陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2018)陕06民初101号 原告：延安凯源建筑工程有限公司(以下简称“凯源公司”)，住所地：延安市宝塔区。法定代表人：赵文华，该公司经理。委托诉讼代理人：常卫东，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曹昊智，陕西通济律师事务所律师。被告：延安市宝塔区青化砭镇人民政府(以下简称“青化砭镇政府”)，住所地：延安市宝塔区。法定代表人：刘海斌，该镇镇长。委托诉讼代理人：杨开，男，该镇人大主席。委托诉讼代理人：贺晔，陕西厚朴律师事务所律师。原告凯源公司与被告青化砭镇政府建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告凯源公司的委托诉讼代理人常卫东、曹昊智，被告青化砭镇政府的委托诉讼代理人杨开、贺晔，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯源公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款29408051.75元，(具体数额以鉴定结论为准)，支付垫付款项3709634.9元，共计33117686.65元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年3月14日，原、被告签订《建筑安装工程承包协议》。约定将青化砭镇扶贫移民搬迁暨昌达园小区的建筑安装工程承包给原告，建筑面积共计62421.12平米。工程造价1.13亿元，工期2013年3月15日至2014年9月30日。工程款结算，被告根据工程进度，按时拨付工程款，待工程竣工验收合格后预留工程总价款的5%作为保修金，待保修期满后付清全部余款。《协议》签订后原告于3月15日进场施工，至2015年6月15日原告完成昌达园小区的所有施工项目，各单位对该工程组织了竣工验收。2015年5月29日，被告向原告发放了中标通知书，中标范围：施工图纸范围内全部土建和安装工程，建筑面积69544.01平米，中标造价112996212.55元，六层砖混结构。2015年6月25日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定将昌达园小区建设施工工程承包给原告，结构形式砖混六层，建筑面积69544.01平米，合同价格112996212.55元，最终价格采用固定综合单价方式确定。同日，原被告又签订《青化砭镇扶贫移民搬迁暨昌达园小区补充协议》，约定昌达园小区项目设计层数为六层，设计建筑面积69544.01平米，因被告要求设计该工程地基为七层建筑，实际施工层数为七层，增加面积10543.82平米，每平米造价约定为1500元，七层造价为15815730元。绿化由被告负责设计，由原告按图施工，按实际面积给予审计结算。该工程交付使用后，原告按照合同约定的结算方式对该工程6层以下、综合楼及室外工程等进行了决算，决算造价为118376189.34元该工程总造价为134191919.34元。被告共支付原告工程款104783867.59元，下欠工程款29408051.75元，另，原告在施工前及施工途中代被告垫付土地开垦费、拆迁费、土地费、过渡费、拆迁补偿款等共计11636612.4元，被告支付7926977.5元，下欠3709634.9元。现原告要求被告支付下欠工程款和垫付款项。宝塔区审计局审计的时候，不认原告在施工过程中部分施工现场签证，而且只认政府指导价，不认可双方签订的合同，所以我们不认可审计，要求委托有资质的部门鉴定。本案第一次开庭审理过程中，原告当庭增加诉讼请求：将请求被告支付垫付工程款从3709634.9元增加至5351238.9元。本案第二次开庭审理时，原告再次变更诉讼请求为：1、依法判令被告支付工程款39817088.49元以及从起诉之日起至实际付清工程款之日止的利息，支付垫付款项3150758.92元。2、由被告承担本案诉讼费用（案件受理费、鉴定费）。青化砭镇政府辩称：由于原告不认可审计报告，不签字，导致审计报告未能出具，拖欠的工程款金额不明确，未付款的原因主要在原告方，因此请求责令其分担诉讼费用。事实补充：1、中标通知书表明的工期为220天；2、该项目仅进行了内部验收未依法验收；3、被告支付一亿多工程款，原告未提供税票：4、原告起诉状中对已付工程款按起诉时间我们予以认可，起诉后被告又支付50万元工程款。