四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终316号 上诉人（原审被告）:绵阳市游仙区原山晓宇餐饮管理有限公司，住所地四川省绵阳市游仙区五里堆路**富临原山******。 法定代表人：陈文富，执行董事。 委托诉讼代理人：杜金，四川齐飞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:渝中区晓宇老火锅，住所地重庆市渝中区枇杷山正街**附**。 经营者：张**，男，1974年12月21日出生，汉族，住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人：田雨鹭，重庆金牧锦扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：简平，重庆金牧锦扬律师事务所实习律师。 上诉人绵阳市游仙区原山晓宇餐饮管理有限公司（以下简称原山餐饮公司）因与被上诉人渝中区晓宇老火锅（以下简称晓宇老火锅)不正当竞争纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷调查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原山餐饮公司上诉请求：1.依法撤销（2019）川07民初150号民事判决，并依法改判驳回晓宇老火锅的诉讼请求。2.判决晓宇老火锅承担本案诉讼费用。事实和理由：晓宇老火锅的经营者张**与原山餐饮公司的原股东李莉签订有商标使用许可使用协议，李莉支付了170000元使用费，李莉经营火锅店系有权使用，其因个人原因转让给案外人后，由案外人成立原山餐饮公司继续经营。原山餐饮公司系合法使用商标和字号，不存在侵权行为或不正当竞争；根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，原山餐饮公司已举证证明其是善意使用的情形下，一审仍然认定其构成不当竞争，系适用法律错误。晓宇老火锅起诉前未向人民法院申请保全证据，而是向公证处申请保全证据，与《中华人民共和国商标法》第六十六条规定的应向人民法院申请保全的情形不符，（2019）渝证字第22368号《公证书》因此程序违法无效，一审采信该《公证书》系适用法律错误；原山餐饮公司经营一年半时间不存在恶意，没有给晓宇老火锅造成不良影响，晓宇老火锅未提供证据证明其损失情况，应承担举证不能的不利后果，且经营期间其一直未提异议，即未对损失扩大及时防止，亦应相应减轻原山餐饮公司赔偿数额。一审认定原山餐饮公司承担经济损失70000元及案件受理费4000元数额过高，应予以调整。 晓宇老火锅辩称，原山餐饮公司没有取得涉案商标及字号的合法授权，其在企业名称和经营宣传推广中使用相同或近似字样的行为构成不正当竞争；原山餐饮公司与晓宇老火锅均从事火锅经营，在晓宇老火锅商标及字号享有较高知名度情况下，其仍在经营宣传推广中使用相同或类似文字，恶意攀附晓宇老火锅知名度，不构成善意使用；《中华人民共和国商标法》第六十六条规定，向人民法院申请证据保全并非强制性规定，晓宇老火锅可以向公证处申请保全证据，（2019）渝证字第22368号《公证书》合法有效；原山餐饮公司仅大厅就有二十几张桌子，规模大，且在美团线上销售，经营时间长，目前仍未停止侵权，损失继续增加，恶意侵权还应适用惩罚性赔偿，晓宇老火锅为及时制止侵权未上诉，一审认定赔偿金额过低而非过高。 晓宇老火锅向四川省绵阳市中级人民法院起诉请求：1.判令原山餐饮公司在餐饮服务上立即停止使用带有“晓宇”字样的店面招牌以及其他任何使用“晓宇”字样进行经营宣传推广活动的不正当竞争行为，立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；2.判令原山餐饮公司变更工商登记，变更后的工商登记中不得含有“晓宇”字样；3.判令原山餐饮公司在《四川新闻网》《绵阳日报》上公开消除影响并向晓宇老火锅赔礼道歉；4.判令原山餐饮公司赔偿晓宇老火锅损失200000元（包括为制止侵权产生的费用，即公证费2000元，律师代理费10000元，餐费244元，差旅费5000元）。5.本案诉讼费由原山餐饮公司负担。 一审法院认定事实：2010年7月5日，经营者张**注册成立“渝中区晓宇老火锅”。