河南省商丘市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫14刑终143号原公诉机关夏邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）李伟，男，1982年4月19日出生，汉族，中专文化，农民，住夏邑县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年11月26日被夏邑县公安局抓获，同月27日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。辩护人孙汝辉，江苏金合律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李安，女，1979年4月8日出生，汉族，初中文化，夏邑县教育局职工，住夏邑县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年11月26日被夏邑县公安局抓获，同月27日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，2020年2月25日被夏邑县人民法院取保候审。辩护人齐霁，江苏金合律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈相新，男，1980年12月24日出生，汉族，初中文化，农民，住夏邑县。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2017年7月17日被夏邑县公安局刑事拘留，同年8月1日被取保候审；2018年11月26日被夏邑县公安局抓获，同月28日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。辩护人刘飞，江苏金合律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李旭，曾用名李三可，男，1988年1月27日出生，汉族，高中文化，农民，住夏邑县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年11月27日，被夏邑县公安局抓获，同月28日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，2020年5月26日被夏邑县人民法院取保候审。指定辩护人王**晨、郑佳金，河南华豫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李勋，男，1997年7月6日出生，汉族，初中文化，农民，住夏邑县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年11月26日被夏邑县公安局在青岛市李沧区抓获，临时羁押于青岛市胶州市三里河看出所，同月28日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，2020年8月25日被夏邑县人民法院取保候审。辩护人马剑，河南向东律师事务所律师。夏邑县人民法院审理夏邑县人民检察院指控被告人李伟、李勋、李安、李旭犯寻衅滋事罪、被告人陈相新犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪一案，于2020年1月22日作出（2019）豫1426刑初513号刑事判决。五名被告人均不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员高昕、任琰琰出庭履行职务，上诉人李伟及辩护人孙汝辉、上诉人李安及辩护人齐霁、上诉人陈相新及辩护人刘飞、上诉人李旭及辩护人郑佳金、上诉人李勋及辩护人马剑到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）寻衅滋事犯罪事实1.2014年12月24日19时，被害人洪某2和女友陈某以及洪某1、洪东奎、洪早、洪明明、洪波在火店夜蒲KTV唱歌期间，因洪某2自带啤酒违反店规和被告人陈相新发生争执，被告人陈相新、李旭与洪某2发生厮打。洪某2颈部、额头受伤，李旭耳朵被洪某2咬伤。上述事实有被告人陈相新的供述、被害人洪某2的陈述、证人洪某1、陈某的证言、CT检查报告单等证据予以证实。2.2015年2月24日夜22时，被害人时某在夜蒲KTV南边工地施工时，被告人李伟以工地施工轧坏KTV路面为由，用脚跺坏搅拌机上配电箱及电线。时某报警后，李伟又伙同他人对时某拳打脚踢，时某耳部、膝盖部位受伤。上述事实有被告人李伟的供述、被害人时某的陈述、证人李远岗、王某等人的证言、接处警登记表、受案登记表、伤情确认书等证据予以证实。3.2015年7月22日晚上22时，被害人马某1、张某2、程某2、程某3、贾某在KTV唱歌期间，因包厢没手机信号，调房间时与被告人李伟发生争执，被告人李伟、李安、陈相新、李旭、李勋与被害人发生殴斗。