山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终5270号 上诉人（原审被告）：钟开仙，女，1980年4月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。 上诉人（原审被告）：钟开银，男，1974年8月16日出生，汉族，住贵州省翁安县。 二上诉人委托诉讼代理人：李立权，贵州听君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈琪，男，1983年12月26日，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：曹纯辉，山东品众元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管华，山东品众元律师事务所律师。 上诉人钟开仙、钟开银因与被上诉人陈琪买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初15012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 钟开仙、钟开银上诉请求：1.请求撤销一审民事判决；2.请求判决钟开仙向陈琪退还货款524880元；3.请求判决钟开仙自2019年4月28日起至还清货款之日止按同期银行贷款利率及贷款市场报价利率向陈琪支付违约金；4.请求判决钟开银对本案不承担责任；5.请求判决由陈琪承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，导致做出了错误的判决结果，理由如下：1.原审判决认为钟开银代收874800元系事实认定错误。原审法院认定“陈琪通过案外人王道来向钟开仙指定的银行账户汇款874800元”系事实认定错误，从陈琪提交的证据可以看出，其借用案外人王道来的银行账户分四笔向钟开银转账854800元，非874800元，向钟开仙名下账户转账20000元。2.钟开银不是本案的当事人，不应承担责任。以下证据表明本案事实上是钟开仙与陈琪之间的买卖合同，与钟开银无关。本案系钟开仙与陈琪之间的买卖合同纠纷，陈琪在起诉状中也明确了“我拟购买钟开仙茅台酒”，说明陈琪主观上是与钟开仙达成买卖茅台酒的合意，与钟开银无关。钟开仙于2019年4月25日向陈琪出具“欠条”，再次陈述“本人钟开仙欠陈琪六十件茅台”，进一步证明与陈琪发生买卖合同的是钟开仙本人。陈琪依据该欠条起诉，说明其对钟开仙本人对其退回货款没有异议。陈琪与钟开仙涉及货款的微信聊天记录再次印证了陈琪仅仅与钟开仙达成买卖合意，陈琪虽向钟开银转账绝大部分货款，但从未与钟开银沟通过买卖事宜，更没有向钟开银确认货款事宜，却向钟开银转账后及时向钟开仙沟通，说明陈琪也认定钟开银是受托钟开仙而代为收取该货款。综上，陈琪仅仅与钟开仙达成买卖合意，后两人又对六十件茅台酒达成退款合意。陈琪自始至终从未与钟开银达成任何合意及沟通。3.原审法院以钟开银出借账户为由认定钟开银承担责任系适用法律错误。钟开银作为钟开仙的一名仓库保管员，本案中是受钟开仙的委托代为收取货款，仅为代收行为。原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”之规定认定钟开银承担责任系适用法律错误，该条规定适用是“出借单位”而非个人，原审法院不能扩大适用该法条。钟开银作为个人承担连带责任并没有法律依据。原审法院根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》有关“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”的规定认定钟开银承担民事责任系适用法律错误。钟开银仅仅为代收，且其身份是钟开仙的下属员工，本条强调“区别不同情况”而决定是否追究出借人责任，同时还有综合分析出借人的身份及主观上主动与被动等情况，结合本案，钟开银作为钟开仙的员工是被动的接受安排，钟开银作为一名下属，首先考虑其工作，生存为上!且该批复系1991年最高人民法院对江苏高级人民法院对一个具体案件的批复，法院要综合考虑出借人的身份及主观意识。陈琪也在借用案外人王道来的银行账户从事买卖关系，本案中，原审法院因钟开银的出借账户行为让其承担连带责任，而陈琪及案外人王道来也是违法借用和出借银行账户却毫发无伤，事实上，原审法院的判决却是“保护”了陈琪与王道来的借用和出借银行账户违法行为!这不公平!4.每瓶茅台酒1458元加价460元不是钟开仙弥补损失，系违约金，又在此基础上判定同期银行贷款利率及贷款市场报价利率对1.3倍计算利息及违约金，违约金过高。（1）每瓶加价460元应视为违约金。钟开仙以每瓶飞天茅台14**元的价格出售给陈琪是钟开仙在欠条上书写“价格每瓶1918元”并非原审法院认定的是“并以每瓶加价460元形式弥补原告因酒价上涨造成的损失”“应当认定系其对陈琪损失的自愿赔偿”，而是钟开仙因其不能及时供货而违约，性质是违约金。