河南省汝州市人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0482刑初407号公诉机关河南省汝州市人民检察院。被告人邓某1，曾用名邓某2，男，1987年10月17日出生，汉族，小学文化，厨师，住湖南省衡阳市祁东县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月2日被孟连县公安局抓获，并临时羁押于孟连傣族拉枯族佤族自治县看守所，后被汝州市公安局带回汝州并于2019年12月10日办理刑事拘留，于2020年1月15日被汝州市公安局逮捕。辩护人刘亚国，北京市京师（汝州）律师事务所律师。被告人欧阳1，男，1986年1月28日出生，汉族，初中文化，经商，住江西省赣州市安远县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月2日被汝州市公安局抓获并临时羁押于孟连傣族拉枯族佤族自治县看守所，后被汝州市公安局带回汝州并于2019年12月10日办理刑事拘留，于2020年1月15日被汝州市公安局逮捕。辩护人张伟涛，河南克谨律师事务所律师。被告人周某1，男，1980年10月3日出生，汉族，初中肄业，住湖南省衡阳市祁东县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月2日被汝州市公安局抓获并临时羁押于孟连傣族拉枯族佤族自治县看守所，后被汝州市公安局带回汝州并于2019年12月10日办理刑事拘留，于2020年1月15日被汝州市公安局逮捕。辩护人郭广卿，河南克谨律师事务所律师。河南省汝州市人民检察院以汝检一部刑诉[2020]295号起诉书指控被告人邓某1、欧阳1、周某1犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。汝州市人民检察院指派检察员关文丽、李旭鹏出庭支持公诉，被告人邓某1及其辩护人刘亚国、欧阳1及其辩护人张伟涛、被告人周某1及其辩护人郭广卿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2019年9月，被告人邓某1在缅甸赌场结识了涉嫌诈骗的“土匪”“阿伟”等人，后“土匪”“阿伟”等人让邓某1帮助在国内取款转至缅甸，并承诺每取1万元给邓某11.5个点好处费。2019年10月邓某1找到被告人欧阳1帮忙取现，邓某1承诺欧阳1每取1万元给其0.5个点好处费，后邓某1、欧阳1分别办理了多张银行卡及持有他人银行卡用于取款。2019年10月至2019年12月1日期间，被告人邓某1伙同欧阳1持多张银行卡，在明知帮助“土匪”“阿伟”等人所取款项系诈骗犯罪所得的情况下，仍然在深圳市、云南省孟连县等地帮助“土匪”、“阿伟”等人取款约270余万元，其中邓某1持有的卡中共计取款200余万元，欧阳1持有的卡中共计取款70余万元。两人取款后将钱款通过被告人周某1等人帮助运送至缅甸交给“土匪”、“阿伟”等人，其中被告人周某1多次帮助将钱款运送至缅甸共计90余万元。2019年12月2日，邓某1、欧阳1、周某1在云南省孟连县被公安民警抓获，从邓某1、欧阳1、周某1身上查获银行卡40张，POS机3台。上述事实公诉机关出具的证据有，被告人邓某1、欧阳1、周某1的供述，证人周某、詹某的证言，视听资料、书证等证据。据此认定被告人邓某1、欧阳1、周某1的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究上述被告人的刑事责任。被告人邓某1辩称，对起诉书指控的涉案数额有异议，银行流水只是取款的款项，中间还包括本人合法资金，不是所有的取款数额都是本人的涉案数额。其辩护人提出的辩护意见为：1.掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定的前提是上游的行为必须构成犯罪，本案中上游涉嫌诈骗的犯罪分子未到案，没有相应证据能够证实涉案取款数额为犯罪所得，因此邓某1的掩饰、隐瞒犯罪所得罪不能成立。2、掩饰、隐瞒犯罪所得罪的核心是，行为人主观上具有“明知”的犯罪故意，本案邓某1主观上并不明知“土匪”、“阿伟”让其取的钱是犯罪所得，因此被告人邓某1主观上没有犯罪的故意。被告人欧阳1辩称，自己不知道这是诈骗的钱，对涉案金额有异议，没有70万那么多，只有十几万元，别的钱都是本人自己的。