该店的经营场所为重庆市渝中区枇杷山正街86号附1号，经营范围为火锅（按餐饮服务许可证审核的期限从事经营），性质为个体工商户。该店成立后，先后使用“晓宇火锅”“渝味晓宇火锅”作为店招。现该店在门头上使用“渝味晓宇火锅总店”“荣登央视舌尖上的中国”“重庆火锅50强”“加盟热线4000023033”等字样。2013年4月17日，张**注册成立重庆晓宇餐饮文化管理有限公司，以“晓宇火锅”“渝味晓宇火锅”品牌对外开展火锅餐饮的特许经营活动，并在重庆、四川、北京、山西、河北、河南、江苏、甘肃、陕西、贵州、云南、湖北、湖南、黑龙江、广东、新疆、西藏、江西、内蒙古、吉林、辽宁、安徽、上海、山东、广西、等省、市开设直营店或加盟店。直营店或加盟店的招牌上皆有“晓宇”或“渝味晓宇”字样，部分招牌上有“舌尖上的中国”“重庆火锅50强”。2014年5月16日，中央电视台著名美食文化纪录片《舌尖上的中国》（第二季）播出。该纪录片在第5集《相逢》中用大约8分钟的时间呈现了重庆火锅这一美食，其中多处出现张**本人及其经营的渝中区晓宇老火锅店的镜头。该视频第02分25秒出现了张**妻子抱着一个小孩的画面，视频右上方打上了“妻子熊晓宇”字样。除此之外，中央电视台《文化中国》、浙江卫视《爽食行天下》、重庆卫视《新闻解码》等栏目对“渝味晓宇火锅”或张**本人进行了采访报道。新浪、搜狐、网易等网络媒体以及重庆商报、重庆晨报、都市热报等纸质媒体对“晓宇火锅”“渝味晓宇火锅”、张**及重庆晓宇餐饮文化管理有限公司参加社会公益活动等事件进行了报道。2017年，“渝味晓宇”文字商标被评为重庆市著名商标。“晓宇火锅”于2013年6月在“2013重庆最火锅”评选活动中，被评为“最牛火锅”；2014年1月在重庆日报发起的重庆老火锅评选活动中，被评为“重庆十大正宗老火锅”。“渝味晓宇火锅”在2013年至2016年间曾获得“2013年度最受欢迎连锁品牌”“最重庆老火锅”“中国名火锅”“重庆名火锅”“最正宗老火锅”“2013年度重庆在外地发展极具影响力连锁品牌”“社区老火锅第一品牌”“四星品牌”。重庆晓宇餐饮文化管理有限公司被评为“2013年度诚信连锁企业”“2016中国火锅品牌50强企业”等荣誉，以上荣誉的授予单位有重庆市连锁经营协会、重庆市工商联（总商会）连锁经营商会、重庆经济广播电台《好吃狗》栏目、中国饭店协会、重庆市品牌学会等。张**及重庆晓宇餐饮文化管理有限公司为提高“晓宇火锅”“渝味晓宇火锅”的知名度，投入大量资金建设网站，并在百度推广、搜狗搜索、360点睛搜索平台购买广告宣传服务，还购买公交车身广告、公交站牌广告、轨道交通列车车身广告、智慧商圈终端触摸屏屏保广告等。2019年4月18日，重庆晓宇餐饮文化管理有限公司委托田雨鹭向重庆市公证处申请证据保全公证。重庆市公证处的公证员彭某、工作人员张某与田雨鹭于2019年4月21日来到四川省绵阳市游仙区五里××路××号店招为“晓宇火锅”的店内，前述人员入店消费，结账后，田雨鹭现场取得结账单及发票号码：11637738并盖有“绵阳市游仙区原山晓宇餐饮管理有限公司”印章的四川增值普通发票一张。公证处工作人员对该店的大门及店内的现状进行了拍照，共拍得照片49张。原山餐饮公司在其经营的火锅店招上直接使用“晓宇火锅”作为自己火锅店的名称；原山餐饮公司在候餐卡、预结单、店内宣传画、户外广告牌、灯笼、简介、员工服装、菜品展示贴画、围裙、微信支付、温馨提示、菜单、火锅盆、服务员岗位职责表、奖惩制度表、抽奖箱等宣传载体上使用“晓宇火锅”“百味晓宇原味老火锅”“晓宇原味老火锅”字样；原山餐饮公司利用美团、大众点评对火锅店进行宣传、推广、销售时使用“晓宇火锅”字样；原山餐饮公司在候餐卡、店招、店内宣传画等载体上使用“中国名火锅”“舌尖上的晓宇”等宣传字样。庭审中，原山餐饮公司认可公证取证店铺为其经营的店铺。另查明，张**的妻子名为熊孝禹，晓宇老火锅在庭审中陈述，其“晓宇”名称是源于张**妻子名字的谐音。晓宇老火锅为了维权，向律师事务所支付了一定数额的律师服务费和差旅费。 一审法院另查明，2013年9月10日，以张**为甲方，李莉为乙方，双方签订了《商标许可使用协议》，第十六条第二款约定：乙方不得以任何形式和理由，将甲方授权使用的商标再许可给第三方使用，也不得作为投资与第三方新成立法人机构进行生产销售并盈利。