加价460元是陈琪要求的“违约金”。而每瓶1458元的价格加价460元明显违约金过高。（2）法院判决的“实际损失210596元”没有法律依据。根据违约金不超过损失30%的规定，该30%的计算基数是“损失”，而不是“本案标的金额”，陈琪在原审中对其实际损失并未递交任何证据，并无证据证明其损失为原审法院认定的“210596元”。首先，陈琪个人没有酒水销售的资格即营业执照及食品流通许可证，不存在盈利损失之说。其次，飞天茅台酒是明文规定必须按照每瓶1499元进行销售，也不存在其高价购买的市场。即使存在损失，也应以每瓶损失44元为损失标准。（3）钟开仙与陈琪均有过错责任。根据法律规定，酒水销售要具有营业执照及食品流通许可证，而陈琪并没有与钟开仙相关的酒水销售公司达成买卖合意进行签订买卖合同，而是向钟开仙个人进行买卖茅台酒，陈琪在本案中具有过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条规定关于“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等一刀切的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平”之规定，法院要结合双方过错程度等综合因素对违约金过高进行调整。由此可见，法院应对每瓶加价460元违约金数额进行调整，从理性人的角度看，双方约定的违约金数额明显不合理，法院应予以调整。综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误，严重损害了我方的合法权益，请二审法院依法判决。 陈琪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.在原审期间，钟开仙、钟开银已认可收到874800元。2.茅台价格随着市场有较大的波动，双方就茅台价格达成的关于退还剩余货款以及补偿均是合法的,对于未按照此协议设定的违约条款也是符合法律规定的。3.钟开银出借账户的事实已由一审法院查实，钟开银对于出借账户应当承担连带还款责任。 陈琪向一审法院起诉请求：1.判令钟开仙、钟开银支付我欠款690480元及利息101596元、违约金200000元，共计901076元；2.本案诉讼费、保全费等所有费用由钟开仙、钟开银承担。事实和理由：2019年1月份，我拟购买钟开仙茅台酒100件(共600瓶)，每瓶1458元，总计874800元。双方商定后，我委托王道来向钟开仙的合伙人钟开银账户陆续转账874800元。付款后，钟开仙向我交付了40件茅台酒，剩余60件钟开仙以没有现货为由推脱交付。我多次催促钟开仙，钟开仙明确表示剩余60件茅台酒无法再交付。2019年4月29日，我与钟开仙协商，因茅台酒市场价格上涨，钟开仙愿意以每瓶1918元(60瓶共计690480元)的价格补偿我的经济损失。为此，钟开仙向我出具《欠条》一张，约定其应于2019年4月27日前将690480元转账给我，如违约，承担每天百分之十的违约金。钟开仙作为欠款人，负有向我支付欠款的义务，但我至今未收到上述款项，现为维护我的合法权益，特诉至法院，判如所诉。 一审法院认定事实：2019年1月份，陈琪拟向钟开仙购买茅台酒100件，计600瓶，价款共计874800元。协议达成后，陈琪通过案外人王道来向钟开仙指定的钟开银的银行账户汇款874800元。此后，钟开仙仅向陈琪交付40件茅台酒，剩余60件一直未能交付。2019年4月25日，经双方协商，钟开仙同意于2019年4月27日前退还陈琪剩余货款，并以每瓶加价460元形式弥补陈琪因酒价上涨造成的损失。欠条内容为：“本人钟开仙欠陈琪六十件飞天茅台，价格每瓶1918，总计690480元，大写陆拾玖万零肆佰捌拾元。如违约，按每天百分之十的违约金资付。此款于2019年4月27日前汇入陈琪账号。钟开仙2019.4.25。”约定的期限届满后，钟开仙并未退款，陈琪因此诉讼。 一审法院另认定，陈琪因保全钟开仙、钟开银的财产支出保全费4270元。 一审法院认为，钟开仙认可并同意退还陈琪剩余酒款524880元的事实，双方对此均无异议，予以认定。本案争议的焦点是：1.钟开银是否应承担还款责任?2.钟开仙、钟开银应否向陈琪再支付利息与违约金? 关于焦点1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”本案中，钟开银将其银行账户出借给钟开仙使用，依照上述规定，陈琪将其列为本案被告，符合法律规定。《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定：“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。”钟开银出借其银行账户供钟开仙使用，违反了金融管理法规，并实际给陈琪造成了损失，陈琪要求钟开银承担责任的诉讼请求，符合上述规定，应予支持。