广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0114民初10534号原告：包和柏，男，1972年4月29日出生，汉族，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：陈伟奇、钟颖湘，广东盈隆律师事务所律师。被告：广州恒粤建设项目管理有限公司，住所地广州市越秀区德政北路******自编**，统一社会信用代码91440104788935353H。法定代表人：黄瑞妹。委托诉讼代理人：余菁，广东法颂律师事务所律师，代理期限为2017年9月29日至2019年2月28日。委托诉讼代理人：张荣华，广东法颂律师事务所律师，代理期限为2017年9月29日至2019年2月28日。委托诉讼代理人：张金波，该公司职员，代理期限为2019年3月3日始。委托诉讼代理人：陈悦英，广东法颂律师事务所律师，代理期限为2019年3月1日始。被告：广州珠江建设发展有限公司（原名称：广州市住宅建设发展有限公司），住所地广州市越秀区环，住所地广州市越秀区环市东路**之**44010119045212XH。法定代表人：卢志瑜。委托诉讼代理人：黄海燕，广东骏通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冲，广东骏通律师事务所律师，代理期限为2017年8月23日至2019年3月3日。委托诉讼代理人：朱凤兰，广东骏通律师事务所律师，代理期限为2019年3月4日至2020年2月19日。委托诉讼代理人：郑余青，广东骏通律师事务所实习人员，代理期限为2020年2月20日始。被告：广州市花都新华祈福房地产有限公司，住所地广州市花都区新华街新街大道，，住所地广州市花都区新华街新街大道69531302Q。法定代表人：彭磷基。委托诉讼代理人：冯存有，广东汇胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖再华，该公司职员，代理期限至2018年12月7日。委托诉讼代理人：钟鸿，广东汇胜律师事务所律师，代理期限为2017年12月8日始。原告包和柏与被告广州恒粤建设项目管理有限公司（以下简称恒粤公司）、广州珠江建设发展有限公司（以下简称珠建公司）、广州市花都新华祈福房地产有限公司（以下简称祈福公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年11月4日立案受理后，被告恒粤公司、祈福公司在答辩期内提出管辖权异议，本院依法裁定驳回恒粤公司、祈福公司对本案管辖权提出的异议。被告恒粤公司、祈福公司不服该裁定，提起上诉。广州市中级人民法院作出（2017）粤01民辖终1677号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。随后，本院依法组成合议庭，适用普通程序分别于2017年9月28日、2019年7月23日公开开庭进行审理，原告包和柏的委托诉讼代理人陈伟奇、钟颖湘到庭参加两次庭审；被告恒粤公司的委托诉讼代理人余菁、张荣华，被告珠建公司的委托诉讼代理人王冲，被告祈福公司的委托诉讼代理人廖再华到庭参加第一次庭审，被告恒粤公司的委托诉讼代理人陈悦英、张金波，被告珠建公司的委托诉讼代理人朱凤兰，被告祈福公司的委托诉讼代理人钟鸿到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告包和柏向本院提出诉讼请求:1.判令恒粤公司向包和柏支付工程款413240.79元及利息32083.9元（以413240.79元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年3月27日起，暂计至2016年11月3日为32083.9元，实际计至付清工程款之日止）；2.判令珠建公司对第1项诉讼请求承担连带清偿责任；3.判令祈福公司在欠付珠建公司工程款范围内对第1项诉讼请求承担连带清偿责任；4.判令恒粤公司、珠建公司、祈福公司承担本案的案件受理费。事实和理由：一、案情概述。2013年10月2日，包和柏与恒粤公司签订《铁工分包合同》，双方分别为乙方与甲方，合同约定：1、工程名称：祈福2#地块5～7栋塔楼及裙楼工程；2、工程地点：广州市花都区新华镇；3、工程内容：详见祈福2#地块5～7栋塔楼及裙楼C及综合商铺工程图纸，严格按照甲方提供的施工方案、技术交底以及业主、监理的要求进行施工；4、承包范围：5～7栋塔楼及裙楼工程全部钢筋工程（施工图纸及设计变更明确的全部工作内容）；5、施工工期：暂定开工日期为2013年9月20日，完工日期为2014年5月25日，总工期248日历天；6、暂估合同总价（不含税）293万元；6、人工费结算及支付：本期工程款在次月30日前支付75%的进度款，后以此类推；工程主体结构完工后甲方向乙方按上述结算方式的造价付至85%作为乙方人员退场费；二次结构完工并验收后，付至结算额的90%；余下10%待工程外架拆除并办理最终结算后3个月内付清。