江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0723民初3282号 原告：连云港翔业建筑工程有限公司，统一社会信用代码913207235642641834，住所地，灌云县经济开发区幸福大道395号。 法定代表人：滕磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋志川、朱秭圳，江苏华德律师事务所律师。 被告：连云港市腾际置业有限公司，统一社会信用代码9132072358552348XH，住所地，灌云县经济开发区伊山南路4号。 法定代表人：李长年，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈卓、曹成扬，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。 原告连云港翔业建筑工程有限公司（以下简称翔业建筑公司）诉被告连云港市腾际置业有限公司（以下简称腾际置业公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月8日立案受理，依法适用简易程序于2020年8月10日、2020年9月7日公开开庭进行了审理。原告翔业建筑公司委托诉讼代理人蒋志川（第二次庭审未到庭）、朱秭圳，被告腾际置业公司委托诉讼代理人陈卓、曹成扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告翔业建筑公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程质量保证金2087143.97元及利息（以2087143.97元为基数，自2019年7月15日计算至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；以2087143.97元为基数，自2019年8月20日计算止实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.请求判令被告返还原告履约保证金111802.83元（当庭变更为111787元，因起诉状中计算有误）及利息（以111787元为基数，从受理之日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告（何某借用资质）承接被告开发的腾际·怡圣园小区1-6号楼及人防地下室施工项目，因工程款支付及质量瑕疵维修发生纠纷诉至灌云县人民法院，案号为(2015)灌民初字第00731号，一审认定涉案工程价款为41742879.43元，因未至5年的保修期，故扣留工程价款5%的保修金2087143.97元，另减去被告已付工程款，判决被告应支付原告工程款5840170.46元及利息。对于原告要求被告返还履约保证金请求，一审判决以超过法定举证期限为由不予理涉，建议另案主张，但经双方庭审时核对被告已返还（包括垫付款抵冲）1388197.17元，尚欠111802.83元未予返还。一审判决后，原、被告均提起上诉，二审[(2018)苏07民终1526号]判决驳回上诉，维持原判。现质保期己过5年，为维护原告的合法权益，现诉至贵院，请依法判如所请。 被告腾际置业公司辩称，1.原被告间就涉案工程实际履行的合同是2012年10月9日签订的建设工程施工合同，其附件、质量保修书签订于2014年6月30日。此外，2012年8月23日翔业公司向被告提供了一份承诺书，前述三份文件是原被告就涉案工程所形成的全部依据性文件。除此之外，被告未再与原告签订过其他任何施工合同。所以，在前述施工合同经过招投标程序确定，且予以备案的情况下，该中标合同合法有效。那么，即使因原告提出的所谓何某挂靠问题而对该中标合同的效力产生影响的，该中标合同依然是确定原被告权利义务内容的依据。理由有两点：第一，根据被告在书面答辩状中所指明的具体司法解释和裁判规则，即使合同无效的，只要可以确认该合同是双方实际履行的施工合同，那么该合同中约定的工程价款、付款时间、下浮率、工程质量等事项仍然应当参照适用。而且施工人对前述参照适用的条款没有选择权，也就是说不能选择参照适用或据实结算。第二，根据被告所提交的公报案例详见答辩书附件，如果施工合同无效，系因施工人导致的，则即使合同无效，施工人也不能因此获得超越原合同约定可期待的利益。所以，确定本案诉请的合同依据依然是中标合同中的相关内容，当然也包括被告指明的质量保修书和承诺书。2.原告目前主张的质量保证金退还事宜，没有相应的事实依据和合同依据。根据被告举证的质量保修书第一大条、第二大条以及承诺书第九大条之约定，质量保修金的退还条件是：质保期届满且无问题后返还。那么目前涉案工程所出现的两项质量问题，第一项主要是：屋面渗漏水和外墙开裂；第二项主要是：地下室和车库存在漏水情况。