山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终5324号 上诉人（原审被告）：中国共产党兰陵县委员会宣传部，住所地山东省兰陵县兰陵路**。 法定代表人：密长诚，部长。 委托诉讼代理人：尹嘉飞，山东诚杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临沂市实中传媒有限公司，，住所地山东省平邑县城板桥路南首 法定代表人：曾庆峰。 委托诉讼代理人：王玉朋，山东东蒙律师事务所律师。 上诉人中国共产党兰陵县委员会宣传部（以下简称兰陵县委宣传部）因与被上诉人临沂市实中传媒有限公司（以下简称实中公司）广告合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院(2019)鲁1326民初5883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 兰陵县委宣传部上诉请求：1.请求依法撤销（2019）鲁1326民初5883号民事判决，依法改判兰陵县委宣传部不承担支付义务或发回重审；2.由实中公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误：（1）原苍山县委宣传部基于委托代理关系，将与山东普金肥料有限公司（普金公司）签订的《京沪高速与临枣高速互通大立交跨桥大型媒体广告发布合同》（以下简称广告发布合同）交由实中公司实际履行。合同履行内容是原苍山县委宣传部与实中公司所签订的广告发布合同中的四幅广告牌的广告制作与发布。因此普金公司、实中公司均为本案当事人。①原苍山县委宣传部于2013年5月16日与实中公司签订的广告发布合同约定的六幅广告位太多，原苍山县委宣传部于2013年6月9日与普金公司协商将上述六幅广告位中的四面交由普金公司进行广告发布，双方签订广告发布合同，即原苍山县委宣传部与普金公司签订广告发布合同的时候，普金公司是知道原苍山县委宣传部与实中公司签订的广告发布合同的内容的。②原苍山县委宣传部不具备广告制作与发布的条件，自然而然的将《广告发布合同二》内容告知实中公司，由实中公司实际履行该合同约定的广告制作发布义务。因此，兰陵县委宣传部要求普金公司向实中公司直接支付广告费用。即原苍山县委宣传部仅仅签订了四幅广告位的广告发布合同，实际履行合同权利义务的主体是普金公司与实中公司。③六幅广告位的广告发布合同约定三座桥、六面，年费用49万元，合同期6年，总价款294万元；四幅广告位的广告发布合同约定三座桥、四面、年费用40万元，合同期6年，总价款240万元。因此2013年兰陵县委宣传部向实中公司支付9万元广告费用，普金公司向实中公司支付40万元广告费用。2014年经实中公司、普金公司、兰陵县委宣传部三方沟通，口头约定将普金公司的广告年费用降为30万元，即兰陵县委宣传部每年支出19万元广告费，普金肥料支付30万元费用；因此自2014年起至2019年5年期间，兰陵县委宣传部每年向实中公司支付广告费用19万元；兰陵县委宣传部共计支付104万元广告费用。即兰陵县委宣传部已经履行了全部合同义务。④实中公司经一审审理，自认收到广告费用共计204万元；可以看出普金公司在第一年支付40万元广告费用之后，又连续两年向实中公司支付每年广告费用30万元，两年60万元，共计100万元。即普金公司与实中公司均实际履行了合同内容。综上所述，兰陵县委宣传部因合理需求，依照六幅广告位的广告发布合同将部分内容与普金公司签订四幅广告位的广告发布合同，因兰陵县委宣传部不具备广告制作发布的条件，也不存在盈利的目的，所以基于四幅广告位的广告发布合同的委托代理，将合同实际履行交由实中公司，这两家公司是明确知道且明确的实际履行了各自的权利义务。2.一审程序存在错误，未追加普金公司作为本案当事人。事实与理由同上所述。3.一审适用法律错误。基于《中华人民共和国合同法》四百零二条、四百零三条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。因此，兰陵县委宣传部作为受委托一方，不应当承担合同义务。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，并且未追加普金公司为本案当事人，存在程序错误。