其辩护人提出的辩护意见为：1.掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定的前提是上游的行为必须构成犯罪，本案中上游资金是否是犯罪尚不能确定，不能仅凭被告人的猜测，来认定属于诈骗所得，更不能推定本案属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2.被告人欧阳1的行为如果构成犯罪，涉案金额也应当以被害人周某、詹某控告被诈骗的47万来认定，不应认定为270万元。3.被告人欧阳1在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯。被告人周某1辩称，自己自始至终都是出于亲戚关系帮忙取钱的，对方没有给本人任何好处费，认为自己的行为不构成共同犯罪，此外对涉案金额也有异议。其辩护人提出的辩护意见为被告人周某1系初犯，偶犯，在被采取强制措施后积极配合办案部门调查，认罪认罚，可对其从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，2019年9月，被告人邓某1在缅甸赌场结识了涉嫌诈骗的“土匪”“阿伟”等人，后“土匪”“阿伟”等人让邓某1帮助在国内取款转至缅甸，并承诺每取1万元给邓某11.5个点好处费。2019年10月邓某1找到被告人欧阳1帮忙取现，邓某1承诺欧阳1每取1万元给其0.5个点好处费，后邓某1、欧阳1分别办理了多张银行卡及持有他人银行卡用于取款。2019年10月至2019年12月1日期间，被告人邓某1伙同欧阳1持多张银行卡，在明知帮助“土匪”“阿伟”等人所取款项系诈骗犯罪所得的情况下，仍然在深圳市、云南省孟连县等地帮助“土匪”、“阿伟”等人取款约270余万元，其中邓某1持有的卡中共计取款200余万元，欧阳1持有的卡中共计取款70余万元。两人取款后将钱款通过被告人周某1等人帮助运送至缅甸交给“土匪”、“阿伟”等人，其中被告人周某1多次帮助将钱款运送至缅甸共计90余万元。2019年12月2日，邓某1、欧阳1、周某1在云南省孟连县被公安民警抓获，从邓某1、欧阳1、周某1身上查获银行卡40张，POS机3台。上述事实，由下列证据予以证实：1.书证：（1）户籍证明（2）前科证明（3）抓获经过2019年12月2日按照孟连县公安局人员发现网上在逃人员邓某1在孟连县辖区内近期有活动轨迹，经过排查发现邓某1经常在孟连县农贸市场附近活动，2019年12月2日19时许在孟连县农贸市场义合商贸城入口发现邓某1。2019年12月2日，汝州市公安局刑事侦查大队民警在云南省孟连县农贸市场义合来商贸城入口将犯罪嫌疑人欧阳1、周某1抓获。（4）羁押证明邓某1、欧阳1、周某1，2019年12月2日由孟连县公安局刑侦大队民警陪同河南省汝州市公安局临时羁押我所，2019年12月9日由河南省汝州市公安局带走。（5）扣押物品清单扣押手机8台；POS机3台；银行卡40张。证实邓某1、欧阳1、周某1在孟连县农贸市场义合商贸城入口被公安机关抓获，并对随身物品进行扣押。（6）周某被电信诈骗聊天记录及银行流水显示：在“余生安好”指导下让周某投资、“鸿利国际VIP”提供银行卡号、收款人信息，让周某打钱等聊天记录。周某银行流水显示：2019年10月5日15时转入陈某11892银行卡50000元，同日16时转入邓某15225银行卡20000元。（7）詹某被电信诈骗银行卡流水10月5日转入邓某15225银行卡15000元，10月2日转入陈某11892银行卡15000元。（8）邓某1、欧阳1持有的银行卡流水①邓某1的银行流水情况调取邓某15225银行卡2019年10月1日至2019年10月5日，其中收到詹某15000元，收到周某20000元，该卡共计转出55000元。邓某1持有2189邮政银行卡2019年11月15日至2019年12月1日23时，在云南省孟连县有规律小额ATM机取款，共计279000元。该卡有明显的取款规律，每次卡中入账2万元，开始取款后，大约10分钟内，以每次3000,2000元将卡中2万元取完，其中该卡取款3000元共计84次，2000元13次，2019年12月1日也就是被抓获前一天的晚上23时2分至23时5分，以取款3000元取款6次，取2000元1次，将卡内2万元取完。邓某1持有8951云南农信社银行卡2019年9月4日至2019年11月20日在孟连县取款，共计123900元，其中2019年11月5日至2019年11月20日在孟连县取款79900元。