江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终635号上诉人（原审原告）：江西省第七建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市东湖区滕王阁仿古街**。法定代表人：李沙亚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：熊朗秋，江西朗秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂夏强，江西朗秋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州市福雷斯大数据产业基地开发建设有限公司，，住所地江西省赣州市赣州经济技术开发区螺田路**法定代表人：刘玉光，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈三忠，江西橙都律师事务所律师。原审原告：江西省仁浩建筑工程有限公司，，住所地江西省南昌市东湖区洪都北大道**西格玛商务中心**（第**）法定代表人：徐广有，系该公司总经理。委托诉讼代理人：熊朗秋，江西朗秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄志伟，江西朗秋律师事务所律师。上诉人江西省第七建筑工程有限公司（以下简称省七建公司）因与被上诉人赣州市福雷斯大数据产业基地开发建设有限公司（以下简称福雷斯公司）、原审原告江西省仁浩建筑工程有限公司（以下简称仁浩公司）建设工程施工合同纠纷案，不服江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人省七建公司的委托诉讼代理人涂夏强，被上诉人福雷斯公司的委托诉讼代理人陈三忠，上诉人省七建公司和原审原告仁浩公司的共同委托诉讼代理人熊朗秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。省七建公司不服一审判决，提出上诉：1、撤销一审判决第一、二、三项；2、改判确认2018年6月13日签订的《赣州市大数据产业基地投资建设工程施工合同》有效；3、改判继续履行《赣州市大数据产业基地投资建设工程施工合同》或者判令福雷斯公司赔偿损失600万元；4、改判本案诉讼费用由福雷斯公司承担。事实和理由：一、本案2018年6月13日签订的投资建设工程施工合同合法有效，一审法院认为仁浩公司挂靠省七建公司承揽本案工程，认定合同无效错误。1、仁浩公司与福雷斯公司签订了2018年5月25日的施工合同。福雷斯公司了解到仁浩公司建设资质有疑问，要求仁浩公司退出。仁浩公司遂与省七建公司联系，由省七建公司承接本案工程。福雷斯公司亦表示同意，故福雷斯公司与省七建公司签订了另一份施工合同(签订的时间注明为2018年5月25日，实际是2018年6月初签订)。合同签订后，省七建公司口头承诺将退还仁浩公司已投入的前期费用。后仁浩公司为了保障自身的利益，提出了签订补充合同，经福雷斯公司同意，仁浩公司以投资方的身份与省七建公司、福雷斯公司又签订了2018年6月13日的三方施工合同，注明是施工合同的补充条款。该份施工合同，主要是为了防止仁浩公司的前期费用不受损失，让仁浩公司以投资人的身份参与。省七建公司在庭审时已经将2018年6月初签订的施工合同提交法庭，福雷斯公司当庭对此份合同也予以认可，但一审法院在判决中对此份施工合同未进行认定，所以省七建公司认为一审法院遗漏主要事实，认定事实有误。因此，仁浩公司与福雷斯公司2018年5月25日签订的施工合同因仁浩公司缺乏建筑资质而归于无效，但是2018年6月省七建公司与福雷斯公司签订的施工合同应当合法有效，涉案的2018年6月13日的三方施工合同(补充条款)实际上是仁浩公司为保障前期费用不受损失经福雷斯公司同意而签订的合同，该份合同也是三方真实意思表示，且内容不违背法律法规的规定。