上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初5053号原告：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区。法定代表人：郑波，该公司董事。委托诉讼代理人：龙陈，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴静，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被告：上海加吉贸易有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：叶增翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐敏杰，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张真，上海罗业律师事务所律师。被告：上海珈积实业有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：叶增翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐敏杰，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张真，上海罗业律师事务所律师。原告宏联国际贸易有限公司与被告上海加吉贸易有限公司(以下简称加吉公司)、上海珈积实业有限公司(以下简称珈积公司)侵害商标权及虚假宣传纠纷一案，由上海市闵行区人民法院立案受理，后经上海知识产权法院指定由本院审理。本院于2019年2月14日立案受理，依法适用普通程序，于2019年11月12日、2020年4月27日公开开庭进行了审理。原告宏联国际贸易有限公司的委托诉讼代理人龙陈、吴静，被告加吉公司、珈积公司共同的委托诉讼代理人唐敏杰、张真到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宏联国际贸易有限公司向本院提出诉讼请求，要求判令：1.被告加吉公司、珈积公司停止侵犯原告大嘴猴图形注册商标专用权和“大嘴猴”文字商标专用权的行为及虚假宣传的不正当竞争行为；2.被告加吉公司赔偿原告经济损失100万元；3.被告珈积公司连带承担赔偿责任；4.被告加吉公司、珈积公司连带赔偿原告为制止侵权所支出的合理维权费用49,000元。事实与理由：PaulFrank(大嘴猴)是国际知名品牌，保罗弗兰克实业有限公司(PaulFrankIndustriesLLC)是大嘴猴图形商标及“大嘴猴”文字商标(商标注册号分别为第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号)的所有人。2015年1月1日起，原告经权利人授某，成为包括涉案商标在内的PaulFrank(大嘴猴)系列知识产权在中国大陆(包括香港、澳门)地区的唯一独占被许可使用方，且有权采取诉讼等手段保护知识产权不受侵害。被告加吉公司、珈积公司系由完全相同自然人股东控制下的关联公司，长期通力合谋采用“线上平台销售+线下全国专柜店铺销售”的方式，大规模的生产、销售侵犯原告涉案商标的商品，包括但不限于：1.两被告通过京东商城、天猫、飞牛网等电商平台上开设线上品牌专营店的形式直接销售侵权商品，且网店页面装潢中使用与大嘴猴图形及“大嘴猴”文字相同或近似的标识，构成商标侵权；2.两被告通过在线下全国范围内开设数量众多的品牌专卖店的形式销售侵权商品，且专卖店装潢中也大量使用与大嘴猴图形及“大嘴猴”文字相同或近似的标识，有意造成消费者混淆，构成商标侵权。2017年3月30日，原告在江桥万达广场100km专营店内公证购买了一双涉嫌侵权鞋子，该侵权商品吊牌上显示加吉公司为经销商、珈积公司为该店铺的经营者。两被告在主观上具备共同的意思联络，客观上进行了通力合作，具有明显的“搭便车”故意，足以导致相关公众误认为被告与原告存在某种联系，对商品和服务来源产生混淆，构成商标侵权。多年来，PaulFrank品牌服饰的大嘴猴卡通形象在原告的精心培育和推广下，受到了中国广大消费者的喜爱，但像被告这样严重侵犯原告注册商标专用权及不正当竞争的行为不仅造成原告巨额损失，也严重损害了消费者利益。故原告为维护合法权益，诉至法院，要求判如诉请。在本案审理过程中，原告明确：1.原告在本案中主张两被告侵害的商标为第XXXXXXX号、第XXXXXXX号两个注册商标，不主张侵害第XXXXXXXX号注册商标专用权，若在虚假宣传中涉及，则作为虚假宣传的一个情节予以主张；2.两被告侵害原告商标权的具体行为：在两被告共同生产、销售的服装、鞋帽上使用涉案商标；在广告宣传中使用大嘴猴图形商标；在赞助演出中使用涉案商标；3.