邓某1持有0573农业银行卡2019年11月14日至2019年12月1日取款金额分别为1900、2000、3000、5000元小额取款约九十多次，共计279900元邓某1持有的陈某11892工商银行卡在深圳等地于2019年10月1日至2019年10月9日共计取款136400元；其中包括2019年10月2日收到詹某15000元，10月5日收到周某50000元。邓某10919邮政银行卡于2019年10月25日至2019年12月1日以取2000元28次、3000元185次，等小额在ATM机上，取款数二百余次共计取款619900元；邓某1持有3765银行卡于2019年10月21日至2019年11月21日在云南省临沧市、沧源县、孟连县等地多次小额2000、3000、5000元，取款百余次，共计309600元。邓某1持有的6958银行卡于2019年11月14日至2019年11月29日在云南省孟连县多次以2000、3000元等小额度有规律的取款，共计取款239900元。以上邓某1持有8张银行卡共计取款2000500元。②欧阳1的银行流水情况欧阳1持有7790交通银行卡于2019年10月20日至2019年11月8日在沧源县、孟连县多次小额有规律取款，3000元、5000元等小额取款，共计57000元；欧阳1持有1490云南农信银行卡于2019年10月22日至2019年11月30日在沧源县多次以3000元、5000元等小额有规律取款，共计取款292100元；欧阳1持有5105邮政银行卡于2019年11月8日至2019年11月29日在孟连县多次以2000、3000元等小额有规律取款，共计取款147900元。欧阳1持有3649建设银行卡于2019年10月5日至2019年10月12日将钱存入ATM机中，通过支付宝转出135200元。欧阳1持有0727招商银行卡于2019年10月18日至2019年10月24日将邓某1转给他的钱，通过支付宝转出103776元。以上共计欧阳1持有5张卡共计取款735976元。（9）情况说明①对土匪、阿伟、猴子、青菜老板、出租车司机等涉案人员的微信、手机号进行研判，未能确定以上人员身份。本案中查获的8部手机，未发现手机内有与案件有关的证据、线索。通过调取犯罪嫌疑人银行卡流水发现年某1、石某1、樊某1、詹某等人疑似受害人，其中詹某已到汝州市公安局接受询问，制作笔录，年某1称被骗十几万，但未报案，至今没有收到报案材料。②关于银行卡的情况说明显示：在三名犯罪嫌疑人身上查获的四十张各类银行卡，其中部分是信用卡，其中储蓄卡中余额均不超过100元。2019年12月23日汝州市公安局依法将查获的银行卡进行冻结。2.视听资料ATM机取款视频、截图，邓某1持陈某11892银行卡取款截图。3.证人证言（1）证人周某的证言证实2019年9月在抖音上认识刘东，推荐给我鸿利国际APP理财产品，可以购买彩票赚钱。通过客服提供的银行卡先后转账85000元，其中已返现15000元，剩余70000元未返现。（2）证人詹某的证言证实2019年9月份在抖音认识好友唐某1，通过唐某1推荐鸿利国际APP，在该APP做投资返利任务，通过客服提供银行卡先后多次银行转账共计40万，因当时家庭矛盾没有报警，后来因为更换手机，所有的聊天记录都没有了，只有银行转账流水。4.被告人的供述（1）被告人邓某1的供述证实2018年10月自己在缅甸做厨师，在缅甸赌场输了40多万，在赌场认识了阿伟、土匪，阿伟让本人帮他取钱，1万元给我150元好处费，本人联系欧阳1帮本人一起取款。自己取了约70万，欧阳1取了约七八十万，现金取出来后，本人偷渡过去给阿伟，通过在缅甸做生意的进货买菜的朋友、送青菜的老板、开出租车的人或者我姐夫周某1，他们把这些现金带到缅甸先放在周某1的饭店里面，本人再通知让阿伟到我饭店里面把这些现金再取走。本人总共使用过7张银行卡，4张是自己名下的，3张是曹某1名下的。自己和欧阳1总共帮助“阿伟”、“土匪”取了150万元左右的现金，每一万元钱是150元的好处费，其中欧阳1大约取了80万元现金，通过取现本人大约赚取15000元的好处费。这些钱是阿伟和土匪搞诈骗骗来的钱，怎么搞诈骗的本人不清楚。（2）被告人欧阳1的供述证实2019年9月底、10月初的时候邓某1给本人打电话问本人认不认识洗钱的，又过了几天邓某1又给本人打电话说有个赚钱的路子干不干，可能有点风险。