7、履约保证金12万元，甲方在乙方第一期、第二期、第三期进度款中等额扣除（每期扣4万元），乙方在履行合同中未违约的，其交纳的履行保证金在本分包工程结构封顶后7日内退还4.8万元，其余部分在本工程完工并验收合格7日内无息退还。本案所涉及的祈福2#地块5～7栋塔楼及裙楼工程（以下简称“涉案工程”）的建设单位是祈福公司，总承包单位是珠建公司，恒粤公司与珠建公司之间为挂靠关系，包和柏为涉案工程中钢筋工程的实际施工人。涉案工程完工后，经竣工验收合格。2014年12月26日，包和柏与恒粤公司进行工程最终结算，双方确认结算金额为2984534.96元。截至到起诉之日，包和柏共收到工程款2571294.17元，恒粤公司尚欠包和柏的工程款413240.79元。二、法律责任。1、恒粤公司应向包和柏支付拖欠的工程款及相应利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经竣工验收合格，包和柏有权依据以上法律规定要求恒粤公司参照合同约定支付工程价款。恒粤公司已付包和柏工程款2571294.17元，但其仍拖欠包和柏工程款413240.79元，且至今拒不支付，严重损害了包和柏的合法利益，应承担赔偿包和柏利息损失的责任。2、珠建公司应对恒粤公司拖欠包和柏的工程款及利息承担连带清偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”珠建公司允许恒粤公司挂靠在其名下承揽涉案工程已违反以上法律规定。涉案工程的项目部由珠建公司组建，珠建公司在包和柏施工过程中对包和柏的施工活动进行了组织管理，且包和柏的工程款系由恒粤公司向珠建公司申请支付，珠建公司是涉案工程工程款的付款主体。因此，珠建公司作为涉案工程的总承包单位及恒粤公司的被挂靠单位，应当对恒粤公司拖欠包和柏的工程款及利息承担连带清偿责任。3、祈福公司应在欠付工程价款范围内对包和柏承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”包和柏作为涉案工程中钢筋工程的实际施工人，有权根据以上法律规定要求祈福公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。综上所述，恒粤公司应向包和柏支付余下工程款413240.79元及相应利息，珠建公司应对恒粤公司拖欠包和柏的工程款及利息承担连带清偿责任，祈福公司应在欠付工程款范围内对包和柏承担连带清偿责任。被告恒粤公司辩称，不同意包和柏对我方提出的全部诉讼请求。一、涉案工程的承包方是珠建公司，支付主体不是我方。从包和柏的证据可见珠建公司参与工程施工管理，我方仅受珠建公司委托辅助管理。实际履行人是珠建公司，工程款一直由珠建公司支付，余款也应由珠建公司承担。二、包和柏称涉案工程已结算与事实不符，包和柏主张2984534.96元的工程款没有依据。工程没有最终结算，根据恒粤公司提供第十期的结算书第一大项第六小项可见包和柏存在工期进度延误的事实，其主张的工程进度款80152.67元不合法也不合理。三、因本案工程没有最终结算，根据合同第十条第三款规定，余下的10%的工程款付款条件尚未成就。四、包和柏称收到工程款2571294.17元与实际不符。恒粤公司核对包和柏提交的已付工程款列表，漏了2017年1月23日的工程款3万元，收据编号为23905275。五、包和柏所施工的工程存在质量问题，且不积极修复。珠建公司另聘其他施工队所支付的费用应在工程款中扣除。质量问题包括：（1）厨房地面超高。由于铁工班没有注意相关问题所致，需重新整改，各班组均应承担责任。包和柏作为铁工班组也应承担三分之一的整改责任；（2）钢筋质量问题，铁工班组应承担二分之一的责任，最终核算的整改费用为65400元。六、涉案工程于2016年10月8日竣工验收，逾期867天，工程余款应扣除逾期完工的罚款。根据合同第五条约定，工程2014年5月25日应完工，按照2000元/天的标准扣除延期的罚款。2014年12月26日视为包和柏的完工日，可推算出包和柏逾期完工215天。按照合同约定应扣除罚款43万元。七、因为包和柏施工存在质量及逾期完工问题，构成违约。根据合同第十二条约定，我方有权没收包和柏的保证金，故本案的保证金应冲抵工程余款。综上，我方认为根据第十期的结算书，包和柏完成的工程款为2796141.6元，即2875094.94元减去进度完成奖78953.94元，再扣除质量问题整改费65400元，扣除逾期罚款43万元，扣除过程罚款28416.28元，扣除保证金12万元。因此，包和柏主张的工程款已支付完毕，且已超额支付，包和柏无权再收取工程款。关于利息，因为付款条件未成就，包和柏主张利息也没有依据。被告珠建公司辩称，我方与包和柏之间无任何合同法律关系及履行施工合同、结算事实，包和柏依据其与恒粤公司签署的合同追偿工程款，要求珠建公司对恒粤公司欠付工程款承担连带清偿责任缺乏依据。具体如下：一、恒粤公司与包和柏签订的《铁工分包合同》为无效合同，珠建公司对该合同并不知情，应由合同双方自行承担合同无效的法律责任。