福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3823号 上诉人（原审被告）：林丹丹，女，1994年5月7日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：周密，福建三祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州阳光丽人文化传播有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西山梦山巷**大梦山游泳馆内配套办公楼****。 法定代表人：陈胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢薇，福建知力律师事务所律师。 上诉人林丹丹因与被上诉人福州阳光丽人文化传播有限公司（以下简称“阳光丽人公司”）演出合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院(2019)闽0102民初14643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭对本案开庭进行了审理。上诉人林丹丹及委托诉讼代理人周密、被上诉人阳光丽人公司法定代表人陈胜及委托诉讼代理人谢薇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林丹丹上诉请求：1、请求依法撤销原审判决；2、依法改判全部驳回阳光丽人公司的一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由阳光丽人公司承担。事实和理由：一、双方当事人之间并非演出合同关系，而是劳动关系。双方签订的协议书及《补充协议》虽然没有劳动合同的字样，但从协议书的内容看，双方之间显然存在管理与被管理的隶属关系，属于劳动关系。即使存在争议，也属于劳动争议，阳光丽人公司应该先申请劳动仲裁。二、阳光丽人公司严重违反合同约定，未支付2018年4月的费用，构成根本性违约，林丹丹享有先履行抗辩权，于2018年5月之后停止直播的行为不构成违约。三、阳光丽人公司在合同签署后并未按约履行相应义务，不仅不支付合作费用且未提供任何宣传及包装的义务，林丹丹的粉丝数只有1000出头，阳光丽人公司违约在先。且在一审中也未能提出任何的证据证明其有实际的付出。四、阳光丽人公司提供的合同系格式合同，在未提供佣金及签约金的情况下，要求一定时长的直播，其内容显失公平，该合同关于违约责任及违约金的约定属于格式条款，明显属于加重林丹丹责任、排除林丹丹权利的条款，且在合同签署时，阳光丽人公司并未对此进行合理提示，应当认定该条款无效。五、如法院仍认定林丹丹违约，阳光丽人公司未举证证明其实际损失，林丹丹的剩余期限内预期收益仅2万元，一审法院酌定的金额10万元明显过高。 阳光丽人公司辩称，一、阳光丽人公司与林丹丹的协议合法有效，对合同双方具有约束力。二、演绎直播合作不同于劳动关系，与劳动关系存在本质的区别，双方成立合同时也并非以建立劳动关系为目的。三、阳光丽人公司为了履行合同付出的成本以及为追究林丹丹违约而支付的成本远高于一审判决的金额，然而，林丹丹选择视而不见有意逃避。综上，请求驳回林丹丹的上诉请求。 一审法院认定事实：阳光丽人公司与林丹丹于2017年12月7日签订《阳光丽人签约艺人（金牌主播）协议书》，合作期限为一年，从2018年1月1日至2018年12月31日。合作内容包括：林丹丹同意与阳光丽人公司合作，将阳光丽人公司所提供的直播平台作为互联网直播的专属平台，本协议只限于直播及其延伸的商业演艺活动、及所衍生的商业合作，林丹丹其他工作、学习、生活不受阳光丽人公司任何制约，林丹丹有权拒绝阳光丽人公司不合理的或违反国家法律的工作安排。原则上，阳光丽人公司按礼物提成50%结算报酬，若提成比例有调整，经双方协商一致同意，根据双方另行签订的补充协议为准。双方各自承担各自需要承担的税收，林丹丹可以委托阳光丽人公司代扣代缴个人所得税。双方权利义务包括：阳光丽人公司提供线上或线下入门培训，不收取任何培训费用。林丹丹在收到阳光丽人公司提交的有关收入账目后，应在5日内审核有关账目及税前收入额是否有误，若有异议应在该期限内提出，否则即视为没有异议。林丹丹承诺在合作期内及合作期满之后三年内，未经阳光丽人公司书面同意，不得以任何形式参加非阳光丽人公司指定的平台以外从事任何有关网络直播活动，以及有关演出、主持、代言、平面广告、娱乐业商务接待或从事娱乐业相关的商业活动。未经阳光丽人公司书面同意，林丹丹不得再与其他任意第三方直接或间接进行上述活动。合作期内及竞业条款约定的时间内，若林丹丹未经阳光丽人公司书面同意，擅自在指定平台以外的任何互联网平台以任何形式进行直播的，构成林丹丹根本违约，阳光丽人公司有权要求林丹丹赔偿贰佰万元人民币或已履行合约期内林丹丹每月平均营业收入乘以18的总金额，违约金按前两者金额较高的为准；若林丹丹在约定时间内拒绝按约定履行合同、中途退出直播行业，或未按正常的直播要求直播，以及不完成规定的直播时长，林丹丹应赔偿阳光丽人公司伍拾万元人民币作为违约金。在合作期满前，林丹丹终止履行本协议书的，应退还现金奖励、培训费用、包装经费、旅游经费等福利费用给阳光丽人公司。由于一方的过失，造成本合同不能履行或不能完成履行时，由过失一方承担违约责任，过失方应当赔偿无过失方的一切直接或间接损失（损失包括但不限于律师代理费、公证费、差旅费、调查费用、财产保全费等）。 2018年5月，林丹丹停止在阳光丽人公司安排的平台直播。2019年7月26日，福建省福州市闽江公证处公证员朱某、公证员助理廖某与阳光丽人公司法定代表人陈胜在闽江公证处办公区，由陈胜使用公证员助理廖某携带的经清洁度检查后的安卓手机进行证据保全，对林丹丹以陌陌账号5669××××7308在陌陌平台上进行直播的情况截图及录屏。