广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1713号 上诉人（一审被告，反诉原告）：北海中信国安实业发展有限公司。住所地：北海市银海区广东路**。统一社会信用代码：914505001993240522。 法定代表人：姜玉明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石榛，广西海盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石远德，广西海盟律师事务所律师。 被上诉人（一审原告，反诉被告）：南京城南园林绿化有限公司。住。住所地：江苏省南京市秦淮区正学路**一社会信用代码：91320104716211743Y。 法定代表人：李东旭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董庆江，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄建辉，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 上诉人北海中信国安实业发展有限公司（以下简称中信公司）因与被上诉人南京城南园林绿化有限公司（以下简称城南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北海市银海区人民法院（2019）桂0503民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人中信公司的委托诉讼代理人石榛、石远德，被上诉人城南公司的委托诉讼代理人黄建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中信公司的上诉请求：撤销北海市银海区人民法院（2019）桂0503民初2214号民事判决，发回一审法院重审或者查明事实后改判，判决驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求。事实与理由：1、一审法院认定涉案工程已竣工验收错误。被上诉人提供的《建设工程质量竣工验收意见书》及《竣工验收证书》拟证明涉案工程已竣工验收，但该两份证据均没有上诉人加盖的印章，仅有罗志恒的签字，这不能证实涉案工程已竣工验收。竣工验收以及竣工证书没有加盖建设单位的印章，从建设工程的规范而言不可能作为竣工验收的依据，这也是常识，也正是因为被上诉人没有完成全部的工程量，上诉人才没有盖章确认，但一审法院却予以认定显然是错误的。2、一审法院根据《工程签证单》认定被上诉人工期延期得到上诉人的确认错误。该《工程签证单》上没有加盖上诉人的印章予以确认，而被上诉人延期工期的事由是增加苗木的挂牌工作及延期验收，但合同的附件一《技术标准和要求》第五章管理要求（P17)中明确约定：“乙方负责整个苗圃的日常管理工作，做好相关记录，随时备查，包括但不限于出入库统计、编号、挂牌等，保证苗木编号牌与实物对应，”而被上诉人对北京金和通工程咨询有限公司审核挂牌工作是施工合同约定的工作内容亦盖章予以确认。因此挂牌工作是合同约定的工作内容，并非增加的工程量，被上诉人以此为由延期107天没有事实依据，而称上诉人延期验收延期11天也没有依据，被上诉人没有提供申请验收的证据予以证实。3、一审法院以北京金和通工程咨询有限公司出具的《结算审核报告》及该公司与被上诉人盖章确认的《工程结算审定表》中的工程款数额作为认定涉案工程的结算款是错误的。北京金和通工程咨询有限公司出具的涉案工程结算审核报告中的《建设工程结算审核定案表》中明确载明：“本表为工程结算审核（一审）结论确认表，最终审核结论以建设单位总部审核（二审）的四方签字盖章定案表为准，”而该报告的结算金额未得到上诉人的确认，上诉人因被上诉人未完成全部的工程量而不予认可。故上诉人委托北京中恒信工程项目管理有限公司对涉案工程进行评估，该公司于2019年11月出具评估报告，确认苗木成活率不达到合同约定的100%,上诉人正与北京金和通公司重审工程款。