海南省高级人民法院   民事裁定书   （2020）琼民申653号   再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈乾丽，女，1991年9月10日出生，汉族，住海南省洋浦经济开发区。   委托诉讼代理人：王小英，海南昌宇律师事务所律师。   委托诉讼代理人：羊俊双，海南常玉律师事务所实习律师。   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：海南省洋浦开发建设控股有限公司，住所地：海南省洋浦经济开发区洋浦国际商业大厦**。   法定代表人：周军平，该公司董事长。   委托诉讼代理人：梁紫茗，海南法立信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王业江，海南法立信律师事务所实习律师。   再审申请人陈乾丽与再审申请人海南洋浦开发建设控股有限公司（以下简称洋浦控股公司）因租赁合同纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（2020）琼97民终89号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   陈乾丽申请再审称，一、二审判决认定双方解除合同的时间以判决生效之日为准，没有事实依据和法律依据，属适用法律错误。2017年11月1日，陈乾丽与洋浦控股公司签订《商铺租赁合同》，约定：陈乾丽租赁洋浦控股公司位于洋浦经济开发区阳光海湾花园54号商铺一、二层作为餐饮店商业营业场所，租赁期限为两年，从2017年10月14日至2019年10月13日。因商铺总体设计未安装配套专用烟道，导致陈乾丽无法经营餐饮业，经协商不成，才提起诉讼，要求解除合同并赔偿损失。陈乾丽交付租金至2018年9月13日，一审法院认定双方不能继续履行合同的责任主要在于洋浦控股公司，双方签订的商铺租赁合同实际于2018年9月13日予以解除，遂判决：一、解除双方于2017年11月1日签订的《商铺租赁合同》，陈乾丽于本判决生效后十日内将54号一、二层商铺内自有物品清理后，将涉案商铺腾退给洋浦控股公司；二、洋浦控股公司退还陈乾丽租房押金19255.8元；三、洋浦控股公司赔偿陈乾丽装修费损失91738.47元；四、洋浦控股公司支付陈乾丽违约金50000元；五、洋浦控股公司支付陈乾丽鉴定费10430元及案件受理费3013元。陈乾丽对一审判决没有意见，二审判决认定双方解除合同的时间为判决生效之日，不符合法律规定。双方合同第一条约定“本商铺的用途为餐饮店商业营业场所”，而造成陈乾丽无法经营餐饮项目的原因，系商铺本身未配套设立专用烟道，不具备经营产生油烟、异味、废气餐饮项目的条件。洋浦控股公司作为商铺的出租人，有义务使出租的商铺符合合同约定的用途，但其没有尽到义务，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，洋浦控股公司履行合同该义务不符合约定，致使陈乾丽不能正常经营餐饮，陈乾丽享有合同解除权。根据《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。陈乾丽于2018年8月14日提起诉讼，要求解除合同并赔偿损失，其起诉行为符合解除合同的通知义务，因为起诉解除合同系明确向对方作出解除合同的意思表示，故没有向对方发出通知解除而直接起诉，对方收到起诉状时应视为以明确的方式向对方作出解除通知。因此，洋浦控股公司在收到陈乾丽起诉书副本之日起为双方合同解除时间。法院审理解除合同的案件，只是审查原告有没有提出解除合同，确认解除合同是否有效或无效，法院判决确认的是解除合同的效力问题。合同解除权是形成权，一旦解除通知到达相对人，合同即行解除，无需等待法院判决生效之日到来。故二审法院以判决生效之日作为合同解除时间无法律依据。陈乾丽于2018年8月14日起诉，如果以判决生效之日为解除合同的时间，洋浦控股公司以此为借口要求陈乾丽支付2018年9月14日以后的租金及其所谓的高昂违约金，会增加陈乾丽的租金负担，使陈乾丽的实体利益受损，不但显失公平，而且无法无据，也无法操作执行。