为了正确适用法律，维护宣传部的合法权益，恳请贵院查明事情，依法改判或发回重审。 本案二审期间，兰陵县委宣传部补充如下上诉理由：一审法院认定事实不清，程序违法，1.对于刘某的谈话笔录不应采信。首先，刘某与本案的结果具有直接的利害关系。实中公司主张的是普金公司2016年至2019年的四幅广告牌的费用，而刘某作为普金公司的负责人，与本案具有直接的利害关系。其次，刘某在谈话笔录中的情况说明具有自相矛盾之处。刘某在谈话笔录中称：“因兰陵县委宣传部无法入账，才让公司把合同款（广告发布费）打到实中传媒公司账户上”，这与兰陵县委宣传部已向实中公司支付了104万元广告费的事实相矛盾。再次，六幅广告位的广告发布合同与四幅广告位的广告发布合同在广告发布时间、广告发布位置等主要条款的约定是一致的，且普金公司也没有直接向兰陵县委宣传部支付过任何款项，均是直接将广告费支付给实中公司，且兰陵县委宣传部一直按照2幅广告牌费用向实中公司支付的广告费，实中公司对此也没有提出过任何异议。因此，普金公司与实中传媒实际履行了四幅广告位的广告发布合同的权利和义务。最后，兰陵县委宣传部在一审中提交了更加客观真实的“短信聊天记录”这一相反证据。2.一审中实中公司提供的证据不足以证明其已经按照合同约定全面及时地履行了合同义务。首先，2016年8月普金公司因公司改制自第四年开始便停止与实中传媒的广告合作，即2016年至2019年三年间广合合同，实中公司没有实际履行。其次，实中公司在一审中只提交了2019年7月1日自行悬挂后补拍的6张照片而非合同履行中的现场照片。其次，实中公司应提交但没有提交广告画面经宣传部确认以及通知兰陵县委宣传部的证据。根据兰陵县委宣传部与实中公司签订的广告合同第四条第三款的规定：广告画面经兰陵县委宣传部确认后，由实中公司进行广告发布。并由被上诉人负责通知甲方，由双方组织验收，并书面认可。兰陵县委宣传部须于广告发布到位后5日内完成验收，逾期无书面验收意见，视为验收合格。因此，实中公司提交的证据完全不足以证明其全面及时地履行了合同义务，根本达不到高度盖然性的证据标准。根据谁主张谁举证的原则，实中公司应承担举证不能的法律后果。3.一审法院程序违法，没有追加普金公司为本案第三人。普金公司对本案的诉讼标的具有独立请求权，与本案结果具有直接的利害关系，一审法院应依职权追加普金公司为本案的有独立请求权的第三人。然而，一审法院驳回了兰陵县委宣传部申请追加普金公司为有独立请求权的第三人，明显违反《民事诉讼法》的规定。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，应依法改判或裁定撤销原判决，发回重审。 实中公司辩称：1.原审判决事实认定清楚。兰陵县委宣传部与我公司之间于2013年5月16日签订的广告发布合同合法有效，在合同履行期间没有变更、没有解除，直至履行其届满。2013年6月9日兰陵县委宣传部与普金公司签订的广告发布合同实际上是兰陵县委宣传部将广告位转租给案外人赚取差价。我公司对于兰陵县委宣传部与案外人之间的交易毫不知情，根据合同的相对性原理，案涉两份合同均是独立的合同，互不关联。兰陵县委宣传部与任何一方均不存在委托代理关系，不是任何一方的委托代理人，均是租赁合同关系与转租关系。兰陵县委宣传部通过广告位转租在6个合同年度内共计赚取差价439999.2元。兰陵县委宣传部与我公司约定三座桥六面年费用49万元，每幅广告位每年的单价是年费用49万元/年÷6面=81666.7元/面/年，兰陵县委宣传部与普金公司约定三座桥四面年费用40万元，也就是说每幅广告位每年的单价是10万元/面/年，那么，兰陵县委宣传部通过转租四幅广告位共计可以赚取差价计算公式为（100000-81666.7）元/面/年×4面×6年=439999.2元。2.一审程序正确，没有违反《民事诉讼法》的相关规定。普金公司与本案没有任何关联，不是本案的适格当事人，本案的判决结果与其没有任何利害关系。兰陵县委宣传部与实中公司之间的债权债务也与我公司没有任何法律上的关联，所以原审没有追加普金公司为本案共同被告是正确的。3.原审判决法律适用正确。原审法院已经查明兰陵县委宣传部是本案争议合同的当事人，不是受托人，因此，原审判决适用法律是正确的。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人作为国家机关单位，应当带头维护诚实信用原则，不应当违背事实，应当尊重法律，尊重审判机关作出的法律文书。