山西省忻州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋09刑终210号原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某1，男，1976年2月25日出生，汉族，小学文化，重庆市巫溪县白鹿镇大坪村人，无业，住本村，捕前暂住山西省忻州市玻璃厂宿舍。该因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月13日被巫溪县公安局白鹿派出所抓获，临时羁押于巫溪县看守所，2017年2月19日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2017年3月3日经忻府区人民检察院批准，于2017年3月4日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。现已取保候审。忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人陈某1犯诈骗罪一案，于2018年5月3日作出（2018）晋0902刑初7号刑事判决，判后，原审被告人陈某1不服提起上诉，我院于2018年7月30日作出（2018）晋09刑终261号刑事裁定，撤销原判、发回重审。忻府区人民法院另行组成合议庭，于2018年9月29日作出（2018）晋0902刑初264号刑事判决，判后，原审被告人陈某1提起上诉，我院于2018年12月20日作出（2018）晋09刑终431号刑事裁定，撤销原判、发回重审。忻府区人民法院另行组成合议庭，于2019年4月15日作出（2019）晋0902刑初8号刑事判决，判后，原审被告人陈某1不服提起上诉，我院于2019年8月29日作出（2019）晋09刑终206号刑事裁定，以原判违反有关法定程序为由，撤销原判，发回重审。忻府区人民法院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，于2020年5月20日作出（2020）晋0902刑初75号刑事判决。判后，原审被告人陈某1不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年4月份，被告人陈某1经在上海工作的表姐周某、与其表姐同居的陈某2介绍与上海雅川工程管理有限公司（以下简称上海雅川公司）法定代表人朱洪琼联系，意欲承揽该公司考察过的湖北阳新县龙嘴山庄生态园项目（以下简称湖北龙嘴山庄项目）中部分工程，上海雅川公司向陈某1出具一份湖北龙嘴山庄筹建处委托朱洪琼寻找资质施工单位的委托书、一份上海雅川公司委托陈某1全权处理湖北龙嘴山庄工程业务的授权委托书。为寻找有二级以上施工资质的公司作为挂靠单位，被告人陈某1经原在江苏东大建设有限公司工作的朋友邹某的介绍，在江苏常州金坛找到了江苏东大建设有限公司（简称江苏东大公司）的一个分公司的张总，经协商，该公司为陈某1办理了以该公司名义参加湖北龙嘴山庄项目投标的授权委托书，陈某1持上述文书至湖北省阳新县考察后返回忻州市，找到朋友赵某商议投资工程事项。赵某先后介绍推荐该工程给许其才、王某、张某1，张某1邀约张某2、张某3共同做此工程，陈某1带领赵某、张某1等人多次到湖北省阳新县龙嘴山庄项目工地实地考察，引见接触工程发包方陆鸣等人。期间陈某1以江苏东大公司名义投资做工程预算、制作投标文件。考察归来后，张某1、张某2、张某3决定做此工程，2014年8月8日，陈某1以江苏东大公司名义与张某1签订湖北龙嘴山庄工程项目分包合同，将湖北龙嘴山庄道路和路面硬化工程分包给张某1施工队，合同标的为6000万元，约定开工日期为2014年9月份，陈某1收取合同担保款七万五千元、赵某收取七万五千元，该担保款由张某2、张某3各半支付。陈某1以自己的名义给张某1书写收到合同担保款十五万元收条一支。