福建省上杭县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0823民初1412号 原告：紫金矿业集团股份有限公司，统一社会信用代码91350000157987632G，住所地：福建省上杭县紫金大道**。 法定代表人：陈景河，董事长。 委托诉讼代理人：谢泓彪，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林立，福建远大联盟律师事务所律师。 被告：刘文阁，男，1966年8月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：刘则通、池磊，福建瀛坤律师事务所律师。 第三人：福建紫金工程技术有限公司厦门第一分公司，统一社会信用代码91350200MA2YE93D88，住所地：福建省厦门市中国（福建）自由贸易试验区厦门片区翔云三路******。 负责人：林金良。 原告紫金矿业集团股份有限公司（以下简称紫金公司）与被告刘文阁、福建紫金工程技术有限公司厦门第一分公司（以下简厦门第一分公司）劳动争议一案，本院于2020年6月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。紫金矿业的委托诉讼代理人林立、被告刘文阁及其委托诉讼代理人刘则通、厦门第一分公司的负责人林金良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 紫金公司向本院提出诉讼请求：１.判决原告紫金矿业集团股份有限公司无须继续履行与被告刘文阁的劳动合同；２.判决确认原告紫金矿业集团股份有限公司与被告刘文阁的劳动合同于2020年1月15日合法解除；３.本案案件受理费由被告刘文阁负担。事实与理由：2012年4月5日，原、被告签订劳动合同。2015年7月l日，原、被告签订劳动合同，合同期限从2015年7月1日起至2021年l月31日止。2018年1月1日，原告、被告与第三人签订三方协议，约定由第三人对被告进行日常管理，并为被告支付工资及缴纳社会保险费。2018年1月1日，被告与第三人签订劳动合同，约定合同期限从2018年1月1日起至2021年1月31日止，工作岗位为安装工程造价员。被告在第三人处工作期间，工资月薪高于8000元。2018年7月2日，原告印发了《关于印发＜预结算中心业绩考核办法＞的通知》，规定该办法适用于预结算中心内的福建紫金监理咨询有限公司厦门第一分公司（第三人曾用名称），从2018年1月1日起执行。该办法规定，工作人员按不同薪酬安排最低审核业务量，工资月薪大于8000元的，最低年业务量为8000万元。2019年5月16日，原告印发了《关于印发＜预结算中心业绩考核办法＞(2019版）的通知》，最低年业务量的规定与2018年的相同。然而，被告在第三人处工作期间，因其工作态度过于消极和工作能力明显不足，连续二年未完成公司规定的最低年业务量，且从2018年至2019年其完成的业务量呈断崖式下滑。2018年被告实际审核业务量为4045.89万元，仅完成最低业务量的50.57%;2019年实际审核业务量为253.35万元，仅完成最低业务量的3.17%：两年的业务量相差近16倍，且与同岗位同事相比，其审核业务量明显偏低，工作效率低下。因被告明显不能胜任其安装工程造价员的工作岗位，原告、第三人多次找其谈话，并通过同事帮助、业务讲座等多种方式对其进行系统化的培训，希望其提升工作能力、改变工作态度。但是，经过培训，特别是经过2019年5月专项技术培训和2019年11月的基建业务知识培训，被告仍未提升其工作能力和改变工作态度，审核效率仍然极其低下，完成工作量持续下降，仍不能胜任工作。因被告不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，原告依据《中华人民共和国劳动合同法》及公司劳动规章制度规定，于2020年1月15日向被告发出解除劳动合同通知书，并当场送达被告，解除了原、被告之间的劳动合同。2020年1月17日，原告依法向被告转账支付了经济补偿金80907.92元。2020年1月22日，被告向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决原告与被告自2020年1月15日起继续履行劳动合同。2020年5月22日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳人仲案字【2020】第0693号裁决书，裁决原告应自2020年1月15日起与被告继续履行劳动合同。原告认为，上述裁决无事实和法律依据，严重损害了企业的经营自主权，间接损害了诚实努力工作的其他劳动者的权益，违背了劳动合同法构建和发展和谐稳定劳动关系的立法宗旨，违反了诚实信用的基本原则。