湖北省汉江中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鄂96刑终143号 原公诉机关湖北省潜江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪大海，男，1982年1月2日出生，汉族，湖北省潜江市人，小学文化，无业，住潜江市。2001年7月13日因故意伤害被劳动教养一年六个月，同年7月19日决定所外执行；2004年4月25日因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年；2014年12月27日因赌博被行政拘留十五日并处罚款3000元；2019年3月23日因偷越边境被行政拘留五日。因涉嫌故意伤害罪于2019年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 辩护人吴涛，湖北源来律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾瑶军（绰号“瑶瑶”），男，1991年4月18日出生，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，无业，住潜江市。2015年3月27日因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年十个月。2019年8月20日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 指定辩护人赵潇博，湖北楚天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）严俊（绰号“俊吖子”），男，1983年11月8日出生，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，无业，住潜江市。2015年1月7日因赌博被行政拘留十五日并处罚款3000元；2017年8月2日因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年。2019年8月21日因涉嫌开设赌场罪被监视居住，2020年1月30日经潜江市人民检察院决定被监视居住，同年4月28日经原审法院决定被取保候审，同年6月1日经原审法院决定逮捕，同年6月9日被执行逮捕。现羁押于潜江市看守所。 指定辩护人陈时海，湖北楚天律师事务所律师。 原审被告人黄阳（绰号“阳阳”），男，1989年2月28日出生，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，无业，住潜江市。2013年11月16日因吸食毒品被行政拘留十日；2013年11月18日因吸食毒品被社区戒毒三年；2015年11月10日因吸食毒品被行政拘留十日。因涉嫌故意伤害罪于2019年5月9日被抓获，同年5月10日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 原审被告人余明海（绰号“宝儿”），男，1986年6月12日出生，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，无业，住潜江市。2006年6月9日因扰乱社会治安被劳动教养，2007年10月12日劳动教养期满被解除劳动教养；2009年12月14日因吸毒被强制隔离戒毒，2010年2月14日被撤销强制隔离戒毒；2015年3月27日因犯故意伤害罪和非法持有枪支罪，被分别判处有期徒刑一年十个月和有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年八个月。2019年8月20日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 原审被告人陈听（曾用名陈汀，绰号“听子”），男，1981年5月29日出生，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，无业，住潜江市。2000年1月18日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，2002年7月12日因寻衅滋事被法院裁定撤销缓刑，执行原判有期徒刑二年，2003年10月10日刑满释放；2017年11月16日因吸食毒品被行政拘留十五日；2017年11月17日因吸毒被社区戒毒三年。