《铁工分包合同》涉及工程范围为5～7栋塔楼及裙楼工程全部钢筋工程，根据《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规规定，承接该类工程需要具备相应资质。本案中包和柏个人并不具备相应资质，故该合同无效，且合同无效造成的法律后果应该由合同签署双方承担。因分包合同无效，该工程款项的支付应以双方确认的工程量为依据，现包和柏提供的工程量确认表等证据中，虽有恒粤公司人员签字，但恒粤公司人员并未实际确认工程款，而是声明项目部审核金额，但最终金额以公司审核为准，该项目未最终结算，最终结算应视双方提供的证据予以确认。二、珠建公司不是涉案分包合同的相对方，与包和柏之间无任何合同及结算关系，不是本案适格被告。本案中包和柏以《铁工分包合同》及与恒粤公司人员的确认表作为主张结算工程款依据，但该合同可以清晰看出合同主体是包和柏与恒粤公司，应由其双方根据合同及事实处理分包纠纷并承担权责。而且包和柏提供的工程量结算确认表中也都是由恒粤公司的员工进行签字，结算亦由恒粤公司直接对接。与珠建公司既没有任何合同关系，也没有事实上的结算关系，珠建公司不是本案适格被告。三、珠建公司与恒粤公司之间，虽存在恒粤公司借助珠建公司的建筑资质承接工程的事实，但恒粤公司以自己名义而非借用珠建公司名义与包和柏签署分包合同，要求珠建公司以被挂靠方身份对恒粤公司欠付包和柏工程款承担连带责任无事实和法律依据。根据广东省高级人民法院于1995年4月8日发布的《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》中第四部分关于挂靠经营纠纷案件的处理问题规定，“1、挂靠经营，是指挂靠者(一般为个体经营者、个人合伙经济组织、家庭手工业生产者或经营者)，定期或不定期给被挂靠者(一般为国有或集体企业及其分支机构)或其主管部门、开办单位缴纳管堆费，并以被挂靠者名义对外进行民事活动的经营方式……3、被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿……6、挂靠者在挂靠期间，以自己或他人的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，被挂靠者不参加诉讼，不承担清偿责任。”及根据广东省高级人民法院于2017年7月19日下发《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]151号）第22条规定：“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理。挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”据此，被挂靠企业承担连带责任的前提是挂靠方以被挂靠方名义对外签署合同或者从事民事活动。本案中：1.根据珠建公司提交的由恒粤公司做出的承诺书内容及双方陈述事实，恒粤公司确是借用及挂靠珠建公司的资质承揽了总工程。2.根据恒粤公司与包和柏签署的分包合同，并不是以被挂靠方珠建公司的名义签署，而是以自己名义签署，实际履行中珠建公司亦未参与与包和柏的对接、履行及结算，全部由恒粤公司与包和柏之间进行，应当由恒粤公司自己承担责任，不符合承担连带责任的法律条件。3.根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责任停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”，据此法律规定的该被挂靠方承担连带赔偿责任指向的担责条件、范围和赔偿对象是特定的，即一是被挂靠人仅就实际施工工程的质量问题担责，二是仅对建设单位承担连带赔偿责任，即主张赔偿责任的主体是建设单位，而非实际施工人。本案明显不符合该法律规定情形。故要求珠建公司以被挂靠人身份对恒粤公司欠付包和柏工程款承担结算责任明显欠缺依据。四、本案涉及花都祈福工程项目纠纷，此前已有类似分包方起诉恒粤公司及珠建公司承担责任，经广州市花都区人民法院、广州市中级人民法院作出珠建公司不承担连带责任的终审判决判例。综上所述，包和柏要求珠建公司承担连带责任的诉讼请求无事实和法律依据，驳回包和柏的诉讼请求。被告祈福公司辩称，不同意包和柏要求我方承担连带责任的诉讼请求。一、包和柏与恒粤公司签订的合同是违法的分包合同，我方不知情。根据合同相对性，签订违法的合同是无效的，过错责任应由合同双方承担。即使包和柏主张参照合同约定进行结算，也仅是参照。根据结算书，完成有工程进度奖等及员工住房费共26万余元均应冲减，不在正常的结算范围。关于余下的工程款如何结算，应按双方签订的合同约定，不能突破祈福公司及珠建公司承担相应的责任。二、我方不存在包和柏诉讼中所述的拖欠工程款的情况，在系列案件中已确认过。花都区人民法院在（2016）粤0114民初517号案件中已查明，且该案判决已生效，我司不需要承担连带责任。本院经审理认定事实如下：涉案工程位于广州市花都区新华街望亭路与金钟路交界处，建设单位为祈福公司，总承包单位为珠建公司，祈福公司与珠建公司签订总承包合同。