两被告均有虚假宣传行为，故将第二项、第三项诉讼请求变更为：两被告共同赔偿原告经济损失100万元，其中90万元系针对商标侵权的赔偿，10万元系针对虚假宣传的赔偿；4.合理维权费用包括律师费4万元、公证费9,000元，该费用在商标侵权和虚假宣传中不作比例区分。被告上海加吉贸易有限公司、上海珈积实业有限公司共同辩称，不同意原告的诉讼请求。1.被告原本就是保罗弗兰克实业有限公司的代理商，现销售的是授某期内的余货，故不构成商标侵权；2.在网络上销售、宣传带有“大嘴猴”图样的商品，理论讲应当是商标侵权，而不是不正当竞争，而商标如前所述，被告原本就是“大嘴猴”的代理商，故不构成商标侵权，也没有虚假宣传行为。经审理查明：一、涉案大嘴猴系列商标、商誉、原告使用商标情况经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准，保尔弗兰克工业公司(PAULFRANKINDUSTRIES,INC．)获得第XXXXXXX号商标注册证(大嘴猴图形商标)，核定使用商品第25类：服装，鞋，帽子，袜。注册有效期自2000年11月7日至2010年11月6日，核准续展至2020年11月6日。2012年5月20日，商标局核准该商标转让给塞班资产美国有限公司(SABANPROPERTIESUSALLC)，同月29日，商标局又核准该商标变更注册人为保罗弗兰克实业有限责任公司(PAULFRANKINDUSTRIESLLC)。经商标局核准，保罗弗兰克实业有限责任公司(PAULFRANKINDUSTRIESLLC)获得第XXXXXXX号商标注册证(大嘴猴文字+大嘴猴图形组合商标)，核定使用商品/服务项目第25类：服装；童装；游泳衣；防水服；化妆舞会上穿的服装；鞋；帽；手套(服装)；围巾；袜等，注册有效期自2013年5月14日至2023年5月13日。经商标局核准，保罗弗兰克实业有限责任公司(PAULFRANKINDUSTRIESLLC)获得第XXXXXXXX号商标注册证(大嘴猴文字商标)，核定使用商品/服务项目第35类：艺术家演出的商业管理；商业场所搬迁；会计；自动售货机出租(截止)，注册有效期自2014年7月21日至2024年7月20日。2015年，原告(被许可方)与PAULFRANKINDUSTRIESLLC(许可方)签订了主许可协议(简称协议)，PAULFRANKINDUSTRIESLLC将协议附表中所列的知识产权中拥有的一切权利，所有权和利益，包括有关商标、设计、版权，以及可能由许可方不时书面指定的其他知识产权供被许可方在本《协议》下使用。附录A“许可商品和许可服务”中约定“特许商品”是指所有的商品类别，包括服装、时尚饰品、鞋类等。许可区域是指大陆中国、香港、澳门(不包括台湾)。许可期限自2015年1月1日至2030年2月28日。许可方授予被许可方独家的，可转授某的，不可转让之许可。在协议的附表内附有众多的知识产权内容，其中包括涉案商标。原告提供的商业图片、宣传册及《上海服饰》《都市丽人》《昕薇》《时尚周刊》等，显示2015年、2016年时有明星穿着印有大嘴猴图形的多款服装进行宣传，并标有“PaulFrank”“PaulFrankIndustriesLLC”等内容。原告与案外单位上海群易服饰有限公司(以下简称群易公司)签订许可协议，将大嘴猴文字、图形的商标及版权许可给群易公司，用于生产、销售服装、时尚饰品等产品，许可费600万元，原告允许群易公司在万达广场、美罗城等百货商店及天猫、京东等处销售。许可方授予被许可方非独家的、可再许可的、不可转让之许可，许可期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止。二、两被告企业注册信息加吉公司成立于2010年7月12日，营业期限至2040年7月11日，注册资本300万元，法定代表人叶增翔，股东黄正浩、陈洁、叶增翔。经营范围：服装服饰、鞋帽、针纺织品、皮革制品、玩具、工艺品等。珈积公司成立于2012年11月13日，营业期限至2032年11月12日，注册资本100万元，法定代表人叶增翔，股东黄正浩、陈洁、叶增翔。经营范围：服装服饰、鞋帽、针纺织品、皮革制品、玩具、工艺品等。三、两被告抗辩的加吉公司合法使用大嘴猴系列商标情况加吉公司提供其与PAULFRANKINDUSTRIESINC(许可人)签订的《商品许可协议》原件及翻译件，以证明双方约定了许可人将其拥有的商标、LOGO等知识产权许可加吉公司使用，加吉公司应竭尽全力生产足够数量的产品满足市场需求且持续生产、布点，销售以完成许可商品的预定等内容。加吉公司有权生产、销售涉案大嘴猴鞋子。原告认为加吉公司提供的《商品许可协议》未经公证认证程序，故对其真实性不予确认。