广东省佛山市顺德区人民法院行 政 判 决 书（2020）粤0606行初796号原告曹瑞梅，女，1973年1月16日出生，汉族，住佛山市顺德区。委托代理人陈非，广东红棉律师事务所律师。委托代理人黄彪，广东红棉律师事务所律师。被告佛山市高明区城市管理和综合执法局，住所地佛山市高明区荷城街道永安街**。法定代表人蔡子强，局长。委托代理人黄俊杰，该局工作人员。委托代理人许李产，广东佛明律师事务所律师。原告曹瑞梅诉被告佛山市高明区城市管理和综合执法局行政命令纠纷一案，于2020年5月26日通过广东法院诉讼服务网向本院申请立案，经原告补齐材料后本院于同年7月1日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2020年8月6日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人陈非、黄彪，被告的委托代理人黄俊杰、许李产到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年4月21日，被告作出明管（和）罚〔2020〕字第19号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），决定书查明2020年1月，被告接到佛山市自然资源部门的移交函，要求被告依法处理佛山市高明区杨和镇河西居委会龙山果园内的违法建设行为。经被告查实，原告系佛山市高明区杨和镇河西居委会龙山果园**地块的权属人。原告未取得合法的建设工程规划许可证，在上述土地建成房屋、水池、围墙等建（构）筑物。佛山市自然资源部门认定原告在上述土地上建设的建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证，属于违法建设行为，且认定其属于无法采取改正措施消除影响的情形。2020年3月9日被告向原告发出《行政处罚意见告知书》，原告于2020年3月13日向被告提出陈述申辩，经被告复核对其意见不予采纳，被告认为原告的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定：责令原告自收到本决定之日起七日内自行拆除上述土地上建设的违法建（构）筑物。原告诉称，一、案涉建筑物未经有权限的行政机关认定为违法建设，被告直接作出《限期拆除决定书》在程序上存在违法。（一）对违法建设进行认定的行政机关应当是自然资源局。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”和第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”的规定，违法建筑认定的行政主体是城乡规划主管部门。在原告诉佛山市自然资源局行政命令纠纷一案（案号（2020）粤0606行初135号）中，佛山市自然资源局提交答辩状称“根据《关于印发〈佛山市机构改革方案〉的通知》和《关于印发〈佛山市自然资源局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》，自然资源局依法履行对违反土地管理和城乡规划法律、法规的行为进行监督检查的法定职权。”即佛山市自然资源局高明分局（以下简称高明自然资源局）行使对高明区范围内非法占用土地和违法建设行为实施查处的权限。（二）案涉建筑物尚未经自然资源局认定为违法建设。高明区行政机关对案涉建筑物查处的时间轴为：2019年12月27日，高明自然资源局在案涉建筑物门口张贴《关于限期改正杨和镇龙山私家果园内非法占用土地进行违法建设行为的通知》（以下简称《限期改正通知》）,称“龙山果园存在未办理农用地转建设用地审批手续，擅自进行非农建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第四十四条的规定，属于非法占用土地的行为。上述土地上的建筑物、构筑物及附属设施违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建筑物、构筑物及附属设施。限上述土地范围内所有违法建设的业主自本通知发布之日起六十日内，自行拆除违法建筑物、构筑物及附属设施，逾期不拆除的，将依法强制拆除。2020年1月19日，被告在案涉建筑物门口张贴《责令限期改正(停止）违法行为通知书》，责令原告“在3日内自行整改，逾期不改正的将依法处理”；同时张贴《询问调查通知书》，要求原告接受调查。2020年3月9日，被告作出《行政处罚意见告知书》，称“如对拟作出的行政处罚有异议，可在5日内提出书面陈述和申辩意见，或到杨和分局进行陈述和申辩。”2020年4月21日，被告向原告作出《限期拆除决定书》，原告于次日收到短信《限期拆除决定书》。2020年4月24日，原告收到被告作出的《公告》，要求原告于2020年4月24日前自行拆除案涉建筑物。可以看出，高明自然资源局除了在案涉建筑物门口贴出《限期改正通知》，并没有任何对案涉建筑物作出认定的决定书。佛山市自然资源局在答辩状中也称该通知“只是行政查处过程中的一个执法告知环节，并非行政处罚程序的终结。”因此案涉建筑物尚未被认定为违法建设。（三）被告直接作出《限期拆除决定书》，剥夺了原告的救济权利。被告作为城市管理行政执法部门，其职责为对被认定为违法建设的建筑物行政处罚的执法权。城管执法部门如发现违法建设行为，应当于立案之日起7个工作日内书面向城乡规划部门征求意见，有城乡规划部门对案涉建筑物作出认定，城管执法部门在收到城乡规划部门的整改建议或者认定意见之日起60日内作出处理决定。