为此，原告依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。 被告刘文阁辩称，一、刘文阁并不存在不能胜任工作的情形，紫金公司所提供证据也不足以证明刘文阁无法胜任工作。1、从形式上来看，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律，并已向劳动者公示的，才能够作为审理劳动争议案件的依据。本案中，紫金公司提供的业绩考核办法系紫金公司单方作出，没有举证证明该制度经过民主程序，听取了工会意见，制度中既没有刘文阁个人的业绩作出规定也没有刘文阁的签字确认，无法作为本案审理的依据，无法证明业绩量。紫金公司所提供证据中，2018年考核办法系2018年7月2日颁布，2019年考核办法系2019年5月15日颁布，到年中才对业绩量重新设定，从时间上看也十分不合理。同时，紫金公司所提交的证据《OA系统截图》（p54）也能够证明2019年4月蓝丽霞并没有把2019年的考核办法发送给刘文阁，故紫金公司所提供证据无法证明考核办法经过了民主程序，该考核办法无法作为本案审理的依据。2、业务量的变化受紫金公司及第三人的经营情况、分配情况、业务量标的大小影响，不能证明系刘文阁不能胜任工作所致。紫金公司在仲裁中陈述：“土建安装工程造价总共1.58个亿”，而整个结算部门有十几个人，显然原告的业务量是不够的，不可能让刘文阁一个人完成所有造价一半的业务量，分到刘文阁手上的业务量都没有8000万，刘文阁不可能完成8000万的业务。同时，原告所提供证据p76页也能够证明，业务是由第三人主观进行分配安排的，具有非常大的随意性。事实上，由于刘文阁发现了第三人的主管一些生活作风上的问题，第三人主管在工作上处处对刘文阁进行为难，分配任务也只分配小标的、工作量大的，这才导致刘文阁没有完成业务量，与刘文阁本人的工作能力是没有任何关系的。3、相反，刘文阁本人的工作业务能力十分精湛。1986年以来刘文阁就从事预结算工作，本工作于中铝中洲铝业有限公司，系人才引进调动到紫金公司工作，工作能力强悍表现在以下方面：（1）1994年刘文阁就拿到了房地产经济资格证书、1998年拿到建筑专业资格证书、1999年拿到经济师的资格证书，2005年拿到高级经济师证书，2006年拿到全国建设工程造价员资格证书，2007年拿到机械及管道资格证书。同时，刘文阁也不断学习，1991年攻读了河南大学的经济学专业，于1993年毕业拿到研究生毕业证书，获奖也非常多；（2）日常工作中，同事们的工作专业问题，都是询问刘文阁；（3）仲裁中紫金公司提供了刘文阁工作量完成情况，其中，2013年完成量为195%，2014年完成量为111%，2015年完成了为130%，2016年完成量为185%，2017年完成量为105%，足以证明刘文阁本身的业务水平是足以胜任工作的，而结算本身的工作性质就是积累型的，时间越长越上手，完成度越高，不可能存在无法胜任工作的情形。 二、退一步说，即使存在不能胜任工作的情形，紫金公司也没有针对刘文阁的工作进行培训或者调整岗位。1、2019年5月的培训是卖软件的海迈公司的视频培训，当时听不见，也看不清，也没有刘文阁签名证明实际参加了培训。需要强调的是，海迈公司的算量模块软件紫金公司最后并没有买，也没有用，本身就是一场营销性质的讲座，和刘文阁的土建预结算工作没有任何关联。同时，2019年5月的培训是针对预结算中心全体员工的，也就是所有员工的日常培训，并不是针对刘文阁的业务能力的培训。2、2019年11月的培训是针对工程管理人员的基建业务管理能力，培训对象是基建业务主要管理人员，当时紫金公司的多位总监、总经理都有参加，与结算工作没有任何关系。刘文阁系出于好学，主动参与培训。因此，紫金公司并没有针对刘文阁不能胜任工作作出培训，更没有调整岗位。 三、再退一步，紫金公司2019年11月刚培训完，却仍然以2019年全年的业绩来证明刘文阁经过了培训仍然无法胜任工作，从时间上来看显然是荒谬的。结合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。紫金公司所提交的证据既无法证明刘文阁不能胜任工作，也无法证明针对刘文阁不能胜任工作进行了相对应的培训，更无法证明培训之后，刘文阁仍然无法胜任工作。根据《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。因此，紫金公司应当继续履行和刘文阁的劳动关系。 最后还想强调一点，刘文阁已经从事了三十多年的结算业务，自工作以来，兢兢业业，业务精湛，一直都是同事眼中的标兵。