山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3905号上诉人（原审原告）：山西安信兴业建筑安装工程有限公司（原山西安信兴业工贸有限公司）。法定代表人：毛某。委托诉讼代理人：李某，山西硕浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西三建集团有限公司（原山西省第三建筑工程公司）。法定代表人：刘某，董事长。委托诉讼代理人：张利娜。上诉人山西安信兴业建筑安装工程有限公司因与被上诉人山西三建集团有限公司租赁合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西安信兴业建筑安装工程有限公司上诉请求：1.撤销太原市小店区人民法院(2020)晋0105民初1731号民事判决,改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“刘利军”并非被上诉人工作人员、也非案涉项目工作人员是错误的。刘利军在与上诉人签订《周转材料出租合同》时,持有并给上诉人提供被上诉人承建长子世纪园住宅小区4排楼、5#楼及地下车库住宅小区项目的《山西省建设工程施工合同》(RHT景字E13-008号)(以下简称《施工合同》),虽为复印件,但被上诉人提供的证据“晋建三安十人劳发[2013]24号文”证明,被上诉人三建公司在该项目的项目经理曾经确实是刘利军。长子世纪园住宅小区项目由三建公司承建,刘利军也确实在该项目工地实际施工,所以刘利军持有并提供《施工合同》复印件后,上诉人有理由相信合同载明的刘利军为项目经理的事实,并与其签订《周转材料出租合同》。一审判决未认定刘利军曾为施工项目的项目经理,却认定刘利军并非被上诉人工作人员、也非案涉项目工作人员,与客观证据不符、与客观事实相悖,是明显错误的。2.《周转材料出租合同》是上诉人和被上诉人的项目经理刘利军签订,一审判决认为无法认定该合同为双方的真实意思表示是错误的。《周转材料出租合同》落款处不仅有被上诉人的盖章还有被上诉人项目经理刘利军的签字,一审法院认为“与被告提供的印鉴对比,能直观看到并非被告的签章”但是被上诉人提供的印鉴本身是复印件,其真实性是存疑的。另一方面,刘利军虽然后来被撤换为李晋杰,但是不能否定刘利军曾为被上诉人三建公司在长子世纪园住宅小区施工项目的项目经理,“刘利军”职务行为的后果应由被上诉人三建公司承担。3.被上诉人实际使用了上诉人租赁的架管材料,一审判决未认定上诉人、被上诉人成立事实租赁关系是错误的。上诉人提供的架管租赁材料实际使用到了长子世纪园住宅小区4#楼、5#楼及地下车库住宅小区项目,自2013年7月6日至2015年8月23日,在长达两年多的时间,上诉人不断向被上诉人工地供应架管材料,被上诉人三建公司默认使用了上诉人的架管材料,还从工地返还了部分架管材料。退一步讲,即便合同并非双方签订,但租赁材料使用到被上诉人项目工地是事实,上诉人与被上诉人成立事实租赁关系。二、一审判决认为“刘利军的行为不构成表见代理”,属于适用法律错误。上诉人是善意无过失第三人,一审认定上诉人未尽审慎义务错误。在缔约时,刘利军提供了《施工合同》复印件,证明其项目经理身份,结合刘利军实际在三建公司项目工地以项目经理身份参与施工、租赁材料实际使用到被上诉人三建公司项目工地等事实,上诉人有理由相信刘利军系被上诉人项目经理。上诉人善意且无过失的相信刘利军为三建公司项目经理身份。一审判决置刘利军项目经理身份于不顾、置其在三建公司项目工地施工事实于不顾,相反仅以施工合同为复印件未注明出处、复印时间等瑕疵为由苛求不懂法的当事人未尽审慎义务,实属强人所难。2.对造成刘利军具有代理权权利外观的表象,被上诉人有明显过错。被上诉人撤换项目经理后,并未及时消除刘利军原项目经理身份造成的影响,在此后长达两年时间里,被上诉人始终允许上诉人持续供应租赁材料,也实际使用了上诉人供应的租赁材料,所以被上诉人明知刘利军的行为,也参与了租赁合同的履行。加之,被上诉人撤换项目经理后管理不善等,均是造成刘利军持续具有项目经理权利外观的原因,被上诉人的行为与权利外观的形成具有牵连性,对于刘利军项目经理身份的权利外观,三建公司对此具有过错,应对刘利军行为后果承担责任。3.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条规定,被代理人取得合法授权后,事后虽无代理权,但是有代理权的假象是被上诉人三建公司将刘利军任命为项目经理造成的,三建公司在撤换项目经理后,并未将后果和影响及时清除,根据该条规定,被代理人以代理人事后已无授权、加盖的是假章为由否定合同效力的,人民法院不予支持。三、一审判决参考适用另一份判决结果明显错误。