宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1057号 上诉人（原审原告）：灵武市东顺乙炔厂。 法定代表人：黄某。 委托诉讼代理人：刘某，宁夏法秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦某，宁夏法秀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济宁汇丰机电有限公司。 法定代表人：郭某。 委托诉讼代理人：马某，宁夏翟明霞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李某，住河北省张家口市宣化县。 上诉人灵武市东顺乙炔厂与被上诉人济宁汇丰机电有限公司（以下简称汇丰机电公司）、李某买卖合同纠纷一案，汇丰机电公司不服灵武市人民法院（2018）宁0181民初4621号民事判决，向本院提起上诉，本院经审理于2019年4月19日作出（2019）宁01民终688号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。灵武市人民法院经审理于2019年12月17日依法作出（2019）宁0181民初3954号民事判决。灵武市东顺乙炔厂不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问并听取双方当事人及其委托诉讼代理人意见，对案件事实及证据进行核对，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 灵武市东顺乙炔厂上诉请求：1.上诉人不服灵武市人民法院（2019）宁0181民初3954号民事判决，请求改判被上诉人汇丰机电公司、李某共同向上诉人履行付款责任；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决对上诉人的要求过于苛责。一审经庭审查明以下事实：第一、汇丰机电公司经招投标程序中标中国电建核电工程公司中标方家庄电厂项目；第二、李某作为汇丰机电公司项目负责人的身份在方家庄电厂项目工地负责；第三、李某持有汇丰机电公司印章、营业执照，代表汇丰机电公司负责与施工一切相关事宜；第四、上诉人的乙炔、氧气送至被上诉人在方家庄电厂工地；第五、汇丰机电公司的合同相对方中标中国电建核电工程公司，曾经协调汇丰机电公司向上诉人付款事宜；第六、李某与上诉人结算并出具欠款欠据，加盖汇丰机电公司的印章。综合上述事实，上诉人完全有理由相信汇丰机电公司就是上诉人的欠款人，一审法院认定二被上诉人之间签订内部承包协议上诉人根本不知情，也无相关人员向上诉人告知。故一审法院认定上诉人虽是善意但存在过失的意见上诉人不能认同。故提起上诉，望支持上诉人的诉请。 汇丰机电公司辩称，本案合同成立及履行均由李某完成，只是在最终出具的欠条上李某加盖了其私刻的汇丰机电公司印章；李某私刻公司印章的行为汇丰机电公司不能控制，汇丰机电公司不因此承担合同义务。一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，证据认定正确，判决结果合法、合理，上诉人的上诉理由及诉讼请求不成立，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 李某未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。 灵武市东顺乙炔厂向一审法院起诉请求：1.判令汇丰机电公司、李某支付乙炔款88000元；2.本案诉讼费由汇丰机电公司、李某承担。 一审法院认定事实：汇丰机电公司承包了中国电建集团公司核电工程公司发包的方家庄电厂项目。李某系赢谊公司的法人代表。2016年5月15日、2017年3月20日，汇丰机电公司的法人代表郭某代表该公司、李某代表赢谊公司签订了两份《单项承包协议》，约定汇丰机电公司将其承包的方家庄电厂项目的烟风道工程及输煤工程承包于赢谊公司（李某）经营，产生的工程质量、拖欠人工工资等造成的损失及拖欠外购材料费等费用均由乙方赢谊公司承担，汇丰机电公司收取总结算金额3%的管理费。