新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2301民初2089号 原告：沈阳远大铝业工程有限公司，住所地辽宁沈阳经济技术开发区**街**。 法定代表人：康宝华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓钧文，四川公生明律师事务所律师。 被告：昌吉市勃涛房地产开发有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市乌伊东路**时代广场******/div> 法定代表人：李春亚，该公司经理。 委托诉讼代理人：罗世福，男，该公司员工。 原告沈阳远大铝业工程有限公司与被告昌吉市勃涛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月21日立案后，适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告沈阳远大铝业工程有限公司的委托诉讼代理人邓钧文，被告昌吉市勃涛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人罗世福到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告沈阳远大铝业工程有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即支付原告工程进度款7047609.86元［37977472.47元（合同总价）×80%－已付款23334368.12元］及自2017年9月16日起至工程款支付完毕之日的资金利息，按照人民银行同期贷款年利率4.75%计算；2．判令被告立即支付原告工程结算款6839554.23元［39180560.12元（鉴定意见价款包括争议部分）×95%-已付款23334368.12元-进度款7047609.86元］以及自2019年3月1日起至工程结算款支付完毕之日的资金利息，按照人民银行同期贷款年利率4.75%计算；3．判令被告立即返还原告履约保证金200000元及自2017年9月23日起至履约保证金退还完毕之日的资金利息，按照人民银行同期贷款年利率4.75%计算；4．本案鉴定费用、保全申请费用全部由被告承担。事实与理由：原、被告于2015年4月30日签订《时代广场CD座塔楼外装幕墙工程施工合同》，合同暂定总价37977472.47元。合同签订后原告按照合同履行了施工义务，工程于2017年6月竣工，并于2017年9月15日经被告的相关部门进行现场验收，结论为已按合同要求安装完成，同时涉诉工程由被告使用至今。原告于2018年1月曾向被告提交涉诉工程结算资料，但被告至今未对涉诉工程进行结算。依照合同第八条规定，被告应在收到竣工资料后6个月内完成结算核对工作，但被告至今未对涉诉工程进行结算。截止2019年2月20日，被告已支付原告工程款23334368.12元，尚余款项未付，履约保证金200000元至今未予返还。 被告昌吉市勃涛房地产开发有限公司辩称，涉案工程双方在施工期间进行验收，但是原告施工存在问题，没有签订验收合同，本工程至今没有验收合格，原告应当将合格的工程交付被告。合同履行过程中原告严重违反工期有关约定，被告多次催促原告赶工完成。原告施工存在质量问题，被告已申请工程质量鉴定。对于已付款，截止2019年1月被告已经支付30254477.69元。按照合同约定达到验收标准才支付工程款80%，原告没有达到验收标准，故仅支付30%工程款。双方约定工程结算完毕并提供全额工程款发票后支付95%工程款，但是原告并未向被告提交任何工程结算资料，且原告仅提供23300000元的发票，双方约定的95%的付款条件未达到。履约保证金有担保性质，原告没有按质按期完成，故第三项诉讼请求不应当支持。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交营业执照复印件一份、法定代表人身份证明书一份、建筑企业资质证书一份、企业信用信息公示报告一份、中标通知书一份、时代广场CD座塔楼外装幕墙工程施工合同一份、电子回单一份、收款收据一份、司法鉴定费缴费通知书一份、易房协议附房券一份，经质证，被告对上述证据的真实性无异议。