内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终1883号上诉人（反诉被告）：临河区泰和彩钢厂，经营场所内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区马道桥。经营者：伊丽丽，系该厂厂长。委托诉讼代理人：连静，内蒙古诚誉律师事务所律师。被上诉人（反诉原告）：内蒙古包头兴业集团股份有限公司法定代表人：申玉虎。委托诉讼代理人：张小润。委托诉讼代理人：赵丹，内蒙古字仁律师事务所律师。被上诉人（反诉原告）：韩静喆，住内蒙古自治区包头市。上诉人临河区泰和彩钢厂（以下简称泰和彩钢厂）因与被上诉人韩静喆、内蒙古包头兴业集团股份有限公司（以下简称兴业公司）买卖合同纠纷一案，不服包头市青山区人民法院（2019）内0204民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人泰和彩钢厂上诉请求：1.原审判决程序违法，反诉民事判决书判决上诉人支付兴业公司15097.6元及利息依法不能成立，判决书认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销原判，驳回被上诉人原审的反诉请求。2.本案的上诉费、反诉费、反诉鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律程序错误，对案件事实认定不清，依法应改判驳回二被上诉人的全部反诉请求或将本案发回重审。1.一审法院受理兴业公司、韩静喆反诉泰和彩钢厂的反诉请求违反法定程序。根据民诉法解释第二百三十二条规定，反诉应当在案件受理后，法庭辩论终结前提出。在本诉案件2019年6月11日开庭时，二被上诉人在法官询问其是否反诉时，回答反诉，但并未对反诉请求及事实和理由进行详细说明，一审法官也未给予上诉人答辩期及新的举证期，而是将审理程序进行完毕。二被上诉人并未在法定期限内提出有效的反诉，一审法院不应受理，应告知其另行起诉。2.被上诉人韩静喆提交的反诉状落款时间为2019年6月11日，且并未在法庭辩论终结前提交。2019年7月17日第二次开庭时，一审法官也未向上诉人送达反诉状，对反诉情况只字未提。一审法院通知二被上诉人受理反诉并缴纳反诉诉讼费的通知书载明的时间是2020年4月14日，二被上诉人缴纳反诉诉讼费的时间是2020年4月21日即反诉案件开庭当天，据此，一审法院受理二被上诉人反诉请求的时间是2020年4月14日，而一审法院作出准许上诉人撤诉裁定的时间是2019年12月25日。一审法院在本诉已经撤诉近5个月之后受理反诉，本诉已不存在，何谈反诉？3.一审法院违反程序受理二被上诉人的鉴定申请，违反民诉法的“诉讼权利平等原则”。在双方均超过举证期限提交鉴定申请的情况下，一审法院却以上诉人超过举证期限为由不予接受鉴定申请而准许了被上诉人韩静喆的鉴定申请，并依据该鉴定申请所作结论作为本案的定案依据。一审法院这种区别对待的处理方式，严重违反“诉讼权利平等原则”。4.本案一审判决所依据的鉴定结论与事实不符，上诉人对该鉴定结论不予认可。该鉴定结论所依据的鉴定项目不完整，对工程中所用材料的破损材料二次补充供货数量未作鉴定，未将库房窗户部分的耗材计算在内，对彩钢附件数量也没有计算，导致鉴定结果与实际供货数量有较大出入，不应作为定案依据。被上诉人兴业公司辩称，一审程序合法，判决结果正确，应予以维持，上诉人的上诉理由均不能成立。1.本案反诉的受理及审理程序符合法律规定。一审中被上诉人在答辩阶段明确表示要对超付的货款提出反诉，在法庭询问后再次表示提出反诉并就反诉提交了书面反诉状，上诉人对上述经过知情且参与，一审法院审查后受理了被上诉人的反诉并依法送达、开庭，一审关于反诉的处理完全符合法律规定。2.本案鉴定程序合法，上诉人拒不参与后续庭审及对鉴定意见的质证，系自己对诉讼权利的放弃，该鉴定意见应当作为证据采信。一审中上诉人在法定期限内提出了鉴定申请，而后法庭组织双方就鉴定有关事项进行了询问和告知，询问中，上诉人同意被上诉人的鉴定申请且认可该鉴定能够体现其实际供应的彩钢板的量，上诉人对本案鉴定程序的启动不仅完全知情，且该程序完全符合其主观意愿。