马某1掌骨骨折，额头部位受伤；张某2耳部受伤，鼻骨单侧骨折；程某2鼻孔部撕裂，缝合四针；程某3鼻部、眼部、手部受伤，贾某耳部受伤。经鉴定，马某1、张某2的伤情系轻伤二级，李伟轻伤二级、程某2系轻微伤。2015年8月17日经火店派出所调解，双方达成协议：（1）双方互不追究任何法律责任；（2）李伟向马某1、张某2、程某2、程某3、贾某赔偿医疗费7万元；（3）调解后任何一方不得以任何理由无事生非。上述事实有被告人李伟、李安、陈相新、李旭、李勋的供述、被害人马某1、张某2、程某2的陈述、证人程某3、贾某、赵某1等人的证言、接处警登记表、受案登记表、住院病历、伤情照片、辨认笔录、鉴定意见等证据予以证实。4.2016年8月24日22时，火店不夜城大排档老板史某和员工章某一块到KTV找李伟索要吃饭欠款时，与被告人陈相新发生争执，相互厮打。史某鼻部受伤，经鉴定为轻微伤；陈相新胸部受伤，经鉴定为轻微伤。2016年8月30日经火店派出所出警后，史某与陈相新、李伟自愿达成协议，李伟给付被害人史某5000元，史某不再追究陈相新、李伟的任何刑事、民事责任。上述事实有被告人李旭、李伟、李勋、陈相新的供述、被害人史某的陈述、证人章某的证言、接处警登记表、受案登记表、协议书、收条、视听资料等证据予以证实。5.2017年2月10日22时，张某5（小名张坤），张某4，张某3、傅某、杨某、张老七（外号）酒后到夜蒲KTV999房间唱歌，找了四个陪唱女。因将包间马桶弄坏，被告人陈相新与张某5发生争执。被告人李安到现场劝说时被张某5掐住脖子、扯着头发按倒在地上，李伟、张某1、李大可与对方发生厮打。后李安、张某3、张某4、张某5经鉴定，均为轻微伤。上述事实有被告人李伟、李旭、陈相新、李案的供述、被害人张某3、张某4、张某5的陈述、证人傅某、杨某、张某1的证言、伤情照片、法医学人体损伤程度鉴定书、视听资料等证据予以证实。6.2017年4月10日晚上22时，被害人刘某1、马某2、刘某2、丁某1、丁某2、韩某唱到火店夜蒲KTV唱歌。在等房间时，因马某2将被告人李安的父亲李彦增误认为服务员，李安与马某2发生争吵，后又与刘某1发生厮打。2017年4月15日经陈相新调解，李安赔偿马某2、刘某15000元，得到谅解，双方互不追究刑事、民事责任。上述事实有被告人李安的供述、被害人刘某1的陈述、证人马某2、韩某唱、程某1等人的证言、辨认笔录、伤情照片、协议书、收条、处警经过、视听资料等证据予以证实。7.2017年5月3日下午15时，李某2在夜蒲KTV门前垃圾桶捡剩饭时，与被告人李伟发生争执，李伟跺李某2的三轮车，又朝李某2脸部打一巴掌。上述事实有被告人李伟、李安的供述、被害人李某2的陈述、协议书、收到条、辨认笔录、照片、视听资料等证据予以证实。8.2018年2月7日下午15时20分，康洁公司员工赵某4和蒋靖良、郭彦奎到火店乡一锅香饭店检查时，发现公用垃圾桶在饭店门口放着，因让饭店老板李某1买垃圾桶，发生争执。李某1的哥哥李伟辱骂赵某4，引起双方对骂。后李某1与赵某4达成协议，互相谅解。上述事实有被告人李伟的供述、被害人赵某4的陈述、证人赵艳奎、李某1等人的证言、协议书等证据予以证实。（二）非法拘禁犯罪事实2016年10月至2017年7月17日，被告人陈相新在火店KTV任经理期间，以店内管理为由，长期控制被害人徐某（小宝）的人身自由。2017年4月的一天，徐某借机逃跑，被陈相新追至帆顺驾校一楼至二楼楼梯角处，徐某无路可跑，从该窗户处跳下，导致腰部受伤。后被陈相新带至KTV，继续控制其人身自由。上述事实有被告人陈相新、李安的供述、被害人徐某的陈述、证人赵某3、牛某、曹某1等人的证言、夜蒲KTV佳丽管理制度保证书、现场图照片、逃跑路线图等证据予以证实。原审认为，被告人李伟、李安、陈相新、李旭、李勋逞强耍横，随意辱骂、殴打他人，致人轻伤、轻微伤，其行为构成寻衅滋事罪；陈相新非法限制KTV内服务员的人身自由，其行为构成非法拘禁罪。根据本案事实情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百三十八条、第二十五条、第六十九条之规定，判决：1.被告人李伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；2.被告人李安犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；3.被告人陈相新犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月；4.被告人李旭犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；5.被告人李勋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。李伟上诉称：原判认定第3起，时隔3年多才对被害人伤情鉴定，对鉴定意见有异议，且矛盾由被害人引发，该起不构成寻衅滋事罪，即使构成犯罪，也应定性为故意伤害罪。