云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1108号上诉人（原审被告）：王应鹏，男，1995年4月3日出生，彝族，身份证住址云南省景洪市。上诉人（原审被告）：文彬，男，1992年9月29日出生，拉祜族，身份证住址云南省勐海县，现住云南省景洪市。两上诉人共同委托诉讼代理人：魏乐豪，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：胡俊杰，男，1994年9月7日出生，汉族，身份证住址云南省景洪市。委托诉讼代理人：黄海燕，云南海哗律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：彭丽红，女，系被上诉人母亲。特别授权代理。上诉人王应鹏、文彬因与被上诉人胡俊杰合伙协议纠纷一案，不服景洪市人民法院（2019）云2801民初5205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王应鹏、文彬上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决既已认定本案两上诉人与被上诉人是合伙关系，就不应在合伙资产未清算前要求全额退还被上诉人的出资款。一审判决中已认定被上诉人加入两上诉人和邱云鹏的合伙经营中时取得了全体合伙人的同意，并实际出资，共同经营“谢谢你”酒吧，两上诉人和被上诉人、邱云鹏虽没签订书面的《合伙协议》，但己形成合伙关系。因四名合伙人从一开始就没有订立书面的合伙协议，所以相关事项都是口头协商解决，在邱云鹏提出要退出合伙时两上诉人也一再强调不同意邱云鹏直接退伙，邱云鹏必须找到人接手其所持有的15%股份，将此股份转股成功后邱云鹏才可退出合伙，也就是说本案从始至终都只发生过合伙人转股，并没有合伙人直接退伙的情况，所以一审判决“在同意邱云鹏退伙后就应该同等对待胡俊杰的退伙问题”这一说法不成立。就算被上诉人要退伙，那么根据法律的相关规定，合伙人要退伙时应当对合伙经营期间的债权债务及盈利亏损进行清算，所以一审法院既已认定两上诉人和被上诉人、邱云鹏形成事实的合伙关系，也已确定了各合伙人的股份比例，却直接判定被上诉人的出资款为90000元，并要求两上诉人在未经清算的情况下返还被上诉人90000元，不仅严重侵害了两上诉人的合法权益，可能导致由两上诉人承担全部亏损，也可能剥夺了被上诉人分享利润的权利。胡俊杰辩称，上诉人对于一审法院认定的数额90000元没有异议，被上诉人也没有异议。一审法院对上诉人、被上诉人都送达了释明告知书，上诉人作为合伙人的负责人，账目、财务等均由其掌控，在一审法院已经释明的情况下，上诉人没有提出合伙清算申请，在二审中却以一审法院未进行清算为由提出上诉，不符合法律规定。双方间未形成事实上的合伙关系，被上诉人把钱打给对方是一个要约，但上诉人和邱云鹏并没有要求胡俊杰参与经营管理，没有形成事实上的合伙关系，其要约行为没有得到承诺，没有形成合伙关系，所以上诉人理应返还款项。胡俊杰向一审法院起诉请求：判令王应鹏、文彬共同偿还胡俊杰投资款118616元，并支付胡俊杰资金占用利息（自2018年10月3日起以年利率6%计算至王应鹏、文彬履行完还款义务之日止）。一审法院认定事实：2018年6月初，王应鹏、文彬与邱云鹏口头商定，合作经营酒吧，每人各按百分之三十进行投资和占股，剩余的百分之十留作员工福利，由员工投资和占股。邱云鹏遂邀约胡俊杰加入经营酒吧。2018年6月28日，胡俊杰从自己账户转入王应鹏账户20000元，2018年7月2日，胡俊杰从自己账户转入邱云鹏持有的其母郭绍蕊账户119500元。2018年7月4日，邱云鹏从自己账户分三次转入王应鹏账户110000元，另又转回胡俊杰账户49500元。在与王应鹏、文彬实际商谈胡俊杰的出资和股份比例时，王应鹏、文彬只愿意胡俊杰与邱云鹏合占百分之三十（胡俊杰、邱云鹏各占百分之十五）的出资和股份比例。王应鹏以自己名义申领了“谢谢你音乐餐吧”进行酒吧经营，并主要由王应鹏、文彬实际管理经营酒吧。