被告提交（2016）昌州证民字第6007号公证书一份、（2019）新昌证字第188号公证书一份、收款收据五张，经质证，原告对真实性认可，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。 对有争议的事实和证据本院认定如下： 1．原告提交2017年9月15日现场验收单一份，拟证实原告按照合同约定完成施工内容。经质证，被告认为系复印件对该证据的真实性不认可，原告作为施工单位理应持有验收单原件，且双方没有签署工程合格的意见。本院认为，该证据系复印件，且被告有异议，本院对其真实性不予确认。 2．原告提交工程结算书一份，拟证实经原告核算，原告所施工的工程价款为42635291.85元，于2018年报给被告，被告没有确认。经质证，被告认为没有收到该工程结算书，也没有确认。本院认为，该工程结算书系原告单方制作且未经被告确认，本院对原告拟证实的事实不予确认。 3．原告提交自己制作的对账单一份，拟证实截止2019年2月20日被告现金支付原告工程款22634368.12元。经质证，被告认为，除此之外还支付了工程款，本院对原告拟证实的事实结合其他证据进行认定。 4．原告提交网上宣传打印单一份，拟证实原告施工的涉案工程被告于2017年10月已实际使用。经质证，被告对真实性、关联性、合法性均不认可。本院对该证据的真实性不予确认。 5．原告提交移交单、报废材料统计表及材料提料单一组，拟证实原告已完成幕墙框架，后因为设计变更，已完成的部分需要拆除，原告将报废材料及未使用材料向被告进行移交，该部分费用被告应当支付。经质证，被告认为没有被告签章，对该组证据不认可。本院认为该组证据系复印件且被告对此有异议，并不能证实向被告移交材料的事实。 6．被告提交2016年冬季时代广场扫雪费用分摊表一张、时代广场垃圾分摊表一张、时代广场清运垃圾及打扫卫生费用表一张、收条四张、公证清单一张、时代广场垃圾分摊表一张、时代广场排污费分担表两张、现场排污费表两张、裙楼屋面垃圾清运费用分摊表两张、2017年时代广场BCD座垃圾清理分摊表两张，拟证实涉案工程冬季扫雪费、垃圾清运处理、现场排污费均由被告支付，原告应当分担，以及被告为办理6007号公证书支付公证费用600元，上述费用合计66693.57元，原告应当承担。经质证，原告对公证费600元的真实性认可，但认为与本案没有关联性，对其他证据均不认可，对其他费用也均不认可。本院认为，公证费系被告为收集证据而产生的费用，被告要求原告承担没有依据，至于其他费用被告提交的上述证据不能证实双方已经进行确认，故本院对被告拟证实的事实不予确认。 7．被告提交零星工程施工合同书一份、乳胶漆工程情况说明一张及情况说明一张，拟证实原告有些工程没有施工完，供暖期洞口封堵花费8779.79元系由被告支付；因空调机到位，5至24层空调机房刮腻子及刷黑实际由其他单位施工，该费用应从工程款中扣除。经质证，原告对该组证据的真实性、关联性、合法性均不认可。本院认为，该组证据部分系复印件且不足以证实被告拟证实的主张。 在案件的审理过程中原告申请调取时代广场CD座工程竣工验收备案情况，本院调取竣工验收备案表一份，经质证，双方均无异议，本院予以确认。 在案件的审理过程中，原告申请对涉案工程价款进行鉴定，新疆新建联项目管理咨询有限公司接受委托后出具工程造价鉴定意见书一份、针对原告的异议出具回复函一份，经质证，原告对鉴定意见书中工程造价鉴定意见38021645.71元无异议，但认为鉴定意见中所列的争议部分价款共计1158914.51元，也应计入工程总造价中。被告对工程造价鉴定意见38021645.71元无异议，认为鉴定意见中所列的争议部分价款共计1158914.51元不应计入工程总造价中。本院对该组证据的真实性、关联性、合法性予以确认。 在案件的审理过程中，被告提出反诉并申请对D座工程存在的质量问题进行鉴定，新疆宏滙建筑建材检测有限公司接受委托后出具了鉴定报告，原告对此提出异议，并提交了工作联系函等资料，针对原告的异议新疆宏滙建筑建材检测有限公司并出具函两份，后在案件的审理过程中被告申请撤回反诉，故在本案中本院对该鉴定结论及当事人提交的异议资料等不再作认定。 本院经审理认定事实如下：2015年4月20日原告中标被告公司时代广场CD座塔楼幕墙工程。