福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终866号 上诉人（原审被告）：上饶市展丰建筑机械设备租赁有限公司，住所地江西省上饶市信州区凤凰大道****1-501。 法定代表人：徐冬凤，执行董事。 委托诉讼代理人：张延清，福建日荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许少廷，男，1966年5月1日出生，汉族，住福建省邵武市。 委托诉讼代理人：彭胜利，福建则刚律师事务所律师。 原审被告：福建省邵武一建工程有限公司，，住所地福建省邵武市八一路** 法定代表人：章成凤，总经理。 上诉人上饶市展丰建筑机械设备租赁有限公司（以下简称展丰公司）因与被上诉人许少廷、原审被告福建省邵武一建工程有限公司（以下简称一建公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省邵武市人民法院（2019）闽0781民初2525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 展丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判并驳回许少廷的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由许少廷负担。事实与理由：一、一审两次允许许少廷变更诉讼请求，属程序违法。2019年10月22日，第一次开庭期间，许少廷的诉讼请求是要求确认其为案涉工程的实际施工人，案涉223772元执行款归其所有。2019年11月2日，展丰公司收到许少廷的《变更诉讼请求申请书》，增加的诉讼请求为：确认一建公司尚欠许少廷工程款223772元，应即支付。2020年1月2日，展丰公司又收到许少廷于2019年12月27日提出的《变更诉讼请求申请书》，其增加诉讼请求第1项为：“终止邵武市人民法院对预留一建公司223772元的执行程序”。一审几次不当允许许少廷变更诉讼请求，不但有故意拖延审限之嫌疑，而且也增加了展丰公司的诉讼成本，损害了展丰公司的权益。二、一审法院认定事实错误。具体体现如下：1.许少廷所提供《协议书》是复印件，一审法院予以采信，明显错误。况且该协议书与邵武市天一广告科技有限公司（以下简称天一公司）和一建公司签订的《建筑工程承包合同》在内容上根本不同，这不仅体现在工程造价上，还体现在工期上。2.一审法院以一建公司领取部分拍卖折价款并在扣除管理费后，将剩余款项转账支付给许少廷为由认定预留款223772元归其所有，存在错误。事实上，汇入一建公司账户的款项只属于一建公司所有，且生效的（2018）闽0781民初1079号民事判决已确认天一公司支付的工程款属于一建公司所有。没有证据证明该款项属于许少廷所有。3.一审认定许少廷组织工人进场施工，垫付全部资金……一建公司以许少廷名义向天一公司提起诉讼等事实均没有任何证据予以证明。4.一建公司与许少廷签订的《建筑工程项目内部结算单》在内容上是违法的，工程款的优先受偿权是基于法律规定产生，而非当事人约定，故一建公司与许少廷之间有关优先受偿权的约定对包括展丰公司在内的其他债权人没有法律效力。5.一建公司作为被执行人无权自认归其所有的款项为他人所有。因此，展丰公司有理由怀疑一建公司与许少廷之间有互相串通的可能。三、一审判决适用法律错误。1.已生效的（2018）闽0781民初1079号民事判决已经确认案涉工程由一建公司施工，工程款归一建公司所有并由一建公司享有优先受偿权，且已执行到位的工程款也是汇入一建公司账户。若许少廷认为前述判决错误，其应当通过审判监督程序予以救济。2.本案并非建设工程施工合同纠纷案件，一审判决引用建设工程施工合同纠纷案件的相关法律规定，明显不当。3.退言之，即便许少廷对案涉223772元执行款享有所有权，但该款项已被确认归一建公司所有，因此，该款项的性质已发生变化，与其是否是案涉工程款已没有关系。 许少廷辩称，一、许少廷主张的事实与（2018）闽0781民初1079号民事判决所确认的事实并不冲突，许少廷系挂靠一建公司，以实际施工人的身份施工了案涉工程。前述判决案涉工程款归一建公司所有亦是依据双方签订的内部协议书。因此，许少廷依建设工程施工合同纠纷相关司法解释的规定，以实际施工人的身份主张该工程款归其所有，与前述判决并不冲突，也符合实践中惯常的做法。二、本案已经原审审理，事实清楚。邵武法院预留的223772元工程款确系案涉工程款。各审均查明许少廷是案涉工程的实际施工人，其主张工程款具有充足的事实和法律依据。三、本次一审当中，许少廷补充提供了《协议书》原件，双方在庭审中亦进行了核对。四、一审程序合法。民事诉讼法及相关司法解释并未禁止在重审程序中原告变更诉讼请求。且许少廷在本次一审中变更诉讼请求，亦是经过了展丰公司的确认并经其答辩，因此，一审不存在程序违法问题。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确且程序合法，应当驳回展丰公司的全部上诉请求。 