因此城管执法部门只有在城乡规划部门对案涉建筑物认定为违法建设后，当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，才可以根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定依法强制拆除。本案尚未经过行政处罚阶段，直接进入行政强制执行阶段，程序上严重违法。二、被告执法主体不适格，无权作出被诉的《限期拆除决定书》。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”如上所述，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门拥有城乡规划行政处罚权，被告作为城管执法部门，不具有相应的行政处罚权。退一步说，《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》第二条第（二）款的规定：“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”由此可知，被告仅对城市规划管理方面可以相对集中行使行政处罚权。而在本案中，案涉建筑物位于杨和镇河西居委会龙山果园，该地不属于城市规划区范围。据此被告对案涉建筑物同样不具有相对集中的行政处罚权。综上所述，被告不具有法定的行政处罚权，无权作出本案《限期拆除决定书》。三、被告作出《限期拆除决定书》过程中存在如下程序违法的情形，依法应当予以撤销。（一）被告并未保障原告的听证权，属于明显的程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”被告作出的《限期拆除决定书》涉及原告的不动产，属于重大财产权益。因此，被告应当在作出决定书前告知被征收人有要求举行听证的权利。而在本案中，被告在未告知听证权利的情况径直作出限拆决定书明显属于程序违法，该《限期拆除决定书》应当予以撤销。（二）被告在作出《限期拆除决定书》前并未依法进行调查并收集证据，属于程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”由此可知，行政机关在作出行政处罚，应当经过全面的调查并有充分的证据。而在本案中，被告没有进行充分的调查，未形成询问笔录等调查报告即作出了《限期拆除决定书》，属于程序违法。（三）《限期拆除决定书》未经被告部门负责人集体讨论决定，程序严重违法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查……对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”本案中，限期拆除原告案涉建筑物涉及原告重大的财产权益，明显属于重大的行政处罚，应当经由被告部门负责人集体讨论，慎重决定。被告于2020年3月9日作出《行政处罚意见告知书》，2020年4月22日发送《限期拆除决定书》的短信，两者之间相差仅44天，由此可知被告就案涉处罚未经过集体讨论，属于程序违法。四、案涉建筑物属于政府招商引资项目，并非违法建设。（一）案涉建筑物所在的龙山果园项目是政府的合法招商项目。1997年，高明区杨和镇（当时叫杨梅镇）政府为了发展当地经济推出了“万亩私家果园”的扶贫项目。政府征收集体所有的整片荒山转为国有土地，通过“高明市杨梅镇龙山私家果园有限公司”（简称龙山私家果园公司）进行开发销售。公司将果园划分为3～5亩的小块土地，购买者可办理国有土地使用权证，可在土地上种植果树和修建工作房（限容积率4%,楼高两层半）,还可办房产证。龙山私家果园公司的历任法定代表人麦兆雄、李柏青都是当时杨梅镇在任的副镇长，，公司地址和项目销售处均设在杨梅镇政府大院内为吸引投资者，镇政府还为投资者颁发“投资置业、建设杨梅”的金马奖奖牌。2004年9月17日的《珠江时报》B7版用了整版篇幅推介杨梅，其中以“杨梅龙山私家果园，田园景色美不胜收”为题浓笔重彩地描绘：“随行的杨梅镇政府工作人员告诉我们，龙山私家果园曾是一片荒山，为了将荒山变宝地，镇政府出台了由私人买地后自建别墅及建私家果园，果园由物业公司统一管理的开发方案。想当年，这可是荒山变果园的‘金点子’,令多少杨梅人引以为傲。”经过二百多位业主的二十多年的建设，昔日的荒山野岭变成万木葱笼、花果飘香、生态优美的世外桃源，这里一度成为当地的旅游热点，更成为当地政府脱贫的名片。（二）龙山果园项目是通过佛山市国土局和广东省国土厅合法审批立项的项目。广东省国土厅1998年8月17日对佛山市国土局作出的粤地政[1998]252号《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建私家果园用地的批复》第二条的内容“土地使用年限为五十年，届满后，该土地使用权及其地上一切不动产，按国家的有关法律规定办理”可以看出，广东省国土厅对在果园内建造建筑物的情况是清楚并允许的。2013年8月15日高明区国土城建和水务局发布的明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》的第三条仍规定：“对于已取得杨和镇杨梅私家果园和龙山私家果园范围内国有农用地（果园用地）使用权证的土地使用权人，可以在其土地使用权范围内，建设简易工具房、生产用房和工人住房等附属设施……附属设施用地总规模最大限度不能超过该宗地土地证面积的5%;无论宗地面积大小，单一设施占地面积必须严格控制在200平方米以下，设施建筑物不得超过两层。”