湖北省武汉市江岸区人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂0102行初159号原告尚庆风，男，1976年11月26日出生，汉族，住江苏省赣榆县石桥镇大沙村盐队**，现住天津市西青区，委托代理人熊青山（特别授权代理），湖北秋筠律师事务所律师。被告武汉市江岸区市场监督管理局，住所地武汉市江岸区京汉大道**。法定代表人杨振华，系该局局长。委托代理人刘军（一般授权代理），该局工作人员。委托代理人文毅（一般授权代理），湖北江浩律师事务所律师。第三人武汉养心堂中医门诊部（个人独资企业），住，住所地武汉市江岸区黄孝河路**德盛大厦****/div>投资人周大春。原告尚庆风要求被告武汉市江岸区市场监督管理局（以下简称江岸区市场监管局）履行药品监督管理法定职责一案，向本院提起行政诉讼，因武汉养心堂中医门诊部（以下简称养心堂门诊部）同被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法向被告江岸区市场监管局、第三人养心堂门诊部送达了起诉状副本、应诉通知书、参加诉讼通知书等诉讼文书，并依法组成由审判员张东洋担任审判长，与人民陪审员李鹃、徐穗参加的合议庭，于2020年8月11日公开开庭进行了审理。原告尚庆风的委托代理人熊青山，被告江岸区市场监管局局长杨振华及委托代理人刘军、文毅，第三人养心堂门诊部投资人周大春到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告尚庆风诉称，其于2019年9月17日、10月9日、11月6日、11月7日在养心堂门诊部购买的“养血安神茶、消脂减肥茶”涉嫌不符合《中华人民共和国药品管理法》等规定，自身合法权益受到侵害，故依法于2019年11月13日向被告江岸区市场监管局邮寄《投诉举报书》。该局于2020年1月15日作出《回复》，称：“……养血安神茶、消脂减肥茶的包装物上没有标注关于疾病的适应症、主治功能、用法用量等相关药品属性的描述，不符合药品管理法对于假药的界定，不能认定为假药……”。原告尚庆风认为：1、该回复认定事实不清，涉案产品养血安神茶外包装标注：补气血、养心肝、助睡眠，消脂减肥茶标注：消脂肪、减肥胖、塑身型。涉案产品外包装并没有标注药品生产许可证或保健标志，却标注以上治疗作用，符合《中华人民共和国药品管理法》等对假药劣药的认定；2、尚庆风根本没有在被举报人处看病，购买视频证明涉案产品是在被举报人养心堂门诊部的柜台上购买的，由此可见，被告江岸区市场监管局没有全面、客观地调查。综上，请求人民法院：1、撤销被告对原告的投诉举报事项作出的回复行为；2、判令被告对原告的投诉举报事项限期重新作出行政行为。原告尚庆风为证明其主张向本院提交了以下证据：第一组证据：1、武汉养心堂中医门诊部收据（4张）；2、药品包装照片；3、光盘（购买药品录像），第一组证据证明原告尚庆风于2019年9月17、10月9日、11月6日、11月7日在养心堂门诊部购买“养血安神茶”与“消脂减肥茶”，外包装标注“补气血、养心肝、助睡眠”“消脂肪、减肥胖、塑身型”，外包装没有标注药品生产许可证、保健品标志，属于假药。第二组证据：1、投诉举报信；2、国内挂号信函收据；3、挂号信查询结果；第二组证据证明2019年11月14日，原告尚庆风向被告江岸区市场监管局寄送了投诉举报材料，该局予以签收。第三组证据：《关于武汉养心堂涉嫌销售假药的回复》，证明被告江岸区市场监管局收到投诉后，作出涉案药品不能认定为假药的处理意见，该回复认定事实不清。被告江岸区市场监管局辩称：一、根据《食品药品投诉举报管理办法》（以下简称《投诉管理办法》）第三条、第七条及《中共江岸区委、江岸区人民政府关于印发〈武汉市江岸区机构改革实施意见〉通知》（岸发[2019]1号）的规定，我局具有管理药品举报、投诉的法定职责。