山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2880号上诉人（原审原告）：张仁坤，男，1963年2月28日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：尚东坡，浙江德帅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：倪忠伟，男，1968年3月27日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：张波，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区体育路**，统一社会信用代码91330000143033408N。法定代表人：叶康，董事长。上诉人张仁坤因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初4184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张仁坤上诉请求：一、依法撤销山东省邹城市人民法院(2019)鲁0883民初4184号民事判决书，并依法改判。二、判令被上诉人一支付上诉人工程款肆佰贰拾柒万叁仟捌佰伍拾肆点壹肆元(￥4273854.14)，并支付违约金(以4273854元为基数，按月息1.5%从2018年7月22日起至工程款付清为止)。三、判令被上诉人二就上述请求的付款义务在欠付工程款范围内对上诉人承担直接付款责任。四、判令本案一审、二审诉讼费用、保全费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定张仁坤、倪忠伟实际履行的合同为2016年11月6日《木工班组劳务分包合同》是明显错误的。理由如下：(一)倪忠伟提交的2016年11月6日《木工班组劳务分包合同》签定后倪忠伟对其进行过修改。杭州市西湖区人民法院的(2019)浙0106民初99号民事判决书(倪忠提交的证据九)确认了2016年11月6日的《木工班组劳务分包合同》的部分容条款是倪忠伟单方改动过的，是确定无异的伪造证据。一审法院把由倪忠伟伪造的证据作方本案判案的依据，并说是双方真实意思的表思表示，实在谎廖。(二)一审法认定双方实际履行的合同为2016年11月6日《木工班组劳务分包合同》，逻辑关系混乱，前后矛盾。一审中，上诉人向法庭提交了有效证据证明：上诉人就涉案工程向模板供应支付模板货款636016元，向方木供应商支付方木货款30万元。如果两被上诉人购买模板、方木等材料购买方，上诉人仅是清包工，在被上诉人拖欠诉人工人工资款的情况下，上诉人是绝不可能替被上诉人垫付材料款的，这有违常理。但是，一审判决没有解释也无法解释清楚这相互矛盾的案件事实背后的真相，以及其背后逻辑关系。(三)一审法院认为包工包料的劳务合同和清包工合同是基本一样的，进而判断2016年11月6日《木工班组劳务分包合同》双方真实意的表思，是犯了想当然的错误。一审法院认为：“第一份合同约定的承包方式为包工包料合同单价是152元/m2，其中劳务70%，材料30%，第二份合同约定的是清包工，合同单价106元，与去掉30%的材料后单价基本一致。”这是没有建设工程常识的错误。主要体现下面三个方面：(1)包工包料中材料占款30%，包含买材料的货款、运输费、管理费，购买和管理材料的劳务费、风险和利润等。施工过程中，如果发水灾、火灾等意外造成材较损失的，包工包料的承包人是承担管理风险的，由其自费购买损失的材料。如果管理妥善，节约材料可以增加其利润。一审判决直接把造价中的材料占比30%直接等同购买材料的价款，显然是极其错误的。(2)承包方自带材和发包方提供材料，对材料的使用效率是不同的。承包方自带材料，为节省成本，承包人会对材料进行妥善管理和合理的分配，并进行综合利用，这需要增加承包人的人工成本，但是总体来讲，节省的材料成本会大于增加的人工成本，这样承包人会增加利润。如果发包人提供材料的，承包人不会为了帮发包人节约材料成本而增加自己的人工成本。(3)施工完成后剩余材料的归属不同。很显然施工过程中原材料由谁提供，未用完的材料理所当然归谁处置。本案中，木工班组施工完毕后，剩余价值几十万的材料，全部由上诉人张仁坤运走处理了。