南宁铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2019）桂71行终302号 上诉人(一审原告)浙江亚厦幕墙有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区章镇工业新区。 法定代表人阿其拉图，该公司执行董事兼经理。 委托代理人张相羽，广西同望律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)南宁市市场监督管理局，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区金湖路65号。 法定代表人李善钦，局长。 委托代理人李红，该局工作人员。 委托代理人蓝王世，广西桂海天律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)南宁市人民政府，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区嘉宾路1号。 法定代表人周红波，市长。 委托代理人潘金凤，南宁市行政复议办公室工作人员。 -2- 上诉人浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦公司）因工商行政处罚及行政复议一案，不服南宁铁路运输法院（2019）桂7102行初46号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亚厦公司的委托代理人张相羽，被上诉人南宁市市场监督管理局（以下简称南宁市场监管局）的委托代理人李红、蓝王世，被上诉人南宁市人民政府（以下简称南宁市政府）的委托代理人潘金凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2015年12月1日，亚厦公司中标南宁市五象新区富雅·国际生活广场（以下简称富雅广场）项目幕墙工程，招标文件载明幕墙工程材料指定玻璃（原片）品牌范围为南玻、信义、耀皮。2016年3月4日，亚厦公司与富雅广场项目建设单位广西富雅投资有限公司（以下简称富雅公司）签订《建设工程施工分包合同》，约定亚厦公司以总价包干方式承包富雅广场幕墙工程，合同价款已包括但不限于完成本合同工程范围内工作内容所产生的人工、材料、运输、装卸、利润等所有费用，无论市场价格如何变化，总价均不予调整；材料样板要按富雅公司要求，并经双方签认等。最终经富雅公司确认，富雅广场幕墙玻璃选定品牌样板签定为南玻（其余装饰玻璃不限定），使用面积根据提供的幕墙图纸下单采购面积为准，材料采购费用由幕墙单位采购，具体单价以幕墙分包单位与材料厂商协议后单价金额为准。 2017年10月16日，南宁市工商行政管理局（以下简称南宁市工商局）接到中国南玻集团股份有限公司（以下简称南玻公司）的商标侵权投诉书，投诉亚厦公司在富雅广场幕墙玻璃项目使用的玻璃侵犯其注册商标专用权。南宁市工商局于2017年10月17日对该案进行立案调查，当日通知亚厦公司到达富雅广场玻璃幕墙项目现场，并对案涉玻璃进行了现场检查。现场检查发现，该项目幕墙使用的玻璃大量标注有南玻公司的注册商标“          -3- ”及“CCC”（E000307），此外还有少量未安装的标注上述标识的玻璃。“          ”注册商标系注册人南玻公司经国家商标局核定使用于磨砂玻璃、建筑玻璃、路标用玻璃颗粒、隔热玻璃（建筑）、窗玻璃（车窗玻璃除外）、安全玻璃、镀膜玻璃、玻璃马赛克、玻璃用建筑材料（不包括卫生设备）、玻璃钢建筑构件，商标注册号为第3818863号，有效期至2026年4月20日。该商标被广东省著名商标评审委员会认定为广东省著名商标，有效期至2019年5月5日。亚厦公司现场提供了两套落款为东莞南玻工程玻璃有限公司（以下简称东莞南玻公司）的《合格证》和《产品质量保证书》，两套《合格证》编号分别为YD20170811-002、YD20170811-003，两套证书载明的工程名称均为“南宁富雅·国际生活广场”。南宁市工商局执法人员对上述未安装玻璃采取先行登记保存措施并制作清单，亚厦公司商务经理苏小兵现场签字确认。2017年10月20日，南宁市工商局与亚厦公司苏小兵、富雅公司施工负责人施金龙现场共同测量富雅广场项目已安装的标注“          ”及“CCC”（E000307）的玻璃面积。经测量，富雅广场共计使用8Low-E+12A+8双钢化中空玻璃18752.23㎡，8Low-E+12A+8双钢化中空（弯弧）玻璃1808.8㎡，8/1.52/8双钢化夹层玻璃321.65㎡，8/1.52/8双钢化夹层（弯钢）玻璃7.99㎡，8mm钢化单片玻璃322.7㎡，10mm钢化单片玻璃226㎡，玻璃用量合计21439.37平方米。其中8Low-E+12A+8双钢化中空玻璃97.79㎡、8/1.52/8双钢化夹层玻璃6.95㎡、8/1.52/8双钢化夹层（弯钢）玻璃7.99㎡、8mm钢化单片玻璃45.7㎡还未安装，其余玻璃均已安装。苏小兵现场对上述玻璃用量测量情况签字确认。2017年10月23日，南宁市工商局作出《实施行政强制措施决定书》及清单，决定对上 -4- 述玻璃实施封存措施，期限自2017年10月23日至2017年11月21日，该决定书于当日送达亚厦公司。之后，南宁市工商局将上述玻璃抽样取证并委托南玻公司进行鉴定。南玻公司委托公司品控部主任张海梁、质检工程师许宜干为鉴定人，于2017年10月20日作出商标侵权鉴定报告，鉴定结论为“上述玻璃不是我司生产或我司授权生产的产品，已严重侵犯我司的商标专用权”。同日，东莞南玻公司出具《情况说明函》，内容为东莞南玻公司从未出具过亚厦公司提供的落款为东莞南玻公司的《合格证》和《产品质量保证书》，证书上的印章涉嫌伪造。2017年10月26日，南宁市工商局再次来到富雅广场进行检查并现场询问苏小兵案涉幕墙玻璃的采购价格，苏小兵陈述，8Low-E+12A+8双钢化中空玻璃为176元/㎡，8Low-E+12A+8双钢化中空（弯弧）玻璃为230.4元/㎡，8/1.52/8双钢化夹层玻璃为206元/㎡，8/1.52/8双钢化夹层（弯钢）玻璃为364.5元/㎡，8mm钢化单片玻璃为58.5元/㎡，10mm钢化单片玻璃为73.8元/㎡，总价为3821869.005元。同日，亚厦公司出具《南宁富雅国际生活广场项目幕墙玻璃情况说明》对上述玻璃的型号、使用面积及价格予以确认。 2017年10月31日、2017年12月26日、2018年2月2日、2018年3月14日，南宁市工商局先后对亚厦公司苏小兵进行询问调查。苏小兵陈述，其职务为商务经理，起初苏小兵通过名片得知王闯系南玻公司广西区域销售总经理，亚厦公司先后通过王闯介绍与广西正田节能玻璃有限责任公司(以下简称正田公司)及广西远大玻璃节能科技股份有限公司(以下简称远大公司)商谈幕墙玻璃业务，最终亚厦公司与远大公司签订玻璃购销合同，但此前王闯仅向亚厦公司提供过南玻公司指定正田公司与远大公司为加工合作企业的授权书，并未提供南玻公司出具的商标授权 -5- 书，亚厦公司也从未要求王闯出示南玻公司的商标授权书及南玻公司对王闯的委托授权书。苏小兵称，亚厦公司没有要求远大公司在案涉玻璃上标注“          ”标识，该标识是远大公司标注的。2017年10月19日至2018年3月5日期间，南宁市工商局多次对远大公司法定代表人何平进行询问调查。