即使是真实的，该许可的期限也于2013年12月31日到期，且约定库存在60天内处理完毕，如没有在合同期内处理完毕，应在60天内销售完毕，超期商品或交回权利人，或自行销毁。但两被告在2017年还在销售，是侵权，且侵权跨度较大。原告虽然不认可该《商品许可协议》的真实性，但知道涉案商标权利人曾授某给加吉公司，合同于2012年9月提前终止。原告不可能有加吉公司与商标权利人间的合同。原告于2015年1月1日得到涉案商标权利人授某后，发现两被告未经许可销售涉案商品，故进行了维权。两被告辩解原告应当有加吉公司与商标权利人签订的合同，否则原告不可能获得涉案商标的独占许可。两被告认为上述《商品许可协议》系如期履行完毕，因为加吉公司未收到过权利人提前解约的通知，故也未进行过库存盘点，权利人又将涉案商标权利许可给了原告，双方也就无法沟通了。按该协议库存由权利人通知寄回，但权利人未通知寄回，故两被告没有义务销毁库存。两被告提供上海市徐汇区市场监督管理局分别出具的徐市监案强决字[2014]第XXXXXXXXXXXXXX号《查封(扣押)决定书》、徐市监案解强字[2015]第XXXXXXXXXXXXXX号《解除行政强制措施决定书》，该两份决定书内容显示，2014年12月23日，因加吉公司涉嫌销售“大嘴猴”图案的商品，上海市徐汇区市场监督管理局扣押了加吉公司数百双鞋子。至2015年2月16日，上海市徐汇区市场监督管理局决定全部解除扣押，并要求加吉公司于三个月内领取。两被告在庭审中陈述当被告按要求去取货时，仓库要求被告付仓储费，被告认为被扣押的货不应付仓储费，结果交涉了一年，故2017年销售的涉案大嘴猴的鞋子就是该些扣押解除的鞋子中的部分，数量不多，系《商品许可协议》期内生产的尾货。两被告补充提供由上海市东方公证处公证的储存在叶增飞手机内的，显示日期为2016年5月13日的仓库现场照片，以证明2016年5月时上述被扣押的货物尚在仓库内。原告对证据无异议，但认为权利人对加吉公司的授某合同至2013年12月31日结束，加吉公司2014年12月23日时尚在销售，此时已无权销售，属侵权。上海市徐汇区市场监督管理局解除查封不等于允许销售。手机内的照片无拍摄时间，不能证明被告主张的时间点。2016年7月18日，原告发《警告函》给加吉公司，称加吉公司曾于2010年7月1日与保罗弗兰克实业有限责任公司签订商品许可协议，许可期限自2010年7月1日起至2013年12月31日止，但因加吉公司违约开设未经授某的PaulFrank零售店，严重影响了保罗弗兰克实业有限责任公司在中国地区的业务发展，故2012年9月24日该协议提前解除。加吉公司已不是涉案商标权利人，但却生产、销售带有大嘴猴图案的商品，已构成侵权，希在收到《警告函》后5个工作日内停止侵权行为。两被告抗辩《警告函》内容系原告单方的陈述，不能证明被告目前尚在生产、销售，也不能证明两被告共同侵权。四、原告主张的两被告的侵权行为(一)原告主张的两被告的侵权恶意2016年1月12日，国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)出具了商评字[2016]第XXXXXXXXXX号关于第XXXXXXX号图形商标无效宣告请求裁定书，该裁定书内容显示，加吉公司请求宣告保罗弗兰克实业有限责任公司的第XXXXXXX号图形商标无效，认为加吉公司早在2000年就设计完成了大嘴猴图案，并已投入使用，第XXXXXXX号图形商标与加吉公司的版权图案相近。商评委审理后裁定加吉公司的无效宣告理由不成立。原告主张系加吉公司恶意宣告商标无效。2016年11月10日，泉州市工商行政管理局丰泽分局(以下简称泉州工商丰泽分局)作出泉丰工商处字[2016]46号行政处罚决定书，查明2014年，当事人泉州万达百货有限公司从加吉公司进了涉嫌侵权“大嘴猴”图形商标的鞋子，由于不想继续经营，就近清仓处理，按“一双59元，两双99元”的清货销售价处理，准备结束该店。由于时间久，进货单已遗失，当事人无法提供销售委托书及商标注册证。截止案发，当事人已售出鞋子41双，销售金额2,229元，剩余95双，已被依法扣押。据此认定泉州万达百货有限公司侵犯了保罗弗兰克实业有限责任公司的第XXXXXXX号注册商标专用权，责令当事人立即停止侵权行为，没收在扣的侵权物品，并罚款10,000元。原告认为该行政处罚决定书可证明加吉公司自2014年起就侵犯“大嘴猴”注册商标，侵权时间长、范围广。本院于2014年12月26日作出的(2014)徐民三(知)初字第1398号民事裁定书，显示加吉公司曾起诉保罗弗兰克实业有限责任公司，要求确认其不侵害商标权，后撤诉。原告认为该裁定书可证明两被告具有商标侵权的主观恶意。两被告对上述三份证据真实性认可，但提出如下抗辩意见：上述证据不能证明两被告有主观恶意。