贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0521民初5575号 原告：文道品，男，1974年1月27日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人：吴发琴，贵州神兽律师事务所律师。 被告：贵州盛荣建设工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道教育局****001，统一社会信用代码：91520222MA6weH77EF2M。 法定代表人：彭道红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李斌。 原告文道品与被告贵州盛荣建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月25日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月28日公开开庭进行审理，原告文道品的委托诉讼代理人吴发琴，被告贵州盛荣建设工程有限公司的委托诉讼代理人李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告文道品向本院提出如下诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告向原告返还履约金5万元，并从2019年4月2日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至支付完毕之日止；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2018年11月30日，原、被告签订《大方县2017年第三批及2018年第一批公路交通安全生命防护工程承包合同》约定：被告将其承包的贵州省大方县2017年第三批及2018年第一批公路交通安全生命防护工程中暂计100公里的波形护栏分包给原告施工，原告向被告交纳履约金5万元，完成20公里时被告全部返还给原告。合同签订当日原告便以微信转账向被告交纳履约金19000.00元，于2018年12月3日通过银行转账方式向被告交纳履约金31000.00元。原告按约定对被告承建的羊场镇和凤山乡累计3公里多的波形护栏进行施工后，被告再无实际工程可以交给原告进行施工。原告于2019年4月2日与被告进行工程量统计后便多次要求被告返还履约金5万元，被告拒不返还，故特向人民法院起诉。 被告贵州盛荣建设工程有限公司辩称，原告文道品已经构成了违约，我方拒绝返还原告主张的5万元。原告没有经过我们公司直接和业主方对接工程项目给我公司造成了损失。原告交付的5万元履约金我公司已经退还给吴忠志，把履约金支付给吴忠志的原因是该项目是吴忠志和业主方洽谈的项目，吴忠志谈成项目后由我们公司与业主签订承包合同。 经审理，本院认定事实如下：2018年11月30日，贵州盛荣建设工程有限公司作为甲方，文道品作为乙方，签订大方县2017年第三批及2018年第一批公路交通安全生命防护工程《承包合同》，《承包合同》约定贵州盛荣建设工程有限公司将其承建的贵州省大方县2017年第三批及2018年第一批公路交通安全生命防护工程中暂计100公里的波形护栏分包给原告施工，《承包合同》就工程地点、内容、承包方式、工程量、工期、单价等进行了约定。合同同时约定：文道品在合同签订之日向贵州盛荣工程有限公司交纳合同履约金5万元，按完成20公里结算70%，同时贵州盛荣工程建设有限公司一次性返还文道品交纳的合同履约金5万元。合同签订当日，双方又签订了《违约协议》及《附加协议》，《违约协议》将履约金调整为10万元，先于2018年11月30日交纳2万元，2018年12月2日交纳3万元，待彭道红办理交桩交点工作之日，文道品补齐余下的5万元，逾期不补，由此造成彭道红的一切损失，由文道品承担，彭道红将享有追讨权及向法院诉讼追讨的权利。《附加协议》就贵州盛荣建设工程有限公司指定材料生产厂家、材料单价等事项进行了约定。《承包合同》签订后，文道品通过银行转账及微信支付的方式向贵州盛荣工程建设有限公司交纳了履约金5万元，就合同约定的工程进场施工。2019年4月2日，文道品与贵州盛荣工程建设有限公司通过对文道品施工的工程量进行统计后解除双方签订的《承包合同》。《承包合同》解除后，文道品以贵州盛荣工程建设有限公司未退还其交纳的履约金5万元为由于2020年8月25日向本院起诉。 上述事实，有双方当事人的陈述，原告提供的身份证、《承包合同》、2019年4月2日双方签字确认的文道品工程施工数量统计、银行转账和微信转账记录，被告提供的《违约协议》及《附加协议》等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。 各方当事人之间的争议焦点：1.原告是否违约；2.被告是否应当返还原告主张的履约金及利息；3.被告支付给吴忠志的费用是否属于本案应当返还原告的履约金。 本院认为，文道品与贵州盛荣建设工程有限公司通过签订《承包合同》《违约协议》《附加协议》，贵州盛荣建设工程有限公司将其承建的大方县2017年第三批及2018年第一批公路交通安全生命防护工程承包给文道品施工，文道品按照《承包合同》对合同约定的工程进行施工过程中，经双方于2019年4月2日对文道品施工的工程量进行结算后一致同意解除《承包合同》。按照《承包合同》及《违约协议》的约定，文道品应当交纳履约金10万元，文道品已按照承包合同的约定交纳了5万元履约金，但未按照《违约协议》的约定交纳剩余的5万元履约金，但双方签订的《承包合同已经解除，《违约协议》及《附加协议》属于对《承包合同》的补充约定，在《承包合同》已经解除的情况下，《违约协议》及《附加协议》也同时解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，文道品未按照《违约协议》交纳的5万元履约金不应再交纳，对文道品已经交纳的5万元履约金，贵州盛荣建设工程有限公司应当予以退还。贵州盛荣建设工程有限公司在文道品未按照《违约协议》交纳履约金的情况下，在双方解除合同前未要求文道品交纳，解除合同时亦未要求文道品承担未交纳该履约金的违约责任，双方签订的《承包合同》及《违约协议》也没有约定文道品未按照《违约协议》交纳剩余的5万元履约金时，贵州盛荣建设工程有限公司对文道品此前交纳的5万元履约金不予退还，故对贵州盛荣工程建设有限公司关于文道品违约，对文道品已交纳的5万元履约金不予退还的抗辩意见，本院不予采纳，对文道品要求贵州盛荣建设工程有限公司退还该5万元履约金的请求，本院予以支持。贵州盛荣建设工程有限公司与文道品于2019年4月2日解除双方签订的《承包合同》时，即应当退还文道品交纳的履约金而未退还，根据《中华人民共和国合同》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，文道品因贵州盛荣建设工程有限公司未按时退还该履约金造成的损失为银行贷款利息损失，故对文道品要求贵州盛荣建设工程有限公司承担利息的请求本院予以支持。 贵州盛荣建设工程有限辩称已将文道品交纳的履约金已退还吴忠志，但庭审过程中，贵州盛荣建设工程有限公司未提供已经支付的证据以及其公司向吴忠志支付是依据文道品的指示，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，对贵州盛荣建设工程有限公司的该抗辩意见，本院不予采纳。如果贵州盛荣建设工程有限公司已经将应退还文道品的履约金支付给吴忠志，贵州盛荣建设工程有限公司可以要求吴忠志予以返还。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，判决如下： 被告贵州盛荣建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内，退还原告文道品履约金5万元，并自2019年4月2日起至2019年9月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2019年9月20日起至给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，还应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费525元，由被告贵州盛荣建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期，本判决即发生法律效力。 本判决生效后，如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期届满之起的二年内向本院或被执行人财产所在地的人民法院申请执行。 审 判 员  刘 洁 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  张 艳 书 记 员  雷婷婷