北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初60678号原告：楼祺。委托诉讼代理人：马廷德。委托诉讼代理人：顾蕾。被告：中国工商银行股份有限公司北京九龙山支行，住所地北京市朝阳区广渠路**。法定代表人：夏栋杰，行长。委托诉讼代理人：李响。委托诉讼代理人：阮越。原告楼祺（以下简称原告）与被告中国工商银行股份有限公司九龙山支行（以下简称被告）侵权责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人马廷德、顾蕾，被告之委托诉讼代理人李响、阮越到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告财产损失800万元；2.判令被告赔偿原告利息（以800万元为基数，按中国人民银行同期存款利率，计算自2014年2月28日起至实际给付之日止）。事实和理由：2014年，被告工作人员赵*以被告的名义向原告推荐理财产品，原告在被告工作人员的推介下，基于对被告的信任，购买了两笔理财产品，被告工作人员帮原告办理了该两笔理财产品的所有购买手续，帮助原告对外转账共计800万元。现该两笔理财产品均被确认为非法集资，给原告造成了严重损失。经中国银行业监督管理委员会北京监管局办公室调查确认，被告对此存在监管失职的过错，故对于原告的经济损失应当承担赔偿责任。现原告为维护自身合法权益，诉至法院。被告辩称，不同意原告的全部诉讼请求。首先，原告投资项目为北京金丰厚利投资管理中心（有限合伙）发行的安徽马鞍山市金家庄区上湖安置房小区A2组团项目和湘潭睿丰投资管理中心（有限合伙）发行的中储粮醴陵购销公司“移城建郊”项目贷款，此两个项目既非被告自主发行，亦非被告代理销售的理财产品。被告仅为转账交易的结算银行，不是投资行为的合同相对方。其次，原告主动要求被告工作人员为其推荐行外投资产品，被明示风险后，仍然片面追求高息。投资产品由原告自主选择，相关手续均由原告亲自办理。再次，被告并未对原告实施侵害行为。推荐行为系赵*出于私人原因帮助原告联系投资机构，并非履行被告职务的行为，亦不构成表见代理。复次，根据相关刑事判决书，原告投资的项目目前正处于资金追缴状态，是否形成损失目前并不确定。即使损失确定，因原告投资行为与被告无关，被告亦不应承担责任。最后，被告多次组织工作人员进行风险培训，管理过程中并不存在过错。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月28日，原告通过被告龙腾支行营业场所内网吧机向湘潭睿丰投资管理中心（有限合伙）转账499.99万元。同日，湘潭睿丰投资管理中心（有限合伙）向原告发放了《优先级有限合伙人确认书》，载明：湘潭睿丰投资管理中心（有限合伙）作为中储粮醴陵购销公司“移城建郊”项目贷款（以下简称移城建郊项目）之合伙企业，收到了原告的入伙金额500万元，合伙企业期限为18个月，自2014年2月28日正式计息，并于每季度末月的第20日后五个工作日内支付利息。2014年3月4日，原告通过被告龙腾支行营业场所内网吧机向北京金丰厚利投资管理中心（有限合伙）转账300万元。2014年3月12日，北京金丰厚利投资管理中心（有限合伙）向原告发放了《合伙企业实缴出资确认书》，载明：原告已于2014年3月4日认购了北京金丰厚利投资管理中心（有限合伙）发行的“安徽马鞍山市金家庄区上湖安置房小区A2组团项目”（以下简称A2组团项目），并收到原告从中国工商银行转入的300万元作为实缴合伙企业出资额。资金起息日为2014年3月5日开始起息，投资期限为12个月，年化收益为实现12%，投资收益及本金将于付息日及到期日后10个工作日内分配。2017年7月31日，北京市朝阳区人民法院作出（2016）京0105刑初1662号刑事判决书，查明事实为，2013年9月至2015年5月间，王栋以投资“马鞍山市金家庄区上湖村安置房项目”为由，以北京同鑫汇投资基金管理有限公司的名义与马鞍山苏杭置地发展有限公司合作，利用有限合伙的形式发行基金、承诺返本付息，向社会公众非法募集人民币23975万元；以投资“马鞍山-国家电网项目”为由，以北京同鑫汇投资基金管理有限公司的名义与安徽中杭股份有限公司合作，利用有限合伙的形式发行基金、承诺返本付息，向社会公众非法募集人民币8348万元，并据此判决王栋犯非法吸收公众存款罪，责令王栋退赔投资人的经济损失（名单另附）等。投资人名单中有原告姓名。该案审理中，经核算，截至2016年8月18日，原告收到返还本金48万元，未返本金252万元。该判决现已生效。