故一审法院以仁浩公司挂靠省七建公司承揽工程为由认定该份合同无效是事实认定错误，适用《建筑法》第26条的规定也是适用法律不当。2、一审法院认定熊顺华与省七建公司没有劳动关系，且以此认定合同无效，事实上省七建公司于2018年6月12日已发过赣建司字（2018）第016号文件，任命熊顺华为涉案工程的项目部经理，明确了其身份，熊顺华以省七建公司的名义履行职务，并与供应商签订过土石方运输工程合同等涉案工程合同，熊顺华作为省七建公司的管理人员，已经履行了对涉案工程的管理职能。因此一审法院对熊顺华身份的认定是错误的，并由此得出仁浩公司挂靠省七建公司的结论也是错误的，应当予以纠正。二、一审法院计算损失赔偿方式及依据错误，其判决的479377元赔偿没有计算依据，违背事实和法律规定。1、一审法院认为仁浩公司主张的建设工程造价咨询费10万元尚未实际产生，待产生后据实支付。省七建公司认为，此费用是仁浩公司与造价咨询公司之间已经产生的债权债务，无论最终仁浩公司与造价咨询公司的协商结果如何，这都是两个独立的债权债务关系。福雷斯公司应当依据造价合同约定支付相应的造价费用给仁浩公司。因此，此造价咨询费10万元应当依照合同如实赔偿给仁浩公司。2、一审法院认定仁浩公司主张的131712元活动板房费用和商砼、砂砖水泥材料、冲洗平台钢筋、防尘监控器、化粪池及水管、临时设施水管等费用因证据不足不予支持错误。省七建公司认为，一审法院对活动板房和商砼、砂砖水泥材料冲洗平台钢筋、防尘监控器、化粪池及水管、临时设施水管等费用分别进行认定属于计算错误，一审中仁浩公司主张此类费用是为了证明项目进场后仁浩公司对临时设施进行了建设。福雷斯公司擅自终止合同，不论合同有效无效，福雷斯公司都应当赔偿临时设施的建设费用。临时设施应当依据《江西2017建筑与装饰、通用安装、市政工程费用定额》来计算，该费用应当以工程造价的4.04%计算，本案工程总造价是一亿两千五百万元，应当以此为基数计算临时设施费用。因此，福雷斯公司应当支付临时设施费用500万元，一审法院以未提供任何凭证为由不予支持临时设施费的判决并不符合建设工程的行业规定，有违行业规范以及法律规定，属于适用法律错误。3、一审法院对于仁浩公司主张的办公差旅费、财务费、办事费等不是必然产生的费用不予支持错误。省七建公司认为，仁浩公司所主张的这些费用均是因本工程而产生，均是工程施工过程中必然产生的费用，工程施工的过程中不可避免的存在办公差旅等情形，其财务成本也应当包含此类费用，因此一审法院对该笔费用不予支持并不符合事实和常理。4、一审法院对仁浩公司主张的可得利润损失不予支持错误，且认为《施工合同》违背法律强制性规定自始无效错误。仁浩公司虽无建筑资质，但作为投资方并不违反法律规定，因此合同作为三方的意思自治，应当合法有效。即便涉案《施工合同》无效，省七建公司与福雷斯公司于2018年6月初签订的《建设工程施工合同》仍然有效，计算可得利益应当以有效合同的计算方式进行计算，省七建公司主张可得利益应当以工程总造价一亿两千五百万元的2%进行计算，即可得利益损失应当为250万元。福雷斯公司辩称，一、一审判决证据充分，适用法律正确。请求二审依法驳回省七建公司、仁浩公司的上诉，维持一审判决。1、省七建公司、仁浩公司认为的事实系编造。事实是，仁浩公司隐瞒其没有建筑业企业资质、伪造“建筑业企业资质证书”与福雷斯公司签订了2015年5月25日的《赣州市大数据产业基地投资建设工程施工合同》，临近报建，仁浩公司为了继续隐瞒其没有建筑业企业资质证书的事实，欺骗福雷斯公司与省七建公司、仁浩公司签订了2018年6月13日《赣州市大数据产业基地投资建设工程施工合同补充条款》，即本案诉求的合同，之后福雷斯公司到住建局提交报建材料被告知《赣州市大数据产业基地投资建设工程施工合同补充条款》不能报建，只能是发包方与承包方的二方协议，所以才有了省七建公司一审开庭时提交的所谓“2018年6月初”纯属为报建签订的《赣州市大数据产业基地投资建设工程施工合同》，时间是在《赣州市大数据产业基地投资建设工程施工合同补充条款》之后签订，这是仁浩公司为了达到挂靠省七建公司承建工程而设置的圈套，不是福雷斯公司真实意思的表示，况且《赣州市大数据产业基地投资建设工程施工合同补充条款》没有法律效力，为报建而签订的《赣州市大数据产业基地投资建设工程施工合同》当然无效。