西安铁路运输法院     行政判决书     (2020)陕7102行初2006号     原告西安雁厦置业有限公司，住所地西安曲江新区。   法定代表人朱建军，董事长。   委托代理人王晓燕，北京中师律师事务所律师。   委托代理人张军，北京中师律师事务所实习律师。   被告西安市城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市未央区。   负责人张水利，局长。   委托代理人高红光，西安市城市管理和综合执法局曲江分局副局长。   委托代理人刘卫红，陕西丰瑞律师事务所律师。   原告西安雁厦置业有限公司（以下简称雁厦公司）诉被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管执法局）城建行政强制一案，于2020年8月1日向本院提起诉讼，本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月9日依法公开开庭进行了审理，原告法定代表人朱建军及委托代理人王晓燕、张军，被告委托代理人高红光、刘卫红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   2020年7月29日，被告市XX城管强拆决字曲江09[2020]第29号《行政强制拆除决定书》，主要内容为：西安雁厦置业有限公司，因你（单位）未取得建设工程规划许可证，擅自搭建建筑物，本机关于2020年6月23日向你（单位）作出《责令限期拆除违法建设决定书》,限你（单位）在于2020年6月26日之前自行拆除XX路以东，违规建设的砖混结构房屋。因你（单位）在期限内未履行以上义务，本机关于2020年6月30日向你（单位）送达催告书，于2020年7月8日向你（单位）送达了《行政强制拆除公告》，但你（单位）仍未自行拆除违法建设。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条和《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条、《西安市XX乡规划条例》第七十一条之规定，本机关决定：强制拆除你（单位）位于曲江新区，XX路以东，曲江悦小区北侧的违法建设，拆除费用由你（单位）承担。   原告雁厦公司诉称，2020年7月29日，被告向原告作出西城管强拆决字曲江09[2020]第29号《行政强制拆除决定书》，决定拆除原告位于曲江新区XX路以东，曲江悦小区北侧的违章建筑，建筑面积1043.75㎡。原告认为被告作出涉案行政行为缺乏事实和法律依据，实体和程序均违法，严重损害原告的合法权益，理由如下：一、原告房屋不属于违法建筑。1992年，原告即租用西安市雁塔区XX街道办事处XX村9.8亩地用于建厂房经营,并办理了合法的集体土地建设用地使用证，后开始建厂房、办公楼、职工宿舍等房屋，用于塑料包装工业的生产销售、经营。而规划部门未进行任何勘查及调查，在未依法履行法定程序的情况下，将涉案房屋认定为违法建设，其作出的市资源曲认函[2020]29号《关于处理违法建设认定的函》，已然程序违法，明显与事实严重不符。2020年6月23日，被告依据此函向原告作出的西城执限拆决字曲江09[2020]第29号《责令限期拆除决定书》，亦无合法依据可言。2020年7月29日，被告向原告作出涉案西城管强拆决字曲江09[2020]第29号《行政强制拆除决定书》，更是缺乏合法依据。因此，不能认定原告房屋为违法建筑。二、被告并无行政强制执行权，无权作出涉案决定书。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。本案中，被告并无行政强制执行权，无权依据《中华人民共和国行政强制法》第四十七条作出强制拆除决定的行为。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十六条规定，没有强制执行权的行政机关申请人民法院强制执行其行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起三个月内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理按照这一规定，原告将被告作出涉案决定书的具体行政行为诉至法院，且原告已将被告作出的西城执限拆决字曲江09[2020]第29号《责令限期拆除决定书》诉至法院，被告无法要求人民法院强制执行被诉的具体行政行为。三、被诉《行政强制拆除决定书》适用法律错误。被告依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条的规定，向原告作出《行政强制拆除决定书》。但本案中，涉案房屋很早之前就已经建成，而《中华人民共和国XX乡规划法》于2008年才颁布，被告作出该行为，以新法为依据处罚前行为，以后法对前行为进行评价，明显违反了“法不溯及既往”的基本原则，也违反了法的指引性原则。综上，原告为维护自己的合法权益，现依据《中华人民共和国行政诉讼法》及相关规定提起诉讼，请求法院依法判令：1.撤销被告西安市城市管理和综合执法局于2020年7月29日作出的西城管强拆决字曲江09 [2020]第29号《行政强制拆除决定书》;2.本案诉讼费用由被告承担。   原告向本院提交了以下证据：   1.法人代表身份证复印件；   2.营业执照复印件；   3.企业法人代表身份证明；   证据1-3证明，原告与被诉行政行为有法律上的利害关系，原告诉讼主体资格适格。   