福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申2225号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：余贤松，男，1972年10月7日出生，汉族，住福建省武夷山市。 委托诉讼代理人：吴珍榕，北京德恒（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林倩，北京德恒（福州）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：深圳市东深工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区梅丽路梅林文体中心**楼**。 法定代表人：吴翠萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴文湧，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：彭澜，福建成澜律师事务所律师。 再审申请人余贤松因与被申请人深圳市东深工程有限公司（以下简称东深公司）买卖合同纠纷一案，不服南平市中级人民法院2019年9月10日作出的2019闽07民终362号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 余贤松申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实的部分主要证据是伪造的、适用法律确有错误，请求依据民事诉讼法第二百条第（二）项、第（三）项、第（六）项的规定依法提审。事实和理由：（一）东深公司单方送检的试验、检测报告（以下统称检测报告），不具证明力，原一、二审以此为据作出判决，明显错误，应予纠正。1．检测报告系东深公司单方送检形成，送检程序不合法。虽然《混凝土搅拌运输合同》约定东深公司设置标养室及设备，其负责试件的检验。但是该条款意思是东深公司应在本项目设置的实验室检验。根据东深公司的庭审自认，本项目设置的试验室为武夷山市恒盛交通工程质量检测中心（以下简称恒盛中心），并非出具案涉检测报告的福州建通工程试验检测有限公司（以下简称建通公司）。2016年12月，恒盛中心试验室撤走，自此，案涉工程一直未配备试验室。根据国家标准（GB/T14902-2012）在第9条检验规则9.1.1规定“当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担”，检测机构变更为建通公司，东深公司应先与余贤松协商一致，由双方委托送检。东深公司单方送检程序不合法，对应形成的检测报告不具证明力。2.原判决以余贤松在合同履行过程中未对检测机构变更提异议为由，认定东深公司单方委托送检合法，不能成立。首先，东深公司未告知余贤松检测机构变更，余贤松无从知晓变更，何来就此提出异议。其次，合同履行过程中，前22期预拌混凝土质量合格，在双方对预拌混凝土质量问题均无异议的情况下，余贤松无任何必要对前22期的预拌混凝土送检程序提异议。而双方对案涉第23期预拌混凝土质量问题分歧较大，与前22期预拌混凝土存在明显不同，根据前述国家标准规定及合法、公平、公正的基本原则，双方应当共同选定及委托检测机构进行检测。3.正是由于检测报告系东深公司单方送检形成，检测过程没有余贤松、监理方代表叶建华参与，该报告的混凝土检测试块并非来源于余贤松所供的预拌混凝土，检材来源不明。检测报告不能作为认定本案预拌混凝土质量的依据。4．结构构件混凝土与预拌混凝土质量不能必然等同，原一、二审以《水泥混凝土芯样抗压强度试验检测报告（钻芯法）》（以下简称芯样报告）为据，认定案涉预拌混凝土质量不合格，不能成立。本案余贤松提供的是预拌混凝土，芯样报告体现的是结构构件混凝土质量，结构构件混凝土与预拌混凝土质量不能必然等同，即便结构构件混凝土质量存在问题，也不能倒推出余贤松先前提供的预拌混凝土也存在质量问题。