包和柏为不具备涉案工程施工资质的个人，珠建公司具有建筑工程施工总承包一级资质。恒粤公司不具备相关的施工资质，其经营范围为工程项目管理服务等。珠建公司原名称为广州市住宅建设发展有限公司，于2020年2月12日变更为广州珠江建设发展有限公司。2013年10月2日，恒粤公司作为总包方（甲方）与包和柏作为分包方（乙方）签订祈福2#地块5～7栋塔楼及裙楼工程《铁工分包合同》，约定：一、工程内容：详见祈福2#地块5～7栋塔楼及裙楼C及综合商铺工程图纸，严格按照甲方提供的施工方案、技术交底以及业主、监理要求进行施工。二、承包范围（具体施工范围以甲方书面划分的为准，开工后3天内甲乙双方盘点形象进度并书面确认）：1、5～7栋塔楼及裙楼工程全部钢筋工程（施工图纸及设计变更明确的全部工作内容）；2、包括墙、柱（含砌体中的构造柱）、梁（含砌体中的圈梁、过梁等）、砌体拉结筋制作、板、楼梯、后浇带、电梯井、垃圾道、走廊、阳台、栏板、压顶、腰线、雨篷、挑檐、水池、水箱、女儿墙、遮阳板、装饰物、设备设施等施工图纸及工程变更要求的所有钢筋工程施工。3、由于乙方的原因不能满足本工程各项要求时，甲方有权拿出承包范围内的任何一项或多项进行直接分包并按分包价格扣除乙方的合同价款，乙方必须无条件及时清理和移交工作面；甲方有权根据工程实际需要，增加或取消部分工程或部分项目，除非另有约定，否则乙方应按本条款执行。三、承包工作内容及承包单价：7、承包单价（不含税）：合同总价（暂估）293万元。……（5）工期进度完成奖：按1元/㎡（水平投影面积计算。过程经项目经理评定，达到进度要求进入当月进度款，未达到进度要求则不进入当月进度款，完工时经项目经理最终评定，达到合同工期要求则计入最终结算，未达到则不计入最终结算）……（8）承包工作内容以外的工程量，按合同约定单价计算并签字确认；如按计时工计算，计时工单价为150元/工日（本合同约定工作范围内不存在任何计时工，本合同约定工作范围外需要临时用工的，必须按照甲方《临时用工确认单》约定的流程和时限及时确认）。四、承包方式：乙方在以下l、2点前提下提供劳务。1、甲方根据施工进度适时配备以下机具工具及材料：塔吊、钢筋、保护垫块、收口网、施工用水电。2、乙方必须自备包括但不限于下列材料和机具工具：钢筋大剪、焊条等除上述第l条甲方提供的材料设备以外的所有辅材和钢筋制安需要的小型设备。五、施工工期：暂定开工日期：2013年9月20日，完工日期:2014年5月25日，总工期：248日历天，各栋具体开工时间、完工时间及工期以甲方项目部书面通知为准（甲方项目下发的开工令及进度计划），乙方不得以任何借口和理由拖延工期（属于合同第八条约定的除外），否则将处以罚款（按照每拖延一天2000元予以处罚，按天数进行累加）。结算及支付款方式：结算方式以各分项工程的施工图纸及有关变更图纸实际产生的工程量按本合同的相关条款进行结算造价。六、施工质量：甲方对乙方进行质量安全技术交底，乙方必须严格按照甲方交底要求及国家施工规范进行施工，工程质量经过实测实量均要符合质量验评标准。对施工中存在的质量问题，乙方必须无条件进行整改至符合验收要求。……八、施工进度：乙方必须按照甲方编制的进度计划按时完成，服从项目部的管理及工作安排。如业主原因造成进度影响而给予甲方顺延工期的签证，则甲方同步给予乙方签证，否则不予顺延。如乙方达不到甲方的进度要求，甲方视所造成的损失大小对乙方进行经济处罚。如乙方中途以借口退场，乙方所完成的工作量按合同单价的80%进行结算。十、人工费结算及支付：乙方人员进场施工的第一个月自行负责其费用，后按每月工程进度经项目部现场有关主管施工员、主管预算员核实的实际完成工程量（乙方于每月25日报送上月26日至本月25日工程量计算表及进度款申请表经项目部审核；若乙方延迟报送，则甲方有权相应延迟审核和支付）结算造价。本期工程款在次月30日前支付乙方75％的进度款，后以此类推；工程主体结构完工后甲方向乙方按上述结算方式的造价付至85%作为乙方人员退场费；二次结构完成并验收后，付至结算额的90%；余下10%待工程外架拆除并办理最终结算后3个月内付清。……5、乙方应负的所有赔偿及处罚款甲方有权在过程结算款或履约保证金中扣除。十二、履约保证金12万元，甲方在乙方第一期、第二期、第三期进度款中等额扣除（每期扣4万元）。乙方在履行合同中未违约的，其交纳的履行保证金在本分包工程结构封顶后7日内退还4.8万，其余部分在本工程完工并验收合格7日内无息退还，若乙方中途退场或履行合同中有违约行为的，其缴纳的履行保证金不予退还。合同附件为花都2号地5#-6#楼主项计划总施工进度计划表，该附件为5#6#楼主项计划，从项目启动阶段、施工准备阶段、5#楼-6#楼工程开始至完工的各个阶段的开始时间、完成时间及具体工程项目的进度计划进行了细化明确，载明工程项目包括混凝土，砌体，装饰装修，外架，施工升降机及塔吊拆除，土方及屋面工程，机电安装工程等内容，7栋进度计划与5、6栋相同。关于工程开工及完工日期。