辩护人提出：原判认定的第3起事实不清，证据不足，李伟不构成寻衅滋事罪，该起应不予认定。1.证人赵某1、赵某2证言相对客观，足以证实马某1一方故意挑起事端，且对矛盾激化负有主要责任；2.案发时间为2015年7月22日，时隔3年半才对马某1等人伤情鉴定，鉴定为陈旧伤，该陈旧伤无法确定系该起打架事件造成，可能是案发之前或者案发之后至鉴定期间形成，无法排除合理怀疑；3.即使认定李伟有罪，也应定性为故意伤害罪。李安上诉称：不构成寻衅滋事罪，原判认定的第3起事实错误。1.其仅在场，未参与打架；2.矛盾由马某1等人引发；3.涉案伤情鉴定系3年后作出，无法排除合理怀疑，得不出伤情由该起打架事件造成的唯一结论。请求宣告无罪。辩护人提出：1.李安事后到达现场并报警，现有证据不能证实李安参与原判认定的第3起打架事件；2.涉案伤情鉴定3年后作出，无法排除合理怀疑。请求宣告李安无罪。陈相新上诉称：1.没有非法拘禁被害人徐某，不构成非法拘禁罪；2.没有参与原判认定的第3起打架事件，被害人引发打架，事出有因，涉案伤情鉴定3年后作出，对鉴定意见有异议。请求宣告无罪，即使认定有罪，原判量刑也过重。辩护人提出：1.陈相新作为KTV工作人员，出于正常的管理，没有非法拘禁徐某，不构成非法拘禁罪；2.原判认定的第3起滋事，赵某1、赵某2的证言能够证实被害人马某1、张某2等人引发矛盾，马某1、张某2等人有过错；陈相新并未与马某1、张某2打斗，只是与程某3撕扯，马某1、张某2的伤情并非陈相新造成；涉案伤情鉴定3年后才作出，无法排除合理怀疑，即使构成犯罪，该起也应定性为故意伤害罪。综上，原判认定事实不清、证据不足，陈相新不构成非法拘禁罪、寻衅滋事罪。李旭上诉称：原判认定的第3起滋事，其事后达到现场，没有参与打架，涉案伤情鉴定3年半后作出，对鉴定有异议，不构成寻衅滋事罪。即使构成犯罪，量刑重。辩护人提出：原判认定的第3起滋事，李旭事后到达现场，未参与打架，伤情鉴定时间为2018年，时隔3年才鉴定，无法排除合理怀疑。请求宣告李旭无罪。李勋上诉称：1.原判认定的第3起滋事，马某1等人挑起事端，且涉案伤情鉴定3年后才作出，无法排除合理怀疑。2，量刑重。辩护人提出：原判认定的第3起打架事件，李勋不构成寻衅滋事罪。1.马某1等人挑起事端，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款“矛盾由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外”的规定，该起不应定性为寻衅滋事罪，原判适用法律错误；2.李勋一直处于挨打状态。3.涉案伤情鉴定程序违法，不能作为定案证据使用，且三年后作出鉴定，无法排除合理怀疑。商丘市人民检察院认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经本院二审查明的事实与原判一致。原审法院当庭组织对相关证据进行了举证、质证。经本院依法审查，予以确认。针对上诉理由及辩护意见，根据本案事实、证据和相关法律规定，本院评判如下：1.关于上诉人陈相新是否构成非法拘禁罪的问题。经查，2016年10月至2017年7月，陈相新以KTV店内管理为由，长期控制被害人徐某的人身自由，2017年4月，徐某借机逃跑，被陈相新追赶，无奈从帆顺驾校一楼至二楼楼梯窗口跳下，导致腰部受伤的犯罪事实清楚，有被害人徐某的陈述、证人赵某3、牛某、曹某2、蔡某的证言等证据予以证实，足以认定。陈相新非法拘禁他人人身自由，其行为构成非法拘禁罪。2.关于原判认定第3起滋事是否构成寻衅滋事罪的问题。经查，该起犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。理由如下：①涉案伤情鉴定意见可以作为定案证据使用。该起滋事行为发生后，被害人马某1、张某2、程某2次日即在医院治疗、拍片，经诊断马某1右手第五掌骨基底部骨折，张某2右侧鼻骨粉碎性骨折，程某2左鼻部上颌额突骨折，由于公安机关对此事进行调解，未及时作出鉴定，但涉案2018年12月的3份鉴定意见检材充分、鉴定程序合法，可以作出定案证据使用。②陈相新供述其与程某3厮打，KTV方参与打架的还有李伟、李安、李勋、李旭，被害人张某2陈述其被李伟等人殴打，程某3证实其被KTV的老板娘李安等人殴打，被害人张某2辨认出李伟、陈相新，被害人马某1辨认出李伟、李勋，且五被告人对在现场的事实予以供认，结合在卷其他证据，足以证实五被告人参与该起打斗。③关于被害人马某1等人是否有过错的问题。经查，证人赵某1、赵某2虽证实马某1等人与李伟等人有几句争吵，但李伟等人即对马某1等人进行殴打，导致矛盾升级，马某1等人对引发矛盾没有过错。④李伟等人因一言不合即殴打被害人，表现为逞强争霸、争强斗狠的主观心态，造成二人轻伤二级、一人轻微伤，五被告人的行为构成寻衅滋事罪。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵宇明审判员  李远魁审判员  崔召选二〇二〇年九月二十八日书记员  苏尚文