福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽07民终1130号 上诉人（原审原告）:钱定，男，1981年5月2日出生，汉族，住南平市建阳区。 委托诉讼代理人：黄育英，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林燕娥，福建名仕律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：海祥房地产（建阳）有限公司，住所地南平市建阳潭城街道景贤路**。 法定代表人：郭翰斯，董事长。 委托诉讼代理人：吴晓珊，福建新世通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭坤豪，福建新世通律师事务所实习律师。 原审被告：福建中森建设有限公司，，住所地永安市五四路**、永安市新华路**** 法定代表人：陈东海，董事长。 上诉人钱定因与上诉人海祥房地产（建阳）有限公司（以下简称海祥公司）、原审被告福建中森建设有限公司（以下简称中森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院（2019）闽0703民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 钱定上诉请求：撤销一审判决第二项，改判海祥公司对一审判决第一项工程款1327436.5元承担偿付责任。事实与理由：一审法院未对海祥公司欠付中森公司建设工程价款的数额进行认定，判决海祥公司对中森公司应付上诉人工程款1327436.5元在欠付工程款的范围内承担责任，判项不明确，可能影响执行。根据海祥公司自认的事实，案涉山水锦城项目海祥公司应付中森公司工程总价款为374459826元，海祥公司主张实际支付工程款为365766737元，故海祥公司尚欠中森公司工程款8693089元。海祥公司应在其欠付工程款8693089元范围内对工程款1327436.5元承担付款责任。 海祥公司辩称，海祥公司已支付366324334元工程款，中森公司与海祥公司尚未最终结算，现并无证据证明海祥公司仍欠付工程款以及欠付工程款具体数额。首先，钱定认为海祥公司应付中森公司工程总价款为374459826元，该价款仅为合同价款，未经海祥公司与中森公司最终结算，不可作为结算依据。若中森公司于本案中不配合工程款结算，亦可通过工程造价鉴定对海祥公司应付工程款进行确定。其次，（2017）闽民终865号民事判决认定截至2015年8月8日海祥公司已就案涉工程支付工程款283630000元。海祥公司于一审中提交了2015年8月8日之后的付款凭证，可证明海祥公司于2015年8月19日至2017年11月2日向中森公司支付了48360461元工程款。海祥公司还根据（2019）闽07执31号执行裁定，就山水锦城项目支付工程款33776276元。二审中，海祥公司就山水锦城项目再次支出557597元工程款。综上所述，海祥公司已足额支付工程款，钱定的上诉请求应予驳回。 海祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回钱定对海祥公司的诉讼请求。事实与理由：一、海祥公司不存在欠付中森公司工程款的情形，无需对钱定承担责任。首先，（2017）闽民终865号民事判决已查明截至2015年8月8日上诉人已就案涉工程支付工程款283630000元。海祥公司于2015年8月19日至2017年11月2日又向中森公司支付了工程款48360461元。（2017）闽民终865号民事判决执行过程中，海祥公司通过拍卖和以物抵债的方式向林毅清偿工程款33776276元。二审中，海祥公司就山水锦城项目再次支出557597元工程款。综上，海祥公司就案涉工程向中森公司支付了366324334元工程款。其次，根据《施工合同补充协议》第四条第二款约定：“工程进度款按每月完成工程量支付施工进度款85%；工程竣工验收合格后付至已完成工程施工进度款90%；结算经审核批准后一个月内累计支付至结算总造价97%，余3%作为质量保修金”，鉴于海祥公司与中森公司尚未进行工程结算，且中森公司从未发起过结算申请，双方未能办理结算不可归责于海祥公司，且案涉工程的质量保修期尚未届满，截至目前，已成就的付款条件仍为工程进度款的90%。一审法院以合同约定的“合同总价”作为计算依据显属错误。最后，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院已认定海祥公司与中森公司并未最终结算工程款，却以海祥公司支付的工程款尚未达到合同约定总价为由径行判决，存在不当。