2019年10月16日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 湖北省潜江市人民法院审理湖北省潜江市人民检察院指控原审被告人汪大海犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪、非法持有枪支罪、开设赌场罪，原审被告人黄阳犯故意伤害罪、开设赌场罪，原审被告人曾瑶军犯开设赌场罪，原审被告人余明海犯开设赌场罪，原审被告人严俊犯开设赌场罪，原审被告人陈听犯故意伤害罪一案，于2020年7月21日作出（2020）鄂9005刑初201号刑事判决。宣判后，原审被告人汪大海、曾瑶军、严俊不服，提出上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为主要事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 汪大海长期混迹社会，1998年以来多次实施故意伤害、随意殴打他人等违法犯罪活动，形成一定恶名。自2013年始，汪大海、黄阳、余明海、曾瑶军、严俊等人经常纠集在一起，为获取非法利益、插手经济纠纷、排挤竞争对手，在潜江市实施了故意伤害、开设赌场、故意毁坏财物、非法持有枪支、寻衅滋事等多起违法犯罪活动，逐渐形成了以汪大海为首要分子，黄阳、曾瑶军、余明海、严俊为固定参与者的恶势力犯罪集团，为非作恶、欺压百姓，阻挠他人生产经营，严重破坏社会秩序，造成恶劣社会影响。 一、集团犯罪及违法事实 （一）故意伤害罪 2013年12月，汪大海因插手被害人徐某在潜江市嘉业汽配城建设施工中与他人经济纠纷，对徐某产生不满，安排付某1、贺某1、倪某等人伺机报复。同年12月8日12时许，付某1、贺某1、倪某等人携带砍刀、钢管，驾车在潜江市园林街道育才路遇见徐某驾驶的路虎牌越野车（车牌号鄂Ｎ×××××），即尾随至潜江市子内，用其驾驶的车辆撞击徐某驾驶的车辆尾部，将车辆逼停后持械砍、打徐某，将其打伤。汪大海得知徐某被打伤送医院治疗，认为将其伤得不够重，遂又指使付某1、贺某1、倪某等人赶到潜江市中心医院继续实施伤害。付某1等人按汪大海的指令到达医院，因见医院安装有摄像头害怕事情败露遂作罢。 2014年8月，汪大海在开设赌场过程中，因陈某1想强行在其开设的赌场占成获利，而不满，遂安排曾瑶军、黄阳、余明海、严俊伺机报复。同年8月28日11时许，曾瑶军、黄阳、余明海、严俊携带枪支、砍刀、头套等工具，在潜江市麻纺厂门口找到陈某1，曾瑶军等人持刀、持枪追赶陈某1，在追赶过程中，黄阳持汪大海提供的枪支将陈某1打伤。经鉴定，陈某1伤情为轻伤二级。 认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、案件来源、到案经过，被害人徐某出具的收条、领条、付某2建设银行（卡号62×××15）的转账记录，原审法院（2014）鄂潜江刑初字第00232号刑事判决书，徐某出具的谅解书，汽车租赁合同、余明海身份证复印件、凯美瑞轿车照片，砍刀、头套照片，案发现场平面示意图，潜江市公安局扣押决定书、扣押清单，原审法院刑事判决书，潜江市公安局拘留决定书；潜江市中心医院法医鉴定所鄂潜医所〔2014〕法鉴字第25号法医临床司法鉴定意见书、潜江市公安司法鉴定中心（潜）公刑技（法）鉴字〔2014〕134号法医学人体损伤程度鉴定书；被害人徐某、陈某1的陈述；证人倪某、贺某1、付某1、邓某1、付某2、龙某1、程某、龙某2、王某3、王某4、刘某1、王某5、刘某4、马某的证言；黄阳、曾瑶军、严俊、余明海的供述等。 （二）故意毁坏财物罪 2013年12月8日，汪大海安排付某1、贺某1、倪某等人在对徐某实施伤害的过程中，付某1等人持械将徐某驾驶的路虎牌越野车车身多处砸坏。经鉴定，徐某的车辆损失为6927元。 认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、案件来源、到案经过，车牌号为鄂Ｎ×××××的车辆照片以及付某1等人驾驶的车辆照片，徐某出具的说明；潜江市物价局价格认证中心〔2019〕105号价格认定结论书、价格认定明细表；被害人徐某的陈述；证人倪某、贺某1、龙某1的证言等。 （三）非法持有枪支罪 2014年8月，汪大海为报复陈某1，将其持有的散弹枪一支交给黄阳等人用于伤害陈某1。经鉴定，汪大海所提供枪支属于以火药为动力的枪支，具有杀伤力。 认定上述事实的证据有：潜江市公安局扣押决定书、扣押清单，证人王某5、刘某4、马某的证言，湖北省潜江市公安司法鉴定中心（鄂）公（刑）鉴（痕）字〔2014〕3号枪支、弹药检验鉴定书，曾瑶军、余明海的辨认笔录，黄阳、曾瑶军、严俊、余明海的供述等。 （四）开设赌场罪 2014年6月至8月期间，汪大海与孙某（另案处理）合伙在潜江市田关河高场韶湾段河堤内搭棚开设赌场，组织、邀约他人以摇骰子、押单双的形式赌博。汪大海负责邀约赌客、维持赌场秩序、下注赌博、活跃气氛，孙某任“校长”负责管理赌场、物色场地、联系“皇帝公司”和放哨人员。曾瑶军、余明海、严俊、黄阳等人受汪大海安排，在赌场上维护秩序，每人每场从汪大海处领取工资500元。黄阳、曾瑶军、余明海、严俊各获取工资共15000元。2014年8月28日，陈某1被伤害案案发后，该赌场停业。 2014年12月24日，汪大海和孙某商议重开赌场。次日，汪大海、孙某将赌场设在田关河韶湾段河堤内，各自邀约赌客来参赌。赌博自16时开始至18时许结束，共邀约赌客40余人，抽头渔利7万余元。12月26日16时许，汪大海、孙某在同一地点搭建场地开设赌场，邀约赌客40余人，当赌博进行至16时30分左右时被公安民警查获，汪大海等十人被当场抓获，现场查获赌资91020元。案发后，孙某主动到公安机关投案，但隐瞒了汪大海与其合伙开设赌场的事实。 认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、查获经过、行政处罚决定书、解除拘留证明书、情况说明、搜查笔录，行政处罚决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、释放证明书，证据保全清单；证人孙某、蒲某、谢某、韩某、李某2、廖某、崔某、高某1、高某2、雷某、彭某、熊某1、万某1、刘某2、刘某3、胡某、史某、陈某2、周某、余某、邓某2、王某6、李某3、万某2、黄某、王某11的证言；曾瑶军、余明海、严俊、黄阳的供述；曾瑶军、蒲某、汪大海、严俊的辨认笔录等。 （五）违法事实 2014年8月，汪大海所经营砂场的工人在采砂过程中，将附近村民的农田挖坏，李某1向汪大海提出赔偿，在协商过程中，汪大海、曾瑶军等人殴打李某1。 认定上述事实的证据有：证人李某4的证言，被害人李某1的陈述，汪大海的供述和辩解，曾瑶军的供述和辩解等。 二、其他犯罪及违法事实 （一）关于故意伤害王某1的事实 汪大海因为被害人王某1带人到自己家讨要医疗费的事情对王某1怀恨在心，且欲打击报复。2001年2月5日23时许，汪大海为报复王某1，邀约陈听、熊某2（另案处理）、何某2（另案处理）等人在潜江市园林街道建设街“雨竹轩茶吧”，使用事先准备的菜刀等工具将王某1砍伤，致王某1头部、颈部、背部、左手腕等部位受伤。经鉴定，王某1损伤程度为轻伤（重型）。 认定上述事实的证据有：汪大海、陈听的户籍信息，刑事案件立案报告表、发案经过、抓获经过、破案报告表，劳动教养决定书、所外执行劳动教养通知书，华中科技大学同济医学院附属协和医院门诊病历，原审法院（2000）潜刑初字第015号刑事判决书、（2002）潜刑执字第01号刑事裁定书；被害人王某1的陈述；证人贺某2、熊某2、蔡某、王某7的证言；王某1、汪大海、陈听的辨认笔录；汪大海的供述和辩解、陈听的供述；湖北省武汉市中级人民法院协法鉴字（2001）第100号法医学鉴定书等。 （二）违法事实 1.1999年12月9日中午，因不满王某12家属的控告，汪大海遂带“海军”（身份不详）等人在原泽口城建所门口，殴打吴某，致吴某全身多处软组织损伤。 认定上述事实的证据有：证人王某8、王某9的证言，被害人吴某的陈述，汪大海的供述和辩解等。 2.2009年5月，汪大海为达到让王某2将经营的采砂场转让目的，带领肖某等人到砂场骚扰，殴打王某2，阻止、拦截王某2砂场上的工人采砂和运砂。王某2迫于滋扰，于2014年将砂场转让给他人经营。 认定上述事实的证据有：证人肖某、张某、李某5、王某1、汤某、何某1的证言，被害人王某2的陈述，王某2的辨认笔录，汪大海的供述等。 三、查扣财物情况 破案后，公安机关查扣涉案人员如下财物： 1.汪大海被查扣、冻结现金91020元（已上缴国库）、银行存款682.38元； 2.黄阳被查扣、冻结银行存款134.80元； 3.曾瑶军被查扣、冻结银行存款13.82元； 4.余明海被查扣、冻结银行存款23.34元； 5.严俊被查扣、冻结银行存款232.09元。 6.汪大海之妻关容娥名下被查扣号牌为鄂Ｎ×××××白色帕纳梅拉3605CC型机动车一辆；汪大海之妻关某名下被查扣位于潜江市盛世东方第8栋1单元9-C号住房一套。 