2015年4月30日，原、被告双方签订《时代广场CD座塔楼外装幕墙工程施工合同》一份，合同约定，被告将时代广场CD座塔楼外装幕墙工程发包给原告进行施工，施工范围为时代广场CD座塔楼从裙楼至塔楼顶全部；承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收通过；开工日期2015年5月15日，龙骨完成日期2015年10月20日，2016年完成饰面安装工程；合同暂定总价37977472.47元。合同第七条关于工程款的支付约定为合同签订后，预付款为合同暂定总价的5%；龙骨安装完毕，原告提供相应金额的工程款发票，被告支付至合同暂定总价的25%；饰面板安装完成并达到验收标准（非原告原因造成饰面无法完工的除外），原告提供相应金额的工程款发票，支付至合同暂定总价的80%；竣工结算完毕并提供全额工程款发票后，支付至结算价的95%，留5%质保金，质保期满两年后一个月内一次性无息结清。合同并对质量及品牌要求作了约定。合同签订后，原告进行了施工，施工完毕后，原、被告双方就涉案工程未进行竣工验收，也未进行结算。2018年11月22日被告组织申请办理时代广场C、D座写字楼工程办理竣工验收备案事宜。 原、被告双方对被告通过现金向原告付款23334368.12元的事实无异议。2018年2月11日原、被告双方签订《易房协议》，主要内容为被告向原告交付面值共计6853416元的购房现金抵用券以冲抵工程进度款；被告有权将购房现金抵用券背书转让给第三方。该易房协议第七条约定被告抵给原告的购房现金抵用券，如原告两年内没能转让给第三方或不能自行处理时，原告将购房现金抵用券返还给被告，被告在收到购房现金抵用券7日内，以现金方式支付原告返还购房现金抵用券等额费用，原告不承担任何费用和责任。被告依协议向原告交付价值6853416元的购房现金抵用券，被告主张该6853416元也系被告的已付款，原告主张其两年内未能将6853416元的购房现金抵用券转让或自行处理，此后会将此购房现金抵用券返还原告，故在诉讼请求中未扣减此款款项。 在案件的审理过程中，原告申请对涉案工程价款进行鉴定，新疆新建联项目管理咨询有限公司接受委托后出具工程造价鉴定意见书一份，鉴定结论为时代广场CD座塔楼幕墙工程的工程造价鉴定意见为：38021645.71元。双方当事人对该数额均无异议。双方有争议的也是鉴定意见书中所列的争议项即：1.2016年11月22日CD座屋面报废材料移交单的经济签证造价为434285.58元（此部分造价不包含在总造价中）；申请人认为由于工程变更引起的材料报废后果应由被申请人承担；被申请人认为此部分材料未移交被申请人，且存放在申请人库房内，未见此部分材料，不应计算。是否计取由法院根据案情裁决，如计取，则在鉴定总价中增加434285.58元；2.2016年10月22日观光电梯未使用材料移交单的经济签证造价为724628.93元（此部分造价不包含在总造价中）。申请人认为其已按照原设计图纸将材料采购完成，后由于工程变更造成所采购材料多余，此部分多余材料费用应由被申请人承担；被申请人认为此部分材料未移交给他们，未见此部分材料，不应计算。是否计取由法院根据案情裁决，如计取，在鉴定总价中增加724628.93元。原告针对上述两项争议的未计入鉴定意见的材料款共计1158914.51元提出异议。新疆新建联项目管理咨询有限公司出具回复函，内容为因案情未确定，故其公司不能发表确定意见，由法院根据案情裁决后，其公司可再做补充说明。原告支付鉴定费用280000元。2015年1月22日沈阳远大铝业工程有限公司新能源幕墙分公司向新疆和谐房地产开发有限公司交纳投标保证金200000元。在案件的审理过程中，原告申请对被告的财产采取保全措施支出保全申请费5000元。 本院认为，原、被告双方签订的《时代广场CD座塔楼外装幕墙工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方均应遵照合同的约定履行权利和义务。原告履行了施工义务，被告应当支付相应的工程价款。现双方无异议的工程造价款为38021645.71元。争议的为：原告主张在施工的过程中，原告已将幕墙框架完成，被告要求进行图纸变更造成CD座材料报费，原告将报废材料及观光电梯未使用的材料移交被告，此两部分价款共计1158941.51元应计入工程总造价，被告主张原告并未移交材料，此部分费用不应当计取。本院认为，原告提交的证据不足以证实将上述两部分材料移交被告，故本院对原告主张的将此两部分价款共计1158941.51元计入工程总造价的主张不予支持，涉案工程价款应为38021645.71元，被告应当按此数额向原告支付工程款。