广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤2072刑初781号公诉机关中山市第二市区人民检察院。被告人吕光利，男，1982年6月10日出生于河南省遂平县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地遂平县。因本案于2019年9月11日被羁押，同年9月12日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人曾少晖，广东雅商律师事务所律师。中山市第二市区人民检察院以中检二区三部刑诉（2020）120号起诉书指控被告人吕光利犯盗窃罪，于2020年3月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员陈中永出庭支持公诉，被告人吕光利及其辩护人曾少晖到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第二市区人民检察院指控：2018年8月至2019年9月，被告人吕光利受上海市某石油有限公司委派在中山市某快递中心内加油站工作期间，私自将该加油站内一支禁止使用的加油枪重新接线，使用该加油枪共盗得柴油18714.11升（价值人民币1143607.50元）。2019年9月11日下午，公安人员在某楼内，将被告人吕光利抓获归案，当场从其身上缴获盗窃工具手机2部。公诉机关当庭宣读并出示了被害单位上海某石油化工有限公司员工陈某的陈述、辨认笔录及其提交的《商务合作合同》等资料、公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、清单及扣押物品照片、现场勘验笔录、现场方位示意图及现场照片、勘验录像、监控视频及截图、微信聊天及转账记录截图、中山市发展和改革局官方网站发布的广东省汽、柴油最高销售价格表及证人吕某、吕某2、韦某的证言及辨认笔录、被告人吕光利的供述及辨认笔录证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人吕光利无视国家法律，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。被告人吕光利辩解其从2019年5月开始盗窃柴油，且其仅使用计量桶盗窃柴油，并不是直接使用加油枪盗窃柴油。其盗窃行为系利用职务便利。其辩护人辩称被告人吕光利的行为构成职务侵占罪，侵占柴油的数量，应采纳被告人吕光利的供述认定自2019年5月起至案发，约一万升。经审理查明，2018年9月至2019年9月，被告人吕光利受上海某石油化工有限公司委派在中山市某快递中心内加油站为某快递提供加油及数据归集服务（油品由某快递采购，上海某石油公司提货后存储在上述其自己安装、管理的加油设备中）期间，将公司禁止使用的一支废弃加油枪重新接线，为非某快递公司的货车司机加油并收取钱款据为己有。被告人吕光利使用该禁止使用的加油枪共计加油175873.03升，价值人民币1065790.56元。2019年9月11日下午，公安人员在某楼内，将被告人吕光利抓获归案，当场从其身上缴获手机2部。上述事实，有下列证据证实：1.被害单位上海某石油化工有限公司（以下简称“某公司”）法定代表人徐某的陈述及辨认笔录证实，某快递股份有限公司为采购油品专门设立上海某2石油化工有限公司（以下简称“某2公司”），后某2公司与某3石油化工（大连）有限公司（以下简称“某3公司”）签订《商务合作合同》，约定自2017年3月16日起至2020年3月15日止，某2公司向中石化或中石油购买油品，某3公司自提油品并负责采购、安装和管理加油设备或设施及人员，且为某2公司提供24小时加油服务、数据归集服务，并只能为某内部车辆提供加油且不得收取现金。随后，某3公司又与我某公司签订《商务合作合同》，约定自2017年3月16日起至2020年3月15日止，某3公司向中石化或中石油购买油品，某公司自提油品并负责采购、安装和管理加油设备或设施及人员，且为某3公司提供24小时加油服务、数据归集服务，并只能为某内部车辆提供加油且不得收取现金。