况且，省七建公司、仁浩公司一审并没有诉求确认该份合同的效力，只是开庭时临时提交用来证明《赣州市大数据产业基地投资建设工程施工合同补充条款》的效力，法院未对此份合同进行认定，符合不告不理的原则。假设一切如省七建公司所说，省七建公司是承建方，仁浩公司是投资方，那仁浩公司作为投资方为什么在做承建方所做的事情，省七建公司、仁浩公司自己提交的证据与福雷斯公司提交的证据相互印证，充分证明仁浩公司是实际的承建方(承包方)，仁浩公司就是挂靠省七建公司而承建涉案工程。依据仁浩公司无建筑业企业资质而实际在承建本案工程的事实，不管是什么时间为本案争议的工程项目而签订的施工合同，都是违反法律强制性规定的无效合同。熊顺华表面上是省七建公司任命的项目部经理，而其并不代表省七建公司,其实际代表仁浩公司在管理涉案工程，省七建公司、仁浩公司开庭时提交的补充证据《建设工程造价合同》《建筑工程劳务分包合同》《活动房销售合同》《工程部分临建设施施工合同书》《旋挖转孔灌注桩劳务合同》等都是熊顺华代表仁浩公司签订的;省七建公司发的016号文件以及熊顺华唯一一次“代表”省七建公司签订的土石方运输工程合同，只不过是为了掩盖省七建公司、仁浩公司违法承包涉案工程的事实。涉案工程的居间人谢玉建(曾经与仁浩公司合作承包涉案工程)证实仁浩公司之前就挂靠有资质的建筑公司承包过工程。因此一审法院对熊顺华的定性正确。省七建公司、仁浩公司提交的证据也证明熊顺华代表的是仁浩公司在承建涉案工程。2、一审法院确定福雷斯公司支付省七建公司、仁浩公司479377元实际支出的损失予以认可。但答辩人对其中部分事实的认定有异议。一审法院认定省七建公司、仁浩公司主张的建设工程造价咨询费10万元尚未实际产生，待产生后在合理范围内据实支付。这10万元咨询费是根本不可能产生的，《建设工程造价咨询合同》是2018年7月21日签订，诉求的《赣州市大数据产业基地投资建设工程施工合同补充条款》于2018年6月13日签订，先签合同再询价，这显然是不符合逻辑的，况且福雷斯公司的涉案工程图纸至今未交付给省七建公司、仁浩公司，涉案工程何来造价咨询费?仁浩公司主张劳务分包费30万元，是仁浩公司应支付的江西鼎诚建筑劳务有限公司的违约金，此费用是仁浩公司无资质承包涉案工程造成违约应承担的违约责任，并不是承建涉案工程实际支出的费用，此费用理应由仁浩公司自己承担。仁浩公司与江西鼎诚建筑劳务有限公司签订的《建筑工程劳务分包合同》总共6页，只有最后一页是真实的，其余5页都是仁浩公司伪造的;福雷斯公司从江西鼎诚建筑劳务有限公司调取的《建筑工程劳务分包合同》总共15页才是真实的，当时仁浩公司的代表熊顺华叫江西鼎诚建筑劳务有限公司先行盖章，说本公司公章不在身边，要寄回南昌由公司加盖公司章，因此签订《建筑工程劳务分包合同》时，江西鼎诚建筑劳务有限公司法定代表人为了防止仁浩公司私下对《建筑工程劳务分包合同》进行篡改，在《建筑工程劳务分包合同》的每一页上面都加盖了公司章，而省七建公司、仁浩公司提供的《建筑工程劳务分包合同》只有最后这张才有江西鼎诚建筑劳务有限公司的公司章;省七建公司、仁浩公司提交的《建筑工程劳务分包合同》有意抽走了约定支付违约金等对自己不利的9张，提交的江西鼎诚建筑劳务有限公司起诉其赔偿损失的起诉状也只提交了起诉状的首页，而有意不提交起诉状陈述其违约事实的第二张。这些充分说明省七建公司、仁浩公司想浑水摸鱼，获取非法利益。因此省七建公司、仁浩公司主张的30万元“劳务分包费”福雷斯公司不应支付。涉案工程实际支出的费用不到一百万元，但省七建公司、仁浩公司为了达到规避基层法院管辖的目的，在一审诉求中故意把涉案金额扩大，立案时故意不提交其在履行涉案工程合同的证据，而在一审开庭的时候当庭提交证明其诉求损失，导致二级法院认定涉案合同并未实际履行，从而适用《最高人民法院关于案件级别管辖几个问题的批复》第一条确定本案由中级人民法院作为一审。