包和柏陈述其于合同签订后进行施工，完工时间大约在2014年6月初；恒粤公司陈述工程开工时间是2013年9月20日，完工时间是2016年10月8日；珠建公司、祈福公司均表示不清楚涉案工程的开工及完工时间。包和柏、恒粤公司均未提供证据证明工程开工时间。关于完工时间，恒粤公司主张总承包单位（珠建公司）、设计单位、监理单位、建设单位（祈福公司）四方对涉案工程所在项目进行抽查及四方在涉案工程所在项目竣工验收备案表上盖章的时间应视为涉案工程竣工日期。上述四方于2016年10月8日对相关项目进行抽查，并于当天在工程竣工验收备案表上盖章确认工程验收合格。涉案工程所在项目于2016年12月26日取得《竣工验收备案表》。关于涉案工程款及结算情况。包和柏提供《包和柏铁工劳务分包方结算书》（第一至第八期、第十一期及最终结算）拟证明恒粤公司已结算确认包和柏完工的工程量工程款为2984534.96元。上述第一至第八期、第十一期结算书均没有任何单位或个人的签章确认。包和柏提供的上述《包和柏铁工劳务分包方结算书（最终结算）》为复印件，结算书显示工程内容为新华2号地下室、第5～7栋及其配套总承包工程，分包方为包和柏铁工班组，结算时间为2014年12月26日。结算内容包括：工期进度完成奖80152.67元、计时工6975元、签证15574元、本期扣罚款28416.28元等，本期实结金额2984534.96元。结算书上签名人员包括：分包方包和柏、预算员袁正、材设组许晓斌等。商务经理伍志在公司会签处备注“项目审核金额，但最终金额以公司审核为准”。恒粤公司对上述结算书（最终结算）不予认可，认为涉案工程没有经过最终结算，且恒粤公司在“公司会签”一栏中已备注最终金额以公司审核为准；关于工程进度完成奖也不应列入结算款中，包和柏施工进度滞后，无权收取该款项。珠建公司认为其未参与上述工程结算，结算书中签字人员是恒粤公司人员。包和柏主张在（2018）粤01民终12765号案中，法院认定许晓斌在该案中构成对珠建公司的表见代理，因此许晓斌在本案中也代表珠建公司进行上述。经查，在上述（2018）粤01民终12765号案中，法院经审理认为，珠建公司提交的《材料结算单》《材设过程结算审批单》等证据上均记载许晓斌是“负责人”或者“项目材料主管项目”、“库管员”等身份并参与审批结算程序，可见许晓斌与该案的项目存在关联，且有权限参与结算审批；虽然从购买社保的角度来看，许晓斌是恒粤公司的员工，但是在内部审批流程当中，住建公司认可许晓斌的签名的效力。恒粤公司提供经包和柏签名确认的《包和柏铁工劳务分包方结算书（第十期）》拟证明涉案工程尚未最终结算，包和柏逾期完工，无权收取工程进度奖。该结算书显示结算时间为2014年8月26日，结算内容包括：工期进度完成奖78953.34元（恒粤公司人员手写备注：进度严重滞后，待工程完工后最终结算时综合评价后再定）、计时工7050元、签证13174元等，累计结算金额为2875094.94元。关于工程款支付情况。包和柏在起诉时主张其已收到工程款2571094.17元，诉讼中又收到工程款3万元（2017年1月23日收取），因此包括12万元保证金在内，其已收到工程款合计2602514.17元。恒粤公司主张其已付工程款为2602514.17元，加上单独退还的保证金12万元在内，其已付工程款合计2722514.17元。关于保证金，恒粤公司提供包和柏分别于2014年7月11日、2015年2月10日出具的《收款收据》（分别载明收到退回保证金48000元和72000元）拟证明其已退还保证金给包和柏。包和柏解释保证金不是单独支付的，而是在应收工程款内予以扣除的，单纯看收据是没有意义的。恒粤公司主张涉案工程存在质量问题。并提交其与案外人尹富强签订的《花都祈福2号地5-10栋土建收尾工程施工协议》（工作内容包括5-10栋打凿、开孔、批荡、修复等收尾工程）及附件、尹富强出具的收据等证据拟证明其因包和柏施工的工程存在质量问题而产生的实际损失30万元。包和柏对此均不予认可。在本院及广州市中级人民法院已生效的涉案工程所在项目相关纠纷案件中，珠建公司均确认祈福公司不欠付其工程款。关于恒粤公司与珠建公司在涉案项目中的关系问题。根据广州市中级人民法院已生效的（2017）粤01民终3303号民事判决查明事实，恒粤公司与住建公司均确认双方之间未签订合同。恒粤公司认为其根据住建公司的要求签订了《承诺书》，住建公司认为双方权利义务的记载均在《承诺书》中。《承诺书》是恒粤公司作为承诺人于2013年4月1日向住建公司出具的，其上载明，关于承诺人向贵司承建的广州市花都新华祈福房地产有限公司1号用地中新花园垃圾房，1号地块南部U3、U2e、U2d、U2cc、U2c型住宅工程，承诺人特向贵司承诺：一、承诺人向贵司承建本项目的工程造价暂定为207270000元，其中：专业分包公司：土建、安装部分工程暂定145089000元，劳务分包工程费暂定41454000元，材料采购部分暂定20727000元。三、本项目专业分包工程按贵司规定签订专业分包合同，专业分包合同项下工程所产生的费用（包括但不限于办理工伤保险、建筑意外伤害保险）均由承诺人负责，专业分包单位凭有效的建安发票向贵司收取该部分工程款。