河南省南阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫13行终168号上诉人（原审被告）南召县城市综合执法局。住所地河南省南召县城关镇中华路**，统一社会信用代码12411321777958269F。法定代表人张道科，任局长。行政机关出庭应诉负责人卢彭涛，系南召县城市综合执法局工会主席。委托代理人张荣会，河南浩誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）南召鑫鸿基房地产开发有限公司。住。住所地南召县滨河路北段贵门花园)，统一社会信用代码91411321667207608A。法定代表人张帆，任经理职务。委托代理人赵万松，河南浩誉律师事务所律师。上诉人南召县城市综合执法局为与被上诉人南召鑫鸿基房地产开发有限公司（以下简称“鑫鸿基公司”）行政处罚一案，不服河南省南召县人民法院（2020）豫1321行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南召县城市综合执法局出庭应诉负责人卢彭涛及委托代理人张荣会、被上诉人鑫鸿基公司的委托代理人赵万松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明事实：鑫鸿基公司成立于2007年9月24日，经营范围为承担建筑面积10万平方米以下的房地产开发项目、房产销售。2017年2月，鑫鸿基公司开始建设“富贵门花园”八号楼项目，该项目位于南召县县城滨河路北段，由鑫鸿基公司投资建设，在开工前办理了建字第J2011-0048号《建设工程规划许可证》，批准八号商住楼地上九层，建筑面积13550.46平方米，一层主体墙后退北小河南岸7米。建字第J2017-009号《建设工程规划许可证》，批准八号商住楼，地，地下**高度4米，建筑面积4364.52平方米。后由于修建滨河路与古城路交叉口处街心花园等市政设施时占用该项目1566.92平方米土地，七号楼不能按原计划建设，建设单位（鑫鸿基公司）以开发地块发生变化为理由申请调整容积率。根据申请，南阳市城乡规划技术服务中心受鑫鸿基公司委托，组织有关专家于2018年12月25日召开河南南召滨河商业广场建设项目论证会议，后形成会议纪要，内容为：1、鑫鸿基公司原则上同意容积率由2.43%调整为3.41%，建设密度由32%调整为34%，绿地率由30.34%调整为25%……。2019年8月7日，南召县城市综合执法局工作人员在巡查中发现鑫鸿基公司未按照《建设工程规划许可证》批准的层数建设，即展开调查。后以鑫鸿基公司未按照《建设工程规划许可证》审批内容进行建设，超建七层，鑫鸿基公司的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定，并依据该法第六十四条的规定，于2019年8月23日对鑫鸿基公司作出了召综罚决字（2019）第43号行政处罚决定书。鑫鸿基公司于2007年通过公开挂牌方式取得位于南召县城区滨河路与古城路交叉口路东一宗国有建设用地，经营开发“滨河商业广场”项目，于2008年1月2日办理了《国有建设用地使用权证》（证号为：召国用（2008）第00002号），证载土地面积18354.3平方米，土地用途为商住混合用，土地使用权类型为国有出让，土地证上年期至2077年9月26日。由于历史原因，原土地出让合同未设定容积率，南召县国土资源局依据县规划局出具的初始批准建筑面积重新补签《国有土地使用权出让合同补充协议》，将容积率明确为2.43%，南召县规划局在“滨河商业广场”项目规划设计方案进一步明确容积率为2.43%，土地面积13354.3平方米，地，地上总建筑面积446005平方米（其中商业用途面积为12934.27平方米），住宅用途面建筑面积为31666.8平方米，建筑密度32%，绿地率30.34%。2011年1月20日，南召县规划局为鑫鸿基公司颁发了编号为召规准建2011-0048号《建设工程规划许可证》，其中八号楼为九层。