湖北省大冶市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0281刑初617号公诉机关湖北省大冶市人民检察院。被告人王文礼，男，汉族，1966年11月9日出生，中专文化，个体经营户，出生地湖北省武穴市，住武汉市东湖高新技术开发区。因犯受贿罪，于2007年11月15日被陕西省蒲城县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯贪污罪，于2017年3月8日被大冶市公安局刑事拘留，同月24日被执行逮捕。经本院决定，于2019年元月25日对其取保候审。现居住在家。辩护人魏啸天，湖北宝树堂律师事务所律师。大冶市人民检察院以冶检公诉刑诉［2017］412号起诉书指控被告人王文礼犯贪污罪，于2017年10月10日向本院提起公诉。本院于2019年1月24日以(2017)鄂0281刑初404号刑事判决书，认定被告人王文礼构成贪污罪，判处其有期徒刑三年,缓刑四年。后湖北省大冶市人民检察院提出抗诉，黄石市中级人民法院于2019年10月18日以（2019）鄂02刑终92号刑事裁定书，撤销本院(2017)鄂0281刑初404号刑事判决，将该案发回本院重新审判。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。大冶市人民检察院指派检察员石爱珍出庭支持公诉，被告人王文礼及其辩护人魏啸天到庭参加诉讼。本案经审判委员讨论决定，现已审理终结。大冶市人民检察院指控，2014年9月，河南天瑞集团旅游发展股份有限公司(以下简称天瑞旅游公司)通过被告人王文礼介绍，与中国十五冶金建设集团有限公司武汉分公司(以下简称十五冶武汉分公司)联系和洽谈，双方达成协议:十五冶武汉分公司帮助天瑞旅游公司虚列工程合同，从其公司走账7900万元，天瑞旅游公司按照7.5%支付十五冶武汉分公司管理费和应上交的税款。2014年10月至2015年6月间，十五冶武汉分公司先后四次帮助天瑞旅游公司走账7900万元，除应付被告人王文礼工程款369.98万元外，实际走账7530.02万元，收取管理费307.9778万元(按4.09%收取管理费)。被告人王文礼为了催要十五冶武汉分公司欠其56万元的劳务费，向时任该公司经理罗某1、财务总监肖某1提出从上述管理费中支付，并建议将剩余的251.9778万元管理费予以私分，罗某1、肖某1表示同意。后被告人王文礼与罗某1等人通过虚列支出手段将251.9778万元管理费予以私分，其中，被告人王文礼分得余款51.9778万元。公诉机关认为，被告人王文礼伙同时任十五冶武汉分公司经理罗某1等人，采取虚列支出的手段，侵吞国有资产251.9778万元，个人分得51.9778万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，同时认定被告人王文礼系从犯。提请本院依法判处其四年以上六年以下有期徒刑，并处罚金。被告人王文礼对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但提出其没有实际分到51.9778万元。辩护人魏啸天提出，1、对于认定被告人王文礼作为非国家工作人员，与国家工作人员相勾结，利用国家工作人员职务之便，共同侵吞国有资产的共同犯罪行为无异议；2、指控被告人王文礼在共同贪污犯罪中既遂51.9778万元赃款不当，对该笔贪污款项应当认定被告人王文礼犯罪中止；3、被告人王文礼具有多种从轻、减轻、酌定减轻情节，应予考虑；4、被告人王文礼作为民营企业家，在罪行较轻，适用缓刑对社会不具备危害性的情况下，可以考虑优先适用缓刑。经审理查明，河南天瑞集团旅游发展股份有限公司在相关工程建设中为能顺利通过银行审核，需找一家较高资质的建设单位“走账”。2014年9月，天瑞旅游公司通过被告人王文礼介绍，与中国十五冶金建设集团有限公司武汉分公司达成了“走账”合意。双方口头约定：十五冶武汉分公司同意天瑞旅游公司从其公司“走账”，十五冶武汉分公司按照“走账”金额的7.5%收取管理费和应上交的税款。