原山餐饮公司的经营地址与李莉原经营的火锅店地址同一，系李莉让渡后逐步演化而来。一审法院认为，本案属于涉及企业名称、知名服务特有名称等权益以及虚假宣传的不正当竞争纠纷，本案争议焦点为：一、晓宇老火锅主张享有“晓宇火锅”“渝味晓宇火锅”知名服务特有名称权益是否成立；二、晓宇老火锅主张享有“晓宇”字号权益是否成立；三、如果晓宇老火锅主张的上述权益成立，原山餐饮公司在店招、店内使用“晓宇”字样，注册含有“晓宇”字样的企业名称的行为是否侵害上述权益，构成不正当竞争行为；四、晓宇老火锅主张的虚假宣传行为是否成立；五、原山餐饮公司的民事责任如何承担。现分述如下： 一、晓宇老火锅主张享有“晓宇火锅”“渝味晓宇火锅”知名服务特有名称权益是否成立。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续期间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。晓宇老火锅应当对其商品的市场知名度负举证责任。第二条第一款规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称”。本案中，“晓宇火锅”先后获得了“重庆火锅50强”“最牛火锅”“重庆十大正宗老火锅”等荣誉称号，“渝味晓宇火锅”先后获得“2013年度最受欢迎连锁品牌”“最重庆老火锅”“中国名火锅”“重庆名火锅”“最正宗老火锅”“2013年度重庆在外地发展极具影响力连锁品牌”“社区老火锅第一品牌”“四星品牌”等荣誉。晓宇老火锅通过著名美食栏目《舌尖上的中国（第二季）》使“晓宇火锅”在全国获得了较高的知名度。晓宇老火锅还通过其他如浙江电视台《爽食行天下》等电视媒体，新浪网、华龙网等网络媒体，重庆晨报、重庆商报等纸质媒体的宣传报道，进一步扩大了“晓宇火锅”“渝味晓宇火锅”的影响力和美誉度。晓宇老火锅及重庆晓宇餐饮文化管理有限公司亦投入大量资金对“晓宇火锅”“渝味晓宇火锅”进行了百度推广等网络推广，还利用公交车身广告等广告形式进行宣传，进一步加强了消费者对晓宇火锅的知悉度。因此，晓宇老火锅通过在其经营活动中实际、长期、广泛宣传使用“晓宇火锅”“渝味晓宇火锅”的行为，使相关公众建立了“晓宇火锅”“渝味晓宇火锅”的特定经营者系晓宇老火锅这样的认知，“晓宇火锅”“渝味晓宇火锅”已经与晓宇老火锅建立了稳定的联系，故“晓宇火锅”“渝味晓宇火锅”应当属于受反不正当竞争法保护的“知名商品（服务）的特有名称”。 二、晓宇老火锅主张享有“晓宇”字号权益是否成立。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。第五条第三项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（（地区企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关的公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。本案中，晓宇老火锅系张**经营的个体工商户，营业执照上载明其名称为“渝中区晓宇老火锅”。《中华人民共和国民法通则》第二十六条规定，个体工商户可以起字号。第九十九条规定，公民享有姓名权；法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。《个体工商户名称登记管理办法》第六条规定，个体工商户名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。根据前述法律法规之规定，“晓宇”即为晓宇老火锅的字号。晓宇老火锅对“渝中区晓宇老火锅”这一名称及“晓宇”字号享有名称权，该权利受法律保护。晓宇老火锅对“渝味晓宇火锅”的宣传使用应当视为对“晓宇火锅”的宣传使用，且在“晓宇火锅”“渝味晓宇火锅”经过广泛宣传使用，具有一定知名度的前提下，“晓宇”二字已经凝聚了晓宇老火锅的商誉，故“晓宇”同时作为晓宇老火锅的字号，该字号在火锅行业亦具有较高的知名度，为相关公众所知悉，相关公众会将该字号与晓宇老火锅建立稳定的联系，属于受反不正当竞争法保护的“企业名称”。晓宇老火锅主张的“晓宇”字号在火锅行业已具有较高的知名度。 