二、我局履行了对投诉举报的监管职责并依法向投诉人作出《关于武汉养心堂中医门诊部涉嫌销售假药的回复》，该回复具有事实及法律依据。收到《投诉举报函》后，我局办案人员于2019年11月20日对门诊部进行现场检查，现场有涉案的“养血安神茶”与“消脂减肥茶”各一盒。同时，门诊部提供了包装盒内中药饮片的进货单据与检验报告。案件调查中，门诊部进一步提供营业执照、医疗机构执业许可证、执业医师证、病员登记表、挂号单、处方笺、消费支付记录等资料。依据2015年版《中华人民共和国药品管理法》（以下简称旧《药品管理法》）第四十八条规定：“有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”2019年12月1日实施《中华人民共和国药品管理法》（以下简称新《药品管理法》）第九十八条规定：禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。现场检查的“养血安神茶”与“消脂减肥茶”包装盒中均有用透明塑料袋包装的内容物，塑料袋上也没有任何文字表述。“养血安神茶”的塑料袋内容物的成分包括黄芪、炒酸枣仁、麦冬、浮小麦、生甘草；“消脂减肥茶”塑料袋内容物的成分为生山楂、决明子、泽泻、茯苓，门诊部均提供了以上中药饮片的购进单据、检验报告及销售企业的相关资质。“养血安神茶”与“消脂减肥茶”并不符合上述法律对假药界定的范围。原告尚庆风投诉认为：“涉案外包装并没有标注药品生产许可证或保健品标志，投诉举报人认为涉案产品为假药。”依据旧《药品管理法》第五十四条“药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。标签或者说明书上必须注明药品的通用名称成份、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、外用药品和非处方药的标签，必须印有规定的标志。”第八十五条“药品标识不符合本法第五十四条规定的，除依法应当按照假药、劣药论处的外，责令改正，给予警告；情节严重的，撤销该药品的批准证明文件。”上述条款规定包装为药品生产销售的成品药。这一点从新《药品管理法》第四十九条（旧《药品管理法》第五十四条）“药品包装应当按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。标签或者说明书应当注明药品的通用名称、成份、规格、上市许可持有人及其地址、生产企业及其地址、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。标签、说明书中的文字应当清晰，生产日期、有效期等事项应当显著标注，容易辨识。麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、外用药品和非处方药的标签、说明书，应当印有规定的标志”纳入“第四章药品生产”得到印证。本案中，门诊部属取得营业执照、医疗机构执业许可证的合法医疗机构，而非药品生产或销售企业。且依据门诊部提供病员登记表挂号单、处方笺等资料证实，原告尚庆风与门诊部之间属医疗行为，而非仅仅购买行为，其举报投诉的“养血安神茶”与“消脂减肥茶”不属于上述法律规定调整的范围。涉案的“养血安神茶”与“消脂减肥茶”包装中的中药饮片与门诊部执业医师为原告尚庆风开具的处方笺一致，外包装盒（已未继续购买使用）属门诊部在淘宝采购，当场配好的处方装入包装盒便于其携带，打印“养血安神茶”与“消脂减肥茶”用于区分不同处方，产品外包装上的“补气血、养心肝、助睡眠”与“消脂肪、减肥胖、塑身形”字样，也不是对产品治疗作用的说明，更不能作为认定为假药的依据。基于上述调查，我局依法作出了回复。