江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1214号上诉人（原审被告）：江西中实建设有限公司，住所地：江西省九江市浔阳区十里大道**，统一社会信用代码：913604001593054987。法定代表人：沈江，总经理。委托诉讼代理人：叶双湖，江西顺合律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹美勇，江西顺合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李伟，男，1970年3月29日出生，汉族，湖南省长沙市望城区人，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：曹建平，江西惟民律师事务所律师。上诉人江西中实建设有限公司（以下至判决主文前简称“中实公司”）因与被上诉人李伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省湖口县人民法院（2020）赣0429民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中实公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并不是导致被上诉人受伤的工程项目施工方，不应承担其受伤的赔偿责任。1、2017年10月18日，上诉人与案外人润发燃气集团有限公司（以下简称“润发公司”）签订了《天然气施工合同》，合同约定上诉人的施工工程以润发公司发出的委托施工任务单为准。合同签订第二天，案外人乔占广与上诉人人签订《工程项目协议书》，乔占广借用上诉人资质承包润发公司的天然气施工工程，在实际工作中乔占广又与案外人余润华合伙承包施工，同时，其两人又借用了其他公司资质承建润发公司的工程项目。润发公司从来没有发出委托施工任务单要求上诉人承建土管小区天然气项目，依据润发公司提供的中实结算清单显示总结算款为661887.8元，润发公司已支付工程款60万元，余款6万多未付，上述款项并没有土管小区的施工款，因此土管小区的施工款并不在润发公司应付给中实公司的账款范围内，足以证明导致被上诉人受伤的工程项目不在中实公司的施工范围内。2、被上诉人是2018年4月15日在湖口县土管小区提供劳务时受伤的，其受伤后，因为乔占广、余润华有润发公司支付的工程款在上诉人账上，所以上诉人共代乔占广、余润华向被上诉人支付了医药费17万元，被上诉人也出具了收条并对上述事实予以确认，也承认不了解该工程是否为上诉人承包的事实。上述事实都足以证明上诉人不是土管小区天然气工程项目的承建主体，所以上诉人不应承担被上诉人受伤的赔偿责任。二、被上诉人的雇主为乔占广、余润华，而不是上诉人，因此赔偿责任不应由上诉人承担。1、乔占广、余润华与上诉人是挂靠与被挂靠的关系，乔占广、余润华借用上诉人的资质承包了润发公司的工程项目，二人是实际施工人，上诉人没有参与润发公司的工程施工。2、乔占广、余润华承包润发公司的相关工程后，雇佣了被上诉人从事工程施工。上诉人是2017年10月18日与润发公司签订案涉合同，而被上诉人早在2016年、2017年就受雇于乔占广、余润华从事润发公司天然气施工工程，2018年过年后也是余润华叫被上诉人过来做事，报酬也是乔占广、余润华发放的，足以证明是乔占广、余润华雇佣了被上诉人从事本案施工工程。三、乔占广、余润华是本案工程的实际施工人，也是被上诉人的雇主、润发公司作为发包方，委托施工任务单是由其签发的，追加乔占广、余润华、润发公司参与诉讼有利于查明案件事实，一审不准予追加乔占广、余润华、润发公司为被告是错误的，属于遗漏当事人，严重违反程序，应当撤销一审判决，发回重审。四、被上诉人没有高空作业资质从事高空作业本身就是错误的。一审中，没有证据证明被上诉人佩戴安全帽、安全带，导致其坠落时没有得到有效的安全防护，所以被上诉人有重大过错，应对其受伤承担全部责任。五、一审判决对被上诉人营养期、护理期认定过长，营养费过高，被扶养人生活费、精神损害抚慰金金额等都不符合法律规定。六、没有证据证明被上诉人是失地农民。被上诉人提供的证据只能证明其母有部分土地被征收，并不能证明被上诉人的土地被征收，因此被上诉人的各项赔偿项目均不能按城镇标准计算。李伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。理由：一、答辩人在天然气管道安装施工过程中受伤，赔偿责任应当由上诉人承担。1、上诉人向案外人润发公司出具授权委托书，明确乔占广和余润华系案涉项目负责人，在负责项目期间产生的权利义务由上诉人承担。答辩人系受乔占广雇佣，乔占广雇佣答辩人的行为系职务行为。2、天然气管道安装对安装公司资质要求特别严格，不允许出借资质。