湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2528号上诉人（原审原告）：徐萍，女，1970年2月12日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：张建军，湖北三顾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周兴春，男，1975年5月1日出生，汉族，住宜城市雷河发展区。委托诉讼代理人：李绍成，宜城市郑集镇法律服务所法律工作者。上诉人徐萍因与被上诉人周兴春退伙纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐萍上诉请求：撤销原判，改判解除上诉人和被上诉人签订的《入股合同》，依法清算分割合伙财产，在被上诉人不予配合或不予提供相关证据的情况下，判令被上诉人返还上诉人入股款278000元并支付合伙期间应得的盈余分配款或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审在未进行合伙清算的情况下径直驳回上诉人的请求，程序违法。二、原判认为上诉人与被上诉人之间的合伙是一种合伙企业，按合伙企业处理双方的纠纷，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间只是一种个人合伙，上诉人可以要求解除与被上诉人签订的《入股合同》。因所有的合伙经营项目的账册都由被上诉人控制，在被上诉人拒不进行清算的情况下，上诉人要求其返还投资款应得到支持。周兴春辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。徐萍一审诉讼请求：1、解除原告和被告签订的《入股合同》，被告返还原告入股款278000元。2、被告向原告支付拖欠的2018年至2019年的盈余分配款89226元。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：被告周兴春从案外人郭俊勇处转让6辆长途客车（鄂Ｆ×××**、鄂Ｆ×××**、鄂Ｆ×××**、鄂Ｆ×××**、鄂Ｆ×××**、鄂Ｆ×××**）和7个汽车站的进站拉客权，经营从襄阳至深圳往返客运业务，并以周兴春名义与湖北神州运业集团有限公司签订了《客运班车承包经营合同》，行车证上登记的所有人亦为湖北神州运业集团有限公司，挂靠合同一年一签。周兴春先后向他人以入股的方式融资，并按所占股份分配盈利。但是周兴春对此未向工商部门进行公司或企业登记，而是以周兴春个人的名义与湖北神州运业集团有限公司签订了挂靠合同。周兴春组织（所有的合伙人取名周兴春组织）间的合伙人大部分相互不认识，各合伙人持有该周兴春组织有股份转让的，经同意办理结算的到周兴春处办理手续，并由受让人与周兴春签订《入股合同》，出让人与周兴春签订退股合同。2014年12月1日，原告徐萍从周兴春手中以278000元的价格受让周兴春组织2%股份，并与周兴春签订了《入股合同》。约定，甲方（周兴春），乙方（徐萍）双方本着平等互利、共同发展、等价有偿、诚实信用的原则订立入股合同，作为明确双方在完成本合同项下入股所发生的权利和义务的依据，以资甲、乙双方其遵守履行：一、入股经营项目和范围，襄阳至深圳往返客运班车6台长途客运班车：鄂Ｆ×××**、鄂Ｆ×××**、鄂Ｆ×××**、鄂Ｆ×××**、鄂Ｆ×××**、鄂Ｆ×××**和7个汽车站。二、乙方自愿以现金方式入股，计人民币278000元，占股份贰%交给甲方统一经营管理，直至合同期满。三、乙方入股到甲方的股份，盈余分配，以入股的股份为依据，按比例分配、债务承担以各股东的股份为依据，按比例承担。四、入股、退股的转让：1、入股需承认本合同，2、需经全体股东同意，3、执行合同规定的权利、义务。退股需有正当理由方可退股，4、不得在股东不利时退股，5、退股需提前1月告知其他股东并经全体股东同意，6、退股后以退股时的财产状况进行结算，不论何种方式入股，均以金钱结算，7、未经全体股东同意自行退股给股东造成损失的，应进行赔偿。五、本合同自甲乙双方签字之日起生效。合同签订后，原告徐萍将278000元交付给了周兴春。周兴春组织由周兴春负责经营，经营的模式、经营的相关情况，原告徐萍不知情，被告周兴春亦未定期或不定期向其披露周兴春组织的经营盈余情况。2015、2016、2017、2018年度被告周兴春组织分别向原告徐萍支付盈利分配款79779.73元、48020元、36580元、20360元。2019年度未分配，因此引起纠纷。被告周兴春解释2019年没有分红的原因是原来的6台车已经强制报废，又更换了3台新车，更换新车每股需承担20000元，而原告徐萍未交纳，加上疫情2019年没有盈利，所以没有分红。