综上，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。被告江岸区市场监管局在法定期限内向本院提交了以下证据及法律依据：第一组证据：1、投诉举报函；2、尚庆风身份证复印件；3、中医推拿体验卡；4、武汉养心堂中医门诊部收据（两张）；5、武汉养心堂中医门诊部收据（盖发票专用章两张）；6、“消脂减肥茶”图片；7、“养血安神茶”图片；证明2019年11月，原告尚庆风向被告江岸区市场监管局举报养心堂门诊部生产销售假药的违法行为，要求依法查处，并提供上述证据材料。第二组证据：1、2019年11月20日现场检查笔录；2、岸市监花桥[2019]1120号《询问通知书》及送达回证；3、养心堂门诊部营业执照；4、养心堂门诊部医疗机构执业许可证；5、法定代表人周大春身份证复印件；6、武汉聚草堂药业有限公司商品销售出库复核单（7张）；7、成品检验报告书（9份）；8、武汉聚草堂药业有限公司营业执照；9、武汉聚草堂药业有限公司药品经营许可证；证明2019年11月20日，执法人员对养心堂门诊部进行了现场检查，现场有涉案的“养血安神茶”与“消脂减肥茶”各一盒，并下达了岸市监花桥[2019]1120号《询问通知书》，该门诊部提供了包装盒内中药饮片的进货单据与检验报告，同时提供门诊部的营业执照、医疗机构执业许可证及供货商武汉聚草堂药业有限公司相关资质。第三组证据：1、武汉市社会医疗机构病员登记本；2、就诊挂号单；3、处方笺5张；4、武汉养心堂中医门诊部处置券4张；5、微信收款截图2张；6、支付宝收款截图3张；7、原告尚庆风签字的费用明细；8、杨新芳医师执业证；9、“养血安神茶”与“消脂减肥茶”两个处方的药理说明；10、关于包装物的情况说明；11、淘宝订单截图；证明：（1）原告尚庆风于2019年9月16日、9月17、10月9日、10月18日、11月7日在养心堂门诊部就诊、治疗、取药的行为，双方之间属医疗关系；（2）“养血安神茶”与“消脂减肥茶”凭执业医师开具处方笺配置，同时，该门诊部提供了两个处方中药饮片的药理依据；（3）外包装盒属该门诊部在淘宝采购，当场配好的处方装入包装盒便于其携带，已未继续购买使用。第四组证据：《关于武汉养心堂中医门诊部涉嫌销售假药的回复》，证明被告江岸区市场监管局依据调查及对相关证据材料于2020年1月15日作出《关于武汉养心堂中医门诊部涉嫌销售假药的回复》，该回复具有事实及法律依据。法律、法规及规范性文件依据：1、2015年《中华人民共和国药品管理法》第四十八条、第五十四条、第八十五条；2、2019年《中华人民共和国药品管理法》四十九条、第九十八条、第一百二十八条；3、《食品药品投诉举报管理办法》第三条、第七条；4、《中共江岸区委江岸区人民政府关于印发的通知》（岸发[2019]1号）节选。第三人养心堂门诊部述称：1、原告尚庆风到门诊部诊疗有相应的记录；2、关于假药的说法不符合药品管理法关于假药的认定；3、原告尚庆风在购买药品时拍摄视频是否合法有效，不能确认，也不符合常理，其诉讼请求应予以驳回。第三人养心堂门诊部向本院提交了以下证据：证据1、有尚庆风签字的武汉市社会医疗机构病员登记本（2019年9月16日）；2、就诊挂号单；3、处方笺5张；4、武汉养心堂中医门诊部处置券4张；5、微信收款截图2张；6、支付宝收款截图3张；7、原告尚庆风签字的费用明细；8、杨新芳医师执业证；9、“养血安神茶”与“消脂减肥茶”两个处方的药理说明；10、《关于包装物的情况说明》；11、淘宝订单截图。以上证据证明：（1）原告尚庆风到门诊部是看病的，取了5次药，做了4次诊疗，双方之间是诊疗行为；（2）涉案药品是配药，不是假药。