北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初28673号原告：张万芳，女，1974年7月1日出生，汉族，户籍地北京市延庆区。委托诉讼代理人：刘翠元，北京誉洲律师事务所律师。被告：北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司，住所北京市延庆区八达岭经济开发区康西路**。法定代表人：郝建超，总经理。委托诉讼代理人：谭志侠，北京钤韬律师事务所律师。第三人：北京市西城区环境卫生服务中心五队，住所，住所北京市西城区胜利三巷**div>法定代表人：赵际忠，队长。委托诉讼代理人：刘飞，男，北京市西城区环境卫生服务中心五队劳资干部,联系地址同单位。原告张万芳诉被告北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司（以下简称香营公司）、第三人北京市西城区环境卫生服务中心五队（以下简称西城环卫五队）劳动争议一案本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员肖成效独任审理。原告张万芳及其委托诉讼代理人刘翠元，被告香营公司之委托诉讼代理人谭志侠，第三人西城环卫五队之委托诉讼代理人刘飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张万芳向本院提出诉讼请求：1、被告香营公司支付解除劳动合同经济补偿金3500元/月x3个月=10500元；2、被告香营公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金差额金3500元/月x3个月=10500元（当庭撤回）；3、被告香营公司支付2016年至2017年高温津贴360元/年x2年=720元；4、被告香营公司支付2015年、2016年、2017年、2018年带薪年休假工资21天x(3500元/21.75天)x300%=10137.9元；5、被告香营公司支付卫生防疫津贴972元/年x2年=1944元（2015年12月1日开始至2017年12月1日，3元/工作日标准）；6、被告香营公司支付2015年12月1日至2018年2月5日期间工作日延时加班费57659.48元（3500元/21.75天/8小时*3.5小时/天*21天/月*26个月*150%）；7、被告香营公司支付2015年12月1日至2018年2月5日期间休息日加班费25103.44元(3500元/21.75天*4天/月*26月*200%)；8、确认原、被告签订的《外包服务协议》无效；9、诉讼费由被告香营公司承担。事实与理由：2015年12月1日，原告入职被告公司担任厕所保洁职务，并被派遣至第三人处工作。被告香营公司与原告签订的劳动合同约定的工资标准是3007元，实际发放数额不低于3500元。原告工作的环境已经达到了应当发放高温津贴的标准，但没有发放。另，根据相关部门联合下发的通知，原告从事的岗位属于专职负责粪便清除卫生管理工作，应当按照3元/天的标准发放卫生津贴，2年共计1944元，没有发放。被告香营公司安排原告的工作时间为上午6:00时到12:00时，下午14:00时到20：00时，每周工作6天，存在延时及休息日加班，但没有安排过倒休或支付加班工资。2018年2月6日原告在工作时间内，从工作地点前往指定澡堂洗澡途中发生交通事故。原告在养病过程中，被告香营公司于2018年7月16日向原告出具解除劳动合同通知书，通知解除双方劳动关系。2018年9年10日原告向延庆区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，被告出具了《外包服务协议》，导致原告的工伤认定申请程序终止。原告认为被告香营公司在原告的医疗期、停工留薪期内提出解除劳动关系属于违法解除。同时，《外包服务协议》经原告辨认并非原告所签，且内容与《劳务派遣人员劳动合同书》内容一致，违反了劳动法的相关规定明显降低了用工单位的责任，侵犯员原告合法权益。原告2019年6月26日申请向延庆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（没有超过仲裁时效），2009年5月7日仲裁委裁决确认原、被告之间2015年12月1日起存在劳动关系，但驳回原告其他申请仲裁请求，原告不服，向法院起诉。被告香营公司辩称：认可与原告于2015年12月1日至2018年7月16日期间存在劳动关系。但原告提出的经济补偿金和经济赔偿金相互矛盾的请求，且无事实法律依据。原告不符合发放高温津贴的条件，且该项请求已经超过仲裁时效。原告2015年至2018年期间年假已休完毕，被告公司不应再向其支付带薪年假工资。