目前仍有3台车在营运，另外3台车报废。原告徐萍未参加经营，对周兴春组织的经营、管理、盈余、账目等情况不知情。一审法院认为，从法理上讲合伙分为民事合伙与商事合伙，我国虽然实行是民商合一未作区分，但是《中华人民共和国民法通则》规定为民事合伙，而《中华人民共和国合伙企业法》规定的为商事合伙，不管是民事合伙还是商事合伙，其合伙的最根本的法律特征均为合伙组织没有法人人格，合伙人对外均应承担无限责任，除《中华人民共和国合伙企业法》规定的有限合伙人是以其出资对外承担有限责任外（但该法规定了有限合伙企业必有一个承担无限责任的无限合伙人）。民事合伙的主要特征是共同出资、共同经营、责任共同承担，但是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条亦规定了按约定合伙人可以不参与经营，《中华人民共和国合伙企业法》第二十七条亦规定有合伙执行人的，其他合伙人不再执行合伙事务。所以，是否参与合伙经营并非为认定合伙的唯一依据。公司是具有法人资格经过工商登记取得了营业执照的企业，公司以其全部财产对外承担无限责任，股东以认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任。具体到本案，从原告徐萍与被告周兴春签订的《入股合同》约定的内容为经营6台从襄阳至深圳长途客车及7个汽车站，由原告徐萍投资278000元，占此项目2%的股份，由被告周兴春统一经营，以其所占股份参与盈余分配，对外的债务亦以其占持有股份按比例承担。结合周兴春组织未向工商部门登记取得法人人格，而是以周兴春的名义挂靠湖北神州运业集团有限公司并以该公司的名义对外从事长途客运经营业务，所以，周兴春组织符合合伙企业的法律特征，虽然原告徐萍与被告周兴春签订的系入股合同，但实质上应为合伙合同。但是，《入股合同》对原告徐萍为有限合伙人还是无限合伙人约定不明，而结合“入股”二字，对其作字面解释，以及探究原告徐萍当时入股的真实意思表示和其未参加经营、及对该组织经营、管理、盈余、账目一概不知的具体情况应当解释为有限合伙人。这样既符合当事人入股时的本意又能体现公平正义，还能够防患道德风险。原告徐萍与被告周兴春签订的《入股合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制规定，属于有效合同，对双方当事人具有约束力。根据本案查明的事实可以得出周兴春在本案中具有双重身份，一重身份为其个人，一重身份为周兴春组织，而且，从《入股合同》约定的内容来考察，周兴春既代表其个人与徐萍签订了股份转让合同，又代表周兴春组织与徐萍签订了入伙协议。现原告徐萍要求1、请求人民法院依法判决解除原告和被告签订的《入股合同》，并判令被告返还原告入股款278000元，此请求的实质为退伙（合同约定的为退股），依法应以周兴春组织为被告，但是本案特殊在于周兴春与周兴春组织人格混同，而且合伙人均隐名在周兴春名下互为隐名合伙人，而且大部分不相识，所以相对于徐萍来说，周兴春就是周兴春组织，这是由其特殊性决定，所以徐萍诉称周兴春被告主体适格。但是根据该合同的第四条第五款的约定“退股需提前1月告知其他股东并经全体股东同意”，因原告徐萍未提供周兴春（其他合伙全体合伙人）同意其退伙的证据，所以原告徐萍不能依所约定而退伙。虽然周兴春组织未经登记设立合伙企业，但是其本质属于商事合伙，该组织的整个经营运作模式及特征符合合伙企业的法律特征，故原告徐萍的法定退伙请求应参照《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定。该法第四十五条规定“合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务”。第四十六条规定“合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人”。因原、被告签订《入股合同》第二条只约定“乙方自愿以现金方式入股，计人民币278000元，占股份贰%交给甲方统一经营管理，直至合同期满”，而该合同除此之外再无其他期限的约定，不过经询问被告周兴春解释为此处的合同期限应与《客运班车承包经营合同》的期限一致，但是该挂靠协议周兴春与湖北神州运业集团有限公司是一年一签，所以《入股合同》的期限为周兴春与湖北神州运业集团有限公司挂靠协议终止的期限。所以该《入股合同》是约定了期限的合同，故原告徐萍退伙的事由应适用《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条的规定而不是第四十六条的规定（即使适用第四十六条的规定，原告徐萍的退伙条件亦未成就），而对于第四十五条的第（一）、（二）、（三）款规定的退伙事由，原告徐萍显然没有达到，在这没有讨论的必要。