山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再352号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：临沂金泰置业有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区滨河大道与湖北路交汇处南300米福安康老年公寓**楼。 法定代表人：朱宗水，董事长。 委托诉讼代理人：尤作稳，山东三禾律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：于忠和，男，1959年6月1日出生，汉族，住江苏省连云港市东海县。 委托诉讼代理人：武卫兵，系于忠和之妻，1969年10月27日出生，汉族，住江苏省连云港市东海县。 再审申请人临沂金泰置业有限公司（以下简称金泰公司）因与被申请人于忠和合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终2861号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年4月2日作出（2020）鲁民申1509号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人金泰公司委托诉讼代理人尤作稳，被申请人于忠和及其委托诉讼代理人武卫兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金泰公司再审请求，撤销山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终2861号民事判决，改判驳回于忠和的全部上诉请求。事实与理由：1.二审判决将案涉300万元认定为劳务费和差旅费缺乏证据证明，被申请人妻子书写的收到条上明确载明系业务费，二审法院在没有任何证据的情况下将该300万元认定为劳务费和差旅费明显错误。申请人与被申请人之间仅有拿地一项业务，被申请人未常驻临沂，高达300万元的劳务费和差旅费明显超出合理范围。根据（2014）临仲裁字第175号仲裁书被申请人主张案涉300万元系与申请人合伙采砂支付，被证实系虚假后又称是钱仲生支付的劳务费（临沂市中级人民法院（2016）鲁13民特6号民事裁定书），被申请人缺乏诚实信用。2.二审判决适用法律确有错误。根据合同法第五十八条规定，二审判决认定涉案合同无效，案涉300万元应当予以返还，但二审判决认定申请人与被申请人存在劳务关系，将300万元认定为劳务费和差旅费，适用法律错误。 于忠和辩称，二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。涉案300万元是在被申请人为临沂苏泰置业有限公司工作，与政府签订三份合同后，被申请人支付的劳务费和业务费，被申请人妻子写的收条也明确写明是业务费。从付款时间来看，申请人与被申请人签订协议书是2012年7月19日，被申请人与政府签订三份合同的时间是2013年1月26日、2013年2月26日、2013年4月26日，涉案300万元是2013年7月22日、2013年8月2日支付的，如是协议的合同对价款，应当按协议约定在与政府签订第一份合同时支付，因此涉案300万元是申请人支付给被申请人的劳务费。 金泰公司向一审法院起诉请求：一、请求判决解除双方之间的协议书；二、请求判决返还金泰公司300万元并以300万元为基数自300万元支付之日起至于忠和返还之日止按照中国人民银行同期同类银行利率赔偿损失；三、本案诉讼费用由于忠和承担。 一审法院认定事实：金泰公司（乙方）与于忠和（甲方）于2012年7月19日签订《协议书》一份，约定：甲方将位于罗庄区××路××庄××庄××远通汽车超市以南约156亩土地所有权转让给乙方，乙方同意接受。经双方友好协商达成如下协议：一、土地转让条件：1、乙方把位于罗庄区滨河大道中段路西的福安康××公寓××栋××号别墅，作价600万元人民币以该块土地定金的方式转让给甲方，自本协议签字之日起，该栋别墅即为甲方所有，待甲方以新公司和罗庄区政府签订完土地合同后，一个月内双方到临沂市房管局办理房产证过户手续，由此发生的税费双方各承担一半。