该两项质量问题均已通过生效判决予以确认，那么对于第一项质量问题而言，在原被告双方协商一致，且经法院确认的情况下，被告委托第三方进行修复，花费了350万元，截至目前为止原告尚未对被告作出赔偿。对于第二项质量问题，生效判决确认的内容是原告应当在判决生效后六十日内将相关质量问题予以修复至验收合格。那么截至目前为止原告未对该问题作出任何修复工作。如果原告主张系被告阻碍其修复的，应当提交相应的证据。同时，被告可以确认随时配合原告的修复工作。针对原告的第二项诉请，首先提请法庭注意的一个事实是：该履约保证金150万元系依据被告举证的承诺书中的约定而支付，这也可以印证被告所称的实际履行的合同是包括中标合同、承诺书、质量保修书在内的三份文件，而非其他。因此，在退还进度上根据承诺书第六条之约定，最后一期37.5万元履约保证金的退还条件是竣工资料归档后七天内。那么，截止目前为止原告尚未向被告提供包括核心结算文件（竣工结算书）在内的竣工备案资料。因此，履约保证金退还条件尚不成就。同时，实际上被告也已经以现金方式和垫付方式向原告超额退还了履约保证金，合计1511513元（具体的退还进度详见答辩状以及证据6-9）。因此，在我们可以确定双方所实际履行的文件的前提下，从而参照该文件中应当参照适用的条款，对双方权利义务的内容和安排进行确定，从而明确原告的诉请能否成立 经审理查明，2012年2月2日，案外人何某挂靠翔业建筑公司承建腾际置业公司发包的腾际·怡圣园住宅小区1-6号楼及人防地下室土建、水、电安装工程，总建筑面积约42889.89平方，预算价37987295.62元，双方签订《建设工程施工合同》。合同第一部分“协议书”第八条约定：承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第三部分“专用条款”第三条风险保证金约定：承包方在签订协议的同时，打入履约协议保证金150万元。工程履约保证金的返还时间约定：主体结构工程验收合格后（7天内）退还37.5万元；工程按合同工期完成（7天内）退还37.5万元；工程竣工验收合格后（7天内）退还37.5万元；竣工备案资料归档后（7天内）退还37.5万元。其中第十四条工程款（进度款）支付第一款约定：……，竣工决算完成并报档案馆审查合格出具合格手续后三个月内付至95%，余款作为保修金，在保修合同到期无问题后返还。双方在合同附件3“工程质量保修书”中的质量保修期约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。基础设施工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。其中，双方还对质量保修金的返还约定：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。 2012年8月23日，翔业建筑公司与案外人何某向腾际置业公司出具一份“承诺书”，其内容为工程款结算办法、风险保证金、竣工结算、付款方式、工程质量、质量保修事宜等的承诺。其中，对风险保证金的缴纳与返还、付款方式中工程款余款作为保修金及返还的内容与建设工程施工合同的约定大致相同。 2012年10月9日，灌云县公共资源交易中心向腾际置业公司出具“中标工程基本情况”单，载明腾际·怡圣园项目工程中标价为4999.370271万元。2012年10月10日涉案工程开工建设，1、4、5、6号楼于2013年12月27日通过竣工验收合格，2、3号楼于2014年6月30日竣工验收合格。在涉案工程施工过程中，翔业建筑公司于2012年11月15日收到腾际置业公司以转账方式支付的文明施工措施费46万元，翔业建筑公司出具一份收据。同日，翔业建筑公司向腾际置业公司以转账方式退返文明施工措施费36万元，腾际置业公司出具一份收据。2012年12月11日，腾际置业公司向灌云县住房和城乡建设局支付劳保统筹费用74.72万元，灌云县住房和城乡建设局出具收据一份。 2015年8月27日在涉案工程交付使用后，腾际置业公司与翔业建筑公司、何某因楼面渗漏、内外墙体开裂等质量问题及工程款的给付发生纠纷，遂在本院对翔业建筑公司、何某提起诉讼[（2015）灌民初字第00731号案]，请求判令连带赔偿屋面和内外墙体开裂修复费用。该案诉讼中，翔业建筑公司、何某提起反诉，请求判令腾际置业公司支付工程结算余款及利息、配合继续履行《工程质量保修书》。该案经过审理认为，何某挂靠翔业建筑公司与腾际置业公司签订建设工程施工合同，并实际施工，违反了法律法规的强制性规定，涉案的建设工程施工合同为无效合同。该案认定涉案工程造价共计41742879.43元，扣留5%的质保金2087143.97元（41742879.43元×5%），减去已付工程款33815565元，按照合同约定腾际置业公司应给付翔业建筑公司工程款5840170.46元。