第XXXXXXX号商标的原权利人将该商标授某给被告使用，后来原权利人将商标转让给保罗弗兰克实业有限责任公司时未通知被告，被告不知情，故被告向商评委提出了商标无效宣告申请，商评委在认定时并未认定被告有恶意。泉州工商丰泽分局处罚未通知被告，使得被告失去抗辩机会，与此同时，在本市徐汇区工商局也有一起工商行政处罚案件，扣押了物品，被告便向法院提起了确认不侵权之诉，后徐汇区工商局认定被告不侵权，故被告至法院撤诉。(二)原告主张的两被告商标侵权的具体行为1.2017年3月29日、3月30日、4月6日，原告为取证所需，委托代理人殷某某至上海市闵行公证处申请保全证据公证，分别对相应的浏览相关网络页面、选定商品、下单购买、收取货物的过程进行了公证。公证处为该系列取证行为于同年4月21日分别出具了(2017)沪闵证经字第844号、第852号、第853号公证书。根据该公证书载明的内容显示，殷某某在加吉公司开设在京东网上的“加吉鞋靴专营店”内花69元购买了一双鞋子，同时该店铺内展示有多款鞋子及全国店柜的图片，页面标注有“100km”图标。庭审中，在确认上述公证购买的货物封存完好的情况下，当庭予以拆封，发现里面有一双鞋子及一张快递单，注明寄件人100km，收件人殷女士；另有一张订单商品清单，在商品名称上注明京东100km旗舰店、女帆布鞋、颜色麻灰；鞋子上面的吊牌标注生产日期2016年6月15日，零售价298元，二维码边标注了加吉公司，合格证上的经销商标注的也是加吉公司。经双方确认，该购买的鞋子外侧及里底各有一个全身的猴子图案。原告认为该鞋子上的图案，其猴头嘴巴红色，张开大嘴，大嘴占据头部的三分之一，两个滑稽可爱的眼睛，两边都是肉色和褐色，整体形象与涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标中的大嘴猴图形极其相似，属于在相同的商品上使用近似的商标，侵害了第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权。两被告抗辩，经比对鞋子上的图案，是一只未成年猴子的全身，伸出两手要抱的样子，而涉案商标是猴头；被告的未成年猴子依自然界的猕猴设计，自然界中猕猴的嘴巴在头部占比本来就大，但是正常比例，在脸颊之内，而涉案商标中的猴子腮帮子很大，嘴的比例超过头部，是臆造的，比较夸张，故两者并不相像。订单上写明了“100km”，店铺也是此名，“100km”是被告的商标，故不构成侵权。2.2017年3月30日，原告为取证所需，委托代理人殷某某至上海市闵行公证处申请保全证据公证，公证处为此次公证于同年4月21日出具了(2017)沪闵证经字第867号公证书。该公证书载明，公证人员于2017年3月30日监督殷某某至位于上海市嘉定区江桥万达广场一楼的“100km”商铺内，花99元购买了一双鞋子，取得收据及银联商务小票各一张，并拍摄现场照片作为公证书附件，购买的货物、收据、小票予以密封后交殷某某。该公证书所附照片显示，该店铺内展示有多款鞋子；多处标有“100km”图标；店内立有一嘴巴很大的猴子玩偶，胸前有“100km”图标；墙壁上贴有一猴头图标，红色嘴巴很大，嘴的比例超过头部。庭审中，在确认上述公证购买的商品封存完好的情况下，当庭予以拆封，发现里面有一个标有“100km”的购物袋、一张99元的收据、一张商户名称为珈积公司的银联商务小票和一双鞋子。鞋子内底及鞋舌上各有一个全身的猴子图案，二维码边标注了加吉公司，合格证上注明经销商为加吉公司、金额298元、生产日期2016年6月15日。该猴子图案与上述在京东上公证购买的鞋子上的图案相同。原告主张的商标侵权内容同前一份京东上公证购买的鞋子，同时认为，该店铺名称及收款人是珈积公司，但经销商是加吉公司，两家公司的法定代表人和股东相同，故是共同生产、销售侵权商品。两被告对商标侵权的抗辩意见同前一份京东上公证购买的鞋子的意见，同时抗辩两家公司各为独立的法人，加吉公司系生产商、珈积公司系加吉公司的经销商，不存在混同。3.2017年3月29日，原告为取证所需，委托代理人殷某某至上海市闵行区公证处申请保全证据公证，公证处为此次公证于同年4月21日出具了(2017)沪闵证经字第845号公证书。该公证书载明，公证人员于当日监督殷某某至上海市黄浦区南京东路XXX号上海置地广场七楼一家标识为“100km&pf”的店面，花99元购买了鞋子一双，取得《上海增值税普通发票》《签购单》《上海置地广场商厦有限公司结算凭证》各一张，并拍摄现场照片作为公证书附件，购买的货物等予以密封后交殷某某。该公证书所附照片显示，该店铺内展示有多款鞋子；多处标有“100km&pf”及“100km”图标；店内立有一嘴巴很大的猴子玩偶，胸前有“100km”图标(注：与第867号公证书中载明的猴子玩偶基本一致)；墙壁上分别贴有一猴头及一骑自行车的猴子图标，该些图标中的猴头部分均相同，嘴巴很大，嘴的比例超过头部，头上戴一帽子，帽子上有三颗五角星，该些图标下方均注有“100km&pf”。