河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民初189号 原告（反诉被告）：玉田县鑫隆建筑工程有限公司，住所地：河北省玉田县经济技术开发区富乐屯村富丽城对面。 法定代表人：黄振林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董翘灵，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐景生，河北渤澳律师事务所律师。 被告（反诉原告）：唐山顺达房地产开发有限公司，住所地：河北省玉田县帅府小区**。 法定代表人：孙福兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余立纲，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘希刚，河北宏广律师事务所律师。 第三人：北京中太昊龙建筑工程有限公司，住，住所地：北京市房山区韩村河镇东南章村**/div> 法定代表人：李保书，该公司总经理。 第三人：鲁兵，男，出生日期不详，现住河北省唐山市路**，系鲁刚志之子。 原告玉田县鑫隆建筑工程有限公司（以下简称鑫隆公司）与被告唐山顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达公司）、第三人北京中太昊龙建筑工程有限公司（以下简称中太昊龙公司）、第三人鲁兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月28日作出（2015）唐民初字第502号民事判决，顺达公司不服，提起上诉。河北省高级人民法院于2019年3月3日作出（2018）冀民终1192号民事裁定，撤销一审判决，发回本院重审。本院于2019年8月1日立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鑫隆公司的委托诉讼代理人董翘灵、徐景生，被告顺达公司的委托诉讼代理人余立纲、刘希刚到庭参加诉讼。第三人中太昊龙公司、鲁兵经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 鑫隆公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令顺达公司支付拖欠的工程款4000万元及利息（以司法鉴定确定的数额为准）；二、依法判令顺达公司赔偿损失300万元（以司法鉴定确定的数额为准）；三、由顺达公司承担本案一审诉讼费用。诉讼过程中，鑫隆公司放弃第二项诉讼请求。事实和理由：2011年11月5日，鑫隆公司与顺达公司签订《河北省建设工程施工合同》，顺达公司将北京中太昊龙建筑工程有限公司（以下简称中太昊龙公司）施工的剩余工程发包给鑫隆公司。截止到2011年11月5日，中太昊龙公司已经完成的工程节点为1#楼五层封顶、2#楼四层封顶、3#楼四层封顶、12#楼三层封顶、4#-10#、14#-18#楼全部封顶、11#楼、13#楼未开始施工。2012年10月份，鑫隆公司将所施工的工程交付给顺达公司，该公司陆续将房屋交付给购房人。鑫隆公司及时向顺达公司递交了结算报告，但其拒不履行结算义务。经鑫隆公司单方造价，所完成的工程内容的工程款合计105600987.3元。截止到目前为止，顺达公司仅向鑫隆公司支付工程款4500万元（其中包括甲供材），尚欠工程款合计5500万元（以司法鉴定确定的数额为准）。在施工过程中，因顺达公司拖欠中太昊龙公司的工程款，导致工人罢工以及该公司不能及时提供回填土方，致使工期拖延等给原告造成了巨额损失约300万元（以司法鉴定确认的数额为准）。