广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2975号 上诉人（原审被告）：柳州市建筑工程集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市桂中大道**东方百盛******，统一社会信用代码：91450200198601011P。 法定代表人：钟丽清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾华林，广西金柳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍德松，广西金柳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西建业勘察设计有限公司，住所地广，住所地广西壮族自治区钦州市文峰南路**信用代码：91450700201143171B。 法定代表人：陈明，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈剑，柳州市中大法律服务所。 原审被告：韦智勇，男，1970年9月23日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司（以下简称柳建公司）因与被上诉人广西建业勘察设计有限公司（以下简称建业公司）及原审被告韦智勇建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2018）桂0204民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人柳建公司的委托诉讼曾华林、伍德松，被上诉人建业公司的委托诉讼代理人陈剑、原审被告韦智勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人柳建公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回建业公司对柳建公司的诉讼请求;二、本案一审、二审诉讼费用由建业公司承担。 事实与理由： 一、原审法院适用法律错误。建业公司以其与柳建公司之间存在工程分包合同关系为由，起诉主张工程款；原审法院适用法律错误，进而导致本案法律关系定性错误。 二、本案已超过诉讼时效期间的抗辩，应当判决驳回建业公司的诉讼请求。 三、关于本案的鉴定程序、鉴定范围问题。原审法院违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》及相关司法鉴定程序法律规定，为此鉴定结果存在问题。 四、原审适用法律错误，导致举证责任分配不当，进而导致本案法律关系定性错误。建业公司以其与柳建公司之间存在工程分包合同关系为由，起诉主张工程款。建业公司应当对其主张的工程分包合同关系的存在承担举证责任。建业公司在一审中以《基坑支护工程分包合同》为依据主张其与柳建公司之间是分包合同关系，但该份合同只有复印件，建业公司在一审中申请出庭作证的证人黄某在出庭作证时陈述合同本身印章非常模糊，且一审法院在2019年4月25日，向案涉工程监理公司的副总经理林小丽做的谈话笔录中，林小丽明确陈述该公司没有这份合同。 即使合同成立，建业公司作为主张工程款的一方，还应当证明其按照合同的约定，履行了包工包料的合同义务，但纵观本案证据，建业公司并未提供任何证据证明其购买了案涉工程所需要的建设材料，根据权利义务对等原则，就算合同成立，在建业公司不能证明其按照合同约定，履行了相应义务的情况下，建业公司的主张也不能得到支持。 一审法院在认定双方均未能提交直接的证据证实案涉工程的分包形式的情况下，一审法院应当驳回建业公司的诉讼请求，但一审法院应用逻辑推理和日常生活经验，免除本应属于建业公司的举证责任。 就本案来说，是工程分包还是劳务分包，关键是包工包料，还是包工不包料，建业公司未能提供其在施工过程中购买建筑材料的单据或者支付材料款的凭证，证实其包工包料。本案中，建业公司购买建筑材料的事实对本案法律关系性质的认定有重大影响。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，该待证事实的举证责任在于建业公司，而建业公司对该待证事实以购买材料的相关票据因时间久远，部分材料商未出具正式发票为由，至今未提交证据证明该截事实，建业公司实际已经是举证不能，应承担举证不能的法律后果。