法院依法组织鉴定并在鉴定意见出具后依法组织庭审对该鉴定意见进行质证并对反诉进行审理，上诉人称因疫情原因未参与庭审，但当时疫情早已过去，即便因客观情况无法参与庭审也可在法定期限内提出延期开庭的书面申请，但上诉人并未申请延期亦未参加庭审，系对自己诉讼权利的放弃，不影响鉴定程序及鉴定意见的合法性，该鉴定意见能够作为证据采信，上诉人的上诉理由不能成立。3.根据民诉法解释第二百三十九条规定，上诉人撤回本诉不影响反诉继续审理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其全部请求应予驳回。被上诉人韩静喆辩称，第一、二次开庭我都参与了，我提出了找第三方进行鉴定。鉴定时，对方知道但故意不来。兴业公司及韩静喆向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告返还反诉原告超付的货款38615.4元；2.判令反诉被告支付上述货款的利息，自2018年8月19日起以38615.4元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至本息付清之日止暂计至2019年11月29日为2179元；3.本案本诉、反诉诉讼费及鉴定费均由反诉被告承担；4.判令反诉被告向反诉原告支付金额为91965.6元的增值税专用发票的应付税款9196元；以上共计49990.4元。一审法院认定事实：2018年7月23日，兴业公司（甲方、采购方）与泰和彩钢厂（乙方、供应方）签订《建筑工程材料采购合同》。合同首页载明工程名称为杭后番茄新建库房及丁果车间外延项目。合同约定：材料名称彩钢板，数量5058.82㎡，单价85元/㎡，总价430000元。合同签订后，兴业公司向泰和彩钢厂付款共计430581元。对于合同签订后的供货数量，兴业公司和泰和彩钢厂各自陈述的数额差异较大。兴业公司向一审法院申请对杭锦后旗番茄制品公司新建库房及丁果车间外延项目所需彩钢板的量进行鉴定。经一审法院就泰和彩钢厂向兴业公司出售的彩钢板是否已全部安装在杭锦后旗番茄制品公司项目上询问泰和彩钢厂、兴业公司及韩静喆的意见，双方均认可安装于杭锦后旗番茄制品公司新建库房及丁果车间外延项目的所有彩钢板均来源于泰和彩钢厂的供货，也就是案涉合同的实际供货总量。一审法院依法委托包头市恒信得工程造价咨询有限责任公司对杭锦后旗番茄制品公司新建库房及丁果车间外延项目所需彩钢板的量进行司法鉴定。2019年11月21日，包头市恒信得工程造价咨询有限责任公司出具“包恒价鉴（2019）61号”工程量鉴定意见书，意见书载明：杭锦后旗番茄制品公司新建库房及丁果车间外延项目使用的彩钢板工程量合计4888.04㎡，其中彩钢板屋顶3233.78㎡，彩钢板墙1377.58㎡，损耗量276.68㎡。兴业公司支出鉴定费6000元。2020年4月22日，包头市恒信得工程造价咨询有限责任公司出具《关于杭锦后旗番茄制品厂新建库房及丁果车间外延项目彩钢板损耗量的说明》，该说明载明：根据委托方要求，我方应对本工程所需彩钢板的量进行鉴定，由于彩钢板为定尺产品，施工过程中会因裁板、切割等工序造成不可避免的材料浪费，此部分浪费即为材料损耗；损耗率依据《内蒙古自治区房屋建筑与装饰工程预算定额（2017）》材料损耗量确定，彩钢板损耗率为6%；因此，本次鉴定损耗量按现场测量尺寸，依据定额计算规则计算出的工程量乘以损耗率确定即4611.36㎡×6%=276.68㎡。按照合同约定的单价85元/㎡，计算4888.04㎡的总货款为415483.4元。兴业公司、韩静喆陈述，二反诉原告中，系兴业公司与泰和彩钢厂形成买卖合同关系，韩静喆系兴业公司在案涉项目中的现场负责人。因在本诉中泰和彩钢厂将兴业公司和韩静喆一并作为被告起诉，基于本诉，兴业公司和韩静喆共同提起反诉。韩静喆向泰和彩钢厂支付货款的行为系职务行为，系代兴业公司支付货款。泰和彩钢厂在本诉中陈述，泰和彩钢厂要求兴业公司支付货款，韩静喆承担连带责任。因韩静喆挂靠兴业公司是案涉项目的实际施工人，签订案涉合同时是兴业公司的委托代理人。但泰和彩钢厂并未就其主张提供证据。兴业公司、韩静喆又述，根据合同第三条的约定，泰和彩钢厂应开具相应数额的可以抵扣税款的增值税发票或支付相应数额的税款。泰和彩钢厂已向兴业公司开具了300000元的增值税专用发票，税率是16%。