4.场地租赁合同复印件；   5.集体土地建设用地使用证复印件；   证据4、5证明，原告自1992年起，具有合法土地使用权，并在该土地上建造厂房。   6.西城管强拆决字曲江09(2020)第29号《行政强制拆除决定书》。证明被告作出的行政强制拆除决定书的具体行政行为违法。   7.西城执限拆决字曲江09(2020)第29号《限期拆除决定书》。证明被告决定强制拆除的建筑面积为1043.75㎡。   8.情况反映。证明原告涉案房屋并非违法建设,同期建设的439.92平方米建筑物,西安市雁塔区大雁塔街道办事处和西安市雁塔区大雁塔街道办事处城市管理科于2002年6月盖章同意进行重新翻建。   9.企业法人营业执照；   10.西安市雁塔区乡镇企业管理局文件(雁乡企发[2005]5)号；   证据9、10证明，原告原为集体所有制企业，后经过改制为股份制企业。   11.荣誉证书。证明原告一直守法经营，为当地明星企业。   被告市城管执法局辩称，被告具有对违法建设行为进行查处并作出行政处罚决定的职权依据和法律依据；原告存在违法建设行为事实清楚；被告作出的行政行为认定事实清楚、程序合法。原告请求撤销被告作出的《行政强制拆除决定书》的行政决定无事实与法律依据，请求人民法院依法驳回。理由如下：一、被告具有对违法建设行为进行查处的法定职责。《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条规定，XX乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5％以上10％以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5％以上10％以下的罚款。《西安市城市管理综合行政执法条例》第十条第(二)款关于城管执法部门执法职责的规定:依据XX乡规划和建筑市场管理方面法律、法规、规章的规定，查处未经批准擅自修建临街建筑物构筑物等行为及建筑施工中影响市容环境的行为，配合规划部门拆除违法建筑。《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》(市规发[2017]50号)第二条规定:城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作依据以上法律、法规规定，被告有查处原告违法建筑的法定职责。二、原告涉案房屋有违建的事实。2020年6月11日，西安市自然资源和规划局曲江新区分局作出市资源曲认函[2020]29号《关于处理违法建设认定的函》，该函内容为，分局在接到群众举报，位于曲江新区XX路以东，陕西雁厦置业有限公司违规建设砖混结构房屋，总建筑面积1043.75平方米，该处建筑未经规划审批取得建设工程规划许可证，属违法建设。要求被告依法查处。被告收到以上认定函后，立刻启动了查处工作。经核查，2009年7月西安市雁塔区塑料包装厂，更名为西安雁厦置业有限公司。2007年12月11日，西安市雁塔区塑料包装厂向西安市市政设施管理局申请占用城市代征道路用地申请，面积1:长为122.03米，宽9.6米，1171.489平方米:2:长12.9＊12.31/2，79.399平方米，并附有代征道路的示意图。据原告说明其于1992年在代征路上建设有厂房，目前该代征路上的建筑为砖混结构房屋一层，并在其左侧一层上加盖两层砖结构房屋，建筑面积共计1043.75平方米，一层现在由原告对外出租。该房屋系均未取得建设工程规划许可证前提下擅自修建砖混结构房屋用作生产厂房，均系违法建设。三、被告作出的行政行为认定事实清楚、程序合法。1.被告在核查涉案建筑物情况后，向原告法定代表人询问、调查，但原告法定代表人拒不配合询问、调查。2020年6月15日，被告作出了西城执限拆告字曲江09[2020]第29号《责令限期拆除告知书》，告知书并送达了原告法定代表人朱建军2.2020年6月23日，被告作出了西城执限拆决字曲江09(2020)第29号《限期拆除决定书》并送达了原告法定代表人朱建军。3.2020年6月30日，被告向原告作出西城执强催字曲江09[2020]第29号《催告书》，告知原告因逾期未履行自行拆除违建的法定义务，被告将决定对原告的违建房屋进行行政强制执行，并送达了原告。4.2020年7月8日，被告作出了西城管强拆告字曲江09[2020]第29号《行政强制拆除公告》，告知原告2020年7月15日前如未自行拆除违建房屋，被告将依法强制拆除。5.2020年7月29日，被告作出西城管强拆决字曲江09[2020]第29号《行政强制拆除决定书》，告知原告因其再拒绝履行法定拆除违建义务，被告将强制拆除原告的违法建设，拆除费用由原告承担。并告知其不服本决定，可以进行复议或者诉讼的权利。综上所述，被告针对原告的违法建筑查处行为严格依照有关法律法规规定的程序和步骤，被告做出的行政处罚程序及行政强制程序均合理、合法。四、被告做出的《行政强制拆除决定书》适用法律正确。最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知:根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外:(一)法律、法规或规章另有规定的;(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的;(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。