上诉人在庭审中亦一再申明对上述工程结算款不予认可，《结算审核报告》及没有上诉人盖章确认的《工程结算审核表》不能作为本案的依据。对涉案工程的结算款应进行司法鉴定，最终以司法鉴定的结论作为定案的依据，根据民事诉讼证据谁主张谁举证的原则，应由被上诉人申请司法鉴定，否则上诉人无证据支持其主张工程结算款的诉讼请求。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”的规定，由于上诉人不认可北京中京天元工程咨询有限公司所作的《结算审核报告》，涉案工程的结算款应进行司法鉴定，但一审法院以《结算审核报告》是上诉人所委托的咨询公司作出的，上诉人应予以确认为由，将《结算审核报告》作为定案的依据显然违反了上述条款的规定，当然是错误的。二、一审法院程序上违法，违背了实事求是的办案原则。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十四条的规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”上诉人在庭审中已明确表示被上诉人提供的《结算审核报告》及其《工程结算审定表》中的工程结算款不予认可，对涉案工程款应进行司法鉴定才能最终确定，由于被上诉人提起诉讼，应由被上诉人申请鉴定。是否由被上诉人或上诉人申请鉴定，一审法院依法应予以释明，但一审法院并没有释明，程序上显然违法。这既剥夺了上诉人应有的诉讼权利，又违背了实事求是的办案原则。三、一审法院认定事实不清，程序违法，所作的判决是错误的。北京金和通工程咨询有限公司出具的涉案工程《结算审核报告》及《工程结算审定表》中的工程结算款32977408.92元不是最终审核结论，因上诉人不予认可且在要求进行司法鉴定的情况下，不能认定为涉案工程的结算款，亦因应由被上诉人申请司法鉴定而其未申请，被上诉人应承担举证不能的法律后果。若需要上诉人申请司法鉴定，一审法院亦应予以释明，但一审法院并没有释明，程序违法，剥夺了上诉人的诉讼权利。一审法院根据不是最终审核结论且上诉人不予认可的《结算审核报告》中的工程结算款从而判决上诉人支付余下的工程款2707387.7元缺乏事实依据，而判决上诉人支付违约金与合同的约定相悖，亦缺乏事实依据，因合同第8条第6款约定：“发包方向承包方每次付款前，承包方须向发包方提供该批次工程款的等额合法发票（税金由乙方承担），否则，发包方有权拒绝付款，且不承担任何责任。”因此被上诉人若认为上诉人尚欠其2707387.7元工程款未付，应向上诉人出具等额合法发票，但被上诉人没有出具，上诉人不构成违约，更何况被上诉人明知《结算审核报告》中的工程结算款不是最终审核结论，不可能出具等额合法发票，故一审法院判决上诉人支付所谓余下的工程款及其违约金是完全错误的，对其诉讼请求应予以驳回。而一审法院对合同的明确约定不予认定，将合同内约定的工程量认定为增加的工程量，错误地认定罗志恒代表上诉人对被上诉人的工期延期进行了确认，从而判决驳回上诉人要求被上诉人支付逾期竣工的违约金118000元的反诉请求是错误的，而上诉人的反诉请求有事实和法律依据，依法应得到支持。 综上所述，一审法院认定事实不清，程序违法，根据民事诉讼法的规定，一审判决应予以撤销，望二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人城南公司辩称：一、本案中的《结算审核报告》可作为本案的定案依据。按照结算材料的提交流程，被上诉人是将结算申请报告及相关资料提交给上诉人，上诉人是在经过审核，对相关资料确认之后再委托给北京金和通工程咨询有限公司进行核算的。2019年9月6日，北京金和通工程咨询有限公司对涉案项目作出结算审核报告，并且在报告作出后由上诉人审核后再交给被上诉人要求盖章确认，上诉人的这一行为就已证明其对该报告是认可的，如果上诉人自已都不认可这一结算报告，则不可能交给被上诉人盖章确认的。