二、二审审理中，洋浦控股公司无法定理由却申请审判长回避，本案双方对一审判决认定争议较大，却未开庭审理，未组织双方听证，未听取我方意见，只是书面审理，特意改变解除合同的时间认定，不但程序违法，而且有失公正。综上，二审判决适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，申请对本案进行再审。   洋浦控股公司提交意见称，一、根据最高人民法院审判纪要及判例分析，二审法院能改变合同解除时间并无不当。1、《全国民事审判工作会议纪要》和相关讲话均明确，当事人向人民法院起诉解除合同，人民法院判决解除合同的，合同自判决生效之日起解除。2、最高人民法院审理的（2017）最高法终722号判决书的判决理由中认为“涪立公司行使法定解除权的请求并未向中铝重庆分公司和中铝公司直接提出，而是想人民法院提起诉讼，请求判令解除合同，案涉合同能否解除，应由人民法院最终判定；何时解除，应以人民法院判决生效为准。”据此，本院以判决方式判令涉案两协议予以解除，系人民法院行使公权力对于当事人私领域商事交易行为的判定，其解除时间应为本判决生效之日。二、陈乾丽未依约缴纳租金是违反双方签订的《商铺租赁合同》的约定，并不能视其行为发送了解除通知或者是行使了法定解除权，加之陈乾丽多次变更诉讼请求诉求解除变成无效再变成解除，其要求解除时间为洋浦控股公司收到起诉状副本之日缺乏事实基础。陈乾丽未依照合同约定缴纳租金，也未依法向洋浦控股公司发送解除合同的通知，一直占有使用该房屋至合同期满，未将房屋腾空移交给洋浦控股公司，其占有使用的行为并不能代表其已经使用了合同解除权，一审判决认定的事实明显有误，应当予以纠正及撤销。另，根据陈乾丽在一审阶段起诉后便跟诉讼请求为确认《商铺租赁合同》无效，且在法院当庭使命是否变更诉讼请求，其仍坚持无效的诉讼请求至法庭辩论终结前，已经丧失了变更、增加诉讼请求的法定时间，但一审法院违反程序，在双方签署完毕笔录之后相隔数月，仍同意陈乾丽变更诉讼请求的申请，属于程序违法，应当纠正。故，陈乾丽诉称应确认双方解除合同的时间为洋浦控股公司收到起诉状副本之日，没有事实及法律依据。   洋浦控股申请再审称，一、一二审法院没有查明涉案商铺租赁合同目的。一、二审判决租赁合同解除的理由是不能实现合同目的，但本案租赁合同的合同目的是什么内容，一、二审判决没有查明且简单将合同目的等同于餐饮经营无法实现。租赁合同的目的对于出租方而言就是交付无瑕疵的房屋、出租人能够完全占有使用房屋。陈乾丽在起诉之前一直经营早餐、面点等轻餐饮。合同目的没有查明，在逻辑上就不能得出不能实现合同目的的结论，更不能以此为由判决解除合同。二、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1、合同已将油烟净化的责任分配给承租人，出租人没有法定及合同义务。根据《商铺租赁合同》第八条规定，如乙方需要排放油烟,需自行净化且符合环保标准。这已经将餐饮经营排放油烟的责任分配给承租人，出租人与承租人均为民事平等主体，在签订合同前均已仔细阅读合同条款，合同成立后应当约束合同各方。没有现行法律规定没有配套专用油烟道的住宅楼由出租人配套专用的油烟道，在陈乾丽承租前，商铺早已建成，也通过主管部门的规划验收，商铺符合租赁要求，法院在此问题上存在滥用自由裁量权情形。2、承租人在租赁前已了解商铺的毛坯现状，出租人没有任何隐瞒，无法经营重油烟的餐饮应当由承租人承担全部责任。承租人在租赁商铺之前查看过涉案商铺，明知商铺没有配套油烟道却租赁，对于餐饮经营者，明知没有配套专用的油烟道，却愿意承租商铺，应当对无法经营重油烟餐饮承担全部责任，而不是将配套油烟道的责任强令出租人承担。3、陈乾丽在法庭辩论终结后变更诉讼请求，一审、二审法院在庭审结束后准予陈乾丽变更诉讼请求没有事实及法律依据，属于程序违法。陈乾丽于2018年8月2日开庭前，将原诉讼请求变更为“判决确认原、被告双方签订的《商铺租赁合同》无效”，2018年8月2日开庭当日，陈乾丽及其代理律师出庭应诉，在法院当庭向其释明是否变更诉讼请求后，陈乾丽明确表示不予变更，而在本次庭审结束后数月才提出变更诉讼请求不符合法律规定，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，变更、增加诉讼请求以及提起反诉应当在法庭辩论结束前，一、二审法院准予陈乾丽变更诉讼请求属于程序违法。