原告要求支付卫生防疫津贴，没有事实和法律依据。被告公司未安排原告加班，不同意向其支付加班工资，且原告该项请求已超过仲裁时效。原告要求确认《外包服务协议》无效的请求，不属于法院审理劳动争议案件的受案范围，请法庭驳回原告的全部诉讼请求。第三人西城环卫五队述称，我队与被告香营公司2016年1月至2018年12月期间签有《劳务派遣协议》，要求被告香营公司按照标准工时制安排派遣员工的工作。2018年12月31日《劳务派遣协议》到期后，我队不再使用香营公司派遣人员。由于我队只要求香营公司派遣保洁人员到岗出勤，香营公司也指派专人对派遣员工进行管理，所以我队对员工的具体工作时间、签订合同等情况不清楚，也不清楚本案原告所述的在去洗澡途中发生交通事故的情况。经审理查明，2015年12月31日,被告香营公司与第三人西城环卫五队签订《劳务派遣协议书》约定：香营公司按照西城环卫五队要求从2016年1月1日起向西城环卫五队派遣劳务人员从事全日制劳务工作，西城环卫五队安排劳务人员的具体工作，并向香营公司支付劳务服务费用；派遣期3年，工作岗位按照西城环卫五队要求安排，工作地点在西城环卫五队所属公共卫生间，工作时间一般不能超过八个小时，每周保证休息2天，可安排轮休；病事假制度按照北京市相关规定执行，年休假按照国家规定执行；香营公司按照西城环卫五队需求，向西城环卫五队输入劳务人员从事非全日制工作（每天工作不超过3.5小时）的公厕保洁用工，用工数量按照西城环卫五队需求核算；劳务费按承包制全日制用工每人每年柒万叁仟元给付；劳务费包含：1.工资及所有可能发生项目（人员工资、危害补助、过节费、各种奖励、各种补贴津贴、加班费、体检费、各项社会保险费、劳保费用）；2.西城环卫五队向香营公司支付劳务费后，再无支付其他费用的义务，其他所有费用、补偿金、赔偿金等都由香营公司负担。对此，原、被告及第三人均予以认可。2015年12月1日原告入职被告公司，双方签订了2015年12月1日至2018年11月30日的《劳务派遣员工劳动合同书》，约定被告公司将原告派遣至第三人处从事厕所保洁工作，工作地点为北京市西城区，执行实行所在单位（第三人）工时制度执行，每月休息4天，由于工作性质可能存在的加班，但加班工资用于乙方（原告）日常费用扣除部分（被告香营公司解释为如有加班，加班费由于冲抵原告社会保险个人缴费部分）。甲方（被告公司）每月15日前发放乙方工资，并由银行代发，月工资为3007元（被告香营公司称其中包含807元的4天休息日加班工资，无论是不是休息日加班都发）。另外还有年度经济补偿金、过节费、健康疗养补助、法定节假日三倍工资（随月发放）、医保存折（随月发放）、年终各种福利待遇总和不超过6500元。乙方发生工伤事故或患职业病的甲方，应要求用工单位负责及时救治或提供可能的帮助，并在规定时间内由甲方向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，并按国家和北京市的有关规定享受工伤保险待遇。第三人西城环卫五队表示不清楚。原告称其每天的工作时间为上午6：00时至12：00时，下午14:00至22:00,每周工作6天，存在延时及休息日加班情形，但被告香营公司未安排倒休或支付加班工资。原告提交《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕岗位作息时间表》照片显示：保洁时间为上午早6：00时至12：00时、下午14：00时至22：00时；用餐时间为早餐7：00至7：30、午餐12：00时至14：00时、晚餐18:00点至19:00时；洗澡时间18：00时至20：00时间。被告香营公司称对该证据的真实性不确定，关联性不予认可。第三人西城环卫五队表示不发表质证意见（相关其他案件中表示对此表认可）。原、被告双方均提交了期限自2017年1月1日至2018年11月30日的《外包服务协议》，该协议内容显示，甲方（被告公司）将公共厕所清扫项目承包给乙方（原告）4小时（6时至7时、19时至22时），甲方向原告支付扣除相关费用后承包费人民币400元/月。落款处有原告签字。对上述《外包服务协议》的真实性，原告不予认可，称不存在相关事实，亦不认可签字，但表示不申请笔迹鉴定（先申请，后撤回）。第三人西城环卫五队表示对此不清楚。原告称其每月只能休息4天，双方劳动关系存续期间共存在休息日加班，被告香营公司、第三人西城环卫五队均未对此安排调休或支付加班工资。对此，被告香营公司否认曾经安排原告在休息日加班。被告西城环卫五队表示对此不清楚。被告香营公司提交了2017年1月至2018年7月期间的考勤表，证明原告的实际出勤情况。原告以此表系公司单方制作没有己方确认，且与事实不符为由对真实性不予认可。第三人西城环卫五队表示对此不清楚。