内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3096号上诉人（原审被告）：张国龙，男，1980年10月5日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：夏青，内蒙古赤玉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金龙，内蒙古大川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭佳妮，女，1989年8月13日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人张国龙因与被上诉人郭佳妮劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初5752号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张国龙上诉称：一、请求撤销一审判决第二项张国龙支付郭佳妮解除劳动劳动合同经济补偿金10000元之判项。鉴于被上诉人郭佳妮在起诉书中未对其主张的经济补偿金进行明确，所以在一审审理过程中，张国龙要求郭佳妮说明经济补偿金的确切依据，郭佳妮称是因为张国龙未给其缴纳保险所主张经济补偿金，但事实上郭佳妮入职时双方即已约定由郭佳妮自行缴纳保险，张国龙每月给付郭佳妮的5000元薪酬中即已经包含了张国龙应该缴纳的保险费用，一审法院对此没有予以认定，属于认定事实不清。二、一审法院应追加与上诉人张国龙合伙共同经营松山区“敏祥羊骨居”的另外两位合伙人共同参加本案诉讼，共同承担本案所涉相应赔偿责任。一审审理过程中，张国龙及其代理人曾明确说明案涉的松山区“敏祥羊骨居”系合伙经营，但因张国龙当时未能找到合伙协议未能向一审法院提交。二审上诉期间张国龙从另一位合伙人刘某处找到了合伙协议，向法院提交，并提出申请二审将本案发回一审法院重审，追加案涉的松山区“敏祥羊骨居”的另外两位合伙人刘某、赵蒙为共同被告审理本案。被上诉人郭佳妮答辩称：一、根据劳动合同法的相关规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，解除劳动合同用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被上诉人郭佳妮在上诉人张国龙处工作期间，张国龙未给郭佳妮缴纳社会保险，一审法院判决支付10000元经济补偿金正确。另外，上诉人张国龙在确认劳动关系开庭调查阶段，接受仲裁人员询问时明确表述被上诉人郭佳妮月工资为5000元，并不包含社会保险费，此次上诉又称5000元薪酬包含社会保险费显然是没有依据的。二、上诉人张国龙当时就是案涉的松山区“敏祥羊骨居”的业主，被上诉人只找张国龙主张权利，对于是否是不是合伙是张国龙和其他人的事，与被上诉人此次诉讼主张的赔偿无关。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人郭佳妮向一审法院起诉请求：1.要求人民法院依法判令郭佳妮与松山区敏祥羊骨居解除劳动关系；2.张国龙支付郭佳妮一次性伤残补助金37221.94元，一次性工伤医疗补助金37221.94元，一次性伤残就业补助金37221.94元，停工留薪期工资22500元，护理费4092元，住院伙食补助费330元，支付解除劳动合同补偿金12500元，合计人民币151087.82元。一审法院认定事实：2015年6月23日，张国龙在赤峰市松山区新天地商务广场7-11-2-02011开办松山区敏祥羊骨居。郭佳妮于2017年4月6日入职松山区敏祥羊骨居从事前厅经理工作。2017年5月30日23时30分许，案外人郭某骑电动自行车载郭佳妮下班，车辆行驶至松山区木兰街与动力巷交叉路口时，与王英泽驾驶的×××号小型轿车相撞，发生致郭某及电动自行车乘车人郭佳妮受伤，两车损坏的交通事故。2017年6月9日，赤峰市公安局交通管理警察支队二大队作出赤公交二认字[2017]2102号《道路交通事故认定书》，认定王英泽负本次事故的全部责任，郭某和郭佳妮无责任。郭佳妮受伤后到赤峰松山医院治疗，经诊断为：“右足2、3、4跖骨骨折，右足第4跖骨基底骨折累及关节面。”住院治疗33天。郭佳妮出院后向赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系仲裁，2017年12月1日，赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会作出赤松劳人仲裁字[2017]46号仲裁裁决书，裁决：郭佳妮自2017年4月6日起与松山区敏祥羊骨居存在劳动关系。2018年3月8日，郭佳妮向赤峰市松山区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，赤峰市松山区人力资源和社会保障局于2018年10月25日受理工伤认定申请，并于2018年12月20日作出松人社工伤认字[2018]120号《认定工伤决定书》，予以认定工伤。2019年4月26日，赤峰市松山区劳动能力鉴定委员会出具赤松劳鉴2019年G157号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为十级伤残。