山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终75号抗诉机关太原市晋源区人民检察院。原审被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会，单位地址太原市晋源区金胜镇上冶峪村。诉讼代表人武海根，男，1965年12月8日出生，汉族，晋源区金胜镇上冶峪村党支部书记兼村主任，住太原市。辩护人李丹辉、曹克奇，山西开杰律师事务所律师。原审被告人贺建军，男，1981年8月16日出生于山西省太原市，汉族，小学文化，原太原市晋源区金胜镇上冶峪村民委员会主任，住太原市。2009年10月21日因犯故意毁坏财物罪被太原市晋源区人民法院单处罚金1万元。2017年3月23日因涉嫌非法转让土地使用权罪被太原市公安局晋源分局刑事拘留（在逃），同年4月14日被太原市公安局晋源分局刑事拘留，同年4月27日经太原市晋源区人民检察院批准被太原市公安局晋源分局执行逮捕。2019年3月18日因涉嫌非法转让土地使用权罪被太原市公安局晋源分局取保候审。2019年7月18日被太原市晋源区人民法院取保候审。辩护人任弘斌，山西捷虹律师事务所律师。太原市晋源区人民法院审理太原市晋源区人民检察院指控原审被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会、原审被告人贺建军犯非法转让土地使用权罪一案。于2018年2月21日作出（2018）晋0110刑初12号刑事判决，认定被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会、被告人贺建军犯非法转让土地使用权罪，免于刑事处罚。太原市晋源区人民检察院提出抗诉。本院于2018年6月26日作出（2018）晋01刑终434号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2019年7月17日太原市晋源区人民检察院又以并晋检刑刑诉〔2019〕94号起诉书，指控被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会、被告人贺建军犯有另一起非法转让土地使用权罪，再次向晋源区人民法院另行提起公诉。太原市晋源区人民法院决定合并审理，并另行组成合议庭，于2019年12月14日作出（2019）晋0110刑初198号刑事判决。太原市晋源区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理进行了审理，太原市人民检察院指派检察员陈海东、王润莉出庭履行职务，被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会诉讼代理人武海根及其辩护人李丹辉、曹克奇，原审被告人贺建军及其辩护人任弘斌等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2012年期间，因太原市晋源区西寨村整体拆迁需土地安置坟地。在太原市晋源区金胜镇政府协调下，被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会经会议研究决定，由村委会主任被告人贺建军与西寨村民委员会协商土地置换事宜。2012年8月16日，晋源区金胜镇西寨村民委员会与上冶峪村民委员会签订“土地置换协议”（协议加盖有金胜镇人民政府公章），约定西寨村将本村20亩土地与上冶峪村300亩土地进行互换。2012年10月16日，双方签订“补充协议”，由于西寨村的20亩土地被列入政府收储范围之内，故由西寨村以每亩3万元的价格一次性给予上冶峪村，西寨村之后的20亩土地补偿款与上冶峪村无关。2012年8月16日至2014年1月29日，西寨村分批支付上冶峪村土地款共计610万元。经太原市凯达伟业测绘有限公司土地测定界技术报告书认定，已转让土地使用权的占地总面积为90225.45平方米，合135.34亩。原审认定上述事实的证据有：一、太原市国土资源局晋源分局报案材料、涉嫌犯罪案件移送书、调查报告证实，2016年11月23日，太原市国土资源局晋源分局因晋源区金胜镇上冶峪村民委员会未经批准，于2012年10月16日以土地置换的名义将村集体300亩土地以655万元的价格转让给西寨村民委员会，土地使用权已发生实质性转移，向办案单位报案。二、土地置换协议、补充协议、补偿款明细、记账凭证、进账单证实，2012年8月16日，晋源区金胜镇西寨村民委员会与上冶峪村民委员会签订“土地置换协议”（加盖有金胜镇人民政府公章）。双方约定将西寨村20亩地与上冶峪村300亩荒山进行互换。2012年10月16日，双方签订“补充协议”，约定西寨村以每亩3万元的价格一次性给予上冶峪村。2012年8月至2014年8月，西寨村分批支付上冶峪村共计655万元（其中45万元为坟地款）。