广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1204号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（被告人梁某），男，1987年2月28日出生，身份证号码4412251987********，汉族，广东省封开县人，小学文化，住封开县江川镇料塘村委会社田埌村**。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，2019年4月30日被逮捕，现押于宝安区看守所。指定辩护人杜洁，泰和泰（深圳）律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人梁某犯假冒注册商标罪，于2020年3月12日作出（2019）粤0306刑初5575号刑事判决。宣判后，原审被告人梁某提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，被告人梁某自2018年9月开始，在未经华为技术有限公司（以下简称：华为公司）授权或许可的情况下，从市场收购带有华为公司“ＨＵＡＷＥＩ”注册商标（商标注册证号14203958）、“ｈｏｎｏｒ”注册商标（商标注册证号13573253）的畅享5、荣耀6旧手机，以及通过淘宝网等渠道购买上述型号手机的外壳、边框、电池等配件，之后在其位于深圳市宝安区的租房内进行配件更换，翻新后通过闲鱼网进行销售牟利。2019年3月27日，公安机关在上述地址抓获梁某，扣押其使用的苹果7手机一部、ＯＰＰＯ手机一部、当场缴获荣耀6、畅享5手机共计273部，以及带有“ＨＵＡＷＥＩ”注册商标的电池共计33块、屏幕盖板62块。现场还缴获分离器、热风机各一部，送货单10页。经华为公司鉴定，上述缴获的手机及配件均为假冒其公司注册商标的商品。经查，至案发时，梁某共通过闲鱼网销售假冒的荣耀6手机价值合计31662元。现场查获的273部假冒手机按照标价220元计算，价值合计人民币60060元。上述事实，有经庭审质证、认证的涉案假冒手机、电池、玻璃盖板、作案工具分离器及热风机的照片、抓获经过、被告人的身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、扣押决定书及扣押清单、提取笔录、闲鱼ＡＰＰ交易记录、华为公司出具的鉴定书及未授权证明、商标注册证、华为公司出具的情况说明、公安机关出具的情况说明、闲鱼账户聊天记录、淘宝账户订单详情及交易记录、荣耀6销售额统计表、送货单等物证、书证材料、被告人梁某的供述、证人聂某华、陈某杰的证言、被害公司委托代理人黎华锦的陈述、电子数据、现场勘验、检查笔录及照片、辨认笔录等证据予以证实，证据真实合法，相互印证，足以认定。一审法院认为，被告人梁某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立，一审法院予以确认。被告人梁某在公安机关的笔录中对低价回收华为报废手机，再对报废手机进行换屏、翻新加工后挂在闲鱼网上售卖的犯罪行为是供认不讳的，承认公安机关现场缴获的273台华为手机均是加工包装好准备销售出去的。证人聂某1称梁某是做二手手机翻新、销售生意的，其从二手市场上收购有瑕疵的坏手机再进行加工更换屏幕或者后盖，如果手机电池坏掉梁某也会更换电池，再用泡沫袋将手机分别包装后拿到闲鱼网上进行销售。华为公司委托代理人黎华锦证实自己的同事跟着被告人到凤凰山大道凤凰南区，在门缝中看见被告人生产、翻新华为手机的过程后带领公安机关到上述地址将被告人抓获。以上均能证实被告人梁某翻新华为手机并进行销售的犯罪行为，被告人梁某在公安机关对自己在闲鱼网上出售的翻新手机的截图和金额亦进行了辨认，被告人梁某当庭翻供称自己未翻新手机的辩解没有合理理由，一审法院不予采信。辩护人关于没有证据证实被告人梁某在闲鱼网上销售的属于假冒注册商标的手机的辩护意见，一审法院亦不予采纳。证人聂某1是和梁某一起居住的，其证实梁某买回来的盖板和电池都是用来翻新旧手机的，公安机关在现场也查扣了分离器及热风机等作案工具，梁某辩称自己买回的盖板和电池等配件是用来做工作室的，其在看守所之前的笔录从未有过相关供述，证人陈某的证言以及和梁某在闲鱼网的聊天记录只能证实梁某有提到过开工作室的意向，梁某在庭审中对于工作室的具体情况不能提供证据予以说明，华为公司出具的鉴定意见证实缴获的手机及配件均为假冒其公司注册商标的商品。