广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终996号 上诉人（一审原告）：玉林市恒泰房地产开发有限公司。住所地：玉林市城站路**。 法定代表人：李旺兰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈创能，该公司职员。 委托诉讼代理人：方国严，广西桂公明律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：广西远达建筑安装工程有限公司。住所地：玉林市桂花园**。 法定代表人：陈坚，该公司董事长 委托诉讼代理人：袁海兵，广西工建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王庆斌，广西桂霖峰律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）：余业秀，女，汉族，1956年2月2日出生，住玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：吴传知，北京市京师（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴昭传，广西毅少传律师事务所律师。 上诉人玉林市恒泰房地产开发有限公司（以下简称恒泰公司）与上诉人广西远达建筑安装有限公司（以下简称远达公司）、被上诉人余业秀建设工程施工合同纠纷一案，不服玉林市中级人民法院（2017）桂09民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行 了审理。上诉人恒泰公司的委托诉讼代理人方国严，上诉人远达公司的委托诉讼代理人袁海兵、王庆斌，被上诉人余业秀的委托诉讼代理人吴传知、吴昭传到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒泰公司的上诉请求：（一）撤销一审判决第一项;（二）依法改判远达公司赔偿恒泰公司因其延迟工期导致经济损失16537899.68元(其中:1.因迟延工期导致管理成本增加7929394元;2.不能按时使用涉案地下室的收益损失2245528元;3.因工期迟延导致恒泰公司多支付超期监理费381360元;4.因工期迟延致被业主起诉赔偿违约金损失5981617.68元);（三）一、二审诉讼费、鉴定费全部由远达公司承担。事实和理由:一、一审法院对本案部分事实没有查清,认定错误。一审法院仅认定因远达公司延迟工程导致的损失合计10556282元,而对因工期迟延导致恒泰公司遭业主起诉赔偿违约金的损失4664389元及未赔付1704287元[实际已经赔付了5981617.68元(见附表)],以无法确认为远达公司单方责任造成该项损失为由，而不予认定是严重错误的。现有充足证据证实,因远达公司故意延误工期导致恒泰公司遭业主起诉赔偿违约金的损失,该损失与远达公司逾期交付工程有直接关系,该损失应予认定。恒泰公司被法院判赔付款共计5981617.68元,是购房业主因被拖延三年之久不得收房入住而起诉所致。一审法院已经查明:远达公司承包的工程2011年4月15日开工,工程应当于2012年7月10日竣工验收交付使用。远达公司工期迟延至2015年11月11日才申请验收备案。还查明，远达公司2015年11月17日因故撤出施工工地,未按协议约定完成施工并交房给恒泰公司。故该损失与远达公司逾期交付工程有直接关系,该损失应予认定。二、一审法院仅判决远达公司支付合同总价5%的违约金，不符合实际事实和法律依据。一审法院混淆了违约金和损失赔偿两个不同的法律概念,将两者混为一体。恒泰公司在一审中的诉讼请求为,请求判决远达公司赔偿因其违约给恒泰公司造成的经济损失,而不是仅要求远达公司支付违约金。1.恒泰公司主张远达公司违约给恒泰公司造成的经济损失包括:(1)因故意延误工期导致管理成本增加7929394元;(2)故意延误工期不能按时使用涉案地下室的收益损失2245528元;(3)因故意延误工期导致恒泰公司多支付超期监理费381360元;(4)因故意延误工期导致业主起诉赔偿违约金损失5981617.68元。以上共计16537899.68元损失。2.恒泰公司的经济损失是远达公司故意停工、故意拖延工期、恶意违约造成的，存在严重过错。(1)2012年7月29日远达公司明知交付工程时间已到,不是积极抓紧做好工程的收尾工,将已通过竣工验收的5#、7#、8#、9#、10#楼交给恒泰公司,而是故意停工,以拖欠工程款为由提起恶意诉讼,详见(2013)玉区法民初字第2640号、(2016)桂09民终1号案判决的认定。即远达公司故意停工前,恒泰公司已经多付进度款368万多元。(2)2014年11月9日,在玉林市政府主持下,恒泰公司与远达公司签订《协议书》约定:“乙方(远达公司)于本协议签字后25天内,将第一期通过验收合格的5#、7#、8#、9#、10#楼移交给甲方(恒泰公司),由甲方交房给购房业主”。协议签订后,恒泰公司支付了1084万元的工程垫付款,但远达公司收钱后,却没有履行交房义务，故意拖延工期,造成恒泰公司巨大的经济损失，应承担赔偿责任。三、恒泰公司要求远达公司赔偿损失有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条:“当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”一审法院对违约金低于实际造成的经济损失没有依法予以调整增加的做法错误。因远达公司违约给恒泰公司造成的经济损失高达16537899.68元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”的规定,恒泰公司已经请求人民法院予以增加,但一审法院没有依法调整增加。一审法院仅判决远达公司承担合同总金额5%的违约金，显然是不公平、不公正。四、一审法院认定恒泰公司在履行合同过程中存在过错,需要承担50%的过错责任,没有事实和法律依据。1.远达公司主张2#楼工地没有按时移交。在此特别说明2#楼不在诉讼范围。2.远达公司主张支付进度款迟延。一审法院也查明,恒泰公司共42次支付进度款,有二次迟延2-3天。支付迟延是因为本案第三人余业秀已经提前借支,须等待确认。