河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4899号上诉人（原审被告）：张金柱，男，汉族，1979年6月27日出生，住址河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：张东明、张杰，河南怡和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：南阳创厦建筑材料有限公司，住所地河南省南阳市镇平县遮山镇312国道南（原石油二机厂院内）。法定代表人：曹福林，任经理职务。委托诉讼代理人：张勇、闫振伟，河南船旗律师事务所律师。上诉人张金柱因与被上诉人南阳创厦建筑材料有限公司（以下简称创厦公司）追偿权纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1303民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张金柱上诉请求：一、依法撤销一审法院作出的（2020）豫1303民初3803号民事判决书，改判张金柱不承担赔偿款，不服金额为300000元；或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由创厦公司承担。事实和理由：一、张金柱系属创厦公司管理和支配的施工队负责人。（一）本案所涉的安装钢结构房屋，这正是创厦公司公司所注册的经营范围，因为个人没有安装钢结构的资质条件，因而不能作为钢结构的安装主体，创厦公司是生产安装钢结构的公司，具有相应的资质和条件。（二）1、双方于2019年4月17日《安装协议》，该协议是据以确定双方基础法律关系的依据；安装协议为制式合同，是由创厦公司提供，并且经常用于创厦公司的销售钢结构和安装组装施工时，对内部签订这样的合同；在签订本协议时，甲方和乙方，均加盖有“南阳创厦建筑材料有限公司合同专用章”。这就导致了自己起诉自己的一个怪现象的出现．4、我国《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。显然，创厦公司利用合同转嫁和免除自己法定责任的条款依法无效。（四）对张金柱而言，所谓的安装价款只是变通的支付完成固定工作的报酬；同时也是创厦公司内部确定其为该项目的负责人。本案属于“双方混同，或者说是主体混同”，属于内部管理事项，不能作为承揽关系定性处理。（五）庭审中，创厦公司提交的安全生产主管部门作出的行政处罚告知书再次证明，创厦公司是安全生产责任主体，违法安全生产的是张金柱自身，相应民事责任也应由其自行承担。因此，创厦公司并无行使追偿权的基础，其行使追偿权于法无据。二、作为购买工伤保险的责任主体是创厦公司。1、在实际施工过程中发生人身伤害或者死亡，本来应该由工伤或者工亡保险来承担，正是因为没有购买相应的保险，才导致本案究竟由谁来承担赔偿金的问题。那么，购买保险的义务在谁，理应由谁来承担赔偿责任。2、安装协议第五条……（本承包价已包含工人工伤保险费用）……。依照法律规定，工人的工伤保险费用应强制交纳，即由建设单位予以交纳，也就是应该由创厦公司缴纳，而不是发放到工人手中，由工人自行交纳。此约定不能对抗法律的强制性规定。因此，当工人出险的时候，这笔费用也不能毫无法律依据的转嫁到其他任何第三人来承担。三、创厦公司没有全面履行合同义务，导致事故的发生。安装协议第六条“双方的责任与义务”第1款明确说明“甲方负责给乙方提供施工现场的水电及住宿，现场要有具备施工条件，负责协调现场的有关工作……”事故的发生，正是因为创厦公司没有提供现场的施工条件，安全设施不到位，致使秦生聚从房顶摔落导致死亡。创厦公司作为长期生产钢构构件的专业公司，应该提供足以保证施工的安全设施和安全条件，以避免事故的发生。并且本次施工就在创厦公司的经营场所，更何况协议中还有明确的要求，这是对合同根本义务的违背。四、选任和雇佣工人的权利在于创厦公司。引发本案赔偿的受害人秦生聚，张金柱并不认识，张金柱也没有雇佣和选任的权利。五、本案发生事故时已超出协议的范围，不公平也不合理。安装协议是2019年4月17日所签订，安装的面积为830平方米、承包单价为30元／平方米，总价款不过24900元。安装的期限是自签订合同起15天，也就是5月2日就完成了，而事故的发生时间是5月24日。并且坠落地点是在钢结构的房顶，也就是房顶已经安装完成。因此，是在张金柱完成了协议约定的工程量后，因为创厦公司的屋顶材料的不合格等因素才导致人员从房顶掉落，导致事故发生。