在刘文阁尚年轻时，紫金公司引进人才为其工作至今，很快刘文阁就能够达到紫金公司“内退机制”的条件，而紫金公司却在此时罔顾刘文阁多年的工作付出，为了自身利益给刘文阁强加不能胜任工作的名头，违法辞退刘文阁，使得刘文阁陷入年纪大无法找工作，也无法正常退休的困境。请求法庭维护刘文阁的合法权益，判决紫金公司于2020年1月15日起与刘文阁继续履行劳动合同。 厦门第一分公司述称，同意原告的诉讼请求。对被告陈述的2019年收入1.58亿做一个说明，这是送审的造价，我们提供的证据第39页，所以不是纯粹的1.58亿，差不多有两倍多的业绩。我们的人员不是15个，我们厦门才6个人。1.58个亿是厦门接收的，上杭也有接收，且会相互调整，还有往年流转，例如：“协力”维修的，2018年接收，不是2019年接收的中心任务，2018年2千多万移交给被告，但被告无法完成，后由其他的人员完成，因被告无法完成任务，并不是没有安排任务给被告的。被告到2019年都还没有完成该任务。 紫金公司向本院递交的证据材料及要证明的内容、被告刘文阁、第三人厦门第一分公司的质证意见如下： 第一组证据：1、劳动合同（原告与被告签订）、2、三方协议书、3、劳动合同（被告与第三人签订）4、银行转账电子回执、社保缴费，证明：1、2015年7月1日，原、被告签订劳动合同，合同期限从2015年7月1日起至2021年1月31日止。2018年1月1日，原告、被告与第三人签订三方协议，约定由第三人对被告进行日常管理，并为被告支付工资及缴纳社会保险费。2018年1月1日，被告与第三人签订劳动合同，约定合同期限从2018年1月1日起至2021年1月31日止，工作岗位为安装工程造价员。2、原、被告之间及第三人与被告之间的劳动合同关系。3、被告的工资由第三人发放，社保由第三人缴交。 被告刘文阁质证认为：第1组证据，真实性、合法性无异议。对部分证明对象有异议，被告是2012年进入原告公司，被告系与原告建立劳动关系，被告系经原告指派前往第三人处工作。此外，应当注意的是第一份与第二份合同均写明了劳动合同到期期限为2021年1月31日，目前劳动合同期限尚未到期，原告不应当随意解除劳动合同。 第二组证据：1、关于印发《预结算中心业绩考核办法》(2018版）的通知及预结算中心业绩考核办法；2、关于印发《预结算中心业绩考核办法》(2019版)的通知及《预结算中心业绩考核办法》（2019版）；3、OA系统邮件截图；4、紫金矿业集团股份有限公司项目建设管理实施细则（部分内容）；证明：1、原告印发的《预结算中心业绩考核办法》（2018版）规定，工作人员按不同薪酬安排最低审核业务量，工资月薪大于8000元的，最低年业务量为8000万元。2、原告印发了《预结算中心业绩考核办法》（2019版）》，其中最低年业务量的规定与2018年的规定相同。3、《预结算中心业绩考核办法》出台前，充分征求了包括被告刘文阁在内的员工的意见，发布时通过OA系统邮件通知了全体员工，制订和发布程序民主、合法，刘文阁对此己充分知晓并提出了个人的修改意见。4、原告印发的《紫金矿业集团股份有限公司项目建设管理实施细则》规定了预结算中心审核的办理时限。 被告刘文阁质证认为：第二组证据：1、考核办法，三性均不予认可。真实性的角度：经过民主程序，以及公示的制度才能够成为劳动争议案件审理的依据，考核办法系原告单方面出具的，没有刘文阁本人的签字确认，故真实性不予认可。同时，证据21页，出台时间是2018年7月2日，执行日期是2018年1月1日也不符合常理，考核办法也没有直接记载刘文阁的业务量是8000万元。从考核办法内容上看，业绩考核仅是用于对职工的激励与奖励，并不能直接认定等同于无法胜任。2、OA系统邮件截图，三性均不予认可。证据53页的邮箱截图中，18年有收到邮件，但无法确定邮件中的考核办法是否为本案中原告提供的考核办法。原告最终未正式公示经过民主程序并根据职工意见修改后的考核办法。证据54页可知，收件人并没有刘文阁，相反能够证明未向刘文阁送达，不能在本案中适用。其次，从邮箱内容也仅是征询意见，并未定稿实施，最终《考核办法》是否修订，定稿实施的《考核办法》如何规定，也未向职工公示。3、《项目建设管理实施细则》，三性均不予认可。真实性：未提供完整的细则规定，无法核实内容是否真实。其次，审核完成的前提是企业需向审核人员提供完整的资料。 第三组证据：1、刘文阁业绩台账；2、刘文阁工作量完成情况及与全员人均对比表；3、刘文阁完成工作量与全员及同专业完成工作量对比表；4、预结算中心2012年－2019年业务量统计表；5、关于刘文阁2017年一2019年工作任务安排情况及完成情况的说明；6、关于预结算中心工作任务安排原则的说明；证明：1、第三人依据预结算中心业绩考核办法合理安排了被告的审核工作量。