北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初56794号原告：曲水斯凯奇商贸有限公司，住所地西藏拉萨市曲水县雅江工业园区中小企业孵化楼****。法定代表人：刘丽珍，总经理。委托诉讼代理人：马睿，北京冠和权律师事务所律师。委托诉讼代理人：栗福月，北京冠和权律师事务所律师。被告：张明，女，1987年8月9日出生，汉族，户籍所在地北京市房山区。委托诉讼代理人：张灿辉，北京市君益诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹学梅，北京市振邦律师事务所律师。原告曲水斯凯奇商贸有限公司（以下简称斯凯奇公司）与被告张明（以下称姓名）劳动争议一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。斯凯奇公司之委托诉讼代理人马睿、栗福月，张明之委托诉讼代理人张灿辉、曹学梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。斯凯奇公司向本院提出诉讼请求：1.支持斯凯奇公司属于依法与张明解除劳动合同，不需要向其支付赔偿金97337元；2.斯凯奇公司无需支付加班费27790.69元。事实和理由：一、张明严重违反单位规章制度，单位解除劳动合同存在合法理由并符合程序要求，张明在工作期间损害单位权益并谋取私利，因此斯凯奇公司属于合法单方解除劳动合同，不应支付赔偿金。（一）根据斯凯奇公司的员工守则中明确规定，张明的行为已构成严重违反单位规章制度。员工守则第十二章纪律规章内容中，第四部分严重违反单位规章制度中规定：“在公司进行私人贸易”、“利用职务之便，侵占公司利益”、“利用工作职权谋取私利、贪污受贿，营私舞弊，损害公司利益，或利用公司名义，在外造谣撞骗等”，这些情形都属于严重违反公司规章制度。张明的行为不单单符合上述其中一条，而是全部符合，因此已经构成多种严重违反单位规章制度的情形。（二）单位解除劳动合同符合法律实体及程序要求，在员工守则中规定，“严重违反公司规章制度的，公司有权随时解除劳动合同，并不作任何补偿。如涉及对公司造成损失，公司有权要求员工赔偿损失并追究其法律责任。”同时劳动合同法第三十九条规定了劳动者过失情况下单位有权单方解除的情形，其中就包含：“严重违反用人单位的规章制度的”；和“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的两种情况。本案中，单位在与劳动者解除劳动合同时，向其送达了解除劳动合同通知书，并写明了解除理由，符合法定解除程序。（三）张明在职期间损害了单位权益并谋取不当个人利益。张明的职位是销售主管，其主要工作内容就是负责门店的销售。张明在工作中利用自身销售管理者地位，谋取个人私利并损害了公司的权益，具体表现为：（1）与单位进行交易，隐瞒事实冒充第三方收购单位货物；（2）利用个人职位并伙同其他同职位销售主管私下将公司产品对外销售；（3）在职期间利用公司举办的特卖会活动，通过隐匿真实销售数量和擅自调整瞒报销售金额的手段，导致公司损失销售款，并涉及将货物私有化并转为私下对外销售；（4）将残次品和完好货品调换，实现在个人处私自对外出售单位正常产品。斯凯奇公司一方可以提供托运单、张明谈话录音、张明家出售公司产品视频、微信转账、审计报告等一系列证据证实张明的以上具体行为。二、劳动仲裁委依据同一事实采取不同判断标准，对于客观证据视而不见，过于维护劳动者，致使给单位造成损失的张明再次获得不当利益。（一）不同判断标准的问题。本案经历了劳动仲裁前置程序，仲裁委在审理案件时不仅出现了严重的逻辑问题而且还采取了区别对待的方式。从裁决结果看，仲裁委选择支持了劳动者关于违法解除的赔偿金要求，并且按照2011年至2018年这段期间进行计算，但是其又否定劳动者在2016年至2017年期间对公司造成损害这一事实问题，即仲裁委在计算劳动者工作年限时选择将年份都纳入考虑，但在认定劳动者是否作出损害行为时又将其中的年份以不是同一主体的理由排除在外，形成了明显的不平等、不对等，既不尊重事实也显得太过随意。