兴业公司主张的未开具发票的税款的税率是10%，因兴业公司不清楚增值税专用发票中的税款是如何计算。一审法院认为，兴业公司和泰和彩钢厂签订的《建筑工程材料采购合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。兴业公司和韩静喆均认可采购合同的采购方为兴业公司，及韩静喆付款的行为系职务行为；泰和彩钢厂在本诉中未就韩静喆与兴业公司系挂靠关系提交证据，反诉时又未到庭参加诉讼，结合一审法院查明的事实，一审法院认定本案的采购方应为兴业公司。泰和彩钢厂向兴业公司出售彩钢板4888.04㎡，货款总计415483.4元。兴业公司已向泰和彩钢厂支付货款430581元，多支付的15097.6元货款应由泰和彩钢厂向兴业公司返还。鉴定费6000元应由泰和彩钢厂负担。兴业公司主张的利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月1日起计算至款项付清之日止，符合法律规定。泰和彩钢厂未到庭，未作答辩，视为其放弃抗辩权。兴业公司主张增值税税款的诉讼请求实则是要求泰和彩钢厂开具发票，税务机关是发票的主管机关，对于拒不开具发票的行为，权利受侵害的一方可以向税务部门投诉，由税务机关依法处理。请求履行开具发票的义务应属于税务部门的行政职权范畴，不应由人民法院处理。故兴业公司的该诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条规定，判决如下：一、反诉被告临河区泰和彩钢厂返还反诉原告内蒙古包头兴业集团股份有限公司货款15097.6元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、反诉被告临河区泰和彩钢厂支付反诉原告内蒙古包头兴业集团股份有限公司货款15097.6元的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月1日起计算至款项付清之日止；三、反诉被告临河区泰和彩钢厂支付反诉原告内蒙古包头兴业集团股份有限公司鉴定费6000元，于本判决生效之日起十五日内付清；四、驳回反诉原告内蒙古包头兴业集团股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告韩静喆的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费1050元（反诉原告内蒙古包头兴业集团股份有限公司、反诉原告韩静喆已预交），由反诉原告内蒙古包头兴业集团股份有限公司、反诉原告韩静喆负担723元，由反诉被告临河区泰和彩钢厂负担327元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人提起反诉的程序是否合法；二、被上诉人申请鉴定的程序是否合法；三、一审法院是否通知上诉人对鉴定意见进行质证；四、上诉人撤回本诉后，法院能否继续审理反诉。一、关于被上诉人提起反诉程序是否合法的问题。经审理查明，一审法院于2019年5月13日受理了本诉，于2019年6月11日进行了第一次开庭，开庭时法院询问一审被告即本案的被上诉人是否反诉，被上诉人称反诉。被上诉人于2019年6月11日向一审法院递交了反诉状，一审法院于2019年7月17日进行了本诉的第二次开庭。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，因本案的本诉进行了二次开庭，被上诉人在第二次开庭辩论终结前向一审法院递交反诉状并无不当。关于上诉人在庭审中提出的一审法院没有向其送达反诉状，反诉也没有给其答辩期与举证期的问题。经本院审理查明，一审法院于2019年12月12日，将反诉状、变更诉讼请求申请书与鉴定意见书一起邮寄给了上诉人的诉讼代理人陈立强。本院认为，一审法院在被上诉人递交反诉状时隔6个多月后才给上诉人送达反诉状，确实没有给其答辩期与举证期，但是上诉人收到反诉状后有足够的时间提出答辩意见，并积极举证，且上诉人的委托诉讼代理人为律师，熟知诉讼流程。一审法院虽然程序上存在瑕疵，但不足以达到将一审判决发回重审的程度。