海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）琼96刑终269号 原公诉机关陵水黎族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何君朝，男，1973年2月10日出生，汉族，高中文化，个体户，住海南省海口市美兰区，户籍地海南省琼海市。因犯非法拘禁罪，于2006年12月7日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑六个月，2007年1月30日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2019年11月28日被陵水黎族自治县公安局刑事拘留，同年12月12日被执行逮捕.现羁押于陵水黎族自治县看守所。 原审被告人何贞佑，男，1988年10月6日出生，汉族，初中文化，无业，住海南省琼海市，无业。因开设赌场罪，于2019年10月9日被抓获，次日被陵水黎族自治县公安局刑事拘留，同年10月25日被执行逮捕。现羁押于陵水黎族自治县看守所。 陵水黎族自治县人民法院审理陵水黎族自治县人民检察院指控原审被告人何君朝、何贞佑犯开设赌场罪一案，于2020年6月18日作出（2020）琼9028刑初100号刑事判决。原审被告人何君朝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗，讯问上诉人何君朝，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2011年开始，被告人何君朝与林尤伟租赁林明正位于陵水县椰林镇中心大道的房屋，合伙出资、筹备、经营陵水椰林北斗色彩缤纷电玩城（以下简称色彩缤纷电玩城），并使用莫有德身份证注册了该电玩城的营业执照。2012年4月，林尤伟退出合伙，被告人何君朝开始独自出资经营色彩缤纷电玩城，并让其侄子被告人何贞佑到该电玩城上班，参与管理该电玩城，先后负责收取电玩城营业额、管理电玩城员工、发放员工工资等工作，每月领取固定工资人民币3500元左右。至2016年1月，被告人何君朝与陈景新（另案处理）签订协议，将其经营的色彩缤纷电玩城的四成份额转让给陈景新，之后合伙经营色彩缤纷电玩城。2014年至2017年期间，被告人何君朝经营的色彩缤纷电玩城为了获取非法利益，多次设置赌博机提供给他人赌博：1.2014年1月28日，陵水县公安局陵城派出所民警在陵水县椰林镇中心大道色彩缤纷电玩城检查过程中，发现该电玩城设置赌博机提供给他人赌博，当场扣押赌博机（“捕鱼机”）2台，抓获色彩缤纷电玩城工作人员林亚香、王安静。2014年1月29日，陵水县公安局以构成为赌博提供条件对林亚香、王安静作出行政处罚。2.2014年11月24日，陵水县公安局陵城派出所民警在陵水县椰林镇中心大道色彩缤纷电玩城巡逻过程中，发现该电玩城设置赌博机提供给他人赌博，当场扣押赌博机5台（“小鸟机”4台、“捕鱼机”1台），抓获赌博人员1名、电玩城工作人员1名，缴获赌资人民币200元。当日，陵水县公安局分别以构成赌博、为赌博提供条件对赌博人员、电玩城工作人员作出行政处罚。3.2015年5月7日，陵水县公安局陵城派出所民警在色彩缤纷电玩城发现有人利用捕鱼机进行赌博，当场查获赌博机（“捕鱼机”）2台，抓获色彩缤纷电玩城工作人员刘正团、吴钟魁、李昌池。次日，陵水县公安局以构成为赌博提供条件对色彩缤纷电玩城工作人员刘正团、吴钟魁、李昌池作出行政处罚。4.2015年12月3日23时许，陵水县公安局陵城派出所接到陵水县公安局指挥中心指令称：“在中心大道色彩缤纷游戏城设有“捕鱼机”，要求出警处理”。接报后，该派出所民警立即赶到中心大道色彩缤纷电玩城，当场抓获赌博人员6名，缴获赌博机（“捕鱼机”）8台。次日，陵水县公安局以构成赌博对6名赌博人员作出行政处罚。5.2016年12月6日22时40分许，陵水县公安局陵城派出所接到群众举报称：“在陵水县中心大道色彩缤纷游戏厅内有人用捕鱼机进行赌博”。接报后，该派出所民警迅速赶到中心大道色彩缤纷电玩城，当场抓获赌博人员4名、色彩缤纷电玩城工作人员2名，缴获赌博机（“捕鱼机”）16台。次日，陵水县公安局分别以构成为赌博提供条件、赌博对色彩缤纷电玩城2名工作人员及4名赌博人员作出行政处罚。6.2017年9月16日23时50分许，陵水县公安局陵城派出所民警巡逻至陵水县中心大道色彩缤纷电玩城，发现有人在玩“捕鱼机”赌博，当场抓获色彩缤纷电玩城工作人员2名、赌博人员3名，缴获赌博机（“捕鱼机”）8台。