何平陈述，起初王闯带亚厦公司找到远大公司商谈幕墙玻璃业务，之后双方签订玻璃购销合同，由远大公司向东莞南玻公司购进玻璃原片进行加工后销售给亚厦公司，而购进的玻璃原片并未标注有“          ”标识，是王闯将“          ”及“CCC”（E000307）的标识样式发给远大公司，案涉玻璃的《合格证》和《产品质量保证书》也是东莞南玻公司南宁办事处提供给远大公司的。何平还称，亚厦公司的项目经理朱延龙在与远大公司文员王熊艳微信聊天时提到“上次说过把你们产品包装箱卡上面的抬头全部剪掉”“有关远大字样的都不能出现”“因为甲方认的是南玻，如果半路搞出这出就不好收场了”“你搞南玻的”，因此是亚厦公司要求远大公司在加工玻璃原片时将“          ”及“CCC”（E000307）标识喷涂上去，远大公司并没有南玻公司“          ”商标的授权书，亚厦公司和王闯也从未向远大公司提供过商标授权书。南宁市工商局于2017年12月20日、2018年2月26日对王闯进行询问调查。王闯陈述，其职务为东莞南玻公司南宁办事处主任，名片上印的是东莞南玻公司“广西区域销售总经理”，负责推销南玻公司的工程玻璃及玻璃原片销售，其将“          ”与“CCC”（E000307）的标识提供给远大公司，但其并没有南玻公司的商标授权书，也从未向远大公司提供过商标授权书。2018年1月22日，南宁市工商局对亚厦公司朱延龙进行询问调查。朱延龙陈述，其职务为材料员，负责将货物单据发给客户之后催促客户供货并验收点数，平时通过电话、微信、邮箱的方式代表亚厦公司与远大公司的王熊艳联系及下单。2018年1月31日，南宁市工商局对远大 -6- 公司王熊艳进行询问调查。王熊艳陈述，其职务为订单处理组主任，负责与亚厦公司朱延龙具体对接订单，朱延龙要求远大公司将产品包装箱卡上抬头标注的“远大”字样全部去掉，让业主方认为送的货是南玻品牌的工程玻璃。2018年1月26日，南宁市工商局对正田公司法定代表人唐红毅进行询问调查。唐红毅陈述，正田公司是南玻公司授权的2016年节能玻璃指定加工企业，2016年亚厦公司与正田公司商谈幕墙玻璃业务时，要求正田公司在加工玻璃产品时标注南玻公司的“          ”商标，但亚厦公司和王闯均无法提供南玻公司的商标授权书，最终正田公司未与亚厦公司合作。2018年1月30日，南宁市工商局对南玻公司法务李红艳进行询问调查。李红艳陈述，王闯是东莞南玻公司南宁办事处主任，主要负责东莞南玻公司在广西区域销售业务联络工作，王闯向远大公司提供“          ”与“CCC”（E000307）标识并非出自南玻公司的授权，南玻公司也从未出具授权给远大公司加工生产标注“ ? ? ? ”与“CCC”（E000307）标识的工程玻璃。李红艳称，南玻公司的工程玻璃均由南玻公司下属子公司直接对外生产和销售，不存在代理商模式和特许加盟模式。 2017年10月24日，南宁市工商局与富雅广场项目监理单位广西新厦工程咨询有限公司副总经理玉富春对富雅广场幕墙玻璃进行现场检查，从富雅公司资料室提取了4份亚厦公司提供给富雅公司及监理单位用于办理验收和报审的《玻璃光学性能检验报告》复印件，检验报告载明检测单位为广西壮族自治区建筑工程质量检验中心，委托单位为亚厦公司，工程名称为富雅·国际生活广场，样品为该项目所使用的8Low-E+12A+8双钢化中空玻璃（原片）、8mm钢化玻璃（原片），生产厂家为东莞南玻公司。但经玉富春及苏小兵现场核验并确认，上述检验报告的玻璃样板均为现场提取的该项目所使用的工程幕墙玻璃，并非玻璃原片。2018年4月16日，南 -7- 宁市工商局作出《行政处罚听证告知书》，内容为南宁市工商局认定亚厦公司在富雅广场项目中销售侵犯“ ? ? ? ”他人注册商标专用权的工程玻璃的行为已构成“销售侵犯注册商标专用权的商品”的违法行为，拟对亚厦公司作出责令立即停止侵权行为，并处违法经营额两倍以下罚款即7640000元罚款的行政处罚，亚厦公司有权在收到告知书起三个工作日内提出陈述、申辩、听证意见。亚厦公司收到后，于同日向南宁市工商局申请听证。2018年4月26日，南宁市工商局作出《行政处罚听证通知书》，告知亚厦公司于2018年5月16日对亚厦公司销售侵犯注册商标专用权商品一案举行听证。2018年5月14日，亚厦公司以调查取证为由提出延期听证申请。南宁市工商局于2018年5月15日作出答复，认为亚厦公司申请延期听证的事由不符合《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第三十五条的规定，原定举行的听证不予延期。2018年5月16日，南宁市工商局对该案举行听证会，对亚厦公司提交的工程招标文件及施工合同、建材产品购销合同、付款凭证及发票等申辩材料进行了质证，听取了亚厦公司的申辩意见。2018年5月29日，南宁市工商局作出南工商经检处字〔2018〕43号《行政处罚决定书》（以下简称43号处罚决定），认为经听证，亚厦公司申辩的理由不充分，证据不足，故根据已查明的事实依法对其作出行政处罚，处罚内容为：认定亚厦公司在南宁富雅广场项目中销售侵犯“ ? ? ? ”注册商标专用权的工程玻璃的行为已构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”违法行为，且该行为属于“销售明知是假冒注册商标的商品”规定中的“明知”行为。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，对亚厦公司作出如下处罚：1.责令当事人立即停止侵权行为；2.处违法经营额两倍以下罚款，即人民币柒佰陆拾肆万元整（¥7640 -8- 000）的罚款，上缴国库。亚厦公司不服，于2018年6月12日向南宁市政府申请行政复议。南宁市政府受理后，因案情复杂，于2018年9月20日举行听证会，对相关事实进行核实。2018年11月5日，南玻公司向南宁市政府申请作为第三人参加行政复议。经审查，南宁市政府于2019年1月14日作出南府复议〔2018〕91号《行政复议决定书》（以下简称91号复议决定），决定维持南宁市工商局作出的处罚决定。 另查明，建筑幕墙用玻璃又称工程玻璃，是由浮法玻璃原片（又称玻璃原片、大板）通过后续再加工处理制作而成的一种可直接安装使用的玻璃产品。南玻公司出售的玻璃原片没有标注“ ? ? ? ”注册商标标识，出售后由客户自行安排再加工处理制造成工程玻璃，工程玻璃上标注客户自身注册商标和3C认证标识。在工程玻璃领域，南玻公司仅授权七家子公司使用“ ? ? ? ”注册商标。此外，东莞南玻公司曾授权远大公司为2012、2013年度指定加工合作企业，授予正田公司2016年度Low-E节能玻璃指定加工企业牌匾。 2016年，亚厦公司找到正田公司商谈富雅广场项目工程玻璃业务。2016年6月28日，南玻公司下属子公司东莞南玻公司向正田公司发出工作联系函，内容为：富雅广场项目有意选用南玻产品，考虑到东莞南玻公司运距较远，应急反应可能存在困难等因素，有意向亚厦公司推荐正田公司代替东莞南玻公司向项目提供高质量的玻璃深加工产品，如正田公司能够遵循东莞南玻公司提出的要求，且亚厦公司同意，东莞南玻公司将向亚厦公司推荐正田公司并特别授权该项目委托正田公司代工。正田公司于同日向亚厦公司做出承诺函，内容为正田公司已获得南玻针对富雅广场项目的加工授权，承诺愿意按南玻质量控制标准执行，无条件按项目进度要求配合。最终，亚厦公司与正田公司未达成合作，亦未签订任何订购合同。 -9- 2016年8月6日，亚厦公司（甲方）与远大公司（乙方）签订《建材产品购销合同》，约定甲方因承接富雅广场项目施工需要，需采购建筑幕墙及门窗用玻璃，且乙方系生产或销售的供货商，愿意按本合同约定向甲方供应产品，并按合同条款承担各项责任；甲方任命苏小兵为甲方商务代表，朱延龙为甲方收料代表。