河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4341号上诉人（原审被告）：周建全，男，1975年7月14日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：许国平，仪陇县扬正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：河南浩涛建筑劳务有限公司。住所地郑州市金水区郑花路**21世纪广场左岸国际**楼**。法定代表人：李浩，任该公司总经理。委托诉讼代理人：李春盛，男，1973年3月15日出生，汉族，住河南省郸城县。系该公司职员。上诉人周建全因与被上诉人河南浩涛建筑劳务有限公司（以下简称浩涛公司）劳动争议一案，不服西峡县人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）豫1323民初4351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周建全的委托诉讼代理人许国平，和被上诉人浩涛公司的委托诉讼代理人李春盛，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周建全上诉请求：撤销原判，由被上诉人负担诉讼费。事实和理由：1．周建全一审中提交了2019年6月23日其与浩涛公司项目经理王伏生的电话记录、2019年6月27日其与木工班长李仕高的通话记录，证明李仕高与周建全签订工伤补偿协议系经项目经理王伏生同意和指派，李仕高是职务行为。2．工伤补偿协议的甲方是李仕高，非李明，项目经理王伏生作为浩涛公司的委托代理人认可周建全系工伤，认可双方为劳动关系，王伏生作为证人签名，明显是规避浩涛公司的责任。3．根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任”的规定，浩涛公司具有用工主体资格，应承担主体责任。4．李明不具有建设工程施工资质，浩涛公司和李明签订的承包协议无效，该协议不能证明浩涛公司和李明是雇佣关系。5．李明代表浩涛公司支付周建全生活费6500元、医疗费23647.4元，电话记录证明李明经浩涛公司允许支付补偿款28000元。浩涛公司辩称，1．周建全称李仕高在补偿协议上签李明的名字，李仕高不是公司职员，李仕高所签协议和李仕高、周建全的语音通话不能证明周建全与浩涛公司存在关联。2．李明承接有三个项目工程，周建全不能证明其在浩涛公司的工地发生事故，2019年7月周建全和李明签订工伤补偿协议并已履行，足以证明周建全和李明存在用工关系。证人刘某1、刘某2不是浩涛公司职工，其与周建全是亲戚，其证言不能认定周建全与浩涛公司存在劳动关系。最高人民法院关于全国民事审判工作会议纪要的通知第八项第59条规定，工程施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。浩涛公司向一审法院起诉请求：1．依法确认原告浩涛公司与被告周建全之间不存在劳动关系；2．本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，原告增加两项诉讼请求：1．请求被告在南阳日报上登报道歉，以弥补浩涛公司的名誉损失。2．由被告承担原告因本次诉讼所产生的差旅费2000元。一审法院查明事实：中国建筑第五工程局有限公司与浩涛公司签订《西峡恒大御景半岛项目总承包工程主体劳务分包合同》，约定将中国建筑第五工程局有限公司总承包的西峡恒大御景半岛项目分包给浩涛公司。2019年3月3日，原告浩涛公司与李明签订了《南阳西峡恒大御景半岛工程木工班组承包协议》，协议约定：浩涛公司将恒大御景半岛工程12#和16#全部工程施工图纸及设计变更单中主体结构工程与木工有关的一切工作内容由李明承包（具体根据浩涛公司施工方案、技术交底中明确的一次结构施工中可施工的所有工作内容）。2019年3月15日，被告周建全经刘某2介绍，到李明承包的该施工工地工作，由李明为其安排做木工工作，双方约定由李明为其发放工资，工资按施工量的多少进行结算，每月先支付生活费2500元，剩余工资工程结束后一次性结算。周建全到该工地工作时，没有与原告浩涛公司签订劳动合同，原告也未为其核发相关工作证件。2019年3月26日，周建全在工地工作时从六米高的高架上摔伤，被送至豫西协和医院治疗。在住院治疗期间，周建全从李明处借支6500元，用于治疗伤病，李明又支付了周建全医疗费23647.4元。2019年7月1日，李明与周建全达成了工伤补偿协议，内容为：周建全被李明聘为16#楼木工。2019年3月26日，周建全在16#楼地下室负一层施工过程中受伤，李明将周建全送到医院进行治疗，并支付全部医药费及相关费用。周建全于2019年5月5日康复出院。现双方经协商达成以下协议：一、由李明一次性补偿周建全误工费及相关费用人民币28000元，住院期间医药费等各项费用由李明承担。二、所有钱款支付清楚后，周建全就此协议生效之日起与李明再无关系。李明、周建全在协议上签字确认，项目负责人王伏生作为见证人也在协议上签字。协议签订后，李明依照协议约定支付周建全28000元。