云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1258号上诉人（原审被告）：张容宾，男，1982年2月14日生，汉族，住云南省陆良县。委托诉讼代理人：胡登晰、赵海畅，均系云南博引律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：刘磊，男，1986年6月13日生，汉族，住云南省罗平县。被上诉人（原审被告）：河口悦动健身中心。经营场所：河口县紫檀星苑******。经营者：陆顺，男，1987年2月1日生，汉族，住云南省罗平县。被上诉人（原审被告）：陆顺，男，1987年2月1日生，汉族，住云南省罗平县。原审被告：李俊，男，1990年8月29日生，汉族，住云南省江川县。上诉人张容宾因与被上诉人刘磊、陆顺、河口悦动健身中心及原审被告李俊合同纠纷一案，不服云南省河口瑶族自治县人民法院（2020）云2532民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张容宾上诉请求：撤销原判，改判驳回刘磊对上诉人的全部诉讼请求。主要理由为：本案是刘磊与张容宾在河口悦动健身俱乐部名义下展开合伙，刘磊在起诉状及庭审中也多次陈述“投资”问题。不是借款，一审法院认定民间借贷的借款人是陆顺、张容宾、还是悦动健身中心的事实不清楚，故本案不是借款。刘磊主张返还投资在法律上是实质主张退伙，退伙应经全体合伙人同意，本案没有全体合伙人同意退伙的证据，一审不应超出当事人的主张裁判，刘磊无权要求退伙。刘磊提交的《情况说明》，上诉人的意见是未经全体合伙人同意，没有效力，一审采信《情况说明》错误。一审中陆顺就主张返还过刘磊部分款，现可提交银行流水证明返还的款额。综上，本案是合伙投资引起的纠纷，在未经全体合伙人同意退伙的情况下，一审判决上诉人返还错误，请二审支持上诉人的上诉请求。刘磊辩称：张容宾的账户是黑户，开业时用我的二维码收的钱，已如数转还张容宾。我、孙林、李国涛只是到健身中心去运动，喝喝水，并没有参与健身中心的经营管理。之前陆顺借过我的10000元，陆顺还过我8000元，没收过陆顺转给我的分红钱。原判事实清楚，判决正确，要求维持。李俊述称：张容宾与刘磊等三人发生的事情我不清楚，开办悦动健身中心的钱是我出的，悦动健身中心不应返还刘磊钱，应由张容宾、陆顺返还。刘磊一审诉讼请求：1.判决被告河口悦动健身中心、陆顺、张容宾、李俊立即返还原告款项89300元，并从原告起诉之日起按年利率6%标准承担资金占用利息。2.案件受理费由被告承担。一审法院审理查明的事实：2018年7月，张容宾、陆顺到河口协商开办健身中心事宜，其间，张容宾邀约原告刘磊等人一同出资开办。2018年9月27日，原告刘磊转款89300.00元给张容宾。2018年8月10日和12月14日，张容宾租用陈刚、蔡广华等人的房屋作为健身中心场所，并对租赁房屋进行了装修，同时支付了部分租金及装修等费用。2018年10月10日，张容宾、陆顺为健身中心办理了个体工商户营业执照，字号为河口悦动健身中心，登记的经营者为陆顺，后河口悦动健身中心开业经营，其间由陆顺负责经营管理。后原告刘磊等人认为其与河口悦动健身中心之间的权利义务关系未得到明确，遂要求张容宾、陆顺退还所交款项。2019年6月19日，陆顺以河口悦动健身中心的名义出具了一份情况说明给原告等人，该情况说明载明：“兹有我河口悦动健身俱乐部说明一下事实：今有曲靖市罗平县的孙林、李国涛、刘磊三人，通过张容宾（身份证号：5303221982********）向我俱乐部出资入股，其中孙林出资340000.00元、李国涛出资250000.00元，刘磊89300.00元。各出资人的出资有转款给张容宾凭证（李国涛支付给张容宾52400.00元为现金，转账为197600.00元），我俱乐部对各出资人转款给张容宾的凭证以及支付给张容宾的现金予以认可。现因我俱乐部至今未与孙林、李国涛、刘磊签订书面投资入股协议，故无法明确俱乐部与三人的权利义务关系，因此我俱乐部同意将孙林、李国涛、刘磊的各自出资予以退还。出资退款时间可由双方协商确定，协商不成双方均可通过法律途径解决。特此说明。河口悦动健身中心，法人代表：陆顺，2019年6月19日，并加盖有河口悦动健身中心公章”。后张容宾、陆顺陆续离开河口，现河口悦动健身中心由被告李俊管理经营，蔡广华2020年的房租也系李俊交纳。一审法院审理认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。河口悦动健身中心登记的经营者虽为被告陆顺，但确系被告陆顺和被告张容宾共同设立。