但一审法院却将该截事实的举证责任转移给柳建公司，不符合法律规定。 退一步来说，一审法院在认定本案的法律关系为工程分包的情况下，也应当支持柳建公司提出的本案已超过诉讼时效期间的抗辩，理由如下：案涉《基坑支护工程分包合同》第9.3条约定，根据建设工程司法解释一第20条规定，根据这一规定，结合建业公司在一审提交中的证据，证据名称是竣工结算总价，建业公司在2015年7月10日，已经提交结算文件，柳建公司在约定的时间内，未审核和批准，又未提出书面异议，按照合同的约定，案涉已于2015年7月完成结算，双方的债权债务关系，以及债权金额已明确，建业公司于2018年5月22日起诉，无论是按照案涉工程交付使用还是按照完成结算之日，到2017年10月1日，这一时间已经超过当时法律规定的2年诉讼时效期间。 五、在一审法院认定《基坑支护工程分包合同》的情况下，按照该合同第9.3条约定，案涉工程已于2015年7月完成结算，本案不应当再启动鉴定程序，一审法院在案涉工程按照约定已视为结算，工程价款已确定的情况下，违反上述司法解释的规定，启动鉴定程序，又以鉴定结果作为明确案涉工程价款的依据，进而认定本案未超过诉讼时效期间，使得建业公司规避诉讼时效期间的法律规定，对柳建公司不公平。此类案件在经过结算后，即使超过诉讼时效期间，当事人依然可以在诉讼中通过工程造价鉴定，达到以鉴定结果作为确定债权的依据，如此一来，诉讼时效制度将形同虚设。 在建业公司未能举证证明案涉工程是包工包料的情况下，本案即使启动鉴定程序，也应当是就工程劳务部分的费用进行鉴定，而对于物化在案涉工程的建设材料，因建业公司不能证明是其购买，该部分价值应当予以剔除。 一审法院既然认定案涉工程《基坑支护工程分包合同》就应当按照合同第3条扣除管理费、税金的约定，将鉴定结论中的规费税金的部分予以扣除。 被上诉人建业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。柳建公司上诉请求事项没有事实法律依据，请求驳回柳建公司的上诉请求。 原审被告韦智勇述称，其同意柳建公司的上诉意见。 建业公司向一审法院起诉请求：一、判令柳建公司、韦智勇支付工程款1470282.44元（含设计费50000.00元）并互负连带清偿责任；二、柳建公司、韦智勇承担本案诉讼费。一审庭审中，建业公司变更诉讼请求，要求柳建公司、韦智勇支付工程款1415663.86元，其中包含设计费50000元；要求柳建公司、韦智勇支付鉴定费21600元。 一审法院认定的事实：一、案涉当事人主体情况。 建业公司为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为：工程勘察设计（乙级），岩土岩矿测试监测、水文地质勘察，地质矿产勘查，地质矿产勘查，地基与基础工程质量检测屋建筑工程施工总承包（叁级）、地基与基础工、地基与基础工程施工桩、挖孔桩、冲孔桩桩基工程的施工等。柳建公司系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为：房屋建筑工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级、消防设施工程专业承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、机电安装工程施工总承包贰级、建筑幕墙工程专业承包贰级、土石方工程专业承包壹级等。 庭审中，建业公司主张其具有地基与基础工程施工资质，案涉工程为专业的分包工程，须具有相关资质的公司方可承包。柳建公司辩称其具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质，该资质即包含了基础工程施工的内容。 二、关于案涉基坑支护工程的承包形式。 庭审中，双方对案涉基坑支护工程的承包形式存在争议。建业公司主张其为包工包料形式的专业分包，并为案涉工程提供设计。柳建公司认可建业公司为工程提供设计并对建业公司主张的设计费50000元无异议，但辩称建业公司仅为案涉基坑支护工程提供劳务，双方系劳务分包关系。柳建公司表示建业公司联系柳建公司对案涉工程作工程设计，后因建业公司的人员仍在场地，故建业公司表示欲承包施工，因柳建公司的材料都是统一采购，故对劳务分包进行了口头的约定。 