广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6490号上诉人（原审原告）：刘群英，女，1973年12月20日出生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：赵正强（上诉人刘群英的丈夫），住四川省岳池县。委托诉讼代理人：区丽容，广东骏和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天祥建设集团股份有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：胡刚锋，董事长。委托诉讼代理人：龙婧，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈举，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雍水平，男，1972年9月19日出生，汉族，住四川省南部县。上诉人刘群英因与被上诉人天祥建设集团股份有限公司（以下简称天祥公司）、雍水平劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初6839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。刘群英上诉请求：1.撤销一审判决，改判天祥公司向刘群英支付一次性伤残补助金差额31628.7元、一次性工伤医疗补助金18226.6元、一次性伤残就业补助金72906.4元、停工留薪期工资36453.2元、住院期间护理费1650元、住院期间伙食补助费770元以及没有签订劳动合同的工资差额100246.3元、经济补偿金13669.95元、高温津贴750元、年休假工资2095.01元；2.判令雍水平对天祥公司所负的上述第一项债务承担共同清偿责任；3.本案诉讼费用由天祥公司、雍水平承担。事实与理由：一、一审法院对刘群英与天祥公司之间的劳动关系不予认可，存在错误。（一）根据佛山市南海区人力资源和社会保障局认定工伤决定书可知，天祥公司申请对“职工”刘群英于2017年12月30日所受伤害进行工伤认定，即天祥公司明确认可刘群英的“职工”身份，而且，天祥公司也同意对刘群英的受伤承担工伤责任。（二）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”刘群英在天祥公司承建的佛山市南海区里水镇十里尚堤南苑项目从事墙面弹平水工作，该工作是天祥公司的业务组成部分，刘群英在工作过程接受天祥公司的管理，收取计件报酬，故刘群英与天祥公司之间符合劳动关系的构成要件。（三）天祥公司与雍水平在诉讼中提供的分包合同是为本案诉讼而私下制作的，对该分包合同的真实性不应予以认定。天祥公司在劳动仲裁时提供的泥工施工劳务分包合同并非涉及20栋，而天祥公司后来在诉讼中提供的分包合同是补签的合同，真实性无法认定。因此，天祥公司所主张的承包关系没有事实依据。（四）即使认为天祥公司与雍水平存在承包关系，也是非法的分包关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，本案的用工主体责任也应当由天祥公司承担，即由天祥公司赔偿刘群英的各项工伤损失。（五）劳动仲裁终局裁决确认天祥公司应对刘群英的一次性伤残就业补助金承担赔偿责任，一审法院却判决天祥公司无需承担相关责任，则刘群英因工受伤的相关损失无法获偿。二、即使法院不认定刘群英与天祥公司之间存在劳动关系，但天祥公司应依法对刘群英的工伤承担工伤保险责任。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”天祥公司将工程违法分包给雍水平，刘群英在工作过程中受伤，天祥公司应承担工伤保险责任。根据《工伤保险条例》可知，工伤保险待遇包含一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、交通费、住院期间伙食费等。换言之，天祥公司作为用工主体承担上述工伤保险赔偿项目，不因是否存在劳动关系而免除责任。另外，因一次性工伤医疗补助金的申领以解除劳动关系为前提，没有天祥公司的配合或裁决文书，刘群英无法自行向佛山市南海区社会保险基金管理局申领一次性工伤医疗补助金。三、一审法院对刘群英的工资数额认定错误。