一建公司未出庭陈述意见。 许少廷向一审法院起诉请求：1.终止邵武市人民法院对预留一建公司的工程款223772元的执行；2.确认许少廷是天一公司办公楼、综合车间建设工程的实际施工人，该预留工程款223772元归许少廷所有。 一审法院认定事实：一建公司与天一公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院依据所查明的事实，于2018年9月18日作出（2018）闽0781民初1079号民事判决，判决：“一、解除一建公司与天一公司于2012年7月7日签订的《建设工程承包合同》及补充协议。二、天一公司应支付一建公司工程款1914968.6元，如天一公司未能按期履行上述付款义务，一建公司有权对天一公司坐落于邵武市城郊工业园区内由一建公司施工建设的办公楼及综合车间折价、拍卖，所得款项在1914968.6元内享有优先受偿权。三、驳回一建公司的其他诉讼请求。”该判决发生法律效力后，由于天一公司未按生效的法律文书履行判决所确定的给付工程款的义务，一建公司申请强制执行。一审法院受理后在执行过程中，依法拍卖了天一公司的房产及土地使用权，一建公司优先受偿所得工程款项1914968元。一建公司领取部分拍卖折价款1691196元，在扣除管理费17196元后,转账支付给许少廷1674000元，预留款223772元，一审法院拟将该预留款依法分配给（2016）闽0781执1479号申请执行人展丰公司与被执行人一建公司租赁合同纠纷一案的申请执行人展丰公司，许少廷遂向一审法院提出执行异议，认为（2018）闽0781民初1079号民事判决中所认定的属一建公司享有的权利属于实际施工人许少廷享有，即预留款223772元归许少廷所有。一审法院于2018年12月21日作出（2018）闽0781执异28号执行裁定，裁定：“驳回许少廷的异议请求。”同时查明，2013年10月20日一建公司与许少廷签订《工程项目内部承包协议书》，约定：天一公司坐落于邵武市城郊工业园区的办公楼、综合车间及二期建设工程全部由许少廷负责，造价：2489664元；承包形式：包工包料；开工日期：2013年10月30日；竣工日期：2015年11月16日。且由许少廷承担建设垫资、税费、检查费用、罚款等，协议还对其他条款均作了明确约定。协议生效后，许少廷组织工人进场施工，垫付全部资金，后因天一公司未按约定支付工程款，许少廷再无力垫付工程款，造成工程停工。在一建公司以许少廷名义提起诉讼之前，即2018年3月12日，一建公司与许少廷签订《建筑工程项目内部结算单》，约定：经双方确认结算的工程款为2489664元，一建公司同意该工程折价、拍卖，所得的价款许少廷享有优先受偿权。一建公司认可已经发生法律效力的（2018）闽0781民初1079号民事判决中确认的：“坐落于邵武市城郊工业园区内由一建公司施工建设的办公楼及综合车间”中“一建公司”的实际施工人为“许少廷”。为此，一建公司将天一公司办公楼及综合车间折价、拍卖，所得的价款有优先受偿1691196元，在扣除管理费17196元后，将全部工程款1674000元支付给实际施工人许少廷,并确认尚欠许少廷工程款223772元，即以一建公司名义预留在一审法院执行账户尚未领取的工程款223772元属许少廷所有。再查明，因一建公司未按一审法院已经发生法律效力的（2015）邵民初字第3990号民事判决确定的期限履行给付义务，展丰公司申请强制执行，一审法院受理后立案号(2016)闽0781执1479号，该案尚未执行完毕。一审法院认为,许少廷作为执行案外人提起诉讼,应证明其对预留执行标的223772元享有所有权或其他足以排除执行的实体权益。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第三百一十一条规定:“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”首先，依据已经发生法律效力的（2018）闽0781民初1079号民事判决，一建公司有权对天一公司坐落于邵武市城郊工业园区内由一建公司施工建设的办公楼及综合车间折价、拍卖，所得款项在1914968.6元内享有优先受偿权，现一建公司已优先享有拍卖所得工程款1914968.6元（其中：以一建公司名义预留在一审法院执行账户工程款223772元,一建公司所得工程款1691196元）。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效第（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案系许少廷依据2013年10月20日其与一建公司签订的《工程项目内部承包协议书》和2018年3月12日其与一建公司签订的《建筑工程项目内部结算单》的约定所提起的诉讼，案涉工程系以一建公司出具企业资质，许少廷借用一建公司的形式，完成该建设工程项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案许少廷没有建筑施工资质，为了承建涉案建设工程项目，借用挂靠于具有建筑施工资质的一建公司，并经双方协商，由一建公司中标并与天一公司签订《建设工程施工合同》之后，建设工程由许少廷施工建设，许少廷与一建公司所签订的《工程项目内部承包协议书》明确约定，许少廷借用挂靠一建公司的资质，许少廷对工程全额投资，自主组织施工，独立核算，自负盈亏。