广西壮族自治区宁明县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1422民初1638号 原告：珠海亿源建设工程有限公司，住所地广东珠海市香洲区香工路********。统一社会信用代码91440400338078577N。 法定代表人:王福斌，总经理。 委托诉讼代理人:李凤，广东商达（南宁）律师事务所专职律师。 被告：广西宁明良济医疗投资有限公司，住所地广，住所地广西宁明县城中镇中华街**信用代码91451422MA5K9XQU4T。 法定代表人:黄秋怡，执行董事。 委托诉讼代理人:廖成，广西欣源律师事务所专职律师。 委托诉讼代理人:黄秋萍，广西欣源律师事务所专职律师。 第三人：张华，男，1965年8月16日出生,汉族，住广西合浦县。 委托诉讼代理人:江雨明，广东商达（南宁）律师事务所专职律师。 珠海亿源建设工程有限公司（以下简称亿源公司）诉广西宁明良济医疗投资有限公司（以下简称良济公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序。根据亿源公司的申请，本院于2019年11月22日作出（2019）桂 1422民初1638号民事裁定书，查封、扣押、冻结良济公司名下价值5742398.46元的财产，期限为一年。因本案事实不清，争议较大，本院于2019年11月29日作出（2019）桂1422民初1638号之一民事裁定书，将本案转为普通程序。因张华与本案有利害关系，应当参加本案诉讼而没有参加，本院依职权通知张华作为本案第三人参加诉讼。2020年7月7日，良济公司提出反诉，请求解除与亿源公司签订的总包合同，亿源公司、张华停止侵权，立即撤出案涉工地，并共同赔偿挖运土方损失50万元。本院于2020年7月9日作出（2019）桂1422民初1638号之二民事裁定书，不予受理良济公司的反诉。公开开庭进行了审理。原告亿源公司的委托诉讼代理人李凤，被告良济公司的委托诉讼代理人廖成，第三人张华及其委托诉讼代理人江雨明到庭参加诉讼，原告亿源公司法定代表人王福斌、被告良济公司法定代表人黄秋怡经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亿源公司向本院提出诉讼请求：1.请求良济公司返还履约保证金1433400元及支付利息120386.94元，利息暂计至2019年11月12日，实际计至付清之日止。2.请求良济公司支付工程款4075638.18元及利息112973.34元，从2019年4月13日暂计至2019年11月12日，实际计至付清之日止。3.请求依法确认亿源公司对以上工程款享有优先受偿权。诉讼过程中，亿源公司增加诉讼请求：1.请求解除与良济公司签订的建设工程施工合同；2.请求良济公司支付违约金377000元；3.请求良济公司按照案涉工程合同总价2亿元的千分之一赔偿损失20万元。 事实与理由：良济公司与亿源公司于2017年11月7日签订《建设工程施工总包合同》（以下简称总包合同），约定良济公司将宁明县良方医院工程项目发包给亿源公司，双方对工程概况、费用标准及工程量计算依据、承包范围、承包工程质 量、安全、工期、工程款支付办法及结算方式、违约责任、竣工验收等条款进行了明确约定。亿源公司于2017年11月8日委托张华作为涉案项目负责人，通过张华等人分批以银行转账方式共计向良济公司支付履约保证金1433400元。2017年11月8日开始，亿源公司安排施工队进场施工，包括清理现场杂物，连接水电，搭设围挡，安排挖机、勾车将场地清表，搭设项目部办公、住宿板房，布置开工仪式现场等等。2017年12月27日，正式举行宁明县良方医院工程项目的开工仪式。宁明县县长及其他政府领导，宁明医院副院长即被告股东凌渊、被告法定代表人亦是股东黄秋怡参加剪彩仪式，现场参与开工仪式的还有宁明医院几十位医护人员、上百名头戴载明“珠海亿源”头盔的施工人员参与了该隆重的开工仪式。按照合同第三部分专用合同条款第一款第10条，发包人向承包人免费提供满足工程施工需要的场内道路和交通设施的约定：修建临时道路，并满足施工要求。及合同第三部分专用合同条款第七款第三条开工：开工前7日内发包方将施工水电接至地红线内并承担该部分费用，并将施工场地与公共道路开通。