即使上诉人与乔占广签订的《工程项目施工协议书》是真实的，该协议书违反《安全生产法》、《建设法》等法律强制性规定，应属无效合同，上诉人用一个无效的合同抗辩对外承担赔偿责任，于法无据。3、法律法规明确禁止公司出借资质，尤其是特种行为，上诉人以收取挂靠费的形式出借资质，是违反法律规定出借资质应当承担后果。二、湖口土管小区天然气管道案卷工程系上诉人承担和安装。三、答辩人土地被政府征收，属于失地农民，生活来源于城镇，上诉人应当按照湖南省城镇标准支付残疾赔偿金。四、上诉人应当对答辩人遭受的损害承担全部责任。上诉人是在工作中提供劳务受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在完成工作过程中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。五、上诉人只就答辩人眼睛受到伤害进行重新鉴定，对身体其他部位受伤、三期、后续治疗费没有进行重新鉴定，对没有进行司法鉴定的内容视为认可。李伟向一审法院起诉请求：1、请求判决被告赔偿原告各项经济损失合计人民币535686元〔其中：医疗费3000元，住院伙食补助费5850元（50元×117天），营养费6000元（50元×120天），残疾赔偿金366980元（湖南36698元/年×20年×50%），误工费66000元（12月×5500元），护理费27000元（150元/天×180天），被抚养人生活费20886元（母25064元×5年×50%÷3人），鉴定费1800元，交通费1170元（117天×10元），精神损害抚慰金12000元，后期治疗费25000元〕；2、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月18日，润发公司与被告中实公司签订《天然气建设工程施工合同》、《天然气工程ＨＳＥ合同》与《工程质量保修协议书》，被告中实公司承建润发公司指定的湖口县新开发小区、零散别墅小区、零散燃气工程、老小区、居民用户、中压管网及工商业用户建设工程的施工。2017年10月19日，被告授权委托乔占广为该工程的项目经理，并承诺其法律后果由被告承担。2017年下半年始，乔占广雇请原告李伟安装天然气管道。2018年3月21日，被告致函润发公司，解除乔占广的委托，更换余润华为润发工地新任项目负责人，全权接管乔占广的所有事宜。2018年4月15日8时许，原告在湖口县三里街土管小区安装天然气管道过程中不慎从五楼坠落受伤，后入住中国人民解放军第一七一医院住院治疗，于2018年9月5日出院，住院时间共117天。出院诊断为：多发骨折1、Ｃ7椎体爆裂性骨折；2、Ｃ6、Ｔ1、12椎体骨折；3、Ｃ6株突及双侧椎板骨折；4、左股骨远端开放性粉碎性骨折；5、左髌骨开放性粉碎性骨折；6、左胫腓骨下端开放性、粉碎性骨折；7、右股骨远端粉碎性骨折；8、左桡骨远端骨折；9、右尺骨茎突骨折；10、全身多处软组织挫擦伤；11、双眼视乳头水肿；12、双眼视网膜挫伤；13、双眼视神经萎缩。原告受伤后，被告向原告支付了医疗费用17万元，原告自付门诊费用3000余元。2018年11月8日，原告委托湘雅二医院司法鉴定中心对其伤残程度、后期治疗费用、误工期、护理期、护理人数及营养期进行鉴定。同月27日，湘雅二医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为：1、伤残等级分别为视力损伤四级、其他部分骨折损伤级别分别为八级、九级、九级、十级、十级；2、后期治疗费预计约2.5万元或以实际发生为准；3、损伤误工时间为12个月，其中需1人护理6个月，营养期限为4个月。原告为此花费鉴定费1900元。被告对原告视力下降的伤残等级申请重新鉴定，并对原告视力下降伤残等级与本次高处摔落的参与度申请鉴定。2019年6月3日，江西求实司法鉴定中心根据双方协议对上述事项进行司法鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人李伟双眼视力下降与本次外伤存在直接因果关系，参与度为96-100%，2、被鉴定人李伟双眼中度视力损害伤残等级评定为七级。原告原户籍地为湖南省望城区，因原丁字镇政府和新农村建设的需要，原告家庭原有农田全部被征用。原告李伟母亲王运香，1942年8月21日出生，丈夫已过世，生育子女3人。2019年湖南省城镇居民人均年可支配收入标准为36698元，城镇居民人均年消费支出标准为25064元。一审法院认为，乔占广、余润华系被告中实公司授权委托办理湖口润发燃气集团有限公司燃气安装工程的项目经理，其二人以被告中实公司的名义实施的民事法律行为，对被告中实公司当然发生法律效力。被告中实公司抗辩称原告的雇主系乔占广与余润华、故而应追加其二人为被告并承担相应赔偿责任的观点于法相悖，一审法院不予采纳。