呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2020）内0105民初4879号原告：赛罕区道特奥斯卡娱乐演艺中心，住所地呼和浩特市赛罕区兴安南路驰誉综合楼。经营者：张岩，男,1979年11月24日出生,汉族，现住辽宁省抚顺市望花区营口路**楼****。委托诉讼代理人：李玉凤，呼和浩特市赛罕区人民路法律服务所法律工作者。被告：刘玲，女，住址呼和浩，住址呼和浩特市>委托诉讼代理人：庞志，呼和浩特市法律工作者协会法律服务一所。被告：白志勇，男，汉族，住址山西省，住址山西省临县>委托诉讼代理人：阿如娜、王小鹿，内蒙古启伦律师事务所律师。原告赛罕区道特奥斯卡娱乐演艺中心（简称奥斯卡演艺中心）与被告刘玲、白志勇合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月19日公开开庭进行了审理。原告奥斯卡演艺中心的委托代理人李玉凤、被告刘玲及其委托代理人庞志、白志勇的委托代理人阿如娜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。奥斯卡演艺中心向本院提出诉讼请求：1、判令被告刘玲、白志勇依法给付履约保证金45000元并承担违约金13500元；2、诉讼费用由刘玲、白志勇承担。事实与理由：2019年4月4日，奥斯卡演艺中心（甲方）与刘玲（乙方）签订了《销售合作协议》，约定乙方以个人名义在甲方签约展开销售活动，乙方完成指定的销售指标，甲方给予乙方履约保证金。协议约定，如乙方在协议期内有如下违约行为则以为应全额返还履约保证金并承担违约金；1、协议期未满，乙方单方终止本协议停止开展销售活动达一个月的；2、协议期满，乙方未按约定完成销售指标且甲方不同意延长销售期限的…。在甲方给予以为支付履约保证金的同时签订了《借款协议》，由乙方以借款的形式领取履约保证金，第三条对还款方式约定为“1、若乙方在奥斯卡演艺中心从事销售合作事宜，合作期满1年，具体为2019年4月4日至2020年4月3日，并完成了销售业绩则无须归还该笔借款；2、若乙方有下列情形之一的，甲方有权要求乙方提前全额一次性有息偿还甲方借款：（1）连续合作时间不满1个月；（2）合作关系中途终止…”。第四条中约定了借款利息，即自乙方收到甲方支付借款之日起按年化24%计收利息。同时刘玲出具承诺书，承诺如有违约连本带息一次性归还履约保证金45000元并承担违约金。刘玲领取履约保证金后并没有按照协议约定的内容履行，既没有完成合作销售的业绩，也没有合作期满，现在刘玲已不再与奥斯卡演艺中心合作，擅自中途终止合作，所领取的保证金45000元及违约金至今没有归还。刘玲辩称，一、本案实为个人从事劳务活动，双方签订的销售合作协议和借款协议无论是哪种协议，本质上是刘玲为奥斯卡演艺中心提供服务，演艺中心提前支付了劳务费。二、奥斯卡演艺中心起诉应当提供充分的证据，而现有证据无法证明刘玲在为演艺中心销售期间已完成多少销售量，也无法认定刘玲尚欠演艺中心款项的事实。奥斯卡演艺中心要求返还履约保证金没有法律依据，与事实不符。其提供的证据没有形成完整的证据链，不能充分证明其诉讼请求的依据，应承担不利后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，请求驳回奥斯卡演艺中心的全部诉讼请求。刘玲是为演艺中心提供劳务服务，在其店内做销售其实就是一种劳务服务，45000元是预支的劳务费。因为在销售期间，奥斯卡演艺中心并不给刘玲提供任何的工作收入，那么也就是说提前为刘玲预支了劳务费。白志勇辩称，一、白志勇不承担担保责任，且刘玲不存在违约行为，预支付的报酬应归刘玲所有，应驳回原告的诉讼请求，白志勇的担保范围只是刘玲应赔偿给奥斯卡演艺中心造成损失的部分，并不包括返还劳务报酬这部分。