但是，良济公司作为发包人，并未提供该施工条件，而是安排亿源公司施工。亿源公司只能自行垫付开通道路和接通水电的费用，才能顺利进场开工。亿源公司自行缴纳电费押金、缴纳水费、采购各种材料及修理费用297161.86元，围挡施工费为46875元，道路硬化施工费为66563.8元，项目部板房搭设费用104175.15元，第一期土方施工费为780116.57元，第二期土方施工费用为1719409.8元，现场人员管理、财务、安保、窝工等费用1061336元，共计4075638.18元。亿源公司在施工过程中，多次要求良济公司提供图纸以便继续施工，良济公司以种种理由拖延提供，不得不中途停工，直到亿源公司起诉之日未能提供图纸，项目未能按照合同约定进行施工建设，良济公司的行为已经构成严重违约。根据总包合同第三部分第十六款第一 项：发包人承担因暂停施工所导致的工程费用的增加，包括但不限于承包人施工工人管理费，工人误工费，机械设备和内外脚手架的闲置租金费、材料损耗费及其他发生的费用等，且工期相应顺延。亿源公司不但有权要求良济公司返还履约保证金和支付相应的工程款，而且有权要求良济公司支付履约保证金的资金占用利息120386.94元，利息暂计至2019年11月12日，实际计至付清之日止。 良济公司辩称，因为宁明县良方医院工程项目未取得建设工程规划许可证，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，良济公司与亿源公司签订总包合同无效。签订的总包合同对开工日期约定不明，应以开工通知为准。良济公司从未正式通知亿源公司开工，而是委托案外人张华负责清表、搭设板房、准备开工仪式。总包合同实际并未履行，亿源公司要求支付人员管理、财务、安保、误工、机械设备和内外脚手架闲置租金费等费用没有事实和法律依据。一、良济公司同意解除合同，但是亿源公司声称委托张华支付良济公司履约保证金1433400元不是事实。张华本人支付的是其个人为实施清表、搭设板房、准备开工仪式等前期工作而要支付的履约保证金，与亿源公司无关；前期工作也是张华个人实施，并不属于总包合同的内容，两者属于不同法律关系，亿源公司要求返还履约保证金、支付利息，并支付清表、搭设板房、准备开工仪式等前期工作的劳务费用没有事实和法律依据。1.为对本项目进行宣传，2017年良济公司拟与宁明县人民政府组织一次项目开工仪式，由良济公司安排开展前期的清表工作，并平整部分土地来搭设板房、围挡、布置场地准备开工仪式。此时，张华本人主动提出，其可为良济公司进行清表、搭设板房、围挡的工作，由于项目还不具备开工条件，尚未开工，这些前期工作并不属于总包合同的内容，良济公司并未要求亿源公司来实施，于是便同意将该部分工作交由张华个人实施，并与张华协商一致由其向良济公司支付实 施该部分工作的履约保证金。张华转账给良济公司法定代表人的款项，是良济公司委托其进行土地清表、搭设板房、准备开工仪式等工作，为防止张华在执行过程中违约造成良济公司或第三人损失，而要求其提供的履约保证。该保证金在双方进行土地清表完成结算或者依法解除时，如无发生违约行为良济公司才予以退还给张华。况且总包合同中也未约定履约保证金，因此，张华支付的履约保证金与亿源公司无关，亿源公司无权要求良济公司返还该款项。同时，良济公司对亿源公司所称款项数额不予认可。张华转账给广西悦普电力技术有限公司的93600元、转账给广西地矿建设集团有限公司的50000元是张华与相关案外人之间的经济往来，不是亿源公司支付给良济公司的履约保证金，与本案无关；亿源公司声称其通过周某某转账50万元履约保证金不符合事实，该款项不是亿源公司支付给良济公司的履约保证金，与本案无关。综上，张华支付的款项是其为完成清表、搭设板房、围挡等前期工作而支付的履约保证金，与亿源公司无关，亿源公司要求良济公司返还履约保证金并支付利息没有事实和法律依据。2.目前项目工地上已开展的清表、搭设板房、围挡、准备开工仪式等工作属于项目的前期工作，双方签订的总包合同并不包含清表、土方等内容。