建业公司为此递交的证据有：建业公司递交《基坑支护工程分包合同》复印件一份，载明：“发包方：柳州市建筑工程集团有限责任公司（以下简称甲方），承包方：广西建业勘察设计有限公司（以下简称乙方），根据上汽通用五菱汽车股份有限公司西部冲压I线厂房扩建工程需要，甲方将设备基础和废料地沟基坑边坡支护施工分项分包给乙方，为保证甲方和业主所签订施工合同的履约，实现优质、高效、低耗和文明施工的目标，经甲、乙双方协商，特制订本合同，明确各自的责、权、利，共同遵守。一、工程概况：1.1工程名称：上汽通用五菱汽车股份有限公司西部冲压1线厂房扩建工程设备基础和废料地沟基坑边坡支护分项。1.2工程地点：五菱厂区内。二、承包内容、工程量及承包方式2.1承包内容方案设计、施工2.2工程量1-1剖面......3.2承包方式：包工包料。三、合同价款合同工程量原则上以甲方与建设单位、监理单位签证、计算确认的工程量为计算依据。合同总价按建设工程清单计价规范GB50500-2008广西区实施细则为准结算（须经建设单位、监理单位审核确认，按建设单位审定的结算给予总包单位协调管理费，并扣除承包单位管理费、税金后结算给乙方。另加设计费人民币五万元整（含专家论证费）。四、甲方双方工作及责任4.1、（1）甲方驻工地代表名单：陈卫光（2）甲方工作......4.2、乙方工作及责任（1）、乙方驻工地代表名单：韦勇生（2）、乙方工作：组建项目管理机构，组织好劳动力、机械、材料进场......负责提供所有材料，材料必须符合设计和现行规范标准的要求并承担质量责任，并按规定进行现场取样，送有资质的检测单位检验，合格后方可用到工程上......八、工程验收、保修期8.1、乙方所承担的支护工程完工后，由相关检测单位进行抽检（检测费用由甲方负责），检测合格后，配合甲方按国家工程竣工有关规定，整理工程竣工资料和编制竣工验收报告。完成后甲方应在7天内组织有关部分验收。8.2保修期：该工程完工后至地下室施工至±0.00m......九、竣工结算......9.3、结算方式：基坑支护工程验收合格后五天内，乙方向甲方代表提交工程结算。甲方应在收到工程结算后五天内对结算进行审核和给予批准，如超过五天不予审核和批准，又不提出书面异议，则视为对乙方提供的结算予以确认。十、工程款支付10.1、乙方施工人员、设备进场开始施工后三天内甲方付给乙方暂定合同总价30%的预付款。当乙方完成总工程量的50%时，甲方付给乙方至暂时合同总价的40%（扣除预付款)。当乙方完成总工程量的100%时，甲方付给乙方至暂定合同总价的80%。当乙方所承担的支护工程验收合格后，甲方付给乙方至暂定合同总价的95%。余款作为质保金在乙方所承担的支护工程地下室施工至±0.00m后一次性付清......”该合同落款发包人处有柳建公司公章，韦智勇在法人代表或委托代表处签名；承包人落款处有建业公司公章，韦勇生在法人代表或委托代表处签名，落款时间为2011年7月25日。以上盖章、签名均为复印形式。 柳建公司辩称上述合同仅为复印件，对真实性不认可。柳建公司辩称案涉工程由建业公司提供劳务及进行设计，并非包工包料的承包形式，并辩称已经向建业公司支付劳务费430000元。 建业公司主张该合同复印件的来源为案涉工程的监理单位上海同济工程项目管理咨询有限公司的现场监理人员黄某提供。建业公司主张经双方协商达成由柳建公司包工包料方式承包案涉边坡支护工程的一致意见后，将该合同加盖建业公司公章提交给柳建公司予以盖章，但柳建公司一直未将加盖双方公章的合同原件给付建业公司；后向监理单位人员要求，监理单位的黄某向建业公司提供该合同复印件。建业公司申请黄某作为证人出庭。 证人黄某在庭上表示，其在工程后期参与工程，工程的前监理人员为刘新龙，刘新龙没有问现场的管理人员要纸质的分包资料，其参与工程后就问现场的总包公司的一名梁姓资料员要了案涉分包合同复印件，当时是直接拿的复印件。证人表示以其了解和判断，根据其工作经验及工作过程中判断，案涉工程为包工包料，从后期补签的资料和材料报审都可以体现；其表示案涉工程竣工后，是总承包方将结算资料提供给监理方，监理方并不需要看结算资料，只是对总包提供的分包公司是否有资质进行核实。 该院于2019年4月25日向上海同济工程项目管理咨询有限公司广西分公司作谈话笔录一份，该公司表示黄某曾为该公司员工，现已辞职，其曾参与案涉工程，但并非负责人；该公司未存有案涉《基坑支护工程分包合同》，因为监理公司只负责审核分包单位资质，对分包方式不做了解。 