中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终404号 上诉人（原审被告）：上海戴鑫信息技术有限公司。住所地：中华人民共和国上海市嘉定工业区叶城路****。 法定代表人：胡润芝，该公司总监。 委托诉讼代理人：耿震海，上海市广海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：微软公司（MicrosoftCorporation)。住所地：美。住所地：美利坚合众国华盛顿州雷德蒙市微软路**> 代表人：丽莎•J•坦齐（LisaJ.Tanzi），该公司助理秘书。 委托诉讼代理人：谷明亮，上海瀚元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆怡雯，上海瀚元律师事务所律师。 上诉人上海戴鑫信息技术有限公司（以下简称戴鑫公司）因与被上诉人微软公司（MicrosoftCorporation）（以下简称微软公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国上海知识产权法院于2020年1月21日作出的（2018）沪73民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，并于2020年8月28日依法对本案进行了询问，上诉人戴鑫公司的委托诉讼代理人耿震海，被上诉人微软公司的委托诉讼代理人谷明亮、陆怡雯到庭参加询问。本案现已审理终结。 戴鑫公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第二项；2.本案一、二审诉讼费用由微软公司承担。事实与理由：1.涉案WindowsServer2008R2Enterprise和MicrosoftSQLServer2008R2软件来自微软公司官方网站，下载、安装、使用该软件时无相关限制要求告知。原审法院当场下载并安装运行涉案软件，能够证明该软件均为微软官网（www.microsoft.com）提供的180天评估版本，且该软件在下载及安装过程中，未明确告知下载、安装、使用等相关限制要求。2.戴鑫公司被诉侵权行为的发生系案外人缪泽君私自破解前述涉案软件及与案外人婕慧文化传播（上海）有限公司串谋所致。在戴鑫公司已经提交充分证据，证明案外人缪泽君在试用期期间，利用销售两台戴尔服务器提前转正，并在后续的工作期间仅销售一台华为服务器（即其在戴鑫公司处工作期间仅销售涉案的三台服务器，没有其他工作成果），而当微软公司提起侵权诉讼后，案外人缪泽君却立刻请求离职，结合案外人婕慧文化传播（上海）有限公司负责人徐某与案外人缪泽君的真实关系（缪泽君认为属于“朋友关系”），可以认定本案所谓的侵权行为的构成与侵权事实的发生，存在违背社会常理的现象，而这些均可以从微软公司提供的录音证据、戴鑫公司提供的视频证据等材料中得到验证。但原审法院未认定案外人缪泽君私自破解前述涉案软件的相关事实，亦未采信戴鑫公司已经过公证的相关证据材料，以证明戴鑫公司始终坚持“版权保护”的努力。相反，在微软公司亦未提供戴鑫公司存在其他侵权行为或事实的证据材料情况下，却认定微软公司“受到的损失难以认定”，这明显属于事实认定错误。3.原审法院判决赔偿微软公司经济损失50万元过高。原审法院未就本案已经查明的事实作出论证，即认为“鉴于被告因侵权获得的利益及原告因被侵权受到的损失均难以确定”，明显属于对本案事实认定错误，因此导致原审法院错误的适用了《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款。首先，戴鑫公司从未就涉案软件获益。依据戴鑫公司与案外人婕慧文化传播（上海）有限公司之间的销售合同，戴鑫公司从未就涉案软件收费，亦未约定收取额外的软件安装费用或其他服务费用，相反戴鑫公司作为硬件设备销售方，提供了具有市场竞争力的硬件设备销售价格，不存在原审法院认定的“因侵权获得的利益”的事实情节。其次，涉案软件的市场价格能够轻易地获取，原审法院应能认定微软公司的实际损失。WindowsServer2008R2Enterprise和MicrosoftSQLServer2008R2软件均已超出微软官网明确认定的产品生命周期期限，且早已不再提供任何产品更新等相关技术支持，市场价值完全可以根据戴鑫公司提供的市场询价证据作出明确认定，不存在无法确定市场价格的问题。戴鑫公司提供的微软公司合作伙伴的销售价格WindowsServer2008企业版为15000元、SQLServer2008企业版（10用户）仅为10000元；而戴鑫公司作为华为与戴尔的销售商，对WindowsServer2008企业版的可采购价格为3500元。