广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终2039号上诉人（原审原告）：贝月湾小区业主委员会，住所地广州市从化区*************，用户号GZ401064-8。法定代表人：杨冰凌，职务：主任。委托代理人：石开新，广东华程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市从化区城市管理和综合执法局，住所地广州市从化区*********。法定代表人：练国辉，职务：局长。委托代理人：利桂康、全炬荣，均为该局工作人员。上诉人贝月湾小区业主委员会因与被上诉人广州市从化区城市管理和综合执法局履行法定职责一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5688号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2005年10月19日，从化市城市规划局作出编号为从规建证[2005]08号（临时建筑）的《建设工程规划许可证》载明，建设单位为广州市从化青云房地产开发有限公司，建设项目名称为自编贝月湾住宅小区临时地下停车库工程，建设位置为从化市******广场D9区，建设规模为地下二层，2504平方米。并附建筑报建图及建设工程审核书各一份；附注载明：本建设项目为临时建设，使用期为两年，使用期满应自行拆除，使用期限内城市规划、建设和管理需要，城市规划部门可以做出提前拆除的决定，并不给予安置和补偿。2019年8月6日，原告贝月湾小区业主委员会向被告广州市从化区城市管理和综合执法局提交《请求拆除临时设施的报告》载明，请求事项为：请求执行广州市从化区国土资源和规划局于2018年9月20日发出“限期拆除临时建设工程的公告”，对从化街口街***广场D9区建设的临时工程自编贝月湾住宅小区临时地下停车库强制拆除。并附上述公告，该公告载明，广州市从化青云房地产开发有限公司，经查，你单位在从化街口街***广场D9区建设的临时建设工程自编贝月湾住宅小区临时地下停车库已到期，请你单位在公告张贴30日内无条件自行拆除并清理现场。根据《广州市城市规划程序规定》第四十八条规定，逾期没有自行拆除的，将由城市管理综合执法机关依法处理。2019年8月27日，被告的执法人员到广州市从化区******贝月湾小区进行现场检查并制作《检查笔录》，主要内容为：该中队向业委会了解地下停车场的相关情况，其表示该车库属临时建筑，现已超过使用期限，区规划局于2018年发出限期拆除公告书，但至今仍未拆除；该中队到地下停车库了解情况，该车库共两层，其中每层面积约3000平方米，共设有过百个车位，暂不清楚临时建设位置；现场拍照取证。2019年9月6日，被告的执法人员再次到广州市从化区******贝月湾小区进行现场检查并制作《检查笔录》，主要内容为：该中队与河滨南居委人员到贝月湾小区了解相关涉嫌违法建设情况；贝月湾小区地下停车库共两层，每层约3000平方米，其中临时建设部分已过期，但至今仍未拆除，且不能明确临时建设的具体位置；现场已拍照取证。2019年11月15日，被告作出穗综从街口询字[2019]0851号《询问通知书》载明，广州市从化青云房地产开发有限公司，你单位于2019年11月15日在从化街口街***广场D9区进行临时建设工程，到期未拆除，请你单位与2019年11月18日12时派员并携带有关资料到执法机关接受询问调查及听取处理意见，逾期不到本执法机关将按有关法律、法规、规章等规定进行处理。同日，被告作出穗综从街口责字[2019]1602号《责令限期改正通知书》载明，广州市从化青云房地产开发有限公司，你单位于2019年11月15日在从化街口街***广场D9区进行临时建设工程，到期未拆除，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项之规定，请你单位在2019年11月17日12时前自行封堵。该公司工作人员对上述两份通知书均予以签收。2019年11月20日，被告向广州市从化区城市建设档案馆调取了贝月湾小区首层至负二层的平面图。2019年11月26日，被告向原告作出《从化区城管执法局关于的回复》，主要内容为：原告发来的《请求拆除临时设施的报告》已收悉，经现场核查，回复如下：一、基本情况。上述临时设施位于从化街口街***广场D9区，自编贝月湾住宅小区临时地下停车库工程，由广州市从化青云房地产开发有限公司建设，建设面积为2504平方米，临时建筑已到期。二、处理情况。被告街口中队城管执法人员对广州市从化青云房地产开发有限公司下发穗综从街口询字[2019]0851号《询问通知书》，要求该公司携带相关资料配合调查，并下发穗综从街口责字[2019]1602号《责令限期改正通知书》，要求该公司自行整改。被告于2019年11月19日去函规划资源分局，函询该临时地下停车库的相关报建手续、平面规划、临时建筑范围、临时建筑到期时间以及位于地下停车库上方贝月湾小区的平面规划等相关情况。三、整改落实具体情况。下一步，被告将根据规划资源分局复函情况，依法依规对从化街口街***广场D9区自编贝月湾住宅小区临时地下停车库进行处理。并于同日送达原告。庭审中，被告述称其已经于2019年12月19日对涉案临时车库涉嫌违法建设立案调查，并于2020年2月底会同广州市从化区国土规划测绘队对该车库进行测量，正在等待勘验结果，以对案件做进一步处理。原审法院认为，关于贝月湾小区业主委员会原告主体资格的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条第一款“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼”的规定，涉案自编贝月湾住宅小区临时地下停车库工程涉及贝月湾小区业主共有利益，贝月湾小区业主委员会具备原告诉讼主体资格。