山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终267号 上诉人（原审被告）：吴绪太，男，1954年10月24日出生，汉族，住本市。 委托诉讼代理人：梁燕青，山西诚又诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华通路桥集团有限公司，住所地阳泉市城区南大西街**。 法定代表人：王国瑞，董事长。 委托诉讼代理人：刘静，山西硕明律师事务所律师。 原审被告：何小云，女，1972年6月21日出生，汉族，住山西省朔州市朔城区。 原审被告：王海宾，男，1970年8月25日出生，汉族，住山西省朔州市朔城区。 上诉人吴绪太因与被上诉人华通路桥集团有限公司、原审被告何小云、原审被告王海宾案外人执行异议之诉一案，不服阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴绪太及其委托代理人梁燕青，被上诉人华通路桥集团有限公司的委托诉讼代理人刘静，到庭参加诉讼。原审被告何小云、王海宾经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴绪太上诉请求：撤销一审判决，并依法改判被上诉人将被执行人何小云在华通路桥集团有限公司5000万元的无偿周转资金中直接向上诉人支付24147528元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律均存在严重错误。根据《合作项目协议书》乙方阳泉市博海工贸有限公司何小云于2008年7月向甲方预付5000万元周转资金，并约定在甲方煤炭资源销售收入中归还乙方，约定该资金无偿使用。即表明乙方何小云履行了合同义务，但甲方没有按照合同义务，给乙方提供施工环境，至今合作项目无法动工，给乙方造成经济损失，甲方构成违约，应承担立即归还5000万元无偿使用周转资金款项的民事责任。现阳泉市博海工贸有限公司早已注销，上诉人有证据证明何小云本人代表乙方继续履行原协议的约定。现项目无法开工也无法结算确定，没有分成，无法直接扣除，责任在于甲方。上诉人有证据证明双方的合作关系与2013年11月12日就合作停止，详见《催款函》。上诉人有证据证明甲方给何小云的4000万元是支付工程款，是朔城区峙峪煤矿防火工程项目的工程款，与双方合作治理项目没有关联，更不是周转资金，详见《支付工程款收据》。本案案外人郑仁光为被上诉人出具一份证明“华通路桥集团有限公司已归还何小云预付的周转资金”，那不是事实，是被上诉人与案外人郑仁光恶意串通，单方制造的假证明，也是无效的。何小云出具证明“本人不享有对华通路桥的任何债权”，更能表明何小云在华通路桥集团有限公司只拥有5000万元周转资金。 华通路桥集团有限公司辩称，上诉人一直错误的认为合同约定就是债权债务凭证，结合阳泉市博海工贸有限公司与华通路桥集团有限公司签订的《朔州峙峪煤矿地质环境治理工程合作项目协议书》，阳泉市博海工贸有限公司有支付5000万元周转资金的合同义务，上诉人认为合同约定5000万元就必然是阳泉市博海工贸有限公司的一个债权存在，观点错误。本案中，在之前的程序中已经查明阳泉市博海工贸有限公司履行了其中4000万元的合同义务，而不是合同约定的5000万元。根据双方合同约定返还4000万元也是有明确的合同约定的，是在双方销售地下资源煤炭或黏土的过程中，根据分成比例，把应支付华通路桥集团有限公司的部分款项支付给阳泉市博海工贸有限公司，用这种方式来归还阳泉市博海工贸有限公司的4000万元。在之后的合同履行中华通路桥集团有限公司也是按照合同约定履行的，已经有足够的证据证明已经返还了这4000万元，所以何小云或者阳泉市博海工贸有限公司对华通路桥集团有限公司根本没有债权存在，更谈不上到期债权的概念，所以城区法院认定该5000万元为民间借贷是错误的。所以一审判决认定事实正确，适用法律正确，应维持一审判决。 华通路桥集团有限公司向一审法院起诉请求：依法撤销阳泉市城区人民法院（2019）晋0302执异12号执行裁定书；依法撤销（2018）晋0302执877号之二有关华通路桥集团有限公司向吴绪太支付款项的执行措施，终止对该裁定的执行。 