三、太原市凯达伟业测绘有限公司土地测定界技术报告书证实，金胜镇上冶峪村非法转让土地范围及面积，由太原市国土资源局晋源分局相关人员现场指界，太原市凯达伟业测绘有限公司实地测绘并根据坐标范围制图，占地总面积90225.45平方米，合135.34亩。其中空地34436.96平方米，合51.66亩；坟地55788.49平方米，合83.68亩。四、被告人贺建军供述证实，2012年，通过金胜镇政府协调，贺建军与西寨村主任郭某协商，西寨村以土地置换的名义，实际上用钱买上冶峪村约300亩土地，用于安置坟地。贺建军与书记梁某召开了村党支部会议、村委会、村民代表大会和党员代表大会。会上贺建军说了相关条件，当时参会的村两委、村民代表都同意并在会议记录上签字。会后贺建军代表上冶峪村委会与西寨村委会、金胜镇政府签订了土地置换协议和补充协议。签订协议之后，西寨村委会分几次将610万元土地补偿款汇入上冶峪村民委员会账户，现西寨村已将部分土地用于安置坟地……最早是金胜镇政府的领导跟贺建军说的，说西寨村因城中村改造需要搬迁坟地，正好上冶峪村旧村有空闲荒地，所以经过镇政府协调，上冶峪村与西寨村进行了合作……转让土地的事情，上冶峪村没有到国土局办理过相关手续，至于西寨村是否办理不清楚。五、证人梁某（上冶峪村时任党支部书记）证言证实，2012年，因为西寨村整体拆迁，需要地方安置坟地，贺建军与梁某商量召开两委会讨论西寨村购买土地的事情。在转让土地之前，村党支部、村委会、党员代表大会、村民代表大会均开会讨论过，一致同意将上冶峪村的土地转让给西寨村用于安置坟地使用。西寨村购买的土地已经投入使用，西寨村已经把坟地搬迁到这块购买的土地上。合同现在还没有履行完毕，当时合同约定购买300亩土地，实际上西寨村只支付了200亩左右的钱。六、证人郭某（西寨村村委会主任）证言证实，2012年8月份，西寨村置换上冶峪村土地用于安置坟地。当时通过金胜镇的江某书记、马某镇长协调，郭某和上冶峪村协商的置换土地的事情。随后在金胜镇政府会议室，镇政府、上冶峪村民委员会、西寨村民委员会签订了三方的土地置换协议……后因城中村改造，西寨村原先用于置换的土地被政府收储。后经镇政府、西寨村、上冶峪村三方协调，又在镇政府签订了一份补充协议。签订的两份协议，党支部、村委会、党员代表大会、村民代表都开会讨论过，有书面记录……郭某去过晋源国土局办理手续，当时土地局的工作人员说，置换的土地平整好以后，再经过土地局的测量后，再办理置换手续。上冶峪村的土地没有平整完，只平整了约200亩。七、证人江某（金胜镇时任党委书记）证言证实，西寨村往上冶峪村迁坟的事情，不属于城中村改造领导组的职责范畴，是镇政府的工作。贺建军在迁坟开始前后，在镇党委办公室向江某汇报过。不清楚上冶峪村与西寨村签订的土地置换协议及补充协议、镇政府在协议上签字、盖章的事情。八、证人马某（金胜镇时任镇长）证言证实，2012年，因晋阳湖周边城中村改造工程，金胜镇涉及拆迁的村子必须将坟地搬迁，区政府成立了搬迁坟地领导组。为保证重点工程顺利进行，区政府主导、镇政府牵头决定西寨村和南阜村两个试点，西寨村的坟地搬迁到上冶峪村，南阜村的坟地搬迁到黄楼村。镇政府和西寨村、上冶峪村签过三方协议，用于办理土地过户手续，后进行坟地搬迁安置工作。南阜村和黄楼村已经在晋源区国土局办理了土地过户手续。因坟地比较特殊，考虑到村民要求，不能用租赁的方式，而国家也不允许土地买卖，所以当时决定以置换土地的方式进行安置坟地。西寨村和上冶峪村两个村子自己看好安置地点，经过镇政府审查并报告区政府，经区政府现场查看同意后，才能进行下一步起草协议和协商置换条件的相关事宜。2012年的时候，西寨村以20亩土地置换上冶峪村300亩的土地，这两块地的性质都是集体土地。三方置换协议是由镇成立的“金胜镇墓地管理中心”起草的。签订完土地置换协议，金胜镇墓地管理中心就准备了其他的过户手续并联系区国土局，剩下的相关程序及手续由置换的两个村子自行办理，镇政府不再负责。金胜镇和西寨村、上冶峪村只有这一份三方的土地置换协议，没有签过其他的协议，没有见过补充协议。九、证人李某1（上冶峪村时任会计）、韩某（上冶峪村时任村委委员）、何某（上冶峪村时任村委委员）、孟某、武某证言及村民代表会议决议记录、村民两委会商议记录证实，2012年上冶峪村召开过村民代表大会和党员代表大会，讨论过西寨村要购买上冶峪村土地的事情，会议上一致同意上冶峪村转让给西寨村土地。十、晋源区树葬区建设工作专题会议纪要、晋源区人民政府关于成立晋源区墓地综合整治领导组的通知证实，2013年4月14日，太原市晋源区人民政府决定成立晋源区墓地综合整治领导组。2013年12月26日，晋源区召开树葬区建设工作会议，就全区树葬区建设相关事宜进行了讨论研究和安排部署。十一、农民集体土地置换程序、太原市晋源区人民政府关于对金胜镇南阜村与姚村镇黄楼村土地互换的意见证实，农村集体土地置换程序分为八个步骤。