我公司招聘吕光利入职后，于2017年6月安排其担任中山市某快递中心加油点（以下简称“某加油点”）加油员一职。该加油点有两支加油枪，其中一支可以使用的加油枪连接了电脑有加油数据记录，另一支加油枪2018年8月停止使用并切断了电源线和电脑板，不连接电脑、电脑上没有加油数据记录。2019年8月15日，我公司在对某加油点盘点时发现数据异常。我于9月10日到现场检查，发现已经废弃的加油枪有使用过的痕迹，怀疑是该站点唯一的工作人员吕光利利用接通废弃的加油枪盗窃柴油。公司正常加油必须插入加油卡。某快递公司给他们的货车司机发放加油卡，司机持加油卡到某加油点加油。以前某加油点可以使用借条的，但是从2019年8月开始停用借条加油。使用借条加油是加油员用加油卡使用有效的油枪通过加油系统为车辆正常加油，不会使用废弃的加油枪，也不存在现金交易。当某快递公司的加油卡故障时，在查询到司机的加油卡有余额的情况下，吕光利可以使用我公司配发给他的加油卡，使用带系统正常使用的加油枪给司机加油。吕光利所言经请示公司石某和满某同意，使用禁止使用的加油枪加油并上传加油数据的情形，并不存在，我们也没有收到吕光利上报的所谓数据。2018年8月至2019年1月31日，某加油点由吕光利和曹某两人一起负责给某快递公司的货车加油，2019年2月开始至今只有吕光利一人负责。某加油点2018年进油量971742.765升，售出938113升；2019年进油1197189升，售出1047280升，由此计算出被盗柴油183538升。损失发生之后，我公司已经理补某快递公司212吨柴油。2019年8月30日的监控视频上能看到一听说是吕光利亲戚的陌生男子正在某加油点使用加油枪进行盗窃。其辨认出被告人吕光利及吕光利的侄子吕某、指认了监控录像截图，提供了某2公司与某3公司及某3公司与某公司的《商务合作合同》。2.中山市公安局东升分局利生派出所出具的抓获经过证实，2019年9月11日，公安人员接报警称被告人吕光利已被被害人控制，遂前往中山市某楼将被告人吕光利抓获归案。3.搜查笔录、扣押笔录、清单及扣押物品照片证实，公安人员从被告人吕光利身上缴获VIVO牌手机和苹果牌手机各1部并予以扣押。4.现场勘验笔录、现场方位示意图及现场照片证实，案发现场位于中山市某快递中心内加油站。5.现场录像及从现场提取的被禁止使用的加油枪所在加油机数据证实，2018年9月至2019年9月期间，该禁止使用的加油枪分别加油5103.37升、5620.32升、3015.96升、2715.53升、2637.52升、4134.61升、4015.66升、6414.22升、37330.01升、26588.52升、41873.86升、34851.51升、1571.94升，合计175873.03升。6.有监控视频及截图在案7.某快递股份有限公司出具的《证明》证实，某2公司是专门为该公司提供油品采购而设立的公司，某2公司的法定代表人是某快递股份有限公司采购部经理。8.《劳动合同》、深圳市社会保险参保明细表证实，上海某劳务派遣有限公司深圳分公司与被告人吕光利签订用工合同，并自2017年6月至2018年10月为被告人吕光利缴纳社保费。9.上海某石油化工有限公司出具的《员工在职证明》、工资表证实，被告人吕光利自2017年5月18日在该公司从事加油工工作，该公司自2018年12月至2019年7月，每月向被告人吕光利所在的上海某劳务派遣有限公司深圳分公司支付吕光利工资。10.广州市某燃料油贸易有限公司出具的送货明细表证实，2018年7月24日至2018年12月28日，该公司向某（中山）运送柴油404.55吨，2019年1月1日至2019年8月31日1382吨。11.营业执照证实，被害人单位上海某石油化工有限公司成立于2010年12月17日，法定代表人为徐某。12.有某2公司与某3公司及某3公司与某公司的《商务合作合同》在案。13.证人韦某与被告人吕光利的微信聊天及转账记录截图证实，被告人吕光利多次告知韦某加油的数量或将车牌及加油量图片发送给韦某，韦某向吕光利微信转账。