一审法院认定刘群英的工资为5599元/月，与刘群英的实际收入水平不符，本案应以刘群英夫妻的工资收入平均数计算刘群英的工资为9113.3元/月。另外，一审法院认定的5599元/月是2016年佛山市在岗职工的平均工资，2017年佛山市在岗职工平均工资是6059元/月。四、关于雍水平承担的责任。天祥公司主张其与雍水平之间存在承包关系，但刘群英对此完全不知情。若天祥公司、雍水平之间存在违法承包关系，则雍水平应对刘群英因工伤所产生的损失以及因劳动关系应获得的各项补偿与天祥公司共同承担清偿责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判支持刘群英的全部诉讼请求。天祥公司辩称：一、刘群英与天祥公司之间并无直接的劳动关系，根据劳动仲裁、本案一审庭审中双方所述的情况及相关证据可知，刘群英与雍水平之间建立了劳务关系，故刘群英上诉主张其与天祥公司之间存在劳动关系并请求天祥公司承担相关法律责任，与事实不符。二、刘群英是因天祥公司为整个项目购买工伤保险而享受工伤保险待遇的，天祥公司并没有以员工的身份为刘群英购买社保，在有明确证据证明雍水平与刘群英之间存在劳务关系的情况下，天祥公司不应因协助刘群英申请保险待遇而承担不应承担的责任。三、本案现有证据无法确认刘群英的工资数额，故应根据当地的平均收入计算。四、雍水平在本案中独立承担法律责任。雍水平在二审期间未作答辩。刘群英向一审法院起诉请求：1.天祥公司、雍水平向刘群英支付一次性伤残补助金差额31628.7元、一次性工伤医疗补助金18226.6元、一次性工伤就业补助金72906.4元、停工留薪期工资36453.2元；2.天祥公司、雍水平向刘群英支付住院护理费1200元、住院伙食费840元、交通费1000元；3.天祥公司、雍水平向刘群英支付没有签订劳动合同的工资差额100246.3元、经济补偿金13669.95元、高温津贴750元、年休假工资2095.01元。一审法院认定事实：2017年8月3日，天祥公司与雍水平签订《泥工施工劳务分包合同》，约定天祥公司将位于佛山市南海区*************的十里尚堤南苑项目一期Ⅱ标的砌体及抹灰分项工程分包给雍水平。2019年9月25日，天祥公司、雍水平签订《关于泥工施工劳务分包合同（包工）补充协议》，约定关于十里尚堤南苑项目一、二期Ⅱ标项目，增补施工范围：增加5#、10#、11#、16#栋工程。2017年12月30日，刘群英在十里尚堤南苑二期工程（9-11、14-16栋住宅、20-22栋商业）工地20栋首层楼的临时脚手架上进行外墙贴砖的工作过程中，从架上爬到地面取水泥砂浆时，失足从约1米高处摔至地面，造成腰背部受伤。后刘群英被送往医院住院治疗，经南方医科大学南海医院诊断为：（1）左肾挫伤；（2）左胸11肋骨骨折；（3）左侧腰背部损伤；（4）双肺挫伤并胸腔积液；（5）肝多发小囊肿。医生建议住院期间陪护1人。刘群英至2018年1月10日出院，共住院11天。出院时，医嘱刘群英出院后全休2周，近3月避免体力劳动；二周后复查，明确康复情况；遵医嘱服用出院带药等。佛山市南海区人力资源和社会保障局于2018年3月15日出具佛南人社认工[2018]966号《认定工伤决定书》，认为刘群英受到的事故伤害，除肝多发小囊肿的诊断不属于工伤，其余属于工伤认定范围，予以认定为工伤。佛山市劳动能力鉴定委员会于2018年6月4日出具佛南劳鉴初[2018]947号《劳动能力初次鉴定（确认）结论书》，确认刘群英劳动功能障碍等级为九级，停工留薪期为2017年12月30日至2018年4月29日。之后，刘群英作为申请人于2019年1月30日以天祥公司为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：（1）被申请人支付申请人一次性伤残补助金差额31628.7元、一次性工伤医疗补助金18226.6元和一次性伤残就业补助金72906.4元及停工留薪期工资36453.2元；（2）被申请人支付住院护理费2100元、伙食费840元、交通费1000元；（3）被申请人支付没签合同的工资差额100246.3元、经济补偿金13669.95元、高温津贴750元、年休假工资2095.01元。