关于工资标准，原告表示劳动合同约定为3007元/月，但每月实发不少于3500元，按照3500元标准计算。被告香营公司提交了原告2017年1月至12月工资表及明细。该表显示原告每月工资由基本工资、岗位津贴、休息日固定工资（4天）、弹性工资（各种奖励、补助或加班费等）、病假/事假扣工资、个人社会保险（日常费用）、承包费用构成，其中每月基本工资2000元、岗位津贴200元、休息日固定工资807元、弹性工资（含各种奖励、补贴、加班费等）为151.8元至1225.47元不等，个人社会保险（日常费用）每月数额先后为348.2元、320.43、348.2元，承包费用为400元/月。原告不认可该证据，称系被告香营公司自行制作。第三人西城环卫五队表示对此不清楚。原告提交的《简易程序处理交通事故认定书》载明，2018年2月6日19时30分，在北京市西城区广安门北街东核桃园交叉路口，原告骑电动自行车由东向西骑行，其车辆前部与由南向北行驶的王满贵驾驶的×××号小客车的右前部接触，致两车损坏，原告受伤。交通管理部门认定原告行驶时横穿机动车道承担事故主要责任、王满贵驾车行驶未按规定确保安全行驶负事故次要责任。事发后，原告开始治疗养伤。2018年7月13日，被告香营公司向原告发出《医疗期满转岗返岗通知书》，载明原告的在公司的工作年限为2年5个月，享有3个月的医疗期，2018年5月6日期满。考虑原告不能从事原工作岗位，通知原告调整为班点细活岗位，2018年7月16日报到。2018年7月16日被告公司作出《解除劳动合同通知书》，载明公司由于原告不能从事原工作岗位已于2018年7月13日另行安排调岗，但因原告仍不能从事新岗位，决定与原告解除劳动合同。对此，原告表示自己的医疗期不少于6个月，且调整后的班点细活岗位工作不固定、较之前的保洁岗位更需要肢体协调力，甚至要爬坡登高，且认为自己受伤属于工伤，在未进行工伤认定及劳动能力等级鉴定的情况被告公司的解除行为违法。被告公司表示，解除行为符合法律规定，系合法解除。2018年9月，原告向北京市延庆区人力资源和社会保险局（以下简称延庆人保局）申请进行工伤认定。2018年11月9日延庆人保局作出《工伤认定中止通知书》，以被告公司提供外包服务协议为由，依据《工伤保险条例》第二十条第（三）款规定（作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止），决定中止工伤认定。第三人西城环卫五队表示对此不清楚。原告称被告公司、第三人单位从未安排其休年假或支付加班工资，并提交怀来县老营洼村村民委员会出具的证明(1990年至1994年在老营洼毛衣厂工作)，证实其1990年开始工作，至2015年12月时工作已满25年，在被告公司每年应享受15天带薪年假以及至少6个月的医疗期。被告公司对此证明的真实性、关联性均不予认可。原告提交的社会保险个人缴费信息对账单显示原告缴纳社会保险的期间为2014年5月至2018年6月，其中2015年12月至2018年6月为被告公司缴纳。被告香营公司提交了有原告签字确认的2017年10月9日至12日，2017年10月5日休假（应休5天、实休5天）的表单，证明原告2017年年假已休完。对此，原告表示认可，第三人西城环卫五队表示对此不清楚。原告主张其因工作岗位的特殊性，应享受360元/年的高温津贴。原告还主张其应当享受领取每工作日3元，两年共计1944元的卫生防疫津贴，依据为1979年10月31日卫生部、财政部、国家劳动总局《关于卫生防疫人员实行卫生防疫津贴的通知》（79）卫防字第1560号（79）财事字第336号（79）劳总薪字第133号）及2004年3月25日人事部、财政部、卫生部《关于调整卫生防疫津贴标准的通知》国人部发[2004]27号文件。上述文件载明“凡从事下列工作而影响身体健康的职工，均应根据工作量的大小、时间长短、条件好坏、防护难易以及危害身体健康的程度等情况，分别享受一、二、三、四类卫生防疫津贴”，1979年文件中第四类（每人每月6元）工作中包括“专门从事消毒、杀虫、灭鼠工作和污水、粪便、卫生管理工作的”2004年文件中调整卫生防疫津贴由按月发放改为按工作日发放，第四类工作支付标准为每工作日3元。对此，被告公司对此均不予认可，表示原告工作岗位不符合享受高温津贴的条件，被告公司不同意支付。第三人西城环卫五队表示对此不清楚。经查，2020年2月24日，人力资源和社会保障部、财政部发出人社部发（2020）13号《人力资源和社会保障部财政部关于调整卫生防疫津贴标准的通知》，该通知第一项“津贴执行范围和标准”写明“疾病预防控制事业单位中接触有毒、有害物质，有传染危险和常年外勤的现场卫生工作编制内人员，在麻风病院及专业从事传染病、结核病、血吸虫病等寄生虫病防治的卫生编制内人员，根据工作量大小、时间长短、条件好坏、防护难易以及危害身体健康的程度等情况，分别享受一、二、三、四类卫生防疫津贴“；第四项“执行时间”载明“本通知从2020年1月1日起执行。