施工过程中李某找到灵武市东顺乙炔厂口头协商赊销氧气乙炔，告知灵武市东顺乙炔厂自己系汇丰机电公司的，灵武市东顺乙炔厂未核实李某是否真实代表汇丰机电公司人员身份，也没有要求李某出示汇丰机电公司的授权委托书等表明其代表汇丰机电公司身份信息的书面证明，同意赊销氧气乙炔，与李某口头协商氧气单价为15元，乙炔单价为65元，并按李某要求将货供至李某所在的工地，李某先期支付了25000元货款，其余货款在供货期间一直拖欠未付。期间，因李某不付款灵武市东顺乙炔厂停止供货，经李某和电建集团公司人员承诺付款后又继续供货。对李某欠付的乙炔款，经2017年12月28日双方结算，李某给灵武市东顺乙炔厂的负责人赵爱兵出具乙炔款欠条，确认欠付款为88000元，灵武市东顺乙炔厂要求李某在欠条上加盖汇丰机电公司的印章，李某予以加盖，赵爱兵认可该欠款为欠付灵武市东顺乙炔厂款项。在原一审庭审中，李某自认其为与中国电建公司结算，私刻了汇丰机电公司的印章，欠条上加盖的印章为其私刻印章。汇丰机电公司不认可李某赊购行为系代表其公司。关于李某施工的工程，汇丰机电公司自述已向李某支付工程款438万元，已全部付清。 一审法院认为，本案的争议焦点是李某向灵武市东顺乙炔厂赊销氧气乙炔的行为是否构成表见代理行为。建设工程施工合同的内部承包是指企业与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，将企业所有的生产资料或者承包的项目进行内部承包，双方在内部承包合同中约定权利义务，由公司对外承担责任的一种企业经营形式。在此情形下，内部承包人在对外履行施工合同过程中代表公司，由公司作为对外承担合同权利义务的主体。本案中，李某代表赢谊公司与汇丰机电公司签订《单项承包协议》，并向甲方汇丰机电公司支付管理费，双方名为内部承包，实为挂靠施工，李某因施工而对外发生的涉案买卖合同行为，并不当然代表汇丰机电公司。根据本案查明的事实，汇丰机电公司在方家庄电厂项目中曾给李某出过委托书，但该委托书有无授权李某对外赊销材料无法查明，且李某未向灵武市东顺乙炔厂出具过委托书，灵武市东顺乙炔厂并非因委托书的客观表象而认定李某代表汇丰机电公司赊销氧气乙炔。《单项承包协议》中明确约定赢谊公司（李某）在施工中对产生的一切损失和费用由其自行承担的事实，李某对其外购材料自己承担费用是明知的。依据《最高人民法院〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉》第12条“当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。”、第13条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”、第14条“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”的规定，灵武市东顺乙炔厂应当举证证明其善意且无过失地相信李某具有代理权。但李某在与灵武市东顺乙炔厂协议赊销氧气乙炔时，没有签订书面合同，李某也未拿任何其代表汇丰机电公司的书面材料，仅口头告知其系汇丰机电公司人员，灵武市东顺乙炔厂也没有尽到基本的审查义务，诸如要求李某提供能够表明其代表汇丰机电公司的合同书、公章、印鉴、授权委托书、营业执照等有权代理的客观表象形式要素，且在双方购销关系中，签收货物及支付、确认货款的均为李某本人，而并非汇丰机电公司的人员，在李某赊销过程中一直拖欠灵武市东顺乙炔厂货款不付，灵武市东顺乙炔厂期间曾停止供货，但也未采取措施向汇丰机电公司核实情况，仅凭李某和中国电建集团人员口头承诺，继续向灵武市东顺乙炔厂供货，故灵武市东顺乙炔厂主观上虽属善意但存在一定过失，在与李某口头协议及履行口头协议过程中并未尽到合理注意和基本审查义务。虽然在灵武市东顺乙炔厂的要求下，李某在欠条上加盖了其私刻的汇丰机电公司的印章，但加盖印章的时间为灵武市东顺乙炔厂与李某协议履行完毕结算时，并非在双方协商赊销货物时，此时加盖印章行为不能产生表见代理的客观表象。综上，李某向灵武市东顺乙炔厂赊销货物的行为不构成表见代理行为，灵武市东顺乙炔厂与汇丰机电公司无直接合同关系，仅凭李某口头告知其代表汇丰机电公司、送货至工地、结算后李某在欠条上加盖了汇丰机电公司印章的事实主张汇丰机电公司承担责任，依据不足，应不予支持。涉案赊销行为由李某和灵武市东顺乙炔厂实施，李某已向灵武市东顺乙炔厂出具了确认欠付灵武市东顺乙炔厂货款88000元的欠条，应当承担支付责任。