14.证人吕某2与被告人吕光利的微信聊天及转账记录截图证实，吕某2在加油前询问吕光利“在不在”，后告知吕光利给某个车牌号的车辆加一定数量的柴油，之后微信转账给吕光利。15.微信开户信息及交易流水证实，l18*****305微信实名认证为被告人吕光利，该微信号2018年8月至2019年9月12日期间，每月收入3万余元渐至19万余元不等，合计112万余元。其中收取吕某2（微信昵称为“平某物流”）微信转账合计75076元、收取韦某57061元、“青某物流”19180元、“诚某物流”98193元、“刘某”一次1065元、“新某”127905.6元、“天边胡某”46965元、“江门某”三次合计5935元、“袁某”三次合计1475元等。16.中山市发展和改革局官方网站发布的广东省汽、柴油最高销售价格表，2018年8月至2019年8月20日期间，0号柴油最高零售价的最低价为6.06元每升,最高价为7.65元每升。17.证人吕某的证言及辨认笔录证实，2019年8月1日，我叔叔吕光利叫我到某加油点上班，每个月工资4500元。我的主要工作就是当有某公司的司机需要加油的时候，吕光利就打电话给我，叫我去加油，然后将加油的金额拍照发给他，都是一些九米六的大货车。有些车有加油卡，有些车没见加油卡。没有加油卡的，我就用其他人的加油卡给他们加油，有一些货车用加油机右边的加油枪给他们加油，都是吕光利叫我怎么做我就怎么做。右边的加油枪，他教我用钥匙打开面板，接通那根没有插上的线，就可以使用了。不过加油之后没有小票出来，我就拍照给吕光利，他会和司机算油费，按照我叔叔的指示，这支枪按5元一升和司机算钱，这支枪具体卖了多少油我没有登记，都是加油之后拍照发给我叔叔。他自己也有使用这支枪给司机加油，有时候一天三四次，每次二百至三百升不等，少的几十升也有，自我上班以来，估计他用这支枪加油有一万升。我叔叔有时候以4.6元或4.8元的价格向某司机购买用不完的油卡，然后以4.8元或者5元的价格转卖给进来某加油点加油的货车，赚点差价。我没有看到他从油罐里放油出来，也没有帮他清洗过油罐，没有见过他将油罐里的油装到塑料胶桶。我看到过吕光利通过现金和微信收取司机的钱，但是不知道是什么钱。其辨认出被告人吕光利，指认了微信聊天及转账记录截图。18.证人韦某的证言及辨认笔录证实，2011年9月我使用粤D*****、粤C*****、粤C*****、粤C*****、粤T*****五辆车承包某两镇的某快递运输业务，自2017年开始每个月都有几次在某加油点加油，每次加油30至200升不等，总共加了有约5万元，负责加油的有吕光利及其过来上班一个多月的侄子。该加油点只提供给某快递有加油卡的司机加油，我的加油卡是收购这些司机用剩来的，后来吕光利不让我们使用购买的加油卡加油，他自己从司机那里收购回来，以4.8元或5元的价格转卖给我们。其辨认出被告人吕光利及其侄子吕某，指认了微信聊天及转账记录截图。A15*****198微信号19.证人吕某2的证言及辨认笔录证实，2017年12月我使用皖K*****、皖K*****两辆车承包某快递送货业务，2018年2月开始，我知道某快递内部司机有余下的柴油低价出售，我就向那些司机购买加油卡去某加油点加油，后来加油点的负责人吕光利自己向那些司机收购加油卡以每升4.8元至5元不等的价格转卖给我们，不让我们买加油卡去那里加油了。每次加油之前我都打电话联系吕光利，他同意之后才能加。因我刚开始和他不熟，每个月只能加两次左右，到2018年9月开始我们熟悉，加油的次数一个月最多有10次左右，每次加油都是100至200升不等。吕光利和他侄子用加油站的两支枪给我加过油，一支使用加油卡，一支不用加油卡的在每次加油之前要打开显示屏，动一下里面的线路就可以加油了。加油之后他们将车牌和加油显示的数量微信发给我，我微信转账给吕光利。其辨认出被告人吕光利及其侄子吕某，指认了微信聊天及转账记录截图。20.被告人吕光利在侦查阶段的供述及辨认笔录证实，我入职上海某石油化工有限公司后主要在中山市某快递加油点给某快递的货车加油，在去年之前那里有两个加油员，后来裁撤一人就只剩下我。