该合同担保款陈某1用于工程前期考察费用、工程预算费用等支出。2014年8月18日湖北省阳新县龙嘴山庄项目部陆鸣给付陈某1、赵某工程施工中标通知书，并告陈某1、赵某，工程可于2014年9月开工。但截至2015年8月份，因上述工程一直无法开工，张某1向陈某1索要合同担保款，陈某1与其协商不成至今未予归还。在陈某1等招投标“中标”后，湖北龙嘴山庄项目部陆鸣等一行五人来忻州和五台山旅游，以及陈某1等多次去湖北阳新县龙嘴山庄考察，被告人陈某1花费数十万元。经鉴定，江苏东大公司委托被告人陈某1以该公司名义参加湖北龙嘴山庄项目投标的授权委托书公章印文与江苏东大公司正式启用的公章不是来源于同一枚印章。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证明：（一）书证1.户籍信息：证实陈某1的身份情况。2.到案经过：证实陈某1被抓获归案的情况。3.在逃人员登记信息表、收押证明：证实陈某1批捕在逃后被巫溪县公安局白鹿派出所抓获，临时羁押于巫溪县看守所。4.阳新县项目建设促进办公室提供龙嘴山庄项目资料：证实规划设计条件、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、湖北省企业投资项目备案证、湖北阳新龙嘴山庄生态园发展有限责任公司税务登记证、湖北阳新龙嘴山庄生态园发展有限责任公司营业执照、组织机构代码等情况。5.阳新县项目建设促进办公室文件：证实龙嘴山庄项目属阳新县政府招商引资项目，投资商为香港仁君国际投资集团。6.委托书：载明阳新县龙嘴山庄筹建处委托朱洪琼为其公司寻找具有施工能力的施工单位，参加该公司的项目内部招标，落款日期2014年3月6日。7.上海雅川公司注册登记资料：证实该公司住所地、经营范围、成立日期等企业信息，法定代表人为朱洪琼。8.上海雅川公司授权委托书：委托书载明该公司授权陈某1代表公司全权处理龙嘴山庄项目工程业务，权限包括承接工程、签订合同等。委托有效期2014年4月7日至2015年4月7日。9.江苏东大公司企业登记资料：证实该公司住所地、法定代表人、经营范围、成立日期等企业信息。10.江苏东大公司授权委托书样本、公司印模：证实该公司真实委托书及印章样式。11.江苏东大公司声明：证实江苏东大建设有限公司在2014年7月更名为江苏东大建设集团有限公司，原来的印章封存。公司从未承建湖北龙嘴山庄项目，公司所有人员不认识陈某1，也未授权与其合作，公司也从未给“新西兰加成控股有限公司”发过函。12.张锁听证明：证明其系江苏东大公司金坛分公司负责人，分公司绝无总公司的印章，不认识陈某1，陈某1一切行为与其分公司无关。13.江苏东大公司授权委托书：委托书载明该公司授权陈某1以公司名义参加龙嘴山庄工程项目投标，落款日期2014年4月12日。14.赵某提交微信、短信聊天记录截图：证实赵某曾从中斡旋陈某1退还张某1十五万工程担保款一事。15.龙嘴山庄工程项目分包合同及合同担保款收条：证实2014年8月8日，陈某1与张某1签订涉案项目分包合同并收取15万元担保款。16.浦东公安分局顾路派出所工作情况说明：证实涉案人员朱洪琼经查找无法联系到。17.招标文件、中标通知书复制件：以证实被告人陈某1连同赵某以江苏东大公司名义参与湖北龙嘴山项目指挥部招投标，并于2014年8月18日中标。（二）证人证言1.证人周某证言：证实其系陈某1表姐，与陈某2在上海同居生活，知道陈某2通过朱洪琼将湖北的工程介绍给陈某1。2.证人陈某2证言：证实周某与其同居生活，上海雅川公司的法定代表人朱洪琼让其当公司工程项目经理，通过上海雅川公司得知湖北龙嘴山庄项目工程，朱洪琼让其做该工程他不愿意做，2014年4、5月间将工程介绍给周某表弟陈某1，陈某1感兴趣愿意做，就撮合陈某1与朱洪琼见面谈，朱洪琼给了陈某1一份阳新县工程方对朱洪琼的委托书、一份由他填写，朱洪琼盖章的上海雅川公司对陈某1的委托书，将湖北龙嘴山庄工程项目方负责人陆铭的联系电话告知陈某1，并转告需找一家有施工资质的公司挂靠，后陈某1自己找了江苏的公司。