四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川32民终198号 上诉人（原审原告）：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地:重庆市万州区王牌路**。 法定代表人：刘一丁,该公司董事长。 委托诉讼代理人：戴敬忠,四川展华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛咏,重庆市潼南区江北法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队水电第三总队，住，住所地:成都温江区永宁镇永文路**/div> 法定代表人：梁建忠,系总队长。 委托诉讼代理人：杨成良,四川英济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵佳，四川英济律师事务所律师。 第三人：阿坝藏族羌族自治州人民政府，住所地，住所地：马尔康市达尔玛街**iv> 法定代表人：杨克宁,州长。 委托诉讼代理人：马浩心,四川明炬（阿坝）律师事务所律师。 第三人：汶川县人民政府，住所地：，住所地：汶川县威州镇东街**v> 法定代表人：旺娜,县长。 委托诉讼代理人：王昊,北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒲吉林，汶川县司法局副局长。 上诉人重庆市渝万建设集团有限公司(以下简称渝万公司)与上诉人中国人民武装警察部队水电第三总队(以下简称武警水电第三总队)、第三人阿坝藏族羌族自治州人民政府（以下简称阿坝州政府）、第三人汶川县人民政府（以下简称汶川县政府）合同纠纷一案,汶川县人民法院于2017年12月29日作出（2016）川3221民初149号民事判决，被告武警水电第三总队不服一审判决，提起上诉，本院作出（2018）川32民终166号民事裁定，撤销一审判决，发回汶川县人民法院重审。该院于2019年11月28日作出（2018）川3221民初355号民事判决，原、被告均不服一审判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人渝万公司的委托诉讼代理人戴敬忠、毛咏，上诉人武警水电第三总队的委托诉讼代理人杨成良、赵佳，第三人阿坝州政府的委托诉讼代理人马浩心，汶川县政府的委托诉讼代理人王昊、蒲吉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 渝万公司上诉请求：撤销汶川县人民法院（2018）川3221民初355号判决第一项，依法改判为：被告向原告支付工程款7,087,415.58元及利息（以未付工程款为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年5月29日起计算至实际付清之日止。）事实和理由：一、红椿沟左岸和右岸的挖运工程，一审法院针对鉴定报告中不符合鉴定规程、违规表述的可选项数据，未依据优势证据进行认定并作出更符合事实的选项，属于适用证据规则错误导致认定事实错误。1.鉴定报告是仅证据的一种，且其对于可选项作出的表述严重违背了鉴定规程的规定。上诉人在一审要求鉴定机构出庭中已经提出异议，一审法院未依法处理。2.本案中其他大量证据证明，上诉人现场指认的运距，更符合客观事实。二、一审法院认定的利息起算点错误。本案若干证据表明，汶川“8.13”泥石流抢险工程在2011年5月28日前早就已经完成交付，并且被上诉人同意进行结算。所以，一审以起诉时间作为计息起点错误。 武警水电第三总队辩称：1.本案不属于民事纠纷，并非法院受理民事案件的主管范围。本案属于抢险救灾活动，渝万公司不属于抢险主体，因抢险产生的费用，性质上是一种政府行政补贴补偿费用，应由国家财政进行审核、审计确定数额和进行补偿，因此，应当通过行政程序解决，而非民事案件的受案范围，且费用支付的主体应当是灾害发生地的地方人民政府，即为阿坝州政府和汶川县政府。因此，渝万公司依法不享有诉的利益，其诉讼请求不能成立，二审中依法应予驳回。2.关于案由问题。本案属于抢险救灾活动，法院确定案由为“合同纠纷”错误。