贵州省普定县人民法院民 事 判 决 书(2020)黔0422民初2384号原告（并案被告）：宋鹏，男，1974年4月23日出生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：郭明，贵州能盛律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告（并案原告）：贵州天宇黔陵投资有限责任公司。住所地：贵州省安顺市普定县城关镇苗圃场。统一社会信用代码：915204226927249733。法定代表人：黄纪云，该公司经理。委托诉讼代理人：苟永强，贵州兴科律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张翔，男，1970年2月22日出生，该公司董事长。代理权限：特别授权代理。原告（并案被告）宋鹏（以下简称：“宋鹏”）与被告（并案原告）贵州天宇黔陵投资有限责任公司（以下简称：“天宇黔陵公司”）劳动争议一案，本院于2020年7月21日和2020年7月22日分别立案后，于2020年8月26日裁定将（2020）黔0422民初2416号案件并入本案审理，并依法适用简易程序，公开开庭进行审理。宋鹏及其委托诉讼代理人郭明，天宇黔陵公司的委托诉讼代理人苟永强、张翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋鹏向本院提出诉讼请求：1、确认双方合法解除劳动合同的时间为2020年7月21日；2、判令天宇黔陵公司向宋鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金46941.00元（按月平均工资4694.10元，自2015年8月13日计算至2020年7月21日）；3、判令天宇黔陵公司自2015年9月14日至2016年4月30日期间向宋鹏每月支付二倍工资，扣除已支付工资后应支付共计30390.83元（按月工资4000元、月计薪天数21.75天计算）；4、判令天宇黔陵公司自2018年5月1日至2020年7月21日期间向宋鹏每月支付二倍的工资，扣除已支付工资后应支付共计125445.55元（2020年7月按月平均工资4694.10元、月计薪天数21.75天计算）；5、判令天宇黔陵公司向宋鹏支付拖欠的以及应得的工资共计26491.98元（按月平均工资4694.10元、月计薪天数21.75天，自2020年2月1日计算至2020年7月21日）；6、判令天宇黔陵公司向宋鹏加付赔偿费用3910.62元（自2020年4月12日计算至2020年7月21日）；7、判令被告承担诉讼费用。事实和理由：宋鹏自2015年8月13日起与天宇黔陵公司建立劳动关系，当时未订立劳动合同，直至2016年5月1日才首次订立书面劳动合同。此后又连续订立两次固定期限劳动合同，第三次劳动合同期限为2018年5月1日至2023年4月30日，续订前天宇黔陵公司未向宋鹏提供无固定期限劳动合同文本，宋鹏亦从未提出订立固定期限劳动合同的要求。天宇黔陵公司自2019年12月起多次以业绩不佳为由动员宋鹏自动离职，遭到宋鹏拒绝后遂于2020年1月1日起以部门合并为由强行将宋鹏调离原岗位，紧接着又于2020年1月13日以宋鹏“不能积极配合部门工作”为由再次将宋鹏调至新岗位，并自当月起停发原告工资。因宋鹏不服被告短期内连续调岗，天宇黔陵公司于2020年1月22日通知宋鹏办理离职手续。双方就争议事项未能达成一致，原拟春节假期后继续协商。2020年春节期间适逢新冠病毒疫情爆发，节后宋鹏按照政府要求居家等待被告复工通知。由于一直未收到天宇黔陵公司的复工通知也没有领取到工资，宋鹏于2020年4月初就相关问题询问天宇黔陵公司，得知自己已被裁员，随后即收到天宇黔陵公司于2020年4月12日作出的《终止解除劳动合同证明》，解除劳动关系的理由为“公司经营不善，部门缩减编制”。因要求返岗上班遭拒，宋鹏遂于2020年5月26日向普定县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。该委经审理后作出普县劳人仲裁字【2020】第17号仲裁裁决书，裁决天宇黔陵公司自裁决书生效之日起15日内向宋鹏支付违法解除劳动合同经济赔偿金43439.76元，驳回宋鹏其他仲裁请求。宋鹏认为该仲裁裁决书认定事实不清、适用法律不当，故依法诉至人民法院。