四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0802民初3769号 原告：萍乡市共能人力资源有限公司，住所地江西省萍乡市安源区东大街萍安中大道**********，统一社会信用代码91360302MA37YA706F。 法定代表人：廖振辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：喻维新，四川瀛卓律师事务所律师. 委托诉讼代理人：伏思潼，四川瀛卓律师事务所律师。 被告：曾占坤，男，汉族，1973年10月20日出生，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：王荣，四川同方正（广元）律师事务所律师。 第三人：中国移动通信集团四川有限公司广元分公司，住所地，住所地广元市利州区南屏路**会信用代码91510802714472835Q。 负责人：王瑛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐凯尧，四川致高律师事务所律师。 原告萍乡市共能人力资源有限公司与被告曾占坤、第三人中国移动通信集团四川有限公司广元分公司劳动争议纠纷一案，本院受理后适用简易程序公开开庭进行了审理。原告萍乡市共能人力资源有限公司的委托诉讼代理人喻唯新、伏思潼，被告曾占坤的委托诉讼代理人王荣，第三人中国移动通信集团四川有限公司广元分公司的委托诉讼代理人唐凯尧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告萍乡市共能人力资源有限公司向本院提出如下诉讼请求：请求依法判令原告无需向被告支付经济补偿金72558.00元。事实及理由：原告与被告于2019年4月1日签订劳动合同，后被告不积极履行合同义务，经常无故早退、旷工，且原告多次找被告谈话、劝告其积极工作无果。被告的行为违反了法律规定。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，原告解除与被告的合同关系不属于应当支付经济补偿金的情形，仲裁裁决于法无据。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。 被告曾占坤辩称：1、解除没有事实依据，且没有通过工会程序违法；2、原告陈述于法无据，我方根据劳动案件司法解释4第五条及劳动合同法实施条例第十条相关规定，我方主张是有法律依据的。请求人民法院依法判决。 第三人中国移动通信集团四川有限公司广元分公司辩称：1、原告系第三人通过集中采购的供应商为原告的服务，第三人将代为事宜通过劳务分包形式交由原告办理；2、原告自行选认员工提供代为服务，在实践中因移动通信集团内部要求所涉及的供应商服务期满均需要重新招投标，若招投标存在原供应商未中标，新的供应商中标，则原供应商的员工和新供应商均通过双向选择自愿决定是否成为新供应商员工；3、本案中原告及签署的供应商虽提供的都是代为服务，但整个与移动公司合作期间在广元地区办公的地址不同，员工的管理的方式存在不同。请求人民法院依法判决。 原、被告双方围绕其主张的观点依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。针对没有异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。经审理查明如下事实：2002年10月8日，被告开始从事中国移动通信集团四川有限公司广元分公司的网络基站维修维护工作。2003年9月起第三人通过集中采购的方式，选定网络综合代维服务商，将综合代维服务分别承包给四川长通科技有限责任公司、四川擎烽通信有限公司、广西润健股份有限公司，被告从2002年10月8日至2019年9月16日止在原工作场所从事原工作。在此期间，2002年1月至2002年12月由四川省三益劳动保障代理有限责任公司为被告参保；2003年1月至2003年8月被告以个体身份参保；2009年9月至2011年2月由四川省长通科技有限责任公司参保；2011年3月至2013年10月由成都金池迅劳务有限公司广元分公司参保；2013年11月至2016年10月由四川新世纪通信工程有限公司参保；2016年11月至2019年3月由广东长实通信科技有限公司参保。 2019年初润健股份有限公司通过竞标取得第三人综合代维业务，向原告采购了劳务服务。2019年4月1日，原、被告签订《劳动合同》，合同约定期限自2019年4月1日起至2021年3月21日止。被告曾占坤从事综合代维岗位工作。双方对合同类型和期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、社会保险、劳动合同的变更、解除、终止、续订等均作了约定。合同第四十五条约定：“甲乙双方约定的其他事项：乙方在工作日如果因私事不能到岗履职的，应事先办理请假手续，否则视为旷工。