四、本项目劳务分包部分按贵司规定委托贵司与劳务公司签订劳务分包合同，承诺人在条件同等的情况下优先考虑贵司与广州市友诚建筑劳务有限公司签订劳务分包合同，劳务分包工程所产生的费用（包括但不限于办理工伤保险、建筑意外伤害保险、平安卡等费用）均由承诺人负责，劳务分包的劳务工资经承诺人确认后由贵司支付给劳务公司，劳务公司凭有效的劳务建安发票向贵司收取。五、承诺人聘请贵司技术人员1至4人参加现场施工管理，承诺人按每人每月5000元计付给贵司，作为该人员的基本工资和劳保福利开支等费用，时间由工程开工人员进场开始至人员撤离为止。具体人员由贵司安排。八、贵司在与建设方最终结算后才与承诺人办理结算手续。承诺人按建设方和贵司审核的最终结算价下浮1.3%与贵司结算（并扣除承诺人承诺的相关费用）。十、在建设方支付本工程的工程款时，由贵司负责向建设方收取。承诺人清楚理解并同意贵司只是负责将建设方支付的属承诺人施工的工程款支付给承诺人，不承担垫付工程款的责任。若建设方未能按合同规定及时拨付工程款，承诺人不能要求贵司在未收到承诺人施工部分的工程款前提下支付该部分工程款。若需要以贵司名义向建设方提起诉讼，其诉讼费和聘请律师所支付的全部费用由承诺人承担。十二、贵司与建设方签订的合同及后继补充合同条款所有责任全部由承诺人承担，其他约定按承诺人与贵司签订的专业分包工程合同条款执行，本承诺书的约定或承诺与专业分包工程合同及其他承诺书（如有）条款有冲突的，除非有特殊说明，否则以本承诺书为准。《承诺书》并对其他事项进行了记载。诉讼中，包和柏申请对其所完成的祈福2#地块5～7栋塔楼及裙楼工程、7栋两侧的商业综合楼全部钢筋制作和安装工程、11栋正负零以下部分钢筋制作和安装工程的全部钢筋劳务分包工程的工程造价进行司法评估鉴定，本院依法摇珠选定中量工程咨询有限公司作为评估机构，评估机构于2019年1月9日作出《广州市花都区祈福2#地块工程司法鉴定书（终稿）》，载明：一、委托鉴定依据的材料：1、2013年10月2日签订的《铁工分包合同》；2、涉案工程建筑图与结构图；3、建筑工程竣工验收报告；4、2017年9月28日的广州市花都区人民法院开庭笔录。四、按国家相关规范进行计量计价，鉴定结果为：1、按现有证据资料工程鉴定：2936906.91元；2、争议项（交由法院裁决）：36037.29元。其中，鉴定书汇总表显示：一、按现有证据资料工程鉴定：1、非机动车库钢筋制安50204.58元；2、天面架构以下钢筋制安2202242.6元；3、天面架构钢筋制安91415.59元；4、电渣压力焊191372元；5、螺纹套筒14432元；6、6栋非机动车库顶板（不含墙柱）13381.37元；7、商业综合楼127963.3元；8、民工租房费180000元；9、11栋正负零以下部分钢筋制安94311.75元；10、扣款项（含IC卡扣款）-28416.28元；合计金额为2936906.91元。上述项目中第1、6、7、9项为按定额套取计算，其他各项为按合同单价计算。二、争议项包括：1、计时工，金额6975元；2、签证，金额15574元；3、工期进度完成奖，金额78888.29元；4、扣款项（整改扣款），金额-65400元。上述第一、二项合计金额为2972944.2元。包和柏为此支付了评估费用38662.04元。针对司法鉴定书，包和柏认为，1、关于鉴定书“汇总表”第一点“现有证据资料工程鉴定”中的第2点“天面架构以下钢筋制安”，应按照水平投影面积计算工程量，实际面积应该为77203.78平方米；2、关于涉案工程所包括的计时工、签证费等均应包含在包和柏所施工的工程造价内；3、根据现有证据，无法证明其存在逾期完工及工程存在质量问题的情况，故不应将工期进度完成奖、扣款项（整改扣款）放在争议项；关于进度奖的问题，第十期结算书显示进度奖是78953.34元，鉴定机构列出的进度奖是78888.29元，鉴定报告列明的工期完成奖比第十期结算书中载明的还要低，不应列为争议项，应当依照合同予以支付；4、恒粤公司对鉴定书汇总表第一项第1、6、7、9项的工程都在第十期结算书中显示，体现该施工范围内容，恒粤公司对此已予以确认；《铁工分包合同》第一条工程概况第三项工程内容中，约定的裙楼C即综合商业楼，工程内容在合同中已有约定，故该鉴定范围没有超出工程范围。恒粤公司认为，1、鉴定依据不应包括涉案工程建筑图与结构图，而应以各方确认的施工图纸或者最后一期工程结算书为鉴定依据。2、“按现有证据资料工程鉴定”的第1点非机动车库钢筋制安及超出合同约定外的部分，不应以定额套取的方式计算，定额套取的方式是具有相应承包资质的企业承包相应工程所应适用的，包和柏个人承包只是承包人工费，不应按照整个工程承包标准来取费，不适合适用定额套取的方式，鉴定公司使用定额套取的方式计算比市场行情高。3、“按现有证据资料工程鉴定”的第7点商业综合楼，应是包和柏后期增加施工的工程，根据包和柏提交的第十一期过程结算和其主张的最终结算书，均记载单价为36元/㎡、工程量为966.72㎡，根据珠建公司与祈福公司的总合同亦表明综合商业楼的面积为966.72平方米，而鉴定结论核算的钢筋含量达到134.88kg/㎡，严重超出正常值范围的40～60kg/㎡；合同承包范围不包括商住楼，只有5-7栋。