如摘牌过程中出现意外，乙方取不到该地块的所有权，则甲方应把别墅所有权归还给乙方。2、待乙方取得该地块的土地使用权后，乙方应再付给甲方土地转让费400万元，半年内一次付清。二、甲方转让给乙方的土地价格暂定50万元／亩，在实际交付政府招拍挂的最终土地款时，每亩若减少一万元，双方各得一半，若土地价格超过55万元，乙方有权放弃合作，如乙方同意继续合作，乙方应按协议付给甲方费用。三、乙方转让给甲方的Ｃ8号别墅内安装的美国产月克牌中央空调一套，应作为赠品无偿交给甲方使用。乙方同意待甲方把该别墅装修后，另外赠送给甲方一套价值20万元的红木家具。四、甲方应负责办理该块土地的土地证、规划证等相关五证及该项目的配套费、人防费等，所支付的费用在临沂市××价格的基础上，若能争取到政府的优惠政策，每降一万，乙方应奖励给甲方40%。五、甲方为乙方办理土地证的时间应据乙方开发计划而定，但最迟不得延至2013年12月份。如该块土地被其他公司竞买过去，致使乙方取得不到该块土地的土地证，甲方应承担违约责任。如乙方最迟不在2013年12月份按政府要求通过招拍挂，向政府缴纳土地款，乙方应承担违约责任。六、甲方已交给罗庄区财政局的土地定金100万元的单据复印件作为本协议的附件。乙方应在取得了该块土地的土地证后十日内把甲方交的100万元土地定金还给甲方。七、本协议自签字之日起生效，未尽事宜双方应协商解决，协商不成交由临沂市仲裁委裁决。于忠和在甲方代表处签名确认，金泰公司在乙方代表处加盖公章并由其经理钱仲生签名确认。2012年11月6日于忠和与金泰公司经理钱仲生签订协议书，双方约定的主要内容为：临沂苏泰置业有限公司40%的股份实际出资人为钱仲生，出资金额为600万元；钱仲生委托于忠和登记为股东，在工商局档案中备案；钱仲生为出资人，于忠和为名义登记股东、法人、执行董事，但于忠和不享有临沂苏泰置业有限公司的股东权利和义务，钱仲生是实际股东，对公司的利益和亏损负责；临沂苏泰置业有限公司经营所产生的风险与于忠和无关，由此造成的损失由钱仲生负责；于忠和不参与公司的经营管理，其登记名下的股份实际控制人为钱仲生。临沂苏泰置业有限公司办理的企业法人营业执照、组织机构代码证上载明法定代表人于忠和。临沂苏泰置业有限公司于2013年1月26日、2013年2月26日、2013年4月26日分别与临沂市罗庄区人民政府签订《苏鲁佳园建设项目建设用地协议书》、与临沂市罗庄区盛庄街道办事处签订《苏鲁佳园建设项目开发建设补充协议书》、与临沂市罗庄区住房和城乡建设局签订《双月园北路（湖东二路至通达南路）工程项目委托代建合同》。2013年3月19日钱仲生书写“急办几事”的便条一份，内容为：“急办几事一、找魏区长落实苏泰佳园土地价格，，地上附着物的拆迁二、同罗庄区建设局签定双月湖北路修路合同。三、找闫院长谈苏泰佳园规划设计。四、弄清楚澳洲孩子购房需用多少钱。2013.3.19日。”金泰公司（乙方）与于忠和（甲方）于2013年7月20日签订《补充协议书》一份，约定：经甲乙双方友好协商，就2012年7月19日双方签订的土地所有权转让协议作出如下补充。一、原协议书第一条第一项规定的，以乙方福安康老年公寓独栋Ｃ8＃别墅作价600万元，以土地定金的形式转让给甲方，变更为以600万元现金支付，甲方向乙方赠送空调、家具的承诺也同时取消。二、甲方向罗庄区政府交纳的100万元土地定金，可以转为乙方应交纳的拆迁费，乙方应在交纳完拆迁费15日内将100万元付给甲方。三、只要项目运转正常，并且在甲方与罗庄区××庄××庄区住建局签订的协议全部履行的前提下，甲方应共付给乙方2600万元（包括转让费、土地价格奖励、规费节省奖励等）此款应在项目结束前分批结清。如甲方与政府所签协议不能完全履行，土地所有权转让费仍按原协议执行。四、除本补充协议的内容外，原协议的其它条款内容不变，补充协议具有原协议书同样的法律效力。五、本协议一式二份，签字即可生效，协议未尽事宜双方协商解决，协商不成交由临沂市仲裁委裁决。于忠和在甲方代表处签名确认，金泰公司在乙方代表处加盖公章并由钱仲生、段孝军签名确认。