贵州省水城县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0221民初2435号原告：李明军，男，1970年2月28日生，汉族，原户籍地山东省枣庄市山亭区，现住水城县发耳乡店子村。委托诉讼代理人（一般授权）：游光勇，系水城县中心法律服务所法律工作者，执业证号：32409171100159。被告：贵州发耳煤业有限公司，住所地六盘水市水城县发耳乡店子村。统一社会信用代码：91520221755363440L。法定代表人：孙守义，系该公司负责人。委托诉讼代理人（特别授权）：邹晓松，系泰和泰（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201810060888。委托诉讼代理人（特别授权）：樊佳，系泰和泰（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201811059271。原告李明军与被告贵州发耳煤业有限公司（以下简称：“发耳煤业公司”）确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年6月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李明军及其委托诉讼代理人游光勇，被告发耳煤业公司的委托诉讼代理人邹晓松、樊佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李明军向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法确认原告与被告签订从2008年11月1日至2011年10月31日的“劳务协议书”属劳动合同，双方属劳动合同关系；2、请求法院依法确认原被告自2011年11月1日至2020年5月存在事实劳动关系；3、请求依法判决被告与原告签订无固足期限的劳动合同；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告因工作需求，于2008年11月1日招用原告，担任厨师工作。2011年10月31日后，原被告虽未续签书面的劳动合同，但被告也未终止与原告的劳动关系，原告仍一直在被告所安排的原岗位上工作，截至现在，原告为被告已连续工作了十一年之久，原告与被告已构成了长期的事实劳动关系，符合了《劳动合同法》第十四条第一项：劳动者在该用人单位连续工作满十年，应签订无固定期限劳动合同的法定条件的规定，被告应与原告签订无固定期限的劳动合同。本案原告已依法向水城县劳动局争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出了《黔水劳人仲字（2019）第273号仲裁裁决书》，该裁决书认定了原告与被告的“劳务协议”属劳动合同的具体表现形式，符合劳动合同的构成要件，确认了原被告已存在了劳动关系，但仅确认原被告自2008年11月1日至2011年10月31日书面协议时间的劳动关系，其后未续签书面合同的时间不予认定，其理由为：1、原告未能举证证明被告向原告发放工资的工资凭证；2、自2015年10月起因被告将食堂承包给自然人张月水和张恩贵经营，此期间由张月水和张恩贵对原告进行管理和发放薪酬，因此否认了被告为原告的用工主体和原告为被告连续工作的期限，从而否认了双方劳动关系的存在。仲裁委的这种认定，忽视了被告作为该食堂用工主体管理人的根本性认识，存在对用工主体本质问题上的认识错误，是很不妥当的。原告认为：第一，原被告所签订的从2008年11月1日至2011年10月31日的“书面劳务协议”属实质性的书面劳动合同，原被告存在劳动合同关系，因此，原被告的事实劳动关系已客观成立；第二，原告与被告自签订“劳务协议书”后至今一直工作的食堂均属于被告的食堂，食堂营业执照等证照体现的所有权主体属于被告，从未改变，被告根本就是该食堂实质上的所有权人和管理人。虽然自2015年10月起被告将该食堂承包给其他自然人经营，但这仅属于对食堂内部的管理问题，且承包人是在被告的监督下进行经营，并按照营业额的6%补助给承包经营者，这也充分说明了这种承包经营方式，并不代表被告已经丧失了对其食堂的主体管理资格，对外被告仍完全是该食堂的主体管理人，用工主体并不因此而改变，因此，被告仍完全是原告的合法用工主体，原被告在本质上一直存在管理与被管理的劳动关系；3、对于发放工资凭证的证明问题，工资发放是由被告发放，工资表是由被告掌管，从银行转账给原告的相关事宜均是由被告所为，该凭证的举证责任依法应由被告承担；4、原告自接受被告的招用后，一直自觉遵守被告的各项规章制度，接受被告的管理，从事被告所安排的有酬劳动，原告所从事厨师工作岗位的食堂一直是被告业务的组成部分。综上所述，原告与被告均符合法律法规规定的主体资格，原告自2008年11月1日接受被告的招用后，至今已为被告持续工作十一年之久，被告从未解除或终止与原告的劳动关系，原告一直自觉接受被告的管理，遵守被告的各项规章制度，接受被告所安排的岗位进行持续劳动，被告与原告完全属管理与被管理的劳动关系，被告食堂是被告业务的组成部分，其所有权归属于被告，被告是食堂的实质合法管理人，被告将其食堂承包给其它自然人经营，仅属于内部管理行为，对外并不能改变被告对其食堂法定所有权人的用工主体资格；因此，被告仍完全是原告的合法用工主体和适格管理人；原被告于2008年11月1日签订的“劳务协议”，形式上虽为“劳务协议”，但内容上，各项权利义务具体明确，完全符合“劳动合同”的构成要件，其本质上就是原被告之间所签订的“劳动合同”。