山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终2823号 上诉人（原审原告）：石风云，女，1961年11月1日出生，汉族，农民，住山东省鄄城县。 委托诉讼代理人：张洪福，山东天清律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王振群，男，1977年10月11日出生，汉族，农民，住山东省鄄城县。 委托诉讼代理人：刘瑞田，山东九洲苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王新优，男，1970年7月1日出生，汉族，农民，住山东省鄄城县。 上诉人石风云、王振群因与被上诉人王新优生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院(2020)鲁1726民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人石风云上诉请求，1、撤销一审民事判决，依法改判王振群、王新优共同赔偿146135.39元；2、诉讼费用由对方负担。事实与理由：一审判决认定石风云在王新优、王振群发生推让时没采取避让措施是错误的。对其二人突然发生的推搡，石风云不能预见，而且也来不及采取避让措施。如果知道其二人推搡，一定会采取避让措施。石风云对损害事实的发生没有过错，不应承担责任。 上诉人王振群上诉请求，1、撤销一审民事判决，依法改判驳回石风云的一审诉请。2、由对方承担诉讼费用。事实及理由：1、一审认定石风云受伤是因王新优与王振群推搡所致是错误的。其与王新优闹着玩是事实，但并没有发生肢体接触和语言冲突的情况下，其受到王新优突然有力推搡，但其并没有还手，其并未与石风云进行肢体接触，其在整个过程中没有过错，不应承担赔偿责任。2、石风云提交的录音，不能作为有效证据使用，也不能证明证明王振群实施了侵权行为。3、一审石风云的误工费无事实及法律依据。事故发生时，石风云已经58岁，患有多种疾病，不应当有误工费。鉴定构成伤残，同时又鉴定误工时间，属于重复认定。 针对石风云的上诉请求及理由，王振群称其答辩意见同其上诉意见。 针对王振群的上诉请求及理由，石风云辩称理由基本同其上诉理由，同时认为其录音属于证据种类之一，属于有效证据。因案涉事故致残，应当赔偿误工费。 王新优辩称，其没有碰到石风云，其与王振群两个争吵没有动手。门前的路是下坡路，在门外面打牌，石风云是从屋里往外面来给别人送水，至于石风云怎么摔倒的谁都没有看到。 石风云向一审提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费19336.39元（含鉴定费2860元）、误工费27832.8元、护理费10945元、住院伙食补助费1360元、营养费2700元、残疾赔偿金84658元、被扶养人生活费3341元、精神损害抚慰金2000元、交通费1000元、共计163173.19元；2、案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：原、被告均系鄄城县箕山镇行政村箕山村村民，原告家有一门市，原告在其门市内设置了牌场，共附近村名闲来无事时娱乐。2019年9月23日晚10时许，二被告在原告门市上门口观看他人打牌时发生口角，相互推搡，原告应打牌人之请前去门市屋里给打牌人送水，来的门口见到二被告争吵及相互推扯，未采取避让措施，而是继续去门市屋里给人送水，二被告互相推搡过程中意外将前来送水的原告碰到在地，原告即感左臂疼痛。次日，原告到箕山镇中心医院就诊，经拍X片被确诊为急性支气管炎、左肱骨骨折、心肌损害，原告对在箕山镇中心医院治疗费用未做主张。原告先后到河南范县，鄄城县人民医院，山东中医药大学附属医院进行医治，原告在鄄城县人民医院被诊断为左侧肱骨茎外科颈骨折，原告未提供在鄄城县人民医院住院病例，一审对原告陈述在鄄城县人民医院住院7天的事实不能认定，原告对在鄄城县人民医院医疗费用未主张；在山东中医药大学附属医院被诊断为骨折病、血於气滞症，住院8天，支付医疗费28754.32元，期间由原告的女儿王永燕护理，原告护理人员王永燕系农民身份，原告后经合作医疗报销后自负住院费用15827.2元，后原告经多次在山东中医药大学附属医院复查，共产生复查费604.19元，床位费45元。后原告向二被告主张赔偿相关费用未果，于2020年4月29日诉至法院，请求依法判令二被告赔偿原告医疗费15827.2元、住院伙食补助费1360元、误工费9751.5元、护理费6501元、营养费1800元。