据此，可以认定微软公司主张的涉案软件的实际损失仅为40500元（3500*3+10000*3），最高仅75000元（15000*3+10000*3）。4.原审法院审理过程存在瑕疵。一方面，本案不能排除微软公司在维权过程中，采取串谋、诱骗等不当甚至违法手段，追求巨额赔偿的事实情节，本案的相关事实情况均有悖常理，但原审法院却予以忽视；另一方面，原审法院在审理中久拖不决，且长期将本案置于“调解”状态，负责本案的调解律师又以法院的名义，多次要求戴鑫公司及其代理人等接受与本案判决结果相同的调解方案，在全部遭到明确拒绝的情况下，仍然一而再、再而三的要求戴鑫公司接受所谓的“调解方案”，并将本案长期搁置。综上所述，戴鑫公司愿意承担因管理疏漏导致的侵权损害赔偿责任，但戴鑫公司主观上并不存在侵权故意，原审法院应当基于涉案软件的真实市场价值，明确本案微软公司所遭受的实际损失，依法作出公正、合理的判决，但原审判决显属事实认定不清、适用法律错误，依法应当纠正。 微软公司辩称：1.戴鑫公司侵权事实清楚，且其未能提供获得微软公司许可复制、发行涉案软件的授权证明，理应依法承担侵权责任。戴鑫公司主张其销售人员与微软公司串通，且下载安装涉案软件的行为均系其员工个人所为，戴鑫公司只承担部分责任，该主张微软公司不予认可。其从未提交任何证据证明存在其所谓的串通行为，戴鑫公司作为企业法人对其工作人员的经营活动应当承担全部的民事责任。2.微软软件因其销售和授权模式、版本（标准版、专业版、企业版等）的不同，价格差异较大。本案中，戴鑫公司提供的软件采购价格，所涉的软件版本为2008ServerR2COEM版本，该版本软件只能附随服务器产品交付，不可与服务器分拆进行单独售卖，因此，戴鑫公司提供的COEM版本的软件价格与本案没有关联性，也不具有参考价值。此外，微软公司在软件的升级版本上市以后，用户购买时只能选购当前最新版本，如果用户拟使用升级前的版本，只能将最新版本进行降级后使用。因此，不存在涉案软件最新版本上市后导致之前版本的软件售价降价的现象。3.戴鑫公司是服务器销售商，对其销售的服务器中是否安装有正版软件，其在购进相关服务器时即已知晓，且戴鑫公司在庭审中也多次强调，其从戴尔或华为等服务器厂商购进的服务器均是裸机状态，结合微软公司公证购买的相关事实（即微软公司于不同时间从戴鑫公司处随机购买的3台服务器中，100%安装有盗版软件）可以得知，戴鑫公司在其销售的服务器中复制安装未经授权的微软软件的行为并非偶发行为，微软公司有理由相信戴鑫公司在销售服务器时安装盗版微软软件的行为是一种惯常的、持续性的行为。根据戴鑫公司官网公开披露的信息，戴鑫公司服务器年销售量在35万台以上。戴鑫公司作为专业的服务器销售商，免费安装涉案软件不可避免地会给戴鑫公司的产品带来一定的市场竞争优势，如销售价格，产品品质，增加对用户需求满足程度从而增加对购买行为的正面影响等。戴鑫公司未经许可的复制安装行为，截取了微软公司的相关市场及因此获利，给微软公司造成了难以估量的经济损失。综上，请求法院驳回戴鑫公司上诉请求，维持原判。 微软公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年1月30日立案受理。微软公司起诉请求：1.戴鑫公司立即停止对微软公司享有著作权的计算机软件WindowsServer2008Enterprise、MicrosoftSQLServer2008Enterprise、MicrosoftVisualStudio2008ProfessionalEdition著作权的侵害；2.戴鑫公司赔偿微软公司经济损失5000000元；3.戴鑫公司承担微软公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师费、购买及保全设备费等相关合理费用263100元。事实与理由：微软公司系注册在美国的全球最大的计算机软件企业，微软公司开发了MicrosoftWindowsServer、MicrosoftSQLServer、MicrosoftVisualStudio系列计算机办公软件，并向美国版权局登记注册版权，微软公司系该软件著作权人。依据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和《中华人民共和国著作权法》的相关规定，上述计算机软件受我国法律保护。