甘肃省成县人民法院   民事判决书   （2020）甘1221民撤1号   原告：谢某1，住浙江省乐清市。   委托诉讼代理人：杨某、冯某，甘肃正峰律师事务所律师。一般代理。   原告：谢某2，住浙江省乐清市。   委托诉讼代理人：杨某、冯某，甘肃正峰律师事务所律师。一般代理。   被告：赵某，住浙江省乐清市。   委托诉讼代理人：闫某、马某，甘肃阶州（成县）律师事务所律师。一般代理。   被告：甘肃万商实业有限公司。   法定代表人：谢某3，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：谢某4，现住甘肃省成县。特别代理。   被告：甘肃万商实业有限公司成县分公司。   负责人：谢某4。   原告谢某1、谢某2因赵某与甘肃万商实业有限公司、甘肃万商实业有限公司成县分公司买卖合同纠纷一案，不服本院（2018）甘1221民初1125号民事调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2020年7月17日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢某2及其委托诉讼代理人杨某、被告甘肃万商实业有限公司（以下简称万商公司）委托诉讼代理人谢某4、被告甘肃万商实业有限公司成县分公司（一下简称成县分公司）、被告赵某及其委托诉讼代理人马某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告谢某1、谢某2一并向本院提出诉讼请求：1.依法撤销甘肃省成县人民法院（2018）甘1221民初1125号民事调解书；2.依法判令被告赵某立即向原告谢某1、谢某2腾交位于××县、148号商铺；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年3月，原告与被告万商公司法定代表人谢某3商定向成县人防地下商业步行街项目投资110万元，至分红时双倍返还投资款。原告遂按照双方协商的金额按约定向谢某3交付110万元，但至分红返利时，因被告万商公司无盈利可供分配，故于2015年8月15日将位于××县商铺作价216.711万元抵顶给了原告，并于同日签订了《商铺交付暨经营权买断合同》，被告于2016年2月1日向原告交付了该商铺。因原告常年在浙江老家做生意，无暇管理该商铺，故将该商铺委托被告成县分公司管理并许可对外出租，租金归原告所有。2020年3月，原告因资金需求，预将该商铺抵押贷款，此时却发现该商铺被他人出租，后经被告成县分公司负责人谢某4核实，才得知2018年11月27日，甘肃省成县人民法院以（2018）甘1221民初1125号民事调解书对被告赵某与万商公司、成县分公司买卖合同纠纷一案作出民事调解：“一、甘肃万商实业有限公司、甘肃万商实业有限公司成县分公司于2018年11月30日前将位于××县商铺交付赵某所有，并交付该商铺电卡、水卡。二、2018年12月1日之前所欠物业费及相关费用由甘肃万商实业有限公司、甘肃万商实业有限公司成县分公司承担。三、甘肃万商实业有限公司、甘肃万商实业有限公司成县分公司未履行第二项义务，赵某保留追偿权。”同时，经原告调查，被告赵某与万商公司、成县分公司不存在真实的买卖合同关系，双方之间没有发生放款交付的事实。甘肃省成县人民法院（2018）甘1221民初1125号民事调解书侵害了原告已经购买的房屋所有权。基于以上事实，原告遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百二十一条以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第二百九十五条、第二百九十六条、第二百九十八条之规定，特提起撤销之诉，望判如所请。   被告赵某答辩称，一、被答辩人对涉案财产不享有优先权，撤销生效判决无据。被答辩人于2013年2月出借给谢某3资金110万元，约定其双倍返还投资款实际折价为216万余元，名为投资，实为借贷。双方约定超出了法律关于民间借贷年利率24％的规定，其超出部分无效。被答辩人2015年8月15日的借贷利益上限为：110×（1+2%×27）=169.4万元；与双方约定的店铺价款2167110元不等值。