广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0113民初4720号原告：刘皓林，男，1982年8月9日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：张家齐，系广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫舒淇，系广东法制盛邦律师事务所实习人员。被告：杜树发，男，1971年3月13日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。原告刘皓林诉被告杜树发委托合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案受理后，依法由审判员陈晓建、人民陪审员黄英启、何蕴华三人组成合议庭，适用普通程序于2020年6月5日公开开庭进行了审理。原告刘皓林的委托诉讼代理人张家齐，被告杜树发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘皓林向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还咨询费5165765.36元；2.判令被告支付占用咨询费5165765.36元期间的利息至其实际付清之日止，该利息暂计起诉之日（2020年4月2日）为1885163.49元【利息以5165765.36元为基数、自2012年9月22日起、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（目前5年期以上LPR为4.80%）来计算，日利息为688.77元】；3.本案所有诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年8月31日，广州市乌洲经济发展有限公司（下称乌洲公司）将“广州市乌洲经济发展有限公司工业园二期厂房工程施工总承包”项目（下称乌洲厂房工程项目）发包给广州协安建设工程有限公司（下称协安公司），且就乌洲厂房工程项目的相关明细事项与协安公司签订了《建设工程施工合同》。后于2012年9月3日，原告以“协安公司广州市乌洲经济发展有限公司工业园二期厂房工程项目部”的经营管理责任人的身份与协安公司签订了《工程经营管理责任协议书》，约定由原告带领的工程项目部全面实施上述《建设工程施工合同》中所约定的乌洲厂房工程项目。另，原告为使项目顺利实施，向协安公司出具了《授权收款委托书》（授权起始日期为2012年8月24日）并将其列为《工程经营管理责任协议书》的附件，原告授权被告与协安公司处理“协安公司广州市乌洲经济发展有限公司工业园二期厂房工程施工总承包项目”的财务事项、合同审批事项及其他相关事项。2017年3月14日，履行《工程合作协议书》的实际施工人广州市思航建材有限公司（下称思航公司）向刘皓林（本案原告）、乌洲公司、协安公司、杜树发（本案被告）等提起诉讼，案号（2017）粤0115民初1535号，其中要求刘皓林（本案原告）支付乌洲厂房工程项目的相关工程款及返还咨询费5165765.36元。经过庭审，原告得知：2012年9月2日，被告就乌洲厂房工程项目的施工事项与作为思航公司法定代表人及签约代表人的吴君永签订了《工程合作协议书》。该《工程合作协议书》第四条约定吴君永须向被告支付一笔分两次支付的咨询费（第一次支付5165765.36元，第二次支付2537568.95元）。被告承认于2012年9月22日收到了来自吴君永支付的第一笔咨询费5165765.36元，并向吴君永出具了《收据》，该《收据》载明：“收到吴君永（440111198007010037)5165765.36元伍佰壹拾陆万伍仟柒佰陆拾伍元叁角陆分，其中1000000为2012年11月10日的期票。”2019年11月7日，广州市中级人民法院作出粤01民终12381号《民事判决书》，认定杜树发是刘皓林的代理人，杜树发的收款行为后果由刘皓林承担，判决原告向思航公司运还咨询费5165765.36元。但事实上原告从未收到过该咨询费款项，该案中法院也没有查明支付方式、是否实际收到款项等细节，仅以杜树发单方承认收款定案。原告认为，被告仅作为原告与协安公司之间工程事务的委托代理人，未按照原告的委托权限代为处理委托事务，并超越代理权限密谋私利，未向原告交付其收取的所有事务款项，有违受托人应履行的忠实义务及其应遵守的诚实信用原则。鉴于粤01民终12381号《民事判决书》确认原告需要向思航公司返还该笔咨询费并且判决已生效，原告在承担该判决后果的基础上，有权向本案被告主张权利，要求其支付私下收取的咨询费5165765.36元给原告，并由被告承担因越权代理及私下收费所产生的原告的损失。因此，为维护原告的合法权益，原告特向贵院提起诉讼，恳请贵院维护公正，并依法判如所请！被告杜树发辩称：不同意原告的诉讼请求，所有的款项我已经向原告支付完毕。我与刘皓林不熟悉，我们是通过朋友介绍认识，2012年的业务我是作为中间人，我负责帮助原告收钱，当时原告要求我全部通过现金方式收取款项。收款之后我全部以现金的方式支付给原告，不留任何书面字据。