海南省五指山市人民法院   民事判决书   （2020）琼9001民初861号   原告：何某，男，汉族，1953年2月4日出生，现住河北省滦南县，公民身份证号码：×××。   委托代理人：杨某，河北鸿翔律师事务所律师。   被告：五指山通海房地产开发有限公司，住所地海南省五指山市省民族博物馆旁。   法定代表人：王某，职务：执行董事。   委托代理人：韩某，系公司员工。   委托代理人：郑某，海南问源律师事务所律师。   原告何某与被告五指山通海房地产开发有限公司（以下简称通海公司）合同纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，依法适用普通程序，并于2020年9月24日公开开庭进行了审理，原告何某的委托代理人杨某，被告通海公司的法定代表人王某及其委托代理人郑某、韩某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告何某向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付合伙利润30万元，赔偿违约金50万元；2、支付原告往返该项目产生的差旅费5万元，以上共计85万元；3、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2008年4月28日，原被告签订了《合作开发通什农副展品交易中心楼顶协议书》，约定该项目由被告为主进行开发，被告投资不少于100万元，原告投入资金100万元；无论该项目效益如何，被告保证原告得到税后（包括所得税后）纯利润不少于55万元。项目纯利润比较丰厚时，被告适当多给原告一些利润。协议同时约定了违约责任：如有违约，违约方需付另一方投资额双倍的违约金。协议签订后，原告按照双方的约定将投资款100万元打到该项目部，而被告方开发该项目完毕且取得了丰厚利润后，却并未按照合同的约定给付原告全部合伙利润。到目前为止，被告只给付原告合伙利润25万元，尚差30万元及原告因往返该项目产生的差旅费5万元至今未付，构成合同违约。虽经原告多次同被告交涉，被告一直拒不履行给付义务。为维护原告的合法权益，根据法律的规定，今向法院起诉，请求依法判令被告给付合伙利润30万元，并赔偿违约金50万元；支付原告往返该项目产生的差旅费5万元，判令被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求：把第一项的违约金由50万元变更为30万元；增加诉讼请求：依法判令被告给付原告因此次诉讼而支出的律师费18万元，差旅费2万元，合计20万元。   被告通海公司辩称，1、双方签订协议书的时间是2008年6月份，并不是原告所述的4月28日，从这个协议书内容可看出原告提供资金给被告使用是到期收回本金，收回固定回报利息，不承担项目风险，协议名为投资，实为民间借贷。根据最高院审理涉及国有土地使用权适用法律解释第26条中有载明应属借贷合同。原告将100万元款项出借给被告后，该款项被告用于开发建设，也就是现在的通海花园项目，2010年1月原告想要购买被告开发的房产，要求被告将上述的借款本金及应得的利息转化为购房款再加上原告另行加上的部分款项共同作为原告认购通海花园十套房产的购房款，与被告签订了协议书，被告出具了购房收据。至此，原被告双方的关系是由借贷关系转化为房屋买卖关系，被告不再欠原告的利息，相应的借款义务已全部终止。退一万步说，就算应当给原告利息，也超过了诉讼时效；2、双方协议书的权利义务关系已经终止，原告无权要求被告支付任何款项，其当庭补充要求支付的律师费、差旅费均没有合同依据。   原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、合作开发通什农副产品交易中心楼顶协议书；2、银行转账明细；3、出纳移交单据表；4、证人证明材料；增加的证据5、录音光盘及录音整理，录音来源截图；6、何某往返五指山催要合作利润时在网上订票的截图及部分机票和交通票据；7、何某与河北鸿翔律师事务所所签订的民事委托代理合同。   被告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、五指山市人民法院（2015）五民初字第208号民事判决；2、海南省第一中级人民法院（2015）海南一中民一终字第1151号民事判决；3、证据清单；4、五指山市人民法院（2018）琼9001执恢84号结案通知书。   