乙方连续旷工3天（含3天）以上的属于严重违反规章制度，甲方有权根据《劳动合同法》单方解除劳动合同并不与支付经济补偿金。”双方对工资金额并未约定。 2019年9月3日，润健股份有限公司以被告旷工3日为由将被告退回原告单位，原告于2019年9月16日以被告旷工违反公司规章制度为由解除了与被告之间的劳动关系。双方由此发生争议。 上述事实，经广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会审理查明，各方当事人对此并未提出异议。 2020年3月30日，被告曾占坤向广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、依法裁决萍乡市共能人力资源有限公司支付曾占坤经济补偿金140188.97元；2、依法裁决向曾占坤补发三个月工资共计24739.23元；3、依法裁决萍乡市共能人力资源有限公司向曾占坤支付失业保险损失33120.00元。2020年5月29日，仲裁委作出广利劳人仲案[2020]15号《仲裁裁决书》裁决：一、萍乡市共能人力资源有限公司在裁决生效之日起十五日内向曾占坤支付经济补偿金8062元/月×9个月=72558.00元；二、曾占坤的其他仲裁请求不予支持。原告收到该裁决后不服，向本院提起诉讼。 同时查明：被告2019年4月至6月平均工资为8501.83元（组成部分系固定工资+考核工资）。2019年7月1日后，被告工资变更为2200元（固定工资+考核工资）。四川长通科技有限责任公司与被告于2011年2月28日解除劳动合同，并支付被告1350元经济补偿金。 本院认为：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，原告主张单方解除与被告之间的劳动关系，未将解除理由通知工会，其原因系原告单位没有建立工会，且根据双方签订的《劳动合同》第四十五条约定“甲乙双方约定的其他事项：乙方在工作日如果因私事不能到岗履职的，应事先办理请假手续，否则视为旷工。乙方连续旷工3天（含3天）以上的属于严重违反规章制度，甲方有权根据《劳动合同法》单方解除劳动合同并不与支付经济补偿金。”解除了与被告的劳动关系。但庭审中查明，与原告建立劳动关系的达数百人，原告公司应当建立工会委员会而未成立，且原告公司并未制定规章制度，根据《中华人民共和国工会法》第十条第一款企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会的规定，《中华人民共和国公司法》第十一条：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”第十八条：“公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的规定，原告根据原、被告签订的《劳动合同》第四十五条解除与被告的劳动关系没有法律规定。 关于原告主张无需向被告支付经济补偿金72558.00元的诉讼请求，被告自2002年10月8日至2019年9月16日均在同一岗位工作，2019年4月1日，原、被告双方建立劳动关系，并签订有书面劳动合同，由于原告单方解除与被告之间的劳动关系，庭审中查明四川长通科技有限责任公司与被告于2011年2月28日解除劳动合同，并支付被告1350元经济补偿金，双方对此事实并无异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”的规定，原告应当向被告支付2011年3月起至2019年9月止的经济补偿金，双方签订的《劳动合同》中并未约定工资数额，但2019年4月至6月原告按月向被告发放工资8501.83元，其行为表明双方对工资标准的约定，并已经实际履行。2019年7月起原告将被告的工资变更为2200元，并未采用书面的形式与被告协商，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变劳动合同，应当采用书面方式。”的规定，故广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会以2019年4月至6月的工资为基数计算经济补偿金72558.00元，并无不当，本院予以确认。综上所述，依照中华人民共和国工会法》第十条第一款，《中华人民共和国公司法》第十一条、第十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十三条，第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决如下： 驳回原告萍乡市共能人力资源有限公司的诉讼请求。 本案诉讼费5元，由原告萍乡市共能人力资源有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四 川省广元市中级人民法院。 审判员  王晓玉 二〇二〇年九月十八日 书记员  许 敏