经与本院执行庭核实，截至2020年6月29日，王栋未返还原告上述本金。2017年9月21日，上海市虹口区人民法院经审理作出（2017）沪0109刑初685号刑事判决书，查明事实为，2013年11月27日，上海睿谷资产管理有限公司、王炜成立湘潭睿丰投资管理中心（有限合伙）。王炜在上海睿谷资产管理有限公司未获得金融业务许可证的情况下，通过委托理财公司推广、拨打电话、口口相传等方式向不特定公众宣传湘潭睿丰投资管理中心（有限合伙）的移城建郊项目，招揽不特定投资人入伙湘潭睿丰投资管理中心（有限合伙）成为有限合伙人，并向上述投资人承诺10.5%至12%保本付息的高额回报，并据此判决上海睿谷资产管理有限公司、王炜犯非法吸收公众存款罪，非法吸收的公众存款予以追缴等。上海睿谷资产管理有限公司、王炜不服一审判决，上诉至上海市第二中级人民法院。2017年11月8日，上海市第二中级人民法院经审理作出（2017）沪02刑终1262号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。该案审理中，上海沪港金茂会计师事务所有限公司受上海市公安局虹口分局委托，对上述案件的案值进行鉴定后出具沪金审财[2017]司会鉴字第S015号《司法会计鉴定意见书》，载明原告投资年化利率为12%。另外，对于原告投资金额部分，鉴定意见为，原告投资金额为499.99万元，返还金额938630.16元，差额为4061269.84元。经本院与上海市虹口区人民法院核实，截至2020年7月3日，上海睿谷资产管理有限公司、王炜未返还原告上述差额。2017年7月24日，中国银行业监督管理委员会北京监管局办公室向原告出具了《关于对楼祺反映问题回复的函》，载明：“关于来信反映中国工商银行北京九龙山支行客户经理赵*向你推介产品的问题。经核查，来信反映的移城建郊项目和A2组团项目两款产品不是中国工商银行发售，赵*对你购买上述理财产品起到推介作用。赵*作为该支行下属龙腾支行的客户经理，工作期间向客户推介非中国工商银行发售的理财产品，表明该支行和龙腾支行对员工行为管理有效性不足。我局已责令中国工商银行北京市分行进行内部问责。”2018年8月21日，中国银行业监督管理委员会北京银监局向原告做出了编号为[2018]69号的《北京银监局依申请公开政府信息答复意见》，该意见书中关于对投诉事项的相关调查情况载明：经核查，赵*于2012年8月至2014年11月，任工行北京龙腾支行个人客户经理，于2016年3月提出辞职申请，并于2016年6月正式离职。经调查谈话，赵*承认向您介绍了上述产品，但未参与合同签订及购买过程，由您自行联系第三方公司人员并签订协议，自行操作网银转账。我局调阅您账户明细，该账户2014年2月28日和3月4日通过网上银行分别跨行汇款499.99万元、300万元，与投诉材料反映的购买2笔理财业务转账时间及金额基本相符。上述两笔转账的操作终端号为龙腾支行营业场所内网吧机的系统识别码。根据《银行营业场所风险等级和防护级别的规定》（GA38-2004）规定，营业场所监控资料的保存期不应少于30天。您购买产品的时间为2014年2月，距我局调查核实时间已逾3年，相关监控资料已过保存期限，我局在投诉核查过程中未取得当时销售及转账过程的录音录像。关于理财产品购买经过，原告表示，2014年初，原告将其位于北京市东城区的平房院子出售，售房款为1300万元。2014年2月26日，第一笔售房款500万元汇入原告名下中国工商银行账户内。次日，原告接到中国工商银行95588短信，载明“如有理财需求，可找被告理财经理赵*”。同日下午，原告来到被告处，见到身着工装、佩戴工牌的赵*。经赵*推荐，原告当日购买了被告发行的价值500万元的保险产品。次日，第二笔购房款800万元到账后，在赵*的帮助下，原告在被告处办理了网上银行、U盾；并经赵*推荐，分别购买了价值为500万元的移城建郊项目及价值为300万元的A2组团项目。购买过程中，虽然赵*未向其出示关于理财产品的任何材料，但基于对中国工商银行的信任，原告还是依赵*要求、经赵*操作，购买了以上两个理财产品。2014年2月28日下午两点十八分，赵*协助原告通过龙腾网点支行网吧机向湘潭睿丰投资管理中心（有限合伙）转账499.99万元；2014年3月4日下午两点十五分，赵*协助原告通过龙腾网点支行网吧机向北京金丰厚利投资管理中心（有限合伙）转账300万元。被告陈述事情的经过为，2017年，原告向监管部门投诉时，其才知晓赵*向原告推荐理财产品事宜。经电话沟通，赵*告知被告，原告系赵*客户，2014年2月，原告经赵*推荐购买了价值500万元的保险。