河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民再97号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河北美华房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市长安区谈北路**付**。 法定代表人：许永良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘英昆，河北和融兴律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：石家庄原策房地产经纪有限公司，住所地河北省石家庄市桥**礼让街**联邦名都AB－2－1701。 法定代表人：邵冬影，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邢金玲，该公司职工。 委托诉讼代理人：张朋，河北英陆律师事务所律师。 一审被告：河北美华房地产开发有限公司辛集分公司，，住所地河北省辛集市朝阳路与育红街交叉口西北角 负责人：李伟华，该分公司经理。 委托诉讼代理人：刘英昆，河北和融兴律师事务所律师。 再审申请人河北美华房地产开发有限公司（以下简称美华公司）与被申请人石家庄原策房地产经纪有限公司（以下简称原策公司）、一审被告河北美华房地产开发有限公司辛集分公司（以下简称美华辛集分公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，河北省辛集市人民法院于2018年5月2日作出（2017）冀0181民初2309号民事判决。美华公司不服，提起上诉，河北省石家庄市中级人民法院于2018年10月8日作出（2018）冀01民终8752号民事判决。美华公司不服，向本院申请再审。本院于2020年3月30日作出（2019）冀民申3598号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人美华公司、一审被告美华辛集分公司的委托诉讼代理人刘英昆，被申请人原策公司的委托诉讼代理人邵冬影、邢金玲、张朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 美华公司申请再审称，1、美华公司与原策公司均是专业商业公司，合同明确约定了变更销售佣金严格以书面方式，二审仅以口头变更为由，即作出违反书面合同约定的认定缺乏合同依据。2、销售价与报备底价差额巨大，据此原策公司首先违约，美华公司对于原策公司未尽职善意义务修改报备底价享有抗辩权。原判决在没有协议依据的情况下，不顾市场价格大幅增长和销售代理佣金普遍标准，支持原策公司超高佣金比例显失公平。3、二审适用法律错误，本案应适用合同法第二十一章委托合同的相关规定，美华公司享有任意解除权。4、向法庭提交2016年、2017年石家庄房价走势图，证明石家庄2016年1月的房价平均为每平方米8986元，到2017年2月上升到每平方米15429元，此后更是大幅度上升，到2017年6月已达到每平米19362元。故涉案楼盘售价上升并非销售代理商原策公司的工作业绩，而是整个市场价格上升行情带来的效果；开发商美华公司之前为鼓励销售单方向制定奖励政策，在双方合同约定1.3%销售佣金之外，超定额单价回款部分奖励销售代理商原策公司30%提成，该单方向制定的奖励政策因市场行情变化已经显失公平，美华公司有权调整和取消。原策公司隐瞒市场行情为获取高额提成，在销售旺季故意压房待售，不履行代理义务，严重影响美华公司急需资金回款周转，因为上述原因，美华公司决定从2017年3月起取消超额部分30%奖励提成是合理合法的。5、提成给销售代理方涨价部分的30%巨额佣金，已成为石家庄同行业茶余饭后的笑柄。本案事实不清、适用法律错误，请求撤销二审判决，驳回原策公司的全部诉讼请求。 原策公司辩称：1、2014年1月20日双方签订了《代理销售合同书》。2015年5月美华公司为了激励原策公司对合同的部分提成条款口头进行了变更，履行至2017年2月。美华公司无视双方已履行的基本事实，片面强调提成条款应书面变更，违反了合同法诚信原则。2、根据代理销售合同第七条，底价决定权实际上在于美华公司一方，美华公司主张的销售价与销售底价差额达到50%的说法错误。美华公司签发的底价均价为4924元，原策公司销售的均价是5600元，没有背离市场行情，美华公司未向法庭提供要求原策公司修改底价的意见书。因此2017年3月以后的佣金仍然应按书面合同和口头合同的承诺结算。按美华公司强调的修改合同必须书面形式，申请方修改之前的口头奖励也应当用书面。现有证据没有书面证据证明撤回了奖励机制，那么就按奖励机制发放，故原判正确，应驳回其再审申请。 河北美华房地产开发有限公司辛集分公司述称：同意再审申请人的意见。 