综上，我们认为本案的审理根据双方约定，应以审计报告审计的工程款为准，因原告原因导致审计报告不能够出具，因此本案的未付款金额无法确定。该工程属政府灾后重建项目，双方约定及中标通知书均表明采用固定综合单价，并且双方合同明确工程款审计结算，被告认为在双方约定审计结算的情况下，原告也向审计部门提交了全部结算的资料，在不能证明审计部门不予审计或拖延审计的情况下，应当按照审计报告确认的金额为准，不能再委托第三方审计，第三方审计会导致诉讼成本增加，期限延长，也不符合约定。凯源公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下三组证据：第一组：建设安装工程承包协议、中标通知书、建筑工程施工合同、XX镇XX小区XX园建设项目补充协议、竣工验收会签表。证明对象：2013年3月14日，原、被告签订《建筑安装工程承包协议》。2015年5月29日，被告向原告颁发中标通知书，中标范围：施工图纸范围内全部土建和安装工程，建筑面积69544.01平米，中标造价112996212.55元，六层砖混结构。2015年6月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定将昌达园小区建设施工工程承包给原告，结构形式砖混六层，建筑面积69544.01平米，合同价格112996212.55元，最终价格采用固定综合单价方式确定。同日，原、被告又签订《青化砭镇扶贫移民搬迁暨昌达园小区补充协议》，约定因被告要求设计该工程地基为七层建筑，实际施工层数为七层，增加面积10543.82平米，每平米造价约定为1500元，七层造价为15815730元。2015年6月15日，原被告、设计单位、监理单位、地勘单位签署的工程竣工验收会签单。证明目的：被告将昌达园小区的建设施工承包给原告，该小区1#—18#楼六层及综合楼建设面积69544.01平米，价款采用固定综合单价方式确定，1#—18#楼第七层建筑面积10543.82平米，采用固定单价结算即每平米造价1500元，第七层造价为15815730元。该工程经各单位验收合格，交付使用。第二组：银行流水，证明对象：截止2019年10月20日原告收到被告支付工程款的银行流水共计66笔。证明目的：被告共支付原告工程款108913867.59元。第三组：垫付款明细，证明对象：原告在施工前及施工中代被告支付的款项明细。证明目的：原告代被告垫付款共计3150758.92元，该款项应当返还原告。青化砭镇政府发表质证意见如下：XX组证据的真实性、关联性、证明目的没有异议，合法性有异议。认为双方签订合同和实际施工在前，中标在后，故双方签订的承包协议及施工合同依法属于无效合同，但工程结算依法可按照合同约定计算。答辩人仅强调合同约定的计价方式的固定价，计价标准是综合单价，根据司法解释规定，一方是当事人申请鉴定的，人民法院不应支持。对第二组证据没有异议。对第三组证据垫付明细表中2、3、5、7项没有异议，其他费用在政府的财务没有任何体现，且原告提供基本也是白条，没有正规发票，也没有被告对待付款项的确认证明，因此不予认可。青化砭镇政府为支持其主张，向本院提交以下三组证据：第一组：《建筑安装工程承包协议》2013.3.14、《延安市政府投资建设项目审计暂行办法》2011.10.20、《延安市政府投资建设项目审计办法》2013.9.22、《延安市政府投资建设项目审计办法》2019.1.5。证明对象：一、协议：1、签订协议的时间是2013年3月14日；工程面积：62421.12平方米；工程期限是：2013.3.15日--2014。9.30日；第七条约定：“乙方在单项工程竣工验收五天内，应将竣工工程结算文件送交甲方进行审定”。二、2011年政府审计暂行办法和2013年/2019年审计办法：凡政府投资建设项目全部纳入市、县区审计行政主管部门实施审计监督；项目竣工决算审计的主要内容：工程决算。未经审计，项目主管部门或建设单位不得办理工程价款结算，项目综合管理部门不得办理综合竣工验收手续。证明目的：一：1、本协议在签订时，没有经过招投标；协议没有约定计价标准；故结算方式应当按照中标通知及此后签订的施工合同确定的为准。2、乙方在单项工程竣工验收后将结算文件送交甲方审定的约定，结合延安市政府当时对政府工程必须审计决算规定的要求。足以认定，该协议签订时，对工程必须经审计决算双方都是确定无争议的。而非双方在法庭上对交由甲方“审定”的约定内容有分歧，就简单视为没有审计决算约定。