迟延2-3天支付进度款是有轻微过错,其过错不致于需要承担50%的过错责任。综上所述,一审法院在事实认定和法律适用上明显错误,根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,请求二审法院予以改判,支持恒泰公司的全部诉讼请求。 远达公司辩称，一审判决认定事实及适用法律错误。远达公司与余业秀系挂靠关系，余业秀与恒泰公司之间是事实上的施工合同关系。一审法院对涉案项目中谁存在违约、延迟工期产生的损失以及损失责任的承担认定错误，本案的违约责任及损失应当由余业秀承担。 远达公司的上诉请求:（一）依法撤销一审判决的第一、二项，对一审认定事实及法律适用错误部分予以查清，依法改判。（二）一、二审案件受理费、保全费、鉴定费均由恒泰公司及余业秀承担。事实和理由:一、一审法院未查明各方法律关系,远达公司与余业秀系挂靠关系，余业秀与恒泰公司之间是事实上的施工合同关系。本案在涉案系列合同签订前,余业秀等合伙人与恒泰公司已实际达成一致意见,恒泰公司已实际收取余业秀等人交付的工程投资款或工程押金,并形成书面协议确认在项目进行招投标之前已经实际由余业秀等人筹备进场施工适宜。在本案中，远达公司已充分就余业秀等合伙人，自招投标前自行与发包人恒泰公司进行洽谈，即施工合同签订前余业秀实际进场筹备施工作业、合同签订后余业秀实际组织人员进场施工、施工过程恒泰公司出借款项给余业秀等人投资建设，并直接支付部分工程款给余业秀。因此,余业秀以远达公司的名义承揽工程，余业秀与远达公司之间是借用资质的挂靠关系，余业秀与恒泰公司之间是事实上的施工合同关系,远达公司与恒泰公司之间缺乏真正订立建设工程施工合同关系的真实意思表示,故两者之间不存在合法有效的施工合同关系。1.远达公司与余业秀之间存在借用资质的挂靠关系。首先,余业秀等合伙人并非远达公司的员工,远达公司并未帮其缴纳任何的社会保险,也没有发放工资,双方之间不存在劳动合同关系。涉案项目是由余业秀等人自行斡旋、商洽、运作并自行缴纳工程款押金后,由余业秀等人以远达公司的名义签订《建设工程施工合同》(2011年1月15日)，并由余业秀等人签字确认施工范畴及承包单价,发包人恒泰公司明知余业秀等人为实际施工人,明知余业秀等人与远达公司之间系挂靠关系。其次,远达公司与余业秀等人签订有《公司内部工程项目管理承建协议》,该协议明确约定涉案项目由余业秀等人自行投资完成,余业秀等人对涉案工程独立核算,自负盈亏,在施工过程中所发生的所有债权债务由余业秀等人自行承担,与远达公司无关,远达公司仅仅按照工程款总额0.5%收取管理费。该协议名为内部承建协议实为挂靠协议。再次,涉案工程实际由余业秀等人实际进行组织施工,由于施工过程其他实际合伙人因故退出,最后仅余业秀作为实际施工人组织施工。在施工过程所发生的签证、往来函件、请款函、预付工程款或者施工进程报告,均直接发生在恒泰公司与余业秀之间,并没有通过远达公司或者经过远达公司的同意。最后,涉案项目施工过程中所需要的劳务队伍、建筑材料的采购,机械设备的租赁均是由余业秀自行配置,远达公司从未参与,对于恒泰公司直接支付至远达公司的部分工程款,远达公司根据其与余业秀之间的“挂靠协议”之约定,扣除管理费后已全部转付至余业秀或余业秀指定的账户。因此,根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条关于:“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”之规定,远达公司与余业秀之间系借用资质的挂靠关系,一审法院认定远达公司与余业秀之间是转包关系属于认定事实错误,适用法律错误,应予以纠正。2.恒泰公司与余业秀之间存在事实上的施工合同关系。首先,恒泰公司明知余业秀为实际施工人,明知余业秀与远达公司之间存在挂靠借用资质施工的关系。如上所述,在涉案《建设工程施工合同》签订之前,余业秀等人已经实际与恒泰公司进行洽谈,并且恒泰公司所收取的工程押金、合作投资款等均是余业秀等人直接支付至恒泰公司指定账户,《建设工程施工合同》签订后由余业秀等人自行按照合同约定将100万元保证金交付给恒泰公司。涉案项目在未完成招投标及合同签订手续之前,恒泰公司已实际安排余业秀等人进场施工、筹备临时设施等。在《建设工程施工合同》签订时,余业秀等人作为“经办人”签字确认。更为关键的是,恒泰公司直接与余业秀的合伙人直接签订《补充协议》,明确了恒泰公司实际将涉案项目交由余业秀等人进行组织施工,并明确了承包范围、承包价款、工期等权利义务关系,并明确约定如存在延误工期的,由余业秀等人承担合同总价款5%的违约金。其次,涉案项目的施工过程,无论是签证、请款、融资借款、工地例会等,均是直接发生在恒泰公司与余业秀之间。第三,从一审及关联案件已查明事实可知,在未经远达公司同意的情况下,恒泰公司有相当一部分工程款系直接支付至余业秀账户,因恒泰公司与余业秀之间工程款收付存在争议,余业秀径行起诉恒泰公司,要求支付剩余工程款,该诉讼目前仍在二审当中。因此,恒泰公司与余业秀之间是事实上的施工合同关系,如恒泰公司要求主张工期逾期所造成的违约责任或退回多收取的工程款的,应当向余业秀主张。3.恒泰公司与远达公司之间不存在任何的合同关系。如上所述,涉案的《建设工程施工合同》系余业秀等人以远达公司的名义签订,远达公司并没有真正订立合同的意思表示。即远达公司与恒泰公司签订《建设工程施工合同》等系列合同,系虚假的意思表示,远达公司与恒泰公司之间无任何合同关系。即恒泰公司无权向向远达公司主张任何权利。二、一审法院漏查涉案项目的招投标及发出中标通知书的时间,漏查恒泰公司与余业秀等合伙人之间存在直接的合同关系,对涉案系列合同效力的认定错误。涉案项目于2011年1月15日签订《建设工程施工合同》,于2011年2月24日才发出中标通知书,涉案项目属必须招标的范畴,恒泰公司未招先定违反了《招标投标法》强制性规定,应属于无效合同,而涉案其他系列合同或协议均是因余业秀等人无资质挂靠施工而应当认定无效。因此,一审法院认定2011年1月15日签订的《建设工程施工合同》合法有效，并据此要求远达公司承担违约责任属于适用法律错误,应予以纠正。1.2011年1月15日签订的《建设工程施工合同》无效。根据《招标投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公众安全的项目。”