其后虽然未签订书面劳动合同，原被告属劳动合同关系。因此，依照法律法规的相关规定，原被告均符合劳动关系成立的法定情形，双方的事实劳动关系成立。原告自2008年11月1日持续工作至今长达十一年之久，符合签订无固定期劳动合同的法定条件，要求被告为原告签订无固定期限劳务合同。发耳煤业公司辩称，被告与原告从未存在劳动关系。理由如下：第一，原告提交的证据中仅《劳务协议书》与被告有关，但被告从未签订过该《劳务协议书》，且该份《劳务协议书》书有涂改痕迹，协议书上显示的被告公章及法定代表人或委托代理人印章也并非是真实有效的；第二，该份《劳务协议书》仅能显示2008年11月1日至2011年10月31日的劳务关系，而并非劳动关系；第三，涉案食堂于2015年10月至2017年9月由案外人张月水承包经营；2017年10月2020年3月由张恩贵、李明军共同承包经营；2020年4月至今由水城县恩贵餐饮店承包。承包期间，涉案食堂由承包人独立经营并自负盈亏，所需员工也是由承包人自行聘用和管理，员工工资、社会保险等所有费用均是由承包人自行承担，故原告从未与被告过建立劳动关系；第四，涉案食堂已于2015年10月开始由案外人进行承包，并独立经营、自负盈亏，原告诉请已超过1年的仲裁时效，应予以驳回；第五，被告与原告从未存在劳动关系，不符合签订无固定期限劳动合同的条件；第六，原告诉讼请求与仲裁阶段提出的申请不一致，其在庭审中提出的诉请没有经过仲裁前置程序。综上，原告诉请无事实及法律依据，请贵院依法驳回。本院经审理查明事实如下：2008年11月1日，李明军与发耳煤业公司签订《劳务协议书》，李明军自2008年11月1日起为发耳煤业公司提供无试用期劳务，约定李明军每月劳动报酬为3500元，担任厨师工作。发耳煤业公司与承包人张月水签订《职工食堂承包合同书》，由张月水承包发耳煤业公司的食堂进行经营，承包期为2年，从2015年10月1日起至2017年9月30日止，期间李明军由张月水管理，工资由张月水支付。2017年10月1日，发耳煤业公司与承包人张恩贵签订《职工食堂承包合同》，由张恩贵承包发耳煤业公司的食堂进行经营，承包期为2年，从2017年10月1日起至2019年9月30日止，期间李明军由张恩贵管理，工资由张恩贵支付。2019年10月1日，发耳煤业公司与承包人张恩贵续签《职工食堂承包合同》，承包期自2019年10月1日起至2020年3月21日止。2020年3月31日，发耳煤业公司与承包人水城县恩贵餐饮店签订《职工食堂承包合同》，承包期自2020年4月1日起至2021年4月1日止。期间，李明军一直担任厨师工作。2020年4月20日，《水城县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》（黔水劳人仲字【2019】第274号）裁决如下：“一、自2008年11月1日起至2011年10月31日申请人李明军与被申请人贵州发耳煤业有限公司之间存在劳动关系；二、驳回申请人李明军的其他仲裁请求。”上述事实，有李明军身份证复印件、工商登记信息2页、劳务协议书2页、食品经营许可证、账户交易明细9页、食堂员工工资发放表15页、仲裁裁决书及送达证明书、厨师长徽章、疫情防控期间通行证及各方当事人陈述在卷佐证。本院认为，确认劳动关系存在与否，需重点考察劳动者与用人单位之间是否有财产从属性和人身从属性的基本特征，用人单位向劳动者发放工资和对劳动者进行管理是确定劳动关系的重要标志。本案中，李明军与发耳煤业公司签订《劳务协议书》，李明军自2008年11月1日起为发耳煤业公司提供无试用期劳务，该协议名为劳务协议，实为劳动合同。被告提出仲裁时效抗辩，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，2015年10月1日起至2017年9月30日，发耳煤业公司与张月水签订《职工食堂承包合同书》，由张月水承包发耳煤业公司的食堂进行经营，承包期为2年，2017年10月1日起至2019年9月30日，发耳煤业公司与承包人张恩贵签订《职工食堂承包合同》，由张恩贵承包发耳煤业公司的食堂进行经营，承包期为2年，在此期间内李明军均担任厨师工作，管理人员及劳动报酬等发生了变化，不可能不知道用工主体发生的变化，且原告也认可自2015年起被告食堂承包给他人经营的事实，故从2015年10月1日李明军就应当知道其权利被侵害，被告仲裁时效抗辩理由成立，本院予以采信。原告未在仲裁时效期间内主张权利，其请求本院不予支持。综上所述，李明军未在仲裁时效期间内主张权利，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告李明军的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告李明军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不上诉，本判决将发生法律效力。审判员  王明付二〇二〇年九月四日法官助理罗茹蓝书记员程晶晶