2012年6月21日，关于南阜村与姚村镇黄楼村土地互换事宜，太原市晋源区人民政府批准后于2012年6月21日特别下发文件。上述证据经原审庭审举证，质证，能相互印证，足以认定。2012年期间，被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会通过会议研究决定，由上冶峪村将100亩土地以每亩3万元人民币的价格转让给新村用于安置坟地。2012年11月8日，晋源区金胜镇上冶峪村民委员会主任被告人贺建军代表上冶峪村民委员会与新村村民委员会签订了土地置换协议，在2012年至2014年期间，新村村委会主任原治国分三次个人垫资将土地款300万元汇入上冶峪村民委员会账户并将该土地予以了平整。经太原市凯达伟业测绘有限公司土地测定界技术报告书认定，涉案土地占地总面积42903.181平方米，合64.35亩。2017年4月21日，太原西山奥申体育文化有限公司与被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会签订农村土地承包经营权流转合同。由被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会将2133亩土地（涉案土地与收储土地交错）承包经营权流转给太原西山奥申体育文化有限公司从事太原西山奥申体育城郊森林公园建设。2019年4月4日，被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会获得土地补偿款。原审认定上述事实的证据有：一、太原市国土资源局晋源分局报案材料、涉嫌犯罪案件移送书、调查报告证实，2018年8月29日，太原市国土资源局晋源分局因晋源区金胜镇上冶峪村民委员会未经批准，于2012年11月8日以土地置换的名义将村集体约100亩土地以300万元的价格转让给新村民委员会做墓地开发使用，土地使用权已发生实质性转移，向办案单位报案。二、晋源区树葬区建设工作专题会议纪要、晋源区人民政府关于成立晋源区墓地综合整治领导组的通知证实，2013年4月14日，太原市晋源区人民政府决定成立晋源区墓地综合整治领导组。2013年12月26日，晋源区召开树葬区建设工作会议，就全区树葬区建设相关事宜进行了讨论研究和安排部署。三、置换土地协议书证实，2012年11月8日，双方签订土地置换协议，上冶峪村置换给新村土地东至后沟西梁，西至水岔沟东梁，南至平整后土地边，北至上冶峪村林地和路边。新村置换给上冶峪村原煤矿南山和寺底地界处约100亩土地。新村支付上冶峪村每亩3万元补偿金。（国土卷）四、被告人贺建军供述，2012年10月，上冶峪村在山上给西寨村平整土地，施工过程中将新村煤矿的房屋损坏，当时新村村长原治国就找贺建军说，新村也要进行城中村改造，也需要迁坟，想把属于上冶峪村的新村煤矿土地置换给新村，新村把附近的一块土地置换给上冶峪村，每亩土地按3万元补偿，先付100亩的定金，相关手续由原治国办理，我们先签订了300万元定金，之后手续一直没有办理下来，双方置换的土地都没有实际占用和使用。2015年时候，奥申体育场将这两块土地都征用了......如果不收补偿金村民们不会同意将村里的土地换出去，新村平整的一部分土地也没用，平整完后，奥申体育场就收储了。五、证人梁某、李某2证言，2012年11月左右，村主任贺建军和村支部两委成员说上冶峪村南山一块大概几十亩的荒地与新村的一块一百亩左右的土地进行置换，同时新村补偿所占上冶峪村原有土地以每亩3万元的价格付补偿款，随后没多久，召开两委会议，商议关于与新村置换土地一事，会议主题就是置换土地给新村做坟地使用，置换费用3万元每亩。签订协议后，新村首付上冶峪村200万元定金，等新村将坟地建成后再补齐费用。六、证人原治国证言，2012年年初新村需要迁坟，找到贺建军、梁某商议，贺建军说做不了主，原治国找到“晋源区墓地安置小组”，希望跟领导协调此事。几个月后，经过协调，上冶峪村村委会同意与新村置换土地并签订了协议，之后分三次支付了300万元，都是原治国个人垫付......2013年该地被平整绿化后，在2014年被太原西山奥申置业有限公司接管，现在这块地待政府收储，这块地新村跑了好几次相关部门一直没有办下手续，所以新村将该土地造了之后一直没有作为坟地使用，一直闲置到被接管开发。原治国多次向上冶峪村索要300万补偿款，但一直未给。新村置换给上冶峪村的100亩土地，现在归西寨村坟地使用，因为太原西山奥申置业有限公司通过市政府招标接管使用了上冶峪村置换给新村的土地，该地新村没有用作坟地，原治国也多次跟上冶峪村协商，要求上冶峪村再给新村100亩土地建设坟地，现在还未商议出结果。七、上冶峪村村委会会议记录证明，2012年11月6日村两委同意与新村置换土地，价格以每亩三万元折算。八、新村村委会会议记录证明2013年6月16日村两委同意由原治国垫付土地置换费用。九、太原市国土资源局晋源分局《关于上冶峪村涉嫌非法转让土地位置及面积的情况说明》、勘查报告证实，涉案土地具体为东至四人沟，南至寺底村界，西至水岔沟，北至一电厂煤灰库，共计64.35亩。