微软公司经调查发现，戴鑫公司未经微软公司许可，擅自在其销售的服务器上安装微软公司拥有著作权的WindowsServer2008Enterprise、MicrosoftSQLServer2008Enterprise、MicrosoftVisualStudio2008ProfessionalEdition计算机办公软件。为此，微软公司委托上海瀚元律师事务所对戴鑫公司的侵权行为进行了公证取证。戴鑫公司的侵权行为使微软公司遭受了巨大的经济损失，故微软公司向法院提起诉讼，请求判如所请。审理中，微软公司撤回对计算机软件MicrosoftVisualStudio2008ProfessionalEdition著作权的所有主张。 戴鑫公司辩称：1.安装被诉侵权软件的行为系戴鑫公司员工缪泽君个人的行为，其安装的被诉侵权软件系从微软公司官网下载的软件，只是其私自对软件进行了破解；戴鑫公司虽作为雇佣单位需对员工的侵权行为承担相应责任，但戴鑫公司本身不存在侵权故意，且愿意承担与自身管理缺失相称的侵权责任；2.案外人可能存在诱骗甚至串谋实施侵权行为的可能，本案的发生实属个例；3.微软公司主张的经济损失明显过高，没有事实和法律依据，且戴鑫公司未有侵权获利；4.微软公司主张的律师费过高。故戴鑫公司请求法院依法驳回微软公司的诉讼请求。 原审法院认定事实： 微软公司系在美国设立的企业。微软公司以作者身份向美国版权局申请登记了WindowsServer2008Enterprise计算机软件的版权，注册证书载明：该软件注册号为TX6-880-740，注册生效日期为2008年3月18日，作品创作完成年份为2008年，出版日期为2008年2月27日，首次出版国家为美国，版权所有人为微软公司。微软公司以作者身份向美国版权局申请登记了MicrosoftSQLServer2008Enterprise计算机软件的版权，注册证书载明：该软件注册号为TX6-881-816，注册生效日期为2008年10月17日，作品创作完成年份为2008年，出版日期为2008年8月8日，首次出版国家为美国，版权所有人为微软公司。 2017年9月1日，经上海瀚元律师事务所申请，其委托代理人李嘉珑与上海市卢湾公证处公证员、公证人员使用公证处手机拨打186××××9970，接通后与戴鑫公司的缪姓员工交谈。交谈中，缪姓员工提到一般建议买正版软件，但可以安装ＷｉｎｄｏｗｓＳｅｒｖｅｒ、ＳＱＬＳｅｒｖｅｒ、ＶｉｓｕａｌＳｔｕｄｉｏ等软件的破解版。上海市卢湾公证处为上述过程出具了（2017）沪卢证经字第3463号公证书。 2017年9月21日，经上海瀚元律师事务所申请，其委托代理人徐琦潇与上海市卢湾公证处公证员、公证人员于同日来到上海市昭化路351号328-329室，徐琦潇接收了由戴鑫公司送至的华为服务器两台。随后查看服务器内预装的有关程序的版本信息，并取得《戴鑫公司签收单》一张及《上海戴鑫销售合同》两份。10月25日，上海市卢湾公证处公证员、公证人员现场监督徐琦潇提供未开封的“圆通速递”快递件，并在开封后查看内装的两张金额为33600元的由戴鑫公司开具的发票。上海市卢湾公证处为上述过程出具了（2017）沪卢证经字第3726号公证书。 2017年11月27日，经上海瀚元律师事务所申请，其委托代理人徐琦潇与上海市卢湾公证处公证员、公证人员于同日来到上海市昭化路351号328-329室，徐琦潇接收了由戴鑫公司送至的R530服务器一台。随后查看服务器内预装的有关程序的版本信息，并取得《戴鑫公司签收单》及《上海戴鑫销售合同》。12月25日，上海市卢湾公证处公证员、公证人员现场监督徐琦潇提供未开封的“圆通速递”快递件，并在开封后查看内装的两张金额为17000元的由戴鑫公司开具的发票。上海市卢湾公证处为上述过程出具了（2017）沪卢证经字第4367号公证书。 微软公司另以公证拍照或核对影印本与原本的方式证明其授权经销商上海东吉数码科技有限公司于2008年对外销售WindowsServer软件的价格为22237元，2010年对外销售SQLServer软件的价格为243980元。戴鑫公司对此不予认可，并提供其2011年、2012年向上海东吉数码科技有限公司购买名称为“win2008severR2COEM”及“中win2008severEntCOEM”软件所得发票，上述发票记载的软件销售价格最低为5000元及18700元。戴鑫公司还提供报价单证明北京宏达信科技有限公司对“WinSvr2008R2”及“SQL2008R2”软件的报价分别为15000元-17800元间及2450元-10000元间，华为品牌服务器“winsever2008R2”的报价为3500元。微软公司认为上述售价或报价的真实性不能确认，并且因版本差异及零售价与合作商售价差异，上述价格也不具有参考性。 