第二组：《延安市建设工程施工招标中标通知书》2015.5.29、延安市宝塔区审计局出具的《情况说明》。证明对象：1、涉诉昌达园小区的承包方式为：固定综合单价。2、涉案工程的施工资料等原告早在2016年就报送决算审计。影响审计结论最后出具的原因是：“施工方提供的签证单过于笼统，且资料中不能显示签证单价格的金额来源。也没有施工日志、监理日志、材料购买付款凭证等能够印证签证单内容真实的其他资料。故要求施工方对签证单不详尽部分重新认证，施工方再未提供相关资料，以致影响审计结论的最后出具。”目的及作用：根据最高人民法院关于建设工程解释(一)第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。依法不应当对本案涉诉工程造价进行鉴定。即使进行了鉴定也依法不应当作为认定工程价款的依据。而且本案涉案工程不能审计结算的原因在于原告不能按照要求提供审计资料，这个在法院委托鉴定多次要求原告补充相关的鉴定材料可以印证。第三组：《陕西省建设工程施工合同》、《XX镇XX小区XX园建设项目补充协议》2015.6.25。证明对象：1、《陕西省建设工程施工合同》第六条合同价款约定：“本合同价款采用固定综合单价合同（2）方式确定”。2、补充协议第二条约定了三部分内容：加层每平方米按照1500元计算工程款；绿化按照实际面积审计结算；补充明确工程款按照工程审计报告中的审计数字由甲方代扣代缴税金。目的及作用：1、固定综合单价依法不能通过鉴定重新确定工程款；原告也没有提供充分的证据证明存在材料价格风险调整差价；也没有明确存在设计变更需要调整的，而审计部门不予审计调整的问题。2、补充协议不是单独的合同，还是昌达园小区整体工程情况上的补充，补充约定的第3款，能够确定双方都知道并同意工程结算是按审计报告确定工程款，所以代扣代缴税金也是按报告的数字扣缴。故，本案不能把鉴定机构的工程款作为认定涉案工程的价格依据。凯源公司发表质证意见如下：XX组证据的承包协议真实性、合法性和关联性均没有异议，证明目的有异议。延安市政府的三个暂行办法这不是证据，是一个地方性法规。政府性法规不能对抗国务院的法规，国务院的规定不能以审计作为最终确定工程价款的依据。对第二组证据的中标通知书真实性、合法性和关联性没有异议，证明目的有异议。对延安市宝塔区审计局的情况说明有异议。这个证明是2018年12月3日出具的，称原告不能按时提交审计资料。第一次开庭时间是2018年10月，庭后，法院出具的调查令，调取审计局的审计资料，审计局拒绝提供，所以我们才到处找资料，至此才有鉴定机构要求我们补充材料。对第三组证据的施工合同、施工协议的真实性、合法性和关联性均没有异议，对证明目的有异议。和第二组证据的质证意见一致。本案审理过程中，凯源公司于2018年11月1日向本院提出鉴定申请，请求对其施工的昌达园小区1-18#楼1-6层、综合楼、室外工程等工程造价进行鉴定。2019年4月9日，本院委托陕西正大项目管理咨询有限公司进行鉴定。2019年10月12日陕西正大项目管理咨询有限公司作出陕正咨[2019]造价鉴字第1018号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：青化砭镇扶贫移民搬迁暨昌达元小区工程造价为：132915226.08元。该鉴定意见送达各方当事人后，本院组织双方当事人对鉴定意见进行了质证，并通知鉴定人员到场。双方发表质证意见如下：凯源公司对该鉴定意见书的真实性、合法性和关联性均无异议。青化砭镇政府发表质证意见如下：一、对《鉴定意见》中部分工程“签证”和图纸变更工程鉴定意见不认可。工程签证针对的是具体工程量的变更，分为技术签证和经济签证。技术签证有三方签证后，结合现场实际测量和勘察情况予以确认，不应仅依据签证而鉴定计入；经济签证应当是有特别授权的受委托人和单位的法定代表人签字才能够确认有效。而在鉴定过程中，不加区分，仅简单的以有三方工作人员签字的单子作为认质、认价作为第一顺序计入鉴定，是错误的。就变更工程量的鉴定计入，未与实际发生工程量进行核实，导致存在部分工程签证量过大，与实际实施工程量严重不符。鉴定工程量应严格核实按实际发生量计入，在图纸变更工程与具体实施的工程量不符时，应根据实地丈量测算鉴定计入。就变更价格的签证，没有特别授权或者法定代表人签字不应进行确认。二、具体结合报告的意见如下：1、四、分析说明中：对1.综合说明(3)对于变更和新增的综合单价，重新组价顺序不认可。因为工程系固定综合单价中标，所以我们认为对于合同中没有适用或类似于变更签证的综合单价或者价格的顺序应当为：a.