安徽省铜陵市铜官区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0705刑初237号 公诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。 被告人张伟，男，1987年5月28日出生于山东省临沂市，汉族，专科文化，无业，住山东省临沂市罗庄区。2018年9月29日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被铜陵市公安局铜官分局刑事拘留，同年10月26日经铜陵市铜官区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。 辩护人查四林，安徽铜鼎律师事务所律师。 辩护人杜万**，山东君正义律师事务所律师。 被告人孙前前，女，1989年5月8日出生于山东省临沂市，汉族，小学文化，无业，住山东省临沂市罗庄区。2018年9月29日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被铜陵市公安局铜官分局刑事拘留，同年10月26日经铜陵市铜官区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。 辩护人孙小玲，安徽铜鼎律师事务所律师。 辩护人薛启刚，山东君正义律师事务所律师。 被告人张利利，女，1983年8月10日出生于山东省临沂市，汉族，中专文化，无业，户籍地山东省临沂市罗庄区，住山东省临沂市罗庄区。2018年9月29日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被铜陵市公安局铜官分局刑事拘留，同年10月26日经铜陵市铜官区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。 辩护人张凯，山东君正义律师事务所律师。 被告人纪彩风，女，1987年9月21日出生于山东省宁阳县，汉族，大专文化，无业，户籍地山东省泰安市宁阳县，住山东省泰安市御驾新苑**。2018年9月29日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被铜陵市公安局铜官分局刑事拘留，同年10月26日经铜陵市铜官区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。 辩护人周毅，安徽宪达律师事务所律师。 被告人周凤凤，女，1993年8月3日出生于安徽省枞阳县，汉族，初中文化，原系铜陵市周文锁城员工，户籍地安徽省枞阳县，住安徽省铜陵市联盟新苑小区******。2018年9月28日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被铜陵市公安局铜官分局取保候审,2020年8月3日经本院决定逮捕。现羁押于铜陵市看守所。 辩护人汪卫平，上海市国雄律师事务所律师。 被告人杨家，男，1988年9月9日出生于安徽省枞阳县，汉族，初中文化，原系铜陵市陵阳不锈钢厂员工，户籍地安徽省铜陵市，住安，住安徽省铜陵市联盟新苑小区******18年9月28日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被铜陵市公安局铜官分局刑事拘留，同年10月26日经铜陵市铜官区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。 辩护人方绍清，安徽良实律师事务所律师。 被告人杨进，男，1987年6月4日出生于安徽省枞阳县，汉族，高中文化，无业，户籍地安徽省铜陵市，住安徽省铜，住安徽省铜陵市9月28日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被铜陵市公安局铜官分局刑事拘留，同年10月26日被取保候审，2019年8月7日经铜陵市铜官区人民检察院决定被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。 辩护人施伟，安徽良实律师事务所律师。 被告人张四清，女，1986年3月3日出生于安徽省枞阳县，汉族，大专文化，无业，户籍地安徽省枞阳县，住安徽省铜，住安徽省铜陵市9月28日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被铜陵市公安局铜官分局取保候审。 辩护人孙志华，安徽铜鼎律师事务所律师。 前前、张利利、纪彩风、周凤凤、杨家、杨进、张四清犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年8月9日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市铜官区人民检察院指派检察员陈远友出庭支持公诉，被告人张伟、孙前前、张利利、纪彩风、周凤凤、杨家、杨进、张四清及其辩护人到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理二次，报请上级法院延期审理一次。本案现已审理终结。安徽省铜陵市铜官区人民检察院以铜官检刑诉[2019]219号起诉书指控被告人张伟、孙前前、张利利、纪彩风、周凤凤、杨家、杨进、张四清犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年8月9日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市铜官区人民检察院指派检察员陈远友出庭支持公诉，被告人张伟、孙前前、张利利、纪彩风、周凤凤、杨家、杨进、张四清及其辩护人到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理二次，报请上级法院延期审理一次。本案现已审理终结。 公诉机关指控:2018年3月，被告人张伟购买搅拌机、荷叶粉、西布曲明等工具和原料在其家中生产尊瘦纯中药减肥胶囊，全部销售给被告人孙前前。被告人孙前前通过销售、宣传，发展下级代理商被告人张利利、纪彩风，被告人纪彩风发展下线代理商被告人周凤凤、杨家。被告人周凤凤、杨家发展下线代理商被告人杨进、张四清。2018年5月7日，被告人杨进购买西布曲明在其家中自行生产减肥胶囊90粒，未及销售。经铜陵市食品药品监督管理局抽样检测，从孙前前、纪彩风、张利利物流快递点、张伟生产窝点所扣押的尊瘦纯中药减肥胶囊，以及从张伟生产窝点所扣押的白色粉末、墨绿色粉末、从杨进处扣押的白色粉末、灰绿色粉末，在石城路扣押物品库房提取的白色粉末，均检出西布曲明，张伟生产窝点扣押白色粉末原料、散装胶囊以及杨进家中扣押的白色粉末均检出酚酞成分。 经审计鉴证，自2018年3月1日至案发，张伟销售金额80.98万元，孙前前销售金额220.49万元，张利利销售金额58.42万元，纪彩风销售金额101.66万元，杨家、周凤凤销售金额135.3万元；自2019年5月7日至5月12日，杨进销售金额3040元，自2018年5月13日至案发，杨进、张四清共同销售金额31.67万元。 