正是有上述行政机关的相关规定，龙山果园众多业主才会在此投资购买果园和修建房屋，全部业主都办理国有土地使用权证，有些业主甚至已经拿到房产权。因此案涉建筑物的修建有合法的依据，并非违法建设。五、《限期拆除决定书》内容违反“法不溯及既往”的原则，是典型的法律适用错误。“法不溯及既往”是一项基本的法治原则，《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、、地方性法规自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”《中华人民共和国城乡规划法》施行的时间为2008年1月1日，而案涉房屋建于2005年，被告称原告违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，并根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对原告作出处罚。被告的行为适用法律明显错误。综上所述，被告作出《限期拆除决定书》的行政行为违法，依法应予撤销，为此，原告起诉请求：1.确认被告作出的《限期拆除决定书》违法；2.撤销被告作出的《限期拆除决定书》；3.诉讼费由被告承担。原告在诉讼中提交了下列证据：1.《限期拆除决定书》，证明被告于2020年4月21日作出《限期拆除决定书》，责令原告在收到决定书起七日内自行拆除涉案建筑物。2.原告的国有土地使用权证、销售合同书，证明原告2005年4月购买涉案土地，是涉案土地使用权人。3.《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，证明高明的国土行政管理部门针对杨和镇私家果园的用地行为作出规定：可以在宗地土地证面积5%的范围内建筑占地面积200平方米以下，不超过两层的工具房、生产用房和工人住房等附属设施。5.粤地政[1998]252号《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建私家果园用地的批复》，证明广东省国土厅对龙山私家果园用地的批复中规定：土地使用年限届满后，土地使用权及地上一切不动产，按国家有关规定办理，即土地上可以建不动产。6.杨梅龙山私家果园有限公司的企业机读档案登记资料、企业机读档案变更登记资料2份，证明龙山私家果园的开发商佛山市高明区杨梅龙山私家果园有限公司的股东有杨梅镇镇办企业杨梅经济发展公司，历任法定代表人麦兆雄、李柏青均为时任杨梅镇副镇长，该公司实为镇办公司。7.高明区杨龙物业管理有限公司通知，证明龙山私家果园的物业管理公司是杨和镇资产管理办公室下属公司，该公司实属镇办公司。8.杨梅镇招商投资宣传册，证明龙山私家果园项目业主是高明市杨梅镇人民政府许可的招商引资的项目。9.“投资置业建设杨梅”金马奖奖杯照片打印件，证明高明市杨梅镇人民政府为吸引业主投资建设私家果园，向业主颁发金马奖奖杯，感谢业主建设杨梅镇。被告辩称，一、被告具有对违反城乡规划管理规定的行为作出限期拆除的职权职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条和《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》《佛山市违法建设查处暂行办法》第六条的规定，由被告履行城乡规划管理方面的相对集中行政处罚权，负责对本行政区域范围内违反建设规划管理的违法建设的查处工作。因此，责令原告限期拆除违法建筑是被告的法定的职权。二、被告作出的《限期拆除决定书》认定事实清楚。被告收到自然资源部门（即规划主管部门）的认定函，确认原告在位于高明区杨和镇龙山私家果园内地块上的建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证，属于违法建设，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响。被告执法人员到现场核查和取证，通知原告到被告处接受询问调查及听取处理意见。被告送达《行政处罚意见告知书》后，原告向被告提交陈述申辩意见，被告对原告的陈述申辩意见进行复核，认为违法事实确凿，原告无法提供合法的规划报建手续，且无法采取改正措施，决定作出《限期拆除决定书》。佛山市全部行政区域范围内的3797.72平方公里都属于城市规划区,可实施城乡规划管理,但其中只有218.26平方公里属于城市建设用地,可进行规划建设行为,在这218.26平方公里城市建设用地以外的区域，没有法律法规另行规定的，都是禁止规划建设,也无法申请建设工程规划许可证的,由于原告在龙山私家果园内地块为农用地，而非建设用地，根据《城乡规划法》第四十二条“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可”，属于不能申请规划报建的土地类型，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。高明区的规划主管部门已经认定原告未办理合法的建设工程规划许可证，且无法采取改正措施，认定应予限期拆除。佛山市高明区国土城建和水务局的明建发[2013]72号文件《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，目的是制止违法用地行为，禁止在农用地上进行非农建设，并非鼓励、允许非农建设。