该部分工作是良济公司委托张华实施的，良济公司并未要求亿源公司开工和开展项目的土方等工作，因此该部分工作涉及的是良济公司与张华之间进行清表、搭设板房、围挡、准备开工仪式等劳务工作的劳务合同法律关系，而并不属于良济公司与亿源公司之间基于总包合同的建设工程施工合同纠纷法律关系，亿源公司无权基于案涉总包合同要求良济公司支付其施工费、人员工资等费用。且良济公司从未与张华或任何人就清表、搭设板房、围挡、准备开工仪式等工作的劳务进行结算，良济公司对工程量和价款均不予认可。二、良济公司从未正式通知亿源公司开工，案涉合同并未实际履行，不存在亿源公司所称“因发包人原因导致施工暂停”的事项，设计单位进行图纸会审和设计 交底，图纸经发包人确认后，由承包人进行施工组织设计并编制进度计划，由建设行政管理部门认定具备开工条件发出开工令，该项目方可进入施工阶段。工程项目获得开工令后，由承包人向发包人提交开工报审表，经发包人确认并发出开工通知后才能开工。而事实上这些开工前的工作都没有进行，亿源公司也从未向良济公司提交开工报审表，而且，本项目施工图纸未完成，建筑工程施工许可证尚未办好的情况下，建设工程项目并不具备开工条件，良济公司不可能要求亿源公司开工或进行土方工作，在没有图纸的情况下，哪里要填方、哪里要挖方根本没有任何依据，如果开始土方施工之后与最终确定的图纸要求不相符，反而需要返工，既浪费人力物力又影响施工进度。因此，本项目工程从未实际开工，良济公司只是委托案外人张华个人负责清表、搭设板房、围挡，这些均属于前期的劳务工作。亿源公司从未安排其所称的相关工作人员、机械一直留驻在工地内。综上，良济公司从未要求亿源公司就建设工程项目开工，事实上也并未开工，也就不存在亿源公司所称“因发包人原因导致施工暂停”的事实，亿源公司要求良济公司支付人员管理、财务、安保、误工、机械设备和内外脚手架闲置租金费等费用，没有事实和法律依据。三、张华在项目工地上所实施的除了清表、搭设板房、围挡、准备开工仪式等良济公司同意的工作以外的工作，系亿源公司非法将项目转包给张华后，张华擅自实施的侵权行为，良济公司保留追究张华及亿源公司侵权责任的权利。1.亿源公司违法将建设工程非法转包给张华，是违法和违约行为。亿源公司曾于2017年11月7日签发一份《法人授权委托证明书》，授权张华为“签订经济合同代理人”，权限是：“开标、评标、合同谈判，履约过程中签署的一切文件和处理与之前有关的一切事务”。该《法人授权委托证明书》表明，亿源公司只是授权张华为“签订经济合同代理人”，主要职责就是签订合同和相关文件，不包含合同的实施。当时，亿源公司向良济公司表明，是委托张华代表签订合同，并非让张华 进行施工。但是签订合同后，良济公司发现亿源公司并未派工程师及现场施工管理人员到项目现场，也未与良济公司联系过施工事宜。后来张华多次向良济公司要求进行项目施工，并声称亿源公司已将本项目施工转包给其进行施工，而张华本人没有任何工程资质，作为自然人也没有承建本项目的资质。且该授权委托于2018年6月7日期限届满后，亿源公司未重新授权。以上事实足以说明亿源公司将工程非法转包给了自然人张华。2.亿源公司从未派驻有相关资质的项目经理及相关团队与良济公司联系和负责实施案涉建设工程，而是将项目非法转包给了张华。张华多次要求施工未果后，在未收到良济公司任何书面开工指令、没有任何图纸依据的情况下擅自进行土方工作，企图以此绑架良济公司，迫使良济公司将案涉建设工程交由其施工。并且张华还将案涉工地私自提供给其他建筑工地倾倒建筑垃圾并收取费用，以此攫取利益，良济公司被逼无奈还为此多次报警，良济公司保留就该事项追究亿源公司及张华侵权责任的权利。综上所述，良济公司认为，亿源公司诉请返还的履约保证金并非亿源公司支付的案涉建设工程的履约保证金，而是张华支付的为保证其实施前期劳务的履约保证金，该履约保证金与亿源公司无关；良济公司从未要求亿源公司开工，前期劳务工作是张华个人实施也并非亿源公司实施，亿源公司诉请良济公司支付其前期工作劳务费，并支付人员管理、财务、安保、误工、机械设备和内外脚手架闲置租金费等费用没有事实和法律依据，请求驳回亿源公司的诉讼请求。 张华述称，1.请求良济公司支付工程款4075638.18元及利息112973.34元,从2019年4月13日暂计至2019年11月12日,计至实际付清之日止。2.