上诉人在庭审中提出，被上诉人提出反诉的时间是2019年6月11日，缴纳反诉诉讼费的时间是2020年4月21日，不符合《诉讼费用交纳办法》的相关规定。经本院审理查明，上诉人的该陈述属实，被上诉人提出反诉的时间是2019年6月11日，一审法院通知二被上诉人受理反诉并通知缴纳反诉诉讼费的交费通知书所载明的时间是2020年4月14日，一审卷宗诉讼费交费凭证记载的二被上诉人缴纳反诉诉讼费的时间是2020年4月21日，根据《诉讼费用交纳办法》第二十二条第一款规定“反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费”之规定，本案中反诉的原告即本案的被上诉人应自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费，但是直到2020年4月21日才交纳了反诉的诉讼费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条之规定，结合《诉讼费用交纳办法》第二十二条之规定，本院认为，一审被告即本案的被上诉人在提交了反诉状之后，一审法院在通知被上诉人交纳诉讼费的过程中确实存在不规范的地方，程序上存在瑕疵，但这未影响到上诉人的实体权益。二、关于被上诉人申请鉴定的程序是否合法的问题。经本院审理查明，一审法院向二被上诉人送达举证通知书的时间为2019年5月23日，举证期限为15天。被上诉人兴业公司提出鉴定的时间为2019年6月11日，即被上诉人兴业公司在举证期限届满后方提出鉴定申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”之规定，被上诉人提出鉴定申请，应当在举证期限内提出，一审法院在受理被上诉人鉴定申请的程序上存在瑕疵，但是该鉴定是在开庭后，因双方对供货的数量产生分歧的情况下，被上诉人才提出的鉴定申请，该申请鉴定对于查清案件的事实真相至关重要。一审法院在程序上虽有瑕疵，但未影响到该案的实体裁判。三、关于一审法院是否通知上诉人对鉴定意见进行质证的问题。经审理查明，一审法院按照上诉人一审民事诉状中的地址向上诉人一审的委托诉讼代理人陈立强邮寄了鉴定意见书，快递单上书写的手机号为上诉人授权委托书上所载明的手机号，该邮件已被陈晓彤代收，故应推定为上诉人已收到了鉴定意见。一审法院于2020年3月25日向上诉人的另一位委托诉讼代理人李卓邮寄开庭传票，但是被拒收退回。鉴于李卓于2019年4月29日在包头市青山区人民法院送达地址确认书上已签字确认了送达地址，并预留了手机号码，一审法院亦按照地址确认书上的地址邮寄了开庭传票，快递单上填写的号码也与地址确认书上的一致，故按照《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的相关规定，反诉的开庭传票视为已经送达上诉人，上诉人收到开庭传票，没有参加庭审，也没有对鉴定意见进行质证，视为对自身权利的放弃，故上诉人提出的一审法院没有通知其对鉴定意见进行质证的上诉理由缺少事实与法律依据，本院不予支持。四、关于上诉人撤回本诉后，法院能否继续审理反诉的问题。经审理查明，上诉人于2019年12月6日向一审法院递交了撤诉申请书，一审法院于2019年12月25日作出准许上诉人撤诉的裁定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十九条“人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许”之规定，一审法院在上诉人撤回本诉后继续对反诉进行审理并作出判决符合法律规定。上诉人的该上诉理由缺少法律依据，本院不予支持。综上所述，一审法院在审理程序上虽存在瑕疵，但尚不属于重大瑕疵，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人临河区泰和彩钢厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵晓丽审 判 员 马文基审 判 员 杜 军 二〇二〇年九月二十五日法官助理 付瑞娟书 记 员 王 悦附本判决引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。