十、情况说明、上冶峪村村民委员会收据、记账凭证证明上冶峪村收取土地补偿款300万元的事实。十一、山西省农村集体经济组织专用发票证实2019年4月4日上冶峪村取得土地补偿款的情况。十二、《农村土地承包经营权流转合同》、勘测图证实了土地收储情况。十三、户籍证明、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、刑事判决书证实被告人的身份、前科信息。十四、抓获经过证实被告人的到案情况。上述证据经原审庭审举证，质证，能相互印证，足以认定。原审法院认为，被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为构成非法转让土地使用权罪；被告人贺建军作为时任上冶峪村民委员会主任，系该土地使用权转让行为发生的直接主管人员，理应构成本罪。公诉机关指控第一起犯罪的罪名成立。关于被告单位、被告人的辩护人认为指控的第一起犯罪不构成非法转让土地使用权罪的辩解、辩护意见。首先，本案中，晋源区政府部门参与协调并非对转让土地使用权行为全过程合法性的准许或认可，且本案相关证据显示，金胜镇人民政府仅在被告单位上冶峪村民委员会与西寨村民委员签订的“土地置换协议”上签字盖章，且该“土地置换协议”并未实际履行。上冶峪村民委员会与西寨村民委员会实际履行的是双方后续签订的“补充协议”，但关于该“补充协议”及其中约定的转让方式和转让金额，时任金胜镇书记及镇长均表示不知情；其次，在政府参与协调的土地置换协议中，明确约定双方要到政府部门办理土地所有权变更登记手续，但直至案发，双方均未办理相关手续，故违法性持续存在；第三，根据“补充协议”及相关记账凭证显示，西寨村民委员会确实陆续向上冶峪村民委员会支付土地转让费用610万元，被告单位确实已通过该转让行为牟利。综上，被告单位理应构成非法转让土地使用权罪，被告人贺建军作为时任村委会主任，系土地使用权转让行为发生的直接主管人员，亦理应构成本罪。被告单位的辩护人所提认定向西寨村非法转让土地使用权的面积部分应当将未发生实际转移的部分予以核减的辩护意见。经查，关于本案非法转让土地使用权的面积有上冶峪村民委员会与西寨村民委员会签订的“土地置换协议”“补充协议”及太原市凯达伟业测绘有限公司土地测定界技术报告书为证，且太原市凯达伟业测绘有限公司具备相关资质，测绘结果真实、有效，程序合法，其测绘结果应予认定。故辩护人的上述辩护意见，不予采纳。被告单位的辩护人所提被告单位收取了占地款后，部分款项用于为西寨村建坟地平整土地，部分款项用于被告单位自己村务开支，应当予以核减的辩护意见。本院认为，上冶峪村民委员会收取土地转让款后的使用、分配，属村集体对该款项的处分，不应影响其具体土地转让的价额。故辩护人的上述辩护意见，不予采纳。关于公诉机关指控的第二起犯罪。根据相关证据显示，涉案土地虽被新村平整，但未用于建设坟地，而是随后被转给太原西山奥申体育文化有限公司从事太原西山奥申体育城郊森林公园建设，且上冶峪村于2019年也收取了涉案土地的赔偿款，说明涉案土地新村并未实际占有使用，涉案土地的所有权并未转移，双方并未实际产生土地所有权的买卖，故公诉机关对该起犯罪的指控不能成立。综上，鉴于被告单位、被告人到案后至庭审中能如实供述，依法可从轻处罚。综合考虑本案被告单位及被告人犯罪的事实、性质、情节及本案系在积极配合政府城中村改造过程中所发生，土地使用权转让后土地用途并未实际发生改变，社会危害性甚微，不具有应受惩罚性，故可对被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会、被告人贺建军免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三十七条、第六十七条第三款之规定，认定被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会、被告人贺建军犯非法转让土地使用权罪，免予刑事处罚。宣判后，太原市晋源区人民检察院认为，、原审认定被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会、被告人贺建军，将上冶峪村64.35亩土地有偿转让给新村用于安置坟地后。又将该宗土地的承包经营权流转给太原西山奥申体育文化有限公司从事太原西山奥申体育城郊森林公园建设。上冶峪村与新村并未实际产生土地所有权的买卖，因而不够成非法转让土地使用权罪。系认定事实错误，实际上，2012年11月8日，上冶峪村与新村就土地已完成实际交易，新村已实际支付300万元，并进行了土地平整，属于非法转让土地使用权。、原审判决适用法律不当。原审未判决被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会、被告人贺建军相应的财产刑（罚金）和追缴非法所得（收取的转让土地费），属于适用法律不当。