四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川32民终1号 上诉人（原审原告、反诉被告）：金川观音桥万马置业有限公司，住所地四川省金川县观音桥镇。 法定代表人：申安禄。 委托诉讼代理人：陈吉祥，四川天则律师事务所律师。委托诉讼代理人：何祥浩，四川天则律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川迈鼎建设工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区光华北三路********。 法定代表人：何华林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈旭，男，该公司员工 委托诉讼代理人：曹艺华，四川曹艺华律师事务所律师。 上诉人金川观音桥万马置业有限公司（以下简称万马公司）因与上诉人四川迈鼎建设工程有限公司（以下简称迈鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省金川县人民法院（2017）川3226民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年4月16日公开开庭审理。上诉人万马公司的委托诉讼代理人何祥浩、上诉人迈鼎公司的委托诉讼代理人曹艺华到庭参加诉讼，因新冠疫情延期开庭，后当事人申请庭外和解，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条之规定，双方当事人申请庭外和解的期间不计入审限。本案现已审理终结。 上诉人万马公司上诉请求：1.撤销四川省金川县人民法院（2017）川3226民初18号民事判决书第二项、第三项、第四项、第五项判决。2.改判迈鼎公司赔偿万马公司可期待利益损失230万元。3.改判迈鼎公司支付引入新的施工方恢复工程施工所需的场地清理、设备租赁费等进场费60万元整。4.改判迈鼎公司赔偿万马公司工程复工所需的已建成建筑物清理复工费用7万元整。5.改判迈鼎公司赔偿万马公司提前支付工程款230万元的利息（以月息2%计息），其中30万元的利息自2016年11月18日起计算至法院判决确认万马公司应付迈鼎公司工程款具体金额之日止，200万元的利息自2016年12月27日起至法院判决确认万马公司应付迈鼎公司工程款具体金额之日止。6.本案的诉讼费用由迈鼎公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审诉讼程序中，万马公司提供了迈鼎公司在合同履行过程中未按约支付工程保证金，未到付款节点向申请人索要工程款，鼓动农民工上访闹事，向银行发函要求拒绝给案涉工程办理抵押贷款等证据，上述行为不仅严重违反合同的约定，且直接导致项目停工、声誉受损、难以融资，给开发商造成严重损害的行为，属根本性违约的行为，案涉合同无法继续履行，万马公司要求解除履行合同。2.一审判决混淆合同违约和导致案涉合同无法继续履行根本性违约的事实。即使一审判决认定，因工作沟通原因，万马公司未及时提供碉楼和古树院落图纸系违约行为，但也不能认定系根本性违约。迈鼎公司可以依据合同约定行使合同权利，主张相应违约金，合同依然可以继续履行。但迈鼎公司通过鼓动民工上访，向银行发函要求不办理案涉工程抵押贷款等损害合作双方利益的行为主张权益，属根本性违约方。3.在迈鼎公司裹挟民工上访的情况下，万马公司为了社会稳定，被迫同意提前支付民工工资并非对合同条款进行变更，也不能因此改变迈鼎公司根本性违约的事实。二、一审判决认定事实错误。1.万马公司已支付给迈鼎公司工程款为4800000.00元，而一审认定已支付款项为3800000.00元，显然是事实认定错误。一审庭审中，双方也已共同确认已支付给迈鼎公司的工程款为4800000.00元，一审判决忽略该重要事实，增加万马公司的义务，属事实认定错误。2.一审判决认定的案涉工程迈鼎公司已完工程造价为9695894.00元系事实认定错误。本案第一次鉴定的鉴定结论正确，本案已完工程总造价为7225884.00元，争议部分1047304.00元费用不应由万马公司承担，按照比例临时设施费用430000.00元，迈鼎公司应承担7万元左右。但一审法庭违反程序，同意迈鼎公司的补充鉴定申请，并错误认定应支持补充鉴定意见中关于签证资料不齐程序未完善的费用，错误支持三通一平及售楼部装饰装修的部分，该部分无任何施工图纸和经万马公司确认并认可的施工材料，也无鉴定的基础，该鉴定结论是估测，不能作为认定该部分工程造价的依据。一审判决还错误解释《补充合同》第5.2.1项的约定，本案人工费调差不应依据川建发价[2015]40号文件。另一审判决认定案涉工程的工程造价为9695894.00元与其在认定鉴定结论时的结论和鉴定报告得出鉴定结论的数据并不相符，但一审判决并未提供计算依据，系事实认定错误。三、一审判决适用法律错误。1.一审不同意万马公司提出的鉴定申请，剥夺了万马公司的合法权利。申请人在庭审过程中已口头提出鉴定申请，第二次庭审后提交了书面鉴定申请。且此时一审庭审举证并未结束，一审法庭还同意了迈鼎公司的补充鉴定申请，所以一审判决认定万马公司超过举证期限提交鉴定申请系法律适用错误。另，一审未审先判，在还未下判决就认定系万马公司根本性违约，认为没有鉴定的必要性，剥夺了万马公司的合法权利，且极有可能导致案件发回重审或二审法庭支持万马公司鉴定的申请，拖长诉讼程序，损害万马公司的合法权益，浪费司法资源。2.一审判决超越迈鼎公司的反诉请求，判决认定万马公司应当向迈鼎公司赔偿损失。迈鼎公司的第4项反诉请求为：“判决被反诉人赔偿因提前解除合同而给反诉人造成的相关增加费用100万元”，并未提出赔偿损失的请求。但一审判决第4项确认了万马公司应赔偿给迈鼎公司各项损失共计285087.50元。另一审判决计算该损失的依据为补充鉴定结论中关于迈鼎公司为该工程准备的钢筋、水泥、防水卷材、水电安装等材料以及设备、人员闲置的费用等共计570175.00元，但是该笔款项一审判决已计算迈鼎公司已完工程的工程总价款中进行计算，存在重复计算的情形，所以一审判决适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，且适用法律错误，应依法予以撤销，万马公司为维护自身合法权益，特向贵院提起上诉，望贵院支持万马公司的上诉请求。 迈鼎公司答辩称，一、一审法院不存在万马公司诉称的认定事实不清、错误的情形。首先，本案导致合同解除的原因系万马公司违约所致，并非迈鼎公司根本性违约。第一，施工补充合同（一）5.3付款办法虽约定了迈鼎公司具有垫资义务，但承担的仅系阶段性垫资义务。当迈鼎公司完成了相应工程进度后，万马公司即有义务支付进度款。通过一审庭审，事实上已查明迈鼎公司在主张付款前，已完成应有的工程进度，达到付款节点。关于碉楼未完成的原因，完全在于迈鼎公司多次催促，万马公司仍未提供图纸所致，该责任显然不在迈鼎公司。