次日，陵水县公安局均分别以构成为赌博提供条件、赌博对色彩缤纷电玩城2名工作人员及3名赌博人员作出行政处罚。另查明，1.被告人何君朝经公安机关2019年11月27日电话通知，于2019年11月28日到陵水县陵城派出所配合调查，同日被刑事拘留；被告人何贞佑于2019年10月9日被抓获，次日被刑事拘留。2.本案无随案扣押物品。 原判认为：被告人何君朝以营利为目的，在其出资、经营的电玩城多次设置赌博机，已构成开设赌场罪。被告人何贞佑受雇参与赌场经营管理并领取高额固定工资，属被告人何君朝开设赌场行为的共犯，亦应当以开设赌场罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。本案为共同犯罪，被告人何君朝在共同犯罪中其主要作用，系主犯；被告人何贞佑在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人何君朝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人何贞佑犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元。 上诉人何君朝的上诉请求：原判决事实不清、证据不足，请求二审法院在查清事实后，依法改判。上诉事实与理由：一、原审认为，被告人何君朝以营利为目的，在其出资、经营的电玩城多次设置财博机，已构成开设赌场罪。被告人何贞佑受雇参与赌场经营管理并领取高额固定工资，属被告人何君朝开设赌场行为的共犯，亦应当以开设赌场罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。本案为共同犯罪，被告人何君朝在共同犯罪中其主要作用，系主犯；被告人何贞佑在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》......，判决如下：一、被告人何君朝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。二、本案用于指控何君朝犯罪的证据，虽然充分，但不确实。本案没有确实的证据证明：上诉人何君朝主观上为了盈利，而开设了赌场并多次摆设捕鱼机的犯罪故意。三、本案不存在主、从犯的犯罪事实。原审判决认定上诉人何君朝是主犯，何贞佑是从犯。上诉人认为：被告人何贞佑在一审中虽然没有委托辩护律师，但一审判决将上诉人何君朝认定为主犯，没有事实根据与法律依据。四、综上所述：正确公正的刑事判决关系着国法的尊严与法律的威严。刑事判决必须应当“以事实为根据，以法律为准绳。”在没有犯罪的事实证据确实证明：上诉人何君朝犯有开设赌场罪的基础前提下，适用法律判决何君朝有期徒刑一年六个月，既不符合定罪量刑的基本原则，更不符合社会主义核心价值中的“法治与公正”。可见：原审判决如此定罪与量刑，不仅失去了惩罚与教育相结合的刑法宗旨，而且失去了国法的尊严与法律的威严。上诉人请求二审法院依法、公正地审理改判本案。 经审理查明：二审查明的事实与原判认定的事实一致。二审审理期间，上诉人何君朝未提交新证据。原判列举了认定上述事实的证据，经原审庭审举证、质证、二审核实，来源合法，客观真实，具有关联性，且能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。 本院认为，开设赌场罪，是指开设赌场的行为。所谓开设赌场，是指提供赌博的的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为开设赌场行为。上诉人何君朝以营利为目的，在其出资、经营的色彩缤纷电玩城设置赌博机10台以上，且因设置赌博机被行政处罚后两年内再设置赌博机5台以上，其行为已经构成开设赌场罪。原审被告人何贞佑明知他人利用赌博机开设赌场，参与赌场经营管理并领取高额固定工资，应当以开设赌场罪的共犯论处。上诉人何君朝为赌场的出资者、经营者，在共同犯罪中其主要作用，系主犯；原审被告人何贞佑受雇参与赌场管理，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。上诉人何君朝的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈秀儒 审 判 员 熊 鹰 审 判 员 宋 杰 二〇二〇年九月十一日 法官助理 胡丽珠 书 记 员 刘文豪 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。