省七建公司、仁浩公司与福雷斯公司签订的所有涉案合同都因违反法律的强制性规定而无效，无效的合同自始没有法律效力，不存在可得利益损失。工程项目计划总投资约为6000万元，其中设备投资总额约1500万元，建设工程项目资金约4500万元。假设《赣州市大数据产业基地投资建设工程施工合同补充条款》有效，那么所涉案金额也就只有4500万元，何来的工程总造价一亿两千五百万?综上所述，请求二审法院依法驳回省七建公司、仁浩公司的上诉，维持一审判决。原审原告仁浩公司同意省七建公司提出的上诉请求及理由。省七建公司、仁浩公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认省七建公司、仁浩公司与福雷斯公司于2018年6月13日签订的《赣州市大数据产业基地投资建设工程施工合同》有效（暂计合同总价款1000万元）；2、判令福雷斯公司办理案涉工程的建设工程施工许可证，并继续履行《赣州市大数据产业基地投资建设工程施工合同》；3、如第二项诉讼请求无法履行，则判令福雷斯公司赔偿损失600万元；4、本案诉讼费由福雷斯公司承担。一审法院查明，2018年5月5日，仁浩公司与福雷斯公司签订《赣州市大数据产业基地投资建设工程施工合同》，约定福雷斯公司将大数据产业基地项目交由仁浩公司承建，合同对承包范围、施工工期、工程质量、工程造价、施工中的权利、义务、履约保证金、违约责任等作了具体约定。2018年5月31日，仁浩公司向福雷斯公司账户转入50万元履约保证金。2018年6月13日，省七建公司、仁浩公司与福雷斯公司签订《赣州市大数据产业基地投资建设工程施工合同》，约定福雷斯公司将大数据产业基地项目交由省七建公司承建，由仁浩公司提供投资建设资金，工程定于2018年6月底开工，此外承包范围、施工工期、工程质量、工程造价、施工中的权利、义务、履约保证金、违约责任等内容基本与2018年5月5日的合同一致。2018年7月12日，福雷斯公司发出《开工函》，要求仁浩公司在2018年7月20日之前完成土石方工程；7月24日之前整理好所有报建相关材料；7月28日之前办理好施工许可证；8月2日正式开工。省七建公司承建，仁浩公司开展施工前期工作。后因省七建公司承建，仁浩公司与福雷斯公司产生纠纷，福雷斯公司于2018年9月向仁浩公司发出解除施工合同的通知，并于2018年10月15日向仁浩公司转账退回50万元履约保证金，双方对工程清场无法达成一致，遂引发诉讼。一审法院认为，关于2018年6月13日建设工程施工合同（以下简称《施工合同》）是否属挂靠性质及合同的效力问题。挂靠是借用他人建筑资质进行施工，依据挂靠人与被挂靠人合同划分，可区分为“联营”式、“分包”式、“内部承包”式挂靠。判断挂靠关系要看合同约定的施工承包人与现场实际施工人的关系，合同约定的施工承包人是否实际参与管理和施工。具体本案而言，从2018年6月13日《施工合同》签订前后及履行情况看，首先，2018年5月，福雷斯公司就同一工程项目与仁浩公司签订建设施工合同，仁浩公司为合同的承包人，并以承包人的身份向福雷斯公司支付履约保证金。2018年6月13日的《施工合同》除了将仁浩公司由项目的承包人变更为投资人，加入省七建公司为施工方外，发包人与承包人权利、义务并无实质改变，且2018年6月13日的《施工合同》并未约定2018年5月的施工合同作废。其次，熊顺华负责正式开工前的施工活动，熊顺华以仁浩公司名义对外签订《建设工程造价咨询合同》《工程部分临建设施施工合同书》《旋挖钻孔灌注桩劳务合同》、以省七建公司名义对外签订《土石方运输工程合同》，相关款项是从省七建公司转出。但省七建公司作为施工单位并未提供证据证实与熊顺华订立劳动合同或者建立劳动工资或社会养老保险关系，也没有提供其在施工现场派驻公司工作人员参与管理负责。