其故意拖延，拒不提供的行为,当然不能作为阻碍付款节点的理由。第二，万马公司所称的迈鼎公司裹挟民工上访闹事，属根本违约行为，显然不成立。一审庭审中，虽查明存在迈鼎公司下属民工曾向相关部门反映的情形，但也是在付款节点届满后因万马公司拒绝支付工程款而进行的合理维权。且维权行为显然与合同解除无实质影响。如万马公司按约支付款项，也就不存在民工维权的情况。且即使民工上访，也不会就必然能导致合同解除。第三，万马公司的违约行为己导致合同不能继续履行。一审查明，万马公司除了未及时提供碉楼和古树院落图纸导致施工不能进行外，事实上还存在迟迟不与迈鼎公司结算工程量、拒绝按照《进度款支付协议》支付进度款的严重违约行为，而上述行为才是导致合同解除的根本原因。上诉人所称的即使存在违约，也可以主张相应违约金，合同仍可以继续履行的理由，显然是对迈鼎公司权益的更大损害。迈鼎公司不会在未收到任何款项、无任何保障的情况下还会继续施工。关于万马公司支付金额的问题，万马公司的当庭陈述及质证，均清楚证实金额为3800000.00元，巳支付4800000.00元无任何依据，不存在一审认定错误的问题。关于工程总额的问题，一审法院依据前后两次鉴定结论认定。双方对已完工程造价不能达成一致而申请鉴定机构进行造价鉴定，所涉及的争议部分以及签证资料不齐的费用，由于实际产生并能通过专业鉴定机构鉴定，理应得到支持。至于人工费调整系数适用的问题，一审法院也是依法根据双方《补充合同》第5.2的约定进行认定，不存在认定错误的问题。二、一审法院不存在适用法律错误的问题。关于万马公司认为一审法院不同意其鉴定申请，剥夺其合法权利的问题。万马公司鉴定申请内容与诉请相对应，即使存在这些损失，也并非需要通过专业鉴定机构鉴定，而是应该由其提供证据佐证。通过法庭两次庭审，法院已对事实有充分的了解，有权作出准予或不准予的决定。如果准予其鉴定，反而是浪费司法资源的行为。关于一审判决超越反诉请求的问题。迈鼎公司一审中提交的反诉状中载明“判决被反诉人赔偿因提前解除合同而给反诉人造成的相关增加费用100万元”，内容实际是赔偿损失。且一审庭审中，经合议庭询问，己当庭予以明确，因此不存在超越反诉请求判决的问题。同时，对于该部分损失，也不存在重复计算的情形，一审法院判决双方各承担50%的损失也是根据合同解除后的情形酌定，也具有合法性。三、关于万马公司诉请要求迈鼎公司赔偿各项损失的问题，无事实和法律依据。万马公司赔偿损失的前提需建立在迈鼎公司违约的基础之上,而迈鼎公司并不存在任何违约行为，万马公司主张的损失即使存在，也与迈鼎公司无关。万马公司诉请的损失仅系上诉人单方的计算，并无任何证据佐证。特别是万马公司所支付的工程进度款本身就是其自愿支付况且尚未达到按时、按约支付，本身即应承担违约责任。现反而要求迈鼎公司承担所谓的利息损失，没有依据。综上，本案诉讼完全系万马公司违约所致。现该案诉讼长达三年之久，万马公司至今也未实施过任何投资施工行为，说明其根本无支付工程款的能力。其主张迈鼎公司赔偿其各项损失的请求,无事实和法律依据。迈鼎公司作为施工单位，大量垫资该工程，至今无法收回基本的成本，相关民工、材料商的权益也受到严重影响。恳请二审法院能明察秋毫，依法保障迈鼎公司的合法权益。 上诉人迈鼎公司上诉请求：请求人民法院依法改判万马公司按约支付违约金。事实与理由:一审法院对迈鼎公司在一审诉讼过程中的大部分请求予以支持。但对迈鼎公司要求万马公司按约支付违约金的诉请（从2016年11月7日起，按拖欠的工程款为基数，每日按1‰计算至工程款付清时止）未予支持，系认定事实不清。一审法院认定因双方签订的《施工合同》中第二节通用条款共24条，并不存在第三节专用合同条款第32.1条约定中的26.4、33.3条，故对万马公司以该合同上述条款主张违约金的请求，不予支持，明显与客观事实不符。通用合同确实只有24条，但双方在专用合同条款之所以单独就“违约”单列一条，主要内容就是针对发包方逾期付款以及一方单独终止合同做出的特别约定,而并非是对通用条款涉及违约的全部约定。32.1条第二款载明“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的责任：发包人未按双方约定的时间支付工程进度款，超过时间在30日以内的，按银行同期贷款基准利率支付承包人利息；超过30天以上的，每超过1天，发包人按本次应支付但尚未支付工程进度款的1%付违约金……”,其内容是对发包方逾期付款的特别约定。出现前半部分内容所载明的通用条款序号不存在的问题,应系笔误所致。但该条款中即使无前半部分内容,条款约定仍清楚。结合通用条款第22.2条对发包人违约的相关内容约定，事实上可以反映,双方正是在遵循通用条款对违约情形作了约定的情况下，而对发包方逾期付款作了特别约定。一审法院简单以条款序号作为认定依据,忽视整个条款内容及文意，从而最终导致该项判决错误。也正是因万马公司的违约行为,导致迈鼎公司工程款迟迟无法得以收取，迈鼎公司已遭受了极大的损失。现若万马公司逾期付款的行为仍得不到相应的违约惩罚，迈鼎公司的施工权益难以得到保障，故恳请二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。 万马公司答辩称，一审针对该项违约金判决正确，在一审判决认定的事实基础上，万马公司认为，1.本案系迈鼎公司违约，故万马公司不应支付迈鼎公司违约金；2.一审的判决已支持了迈鼎公司关于要求支付退场增加费用的请求，不应再支持迈鼎公司关于违约金的请求。 万马公司向一审法院起诉请求：1.解除万马公司、迈鼎公司于2016年6月1日签订的《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街项目施工合同》和2016年7月26日签订的《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街施工补充合同》；2.判令迈鼎公司赔偿万马公司可期待利益230万元整；3.判令迈鼎公司赔偿万马公司引入新的施工方恢复工程施工所需的场地清理、设备租赁费等进场费60万元整；4.判令迈鼎公司赔偿万马公司工程复工所需的已建成建筑物清理复工费用7万元整；5.判令迈鼎公司赔偿万马公司提前支付工程款230万元的利息（以月息2%计息），其中30万元的利息自2016年11月18日起计算至法院判决确认万马公司应付迈鼎公司工程款具体金额之日止，200万元的利息自2016年12月27日起至法院判决确认万马公司应付迈鼎公司工程款具体金额之日止；6.诉讼费用由迈鼎公司承担。 迈鼎公司向一审法院反诉请求：1.解除迈鼎公司与万马公司于2016年6月1日、7月26日、12月21日签订的《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街项目施工合同》、《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街施工补充合同》、《进度款支付协议》；2.