建业公司递交其制作的《竣工结算总价》，载明案涉工程结算价为1670282.44元。建业公司递交施工设计图、竣工图一组。建业公司递交电子邮箱收发件截图一份，载明ｌｉｕ×××＠208163.ｃｏｍ于2015年6月9日向220×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的用户发送“基坑支护竣工图.ｄｗｇ”;建业公司递交ＱＱ邮箱收发件截图一份，载明102×××＠ｑｑ.ｃｏｍ用户于2016年2月1日向220×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的用户发送“工程量.ｘｌｓ、西部冲压1线厂房扩建工程.ｘｌｓ、西部冲压1线厂房扩建工程.Ｑｄｙ2”文件。建业公司主张220×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱用户为柳建公司韦智勇，102×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱用户为韦勇生，ｌｉｕ×××＠163.ｃｏｍ邮箱用户为建业公司的委托诉讼代理人陈剑。 庭审中，柳建公司认可在2012年7月即收到建业公司发送的上述材料，对上述邮箱截图的真实性无异议，但认为竣工图的时间为2012年7月，是之前就画好了的图，之后再发给柳建公司是为了提起本次诉讼而发送，是为了索要所谓的工程款而准备的证据，其辩称收件人是何人无法证实，且即使该邮箱收到上述文件，亦不等同于柳建公司实际打开邮件或认可邮件中文件内容。建业公司表示之所以在2015年又向柳建公司发送竣工资料，是因为当时柳建公司正在与发包方结算工程款，柳建公司表示找不到竣工资料，所以让建业公司再次发送竣工资料。柳建公司表示对案涉工程，其与建设方进行验收结算的资料就是根据建业公司的设计图、竣工图递交的。 建业公司递交《深基坑支护专项方案专家论证报告书》1份，载明：“会议地点：冲压车间扩建施工现场办公室；时间：2011年7月20日上午；工程名称：上汽通用五菱汽车股份有限公司冲压车间扩建设备基础和废料沟基坑支护；工程地点：上汽通用五菱汽车股份有限公司厂区内；建设单位：柳州市建筑工程集团有限责任公司；分包（专业施工）单位：广西建业勘察设计有限公司；分部分项目工程概况及专项施工方案设计要点......分部分项工程拟开、竣工时间：计划2011年7月23日-10月24日，总工期3个月；专家论证意见......”，该报告书下方“论证专家会签处”，有“柳州市建筑设计科学研究院招晓、柳州市建筑设计科学研究院罗桂珍、柳州市建筑设计科学研究院谢英、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司梁得初、湖南湖大建设监理有限公司广西分公司邓为民”签名。建业公司递交2011年7月20日的《基坑支护专家评审会议签到表》1份。 建业公司递交《水泥、粉煤灰、砌墙砖、砌块委托检验协议书》1份，载明委托单位为柳建公司，工程名称为西部冲压1线厂房扩建工程，取样人为韦智勇，样品名称为复合硅酸盐水泥，委托单位代表处由“覃宇”签名；建业公司递交《砂、碎石或卵石委托检验协议书》1份，载明委托单位为柳建公司，工程名称为西部冲压1线厂房扩建工程，取样人为韦智勇，委托单位代表处有“覃宇”签名。建业公司表示覃宇为其公司员工。建业公司递交《水泥物理性能检验报告》4份、《砂子检验报告》4份，载明委托单位为柳建公司，取样人为韦智勇。建业公司递交《锚杆及土钉墙支护工程检验批质量验收记录》1份，载明工程名称为上汽通用五菱汽车股份有限公司西部冲压1线厂房扩建工程设备基础和废料地沟基坑边坡支护分项，施工单位检查评定结果处有“陈卫光”签名，监理（建设）单位验收结论处有“刘新龙”签名。 庭审中，双方对案涉工程的材料、设备购买使用情况均未递交相关证据。建业公司表示其购买材料的相关票据因时间久远、部分材料商并未出具正式发票故无法提交；柳建公司表示材料为总工程整体采购，并未区分何部分材料用于案涉边坡支护工程，且因为其工作人员均在现场，施工人领取材料后，用不完就现场收回，故没有材料交接的书面手续。 三、案涉工程涉及款项的支付情况以及工程造价鉴定。 建业公司递交银行明细一份，表示系柳建公司韦智勇向建业公司项目负责人韦勇生账户转账支付工程款。