辽宁省沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0102民初17844号原告：浙江宝业建设集团有限公司，住所地绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路**，统一社会信用代码：913306217266242933。法定代表人：金吉祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘涵远，天津北洋律师事务所律师。被告：宋英民，男，1958年9月4日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。第三人：辽宁玉麟房屋开发有限公司，住，住所地沈阳市和平区三好街**1-7-9一社会信用代码：912101027284153721。法定代表人：王书江。原告浙江宝业建设集团有限公司（以下简称浙江宝业公司）与被告宋英民、第三人辽宁玉麟房屋开发有限公司（以下简称玉麟公司）物权保护纠纷一案，本院于2019年8月20日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年7月16日公开开庭进行了审理。原告浙江宝业公司委托诉讼代理人潘涵远、被告宋英民到庭参加诉讼。第三人玉麟公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江宝业公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告宋英民向原告返还交付座落于沈阳市和平区太原南街193号玉麟大厦1-12-1、1-13-1、1-14-1、1-17-1、5-4-2、2-28-1、1-18-1、2-27-1的八套房屋，确认房屋所有权归原告所有；2.判令被告、第三人共同为原告办理房屋产权证书，如果房屋存在交付障碍或不能交付的，由被告、第三人共同赔偿原告损失(按房屋市场价)；3.诉讼费用由被告、第三人承担。诉讼过程中，原告放弃第一项诉讼请求中“确认房屋所有权归原告所有”的请求及第二项诉讼请求中“如果房屋存在交付障碍或不能交付的，由二被告共同赔偿原告损失(按房屋市场价)”的请求。事实和理由：原告与第玉麟公司于2006年发生建设工程施工合同业务关系。2007年5月30日，原告与玉麟公司签订《建设工程顶房协议书》，约定玉麟公司将11套商品住宅现房作价7083378.1元抵偿原告工程款，被告宋英民接收了第三人玉麟公司抵账给原告的11套房屋，其中的3套房屋办理了产权过户登记，案涉八套房屋中的2-27-1、1-18-1两套由宋英民本人使用，还有其它六套也没有交付原告。期间，原告向沈阳市中级人民法院起诉第三人玉麟公司，主张《建设工程顶房协议书》无效，要求第三人玉麟公司按原来8套房屋抵顶金额5079658.1元给付原告工程款，该院审理认定涉案房屋作为工程预付款己经交付给宋英民，宋英民的行为代表了原告，因原告不能返还房屋，对要求给付工程款的诉讼请求不予支持。二审辽宁省高级人民法院[2016]辽民终第475号判决维持原判，确认了《建设工程顶账协议书》之事实以及宋英民代表原告接收房屋的事实（见[2016]辽民终475号判决书P21)。原告认为，被告作为《建设工程顶房协议书》的代理人，接收顶账房屋后，长期占有、擅自处分原告依据顶房协议取得的房子，侵害了原告利益，第三人玉麟公司在履行《建设工程顶房协议书》时，没有正确履行不动产交付的约定和法定义务，应当对交付瑕疵给原告造成损失承担法律责任。故特此起诉，请予支持。被告宋英民辩称，不认可原告的诉讼请求。原告实际上对原来的事实不清楚，我没有办法为原告办理房屋产权证，我是这个项目的实际施工人，我有和浙江宝业公司签订的项目承包履行和承包合同书，我履行了合同交付的全部义务，其中包括交付保证金，在施工过程中按照合同约定，对方只能收取8%的管理费，我是实际施工人，也是权利人，对方现在向我请求要求确权这个证，实际是不能实现的，我也不能同意。