关于被告根据双方签订的易房协议向原告交付购房现金抵用券6853416元是否应计入已付工程款问题。原告认为易房协议中第七条约定的其两年内没能转让给第三方或自行处理时，原告可以将购房现金抵用券返还原告的约定，现原告未能处理，后面会将购房现金抵用券返还被告，故不应扣减该款。本院认为，根据原、被告双方签订的易房协议中约定的内容被告用购房抵用券冲抵工程款，原告也接受了被告的购房现金抵用券6853416元，截止诉讼中双方并未就购房现金抵用券是否返还达成一致意见，故该6853416元应计入被告已付工程款。此款加上双方无争议的被告已付款项23334368.12元，被告已付工程款共计为30187784.12元。本案中原告未主张工程价款5%的质保金，仅主张了95%的工程款，故扣留5%的质保金后，被告还应支付原告工程款5932779.3元（38021645.71×95%-30187784.12）。关于原告主张的利息，原告分段按照合同暂定价的80%主张被告支付进度款7047609.86元自2017年9月16日至工程款实际支付完毕之日的利息，及结算款自2019年3月1日至工程款实际支付完毕之日的利息。被告对此有异议。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中原、被告双方在合同中对工程款的支付方式进行了约定，饰面板安装完成并达到验收标准（非原告原因造成饰面无法完工的除外），原告提供相应金额的工程款发票，支付至合同暂定总价的80%；竣工结算完毕并提供全额工程款发票后，支付至结算价的95%。但在实际履行过程中双方并未进行验收也并未进行结算，但实际涉案工程已向被告交付，通过2018年11月22日被告组织申请办理时代广场C、D座写字楼工程竣工验收备案事宜，也能说明原告履行完施工义务，故本院确认应付工程款5932779.3元的利息自2018年11月23日起开始起算至工程款实际支付完毕之日，原告主张的此期间前的利息本院不予支持。因双方对欠付工程价款的利息计付标准没有约定，故本院确认2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告主张被告返还履约保证金200000元及自2017年9月26日至返还之日的利息的请求，本院认为，因该款并非向被告交纳，原告主张被告返还没有依据，本院对原告主张的该项请求不予支持。关于原告因鉴定所支付的鉴定费用280000元由原、被告双方各负担一半即140000元。在案件的审理过程中，原告申请对被告的财产采取保全措施支付的保全申请费5000元由被告承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告昌吉市勃涛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告沈阳远大铝业工程有限公司工程款5932779.3元； 二、被告昌吉市勃涛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告沈阳远大铝业工程有限公司利息（以工程款5932779.3元为基数，利息起止日期自2018年11月23日起至工程款给付完毕之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、被告昌吉市勃涛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告沈阳远大铝业工程有限公司鉴定费用140000元； 四、被告昌吉市勃涛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告沈阳远大铝业工程有限公司保全申请费5000元； 五、驳回原告沈阳远大铝业工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费133554元，由原告沈阳远大铝业工程有限公司负担42540元，由被告昌吉市勃涛房地产开发有限公司负担91014元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  何 辉 审 判 员  艾令起 人民陪审员  王文宏 二〇二〇年九月二十二日 书 记 员  张新丽