3.证人王某证言：2014年夏天，他去找赵某的时候陈某1也在，说是他表姐给他介绍了湖北一个工程，后其和赵某、陈某1去湖北阳新县考察，一个姓陆的人给看了规划土地方面手续，没有开工通知书，其没有投钱。4.证人韩某证言：证实未起草过江苏东大公司对新西兰加成控股有限公司的函。5.证人赵某证言：证实经陈某1介绍湖北龙嘴山庄工程，他和陈某1去湖北考察过工地，与工程发标方的陆总等负责人见过面，工程发包方给过其招标材料和光盘，后介绍朋友许其才、王某做此工程，许其才拷过工程图纸，王某去湖北考察过，看过发包方出具的土地证、批文、会议记录等文件。他自己和陈某1一起多次去湖北，陈某1至少交给工程方十来万做招标书，后来也是其和陈某1去拿的中标通知书，是由工程发包方陆总等人送到宾馆，说是内部招标。张某1等人是其介绍做这个工程的，都是为了赚钱，张某1也去湖北考察过两次，认为能做才签的合同，合同是他和张某1根据招标文件拟的，签合同后还去湖北开标。后来工程做不成让陈某1回来退钱，2015年正月陈某1和张某1、其一起谈过退钱的事，农历八月十五陈某1他们也谈过退钱的事，那次他不在。他与陈某1是朋友，15万元都是陈某1拿走了，他还介绍了许其才和王某做湖北龙嘴山庄工程。许其才是福建人，许其才愿意做这个工程，和陈某1签了个两方协议，拷贝了湖北龙嘴山庄工程的电子材料，回去后许其才给其工行卡打了6万元，其中45000元由他和陈某1在湖北阳新付了招标款，后许其才说工程有问题不做了。2014年8月陈某1和张某1他们签了合同后，陈某1给了其约68000元，包含许其才的45000元，还有前面陈某1借过2万元，又用了他几箱二十年老白汾酒，这次就一并归还了。王某也去湖北阳新也考察了一次，准备干，因为龙嘴山庄一直不开工，王某在临汾有个工程，就没有干成这个。他去过湖北阳新县5次，后来湖北阳新县项目方来了忻州6个人，陈某1接待钱不够，找其拿了1万元，三箱酒。江苏东大公司对新加坡加成控股有限公司的函是陈某1给的，2014年10月下旬陈某1和其一起到忻州市天秀律师事务所找韩某代为起草的，后来陈某1就带着这个函回上海盖章了。6.证人邹某证言：他在江苏东大公司工作，2014年和陈某1去江苏东大公司在金坛市的分公司借资质做湖北的工程，分公司老总真实名字是张锁听，微信名字张承君，花了500元借到资质后和陈某1去了湖北施工地点，将资质文件交给招标方。7.证人杨某证言：2014年的时候，陈某1通过一个朋友介绍给其打电话，让给他做湖北龙嘴山庄项目的法务调查，他没有接受，没有和他谈预审江苏东大公司的事情，也没有提供过江苏东大建设有限公司的预审材料。（三）被害人陈述1.被害人张某2陈述：证实张某1给他和张某3说在湖北阳新县有个6000万元的硬化工程，是他的朋友赵某介绍的，问做不做。他与张某3到了忻州，在忻州的东风旅馆见到张某1、赵某、陈某1，商量阳新县的工程，陈某1说他是江苏东大公司和上海雅川公司授权的湖北龙嘴山庄项目的负责人，并拿出了委托书，他和张某3提出去湖北看工地。第二天他和张某3、赵某、陈某1、张某1就去湖北看工地，回来后第二天，即2014年8月8日和陈某1签了合同，张某1代表三人签的字，对方是陈某1签字。签完合同后，陈某1要15万元工程担保金，说是2014年9月就开工，开工后就会把保证金退还。最后定下他和张某3各出75000元，开工后机械设备都由张某1出，然后陈某1带着张某3取钱，赵某拉上他去一个农村信用社取钱，回到东风宾馆把钱给了陈某1，陈某1打了个收到张某115万元的收条。到了9月份，工程也没有如期开工，拖了八九个月，向陈某1要工程保证金，没要回来，后来就联系不上。2015年农历八月十五，他和张某1在忻州东风旅馆和陈某1见面，见了以后陈某1说他只拿了75000元，赵某拿了75000元，陈某1说先给5万，让把合同撕毁，剩下的在年底前给，他和张某1不同意，赵某也不担保，后来就联系不上陈某1了。