贵州省遵义市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）遵市法刑终第314号 原公益诉讼起诉人：遵义市播州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李孝强，男，1976年4月11日出生，汉族，贵阳市人，户籍住址贵阳市白云区，经常居住地贵阳市白云区。 上诉人（原审被告人）肖萍，又名肖羽彤，女，1978年2月22日出生，汉族，贵阳市人，户籍住址贵阳市云岩区，经常居住地贵阳市白云区。 上诉人（原审被告人）王世琴，又名王莎莎，女，1982年2月19日出生，汉族，贵州省金沙县人，初中文化，住播州区。 原审被告播州区熊居林重庆老火锅店。经营场所贵州省遵义市播州区象山社区长青园路****门面。统一社会信用代码92520321MA6EE84A6D（1-1）。 原审被告人汪可，又名汪峻丞，男，1980年5月16日出生，贵州省贵阳市人，满族，中专文化，住贵阳市白云区。 原审被告人雷滔滔，男，1998年8月13日出生，贵州省正安县人，汉族，中专文化，户籍住址贵州省正安县，现住贵州省遵义市汇川区。 原审被告人祝锐，男，1981年3月26日出生，汉族，贵州省贵阳市人，初中文化，住贵阳市白云区，经常居住地白云区七彩湖花园******。 原审被告人张煜林，曾用名张强，男，1989年10月10日出生，汉族，贵阳市人，初中文化，住贵阳，住贵阳市云岩区iv> 原审被告人林森，男，1989年6月2日出生，汉族，贵阳市人，户籍住址贵阳市白云区，经常居，经常居住地遵义市iv> 公益诉讼起诉人遵义市播州区人民检察院于2019年9月5日向播州区人民法院提起附带民事公益诉讼。播州区人民法院于2020年3月31日作出（2019）黔0321刑初531号之一判决，一审宣判后，原审被告人李孝强、肖萍、王世琴不服一审判决，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，听取上诉人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 上诉人李孝强的上诉理由：1、李孝强与汪可于2018年6月3日签订的股份重组协议书中退出的是播州区熊居林老火锅店，不应对退伙以后的侵权承担赔偿责任；2、汪可作为实际经营者添加“地沟油”的行为违背了合伙的初衷，与合伙的特征不符，故李孝强有无退出播州区熊居林老火锅店，都不应该承担侵权责任。 上诉人肖萍的上诉理由：1、肖萍与汪可于2018年6月3日签订的股份重组协议书中退出的是播州区熊居林老火锅店，不应对退伙以后的侵权承担赔偿责任；2、汪可作为实际经营者添加“地沟油”的行为违背了合伙的初衷，与合伙的特征不符，故李孝强有无退出播州区熊居林老火锅店，都不应该承担侵权责任。 上诉人王世琴的上诉理由：不应该承担连带责任，请二审法院划分其应承担的具体金额，便于赔偿。 原判认定：2017年8月，汪可在贵阳市投资设立贵阳市白云区峻丞餐饮有限公司，经营贵阳市白云区熊居林重庆老火锅店，登记投资人汪可，实际投资人为汪可、祝锐、李孝强、肖萍、胡洋、曹双发。2017年11月17日，汪可在遵义市播州区注册个体工商户播州区熊居林重庆老火锅店，同年12月12日取得食品经营许可证。播州区熊居林重庆老火锅店由汪可、祝锐出资。2017年12月9日至30日，王世琴（2017年12月9日）、肖萍（2017年12月10日）、李孝强（2017年12月14日）、张煜林（2017年12月30日）为乙方先后分别与祝锐（甲方）签订隐股投资协议，约定：以甲方为法人注册成立贵阳市白云区峻丞餐饮有限公司旗下遵义熊居林重庆老火锅店为投资项目主体，共计87万元，王世琴投资52200元、肖萍投资69600元、李孝强投资104400元、张煜林投资20000元，分别占遵义熊居林重庆老火锅店股份6%、8%、12%、2.3%，隐股于祝锐名下。