山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终1198号上诉人（原审被告）：张红梅，女，1971年10月11日出生，汉族，住临汾市。委托诉讼代理人：刘朝阳，山西近道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦梅雄，男，1978年1月2日出生，汉族，住山西省洪洞县。委托诉讼代理人：陈果梅，山西天锋律师事务所律师。原审被告：董建军，男，1973年5月6日出生，汉族，住临汾市。上诉人张红梅因与被上诉人秦梅雄、原审被告董建军借款合同纠纷一案，不服山西省洪洞县人民法院（2019）晋1024民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张红梅及委托诉讼代理人刘朝阳，被上诉人秦梅雄的委托诉讼代理人陈果梅到庭参加诉讼。原审被告董建军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张红梅不服一审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销原判，依法改判上诉人张红梅不承担担保责任。二、本案全部诉讼费用由被上诉人秦梅雄承担。事实与理由：一、一审程序违法。上诉人张红梅在一审开庭前与承办法官沟通申请调取证据并延期开庭，在得到承办法官许可后交纳了公告费，并在开庭当天赴一审法院与承办法官沟通调取证据事宜，但是承办法官未提及当天开庭。后上诉人一直等待通知开庭，直到一审判决作出。一审法院在未通知上诉人参加庭审的情况下缺席判决，侵犯了上诉人张红梅的诉讼权利。二、一审判决认定事实错误。原审被告董建军与被上诉人秦梅雄签订的《借款合同》中的借款30万元实际为购房款。被上诉人秦梅雄购买董建军位于××县房屋一套，总价为43万元，秦梅雄首付13万元，《借款合同》中的30万元为剩余房款。秦梅雄与原审被告董建军之间并不存在借款合同。三、上诉人张红梅不应承担担保责任。1.董建军与秦梅雄之间不存在借贷事实，作为担保人的张红梅不应承担担保责任。2.即使原审被告董建军与被上诉人秦梅雄借款关系属实，但根据《借款合同》约定可知，秦梅雄出借的款项为公积金贷款。依据《住房公积金管理条例》第五条规定，住房公积金应当用于职工购买、建造、翻新、大修自住住房，任何单位和个人不得挪作他用。被上诉人秦梅雄和其妻子均为洪洞县住房公积金管理处的工作人员，利用职务便利将住房公积金用于出借，获得非法利益，违反法律规定，《借款合同》应为无效，故担保合同亦为无效。3.董建军与秦梅雄恶意串通，告知张红梅签订合同约定的30万元是支付的房款，骗取张红梅的保证，张红梅不应承担担保责任。被上诉人秦梅雄辩称：一审法院按程序给上诉人送达了开庭传票，上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院缺席审理并无不当。《借款合同》对借款利率、期限均进行了约定，上诉人在担保人处签字，合同中30万元就是借款，并非上诉人所称购房款。实际上被上诉人秦梅雄与原审被告董建军并不认识，是上诉人张红梅从中撮合此事，上诉人应承担担保责任。秦梅雄向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告董建军归还原告借款本息258888.56元，并承担违约金51777.71元；二、请求判令被告张红梅对上述债务承担连带责任；三、请求判令被告承担律师费6000元。秦梅雄在一审中提交了以下证据：一、借款合同一份，以证明被告向原告借款30万元并约定利息按当年住房公积金利率计算，违约责任为未还借款及利息之和的20%，被告张红梅为担保人;二、原告给被告董建军银行转账记录一份，被告董建军收据一份，以证明原告已履行出借义务；三、被告董建军通过微信、银行向原告转账的记录，以证明被告董建军陆续还款54000元，剩余未还本息为258888.56元；四、原告与律所的委托代理合同一份，以证明律师费6000元。由于被告未到庭无法组织当事人进行证据交换和质证。