对于承担责任的方式，确定为承担连带责任。 关于焦点2，钟开仙作为酒水销售商，其对出售给陈琪的酒水价格及变化应系熟知，其为陈琪出具欠条，每瓶加价460元，应当认定系其对陈琪损失的自愿赔偿。我国合同法对损失赔偿一般以补偿性赔偿为原则，即填平规则，以惩罚性赔偿为例外，而惩罚性赔偿须有法律的明确规定。因此，本案中，在钟开仙加价后，陈琪因不能收取另外六十件酒水的损失已得到弥补。钟开仙承诺于2019年4月27日将货款及损失赔偿交付陈琪，但其未能履约，再次构成违约，并实际构成占用陈琪资金的事实，期间亦给陈琪造成损失，陈琪以此要求钟开仙、钟开银支付利息及违约金，理由正当，应予支持。对于利息及违约金，因本案系买卖合同纠纷，陈琪要求的利息与违约金不能超过其实际损失的30%，故对于利息与违约金之和，本院按同期银行贷款利率及贷款市场报价利率的1.3倍计算。对于陈琪要求钟开仙、钟开银支付其保全费的诉讼请求，因该项费用系其实现债权的必要支出，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条、《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定，判决如下：一、钟开仙于本判决生效后十日内偿付陈琪货款690480元及利息及违约金(利息及违约金共以690480元为基数，自2019年4月28日起至2019年8月19日间，按年利率5.265%计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按同期贷款市场报价利率的1.3倍计算，上述计算结果之和，以210596元为限)；二、钟开仙于本判决生效后十日内偿付陈琪财产保全费4270元；三、钟开银对上述第一项承担连带清偿责任；四、驳回陈琪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息.案件受理费6406元(已减半)，由钟开仙、钟开银负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院予以确认并在卷佐证。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕钟开仙、钟开银的上诉请求进行审理。 陈琪将用于购买茅台酒的874800元通过王道来的银行账户转入钟开银的银行账户854800元，转入钟开仙的银行账户20000元，共计874800元，一审认定874800元均转入钟开银的银行账户有误，本院予以纠正。 钟开银收到陈琪交付的854800元后，钟开仙、钟开银没有提交证据证实钟开银收到的854800元已经全部转交给钟开仙，且钟开仙、钟开银不能证实钟开银收到的资金的去向，因此，钟开银作为银行账户的出借人和实际收款人，对陈琪诉讼请求的支付款项应当承担相应的民事责任，其承担民事责任的所有金额以转入其账户的854800元为限。一审判决钟开银对钟开仙承担的偿付义务承担连带清偿责任正确，本院予以维持。 陈琪虽然通过王道来的银行账户向钟开仙、钟开银进行转账付款，但王道来并未在转账过程中给陈琪造成经济损失，因此陈琪的经济损失与王道来是否出借银行账户无关，钟开仙、钟开银以王道来出借银行账户作为钟开银免除民事责任的理由不能成立，不予支持。 钟开仙因未能继续向陈琪交付货物而向陈琪出具了欠条，并自愿承诺于2019年4月27日前将690480元汇入陈琪的银行账户，且承诺逾期按每日10%支付违约金，该欠条系双方确认的结算欠条，系双方当事人的真实意思表示，钟开仙应当按照欠条记载的付款期限履行自己的还款义务，但钟开仙并未按约履行，一审法院对欠条记载的违约金的计算标准调整降低后判决钟开仙向陈琪偿付货款690480元及违约金并无不当，钟开仙、钟开银关于每瓶加价460元应视为违约金的上诉理由不能成立，不予支持。 陈琪在一审诉讼请求中主张的利息及违约金总额为210596元，一审判决已将陈琪主张的利息及违约金合并为同一计算标准，实际履行时应以履行时计算的金额为限，且不能超过陈琪在诉讼请求中主张的利息及违约金总额210596元，并非直接判决由钟开仙、钟开银向陈琪交付利息及违约金共计210596元，因此，一审判决钟开仙、钟开银支付利息及违约金的总额以210596元为限并无不当，本院对钟开仙、钟开银关于一审判决的违约金没有法律依据的上诉理由不予支持。 综上所述，钟开银应以转入其账户的854800元为限对钟开仙承担连带清偿责任，原审法院认定钟开银接收的款项金额有误，本院予以纠正，但判决结果正确，本院予以维持。钟开仙、钟开银的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12812元，由上诉人钟开仙、钟开银负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年九月十四日 书记员  王馨月