广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初11738号原告（反诉被告）：广州罗漫股权投资基金管理有限公司，住所地广州市天河区华夏路****之二（仅限办公用途）。法定代表人：冯伟恒。委托诉讼代理人：吴桂龙、赖志明，均系广东骏森濠律师事务所律师。被告（反诉原告）：广州鑫纳健康养老服务有限公司，住所地，住所地广州市白云区沙太路**之**iv>法定代表人：刘丽娜。委托诉讼代理人：马国，男，1970年10月4日出生，系被告职员。原告（反诉被告）广州罗漫股权投资基金管理有限公司与被告（反诉原告）广州鑫纳健康养老服务有限公司合同纠纷一案，本院于2020年4月27日受理后，公开开庭进行了审理。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，独任制审理。广州罗漫股权投资基金管理有限公司的委托诉讼代理人吴桂龙，广州鑫纳健康养老服务有限公司的法定代表人刘丽娜及其委托诉讼代理人马国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州罗漫股权投资基金管理有限公司（以下简称罗漫公司）向本院提出诉讼请求：一、鑫纳公司继续履行2019年10月10日签订的《私募基金发行融资委托协议书》；二、鑫纳公司支付融资委托服务费用300万元。事实和理由：2019年10月10日，罗漫公司与鑫纳公司签订《私募基金发行融资委托协议书》，鑫纳公司委托罗漫公司代理运作收购“广东康慈脑退化病医院（以下简称康慈医院）”投融资事宜，协议对双方权利义务进行了约定。协议签订后，罗漫公司做了大量工作，项目推进过程中，罗漫公司多次与鑫纳公司联系，要求鑫纳公司提供项目推进需要的资料清单并书面发函，但鑫纳公司一直未回复及提供相关资料。目前鑫纳公司仅支付了300万元服务费，剩余300万元至今未支付。广州鑫纳健康养老服务有限公司（以下简称鑫纳公司）辩称，鑫纳公司从未听到罗漫公司提起其与中募资产管理有限公司（以下简称中募公司）签订的委托协议，经查询，中募公司从未发行与康慈医院有关的私募基金产品；鑫纳公司已通过微信、电子邮件等形式将罗漫公司要求的关于康慈医院的材料发送给对方，但罗漫公司自签订《私募基金发行融资委托协议书》起未开展任何实质性工作；《私募基金发行融资委托协议书》属无效合同。鑫纳公司在答辩期内提起反诉，诉讼请求如下：一、确认《私募基金发行融资委托协议书》无效；二、罗漫公司返还鑫纳公司发行费300万元及相应的手续费、利息378732.62元；三、罗漫公司承担本案受理费。事实和理由：根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条的规定，各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记并报送基本信息。经查询，罗漫公司没有依法进行基金管理人登记，取得基金管理人登记证书，其在此情况下仍与鑫纳公司签订《私募基金发行融资委托协议书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该协议应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同撤销后，罗漫公司应将取得的300万发行费返还给鑫纳公司。罗漫公司自身存在过错，故应当赔偿鑫纳公司损失，即筹措发行费所产生的手续费及利息。罗漫公司辩称，《私募基金发行融资委托协议书》合法有效，不属于法律规定的无效合同；鑫纳公司提出的因筹措发行费支出的相应费用，属于其自身业务问题，该部分费用应由鑫纳公司自行承担，且其大部筹措资金属于银行借贷再由自然人转贷，应属违法；即使案涉协议被认定为无效，应扣减我方已退还给鑫纳公司的247000元。经审理查明：罗漫公司系于2017年6月6日登记设立的有限责任公司，登记股东为骆漫婷、刘生虎、冯伟恒、李兆艳。2019年10月10日,罗漫公司与鑫纳公司签订《私募基金发行融资委托协议书》，约定甲方（鑫纳公司）需要收购医院项目并续建、运营而进行融资；乙方（罗漫公司）愿意协助甲方运作相关投融资事宜，甲方愿意委托乙方代理运作相关投融资事宜。第一条、委托事宜及方式。1.甲乙双方同意，甲方将委托乙方以发行私募投资基金的方式对其计划收购标的设立专项定投基金，为项目续建、运营而进行融资，融资总金额最低为人民币贰亿元。具体的融资时间、融资额度根据甲方提供的具体用款计划见附件。2.双方在本协议签定后甲方按乙方要求将其所有乙方所需的资料提供给乙方。并且甲方必须利用自有资源优势按乙方要求配合乙方的融资行为。第二条、投资收益及风险分配。3.