（二）对证据视而不见的问题。司法审判的践行重要准则之一就是“重证据，轻推断”。可以看到，在仲裁审理环节，单位一方提供了丰富的证据，举例来讲，非常明确的一个事实就是劳动者一方的据点有大量单位的货品并对外销售，单位一方是在长期摸索走访后取得了这一重要证据，但是有关此证据并未被核实清楚而且在裁决中被忽略，其原因在于如果把这个情况摆上台面，支持劳动者的结论就更加难以自圆其说。此外还有很多证据都遭遇同样对待。（三）简单以主体原因否定劳动者过错，而非依据事实及相互间的紧密关联性进行判断。对于解除劳动合同是否合法问题的判断基础在于劳动者的行为是否属于严重违反单位规章制度，即劳动者工作期间是否有过错。仲裁的审理并没有否定劳动者的过错，而是认为从劳动合同签署时间来看，其产生过错的时间不属于在涉案单位主体工作的期间，由此认定没有给单位造成损害。这样的判断从表面看实属牵强，而从实质来看就完全没有道理，一则新旧主体均属于“斯凯奇”品牌下的关联公司，这也是劳动者能持续稳定工作的事实基础，二则张明虽然换过签署劳动合同的单位，但是所从事的工作并未产生变化，更重要的是斯凯奇公司也提供了充分证据证明张明的违规行为持续发生在涉案单位为张明雇主期间（包括相关托运单及张明本人口述录音等），而这些事实理由在仲裁裁决中全部没有论证及认定。因此，张明作为劳动者在为公司工作期间就不能从事损害公司利益的行为，对待此问题需要从客观角度实事求是地看待。三、张明的工作属于劳动法律范畴内单位与员工协商的合理标准，仲裁委违法裁判，认定张明正常工作的时间作为加班时间。在劳动合同中，存在明确约定员工的工作方式为每周正常工作不超过40小时，并至少休息一天。单位安排员工实际工作的情况符合劳动合同中约定，即周一至周五工作小时均为每日6.5小时，周末一日工作时间为6.5小时。仲裁委将员工在星期六或日正常的工作时间按照加班予以认定，完全违背了劳动法及劳动合同的内容，同时也忽视了张明作为零售行业的销售主管所从事工作的特点，即该行业销售从业人员按绩效获取奖金报酬，周末客流相对平日为多，实际从其个人和行业需求来说都需要在周末工作，斯凯奇公司对张明的工作安排非但没有违反劳动合同及国家劳动法规规定，而且是完全符合行业实际和张明切身利益的安排。综上，在张明恶意给单位造成损失并因此谋取私利的事实前提下，斯凯奇公司采取了符合单位规章制度中解除的方式，更是符合了劳动合同法中关于单位单方解除的法定情形的情况下，不应支持其经济赔偿金的请求；同时也不应将其正常工作认定为加班。为维护斯凯奇公司的合法权益，特诉至法院，望法院主持正义、依法判决，就本案更正仲裁偏袒劳动者的违法裁决。张明辩称，不同意斯凯奇公司的诉讼请求，同意仲裁裁决。斯凯奇公司的陈述与事实不符，诉讼请求缺乏事实和法律依据，请法庭予以驳回。一、张明在职期间恪尽职守、兢兢业业，根本没有任何违反公司规章制度的行为。2018年9月11日，斯凯奇公司无故辞退张明的行为违反了劳动合同法第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之相关规定。二、张明于2011年12月20日开始在广州市斯凯奇商业有限公司上班，担任营运主管一职，每月工资为10000元。2011年12月20日至2018年9月11日期间，每天均至少加班两个小时。每周只休一天。张明的工作时间已经远超过法定每日8小时标准工作时间，斯凯奇公司从未向张明支付过加班费。《中华人民共和国劳动法》第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据上述规定，斯凯奇公司应当依法向张明支付延时和休息日加班费。三、张明在职期间根本没有损害任何公司权益，更没有谋取任何不当个人利益。张明经手的所有货款都已通过贾彩云悉数上交公司。