投标报价中有相同材料的，以投标报价时的材料价为准；b.以上没有的以施工期《延安市造价工程信息》中材料信息价为准；c.以上均查询不到的材料，通过市场询价确定。对2.关于1#~18#楼土建工程。A、B户型共性问题a：不应当按照《昌达园小区住户楼地面处理意见》约定在鉴定中计入的沙子和水泥。这种计入属于依据书面材料的推定、判断，违背客观原则，而是应当按照实际施工情况直接认定。c.对于资料中2013年029号和030号现场签证单中基础土方的结构标高和提交的变更图纸中的标高不一致，鉴定造价中土方开挖回填暂按现场签证单中的数量计入，不予认可。如果存在设计变更，导致图纸变更，则施工方应当按照图纸施工。如实际施工时不能按照图纸施工，不单单是需要签证，还需要提供不能按设计图纸施工的原因。两种情况不能确定真实与否的情况下，应该按照工程量少的计量进行鉴定计入。对2.（2）A户型a.的意见为：不能根据单某某提供的《图纸疑问回复单》中的回复，就认定施工方施工时向外延伸了3米土建工程。这是通过现场勘查完全可以测量确定的，不能根据一方答复就采信计入。单某某陈述的真实性属于可信度最低的言词类证据，一定要结合其他客观性证据才能认定。对3.关于室外工程的鉴定，不予认可。室外工程不应当再进行鉴定，因为双方就昌达园小区室外工程在延安市宝塔区审计局已经进行了单独的审计鉴定，双方均认可该鉴定结果，不应重复鉴定计入。对于4.关于1#~18#楼安装工程（1）的意见：不能根据单某某提供的《图纸疑问回复单》中的回复，就认定施工方施工时向外延伸了3米安装工程。理由同土建。对于6.签证工程（1）2015年007号签证C25混凝土硬化路面无厚度，鉴定造价中暂按18CM计入。不认可。现场勘查是否有此工程？厚度也可以通过现场勘查确定，不能预测、预计。（2）停工的塔吊机械、施工人员损失费不予认可，不应计入工程造价的鉴定内容中。（3）绿化苗木价格鉴定不认可，该部分内容不应计入鉴定价格。根据双方签订的《补充协议》二、2、约定是：按图施工、审计结算。绿化工程实际由施工方发包给第三人施工，且工程已经单独经过了审计结算。（4）经济签证费用不认可。签证施工内容不在双方签订的《建筑安装工程承包协议》、《建设工程施工合同》施工范围内。它们属于合同外零星工程，应当作为单独的诉；另行履行举证、质证、认证程序；鉴定的依据也不同于综合单价的计价标准！可以另行申请鉴定。需要再次强调：对《鉴定意见》中首先依“签证单材料价认定”的鉴定意见不认可。关于材料价格调整，我单位未组织过任何形式的市场考察，签证单上的签字并不是对价格的认同，施工方并未提供有关价格的相关证据证实存在涨价的事实及其所提供价格真实的可信证据！签证单上的该价格明显高于同时期市场价格。三、对贵公司的鉴定行为不认可。工程竣工决算后我方送宝塔区审计局审计即是当时区政府《关于对灾后重建集中居住区项目进行决算审计有关事项的通知》（延区重办办发[2015]32号)文件的要求的。更重要的送审计局审计也是我单位与施工方书面约定的。且施工方在此期间也多次参与审计局组织的双方座谈会议，施工方在宝塔区审计局审计工程中至始至终是知晓的、认可同意审计局审计的、积极参与的，但审计意见达不到施工方要求，导致未出具具体结果。而贵单位在该工程可以出具审计结果的情况下另行予以鉴定，有违招投标时工程决算审计的约定条件。也违反了最高人民法院关于建设工程解释（一）第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的司法解释规定。综上所述，我镇政府认为陕西正大项目管理咨询有限公司在鉴定过程中未能尊重客观事实，单某某面依据法院提供的材料进行鉴定，鉴定程序违法、出发点不利于问题化解，鉴定过程草率，鉴定结果与实际不符，故对鉴定结果不认可。经合议庭评议认为，凯源公司提交的第一组证据，青化砭镇政府对其真实性、关联性及证明目的没有异议，但对其合法性提出异议，经合议庭评议认为，该组证据的形式、来源符合法律规定，青化砭镇政府提出的合法性异议实为对合同效力的提出的异议，合同是否有效不影响其作为证据的效力，本院予以采信。凯源公司提交第二组及第三组证据中2、3、5、7项，青化砭镇政府没有异议，本院予以采信。凯源公司提交的第三组证据中第1、4、6、8、9、10、11、12、13、14、15项，青化砭镇政府不予认可，且凯源公司不能证明上述费用系其因案涉工程所支出，且应由青化砭镇政府承担，故本院不予采信。