上诉人所称的其未在结算审定表上盖章只是其内部的管理流程，并以此拖延工程款的支付，但其将报告提交给被上诉人的行为，已表明对结算报告的认可，双方已经达成事实上的协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”本案一审法院已经认定该结算审核报告可作为定案的依据，因此无需再进行鉴定，上诉人亦未申请鉴定，因此在程序上也不存在违法。二、涉案工程因客观原因延期，被上诉人不存在违约，上诉人现场代表的签名是代表公司的行为。一审判决已查明（判决书第6页）“施工过程中，中信公司以及监理公司湖北中南市政工程监理有限公司共同进行不在合同范围内的工程量变更治商4次，签名确认变更工程量3次、共同签订工程签证单1份，罗志恒、苏愈雄、姜博、吴志坚分别代表建设单位即中信公司在上举往来文件上签名确认”这都是导致工期延长的原因。因此，上诉人现场代表苏愈雄在《工程签证单》上的签名是对客观事实的确认，同时也是有利于上诉人的，因为工期延误的原因在于上诉人一方，被上诉人本着合作的理念也不予索赔。上诉人委托北京金和通工程咨询有限公司对涉案项目作出的结算审核报告第三条“审核依据”包括了“工程量现场确认单、工程治商单”，这些依据均是来源于苏愈雄等上诉人现场代表签名的材料，这些材料是经过上诉人审核后再提交给北京金和通工程咨询有限公司进行结算的，这充分证明上诉人对苏愈雄等现场代表的签名是认可的。从只有现场代表签名确认的洽商、确认变更等资料均得到实际落实的情况看，被上诉人有充分理由相信上诉人现场代表有权代表公司作出意思表示。因此，综合本案证据可认定，被上诉人不存在逾期完工的违约，被上诉人的反诉请求没有事实依据。三、《做工验收意见书》《竣工验收证书》是经三方组成的验收组共同确认的，合法有效2017年1月25日，被上诉人承建的涉案项目通过了完工验收，上诉人委托的监理单位湖北中南市政工程监理有限公司在验收报审表上盖单确认。2018年1月26日一年养护期满后通过竣工验收，上诉人方代表罗志恒在竣工验收意见书上签名确认，罗志恒是上诉人与答辩人签订合同的授权代表，其行为代表了上诉人。同时，监理单位亦在竣工验收意见书上盖章确认。另外，上诉人委托的北京金和通工程咨询有限公司作出的结算审核报告中显示，在上诉人提交的审核资料中就包括涉案项目的竣工验收意见书，显然，上诉人对项目已验收合格是认同的，如认为尚未通过竣工验收则不可能同意进行结算审核的。因此，《竣工验收意见书》《竣工验收证书》完全可以作为竣工验收的依据，被上诉人的施工工作已按合同约定完成。另外，在2018年1月26日之后，涉案工程就进入了生长养护期，2020年1月25日，2年的生长养护期也届满，被上诉人已将涉案工程移交上诉人，上诉人并无异议，在此情况下仍对竣工验收提出否定意见，是极为荒唐的。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回。本案的涉案工程竣工验收已超过二年，上诉人一直以各种理由拖延结算，已给被上诉人的经营造成了极大的困难，希望法院本着立足审判职能、营造良好营商环境、保障企业健康发展的原则，及时作出公平公正的判决。 被上诉人城南公司向一审法院起诉请求：中信公司向城南公司支付剩余工程款2707387.72元及逾期付款违约金257201.83元（暂计至2019年11月24日，以后另计）。 上诉人中信公司向一审法院提出反诉请求：城南公司支付逾期竣工的违约金118000元。 一审法院认定法律事实：2016年3月2日，城南公司（乙方）与中信公司（甲方）签订《中信国安?北海第一城项目B区苗木储备采购及栽植养护工程合同》约定：甲方作为发包人，乙方作为承包人，承包工程为中信国安北海第一城项目B区苗木储备采购及栽植养护工程。承包方式为本合同苗木采购及栽植养护工程采用综合单价包干，即包安全、包质量、包工期、包人工费、材料费(主材及辅材）、机械费、管理费、利润、运输费、种植费、栽植期养护期费用、以及成活风险费、安全文明措施费用。工期为212个日历天，开工日期暂定为2016年3月2日。付款方式为采用固定综合单价的方式暂定合同总价款，合同项下工程暂定总价款为35795554.28元，结算时按实际完成工程量计算。付款方式为：1.合同签订后15个工作日内，甲方向乙方支付合同暂定总价款的20%作为本合同工程预付款；2.