2012年9月左右，吴君永的500多万元咨询费是分几次支付给我的，有现金、有支票，支票是空白支票，我收到现金之后就给了刘皓林。我是通过支票贴息买卖的方式来兑换现金，之后再将现金给刘皓林。我与吴君永之间的款项来往是有收据的，但我与刘皓林之间的所有的资金往来都没有收据。我与刘皓林之间的资金往来之所以没有收据是因为刘皓林的要求，因为里面的款项来往有部分可能是不合法的。马潮告诉我有工程做，这个工程实际是刘皓林挂靠协安公司所承接的工程，后来我再介绍给吴君永做，再后来我再介绍吴君永给刘皓林认识。吴君永支付了90万元给我，这90万元其实是从500多万元里面扣除的，事实上刘皓林只是拿了300多万元，马潮拿了40万元（这是我支付给马潮的）。马潮的40万元和我拿的90万元都是与刘皓林有口头约定的。500多万元名义是叫咨询费，其实是转标的费用。我知道思航公司向刘皓林追诉咨询费的案件。2017年吴君永有联系过我，说其没有收到工程款，要求我做证人。后来吴君永代替我聘请了律师参加该案件的诉讼并有出庭，相关的事宜均由律师代我办理，我只是在相关的文件上签名。我不清楚该案件的处理结果。在收到该案件判决书后我就打电话给吴君永，吴君永就对我说这个事情与我无关，我说只要与我无关就可以了，反正律师也是吴君永帮我请的。这一次在本案中我接到法院电话后，马上打电话给吴君永，并将收到的应诉材料全部给到吴君永。但吴君永并没有为我解决这个事情。直到庭审前一天的晚上，吴君永才请了律师与我沟通，律师说时间紧迫没法代理我开庭，所以我就只能自己到庭说明情况。事情在2012年就发生了，直到现在已有7、8年的时间了，如果我真的拖欠了刘皓林500多万元，怎么可能一直不向我追讨。刘皓林也可以直接到庭跟我对质。另外，既然吴君永接了工程，就应当支付相应的咨询费，其又向刘皓林取回相关的费用也不合理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：2012年8月31日，发包人乌洲公司与承包人协安公司就乌洲公司工业园二期厂房工程施工总承包签订了《建设工程施工合同》。2012年9月3日，协安公司（甲方）与“协安公司广州市乌洲经济发展有限公司工业园二期厂房工程项目部”（乙方）就案涉工程签订《工程经营管理责任协议书》，约定由乙方负责代表甲方全面履行上述合同的所有承诺，涉案工程由乙方实施经营管理，其中刘皓林为经营管理责任人，同时为安全直接责任人。该合同附件4《承诺书》载明“广州协安建设工程有限公司：本人刘皓林以贵公司名义承建的协安公司广州市乌洲经济发展有限公司工业园二期厂房施工总承包项目，现特向贵公司作出如下承诺：1、凡涉及广州市乌洲经济发展有限公司工业园二期厂房施工总承包项目的人工工资、材料款、设备及其他租赁费用、外欠工程款等一切项目施工中的款项和该工程可能引起的相关责任自工程开工起均由我本人全权负责承担，若由此造成的一切问题和法律责任均由我本人负全责，与贵公司无关。2、本人一定守法承建广州市乌洲经济发展有限公司工业园二期厂房施工总承包项目，严格履行该工程合同和内部承包协议的全部约定，以公司名义对外签订的各类合同中关于甲方的责任义务全部由本人承担。……。承诺人：刘皓林2012.8.24（注：手写）”。该合同附件3《委托收款委托书》载明“兹委托杜树发与广州协安建设工程有限公司办理有关协安公司广州市乌洲经济发展有限公司工业园二期厂房施工总承包项目的财务、合同审批以及相关事宜，本人将对该被委托人在该项目财务账单、合同会审及相关往来文件上的签字、盖章等行为承担全部经济和法律责任。委托人：刘皓林（注：手写）2012年8月24日”。2012年9月2日，杜树发（甲方）与思航公司法定代表人吴君永（乙方）签订《工程合作协议书》，约定：1、甲方受中标单位协安公司授权委托全权负责的“乌洲公司工业园二期厂房工程施工总承包”工程，除桩基础部分由协安公司承建外，全部交由乙方施工，施工内容为施工图纸内的所有内容。2、乙方应严格遵守协安公司与业主签订的乌洲公司工业园二期厂房工程施工总承包《合同文件》中的所有条款及相应文件。在施工过程中，凡是业主要求协安公司履行的义务乙方均应承担责任与费用。3、乙方应承担合同范围内全部工程的一切义务。自主经营、自负盈亏，在工程质量、施工进度、安全文明施工、环境保护、责任缺陷期内维修等方面按业主要求进行全面管理，确保对被协安公司委托的事项和业主负责，并接受协安公司与业主签订的《施工合同》及接受协安公司的监督和检查。如因甲方原因造成工程停工或误工，造成的一切损失均由甲方承担。4、甲方按中标价扣除桩基工程总价后工程款的17%向乙方收取咨询费，提取的咨询费不含税收，分两次支付：第一次按甲乙双方签订工程协议当日内，乙方必须向甲方预缴金额5165765.36元；第二次为乙方收到（扣除工程总造价20%的预付款后）第一期工程进度款时，支付金额2537568.95元。倘若期支票在2012年11月10日未能及时到账，又或者余款未能按要求支付时，甲方有权单方终止合同，乙方不得异议。5、本工程款的结算方式：按协安公司与业主签订的施工合同中约定的工程款项专用条款规定的付款（桩基工程款除外）。6、甲方与协安公司签订的合同以及协安公司与业主签订的合同作为本协议的附件，甲乙双方共同遵守执行。