庭审中，原告将诉讼请求第一项变更为判令被告给付原告拖欠的工程款44691850.65元及利息（利息以40202693.45为基数，自2013年1月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；以4489155.70元为基数，自2015年1月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。事实与理由部分将工程款105600987.3元变更为89783144元，已付款变更为45091293.35元，尚欠工程款合计5500万元变更为44691850.65元。 顺达公司辩称，鑫隆公司承担的工程为第一标段的全部工程，系由于该公司的原因导致双方未能进行结算，且经顺达公司进行核算，已不再欠付鑫隆公司工程款。 顺达公司提出反诉请求：1.依法判令鑫隆公司返还多支付的工程款28431446.8元；2.反诉费、律师代理费由鑫隆公司负担。事实与理由：2010年12月26日顺达公司与中太昊龙公司签订《关于玉田县华都圣帝住宅小区项目施工框架协议》，2011年5月17日，中太昊龙公司（甲方）与中太昊龙第九项目部（乙方）签订《内部承包责任合同书》，约定中太昊龙公司授权该公司第九项目部承接顺达公司所有的华都圣帝小区的总施工，工程名称、工程地点、承包方式、承包范围与《关于玉田县华都圣帝住宅小区项目施工框架协议》相同，乙方由鲁刚志签字。2011年11月5日，鑫隆公司与顺达公司签订《河北省建设工程施工合同》，鑫隆公司承接了包括中太昊龙公司施工在内的全部工程。承包人任命鲁刚志为承包人代表，与前述《框架协议》乙方签字人鲁刚志为同一人，并且鲁刚志为整个工程的实际施工人。2017年10月27日，根据鑫隆公司申请，经双方当事人协商同意委托天津泰达工程管理咨询有限公司（以下简称泰达公司）出具工程造价鉴定意见书，2017年10月27日泰达公司出具工程总造价鉴定结论为146837562元，但现在圣都华地一标段顺达公司实际支付工程款175269008.8元，超付工程款28431446.8元，鑫隆公司应无条件返还。 鑫隆公司辩称，在顺达公司反诉状中，顺达公司自认了以下事实：1.2010年12月26日，顺达公司与中太昊龙公司签订《关于玉田县华都圣帝住宅小区项目施工框架协议》及内部承包责任合同书，说明顺达公司与中太昊龙公司建立了建设工程施工合同关系。2.2011年11月5日，顺达公司与鑫隆公司签订了《河北省建设工程施工合同》。3.双方共同委托泰达公司出具工程造价鉴定意见书，并且自认了造价鉴定结论。但是顺达公司反诉状中其他与事实不符的情况，具体为：1.鑫隆公司承包的仅仅是2011年11月5日以后，在2011年11月4日前未完成的图纸范围内的工程内容。2.2011年11月5日以后和2011年11月4日之前，总的司法鉴定的意见为152619758元，其中补充意见的5782196元遗漏了。3.就2011年11月5日以后施工的工程内容顺达公司仅支付给鑫隆公司和鲁刚志45091293.35元。因此顺达公司的反诉无任何事实和法律依据，应当驳回顺达公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。由于本案系发还重审案件，本案相关证据在本院（2015）唐民初字第502号（以下简称502号案件）中双方进行过出示和质证，双方在本案庭审中均同意对在502号案件中双方提交的证据在本案中不再组织举证和质证，相关意见以双方在502号案件中发表的意见为准。本院对双方在502号案件中所提交证据的认证意见亦同502号案件一致。双方在本案中新提交的证据包括： 一、被告顺达公司首先举证：在原502号案件已经提交的证据不再重复，同502号案件的举证质证意见。本次庭审新提交的证据是在502案件中证据九的补充包括四组： 第一组证据：工程款收据及拨款凭证（明细目录）（上）、（下）、施工方开具的收据（收条）、汇款回单、转账支票票根正面、有领票人签字的票根背面。证明顺达公司按照施工方开具收据（收条）拨付了工程款。 