及《必须招标的工程项目规定》,涉案项目属于必须进行招投标的工程。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中,恒泰公司与余业秀等合伙人商议一致后,由余业秀等人以远达公司名义与恒泰公司于2011年1月15日签订《建设工程施工合同》并由余业秀等合伙人签字确认为经办人,2011年1月26日才开始准备招投标程序,于2011年2月24日发出中标通知书。因此,2011年1月15日签订的《建设工程施工合同》因违反法律效力性强制性规定,应认定为无效合同。一审法院不但错误认定该合同有效,并据此要求远达公司承担违约责任,属于明显的适用法律错误。2.2011年2月25日签订并备案的第二份《建设工程施工合同》无效。根据《招标投标法》第四十三条规定:“在确定中标人施工合同》合法有效招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效。”本案中,涉案工程在进行招标投标之前就实质上确定了余业秀等合伙人为实际承包人,并由余业秀等人挂靠远达公司以远达公司的名义签订合同,因此,恒泰公司与远达公司签订的双方于2011年2月25日另行签订并备案的第二份《建设工程施工合同》亦因违反法律强制性规定中的效力性规定,应认定为无效合同。3.2011年2月25日余业秀等合伙人直接与恒泰公司签订的《补充协议书》属于余业秀等人在施工过程中,就实际挂靠承建项目的具体施工事宜所达成的一致意见,系其合同双方当事人之间的真实意思表示并且已经实际据此履行,而该补充协议属于独立于上述两份《建设工程施工合同》的独立性补充协议,因此应当认定为有效协议。故恒泰公司应当遵守其与余业秀等合伙人之间的约定,由余业秀等人自行承担涉案项目的所有责任。三、一审法院对涉案项目中谁存在违约、延迟工期产生的损失以及损失责任的承担者认定错误。1.一审法院关于谁违约的问题认定存在逻辑错误。恒泰公司作为项目的发包人,未依约及时支付工程进度款,导致项目停建缓建。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定:“发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(一)未按约定支付工程价款的”《建设工程施工合同》通用条款第13条约定:发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款,导致工期延误和(或)费用增加的,由发包人承担由此延误的工期和(或)增加的费用,且发包人应支付承包人合理的利润。客观上,恒泰公司迟延支付工程款或迟延交付施工场地必然会导致工期迟延,但是远达公司出借资质的行为并不必然会导致工期延误。2.一审法院对延迟工期造成的经济损失认定错误。广西众益资产评估土地房地产评估有限公司出具的《鉴定意见》是在假设的前提条件下所作出的,并不客观。更为关键的是,广西众益资产评估土地房地产评估有限公司出具的《鉴定意见》中并没有明确其所计算的损失费用是何原因所致。客观上,在审理过程中恒泰公司自认,在后期有部分工程系其自行组织施工,涉案项目客观存在工期迟延，主要是因为恒泰公司迟延支付工程款影响施工,迟延交付施工场地所致。如施工行为也导致部分损失的,则应当系余业秀等人的施工行为所致,远达公司出借资质的行为并不会导致工期延误。3.一审法院对恒泰公司的损失的责任承担主体认定错误。应当由恒泰公司与余业秀等人按照其过错予以分担,与远达公司无关。且恒泰公司在一审中并没有主张违约金,一审法院径行适用违约金条款,违反了不告不理的原则。四、一审法院对于涉案工程总结算价款、已支付工程款数额认定错误。远达公司作为被挂靠的施工企业,实际接收恒泰公司支付的工程款在扣除相应的管理费后已全部转付至实际施工人余业秀等合伙人账户或其指定账户,即使存在多收取的工程款也应当由实际收取款项的余业秀予以返还。实际上远达公司累计收到恒泰公司支付的工程款总额为65163203.31元,但远达公司已支付给余业秀的工程款为61346432.94元,扣除余业秀要求远达公司代开发票的税金为3490954.23元,按照挂靠协议约定扣除0.5%的挂靠管理费为325816.13元(65163203.31元×0.5%=325816.13元,合计支出工程款及费用为65163203.31元,已全部支出完毕。即远达公司作为被挂靠人,仅仅按照挂靠协议的约定收取了仅约30余万元的管理费,一审法院要求远达公司返还高达约430万元的工程款与事实不符,而余业秀作为无资质的施工人却因无效合同行为取得了比有效合同更多的利益。该判决结果与《九民会议纪要》第32条中关于“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时,要根据诚实信用原则的要求,在当事人之间合理分配,不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。”的规定完全相悖。因此,如恒泰公司认为多付工程款的,应当由实际收款人余业秀承担返还责任,为此方可实现返还财产恢复到原来的状态。关于一审判决书中关于扣除1%质保金的认定错误。《建设工程质量保证金管理办法》第二条:“本办法所称建设工程质量保证金(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件,以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年,最长不超过2年,由发、承包双方在合同中约定。”涉案项目竣工至今已远超2年之久,根据《建设工程施工合同》及上述规定,恒泰公司已无权扣除质保金,应全额支付给承包方。综上,上诉人远 达公司认为一审判决认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决书中的第一、二项判决,查清事实后依法改判或发回重审。 恒泰公司辩称，恒泰公司与远达公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，远达公司将工程违法转包给余业秀，故意停工，恶意违约，拖延工期，应当承担违约责任。关于违约损失，经一审法院委托审计，恒泰公司因远达公司逾期交房，实际损失高达16537899.68元。