认定上述事实的证据有：潜江市公安局记账凭证，湖北省非税收入一般缴款书，潜江市公安局上缴财政专户收入审核单，潜江市公安局调取证据通知书，协助查封通知书，协助查询财产通知书，协助冻结通知书。 另查明，汪大海因赌博于2014年12月27日被行政拘留，同年12月31日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕，同年3月26日经潜江市公安局决定被取保候审，羁押期限90日。 汪大海因伤害王某1于2001年3月8日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，同年7月13日潜江市劳动教养管理委员会决定对汪大海劳动教养一年六个月，同年7月19日因家庭困难被所外执行，羁押期限134日。 认定上述事实的证据有：2014年12月27日潜江市公安局潜公（治）行决（2014）3067号行政处罚决定书，同年12月31日潜江市公安局潜公（泰丰）刑拘字〔2014〕420号拘留证，2015年2月4日潜江市人民检察院潜检监批捕〔2015〕34号批准逮捕决定书、同年2月5日潜江市公安局潜公（泰丰）刑捕字〔2015〕26号逮捕证，2015年3月26日潜江市公安局潜公（泰丰）刑保字〔2015〕75号取保候审决定书、同年3月26日潜江市看守所释放证明书；2001年3月8日潜江市公安局拘留证，同年4月9日潜江市人民检察院批准逮捕决定书、同年4月10日潜江市公安局逮捕证，2001年7月13日潜江市劳动教养管理委员会潜劳审字（2001）106号劳动教养决定书、同年7月19日潜江市劳动教养管理委员会潜劳所字（2001）40号所外执行劳动教养通知书等。 原判认为，汪大海与黄阳、曾瑶军、余明海、严俊经常纠集在一起，汪大海组织、策划、指挥实施故意伤害、故意毁坏财物、非法持有枪支、开设赌场的犯罪违法活动，形成较为固定的犯罪组织，在2年之内，以暴力、威胁等手段，在一定区域或行业内多次持续稳定进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，且该组织有三名以上组织成员，首要分子固定，并共同实施多次犯罪活动。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的指导意见》的相关规定，汪大海、黄阳、曾瑶军、余明海、严俊应认定为恶势力犯罪集团。汪大海系恶势力集团首要分子。黄阳、曾瑶军、余明海、严俊应当知道共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，仍接受首要分子汪大海的领导、管理、指挥，并参与该组织犯罪活动，均系恶势力集团的成员。 汪大海指使付某1、倪某、贺某1持械伤害徐某，致徐某轻伤，汪大海指使黄阳、曾瑶军、余明海、严俊持枪及持械伤害陈某1，致陈某1轻伤，其行为已构成故意伤害罪。汪大海故意毁坏他人财物，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪。汪大海违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。汪大海与黄阳、曾瑶军、余明海、严俊等人为牟取非法利益，开设赌场聚众赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原公诉机关指控罪名成立。汪大海系恶势力集团首要分子，组织、领导和参与实施故意伤害他人致多人轻伤、故意毁坏财物数额较大、非法持有枪支、开设赌场情节严重，应予从重处罚。汪大海指使他人持枪、持械伤害他人身体并致人轻伤，应予从重处罚。汪大海因故意伤害王某1及开设赌场等行为被公安机关羁押，其羁押期间应折抵刑期。 黄阳故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；其为牟取非法利益，开设赌场聚众赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原公诉机关指控罪名成立。黄阳系恶势力犯罪集团的成员，应予从重处罚。黄阳虽系受汪大海指使持枪故意伤害他人，但其积极实施犯罪，是故意伤害他人的直接行为人，故不应认定为从犯。黄阳持枪伤害他人致一人轻伤，应从重处罚。黄阳在开设赌场犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法予以减轻处罚。黄阳虽不具有自首情节，但其到案后自愿如实供述自己所犯的全部罪行，且签字具结，依法可以从轻处罚。 