三、原山餐饮公司在店招、店内使用“晓宇”字样，注册含有“晓宇”字样的企业名称的行为是否侵害上述权益，构成不正当竞争行为。关于原山餐饮公司行为是否侵害知名服务特有名称权益，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有包装装潢，或者使用与知名商品特有包装装潢近似的包装装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款、第三款规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与晓宇老火锅的注册商标相比较，两者在视觉上基本无差别。商标近似是指被控侵权的商标与晓宇老火锅的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与晓宇老火锅注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。具体到本案，一审法院认为，晓宇老火锅与原山餐饮公司经营范围均为火锅服务，具有市场竞争关系。原山餐饮公司在其经营的火锅服务中使用“晓宇火锅”“晓宇”字样，两者起主要识别作用的均为“晓宇”二字，在“晓宇”经过晓宇老火锅及其关联公司的广泛宣传使用已经在火锅行业具有较高的显著性和知名度的前提下，两者在构成要素构成近似，且原原山餐饮公司均在经营火锅业务，原山餐饮公司上述使用行为足以使相关公众对服务来源产生混淆，或认为原山餐饮公司与晓宇老火锅具有关联关系，原山餐饮公司的行为系对晓宇老火锅字号知名度的攀附，故原山餐饮公司在经营过程中使用含有“晓宇”字样的行为侵害了晓宇老火锅享有的知名服务特有名称权益，原山餐饮公司应当承担相应的民事责任。原山餐饮公司在店招、店内使用“晓宇”字样的行为是否侵害晓宇老火锅名称权？原山餐饮公司辩称自己是合法受让取得晓宇老火锅的商标以及名称使用权。由于在2013年9月10日，以张**为甲方，李莉为乙方，双方签定的《商标许可使用协议》第十六条第二款约定：乙方不得以任何形式和理由，将甲方授权使用的商标再许可给第三方使用，也不得作为投资与第三方新成立法人机构进行生产销售并盈利。虽然原山餐饮公司的经营地址与李莉原经营的火锅店地址同一，其系李莉让渡权利后逐步演化而来，但根据李莉与张**的协议的约定，李莉是无权让渡晓宇老火锅的商标的使用权，同时其也无权投资成立公司使用本案所涉商标及字号。因此，原山餐饮公司的辩解理由不成立。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。本案中，在晓宇老火锅使用注册成立在先，且晓宇老火锅的“晓宇”字号具有较高知名度的前提下，原山餐饮公司仍在其经营的火锅店店招上使用“重庆晓宇火锅”作为名称，使相关公众产生混淆误认，构成侵害晓宇老火锅享有的字号权，原山餐饮公司应当承担相应的民事责任。 四、原山餐饮公司的行为是否构成引人误解的虚假宣传。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品（服务）的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。“虚假”意指跟实际情况不相符合的。商品（服务）提供者为推销商品（服务）而向市场提供的关于该商品（服务）的宣传性信息，如果内容与实际情况不符即内容不真实，则一般足以认定为引人误解的虚假宣传。本案中，原山餐饮公司在订餐卡、名片等载体上使用“舌尖上的中国”“重庆火锅50强排名第一”等宣传字样，其行为属于虚假宣传的不正当竞争行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，所谓虚假宣传是指经营者利用广告或其他方法，对商品的质量、制造成分、性能、用途等所作的引人误解的宣传。通过对该法条的分析，可以注意到反不正当竞争法意义上的虚假宣传行为，不仅不要求宣传行为需指向具体的竞争主体，反而其列举商品“质量、成分”等宣传内容的方式更是隐含了虚假宣传内容不应包含指示商品来源的事项。基于统一部门法中不同法条应当规范不同行为的立法技术性要求，对比反不正当竞争法第五条所规定的市场混淆行为，可以发现，在商品宣示行为内容虚假的情况下，这两种不正当竞争行为的分界线应当被界定为虚假信息是否指向具体商品提供者，其对相关消费者产生的作用是混淆了商品来源还是误以为该商品比其他同类商品更具优势，如是前者则应定性为市场混淆而非虚假宣传。