二审法院对此观点亦是持肯定意见，但其却在不准予余贤松提出的有关争议路段钻芯抗压强度鉴定申请的同时，又采纳东深公司单方送检形成的芯样报告，明显是采用双重标准分别对待本案双方的鉴定申请及证据，有违司法公平、公正、平等的基本原则。原判决采纳芯样报告作为认定本案预拌混凝土质量依据有误，应予撤销。（二）苏徐喆、陈志毅既非前述检测报告的见证人，也非案涉工程的监理代表，其二人无权回答案涉预拌混凝土的质量检测相关问题。原一、二审采纳其二人的虚假陈述，依据《民事诉讼法》第二百条第（三）项规定，本案应裁定再审。1.两份检测报告体现的见证人均系叶建华，新路达公司其他的工作人员非该批次预拌混凝土质量检测的见证人，就此相关问题进行发言不具备真实客观性，不应予以采纳。2.鉴于两份笔录的被询问人陈志毅、苏徐喆非案涉工程的监理方代表，也非两份检测报告的见证人，对于其二人所述是否属实，还应辅之其他客观证据予以查明，然而，依其二人在笔录中所述的“无签字确认、无留存检测报告”，证明其二人所述查无对证，原判决确认其二人陈述属实，缺乏证据证明。3.而且，在2018年11月16日的《调查笔录》中，被询问人苏徐喆也确认其未参与两份检测报告的试块提取，对于案涉两份检测报告的取样、送检的合法性、真实性，是无法通过苏徐喆予以核实，所以就其在笔录中所作有关取样、送检等陈述，不真实不客观，不应采纳。4.反观两份笔录中有关陈志毅、苏徐喆陈述的预拌混凝土质量检测委托流程，其二人陈述案涉预拌混凝土质量检测无需余贤松同意，显然是与现行国家标准规定的委托检测流程相悖。其二人作出有违国家标准规定的陈述，余贤松绝对有理由怀疑陈志毅、苏徐喆的真实身份，以及因与东深公司存在利害关系而作出虚假陈述。5.案涉预拌混凝土已浇筑使用至今，监理单位未提出质量不合格应予以销毁、返工等建议或要求，案涉预拌混凝土根本不存在所谓的质量问题。其二人涉嫌虚假陈述。原一、二审采纳虚假陈述作为认定事实的主要依据，依据《民事诉讼法》第二百条第（三）项规定，本案应撤销原判决，裁定再审。（三）原判决采纳伪造证据《现场办公会议纪要》《工程暂时停工指令》，依据《民事诉讼法》第二百条第（三）项规定，本案应裁定再审。1．《现场办公会议纪要》内容、印章、签名虚假，二审法院对此明知，仍予以采纳，有违民事诉讼证据的审核认定规则，有悖司法客观、公平、公正的基本原则。首先，会议纪要内容系虚假的。同一批次的预拌混凝土采用相同用料、相同配合比操作方案，其同时制作生产的，质量应统一的，不可能出现截然不同的质量水平。2017年6月8日福建南平市天茂公路工程试验检测有限公司（以下简称天茂公司）《水泥混凝土立方体抗压强度试验报告》已证实余贤松所供的C25、C30预拌混凝土试块质量合格，东深公司后期提供的会议纪要，仍体现余贤松提供的预拌混凝土质量不合格，明显内容虚假。而且，若依《现场办公会议纪要》所述，案涉混凝土质量存在问题，此构成余贤松一方重大违约，从常理分析，东深公司应当在发送给余贤松的通知内明载明此内容。但东深公司却在会议纪要所载时间的当日、次日向余贤松发送的通知内，只字未提质量问题。由此可推知，2017年6月25日东深公司没有就案涉混凝土召开会议，此会议纪要系伪造的。其次，会议纪要印章系虚假的。根据《关于启动深圳东深工程有限公司合福高铁武夷山站快速通道（崩埂至石雄）BT项目印章的函》，针对案涉工程，东深公司启动项目章，项目章一年一换，每年使用的项目章应注明印章有效期，且换制新章时，旧章作废。此可从东深公司自行提交的证据“东深武项工（2016）001号-009、020-023号、037号”予以证实。但东深公司二审提供的《现场办公会议纪要》所盖印章却无有效期。会议纪要日期为2017年6月25日，而东深武项工（2017）020号文件载明的发函时间亦是2017年6月25日。同日，东深公司不可能在一个项目上同时使用两个不同的项目章。因此，从会议纪要的印章分析，该会议纪要系伪造证据。