四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7285号 上诉人（原审被告）：福建省中兴建设发展有限公司。住所地：福建省惠安县螺阳新霞开发区惠兴大厦****。 法定代表人：康宝忠，执行董事。 委托诉讼代理人：刘志赠，福建求为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘移峰，福建求为律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：西南民族大学。住。住所地：四川省成都市武侯区/div> 法定代表人：刘玉彬，校长。 委托诉讼代理人：张锋，四川明炬律师事务所律师。 原审第三人：岳紫涵，女，1984年11月18日出生，汉族，住四川省通江县。 上诉人福建省中兴建设发展有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人西南民族大学（以下简称西南民大）、原审第三人岳紫涵建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市双流区人民法院（2018）川0116民初9690号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中兴公司上诉请求：一、撤销四川省成都市双流区人民法院（2018）川0116民初9690号民事判决，发回重审或改判驳回西南民大的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定案涉《建设工程施工合同》有效，是错误的。1.作为发包人，西南民大未在本案起诉前取得《建设工程规划许可证》是不争的事实。一审法院确认了西南民大未取得《建设工程规划许可证》的事实，也引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，但是对该事实却做出了超越法律和司法解释的“扩大解释”，自行撇开该条款，从而作出错误的认定“西南民大未取得建设工程规划许可证的客观情况，与《建设工程施工合同》的效力之间并无必然的联系”。根据证据显示“提前介入，未能补办正式手续”，同时也明确了必须“按程序报建”。但是，西南民大未在起诉前补办法律明确规定的《建设工程规划许可证》。一审法院错误地将“当地行政主管部门审批同意进行”等同于“取得《建设工程规划许可证》”，以申办过程的材料或提前介入的文件替代了西南民大应于起诉前取得《建设工程规划许可证》。2.案涉项目系实际施工人岳紫涵以中兴公司名义承接并挂靠实际施工的，故案涉《建设工程施工合同》属于无效合同。一审法院未否认该合同效力是错误的，第一，岳紫涵是借用中兴公司的名义承接挂靠施工的，而不是中兴公司违法发包或转包，一审判决混淆了二者的概念。第二，西南民大明知岳紫涵是实际施工人，其应承担否认“知晓”该事实的举证责任。第三，司法解释规定的挂靠施工《建设工程施工合同》无效，是不以西南民大“是否知晓”为转移或改变的。二、一审判决中兴公司应支付西南民大违约金是错误的。案涉合同无效，违约金条款亦无效。1.一审判决未认定案涉工程存在大量设计变更、漏项、增项的情况是工期延误的原因，是错误的。一审中，中兴公司提供的证据显示几乎每个月都在发生设计变更、漏项、增项的“技术经济签证”，但一审法院对此情节不予考虑，直接适用无效的合同条款即“只有重大设计变更属于工期延误事由”，是错误的，况且，该合同条款完全是显失公平的条款，一审判决未予任何考虑，明显不当。2.一审判决完全采信中兴公司2016年10月11日的《复函》，从而认定“工期延误的责任在于中兴公司”，是错误的。基于施工单位处于劣势的合同地位，为了建设单位拨付款项的需要，中兴公司于2016年10月11日作出的《复函》，并不是中兴公司的真实意思表示，一审判决未加分析完全采信，明显有误。 西南民大辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。 岳紫涵未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。 