渝万公司参与抢险活动，一直与我方同吃同住同穿我方工作服，编入我方抢险队伍，发给工作牌证，我方完全按照自己的员工进行管理组织，渝万公司的机械设备由我方统一安排调度使用，性质上属于渝万公司的人与设备为我方所征用。因此，我方与渝万公司之间既无任何合同约定，也未建立事实上的工程建设合同法律关系，法院案由认定为合同纠纷，没有事实依据和法律依据，不能成立。3.关于责任主体问题。本案责任主体应是案涉灾害发生地的地方政府，即最后的抢险救灾财政补偿补贴的支付义务主体应当是阿坝州政府和汶川县政府，而非我方。四川省人民政府文件“川府阅〔2010〕93号”《研究阿坝州映秀镇抗击特大山洪泥石流抢险救灾工作会议纪要（三）》已经明确，本次抢险救灾的责任主体单位为阿坝州政府，我方不应当承担任何法律责任。不仅如此，我方作为军队抢险主体单位，因抢险救灾产生的费用也都依法应当由当地政府即本案第三人承担。至于本案中的相关工程材料单据中有武警第三总队的签字确认，其性质仅仅是证明性质，即证明渝万公司作为施工班组参与了部分抢险工作而已，更何况最终的抢险救灾工作量还是由案涉抢险救灾责任主体阿坝州政府的副州长进行的最后签字确认。因此，一审判决由我方承担相关支付责任是错误的。4.关于映秀中学项目应另行主张的问题。映秀中学周边土石方回填工程386,018.48元属于恢复重建工程项目，独立于本案中的其他应急抢险活动，对此，二者的取费方式完全不一样就是证明。如果本案调解结案，经双方同意尚可一并处理，但若依法判决，则二者属于不同的法律关系，不同的诉讼标的，因此属于不同的纠纷案件，依法应当另案处理，不属于本案审判范围，一审法院超范围审理和判决。而且，鉴定报告也进行了费用单列，渝万公司有权另行主张，但在本案中一并处理不合法，二审法院依法予以纠正。5.关于管理费应予扣除问题。一审法院关于抢险工程管理费，法院的认定说理与裁判结果不一致，相矛盾，认定该费用应当从其他所有费用中依法剥离和扣除。6.关于鉴定费用承担问题。本案中由于第一次鉴定系鉴定机构的违法，导致鉴定结论无效，其法律效果是渝万公司的举证责任因此而未完成，第二次鉴定性质上属于渝万公司没有完成举证责任情况下的继续举证行为，因此第二次鉴定费用应当由渝万公司承担。由于第一次鉴定违法，鉴定机构依法必须退还交纳的鉴定费，二审庭审中渝万公司也承认退费正在进行中，因此一审判决渝万公司承担第一次鉴定费用，我方承担第二次鉴定费用，显然本案产生的鉴定费用全部由我方承担，判决不公，依法应由对方全部承担，至少也应根据渝万公司诉讼请求获得支持的比例依法分担。7.关于补偿费用不应计息的理由。本案属于抢险救灾公益志愿活动，而非一般的建设工程盈利项目，相关工程费用也均系行政补贴、补偿性质，且该案费用也均来源于国家财政，须专款专用。因此，案涉相关补偿款项不应当计算利息。渝万公司主张从2011年5月29日开始计息根本不能成立。8.关于渝万公司请求增加运距问题。本案中的运距费用由鉴定部门综合和平衡所有因素之后确定的，具有相对的合情合理性，渝万公司单独主张因为绕道运输增加运距费用109万，无任何证据支持，也不符合常理和常识。综上，渝万公司的诉讼请求、上诉请求均不能成立，请求依法驳回。 武警水电第三总队上诉请求：1.依法撤销汶川县人民法院（2018）川3221民初355号判决第一项，依法改判驳回被上诉人渝万公司的起诉或改判对于渝万公司的诉讼请求少支付557,433.04元且全部无息，同时全部支付义务由第三人阿坝州政府、汶川县政府承担。2.判令本案一、二审诉讼费用、鉴定费等纠纷解决费用全部由渝万公司承担。事实与理由：一、案涉争议依法不属于民事纠纷，并非法院直接案件受理的主管范围。本案系抢险救灾行为，我方是抢险主体，渝万公司不属于抢险主体。因抢险产生的费用其性质是一种补贴、补偿费用，系由国家财政进行审核、审计，确定数额，然后进行补偿。因此，因相关抢险救灾费用问题产生的纠纷应通过行政程序解决而非民事诉讼的受案范围，且费用支付主体应是相关政府，本案中的支付主体就是阿坝州政府以及汶川县政府。因此法院对于渝万公司的民事起诉依法不应受理，受理后应当依法驳回起诉。请求二审法院依法予以纠正。二、本案责任主体应是案涉相关政府，即最后的抢险救灾财政补偿补贴的支付义务主体应当是阿坝州政府以及汶川县政府，而非武警水电第三总队。案涉抢险救灾项目，根据相关规定，相关费用应由灾害发生地的地方政府通过国家财政审核支付途径进行财政补偿补贴。