山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7270号上诉人（原审被告）：济南市历城区第一建筑安装工程公司，住所地济南市。诉讼代表人：济南市历城区第一建筑安装工程公司管理人。负责人：何汉伟，清算组组长。委托诉讼代理人：董晓文，女，系管理人工作人员。委托诉讼代理人：王艺樵，北京天驰君泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐洪卫，男，1970年12月31日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李荣涛，山东金仑律师事务所律师。原审第三人：山东才高鑫源置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张海，总经理。委托诉讼代理人；金剑持，女，系该公司工作人员。上诉人济南市历城区第一建筑安装工程公司(以下简称历城一建公司)因与被上诉人徐洪卫及原审第三人山东才高鑫源置业有限公司（以下简称才高鑫源公司）与破产有关的纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。历城一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回徐洪卫的诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由徐洪卫承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。1.在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。建设工程法律关系的合同当事人为历城一建公司华裕分公司和才高鑫源公司，挂靠法律关系的当事人为徐洪卫和历城一建公司。徐洪卫作为挂靠人，无权突破建设施工合同的相对性，直接向才高鑫源公司主张工程款。2.《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。这些财产通常包括破产企业基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用他人财产。因此破产取回权实质是物上请求权，即以物权为基础。如前所述，发包人将工程款支付给历城一建公司后，徐洪卫有权要求历城一建公司支付扣除管理费后的工程款，但该请求权是一种债权请求权而非物上物上请求权，即徐洪卫不享有破产取回权，徐洪卫只能通过向管理人申报债权参与分配，而不能单独清偿。综上，徐洪卫主张剩余工程款应当归属于徐洪卫，无法律依据，不应支持。虽然徐洪卫为涉案工程付出了工程成本，但管理人有义务维护全体债权人的利益，维护法律的权威性，不能突破现有法律法规的规定。徐洪卫应通过申报债权加入到破产债权人中，实现自己的合法权益。徐洪卫辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。才高鑫源公司述称，服从人民法院的判决。徐洪卫向一审法院起诉请求：1.依法确认历城一建公司与才高鑫源公司签订的《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙彩砂、乳胶漆饰面及仿文化石砖施工合同》、《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙保温施工合同》中才高鑫源公司尚欠历城一建公司工程款429181.16元不属于破产财产；二、依法确认上述工程款429181.16元归徐洪卫所有，由才高鑫源公司将该款项直接支付给徐洪卫；三、诉讼费由历城一建公司承担。一审法院认定事实：2012年，历城一建公司（承包方）与才高鑫源公司（发包方）签订了《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙保温施工合同》，合同约定，合同价款暂定520万元，承包范围：9＃-18＃楼、2＃车库、文化活动中心、E商业，共13个单位工程，保温面积约为8.5万㎡；承包方式：包工包料，本工程承包方式为固定费用单价，合同一经签订单价不再进行调整，工程结算时实际施工工作量按照工程量计算规则进行核算。自工程验收合格之日起两年为质保期，质保期满后14个工作日一次性无息支付工程结算总额的5%为质保金。合同还对工程验收、付款方式、违约责任等方面进行了约定。2018年3月，山东普华项目管理有限公司受才高鑫源公司委托出具《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙保温施工结算审核报告》2份，该工程造价为7317586.41元。2019年4月15日，经才高鑫源公司、徐洪卫确认的《对账明细表1》显示：济南鑫源山庄二标段外墙保温施工项目决算审定金额7317586.41元，已开具发票7317586.41元，已付款金额7098058.82元（付款比例约97%），未付款金额219527.59元。