陕西省凤翔县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0322民初855号 原告：陕西大洋建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市新城区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX9546。 法定代表人：陈太福，任该公司总经理。 委托代理人：苏小军，陕西邦维律师事务所律师，特别授权代理。 委托代理人：王崇望，陕西邦维律师事务所律师，特别授权代理。 被告：陕西省外经贸实业集团有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区青年路**陕西省XX园XX店**楼，统一社会信用代码91610000681587782E。 法定代表人：肖玉龙，任该公司董事长。 委托代理人：闫雯婷，陕西博硕律师事务所律师。 委托代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。 被告：陕西雍城建筑工程公司，住所地陕，住所地陕西省宝鸡市凤翔县信用代码9161032222143112XN。 法定代表人：李均强，任该公司总经理。 委托代理人：张晓强，陕西秦锦律师事务所律师，特别授权代理。 被告：陕西雍城建筑工程公司第一分公司，住所地陕，住所地陕西省宝鸡市凤翔县信用代码XXXXXXXXXXXXXX7466。 负责人：谭岁让，任该公司经理。 委托代理人：黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师，特别授权代理。 委托代理人：杨婉莉，陕西西虢律师事务所律师。 被告：陕西鑫方元实业有限公司，住所地陕，住所地陕西省宝鸡市凤翔县信用代码91610322MA6TGNL83L。 法定代表人：张志禄，任该公司总经理。 第三人：张凯，男，生于1964年2月26日，住陕西省宝鸡市金台区。 原告陕西大洋建筑劳务有限公司（以下简称大洋公司）与被告陕西省外经贸实业集团有限公司（以下简称外经贸公司）、陕西雍城建筑工程公司（以下简称雍城建筑公司）、陕西省雍城建筑工程公司第一分公司（以下简称雍城建筑公司第一分公司）、陕西鑫方元实业有限公司（以下简称鑫方元公司）,第三人张凯建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告大洋公司的委托代理人苏小军，被告外经贸公司的委托代理人闫雯婷，被告雍城建筑公司的委托代理人张晓强，被告雍城建筑公司第一分公司的委托代理人黄侃祥、杨婉莉，被告鑫方元公司的法定代表人张志禄及第三人张凯均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2015年原告与被告外经贸公司签订劳务合同，原告按照合同约定缴纳保证金100万元，并按照合同约定施工，完工后经双方结算工程款为1889650元，至今被告仅支付475000元，雍城建筑公司及雍城建筑公司第一分公司为实际施工人，被告鑫方元公司为涉案工程发包方，各被告依法均应对涉案工程所欠付工程款承担责任。现原告要求被告支付原告保证金100万元，结算款1889650元及从2016年5月4日起至工程款付清之日按同期银行同期贷款利率的1.5倍计算的利息。2020年6月2日，庭审过程中，原告明确诉讼请求为：1、请求雍城建筑公司、雍城建筑第一分公司、鑫方元公司及第三人张凯对保证金100万元承担连带给付责任；2、请求被告雍城建筑公司、雍城建筑第一分公司、第三人张凯对工程款1889650元及从2016年5月4日起至工程款付清之日按同期银行同期贷款利率的1.5倍计算的利息承担连带给付责任。 被告外经贸公司辩称，被告与该涉案项目无任何关系，亦未与原告签订过合同，而与原告签订合同的张凯不能代表被告公司，故被告并非本案的适格主体，应驳回原告对被告的起诉。综合原告诉状及本案的事实，涉案项目开发单位系鑫方元公司，承包单位系雍城建筑公司，第三人张凯系涉案项目现场实际施工人。而被告从未参与过涉案项目，也从未授权过张凯，被告不可能是本案合同主体，原告应向鑫方元公司、雍城建筑公司、张凯主张权利。综上，被告与大洋公司从未签订过合同，双方之间并不存在任何合同关系，请求驳回原告对被告外经贸公司的诉讼请求。 被告雍城建筑公司辩称，被告从未与原告签订过合同，本案所涉项目是原告与被告外经贸公司所签订的合同；本案所涉工程曾想挂靠被告公司，但被告公司至今未收到发包方的相关款项；本案所涉工程的实际施工人为雍城建筑公司第一分公司，应由雍城建筑公司第一分公司承担相应责任，综上，请求驳回原告对被告雍城建筑公司的诉讼请求。 