本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的证据1的真实性予以认可，对其合法性及证明内容不予认可；证据2、3的真实性无法确认；对证据4的真实性、合法性不予认可；证据5合法性不予认可；对证据6、7的真实性由法院确认，关联性、合法性有异议。原告对被告提交的对证据1的真实性由法院核实；对证据2的真实性认可，对证明目的不认可；对证据3的其真实性无法确认，对证明目的不认可；对证据4的真实性予以认可，对关联性及证明目的不认可。   对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提交的证据1被告无异议，经本院核实原件，对其真实性，本院予以采信；对原告提交的证据2、3，庭后补交了原件与之核实，对其真实性、关联性予以确认；对证据4，由于证人未到庭，根据证据规则，该证据本院不以采纳；对证据5，由于原告未提交原始载体与之核实，对其真实性不予采信；对证据6无法确认与本案存在关联性；对证据7的真实性予以确认，由于该费用的产生并未实际发生，对其关联性不予确认。2、对被告提交的证据1、3本院在庭审后到档案室调取相关判决书核实，对其真实性予以确认；对证据2、4有原件与之核实，对其真实性予以确认。   经审理查明，2008年4月28日，原告何某与被告通海公司签订了《合作开发通什农副展品交易中心楼顶协议书》，该协议约定，随着开发项目的进展，售楼工作由乙方派员分管，售楼收入（包括按揭贷款）全部由现金出纳具体管理，售楼达到300万元时，开始收回乙方的投资款，直到使乙方100万元的投资全部收回为止。如售楼迟缓，甲方最晚于2010年5月1日前返还乙方投资100万元。售楼收入达到600万元时，开始作为乙方的税后纯利润，直到付足乙方纯利润达到55万元为止。协议同时约定了违约责任：如有违约，违约方需付另一方投资额双倍的违约金。协议签订后，原告于2009年9月14日向被告支付现金4万元，9月15日支付9万元，9月16日支付10万元，9月28日分两次转账支付50万元，10月9日支付20万元，10月13日支付20万元，合计113万元。   2015年，何某与通海公司、王某、韩某及第三人五指山市国有资产监督管理委员会办公室、马忠商品房预售合同纠纷一案，起诉至本院，本院受理后查明，原告向通海公司缴付2150590元作为其购买该公司开发的10套住房的房款，并于2010年2月27日签订了《认购协议书》。并于2015年9月31日，作出（2015）五民初字第208号民事判决书，判决：一、原告何某与被告海南五指山通海房地产开发有限公司于2010年2月27日签订的《认购协议书》无效；二、被告海南五指山通海房地产开发有限公司应于判决书生效之日起十日内返还原告何某的购房款2150590元；三、驳回原告何某的其他诉讼请求。何某不服，上诉至海南省第一中级人民法院，2015年12月30日，该院作出（2015）海南一中民一终字第1151号民事判决书，判决：一、维持海南省五指山市人民法院（2015）五民初字第208号民事判决书第一项、第三项；二、变更海南省五指山市人民法院（2015）五民初字第208号民事判决书第二项为：被上诉人五指山通海房地产开发有限公司应于本判决书生效之日起十日内向上诉人何某返还购房款2150590元并支付利息（利息以人民币2150590元为基数，按中国人民银行同期一年期整存整取定期存款利率自2010年1月15日起算至退清房款之日止）。上述案件生效后，何某申请执行，2019年12月19日执行结案。   为了查明案件，本院依职权调取（2015）五民初字第208号案件的相关证据，该证据显示，通海公司于2010年1月14日向原告何某出具10份收据，总额为215.0590万元，该证据在208号案件中质证，当事人均无异议。   还查明，2016年11月11日，何某从石家庄飞三亚，票面价格为1620元，2017年2月3日，何某从三亚飞北京，票面价格为2580元，2019年1月5日海口到三亚动车票，票面价格100元，2019年2月25日，三亚到五指山汽车票（两张），票面价格23元，2019年2月25日，五指山到海口汽车票（两张），票面价格49元，及200元定额发票，30元出租车发票。   