其中对农用地附属设施作出的建设标准，不等于承认非农建设的合法性。第一，要符合设施农用地的界定范围；第二，在建设的标准范围内还要经过县级政府组织农业部门和国土资源部门进行审核。该文件写明所依据的法律法规为《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》、国土资法[2010]155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》、佛国土规划通[2013]166号《关于关于完善设施农用地管理的实施意见》。其中《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》第一条界定设施农用地范围为“直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。”原告的私人果园并不属于上述设施农用地范围。根据2014年9月29日发布的国土资法[2014]127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》，将设施农用地划分为生产设施用地、附属设施用地及配套设施用地，私人果园也不属于该文件界定的范围。即使原告认为建筑物属于果园生产看护房，按照该规定，简易生产看护房的建设标准为单层、小于15平方米。自然资规〔2019〕4号《自然资源部农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》规定：看护房执行“大棚房”问题专项清理整治整改标准，按照粤农农[2019]80号《关于“大棚房”问题专项清理整治行动整改工作意见的通知》的标准，看护房控制在“单层、15平方米以内”。原告建造的房屋的面积、层数、外观设计以及庭院设计，按照常识判断属于休闲度假别墅。原告建造房屋的私人果园不符合设施农用地的界定范围，因此必须按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，取得合法的建设工程规划许可证才能建设。虽然销售合同书中双方约定房屋的建设内容，但涉及非农建设也要按照法律的规定办理改变土地用途及建设规划审批手续，而且杨梅镇私家果园开发有限公司的行为不属于行政行为。三、被告作出的《限期拆除决定书》适用法律准确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市规划区进行建(筑)物建设的，需办理建设工程规划许可证；《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对于未取得建设工程规划许可证进行建设，且无法采取改正措施消除影响的，应限期拆除。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”由于原告在龙山私家果园地块内的建设行为，未取得合法的规划报建手续，其地块上存在违法建设的行为一直处于继续状态。因此，被告在查清事实后，作出《限期拆除决定书》，适用法律准确。1990年４月１日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物等工程的设施，必须持有有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，核发建设工程规划许可证。虽然该法在2008年1月1日被废止，但同期颁布实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条也明确规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证，故原告未办理建设工程规划许可证而在龙山私家果园地块上擅自进行搭建的房屋，即使违法行为开始发生在旧法实施期间，但在新法生效之后仍然持续，也属于新法生效以后的行为，应依据新法作出处罚，而且新法、旧法都认为是违法行为且要求限期拆除，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出处理适用法律正确。四、被告作出的《限期拆除决定书》程序合法。被告收到自然资源部门的认定函后，到现场进行检查，向原告发出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》和《询问调查通知书》，要求原告到被告配合调查。被告向原告发出《行政处罚意见告知书》，告知原告享有陈述和申辩的权利。原告向被告提交陈述申辩意见，被告对调查结果审查后，认为原告违法事实确凿，且无法提供合法的规划报建手续，于是作出《限期拆除决定书》，并送达给原告。原告认为应进行听证，因本案的行政处罚事项不属于《行政处罚法》第四十二条规定的听证事项，也不属于《广东省行政处罚听证程序实施办法》列举的听证事项以及法律法规规定可以要求听证的其他行政处罚，因此原告要求听证无法律依据。本案的行政处罚事项不是法定的听证事项，因此不属于重大违法行为，自然资源部门已经认定了违法事实，不是情节复杂的行政处罚，无须集体讨论决定，且集体讨论是行政机关内部行为，不需告知、送达原告。综上所述，被告作出的《限期拆除决定书》事实认定清楚，证据确凿，法律适用准确，程序合法，请法院驳回原告的全部诉讼请求。被告在诉讼中提交了下列证据、依据：1.