山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1091民初435号 原告：毕红军，男，汉族，户籍地山东省威海市环翠区，现住户籍地。 委托诉讼代理人：王海迪，山东隆润律师事务所律师。 被告：威海茶凝贸易有限公司，统一社会信用代码91371000MA3DAJW12X，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区畅海花园**。 法定代表人：孙玺，总经理。 委托诉讼代理人：刘秀玲，山东时中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王凯，男，汉族，户籍地山东省威海市环翠区，现住山东省威海市，系公司员工。 原告毕红军与被告威海茶凝贸易有限公司（以下简称：“茶凝公司”）劳动争议一案，本院于2020年3月9日立案后，依法适用简易程序，后依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告毕红军之委托诉讼代理人王海迪，被告茶凝公司之委托诉讼代理人刘秀玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告毕红军向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金85326.3元；2、判令被告支付原告加班工资82740.6元。事实与理由：原告自2017年4月1日到被告处从事销售总监工作，双方签订了书面劳动合同。2019年12月20日，被告口头通知原告解除双方间劳动合同，并要求原告尽快办理工作交接。原告认为被告该行为违法，要求被告出具解除劳动关系通知书，被告以双方协商解除劳动关系为由推脱，并通过微信给原告发送了其起草的《解除劳动关系协议书》，要求原告签字。原告向劳动争议仲裁申诉，对劳动争议仲裁部门作出的裁决不服，故诉至法院，请求处理。 被告茶凝公司辩称，第一，双方现处于协商解除劳动关系的过程，双方劳动关系尚未解除；原告在被告处任销售总监期间，对销售团队管理混乱，业绩严重下滑，经公司多次下调销售指标后仍无法完成销售任务，且在工作微信群里恐吓其他高管，称要剁他人的手，导致其他高管不敢上班；原告还严重违反公司考勤制度、多次旷工，已经达到开除程度，但鉴于其系公司销售总监，掌握公司商业机密、销售渠道和客户信息，公司未对其做开除处理，而是与之协商解除劳动关系并同意给予经济补偿，原告表示同意，双方达成初步意见。2019年12月20日，被告人事专员王凯通过微信将双方协商内容发送给原告签字，因原告又提出新要求而未能达成协议。2019年12月25日，被告将双方重新协商确认的内容发给原告签字，原告表示必须双方共同到劳动监察大队签字才可以，双方未能达成一致，原告遂终止协商并于同日到劳动监察部门投诉，随后提起劳动争议仲裁。第二，原告未提供证据证实其存在加班的行为，其主张的加班费无事实依据，其提交的证据系其单方制作并未经公司签章确认，且双方的微信交谈记录可以看出，公司人事在争议发生前已对其制作的内容提出质疑。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原、被告于2017年3月24日签订了一份书面劳动合同，约定：原告自2017年4月1日开始到至2018年3月31日在被告处担任销售总监，试用期三个月，试用期工资1万元，试用期满后月工资1.2万元；工作区域为威海市；每周六、日为休息日；如因生产经营需要在节假日加班的，依法支付加班工资，安排休息日加班的予以补休，如不能补休，依法支付加班工资。合同并对双方其他权利义务进行了约定。该合同期满后，双方于2018年4月12日续签了一份期限自2018年4月1日起至2021年3月31日止的书面劳动合同，工作区域为“全国”，月工资1.2万元，其中2000元为考核工资；其余内容与第一份合同相同。在履行合同过程中，被告于每月10-16日期间发放原告工资，2019年1月至12月，分别为12479.06元、19673.72元、13821.37元、12113.65元、14744.88元、10825.15元、17440.68元、13074.48元、11441.63元、14965.22元、12346.34元、13215.07元。原告离职前12个月平均工资为12925.45元。 2019年12月20日，被告法定代表人口头通知原告欲解除双方间劳动合同，并由人事专员王凯具体与被告协商合同解除及补偿等事宜，双方微信交流记录显示：王凯于2019年12月20日下午3:42分告知原告离职员工交接单已经放其桌子上，请原告尽快办理交接并签字确认。原告回复要求被告出具解除劳动通知，否则周一会正常去上班。王凯于当日下午16:25分通过微信给原告发送了《解除劳动关系协议书》，要求原告到公司签订该协议，原告提出异议，认为如果该协议代表公司通知解除劳动关系即同意于周一签字确认。2019年12月25日，王凯再次通过微信将修改后的《解除劳动关系协议书》发送给原告，原告要求到劳动监察大队看看是否妥当，如无问题现场签字盖章。王凯以该条款都是双方此前谈过的，双方是协商解除，如果原告同意就签字即可为由拒绝陪同原告到劳动监察部门。原告遂于当日下午到高区劳动监察大队投诉，称被告解除劳动合同未出具解除劳动合同通知书，其他员工11月份工资未发放；缴纳的劳动保险与工资全额标准不符；2017年度4、5、6月未缴社保。