云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1699号上诉人（原审被告，反诉原告）：昭通鸿卓房地产开发有限公司（以下简称“鸿卓公司”）。住所地：云南省昭通市昭阳区守望乡甘河村**（原师专南校区）。法定代表人：李静，该公司总经理。委托代理人：刘明，云南悟同律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告，反诉被告）：马永磊，男，1988年12月5日出生，回族，云南省昭通市昭阳区人，小学文化，居民，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人万永波、杨梅（实习），云南天外天（昭阳）律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人鸿卓公司因与被上诉人马永磊商品房销售合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初214号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月1日立案受理，经询问并组织当事人进行了质证后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。鸿卓公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判解除双方的《商品房购销合同》或对逾期交房违约金予以调整；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：一、本案的证据采信问题。在本案中，被上诉人向法庭提交了四组证据，其中第四组即所谓《昭通鸿卓公司公告》复印件，是一份极为模糊的照片打印件并非原件，不符合证据要求；证据内容并非所谓的“公告”；上诉人从未向被上诉人发出过该通知。而一审法庭对该证据予以采信不符合证据规定。二、关于事实认定。1.一审采信了被上诉人无法提交原件的证据，并据此认定上诉人于2018年10月13日公告通知业主交回房屋钥匙。这一认定与事实相去甚远。2.一审法庭只选择性的看到合同中对被上诉人有利的条款，而全然不顾被上诉人应当履行的义务和合同中对房屋交付的约定。双方在合同中明确约定了“甲方以公告形式通知乙方办理交接手续，并且双方同意按公告交房时间视为乙方接收所购商品房”，一审判决却完全忽略了这一书面约定，认为上诉人至今未将验收合格的房屋交付被上诉人。3.双方合同中第十三条第三项约定，单方提出解除合同或者变更本合同约定的，按以下约定处理：任何一方提出解除合同，提出方须按照本合同的商品房总价款的10%向对方支付违约金。这一合同条款的约定，是合同当事人的意思表示产生的解除权。本案的事实是，上诉人于2018年9月29日在《昭通日报》刊登了公告通知业主于2018年9月30日接收房屋。但被上诉人在接房过程中以物管费过高、配套费用过高而拒绝缴纳、拒绝接房。温泉静园小区从公告之日起，一直在正常办理接房手续。被上诉人之所以至今未接房，原因在于被上诉人本身，按照一审判决的逻辑，被上诉人如果判决生效后还是不到上诉人处办理接房手续，那么这每天50元的违约金，要计付到何时为止。三、关于法律适用。1.双方签订的《商品房购销合同》第十三条约定了解除条件。对这一合同约定，应当适用合同法第93条第2款的规定予以适用。而一审判决错误的适用了合同法第九十四条。2.本案中，上诉人逾期交付房屋的原因涉及了政府的管理行为、征地补偿原因以及资金未能及时到位等，既非上诉人的本意，上诉人也未在逾期交付中获取过利益。而一审判决的违约金过高，不但给上诉人造成了极大的支付压力，也不利于双方矛盾纠纷的解决。综上所述，一审判决对证据采信、事实认定、适用法律均有错误。请二审人民法院综合本案的事实和证据，结合本案的实际情况，依法予以改判。被上诉人马永磊未作二审书面答辩。马永磊向一审起诉请求是：1.鸿卓公司支付马永磊自2017年10月1日至2019年11月4日期间的延迟交付违约金合计38250元；2.鸿卓公司支付马永磊自2019年11月5日起至交房之日止期间的延迟交付违约金；3.鸿卓公司按照合同约定向马永磊交付房屋；4.本案诉讼费用由鸿卓公司承担。鸿卓公司向一审反诉请求是：1.判令解除鸿卓公司与马永磊之间签订的《商品房购销合同》，鸿卓公司可按合同约定向马永磊支付合同总价款10%的违约金；2.本案本诉及反诉的诉讼费由马永磊承担。原审法院经审理确认的法律事实是：马永磊于2017年5月17日向鸿卓公司购买了位于昭阳区，房屋面积为116.03平方米，单价为每平方米3309.67元，总价款为384021元。