青化砭镇政府提交的第一组证据中的《建筑安装工程承包协议》、第二组证据中的《延安市建设工程施工招标中标通知书》及第三组证据，凯源公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。青化砭镇政府提交的第一组证据中的《延安市政府投资建设项目设计暂行办法》及两份《延安市政府投资建设项目审计办法》系地方政府规范，不属于民事诉讼中的证据，本院不予采信。青化砭镇政府提交的第二组证据中的《情况说明》，不能达到其证明目的，本院不予采信。关于陕西正大项目管理咨询有限公司作出的陕正咨[2019]造价鉴字第1018号工程造价鉴定意见书，凯源公司没有异议，青化砭镇政府认为鉴定程序违法、鉴定结果与实际不符，不予认可。经合议庭评议认为，该鉴定意见程序合法、内容真实，本院依法予以采信。根据双方当事人的陈述和经审查认证的证据，本院认定事实如下：2013年3月14日，青化砭镇政府作为甲方与凯源公司作为乙方签订《建筑安装工程承包协议》，约定由凯源公司承建“青化砭镇扶贫移民搬迁暨昌达园小区”工程项目，工程范围为：全部施工图内建安工程，面积共计62421.12㎡，工程造价为：1.13亿元，工程自2013年3月15日开工至2014年9月30日竣工。该协议还约定“……第五条工程款结算甲方根据工程进度，按时拨付工程款，待工程竣工验收合格后预留工程总价款的5%作为保修金，待保修期满后付清全部余款……第七条竣工验收，结算与保修……七、乙方在单项工程竣工验收五天内，应将竣工工程结算件交甲方进行审定，甲方街道竣工结算件后应在五天内审定完毕，如到期未审定完或未提出异议，即视同同意结算，应按时拨款。八、工程竣工验收后，乙方对施工的土建工程质量负责保修一年，采暖工程保修第一个采暖期，屋面保修五年，在保修期间，确因施工责任造成的屋面漏雨、管道漏水、漏气、堵塞等质量事故，应由乙方负责修理，并负担全部修理费用。保修期满全部退还保修金……第九条工程负责人和工伤事故一、甲方派石建荣通知为驻现场负责人，乙方派常卫东同志为现场施工负责人，共同履行本协议的各项规定……”2015年5月29日，延安市宝塔区建筑工程招标办公室作出(延区建)招（2015）第14号延安市建设工程施工招标中标通知书，确定青化砭镇扶贫移民搬迁暨昌达园小区工程建筑面积为69544.01㎡，承包方式为固定综合单价，结构形式为砖混结构，层数六层，中标造价为112996212.55元，中标单位为凯源公司。2015年6月25日，双方当事人签订《陕西省建设工程施工合同》，合同约定“一、工程概况，工程名称：昌达园小区，工程地点：镇政府对面西侧，结构形式：砖混，层数：六，建筑面积：69544.01㎡……资金来源：省市区财政扶贫拨款及村民集资。二、工程承包范围，承包范围：设计图内所有工程内容……三、合同工期，总日历天数600天……四、质量标准，工程质量标准：合格。五、合同价款：1、合同总价：112996212.55元……”合同第三部分专用条款约定：“……六、26.2本合同价款采用固定综合单价合同方式确定……(2)、采用固定综合单价合同，综合单价中包括的风险范围：施工期间材料市场价格与投标材料价格相比较，差价在±3%以内时施工单位承担，超出部分按差价调整[材料差价=（材料认价-标价）×数量]。风险范围以外综合单价调整方位：设计图纸的变更给予调整，现行文件、规定的人工工资调整，措施项目费按陕建发[2005]102号文件执行凡遇国家政策性文件规定调整的，在结算时均按文规定执行……27.1双方约定合同价款的其他调整因素：图纸变更，村镇矛盾造成的损失，材料价格±3%给予调整……37、结算审查期限：2015年10月底……”2015年6月25日，双方当事人签订《青化砭镇扶贫移民搬迁暨昌达园小区补充协议》，合同约定：“一、工程基本情况：XX镇XX小区XX园XX层XX层，设计建筑面积为69544.01平米，该项目主要包含1-18#住宅楼、室外、综合服务楼等工程(详见中标清单)。二、其他约定：1、因甲方要求，设计该工程地基为七层建筑，实际施工层数为七层。增加面积10543.82平米，每平米造价按约定价格1500元。2、绿化由甲方负责设计，由乙方按图纸施工，按实际面积给予审计结算。3、为保证工程税金的征缴及工程按期竣工交付使用，考虑到工程款不能按时拨付到位，经甲、乙双方协商决定按工程审计报告中审计数字由甲方代扣代缴税金……”2015年6月25日，建设单位青化砭镇政府、设计单位宝塔区建筑设计院、监理单位陕西恒瑞项目管理有限公司、地勘单位陕西省西北综合勘察设计院及施XX镇XX小区工程竣工验收会签表及建设工程竣工验收报告。