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年3月13日作出佛南劳人仲案字[2019]535号仲裁裁决书，裁决：（1）被申请人在裁决书生效之日起十日内支付申请人停工留薪期工资22396元；（2）被申请人在裁决书生效之日起十日内支付申请人一次性伤残就业补助金44792元；（3）驳回申请人的其他诉讼请求。该仲裁裁决为终局裁决。另查明一，刘群英主张2017年3月雍水平介绍其与赵正强进入天祥公司位于佛山市南海区*************的十里尚堤南苑项目从事墙面弹平水工作，平均工资9113.3元/月。根据刘群英提交的《中国农业银行个人明细对账单》《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示，雍水平分别于2018年1月6日、1月18日、1月20日、2月13日向刘群英或其丈夫赵正强转账支付5000元、10000元、20000元、89766元。刘群英主张上述款项为其2017年3月至12月期间的工资，另天祥公司、雍水平通过发放生活费方式向刘群英现金支付工资。天祥公司则主张刘群英与天祥公司不存在劳动关系，天祥公司将案涉工程分包给雍水平，雍水平再将涉案工程的泥水部分分包给赵辉（赵正强），赵辉（赵正强）、刘群英夫妻二人主要从事案涉工程泥水部分的施工，有时候赵辉（赵正强）、刘群英夫妻二人也会找一两个工人一起施工。刘群英与雍水平之间也不存在雇佣关系，刘群英实际上是案涉工程的分包方。另查明二，天祥公司于1998年6月10日成立，经营范围为建筑工程、装饰装潢工程、古典园林工程、公路桥梁工程、市政工程施工、水电安装。刘群英与天祥公司、雍水平均没有签订书面劳动合同，天祥公司、雍水平也没有为刘群英参加社会保险。天祥公司于2016年7月26日为十里尚堤南苑二期工程（9-11、14-16栋住宅；20-22栋商业）参加工伤保险。另查明三，刘群英提交的十里尚堤项目清单显示：工程量合计182266元，扣减借支59500元，尚余122766元未支付。收款账号为622********31519914，户主刘群英。赵辉在分包人确认处签名，王小燕在编制处签字，雍明军在现场负责人处签字，日期2018年1月17日。刘群英主张清单中的借支款是天祥公司以生活费方式支付的工资，赵辉（赵正强）并不清楚分包人的意思，在该清单上签字仅是对工程款项的确认。天祥公司对该清单的真实性有异议，但确认赵辉签名的真实性，证明赵辉（赵正强）为涉案工程的分包人，而非被雇佣人。天祥公司亦不确认王小燕、雍明军为其公司员工。天祥公司提交的十里尚堤项目清单显示：工程量合共32688元。赵辉在此清单上签名确认。另查明四，赵正强，男，1972年10月28日出生，汉族，住四川省岳池县***********，公民身份号码为512************354。刘群英与赵正强是夫妻关系，赵正强对外使用“赵辉”一名。另查明五，天祥公司为刘群英住院治疗支付医疗费13266.48元，其中938.92元不纳入工伤保险，其余医疗费12327.56元以及伙食补助770元（合计13097.56元）已向工伤保险基金申请领取。刘群英已向工伤保险基金领取了一次性伤残补助金50391元。一审法院认为，综合双方的起诉和答辩意见，一审法院对本案作如下分析：一、关于刘群英与天祥公司、雍水平之间的关系及天祥公司、雍水平之间的关系及责任分担的问题。天祥公司与雍水平签订《泥工施工劳务分包合同》《关于泥工施工劳务分包合同（包工）补充协议》，约定雍水平承包天祥公司承建的佛山市南海区*************的十里尚堤南苑项目一、二期Ⅱ标的砌体及抹灰分项工程，由于雍水平没有建筑施工资质，双方形成违法分包关系。雍水平承接了工程后，又雇请刘群英进场工作。由于雍水平是自然人，不属于我国劳动法上的适格用人单位主体，故雍水平与刘群英之间的法律关系并非劳动关系。同时刘群英未能提交证据证明雍水平以天祥公司或其他法人主体的名义招用刘群英，故雍水平与刘群英亦非非法用工关系。因刘群英由雍水平招用，根据雍水平安排完成工作，并由雍水平向其发放工资，故刘群英与天祥公司并未形成劳动关系，而与雍水平形成劳务关系，故应由雍水平承担工伤保险赔偿责任。天祥公司主张刘群英与雍水平属于分包关系，但未能提交相关证据予以证明，一审法院不予采信。因雍水平没有建筑工程施工的资质，天祥公司将工程分包给雍水平属于违法分包，故天祥公司应对雍水平的该项责任承担连带赔偿责任。天祥公司认为其与刘群英不存在劳动关系，故无需承担赔偿责任，一审法院不予采纳。如上所述，本案应为劳务合同纠纷。