本院对该案于2018年2月28日依法作出判决：翔业建筑公司给付腾际置业公司屋面及内外墙体修复费用1353981.86元，何某承担连带给付责任；腾际置业公司给付翔业建筑公司工程款5840170.46元及相应利息。腾际置业公司、翔业建筑公司及何某不服该判决，均提起上诉，连云港市中级人民法院于2020年6月3日作出二审[（2018）苏07民终1526号案]判决：驳回上诉，维持原判。在00731号案审理过程中，腾际置业公司提交“怡圣园项目工程款支付与履约保证金退还情况明细”，载明1.接收施工单位履约保证金1500000元。2.返还保证金情况a.2013年6月4日退还保证金175000元；b.2013年7月24日退还保证金175000元；c.2015年4月15日退还保证金200000元；d.2012年11月15日垫付施工措施费100000元；e.2012年12月11日垫付劳保统筹747200元；f.垫付2014年1月――10月施工电费114313元。 2017年1月13日，腾际置业公司在本院对翔业建筑公司、何某提起诉讼[（2017）苏0723民初341号案]，请求承担对腾际·怡圣园小区人防地下室及2号楼地下11间小车库渗水的修复责任，直至通过专项验收；支付未提供竣工结算资料的违约金。该案经过审理认为，涉案的建设工程施工合同为无效合同，腾际置业公司依据该建设工程施工合同相关条款的约定，要求承担逾期提交竣工结算资料违约金的诉讼请求，于法无据。房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。案涉腾际·怡圣园小区人防地下室及涉案小车库经鉴定均存在渗漏水质量问题，与翔业建筑公司的施工行为存在因果关系。且人防地下室及涉案小车库的渗漏水属于法律规定和双方合同约定的保修范围、保修期限内，故翔业建筑公司应承担保修责任。该案于2018年1月28日依法作出判决：翔业建筑公司将腾际.怡圣园小区人防地下室渗水质量问题修复合格；翔业建筑公司将腾际.怡圣园小区2号楼地下11间小车库按照南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的修复方案修复至合格；驳回腾际置业公司的其他诉讼请求。腾际置业公司不服该判决，提起上诉，连云港市中级人民法院于2020年6月8日作出二审[（2018）苏07民终1535号案]判决：驳回上诉，维持原判。腾际置业公司与翔业建筑公司针对该生效判决内容的履行问题，时至本案诉讼中，双方通过电话、维修催告函、组织维修协调会、维修报告及函复等方式进行沟通，目前翔业建筑公司对341号案的生效判决未能履行完毕。 以上事实，除当事人陈述一致外，另有原告翔业建筑公司举证的《建设工程施工合同》附工程质量保修书（复印件）、承诺书（复印件）、本院（2015）灌民初字第00731号民事判决书、连云港市中级人民法院（2018）苏07民终1526号民事判决书、“中标工程基本情况”单、收据三份、怡圣园项目工程款支付与履约保证金退还情况明细、电话录音、催告函、维修报告及函复；有被告腾际置业公司举证的承诺书（复印件）、本院（2017）苏0723民初341号民事判决书、退还履约保证金的三份支付凭证、支付施工措施费的凭证、垫付劳保统筹费用的凭证、垫付施工电费的凭证、维修报告及函复等证据证实，本院予以确认并在卷佐证。 关于被告腾际置业公司举证的《建设工程施工合同》附工程质量保修书（复印件），签订时间与翔业建筑公司所举证据不一致，腾际置业公司认为该组证据是双方就涉案工程的施工及其质量保修的约定内容，该中标备案合同合法有效。翔业建筑公司则认为自已举证的《建设工程施工合同》及工程质量保修书在731号案件和1526号案件中已有明确认定，不认可被告该组证据。本院认为，腾际置业公司在731号案件中提出诉讼主张抑或反诉主张时，提交的《建设工程施工合同》附工程质量保修书均同翔业建筑公司所举的证据内容，且经生效判决认定，腾际置业公司在本案中虽不认可，但未能举出其他反驳证据，故对被告腾际置业公司本案所举《建设工程施工合同》附工程质量保修书，本院不予采信。 本院认为，翔业建筑公司与腾际置业公司签订的《建设工程施工合同》，因系案外人何某挂靠翔业建筑公司并实际施工，违反了法律法规的强制性规定，合同无效。本案中，翔业建筑公司（承包方）在签订协议的同时，向腾际置业公司交付保证金1500000元，根据双方合同和承诺的内容，属于工程履约保证金。《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原、被告虽约定了履约保证金退还条件即竣工资料归档后七天内，但此因合同无效系无效约定，腾际置业公司辩称因翔业建筑公司未提供竣工备案资料致退还条件尚不成就的主张，也因此无根据，故腾际置业公司据此取得的1500000元履约保证金应予返还。