因为自己当时没什么钱，也着急想办法就同意了。邓某1让本人多办一些银行卡，办完之后把银行卡信息给他了，就有人开始往卡里转钱。然后10月十几号邓某1就和本人一起从深圳先到的临沧，在临沧就开始取钱，自己在临沧取了大概不到十万块钱，10月18日就坐车到了孟连，然后邓某1和其哥哥周某1联系，我俩在孟连县取钱。几乎每天都取，除了我自己的四张银行卡在取钱外，邓某1还给了本人几张银行卡让本人取钱，本人一般都是每天下午去取钱，取完之后都会把钱给邓某1，其每天早上七八点钟或者晚上十点钟以后会带着钱出去，每次都没有让我和他一起，所以他是怎么把钱带到缅甸的我不清楚，当时肯定是找人带出去的，因为他本人没有通行证出不去，但是具体他找谁带出去的自己不清楚。我一共取了大约7、80万，每取一万块钱拿50元的提成，邓某1有个本子每天都有记录。刚开始邓某1只是说是赌场的钱，后来在那边时间长了，听说那边的人搞诈骗，让别人取完钱之后送到缅甸，后来本人才知道不仅仅是赌场的钱，还有很多是诈骗等违法所得的钱。（3）被告人周某1的证言证实2018年10月到2019年6月份邓某1一直在缅甸本人开的饭店帮本人，期间在缅甸赌场输了不少钱，其中有二十多万元是本人帮他还的。6月份之后他就离开了孟连，直到今年10月份邓某1和他一个江西的朋友欧阳1又来到孟连。到10月底、11月初，邓某1让本人帮他往缅甸那里送人民币现金。刚开始自己以为他是还钱，后来邓某1和欧阳1不断的让我往缅甸那边带钱，本人就知道这些钱肯定是福建等地方的人从内地诈骗的钱让其取出来带过去的。因为他是本人的亲戚，所以自己就帮他带钱过去了。自己一共帮他带过去有八九次，总共有90万，不到一百万的样子。自己没要他的钱，当时请客吃饭的都是邓某1买的单。其没有通行证，所以每次去都是本人一个人。去的时候邓某1都让本人把车停在缅甸贺岛农贸市场西边的马路上，有人看到车就会和本人见面拿钱。上述证据客观真实，且能相互印证，足以认定本院查明的事实。本院根据公诉机关指控各被告人的犯罪事实、罪名以及被告人辩护人提出的辩解、辩护意见，综合评判如下:1.关于本案三名被告人的行为罪质。（1）关于各被告人主观上是否具有明知的犯罪故意。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第（五）第1目的项规定:明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。结合本案查明的犯罪事实及证据，被告人邓某1、欧阳1、周某1的行为符合上述司法解释第三条第（五）项第1目之规定，且主观上具有明知的故意，具体理由如下:1.上述被告人均实施了用自己银行卡或联系其它同案犯使用他人银行卡取现的行为，且通过该取现行为获取了所取钱款项一定比例的报酬。仅针对取款一事，各被告人的取款报酬过高，明显不符合常理。2.上述被告人在供述中均提出听说这些钱是通过网络诈骗来的钱的情况，其中被告人邓某1曾供述“这些钱是阿伟他们搞诈骗骗来的钱，怎么骗的我不清楚，我没有参与”，欧阳1供述“刚开始听邓某1说是赌场的钱，后来怀疑是诈骗的钱”，周某1供述“后来邓某1和欧阳1不断的让我往缅甸那边带钱，本人就知道这些钱肯定是福建等地方的人从内地诈骗的钱让其取出来带过去的”，可见其主观上均能够认识到其取的钱是诈骗所得及其收益。3.从客观行为上看，被告人邓某1、欧阳1在短短一个多个月时间内，在深圳，特别是在云南孟连县千余次的连续不断的取款，数额高达270余万元，并由邓某1将款项通过被告人周某1等人转移至境外。因此综合涉案被告人各自的取款数额、办理银行卡的张数、取款的次数、取款的表现等情形，可以证实各被告人所取的款项来源的非法性。综上，能够认定各被告人主观明知的犯罪故意。（2）关于上游犯罪未被查获能否影响本案掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定。本案中，上游电信诈骗犯罪嫌疑人虽未被抓获，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第（五）项的规定，电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案，但现有证据证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定。