河北省秦皇岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀03民终2063号 上诉人（原审被告）：刘伟，男，1973年3月26日出生，汉族，现住河北省秦皇岛市北戴河区。 委托诉讼代理人：王莉晶，河北海立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卜昭秋，男，1966年6月20日出生，汉族，住河北省秦皇岛经济技术开发区。 原审被告：张亚宁，女，1973年2月11日出生，汉族，住河北省秦皇岛市北戴河区。 委托诉讼代理人：张东文，河北海滨律师事务所律师。 上诉人刘伟因与被上诉人卜昭秋、原审被告张亚宁民间借贷纠纷一案，不服秦皇岛经济技术开发区人民法院（2020）冀0391民初79号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 刘伟上诉请求：一、依法撤销原判；二、判决驳回卜昭秋诉讼请求；三、一二审案件受理费、保全费由卜昭秋承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）刘伟与卜昭秋不存在借贷关系，班某为本案的借款人。2013年4月25日班某向卜昭秋借款300万元，约定如到期不能如时还清借款，班某同意把从天津市教师北戴河疗养院位于北戴河××路××号本院内的主客房楼租赁经营权转让给卜昭秋经营，同时班某与卜昭秋签订的房屋租赁转让经营权合同开始生效。同时，2013年4月25日，卜昭秋与班某签订了《房屋租赁转让经营合同》，班某以其天津市教师北戴河疗养院位于北戴河××路××号本院内的主客房楼（以下简称房屋）设施、设备等大楼的租赁经营权作为借款的抵押，有班某、卜昭秋本人签字。因卜昭秋当时只有200万元，扣除10万元利息，实际打款190万元。于2013年4月27日卜昭秋将190万元转给中间人刘伟，中间人刘伟于当日将190万元转到了班某指定收款人周某的账户。卜昭秋资金不足，在刘伟处拆解了100万元，扣除10万元利息，实际打款90万元，于2013年4月27日也转到了班某指定收款人周某的账户。班某收到借款金额为280万元（其中卜昭秋实际出借金额为190万元，90万元为刘伟出的）。一审庭审班某出庭也认可收到卜昭秋的借款190万元，卷宗中有银行转账凭证予以佐证。（二）2013年6月25日刘伟虽出具收条，但实际并没有借贷关系，卜昭秋在2013年6月25日也没有给刘伟转钱。一审法院认定刘伟与卜昭秋之间存在借贷关系错误。事实是班某未还款，卜昭秋找到中间人刘伟，要求中间人刘伟出具收条，碍于情面，中间人刘伟才写的，卜昭秋与中间人刘伟之间不存在借款关系，卜昭秋并没有支付该款，刘伟也没有收到该款。（三）卜昭秋只出借190万元借款，也就是借给班某且同时签订了房屋租赁转让经营权抵押合同的190万元，不可能再借给刘伟190万元，一共就一笔190万元，不可能同时出借给两个人，简直就是无稽之谈。一审法院认定“2013年5月31日刘伟转给原告10万元，被告刘伟称该笔款项是替班某还款，该付款事实与本案借款无关，且还款时间在被告刘伟给原告出具借条时间之前，故不能认定系偿还本案借款”，“2015年7月30日刘伟转给卜丹萍5万元，对于2016年3月21日刘伟转给李艳荣5000元、2015年6月19日刘伟付给李艳荣现金5万元，法院予以确认，被告刘伟共计偿还借款为11.5万元”，一审法院认定严重与事实不符，实际上只有一笔190万元借款，就是卜昭秋出借给班某的190万元，班某从2015年2月至2018年4月偿还借款直接转给刘伟的98.15万元，班某将还款转给刘伟，由刘伟代转的21.5万元，班某一共偿还卜昭秋借款119.65万元。二、一审判决适用法律错误。（一）依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，卜昭秋向人民法院起诉时，未提供2013年6月25日银行转账凭证，不能证明借贷法律关系存在的证据。（二）依据《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，自然人之间的借款合同的性质是实践性合同，须贷款人将资金交付或者转账给借款人时，合同才生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件，以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时。本案卜昭秋并没有出具2013年6月25日转给刘伟的银行转账凭证，借款合同并未生效。（三）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定借款关系的利息，但本案中卜昭秋并未向刘伟支付借款，借款合同并没有生效，更不涉及利息问题。综上，一审判决违背法律及最高院相关司法解释的规定，认定事实和适用法律错误，恳请二审法院撤销原判，支持刘伟上诉请求。 