乙方任命王熊艳为乙方商务代表。同时双方还签订了补充协议对甲方需订购的玻璃的名称、型号、数量、单价、合同总价及双方的其他权利义务等内容进行了约定。最终，远大公司向亚厦公司实际提供用于富雅广场幕墙项目的玻璃产品共计25874.57㎡。此外，远大公司于2016年12月2日向东莞南玻公司订购玻璃原片20000㎡，但实际发货量仅为8134.35㎡。 因远大公司住所地在钦州市钦北区皇马工业一区，远大公司的相关案件线索已移交钦州市工商行政管理局调查处理。 再查明，根据2019年1月27日《中共南宁市委南宁市人民政府关于印发的通知》（南发〔2019〕5号），组建市市场监管局。将市工商局、市质量技术监督局、市食品药品监督管理局的职责，以及市发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法职责，市科学技术局的知识产权相关职责等整合，组建市市场监管局，作为市政府工作部门。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”的规定，本案中，作出被诉行政行为的行政机关为南宁市工商局，但机构改革后，由南宁市市场监管局继续行使原南宁市工商局的该项行政职权，故南宁市市场监管局为本案适格被告。 关于亚厦公司与远大公司是否应当并案处理的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政 -10- 处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”的规定，本案中，由南宁市工商局对亚厦公司的违法行为行使管辖权符合上述规定。亚厦公司主张，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第九条“对当事人的同一违法行为，两个以上工商行政管理机关都有管辖权的，应由最先立案的工商行政管理机关管辖”的规定，亚厦公司与远大公司应当并案处理。对此一审法院认为，亚厦公司与远大公司并非同一当事人，也并非同一违法行为，不符合该条规定的情形，对亚厦公司的该项主张不予支持。 关于案涉幕墙玻璃是否属于侵犯注册商标专用权商品的问题。根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”的规定，本案中，富雅广场安装的案涉玻璃均印有南玻公司注册商标“ ? ? ? ”标识，且经南玻公司鉴定，案涉玻璃上印制的商标与南玻公司的注册商标“ ? ? ? ”一致，而亚厦公司、远大公司及王闯均承认没有获得南玻公司“ ? ? ? ”注册商标的商标授权，南玻公司亦确认并未授权远大公司生产加工标注“ ? ? ? ”商标的工程玻璃，故案涉幕墙玻璃属于侵犯注册商标专用权的商品。关于亚厦公司认为由本案利害关系人南玻公司作出的鉴定结论不科学、不客观、不应当予以采纳的主张。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对案涉商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认”以及国家工商行政管理总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳” -11- 。因此，南宁市工商局可以委托商标注册人南玻公司对案涉玻璃进行鉴定，而亚厦公司又无其他证据推翻该鉴定结论，故亚厦公司认为案涉玻璃并非侵犯注册商标专用权的商品的主张，不予支持。 关于亚厦公司的行为是否属于销售行为的问题。根据《建设工程施工分包合同》，亚厦公司以总价包干的方式承包案涉幕墙工程项目，合同价款中已包含材料、劳务、利润等所有费用，即由亚厦公司购买材料、进行加工、安装产品，最终将完成的成果交付给富雅公司。因此，亚厦公司收取的工程款中不但包含材料费，还包含劳务、利润等全部费用，该行为虽然有别于直接出售货物来获取差价的典型销售行为，但亚厦公司购买产品后通过施工，将产品与其所提供的劳务相结合形成工作成果，整体打包交付给富雅公司，该行为具备销售行为的性质特征，可以认定为销售行为。对此，亚厦公司辩称其行为属于代理行为。一审法院认为，亚厦公司在购买材料、签订购销合同时均以自己的名义进行，其行为也不直接对富雅公司发生效力，并不符合《民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”对代理行为的定义。故对亚厦公司的该项抗辩不予采纳。 关于亚厦公司对案涉玻璃为侵权商品是否知情的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”的规定，该条规定明确了销售者若不知道销售的是侵 -12- 权商品，并且能证明商品的合法来源的，可以构成合法来源抗辩。本案中，亚厦公司系通过招标文件中提供的南玻公司联系人崔良栋与王闯结识，王闯的名片载明其为“东莞南玻公司广西区域销售总经理”，且王闯一直以职务身份与亚厦公司进行富雅广场项目的工作往来。故亚厦公司据此主张其有理由相信王闯系履行职务行为，且王闯的行为代表东莞南玻公司，对亚厦公司的该项主张予以采信。同理，朱延龙作为亚厦公司材料员，平时通过与王熊艳具体对接来代表亚厦公司向远大公司下单，朱延龙的行为对远大公司而言亦属于履行职务行为。因此，朱延龙在与王熊艳的聊天时所说的“上次说过把你们产品包装箱卡上面的抬头全部剪掉”“有关远大字样的都不能出现”“因为甲方认的是南玻，如果半路搞出这出就不好收场了”“你搞南玻的”等内容，远大公司同样有理由认为朱延龙系代表亚厦公司要求案涉玻璃上印制南玻公司的注册商标。此外，从富雅广场项目现场资料室提取的《玻璃光学性能检验报告》可知，亚厦公司在明知案涉玻璃的生产厂家是远大公司的情况下，送检时仍将生产厂家标注为东莞南玻公司，亦可证明亚厦公司对案涉玻璃为侵权商品应当知情。综上所述，亚厦公司对案涉玻璃为侵权商品应当知情，其不构成《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定的合法来源抗辩。 关于本案违法经营额的认定问题。根据对富雅广场幕墙玻璃的现场测量及核查，已安装工程玻璃共计21280.94㎡，待安装工程玻璃158.43㎡，工程玻璃采购总价合计为3821869.005元，亚厦公司对以上玻璃数量及采购价格亦予以确认。因此，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；（二）未销售侵权商品的标价；（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格；（四）被侵权商品的市场中间价格；（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；（六）其他能够合理计算侵权商品价值 -13- 的因素”，南宁市工商局以亚厦公司购买的侵权商品的销售价格计算违法经营额符合上述规定。 综上所述，南宁市工商局对亚厦公司涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品进行立案调查，经现场检查并对相关负责人依法询问后，对案涉玻璃制作清单先行登记保存，并作出《实施行政强制措施决定书》送达亚厦公司。