从仁浩公司自始参与《施工合同》订立、联系办理有关施工手续、支付人工工资等从事施工活动来看，仁浩公司对施工管理明显强于省七建公司，这与一般建设工程投资方仅提供资金的表现是不相符的。因此，尽管仁浩公司在2018年6月13日《施工合同》中的身份是项目投资人，但从仁浩公司在施工各阶段的行为特征来看，其实为项目的承建方，由此可以认定2018年6月13日《施工合同》实为仁浩公司借用省七建公司资质以“联营”式挂靠承揽工程，该行为违反《中国中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，应确认为无效合同。关于《施工合同》无效如何认定双方责任的问题。人民法院在审理合同纠纷中，认为合同无效时应向双方当事人进行释明，以便当事人行使变更或者增加诉讼请求等诉讼权利。诉讼中，一审法院已向双方进行释明，仁浩公司虽然没有提出如果合同无效的损失赔偿，但其提出的是合同无法履行的损失赔偿，包括实际损失和间接损失两部分，省七建公司、仁浩公司主张的上述两部分损失赔偿足以涵盖到合同无效时损失赔偿范围，另福雷斯公司答辩称因合同无效将保留向仁浩公司追诉的权利。故一审法院在认定合同无效时对仁浩公司主张的损失赔偿问题一并处理。鉴于建筑工程的特殊性，虽然《施工合同》无效，但仁浩公司付出的人力和建筑材料已经物化在案涉工程中，双方无法相互返还，只能按折价赔偿的方式处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，故首先应参照合同约定来计算案涉工程造价，《施工合同》约定的计价方式是根据工程量，按照江西省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及统一基价确定。因此在确定补偿数额时，首先要确定仁浩公司工程量，但双方并未进行工程量的结算。福雷斯公司在诉讼中也认可仁浩公司施工内容包括冲洗平台、活动板房、大门头、围挡，但对这些工程的质量有异议。庭审中一审法院向双方当事人进行释明，对仁浩公司完成的工程量及工程价款是否通过司法鉴定来确定，仁浩公司未明确表态，也未在法定期限向法院提交书面的鉴定申请，福雷斯公司则表示有些施工项目后续有添加，已不具备鉴定条件。鉴于福雷斯公司对《施工合同》的无效并不存在过错，故一审法院认为对于仁浩公司施工的价值只能根据其人、财、物的实际支出来确定，就其提出各项损失一审法院作如下评析：1、仁浩公司主张建设工程造价咨询费10万元，已提交2018年7月21日与深圳市栋森工程项目管理有限公司的合同，合同约定30万元咨询费，对方正折价主张。因该费用尚未实际产生，待产生后福雷斯公司在合理范围内据实支付。2、仁浩公司主张劳务分包费30万元，已提交2018年7月4日与江西鼎诚建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同，2019年4月11日，江西鼎诚建筑劳务有限公司向江西省赣州经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求省七建公司、仁浩公司返还履约保证金10万元，赔偿损失30万元，该案目前尚未审结。因该费用尚未实际产生，待产生后福雷斯公司应据实支付。3、仁浩公司主张活动板房费用122312元，已提交2018年7月21日与赣州盛达活动房有限公司刘庆年签订的销售合同，合同约定的金额总计131712元，定金4万元。活板板房花费双方存在争议，仁浩公司仅提供2018年7月27日省七建公司向刘庆年转账支付4万元，故活动板房花费暂定4万元，福雷斯公司应当支付4万元。4、仁浩公司主张土方外运费用30万元，已提交2018年7月6日与赣州春欣物流有限公司赖世荣签订的土石方运输工程合同。2018年7月10日，省七建公司向赣州春欣物流有限公司转账支付30万元，福雷斯公司应当支付30万元。5、仁浩公司主张临建设施费用43622元，已提交2018年7月13日与赣州市觉润广告有限公司潘伟源签订的临建设施施工合同书，合同约定工程价款约为42000元。