为了捍卫契约精神，维护我公司的合法权益，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 实中公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决兰陵县委宣传部支付广告发布费900000元；2.请求判决兰陵县委宣传部支付逾期付款的利息；3.请求判决兰陵县委宣传部按照约定承担违约责任；4.本案诉讼费由兰陵县委宣传部承担。事实和理由：2013年5月16日，我公司与兰陵县委宣传部签订广告发布合同。根据合同书第二条约定，广告发布期限自2013年6月1日起至2019年5月31日止，为期6年。我公司按照双方约定已经全部履行完毕应承担的合同义务，并且一直履行至今。截至目前为止，兰陵县委宣传部总共支付给我公司广告发布费1850000元，并没有按照当时的承诺和合同第三条第二款之约定向我公司支付拖欠的广告发布费1090000元，兰陵县委宣传部已逾期未付上述款项，构成实质性违约。综上，我公司与兰陵县委宣传部之间的债权债务法律关系明确，兰陵县委宣传部应按照承诺的期限向我公司履行所欠债务。兰陵县委宣传部逾期支付广告发布费的行为已经违反相关法律法规的规定，依法应承担违约责任。为维护我公司的合法权益，故诉至法院，请求法院依法支持。 一审法院认定事实：2013年5月16日，实中公司与中国共产党原苍山县委员会宣传部(以下简称原苍山县委宣传部)签订广告发布合同，双方约定：原苍山县委宣传部委托实中公司发布媒体形象广告，发布位置位于京沪高速与临枣高速互通大立交桥，共六幅广告位置，广告自2013年6月1日起至2019年5月31日止，为期6年；广告费为每年49万元，共计294万元，合同签订后30日付清第一合同年度广告发布使用费，下一年度于合同生效对应日10日前一次性付清，其余以此类推；由于不可抗力原因造成合同无法履行，双方均可免除责任，但在不可抗力因素消除后的剩余合同期内，双方应继续履行合同义务；凡遇不可抗力(自然灾害等)导致双方或一方不能履行或不能完全履行本协议项下的有关义务时，双方互不承担违约责任，但遭受不可抗力方应在不可抗力发生之日起7日内提供政府相关证明，如本合同已确认无法履行，应按实际使用该处广告位时间及付费标准进行结算，多退少补；广告发布期间，如交通公路路政等政府相关部门因道路规划等原因须拆除广告位时，实中公司可提供原苍山县委宣传部满意的广告位继续发布，原苍山县委宣传部也有权要求终止拆除的广告位，其广告费应按实际使用时间及付费标准进行结算，不视为任何一方违约；如因不可抗力因素导致广告无法正常发布，则受影响的广告发布期顺延，因原苍山县委宣传部原因影响广告正常发布的，原苍山县委宣传部自负责任；任何一方违约均应向守约方赔偿所有直接和间接损失及诉讼、代理等费用；合同经双方签字并盖公章生效，合同效力终止于合同广告发布终止日等。该合同由双方负责人签名，并加盖公章。 2013年6月9日，普金公司与原苍山县委宣传部签订广告发布合同，双方约定普金公司委托原苍山县委宣传部发布媒体形象广告，发布位置位于京沪高速与临枣高速互通大立交跨桥，共计四幅广告位置，广告时间自2013年6月1日起至2019年5月31日止，为期6年；广告费为每年40万元等。实中公司在履行合同过程中，在约定的广告位置发布了原苍山县委宣传部、普金公司指定的广告内容。2019年7月1日，实中公司拍摄了当时在原苍山县委宣传部与实中公司签订合同约定的广告位置悬挂的广告，内容为“兰陵国家农业公园欢迎您”、“增强政治意识大局意识核心意识看齐意识”，其中有一块为古井贡酒的广告，该广告系当时更换广告牌前后拍摄。 一审法院另认定，2014年1月8日，中国民政部同意并批复苍山县复名为兰陵县，原苍山县委宣传部相应更名为兰陵县委宣传部。 一审法院还认定，原苍山县委宣传部、兰陵县委宣传部已支付广告发布费104万元，普金公司已支付广告费88万元。实中公司认可已支付广告发布费为204万元。 一审法院认为，原苍山县委宣传部与实中公司签订的合同系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，双方均应全面履行合同约定的义务。原苍山县委宣传部更名为兰陵县委宣传部后，相应的合同权利和义务应由兰陵县委宣传部承继，兰陵县委宣传部应全面履行合同约定的义务。