假设木工班组使用模板、方木等材料是由昆仑公司或倪忠伟购买的，昆仑公司和倪忠伟任何一方怎么可能让张仁坤运走处理大量剩余建材而不闻不问?二、倪忠伟于2018年度11月8日签字确认的《2018年度11月份木工班组结算单》依法应当作双方结算依据。一审判决否定其效力是完全错误的，主要体现在如下几个方面：第一，《2018年度11月份木工班组结算单》经(2019)浙0106民初99号(倪忠伟提交的证据九)生效判决确认其真实性。第二，一审判决中认定《2018年度11月份木工班组结算单》是在“2019年春节前原告为组织农工上访农民工资时为让发包方万德公司一起付格料款按照包工包料的单价152元/m制作，不是双方真实意表示，对方不具有约束力，不应作为被告人欠付工程款的计算依据”。如此认定有如下几个错误：1、该结算单制作的时间是2018年11月8日，离过春节还3个多月，说是“春节前”上访农民工工资在时间明显相差太远。2、被上诉人既然不承认上诉人是包工包料的施工方式，又为何把材料款结算给上诉人，这不是自打嘴吧吗?3、一审法院认定该结算单是为上访问农民工工资所用，没有任何证据支持。上诉人与发包方无直接关系，无权向发包方万德公司要农民工工资，也不可能组织工人上访向万德公司要工资。如此说法纯属倪忠伟胡编乱造的理由。第三、《2018年度11月份木工班组结算单》对上诉人完成的工程量及工程款结算的很清楚，不存在争议，也无需审计。《2018年度11月份木工班组结算单》是张仁坤的木工班组的施工任务全部完工后，由倪忠伟的现场主管冯国旺和张仁坤核对工程量核对后亲自手写的，次日再由倪忠伟核对后再签字确认的，双方对工程量和工程款均无争议。一审判决认为“双方对原告施工的工程量存在较大争议，大未依法审计的情况下，无法确定工程价款。”这样的判决是完全枉顾已被生效判决确认的证据，歪曲案件客观真实。第四、按照证据效力的认定规则，形成时间有先后的证据如发生相互矛盾的，应当时间在后的证据为准。本案中出现了2016年11月5日的《木工班劳务合同》和2016年11月6日的《木工班组劳务分包合同》，这两份合同时间相差1日但内容差别较大的。单纯看这两份合同，似乎双方履行的是后面的一份合同，但是合同的履过程中，上诉人支付材料款的行为，以及两年后的《2018年度11月份木工班组结算单》可以证明双方履行的合同其实是2016年11月5日的《木工班劳务合同》，并且《2018年度11月份木工班组结算单》也是张仁坤和倪忠的最终结算，依法应当作为确定工程价款的依据。三、认定《木工班劳务合同》、《木工班组劳务分包合同》两份合同的签定主体错误。倪忠伟身份是山东邹城万德广场一期工程的实际施工人，他与昆仑公司是挂靠关系。这一事实在(2019)浙0106民初99号民事判决书中是倪忠伟自认的。因此，倪忠伟与张仁坤签定劳务合同及结算的行为，都是他个人独立的民事行，对倪忠伟和张仁坤有约束力。该行为的有效与否及法律后果是由法律法规来评判的，无需昆仑公司的认可。一审判决以2016年11月6日签定的《木工班组劳务分包合同》“已向昆仑公司备案，昆仑公司对该合同予以认可”，故认定该合同”“系双方当事人真实意的表思，并按该合同来实际履行，”这种推定缺乏充分必要的条件。现实交易中，就同一事项有两个内容不同和合同，偏偏备案的那个合同不是双方真实的交易内容，如果是真实的交易内容就不需要另签一份合同专门用于备案。很显然，这份备案的合同不是双方真实意思表示。四、一审判决存在多次疏漏，把各方一致认定事实都弄错。(2019)鲁0883民初4184号民事判决书第4页倒数第二行，认定“2016年6月5日及6月6日倪中伟与张仁坤签定《木工班劳务合同》、《木工班组劳务分包合同》”的，把劳务合同签定时间弄错了。(2020)鲁0883民初4184号民事判决书第4页第一段最后：“支付桑氏木业公司方木款340万元，支付荣福租赁模析款296万元。”这里把支付两家公司的款项弄错了。由此可以看出一审判决是多么草率和马虎。综上，一审判决在认定事实上存在多处错误，对影响案件判的部分案件事实没有查清，对于案件中有疑问的事实没有理清其逻辑关系，而想当然的认定。故提起上诉，请求二审法依法支持上诉人的上诉请求。倪忠伟辩称，一、一审法院按照2016年11月6日签订的《木工班组劳务分包合同》认定双方的关系事实清楚。