合同约定的违约金弥补不了恒泰公司的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”的规定，恒泰公司有权提出，一审法院对恒泰公司的请求不予支持错误。案涉工程已经结算，恒泰公司多付工程款4926333万元，应当由远达公司承担返还责任。 被上诉人余业秀辩称，余业秀借用远达公司的资质进行施工，其与远达公司是挂靠关系，余业秀有权就本案工程款直接向恒泰公司提出工程款的诉讼请求。前案生效判决认定事实及适用法律错误，恒泰公司与远达公司审计结算的工程造价对余业秀没有约束力，二审法院应当依法对该案进行提审，与本案一并解决各方纠纷，达到案结事了。 恒泰公司在诉讼期间多次变更诉讼请求，最终确定提出诉讼请求为：一、判令被告远达公司支付因其违约导致恒泰公司多支出管理成本(自2012年7月11日起至楼房全部竣工并交付使用止的管理成本,多支出管理成本,按30万元/月计。暂计至2016年1月20日,共1060万元+210万元=1270万元。具体以鉴定评估为准)；二、判令被告远达公司支付因其违约导致恒泰公司涉案地下室车位收益损失（自2012年7月11日起至本案地下室工程全部竣工验收合格并交付使用止的收益损失,以316个为基数,每个按400元/月为标准计算,收益损失:451.00万元。注:暂计至2016年1月20日,收益损失:451万元+88.48万元=539.48万元。具体以鉴定评估为准）；三、判令被告远达公司支付因其违约导致恒泰公司多支出的超期监理费(自2012年7月11日起至楼房全部竣工止的超期监理费,按977元/天计算，暂计至2016年1月20日止,超期监理费共127.12万元)；四、判令被告远达公司支付因其违约导致恒泰公司6#7#8#11#12#13#楼未销售商品房(住房)的收益损失(自2012年7月11日起至6#7#8#11#12#13#楼未销售商品房全部竣工并交付使用止的利益损失,以5257.48㎡为基数,按月租金20元/㎡为标准计算，此项诉讼请求不含(2013)玉区法民初字第2640号案查封6#楼的9间商铺的收益损失，暂计至2016年1月20日,利益损失450.00万元)；五、判令被告远达公司支付因其违约导致恒泰公司涉案5#楼商铺收益损失(自2012年7月11日起至本案5#楼全部工程竣工验收合格并交付止的收益损失,以363.96㎡为基数,按月60元/㎡为标准计算，此项诉讼请求不含法院(2013)玉区法民初字第2640号案查封24间商铺的收益损失，暂计至2016年1月20日止,收益损失：91.15万元）；六、判令被告远达公司支付因其违约导致原告涉案3#、4#楼商铺收益损失(自2012年7月11日起至本案3#、4#楼商铺全部工程竣工验收合格并交付止的收益损失。以363.00㎡为基数,月60元/㎡为标准计算，此项诉讼请求不含法院(2013)玉区法民初字第2640号案查封24间商铺的收益损失，暂计至2016年1月20日,收益：90.80万元）；七、判令被告远达公司支付因其违约导致恒泰公司7#8#9#10#楼车库收益损失(自2012年7月11日起至本案7#8#9#10#楼车库全部工程竣工验收合格并交付止的收益损失,以722.53㎡为基数,按月60元/㎡为标准计算，本项诉讼请求不含法院(2013)玉区法民初字第2640号案查封的24间车库的收益损失，暂计至2016年1月20日,收益损失:208.50万元）；八、判令远达公司支付恒泰公司代垫因其施工造成他人损害赔偿费93.00万元；九、判令远达公司支付恒泰公司被执行款项466.4389万元；十、判令被告远达公司赔偿恒泰公司应付未付的赔偿款170.4287万元；十一、判决远达公司支付因延期交房给业主，支付律师费8.8万元；十二、判决被告远达公司退还恒泰公司多付工程款492.6333万元。暂合计4008.3509万元；十三、本案诉讼费、鉴定费全部由远达公司承担。 一审法院认定事实：2011年1月15日，恒泰公司作为发包人与远达公司签订了《建设工程施工合同》，约定远达公司承建恒泰公司开发的江南明珠商住小区（（地块一2#-13#住宅楼和地下室、人防工程，合同价款和中标价为62853340元，合同通用条款第14.2条约定“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”，专用条款第35.2条约定“本合同通用条款第14.2条约定承包人违约应承担违约责任：承包人每延误一日按合同价款0.4‰向发包人支付违约金，此项违约金限额为合同价款的5%……”。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》中第四条约定“保修费用由造成质量缺陷的责任方承担，本工程约定的工程质量保险金为合同价的2%。质量保修金银行利率为零”该《建设工程施工合同》到住建部门进行了备案。 2011年3月15日，远达公司（甲方）与实际施工人余业秀、郭世敏、李馥财（乙方）签订《公司内部工程项目管理承建协议》，将工程转包给余业秀、郭世敏、李馥财，后郭世敏、李馥财退出，由余业秀单独承建江南明珠商住小区工程。合同履行过程中，双方就工程数额及支付问题发生争议，远达公司于2013年7月29日将恒泰公司诉至玉林市玉州区人民法院，玉林市玉州区人民法院立案审理后，于2015年10月26日作出（2013）玉区法民初字第2640号民事判决，认定：1.经司法鉴定，广西众益工程造价咨询有限公司的鉴定意见书结合恒泰公司自愿同意增加的部分工程，认定涉案工程已完成的工程总造价为56711407.93元；2.恒泰公司在支付第一、二期工程进度款时支付金额不足，而且支付时间也有所延误，2#楼工地也没有按时移交，恒泰公司存在违约行为，远达公司违法分包，而且按鉴定报告中认定本案工程工期为合同约定的450天加上双方签字并明确具体延长工期104.5天，合计为554.5天，远达公司应从开工之日即2011年4月15日起到2012年10月21日前完成3#-13#商住楼和地下室、人防工程，但远达公司至今未完工，远达公司拖延工期，也存在违约行为，故远达公司、恒泰公司在合同履行过程中均有过错；3.根据合同约定，恒泰公司仅应支付完成的总造价的90%即51040267.14元给远达公司，恒泰公司已支付了工程进度款54723203元，多支付3682935.86元，遂驳回了远达公司请求支付工程款的诉讼请求。