2、被告在第三人处工作期间，连续二年未完成公司规定的最低年业务量，其完成的业务量呈断崖式下滑；2018年被告实际审核业务量为4045.89万元，仅完成最低业务量的50.57%;2019年实际审核业务量为253.35万元，仅完成最低业务量的3.17%，两年的业务量相差近16倍，且与同岗位同事相比，其审核业务量偏低，工作效率低下。3、被告不能胜任其岗位工作。 被告刘文阁质证认为：第三组证据：1、业绩台账，三性均不予认可。系单位单方面出具，单方面盖章，并没有刘文阁本人的签名，不能证明刘文阁18年、19年的业绩完成度，因为公司擅自将刘文阁的OA系统关闭，刘文阁无法核实自己18-19年的台帐到底是多少。退一步说，就算台帐金额是正确的，也无法得出刘文阁18、19年明显不能胜任工作的证明内容。公司没有举证业绩和台账的关系，劳动合同中也没有约定审核量多少属于不能胜任工作的情形。2、完成情况对比表，三性均不予认可。属公司单方制作，数据来源不明，不能证明刘文阁完成情况低于人均完成度。且实际完成业务量与公司指派多少业务有直接关联，无法证明刘文阁经过培训后能不能胜任工作。相反，证据85页可以看出，刘文阁13年到17年业务完成量是非常高的，甚至高达195%，可见刘文阁的业务能力是非常强的，不存在无法胜任工作的情形。3、完成情况说明，三性均不予认可。系单位单方面出具，单方面盖章，并没有刘文阁本人的签名，不能证明刘文阁业绩情况，无法证明业务送审金额，更无法证明业务完成率。相反，根据说明内容可知，2018年至2019年，原告主张要求完成的“送审造价”几乎都是500万以下，由于原告交付的业务少、标的额低，不能证明被告无法胜任工作。而在2017年度，原告交付足够的业务时，刘文阁甚至超额完成任务。最后，根据说明可知，原告交付给被告的所有工作任务，刘文阁均已如期完成，对于原告所主张的三个未完成项目，其中第二项黑龙江选矿厂及附属工程，已经完成，原告陈述不实；其余两个项目，是因项目本身存在问题，未能提交完整的结算资料，非刘文阁原因造成。由此，这份情况说明不仅不能证明刘文阁无法胜任，相反能够证明刘文阁对于原告交付的工作均能够高效完成，业务能力突出。 第四组证据：1、关于邀请海迈公司介绍海迈算量模块及BIM技术应用的培训的通知OA系统邮件截图；2、基建业务知识培训通知、培训服务指南和参加培训员工签到表；证明：1、为了提高相关员工的工作能力，同时为了改进被告的工作态度和提高被告的工作能力，原告于2019年5月和2019年11月组织了相关业务培训；2、被告参加了上述相关业务培训。 被告刘文阁质证认为：第四组证据：1、培训通知及工作日志，三性均不予认可，真实性的角度，是由公司自行制作，也无法证明到底谁参加了培训。根据刘文阁的陈述，2019年5月的培训是由一家卖软件的公司主持的视频培训，当时厦门所有员工都听不见，也看不清，实际并没有参加培训，并且这个软件公司最后并没有买。因此无法证明公司针对刘文阁不能胜任工作进行了培训。2、培训通知与培训服务指南，真实性认可，证明内容不予认可。证据79页明确了，培训的内容和目的是“提高各单位工程管理人员基建业务管理能力”，与结算工作没有任何关系。刘文阁出于好学，主动参与培训，同样无法证明公司针对刘文阁不能胜任工作进行了培训。退一步说，即使刘文阁无法胜任工作，公司在2019年11月对刘文阁进行了培训，培训后应当考核2020年是否能够胜任工作，而不应当以培训之前的业务能力来证明培训后仍然无法胜任工作。 第五组证据：1、解除劳动合同通知书；2、经济补偿金的电子转账凭证；证明：1、因被告不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，原告依据法律及公司劳动规章制度规定，于2020年1月15日向被告发出解除劳动合同通知书，并当场送达被告，解除了原、被告之间的劳动合同；2、2020年1月17日，原告依法向被告转账支付了经济补偿金80907.92元。 被告刘文阁质证认为：第五组证据：1、解除劳动合同书，真实性认可，合法性、关联性不予认可。单位解除劳动合同的原因不成立，系违法解除劳动合同。刘文阁在收到通知书后马上提起了仲裁要求继续履行劳动合同。2、转账凭证，真实性认可，但是证明对象不予认可。在收到转账记录的第2天，刘文阁就把款项转回公司，自始至终，刘文阁都明确表达不同意公司解除劳动关系。 第六组证据：1、劳动争议仲裁申请书；2、厦门市劳动人事争议仲裁委员会通知原告参加仲裁的材料；3、原告向厦门市劳动人事争议仲裁委员会提交的劳动仲裁答辩状和证据清单；4、厦门市劳动人事争议仲裁委员会厦劳人仲案宇【2020】第0693号裁决书；5、EMS专递邮件详情单。