西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终1177号 上诉人（原审被告）安康市恒口示范区（试验区）住房和城乡建设局，住所地安康市恒口示范区。 法定代表人柯希明，局长。 委托代理人刘金成，陕西金庆律师事务所律师。 委托代理人左远苗，陕西金庆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘涛。 上诉人安康市恒口示范区（试验区）住房和城乡建设局（以下简称恒口住建局）因行政强制一案，不服安康铁路运输法院（2020）陕7101行初116号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，2017年11月10日原告刘涛与案外人梁某某签订《单立柱广告牌施工合同》，约定由梁某某在十天高速路南侧安康市恒口示范区XX村村民胡某某承包地内，为原告施工建造总高度为25米、规格为6米×18米×2面的单立柱广告牌，施工费用约定为26000元。2017年11月16日原告刘涛与安康市恒口示范区XX村村民胡某某签订合同书，双方约定原告刘涛在胡某某的地皮内设置大型单立柱双面广告牌，设置期为2017年12月15日至2047年12月14日，每十年租金为10000元，广告牌建成后一次性付清十年租赁费10000元，以后每十年土地租金递增20%，一次性付清十年租金；如因政府征用土地或国家的有关政策不可抗拒，需要拆除广告牌，导致不能如约履行合同，双方不构成违约，不承担违约责任。2017年12月15日，原告刘涛在未获任何有权机关批准的情况下，在上述合同约定的位置建造了上述规格的单立柱式广告牌，事后也一直未补办手续。原告自述设立该广告牌共花费175820元，其中钢构部分的原材料成本为83476元。2019年12月25日，安康市人民政府办公室作出《关于ETC推广发行、高速公路两侧广告牌拆除及公路限高限宽设施和检查卡点专项清理三项工作督导检查情况的通报》，对高速公路两侧广告牌拆除等工作进行通报督导，要求“各县区政府要高度重视，加强部门配合，整合各方力量，采取超常措施，倒排时限，对照目标发起冲刺，确保三项工作任务全面完成。”2020年1月10日，被告恒口住建局向原告刘涛作出《关于高速公路两侧广告牌拆除有关事项的函》，认定包茂高速西安方向K1094+400处广告牌属原告刘涛设置，要求原告刘涛务必于2020年1月16日前完成拆除工作，拆除完工后及时复函告知，如果未在时限内拆除，被告恒口住建局将组织施工单位强行拆除，由此产生的一切费用将由原告刘涛承担。因无法获取原告刘涛的联系地址，该函未向原告刘涛送达。2020年1月15日，被告恒口住建局通过电话联系上原告，在电话中告知原告以上函件内容，责令刘涛拆除涉案广告牌。2020年1月16日，安康市交通运输局向恒口示范区管委会作出《关于加快高速路两侧广告牌拆除工作的函》，经查恒口示范区内有10块广告牌（涉案广告牌包括在内）至今未拆除，严重影响了全市整体工作进度，要求务必于2020年1月20日之前全部完成拆除任务。2020年1月18日，被告恒口住建局组织施工队对原告刘涛设置的上述广告牌进行了强制拆除。拆除下来的钢构材料交由施工队作为建筑垃圾处置，抵扣了部分施工费用。 另查明，安康市机构编制委员会作出的《关于恒口镇（恒口试验区、恒口示范区）管理体制职能配置机构设置和人员编制的通知》中，规划建设与环境保护局承担建设总体规划和专项规划的编制工作；承担住房保障、人防建设、交通运输、公共基础设施、园林绿化、环境保护、市容市貌等方面管理工作；承担施工企业管理、物流行业管理、经营性停车场管理等工作。恒口示范区未设立交通运输局。 原审法院认为，被告恒口住建局承担恒口示范区行政区划内的规划建设、交通运输管理行政职能，具有对违反城乡规划、交通管理的违法行为依法进行行政强制执行的职权。原告刘涛在包茂高速西安方向K1094+400处设立的单立柱式广告牌，未获任何有权机关的批准，属擅自建造的违法构筑物。被告恒口住建局有权依照《中华人民共和国公路法》第七十九条或《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对该违法构筑物依法予以强制拆除。但被告恒口住建局进行行政强制拆除时，必须遵循《中华人民共和国行政强制法》关于行政强制执行的程序性规定，并保障原告刘涛进行陈述、申辩的权利，以及依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。然而被告恒口住建局除了在2020年1月15日通过电话告知原告刘涛限期拆除涉案广告牌外，并未履行《中华人民共和国行政强制法》规定的任何法定程序，即直接于2020年1月18日对涉案广告牌进行了强制拆除，显然属于程序严重违法；被告在未对原告刘涛违法设置的广告牌作出没收决定的情况下，直接将广告牌的钢构材料交给施工队作为建筑垃圾处置，抵扣施工费，明显没有事实根据，亦属严重违法。综上，原告刘涛诉请本院确认被告恒口住建局强制拆除其设置的广告牌的行政行为违法，其理由成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告安康市恒口示范区（试验区）住房和城乡建设局于2020年1月18日强制拆除原告刘涛设置于包茂高速西安方向K1094+400处的单立柱式广告牌的行政行为违法。本案受理费50元，由被告安康市恒口示范区（试验区）住房和城乡建设局负担。 上诉人恒口住建局上诉称，被上诉人私自建设广告牌的行为违法，答辩人有权拆除。刘涛私自在答辩人辖区租用村民胡某某的承包地并修建广告牌，并未向答辩人申报审批手续，属于违建行为。针对刘涛的违建行为，答辩人有权依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条以及《公路法》第八条、第八十二条规定进行拆除。拆除刘涛的广告牌，除了上述法律依据外，还有上级政府的行政要求。答辩人了解发现刘涛广告牌属于违建后，依据法律规定以及政府的要求，多次致电让其前来接受查处，并致函刘涛告知其必须拆除，但其一直不配合，既不到场接受调查，也不到场接受处罚。无奈，基于刘涛的违建行为，答辩人联合城管、交通运输等部门一起联合执法，对刘涛的违建广告牌依法拆除。综上，请求：1、依法撤销安康铁路运输法院（2020）陕7101行初116号行政判决书，并直接改判上诉人强制拆除被上诉人设置于包茂高速西安方向K1094+400处的单立柱式广告牌的行政行为合法，驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人刘涛辩称，上诉人在拆除广告牌之前，没有给被上诉人任何通知和书面材料。在拆除广告牌没有刘涛的签名及允许下拆除并将拆除的钢材运走抵用拆除工程款。上诉人在拆除广告牌之前没有给刘涛送达拆除违法建筑的《催告书》、《行政强制执行决定书》，程序违法。综上，原审判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原审基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人恒口住建局拆除被上诉人刘涛广告牌的行为是否合法。《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出书面强制执行决定；催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。该法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，上诉人恒口住建局未依照上述行政强制的相关规定将被上诉人刘涛所有的广告牌拆除，程序违法。原审法院认定被诉强制拆除行为违法，事实清楚，法律适用正确。综上，上诉人恒口住建局的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人安康市恒口示范区（试验区）住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审判长 左 昆 审判员 刘 爽 审判员 王 方 二〇二〇年九月二十五日 书记员 李冬航 1