曾瑶军为牟取非法利益，开设赌场聚众赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原公诉机关指控罪名成立。曾瑶军系恶势力犯罪集团的成员，应予从重处罚。曾瑶军在开设赌场犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法予以减轻处罚。曾瑶军虽不具有自首情节，但其到案后自愿如实供述自己所犯的全部罪行，且签字具结，依法可以从轻处罚。 余明海为牟取非法利益，开设赌场聚众赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原公诉机关指控罪名成立。余明海系恶势力犯罪集团的成员，积极参与犯罪活动，应予从重处罚。余明海在开设赌场犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法予以减轻处罚。余明海虽不具有自首情节，但其到案后自愿如实供述自己所犯罪行，且签字具结，依法可以从轻处罚。 严俊为牟取非法利益，开设赌场聚众赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原公诉机关指控罪名成立。严俊系恶势力犯罪集团的成员，积极参与犯罪活动，应予从重处罚。严俊在开设赌场犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法予以减轻处罚。严俊虽不具有自首情节，但其到案后自愿如实供述自己所犯罪行，且签字具结，且在审判阶段主动缴纳违法所得，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。 陈听受汪大海邀约，持刀伤害王某1致轻伤（重型），其行为构成故意伤害罪。原公诉机关指控罪名成立。陈听故意伤害他人系受汪大海指使，在犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。陈听虽不具有自首情节，但其到案后自愿如实供述自己所犯罪行，且签字具结，依法可以从轻处罚。 汪大海、黄阳、曾瑶军、余明海、严俊等人在开设赌场中的违法所得、抽头渔利及用于开设赌场中的赌资，依法予以追缴。黄阳、曾瑶军、余明海、严俊开设赌场获利15000元，依法予以追缴。汪大海提供给曾瑶军、余明海用于赌场赌博的赌资15万元，依法予以追缴。汪大海用于开设赌场赌博的赌资20万元，依法予以追缴。汪大海在开设赌场中抽头渔利7万元，依法予以追缴。2014年12月26日公安机关缴获赌资91020元，依法予以收缴（已没收上缴国库）。余明海参与故意伤害获利1万元，依法予以追缴。汪大海非法持有枪支、子弹及伤害陈某1的作案工具，已经该院判决予以没收，由公安机关依法作出处理。在案扣押的汪大海、黄阳、曾瑶军、余明海、严俊、陈听所有的房产、车辆、现金，冻结的银行存款及其孳息，依法予以处理。 根据汪大海、黄阳、曾瑶军、余明海、严俊、陈听犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二百七十五条，第一百二十八条第一款，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二款、第三款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决：一、汪大海犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年三个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金十五万元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金十五万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月28日起至2028年2月13日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；二、黄阳犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2022年10月8日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；三、曾瑶军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月20日起至2021年11月19日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；四、余明海犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月20日起至2021年11月19日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；五、严俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月9日起至2022年7月8日止。