山西省高级人民法院   行政判决书   （2020）晋行终275号   上诉人（原审原告）樊某，男，1956年7月7日出生，汉族，住大同市。   委托诉讼代理人李某，北京欣国律师事务所律师。   委托诉讼代理人于某，北京欣国律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）大同市人民政府，住所地大同市御东兴云街**太阳宫文瀛湖办公楼。   法定代表人武某，职务市长。   委托诉讼代理人吕某，大同市人民政府工作人员。   委托诉讼代理人石某，山西九论律师事务所律师。   樊某因诉大同市人民政府行政征收一案，不服山西省朔州市中级人民法院（2019）晋06行初81号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。   原审法院查明，被告大同市人民政府于2019年2月22日发布了《大同市人民政府关于平城区西街街道朝阳寺社区育才园和二府巷棚户区改造房屋征收的公告》及《关于平城区西街街道朝阳寺社区育才园和二府巷棚户区改造房屋征收补偿方案》（以下简称《征收补偿方案》）。原告樊某拥有50%产权的大同市××区商铺（107.85平方米），在征收范围内。原、被告在没有达成拆迁安置补偿协议的情况下，被告对原告的房屋实施了强制拆除行为。原告于2019年5月7日向本院提起行政诉讼，请求确认被告大同市人民政府强制拆除原告房屋的行为违法，并请求赔偿原告房屋及财产损失共计5355858元。   原审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。大同市人民政府于2019年2月22日发布《大同市人民政府关于平城区西街街道朝阳寺社区育才园和二府巷棚户区改造房屋征收的公告》，但是未与原告达成拆迁安置补偿协议，实施行政强制拆除的行为，违反了法律规定，给原告造成了经济损失。原告请求确认被告行政强制拆除行为违法的诉讼请求，本院予以支持。原告请求赔偿房屋的损失，被告应按照《关于平城区西街街道朝阳寺社区育才园和二府巷棚户区改造房屋征收补偿方案》给予原告产权调换或者货币补偿。对原告主张的商铺停业后的经营性和财产损失，应经双方清点确认，造成损失的应予赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决如下：一、确认被告大同市人民政府拆除原告樊某育才园小区4-1-3号商铺的行政行为违法；二、被告大同市人民政府按照《征收补偿方案》给予原告樊某就地就近产权调换或者货币补偿，由原告自主选择；三、被告大同市人民政府与原告樊某进行财产清点确认，对造成的损失予以赔偿。   樊某上诉称，一、原审判决适用法律错误，程序违法，应予撤销。关于原审判决第二项，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第三款规定，“因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”该立法原意应为在房屋拆迁地就地就近进行产权调换，此为就地就近原则，但《征收补偿方案》第四条违反就地就近安置。按照就地就近原则，人民法院应当判决大同市人民政府对上诉人在拆迁房屋的所在地，就地就近产权调换。关于原审判决第三项，上诉人认为该判项过于含糊不清，限制上诉人的诉讼权利。因被上诉人的强拆行为，导致上诉人只能提供损失清单，但上诉人已向一审法院提交损失财产的金额。在案件审理过程中，被上诉人与上诉人未就财产损失金额达成一致，因此需要一审法院确定上诉人的损失金额是否合理并作出内容明确的判决，而不是仅判决被上诉人与上诉人清点后赔偿。二、被上诉人应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》以及《大同日报》刊登的《2019年大同古城复兴项目情况简介》对上诉人在西北隅进行安置。根据《2019年大同古城复兴项目情况简介》，西北隅项目7个中有5个为居住用地，可以对上诉人进行安置。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》就地就近安置原则，在大同古城户部角城市休闲文化综合体可以对上诉人进行就地就近安置。三、一审开庭审理过程中，被上诉人要求上诉人提供损失票据。房屋被强拆后，所有家具票据及装修的票据不知去向，现在让上诉人提供票据，明显是逃避责任。综上，一审法院适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。   大同市人民政府答辩称，对于第二项诉求是上诉人对一审判决的选择执行，所以该项诉求不成立。对于第三项诉求，上诉人请求被上诉人承担财产损失，依据国家赔偿法的规定应当提出相应证据，该项诉求涉及到上诉人屋内财产，在拆除房屋时已由街道配合公证处对其屋内物品搬迁保存。