而且，东深公司最初提供的会议纪要版本没有建设单位、设计单位盖章，但本案二审第二次开庭时，该会议纪要却多了建设单位、设计单位印章。二审法院当庭释明，此两处印章系应法院要求补盖。二审法院明知会议纪要不具有证据三性，仍提示东深公司，补强会议纪要三性。此明显有违我国民事诉讼证据审核认定规则，亦有悖司法客观公平公正的基本原则。最后，会议纪要签名系虚假的。《现场会议纪要》上“洪荣春”“田国库”的签字并非对应人员本人所写，此有余贤松提供的2014年8月《现场办公会议纪要》作比对证明，签字虚假亦表明会议纪要系伪造证据。二审法院明知签名虚假，仍采纳该证据，于法无据。2．《工程暂时停工指令》印章虚假，形成日期早于东深公司检测报告日期，有违常理，该证据亦是伪造证据。前已详述，案涉工程东深公司项目章注明印章有效期，但《工程暂时停工指令》所盖印章却无有效期，该停工指令也是东深公司为本案诉讼而制作的虚假证据。而且，2017年6月8日停工指令载明停工原因系试件抗压不满足设计强度，但东深公司委托检测的试件报告于2017年6月9日才出具，停工指令竟能做到未卜先知，此明显有违常理，系伪造证据。综合前述分析，东深公司提供的证据皆不能作为认定本案预拌混凝土质量不合格的依据。（四）本案应依法改判认定余贤松提供的预拌混凝土质量合格。1．余贤松提供的是预拌混凝土，验收依据应以“交货验收”为准。预拌混凝土是一种特殊商品，在交货时是塑性、流态状的半成品，在所有权转移以后，还需要使用方（即东深公司）继续尽质量注意义务，如规范的成型工艺（浇筑、振捣、收面、养护等）操作，方能最终达到设计要求。因此，为了明确划分双方对于预拌混凝土的风险责任，案涉合同约定以及我国现行标准均规定，预拌混凝土的验收依据以“交货验收”为准。案涉合同约定：第五条第1项第1.2条“甲方派专人在施工现场对到场混凝土的标号、塌落度、数量进行检验，如混凝土的标号、塌落度、数量与发货单不符，甲方有权拒收，乙方自行处理；如无异议甲方必须据实签收”。我国现行标准规定：《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）第9条检验规则中明确规定“预拌混凝土质量验收以交货检验结果作为依据”。对于“取样与检验频率”明确规定“交货检验应在交货地点取样”“交货检验取样及塌落度试验应在混凝土运到交货地点时开始算起20min内完成”。2.东深公司已于交货阶段确认余贤松提供的预拌混凝土无质量问题。本案余贤松诉请东深公司付款的预拌混凝土，都是经过东深公司签收确认的，其在双方交货时，未提任何质量异议且均已签收。据此，应认定东深公司已确认余贤松的预拌混凝土符合其要求，无质量问题。3.天茂公司的试验报告，亦证实余贤松提供的预拌混凝土质量合格。根据二审法院调取的《询问笔录》，天茂公司是案涉工程监理新路达公司设立的项目工程实验室，天茂公司系受新路达公司委托进行试验。结合监理“科学性、独立性、公平性”的职业特性及其所身负的“客观、公正地监督施工质量，保障工程安全”的法定职责，天茂公司受监理委托进行试验，应认定其系在不隶属于本案任何一方当事人的情况下，实事求是地进行试验。对比东深公司单方送检形成的检测报告，天茂公司出具的试验报告才是符合客观真实的报告，天茂公司的试验报告已确认余贤松提供的预拌混凝土质量合格，本案应对此予以改判认定。4.监理单位及其代表叶建华未发出有关余贤松所供混凝土不合格及相关整改通知，此亦可反向证实，本案余贤松提供的预拌混凝土质量合格。（五）鉴于案涉预拌混凝土质量合格，东深公司单方解除合同无据，本案应改判支持余贤松的全部诉讼请求。1.原判决错误认定余贤松提供的第23期预拌混凝土质量不合格，对于第23期预拌混凝土价款168247元，应予改判支持。2.东深公司单方解除合同无据，对于原判决未支持的第23、25两期的混凝土延期补偿款10万元，应予改判支持。3.同理，案涉合同为东深公司单方违约解除，而非原审认定的系因余贤松违约所致，所以东深公司应根据《混凝土搅拌运输合同》之约定，对因其擅自单方解约而致的混凝土实际使用总量少于45000m³，按45000m³向余贤松计付加工费465102.4元。