、原判量刑畸轻。依照最高院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会、被告人贺建军非法转让土地135.34亩、64.35亩（40亩以上情节严重），系情节特别严重，应在三年以上七年以下量刑，并处于非法转让、倒卖土地使用权价额5%以上20%以下罚金。原审在没有任何法定减轻处罚的情节下，判处免于刑事处罚，系量刑畸轻。请二审法院依法改判。太原市人民检察院认为，一审判决对于上冶峪村转让给新村64.35亩土地的行为未予认定非法转让土地使用权系事实认定错误，全案法律适用不当、量刑畸轻，晋源区人民检察院抗诉正确，请二审法院依法纠正。原审被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会辩称及其辩护人认为，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，请二审法院驳回抗诉，维持原判。原审被告人贺建军辩称，原审判决认定事实正确，请二审法院驳回抗诉，维持原判。其辩护人认为，涉案的土地是四荒地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）或者是林地，是允许公开发包，且本案没有危害后果，请二审法院在查清本案事实的前提下依法作出公正的判决。经二审审理查明的事实、证据与一审认定的相同，本院予以确认。本院认为，原审被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地135.34亩，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪；原审被告人贺建军作为直接负责的主管人员，亦构成非法转让土地使用权罪。原审被告单位上冶峪村民委员会对犯罪事实予以认可、原审被告人贺建军能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会、原审被告人贺建军将64.35亩土地转让给新村村民委员会，收款300万元的行为。鉴于该土地的承包经营权又被原审被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会、原审被告人贺建军流转给太原西山奥申体育文化有限公司从事太原西山奥申体育城郊森林公园建设。并收取了土地补偿款，致使新村并未实际占有使用，该宗土地的所有权并未转移给新村村民委员会，双方并未实际产生土地所有权的买卖。故不构成构成非法转让土地使用权罪。太原市晋源区人民检察院和太原市人民检察院关于“被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会、被告人贺建军，将上冶峪村64.35亩土地有偿转让给新村用于安置坟地，新村已实际支付300万元，并进行了土地平整，已完成实际交易，属于非法转让土地使用权”的抗诉意见理由不足。本院不予支持。太原市晋源区人民检察院和太原市人民检察院关于“原判量刑畸轻。依照最高院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会、被告人贺建军非法转让土地135.34亩，系情节特别严重，应在三年以上七年以下量刑，并处于非法转让、倒卖土地使用权价额5%以上20%以下罚金。原审在没有任何法定减轻处罚的情节下，判处免于刑事处罚，系量刑畸轻”抗诉意见。经查，原审根据在案证据查明的事实等证据，进行的综合分析评判正确，本院予以认可，故检察机关该抗诉意见，本院不予支持。太原市晋源区人民检察院和太原市人民检察院关于“原审未判决被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会、被告人贺建军相应的财产刑和追缴非法所得，属于适用法律不当”的抗诉意见。经查，罚金是《刑法》规定的一种附加刑，原审已判有罪免于刑事处罚，罚金应属免于刑事处罚范畴。且《刑法》第三十七条明确规定，“对于罪犯情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉。或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”故原审未判处罚金和追缴非法所得并无不妥，该抗诉意见，本院不予支持。综上，原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。原审被告单位晋源区金胜镇上冶峪村民委员会、原审被告人贺建军及其辩护人的相关辩解和辩护意见，合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁宝成审判员 李晓东审判员 原俊婧 二〇二〇年九月九日书记员 韩俊萍书记员 纪振晋