证明：l、2020年1月22日，被告向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决原告与被告自2020年1月15日起继续履行劳动合同，该委员会受理申请后，通知原告参加仲裁：2、原告向厦门市劳动人事争议仲裁委员会提交了劳动仲裁答辩状和证据及答辩状的内容；3、2020年5月22日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳人仲案字【2020】第0693号裁决书，裁决原告应自2020年1月15日起与被告继续履行劳动合同。4、原告于2020年6月4日收到厦门市劳动人事争议仲裁委员会邮寄的厦劳人仲案宇【2020】第0693号裁决书。 被告刘文阁质证认为：第六组证据：三性均无异议，需要特别说明的是，仲裁阶段原告庭审中陈述工程总造价1.58个亿，全部门由10多个人。要求刘文阁一个人完成全部门总业务量一半以上不合理。 厦门第一分公司质证认为：对紫金公司提供的上述证据，同意原告的意见。紫金作为一个上市公司，采用了先进的科学技术，采用这个OA系统，这种OA系统里面的真实性。在证据的53页里面，没有刘文阁的名字，是因为OA发给全体结算中心的。而且在第55页，被告也对这个OA系统做了回复，所以他对这个考核办法是知晓的。第二个补充，我们这个完成工作的台账的对比，我们中心是根据每个人的完成工作量，到年底的时候，会做一个根据考核办法进行计算。我们要根据每个人的完成业务量，跟委托单位收取费用，有收到费用，才有办法去支付工资和奖金。所以这个台账我们也盖章的，这个是真实有效的。 被告刘文阁向本院递交的证据材料及要证明的内容、原告紫金公司、第三人厦门第一分公司的质证意见如下： 第一组证据：证明刘文阁工作能力优秀且不存在不能胜任工作的情形。 1、《厦门市劳动人事争议仲裁委员会裁决书》P1-6；2、《工程造价咨询（补充〉成果确认书》P7;3、预函（2018)17号、预函(2018)18号、预函（2019)03号、预函（2019)05号、预函（2019)09号、邮件截图P8-P49；4、申请报告、邮件截图P50-51；证据1-4证明：1、仲裁阶段紫金公司主张土建工程造价总共1.58个亿元，而与刘文阁同岗位员工共15人，不可能让刘文阁人完成全公司造价一半的业务量，分到刘文阁手上的业务量实际远远小于8000万，所以8000万的业务量从定下起就根本不可能实现；2、2019年公司分配给刘文阁的业务，其中项目之一黑龙江多宝山铜业股份有限公司选矿厂及附属工程（安装）结算审核（补充）成果已经确认完毕；项目之二吉林紫金铜业复杂金精矿综合回收项目（第一标段）及协力维修工程因为项目本身存在诸多矛盾处而且结算资料不完善等问题，致使需要不断补充材料而且直至2019年底都需要不断发函核实，最终因为项目本身存在诸多问题的原因该项止审核未完成；项目之三四川昌润矿山工程有限公司的脚手架项目直至2019年12月6日四川昌润矿山工程有限公司才发出申请审核报告，所以未能在2019年完成。5、人事关系调动通知、中铝中州铝业干部调动介绍信、人才介绍信、人事关系调动审批表P52-56；6、资格证书、奖状P57-84；7、《集团2019年基建业务知识培训出勤与考试成绩反馈表》、聊天记录P85-96；证据5-7证明：1、刘文阁本人的工作业务能力十分精湛，1986年以来就从事预结算工作，先前工作于中铝中洲铝业有限公司，系以人才引进的方式调动到紫金公司工作；2、刘文阁职不断学习以及精进自我，不仅攻读河南大学的经济学专业，还获得建筑专业资格证、高级经济师证书、全国建设工程造价员资格、机械及管道资格证等多个证书，且从业期间因工作能力突出多次获奖；3、在2019年公司基建业务知识培训出勤与考试成绩反馈表中显示刘文阁在全公司112人中排名16，位列前位，同时因为刘文阁工作能力优秀且经验丰富，日常工作中同事们无法处理的专业的工作问题，都会询问刘文阁。 原告紫金公司质证认为：对于被告提供的第一组证据：厦门市劳动人事争议仲裁委员会裁决书，该裁决书因为原告的起诉，没有生效。所以它不是一个生效的仲裁裁决，不能作为认定案件事实的依据。其中的内容。刚才第三人的负责人也解释的很清楚了。刘文阁陈述从2017年到2019年，分别报工程造价量1.58亿，这仅仅是厦门接收的一个造价。他并不是工作量，按照考核办法，他们的工作量是要按照工程造价乘以系数进行计算的。系数大概是2，所以实际的工作量应该是3亿多。而且这个是因为刘文阁的工作效率的原因影响了工作的进度。而对于结算中心的工作，他是具有很强的时效性的，他必须要在一定的时间内完成。所以第三人在分配工作的时候，不得不让刘文阁的同事去承建更多的工作量。这也是因为刘文阁工作能力不足所造成的恶性循环。我不能让你在规定时间内完成。那我只好叫其他同事完成，所以你的工作量会越来越少，这是一个恶性循环。第二，成果确认书，这个反应交流的问题，是正常的工作业务交流，是工作中一些常规共性的问题，就是我们在工作需要沟通的一些问题，他并不是项目本身存在问题，导致审核没完成，所以这两者之间是没有因果关系的。