远达公司对玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第2640号民事判决不服，向一审法院提起上诉，一审法院于2016年12月23日作出（2016）桂09民终1号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2014年11月9日，在玉林市人民政府及玉林市住房和城乡规划建设委员会（以下简称玉林市住建委）等相关部门的主持下，恒泰公司（甲方）与远达公司（乙方）双方签订一份《协议书》，双方就江南明珠小区的复工、竣工交付等问题进行了协商，达成协议如下：一、项目复工、交房、交资料时间的约定（一）乙方于本协议签字后25天内，将第一期通过验收合格的5#、7#、8#、9#、10#楼移交给甲方，由甲方交付给购房业主。（二）乙方于本协议签字后10天内组织全面恢复施工，尽快完成3#、4#、6#、11#、12#、13#楼的各项工作，于2015年1月20日前完成工程竣工验收并交付给甲方。（三）乙方于本协议签字后迅速开展2#楼、、地下室施工在2014年12月25日前完成地下室顶板防水工程。在2015年6月20日前将验收合格的2#楼、、地下室交付给甲方（四）乙方在2015年9月30日前，按规范要求整理完毕工程竣工验收资料交移交给甲方。乙方收集整理竣工资料期间，甲方负责配合和协调设计、勘察、监理等相关 部门完善有关资料。二、工程款拨付的约定（一）甲方在本协议签字后5天内，拨付300万元工程进度款，用于解决乙方前期工程施工拖欠的农民工工资等，具体由玉林市住建委和劳动监察支队负责监督支付。（二）甲方按乙方提交的施工计划，筹备后续建设资金700万元。乙方复工后，经乙方申请，可酌情预拨100万元，其余进度款在市住建委审核下，按工程进度计划分期分批拨付工程款给乙方。上述共计1000.00万元为工程垫付款，按本协议第二大项第三小项结算后多还少补。（三）江南明珠小区项目《建设工程施工合同》的工程款价款和计价办法、结算，双方同意按法院判决确定的计算进行结算支付。三、其他约定（一）在乙方按本《协议书》约定，按时复工、按时交房，放弃二审上诉权利的前提下，双方同意：如购房业主追究延迟交房所带来的损失和法律责任，甲乙双方各承担50%的损失和责任。（二）甲方同意将《建设工程施工合同》中约定的工程质量保证金，由原约定的2%，调整为1%。（三）双方同意按法院的判决或裁定的工程价款数和计价方法，作为工程价款的结算依据（包括未完成工程部分和2#楼）。（四）本协议为甲、乙双方就复工、交付竣工工程和拨付后续工程款的协议，不能改变原《建设工程施工合同》的相关约定，不作为已经进入诉讼程序的玉州区法院正在审理的建设工程施工合同纠纷的审理依据。（五）由于不可抗力造成的工期延误，由市住建委组织甲乙双方具体协商解决。四、在乙方严格履行本协议书和放弃二审上诉的前提下，甲乙双方不另追究对方的其他违约责任。五、如甲乙双方任何一方有违反本协议约定行为，另一方可依法追究其法律责任，且违约方应承担因违约造成法律责任和补偿对方因此造成的全部经济损失等条款。上述协议签订后，恒泰公司按协议约定向远达公司支付了1084万元工程垫付款，实际施工人余业秀对涉案工程进行复工，后于2015年11月17日因故撤出施工工地，远达公司则未按协议约定完成施工并交房给恒泰公司。 2016年1月，余业秀以江南明珠小区工程项目的实际施工人身份向一审法院提起诉讼，要求恒泰公司支付工程款34584006.21元及逾期利息，在该案中，余业秀在起诉状中自诉其收到恒泰公司支付的工程款为62043203.31元。 2017年8月8日，恒泰公司、远达公司共同委托广西北部湾宏亚建设管理有限公司对江南明珠小区3#—13#商住楼和地下室复工后的工程进行工程造价鉴定，该公司出具《基本建设工程结算报告》，该工程造价结算书结算结果如下：“一、结算结果：江南明珠商住小区工程结算总造价为8155694.33元（其中：恒泰公司完成造价为2992743.93元；远达公司完成造价为5162950.40元）。” 另查明，根据2015年11月11日案涉江南明珠小区工程3#-13#楼的《竣工验收备案表》有勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位及建设单位的五方签署盖章。该备案表已在玉林市建设工程质量安全监督站进行备案。 再查明，依恒泰公司申请摇号确定广西众益资产评估土地房地产评估有限公司对因工期延期导致恒泰公司管理成本增加及地下室车位的收益损失进行司法鉴定，广西众益资产评估土地房地产评估有限公司对此出具的评估意见为：截至评估基准日2015年11月11日，在本报告的假设前提下，委估远达公司违约延迟工期导致恒泰公司管理成本增加（截止2015年11月11日）和远达公司违约延迟工期导致恒泰公司不能按时使用涉案地下室车位的收益损失（截止2015年11月11日）所表现的市场价值合计为人民币壹仟零壹拾柒万肆仟玖佰贰拾贰元整（RMB¥10,174,922.00），其中：远达公司违约延迟工期导致恒泰公司管理成本增加的价值为人民币7929394.00元，远达公司违约延迟工期导致恒泰公司不能按时使用涉案地下室车位的收益损失的价值为人民币2245528.00元。 一审法院认为，根据生效的法律文书，恒泰公司与远达公司于2011年1月15日签订的《建设工程施工合同》合法有效，远达公司、恒泰公司均应遵照执行。远达公司是具备建设工程资质的公司，其与恒泰公司签订有效的《建设工程施工合同》后，与无建设工程资质的余业秀签订《内部转包协议》属违法转包，远达公司主张其与实际施工人余业秀是挂靠关系，余业秀对此予以否认，远达公司亦未能提供足够的证据证实其主张。 一、关于本案是否超过诉讼时效问题。案涉工程于2016年1月25日才交付，在工程交付之前，恒泰公司因本案纠纷产生的损失处于持续状态，故本案诉讼时效应从2016年1月25日起算。且从双方签订合同到发生争议，直至业主于2016年1月25日强制接收房屋，双方均未就工程造价进行结算，直至2016年12月23日一审法院作出（2016）桂09民终1号民事判决，驳回远达公司上诉，维持玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第2640号民事判决，双方权利义务才确定下来，故恒泰公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效。 