本案中，省政府的相关文件已经明确，本次抢险救灾的责任主体单位为阿坝州政府而非上诉人武警水电第三总队，上诉人不应当承担任何法律责任，不仅如此，上诉人作为抢险单位因抢险救灾产生的费用也都依法应当由地方政府即本案的第三人承担。本案中的相关结算单据等材料中有上诉人武警水电第三总队的签字确认，其性质仅仅是证明性质即证明渝万公司作为施工班组参与了部分抢险工作，更何况最终的抢险救灾工作量还是由案涉抢险救灾责任主体阿坝州政府进行的最后签字确认。一审法院判决由武警水电第三总队承担相关支付责任显然是错误的，请求二审法院依法予以纠正。三、映秀中学周边土石方回填工程386,018.48元不属于本案审理范围，一审法院超范围审理和判决。该项目不属于“8.13”泥石流抢险工程，系两个不同的标的，二者计价方式完全不一样。四、按照一审法院的逻辑，武警水电第三总队是工程管理方，则相应的工程管理费171,414.56元应当从渝万公司的款项中予以抵扣。一审判决未予抵扣而是在本案中未作处理并告知“另行主张”不正确。本案抢险救灾均由我方组织实施安排，我方是抢险主体。渝万公司只是人和机械参与，材料全部系我方提供，按照一审法院的审判逻辑，我方系施工管理方，且需对渝万公司的款项承担支付责任，那么相应的工程管理费应当从渝万公司的款项中予以同时抵扣，一审法院对管理费问题未予处理并告知“另行主张”，性质上是在本案中判决管理费向渝万公司支付，同时又告知我方另案向对方进行主张，不仅增加了当事人的另行主张的诉累，同时容易导致相互矛盾的判决，而且管理费的性质本身属于工程造价组成和范围，当然应当一并处理，此种另案主张另案处理的方式不妥，请求二审法院在本案中依法予以直接扣减处理。五、一审判决由武警水电第三总队承担二次鉴定费是错误的，没有法律依据。由于第一次鉴定违法，导致我方不得不申请一审法院进行重新鉴定。由于本案系对方主张权利，根据谁主张谁举证的原则，案涉相关鉴定是对方必须承担的举证义务。因此，相关鉴定费用应当由渝万公司承担。且第一次鉴定由于违法而被否定，相关鉴定费应退还鉴定申请人，即渝万公司。也就是说，按照一审对于鉴定费的判决，渝万公司作为权利主张人，举证责任人，反而并未实际承担其举证所必须的鉴定费，显然存在不公平、不合理，也不合法。六、一审法院判决承担相关利息系错误的。本案属于抢险救灾工程项目，而非一般的建设工程项目，相关工程费用也均系补贴、补偿性质，且该费用也均是来源于国家财政，必须专款专用。因此，案涉相关款项不应当计算利息。一审法院比照一般建设工程项目适用法律错误。 渝万公司辩称：一、关于土石方挖运运距问题。鉴定机构对存在争议的挖运工程运距的认定，不符合鉴定规程的明确规定，对本应作出两个单列的鉴定结论，由法院作出最终判断的结论，鉴定机构越权作出了认定，一审对此没有纠正，请二审予以纠正。鉴定报告第8页第十一项关于挖运工程的运距争议，武警水电第三总队现场勘验指定运距为2.52公里和0.9公里，我方现场勘验指定的运距为3.95公里和4.08公里。如果采用武警水电第三总队指定的运输距离，就是鉴定报告现在的结论，如果采用渝万公司指定的运输距离，鉴定结论需要增加1,096,110.67元。鉴定报告第五条表明，本鉴定采用的鉴定依据是《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017。根据该规范第4.7.3条的明文规定，“当鉴定证据本身彼此矛盾时，鉴定人应当提请委托人（法院）认定并按照委托人认定的证据作为鉴定依据，如委托人未及时认定，鉴定人应将该部分有争议的证据分别鉴定并将鉴定意见单列，供委托人（法院）判断使用。”但是，鉴定机构并没有将矛盾的证据提交法院认定，在法院没有认定的情况下，本应当就此矛盾的证据居中作出两个鉴定结论单列，由法院根据优势证据最终作出判断，但鉴定人违背居中地位，擅自代法院作出了判断，明显违背鉴定规范，严重误导法院，请二审法院予以纠正。二、一审判决从起诉之日起计算利息，是对长期不结算支付的放纵，对渝万公司不公。武警水电第三总队在第二次鉴定中向鉴定机构提交的《反馈意见》中自己认定本案工程于2010年9月开工，于2010年11月竣工。根据泥石流抢险工程的性质，抢险工程竣工，河道恢复，自然就属于已经交付使用，这是常识，结合原一审中证据《关于上报重庆市渝万公司建设集团有限公司竣工结算的请示》，武警水电第三总队于2011年5月28日在上报竣工结算的请示中，即作出了对“8.13抢险工程另行结算”的承诺。