阳光丽人公司为上述证据保全公证支出公证费1000元。阳光丽人公司委托律师代理本案诉讼，支出律师费2000元。 一审法院认为，阳光丽人公司与林丹丹签订的《阳光丽人签约艺人（金牌主播）协议书》系双方真实意思表示，合法有效。本案合同不具备社会保险等劳动合同的必要条款，且从本案合同约定的行为模式、利益分配、风险承担方式来看，均体现为合作关系，而非劳动关系。此外，合同明确约定“本协议只限于直播及其延伸的商业演艺活动、所衍生的商业合作，乙方其它工作、学习、生活不受甲方任何制约……”可见双方并不存在人身隶属关系，故本案不属于劳动争议，关于林丹丹辩称本案应由劳动仲裁部门管辖，一审法院不予采纳。2018年12月31日合同到期后，双方均未继续履行，合同自动失效。本案合同系阳光丽人公司提供的格式合同，合同中关于合同到期三年内竞业限制的条款，由于只约定了林丹丹单方义务，并未约定其竞业补偿等权利，加重对方义务，显失公平，该条款应属无效。故阳光丽人公司称林丹丹在合同到期后违反竞业条款约定，一审法院不予采纳。2018年5月起，合同仍在有效期内，林丹丹擅自停止直播，以自己的行为表明不履行主要债务，构成根本违约，因合同已于2018年12月31日自动失效，无需另行解除。林丹丹辩称其曾将停止直播告知阳光丽人公司主管，但未提交证据证明其曾通知对方解除合同，对于该抗辩，一审法院不予采纳。根据合同约定，林丹丹中途退出直播，应赔偿阳光丽人公司500000元违约金。阳光丽人公司诉请林丹丹支付违约金300000元。阳光丽人公司并未举证证明其实际损失数额，一审法院综合考虑合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定林丹丹向阳光丽人公司支付违约金100000元。对于阳光丽人公司诉请的违约金中超过100000元部分，一审法院不予支持。阳光丽人公司诉请林丹丹支付其因本案产生的律师费2000元及公证费1000元，符合合同约定且不违反法律规定，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、林丹丹于本判决生效之日起十日内赔偿福州阳光丽人文化传播有限公司违约金100000元、律师代理费2000元及公证费1000元；二、驳回福州阳光丽人文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5845元，减半收取计2922.5元，由福州阳光丽人文化传播有限公司负担1929元，林丹丹负担993.5元。 本院二审期间，林丹丹提交的证据不属于新证据，本院不予采纳。 根据本案现有证据，结合当事人的陈述，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有：一、本案是否属于劳动关系纠纷；二、案涉合同中关于不按约定进行直播的违约责任条款，是否属于加重林丹丹责任、排除林丹丹主要权利的格式条款？三、林丹丹在合同期内擅自停止直播的行为是否构成违约？四、一审判决的违约金是否过高？ 关于是否属于劳动关系纠纷。本案中，阳光丽人公司并无在双方之间建立劳动关系的意思表示，林丹丹也未举证证明双方曾经达成建立劳动关系的合意。林丹丹利用阳光丽人公司提供的直播平台自行进行直播，其工作时间和工作内容都不受阳光丽人公司规章制度的约束，其按照约定的直播时间和要求进行直播的行为仅是履行合同约定的义务，不属于依据阳光丽人公司的规章制度接受劳动管理的情形。综上，林丹丹与阳光丽人公司之间并不存在劳动关系。 关于不按约定进行直播的违约责任条款是否属于加重林丹丹责任、排除林丹丹主要权利的格式条款。本院认为，该违约责任条款旨在预防和制约林丹丹在合同有效期内发生违约行为，促使林丹丹按照合同约定全面履行自己的合同义务，保障阳光丽人公司合同权利的实现。该条款对林丹丹的合同权利未构成影响，不属于排除林丹丹的主要权利的情形；其次，该条款约定的违约责任对应的是林丹丹按约进行直播的行为，系林丹丹的主合同义务，也是实现案涉合同目的最重要的合同内容，该违约责任和对应的义务并未失衡；况且，案涉合同对双方的违约行为均约定了相应的违约责任；因此，该违约责任条款也不属于不合理的加重林丹丹责任的情形。综上，该合同条款不属于加重林丹丹责任、排除林丹丹主要权利的格式条款。对林丹丹有关该条款无效的主张，本院不予支持。 关于林丹丹在合同期内擅自停止直播的行为是否构成违约的问题。本院认为，林丹丹未提供充分的证据证明阳光丽人公司存在先期违约的行为；其次，林丹丹亦未提供证据证明其在合同有效期内曾向对方作出解除合同的意思表示。因此，林丹丹关于有权停止直播的抗辩不能成立，本院不予支持。 关于一审判决的违约金是否过高的问题。该违约金条款是双方自愿选择的结果,也是双方确立合作关系的一个保障,双方均应按约履行。林丹丹在合同履行期间,未经阳光丽人公司同意,擅自停播,已构成根本违约,应当按照合同约定支付阳光丽人公司违约金。阳光丽人公司主张30万元的违约金并未超出合同约定的50万元,同时鉴于网络直播行业的特殊性,为了维护正常的行业秩序,应当对阳光丽人公司的违约金主张予以支持。一审法院综合考虑本案合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素，酌定林丹丹向阳光丽人公司支付违约金100000元并承担有关律师代理费和公证费，已臻合理，本院予以维持。 综上所述，林丹丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2360元，由林丹丹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张雅典 审 判 员 缪 羽 审 判 员 庄彩虹 二〇二〇年九月十四日 法官助理 陈建彪 书 记 员 方 欢