被告雍城建筑公司第一分公司辩称，本案的第三人张凯曾作为被告鑫方元的签约代表多次对外签订合同，在2014至2015年间，曾挂靠西部华旗公司、雍城建筑公司、外经贸公司多次签订合同，本案工程系第三人张凯代表外经贸公司签订的合同，且第三人张凯作为实际施工人应对工程款承担给付责任，被告鑫方元公司应承担连带责任。从本案签订合同的时间来看，在2014年原告从外经贸公司分包的工程，被告公司未参与协商签订合同，故要求被告承担责任无事实依据。对于雍城公司招标时间在2015年2月，在招标之前，案涉工程已施工完毕，该部分工程不包括在2015年招标合同之内，故被告不应承担合同责任。 被告鑫方元公司辩称，被告公司在2018年9月时变更了法定代表人，其作为现任的法定代表人，对于之前的施工及项目情况均不清楚，故对于是否收到保证金及是否支付了47万余元的工程款均不清楚，不愿意承担责任。 第三人张凯辩称，其是本工程的实际施工人，与原告签订合同时，挂靠在西部华旗建设（集团）股份有限公司名下，后来雍城建筑公司接手这个工程后，西部华旗建设（集团）股份有限公司收回了相关手续，原告交纳了保证金，但保证金交给了谁，第三人不知道，对保证金第三人不愿意承担返还责任，在这项工程主体完工后，其在结算单上签字了，对工程款愿意承担连带支付责任。 原告为证实其主张，提交了如下证据：1、《安装工程合同书》1份，证实原、被告签订了建设施工合同，约定了权利义务。2、收款收据2张，证实被告收取原告履约保证金100万元。3、结算书1份，证实原告所完成的工程量经双方结算，价款为1889650元。4、证明1份，证实第三人张凯作为实际施工人，以雍城建筑公司第一分公司的名义和原告签订了《安装工程合同书》。5、宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民初63号民事判决书。6、农业银行业务凭证1份及银行卡取款业务回单1份，证实原告交纳了保证金100万元。 被告大洋公司质证认为，对于原告提供的证据1、2、3、4真实性均无法确认，对关联性和证明目的均不认可，因本案与被告公司无关，被告公司没有签订过此合同，也没有收取过任何款项。对证据5及证据6的真实性无异议，但与被告公司无关。 被告雍城建筑公司质证认为，对于原告提供的证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，这份合同的甲方并非雍城建筑公司，也无雍城建筑公司的印章，没有公司员工签字，不能达到原告的证明目的，对于证据2中的结算人均非被告公司人员，对真实性、关联性、合法性均有异议，对证明目的也不予认可。对于证据3的证明目的不认可，被告公司未收到该笔款项，在此期间被告公司也未与原告签订过任何合同。对证据4，原告将出具证明的人当庭追加为第三人，且对证明中第三人为雍城建筑公司第一分公司项目经理不予认可，被告公司未任命，也未授权，故不予认可。对证据5的真实性无异议，但对证明目的有异议，与被告公司无关。对证据6无法证实款项转向哪里，对证明目的不认可。 被告雍城建筑公司第一分公司质证认为，对于证据1无异议，但该证据反而证实被告公司不是合同相对人，不应承担付款义务。对于证据2的真实性不认可。对于证据3，没有款项支付内容，亦无支付凭证印证，对付款是否发生不予认可，且款项的收款人系案外人凤某某（西安）房地产置业有限责任公司，证据与诉状所述不一致，且与被告公司无关，故不予认可。对于证据4，出具证明的张凯即本案第三人未与被告公司签订挂靠协议，也未缴纳管理费，对证明目的不认可，对于证据5的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该份判决是工程前期施工劳务合同，故对证明目的不认可。对于证据6所显示的为张某某和陈和平，此两人与本案无关联，无法证明保证金交给了凤某某（西安）房地产置业有限责任公司或鑫方元公司，故对证明目的不认可。 被告鑫方元公司质证认为，对于原告提供的证据1、2与被告公司无关，对于证据3、6所显示的是原告将款交给了凤某某（西安）房地产置业有限责任公司，与被告公司无关，且不能证实所交纳的款项为美安居工程的保证金。对于证据4、5不发表质证意见。 第三人张凯质证认为，对于证据1、2的真实性予以认可，对于证据3是原告将款打给了凤某某（西安）房地产置业有限责任公司和陈和平，对于证据4上面的字是第三人书写的，但所陈述的事不是真实的，对于证据5不发表质证意见。对证据6真实性无异议，但无法证实是原告转给凤某某（西安）房地产置业有限责任公司的保证金。 被告外经贸公司为证实其主张，提交了如下证据：陕西省凤翔县人民法院（2017）陕0322民初2209号民事判决书及陕西省宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民终39号民事判决书，证实涉案项目建设单位为鑫方元公司，总包施工单位为雍城建筑公司，张凯因参与施工与分包单位、供应商签订合同，其后果应由雍城公司承担，与被告公司无关。 