因此，渝万公司请求从2011年5月29日起算利息，符合法律规定。三、武警水电第三总队与渝万公司在“8.13”泥石流前，在映秀电站恢复重建项目上就有劳务分包合同关系，武警水电第三总队安排渝万公司立即抢险，武警水电第三总队本来就是抢险工程的受益人，政府部门从来就没有安排渝万公司进行抢险。武警水电第三总队在抢险过程中将部分抢险劳务工程分包给渝万公司，双方形成了分包合同关系。武警水电第三总队在第一次抢险结算支付时，结算资料明确载明发包方是武警第三总队，分包方是渝万公司，结算的工程款中扣缴了税金、保证金等，这些均说明，武警水电第三总队是按照劳务分包认定双方是事实合同关系，并进行结算，而且实际支付的。基于武警水电第三总队安排的抢险工程的紧迫性，渝万公司没有事前要求签订书面合同，没有计较单价高低，最终同意由鉴定机构按照武警水电第三总队自己采用的单价定额标准《四川水利工程预算定额》进行工程造价鉴定，是法律和司法解释确定的定分止争的最实事求是的办法。四、映秀中学的土石方开挖回填，武警水电第三总队在工程签证单中将其他抢险工程一道，明确为泥石流抢险工程，其要求另案处理与事实不符，也没有必要。五、武警水电第三总队要求增加管理费，没有合同依据，没有定额依据。认定合同性质以及合同权利是法院的审理权限，鉴定机构无权擅自认定。因此，鉴定报告关于“本案在渝万公司作为施工单位分包的情况下武警水电第三总队应当提起3%管理费”的内容，不仅没有任何合同依据，也没有任何定额标准依据，而且超越了鉴定机构的权限。六、本案发生二次鉴定，主要原因是武警水电第三总队原代理人在原一审中，违背诉讼诚信原则，否认与渝万公司的事实分包关系，不提供与抢险工程有关的任何证据，并拒绝鉴定，这是第一次鉴定资料不准确的主要原因。原一审败诉后，为减少损失，武警水电第三总队新的代理人才在原二审中提交了大量与工程有关的证据，同时又在发回重审的本案一审中对其自己提供的大量证据又作出各种真实性否认，比如不承认自己证据确定的单价、不承认自己证据确认的运距等等，是造成发生二次鉴定以及二次鉴定与第一次鉴定结果不同的主要原因。因此，渝万公司认为，基于武警水电第三总队不诚信的诉讼行为，两次鉴定费用均应由武警水电第三总队承担。 第三人阿坝州政府辩称：一、原判关于上诉人武警水电第三总队具有应急抢险的职责，将部分工程交由渝万公司负责施工的认定事实正确，证据确凿，其在上诉状中第四点也承认本案的抢险救灾由其组织实施安排，是抢险的主体。二、本案系解决两上诉人之间的合同纠纷，双方形成的事实合同关系第三人州政府并非合同相对方且渝万公司并未向第三人主张权利，二审法院审判中应当围绕一审原告的诉求以及证据的认定、法律的适用问题进行审查，而武警水电第三总队在一审中也并没有对第三人提出独立的诉讼请求，因此，武警水电第三总队的上诉请求明显超越了一审的审查范围，系单方提出不符合实体和程序规定的请求，参照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，应当驳回武警水电第三总队对第三人两级政府无理的上诉。三、根据《军队参加抢险救灾条例》第十三条规定“军队参加国务院组织的抢险救灾所耗费用由中央财政负担。军队参加地方人民政府组织的抢险救灾所耗费用由地方财政负担。”但该条第二款明确了“前款所指的费用包括：购置专用物资和器材费用，指挥通信、装备维修、燃油、交通运输等费用，补充消耗的携行装备器材和作战储备物资费用，以及人员生活、医疗的补助费用。”从上述条款的内容可以看出，这些费用的类型都是物资和耗损费用，和本案的工程款是两个不同的类型，本案处理的费用并不能包括在第二款所规定的情形内。且，本案中武警水电第三总队也并没有充分证明本次抢险救灾是由阿坝州和汶川县两级人民政府组织进行。综上，武警水电第三总队混淆行政和民事概念，提出对第三人的上诉请求违反程序规定，理应驳回，第三人不应当承担本案的支付责任。关于二上诉人所争议的工程量及鉴定内容的焦点，因第三人州政府并未参加实际抢险施工，具体请依法裁判。 第三人汶川县政府辩称：一、武警水电第三总队对第三人提出的上诉请求不合法。上诉请求中载明：“同时全部支付义务由第三人阿坝州政府、汶川县政府承担”。1.该上诉请求缺乏程序法的依据。在二审审判程序中，人民法院应当是围绕原告的诉讼请求以及法律适用、证据认定等问题对一审判决进行审查。