陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书  （2020）陕01民终10986号 上诉人(原审原告)中国民生银行股份有限公司西安分行。住所地：陕西省西安市高新区。负责人薛文才，该行行长。委托代理人耿星，陕西瑞森律师事务所律师。委托代理人骆沙舟，陕西瑞森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）汪海，男，汉族，1979年9月19日出生，住湖北省武汉市汉阳区。上诉人中国民生银行股份有限公司西安分行（以下简称民生银行）因与被上诉人汪海金融借款合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明：2017年7月14日，民生银行与杨某某、王某某、西安秦腾贸易有限责任公司签订编号为XXXXXXXXXXX2631的《综合授信合同》，约定：民生银行向杨某某、王某某、西安秦腾贸易有限责任公司提供最高授信额度为265万元的个人贷款；授信期限为24个月，自2017年7月14日至2019年7月14日止；授信用途为支付货款；合同项下每笔贷款的利率为年利率9%，逾期利率按照约定利率上浮50%收取。违约罚息按照约定利率上浮50%收取；为保证民生银行债权能够得到清偿，采取如下措施：保证人陕西黄鹤楼餐饮管理有限公司、付俊；抵押人汪海；质押人杨某某与民生银行签订编号为XXXXXXXXXXX2631-1、XXXXXXXXXXX2631-2的最高额担保合同；西安市小微企业民生金融促进会与民生银行签订了个高质字第2013-009号最高额质押合同。该合同第15条约定，双方一致同意向西安市公证处申请办理本合同公证并申请赋予其强制执行效力。同日，民生银行、汪海双方签订了编号为XXXXXXXXXXX2631-2的《最高额担保合同》，约定：为确保杨某某、西安秦腾贸易有限责任公司与民生银行主合同的履行，汪海愿意以其财产为主合同项下债务提供最高额抵押担保。担保主债权为：主合同债务人与民生银行签署的编号为XXXXXXXXXXX2631的《综合授信合同》项下的民生银行方全部债权；最高额担保所担保的主债权发生期为2017年7月14日至2019年7月14日；汪海自愿以房地产抵押财产清单约定财产为主合同项下全部债务提供最高额抵押担保，抵押财产详见附件二（附件二抵押财产名称：普通住宅，位于西安市碑林区XX路XX号XX座XX幢XX单元XX层XX号房，建筑面积126.21平方米，评估/协议价值997195元，权属证明为：Y14038207）；双方确认本合同项下抵押财产价值为997195元；双方应在本合同生效后十五日内办理抵押登记手续，因汪海原因未办理本合同项下抵押财产抵押登记手续，民生银行可按以下标准向汪海收取违约金：被担保主债权的5%。该合同第14条约定汪海应履行本合同约定的义务，如汪海不履行或不完全履行本合同所约定的义务，均构成违约，发生违约时民生银行有权选下述一种或多种措施要求违约方承担违约责任：1.违约方应按照主合同债权金额的5%支付违约金，如不够弥补民生银行方损失的，应赔偿其实际损失；2.要求违约方承担担保责任（但未做勾选）。最高额担保合同第二部分合同条款第1.10条约定汪海保证其是本合同项下抵押财产合法的所有者或者有权处分者；第1.11条汪海保证设立本合同的抵押不会受到任何限制或者造成不合法的情形；第2.2条民生银行承诺保守在履行合同中知悉的当事人各方的信息、商业秘密，但法律、法规另有规定的除外。上述综合授信合同签订后，2018年7月4日，杨某某向民生银行提交《借款支用申请书》，向民生银行申请借款265万元，民生银行按照合同约定及杨某某的借款支用申请，向杨某某发放额度下借款265万元，借款期限自2018年7月19日至2019年7月13日，执行利率9.0045%。贷款到期后，杨某某未依约还款。2019年5月9日，民生银行向汪海及付俊、陕西黄鹤楼餐饮管理有限公司发出《贷款提前到期通知书》，载明：“根据借款人杨某某与我行签订的编号XXXXXXXXXXX2631号《综合授信合同》之约定，我行宣布上述合同项下借据号为LNXXXXXXXXXXXX6160的借款于2019年5月5日全部提前到期。截止到2019年5月5日，该合同项下借款人尚欠借款本金人民币235万元整、利息人民币11755.88元、违约金117500元(本息及违约金合计人民币2479255.88元)，及从2019年5月5日至借款实际结清之日的利息应予归还。根据编号XXXXXXXXXXX2631B1、XXXXXXXXXXX2631B2号《最高额担保合同)之约定，我行要求你按照上述合同之约定承担担保责任。”还查明，上述编号为XXXXXXXXXXX2631-2的《最高额担保合同》签订后，民生银行、汪海双方未就抵押财产在合同生效后十五日办理抵押登记备案手续。汪海在签订上述最高额担保合同时未取得抵押财产房屋所有权证，仅以合同登记号为Y14038207号的商品房买卖合同进行抵押担保。该商品房买卖合同约定，汪海购买的商品房为预售商品房，位于西安市碑林区XX路XX号XX座XX幢XX单元XX层XX号，建筑面积126.21平方米，房价款997195元，付款方式为汪海采取贷款方式购房，首付款407195元，申请贷款59万元。汪海至今未取得上述房屋所有权证书。后民生银行诉至法院，请求判令：汪海以坐落于西安市碑林区XX路XX号XX座XX幢XX单元XX层XX号房屋价值为限，对杨某某、王某某、西安秦腾贸易有限责任公司拖欠的债务共计2471026.76元（其中本金235万元、利息3526.76元，违约金117500元、利息暂算至2019年5月21日及从2019年5月22日至债务实际清偿之日所产生的利息、罚息及实现债权的全部费用）承担连带清偿责任；本案诉讼费用、公告费用和其他实现债权的费用由汪海承担。