2017年12月9日，林森（乙方）与汪可（甲方）签订内容相同的隐股投资协议，投资60900元，占遵义熊居林重庆老火锅店股份7%，隐股于汪可名下。2018年6月3日，汪可、祝锐、肖萍、李孝强、胡洋、曹双发在贵阳市白云区熊居林火锅店商议并分别签订《股份重组协议书》，约定：即日起，熊居林重庆老火锅由汪可、祝锐二人自负盈亏，如将来店面存在盈利，将如数归还各位股东本金，协议条文为：肖萍、李孝强等（乙方）退出贵阳市白云区峻丞餐饮有限公司（甲方）股东会，乙方确认与该公司无任何经济及财务纠纷；乙方不再享受该公司相应的股东权利和承担义务；乙方不得干预甲方正常的经营活动。2018年7月4日，肖萍向贵阳市白云区人民法院提起诉讼，请求汪可返还合伙经营白云区熊居林老火锅投资款5万元、播州区熊居林重庆老火锅店投资款69600元及借款43500元，诉状记载“2018年6月3日在被告诱骗下签订股份重组协议，签订前，被告承诺只要签了协议，就退还原告所投全部资金，签字后看协议才知道协议根本没有体现平等原则”，法院受理后，肖萍撤回起诉。李孝强亦于2018年7月4日向贵阳市白云区人民法院提起合伙协议诉讼，后也撤回起诉。肖萍于2018年9月25日向贵阳市白云区人民法院起诉，请求贵阳市白云区峻丞餐饮公司及汪可偿还借款，白云区人民法院于2018年12月26日作出（2018）黔113民初6594号民事判决，判决贵阳市白云区峻丞餐饮公司返还肖萍借款43500元。播州区熊居林重庆老火锅店投资人以汪可、祝锐为中心，王世琴、林森互不认识且与肖萍、李孝强不认识，肖萍、李孝强不认识王世琴、林森。 播州区熊居林重庆老火锅店于2017年10月开业，汪可负责全面管理和技术，祝锐负责材料外购，王世琴负责店内管理及财务。聘用廖建红、丁磊磊、李天发、雷滔滔等人先后在店内担任厨师。其间，张煜林负责店内管理约3个月。王世琴管理店面，将经营所得交付汪可，汪可将利润转交祝锐向股东分红。李孝强、肖萍、林森未参与经营管理，肖萍未到过店面。经营期间，汪可、祝锐、王世琴在店内领取工资，张煜林管理店面期间在店内领取工资。经营期间，王世琴获得分红1200元，张煜林获得分红700元，林森获得分红2800元，李孝强在公安机关陈述，其投资104400元中，4400元为分红转投资，肖萍自述未获分红，祝锐陈述已向其分红但记不清数额。 从熊居林重庆老火锅店开业起，由汪可传授，厨师廖建红、丁磊磊、李天发、雷滔滔等操作，将餐厨垃圾、废弃油脂采取过滤、脱水、高温熬制等方法加工食用油，再添加至火锅汤料中销售给顾客食用，直至2018年9月4日被遵义市播州区市场监督管理局和播州区综合行政执法局查处。经遵义市产品质量检验检测院鉴定，在熊居林重庆老火锅店的牛油内检测出过氧化值0.9mmol、总砷0.011mg、铅0.0866mg、邻苯二甲酸二异丁酯1.12mg。检测报告注明:过氧化值可以破坏细胞结构，导致胃癌、肝癌、动脉硬化、心肌梗塞、脱发、体重减轻等，对心血管变、肿瘤等有促进作用；砷是致癌物质，会引发皮肤、心血管、呼吸系统和神经系统癌变，人所熟知的毒药砒霜即砷化合物；铅是对人体危害极大的重金属，铅及其化合物进入人体后，对神经、造血、消化、肾脏、心血管和内分泌等多个系统造成危害，含量过高则引发铅中毒；邻苯二甲酸二异丁酯系有毒化学品，加热分解成刺激性烟雾，对水生物有极高毒性，对人体眼睛、皮肤有刺激作用，通过吸入、误食等进入人体内，造成毒害，有致畸作用。 公安机关扣押的2017年12月2日至2018年9月3日期间播州区熊居林重庆老火锅店账目显示，期间共有14018人就餐，就餐消费3980单，使用餐厨垃圾、废油自行炼制油料的红汤、鸳鸯、小熊等火锅汤料3837单，销售额为79299元（鸳鸯火锅汤料销售价减半计算）。 案发后，祝锐的家人将播州区熊居林重庆老火锅店门店转租，转租收益为祝锐及其家人占有。 