为提升改造西滨河路景观及消除安全隐患，经批准县城区古城路东延至新滨河西路，并以新滨河路与原西滨河路交叉口为基准向北延伸的三角地带修建市民街心公园。上述市政建设项目占用鑫鸿基公司开发建设“滨河商业广场”项目用地土地证载面积中部分土地，根据南阳市春阳测绘有限公司现场实测，占用土地面积为1593.68平方米。因此鑫鸿基公司的“滨河商业广场”实占土地面积为16758.21平方米，土地用途仍未商住混合用地，而容积率也有2.43%调整为3.5%。2017年9月1日鑫鸿基公司向南召县人民政府南召县规划局提出“关于请求解决南召富贵门花园项目土地问题的报告”，要求取消七号楼，将七号楼的建筑面积并入八号楼，将八号楼从原方案地上九层楼提高到地面17层，并按规定缴纳相关费用。2018年3月26日，鑫鸿基公司向南召县人民政府提出“关于征收滨河商业广场项目部分土地建设街心花园依法调整容积率的报告”，要求调高八号楼的容积率。2018年5月17日，南召县国土资源局给南召县人民政府提出请示报告，其中第二项内容为，有鑫鸿基公司缴纳地价款369.28万元人民币，将原土地使用条件调整到新的土地使用条件，即，土地面积16758.21平方米，土地用途为商住混合楼，容积率为3.5%，商住比为17:83，并按新土地使用条件签订《国有土地使用权出让合同补充协议》。2018年11月14日，南召县政府领导潘万伟在南召县国土资源局《关于解决收回“滨河商业广场”项目部分土地的国有建设用地使用权进行补偿及“滨河商业广场”项目调整增加容积率应补交地价款的请示报告》上批示“规划局提出意见报规委会研究”。2018年11月19日，南召县规划局向南召县人民政府提出《关于“滨河商业广场”拟调整容积率的报告》，建议县政府批准按照相关程序启动鑫鸿基公司建设项目容积率调整工作。2018年10月25日，南阳市城乡规划技术服务中心受鑫鸿基公司委托，根据南召县人民政府批复的《南召县国土资源局关于解决收回“滨河商业广场”项目部分土地的国有建设用地使用权进行补偿及“滨河商业广场”项目调整增加容积率应补交地价款的请示报告》，《南召县规划局关于“滨河商业广场”项目拟调整容积率的报告》，作出会议纪要，1、原则上同意容积率由2.43调整为3.41，建筑密度有32%调整为34%，绿地率由30.34%调整为25%，2、…3、…。2020年4月30日中共南召县委城乡规划委员会作出召规纪（2020）号会议纪要，认为县政府在修建古城路街心花园等市政工程时占用鑫鸿基公司1264.97平方米（1.9亩）土地，鑫鸿基公司以建设条件发生改变为理由申请调整容积率的变更方案，符合相关要求，县政府要求各要求县委办、县政协、县自然资源局、县住建局、县城管局、县规划中心等相关单位按照现状占地面积和现状建筑面积补办相关手续。一审法院认为，根据南召县机构编制委员会召编（2017）12号《关于印发南召县城市管理局（南召县城市综合执法局）主要职责内设机构和人员编制规定的通知》一职能调整中的3的规定，南召县城市综合执法局在县城规划区范围内行使住房城乡建设领域法律法规规定的行政处罚权，因此南召县城市综合执法局是本案的适格被告。南召县城市综合执法局在例行工作巡查中，发现鑫鸿基公司未按照《建设工程规划许可证》确定的楼层高层建设，擅自增加层高，即展开调查，并依据相关法律对鑫鸿基公司作出召综罚决字（2019）第43号行政处罚决定书，该处罚决定书涉及到鑫鸿基公司的切身利益，鑫鸿基公司与该行政处罚决定书有法律上的利害关系，故鑫鸿基公司可以作为原告起诉，是本案的适格原告。根据当事人举证，结合庭审陈述，一审法院归纳本案争议焦点:一、鑫鸿基公司的起诉是否超过了法律规定的起诉期限；二、本案被诉行政行为是否事实清楚，也即南召县城市综合执法局的行政处罚所依据的证据是否确实充分；三、本案的处罚程序是否合法。关于第一个焦点，所谓起诉期限，是指公民，法人或者其他组织提起行政诉讼的法定期限，是行政行为相对人可以起诉的始期到终期的时间阶段。