经庭审质证，原告尚庆风对被告江岸区市场监管局提交的证据发表如下质证意见：第一组证据无异议；第二组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议；第三组证据1-3真实性不认可，不是原告尚庆风所签，是第三人养心堂门诊部事后补签，证明目的不认可，双方不是医疗关系，而是购买关系，第三人养心堂门诊部不具备配药资质，无法达到第三项证明目的；证据4-11的关联性不认可，证明目的不认可；第四组证据的真实性无异议，证明目的有异议，不能达到其证明目的。对第三人养心堂门诊部提交的证据发表如下质证意见：支付记录的真实性认可；其他证据真实性不认可，不存在登记及开处方行为，不能证明购买行为是诊疗行为；只有9月16日购买有登记记录，其他购买行为都没有登记记录；以上证据均不能证明原告尚庆风在第三人养心堂门诊部处接受的是治疗，也不能证明涉案药品属于合法合规合格的药品。经庭审质证，被告江岸区市场监管局对原告尚庆风提交的证据发表如下质证意见：对第一组证据药品图片无异议，对收据的真实性无异议，对第一组证据证明目的有异议；视频的真实性无法核实；无法证明购买的是假药，也无法证明是购买行为；视频中跟前台有交流“是推拿还是按摩”，说明不仅仅是购买还有医疗行为，收据只能说明付款；第二组证据无异议；对第三组证据的真实性无异议，证明目的有异议，系经过调查后作出的回复，不存在认定事实不清。对第三人养心堂门诊部提交的证据均无异议。经庭审质证，第三人养心堂门诊部对原告尚庆风提交的证据发表如下质证意见：真实性均无异议。但提交视频证据只是2分钟的片段，原告尚庆风一共来门诊部5次，不能证明是单纯买药；外包装只是一个开放式的包装物，和塑料袋没有区别，是根据就诊后处方建议，提供的中药配药；采用偷拍视频方式违背公序良俗；原告尚庆风在门诊部多次留下治疗记录，也留有邮寄地址，要求药抓好了给他邮寄过去。对被告江岸区市场监管局提交的证据均无异议。本院对上述证据认证如下：1、原告尚庆风提交的证据真实，能够证明原告尚庆风在第三人养心堂门诊部购买“养血安神茶”“消脂减肥茶”并向被告江岸区市场监管局投诉的事实，本院依法予以确认。2、被告江岸区市场监管局提交的证据真实，能够证明原告尚庆风提出投诉，被告江岸区市场监管局予以处理的事实，本院依法予以确认。3、第三人养心堂门诊部提交的证据1系2019年9月16日病员登记，当日原告尚庆风并未购买涉案“养血安神茶”“消脂减肥茶”，与本案无关，本院依法不予采信；证据2、3、4、7系就诊挂号单及处方笺，系该门诊部单方出具的证据无其他客观证据佐证，本院依法不予采信；证据5、6系付款记录，原告尚庆风对其真实性无异议，本院依法予以采信；证据8系医师执业资格证，涉案处方是否系该医师开具，是否与本案有关，无其他证据佐证，本院依法不予采信；证据9、10系相关中药药理说明及对本案包装物的说明，不属于证据，本院依法不予确认；证据11系淘宝订单截图，无其他证据佐证该订单中物品与本案涉案包装盒一致，本院依法不予采信。经审理查明，原告尚庆风分别于2019年9月17日、10月9日、11月7日在第三人养心堂门诊部购买了外包装标注为“养血安神茶”“消脂减肥茶”的药品，包装上分别标注有“补气血、养心肝、助睡眠”“消脂肪、减肥胖、塑身型”字样。2019年11月14日，原告尚庆风向被告江岸区市场监管局邮寄投诉举报信件，要求：1、依法查处第三人养心堂门诊部生产销售假药劣药的违法犯罪行为；2、责令被投诉人召回不合格药品并依程序销毁；3、以书面形式告知举报人是否受理决定和处罚决定；4、依法奖励举报人；5、责令被投诉举报人退回货款1960元并十倍赔偿19600元。被告江岸区市场监管局于2019年11月18日签收该投诉举报，并于同年11月20日对被投诉人养心堂门诊部下达岸市监花桥[2019]1120号《询问通知书》，要求该门诊部接受调查询问，并提供相关资料。