原策公司向一审法院起诉请求：1、确认原策公司与美华公司于2014年1月20日签订的《代理销售合同书》（以下称“代理合同”）解除；2、美华公司向原策公司给付2017年3月至7月份等未付代理佣金4703206元，并一次性向原策公司支付合作期间已销售房屋尾款部分（含贷款部分）的全部佣金1312389元，共计人民币6015595元；3、美华公司应向原策公司支付2017年3月至7月份代理佣金之资金占用费（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从应当支付之日起计算至实际给付之日止）；4、本案诉讼费、保全费等由美华公司负担。 河北省辛集市人民法院一审经审理查明：2014年1月20日，原策公司与美华公司双方签订《代理销售合同书》，约定由原策公司以独家代理商的身份为朝阳华府项目提供策划、代理销售事宜。委托期限自合同生效，双方就该合同签订之日起至销售完毕；第五条第1款第1项：“甲方保证该项目产权清楚，及时办理与该项目有关的各种手续，确保销售的顺利开展。”第七条第1款约定：“乙方经过市场调研后提出各项房源销售底价，该项目的分层分户价由乙方制作提交，并由甲乙双方讨论确定执行（以甲乙双方签字确定为准），若价格上调或下浮均须甲方签字同意。双方协商后由甲方确认执行”，第2款约定：“佣金：营销策划及销售基础代理费用按成交金额的1.3%计算提取，甲方根据具体情况每月定制任务交于乙方，任务详见合同附件。A、甲乙双方约定，甲方每月15日前按月回款额向乙方结算基础代理费用。每次结算前，乙方即送交甲方该次佣金请款明细，甲方应在5个工作日内核准，并于次月在双方核准无误后2日内结算；如因甲方原因延迟佣金付款，本案销售工作的停滞甚至中止乙方不承担责任。B、如一次性付款客户，交付全款后视为乙方完成此单业务并提取全款佣金；如分期付款客户，乙方按回款额提取相应佣金；如银行按揭客户，交清首付款且收集齐客户贷款资料，乙方可提取首付款部分佣金，待客户向银行签字并银行批准贷款到达甲方指定账户后可提取贷款额部分佣金”；第八条第2款：“本合同签订后，如因甲方原因终止合作，甲方需一次性向乙方支付其合作期间已销售房屋尾款部分（含贷款部分）的全部佣金”；第九条：“本合同自双方代表签字后生效，所有条款双方均严格遵照执行，如需变动应提前通知对方，经双方协商达成一致后，方可变更合同条款。本合同未尽事宜，双方可另行制定补充协议，其效力等同于本合同”。 关于确认《代理销售合同书》是否解除。原策公司主张代理销售合同合法有效，原策公司是依法成立并合法存续的法人，有着与其他法律主体签订合同的能力，原策公司与美华公司签订代理销售合同并未违反法律的强制性规定；2017年8月4日，美华公司单方解除了双方签订的《代理销售合同书》，即在合同履行期限届满之前，美华公司明确表示不履行向原策公司支付佣金之主要债务，原策公司起诉之时，代理合同解除；原策公司提交了证据1-1《代理销售合同书》原件以及证据1-2《解除合同通知书》，美华公司对证据1-1、证据1-2的真实性予以认可。但美华公司主张原策公司没有房地产经纪资质，没有签订和履行代理合同的能力，违反了相关法律法规，合同应属无效。对于合同无效的主张，美华公司没有提供相关证据支持。 关于原策公司要求美华公司给付2017年3月至7月份未付代理佣金及尾款佣金6015595元。 首先，原策公司主张美华公司自2014年1月起至2017年2月向原策公司支付佣金，提交了证据1-3《已结佣金表》，以及证据1-4《工商银行借记卡帐户历史明细清单》、证据1-5《工商银行客户存款对账单》。美华公司对证据1-4、1-5的真实性无异议，对原策公司的证明事项有异议，主张该两份证据不能证明存在所谓溢价，且因原策公司虚报佣金，美华公司已经向石家庄市桥西区人民法院提起诉讼，要求返还。美华公司提交了石家庄市桥西区人民法院的《立案通知书》及民事起诉状，原策公司以该证据未在法定期限内提交为由，不予质证。 其次，原策公司主张2015年5月起美华公司与原策公司对代理佣金作出口头约定：如月销售回款在400万元以上，基础代理费按回款的1.3%计提；如月销售回款低于400万元，基础代理费按回款的1.2%计提；无论回款多少，原策公司均得提取溢价款的30%作为分成。原策公司提交了证据1-6《2015年5月起至2017年2月朝阳华府已结销售佣金明细表》，并主张该证据与证据1-3佣金表、证据1-4、证据1-5银行流水中的佣金支付数额一致。美华公司主张证据1-6系原策公司单方制作属于其一方陈述，不属于证据。 再次，原策公司主张美华公司拖欠原策公司2017年3月未结佣金3657870元、2017年4月未结佣金643433元、2017年5月未结佣金295574元、2017年6-7月未结佣金9960元。为支持其主张，原策公司提交了第二组证据：证据2-1《2017年3月份未结佣金明细表》、证据2-2《2017年3月份销售房屋底价表》、证据2-3《原策公司与美华公司财务人员的微信聊天记录》、证据2-4《原策公司法人代表邵冬影与美华公司法人代表许永良影音资料》、证据2-5《原策公司法人代表邵冬影与美华公司法人代表许永良录音对话》、证据2-6《2017年3月回款客户的房屋认购协议客户信息页》；第三组证据：证据3-1《2017年4月份未结佣金明细表》、证据3-2《2017年4月份销售底价表》、证据3-3《11份认购协议及首付款收条》、证据3-4《23套网签房屋借款协议》、证据3-5《借款协议8份》；第四组证据：证据4-1《2017年5月未结佣金明细表》、4-2《2017年5月及7号楼销售底价表》、4-3《9份认购协议及1份首付款收条》；第五组证据：5-1《2017年6、7月佣金明细表》。 