北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初28335号原告：李海英，女，1973年3月18日出生，汉族，户籍地北京市延庆区。委托诉讼代理人：王佳，北京奉公律师事务所律师。被告：北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司，住所北京市延庆区八达岭经济开发区康西路**。法定代表人：郝建超，总经理。委托诉讼代理人：谭志侠，北京钤韬律师事务所律师。被告：北京市西城区环境卫生服务中心五队，住所，住所北京市西城区胜利三巷**div>法定代表人：赵际忠，队长。委托诉讼代理人：刘飞，男，北京市西城区环境卫生服务中心五队劳资干部,联系地址同单位。原告李海英诉被告北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司（以下简称香营公司）、被告北京市西城区环境卫生服务中心五队（以下简称西城环卫五队）劳动争议一案本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员肖成效独任审理。原告李海英及其委托诉讼代理人王佳，被告香营公司之委托诉讼代理人谭志侠，被告西城环卫五队之委托诉讼代理人刘飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李海英向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告香营公司于2016年11月15日至2018年12月14日期间存在劳动关系（此项请求已获仲裁裁决支持且香营公司并未起诉，所以当庭撤回）；2、被告香营公司支付2016年11月15日至2018年9月30日工资差额11250元；3、被告香营公司支付2016年11月15日至2018年12月14日延时加班工资76792.76元，被告西城环卫五队承担连带责任；4、被告香营公司支付2016年11月15日至2018年12月14日休息日加班工资70056.55元，被告西城环卫五队承担连带责任；5、被告香营公司支付终止劳动合同经济补偿金11484.33元，被告西城区环卫五队承担连带责任。事实与理由：2016年11月15日原告入职被告香营公司，2016年12月15日签订劳动合同，期限至2018年12月14日终止。香营公司将原告派遣至西城环卫五队担任厕所保洁员，工作地点在西城区。由于被告香营公司没有将合同文本交予原告，所以原告不清楚合同上约定的工资标准是多少，实际支付的标准时3907元/月，每月15日通过银行转账方式支付上个月的工资。2018年6月原告发生交通事故，导致6月、7月、9月没有上班。在此期间，被告香营公司仅按照1600元左右的最低标准支付生活费，原告认为不应以此作为计算平均工资的依据，应按正常工资标准计算。原告每天的工作时间为6：00时至22:00时，扣除包括三餐及午休时间的3小时，每天延时加班5小时。原告月休息4天（连续休息），劳动关系存续期间共有双休日加班120天（每天工作时长也是13小时）。对于上述平日延时及休息日加班，被告香营公司既未支付加班工资，也未安排倒休，不认可公司提交的考勤表。公司所谓的《外包协议》原告根本没有见过，更没有签过字，对真实性不予认可。另，被告香营公司让直属管理原告的负责人李阳在每月发放工资后向原告收取500元，但没有告知收取这个费用的名目、用途，因为保洁员们都交，所以原告也就跟着交了。2018年11月8日被告香营公司向原告邮寄了《不续签劳动合同通知书》，通知原告双方合同于2018年12月14日到期后不再续签合同。原告确认收到上述通知书，并实际工作至2018年12月14日。2019年3月1日，原告申请劳动仲裁。被告香营公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求。第一，李阳不是公司员工，被告公司也从未安排人员或委托他人（包括员工焦玉海）向原告收取过费用。原告所述每月收取500元的事实并不存在。如果原告因个人原因，向相关人员支付钱款，也与被告公司无关，被告公司无义务返还。被告香营公司已向原告及时、足额支付了全部劳动报酬。如原告对此存有异议，按照正常理念，应当在工资下发同时或相近时点提出质疑，但是原告在长达几年的时间中，从未对工资提出异议，有违常规且已超过仲裁时效，实体及程序上均不应该得到支持；第二，香营公司与西城环卫五队签订的《劳务派遣协议》中约定的是标准工时工作制，其他时间段可以灵活用工，所以香营公司是在有限考虑派遣员工，且与原告进行充分协商并达成一致意见的情况下，采用与原告订立《外包协议》的方式来与其确定灵活用工形式及报酬标准，即由原告来承包标准工时之外6：00时到8:00时以及20：00时至22：00时的厕所保洁工作，香营公司按照400元/月的标准向其支付报酬（与工资一起发放）。