4.由于东深公司未及时支付上述所有费用，给余贤松造成资金被占用的损失，故东深公司还需要就上述所有费用承担年利率6%的资金占用费。 东深公司提交意见称，请求驳回余贤松的再审申请。（一）东深公司送检试验、检测报告，合法有效，具有证明力。双方签订的合同没有强制要求东深公司应当与余贤松共同委托检测机构，东深公司委托建通公司对混凝土试块强度进行检测并不违反合同约定或法律规定。本案发回武夷山市人民法院重审期间，法院依法向案涉监理公司的监理人员制作询问、调查笔录，被调查人员陈述每次试块的提取和送检均有监理人员制作询问、调查笔录。被调查人员陈述每次试块的提取和送检均由监理人员参与。案发前的22期混凝土试块提取、送检，余贤松均未提出异议，系对送检机构、检测人员、试块提取、送检程序的认同。特别是2017年5月11日双方对混凝土质量存在争议时，东深公司和余贤松的工作人员一同至现场取芯并共同送到建通公司检测，此时余贤松并未提出异议。这应视为对建通公司作为检测机构的认可和选取。预拌混凝土在现场交付时不能代表其质量合格。因为预拌混凝土是否合格的关键检验项目是“强度及耐久性指标”，这一般需要28天的期限予以证明。因此，预拌混凝土的交付并不能代表质量合格，应当以28天后的检测机构的检测结果为依据。案涉预拌混凝土经检测机构检测后认为：不合格。在此前提下，双方又到现场进行取芯，检测后的结果仍为不合格。两次检测的结果足以证明余贤松提供的混凝土质量不合格。（二）苏徐喆、陈志毅二人系监理单位的工作人员，在东深公司建设案涉工程时，其二人有在现场负责监理。东深公司送检试块时，二人也亲自在场，余贤松对二人的日常工作以及亲自参与送检这些工作从未提出异议。可以证明余贤松对二人的工作是认可的。二人向法院作笔录系其亲身经历的陈述，且叶建华本人也向法院作出解释，在无相反证据推翻的情况下，二人所做的陈述应当采信。（三）《现场办公会议纪要》《工程暂时停工指令》系真实、合法有效的。《现场办公会议纪要》是2017年5月11日召开的四方会议。日常生活中，单位内部开会不一定每次都会在会议纪要上加盖公章，这是符合日常生活经验法则的。本次案件审理中，业主、设计单位、监理单位通过事后补加盖公章的方式确认（洪荣春、田国库的字为本人书写），并不违反法律规定。东深公司在会议纪要上加盖的章也是事后补盖。鉴于东深公司的项目章是一年一换，为此，会议纪要上补盖的公章与2017年6月时使用的公章不一致，这是符合客观事实的，恰恰证明了东深公司没有制作虚假证据。《工程暂时停工指令》形成日期早于检测报告一日，这也是真实的。检测报告出来之日，监理公司第一时间知悉了结果。因为混凝土质量不合格，是至关重要的大事，可能导致案涉工程存在风险。因此监理公司通知东深公司停工，东深公司接到监理公司的停工令后当日就将监理公司《工程暂时停工指令》传达给余贤松。而检测机构制作检测报告需要内部审核、内部人员签字、盖章，有一个流程需要走，为此才第二天出具检测报告。因此《工程暂时停工指令》早于检测报告一日是符合日常生活经验法则的，不是虚假制作。（四）原判不应认定余贤松提供的预拌混凝土质量合格。我国现行规定“预拌混凝土质量验收以交货检验结果为依据”。“交货检验结果”即交货时需将货物进行检验，以检验结果为依据，与“交货”是两个概念。如前所述，预拌混凝土的检验结果不是在交货那一刻可以通过肉眼、感觉、触觉等进行验收，需要进行采用一定的科学方法进行检测，检测的时间需要经历一定的期限，这样才能过检测出“强度和耐久性”，因此应该通过一定期限的混凝土检测结果来认定。余贤松错误地把“交货检验结果”与“交货”混淆，错误的解读和适用了法律规定。天茂公司的试验报告不应当采信。因为此次检测的委托方的工作人员陈述“样品的流转过程有可能存在偏差，送来的样品不能保证实体路段的质量是否合格，我们只对样品负责”，即委托方无法确认送检的样品是来自于争议路段，即样品检材是否与本案有关联，余贤松一方无法证明。