2.被害人张某3陈述：2014年6月，张某1联系他和张某2说赵某介绍了一个湖北阳新县的工程，问做不做，最后商量下他和张某2出钱，张某1出工程机械。2014年7月，赵某和陈某1带着他和张某1、张某2去湖北阳新县考察工程，回来后8月份就签了合同，合同双方为陈某1和张某1，签完合同当天，他和张某2各取了75000元工程担保金交给了陈某1，陈某1给张某1打了15万元的收条，陈某1和他去忻州农行取得钱，取上钱给了陈某1，拿钱和签合同是同一天，先签合同，然后拿的钱，拿到钱后打的收条。3.被害人张某1陈述：2014年6月，赵某说湖北阳新县龙嘴山庄有道路和路面硬化工程向外承包，他就联系张某3和张某2，他俩也同意做。7月赵某在忻州引见了陈某1，陈某1说他是江苏东大公司和上海雅川公司共同委托授权的项目负责人，负责湖北龙嘴山庄工程项目的工程承接、签订合同等，出示了东大公司和上海雅川公司与项目单位签订的原始合同及上述两家公司的授权委托书以及他本人的身份证。2014年6月、7月，赵某、陈某1两次约他去湖北阳新察看工地，他出了3万多考察费用。2014年6月第一次去阳新，他与其子、赵某、陈某1一起去看了工地，晚上吃饭陈某1介绍对方有五个人，阳新县委办公室主任，土地局长、人大副主任，说这几个人是搞工程协调的，还有两个香港人。2014年8月第二次去阳新，赵某开车，同行的有他、陈某1、张某2和张某3，去了就是看了看工地。湖北龙嘴山庄项目工程都是赵某和他谈的，2014年8月8日在东风旅馆陈某1与其签订合同，并向陈某1支付15万元工程保证金，签了合同马上就给的钱，张某3从农行取了75000元给了陈某1，张某2从信用社取了75000元给了赵某。合同约定工程于2014年9月开工，开工后，保证金退回，但工程一直没有开工，保证金也没有退回，后来陈某1就联系不上了。（四）被告人供述与辩解：2014年经上海的表姐夫陈某2介绍得知湖北龙嘴山庄工程是他们公司考察过的项目，如果其愿意的话，可以委托他去做这个工程，工程开工后，公司会派人管理，按比例抽成，后在上海雅川公司由公司法定代表人朱洪琼与其签订了一份承诺书，朱洪琼给其一份龙嘴山庄对朱洪琼的委托书，告知龙嘴山庄工程老总陆铭的电话，并让其寻找有施工资质的单位挂靠。之后他在邹某的带领下以2000元价格借到江苏东大公司的资质材料以及江苏东大公司授权参加龙嘴山庄项目投标的授权委托书。随后他和邹某去到阳新县见到陆铭，看了施工现场，与阳新县宏华招投标公司的王书记等人一起吃饭，其将江苏东大公司的资质材料和委托书给王书记看并交纳3000元招投标费用，王书记就给了一套审核施工单位的资料，后将资料交给江苏东大张总，张总填好盖好章后，其回到阳新县将资料交给王书记。后回到忻州找到赵某，告诉他龙嘴山庄工程的事情，工程前期需要50万，建议赵某和其一起做，赵某与其去了阳新县实地考察，并找陆铭拿了龙嘴山庄工程的招标文件和光盘，招标文件上写需要工程预算公司做预算，就由陆铭介绍的陈超做预算。赵某找了他的一个福建朋友许其才一起做，许其才给了赵某四、五万，赵某将钱取出给了陈超，付了首批预算金，后来许其才认为工程有问题，决定不做了。之后他和赵某回到忻州商量分头找钱，赵某找到了张某1，他找到朋友邹某投资五万元，张某1这边出资15万元就行。后来张某1要看工地，于是张某1以及他儿子、赵某、陈某1就开车去了阳新县，在阳新县见到陆铭、陆兵、陈超、王书记，并于第二天看了工地，后来他给陈超三万元工程预算款。张某1后来介绍了张某2和张某3，提出再去看工地，于是五人又去了阳新县看工地。回到忻州后他和张某1在忻州东风旅馆签了合同，给张某1打了15万元的收条，张某2和张某3各出资75000元，但赵某拿了张某2的75000元。之后陆铭通知我们工程开标，他和赵某、邹某都到了阳新，第二天陆铭说经过内部招标其中标了，给了一个红色中标通知书。