既然是民间借贷，被答辩人还应该证明出借资金为自有资金，否则借贷合同无效。因此，原告主张自己以投资款买店铺使用权缺乏事实依据。依被答辩人的陈述，其购买店铺使用权并没有实际交付对价；双方的协议是一种以物抵债约定，该约定并未实际履行。即使被答辩人与甘肃万商实业有限公司间关于店铺的买卖合同有效，其也只是普通债权，不享有排他的优先权；不具有撤销生效判决的法律依据。二、被答辩人主张对涉案店铺享有权利，无法律依据，根据相关法律规定及最高院的判例，在一房多卖，数份买卖合同均有效的情况，买方都要求继续履行合同的情况下，应按以下顺序履行买卖合同：1、优先履行已经办理产权登记的买卖合同。2、均未办理产权登记的，如果有一方已合法占有房屋，应认定履行已合法占有房屋那一方的买卖合同。都未过户，也都未实际占有，应综合考虑实际付款数额及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等各种因素，公平合理地予以认定。本案中，答辩人的权利应该优先于被答辩人。答辩人与甘肃万商实业有限公司（以下简称万商公司）、被答辩人与万商公司签订的《商铺交付暨经营权买断合同》（以下简称买卖合同）都没有违反《合同法》第52条合同无效的规定，其是合法有效的。虽然被答辩人先于答辩人与万商公司签订合同,但并没有实际占有房屋，万商公司在与答辩人签订买卖合同、收取价款后于2018年12月31日将涉案店铺实际交付答辩人，此后答辩人实际占有店铺，并于2019年11月15日将店铺已出租给他人。三、被答辩人作为第三人主张的权利已经过了诉讼时效。根据《民事诉讼法》第56条的规定，第三人发现生效的法律文书侵害自身民事权利，需要在知道或者应当知道民事权利受到损害之日起6个月内提起诉讼。本案中，2018年12月6日证明店铺属于答辩人的民事调解书已经生效，被答辩人在2020年7月份到法院起诉认为此民事调解书侵害自己的民事权利，时间跨越将近2年时间，答辩人有理由相信被答辩人早知道自己的权利遭受损害，但一直怠于行使权利，维护自己的合法利益，则可以认为其已经放弃了自己的权利与利益。对此，答辩人认为被答辩人因为怠行使自己的权利而导致自己权益受损，应该自己负责。   被告甘肃万商实业有限公司与甘肃万商实业有限公司成县分公司一并当庭答辩称，原告在于2013年3月交给谢某3的钱是投资款，当时约定公司再开业的时候偿还本钱分红，投资款都在谢某3名下，打款的时候店铺还没有开业，房子建成后没钱给原告还本、分红所以就抵给了原告两间店铺。原告投资110万元，投资分红应得220万元，因为没钱就抵了两间店铺。店铺后来全部出租出去了，没有交付给原告。店铺的电卡和水卡均由承租人占有。当时原告没有在成县，2015年10月18日万商公司与原告签订房产折抵投资款合同，合同签订后店铺当时没有实际交付，暂由公司占有。2018年7月30日，谢某3又把房子在兰州处理给了赵某，之后又以诉讼的方式调解给了赵某。现万商公司法人代表谢某3因涉嫌刑事犯罪被逮捕，公司叶处于歇业状态，之前谢某3具体如何办理谢某1、谢某2、赵某的以房抵债的事情，现公司其他人员不知细节。本案如何处理就由法院判决就行了。   原案赵某与甘肃万商实业有限公司、甘肃万商实业有限公司成县分公司买卖合同纠纷一案，经本院主持调解，赵某与甘肃万商实业有限公司、甘肃万商实业有限公司成县分公司达成一致调解意见，本院作出（2018）甘1221民初1125号民事调解书，内容如下：“一、被告甘肃万商实业有限公司、甘肃万商实业有限公司成县分公司于2018年11月30日之前将成县人防地下商业步行街盘旋路146号和148号商铺交付原告赵某所有，并交付该两套房屋的电卡、水卡（办理费用由原告赵某承担）。二、2018年12月1日之前上述两套商铺所欠的物业费及相关费用均由被告甘肃万商实业有限公司、甘肃万商实业有限公司成县分公司承担。2018年12月1日房屋交付之后的物业费及相关费用均由原告赵某承担。三、被告甘肃万商实业有限公司、甘肃万商实业有限公司成县分公司如果未按约定时间交付房屋或虽交付了房屋但未履行上述第二项约定，妨碍原告对上述房屋的正常使用，原告赵某对因商铺及物业费迟延履行所造成的全部损失保留追偿权。