《中华人民共和国城市规划法》(已失效)第四十条规定在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施;影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定:在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定:未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条规定:XX乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《西安市XX乡规划条例》第五十九条规定:规划行政管理部门应当建立规划实施监督巡查制度，及时发现和认定违法建设。第六十八条规定:未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5％以上10％以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5％以上10％以下的罚款。根据以上规定，2008年1月1日起施行的《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、第六十八条与1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条之规定，对于未取得建设工程规划许可证进行建设如何处理，作出了基本相同的立法规定。原告诉称涉案房屋没有取得规划等审批许可建房的行为虽然发生在《中华人民共和国XX乡规划法》实施之前，但违法行为状态一直持续至今。所以，原告认为因《中华人民共和国XX乡规划法》自2008年1月1日起施行，被告就不能依《中华人民共和国XX乡规划法》来查处案涉房屋属于违法建筑的理由不能成立。   被告市城管执法局向本院提交以下证据：   1.市资源曲认函[2020]29号《关于处理违法建设认定的函》；   2.涉案违建现场照片；   3. 市规发[2017]50号《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》   证据1-3证明，被告具有对违法建设行为进行查处的法定职责，并有权依据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条及第六十四条的规定，对区域内违法建设进行查处。   4.名称变核内字[2009]第0100090702042号《企业名称变更核准通知书》；   5.承诺书；   6.情况说明；   7.占用城市代征道路用地申请表；   8.西城执限拆告字曲江09[2020]第29号《责令限期拆除告知书》及送达回证；   9.西城执限拆决字曲江09[2020]第29号《责令限期拆除决定书》及送达回证；   10.西城执强催字曲江09[2020]第29号《催告书》及送达回证；   11.西城管强拆告字曲江09[2020]第29号《行政强制拆除公告》；   12.西城管强拆决字曲江09[2020]第29号《行政强制拆除决定书》。   证据4-12证明，被告涉案房屋有违建的事实，被告做出的《责令限期拆除决定书》适用法律正确，程序合法。   经庭审质证，原告对被告提交的证据1-3，合法性和证明目的均不认可，被告并未对原告的涉案房屋进行调查，对涉案房屋总面积应予以认定，涉案《关于处理违法建设认定的函》作出的程序违法，与事实不符，无法证明涉案房屋为违章建筑。对被告提交的证据4-12，真实性认可，合法性和证明目的不认可，涉案房屋于1992年建成并依法办理了集体土地建设用地使用证，依据“法不溯及既往”的原则，2008年1月1日起实施的《中华人民共和国XX乡规划法》和2001年实施的《西安市XX乡规划条例》对先前的行为无溯及力，不能证明涉案房屋为违法建筑。该证据仅能证明名称不能证明违法建筑，原告的房屋并不在占用道路的范围内，原告的建筑属于合法建筑，被告事实认定不清，法律适用错误，涉案《行政强制拆除决定书》没有合法依据不能证明其目的。被告是在责令限期拆除之前作出的催告书，被告拒绝出示送达凭证，侵犯原告的申辩权，被告作出的决定书超越职权范围。   被告对原告提交的证据1-3，真实性、关联性和证明目的均认可。对原告提交的证据4、5真实性认可，证明目的不认可，租赁合同约定双方租期为十年，起租是1992年11月至2001年4月30日，目前期限届满，对于建筑物双方约定协商作价解决，目前了解的情况是原告占有并使用此房屋，原告也承认涉案房屋是自己建设，相关部门核查未取得相关规划手续，其该房屋属于违法建设，有法律依据和事实依据。对原告提交的证据6，真实性认可，证明目的不认可。对原告提交的证据7， 真实性和证明目的均认可，被告有查处违法建设的法定职责，被告作出的具体行政行为合法。对原告提交的证据8-11，真实性均认可，证据8 的证明目的不认可，只能证明原告曾向大雁塔街道办事处反映房屋存在危险的情况，大雁塔街道办事处并未同意其进行翻建，如果涉案房屋进行翻建应取得市政府规划许可后再进行翻建，至今原告的涉案房屋未取得相关的手续。原告提交的证据8-10，均与本案无关。   本院对上述证据认证如下：   对原告提交的证据1-7，因客观真实，来源合法，对其真实性依法予以确认。对原告提交的证据8-11，因与本案无关，依法不予确认。   对被告提交的证据，因形式合法，内容真实，对其真实性依法予以确认。   