作出行政处罚前，南宁市工商局依法告知亚厦公司其有权申请听证，最终在举行听证会听取亚厦公司的申辩后，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”以及前述《中华人民共和国商标法》第六十条第二款，认定亚厦公司构成销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，作出责令亚厦公司立即停止侵权行为，并处违法经营额两倍以下罚款共计764万的行政处罚，认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，予以支持。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。南宁市政府受理亚厦公司的复议申请后，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理”的规定，于2018年9月20日举行听证会，最终经审理后作出91号复议决定，并送达给各方当事人，认定事实清楚、复议程序合法。亚厦公司要求撤销该复议决定的诉讼请求，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回亚厦公司的诉讼请求。 -14- 上诉人亚厦公司上诉称：一、一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，严重违反法定程序，应当裁定撤销原判决，发回原审法院重审。（一）被投诉人不服商标侵权行政处罚提起的行政诉讼，投诉人为必须参加诉讼的第三人，符合《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国商标法》有关第三人参与诉讼的立法精神。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条的“可以”属必须参加诉讼的第三人，法院有权利也有义务通知其参加诉讼。否则，以遗漏诉讼主体违反法定程序论，裁判结果违法。同时，根据《中华人民共和国商标法》第三十五条、第四十四条及第四十五条之规定，法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。（二）南玻公司为必须参与本案诉讼的当事人，未能参与本案一审诉讼,属于严重违反法定程序。南玻公司作为本案行政处罚的投诉人，本案处理结果影响到其企业利益贬损，其依法应当参与本案诉讼活动。南玻公司未能参加诉讼，以致合法权益未得到保护，无论是属于法院应当通知参加诉讼的情形，还是普通的第三人，都不能另行诉讼，只有通过申诉和再审程序改变己经生效的裁决。因为同一具体行政行为不应作为两个案件的审理对象，这也会造成司法资源的浪费。同时，南玻公司下属全资子公司东莞南玻公司的广西区域销售总经理王闯全程参与案涉工程项目的合同前期洽谈、合同签订与合同履行，其作为第三人参与诉讼有利于相关案件事实的查明。（三）为了查明关键事实，远大公司和东莞南玻公司为必须参与本案诉讼的当事人。远大公司和东莞南玻公司未能参与本案一审诉讼，属于严重违反法定程序。远大公司作为案涉工程玻璃的二次加工企业，一直主张己经获得相应许可授权，其在加工的玻璃上标注“SG及图”商标的行为未构成商标侵权。而亚厦公司构成销售侵犯注册商标专用权商品的前提是远大公司生产加工的工程玻璃系侵犯注册商标专用权的商品。同时，由于本案的判决结果涉及到远大公司作为玻璃二次加工企业利益贬损，远大公司系本案必须参与诉讼的当事人。 -15- 二、亚厦公司作为施工单位在在建工程项目中采购、使用工程坡璃的行为不构成销售侵犯注册商标专用权的商品。根据《商标法》第五十七条第三项的规定，认定构成该类侵权行为须满足两个要件：一是构成销售行为，二是销售的商品系侵犯注册商标专用权的商品。本案中，案涉商品是否属于侵权商品取决于远大公司的行为是否合法。因此，可将亚厦公司的行为认定细分为三个法律问题：一是亚厦公司的行为是否构成销售行为；二是仅依据投诉人单方出具的鉴定报告认定侵权事实成立是否合理；三是东莞南玻公司王闯的行为是否构成表见代理，从而使其对远大公司的商标授权成立。（一）亚厦公司作为施工单位在在建工程项目中采购、使用工程坡璃的行为不构成销售行为。《商标法》第五十七条所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品”规制的是流通环节的商标侵权行为，此项侵权行为认定的前提是销售行为的认定。本案中，亚厦公司是否存在销售行为，可从文义解释、历史解释和体系解释三方面来理解销售行为的内涵，然后对亚厦公司采购、使用案涉商品的行为进行认定。1.文义解释。根据《现代汉语词典》，销售行为是指卖出货物的行为，而卖出货物换取对价的本质在于营利性，核心特征在于通过销售赚取差价。在建设工程合同中，承包方的主合同义务是施工行为，采购行为是提供原材料、促使施工行为实现的从合同义务。这两种行为都可能存在营利，营利的总和就是施工合同的营利。所以，施工合同的营利不等于采购行为的营利。只要承包方在采购中不存在购进明显低于市场价格的情况，该采购行为就不符合营利性特征，因而不属于销售行为。本案中，亚厦公司与远大公司签署的《建材产品购销合同》中的合同价格，无论是与玻璃原片加工后的市场价格，还是与直接出厂的工程玻璃的市场价格进行比对，均未出现明显的低价。亚厦公司根据要求采购符合市场价格的工程玻璃，并通过施工行为将工程玻璃使用到工程项目中，并未从事以营利性为核心的销售行为。亚厦公司的营利源于施工行为，而非采购行为。因此，亚厦公司的行为不具有营利 -16- 性特征，不应当认定为销售行为。2.体系解释。销售行为系买卖合同中的主要行为。对销售行为，应当从《合同法》的条文安排中予以理解。《合同法》将买卖合同、建设工程合同等分章节规定，说明不同类型合同因特征不同，适用的规则也有显著差异。因此，不可将买卖合同中核心的销售行为与建设工程合同中的建设工程及采购行为混淆，否则就架空了《合同法》将合同分章节规定的立法本意。在销售行为的理解上，关于商标侵权的诸多司法判决也根据《合同法》的规定将销售行为与建设工程行为、承揽行为予以区分，比如，最高人民法院（2008）民申字第121号民事裁定书、深圳市中级人民法院（2010）深中法民三终字第213号民事判决书。该两则案例所体现的裁判规则为：在商标侵权案件中销售行为的认定，应当严格遵守《合同法》对不同类型合同的区分，严格区分作为买卖合同项下的销售行为与建设工程合同项下的建设工程及其采购行为、承揽合同中的承揽行为，不应对销售行为任意进行类推解释。本案中，亚厦公司与业主方签订的是建设工程合同，而非买卖合同。亚厦公司在施工过程中对案涉玻璃的使用行为，应当认定为履行建设工程合同中的施工行为。案涉玻璃的采购行为应当认定为准备原材料而从属于建设工程施工行为。因此，本案亚厦公司的采购、使用不构成销售行为，而是建设工程施工行为及其从属行为。3.历史解释。《商标法》第五十七条“销售侵犯注册商标专用权的商品”构成商标侵权，是2001年《商标法》修改增加的内容，此后两次《商标法》修改均保持不变。针对2001年的《商标法》修改，全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国商标法释义》中将销售行为的核心作用归结为“混淆商品出处、侵犯注册商标专用权、损害消费者利益”。因此，应当将“混淆商品出处、损害消费者利益”作为认定销售行为的重要特征。本案中，亚厦公司采购、使用工程玻璃的行为对于业主方和其他相关公众均未产生任何商标混淆的可能性，不存在对消费者利益的损害。一方面，在亚厦公司与业主方之间，双方建设工程合同中明确 -17- 工程使用的玻璃原片为南玻品牌，二次加工的厂商需经业主方审核。