庭审中，在确认上述公证购买的商品封存完好的情况下，当庭予以拆封，发现里面有一个标有“100km”的购物袋、上海置地广场商厦有限公司开具的《上海增值税普通发票》《签购单》和《结算凭证》，以及一双蓝色的鞋子。鞋子内底有一个全身的猴子图案。该鞋子的吊牌上有一个加吉公司的二维码，合格证上注明经销商为加吉公司、生产日期2016年6月15日。该鞋子上的猴子图案与上述在京东上公证购买的鞋子上的图案相同。对于商标侵权，原、被告主张及抗辩意见均同前一份京东上公证购买的鞋子的意见。4.2017年3月29日，原告为取证所需，委托代理人殷某某至上海市闵行区公证处申请保全证据公证，公证处为此次公证于同年4月21日出具了(2017)沪闵证经字第846号公证书。该公证书载明，公证人员于当日监督殷某某至上海市浦东新区沪南路XXX号一楼一家标识为“100km&pf”的店面，花99元购买了鞋子一双，取得《上海增值税普通发票》《银联POS签购单》《上海周浦万达百货有限公司》票据各一张，并拍摄现场照片作为公证书附件，购买的货物等予以密封后交殷某某。该公证书所附照片显示，该店铺内展示有多款鞋子；多处标有“100km&pf”及“100km”图标；店内有一嘴巴很大的猴子玩偶；公证书附件第2页的照片显示有两双鞋子上有猴头图案，嘴巴很大，嘴的比例超过头部，头上戴一帽子，帽子上有三颗五角星；店内有一标牌，上书“大嘴猴特价”；店铺内有一推车，上书“大嘴猴一口价”。庭审中，在确认上述公证购买的商品封存完好的情况下，当庭予以拆封，发现里面有一个标有“100km”的购物袋、万达百货开具的《上海增值税普通发票》、购物小票、银联POS签购单及一双鞋子。购物小票上注明了“大嘴猴大嘴猴正价码”，鞋子内底等处各有一个全身的猴子图案。该鞋子的吊牌上有一个加吉公司的二维码，合格证上注明经销商为加吉公司。该鞋子上的猴子图案与上述在京东上公证购买的鞋子上的图案相同。对于购买的鞋子上的标识构成商标侵权，原、被告主张及抗辩意见均同前一份京东上公证购买的鞋子的意见。此外，原告认为上述“大嘴猴”的字样，侵犯了涉案第XXXXXXX号注册商标专用权；玩偶及猴头侵犯了涉案第XXXXXXX号注册商标。两被告抗辩公证书附件第2页的照片中的鞋子就是两被告抗辩的有大嘴猴商标前权利人授某的鞋子的余货，“大嘴猴特价”“大嘴猴一品价”证明被告系在处理余货。万达百货出具的购物小票上注明了“大嘴猴大嘴猴正价码”，是因为被告当初与万达谈进驻商场时谈的是大嘴猴品牌，之后万达百货在小票上一直未改。5.2017年3月30日，原告为取证所需，委托代理人殷某某至上海市闵行区公证处申请保全证据公证，公证处为此次公证于同年4月21日出具了(2017)沪闵证经字第866号公证书。该公证书载明，公证人员于当日监督殷某某至上海市杨浦区国宾100号特力时尚汇，在一楼的一家标识为“100km”的商铺内，花104元购买商品一件，取得《销售凭证》及签购单各一张，并拍摄现场照片作为公证书附件，购买的货物等予以密封后交殷某某。该公证书所附照片显示，该店铺内展示有多款鞋子；多处标有“100km&pf”及“100km”图标；店内立有一嘴巴很大的猴子玩偶(注：与之前的玩偶不同)。照片显示有两款鞋子上的标识均为一猴头，均为嘴巴很大，嘴的比例超过头部，头上戴一帽子，但其中一款的帽子上有三颗五角星，另一款帽子没有五角星。庭审中，在确认上述公证购买的商品封存完好的情况下，当庭予以拆封，发现里面有一个标有“100km”的购物袋、《签购单》《销售凭证》各一张，金额均为104元，以及一双鞋子。鞋子外侧有一个猴头图案。该鞋子的合格证上注明经销商为加吉公司，另标有一个查询真伪的标贴，并标注零售价298元、品牌100km&pf。该鞋子上的猴头图案嘴巴很大，嘴的比例超过头部，头上戴一帽子，帽子上有三颗五角星。原告主张该鞋子上的图案与涉案第XXXXXXX号注册商标相同，侵犯了该注册商标的专用权。两被告抗辩此鞋子系2012年、2013年间生产的授某产品的余货，不侵权，当时均有防伪标签。后面生产的使用二维码。6.2017年4月24日、4月27日，原告为取证所需，委托代理人殷某某至上海市闵行公证处申请保全证据公证，分别对相应的浏览相关网络页面、下单购买、收取货物的过程进行了公证。公证处为该系列取证行为于同年5月9日分别出具了(2017)沪闵证经字第1045号、第1046号公证书。根据该公证书载明的内容显示，殷某某在加吉公司开设在贝贝网上的店铺内花99元购买了一双鞋子，同时该店铺内展示有多款鞋子的图片，商品页面标注品牌“100km&pf”。庭审中，在确认上述公证购买的商品封存完好的情况下，当庭予以拆封，双方一致确认该鞋子上的猴子图案与上述在京东上公证购买的鞋子上的图案相同。