2018年7月16日，陈泓坤向潘伟源转账支付12600元；2018年9月7日，省七建公司向潘伟源转账支付28000元，合计40600元，福雷斯公司应当支付40600元。6、仁浩公司主张商砼32700元；砂、砖、水泥材料18500元；冲洗平台钢筋3380元；防尘监控器22000元；化粪池及水管2380元；临时设施水管1440元，以上总合计80400元，但未提供上述费用实际支付的任何凭证，故其该部分主张因证据不足不予支持。7、仁浩公司主张中秋礼品及招待、项目部管理人员工资、办公差旅、财务费、财产保全保单费、律师差旅、办事费等。除项目管理人员工资为工程价款范畴外，其他费用与《施工合同》并无直接关联；律师费、诉讼保全保单费用虽系诉讼产生的费用，但不是必然产生费用，故亦不予支持。关于人工工资的问题，双方争议较大，仁浩公司提交刘诗雅6月3000元，7月3000元，8月3000元，9月3500元；赵磊5月2000元，6月2000元，7月2000元，8月4000元；林海华5月2667元，6月5750元，7月6500元，8月6500元；朱九女7月2260元，8月2600元；赖允兵8月4500元，9月13500元；陈逢7月6000元，8月6000元；邱承亮6月-8月10000元，8月-9月10000元，共计98777元的工资支付凭证，考虑到上述工资发放时间为仁浩公司施工期间，人员数量及工资标准并无明显不合理之处，故对该部分工资损失，应予支持。8、仁浩公司主张50万元履约保证金按月利率2%计算的利息为45000元。《施工合同》约定履约保证金不计息返还，故该主张不予支持。9、仁浩公司主张合理利润4852723元及上述直接损失总计产生的利息333576.6元。《施工合同》被认定无效，自始无效，不可能产生当事人所预期的法律效果，故省七建公司、仁浩公司向一审法院申请可得利润的鉴定以及要求福雷斯公司赔偿合同履行可得利润损失的请求，不予支持。综上所述，福雷斯公司应向省七建公司、仁浩公司折价赔偿各项损失的总金额为479377元（第3、4、5、7项相加，即40000+300000+40600+98777）。省七建公司、仁浩公司的诉讼请求部分成立，予以支持，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认省七建公司、仁浩公司于2018年6月13日与福雷斯公司签订赣州市大数据产业基地投资建设工程施工合同无效；二、福雷斯公司于本判决生效后30日内赔偿省七建公司、仁浩公司479377元的损失；三、驳回省七建公司、仁浩公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费81800元，保全费5000元，合计86800元，由省七建公司、仁浩公司负担74800元，福雷斯公司负担12000元。二审期间，省七建公司提交了下列新证据：证据一、土石方工程运输合同，证明省七建公司对案涉工程履行了承包义务，对工程实际进行了施工管理，一审法院认定仁浩公司对工程的施工管理明显强于省七建公司认定错误。证据二、赣建司字[2018]第16号文件，证明省七建公司在2018年6月12日已经聘任陈国平为省七建公司副总经理，熊顺华为该工程项目经理，一审法院对熊顺华没有劳动关系的认定不符合事实，省七建公司发文聘任熊顺华为工程项目部经理足以证明省七建公司对该工程项目具有管理承建的事实，故省七建公司确实为案涉施工合同的承包方，并不违反法律强制性规定，该合同合法有效。证据三、案涉工程现场施工的照片，证明省七建公司对现场的施工进行了实质性的管理。福雷斯公司质证认为，证据一在一审时已经提交，以一审的质证意见为准。对证据二的关联性及证明目的有异议，一审时各方提交的证据充分证实了熊顺华一直代表仁浩公司管理工程。对证据三的关联性及证明目的有异议，照片不能证明系省七建公司在管理，福雷斯公司在一审中提供的证据证明是仁浩公司在管理。仁浩公司对省七建公司提交证据的三性均无异议。