后，赵*另向原告推荐了该行其他理财产品，但原告认为收益不高。赵*提示原告，行外理财产品虽然收益较高，但风险也大。原告即询问赵*，能否向其推荐行外理财产品。因当时赵*有一个朋友在做相关产品，便将该朋友介绍给原告。此后，原告在麦当劳自行签署了相关协议。审理中，本院依原告申请，向中国银行保险监督管理委员会北京监管局调取了其作出“赵*作为中国工商银行北京九龙山支行的客户经理，工作期间向客户推介非中国工商银行发售的理财产品，表明该支行对员工行为的管理有效性不足”意见的基础材料。中国银行保险监督管理委员会北京监管局向我院提交了原告转账明细、被告出具的“说明”及其约谈赵*的“谈话工作底稿”等材料。其中，“说明”的主要内容为：原告两笔转账均发生于龙腾网点支行网吧机；“谈话工作底稿”的主要内容为：赵*述称，原告为赵*客户，对其工作比较满意，于2014年2月经其介绍，购买了价值500万元保险。后，原告有800万元售房款，故要求赵*推荐理财产品。赵*推荐了本行的理财产品，但原告认为该行理财产品收益较低，要求赵*另行推荐。赵*提示原告风险后，遂向原告推荐了他的同学，由其同学与原告自行联系。双方联系后，原告在其家附近的麦当劳签署了上述两个项目的合伙协议。审理中，被告提交了原告于2013年2月24日购买的90万元、名称为“工银7天理财A”基金的记录，2014年1月21日在被告柜台购买价值500万元、名称为“工银薪金宝货币”基金的记录，欲证明原告了解购买被告自有产品流程及程序。原告对此不予认可，表示其只于2014年2月27日在被告处购买过价值500万元的保险产品。被告另提交2015年4月2日拨打原告电话（号码为：13681******）的录音，欲证明原告在进行诉争投资交易前后均明确知晓其所投资交易的理财产品并非被告发行，且在上述交易发生后，被告主动回访时，原告未对赵*的个人推介行为提出任何质疑。录音显示，被告工作人员询问号码为“1368147****”机主，该行客户经理或者其他人员在服务过程中，是否推荐过通过汇款的方式购买理财公司或者投资顾问的产品，对方（男）答复称，因为原告不在，我也说不清楚。被告工作人员继续询问称，通过汇款方式，没有哈？对方答复称，没有。原告对此不予认可，表示被告未提交拨打记录，且不能确定接听电话主体是否为原告爱人。审理中，被告提交“中国工商银行北京市分行个人客户经理承诺书”、学习记录等材料，欲证明其履行了对员工的监管职责，不存在过错。经查，原告操作上述转账时，赵*为被告理财客户经理，其于2016年6月自被告处辞职。另查一，北京市公安局朝阳分局依法侦查王栋涉嫌非法吸收公众存款罪期间，2016年1月8日，经北京市公安局朝阳分局组织，赵*代原告与北京同鑫汇投资基金管理有限公司签订《协议书》，并于当日向北京市公安局朝阳分局出具谅解书。原告表示，其未向赵*出具过相关委托书。另查二，龙腾支行系被告下属单位，无独立法人主体资格。本院认为，基于当事人的诉讼请求、答辩意见，本案的争议焦点是：1.赵*推介行为是否构成职务行为；2.如赵*推介行为不构成职务行为，被告是否存在其他侵权行为及原告是否存在自身过错；3.原告投资损失的具体数额。针对争议焦点一，本院认为，首先，原告购买价值500万元保险系赵*为其提供的理财服务；其次，王栋非法吸收公众存款罪案发后，亦由赵*代原告签署了《协议书》《谅解书》；再次，考虑到大额转账的难度及转账的时间、地、地点*协助原告办理上述事项具有高度盖然性；最后，中国银行业监督管理委员会北京监管局业已认定赵*存在向原告推介非中国工商银行发行的理财产品之违规行为。上述事实能够形成闭合的证据链，本院据此有充分理由相信系赵*在工作时间、工作地点向原告推介了本案所涉两个理财产品。赵*的上述行为应否认定为职务行为，应从行为的内容，行为的时间、地、地点合，行为的名义以及行为的受益人、是否与用人单位意志有关联等因素综合考虑。本案中，赵*虽在工作时间、工作地点向原告实施了推介行为，但推介的理财产品并非为被告发行、销售，推介行为不仅不利于增进和维护单位利益，反而与被告的利益明显相悖，且在推介过程中并未向原告出示任何有关被告授权的相关材料。因此，赵*的推介行为既未获得被告的授权或许可，其目的也非为了被告的利益，并不属于执行工作任务而实施的行为，不构成职务行为。针对争议焦点二，本院认为，原告在交易过程中的片面追求高息，缺乏对自身资金安全的风险防范意识是其损失惨重的主要原因。本案中，原告虽然年近七十，但是具有在银行购买理财产品和办理各类业务的经验，风险防范的意识和银行业务流程的熟悉程度理应高于常人。特别是本案所涉投资金额近千万元，亦决定原告在选择投资产品、追求高额投资收益的同时，对其资金安全更加不应忽视。