二、关于刘群英受伤前月平均工资的问题。刘群英主张其平均工资为9113.3元/月，以其提交的《十里尚堤项目清单》中载明的总工程款金额182266元为刘群英及其丈夫赵正强2017年3月至12月的总工资款计算所得。但《十里尚堤南苑清单》仅列明工程量及工程款项，并未列明该金额发生的具体时间，亦无法区分刘群英与赵正强的工作量。且天祥公司对该《十里尚堤南苑清单》真实性不予确认。故一审法院对刘群英的上述主张，不予采信。虽刘群英提供银行流水证明雍水平向其支付工资情况，但上述转账时间均发生在2018年1月6日至2月13日期间，无法证明刘群英2017年3月至12月期间的工资情况。因刘群英与天祥公司、雍水平均无法提交其他证据证明刘群英的工资数额，故一审法院根据公平合理原则酌定以佛山市在岗职工平均工资5599元/月作为刘群英的月平均工资。三、关于刘群英工伤待遇问题。刘群英于2017年11月28日发生工伤事故受伤，依法应享受工伤保险待遇。因天祥公司于2016年7月26日为十里尚堤南苑二期工程（9-11、14-16栋住宅；20-22栋商业）参加工伤保险，故刘群英在该项目受工伤而享受的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付。如前文所述，一审法院酌定刘群英的工资为5599元/月，故刘群英可享受一次性伤残补助金50391元(5599元/月×9个月)。刘群英已从工伤保险基金足额领取上述工伤保险待遇，故刘群英请求天祥公司、雍水平支付一次性伤残补助金差额缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。天祥公司、雍水平没有为刘群英参加社会保险，但天祥公司于2016年7月26日为十里尚堤南苑二期工程（9-11、14-16栋住宅；20-22栋商业）参加工伤保险。刘群英于2017年12月30日在涉案项目发生事故受伤，依法应享受相应的工伤保险待遇。参照《工伤保险条例》第六十二条的规定，刘群英依法能享受相应的工伤保险待遇应由雍水平承担，如前所述，天祥公司应对雍水平的该项责任承担连带赔偿责任。由于刘群英与天祥公司、雍水平之间不存在劳动关系，刘群英只与雍水平存在劳务关系，天祥公司、雍水平应向刘群英支付的工伤保险待遇为：停工留薪期工资22396元（5599元×4个月）。刘群英请求的数额超过一审法院上述核定的部分，一审法院不予支持。刘群英请求的一次性伤残就业补助金，因缺乏法律依据，一审法院不予支持。另根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款规定，七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。刘群英住院期间的伙食补助费、交通费应由工伤保险基金支付。且同时因刘群英只与雍水平存在劳务关系，刘群英与天祥公司、雍水平之间不存在劳动关系，故刘群英关于支付一次性工伤医疗补助金18226.6元、交通费1000元的诉请，一审法院不予支持。刘群英就交通费可向佛山市南海区社会保险基金管理局申请核报，如认为核报金额存在差额，可另案向天祥公司、雍水平主张。本案中，天祥公司已向工伤保险基金申请领取住院期间的伙食补助费770元，应向刘群英返还。刘群英请求的住院伙食费超过上述部分，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。由于刘群英因涉案项目发生工伤事故受伤，住院治疗11天，亦在停工留薪期间，医嘱确认住院期间1人陪护，按150元/天计算，雍水平应向刘群英支付住院期间护理费1650元（150元/天×11天），由雍水平承担，天祥公司应对雍水平的该项责任承担连带赔偿责任。四、关于未签订劳动合同二倍工资差额、经济补偿金、高温津贴、年休假工资的问题。如上文所述，刘群英与天祥公司、雍水平均不存在劳动关系，刘群英与雍水平存在劳务关系。故刘群英要求天祥公司、雍水平支付未签订劳动合同二倍工资差额、经济补偿金、高温津贴、年休假工资没有事实依据，一审法院不予支持。雍水平经一审法院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，不影响一审法院根据现有证据和查明的事实依法作出缺席判决。一审法院对本案作缺席判决。