重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0154民初8694号原告：谢应坤，男，汉族，生于1964年1月15日，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：粱远春，重庆三灵律师事务所律师。被告：李运富，男，汉族，生于1973年12月29日，住重庆市开州区。被告：南雄市彤置富水泥建材投资有限公司，住所地：南雄市珠玑镇梅岭，统一社会信用代码914402826981867907。法定代表人：古约华。委托诉讼代理人(特别授权)：黄行素，广东广和律师事务所律师。原告谢应坤与被告李运富、南雄市彤置富水泥建材投资有限公司(以下简称彤置富公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年10月30日受理后，依法适用简易程序于2020年4月14日、2020年7月22日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告谢应坤及其委托诉讼代理人梁远春，被告李运富到庭参加诉讼被告彤置富公司委托诉讼代理人黄行素到庭参加诉讼。第二次开庭，原告谢应坤及其委托诉讼代理人梁远春，被告李运富到庭参加诉讼被告彤置富公司经本院传票传唤未到庭应诉，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。原告谢应坤向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决李运富向原告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、康复费、残疾辅助器具费等共计185776.35元(已扣除被告垫付的59624.17元)；2、被告彤置富公司对上列费用承担连带赔偿责任；3、诉讼费由被告承担。事实及理由：被告彤置富公司将其建设整修工程发包给不具资质的被告李运富施工，李运富雇请原告等人在现场施工。2019年3月19日17时40左右，原告在施工过程中不幸摔伤，后住院治疗21天，开支药费59624.17元，2019年5月15日经鉴定为七级伤残。因二被告现场施工安全防护措施不到位，导致原告致残，被告李运富应当承担雇主责任，被告彤置富公司应当承担发包选任主体不当、安全措施不到位的法律责任。二被告不属于加工承揽关系，本案应属雇佣关系。被告李运富垫付的医疗费59624.17元，住院21天的护理费和住院伙食费可扣除。为了维护自己的合法权益，特依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《侵权责任法》的相关规定，依法向人民法院提起诉讼，请依法判决。被告李运富辩称：我是被告彤置富公司的施工班组，有承包合同安全责任书，我没有违反公司的管理和安全责任。发生这次事故，我第一时间通知了公司的老总和现场施工人员。原告受伤时正是下班时间，原告在进场水沟上拆方条时不小心摔到水沟，高度大概1.7米左右，摔伤时有很多工人都在场。原告住院期间的医疗费59624.17元是我垫付。原告住院期间的护理、生活费也由我垫付的，大概20000元。请求法院依法判决。被告彤置富公司辩称：1、二被告之间不存在雇佣法律关系或劳动合同关系，被告彤置富公司将工程发包给被告李运富，双方成立承揽合同关系，被告李运富雇佣原告谢应坤从事工程，双方之间存在雇佣关系，雇主对雇员在雇佣活动中遭受的人身损害应承担无过错责任。2、根据《建筑施工劳务承包合同》及补充协议，被告李运富作为承揽人自备设备、技术、组织人员进行相关行为，被告彤置富公司对被告李运富及原告谢应坤没有管理和指挥关系、没有严格的人身依附关系，自主性较强，故被告彤置富公司作为定作人无需承担赔偿责任；根据《水泥生产线建设项目施工安全生产目标管理责任书》约定，造成安全生产事故所引发的所有费用由被告李运富承担，故本公司亦无需承担责任。3、因原告所受事故伤残程度系九级，人工髋关节置换后续治疗费用为50000元，原告主张康复费51000元及两次置换髋关节明显重复应当扣减，精神损害抚慰金过高，应调为5000元，第一次的鉴定费由原告承担，应赔偿的费用重新计算后，被告李运富应剩余赔偿款178876.33元。经审理查明：2013年6月1日，被告彤置富公司与被告李运富就彤置富公司5000t/d熟料水泥生产线建设项目建筑工程劳务施工承包事宜签订《建筑施工劳务承包合同》，被告李运富按照被告彤置富公司提供的主体工程及附属工程设计图纸的混凝土浇筑、墙体砌筑、墙地砖铺贴装修、卫生洁具安装等进行施工，被告李运富系泥工班组负责人。合同签订后，被告彤置富公司提供材料和施工图纸，被告李运富组织原告谢应坤等人员施工。2019年3月19日，原告在进厂大门砌水沟不幸摔伤，后在江西省大余县人民医院住院21天，医药费开支59624.17元，该医疗费已由被告李运富垫付。被告李运富还垫付住院期间的伙食费及护理费。2019年5月5日经鉴定为七级伤残。