就本案而言，原山餐饮公司自称其提供的火锅服务“荣登央视舌尖上的中国”当然属于虚假内容，但其在店铺内外大量标注“晓宇火锅”、店内招贴上标注虚假内容，甚至上述招贴也同时标注有“晓宇火锅”标识的使用方法，已经实质上向消费者传递了“荣登央视舌尖上的中国”的“晓宇火锅”信息，即该虚假内容因其使用方式而导致消费者误以为该服务由晓宇老火锅提供，而非直接产生该店铺中的火锅服务也被《舌尖上的中国》选中拍摄的含义。因此，原山餐饮公司在使用火锅服务中同时使用“晓宇火锅”名称与诉争宣传用语的行为仍然属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条所规制的市场混淆行为，而非第九条规制的虚假宣传行为，故晓宇老火锅关于该行为构成虚假宣传的主张，因缺乏法律依据，一审法院不予支持。对原山餐饮公司的相反主张一审法院予以支持。 五、原山餐饮公司的民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；……；（七）赔偿损失；（九）消除影响、恢复名誉。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得利益确定；参照商标许可使用费的倍数合理确定。本案中，原山餐饮公司应当承担立即停止不正当竞争行为、消除影响、赔偿损失的民事责任。结合晓宇老火锅的诉讼请求，具体而言：原山餐饮公司应当限期在工商登记部门变更其企业名称，在其企业名称中停止使用“晓宇”二字；立即停止使用包含有“晓宇”字样的店面招牌；立即停止在其销售的商品（服务）中使用任何包含有“晓宇”“晓宇火锅”等字样的行为。关于消除影响的问题，一审法院认为，原山餐饮公司的不正当竞争行为未明显损害“晓宇火锅”的声誉，且本案也非侵害人身权纠纷，故，对晓宇老火锅的该项请求，一审法院不予支持。关于经济损失赔偿数额的确定，由于原原山餐饮公司双方均未举示有效证据证明晓宇老火锅因原山餐饮公司的不正当竞争行为所受的实际损失或原山餐饮公司因不正当竞争行为所获得的利润，故一审法院根据本案的性质、晓宇老火锅字号（亦是晓宇老火锅知名服务的特有名称）的知名度、原山餐饮公司的侵权时间、情节、范围、经营规模以及晓宇老火锅为本案维权所支出的合理费用（包括律师费、公证费、公证取证费用、差旅费）等因素，酌情确定原山餐饮公司赔偿晓宇老火锅经济损失（含合理费用）共计人民币70000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二款、第三款、第九条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第四条第二款、第三款、第六条第一款、第八条第二款、第十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，四川省绵阳市中级人民法院作出（2019）川07民初150号民事判决：一、原山餐饮公司于判决生效之日起立即停止使用带有“晓宇”字样的店面招牌以及其他任何使用“晓宇”字样进行经营活动的不正当竞争行为；二、原山餐饮公司于判决生效之日起十五日内变更登记其企业名称，变更后的企业名称中不得使用“晓宇”二字；三、原山餐饮公司于判决生效之日起十日内赔偿晓宇老火锅经济损失70000元；四、驳回晓宇老火锅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由原山餐饮公司负担4000元，晓宇老火锅负担300元。 二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。 本院二审补充查明，原山餐饮公司成立时间为2017年11月27日。2013年9月10日，张**与李莉签订的《商标许可使用协议》中约定，许可使用期限为6年，一次性支付商标使用费170000元，原山餐饮公司现法定代表人为陈文富。 二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、原山餐饮公司是否合法善意使用晓宇老火锅的商标和字号，是否构成不正当竞争；二、晓宇老火锅公证保全证据是否违法，应否采信（2019）渝证字第22368号《公证书》；三、原山餐饮公司承担的赔偿金额及受理费是否过高，应否予以调整。 