1、虽然杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初99号判决书对于答辩人的抗辩意见没有采信，但该判决书是根据两个合同的综合考量分析认定的上诉人与答辩人关于保证金100万元的约定，并没有否定2016年11月6日《木工班组劳务分包合同》的效力，该合同是双方签字，且形成时间在后，上诉人基于上述判决否定合同效力无任何依据。2、上诉人提交的证据五杭州丧氏木业有限公司的情况说明记载“兹证明2016年4月至2017年8月期间，张仁坤。向我公司购买模板，张仁坤支付我司661000元”，提交的补充证据三“张仁坤于2017年1月26日向徐建美转账436016元、于2018年9月3日向徐建美转账200000元，张仁坤共计转账模板款636016元”，上诉人提交的支付模板和方木货款的证据不能证明与本案存在关联性，且证据之间存在矛盾，从上述证据能够说明上诉人在虚假举证和陈述，上诉人不能举证证明其承包的本案工程形式为包工包料。3、一审法院按照两份合同的金额、劳务费的比例以及时间先后顺序综合认定2016年11月6日《木工班组劳务分包合同》的效力是正确的。浙江昆仑建设集团有限公司已经举证证明工程材料系该公司与供货商签订合同并供应，材料供应与上诉人无关。从两份《木工班组劳务分包合同》合同内容能够说明，建设施工合同的承包人即上诉人无论是包工包料还是包清工，均是按照施工的方量计算工程款，在保证质量的前提下，合理的使用和节约材料是承包人的义务。上诉人提出的人工成本的增减的上诉意见与答辩人无关，上诉人未提供任何的证据证明材料被上诉人拉走处理，工程材料也不归属与上诉人。上诉人提出的第一条第三款第三项上诉意见明显不能成立。4、上诉人主张2016年11月6日《木工班组劳务分包合同》系被上诉人欺诈所签订，但未提供欺诈的证据，应当承担举证不能的法律后果。二、2018年11月8日答辩人签字的《2018年度11月份班组结算单》并非真实的意思表示，不能作为认定是否欠付工程款的依据。1、虽然2018年11月与春节时间相差3个月，但是上诉人组织人员上访是客观事实。《2018年度11月份班组结算单》是因为2019年春节前上诉人多次组织农民工待邹城市住建局上访，邹城市住建局答复只付农民工工资不付材料款，上诉人张仁坤是周荣富介绍给被上诉人承包的工程，为了进来一起解决农民工工资和、周荣富的材料款和钢管租赁费，上诉人、答辩人、材料供应商周荣富商议后，形成的上述结算单，该结算单并非双方真实的意思表示。2、按照上诉人陈述的2016年11月5日《木工班组劳务分包合同》第四条约定的152元/平方米是综合单价，即不可能在确认完《2018年度11月份班组结算单》第一项的工程款后再重复计算第2至10项的工程款，上诉人自行举证的证据之间明显存在矛盾，所以该结算单不能作为认定案件事实的依据。因此，一审法院认定双方对施工的工程量有较大争议且不确定上诉人的工程价款并无不当。3、根据证据规则，应当按照时间在后的合同认定合同各方的权利义务，一审法院按照2016年11月6日签订的《木工班组劳务分包合同》认定双方的权利义务及案件事实是正确的。从该合同的内容也能够说明结算单并非双方真实的意思表示。三、一审法院认定合同的主体并无错误。答辩人认可的是邹城万德广场一期工程的实际施工人，并没有自认与浙江昆仑建设集团有限公司系挂靠关系，答辩人与上诉人签订合同的行为仅代表答辩人自己，答辩人作为实际施工人就工程的再分包向浙江昆仑建设集团有限公司备案符合情理，且上诉人对备案的行为亦认可，一审法院按照2016年11月6日《木工班组劳务分包合同》认定主体和各方的权利义务没有任何错误。四、现在法官人均案件数量多，工作压力大，一审判决书中的部分瑕疵并不能说明一审判决的草率，数字的瑕疵更不会影响本案事实的认定和法律的适用。结算单不能作为认定双方工程款的依据，更不能根据结算单说明付款节点进行变更。补充上诉状第二点是其单方陈述，并没有任何证据予以证明，根据一审答辩人及昆仑公司举证证明综合分析，能够说明上诉人自行陈述的内容与本案客观事实不符，对上诉人上诉意见不应采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。浙江昆仑建设集团股份有限公司(以下简称昆仑公司)二审未到庭，未发表答辩意见。张仁坤向一审法院起诉请求：1、判令被告倪忠伟支付原告工程款5373854.14元并支付违约金562944.3元；2、判令被告昆仑公司在未付工程款范围内承担给付责任；3、诉讼费、保全费等费用由被告承担。