工程进度款按月进行支付，每月15日前乙方上报上月15日至本月14日完成产值，经甲方、乙方、监理共同书面确认验收合格后十五个工作日内支付至合同暂定总价款的75%；3.工程全部完工，并经甲方、乙方、监理单位共同书面确认验收合格后（十五个工作日内），支付至合同暂定总价款的75%；4.第一年养护期开始满六个月后的30日内支付至合同暂定总价款的85%；5.栽植期完工、养护期满并验收及办理完结算手续后十五个工作日内支付至结算总额的100%;6.发包方向承包方每次付款前，承包方须向发包方提供该批次工程款的等额合法发票（税金由乙方承担)，否则，发包方有权拒绝付款，且不承担任何责任;7.移栽苗木数量累计超过总种植数量30%的，其管养费用按生长养护期费用百分比例扣除当月养护费用，后期按未移植的实际数量支付养护费用。乙方负责栽植养护期12个月，栽植养护期满苗木成活率保证达到100%。乙方开始栽植养护期开始30日前向甲方递交12个月养护期的《绿化工程养护计划书》。栽种完毕后，乙方自检合格后通知甲方进行栽植验收。验收合格的，甲方在验收记录上签字确认。栽植养护期满，甲方再次验收，苗木成活率达到100%即为合格。若达不到合同要求，乙方负责补种或甲方按苗木栽植综合单价扣款。栽植养护期满，甲方应于五个工作日内组织验收，甲方组织工程竣工验收合格并结算办理完成后的十五个工作日内支付至结算总额的100%。因乙方逾期竣工，按每逾期一天，乙方应向甲方支付违约金人民币1000元。甲方可从乙方的工程款内扣付。2016年3月1日，中信公司签发涉案工程的开工令，确定工程于次日开工。2017年2月28日，中信公司与城南公司签订《中信国安?北海第一城项目B区苗木储备采购及栽植养护工程合同补充协议》约定：北海第一城项目B区苗木储备采购及栽植养护工程暂定开工日期为2016年10月21日（具体开工日期以发包人书面通知为准），竣工日期为2016年11月20日，总工程期为30日历天，该工期为完成本安装工程已综合考虑报刊的各种因素，如遇特殊情况（设计变更、工程量变化、不可抗力影响以及非承包人原因造成的停、窝工等）时工期顺延。承包方式为综合单价包干，工程价款：增加工程的价款暂定总金额为49969.89元。结算时工程量按发包人确认的实际工程量进行计算，单价按照合同约定及附件单价的综合单价进行计算。施工过程中，中信公司以及监理公司湖北中南市政工程监理有限公司共同进行不在合同范围内的工程量变更洽商4次，签名确认变更工程量3次、共同签订工程签证单1份，罗志恒、苏愈雄、姜博、吴志坚等分别代表建设单位即中信公司在上述往来函件上签名确认。2018年1月26日，涉案工程经竣工验收，罗志恒代表中信公司在《建设工程质量竣工验收意见书》上签名确认。同日，城南公司、监理单位湖北中南市政工程监理有限公司以及建设单位共同通过《工程签证单》确认：中信国安北海第一城项目B区苗木储备采购及栽植养护工程合同工期2016年3月2日开工至2016年9月30日城南公司已完成所有的苗木栽植工作，合作规定如甲方原因，影响施工，经甲方签证后可顺延工期。因应建设单位要求增加合同外苗木的挂牌工作，遂现找厂家加工制作及挂牌工作，城南公司实际于2017年1月15日完成全部工作，延期了107天，另外中信公司于2017年1月26日组织完工验收，延期了11天，共延期了118天，但该逾期情况的产生并非是城南公司主观原因造成的，经双方协商沟通，本着双方友好协作的理念，中信公司不对城南公司进行工程延期罚款，同时城南公司承诺不对中信公司进行任何索赔。苏愈雄代表建设单位在上述《工程签证单》上签名确认。2019年9月6日，北京金和通工程咨询有限公司根据中信公司的委托，对涉案工程造价进行结算审核并出具的《中信国安?（北海）第一城项目B区苗木储备采购及栽植养护工程结算审核报告》载明：审核造价为32977408.92元，核减4569760.86元，核减率12.17%。同日，城南公司、北京金和通工程咨询有限公司在《工程结算审定表》上盖章确认以上审核结算金额。 一审法院另查明：经双方当事人庭审确认，涉案工程所约定的栽植期完工时间为2017年1月25日，养护期12个月届满时间为2018年1月26日，中信公司已向城南公司支付涉案工程款30270021.14元。 