福雷斯公司提交了下列新证据：证据一、2018年10月21日省七建公司总经理杨峰与福雷斯公司法定代表人刘玉光的微信聊天记录，证明省七建公司作为三方协议的承包方，对发包方解除施工合同及工人闹事的事情竟然浑然不知，且工人闹事只找仁浩公司而不找省七建公司，充分证明省七建公司就是三方协议的被挂靠方，名誉上的承包方。省七建公司非常清楚2018年6月13日三方签订的补充条款是仁浩公司挂靠省七建公司签订的，对福雷斯公司没有约束力，不然不会催促福雷斯公司与其签订双方合同。证据二、2019年8月23日省七建公司总经理杨峰发给福雷斯公司法定代表人刘玉光的手机信息，证明省七建公司为案涉工程共支出36.8万元。证据三、2019年9月18日杨峰打电话给刘玉光的通话录音，证明省七建公司对案涉工程所发生之事一概不知，并未在2018年6月初与福雷斯签订过施工合同。省七建公司质证认为，对证据一的真实性有异议，不能确认微信的使用者就是省七建公司的工作人员，需要去相关部门调查核实使用者的真实信息；对关联性有异议，该证据不能达到福雷斯公司的证明目的，不能证明省七建公司没有对案涉工程进行施工管理，也不能证明省七建公司与仁浩公司存在挂靠关系。对证据二的关联性有异议，该证据不能证明省七建公司为案涉工程只支付了36.8万元。对证据三的真实性、合法性、关联性均不予认可。仁浩公司对福雷斯公司提交的上述证据均不予认可，尤其是对证据来源的合法性不予认可。录音聊天内容都在福雷斯公司所持有的通信工具的载体上，根据有关司法解释，这种证据作为诉讼中的证据来使用，几乎是没有证明力的，除非福雷斯公司有其他证据印证其录音的内容。本院综合质证认为，对省七建公司在二审中提交的三组新证据，对福雷斯公司提交的三份新证据的关联性及证明目的，本院均不予认可。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的案件事实，二审予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：1、2018年6月13日三方签订的案涉合同的性质及效力问题；2、如合同无效，施工方的损失如何确定？上诉人省七建公司提出的四个具体项目的赔偿数额应否支持？围绕上述争议焦点问题，本院分析评判如下：关于2018年6月13日三方签订的案涉合同的性质及效力问题。省七建公司主张仁浩公司作为投资人身份参与案涉合同的签订，案涉工程承包人是省七建公司，熊顺华代表省七建公司负责管理施工活动，案涉合同合法有效，一审认定合同无效错误。对此，本院认为，2018年6月13日三方签订的案涉合同系仁浩公司挂靠省七建公司、借用省七建公司资质而签订的施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项的规定，所签订的施工合同为无效合同。首先，2018年5月，福雷斯公司就案涉工程项目与仁浩公司签订建设施工合同，仁浩公司为合同的承包人，并以承包人的身份向福雷斯公司支付履约保证金。而2018年6月13日的《施工合同》除了将仁浩公司由项目的承包人变更为投资人，加入省七建公司为施工方外，发包人与承包人权利、义务并无实质改变，且2018年6月13日的《施工合同》并未约定2018年5月的施工合同作废。由此可知，案涉工程最初由仁浩公司承接施工，后因仁浩公司无相应建筑资质，故三方经协商签订2018年6月13日的《赣州市大数据产业基地投资建设工程施工合同》，约定由省七建公司承建，仁浩公司作为投资人。但从合同签订后的履行情况来看，省七建公司虽然提供证据证明其参与了部分施工活动，但仁浩公司实际以案涉工程施工方的名义与案外人签订《建设工程造价咨询合同》《工程部分临建设施施工合同书》《旋挖钻孔灌注桩劳务合同》，联系办理有关施工手续、支付人工工资等，案涉工程主要的施工活动由仁浩公司具体实施。其次，熊顺华名义上是省七建公司任命的项目部经理，而其并不主要代表省七建公司,其实际代表仁浩公司在管理涉案工程。