事后，天瑞旅游公司分别于2014年10月28日、2015年元月28日、同年3月20日、同年6月30日四次向十五冶武汉分公司账户支付人民币2370万元、2550万元、210万元、2770万元，合计7900万元。上述款项，扣除天瑞旅游公司实欠被告人王文礼369.98万元工程款后，天瑞旅游公司通过十五冶武汉分公司实际“走账”7530.02万元，按4.09%的标准计算，十五冶武汉分公司应收取管理费307.9778万元。被告人王文礼为了顺利拿到十五冶武汉分公司差欠其劳务费56万元，遂向十五冶武汉分公司总经理罗某1及财务总监肖某1（均已判刑）提出:从天瑞旅游公司应支付的管理费中解决其劳务费56万元，余款商议由罗某1、王文礼、肖某1、财务科长丁某四人私分，罗某1和肖某1均表示同意。后被告人王文礼与罗某1、肖某1采用签订虚假结算收款协议书方式，将十五冶武汉分公司应得的管理费307.9778万元，扣减其劳务费56万元后，将剩余的管理费251.9778万元，先后付给罗某1、肖某1各90万元、丁某20万元,被告人王文礼分得管理费51.9778万元。同时查明：十五冶武汉分公司在收到天瑞旅游公司转账款7900万元后，应天瑞旅游公司要求,除先后向天瑞旅游公司指定的其他单位支付了4134.8939万元外，还应向被告人王文礼实际控制的武穴市赤马山建筑劳务有限公司账户支付3765.1061万元。但十五冶武汉分公司因资金周转问题，未完全按天瑞旅游公司授意付款，在2015年3月20日在收到天瑞旅游公司转付给武穴市赤马山建筑劳务有限公司的工程款210万元后，仅支付了武穴市赤马山建筑劳务有限公司的150万元。被告人王文礼实际控制的武穴市赤马山建筑劳务有限公司实际收到十五冶武汉分公司的款项为3705.1061万元。还查明，2017年3月3日，办案机关在查处肖某1受贿一案中，已掌握本案犯罪事实，丁某将其所得20万元退给被告人王文礼，被告人王文礼归案后通知其亲属将20万元上交给办案机关，并退缴赃款51.9778万元。认定上述事实的证据有：（1）立案决定书、归案情况说明、身份证明材料等书证。证实案件的由来、侦查情况，被告人王文礼的身份情况等事实。（2）中国十五冶金建设集团有限公司、中国十五冶金建设集团有限公司武汉分公司、中国十五冶金建设集团有限公司第三工程营业执照、罗某1、肖某1、丁某任职材料等书证。证实中国十五冶金建设集团有限公司系国有独资公司，其工作人员罗某1、肖某1、丁某均系国家工作人员的事实。（3）被告人王文礼的供述和辩解。2014年8、9月份，因天瑞旅游公司想走账，找到我帮忙，我介绍了十五冶武汉分公司，后两公司谈好由天瑞旅游公司按7.5%给十五冶武汉分公司税款和管理费。我的工程款和走账款项一起7900万元打到十五冶公司之后，我就对罗某2和肖某1说，扣去3.41%税款后还有307余万元管理费。我提出扣除我的劳务费56万元后，剩下的钱我们分了它，他们都同意了。我们是这样操作的，十五冶金建设集团有限公司与天瑞旅游公司签订建筑工程施工合同一份，合同价款暂定7900万元。后天瑞旅游公司分四次转到十五冶武汉分公司7900万元。第一笔天瑞转账2370万元，其中十五冶武汉分公司按天瑞的要求，转给赤马山建筑公司852.6万元和47.4万元，转给河南林茂恒林业有限公司1470万元；第二笔天瑞转账2550万元，十五冶武汉分公司按天瑞的要求，其中转给赤马山建筑公司1959.405万元和458.32万元，转给深圳市洪涛装饰股份有限公司132.275万元；第三笔天瑞转账210万元，十五冶武汉分公司按天瑞的要求，应转给赤马山建筑公司210万元，是天瑞公司应付我的工程款，但十五冶武汉分公司扣了60万元，应该挂在我的往来账了，十五冶武汉分公司这次实际只付给赤马山建筑公司150万元；第四笔天瑞转账2770万元，十五冶武汉分公司按天瑞的要求，其中转给赤马山建筑公司237.3811万元（含我的89.98万的工程款以及第三笔280万余下的70万元工程款），转河南梦圆公司640万，转河南汝州绿环公司1232.6189万元，转河南友森园林公司660万元。这7900万元走账款里包含天瑞公司欠我的工程款369.98万元。