其中2011年8月13日支付50000元、2011年9月3日支付100000元、2012年1月18日支付80000元、2012年9月28日支付20000元。建业公司主张柳建公司共向建业公司支付250000元工程款。柳建公司辩称已向建业公司支付430000元劳务费，并递交现金日记账一组，其中载明2011年8月13日付韦勇生护坡进度款100000元、2011年9月3日付韦勇生护坡工程款100000元、2011年9月付韦勇生护坡队生活费80000元、2011年11月17日付韦勇生护坡费50000元，以上共计330000元。柳建公司辩称除了上述330000元，加上建业公司递交证据中的2012年1月18日支付80000元、2012年9月28日支付的20000元，共计向建业公司支付430000元。建业公司不认可柳建公司的观点，认为现金日记账为柳建公司单方制作，只认可收到250000元工程款，并认为从现金日记账记录的“工程款、进度款”可看出柳建公司承包的案涉工程并非劳务工程。 本案建业公司申请对案涉工程的工程造价进行司法鉴定。广西诚华工程造价咨询有限公司于2020年3月23日作出《建设工程造价鉴定报告》，其中造价鉴定结论：本标的物鉴定造价为1615663.86元（不含养老保险费，不含设计费50000元），其中《单位工程费（计算）汇总表》载明竣工结算价为1615663.86元（分部分项工程工程量清单计价合计1448988.83元+措施项目清单计价合计52659.75元+其他项目清单计价合计1501.65元+规费税金项目清单计价合计173842.16元-养老保险费61328.53元）。其中分部分项工程工程量清单计价中列明人工费为176663.08元。另，本鉴定建业公司预交鉴定费21600元。建业公司以此变更诉讼请求，主张柳建公司向建业公司支付工程款1415663.86元（竣工结算价1615663.86元-已支付工程款250000元+设计费50000元）。 四、案涉整体工程的基本情况。 建业公司申请本院调取《上汽通用五菱汽车股份有限公司采购合同》1份，载明供应商名称为柳州市建筑工程集团有限责任公司，描述及规格处为西部冲压1线厂房扩建工程更改，交付日期为2015年12月31日，含税总计2889345.91元。建业公司申请本院调取《上汽通用五菱汽车股份有限公司合同变更指令单》，载明根据竣工图纸招标文件及所有工程变更申请单进行计算审核后审出合同结算金额为23397497.41元，落款日期为2015年11月19日。上汽通用五菱汽车股份有限公司于2019年8月28日向本院回函，载明基坑支护工程由西部冲压1线厂房扩建工程项目总承包方与实际施工方进行验收，其单位工程档案对基坑支护工程竣工图不作留存。 庭审中，柳建公司认可案涉工程所在的整体工程在2012年9月22日竣工验收，并已交付上汽通用五菱汽车股份有限公司实际使用，建业公司的诉讼请求已超过诉讼时效。建业公司表示案涉整体工程在2015年11月17日结算完毕，其在法院调取上述文件后才得知结算情况。柳建公司表示其与上汽通用五菱汽车股份有限公司的结算不能适用本案案涉工程，认为建业公司的诉讼时效与其与五菱公司的结算没有关联性。建业公司表示本案未超过诉讼时效，因为建业公司与柳建公司诉争的案涉工程至今未进行结算。 五、关于柳建公司韦智勇。 建业公司主张韦智勇与柳建公司系挂靠关系。柳建公司辩称韦智勇为柳建公司的职工，并非挂靠关系，在案涉工程的行为为职务行为。柳建公司递交柳建公司于2015年1月31日作出的《关于与韦智勇同志提前解除劳动合同的通知》1份，载明：“经查，韦智勇同志......2004年8月进入改制后的集团公司工作，劳动合同期至2017年07月31日。该同志与集团公司签订的劳动合同尚未期满，根据《劳动合同法》第三十六条规定，劳动合同于2015年1月31日提前解除”。 一审法院认为，关于本案的争议焦点一：案涉工程的分包形式。双方就分包形式存在争议，建业公司主张为包工包料的专业分包，柳建公司辩称为仅提供劳务的劳务分包。 建业公司、柳建公司双方均认可双方存在分包关系，即双方均为合同相对人，对分包合同应持有相等的举证能力。双方均主张其为案涉工程材料的提供方，则对材料购买、使用的相关资料亦持有相等的举证能力。在双方均未能递交直接的证据证实案涉工程的分包形式的情况下，该院对双方的主张结合庭审查明事实，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小，进行综合认定。