行政诉讼中，在特定的情况下，行政行为相对人（利害关系人）未在法定的起诉期限内提起行政诉讼，并非主观原因造成的，而是由于意志以外的原因造成的，对于这种情况，应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条第一款的规定，被耽误的起诉期限应予以扣除，不计算在起诉期限内。期限扣除制度是在法定起诉期限之外的一种补救措施，目的是为了保护公民、法人和其他组织的诉讼权利。法定的扣除期限制度，是指因客观原因超过起诉期限，超过部分相应扣除的制度。客观原因包括不可抗力和其他不属于自身原因两种，所谓不可抗力是指人们不能预见、不可避免和不能克服的客观情况。具体到本案，法定的起诉期限终止时间为2020年2月23日，该时间点在疫情防控期间，属于不可抗力。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条第一款的规定，鑫鸿基公司被耽误的期限是客观原因造成的，而非当事人自身原因，故应依法予以扣除。因此鑫鸿基公司的起诉并未超过起诉期限，南召县城市综合执法局辩称鑫鸿基公司的起诉超过了法定的起诉期限的理由不能成立。关于本案第二个焦点事实是否清楚。鑫鸿基公司于2011年1月20日取得了南召县规划局召规准建2011-0048号《建设工程规划许可证》，本应按照该证批准的建设规模（八号楼九层）建设，但由于县政府修建古城路东头的街心花园，占用了鑫鸿基公司1264.97平方米（1.9亩）土地，致使鑫鸿基公司的实际占地面积近减少，因此鑫鸿基公司向南召县人民政府、南召县规划局提出请示报告，拟取消七号楼，将七号楼的建筑面积并入八号路建设，将八号楼从原方案地上九层楼14152.57平方米提高到地上十七层28370.94平方米，同时县政府领导于2018年11月14日也在南召县国土资源局的请示报告中批示“规划局提出意见报规委会研究”的意见，由此可见鑫鸿基公司八号楼由地上九层增加到十七层，是由于客观原因造成的，而不是鑫鸿基公司自己的主观原因造成的，这一客观原因是由于县政府修建街心花园占用鑫鸿基公司土地的结果，情势发生了变化，南召县城市综合执法局仍以鑫鸿基公司未按照《建设工程规划许可证》批准的建设规模进行建设予以处罚，未充分查明许可发生变更的情形，机械处罚，属事实不清，主要证据不足。关于本案第三个焦点，本案处罚程序是否合法。程序合法是行政机关在行政执法活动中必须遵循的原则，程序分内部程序和外部程序，内部程序是指行政机关的立案、研究、讨论等内部工作的方式和步骤，外部程序是指行政机关对行政相对人所做的调查、现场勘验、告知权利义务、催告、送达等方面的规定。行政机关在执法活动中既要遵循内部程序，也要遵循外部程序。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定的程序，属内部程序。具体到本案，在南召县城市综合执法局提交的南召县城市综合执法局召综罚听告字（2019）第43号行政处罚听证告知书中已认定鑫鸿基公司的违法行为为严重，因此根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款的规定，本案应该由南召县城市综合执法局的负责人集体讨论决定，但南召县城市综合执法局提交的南召县城市综合执法局重大复杂案件集体讨论笔录中没有关于鑫鸿基公司违法建设的具体讨论情况，同时，该笔录也不显示参与讨论的领导名录和职务，故南召县城市综合执法局的处罚程序违法。本案南召县城市综合执法局在实施行政处罚时，除适用《中华人民共和国城乡规划法》的具体规定确定处罚种类及幅度外，还应当遵循《中华人民共和国行政处罚法》确定的基本原则和制度，综合全案事实考量是否存在从轻，减轻或者不予处罚等情形。在本案中，鑫鸿基公司办有《建设工程规划许可证》，但未按照该证规定的建设规模建设，该行为的发生是由于县政府占用鑫鸿基公司土地，鑫鸿基公司申请调整容积率未批的情形下造成的，且未批原因也不是鑫鸿基公司怠于申请造成的，故南召县城市综合执法局的处罚违反了行政法的信赖利益保护原则。综上所述，判决：撤销南召县城市综合执法局对南召鑫鸿基房地产开发有限公司作出的召综罚决字(2019)第43号行政处罚决定书。本案诉讼费50元，由南召县城市综合执法局负担。