文书内容江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终550号上诉人（原审原告、反诉被告）：萍乡市九方新型建筑材料有限公司。法定代表人：刘顺万。委托诉讼代理人：陈明，江西广予律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：王小兰。委托诉讼代理人：刘佳思。上诉人萍乡市九方新型建筑材料有限公司（以下简称九方公司）因与上诉人王小兰确认劳动关系纠纷一案，均不服江西省芦溪县人民法院（2020）赣0323民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人九方公司的委托诉讼代理人陈明，上诉人王小兰的委托诉讼代理人刘佳思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人九方公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认自2017年1月30日起上诉人与王小兰之间不存在劳动关系。事实与理由：一、上诉人与王小兰签订的《劳务合同》是双方真实意思表示，没有违反法律法规的规定，对上诉人和王小兰具有法律约束力，因此自2017年1月30日期上诉人与王小兰之间应当按照《劳务合同》的约定来确定，即双方是劳务关系，而不是劳动关系。1、《劳务合同》是王小兰自愿与上诉人签订的，合同名称及合同的内容均确认了双方自2017年1月30日起双方系劳务关系。2、对比双方之前签订的《劳动合同》，与《劳务合同》在合同名称、工作内容、工作地点、工作报酬等方面的表述上均有明显的差别。3、《劳务合同》上诉人与王小兰签订的时间虽不一致，即王小兰签订在前，上诉人签订在后，其原因是双方签订《劳务合同》时，是由王小兰签名后交由上诉人，上诉人的工作人员当时没有立即签署时间，是后来补签的时间，由于王小兰签署的时间有涂改，上诉人的工作人员把王小兰签署的2017年1月30日看成了2017年12月30日，从而导致双方签署的时间不一致，但不影响合同文本的真实性。因此《劳务合同》是合法有效的，应当采纳。二、王小兰达到法定退休年龄以后，有段时间没有到上诉人处工作，即2018年2月、3月、4月均未上班，可以间接证明双方之间从2017年1月30日起不存在劳动关系。三、王小兰达到法定退休年龄后没有领取退休金，是其自身原因导致的，其法律后果不应由上诉人承担。1、在一审庭审时，王小兰申请的证人证实，上诉人曾提出要为王小兰交纳养老保险费，但王小兰自己不想交。2、王小兰在承诺书上，承诺不需要上诉人为其购买社保，并不需要上诉人承担任何责任。上诉人王小兰答辩称，一、一审法院认定王小兰自2012年10月起至今与九方公司存在劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、关于《劳务合同》的问题。1、从合同的实质内容来看，合同中虽然封面为“劳务合同”，但内容中多次出现“劳动合同”，并约定了试用期等只有劳动合同才会约定的内容。2、从王小兰的实质工作状态来看，王小兰长达七年多的时间一直在九方公司上班，遵守九方公司的规章制度，接受九方公司的安排、管理和支配，九方公司按月支付工资，这些表明王小兰与九方公司一直持续是以劳动关系的用工形式稳定维持双方的工作关系。3、从合同的形式内容上看，九方公司对合同中的多处进行涂改，合同未涂改前签订的时期是2017年12月30日，并加盖九方公司印章，但2018年1月17日江西省萍乡市莲顺陶瓷有限公司名称才变更为九方公司，九方公司存在造假嫌疑，不符合常理，应予以排除。三、王小兰自2012年至发生工伤时（2019年5月17日），一直持续在纠纷公司工作，有工资银行流水及证人证言证实。四、因九方公司从未给入职七年多时间的王小兰缴纳过社会保险，导致王小兰达到法定退休年龄及今后无法享受社会保险待遇，应承担相应的法定责任，同时不参保承诺与本案确认劳动关系并无关联。公司为员工缴纳社会保险系强制性规定，不参保承诺内容违反法律、法规的强制性规定并自始无效。不参保承诺中手写部分，九方公司也承认不是王小兰填写。证人证实，九方公司一直未给王小兰及其他员工缴纳社会保险，证人证言也未表达过王小兰自己不想交养老保险。综上。上诉人九方公司的上诉请求于法无据，请求驳回。上诉人王小兰上诉请求，撤销一审判决关于驳回王小兰其他诉讼请求的判项，请求二审法院支持由九方公司支付一审证人出庭费用的诉讼请求。事实与理由：王小兰一审开庭前书面申请三证人出庭，一审法院同意证人出庭作证，三证人也依法到庭。