在涉建设工程的商事行为中，行为人为追求交易的便捷会忽视证据的收集保存，故不能苛求当事人提供的证据能够百分之百地达到证明“客观真实”的标准，而应综合分析证据的基础上合理评价待证事实成立与否的可能性。如果全案证据显示某一待证事实存在的可能性明显大于其不存在的可能性，在运用逻辑推理和日常生活经验排除相关疑问后，即可以认定该待证事实成立。 该院采信建业公司关于案涉工程的分包形式为包工包料的主张。首先，对建业公司递交的《基坑支护工程分包合同》。该合同仅为复印件，柳建公司不予认可。该院认为，该分包合同虽为复印件，但并非完全丧失证据的证明力，应结合全案证据对该分包合同的证明力综合认定。建业公司申请证人黄某出庭作证，其作为案涉工程监理公司的监理人员，其做出的证人证言具有一定客观性。虽案涉监理公司表示《基坑支护工程分包合同》未在公司档案中，但亦认可黄某作为监理方工作人员参与了案涉工程。在黄某出庭说明了《基坑支护工程分包合同》复印件的来源的情况下，补强了该分包合同的证明力。其次，建业公司递交案涉工程竣工图，证实其为案涉工程的专业分包人。柳建公司认可收到了建业公司绘制的竣工图，亦表示其与上汽通用五菱汽车股份有限公司进行结算时递交的案涉工程图纸即为建业公司提供的竣工图。上汽通用五菱汽车股份有限公司出具的回函中表示其公司并未留存案涉边坡支护工程的竣工图，案涉工程由总承包方与分包方进行验收。故从上述事实可知，若案涉工程仅由建业公司提供劳务，建业公司无需绘制工程竣工图，而柳建公司若作为合同项下施工方，案涉工程竣工图应包含在其与建设方的竣工资料中。再次，柳建公司认可其与2012年即收到了建业公司制作的竣工图，在长达几年的时间内，未对建业公司提出的结算予以肯定或提出异议，不符合日常经验。建业公司递交《水泥、粉煤灰、砌墙砖、砌块委托检验协议书》、《砂、碎石或卵石委托检验协议书》中委托单位代表签字为覃宇，建业公司主张其为建业公司的工作人员，柳建公司对此未举证反驳。建业公司另递交了《深基坑支护专项方案专家论证报告书》，亦载明建业公司为分包（专业施工）单位。建业公司虽未能递交购买材料的原始单据，但柳建公司辩称其为材料提供方亦未能举证证实且未能对材料交由建业公司使用却无需交接记录做合理解释。最后，建业公司为证实其对案涉工程以包工包料的形式予以分包，递交了以上证据予以证明。柳建公司辩称双方以口头方式达成劳务分包，却未递交证据对该辩称予以证明。依上文所述，建业公司、柳建公司作为合同的相对方，就同一合同事项各自主张不同的约定内容，应对各自的主张承担举证责任。根据优势证据规则，建业公司对其提出的事实进行了举证，虽仅提供了《基坑支护工程分包合同》的复印件，但柳建公司若要对此予以反驳，同样应当提供相应的证据，而柳建公司并没有提供相应的反驳证据，故结合建业公司现已提供的上述证据，该院有理由相信建业公司提供的证据更有说服力，更具有相对优势。 关于本案的争议焦点二：本案的诉讼时效。该院认为，虽案涉工程在2015年整体进行竣工验收，但建业公司、柳建公司之间的分包工程并未实际结算。柳建公司在本案中亦否认与建业公司存在包工包料的分包关系，亦不认可建业公司提出的结算意见及金额。柳建公司虽辩称其与建业公司的劳务分包已经口头结算完毕，但未举证证实，该院不予采信。故该院认为在双方未对工程造价进行结算的情况下，即没有明确的付款金额，债权债务关系并没有最终确认。建业公司在本案中申请司法鉴定对案涉工程造价予以评估，故本案并未超过诉讼时效。 关于本案的争议焦点三：柳建公司应向建业公司支付的工程价款数额。本案为包工包料的分包工程，根据案涉鉴定结论，案涉工程造价为1615663.86元，未包含50000元设计费。柳建公司虽对案涉鉴定的结论存在异议，但未能举证证实案涉鉴定存在可以重新鉴定的法定情形。柳建公司辩称已向建业公司支付430000元劳务费及设计费，但其递交的现金日记账仅为柳建公司单方制作，建业公司对此不予认可。故该院采信建业公司的主张，确认柳建公司仅支付250000元工程款。柳建公司对建业公司主张的设计费50000元无异议，故柳建公司应向建业公司支付工程款1415663.86元（竣工结算价1615663.86元-已支付工程款250000元+设计费50000元）。另，建业公司为实现案涉债权，在柳建公司对建业公司制作的结算不予认可的情况下，申请对案涉工程造价进行评估，根据庭审查实情况，柳建公司应向建业公司支付案涉工程款，故柳建公司应向建业公司支付鉴定费用21600元。 关于本案的争议焦点四：柳建公司韦智勇的责任。