海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终2097号 上诉人（原审原告)：雷启积，男，1965年10月3日出生，汉族，住址：海南省琼中黎族苗族自治县，现住海南省琼中县。 委托诉讼代理人：卓传旺，海南阳光岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：琼中县机动车驾驶学校，住址：海南省琼中县壹号广场商业街****。 法定代表人：李宝平，该驾校校长。 委托诉讼代理人：王川广，海南外经律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈欣伊，海南外经律师事务所律师。 上诉人雷启积与被上诉人琼中县机动车驾驶学校（以下简称琼中驾校）挂靠经营合同纠纷一案，不服海南省琼中黎族苗族自治县（以下简称琼中县）人民法院（2020）琼9030民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 雷启积上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第三项判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人预期利益损失247099.8元；2.本案费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、关于事实认定部分的说明1、被上诉人向法院提交的证据一系陆汉滔向被上诉人出具的欠条，内容为今欠李宝平驾校承包费94000元，欠的承包费年底还清。另房租每年租金20000元，每年9月1日交房租。从本案的纠纷双方当事人可见，上诉人是与琼中县机动车驾驶学校签订的《琼中驾校租包经营合同》，并非与李宝平驾校签订的驾校承包合同。而该欠条明白写的是陆汉滔欠李宝平驾校承包费90000元，并非是上诉人欠李宝平驾校承包费。很显然，这份“欠条”证据是陆汉滔与李宝平驾校之间的债权债务关系，与上诉人并没有任何的法律关系。但一审法院却认为被上诉人提交的该份“欠条”证据符合证据的“三性原则”予以采信。很显然，这是毫无事实和法律依据的，应当依法予以纠正。2、上诉人提交的证据三：民事答辩状、证据四：2018年9月至2018年12月份招收学员名单、证据五：1.琼中县综合行政执法局作出的[2018]琼中综执告字第28号强制执行公告书、2.琼中交通字[2018]106号通知。在这几份证据中，证据三是被上诉人在（2019）琼9030民初830号案中对上诉人的答辩内容，属于自认证据；证据四也是被上诉人（2019）琼9030民初830号案提交的证据，但在本案中被上诉人却全部予以否认，显然违反了在诉讼活动中的禁止反言的原则。证据三和证据四对于证明被上诉人所自认上诉人已支付的承包金、垫付的考试费以及上诉人经营驾校四个月的营业收入具有证明作用。证据五是行政机关作出的行政处罚，是证明被上诉人违法用地和违约的事实。但一审法院认为上诉人提交的这几份材料不符合证据的三性原则，对待证的事实不具有证明的效力，故不予采信。显然，一审法院认为上述证据不符合证据的三性原则是错误的，应当予以纠正。二、关于法律适用错误的说明根据《合同法》第一百一十三条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。被上诉人经营该驾校多年，对其驾校的营利能力是十分清楚的。故被上诉人对于上诉人在5年的承包期内所能获得的利益被上诉人是可以预见的。故此，上诉人依据其经营4个月的平均收入主张后续6个月的经营利益损失，上诉人的主张并未超出被上诉人所能预见的范围。根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知第九条的规定，关于预期利益损失可分为生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失。上诉人所主张的预期利益损失属于经营利润损失。根据司法实践中确定可得利益的方法大致如下：对比法、估算法、约定法。本案中，因为上诉人与被上诉人在合同中并未约定损失的计算方法。那么确定本案的可得利益损失，根据最高院的指导意见，采取估算法来计算本案的预期可得利益损失是最符合司法实践要求的。所谓估算法，根据最高院的指导意见是指人民法院在难以确定损失数额或者难以准确确定损失数额时，可根据案件的具体情况，责令违约方支付一个大致相当的赔偿数额。在某些情况下，也可以受害人请求的数额为基础，根据违约方提出的抗辩所依据的证据，根据公平原则确定具体数额。可见，根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条的规定，一审法院驳回上诉人的预期利益损失的请求于法无据，也违背公平原则。三、关于被上诉人应当必须赔偿上诉人预期可得利益损失的理由.被上诉人违约的事实已经庭审予以查明。尽管上诉人与被上诉人所签订的《琼中驾校租包经营合同》并未明确约定违约责任如何赔偿。但未约定违约责任和违约计算方式并不等同无违约责任和不承担违约责任。上诉人所主张的预期可得利益损失，从性质上看实际上就是被上诉人应当承担的违约责任。在被上诉人违约事实十分明显且上诉人对合同无法履行并不存在任何过错的情况下，一审法院对于上诉人所提出的可得利益损失的主张不予支持，实际上是认可了被上诉人违约的正当性，对于正常履行合同的上诉人而言是极其不公平的。同时一审判决如果得到维持，也势必将起到鼓励违约方作出更多此类违约的行为，对于维护社会经济正常的秩序实际上是起到了反作用。故此，支持上诉人预期可得利益损失实际上是对被上诉人违约而造成上诉人损失的一种惩罚和补偿方式，也是维护社会经济正常秩序的必要。综上，请求二审法院依法查明事实，综合被上诉人的违约情况，依法支持上诉人的上诉请求。 琼中驾校辩称，琼中驾校原审提交的证据1欠条是雷启积承包期间出具的欠条，承包费也是在其期间产生的。琼中驾校提交的证据3、4收条，翁诗沈和邢益春的工资，是雷启积在承包期内，应由其自行承担。雷启积主张的可得利益损失没有事实依据，双方签署的合同中约定因政府原因等无法履行，双方互不承担责任。驾校场地被查封属于政府原因，因此琼中驾校不认可雷启积主张的可得利益损失。 雷启积向一审法院起诉请求:1.请求确认原告与被告签订的《琼中驾校租包经营合同》于2018年12月31日解除；2.