本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。根据诉辩双方意见，本案争议焦点在以下三个方面：一、本案系何种民事法律关系纠纷；二、原告诉讼请求是否超过诉讼时效问题；三、原告何某请求依法是否应予支持。   一、关于原、被告之间法律关系的问题   本案中，原告主张是投资入股，被告抗辩借款协议。该《合作开发通什农副产品产易中心楼顶协议书》（以下简称《合作协议书》）的内容可以看出，只要售楼部开始收入达到300万元，原告就要收回成本，直至达到100万元；售楼部收入达到600万元时，乙方开始收获利润直到达到55万元止。从该条内容可以看出，原告在该合同中属于“固定额度、稳定收益”的纯获利润，并不承担房地产开发中遇到的风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”。因此，被告辩驳意见成立，本院予以采纳。   二、关于诉讼时效的问题   本案中，原、被告无争议的事实为原告已收到汇到被告名下100万元的本息125万元。庭审中，本院向当事人核实原告收到125万元的具体时间时，原告没有明确答复本院；被告回答为：该125万元并没有实际返还原告，而是于2010年1月14日经双方协商，把该125万元转化为购房款，并签订《认购协议书》。该款已在（2015）五民初字第208号民事判决书中进行了处理。同时，被告还抗辩原告的诉讼请求超过法定诉讼时效。   《合作协议书》签订于2009年6月18日，协议书中约定，售楼达到300万元时，原告开始收回投资款，直到全部收回，最晚于2010年5月1日前达到100万元。售楼收入达到600万元时，原告开始收取税后利润，直到55万元止。从该条内容来看，原告于2010年5月1日前收回100万元借款，被告开发的房产销售达600万元时，原告收回55万元利息。当事人双方均没有证据证明涉诉楼盘销售金额已达到600万元及达到时间，故不能确定原告收回55万元利息的起始时间。因而原告的主张，是否超过诉讼时效不能确认。对被告辩驳原告主张超过诉讼时效的意见，本院不予采纳。   三、原告的诉讼请求是否应当获得支持的问题   本案中，原、被告签订的《合作协议书》的法律关系名为合作关系，实为民间借贷关系。民间借贷中对债权人主张利率的规定有最高限额。本案中，原告主张30万元的合伙利润，其实就是借款100万元产生的利息。原告在2009年9月分批次通过银行向被告汇款，涉诉民间借贷关系发生时间于2009年，则应当适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，利率不得超过同期同类银行贷款利率的四倍。原、被告均认可原告已收回125万元本息，按法律规定25万元利息是否超过最高限额，被告还款时是否还拖欠利息30万元，原告均没有证据证明。故原告要求被告再支付30万元的主张，证据不足，本院不予支持。   原告要求被告支付差旅费5万元，从原告提交的机票、动车票、汽车票来看，不能证明原告于2016年11月11日从石家庄国际机场飞三亚、2017年从三亚到北京、2019年从三亚乘车到五指山，从五指山乘车到海口均是原告向被告主张涉诉债权而产生的差旅费，且上述票面除两份机票乘车人是何某外，其余车票的乘车人均不是何某，原告无证据证明乘车人与本案存在关联性，故原告要求被告支付5万元差旅费的主张，理由不充分，本院不予支持。   原告要求被告支付律师费18万元、差旅费2万元，从原告提交的证据《民事委托代理合同》来看，不能证明原告的代理律师在办理该案中已实际收到原告支付的2万元差旅费及18万元律师服务费。同时，原告要求被告支付30万元的理由并不充分，故其要求被告承担律师服务费及差旅费的也无事实及法律依据。   综上所述，原告的诉讼请求，证据不足，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   驳回原告何某的诉讼请求。   案件受理费12300元，保全费4770元，合计17070元。由原告何某负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。   审判长 帅 英   人民陪审员 刘晓兰   人民陪审员 王心芳     二〇二〇年九月二十五日   书记员 李健君   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。