一审判决查明,原告丁耀霞诉被告三建公司买卖合同纠纷一案,长治市潞州区人民法院(2019)晋0403民初2609号民事判决,一审判决驳回原告诉讼请求。该案看起来和本案具有一定相似之处,但是两案的证据和庭审查明的事实等均是不同的,一审以类似案件类似判决作为查明案件事实,进而得出本案一审判决的结论,是错误的。综上,一审判决认定事实错误,适用法律错误。山西三建集团有限公司辩称，刘利军并非涉案项目负责人，也不构成表见代理，无权签合同。案涉“周转材料出租合同”系无效合同，一审中，被上诉人已举证证明案涉项目负责人为赵忠孝，项目经理为李晋杰。上诉人并未提供任何证据证明刘利军受被上诉人的委托，并且被上诉人出具了由于刘利军不具备项目经理资格被甲方提出异议，被上诉人及时对其予以撤销项目经理的通知。上诉人签订该“周转材料出租合同”时未尽到审慎注意的义务，刘利军的行为不构成表见代理。刘利军所签的“周转材料出租合同”对被上诉人不发生任何效力，应由刘利军个人承担责任，上诉人应向刘利军追讨租赁款及利息。所涉租赁材料，我公司未曾收到和使用，我公司有长期合同中的租赁站。我公司与上诉人没有资金往来，2014年5月1日至2014年6月20日之间，刘利军个人共向上诉人付款5万元现金，被上诉人与上诉人没有任何资金往来。上诉人所举证的所有汇总表的数据来源所依据的合同编号也与本案合同编号不符，恰恰证明其所诉架管材料是刘利军和上诉人之间用于其他项目，而非本案所涉项目，只能说明其索要的材料款是刘利军和上诉人之间因其他合同合作项目的材料款。上诉人与刘利军存在业务及资金流水关系，上诉人应向刘利军追讨租赁款及利息。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表和代理的相关规则来确定合同的效力。山西安信兴业建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原告山西安信兴业建筑安装工程有限公司与被告山西省第三建筑工程公司签订的《周转材料出租合同》;2.判令被告立即支付原告山西安信兴业建筑安装工程有限公司截止到2020年4月10日的租金865478.8元;3.判令被告在合同解除后15日内赔偿原告材料款227428.80元;4.判令被告支付原告应付租金644644.24元从2016年9月10日起算按5‰计算的逾期付款损失;5.本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。事实和理由:2013年6月26日,被告山西省第三建筑工程公司与长治市世纪景园房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》一份,由被告山西省第三建筑工程公司承建长子世纪园住宅小区4#、5#楼及地下车库,工程地点在长子县城神农路与慈林街交汇处,开工日期为2013年7月1日,竣工日期为2015年9月9日,合同专用条款约定项目经理为刘利军,职务为经理。2013年7月20日,被告因承建长子县世纪园项目工程,被告山西省第三建筑工程公司与原告签订《周转材料出租合同》,向原告租用钢管、扣件、顶丝、工字钢等架管材料。合同第一条约定,指定代理人为刘永强,第二条约定架管材料的名称、租赁单价及材料丢失、损耗赔偿单价,第三条约定租期从被告签收之日起到材料交回原告库房并经原告验收后截止的实际天数计算。第四条约定租赁费结算凭被告签字的发货凭证作为结算的有效依据。如被告拖延或拒不配合结算,原告可依据合同约定价格及收发货凭证上载明的材料数量、日期制作结算清单,该结算单可作为双方债权债务的依据。第九条约定如果被告逾期支付租金的,原告有权收取所欠租金日5‰的延期付款所造成的损失。未按期支付租金及延期付款损失超过三十天以上的,原告有权解除合同。合同解除后,被告应在十五日内还清甲方的租赁材料,如超过十五日未还清甲方的租赁材料;未退还的租赁材料全部按丢失进行赔偿(注:材料未还清或者赔偿金未支付到位之前,按未退还租赁材料数量及实际日期照常计算租金)。被告逾期支付超过六十天以上,有权在甲方注册所在地法院提起诉讼,除了租金、材料赔偿金及延期付款损失外,还有权主张因此产生的律师费、诉讼费等一切费用。合同签订以后,被告根据其承建的长子世纪园项目工地实际使用情况,不断向原告租赁、返还钢管、扣件、顶丝、工字钢、钢架板等材料,原告依约向其长子世纪园项目工地供应上述材料。租赁材料的名称、类别、数量均由被告的工作人员验收核实后在发料凭证上签字。返还时,由原告的工作人员验收核实后并签字。此外,在租赁期间原告及被告项目经理多次对租费单、出租材料汇总表以及租费结算明细账进行核实确认,而被告仅支付了5万元租金后,剩余租金至今未付,剩余租赁材料至今未退还。