二、本案中刘玲不存在违约行为，且其离职也并没有给奥斯卡演艺中心造成任何的实际损失，奥斯卡演艺中心要求支付的违约金没有事实和法律依据，应依法驳回。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释二第29条第2款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，可以认定为合同法第114条第二款规定的过分高于造成的损失，双方签订的合同中约定承担的违约金是预付报酬的双倍，且诉讼请求中主张的违约金是预付报酬的30%，这明显高于实际造成损失的30%。而且本案中刘玲作为奥斯卡演艺中心的员工一直给演艺中心销售商品，给其创造了很多利润，更不存在给演艺中心造成任何损失的情况。因刘玲的离职也不存在合同约定的违约行为，所以刘玲无需承担违约金。既然刘玲不承担赔偿违约金的责任，白志勇作为对于赔偿部分的担保人，无需承担任何责任。奥斯卡演艺中心的诉讼请求不成立，应依法驳回其诉讼请求。奥斯卡演艺中心围绕诉讼请求提交了1.销售合作协议、收条、承诺书；2.借款协议；3.担保书、销售业绩表等证据，经本院在庭审中调查核实，本院对上述证据的真实性予以确认。刘玲对“销售业绩表”不予认可，但未提交相反证据（比如销售记录表、领取业绩提成的收款记录等可以推算出业绩数额的证据）用以反驳，因此本院不予采信其抗辩意见。刘玲未提交证据。白志勇提交的证据为：1、2020内0105民初4095、4096、4097、4105号案件的传票和起诉状,2020内0105民初4068、4070、4071、4072号民事调解书，2020内0105民初3942、3944、4041号民事裁定书；证明奥斯卡演艺中心在2020年上半年度以偿还借款本金和利息为由在赛罕区法院起诉30余人。现其为规避法律规定，将诉讼请求变更为返还履约保证金和违约金，但并不影响认定其为职业放贷人的认定条件，应认定原告为职业放贷人。该组证据的真实性本院予以采信。2、2020年吉01民终2523、2565号民事判决书。该组证据与本案没有关联性，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月，刘玲到奥斯卡演艺中心从事销售工作。双方于2019年4月4日签订了一份《销售合作协议》，协议期限自2019年4月4日至2020年4月3日止。合作内容为：乙方（刘玲）以个人名义在甲方（奥斯卡演艺中心）签约展开销售活动，甲方给予乙方合适之岗位职称，该岗位职称仅为乙方活动开展使用，不构成其他法律关系。《销售合作协议》另约定如下：三、乙方完成指定的销售指标，乙方须完成的年销售指标为96万元。四、甲方给予乙方履约保证金45000元整，进场甲方支付乙方履约保证金45000元；若乙方在约定期限内未完成年销售指标，则甲乙双方协议期限延长至完成指标为止…乙方的销售回报、浮动收益、业绩中刷卡部分扣点等收益及支付方式由甲乙双方另行签订业绩提成方案。六、乙方所有订位均为预订记录和次日发放的业绩单为准，并按甲方订位流程及相关制度执行。十二、在协议期内，如乙方有以下违约行为，则乙方应全额返还履约保证金，并承担违约金90000元，不足以赔偿甲方损失的，以实际损失计算。1、协议期未满，乙方单方终止本协议停止开展销售活动达一个月的；2、协议期满，乙方未按约定完成销售指标且甲方不同意延长销售期限的…。2019年4月4日,奥斯卡演艺中心（甲方）与刘玲（乙方）另行签订一份《借款协议》，约定借款金额45000元，借款期限自2019年4月4日至2020年4月3日。并约定若乙方在甲方处从事销售合作事宜，在合作期限内完成了销售业绩则无须归还该笔借款，若乙方连续合作时间不满或中途终止合作关系，则提前全额一次性有息偿还甲方借款，即自乙方收到借款之日起按年化24%计收利息。