宋鹏认为，天宇黔陵公司以“公司经营不善，部门缩减编制”为由单方解除劳动关系没有事实根据和法律依据，双方劳动合同并不因其违法行为发生解除效力，双方劳动关系应当继续存续有效，直至合法解除为止；鉴于天宇黔陵公司缺乏必要的履约诚意且多次明确拒绝宋鹏返岗，双方已无继续履行劳动合同的可能，自起诉之日即2020年7月21日起，宋鹏将不再要求天宇黔陵公司继续履行劳动合同，天宇黔陵公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条及第八十七条的规定向宋鹏支付赔偿金；双方自2015年8月13日建立劳动关系，但天宇黔陵公司直至2016年5月1日才与宋鹏订立书面的劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定向宋鹏每月支付两倍工资；自2016年5月1日至2018年4月30日期间，双方已连续订立两次固定期限劳动合同，2018年5月1日续订劳动合同时，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（三）款的规定，除非宋鹏明确提出订立固定期限劳动合同的要求，否则天宇黔陵公司应当与宋鹏订立无固定期限劳动合同；依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第（二）款的规定，天宇黔陵公司应当自2018年5月1日起向宋鹏每月支付二倍的工资；天宇黔陵公司于2020年4月12日违法解除劳动合同，造成宋鹏工资收入损失，依据原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条的规定，除按宋鹏应得工资收入支付给原告外，还应当加付赔偿费用。恳请法庭依法维护宋鹏作为劳动者的合法权益。天宇黔陵公司辩称，1、请求法院驳回宋鹏的诉讼请求。双方解除劳动合同时间是2020年1月22日，理由是本案宋鹏于2020年1月22日向我公司提交离职申请表，正式向我公司提出离职，该离职申请工作时间截止日期为2020年1月15日，普定县人仲裁裁决书对该解除时间和原因认定是错误的，时间是2020年1月22日，原因应该是根据员工离职表认定，至于经营不善员工调整是我公司为了协助原告到人事部门领取失业保险应原告的请求出具的。时间以及原因应该以离职表载明的为准；2、本案宋鹏离职是自身行为，是因为不服从公司的调整，解除不存在违法行为不应向宋鹏支付解除违约金；3、我方认为2015年9月14日至2019年6月30日期间双方是否签订合同有达成的合意，同时如果说双方当时对不签订书面合同没有达成合意的话，在2016年4月30日到2019年6月30日法律的诉讼时间段应该向司法机关主张权利。但是离职都没有向司法机关主张权利，诉讼时效内都没有主张，就是有合意。就算没有合意，也已经过了时效；4、支付双倍工资的前提是没有签订书面合同，但是仲裁审理本案开庭时宋鹏陈述得知双方是2018年5月1日起经过平等协商签订了固定期限的劳动合同，如果说该固定期限劳动合同的签订违反了宋鹏的主观意见，那么其应当在1年的时效内向劳动部门提起仲裁。同时劳动合同法并没有强制性要求第三次劳动合同必须是无固定劳动期限合同，双方平等协商达成的固定期限合同也是符合法律规定的，第四项诉讼请求不应该得到支持；5、我们认为其自提交离职申请表就已经向我方表示要离开工作岗位，时间截止到2020年1月15日，宋鹏在仲裁委员会开庭时陈述认可离职后就没有进行工作，因此该工资的计算是错误的不应该得到支持；6、该计算依据是依照以前劳动部的意见，劳动部已经被撤销，宋鹏也没有提交证据证明，该诉讼请求不应该支持；7、鉴于本案诉讼是因宋鹏恶意提起，请求法庭判令宋鹏承担诉讼费用。天宇黔陵公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认天宇黔陵公司与宋鹏解除劳动合同的行为合法有效。2、本案诉讼费由宋鹏承担。事实和理由：原、被告双方在2016年5月1日、2017年5月1日、2018年5月1日先后三次签订劳动合同。最后一次于2018年5月1日签订的劳动合同为期五年，即2018年5月1日至2023年4月30日。后宋鹏于2020年1月22日向我公司递交《离职表》书面申请离职，我公司口头同意其离职，我方认为至被告2020年1月20日向原告书面递交离职表后原告法定代表人口头同意其离职，双方已经对离职达成了合意且宋鹏至2020年1月15日即停止在我公司工作，因此可以确定双方劳动合同解除时间为2020年1月22日。直到2020年4月12日，我公司内部整顿完毕才在《离职表》上同意其离职。之后我公司依照公司人事流程与被告解除了劳动合同。我公司认为其依据宋鹏申请而解除合同不存在过错，我公司不应承担违法解除劳动合同的赔偿责任。故诉至贵院，以维护自身合法权益，望判如所请。宋鹏辩称，一、被答辩人违法解除劳动合同是不争的事实。被答辩人于2020年4月12日向答辩人出具并送达《终止解除劳动合同证明》，解除劳动合同的理由为“公司经营不善，部门缩减编制”。被答辩人不能证明上述理由的真实性及合法性，依法构成违法解除劳动合同的事实。二、被答辩人所谓于2020年4月12日同意答辩人辞职的主张与事实不符。被答辩人声称2020年1月22日口头同意答辩人的离职申请，对此被答辩人应当提供证据予以证明。被答辩人在起诉状中声称“直到2020年4月12日，原告内部整顿完毕才在《离职表》上同意其离职。之后原告依照公司人事流程与被告解除劳动合同”，这一说法严重违背事实。在双方发生劳动争议进行劳动仲裁期间，被答辩人向仲裁庭提交的证据中也包括了起诉状中所指的《离职表》，该证据可以证明直至双方发生劳动争议之时被答辩人都没有在《离职表》上签字同意。