山西省高级人民法院执行裁定书（2020）晋执复64号复议申请人（被执行人）：山西汇港实业有限公司。法定代表人：郭某1。复议申请人（被执行人）：山西全港物业管理有限公司。法定代表人：郝某1。共同委托诉讼代理人：陶某，该公司法律顾问。共同委托诉讼代理人：郭某2。申请执行人：中国工商银行股份有限公司太原万柏林支行。负责人：崔某，行长。被执行人：霍某，住山西省太原市迎泽区。被执行人：郝某2，住山西省太原市万柏林区。被执行人：王某1，住山西省太原市万柏林区。被执行人：郝某3，住山西省太原市万柏林区。被执行人：郭某1，住山西省太原市万柏林区。被执行人：郝某4，住山西省太原市万柏林区。复议申请人山西汇港实业有限公司、山西全港物业管理有限公司不服太原市中级人民法院（以下简称太原中院）作出的（2020）晋01执异51号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。太原中院在执行申请执行人中国工商银行股份有限公司太原万柏林支行（以下简称工行万柏林支行）与山西汇港实业有限公司、山西全港物业管理有限公司、霍某、郝某2、王某1、郝某3、郭某1、郝某4借款合同纠纷一案中，工行万柏林支行向太原中院申请撤销该院（2018）晋01执256之三号的执行裁定书。太原中院受理后，依法组成合议庭进行审查，并举行了听证，作出（2020）晋01执异51号执行裁定书。太原中院查明，该院依据已发生法律效力的太原中院（2017）晋01民初573号民事判决书，责令被执行人向申请执行人履行生效法律文书确定的义务，被执行人履行了部分义务，太原中院依法委托山西省产权交易中心在淘宝网司法拍卖网络平台，公开拍卖被执行人山西全港物业管理有限公司名下位于××街（房产证号：D201115241-D201115244）。在拍卖中，所拍标的因无人竟买而流拍。太原中院依据生效判决书中的第三项的判决，将山西全港物业管理有限公司名下位于××街（房产证号：D201115242-D201115244）以第二次流拍价46522947.14元抵偿中国工商银行股份有限公司太原万柏林支行。并于2019年11月20日作出（2018）晋01执256之三执行裁定书。太原中院认为，依据《最高人民法院关于认真做好网络司法拍卖与网络司法变卖衔接工作的通知》第二条规定：“网拍二拍流拍后，人民法院应当于10日内询问申请执行人或其他执行债权人是否接受以物抵债。不接受以物抵债的，人民法院应当于网拍二拍流拍之日起15日内发布网络司法变卖公告。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十五条规定：“…变卖的财产无人应买的，适用本规定第十九条的规定将该财产交申请执行人或者其他执行债权人抵债；申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，人民法院应当解除查封、扣押，并将该财产退还被执行人。”太原中院在执行过程中，未启动变卖程序，直接裁定以物抵债，不符合法律规定，应予撤销。异议人理由成立，应予支持。待变卖程序结束后，变卖的财产仍无人应买的，人民法院依据生效判决所确定的双方各自的权利和义务，继续依法执行。综上，异议人中国工商银行股份有限公司太原万柏林支行的请求成立，依照《最高人民法院关于认真做好网络司法拍卖与网络司法变卖衔接工作的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第十七条第二款的规定，裁定如下：撤销太原中院（2018）晋01执256之三执行裁定书。复议申请人山西汇港实业有限公司、山西全港物业管理有限公司请求依法撤销太原中院（2020）晋01执异51号执行裁定书，支持太原中院（2018）晋01执256之三执行裁定书。理由如下：复议申请人山西汇港实业有限公司因经营所需，向被申请人工行万柏林支行借款7000万元，由复议申请人山西全港物业管理有限公司以其位于太原市××街，9-20层房屋进行担保。当时被申请人进行了房产评估，所有担保房产评估价值为7亿多元，远远超过贷款的标的。被申请人也向不动产登记部门办理了他项权登记。之后，复议申请人山西汇港实业有限公司先后返还了被申请人部分贷款及利息，剩余欠款及利息46522947.14元（本息原欠共计49032466.49元，复议申请人于2019年11月20日将执行款2509519.35元汇至太原中院账户，因此剩余本息为46522947.14元）。因市场经济问题，复议申请人山西汇港实业有限公司确实无能力向被申请人返还剩余贷款，更为严重是因复议申请人山西全港物业管理有限公司的房产全部被申请人进行了他项权登记，无法出租和转让，众多意向承租人和购买人在知道所涉房屋存在他项权事宜时，考虑风险责任问题，最终放弃了购买、承租意向。