经审理查明，原告在西影路以南，XX路路东，XX路XX号院内有三部分独立建筑物，中间是砖混结构的三层房屋，两边是钢架结构房屋，总面积为1043.75平方米。2020年3月19日，西安市自然资源和规划局曲江新区分局作出市资源曲认函[2020]29号《关于处理违法建设认定的函》。该函主要内容为：我局接群众举报并经调查核实发现，位于曲江新区，XX路以东，陕西雁厦置业有限公司违规建设砖混结构房屋，总建筑面积1043.75平方米。该建设行为未取得办理规划手续的前置要件，也未向规划行政主管部门申请办理相应规划手续，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条，《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，属违法建设。并函告西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队，建议对该项目予以拆除和责令业主自行恢复原貌。被告收到西安市自然资源和规划局曲江新区分局的上述认定函后，于2020年6月15日作出西城执限拆告字曲江09[2020]第29号《责令限期拆除告知书》，决定责令限期拆除上述违法建设，并告知原告陈述申辩的权利，被告于当日向原告公司法定代表人直接送达该文书。2020年6月23日，被告作出了西城执限拆决字曲江09[2020]第29号《责令限期拆除决定书》，责令原告于2020年6月26日之前自行拆除涉案违法建设，并于当日向原告法定代表人留置送达。由于原告未在指定期限内拆除违法建设，被告于2020年6月30日作出西城执强催字曲江09[2020]第29号《催告书》，要求原告在收到催告书之日起七日内履行拆除义务，并于同日向原告送达，原告拒收了上述《催告书》，被告送达人员在送达回证上注明拒签后签字确认。原告在催告书限定的日期仍未拆除涉案建筑，被告于2020年7月8日作出西城管强拆告字曲江09[2020]第29号《行政强制拆除公告》，限原告于2020年7月15日之前自行拆除涉案建筑，如未拆除，被告将依法强制拆除。2020年7月29日，被告作出西城管强拆决字曲江09[2020]第29号《行政强制拆除决定书》，决定强制拆除原告位于曲江新区XX路以东，曲江悦小区北侧的违法建设，并于同日向原告留置送达。被告不服该《行政强制拆除决定书》，向本院提起行政诉讼，诉请如上。   另查明，原告在西影路以南，XX路路东，XX路XX号院内有三部分独立建筑物，中间是砖混结构的三层房屋，两边是钢架结构房屋，总面积为1043.75平方米，均未取得规划部门批准的建设手续。   又查明，原告不服市城管执法局于2020年6月23日作出的西城执限拆决字曲江09(2020)第29号《责令限期拆除决定书》，于2020年7月10向本院提起诉讼，请求撤销被告于2020年6月23日作出的西城执限拆决字曲江09[2020]第29号《责令限期拆除决定书》。本院于2020年9月30日作出(2020)陕7102行初1930号行政判决书，撤销了被告市城管执法局于2020年6月23日作出的西城执限拆决字曲江09[2020]第29号《责令限期拆除决定书》。   本院认为，本案的争议焦点为被告作出的案涉的《行政强制拆除决定书》是否合法。《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。”根据上述法律、法规规定，本案被告有对违法建筑作出强制拆除决定的法定职责。   《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《西安市XX乡规划条例》第五十九条规定：“规划行政管理部门应当建立规划实施监督巡查制度，及时发现和认定违法建设……”。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……（三）违反法定程序的；……”。本案中，被告作出涉案《行政强制拆除决定书》前，虽然已经向原告下发了《责令限期拆除告知书》、《催告书》和《行政强制拆除公告》，被告在上述文书中已经催告原告履行拆除义务，并且告知了原告享有的陈述和申辩权。但《催告书》、《行政强制拆除公告》并无受送达人的签字和盖章，可以认定被告并未向原告送达该《催告书》和《行政强制拆除公告》， 被告作出涉案《行政强制拆除决定书》程序违法。另，因涉案《行政强制拆除决定书》依据的处理决定，即西城执限拆决字曲江09[2020]第29号《责令限期拆除决定书》已经被本院(2020)陕7102行初1930号行政判决书撤销，涉案《行政强制拆除决定书》的事实依据已经不存在。综上，被告作出的西城管强拆决字曲江09[2020]第29号《行政强制拆除决定书》程序违法且没有事实依据，依法应予撤销。原告的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决如下：   撤销被告西安市城市管理和综合执法局于2020年7月29日作出的西城管强拆决字曲江09[2020]第29号《行政强制拆除决定书》。   案件受理费50元，由被告西安市城市管理和综合执法局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                      审判长   王静   审判员   唐颖杰   人民陪审员   梁秀兰     二〇二〇年九月三十日                          书记员   张一凡        1