本案的房屋顶账这个房子的事实经过是：2006年，我在没有干这个工程之前已经同辽宁金帝二建公司，就是先期承揽的工程合同，这个房子的事是发生在2006年5月30日之前，玉麟公司已经将涉案的八套房屋交付给我作为抵付工程材料款和顶账，之后，浙江宝业公司和玉麟公司签订合同之后，因为浙江宝业公司到沈阳来是由我本人把它引入，从浙江宝业公司签订的建筑合同工程合同之后，它同我签订了建设工程承包合同，根据这个合同的约定，我交8%的管理费和税金，它提出来八套房子不算我的顶付工程款，原告的诉讼请求，我认为（2016）辽0102民初2056号的判决与本次诉讼构成了重复起诉，我认为法院应予以驳回。第三人玉麟公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未在答辩期内提交书面答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：浙江宝业公司曾将玉麟公司作为被告，以建设工程施工合同纠纷为由诉至沈阳市中级人民法院，该院作出（2014）沈中民二初字第252号民事判决（以下简称252号民事判决），驳回浙江宝业公司的诉讼请求。浙江宝业公司不服该判决，上诉至辽宁省高级人民法院。该院于2016年9月22日作出（2016）辽民终475号民事判决（以下简称475号民事判决），驳回上诉，维持原判。同时，该判决确认：“一审法院经审理查明：2006年7月31日，浙江宝业公司与辽宁玉麟公司签订《建设工程施工合同》，约定浙江宝业公司承建辽宁玉麟公司开发的玉麟花园小区8、9、10、11号四栋楼，工程内容为土建工程，配套安装工程及一般装修工程，工程暂定价2542万元，最终造价以实际施工图纸、设计变更、工程联系单及发包方、承包方约定的计算方法确定。2007年5月30日，双方签订了《建设工程顶房协议书》，协议约定：甲方（玉麟公司）将位于和平区太原南街193号玉麟大厦商品房住宅现房11套，可装修入住作为工程预付款，在工程结算时扣除此顶房款。商品房价格为售房时签订协议的销售价格，一次定价，以后不作调整。一、甲方将玉麟大厦1－12－1、1－13－1、1－14－1、1－15－1、1－17－1、1－18－1、2－13－2、5－4－2、2－27－1、2－28－1、4－28－2共计11套房屋，作价7，083，378.1元人民币交给乙方（浙江宝业公司）作为工程预付款。二、本《协议书》签订后，乙方即拥有上述11套房屋的产权，甲方保证上述房屋没有产权纠纷，如有产权纠纷，甲方承担全部责任。三、乙方有权将上述11套房屋的产权出售或顶抵材料款、工程款等给他人。甲方凭乙方《办理房产权证明单》义务给乙方和乙方授权人办理相关手续，无证明单，甲方一律拒办房产证。如擅自办理，则视为违约并承担违约责任。保证乙方或乙方授权人取得房屋所有权证。四、甲方保证上述11套房屋没有质量问题，如有质量问题，甲方有义务修理完好，且不得耽误乙方使用。2010年3月25日，因玉麟公司拖欠工程款，浙江宝业公司在沈阳市中级人民法院起诉，要求对方给付工程款，玉麟公司在庭审中承诺顶房协议书中约定的“房屋可以办理产权证，房屋过户一事可以实现”，一审法院在（2010）沈中民二初字第40号判决中对该抵账事实予以认可。2013年12月18日，辽宁省高级人民法院在二审判决中维持了（2010）沈中民二初字第40号判决中对该事实的认定。一审法院另查明：2006年8月11日浙江宝业公司（甲方）与宋英民（乙方：责任承包人）签订了《建设工程项目管理协议书》，其中约定：责任承包人定义：本协议所称责任承包人，是指甲方委托对本工程全面负责的项目管理者，是甲方在本工程项目上（协议范围内）的授权代表，对工程质量、职业健康安全、环保、文明施工、工期和工期成本等全面负责。工程项目结算及支付：乙方按照大合同约定及补充签证约定的结算方式计取工程造价。乙方须按照说明向甲方缴纳税金及附加、管理费及统筹基金，合计为工程造价8%（简称总管理费）。（说明：A、根据相关税收法规和公司章程及双方约定，本工程的税金及附加统一按造价6%计，由甲方缴纳。B、本公司管理费不含劳保统筹基金。C、甲方已统一按工程总价1%提取质量、安全等奖励统筹基金。D、本公司管理费只包含行业主管部门的建管费，其他规费另由项目部承担。）