北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会认定事实清楚，适用法律正确，裁决内容合法。张明认可裁决内容。请法庭驳回斯凯奇公司的全部诉讼请求。张明以斯凯奇公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金140000元；2.支付2011年12月20日至2018年9月11日加班费636755元，其中包括延时加班费301875元及休息日加班费334880元；3.支付2018年1月1日至2018年9月11日奖金34000元。2019年4月10日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第19627号裁决书，裁决：一、斯凯奇公司支付张明违法解除劳动合同赔偿金97377元；二、斯凯奇公司支付张明2017年3月至2018年9月期间休息日加班费27790.69元；三、驳回张明的其他仲裁请求。斯凯奇公司不服该仲裁裁决，诉至本院。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2013年12月20日，斯凯奇贸易（上海）有限公司与张明签订《劳动合同》。2016年1月1日，广州市凯捷商业有限公司与张明签订《劳动合同》。2016年7月1日，达孜利德泰商业有限公司与张明签订《劳动合同》。2017年3月1日，达孜利德泰商业有限公司（甲方）、张明（乙方）、斯凯奇公司（丙方）三方签订《劳动合同变更协议》，约定：“一、甲方、乙方经友好协商，双方劳动合同自2017年2月28日起解除。二、丙方、乙方订立劳动合同。合同期限接续甲方、乙方劳动合同之日。三、甲方无需给予乙方经济补偿。乙方在甲方的工作年限5年2月12天，视同在丙方的连续工作年限。四、甲方、乙方因劳动关系所发生的权利义务全部终止，互不追究对方的其他法律责任……”同日，斯凯奇公司（甲方）与张明（乙方）签订无固定期限《劳动合同》，约定：“……双方协商一致同意，乙方每月加班工资以3990元为计算基数”。张明的工作岗位为运营主管，约定月工资标准为基本工资3990元＋浮动工资1010元＋津贴500元＋全勤奖200元＋提成，每月10日转账支付上月整月工资，工资发放至2018年9月10日。中国银行交易流水明细清单显示：斯凯奇公司分别于2017年10月10日、2017年11月10日、2017年12月8日、2018年1月10日、2018年2月9日、2018年3月9日、2018年4月10日、2018年5月10日、2018年6月8日、2018年7月10日、2018年8月10日、2018年9月10日向张明支付6475.3元、5538.99元、7931.27元、6932.59元、19826.08元、5281.3元、5170.64元、6626.3元、2846.1元、6683.42元、5274.82元、4879.23元。张明最后工作至2018年9月10日。2018年9月10日斯凯奇公司向张明发送《解除劳动合同通知书》，解除理由为合同期内严重违反公司规章制度，在公司进行私人贸易。社会保险缴纳至2018年9月。关于劳动关系解除情况，斯凯奇公司主张张明违反公司规章制度的行为包括：一、与本公司存在私人贸易，具体为公司本应将残次品低价出售给第三方公司对接处理，但是张明冒充第三方公司接受货物再私自高价卖出；二、利用公司职权为自己牟利，具体为张明和张明一起提货，提货后没有将货款或货物返还公司，大概2000双鞋，涉案金额40万元。就其公司解除行为合法，斯凯奇公司提交如下证据：一、《员工守则》，载明：第十二章第四条严重违反公司规章制度，以下行为属于或被视为严重违反公司规章制度，公司有权随时解除劳动合同，并不作任何补偿。如涉及对公司造成损失，公司有权要求员工赔偿损失并追究其法律责任……在公司进行私人贸易……二、《员工声明》，载明：“本人已认真阅读斯凯奇公司所订立之《员工守则》，对其所含内容无异议，并保证自觉遵守《员工守则》相关内容。如若违反则依劳动合同约定的其他事项处理。”