原告大洋公司质证认为，对于被告大洋公司提供的证据均无异议，也证明了凤某某（西安）房地产置业有限责任公司与被告鑫方元公司主体混同，应判决由鑫方元公司承担连带责任。 被告雍城建筑公司质证认为，对于两份判决的真实性无异议，对关联性有异议，本案原告与雍城建筑公司及雍城建筑公司第一分公司均无合同关系，故对证明目的不认可。 被告雍城建筑公司第一分公司质证认为，对于证据1、2的真实性、合法性均无异议，但对证明目的均不认可，两份判决与本案的基本事实完全不同，而本案合同的签订主体为原告与合同的相对人即被告外经贸公司。 被告鑫方元公司及第三人对被告大洋公司提供的证据无异议。 被告雍城建筑公司未提供证据。 被告雍城建筑公司第一分公司提交了如下证据：1、《建设工程施工合同》，证实2015年2月9日被告公司与被告鑫方元公司签订了《建设工程施工合同》，而原告所诉施工内容为中标前被告外经贸公司转包给了原告，原告施工内容不属于被告公司的施工范围，被告鑫方元公司也未向被告公司支付该部分工程款。2、（2019）陕0322民初1484号案件的相关诉讼材料，证实本案原告曾于2019年7月起诉，原告在起诉书中自认于2014年签订合同，2015年停工，原告的施工内容不属于雍城公司的施工范围。 原告大洋公司质证认为，对于证据1及证据2的形式要件无异议，但对证明目的有异议，该合同所约定的工程包括案涉工程的全部，而且该工程在中标前已由雍城公司实际施工。 被告外经贸公司质证认为，对于证据1及证据2的形式要件均无异议，但对证明目的不认可，从被告雍城建筑公司第一分公司提供的合同及原告提交的合同来看，显然被告雍城建筑公司第一分公司的合同包括原告所签订的合同在内，结合被告公司提供的判决来看，案涉工程在中标前，被告雍城建筑公司已进行了施工。 被告雍城建筑公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但被告雍城建筑公司第一分公司所提供的合同的工程范围，是否包括原告所提供的合同所涉案的工程量，无法证实与被告雍城建筑公司有关联。对证据2无异议。 被告鑫方元公司及第三人对被告雍城公司第一分公司提供的证据均无异议。 被告鑫方元公司及第三人张凯未提交证据。 对于原告提供的证据1、3均客观真实，但不能达到原告的证明目的，对于原告提供的证据2，结合原告提供的证据6，可认定凤某某（西安）房地产置业有限责任公司及陈和平收取了保证金100万元。对于原告提供的证据4，结合被告提供的证据及第三人的质证意见，不能达到原告的证明目的。对于原告提供的证据5客观真实，来源合法，可证实涉案工程结算时第三人张凯系被告雍城建筑公司第一分司的委托代理人。对于被告外经贸公司提供的证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，故予以采信。对于被告雍城建筑公司第一分公司提供的证据1客观真实，能证明本案所涉案工程为被告鑫方元公司与被告雍城建筑公司于2015年2月9日签订的合同，鑫方元公司为发包方，雍城建筑公司为承包方，承包人项目经理为张拴劳。对于被告雍城建筑公司第一分公司提供的证据2客观真实，能证实2019年7月原告曾起诉过，要求支付工程款150余万元，后又撤诉，但不能达到其证明目的。 经审理查明，2014年5月29日外经贸公司与大洋公司签订《安装工程分包合同》，合同约定：工程名称为陕西凤翔XX居XX居XX城，工程地点为陕西省凤翔县XX路XX段，合同工期为2014年6月30日至2015年2月28日等。附则中约定，本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效。合同署名处甲方由第三人张凯签名，乙方处由张云平签名并加盖原告大洋公司印章，开发商处由靳格平、陈和平签名并加盖凤某某（西安）房地产开发有限责任公司的印章。合同签订当日即2014年5月29日，案外人张某某向陈和平XXXXXXXXXXXXXXX2465账号汇款50万元，凤某某（西安）房地产开发有限责任公司向张某某出具50万元并加盖有陈和平私章的收款收据一张，2014年6月4日案外人张某某汇款50万元，凤某某（西安）房地产开发有限责任公司仍旧出具50万元并加盖有陈和平私章的收款收据一张。合同签订后，原告于2014年7.8月进场施工，2015年5月停工。2016年5月4日签订了工程结算书，甲方处由姚乃利签名，乙方处由张云平签名，第三人张凯在空白处签名，并填写“同意结算”字样，陈和平在空白处签名并填写“同意此结算”字样。结算总价为1889650元。结算前已向原告支付工程款47.5万元。 2015年2月9日被告鑫方元公司与被告雍城建筑公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：发包人为陕西鑫方元实业有限公司，承包人为陕西雍城建筑工程公司，工程名称为XX居XX居XX城，……，工程承包范围包括施工图内土建、装饰部分、工程量清单内全部内容，不包括电梯、通风、消防自喷……。 