三、一、二审法院适用违约金罚则错误。陈乾丽提出的违约金赔偿及装修投入赔偿等诉求，依据《合同法》第一百一十三条规定赔偿范围“当事人不履行合同义务的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”及第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定金额低于损失的，当事人可以请求人民法院增加。”在双方并未约定未提供专用油烟管道导致合同解除的违约金情况下，陈乾丽提出78933元违约金没有合同依据，且一审法院在陈乾丽没有举证其违约金78933元的计算依据时直接判定洋浦控股公司承担5万元的违约金责任，属于认定事实不清，适用法律错误，法院自由行使裁量权不符合法律规定。四、陈乾丽长期拖欠租金，押金已经抵作违约金扣除，一、二审法院判决退还押金没有事实和法律依据。押金的目的在于担保承租人因租赁所产生的债务履行，陈乾丽自2017年10月14日就开始承租涉案商铺，但实际只缴纳了2018年6月13日之前的租金，自2018年9月14日陈乾丽不但继续使用铺面，还一直拖欠租金，而其解除租赁合同前的租金应当照常支付，应当从押金中扣除欠付的租金。依据《商铺租赁合同》第五条“3.如乙方违反本合同约定，甲方有权不予退还该押金”，第十四条“乙方逾期支付租金，每逾期1日按未付金额的5%支付违约金，甲方可直接从乙方押金中扣除”的约定，双方对该合同的条款是清楚并认可的，押金早已作为违约金弥补洋浦控股公司的损失，一、二审法院支持退还押金缺乏事实和法律依据，并未尊重合同自治原则与效力。五、一、二审法院未按照法律规定装修期剩余残值来确定双方赔偿金额，自由裁量角度过大。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款“因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任”的规定，洋浦控股公司在明确表示不利用该装修的情况下，应按照剩余租赁期内装修残值来确定金额，由双方按照各自的过错程度分担。陈乾丽于起诉时鉴定了其自租赁涉案商铺全部装修装饰的投入成本，显然不是剩余装修残值的定义。即使陈乾丽并未计算装修残值，法院也可以依照装修的整体价值扣除已经使用的时间，计算出残值。一、二审法院在有明确法律规定可依据的情况下，未依照法律规定处理本案，并在无事实依据的情况下作出判决，在未正确认定案件的基本事实和适用法律不当的情况下，适用自由裁量的角度过大。综上，即使法院认定陈乾丽可以解除合同，但划分双方的责任比例明显违反公平原则，陈乾丽作为餐饮的经营者在事先又查看过涉案商铺，洋浦控股公司也将房屋无瑕疵地交付，应当减轻洋浦控股公司的责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，申请对本案提起再审。   陈乾丽提交意见称，一、确定双方解除合同的时间为洋浦控股公司收到陈乾丽起诉书副本之日具有法律依据。依据《中华人民共和国民法典》第565条规定：“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”陈清理于2018年8月14日向一审法院提起诉讼，要求解除合同并赔偿损失，其起诉行为符合解除合同的通知义务，因此，对方收到陈乾丽的起诉书副本之日为合同解除的时间。二、洋浦控股公司负有安装配套专用油烟管道的法定责任。1、双方签订的《商铺租赁合同》第八条“排油、排烟等需事先过滤处理达到相关标准才能对外排放”以及“水、电、路等配套设施应自行解决”的约定，只能确认合同要求陈乾丽对商铺内部的油烟管道进行自行安装并将油烟过滤达到排放标准。但是，商铺总体设计中预留专用抽烟口和油烟管道的安装义务，合同中并没有约定由陈乾丽自行安装，因此，安装专用油烟管道的责任不在陈乾丽。2、《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第一款“排放油烟的餐饮服务业经营者应当安装油烟净化设施并保持正常使用，或者采取其他油烟净化措施，使油烟达标排放，并防止对附近居民的正常生活环境造成污染”的规定只是针对餐饮经营者对商铺内部油烟净化进行要求，并非针对商铺外部油烟管道的净化要求，即无法免除洋浦控股公司对商铺外部总体设计中安装专门油烟管道的责任。