文书内容山东省临沂市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁13刑终253号原公诉机关临沂市河东区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈孝东，男，1969年9月6日出生于山东省临沂市河东区，汉族，初中文化，住临沂市河东区，同年3月28日被逮捕，现羁押在临沂市看守所。辩护人王金厚，山东上和律师事务所律师。原审被告人孟凡开，男，1965年4月27日出生于山东省兰陵县，汉族，初中文化，住临沂市河东区。2019年4月15日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年4月30日取保候审。临沂市河东区人民法院审理河东区人民检察院指控原审被告人陈孝东犯对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪，被告人孟凡开犯职务侵占罪一案，于2020年2月25日作出(2019)鲁1312刑初721号刑事判决。原审被告人陈孝东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、讯问上诉人并听取了辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、对非国家工作人员行贿罪被告人陈孝东为在经济活动中谋取竞争优势，土石方收方、加快拨款、出售砂等不正当利益，给予东方佳园财物主管吴某、沂州古城项目部预算员李某2等财物，共计59.3274万元。具体犯罪事实分述如下：1、2017年10月至2018年期间，陈孝东多次给予沂州古城项目部预算员李某2财物52.1274万元。2、2018年年底至2019年1月份期间，陈孝东通过沂州古城项目部预算员李某2两次给予东方佳园财务主管吴某财物共计1.2万元；一次给予东方佳园出纳郝某财物，被拒收。3、2018年中秋节前后，陈孝东给予东方佳园董事长的姐姐刘某1（副董事长主国飞的妻子）4万元。4、2017年某一天、2018年中秋节前后，陈孝东两次给予东方佳园董事长之父刘某22万元。上述事实有经原审庭审举证、质证的证人李某1、李某2、刘某1、刘某2、吴某、郝某、张某等人的证言，土方工程施工合同、工程付款审批表、土方工程量汇总明细表、东方佳园收据、临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312刑初654号刑事判决书等书证，视听资料和电子数据以及被告人陈孝东的供述等证据予以证实。二、职务侵占罪2018年4月至6月期间，被告人陈孝东与沂州古城项目部材料科材料员孟凡开、邱永飞、王高超、刘欣坤勾结，利用职务便利，通过少记出砂车数的方式，共同将该项目土石方工程中的砂非法占为己有，共计26.1万元，其中孟凡开非法获利6.6万元，邱永飞非法获利2.8万元，王高超非法获利1.3万元，刘欣坤非法获利2.35万元，陈孝东获利13.05万元。2019年4月15日，被告人孟凡开到公安机关投案，同年4月16日公安机关扣押孟凡开违法所得6.6万元，11月18日孟凡开签署了认罪认罚具结悔过书。邱永飞、王高超、刘欣坤均已全额退回赃款。上述事实有经原审庭审举证、质证的证人李某1、姜某1、姜某2、丁某等人的证言，鉴定意见，临沂伟光汇通文化旅游开发有限公司提供的承包合同、付款凭证、审批单、收款明细、陈孝东民生银行账户明细、扣押清单和现金交款单等书证以及被告人孟凡开、陈孝东的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人陈孝东为谋取不正当利益，给予沂州古城项目部工作人员以财物，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪；被告人陈孝东与被告人孟凡开勾结，利用职务便利，将用于此项目建设的砂非法占为己有，数额较大，二被告人的行为均构成职务侵占罪。被告人陈孝东犯数罪，应依法数罪并罚。被告人孟凡开主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，退赔全部违法所得，依法对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条、第二百七十一条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条、第五十二条的规定，以被告人陈孝东犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金十五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年七个月，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金十五万元；被告人孟凡开犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；追缴被告人陈孝东违法所得13.05万元，上缴国库；公安机关扣押的被告人孟凡开违法所得6.6万元予以没收，上缴国库。宣判送达后，原审被告人陈孝东不服，提出上诉。上诉理由如下：上诉人与李某2之间的52万元是李某2向上诉人借的钱，并不是上诉人向李某2行贿的；上诉人给刘某2的钱系礼尚往来；给刘某1的4万元系刘某1主动向上诉人索要的；一审判决认定上诉人职务侵占罪的事实不清，证据不足。其辩护人提出如下辩护意见：上诉人与李某2之间是借款关系，涉案的款项并不是行贿款；一审判决认定上诉人构成职务侵占罪既没有事实依据，也没有法律依据。经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。在二审审理期间，上诉人陈孝东向本院缴纳罚金十五万元。本院认为，上诉人陈孝东为谋取不正当利益，给予沂州古城项目部工作人员以财物，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪；上诉人陈孝东与原审被告人孟凡开相互勾结，利用职务便利，通过少记出砂车数的方式将用于项目建设的砂非法占为己有，数额较大，其行为均构成职务侵占罪。上诉人陈孝东犯数罪，应依法数罪并罚。对于上诉人陈孝东所提“上诉人与李某2之间的52万元是李某2向上诉人借的钱，并不是上诉人向李某2行贿的”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人与李某2之间是借款关系，涉案的款项并不是行贿款”的辩护意见，经审理认为，证人李某2的证言与陈孝东与李某2之间的微信聊天记录能够相互印证，足以证实陈孝东给予李某2的是行贿款，并非系借款，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。对于上诉人陈孝东所提“上诉人给刘某2的钱系礼尚往来”的上诉理由，经审理认为，证人刘某2、张某的证言相互印证，证实陈孝东是为了承揽工程才送钱的，该上诉理由与事实不符，故不予采纳。对于上诉人陈孝东所提“给刘某1的4万元系刘某1主动向上诉人索要的”上诉理由，经审理认为，证人刘某1、张某的证言相互印证，证实陈孝东系主动到刘某1家送的财物，故对该上诉理由不予采纳。对于上诉人陈孝东所提“一审判决认定上诉人职务侵占罪的事实不清，证据不足”的上诉理由及其辩护人所提“一审判决认定上诉人构成职务侵占罪既没有事实依据，也没有法律依据”的辩护意见，经审理认为，证人李某1、姜某2、丁某等人的证言、鉴定意见、银行账户明细与原审被告人孟凡开、陈孝东的供述等相互印证，足以证实陈孝东与孟凡开相互勾结，利用职务之便将沂州古城项目建设所用砂予以侵占的事实，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分。鉴于上诉人陈孝东在二审审理期间能够积极缴纳罚金，认罪态度较好，可酌情对其所犯对非国家工作人员行贿罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条、第二百七十一条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持临沂市河东区人民法院(2019)鲁1312刑初721号刑事判决中对被告人陈孝东犯对非国家工作人员行贿罪的定罪和量刑中的罚金刑部分、犯职务侵占罪的定罪量刑部分、对被告人孟凡开犯职务侵占罪的定罪量刑部分及追缴违法所得部分，即“被告人陈孝东犯对非国家工作人员行贿罪，并处罚金十五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年七个月；被告人孟凡开犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；追缴被告人陈孝东违法所得13.05万元，上缴国库；公安机关扣押的被告人孟凡开违法所得6.6万元予以没收，上缴国库”。二、撤销临沂市河东区人民法院(2019)鲁1312刑初721号刑事判决中对被告人陈孝东犯对非国家工作人员行贿罪的量刑部分及决定执行刑期部分，即“判处有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑二年六个月”。三、上诉人陈孝东犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金十五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年七个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月18日起至2021年2月17日止。罚金已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  李殿基审判员  汪曙光审判员  吴洪林二〇二〇年九月二十八日书记员  张 琨