山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申5768号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：济南嵘方工贸有限公司，住所地山东省济南市市中区皖新街**。 法定代表人：冯佩顺，总经理。 委托诉讼代理人：邱慎广，山东海蔚律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：管利军，男，1962年4月27日出生，汉族，住山东省济南市市中区。 委托诉讼代理人：刘淑文，女，1961年11月20日出生，汉族，住山东省济南市市中区，系管利军之妻。 一审第三人：济南市历城区第一建筑安装工程公司，住，住所地山东省济南市历城区花园路**/div> 法定代表人：刘磊，总经理。 再审申请人济南嵘方工贸有限公司（以下简称嵘方公司）因与再审申请人管利军，一审第三人济南市历城区第一建筑安装工程公司（以下简称历城一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民终100025号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 嵘方公司申请再审称：1.原判决认定事实的主要证据是伪造的。管利军提交的案涉单项工程决算汇总表（以下简称决算表）证据已经司法鉴定确认在其上所盖公章与嵘方公司的备案公章不符，并非嵘方公司所使用的的公章，该决算表证据应认定为虚假证据。管利军对上述鉴定不认可并申请补充鉴定嵘方公司在当地市场管理局登记档案中使用的公章与上述决算表中的公章是否一致。在经一审法院询问，嵘方公司认可的情况下，因管利军未缴纳鉴定费而一审法院终止该鉴定。一、二审法院却认定因嵘方公司在法院释明后未申请鉴定而由嵘方公司承担不利后果，这完全违背案件审理的事实，导致裁判错误。案件审理过程中，案涉单项工程决算汇总表证据的形成时间、记载工程决算数额以及申请人多次变更诉讼请求中的工程款数额等事实亦可以证明该决算表证据系伪造。管利军称嵘方公司存在伪造历城一建公章的行为系混淆视听，并且管利军并未有证据证明其主张，其虽申请对该公章进行鉴定但因未缴纳鉴定费也未能进行。通过对多份证据材料中管利军签名与历城一建“字压章”的情况，足以认定管利军存在伪造公章的可能。嵘方公司为此也已报警，且公安机关已立案。2.有新的证据足以推翻原审判决。其一，嵘方公司提交五份公证书证据，可以证明嵘方公司向施工队伍直接支付了部分工程款，应自案涉工程款中扣除，原审未对该部分进行审理。其二，嵘方公司提交《济南市公安局天桥分局立案告知书》一份，证明嵘方公司被伪造公章，公安机关已立案侦查。其四，嵘方公司提交建设工程施工劳务分包合同及三方协议书等证据一组，以证明在案涉工程施工中，管利军将其工程劳务部分进行了分包。其劳务工程款185万元管利军均请求嵘方公司直接支付给劳务分包队伍，该185万元应当自案涉工程款中扣除。原审未对该部分进行处理。3.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。如前所述，原审认定案涉工程款数额的依据决算表中嵘方公司的签章已被司法鉴定意见所否定，原审无视上述司法鉴定意见，依据管利军提交的上述决算表证据认定案涉工程款数额属认定事实错误。4.原判决适用法律确有错误。原审未依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，认定如前所述管利军申请补充鉴定嵘方公司在当地市场管理局登记档案中使用的公章与上述决算表中的公章是否一致。因其未缴纳鉴定费致使鉴定未能进行，管利军应承担举证不能的法律后果。原审在事实认定、举证责任分配和工程量鉴定释明上均存在适用法律错误。原审认定管利军作为实际施工人向嵘方公司直接主张权利属于适用法律错误。已有证据证明案涉工程中，管利军系借用历城一建资质的挂靠方，其没有直接向嵘方公司主张工程价款的权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三、六项之规定申请再审。 管利军提交意见称，1.案涉决算表证据是案涉工程施工结算的唯一正确合法依据。二审中，管利军已经提交鉴定报告证据证明决算书中嵘方公司的公章与其在当地市场监督管理局备案材料中两份其股东股权转让决议中的公章印模为同一公章。