2012年8月28日，历城一建公司（承包方）与才高鑫源公司（发包方）签订了《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙彩砂、乳胶漆饰面及仿文化石砖施工合同》，合同约定，合同价款暂定6542400元，承包范围：9＃-18＃楼、2＃车库、文化活动中心、E商业，共13个单位工程，外墙彩砂饰面面积约为8.2万㎡，外墙仿文化石砖面积约为0.7万㎡，外墙乳胶漆面积约为2.0万㎡；承包方式：本工程承包方式为固定费用单价，合同一经签订单价不再进行调整，工程结算时实际施工工作量按照工程量计算规则进行核算；施工费用单价及组成：施工费用包含材料费、措施费、人工费、管理费、利润、税金、水电费等施工完成所需要全部费用。自工程验收合格之日起两年为质保期，质保期满后14个工作日一次性无息支付工程结算总额的5%为质保金。合同还对工程验收、付款方式、违约责任等方面进行了约定。2018年3月，山东普华项目管理有限公司受才高鑫源公司委托出具《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙彩砂、乳胶漆饰面及仿文化石砖结算审核报告》2份，该工程造价为6733258.17元。2019年4月15日，经才高鑫源公司、徐洪卫确认的《对账明细表2》显示：济南鑫源山庄二标段外墙彩砂、乳胶漆饰面及仿文化石砖项目决算审定金额6733258.17元，已开具发票6733258.17元，已付款金额6523604.6元（付款比例96.9%），未付款金额209653.57元。工程款的支付流程大多由才高鑫源公司向历城一建公司开具支票，历城一建公司将支票背书给徐洪卫。另有2016年2月3日历城一建公司汇入徐洪卫账户20万元，2018年5月16日，因历城一建公司账户被封，徐洪卫经历城一建公司同意后与才高鑫源公司协商后由才高鑫源公司汇入徐洪卫担任法人的济南普阳建材有限公司83652.42元（备注质保金）。2012-2013年徐洪卫分七次向历城一建公司缴纳了管理费共计282850元。案涉项目于2014年3月竣工验收合格，2014年7月交付。截至2019年4月15日，才高鑫源公司的未支付工程款金额429181.16元。历城一建公司与徐洪卫口头约定，徐洪卫通过历城一建公司裕华分公司借用历城一建公司的资质承建才高鑫源公司济南鑫源山庄二标段外墙保温、外墙彩砂、乳胶漆饰面及仿文化石砖施工项目（即上述两合同项目），负责工程实际施工，提供资金、材料、劳务，历城一建公司不参与实际施工，徐洪卫按照工程总金额的2%向历城一建公司缴纳管理费。才高鑫源公司述称对徐洪卫与历城一建公司的挂靠关系不知情。2019年1月，徐洪卫向历城一建公司管理人就鑫源山庄项目未付工程款提出异议。历城一建公司管理人向徐洪卫发出《关于济南市历城区第一建筑安装工程公司鑫源山庄项目工程款的审查意见》如下：1、建设工程法律关系的合同当事人为历城一建公司华裕分公司和才高鑫源公司，挂靠法律关系的当事人为徐洪卫和历城一建公司，因此徐洪卫作为挂靠人，无权突破建设施工合同的相对性，直接向才高鑫源公司主张工程款。2、根据《破产法》第三十八条规定，破产取回权实质是物上请求权即以物权为基础。发包人将工程款支付给历城一建公司后，徐洪卫有权要求历城一建公司支付扣除管理费后的工程款，但该请求权是一种债权请求权而非物上请求权，即徐洪卫不享有破产取回权。综上，徐洪卫主张剩余工程款应当归属本人，并无法律依据，依法不予支持，建议徐洪卫通过申报债权加入到破产债权人实现自己的合法权益。徐洪卫不服上述意见，引起本诉。另查明，历城一建公司裕华分公司系历城一建公司设立的分支机构，成立于2005年1月19日，现登记状态为吊销。徐洪卫提供齐鲁银行电子回单一份，显示2018年4月16日自徐洪卫尾号为5169账号转入历城一建公司职工刘明曰尾号为1523账户81792元，由历城一建公司代缴税金。2018年6月13日，一审法院依法裁定受理历城一建公司破产清算案。一审法院认为，徐洪卫作为涉案项目实际施工方，其投入的资金、材料、劳务已物化为案涉工程；才高鑫源公司接受徐洪卫的施工行为并享受劳动成果，向徐洪卫担任法人的济南普阳建材有限公司支付部分质保金以及与徐洪卫对账的行为，可推定才高鑫源公司明知徐洪卫系实际施工人；历城一建公司未履行施工义务，只是名义上的施工合同主体。故本案《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙保温施工合同》《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙彩砂、乳胶漆饰面及仿文化石砖施工合同》由徐洪卫与才高鑫源公司实际履行，双方形成事实上的建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据该规定，因徐洪卫借用历城一建公司的资质，才高鑫源公司与历城一建公司签订两份施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，徐洪卫实际施工的涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，其作为实际的承包人有权向才高鑫源公司主张权利，才高鑫源公司据此亦应负有支付工程款的义务。