福建省厦门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽02刑终313号 原公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。 上诉人（原审被告人）章伟赞，男，1985年10月10日出生，汉族，大专文化，希旺（厦门）商贸有限公司经理，户籍地福建省大田县，在厦暂住集美区杏北四里XX号XXXX室。因犯开设赌场罪于2018年6月26日被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元，缓刑考验期自2018年7月10日起至2023年7月9日止；现因涉嫌犯危险驾驶罪于2018年10月23日被刑事拘留，同年10月30日被取保候审。 辩护人李鸣杰，浙江海州律师事务所律师。 厦门市思明区人民法院审理厦门市思明区人民检察院指控原审被告人章伟赞犯危险驾驶罪一案，于2020年5月9日作出（2019）闽0203刑初575号刑事判决。原审被告人章伟赞不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2020年9月15日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察员黄莺出庭履行职务，上诉人章伟赞及其辩护人李鸣杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年10月23日3时34分许，被告人章伟赞酒后驾驶闽Ｄ×××××号小型轿车，搭载朋友张某从厦门市思明区嘉禾路明发商业广场负一楼地下停车场驶出，行驶至嘉禾路出口处的人行道上，正与其雇请的代驾司机交接车辆时，被民警当场发现并上前拦查，被告人章伟赞遂往南逃跑，后逃至明发商业广场地面停车场××路出口处外的人行道上时，被民警追上并抓获归案。到案后，被告人章伟赞尚能如实供述上述事实。经检验鉴定，被告人章伟赞的血液酒精浓度为134.08ｍｇ／100ｍｌ，已达醉酒驾驶机动车标准。 另查明，被告人章伟赞因犯开设赌场罪于2018年6月26日被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元，缓刑考验期自2018年7月10日起至2023年7月9日止，罚金已缴纳。因该案于2017年10月31日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，2018年6月29日被释放，共羁押八个月。 原判认定以上事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书、到案经过、情况说明，证实本案的案发经过及被告人被民警拦查后逃离现场，在附近被抓获到案的情况。 2.强制措施手续，证实被告人被采取强制措施的时间、种类。 3.户籍资料，证实被告人的自然情况。 4.违法犯罪经历查询情况说明、福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802刑初254号刑事判决书及缓刑执行材料，证实被告人因犯开设赌场罪于2018年6月26日被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元，缓刑考验期自2018年7月10日起至2023年7月9日止，缓刑考验期自2018年7月10日起至2023年7月9日，罚金已缴纳。因该案于2017年10月31日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，2018年6月29日被释放，共羁押八个月。 5.驾驶人信息查询结果单、接受证据清单、机动车驾驶证、机动车行驶证，证实被告人具有驾驶资格及涉案车辆的情况。 6.现场调查记录、公安交通管理行政强制措施审批表、公安交通管理行政强制措施凭证、现场查获照片及执法记录仪视频，证实民警在现场对涉案车辆进行拦查时，驾驶人为章伟赞，车上有乘车人一名，经查为张耿慎。章伟赞弃车逃离现场，后被民警抓获。民警检查时发现其身上有酒味，当即告知其有酒后驾驶机动车嫌疑，对其进行呼气酒精含量测试，但经多次吹气未吹出数值，民警依法扣留驾驶证、行驶证、拖移机动车，随后将其带至仙岳医院提取血样。现场检查过程均通过执法记录仪进行同步录音、录像。 7.当事人血样提取登记表、车辆驾驶人血液酒精含量检验登记表、抽血照片及执法记录仪视频，证实民警将章伟赞带至厦门市仙岳医院，由医务人员对其进行抽血，后民警与医务人员一同将血样送检的经过，全程均通过执法记录仪进行同步录音、录像。 8.现场照片及辨认笔录，证实被告人对其醉酒驾车被拦查及逃跑被抓获的地点进行辨认。经测量，其被拦查地点在明发商业广场地下车库××路收费道闸外斜坡上人行道，该处距离地下车库嘉禾路出口收费道闸40米，其逃跑后被抓获地点在明发商业广场地面停车场××出口收费道闸外，距离其被拦查地点45米。 9.鉴定聘请书、厦门市仙岳医院司法鉴定所司法鉴定意见书、司法鉴定许可证、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书、司法鉴定案卷档案，证实厦门市仙岳医院司法鉴定所的业务范围包括法医毒物鉴定，司法鉴定人蔡某、孙某均为主管技师，执业范围为法医毒物鉴定；经厦门市公安局思明分局委托，厦门市仙岳医院司法鉴定所对章伟赞的血样检材依照ＧＡ／Ｔ1073-2013的规定进行血液酒精含量检验，经鉴定酒精浓度为134.08ｍｇ／100ｍｌ，该鉴定结论依法告知被告人章伟赞。 10.厦门市仙岳医院司法鉴定所出具的情况说明，证实孙某、蔡某是厦门市仙岳医院司法鉴定所法医毒物鉴定室的司法鉴定人，技术职称为中级，执业范围为法医毒物鉴定。 11.厦门市仙岳医院出具的情况说明，证实孙某、蔡某是厦门市仙岳医院医学检验科工作人员。 12.