罚金已缴纳）；六、陈听犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月16日起至2020年10月15日止）；七、追缴汪大海开设赌场的赌资35万元，上缴国库；八、追缴汪大海开设赌场违法所得7万元，上缴国库；九、追缴黄阳开设赌场违法所得15000元，上缴国库；十、追缴曾瑶军开设赌场违法所得15000元，上缴国库；十一、追缴余明海开设赌场违法所得15000元，余明海参与故意伤害获利1万元，上缴国库；十二、追缴严俊开设赌场违法所得15000元（已缴纳），上缴国库。 上诉人汪大海提出：1.原判认定汪大海犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪、非法持有枪支罪，证据不足；2.原判认定汪大海构成开设赌场罪与客观事实及法律规定不符，且原判量刑畸重；3.原审判决追缴汪大海赌资35万元及没收违法所得7万元，缺乏事实依据；4.原判将汪大海等人定性为恶势力犯罪集团不当。 汪大海的辩护人除提出上述辩护意见外，还提出：1.原判认定李某1、吴某及王某2被殴打，依据不足；2.汪大海因赌博于2014年12月27日被行政拘留，同年12月31日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕；汪大海因故意伤害王某1于2001年3月8日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，同年7月19日被劳动教养（所外执行），其上述被羁押时间应折抵刑期。 上诉人曾瑶军提出，其自动投案后如实供述犯罪事实，自愿签署认罪认罚具结书，且系开设赌场的从犯，原判遗漏其自首和认罪认罚情节，量刑过重。 曾瑶军的辩护人提出，曾瑶军仅是开设赌场的护场人员，原判对其量刑过重。 上诉人严俊提出，其系从犯，且自愿认罪认罚，及时缴纳罚金，原判量刑过重。 严俊的辩护人提出，严俊仅是开设赌场的护场人员，原判对其量刑过重。 二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审审查核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人汪大海、曾瑶军、严俊及其辩护人，原审被告人黄阳、余明海、陈听均未提交新的证据。 二审另查明，原审认定汪大海、黄阳、曾瑶军、余明海、严俊构成恶势力犯罪集团的表述及结论错误。汪大海、曾瑶军于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在潜江区域内2次共同实施犯罪、1次共同实施违法活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济秩序、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响。 汪大海、孙某于2014年12月25日开设赌场上“台子钱”为20万元。 黄阳被查扣、冻结银行存款为134.78元；余明海被查扣、冻结银行存款为22.85元；严俊被查扣、冻结银行存款为262.09元。 原审认定的其他事实属实。 关于汪大海及其辩护人提出原判认定汪大海犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪、非法持有枪支罪，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，汪大海指使付某1、倪某、贺某1持械伤害徐某致其轻伤的事实，有受案登记表、立案决定书、案件来源、到案经过，被害人徐某出具的收条、领条、付某2建设银行（卡号62×××15）的转账记录，原审法院（2014）鄂潜江刑初字第00232号刑事判决书，徐某出具的谅解书；潜江市中心医院法医鉴定所鄂潜医所〔2014〕法鉴字第25号法医临床司法鉴定意见书；被害人徐某的陈述；证人倪某、贺某1、付某1、邓某1、付某2、龙某1、程某、龙某2、王某3、王某4、刘某1的证言等证据证实。