请求良济公司返还履约保证金1433400元及利息120386.94元,利息暂计至2019年11月12日,实际计至付清之日止。3、窝工损失变更为300564，计算至实际撤场之日止。管理人员按照5人计算，每月每人 按照3500元计算，每月总共是17500元，从2019年5月11日计算至2020年4月10日为300564元，计算至实际撤离之日。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.亿源公司提供的亿源公司与良济公司签订的总包合同，双方当事人对其真实性没有异议，是双方当事人的真实意思表示，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。2.亿源公司提供的履约保证金转账记录，张华通过银行向黄秋怡个人账户转账45万元，通过银行向巫强个人账户转账5万元，张华的儿子张广东通过银行向黄秋怡个人账户转账20万元，合计70万元，良济公司予以认可，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。张华通过银行向广西悦普电力技术有限公司转账93600元，张华通过银行向广西地矿建设集团有限公司转账5万元，不属于保证金，良济公司也不予认可，不能作为本案的定案依据，本院不予采信。3.亿源公司提供的宁明良方医院2019年4月12日土方测量数据及附图，虽然该测量数据及附图均没有测量机构及测量人员的签字盖章，但有凌渊和张华的工作人员廖伟杰的签字认可。凌渊作良济公司的股东，虽然没有良济公司的授权，但其在测量数据及附图上签字认可的行为，按照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，构成表见代理，视为良济公司对测量数据及附图的认可，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。4.亿源公司提供的围挡、道路硬化、项目部板房搭设、一期二期土方挖运结算清单，该清单只是张华单方的计算数据，没有得到良济公司的认可，不能作为本案的定案依据，本院不予采信。5.亿源公司提供的宁明良方医院项目管理人员、安保人员等部分工资表，因该项目未实际开工，管理人员、安 保人员也未实际到位，良济公司也不认可，不能作为本案的定案依据，本院不予采信。6、亿源公司提供的采购材料收款收据、水电缴费单、修理费单据，由于系张华采购物品材料，良济公司也不认可，不能作为本案的单独定案依据，可以作为鉴定的参考材料使用。7.亿源公司提供的附属工程合作承包土方合同、宁明良方医院工地停工机械进退场损失补偿协议书，均是张华以亿源公司的名义分别与钟第斌和罗玉观、广西超三土石方工程有限公司签订的，可以证明张华进行填土等前期工程施工，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。8.亿源公司提供的证据11-28，均是亿源公司聘请管理人员的协议书、身份证明，因该项目未实际开工，管理人员、安保人员也未实际到位，良济公司也不认可，不能作为本案的定案依据，本院不予采信。9.亿源公司提供的黄秋怡与张华的微信聊天记录，虽然良济公司以无法核实为由不认可，但未提供相反证据推翻该聊天记录，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。10.亿源公司提供的现场照片，与现场情况相符，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。11.亿源公司提供的结婚证、户口本，可以证明张广东是张华的儿子，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。12.亿源公司提供的工程合同、收据、宁明良方医院大门报价单，可以证明张华搭设宁明良方医院大门龙门架钢结构大门的事实，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。13.亿源公司提供的供用电安装工程施工承包合同，证明良济公司与广西悦普电力技术有限公司签订宁明良方医院变压器专变项目合同的事实，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。