证人张某的证言，证实2018年10月22日晚22时许，其与章伟赞一起到明发商业广场欢乐星ＫＴＶ唱歌喝酒，喝到次日凌晨3时许准备离开，章伟赞叫了代驾，因代驾司机找不到车，章伟赞就让代驾司机在停车场靠近嘉禾路门口等，章伟赞驾车从明发商业广场地下负一楼停车场出发，行驶到停车场靠近嘉禾路的出口后下车找代驾司机，后民警拦查。 13.证人范某的证言，证实2018年10月22日晚22时许，其与和章伟赞、张某在明发商业广场欢乐星ＫＴＶ唱歌，期间其未喝酒，章伟赞与张某喝啤酒，次日凌晨3时许离开，章伟赞开车在地下车库靠近嘉禾路的收费道闸处等其，后其开车跟在章伟赞的车后面开出收费道闸上了斜坡，章伟赞在人行道边停车，一个代驾司机站在车旁，接着民警过来拦查。 14.证人薛某的证言，证实其看到民警在其工作的重庆大排档门口设卡查酒驾，拦住一辆从明发地下车库驶出停在道闸外斜坡处的小车，对驾驶员进行呼气检测，驾驶员不配合吹气，并往嘉禾路跑，跑到嘉禾路出口道闸处被抓。 15.证人李某的证言，证实其系思明交警大队碧山中队辅警，2018年10月23日凌晨3时许，其在中队民警带领下在明发商业广场地下车库××路出口设卡查处酒驾，其看到章伟赞驾驶闽Ｄ×××××号白色大众车从地下车库驶出收费道闸并停在道闸外斜坡处，其上前拦查，民警对章伟赞进行呼气检测，章不配合并趁机逃跑，其追到明发商业广场××路××安居出口附近抓获章伟赞，大约追了50米。 16.被告人章伟赞的供述与辩解，证实其于2018年10月22日22时许与朋友在明发商业广场欢乐星KTV唱歌喝酒，期间大约喝了7、8瓶啤酒，次日3时许，其联系代驾司机，但因代驾找不到车，其遂自己驾车从明发商业广场负一楼停车场出发，开出嘉禾路收费道闸开上斜坡停在人行道边，代驾司机过来，其准备坐到车子后排时民警过来拦查，其趁机跑了几十米，在百安居出口处被抓，民警对其进行酒精呼气测试时其由于紧张未吹出数值，后被民警带至厦门市仙岳医院进行抽血检测。民警已告知其血液检测结果为134.08/100ml。 原判认为，被告人章伟赞在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人逃避公安机关依法检查，应从重处罚；其到案后尚能如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新罪与前罪实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第一条、第二条第（六）项之规定，判决如下：一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802刑初254号刑事判决书中对被告人章伟赞“犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元”的缓刑宣告。二、被告人章伟赞犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元，与前犯开设赌场罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五万四千元。 上诉人章伟赞及其辩护人提出的诉辩意见是，1.本案的检材是侦查人员为规避《中华人民共和国刑事诉讼》的有关规定，故意以“行政强制措施”的名义实施的刑事侦查行为，具有明显的违法性，严重影响司法公正，且未能补正或合理解释，应当予以排除。2.本案检材送检过程不符合相关规范。3.厦门市仙岳医院司法鉴定所出具的鉴定意见，形式不符合有关规定，套用厦门市仙岳医院检验科的检测数据，使用的检测仪器设备的合法性存疑，无法确认检测所用的血样是当日凌晨在仙岳医院抽取的被告人的血样，检测过程和方法不符合相关规范要求，故该鉴定意见不能作为定案的依据。原判认定章伟赞犯危险驾驶罪事实不清，证据不足，请求本院在查清事实后改判或发回重审。 出庭检察员发表意见认为，一、原判认定上诉人章伟赞犯危险驾驶罪，事实清楚、证据确实充分。二、章伟赞提出的无罪意见，与在案证据不符，于法无据，应予驳回。（一）章伟赞称其系“挪车”的上诉意见，与在案证据不符，不应采信；（二）本案血液检材提取合法。1.本案公安机关提取血样的行为系刑事侦查行为。2.提取血样的行为符合刑事诉讼程序。（三）本案血样及鉴定意见不属于非法证据排除的范围，应作为定案证据。故，建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人章伟赞犯危险驾驶罪的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证质证，本院予以确认。 对于上诉人章伟赞及其辩护人提出的诉辩意见，经查，1.根据厦门市公安局交警支队思明大队出具的《情况说明》证实本案该队在设卡拦查酒驾执法活动中发现章伟赞涉嫌有酒后驾驶违法犯罪行为，因章伟赞不配合吹气检测，侦查员将其送至仙岳医院提取血液检测，程序并未违反刑事诉讼法相关规定；2.根据当事人血样提取登记表、车辆驾驶人血液酒精含量检验登记表、抽血照片及执法记录仪视频可以证实被告人的血样提取到送检的流程连贯、手续完备、程序合法；3.厦门市仙岳医院司法鉴定所及其鉴定人均具备相应的鉴定资质、资格，所作的血液酒精浓度检测过程严格依照GA/T1073-2013的规定进行，鉴定意见形式规范，内容合法，应予以采纳。据此，章伟赞酒后驾驶机动车，血液酒精含量达134.08/100ml，其行为已构成危险驾驶罪。该诉辩意见理由不足，不予采纳。 本院认为，上诉人章伟赞在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庄学忠 审 判 员 刘荣秀 审 判 员 杨陆平 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 饶 珊 书 记 员 张 洋 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。