《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定，市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定，市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。第五条第一款规定，根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。据此，被告具有对辖区内违反城市建设规划管理的违法建设进行查处的行政职能。《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定，建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：……（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。《广州市违法建设查处条例》第二条第一款规定，本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：……（四）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。第十二条规定，城市管理综合执法机关应当建立违法建设投诉、举报制度，向社会公布信箱、电子邮箱和全市统一的投诉、举报电话，受理投诉、举报。城市管理综合执法机关接到投诉举报后，应当受理、做好登记，并及时进行调查处理，有明确投诉、举报人的，在受理投诉、举报后三十日内将处理情况书面告知投诉、举报人，处理结束后在七日内将处理结果书面告知投诉、举报人。第二十九条第二款规定，城市管理综合执法机关、镇人民政府处理已经建成的违法建设，应当自发现违法建设之日起四十五个工作日内作出处理决定；案情特别重大或者复杂的，经市城市管理综合执法机关或者镇人民政府主要负责人批准后，可以适当延期，但最长不得超过九十个工作日。本案中，2005年10月19日，原从化市城市规划局批准广州市从化青云房地产开发有限公司建设自编贝月湾住宅小区临时地下停车库工程，建设面积为2504平方米，该工程为临时建设，使用期为两年，并规定使用期满应自行拆除。但直至2018年9月20日，在原广州市从化区国土资源和规划局于发出限期拆除临时建设工程的公告所规定的期限内，广州市从化青云房地产开发有限公司仍未拆除临时车库，原告于2019年8月6日投诉至被告。被告接到原告的投诉后，会同原告代表到现场进行检查，向规划部门调取了临时车库平面图，并向广州市从化青云房地产开发有限公司下发了《询问通知书》，要求该公司携带相关资料配合调查，还下发了《责令限期改正通知书》，要求该公司自行整改，并于2019年12月19日对涉案临时车库立案调查。庭审中，被告还述称其于2020年2月底会同测绘部门对临时车库进行测绘，正在等待测绘结果，以对案件做进一步处理，且该临时车库的拆除涉及到该小区建筑安全、交通出行等问题。可见，被告向原告所作的涉案回复有事实依据，对涉案临时车库的查处工作也在不断地推进当中，已经履行了法定职责。综上所述，原告诉请确认被告未履行强制拆除涉案临时车库违法，理据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告贝月湾小区业主委员会诉讼请求。上诉人贝月湾小区业主委员会不服原审判决，向本院提起上诉称，一、广州市从化区国土资源和规划局于2018年9月20日对其于2005年10月19日许可的“临时建设”作出《限期拆除临时建设工程的公告》并移交被上诉人执行。庭前答辩和庭审中，被上诉人称该公告不能作为该局执行的依据，而是要自行调查作出决定。作为政府行政机构，本应认证履行职责做表率，但被上诉人作为唯一具有拆除违法建设的执法机构，在长达一年多的时间里不管不问，没有履行自己的职责。二、我方提交申请执行报告后，被上诉人没有在法定期限规定的三个月内履行职责，作出拆除违建的行为。2019年8月6日，我方提出申请后，被上诉人错误认为我方没有权力申请,且被上诉人没有义务执行该公告，因此没有理会我方申请，以致没有履行职责。被上诉人未遵循《广州市违法建设查处条例》的规定，在三个月内履行职责并答复我方。被上诉人在2019年8月27日及9月6日针对业主的其他投诉到达过现场，但这并非其针对我方请求履行职责。其于2019年11月15日及11月26日的回复，是在我方于2019年11月5日提起诉讼后向法院提交的诉讼回复，但这仍违反了《广州市违法建设查处条例》三个月的处理期限规定，被上诉人的不履职行为仍然存在，不能因为“诈骗了，退赃了”就否认该行为的违法性质。因此原审适用法律错误，导致判决错误。三、对“被上诉人庭审口述，其于2019年12月19日立案调查，并于2020年2月底会同测绘队测量等”口述内容，原审法院作为被上诉人履行了法定职责的证据，缺乏法律依据。被上诉人在庭审中说立案，但又说并非针对我方提出，又说立案时间和文书不能给我方看，原审法院没有见过文件也未经质证，仅凭被上诉人的口述就认定事实。四、原审法院驳回诉讼请求的行为支持了被上诉人的行政不作为。针对我方的诉讼，被上诉人基于认知错误，在不真心情愿的情况下，针对业主个人的投诉而不得已象征性的作出行为，被原审法院无限放大，认定其正确履行了职责，等于鼓励了违法。被上诉人在收到具有法律效力的《限期拆除临时建设工程的公告》一年内，并未履行法定职责，在收到我方的申请报告后，以我方无权提出，公告不具有执行力为由推诿，在法定的三个月内未履行职责。