从省七建公司、仁浩公司提交一审法院的证据来看，熊顺华负责正式开工前的一切施工活动，并以仁浩公司名义对外签订《建设工程造价咨询合同》《工程部分临建设施施工合同书》《旋挖钻孔灌注桩劳务合同》等合同，仅以省七建公司名义对外签订《土石方运输工程合同》，由此可知，熊顺华主要代理仁浩公司的施工行为，而非省七建公司的施工活动。再次，省七建公司作为案涉工程的施工单位，并未提供证据证实与熊顺华订立劳动合同或建立劳动工资、社会养老保险关系，也没有提供其在施工现场派驻公司其他工作人员参与管理负责的证据。从仁浩公司自始参与订立施工合同、联系办理有关施工手续、支付人工工资等施工活动来看，仁浩公司对施工管理的参与、介入程度明显强于省七建公司，这与一般建设工程投资方仅提供资金、不参与具体施工管理的表现不相符。因此，从仁浩公司在施工各阶段的行为特征来看，其实际为案涉项目的承建方，2018年6月13日三方签订的《施工合同》，实为仁浩公司借用省七建公司资质以“联营”式挂靠承揽工程，该行为违反《中国中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，应确认为无效合同。一审法院关于案涉合同的性质及效力的认定并无不当，本院予以维持。关于合同无效后施工方的损失如何确定及省七建公司提出的四个具体项目的赔偿数额应否支持的问题。省七建公司上诉认为，一审计算省七建公司经济损失的方式及依据错误，判决的479377元没有依据，并提出下列四项赔偿数额应当得到支持。（1）10万元建设工程造价咨询费用应当赔偿给省七建公司；（2）临时设施费用应当判决工程总造价的4.04%，计500万元赔偿给省七建公司；（3）省七建公司主张的办公差旅费、财务费、办事费等费用应当得到支持；（4）省七建公司主张的可得利益损失应得到支持，具体数额为工程总造价的2%，具体数额为250万。本院认为，一审计算的赔偿项目及数额的认定并无不当，省七建公司提出的四个具体项目的上诉请求不应得到支持。首先，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。仁浩公司、省七建公司明知仁浩公司无相应建筑资质，采用挂靠省七建公司的方式承包案涉工程，导致合同无效，仁浩公司、省七建公司均有过错，应承担相应责任。一审法院对于仁浩公司施工的价值根据其人、财、物的实际支出来确定，就其提出的各项损失审核后进行折价补偿，符合本案的实际情况，赔偿项目及赔偿数额的认定并无不当。其次，即便省七建公司提出另外四项损失的主张，也应该提供确实充分的证据予以证实，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释，当事人举证不能的，应当承担举证不能的不利后果。关于造价咨询费10万元的问题，虽然仁浩公司与造价咨询公司已签订合同，但仁浩公司、省七建公司并未提供其已支付造价咨询费10万元，且已实际产生损失的证据，应承担举证不能的不利后果；关于活动板房等临时设施建设费用的问题，省七建公司主张按照工程造价的4.04%共计500万元来计算，但该计算方法是工程已完工的计算方式，而案涉工程并未完工，省七建公司提出的该项上诉请求缺乏依据，不予支持；关于办公差旅费、财务费、办事费等费用问题，一审法院审查后认为并非必然发生的费用，但对相关人员的工资进行了核算，计入了施工方的损失之中，符合本案的实际，处理并无不当，予以维持；关于可得利润损失的问题，根据合同法关于无效合同的处理原则，合同无效的法律后果是自始无效，取得财产的一方只返还已经取得的财产，赔偿的损失也限于实际损失，因此，省七建公司关于可得利润损失的主张无法律依据，本院不予支持。综上，省七建公司的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87459元，由江西省第七建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖志坚审判员  吴玉萍审判员  李 平二〇二〇年九月二十七日法官助理陈慧书记员张英