江苏省如东县人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0623刑初535号公诉机关江苏省如东县人民检察院。被告人刘健，男，1985年10月30日出生于江西省宜春市，江西省宜春市经济技术开发区管理委员会安全生产监督管理局工作人员，住江西省宜春市袁州区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月1日被如东县公安局刑事拘留，同年4月4日被逮捕，现羁押于如东县看守所。辩护人王军，江苏正东律师事务所律师。如东县人民检察院以东检诉刑诉[2019]384号起诉书指控被告人刘健犯非法获取计算机信息系统数据罪、非法经营罪，于2019年12月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。如东县人民检察院指派检察员季鑫鑫出庭支持公诉，被告人刘健及其辩护人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。如东县人民检察院指控：一、非法获取计算机信息系统数据2017年，被告人刘健以营利为目的，在未取得相关软件平台许可和授权的前提下，自行编写了“法宣在线辅助程序”，该辅助外挂程序除了有为用户自动挂机获取学习时长积分的功能，还能实现为用户自动考试答题的功能。用户点击该程序，程序就会自动跳转至“法宣在线”官网考试页面；用户手动选择试题后，点击程序界面中的自动答题按钮，程序利用“法宣在线”官网的漏洞，获取平台生成试卷的内部编号，并根据该编号非法调用平台接口，获取其服务器储存的试题答案，并在考试页面自动填充全部试题答案，进而为用户完成答题。被告人刘健通过该手段，使用支付宝扫码的方式，非法获利人民币112564元。二、非法经营2016年以来，被告人刘健以营利为目的，在未取得相关软件平台许可和授权的前提下，先后自行编写了“法宣在线辅助程序”、“江西干部网络学院辅助程序”、“青海干部网络学院辅助程序”、“福州党员干部在线学习辅助程序”、“广西干部网络学院辅助程序”、“大连市干部在线辅助程序”、“河北干部网络学院辅助程序”、“新疆干部网络学院辅助程序”、“湖北省干部在线学习中心课程学习挂机程序”等16个具有自动刷机获取积分、学习时长和自动答题等功能的非法外挂软件，并在上述辅助程序内嵌入支付宝、微信收款二维码。被告人刘健将上述程序投稿至“绿盟”、“脚本之家”、“太平洋下载”等各大软件下载网站，同时存放在其自建“yichun178.com”（原名“宜春在线”，后更名“干部网络培训178程序”）网站内，供用户下载，并通过扫描其嵌入程序内的支付宝、微信收款二维码付费使用。被告人刘健以此方式，非法获利人民币799922元。被告人刘健归案后，如实供述了自己的犯罪事实。为证实上述指控，公诉机关向本院提交并当庭宣读了被告人供述与辩解、证人证言及其他相关物证、书证等证据。公诉机关认为，被告人刘健违反国家规定，非法获取计算机信息系统中存储的数据，并从中非法获利，情节特别严重；其又违法国家规定，未经许可擅自经营非法出版物，严重扰乱市场秩序，情节特别严重；其行为已经构成非法获取计算机信息系统数据罪和非法经营罪。被告人刘健归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；其自愿认罪认罚，依法可从宽处理。被告人刘健在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。据此，提请本院依法判处。被告人刘健对起诉书指控的犯罪事实和确定的罪名未提出异议，并自愿认罪。其辩护人发表辩护意见如下：一、刘健的行为不构成非法经营罪。1、刘健所开发的软件并非出版物，其发布软件的行为不属于非法经营的情形；2、刘健领取了个体工商户营业执照，具有开发软件的资格；3、刘健的行为并没有对官方网站运行产生干扰，只是利用计算机原理，提高了学习的效率、变更了学习的方法，其行为没有行政违法性，不构成刑事犯罪。二、对刘健构成非法获取计算机信息系统数据罪没有异议，但其具有以下从轻处罚情节：1、刘健确有悔罪表现；2、刘健系坦白；3、刘健自愿认罪认罚。经审理查明，2016年以来，被告人刘健为获取非法利益，在未取得相关软件平台许可和授权的前提下，先后自行编写了“法宣在线辅助程序”、“江西干部网络学院辅助程序”、“青海干部网络学院辅助程序”、“福州党员干部在线学习辅助程序”、“广西干部网络学院辅助程序”、“大连市干部在线辅助程序”、“河北干部网络学院辅助程序”、“新疆干部网络学院辅助程序”、“湖北省干部在线学习中心课程学习挂机程序”等16个具有自动刷机获取积分、学习时长和自动答题、自动完成考试等功能的非法外挂软件。