建业公司主张二柳建公司系挂靠关系，但未能举证证实。从本案证据来看，柳建公司韦智勇仅为柳建公司柳州市建筑工程集团有限责任公司的职工，在案涉工程中为柳州市建筑工程集团有限责任公司的委托代表，故该院对建业公司主张柳建公司韦智勇对案涉工程款承担连带责任的诉讼请求不予支持。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第二十七条、第六十四条、第六十六条、第七十二条、第七十三条、第七十六条的规定，判决如下：一、柳建公司向建业公司支付包含设计费在内的工程款1415663.86元。二、柳建公司向建业公司支付鉴定费21600元。三、驳回建业公司对韦智勇的诉讼请求。案件受理费18033元（建业公司已预交），由建业公司负担669.9元，由柳建公司负担17363.1元并迳付建业公司。 本院二审期间，上诉人柳建公司未向本院提交新的证据，对一审判决认定的事实有以下异议： 1.一审认定柳建公司认可案涉工程验收结算资料是根据建业公司提供的设计图和竣工图的事实有误，柳建公司在一审庭审中陈述案涉工程图是该公司提供。 2.一审遗漏查明以下事实：柳建公司具有“房屋建筑工程施工总承包一级资质”。 被上诉人建业公司对一审判决认定的事实没有异议，但认为一审判决遗漏查明，该公司资质证书载明其具备“地基与基础工;地基与基础工程专业承包叁级&rdquo司向本院提交了以下新的证据： 1.基坑支护施工检查记录，拟证明双方存在专项工程承发包关系，其中施工单位是总包单位柳建公司和分包单位建业公司很明确；分包单位检查人韦勇生，总包单位陈卫光，也《基坑支护工程分包合同》约定的施工现场的项目负责人。施工记录也进一步表明双方存在分部分项工程施工合同承发包关系。记录目的就是为了施工单位依据工程施工记录来进行结算，编制竣工结算图。如果单是劳务承包，作为劳务施工单位，根本没有必要就施工过程中的施工情况进行一一记录。 2.监理工程师通知单，拟证明柳建公司就案涉工程没有施工资质，同时证明双方存在基坑支护专业分包合同关系。 3.建筑钢材委托检验协议书、产品质量证明书、混泥土用钢绞线试验报告，拟证明建业公司就案涉工程施工用材购买并送检的事实，本案就是包工包料的关系。建业公司持有这些材料原件，这一事实恰恰证明本案是包工包料关系。 原审被告韦智勇对一审判决认定事实的意见与柳建公司的意见一致，韦智勇向本院提交了以下新的证据： 1.银行账户清单，拟证明韦智勇分3次代柳建公司向韦勇生转账合计23万元，加上一审查明的19万元共计已将工程劳务费42万元全部支付完毕。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、对建业公司提交的证据1，建业公司提交了证据原件核对，柳建公司对其真实性予以否认，但未能提供相反证据反驳，故本院对该证据予以采信。对于证据2，该证据为监理工程师通知单，但未加盖监理单位的公章或者经工程师签字确认，柳建公司对该证据也不予认可，故本院对该证也不予采信。对于证据3，建业公司提供了证据原件核对，柳建公司对其真实性予以否认，但未能提供相反证据反驳，故本院对该证据予以采信。关于建业公司对一审判决认定事实提出的异议，本院经审查，建业公司施工资质证书记载该公司具有“地基与基础工;地基与基础工程专业承包叁级&rdquoiv> 二、对于柳建公司、韦智勇对一审判决认定事实提出的异议，本院认为，根据一审庭审笔录记载，柳建公司在一审中并未认可其使用建业公司提供的竣工图完成与发包人的结算。一审判决对此认定有误。根据柳建公司工商营业执照的记载，该公司具有“房屋建筑工程施工总承包一级资质”。地基与基础工。地基与基础工程属于建设工程施工分项工程施工总承包资质亦具有建设工程地基与基础工程施工资质。 三、对于韦智勇提交的证据，本院认为，建业公司在一审期间认可韦智勇共向其支付了24万元，韦智勇提供的清单证明其向韦勇生的62×××66账户转入共计为23万元，与建业公司原提供账户明细一致，故该款项应包含在建业公司认可已收到款项之中，不应另行计算，故本院对该证据不予采信。 据此，一审判决认定除上述有误事实之外，其余认定事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，根据当事人的意见，本案的争议焦点为：一、当事人之间就涉案工程系劳务分包还是包工包料？二、建业公司的诉讼请求是否超过了诉讼时效期间？