一审法院再查明：城南公司于2019年11月14日向本院提出诉前财产保全申请，请求查封、冻结中信公司名下价值300万元的财产。该院于同日作出（2019）桂0503财保43号民事裁定书，裁定保全了中信公司名下价值300万元的财产，城南公司因此支付了财产保全申请费5000元。 一审法院认为：第一，城南公司与中信公司在平等、自愿的基础上签订的《中信国安?北海第一城项目B区苗木储备采购及栽植养护工程合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，属有效合同，双方应依法履约。经双方当事人共同确认，城南公司已按《中信国安?北海第一城项目B区苗木储备采购及栽植养护工程合同》以及变更工程量确认单据项下的全部施工内容完成施工，且涉案工程已依法竣工验收。结合涉案合同“栽植期完工、养护期满并验收及办理完结算手续后十五个工作日内支付至结算总额的100%”的约定以及涉案工程栽植期已完工、养护期已届满并验收的事实，虽然双方当事人未进行结算，但中信公司委托北京金和通咨询有限公司对涉案工程量进行了审核结算，确定审核造价为32977408.92元，城南公司予以认可。鉴于中信公司未在纠纷发生前就北京金和通咨询有限公司作出的审核结算结果提出异议，亦未对工程造价问题与城南公司进行进一步协商，故一审法院确认涉案工程总造价为32977408.92元。中信公司已向城南公司支付了涉案工程款30270021.14元，故城南公司请求中信公司支付涉案工程余款2707387.72元（即32977408.86元-30270021.14元），具有事实和法律依据，一审法院予以支持。中信公司虽然抗辩称涉案工程质量竣工验收意见书未加盖中信公司公章，不予认可工程已经验收，但该竣工验收意见书已经经过在双方履行合同过程中多次在往来函件中代表中信公司签名确认的工作人员罗志恒的确认，中信公司自认罗志恒是其公司副总经理，且未提交证据予以反驳城南公司所提交的工程往来函件、竣工验收意见书的真实合法性，故一审法院认为罗志恒代表中信公司在竣工验收意见书上签名的确认行为足以让城南公司相信罗志恒有权代表中信公司，即一审法院对中信公司的抗辩意见不予采纳。第二，城南公司主张中信公司应向其支付逾期支付工程余款的违约金，结合涉案合同约定的“栽植期完工、养护期满并验收及办理完结算手续后十五个工作日内支付至结算总额的100%”的约定以及涉案工程栽植期已完工、养护期已届满并验收、城南公司认可中信公司委托北京金和通工程咨询有限公司对涉案工程结算审核报告的时间为2019年9月6日的事实，中信公司应于2019年9月27日前（注：2019年9月6日至9月27日期间共计15个工作日）向城南公司支付工程款余款。本案中，中信公司尚欠城南公司部分工程余款未支付，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，中信公司应向城南公司支付因逾期支付工程款产生的相应违约金，违约金计算标准为：以欠款2707387.72元作为基数，从2019年9月28日起计至清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。对于城南公司主张的超出部分，一审法院不予支持。第三，双方当事人对涉案工程项目的开工时间2016年3月2日以及完工时间2017年1月25日并无争议，根据补充协议关于“如遇特殊情况（设计变更、工作量变化、不可抗力影响以及非承包人原因造成的停、窝工等）时工期顺延”的约定，结合合同履行过程中确实双方当事人确实存在工程量变更、工期顺延等事宜，且由城南公司、监理公司以及中信公司代表盖章或签字确认、形成于2018年1月26日的《工程签证单》确认了双方当事人互不追究逾期竣工的情况，在案涉多份往来文件中代表中信公司签署意见的苏愈雄也代表中信公司对于城南公司存在的工期延期行为不再追究的问题进行了确认，故城南公司有理由相信苏愈雄有权代表中信公司对案涉工程延期事宜进行处理，中信公司在本案中再提出城南公司存在逾期竣工的主张，缺乏相应的事实依据，一审法院不予支持。 