原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零二条第二款、第一百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款、《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条之规定，判决：一、由被告播州区熊居林重庆老火锅店、汪可、祝锐、王世琴、张煜林、林森、李孝强、肖萍赔偿人民币237897元，限判决生效后十五日内缴入遵义市公益诉讼专项资金账户。（户名：遵义市财政局政府非税收入财政专户，开户行：交通银行遵义市珠海路支行，账号：52×××65）二、由被告播州区熊居林重庆老火锅店、汪可、祝锐、王世琴、张煜林、林森、李孝强、肖萍在遵义市市级以上媒体公开赔礼道歉，内容由本院审定。三、驳回附带民事公益诉讼起诉人遵义市播州区人民检察院的其余诉讼请求。 经审理查明，原判认定“2017年11月17日，汪可在遵义市播州区注册个体工商户播州区熊居林重庆老火锅店。播州区熊居林重庆老火锅店由汪可、祝锐出资。2017年12月9日至30日，王世琴、肖萍、李孝强、张煜林与祝锐签订隐股投资协议，隐股于祝锐名下。2017年12月9日，林森与汪可签订内容相同的隐股投资协议，隐股于汪可名下。播州区熊居林重庆老火锅店于2017年10月开业，汪可负责全面管理和技术，祝锐负责材料外购，王世琴负责店内管理及财务。聘用廖建红、丁磊磊、李天发、雷滔滔等人先后在店内担任厨师。其间，张煜林负责店内管理约3个月。王世琴管理店面，将经营所得交付汪可，汪可将利润转交祝锐向股东分红。从熊居林重庆老火锅店开业起，由汪可传授，厨师廖建红、丁磊磊、李天发、雷滔滔等操作，将餐厨垃圾、废弃油脂采取过滤、脱水、高温熬制等方法加工食用油，再添加至火锅汤料中销售给顾客食用，直至2018年9月4日被遵义市播州区市场监督管理局和播州区综合行政执法局查处。公安机关扣押的2017年12月2日至2018年9月3日期间播州区熊居林重庆老火锅店账目显示，期间共有14018人就餐，就餐消费3980单，使用餐厨垃圾、废油自行炼制油料的红汤、鸳鸯、小熊等火锅汤料3837单，销售额为79299元（鸳鸯火锅汤料销售价减半计算）”的事实清楚，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实。本院对前述事实及相关证据予以确认。在二审审理过程中，李孝强向本院提交了一份录音，以证明其退出的是播州区的熊居林老火锅店，因该份录音含糊不清，指向性不强，达不到证明目的，故该份证据本院不予采信。 关于李孝强、肖萍所提“退出的是播州区熊居林老火锅店，不应承担侵权责任”的上诉理由，经本院审理查明，第一，《股份重组协议》中签字的股东为白云区熊居林老火锅店的股东，无资金结算依据证明李孝强、肖萍已经和播州区熊居林老火锅店做好资产分割，退出合伙；第二，播州区熊居林自开业起就使用餐厨垃圾、废油自行炼制油料添加在售卖的火锅、汤料里，在2018年年底至2019年9月期间，李孝强、肖萍都是播州区熊居林老火锅店的股东，应该对侵权承担责任。 关于李孝强、肖萍所提“汪可作为实际经营者添加‘地沟油’”的行为违背了合伙的初衷，与合伙的特征不符，故有无退出播州区熊居林老火锅店，都不应该承担侵权责任”的上诉理由，王世琴提出“不应承担连带赔偿责任”的上诉理由，按照《民法通则》第34条、35条之规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任；合伙人对合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿，故对上诉人提出的该上诉理由，本院不予支持。 综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 审判长 聂 林 审判员 吴少瑞 审判员 李永华 二〇二〇年九月十日 书记员 陈宗浪