当日，被告江岸区市场监管局对养心堂门诊部进行了现场检查，发现外包装为标注为“养血安神茶”“消脂减肥茶”的包装盒，内有透明塑料袋封装的物品，塑料袋上没有文字说明，并收集了养心堂门诊部营业执照、医疗机构执业许可、包装盒内内容物销售出库单、成品检验报告及进货单位经营许可等材料。投诉处理中，第三人养心堂门诊部向被告江岸区市场监管局提供了病员登记本、就诊挂号单、处方笺、收款截图、药理说明、淘宝订单截图等证明双方系诊疗关系，不存在销售药品行为。经过以上调查，被告江岸区市场监管局于2020年1月15日向原告尚庆风作出《关于武汉养心堂门诊部涉嫌销售假药的回复》（以下简称《回复》），告知其养心堂门诊部具有医疗机构执业许可，具备开具处方资质，经调查现场发现的“养血安神茶”“消脂减肥茶”包装内容与诊疗时开具的处方一致，该门诊部提供了以上中药饮片的购进单据、检验报告等材料，“养血安神茶”“消脂减肥茶”包装物上没有标注关于疾病的适应症、功能主治、用法用量等相关药品属性的描述，不符合《中华人民共和国药品管理法》中对于假药的界定，不能认定为假药，该回复于2020年1月21日向原告尚庆风送达。原告尚庆风不服该回复意见，诉至本院，诉请如前。本院认为，依据2016年3月1日至2019年12月31日实施的《食品药品投诉举报管理办法》第五条第（二）项、第九条的规定，被告江岸区市场监管局依法具有调查处理本行政区域的食品药品投诉举报，并作出本案《回复》的法定职责。经修订并于2019年12月1日起实施的《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第四十九条规定，药品包装应当按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。标签或者说明书应当注明药品的通用名称、成份、规格、上市许可持有人及其地址、生产企业及其地址、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。标签、说明书中的文字应当清晰，生产日期、有效期等事项应当显著标注，容易辨识。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第四十五条规定，药品包装、标签、说明书必须依照《药品管理法》第五十四条（原《药品管理法》，现《药品管理法》第四十九条）和国务院药品监督管理部门的规定印制。《药品管理法》第一百二十八条规定，除依法应当按照假药、劣药处罚的外，药品包装未按照规定印有、贴有标签或者附有说明书，标签、说明书未按照规定注明相关信息或者印有规定标志的，责令改正，给予警告；情节严重的，吊销药品注册证书。根据以上规定，市场上出售、流通的药品必须严格按照《药品管理法》的规定进行包装。本案中，被告江岸区市场监管局现场检查发现“养血安神茶”“消脂减肥茶”系透明塑料袋封装的物品，塑料袋上没有文字说明，第三人养心堂门诊部在投诉处理中提出其与尚庆风之间系诊疗关系并非单纯出售药品，提供了病员登记本、就诊挂号单、处方笺等证据证明，但就诊挂号单、处方笺等证据系养心堂门诊部单方制作无其他客观证据佐证，不能证明系因诊疗开具处方后所配药品，被告江岸区市场监管局依据上述证据认定双方系诊疗关系，且包装内容与诊疗时开具的处方一致，该认定证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：一、撤销被告武汉市江岸区市场监督管理局于2020年1月15日作出的《关于武汉养心堂门诊部涉嫌销售假药的回复》；二、责令被告武汉市江岸区市场监督管理局在法定期限内对原告尚庆风的投诉重新作出处理。本案案件受理费50元，由被告武汉市江岸区市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  张东洋人民陪审员  李 鹃人民陪审员  徐 穗二〇二〇年九月二十八日书 记 员  胡 川