山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终4852号上诉人(原审原告)：山东山防防爆电机有限公司，住所地：济宁市崇文大道**，统一社会信用代码：9137080016592069XG。法定代表人：蒋美欣，执行董事。委托诉讼代理人：赵友礼，山东圣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯慧娟，山东山防防爆电机有限公司员工。被上诉人(原审被告)：赵洪光，男，1973年9月11日出生，汉族，住山东省济宁市阳光城市。委托诉讼代理人：刘长泰，山东公明政和律师事务所律师。上诉人山东山防防爆电机有限公司（以下简称山防公司）因与被上诉人赵洪光劳动争议一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0891民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山防公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一、二项，依法改判山防公司与赵洪光之间不存在劳动关系；2、请求二审法院依法撤销一审判决第四项，依法改判驳回赵洪光未休带薪年假工资13557.78元；3、请求二审法院依法撤销一审判决第五项，依法改判赵洪光一次性经济补偿金的请求。事实和理由：一、赵洪光参加工作的单位以及现在缴纳社会保险的单位均是山东防爆电机厂，与山防公司之间只存在用工关系，不存在用人关系。赵洪光是于1990年12月在山东济宁锅炉厂参加工作，不是在山东防爆电机厂参加工作，其劳动保险户至今都在山东防爆电机厂名下。山防公司的前身是济宁华鲁防爆电机有限公司，是于2001年12月由8名股东共同出资100万元成立的，2004年2月更名为山东山防防爆电机有限公司。因此，山防公司并不是由山东防爆电机厂更名而来。赵洪光虽然在山防公司处工作，但是山防公司和山东防爆电机厂是两个不同的法人，依据相关法律规定，赵洪光应当是属于被派遣到山防公司处工作的，赵洪光与山东防爆电机厂才存在劳动关系，与山防公司不存在劳动关系。山防公司同意支付拖欠的劳动报酬并不是认可存在劳动关系。根据《劳动合同法》第六十二条的规定，用工单位也要向被派遣的劳动者支付劳动报酬。二、带薪年休假问题，对企业并非强制性规定，企业普遍未执行。关于带薪年休假问题，国家机关及事业单位有的实行、有的也没有实行，对于企业几乎没有实行的。现实中，很多企业经营困难，职工经常放假休息，不存在支付带薪年休假工资问题。赵洪光为行政管理人员，平时请假休息基本不扣工资，赵洪光也从来没有申请过休带薪年休假，视为权利已经放弃。三、赵洪光与山防公司是用工关系，与山东防爆电机厂才是用人关系，赵洪光即使主张经济补偿金也应当向山东防爆电机厂主张。并且，赵洪光的保险已经缴纳到2009年2月，2008年以前没有拖欠社保费，依据《劳动合同法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发(1994)481号)，2008年以前不应当支付经济补偿金。1、2008年以前的法律法规并没有将“未依法为劳动者缴纳社会保险费”作为劳动者解除劳动合同及支付经济补偿金的法定理由。《劳动法》第32条第3款规定：用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(2001年4月16日发布)第十五条第二款规定：(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。也就是说在2008年之前的法律法规中未依法提供劳动条件是否包括未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，法律并未明确。但是，《劳动合同法》第三十八条第一款规定：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；第二款规定：未及时足额支付劳动报酬的；第三款规定：未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同。可见《劳动合同法》把劳动条件、劳动报酬、社会保险费分别列明，足以证明劳动条件不包括社会保险费。2、经过劳动仲裁和一审已经查明，赵洪光的社会保险费己经缴纳到2009年2月，也就是说2008年以前没有拖欠赵洪光的社会保费，因此2008年以前也不应当支付经济补偿金。赵洪光辩称：一、赵洪光与山防公司之间存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，应当予以维持。