我后来在2015年4月缴纳5130万元工程款的税款，营业税164.673万元，企业所得税10.26万元，合计174.933万元。后在2015年6月由我侄儿王某1代缴，缴纳2770万元工程款的税款，营业税88.9170万元，企业所得税5.54万元，合计94.4570万元。第二次的税款由我从老婆肖某2建行账户（卡号62×××99）转给王某1110万元，缴纳税款94.457万元，剩余款项由王某1在工地上周转开支使用。武穴市赤马山建筑劳务有限公司是我以我哥哥王某2的身份证注册的。将税款和管理费打到赤马山公司是我、罗某1、肖某1三人商量的。其中管理费私分情况：由武汉分公司和赤马山公司以结算奖励的名义将该款打给王文礼平账。7900万元走账款含我工程款369.98万元，实际走账7530.02万元，提管理费4.09%即307.9778万元：罗某1分90万元、肖某1分90万元，丁某分20万元，其余的管理费扣除我的劳务费（天瑞天津水泥项目）56万元以外，我分得51.9778万元。给罗某1的90万元分三次：2015年上半年的一个周六或周日的晚上，我开鄂Ｊ×××**皇冠，在车上交给罗某145万元现金；2014年10月在罗某1车中给其20万现金；2015年1月21日取30万现金在办公室给罗某125万。给肖某190万元分三次：2014年10月转账20万元（建行卡号62×××20）；2015年1月转25万元；最后一笔取现金45万元在肖某1车上交给他。给丁某20万元分二次：2015年1月转账给丁某10万元，后丁某觉得不安全退回，要我给现金，又给丁10万元现金；2015年7月在锦绣龙城建设银行附近给丁现金10万元，并说是管理费，罗总叫给的。后丁某于2017年3月6日将20万元退还给我。(4)证人罗某1的证言。①天瑞旅游公司从十五冶走账7900万元，罗某1、肖某1、丁某、王文礼四人将走账的管理费私分的事实；②因十五冶武汉分公司自己账上出了问题，将本应该付给王文礼账户的210万元，仅汇给他150万元，还有60万元用到其他项目上去了，这60万元肯定是要给王文礼的，具体后期有没有给，我不清楚。（5）证人肖某1的证言。①天瑞旅游公司从十五冶走账7900万元，罗某1、肖某1、丁某、王文礼四人将走账的管理费私分的事实；②2015年3月，天瑞公司汇给我们公司210万元，要求我们付给武穴赤马山公司，但我们只付了150万元，还有60万元挂在我们账上未付。（6）证人丁某的证言。①证实天瑞旅游公司从十五冶走账7900万元，罗某1、肖某1、丁某、王文礼四人私分将走账的管理费私分的事实。②2015年3月天瑞公司转给我们公司210万元，我们只转回去150万元，还有60万元被我们武汉公司占有了，到现在还没有付给天瑞公司，其他的都按天瑞公司要求汇给他们指定账户。（7）证人王某1的证言。证实由其经手开具过以天瑞旅游公司名义的税票，金额94.4570万元；还证实王文礼承建天瑞旅游公司“室外温泉”项目工程，造价大约为1000万元左右。（8）证人王某2证言。赤马山建筑公司是我弟弟王文礼借用我的身份证注册成立。我是该公司法人代表，但我没有入股，也没有参与经营管理，也没分过红利。（9）证人王某3、郭某1证言。证实他们帮助王文礼走账的相关情况。（10）温泉养生中心室外工程施工合同、天瑞旅游集团股份有限公司室外温泉工程实际付款情况、2017年5月26日查账说明、天瑞集团旅游发展有限公司用款申请单、收款收据等书证。证实：1、王文礼分别于2015年元月10日、同年6月5日向天瑞旅游公司出具收到280万元、89.98万元的收据，合计款项369.98万元，该款项通过十五冶代付，包含在天瑞旅游公司向十五冶武汉公司支付的7900万元中的事实；2、天瑞旅游公司向十五冶武汉公司支付的7900万元中包含了天瑞旅游公司应向十五冶武汉公司按7.5%的标准计算的税款和管理费。（11）十五冶武汉公司银行汇票、记账凭证、天瑞旅游公司付款情况说明、进账单复印件、天瑞集团旅游发展股份有限公司室外温泉工程等书证。证实：1、十五冶与天瑞旅游公司签订虚假工程施工合同，天瑞旅游公司依据该合同内容向十五冶付款7900万元，十五冶公司再按照天瑞旅游公司的指示将款项转付至各公司。