本案审理过程中，原告申请对误工期限、护理期限、营养费、后续治疗费、伤残等级进行鉴定，一审委托山东省菏泽市牡丹区人民医院司法鉴定所对原告申请事项进行鉴定，山东省菏泽市牡丹区人民医院司法鉴定所经鉴定于2020年6月18日做出司法鉴定意见书，鉴定原告石风云左肱骨外科颈骨折致左肩关节功能受限为十级伤残；原告石风云误工时间为240日；护理时间为90日，1日为2人护理，89日为1人护理，营养期限为90日，后续治疗费为10000元，二被告对该鉴定结论提出异议，但未提供相关证据予以反证，原告为鉴定花费2960元。二被告认为原告在山东中医药大学附属医院治疗费用包含治疗其他疾病的费用，二被告期限内未履行鉴定手续进行鉴定，该事实无法认定。 一审法院认为，被告王振群、王新优原告门市门口因故发生口角，继而相互推搡，推搡过程中与前去门市屋内送水的原告身体发生碰撞，意外致使原告倒地，造成原告受伤结果发生的事实，予以认定。二被告侵犯了原告的身体权，二被告有过错，因二被告均不能证实自己无过错，应认定原告的伤害为二被告共同行为所致，因此二被告对原告伤害应共同承担主要赔偿责任，原告应打牌人之请前去门市屋里给打牌人送水，来的门口见到二被告争吵及相互推扯，原告未采取避让措施，而是继续去门市屋里给人送水，二被告互相推搡过程中意外将原告碰到在地，致使原告受伤，原告对自己也具有一定过错，客观上促成了该损害事故的发生，原告也有一定的过错责任，应依法减轻被告的赔偿责任，故原告诉请被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损失抚慰金、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费之请求，于法有据，应予支持，但赔偿数额应以法院认定的具体数额为准，其超出请求部分不予支持，具体赔偿数额分别为：原告支付的医疗费用为16476.39元，原告后续治疗费依据鉴定意见为10000元；原告受到伤害按照原告提供的鉴定意见书，其误工时间为240日，原告受伤时57岁，原告系农民居民，但其收入并非仅来源于耕种，无固定收入，又不能举证最近3年的平均收入，结合当地劳动力市场现状，原告的误工费标准，酌定支持每人每天100元，原告误工费240天×100元﹦24000元；原告鉴定护理时间为伤后90日，其中1日为两人护理，护理人员系其丈夫王守聚、女儿王永燕，其中王永燕参与护理8日、王守聚参与护理82日，原告护理人员王永燕系农村居民，但其收入并非仅来源于耕种，无固定收入，又不能举证最近3年的平均收入，结合当地劳动力市场现状，原告的护理费标准，酌定支持每人每天100元，原告另一护理人员王守聚，农民身份，其参与护理原告时，年龄已经62岁，原告未提供证据证明自己受伤前其护理人员王守聚从事有收入的工作并且由于自身伤害由其护理给其带来实际误工损失，故原告诉请被告支付王守聚参与护理费之请求，于法无据，不予支持；原告护理费为1人×8天×100元﹦800元。原告住院伙食补助费参照当地一般工作人员出发补助标准按照县外每人每天100元计算为100元×8天＝800元。原告提交的鉴定意见书因伤残需要增加营养，营养日期为90日，按照每天营养费标准30元，原告营养费为30元×90天＝2700元；原告伤残等级为十级伤残，其残疾赔偿金标准参照山东省统计部门2020年公布的上年度城镇居民人均42329元计算，为42329元×20×10%=84658元。鉴定费依据鉴定机构出具的鉴定费正式发票为2860元。原告未提交交通费票据，不能确认其交通费数额，但根据其受伤程度及在山东中医药大学附属医院住院治疗的事实，酌情支持500元；原告被扶养人石延民，年龄已超过七十五周岁，其抚养年限为五年，石延民包括原告在内现有四个子女，原告被扶养人生活费按照2020年公布的上年度农村居民人均消费支出计算为3341元；原告因伤致残，给其身心造成了一定损害，故原告要求赔偿精神损害抚慰金之请求应予支持，依照原告伤残程度，数额定在1000元为宜。被告王振群辩称原告的伤害是自己滑倒所致，原告伤情与其无关，不应承担赔偿责任，应驳回原告对自己的诉讼请求，该辩称因被告王振群未提供证据证明，且与事实不符，于法无据，不予支持；被告王振群又辩称原告治疗费用含有治疗其他疾病的费用，被告未提供鉴定意见来证明原告治疗费用含有治疗疾病的费用，一审亦不能查明，故被告王振群该辩称无证据证明，不予支持，被告王振群再辩称，原告现年57周岁，已超过国家退休年龄，其已经丧失劳动能力，没有误工损失，依法不应支持原告误工费请求，被告主张的国家退休年龄是对国家工作人员及国家事业单位职工及企业职工的一般性标准，不适用我国农村居民，我国农村居民一般以年满60以上，自己不能证明还从事有收入的工作，才视为无劳动能力，原告未满六十周岁，被告也未提供证据证明原告已丧失劳动能力，故被告王振群该辩称无证据证明，于法无据，不予支持。