请求判令被告退还原告158591.3元（10万元承包金+被告未经原告允许挪用的费用28088元+原告代被告垫付的考试费用共计169840元（其中9-11月为131820元，12月份为38020元）+原告代被告支付其财务人员王彩佳工资及社保共计27330元（其中工资：21330元，社保：6000元）减去4个月的承包金166666.7=158591.3元）；3.请求判令被告赔偿原告预期可得利益损失247099.8元（按原告已经实际承包4个月的平均净收入41183.3元计算6个月）。共计：405691.1元；4.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月1日，原告与被告签订《琼中驾校租包合同》约定：被告将其经营的驾驶培训学校和训练场地承包给原告，承包期为5年，自2018年9月1日至2023年9月1日，承包金每年50万元。2018年10月9日，被告收到琼中黎族苗族自治县综合行政执法局作出的[2018]琼中综执告字第28号强制执行公告书，得知被告因未经办理“农地转用”手续而使用该地作为非农业用途，存在违法用地的事实而被琼中黎族苗族自治县综合行政执法局要求其拆除和搬离相关非法建筑物。2018年12月27日，因被告所经营的驾校培训场地被强制拆除后，琼中交通运输局向被告下达琼中交通字[2018]106号通知，要求被告立即停止招收新学员的行为。至此，原告与被告的所签订的合同不能履行，原告为了维护其合法权益，故诉至本院，提出前述所请。另查明，合同约定的履行时间为2018年9月1日到2023年9月1日。合同实际履行期间为2018年9月1日至2018年12月31日，共计4个月。4个月的合同实际履行期间承包金为166666.7元。被告收到原告给付的10万元承包金，10万元的定金，一共收到20万元。庭审中，被告认可尚欠原告合计是65153.3元，即33333.33加上31820元（131820元抵扣代垫考试费10万元后就剩31820元），其他方面的费用被告均不认可。庭审中，对被告未经原告允许挪用的费用28888元目前原告没有证据予以证明。对原告主张的12月份的考试费38020元目前没有证据证明。原告提供了主张了王彩佳公司社保目前原告也没有证据证明。预期可得利益是根据原告经营四个月当中所收取的全部费用的平均数得出，原告没有证据予以证明。庭审中，原、被告均同意解除双方于2018年9月1日签订的《琼中驾校租包合同》。 一审法院认为，原、被告签订的《琼中驾校租包合同》由于被告用地违反相关规定，致使不能实现合同目的。庭审中，原、被告均同意解除双方于2018年9月1日签订的《琼中驾校租包合同》，予以照准。庭审中，被告认可共收到原告20万元，其中10万元是承包金，10万元是定金，目前尚欠原告合计是65153.3元，因此，原告要求被告退还欠款65153.3元的诉讼请求，本院予以支持，超过部分，因原告未能提供证据证实，被告未予以认可，故不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告雷启积、被告琼中县机动车驾驶学校于2018年9月1日签订的《琼中驾校租包合同》；二、限被告琼中县机动车驾驶学校于本判决书生效之日起十日内一次性返还给原告雷启积65153.3元；三、驳回原告雷启积的其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3693元（原告已预交），由被告琼中县机动车驾驶学校负担593元，原告雷启积负担3100元。 双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，挂靠经营是指经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。本案中，雷启积与琼中驾校签订合同，以琼中驾校的名义、培训资质、场地等进行机动车驾驶员培训，并向琼中驾校支付费用的经营形式，符合挂靠经营合同纠纷的法律特征，故本案案由应当为挂靠经营合同纠纷更为恰当，一审法院将案由定为租赁合同纠纷不当，本院予以纠正。 本案的争议焦点为雷启积主张的可得利益是否有事实和法律依据？ 由于驾校培训场地不合法，雷启积无法继续使用培训场地，双方签订的《琼中驾校租包合同》无法继续履行，在双方均同意解除合同的情况下，一审法院予以照准，并无不当，本院予以支持。由于琼中驾校的培训场地不合法，琼中县综合行政执法局于2018年10月9日责令琼中驾校拆除非法用地上的建筑物和其他设施，恢复土地原状并收回土地。2018年12月27日琼中驾校被琼中县交通运输局通知因学校教学场地被县综合行政执法局强制拆除，该校已不具备机动车驾驶员培训条件，要求琼中驾校停止一切招收新学员。因琼中驾校培训场地用地不合法的原因致使合同无法继续履行，琼中驾校存在一定的过错责任，而雷启积作为合同乙方，在签订合同时亦应尽到审慎义务，对琼中驾校的资质、场地等应当尽到注意的义务，其未了解琼中驾校的培训场地用地不合法的情况下，与琼中驾校签订合同，亦有一定的过错责任，其与琼中驾校的过错责任相当。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”上诉人雷启积主张的可得利益损失实质为承包琼中驾校的经营利润损失，经营利润损失应当是收取学员培训费扣除培训各项成本后所得即为经营利润。雷启积在合同签订后招收了学员进行培训，但并未有证据证实2018年9月至12月期间所招收学员均已完成培训取得资格证，其主张该期间平均每月净收入41183.3元并以该基数作为计算可得利益的依据不足，且双方签订合同时未能预见培训场地用地不合法，在合同中并未约定因场地用地不合法导致违约的情况下，违约方需赔偿守约方的可得利益损失，故雷启积请求琼中驾校赔偿其可得利益损失247099.8元，没有合同约定和充分的法律依据，故雷启积的上诉请求，本院不予支持。 综上，上诉人雷启积的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5007元，由上诉人雷启积负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东史 审 判 员 吴罗南 审 判 员 周忠胜 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 苏琳婧 书 记 员 陈梓杰 附：本案适用的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。