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。被告董建军向原告借款，被告张红梅为担保人，有借款合同书及银行转账记录、被告收据为证。现原告要求被告董建军归还本息258888.56元，被告张红梅承担连带责任，予以支持。原告主张借款时双方约定利息按当年住房公积金利率计算，违约责任为未还借款及利息之和的20%，要求被告承担违约金51777.71元，该约定不违反法律规定，法院不持异议。另原告主张要求被告支付律师费，并提供了借款合同书予以佐证，原、被告在签订借款合同书时，约定“为实现该笔借款时包括律师费在内的相关费用也应该由借款人承担”，不违反法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国担保法》第十九条规定，判决：一、被告董建军偿还原告秦梅雄借款本息258888.56元，违约金51777.71元，于本判决生效后十日内付清；二、被告张红梅对上述债务承担连带清偿责任；三、被告张红梅作为保证人承担还款责任后，有权向债务人董建军追偿；四、被告董建军支付原告秦梅雄律师费6000元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5960元，由被告董建军负担。在本院审理期间，上诉人张红梅提交了与一审承办法官的短信记录、录音资料以及延期开庭申请、调取证据申请等证据，以证明其与一审法官沟通延期开庭，一审法院在未通知其到庭的情况下缺席审理，程序违法。被上诉人秦梅雄认为一审法院的开庭传票足以证实开庭时间，缺席审理并无违法之处。本院经审理查明：2016年8月21日，被上诉人秦梅雄作为贷款人，原审被告董建军作为借款人，签订了一份《借款合同书》，约定秦梅雄以13万元购买董建军从开发商处抵顶工程款的房屋一套，条件是董建军使用以秦梅雄名义取得的房贷30万元三年，约定借款期间利率为公积金贷款当年同期利率，并对还款方式、违约责任进行了约定，同时约定实现借款的律师费等费用也应由借款人承担。董建军在借款人处签字，秦梅雄在贷款人处签字，上诉人张红梅在担保人处签字。同日，董建军向秦梅雄出具收到30万元现金的收条。该款秦梅雄以银行转账方式转入董建军尧都农商行账户。后董建军陆续还款54000元。在一审中，由于联系不到原审被告董建军，在穷尽其他方式送达后，一审法院依法向董建军公告送达了相关诉讼文书和开庭传票，并向上诉人张红梅邮寄了开庭传票，载明开庭时间为为2019年9月23日上午9时。开庭当日，上诉人未到庭参加诉讼。关于一审中上诉人未到庭参加诉讼及沟通情况，一审法院向本院出具了情况说明，可以证明一审法院在受理本案后，对董建军依法进行了公告送达并向张红梅送达了开庭传票。张红梅未到庭参加诉讼，一审法院缺席审理。开庭后不久，上诉人张红梅要求公告再次开庭，并称有可能找到董建军，但之后一个多月内未找到董建军，原告秦梅雄不同意再次公告。本院认为：在被上诉人秦梅雄与原审被告董建军签订的《借款合同书》中明确约定了案涉30万元为借款，且约定了还款方式、利率、违约责任等。上诉人称该款为购房款的主张不能成立。虽然《住房公积金管理条例》规定了住房公积金的用途，但是金钱属于种类物，秦梅雄在提取公积金以后根据自身需要支配该款项，系在权利范围内对自身财物的处分，不应认定为违反法律法规的强制性规定，不能发生导致借款合同无效的效果。上诉人又称借款合同系秦梅雄与董建军恶意串通，但在其签名处明确载明身份系担保人，上诉人不存在曲解签字行为意思的可能，其担保承诺系真实意思表示，应承担担保责任。关于程序问题，一审法院依法向上诉人送达了开庭传票，上诉人也确认收到，但其在未征得承办法官同意的情况下，未到庭参加诉讼，后果应由其自行承担。一审法院缺席审理并无不当。综上，张红梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5960元，由上诉人张红梅负担。本判决为终审判决。审判长  李坤鹏审判员  王向红审判员  刘临平二〇二〇年九月二十八日书记员  卢柯君