上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初5612号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人王某2，女，1987年8月4日出生，汉族，户籍地湖南省宁远县水市，现住上海市浦东新区。辩护人罗鸿涛，上海瀛泰律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2019]4285号起诉书指控被告人王某2犯非法经营罪，于2019年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员俞某出庭支持公诉，被告人王某2及其辩护人罗鸿涛到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2017年11月至2018年6月，被告人王某2在担任东翌(上海)投资发展有限公司(以下简称“东翌公司”)总经理期间，为牟取非法利益，未经国家证券监督管理部门批准，通过成都进恒网络信息有限公司(以下简称“进恒公司”)等代理商宣传推广东翌公司“东翌期权宝”软件，非法招揽安某某、黄雪萍等投资人，由投资人使用“东翌期权宝”软件入金至东翌公司中国建设银行账户(账号：XXXXXXXXXXXX********)、被告人王某2招商银行账户(账号：XXXXXXXX********)、富邦华一银行账户(账号：XXXXXXXXXXX********)或易智付、易宝支付、商银信支付等第三方支付平台，后部分资金以东翌公司名义通过期货公司等公司购买场外个股期权。经鉴定，上述账户入金资金共计人民币(以下币种同)540,000,000余元，其中44,000,000余元转入上海澜胜资产管理有限公司、中信中证资本管理有限公司用于购买场外个股期权，16,000,000余元转入进恒公司法定代表人任某某账户用于支付佣金。目前共有40名投资人报案，涉及资金共计14,000,000余元。2018年12月6日，被告人王某2被公安人员抓获，到案后对犯罪事实作了部分供述。为证实上述指控，公诉人当庭讯问了被告人，宣读和出示了相关的工商登记资料、营业执照、上海市房屋租赁合同、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《关于反馈上海东翌(上海)投资发展有限公司相关情况的复函》、安徽省宿州市泗县公安局刑事侦查大队出具的证据来源情况说明、提供的邮件截屏、微信聊天记录、期权营销总策划、“东翌期权宝”代理商后台操作指南等书证、证人马某某、任某某、张某某、刘某1、杜某某、熊某、王1、敖某、刘2、安某某等人的证言、上海市公安局协助查询财产通知书、接受证据清单，上海市浦东新区人民检察院调取证据通知书，中国建设银行股份有限公司、招商银行股份有限公司、富邦华一银行等银行提供的客户信息、交易明细、网银日志，投资人安某某等人提供的支付凭证、“东翌期权宝”交易记录截屏照片、微信聊天记录截屏照片等材料、安徽省宿州市泗县公安局刑事侦查大队提供的“东翌期权宝”交易记录、易智付科技(北京)有限公司、易宝支付有限公司、商银信支付服务有限责任公司提供的商户信息、交易记录、证人周某提供的东翌公司交易数据清单、中信中证资本管理有限公司提供的中国证券期货市场场外衍生品交易主协议及补充协议、投资者基本信息表、交易授权书、交易明细、交易确认书、平仓单确认书、出入金明细、邮件往来等材料、上海东吴玖盈投资管理有限公司出具的情况说明、提供的开户资料、交易明细、资金流水等书证、证人周某、林某某的证言、上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的会计鉴定意见书及会计鉴定补充意见书、公安机关出具的抓获经过、案发经过表格、户籍信息等证据，以证实上述指控。公诉机关认为，被告人王某2违反国家规定，未经国家证券主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王某2辩称其不是东翌公司总经理，其没有非法牟利，其只对客户1400多万的资金了解，其他资金不了解。辩护人提出如下辩护意见：1、对起诉书指控被告人王某2构成非法经营罪及犯罪数额1400余万元不持异议。2、应认定被告人王某2系单位犯罪且系从犯。3、被告人王某2到案后能够主动交代自己的犯罪事实，有坦白情节。经审理查明：2017年11月至2018年6月，被告人王某2在担任东翌(上海)投资发展有限公司总经理期间，为牟取非法利益，未经国家证券监督管理部门批准，通过成都进恒网络信息有限公司等代理商宣传推广东翌公司“东翌期权宝”软件，非法招揽安某某、黄雪萍等投资人，由投资人使用“东翌期权宝”软件入金至东翌公司中国建设银行账户(账号：XXXXXXXXXXXX********)、被告人王某2招商银行账户(账号：XXXXXXXX********)、富邦华一银行账户(账号：XXXXXXXXXXX********)或易智付、易宝支付、商银信支付等第三方支付平台，后部分资金以东翌公司名义通过期货公司等公司购买场外个股期权。