被告人刘健在上述辅助程序内嵌入微信或支付宝的收款二维码，并将上述程序软件投稿至“绿盟”、“脚本之家”、“太平洋下载”等软件下载网站，并存放在其自建的“yichun178.com”（原名“宜春在线”，后更名“干部网络培训178程序”）网站内，供用户下载，并通过扫描其嵌入程序内的支付宝、微信收款二维码付费使用。被告人刘健以此方式，非法获利人民币912486元。被告人刘健归案后，如实供述了自己的犯罪事实，并自愿签署认罪认罚具结书；自愿退出违法所得人民币210000元，暂存如东县公安局账户。上述事实，有公诉机关举证的被告人刘健户籍信息及其供述与辩解，审查起诉阶段签署的认罪认罚具结书；证人王某甲、高某、孙某、康某、郑某、吴某、王某乙、何某、钟某、王某丙、荆某、张某甲、刘某、秦某、马某、阿某、杨某、王某丁、丁某、王某戊、陈某甲、许某、胡某、陈某乙、陈某丙、陈某丁、苑某、李某、欧某、黄某、张某乙的证言笔录；如东县公安局发破案经过、抓获经过，搜查、提取、远程勘察笔录，扣押决定书、扣押清单；盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所出具的计算机司法鉴定意见书，支付宝（中国）网络技术有限公司调取的支付宝账户注册信息和交易流水，深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的微信注册信息和交易流水等证据证实。上述证据经庭审质证核实，均具有证明效力，本院予以确认。综合控辩双方的意见，本院认为，本案的争议焦点是罪名的确定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为《刑法》第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机系统数据的功能的；具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。本案被告人编写的外挂程序，未取得相关软件平台许可和授权，在运行过程中突破了计算机信息系统安全保护措施，获取相关软件系统数据，应当按照上述司法解释的规定认定为“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。被告人刘健编写、销售外挂程序的行为，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，情节特别严重。同时，案涉外挂程序是一种第三方应用程序，并非出版物；被告人提供外挂程序的后果是破坏了相关学习平台积分发放统计的公平性，并未严重扰乱市场秩序，故不宜按非法经营罪定罪处罚。故公诉机关指控被告人刘健犯非法获取计算机信息系统数据罪、非法经营罪，指控罪名不当，应予纠正。被告人刘健归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；自愿认罪认罚，可从宽处理。公诉机关指控被告人刘健犯罪的事实清楚，证据确实充分，提请对其从轻处罚、从宽处理的理由成立，本院予以采纳。被告人刘健庭审中自愿认罪，主动退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。对被告人刘健尚未退出的违法所得，继续予以追缴，没收并上缴国库。对已被扣押的作案工具，予以没收并上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人刘健犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元（于判决生效后三十日内缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月1日起至2022年2月28日止。）二、被告人刘健已经退出的违法所得人民币210000元，已被扣押的作案工具主机硬盘一个、联想牌笔记本电脑一台、惠普牌笔记本电脑一台，均予以没收，由如东县公安局上缴国库；尚未退出的违法所得人民币702486元，继续予以追缴（于判决生效后三十日内缴纳），上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郁宏军人民陪审员  黄 兵人民陪审员  罗张琴二〇二〇年九月十日法官 助理  高沿江书 记 员  杨 华