被告陆顺、张容宾已形成了事实上的合伙关系，被告张容宾属实际经营人，故本案的被告应是河口悦动健身中心、陆顺和张容宾。原告刘磊虽应被告张容宾之邀进行了出资，但其要成为合伙人，必须经全体合伙人同意并协商一致。现有的证据表明，原告刘磊参与合伙并未得到陆顺的同意和认可，对其合伙人的权利义务也没有口头或书面约定。也无证据证明原告参与了共同经营、管理并进行合伙分成和共担债务的事实。故原告与陆顺、张容宾之间不存在合伙法律关系，但被告收取了原告89300.00元的钱是事实，原、被告对此无争议，原、被告之间事实上就是债的关系，故应认定原告刘磊向被告支付的款项名为合伙经营实为借款，被告河口悦动健身中心、陆顺、张容宾负有返还的义务。陆顺、张容宾称已给付原告等人152800.00元，无证据证实。被告李俊称其与陆顺、张容宾是合伙关系，并将出资交给了张容宾，但其没有提供证据证实，张容宾明确表示其不认识李俊，也未收过李俊的钱，陆顺也表明其三人没有在一起协商过合伙事宜，现有证据不能确认李俊与陆顺、张容宾之间存在合伙关系，故被告李俊不应承担还款责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条的规定，判决：被告河口悦动健身中心于判决生效后十五日内返还原告刘磊钱款89300.00元及该款占用期间的利息，利息从2020年1月10日起按照年利率6%计算至全部款项付清之日止。经营者陆顺、张容宾对前述款项承担连带清偿责任。案件受理费1016元，由被告河口悦动健身中心、陆顺、张容宾承担。二审中，经征询当事人对一审判决查明事实的意见，上诉人认为：1、一审认定张容宾、陆顺到河口协商开办健身中心不全面，还有刘磊、孙林、李国涛共五人参与协商开办。2、一审认定刘磊、孙林、李国涛退款原因是权利义务未明确错误，是因投资亏损，才选择返还投资款的。3、陆顺出具的《情况说明》，张容宾不知情，也不是张容宾的意思表示。因此，该《情况说明》无效。4、二审中刘磊等三人承认去健身中心运动、喝水，就是参与经营管理，一审漏认三人参与经营管理的事实。5、一审漏认刘磊、孙林、李国涛收过健身中心分红款的事实。为此，向二审提交陆顺农行河口支行卡2018年10月29日至2019年7月23日期间陆顺转款给刘磊的记录显示，转款刘磊55000元。此外，上诉人对一审判决查明的其他事实无异议。刘磊对一审判决查明事实无异议，针对上诉人所提异议，刘磊质证认为：1、我们三人没和张容宾、陆顺协商开办健身中心，张容宾跟我们三人说投资是做边贸生意，从越南进S纸。我们将钱打给张容宾后，才知张容宾他们已经筹办了健身中心。张容宾还叫以刘磊的名义开办一个边贸公司。后来我们三人找不到张容宾找陆顺，陆顺才出具《情意说明》给我们三人。2、《情况说明》写清楚，不是因亏损而要求返还投资款。3、《情况说明》张容宾清楚，他还返还过李国涛10000元投资款。4、我们仅在健身中心运动，喝着水，没有做过其他事，陆顺转给刘磊的55000元，其中15000元陆顺付刘磊垫付的房租，另8000元（其中2000银行转款、6000元现金赔偿）是陆顺赔还向刘磊的借款10000元，剩余32000元是返还款，但不是分红钱。张容宾、陆顺在健身中心是领工资的，刘磊等三人什么也没有。原审被告李俊对一审判决查明事实无异议。针对上诉人所提异议及刘磊等三人质证意见，李俊表示，刘磊等三人与张容宾、陆顺之间发生的事实其不清楚，不发表意见。但悦动健身中心是其出资150万许给张容宾筹办的，因张容宾买的运动器材和装修价款过分高于市场价，张容宾、陆顺又不能说清楚，跑了。我才不得不接手经营健身中心。我是拿现金给张容宾去筹办，不能提交证据。综合上诉人所提异议的举证、刘磊、李俊质证意见，二审审查认证为：1、张容宾主张刘磊、孙林、李国涛还参与其与陆顺共五人共同参与协商合伙开办健身中心，刘磊、孙林、李国涛不认可，张容宾未提交书面合伙协议证明，陆顺《情况说明》中也没有认可刘磊等三人打给张容宾的款是合伙款且表示愿意退还，故二审不予采信张容宾主张刘磊、孙林、李国涛也参与共同协商合伙开办健身中心的事实成立。2、《情况说明》明确载明因“未与孙林、李国涛、刘磊签订书面投资入股协议，故无法确定俱乐部与三人的权利和义务关系”一审依《情况说明》认定符合事实，二审予以支持。张容宾上诉主张因投资亏损，三人才选择返还投资款的事实与《情况说明》所载明的事实不符，二审不予采纳。3、作为悦动健身中心负责人的陆顺出具给刘磊等三人的《情况说明》，陆顺一审中认可，张容宾上诉主张一审采信《情况说明》错误的上诉理由不能成立，二审不予采纳。