针对上述指控，公诉机关向法庭出示了物证，户籍信息、银行流水、德邦物流公司快递服务信息查询表等书证，证人王某1、韩某等人的证言，被告人的供述，铜陵市市场监督管理局《关于涉案产品尊瘦纯中药减肥胶囊认定意见书》、安徽拓维检测服务有限公司、安徽省食品药品检验研究院检测报告、安徽世华会计师事务所涉案金额鉴证报告，电子数据，辨认、勘验笔录等证据，提请适用《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十七之规定，予以判处。 被告人张伟对公诉机关指控的事实辩称：指控销售金额80.98万元中有重复计算的部分，减肥药中含西布曲明成分不明知。其辩护人认为：对公诉机关指控被告人张伟生产销售有毒有害食品罪不持异议，但对本案事实部分作如下说明：1、现有证据无法证实，张伟是否购买到真的西布曲明，也无法证实张伟生产销售减肥药的数量，更无法证实张伟生产销售含西布曲明成分减肥药数量，虽然从其他被告人处扣押并检测的减肥药中含西布曲明，但通过现有证据可以看出其余被告人在张伟生产销售减肥药之前就从其他地方买卖减肥药，相反，从张伟处扣押的胶囊及物品中均未检测出西布曲明，只检测出酚酞，而其余被告人扣押的的减肥药中检测出西布曲明，未检测出酚酞，说明其余被告人销售的含西布曲明的减肥药并不是张伟生产的，其余被告人买卖减肥药的数量远远大于张伟所生产的，说明其他被告人在买卖张伟生产的减肥药的同时还买卖其他人生产的减肥药。2、张伟对减肥药中含酚酞成分不知情，因此，对于生产销售含酚酞成分减肥药的数量及金额应当扣除，现有证据只能证实在张伟处扣押的粉末及胶囊中含酚酞，不能证明之前生产的减肥药中含酚酞。3、安徽世华会计师事务所鉴证报告不能作为证据使用，该报告中对于涉案金额的鉴证只有存入和转入的金额，无取出及转出的金额，大部分款项被多次计算，未排除该款项是否来源于货款。4、张伟处扣押的减肥药及相关物质中未检测出西布曲明，也没有有关卖家的证据证明其卖给张伟的西布曲明的真伪，单纯从其余被告人的减肥药中含有西布曲明成分就认定张伟生产的减肥药含西布曲明，属于有罪推定，单纯从银行卡及微信的交易记录中就认定其犯罪行为及金额，同样属于有罪推定。 被告人孙前前对公诉机关指控的事实辩称：指控的销售金额220余万元中包括刷单的金额以及顾客退货的金额。其辩护人认为：1、起诉书认定被告人孙前前销售金额220余万元中，部分金额并非销售所得且部分销售额系刷单，应当从犯罪数额中扣减。2、被告人孙前前主观恶性不深，到案后能如实供述犯罪事实。3、被告人孙前前销售的尊瘦纯中药减肥胶囊未造成死亡或伤害后果，同时考虑其误入歧途的原因系出于从众心理，自己服用后确有效果，未考虑行为的危害后果，而单纯的追究超额利润，同时结合其到案后能如实供述犯罪事实，侦查机关冻结了被告人控制的银行资金70余万元，给国家造成的损失得以追回，可不认定为情节特别严重。 被告人张利利对公诉机关指控的事实辩称：指控的销售金额58.42万元中包括刷单的金额、亲朋之间转账金额以及顾客退货的金额。其辩护人认为：1、公诉机关指控被告人张利利销售有毒、有害食品缺乏足够的依据。张利利销售的减肥药是其之前在孙前前处购买自己食用有效后加入了代理，至案发其仍然在服用减肥药，上级代理孙前前亦向其出示过销售授权书、合格证之类的材料，办理代理入职时，提交身份证也能在官网查询到张利利的信息，因此，被告人张利利主观上并未认识到其销售的产品含有有毒有害成分。2、安徽世华会计师事务所涉案金额的鉴证报告不能作为证据使用，未扣除刷单金额，2018年8月底之前的转入金额或至少2018年3月28日之前的转入金额扣除，张利利的销售金额应在50万甚至20万元以下。3、被告人张利利系坦白、自愿认罪、主观恶性不深、系从犯、危害后果较小。 被告人纪彩风对公诉机关指控的事实辩称：2017年8月开始销售减肥胶囊，直至2018年8月底才知道有西布曲明。其辩护人认为：1、公诉机关指控事实不清、证据不足。安徽拓维检测服务有限公司出具的报告中鉴定意见均为西布曲明不合格，但是否属于有毒有害物质，是否会危害人体健康不清楚。2、2018年8月底之前，被告人纪彩风对其销售的产品含西布曲明成分不知情，直到2018年8月底在找孙前前拿货时缺货，才听孙前前说缺西布曲明。因此，2018年8月底之前的销售金额不应纳入纪彩风的犯罪金额，纪彩风的涉案金额应为9万多元。纪彩风的涉案金额计算时间截点应晚于张伟和孙前前。3、被告人纪彩风能自愿认罪悔罪，如实供述犯罪事实，有坦白情节，在共同犯罪中属从犯。 被告人周凤凤对公诉机关指控的事实辩称：2017年8月至2018年初销售减肥胶囊，销售金额包括亲朋好友之间的刷单。其辩护人认为：1、起诉书指控周凤凤销售金额135.3万元事实不清。被告人周凤凤在纪彩风处购买减肥胶囊并开始网络销售，并不知道胶囊中添加了西布曲明。2018年初周凤凤的丈夫杨家帮助其销售，杨家经上网搜索后得知胶囊中含有西布曲明成分告知了周凤凤。因此，周凤凤在2018年4月之前的销售数额不应认定为犯罪数额。2、被告人周凤凤在共同犯罪中属从犯，有自首情节，主观恶性较小。综上建议对其判处五年以下有期徒刑并能宣告缓刑。 被告人杨家对公诉机关指控的事实辩称：销售金额中包括微信刷单的金额。其辩护人认为：1、本案应认定为生产销售假药罪。尊瘦纯中药减肥胶囊中有大黄、山楂等中药成分，不能因为检测出西布曲明、酚酞有害成分就归类为食品。2、世华会计师事务所出具的鉴定报告没有法律效力。鉴定报告只是将微信中的数据统计后累计得出销售金额，但微信中的数据包括亲属之间的红包，做广告用的刷单等。3、被告人杨家在共同犯罪中属从犯，无前科，能坦白全部犯罪事实，系初犯。建议对其适用缓刑。 被告人杨进对公诉机关指控的事实辩称：销售金额没有那么多，其中有微信刷单的金额。其辩护人认为：1、本案应认定为生产销售假药罪。被告人销售的尊瘦纯中药减肥胶囊是纯中药减肥胶囊，其主观上没有销售食品的故意。2、安徽世华会计师事务所出具的鉴定报告没有法律效力。该报告只是将微信中的数据累加得出销售金额，但这些转账中还有生意往来、亲属红包、广告刷单等。3、杨进应认定为从犯，与张四清不属于共同犯罪。4、杨进购买的少量减肥药的行为可以看作是犯罪预备行为，应被吸收处理。综上，建议对被告人杨进适用缓刑。 被告人张四清对公诉机关指控的事实辩称：销售金额没有那么多，其中有刷单的金额，亲朋好友之间的转账。其辩护人认为:一、本案应认定为销售假药罪。本案各被告人主观上是销售药品而非食品，西布曲明检测报告中的检测标准均是依据国家药品管理检测标准，减肥药在国家药品目录中有列明，被告人对于酚酞成分不明知。二、世华会计师事务所的鉴证报告存在重大瑕疵，其鉴证方法不合理，被告人无法通过微信号辨别交易对方，杨进明知西布曲明成分并未告知张四清，张四清的数额起算时间与杨进不应同步。三、张四清是单独销售行为，只对自己销售的部分负责，张四清与杨进各自用不同的微信联系和收款，且销售所得归自己支配和使用，不属于共同销售。