本协议签订后一个工作日内甲方支付600万至乙方账户，作为此次基金的发行费，乙方提供相应发票给甲方记账。该费用为乙方为甲方所发行的私募基金进行整体项目资料准备，对甲方项目进行多方面包装、出具相应文件资料、相关机关办理基金产品（有限合伙）备案所有程序等。第四条、承诺和保证。2.乙方是依法注册并在中国境内合法存续的基金管理有限责任公司，乙方保证具有签署本合同的合法主体资格。3.乙方承诺如本次融资总额没有达到10000万人民币以上，则乙方在本协议生效日起30个工作日内全额返还甲方支付的融资费用。上述协议签订后，鑫纳公司向罗漫公司共支付服务费用300万元，具体情况如下：2019年10月23日鑫纳公司向罗漫公司转账29万元，同日通过法定代表人刘丽娜向黄立玮转账21万元，10月30日通过案外人于文亮向罗漫公司分两次共转账30万元，11月5日通过案外人于文亮向罗漫公司转账29万元，11月6日通过案外人刘克寒向罗漫公司转账191万元。罗漫公司主张，其于2019年10月27日与案外人中募公司签订《私募基金发行委托协议书》，载明：鉴于1.甲方（罗漫公司）有符合发行私募基金的资金与项目资源，因公司正在进行股改不能及时在基金业协会进行基金管理人资格报务，基于项目运作机会与时间成本考量，愿意委托中募资产发行匹配甲方资源的基金产品。2.乙方（中募公司）愿意协助甲方运作相关基金发行事宜，甲方愿意委托乙方代理运作相关基金发行事宜。第一条、委托事宜及方式。1.甲乙双方同意，甲方将委托乙方以发行私募投资基金等的方式对有基金需求业务而进行投融资。具体的融资时间、融资额度根据甲方提供基金方案为参考，见附件。2.双方在本协议签定后甲方按乙方要求将其所有乙方所需的资料提供给乙方。并且甲方必须利用自有资源优势按乙方要求配合乙方的私募基金发行行为。罗漫公司主张其曾将委托中募公司发行私募基金及签署合同事宜告知，鑫纳公司对此不予确认，罗漫公司亦未提交相应证据予以证明。罗漫公司主张，其曾以快递方式向康慈医院发出《关于核实广东康慈脑退化病医院函》，核实《法律尽职调查报告》的真实性及有无与与鑫纳公司达成收购文件等；向鑫纳公司发出《关于尽快提供广东康慈脑退化病医院资料清单函》，要求鑫纳公司提供融资申请、还款计划、财务报表等相关资料。鑫纳公司称，上述地址均系邮寄至鑫纳公司的住所地，且由于疫情期间处于公司未营业，故没有收到上述材料。罗漫公司陈述，为履行案涉《私募基金发行融资委托协议书》，其公司工作人员曾外出各地寻找资金端，并提交了部分餐费、交通费的票据予以证明。鑫纳公司对此不予认可，其认为上述材料无法证明其系因履行案涉协议而产生。罗漫公司确认，截至庭审之日，其仍未取得私募基金管理人的金融牌照，且案涉基金产品仍在发行筹备阶段。鑫纳公司确认其在签订协议时未核实罗漫公司有无相应资质。鑫纳公司主张，其一，为支付本案所涉的服务费，其向案外人借款并支出手续费和利息，该费用应由罗漫公司承担。其二，鑫纳公司积极配合罗漫公司，履行约定的提供文件材料的各项义务。其三，双方对接过程中，主要由罗漫公司的股东骆漫婷与鑫纳公司一方对接，骆漫婷曾承诺于一周内筹集一亿并交付给鑫纳公司，但骆漫婷未依约履行，相关证据显示骆漫婷已是失信被执行人。后双方口头达成新协议，即约定融资金额调整为一亿元，服务费变更为300万元。因双方未签订新协议，双方再次协商由罗漫公司退款，且骆漫婷已实际退款22万余元。鑫纳公司提交以下材料予以证明：一、《借款协议》，借款人为刘丽娜（甲方），出借人为范红宇（乙方），载明甲方因经营资金周转需要，向乙方申请借款，借款金额为1999000元，借款期限为2019年11月6日至12月6日，另一条款又约定借款期限为10年，手续费为借款总金额的3%，借款利率为1.13。罗漫公司对该协议的三性不予认可。二、微信聊天记录（“康慈医院项目核心群”、骆漫婷与刘丽娜的微信聊天截图、骆漫婷与马国的微信聊天截图等），鑫纳公司的法定代表人刘丽娜及职员马国先后在微信中发送“资产清查审计报告”“股权激励协议书（康慈）”“广东康慈脑退化病医院运营方案”“广东康慈审计报告”“医生聘用合同书”等材料。骆漫婷曾向刘丽娜、马国作出“2亿的资金已经落实”“可以一个到账”等表述。罗漫公司对该证据的真实性予以确认。三、微信及银行转账记录，拟证明罗漫公司的退款情况。鑫纳公司主张骆漫婷向于文亮银行转账20万元，通过微信向刘丽娜转账37000元。罗漫公司辩称，除上述款项外，骆漫婷曾向刘丽娜银行转账1万元，如果确认合同无效，上述款项均应从退还款项中予以扣除。