西南民大向一审法院起诉请求：中兴公司向西南民大支付工期延误违约金3370000元（10000元/天×337天）。 一审法院经审理认定事实如下：2015年11月5日，西南民大（发包人）与中兴公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由中兴公司承包西南民大发包的西南民大航空港校区南区食堂建设项目的建筑与装饰、消防、弱电、电气安装、给排水、通风安装、食堂总平等工程；工期为240日历天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；计划开工日期为2015年11月5日，计划竣工日期为2016年7月1日；签约合同价为17239568元。该合同专用条款第10.3条约定，重大设计变更或其他非承包人原因造成工期延误，经西南民大签字确认后，合同竣工日期顺延。第11条约定，工程建设项目约定的开工日期为接到开工令之日起3天内，合同工期总日历天数240天，开工日期暂定2015年10月28日，工程竣工日期暂定2016年6月28日。第11.3条约定，发包人的工期延误：以下原因工期可顺延，其他原因均不作工期延期：重大设计变更、因发包人原因导致的暂停施工。第11.5条约定，逾期竣工违约金的计算方法：每延误工期一天，违约金为10000元，施工期间一天内停电累计超过8小时且影响工程施工按停电一天计算，发包人给承包人工期顺延，不作任何因停电导致的费用签证。停电时间短于8小时，不作任何因停电导致的工期和费用签证，停水不予任何工期和费用签证。双方还约定，工程进度款按月进度支付，在监理工程师及发包人审核后7个工作日内完成月度工程进度款的支付。工程进度款=发包人审核的当期完成工作量×80%-其他应扣款项。进度款采取银行转账方式支付，工程竣工前支付的工程款总额不超过总合同金额的80%。工程款若为国家财政拨款，该部分工程款的付款周期及资料要求应按国家和地方财政付款管理规定，承包人须做好相应配合工作。出现下列问题，发包人暂停支付工程进度款：1.承包人提交的工程量和质量论证资料不完整或不属实，未按要求提供计划和报表；2.工程还存在待整改质量问题；3.因承包人原因造成工期滞后，不能满足发包人的要求；4.不服从监理工程师的指令，并因此收到监理工程师的书面警告；5.未按要求提供办理结算的资料，不积极配合办理结算和审计；6.工程竣工后一个月内未向发包人提供完整的竣工资料，竣工图及工程结算书，未积极配合办理结算审计；7.承包人的人员、设备和材料未达到投标书承诺（经发包人同意除外）。 2015年11月20日，案涉工程的监理单位向中兴公司发出开工令，载明同意中兴公司于2015年11月20日开始施工。 2016年10月9日，西南民大向中兴公司发出律师函，载明中兴公司因自身原因不能按照合同约定的竣工日期或西南民大同意顺延的工期竣工，已构成违约，中兴公司应当立即无条件履行合同约定义务，加快施工进度，确保工程尽快竣工验收交付使用并办理结算手续；中兴公司因出现工期违约，按照合同约定，应当向西南民大支付违约金10,000元/天；如中兴公司继续拖延施工，西南民大将通过诉讼维权。2016年10月11日，中兴公司复函，载明：1.按照合同要求现工期延后属中兴公司责任。2.中兴公司将无条件继续履行合同义务，认真组织施工人员妥善处理好施工现场各方的矛盾，协调好各方关系，抓紧施工，加快施工进度，确保工程尽快在2016年10月25日左右竣工验收交付使用并办理结算。3.由西南民大将支付给中兴公司的后续款项直接支付给具体的施工班组，中兴公司无意见。 2017年5月11日，案涉工程通过竣工验收。2019年8月30日，西南民大取得案涉工程所在的土地使用权证。 另，2015年8月25日，双流区人民政府召开关于案涉项目开通绿色通道的协调会，商议西南民大因国土证未办理导致项目无法开工建设的问题，并达成一致意见：“1.对西南民大航空港校区南区食堂建设项目的各项相关报建手续，各单位均按照绿色通道方式，予以先行解决，确保项目正常实施。2.安监、质监、消防均提前介入，国土先行增报办理食堂地块及学校拟建教学实践综合楼项目地块的国土证，争取年底办理下来，等国土证正式办理后，各环节可补正式手续。”