2017年12月7日,被告名称变更为山西三建集团有限公司。原告曾多次找被告要求支付租金、并返还剩余材料,但被告却以各种理由拒绝,被告的行为严重违反了协议约定,且给原告造成了重大损失,为维护原告合法权益,特诉至法院,望判如所请。一审法院认定事实：原告提交的证据中,《山西省建设工程施工合同》(复印件)合同编号为JF-2006-0001RHT景字E13-008;《周转材料租赁合同》未载明合同编号,该合同签订时间为2013年7月20日,落款处乙方负责人(或经办人)签字处由“刘利军”签名,加盖“山西第三建筑工程公司”印章,该印章与被告提交的印鉴比对可直观看出非同一枚印章;发料凭证、收料凭证有发货人(收货人)“高友元”,收货人(送货人)“刘永强”等的签字,无被告盖章;租费单、出租材料汇总表载明合同编号为HT1309080002,承租方(租借人)签字处“刘永强”、“刘利军”、“刘志强”签字或无人签字,无被告盖章;租费结算明细账,“承租方”签字处“刘永强”、“刘利军”、“刘志强”签字。被告提交的证据中,2013年6月29日,山西省第三建筑工程公司建安第十工程处,发出(2013)24号通知,写明经核实,“山西省建设工程施工合同”(合同编号F-2006-0001RHT景字E13-008),因该合同中项目经理刘利军不具备项目经理资格,现予以撤销,“长子世纪园住宅小区4#、5#楼及地下车库项目”项目经理变更为李晋杰,抄送公司领导、各部门(室)世纪景源房地产开发有限公司;2013年7月1日,山西省第三建筑工程公司建安第十工程处,发出(2013)25号通知,写明关于组建“长子世纪园住宅小区4#、5#楼及地下车库工程”项目班子人员的通知,项目经理:牛晋杰.....;编号140402201602010103中华人民共和国建筑工程施工许可证载明工程名称长子县世纪园住宅小区4#、5#楼、地下车库及门房、施工单位山西省第三建筑工程公司、施工单位项目负责人牛晋杰,合同工期2013年7月1日至2015年7月1日......。另查明,山西省长治市潞州区人民法院(2019)晋0403民初2609`号民事判决,原告丁耀霞诉被告山西三建集团有限公司、被告刘志强买卖合同纠纷一案，经审理查明:2013年6月26日,被告山西三建集团有限公司与长治市世纪景源房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》,约定长子世纪园住宅小区4#、5#楼及地下车库由被告山西三建集团有限公司承建,开工日期为2013年7月1日,竣工日期为2015年9月9日。该合同由被告山西三建集团有限公司委托人赵忠孝、郝晓东签字,加盖山西三建集团有限公司公章。合同签订后,该项目由山西省第三建筑工程公司建安第十工程处实际施工,赵忠孝为第十工程处的经理。2013年7月1日,山西省第三建筑工程公司建安第十工程处作出晋建三安十人劳发(2013)25号关于组建“长子世纪园住宅小区4#、5#楼及地下车库工程”项目班子人员的通知,项目经理为牛晋杰、材料员为牛燕飞,第十工程处的花名册显示材料员还有杨雷洲、杨斌。庭审中,被告刘志强陈述其受雇于刘利军,于2014年2月22日到长子县世纪园小区项目部上班,负责收料。郝晓东出庭否认认识被告刘志强,也否认委托被告刘志强收料。被告刘志强又称其受刘利军雇佣,由刘利军发工资。以上判决在“本院认为”部分写明本案原告提供的57支送(销)货单、销货清单收据中没有被告山西三建集团有限公司的签章,仅有刘永强、刘绪田、刘利文的签字。郝晓东出庭证明其不认识刘志强,也未委托被告刘志强收取原告的材料,被告刘志强又称其受雇于刘利军,无论是原告还是被告刘志强现无法提供刘利军的联系方式及住址,从被告山西三建集团有限公司提供的证据显示刘利军不是其公司的员工,也不是长子世纪园项目部的员工。从原告提供的证据无法证明其将材料交付被告山西三建集团有限公司使用。被告刘志强作为实际接收原料的人,应当承担支付原料款的责任。如被告刘志强有证据证明其是受雇于刘利军,被告刘志强可另案再诉,由其雇主承担相应的责任。判决由被告刘志强承担给付原告货款的责任,驳回原告其他诉讼请求。后上述案件被告刘志强提出上诉,山西省长治市中级人民法院作出（2020)晋04民终48号民事判决,驳回上诉,维持原判。又查明,原告于2016年10月8日基于同一事实向本院提起诉讼后申请撤诉,本院予以准许。本案庭审中,原告认为涉案《周转材料出租合同》上的签章无论真假都不能否定原告向被告提供租赁物的事实,双方构成事实上的租赁合同关系,刘利军的行为构成表见代理,其行为后果应由被告承担,因案涉材料仍未归还,租金还在继续计算,本案未过诉讼时效。再查明,2017年12月7日,山西省第三建筑工程公司名称变更为山西三建集团有限公司。