对申请报告，我们要说明的是，这个申请报告不是这个项目的审核申请报告。这个项目是2018年接收并完成的，只是对方对这个项目中具有争议的。这个概念并不是2019年才提出的审核申请。对邮件的截图，我们认为没有核实的，这个真实性无法确认。刚才根据被告的陈述，他的0A已被关闭了，我们不知道这个他是从何得来了这些邮件。综合以上因素。这些证据都不能证明刘文阁没有完成分配的给他工作，是因为客观原因所致。而且实际上这组证据应当视为刘文阁已经自认了，他没有完成分配给他的工作，只是他在陈述他没完成工作的理由是客观原因。对于被告提供的证据5-7的真实性，没有异议；但这个是刘文阁因为在集团内部进行调动，而向政府的人事管理部门办理的正常的调动手续，而不是所谓的人才引进手续，所有的手续上都没有人才引进的这些文字内容出现。所以他是跟人才引进没有相关的。厦门市关于人才引进，它是有很明确的具体要求，对于专业能力，各种条件都是有具体要求的。刘文阁并不符合这个要求。关于被告提供的资格证书和奖状。这些我们可以看到，这些时间均是刘文阁在原告工作之前取得的相关的证件资格跟本案劳动关系无关，没有关联性的，其真实性我们也无法核实。而且这些资格证书也只不过是一些基础的资质证书，不能证明其工作能力。关于《集团2019年基建业务知识培训出勤与考核考试成绩反馈表》，只能反映的刘文阁在这次培训中的笔试成绩，不能证明其工作能力的改进。而且恰恰反应，他在培训后仍然没有改变他的工作态度和提高到的工作能力。聊天记录首先真实性，我们无法核实，因为没有提供相关能够证明真实性的材料。第二，即使是真实的，这也是正常的工作交流，并不是其他同志向他请教问题。从聊天内容也可以看出来，对于同事所提出的问题，他也没有提出什么解决方案。这样的交流。在这个预结算中心，员工之间的交流非常多，不能证明他的工作能力优秀。 第二组证据：证明紫金公司没有针对刘文阁的工作内容进行培训或者调整岗位。 1、培训通知、聊天记录P97-101，证明：1、2019年5月的培训是针对预结算中心全体员工的，内容是卖软件的海迈公司的视频培训和刘文阁的土建预结算工作没有任何关联，而且视频本身看不见也听不清楚，实质并未展开；2、2019年11月的培训是针对工程管理人员的基建业务管理能力，培训对象是基建业务主要管理人员，与结算工作没有任何关系，刘文阁系出于好学，主动参与培训。 原告紫金公司质证认为：关于培训的聊天记录，我们作个说明，在这次2019年5月培训开始是出现了一些调试问题。但是在调试之后，也就没有再持续了。2019年11月的培训，它是一个基础性的培训，他是要求所有相关人员参加的，包括预决算中心的工作人员在内。而不是刘文阁的所说的，他主动参加我们建设工程管理包括预结算审核，它是一个非常庞大，环环相扣的系统工程。作为造价审核的工作，如果你对建设工程的文本，相关的法律都不知道怎么去做自己的工作，好比一个驾驶员，你都不知道交通法规，你说我只要知道开车我就行了。这当然不是这样子。我们认为这恰恰反映的刘文阁对待的培训的态度、意见，他是对待培训是一种应付了事和不重视的态度，而不是从中认真学习研究，以提高他的工作能力。这也是他工作能力始终没有能够提高的一个重要原因。 第三组证据：证明劳动关系未解除且应当继续履行。 1、紫金集团股份有限公司总裁办公室文件，证明刘文阁已经符合公司离岗待退的条件，紫金公司即便不愿刘文阁继续待在岗位工作，也应对其按照离岗待退进行处理而非违法解除劳动合同。2、银行转账记录，证明刘文阁在2020年1月18日时已将公司违法解除劳动合同时支付的所谓的“经济补偿金”,全额退回。3、集团公司预结算中心部分岗位公开招聘公告，公司违法解除与刘文阁劳动关系后，岗位仍旧空缺，刘文阁与公司的劳动合同具各继续履行的条件。 原告紫金公司质证认为：1、紫金集团股份有限公司总裁办公室文件。被告认为刘文阁符合离岗待退的条件，根据员工退出管理办法第十条规定，显然，他是不符合条件的。2、银行转账记录，这个是原告在依法解除劳动合同之后，并支付经济补偿金之后，被告自行将经济补偿金转入原告的账户，不改变原告已经依法支付经济补偿金的事实。3、集团公司结算中心部分岗位公开招聘公告，这个是原告集团对于结算中心岗位的正常招聘，它是属于一个企业的常规招聘工作；这次招聘跟刘文阁的解聘没有任何的关联性。 厦门第一分公司质证认为：对被告刘文阁提供的上述证据的质证意见，同意原告的意见。我们的造价审核到结束的时候，是需要建设单位施工单位的盖章，包括我们自己单位的盖章，盖三个章算是完成工作任务，被告提供的第7页证据完成了该审核是不真实的。一个项目的审核的完成是要甲方和乙方的认可的，被告提供的只是完成了部分。