双方于2017年5月17日签订了《商品房购销合同》，合同约定：“合同约定的建筑面积与产权登记的建筑面积有误差时，按产权登记面积结算购房价款：该商品房约定单价不变，总房价款按产权登记建筑面积乘以单价计算，实行多退少补；甲方鸿卓公司应于2017年10月1日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方马永磊。甲方如未按约定时间交房，甲方自约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止90天内，甲方按每天50元向乙方支付违约金。逾期90天后，乙方有权解除合同，合同解除的，甲方应按乙方已付房款的1%向乙方支付违约金，继续履行合同的，甲方每逾期一天按每天50.00元向乙方支付违约金。如果政府原因或政策条件发生重大变更或恶劣气候、不可抗力等因素造成甲方不能按时交房，甲方应在约定交房日之前，以公告形式告知乙方交房时间顺延结果，甲方不承担逾期交房的违约责任；该商品房经建设单位组织验收合格后，甲方应当以公告形式通知乙方办理交接手续。交接时，甲方应当向乙方提交《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。由于甲方原因，未能按期交接的，责任由甲方承担。甲乙双方同意按以下方式处理：按实际交接时间次日起计收乙方的物业管理费用。由于乙方原因，未能按期交接的，责任由乙方承担。甲乙双方同意按以下方式处理：按公告交房时间视为乙方接收所购商品房，按公告交房时间次日起计收乙方的物业管理费及其他相关费用；房屋产权证的办理由乙方委托甲方代办，乙方应在甲方规定时间内提供相关资料，并交纳代办费及国家规定的各项税费。”马永磊于2017年5月17日向鸿卓公司缴纳了房屋首付款124021元。后鸿卓公司未按合同约定时间交付房屋，至今也未将验收合格的房屋交付给马永磊。原审法院经审理认为，依法成立的合同，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，马永磊和鸿卓公司签订的《商品房购销合同》系双方真实意思表示，未违反法律强制性法规定，该合同合法有效。双方应遵循诚实信用原则，行使权利、履行义务。因此鸿卓公司应当继续履行合同向马永磊交付房屋；故对马永磊诉求鸿卓公司按照合同约定向其交付房屋的请求，符合法律规定，法院予以支持。反之，对鸿卓公司要求解除其与马永磊之间签订的《商品房购销合同》，其可按合同约定向马永磊支付合同总价款10%的违约金的反诉请求，不符合合同法第九十四条所规定的解除情形，且马永磊已支付购房款，履行了合同义务，故对该反诉请求，法院不予支持。鸿卓公司未按合同约定的交房时间2017年10月1日向马永磊交付房屋，已构成违约，应依法承担违约责任，应当按照双方约定的违约金标准50.00元每天向马永磊支付违约金，故对马永磊要求鸿卓公司支付自2017年10月1日起至2019年11月4日止的延迟交付违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。但经计算鸿卓公司向马永磊支付逾期交房的违约金：38200元（50元/天×764天）。对马永磊要求鸿卓公司支付其自2019年11月5日起至交房时止的逾期交房违约金的请求，符合法律规定，法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由昭通鸿卓房地产开发有限公司按照合同约定向马永磊交付房屋；二、由昭通鸿卓房地产开发有限公司于判决生效十日内向马永磊支付2017年10月1日起至2019年11月4日止的逾期交房违约金人民币38200元，并支付自2019年11月5日起至交房之日止的逾期交房违约金(按50元/天标准计算)；三、驳回马永磊的其他诉讼请求；四、驳回昭通鸿卓房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费641元，由昭通鸿卓房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费539.50元，由昭通鸿卓房地产开发有限公司负担。在二审中，上诉人鸿卓公司向本院提交了以下证据：主体结构分部质量验收签证审查3页。欲证明2017年10月20日，经组织建设、施工、勘察、设计和监理单位共同对涉案房屋进行验收，确认工程满足设计和国家规范要求，复核审查批准设计图纸和施工规范，质量合格，由各单位签章验收通过，并由昭通市建筑工程质量监督站审查同意验收。由此证明2018年9月29日上诉人发出公告通知接房时，房屋已经按合同约定由建设单位组织验收合格，符合合同约定的房屋交付条件。合同约定中，仅要求有建设单位组织验收合格，并未约定需经综合验收，房屋建设项目中，综合验收需经政府多个主管部门共同完成，主要涉及的是行政管理职能。