江苏省泗阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1323民初6384号原告（反诉被告）：江苏四两绿食品有限公司，住所地泗阳县经济开发区文成路。法定代表人：苏微微，该公司经理。委托诉讼代理人：李星宇，该公司员工。委托诉讼代理人：刘其志，江苏致强律师事务所律师。被告（反诉原告）：宿迁市苏杭建筑工程有限公司，住所地泗阳县众兴镇俞杨北路雅典花园17、18、19、20、21商铺。法定代表人：李前秀，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪超，该公司项目经理。委托诉讼代理人：石光辉，江苏天沛律师事务所律师。原告（反诉被告）江苏四两绿食品有限公司（以下简称四两绿公司）与被告（反诉原告）宿迁市苏某建筑工程有限公司（以下简称苏某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。因案情复杂，依法适用普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）四两绿公司的委托诉讼代理人李星宇、刘其志及被告（反诉原告）苏某公司的委托诉讼代理人汪超、石光辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）四两绿公司向本院提出诉讼请求：１．解除双方于2016年4月30日签订的《合同协议书》及补充协议书；2.苏某公司赔偿违约金2000000元；3.苏某公司承担本案诉讼费。事实和理由：2016年4月30日，双方签订了《合同协议书》，合同生效后，四两绿公司履行了全部合同义务，但苏某公司怠于履行义务，未能按期完成施工义务。后虽两次签订补充协议，但苏某公司始终未能完成。因合同目的无法实现，根据合同法的规定，四两绿公司请求解除合同。同时由于苏某公司严重违约，应按照合同条款第22.4条约定承担违约责任，赔偿四两绿公司2000000元违约金。为了维护四两绿公司的合法权益，特向贵院起诉，请求判如所请。被告（反诉原告）苏某公司辩称：是由于四两绿公司没有及时支付工程款导致工程没有完成，四两绿公司违约在先，故其无权主张违约金。苏某公司不存在违约行为，四两绿公司要求苏某公司支付违约金，没有依据。被告（反诉原告）苏某公司向本院提出反诉请求：1.四两绿公司支付工程款20042938.95元；2.四两绿公司返还工程履约保证金2000000元；3.四两绿公司承担诉讼费及鉴定费。事实和理由：2016年4月30日，双方签订了建设工程施工合同，约定由苏某公司承建四两绿公司厂区工程。合同签订后，苏某公司便组织资金、人员及设备进场施工。由于四两绿公司拖延支付工程款，造成工程停工。苏某公司支付了2000000元工程履约保证金，四两绿公司还没有返还。为了维护反诉原告的利益，请求法院支持反诉原告的请求。原告（反诉被告）四两绿公司辩称：同意返还2000000元工程履约保证金。四两绿公司已付款是11000000元左右，并非是苏某公司认可的7800000元。苏某公司主张按照合同第17.1条关于工程款（进度款）的约定，四两绿公司应支付7500000元没有依据，因为根据合同约定，是在工程竣工验收合格后支付至审计总价的50%，目前还没有审计，苏某公司按照合同价计算没有依据。四两绿公司不同意继续支付工程款。江苏四维工程咨询管理有限公司和苏某公司均在泗阳县境内，都属于建筑行业，因此该鉴定公司应该自行回避，故鉴定程序不合法。应在30天内作出鉴定结论，鉴定时间严重超期，对于鉴定结论不予认可，申请重新鉴定。本院经审理认定如下事实：2016年4月30日，四两绿公司（发包人）和苏某公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称：江苏四两绿食品有限公司厂区工程，工程内容：一期工程：2#厂房、办公楼、食堂、变电站、污水处理厂和垃圾站、道路及标线、管网、围墙、大门、景观绿化等配套附属工程；二期工程：1#厂房、研发楼和联合实验室、两栋宿舍楼。工程承包范围：土建、安装、消防、强弱电机附属配套等。计划开工日期：2016年5月6日，计划竣工日期：2017年1月6日。承包方式：包工包料、合同价款：暂定价约六千万元人民币（以实际发生金额为准）。按二类取费计算后总价下浮13%为最终合同价款。工程款（进度款）支付方法：工程竣工验收合格后支付至工程审计总价的50%,(即第一期工程各单体全部封顶后支付至工程总价的25%;第一期工程各单体全部验收合格后再支付工程总造价的25%。其他配套附属工程全部竣工验收合格后一次性支付至工程总造价的50%。