判决万马公司立即支付迈鼎公司工程款1304.3654万元（已扣除已支付的380万元）及违约金（违约金计算方式为：从2016年11月7日起，以1304.3654万元为基数，每日按1‰计算至工程款付清时止）；3.迈鼎公司对“阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街项目”在建工程折价或者拍卖所得价款在被反诉人应支付反诉人工程款限额内享有优先受偿权；4.万马公司赔偿因提前解除合同而给迈鼎公司造成的相关增加费用100万元；5.本案诉讼费、律师费等由万马公司承担。 一审法院经审理查明，万马公司通过招投标方式将阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街项目发包给迈鼎公司。2016年6月1日和2016年7月26日，万马公司分别与迈鼎公司签订《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街项目施工合同》（以下简称施工合同）和《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街施工补充合同》（以下简称补充合同）。工程总建筑面积约23361平方米，包括佛教主题酒店、入口碉楼、藏药市场、古树院落、酒吧及青年旅社、民俗馆、特色餐饮碉楼、风情街小商铺、商业院落及配套附属工程。工程承包范围：本工程施工图范围内全部建筑、装饰、水电安装、消防、暧通、绿化工程（不包括必须由电力公司、自来水公司、通讯公司施工的项目）。合同工期为365天。计划开工日期2016年6月10日。工程质量标准一次性验收合格，必须达到国家现行《建设工程施工质量验收统一标准》GB50300－2001规定的合格标准及其它有关国家和地方法律、法规、规范所规定的合格标准。合同价款暂定为42694855元（其中安全文明施工费426948元）,计价方式：建筑、装饰、安装、消防工程以《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500－2013）和2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》为计价依据，结合阿坝州相关配套文件，人工费按照四川省建设工程造价管理总站最新发布的人工费调整文件执行（不上浮，不下调），若施工同期四川省建设工程造价管理总站公布的文件无阿坝州人工费调整系数，则参照同期甘孜州康定县、丹巴县、九龙县的人工费调整系数，作为竣工结算总价。地方性材料直接在施工现场附近采购，材料单价由双方认价确定。由成都采购使用的材料以成都市区施工同期信息价为基数加运费确定材料价，运费双方分段按市场行情进行确定。信息价没有的材料单价由双方认价确定。合同采用固定单价合同，由承包人按照施工图、市场行情分阶段编制报价清单，由发包人审核，双方确认的报价作为结算依据。固定单价调整只包括定额人工费政策性调整和可调价材料单价调整。可调价材料包括：钢筋、水泥、电缆、电线、管材，其余材料市场价风险包干。可调价材料调整办法按四川省造价站文件执行，风险系数±3%。规费按照承包人持有的《四川省施工企业工程规费计取标准》中核定的标准计取。安全文明措施费按照川建发﹝2011﹞06号《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》计取。安全文明施工费支付：项目开工发包人可不按主合同安全文明施工费约定支付，安全文明费随工程进度款比例支付。付款办法：经甲乙双方协商，乙方自愿进行阶段性垫资，即承包人在完成酒店主体三层封顶、藏式院落2、3、4、5号楼；古树院落两栋；碉楼主体工程完工后，发包人支付承包人已完部分的80%工程款，以后按月进度支付已完工程量80%，工程竣工验收后支付到85%，审计完成后支付到工程总价的97%，剩余3%作为工程质量保修金。2016年6月，迈鼎公司按约进场施工，2016年11月6日迈鼎公司完成了藏式院落的主体结构施工，酒店完成到四层顶板模板钢筋安装，古树院落完成了基础结构施工，碉楼未施工。2016年8月12日，迈鼎公司向万马公司及监理单位发出《关于阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街施工项目工程进展存在问题的函》，该函载明四个问题：一是民工工资保证金缴纳；二是古树院落地基承载力与设计要求值严重不符，建设单位应尽快通知设计、地堪单位相关专业人员会商解决办法；三是安全文明施工费需双方进一步协商确定；四是项目全套施工图（审图后的）应尽快提供。2016年8月15日，万马公司向迈鼎公司发出《关于阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街施工项目工程进展存在问题函的回复》，该函回复如下：一、民工工资保证金是承建单位交给建设所在地职能部门，但迈鼎未足额交纳500万元保证金，公司是考虑双方原来合作信任的基础才继续后续的流程；二、古树院落地基承载力与设计要求值不符的问题，工程部会通知相关责任主体单位协商解决；三、安全文明措施费：在框架协议中签订是按照川建发[2011]06号《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》计取，并没有签订安全文明措施费用是按照上限收取；四、项目施工图纸公司会尽快提供，至于多余土方工程部会告知迈鼎公司项目部，场内高压线，公司会尽快联系政府相关部门协商解决。2016年9月29日，迈鼎公司向万马公司发送了阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街项目工程报送合同单价、已完项目结算的报告。2016年10月17日，迈鼎公司向万马公司发送了工程联系函，并将报送资料再次报送。2016年11月12日，迈鼎公司向万马公司提交了关于未及时提供施工设计图纸造成停工的报告，同时报送了2016年11月12日前完成进度汇总表。2016年11月18日，迈鼎公司林宗祥向万马公司出具30万元借条一张，用于解决农民工工资。同时出具承诺书承诺，工人在2016年12月31日以前不再非法上访，如有非法上访，一切后果由迈鼎公司承担。2016年12月4日，迈鼎公司向万马公司发出催款通知，通知万马公司最迟于2016年12月8日下午17时前支付工程进度款不低于1300万元或给出有资产抵押的付款时间承诺书，否则通过诉讼程序维护公司合法权益。2016年12月12日，迈鼎公司向万马公司寄送了解除合同通知书。