而上诉人与被上诉人签订的《商品房购销合同》的目的是对商品房的买卖，上诉人向被上诉人交付符合房屋使用条件的房屋完全符合合同约定,因此，违约金只能计算到2018年9月30日。经组织质证，被上诉人质证认为：1.本证据不属于新证据；2.本证据不能证明案涉房屋已经达到法定和约定的交付条件，理由是：房屋交付条件必须经过综合验收，是法律强制性规定。房屋验收除了房屋的主体结构验收外，还包括消防等部分，上诉人提交的证据并不能反映消防已验收，并且也没有相关部门出具验收合格报告，建设单位也未出具住宅质量保证书和住宅使用说明书，商品房的使用说明书在合同中均有约定。本院认为，上诉人鸿卓公司提交的上述证据，仅是主体结构分部质量的验收审查，不能达到其的证明目的，本院对证明目的不予采信。在二审中，上诉人对原审认定事实部分未提出实质异议，对一审未判决解除合同及对违约金的认定不服。双方当事人对原审认定的其余事实未提出异议，对原审认定双方无异议的事实本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.鸿卓公司主张解除合同的理由是否成立；2.上诉人请求对违约金予以调整的理由是否成立。针对本案争议焦点，本院综合评判如下：焦点1，关于鸿卓公司主张解除合同的理由是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本案中，上诉人称其行使解除权的依据是双方在《商品房购销合同》中的第十三条之三，该条的内容是“十三、其它约定。三、单方解除合同或者变更本合同约定的，按以下约定处理：任何一方提出解除合同，提出须按照本合同的商品房总价款的10％向对方支付违约金。”本院认为，该条款是上诉人订立合同时未与对方协商的条款，并在本系列商品房买卖合同中重复使用的条款，在解释该条款时，应作出不利于提供格式条款一方的解释。双方签订的商品房买卖合同第八条逾期付款违约责任及第九条逾期交房违约责任中明确约定了违约处理方式，对于逾期付款，在房屋买受人逾期30天未付款时，出卖人有解除合同的权利并要求买受人按总房款的10％向出卖人支付违约金，对于逾期交房，在出卖人逾期90天未交房时，房屋买受人有解除合同的权利并要求出卖人按已付房款的1％支付违约金。继续履行合同的，出卖人每逾期一天按每天50元向买受人支付违约金。本案被上诉人已完成首付款交付义务，并就剩余房款办理了按揭手续，其对于逾期交房不存在任何过错，并不符合约定解除的情形，上诉人无权解除合同。解除权是赋予守约方用以对抗违约方的权利，即本合同是否具有约定解除权应依照双方经协商达成合意的条款作出认定，上诉人不具备任意解除合同的法定权利及约定权利，其作为违约方，一直未交付房屋，在房价上涨的情况下试图依照该格式条款任意解除合同，严重违背了诚实信用原则。故鸿卓公司请求解除合同的上诉理由不能成立。焦点２，关于上诉人请求对违约金予以调整的理由是否成立的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”第十七条第一款第二项规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”本案中，双方当事人对逾期交房约定的违约责任是“继续履行合同的，甲方（出卖人）每逾期一天按每天50元向乙方（买受人）支付违约金。”对此，本院认为，参照第十七条第一款第二项，能够认定“同地段同类房屋租金标准”是上诉人逾期交房导致被上诉人未能按时接房所致的损失标准，而双方约定的每天50.00元符合本地区该地段房屋租金标准，而上诉人也未提交证据证明该违约金超过了同地段同类房屋租金标准30%，故上诉人请求对违约金予以调整的理由不能成立，本院不予支持。上诉人对一审采信证据提出异议，并认为“按照一审判决的逻辑，被上诉人如果判决生效后还是不到上诉人处办理接房手续，那么这每天50.00元的违约金，要计付到何时为止。”本院认为，首先，房屋需经验收合格才能交付使用，是法律强制性规定。其次，根据双方合同第七条约定：甲方应于2017年10月1日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方。可见，向被上诉人交付符合合同约定的房屋是上诉人的法定义务，如何组织验收也是上诉人的义务，与被上诉人无关。上诉人鸿卓公司一、二审提交的证据均不能充分证明鸿卓公司公告通知业主接房时，房屋已具备交房条件，故上诉人未按约定时间交付经验收合格的房屋，违约一直持续的事实存在，因此原审判决违约金支付到交房之日止并无不当。故上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费756.00元，由昭通鸿卓房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  王正云审判员  杨稳香审判员  肖荣蓉二〇二〇年九月二十三日书记员  文 栋