14.良济公司提供的解除合同函及回执，可以证明良济公司曾发函给亿源公司解除合同，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。15.良济公司提供的110处警现场回执单及证明，证明黄秋怡曾报警的事实，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。16.张华提供的证据1-6与亿源公司提供的2-7一致，不再重复认证。17.为了解宁明良方医院项目建设用地规 划许可证和施工许可证的办证情况，本院于2020年9月4日依职权致函宁明县自然资源局，函询宁明良方医院项目是否能够办理建设用地规划许可证和施工许可证，是否已经办理，如果未办理，原因是什么。2020年9月8日，宁明县自然资源局回函称，该项目业主申请办理建设工程规划许可证期间，该区域拟调整城市规划，因《宁明县城西片区控制性详细规划》未获批准，该局暂缓办理相关项目的用地建设手续。同日，良济公司提供了1份宁明县自然资源局出具内容与上述回函相同的情况说明。该回函及情况说明是由国家有权机关出具的，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。 根据亿源公司的申请，本院依法委托广西建能建设工程咨询有限公司对宁明良方医院项目前期清表、接水电、围挡、填土、修路、搭建板房、大门、布置开工仪式等三通一平工作的工程量和造价、该项目2018年6月30日之后因停工造成的窝工、机械设备和材料闲置、管理人员费用等各项损失进行鉴定。2020年6月23日，广西建能建设工程咨询有限公司作出建能造鉴字[2020]第（NNF—002）号工程造价司法鉴定书，鉴定意见为：1.工程清表、接水电、围挡、填土、修路、搭建板房、大门、布置开工仪式等三通一平结算造价为2182737.55元；2.2018年6月30日之后因停工造成的窝工、机械设备和材料闲置、管理人员费用等各项损失造价为631758.31元。2020年7月22日，广西建能建设工程咨询有限公司提供《补充说明》、《宁明县良方医院工程项目施工单位工资表》：1.对鉴定书附件2工程结算书的分部分项目工程和单价措施项目费用表的第9页B-项管理人员窝工费用进行列表说明。2.鉴定书附件2工程结算书未包含《供用电安装工程施工承包合同》的前期费用93600元。该鉴定意见程序合法，结论客观公正，可以作为本案的定案依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：良济公司成立于2015年11月16日，注册资金400万元，类型为自然人投资或控股，股东有凌胜、凌渊、黄秋怡。2016年5月26日，良方医院项目获得宁明县卫生和计划生育局审批（一级综合医院）。2016年7月25日，良济公司与宁明县人民政府签订宁明良方医院合作框架协议书，约定由良济公司投资建设宁明良方医院建设项目，项目总投资为23亿元，全部由良济公司出资，宁明县人民政府配合良济公司做好各项前期工作，尽可能为良济公司提供前期工作有利条件。2016年7月25日，良方医院项目获得宁明县国土资源局审批（符合宁明县城中镇土地利用总体规划）。2016年7月28日，良方医院项目获得宁明县住房和城乡建设局的审批（符合《宁明县工业集中区控制性详细规划》要求）。2016年8月1日，良方医院项目获得宁明县发展和改革局的审批（开展前期工作）。2016年8月12日，良方医院项目获得宁明县民政局的审批（养老营利性的个体经营项目）。2017年7月13日，良济公司与宁明县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定宁明县国土资源局将宗地编号为2017-05、面积为42845.05平方米国有建设用地出让给良济公司用于工业项目建设，出让价为1331万元。2017年7月13日，良济公司取得建设用地批准书（建设工期自2017年7月至2019年7月）。2017年11月7日，亿源公司出具法人授权委托证明书，内容为：“授权张华同志为我方签订经济合同代理人，权限是：开标、评标、合同谈判，履约过程中所签署的一切文件和处理与之前有关的一切事务。