徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0312民初6486号原告：佟继成，男，1966年4月20日出生，汉族，住江苏省徐州市徐州经济开发区。委托诉讼代理人：张王美，徐州市鼓楼区为民法律服务所法律工作者。被告：上海永筑建筑劳务有限公司，住所地上海闵行区莘浜路****。法定代表人：赵晓岚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘世民，该公司员工。委托诉讼代理人：吴磊，江苏元宁律师事务所律师。原告佟继成诉被告上海永筑建筑劳务有限公司（以下简称永筑劳务公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年7月22日立案受理，依法由审判员刘娟适用简易程序于2020年9月21日公开开庭进行了审理。原告佟继成及其委托诉讼代理人张王美、被告永筑劳务公司的委托诉讼代理人刘世民、吴磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告佟继成的诉讼请求为：1、判令被告支付给原告一次性伤残补助金44100元、一次性就业补助金15000元、一次性医疗补助金30000元、停工留薪期工资37800元、住院伙食补助金900元、护理费1440元、交通费50元、医疗费7941.40元、鉴定费120元，以上合计137351.4元。2、要求被告支付两倍工资50000元。事实与理由：原告于2015年5月通过工友常立兵到被告上海永筑建筑劳务有限公司承建的徐州娇山湖项目96号工程工地从事泥工工作。2016年3月21日上午9时30分许，原告在徐州娇山湖项目工地用电锤打旧墙皮时，被滑落的墙皮砸伤左脚。受伤后入住徐州铜山区中医院，被诊断为：1、左足第一跖骨骨折；2、左足第一跖末节趾骨骨折；3、左足皮肤挫裂伤。此事故于2019年10月25日经徐州市铜山区人力资源和社会保障局认定为工伤，又于2020年5月18日经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定其伤情为十级伤残。伤残评定后，原告多次找被告协商赔偿事宜均未果，故诉至劳动仲裁委员会，劳动仲裁委员会处理未果，现诉至贵院，请求支持其诉请。被告永筑劳务公司辩称：1、原告自2017年起陆续以人身损害赔偿为由，分别以上海绿地建筑工程有限公司，上海永筑建筑劳务有限公司作为被告主张权利，第一次起诉其诉请被驳回，第二次起诉原告撤诉了。因此，本案以工伤赔偿为由主张权利违反了一事不再理原则，原告应该以人身损害赔偿为案由主张其相关权利。2、原告工伤赔偿各项请求部分数额超出国家法律规定。3、原告主张双倍工资5万元没有法律依据，根据最高院相关规定，建筑工人主张工伤的认定不能证明双方之间存在劳动关系。综上，请求法院依法判决。经审理查明：2014年，上海绿地建筑工程有限公司承包了徐州娇山湖项目96#地块工程，上海绿地建筑工程有限公司就该工程劳务用工与被告永筑劳务公司签订劳务分包合同。原告佟继成陈述称2015年5月由工友常立兵介绍到该工地干泥工，与张姓技术员口头协商每天工资210元，工资由技术员或者徐国光经理负责以现金形式发放，有时也打银行卡，但是支付的对方不清楚。工资没有固定发放时间，每月可以借生活费，剩下的钱到年底一次性结清。2016年3月21日上午9时许，佟继成在该工地用电锤除旧墙皮时，被滑落的墙皮砸伤左脚，当日被送到徐州市铜山中医院住院治疗。经诊断为：1、左足第一跖骨骨折；2、左足第一跖末节趾骨骨折；3、左足皮肤挫裂伤。2016年4月8日出院，医嘱：石膏托外固定，门诊复查2-3周，不适随诊。住院期间医疗费合计7443.60元。佟继成还提交了以下徐州市铜山区中医院门诊收费票据：2016年5月3日急诊检查费20元、数字化摄影费112元、门诊诊查费10元。2016年6月22日门诊诊查费10元、数字化摄影费112元。2017年2月7日门诊检查费10元、数字化摄影等费用112元、西药费111.8元。佟继成主张以上费用为换药和拍片子的检查费用。2019年10月25日，徐州市铜山区人力资源和社会保障局出具铜人社工认字〔2019〕第435号认定工伤决定书，认定佟继成事故地点位于徐州娇山湖项目96号工程工地，工种为泥工。佟继成受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。永筑劳务公司未对该份决定书申请行政复议或提起行政诉讼。2019年12月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会出具徐劳工鉴通[2019]第201911520号劳动能力鉴定结论通知书，认为佟继成构成十级伤残无生活自理障碍。后永筑劳务公司申请复核，徐州市劳动能力鉴定委员会于2020年5月18日出具徐劳工复鉴通〔2020〕第10号劳动能力鉴定结论通知书，认为佟继成符合标准十级伤残无护理依赖。2019年12月8日，徐州市第三人民医院出具门诊收费票据，项目为体检费，金额120元，该票据加盖了徐州市劳动能力鉴定委员会体检专用章。2020年6月22日，佟继成向永筑劳务公司邮寄解除劳动关系告知书一份，载明该公司没有按时缴纳社会保险和及时支付工伤待遇，要求解除双方之间的劳动关系。2020年6月30日，佟继成以本案诉请向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该委以原告申请材料不齐备且无法按期补充为由决定不予受理，原告不服诉至本院。另查明，2017年9月27日，佟继成向本院提起诉讼，要求确认其与上海绿地建筑工程有限公司之间存在劳动关系，本院于2018年3月23日作出（2017）苏0312民初8844号民事判决，驳回了佟继成的诉讼请求。2019年1月24日，佟继成就其涉案伤害向本院提起一般人格权纠纷诉讼，要求永筑劳务公司、上海绿地建筑工程有限公司共同承担雇佣人身损害赔偿款合计44506.4元。2019年7月16日，佟继成选择主张工伤保险待遇，向本院提出撤诉申请，本院于2019年7月17日作出（2019）苏0312民初1614号民事裁定书，准许佟继成撤诉。（2017）苏0312民初8844号案件中，佟继成陈述其受伤后徐国光安排人送其去医院并交了3000元医疗费。（2019）苏0312民初1614号案件中，佟继成主张永筑劳务公司支付了医疗费3000元。佟继成与永筑劳务公司对（2017）苏0312民初8844号、（2019）苏0312民初1614号两案中各自作出的陈述均予以认可。