一审法院认定事实：2008年7月6日，何小云以“阳泉市博海工贸有限公司”（乙方）名义与华通路桥集团有限公司（甲方）签订《朔州市朔城区峙峪煤矿地质环境治理工程合作项目协议书》，该协议约定，因甲方华通路桥集团有限公司中标朔州市朔城区峙峪煤矿地质环境治理项目，由甲方下属公司山西峙峪煤业有限公司具体实施，甲、乙双方共同合作完成峙峪煤业有限公司矿界内的地质灾害治理的所有土石方工程（包括一期、二期、三期工程）；在地质灾害治理过程中挖出的煤资源和粘土资源通过合法的程序销售。其中甲方的权利义务主要为：1、甲方负责治理区域内旧村的搬迁。新村的整体规划、总体设计、新村的选址、新建及新村公共设施的设计、施工和原旧址所涉及动产、不动产的移位，负责新村的道路、水源、河道及电路的设计和施工等，以上所需建设费用由甲方负责支付。2、治理区域内的所有可见附着物、祖坟由甲方负责清除和移位，所有土地、林地、荒地的征占由甲方负责，所有的费用由甲方支付。3、甲方负责给乙方提供区域内的施工方案、施工要求及施工进度时间表。4、甲方负责给乙方提供良好的施工环境，包括施工场地的水电、办公场所、住宿、生活场所的协调，涉及的后续费用、租赁费用由乙方支付。5、甲方负责所有当地政府职能部门的协调工作，给乙方施工，和甲乙双方煤资源和粘土资源销售创造良好的环境。6、甲方负责，乙方参与按照有关企业股份制合作的要求和条款共同在朔州市注册一个和治理地质灾害相匹配的公司，便于合作项目的开展和实施。7、甲方负责，乙方参与按照公开透明的原则建立一个煤资源、粘土资源共同销售的机制。按照资源销售收入减除在销售环节的基金、税金，剩余的收入，按照甲方占45%，乙方占55%的比例分成。详细的核算方式由双方今后成立的领导小组制定。乙方的主要权利、义务为：乙方要依据甲方的施工方案进行施工，要严格遵守合同的义务。在施工过程中遇到任何问题要依据和甲方协调协商的方法处理，否则造成的一切后果由乙方承担。乙方要做到安全施工、文明施工，按照甲方的要求施工；乙方要确实履行双方的各自义务，承担双方的各自风险，同时享受双方各自的利益。对峙峪煤矿地质灾害工程项目，乙方所承揽的开挖土石方工程的资金由乙方支付。甲乙双方所支付的各自费用，由甲、乙双方从各自分成的煤资源和粘土资源销售收入中支出……乙方从签订合同之日起十日内向甲方预付5000万元周转资金（2008年7月10日前付2000万元，7月15日前付3000万元）。甲方归还周转资金的办法从双方在朔州峙峪煤矿地质灾害治理工程中挖出的煤资源、粘土资源属甲方的销售收入中直接扣除归还乙方，乙方的预付资金在甲方使用过程中属无偿使用。签订协议后，何小云向华通路桥集团有限公司支付了4000万元周转资金。2010年5月13日，华通路桥集团有限公司作为甲方与乙方何小云签订《补充协议附件》，约定由于乙方公司阳泉市博海工贸有限公司移址，该公司在阳泉已注销，由乙方的法人何小云提出并同意由何小云继续履行《朔州市朔城区峙峪煤矿地质环境治理工程合作项目协议书》的责任和义务。经过一年多的运行，考虑到乙方在施工过程的成本有所增大，经双方协商，对原协议书第三款第七条的内容进行调整，具体内容为：甲、乙双方收入比例由原来的甲方占45%，乙方占55%调整为甲方占41%，乙方占59%（其中含0.1%的机动）。从工地至煤场的运费成本由乙方承担。甲、乙双方在施工过程中再出现成本费用问题，甲方在调整比例时已调整出0.1%的比例分成作为机动资金使用。2016年9月10日，华通路桥集团有限公司作为甲方与乙方何小云、郑维华签订《补充协议》，双方对合作原则、合作事项、权利义务再次进行明确，对各方的收入分配比例进行了重新约定，同时确认由郑维华享有乙方在本项目收益权20%的份额，剩余部分由何小云享有，何小云已委托郑维华担任本项目的总经理，负责本项目的主要管理工作。另甲、乙双方一致同意，乙方于本协议签署之前因该项目需要从甲方所借的4000万元借款（须经双方结算后确定）在该项目手续完善并开工一年后陆续偿还给甲方，每月偿还比例为上述欠款额的15%，从乙方的分成比例中直接扣除。华通路桥集团有限公司在与何小云在合作过程中于2008年10月至2010年11月陆续向何小云个人账户及何小云指定的出纳账户汇款累计4000万元。