江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终75号上诉人（原审原告）：李景亮，男，1966年4月13日出生，汉族，江西省上饶市广信区人，住江西省上饶市广信区。委托诉讼代理人：朱政，江西瀛赣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西铜都投资有限公司，住所地：江西省德兴市入孵企业创业中心，统一社会信用代码：9136118174195029XN。法定代表人：黄有崽，该公司总经理。委托诉讼代理人：祝卫群，该公司法律顾问。原审第三人：江西恒剑路桥工程有限公司，住所地：江西省德兴市银城镇苗圃，统一社会信用代码：9136118170574793XE。法定代表人：祝丰良，该公司总经理。委托诉讼代理人：席新波，江西得其门律师事务所律师。上诉人李景亮因与被上诉人江西铜都投资有限公司、原审第三人江西恒剑路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省德兴市人民法院（2019）赣1181民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人李景亮及其委托诉讼代理人朱政到庭参加诉讼，被上诉人江西铜都投资有限公司的委托诉讼代理人祝卫群及原审第三人江西恒剑路桥工程有限公司的委托诉讼代理人席新波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李景亮上诉请求：1.要求被上诉人按照德兴市审计局出具的审计报告中确定的金额作为本案工程款的总造价金额，扣除已付工程款后，支付尚欠李景亮的工程款3,177,728.9元；2.本案的一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决以涉案工程未经政府部门审计决算，从而认定工程款没有确定，这一认定是错误的。依据最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中，双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时，如何适用法律问题的电话答复意见》及相关判例的观点，国家审计机关对建设工程进行审计是一种行政管理的行为，在双方当事人已经通过结算确认了工程结算价款，并已经开始履行的情况下，审计机关做出的审计报告，并不影响双方结算的效力。具体到本案：1.案涉工程于2013年11月28日竣工验收，2016年12月30日经第三方江西建中工程管理公司结算审定的工程总造价为34,605,825.27元。该审定造价经双方签字认可，系双方结算工程价款的依据，对被上诉人具有法律约束力。2.案涉《建设工程施工合同》专用条款第26条，双方关于工程款支付的约定为，第二次付款经工程验收合格并经审计后付工程审计价的30%，第三年按审计价付清工程款。该条款只是双方对工程价款支付时间的约定，且政府审计只是对双方已经认可的工程总价款的管理和确认。3.上诉人对被上诉人已实际支付工程款27,978,050元没有异议，以上述审定的造价34,605,825.27元为基础，被上诉人支付工程款的比例达81%，这进一步证实被上诉人已经按照合同专用条款第26条约定的工程款支付进度，实际履行付款义务。二、一审判决适用法律错误。案涉《建设工程施工合同》专用条款第23条约定了合同的价款采用固定价格结算，这说明双方对工程的计价标准是没有异议的，故一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，驳回上诉人一审的诉请属于适用法律错误。三、上诉人有权要求被上诉人付清工程价款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”尽管被上诉人支付剩余20%的工程价款的时间应在案涉工程审计后，但鉴于上诉人挂靠的施工单位即本案原审第三人江西恒剑路桥工程有限公司的经营状况严重恶化，在法院有大量的案件尚未执行完毕，尤其是在被上诉人处已经有1,800万元的工程款被冻结，上诉人完全有理由担心本属于自己的工程价款，会遭到案外人的保全和强制执行。因此在案涉工程已经竣工验收，且工程总价款已经确定的情形下，为维护自身的合法权益，上诉人可以依据《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定行使不安抗辩权，要求被上诉人付清工程价款。四、一审判决未认定上诉人系案涉工程的实际施工人，是错误的。1.从合同履行来看，上诉人李景亮持有案涉工程的全套技术材料，财务账簿、工程预结算材料，并提供了购买建筑工程原材料、组织施工的协议，另有涉案工程的欠据，收据以及支付凭证等，上诉人李景亮在涉案工程中的经营方式为独立核算、自主经营、自负盈亏，经营风险、财务管理等方面均是独立于原审第三人的，上诉人李景亮是实体义务的履行者和权利的最终享有者，以上均证明上诉人李景亮对案涉工程进行了实际施工。2.从当事人自认角度来看，被上诉人以及原审第三人均认可并证实上诉人李景亮系实际施工人，上诉人在一审中提供有关实际施工人身份的证据被上诉人以及第三人均全部表示无异议。虽然原审第三人一审答辩时主张了共同施工的情形，但是并未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。3.从上诉人与原审第三人的关系来看，上诉人李景亮与原审第三人并无任何隶属关系，在原审庭审调查阶段，原审第三人未举证证明上诉人李景亮在案涉工程建设之前系其公司员工。工程开工后，上诉人李景亮也未在原审第三人处领取过工资与福利，第三人也从未给上诉人李景亮缴纳社会保险、公积金等，因此上诉人李景亮不是原审第三人的员工，系完全独立于原审第三人的民事主体，不存在原审第三人一审答辩时所称双方系内部承包的法律关系。以上均能够得出一个法律事实，即上诉人李景亮系案涉工程的实际施工人，原审法院应当作出上诉人李景亮系案涉工程实际施工人的事实认定。综上所述，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。江西铜都投资有限公司答辩称，请求法院依法公正判决，条件成就按照合同约定付钱。江西恒剑路桥工程有限公司答辩称，认可李景亮是实际施工人的身份，同意由李景亮直接与江西铜都投资有限公司进行工程款结算。