2016年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表载明房屋建筑业平均工资59440元。以上事实，有原被告当庭陈述及原告提交的铜人社工认字〔2019〕第435号认定工伤决定书、徐劳工鉴通〔2019〕第201911520号徐州市劳动能力鉴定结论通知书、徐劳工复鉴通〔2020〕第10号徐州市劳动能力鉴定结论通知书、仲裁申请书、铜劳人仲不字〔2020〕第73号不予受理案件通知书、医疗费发票、门诊发票、中医住院病案材料、解除劳动关系告知书、EMS快递邮寄单，被告提交的（2019）苏0312民初1614号民事裁定书，本院调取的（2017）苏0312民初8844号、（2019）苏0312民初1614号案卷材料等证据证明，本院予以确认。本院认为，一、关于原被告双方之间是否存在劳动关系的问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，根据该规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资发放是否受该用人单位管理和支配。本案中，涉案工程系上海绿地建筑工程有限公司承建，永筑劳务公司分包了劳务用工部分，佟继成是通过工友介绍到涉案工地从事泥工工作，并非是永筑劳务公司招用，工地由徐国光负责，工资亦由徐国光发放，佟继成的工作安排和工资发放等均不受永筑劳务公司的管理和支配，故佟继成与永筑劳务公司之间不存在事实劳动关系，佟继成诉请永筑劳务公司支付两倍工资5万元，没有事实与法律依据，本院依法不予支持。二、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动合同法》第九十四条对这一问题作了进一步规定，即个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，虽然永筑劳务公司与佟继成之间存在劳动关系，但佟继成在涉案工地从事泥工工作，已经实际提供了劳务，因此，永筑劳务公司应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任，亦即佟继成可以要求有用工主体资格的永筑劳务公司承担工伤给付等责任。关于佟继成诉请的各项赔偿项目及费用是否有事实与法律依据的问题。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告永筑劳务公司未给佟继成缴纳工伤保险，也没有对涉案认定工伤决定书申请行政复议或提起行政诉讼，虽对劳动能力鉴定结论通知书申请复核鉴定，但徐州市劳动能力鉴定委员会经复核认为佟继成符合标准十级伤残无护理依赖。故永筑劳务公司理应按照上述条例规定的工伤保险待遇项目和标准向佟继成进行赔付。1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资。佟继成主张月平均工资为6300元，但并未提交相关证据予以佐证，根据2016年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表，房屋建筑业职工平均工资59440元，即每月工资4953元。故本院以4953元为标准支持原告一次性伤残补助金34671元（4953元/月×7个月）。2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《江苏省实施办法》第二十七条的规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，十级伤残一次性工伤医疗补助金为30000元、一次性伤残就业补助金为15000元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。根据《徐州市贯彻事实意见》第十八条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照《办法》规定的基准标准下浮10%执行，故被告永筑劳务公司应支付佟继成一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元。3、医疗费。原告提交了出院当天医院开具的住院费发票，金额为7443.6元，本院予以认可。原告出院时间2016年4月8日，原告还提交了出院后2016年5月3日的门诊费票据合计142元、2016年6月22日的门诊费票据合计122元、2017年2月7日的门诊费票据的门诊费票据合计233.8元，原告未提交出院后的病历、检查结果等材料予以佐证，结合出院医嘱，本院对2016年5月3日、2016年6月22日的门诊费票据予以支持，对2017年2月7日的门诊费票据不予支持，故医疗费合计7707.6元。原告对其在（2017）苏0312民初8844号、（2019）苏0312民初1614号两案中作出的陈述予以认可，故医疗费还应扣除3000元，剩余4707.6元。4、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由单位支付。根据原告的伤情及住院治疗的时间，本院支持原告停工留薪期4个月，被告应支付原告停工留薪期工资19812元（4953元*4月）。5、住院伙食补助费、护理费、交通费，被告对原告诉请的数额均不持异议，本院予以支持住院伙食补助费900元、护理费1440元、交通费50元。6、鉴定费，佟继成进行伤残等级鉴定，并提交了鉴定费发票，故本院支持鉴定费120元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《江苏省实施办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、被告上海永筑建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告佟继成一次性伤残补助金34671元、一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元、医疗费4707.6元，停工留薪期工资19812元、住院伙食补助费900元、护理费1440元、交通费50元、鉴定费120元，合计102200.6元；二、驳回原告佟继成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告上海永筑建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员 刘 娟二〇二〇年九月二十八日书记员 张欣然