1979年原卫生部、财政部、原国家劳动总局《关于卫生防疫人员实行卫生防疫津贴的通知》（79）卫防字第1560号（79）财事字第336号（79）劳总薪字第133号和原人事部、财政部、原卫生部《关于调整卫生防疫津贴的通知》国人部发（2004）17号即行废止。被告公司对原告请求中高温津贴、未休年假工资、休息日加班工资、提出时效抗辩，请求驳回。对此，原告不予认可，表示自己在被告香营公司解除劳动关系一年之内提起劳动仲裁，未超过仲裁时效。2019年2月6日，原告以被告香营公司为被申请人向北京市延庆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、确认与香营公司自2015年12月1日起存在劳动关系；2、香营公司支付解除劳动合同经济补偿金10500元；3、香营公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金差额10500元；4、香营公司支付2016至2017年高温津贴720元；5、香营公司支付2015年至2018年带薪年休假工资10137.9元;6、香营公司支付卫生防疫津贴1944.7元；7、香营公司支付延时加班工资57659.48元；8、香营公司支付休息日加班工资25103.43元；9、确认双方签订的《外包服务协议》无效。2019年5月7日上述仲裁委作出京延劳人仲字[2019]第221号裁决书，确认原告与被告香营公司自2015年12月1日起存在劳动关系。裁决后，原告不服，向本院起诉。诉讼中，本院追加西城环卫五队为本案第三人参加诉讼。上述事实，有劳动合同、劳务派遣协议、外包服务协议、社会保险缴纳记录、不续签劳动合同通知书、工资表、工资银行流水、作息时间表、医疗期满转岗、返岗通知书、解除合同通知书、公厕作息时间表、交通事故认定书、怀来县老营洼村村民委员会证明，延庆区人保局工伤认定中止通知书、银行流水、诊断证明书、年休假确认表单、北京市延庆区劳动人事争议仲裁委员会京延劳人仲字[2019]第221号裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。本院认为：当事人有责任提供证据对其所主张的事实加以证明，没有证据或者其提供的证据不足以证明其主张事实的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。关于原告要求被告香营公司支付2015年12月1日至2018年2月5日期间延时加班工资57659.48元的请求。根据双方签订的《劳动合同》，原告实行工作制按所在单位工时制度执行，劳务派遣期间，原告应服从用工单位的工作时间安排。而被告香营公司与被告西城环卫五队签订的《劳务派遣协议书》中已载明西城环卫五队实行标准工时制。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证证明责任。原告虽提交《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕岗位作息时间表》、证明其存在延时加班的事实，但首先被告香营公司不予认可，且根据其工作的岗位、性质、特点，本院认为该证据不足以证明其存在延时加班的事实,对其所述每日延时加班5小时的主张不予采信。但被告香营公司提交的与原告签订的外包服务协议，应认定系双方《劳动合同》的补充。根据外包服务协议的内容和被告香营公司自外包服务协议签订之后每月随工资向原告支付400元承包费的事实，能够证明原告自2017年1月1日起存在延时加班的事实。另，结合原告提交的《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕岗位作息时间表》，应在其承包的每天6时至7时及19时至22时期间内减去19：00至20：00时段所在的一小时（此时段在工作时间内，但不宜计算延时加班工资），故本院认定原告每天存在3小时延时加班。在劳动合同履行过程中，被告香营劳服公司与原告签订外包服务协议是变相规避《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定的“用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”的法定义务的行为，侵害了劳动者的合法权益，故其应向原告支付延时加班工资，但其每月向原告支付的400元外包服务费属于延时加班工资的一部分，应当在原告应得的延时加班工资中以扣除。被告香营公司应支付原告2017年1月1日至2018年2月5日延时加班工资，具体数额本院核算。