六、一审违背先刑事后民事的原则。即使作为刑事案件的重大责任事故罪，至今也没有对人员坠落的原因作出认定，何况刑事案件尚未最终判决，根据先刑事后民事，创夏公司现在的起诉也为时尚早，应该在刑事判决确定后再行起诉。（一）张金柱长期作为创厦公司的施工队，与具体工作人员存在千丝万缕的复杂联系，并且在前期的合作中也取得了一定的经济利益，对创夏公司心存感激。（二）作为创厦公司实质上钢结构施工队，出了事故之后，不可避免要对创厦公司进行行政处罚等措施，这会影响到创厦公司的重大经济利益，同时也会影响到张金柱的利益，因此，张金柱主动背负起重大责任事故罪的责任，但创厦公司当时明确愿意承担相对较小的利益损失，也就是赔偿受害人的经济损失。（三）严格依照法律规定，张金柱其实不具有承担重大责任事故罪的主体资格。因为其没有强令工人施工，也没有在现场协调和指挥，反而倒是创厦公司的人员在承担实际上的指挥管理工作。因此刑事、行政和经济责任都应该由创厦公司来承担。综上，创厦公司背信弃义，违背法律强制性规定，违反合同约定，毫无依据的起诉张金柱。创夏公司辩称，一、双方不存在任何管理和支配关系，张金柱也非张金柱员工，双方仅仅是工程承揽关系。二、争议事故责任主体明确，张金柱依法应当承担责任。一审判决事实清楚，结果正确，请求驳回上诉，维持原判。创夏公司向一审法院起诉请求：诉讼请求：1、请求判令被张金柱赔偿经济损失400000元；2、本案诉讼费由张金柱负担。一审法院认定事实：2019年4月17日，创厦公司作为甲方与张金柱作为乙方签订《安装协议》一份，该协议的主要内容为：……三、承包方式：包清工、包使用机械设备、包质量、包工期、包安全、包风险、负责现场材相看管。四、承包范围：根据施工图纸所含的工程内容或口头传达的技术要求。五、安装承包面积约830平方米，承包单价30元／平方米，合计总价款贰万肆仟玖佰元（本承包价已包含工人工伤保险费用，最终以实际安装面积结算…六、双方责任与义务，1、甲方负责给乙方提供施工现场的水、电及住宿，现场要有具备的施工条件；负责协调现场的有关工作，及时发送工程所需的各种材料，为乙方提供便利的施工条件，负责及时发放生活费，并及时足额的向承包方拨付工程款。2、乙方进入施工现场后要自行做好安全教育，必须注意和重视安全生产，严格按照国家颁发的安全操作规程组织施工，杜绝发生重大事歆。如施工中发生意外事故，乙方自行承担责任及费用，发生经济纠纷甲方不担任何费用。乙方施工中不能擅自停工误工，不得找任何借口拖延工期，如出现此现象，乙方应承担后果所造成的损失，甲方有权更换安装队及扣除乙方对此项工程所造成损失的一切费用。乙方承包人在工程结束后，应及时发放工人工资。吊车到付百分之二十，十五天完工，自签订合同起，甲方签字（加盖南阳创厦建筑材料有限公司合同专用章），乙方签字张金柱（加盖南阳创厦建筑材料有限公司合同专用章）2019年4月17日。2019年5月24日上午9时许，被告张金柱承建原告南阳创厦公司位于镇平县遮山镇原石油二机厂院内成品仓库工棚工程，施工过程中，张金柱的雇员秦生聚不慎摔伤死亡。2019年6月15日，创厦公司作为丙方与张金柱作为乙方及死者秦生聚家属作为甲方达成《赔偿协议书》一份，该协议的主要内容为：2019年4月17日，乙方与丙方签订《安装协议》，承建丙方位于镇平县遮山镇原石油二机厂院内成品仓库工棚工程。2019年5月24日上午9时许，乙方雇员秦生聚不慎摔伤死亡。乙方现被拘押于镇平县看守所。为了处理雇员秦生聚工亡一事，甲方与乙方、丙方三方达成如下赔偿协议：一、乙方同意一次性赔偿甲方秦生聚死亡赔偿金、丧葬费、近亲属抚养费、精神抚慰金、交通费、近亲属误工费等各项经济损失陆拾万元整（人民币60万元整）。二、甲方同意接受上述一次性赔偿金，放弃其他任何民事权利，与乙方、丙方没有其他任何债权债务关系，并不再追究乙方、丙方任何行政责任。三、甲方接受上述一次性赔偿金，并对乙方给予谅解，出具谅解书并请求司法机关对乙方给予从轻处罚或者免予刑事处罚。四、乙方、丙方在本协议签订后一次性支付完毕，甲方对乙方、丙方出具收据……五、因秦生聚母亲年迈，甲方要求对秦母采取善意保密措施。为此，由甲方代理秦母签订本赔偿协议。甲方保证秦生聚没有其他法定继承人，并自行处理该死亡赔偿金，若因此发生相应经济纠纷，由甲方承担由此发生的任何经济损失，与乙方、丙方无关。六、乙方与丙方因该雇员工亡发生的经济责任自行处理，与甲方无关。七、本协议自甲方、乙方、丙方三方签字后生效。三方表示本协议公平公正，自愿签订，空口无凭，立宁为据，永不反悔。