第二组证据：《部分收款人证明》，部分领款人、当事人开具的证明；2012年12月23日在劳动局代领工资承诺书、工资表。佐证顺达公司按照施工方出具的收据（收条）代付材料款及人工费。 第三组证据：《对账明细》，银行出具的对账明细。证明转账支票、现金支票的资金已经从银行账户足额扣划。 第四组证据：《录像内容说明》、存放录像的移动硬盘、现场现金开工资及现金拨付人工费的录像、录像文字说明及部分截图（因信息量太大无法全部截图），移动硬盘。证明顺达公司曾经多次在施工现场现金发放工人工资、现金支付人工费，顺达公司及施工方管理人员在场。 第五组证据：省高院的庭审笔录，证明我方申请了两位证人出庭作证的证言，证明目的：证明顺达公司与鑫隆公司结账方式，顺达公司所支付的工程款都没有打入鲁刚志账户，也没有打到鑫隆公司账户。都是根据鲁刚志和鑫隆公司的要求打入项目部个人账户、项目部的材料供应商和施工人等。我们付款的手续都是由鲁刚志和鑫隆公司开具的收据和收条，都有鲁刚志和周臣（项目部财务负责人）。证明我公司的付款习惯。 鑫隆公司发表质证意见认为：根据2011年4月11日中太昊龙公司项目部与李志强、韩向军签订的沙子、碎石供货协议以及当庭（高院）韩向军向法院提供的韩向军与鲁刚志签订的华都圣帝小区1-20＃号楼建设工程合作协议，以及鲁刚志的声明，说明韩向军与鲁刚志之间并非合伙关系，充其量为居间合同关系。韩向军不是鲁刚志所聘用授权的委托代理人，韩向军无权代理鲁刚志向顺达公司收取任何工程款。韩向军的证言不能作为认定本案事实的证据，因为涉及其利害关系。其主张与我公司刚提到的证据是相悖的。证人吕某经当庭质证，其当庭陈述的事实，与庭前所提交的书面的证言不一致，前后逻辑冲突。口述的职责和书面证言的职责相冲突，根据证据分析可以说明吕某其与顺达公司存在利害关系。顺达公司所主张的交易习惯吕某并不知情，吕某只负责下账，其证言不足以作为认定案件事实的证据。吕某作为会计，应当知道账实相符、帐务相符，财务账簿应当如实反映双方当事人交易的真实情况。而本案中，从顺达公司提供的财务账簿看，在没有鑫隆公司或鲁刚志委托支付的情况下，擅自将工程款支付给第三人，违反会计准则的规定。不能作为认定本案交易习惯的证据。该笔录不能实现顺达公司的证明目的。 二、鑫隆公司提交以下证据： 证据一，监理日志（2011年11月5日至2012年5月31日）、监理证明、劳动监察部门的卷宗资料、鑫隆公司单方委托的鉴定2011年11月5日至2012年3月31日的工程造价和2011年11月5日至2012年5月31日的工程造价。证明目的：截止到2011年11月4日施工的状态，5#、6#、7#、8#、9#、10#全部封顶；14#、15#、16#、17#、18#一次主体结构已全部封顶完工；1#、2#、3#、12#、4#、19#、20#一次主体结构施工已接近尾声；11#、13#未施工。从另外角度，说明鑫隆公司所施工的具体的工程内容。2012年1月停工，工程仅完成了主体结构，二次结构尚未开始施工。截止到冬季停工，4#、19#、20#一次主体结构施工的工程款为416243.51元。估算1#、2#、3#、12#、4#、19#、20#一次主体结构施工的工程款不足100万元。结合监理日志，依据司法鉴定意见，2011年11月5日至2012年3月31日，发生的总工程款为10331339.51元。结合顺达公司提供的收据和其主张，2011年11月5日至2012年3月31日已支付给鑫隆公司36896588元。结合监理日志，依据司法鉴定意见，2011年11月5日至2012年5月30日，发生的总工程款为19088635.51元。结合顺达公司提供的收据和其主张，2011年11月5日至2012年5月30日已支付给鑫隆公司53871175.5元。充分说明顺达公司的财务帐不具有真实性，不能反映正常的交易经营活动，不能作为认定本案事实的依据。 证据二，鲁刚志的声明、协议。证明目的：借用原告资质的鲁刚志，并未委托任何人代收被告给付的工程款；也未委托被告向他人支付工程款；只有进入周臣、鲁刚志银行卡或原告账户的资金才是被告实际支付给原告的工程款，以及原告确认当庭确认的部分。