根据远大公司与东莞南玻公司关于玻璃原片的销售合同，案涉玻璃原片实际上进购于东莞南玻公司而属于南玻品牌，同时二次加工的远大公司也经过业主方的审核，符合业主方的要求。因此，业主方对玻璃原片的来源、二次加工的厂商均系明知，并未产生对案涉商品来源的混淆误认。另一方面，在亚厦公司和其他相关公众之间，因为案涉商品的原材料玻璃原片是东莞南玻公司的合法商品，加工后的商品并未进入市场流通，其他相关公众不会在交易过程中产生混淆，相关公众的利益也不会受到损害。亚厦公司购买案涉玻璃直接用于建设工程，而非进一步转售，案涉商品经过亚厦公司的使用，己经成为建设工程中不可分割的一部分，不再具有市场流通性和品牌的识别性。其他市场主体不会在交易市场中接触到已经投入使用的案涉玻璃，也不会产生对商品出处的混淆，更不会造成消费者利益的损害。因此，亚厦公司的行为不应当被认定为《商标法》第五十七条所指的销售行为。（二）本案行政处罚中认定侵权事实所采纳的鉴定报告中鉴定主体及鉴定程序均存在重大瑕疵。判定是否构成《商标法》第五十七条第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，必须先对案涉商品是否侵犯注册商标专用权进行认定。被诉行政处罚决定书仅依据投诉人南玻公司单方出具的《南宁富雅国际生活广场项目幕墙玻璃商标侵权鉴定报告》这一孤立证据直接认定案涉玻璃构成侵权商品，违反正当程序原则。1.商标侵权鉴定报告的出具主体与本案有直接利害关系，鉴定主体不当，违反正当程序原则。一方面，上位法《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年修正）第五十五条规定了鉴定人的回避制度，南玻公司作为行政处罚中的投诉人，与本案有直接的利害关系，不宜作为单独的鉴定主体。在其作出的商标侵权鉴定报告中，没有第三方中立机构作证或参与，鉴定报告的中立性存疑。另一方面，下位法《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（2011年修正）第三十一条的规定表明商标鉴定事项应委托具有法定 -18- 资格或者其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。本案中，南玻公司及其工作人员并非具有法定资格或系具备鉴定条件的机构，其单独出具的鉴定报告作为认定侵权的证据效力存疑。2.商标侵权鉴定报告出具的程序及分析过程存在重大瑕疵，证据的真实性存疑。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十二条第一款第三、四项及第六十二条第二项的规定，南宁市工商局在2017年10月20日向南玻公司送达商标委托鉴定书，南玻公司当天即出具商标侵权鉴定报告，而对于商标侵权的分析过程，仅通过一页纸简单说明，分析过程存在重大瑕疵。首先，商标侵权鉴定报告中的实物鉴定说明中涉及的案涉工程玻璃与南玻正牌玻璃的比对图片未经过公证，由南玻公司单方面提供，来源难以证实。其次，南玻公司在商标侵权报告中称，（1）南玻正牌产品在夹层、中空结构上有两个商标标志，而假冒的商标侵权产品仅有一个商标标志；（2）南玻正牌中空玻璃产品标志位于里面，而假冒的中空玻璃产品的标志位于中空玻璃表面；（3）南玻正牌产品标志距玻璃边部距离约为25mm，而假冒的商标侵权产品标志距玻璃边部距离约为30mm。南玻正牌产品的商标位置以及数量的描述均无第三方予以核实，且数据的准确性欠佳、可篡改性较强，应当由第三方机构对双方产品进行比对核实，以证实其鉴别方法。（三）东莞南玻公司广西区域销售总经理王闯提供商标图样等行为构成表见代理，商标授权行为成立。根据《民法总则》第一百七十二条的规定，表见代理的构成要件应当包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，王闯的系列行为或构成职务行为，或虽超出职务范围但构成表见代理。首先，据南玻公司陈述，王闯作为广西区域销售总经理，负责东莞南玻公司在广西区域的销售业务工作。王闯介绍远大公司是东莞南玻公司的授权公司并向亚厦公司提供指定加工合作企业授权书，推荐亚厦公司与远大公司合作的行为，应为职务行为，应当将该行为视为东莞南玻公司所为。考 -19- 虑到与远大公司的合作系由王闯在职务范围内推荐，亚厦公司有理由相信远大公司生产的产品具有合法来源。其次，王闯在远大公司二次加工玻璃原片时提供SG商标图样，该行为己经超出职权范围。但亚厦公司作为外部销售者，对王闯与远大公司间的内部授权是否真实成立不应承担过高的注意义务。另外，亚厦公司通过东莞南玻公司的安排与王闯对接，并在王闯的推荐下购进远大公司的工程玻璃，在王闯一直参与项目指导的情况下，己尽到建材购买合同中买方的注意义务。亚厦公司主观上善意且无过失地相信远大公司提供的产品应当具有合法来源，尽到了相对人的注意义务。故对于亚厦公司而言，王闯提供商标图样、授权远大公司贴注商标的行为构成表见代理，对东莞南玻公司产生约束力。 三、亚厦公司即使构成销售者，也是善意销售者而不应承担除停止销售外的行政责任。在销售型商标侵权案件中，为了保护善意销售者以及商品的自由流通，即使认定销售侵犯注册商标专用权的事实存在，《商标法》也设置了合法来源抗辩条款，以免除善意销售者的赔偿责任以及除停止销售之外的其他行政责任。本案中，亚厦公司主观上不具有侵犯注册商标专用权的恶意，客观上能够说明合法来源及提供者，即使构成侵权行为，也应当免除赔偿责任，更不应当承担高额的行政处罚。（一）善意销售者免除除停止销售外的行政责任的适用规则。根据《商标法》第六十条、第六十四条及国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会编著的《商标法理解与适用》，结合相关司法实践（详见相关判决书），《商标法》第六十条的适用应当由销售者举证，包括主观要件和客观要件，其中主观要件为：不知道销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，尽到了合理注意义务；客观要件为：证明销售的商品存在合法来源并能说明提供者，通过提供进货合同、发票等予以证明。（二）主观方面，亚厦公司己经尽到善意销售者的注意义务，不具有侵犯注册商标专用权的过错。该要件中的主观不知道不是单纯的不知，合理的注意义务也不苛求过 -20- 高的注意义务。本案中，首先亚厦公司经东莞南玻公司广西区域销售总经理王闯与远大公司联系，进货渠道合理。据招标文件，亚厦公司需先与招标文件上载明的南玻品牌的联系人进行联络，该联系人推荐东莞南玻公司，而东莞南玻公司指定王闯与亚厦公司对接，王闯此后推荐远大公司与亚厦公司合作，最终二者签署《建材产品购销合同》，整个购货流程合法、合理。另外，王闯负责东莞南玻公司在广西区域的销售业务工作，安排亚厦公司与东莞南玻公司加工授权的远大公司合作，属于销售业务本职工作，应当视为职务行为。故亚厦公司有理由相信远大公司提供的产品有合法来源，尽到了购买者的注意义务。其次，远大公司与东莞南玻公司关于玻璃原片的销售合同，可证明案涉商品原材料玻璃原片来自于东莞南玻公司，属于南玻品牌。根据东莞南玻公司出具的指定加工合作企业授权书，远大公司加工玻璃原片得到了东莞南玻公司的授权。加之该授权有东莞南玻公司广西区域销售总经理的身份辅助加强证明力，亚厦公司有充分理由相信远大公司加工的案涉产品为具有合法来源的商品。在此情形下，亚厦公司己经尽到了作为购买者的合理注意义务。再次，亚厦公司（甲方）与远大公司（乙方）签署的《建材产品购销合同》中明确：“乙方保证其所生产或供应的产品没有侵犯其他第三方的专利权、模型权、注册的设计、商标、版权、或其他知识产权”，该知识产权条款明确保证案涉商品不侵权的责任应当由远大公司承担，同时说明亚厦公司在签署合同过程中尽到了购买者的注意义务。