8、本工程的缺陷责任期、工程保留金的扣回及返还按协安公司与业主签订的合同执行。11、本工程的一切费税包括工程营业税、教育附加税和城市建设维护税等均包含在乙方的承包总价或单价中。12、乙方应严格按照招标文件、施工图纸、投标文件和国家（地方）颁发的有关规范、法规要求组织人员、设备进行施工。14、乙方自与甲方签订本协议书即日起，乙方应认真履约。乙方不能按协安公司与业主签订的施工合同规定的工期、质量、安全要求组织施工并造成不良影响时，由乙方承担全部责任。16、工程开工后甲方与业主代表所签订的中介费及挂靠单位的管理费的协议乙方应当作为甲方的义务承接人及时履行该协议。17、乌洲公司工业园二期厂房工程总承包由甲方全权委托吴君永收取该工程一切款项（桩基础款项除外）。19、甲方在签订本协议之前，应已直接或间接取得协安公司对本工程的授权。2012年9月22日，杜树发出具《收据》，确认收到吴君永5165765.36元，其中1000000元为期票。2013年年初案涉工程开始施工。2015年1月23日，吴君永与刘皓林签订《刘皓林付款对数单》，载明合计金额为14206875.50元。同年2月4日，吴君永与刘皓林签订《乌洲厂房工程进度款》，双方确认合计金额为26535006.4元。2015年2月12日，吴君永与刘皓林签订《补刘皓林确认对数单》，双方确认合计金额为297000元。2015年4月24日，案涉工程移交给乌洲公司。2017年3月14日，思航公司以刘皓林、协安公司、乌洲公司为被告、杜树发、特百惠（中国）有限公司（下称特百惠公司）为第三人，向广州市南沙区人民法院提起诉讼，请求判令：1.刘皓林、协安公司立即支付拖欠工程款40794457.60元，并自2016年5月20日起以中国人民银行同期同类一年期基准贷款年利率标准向思航公司支付利息至工程款付清止；2.刘皓林、协安公司向思航公司支付质量保修金1261198.45元，并自2016年5月16日起以中国人民银行同期同类一年期基准贷款年利率标准向原告支付利息至工程款付清止；3.乌洲公司对上述第1、2项在欠付工程价款的范围内承担给付责任；4.刘皓林返还咨询费5165765.36元，并自2012年9月22日起按中国人民银行同期贷款年利率4.35%向思航公司支付利息至工程款付清止；5.诉讼费由三被告承担。广州市南沙区人民法院经审理后，就其中咨询费问题认为：《工程经营管理责任协议书》《工程合作协议书》因违反法律的强制性规定，应为无效合同。合同无效，因合同取得的财产应予返还，杜树发确认其有向思航公司收取了咨询费5165765.36元，虽然刘皓林抗辩其未收取该款项，但杜树发系代表刘皓林收取咨询费，其后果应由刘皓林承担，同时刘皓林未举证证明其有向思航公司提供咨询服务，故思航公司要求其返还该款项合理有据，予以支持。广州市南沙区人民法院作出(2017)粤0115民初1535号民事判决，其中第二项判令刘皓林返还咨询费5165765.36元给思航公司。广州市中级人民法院对该案进行二审审理，并于2019年11月7日作出（2019）粤01民终12381号民事判决，认为杜树发作为刘皓林在本案工程中的委托代理人，其确认收取吴君永咨询费5165765.36元的法律后果应由刘皓林承受，至于刘皓林有无收到杜树发转付的咨询费5165765.36元，属于另一法律关系的范畴，刘皓林可另寻法律途径解决；据此维持(2017)粤0115民初1535号民事判决第二项。刘皓林遂提起本案诉讼。本院认为：根据上述生效民事判决，杜树发系刘皓林在涉案工程中的委托代理人，并代刘皓林收取思航公司5165765.36元咨询费。无论该咨询费在刘皓林、思航公司之间属于何种性质款项，杜树发均应将该款转交给刘皓林。杜树发辩称现金交付了300多万元给刘皓林，但未能提供任何证据证实，本院不予采信。杜树发辩称其根据与刘皓林的口头约定，将40万元给了“马潮”，自己拿了90万元，但亦未能就该口头约定的存在提供任何证据，故对其该抗辩，本院亦不予采信。刘皓林诉请杜树发返还该代收的咨询费及资金占用利息，本院予以支持。唯2019年8月20日前的计息标准应为中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告杜树发于本判决发生法律效力之日起十五日内返还咨询费5165765.36元给原告刘皓林，并按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率标准计付该款自2012年9月22日起至2019年8月19日、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付该款自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息；二、驳回原告刘皓林的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费61156元，由被告杜树发负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈晓建人民陪审员  何蕴华人民陪审员  黄英启二〇二〇年九月七日书 记 员  陈淑如