根据现有证据，本案中电信网络诈骗被害人周某、詹某被骗款项中有100000元系邓某1与欧阳1接收、取走。因此不影响本案掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定。综上，被告人邓某1、欧阳1、周某1明知所取款项系违法所得，仍多次提现转移赃款，情节严重，三名被告人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系二人以上共同故意犯罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。2.关于本案涉案数额的认定电信诈骗系针对不特定多数人实施的犯罪，因客观原因致使部分被害人的身份信息无法查实，如果按照传统的证据证明标准，要求有明确的被害人才能确定犯罪金额，最终能够认定的犯罪数额将远低于实际犯罪数额，不利于准确惩治犯罪，不符合罪刑相适应原则。因此在本案犯罪金额的计算时，任何一个被告人本人及其安排的人取款的金额均应计入其个人的犯罪金额中来。诉讼中各被告人均对公诉机关指控的涉案数额存在异议，提出日常经济往来数额亦在指控数额之中的意见，经查，结合各被告人短时期各自的取款数额、办理银行卡的张数、频繁取款的次数等情形，可以证实各被告人所取的款项来源的非法性，且庭审中各被告人虽提出合法经济往来的主张，但无客观、有效的证据予以支持，故公诉机关以被告人银行卡流水提现的金额结合各被告人的到案供述以此认定各被告人的犯罪数额，客观、有据，本院予以支持。本院认为，三名被告人的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，本院根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、行为对社会的危害程度、共同犯罪中的作用大小和所处的环节、涉案数额以及庭审中的认罪态度及悔罪表现，在量刑时一并予以考虑。本案中各被告人在犯罪活动中的取钱分成应依照本院审理查明的事实及数额，依法予以追缴并上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第（五）项的规定，判决如下：一、被告人邓某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期8天，即自2019年12月10日起至2024年12月1日止。）二、被告人欧阳1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期8天，即自2019年12月10日起至2023年12月1日止）三、被告人周某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期8天，即自2019年12月10日起至2023年6月1日止）四、依法追缴被告人邓某1违法所得23500元，追缴被告人周某1的违法所得3500元，并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王晓辉审 判 员  李 超人民陪审员  耿文学二〇二〇年九月三十日书 记 员  蔡晓利《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（五）明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：1．通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；2．帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；3．多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；4．为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的；5．以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。实施上述行为，电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。实施上述行为,同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。