汪大海指使黄阳、曾瑶军、余明海、严俊持枪及持械伤害陈某1致其轻伤的事实，有汽车租赁合同、余明海身份证复印件、凯美瑞轿车照片，砍刀、头套照片，案发现场平面示意图，潜江市公安局扣押决定书、扣押清单，原审法院（2015）鄂潜江刑初字第00075号刑事判决书、（2017）鄂9005刑初301号刑事判决书，潜江市公安局拘留决定书；潜江市公安司法鉴定中心（潜）公刑技（法）鉴字〔2014〕134号法医学人体损伤程度鉴定书；被害人陈某1的陈述；证人王某5、刘某4、马某的证言；黄阳、曾瑶军、严俊、余明海的供述等证据证实。汪大海安排付某1、贺某1、倪某对徐某实施伤害的过程中，付某1等人持械将徐某驾驶的路虎牌越野车车身多处砸坏，损失数额较大的事实，有受案登记表、立案决定书、案件来源、到案经过，车牌号为鄂Ｎ×××××的车辆照片以及付某1等人驾驶的车辆照片，徐某出具的说明；潜江市物价局价格认证中心〔2019〕105号价格认定结论书、价格认定明细表；被害人徐某的陈述；证人倪某、贺某1、龙某1的证言等证据证实。汪大海将其持有的散弹枪交给曾瑶军等人用于伤害陈某1的事实，有潜江市公安局扣押决定书、扣押清单；证人王某5、刘某4、马某的证言；湖北省潜江市公安司法鉴定中心（鄂）公（刑）鉴（痕）字〔2014〕3号枪支、弹药检验鉴定书；曾瑶军、余明海的辨认笔录；黄阳、曾瑶军、严俊、余明海的供述等证据证实。原判认定汪大海犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪、非法持有枪支罪，证据确实充分。汪大海及其辩护人所提上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于汪大海及其辩护人提出原判认定汪大海构成开设赌场罪与客观事实及法律规定不符，原审判决追缴汪大海赌资35万元及没收违法所得7万元，缺乏事实依据及量刑畸重的上诉理由和辩护意见。经查，2014年6月至8月期间、12月25日、12月26日，汪大海与孙某分工合作，合伙在潜江市田关河高场韶湾段河堤内搭棚，提供场所、赌具，组织、邀约他人以摇骰子、押单双的形式赌博，以“打缸子钱”的方式抽头渔利。汪大海、孙某于2014年12月25日开设赌场抽头渔利7万余元的事实，有孙某、蒲某、韩某等证人的证言予以证实。汪大海的行为符合开设赌场罪的构成要件，构成开设赌场罪。汪大海开设赌场，情节严重，原审判处其有期徒刑三年十个月，并处罚金十五万元，并追缴其违法所得7万元，符合法律规定。关于原判所认定的汪大海的赌资35万元，其中20万元系汪大海、孙某于2014年12月25日开设赌场的上“台子钱”，该事实有孙某、蒲某等证人的证言证实，原审判决予以追缴，符合法律规定。原判认定的汪大海另外15万元的赌资，系曾瑶军所供述的其与余明海因故意伤害陈某1判刑出狱后，汪大海给其二人的15万元，汪大海叫他们在园林城区一个赌博的午夜场上搞事，所挣的收入二人自己得，曾瑶军和余明海搞了两天，汪大海把这钱要回去了，因原公诉机关未指控该事实，原审未查明该事实，原审在本案中判决对该15万元予以追缴，缺乏事实和法律依据。汪大海及其辩护人提出的原审判决追缴汪大海开设赌场的赌资15万元缺乏事实依据的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳；其提出的上述其他上诉理由和辩护意见依法不能成立，本院不予采纳。 关于汪大海的辩护人提出原判认定李某1、吴某及王某2被殴打，依据不足的辩护意见。经查，汪大海、曾瑶军等人殴打李某1的事实，有证人李某4的证言、被害人李某1的陈述、汪大海和曾瑶军的供述和辩解等证据证实；汪大海带人殴打吴某的事实，有证人王某8、王某9的证言，被害人吴某的陈述，汪大海的供述和辩解等证据证实；汪大海带人滋扰、殴打王某2的事实，有证人肖某、张某、李某5、王某1、汤某、何某1的证言，被害人王某2的陈述，汪大海的供述等证据证实。汪大海的辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于汪大海及其辩护人提出原判将汪大海等人定性为恶势力犯罪集团不当的上诉理由和辩护意见。经查，本案中，汪大海、曾瑶军经常纠集在一起，策划、实施故意伤害陈某1、开设赌场的犯罪行为，以及殴打李某1的违法行为，属于以暴力、威胁或其他手段，在一定区域内多次实施违法犯罪活动，其为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响。