关于原告要求被告香营公司支付2015年12月1日至2018年2月5日休息日加班工资25103.44元的诉讼请求。被告香营公司虽然提交了原告的考勤表及工资明细表，但该表系被告香营公司单方制作，未经原告确认，且原告不予认可，本院不予采信。故根据双方劳动合同的约定，本院认定被告香营公司安排原告在2015年12月1日至2018年2月5日期间每月休息4天，被告香营公司应就此向原告支付休息日加班工资，经核算，被告香营公司应支付数额低于原告主张数额。对此，本院不持异议，并予以确认。被告香营公司对原告此项请求超过仲裁时效以及支付工资中已包含休息日加班工资的抗辩意见，没有事实及法律依据且未提交有效证据加以证明，本院不予采信。关于上述加班工资计算的标准，因被告香营公司与原告签订的《劳动合同》中未约定具体工资标准，且经审核原告历年工资年月均数额高于其自行主张的3500元/月,故本院以3500元每月作为计算加班工资的基数。关于原告要求被告香营公司支付解除劳动合同经济补偿金10500元的诉讼请求，虽然被告香营公司实施了在其认定的原告医疗期届满后向原告发出转岗、返岗通知，并以原告仍不能从事转岗后的工作为由与原告解除劳动合同的行为，但由于相关行政主管部门已经受理了原告的工伤认定申请，故在相应认定结果确定之前，不宜在本案中单独评价上述解除行为的合法性，故本院对原告此项请求暂不处理，原告取得相应认定结果后，可另行主张权利。关于原告要求被告香营公司支付2015年至2018年9月21天未休年假工资的请求。虽然怀来县老营洼村村民委员会为原告出具了1990年参加工作的证明，但并无其他作证且仅内容仅体现原告1990年至1994年在老营洼毛衣厂工作。故本院结合原告社会保险缴纳情况（2014年5月开始缴纳，2015年8月断缴，2015年12月起由被告香营公司缴纳）认定原告入职1年后，即2016年12月起开始享受年休假待遇，但2016年年假折合不足1天，2017年可休5天，2018年折合不足1天。因被告香营公司提交了2017年原告已休完5天年假的证明，且原告对此不持异议，本院予以确认，并据此对原告的此项诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告公司支付2016年、2017年度高温津贴720元的请求。因其工作岗位并非露天环境，不合符“劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下”的高温津贴发放情形，本院对其此项请求，不予支持。关于原告要求被告公司支付2015年12月1日至2017年12月1日卫生防疫津贴1944元的请求，因其无证据证明其工作岗位属于津贴执行范围，故本院对其此项请求不予支持。关于原告要求确认《外包服务协议》无效的诉讼请求，虽然原告不认可签订《外包服务协议》的事实，并曾提出笔迹鉴定申请，但因其后又撤回申请，故本院对上述协议的真实性予以确认。关于协议是否有效，因无证据显示该协议的形成存在无效或可撤销的情况，应为有效合同，故本院对原告此项请求，不予支持。但该该协议的性质，本院在上述论述中已有认定，即该签订协议是被告香营公司规避法律责任的行为，应视为双方劳动合同的补充内容。原、被告均未对确认双方2015年12月1日起建立劳动关系的裁项提起诉讼，本院对此不持异议，并予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告张万芳与被告北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司于2015年12月1日起建立劳动关系；二、本判决生效后7日内，被告北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司支付原告张万芳2017年1月1日至2018年2月5日延时加班工资19239.66元；三、本判决生效后7日内，被告北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司支付原告张万芳2015年12月1日至2018年2月5日休息日加班工资25103.44元；四、驳回原告张万芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告张万芳负担5元（已交纳），由被告北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司负担5元（本判决生效后7日内一并交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员 肖成效二〇二〇年九月二十八日法官助理 高 钰书 记 员 马丽娜书 记 员 周 瑶