佛自然资明（认定）〔2020〕21号《关于曹瑞梅在杨和镇杨梅私家果园内违法建设行为的认定》，证明佛山市自然资源局认定原告在杨和镇杨梅私家果园内的违法建设未取得合法规划报建手续，属于违法建设行为。2.广东公安人口信息查询资料，证明原告的身份信息。3.现场检查笔录、见证人的工作证2份、现场照片（2020年1月19日）4张，证明被告高明区城管局的执法人员到现场进行调查。4.明管通字NO.1106385《责令限期改正（停止）违法行为通知书》、询问调查通知书、照片2张，证明2020年1月19日，被告向原告发出整改通知和询问调查通知，要求其配合调查。5.《行政处罚意见告知书》、中国邮政快递签收单、中国邮政快递物流信息、行政处罚申辩书、授权委托书、律师证、广东红棉律师事务所所函，证明被告已经向原告发出行政处罚意见告知书送达原告，并告知其享有申辩权利。原告已于2020年3月13日委托广东红棉律师事务所律师向被告提出申辩。6.《限期拆除决定书》、中国邮政EMS快递信息单、中国邮政快递物流信息，证明被告于2020年4月21日作出了限期拆除决定送达原告，告知其享有提起行政复议、行政诉讼的权利。7.执法人员执法证4份、工作证复印件1份、黄彬辉的工作证明，证明被告工作人员的情况。被告在诉讼中提供的法律依据有：《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政处罚法》、国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》《佛山市违法建设查处暂行办法》《自然资源局农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》《关于“大棚房”问题专项清理整治行动整改工作意见的通知》。经庭审质证，本院对各方当事人提供的证据作如下认证：原告提供的证据1～5，被告对其真实无异议，且上述证据与本案认定事实有关联，本院均予以采纳。原告提供的证据6～9，上述证据并不能证明原告所建房屋取得了建设工程规划许可证，且上述证据并非政府的行政行为，故对上述证据本院不予采纳。被告提供的证据1、2、4、7，原告对其真实性无异议，且上述与本案有关联，本院均予以采纳。被告提供的证据3，该组证据系被告在检查时所拍摄的，且当庭原告确认拍摄的照片为其案涉的房屋，故对该组证据本院予以采纳。被告提供的证据5、6证实原告已经收取相关文件，在本案中对《限期拆除决定书》已提起诉讼，本院予以确认。经审理查明，2005年4月3日，原告作为乙方、高明区杨梅龙山私家果园有限公司作为甲方，双方签订《销售合同书》，合同约定乙方向甲方购买私家果园一个，面积为五亩，果园编号为xx号，每三亩果园内根据甲方的规划（容积率4%以内，楼高两层半以内）和乙方的意愿兴建工作房一间，作管理果园和旅游度假之用，甲方协助办理房产证，费用由乙方负责。2005年11月1日，原告取得xx号《国有土地使用证》，证载显示地类用途为果园用地，使用权类型为出让，使用权面积为3333平方米。2020年1月18日，佛山市自然资源局作出佛自然资明（认定）〔2020〕21号《关于曹瑞梅在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》，认为原告未办理农用地转建设用地审批手续，擅自在龙山果园xx号地块进行非农建设，已建成房屋1幢，占地面积约为363平方米，建筑面积约为907.5平方米，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，属于非法占用土地的行为。同时上述土地上建设的建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应认定为违法建（构）筑物，且属于无法采取改正措施的情形。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应予限期拆除。2020年1月19日，被告工作人员对原告建设的房屋进行勘查拍照并制作现场检查笔录，笔录中未有原告的签名，仅有执法人员和见证人签名。2020年1月19日，被告向原告作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》，认为原告在佛山市高明区杨和镇河西居委会龙山果园103号地块未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告于2020年1月22日前自行整改，逾期不改正的，被告将依法予以处理。同时，被告还向原告发出了《询问调查通知书》，要求原告于2020年1月21日到被告杨和分局接受询问调查及听取处理意见。上述材料，被告均张贴至103号土地的建筑物上。2020年3月9日，被告向原告作出《行政处罚意见告知书》，告知原告违法的事项、拟处罚的事项及陈述申辩的权利。被告通过邮寄方式向原告送达，原告于2020年3月10日收取该告知书。同年3月13日，原告向被告提交一份《行政处罚申辩书》。2020年4月21日，被告向原告作出《限期拆除决定书》，通过邮寄方式向原告送达，原告于同年4月22日收到该决定书。再查，国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》规定，广东省人民政府可以在佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作，其中包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。