汪海原审未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。原审法院认为：依据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押；第一百八十七条规定，以建筑物为抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案争议的焦点为：1、汪海是否取得了抵押财产的合法所有权、是否具有处分抵押财产的权利；2、双方未进行抵押登记原因及民生银行是否尽到了抵押财产审查义务。关于汪海是否取得抵押房屋的合法所有权，按照《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，不动产权属证记载的事项，应当与不动产登记薄一致；记载不一致的，除有证明证明不动产登记薄确有错误外，以不动产登记薄为准。汪海至今未取得抵押房屋所有权证书，故应当认定汪海对涉案房屋不享有所有权。关于双方未进行抵押登记原因，正如前述，汪海在签订最高额担保合同时，不享有抵押房屋所有权、未取得抵押房屋的所有权证书，导致双方无法就抵押财产办理抵押登记。民生银行在签订最高额担保合同时是否尽到抵押财产审查义务，本案民生银行提交的最高额担保合同附件二中明确显示抵押房屋权属号为Y14038207以及民生银行提交的抵押房屋买卖合同，均可以认定民生银行在签订最高额抵押合同时明知涉案房屋尚未取得房屋权属证书，并明知该房屋上存在银行按揭贷款。在抵押财产权属尚未明确前，民生银行违反物权法第一百八十四条规定的所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押规定，民生银行自身对抵押财产未尽到审查义务。综上所述，双方虽签订了《最高额担保合同》，但签订最高额担保合同时，汪海未取得抵押房屋所有权证书，无权处分该抵押房屋，民生银行在签订合同时未尽到抵押房屋审查义务，导致双方签订的最高额抵押合同效力待定，涉案房屋抵押权至今未进行抵押登记备案。由于民生银行主张抵押财产的抵押权未设立，而且双方签订的合同中违约条款未明确勾选，经向民生银行释明后，民生银行表示坚决不变更诉讼请求，故对民生银行要求汪海以坐落于西安市碑林区XX路XX号XX座XX幢XX单元XX层XX号房屋价值为限，对杨某某、王某某、西安秦腾贸易有限责任公司拖欠民生银行的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第五条、《中华人民共和国物权法》第十四条、第十五条、第十七条、第一百八十四条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回民生银行的诉讼请求。案件受理费26568元，由民生银行承担。宣判后，民生银行不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实及适用法律均错误。不动产权属证书只是汪海享有该抵押房屋物权的“证明”，该抵押房屋已由不动产登记部门进行商品房合同备案，不动产登记簿上已载明抵押房屋在汪海名下，不动产权属证书取得只是时间问题，不影响汪海对抵押房产的处分。汪海虽未取得不动产权属证书，抵押房产未进行抵押登记，但并不能否认汪海承担担保责任的意思表示，最高额担保合同自始有效。如果民生银行在签订合同时就知道无法进行抵押登记备案，不能取得抵押权，双方就会选择由汪海提供保证这一合法有效的担保方式，若机械适用法律认定本案房产因未办理抵押登记就不发生任何法律效力，则汪海不承担担保责任的结果将会明显背离一般社会大众的公平认知，也有违诚实信用原则。因此，根据本案的实际情况，应将抵押担保方式转化为连带责任保证。双方之间签订的最高额担保合同合法有效，未进行抵押登记不影响该合同的效力，登记只是对抗要件而非生效要件。合同中约定的两项违约条款可以单独选择也可以并列选择，并不需要专门勾选，汪海应对其提供的抵押物不能或未进行抵押登记备案承担相应的违约责任，包括承担违约金和承担保证责任。请求：撤销原判，改判支持其原审全部诉讼请求，由汪海承担一、二审诉讼费用。汪海辩称：其不应承担责任，其并非借款人，且其是在借款合同履行2年之后才提供的抵押担保，用于抵押担保房产系以按揭贷款形式购买，无法办理抵押担保手续。经审理查明：原审查明的事实属实。本院认为：依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的相关规定，不动产抵押必须办理抵押登记，如未办理抵押登记，则抵押权不设立。本案中，汪海虽有对相关借款提供担保的意思，但根据双方签订的最高额担保合同之约定，汪海对主债务提供的担保方式明确只有一种即抵押担保，除此之外，该合同并无汪海对主债务提供保证担保的有关约定，现因双方议定的用于抵押的房产未办理抵押登记，民生银行依法不享有抵押权，在此情况下，民生银行主张应将汪海承担的担保责任由抵押担保转化为连带责任保证担保，无合同依据。另外，民生银行在签订最高额担保合同时已明确知晓用于抵押房产的真实状态，现涉案房产因未办理不动产权属证书致使无法办理抵押登记，即使民生银行认为汪海作为抵押人存在一定过错应承担相应责任，这种责任也是基于最高额担保合同所产生的一种违约责任，显然与民生银行本次诉讼所主张的连带责任具有不同的法律含义。综上，民生银行现要求汪海以抵押房产为限对主债务承担连带清偿责任，缺乏法律依据，故民生银行的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26568元（民生银行预交），由中国民生银行股份有限公司西安分行负担。本判决为终审判决。  审 判 长  杜 红 莉审 判 员  宋   亮审 判 员  王   珂 二〇二〇年九月十六日 法 官 助 理   马 维 杰书 记 员  吕   露 1