而本案中，原告和被告在一审程序中，均明确不对第三人提出具体的诉讼请求，因此，武警水电第三总队的该项上诉请求超越了一审审查范围，不应作为上诉请求在二审程序中进行审查；2.该上诉请求缺乏实体法上的依据。地方人民政。地方人民政府的行政管理职责不能直接等同于民事合同中的合同主体责任所涉的同期灾害治理项目，累计到位的资金有6.2亿元，其中，中央拨付的资金1.6亿元，省级财政专项资金4.6亿元，可见，抢险救灾的资金来源也并非本案第三人。在四川省财政投资评审中心和四川省国家项目2015年出具报告中载明，项目建设单位为：阿坝州国土资源局。此外，在实践中无论是施工和抢险救灾均不会由各级人民政府直接作为合同的相对方，均是由职能部门具体对外签约。因此，上诉人的该项上诉请求缺乏程序法上和实体法上的依据，不应在本案二审过程中进行评价。二、《军队参加抢险救灾条例》第十三条“军队参加国务院组织的抢险救灾所耗费用由中央财政负担。军队参加地方人民政府组织的抢险救灾所耗费用由地方财政负担。”前款所指的费用包括，购置专用物资和器材费用，指挥通信、装备维修、燃油、交通运输等费用，补充消耗的携行装备器材和作战储备物资费用，以及人员生活、医疗的补助费用。抢险救灾任务完成后，军队有关部门应当及时统计军队执行抢险救灾任务所耗费用，报抢险救灾指挥机构审核。该条明文载明了“抢险费用”的具体内容，外延清晰，未用“等”字表述其他未列明的费用。故依据该条款需地方财政负担的抢险费用应当仅限于第二款所列举的内容，其中并不包括本案所涉的工程费用。三、第三人因未具体参与案涉工程，对案涉工程的施工内容、计价方式等无法发表具体意见，请依法裁判。 渝万公司向一审法院起诉请求：1.判令武警水电第三总队向渝万公司支付工程款13,495,781.76元；2.判令武警水电第三总队按照银行同期贷款利率向渝万公司支付逾期付款利息（从2011年1月1日起按照银行同期贷款利率6%计算至实际付清之日止）；3.本案诉讼费由武警水电第三总队承担。 一审法院认定事实：2010年8月13日，汶川县映秀镇突发特大泥石流，被告武警水电第三总队及时参与抢险救灾活动。为了快速完成抢险救灾，被告武警水电第三总队将部分抢险工程交由原告施工。为此，原告产生了必要的抢险工程款，其中双方对2010年8月13日-2010年9月7日阶段的抢险工程进行了部分结算，双方因2010年9月8日-2010年10月31日阶段的抢险工程款问题发生争议，原告为此起诉至法院。2019年5月15日，一审法院决定对本案的工程造价重新进行司法鉴定。后，四川省华建项目管理有限公司作出川华建（2019）853号《汶川映秀2010年“8.13”特大泥石流抢险工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为汶川映秀2010年“8.13”特大泥石流抢险工程造价为5,991,304.91元，其中抢险工程造价为5,327,800.24元、停窝工损失277,486.19元、映秀镇中学周边土石方回填工程造价为386,018.48元。 一审法院认为，被告武警水电第三总队具有应急抢险的职责，为了快速完成抢险救灾，被告武警水电第三总队将部分抢险工程交由作为民营企业的原告施工，双方共同协作、共同抢险，原告为此产生了必要的抢险工程款，且原、被告双方对2010年8月13日-2010年9月7日阶段的抢险工程进行了部分结算。另，被告武警水电第三总队提供的证据不足以证明“8.13”泥石流抢险应由第三人汶川县政府、阿坝州政府支付该工程款，也不足以证明原告渝万公司参加该抢险是社会公益活动。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故，原告渝万公司与被告武警水电第三总队之间应系合同关系，被告武警水电第三总队应承担偿还原告渝万公司抢险工程款的责任。 四川省华建项目管理有限公司系经当事人几方共同签字认可，并经法院摇号随机选定的鉴定机构，其作出的川华建（2019）853号《汶川映秀2010年“8.13”特大泥石流抢险工程造价鉴定意见书》对当事人几方均有约束力。工程造价鉴定涉及的争议问题：1.关于管理费问题。原告的诉求中不包含管理费，且本案当事人并未对管理费作出约定，对此本院不予处理，当事人可另行主张；2.关于映秀镇中学周边土石方回填工程问题。被告抗辩此工程不属于案涉工程即映秀2010年“8.13”特大泥石流抢险工程范围，但被告的证据不足以证明其抗辩主张，对此本院不予采信；3.