2016年12月13日，万马公司向迈鼎公司发出关于四川迈鼎建设工程有限公司催款通知的回复，回复意见如下：一、迈鼎公司未按照合同约定时间，即未到工程付款节点就组织民工到县政府讨要工资，造成极其恶劣的影响，此次非法闹事事件，责任应由迈鼎公司承担；二、按照合同约定，应到付款节点支付进度款，但目前只完成了酒店、藏式院落，古树院落、入口碉楼均未完成施工，古树院落图纸在9月份就提供给施工单位资料人员（小吴），造成未施工的部分为迈鼎公司在做基础施工时迟迟不按双方协商的方案实施，责任在迈鼎公司；三、售楼部结算价迈鼎公司在9月底上报公司，由于上报出入太大，公司按正常流程进行核实，三通一平工程，应在竣工结算时一并结算；四、已完工程量形象进度三方签字认可的是在11月20日报送公司，公司员工杨军在11月25日确定了主体工程量并上报公司，正在办理过程中。2016年12月21日，双方在金川县住建局签订了进度款支付协议。协议内容：1.已完产值双方最迟在2017年3月10日前按实际完成工程量协商确定；2.万马公司在2017年1月10日前分两次支付迈鼎公司工程进度款670万元，不包括2016年11月18日已付的30万元，乙方暂不提供增值税发票；3.第一次最迟在2016年12月25－27日前支付200万元用于支付民工工资，第二次最迟在2017年1月10日前支付470万元；4.若万马公司未按此协议按时、足额支付，造成的一切后果均由万马公司承担，同时逾期按月息2%支付迈鼎公司违约金；5.迈鼎公司在2017年1月10日前未收到剩余的进度款470万元，有权提起诉讼；6.本协议双方盖章、代表签字后生效，此协议一式伍份，双方各执一份，报送住建局、人社局、旅游局各一份备案。2016年12月27日，迈鼎公司出具了200万元工程进度款收据，同时承诺200万元用于支付民工工资，若出现上访事件，概由迈鼎公司承担。2017年1月16日，四川天则律师事务所向迈鼎公司寄送了律师函，律师函载明自收到解除合同通知书之日已同意解除《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街项目施工合同》和《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街施工补充合同》等内容。2017年1月24日，迈鼎公司又出具了150万元工程进度款收据。庭审中，双方均同意解除《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街项目施工合同》、《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街施工补充合同》及《进度款支付协议》，同时认可万马公司已支付迈鼎公司工程款380万元。 一审法院认为，万马公司与迈鼎公司签订的《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街项目施工合同》及《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街施工补充合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同的约定全面履行相应的义务。关于案涉合同解除的问题，双方均在起诉状及反诉状中提出解除案涉合同的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、庭审中，万马公司对迈鼎公司提出解除《进度款支付协议》的请求也无异议。对解除合同双方已达成合意，且合同目的现已不能实现，故对双方起诉状中提出解除《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街项目施工合同》、《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街施工补充合同》及反诉状中提出解除《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街项目施工合同》、《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街施工补充合同》《进度款支付协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于本案双方争议的其他问题作如下评析： （一）关于双方当事人违约责任的认定问题。（1）万马公司诉称迈鼎公司不履行垫资义务，未到付款节点提前主张工程款，导致合同目的不能实现的问题。《补充合同》5.3付款办法约定了迈鼎公司承担垫资义务，但承担的系阶段性垫资义务。在完成相应的工程进度后，就有权利要求发包方支付进度款。合同签订后，迈鼎公司按照约定进场施工。2016年11月6日完成了藏式院落的主体结构施工，酒店四层顶板模板钢筋安装，古树院落基础结构施工，碉楼未施工。从《催款通知》中载明的内容来看，碉楼未施工的原因是因为万马公司未提供施工图纸，古树院落也仅提供了基础结构图，所以造成两栋建筑施工进度滞后。售楼部装饰、三通一平工程早已完工，结算资料在2016年9月29日已报送万马公司，同时还报送了项目合同清单单价表、2016年冬季停工前计划完成产值统计表，但万马公司一直没有确认。2016年11月12日，迈鼎公司将已完成产值资料通过电子文件发送给万马公司资料、信函往来接收人杨军。其中已完项目及部位已经万马公司工程部、监理单位现场相关代表签字并盖章。《催款通知回复》中载明，迈鼎公司只完成了酒店、藏式院落，古树院落、入口碉楼未完成施工。古树院落图纸在9月份就提供给施工单位资料员小吴，造成未施工的部分为迈鼎公司在做基础施工时迟迟不按双方协商的方案实施。售楼部结算价由于上报出入太大，公司在按流程核实，三通一平应在工程竣工结算时一并结算。已完工程量形象进度三方签字认可的是在11月20日报送给公司的，公司员工杨军在11月25日确定了主体工程量并上报了公司。《催款通知回复》证实迈鼎公司向万马公司报送了售楼部、三通一平、已完工程量形象进度表，万马公司收到后未及时确认已完工程量。《工程进展存在问题的函》及《工程进展存在问题的函的回复》中证实，古树院落存在地基承载力与设计要求不符及项目全套施工图纸未提供的万马公司问题。《关于未及时提供施工设计图纸造成停工的报告》中也明确载明，万马公司提供的施工设计图有误，致使整个工程长期处于停工和怠工状态，经迈鼎公司多次催促无果。直到2016年11月12日提交停工报告时都还未提供古树院落和入口碉楼的施工设计图纸。以上证据证实古树院落、入口碉楼未完成的原因系万马公司未提供施工图纸所致，虽然万马公司陈述古树院落图纸在9月份就提供给施工单位资料员小吴，但并未提供相应证据予以证明，且《停工报告》系万马公司提交的证据，迈鼎公司对该证据的真实性也无异议，一审法院认为，上述证据能够互相印证，形成完整的证据链，因此，工程未按照进度完成造成项目停工的责任在万马公司。（2）万马公司所称的迈鼎公司鼓动民工闹事，造成根本性违约的问题。《施工补充合同》第7.2约定了：“乙方必须管理好自己的施工队伍及劳务人员，绝不能出现聚众闹事、恶意上访等行为”。但不属于《施工合同》22.1承包人违约解除合同的情形。