首先，根据赵洪光一审中提交的证据以及山防公司为赵洪光发放工资的事实均能证明，赵洪光与山防公司之间存在劳动关系。山防公司称其与赵洪光之间系因劳务派遣所产生的用工关系，没有事实和法律依据，应当依法不予支持。二、一审判决山防公司支付赵洪光经济补偿金和数额，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，根据赵洪光一审中提交的证据足以证明，山防公司成立后，于2001年12月18日接收了山东防爆电机厂的全部资产、负债和人员。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条的规定，山防公司支付赵洪光经济补偿金的年限应当自其进入山东防爆电机厂工作的时间开始计算。其次，山防公司至今仍欠赵洪光2019年8月与9月的工资，无论是依据2008年生效的《劳动合同法》第38条还是2001年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条第二款的规定，用人单位拖欠劳动者劳动报酬均系支付经济补偿金的法定情形。故山防公司称不应支付2008年之前的经济补偿金没有事实和法律依据。三、山防公司应当支付赵洪光未休年休假工资差额。山防公司向一审法院起诉请求：1、依法判决原、被告之间不存在劳动关系；2、依法判决原告支付被告2019年8月、9月的工资为8516.84元；3、依法驳回被告要求原告补发2018年—2019年度未休假带薪休假工资；4、依法判决驳回被告要求原告支付一次性经济补偿金。一审法院认定事实：被告赵洪光与1990年12月在山东防爆电机厂参加工作，2001年12月18日，济宁华鲁防爆电机有限公司成立，被告被安排到济宁华鲁防爆电机有限公司工作。2004年2月，济宁华鲁防爆电机有限公司更名为山东山防防爆电机有限公司。2018年6月，上海旗升电气股份有限公司成为山东山防防爆电机有限公司的股东。原告山东山防防爆电机有限公司为被告赵洪光缴纳养老保险金至2009年2月，缴纳失业保险至2009年8月，缴纳工伤保险至2006年2月。原告尚欠被告赵洪光2019年8月和9月的工资共计8516.84元。2019年10月16日，被告赵洪光以“单位长期严重拖欠职工社保金、连续拖欠工资4个月”为由申请解除劳动关系，但实际工作至2019年10月23日才离开原告单位。后向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确定2008年10月至今的劳动关系；2、要求发放2019年7-10月份欠发的工资17678元；3、要求补发2018年至2019年度未休假带薪休假工资22372元；4、要求支付一次性经济补偿金173418元；5、要求支付因欠社会保险失业金29280元；6、要求支付因没签订劳动合同双倍的工资赔付131559元；7、要求支付2018年6月至今加班费8676元；8、因单位拖欠社会保险、欠发工资，依法与单位解除劳动合同。济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字［2019］第1513号《仲裁裁决书》，裁决：1、确认双方2008年10月至2019年10月23日存在劳动关系；2、确认双方于2019年12月23日解除劳动关系；3、被申请人支付申请人2019年7月至10月的工资14706.28元；4、被申请人支付申请人2018年至2019年10月23日期间未休带薪年假工资13557.78元；5、被申请人支付申请人经济补偿金158359.72元；6、驳回申请人支付因欠社会保险失业金的仲裁申请；7、驳回申请人缴纳养老金的仲裁申请；8、驳回申请人支付加班费和未签订劳动合同双倍工资的仲裁请求。另查明，被告赵洪光解除劳动关系前十二个月平均工资为5460.68元。一审法院认为，一、关于双方是否存在劳动关系，被告在原告单位工作期间，接受原告的管理，原告按月向被告发放工资，双方符合劳动关系的法律特征，原告主张双方系用工关系而非劳动关系的观点，本院不予采纳。二、关于双方劳动关系建立及解除时间，原告成立于2001年12月28日，被告自原告成立时就在原告处工作，被告要求确认其2008年10月与被告具有劳动关系，本院予以采纳。被告赵洪光虽于2019年10月16日向原告申请解除劳动关系，但赵洪光实际工作至2019年10月23日，双方解除劳动关系的时间应为2019年10月23日。三、关于拖欠工资，赵洪光在原告单位工作期间，原告尚欠被告2019年8月和9月工资8516.84元，双方无异议，本院予以确认。四、关于原告是否应当支付解除劳动关系经济补偿金及如何确认数额，原告未依法为被告缴纳社会保险，未及时支付被告劳动报酬，被告要求解除劳动关系，并支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，本院予以支持。