2013年7月22日，金泰公司安排孟庆芝通过其在中国民生银行股份有限公司临沂分行开立的个人账户向于忠和在中国银行股份有限公司东海海陵支行开立的个人账户转账支付200万元；2013年8月2日又以上述方式支付于忠和100万元。2013年9月1日于忠和之妻武卫兵出具收条一张，写明：今收到钱仲生业务费叁佰万元整。收款人：武卫兵（代）2013.9.1。双方在履行上述协议过程发生纠纷，金泰公司于2014年11月5日向临沂仲裁委员会申请仲裁，2015年7月20日，临沂仲裁委员会作出（2014）临仲裁字第175号裁决：一、解除金泰公司与于忠和于2012年7月19日签订的土地使用权转让协议及其补充协议；二、于忠和于裁决送达之日起十日内向金泰公司返还合同价款300万元并赔偿损失（以300万元为本金自2013年8月2日起至付清之日止按同期银行贷款利率计算）：三、驳回金泰公司其他仲裁请求。裁决生效后，金泰公司申请执行，山东省临沂市中级人民法院予以受理。申请人于忠和向山东省临沂市中级人民法院申请撤销临沂仲裁委员会作出的（2014）临仲裁字第175号裁决。山东省临沂市中级人民法院作出（2016）鲁13民特6号民事裁定书，裁定：撤销临沂仲裁委员会（2014）临仲裁字第175号裁决。金泰公司遂向一审法院提起诉讼，后于2018年4月28日撤诉，一审法院裁定予以准许。金泰公司于2018年10月29日再次向一审法院提起诉讼。 本案争议的焦点是涉案的300万元是金泰公司主张的用于履行金泰公司证据1、2、两份协议的合同费用，还是于忠和主张的履行其提交的协议书及与政府签订的三份合同的费用和劳动报酬。 一审法院认为，关于双方于2012年7月19日、2013年7月20日签订的协议，“待甲方以新公司和罗庄区政府签订完土地合同后，一个月内双方到临沂市房管局办理房产证过户手续，由此发生的税费双方各自承担一半。如摘牌过程中出现意外，乙方取不到该地块的所有权，则甲方应把别墅所有权归还给乙方。”是明确约定由于忠和以新公司名义取得相关土地使用权，再转让给金泰公司；“待乙方取得该地块的土地使用权后，乙方应再付给甲方土地转让费400万元，半年内一次付清。”是约定金泰公司取得相关土地使用权后应再支付于忠和转让费400万元，加上约定的600万元定金，共计1000万元，是金泰公司取得相关土地使用权后应支付给于忠和的合同对价；协议书条款二、四对超出预期后于忠和应得的利益进行了约定；协议书条款五是对履行时间及双方应承担违约责任进行了约定；补充协议书第三条对于忠和与罗庄区政府、盛庄办事处、罗庄区住建局签订的协议全部履行的情况下及不能完全履行的情况下转让费如何支付予以约定；根据以上对条款内容的分析，该协议实质是双方合作由于忠和以新公司名义先取得涉案土地使用权再转让给金泰公司，金泰公司不直接以自己公司名义竞取涉案土地使用权，按于忠和答辩中所称的“临沂金泰置业有限公司的总经理钱仲生利用于忠和不是本地人，和政府签订合同能够享受政府的优惠政策”，因此本合同应当定性为合作取得土地使用权合同，合同约定不违反法律及行政法规强制性规定，认定合法有效。因系无名合同，本案案由为合同纠纷。金泰公司主张双方系居间合同关系，与事实不符，不予支持。关于金泰公司要求解除合同，因履行期限已届满，双方的行为已明确表明不再继续履行，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于争议焦点，金泰公司主张因履行上述合同支付了于忠和300万元，要求返还并赔偿损失；于忠和主张收取的300万元是履行2012年11月6日于忠和与金泰公司经理钱仲生签订协议书及与政府签订的三份合同的费用和劳动报酬。结合上面对条款的分析，应当认定由于忠和担任临沂苏泰置业有限公司的显名股东及法定代表人，是为了履行协议约定的由于忠和以新公司名义取得相关土地使用权；与罗庄区政府、盛庄办事处、罗庄区住建局签订协议也是为了履行双方所签订的协议，其目的是通过双方合作最终由金泰公司取得涉案的土地使用权，合作成功按照约定于忠和可以至少得到1000万元的利益，双方并未约定于忠和因履行合同应得劳务费、业务费。于忠和收到的300万元，根据协议约定及付款时间，应当认定是金泰公司为履行上述协议而付款。于忠和主张“原告索要已付给于忠和的劳务费，不合情理，天下没有无偿的劳动，于忠和付出了劳动，就应当得到劳动报酬”，但未提供充分证据证实双方系劳务关系，其主张显然与事实不符，不予支持。