4、张容宾认可没有签过书面合伙协议，二审中不仅不能明确刘磊等三人在合伙中的地位、职责，连陆顺和张容宾在合伙体中的占有多少合伙份额都不清楚，在刘磊等三人否认到健身中心只是运动，喝水，没有参与其他经营和管理活动，二审不予采信刘磊等三人参与经营管理健身中心的事实成立。5、刘磊认可陆顺农行卡转款55000元，但主张有15000元是陆顺支付其垫付的房租，8000元是偿还向其借款10000元，未提交证据证明是垫付房租或借款，二审不予采信，二审认定55000元是返还款。对李俊述称的出资情况，张容宾直接肯定不认识李俊，李俊明确其不认识陆顺，刘磊等三人表示不认识李俊、也不清楚李俊与张容宾、陆顺之间的关系，陆顺也未说清李俊与张容宾、陆顺之间的关系和资金往来情况，故李俊主张与张容宾、陆顺的法律关系问题，不属本案审理范畴，二审在本案中不予审理。综上二审认证，本案二审查明的事实除与一审判决查明事实相同，二审予以确认外，二审还补充查明：刘磊收到陆顺农行卡返还的55000元。二审中李俊提交《营业执照》证明，李俊接手悦动健身中心后，于2020年5月27日重新注册为“河口律动健身中心，负责人是李俊。以陆顺名义注册的河口悦动健身中心至今未注销。本院认为：张容宾上诉主张是张容宾、陆顺与刘磊等三人合伙开办悦动健身中心，三人打给其的款是三人的合作投资款的争议。一是刘磊等三人不认可，张容宾也不能提交合伙协议，甚至连张容宾认可的合伙人陆顺，包括张容宾自己在合伙体中的出资和合伙份额是多少都说不清。二是陆顺出具给刘磊等三人的《情况说明》载明，张容宾收过刘磊等三人所出资款额，但因未与刘磊、孙林、李国涛签订书面投资入股协议，故陆顺同意退还三人各自的出资款。该事实至少证明张容宾认可的合伙人之一陆顺，不认可张容宾收到刘磊等三人的出资款是合伙出资款。三是陆顺还同意退还刘磊等三人出资款，从张容宾提交陆顺农行卡的转款情况看，陆顺返还给刘磊的55000元中，大部分发生在陆顺2019年6月19日向刘磊等三人出具《情况说明》前，证明陆顺在出具《情况说明》前，就不认可刘磊等三人是合伙人，因而陆顺返还了刘磊55000元。四是张容宾虽主张其对陆顺出具的《情况说明》不知情而不认可，但一审中陆顺明确表示张容宾知情并让陆顺转款给三人，结合二审中陆顺农行卡转款刘磊55000元的事实，二审予以认定张容宾对陆顺出具的《情况说明》知情并同意返还刘磊等三人出资款。综上，一审判决认定刘磊等三人出资款未得到合伙人之一的陆顺同意和认可而不予认定合伙关系，判决合伙体及合伙人张容宾、陆顺连带返还正确，二审予以支持。张容宾上诉主张是合伙投资的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。张容宾另主张陆顺分别转付过刘磊等三人健身中心不同的分红款，在不予认定刘磊等三人转给张容宾的款是合伙款的情况下，应当返还刘磊尚未返还款额。因张容宾二审提交陆顺的农行卡银行流水能证明陆顺返还过刘磊55000元，故二审认定陆顺返还刘磊的55000元应在本案中扣减，二审因此对一审判决主文中应返还款89300元予以变更为34300元。本案在案证据证明悦动健身中心是张容宾、陆顺合伙筹建后，由陆顺负责经营到2019年8月。张容宾、陆顺均未提交证据证明悦动健身中心已经申请注销，一审因此判决悦动健身中心返还刘磊应返还款，作为悦动健身中心的合伙开办人张容宾、陆顺负连带责任正确，二审予以支持。至于李俊何故接手经营悦动健身中心，重新申请注册为律动健身中心的行为，是张容宾、陆顺和李俊之间的关系，不属本案审理范畴。也与刘磊等三人出资给张容宾，并被张容宾用于筹办悦动健身的诉请无关，二审予以说明。综上所述，张容宾在本案中的主张刘磊出资是合伙投资的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审中张容宾不能提交陆顺农行卡银行流水致一审判决未扣减刘磊返还款额，属当事人一审举证不力，二审因张容宾举证证明陆顺返还过55000元，扣减后变更一审判决应返还款额为34300元。但一审判决承担责任主体正确，二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：除对一审判决主文中确认的“被告河口悦动健身中心于判决生效后十五日内返还原告刘磊钱款89300元”中，“89300元”变更为“34300元”外，其余二审判决主文内容与一审判决主文内容相同，二审予以维持。一审案件受理费1016元，由河口悦动健身中心、张容宾、陆顺承担。二审案件受理费2033元，由张容宾承担800元，刘磊承担1233元。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇二〇年九月二十一日书记员 钱则功