签名确认处显示“张明”签名字样，日期处显示“2017年3月1日”手写字样。三、利和物流托运单（手工单），载明：收货地址为：北京市顺义区空港物流基地顺畅大道15号，出货时间：5月12日，联系人：孙敬华，电话：010-6947****-150，实出：232捆275箱，备注：2820双30方，收货人签名处显示“高会敏”签名字样；四、录音，斯凯奇公司称系调查人员与张明之母高会敏谈话录音。张明认可证据一《员工守则》及证据二《员工声明》的真实性，称认可《员工声明》签字是张明签的，但是相应的材料张明没有收到，签字的时候没有自己看，《员工声明》是在换合同的时候公司让签字的，《员工守则》只是在2013年入职时拿给张明看过，并没有发给张明，是很厚的一本，没有仔细看；不认可证据三利和物流托运单（手工单）的真实性，称没有日期且有更改；认可证据四录音的真实性，但不认可合法性及证明目的，称对话带有诱导性。张明主张斯凯奇公司系违法解除劳动合同，张明不存在公司所述违纪情形，解除是因为公司的大领导换了。就其主张，张明提交如下证据：一、电子邮件截图打印件，证明目的为公司有残鞋特卖，并发通知让员工购买，帮忙处理而且次数非常多。二、员工五折优惠券。三、微信群截屏打印件、微信朋友圈截屏打印件、照片打印件，证明目的为单位经常进行残次品售卖，而且明确给员工下达任务，如果员工卖不出去，必须自行购买。四、产品内购会通知，证明目的为用人单位经常举行连续多天的员工内购会。斯凯奇公司认可证据一电子邮件打印件的真实性，但不认可证明目的，不认可邮件附件表格的真实性，称邮件中显示活动是特卖，与张明囤积货物并出售是两个性质，张明是以处理公司残次品的第三方的名义拿到公司货物并私自出售；认可证据二员工五折优惠券的真实性，不认可证明目的，称单位对员工福利购鞋是有特定形式，而张明是私下欺骗公司转卖货物；不认可证据三微信群截屏打印件、微信朋友圈截屏打印件、照片打印件的真实性，称单位对员工福利购鞋是有特定形式，有数量限制的；不认可证据四产品内购会通知的真实性；认可证据六中国工商银行付款凭证3张的真实性，但不认可证明目的，称是张明私自售卖。另，斯凯奇公司曾将案外人赵建东诉至北京市丰台区人民法院，要求赔偿公司20万元（含经济损失18万元，公司声誉损失2万元，均为估算）。北京市丰台区人民法院于2019年2月28日作出（2019）京0106民初1012号民事判决书，判决：驳回斯凯奇公司的诉讼请求。斯凯奇公司不服该判决上诉至北京市第二中级人民法院，北京市第二中级人民法院于2019年5月31日作出（2019）京02民终6666号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。审理中，本院至北京市公安局顺义分局调取了案外人贾彩云、赵建东讯问笔录等材料。经质证，双方均认可讯问笔录的真实性，斯凯奇公司称其公司对贾彩云、赵建东的报案已经处于侦查阶段，赵建东的答复可以证实公司没有强制性要求其本人购买消化，关于销售地点，明确且固定，证明张明就是私自售卖，张明家中有大量货物，私自囤货；张明称只是询问笔录，不能说明贾彩云、赵建东涉及刑事案件，不认可刑事立案，就赵建东私自售货，已有生效判决认定不属实。关于休息日加班情况，斯凯奇公司称张明实行标准工时制，每周工作六天，不固定哪天休息，早9：30上班，晚17：00下班，中午休息1小时，只要满6.5小时就可以下班，每周工作时间总计不超过40小时，不存在休息日加班情形。就其公司主张，斯凯奇公司提交如下证据：一、出入登记表，显示张明2017年1月1日至2018年9月10日出勤情况，上班时间为9：30，下班时间为17：00，张明签到时间及签退时间不固定，大部分时间均晚于上班时间和下班时间：2017年3月至2018年9月期间每月休息天数（包括调或补休，不包括节假、病假、年假）如下：2017年3月5.5天、2017年4月4天、2017年5月6天、2017年6月3天、2017年8月4天、2017年9月5天、2017年10月4天、2017年11月5天、2017年12月4天、2018年1月5天、2018年2月5天、2018年3月3天、2018年4月4天、2018年5月0天、2018年6月7天、2018年7月4天、2018年8月4天、2018年9月1天；二、额外工时审核表、假期申请表、请假审批、加班申请审批、加班申请及调休计划表，显示张明加班审批或补休情况。