四、张四清的行为未造成严重后果，能如实供述犯罪事实。综上，建议对张四清适用缓刑。 经审理查明： 2017年12月，被告人张伟见被告人孙前前（张伟弟媳）在网上销售尊瘦纯中药减肥胶囊有利可图，遂萌生自己生产销售尊瘦纯中药减肥胶囊的想法。张伟遂购买搅拌机、荷叶粉、西布曲明等生产工具和原料，在山东省临沂市罗庄区自家房屋内生产尊瘦纯中药减肥胶囊。2018年3月，张伟成功购买西布曲明，开始稳定生产含有西布曲明的尊瘦纯中药减肥胶囊，以每瓶30粒进行包装，全部销售给被告人孙前前。 被告人孙前前明知张伟生产的减肥胶囊含西布曲明成分，仍通过快手、火山、微信等社交网络平台对外进行宣传，在微信上销售尊瘦纯中药减肥胶囊并发展下线代理。 被告人张利利、纪彩风先后成为孙前前的下线代理商，被告人周凤凤系纪彩风的下线代理商。张利利、纪彩风、周凤凤明知其购买的尊瘦纯中药减肥胶囊含西布曲明成分仍通过快手、火山、微信等社交网络平台对外进行宣传、销售、发展下线代理。被告人杨家明知明知尊瘦纯中药减肥胶囊含西布曲明成分，因妻子周凤凤怀孕，代其与客户聊天，负责尊瘦纯中药减肥胶囊收货、发货，帮助周凤凤注册淘宝商家账户进行宣传，通过自己银行账户向上线进行大额货款汇付。 被告人杨进、张四清（夫妻关系）系杨家（杨进弟弟）、周凤凤下线代理商，杨进、张四清明知尊瘦纯中药减肥胶囊含西布曲明成分，由杨进先期单独销售尊瘦纯中药减肥胶囊，2018年5月13日起张四清加入，二人通过微信对外进行销售，杨进负责胶囊的进货、打包和发货。2018年5月11日，因货源紧张，杨进萌生自己加工生产减肥药的想法并通过微信联系他人购买西布曲明，后在位于联盟新苑家中自行生产减肥胶囊60粒，未及销售即被公安机关查获。 各被告人均通过微信、支付宝、银行转账等方式收取货款，通过物流公司、快递公司向下线代理或购买者发送尊瘦纯中药减肥胶囊。 经铜陵市食品药品监督管理局抽样，经安徽拓维检测服务有限公司对从“孙前前快递点”、“山东泰安纪彩风处”、“山东临沂张利利快递点”处扣押的尊瘦纯中药减肥胶囊，均检出西布曲明成分，检验结论为西布曲明不合格；经安徽省食品药品检验研究院对从“张伟生产窝点扣押的白色粉末原料”、“张伟生产窝点扣押的散装胶囊”、“杨进家中扣押的白色粉末”检测鉴定，均检出酚酞成分，检验结论为酚酞不合格。 经安徽世华会计师事务所审计鉴证，自2018年3月1日至案发，张伟销售金额70.92万元，孙前前销售金额220.49万元，张利利销售金额58.42万元；自2018年5月11日至案发纪彩风销售金额67.12万元，杨家、周凤凤共同销售金额102.18万元；杨进自2019年5月11日至5月12日单独销售1460元，自2018年5月13日至案发，杨进、张四清共同销售金额31.67万元。 2018年9月28日，各被告人相继被公安机关抓获归案。案发后，公安机关冻结、收缴张伟涉案资金417901.69元，冻结孙前前涉案资金632906.88元，冻结张利利涉案资金153616.67元，冻结纪彩风涉案资金53260.29元，冻结杨家涉案资金565.45元；在本院审理期间，被告人张四清主动退出违法所得316700元。 庭审中，被告人杨进、张四清均自愿认罪认罚并签署了《认罪认罚具结书》。 上述事实有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据证实： 1、物证，证实公安机关依法扣押的尊瘦纯中药减肥胶囊外包装上标明为“保健食品，保健品批号为2015第029k03618，执行标准：Q/ZYKMF01759.” 2、户籍信息，证实各被告人的身份事实。 3、抓获经过，证实2018年9月28日，被告人张伟、张利利、孙前前被临沂市公安局罗庄分局食药环侦大队民警抓获归案；2018年9月28日，被告人纪彩风被泰安市公安局岱庙派出所民警抓获归案。当日，被告人杨家、杨进、周凤凤、张四清被铜陵市公安局石城路派出所民警抓获。 4、银行账户交易明细,证实（1）张伟、孙前前、李生霞、李生玲银行卡交易流水。（2）纪彩风尾号为35277的中国农业账户自2017年7月1日至2018年9月28日的交易明细。（3）杨家尾号为215304绿卡通自2017年7月3日至2018年9月29日交易明细。（4）周凤凤尾号为03877的中国农业银行账户自2018年1月2日至2018年9月29日交易明细。（5）杨家尾号为7004377的中国农业银行自2017年7月3日至2018年9月26日账户交易明细。（6）杨进尾号为769689号建设银行账户2018年1月2日至2018年9月26日交易明细；尾号为515416的建设银行账户自2018年1月1日至2018年12月12日账户交易明细。（7）张四清银行账户自2018年1月2日至2018年9月26日交易明细。（8）张伟的尾号为616898的临商银行账户自2018年1月2日至2018年9月21日交易明细。（9）张利利尾号为305179的农业银行账户自2017年7月5日至2018年9月27日账户交易明细。 5、电子数据、德邦物流发货记录、微信交易截图，证实（1）张伟、孙前前、张利利、纪彩风、周凤凤、杨家、杨进、张四清支付宝、微信账号交易信息。（2）各被告人圆通快递、中通物流、圆通物流快递发货数据明细。（3）2017年10月至2018年9月间，孙前前、纪彩风、周凤凤通过德邦物流收取、运送尊瘦纯中药减肥胶囊。 6、证人王国龙的证言（圆通快递员），证实（1）2017年3月开始，纪亚楠在圆通快递发货尊瘦减肥药，发货量比较大。(2)民警在圆通快递点扣押的尊瘦减肥药172盒是纪亚楠9月中旬自己送来的。(3)发货人的名字是纪亚楠，微信昵称是减肥终点站1号店。 7、证人侯某的证言（中通快递客服）、辨认笔录，证实（1）公安机关在快递点扣押的尊瘦减肥药两盒，是客户放在我们这里代发的货。一盒用黑色塑料袋包装的是张倩的，一盒用红色塑料袋包装的是张利的，张倩还有一小瓶散装的，多少粒，不清楚，张利还有两小瓶散装的，一共51粒，张利还有发散货的小瓶子，全部被公安机关扣押了。（2）2017年夏，张倩到网点来说要长期发减肥药，后来他带了另一个女的张利过来，他们平时寄快递都是和我联系。张倩的真实姓名是孙前前，发货名字是张倩。张利发货的名字是张利。（3）候瑾辨认邮寄尊瘦纯中药减肥胶囊的是张利利，辨认使用孙前前或张倩的名义邮寄尊瘦减肥产品的是孙前前。 8、证人齐小锋的证言（德邦快递员），证实纪亚楠通过我邮寄尊瘦减肥产品，纪亚楠的货是从山东临沂发物流过来的，我按照纪亚楠要求包装好之后再发给铜陵的周凤凤，2018年6月9日，给周凤凤发了五箱，7月26日发了三箱，其中160瓶发给周凤凤，200瓶发到辽宁辽阳市的赵花花。7月27日，纪亚楠让我给周凤凤发了280瓶，另外给一个叫郭丽丽的发了120瓶。8月13日发了一批货给周凤凤，分四单发货的。9月13日给周凤凤发了120瓶，郭晓丽40瓶。 9、证人李煜的证言（圆通快递员）、辨认笔录，证实（1）杨家和周凤凤是夫妻经常在我这邮寄减肥药，2017年开始从我们这里邮寄的，但量不大，过年之后，杨家和周凤凤要我给他一个优惠的价格，我给他了，他们的货就大部门从我这邮寄。