海南省第一中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）琼96刑终294号 原公诉机关海南省万宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈牛仔(曾用名陈信军，绰号“牛仔”)，男，1964年4月16日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地海南省万宁市和乐镇乐群村委会乐群村，被捕前住户籍所在地。曾因犯贩卖毒品罪，于2003年6月10日被判处有期徒刑三年，于2006年3月3日刑满释放。因本案，于2019年8月11日被抓获，于2019年8月12日被万宁市公安局刑事拘留，同年9月17日被万宁市公安局取保候审，又于同年9月24日被万宁市公安局刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于万宁市看守所。 辩护人熊意、钟金童（实习），国浩律师（海南）事务所律师。由海南省法律援助中心指派。 海南省万宁市人民法院审理海南省万宁市人民检察院指控原审被告人陈牛仔犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月22日作出（2020）琼9006刑初167号刑事判决。原审被告人陈牛仔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗，听取辩护人意见，讯问上诉人陈牛仔，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年12月23日18时许，通过电话联系后，王某(已判刑)通过微信收取了吸毒人员翁某的人民币200元，并收取了吸毒人员陈某现金人民币400元。收到钱后，王某通过电话联系上了被告人陈牛仔，并和被告人陈牛仔谈好了交易毒品的事宜。接着，王某和陈某一起开车来到万宁市和乐镇乐群村委会后坡路口附近。在后坡路口附近，被告人陈牛仔贩卖3包毒品给王某，得款人民币600元。王某将其中2包交给陈某，陈某吸食了该2包毒品。随后，王某在万宁市和乐镇乐群村委会乐兴村门牌236号门口处，将剩下的1包毒品贩卖给翁某，双方交易完毕后各自离开现场。不久，翁某被公安民警抓获，民警从翁某身上扣押到其从王某处购买来的1包毒品。经称量和鉴定，扣押到的1包毒品净重0.04克，检出海洛因成分。被告人陈牛仔于2019年8月11日被民警抓获，并扣押陈牛仔的OPPO牌手机1部、人民币1304元（该款公安机关已存入海南省财政厅财政性资金账户）。 上述事实有扣押笔录，扣押清单,称量笔录，被告人的常住人口信息表,抓获经过,微信截图，通话记录，中国工商银行凭证，（2019）琼9006刑初148号刑事判决书，（2003）万刑初字第98号刑事判决书及释放证明书，证人陈某、王某、翁某等人的证言笔录，被告人陈牛仔的供述与辩解，现场勘验笔录及照片，辨认笔录，毒品鉴定意见等证据予以证实。 原判认为，被告人陈牛仔违反国家对毒品的管理规定,明知是毒品而故意非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人陈牛仔犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控成立。被告人陈牛仔曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放以后又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。被告人陈牛仔当庭认罪，可以从轻处罚。扣押的毒品系违禁品，依法予以没收，由扣押机关处理；扣押陈牛仔的OPPO牌手机1部、人民币1304元系作案工具及毒资，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款,第三百五十六条，第六十七条第三款,第六十四条,第五十二条,第五十三条之规定，判决如下:一、被告人陈牛仔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币6000元。二、扣押的毒品0.04克海洛因、陈牛仔的OPPO牌手机1部、人民币1304元均予以没收。 上诉人陈牛仔的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、陈牛仔没有贩卖毒品。现有证据无法证实涉案扣押到的毒品来源于陈牛仔。陈牛仔从未承认过贩卖毒品。陈牛仔的手机通话清单显示陈牛仔一致在芳市村基站，毒品交易地点是在乐群村委会后坡路口附近，两地来回约5公里，骑车需20多分钟，通话记录最长时间间隔5分钟，陈牛仔没有足够的时间来回并交易毒品。