同时该条第二款规定：“禁止在居民楼、未配套设立专用油烟管道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。”合同中已约定商铺的用途为餐饮，且涉案商铺的周边商铺也均有经营餐饮，该规定对商铺所有者、出租者同样具有约束作用，即商铺所有者、出租者有义务保证不再这些未设立配套油烟管道的商住楼内新建产生油烟的餐饮服务项目，即未配套设立专门油烟管道的商住综合楼内不应出租用于餐饮服务项目。综上，不论从合同上还是法律上，洋浦控股公司均负有安装配套专用油烟管道的法定责任。三、洋浦控股公司履行合同义务不符合约定，致使陈乾丽不能正常经营餐饮，不能实现合同目的，构成违约，陈乾丽享有合同的解除权。租赁合同的目的明确，从招牌、工商注册、营业执照等能看出我方做的是川菜、湘菜，试营业一个星期后就发现排烟管道问题。涉案商铺一楼是铺面，楼上是住户，洋浦控股公司明知商住综合楼未安装配套专用油烟管道，将其管理的商铺出租给陈乾丽用于餐饮经营，明知陈乾丽在餐饮经营中产生的油烟会对相邻物业权利人的日常生活产生不良影响，但却未采取有效管理措施，致使周边居民日常生活居住的环境受到油烟的影响，导致居民投诉，致使陈乾丽无法正常经营，洋浦控股公司的行为构成违约，应承担违约责任。陈乾丽提供的证据可以证明，洋浦控股公司从一开始就答应商铺承租人会统一安装专用油烟管道，由其职员王小三负责落实此事，我方后来做早餐这种没有油烟的项目来减少损失，但因加装专用油烟管道不符合规范，无法通过行政部门审批，遂无法继续执行。洋浦控股公司负有安装配套专用油烟管道的法定责任，一审判决洋浦控股公司承担5万元违约金有事实和法律依据。因此，根据《合同法》第九十条第四项的规定，洋浦控股公司履行合同义务不符合约定，致使陈乾丽不能正常经营餐饮，陈乾丽可以解除合同，一、二审判决解除合同、赔偿损失具有事实和法律依据。   本院经审查认为，本案双方的争议焦点为：一、陈乾丽变更诉讼请求是否违反法定程序问题；二、合同的解除及违约责任的承担问题。一、关于程序问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，陈乾丽在第二次庭审中申请变更诉讼请求为确认合同无效，在一审法院依法向陈乾丽释明后，陈乾丽将诉讼请求变更回起诉时的诉讼请求即解除合同，一、二审法院按照陈乾丽起诉时的诉讼请求对本案进行审理，并无不当。二、关于合同的解除及违约责任的承担问题。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限诶仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案双方当事人在合同第一条约定“本商铺的用途为餐饮店商业营业场所”，但对于餐饮类型并未明确约定，陈乾丽在对承租标的物进行装修后，在经营川菜餐饮项目过程中，因共用居民烟道导致油烟倒灌入业主家中而受到投诉，洋浦控股公司申请安装专用油烟管道未获相关职能部门批准，导致陈乾丽无法继续经营川菜餐饮项目，一、二审法院认定陈乾丽主张解除租赁合同合法有据，并无不当。涉案租赁合同经法院判决予以解除，二审法院以判决生效之日作为合同的解除时间，符合本案实际，并无不当。对于因无专用油烟管道致使陈乾丽无法继续经营川菜餐饮项目而解除合同，双方均有过错，一、二审法院综合考虑双方的过错程度、鉴定意见等情况，酌定洋浦控股公司承担陈乾丽装修费损失的70%及支付违约金5万元，符合本案实际，并无不妥。   综上，陈乾丽和洋浦控股公司的再审申请理由均不成立，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的应当提起再审的法定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回陈乾丽的再审申请。   驳回海南省洋浦开发建设控股有限公司的再审申请。   审判长 李梅华   审判员 杨新丽   审判员 王 浓     二〇二〇年九月二十七日   法官助理 邹 卫   书记员 姜 淼   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。