四、上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。”该调解书已于2018年11月27日送达双方当事人，并发生法律效力。   本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提供的身份证复印件、被告提供的营业执照复印件，当事人对其真实性及待证事实均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：1.对于原告提交的第一组证据《农业银行转账凭证》1份，证明2013年2月22日，原告给被告法定代表人谢某3指定的账户支付了30万元投资款的事实；《情况说明》1份，证明被告法定代表人谢某3之子谢亮亮代其父收到原告30万元投资款的事实；《农村商业银行的转账凭证》1份，证明2013年3月9日原告再次给被告法定代表人谢某3支付了80万元投资款的事实。被告赵晓益对其真实性、客观性、关联性无异议，但对待证事实有异议，其认为不能证明该笔转账是用于投资还是借贷；被告万商公司及成县分公司对其真实性予以认可；本院认为，该组证据客观真实，本院予以采信。2.对于原告提交的第二组证据《商铺交付暨经营权买断合同》1份，证明被告万商公司至分红返利时无利润可供分配，双方协商后于2015年8月15日将位于××县、148号，建筑面积109.45平方米，以总价款216.711万元抵顶给原告，并签订商铺买卖合同，被告万商公司在出售该商铺时保证该商铺产权及债务清晰，如产生纠纷而给原告造成损失的由被告承担赔偿责任。被告赵某、被告万商公司及成县分公司对该组证据真实性予以认可，本院予以采信。3.对于原告提交的第三组证据《收据》1份，证明被告万商公司认可收到原告案涉商铺的总价款216.711万元。被告赵某对该组证据真实性无异议，仅对待证事实有异议，其认为该证据不能证明实际支付商铺购买款或是转账；被告万商公司与成县分公司对该组证据的真实性予以认可；本院认为，该组证据客观真实，予以采信。4.对于原告提交的第四组证据《谢某4发送给原告其与被告赵某达成民事调解书的微信截图》1份，证明原告于2020年6月29日才知道被告万商公司又将案涉房产再次出售给被告赵某。被告赵某对该组证据的真实性有异议，不予认可，其认为原告谢某2与谢钦钗系堂兄弟关系，对真实性有异议；被告万商公司与成县分公司对该组证据无异议，予以认可；本院认为，该组证据客观真实，本院予以采信。5.对于原告提交的第五组证据《成县人民法院（2018）甘1221民初1125号民事调解书》，证明被告赵某与被告万商公司签订商铺买卖合同的时间是在2018年7月30日，即该时间是在原告购买商铺的三年后，被告赵某自述是向被告万商公司交付的全额现金，完全不符合房产交易的基本规律，存在虚假诉讼的嫌疑。被告赵某对其真实性、客观性、关联性无异议，但对待证事实有异议，其认为因为当时谢某3是失信被执行人，所以交付方式是现金交付；被告万商公司对其真实性无异议，予以认可；本院认为，该组证据系已经发生法律效力的裁判文书，具有公信力，本院予以采信。6.对于被告赵某提交的第一组证据《收据、客户回单、成县人防地下商业步行街合同书》，证明被告万商公司收到被告赵某交付地下商铺款、被告赵某提取款项，被告万商公司与被告赵某就案涉地下商铺使用权交易达成一致并签订合同。原告对收据的其真实性无异议，对关联性有异议，其认为收据不能证明被告赵某实际交付了216万元；对客户回单的真实性、客观性、关联性不予认可，其认为与本案无关；对合同书真实性予以认可，但原告认为，该合同属于被告赵某与被告万商公司恶意串通损害原告合法权益的行为，是非法合同；被告万商公司及成县分公司对该组证据予以认可；本院认为，该组证据客观真实，本院予以采信。7.对于被告赵某提交的第二组证据《民事调解书、铺位交接证明、裁判文书生效确认书》，证明被告赵某对案涉地下商铺进行合法占有。原告对其真实性无异议，但对待证事实有异议，其认为该组证据调解书系在原告未参与的情况下调解，是被告恶意串通损害原告合法权益的行为，谢某3明知2013年将案涉商铺出售给了原告，再次出售损害原告合法权益；被告万商公司及成县分公司对该组证据予以认可；本院认为，该组证据客观真实，本院予以采信。8.