最后，王闯的行为构成职务行为或表见代理，作为购买者的亚厦公司不仅不知道远大公司销售的玻璃为侵权商品，而且有充分理由相信案涉商品为合法授权的商品。本案中，王闯主动向远大公司提供SG商标图样，远大公司从事贴注该商标的行为。尽管南玻公司主张王闯不具备商标授权的权限，但是亚厦公司作为购买者无法知悉企业内部商标授权的真实性，在东莞南玻公司授权代表参与的情况下，有足够合理理由认为远大公司获得合法授权，从而有充分理由相信远大公司生产的商品 -21- 是合法授权商品。同时，王闯作为东莞南玻公司广西区域销售总经理，在幕墙工程的施工过程中一直参与指导，进一步证实了授权的真实性。（三）客观方面，亚厦公司的证据可证明案涉商品系合法取得并能说明提供者。首先，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，亚厦公司与远大公司签署的《建材产品购销合同》明确了商品来源，并且补充协议所明确的货品名称、型号等信息与行政机关查处的案涉商品相对应，说明进货合同已经真实履行。同时，远大公司提供的亚厦公司采购订单与《建材产品购销合同》相对应，进一步佐证了案涉商品具有合法来源。其次，根据国家工商行政管理总局商标局编写的《商标法释义》，合法取得意味着交易渠道合法，还意味着对所交易商品商标的合法性给予了充分注意。亚厦公司与远大公司的合作系经东莞南玻公司广西区域销售总经理介绍，在商品原材料和加工厂商均经过东莞南玻公司认可的情况下，亚厦公司己经尽到了充分的注意义务。最后，说明提供者要求善意销售者提供商品的出卖方的姓名、名称、住所或者提供其他线索，并能够被查实。本案中，根据亚厦公司提供的《建材产品购销合同》，能够联系到商品提供方远大公司，并且远大公司也确实处于行政调查程序中，因此，该要件在本案中满足。 四、本案应依法中止审理。远大公司作为案涉工程玻璃的二次加工企业，一直主张已经获得相应许可授权，其在加工的玻璃上标注“SG及图”商标的行为未构成商标侵权。同时，亚厦公司构成销售侵犯注册商标专用权商品的前提是“远大公司生产加工的工程玻璃系侵犯注册商标专用权的商品”。因此，本案审理“销售侵犯注册商标专用权商品”的关键事实，必须以钦州市中级人民法院正在审理的远大公司诉钦州市人民政府、钦州市市场监督管理局商标行政处罚（2019）桂07行初153号案的审理结果为依据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》 -22- 的解释第八十七条第一款第六项的规定，特向二审法院申请依法中止本案审理，待上述153号案审理终结后再继续审理本案。 综上，请求：1.撤销一审判决；2.撤销43号处罚决定和91号复议决定；3.判令南宁市市场监管局、南宁市政府共同承担本案全部诉讼费。 被上诉人南宁市市场监管辩称：一、一审法院没有遗漏必须参加诉讼的当事人。本案是亚厦公司不服国家机关对其进行行政处罚的行政案件，法院的处理结果虽然与第三方有关系，但不是直接的利害关系，无需其作为第三人参加本案诉讼。而且，根据《行政诉讼法》第二十九规定，第三人是“可以”参加诉讼，并不是必须参加。另外，根据查询到的司法案例，也很少将第三方列为第三人参加行政案件的诉讼活动。故亚厦公司要求第三方参与本案诉讼活动的理由不成立。 二、亚厦公司在建设工程项目中采购、使用工程玻璃的行为构成销售侵犯注册商标专用权商品。（一）亚厦公司的行为构成销售行为，且是混合销售行为。根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第六条、《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》（2011修订）第五条及财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）附件1《营业税改征增值税试点实施办法》第四十条的规定，一项销售行为如果既涉及应税劳务又涉及货物，为混合销售行为。本案中，《建设工程施工分包合同》约定亚厦公司包工包料进行施工，其施工行为包括提供劳务和产品销售两部分内容，通过购买产品，再进行施工完成工程，最后将整个工程交付给业主富雅公司，实现了购买产品所有权的转移，再通过工程结算，实现提供劳务和销售产品货款的收回。上诉人亚厦公司提供的最高人民法院（2008)民申字第121号民事裁定书与本案不同，区别在于该案的施华明虽为施工人，但其与汤永华签订协议，约定提供地板后，汤永华的地板款是直接与总包方环宇公司结算的，施华明并未参与地板款结算，是汤永华直接向总包 -23- 方销售，与施华明无关。而本案亚厦公司购买工程玻璃产品，且直接与业主富雅公司结算。施华明未参与地板款结算，不属于销售行为，而亚厦公司直接与业主进行结算，属于销售行为。亚厦公司提供的深圳市中级人民法院（2010）深中法民三终字第213号民事判决书也与本案不同。该案当事人在购买侵权产品时，主观不明知为侵权产品。而本案亚厦公司在购买工程玻璃产品时，不但明知是侵权产品，且事前还主动要求远大公司在玻璃产品上印南玻3C标识及LOGO。另外，通过查找与本案相似的案例，在包工包料的建设工程施工合同中，无论行政案件还是民事案件，均认定为混合销售行为。（二）南玻公司鉴定报告的鉴定主体及鉴定程序符合法律规定。《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认”，《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）规定“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任”。南宁市工商局以该批复为依据，将鉴定交给南玻公司进行，符合法律规定。亚厦公司所提的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条是针对一般的专门事项，而对假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定属于特殊事项，应适用专门规定，即适用批复规定。同时，《商标评审规则》第四十七条规定“一方当事人委托鉴定部门做出的鉴定结论，另一方当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以确认其证明力”、第四十八条第一款规定“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，商标评审委员会可以确认其证明力”。本案中，亚厦公司未能提供足以反驳的相反证据，应当确认南玻公司出具的鉴定报告的证明效力。另外，在询问笔录中，远大公司法定代表人何平自认在未经授权的情况下自己加印SG商标标识，足以认定案涉产品的商标侵权 -24- 。（三）东莞南玻公司的南宁办事处主任王闯的行为不构成表见代理。第一，王闯的推荐并不能推断出授权使用SG商标。第二，王闯拍照后发图片给远大公司，并不能成为授权使用商标的表象，也不能使人相信行为人有代理权。商标使用的授权明显区别于一般的民事代理行为，需有明确指示。现实中，一般都是通过书面形式进行授权，授权时进行明确说明，并需要到国家商标局进行备案。同时，上市公司的商标授权使用更严格。亚厦公司作为上市公司亚厦集团的全资子公司，更为清楚商标授权使用的严格程序。第三，在亚厦公司的招投标活动中，东莞南玻公司未中标。亚厦公司对此是明知的。