江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终959号上诉人（原审被告）：中伟达建设集团有限责任公司，住所地江苏省宿迁市经济技术开发区城宇大厦****。法定代表人：刘伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘成，江苏宏亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋鑫，江苏宏亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宿迁市润扬建材有限公司，住所，住所地江苏省宿迁市湖滨新城晓店镇人民政府院内div>法定代表人：马用友，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐赏，江苏河滨律师事务所律师。原审被告：黄友来，男，1965年5月13日出生，住浙江省诸暨市。上诉人中伟达建设集团有限责任公司（以下简称中伟达公司）因与被上诉人宿迁市润扬建材有限公司（以下简称润扬公司）以及原审被告黄友来买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初7994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月28日公开进行了听证审理。上诉人中伟达公司委托诉讼代理人刘成、宋鑫，被上诉人润扬公司委托诉讼代理人张志勇、唐赏到庭参加诉讼，原审被告黄友来经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中伟达公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：案外人程某借用中伟达公司资质承揽案涉工程，设立案涉工程项目部，投入资金，组织人员施工，中伟达公司未参与过嘉创大厦的任何施工活动，未向该项目部派驻过任何人员或授权代表，此项目所有参与施工人员的行为均与中伟达公司无关，实际施工人程某所雇佣的黄友来、翁某与润扬公司的结算行为对中伟达公司不具有任何拘束力。签字人黄友来、翁某既非中伟达公司员工也非授权代表，润扬公司并未尽到商事交易的谨慎注意义务。被上诉人润扬公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由:润扬公司已提供了与中伟达公司之间的商品混凝土对账单，原审中中伟达公司明确承认2016年6月27日对账单中中伟达公司嘉创大厦项目部印章是由中伟达公司该制给案外人程某使用。刻制项目部印章在工程上对内代表公司进行管理，对外代表公司进行交易，润扬公司对于黄友来、翁某是否为中伟达公司员工并不清楚，但中伟达公司嘉创大厦项目部印章能够代表中伟达公司。原审被告黄友来无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。润扬公司向一审法院起诉请求判令：1.中伟达公司给付润扬公司砼款536500元及违约金160950元，总计697450元；2.黄友来对第一项诉讼请求承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费由中伟达公司、黄友来负担。一审法院查明，2016年6月27日，润扬公司向中伟达公司出具了嘉创大厦对账单。案外人翁某在对账单买方（甲方）处签署“砼方量确认无误已核对翁某”。黄友来在对账单买方（甲方）处签署“砼款无误黄友来”，并加盖中伟达公司嘉创大厦项目部印章。润扬公司在卖方（乙方）处加盖公司财务专用章。该对账单载明：“尚欠人民币：壹佰捌拾柒万柒仟贰佰伍拾伍元整（￥：1877255）；……签字人同时承担付款保证责任，保证期为叁年。”后中伟达公司、黄友来支付部分款项，余款536500元尚未支付。江苏中伟达建设集团有限公司于2016年7月11日更名为中伟达建设集团有限责任公司。宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初5493号民事判决确认案外人程某挂靠中伟达公司以其公司项目部名义承揽嘉创项目工程，并聘请黄友来为工程管理人员。一审法院认为，本案争议焦点为：1.润扬公司与中伟达公司之间是否存在混凝土买卖合同关系？2.中伟达公司应否承担付款责任？3.黄友来应否承担连带责任？关于争议焦点1，一审法院认为，中伟达公司承包嘉创大厦项目后将工程分包给案外人程某，程某又聘请黄友来管理工程。虽然对账单上加盖项目部印章，签署实际施工人聘请的管理人员姓名。但项目部系中伟达公司设立的临时机构，项目部印章也系中伟达公司刻制交由实际施工人使用，故项目部实施的行为系以中伟达公司的名义进行，对中伟达公司具有约束力。中伟达公司作为工程总承包人，在公司已更名的情况下未及时回收项目部印章，亦应当对其行为承担相应的责任。故涉案对账单可以确认润扬公司与中伟达公司间存在混凝土买卖关系。关于争议焦点2，一审法院认为，虽然中伟达公司辩称润扬公司同时为两个项目提供混凝土，宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初5493号民事判决亦确认了钢材供应商同时用一份合同为两个项目供应钢材的事实。