且《承诺书》是在工程已经停工后出具，因此，万马公司所称的迈鼎公司鼓动民工闹事的诉称不能成立，迈鼎公司辩称工人是在到付款节点后正常主张权益的辩解成立。根据《施工合同》第22.2.1、22.2.2、22.2.3项发包人违约的情形：“在履行合同过程中，因发包人原因造成停工的，属发包人违约，承包人可以向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人。承包人暂停施工28天后，发包人仍不纠正违约行为的，承包人可向发包人发出解除合同通知”规定。迈鼎公司于2016年11月12日向万马公司发出《关于未及时提供施工设计图纸造成停工的报告》，要求尽快解决施工图设计的迟滞问题，及时提供完整有效的施工设计图纸，满足施工进度的需要。2016年11月13日，万马公司法定代表人、项目负责人、监理人均在《停工报告》上签署了意见。虽然万马公司法定代表人申安禄在停工报告上签署了“由于施工单位未及时提供相关报告，我方未知具体情况而未催促”的意见，但《工程进展存在问题的函》及《工程进展存在问题的函的回复》两份证据证实迈鼎公司已告知了万马公司尽快提供施工图纸。故对万马公司提出的未能及时提供施工图纸是因双方工作衔接出现问题的意见不予采信。2016年12月12日，迈鼎公司向万马公司寄送了《解除合同通知书》。因此，迈鼎公司不存在违反合同约定的情形，而是在发包方违约后按照合同约定的程序解除合同。综上，本案案涉工程的违约责任在于发包人万马公司。在第二次庭审结束后万马公司多次向一审法院提交工程造价鉴定申请书，请求一审法院依法指定鉴定机构对迈鼎公司违约给万马公司造成的损失进行鉴定。鉴定事项包括：1.已付款的材料设备等物品的金额（付款后归发包人所有）；2.临时设施的摊销费用；3.现场签证、索赔以及其他应支付的费用；4.赔偿发包人的违约费用。一审法院认为，万马公司提出的鉴定申请已超过申请鉴定的期限，且无鉴定的必要性，赔偿损失的前提是建立在迈鼎公司违约的基础之上，本案违约责任不在迈鼎公司，而是万马公司自身违约导致的，故对万马公司提出的鉴定申请不予准许。对本诉中万马公司请求判令迈鼎公司赔偿各项损失及提前支付工程款的利息（即2－5项）的诉讼请求，一审法院不予支持。 (二)关于案涉工程已完工程造价问题。由于双方对已完工程造价存在争议，根据迈鼎公司申请，一审法院依法委托四川求实司法鉴定所（以下简称鉴定机构）对已完工程造价及因提前退场增加的额外费用进行鉴定。该鉴定机构于2018年3月20日出具鉴定意见，鉴定意见载明：（1）已完工程总造价为7225884.00元（其中土建部分为6926703.00元，安装为299181.00元）。（2）施工单位大型机械设备进出场费已计算，周转材料为定额摊销已包括在内，且原合同未约定施工单位异地远地施工增加费用，因此，因提前退场增加的额外费用鉴定认为不予考虑。（3）争议：签证资料中相关工程技术人员签字不齐或程序未完善的费用：a.1#楼酒店地下室成井及抽水台班费用为338771.00元。b.部分工程经济技术类签证费用为708533.00元。以上争议部分合计1047304.00元。 2018年4月26日，迈鼎公司提出书面质证质询意见：（1）鉴定机构将“1#酒店地下室成井及抽水台班费用，部分工程经济技术类签证费用”载明为争议费用，未作出明确鉴定结论，明显不当。（2）鉴定意见书第五条第6项载明“三通一平及围墙、售楼部装修等工作内容属于临时设施费和安全文明施工费，且原施工合同无另行约定，鉴定认为该部分费用已包括在已计算费用中的施工措施费用之中，不予重复计算”，明显不当。（3）对鉴定意见书材料单价和人工费调整系数的计算依据存在异议。（4）鉴定意见对提前退场增加的额外费用鉴定认为不予考虑，存在异议。因此，迈鼎公司认为鉴定书内容、结论确实存在部分缺陷，依法要求鉴定机构对相关异议事项予以答复说明并予以补充鉴定。2018年5月4日，鉴定机构复函：（1）部分工程经济技术类签证签字程序不完善，特别是降水、抽水台班更无任何经济技术类签证，该部分工作虽已实施，但属于《施工合同》中不予认可的条款，故将其列为争议部分。（2）鉴定意见书第五条第6项应补正为：三通一平及围墙属于临时设施费和安全文明施工费，且原施工合同无另行约定，鉴定认为该部分费用包括在已完工程施工措施费用之中，不予重复计算。此次鉴定材料未提供能证明售楼部装修包括在该鉴定范围内的施工图、合同或工作指令单等资料，故此部分费用未在本次鉴定范围内。（3）在四川省建设工程造价管理总站未发布新文件之前，人工费调整系数仍执行（2014）37号文件是正确的。材料价格执行的《施工合同》相关约定条款。（4）因本案《施工合同》违约主体未明确，故对申请人迈鼎公司提出的因提前退场增加的额外费用不予考虑。万马公司在第二次开庭审理中对鉴定意见书发表如下质证意见:对鉴定无异议，但鉴定意见第二项争议部分签字不齐，依约、依法不应该由万马公司承担1047304元的费用。临时设施费用共43万元，按照比例迈鼎公司要承担7万元左右。另外，要求迈鼎公司尽快退场。对质证质询意见的回复函，万马公司对此没有异议。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定……对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，本院要求鉴定机构进行了补充鉴定。鉴定机构于2018年10月24日作出了补充鉴定意见书，意见书载明：（1）三通一平中施工现场平整场地、拆除障碍物和临时排水沟等工程造价为162626.00元。（2）售楼部装饰装修工程造价为196722.00元。（3）人工费调整系数分别按照阿坝州与甘孜州的文件执行，其二者差值为559468.00元。（4）在不考虑违约过错方的前提下，对迈鼎公司提前退场增加的额外费用：a.钢筋、防水卷材、水电安装材料等堆放在现场的材料，其费用为250051.00元。b.现场2名留守值班人员和被锁定的8名持证上岗管理人员，其工资费用为144000.00元。c.外脚手架租赁及塔吊停滞台班，其两项费用共计为176124.00元。5.材料采购计价中，增加1#楼酒店商品砼与自动砼的差价为503890.00元。对上述鉴定意见双方当事人仍存在争议。（1）关于签证资料不齐或程序未完善的费用是否应当计算问题。鉴定机构认为根据《施工合同》第21.1、21.2条及《施工补充合同》第8.1条约定认定签证资料中相关工程技术人员签字不齐或程序未完善视为无效资料的理解是不正确的。《施工合同》第21.1、21.2条是对工程变更中经济签证办理程序进行的约定。《施工补充合同》第8.1条约定了签字手续流程，但第8.1（5）条同时也载明了接收方未及时处理回复则视为接收方已认可。《报送合同单价、已完项目结算的报告》、《工程联系函》、《催款通知》及《催款通知的回复》能够证实迈鼎公司已报送了相关资料。《2016年11月12日前完成进度汇总表》上建设单位申安禄、熊永刚，监理单位郑勇对已完工程进度进行了确认。