二、《施工合同补充协议》第四条第二款明确约定：“发包人每次付款时，可扣除应当由承包人承担的违约金、罚款或其他费用后支付工程款”，因中森公司存在逾期竣工的情形，海祥公司已举证证明因中森公司逾期交房、逾期办证和返修费用造成的损失合计已超过11000000元，海祥公司有权在结算时向中森公司主张前述费用并进行抵扣。三、一审法院未依职权追加案外人廖延明为本案第三人，程序违法。根据（2017）闽民终865号民事判决及（2017）闽07民初59号一案中廖延明的主张可推知，本案系中森公司将案涉工程违法转包给林毅（2015年8月退场）和廖延明（并未主张退场），廖延明于2015年12月以中森公司海祥山水锦城项目部的名义将部分水电工程违法分包给钱定，本案属于多层转包分包的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人……”的规定和立法释意，应当将违法分包人廖延明追加为本案第三人参与诉讼，一审法院在未追加廖延明为第三人的情况下径行认定廖延明与钱定不存在重复主张的情形，存在错误。 钱定辩称，一、《施工合同补充协议书》约定，合同价款采用固定每平方米单价包工包料确定，单价为1950元/平方米。工程竣工后，经海祥公司委托第三方测绘，项目建筑总面积为192030.68平方米，工程总价为374459826元。海祥公司自认已付工程款为365766737元，故海祥公司尚欠中森公司工程款8693089元。根据法律规定，海祥公司应对案涉工程款承担付款义务。二、海祥公司主张本案应追加廖延明为第三人，缺乏事实和法律依据，依法不应支持。钱定与中森公司签订《水电安装合同》的时间为2015年12月10日，而中森公司已于2015年8月通知林毅、廖延明解除合同。《水电安装合同》约定施工范围为原班组已完成工程量外，不存在钱定与廖延明施工范围重复的情况。海祥公司对钱定的施工范围是知悉的，亦曾直接向钱定支付工程款。本案中，没有证据证明钱定于廖延明之间的施工内容存在重复，故廖延明与本案审理不存在利害关系，海祥公司要求追加廖延明为第三人没有依据。 钱定向一审法院起诉请求：1.中森公司立即向钱定支付工程款1327436.5元及利息（以工程款1327436.5元为基数，自2019年5月14日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日的利息按照同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.海祥公司在欠付工程款范围内对上述债务承担偿付责任；3.中森公司、海祥公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2013年4月3日，海祥公司作为发包人与中森公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定将海祥公司开发的位于建阳市外附属工程发包给中森公司施工建设。2013年8月7日，双方又签订《建设工程施工合同》两份，分别约定将海祥公司开发的位于建阳市外附属工程发包给中森公司施工建设。2013年8月18日，海祥公司再次与中森公司签订了《施工合同补充协议书》，将海祥公司开发的位于建阳市西区生态城Ｂ-09地块的山水锦城、1、2、3期工程发包给中森公司施工建设。合同约定，每平方米单价为1950元，建筑面积约192450平方米，合同总价约为375277500元。工程进度款按每月完成工程量支付施工进度款85%，工程验收合格后付至已完成工程施工进度款90%，结算经审核批准后一个月内累计支付至结算总造价97%，余3%作为工程质量保修金。合同另约定，本施工合同补充协议与《建设工程施工合同》约定相冲突的，以本补充协议为准，本补充协议未约定的，以《建设工程施工合同》为准。中森公司承接上述工程后，与案外人林毅、廖延明签订《建设工程内部承包责任制合同》，将所承包的上述工程以内部承包的方式全部予以转包给案外人林毅和廖延明。2013年2月1日，中森公司与案外人林毅、廖延明签订《建设工程内部承包责任制合同》，约定：将上述工程转包给案外人林毅、廖延明，其中由林毅承包建设该工程南区2＃、3＃、5＃、6＃、7＃、9＃、10＃、11＃、12＃楼，廖延明承包建设该工程北区1＃、8＃、13＃、14＃、15＃、16＃、17＃、18＃、19＃楼。2015年8月17日，中森公司向林毅发出《关于我司解除与林毅就”山水锦城”签订的所有协议文书的函》，解除了与林毅就“山水锦城”签订的所有协议文书。2015年12月10日，钱定与中森公司海祥.山水锦城项目部签订《水电安装合同》，约定钱定承包海祥.