另查明，截止2019年10月20日，青化砭镇政府共支付凯源公司工程款66笔合计108913867.59元。又查明，凯源公司代青化砭镇政府垫付过渡费401512.58元、村委会拆迁补偿款185466.34元、设计费980000元、转政府800000元，共计2366978.92元。上述事实，有建设安装工程承包协议、中标通知书、建筑工程施工合同、XX镇XX小区XX园建设项目补充协议、竣工验收会签表、建设工程竣工验收报告、银行流水、付款凭证及鉴定意见等在卷佐证。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”国家工商行政管理局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第三条规定：“投标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第一款的规定，实施下列串通投标行为：……(三)投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；……”第四条规定：“投标者和招标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第二款的规定，进行相互勾结，实施下列排挤竞争对手的公平竞争的行为：……（四）招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；……”第五条规定：“违反本规定第三条、第四条的规定，进行串通招标投标的，其中标无效”。本案中，凯源公司与青化砭镇政府于2013年3月14日就案涉工程签订《建筑安装工程承包协议》，2015年5月29日延安市宝塔区建筑工程招标办公室向凯源公司发出中标通知书，确定凯源公司为中标单位。2015年6月25日原、被告双方再次签订与《建筑安装工程承包协议》内容基本一致的《陕西省建设工程施工合同》及补充协议，但案涉工程于2015年6月15日已经竣工验收，显然双方当事人签订施工合同及组织施工的时间早于中标时间，故青化砭镇政府与凯源公司之间的上述行为，名为公开招标投标，实属未招先定的串通投标行为，违反了上述法律、规定关于禁止串通招标投标的规定，故中标无效。依照《施工合同解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，青化砭镇政府与凯源公司签订的《建筑安装工程承包协议》、《陕西省建设工程施工合同》及《XX镇XX小区XX园建设项目补充协议》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原、被告双方签订的三份建设工程合同虽然无效，但案涉工程已经竣工验收，故原告请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。因双方当事人对案涉工程的材料费取费计价、工程量增加及计价、部分工程施工与否等诸多事项存在争议，凯源公司申请就案涉工程中1-18#1-6层、综合楼、室外工程部分造价进行司法鉴定，青化砭镇政府则认为应当以政府审计部门审计结果作为结算依据，本院认为，双方签订的三份建设工程施工合同并未明确约定案涉工程以政府审计部门审计结果作为结算依据，故青化砭镇政府的主张，本院不予支持。为切实保护、平衡双方当事人的利益，公平、公正、合理的认定工程造价，本院依法组织对案涉工程中1-18#1-6层、综合楼、室外工程进行了造价鉴定。因鉴定程序合法，鉴定意见依据确实、充分、合规，应当作为认定案涉工程造价的合法有效证据。青化砭镇政府虽提出鉴定程序违法、鉴定结果与实际不符，其不予认可，但其并未提供证据支持其主张，依法应由其承担不利后果。据此，依据陕西正大项目管理咨询有限公司作出陕正咨[2019]造价鉴字第1018号工程造价鉴定意见书，案涉工程中1-18#1-6层、综合楼、室外工程部分造价为：132915226.08元，增加层数七层建筑面积10543.82㎡单价1500元，造价为15815730元，总计工程款为148730956.08元，扣减已付工程款108913867.59元，青化砭镇政府尚欠凯源公司工程款39817088.49元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故凯源公司主张从起诉之日起至实际付清工程款之日止的利息，本院予以支持。