因山西汇港实业有限公司无力返还贷款，被申请人诉至法院，太原中院2017年12月13日作出（2017）晋01民初573号民事判决书，双方均未提出上诉。申请人在判决后履行了部分还款，被申请人向太原中院提出强制执行。在执行期间，被申请人主动向太原中院申请，要求对漪汾街7号的担保房屋13-16层进行评估、拍卖，并支付了评估费，两次拍卖流拍后，太原中院通知双方当事人共同到太原中院进行了以物抵债的告知。被申请人当时言明，不是我行不同意接受财产，是省行不同意，故太原中院依据（2017）晋01民初573号民事判决书中的第三项作出（2018）晋01执256之三以物抵债的裁定书，送达双方当事人并已生效。申请人认为：一、太原中院在作出以物抵债前是通知了被申请人的。被申请人提出省行不同意的观点不能成立，省行的意见和规定，是企业内部的规章制度，对外无约束力，更不能对抗法律规定。而且被申请人在执行期间主动申请对担保物进行评估，以及缴纳评估费的行为，足以证明是明知、同意的。二、本案在执行中以物抵债是有法律依据的，不应撤销。太原中院在执行（2017）晋01民初573号民事判决书符合法律规定，变卖程序不是必经程序。还应注意到该判决书第三项用的是“或者”二字，法院在执行中未启动变卖程序，直接裁定以物抵债符合法律规定。另外，人民法院所作的以物抵债是确权裁定，不属于程序问题，当事人如有异议，只能依法按审判监督程序进行申诉，不能使用撤销权来处理。三、本案久拖不执，严重损害了申请人的合法权益，同时还损害了山西全港物业管理有限公司利益。现在申请人山西全港物业管理有限公司欠被申请人贷款及利息4600余万元，但担保人山西全港物业管理有限公司向被申请人提供的担保房产价值超过7亿元。被申请人应对部分担保的房产予以解封，才能彰显公平。被申请人不接受抵押财产不符合法律规定。本院对太原中院查明的事实予以确认。本院认为，第一、太原中院（2018）晋01执256之三以物抵债的裁定书，该裁定书送达后即发生法律效力，应该是对特定标的物终结执行，不同于执行案件全案终结执行，在全案终结执行前，当事人仍可提出执行异议。而在以物抵债裁定书送达之日即终结全案执行程序的特殊情形下，如因执行程序终结而不允许对以物抵债裁定书提出异议，将实质上剥夺了当事人法定的异议权，与法律保护异议权利的精神不符。因此，应准许工行万柏林支行提出异议。第二、《最高人民法院关于认真做好网络司法拍卖与网络司法变卖衔接工作的通知》第二条：“关于发布网络司法变卖公告期限的问题。网拍二拍流拍后，人民法院应当于10日内询问申请执行人或其他执行债权人是否接受以物抵债。不接受以物抵债的，人民法院应当于网拍二拍流拍之日起15日内发布网络司法变卖公告。”第四条规定：“关于变卖价确定的问题。网络司法变卖的变卖价为网络司法拍卖二拍流拍价。各级人民法院应当认真领会《网拍规定》关于确定一拍、二拍起拍价的精神，在评估价（或市场价）基础上按《网络规定》进行降价拍卖。”太原中院（2018）晋01执256之三以物抵债的裁定书的作出，是否是在网拍二拍流拍后10日内询问太原工行万柏林支行接受了以物抵债，复议申请人与太原工行万柏林支行各执一词，卷中并无相关证据，需进一步查明。另，网拍二拍流拍后，如太原工行万柏林支行不同意接受以物抵债，人民法院应当进行变卖程序，网络司法变卖的变卖价为网络司法拍卖二拍流拍价，变卖的财产无人应买的，将该财产交申请执行人或者其他执行债权人抵债；申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，人民法院应当解除查封、扣押，并将该财产退还被执行人。第三、太原中院（2017）晋01民初573号民事判决书第三项为：被告山西全港物业管理有限公司以其位于太原市××区及9-20层房产及大厦部分土地使用权，折价或者拍卖、变卖方式向原告中国工商银行股份有限公司太原万柏林支行承担抵押担保责任。对该判项“折价或者拍卖、变卖”的理解，根据《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第十五条第一款规定，是否太原中院书面征询该院审判部门意见，也即在当事人对执行依据判项存在不同理解的情况下，执行部门应当先行征询本案判决作出法院的民事审判合议庭意见，请其对争议判项作出解释，再依据该解释实施执行行为，而不应由执行部门对存在争议的民事判项迳行作出解释。本案在异议审查过程中，存在事实不清，对生效法律文书的理解尚需征询该院审判部门意见。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销太原市中级人民法院太原中院（2020）晋01执异51号执行裁定书；二、发回太原市中级人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审判长 王 迪审判员 董晓华审判员 赵小云二〇二〇年九月十日书记员 王 芳