上述外包协议在数年的实际履行及报酬发放过程当中，原告从未提出过异议，故其现在提出主张没有法律依据且已超过了仲裁时效；第三，香营公司依法保障了原告的休息时间，原告不存在休息日加班的情形，且原告在职期间也从未对工资发放数额提出异议。原告现在提出此主张，没有事实依据并超过了仲裁时效；第四，2018年1月香营公司向原告预支了终止劳动关系经济补偿金3658.84元、2019年1月又向其支付了终止劳动经济补偿金3772元，所以香营公司不应再向原告支付终止劳动关系经济补偿金。被告西城环卫五队辩称，不同意原告的诉讼请求。派遣员工的工作时间由香营公司安排，具体情况我队不清楚，但我队要求香营公司严格按照标准工时工作制执行。被告香营公司有专人对派遣人员进行管理，所以我队不清楚原告与香营公司之间的具体情况。2018年12月31日《劳务派遣协议》到期后，我队不再使用香营公司的派遣人员。虽然我队并未就仲裁裁决提起诉讼，但并不代表我队认可裁决结果，我队没有起诉是因为与香营公司的劳务派遣协议中香营公司承担全部责任的约定条款。原告提及的李阳、焦玉海不是我队人员，我队也没委托李阳、焦玉海向原告收过任何费用。经审理查明，2015年12月31日,香营服公司与西城环卫五队签订《劳务派遣协议书》约定：香营公司按照西城环卫五队要求从2016年1月1日起向西城环卫五队派遣劳务人员从事全日制劳务工作，西城环卫五队安排劳务人员的具体工作，并向香营公司支付劳务服务费用；派遣期3年，工作岗位按照西城环卫五队要求安排，工作地点在西城环卫五队所属公共卫生间，工作时间一般不能超过八个小时，每周保证休息2天，可安排轮休；病事假制度按照北京市相关规定执行，年休假按照国家规定执行；香营公司按照西城环卫五队需求，向西城环卫五队输入劳务人员从事非全日制工作（每天工作不超过3.5小时）的公厕保洁用工，用工数量按照西城环卫五队需求核算；劳务费按承包制全日制用工每人每年柒万叁仟元给付；劳务费包含：1.工资及所有可能发生项目（人员工资、危害补助、过节费、各种奖励、各种补贴津贴、加班费、体检费、各项社会保险费、劳保费用）；2.西城环卫五队向香营公司支付劳务费后，再无支付其他费用的义务，其他所有费用、补偿金、赔偿金等都由香营公司负担。对此，香营公司与西城环卫五队表示认可，原告表示不清楚且与己无关。被告香营公司提交了2016年12月15日原告与公司签订《劳务派遣员工劳动合同》，该合同约定：劳动合同期限为2016年12月15日至2018年12月14日；香营公司将原告派遣至西城环卫五队从事保洁工作；实行月工资制（工作满一个月后给付），每月15日由银行代发；工资不低于北京市最低工资标准。另外还有预支经济补偿奖金（需工作满一年）、过节费、健康疗养补助、法定节假日三倍工资（随月发放）、医保存折（随月发放）、年终各种福利待遇总和不超过6500元。对此，原告认可合同文本上的签字，但表示香营公司没有交付合同文本，无能确定现提交文本的真实性。被告西城环卫五队表示不清楚。2018年11月8日被告香营公司向原告邮寄《不续签劳动合同通知书》，主要内容为：“您与我公司的劳动合同于2018年12月14日到期，公司决定不与您续签劳动合同，请您在劳动合同到期当日依据公司相关规定办理离职手续，您的工资结算到2018年12月14日。”对此，原告表示被告香营公司应按照法律规定向其支付终止劳动合同经济补偿金。被告香营公司表示公司已经按照合同的约定在2018年1月及2019年1月向原告预支了终止补偿金。原告对此不予认可，表示上述两笔款项实为年终奖，不是经济补偿款。被告香营公司就此提交了中国农业银行代发工资明细打印回单，该单显示香营公司于2019年1月2日向原告发放3772元，该款企业备注/批次信息栏显示为：经济补偿款。被告西城环卫五队表示不清楚。原告称香营公司管理人员李阳每月向其收取500元（提交微信转账记录打印件），但从未表示是何名目、用在何处。对此，香营公司均不予认可，表示李阳不是公司员工，公司也没有安排或委托任何人向原告收取费用。西城环卫五队表示对此不清楚。原告称其每天的工作时间为6：00时至22：00时，其中含三餐及午休时间共计3小时（早、晚餐各小时，午餐及午休2小时），每天实际工作13小时，超出标准工时制5小时，存在延时加班情况，香营公司、西城环卫五队均未对此安排调休或支付加班工资。原告提交《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕岗位作息时间表》、《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕保洁作业规定》、《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕管理间管理规定》照片，照片显示：保洁时间为上午早6：00时至12：00时、下午14：00时至22：00时；用餐时间为早餐7：00至7：30、午餐12：00时至14：00时、晚餐18:00点至19:00时；洗澡时间18：00时至20：00时间。