南召县城市综合执法局上诉称，一、原审认定被上诉人鑫鸿基公司于2020年5月12日起诉未超过起诉期限是错误的。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出……”。结合本案，上诉人于2019年8月23日作出了召综罚决字(2019)第43号《行政处罚决定书》，并于当日向被上诉人送达。上诉人在作出的召综罚决字(2019)第43号《行政处罚决定书》中明确告知被上诉人复议期间及提起诉讼期间，按照上诉人告知被上诉人起诉的期限于2020年2月22日届满，被上诉人既未在复议期间申请复议，也未在起诉期间起诉。而是在复议期间及提起诉讼期间届满后2个月零10天才向南召县人民法院起诉(于2020年5月12日向南召县人民法院起诉)，显然超出了起诉期限。再者，南召县人民法院在疫情期间并没有停止立案，即使疫情属于不抗力因素，扣除疫情40余天(南召县疫情解封于2020年3月17日)，被上诉人也应于2020年4月2日前到南召县人民法院立案。上述充分证明了原审法院认定被上诉人于2020年5月12日起诉未超过起诉期限是完全错误。二、原审认定事实错误。1、依据《中华人民共和国城乡规划法》第二条规定“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法”和第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。根据上述法律规定，任何公民、法人和其他组织都应当遵守法律规定，都没有凌驾于法律之上的特权。本案中被上诉人增加容积率虽然向南召县有关单位申报，但至今未经审批。同时该小区的容积率为2.43%，2012年被上诉人建设1、2、4、5、6号楼时均超建，按照超建面积，该小区的容积率达到了3.96%，严重超过了原批准的容积率。对被上诉人申请增加容积率的行为，从行政管理角度看，行政审批机关应充分考虑城市总体规划和周围环境情况，从民事角度看，应征得入住该小区的其他业主意见，因为增加容积率的行政行为也会增加小区人员流量、影响其他楼栋通风、采光、降低其他业主生活品质等。被上诉人申请增加容积率的行为是否能够得到南召县规委会的批准并不确定。上诉人于2019年8月7日对被上诉人进行询问时，被上诉人也认可违法建设的行为，并自愿接受处罚。不管任何理由未在有权机关审批后进行建设的行为都是违法行为，足以证明上诉人作出的召综罚决字(2019)第43号《行政处罚决定书》是完全正确。充分说明原审认定“上诉人未充分考虑被上诉人情势发生变化,仍以被上诉人未按照《建设工程规划许可证》批准的建设规模进行建设予以处罚，未充分查明许可发生变更的情形，机械处罚，属事实不清，主要证据不足”是完全错误。2、原审认定“由于修建滨河路与古城路口处街心花园等市政设施时占用该项目1566.92平方米土地,七号楼不能按原计划建设”是完全错误,古城路于2010年之前已经修通,滨河路更早。而被上诉人是2011年1月20日才取的编号为:召规准建2011-0048号《建设工程规划许可证》,同时批准被上诉人建设的1、2、3、4、5、6、7、号楼均为四层,8号楼为9层,而被上诉人在建设1、2、4、5、6号楼时均超建,被上诉人的超建行为严重超过了原批准的容积率。3、上诉人在进行集体讨论时首先由案件承办人介绍了对被上诉人违法建设的调查情况,同时在集体讨论笔录中显示了主持人及参加人的职务。因此,原审认定“上诉人重大复杂案件集体讨论笔录中没有关于被上诉人违法建设的具体讨论情况,同时,该笔录也不显示参与讨论的领导名录和职务”,与事实不符,于法律无据。三、原审适用法律错误。原审法院由于认定事实错误,导致适用法律错误，进而导致作出错误的判决。综上，请求：1、依法撤销河南省南召县人民法院（2020）豫1321行初34号行政判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。