被上诉人在诉讼后为案件需要，仅做出一点应付措施，但没有达到正确履行职责的要求，故请求二审法院：一、撤销广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5688号《行政判决书》，改判支持我方主张，确认被上诉人不履行行政职责违法，并要求被上诉人履行行政职责，拆除违法（临时）设施；二、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人广州市从化区城市管理和综合执法局辩称，一、原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。我局在接到上诉人的投诉后，曾会同上诉人代表到涉案建设现场进行检查，同时向规划部门调取涉案临时车库平面图、报建手续、临时建筑建设范围、到期时间以及车库上方贝月湾小区规划等相关情况，并且向广州市从化青云房地产开发有限公司下发《询问通知书》《责令限期改正通知书》，要求该公司配合调查并自行整改。2019年11月26日，我局向上诉人作出《从化区城管执法局关于＜请求拆除临时设施的报告＞的回复》，告知其处理情况及下一步处理。涉案临时车库的查处工作一直在依法推进当中，上诉人请求确认我局未履行强制拆除涉案临时车库的职责属于行政违法，理据不足。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。二、上诉人的上诉理由不成立。（一）上诉人要求执行的《限期拆除临时建设公司的公告》不能作为我局直接拆除涉案车库的依据。上诉人请求执行的公告系由广州市国土资源和规划局在2018年9月20日发出，载明广州市从化青云房地产开发有限公司在从化街口街***广场D9区建设的临时建设工程自编贝月湾住宅小区临时地下停车库已到期，要求其自行拆除并清理现场。该公告仅为广州市国土资源和规划局作出的通知类公告，依据《广州市违法建设查处条例》第十八条、第二十四条的规定，我局不能直接依据该公告实施拆除。（二）涉案停车库如确属于违建，需要拆除的，因拆除可能影响建筑物主体结构的安全，可能属于“不能拆除的违法建设”，根据规定，我局需要会同相关部门进行论证，还需要征询区政府的意见，符合《广州市违法建设查处条例》第二十九条的处理时限规定，因此我局不存在不履行法定职责的情况。我局根据上诉人《请求拆除临时设施的报告》中提及的关于到期临建未拆除的违法建设线索，依法进行调查核实，于2019年8月27日到现场与小区业委会成员吴艺敏了解现场情况并听取诉求。经调查，涉案小区现有建筑二十多层，其中地下停车场两层，共7600平方米，而到期临建仅为地下停车场中的2500多平方米，即约三分之一为违法建设。根据《广州市违法建设查处条例》第二十四条、第二十九条的规定，因涉案违法建设作为主楼建筑的基础存在，我局需充分调查、论证后方可作出处理决定。同时，我局于2019年11月26日已将现阶段调查情况以书面形式告知上诉人，后续我局也将依法依规进行处理，并在处理结束后七个工作日内将处理结果书面告知上诉人。因此，我局已依法履行行政职责，不存在不作为的情形。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉依据不足，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审查，原审查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于被上诉人是否依法履行了职责。《广州市违法建设查处条例》第十二条规定:“城市管理综合执法机关应当建立违法建设投诉、举报制度,向社会公布信箱、电子邮箱和全市统一的投诉、举报电话,受理投诉、举报。城市管理综合执法机关接到投诉举报后,应当受理、做好登记,并及时进行调查处理,有明确投诉、举报人的,在受理投诉、举报后三十日内将处理情况书面告知投诉、举报人,处理结束后在七日内将处理结果书面告知投诉、举报人。”本案中,上诉人于2019年8月6日向被上诉人提交《请求拆除临时设施的报告》，投诉广州市从化区******广场D9区贝月湾住宅小区临时地下停车库（以下简称涉案临时停车库）超过许可使用期仍未拆除，请求被上诉人采取强制拆除措施。被上诉人于同日收到该报告后，于2019年11月15日向涉案临时停车库的建设者广州市从化青云房地产开发有限公司发出《询问通知书》《责令限期改正通知书》；于2019年11月26日作出《从化区城管执法局关于＜请求拆除临时设施的报告＞的回复》，向上诉人告知有关对涉案临时停车库作出的查处情况以及后续将开展的工作；此外，根据在案证据显示，被上诉人对涉案临时地下停车库已立案调查,并向广州市规划和自然资源局从化区分局发函询问规划意见,完成测量绘图等工作，已经履行了上述条例规定的法定职责。上诉人关于被上诉人未履行法定职责的上诉理由,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。但是,鉴于被上诉人未能在受理上诉人的投诉后三十日内作出答复,不符合上述条例规定，程序轻微违法。原审判决处理不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州铁路运输法院(2019)粤7101行初5688号行政判决；二、确认被上诉人广州市从化区城市管理和综合执法局对上诉人贝月湾小区业主委员会于2019年8月6日提交的《请求拆除临时设施的报告》逾期答复的行为违法；三．驳回上诉人贝月湾小区业主委员会的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人广州市从化区城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二〇年九月二十三日法官助理  刘 静书 记 员  黄英华