有效期限至2018年6月7日止。”同日，张华代表亿源公司与良济公司签订总包合同，约定良济公司将宁明县良方医院工程项目发包给亿源公司，总建筑面积：地上1052：地上105206平方米，地下25076平方米围：宁明县良方医院工程中所有的基建项目，包括门诊部、住院部、养 老部、月子中心、宾馆、住宿楼、商铺及场内道路及绿化等。主要包括：土建、装饰装修、水、电、防雷、消防、钢结构、市政排水、绿化等施工图纸包括的工程（具体范围以图纸设计内容及设计变更以及工程量清单为准），指定分包或独立分包项目由发包人根据施工情况需要再予以确定。承包方式：施工总承包，根据情况部分设备材料由发包人供应。计划开工日期：2017年10月20日（以发包人签发的开工报告为准)。计划竣工日期：2019年12月20日（以实际开工时间为计算依据）。工期总日历天数：780天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。工期不包含桩基础的检测时间，本工程桩基础的检测时间为28天。质量标准：工程质量符合现行国家有关工程施工验收规范和标准，工程质量合格。签约合同价：暂定2亿元。由于项目场地未进行平整，不具备开工条件，良济公司便与张华口头协议，约定由张华负责清表、搭设板房、围挡、准备开工仪式等。张华于是便在项目所在地进行清表、土地平整，搭设板房、接电接水、铺设进入板房道路、围档、搭设大门、准备开工仪式。2017年11月24日，良济公司与广西悦普电力技术有限公司签订《供用电安装工程施工承包合同》，约定由广西悦普电力技术有限公司为良济公司安装变压器，工程总造价为156000元，签订合同后支付工程总款的60%即93600元作为前期工程费用。2017年12月27日，举行了宁明县良方医院工程项目的开工仪式。由于良济公司未办理宁明县良方医院工程项目的土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证，未向亿源公司提供设计图纸、预算书，未组织亿源公司与设计单位进行图纸会审和设计交底，导致项目未能实际开工建设，亿源公司的机械设备、现场施工管理人员也未实际到位。2017年11月7日，张华通过银行向广西悦普电力技术有限公司转账93600元，2017年11月8日，张华通过银行向黄秋怡个人账户转账45万元，2017 年12月20日，张华通过银行向广西地矿建设集团有限公司转账5万元，2017年12月22日，张华通过银行向巫强个人账户转账3万元，2017年12月26日，张华通过银行向巫强个人账户转账2万元，2018年8月30日，张华的儿子张广东通过银行向黄秋怡个人账户转账20万元。2018年5月8日，张华以亿源公司的名义与钟第斌、罗玉观签订《附属工程合作承包土方合同》，约定由钟第斌、罗玉观为宁明良方医院项目平整土地，承包量为50万立方米，约800万元，包括装、运、卸土、平整、填方、自然压实，按标高整体整平。2019年8月26日，张华以亿源公司的名义与广西超三土石方工程有限公司（钟第斌、罗玉观）签订《宁明良方医院工地停工机械进退场损失补偿协议书》，约定由亿源公司赔偿广西超三土石方工程有限公司（钟第斌、罗玉观）停工损失108604元。因良济公司与张华对宁明良方医院项目的清表、搭设板房、围挡、准备开工仪式等口头约定不明，双方对施工项目、工程量和单价未能达成协议而无法结算。2019年10月28日，良济公司向亿源公司发出解除合同函，以亿源公司签订总包合同后，未能及时派驻符合条件的项目经理处理相关事宜，仅授权张华在施工现场负责“履约过程中所签署的一切文件和处理与之前有关的一切事务。”但张华并无相应资质，实际也未履行合同相关义务，且亿源公司对张华的授权已于2018年6月7日到期，此后并未重新授权，也未指派其他人员与良济公司联系，致使总包合同的目的无法实现，总包合同已难以继续履行为由，自2019年10月28日起，解除双方签订的《建设工程施工总包合同》。经鉴定，宁明良方医院项目工程清表、接水电、围挡、填土、修路、搭建板房、大门、布置开工仪式等三通一平结算造价为2182737.55元，2018年6月30日之后因停工造成的窝工、机械设备和材料闲置、管理人员费用等各项损失造价为631758.31元。