除腾际置业公司已实际退还的履约保证金550000元外，本院照准双方的意思约定，本案还应以垫付施工措施费100000元、垫付施工电费114313元及垫付劳保统筹费冲抵履约保证金。其中，关于腾际置业公司为翔业建筑公司在灌云县住房和城乡建设局代缴劳保统筹费747200元的事实，双方均不持异议，本院予以确认，但双方对冲抵履约保证金的劳保统筹费数额存在争议。翔业建筑公司认为所缴747200元费用是以工程中标价4999.370271万元按一定比例收取，只应承担自己承包工程范围内的劳保统筹费用623900元，可以此数额来冲抵履约保证金。腾际置业公司对此不予认可，认为该劳保统筹款的计价方式，不是以各承包工程范围的实际施工主体按比例进行分摊，而是直接按涉案工程施工主体进行收取。本院认为，劳保统筹费系建筑行业劳动保险费，本应由施工企业自行向社会保障机构缴纳，为了防止施工单位不为从业人员缴纳劳动保险费用现象的发生，该费用由建设单位向统筹管理机构缴纳，本案劳保统筹费747200元是建设方腾际置业公司为施工方翔业建筑公司按中标工程进行缴纳的劳保统筹费数额。翔业建筑公司主张只应承担承包工程的劳保统筹费用623900元，但未能举证证明有中标工程之外其他施工单位从业人员享有该劳动保险费，故其主张于法无据，本院不予采纳。经核算，腾际置业公司已付、垫付翔业建筑公司的款项合计1511513元，冲抵翔业建筑公司所缴的履约保证金1500000元，已超付11513元。故翔业建筑公司诉求腾际置业公司返还履约保证金111787元的主张，无事实根据，于法无据，本院不予支持。 关于本案诉求支付工程质量保证金2087143.97元及利息的问题。本案的工程质量保证金2087143.97元是原、被告依合同和承诺作为对涉案工程保修费用的预留，不违反法律、行政法规的强制性规定，且系经本院生效判决认定（涉案工程造价共计41742879.43元，扣留5%的质保金2087143.97元）的事实。现承包人翔业建筑公司主张涉案工程竣工后已过5年的保修期，发包人腾际置业公司应将该预留的质量保证金予以返还。而腾际置业公司认为质量保修金的退还条件是质保期届满且无问题后返还，原告的主张没有相应的事实和合同依据。本院认为，质量保修金就其本质而言是承包人承诺完成合同质量条款的保证，应认定为保修责任的预留款，而非定金或违约金。而涉案工程在质保期内就因屋面渗漏水和外墙开裂、地下室和车库存在漏水等质量问题引发争议，发包人腾际置业公司于2015年8月份、2017年1月份二次对翔业建筑公司提起涉及工程质量问题的诉讼，经生效判决认定涉案小区存在屋面渗漏、墙体开裂等质量问题，系因被告未按设计要求和相关施工规范进行施工所造成；人防地下室及涉案小车库均存在渗漏水质量问题，与翔业建筑公司的施工行为存在因果关系。且人防地下室及涉案小车库的渗漏水属于法律规定和双方合同约定的保修范围、保修期限内，故翔业建筑公司应承担保修责任。经查，截至目前，翔业建筑公司对上述生效判决未能履行完毕。本案尽管合同无效，涉案工程的保修期虽已超过5年，但保修责任是承包人应尽的法定责任，且双方在约定预留保修金时，也约定了“在保修合同到期无问题后返还。”，故翔业建筑公司对涉案工程未尽保修责任，其诉求支付工程质量保证金2087143.97元及利息的主张，有违其预留保修金的本意，且理据不足。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。翔业建筑公司本案诉求腾际置业公司支付工程质量保证金、返还履约保证金及利息的主张，缺乏理据，于法无据，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六款之规定，判决如下： 驳回原告连云港翔业建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费12195元（减半收取），由原告连云港翔业建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，按不服本判决部分的上诉请求数额向市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94。 审判员  汤锦军 二〇二〇年九月十八日 书记员  周岚岚 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第五条【民事权益受法律保护原则】公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……。 （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二：上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。