综上所述，金泰公司有权要求于忠和返还300万元，于忠和应予返还。关于赔偿损失，支持自本判决生效之日起按中国人民银行规定的同期同类存款利率计算利息至实际付清之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条规定作出判决：一、解除金泰公司与于忠和于2012年7月19日、2013年7月20日签订的协议书、补充协议书。二、于忠和于判决生效后十日内返还金泰公司300万元（通过执行程序已经执行到位的款项应予扣除）并赔偿损失（以实际未返还款项为基数，自判决生效之日起按中国人民银行规定的同期同类存款利率计算利息至实际付清之日止）。三、驳回金泰公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由于忠和负担。 于忠和不服，提起上诉请求：请求二审撤销一审判决，依法改判。 二审查明，于忠和（甲方）与金泰公司负责人钱仲生（乙方）于2012年11月6日签订协议书一份，约定：“一、临沂苏泰置业有限公司40%股份，实际出资人为乙方，出资金额为600万元人民币。二、现乙方委托甲方登记为股东名，在工商局相关档案资料中备案。三、乙方为出资人，甲方为名义登记股东、法人、执行董事，虽然工商登记名称为甲方，但甲方不享有临沂苏泰置业有限公司股东的权利和义务。乙方是实际股东，对公司的利益和亏损负责。四、临沂苏泰置业有限公司经营所产生的风险与甲方无关，由此造成的损失由乙方负责。五、甲方不参与公司的经营管理，其登记名下的股份实际控制人为乙方。...” 二审查明的其他事实同一审一致。 二审法院认为，于忠和、金泰公司于2012年7月19日和2013年7月20日签订的转让土地使用权的两份协议书，因于忠和没有取得约定的156亩土地的“所有权”和使用权，双方当事人无权转让国有土地使用权，该协议违反法律强制性规定，属无效协议，一审认定协议有效错误，应予纠正。金泰公司在一审中主张支付给于忠和的300万元系居间业务费，因金泰公司没有拿到协议约定的土地，故要求返还该居间费。二审中金泰公司又主张该款系向于忠和交纳的拿地的定金，因协议无效，双方当事人并未实际履行该协议，故对金泰公司该主张不予支持。双方争议的300万元系金泰公司自愿支付给于忠和的，于忠和代理人在收条中明确写明系业务费，于忠和述称其给金泰公司开办公司、与罗庄区政府签订拿地协议期间，金泰公司未支付任何费用，该300万元系于忠和在完成一定工作后，金泰公司履行口头约定给予于忠和的劳务费和差旅费，结合于忠和在金泰公司开办的临沂苏泰置业公司中不出资、不承担风险的实际情况看，于忠和主张该款系劳务费的观点成立。据此，金泰公司主张于忠和返还300万元的理由前后矛盾，没有合法的理由和根据，二审法院不予支持。于忠和主张该款是金泰公司自愿支付的劳务及业务费的观点，符合实际和收条的记载，二审法院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。 综上，于忠和的上诉请求成立，二审法院作出判决如下：一、撤销临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初5380号民事判决；二、驳回金泰公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各30800元，均由金泰公司负担。 本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院再审认为，本案审理的焦点问题：一是申请人与被申请人之间涉案协议书的效力认定；二是于忠和收取的涉案300万元款项应否返还。 对于焦点问题一。合同性质应当根据合同内容所涉法律关系以及合同当事人约定的权利义务来予以确定。涉案2012年7月19日《协议书》第一条第1款约定，“待甲方（于忠和）以新公司和罗庄区政府签订完土地合同后，一个月内双方到临沂市房管局办理房产证过户手续”；第2款约定，“待乙方（金泰公司）取得该地块的土地所有权后，乙方应再付给甲方土地转让费400万元”。根据上述协议约定，涉案协议系由于忠和以新公司的名义与政府订立土地合同取得涉案土地使用权，再转让给金泰公司，金泰公司取得土地使用权后向于忠和支付相应费用。