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。   二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。   本院认为，关于强制拆除行为的合法性问题，大同市人民政府因棚户区改造项目征收上诉人在征收范围内的涉案房屋。国有土地上房屋征收行为应当遵循“无补偿，则无征收”的原则，并且房屋强拆程序的实施还应当遵循“先补偿、后拆迁”。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条第一款规定，“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”上述规定说明，在国有土地上房屋征收中，行政机关没有对被征收土地房屋实施强制拆除或搬迁的权力。在被征收人或其他权利人因种种原因拒不搬迁的情况下，行政机关应当依法申请人民法院强制拆除。本案中，上诉人未签订征收补偿安置协议，也没有在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼。在此情形下，大同市人民政府应当依法申请人民法院强制执行，在人民法院下达准许强制执行裁定前，被上诉人无权自行实施强制拆除。大同市人民政府直接对涉案房屋实施强制拆除，属于超越法定职权。因强制拆除的行为属于事实行为，不存在可撤销内容，人民法院应当依法确认其违法。一审法院认定被诉强拆行为违法正确，应予维持。   关于上诉人的行政赔偿请求，本案为一并提起的行政赔偿诉讼。与本案相关联的上诉人要求确认被上诉人强拆行为违法的诉讼请求，本院已经支持。根据《国家赔偿法》第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条的规定，上诉人认为被上诉人强拆行为侵犯其合法财产权的，有权要求赔偿。根据行政法的基本原理，行政机关基于合法行政行为造成他人损失产生的是补偿责任，反之因违法实施行政行为造成他人损害产生的是赔偿责任。如果在依法给予被征收人补偿之前，房屋被征收机关违法强制拆除，原本需要给予被征收人补偿的房屋及相关财产的价值转化为违法强制拆除行为造成的财产损失，被征收人作为赔偿权利人可以请求行政赔偿。即，在征收拆迁范围内房屋被非法强制拆除后，原有的补偿问题可依法转化为赔偿程序解决，人民法院应直接进行实体审理并就赔偿问题作出行政赔偿判决，无需另行通过征收补偿程序解决。人民法院在确定赔偿数额时应坚持全面赔偿和公平合理的理念，既要体现出对行政机关违法拆除行为的惩戒，又要确保赔偿请求人的合法权益得到充分保障，最大限度地发挥国家赔偿制度在维护和救济因公权力不法侵害行政相对人合法权益方面的功能与作用。即，体现赔偿诉讼的惩戒性和对被侵权人的体恤。行政案件审理应当以实质性化解纠纷为宗旨，及时解决行政争议，在当事人已经提出明确赔偿请求的情况下，无需将房屋损失视为另一法律关系，判决当事人另行通过征收补偿程序解决。人民法院直接判决赔偿更有利于公平、公正解决问题，避免行政机关在行政行为被确认违法后对补偿问题不予处理、拖延处理或者作出不合理的补偿，最后当事人仍然需要通过司法裁判寻求救济，增加当事人的诉累。原审法院将本案行政赔偿之诉通过判决被上诉人以行政补偿方式进行补偿安置欠妥，应予纠正。鉴于本案需要行政主体先行作出行政判断，因此本院判决被上诉人在三个月内作出赔偿决定。具体到赔偿数额，应包括被征收房屋的价值、违法强制拆除造成的物品损失等，上诉人按照补偿安置方案应获得的搬迁费、临时安置费等可以视为《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定的“直接损失”一并予以赔偿。至于赔偿标准，不应低于上诉人依据补偿安置方案可以获得的补偿标准。   综上，原判认定事实清楚，但判决结果欠妥。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：   维持山西省朔州市中级人民法院作出（2019）晋06行初81号行政判决第一项，即确认大同市人民政府拆除樊某育才园小区4-1-3号商铺的行政行为违法；   撤销山西省朔州市中级人民法院作出（2019）晋06行初81号行政判决第二项，即大同市人民政府按照《征收补偿方案》给予樊某就地就近产权调换或者货币补偿，由原告自主选择；   撤销山西省朔州市中级人民法院作出（2019）晋06行初81号行政判决第三项，即大同市人民政府与樊某进行财产清点确认，对造成损失的予以赔偿；   四、责令大同市人民政府于本判决生效之日起三个月内对违法强拆樊某涉案商铺作出赔偿决定。   二审案件受理费50元，由被上诉人大同市人民政府负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 耿转成   审 判 员 彭志祥   审 判 员 刘 群     二○二○年九月七日   法官助理 吴志军   书记员李慧珍