7.2017年4月27日、5月3日，原告为取证所需，委托代理人殷某某至上海市闵行公证处申请保全证据公证，分别对相应的浏览相关网络页面、下单购买、收取货物的过程进行了公证。公证处为该系列取证行为于同年5月9日分别出具了(2017)沪闵证经字第992号、第993号公证书。根据该公证书载明的内容显示，殷某某在珈积公司开设在飞牛网上的店铺内花69元购买了一双鞋子，同时该店铺内展示有多款鞋子的图片，商品页面标注品牌“100km&pf”。庭审中，在确认上述公证购买的商品封存完好的情况下，当庭予以拆封，双方一致确认该鞋子上的猴子图案与上述在京东上公证购买的鞋子上的图案相同，该鞋子吊牌上的经销商为加吉公司。(三)原告主张的两被告的虚假宣传行为原告主张的虚假宣传行为有：被告在其官网上宣传其是大嘴猴图形和文字的注册商标权人；被告加吉公司在官网产品展示上有128处与原告大嘴猴商标完全一致的图形；两被告销售网络遍布全国，其品牌采用与原告近似的装修风格，店铺所用的装潢、玩偶几乎使用了与原告完全一致的图形；被告加吉公司在天猫开设的100kmrf店铺中展示的商品及网页上频繁使用大嘴猴图形和文字、该些商品在贝贝网上销售展示时使用大嘴猴图形；被告珈积公司在飞牛网上开设珈积鞋包专卖店，销售被告加吉公司生产的侵权商品时在侵权商品、商品展示图片中使用大嘴猴图片。两被告在天猫、飞牛等网站上的宣传长达三、四年。原告就其虚假宣传的主张除了提供上述各公证书外，还在庭后补充提供了(2017)沪闵证经字第1044号公证书予以佐证。该公证书系2017年4月24日对被告加吉公司官网截屏的公证，在公司简介处，被告加吉公司表述“现在旗下集合了我公司代理的大嘴猴……服饰、鞋、包系列”。两被告抗辩其未虚假宣传，其原本就是大嘴猴品牌的代理商。大嘴猴品牌由被告做响，之后权利人违反合同，将品牌以更高的价出售。被告销售少量大嘴猴的尾货，在店铺内展示的大部分是后面的全身猴，不存在侵权的主观恶意。另查明：被告提供申请号为XXXXXXXX的《商标注册申请初步审定公告通知书》《商标评审申请受理通知书》、商标局官网截图、《商标使用授某书》等证据一组，该些证据显示加拿大思莱恩公司于2016年11月2日向商标局申请了第XXXXXXXX号涉案加吉公司使用在鞋子上的全身猴子图案的商标，核定商品/服务在第25类服装、鞋等商品上，该商标目前状态为“初审公告”。2016年11月2日，加拿大思莱恩公司出具《商标使用授某书》给加吉公司，授某其独占使用该商标，在中国大陆(地区)内生产及销售，授某期限自2016年11月2日至2019年11月1日。之后，该商标申请人变更为曼可斯酷公司，但国家知识产权局在《商标评审申请受理通知书》中注明案件类型为“不予注册”。2018年8月1日，曼可斯酷公司出具给加吉公司、珈积公司《商标使用授某书》，将该商标普通许可给两被告使用，许可地域中国大陆，授某期限自2018年8月1日至2026年8月1日。至本案审理过程中，从商标局官网查询该商标状态为“异议中”。两被告又提供猴子自拍照图片一张，以证明上述全身猴子图案的商标设计灵感于该猴子。两被告在庭审中陈述其销售的涉案鞋子上的全身猴子图案，系得到相关权利人授某的正在申请的商标，属于有权销售，且该商标系权利人自行设计，与涉案大嘴猴商标并不相同或近似。原告对证据真实性未有异议，但认为猴子自拍照图片不能证明第XXXXXXXX号商标的创意。该商标与大嘴猴商标近似，经原告提异议后现该商标已被国家知识产权局商标评审为不予注册。两被告抗辩对于国家知识产权局商标评审为不予注册的决定，被告提异议了，故该商标目前尚在异议中，尚未有定论。原告提供了从商标局官网查询的第XXXXXXXX号商标的信息，以及加拿大思莱恩公司申请注册大嘴萌猴、大嘴潮猴等多枚商标的信息，以证明第XXXXXXXX号商标的申请注册具有恶意。两被告对证据无异议，但抗辩第XXXXXXXX号商标尚在行政确权中，尚不能认定有恶意。且被告只是被许可使用人，经授某使用，不存在恶意。又查明：原告与上海邦信阳中建中汇律师事务所签订《聘请律师合同》，约定由该律师事务所担任原告与加吉公司、珈积公司侵害商标权纠纷一案的代理人，律师费4万元，并指定案外人上海群易服饰有限公司代为付款。上海市闵行公证处出具给上海群易服饰有限公司《上海增值税专用发票》三张，共收到公证费9,000元。原告解释由于其系香港公司，付款不方便，故委托上海群易服饰有限公司付费。