工程款的支付原则上按大合同约定的付款条件及实际收款情况办理，且应先提取总管理费，剩余的实收工程款在结算前最多支付95%。按本工程专款专用的原则，乙方应及时向发包单位收取工程款，所收工程款必须全额转入甲方指定账户内，乙方所使用的工程款有材料发票及人工费经甲方审批后进入甲方财务账内，其中人工工资单不超过总工程款的16%（在15%－18%之间根据工程情况确定），在账外乙方对外拖欠的人工费、材料款一切费用甲方不予承担。施工中遇发包单位不能按约支付工程款时，应由乙方自行解决垫资。发包单位结算支付的款项属于专项包干使用，施工、结算中出现的超支或亏损由乙方自行承担。本工程所用的主要施工机械和周转材料（钢管、扣钳）原则上向公司设备科租用。按大合同约定结合本协议情况，乙方应向甲方缴纳履约保证金100万元，用于支付甲方向发包单位交纳的100万元履约保证金。按相关规定及时、真实、有效地填写、收集整理工程质量安全技术资料、体系资料、工程小结等，并按规定装订完整的竣工验收备案资料经甲方审核后再送相关部门审定存档；负责工程中验、竣工验收、完工验收等，并及时把符合合同要求的工程移交发包方使用，及时搞好审计结算工作。根据甲方的委托，按本公司相关程序规定处理与本工程项目相关对外关系；签订有关施工联系单、协议及本工程需要材料的采购权（公司组织集中采购的除外）。2006年9月10日，浙江宝业公司向辽宁玉麟公司出具授权委托书，内容为：由浙江宝业建设集团有限公司承包建设的沈阳玉麟花园住宅工程现已开工建设，由于浙江宝业建设集团有限公司设立的辽宁分公司还在办理工商注册及税务登记事项，在分公司及税务登记帐号未正式办理完毕之前，暂由浙江宝业建设集团沈阳玉麟花园项目部具体协商工程款结算及临时税务登记问题，工程结算限额暂不能突破1000万人民币。辽宁玉麟公司曾与辽宁金帝第二建筑工程有限公司签订《建设工程承包框架协议》。其中第三条约定：辽宁玉麟公司将8套房屋作为预付款（房号：1－12－1、1－13－1、1－14－1、1－15－1、1－17－1、1－18－1、2－13－2、5－4－2），在该框架协议的尾页上，宋英民签字并写明：2006年6月3日同意将1－17－1换取钢材200吨转让给李向新；2006年5月30日同意将4套（1－12－1、1－13－1、1－14－1、1－18－1）房子转让给刘洋，同意用4套商品房换取钢材。2006年5月30日至2006年9月20日辽宁玉麟公司为刘洋开具了1－12－1、1－13－1、1－14－1、1－18－1房屋收款收据；为李向新开具了1－17－1房屋收款收据及进住收据；为铁学钢开具5－4－2房屋收款收据及进住收据；为王俊杰开具2－28－1房屋收款收据及进住收据。目前，抵账合同约定的1－15－1、2－13－2、4－28－2三套房屋辽宁玉麟公司按照约定为浙江宝业公司办理了更名手续。本案涉诉八套房屋，浙江宝业公司认为辽宁玉麟公司在签订抵账协议之前有七套抵顶给了案外人，故诉讼来院请求辽宁玉麟公司继续履行抵账合同，将案涉房屋办理更名过户并腾退房屋。审理过程中，浙江宝业公司变更诉讼请求，要求辽宁玉麟公司给付工程款5,079,658.1元，并按合同约定给付违约金。一审法院审理期间到沈阳市房产局查询了案涉房屋的房产登记情况，了解到本案所涉房屋中的四套（房号：5－4－2、2－27－1、2－28－1、4－28－2）现为查封状态。一审法院审理中，经查阅该院（2010）沈中民二初字第40号案件卷宗，浙江宝业公司在庭审笔录中陈述涉案房屋中有七套分别抵顶给了刘洋、王俊杰、铁学刚等，并已经实际进住他人，不同意抵顶工程款。辽宁玉麟公司陈述房屋作为给付宋英民的预付款，实际交付给宋英民了……本院经审理查明，原审认定事实属实”，同时，该判决认为：“本案的焦点问题是：案涉用于抵顶工程款的房产是否已经实际交付，宋英民的行为能否代表浙江宝业公司。根据一审法院查明的事实，基于浙江宝业公司与宋英民签订的《建设项目管理协议书》可知，宋英民是浙江宝业公司委托对本工程全面负责的项目管理者，是浙江宝业公司在本工程项目上（协议范围内）的授权代表，对工程质量、职业健康安全、环保、文明施工、工期和工期成本等全面负责。