经鉴定，上述账户入金资金共计人民币(以下币种同)540,000,000余元，其中44,000,000余元转入上海澜胜资产管理有限公司、中信中证资本管理有限公司用于购买场外个股期权，16,000,000余元转入成都进恒网络信息有限公司法定代表人任某某账户用于支付佣金。目前共有40名投资人报案，涉及资金共计14,000,000余元。2018年12月6日，被告人王某2被公安人员抓获，到案后对犯罪事实作了部分供述。认定上述事实，有下列经庭审质证属实的证据予以证实：1.上海市杨浦区市场监督管理局档案室提供的工商登记资料，上海招商局物业管理有限公司大厦管理中心提供的营业执照、上海市房屋租赁合同，中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《关于反馈上海东翌(上海)投资发展有限公司相关情况的复函》，安徽省宿州市泗县公安局刑事侦查大队出具的证据来源情况说明，提供的邮件截屏、微信聊天记录、期权营销总策划、“东翌期权宝”代理商后台操作指南等书证，证人马某某、任某某、张某某、刘某1、杜某某、熊某、王1、敖某、刘2、安某某等人的证言，证实被告人王某2在担任东翌公司总经理期间，通过代理商推广“东翌期权宝”交易软件，组织投资者从事场外个股期权交易的事实。2.上海市公安局协助查询财产通知书、接受证据清单，上海市浦东新区人民检察院调取证据通知书，中国建设银行股份有限公司、招商银行股份有限公司、富邦华一银行等银行提供的客户信息、交易明细、网银日志，投资人安某某等人提供的支付凭证、“东翌期权宝”交易记录截屏照片、微信聊天记录截屏照片等材料，安徽省宿州市泗县公安局刑事侦查大队提供的“东翌期权宝”交易记录，易智付科技(北京)有限公司、易宝支付有限公司、商银信支付服务有限责任公司提供的商户信息、交易记录，证人周某提供的东翌公司交易数据清单，中信中证资本管理有限公司提供的中国证券期货市场场外衍生品交易主协议及补充协议、投资者基本信息表、交易授权书、交易明细、交易确认书、平仓单确认书、出入金明细、邮件往来等材料，上海东吴玖盈投资管理有限公司出具的情况说明、提供的开户资料、交易明细、资金流水等书证，证人周某、林某某的证言，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的会计鉴定意见书及会计鉴定补充意见书，证实被告人王某2非法经营场外个股期权业务的金额及资金去向。3.扬州市公安局邗江分局邗上派出所出具的抓获经过，上海市公安局浦东分局陆家嘴治安派出所出具的抓获经过，上海市公安局浦东分局陆家嘴分区指挥部侦查办案队出具的案发经过表格，证实被告人王某2系被抓获到案。4.上海市公安局浦东分局陆家嘴分区指挥部侦查办案队调取的人口信息，证实被告人王某2的身份情况。5.被告人王某2对犯罪事实作了部分供述。本院认为，被告人王某2违反国家规定，未经国家证券主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。对于被告人王某2提出的其不是东翌公司总经理，其没有非法牟利，其只对客户1400多万的资金了解，其他资金不了解的辩解及辩护人提出的应认定被告人王某2系单位犯罪且系从犯；被告人王某2到案后能够主动交代自己的犯罪事实，有坦白情节的辩护意见。经审理查明，被告人王某2作为东翌公司的负责人，自始即参与了东翌公司利用“东翌期权宝”，招揽投资人通过期货公司购买场外个股期权的行为，并且在该过程中起组织、领导作用，因此不能认定为从犯；被告人王某2到案后仅对部分犯罪事实作了供述，故不能认定为坦白，但在量刑时可酌情予以考虑；综合现有证据，不能认定本案为单位犯罪。故被告人王某2的辩解及辩护人的相关辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，没收财产人民币十万元(于判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月6日起至2024年6月5日止。)二、违法所得予以追缴，不足部分责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  丁文豪审 判 员  金 果人民陪审员  丁丽芳二〇二〇年九月四日书 记 员  苏 岑附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。