原告并于次日到劳动争议仲裁部门申诉，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金85326.3元、加班工资82740.6元，为原告办理领取失业保险相关手续。威海火炬高技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“高区劳动争议仲裁委”）于2020年2月21日作出威高劳人仲案字〔2020〕第64-1号裁决书，驳回原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金、加班工资的申诉请求。原告不服该裁决，于法定期限，诉来本院，请求处理。 庭审中，原告为证实其存在加班事实，提供了2017年7月6日至2019年10月17日期间出差铁路行程订单短信予以佐证，拟证实其在休息日出差、加班的事实。被告对原告的行程单短信真实性无异议，但认为该行程单仅能证明原告在休息日订购了车票，其须进一步证实购票的目的和用途，被告合作客户均系北上广深一线正规大公司，严格执行周六日休息制度，故仅有购票记录不能证实原告加班，即使原告确实存在加班的情形，被告亦按规定予以调休。双方庭审中均提供了被告处自2019年开始采用钉钉考勤，原告系被告处销售总监，管理整个销售团队，有权对钉钉考勤记录进行修改，从其钉钉考勤记录来看，其存在大量旷工记录，但其工资从未进行旷工罚款，足以说明原告的调休及请假等事由均不是通过钉钉系统进行管理。从被告处人事专员王凯电脑中调取的2020年1月9日自动形成的调休表可以看出，原告2019年度休息日出差已经全部调休，其中原告申请出差2019年4月15日至4月29日，但其实际4月26日已返回；申请2019年10月9日至10月25日出差但10月18日已返回，且该返程日期与原告自行提供的10月18日乘坐G2912次列车离开深圳北站至广州南站乘车返回威海的行程单相印证；又比如，2019年3月22日原告申请出差，系统根据原告申请自动生成出差，但该表格同时又显示原告3月22日调休一天，而原告自行提供的短信通知可以确认原告2019年3月22日早7:35分从威海出发至济南，3月23日早7:35又从威海出发至济南，但无返程记录，说明3月22日原告并未实际出差，而是调休处理私事，而实际于3月23日出差。上述调休表与原告自行提供的出差订单相吻合，足以证明被告提供的调休表的真实性，故原告不存在加班未调休或者未支付加班费的情形，被告并提供了调休表予以佐证。原告对被告提供的调休表不予认可。 本院认为，依法成立的劳动合同受法律保护，双方均应当依照合同约定行使权利、履行义务。原、被告签订了期限自2018年4月1日至2021年3月31日止的劳动合同，被告作为用人单位，在双方劳动合同履行过程中，由法定代表人口头通知原告欲解除双方间劳动合同后并派人事专员与原告协商解除合同补偿事宜，原告在2019年12月20日明确表示如未能在该日下班前解决将在下周一正常上班，但原告并未在周一正常上班且此后又多次要求被告出具解除劳动合同证明并办理了离职员工交接手续，原告以其实际行动表明其亦同意解除双方间劳动关系。双方在此后协商过程中未能就补偿事宜达成一致意见，导致原告向劳动监察部门投诉并向劳动争议仲裁部门申诉，故应认定该劳动关系解除系双方一致同意解除，并非原告所理解的被告违法解除双方劳动合同。双方协商解除劳动合同，被告作为用人单位，依法应支付原告相应解除劳动合同经济补偿。原告在被告处工作已满2年6个月，被告应支付原告3个月其离职前本人12个月平均工资的经济补偿金为12925.45元×3=38776.35元。 关于原告主张加班工资，本院认为，原告提供的差旅票据订单只能证实其订购了差旅票据，无法认定其实际出差，原告还应提供其实际出差目的地住宿、返程票据、具体经办业务对接单位等相关证据佐证其所订购车票确为履行职务行为所发生，而从被告提供的调休表来看，原告有部分行程订单并未实际出行，部分已经出行的订单亦给予相应调休，结合原告作为被告处高管，其亦在工作中对销售团队人员下发过单位考勤制度的相关文件，足以说明其清楚知悉单位的考勤制度、休假制度、调休制度等相关规定，而其钉钉考勤记录中有大量未出勤记录，但其实际发放的工资数额均超过合同约定的工资数额，说明并未扣发工资，且在双方合同履行长达两年多近三年的时间内，双方从未就加班费事宜发生过分歧，故原告仅提供行程订单不足以证实其加班未调休或未获得加班工资的主张，其要求被告支付加班工资的请求，证据不足，本院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下： 一、被告威海茶凝贸易有限公司于本判决生效后十日内支付原告毕红军解除劳动合同经济补偿金38776.35元； 二、驳回原告毕红军要求被告威海茶凝贸易有限公司支付加班工资82740.6元的诉讼请求。 如果被告未按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，还应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，原、被告各负担5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  谢颖虹 人民陪审员  姜悦国 人民陪审员  鞠洪娜 二〇二〇年九月九日 书 记 员  董 雪