东莞南玻公司在投标活动已经提供报价单，亚厦公司也知道东莞南玻公司的产品价格。在未中标后，王闯就不再代表东莞南玻公司，不存在表见代理的行为。第四，被侵权商标属于南玻公司，南玻公司通过普通许可方式让东莞南玻公司使用SG商标，东莞南玻公司无权再授权或转许可，不可能构成表见代理。同时，SG商标标识和3C认证标志属于公开信息，任何人都可以查到。第五，根据《中华人民共和国商标法》第四十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十九条的规定，商标的许可使用需签订商标使用许可合同并在商标局备案，且在使用过程中，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。本案中，亚厦公司作为上市公司的子公司，对于上述规定是清楚的，不可能有理由相信南宁办事处主任王闯具有代理权，从而存在表见代理。 三、亚厦公司不是善意的销售者。（一）亚厦公司材料员朱延龙与远大公司王熊艳的微信聊天时，所说的“上次说过把你们产品包装箱卡上面的抬头全部剪掉”“有关远大字样都不能出现”“因为甲方认的是南玻，如果半路搞出这出就不好收场了”“你搞南玻的”等内容，说明了亚厦公司明知商标侵权，且积极主动追求。（二）远大公司何平、王熊艳的询问笔录可以证实，是亚厦公司要求在玻璃上印南玻3C标识及LOGO。（三）亚厦公司材料员朱延龙的询问笔录确认其微信号就是王熊艳所说的 -25- 微信号，双方通过该微信号进行沟通。（四）东莞南玻公司南宁办事处主任王闯的询问笔录可以证实，是远大公司主动找王闯要SG商标标识和3C认证标志，其是将拍照样品的SG商标标识发送过去，3C认证标志是手写的。（五）亚厦公司与南玻集团的子公司存在长期合作关系，在建工程和已建工程合计有上百个项目，其明知南玻公司的生产销售模式，即都是从南玻厂家生产后直接销售，不存在第三方代工的情况。可见，亚厦公司主动追求侵权行为，在收到远大公司的侵权工程玻璃时，明知该产品为侵犯南玻公司注册商标专用权的商品，故其主观不属于善意。 综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，亚厦公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人南宁市政府辩称：一、根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，亚厦公司、远大公司没能出示南玻公司的授权书，而在案涉工程玻璃上印有南玻公司的注册商标，案涉商品属侵犯注册商标专用权商品的性质明确。二、亚厦公司以包工包料方式承包富雅广场幕墙工程项目，形式上虽然不是直接通过出售商品获得利润，但是通过施工与其所提供的劳务结合形成工作成果一并交给富雅公司，其收取的工程款包含了案涉工程坡璃的对价，其行为性质仍属于《中华人民共和国商标法》所称的“销售”行为。同理，亚厦公司称其购买工程玻璃是代理富雅公司的行为，但实际上是亚厦公司以包工包料方式履行承包合同而购买案涉工程破璃，未有证据证明富雅公司有委托的意思表示。因此，亚厦公司关于其是代理富雅公司购买案涉工程破璃的主张不成立。三、亚厦公司与远大公司签订《建材产品购销合同》，发送订单等大部分是与远大公司直接对接，且相关款项是打到远大公司的账户，表明亚厦公司明知跟远大公司合作而非南玻公司。东莞南玻公司的区域代理王闯虽然参与了亚厦公司与远大公司的部分业务联系活动，但是亚厦公司内部招标后 -26- 已经排除与东莞南玻公司合作，而且没有与东莞南玻公司签订代理合同。在此情况下，亚厦公司认为王闯提供商标图样的行为构成表见代理的理由不成立。在远大公司提供的案涉工程玻璃上有南玻公司的注册商标标记，以及随案涉商品提供的《合格证》和《产品质量保证书》显示的工程玻璃生产厂家是东莞南玻公司的情况下，亚厦公司未作适当处理而直接将该工程玻璃用于富雅广场项目，可以说明亚厦公司未尽到应尽的合理审查注意义务。亚厦公司称完全不知道远大公司提供的工程玻璃是商标侵权产品的主张，难以采信。因此，亚厦公司的行为不能适用《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律依据正确，程序合法，判决驳回亚厦公司的诉求合法正确，亚厦公司的上诉理由于法无据，请二审法院依法驳回其诉求。 二审期间，上诉人亚厦公司认为一审判决所查明的部分事实与客观事实不符，并提交以下证据材料：1.专家论证法律意见书，证明亚厦公司采购、使用工程玻璃的行为不构成销售侵犯注册商标专用权的商品；即使构成销售行为，亚厦公司也是善意销售者，根据商标法保护善意销售者的立法本意，其只应当承担停止销售的行政责任，不应当承担其他行政责任以及民事赔偿责任。2.最高人民法院（2008）民申字第121号民事裁定书、深圳市中级人民法院（2010）深中法民三终字第213号民事判决书，证明亚厦公司采购、使用工程玻璃的行为不属于商标法意义上的销售行为。3.最高人民法院（2018）最高法民申1533号民事裁定书、最高人民法院（2017）最高法民申5160号民事裁定书、广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民终58号民事判决书、福建省高级人民法院（2018）闽民终590号民事判决书、江苏省高级人民法院（2018）苏民终1031号民事判决书、山东省高级人民法院（2018）鲁民终317号民事判决书、重庆市高级人民法院（2018）渝民终10号民事判决书、广州知识产权法院（2018）粤73民终1367号民 -27- 事判决书，证明即使构成销售行为，亚厦公司也是善意销售者，根据商标法保护善意销售者的立法本意，其只应当承担停止销售的行政责任，不应给予巨额罚款处罚；4.钦州市中级人民法院（2019）桂07行初153号案相关诉讼材料，证明本案应依法中止审理，待该153号案审理终结后再继续审理。 被上诉人南宁市市场监管局对一审认定的证据和事实均无异议，提交了河北省秦皇岛市中级人民法院（2014）秦行终字第77号行政判决书等证据材料，并对亚厦公司二审提交的上述证据材料提出以下质证意见：对证据1的真实性、关联性及证明目的均不予认可；证据2不是证据，只是参考；对证据3不予认可，只是参考依据不能作为证据，且与本案案情不同；对证据4的真实性无异议，但对其关联性不予认可。被上诉人南宁市政府对一审认定的证据和事实均无异议，认为亚厦公司二审提交的证据1-4均没有关联性，不能作为法院判决依据；对南宁市市场监管局二审提交的上述证据的真实性、合法性及关联性均无异议。上诉人亚厦公司认为南宁市市场监管局二审提交的上述证据只是参考，与本案没有关联性。对各方当事人二审争议的证据和事实，经审查，本院认定如下：亚厦公司及南宁市市场监管局二审提交的上述证据材料的有无不影响本案待证事实成立与否，故与本案无关联性，本院予以排除。综上，本院确认一审法院确认的证据合法、有效，可以作为定案依据。根据以上证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，各方当事人在二审期间对下列事实无异议：1.亚厦公司、南宁市市场监管局及南宁市政府均具备本案诉讼主体资格；2.亚厦公司的起诉符合起诉条件。本院依法予以确认。综合各方当事人的诉辩意见，本案争议的主要焦点为：1.43号处罚决定是否合法、是否明显不当；2.91号复议决定是否合法。 -28- 根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条第三项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属侵犯注册商标专用权。