戴鑫公司员工陈晓雪出庭作证称：其在戴鑫公司处从事销售工作5年，销售中不提供附带服务，主要依靠价格取胜。戴鑫公司内部曾发邮件告知员工在销售中不卖盗版软件。戴鑫公司员工章文俊出庭作证称：其在戴鑫公司处从事技术工作5年，公司内部禁止给客户安装软件，如客户要求安装，则会从微软官网下载试用版，但不会激活。戴鑫公司另提交了涉及其前员工缪泽君的试用期劳动合同（2017年8月4日至2017年11月3日）及劳动合同（2017年10月4日至2018年10月4日）、员工离职审批表（2018年7月20日因个人原因离职）及员工离职交接表、缪泽君视频，视频中缪泽君称：其无法出庭作证故录制视频。其于2017年8月4日入职戴鑫公司处从事销售工作，入职后两周内，案外人上海婕慧文化传播公司的徐总通过QQ联系称要购买两台华为服务器。9月，该公司工程师联系其要求帮忙安装操作系统和数据库，其出于帮忙的考虑让公司工程师把操作系统及试用版数据库装好后由其自己激活操作系统。之后，徐总又向其购买了一台戴尔服务器，也提出安装操作系统和数据库，故其用同样的方式安装了操作系统和数据库并破解了操作系统。其称违反了戴鑫公司的相关规定，对给公司造成的损失很抱歉。微软公司对上述证人证言的真实性不予确认。 审理中，经原审法院当庭对公证购买的服务器开机查验，两台型号为RH2288V3华为服务器及一台的型号为E29S的戴尔服务器内均安装有WindowsServer2008R2Enterprise、MicrosoftSQLServer2008R2两款计算机软件。经勘验，上述三台服务器中所安装的WindowsServer2008均显示为“已激活”、许可证状态为“已授权”，MicrosoftSQLServer2008为企业版。戴鑫公司确认上述三台服务器由其销售给微软公司，但认为服务器中两款被诉侵权软件的破解行为均由缪泽君个人实施。 戴鑫公司成立于2006年3月23日，注册资本为5000000元，经营范围包括计算机系统集成，计算机、软件及辅助设备的销售等。戴鑫公司官网上的企业介绍记载：“戴鑫全国共13家分公司，经销网络遍布全国，……350000+台服务器的销售记录……”。 微软公司主张其为制止侵权行为支出的合理费用包括：购买侵权产品费50600元、公证费12500元、律师费200000元。 原审法院认为： 微软公司系美国企业，其提交的美国版权局出具的注册证书证明，微软公司系涉案计算机软件的著作权人，戴鑫公司对此亦无异议。中国与美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，根据该公约及《中华人民共和国著作权法》的相关规定，微软公司对涉案计算机软件依法享有的著作权应受我国法律保护。 根据前述查明的事实，戴鑫公司在其销售的服务器中安装了涉案两款计算机软件，且戴鑫公司确认两款计算机软件均由其员工在未获得授权或许可的情况下进行了破解，戴鑫公司的行为侵害了微软公司对涉案计算机软件享有的著作权。戴鑫公司虽辩称系微软公司取证人员在购买电脑过程中要求其安装涉案计算机软件，但戴鑫公司作为专业的服务器销售者，应当知晓未经授权或许可，擅自复制、破解他人享有著作权的计算机软件系侵权行为，即使购买人要求安装，亦应予以拒绝。至于戴鑫公司辩称取证人员可能存在诱骗甚至串谋实施侵权行为的可能，但其未举证证明，故原审法院对其上述辩称意见不予采纳。 关于戴鑫公司应承担的侵权责任。原审法院认为，如前所述，戴鑫公司的行为侵害了微软公司对涉案计算机软件享有的著作权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。微软公司关于判决戴鑫公司停止侵权的诉讼请求，原审法院予以支持。关于戴鑫公司赔偿损失的数额，鉴于戴鑫公司因侵权获得的利益及微软公司因被侵权受到的损失均难以确定，原审法院将根据涉案两款计算机软件的知名度、销售价格、戴鑫公司侵权行为的性质、主观状态、侵权情节及持续时间等，酌情综合确定。此外，微软公司主张的为制止侵权行为所支付的合理费用，原审法院根据相关费用发生的必要性和合理性，酌情予以支持。 原审法院判决：（一）戴鑫公司于判决生效之日起立即停止侵害微软公司WindowsServer2008Enterprise、MicrosoftSQLServer2008Enterprise计算机软件著作权的行为；（二）戴鑫公司于判决生效之日起十日内赔偿微软公司经济损失500000元；（三）戴鑫公司于判决生效之日起十日内赔偿微软公司为制止侵权行为所支付的合理费用100000元。