卜昭秋辩称，不认可刘伟的上诉请求，上诉理由与事实不符与本案无关，应该驳回其上诉请求，对原审判决其中的两点有异议，第一，2013年7月30日卜昭秋转给刘伟的10万元不是借款是错误的，这是原审认定的，当时因为以前借款190万元还没归还，卜昭秋就不想再借给刘伟，由于平时二人关系好碍于情面才答应借给他十万元，2013年6月25日，更换完借条后卜昭秋当时推脱没有给刘伟还款，经刘伟多次催要说过段时间钱回来了全部还给卜昭秋，这才在2013年7月30日转给他10万元，这就是200万元收条的形成，虽然借条时间和转款时间不是同日，但是刘伟前借款未还的情况下，卜昭秋为什么还给刘伟转款呢，刘伟给卜昭秋出具的200万的借款收条，卜昭秋前后分别给刘伟通过银行转款200万元。第二，原审判决张亚宁不应承担本案借款适用法律错误，1.在民间借贷中夫妻共同出面借款，在民间借贷合同上共同签字的，无论借款目的和用途如何都属于夫妻共同债务，应当以夫妻共有财产清偿。2.因本案借款收条上刘伟和张亚宁共同签字，况且二人夫妻关系属于存续期间，所以本案适用最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释第一条，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务，而本案不适应本法第三条，夫妻一方在婚姻关系存续期间，以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持。综上所述，刘伟的上诉请求既与事实不符，也与本案无关。请法院驳回刘伟的上诉请求，并改判刘伟和张亚宁共同偿还卜昭秋人民币2万元及利息。按原判决书的时间和利息进行计算。 张亚宁述称，一、卜昭秋没有与张亚宁形成借贷关系，所以，卜昭秋无权以张亚宁为被告而提起诉讼。卜昭秋与张亚宁之间不存在借贷关系，《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”卜昭秋没有充足有效的证据证明和张亚宁存在借贷关系，当然不应由张亚宁承担任何责任，张亚宁不是借贷关系的主体，卜昭秋把张亚宁列为被告属于主体不适格，根据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，理应驳回卜昭秋对张亚宁的起诉。二、对这笔债务张亚宁根本就不知情，更没有用于家庭共同生活，不属于夫妻共同债务，事后，奈于情面张亚宁给签了个字，充其量张亚宁属于一般保证人。2013年6月25日，卜昭秋和刘伟找到张亚宁，让张亚宁在收条上给签个字，其实张亚宁啥也不知道，只是奈于情面张亚宁就给签了，充其量张亚宁只能属于一般保证人，《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”根据《担保法》第二十五条的规定，在主债务履行期届满之日起6个月内，卜昭秋未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，故张亚宁作为一般保证人，应免除保证责任。自2013年6月25日以后，卜昭秋没有向张亚宁催告过，也没让张亚宁签过任何手续。综上所述，原审法院在事实上和适用法律上都是正确的，请二审法院维持对张亚宁的判决。 卜昭秋向一审法院起诉请求：请求依法判决二被告共同偿还200万元并支付利息，190万元从2013年4月28日至2013年7月30日，200万元从2013年7月31日至实际还款之日，已付利息按年利率36%计算，未支付利息按年利率24%计算，案件受理费和保全费全部由二被告承担。 一审法院认定事实：2013年4月27日，卜昭秋通过中国农业银行62×××10账户向刘伟中国银行62×××67账户转款人民币190万元，2013年6月25日，刘伟为卜昭秋出具“收条”一份，载明：今收到卜昭秋借给刘伟200万元，归还时间为2013年7月25日，欠条长期有效，到期不还款，欠款人愿意付对方月息5%的利息，担保人张亚宁（指在欠款人无能力还款时，由担保人还清欠款），刘伟在收条上收款人处签字，张亚宁在收条上担保人处签字。卜昭秋庭审中还提交了中国农业银行长江道分理处出具的证明，证实卜昭秋于2013年7月30日向刘伟银行账户转款10万元。刘伟提交其还款情况的证据是：中国银行出具的刘伟银行卡交易明细，证实2013年5月31日转给卜昭秋10万元，刘伟称该笔款项是替班某还款；2015年7月30日刘伟转给卜丹萍5万元、2016年2月6日刘伟转给李艳荣1万元、2016年3月21日刘伟转给李艳荣5000元；被告还提交李艳荣出具的收条，证实2015年6月19日刘伟付给李艳荣现金5万元。另查明，李艳荣是卜昭秋妻子、卜丹萍是卜昭秋女儿。还查明，刘伟与张亚宁于2013年9月30日协议离婚。 一审法院认为，卜昭秋通过银行转账向刘伟转款190万元的事实清楚，刘伟承认收到了上述款项，并出具借款收条，以上事实能够证实卜昭秋与刘伟之间存在民间借贷的合意，且借款已经实际履行，故卜昭秋与刘伟之间存在合法有效的民间借贷法律关系。刘伟抗辩称其只是中间人、实际借款人是班某，该抗辩与本案查明的事实不符，不予采纳。卜昭秋提交的2013年7月30日向刘伟银行账户转款10万元的证据，时间在刘伟出具借条之后，卜昭秋解释称在被告打完收条后卜昭秋并未给被告转款，经被告多次催要卜昭秋才给被告转的款，其陈述不符合情理和交易习惯，没有证据证实该10万元是刘伟向卜昭秋的借款，故对于卜昭秋该10万元诉讼主张不予认定。