。 2016年8月，西南民大向双流区人民政府发送《关于对西南民族大学航空港校区南区食堂项目建设开通绿色通道出具相关证明材料的函》，载明：“2015年8月，原双流县政府办组织相关部门召开了关于西南民大航空港校区南区食堂项目建设开通绿色通道的协调会。因目前项目实施过程中，一些后续手续无法办理，函请区政府办出具相关书面证明材料，确保项目顺利实施。”。 在本案的审理过程中，中兴公司向一审法院提出鉴定申请，要求对以下事项进行鉴定：1.案涉工程施工过程中是否存在重大设计变更；2.如果存在重大设计变更，是否影响工期。此后，中兴公司又以无必要鉴定为由撤回了以上鉴定申请。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《建设工程施工合同》的效力；二、西南民大主张的违约金是否应当支持。对此，一审法院评判如下： 一、关于《建设工程施工合同》的效力问题 中兴公司认为，西南民大未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证；且该项目系实际施工人岳紫涵以中兴公司名义承接施工，故《建设工程施工合同》属无效合同。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，西南民大就案涉工程虽未取得建设工程规划许可证，但根据双流区人民政府召开的关于案涉项目开通绿色通道的协调会内容：“各项相关报建手续，各单位均按照绿色通道方式，予以先行解决”、“等国土证正式办理后，各环节可补正式手续”来看，在施工前，案涉项目的建设已经当地行政主管部门审批同意进行，且此后案涉项目也通过了竣工验收，而在本案的审理过程中，西南民大也办理了案涉项目所在的土地使用权证。因此，就案涉工程而言，西南民大未取得建设工程规划许可证的客观情况，与《建设工程施工合同》的效力之间并无必然的联系。此外，中兴公司与西南民大签订《建设工程施工合同》后，是否将案涉工程发包给岳紫涵实际施工系中兴公司与岳紫涵之间的法律关系，且并无证据证明西南民大在签订《建设工程施工合同》时即知晓并认可中兴公司的违法发包或转包行为，因此，中兴公司将案涉工程分包或转包给岳紫涵的行为仅涉及中兴公司与岳紫涵之间的合同效力问题，中兴公司以此为由主张其与西南民大签订的《建设工程施工合同》无效，于法无据，一审法院不予支持。故《建设工程施工合同》应当认定为有效。 二、关于西南民大主张的违约金是否应当支持的问题 结合西南民大与中兴公司签订《建设工程施工合同》约定的工期为240日历天，以及案涉工程于2015年11月20日开始施工，并于2017年5月11日通过竣工验收的客观情况，中兴公司承建的案涉工程确存在延误工期297天的事实。对工期延误的原因，中兴公司抗辩为案涉工程存在变更、漏项、增项的情况，且西南民大未能按时足额付款，并提交了银行回单及图纸会审记录、情况说明、报告和技术经济签证核定单及增补部分的审核报告予以佐证。一审法院认为，工期属于合同实质性要件，在工期存在延误的客观情况下，中兴公司负有举证责任证明延误的原因系西南民大未按时足额付款或工程存在重大设计变更，并且由此导致工期延误。 就付款情况，一审法院认为，首先，发包人迟延支付工程款，承包人可以请求发包人支付延迟支付工程款利息，并不必然导致停工或工期延误。本案中，中兴公司仅提交了银行回单予以证明，并不足以证明西南民大是否存在迟延支付工程款的情形。且即使西南民大存在迟延付款的情况，中兴公司也未提交充分的证据证明因西南民大迟延付款导致其不能正常支付工人工资、材料设备款项，从而致使工期迟延或停工，影响整体工期。其次，案涉工程的约定工期为240天，而延误工期即已长达297天，但中兴公司却未提交任何其在施工过程中曾经就工期顺延向西南民大提出过就工期补偿的相关依据，如停工申请、付款申请、索赔报告、签证单、会议纪要等书面资料。因此，一审法院对中兴公司关于因西南民大迟延付款导致工期延误的主张不予支持。 就工程是否存在重大设计变更，从而影响工期延误而言，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，就是否存在重大设计变更从而导致工期延误的情形，中兴公司负有举证责任，但其在向一审法院提出鉴定申请后又以无必要鉴定为由撤回了以上鉴定申请，应当由中兴公司承担举证不能的法律后果。