甘肃省高级人民法院   民事判决书   （2020）甘民再3号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：瓜州县祥瑞石料厂。   法定代表人：黄某。   委托诉讼代理人：陈某，甘肃汉池律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：龚某，住甘肃省山丹县。   委托诉讼代理人：安某，甘肃融博律师事务所律师。   再审申请人瓜州县祥瑞石料厂（以下简称祥瑞石料厂）因与被申请人龚某承揽合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市中级人民法院（2018）甘09民终279号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月29日作出（2019）甘民申1040号民事裁定，裁定本案由本院提审。经本案另行组成合议庭，对本案进行了开庭审理，再审申请人的委托诉讼代理人陈某、被申请人龚某及委托诉讼代理人安某到庭参加了诉讼。本案现已终结。   祥瑞石料厂申请再审称：3-5毫米石料属于按需生产的辅助性材料，根据双方在合同的约定，该种规格石料如果销售，则按实际销售价格结算加工费，未销售的部分不予结算，二审法院判决申请人支付未销售的3-5毫米石料加工费违反了合同约定。对该种规格石料价格根据评估进行认定，亦违反了双方按实际销售价格结算的约定且远高于市场实际价格。申请人应当支付的5-31毫米石料加工费2308666.12元与被申请人应当退还的借款等2988279.5元相抵，被申请人应当返还借款等费用679613.38元。一、二审法院认定事实、适用法律均有错误。请求撤销甘肃省酒泉市中级人民法院（2019）甘民09民终279号民事判决书第四项、第五项，判令被申请人返还借款679613.38元。   被申请人龚某辩称，《承包协议》是一份不平等的合同，条款中对我方约定了“承诺并保证”，违约责任仅对我方约定，该协议涉嫌霸王条款。《承包协议》的补充条款不适用本案，该约定是砂石料的出售价格而非我方主张的砂石料加工费，二者不能混为一谈。再审庭审中，祥瑞石料厂对二审民事判决认定的事实无异议，只是认为3-5毫米砂石料单价鉴定价格过高，要求按照单价15元/m结算。请求维持二审判决，驳回祥瑞石料厂的再审申请。   龚某原审诉讼请求：1、解除与祥瑞石料厂签订的砂石生产承包协议；2、祥瑞石料厂支付加工费4803769.47元并承担诉讼费用。   瓜州县人民法院一审查明，2016年8月1日，龚某与祥瑞石料厂签订《砂石厂砂石生产承包协议书》（以下简称《承包协议》）一份，约定龚某独立承包该厂所属矿区砂石采掘生产，向该厂提供符合标准的砂石料。砂石料单价为碎石每立方米35元，面料不整形每立方米42元，面料整形每立方米49元；结算方式待石料厂收取业主或施工单位的材料进度款后，按结算款比例在3个工作日内支付龚某；龚某负责装车并承担装车费；双方还补充约定“整形过的3-5毫米石料石料厂尚未出售，石料厂不支付款，如石料厂出售，按出售的石料付款；承包期限为2016年8月1日至2016年12月31日”。《承包协议》到期后，双方再未续签。截止2017年9月15日，石料厂共出售龚某生产的砂石料123647.48方,双方认可石料加工费为5661720.5元；同日,祥瑞石料厂工作人员给龚某出具测量数据清单一份,清单显示:“留在厂内3-5毫米的石料50467方(包括2016年留下的石料16760方),5-31毫米的碎石95000方，以上方数以实际拉出碎石方数量为准”，后双方因剩余石料是水稳料还是整形料及加工费价格发生纠纷。龚某对其加工的尚未被祥瑞石料厂出售的3-5毫米石料是水稳料还是整形料及加工费的价格申请司法鉴定，后又撤回申请，2018年7月9日，酒泉市信海评估有限公司作出酒信评［2018］58号价格评估报告，结论为：1号样品（2016年生产的3-5的石料）加工费42元/m，2号样品（2017年生产的3-5的石料）加工费为48元/m。   瓜州县人民法院一审认为，双方2016年8月1日签订的《承包协议》合法有效。该协议终止后，2017年龚某给祥瑞石料厂加工石料的行为不受该协议约束。