被告离职后，很多项目都没有完成，包括这个都没有完成，所以不存在原告任务不饱和的事实，所以刘文阁是对工作无法胜任的。 第三人厦门第一分公司向本院递交建设工程审核意见（补充）通知书、工程造价咨询（补充）成果确认书等复印件三张，证明被告证据第7页所述的项目刘文阁还没有完成。原告紫金公司质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性无异议；同意第三人的主张和证明对象。被告刘文阁质证认为：对证据的真实性、证明对象有异议，但可以证明被告的工作已经按第三人提出的审核材料进行结算，已经完成，并当庭出示截图一份、会议纪要及有关问题的请示加以证明。 本院经审查认为：对上述各方没有异议的证据，本院依法予以采纳。对各方有异议的证据，应结合案件事实综合进行认定评判。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告刘文阁于2012年4月5日进入紫金公司工作，双方有签订劳动合同。2015年7月1日，紫金公司与刘文阁签订《劳动合同书》，双方对劳动合同期限约定为有固定期限，自2015年7月1日起至2021年1月31日止；同时双方还对工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬和社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、劳动合同的解除及其它等进行了约定。2018年1月1日，紫金公司将刘文阁外派至福建紫金监理咨询有限公司厦门第一分公司（后变更为福建紫金工程技术有限公司，即第三人厦门第一分公司）处工作。同日，紫金公司、厦门第一分公司和刘文阁签订《三方协议》，约定刘文阁与厦门第一分公司保留劳动关系，厦门第一分公司负责对刘文阁进行日常管理，刘文阁在厦门第一分公司工作期间，薪酬等待遇由厦门第一分公司承担。厦门第一分公司与刘文阁于当日签订《劳动合同书》，约定合同期限自2018年1月1日至2021年1月31日止，刘文阁工作岗位为安装工程造价员。原告刘文阁在厦门第一分公司处工作期间的基本工资为8850元。2018年7月2日，紫金公司印发了《关于印发＜预结算中心业绩考核办法＞的通知》，规定该办法适用于预结算中心内的厦门第一分公司，从2018年1月1日起执行。该办法规定，工作人员按不同薪酬安排最低审核业务量，工资月薪大于8000元的，最低年业务量为8000万元。2019年5月16日，紫金公司印发了《关于印发＜预结算中心业绩考核办法＞(2019版）的通知》，最低年业务量的规定与2018年的相同。2019年5月14日，紫金公司为了提高工程算量效率，了解bim技术的应用，其预算中心邀请海迈科技公司到上杭总部进行现场培训，在其系统内发出《关于邀请海迈公司介绍海迈算量模块及BIM技术应用的培训的通知》，通知请预结算中心全体员工参加培训，并邀请建设部、建设公司、紫金工程技术公司有兴趣的人员参加，培训时间5月16日一天；培训主会场在上杭总部三楼会议室，视频分会场在厦门建设公司会议室。被告刘文阁参加了该视频培训。2019年11月13日至2019年11月15日，紫金公司举办基建业务知识培训班，培训的对象为集团公司各权属企业基建业务主要管理人员。培训的内容包括：1、PMS系统运用推广及业务交流；2、境外重点在建项目概况及卡莫阿项目简介；3、基建巡查问题与经验交流；4、建设工程施工合同范本修订与结算争议的解决；5、建设项目三年滚动投资计划编制要求及注意事项；6、集团建设类制度重点宣贯；7、近年来工程建设相关新政策解读及行业未来发展趋势预测；8、工程总承包、全过程工程咨询服务的案例分析；9、最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释解读及案例分析。被告刘文阁参加了此次培训。2019年被告刘文阁的实际审核业务量为253.35万元，完成率为3.17%。2020年1月15日，紫金公司以刘文阁不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由，向刘文阁发出《解除劳动合同通知书》，自2020年1月15日起与刘文阁解除劳动合同。2020年1月17日，厦门第一分公司向刘文阁转账支付了解除劳动合同的经济补偿金80907.92元。2020年1月18日，刘文阁将厦门第一分公司转账支付的经济补偿金80907.92元退还，转入厦门第一分公司在中国工商银行的账户。2020年1月22日，刘文阁向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年5月22日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会以厦劳人仲案字【2020】第0693号裁定书裁决紫金公司应自2020年1月15日起继续与刘文阁履行劳动合同。