西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民终43号   上诉人（原审原告）：沙马里哈，男，1979年7月15日出生，彝族，经商，住四川省冕宁县。   委托诉讼代理人：张凯，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   被上诉人（原审被告）：华中国电电力集团有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区丁香里**，统一社会信用代码：91410000777972781T（2-8）。   法定代表人：田志杰，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王新领，华中国电电力集团有限公司西藏分公司负责人；   委托诉讼代理人：卢文杰，北京市盈科拉萨律师事务所律师。   沙马里哈与华中国电电力集团有限公司（以下简称华中国电公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区昌都市中级人民法院于2019年12月26日作出（2019）藏03民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。沙马里哈委托诉讼代理人张凯，华中国电公司委托诉讼代理人王新领、卢文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   沙马里哈上诉请求：（一）撤销一审判决，改判由华中国电公司支付剩余工程款2 622 959元；（二）本案一、二审诉讼费由华中国电公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定沙玛里哈跟华中国电公司不存在劳务合同关系，属于认定事实错误，一审中双方提交的证据均指向沙马里哈为国网西××县安装劳务施工人，华中国电公司曾向沙马里哈承诺在业主方验收合格后一周内与其进行结算。因双方单价约定不明，导致后期无法进行结算，沙马里哈认为华中国电公司支付的工程款不够，华中国电公司认为已经超额支付工程款，并在西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（以下简称堆龙区法院）起诉沙马里哈返还借款及利息。（二）有证据能够证明双方之间存在劳务分包关系及华中国电公司认可沙马里哈施工款项相应金额，扣除已经付的还有剩余部分款项没有付。请二审法院对沙马里哈施工的宗龙-吉多35kv线路新建工程长度30.23km，吉多-甲桑卡35kv线路新建工程长度12.833km，类乌齐110-类乌齐35线路新建长度3.17km，吉多接3基和类乌齐镇接5基，类乌齐镇接拆旧4基塔，35D2-Z2塔型根开补偿，8#、9#、52#、53#塔位移线土方量28立方等按照西藏自治区定额标准进行司法鉴定。另，沙马里哈上诉状请求改判华中国电公司支付工程款6 000 000元，二审庭审中变更上诉请求为华中国电公司支付工程款2 622 959元。   华中国电公司辩称：首先，沙马里哈应就存在劳务分包关系及拖欠其劳务分包款的事实提交证据证明，但其无法提交相关证据。其次，华中国电公司与沙马里哈之间并无任何书面合同，且事实上沙马里哈仅是介绍人的身份，被介绍过来的工人与华中国电公司之间签订了劳务合同，由班组长向华中国电公司提供工资表，再进行发放。此后，因沙马里哈提出代发工资，华中国电公司基于工人和他熟悉方便管理，应允其代发工资及采购菜、肉等杂项。再次，华中国电公司一审时提交的证据《农民工工资处理意见保证书》、《保证书》、《现场班组工资表》证明已超付工资，与工人不存在任何纠纷，更无拖欠工程款的事实。沙马里哈在二审提交的新证据不符合有关司法解释的规定，不应采纳。对于王新领与沙马里哈及代表工人的班组长签订《协议书》，是在业主方暂停支付工程款的情况下，工人闹事，致使华中国电公司负责人王新领无奈签下的，且该协议无结算劳务分包工程款的意思表示。故，沙马里哈认为该项目整个劳务部分均是其分包，应支付其工程款的主张没有任何事实和法律依据。