但在润扬公司不予认可且中伟达公司未提供其他证据相佐证的情况下，上述民事判决确认的钢材供应事实无法直接推定并适用于本案混凝土供应事实，故对中伟达公司该辩解，不予采信。对润扬公司要求中伟达公司支付剩余混凝土536500元的诉讼请求，予以支持。关于润扬公司所主张的违约金，因双方无明确约定，故自对账之日（即2016年6月27日）起按年利率6%支持该资金占用期间的利息。关于争议焦点3，一审法院认为，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，对账单明确载明：“签字人同时承担付款保证责任，保证期为叁年。”现润扬公司在保证期间内向其主张权利，不违反双方约定及法律规定。故黄友来应对涉案对账单中载明的债务承担连带保证责任。黄友来履行义务后，有权向中伟达公司追偿。黄友来经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、中伟达公司于判决生效之日起十日内向润扬公司支付混凝土款536500元及利息（以536500元为基数，自2016年6月27日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）；二、黄友来对中伟达公司的上述债务承担连带清偿责任，且在承担责任后，有权向中伟达公司追偿；三、驳回润扬公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10775元，保全费4020元，公告费600元，合计15395元，由润扬公司负担1610元，中伟达公司、黄友来负担13785元。二审中，中伟达公司对于原审法院所认定的“2016年6月27日，润扬公司向中伟达公司出具了嘉创大厦对账单”以及“中伟达公司、黄友来支付部分款项，余款536500元尚未支付。”的事实有异议，中伟达公司辩称，其并未委派任何员工与润扬公司核对对账单，也从未向润扬公司支付过任何款项。双方当事人对于原审法院经审理查明其他事实并无异议。本案二审争议焦点为：黄友来以及案外人翁某向润扬公司签字确认混凝土对账单并加盖中伟达公司嘉创大厦项目部印章的行为性质如何认定，中伟达公司是否应因就案涉债务承担给付责任。本院认为，黄友来以及案外人翁某向润扬公司签字确认混凝土对账单并加盖中伟达公司嘉创大厦项目部印章的行为构成表见代理，中伟达公司应承担给付货款的责任。理由在于:《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，表见代理应具备以下条件：1.行为人没有代理权；2.签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；3.相对人主观上须为善意且无过失。具体到本案，黄友来以及案外人翁某的行为构成表见代理。1.黄友来以及案外人翁某的行为是无权代理行为。黄友来以及案外人翁某并非中伟达公司员工，其签字确认商品混凝土对账单的行为不构成职务行为，亦没有证据证明其就此获得了中伟达公司的明确授权，故应为无权代理行为。2.黄友来以及案外人翁某向润扬公司签字确认商品混凝土对账单时，形成了足以使润扬公司相信其具有代理权的表象。商品混凝土对账单载明的工程名称为嘉创大厦，施工单位(买方)为江苏中伟达建设有限公司，除了黄友来以及案外人翁某签字外，还加盖了中伟达公司嘉创大厦项目部印章，在此情况下，润扬公司有理由相信中伟达公司嘉创大厦项目章能够表明黄友来以及案外人翁某有代理权。虽然中伟达公司辩称未参与过嘉创大厦的任何施工活动，但中伟达公司在原审中认可案涉印章系中伟达公司刻制交由实际施工人使用，而黄友来以及案外人翁某即是案涉工程实际施工人程某所聘请的工程管理人员。3.润扬公司在本案交易中是善意且无过失。润扬公司对于案外人程某挂靠中伟达公司以其公司项目部名义承揽嘉创项目工程，并聘请黄友来为工程管理人员的情况并不知情，而且黄友来以及案外人翁某在2016年6月27日所签的对账单中并未出现案外人程某，这一点显著区别于本院（2019）苏13民终2778号程某、宿迁市宿城区宇豪物资经营部与中伟达公司买卖合同纠纷一案的情形，在（2019）苏13民终2778号民事案件中黄友来不构成表见代理主要是因为宿迁市宿城区宇豪物资经营部向中伟达公司嘉创大厦项目部出具《结算确认单》时，程某明确在《结算确认单》上负责人处和连带责任担保人处签名，且宿迁市宿城区宇豪物资经营部在此之前还向案外人程某所负责的另一个项目供应钢材，宿迁市宿城区宇豪物资经营部对此知情，因此，中伟达公司在本案中依据前述生效判决提出的抗辩并不能成立。中伟达公司在公司已更名的情况下未及时回收项目部印章，亦应当对其行为承担相应的责任，中伟达公司嘉创大厦项目部实施的民事法律行为应由中伟达公司承担相应法律后果。此外，中伟达公司虽辩称案涉混凝土对账单款项中还包含案外其他款项，但中伟达公司对该主张并未提供证据予以证明，本院不予采信。综上，中伟达公司上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10775元，公告费300元，合计11075元，由上诉人中伟达建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩学艳审 判 员 赵振亚审 判 员 朱 庚二〇二〇年九月三十日法官助理 苏万龙书 记 员 刘 佳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。