诉讼中，原告将第一项诉讼请求变更为判令被告倪忠伟支付原告工程款4273854.14元及违约金（违约金以4273854元为基数，按月息1.5%从2018年7月22日起计算至工程款付清为止），其他诉讼请求不变。一审法院认定事实，2015年8月31日昆仑公司与万德公司签订建设工程施工合同，由万德公司将邹城万德广场一期工程发包给昆仑公司施工，工程总建筑面积约19.5万㎡；工程承包范围：施工图纸中的土建及水电安装工程、铝塑门窗工程；工程款拨付：地：地下室结构做平±000后，15日内付至已完成工程量的75%；±0.000以上，按月支付工程进度款，每月5日前支付上月已完工程量的75%，主体结构封顶以后15日内支付至已完工程量的80%，装修阶段，每月5日前支付上月己完装修工程量的75%；项目竣工验收合格后15日内支付至已完工程量的85%；结算完成后支付至结算总价的95%；余额5%作为保修金，保修期满后扣除违约罚款全部无息付清。工程竣工验收时间：发包人应在收到承包人竣工报告及验收申请，同时满足验收条件后15个工作日内组织设计、监理等相关单位及政府有关部门进行验收，验收合格的，以邹城市政府主管部门签署《房屋建筑工程竣工验收报告》的时间为竣工日期。合同还约定了其他专用条款及补充条款。合同签订后，昆仑公司指派倪忠伟负责案涉工程施工。2016年6月5日及6月6日倪忠伟以昆仑公司名义与张仁坤签订《木工班劳务合同》、《木工班组劳务分包合同》，合同约定将万德广场一期工程木工模板发包给原告张仁坤施工。《木工班劳务合同》约定的承包方式为包工包料，合同价款为152/㎡，《木工班组劳务分包合》约定的承包方式为包清工，合同价款为106元/㎡。2017年2月20日昆仑公司与杭州桑氏木业有限公司（以下简称桑氏公司）签订《模板供应合同》，约定万德广场一期工程建筑模板60000张由桑氏公司供应，合同单价60元/张，总价款为360万元。同时昆仑公司与杭州市西湖区荣福钢管租赁经营部（以下简称荣福经营部）签订《方木供货合同》，约定万德广场一期工程方木1500立方米由荣福经营部供应，合同单价2000元/立方米，总价款为300万元。2018年6月21日案涉工程主体结构通过验收报告。截至2019年春节前，被告共支付原告工程款13334765元，支付桑氏木业公司方木款340万元，支付荣福租赁部模板款296万元。上述事实，主要有原告提交的《木工班劳务合同》、主体结构工程验收报告、结算单、银行流水、情况说明、方木货款确认书、付款明细、民事调解书，被告提交的的建设工程施工合同、《木工班组劳务分包合同》、《模板供货合同》、《方木供货合同》、结算确认书、银行转账凭证、（2019）浙0106民初99号民事判决书及开庭笔录等证据证实，本院予以确认。一审法院认为，原告系无施工资质的个人,其因承揽案涉装工程木工劳务与被告签订的劳务合同,违反了法律的强制性规定,合同应属无效。鉴于原告对案涉工程实际进行了施工,依法可主张相应工程款。庭审中,双方对工程施工的建筑面积142721㎡无异议,本院予以确认。由于当事人签订了两份施工合同,以哪一份合同作为工程造价、工程结算的依据，成为当事人争议的焦点问题。第一份合同约定的承包方式为包工包料，合同单价152元/㎡,其中劳务70%，材料30%，第二份合同约定的承包方式为保清工，合同单价106元/㎡，与去掉30%材料后的单价基本一致。原告主张第二份合同系倪忠伟以向昆仑公司存档为由欺骗其签订，双方履行的是第一份合同。而被告则主张由于案涉工程模板、方木由昆仑公司直接发包给其他供应商，双方实际签订并履行的是第二份不包含方木和模板的劳务合同。方木、模板分别由桑氏公司、荣富经营部供应，双方均无异议，根据庭审查明的事实，桑氏公司、荣富经营部分别直接与案涉工程承包方昆仑公司签订供货合同，按合同约定供货，向昆仑公司开具发票，货款由昆仑公司支付。故桑氏公司、荣富经营部的合同相对方为昆仑公司，而非原告，原告与桑氏公司、荣富经营部并不存在合同关系，原告主张方木、模板由其供应，双方履行的是第一份合同的观点不能成立。且根据原告的陈述，签订第二份合同的目的是为了向昆仑公司备案所用，且该和同实际也已向昆仑公司备案，昆仑公司对该合同予以认可，故可以认定第二份合同即2016年6月6日签订的《木工班组劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，并按该合同来实际履行，双方应参照该份合同约定结算工程价款。