鲁刚志自认被告仅支付给原告和其工程款合计45091293.35元。鲁刚志与鑫隆公司协议由鑫隆公司来向顺达公司主张权利。 证据三，周臣的书面证明。证明目的：票据上有周臣签字，只是根据领导的指示签的。当时未收到款项，是否给付应当以汇入鑫隆公司账户或鲁刚志账户的数额为准。 证据四，河北省人民检察院民事抗诉书、河北省高级人民法院民事裁定书、唐山市中级人民法院（2019）冀02民终6808号民事判决书。证明目的：基于按份之债，鑫隆公司与顺达公司之间仅是2011年11月5日以后工程内容的承包人，因此，鑫隆公司有权基于合同相对性就2011年11月5日以后所施工的工程内容向顺达公司主张权利。 证据五，华都圣帝小区工程造价鉴定意见书和补充意见书（FEDA-SQSYB-ZJ(2017)鉴第006号） 证明目的：同证据九。 顺达公司发表质证意见：证据一，关于监理日志、监理说明，上述证据虽然原告没有明确证明目的，我们理解是为了证明11月5日的合同前后节点。对于划分合同施工节点我们是一直不同意的，理由已经在前述说明。事实上虽然根据上述证据可以大致划分施工节点，但真正的具体的施工内容无法详细分清，如说明中表述的主体完工、已近尾声等都不能明确划分实际施工的具体情况，而具体施工情况涉及到工程量和工程款。关于劳动监察部门卷宗材料，此证据我们理解原告也是想证明黄甫超振的工程款大部分是中太昊龙公司期间的工程款。还请注意到2012年4月6日黄甫超振尚不知鑫隆公司接管工程的情况，再次证明本工程不可分割为中太昊龙和鑫隆公司两个阶段。关于2011年11月5日至2012年5月31日工程造价，对此造价鉴定不认可。1.是单方委托鉴定；2.鉴定内容不全面、不准确，原告称是2011年11月5日至2012年5月31日工程造价，该鉴定结论为416243.51元，与原告陈述此期间的工程造价是1000万元、1800万元或者1900万元，相差甚远。我方不知原告提供此鉴定的目的。证据二，鲁刚志声明、协议的真实性、合法性存在明显瑕疵：1.按原告在原二审当庭陈述，“此声明的付款数额，是原告连续找鲁刚志一个多月，和鲁刚志反推出来的结果，这个数据是靠谱的”，可见此声明的付款数额没有确实的依据。2.此声明明确：没有委托任何人收取工程款，没有委托任何人和单位支付工程款。但在上诉人所有支付的工程款中没有一笔支付给鲁刚志，直接支付给鑫隆公司也仅有379.8万元，且在原二审庭审中原告又承认汇入周臣、翟超账户的部分款项，承认被告在现场为农民工发放过工资，上述事实明显与声明不符。3.原告不能准确说明鲁刚志声明中的45091293.35元的来源和支付情况，在质证时也仅认可付款850万元，4500万元从何而来。基于上述存疑，鲁刚志的声明显然不能作为本案定案依据。但从协议内容上看鲁刚志在使用原告资质时没有区分中太昊龙公司和鑫隆公司的时间节点，而是使用鑫隆公司资质完善本项目。关于证据三周臣的证明，周臣是本案的关键证人，诉讼期间被告也曾多次申请法院通知其出庭作证。从原告提供的周臣书面证明的内容上看，其承认是鲁刚志聘用的财务负责人，对其签字的票据也予以认可，但对工程款款项有没有支付，以为是打入鑫隆公司或是鲁刚志账户和对工程款的支出情况不清楚等内容是虚假的，对该部分证言的内容不能作为定案证据：1.证明说签字时款项未付不是事实。一是现场发放工资时周臣都在场（录像部分），一般是发完后由周臣亲自打的收条；二是有数张收条周臣均注明是领取现金，领取的是现金就是已付了款项，如第13#票据领现金400万元。2.周臣证明工程款“以为是打入鑫隆公司或是鲁刚志账户”更是虚假事实：一是周臣经手工程款总额61129101.95元，其中直接转入周臣个人账户的工程款为1459万元，周臣领取支票及现金合计金额22159730元，其余24379372元由周臣签字后转入马蕊、翟超、郑家广、韩向军等29人账户；二是被告所支付的1.7亿元工程款没有一笔是汇入鲁刚志账户（实际是鲁刚志因为其他事务不敢或不能自己开立账户，或不敢、不愿汇入自己账户），汇入鑫隆公司的也仅为两笔计379.8万元（原告自认是419.8万元），作为财务负责人不可能不清楚的。