2020年6月15日，紫金公司不服该裁决向本院提起诉讼。案经本院调解无效。 另查明：刘文阁2012年实际完成业务量为1607万元/年，完成率为56.06%；2013年实际完成业务量为8420万元/年，完成率为195.81%；2014年实际完成业务量为4786万元/年，完成率为111.30%；2015年实际完成业务量为7032.86万元/年，完成率为129.84%；2016年实际完成业务量为14804万元/年，完成率为185.05%；2017年实际完成业务量为8408.71万元/年，完成率为105.11%；2018年实际完成业务量为4045.89万元/年，完成率为50.57%；2019年实际审核业务量253.35万元/年，完成率为3.17%。 本院认为：紫金公司与刘文阁签订的劳动合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的规定，依法成立有效。依法成立的劳动合同，对当事人具有法律效力，当事人应当遵守劳动法律、法规的规定，按照合同约定履行自己的义务。紫金公司以刘文阁2018年实际完成业务量为4045.89万元/年，完成率为50.57%；2019年实际完成业务量253.35万元/年，完成率为3.17%，2019年经过两次业务技能培训后仍不能胜任工作为由，解除与刘文阁的劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，紫金公司应对刘文阁不能胜任工作及经过培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作负举证责任。本案中，刘文阁获取的工作业务量即其应完成最低审核业务量，与紫金公司及厦门第一分公司的经营状况、业务量标的大小及业务量的安排分配等因素直接关联。从刘文阁2012年至2017年的实际完成业务量、完成率来看，刘文阁历年均能完成紫金公司交付的工作业务量。紫金公司提供的证据无法证明刘文阁2018年和2019年完成的最低审核业务量急剧下滑是因刘文阁不胜任工作所致，而且紫金公司也未提供证据证明其组织刘文阁参加的2019年的5月份和2019年11月份的培训是针对刘文阁不能胜任工作的培训，并且对刘文阁进行了岗位调整后，仍不能胜任工作，故紫金公司主张刘文阁不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。紫金公司解除与刘文阁劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，属于违法解除劳动合同。刘文阁主张其2018年和2019年最低审核业务量少，完成率低是紫金公司、厦门第一分公司所分配工程量小、标的小所致，即使存在不能胜任工作的情形，紫金公司、厦门第一分公司也未针对其不能胜任工作进行培训，更没有进行岗位调整，紫金公司系违反法律规定解除劳动合同，现要求紫金公司与其继续履行劳动合同，理由充分，有法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下： 原告紫金矿业集团股份有限公司应从2020年1月15日起继续与被告刘文阁履行劳动合同。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告紫金矿业集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  丘其民 二〇二〇年九月二日                            本件与原本核对无异                代理书记员  李宝莲 附：本案适用的法律条文 １.《中华人民共和国劳动合同法》 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 ２.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 ３.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 ４.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 执行提示： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 2.上杭县人民法院执行暂存款账户：户名：上杭县人民法院；开户行：福建上杭农村商业银行股份有限公司营业部；账号：9090××××3191。 当事人转存款项时，请备注注明诉讼案件案号、当事人姓名及转存款人姓名；转存款完成后，请与诉讼案件主审法官联系。