戴鑫公司如未按期履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48641元、保全费5000元，由微软公司负担26820元，戴鑫公司负担26821元。 原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院另查明： 1.二审询问中，戴鑫公司明确，其前员工缪泽君的侵权行为属于职务行为，对于其所述缪泽君与婕慧文化传播（上海）有限公司的串谋行为无直接证据可以证明。 2.二审中本院询问戴鑫公司可否提交其销售涉案服务器和涉案软件的数据，其于2020年8月31日提交书面意见表示，因公司地址搬迁、ERP系统更新等原因，相关销售数据无法查询。 3.戴鑫公司和微软公司在2019年11月19日的原审庭审中表示同意调解。微软公司在二审询问中表示，其亦收到过法院委托的专门调解人员的电话，对于该调解方式，其不持异议。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：戴鑫公司是否构成侵权；原审法院判决戴鑫公司承担赔偿50万元经济损失的侵权责任是否适当。 （一）戴鑫公司侵害了涉案软件著作权 首先，安装有涉案软件的服务器系缪泽君在戴鑫公司处工作期间，以戴鑫公司的名义对外售出，故缪泽君实施的被诉侵权行为系其在戴鑫公司工作期间履行职务的行为，戴鑫公司在二审中对此亦予以确认，故在本案中应当认定戴鑫公司存在以经营为目的未经许可复制并销售涉案软件的行为。 其次，关于戴鑫公司所述涉案软件来自微软公司官方网站的上诉主张，本院认为，戴鑫公司作为服务器销售商应当知道且根据其员工证言，事实上知道其所销售的服务器预装涉案软件应当得到权利人许可，故微软官网提供的180天评估版本的下载及安装过程中是否有明确告知下载、安装、使用等相关限制要求，并不能成为其不侵权的抗辩理由，且根据缪泽君的证言及勘验结果，安装在涉案服务器上的软件系涉案软件的破解版，故戴鑫公司的该主张不能成立，本院不予支持。 第三，关于戴鑫公司认为本案中存在缪泽君与案外人串谋的高度可能性，本院认为，当事人对于欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，应当达到能够排除合理怀疑的程度。本案中，戴鑫公司所述串谋行为仅是其单方面猜测，其既没有提交相关证据予以证明，本案中亦不存在能够支持其主张的相关事实，故对其该项主张，本院不予支持。 （二）原审法院判决戴鑫公司承担赔偿微软公司经济损失50万元的侵权责任并无不当 首先，关于戴鑫公司主张涉案软件的市场价格能够轻易地获取，原审法院应能认定微软公司的实际损失。本院认为，戴鑫公司该项主张的实质是，微软公司的实际损失应当以涉案软件的市场价格乘以涉案服务器数量3台这种方式来计算，该种计算方式是将权利人公证取证的侵害涉案软件著作权的服务器数量等同于侵权人实际销售的侵害涉案软件著作权的服务器数量，但是从微软公司于不同时间从戴鑫公司处购买的3台服务器中均安装有未经许可的涉案软件的事实来看，戴鑫公司的该项主张难以成立，本院不予支持。其次，在本院在二审中询问戴鑫公司能否提供涉案服务器和软件的销售数据时，其表示因搬迁和系统更新，相关数据无法查询，即戴鑫公司实质上亦无法说明其因销售涉案软件而获益的情况。综上，鉴于戴鑫公司因侵权获得的利益及微软公司因被侵权受到的损失均难以确定，原审法院根据涉案两款计算机软件的知名度、销售价格、戴鑫公司侵权行为的性质、主观状态、侵权情节及持续时间等，酌情确定戴鑫公司赔偿微软公司经济损失50万元，并无不当。 另需指出的是，关于戴鑫公司指控原审法院审理程序存在瑕疵的问题。因戴鑫公司和微软公司在原审中同意调解，原审法院委托专门调解人员组织双方予以调解，案件审理期限由此延长并无程序不当，戴鑫公司此项主张本院不予支持。 综上所述，戴鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上海戴鑫信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓阳 审判员  傅 蕾 审判员  何 隽 二〇二〇年九月十七日 法官助理牛鸿生 书记员尹明琦 裁判要点                            案号                       （2020）最高法知民终404号                               案由                       侵害计算机软件著作权纠纷                               合 议 庭                       