山水锦城13＃楼安置费除原班组合同范围外，增加的工程量水电安装每平方米32元；11＃、12＃、除原班组已完成工程量外的水电安装每平方米70元；地下室；地下室除原班组已完成工程量外水电安装每平方米125元入户安装每平方米3.5元；之前班组已完成部分需整改的部分等内容。2016年3月12日，钱定与中森公司海祥.山水锦城项目部盖章签字确认后出具《山水锦城北区水电班组工程量》，确认北区水电工程量合计2153453元；出具《山水锦城南区水电班组工程量》，确认南区水电工程量合计2603983.5元。2018年1月22日，南平市建阳区人力资源和社会保障局作出潭人社监理字［2018］第01号劳动保障监察行政处罚决定书，决定限中森公司在收到行政处理决定书十日内支付水电班组钱定等33位劳动者工资1030000元。2018年10月15日，本院作出（2018）闽0703行审144号行政裁定，裁定对南平市建阳区人力资源和社会保障局作出潭人社监理字［2018］第01号劳动保障监察行政处罚决定准予强制执行。2018年6月19日，福建省高级人民法院作出（2017）闽民终865号民事判决，查明海祥公司已付工程款283630000元，判决海祥公司对中森公司欠付林毅工程款33007732元在欠付工程款的范围内承担责任。钱定与中森公司海祥.山水锦城项目部签订《水电安装合同》后，中森公司支付工程款1800000元，海祥公司垫付了600000元，中森公司尚余工程款1327436.5元未支付。2019年，南平市中级人民法院对林毅案件作出了十六份执行裁定书，将海祥公司的房产进行拍卖或以物抵债。一审法院另查明，海祥.山水锦城项目已于2017年1月13日全部经过竣工验收，中森公司与海祥公司未对工程款进行结算。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，钱定作为不具有建筑施工企业资质的个人，非法承接涉案工程，违反了法律法规的强制性规定，故钱定与中森公司海祥.山水锦城项目部签订的《水电安装合同》应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已由钱定实际施工完成并经双方结算，中森公司海祥山水锦城项目部尚拖欠钱定工程款1327436.5元，该款中森公司海祥.山水锦城项目部应予以支付，因中森公司海祥.山水锦城项目部系中森公司设立的非法人性质的临时机构，不具备民事主体资格，对外不能承担民事责任，该合同对应的权利义务应由中森公司承受。故钱定主张要求中森公司支付其工程款1327436.5元，符合法律规定，依法予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分起公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故钱定主张利息以工程款1327436.5元为基数，自2019年5月14日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日的利息按照同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合法律规定，依法予以支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，海祥公司与中森公司并未最终结算工程款，且海祥公司支付的工程款尚未达到双方约定的合同总价的约375277500元，故海祥公司应在欠付工程价款范围内对钱定承担责任，对钱定诉请海祥公司在欠付工程款范围内对1327436.5元偿付责任，予以支持。但钱定主张海祥公司应承担逾期付款利息的支付责任，没有法律依据，故不予支持。海祥公司辩称，已足额支付工程款，不存在欠付工程款的情形，海祥有权向中森公司主张各项违约金及损失赔偿，并在工程款核算中作相应扣除。海祥公司虽然已根据合同按约支付中森公司进度款，但海祥公司与中森公司并未最终结算，海祥公司支付的工程款尚未达到双方约定的合同总价约375277500元，故对海祥公司的该项答辩意见，不予采纳。海祥公司辩称，钱定的主张属于重复主张。根据钱定所举的证据证明钱定所施工的工程系原班组施工外的工程，且海祥公司所举的证据亦证明案外人廖延明施工的工程未全部竣工，故对海祥公司的意见不予采纳。