2019年4月4日奥斯卡演艺中心向刘玲支付45000元，刘玲出具收条予以确认。同日，刘玲出具一份《承诺书》，确认其与奥斯卡演艺中心签订了合作协议和借款协议，并承诺“认真履行上述两份协议约定的义务，如有违约，连本带息一次性归还奥斯卡演艺中心借款45000元及违约金90000元”。另查明，白志勇亦在奥斯卡演艺中心从事销售工作。2019年4月4日，白志勇出具《担保书》，确认其担保引进人员刘玲将完全按照《销售合作协议》内容开展工作，如有违规行为，白志勇将确保担保刘玲按照协议内容赔偿全部经济损失，如被担保人未履行赔偿职责，则由白志勇承担协议中涉及的全部经济赔偿。再查明，奥斯卡演艺中心出示的销售业绩表显示，刘玲于2019年4月份在奥斯卡演艺中心工作，在此期间其销售总额为1758元。本院认为，奥斯卡演艺中心与刘玲签订的《销售合作协议》未涉及违反法律法规强制性规定的内容，应为合法有效。双方签订的《借款协议》实际未基于借款事实而产生，其真实目的并非借款，而是为了保障销售工作更好地履行，且《借款协议》约定的金额、期限与《销售合作协议》一致，对于金额的返还条件与《销售合作协议》中约定的返还条件完全一致，因此本院认定《销售合作协议》体现了双方的真实意思表示，而《借款协议》未体现双方的真实意思表示，其实质并非借贷关系。基于此，本案基础法律关系应认定为销售合作关系，而不是借贷关系。因此对于履约保证金的返还以及其后果，应当依据《销售合作协议》的约定而认定，而不应当将《销售合作协议》和《借款协议》的约定同时适用。《销售合作协议》第十二条约定“在协议期内如乙方单方终止本协议停止开展销售活动达一个月的，乙方应全额返还履约保证金，并承担违约金90000元”，该约定与刘玲后续出具的承诺书内容一致，可以认定是双方真实意思表示。依据销售业绩表内容显示，刘玲除2019年4月份以外未做出销售业绩，即刘玲在合作期限届满前已不在奥斯卡演艺中心开展销售活动，且整体销售业绩未达到合同约定的96万元，该情形符合《销售合作协议》第十二条约定的违约条款，据此条款刘玲应返还履约保证金45000元，并承担违约责任。对于违约金数额如何确定的问题，双方虽约定为90000元，但该数额已超出履约保证金本金部分，应予调整。现奥斯卡演艺中心按保证金数额的30%自动调整至13500元，其调整标准并不符合“不得超出实际损失30%”的标准，本院以实际损失即利息损失的1.3倍予以调整。刘玲收取的45000元自2019年4月4日计算利息至起诉日2020年7月1日为共计2300元，该利息损失的1.3倍即2990元。对于本案违约金请求，本院按照2990元予以支持，其余部分不予支持。对于白志勇是否承担责任，本院认为白志勇所担保的内容为“白志勇将担保刘玲按照协议内容赔偿全部经济损失，如被担保人未履行赔偿职责，则由白志勇承担协议中涉及的全部经济赔偿”，而本案请求为返还“履约保证金并承担违约金”，并不存在赔偿经济损失，因此白志勇不应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，并经本院审委会讨论决定，判决如下：一、被告刘玲于本判决生效之日起十日内向原告赛罕区道特奥斯卡娱乐演艺中心返还履约保证金45000元，并支付违约金2990元；二、驳回原告赛罕区道特奥斯卡娱乐演艺中心的其他诉讼请求。如果被告刘玲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费875元（原告已预交），由被告刘玲负担500元，由赛罕区道特奥斯卡娱乐演艺中心负担375元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审判员 王晓霞二〇二〇年九月二十七日书记员 刘国荣利息计算明细本金（元）期间利率%利息（元）