结合2012年11月6日于忠和与钱仲生订立的《协议书》中关于于忠和系临沂苏泰置业有限公司名义法人，不享有股东权利和义务的约定，涉案协议并非单纯的土地使用权转让合同，一审判决将涉案协议定性为合作取得土地使用权合同，较为恰当。二审判决认定涉案协议为土地使用权转让合同，并以于忠和未取得约定土地使用权，无权转让国有土地使用权为由，认定涉案协议违反法律强制性规定，属无效协议，适用法律确有不当，本院予以纠正。涉案协议系双方当事人真实意思表示，合同约定不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。对于金泰公司要求解除涉案协议的诉讼请求，合同双方当事人以自己的行为以及庭审陈述均明确表示不再继续履行涉案协议，依照合同法第九十四条的规定，本院予以支持。 对于焦点问题二。金泰公司主张涉案300万元是因履行涉案协议支付给于忠和的，要求返还并以300万元为基数自支付之日起至返还之日止按照中国人民银行同期同类银行利率赔偿损失；于忠和主张该300万元是履行2012年11月6日于忠和与钱仲生订立的《协议书》以及与政府签订的三份合同的业务费用和劳动报酬。对此本院认为，首先，根据涉案协议中“于忠和以新公司名义与政府签订土地合同”的约定，2012年11月6日于忠和与钱仲生订立的《协议书》应当视为为了履行涉案协议的上述约定，而于忠和与政府签订三份合同亦是涉案协议约定内容，因此虽然于忠和的妻子出具的收条中写明该300万元系“业务费”，实际上涉案300万元应当是涉案协议的合同对价。其次，对于涉案协议解除的责任，金泰公司主张系因于忠和无法按照承诺的每亩55万元拿地致使合同无法履行，于忠和主张系因金泰公司未交纳拆迁款才未取得土地使用权，但双方均未提交证据加以佐证，不足以证明对方当事人在合同履行过程中存在违约行为，因此，双方当事人对于涉案协议解除均不存在过错。最后，根据合同法第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于无法恢复原状的，应当采取相应的补救措施。就本案而言，根据涉案协议约定，于忠和的主要合同义务是以新公司的名义与罗庄区政府签订土地合同取得涉案土地使用权，以及将涉案土地使用权转让给金泰公司，该合同义务具有一定的劳务性质，一旦履行完毕，无法恢复原状。涉案协议解除之前，于忠和以临沂苏泰置业有限公司的名义与罗庄区政府、盛庄办事处、罗庄区住建局签订了协议，于忠和为此支付了相应费用，付出了一定的劳务，履行了部分协议约定的义务。涉案300万元系金泰公司在于忠和履行完毕上述合同义务后所自愿支付的，考虑到于忠和对于涉案协议的解除并不存在过错，依据合同法第九十七条规定，金泰公司应当对于忠和已履行合同义务予以一定的补偿，对于金泰公司要求于忠和返还涉案300万元并赔偿损失的主张，本院酌定由于忠和返还100万元。 综上，再审申请人金泰公司的再审主张部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终2861号民事判决和临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初5380号民事判决第二、三项； 二、维持临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初5380号民事判决第一项； 三、于忠和于本判决生效后十日内返还临沂金泰置业有限公司100万元； 四、驳回临沂金泰置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30800元，由临沂金泰置业有限公司负担20500元，于忠和负担10300元；二审案件受理费30800元，由临沂金泰置业有限公司负担20500元，于忠和负担10300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王永起 审 判 员 张光荣 审 判 员 程 林 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 柴 华 书 记 员 王亚男