了配合刘某1办理内部更名程序的事实。而从刘某1支付的总价680000元来看，作为中介的刘某2收取130000元的中介费后，若交易成功，可知福安公司为此获利为680000元-434680元-130000元=115320元。因此，福安公司应对其员工周礼波的职务行为负责，即其返还刘某1的购房款，并不限于《商品房买卖合同》所约定的购房总价434680元的约束，而应当是周礼波实际所收取的刘某1房款即550000元。故对刘某1请求福安公司返还刘某1购房款550000元的诉讼请求，予以支持。   综上所述，福安公司与刘某1所签订的《商品房买卖合同》因无法履行，故刘某1诉请求解除的理由成立，予以支持。周礼波的诈骗行为，福安公司及刘某2均存在过错，福安公司应对合同不能履行承担法律责任，具体表现为福安公司应对其员工周礼波所收取刘某1的购房款550000元，承担返还的责任。周礼波因诈骗罪被判处继续追缴违法所得即本涉案款项并返还被害人，不影响作为受害人的刘某1向该院提起民事诉讼的权利。刑事判决认定的事实在民商事领域的法律效力应根据民商事法律规定进行认定。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除刘某1与儋州福安房地产开发有限公司于2017年11月29日所签订的《商品房买卖合同》。二、儋州福安房地产开发有限公司应自判决生效之日起30日内向刘某1支付人民币550000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9350元，由儋州福安房地产开发有限公司负担。   二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。   二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   二审另查明，已生效(2019)琼97刑终127号刑事裁定书中关于周礼波的罚金40万元及追缴违法所得331.2万元尚未执行到位。   本院认为，各方当事人对解除案涉《商品房买卖合同》无异议，本案二审的争议焦点有：1.周礼波的售房行为是否是职务行为，及是否构成表见代理；2.福安公司是否应退还刘某1购房款55万元。   关于第一个争议焦点。根据查明的事实，虽然刘某1通过中介刘某2直接将房款交付给福安公司的员工周礼波，但福安公司与刘某1于2017年11月29日签订《商品房买卖合同》，合同上加盖福安公司的合同专用章及法人代表印章，福安公司销售经理连建海、销售员庄燕萍在合同上签名。以上事实足以证明签订合同并将涉案房屋销售给刘某1的是福安公司。故一审判决认定周礼波的行为是职务行为，周礼波构成表见代理及福安公司与刘某1成立案涉《商品房买卖合同》并无不当。福安公司上诉称已有生效刑事判决认定周礼波擅自收取客户购房款构成诈骗罪，福安公司没有收到刘某1支付的购房款。本院认为，虽然案涉已生效的刑事判决认定本案购房款系周礼波隐瞒真相，利用福安公司名义私下将多名业主的商品房转售给他人，骗取房款，并认定刘某1系受害人。但在民事法律关系上，周礼波的行为是个人行为还是属于福安公司的行为，仍应依据民事证据及相关法律规定予以认定。根据查明的事实，福安公司在《商品房买卖合同》上加盖其印章和法人代表印章、其销售经理和销售员亦在合同上签字，足见签订该合同是其真实意思表示，合同合法有效，应当对其有约束力。据此，福安公司是合同相对方，应履行合同义务及承担合同责任。周礼波的行为在刑事上触犯刑律、被追究刑事责任，与其行为在民事上所产生的法律后果的认定并不冲突，不能依据刑事判决认定案涉房款系周礼波骗取，就认定本案《商品房买卖合同》的主体是周礼波。综上，福安公司该上诉理由不成立，本院予以驳回。   关于第二个争议焦点。因案涉房屋在此之前已出售给案外人导致本案合同无法继续履行，福安公司与刘某1对一审判决解除合同无异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，刘某1要求福安公司返还案涉合同购房款于法有据，应予支持。福安公司认为其没有收到刘某1的购房款，而且生效刑事判决已判令周礼波向被害人退还违法所得，福安公司不应承担返还义务。本院认为，刑事诉讼中的责令退赔程序解决的是被害人与犯罪行为人之间的财产返还问题，并不影响被害人通过民事诉讼程序向犯罪行为人之外的其他民事主体主张民事权利，本案刑事判决追缴周礼波违法所得的事实并不影响刘某1基于民事合同关系向福安公司主张民事权利。至于刘某1可能存在的双重受偿问题，可通过执行程序中协调刑事赔偿责任和民事责任等方式加以解决。刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，可以在本案民事判决执行程序中予以抵扣。综上，福安公司主张其不承担返还购房款责任的理由不成立，本院予以驳回。关于返还购房款的数额如何确定问题。福安公司与刘某1签订的《商品房买卖合同》合法有效，对福安公司与刘某1具有约束力。该合同约定的房屋的总价款为434680元，合同解除后，福安公司返还的购房款应限于合同约定的房屋价款。至于刘某1在签订合同之后将款项转由刘某2支付给周礼波系其与周礼波之间的关系，刘某1在与福安公司签订《商品房买卖合同》的价款434680元的事实是知晓并自愿高于合同价款支付的。刘某1系成年人，其支付给周礼波超出合同约定房款的款项对福安公司没有约束力，不应由福安公司返还。一审判决福安公司承担偿还550000元责任不当，应予纠正。   综上所述，福安公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初752号民事判决第一项，即解除刘某1与儋州福安房地产开发有限公司于2017年11月29日所签订的《商品房买卖合同》。   二、撤销海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初752号民事判决第二项。   三、儋州福安房地产开发有限公司应自本判决生效之日起30日内向刘某1支付人民币434680元。   四、驳回刘某1的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费9350元，由刘某1负担2350元，由儋州福安房地产开发有限公司负担7000元。二审案件受理费9350元，由刘某1负担2350元，由儋州福安房地产开发有限公司负担7000元。   本判决为终审判决。   审判长 廖长荣   审判员 叶玉华   审判员 万晓霞      二○二○年九月二十七日   书记员 王雪娟   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国合同法》   第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：   （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；   （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；   （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；   （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；   （五）法律规定的其他情形。   第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。