综上所述，被答辩人的主张没有事实根据，恳请法庭驳回其全部诉请，依法维护答辩人作为劳动者的合法权益。宋鹏向本院提交以下证据：1、居民身份证，证明宋鹏的基本身份情况；2、劳动仲裁决定书、送达回执，证明诉前以已经过法定前置程序，且未超过法定诉讼时效；3、天宇黔陵公司员工入职登记表、转正申请，证明宋鹏于2015年8月13日起入职天宇黔陵公司处，转正后工资为4000元；4、2016年5月1日-2017年4月30日劳动合同、2017年5月1日-2018月4月30日劳动合同、2018年5月1日-2023年4月30日劳动合同，证明2016年5月1日天宇黔陵公司与宋鹏首次签订书面劳动合同，此后连续签订第三次劳动合同，天宇黔陵公司未依法与宋鹏订立无固定期限劳动合同；5、终结解除劳动合同证明，证明天宇黔陵公司以公司经营不善部门缩减编制为由单方解除劳动合同；6、个人账户明细查询单、社会保险缴纳应缴明细表，证明天宇黔陵公司自2020年2月起未再支付宋鹏的工资，此前12个月平均工资为4694.10元，天宇黔陵公司为宋鹏缴纳社保的时间截止到2020年3月；7、员工离职表，上面虽然有宋鹏签有相关的内容，但是天宇黔陵公司没有签章，说明天宇黔陵公司没有同意宋鹏的离职申请。天宇黔陵公司向本院提交以下证据：1、营业执照，法人身份证，证明天宇黔陵公司身份主体资格；2、员工离职申请表，证明双方的劳动合同解除时间是2020年1月22日。因为该表是宋鹏亲笔填写，工作截止时间栏明确载明的时间是2020年1月15日，结合离职原因是部门合并其不同意公司调整而不是解除劳动证明上面的我方经营不善，可以得知在2020年1月22日宋鹏已经停止工作七天后提交离职申请表并经我公司法人口头同意解除劳动合同。其与我公司劳动合同解除是宋鹏主动提出，并经我方口头同意，程序合法，不应该承担责任，也推翻了4月12日终止解除劳动合同证明。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年8月13日，宋鹏到天宇黔陵公司处上班，先后从事天宇黔陵公司处老年养生中心主任、综合办、市场营销部经理工作。2015年11月16日，原告宋鹏向天宇黔陵公司申请转为正式员工并获得天宇黔陵公司同意，其转正后基本工资为4000元/月。宋鹏在天宇黔陵公司工作期间，于2016年5月1日与天宇黔陵公司签订固定期限劳动合同（合同期限为2016年5月1日至2017年4月30日），2017年5月1日第二次与天宇黔陵公司签订固定期限合同（合同期限为2017年5月1日至2018年4月30日），于2018年5月1日与天宇黔陵公司签订固定期限合同（合同期限为2018年5月1日至2023年4月30日）。2019年12月25日，天宇黔陵公司向公司各部门下发《关于普定营销部部门合并及人事任命的通知》（天宇办字[2019]027号），对相关部门进行合并，并对宋鹏的岗位进行调整。2020年1月13日，天宇黔陵公司又向公司各部门下发《关于对普定营销部工作人员宋鹏岗位调动的通知》（天宇办字[2020]001号），将宋鹏从普定营销部调到殡仪中心后勤部工作，宋鹏于2020年1月15日离开工作岗位。2020年1月22日，宋鹏向天宇黔陵公司提交离职申请，离职原因是因部门合并，不同意公司职位和工作调整，天宇黔陵公司未对宋鹏的离职申请进行审批。2020年4月12日，天宇黔陵公司因公司经营不善，部门缩减编制，经会议确定，终止解除与宋鹏的劳动关系。2020年5月26日，宋鹏以第三次与天宇黔陵公司签订的系固定期限合同、违法解除劳动合同为由向普定县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认天宇黔陵公司应当于2018年5月1日起与宋鹏订立无固定期限劳动合同；2、确认天宇黔陵公司不与宋鹏订立无固定期限劳动合同的行为违法；3、裁决天宇黔陵公司自2018年5月1日向宋鹏每月支付二倍工资；4、确认天宇黔陵公司解除劳动合同的行为无效，双方劳动关系仍然存续；5、确认天宇黔陵公司解除劳动合同行为违法；6、确认天宇黔陵公司解除劳动合同行为违法的仲裁裁决生效之日起，双方劳动关系解除；7、裁决天宇黔陵公司向宋鹏支付违法解除劳动合同经济赔偿金（自2015年8月13日起计算至双方劳动关系解除之日）。2020年7月8日，普定县劳动人事争议仲裁委员会作出普县劳人仲裁字[2020]第17号仲裁裁决书，裁决：一、天宇仲裁公司于本裁决书生效之日起15日内向宋鹏支付违法解除劳动合同经济赔偿金人民币肆万叁仟肆佰叁拾玖元柒角陆分（￥43439.76）。二、驳回宋鹏的其他仲裁请求。后宋鹏与天宇黔陵公司均不服该裁定，分别向本院提起诉讼。同时查明，宋鹏在职期间，于2019年2月20日至2020年1月15日共领到天宇黔陵公司发放的工资52127.72元。上述事实，还有当事人当庭陈述予以佐证，本院予以确认。