《民事诉讼法》第七十四条规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十八条规定，民事诉讼法第七十四条规定的证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。人民法院准许证人出庭作证申请的，应当通知申请人预交证人出庭作证费用。一审期间，三证人由一审法院同意到庭且已出庭作证是客观事实，但一审法院并未按照法定程序通知申请人缴纳相应的证人出庭费用，申请人也无法事先垫付该费用，为此，一审法院以王小兰未提供相应证据而对本应由九方公司支付证人出庭作证费用的诉讼请求不予支持不符合法律规定。上诉人九方公司答辩称，驳回王小兰的上诉，因其未提供证据证明证人出庭作证其垫付了相关的费用，几个证人都是芦溪当地人，实际上也不会产生什么费用。九方公司向一审法院提出诉讼请求：请依法确认九方公司与王小兰自2017年1月30日起不存在劳动关系。王小兰向一审法院提出反诉请求：依法确认王小兰与九方公司自2012年10月起至今存在劳动关系；2、证人出庭费用由九方公司承担。一审法院认定，王小兰于2012年10月入职江西省萍乡市联顺陶瓷有限公司。王小兰分别于2014年1月10日、2015年1月17日与江西省萍乡市联顺陶瓷有限公司签订了企业职工劳动合同。2017年1月30日，王小兰与江西省萍乡市联顺陶瓷有限公司签订了企业职工劳务合同，合同内容存在涂改现象。2017年12月30日，王小兰向江西省萍乡市联顺陶瓷有限公司作出不参保承诺，承诺于2013年4月1日开始就职于“江西省萍乡市联顺陶瓷公司”，现因个人原因，决定自愿不参加公司要求购买“社会保险”事宜，并承诺自今日始由此引发的一切权益纠纷及赔偿损害，均由本人自主承担，与公司无关。2018年1月17日，经芦溪县市场和质量监督管理局核准，江西省萍乡市联顺陶瓷有限公司名称变更为九方公司。2019年5月17日，王小兰在九方公司上班工作时不慎摔伤。2019年5月19日，王小兰在芦溪县中医院入院治疗，经医生诊断：左跖骨骨折，于2019年6月7日出院，住院19天。王小兰出院后未再回到九方公司上班。2019年10月31日，王小兰委托广东君和政通律师事务所李雅妹律师向九方公司发出律师函，要求九方公司对王小兰进行工伤赔偿，支付加班工资，并安排相应的职业健康检查，九方公司不接受王小兰的赔偿条件，双方协商未成。2019年12月27日，王小兰向芦溪县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认王小兰与九方公司之间存在劳动关系。2020年4月28日，芦溪县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，九方公司对裁决不服，诉至法院。王小兰于2017年10月12日年满50周岁达到法定退休年龄。王小兰在九方公司工作期间，九方公司未为王小兰购买社会保险。一审法院认为，双方争议的主要焦点是王小兰达到法定退休年龄后与九方公司之间是否存在劳动关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。上述规定仅指对已达到退休年龄并依法享受养老保险待遇或领取退休金人员与用人单位之间系劳务关系，并不包含在实践中存在的已达到法定退休年龄，尚未享受养老保险待遇或领取退休金人员的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。另根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”。又根据2015年9月30日，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（【2015】民一他字第6号）规定：对于达到或者超过退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，王小兰在未达法定退休年龄前入职于九方公司工作，2017年10月12日达到法定退休年龄后仍在九方公司工作直至受伤，且未享受养老保险待遇。九方公司虽提交了一份双方签订的劳务合同，但从合同内容看，双方签订的时间不一致且存在涂改现象，另外王小兰未达到法定退休年龄，九方公司就与王小兰签订劳务合同，违反相关法律规定，为此该劳务合同不符合客观实际，应不予采纳。