原告表示洗澡时每周一次，与午餐一起一共2小时。被告香营公司称对该证据的真实性不确定且与本案无关，作息时间表与原告陈述的工作时间不符，并称洗澡是每天一次，并非每周一次，并表示原告每天工作8小时（8:00时至12:00时、14:00至18:00时），不存在延时加班。被告西城环卫五队表示认可上述照片内容的真实性，但对原告的具体工作时间不清楚。被告香营公司提交了与原告签订的《外包服务协议》及相关附件，显示承包期限为2016年12月15日至2018年12月14日，承包内容为乙方（李海英）承包4小时（6时至8时、20时至22时）公共卫生间清扫项目工程，甲方（香营公司）向原告支付扣除相关费用后承包费人民币400元/月。落款处有原告签字。《外包服务协议》另有3个附件:一是《公共卫生间清扫项目工程保洁作业标准》,列明香营公司对保洁作业的一般要求和具体要求；二是《北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司劳务人员管理规定》，其中载明：一、管理形式：1.员工上岗期间，由用工单位对其提出工作要求、作业标准，进行技能培训、安全培训；2.由公司记录员工考勤，进行请销假管理等。二、费用发放：1.外包的承包费400元随员工工资一起发放；2.员工认为工资和承包费数额有问题的，在收到每个月工资和承包费后一个月内向公司反映，没及时反映的，视为认可工资和承包费发放数额。三、工作纪律：1.必须由本人上岗，未经用人单位书面同意，不得由他人顶岗、替岗；工作时间内不处理私人事务，不擅自离岗、不串岗、不聊天、不玩手机及收音机等；2.不得无故迟到、早退、中途脱岗；3.不偷拿工作场所的物品，拾到财物要交还失主或上报。4.严格按照本公司及用工单位工作要求、作业规范、安全生产制度进行工作；5.有事必须按程序请假，经批准后，方可离开岗位。未经批准擅自离开工作岗位，或假期期满无正当理未及时请销假的，按旷工处理，造成生产损失的，追究其责任……五、请假程序：1.请假需本人提出书面申请，经管理人员批准后有效；请假1天以上（包括1天）的要填写请假单，请假单要附在考勤表上……该规定后面有加粗加黑的一段话：“如公司员工违反以上相关管理规定，视为重大违纪。公司可采取包含但不限于扣除绩效、奖金、降职、降薪、调岗、留司观察，直至与其解除劳动关系且不支付任何经济补偿，并保留进一步诉讼追讨的权利”。该段话下面有打印和手抄的本人承诺：“本人已仔细阅读并理解以上内容，并保证严格遵守，如有违反自愿承担相应的处理。”落款处有原告签名，并签署承诺日期为“2016.12.15”；三是《北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司员工安全责任书》，责任书最后有打印和手抄的本人承诺:“我承诺在工作期间会严格服从《员工安全责任书》，自觉遵守公司各项规章制度，如违反以上任何相关规定，均属重大违纪且严重违反公司规定，公司有权与我解除劳动关系并自愿放弃任何补偿。”落款处空白。对上述《外包服务协议》及附件的真实性，原告不予认可，称不存在相关事实，亦不认可签字，但表示不申请笔迹鉴定。西城环卫五队表示对此不清楚。原告称其每月只能休息4天，双方劳动关系存续期间共存在120天休息日加班（每班也是13小时），被告香营公司、西城环卫五队均未对此安排调休或支付加班工资。对此，香营公司否认曾经安排原告在休息日加班。被告西城环卫五队表示对此不清楚。被告香营公司提交了2017年1月至2018年12月期间的考勤表，证明原告的实际出勤情况。原告以此表系公司单方制作没有己方确认，且与事实不符为由对真实性不予认可。西城环卫五队表示对此不清楚。关于工资标准，原告表示因香营公司没有向其交付合同文本，实际发放数额为3907元/月。被告香营公司提交了银行代发工资明细单及代发工资打印回单。其中2019年1月2日“企业备注/批次信息”显示经济补偿款，支付原告3772元。原告认可该证据，但称“经济补偿金”实为年终奖，且未显示是终止合同经济补偿金；原告提交银行交易明细清单，显示自2016年12月14日至2018年4月“交易地点/对方账号和户名”为“111608北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司”按月支付原告“工资”，2018年5月起“交易地点/对方账号和户名”为“99999911160801040001601”按月向原告转账，摘要显示“转存”。2018年1月额外支付“工资”3658.84元，2019年1月额外“转存”3772元。