江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2047号上诉人（原审原告）：南通易普光电科技有限公司，住所地如皋市如城街道益寿南路**(纪庄**)。法定代表人：高林峰。委托诉讼代理人：高鹏飞，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：谢建华，男，1971年8月6日生，××族，住如皋市。上诉人南通易普光电科技有限公司（以下简称易普公司）因与被上诉人谢建华定作合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2020）苏0682民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易普公司上诉请求：撤销一审判决，改判谢建华支付拖欠款、拖延直接损失及违约金合计8780元，本案一、二审诉讼费用由谢建华承担。事实和理由：一审没有支持本公司所主张的5000元违约金存在错误。双方在订立合同时特别约定了赔偿损失外的违约金5000元，谢建华通过该违约金来制约本公司，防止产品质量达不到预期，而本公司希望通过该违约金来制约谢建华，防止制作安装完成后其不准时结账，双方对该5000元违约金都是认同的。本案中谢建华前后违约了5、6次以上，而且对本公司高林峰避而不见，目的就是想赖账。其的确向本公司支付了1.5万元货款，但其中7000元是高林峰花5个多月时间上门讨要才给的。一审法院对高林峰上门讨要欠款5、6个月视而不见，只字未提高林峰为了讨要7000元货款风雨无阻去了160多天，受到了怎样的折磨。为催要货款高林峰找谢建华的路程、交通费用以及工钱都是损失，此外还有本公司为安装所租用的脚手架、钢管等应谢建华要求都放在施工现场，此后因为无法找到谢建华，每天也在发生损失和折旧。谢建华辩称：因为案涉发光字城管不同意安装，本人在协调做工作，并不是故意违约。合同总价款17280元，本人已经给了易普公司1.5万元，剩余2280元未支付系因为发光字尚未安装以及质量保证，如果全部付清后，担心易普公司不派人安装。如果本人故意拖欠货款，就不会给易普公司任何货款。易普公司向一审法院起诉请求：1.谢建华结付货款及安装费2280元；2.谢建华结付违约金5000元；3.谢建华支付直接损失1500元；4.诉讼费由谢建华承担。一审法院认定事实：易普公司与谢建华于2018年2月22日签订了《“新华少儿”发光字合约》，约定易普公司按照谢建华的要求设计、制作、安装及维护“新华少儿”4个3.0米高的发光字，安装于如城街道益寿路东都市华廷面朝西门店的四楼顶上平台屋顶位置，“新华少儿”4个发光字为3米*3米，制做、安装费用17280元，支撑及稳固费用包含在其中，并含运费、吊装、支架、防腐、控制柜、电源线定时器等。合约约定：合同签字确立2天内付1万元预付金，完工2天内结付0.578万元，留0.15万元五年质保期到期结付；工期为自合同订立时20天；违约责任为：违约方除赔偿受损方直接、间接损失外，特追加违约金0.5万元。上述合约签订后，谢建华先给付易普公司8000元。2018年3月7日，易普公司与谢建华电话联系，说发光字已做好，明天就可安装，谢建华说工商局不同意注册，能否换字,易普公司未同意。3月9日，谢建华向易普公司发微信，告诉其发光字的安装位置，3月11日凌晨，易普公司按谢建华的要求，将发光字中的“新”字安装到指定位置，城管部门的执法人员到现场，要求停止安装，并要求将已安装的发光字“新”字拆卸下来，易普公司将已制作好的“新华少儿”发光字和租赁的用于安装发光字的脚手架2组（租赁费600元）、辅助工具钢管6、7根、木梯、竹梯等设施均放置在谢建华原拟安装的现场，易普公司用链条锁锁好后放置于安装现场。其后，易普公司多次与谢建华联系安装时间，谢建华以手续未办好为由，未能确定在此安装时间。2018年8月7日易普公司找到谢建华后，谢建华给付了易普公司7000元，同日，谢建华向易普公司出具了“说明”，内容为：“安装在2018年12月31日前通知进行，质保金应为1500元，安装费2200元，在第二次安装时给付，2018年12月31日前如不通知安装，退还质保金，如我通知，高林峰不来安排，则扣质保金”。后谢建华未通知易普公司安装，也未能将合约约定的款项给付易普公司，故易普公司向一审法院提起诉讼，提出如前诉请。另查，易普公司已制作好的“新华少儿”发光字和用于安装发光字的脚手架2组、辅助工具钢管6、7根、木梯、竹梯等设施至今仍放置在谢建华原拟安装的现场，易普公司另行购买了脚手架2组还给租赁方。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方签订了制作安装发光字合约，易普公司也为谢建华进行了制作、安装，但因城管部门执法人员到场制止，未能安装，城管部门执法人员要求易普公司的安装人员将已安装的发光字拆卸下来，因谢建华未能取得审批手续，导致易普公司不能进行安装，易普公司已制作完成的发光字及其他配件以及安装费共计17280元，谢建华尚欠2280元，该款谢建华应给付易普公司。关于易普公司主张谢建华承担违约金5000元并主张谢建华赔偿损失1500元的请求，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。相关司法解释规定，违约金数额以不超过实际损失额为限。易普公司与谢建华签订的合约约定了违约方赔偿受损方的损失，又约定追加违约金5000元，本案中，因谢建华的原因导致不能安装，造成了易普公司的损失，但谢建华已给付易普公司15000元，仅尚欠易普公司2280元，易普公司租赁脚手架的租赁费及易普公司赔偿给他人的脚手架的费用，以及易普公司拆卸已安装的设施，易普公司的损失约1500元属于谢建华应承担违约责任的范围，谢建华应赔偿易普公司1500元，但谢建华承担违约金的数额应以不超过易普公司的损失1500元为限，故易普公司主张谢建华再承担5000元违约金的请求依法难以支持。据此，一审判决：一、谢建华谢建华于判决生效后30日内给付易普公司2280元。二、谢建华于判决生效后30日内赔偿易普公司损失1500元。三、驳回易普公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。易普公司提交一份如皋市召开益寿路省级示范路创建协调会的打印件，证明益寿路创建协调会于2019年5月14日召开，而本案合同系2018年签订，当初易普公司不可能知道该条道路上不能安装发光字，也没有提醒谢建华的义务。谢建华质证认为：虽然会议是2019年召开，但是事情已经在2018年2月份就开始做了，城管阻止本案发光字的安装易普公司也是看到的。本院认证意见：对易普公司提交的证据，谢建华对真实性未提异议，本院对其真实性予以确认，对其证明目的将综合认定。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：谢建华除赔偿易普公司1500元损失外，是否还应向易普公司赔偿合同约定的违约金5000元。本院认为，违约金应以补偿性为主，兼具惩罚性，对于违约金的认定应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，双方之间的承揽合同合法有效，易普公司已经按约完成了制作，且最终未能完成安装的原因不在于易普公司，故谢建华应向易普公司支付全部款项并承担相应违约责任。双方在合同中约定的违约金为直接、间接损失再加5000元，而易普公司实际发生的损失为赔偿他人的脚手架以及辅助工具、木梯、竹梯等，再结合总定作款17280元中已支付了15000元的履行情况等，一审认定易普公司的损失按照1500元计算并无不当。易普公司主张其法定代表人高林峰为了索要款项，风雨无阻到施工现场找谢建华合计160多天，产生了路程、交通费用以及工钱损失。对此，易普公司通过自力救济主张权利无果后，即可通过法律途径寻求救济，易普公司继续采取此前的方式去主张权利而发生的相关费用并非必要费用，本院不予支持。综上，易普公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人南通易普光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张志刚审判员  戴志霞审判员  陈 卓二〇二〇年九月七日书记员  黄煜华