他们每月结算一次，一般是杨家通过微信发给我，一般在5000元左右，每天发货量在十个左右，每月大概四五百个。（2）李煜分别辨认在其快递点邮寄尊瘦减肥药的是周凤凤、杨家。 10、证人明某的证言，证实2014年左右至今，我和纪彩风开始以男女朋友关系相处。大概2016年底，纪彩风开始销售减肥药。 11、证人王某1的证言、提供购买的产品及快递单照片,证实（1）2018年9月26日向朋友刘蕾购买了一盒尊瘦纯中药减肥胶囊，是一个叫张利寄货的，地址是山东，地址是山东省临沂市罗庄区的下级小代理。（2）吃完这个药以后头晕、恶心、想吐、口渴，有时候浑身没劲。 12、证人韩某的证言、购买尊瘦纯中药减肥胶囊及微信交易截图照片，证实（1）我是在淘宝网上看到尊瘦纯中药减肥胶囊，卖家要求加微信购买，卖家是个女的，微信号是×××，昵称是尊瘦总代筱爱店。（2）吃完药之后头晕、口渴、浑身乏力、哆嗦。 13、证人王某2的证言、微信转账截图，证实（1）在淘宝上购买的尊瘦减肥药，加了微信名叫兰兰，微信号是×××,微信昵称是楠楠尊瘦总代，总共买了两次，第一次是2018年4月3日购买一盒，微信转账580元，第二次是5月份买了两盒，550元一盒，两次总价1680元。（2）吃完药后不想吃饭，没有食欲，口渴、头晕、不想睡觉。 14、证人郭某的证言、提供尊瘦纯中药减肥胶囊卖家微信名截图，证实我是在微信朋友圈里看到尊瘦减肥药，然后加了对方的微信购买的，对方微信名是减肥终点站1号店，微信号是×××，我买了1瓶，是微信转账的，五六百元。 15、证人张某1的证言，证实在微信朋友圈里看到推销尊瘦减肥药，加了对方的微信，购买了一瓶，五六百元，对方的微信名是减肥终点站。 16、证人徐某的证言，微信转账给楠楠尊瘦总代微信截图，证实我在淘宝上看到尊瘦减肥药，于是就加了对方的微信号是×××，昵称是楠楠尊瘦总代。我购买了两次，第一次是2018年5月3日，买的是试用装共10粒，230元，第二次是2018年7月16日买了一瓶450元，共30粒。吃完药后感觉口渴。 17、证人张某2的证言、销售减肥药卖家微信名及微信转账截图，证实（1）2018年8月11日，我在微信上看到有人卖尊瘦减肥药，我就加了对方的微信联系购买的，对方的微信号是×××，微信名是ＡＡ总代理利姐2号店，她的名字是张利利，700元一瓶,支付宝转账的，她是通过快递发货给我的。（2）我吃了药以后头晕、心慌、睡不着觉、胸闷、没力气。 18、证人蔡某的证言、微信转账截图，证实（1）2018年8月16日，通过武某推荐卖尊瘦减肥药的微信给我，我加了对方的微信昵称ＡＡ淳儿，购买了一盒667元（30粒），对方通过快递发给我的，寄件人是纪亚楠，发货地址是山东泰安。（2）吃完药后感觉口渴、头晕、没有食欲、失眠。 19、证人武某的证言、微信转账截图，证实（1）我通过微商广告和快手视频知道尊瘦减肥药，然后加了对方的微信，昵称Ａ减肥终点站1号店，她说叫亚楠。2018年1月购买的一瓶价格是700多元，7月份的时候，对方让我做代理，拿货的价格比较便宜，我就交了200元代理费，拿货的价格是580元，后来我买了9瓶，支付宝转账3500元，用小号微信转账1800元，总共转了5300元，还有一次转了580元。2018年6月至8月一共转账6460元。（2）我朋友看我瘦了，就找我买这个减肥药，我就把这个小号推荐给了蔡某、邹建英，她们通过我的ＡＡ淳儿的号买的，其中蔡某支付宝转账给我667元，邹建英转账给我700元，我收到钱后分两次给我的上家转钱，每次是580元一瓶，然后由纪亚楠直接从泰安给他们发货。（3）吃完药后口渴、失眠、饱腹感强。 20、证人孔某的证言、微信转账截图，证实听人介绍说尊瘦减肥药效果不错，我就在淘宝网上搜到这个卖家，卖家说现在查的紧不能在淘宝上卖，后来就加了微信，购买了一瓶。对方的微信名是尊瘦全国总代100，我是2018年9月20日购买的，我从微信里转的100元定金，对方发货后我又转了450元。 21、证人牛某的证言、微信转账截图，证实（1）我通过淘宝网看到尊瘦纯中药减肥胶囊，加了对方的微信，微信号是×××,微信昵称是尊瘦全国总代100。2018年7月29日我花了550元购买了一瓶，微信转账给对方的。（2）我吃过药后感到恶心、冒虚汗、没有食欲。 22、被告人张伟的供述，证实（1）2018年3月，我看到孙前前做尊瘦减肥产品，我就想自己做尊瘦减肥药，让她替我卖，我就上网搜索如何做这个产品，按照一公斤西布曲明加一共公斤荷叶粉的比例生产尊瘦纯中药减肥胶囊，按30粒一瓶进行包装，卖给孙前前一百八十元每盒，孙前前以每盒二百多的价格对外销售，有时候孙前前让我发货给山东泰安的一个叫纪亚楠的，是一百六十元一盒，纪亚楠将钱支付给孙前前，孙前前把钱转给我。（2）2017年2月开始购买材料和工具准备生产，到2018年3月买到了真的西布曲明后才对外销售的。我前后共买了十多公斤的西布曲明，每公斤4500元，其中5公斤是真的，其他都是假的，假西布曲明也是与真的一样混合装进瓶子内卖出去。（3）我生产的这些产品总共获利约40万元左右，我二姨李生玲的建设银行卡是我使用的，我的获利都在这张卡里，孙前前通过微信转账、银行转账和现金支付给我。（4）我对孙前前说过里面有西布曲明成分，孙前前到我生产假药的工作室来过。（5）我是从微信名叫方洋生物的那里购买的西布曲明，对方给我一个邮政储蓄帐号，我通过罗庄通达路上一个邮政ATM给对方汇款，我记得汇款三次，每次金额都不一样，我手机里拍了汇款的照片，对方的用户名是“*秀兰”。 23、被告人孙前前的供述，证实（1）2017年夏天，我看别人在微信上销售减肥药赚钱，我就想自己也做代理，我加了微信，销售的产品叫塑纤瘦，销售了二个月左右，微信代理商告诉我断货了，就更换了新的产品尊瘦，我就一直销售尊瘦减肥药，也经常断货，今年过年期间又断货了，我大哥张伟觉得有商机，就自己购买设备原料，制作生产尊瘦减肥药，我就从他那拿货。（2）张伟只负责生产，不销售，他生产出来的产品只销售给我，我从他那里拿货的价格是200元一瓶。一般现金结算。从2018年销售至今都是从他这里拿货。（3）我一般把货放在付庄的中通快递站，如果客户有需要，就把客户的数量和地址发给中通快递的微信号（瑾年）她给我代发，如果客户要发顺丰，我就喊快递员去中通快递站拿货。（4）我知道尊瘦纯中药减肥胶囊里含有西布曲明，2018年8月，我还和张利利和纪彩风说过，纪彩风说这是违禁品，张利利说他已经从别处进货了。我和张利利之间没有其他经济往来。（5）2018年3月开始，张伟生产的尊瘦胶囊断断续续有效果，7月份之后才完全有效果。从3月份开始，我的货全部从张伟处进的，我大概给了张伟八九十万。（6）我对外销售的价格是，零售700元一盒，三级代理580元一盒，二级代理500元一盒，一级代理430元一盒，总代理325元、300元、285元、265元、220元一盒等几种不同的价格，主要看他们拿货量。我的收款银行卡有我名字的建设银行卡和李生霞的卡，还有小代理顾客是微信转账给我。（6）去年年底（2017年底）我上网查了这个药，因为里面含有西布曲明效果才那么好。