2019年2月16日，邱云鹏作为转让方、王应鹏作为受让方签署《股份转让协议》，书面约定：转让方将其在谢谢你音乐餐吧15%股份依法转让给受让方，受让方同意接受该转让的股份，即日起，转让方与谢谢你音乐餐吧无任何关系，谢谢你餐吧亏损与盈利与转让方没有任何责任。胡俊杰向王应鹏、文彬提出返还投资款无果后，遂向一审法院起诉，并提供了邱云鹏作出的书面说明：2018年7月4日分三次转账给王应鹏的100000元，跟王应鹏讲明了70000元是胡俊杰的酒吧投资款，另外30000元是个人之前欠王应鹏的钱，王应鹏知道这里面70000元是胡俊杰的钱；王应鹏向本人退还投资，王应鹏应退我116556元，扣除我曾欠他的40000元，王应鹏拿了76556元给我。2019年11月28日，文彬在微信上问及邱云鹏：你上次分红没有给胡俊杰？邱答：给了嘛，总共分了一次嘛。一审法院认为，胡俊杰加入到王应鹏、文彬与邱云鹏的合伙经营中，取得了王应鹏、文彬与邱云鹏全体合伙人的同意，并进行了实际出资，共同进行了酒吧经营，胡俊杰与王应鹏、文彬与邱云鹏之间，为合伙关系。对胡俊杰所称无书面合伙协议没有形成合伙关系的诉讼主张，一审法院不予采纳。胡俊杰通过邱云鹏转入王应鹏账户内的70000元，王应鹏虽辩称系邱云鹏偿还自己的欠款，但未提供证据加以证明，一审法院认定为胡俊杰的出资款，因此，加上汇入王应鹏账户上的20000元，胡俊杰的实际出资款为90000元。王应鹏、文彬与邱云鹏在胡俊杰入伙后，商定了胡俊杰与邱云鹏合占百分之三十（邱云鹏与胡俊杰各占百分之十五）出资和股份比例，在同意邱云鹏退伙后就应该同等对待胡俊杰的退伙问题，从文彬与邱云鹏的微信聊天记录也可看出，合伙经营进行过分红，而且，在一审法院书面进行释明告知后，王应鹏、文彬并未申请司法会计鉴定进行合伙清算，对王应鹏、文彬提出的没有清算不同意退股的诉讼主张，一审法院不予采纳。因此，王应鹏、文彬应向胡俊杰返还出资款90000元。胡俊杰与王应鹏、文彬双方系因对退伙无法协商一致而发生纠纷，对胡俊杰主张支付资金占用利息的主张，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第50条、第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第九十六条、第一百零八条的规定，判决：一、王应鹏、文彬自判决生效之日起三十日内共同退还胡俊杰出资款90000元。二、驳回胡俊杰的其他诉讼请求。案件受理费2672元，由胡俊杰负担672元，由王应鹏、文彬共同负担2000元。本院二审期间，上诉人王应鹏、文彬在二审中未提交新证据。被上诉人胡俊杰提交录音一份。上诉人王应鹏、文彬质证认为，不认可证据的真实性、合法性、关联性，首先录音听不清，其次里面说的是签订书面合伙协议的问题。本院认为，被上诉人提交的该份证据真实性未得到上诉人认可，亦无其他证据可证实该录音内容，本院不予采信。上诉人王应鹏、文彬、被上诉人胡俊杰对一审法院确认的法律事实无异议。本院对一审法院确认的法律事实予以确认。本院认为，关于王应鹏、文彬是否应当向胡俊杰退还出资款90000元的问题，根据上诉人、被上诉人均无异议的一审法院认定法律事实，上诉人与被上诉人系合伙关系，上诉人在二审中陈述现在所谓合伙实际上已经是散伙状态，则双方合伙关系不能继续存立，对于合伙财产当进行清算。因经营管理酒吧主要由上诉人王应鹏、文彬负责，则上诉人王应鹏、文彬对于合伙关系的利润分配、亏损分担等内容应承担举证责任，一审法院向王应鹏、文彬进行释明后，王应鹏、文彬未申请合伙清算，亦未提交合伙资产的相关材料，在合伙资产未作清算，具有管理、经营权的合伙人王应鹏、文彬未对合伙财产状况进行举证的情况下，是否存在利润、亏损不明，王应鹏、文彬以双方未进行清算拒绝退还胡俊杰出资款缺乏依据，一审法院判决王应鹏、文彬退还胡俊杰支付的出资款并无不当。综上所述，王应鹏、文彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2672元，由王应鹏、文彬负担。本判决为终审判决。审判长  臧翠玲审判员  陈 瑜审判员  徐艺华二〇二〇年九月十八日书记员  李岩俊