八、本协议一式四份，甲方、乙方、丙方各执一份，报有关部门备案一份。甲方：高长焕、秦子洋、秦生彦，乙方张金柱、丙方：加盖南阳创厦建筑材料有限公司公章，2019年6月15日。2019年6月16日，高长焕、秦子洋向原告南阳创厦公司出具领到条一份，该条据载明：今收到南阳创厦建材公司付给我秦生聚事故死亡赔偿陆拾万元整（600000.00元）。高长焕、秦子洋、秦生彦向被告张金柱出具《刑事谅解书》一份，该谅解书主要内容为：谅解方高长焕、秦子洋、秦生彦，被谅解方张金柱，谅解方是死者秦生聚的近亲属。2019年5月24日上午9时许，张金柱承建南阳创厦建筑材料有限公司位于镇平县遮山镇原石油二机厂院内成品仓库工棚工程。施工过程中，谅解方的亲属秦生聚不慎摔伤死亡。2019年6月15日，张金柱和南阳创厦建筑材料有限公司与我们达成了赔偿协议，并支付了一次性赔偿金，我们对此赔偿表示满意。我们认为张金柱犯罪情节显著轻微，危害不大，具有认罪悔罪表现，我们给予原谅，并请求司法机关对其从轻处罚或者免于处罚，不再追究其刑事责任。此致，镇平县公安局。事故发生后，张金柱未向秦生聚的近亲属支付赔偿金，该600000元全部由南阳创厦公司支付。2019年8月7日，镇平县应急管理局向原告南阳创厦公司作出（镇）安监罚告［2019］执04号行政处罚告知书，作出处贰拾万元整罚款的行政处罚，后原告南阳创厦公司支付了14万元的罚款。本次诉讼中，南阳创厦公司向原审法院主张400000的计算方法为：赔偿款600000元和安监部门的罚款200000元，共800000元，张金柱、创夏公司各承担一半。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。创厦公司和张金柱签订的《安装协议》，综合协议内容可以认定，创厦公司和张金柱之间系承揽合同的法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，事故发生系秦生聚在从事雇佣过程中摔伤死亡，张金柱作为雇主应当对此承担相应的赔偿法律责任，创厦公司不承担赔偿责任。2019年6月15日，创厦公司、张金柱、死者秦生聚亲属三方达成《赔偿协议书》，是三方当事人真实意思的表示，并且创厦公司已向死者秦生聚的亲属支付600000元的赔偿金，死者的亲属也对被告张金柱出具了《刑事谅解书》。在赔偿协议书中，张金柱是实际的赔偿义务主体，创厦公司不是该事故的赔偿义务主体，创厦公司是代替被告张金柱向秦生聚家属支付的600000元赔偿金，故创厦公司支付600000元后，就其遭受的损失，有权向张金柱主张权利，创厦公司主张600000元一半的赔偿款300000元，是其对自身权利的处分，原审法院依法予以支持。关于创厦公司向镇平县应急管理局缴纳的140000元罚款，是行政机关对其采取的行政处罚，与本案不是同一法律关系，创厦公司请求张金柱承担一半的罚款，原审法院依法不予支持。张金柱关于其不承担赔偿责任，应该由南阳创厦公司承担赔偿责任的辩解理由，无法律依据，该辩解理由不能成立，原审法院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，张金柱赔偿南阳创厦建筑材料有限公司经济损失300000元；二、驳回南阳创厦建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元减半收取3650元，由南阳创厦公司负担912元，张金柱负担2738元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系追偿权纠纷，创夏公司和张金柱系承包关系，张金柱并未创夏公司的员工，双方之间的协议及双方与死者家属的赔偿协议均显示，张金柱负责安全生产。由此可见，双方对张金柱的雇员发生在雇佣活动中发生事故死亡所发生的赔偿责任作出的明确约定，本案中的死者系张金柱的雇员，该雇员在从事雇佣活动中死亡依法应当由雇主张金柱负责赔偿，基于张金柱并未取得建设工程施工资质，故创夏公司对雇员死作为发包方也有一定责任，因此，创夏公司承担全部赔偿责任后向张金柱主张一半的赔偿责任应予支持。综上所述，张金柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由张金柱负担。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  李君彦审判员  王 生二〇二〇年九月二十五日法官助理高家骏书记员杨璐