广东省人民政府作出的粤府函[2003]381号《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》，同意三水、高明两区开展相对集中行政处罚权工作。广东省人民政府作出的粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》，公告载明佛山市城市管理行政执法局以及禅城、三水、高明区城市管理行政执行局自2004年3月3日起实施执法工作。佛山市人民政府作出的第9号令《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》，该规定适用于佛山市行政区域内的城市管理行政执法工作，佛山市城市管理行政执法局是佛山市人民政府相对集中行使行政处罚权的工作部门。又查，1998年7月31日，广东省国土厅作出粤地政[1998]252号《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建私家果园用地的批复》，同意高明市国土房管局征用位于杨梅镇座各、上巷管理区位于“龙山园”土地作农业果园用地。2013年8月15日，原高明区国土城建和水务局作出明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，杨和镇辖区内的杨梅私家果园和龙山私家果园范围内的土地属于农用地，必须严格按照农用地管理，严禁在农用地上进行非农建设，对已取得国用农用地（果园用地）使用权证的土地使用权人，可以在其土地使用权范围内，建设简易工具房、生产用房和工人住房等附属设施，其规模不得超过原土地使用权出让合同条款约定的标准，如有必要突破用地规模，可以视具体情况适当放宽，但附属设施用地总规模最大限度不能超过该宗地土地证面积的5%；无论宗地面积大小，单一设施占地面积必须严格控制在200平方米以下，设施建筑物不得超过两层。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府函[2003]381号《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》、粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》以及《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”之规定，被告作为高明区城市管理的行政执法部门，对其管辖范围内涉嫌违反规划管理的行为具有处理的法定职权。原告认为被告没有职权依据本院不予支持。本案争议焦点为案涉《限期拆除决定书》是否合法。首先从程序上来看。本案中，因被告收到自然资源部门的认定函，确认原告在龙山私家果园内地块上所建的房屋未办理建设工程规划许可证且属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。为此被告工作人员对现场进行了勘查，认定案涉建筑物的建造人为本案原告。经过被告初步调查后，被告向原告发出《行政处罚意见告知书》，表示其涉案建筑物涉嫌违法建设，要求原告自行拆除，并告知了原告享有的陈述、申辩权。在收到原告的陈述申辩及提交的相关证据材料后，被告认定原告的陈述不能成立，故作出并向原告送达了《限期拆除决定书》，被告作出案涉决定书程序符合程序正当原则，本院予以确认。原告认为被告未组织听证、未集体讨论且未按照《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定履行相关程序，因此程序违法。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”由此可见被诉的《限期拆除决定书》不是对违法建筑的暂时性控制的中间行为，而是可以发生强制执行的终局性行政行为，不符合行政强制措施的法律特征。《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。由于《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的强制拆除违法建筑针对的是当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼又不拆除的情况，因此，强制拆除行为对应的基础行为应当是责令限期拆除决定，强制执行决定必须依据行政决定作出，所以责令限期拆除与强制执行之间是基础行政行为与执行行为的关系，责令限期拆除决定不是行政强制执行。其次，责令限期拆除也不是行政处罚，惩罚性是行政处罚的典型特点之一，是通过给违法相对人合法的权利或者权益造成损害来达到惩罚的目的。但责令限期拆除是限期恢复到违法前的状态，本身并不具有惩戒性。行政机关责令当事人限期拆除违法建筑物或者构筑物,目的是恢复城市规划管理至原有的合法状态，行政相对人并未在人身或者财产方面受到任何制裁，该责任形式属于公法上的恢复原状，不具有行政处罚惩罚性的特征，故责令限期拆除不属于行政处罚。综上，被诉的《限期拆除决定书》既不是行政强制亦非行政处罚，因此听证、集体讨论并非被告作出命令的法定程序，且《中华人民共和国行政强制法》第十八条也并非案涉命令的所必须遵循的程序，被告只要遵循程序正当原则即可，故对原告的上述意见本院不予支持。在此本院还要指出的是，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”由此可见行政机关采取留置送达的前提要件为受送达人或者他的同住成年家属在场，若受送达人或者他的同住成年家属不在场的话，无法实施留置送达。