3.周臣承认是项目部财务部负责人但对钱款去向不清楚不符合事实，既使真不清楚那么对于进入自己账户的款项、亲自取走转账支票计约6000余万元的款项去向也不清楚吗？对鲁刚志承认收到4500万元（且此款并未进入鲁刚志账户）的去向也不清楚吗？正是因为周臣是关键证人所以必须到庭作证，并要求其提交财务账本，对其所实施的职务行为进行确认、说明。关于证据四河北省人民检察院抗诉书和河北省高级人民法院民事裁定书的真实性没有意见，但是抗诉书虽是生效的法律文书，其意见内容不是生效的裁判意见，简单地说只是起诉意见，和原告的起诉书性质效力是一样的；省高院的裁定是程序的，没有实体意义。不清楚原告提供此证据的目的。 对新提交的（2019）冀02民终6808号民事判决书，两个案件性质不一样，一个是买卖合同，本案是施工合同，基本事实也不同，判决上诉人梁国强是2011年4月17日至2011年5月30日供货，我们的施工合同跨越的是从2011年2月到2012年，跨越时间度不一样，该案与本案没有可比性，不能以这个案子确定本案事实。关于证据五司法鉴定报告，1.2011年11月5日之后施工的司法鉴定，此鉴定不管其数额是否准确，如前所述我们一直不同意分段处理此案，故对分段鉴定不予认可。我们只认可总体鉴定意见。2.补充鉴定意见，我们认为鉴定应依据施工期间双方确定的材料价格进行，我方并未与原告达成“认为《材料价格单》并非用于本诉讼项目”的约定，所以该补充鉴定没有依据，我方不认可。另外，在诉讼期间原告曾说该“《材料价格单》中项目适用于海子道口别墅项目”纯属无理狡辩，凯悦东侧商业楼项目至2017年6月份仅完成其部分框架结构，该材料价格单大部分材料均不适用该项目，而是华都圣帝的适用材料。2017年底，在玉田县处遗办协调下才得以继续施工（附处遗办证明）所以该补充鉴定没有依据，因此我方不认可。 经庭审举证、质证，本院对原、被告所提交证据认证如下：一、被告顺达公司在本案中提交的五组证据均为了证明该公司主张的已付款数额，本院对该五组证据中，本院认定的已付款的相应证据依法予以采信。二、原告鑫隆公司提交的证据一监理日志只能证明实际施工进度以及相应过程，无法否定顺达公司付款的真实性，本院对鑫隆公司的证明目的不予认可。证据二以及证据三，系鲁刚志和周臣的单方个人陈述，不能证明顺达公司的实际付款情况，对该两份证据本院不予采信。证据四系法院作出的生效裁判文书，能够证明鑫隆公司有权向顺达公司主张权利，本院对该证据依法予以釆信。证据五，同502号案件的认证意见。 根据当事人陈述、法庭调查和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年12月26日，顺达公司（甲方）与中太昊龙公司（乙方）签订《关于玉田县华都圣帝住宅小区项目施工框架协议》，约定中太昊龙公司承包河北省玉田县城东华都圣帝小区工程1#-20#楼房土建、水暖、电气安装及室内外装修等总承包事项。鲁刚志作为中太昊龙公司的委托人在协议上签字。2011年5月17日，中太昊龙公司（甲方）与中太昊龙公司第九项目部（乙方）签订《内部承包责任合同书》，约定中太昊龙公司授权该公司第九项目承接华都圣帝小区的总施工，工程名称、工程地点、承包方式、承包范围与2010年12月26日《关于玉田县华都圣帝住宅小区项目施工框架协议》相同。上述合同甲方处加盖中太昊龙公司的合同专用章，乙方处由鲁刚志签字。 2011年11月4日，顺达公司（甲方）与鑫隆公司（乙方）签订《河北省建设工程施工合同》，该合同第一部分协议书约定，承包工程为河北省玉田县华都圣帝住宅小区第一标段。工程承包范围为土建、水位、采暖、电照。合同工期为2011年11月5日开始施工，至2012年8月5日完成。