中森公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中森公司应于判决生效之日起十日内支付钱定工程款1327436.5元及利息（利息以1327436.5元为基数，自2019年5月14日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日的利息按照同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、海祥公司应对判决第一项中（福建中森建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付钱定工程款1327436.5元）在欠付工程款的范围内承担责任。三、驳回钱定的其它诉讼请求。一审案件受理费16747元，由中森公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行证据交换和质证。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。 另查明，《施工合同补充协议书》第四条第二款第三项约定：工程保修金：工程竣工验收合格满一年后付1%，余2%待保修期（按国家相关规定缺陷责任期，从竣工验收合格日起计算）满后一个月内付清。 再查明，二审中，海祥公司主张其向中森公司支付工程款的数额为366324334元。一审中，海祥公司主张根据第三方测绘公司出具的测绘报告，山水锦城建筑总面积为192030.68平方米。 本院认为，本案的争议焦点为：海祥公司是否应对中森公司欠付钱定的工程款1327436.5元承担付款责任。根据2013年8月18日，海祥公司与中森公司签订《施工合同补充协议书》约定，海祥公司将位于建阳市西区生态城B-09地块的山水锦城1、2、3期工程发包给中森公司施工建设。合同价款采用固定每平方米单价包工包料确定，每平方米单价为1950元。工程进度款按每月完成工程量支付施工进度款85%，工程验收合格后付至已完成工程施工进度款90%，结算经审核批准后一个月内累计支付至结算总造价97%，余3%作为工程质量保修金。工程保修金于工程竣工验收合格满一年后付1%，余2%待保修期（按国家相关规定缺陷责任期，从竣工验收合格日起计算）满后一个月内付清。经查明，海祥.山水锦城项目已于2017年1月13日全部经过竣工验收，截至今日，最长缺陷责任期亦已届满。根据海祥公司于本案诉讼中主张案涉项目工程建筑总面积为192030.68平方米，可以得出，本案中，海祥公司自认案涉项目工程造价为1950元×192030.68平方米=374459826元。扣除海祥公司于本案诉讼中主张的已付工程款366324334元，海祥公司所付款项与工程造价之间相差8135492元。虽然海祥公司与中森公司尚未进行结算，但因本案系实际施工人要求业主在欠付工程款的范围内承担付款义务，在已经有证据可以证明海祥公司所付款项未达到工程造价的情况下，海祥公司并未举证证明还有其他应扣除的款项，故根据前述认定，本案中应认定海祥公司欠付工程款的数额已经远超钱定主张的工程款。为避免诉累，保护实际施工人的利益，海祥公司应对中森公司欠付钱定工程款1327436.5元承担付款责任。至于海祥公司与中森公司就案涉项目工程具体结算事宜，海祥公司与中森公司可另觅途径解决。关于海祥公司提出本案应追加廖延明为第三人的意见，因钱定与海祥.山水锦城项目部签订《水电安装合同》的施工内容均不含原施工班组完成的工程，故廖延明与钱定的施工内容不存在重复的情形，廖延明与本案的处理没有利害关系，本院对海祥公司的该上诉意见，不予采纳。 综上，上诉人钱定的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人海祥公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项不明确，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持南平市建阳区人民法院（2019）闽0703民初1317号民事判决第一、三项； 二、撤销南平市建阳区人民法院（2019）闽0703民初1317号民事判决第二项； 三、海祥房地产（建阳）有限公司应对判决第一项中（福建中森建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付钱定工程款1327436.5元）承担付款责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费16747元，由海祥房地产（建阳）有限公司、福建中森建设有限公司负担,一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  朱文如 审判员  张廷贵 审判员  邱丽琴 二〇二〇年九月十日 书记员  叶晓桐 本案依据的主要法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。