原审管利军提供证据证明嵘方公司曾使用过多枚公章的事实。嵘方公司伪造结算书、财务凭证、账目表等证据。2.嵘方公司提供的公证书证据中，李继成系挂靠济南孚安劳务有限公司（以下简称孚安公司），管利军与孚安公司有劳务分包关系，李继成没有孚安公司的授权无权主张劳务费。嵘方公司与李继成还有其他工程劳务关系，其向李继成支付劳务费与案涉工程无关，张某的证言证据计算劳务费数额明显不合常理，可信度低。时某的证言系虚假证据，管利军提交时某出具的书面证明可以证实嵘方公司一审时的法定代表人兰海涛如何让其做假证的。3.管利军系案涉工程施工合同唯一的相对人。二审中，历城一建称，没有任何书证，没有收到嵘方公司一分钱。可以证明嵘方公司伪造历城一建公章，案涉工程与历城一建毫无关系。管利军原审提交的协议书、补充协议书、安全保证书、质量保证书等案涉工程相关证据，仅有管利军签名，均没有历城一建的公章。嵘方公司提交的对应的上述案涉工程协议书证据则有历城一建的公章。管利军调取了历城一建在公安机关和当地市场监督管理局备案的公章与上述公章不符，可以证明嵘方公司伪造历城一建公章。综上，管利军认为一审认定事实清楚，适用法律正确，申请人的再审事由无事实和法律依据，请求驳回申请人的再审申请。 管利军申请再审称，1.原审认定事实缺乏证据证明。其一，二审法院在对账中，先用银行流水算第一次账，再用管利军书写的收款收据再算第二次，存在重复计算，造成事实认定错误。历城一建已经当庭否认与嵘方公司存在与本案相关书证，没有收取嵘方公司一分钱。二审再以仅加盖历城一建财务章的收款收据认定本案工程款欠款数额属于认定事实错误。其二，二审对账中嵘方公司有三十万元备注为还款，没有相应收款收据，嵘方公司辩称笔误，明显不和常理，原审未认定该款项为嵘方公司向管利军还款属认定事实错误。2.原判决适用法律确有错误。二审未依法支持管利军关于嵘方公司应支付欠付工程款四倍银行贷款利息的诉讼请求属适用法律确有错误。3.原判决认定事实的主要证据是伪造的。4.原判决审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、六、十三项之规定申请再审。 本院经审查认为，首先，经查阅原审卷宗，嵘方公司申请对案涉决算书上的公章真实性进行鉴定，经鉴定该证据上的印章与嵘方公司在公安机关备案的印章不一致。鉴定作出后，管利军对该鉴定意见中采用的比对样本不予认可，主张嵘方公司共有三枚公章，仅鉴定了一枚公章，不能否认嵘方公司使用其他公章的可能性并申请对嵘方公司多份文件中的公章作为样本进行补充鉴定，最终因管利军逾期未缴纳鉴定费致补充鉴定退鉴。原审虽向嵘方公司告知上述鉴定终结的情况并询问其是否再申请鉴定，但并未释明其负有举证责任。原审据此认定案涉决算书证据的真实性，由嵘方公司承担举证不能的不利后果属分配举证责任不当，认定事实不清。 其次，虽然嵘方公司再审申请中提交的证据不属于逾期提供的再审新证据，原审以证据不足为由未予处理并无不当，但因该些证据所涉事实与案涉工程款结算数额直接相关，当事人再另行起诉徒增诉累，故应在再审中一并予以处理。 另，在本案组织询问中，管利军申请撤回再审申请，之后又提交书面申请撤回部分再审申请。经审查其撤回申请并不违反法律规定，本院予以准许，故本院不再对其撤回再审申请的事由予以审查。关于管利军未撤回的再审申请。管利军主张原审未依据民事诉讼法第二百五十三条之规定，判令嵘方公司按银行同期同类贷款利率四倍支付其案涉欠付工程款利息属适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。该法条并不适用本案欠付工程款利息的情况，且即使适用，也非只是加倍支付利息并非管利军所主张的四倍利息，故管利军的该项再审事由于法无据，原审认定按照银行同期同类贷款利率支付案涉工程欠款的利息并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下： 一、指令山东省济南市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审 判 长 王永起 审 判 员 张光荣 审 判 员 程 林 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 刘 洋 书 记 员 王亚男