李某经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百三十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉》第12、13、14条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、李某于判决生效后十日内向灵武市东顺乙炔厂支付所欠乙炔款88000元；二、驳回灵武市东顺乙炔厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，由李某负担。 二审期间，上诉人灵武市东顺乙炔厂提交如下证据： 证据一、山东省济宁市诚信公证处（2016）济诚信证经字第9号公证书照片打印件一份，系庭前被上诉人李某以微信方式转发。证明：李某系汇丰机电公司在山东二建电力建设第二工程项目部的授权代理人。经质证，汇丰机电公司认为无法核实真实性，且该份委托书中的委托项目不是方家庄项目中的委托，无法证明委托范围权限和内容。 证据二、灵武市人民法院（2018）宁0181刑初283号刑事判决书照片打印件一份，系庭前被上诉人李某以微信方式转发。证明：经灵武市人民法院审理查明，李某系汇丰机电公司的项目经理。经质证，汇丰机电公司对真实性无异议，关联性及证明目的有异议，该证据只能证实李某在方家庄项目工程施工中曾得到济宁汇丰机电的项目分包，不能证明济宁汇丰机电委托李某。 经审查，证据一公证书虽系照片打印件，但与证据二灵武市人民法院（2018）宁0181刑初283号刑事判决书中确认的证据中的公证书系同一份公证书，本院对其真实性亦予以确认；对两份证据的合法性和关联性及证明目的予以确认。 二审查明，2016年1月7日，汇丰机电公司法定代表人郭某给李某出具《法人授权委托书》，载明其授权李某为该公司授权委托人，全权负责与山东电力建设第二工程公司项目部所分包工程的合同签订、施工管理及现场签证、工程结算等一切事宜；委托期限为2016年1月1日至2018年12月31日。双方对该委托书进行了公证。2018年3月1日，汇丰机电公司法定代表人郭某出具《委托书撤销》，载明原委托李某在方家庄项目部与富拉尔基项目部施工项目已经全部竣工，所有工人工资及所有费用已经全部结清，以后再出现经济纠纷与汇丰机电公司无关，原方家庄项目委托书失效。汇丰公司自述向李某提供过其公司真实的合同专用章，李某以其公司的名义进行工程结算等事项。其他事实同一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，李某对其欠灵武市东顺乙炔厂货款的事实并不否认，原审法院判令李某承担付款责任，李某对此亦未上诉，本院对李某应否承担付款责任问题不予审查。本案争议焦点为李某的行为后果能否及于汇丰机电公司，汇丰机电公司是否承担付款责任。汇丰机电公司将案涉工程分包给李某的公司后，不仅给李某出具授权委托书，还给李某提供了其公司真实的合同专用章。虽李某又私刻了汇丰机电公司印章，但该印章李某陈述在方家庄项目工程预算书、结算书及其他项目中需要使用印章的材料上都使用过，汇丰公司知晓李某以其公司的名义进行工程结算，再结合工程已经结算、电建集团向汇丰机电公司支付过工程款等一系列事实，可以认定汇丰机电公司知晓并默认李某对外使用其私刻的该枚印章。故李某将该印章加盖在其出具给灵武市东顺乙炔厂的欠条上并不当然无效，汇丰机电公司亦应共同承担付款责任。 综上，因本案出现新证据，故案件事实发生变化。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民初3954号民事判决； 二、被上诉人济宁汇丰机电有限公司、李某于本判决生效后十日内向上诉人灵武市东顺乙炔厂支付乙炔款88000元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2000元，二审案件受理费2000元，均由被上诉人济宁汇丰机电有限公司、李某负担。 本判决为终审判决。 审判长 杜 欣 审判员 程改焕 审判员 何 玲 二〇二〇年九月二十五日 书记员 陈 静 附本案适用相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。