审理中被告彤置富公司申请重新鉴定，2020年6月5日重庆市渝东司法鉴定中心鉴定，原告的伤残程度为九级伤残，误工期为365天，护理期为150天，营养期为180天，后续治疗费预估为50000元。因原告与二被告协商未果，故原告诉至法院要求被告赔偿。上述事实，有原、被告的当庭陈述，原、被告身份信息复印件，建筑施工劳务承包合同，责任书，通知书，江西省大余县人民医院入院证明、病历及费用清单，司法鉴定意见书，鉴定费发票等在卷佐证，前述证据符合真实性、关联性、合法性，本院予以认定。本院认为，被告彤置富公司与被告李运富签订《建筑施工劳务承包合同》，将泥工工作发包给被告李运富负责，双方应系承包关系而非承揽关系。被告李运富作为泥工班组负责人，雇请原告谢应坤在其班组工作，原告单纯付出劳动力获得劳动报酬，原告谢应坤在被告李运富雇请时从事劳务受伤，原告谢应坤与被告李运富形成个人劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任”的规定。原告谢应坤在被告李运富雇请务工时受伤，被告李运富作为接受劳务一方，应当承担相应的责任。被告李运富作为泥工班组的负责人，应加强对雇员的完全防范意识，因被告李运富未加强完全防护措施致原告受伤，具有较大过错，应在本次事故中承担主要责任。原告谢应坤在进厂门水沟处不小心摔伤，由于疏忽大意、未注意安全，亦是本次事故原因之一，原告谢应坤应承担本次事故的次要责任。结合本次事故发生的原因和各自责任的大小，本院酌情认定原告谢应坤在本次事故中承担15%的责任，被告李运富在本次事故中承担85%的责任。被告彤置富公司作为发包人，未在进厂门水沟处做好安全措施，未尽到施工安全防护，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，应与被告李运富承担连带赔偿责任。根据原、被告当庭陈述、举证质证情况和本院认定的事实，依法确定原告谢应坤因本次事故造成的损失为：一、医疗费：原告主张59624.17元(被告已垫付)，被告当庭认可，故本院认定原告的医疗费为59624.17元。二、护理费：原告主张15000元，根据鉴定意见，护理期评定为150日，住院期间护理费按照100元/天计算符合法律规定。因此，本院认定原告谢应坤的护理费为15000元。三、误工费：根据鉴定意见，原告本次外伤的误工期评定为365日，原告未举证证明有固定收入来源，亦不能证明自己所从事的行业，参照重庆市高级人民法院的意见，误工费应按照100元/天的标准计算。故本院认定原告的误工费为365天×1000元/天=36500元。四、残疾赔偿金：原告谢应坤的伤残等级经重新鉴定为九级伤残，原告主张按照13781元/年×20年×20%=55124元计算，其符合法律规定，故本院依法予以支持。原告主张的其母亲彭继群(生于1944年1月28日)的生活费3992.33元（11977元/年×5年×20%÷3），符合法律规定，本院予以支持。原告的残疾赔偿金总数为59116.33元。五、住院伙食补助费1260元(21天×60元/天)符合法律规定，故本院予以支持。六、营养费，原告主张按照50元/天的标准计算，虽有鉴定机构的意见其营养期为180天，但结合重庆市高级人民法院的规定，本院酌情支持1000元。七、精神损失抚慰金：原告主张10000元，本院结合原告伤残程度、责任大小，确定为5000元为宜。八、交通费：原告主张3000元，未提供相关证据，本院结合原告病情和救治地点、时间等情况，酌定为1000元。九、后续治疗费，原告主要是人工髋关节后期置换，但经重新鉴定，原告后续治疗费为50000元，故后续治疗费应为50000元。十、鉴定费：第一次的鉴定是为工伤所作鉴定，且重新鉴定改变伤残等级，因而原告主张的鉴定费1900元应由原告自行负担。重新鉴定的鉴定费2600元有票据予以佐证，本院予以认定，但该费用本院确定由被告负担。综上，原告谢应坤因本次事故造成损失共计228500.5元，按照上述责任比例，被告李运富应承担194225元(228500.5元×85%)，余下的34275.5元由原告谢应坤自行承担。被告李运富垫付的医疗费59624.17元及住院期间的伙食费1260元、护理费2100元，共计62984.17元，应从赔偿总数中予以摒除。被告彤置富公司对被告李运富应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李运富在本判决生效后十日内赔偿原告谢应坤因本次事故产生的各项损失共计131240.83元(已摒除被告李运富垫付的62984.17元)；二、被告南雄市彤置富水泥建材投资有限公司对被告李运富应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回原告谢应坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1328元，减半收取664元，由原告谢应坤负担264元，由被告李运富、南雄市彤置富水泥建材投资有限公司负担400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 员  宋 健二〇二〇年九月二十八日法官助理  杨光术书 记 员  邓 婷