本院认为，一、关于宋鹏与天宇黔陵公司解除劳动合同的时间、解除行为是否违法、该行为是否无效以及支付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”和第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，天宇黔陵公司因部门合并，对宋鹏岗位进行调整，未与宋鹏协商一致，便对劳动合同内容进行变更。宋鹏因部门合并，不同意工资职位和工作调整，于2020年1月22日向天宇黔陵公司提交离职申请，但天宇黔陵公司并未在其离职申请表上签字同意，虽然天宇黔陵公司辩称其公司法人代表口头同意了宋鹏的申请，但并未向本院提交证据证实，故对天宇黔陵公司的该项辩解，本院不予采信。天宇黔陵公司因部门合并，对宋鹏的岗位进行调整，导致劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，天宇黔陵公司应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同，天宇黔陵公司于2020年4月12日终止解除与宋鹏的劳动关系，本院认定宋鹏与天宇黔陵公司解除劳动关系的时间为2020年4月12日，但天宇黔陵公司并未提前三十日书面通知宋鹏，亦未额外支付宋鹏一个月工资就终止了与宋鹏的劳动关系，故本院认定天宇黔陵公司于2020年4月12日解除与宋鹏的劳动关系系违法解除；虽然本院认定解除行为系违法解除，但该行为并不当然无效，宋鹏对该违法解除行为的权利救济方式为请求赔偿，故对宋鹏要求确认该违法解除行为无效的诉请，本院不予支持；同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，现宋鹏已于2020年1月15日离开天宇黔陵公司，以实际行动表明不继续履行劳动合同，天宇黔陵公司应当向宋鹏支付赔偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”和第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，宋鹏于2015年8月13日到天宇黔陵公司上班，天宇黔陵公司于2020年4月12日解除与宋鹏的劳动关系，宋鹏应得到的经济赔偿金为43439.76元（52127.72元÷12月×5年×2倍）。二、对于宋鹏主张确认天宇黔陵公司应当于2018年5月1日起与其签订无固定期限合同，以及确认天宇黔陵公司未与其签订无固定期限合同行为违法，并因此要求天宇黔陵公司支付双倍工资的问题。因宋鹏于2018年5月1日与天宇黔陵公司签订劳动合同时，已明确知晓双方签订的是有固定期限的劳动合同，合同期限自2018年5月1日至2023年4月30日止，且宋鹏对此并未提出异议，也未向天宇黔陵公司提出要求签订无固定期限合同，并在劳动合同上签名，且该合同已经实际履行，故宋鹏的行为应视为认可双方对于劳动合同期限的约定，现宋鹏已经离开天宇黔陵公司，因此，宋鹏的上述诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于宋鹏主张天宇黔陵公司支付其未签订劳动合同的双倍工资、支付拖欠的工资以及加付赔偿费用的问题。宋鹏要求天宇黔陵公司支付其2015年9月14日至2016年4月30日期间的双倍工资，扣除已支付工资后应支付30390.83元，以及支付2020年2月1日至解除劳动关系时的工资，因双方在普定县劳动人事争议仲裁委员会仲裁时，原告未提出未签订劳动合同期间的双倍工资、支付拖欠工资及加付赔偿费用，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”未签订劳动合同的双倍工资、支付拖欠工资及加付赔偿费用属于独立的劳动争议，劳动争议属于前置程序，故宋鹏应向普定县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因此，宋鹏的上述诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第二款、第十六条第一款、第三十五条、第四十条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（并案原告）贵州天宇黔陵投资有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告（并案被告）宋鹏违法解除劳动合同经济赔偿金43439.76元；二、驳回原告（并案被告）宋鹏及被告（并案原告）贵州天宇黔陵投资有限责任公司的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期限和方式履行义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告（并案原告）贵州天宇黔陵投资有限责任公司负担。并案案件受理费10元，减半收取5元，由被告（并案原告）贵州天宇黔陵投资有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。审判员  赵厚培二〇二〇年九月二十八日法官助理刘霞书记员袁熙芬