因为买家反应吃了药后有反应，头晕呕吐吃不下饭之类的，上家说是正常反应，我就上网查了一下。 24、被告人张利利的供述，证实（1）2017年8月，孙前前向我推荐了尊瘦减肥药还拉我进了一个微信群，里面成员都是全国各地尊瘦减肥药的代理商，我看孙前前做的挺好，大概在10月份，我也开始用我的另一个新的微信号码在朋友圈和微信群里发尊瘦减肥药的广告，做起了尊瘦减肥药的代理。我销售的尊瘦减肥药都是从孙前前处购买，我的微信昵称是“Ａ总代理利姐1号店减肥”，微信号是×××，期间有两次断货，持续时间都在一个月左右，孙前前说制作尊瘦减肥药的原材料紧张，不知道什么时候有货。（2）我吃了尊瘦减肥药后曾经出现过口渴、头痛、失眠等情况。有的客户也跟我说他们有头晕、恶心、失眠等情况。（3）2018年8月底的时候我知道尊瘦里面含西布曲明成分，我继续售卖，通过微信号×××和×××收取货款，还通过我丈夫或我的支付宝收款，收到的钱全部提现到我的农行卡里，我打给孙前前的钱都是买尊瘦纯中药减肥胶囊的。我微信账单里标注的顾客、代理转账的钱都是销售尊瘦的货款。 25、被告人纪彩风的供述，证实（1）2016年下半年，购买“瘦乐美”减肥药觉得有效果，交了代理费成为一级代理，2017年8月左右，供货商突然联系不上，另一个自称是公司监制的人说产品换为尊瘦纯中药减肥胶囊，并让我成为总代理，直到2018年3月，监制说断货了，让我去做其他牌子，我在快手上看一个山东临沂的孙前前，一直卖这个药，我就和她取得联系并在她这里拿货。（2）我从2017年8月开始给周凤凤供货，因为之前我们都在杨丽建的群里，我成为总代理以后，周凤凤在我这拿货卖的挺好，我们就一起向监制拿货，从而取得更便宜的优惠价格。（3）我的下线代理一般都直接微信转账至我绑定的用户名为我本人的尾号35277的农行卡，我也是通过这张卡通过登录手机银行付钱给孙前前，孙前前的账号是李生霞尾号为2806的建设银行卡，还有一个用户名为孙前前的尾号为2806的建设银行卡，周凤凤给我钱一般也是通过银行转账，使用杨家的农行卡，偶尔也会用自己户名的银行卡向我转账，之前他也用支付宝和微信转账。（4）2018年3月开始，我怀疑尊瘦减肥药里含有西布曲明，但我没有检测，因为顾客向我咨询，我就上网查了，吃完减肥药后的症状比较符合含有西布曲明的症状，2018年8月开始，我明确知道含有西布曲明。 26、被告人周凤凤的供述，证实（1）2017年6月我向微信名叫“杨丽”的购买了一盒尊瘦减肥药，效果非常明显，我就想做代理，2017年10月或11月，从她手上进了一箱尊瘦减肥药，后来全部销售出去，2017年下半年，我从杨丽手上进货，交了2000元定金，杨丽不知道怎么把我微信删除了，2017年下半年，尊瘦群里的群主把我分配到纪彩风下面，我在纪彩风处进货。纪彩风建立的“尊瘦核心群”一共32人。（2）我丈夫杨家曾和我聊天的时候提过尊瘦减肥药里含西布曲明，我不相信，因为我自己吃了除了口渴、便秘等反应，没有其他严重不良反应。（3）我通过快手、淘宝店铺、微信朋友圈进行宣传，然后通过微信进行销售，我用来销售的微信昵称是胖子终点站，2018年2月，我由于怀孕没办法拍视频，我就让我丈夫杨家帮我开了两个淘宝店，并在店铺里宣传图上留了两个卖尊瘦的微信号，一个昵称“尊瘦总代筱嗳店”，另一个昵称是“楠楠尊瘦总代”。我还有一个微信昵称是尊瘦专家@欣欣姐，也卖了尊瘦纯中药减肥胶囊，这个号上面好友都是用日期加顾客的形式标注的，资金基本都是卖货的，有几个是刷单的，我也标注了。 27、被告人杨家的供述，证实（1）2017年年底，妻子周凤凤购买了尊瘦减肥药回来吃，效果不错。2017年底，周凤凤就开始在网上代理销售尊瘦减肥药，他通过山东泰安纪彩风进货。一开始在淘宝上卖药，2018年6月网店被淘宝关闭，之后转到微信上售卖，2018年3月周凤凤怀孕之后，我开始帮他在微信上卖，我通过微信和客户聊天确定对方的需求量，将对方收货地址和联系方式告知周凤凤，周凤凤负责打包寄货。客户将购买款打到我的微信上，我有两个卖药的微信号，一个是“尊瘦总代筱嗳店”2018年3月之前是周凤凤在用，3月之后是我在用。另一个是“楠楠尊瘦总代”也是用来卖药，这两个微信号都绑定了我的一张尾号为5034的邮储银行卡，周凤凤还有一个微信是“胖子的终点站”。每瓶进价300元左右，一瓶卖价从300到500多不等，从今年3月一直卖到现在。我和周凤凤是一级代理，杨进是我家拿货的二级代理，大概今年3月左右，弟弟和弟媳杨进、张四清也开始销售，我们按进价加5元到10元。杨进通过现金或微信转账的方式把钱给我，杨进卖药的微信名是“尊瘦全国总代”。（2）因为今年我卖药后,有客户反馈各种药物反应，我们就想知道到底含什么成分，然后我们就上网查了才知道含有西布曲明成分，也知道西布曲明对人体肝、肾有损害。我和周凤凤也聊过，她也知道尊瘦药里含西布曲明。有时候客户吃药之后出现口渴、便秘、食欲减少等反应。（3）我给客户微信备注“4.19定金10020粒430”就是这个客户4月19日购买了20粒尊瘦，总价430元，已付定金100元，“9.22定金100一瓶550”意思就是这个客户9月22日购买1瓶尊瘦，总价550元，已付定金100元。（4）因为我妻子周凤凤怀孕快要临产了，我怕她被关起来，所以就说是我销售的。微信号×××是周凤凤用于销售尊瘦减肥药，我不参与，微信号×××、×××这两个号我知道，偶尔会帮她与客户聊天，进货是周凤凤与上家联系，大笔转账的时候，我帮她转下。 28、被告人杨进的供述,证实(1)2018年4月我从我弟弟杨家那了解到尊瘦减肥药，然后从他拿了一瓶自己服用发现效果不错，2018年5月我就从杨家手上进了两箱尊瘦减肥药，对外销售赚取差价，杨家给我每瓶300元，我对外销售的价格是每瓶500元。2018年8月上旬，我又从杨家手上进了一箱，我通过微信和淘宝卖完了，我在网上销售减肥药的微信名是“尊瘦全国总代”，淘宝网名是“尊瘦清清”，我通过淘宝和微信朋友圈宣传，然后通过微信和客户聊天确定对方想要购买，通过微信红包或转账给我，我再打包寄给对方。后来由于杨家那边货源比较紧张，我在淘宝上买了没有标牌的减肥胶囊，是假的，2018年9月20日，通过百度查到减肥药的制作流程，我就从网上买了三袋荷叶粉，两袋空胶囊，一袋含西布曲明的淀粉以及胶囊填充板，自己动手制作假药，冒充尊瘦减肥药对外销售，一共制作了100粒左右，还未对外销售。我一共在网上购买了两次西布曲明，第一次是5月份，第二次是9月份，都是在同一家购买的。(2)我卖药的微信名“尊瘦全国总代”绑定的银行卡是杨进尾号为9689的建设银行卡，我和妻子张四清都在网上联系客户卖尊瘦减肥药，客户微信上下单，支付定金，等我发货时将尾款通过微信转给我，每次进货发货都是我负责，张四清不参与。（3）一开始不清楚尊瘦减肥药的成分，2018年8月从杨家、周凤凤处进不到货，我开始从网上查资料了解到尊瘦减肥药有效果是因为里面含有西布曲明。我在网上购买了西布曲明检测剂，发现我买的淀粉没有西布曲明成分。（4）2018年5月开始在网上销售尊瘦减肥药，后来2018年7月我又让我妻子张四清参与销售减肥药，并且帮助她在淘宝上注册了网店用来宣传产品，如果有人要买，加我们微信再进行购买。