综上所述，城南公司关于中信公司支付工程余款的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持；中信公司提出的反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院依法予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、中信公司应向城南公司支付工程款2707387.72元及逾期付款违约金[违约金计算方式：以欠款2707387.72元作为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的标准，从2019年9月28日起计至清偿之日止];二、驳回城南公司的其他诉讼请求；三、驳回中信公司的反诉请求。本案本诉案件受理费30517元、反诉案件受理费1330元，财产保全费5000元，共计36847元，由原告南城公司负担1526元，被告（反诉原告）中信公司负担35321元。 二审中，双方当事人未提交新的证据。 本院二审询问中，上诉人中信公司自认称《中信国安·（北海）第一城项目B区苗木储备采购及栽植养护工程结算审核报告》是其委托与其公司存在长期合作的咨询部门即北京金和通咨询有限公司作出。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点为：1.涉案《中信国安·（北海）第一城项目B区苗木储备采购及栽植养护工程结算审核报告》能否作为确定工程量及工程造价的定案依据？2.涉案《质量竣工验收意见书》《竣工验收证书》能否作为涉案工程竣工验收合格的依据？3.涉案工程是否存在逾期竣工情形，被上诉人是否有违约行为，如违约是否应承担违约责任？ 对第一个焦点问题，本院认为，第一，涉案《中信国安·（北海）第一城项目B区苗木储备采购及栽植养护工程结算审核报告》由上诉人中信公司自行委托北京金和通工程咨询有限公司作出，送审材料全部由中信公司单方提供，该工程咨询公司与中信公司存在长期合作关系，上诉人在该结算过程中处于优势地位，一般情况下该审核报告应对中信公司有利，而对被上诉人一方不利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，对一方当事人自行委托形成的审核报告，按照常理应当是另一方当事人不予认可，从而提出证据或理由予以反驳。本案中，中信公司自行委托结算，反而是处于优势地位的委托人提出对该审核报告不予认可，明显有悖常理。第二，被上诉人在一审中已经举证前述审核报告并对报告结论予以认可，被上诉人已经完成其在一审程序中对涉案工程造价等的举证责任，如上诉人在一审中对该报告不予认可，应由其提出初步证据反驳该报告结论，并向一审法院申请对涉案工程造价予以鉴定，一审法院对其申请予以审查是否准许。上诉人提出一审法院对上诉人未予释明而径行采纳前述审核报告作为定案依据属于程序错误的理由不成立，本院不予支持。第三，前述审核报告有中华人民共和国注册造价工程师牟彪盖章，北京金和通工程咨询有限公司亦有相关资质，报告中工程造价结论（32977408.92元）与双方签订的《中信国安·（北海）第一城项目B区苗木储备采购及栽植养护工程合同》约定的暂定造价（35795554.28元）接近，且被上诉人城南公司在二审中陈述称该报告对部分增加的工程量未予计入对其明显不公，但其为了尽快案结事了而未对该报告提出异议，并在该报告的建设工程结算《审核定案表》盖章确认。综上，涉案工程已无必要再另行鉴定工程造价，一审法院采纳该审核报告为定案依据并无不当，本院予以维持。 对于第二个焦点问题，本院认为，上诉人中信公司虽抗辩涉案工程《质量竣工验收意见书》《竣工验收证书》未加盖中信公司公章，不予认可工程已经验收，但是该《质量竣工验收意见书》《竣工验收证书》已经罗志恒代表建设单位即上诉人中信公司签字确认，同时，前述文件上亦有施工单位、监理单位的签字盖章。