依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、雍水平于判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资22396元予刘群英；二、雍水平于判决发生法律效力之日起十日内支付住院期间护理费1650元、住院期间伙食补助费770元予刘群英；三、天祥公司对雍水平的上述两项债务承担连带赔偿责任；四、驳回刘群英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。二审中，各方当事人均没有提供新的证据。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕刘群英的上诉请求进行审理。本案的二审争议焦点在于：1.刘群英与天祥公司之间是否存在劳动关系；2.刘群英所受伤害的工伤保险责任应由谁承担；3.刘群英的工伤保险待遇如何核定。对此，本院分析如下：关于刘群英与天祥公司之间是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，首先，《认定工伤决定书》《劳动能力初次鉴定（确认）结论书》均未反映刘群英与天祥公司之间有建立劳动关系；其次，天祥公司对刘群英关于其与天祥公司存在劳动关系的主张亦不予确认；再次，根据现有证据可知，刘群英的工资由雍水平发放，相关的工作也由雍水平安排；最后，现并没有证据反映刘群英受天祥公司的直接管理并由天祥公司向刘群英发放工资。因此，综合本案现有证据可知，刘群英与天祥公司并未形成劳动关系，刘群英应为天祥公司将案涉工程发包给雍水平后由雍水平招用的劳务者。故刘群英基于劳动关系主张天祥公司支付没有签订劳动合同的工资差额100246.3元、经济补偿金13669.95元、高温津贴750元、年休假工资2095.01元，缺乏理据，本院不予支持。关于刘群英所受伤害的工伤保险责任应由谁承担的问题。本案中，天祥公司违法将案涉工程分包给没有资质的雍水平，后雍水平雇请的刘群英在外墙贴砖过程中从高处失足跌落受伤，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，一审法院认定由雍水平、天祥公司对刘群英所受伤害的工伤保险责任承担连带责任，并无不当，本院予以维持。关于刘群英的工伤保险待遇如何核定问题。首先，因双方当事人对于一审法院认定雍水平、天祥公司应向刘群英支付住院期间护理费1650元、住院期间伙食补助费770元未提出异议，本院予以确认。其次，刘群英享受的工伤保险待遇应以刘群英的工资数额为依据进行计算。而对于刘群英受伤前的工资数额，本院审查认为，刘群英提供的证据不足以证明其月平均工资为9113.3元，故一审法院依照佛山市上年度职工月平均工资5599元确定刘群英的工资标准，并无不当，本院对此予以确认。刘群英上诉主张按照月平均工资9113.3元计算一次性伤残补助金的差额、停工留薪期工资等，缺乏理据，本院不予支持。另，鉴于佛南劳人仲案字[2019]535号仲裁裁决书已裁决天祥公司向刘群英支付一次性伤残就业补助金44792元，天祥公司并未对该仲裁裁决向法院提出起诉，即天祥公司对该仲裁裁决无异议，故本院认定天祥公司应向刘群英支付一次性伤残就业补助金44792元，雍水平对此负连带责任。综上所述，刘群英的上诉请求部分有理，本院对有理部分予以支持，对无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初6839号民事判决；二、天祥建设集团股份有限公司、雍水平于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资22396元予刘群英；三、天祥建设集团股份有限公司、雍水平于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残就业补助金44792元予刘群英；四、天祥建设集团股份有限公司、雍水平于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院期间护理费1650元、住院期间伙食补助费770元予刘群英；五、驳回刘群英的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由被上诉人天祥建设集团股份有限公司、雍水平负担。本判决为终审判决。审判长  梁绮云审判员  袁秋华审判员  莫志恒二〇二〇年八月二十八日书记员  陈倩晴