龚某要求解除《承包协议》的请求，因该协议已到期，不予支持；其要求祥瑞石料厂给付2016年生产的16760方3-5毫米石料款的请求，因《承包协议》约定“整形过的3-5毫米石料被告未出售，不支付款，如石料厂出售，按出售的石料付款”，该约定系附条件的约定，所附条件至今未成就，对龚某的请求不予支持；龚某要求祥瑞石料厂给付2017年生产的33707方3-5毫米石料的石料款的请求，因2017年双方未签订付款条件，应予支持，但双方对价格存在争议，根据合同法规定，应按市场价格即评估价计算；龚某要求石料厂给付2017年生产的95000方5-31毫米石料加工费的请求，符合法律规定，应予支持，但其要求其中80000方按《承包协议》中的整形料计价，15000方按水稳料（碎石）计价，祥瑞石料厂要求按水稳料计价，因龚某撤回有关司法鉴定申请，应承担举证不能的责任，按水稳料（碎石）计价。依照《合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第二项、第二百六十三条之规定，一审法院判决：一、祥瑞石料厂给付龚某5-31毫米石料加工费3173000元（95000方×35元/方－95000方×1.6元/方〈装车费〉）*按合同约定碎石价；二、祥瑞石料厂给付龚某3-5毫米石料加工费1564004.8元（33707方×48元/方－33707方×1.6元/方〈装车费〉）;三、驳回龚某的其他诉讼请求;四、龚某退还祥瑞石料厂借款等2988279.5元；上述一、二、四项相抵，祥瑞石料厂欠龚某石料加工费1748725.3元。   一审宣判后双方当事人均不服，向甘肃省酒泉市中级人民法院提起上诉。   龚某上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判支持石料厂支付龚某5-31毫米石料加工费4053000元；2、支持龚某要求祥瑞石料厂支付2016年3-5毫米石料加工费677104元，维持龚某要求支付2017年3-5毫米石料加工费1564004.8元；3、祥瑞石料厂承担一、二审诉讼费由。   祥瑞石料厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由龚某承担。一审法院认定5-31毫米石料数量95000方无事实依据；一审认定3-5毫米石料价格违反双方约定和现行市场价格。   甘肃省酒泉市中级人民法院二审庭审中，双方对124张出库单重新进行了核对，均认可2017年9月16日-2017年10月20日，祥瑞石料厂共出售龚某生产的3-5毫米石料1361.96方，5-31毫米石料25878.26方。   二审查明的其他事实与一审认定一致。   甘肃省酒泉市中级人民法院二审认为，《承包协议》到期后，龚某继续生产砂石料，祥瑞石料厂提供生产设备并按照约定进行销售，双方形成事实上的承揽合同关系，且双方均认可2017年履行合同的行为系继续履行原合同，因此，双方后续行为仍受原合同条款的约束。   关于5-31毫米石料的数量、种类及加工费的问题。本案中，龚某提交祥瑞石料厂工作人员杨功表出具的清单证实截止2017年9月15日，场内留下5-31毫米碎石共95000方，该数量系双方于2017年9月12日现场测量，具有确定性，应予认定。二审中，经双方核对出库单，2017年9月15日之后，石料厂共出售龚某生产的5-31毫米石料25878.26方，双方亦认可该数量应从杨功表出具的清单数量中予以扣减，场内留下龚某生产的5-31毫米碎石应为69121.74方，一审认定5-31毫米碎石的数量为95000方有误，应予纠正。关于石料种类的问题。龚某主张95000方中80000方为整形料，15000方为非整形料，祥瑞石料厂主张该95000方碎石均为水稳料，同时双方认可的清单上亦没有标注5-31毫米碎石的种类，根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，龚某应对5-31毫米碎石的种类承担举证责任，因龚某一审撤回了对种类的鉴定申请，且其未提交有效证据证实该争议碎石的种类，一审以祥瑞石料厂认可的水稳料认定种类并以每方35元计算加工费并无不当。综上，5-31毫米石料加工费合计应为2308666.12元（69121.74方×35元/方-69121.74元×1.6元/方）。   关于3-5毫米石料加工费应如何认定的问题。在双方对2017年度3-5毫米石料单价有争议的情况下，龚某申请鉴定，石料厂对评估报告提出异议，但未申请重新鉴定，一审以评估报告鉴定的加工费为依据认定事实并无不当。