2019年5月21日，何小云书面证明其对华通路桥集团有限公司不享有任何债权，双方仅为投资合作关系。 另查明，吴绪太与何小云、王海宾借款合同纠纷一案，阳泉市城区人民法院受理后，于2018年6月4日作出（2017）晋0302民初1798号民事判决，“何小云、王海宾于本判决生效后十日内共同偿还原告吴绪太借款本金12240000元，利息3308370元（利息截止于2015年12月30日）合计15548370元，并向原告吴绪太支付从2016年1月1日起至本判决指定的履行期限届满之日的利息（按照双方约定的年利率18%计算），利随本清”。判决生效后，该案进入执行阶段，2019年1月15日阳泉市城区人民法院作出（2018）晋0302执877号之二执行裁定，“将被执行人何小云在华通路桥集团有限公司5000万元的周转资金，应于收到本裁定书后15日内直接向申请执行人吴绪太支付24147528元[含案件受理费115091元、保全费5000元、执行费82948元、利息8396119元（算至2018年12月30日）]。华通路桥集团有限公司对此提出异议，认为该裁定书没有事实依据，何小云在其公司没有任何债权，反而依据双方签订的《补充协议》对何小云享有4000万元债权；根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十三条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。华通路桥集团有限公司提出异议后，阳泉市城区人民法院于2019年4月29日作出（2019）晋0302执异12号执行裁定，驳回案外人华通路桥集团有限公司的异议请求，故形成本诉。 一审法院认为，2008年7月6日，何小云以“阳泉市博海工贸有限公司”（乙方）名义与华通路桥集团有限公司（甲方）签订《朔州市朔城区峙峪煤矿地质环境治理工程合作项目协议书》，双方约定共同对峙峪煤矿地质环境治理工程进行合作开发，同时对合作范围、双方的权利义务、分成比例进行了明确。阳泉市城区人民法院作出（2018）晋0302执877号之二执行裁定的主要依据即为该协议书中约定“乙方从签订合同之日起十日内向甲方预付5000万元周转资金（2008年7月10日前付2000万元，7月15日前付3000万元）”。根据何小云在执行阶段的陈述及华通路桥集团有限公司在本案诉讼过程中的陈述，双方均认可何小云向华通路桥集团有限公司交付的周转资金实为4000万元，且双方在合作过程中华通路桥集团有限公司已陆续向何小云支付了4000万元，现双方合作关系并未终止，亦未对合作期间的盈亏进行清算、分配，不能认定何小云对案外人即华通路桥集团有限公司享有到期债权，华通路桥集团有限公司就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第（一）项、第五百零一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决为：华通路桥集团有限公司就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，不得执行阳泉市城区人民法院作出的（2018）晋0302执877号之二执行裁定书确认的执行标的。 一审案件受理费100元，由吴绪太负担，于该判决生效后七日内交纳。 经二审审理查明，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系华通路桥集团有限公司提起的案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理:(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，本案争议的焦点:华通路桥集团有限公司对其收取的案涉周转资金是否享有足以排除强制执行的民事权益。针对上诉人的上诉请求、被上诉人的答辩意见，结合在案证据，具体分析评判如下： 1、阳泉市博海工贸有限公司与华通路桥集团有限公司签订《朔州市朔城区峙峪煤矿地质环境治理工程合作项目协议书》，约定签订合同之日起十日内阳泉市博海工贸有限公司向华通路桥集团有限公司预付5000万元周转资金。