根据相关司法解释的规定，恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。对于构成恶势力的“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”，是指犯罪嫌疑人、被告人于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。本案中，仅有汪大海与曾瑶军2名相同成员共同实施了2次犯罪活动及1次违法活动，即共同多次参与实施违法犯罪活动，无三名以上相同成员共同故意实施三次以上犯罪活动的情形，故汪大海与曾瑶军应认定为恶势力，原判认定汪大海、曾瑶军、黄阳、余明海和严俊为恶势力犯罪集团，缺乏事实和法律依据，明显不当。汪大海及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。 关于汪大海的辩护人提出汪大海曾因赌博、故意伤害王某1被羁押，其被羁押时间应折抵刑期的辩护意见。经查，原判已查明汪大海因2014年12月26日在赌场被抓获，后被行政拘留、刑事拘留、逮捕及被取保候审，以及汪大海因伤害王某1被刑事拘留、逮捕及被劳动教养（所外执行）的情况，其被羁押期限已依法折抵刑期，原判对汪大海的辩护人所提该项辩护意见已予以采纳。 关于曾瑶军提出其系开设赌场的从犯，原判遗漏其自首和认罪认罚情节的上诉理由，曾瑶军的辩护人提出曾瑶军只是开设赌场的护场人员的辩护意见。经查，曾瑶军经公安机关传唤接受讯问，如实供述其受汪大海指使伤害陈某1，以及在汪大海开设的赌场维持秩序，领取报酬的犯罪事实，不属于法律规定的自动投案的情形，曾瑶军不构成自首。原判已依法认定曾瑶军系开设赌场共同犯罪的从犯，对其坦白及认罪认罚的情节予以查明，并在量刑时予以考虑。曾瑶军及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于严俊提出其系从犯，且自愿认罪认罚，及时缴纳罚金的上诉理由，严俊的辩护人提出的严俊只是开设赌场的护场人员的辩护意见。经查，原审在量刑时已根据严俊系从犯，坦白且认罪认罚，及时缴纳罚金和违法所得等情节给予相应减轻、从轻处罚，故对前述相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人汪大海犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪、非法持有枪支罪、开设赌场罪，上诉人曾瑶军犯开设赌场罪，上诉人严俊犯开设赌场罪，原审被告人黄阳犯故意伤害罪、开设赌场罪，原审被告人余明海犯开设赌场罪，原审被告人陈听犯故意伤害罪主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判认定汪大海、曾瑶军、黄阳、余明海、严俊为恶势力犯罪集团错误，对汪大海赌资20万元的事实未予认定，对黄阳、余明海、严俊被查扣、冻结的银行存款数额认定错误，认定汪大海为恶势力犯罪集团首要分子、曾瑶军为恶势力犯罪集团成员错误，认定黄阳、余明海、严俊为恶势力犯罪集团成员、应予从重处罚错误，依法应予纠正。汪大海系恶势力纠集者，曾瑶军系重要成员，依法予以从重处罚。原判在对黄阳、余明海、严俊实际量刑时，并未考虑其作为恶势力犯罪集团成员应予以从重处罚的量刑情节。根据本院查明的事实，结合各上诉人和原审被告人犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度综合考量，原审对各上诉人和原审被告人所判刑罚适当。原判确定予以追缴的汪大海开设赌场的赌资数额不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二百七十五条，第一百二十八条第一款，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持湖北省潜江市人民法院（2020）鄂9005刑初201号刑事判决中的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第八项、第九项、第十项、第十一项和第十二项； 二、撤销湖北省潜江市人民法院（2020）鄂9005刑初201号刑事判决中的第七项； 三、追缴上诉人汪大海开设赌场的赌资20万元，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  肖志祥 审判员  赵湘湘 审判员  陈国梁 二〇二〇年九月十六日 法官助理陈庆芳 书记员颜曼