最后，申请鉴定应当在法院指定的举证期限内提出，且申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。一审法院因沙马里哈未证明其与华中国电公司存在劳务分包关系，认定鉴定没有实际必要而当庭驳回鉴定申请，二审法院也不应准许。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。   沙马里哈向一审法院起诉请求：（一）请求判令华中国电公司向沙马里哈支付工程款6 000 000元；（二）案件诉讼费由华中国电公司承担。事实与理由：2017年5月，华中国电公司项目负责人王新领将其中标的，国网西××县哈进行施工，沙马里哈按照约定完成全部施工内容，2017年项目部财务人员和项目负责人王新领共计付款6 146 508元，2018年共计付款1 074 300元，2018年12月29日华中国电公司项目部单方向沙马里哈出具《线路决算单》，单方压低双方口头约定的单价，乱扣各种费用，严重侵犯沙马里哈合法权益。   华中国电公司辩称，与沙马里哈不存在劳务合同关系，沙马里哈只是通过关系给华中国电公司介绍工人，如果存在劳务合同关系应该提供合同、劳务资质、完成的工程量、验收合格手续等资料。沙马里哈的行为属于滥诉，请求依法驳回其诉讼请求。   一审法院对证据的认定：沙马里哈提交的证据1.《银行转账记录》复印件（3页）。证明目的：华中国电公司向其支付款项。华中国电公司提出是内部核算的数据，与沙马里哈无关。一审法院认为该证据无原件核对，无法确定真实性，且载明的内容无法证明与沙马里哈有关，对该证据未予采信。证据2.《线路决算单》复制件（4页）。证明目的：双方对工程量没有异议，只是对单价有异议。华中国电公司提出这是项目部内部结算的一个复印件，不知沙马里哈如何取得，与沙马里哈无关。一审法院认为沙马里哈称华中国电公司与其进行了结算，但未提交原件供核对，且单从内容无法证明与沙马里哈有关，其也未举证证明该单据的来源，对该组证据未予采信。证据3.堆龙区法院传票、借条、转账凭证复印件一份。证明目的：华中国电公司西藏分公司负责人王新领在堆龙区法院起诉沙马里哈要求返还200万元，这200万元是主张的600万元里的工程款。华中国电公司提出与本案无关。一审法院认为华中国电公司的质证意见成立，对该组证据未予采信。   华中国电公司提交的证据：《借条》一份、《农民工工资处理意见书》一份、《报告》一份后附图片一页、保证书若干份、现场工资班组工资单若干份、个人授权委托书、农民工劳务合同若干份等，一审法院认为与本案诉争纠纷无实质性关联，未予采信。   一审法院无一审查明事实。   一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）当事人之间是否存在建设工程（劳务）分包合同关系；（二）如存在，是否存在欠付工程款的事实及金额。   一审法院认为，沙马里哈对案件争议焦点负有举证责任，第二个争议焦点以第一个争议焦点为基础。对于第一个争议焦点，沙马里哈主张存在劳务分包关系，华中国电公司主张沙马里哈只是介绍工人，对此，沙马里哈未提交涉及其与华中国电公司曾约定进行劳务分包、劳务分包范围、计价方式等内容或者其进行实际劳务施工、经对方签字确认已实际完成劳务工程量等方面的证据，应承担举证不能的责任，对劳务分包关系不予认定。至于主张的工程款600万元，沙马里哈更无从说明该金额是如何得来，对此不予支持。在庭审中，沙马里哈曾就工程价款申请鉴定，但沙马里哈首先需要举证证明其与华中国电公司建立了劳务分包合同关系、约定的劳务分包范围、其完成的劳务工程量，才存在鉴定的前提和基础，在无上述内容相关证据的前提下，进行鉴定无实际必要也无实际操作可能，对其鉴定申请不予准许。综上，一审法院判决驳回沙马里哈的诉讼请求。   二审期间，沙马里哈围绕上诉请求依法提交新证据，本院组织当事人进行了质证。华中国电公司未提交新证据。对沙马里哈提交的证据，分析认定如下：   第一组证据：《协议书》原件一份。内容为2018年7月29日华中国电西藏分公司负责人王新领（甲方）与沙马里哈等7人（乙方），经西藏自治区昌都市类乌齐县类乌镇派出所民警（以下简称类乌镇派出所民警）组织达成的和解协议。