张四清以为我买的是西布曲明，所以她看到公安来了就把白色粉末扔到窗外。 29、被告人张四清的供述，证实（1）2018年5月开始销售尊瘦减肥药，一直在周凤凤和杨家处进货，基本上都是杨进从他弟弟杨家那里进货。我一般一盒550元或500元卖出去。我负责在网上宣传、销售，他负责进货、打包、发货。（2）我吃了尊瘦纯中药减肥胶囊，觉得不想吃饭，特别口渴，而且许多人买了吃过以后问我为什么会这样，我觉得我吃了也是这样，就告诉他们是正常的。（3）2018年9月中旬，尊瘦减肥药断货卖光了，我在网上搜了一下，发现减肥药理有西布曲明这种东西，就会产生不想吃饭、口渴等症状。（4）公安机关到我家时，我扔到窗外的是白色粉末，当时是以西布曲明购买的。 30、辨认笔录，证实孙前前辨认其下线代理纪彩风。 31、搜查、扣押发还物品清单，证实公安机关对张伟的生产窝点进行搜查并扣押了尊瘦药盒2盒、散装胶囊若干、收据单（书写“尊瘦盒定金共1000套，7000元”）、尊瘦包装盒164只、胶囊壳、粉末、桶装白色粉末1个、搅拌机、电子秤、西布曲明检测盒、胶囊板、成品胶囊半箱等;对孙前前的住宅进行搜查并扣押散盒尊瘦纯中药减肥胶囊6盒、一箱80盒尊瘦纯中药减肥胶囊、半箱尊瘦纯中药减肥胶囊16盒、手机4部、白色日产汽车1辆等；对张利利的住宅进行搜查并扣押尊瘦纯中药减肥胶囊209盒、手机1部、笔记本电脑1台、白色日产轿车1辆、内有650元的钱包1只、笔记本1本,在张利利车内搜查并扣押尊瘦纯中药减肥胶囊23盒，已发还手机和车辆；对张利利、孙前前寄存货物的快递点进行搜查并扣押孙前前寄存的尊瘦纯中药减肥胶囊38盒、散装尊瘦纯中药减肥胶囊1瓶，张利利寄存的尊瘦纯中药减肥胶囊1箱27盒、空盒1个、散装减肥胶囊2瓶；对纪彩风的住宅及车辆进行搜查并扣押银行卡4张、笔记本、手机3部、尊瘦减肥药9瓶，塑纤瘦减肥药1瓶及塑纤瘦减肥药瓶1只，对周凤凤、杨家的住所进行搜查并扣押尊瘦纯中药减肥胶囊空盒10只、空瓶2个、杨家手机2部，对杨进、张四清的住所进行搜查并扣押搅拌机、电子秤、碎荷叶干、胶囊压板、白色粉末、荷叶粉等，在山东泰安圆通快递站扣押纪彩风寄存的尊瘦减肥药172盒。 32、抽样记录，证实铜陵市食品药品监督管理局在孙前前快递点、张利利快递点、纪彩风处扣押的物品中分别抽取尊瘦纯中药减肥胶囊2瓶，每盒30粒，在张伟生产处提取的白色粉末、墨绿色粉末分别抽取200克，在张伟处扣押的散装胶囊粒中抽取30粒/瓶，共2瓶，散装胶囊粒30粒/瓶，共3瓶，在杨进处扣押的白色粉末中提取白色粉末200克，灰绿色粉末200克；在扣押物品库房中提取白色粉末200克。 33、检验报告，证实在纪彩风处抽取的样品中检验含西布曲明，在张利利快递点抽取的样品中检验含西布曲明，在孙前前快递点抽取的样品中检验含西布曲明，在张伟生产窝点扣押的白色粉末原料经检验酚酞不合格，扣押的散装胶囊检验酚酞不合格，杨进家扣押的白色粉末检验酚酞不合格。 34、铜陵市市场监督管理局认定意见书，证实根据检验结论，认定涉案产品中含有有毒有害非食品原料西布曲明，另涉案产品检验出酚酞，亦属于非法添加的非食用物质；涉案的尊瘦纯中药减肥胶囊属于保健食品。 35、铜陵市市场监督管理局情况说明，证实保健食品批准文号表达格式为“卫食健字（批准年份）第（流水号）号”或“国食健字G批准年份+流水号”等，经查询，涉案尊瘦纯中药减肥胶囊外包装标示的保健食品批准文号：“2015第029K03618”为虚假文号。 36、电子证物检查工作记录，证实公安机关在扣押的张伟、孙前前、张利利、杨家、纪彩风、杨进手机内提取相关交易数据、微信聊天电子信息。 37、现场勘验检查工作记录，证实公安机关对张伟位于山东临沂市罗庄办事处彭庄村287号生产现场进行勘查。 38、安徽世华会计师事务所鉴证报告，证实各被告人销售尊瘦纯中药减肥胶囊的金额统计。 证据分析认为： 关于本案罪名的认定。我国刑法规定生产销售有毒、有害食品，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品。因此，“有毒、有害的非食品原料”是成立生产、销售有毒、有害食品罪的法定对象要件。本案中，从涉案的尊瘦纯中药减肥胶囊外包装的标识中明确标注该产品为保健食品，并经铜陵市食品药品监督管理局认定其属于保健食品。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，有毒、有害的非食品原料的认定包括国务院有关部门公布的《食品中可能添加的非食用物质名单》《保健食品可能非法添加的物质名单》上的物质。据此，国家食品药品监督管理局公布的《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单的通知》以及《关于非法添加的药品酚酞、氟西汀违法行为定性的复函》中明确规定，“在声称减肥功能产品的保健食品中可能非法添加西布曲明”，此外，“酚酞也属于非法添加的非食用物质”。综上，因涉案的尊瘦纯中药减肥胶囊属于保健食品，其中包含了国家明令禁止在食品中添加、使用的西布曲明和酚酞物质，属于有毒、有害的非食品原料。辩护人关于本案罪名的意见，本院不予采纳。 关于被告人主观明知的认定。本案中，各被告人生产、销售有毒、有害食品犯罪主观故意的认定，不仅包括明知生产、销售的尊瘦纯中药减肥胶囊中包含西布曲明或酚酞物质，还把括明知包含西布曲明或酚酞物质仍然对外进行销售。证据表明，被告人张伟为谋取高额利润，通过网上购买西布曲明等制作生产减肥胶囊的原材料及生产工具后，加工制作声称具有减肥功能的保健食品尊瘦纯中药减肥胶囊，全部销售给被告人孙前前，案发后公安机关在张伟的生产窝点搜查并扣押的白色粉末中虽未检测出西布曲明成分，但检测出的酚酞成分同样系国家禁止添加在保健食品中的物质，其虽然对于酚酞成分没有主观明知，据张伟所述其购买的西布曲明有时候没有效果，但其主观目的是为了添加西布曲明成分，客观上却添加了另一种酚酞物质，并不影响对被告人主观明知的认定。被告人孙前前明知尊瘦纯中药减肥胶囊是张伟自行加工和生产，且明知其中含有西布曲明成分后告诉了被告人张利利和纪彩风。被告人张利利从孙前前处得知尊瘦纯中药减肥胶囊中含有西布曲明成分并且部分顾客告知其服用胶囊后出现口干、失眠等不良反应仍然继续销售。被告人纪彩风明知部分顾客服用尊瘦纯中药减肥胶囊出现头晕、恶心等不良反应并怀疑胶囊中含有西布曲明成分，之后孙前前又向其告知尊瘦纯中药减肥胶囊中含有西布曲明成分，是国家禁止使用的物质，其仍然继续销售。被告人杨家明知顾客在服用尊瘦纯中药减肥胶囊出现口干、失眠等不良反应并得知其中含有西布曲明成分后，即告知了其妻子被告人周凤凤，被告人周凤凤得知尊瘦纯中药减肥胶囊中含有西布曲明后仍然继续销售。被告人杨进从杨家和周凤凤处购进的尊瘦纯中药减肥胶囊出现断货，在得知其中含有西布曲明后，便自行购买了西布曲明等制作生产尊瘦纯中药减肥胶囊的原材料及生产工具，加工制作尊瘦纯中药减肥胶囊欲对外销售。