关于才高鑫源公司未付工程款429181.16元是否超过付款期限。才高鑫源公司抗辩该款项尚未到支付期限。一审法院认为，根据才高鑫源公司与历城一建公司签订的《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙保温施工合同》《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙彩砂、乳胶漆饰面及仿文化石砖施工合同》约定，自工程验收合格之日起两年为质保期，质保期满后14个工作日一次性无息支付工程结算总额的5%为质保金。案涉项目于2014年3月竣工验收合格，2014年7月交付,才高鑫源公司的付款进度显示其已支付部分质保金，可认定才高鑫源公司未付工程款429181.16元系超期未付的质保金。关于才高鑫源公司对历城一建公司的未付工程款是否属于历城一建公司的破产财产。2018年6月13日，一审法院依法裁定受理历城一建公司破产清算案。根据《破产法》第三十条、《最高人民法院》第六十四条规定，破产财产由下列财产构成：1、债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产；2、债务在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产；3、应当由债务人行使的其他财产权利。本案中，徐洪卫与才高鑫源公司形成事实上的建设工程施工合同关系并实际享有该法律关系中相应的权利义务，历城一建公司对才高鑫源公司享有的系基于徐洪卫借用资质取得的代为主张工程款并收取管理费的权利，并非实际付出了同等价值的人力物力享有的债权请求权利，不符合上述法律中破产财产构成的规定。故才高鑫源公司的上述未付工程款不属于历城一建公司的破产财产。综上，一审法院认定才高鑫源公司未付工程款429181.16元不属于历城一建公司的破产财产，徐洪卫主张才高鑫源公司直接支付429181.16元工程款的请求，于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条，《最高人民法院》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙彩砂、乳胶漆饰面及仿文化石砖施工合同》、《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙保温施工合同》中山东才高鑫源置业有限公司欠付的429181.16元工程款，不属于济南市历城区第一建筑安装工程公司的破产财产；二、山东才高鑫源置业有限公司于判决生效之日起十日内支付徐洪卫工程款429181.16元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7738元，由济南市历城区第一建筑安装工程公司负担。本院二审中，各方当事人未提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案焦点是：一审判决判令才高鑫源公司将欠付的工程款直接支付给徐洪卫是否合法。一、本案中，徐洪卫借用历城一建公司的资质与才高鑫源公司签订建设工程施工合同,事实清楚，证据确实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故涉案施工合同应为无效，一审法院认定合同无效无误，本院予以确认。二、关于合同无效的法律后果。首先，《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。涉案施工合同因违法被确认无效，故自始在才高鑫源公司与历城一建公司之间没有法律约束力。在合同无效的情形下，历城一建公司上诉称才高鑫源公司仍应按照合同相对性原则将工程款支付给历城一建公司，与《合同法》第五十六条的规定不符，本院不予支持。第二，《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，徐洪卫借用历城一建公司的资质签订合同后，实际由徐洪卫个人负责工程实际施工，提供资金、材料、劳务，历城一建公司不参与实际施工，未实际投资，仅收取管理费。根据《合同法》第五十八条规定，才高鑫源公司折价补偿的对象应为徐洪卫，而非历城一建公司。一审法院判令才高鑫源公司将涉案工程款支付给徐洪卫个人，并不不妥，本院应予维持。综上，历城一建公司上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7738元，由上诉人济南市历城区第一建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘培森审 判 员 赵永先审 判 员 李平公二〇二〇年九月二十二日法官助理 葛保玉书 记 员 高艳玲