原告受伤时所施工的湖口县三里街土管小区属老小区，被告称原告受伤时其不是此小区的天然气工程项目承建主体、其不应承担原告受伤的赔偿责任，但被告不能提供证据证明其主张的事实成立。原告李伟系在为被告中实公司从事天然气管道安装工作过程中受伤，被告中实公司不能提供证据证明原告对自己受伤存在明显过错，其应当对原告遭受的全部损失承担赔偿责任。原告受伤时虽为农村户籍，但其家庭农田因政策原因全部被征用，属失地农民，原告要求按其户籍所在地城镇标准计算其残疾赔偿金与被抚养人生活费的请求于法有据，一审法院予以支持。因江西求实司法鉴定中心的鉴定意见改变了原告的伤残等级，故残疾赔偿金以此次鉴定意见的伤残等级确定，原告主张的鉴定费依法应由其自行负担。后续治疗费尚不确定，原告可待实际发生后另行主张。被告关于误工费应计算至定残前一日即2018年11月26日（共计225天）的观点合法，一审法院予以采信。原告不能提供其最近三年平均收入状况，其误工费可参照2019年度江西省城镇非私营单位建筑业就业人员年平均工资60087元标准计算，故其误工费计算为37040元。因被告并未对首次鉴定意见中的营养期与护理期提出重新鉴定，故原告的营养期与护理期按首次鉴定意见确定。营养期4个月，因原告致残，按每天40元计算，营养费为4800元。护理期6个月，按照江西省2019年度城镇私营企业居民服务业就业人员年平均工资标准41444元，护理费为20722元。原告住院117天，住院伙食补助费按每天20元计算，共计2340元。交通费虽未提供票据，但确属必然发生，一审法院酌情支持1000元。结合原告伤残等级，精神损害抚慰金酌情支持10000元。原告主张的门诊费3000元、残疾赔偿金366980元、被抚养人生活费20886元符合法律规定，一审法院依法予以支持。综上，上述损失合计466768元。判决：被告中实公司于本判决生效后十日内赔偿原告李伟损失人民币466768元。案件受理费9156元，原告李伟负担855元，被告中实公司负担8301元。上诉人中实公司在二审中向本院提交湖口县人民法院（2019）赣0429民初116号案件庭审笔录复印件一份，证明目的：1、在该案中被上诉人以相同的事实和理由向湖口县人民法院起诉，法院同意追加乔占广、余润华、润发燃气集团有限公司为被告，在本案中却不同意追加是违反法律规定的；2、证明中实公司与乔占广签订的工程项目施工协议书的真实性，乔占广、余润华是本案工程的实际施工人，也是被上诉人的雇主，上述二人应对被上诉人受伤承担全部法律责任。被上诉人李伟对上诉人提交证据的质证意见：对（2019）赣0429民初116号案件庭审笔录真实性无异议，与本案没有关联性。在本案一审中法院不同意追加乔占广、余润华、润发燃气集团有限公司是符合法律规定的，因为在116号案件中法院已经查明承担责任的主体系上诉人。本院对上诉人提交证据的认证意见：对（2019）赣0429民初116号案件庭审笔录真实性、合法性予以认可，但该案虽追加乔占广、余润华、润发燃气集团有限公司为被告，但该案经审查认为中实公司作为李伟的用工单位，与李伟在工作期间受伤所发生的权利义务关系受《工伤保险条例》调整，李伟应当按《工伤保险条例》的规定处理，故裁定驳回李伟的起诉，并未对案涉纠纷进行实体处理。对上诉人提出该证据证明本案不追加相应被告系违反法律规定的证明效力不予认可。被上诉人李伟在二审中未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。围绕上诉人中实公司的上诉请求，双方二审争议焦点为：中实公司是否应承担被上诉人李伟案涉损失的赔偿责任？经查，2017年10月18日，润发公司与被告中实公司签订相关协议，约定上诉人中实公司承建润发公司指定的湖口县新开发小区、零散别墅小区、零散燃气工程、老小区、居民用户、中压管网及工商业用户建设工程的施工。合同签订后，中实公司先后授权委托乔占广、余润华为案涉工程的项目经理，法律后果由上诉人承担。被上诉人李伟受乔占广雇请安装天然气管道，2018年4月15日在安装天然气管道过程中不慎从五楼坠落受伤。乔占广、余润华系中实公司授权的案涉工程的项目经理，其二人以中实公司的名义实施的民事法律行为，对中实公司当然发生法律效力，中实公司应承担李伟案涉损失的赔偿责任。一审法院判决中实公司赔偿李伟损失人民币466768元，有事实和司法鉴定依据，符合相关法律规定，并无不当。上诉人中实公司提出其不应承担案涉损失赔偿责任的上诉请求，与事实不符，于法无据，本院对此不予支持。综上所述，中实公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8426元，由江西中实建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇二〇年九月二十六日书记员  李 美