本案中，从被告提供的送达照片来看，被告所送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》，并未显示原告或同住成年家属在场，因此在原告并不在场的情况下，被告并不能采取留置送达的方式进行送达，该送达方式存在违法的情形，但因原告在之后的行为中均承认已知晓《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》，因此被告的通知目的已达到，该文书的违法送达本院予以指正，但不构成撤销的理由，被告在今后行政执法过程中必须严格按照法律的规定进行送达。关于事实认定是否正确的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据以上规定，在城市、镇规划区内进行建筑物和其他工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。本案中，原告至今未提供任何证据予以证明案涉建筑物进行了报建，且根据佛山市自然资源局作出的《关于曹瑞梅在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》来看，案涉建筑物属于“违法建筑物，且属于无法消除对城乡规划实施造成的影响”，故被告认定案涉建筑物并未取得《建设工程规划许可证》并无不当，本院予以确认。本案中，原告认为其已依法受让案涉土地使用权，取得《国有土地使用证》，并依法建造案涉房屋，因此被告认定事实有误。诚然，1997年开始龙山果园公司开始销售龙山果园土地使用权，并将土地使用权陆续出售给各业主，但无论在广东省国土厅的批复还是销售合同，甚至原告持有的《国有土地使用证》，均明确载明原告等业主所购土地属于果园用地，换言之原告等业主使用该土地应按地类的标准进行合法使用，且原告提供的所有证据中并未显示政府承诺原告所建别墅可不经任何部门的审批报建。本案中，原告还提交了一份原高明区国土城建和水务局作出明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》拟证明案涉建筑物合法，本院认为建设房屋存在用地审批和规划建设审批，原告提供的该通知并不能证明案涉房屋经过了规划报建。因此原告认为案涉建筑物为合法建设的意见本院不予支持。原告还认为案涉房屋无需办理农用地转用手续及建设工程工程规划许可证。本院认为，国土资发〔2014〕127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一条第（一）项明确了生产设施用地的范围和标准即简易的生产看护房（单层，小于15平方米）。虽然该通知现已失效，在未有新的规范性文件对简易生产看护房规定的情况下，可参照该通知的标准进行判断。本案中从被告提供的照片来看，原告所修建的是别墅，面积几百平方米，其建筑规模远大于普通的简易生产看护房，因此并不能将原告所建别墅认定为简易生产看护房，故原告认为案涉房屋无需办理农用地转用手续及建设工程规划许可证的意见本院不予支持。最后关于法律适用方面。原告认为其房屋建设时间早于《中华人民共和国城乡规划法》实施时间，根据法不溯及既往的原则，不应受《中华人民共和国城乡规划法》的约束。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，在此之前施行的是《中华人民共和国城市规划法》。《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”该规定对未取得建设工程规划许可证违建房屋如何处理与现在施行的《中华人民共和国城乡规划法》对该情形的处理规定一致。因原告所建房屋一直未办理建设工程规划许可证，其违法行为处于持续状态，被告于2020年发现该违法行为并向原告作出《限期拆除决定书》时《中华人民共和国城乡规划法》早已实施，被告运用现行法律对原告作出决定并未损害当事人的合法权益，其处理并无不当。据此，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出涉案的决定具有事实和法律依据，本院予以确认。原告还认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，被告在2020年之前从未发出任何通知、未发现违法行为的情况下，依法不应给予处罚。本院认为，建法［2012］43号《住房和城乡建设部关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》规定：“根据《意见》，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。”本案原告的违法事实一直处于存续期间，被告予以查处未超过法定时效。综上，原告要求撤销被告作出的《限期拆除决定书》理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下:驳回原告曹瑞梅的诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由原告曹瑞梅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  陈 威人民陪审员  叶敏孜人民陪审员  刘敬鹏二〇二〇年九月二十七日书 记 员  苏华珍