三、《员工守则》，载明：第九章考勤与加班第一条工作时间第2款规定：零售运营管理人员，每周工作六天，例休一天；运营主管/经理每月班表由上一层管理人员编排，尽量避免周六/日及节假日安排休假，但至少必须有一天休息；编班时间分三班，每班次上班时间为6.5小时，吃饭时间1小时，共7.5小时/天；早班：11：00-18：30晚班13：30-21：00中班12：30-20：00；第二条考勤制度第5款加班管理：1）中规定：如员工因特殊原因需申请特批加班，必须经部门经理/区域经理和人力资源部批准，才可计算加班……3）公司不鼓励员工加班，若员工因工作需要必须延长工作时间/或在休息日、法定节假日加班的，必须实现填写加班申请表，经上级主管签名批准并确认加班时间方可加班；4）经过授权的部门主管核准的加班申请表是证明员工加班的唯一依据。张明认可证据一出入登记表的真实性，称签到时间和签退时间可以证明每天工作超过8小时，每周只休息一天；认可证据二额外工时审核表、假期申请表、请假审批、加班申请审批、加班申请及调休计划表的真实性，但称不是全部的加班情况，只是报了部分的加班费，很多公司说不算就不让申请了；认可证据三《员工守则》的真实性。张明主张其实行标准工时制，每周工作六天，哪天休息不固定，早9：00上班，晚20：00下班，中午休息1小时，其在职期间共计存在75.5天休息日加班。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于解除劳动关系赔偿金，根据双方当事人提交的证据，结合相关生效判决认定内容，斯凯奇公司现提交的证据不足以证明张明存在以第三方名义与斯凯奇公司交易的情形、亦不足以证明张明利用职权非法取得公司的货物，本院无法认定张明在劳动关系期间存在斯凯奇公司所主张的违纪行为，故斯凯奇公司解除劳动合同的行为不符合法律规定，应属违法解除，应向张明支付违法解除劳动关系赔偿金。经核算，张明离职前12个月平均工资为6955.5元。根据《劳动合同变更协议》的约定，张明的工作年限应从2011年12月20日起算。仲裁裁决违法解除劳动合同赔偿金金额不高于法律规定，且张明无异议，本院予以确认。关于休息日加班费，双方均认可张明适用标准工时制、张明每周工作六天，休息一天，本院不持异议。斯凯奇公司提交的出入登记表确显示张明存在休息日工作的情形，斯凯奇公司未就已支付休息日加班费提交证据，应当承担举证不利的责任。斯凯奇公司应向张明支付2017年3月1日至2018年9月11日期间休息日加班费。结合张明认可的出入登记表载明情况，考虑到张明工作性质、工作时长及倒休情况，根据双方约定的加班费计算基数，本院对斯凯奇公司应支付的休息日加班费予以酌定。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、原告曲水斯凯奇商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告张明违法解除劳动关系赔偿金九万七千三百七十七元；二、原告曲水斯凯奇商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告张明二〇一七年三月一日至二〇一八年九月十一日期间延时加班费二万七千元；三、驳回原告曲水斯凯奇商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告曲水斯凯奇商贸有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  张佳琪审判员  胡震霄审判员  张午阳二〇二〇年九月二十七日书记员  王昊宇