关于双方二审中核对的2017年出售3-5毫米石料应扣减的数量，因祥瑞石料厂认可该石料系从2017年生产的石料堆里拉运，故龚某2017年生产的33707方砂石料应扣减1361.96方，剩余32345.04方，2017年生产的3-5毫米石料加工费合计1500809.86元（32345.04方×48元/方-32345.04方×1.6元/方）。   关于龚某2016年生产的堆放在石料厂内3-5毫米石料应如何处理的问题。现双方均以明确的行为表明不再继续履行合同义务，双方承揽合同法律关系已经解除。《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，虽双方在协议中约定“整形过的3-5毫米石料石料厂未出售，不支付款，如石料厂出售，按出售的石料付款”，但协议同时约定“甲方（石料厂）负责对乙方（龚某）生产的砂石进行销售”，现双方均以自己行为表明不履行合同，根据承揽合同性质及合同解除的法律后果，祥瑞石料厂应在合理期间内对龚某生产的砂石料进行销售，现龚某要求支付2016年生产的3-5毫米石料加工费具有事实和法律依据，一审对该部分认定不当，应予纠正。2016年3-5毫米石料16760方，按照42元/方计算，加工费合计677104元（16760方×42元/方-16760方×1.6元/方）。   综上，双方的上诉请求部分成立。二审法院改判：一、维持一审判决第四项（龚某退还祥瑞石料厂借款等2988279.5元）；二、撤销一审判决第一、二、三项；三、祥瑞石料厂给付龚某5-31毫米石料加工费2308666.12元（69121.74方×35元/方-69121.74元×1.6元/方）；四、祥瑞石料厂给付龚某2017年生产的3-5毫米石料加工费1500809.86元（32345.04方×48元/方-32345.04方×1.6元/方）；五、祥瑞石料厂给付龚某2016年生产3-5毫米石料加工费677104元（16760方×42元/方-16760方×1.6元/方）；六、驳回龚某的其他诉讼请求。上述各项相抵，祥瑞石料厂欠龚某石料加工费1498300.48元。   再审期间，双方当事人均未提交新的证据。   经再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致，再审中，双方当事人对原一、二审认定的事实并无异议，本院予以确认。双方对5-31毫米规格的沙石料25878.26方及其数量、种类及加工费的计算双方均予以认可；对3-5毫米规格的砂石料祥瑞石料厂认为单价鉴定价格过高，不应以单价42元/m、48元/m计算，应以15元/m结算。本院认为，本案再审的焦点是龚某以个人名义承包生产的3-5毫米规格的砂石料祥瑞石料厂应以什么标准结算。   首先，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同。本案法律关系是双方于2016年8月1日签订的《承包协议》约定，龚某独立承包祥瑞石料厂所属矿区砂石采掘生产，向祥瑞石料厂提供符合标准的砂石料，其实质是向相对方提供生产砂石料的劳务，按照劳务量向祥瑞石料厂获取报酬，其法律地位是承揽方；祥瑞石料厂提供场地、设备等，所涉砂石料所有权归石料厂所有，负责砂石料成品的销售，并在销售后向龚某支付报酬，其法律地位是定作人。因此，双方的法律行为,符合加工承揽法律关系的构成要件和法律特征，本案双方当事人签订的《承包协议》系双方的真实意思表示，应属合法有效。2016年12月31日协议到期后，双方虽然没有重新签订协议，但继续按原协议履行，双方后续的加工承揽行为仍受原协议条款的约束。   其次，再审庭审中，祥瑞石料厂对龚某完成的砂石料出具的清单、一、二审双方核对的2017年9月15日、2017年9月16日至10月20日销售和留在场内的砂石料再次确认，上述三份证据均有序衔接、有效互补，证明龚某完成生产砂石料的工作事实。其中，2016年-2017年完成的3-5毫米砂石料合计50467方（2016年16760方、2017年33707方），已销售1361.96方，未销售49105.04方。双方因对尚未销售的3-5毫米石料加工费单价持有异议，祥瑞石料厂认为所涉3-5毫米规格的砂石料鉴定价格过高，不应按照42元/m和48元/m结算，应按15元/m结算。再审中祥瑞石料厂称：3-5毫米石料我们按采购方的价格进行结算，单价10-80元。龚某则称:3-5毫米价格就是鉴定价格42元、48元，对方所称的单价10-80元不得而知，且对方将3-5毫米石料出卖价格是88元-126元，利润空间巨大。