对上述2018年1月及2019年1月额外支付部分，被告香营公司表示为预支经济补偿金，原告不予认可，称款项实际为发放日期上一年度的年终奖。西城环卫五队表示对此不清楚。诉讼中，原告表示其因发生交通事故，2018年6月、7月、9月没有上班，在此期间，被告香营公司向其发放最低生活费。其提交的银行流水显示上述三个的实发工资数额为1600元、1600元、1696元。对此，被告香营公司表示认可，被告西城环卫五队表示不清楚。另查，原告曾以被告香营公司、被告西城环卫五队为共同被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、确认2016年11月15日至2018年12月14日存在劳动关系；2、支付2016年11月15日至2018年9月30日工资差额11250元；3、支付2016年11月15日至2018年12月14日延时加班工资76792.76元；4、支付2016年11月15日至2018年12月14日休息日加班工资70056.55元；5、支付终止合同经济赔偿金11484.33元。2019年5月16日上述仲裁委作出京西劳人仲字[2019]第1773号裁决书，确认被告香营公司与原告于2016年11月15日至2018年12月14日存在劳动关系，并裁决被告香营公司支付原告终止劳动合同经济补偿金5100.25元，被告西城环卫五队承担连带责任。裁决后，原告不服，向本院起诉。上述事实，有劳动合同、劳务派遣协议、外包服务协议及附件、不续签劳动合同通知书、工资银行流水、作息时间表、北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会京西劳人仲字[2019]第1773号裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。本院认为：当事人有责任提供证据对其所主张的事实加以证明，没有证据或者其提供的证据不足以证明其主张事实的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。因仲裁裁决已经确认被告香营公司与原告2016年11月15日至2018年12月14日期间存在劳动关系，且双方均未对此裁项提出异议（香营公司未起诉，原告起诉后撤回），本院对此不持异议，并予以确认。关于原告要求被告香营公司支付终止劳动合同经济补偿金11484.33元，被告西城环卫五队承担连带责任的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被告香营公司因与被告西城环卫五队的劳务派遣合同到期而向原告提出不再续签劳动合同，符合上述法律规定，应当向原告支付终止劳动合同经济补偿。被告香营公司主张2018年1月及2019年1月均额外支付款项为提前支付的经济补偿金，原告不予认可，且仅有2019年1月2日的银行回单显示“经济补偿”字样，其余均为“工资”项，故本院认定2019年1月2日香营公司支付原告的3772元系双方终止劳动合同后支付的部分经济补偿金，应予扣除。经核算，被告香营公司应支付数额扣除上述已支付款项后，仍高于原告主张数额（因计算标准基数含延时及休息日加班工资），故本院对原告的此项诉讼请求，全额支持。被告西城环卫五队既未对仲裁裁决提起诉讼，且亦应作为用工单位与被告香营公司承担连带责任。关于原告要求被告香营公司支付2016年11月15日至2018年9月30日每月无理由收取500元，共计11250元工资差额，被告西城环卫五队承担连带责任的请求。虽原告主张被告香营劳服公司管理人员李阳于2016年11月至2018年9月期间，每月在其领取工资后收取500元，虽然提交了部分转账记录，但并未进一步就被告香营公司否认身份的李阳从事的是该公司委托或授权的职务行为，即原告未就被告香营公司确实存在无理由扣款、罚款事实一节提交证据加以证明，故其此项请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告要求被告香营公司支付2016年11月15日至2018年12月14日期间延时加班工资76792.76元，被告西城环卫五队承担连带责任的请求。根据双方签订的《劳动合同》，原告实行工作制按所在单位工时制度执行，劳务派遣期间，原告应服从用工单位的工作时间安排。而被告香营公司与被告西城环卫五队签订的《劳务派遣协议书》中已载明西城环卫五队实行标准工时制。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证证明责任。