关于诉讼时效，刘伟最后一次向卜昭秋偿还借款时间是2016年3月21日，卜昭秋于2018年8月24日提起诉讼，未超过三年的诉讼时效，被告关于诉讼时效的抗辩不予采纳，刘伟作为借款人应承担偿还卜昭秋借款本金190万元和利息的义务。关于刘伟偿还借款的情况，2013年5月31日刘伟转给卜昭秋10万元，刘伟称该笔款项是替班某还款，该付款事实与本案借款无关，且还款时间在刘伟给卜昭秋出具借条时间之前，故不能认定系偿还本案借款；2015年7月30日刘伟转给卜丹萍5万元，卜昭秋对刘伟提交的银行卡交易明细的真实性有异议，但未提交反驳证据，对该笔还款予以确认；对于2016年2月6日刘伟转给李艳荣1万元、2016年3月21日刘伟转给李艳荣5000元、2015年6月19日刘伟付给李艳荣现金5万元，卜昭秋无异议，予以确认，故刘伟共计偿还借款为11.5万元。双方约定月息为5%，超过了法律规定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，已偿还的利息按年利率36%计算，未偿还的利息按年利率24%计算。刘伟所偿还的11.5万元款项，以借款本金190万元为基数、从借款次日即2013年4月28日开始计算利息，应充抵至2013年6月27日，故刘伟应给付卜昭秋自2013年6月28日起未偿还的利息，利率标准按年利率24%计算。关于张亚宁是否承担还款责任问题，根据二被告出具的收条，张亚宁应为一般保证人，但未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。本案借贷双方约定还款期限为2013年7月25日，在主债务履行期届满之日起6个月内，卜昭秋未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，故张亚宁作为一般保证人，应免除保证责任。刘伟向卜昭秋借款虽发生在刘伟和张亚宁夫妻关系存续期间，但依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，因没有证据证实刘伟借款系用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻共同意思表示，故张亚宁不应承担偿还借款义务。 综上，判决：一、刘伟于判决生效之日起十日内偿还卜昭秋借款本金190万元及利息，利息以190万元本金为基数、自2013年6月28日起至本金还清之日止按年利率24%计算；二、驳回卜昭秋要求张亚宁偿还借款的诉讼请求。案件受理费22800元，卜昭秋负担1140元、刘伟负担21660元；保全费5000元，由刘伟负担。 本院二审期间，刘伟提交如下证据： 证据一、证人周某、班某出庭作证，对证人证言真实性、合法性、关某均无异议，能够证明2013年4月27日卜昭秋将借款190万元转给班某。卜昭秋和班某都是刘伟的朋友，2013年4月27日，卜昭秋通过刘伟将借给班某的190万元，转到了班某的指定收款人周某的尾号3667的账户中。 证据二、录音光盘和录音整理资料一份，证明2018年9月28日，刘伟与卜昭秋的通话，从始至终卜昭秋从未要求刘伟还钱，而是要求班某还钱，并且卜昭秋同意还本息400万，卜昭秋要求班某给付本金200万元，利息200万元，班某付清后撤回起诉。 卜昭秋质证称，证据一证人证言，周某根本不认识，班某也不认识，是第一次在原审出庭作证时见过一面，至于班某说的卜昭秋和班某签订的协议是事实，但是并不是双方在一起签订的，卜昭秋和班某签订的借款收条和房屋抵押合同，是刘伟以卜昭秋为名让卜昭秋签订的，具体什么情况卜昭秋不太清楚，实际卜昭秋并未借给班某钱。证据二录音的证据与事实不符，但是同时证明了卜昭秋与刘伟的借贷关系，卜昭秋和刘伟要钱。刘伟和班某要钱，说还给卜昭秋也是替刘伟偿还，卜昭秋和刘伟的借贷关系是事实，如果谁替他还钱都可以，其余的与本案没有关系。 张亚宁质证称，对证人陈述的情况不清楚，无法表达意见。对证据二没有意见。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，债务应当清偿。 2013年6月25日，刘伟为卜昭秋出具收条，载明收到卜昭秋借给刘伟200万元。2013年4月27日，卜昭秋通过银行向刘伟转款190万元，至此，一审法院认定双方已形成民间借贷法律关系，并判令刘伟承担还款责任，并无不当。 刘伟上诉称其与卜昭秋不存在借贷关系、案外人班某为本案的借款人，与刘伟为卜昭秋出具收条并收取相关款项不符，本院不予支持。2013年5月31日刘伟转给卜昭秋10万元，刘伟称该笔款项是替班某还款，一审法院认为该付款事实与本案借款无关，且还款时间在刘伟给卜昭秋出具收条时间之前，故未予认定该10万元系偿还本案借款，亦无不妥。 综上所述，刘伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由刘伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 高晓武 审 判 员 刘 京 审 判 员 权金伶 二〇二〇年九月八日 代书记员 李欣芮