二、关于谁违约问题。已经生效的玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第2640号民事判决认定“恒泰公司在支付第一、二期工程进度款时支付金额不足，而且支付时间也有所延误，2#楼工地也没有按时移交，恒泰公司存在违约行为，远达公司违法分包，延误工期，远达公司也存在违约行为，远达公司、恒泰公司在合同履行过程中均有过错”，双方均应对自己的过错承担责任。 三、关于远达公司何时将案涉工程交付给恒泰公司的问题。根据备案于玉林市的《竣工验收备案表》”，2015年11月11日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位及建设单位的五方签署盖章。故案涉工程在2015年11月11日已经由各方签字盖章同意验收备案，因恒泰公司与远达公司未按合同约定进行案涉工程的交付，故本院认定涉案工程应按五方盖章同意验收备案的2015年11月11日为远达公司交付工程之日。远达公司及第三人余业秀主张案涉工程2013年已将部分工程交付给恒泰公司，但远达公司与恒泰公司于2014年11月19日签订的《协议书》中仍约定“远达公司于本协议签字后25天内，将第一期通过验收合格5＃、7＃、8＃、9＃、10＃移交恒泰公司”，可见远达公司主张2013年已经交付了涉案工程不能成立，依法不予采信。 四、关于恒泰公司因延迟交房遭受多少损失的问题。恒泰公司起诉主张因远达公司逾期交房导致其损失，一审法院根据恒泰公司起诉主张的各项损失进行逐一分析：1.管理成本、、地下室车位收益损失因远达公司违约导致工期延长，直接导致恒泰公司为此增加的对涉案工程的管理成本，以及不能按照合同约定的时间使用地下室车位导致的损失。根据鉴定机构广西众益资产评估土地房地产评估有限公司出具的鉴定结论：截至2015年11月11日，恒泰公司因延迟工期导致管理成本增加的价值为7929394.00元，导致不能按时使用地下室车位的收益损失为2245528.00元，合计为10174922.00元。2.监理费，根据恒泰公司提供的向玉林市刚正建筑工程监理有限公司支付监理费的发票，仅能证明恒泰公司支付了监理费，但不能证明该监理费是用于支付超出正常合同期限的监理费，故对恒泰公司主张存在127.12万元的超期监理费损失不予认定；3未销售商品房（住房）、商铺收益损失。根据远达公司与恒泰公司签订的《建设工程施工合同》，约定房屋交付为2012年，双方事实上于2016年才交付案涉房屋，虽然远达公司对迟延交房存在过错，但玉林市的房价在2012年-2016年持快速上涨，且恒泰公司主张未销售房屋的面积及计算损失的单价均没有法定依据，恒泰公司亦未申请对该部分损失进行司法鉴定，恒泰公司应对该部分损失承担举证不能的法律责任，故一审法院对恒泰公司起诉状中主张的第四、五、六项诉讼请求，即未销售商品房（住房）、商铺的损失不予支持。4.7#、8#、9#、10#车库收益损失。恒泰公司对该项损失已经申请了司法鉴定，后又撤回了申请，但对其主张按722.53㎡为基数，按月60元/㎡的标准计算损失，没有法定依据，依法应承担举证不能的法律责任，故对恒泰公司的该项诉请不予支持。5.恒泰公司代垫因远达公司施工造成他人的损害赔偿费93万元。根据恒泰公司提供的证据，不能证实其赔偿给周边住户的费用与远达公司施工不当之间存在因果关系，故对其该项诉讼请求不予支持。6.恒泰公司 因延期交房给业主，导致业主起诉恒泰公司赔偿违约金的损失466.4389万元。因延期交房，江南明珠小区的购房业主起诉恒泰公司（开发商），要求恒泰公司赔偿违约金。原告恒泰公司因此被玉林市玉州区人民法院执行466.4389万元。该项支出与远达公司逾期交付工程有直接关系，应认定为逾期交房的损失。7.未赔付的赔偿款170.4287万元，恒泰公司主张业主已经起诉但未经法院判决的部分赔偿款有170.4287万应由远达公司负责赔付。但该部分赔偿尚未有生效判决确定相关权利义务关系，且恒泰公司也未因法院判决被执行或支出该部分款项，故不认定为恒泰公司的损失。8.律师费。恒泰公司未能举证证明律师费的支出是实现债权的必要支出，故该项请求没有法律依据，不予认定为恒泰公司的损失。综上，一审法院认定恒泰公司因远达公司延期交房导致的损失为：管理成本增加7929394元、不能按时使用涉案地下室车位的收益损失2245528元、超期监理费381360元，以上三项合计10556282元。 五、远达公司对恒泰公司的以上损失应承担多少责任的问题。远达公司、恒泰公司在合同履行过程中均有过错，应对恒泰公司的损失各承担50%的责任。但根据远达公司与恒泰公司签订的《建设工程施工合同》中第三部分专用条款中的第十项第35.2条中约定“承包人每延误一天按合同价款0.4‰向发包人支付违约金，此项违约金限额为合同价款的5%”，故根据恒泰公司损失的50%承担违约责任已经超出双方在合同中关于延误工期违约责任的约定，远达公司应以双方约定的违约金计算标准承担违约责任。根据《建设工程施工合同》中第一部分第五条中约定合同价款和中标价为62853340元，故远达公司应在合同价款的5%范围内承担违约责任，即3142667元。综上，远达公司应支付违约金3142667元给恒泰公司。 六、关于恒泰公司多付的工程款问题。根据恒泰公司提供的付款凭证以及生效法律文书的认定，结合远达公司及第三人余业秀的另案的自认，可以认定恒泰公司已经支付了工程款65563203元，而根据查明事实，远达公司承建的涉案工程应分为两部分：第一部分：已经发生法律效力的玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第2640号案件认定的被告远达公司完成工程量总造价56711407.93元；第二部分：2014年11月9日远达公司与恒泰公司签订《补充协议》后，远达公司完成的工程量，经双方认可的第三方机构核算，复工后远达公司完成工程造价为5162950.40元。综上，远达公司完成涉案工程总造价为56711407.93元+5162950.40元=61874358.33元。双方在《建设工程施工合同》中约定工程质量保修金为合同价的2%，但远达公司与恒泰公司于2014年11月9日签订的《协议书》中约定将工程质量保修金比例调整为1%。