合同总价为93693100元。合同第三部分专用条款第20.1条约定：承包人任命鲁刚志为承包人代表。第57.1条约定：合同价款采用以下第（1）条的方式，（1）固定单价。第60条约定，合同价款调整方法，（3）其他约定：工程完工后，按河北省2008年预算定额及相应的取费标准、材料取当地原材料价格进行施工图预决算，双方审核结算确定工程总造价，在总造价基础上下浮5%作为双方结算的依据。第63.1条约定：预付款的金额为9369310元。第63.2条约定：预付款支付的有关规定为合同价款的10%。第65.1条约定：支付期间按以下第（3）条的约定，（3）以形象进度为准，具体为：建筑主体全部完工（含屋面防水工程），主体认证后拨付工程总价的40%，内外装饰及水暖电安装工程全部完工后拨付工程总价的25%。第67.1条约定：结算的程序和时限按以下第（2）条的规定，（2）办理结算程序和时限为全部工程竣工验收后，由主管部门下发工程验收备案书之日起120天内双方审核结算确定结算款。 根据玉田县振兴工程建设管理与招标有限公司（以下简称振兴公司）出具的2011年11月5日《监理日志》记载，涉案工程的施工进展情况为5#-10#，14#-18#一次主体结构已全部封顶完工，11#、13#暂缓建筑，1#-3#，12#，4#，19#，20#一次主体结构施工已接近尾声。 2017年10月27日，根据鑫隆公司的申请，经双方当事人协商同意委托泰达公司出具《华都圣帝小区工程工程（2011年11月5日之前施工）工程造价鉴定意见书》和《华都圣帝小区工程工程（2011年11月5日之后施工）工程造价鉴定意见书》，经双方当事人质证后，泰达公司于2018年5月17日出具了《华都圣帝小区工程工程造价鉴定补充意见书》，鉴定结论为2011年11月5日后完成的工程总造价为89783144元，全部工程总造价为152619758元。 502号案件审理过程中，本院组织双方当事人就工程款的支付情况进行了核对，顺达公司提交了全部收款收据及收条共计280笔，金额共计175269008.8元，其中2011年11月以前的收据均加盖有中太昊龙公司的财务印章，2011年11月下旬后的收据上大部分加盖有鑫隆公司的财务印章，或为个人签字的收条。款项核对过程中，除鑫隆公司认可的已付工程款情况外，该公司就其他付款情况的证据提出了票据非鲁刚志签字或签名是否为其本人所签无法核实、款项未交付至鲁刚志或鑫隆公司指定银行账户、收款人身份无法核实等异议。 2014年7月8日，鲁刚志出具《声明》一份，记载“在我以鑫隆公司的名义进行华都圣帝项目工程施工中。鑫隆公司委托我负责该项目。在施工过程中，我从未委托任何人收取顺达公司拨付的工程款。也未委托任何人和单位支付该项目中发生的应付款。施工中，顺达公司仅支付我及公司工程款合计45091293.35元”。 本院认为，因鲁刚志并非中太昊龙公司或鑫隆公司的工作人员，而且顺达公司主张鲁刚志是借用中太昊龙公司、鑫隆公司的建筑资质进行施工。鑫隆公司也自认鲁刚志借用该公司名义签订《河北省建设工程施工合同》并进行施工的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条，关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，中太昊龙公司与顺达公司签订的《关于玉田县华都圣帝住宅小区项目施工框架协议》，以及鑫隆公司与顺达公司签订的《河北省建设工程施工合同》均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，鑫隆公司作为施工合同的一方当事人，有权要求顺达公司参照合同约定支付工程价款。 一、案涉工程总造价应如何认定。2017年10月27日，泰达公司出具了《华都圣帝小区工程工程（2011年11月5日之前施工）工程造价鉴定意见书》和《华都圣帝小区工程工程（2011年11月5日之后施工）工程造价鉴定意见书》，鉴定估算总造价为146837562元。