鑫鸿基公司辩称，被上诉人提起诉讼期限不超期，依据相关法律规定，应当对疫情期间无法出门的时间予以扣除，在2020年2月7日、2月11日被上诉人法定代表人打电话给南召县人民法院立案庭庭长要求立案，2020年4月份将诉讼费用交到南召县人民法院，起诉没有超期；一审认定事实正确，被上诉人被占用1.9亩土地，上诉人机械处罚是不可取的，南召县人民政府会议纪要、处理结果可以证明其完全同意被上诉人增加容积率的请求，应当驳回上诉，维持原判。为支持其主张，鑫鸿基公司向本院提交以下新证据：1、南召县人民法院请求开放立案场所的请示报告；2、通话记录；3、会议纪要。南召县城市综合执法局质证意见如下：对证据1真实性无异议，证明方向有异议，相反，可以证明请求报告中有关于网上立案的问题，南召县人民法院未停止立案，不能证明被上诉人去立案而法院不立案的事实，作为立案庭庭长会引导被上诉人进行网上立案；对证据2通话记录真实性有异议，只显示号码，没有立案庭庭长证人证言；证据3不是原件，真实性不能核实，即使批准了，被上诉人是2018年已经违法了，2020年的政府文件只能是对他的行为如何处理的问题，上诉人处罚是对被上诉人违法行为的处罚，是没有错的。对双方均无异议的证据，本院予以采信。对双方存在异议的证据，本院认证意见如下：证据1系南召县人民法院关于恢复开放诉讼服务和信访接待场所的请示，无法证明开放时间；证据2未显示通话内容，无法达到其证明目的；证据3可以证明鑫鸿基公司于2018年以县政府在修建古城路街心花园等市政工程时占用该公司1.9亩土地为由申请调整容积率，并于2020年4月30日获得批准。本案查明的事实与一审查明事实基本一致。本院认为，关于被上诉人鑫鸿基公司起诉是否超出起诉期限问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定，公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。本案中，上诉人南召县城市综合执法局于2019年8月23日作出召综罚决字(2019)第43号《行政处罚决定书》，并于当日向被上诉人送达，被上诉人法定的起诉期限终止时间应为2020年2月23日，但该时间点处于疫情防控期间，属于不可抗力。至2020年3月16日一审法院尚未恢复正常办公秩序，且一审法院何时恢复正常办公秩序被上诉人并不知道，对该不属于当事人原因耽误的期限，人民法院应予扣除，被上诉人起诉不超过起诉期限。关于被诉行政行为的合法性问题。一、被上诉人2011年1月20日取得了建设工程规划许可证，建设规模为33839.16平方米（1.2.3.4.5.6.7号楼4层，8号楼9层），后因南召县人民政府修建古城路街心花园等市政工程占用该公司1264.97平方米（1.9亩）土地，致使被上诉人该处建设工程规划需要进行调整。被上诉人在实际建设时未按原规划进行建设，其中有部分楼层超建，7号楼未能建设。为解决该问题，被上诉人多次向南召县相关部门提出要求取消七号楼、提高容积率、缴纳相关费用的报告。南召县人民政府、南召县规划局对该问题也进行过研究，南召县城乡规划委员会“召规纪[2020]1号”会议纪要对上述问题已经作出增加容积率、补缴出让金、补办相关手续等处理意见。被上诉人在没有变更建设工程规划许可证的情况下先行建设存在过错，但上诉人在处罚时并未对本案进行综合考量，对超建部分予以处罚，而对未建部分未予考虑，为处罚而处罚，处罚不具有公正性。二、依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款之规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。上诉人作出的该较重行政处罚，没有经过负责人集体讨论决定，程序违法。一审判决撤销被诉的行政处罚决定并无不当。综上，上诉人南召县城市综合执法局的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人南召县城市综合执法局负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琳审判员 刘旭东审判员 尹乐敬二〇二〇年九月八日法官助理李宛书记员高明博