关于原山餐饮公司是否合法善意使用晓宇老火锅的商标和字号，是否构成不正当竞争，原山餐饮公司未能举证证明其使用晓宇老火锅的商标和字号取得合法许可授权，其擅自使用故意攀附晓宇老火锅知名度意图明显，不满足合法善意使用条件。李莉虽与晓宇老火锅经营者张**签订有《商标许可使用协议》，取得许可授权，但该协议第十六条第二款明确约定：李莉不得以任何形式和理由再许可给第三方使用，也不得作为投资与第三方新成立法人机构进行生产销售并盈利。原山餐饮公司或其案外人股东在其主张的受让许可过程中，只需尽到合理的注意和审查义务，即可从该协议中得知李莉无权再许可或新成立法人机构使用涉案商标及字号，但其在应当明知李莉无合法许可授权的情形下，仍然继续从违反前述协议约定的李莉处受让使用，其受让使用缺乏合法权利来源。同理，原山餐饮公司从该协议中可以获知涉案商标和字号的合法权利人，已经知晓获得合法授权途径和方式的情形下，也未直接从晓宇老火锅、张**或其他合法权利人处取得许可授权，其使用行为系未经许可授权的擅自使用，其合法使用抗辩难以成立。原山餐饮公司及其案外人股东作为火锅从业者，应当知道涉案商标和字号知名度，也已经知道在其所在地区原已有许可授权店情形下，其所谓的在后使用并未尊重晓宇老火锅享有涉案商标和字号的在先权利。原山餐饮公司擅自使用涉案商标和字号，恶意攀附晓宇老火锅涉案商标和字号知名度的故意明显，不构成善意使用，且其擅自使用行为已经足以引人误认为是他人的服务，故原山餐饮公司上诉所称对涉案商标和字号系合法善意使用的主张不能成立，其行为构成对晓宇老火锅的不正当竞争。 关于晓宇老火锅公证保全证据是否违法，应否采信（2019）渝证字第22368号《公证书》，向公证机构申请办理保全证据公证，或向人民法院申请证据保全是当事人行使合法举证权利的不同法律行为，二者并不相互排斥，法律并无只能择一而行的禁止性规定。依照《中华人民共和国公证法》第二条“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”，以及第十一条“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：……（九）保全证据……”的规定，晓宇火锅在维权过程中通过向公证处申请，对其取证行为进行证据保全于法有据。原山餐饮公司也未举证证明公证机构资质、人员、程序等存在不合法情形足以推翻《公证书》的合法效力，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定。一审判决采信（2019）渝证字第22368号《公证书》作为定案证据并无不当。 关于原山餐饮公司承担的赔偿金额及受理费是否过高，应否予以调整，现双方当事人均未举示证据证明不正当竞争所得收益或实际损失情形下，参照李莉与张**签订的许可协议中约定的许可使用费6年170000元标准，以及原山餐饮公司2017年11月27日成立，并至少经营至2019年4月21日公证取证时的侵权时长，一审判决综合考虑原山餐饮公司侵权时间、情节、范围、经营规模以及晓宇老火锅涉案商标和字号的知名度、维权支出合理费用等因素，酌定原山餐饮公司赔偿晓宇老火锅经济损失（含合理费用）共计人民币70000元并无不当，原山餐饮公司也未就该金额过高举示充分证据，其上诉主张不能成立。另根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额“的规定，一审判决根据原山餐饮公司败诉具体情况，及该办法财产案件交纳标准决定其负担4000元受理费亦合法适当，原山餐饮公司的该上诉主张同样不能成立，一审认定原山餐饮公司承担的赔偿金额及受理费正确，不应予以调整。 综上所述，上诉人原山餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人绵阳市游仙区原山晓宇餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘 巧 英 审 判 员 林   涛 审 判 员 李   锋 二〇二〇年九月十六日 法官助理 蒋   唯 书 记 员 蒋唯（兼）