在《质证、质询意见的回复函》中鉴定机构也载明该部分工作已经实施。鉴定的目的就是对已完工程进行鉴别确认，事实上实施的了工程就应计入已完工程量。因此，对签证资料不齐或程序未完善而列入争议的部分应计入已完工程总造价。（2）关于三通一平及售楼部装饰装修是否应当计算问题。三通一平及售楼部在《2016年11月12日前完成进度汇总表》反映已全部完成。在《催款通知的回复》中万马公司回复：售楼部结算价贵司在9月底上报我公司，由于上报出入太大，我公司正在按流程进行核实；三通一平工程，应在工程竣工结算时一并结算。万马公司称售楼部结算价上报出入太大，但未就此提供相关证据予以证明。三通一平现在虽然已经消失，但不能据此否定它的存在，因此以上两项费用也应计入工程总造价。（3）人工费调整系数文件执行问题。《补充合同》第5.2.1项约定：“……人工费按照四川省建设工程造价管理总站最新发布的人工费调整文件执行（不上浮，不下调），若施工同期四川省建设工程造价管理总站公布的文件无阿坝州人工费调整系数，则参照同期甘孜州康定县、丹巴县、九龙县的人工费调整系数，作为竣工结算总价”。按文义解释为，人工费按照施工同期四川省建设工程造价管理总站公布的最新文件执行，如果同期没有阿坝州人工费调整系数，则参照同期甘孜州康定县、丹巴县、九龙县的人工费调整系数。在（川建发价[2014]37号）文件后，四川省建设工程造价管理总站又发布了新文件，（川建发价[2015]40号）文件从2016年1月1日起执行，迈鼎公司于2016年6月进场施工，因此，按施工同期发布的最新文件执行就应该是（川建发价[2015]40号）文件。在此期间，没有阿坝州人工费调整系数，故人工费应参照同期甘孜州康定县、丹巴县、九龙县的人工费调整系数。（4）提前退场增加的额外费用是否计算问题。施工单位根据工程所备置的施工周转材料、机械客观存在。因提前退场，机械闲置，现场剩余材料、周转材料的处置费用等也必然存在。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定：“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。因此，提前退场增加的额外费用应计算在内。（5）材料采购价格调差问题。材料采购价格调差是鉴定机构根据《施工补充合同》第5.2.2、5.2.3及补充的质证材料作出的调整，也应计算在内。 此外，迈鼎公司对鉴定意见还提出以下异议：（1）最终鉴定的金额构成中为什么没有莲花广场石材铺装及钢筋砼垫层拆除的费用？（2）为什么没有对新建161米围墙进行鉴定？（3）为什么一直认为人工费调整文件只能执行关于阿坝州人工费调整文件（川建发价[2014]37号）？（4）对提前退场增加的额外费用为什么只计算到鉴定基准日2017年9月8日？（5）现场2名留守人员工资和被锁定的8名持证上岗管理人员每月工资是多少？（6）塔吊租赁费按停滞台班的70%计算原因。鉴定机构回复：（1）是根据送检材料2016年11月30日前完成产值统计表第5项中的备注“无此项施工，包含在土方开挖中”进行认定的，故本次鉴定未计算莲花广场石材铺装及钢筋砼垫层拆除的费用。（2）根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500－2013）和2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》相关规定，施工围墙包括在临时设施费中包干使用，不再单独计算。（3）因为在政府指导性文件执行中，是指在该地或者该行业中，新的政府指导性文件未出台实施前，应该仍然执行前面旧的文件，并不是新文件未出台前，该地区或者该行业就没有相关政府指导性文件执行。（4）无法计算截止时间，所以只能按照委托鉴定函的时间认定。（5）现场2名留守人员工资为3000元/人/月，被锁定的8名持证上岗管理人员工资按2017年成都市最低工资标准（成都社保网时间：2017－08－17）1500元/人/月。（6）停工期间不产生运行，所以按照停滞台班的70%计算。因此，对迈鼎公司提出的上述异议不予调整，坚持鉴定意见。除回复意见（3）外，鉴定机构对迈鼎公司提出的上述异议从专业角度进行回复，迈鼎公司并未提供相应证据证明鉴定意见中上述项目计算有误，故对鉴定机构的上述意见予以确认。综上所述，案涉已完工程造价应为两次鉴定金额的总和即：9695894.00元。 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”的规定，迈鼎公司已按合同约定完成了酒店、藏式院落。古树院落、碉楼未完成施工系万马公司违约所致。万马公司应按约履行付款义务，根据鉴定机构出具的鉴定意见，综合全案证据，本院认定案涉工程已完工程造价为9695894.00元。扣减万马公司已支付工程款3800000.00元，故万马公司还应支付迈鼎公司已完工程工程款5895894.00元。 （三）万马公司应否支付迈鼎公司违约金的问题。 《施工合同》第三节专用合同条款第32.1条约定：本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：无。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人未按双方约定的时间支付工程进度款，超过时间在30日以内的，按银行同期贷款基准利率支付承包人利息；超过30天以上的，每超过1天，发包人按本次应支付但尚未支付工程进度款的1‰支付违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：工程竣工结算若发包人未按双方约定履行合同，按应付但尚未支付工程款金额的1%支付违约金。双方约定的发包人其他违约责任：因发包人原因造成本合同终止，发包人应赔偿承包人的直接经济损失，并支付合同总价1%的违约金。因万马公司与迈鼎公司签订的《施工合同》中第二节通用合同条款共24条，并不存在第三节专用合同条款第32.1条约定中的26.4条、33.3条。对迈鼎公司以该合同第三节专用合同条款第32.1条约定中的26.4条、33.3条主张违约金的请求，一审法院不予支持。 （四）万马公司应否赔偿因其违约给迈鼎公司造成的损失的问题。因万马公司违约导致合同不能继续履行，迈鼎公司为该工程施工准备的钢筋、水泥、防水卷材、水电安装等材料以及设备、人员闲置，留守值班人员工资等费用。对此项费用鉴定机构作出的意见为：钢筋、防水卷材、水电安装材料等堆放在现场的材料费用为250051.00元；现场2名留守值班人员和被锁定的8名持证上岗管理人员工资费费用为144000.00元；外脚手架租赁及塔吊停滞台班费用为176124.00元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款：“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”的规定，万马公司应赔偿迈鼎公司因其违约造成的各项损失共计570175.00元。