证明目的：华中国电公司与沙马里哈之间存在劳务分包合同关系。华中国电公司质证认为，对真实性认可，合法性及关联性不认可，甲方无公司盖章仅代表王新领个人，乙方有班组长及沙马里哈，且是为讨要工资而签下的协议。本院认为，当事人对本组证据的真实性无异议，而王新领是华中国电西藏分公司负责人，华中国电公司关于仅代表王新领个人的理由不能成立，且本组证据的内容与本案有关联，故予以采纳。至于证明目的是否成立，将在争议焦点分析中结合全案事实进行认定。   第二组证据：《承诺书》复印件一份。内容为2018年7月29日王新领向拥某警官做出的扣除沙马里哈保证金20万元时让5万元的承诺。证明目的：华中国电公司承认其与沙马里哈之间有工程保证金的事实，证明双方之间存在劳务分包合同关系。华中国电公司质证认为，该份证据是复印件真实性无从考证，且保证金是为了对班组长监督管理而收取，并非针对工程。庭审中王新领承认当天类乌镇派出所民警一直在调解，其先签了一份扣除保证金20万元时让5万元的文书，因对方不同意，其让步不扣除保证金，因该《承诺书》是复印件不能确定是否为其当天所签文书。本院认为，因《承诺书》无原件进行比对，也无华中国电公司实际扣除保证金的事实相印证，故不予采纳。   第三组证据：《安全罚款通知单》复印件一份、《证明》一份。《安全罚款通知单》内容为业主项目部在进行线路安全巡视检查后，于2017年10月20日对宗龙-吉多35kv线路新建工程施工班组的罚款通知，被处罚人一栏签字人为李银林；《证明》内容为李银林自书证明其在沙马里哈的施工队工作。证明目的：案涉工程施工中业主方向李银林下达罚款通知，李银林系沙马里哈的下属人员，证明华中国电公司与沙马里哈之间存在劳务分包合同关系。华中国电公司质证认为，对《安全罚款通知单》真实性认可，对合法性、关联性不认可，对《证明》的真实性、合法性、关联性不认可，主张该通知是业主方针对项目部进行的罚款，并不是针对沙马里哈出具的罚款通知单，无法达到其证明目的。本院认为，对《安全罚款通知单》的真实性当事人无异议，但《证明》属李银林证人证言，因李银林未出庭作证，不能证明其证言的真实性，而《安全罚款通知单》的内容不能证明与沙马里哈有关，故不予采信。   第四组证据：《证明》四份、《证明材料》二份。内容为施工班组长、材料管理员、马帮人员的自书证明。证明目的：沙马里哈系案涉工程的实际劳务分包人。华中国电公司质证认为，对证据的合法性、真实性、关联性不认可，签名的工人均属华中国电公司雇佣的工人且签署了劳务合同，沙马里哈仅是介绍人身份，不能达到其证明目的。本院认为，本组证据属证人证言，因证人未出庭作证不能证明其证言的真实性，故不予采信。   第五组证据：《中国民生银行个人账户对账单》《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》《中国农业银行已销户活期账户明细清单》若干份。内容为沙马里哈2017年、2018年、2019年部分个人银行账户清单。证明目的：华中国电公司通过其公司、王新领、李和平账户向沙马里哈多笔转款，证明华中国电公司与沙马里哈之间存在劳务分包合同关系。华中国电公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，对证明目的不认可，上述转账均属工资，更能证明双方不存在劳务分包关系，沙马里哈仅是代发工资，且对于这组证据沙马里哈是认可收到公司支付的700多万元，显属超支工资，沙马里哈上诉请求公司再支付62万元无任何证据。本院认为，当事人对本组证据的真实性无异议，对转款系案涉工程的付款行为也无异议，因与本案有关联，故予以采纳。至于转款是否为沙马里哈代发民工工资，将结合全案事实进行认定。   第六组证据：《线路决算单》（单一、单二、单三）复印件各一份，《线路组决算单》复印件一份，微信聊天截图四份。证明目的：王新领与唐明强对案涉工程系合作关系，沙马里哈通过唐明强承包案涉工程劳务部分，上述决算单王新领于2019年1月9日微信发给唐明强，唐明强微信转发给沙马里哈，因决算单中华中国电公司擅自扣减费用，双方发生争议，从而证明华中国电公司与沙马里哈之间存在劳务分包合同关系，华中国电公司确认案涉工程劳务部分总金额为7 622 959元。