涉案工程全部由许少廷组织施工及投资建设，一建公司只收取管理费。对此，一建公司无异议，而且许少廷已按内部协议约定支出所需的全部工程款项，并已物化转移到天一公司办公楼、综合车间。涉案工程事实是由许少廷承包并作为实际施工人完成，许少廷与天一公司已经形成事实上的《建设工程承包合同》关系，故涉案工程的实际施工人系许少廷。为此，一建公司收到工程款1691196元，在扣除管理费后，一建公司将所得的工程款1674000元，依约定转账支付给实际施工人许少廷，并经双方结算，一建公司出具等额尚欠许少廷工程款223772元的结算单，同时确认以一建公司名义预留在邵武市人民法院执行账户上的工程款223772元，属实际施工人许少廷所有的事实清楚，证据充分，许少廷对诉争预留在一审法院执行账户上的工程款223772元享有的民事权益足以排除强制执行，故对许少廷的诉讼请求，依法予以支持。而展丰公司申请执行的债权,非基于对诉争建设工程施工合同纠纷而产生,亦与诉争预留在一审法院执行账户上属许少廷所有的工程款223772元没有任何其他直接关联。展丰公司抗辩称，预留款223772元属一建公司所有，许少廷与一建公司虽签订了《协议书》，但一建公司才是对外承担法律责任的主体，与事实不符；同时展丰公司还抗辩称，许少廷长期以来均未向一建公司主张权利，许少廷的诉请已超过诉讼时效，因（2018）闽0781民初1079号民事判决得以实现部分权利之后，对以一建公司名义预留在邵武市人民法院执行账户上的工程款223772元，一审法院拟分配给展丰公司，许少廷得知其权利受到侵害后，遂提起诉讼，未超过诉讼时效；许少廷二次变更增加诉请，是为了还原本案事实的真相，符合法律规定，故对展丰公司的前述抗辩理由均不予采纳。展丰公司第二次、第三次经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第（五）项、第二百三十二条、第三百一十二条第一款第（一）项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条规定，判决：一、不得执行以一建公司名义预留在邵武市人民法院执行账户上的工程款223772元；二、确认许少廷为天一公司坐落于邵武市城郊工业园区的办公楼、综合车间建设工程的实际施工人。以一建公司名义预留在邵武市人民法院执行账户上的工程款223772元，归许少廷所有。案件受理费4651元，由许少廷负担。 二审中，当事人均未提交新证据。除展丰公司在上诉状中提及的事实争议以外，对一审法院认定的其他事实，各当事人均未提出异议，本院予以确认。对于展丰公司对一审认定事实部分的异议，与本案争议焦点相关，本院在下文结合焦点问题一并予以分析、认定。 本院认为，本案的争议焦点系许少廷对涉案执行标的223772元是否享有足以排除强制执行的民事权益。对此本院分析认定如下：首先，本案中,案涉执行标的系基于天一公司与一建公司签订的建设工程施工合同而产生的应由发包人天一公司支付给承包人一建公司的工程款。因此，该工程款的债权人是一建公司而非许少廷。其次，许少廷系依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定来主张其是涉案工程的实际施工人进而主张其系涉案执行款的实际权利人。然本案中没有证据证明许少廷曾以实际施工人的身份向天一公司主张过合同权利并获得债权确认。且生效的（2018）闽0781民初1079号民事判决已经确认案涉债权属一建公司所有，因此，许少廷的该主张实质上是对前述生效判决提出异议，该异议显然不属于案外人执行异议之诉审查的范围。故许少廷以其系案涉工程的实际施工人为由，要求确认涉案执行标的223772元为其所有并要求排除强制执行的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，展丰公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省邵武市人民法院（2020）闽0781民初2525号民事判决； 二、驳回许少廷的一审诉讼请求。 一审案件受理费4651元，二审案件受理费4651元，均由许少廷负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢争春 审 判 员 熊建安 审 判 员 吴彦瑾 二〇二〇年九月二日 法官助理 庄淑鸿 书 记 员 张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销裁定原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。