以上事实，有《私募基金发行融资委托协议书》《私募基金发行委托协议书》、去函、《借款协议》、转账凭证、微信聊天记录及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，从事证券基金业务具有很高的市场准入标准，为规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，维护证券投资基金和资本市场的稳定和健康发展，开展上述业务的商事主体依法应具备从事证券基金活动的相关金融许可资质，并受国家金融管理机构的监督管理。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第二条“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动…”，第八十九条“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况”，第九十条“未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动…”，以及中国证券监督管理委员会《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条“各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记…”等规定，罗漫公司作为鑫纳公司委托的私募投资基金发行方，其理应在协议签订前即具备经登记的私募基金管理人资质，但截至庭审之日，其仍未取得上述管理人资格，违反双方委托协议书关于主体资格的约定，更违反法律法规的强制性规定，双方签订的《私募基金发行融资委托协议书》依法应属于无效合同。此外，鑫纳公司提交的微信聊天记录显示其多次向罗漫公司相关人员提交补充协议、审计报告等文件，罗漫公司主张鑫纳公司怠于履行上述义务，与事实不符。据此，罗漫公司主张继续履行该协议并要求鑫纳公司支付委托服务费用，于法无据，本院予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还…有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，鑫纳公司要求罗漫公司退还已支付的发行费用300万元，合法合理，本院予以照准。罗漫公司通过骆漫婷向鑫纳公司相关人员退还的237000元，需在应退总额中予以扣除。至于罗漫公司主张的骆漫婷转给刘丽娜的1万元，鑫纳公司对此不予确认，罗漫公司提交的转账记录未显示交易时间和收支账户名称，亦无银行或其他金融机构的盖章，经本院释明，其拒绝提供进一步证据证明支付情况，其应承担举证不能的法律后果，本院对罗漫公司关于该笔款项已支付的主张不予确认。综上，罗漫公司共需返还鑫纳公司发行费2763000元。至于鑫纳公司主张的手续费及利息。根据上述《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因鑫纳公司在协议签订前未主动审核罗漫公司的资质，未尽审慎义务，自身存在过错，导致的损失应由其自行负担。另，鑫纳公司未提交证据证明上述手续费及利息已实际发生并支付，故本院对其该项诉讼请求依法予以驳回。由于罗漫公司占用上述资金，确给鑫纳公司造成一定资金占用的损失，因此罗漫公司应自鑫纳公司提起反诉之日即2020年8月17日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准支付利息至实际清偿之日止。综上，依据《中华人民共和国证券投资基金法》第二条、第八十九条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认广州罗漫股权投资基金管理有限公司与广州鑫纳健康养老服务有限公司于2019年10月10日签订的《私募基金发行融资委托协议书》无效；二、于本判决生效之日起五日内，广州罗漫股权投资基金管理有限公司向广州鑫纳健康养老服务有限公司返还发行费2763000元并支付利息（利息以2763000元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准自2020年8月17日支付至实际清偿之日止）；三、驳回广州罗漫股权投资基金管理有限公司的全部诉讼请求；四、驳回广州鑫纳健康养老服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费30800元，由广州罗漫股权投资基金管理有限公司负担；反诉受理费16914.93元，由广州鑫纳健康养老服务有限公司负担3082.53元，广州罗漫股权投资基金管理有限公司负担13832.4元并于本判决生效之日起五日内迳付广州鑫纳健康养老服务有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  傅贤珍二〇二〇年九月三十日书记员  蔡 瑾