但该鉴定意见书中，“门窗、栏杆”按双方签字的《材料价格单》的价格计取，因双方达成一致，认为《价格材料单》并未用于本诉讼项目。故“门窗、栏杆”按照2008定额及相应取费标准进行计价，2018年5月17日，泰达公司出具的《华都圣帝小区工程工程造价鉴定补充意见书》，鉴定结论为2011年11月5日后完成的工程总造价为89783144元，全部工程总造价为152619758元。鉴定补充意见书鉴定估算总造价应认定为案涉工程总造价。 二、关于顺达公司是否欠付鑫隆公司工程款的问题。因本案诉争工程的发包人为顺达公司，实际施工人为鲁刚志，鲁刚志先后挂靠中太昊龙公司和鑫隆公司与顺达公司签订施工合同，发包人和实际施工人没有变化。因此，虽然鲁刚志挂靠中太昊龙公司和鑫隆公司的期间和阶段可以进行区分，但顺达公司的付款情况应当做全面审查，不宜仅以鲁刚志先后挂靠两家公司时间节点确定付款义务是否履行。因鲁刚志已死亡，本院依职权追加中太昊龙公司以及鲁刚志的法定继承人鲁兵作为本案第三人，但中太昊龙公司以及鲁兵均未到庭参加诉讼。本院经全面审查顺达公司提交的已付款证据（一共280笔，顺达公司主张已付175269008.80元），分析本案中鲁刚志的收款习惯方式为中太昊龙公司和顺达公司出具收据，并附有转账支票、现金支票或者银行转账记录，或者由鲁刚志、周臣、王军出具收条。除了鑫隆公司自认的金额外，对于顺达公司提供的仅有中太昊龙公司或者鑫隆公司出具的收据或者转账备注为偿还借款的部分，无法确定顺达公司是否实际支付了工程款，应从顺达公司主张的已付金额中扣除。对于顺达公司所提交的280笔付款记录具体分析如下：1.第3、8、9、11、15、20、30、33、45、56、85、86、88、89、97、113、235笔，顺达公司仅提供了中太昊龙公司或者鑫隆公司的收据，并未提交转账支票、现金支票、银行转账记录或者鲁刚志、周臣的收条以证明顺达公司实际支付了该款项，该部分金额共计14817031.4元，不应计入顺达公司的已付款范围。2.第275、276笔收据显示工程款分别为252万元、116万元。但被告顺达公司就该两笔工程款共提交了1265100元的银行转账记录，剩余金额2414900元并未提交转账支票、现金支票或者银行转账记录予以证实，故第276笔中的2414900元无法确定顺达公司是否实际支付，不应计入顺达公司的已付款范围。3.顺达公司向本院提交卢玉峰出具的证明一份，证明鲁刚志向其借款970万元，顺达公司向卢玉峰支付的款项系偿还鲁刚志的欠款，但顺达公司未能举证证明卢玉峰与鲁刚志之间存在借贷关系，以及鲁刚志同意向卢玉峰支付款项的证据。其中包括第32笔，顺达公司向卢玉峰转账400万元，交易用途为“借款”；第55笔，向卢玉峰转账150万元，以上550万元不应认定为顺达公司已付工程款。第21笔320万元，顺达公司向王越转账320万元，因转账凭证上有鲁刚志的签字，本院认为应认定为顺达公司的已付款。4.第22、23、41、42、69、70、71、92、101、117、123笔，第21笔中的100万元，第39笔中的325681.5元，第40笔中的795146.8元，第47笔中的50万元，第66、67笔中的102万元，第74、75笔中的70万元，第274笔中的400万元，在转账明细中均注明系还借款。以上款项共计24342878.3元无法确定系支付工程价款，应从顺达公司主张的已付款中扣除。5.第57笔，虽然该笔300万元款项顺达公司只提供了鑫隆公司出具的收据，但该款项顺达公司交给劳动人事局支付了农民工的人工费，该款项应认定为顺达公司已付工程款。6.第280笔，韩向军向顺达公司出具了610万元收条，由顺达公司法定代表人孙福兴个人向韩向军转账610万元，顺达公司主张该610万元中有300万元系支付的案涉工程的工程款，但该笔款项既无鑫隆公司出具收据，亦无鲁刚志或者周臣签字认可，不应认定为顺达公司向鑫隆公司支付的工程款。