十五冶武汉分公司将4134.8939万元转付至其他公司，除暂扣留2015年3月20日210万元中的60万元作为被告人王文礼应付款项后，余款3705.1061万元转付被告人王文礼实际控制的赤马山建筑公司；2、天瑞旅游公司要求十五冶公司将其2015年3月20日（实际付款3月26日）支付210万元付给到武穴市赤马山建筑劳务有限公司，但十五冶公司于2015年3月31日（实际付款4月3日）向武穴市赤马山建筑劳务有限公司付款150万元，扣留60万元作为王文礼应付款项待付。（12）被告人王文礼、肖某2、肖某1、丁某银行流水明细。证实王文礼向肖某1、罗某2、丁某转账事实。上列证据，被告人王文礼均无异议，但其辩护人魏啸天认为2015年3月280万元款项查账说明有异议，认为该证据是2017年5月26日公安前去调取时出具，属于事后的证人证言，不能单独作为定罪依据。对被告人王文礼及其辩护人魏啸天无异议的证据，本院予以确认。关于280万元款项说明，该证据与天瑞集团旅游发展股份有限公司付款申请单、武穴市水利水电建筑安装工程公司出具的收款收据等证据相印证，足以证实天瑞旅游公司于2015年3月20日向十五冶武汉分公司汇款的210万元系支付给被告人王文礼工程款。故对辩护人魏啸天提出，该证据属于事后的证人证言，不能单独作为定罪依据的意见，本院不予以采纳。在本案审理过程中，本院依法委托武穴市司法局对被告人王文礼的社会表现等情况进行调查评估。经该局调查，建议对被告人王文礼适用社区矫正。关于被告人王文礼是否实际分得51.9778万元的问题。天瑞旅游公司在同十五冶武汉分公司“走账”的过程中，十五冶武汉分公司在2015年3月20日按天瑞旅游公司的要求应支付被告人王文礼实际控制的武穴市赤马山建筑劳务有限公司工程款210万元，但十五冶武汉分公司仅支付了150万元的事实，有被告人王文礼的供述，罗某1、肖某1、丁某的证言及相关付款凭证相印证，应予以认定。十五冶武汉分公司少付被告人王文礼工程款60万元系天瑞旅游公司付给被告人王文礼的工程款，该款应记入十五冶武汉分公司与被告人王文礼的往来账目中，而不应记入十五冶武汉分公司应得251.9778万元管理费中，而该共同犯罪中，贪污的是十五冶武汉分公司应得的管理费，应认定被告人王文礼已实际分得管理费51.9778万元。故对被告人王文礼提出其没有实际分到51.9778万元及辩护人魏啸天提出被告人王文礼在共同贪污犯罪行为中既遂51.9778万元赃款不当，对该笔贪污款项应当认定被告人王文礼犯罪中止的辩护意见本院不予采纳。本院认为：被告人王文礼作为非国家工作人员，与国家工作人员相勾结，共同侵吞国有资产，且曾因故意犯罪受过刑事追究，具有其他特别严重情节，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人王文礼起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人王文礼归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人王文礼主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。对辩护人魏啸天提出的相关辩护意见予以采纳。鉴于被告人王文礼的身份系非国家工作人员，结合其在共同犯罪中的地位、作用等情况及武穴市司法局调查评估意见，依法可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（三）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人王文礼犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；二、对涉案赃款71.9778万元，依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  柯旭华人民陪审员  殷章松人民陪审员  石 凯二〇二〇年九月三十日法官助理顿朝霞书记员朱雨薇