2019年7月20日，周建全向西峡县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认周建全与浩涛公司自2019年3月15日至今存在劳动关系。西峡县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月25日作出仲裁裁决：浩涛公司与周建全自2019年3月15日至今存在劳动关系。浩涛公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，引起本案纠纷。另查，原告浩涛公司于2016年6月29日办理了建筑业企业资质证书，资质类别及等级为：模板脚手架专业承包不分等级。李明不具有建设工程施工资质，不具备用工主体资格。一审法院认为，本案属确认劳动关系纠纷。劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的关于劳动的权利义务关系，可分为劳动合同关系和事实劳动关系。国家劳动法律法规规范的劳动法律关系，是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。事实劳动关系是指用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同而形成的劳动关系。劳动关系的双方主体之间不仅存在经济关系，还存在人身关系，即行政隶属关系，劳动者除劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的职工。据此，本案的争议焦点为原被告双方是否存在劳动关系。针对此争议焦点，一审法院认为：根据查明的事实，中国建筑第五工程局有限公司将西峡恒大御景半岛项目分包给了原告浩涛公司，浩涛公司与案外人李明签订了《南阳西峡恒大御景半岛工程木工班组承包协议》，约定将恒大御景半岛工程12#和16#全部工程施工图纸及设计变更单中主体结构工程与木工有关的一切工作内容由不具备用工主体资格的案外人李明承包，被告周建全经其他工人介绍到李明承包的该工地做木工工作，上述事实有相应证据证实，一审法院予以确认。对于周建全与李明的关系问题，一审法院认为，周建全经人介绍到李明承包的工地做木工工作，双方约定由李明为其安排工作并为其发放工资，周建全为李明提供劳务并按李明的指示来完成工作，李明为其支付报酬。且事故发生后，周建全为治疗伤病向李明借支了6500元，李明又支付周建全医疗费23647.4元及赔偿其他费用28000元，根据以上事实分析可知，李明与周建全之间符合雇佣关系的法律特征，应认定为雇佣关系。对于周建全与浩涛公司是否存在劳动关系，一审法院认为，劳动合同仍然是合同，应当遵循合同的一般规律和价值取向。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。劳动合同的实质内核是双方的意思表示一致，具有劳动关系的合意。本案中，浩涛公司将木工施工业务分包给不具备用工主体资格的李明，无论双方之间是合法的还是非法的分包关系，浩涛公司对李明雇佣的施工人员周建全的基本情况都不知情，双方根本不存在建立劳动关系的一致意思表示。浩涛公司和周建全之间并无身份上的从属和依附关系，也不享有浩涛公司的劳动保护、保险福利待遇等，浩涛公司未直接招用周建全，也未向其支付过报酬。据此，一审法院确认浩涛公司与周建全之间不存在劳动关系，原告浩涛公司请求确认与周建全之间不存在劳动关系，符合法律规定，一审法院予以支持。被告周建全辩解其与浩涛公司存在事实劳动关系，提供的证据不足以证实其主张，也缺乏法律依据，一审法院不予采纳。对原告诉请要求被告在南阳日报上登报道歉，以弥补浩涛公司名誉损失的主张，该诉请属侵权法律关系，与本案劳动争议不属同一法律关系，不宜与本案一并处理。原告诉请要求被告承担原告因本次诉讼所产生的差旅费2000元，其并未能提供证据证明自己的主张，即使原告因本次诉讼产生了相应的差旅费，也属于正常的诉讼成本，其要求被告承担，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条之规定，判决如下：一、原告河南浩涛建筑劳务有限公司与被告周建全之间不存在劳动关系；二、驳回原告河南浩涛建筑劳务有限公司其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告周建全负担。二审中，周建全提供书面证言两份，两证人已在劳动仲裁开庭时出庭作证，证明双方当事人存在劳动关系。浩涛公司质证称，一审已出具意见，两个证人与周建全存在亲戚关系，且不是浩涛公司职工，其证言不能采信，不存在周建全多次要求浩涛公司赔偿，最终双方签订工伤补偿协议一事。二审合议庭对证据进行综合评判。二审中查明事实与一审查明一致。本院认为，本案争议焦点为，周建全和浩涛公司是否存在劳动关系。由于双方当事人未签订书面劳动合同，周建全提供的证言、录音等证据未能证明其受浩涛公司管理，且为浩涛公司提供劳务，由浩涛公司支付工资。浩涛公司具备用工主体资格并不等同于浩涛公司和周建全必然存在劳动关系，故周建全主张其与浩涛公司存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由周建全负担。本判决为终审判决。审判长 白丞博审判员吴霞审判员 王      妮二〇二〇年九月二十九日书记员 秦      震