本案双方当事人争议的焦点是原苍山县委宣传部与实中公司签订的广告发布合同内容是否变更或者合同是否部分转让。 原苍山县委宣传部与实中公司签订的广告发布合同约定的广告规格是50米×4米×6面，即共计有六个广告发布位置。在双方签订广告发布合同后，原苍山县委宣传部又与普金公司签订合同，约定普金公司委托原苍山县委宣传部在其中的四幅广告发布位发布媒体形象广告。在履行合同中，实中公司为普金公司发布了媒体形象广告，普金公司支付了部分广告发布费。兰陵县委宣传部主张实中公司同意其将合同权利义务转让给普金公司或者变更了合同内容，相应的广告费应当由普金公司承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”，故兰陵县委宣传部应对合同变更的事实承担举证责任，但兰陵县委宣传部没有充分证据证明双方变更了合同内容，应承担举证不能的法律后果。当事人协商一致，可以变更合同，但实中公司否认双方曾变更合同内容，故本案不存在变更合同内容的事实。关于本案合同权利义务是否转让的问题，合同转让是指不改变合同内容，第三人与合同当事人达成合同转让的合意，将合同权利义务全部或部分转让给第三人，其中债务承担须经权利人同意才能生效。两个广告发布合同关于广告发布费的约定明显不同，原苍山县委宣传部与普金公司签订的广告发布合同约定价款为每年40万元（四幅），而原苍山县委宣传部与实中公司签订的广告发布合同约定的价款为每年49万元（六面），显然不存在合同转让的事实。兰陵县委宣传部没有证据证明其与普金公司就合同转让达成了协议，事实上双方签订了新的广告发布合同，实中公司不是该合同的相对人，该合同对实中公司没有法律约束力。兰陵县委宣传部也没有证据证明其与实中公司达成了合同转让协议，更没有证据证明实中公司同意其将合同债务转让给普金公司。因此，本案不存在合同转让的事实。普金公司签订广告发布合同的负责人刘某否认与实中公司签订过本案涉及的广告发布合同，也否认实中公司参与了普金公司与原苍山县委宣传部签订的广告发布合同，并明确表示普金公司与实中公司不存在本案涉及的合同关系，普金公司发布合同及支付广告费均是按兰陵县委宣传部的要求进行的，实际上也是兰陵县委宣传部履行合同的一部分。根据合同相对性的原则，实中公司与普金公司没有本案涉及的合同权利义务关系，实中公司无权要求普金公司支付广告发布费。因此，兰陵县委宣传部的答辩理由，证据不充分，不予采信。故实中公司已履行了合同约定的义务，兰陵县委宣传部应按合同约定履行付款义务。 综上所述，兰陵县委宣传部支付广告发布费104万元，普金公司支付88万元，而实中公司认可支付广告发布费为204万元，故对实中公司自认的事实予以确认，兰陵县委宣传部尚拖欠实中公司90万元。实中公司要求兰陵县委宣传部支付广告发布费90万元，事实清楚，证据确实充分，予以支持。关于逾期利息，可自起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。实中公司主张兰陵县委宣传部承担其他的违约责任，但没有提交证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决如下：一、兰陵县委宣传部于本判决生效之日起十日内支付实中公司广告发布费90万元及利息(自2019年8月26日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回实中公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由兰陵县委宣传部负担。 本院二审期间，实中公司没有提交新证据，兰陵县委宣传部围绕上诉请求依法申请普金公司的刘某到庭作证，刘某的证言内容为：我在高速路上看到实中公司广告牌上的电话以后，先给实中公司电话联系的。联系好了以后，实中公司的说这个广告牌他负责给我联系，然后就给我对接的宣传部，我才知道我得从宣传部这边签协议。第一次是实中公司联系了宣传部给我签的协议，从那以后不管是联系做广告还是问我要钱，还是谈广告业务，都是与实中公司直接联系，宣传部还帮助实中公司问我要过广告费的支付。前些年的广告费我该付的付了。40万、30万、30万是我公司向实中公司转的钱是临枣高速和京沪高速交汇处的四幅广告位的广告费。后来因为我的企业转型，我就电话通知实中公司不再做广告了，需要终止广告的宣传，2016年之后没有向实中公司支付过广告费。