华中国电公司质证认为，对上述证据的真实性认可，关联性和合法性不认可，且无法达到沙马里哈的证明目的，上述决算单属于公司内部文件，非针对沙马里哈出具，不能证明双方存在劳务分包合同关系，王新领将上述决算单发给唐明强，仅是让唐明强出面调解工人闹事的纠纷，以此说明该项目已属亏损状态无法再多给其他费用，此外该项目的劳务不仅有沙马里哈介绍的工人，还有来自云南子士海的工人，沙马里哈主张全部项目的施工费无依据。本院认为，华中国电公司承认上述决算单由其制作，因决算内容为案涉工程，是否采纳，将结合全案事实进行认定。   二审审理查明：因华中国电公司承包的国网西藏电力有限公司类乌齐县农网改升工程，华中国电公司及其西藏分公司负责人王新领、财务李和平分别于2017、2018、2019年向沙马里哈多次银行转款，共计转款4 607 900元。   2018年7月29日，华中国电公司西藏分公司负责人王新领（甲方）与沙马里哈等7人（乙方），经类乌镇派出所民警组织和解，签订《协议书》载明：“一、因乙方线路施工队的民工上访，业主把本月该支付给甲方的工程进度款440万中扣下140万，在双方和平解决的协议下，请求业主方拨付给甲方，甲方愿意给乙方支付今年的工人工资及生活开支。（备注：……）二、业主验收甲方工程合格后的一周内，甲方答应给沙马里哈进行结算，待下笔工程进度款到后按比例支付。”   2019年1月9日，王新领通过微信发给唐明强《线路决算单》（单一、单二、单三）及《线路组决算单》各一份。   另，本案一审期间，王新领向堆龙区法院起诉沙马里哈民间借贷纠纷一案，王新领向堆龙区法院提交证据《借条》一份、《转账凭条》一份。该《借条》内容为：“本人沙马里哈，于2017年11月9日自愿向王新领借到人民币2 000 000元整，大写贰佰万元整。用于发放本人承包的类乌齐农网升级改造等6项工程中的线路施工人员的工资。……”堆龙区法院于2019年12月16日作出（2019）藏0103初1203号民事判决，判决沙马里哈向王新领偿还借款及利息共计2 543 123.29元，沙马里哈不服，向西藏自治区拉萨市中级人民法院（以下简称拉萨中院）上诉，拉萨中院于2020年6月8日作出（2020）藏01民终241号民事判决，撤销堆龙区法院关于利息的判项，改判沙马里哈向王新领偿还借款2 000 000元。   沙马里哈在本案二审庭审中对上诉请求的变更，即华中国电公司向其支付欠付工程款6 000 000元变更至2 622 959元，本院予以准许。   本院认为，本案争议焦点为：（一）当事人之间是否存在建设工程分包合同关系；（二）若存在建设工程分包合同关系，是否有欠付工程款的事实及欠付的金额。对此析判如下：   （一）关于当事人之间是否存在建设工程分包合同关系的问题   本院认为，本案中华中国电公司向沙马里哈多次转款且数额巨大，其自认工人由沙马里哈介绍，主张沙马里哈只是代发工资，但未向沙马里哈支付任何报酬，与常理不符。同时，在本案一审及王新领与沙马里哈民间借贷纠纷一案中，华中国电公司、王新领作为证据提交的《借条》载明：“用于发放本人承包的类乌齐农网升级改造等6项工程中的线路施工人员的工资。”该借条明确载明借款用途为沙马里哈发放其承包的案涉工程工人工资。本案庭审中，王新领主张因当时沙马里哈说工人工资欠的多了可能闹事，而工程款未拨下来，业主项目部胡总让王新领想想办法，王新领就将其个人的2 000 000元借给沙马里哈用于发放工资。但按常理，如沙马里哈只是负责代发工资，在工程款未拨付时为发放工人工资向王新领借款的应当是华中国电公司，沙马里哈只需将华中国电公司提供给他的款项代发工资即可，而无需承担风险以个人名义借款。同时，王新领以华中国电公司西藏分公司负责人身份与沙马里哈等七人签订的《协议书》第二项单独载明：“业主验收工程合格后的一周内，答应给沙马里哈进行结算，待下笔工程进度款到后按比例支付。”说明华中国电公司就案涉工程对沙马里哈有需要结算的事项。