运距问题。原告提供的证据不足以证明红椿沟右岸土石方、孤石爆破运距为3.95KM以及红椿沟左岸土石方、孤石爆破运距为4.08KM，故，鉴定意见书所载明红椿沟右岸土石方、孤石爆破运距为2.52KM以及红椿沟左岸土石方、孤石爆破运距平均为0.9KM，该院予以确认；4.40T双桥自卸车停窝工问题。如该鉴定意见书所载明，40T自卸车并没有明确相关设备参数，且其价格与现场施工所使用能装载40T自卸车（由20T改装）价格严重不符，按20T自卸车较为符合实际，该院予以采信。综上，案涉工程总造价为5,991,304.91元，该院予以确认。 工程款的利息是工程款的法定孳息，属于工程款的组成部分,在双方没有约定利息计付标准的情况下，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案工程系抢险施工工程，实际交付时间不明，且原、被告双方对案涉工程未进行结算也未约定付款时间，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，结合本案实际，以原告起诉之日即2016年7月6日起计算利息为宜。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，本案利息计付标准应以所欠付工程款本金为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至被告全部支付欠付工程款本金之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国人民武装警察部队水电第三总队于本判决生效之日起十五日内支付原告重庆市渝万建设集团有限公司抢险工程款人民币5,991,304.91元以及利息（以未支付抢险工程款本金为基数，自2016年7月6日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告重庆市渝万建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费129,091.00元，由原告重庆市渝万建设集团有限公司承担75,352.00元，被告武装警察水电第三总队承担53,739.00元；原审鉴定费270,000.00元，由原告渝万公司承担；二次鉴定费264,000.00元，由被告武警水电第三总队承担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院另查明，2010年“8.13”泥石流灾害之前武警第三总队承包了映电总厂“5.12”汶川地震灾后重建项目工程，将其中的一部分工程分包给渝万公司，双方签订了劳务分包合同。在合同履行期间，映秀镇发生“8.13”特大泥石流灾害，武警第三总队迅速投入抗洪抢险工作中，并将一部分工程交由渝万公司进行施工，双方对8月13日至9月7日的部分工程进行了结算，支付了工程价款。 另查明，本案在原一审中，渝万公司申请对汶川映秀2010年“8.13”泥石流渝万公司抢险施工部分（2010年9月7日至2010年10月30日）造价进行鉴定，汶川县人民法院指定四川天成工程造价咨询有限公司进行鉴定，武警水电第三总队对鉴定意见提出异议，认为鉴定程序违法，鉴定人员没有鉴定资格，要求申请重新鉴定。汶川县人民法院同意重新鉴定。 根据各方当事人的诉辩意见二审争议的焦点问题是：1.本案法律关系性质问题；2.案涉施工费用的承担主体以及承担金额问题；3.映秀中学周边土石方回填工程费用是否属于本案审理范围问题；4、运距问题；5.是否应当计息以及计息的时间起算点问题；6.鉴定意见中单列的管理费是否应当从渝万公司的款项中予以抵扣问题；7.鉴定费由谁承担问题。 一、关于本案法律关系性质问题 武警水电第三总队主张其与渝万公司之间没有合同关系，本案不属于民事纠纷，是抢险救灾活动，抢险费用是一种补贴、补偿费用，应当通过行政程序解决。本院认为，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”该规定表明施工合同的书面形式并不是作为合同生效的必要要件，如果从当事人已经作出的民事行为能够推定双方有形成分包法律关系事实的，也应当认定合同成立。