一审法院认为，原告主张解除与被告签订的“周转材料出租合同”,首先应该举证证明该合同确系原被告双方签订。而原告提交的“周转材料出租合同”原件落款处被告的签章经与被告提供的印鉴对比,能直观看到并非被告的签章,负责人处“刘利军”签字,并非涉案项目负责人赵忠孝或项目经理李晋杰签字,原告也无其他证据证明“刘利军”受被告的委托具有对外签订合同的权利。故无法认定“周转材料出租合同”为原被告双方的真实意思表示。原告陈述,签订“周转材料出租合同”时,“刘利军”提供了《建设工程施工合同》《长子世纪园住宅小区二标段工程施工合同补充协议》(复印件),载明项目经理为“刘利军”,被告其后变更项目经理的通知等并未通知到原告,“刘利军”的行为构成表见代理。本院认为,根据《最高人民法院》(法发(2009)40号)第十三条及第十四条规定,合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案是否构成表见代理应考虑合同签订当时的情况,如上所述,“刘利军”向原告出示的建设工程施工合同为复印件,并未标明复印件出处,复制时间等,原告也未提供其他证据证明当时“刘利军”系被告的工作人员或有被告的明确授权可以代表被告签订合同。可见,原告签订“周转材料出租合同”时并未尽到审慎注意义务。本院认为“刘利军”的行为不能构成表见代理。另,鉴于原告提交的发料凭证、收料凭证、租费单、汇总表、证人证言等证据均不能证明案涉周转材料确由被告的工作人员收料、还料或确实交由被告使用,原告提交的证据未形成证据链条,故原告要求被告退还租赁物和支付租金的请求,本院不予支持。被告提交的证据证明案涉工程由被告承建,经理赵忠孝,项目经理李晋杰,材料员杨雷洲、牛燕飞、杨斌,“刘利军”并非被告工作人员,也非案涉项目工作人员。被告的有关抗辩意见,本院予以采信。综上所述,本案中原告提交的证据,不能支持其诉讼请求。故对原告的诉求,本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决如下:驳回原告山西安信兴业建筑安装工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费7318元,由原告山西安信兴业建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，被上诉人提交了租赁合同、发货凭证、收货凭证、租用材料月结算明细表等证据，用于证明被上诉人在长子世纪园项目中架管的租赁情况（包括租赁及退还架管材料的品种、时间、数量等详细情况），上诉人与被上诉人之间不存在架管材料的租赁关系，被上诉人未收到更未使用过上诉人的架管材料。本院组织当事人进行了质证。上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。因被上诉人提交的证据从证据形式上并非法律规定的新证据，且该组证据尚不足以完整反映出被上诉人在长子世纪园项目中架管全部租赁情况，故本院对其证明目的不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人是否存在涉案周转材料出租关系，被上诉人应否承担承租方的民事责任，关键在于刘利军与上诉人订立周转材料出租合同加盖被上诉人公章，并收取租赁物等行为，是否属于对被上诉人的表见代理行为。表见代理制度要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有让相对人合理信赖代理权的表象，要求相对人有正当理由、无过失地信赖代理人享有代理权。本案中上诉人依据“刘利军”出示的建设工程施工合同复印件就认为“刘利军”可以代表被告，便与之签订了《周转材料出租合同》,在签订合同时上诉人对刘利军是否享有代理权并未尽到审慎注意义务,存在过失。且《周转材料出租合同》原件落款处被上诉人的印章与被上诉人提供的印章对比有明显不同。故“刘利军”与上诉人签订合同的行为不能构成对被上诉人的表见代理。现有证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在租赁法律关系。上诉人要求被上诉人退还租赁物和支付租金的请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，山西安信兴业建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14636元，由山西安信兴业建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 瑜审判员 任 峥审判员 张璟芳 二Ｏ二Ｏ年九月二十四日法官助理 王 艳书记员 王晓璀