2019年5月20日，郭佳妮就工伤赔偿事宜向赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、解除郭佳妮与松山区敏祥羊骨居的劳动关系；二、松山区敏祥羊骨居支付郭佳妮一次性伤残补助金37221.94元，一次性工伤医疗补助金37221.94元，一次性伤残就业补助金37221.94元，停工留薪期工资22500元，护理费4092元，住院伙食补助费330元，支付解除劳动合同补偿金12500元，合计人民币151087.82元。2019年5月22日，赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会出具《收到仲裁申请书的通知》，但在五日内未作出是否受理劳动仲裁申请的决定。郭佳妮遂于2019年5月30日向赤峰市松山区人民法院提起诉讼，要求判令郭佳妮与松山区敏祥羊骨居解除劳动关系，松山区敏祥羊骨居和张国龙支付郭佳妮一次性伤残补助金37221.94元、一次性工伤医疗补助金37221.94元、一次性伤残就业补助金37221.94元、停工留薪期工资22500元、护理费4092元、住院伙食补助费330元、支付解除劳动合同经济补偿金12500元，合计人民币151087.82元。2019年6月20日，张国龙对松人社工伤认字[2018]120号《认定工伤决定书》不服提起行政诉讼，要求撤销松人社工伤认字[2018]120号《认定工伤决定书》。2019年9月20日，赤峰市松山区人民法院作出[2019]内0404行初60号行政判决，驳回张国龙的诉讼请求。另查明，2018年6月19日，松山区敏祥羊骨居更名为松山区蒙祥羊蝎子店并于2019年5月23日进行注销登记。再查明，郭佳妮在松山区敏祥羊骨居工作期间的月工资标准为人民币5000元。一审法院认为，劳动争议是指劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除和中止劳动合同所发生的纠纷。劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系应从身份的从属性、工作时间的阶段性、用人单位规章制度的适用性、工资的发放形式等方面综合确认。本案中，郭佳妮自2017年4月6日起受松山区敏祥羊骨居雇佣从事具有长期性、持续性、稳定性工作，其虽未与松山区敏祥羊骨居签订书面的劳动合同，但其经济上依附于松山区敏祥羊骨居，受松山区敏祥羊骨居各项规章制度的约束，亦在松山区敏祥羊骨居的指示下完成工作，其所从事的劳动内容是松山区敏祥羊骨居业务的组成部分。可见，郭佳妮工作的性质符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”根据上述规定，赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会确认郭佳妮与松山区敏祥羊骨居自2017年4月6日起存在劳动关系，该裁决已经发生法律效力；《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”赤峰市松山区人力资源和社会保障局作为社会保险行政部门，有权对本辖区内相关单位职工的工伤认定申请进行受理并作出认定。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。”第十九条第二款亦规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，郭佳妮自松山区敏祥羊骨居下班回家途中，发生非本人主要责任的交通事故伤害，属于工伤范畴。张国龙提供的证据不足以证明郭佳妮受到伤害不属于工伤，赤峰市松山区人力资源和社会保障局作为工伤认定机关，履行了《工伤认定办法》规定的相关程序，认定郭佳妮在下班途中受到交通事故伤害构成工伤并无不当，且张国龙不服工伤认定提起行政诉讼，其诉讼请求被依法驳回；赤峰市松山区劳动能力鉴定委员会对郭佳妮的劳动功能障碍鉴定结论为十级伤残；根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”2019年5月20日，郭佳妮就工伤赔偿事宜向赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年5月22日，赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会出具《收到仲裁申请书的通知》，其五日内未作出是否受理劳动仲裁申请的决定，郭佳妮于2019年5月30日就本次劳动争议申请事项向一审法院提起诉讼，符合法律规定。上述事实，有郭佳妮和张国龙的陈述、《道路交通事故认定书》、住院病历、仲裁裁决书、《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论书》、仲裁申请书和《收到仲裁申请书的通知》、行政起诉书和行政判决书等证据在卷佐证，足以认定。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体应当依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”郭佳妮在松山区敏祥羊骨居下班途中发生非主要责任交通事故伤害，被认定为工伤，劳动功能障碍为十级伤残，依法应当享受工伤待遇，因用人单位松山区敏祥羊骨居未参加工伤保险统筹，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”松山区敏祥羊骨居应赔郭佳妮工伤保险待遇损失。