但是，原告在签约流程和资金流向与其购买被告正规销售的理财产品完全不同的投资交易面前，事前没有对相关投资向被告进行必要核实和查证，事中在赵*未出示任何关于理财产品的材料即径行购买，事后也未对资金走向和实际用途提出过质疑和异议；并且在被告电话回访原告是否进行过大额转账投资时，原告亦含糊答复，未对赵*的推介行为提出任何质疑，可见原告对资金安全的风险防范意识非常淡薄。因此，原告购买本案所涉两个理财产品，并非仅因具有银行工作人员职务身份的赵*向其推介，很大程度上是因原告轻信赵*，以及涉案两个理财产品所约定的高息所吸引的后果，相应的责任应由其自行承担。与此同时，随着金融创新和银行业自身的发展，银行自营或代售的金融产品推陈出新、种类繁多。金融产品的专业性、复杂性也使得普通民众无法轻易搞清弄懂，加之部分银行职员职业道德缺失、法律意识淡薄，违法犯罪致使近年来“飞单”事件频频爆发、屡禁不止，给投资者造成了极大损失，也对银行业的整体信用和声誉带来负面影响。因此，将风险防范的责任全部归诸于投资者不仅不利于消除“飞单”隐患，对投资者也有欠公平。考虑到银行业对客户具有安全保障的法定义务，为了适应新形势，银行应当制定更加完善的业务规范，着力加强内部管理和创新风控措施，保障工作人员更加严格地遵守工作流程和操作规范，力求尽到最大的注意和风险提示义务。而从被告在本案中提交的证据来看，其内部排查和风控措施力度不够，对员工日常履职行为缺乏有效的监督和管理，对其员工赵*在职期间不当推介行为没有及时发现处理，亦对原告通过网吧机转出高达近千万元款项的异常行为未能及时跟进了解。同时，被告亦未举证证明其对“飞单”交易采取了有针对性、有实际效果的防控措施，也没有举证证明在营业场所显著位置张贴或以其他有效方式对投资者进行了必要的“飞单”风险教育和提示。因此，被告没有尽到严格内部管理义务，致使工作人员违规推介存在高风险的、非本行发行销售的理财产品，对原告投资损失亦存在一定程度的过错，应当承担相应的侵权责任。鉴于双方分别存在过错，本院综合分析双方过错大小及造成损害结果的原因力，酌情认定原告就其投资损失自行承担70%的责任，被告就原告的投资损失承担30%的责任。针对争议焦点三，根据本案查明的事实，原告实际投资本案所涉两个理财产品共计799.99万元，后收回本金共计1418630.16元（其中，A2组团项目返回本金48万元、移城建郊项目返还本金938630.16元），未返还金额共计6581269.84元（其中，A2组团项目未返回本金252万元，移城建郊项目未返还本金4061269.84元）。现原告作为刑事案件的投资人，已按相应刑事判决书向刑事犯罪人追赃，但因犯罪人在服刑期间且无可供执行的财产，导致原告的投资损失目前无法以追赃的方式填平、弥补，故本院据此认定原告的投资损失为未返还金额6581269.84元及相应利息。需指出的是，本案与王栋及上海睿谷资产管理有限公司、王炜犯非法吸收公众存款罪刑事案件之间虽有牵连，但并不属于同一法律关系，原告有权选择或同时通过民事诉讼程序抑或刑事追赃退赔程序追究相关责任主体的侵权责任并获得损失填补。相关犯罪人的不法行为固然是造成原告损失的根本原因，应对给原告造成的全部损失承担终局责任，而被告也理应为其未尽到安全保障义务承担相应的民事责任，其承责后有权再行向最终责任人追偿。综上，本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中国工商银行股份有限公司九龙山支行于本判决生效之日起七日内赔偿原告楼祺经济损失一百九十七万四千三百八十元九角五分；二、被告中国工商银行股份有限公司九龙山支行于本判决生效之日起七日内赔偿原告楼祺利息损失（以一百二十一万八千三百八十元九角五分为基数，按中国人民银行同期同档次存款基准利率标准，计算自二〇一四年二月二十八日至实际履行之日止；以七十五万六千元为基数，按中国人民银行同期同档次存款基准利率标准，计算自二〇一四年三月四日起至实际履行之日止）；三、驳回原告楼祺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元，由原告楼祺负担50850元（已交纳33900元，余16950元于本判决生效之日起七日内交至本院），由被告中国工商银行股份有限公司九龙山支行负担16950元（于本判决生效之日起七日内交至本院）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  高 磊人民陪审员  崔振长人民陪审员  王国贤二〇二〇年九月二十九日书 记 员  胡琪汶