因周兴春代表其他合伙人未向原告发放2019年分红款的行为，原告徐萍认为构成了该条第（四）款规定的“其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务”，所以其要求退伙。但是，一审法院认为周兴春代表周兴春组织未向原告徐萍分红的行为，不构成违约，更谈不上根本违约，因为《入股合同》约定的是“盈余分配”，顾名思义，有盈余才能分配，而且原告徐萍支付的278000元属于投资款，投资就有市场风险，这是市场经济的必然体现，而且2015年-2018年，周兴春代表周兴春组织均向原告分配了可观的利润，不能因2019年未分配利润就认为合同的目的不能实现，这是违背市场经济规律的。原告徐萍又诉称“被告既没有让原告参与其经营管理，也没有告知其经营账目情况，盈余分配数额完全由被告一个人说了算。被告的行为实际是剥夺了原告的参与权和知情权”，这与事实不符，因《入股合同》就约定由周兴春负责“统一经营管理”，至于被告周兴春未向原告徐萍披露经营账目的问题，参照《中华人民共和国合伙企业法》第二十八条的规定合伙事务执行人周兴春负有向其他合伙人报告合伙事务的义务，及其他合伙人亦有查阅合伙企业会计账簿等财务资料的权利，但是原告未提供被告周兴春阻止原告知情权的行为。所以此理由亦不能成立，即使成立，亦不属于退伙的条件。再退一步讲，即使原告退伙的理由成立，而且参照《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条和第二十一条的规定，应对合伙企业财产状况进行结算或清算，否则不得请求分割合伙企业的财产，因为原告徐萍的投资当投出去之后，其所有权已转移给了合伙组织（或企业），已不属于原告徐萍所有。如果对案涉的《入股合同》按照字面文意解释，将周兴春组织解释为公司，那么参照《中华人民共和国公司法》第三十五条规定资本维持规则的规定，原告徐萍更加不能将投资抽回。而且参照《中华人民共和国合伙企业法》及《中华人民共和国公司法》规定结算、清算是合伙人自己的义务，只有当清算义务人不履行义务或形成僵局时，当事人可请求法院指定清算或结算人进行结算或清算，法院只有对结算及清算结果裁决合法与否的义务，并没有组织当事人结算或清算的义务。综上，原告徐萍的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。被告周兴春的辩称理由成立，一审法院予以采纳。参照《中华人民和国合伙企业法》第四十五条的规定，判决：驳回原告徐萍诉讼请求。案件受理费6808元，减半收3404元，由原告徐萍负担。本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本案二审中，徐萍同意周兴春返还其剩余投资款93260.27元。本院认为，合伙是全体合伙人为共同经营襄阳至深圳往返6台长途客运班车：鄂Ｆ×××**、鄂Ｆ×××**、鄂Ｆ×××**、鄂Ｆ×××**、鄂Ｆ×××**、鄂Ｆ×××**和7个汽车站进站拉客权而形成的共享利益、共担风险的合同关系。本案诉讼中，除上诉人徐萍和被上诉人周兴春之外，其他合伙人均未作为必要的共同诉讼参与人参加本案诉讼。围绕上述襄阳至深圳往返6台长途客运班车和7个汽车站进站拉客权的经营，全体合伙人各自和被上诉人周兴春发生关联，除了被上诉人周兴春所描述的合伙关系，无证据证明全体合伙人之间就上述共同经营事业形成了共同的意思表示。上诉人徐萍与被上诉人周兴春签订《入股合同》，上诉人徐萍以现金278000元入股，占2%股份。被上诉人周兴春亦未提交全体股东同意上诉人徐萍入股的相关证据。被上诉人周兴春收取了上诉人徐萍入股款278000元，后分别向上诉人徐萍支付其所称盈利分配款79779.73元、48020元、36580元、20360元，剩余93260.27元，上诉人徐萍提起本案诉讼，请求被上诉人周兴春予以返还，符合法律规定，本院予以支持。上诉人徐萍在本案二审中同意仅要求被上诉人周兴春返还其剩余投资款93260.27元，系对自己民事权利和诉讼权利的处分，不损害他人利益，符合法律规定，本院予以准许。综上所述，徐萍的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初203号民事判决；被上诉人周兴春于本判决生效之日起十日内返还上诉人徐萍入股款93260.27元；驳回上诉人徐萍一审中的其他诉讼请求。一审案件受理费3404元、二审案件受理费6808元，均由被上诉人周兴春负担。本判决为终审判决。审判长 杨 文审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年九月十七日书记员 张诗怡