《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条之规定，发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。本案中，因张国龙明知郭佳妮系工伤，却将其经营的松山区敏祥羊骨居变更登记为松山区蒙祥羊蝎子店后注销登记。给郭佳妮的利益造成了重大损害，致使松山区敏祥羊骨居主体资格消灭，但其业主张国龙应依法作为争议案件的当事人，履行相应的诉讼义务，承担相应的赔偿责任；郭佳妮请求的住院伙食补助费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资计算标准及计算方法符合相关规定，一审法院予以支持；《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律行政法规规定的其他情形。”现松山区敏祥羊骨居已经被注销，主体资格已经消灭，郭佳妮与松山区敏祥羊骨居的劳动关系已经终止，郭佳妮请求解除劳动关系已经没有必要。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（六）、（七）项的规定，张国龙应当向郭佳妮支付解除劳动合同经济补偿金，但其请求的解除劳动合同经济补偿金过高，一审法院予以部分支持；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张国龙未提供证据证明其所经营的松山区敏祥羊骨居系与他人合伙经营，应当承担举证不能的法律后果；因郭佳妮在松山区敏祥羊骨居的工资数额是每月5000元，一审法院在计算工伤保险待遇时应按职工本人工资及提出解除劳动关系时统筹地区上一年度职工月平均工资5317.42元为基数计算；庭审过程中，郭佳妮放弃要求张国龙给付陪护费4092元的诉讼请求，是对其实体权利的处分，其不损害国家、集体和第三人利益，亦不违反法律规定，一审法院予以准许。综上所述，一审法院对郭佳妮的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十九条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：一、终止郭佳妮与松山区敏祥羊骨居的劳动关系；二、张国龙于本判决生效之日起十日内向郭佳妮支付解除劳动合同经济补偿金人民币10000元（5000元×2个月）；三、张国龙于本判决生效之日起十日内向郭佳妮支付一次性伤残补助金35000元（5000元×7个月）、一次性工伤医疗补助金37221.94元（5317.42元×7个月）、一次性伤残就业补助金37221.94元（5317.42元×7个月）、停工留薪期工资22500元（5000元×4.5个月）、住院伙食补助费330元（10元×33天），合计人民币132273.88元；四、驳回郭佳妮的其他诉讼请求。二审期间，上诉人张国龙为支持其上诉主张，向本院提交存放于刘某处合伙协议证据一份，以此证明松山区“敏祥羊骨居”系其与另外两位合伙人刘某、赵蒙共同合伙经营，应由张国龙、刘某、赵蒙共同按份承担本案所涉相应赔偿责任。申请证人刘某出庭作证，证明存在合伙经营。经本院认证，该合伙协议应为合伙人各持一份，在张国龙仅能提供存放于刘某处合伙协议，该协议真实性与否无法查证核实的情况下，仅凭该协议及证人证言尚不足以有效证明张国龙之证明目的，故本院对此均不予采信。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：上诉人张国龙提出其在向被上诉人郭佳妮支付的每月5000元薪酬中即已包含了应当为郭佳妮缴纳的保险费用，约定由郭佳妮自行缴纳保险费，其不应再支付解除劳动合同经济补偿金。对此，因被上诉人郭佳妮否认双方之间存在由郭佳妮自行缴纳保险费之约定，张国龙未能提供充分、有效证据对其提出的每月薪酬中已包含应为郭佳妮缴纳的保险费之主张予以证明，故张国龙的该项上诉主张因缺乏证据支持而不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”、第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”之规定，张国龙理应向郭佳妮支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人张国龙另提出本案应追加与上诉人张国龙共同经营松山区“敏祥羊骨居”的另外两位合伙人刘某、赵蒙作为共同被告参加本案诉讼。对此，因松山区“敏祥羊骨居”为上诉人张国龙开办，张国龙在一审期间既并未提供证明松山区“敏祥羊骨居”为三个人合伙开办的相关证据，亦没有向一审法院提出明确的追加共同经营合伙人作为被告的追加申请，其在二审期间仅以一份合伙协议证据主张要求将本案发回一审法院追加刘某、赵蒙作为共同被告重审，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。张国龙可在承担本案赔偿责任后，以其承担了合伙的法定债务、应由合伙人共同承担该债务为由，依有效证明合伙之证据，另行提起合伙纠纷诉讼，向其他合伙人主张权利。综上，上诉人张国龙的上诉主张均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人张国龙负担。本判决为终审判决。审判长 史建辉审判员 麻秋野审判员 雷 蕾 二0二0年九月八日书记员 顾亚春