另查，被告鑫方元公司成立日期为2014年1月10日。原告与第三人张凯签订合同时，第三人张凯挂靠于西部华旗（集团）股份有限公司名下。2019年9月16日，宝鸡市中级人民法院的（2018）陕03民初63号民事判决书所确认的事实为：2014年6月底后，第三人张凯为雍城建筑公司第一分公司的委托代理人；被告雍城建筑公司第一分公司为被告雍城建筑公司设立的分支机构；陈和平为鑫方元公司的实际控制人。张云平又名为张某某，系原告大洋公司的项目经理。 本院认为，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位名义，承揽工程的行为。而挂靠行为实质为借用资质的行为。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。故本案中原告与第三人张凯签订《安装工程分包合同》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以退还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因此本案中的焦点问题为，第一，原告所交纳的100万元保证金由谁来退还的问题。第二，原告已完成的工程由谁来支付工程款的问题。 对于保证金由谁来退还的问题，首先工程保证金属于金钱担保，具有一般等价物的特点，其所有权即归属于占有人，本案中，原告将保证金交给了凤某某（西安）房地产开发有限责任公司及陈和平，故原告要求雍城建筑公司、雍城建筑第一分公司、鑫方元公司及第三人张凯对保证金100万元承担连带给付责任的诉讼请求，于法无据，故对原告的此项诉讼请求，本院不予支持。 对于原告已完成的工程由谁来支付工程款的问题，从本案来看，在原告与第三人张凯签订合同时，第三人张凯挂靠于西部华旗（集团）股份有限公司名下，而在宝鸡市中级人民法院的（2018）陕03民初63号民事判决书中所确认的2014年6月底后，第三人张凯为雍城建筑公司第一分公司的委托代理人，故2016年5月4日第三人张凯与原告公司的项目经理张云平的结算行为对被告雍城建筑公司第一分公司具有约束力。而从被告雍城建筑公司第一分公司提供的证据来看，案涉工程的施工单位为被告雍城建筑公司，而被告雍城建筑公司第一分公司系被告雍城建筑公司设立的分支机构，且被告雍城建筑公司第一分公司不具有法人人格，故应由被告雍城公司承担支付工程款的义务。原告主张由被告雍城建筑公司第一分公司共同支付工程款的请求于法无据，本院不予支持。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，第三人张凯愿意对原告的工程款承担连带给付责任，则本院予以确认。而对于原告所要求支付的工程款从（2019）陕0322民初1484号案件的民事起诉状及本案庭审中的陈述，已收到工程款为475000万元，应从结算的1889650元中减去已支付的工程款，即未支付的工程款为1414650元。综上，应由被告雍城建筑公司对原告大洋公司的工程款承担给付责任，由第三人张凯承担连带给付责任。 而对于原告所要求的利息损失的诉讼请求，依据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以退还。而本案中，经结算，对于原告所要求的工程款已得到了支持，故对于所要求的利息损失，本院不予支持。 对于被告外经贸公司与原告无合同上的权利义务关系，故被告外经贸公司在本案中不承担责任。 依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决如下： 一、由被告陕西雍城建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西大洋建筑劳务有限公司支付工程款1414650元，由第三人张凯对上述款项承担连带给付责任。 二、驳回原告陕西大洋建筑劳务有限公司其他诉讼请求。 如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34800元，由原告陕西大洋建筑劳务有限公司负担17000元，由被告陕西雍城建筑工程公司、张凯负担17800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。同时，直接向陕西省宝鸡市中级人民法院预交上诉案件受理费34800元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  韩雅琴 人民陪审员  杜启科 人民陪审员  许会侠 二〇二〇年八月十八日 书 记 员  韩伟莉