审判长：张晓阳             审判员：傅 蕾、何 隽                                                     法官助理：牛鸿生                       书记员：尹明琦                               裁判日期                       2020年9月17日                               关 键 词                       侵害计算机软件著作权；职务行为；经济损失；赔偿数额                               当 事 人                       上诉人（原审被告）：上海戴鑫信息技术有限公司；             被上诉人（原审原告）：微软公司（Microsoft Corporation)。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判决主文：（一）上海戴鑫信息技术有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害微软公司Windows Server 2008 Enterprise、Microsoft SQL Server 2008 Enterprise计算机软件著作权的行为；（二）上海戴鑫信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿微软公司经济损失500000元；（三）上海戴鑫信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿微软公司为制止侵权行为所支付的合理费用100000元。                               涉案法条                       《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条；             《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第（四）项、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条；             《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，第二十五条第一款、第二款；             《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。                               法律问题                       计算机软件著作权侵权行为的认定及赔偿数额的确定                               裁判观点                       1.安装有涉案软件的服务器系缪泽君在戴鑫公司处工作期间，以戴鑫公司的名义对外售出，故缪泽君实施的被诉侵权行为系其在戴鑫公司工作期间履行职务的行为，戴鑫公司在二审中对此亦予以确认，故在本案中应当认定戴鑫公司存在以经营为目的未经许可复制并销售涉案软件的行为。             2.关于戴鑫公司主张涉案软件的市场价格能够轻易地获取，原审法院应能认定微软公司的实际损失。本院认为，戴鑫公司该项主张的实质是，微软公司的实际损失应当以涉案软件的市场价格乘以涉案服务器数量3台这种方式来计算，该种计算方式是将权利人公证取证的侵害涉案软件著作权的服务器数量等同于侵权人实际销售的侵害涉案软件著作权的服务器数量，但是从微软公司于不同时间从戴鑫公司处购买的3台服务器中均安装有未经许可的涉案软件的事实来看，戴鑫公司的该项主张难以成立，本院不予支持。其次，在本院在二审中询问戴鑫公司能否提供涉案服务器和软件的销售数据时，其表示因搬迁和系统更新，相关数据无法查询，即戴鑫公司实质上亦无法说明其因销售涉案软件而获益的情况。综上，鉴于戴鑫公司因侵权获得的利益及微软公司因被侵权受到的损失均难以确定，原审法院根据涉案两款计算机软件的知名度、销售价格、戴鑫公司侵权行为的性质、主观状态、侵权情节及持续时间等，酌情确定戴鑫公司赔偿微软公司经济损失50万元，并无不当。                               注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。