原告虽提交《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕岗位作息时间表》、《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕保洁作业规定》、《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕管理间管理规定》照片等，证明其存在延时加班的事实，但首先被告香营公司不予认可，且根据其工作的岗位、性质、特点，本院认为该证据不足以证明其存在延时加班的事实,对其所述每日延时加班5小时的主张不予采信。但被告香营公司提交的与原告签订的外包服务协议及3个附件，应认定系双方《劳动合同》的补充。根据外包服务协议及3个附件的内容和被告香营公司自外包服务协议签订之后每月随工资向原告支付400元承包费的事实，能够证明原告自2016年12月15日起存在延时加班的事实。另，结合原告提交的《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕岗位作息时间表》，应在其承包的每天6时至8时及20时至22时期间内减去早7：00至7：30早餐时间，故本院认定原告每天存在3.5小时延时加班。在劳动合同履行过程中，被告香营公司与原告签订外包服务协议及附件是变相规避《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定的“用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”的法定义务的行为，侵害了劳动者的合法权益，故其应向原告支付延时加班工资，但其每月向原告支付的400元外包服务费属于延时加班工资的一部分，应当在原告应得的延时加班工资中以扣除。被告香营公司应支付原告2016年12月15日至2018年12月14日延时加班工资，具体数额本院核算。被告西城环卫五队既未对仲裁裁决提起诉讼，亦应作为用工单位与被告香营公司承担连带责任。关于原告要求被告香营公司支付2016年11月15日至2018年12月14日休息日加班工资70056.55元，被告西城环卫五队承担连带责任的诉讼请求。被告香营公司虽然提交了原告2017至2018年的考勤表，但该表系被告香营公司单方制作，未经原告确认，且原告不予认可，本院不予采信。根据上述对双方签订劳务外包协议及附件的性质认定，本院同理认定被告香营公司安排原告在2016年12月15日至2018年12月14日期间每月休息日加班4天，被告香营公司应就此向原告支付休息日加班工资，具体数额本院核算。被告西城环卫五队既未对仲裁裁决提起诉讼，亦应作为用工单位与被告香营公司承担连带责任。关于上述加班工资计算的标准，因被告香营公司与原告签订的《劳动合同》中未约定具体工资标准，且经审核原告2017年、2018年月均工资未高于其自行主张的3907元/月,故本院原告2016年12月至2018年11月1期间全部工资收入总额，减去被告香营公司按照承包费已支付部分的平均数额予以计算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认被告北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司与原告李海英2016年11月15日至2018年12月14日期间存在劳动关系；二、本判决生效后7日内，被告北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司支付原告李海英2016年12月15日至2018年12月14日延时加班工资37254.26元；三、本判决生效后7日内，被告北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司支付原告李海英2016年12月15日至2018年12月14日休息日加班工资30565.52元；四、本判决生效后7日内，被告北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司支付原告李海英终止劳动合同经济补偿金11484.33元；五、被告北京市西城区环境卫生服务中心五队就本判决第二项、第三项、第四项的金钱给付义务，与被告北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司承担连带责任；六、驳回原告李海英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告李海英负担5元（已交纳），由被告北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司负担5元（本判决生效后7日内一并交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员 肖成效二〇二〇年九月二十八日法官助理 高 钰书 记 员 马丽娜