为此，该试验报告不足以证明案涉争议2017年5月11日的混凝土质量合格。监理机构、监理人员已经向人民法院作出了如实陈述，以证明答辩人送检程序、检测程序均合法合规，检验报告真实合法，不应判定余贤松提供的预拌混凝土质量合格。 本院经审查认为，关于建通公司出具的两份试验报告的送检程序问题。余贤松与东深公司签订的《混凝土搅拌运输合同》第五条约定，“乙方（余贤松）负责出站混凝土试件的制作和养护，标养室及设备由甲方（东深公司）配备；甲方负责试件的检验，实验室设备由甲方配备。”东深公司委托具备检验资质的建通公司对混凝土质量进行检测，符合合同约定。监理单位的工作人员苏徐喆、陈志毅接受法院询问，确认检测试块是由余松贤制作的，并且由苏徐喆与陈志毅送至检验机构。检测报告上载明见证人为“叶建华”，建通公司解释系根据客户的委托单直接填写，已作出合理说明，同时也确认试块送至建通公司时，有相关监理人员在场。余贤松主张送检程序不合法，缺乏证据证明。根据合同约定，出站混凝土试件由余贤松制作和养护，且二审认定混凝土质量不合格系结合建通公司两份检测报告和芯样报告综合判断，故余贤松主张其提供的是预拌混凝土而非结构构件混凝土，因此结构构件混凝土存在质量问题，不应认定预拌混凝土质量不合格，本院不予采信。关于苏徐喆、陈志毅二人证言真实性问题。苏徐喆与陈志毅系监理单位员工，参与案涉工程监理工作，监理单位具有相对独立性，与东深公司不具有利害关系。余贤松主张2018年11月16日《调查笔录》中，苏徐喆确认未参与试块提取，与笔录记载不符。余贤松主张二人作虚假陈述，未能提供相应证据证明，本院不予采信。关于2017年6月25日《现场办公会议纪要》真实性问题。业主、监理单位、设计单位、建设单位均在2017年6月25日《现场办公会议纪要》上盖章，即便是在法院要求后补充盖章，也说明业主、监理单位、设计单位、建设单位对其派员参与该会议的事实予以确认，二审法院采信该证据并无不当。《工程暂时停工指令》原判未作为认定事实的依据，且东深公司对该《工程暂时停工指令》时间作出说明，系由于监理公司跟踪试验情况提前得知检测结果，而早于检测报告出具前一天发出《工程暂时停工指令》，具有合理性。关于余贤松提供的混凝土质量问题。建通公司出具的检测报告已经证实混凝土质量不合格，《现场办公会议纪要》载明案涉工程的业主、监理单位、设计单位以及东深公司就2017年5月11日混凝土质量问题召开四方会议，讨论并通过整改加工方案。原判认定余贤松提供的混凝土质量不合格，有相应的事实依据。预拌混凝土的质量测试包括抗压强度测试。水泥混凝土抗压强度测试，应以标准养生28天龄期的试件，在标准实验条件下测得的极限抗压强度为准。根据《混凝土搅拌运输合同》第五条约定，余贤松主张交货验收仅是对混凝土的标号、塌落度、数量等的确认，并不包括混凝土抗压强度测试。因此，余贤松主张预拌混凝土系交货即验收完毕，不予支持。天茂公司的试验报告载明，“本报告仅对送检来样负责”。送往建通公司的混凝土块样系在监理单位工作人员在场的情况下取样共同送至建通公司，能够证明检测样品来源于余贤松制作的混凝土。而天茂公司的试验报告，无法证实样品来源。原判对该证据不予采信，并无不当。《混凝土搅拌运输合同》第八条约定，“在施工中发生以下情况时，甲方（东深公司）有权终止本协议，乙方（余贤松）不得拒绝，并立即退场：……乙方技术力量薄弱，搅拌混凝土达不到规定指标等。”因余贤松提供的混凝土质量不达标，东深公司根据合同约定行使解除权，原判认定合同解除有事实与法律依据。 综上，余贤松的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（三）项、第（六）项规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，拟裁定如下： 驳回余贤松的再审申请。 审 判 长  陈恩强 代理审判员  黄 曦 代理审判员  郑 鸿 二〇二〇年九月二十八日 书 记 员  叶 锦