宋英民负责工程资金并自行承担处理工程事务，且依该《建设项目管理协议书》的内容来看，宋英民是工程的实际承揽人。同时，依辽宁玉麟公司举证的《建设工程承包框架协议》尾页宋英民签字的内容与浙江宝业公司举证的收款收据载明的内容，可以印证，涉案房屋中的部分房屋在2006年至2009年分别抵顶给了案外人，用于购买建筑材料，故辽宁玉麟公司抗辩宋英民先以“金帝二建”名义承揽了该工程，后又以浙江宝业公司的名义承揽了该工程的主张，一审法院予以采信，并无不当。关于案涉房屋作为工程预付款已经交付给宋英民，宋英民的行为能否代表浙江宝业公司问题。对于以房抵顶工程款一节，一审时，浙江宝业公司起诉要求辽宁玉麟公司按《建设工程顶房协议书》约定交付案涉房屋，并办理产权证书；一审审理过程中，浙江宝业公司变更诉讼请求，要求辽宁玉麟公司给付工程款5,079,658.1元，并按合同约定给付违约金。二审上诉时浙江宝业公司提出，《建设工程顶房协议书》因其中涉及的部分房屋已被实际处分而应认定为部分无效。经查，根据一审法院查明，宋英民先以“金帝二建”名义承揽了涉案工程，后又以浙江宝业公司的名义承揽了该工程，宋英民是涉案工程的实际承揽人。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效。从宋英民与浙江宝业公司签订的《建设项目管理协议书》来看，宋英民对工程质量、职业健康安全、环保、文明施工、工期和工期成本等全面负责。宋英民负责工程资金并自行承担处理工程事务。宋英民需向浙江宝业公司缴纳工程造价8%的管理费。虽然辽宁玉麟公司与宋英民交接部分房屋的时间发生在浙江宝业公司与辽宁玉麟公司签订协议之前，但基于浙江宝业公司与宋英民之间的关系，以及抵账协议中对涉案房屋仍作为预付款抵顶的客观事实，原审法院认定宋英民的行为代表了浙江宝业公司并无不当。关于《建设工程顶房协议书》的效力问题，浙江宝业公司主张该协议部分无效。因浙江宝业公司未举证证明协议书存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，对其此项上诉理由，本院不予以支持。作为发包方的辽宁玉麟公司已经依约定交付了房屋用以抵顶工程款，如浙江宝业公司不能返还案涉房产，其要求辽宁玉麟公司给付以案涉房屋抵顶数额的工程款，即无法律依据，一审法院不予支持，并无不当”。本院认为，本案案由系物权保护纠纷。根据法律规定，物权的保护是通过法律规定的方法和程序，保护所有人在法律许可的范围内，对其所有的财产行使占有、使用、收益、处分的权利。结合252号及475号民事判决，案涉房屋由玉麟公司作为工程预付款交付宋英民，宋英民的接收行为代表了浙江宝业公司，因此，浙江宝业公司提起本案诉讼，主张宋英民应履行交付义务并由其及玉麟公司配合办理房屋权属登记。但依据宋英民与浙江宝业公司签订的《建设项目管理协议书》，宋英民对工程质量、职业健康安全、环保、文明施工、工期和工期成本等全面负责。宋英民负责工程资金并自行承担处理工程事务。宋英民需向浙江宝业公司缴纳工程造价8%的管理费，故宋英民实系工程的实际承揽人。虽252号及475号民事判决确认了宋英民就房屋的接收代表了浙江宝业公司，但并不直接等同于案涉房屋的所有权人应为浙江宝业公司。而按照《建设项目管理协议书》约定，浙江宝业公司对宋英民的权利内容应围绕该协议的约定，而非直接针对案涉房屋，故其以宋英民接收案涉房屋代表了浙江宝业公司作为直接依据，向宋英民主张交付并与玉麟公司配合办理权属登记的诉讼请求，缺乏法律依据，因此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告浙江宝业建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费74052元、保全费5000元，均由原告浙江宝业建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  宋 亮人民陪审员  雷玉铭人民陪审员  刘玉洁二〇二〇年九月十日法官助理霍骏升书记员梁巍巍本案判决依据的相关法律规定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。