故恒泰公司按协议约定可以预留618743.59元工程质量保修金（61874358.33元×1%）。恒泰公司因案涉工程应支付工程款61255614.74元[61874358.33元（工程总造价）-61874358.33元（工程质量保修金）]，恒泰公司已付工程款65563203元给远达公司，远达公司应将多收取的工程款4307588.26元返还给恒泰公司。 七、关于实际施工人余业秀应否承担责任的问题。恒泰公司主张其与远达公司存在合同关系，对远达公司违法分包给实际施工人的情况并不知情，且恒泰公司仅起诉了远达公司，要求远达公司承担责任，故对实际施工人余业秀应否承担责任不做处理，远达公司主张本案的义务应由实际施工人余业秀承担责任属另一法律关系，远达公司应另案起诉。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、远达公司支付违约金3142667元给恒泰公司；二、远达公司返还多收取的工程款4307588.26元给恒泰公司；三、驳回恒泰公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费215803元,财产保全费5000元，鉴定费212000元，合计432803元，由原告玉林市恒泰房地产开发有限公司负担352344.92元；由被告广西远达建筑安装工程有限公司负担80458.8元。 二审诉讼期间，恒泰公司提交新证据，拟证明一审判决后，恒泰公司又被法院执行因逾期交房的违约金131.7177万元及相关单证。远达公司质证认为，对证据的真实性没有意见，但对证据的作用，不同意恒泰公司的主张的证据作用，该损失不应由远达公司承担。本院对恒泰公司提交的新增加损失的证据予以确认。 另查明，2015年11月10日，远达公司（甲方）与卢业发、余业秀（乙方）签订一份《协议书》，约定：乙方不服玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第2640号民事判决，要求甲方向玉林市中级人民法院提起上诉，甲方同意。双方约定，该判决项下工程有关的诉讼各个阶段产生的案件受理费、申请费、鉴定费、律师费等全部费用，均由乙方承担；如果法院判决甲方赔偿开发商恒泰公司等违约金、赔偿金、诉讼费等，均由乙方负担。 远达公司上诉认为，一审法院遗漏查明涉案工程需招投标的事实及余业秀挂靠远达公司签订合同、进行施工管理的事实。本院认为，该事实一审法院已经查明并作出认定，远达公司没有提交新证据证明其主张，关于主合同的定性及余业秀与远达公司的法律关系，本院将在本院认为部分予以阐述。恒泰公司、远达公司对一审判决查明其他事实没有异议，本院予以确认。 归纳当事人的诉辩的意见，本案二审争议焦点为：1.双方的违约责任应如何认定；2.违约金与违约损失应如何认定。3.远达公司与余业秀是什么法律关系，恒泰公司多付工程款的返还应由谁承担。 本院认为，恒泰公司与远达公司在招标前即2011年1月15日已经就案涉工程项目签订了《建设工程施工合同》，招标后，远达公司作为中标人与恒泰公司于2011年2月25日再次签订一份《建设工程施工合同》并进行备案。两份合同除了合同价款后者比前者多了0.20元外，其余条款内容均一致。依照《中华人 民共和国招标投标法》第三条及国家发展和改革委员会颁布的《必须招标的工程项目规定》，案涉工程项目不属于必须招投标的工程项目，且双方在招投标前后签订的《建设工程施工合同》内容基本一致，应认定2011年1月15日的《建设工程施工合同》为当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。 一、关于违约责任的认定问题。因争议《建设工程施工合同》合法有效，应根据合同约定及实际履行的情况对双方的违约责任进行认定。合同约定，本案工程除2#楼外，其他楼房应当于2012年10月21日前竣工。但远达公司于2013年7月29日在玉州区法院提起（2013）玉区法民初字第2640号案件的诉讼，诉请恒泰公司支付拖欠工程款3000多万元，并于2013年8月10日停工。经（2013）玉区法民初字第2640号案件查明，第一期工程5#、7#、8#、9#、10#楼已完成工程量达96%以上，并于2013年4月3日通过竣工验收合格。双方在玉林市政府相关部门的协调下，才于2014年11月9日签订《协议书》，对项目复工、交房、交资料时间进行约定。致使本案工程项目迟延至2015年11月11日才申请验收备案,2015年11月17日远达公司退场。故本案项目，远达公司存在迟延交房时间长达3年多的事实。至于停工原因及责任。首先是工程款的支付是否存在逾期拖欠问题。经查，第一期工程款合同约定应支付工程进度款为4000万元，恒泰公司已经按时支付3000万元，剩余的1000万元，因实际施工人余业秀借款1000万元的原因，恒泰公司在确定余业秀还款后，采取先扣借款后再支付工程款的支付方式，虽与施工合同第35条约定不一致。但应认定恒泰公司已经实际支付第一期工程进度款4000万元，不构成逾期支付工程款的根本违约，不是远达公司必须停工、拒绝交付已竣工5#、7#、8#、9#、10#楼工程的理由。且经已生效的（2013）玉区法民初字第2640号案件认定，恒泰公司不存在拖欠工程款的事实。因此，导致第一期工程5#、7#、8#、9#、10#楼于2015年11月才竣工备案交付使用，工期逾期3年多，远达公司存在主要过错，应当承担相应的违约责任。关于3#、4#、6#、11#、12#、13#楼的竣工交付及违约问题认定。根据《协议书》第二条约定，恒泰公司已经按照约定支付后续工程款1000万元，远达公司应于2015年1月20日前完成工程竣工验收并交付给恒泰公司。但远达公司于2015年11月17日退场，进行工程备案，拖延交房达10个月。远达公司亦存在逾期交房的违约责任。一审法院对逾期交房违约责任的认定，按照各自50%的过错予以认定欠妥，本院予以纠正。 二、关于违约金与违约损失应如何认定问题。 首先，对合同约定的违约金的认定。根据远达公司与恒泰公司签订的《建设工程施工合同》中第三部分专用条款中的第十项第35.2条中约定“承包人每延误一天按合同价款0.4‰向发包人支付违约金，此项违约金限额为合同价款的5%”《建设工程施工合同》中第一部分第五条中约定合同价款和中标价为62853340元，即违约金最高限额为3142667元。