根据查明的事实，双方在2010年“8.13”泥石流灾害发生之前就映电总厂“5.12”汶川地震灾后重建项目工程有分包劳务合同关系，在合同履行期间，映秀镇发生泥石流灾害，武警水电第三总队安排渝万公司参加抢险救灾工程施工，双方对渝万公司所做的工程进行了现场签证，之后武警水电第三总队又对前期抢险救灾工程进行了结算，并支付了工程款，亦未提出任何异议。结合双方履行事实，足以证明在武警水电第三总队与渝万公司之间建立了事实上的施工合同法律关系。渝万公司起诉要求武警水电三总队支付抢险救灾的工程款，其实质是履行合同债权，综上，可以认定本案是因合同产生的民事债权债务法律关系。一审法院对此认定正确，应予维持。武警水电第三总队上诉所称本案应由行政程序解决的理由无法律依据，本院不予支持。 六、关于案涉施工费用的承担主体以及承担的金额问题 如前所述，本案是合同之债，债权的基础是合同相对性，《民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”本案中，施工合同的相对人是武警水电第三总队，其应当依照法律规定履行相应的义务。阿坝州政府、汶川县政府不是该施工合同的相对人，因此不是履行债务的主体，武警水电三总队关于全部支付义务由第三人阿坝州政府、汶川县政府承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于承担的金额问题。诉讼中，因双方未进行结算，对于工程造价存在争议，据此一审法院依据武警水电第三总队的申请，对案涉工程造价对外委托进行鉴定，同时根据鉴定结论确定案涉工程总造价为5,991,304.91元。本院认为，一审法院委托的鉴定机构是具有相关资质的公司，其通过运用专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断得出的鉴定意见，不违反鉴定程序的规定，应当予以采纳。一审认定正确，应予维持。 二、关于映秀中学周边土石方回填工程费用是否属于 本案的审理范围问题 武警水电第三总队主张映秀中学周边土石方回填工程不属于抢险救灾项目，而是属于灾后重建项目。经查，渝万公司提供的“汶川映秀泥石流工程工程量现场签证单”上明确注明该工程为映秀镇泥石流抢险工程，时间从2010年10月7日至2010年10月16日止。现场签证单已经武警水电第三总队现场工作人员、项目部工作人员和渝万公司现场工作人员签字确认，且武警水电第三总队提交的已经盖章确认的“渝万施工队映秀‘8.13’泥石流救灾抢险费用测算表”亦记载有映秀中学周边土石方回填工程的项目，因此，其主张属于灾后重建项目无事实依据，本院不予支持，该工程费用应当属于本案审理范围。一审纳入审理范围正确。 三、运距问题 渝万公司主张红椿沟左岸和右岸的挖运工程运距为3.95公里和4.08公里。鉴定机构四川华建项目管理有限公司认为签证资料中并未明确土石方的运输距离。鉴定方组织双方当事人踏勘现场后确定运输距离为2.52公里和0.9公里。鉴定机构出具鉴定意见后，出庭接受双方当事人的质询，根据双方当事人的异议对鉴定意见进行复核、调整。本院认为，鉴定机构通过对工程现场勘查并对工程资料、依据、造价规范作出的川华建（2019）853号《汶川映秀2010年“8.13”特大泥石流抢险工程造价鉴定意见书》符合客观实际和鉴定程序的规定。渝万公司虽然不认可运输距离，但其并未提供证据证明鉴定机构存在背离鉴定资料或者背离工程实际随意主观判断的情形和鉴定机构存在程序违法、结论缺乏依据等不应采信的情形，一审判决采纳该鉴定意见，并根据鉴定意见确定工程价款，并无不当。其上诉理由，不能成立，本院不予采信。 四、关于是否应当计息以及计息的时间起算点问题 1.关于工程款是否应当计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”工程款利息属于法定孳息，故武警水电第三总队作为发包人应当支付工程款及其利息，一审判决适用法律并无不当。武警水电第三总队主张不应支付工程款利息，缺乏法律依据。 2.关于欠付工程款利息的起算时间。本案系紧急情况下的抢险救灾工程，案涉工程未办理正式竣工验收手续，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”经审查，双方未办理工程正式交付手续，交付日期不明确。