再有九方公司提出王小兰自愿不参加社保和九方公司不以公司公账通过银行向王小兰发放工资而以现金方式向王小兰发放工资，以此认定与王小兰之间系劳务关系的意见，虽然王小兰出具了不愿意参保承诺书，但根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，王小兰的不参保承诺书违背法律强制性规定，属于无效承诺书。至于九方公司提出的两种不同发放工资的形式，系由九方公司自主确定，以上述任何一种方式发放工资都不违反法律、法规的规定，九方公司主张以现金方式发放王小兰工资而应由此认定与王小兰之间系劳务关系缺乏法律依据，不予采信。综上所述，九方公司主张从2017年1月30日起，九方公司与王小兰之间不存在劳动关系的请求，不予支持。由于王小兰在九方公司工作期间，九方公司未为王小兰购买社会保险致使王小兰无法享受养老保险待遇，王小兰达到法定退休年龄后继续在九方公司处工作应当视为双方对原劳动关系的延续，因此，双方之间存在劳动关系。另外，王小兰反诉要求确认从2012年10月起至今九方公司与王小兰存在劳动关系，提供了相应的证据足以证实其主张，予以采纳，但其要求九方公司承担证人出庭作证的费用，未提供相应的证据，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王小兰自2012年10月起至今与萍乡市九方新型建筑材料有限公司之间存在劳动关系。二、驳回萍乡市九方新型建筑材料有限公司、王小兰其他诉讼请求。案件受理费10元，由萍乡市九方新型建筑材料有限公司负担。本院二审期间，上诉人九方公司未提交新证据。上诉人王小兰提交证人朱小华银行流水一份，拟证明证人朱小华的工资发放时间与上诉人王小兰工资发放时间是一样的，2018年二月、三月九方公司也未给朱小华发放工资，可以证明王小兰并未离职。上诉人九方公司质证认为，真实性无异议，关联性有异议，朱小华二月和三月没发工资不代表整个公司没有发工资，且朱小华也已经离开了公司，朱小华与公司存在利害关系，不能达到其证明目的。本院经审查认为，上诉人九方公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人九方公司与上诉人王小兰存在劳动关系的时间段；上诉人王小兰诉请证人出庭作证费用能否支持。上诉人九方公司与上诉人王小兰存在劳动关系的时间段问题。首先，确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案中,双方对2014年10月至2017年1月29日之间存在劳动关系并无异议，本院予以确认。对于2017年1月30日至今，虽然2017年1月30日双方签订的合同名为《劳务合同》，但其约定内容均符合劳动合同的特征，且上诉人王小兰自2012年10月起一直持续在上诉人九方公司工作，提供的劳动是九方公司业务的组成部分,接受九方公司的安排管理，领取了九方公司按时发放的工资，客观上双方存在隶属关系。因此，上诉人王小兰与上诉人九方公司之间存在事实劳动关系。其次,九方公司认为王小兰自2017年10月超过法定退休年龄，双方不存在劳动关系，只能建立劳务关系。第一，法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者。第二,《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第一项规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：(一)退休。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中,上诉人王小兰虽2017年10月达到法定退休年龄，因上诉人九方公司未给王小兰缴纳养老保险，致使王小兰未享受养老保险待遇，上诉人九方公司至今未给王小兰办理退休，也未达成协议解除劳动关系，故一审判决双方自2012年10月至今存在劳动关系，并不不当。最后，关于上诉人王小兰签订的不参加社保承诺书，用人单位为劳动者缴纳社会保险系应当履行的法定义务，该义务并不因劳动者签订不参保承诺书而免除，上诉人据此承诺书认为上诉人王小兰无法享受社保系其自身原因导致于法无据，不予支持。关于上诉人王小兰诉请证人出庭作证费用的问题。上诉人王小兰并未诉请具体金额，亦未提供相关证据证明，一审法院对该项请求不予支持，并无不当。综上所述，上诉人九方公司的上诉请求、上诉人王小兰的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人九方公司负担10元，上诉人王小兰负担10元。本判决为终审判决。审判长 易 康审判员 黄 薇审判员 严林伟二〇二〇年九月二十八日法官助理宋迎娟书记员廖玲平