华通路桥集团有限公司与何小云（原阳泉市博海工贸有限公司的法定代表人）签订《补充协议附件》约定：阳泉市博海工贸有限公司注销后，由何小云继续履行阳泉市博海工贸有限公司在该项目协议书的责任和义务。一审判决查明“签订协议后，何小云向华通路桥集团有限公司支付了4000万元周转资金”，华通路桥集团有限公司未提起上诉，应视为其对该事实予以认可。吴绪太上诉主张案涉周转资金为5000万元，华通路桥集团有限公司予以否认，吴绪太提供的证据不足以证实其上诉主张，故华通路桥集团有限公司收到何小云支付的案涉周转资金应为4000万元。 2、从《朔州市朔城区峙峪煤矿地质环境治理工程合作项目协议书》中对案涉周转资金支付、使用、归还的约定内容来看，案涉周转资金的性质应为借款，华通路桥集团有限公司收到何小云40**万元案涉周转资金后，何小云与华通路桥集团有限公司之间形成了的债权债务关系，故案涉4000万元周转资金应为何小云享有的债权。 3、本案中，华通路桥集团有限公司提供了书证《朔州市朔城区峙峪煤矿付何小云明细表》、收据，并称该证据直接说明华通路桥集团有限公司归还了何小云案涉4000万元周转资金，吴绪太予以否认，虽然何小云、郑仁光均出具《证明》证明华通路桥集团有限公司归还了何小云案涉4000万元周转资金，但从《朔州市朔城区峙峪煤矿付何小云明细表》对应的收据的内容来看，大部款项为工程款、其余部分款项为借款或用于生产的借款，故在案证据不足以证明《朔州市朔城区峙峪煤矿付何小云明细表》所列的4000万元为归还了何小云享有的案涉4000万元周转资金。华通路桥集团有限公司称在合作过程中何小云向其借款4000万元，对于该借款的支付情况，华通路桥集团有限公司在二审庭审中称在销售煤炭分成时把其中的一部分给了何小云、在合作项目运营中华通路桥集团有限公司给何小云垫付的应支付费用形成了该借款4000万元，但华通路桥集团有限公司未提供相应证据予以证实，吴绪太对该借款亦不予认可，故在案证据不能证实何小云向华通路桥集团有限公司借款4000万元，因而亦不能证实与案涉4000万元周转资金相互抵消。 4、从《朔州市朔城区峙峪煤矿地质环境治理工程合作项目》中约定“甲方（华通路桥集团有限公司）归还周转资金的办法从双方在朔州峙峪煤矿地质灾害治理工程中挖出的煤资源、粘土资源属甲方的销售收入中直接扣除归还乙方（何小云），乙方预付资金在甲方使用过程中属无偿使用”的内容来看，何小云与华通路桥集团有限公司未对案涉周转资金约定具体归还期限。何小云与华通路桥集团有限公司的本案合作项目“因政策的原因”一直处于停工的状态。吴绪太称“双方的合作关系于2013年11月12日就合作停止”，华通路桥集团有限公司辩称“双方的合作关系没有解除，目前，双方也是跟当地政府协调，希望及早开工”，现无证据证实双方合作关系终止或者解除合同，因而在案证据不能证实何小云对案外人华通路桥集团有限公司享有的案涉4000万元周转资金为到期债权，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第一款“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知他人向申请执行人履行”、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知”、第63条“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”的规定，人民法院不得强制执行何小云对案外人华通路桥集团有限公司享有的案涉4000万元周转资金，故华通路桥集团有限公司对案涉4000万元周转资金享有足以排除强制执行的民事权益。综上，吴绪太的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决符合法律规定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由吴绪太负担。 本判决为终审判决。 审判长  任晓辉 审判员  张瑞文 审判员  陈 亮 二〇二〇年九月十四日 书记员  梁 瑾