综上，本院认定就案涉工程，顺达公司共计向鲁刚志支付工程款125194199.1元（175269008.8-14817031.4-2414900-550万-24342878.3-300万）。根据泰达公司出具的《华都圣帝小区工程工程造价鉴定补充意见书》可得知，鲁刚志挂靠中太昊龙公司期间（2011年11月5日前）施工工程造价为62836614元，鲁刚志挂靠中鑫隆公司期间（2011年11月5日后）施工工程造价为89783144元，全部工程总造价为152619758元。因鲁刚志挂靠中太昊龙公司在先，顺达公司就案涉工程向鲁刚志付款额应视为先支付挂靠中太昊龙公司期间的工程款，鲁刚志挂靠中太昊龙公司期间工程款顺达公司已全部付清。故顺达公司欠付原告鑫隆公司的工程价款应为27425558.9元（152619758-125194199.1）。 三、关于工程款利息。鑫隆公司主张自2012年10月15日其涉案工程所涉房屋陆续就进行交付和入住，顺达公司则主张自2012年10月陆续开始交房。故鑫隆公司主张自2013年1月1日起开始计算利息并无不妥，本院予以支持。关于质保金问题，根据双方合同的约定，本案鲁刚志挂靠鑫隆公司施工部分所涉工程的质量保证金为4489157.2元（89783144元×5%=4489157.2元），质量保证金返还的时间为2014年11月28日前，故上述款项应予返还。因顺达公司至今尚未支付上述款项，应当返还占用质量保证金期间的利息，故鑫隆公司主张自2015年1月28日起计算占用质量保证金期间利息并无不妥，本院予以支持。关于利息标准，2019年8月20日之前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行给付义务之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、关于顺达公司的反诉请求。因顺达公司尚欠鑫隆公司工程款，故顺达公司反诉要求鑫隆公司返还超付的工程款并无事实依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条规定，判决如下： 一、被告唐山顺达房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告玉田县鑫隆建筑工程有限公司工程款27425558.9元，并以22936401.7元为基数自2013年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际履行给付义务之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；以4489157.2元为基数自2015年1月28日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际履行给付义务之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。 二、驳回原告玉田县鑫隆建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回唐山顺达房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费261800元，保全费5000元，合计266800元，由原告玉田县鑫隆建筑工程有限公司负担101144.06元，由被告唐山顺达房地产开发有限公司负担160655.94元；鉴定费52万元，由原告玉田县鑫隆建筑工程有限公司负担13万元，由被告唐山顺达房地产开发有限公司负担39万元。反诉案件受理费91978.5元，由反诉原告唐山顺达房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  徐志辉 审判员  孙 丰 审判员  刘 岩 二〇二〇年九月二十九日 书记员  闫新蕊