良济公司申请办理宁明县良方医院建设工程规划许可证期间， 因该区域拟调整城市规划，项目所在的《宁明县城西片区控制性详细规划》未获批准，宁明县自然资源局暂缓办理该项目的用地建设手续。 另查明，亿源公司与张华既未签订劳动合同，亿源公司也未向张华发放工资和为其交纳社会保险费用。 本院认为，综合当事人的意见，本案的争议焦点为：1.亿源公司与良济公司签订的《建设工程施工总包合同》是否合法有效，双方在履行过程中是否存在违约行为，应否解除合同；2.亿源公司与良济公司签订的《建设工程施工总包合同》无效后，亿源公司与良济公司是否有过错，应否承担过错责任；3.宁明良方医院项目的清表、搭设板房、围挡、准备开工仪式等前期工程是由亿源公司施工还是张华个人施工？良济公司与张华对该项目的口头协议是否合法有效；4.良济公司是否应向亿源公司返还保证金1433400元及利息120386.94元、支付工程款4075638.18元及利息112973.34元、支付违约金377000元、赔偿损失20万元；5.亿源公司对以上工程款是否享有优先受偿权。 一、亿源公司与良济公司签订的总包合同是否合法有效，双方在履行过程中是否存在违约行为，应否解除合同问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”作为发包人的良济公司直到本案起诉前未取得宁明良方医院项目的建设工程规划许可证等规划审批手续，亿源公司与良济公司签订的总包合同因违反法律、法规的强制性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定： 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，对亿源公司请求解除与良济公司签订的总包合同的诉讼请求，本院依法不予支持。 二、亿源公司与良济公司签订的总包合同无效后，亿源公司与良济公司是否有过错，应否承担过错责任问题。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。办理建设工程规划许可证等规划审批手续，是良济公司的法定义务，良济公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，是因项目所在的该区域拟调整城市规划，《宁明县城西片区控制性详细规划》未获批准，宁明县自然资源局暂缓办理相关项目的用地建设手续所致，良济公司没有过错。良济公司主张亿源公司将宁明良方医院项目违法转包给张华，但未提请充分的证据证明，应承担举证不利的法律后果，本院对其主张不予支持。因宁明良方医院项目未实际开工建设，亿源公司的管理人员和机械设备也未实际到位，亿源公司也未能举证证明其因合同无效而受到的实际损失，亿源公司主张良济公司赔偿宁明县良方医院项目现场人员管理、财务、安保、窝工等费用1061336元，没有事实依据，本院不予支持。因总包合同无效，亿源公司主张良济公司赔偿违约金377000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。因良济公司没有过错，亿源公司主张良济公司赔偿可得利益损失20万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。 三、宁明良方医院项目的清表、搭设板房、围挡、准备开工仪式等前期工程是由亿源公司施工还是张华个人施工，良济公司与张华对该项目的口头协议是否合法有效问题。宁明良方医院项目的前期工程并不是亿源公司与良济公司签订的总包合同范围的施工内容，而亿源公司事前既未与良济公司就该前期工程另行签订书面或口头协议，也未实际组织施工，事后也未与良济公司协商结算事宜。从口头协议、支付履约保证金、垫付款、到组织施工、协商结算均是张华与良济公司所为。而亿源公司与张华既未签订劳动合同，亿源公司也未向张华发放工资和为其交纳社会保险费用，因此，张华不属于亿源公司的员工，不能代表亿源公司。根据亿源公司2017年11月7日签发的《法人授权委托证明书》，亿源公司只是授权张华为签订经济合同代理人，主要职责就是签订合同和相关文件，不包含合同的施工。