上述事实，由原告提供的(2016)沪闵证经字第1905号公证书(内有第XXXXXXX号注册商标证及核准续展注册证明、核准商标转让证明、注册商标变更证明)、(2016)沪闵证经字第1381号公证书(内有第XXXXXXX号注册商标证)、商标局官网上涉案商标的查询内容截屏、(2016)沪闵证经字第1775号、第323号、327号公证书，商业图片、宣传册、《上海服饰》《都市丽人》《昕薇》《时尚周刊》中的相关宣传内容，(2017)沪闵证经字第415号公证书、商标授某费账单明细、两被告的工商信息、无效宣告请求裁定书、行政处罚决定书，(2014)徐民三(知)初字第1398号民事裁定书、(2017)沪闵证经字第844号、第852号、第853号、第867号、第845号、第846号、第866号、第1045号、第1046号、第992号、第993号公证书及公证购买的实物，《警告函》《聘请律师合同》、发票、第XXXXXXXX号注册商标查询信息截图、加拿大思莱恩公司商标注册信息查询截图，两被告提供的(2016)沪东证经字第19435号公证书、《商品许可协议》《查封(扣押)决定书》《解除行政强制措施决定书》、仓库现场照片、《商标注册申请初步审定公告通知书》《商标评审申请受理通知书》、商标局官网截图、《商标使用授某书》、猴子自拍照图片，以及原、被告在庭审中的陈述意见等证据为证，并业经庭审质证。本院认为，保罗弗兰克实业有限公司(PaulFrankIndustriesLLC)是涉案注册号分别为第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标的专用权利人，涉案商标均注册在第25类服装等商品上，均在有效期内，受我国商标法保护。原告经涉案商标权利人授某许可，获得在中国大陆、香港、澳门(不包括台湾)的独占许可使用权及转授某权利，原告依法获得的被许可使用权亦受我国商标法保护，原告的诉讼主体适格。依据我国商标法的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品，未能说明合法来源的，亦属侵犯注册商标专用权的行为，均应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。行政机关已对侵害商标权的行为作出行政处罚的，不影响商标权利人向侵权者行使损害赔偿的民事权利。一、关于商标侵权行为根据上述公证保全的证据，原告取证购买到的鞋子，除其中一次购买的鞋子上的猴子图案是帽子上有三颗五角星的猴头外，其余购买的鞋子上的猴子均为全身小猴子。两被告抗辩其中帽子上有三颗五角星的猴头图案的鞋子就是被告加吉公司有大嘴猴商标合法授某时生产的尚未销售完毕的尾货；有全身小猴子图案的鞋子系其得到案外人授某的鞋子，均不侵权。关于帽子上有三颗五角星的猴头，本院认为，该猴头除帽子外，其余猴子图案与涉案第XXXXXXX号注册商标一致，可以认定该鞋子是在相同的商品上使用了与涉案第XXXXXXX号注册商标相同的商标。虽然原告对被告提供的加吉公司与权利人签订的《商品许可协议》原件及翻译件不认可，但原告在庭审中的陈述及原告发给加吉公司的《警告函》可证明加吉公司曾经是涉案大嘴猴系列注册商标的被许可使用人，但在合同期内，权利人提前解除了合同，但双方未签订解约协议，导致加吉公司余货未予清点，也未能妥善处置。被告提供的上海市徐汇区市场监督管理局出具的《查封(扣押)决定书》《解除行政强制措施决定书》亦能证明加吉公司处有部分合法授某的余货，上海市徐汇区市场监督管理局经审查后不认为侵权，将货物退还给了加吉公司，故加吉公司有权销售余货，该些余货实为大嘴猴品牌的正品。原告取证时公证处出具的保全公证书记载的内容可证明在两名被告的商铺内展示有多种款式和品牌的鞋子，但涉及大嘴猴品牌的鞋子并不多，且商场打出“大嘴猴特价”“大嘴猴一口价”等广告内容，并将鞋子放在小推车内，此种销售方式亦符合少量尾货打折销售的商业惯例。鉴于原告未有证据证明两被告在大量销售大嘴猴的鞋子，亦未有证据证明在其得到大嘴猴商标权利人授某前，大嘴猴商标权利人已妥善处理与前商标被许可人的合同事宜，更无证据证明两被告在被取消授某后仍在生产大嘴猴品牌鞋子，故本院认为两被告少量销售曾经有授某的大嘴猴正品鞋子，不构成商标侵权。关于全身的小猴子，本院认为，虽然涉案商标系猴头，两被告销售的鞋子上的猴子是全身，但是在隔离状况下比对，全身小猴子的猴头与涉案商标有相同的特点，均采用卡通夸张的手法绘制，两耳较大，呈半圆弧型竖立在两边，眼睛为两个较大的实心椭圆，没有眼珠，鼻子为实心小圆点，嘴巴特别大，左右宽度与整个头型持平，晒帮鼓出。该特点，与涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标中的“大嘴猴”的图形基本一致，构成实质性相似。以一般公众的注意力判断，涉案鞋子上的猴头图案仅为涉案大嘴猴图形上添加了身体，是大嘴猴的全身，故涉案公证购买的带小猴子全身标识的鞋子属于在相同的商品上使用了与涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标近似商标标识的产品，容易使公众产生混淆。