三、涉案工程价款应如何认定，柳建公司是否应支付剩余工程价款。 一、关于当事人之间就涉案工程系劳务分包还是包工包料的问题 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，建业公司主张系对涉案基坑支护工程进行实际施工，承包方式为包工包料。而柳建公司主张建业公司仅为提供劳务施工，施工材料由柳建公司提供。因此，双方当事人争议的关键在于施工材料究竟由哪一方当事人提供。建业公司在二审期间不仅提供了施工记录，还提供了购买施工材料中钢绞线的产品质量证明书原件、涉案工程基坑防护工程的预应力混凝土用钢绞线试验报告原件，再结合建业公司向韦智勇发送涉案基坑支护工程的竣工图等证据，本院认定建业公司完成其举证证明责任。柳建公司虽然主张建业公司施工方式是包工不包料，但其未能提供证据证明涉案基坑支护工程所用施工材料由其提供。故柳建公司应当承担举证不能的不利后果。一审判决认定涉案工程承包形式为包工包料正确，本院对此予以维持。 关于建业公司提供的《基坑支护工程分包合同》是否应予以采信的问题。本院认为，建业公司未提供该合同的原件核对，虽然其在一审期间申请证人黄某出庭作证，但黄某也未能出示原件核对，且其所任职的公司负责人也陈述该公司未保存合同原件，而柳建公司对该合同文本的真实性也不予认可，故本院认为不应采信该证据。现有证据不足以证明当事人之间签订了书面分包合同，但如上所述，当事人之间事实存在工程分包的合同关系。 二、关于建业公司的诉讼请求是否超过了诉讼时效期间的问题 本院认为，诉讼时效制度虽具有督促权利人行使权利的立法目的，但其实质并非否定权利的合法存在和行使，而是禁止权利的滥用，以维护社会交易秩序的稳定，进而保护社会公共利益。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百五十九条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。本案中，当事人建业公司与柳建公司之间未约定书面合同，也未约定付款期限。根据审理查明的事实，涉案工程于2015年11月17日才结算完毕，自此柳建公司才知道其应向建业公司支付工程价款的具体数额，诉讼时效应自此开始计算。建业公司于2016年2月1日向韦智勇发送了电子邮件，再次主张权利，构成诉讼时效的中断,至建业公司于2018年6月12日向一审法院提起诉讼，并未超过三年的诉讼时效期间。 三、关于涉案工程价款应如何认定，柳建公司是否应支付剩余工程价款的问题 关于涉案工程造价的认定问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。本案中，建业公司在一审起诉时提交了《竣工结算总价》主张涉案工程造价为1670282.44元，但柳建公司对此不予认可，双方当事人在诉讼前也未就涉案工程价款达成一致意见。根据法院的释明，建业公司申请司法鉴定，鉴定机构出具鉴定意见认定涉案工程的造价为1615663.86元。一审法院以该鉴定意见作为认定涉案工程价款的依据并无不当。 关于柳建公司是否应支付剩余工程价款的问题。本院认为，建业公司施工的工程已经竣工验收，且经鉴定涉案工程价款也已确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，柳建公司应当承担支付工程价款的责任。扣除韦智勇代柳建公司向建业公司已支付的款项，柳建公司还应向建业公司支付建设工程价款1415663.86元（含设计费用50000元）。一审法院对此判决正确。 关于鉴定费的承担问题。因柳建公司对建业公司制作的《竣工结算总价》及主张的工程价款不予认可，该鉴定费用因柳建公司的抗辩不当所产生的损失，建业公司在一审期间请求柳建公司赔偿该损失，亦符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定。 综上所述，上诉人柳建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17735元（上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司已预交），由上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁立波 审判员  孙 翔 审判员  李 枚 二〇二〇年九月二日 书记员  隋 克