2018年过完年后，公司决定停用一支加油枪。自2019年5月以来，我以一将运油车上未能全部抽完的柴油用油桶接走不入库，拿去卖掉；二利用清洗油罐的机会将排出的底油过滤之后拿去卖掉；三用小管从油罐顶部的预留小孔伸进去抽取柴油出来卖掉三种方式盗窃加油点的柴油大约一万升，并以每升4.8元的价格售出，获利大约七万元，收款方式有现金、微信和支付宝。因为某公司自己的车辆过来都有加油卡，所以我就将上述方式盗窃的柴油出售给其他公司的配送车辆，比如韦某、“平某物流”、“刘某2”、“江门某”、“青某物流”、“刘某”、“新某”、“天边胡某”等人。这个加油点的柴油是某公司自己购买的，上海某石油化工有限公司提供设备和人员从中收取服务费。除了上述第一第二种盗窃方式外，我还使用公司禁止使用的加油机右边的加油枪给外面没有加油卡的车辆加油并从中获利。我将该禁止使用的加油枪的面板打开，接上线，加油枪就可以加油了，并且加油机上同样可以显示加油的升数，但是不能打印加油小票，于是我就在加油后，用手机拍摄加油车辆的车牌和加油的数量发给司机，然后他们就按照4.8元每升的价格微信付款给我，加几十升的时候就给现金。我主要向“韦某”、“平某物流”等人销售柴油，他们一般在加油前都会和我联系。吕某是2019年8月我叫他过来上班的，他跟着我学会加油的步骤，然后我不在的时候就叫他帮忙给找我加油的司机加油，收到钱就转账给我。我有时候从某快递公司货车司机手上以4.6元的价格收购未用完的加油卡，然后以4.8元的价格转手卖给其他没有加油卡的司机。这种情况我使用左边的加油枪给他们加油。因某快递公司司机油卡损坏加不了油，我请示公司石某和满某同意在这支禁止使用的加油枪借油给司机，然后在电脑上手工扣除，之后将加油表拍照发到公司加油微信群。不需要加油卡的枪一直都在使用。其辨认出吕某并指认了案发现场、微信聊天及转账记录截图中卖油收取的钱款。以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。对于被告人吕光利及其辩护人的辩解和辩护意见，本院综合评析如下：关于被告人吕光利的行为定性问题。盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。区分盗窃罪与职务侵占罪的关键在于被告人利用了职务之便。本案中对被告人吕光利如何定性，关键在于其是否具有“利用职务上的便利”的构成要件。职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位的人员利用自己在单位担任的职务所形成的主管、保管或者经手本单位财物的权力。具体包括以下三种情况：一是主管财物的权力。这类人一般不直接接触本单位的财物，但有权对本单位的财物进行审批、安排、调拨等；二是保管财物的权力。这类人直接接触财物，虽无权决定财物的使用、调拨，但享有对财物的直接保护、看管权力；三是经手财物的权力。这类人员由于工作的职责要求，对本单位财物不可避免地经手，但对财物不享有管理与支配的长期职责。职务侵占罪中的“将本单位财物非法占为己有”的行为，可以分为三种类型：第一，侵吞型非法占有。指行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为己有。第二，窃取型非法占有。指行为人利用职务上的便利，采取秘密窃取的方式，非法占有本单位财物的行为。第三，骗取型非法占有。指行为人利用职务上的便利，采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，非法占有本单位财物的行为。窃取型非法占有以行为人合法管理本单位财物为前提，侵吞型非法占有以行为人事先合法持有本单位财物为前提。但无论是窃取型占有还是侵吞型占有，职务侵占罪在客观方面是同样可以表现为秘密窃取行为。因此，被告人吕光利在犯罪过程中采取的秘密窃取行为，符合侵吞型非法占有的行为特征。