渝万公司虽然向武警水电第三总队提交了“汶川映秀、银杏乡泥石流后期工程结算书”，但直至起诉时双方都未对后期工程款进行结算，因此，案涉工程交付时间不明确，工程价款也未结算，根据法律规定利息的支付时间应当从起诉之日计算。一审法院认定正确，应当予以维持。渝万公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。 六、关于鉴定意见中单列的工程管理费是否应当从工程总造价中予以抵扣问题 本院认为，管理费是否应当支付、支付给谁以及由谁支付，不属于工程造价鉴定范围,亦不属于本案审理范围。一审法院处理正确，应予维持。武警水电第三总队主张从工程总造价中抵扣管理费，没有事实、法律依据，本院不予支持。 七、关于鉴定费由谁承担问题。 本案发生两次鉴定费用。鉴定费用的承担是人民法院在作出判决时，结合案件的具体情况，根据判决结果，判令由败诉的一方当事人承担，或者判令由各方当事人按照一定的比例分担。第一次鉴定意见，由于鉴定所依据的有关证据系在网上查看，且未经当事人质证，一审法院认为四川天成工程造价咨询有限公司所作的鉴定意见依据不足，未予采纳，预交该次鉴定费的一方当事人即渝万公司可以另行通过其他民事救济途径主张相应权利。关于第二次鉴定费用的承担问题，应当根据本案认定的事实以及鉴定结果与渝万公司诉讼请求之间的关联性由法院综合确定。武警水电第三总队的该上诉意见部分成立，本院予以支持。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，除第二次鉴定费用承担的比例有所不当外，其他各项判决正确，应予维持。但最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第三部分“关于合同纠纷案件的审理”“关于借款合同”中规定“为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。”故，对一审判决的“被告中国人民武装警察部队水电第三总队于本判决生效之日起十五日内支付原告重庆市渝万建设集团有限公司抢险工程款人民币5,991,304.91元以及利息（以未支付抢险工程款本金为基数，自2016年7月6日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）”变更为“中国人民武装警察部队水电第三总队于本判决生效之日起十五日内向重庆市渝万建设集团有限公司支付抢险工程款5,991,304.91元及利息（利息以5,991,304.91元为基数，自2016年7月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。”据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销汶川县人民法院（2018）川3221民初355号民事判决； 二、中国人民武装警察部队水电第三总队于本判决生效之日起十五日内向重庆市渝万建设集团有限公司支付工程款人民币5,991,304.91元及利息。（利息以5,991,304.91为基数，自2016年7月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回上诉人重庆市渝万建设集团有限公司的上诉请求； 四、驳回上诉人中国人民武装警察部队水电第三总队的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 一审案件受理费129,091.00元，由渝万公司负担75,352.00元，由武警水电三总队负担53,739.00元；二审案件受理费68,404.00元，由渝万公司负担38,037.00元，武警水电三总队负担30,367.00元；第一次鉴定费270,000.00元，由渝万公司负担；第二次鉴定费264,000.00元，由渝万公司负担146,800.00元，由武警水电第三总队负担117,200.00元。 本判决为终审判决。 审判长 张  英 审判员 杨 君 志 审判员 王 代 华 二〇二〇年九月二十四日 书记员 索郎拉姆 扎西措 附件：本判决书适用的法律条文。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《中华人民共和国合同法》 第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。