凯源公司同时主张垫付工程款3150758.92元，青化砭镇政府对其中过渡费401512.58元、村委会拆迁补偿款185466.34元、设计费980000元及转政府800000元予以认可，共计2366978.92元，本院予以支持，其余部分因其未能提供充分、有效的证据加以证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款、第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决如下：一、由延安市宝塔区青化砭镇人民政府在本判决生效后三十日内支付原告延安凯源建筑工程有限公司工程款39817088.49元及利息(其中自2018年9月12日至2019年8月19日止的利息，以39817088.49元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止的利息，以39817088.49元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、由延安市宝塔区青化砭镇人民政府在本判决生效后三十日内支付原告延安凯源建筑工程有限公司垫付款2366978.92元；三、驳回原告延安凯源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费256640元、鉴定费881000元，原告延安凯源建筑工程有限公司已预交，实际由被告延安市宝塔区青化砭镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。  审  判  长     程 晓 元    审  判  员     贺    洁    人民陪审员     常 丽 丽    二〇二〇年八月十一日   法官助理      但    勇书  记  员     南 慧 玲201806101129408051753709634933117686652201331462421121132013315201493053152015615201552969544011129962125520156256954401112996212556954401105438215001581573061183761893413419191934104783867592940805175116366124792697753709634913981708849315075892212202345020133142015529695440111299621255201562569544011129962125510543821500158157302015615118695440111810543821500158157302019102066108913867593150758922357201331420111020201392220191512013314624211220133152014930201120132019122015529122016201562512215001232018123201810201811111816201949201910122019101813291522608113211820130290302233411813612015007251823242015322357146891011121314152019101820133146242112113201331520149305201552920151469544011129962125520156256954401600111299621255262232005102271337201510201562569544011181105438215002320156252019102066108913867594015125818546634980000800000236697892201331420155292015625201561511816118162019101811816132915226081054382150015815730148730956081089138675939817088493150758924015125818546634980000800000236697892398170884920189122019819398170884920198203981708849236697892256640881000201806101916106007663215292018091212207388001