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，本院认为当事人之间存在建设工程分包合同关系有高度可能性，华中国电公司一审提交的证据不能排除或降低此高度可能性，故一审法院不予认定分包关系错误，应当予以纠正。因沙马里哈系个人，不具备承包案涉工程的法定资质，故上述建设工程分包合同为无效合同。   （二）关于是否有欠付工程款的事实及欠付金额的问题   本院认为，本案建设工程分包合同虽为无效合同，但根据建设工程司法解释，合同无效但工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。本案中《线路决算单》（单一）对工程总金额7 622 959元的决算，沙马里哈无异议，华中国电公司提出部分工程沙马里哈介绍的工人未施工，部分工程只是为向总公司多要钱而未实际施工，但其未举证证明，结合华中国电公司决算单由其制作并发给唐明强，请唐明强据此向工人解释的自认，对工程总金额7 622 959元，予以采信。《线路决算单》（单一）关于2017年施工项目部转账给施工队工程款共计6 146 508元、2018年转账共计1 074 300元，沙马里哈对2018年转账数额无异议，但提出2017年转账数额中包含民间借贷纠纷一案中王新领诉沙马里哈的2 000 000元及本案中支付给工人的医疗费20余万元，应予扣除。本院认为，沙马里哈一审提交的华中国电公司捺印的《宗龙至吉多线路 吉多-甲桑卡线路转账记录》复印件，对2017年转账工程款列有明细，其中各明细合计6 146 508元与《线路决算单》（单一）中2017年施工项目部转账给施工队工程款共计6 146 508元完全一致，可相互印证。华中国电公司提出该转账记录为复印件，对真实性、合法性、关联性不认可，但未提出其他证据证明构成其制作的《线路决算单》（单一）中2017年转账给施工队工程款共计6 146 508元的明细，故对沙马里哈关于该转账记录由华中国电公司向其提供的主张予以采信。同时，该转账记录中2017年11月10日转沙马里哈的2 000 000元，时间、数额与民间借贷纠纷一案中王新领诉沙马里哈的2 000 000元一致，沙马里哈提出《线路决算单》（单一）中2017年施工项目部转账给施工队工程款共计6 146 508元，应扣除2 000 000元的主张成立，本院予以支持。沙马里哈关于应扣除支付给工人的医疗费20余万元的主张，因未提交相应证据，不予支持。故，本院认定2017年施工项目部转账给施工队工程款共计为4 146 508元。《线路决算单》（单二）、（单三）为工程款扣减费用，《线路组决算单》为工程剩余费用，沙马里哈对真实性不认可，提出系华中国电公司单方扣减费用，华中国电公司未举证证明扣减原因，故不予采信。沙马里哈对案涉工程进行司法鉴定的申请，因其对《线路决算单》（单一）对工程总金额的决算无异议，故不予准许。   综上，工程总金额7 622 959元-2017年支付的工程款4 146 508元-2018年支付的工程款1 074 300元=未支付工程款2 402 151元。华中国电公司应向沙马里哈支付欠付的工程款2 402 151元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：   一、撤销（2019）藏03民初27号民事判决。   二、华中国电电力集团有限公司自本判决送达之日起15日内向沙马里哈支付工程款2 402 151元。   三、驳回沙马里哈其他上诉请求。   如未按本判决指定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案二审案件受理费40 791.84元，由沙马里哈负担15 347.55元，华中国电电力集团有限公司负担25 444.29元。一审案件受理费53 800元，由沙马里哈负担32 258.48元，华中国电电力集团有限公司负担21 541.52元。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘  彬  审  判  员   次 拉 吉  审  判  员   丹增罗布   二〇二〇年九月四日   法 官 助 理   次旦卓嘎  书  记  员   次仁曲珍