故一审法院对中兴公司关于因工程存在重大设计变更影响工期的主张不予支持。 此外，结合中兴公司于2016年10月11日向西南民大的复函中载明的内容来看，中兴公司也是认可出现工期延误的责任在于中兴公司。因此，应当认定因中兴公司原因导致工期延误。根据《建设工程施工合同》专用条款第11.5条约定，逾期竣工违约金的计算方法为每延误工期一天，违约金为10000元，结合案涉工程的签约合同价款17239568元及中兴公司的违约过错，一审法院对西南民大关于违约金按照约定的标准10000元/天的主张予以支持。因此，中兴公司应当向西南民大支付违约金共计2970000元（10000元/天×297天）。 综上，《建设工程施工合同》合法有效，合同双方当事人均应按照约定履行合同义务。中兴公司因自身原因导致工期延误，应当按照约定承担违约责任，向西南民大支付工期延误的违约金2970000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：中兴公司于本判决生效之日起十五日内向西南民大支付违约金2970000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33760元，由西南民大负担3200元，中兴公司负担30560元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审一致。 另查明：1.《流县规划委员会2015年第5次规委会会议纪要》载明“会议同意县规划建设局报送的西南民族大学的学生食堂项目规划设计方案”；2.2019年8月29日，西南民大取得双流新校区一、二期建设项目的《建设用地规划许可证》。 本院认为，根据当事人的上诉与答辩，二审的争议焦点为：一、案涉《建设工程施工合同》是否无效；二、中兴公司是否应当承担工期延误的违约责任。本院分别评析如下： 一、关于《建设工程施工合同》的效力问题：1.中兴公司上诉认为案涉工程未取得建设工程规划许可证，故《建设工程施工合同》无效。本院认为，虽然案涉工程现尚未取得建设工程规划许可证，但双流县规划委员会2015年第5次规委会会议纪要载明同意案涉工程的规划设计方案，双流区人民政府在2015年8月25日就案涉项目开通绿色通道的协调会会议纪要载明由各单位按照绿色通道方式对报建手续予以解决，确保项目正常实施，并强调“待国土证正式办理后，各环节可补正式手续”，说明案涉工程的建设在施工前已经有关部门同意进行，且在案涉工程竣工后，西南民大相继取得了建设用地规划许可证和土地使用权证，也说明案涉工程在经批准实施后正在落实补办相关手续，目前并无否定该项目合法性的可能，故一审认定案涉《建设工程施工合同》合法有效具有事实依据，本院予以确认。2.中兴公司上诉认为案涉工程系岳紫涵借用其名义挂靠施工，但从中兴公司提交的证据来看，中兴公司与岳紫涵签订承包协议书的时间在中兴公司从西南民大承包工程之后，现有证据不能证明岳紫涵参与中兴公司与西南民大之间的协商谈判或招标投标，故其与中兴公司之间不具有借用资质的特征，中兴公司关于岳紫涵挂靠施工的证据不足，不能否定《建设工程施工合同》的效力。 二、关于中兴公司是否应当承担工期延误违约责任的问题，中兴公司关于工期延误所作抗辩的合同依据为《建设工程施工合同》第11.3条，该条约定“以下原因工期可顺延：（1）重大设计变更”，由此可见作为工期顺延理由的设计变更必须为重大设计变更，而非一般设计变更，中兴公司在二审中虽主张存在重大设计变更导致工期延误4个月，但无相应依据，其在一审中也撤回了对是否存在重大设计变更的鉴定申请，应当承担举证不能的责任。综上，中兴公司关于工期延误所作抗辩的证据不足，本院不予支持。 综上，中兴公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33760元、公告费300元，由福建省中兴建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  李玲 审判员  王果 二〇二〇年九月二十八日 书记员  罗菲