综上结合被告人梁某此前在公安机关的几次稳定供述、证人聂某1的指认以及其在淘宝购买配件的记录和闲鱼销售翻新手机的记录，从现场扣押的手机来看都具有独立的塑料袋包装且贴有不退不换字样，能够形成完整的证据链条证实涉案手机系用于销售而并非自用，且缴获的配件系用于翻新手机所用。被告人梁某假冒注册商标的非法经营数额为91722元，足以认定。结合被告人梁某的犯罪情节和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人梁某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2019年3月27日至2020年9月26日。罚金限于判决生效后一个月内向一审法院一次性缴纳）。二、缴获的假冒荣耀6、畅享5手机273部、带有“ＨＵＡＷＥＩ”注册商标的电池33块、屏幕盖板62块，由扣押机关依法处理；作案工具被告人梁某个人使用的苹果7手机一部、ＯＰＰＯ手机一部、分离器、热风机各一部，予以没收，上缴国库。一审宣判后，原审被告梁某向本院提起上诉，请求重新提取证据。事实与理由如下：闲鱼卖出二手原机证明：闲鱼目录介绍证明官方平台售后机（二手回收平台Ａ**“爱回收”）闲鱼很多交易聊天记录中也有说明过是售后二手机，扣压的盖板电池用于保修配件证明现场扣押的改版电池是买回来做保修配件用的。一审只鉴定了2019年现场扣押的手机，没有追回鉴定2018年闲鱼卖出去的手机，不应认定为翻新手机。现场扣押的273台手机是用于工作室的，与案外人陈某的聊天记录可以证明上诉人现场扣押的手机用于开工作室并非用于销售。上诉人的辩护人辩护意见如下：没有充分证据证明上诉人犯假冒注册商标罪。上诉人称现场缴获的手机没有翻新，用来筹备工作室做阅读用。包括现场缴获的手机配件、分离器和热风器等用来拆卸手机和焊锡用。上诉人称证人聂某2不可能会说上诉人是翻新手机卖的。另查明，上诉人与证人陈某（闲鱼账号：小轩ＶＩＰ）的聊天记录对话中，陈某称“荣耀6其实就是电池问题是痛点”，上诉人称“电池加工一下，把保护装置去掉就可以了”。证人陈某在证言中陈述：“我知道的是有翻新过和加工过的，因为手机外壳是新的，一看就是重新翻新过的，所以我觉得他（闲鱼账号11×××80，昵称：“对，是我”）出售的手机都有加工或翻新过的。”上述证据已经经一审庭审质证。一审法院依据经过庭审质证、认证的书证、物证、证人证言、鉴定报告、勘验、检查笔录及照片、证人证言及辨认笔录、被告人的供述与辩解等证据，认定上诉人梁某犯假冒注册商标罪行为的证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人梁某未经注册商标所有人许可，假冒两种注册商标，非法经营数额较大，属于情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。关于上诉人的上诉理由以及辩护人的辩护意见，本院评判如下：上诉人现场扣押的手机以及闲鱼网上销售的手机是否属于假冒注册商标的侵权手机。上诉人在侦查机关的多次供述均供认其通过淘宝、华强北市场以及爱回收市场低价收购华为报废手机后进行换屏、翻新并且对外观进行加工，加工之后将这些手机挂在闲鱼网上销售，型号包括华为荣耀6和畅享5。从2018年12月左右开始翻新、销售华为荣耀6手机；从2019年3月开始翻新销售华为畅享5手机。上诉人对侦查机关现场扣押手机图片签字并确认为假冒华为手机。证人聂某2在证言中陈述梁某从二手市场购买旧手机将旧屏幕取下来换上新背板，用热风机将屏幕上的泡泡抽干在分别包装后将手机放在闲鱼网上进行销售。对于现场查获的273部手机是梁某加工好的翻新手机。结合上诉人在侦查机关的供述以及证人聂某2证言以及华为出具的鉴定报告，上诉人与证人陈某的聊天记录和陈某的证言，可以确定现场扣押的273台手机和在闲鱼销售的手机均属于上诉人翻新的假冒华为注册商标的手机。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。一审法院已经综合考虑上诉人梁某的犯罪事实、性质、情节等因素对上诉人予以量刑，量刑适当，具体刑罚符合罪刑相适应原则。综上，原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 蒋  筱  熙审判员 兰  诗  文审判员 骆  丽  莉二〇二〇年九月十五日书记员 麦迪淇(兼)