被告王新优辩称被告王新优对原告没有实施伤害行为，不构成侵权，原告的骨折及花费与被告王新优没有因果关系，原告的费用应自行负担；被告王新优不是适格诉讼主体，不具有被告资格，原告诉被告王新优与法无据，应予驳回原告对被告王新优的诉讼请求，被告王新优该辩称无证据证明，与事实不符，于法无据，不予支持。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第六项，二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条、二十三条、第二十四条、二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定判决：一、原告石风云的医疗费16476,39元、后续治疗费10000误工费24000元、护理费800元、住院伙食补助费800元、营养费2700元、残疾赔偿金84658元、鉴定费2860元、交通费500元、被扶养人生活费3341元共计146135.39元，由被告王振群、王新优各自负担55000元，于本判决书生效之日起30日内付清原告石风云，其余由原告石风云自负；二、原告石风云精神损害抚慰金1000元由被告王振群、王新优各自负担500元，于本判决书生效之日起30日内付清原告石风云；三、原告石风云与被告王振群、王新优其他诉讼请求不予支持。案件受理费3563元减半收取1782元，由被告王振群、王新优各自负担668元，原告石风云负担446元。 二审期间，各方均未提交新证据，在庭审调查时，王振群提出石风云属于残疾人，不应赔偿误工费。石风云认可自己是残疾人，庭审调查结束后提交了残疾证一份。显示该残疾证由鄄城县残疾人联合会于2019年11月11日批准签发。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、赔偿责任主体如何确定；2、责任划分是否适当。3.一审赔偿数额是否正确。关于焦点1.《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”本案中，根据一二审双方的陈述和石风云举证的录音，一审认定王新优和王振群存在推搡行为的事实并无不当。王振群上诉认为自己没有实施具体侵权行为，但其陈述王新优对其实施了推搡行为，王新优是具体侵权行为人，但王新优予以否认，石风云也不能明确指出谁是具体加害人，故综合各方陈述和举证的证据，现仍无法查明石风云致伤的具体侵权人，但石风云确因二人推搡行为致伤，故王新优、王振群均应承担赔偿责任。 关于焦点2.石风云作为完全行为能力人，鉴于自身作为残疾人，行动存在一定障碍，在二人发生肢体冲突时，应当及早采取合理避让措施，但其并未避让，自身存在一定过错，一审根据本案实际情况，认定其自身承担25%的责任，其他二人承担主要责任的划分亦无不当，本院予以认定。石风云、王振群关于该项的上诉理由均不成立，本院不予支持。 关于焦点3.根据石风云治疗情况和鉴定结果，一审认定的医疗费、营养费等均有一定事实依据和法律依据，本院亦予以支持。对于误工费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、二款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”案涉事故发生在2019年9月23日，2020年6月18日山东省菏泽市牡丹区人民医院作出司法鉴定意见，认为石风云误工时间为240日，一审据此予以认定并无不当。王振群虽然认为石风云原本属于残疾人，不应支持误工费，但综合本案，石风云经营门市生意，具有正常合法收入来源，一审判定误工费亦无不当，王振群该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人石风云、王振群上诉请求均不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7126元，由石风云、王振群各负担3563元。 本判决为终审判决。 审判长  陈凡岭 审判员  陈尔森 审判员  张秀云 二〇二〇年九月二十九日 书记员  王 姣