酒泉市信海评估有限公司酒信评（2018）第58号“关于瓜州县祥瑞石料厂石料承包加工费评估报告”对50467立方米的3-5毫米石料的承包加工费用予以评估。评估报告显示：“甘肃省交通运输厅发布的2017年第二季度、第三季度各地区甘肃省公路工程（酒泉市.瓜州）1.5cm碎石价格平均为83元/m，经市场调查，因季节不同、数量不同、石料销售价格也不同，2017年酒泉市（瓜州）第二季度、第三季度3-5毫米石料价格平均为78.8元/m。”据此，作出评估结论：2016年生产的3-5石料加工费42元/m，2017年生产的3-5石料加工费为48元/m。祥瑞石料厂对此鉴定结论虽有异议，但未提出重新鉴定申请，视为放弃重新鉴定的权利，同意该鉴定结论。   对于2016年石料16760方，《承包协议》补充条款“整形过的3-5毫米石料石料厂尚未出售，石料厂不支付款，如石料厂出售，按出售的石料付款”。结合《承包协议》约定“甲方（石料厂）负责对乙方（龚某）生产的砂石进行销售；按结算款比例在3个工作日内支付龚某、乙方有按协议约定取得生产费用的权利。”如何理解上述约定，是对2016年留在场内3-5毫米规格砂石料应给付加工费的裁判标准。依据承揽合同的法律特征，承揽人交付工作成果与定作人给付劳动报酬是合同主义务，本案销售后付款的约定仅是合同的一项附随义务，该条款应理解为双方关于付款时间的约定，而非付款条件的约定，定作人并不能以未销售不付款这项附随义务来对抗付款的主义务，不能与主合同约定发生矛盾。从补充条款的用语上看，该条款表达的仍是一个时间概念，而不是一个条件概念，定作人支付承揽人加工费是必然发生的事实，祥瑞石料厂并没有不支付余款的意思表示，所以该条款并非附条件的民事法律行为，而是履行期限约定不明。由于双方对履行期限约定不明，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬，对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付。”本案应按公平原则做合理性解释，按照合同有关条款或交易习惯仍不能确定的，定作人应当在承揽交付工作成果时交付。   再次，承揽人享有完成工作并交付工作成果取得报酬的权利。场地内未销售的3-5毫米规格的砂石料，无论是2016年还是2017年生产的均是承揽人龚某以个人名义承包付出的劳动及技术成果，现双方均要求解除《承包协议》，根据合同解除的法律后果，祥瑞石料厂应按实际接受砂石料的数量支付加工费，不能将定作人未销售或不能销售的风险转嫁给承揽人，不应以祥瑞石料厂一直不销售砂石料，就不给付龚某加工费。综合证据的平衡与考量，龚某以自己的劳动和技术独立完成了砂石料承揽加工任务，并将完成工作成果交付祥瑞石料厂，依照权利义务相适应原则，祥瑞石料厂负有支付龚某加工费的法定义务。二审法院认为祥瑞石料厂应在合理时间内销售3-5毫米石料并付款的裁判理由符合合同法的解释及公平诚信原则。   据上事实，龚某2016年生产的3-5毫米石料16760方，按照42元/方计算，加工费合计677104元（16760方×42元/方-16760方×1.6元/方）；2017年生产的33707方3-5毫米石料，按市场价格即评估价计算，祥瑞石料厂认可该石料系从2017年生产的石料堆里拉运，龚某2017年生产的33707方砂石料应扣减1361.96方，剩余32345.04方，因此，2017年生产的3-5毫米石料加工费合计1500809.86元（32345.04方×48元/方-32345.04方×1.6元/方）。二审法院计算正确。   综上，甘肃省酒泉市中级人民法院（2018）甘09民终279号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。祥瑞石料厂的再审申请理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   维持甘肃省酒泉市中级人民法院（2018）甘09民终279号民事判决   一审案件受理费45230元，龚某负担31123元，祥瑞石料厂负担14107元；二审案件受理费90460元，龚某负担62245元，祥瑞石料厂负担28215元。   本判决为终审判决。   审判长 康蓉平   审判员 王天增   审判员 刘永生     二〇二〇年九月二十九日   书记员 马 源