4、合同约定包和柏的承包范围是5-7栋楼，鉴定书中第1、6、7、9项均已超出合同范围。现场实际情况是没有补充协议、签证、双方的补充证明，将上述四项内容纳入鉴定范围没有依据；包和柏认为第十期结算单中存在1、6、7、9工程，但此为项目上办的结算，公司在审核的时候没有通过，没有任何依据，包和柏也无法提交凭证，也没有补充协议，没有其他凭证。5、汇总表“争议项”第三点工期进度完成奖，包和柏没有达到要求，不应计算。第十期结算书对工程进度奖有批注，在工程最后完工后再定，进度奖在该证据中是不确定的，不应视为恒粤公司认可进度奖。从整个工期来看，从开工到最后结算，整个工期严重逾期215天以上。包和柏在庭上也承认结算书上记载的完工时间是2014年12月26日，工程进度完成奖不应视为对包和柏的奖励，包和柏应当承担逾期的违约责任。珠江建设公司认为，其未参与合同的签订、履行、结算，此分包工程中相关事宜应由恒粤公司与包和柏负责，其对此不知情，故对该《司法鉴定书》不发表意见。祈福公司表示，其同意恒粤公司的意见，鉴定超出了合同范围，包和柏没有资质，不应适用定额套取方法计算工程款；工程严重逾期完工，也没有相应的工程进度奖，该进度奖是按照项目计算的，没有考虑到整体工程的逾期问题。本院认为，包和柏承接铁工分包工程应当依法取得相应的资质，包和柏不具备相应的建筑工程施工资质，因此，其与恒粤公司签订的涉案《铁工分包合同》无效。合同无效，但包和柏已经完成了相应工程的施工，且其施工的工程所在项目整体已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，包和柏有权要求参照合同约定支付工程款，恒粤公司作为合同相对方应当向包和柏支付工程款。本案争议焦点为：一、恒粤公司应当支付的工程款数额；二、珠建公司、祈福公司是否应当对工程款承担连带责任。关于第一个争议焦点。本院认定恒粤公司应当向包和柏支付的工程款总额是2959455.91元，恒粤公司尚欠包和柏工程款356941.74元。第一、本案鉴定机构依法定程序作出的《广州市花都区祈福2#地块工程司法鉴定书》应作为认定工程款的依据。上述鉴定书系依据现有材料结合现场情况按法定程序作出，鉴定结论客观可信。恒粤公司认为鉴定依据不应包括工程建筑图与结构图，但其并未能提交反证对本案作为鉴定依据的图纸进行反驳。根据《铁工分包合同》约定，“工程内容详见工程图纸，严格按照甲方（恒粤公司）提供的施工方案……进行施工，具体施工范围以甲方书面划分的为准……”上述约定均表明包和柏的施工依据来源于恒粤公司提供的图纸或根据其指示进行施工，但诉讼过程中，恒粤公司并未提供任何施工图纸或项目详情单、签证单等证明工程的具体内容证据。第二、关于鉴定汇总表中第一项第1、6、7、9项工程款是否应支付及计价标准问题。上述项目部分在《包和柏铁工劳务分包方结算书》（第十期）中已有载明，包和柏解释商业综合楼部分实为《铁工分包合同》中约定的裙楼C项目，恒粤公司未予否定且未提供上述工程由包和柏以外的其他人施工完成的相关证据，本院认可包和柏对上述项目工程款的主张。因合同未约定上述项目单价，鉴定机构按照定额套取方法计算工程款合理合法。对恒粤公司就鉴定书上述项目鉴定结论提出的异议，不予采纳。本院认可鉴定书汇总表第一项按现有证据资料所作出的工程鉴定总价2936906.91元的结论。第三、关于鉴定书中的争议项部分。1.关于计时工6975元和签证15574元。上述款项在《包和柏铁工劳务分包方结算书》第十期和最终结算书中均有载明，表明恒粤公司认可该部分工程款，本院对此予以认定。2.关于工程进度完成奖78888.29元。依照双方约定，该笔款项是否应当计入结算取决于有无按照进度完工，现并无证据显示包和柏按照进度完工；在《包和柏铁工劳务分包方结算书（第十期）》中，针对该款备注“进度严重滞后，待工程完工后最终结算时综合评价后再定”，现有证据也表明恒粤公司不认可该笔款项，故包和柏主张收取该笔款项依据不足，不予支持。同样，恒粤公司以总承包单位、设计单位、监理单位、建设单位对整个工程所在项目进行四方验收的时间作为推定涉案工程完工时间，从而主张包和柏逾期完工的主张也不合理，本院不予采纳。3.关于扣款项（整改扣款）65400元。恒粤公司并未举证证明涉案工程存在质量问题及修复费用，其以第三方的施工及向第三方的付款作为主张包和柏施工存在质量问题及应承担整改费用的依据，并不合理。对扣款项费用，本院不予采纳。因此，本院认定涉案工程总工程款为2959455.91元（2936906.91元+计时工6975元+签证15574元）。第四、关于履约保证金12万元。恒粤公司主张其已付工程款2602514.17元中并未包括保证金12万元，加上质保金，其已付工程款应为2722514.17元，但恒粤公司仅提供保证金收据拟证明保证金的退还情况，并未提供其他充分证据证明除保证金外其他工程款的支付情况。