而后，原策公司主张因美华公司单方解除合同需一次性向原策公司支付合作期间已销售房屋尾款（含贷款部分）的全部佣金1，312，389元。原策公司提交了证据第6组证据：证据6-1《朝阳华府1号楼9套房屋贷款额佣金明细表及认购协议》、证据6-2《朝阳华府4号楼115套房屋贷款额佣金明细表及认购协议》、证据6-3《朝阳华府7号楼134套房屋贷款额佣金明细表》、证据6-4《6号楼4套房屋贷款额佣金明细及认购协议书》、证据6-5《3套未交清首付应收回款明细》。 最后，原策公司为证明美华公司存在违约行为并对美华公司拖欠原策公司2017年3月份佣金数额进行佐证，提交了第七组证据7-1。 对于原策公司提交的第二组、第三组、第四组、第五组、第六组、第七组证据，美华公司经质证后提出：1、对视听资料、录像有异议，该录像不完整，存在剪辑的可能，并不是双方从头到尾的谈话；该录音录像中被录音人均不知道溢价情况，对此不知情，且该录音是在美华公司工作人员不知情的情况下被录制，其对溢价不知情的描述具有客观真实性，而原策公司采用录音录像方式取证，先天存在虚构事实诱导不真实情况的动机和可能，对原策公司的陈述不能作为证据采信，因此该录音录像证据不能证明存在溢价。2、对2—3微信聊天记录，聊天的原双方均无法证实，无法证实聊天记录的真实性。3、关于证据2—2销售底价表，对许永良签字的真实性有异议，庭后与当事人核实后如需申请鉴定就向法院提交书面鉴定申请（一周内）。该底价表与实际销售价格差异非常大，该销售底价表确定了销售价格均价为4800元左右，实际销售价格为6100元，差额达到50%，按照双方合同的约定，合同第7条第1款约定，原策公司经过市场调研后提出各期房源销售底价，即原策公司确定了市场销售底价，应当与市场价相当，而该底价表与市场价存在50%的差额，显然原策公司违背了诚信原则，为了销售业绩恶意降低销售底价。4、对未结佣金明细表、已结佣金明细表，均系原策公司单方制作属于其一方陈述，不属于证据。5、原策公司提交的认购协议、借款协议等房屋销售证据不予认可。依照双方代理销售合同的约定，预售商品房项目应当自取得预售许可之后才能销售，并且房屋销售合同以房管局备案的房屋买卖合同为准。如原策公司部分销售行为违反法律规定，则属于违法行为，违法行为不能获得收益。双方的最终佣金结算应当以原策公司促使达成备案销售合同为准，经美华公司初步核实，原策公司代理销售期间促使达成备案商品房买卖合同的金额，合同数额均与原策公司主张存在较大差异，且存在原策公司提供的预售合同与备案合同不一致的情形，美华公司的代理费已经超付，且已经向人民法院提起诉讼要求返还。原策公司以收到的费用主张对佣金比例进行了调整，不符合实际情况。原策公司没有任何证据证明双方对佣金进行了调整，既无谈判过程，也无谈判地点，也无谈判对象，原策公司单方主张佣金已经调整，不符合实际情况。美华公司解除合同既基于解除通知中原策公司违背诚信义务，存在虚构销售金额和销售佣金的情况，并且导致了美华公司多付佣金，系因原策公司单方原因导致合同解除，其不能主张贷款部分的佣金，且办理贷款房屋备案房屋交付，均属于原策公司合同义务，上述合同义务原策公司并未履行，要求按照合同约定支付全额佣金，没有依据。对上述证据中原策公司提供的复印件因无相关证据支持，不予认可。 河北省辛集市人民法院一审认为：1、原策公司与美华公司签订的《代理销售合同书》系双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应予认定合法、有效，双方当事人应依约履行合同权利义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；本案中，美华公司对原策公司提交的佣金表、认购协议、视听资料提出异议，但其并未提交任何证据证明其主张。根据原策公司所提交的《代理销售合同书》、《解除合同通知书》、银行账目流水、视听资料进行综合判断，该院对原策公司提出的美华公司违反合同约定拒付佣金以及单方解除合同的事实予以采信。2、关于合同变更，美华公司虽有异议，但未提交任何证据。根据原策公司提交的证据1-4、1-5、1-6能够认定该口头协议已实际履行，又有视听资料证据2-5、证据7-1佐证，该院确认2015年5月起，原策公司与美华公司对代理佣金作出口头变更约定：如月销售回款在400万元以上，基础代理费按回款的1.3%计提；如月销售回款低于400万元，基础代理费按回款的1.2%计提；无论回款多少，原策公司均得提取溢价款的30%作为分成。3、关于欠付佣金，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”原策公司提交了朝阳华府已结佣金明细表、未付佣金明细表、认购协议复印件、视听资料，其中，认购协议对认购客户的姓名、身份证号、住址、购买房屋座落、联系方式、首付款交款时间等信息均有明确记载足以认定美华公司持有原策公司销售房屋的原始证据。