陆铭又让其去上海东高地律师事务所找杨某律师办手续，杨某给了其一套预审江苏东大公司的资料，说成功率为几千分之一。其决定不做了，回到忻州后，他把资料给了赵某，表示没钱了不做了，赵某要做。后来陆铭又要求预审，但中标通知书已经过了有效期，陆铭说需要重新办手续，让江苏东大公司给搞预审的新西兰加成控股公司发个函，自己决定不做了，赵某就伪造了江苏东大的函发给陆铭，后来就没有下文。2015年下半年，他和张某1、张某2、张某3谈还钱，他承担5万，赵某承担10万，但是赵某不同意，于是就没有还钱。一共收取了张某2等人15万元，其中8万元给了赵某，然后由赵某给了福建朋友许其才5万元当做退股款，3万元用于一起去湖北考察时吃饭、路费、烟酒等赵某个人垫付的开销。给了陈超4到5万元做了工程的预算款，还给了招标公司王经理1万元的红包，剩下的钱用于招待龙嘴山庄项目的人来忻州五台山花费了。（五）文件检验鉴定书：证实陈某1所持江苏东大公司授权委托书中公司印文及陈某1身份证复印件上的印文与江苏东大建设有限公司的印文样本不是来自同一枚印章。（六）检查、辨认笔录1.辨认笔录：张某1、赵某辨认出陈某1；陈某1不能辨认出张锁听，能辨认出邹某。2.人身检查笔录：对犯罪嫌疑人陈某1进行人身检查无异常。据此，原审法院认为，被告人陈某1以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，伪造授权文件，无履行合同能力而与他人签订合同，骗取被害人钱款150000元，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实成立，罪名应当予以变更。被告人陈某1的辩护意见法院不予采纳。综上，为保护市场经济秩序和合同当事人财产所有权，打击犯罪，教育罪犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决：（一）被告人陈某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。（二）被告人陈某1非法所得150000元继续追缴，退赔被害人张某375000元、张某275000元。判后，原审被告人陈某1提起上诉，理由如下：1、无非法占有目的，接受上海雅川工程管理有限公司工程项目委托是真实存在的，不知道东大公司给我的委托书印章有问题，不构成合同诈骗罪。2、原判认定我非法占有为目的“无履行合同能力而与他人签订合同”错误，该项目没有如期开工，并不是因为我没有履行合同的能力，而是由于该项目建设单位不予开工；我也是受害人，对我们支出的各项费用等损失，可以共同协商处理，协商不成，也是合作失败引发的民事经济纠纷。二审经审理查明的事实及证据与原判认定一致。本院认为，上诉人（原审被告人）陈某1以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，持伪造授权文件，无履行合同能力而与他人签订合同，骗取被害人钱款15万元，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人陈某1所提上诉理由，本院综合评判如下：一、经鉴定上诉人陈某1所持江苏东大建设有限公司的授权委托书中印文及陈某1身份证复印件上的印文与江苏东大建设有限公司的印文样本不是来自同一枚印章。证人邹某及上诉人陈某1陈述均证实陈某1系花钱借江苏东大公司的资质材料及江苏东大公司授权其参加龙嘴山庄项目投标的授权委托书，非通过正规渠道取得。授权委托书系虚假材料。二、湖北龙嘴山庄项目虽真实存在，但上诉人陈某1在持虚假授权委托书且尚未取得中标通知书的情况下与被害人签订项目分包合同，收取工程担保金，有隐瞒事实行为。故上诉人陈某1的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘泳江审判员  赵 飞审判员  侯 亮二〇二〇年九月四日书记员  胡晓霞