我和实中传媒还单独签订过其他广告发布合同，本案签订的合同和单独签订的合同并无关联。 本院组织当事人进行了证据质证。兰陵县委宣传部对刘某的证言的质证意见为：兰陵县委宣传部已将六块广告牌中的四块广告牌的相关权利义务转让给了普金公司，且实中公司是同意认可的，相关权利的实际履行、四块广告牌的权利义务的履行也是在实中公司和普金公司之间进行，除第一年外，这也与兰陵县委宣传部每年向实中公司均支付19万元两幅广告牌的广告费能够相互印证。虽然实中公司称证人与实中公司有其他业务，但是证人在庭审中已明确证实实中公司将六幅广告位中的四位完全转让给普金公司，且已实际履行。根据证人所作的陈述，还可以看出实中公司已经收到了普金公司终止广告合同的通知，即2016年至2019年的四幅广告牌没有被使用，也就是说实中公司在一审中主张的四幅广告牌的广告费用并没有实际产生。实中公司对刘某的证言的质证意见为：刘某在回答兰陵县委宣传部的提问时明确说明他就是普金公司的，签订广告发布合同必须同兰陵县委宣传部签订合同，就是通过实中公司的引荐，该证人的证言能够证实证人也知道兰陵县委宣传部与实中公司之间签订的广告位发布合同是一个独立的合同。普金公司如果想在该广告位上发布合同，必须同兰陵县委宣传部签订转租合同。证人所控制的公司与实中公司有单独签订的广告位发布合同，与本案争议的合同没有任何关联，也没有任何重叠。因此证人所在的公司向实中公司打款的情况是正常的交易，与兰陵县委宣传部没有任何关联。因此兰陵县委宣传部的举证目的是不能成立的。 本院对刘某的证言认证如下：刘某证实其实通过实中公司联系到兰陵县委宣传部而与兰陵县委宣传部签订的广告发布合同，而该广告发布合同的合同当事人为原苍山县委宣传部和普金公司，实中公司并非该广告发布合同的当事人，因此，实中公司、原苍山县委宣传部签订的广告发布合同与原苍山县委宣传部、普金公司签订的广告发布合同为两个独立的合同，并非兰陵县委宣传部将其与实中公司签订的《京沪高速与临枣高速互通大立交跨桥大型媒体广告发布合同》中的部分权利义务转让给了普金公司，因此，兰陵县委宣传部应受其与实中公司签订的广告发布合同的约束，本院对刘某的证言予以采信。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕兰陵县委宣传部的上诉请求进行审理。 原苍山县委宣传部与实中公司签订广告发布合同后，原苍山县委宣传部将其中4幅广告位提供给普金公司用于普金公司发布普金公司自己的广告，即使实中公司知晓并同意原苍山县委宣传部将其中四幅广告位提供给普金公司用于发布广告，但并不影响原苍山县委宣传部与实中公司签订的广告发布合同中的权利和义务，原苍山县委宣传部变更名称为兰陵县委宣传部后，兰陵县委宣传部应当按照广告发布合同的约定继续履行交付广告费的义务，实中公司认可已经收到广告费204万元，对其余90万元，兰陵县委宣传部应当承担继续交付义务，一审判决兰陵县委宣传部向实中公司支付广告费90万元及利息正确，本院予以维持。 原苍山县委宣传部与实中公司签订广告发布合同的时间为2013年5月16日，原苍山县委宣传部与普金公司签订广告发布合同的时间为2013年6月1日，普金公司并非原苍山县委宣传部与实中公司签订广告发布合同的当事人，且兰陵县委宣传部没有证据证实其系基于普金公司的委托签订了六幅广告位的合同，因此，兰陵县委宣传部关于其系受普金公司委托与实中公司签订广告发布合同的上诉理由不能成立，一审适用法律正确，本院予以维持。 普金公司与实中公司没有签订案涉广告位的广告发布合同，且兰陵县委宣传部没有证据证实其将案涉四幅广告位的广告发布合同的权利和义务一并转让给了普金公司，因此，普金公司仅是兰陵县委宣传部的合同相对人，并非实中公司的合同相对人，实中公司未将普金公司列为当事人及一审未追加普金公司为本案当事人并无不当，兰陵县委宣传部关于一审未追加普金公司为本案当事人从而导致一审程序存在错误的上诉理由不能成立，不予支持。 综上所述，兰陵县委宣传部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12800元，由上诉人中国共产党兰陵县委员会宣传部负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年九月三十日 书记员  王馨月