美华公司对原策公司提交的证据虽有异议，但未提交任何由美华公司持有的原始购房协议等证据，故推定美华公司拖欠原策公司2017年3至2017年7月代理佣金4606837元。4、关于违约责任，由于终止合作是由美华公司的原因造成的，根据双方签订的代理合同第八条第2款的约定，美华公司应当按照合同约定一次性向原策公司支付其合作期间已销售房屋尾款部分（含贷款额部分）的全部佣金。5、关于尾款佣金的数额，除证据6-5中显示的3套房屋佣金96369元，因不符合代理合同第七条关于佣金收取的约定，不予支持外；原策公司提交的第6组中，证据6-3有证据提交的认购协议相佐，与证据6-1、6-2、6-4中的认购协议均内容详实，能够证明证据6-1、6-2、2-6、3-3、4-3、6-4之原始证据由美华公司持有，但美华公司拒绝提供，推定原策公司的主张成立，美华公司应一次性支付原策公司合作期间已销售房屋尾款部分（含贷款部分）的全部佣金1312389元。6、关于资金占用费，原策公司与美华公司虽未约定逾期支付佣金后资金占用费及计算方法，但美华公司违反合同约定逾期未付佣金，已给原策公司造成逾期付款损失，故对原策公司要求美华公司自2017年4月15日起至实际给付之日，以2017年3月佣金数3657870元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付资金占用费；自2017年5月15日起至实际给付之日，以2017年4月佣金数643433元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付资金占用费；自2017年6月15日起至实际给付之日，以2017年5月佣金数295574元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付资金占用费；自2017年8月4日起至实际给付之日，以2017年6、7月佣金9960元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付资金占用费的诉讼请求予以支持。对于原策公司要求美华公司自合同解除之日，即2017年8月21日起至美华公司实际给付之日，以1、4、6、7号楼贷款佣金总额1312389元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用费的诉讼请求,因超出诉讼请求的范围，不予支持。7、关于责任承担主体，美华辛集分公司虽然代美华公司履行了部分合同义务，但美华辛集分公司非独立法人，本案责任承担主体应为美华公司。8、关于证据2-2《7号楼房屋销售底价表》当中“许永良”签字的真实性，因美华公司申请鉴定后未在合理期限内提交鉴定样本，视为美华公司放弃鉴定。证据2-2当中有郭兆峰的签字及明确的时间记载，结合证据2-4影像资料当中许永良关于郭兆峰的描述、证据2-5录音证据当中底价表时间的描述及全案证据综合判断，该底价表确系美华公司向原策公司签发，对“许永良”签字的真实性鉴定不足以推翻上述证明事实，对证据2-2的真实性予以认可。9、关于美华公司在庭审当中提交的《案件受理通知》及《民事起诉状》，美华公司没有在举证期限内提交，另因美华公司在石家庄市桥西区人民法院所立案号为（2017）冀0104民初6991号的案件，与本案基于同一事实、同一法律关系。经审查，该院立案在先，不影响本案的正常审理。遂判决：一、确认原告石家庄原策房地产经纪有限公司与被告河北美华房地产开发有限公司2014年1月20日签订的《代理销售合同书》于2017年8月21日（原告石家庄原策房地产经纪有限公司起诉之日）解除；二、被告河北美华房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告石家庄原策房地产经纪有限公司2017年3月至7月代理佣金4606837元及双方合作期间已销售房屋尾款的佣金1312389元；三、被告美华房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告石家庄原策房地产经纪有限公司的资金占用费（资金占用费自2017年4月15日起以2017年3月份佣金数3657870元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；自2017年5月15日起以2017年4月份佣金数643433元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；自2017年6月15日起以2017年5月份佣金数295574元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；自2017年8月4日起以2017年6、7月份佣金9960元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；四、驳回石家庄原策房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。