西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终1180号 上诉人（原审原告）周红英。 被上诉人（原审被告）西安市长安区城市管理和综合执法局，住所地西安市长安区。 法定代表人姚旭升，局长。 委托代理人师娴，该单位工作人员。 委托代理人张晗，陕西云德律师事务所律师。 上诉人周红英因与被上诉人西安市长安区城市管理和综合执法局（以下简称长安区城管局）行政处罚一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初1292号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告周红英为西安市长安区XX街XX商城（吉源晶鑫丽座）1幢22202室、22204室及22205室房屋所有权人。上述房屋均位于该楼顶层22层，在22202室、22203室、22204室房屋楼顶存在加建的一层简易房，原告现为该简易房的控制使用人。2018年5月9日，西安市规划局长安分局向被告长安区城管局作出市规长函〔2018〕66号《关于长安区XX小区几处违法建设的认定函》，认定长安区XX小区内加建彩钢棚一处、楼顶加建一层彩钢板房两处，钢架结构一层一处，存在私搭乱建行为，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十三条、《西安市XX乡规划条例》第四十五条之规定。根据上述违法事实，该项目属于违法建设。被告收到《认定函》后于2019年10月29日以原告周红英为违法行为人，对长安区XX小区XX楼XX层XX层业主未取得规划审批手续擅自建设一层简易房的违法行为予以立案。于当日对原告周红英本人进行了询问调查，并到违法建设现场进行了现场勘验，周红英本人在现场勘验笔录上签字确认。2019年11月15日，被告长安区XX城管执告字违〔2019〕第130号《行政处罚预先告知书》，告知原告拟对其作出接到行政处罚决定书之日起七日内自行拆除其违法建设的行政处罚，并告知原告可在接到该告知之日起七日内向被告提出陈述和申辩。该《行政处罚预先告知书》被告于当日向原告本人直接送达。2019年11月26日被告作出长城管执罚字违〔2019〕第130号《行政处罚决定书》，内容如上。当日，被告向原告直接送达了该《行政处罚决定书》。原告收到后，认为长城管执罚字违〔2019〕第130号《行政处罚决定书》认定事实不清、证据不足，且没有法律依据，不具有实施的客观可行性，侵犯了其合法权益，故诉至法院，诉请如上。 原审法院认为，本案的争议焦点为被告作出的长城管执罚字违〔2019〕第130号《行政处罚决定书》是否合法。 关于被告作出涉案处罚决定的职权，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚未采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5﹪以上10﹪以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5﹪以上10﹪以下的罚款。市规发[2017]50号《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》也根据《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场，处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。据此，被告长安区城管局具有针对本案的违法行为作出行政处罚的职权，原告认为被告没有合法的处罚主体资格的异议不能成立。 关于行政处罚的事实，原被告双方对于涉案简易房位于长安区XX小区XX楼XX层XX、XX、XX室顶楼，建筑面积100平方米的事实均予认可，本院予以确认。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条的规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”被告长安区城管局依据市规长函〔2018〕66号《认定函》、询问调查笔录、现场勘验笔录等证据认定涉案简易房为违法建设并作出限期拆除的处罚决定事实清楚、证据充分。至于原告提出上述违法建设在原告购买房屋时已经存在，不是原告所建，被告处罚对象错误。本院认为，违法建设是对行政管理秩序的侵害，而行政机关作出行政处罚的主要目的是为了恢复正常的行政管理秩序。在违法建筑转让的情况下，违法利益随转让与原建设者利益发生脱离，原违法建设人出让后不实际控制、占有违法建筑，以原违法建设人作为处罚对象并不能有助于行政管理秩序的恢复，亦不能实现处罚的目的。而受让人作为实际占用、使用违法建筑的主体，对受让主体进行处罚，在其不履行的前提下，对受让人采取相应的强制措施，使其不能享受非法利益，才能使行政管理秩序得以恢复，因此违法建筑处罚对象应为违法建筑的实际占有控制人。本案中，原告周红英并未提交证据证明其是从马金萍处购买违法建设，且庭审中原告亦承认其实际占有和使用涉案的违法建设，原告通过占有和使用涉案的违法建设，实际享受该违法建设带来的相应利益。因此，被告长安区城管局为恢复行政管理秩序，以原告为被处罚人并无不当。 关于行政处罚的法律适用，原告提出涉案违法建设的事实发生在2013年10月份之前，已明显超过了两年，被告给予原告行政处罚不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款的规定。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，涉案的简易房至今仍没有取得相应的手续，违法状态一直存续，仍然属于违法建筑，其违法行为仍未终了，不能适用上述《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款的规定免于处罚。因此，被告作出责令原告限期拆除的处罚决定符合法律规定，原告提出的理由不能成立，本院不予支持。 关于行政处罚的程序，被告长安区XX城管执罚字违〔2019〕第130号《行政处罚决定书》的行政行为，从立案、询问、现场勘验及行政处罚决定的作出到送达，均按照《中华人共和国行政处罚法》的相关法定程序进行的，且各方当事人均无异议，故被告作出的长城管执罚字违〔2019〕第130号《行政处罚决定书》程序合法。 关于行政处罚的合理性，原告提出涉案简易房已经与原告所有的房屋成为一体，如果拆除将对其房屋造成损失，被告的处罚决定不具有实施的可能性。《行政处罚决定书》如何实施执行，并不涉处罚决定的合法性和合理性，而是处罚决定在执行中如何操作的问题。原告也并未向本院提交涉案简易房与原告所有房屋成为一体，无法拆除的证据，无法拆除仅系原告主观认识。因此，被告作出的长城管执罚字违〔2019〕第130号《行政处罚决定书》处罚适当。 综上，被告作出长城管执罚字违〔2019〕第130号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法、处罚适当。原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予驳回。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：驳回原告周红英的诉讼请求。案件受理费50元，由原告周红英负担。 上诉人周红英上诉称，根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规规定，行政处罚是指行政主体依照法定职权和程序对违反行政法规，尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。原审判决认定案件基本事实不清，证据不足，判理没有法律依据，认为被上诉人具备涉案处罚决定的职权没有法律依据。原审判决已经查明涉案简易房的建设行为发生在2013年之前，因此，即使属于违法建筑，但早已超过行政处罚的2年追究时效。原处罚决定和原审判决故意混淆违法行为和违法后果，明显适用法律错误。行政处罚是以对违法行为人的惩戒为目的，而不是以实现义务为目的，被上诉人将与违法行为无关的上诉人作为处罚对象既不合法，也不合理。综上，请求：一、撤销西安铁路运输法院（2020）陕7102行初1292号行政判决，发回重审或者改判撤销长城管执罚字违〔2019〕第130号《行政处罚决定书》；二、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。 被上诉人长安区城管局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《西安市XX乡规划条例》第六十八条、《西安市城市管理综合行政执法条例》第五条、第八条以及《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》可知，被上诉人长安区城管局依照上述规定相对集中行使行政处罚权，有权作出涉案的《行政处罚决定书》。上诉人周红英主张被上诉人长安区城管局不具备作出涉案处罚决定的法定职权，于法相悖，本院不予支持。被上诉人长安区城管局依据《认定函》经过现场勘验核查并作出处罚决定，事实清楚、证据充分。另，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，涉案的简易房至今仍没有取得相应的手续，违法状态属于持续中，仍违法行为仍未终了，不应免于处罚。 综上，上诉人周红英的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共50元，由上诉人周红英负担。 本判决为终审判决。 审判长 左 昆 审判员 刘 爽 审判员 王 方 二〇二〇年九月十四日 书记员 李冬航 1