被告在原告单位工作前，在山东防爆电机厂工作，在原告成立后被安排到原告单位工作，被告工作单位变迁非因被告本人原因，原用人单位未支付经济补偿金，原用人单位的工作年限应合并计算为被告的工作年限，计算经济补偿金时应按照被告的实际工作年限为依据。计算经济补偿金时按照被告的实际工作年限为依据。劳动部1994年12月3日发布、1995年1月1日实施的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。原告主张被告2008年以前工作年限最多只能计算12个月的观点，本院予以采纳。经济补偿金数额为5460.68元/月×24个月=131056.32元。五、关于支付未休带薪年假休假工资问题，原告未安排被告赵洪光2018年至2019年的带薪年休假，应当支付被告未休年假的工资差额，数额为5460.68元÷21.75天×27天×2倍=13557.78元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认被告赵洪光与原告山东山防防爆电机有限公司自2008年10月至2019年10月23日存在劳动关系；二、确认原告山东山防防爆电机有限公司与被告赵洪光于2019年10月23日解除劳动关系；三、原告山东山防防爆电机有限公司于本判决生效后十日内支付被告赵洪光2019年8月和9月8516.84元；四、原告山东山防防爆电机有限公司于被判决生效后十日内支付被告赵洪光未休带薪年假工资13557.78元；五、原告山东山防防爆电机有限公司于被判决生效后十日内支付被告赵洪光解除劳动关系经济补偿金131056.32元；六、驳回原告山东山防防爆电机有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东山防防爆电机有限公司负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、山防公司与赵洪光之间是否存在劳动关系；2、山防公司是否应当向赵洪光支付经济补偿金及其数额；3、山防公司是否应向赵洪光支付未休年休假工资差额。关于焦点1，山防公司于2001年12月18日成立后，赵洪光就在该公司工作并提供劳动，接受山防公司的管理，山防公司为其发放工资，双方符合劳动关系的法律要件。一审法院根据赵洪光的诉讼请求，认定双方2008年10月至2019年10月23日期间存在劳动关系，并无不当，应予维持。山防公司主张赵洪光的社会保险账户在山东防爆电机厂名下，赵洪光是被派遣到山防公司处工作，赵洪光与山东防爆电机厂之间存在劳动关系。本院认为，赵洪光在山防公司工作期间，相应的社保费用均由山防公司交纳，山东防爆电机厂并未向赵洪光支付任何费用，其仅是挂名的社保单位；且山防公司并未提交劳务派遣协议等证据证实赵洪光是被派遣到其处工作的，故山防公司以此主张双方不存在劳动关系，理由不当，应予驳回。关于焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”因此，用人单位在未足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的情况下，劳动者均可以解除劳动合同。在此情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位均应当向劳动者支付经济补偿。本案中，根据赵洪光向山防公司送达的解除劳动关系通知书，其是以拖欠社保和拖欠工资两个理由而提出的单方解除劳动关系，故山防公司应当根据赵洪光的工作年限和工资向其支付经济补偿金。山防公司主张赵洪光的社会保险已经缴纳到2009年2月，2008年以前没有拖欠社保费，不应支持2008年以前的经济补偿。但因赵洪光并非仅以拖欠社保为由主张经济补偿金，故山防公司的上述主张，理由不当，本院不予支持。关于焦点3，《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中，根据赵洪光的工作年限，其符合享受带薪年休假的条件，山防公司应当保证其享受年休假。山防公司因工作需要没有安排赵洪光休2018年、2019年的年休假，其应当按照赵洪光的日工资收入向其支付未休年休假工资差额。山防公司以带薪年休假制度并非强制性规定，企业没有普遍执行为由主张不应支付带薪年休假工资，理由不当，应予驳回。综上，山防公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东山防防爆电机有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年九月二十三日书记员  刘纯子