鉴于保证金系恒粤公司在应付包和柏工程款中提前予以扣减，现恒粤公司主张已付2602514.17元工程款及已返还保证金12万元，包和柏主张已付工程款中已包含保证金部分，恒粤公司对此应进一步提供证据证明2602514.17元的付款情况，否则应承担举证不能的不利后果。因此，本院采信包和柏的主张，确认包和柏已收涉案工程款为2602514.17元。第五，涉案工程所在项目于2016年10月8日已经过总承包单位、设计单位、监理单位、建设单位的四方验收，该项目于2016年12月26日已取得竣工验收备案表，但作为仅占项目一小部分的涉案工程至今仍未结算付款，明显不合理。《包和柏铁工劳务分包方结算书（最终结算）》中确认“最终金额以公司审核为准”，但恒粤公司至今也未明确最终审核结果，故恒粤公司以工程尚未结算为由抗辩余下10%工程款尚未具备支付条件的意见，本院不予采纳。综上，恒粤公司还应当向包和柏支付的工程款数额是356941.74元（2959455.91元-2602514.17元）。关于利息，恒粤公司与包和柏之间并未对工程款进行结算，包和柏也未举证证明涉案工程的交付时间，故利息应从包和柏起诉之日即2016年11月4日开始计算，其中2019年8月19日之前的利息按中国人民银行发布的同期贷款利率标准计算，2019年8月20日至付清款之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于珠建公司应否对恒粤公司未付工程款承担连带清偿责任的问题。第一、对于珠建公司与恒粤公司之间法律关系的认定。2014年住房和城乡建设部发布《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。根据另案中恒粤公司提交承诺书的内容，以及恒粤公司与珠建公司对于双方之间法律关系的陈述，可知恒粤公司不具备从事建筑活动的主体资格，但其以通过向珠建公司交纳一定数额的管理费而借用珠建公司的资质实施承揽施工工程行为。因此，双方之间的法律关系具备了挂靠的法律特征，双方之间的关系应为挂靠法律关系。第二、对于挂靠人恒粤公司以自己的名义对外与包和柏签订的劳务分包合同承责的认定。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”由此可见，法律规定的连带责任指向的范围和对象是特定的，即挂靠人或将工程转包、违法分包的承包单位，仅就实际施工工程的质量对建设单位承担连带赔偿责任，但法律并无规定挂靠人以自己的名义对外签订的分包或转包合同，被挂靠人需承担连带责任。本案中，在恒粤公司以自己的名义独立与包和柏所签订的分包合同行为中，涉及的是两个法律关系：一个是挂靠人恒粤公司与包和柏之间的建设工程分包法律关系，另一个是挂靠人恒粤公司与被挂靠人珠建公司之间的建设工程合同关系。此为两个完全独立的法律关系，主体不同，内容不同，责任不同。因此，本案与包和柏发生建设工程施工合同关系的是挂靠人恒粤公司，挂靠人恒粤公司以自己的名义对外签订合同，依据合同相对性原则，不应由非合同相对人即珠建公司承担连带责任。至于包和柏认为在（2018）粤01民终12765号案中，法院认定许晓斌在该案工程中对珠建公司构成表见代理，在本案工程中，许晓斌也在《包和柏铁工劳务分包方结算书（最终结算）》上进行签字的意见。该案中法院是综合珠建公司提交的《材料结算单》《材设过程结算审批单》等证据作出许晓斌代表珠建公司参与该案工程结算的认定，但本案事实与该案事实并不完全一致，本案也没有其他证据佐证许晓斌也代表珠建公司参与涉案工程结算，因此不能以该案的认定推定珠建公司也参与本案工程结算。祈福公司与珠建公司均确认祈福公司已经按照进度向珠建公司支付了工程款，祈福公司在本工程所在项目中不欠付珠建公司工程款，因此，包和柏要求祈福公司对恒粤公司的付款义务承担连带清偿责任，依据不足。对包和柏主张珠建公司、祈福公司对涉案工程款承担连带清偿责任的请求，本院均不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广州恒粤建设项目管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告包和柏支付工程款356941.74元及利息（以356941.74元为基数，自2016年11月4日起计算至付清款之日止；2019年8月19日之前的利息按中国人民银行发布的同期贷款利率标准计算，2019年8月20日至付清款之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告包和柏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7980元，由原告包和柏负担1087元，被告广州恒粤建设项目管理有限公司负担6893元；评估鉴定费38662.04元，由原告包和柏负担5267.04元，被告广州恒粤建设项目管理有限公司负担33395元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  陈耿俊人民陪审员  段纯惠人民陪审员  黄婉玲二〇二〇年九月二十八日书 记 员  王 呈邓国靖