两被告抗辩该小猴子全身的商标标识系案外人的注册商标，但本院注意到，该小猴子全身商标至今未注册成功，尚在“不予注册”的“异议中”，而被告加吉公司作为大嘴猴商标曾经的品牌代理商，理应熟知大嘴猴商标标识的特征，却在尚有大嘴猴正品余货待销售的情况下，且在该小猴子全身商标刚申请注册之时就与案外人签约使用小猴子全身作为商标生产、销售涉案鞋子，其主观上具有攀附大嘴猴商标商誉的故意，故加吉公司的涉案行为构成对涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告加吉公司与珈积公司的法定代表人虽为同一人，但该两个被告是不同的独立法人。原告无证据证明两者混同，亦无证据证明被告珈积公司实施了涉案侵权鞋子的生产行为。原告提供的公证书仅能证明珈积公司有销售涉案侵权鞋子的行为，故本院对原告提出的珈积公司与加吉公司共同生产、销售，应共同赔偿原告损失的诉讼主张不予支持。珈积公司仅应对其销售侵权产品部分承担停止侵权及与生产者的连带赔偿责任。二、关于虚假宣传的不正当竞争行为本院认为，被告在销售涉案鞋子的实体店内放有大嘴猴的玩偶，其本质起到指示商标的作用，以向消费者表明其销售的商品中有大嘴猴品牌的商品；被告在网络上展示的大量的标识是全身小猴子，而不是大嘴猴商标，该展示的本质亦起到指示商标的作用。鉴于两被告有销售涉案侵权鞋子的事实，故被告展示、宣传相关商标的行为应归入商标侵权行为中，而非单纯之虚假宣传行为。即使加吉公司在其官网的公司简介中称“现在旗下集合了我公司代理的大嘴猴……服饰、鞋、包系列”，因加吉公司曾代理大嘴猴品牌，而原告取证时，被告尚有部分正品余货未销售完毕，故该宣传亦不符合我国反不正当竞争法规制的虚假宣传行为。因此，原告主张两被告以虚假宣传的方式进行不正当竞争，本院不予支持。三、关于原告主张的经济损失和合理开支本院认为，原告就涉案商标侵权造成其实际损失及两名被告违法所得均难以举证，要求按照法定赔偿方式确定赔偿金额，符合法律规定，本院予以支持。据此，本院综合考量涉案商标的知名度，两名被告各自的经营规模、过错程度、销售量、侵权行为产生的损害后果等情节分别酌情判定。关于原告主张的为制止涉案侵权行为支出的合理开支，虽然原告提供的律师费、公证费的相关证据有瑕疵，但考虑到原告为了本案维权，的确聘请了律师，律师已出庭，亦为了固定证据之需申请了公证，势必产生一定的费用，该些产生的费用应为维权之合理开支，故本院根据相关律师服务及公证收费政府指导价标准、实际判赔额与诉请赔偿额的比例、律师的工作量、公证所涉内容等因素予以酌定。综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条规定，判决如下：一、被告上海加吉贸易有限公司立即停止生产及销售、被告上海珈积实业有限公司立即停止销售涉案侵犯原告宏联国际贸易有限公司对第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标享有独占许可使用权的鞋子；二、被告上海加吉贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告宏联国际贸易有限公司经济损失及合理开支共计200,000元；被告上海珈积实业有限公司对其中的60,000元承担连带赔偿责任；三、驳回原告宏联国际贸易有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,241元、财产保全费3,020元，由原告宏联国际贸易有限公司负担5,261元，被告上海加吉贸易有限公司负担12,000元(被告上海珈积实业有限公司对其中的3,000元连带负担)。如不服本判决，原告宏联国际贸易有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告上海加吉贸易有限公司、上海珈积实业有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  吕清芳人民陪审员  祝建伟人民陪审员  汪俭萍二〇二〇年九月三十日法官 助理  陈亦雨书 记 员  陈亦雨附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害……（六）赔偿损失；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。……三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条……商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法（2001年）第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。