结合本案，被告人吕光利的行为符合利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有构成要件。首先，被告人吕光利受上海某劳务派遣有限公司深圳分公司派遣到用工单位某公司工作，其工作岗位由某公司提供、安排，受某公司的管理，在工作期间的行为对某公司负责，劳动报酬亦由某公司给付，因此吕光利在劳务派遣期间的身份应属于用工单位某公司的工作人员，而对其所经手的某2公司指定某公司加注到某快递货车上的柴油被盗等后果产生的责任由某公司对外承担。因此，被告人吕光利作为某公司的工作人员以及具有经手某公司财物的职务便利这一客观事实，符合职务侵占的主体要求。其次，某公司基于合同而合法占有、控制某2公司采购的涉案柴油并对柴油的丢失承担赔偿责任，涉案柴油应视为某公司财物。最后，被告人吕光利作为某公司的员工，受某公司安排，负责在某加油点将柴油加注到指定的车辆上，具体经手涉案柴油，对本单位财物具有临时的实际控制权，其利用这一职务上的便利，将财物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征。关于被告人吕光利的量刑问题。关键在于认定被告人吕光利利用职务便利侵占被害单位上海某石油公司柴油的数量及价值。经查，被害单位工作人员陈述上海某石油公司于2018年8月停用了某加油点的一支加油枪，被告人吕光利亦供述“2018年过完年后，公司决定停用一支加油枪”，故足以认定该加油枪于2018年8月份已经禁止使用；证人吕某2、吕某的证言证实被告人吕光利使用已经停用的加油枪给某快递公司外的货车加油，被告人吕光利亦供述其使用已经禁止使用的加油枪给货车司机加油，而已经停用的加油枪所在的加油机记载的数据证实，2018年9月至2019年9月期间，该禁止使用的加油枪加油合计175873.03升。以上证据，足以证实被告人吕光利利用职务便利侵占被害单位上海某石油公司柴油175873.03升的事实。公安机关侦查人员对于与犯罪有关的某加油点及加油点的加油设备进行勘验、检查，并对勘验现场进行拍照、录像，侦查程序符合法律规定，取得的证据可以作为定罪量刑的依据使用。同时中山市发展和改革局官方网站发布的广东省汽、柴油最高销售价格表证实，案发期间，广东省0号柴油的最高零售价格在6.06元/升至7.65元/升之间浮动，从有利于被告人原则出发，采用6.06元/升的单价计算得出175873.03升柴油的价值为1065790.56元。故被告人吕光利利用职务便利将本单位财物非法占为己有，构成职务侵占罪，且属数额巨大。另经查，被告人吕光利归案后，未能如实供述自己的主要犯罪事实，心存侥幸，避重就轻，没有较好的认罪悔罪表现；案发后，被告人吕光利亦未对被害单位进行赔偿，且赃款去向不明，未能弥补被害单位损失。本院认为，被告人吕光利无视国家法律，作为被害单位上海某石油化工有限公司委派至中山市某快递中心内加油站工作的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人吕光利犯罪的事实清楚，证据充分，本院予以支持。但指控被告人吕光利犯盗窃罪有误，本院予以纠正。对被告人吕光利及其辩护人所提的辩解、辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吕光利犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产八万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月11日起至2026年3月10日止。没收财产自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）责令被告人吕光利退赔被害单位上海某石油化工有限公司1065790.56元；缴获的被告人吕光利手机2部，予以没收，由扣押的公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘叶青人民陪审员  袁惠成人民陪审员  李艳华二〇二〇年九月九日书 记 员  梁慧贤谢晓玉