该合同约定综合单价106元/㎡,付款方式依据昆仑公司与万德公司签订的建设工程施工合同的付款节点和付款比例支付，即主体结构封顶以后15日内支付至已完工程量的80%；项目竣工验收合格后15日内支付至已完工程量的85%，结算完成后支付至结算总价的95%；余额5%作为保修金，保修期满后无息付清。根据原告提供的证据，案涉工程目前只进行了主体工程验收，并未进行项目的整体竣工验收，按此上述约定，原告的工程款应付至工程量的80%。原告提供的2018年11月7日结算单，双方虽然签字确认,但与双方实际履行的合同约定的单价并不一致，其真实目的是在2019年春节前原告组织农民工上访农民工工资时，为让发包方万德公司一起支付材料款而按照包工包料单价152元/㎡制作的，并非双方的真实意思表示，对双方不具有约束力,不应作为被告欠付工程款的计算依据。目前，双方对原告施工的工程量存有较大争议，在未依法进行审计或协商一致的情况下，无法确定原告施工的工程价款。但即便假设合同约定的工程原告全面施工，并且2018年11月7日结算单中2-10项存在的情况下，总工程款共计15886914元（其中合同约定价款142721㎡×106元/㎡=15128426元，结算单中2-10项增加的工程价款共计758488元，第7项按106元/㎡计算），被告已付工程款13334765元，付款比例达84%，远远超过合同约定80%的付款比例,且尚未考虑合同第十三条第二款约定的在工程款中留置100万元作为安全保证金，工程竣工验收后无息返还的情形。故原告的诉求无事实及法律依据，依法应予驳回。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：驳回原告张仁坤的全部诉讼请求。案件受理费减半收取26679元，财产保全申请费5000元，由原告张仁坤负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2016年11月5日，倪忠伟以昆仑公司名义与张仁坤签订了《木工班劳务合同》，11月6日，签订了《木工班组劳务分包合同》。《木工班劳务合同》约定的承包方式为包工包料，合同价款为152/㎡，《木工班组劳务分包合同》约定的承包方式为包清工，合同价款为106元/㎡。2017年2月20日，昆仑公司与杭州桑氏木业有限公司（以下简称桑氏公司）签订《模板供应合同》，约定万德广场一期工程建筑模板由桑氏公司供应。同时，昆仑公司与杭州市西湖区荣福钢管租赁经营部（以下简称荣福经营部）签订《方木供货合同》，约定万德广场一期工程方木由荣福经营部供应。倪忠伟并按合同约定向桑氏木业公司、荣福租赁部支付相应货款。以上事实可以看出，虽然倪忠伟以昆仑公司名义与张仁坤签订了两份合同，但双方对于方木、模板分别由桑氏公司、荣富经营部供应均无异议，而桑氏公司、荣富经营部的合同相对方为昆仑公司，故张仁坤主张方木、模板由其供应、双方履行的是第一份合同的观点不成立，一审判决认定双方实际履行的是2016年11月6日签订的《木工班组劳务分包合同》，符合本案事实，双方应参照该份合同约定结算工程价款。案涉工程目前只进行了主体工程验收，并未进行项目的整体竣工验收，按双方合同约定，张仁坤的工程款应付至工程量的80%。双方对张仁坤施工的工程量存有较大争议，在未依法进行审计或协商一致的情况下，无法确定张仁坤施工的工程价款。即便张仁坤按合同约定的工程全面施工，且2018年11月7日结算单中2-10项存在的情况下，总工程款共计15886914元（其中合同约定价款142721㎡×106元/㎡=15128426元，结算单中2-10项增加的工程价款共计758488元，第7项按106元/㎡计算），倪忠伟已付工程款13334765元，付款比例达84%，超过合同约定80%的付款比例,故张仁坤要求倪忠伟支付工程款及违约金，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人张仁坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40991元，由上诉人张仁坤负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年九月二十七日书记员  李梦琦