该约定不违反法律规定，是双方的真实意思表示，一审法院予以确认，双方均未提出上诉意见，本院予以维持。 其次，关于违约损失的认定问题。1.管理成本、、地下室车位收益损失因远达公司违约导致工期延长，直接导致恒泰公司为此增加的对涉案工程的管理成本，以及不能按照合同约定的时间使用地下室车位导致的损失。根据鉴定机构广西众益资产评估土地房地产评估有限公司出具的鉴定结论：截至2015年11月11日，恒泰公司因延迟工期导致管理成本增加的价值为7929394.00元，导致不能按时使用涉案地下室车位的收益损失的价值为2245528.00元，合计为10174922.00元。合法有据，应予认定。2.监理费。根据恒泰公司提供的向玉林市刚正建筑工程监理有限公司支付监理费的发票，仅能证明恒泰公司支付了监理费，但不能证明该监理费是用于支付超出正常合同期限的监理费，故恒泰公司主张存在127.12万元的超期监理费损失不予认定。3.未销售商品房（住房）、商铺收益损失。根据远达公司与恒泰公司签订的《建设工程施工合同》，约定房屋交付为2012年，双方事实上于2016年才交付案涉房屋，虽然远达公司对迟延交房存在过错，但玉林市的房价在2012年-2016年持快速上涨，且恒泰公司主张未销售房屋的面积及计算损失的单价均没有法定依据，恒泰公司亦未申请对该部分损失进行司法鉴定，恒泰公司应对该部分损失承担举证不能的法律责任，故本院对恒泰公司起诉状中主张的第四、五、六项诉讼请求，即未销售商品房（住房）、商铺的损失不予支持。4.7#、8#、9#、10#楼车库收益损失。恒泰公司对该项损失已经申请了司法鉴定，后又撤回了申请，但对其主张按722.53㎡为基数，按月60元/㎡的标准计算损失，没有法定依据，依法应承担举证不能的法律责任，故对恒泰公司的该项诉请不予支持。5.恒泰公司代垫因远达公司施工造成他人的损害赔偿费93万元。根据恒泰公司提供的证据，不能证实其赔偿给周边住户的费用与远达公司施工不当之间存在因果关系，故对其该项诉讼请求不予支持。6.恒泰公司因延期交房给业主，导致业主起诉恒泰公司赔偿违约金的损失466.4389万元。因延期交房，江南明珠小区的购房业主起诉恒泰公司（开发商），要求恒泰公司赔偿违约金。恒泰公司因此被玉林市玉州区人民法院执行466.4389万元。该项支出与远达公司逾期交付工程有直接关系，应认定为逾期交房的损失。本案一审判决后，恒泰公司又被玉州区法院执行1317177元，虽属于新增的损失但与466.4389万元性质一致，亦应认定为恒泰公司实际发生的损失。7.未赔付的赔偿款170.4287万元，恒泰公司主张业主已经起诉但未经法院判决的部分赔偿款170.4287万应由远达公司负责赔付。但该部分赔偿尚未有生效判决确定相关权利义务关系，且恒泰公司也未因法院判决被执行或支出该部分款项，故不认定为恒泰公司的损失。8.律师费。恒泰公司未能举证证明律师费的支出是实现债权的必要支出，故该项请求没有法律依据，依法不予认定为恒泰公司的损失。综上，恒泰公司的实际损失为：管理成本增加损失为7929394.00元、不能按时使用涉案地下室车位的收益损失为2245528.00元、因业主起诉延期交房系列诉讼案件被法院执行5981566元，三项合计16156488元。 最后是违约损失的承担问题。由于违约金兼具惩罚违约行为和补偿当事人因违约所受损失的双重属性。违约金的标准应依法约定或双方在合同中书面约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》约定的违约金比例远远弥补不了远达公司因逾期交房违约造成恒泰公司的实际损失。依照《最高人民法院关于适用解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。”的规定，恒泰公司请求人民法院调整违约金，判决远达公司承担违约损失有事实和法律依据，但违约金的支付金额应当以实际损失为限。虽恒泰公司上述实际损失具有一定的合理性，但该损失包含其经营管理的风险，恒泰公司与购房者签订的购房合同中违约条款的约定，远达公司并不知情，由此产生的诉讼风险也不应完全由远达公司承担。因此，对恒泰公司因远达公司违约造成的损失承担，本院酌定远达公司向恒泰公司承担500万元违约损失。一审仅支持合同约定的违约金比例，对恒泰公司实际发生的损失不予支持不当，应予纠正。 三、关于远达公司与余业秀是什么法律关系的问题。 远达公司上诉主张其与余业秀是挂靠关系，其不应承担本案的违约责任及返还工程款的责任。本院认为，基于上述认定，虽然2011年1月15日《建设工程施工合同》所附的《江南·明珠工程项目承包单价表》上有余业秀的签字，但该合同相对人明确为远达公司，在恒泰公司否认与远达公司签订《建设工程施工合同》之前已明知余业秀为实际施工人的情形下，现有证据表明余业秀是在案涉工程发包给远达公司后余业秀才以自己名义介入，故远达公司主张余业秀系借用其资质与恒泰公司订立施工合同的，证据不足，本院不予支持。远达公司作为建设工程施工合同的承包人，应对恒泰公司多支付的工程款承担返还责任。一审法院此项判决正确，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理基本正确。恒泰公司关于违约损失的上诉请求，有法律依据，但要求赔偿损失数额过大，本院予以调整。远达公司上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持玉林市中级人民法院（2017）桂09民初36号民事判决第一、二项及一审案件受理费的负担； 二、撤销玉林市中级人民法院（2017）桂09民初36号民事判决第三项； 三、广西远达建筑安装工程有限公司赔偿500万元经济损失给玉林市恒泰房地产开发有限公司； 四、驳回玉林市恒泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费166123元（远达公司预交63952元，恒泰公司预交102171元），由广西远达建筑安装工程有限公司负担132898.4元，玉林市恒泰房地产开发有限公司负担33224.6元。 本判决确定的义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  陆德胸 审判员  谢素恒 审判员  李 莉 二〇二〇年九月二十一日 书记员  肖祥廷