庭审中，万马公司提出在双方同意解除合同后，迈鼎公司就应当立即退场。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，迈鼎公司在万马公司违约后，应当采取措施及时防止损失扩大。因此，对损失的扩大迈鼎公司也应承担一定的责任，依据公平原则，此项损失万马公司和迈鼎公司应各自承担50%，万马公司应赔偿迈鼎公司各项损失285087.50元。迈鼎公司应在判决后与万马公司积极配合做好移交工作，撤出施工场地。 (五)关于迈鼎公司是否享有建设工程价款优先受偿权问题。建设工程价款优先受偿权是法律规定的建设工程承包人的一项法定权利，目的是保障承包人能够优先获得工程款。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权，迈鼎公司作为案涉工程承包人，主张在万马公司在建工程折价或者拍卖所得价款欠付工程款范围内对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，于法有据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条之规定，判决：一、解除金川观音桥万马置业有限公司与四川迈鼎建设工程有限公司签订的《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街项目施工合同》、《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街施工补充合同》及《进度款支付协议》；二、金川观音桥万马置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付四川迈鼎建设工程有限公司工程款5895894元；三、四川迈鼎建设工程有限公司在5895894元工程款范围内对阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街项目已完工程价款享有建设工程价款优先受偿权；四、金川观音桥万马置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付四川迈鼎建设工程有限公司各项损失共计285087.50元；五、驳回金川观音桥万马置业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回四川迈鼎建设工程有限公司其他反诉请求。案件受理费30560.00元，由金川观音桥万马置业有限公司负担24448.00元，由四川迈鼎建设工程有限公司负担6112.00元；反诉案件受理费106040.00元，由金川观音桥万马置业有限公司负担84832.00元，由四川迈鼎建设工程有限公司负担21208.00元；鉴定费212000.00元，由金川观音桥万马置业有限公司负担142942.00元，由四川迈鼎建设工程有限公司负担69058.00元；鉴定人出庭费6200.00元，由金川观音桥万马置业有限公司负担4960.00元，由四川迈鼎建设工程有限公司负担1240.00元。 二审中，万马公司提交新证据：1.收条35万元；2.借条35万元；3.网上银行电子回单30万元；4.网上银行电子回单10万元；5.网上银行电子回单1.5万元；6.网上银行电子回单1.5万元。证明目的：除了一审认定的已支付款项380000.00元外，万马公司向迈鼎公司及其关联公司支付了780000.00元款项。 迈鼎公司对万马公司提交证据的质证意见：认为证据1、2与本案无关联性，是否为林宗祥本人签字不清楚，不能证明是付给迈鼎公司350000.00元的工程款。对证据3、4的真实性无异议，但与本案无关联性。认为证据5、6与本案无关。证据1、2、3、4、5、6不能达到万马公司的证明目的。 经审查，万马公司提交的证据1《收条》、证据2《借条》，收条、借条为复印件，万马公司未提交相关证据佐证，本院对该两份证据的真实性不予确认。证据3、4系四川省农村信用社联合社的网上银行电子回单（万马公司转账支付给四川中意建筑劳务有限公司的两笔款项），该两份凭证上加盖有信用社的电子回单专用章，本院对该两份证据的真实性予以确认。证据5、6为网上银行电子回单，系万马公司向林宗祥支付的两笔款项，该两份证据上加盖有信用社电子回单专用章，本院对该两份证据的真实性予以确认。但证据3、4、5、6，万马公司均未提交证据证明该几笔款项的收款方与迈鼎公司的关系，本院对该四份证据的关联性不予确认。 二审查明事实与一审查明事实一致。 二审另查明，2018年7月16日，万马公司向一审法院提交《工程造价鉴定申请书》，申请对以下事项进行鉴定：1.已付款的材料设备等物品的金额（付款后归发包人所有）；2.临时设施的摊销费用；3.现场签证、索赔以及其他应付的费用；4.赔偿发包人的违约费用；5.可期待利益。 二审庭审中，万马公司口头陈述需要申请鉴定，但未向本院提交书面鉴定申请。 二审庭审中，万马公司陈述林宗祥为四川中意劳务公司的法定代表人。四川中意劳务公司与迈鼎公司存在关系，但未提交证据证明。 《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街项目施工合同》专用条款十四违约和争议32.1约定“本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：无。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人未按双方约定的时间支付工程进度款，超过时间在30日以内的，按银行同期贷款基准利率支付承包人利息；超过30天以上的，每超过1天，发包人按本次应支付但尚未支付工程进度款的1‰支付违约金。本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：工程竣工结算若发包人未按双方约定履行合同，按应付但尚未支付工程款金额的1%支付违约金。双方约定的发包人其他按违约责任：因发包人原因造成本合同终止，发包人应赔偿承包人的直接经济损失，并支付合同总价1%的违约金。” 通用合同条款24条无明确约定违约的解决方式，通用条款无26条、33条。 本院认为，本案争议焦点为：1.涉案工程纠纷违约方是迈鼎公司还是万马公司；2.万马公司已支付工程款金额是多少；3.一审鉴定总造价中争议的1047304.00元及临时设施费用43万元应由谁承担；4.一审未准予鉴定程序是否合法。 一审查明迈鼎公司未缴纳保证金，万马公司未按照合同约定支付进度款、未提供符合施工需求的设计图。迈鼎公司、万马公司对一审查明事实无异议。万马公司、迈鼎公司的往来函件证实截止2016年12月13日，双方仍未就产生争议的问题达成一致。根据2016年11月18日，迈鼎公司的“不再上访”的承诺，证明万马公司接受迈鼎公司承诺且重新达成一致，承诺后因民工上访的后果由迈鼎公司承担。