对于被告赵某提交的第三组证据《营业执照、收款收据、房屋租赁合同、租金支付截屏、邱瑞霞缴费凭证》，证明案涉146号、148号商铺自交付于被告赵某之后由被告赵某占有、收益，案涉商铺先由被告赵某自己经营，后出租于邱瑞霞经营，被告赵某收取房屋租金。原告对营业执照、收款收据真实性无异议，但认为与本案不具有关联性；对房屋租赁合同的真实性、客观性、关联性不予认可，因原告均不知情；对租金支付截屏、邱瑞霞缴费凭证的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性；被告万商公司及成县分公司对该组证据予以认可；本院认为，该组证据客观真实，本院予以采信。9.对于证人郑某的当庭证言。原告对其中证明被告赵某和被告万商公司签订合同的事实予以认可，对交付216万元现金的事实，不予认可；被告万商公司及成县分公司的委托诉讼代理人认为其不在场、不知情，未发表质证意见；本院认为，证人郑某的当庭证言与本案赵某提交的证据相互印证，形成证据链，客观真实，本院予以采信。   本院认为，案涉《商铺交付暨经营权买断合同》系作为经营权人的甘肃万商实业有限公司将其所享有的房屋经营权，在其经营期限内让与受让方，受让方支付价款的协议。本案中，原告与甘肃万商实业有限公司就甘肃万商实业有限公司位于××县、148号商铺经营权的出让，于2015年8月15日签订的《商铺交付暨经营权买断合同》，系甘肃万商实业有限公司在无力分红返利的情况下签订，合同目的实为“以物抵债”，合同系原告与甘肃万商实业有限公司基于意思自治而签订，合法有效。被告赵某与甘肃万商实业有限公司就甘肃万商实业有限公司位于××县、148号商铺经营权的出让，于2018年7月30日签订的《商铺交付暨经营权买断合同》，系被告赵某与甘肃万商实业有限公司基于意思自治而签订，合法有效。被告赵某与甘肃万商实业有限公司就甘肃万商实业有限公司位于××县、148号商铺经营权于2018年7月30日签订的《商铺交付暨经营权买断合同》后，被告赵某为实现其权利，于2018年11月2日诉至本院，经本院主持调解，赵某与甘肃万商实业有限公司、甘肃万商实业有限公司成县分公司达成一致调解意见，本院于2018年11月27日作出（2018）甘1221民初1125号民事调解书。2018年12月31日，甘肃万商实业有限公司、甘××县、148号商铺交付于被告赵某,现案涉成县人防地下步行街146号、148号商铺由被告赵某实际占有。虽然，原告与甘肃万商实业有限公司就甘肃万商实业有限公司位于××县、148号商铺经营权于2015年8月15日签订《商铺交付暨经营权买断合同》，早于被告赵某，但原告在2015年8月15日签订《商铺交付暨经营权买断合同》后，并没有与甘肃万商实业有限公司实际履行该合同，即甘肃万商实业有限公司未向原告实际交付案涉商铺，案涉商铺仍由甘肃万商实业有限公司实际占有经营，原告并未实际占有案涉商铺，即在无任何权利外观的情况下，作为善意第三人的赵某有理由相信案涉商铺的经营权人为甘肃万商实业有限公司。甘肃万商实业有限公司作为转让方就同一商铺经营权订立了两个转让合同，参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。”的规定，本案中，案涉两份《商铺交付暨经营权买断合同》均有效，但被告赵某已先行合法占有并实际经营了案涉商铺，因此，被告赵某系案涉商铺的经营权人。   综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”的规定，本案中，原告主张本院作出的已发生法律效力的（2018）甘1221民初1125号民事调解书存在内容错误，系赵某与甘肃万商实业有限公司恶意串通，损害了其民事权益，但其无证据证明其主张，故本院不予支持。   依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条，判决如下：   驳回原告谢某1、谢某2的全部诉讼请求。   案件受理费24136元，由原告谢某1、谢某2负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。   审  判 长 王帆棣   人民陪审员 陈晓蓉   人民陪审员 张淑芳     二〇二〇年九月二十八日   法 官 助 理 唐 莹   书 记 员 刘国义