本案直接证据王某、陈某的证言相互矛盾，两人关于谁与贩毒者联系、实际购毒者、毒品包装、毒品分配等方面存在重大矛盾无法相互印证。综上，原审认定事实不清，证据不足，请求二审依法纠正。2、原审法院对涉案扣押物品处理错误，AND牌手机与本案无关应予发放，原审未处理错误，应予纠正。即使构成犯罪，毒品也才600元，原审没收OPPO牌手机及现金1304元错误，应予纠正。3、原审量刑过重，请求从轻、减轻处罚。 本院经审查查明的事实与一审法院一致。 另查明，公安机关扣押陈牛仔AND牌手机一部，已经随案移送给一审法院。 经一审庭审举证、质证的证据，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，证据之间相互印证，足以认定案件相关事实，本院予以确认。二审期间，上诉人陈牛仔及其辩护人没有向本院提交新的证据。 关于陈牛仔是否有贩毒时间。王某、陈某、翁某的证言与通话清单相互印证，可以认定2018年17时54分王某与陈某在后安高宅村陈宅通话并碰头，18时02分王某的号码拨打陈牛仔的号码购买毒品，21分王某的号码再次拨打陈牛仔的号码，陈牛仔所在基站为和乐电信塔-NGH-2。21分王某所在基站为和乐家园酒店-NLH-2。18时22分翁某的号码拨打王某的号码购买毒品，王某所在的基站为和乐森泉酒店-NLH-2。之后，王某、陈某与陈牛仔在和乐镇乐群村委会后坡路口附近完成毒品交易后各自离开。王某来到和乐镇乐群村委会乐群市场（乐兴村236号）附近将毒品交给翁某。基站信号不是一个独立的点，而是有一个辐射范围。芳市村距离乐群村较近。因此，在18时22分之后，陈牛仔有足够的时间到乐群村委会乐群市场附近与王某、陈某完成毒品交易。陈牛仔的辩护人关于陈牛仔没有足够时间进行贩毒的辩护意见与事实不符，不予采信。 关于陈牛仔是否贩卖毒品。陈牛仔到案后在侦查阶段及审查起诉阶段均否认其贩卖毒品，但一审开庭时对公诉机关指控其贩卖毒品罪的事实和证据均表示没有异议。证人陈某、王某的证言与陈某、王某的通话记录、王某与陈牛仔的通话记录均能够相互印证，证实了陈牛仔于2018年12月23日18时许贩卖毒品海洛因3包给王某的事实。王某、陈某均能够辨认出陈牛仔。此外，王某从陈牛仔处购买毒品后，将其中1包毒品卖给翁某，公安机关当场从翁某处扣押了1包毒品。王某、陈某及陈牛仔关于贩毒细节方面的部分差异并不影响主要犯罪事实的认定。因此，陈牛仔及其辩护人关于毒品来源不明，陈牛仔没有贩卖毒品的上诉及辩护人意见与事实不符，不予采信。 关于原审量刑是否适当。经查，原审根据量刑规范化的要求，依照陈牛仔贩卖毒品的数量、种类等，综合考虑其具有当庭认罪的从轻情节以及系毒品再犯的从重情节等，依法确定刑期，符合法律规定。上诉人及其辩护人关于原审量刑过重，要求再次从轻、减轻处罚的上诉及辩护意见据理不足，不予采纳。 关于随案移送财物处置是否适当。随案移送手机两部，其中OPPO牌手机系作案工具应予没收。AND牌手机系个人财物，应折抵罚金，原审未处理不当，应予纠正。本案贩毒时间为2018年12月23日，陈牛仔被抓获时间为2019年8月11日，时隔将近8个月，且毒资仅为600元，没有证据证实从陈牛仔处扣押的现金1304元全部是毒资，其中600元作为毒资予以追缴，剩余704元应作为个人财产，折抵罚金，原审将1304元全部作为毒资没收证据不足，应予纠正。扣押的毒品在王某贩毒案中已经判决没收，本案再次判决没收不当，应予纠正。 本院认为，原判认定上诉人陈牛仔犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但随案移送财物处置不当应予纠正。上诉人陈牛仔关于定罪量刑的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳，辩护人关于随案移送财物处置的部分辩护意见有理，予以采信。依照中华人民共和国刑法第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持万宁市人民法院（2020）琼9006刑初167号刑事判决书第一项，即：一、被告人陈牛仔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币6000元。 二、撤销万宁市人民法院（2020）琼9006刑初167号刑事判决书第二项，即：扣押的毒品0.04克海洛因、陈牛仔的OPPO牌手机1部、人民币1304元均予以没收。 三、陈牛仔的OPPO牌手机1部及现金600元予以没收，现金人民币704元及陈牛仔的AND牌手机变现后折抵罚金。 本判决为终审判决。 审判长  张龙剑 审判员  陆 宁 审判员  符 强 二〇二〇年九月二十九日 书记员  孔令江 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。