被告人张四清明知顾客在服用尊瘦纯中药减肥胶囊后出现口干、失眠等不良反应并得知其中含有西布曲明成分后仍然继续销售，并且在公安，并且在公安机关对其住所突击检查时杨进购买的西布曲明白色粉末泼洒到窗外。综上，各被告人在销售尊瘦纯中药减肥胶囊时明知其中含有有毒、有害的非食品原料。辩护人关于该项事实的辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人孙前前、张利利、纪彩风、周凤凤、杨家、杨进、张四清销售的尊瘦纯中药减肥胶囊是否全部从张伟处购买的事实认定。证据表明，2017年7、8月，被告人孙前前销售尊瘦纯中药减肥胶囊的上游卖家断货，无法取得货源。2018年3月被告人张伟发现商机后便开始自行生产尊瘦纯中药减肥胶囊并全部销售给被告人孙前前，上述事实不仅有被告人孙前前、张伟的供述证实，且有被告人张伟于2017年底至2018年初购买西布曲明原材料的转账交易记录及孙前前向张伟转账的交易记录相印证。被告人张利利销售的尊瘦纯中药减肥胶囊全部从孙前前处购买，有张利利、孙前前的供述证实，同时有张利利向孙前前转账的交易记录相印证。被告人纪彩风自2017年开始销售尊瘦纯中药减肥胶囊，因为断货找到孙前前并成为其下级代理，但纪彩风与孙前前之间的交易全部通过银行转账的方式付款，而纪彩风向孙前前的第一次转账记录在2018年5月10日，德邦物流交易记录显示纪彩风于2018年4月1日收到其他卖家向其销售的最后一批尊瘦纯中药减肥胶囊，因此，纪彩风在2018年5月10日之前销售的尊瘦纯中药减肥胶囊是否全部从孙前前处购买的事实尚不能排除其他合理怀疑。被告人杨家、周凤凤夫妇二人销售的尊瘦纯中药减肥胶囊全部从纪彩风处购进，有被告人周凤凤、杨家、纪彩风的供述证实，且有银行转账交易记录相印证，但鉴于被告人纪彩风在2018年5月10日之前销售的尊瘦纯中药减肥胶囊不能排除在除张伟以外的其他卖家购买的事实，故对于周凤凤、杨家在此之前的销售也不能排除合理怀疑。被告人杨进向其弟弟杨家购买尊瘦纯中药减肥胶囊于2018年5月7日开始通过微信对外销售，不仅有被告人杨进、杨家、张四清的供述证实，且有银行转账、微信交易记录相印证，但其在2018年5月10日之前销售的尊瘦纯中药减肥胶囊同样也不能排除在除张伟以外的其他卖家购买的合理怀疑。 关于各被告人销售金额的认定。根据相关法律规定，侵权产品的销售金额包括生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，且不应扣除成本及各种费用。因此，各被告人为促进尊瘦纯中药减肥胶囊的销售所支出的宣传和广告等费用属于犯罪成本不应在销售金额中予以扣除，被告人及其辩护人关于销售金额中应扣除广告刷单数额的意见不能成立。同时，公安机关通过调取各被告人的银行账户交易明细及微信、支付宝交易明细等电子数据作为鉴定机构统计鉴证的依据并结合各被告人的供述统计得出销售金额，具有真实性、关联性及合法性。据此，对于被告人张伟的销售金额的确定，依据其本人供述专门用于收取销售尊瘦减肥纯中药胶囊资金的银行账户经过统计鉴定为70.92万元，但公诉机关指控孙前前在2018年3月之前向张伟提供借款10.06万元以抵付货款的事实，只有孙前前的供述，没有得到张伟的供述印证，公诉机关关于该项事实的指控本院不予采纳；被告人孙前前销售的尊瘦纯中药减肥胶囊全部从张伟处购进对外销售并发展包括被告人张利利和纪彩风在内的下级代理商，公安机关通过调取孙前前的手机微信通讯录，将其中标注为“顾客”和“代理”的微信号的交易资金进行统计鉴定为48.01万元，同时对孙前前的支付宝账户中有纪彩风转账的货款1.2万元，孙前前专门用于收取销售尊瘦纯中药减肥胶囊资金的银行账户中，包括张利利和纪彩风等代理商转账交易的资金进行统计鉴定为171.28万元，因此，被告人孙前前销售金额共计220.49万元；被告人张利利销售的尊瘦纯中药减肥胶囊全部从孙前前处购进对外销售并发展下级代理商，公安机关通过调取张利利的手机微信通讯录，将其中标注为“顾客”和“代理”的微信号的交易资金进行统计鉴定为58.42万元；被告人纪彩风销售的尊瘦纯中药减肥胶囊全部从孙前前处购进对外销售并发展包括杨家、周凤凤在内的下级代理商，公安机关通过调取纪彩风的手机微信通讯录，将其中标注为“顾客”和“代理”微信号的交易资金并扣除2018年5月10日之前的销售金额，经统计认定为19.1万元，同时，对纪彩风专门用于收取销售尊瘦纯中药减肥胶囊资金的银行账户中，包括杨家、周凤凤等代理商转账交易的资金扣除2018年5月10日之前的销售金额，经统计认定为48.02万元，因此，纪彩风销售金额共计67.12万元；被告人杨家、周凤凤夫妻二人向纪彩风购买尊瘦纯中药减肥胶囊并通过微信号×××（昵称“胖子终点站”）、ｚｌ82988298（昵称“尊瘦总代筱嗳店）、×××（昵称“楠楠尊瘦总代”）收取销售资金，根据顾客或代理在购买前预先支付100元定金的交易习惯，经公安机关调取该三个微信号的交易资金中以100元定金为下限的数据并扣除2018年5月10日之前的销售金额，经统计认定为83.8万元，此外，被告人杨家的支付宝账户及银行账户中有杨进购买尊瘦纯中药减肥胶囊向其转账的货款扣除2018年5月10日之前的销售金额，经统计认定为18.38万元，因此，被告人周凤凤、杨家销售金额共计102.18万元；被告人杨进于2018年5月7日开始从杨家、周凤凤处购买尊瘦纯中药减肥胶囊通过其微信号×××（昵称尊瘦全国总代）收取销售资金，2018年5月13日被告人张四清参与销售，并通过微信号×××（尊瘦全国总代100）收取销售资金，根据顾客或代理在购买前预先支付100元定金的交易习惯，以定金100元为下限，公安机关调取该两个微信号的交易记录，统计认定2018年5月11日至5月12日期间，杨进单独销售金额为1460元，自2018年5月13日至案发，杨进、张四清共同销售金额31.67万元。综上，对于公诉机关指控被告人张伟、纪彩风、周凤凤、杨家、杨进的销售金额予以核减。 本院认为，被告人张伟明知西布曲明为国家禁止添加的有毒、有害物质而购买，并添加在自行加工生产的尊瘦纯中药减肥胶囊中进行销售，销售金额70余万元，情节特别严重；被告人孙前前、张利利、纪彩风、周凤凤、杨家、杨进、张四清明知其销售的减肥胶囊中含有西布曲明成分仍进行销售，其中孙前前销售金额220余万元，张利利销售金额58万余元，纪彩风销售金额67万余元，杨家、周凤凤销售金额102万余元，均属情节特别严重，杨进、张四清共同销售金额31万余元，情节严重，被告人杨进购买西布曲明加工制作减肥胶囊准备销售。被告人孙前前、张利利、纪彩风、杨家、周凤凤、张四清行为均构成销售有毒、有害食品罪，被告人张伟、杨进的行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪。应依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。案发后，被告人张伟、孙前前、张利利、纪彩风、周凤凤、杨家、杨进、张四清能如实供述基本犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚。本案各被告人之间系生产、销售有毒、有害食品的上下家，事前没有通谋，事后也没有生产、销售有毒、有害食品的共同故意和共同行为，不成立共同犯罪，辩护人关于共同犯罪应划分主从犯的意见，本院不予采纳。但被告人周凤凤、杨家夫妻二人以及被告人杨进、张四清夫妻二人分别共同销售有毒、有害食品，应分别成立共同犯罪，其中被告人周凤凤、杨进在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法按照其参与的全部犯罪进行处罚，被告人杨家、张四清在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚，同时鉴于被告人张四清退出全部违法所得，有悔罪表现，依法对其适用缓刑。被告人张伟在本案中系有毒、有害食品的直接生产、制作者，主观恶性较深、犯罪情节相对较重，依法酌情从重处罚。公安机关已冻结的被告人张伟、孙前前、张利利、纪彩风、杨家的涉案资金可视为被告人已退出的违法所得，依法酌情从轻处罚。被告人杨进、张四清均当庭表示自愿认罪认罚并签署了《认罪认罚具结书》，依法可从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项、第七条、第九条第三款、第十七条、第十八条、第二十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人张伟犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年零四个月，并处罚金人民币一百五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月29日起至2029年1月28日止；罚金限于判决生效后五日内交纳至本院。） 二、被告人孙前前犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四百五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月29日起至2029年9月28日止；罚金限于判决生效后五日内交纳至本院。） 三、被告人张利利犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月29日起至2028年9月28日止；罚金限于判决生效后五日内交纳至本院。） 四、被告人纪彩风犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年零二个月，并处罚金人民币一百三十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月29日起至2028年11月28日止；罚金限于判决生效后五日内交纳至本院。） 五、被告人周凤凤犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币二百一十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月3日起至2031年2月2日止；罚金限于判决生效后五日内交纳至本院。） 六、被告人杨家犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二百零五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月28日起至2025年9月27日止；罚金限于判决生效后五日内交纳至本院。） 七、被告人杨进犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押二十九日，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月7日起至2024年7月8日止；罚金限于判决生效后五日内交纳至本院。） 八、被告人张四清犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币六十五万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后五日内交纳至本院。） 九、禁止被告人张四清在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 十、公安机关已冻结及收缴的被告人张伟、孙前前、张利利、纪彩风、杨家、杨进、张四清的违法所得予以没收，并继续追缴被告人张伟的违法所得人民币二十九万一千二百元，被告人孙前前的违法所得人民币一百五十七万一千九百元，被告人纪彩风的违法所得六十一万七千九百元，被告人张利利的违法所得四十三万零二百元，被告人周凤凤、杨家的违法所得一百零二万一千二百元，被告人杨进的违法所得一千四百六十元。 十一、已扣押的尊瘦纯中药减肥胶囊以及白色粉末、搅拌机、电子秤等生产原料、生产工具，全部予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡 涛 审 判 员  王 婧 人民陪审员  伍海燕 二〇二〇年九月十七日 书 记 员  阎 岩 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对居住社区没有重大影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑必须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”： （一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的； 第七条生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。 第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。 在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。 第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。 第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”： （一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质； （二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质； （三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质； （四）其他危害人体健康的物质。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。