万马公司的回函提及“迈鼎公司未按合同约定时间，未到工程付款节点组织民工非法闹事”，却未举证证明，也未佐证证明古树院落图纸已于9月提供给施工单位资料人员小吴交迈鼎公司。且在迈鼎公司未缴纳保证金的情况下，万马公司作为业主方，完全有理由拒绝迈鼎公司施工。万马公司在明知迈鼎公司未按约缴纳保证金的情况下同意迈鼎公司施工并跟进后续事宜，其应当承担放弃该项权利的责任。综上，万马公司以迈鼎公司未缴纳保证金、组织民工闹事、未按协商方案施工造成停工等由辩称迈鼎公司的上述行为属根本违约的理由不能成立，本院不予支持。迈鼎公司、万马公司来往函件证明迈鼎公司在图纸不到位的情况下积极上报方案，解决问题，图纸是施工的基础，万马公司无法举证证明就存在问题与迈鼎公司函商，也未提交证据证明将施工所需图纸交迈鼎公司。因此，一审认定万马公司未提供图纸属根本违约正确，本院予以维持。 万马公司上诉称已支付款项在一审认定的3800000.00元的基础上，还支付了780000.00元。在二审中提交借条、收条及回单证明，但2笔（1笔300000.00元、1笔100000.00元）向四川中意建筑劳务有限公司支付的400000.00元，2笔向林宗祥支付30000.00元的款项无相应证据佐证证明属于万马公司向迈鼎公司支付的款项。因此，万马公司上诉称上述780000.00元款项应计入已支付款项的理由不能成立，本院不予支持。 万马公司上诉称一审以超过申请鉴定的期限为由对其鉴定申请不予准许违反程序。一审对万马公司提交的鉴定申请，经审查后向其作出了答复。二审审查认为万马公司一审提出的鉴定申请包含5项内容，前两项已付款材料设备及临时设施摊销费用已被包含在一审委托鉴定内容中，实无重复鉴定、浪费司法资源的必要。其申请的后三项内容即索赔费用、违约费用、可期待利益损失均需万马公司提供发生相应费用、相应损失或因实际情况可能收取的利润，无需鉴定机构鉴定，在万马公司无相关证据的情况下，鉴定机构也无鉴定基础。故一审基于其鉴定申请内容作出的认定并无不当。 关于鉴定意见中已完工程造价问题。涉案工程一审依法选取有资质的专业机构，按程序进入鉴定，根据一审现场踏勘的记载，涉案工地上存在三通一平、临时设施。鉴定机构作出鉴定意见后，又针对万马公司、迈鼎公司提出的异议作出了补充鉴定意见。万马公司不认可鉴定意见及补充意见，但未提交足以否定该鉴定意见及补充鉴定意见的反驳证据。因此，一审采信该补充鉴定意见并无不当。 迈鼎公司一审反诉请求“判决万马公司赔偿因提前解除合同而给迈鼎公司造成的相关增加费用100万元”，该请求虽为增加费用，其实质上也属于因解除合同造成的损失，一审依据补充鉴定意见结合合同履行情况，考虑迈鼎公司就扩大损失的部分酌情按比例分担该部分损失并无不当，本院予以维持。万马公司辩称增加费用与各项损失不同，一审认定的损失材料部分已计算入工程款中的理由不能成立，本院不予支持。遗留现场的钢筋、水泥等材料系迈鼎公司为涉案工程施工预备材料，一审已将该部分费用折算为损失，因此，迈鼎公司撤场时不应将万马公司已支付款项的材料撤走。 迈鼎公司上诉称一审未支持其主张的违约金的判决错误，本院认为，迈鼎公司、万马公司合同中通用条款虽无26条、33条，该通用条款24条也未明确违约责任的具体承担方式。但通读《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街项目施工合同》专用条款十四违约和争议部分，涉案纠纷发包方未按约支付进度款的情况，工程也并未竣工结算，因此涉案情况不适用于该条前两项中约定违约责任的情形。迈鼎公司主张按发包人未按约支付进度款的约定支持违约金的理由不能成立，本院不予支持。结合涉案万马公司、迈鼎公司来往函件及本案合同履行情况，本案系万马公司未及时提供图纸及协商相关事宜造成根本违约，根据合同中“因发包人原因造成本合同终止，发包人应赔偿承包人的直接经济损失，并支付合同总价1%的违约金。”的约定，万马公司应承担合同价42694855.00元的1%的违约金即42694855.00*0.01=426948.55元。本院认为，涉案合同履行过程中，迈鼎公司未按合同约定缴纳保证金虽不属于根本违约，但迈鼎公司在履行涉案合同中也并非全无过错，结合合同履行情况及双方当事人过错，迈鼎公司对过错部分应承担相应责任，因此，本院酌情认定万马公司承担违约金220000.00元。一审认定迈鼎公司以不存在的通用条款主张违约金无据不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人万马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人迈鼎公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 一、撤销四川省金川县人民法院（2017）川3226民初18号民事判决； 二、解除金川观音桥万马置业有限公司与四川迈鼎建设工程有限公司签订的《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街项目施工合同》、《阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街施工补充合同》及《进度款支付协议》； 二、金川观音桥万马置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付四川迈鼎建设工程有限公司工程款5895894.00元； 三、四川迈鼎建设工程有限公司在5895894.00元工程款范围内对阿坝州金川县观音桥镇藏式风情街项目已完工程价款享有建设工程价款优先受偿权； 四、金川观音桥万马置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付四川迈鼎建设工程有限公司各项损失共计285087.50元； 五、金川观音桥万马置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付四川迈鼎建设工程有限公司违约金220000.00元； 六、驳回金川观音桥万马置业有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回四川迈鼎建设工程有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审反诉案件受理费106040.00元，由金川观音桥万马置业有限公司负担90872.00元，由四川迈鼎建设工程有限公司负担15168.00元；其他费用承担方式、金额不变。 二审案件受理费103315.00元，由金川观音桥万马置业有限公司负担76663.00元；由四川迈鼎建设工程有限公司负担26652.00元。 本判决为终审判决。 审判长  刘育兰 审判员  杨君志 审判员  罗晓碧 二〇二〇年九月二十九日 书记员  李成巧