根据相关查明事实，罗志恒在涉案《中信国安·（北海）第一城项目B区苗木储备采购及栽植养护工程合同》《中信国安·（北海）第一城项目B区苗木储备采购及栽植养护工程合同补充协议》的落款中发包人（中信公司）法定代表人或委托代理人一栏签字，同时双方当事人在履行合同过程中罗志恒多次在往来函件中代表中信公司签字，中信公司也自认罗志恒是其公司副总经理，且中信公司未提交证据予以反驳城南公司所提交的工程往来函件、竣工验收意见书的真实合法性，故罗志恒代表中信公司在《质量竣工验收意见书》《竣工验收证书》上签名的确认行为足以让城南公司相信罗志恒有权代表中信公司，也为后续中信公司自行委托结算的事实所进一步确认。故上诉人的相关上诉主张理由不能成立，本院不予支持。 对于第三个焦点问题，本院认为,《中信国安·（北海）第一城项目B区苗木储备采购及栽植养护工程合同》的附件一《技术标准和要求》第五章“乙方负责整个苗圃的日常管理工作，做好相关记录，随时备查，包括但不限于出入库统计、编号、挂牌等，保证苗木编号牌与实物对应，”的管理要求约定与上诉人中信公司除涉案工程合同所涉苗木外还存有合同之外的苗木需要挂牌维护的事实并不矛盾，上诉人存在合同之外苗木挂牌的事实已为被上诉人城南公司提供的2019年1月26日《工程签证单》所证实，该签证单由城南公司向接收单位中信公司发出并载明“应建设单位要求增加合同外苗木的挂牌工作，遂现找厂家加工制作及挂牌工作，我司实际于2017年1月15日完成全部工作，延期了107天，另外贵司于2017年1月26日组织完成验收，延期了11天，共延期了118天，但该逾期情况的产生并非是我司主观原因造成的，经双方协商沟通，本着友好协作的理念，贵司不对我司进行工程延期罚款，同时我司承诺不对贵司进行任何索赔。”“苏愈雄”在建设单位处签字，同时有施工单位和监理单位的签章。上诉人自行委托的北京金和通工程咨询有限公司对涉案项目作出的结算审核报告第三条“审核依据”包含的工程量现场确认单、工程洽商单上均有苏愈雄签字，表明中信公司对苏愈雄涉案合同履行过程的相关签字的认可，被上诉人有理由相信苏愈雄的签字能代表中信公司，苏愈雄的签字的行为已经构成表见代理，因此，一审法院采纳2018年1月26日形成的《工程签证单》作为定案依据并无不当，本院予以维持。上诉人中信公司主张城南公司承担逾期竣工违约责任，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人因没有出具等额的增值税专用发票而上诉人没有支付余下的工程款及违约金的义务，本院认为，上诉人中信公司作为发包人的主要义务就是支付工程款，被上诉人城南公司作为承包人的主要义务是交付建设成果，而开具发票仅是城南公司的附随义务。在涉案工程经竣工验收后，中信公司即负有及时进行工程款结算并依约根据结算结果支付剩余工程款等义务。本案中，上诉人中信公司在涉案工程竣工验收后长期怠于进行工程款结算，在被上诉人多次催促后迫于压力自行委托结算后又在庭审中以相关审核报告没有其单位盖章为由不予认可，二审中又提出涉案合同约定被上诉人的开具发票附随义务作为拒付工程款及不承担违约责任的抗辩，上诉人的前述种种行为明显具有拖欠涉案剩余工程款的主观故意，被上诉人中信公司以被上诉人未先履行开票的附随义务为由主张拒付剩余工程款没有法律依据，对此本院不予采纳。一审法院的相关处理并无不当，本院予以维持。根据《中信国安·（北海）第一城项目B区苗木储备采购及栽植养护工程结算审核报告》涉案工程造价为32977408.92元，中信公司已向城南公司支付30270021.14元，故城南公司请求中信公司支付涉案工程余款2707387.72元（即32977408.86元-30270021.14元），具有事实和法律依据，一审法院的相关处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人中信公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31847元，由北海中信国安实业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈邦和 审 判 员 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 汪润生 书 记 员 颜 溢