案件受理费53909元，减半收取26955元，诉讼财产保全费5000元，由被告河北美华房地产开发有限公司负担。 河北省石家庄市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 河北省石家庄市中级人民法院二审认为，根据原策公司提供的证据1-4、1-5、1-6能够认定该口头协议已实际履行，又有视听资料证据2-5、证据7-1佐证，能够证明美华公司自2015年5月起，对原策公司代理佣金作出了口头变更的约定。美华公司对于已经支付的款项，没有合理的解释，并且已经按照该约定履约，又以双方书面合同的约定应当严格履行为由，不予认可已经口头变更的约定，与履行给付佣金的事实不符，对美华公司主张合同没有变更的上诉理由，不予采信。美华公司主张原策公司在2016年销售房屋的底价报的过低，并在2016年底之后着手调查，并在2017年初和原策公司方交涉，原策公司不予认可，并在庭审中提供的证据3-2、4-2，能够证明在2017年2月美华公司给了原策公司房屋销售底价表，与美华公司主张的事实不符，美华公司并不能够证明原策公司违约的事实，美华公司主张终止合同系行使先行履行抗辩权，没有证据予以支持，不予认定。关于美华公司主张一审程序违法，在一审法院庭审时，并不持异议，对其二审法院庭审时，上诉程序违法的上诉理由，不予认可。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53909元，由上诉人河北美华房地产开发有限公司负担。 本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院再审认为，从原策公司在原审中提交的书证及视听资料来看，双方已于2015年5月对代理佣金的给付方式进行了变更，并已按变更后的方式进行了实际履行，因此美华公司主张的合同代理佣金的给付方式未变更的理由缺乏事实依据，不应支持。 关于原策公司主张的2017年3月至7月份的销售溢价款30%的佣金及资金占用费是否有事实和法律依据的问题。美华公司一审时称原策公司提交的《7号楼房屋销售底价表》中“许永良”的签字不是其本人所签，但其申请鉴定后未在合理期限内提交鉴定样本，应视为美华公司放弃鉴定。且该表格中有郭兆峰的签字及明确的时间记载，结合影像资料中许永良关于郭兆峰的描述、录音证据中底价表时间的描述及全案证据综合判断，该底价表确系美华公司向原策公司签发。再审中美华公司也将该底价表作为证据提交。美华公司签字认可的底价表注明房屋的底价执行到2017年5月1日，说明2017年5月1日以后的房屋底价无认定依据，且原策公司也认可2017年4月26日美华公司明确表示不再支付溢价款，故原策公司要求美华公司支付2017年5月1日之后的溢价款没有事实依据。 关于原审判决美华公司支付已销售房屋尾款未回款部分佣金是否有依据的问题。2017年8月4日，美华公司单方解除了双方签订的《代理销售合同书》，即在合同履行期限届满之前，美华公司明确表示不履行向原策公司支付佣金之主要债务，故原审按照双方签订的代理合同第八条第2款的约定，判决美华公司支付给原策公司已销售房屋（未回款）部分佣金1312389元，并无不当。 综上，美华公司的申请理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 撤销河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民终8752号民事判决及河北省辛集市人民法院（2017）冀0181民初2309号民事判决； 二、确认石家庄原策房地产经纪有限公司与河北美华房地产开发有限公司2014年1月20日签订的《代理销售合同书》于2017年8月21日（石家庄原策房地产经纪有限公司起诉之日）解除； 三、河北美华房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付石家庄原策房地产经纪有限公司2017年3月至4月代理佣金4301303元及双方合作期间已销售房屋尾款的佣金1312389元； 四、河北美华房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付石家庄原策房地产经纪有限公司的资金占用费（资金占用费自2017年4月15日起以2017年3月份佣金数3657870元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；自2017年5月15日起以2017年4月份佣金数643433元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）； 五、驳回石家庄原策房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费53909元，减半收取26955元，诉讼财产保全费5000元，二审案件受理费53909元，共计85864元，由河北美华房地产开发有限公司负担81498元，由石家庄原策房地产经纪有限公司负担4366元。 本判决为终审判决。 审判长 宋 威 审判员 李俊杰 审判员 孟 慧 二〇二〇年九月四日 书记员 蔡静璇