因此，亿源公司称张华代表亿源公司与良济公司实施宁明良方医院项目的清表、搭设板房、围挡、准备开工仪式等前期工程没有事实依据，本院推定宁明良方医院项目的清表、搭设板房、围挡、准备开工仪式等前期工程是由张华个人施工的。良济公司与张华对宁明良方医院项目的清表、搭设板房、围挡、准备开工仪式等口头协议，是双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，是合法有效的合同，对双方均具有约束力，双方均应严格按照约定履行各自义务。对于争议的前期施工项目中是否包含填土问题，由于双方在口头协议中对具体项目、数量、质量、时限、费用及计算方法约定不明确，事后也未协议补充。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”而“三通一平”是一般基建项目前期工程需要做的常规项目，平整土地当然包括填土，并且张华已经实际施工，符合一般基建项目的交易习惯。况且从张华与良济公司的法定代表人黄秋怡的微信聊天记录中 可以看出，黄秋怡对张华进行填土是知道的，双方在起诉前曾经多次协商结算，只是因工程量和造价有争议而未能达成结算协议。 四、良济公司是否应向亿源公司返还履约保证金1433400元及支付利息120386.94元、支付工程款4075638.18元及利息112973.34元问题。亿源公司与良济公司签订的总包合同对履约保证金并无约定，事后双方也未签订相关补充协议，亿源公司事实上也未向良济公司支付总包合同履约保证金。对前期工程张华支付的履约保证金，良济公司认可支付给黄秋怡65万元，支付给巫强的5万元，共计70万元。对张华垫付的良济公司安装变压器工程款93600元，广西地矿建设集团有限公司工程款5万元，虽然良济公司认为是张华与案外人的经济往来，但的确是张华为了前期工程项目而垫付的，并且黄秋怡与张华在微信聊天记录中也是同意返还的，良济公司应当返还给张华。亿源公司主张的周某某转账50万元履约保证金，没有证据证明，良济公司也不认可，亿源公司主张良济公司返还周某某转账的50万元履约保证金，没有事实依据，本院不应支持。宁明良方医院项目前期工程的清表、接水电、围挡、填土、修路、搭设板房、大门、布置开工仪式等经鉴定造价为2182737.55元，但这些前期工程是张华完成的，良济公司应当支付工程款给张华。亿源公司要求良济公司支付工程款4075638.18元及利息112973.34元没有事实依据，本院不予支持。因本案审理的是亿源公司与良济公司的建设工程施工合同关系，按照合同的相对性，只审理亿源公司与良济公司的合同关系，而张华与良济公司的前期工程是另一个施工合同关系，本案不作处理，张华可另案向良济公司主张。 五、亿源公司对以上工程款是否享有优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在 合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程价款优先权的立法价值是保护承包人已经物化到建设工程中的资金、劳动力，对农民工资具有间接性，宁明良方医院项目未实际开工建设，亿源公司主张优先受偿权，没有法律依据，本院不支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十一条、第二百八十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第二十一条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回珠海亿源建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费54636元，诉讼保全费5000元，鉴定费61134元，合计120770元，由珠海亿源建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区崇左市中级人民法院。 审 判 长  张传福 审 判 员  蒙建锋 人民陪审员  陈荟丹 二〇二〇年九月三十日 书 记 员  黄诗婷