第二期工程50%部分工程款支付细则同第一期。)竣工验收合格起满一年七内日支付工程审计总价的30%，竣工验收合格起满两年七内支付工程审计总价的15%，剩余5%为工程质保金，质保金支付按相关行业标准执行。合同履约金支付：为确保承包人认真履行合同，本合同签订后7日内承包人向发包人缴纳人民币贰佰万元合同履约金。在一标段工程结构封顶后七日内发包人一次性返还给承包人。本工程约定的工程质量保修金为结算审核价的5%，在工程验收合格之日起满两年后7日内支付3%，在工程验收合格之日起满叁年后7日内支付1%，在工程验收合格之日起满肆年后7日内支付1%。合同还约定了其他事项。2017年1月6日，2017年3月29日，双方分别签订的了《补充协议书》，就工程的施工及相关款项的支付进行了约定。2018年6月工程停工至今。在诉讼过程中，经苏某公司的申请，本院依法委托江苏四维工程咨询管理有限公司对苏某公司已施工的工程造价进行鉴定，该公司于2020年8月28日作出了鉴定意见：江苏四两绿食品有限公司厂区工程总造价为33190562.59元，按照合同约定下浮13%后为28875789.45元。苏某公司为此支付了鉴定费170000元。针对四两绿公司的异议，江苏四维工程咨询管理有限公司于2020年9月9日出具了回复，对四两绿公司提出的“食堂土建：１．平整场地、混凝土垫层、有梁板、外墙保温及外墙真石漆鉴定意见书工程量与对账确认工程量不符。2.垫层模板及有梁板模板鉴定意见书工程量与对账确认工程量不符；3.砖侧模对账已扣除，鉴定意见书未扣除”进行了调整，调整后造价减少28343.81元，下浮后24659.11元。对四两绿公司提出的“办公楼安装：1.桥架工程量不符；2.PC20工程量明显与对账确认量不符；3.避雷网部分与对完账工程量不符”进行了调整，调整后造价减少9415.39元，下浮后8191.39元。本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。本案中，四两绿公司在本诉中提出解除合同，苏某公司反诉要求四两绿公司支付工程款，由于苏某公司系涉案工程的承包人，并综合本案的具体情况，本院认为，苏某公司现有权要求作为发包人的四两绿公司支付相应的工程款。经苏某公司的申请，本院已委托江苏四维工程咨询管理有限公司对苏某公司已施工的工程价款进行了司法鉴定，确定的数额为28842938.95元，本院予以确认。四两绿公司虽对该鉴定意见存有异议，并申请重新鉴定，但未提供相应的证据予以证实，本院不予采信。工程质保金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，施工合同解除后，承包人的保修义务并未免除，故作为担保该义务履行的质保金仍应按照合同预留，以保证承包人保修义务的履行。根据双方合同约定“本工程约定的工程质量保修金为结算审核价的5%”，质保金应为1442146.95元（28842938.95元×5％），故四两绿公司应支付苏某公司工程款为27400792元。扣除四两绿公司已经支付的8800000元，四两绿公司还应支付苏某公司18600792元。四两绿公司虽主张，其公司已付款数额为11000000元左右，因苏某公司不予认可，且在本院数次释明下，四两绿公司均未能提供相应的证据予以证实，应由其承担举证不能的法律后果。对于苏某公司反诉要求四两绿公司返还2000000元工程履约保证金，因四两绿公司本诉提出解除合同，且在诉讼过程中，表示同意返还该保证金，故本院对苏某公司的该反诉请求，予以支持。因四两绿公司未按规定预缴案件受理费，对于其公司提出的本诉诉讼请求，本案不予理涉，对此，本院已经另行制作法律文书。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）江苏四两绿食品有限公司于本判决生效后十日支付被告（反诉原告）宿迁市苏杭建筑工程有限公司工程款18600792元；二、原告（反诉被告）江苏四两绿食品有限公司本判决生效后十日返还被告（反诉原告）宿迁市苏杭建筑工程有限公司工程履约保证金2000000元。反诉案件受理费77932元及鉴定费170000元，合计247932元，由原告（反诉被告）江苏四两绿食品有限公司及被告（反诉原告）宿迁市苏杭建筑工程有限公司各半承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  张 敬人民陪审员  刘长春人民陪审员  郑发金二〇二〇年九月三十日书 记 员  沈苗青附法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。