本院认为，在包工包料的工程承揽经营活动中，承包方使用商标侵权商品作为原料且明知应知的，属于上述法律规定的商标侵权行为，因为承包方的行为实质上是既涉及货物又涉及劳务服务的混合销售行为。本案中，案涉建设工程施工分包合同，建材产品购销合同，南宁富雅国际生活广场项目幕墙玻璃商标侵权鉴定报告，玻璃光学性能检测报告，商标注册证，朱延龙与王熊艳微信聊天记录，朱延龙、王熊艳、王闯、何平、苏小兵、李红艳证言等证据相互印证部分足以证明，亚厦公司以包工包料的方式承包富雅广场项目幕墙工程，在没有获得南玻公司“ ? ? ? ”商标授权以及明知案涉工程玻璃实际生产厂家为远大公司的情况下，亚厦公司通过朱延龙授意远大公司王熊艳，在向远大公司购进、使用案涉工程玻璃作为原材料时，要求远大公司在案涉工程玻璃上标注南玻公司“ ? ? ? ”商标，去掉远大公司的字样和标识，同时向富雅公司及监理单位提供用于办理验收和报审的玻璃光学性能检测报告时，将名为玻璃原片实为案涉工程玻璃样板的生产厂家标注为东莞南玻公司而非实际生产厂家远大公司。故亚厦公司明知应知其使用商标侵权商品作为原料，其行为属于上述法律规定的销售侵犯注册商标专用权的商品。同时，亚厦公司主张其是善意销售者而不应承担除停止销售外的行政责任缺乏事实依据，本院不予采纳。 关于东莞南玻公司王闯的行为在南玻公司“ ? ? ? ”商标授权上是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，本案中，虽然王闯向远大公司提供南玻公司“ ? ? ? -29- ”与“CCC”（E000307）等行为确实与其职务有密切关联，但是如前所述，亚厦公司通过朱延龙授意远大公司王熊艳、提供虚假玻璃光学性能检测报告等方式，已明知应知其使用商标侵权商品作为原料，阻却了亚厦公司有理由相信王闯在南玻公司“ ? ? ? ”商标授权上具有代理权的成立，故亚厦公司关于王闯构成商标授权表见代理的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。 关于43号处罚决定是否明显不当的问题。《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十条第二款规定“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚”。同时，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项之规定，当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；《广西工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权的规定》（桂工商发[2008]134号）第二条第（二）项规定，违法行为情节与危害后果较轻，并能主动消除或减轻违法行为危害后果的应当从轻处罚。其中，从轻处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定种类和法定幅度内适用较轻的种类或者选择法定幅度中较低的部分予以处罚。减轻处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定最低限度以下适用处罚。本案中，亚厦公司在包工包料的工程承揽经营活动中明知应知其使用商标侵权商品作为原料，违法经营额达3821869.005元，构成销售侵犯注册商标专用权的商标侵权行为，应由南宁市市场监管局责令立即停止侵权行为，并可以处违法经营额五倍以下的罚款。但综合考虑亚 -30- 厦公司直接销售范围较小，仅限于富雅广场项目幕墙工程；案涉原材料来源于远大公司，而东莞南玻公司王闯向远大公司提供南玻公司“ ? ? ? ”商标标识等；亚厦公司在接受调查后不再继续实施侵权行为并积极配合行政机关调查等情节。因此，亚厦公司违法行为情节和危害后果相对较轻，并能主动减轻违法行为危害后果，依法应予从轻处罚。关于对亚厦公司是否应当减轻行政处罚的问题。根据《行政处罚法》第四条第二款规定，行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，虽然亚厦公司的违法行为符合根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项之规定，但是综合考虑亚厦公司主观明知，违法经营数额巨大，被侵犯的商标知名度较高，案涉工程玻璃若没有被查处可能为公众所使用等主客观因素及违法行为涉及范围、危害后果、社会影响等因素，亚厦公司的违法行为达不到应当减轻处罚的程度。另外，行政审判具有被动性和谦抑性，应当充分尊重行政机关依法行使的自由裁量权。综上，南宁市市场监督管理局据此责令亚厦公司立即停止侵权行为，并处违法经营额两倍以下罚款共计764万元，已属于从轻处罚，即在法定处罚种类和幅度内选择法定幅度中较低的部分予以处罚，并无不当。另外，南宁市市场监督管理局作出43号处罚决定前，已依法履行告知义务，举行听证，听取当事人陈述、申辩等法定程序，程序合法。南宁市政府据此作出91号复议决定维持43号处罚决定，亦无不当。 关于一审法院是否遗漏必须参加诉讼的第三人的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”。本院认为，上述利害关系一般仅指行政法上的利害关系，除非有特殊情形或法律另有规定。即只有公权利可能受行政行为影响的当事 -31- 人，才与该行政行为具有法律上利害关系，才形成行政法上权利义务关系，才能作为第三人参加诉讼。本案中，43号处罚决定仅对亚厦公司设置义务，不会与南玻公司、远大公司及东莞南玻公司等当事人形成行政处罚法律规范上的权利义务关系，即南玻公司、远大公司及东莞南玻公司等当事人的公权利不会受43号处罚决定的影响，故不能作为第三人参加本案诉讼。关于亚厦公司主张本案须以钦州市中级人民法院（2019）桂07行初153号案件的审理结果为依据而该案尚未审结，应当中止审理的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十七条第一款第六项规定“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的”。本案中，在案证据足以证明待证事实，不须以钦州市中级人民法院（2019）桂07行初153号等相关案件的审理结果为依据，故亚厦公司的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，43号处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无明显不当。91号复议决定据此维持43号处罚决定亦无不当。上诉人亚厦公司的上诉理由的事实及法律依据不充分，其上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人亚厦公司负担（已缴纳）。 本判决为终审判决。 -32- 审 判 长  杨 斌 审 判 员  张红娟 审 判 员  贝黄欢 二〇二〇年九月二十一日 法官助理  邹 鹏 书 记 员  陈斯涛 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款第一项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；