李景亮向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款6,627,775,27元，（并从2014年5月16日起至2019年8月15日，利息按年利率4,75%计算，共计1,652,801.46元，以上本息合计8,280,576.73元，此后利息按照中国人民银行同期基准利率支付利息）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月28日，德兴市工业园区开发有限公司经过招投标后，于2012年1月4日与江西恒剑路桥工程有限公司签订了《建设工程施工合同》CF-1999-0201，发包人（全称）：德兴市工业园区开发有限公司（甲方），承包人（全称）江西恒剑路桥工程有限公司，工程名称：德兴市香屯硫化工及精深加工产业基地一期主干道工程（银香东路K0+000—K1+200，香化路K0+000—K0+730），工程地点：德兴市香屯工业园区茅坞，工程内容：路基土石方，砼路面，雨（污）排水，供水，道路照明亮化，涵洞等工程（招标清单内容）。资金来源：自筹。工程承包范围：银香东路（K0+000—K1+200），香化路（K0+000—K0+730）路基土石方、砼路面，雨（污）排水，供水，道路照明亮化，圆管涵等工程及所需建筑材料采购（注：按施工图范围，同时也是按招标文件工程量清单内容）。合同工期开工日期：2012年1月5日，竣工日期：2012年7月2日，合同工期总日历天数180天，工程质量标准：执行《江西省市政工程施工及验收规范》工程质量标准合格。合同价款人民币34,983,170.79元（中标价）合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按项目招标文件出具的工程量清单载明的工程范围。合同第26条工程款（进度款）支付“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程采取5：3：2的付款方式，即工程完工并经建设方、监理方、设计方、施工方等相关方初验合格后付合同价的50%，第二次付款经工程验收合格并经审计后付工程审计价的30%，第三年按审计价付清工程款”。合同第三十八条工程分包本工程发包人同意承包分包的工程：不同意分包。涉案工程的竣工验收日期为2013年11月28日，并且于2014年5月16日经德兴市建设局验收备案。经江西建中工程管理公司接受发包方委托，对涉案工程进行了结算审核，确认结算金额为34,605,825.27元。截止到目前，被告已支付工程款2,797.805万元（含税收），结算未付工程款6,627,775.27元。建设工程分预算、结算、决算审核三个阶段。原告李景亮以自己是实际施工人为由，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款提起诉讼，但对原告挂靠承包建设工程及向第三人交纳管理费等，有部分存在本人陈述未提交书面证据等情况。原告诉请：1.依法判令被告向原告支付工程款6,627,775.27元，（并从2014年5月16日起至2019年8月15日，利息按年利率4,75%计算，共计1,652,801.46元，以上本息合计8,280,576.73元，此后利息按照中国人民银行同期基准利率支付利息）。2.诉讼费由被告承担。另查明，德兴市工业园区开发有限公司于2012年1月9日变更为江西铜都投资有限公司，为德兴市人民政府控股的投资有限公司。第三人江西恒剑路桥工程有限公司在本案中为有建设工程资质的有限责任公司。本案建设工程合同第二十六条约定的按审计价付清工程款，不是被告违约，第三人不配合审计决算工程，而是政府部门有要求，必须要经过审计决算，本案审计决算未形成的原因，是在工程审计过程中因为原告的自身原因导致审计决算价工程款未最终形成。此外，一审法院（2018）赣1181执326号协助执行通知书要求本案的被告江西铜都投资有限公司对本案涉案的第三人江西恒剑路桥工程有限公司工程款1,800万元于2018年5月28日起冻结期限为3年。一审法院认为，建设工程分为预算、结算、决算审核三个阶段才能确定本案决算审计价的工程款的最终总造价。而且本案建设工程施工合同第二十六条对工程款的支付有明确的约定，在工程审计过程中因原告方原因导致本案工程审计价工程款不能最终形成。关于工程造价的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。原告认为本案工程以结算报告工程金额作为决算工程金额依据的主张不能得到支持。对本案原告的诉讼请求，因原告提出证据不充分，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告李景亮的诉讼请求。案件受理费69,764元，由原告李景亮负担。二审期间，上诉人李景亮提交了如下三组证据材料：第一组证据：证据一、江西铜都投资有限公司项目负责人朱品安签字、江西恒剑路桥工程有限公司项目部盖章及项目经理邓金平签字确认的《情况说明》。证明对象：被上诉人江西铜都投资有限公司及第三人江西恒剑路桥工程有限公司均承认江西恒剑路桥工程有限公司将整体工程全部转包给上诉人李景亮，由李景亮个人单独垫资施工。证据二、2019年10月11日，（2019）赣1181民初1315号案件《第一次庭审笔录》。证明对象：第三人江西恒剑路桥工程有限公司在庭审中承认李景亮实际施工人身份。证据三、《建设工程结算审计定案表》。证明对象：李景亮作为实际施工人参与全部工程款结算审计。证据四、江西恒剑路桥工程有限公司《委托书》两份、《介绍信》一份。证明对象：江西恒剑路桥工程有限公司委托李景亮办理建设工程施工许可证及处理工程款相关事宜，实质上将工程全部转包给了李景亮。第二组证据：证据五、上诉人与案外人袁炳清签订的《经济责任承包协议书》、《支付凭证》；证据六、上诉人与案外人李林真签订的《协议书》、《箱涵泥（石）工协议书》、《支付凭证》；证据七、上诉人与案外人邓声文签订的《箱涵钢筋工协议书》、《支付凭证》；证据八、上诉人与江西华睿建筑劳务公司签订的《箱涵木工协议书》、《支付凭证》；证据九、上诉人与案外人张启方签订的《协议书》、《支付凭证》；证据十、上诉人与案外人王佳春签订的《经济责任承包责任书》、《支付凭证》；证据十一、上诉人与案外人占荣鑫签订的《经济责任承包协议书》、《支付凭证》；证据十二、《香屯硫化工及精深加工产业基地一期主干道项目部单项施工责任状》；证据十三、上诉人与德兴纵横水泥制品有限公司签订的《购销合同》、《支付凭证》；证据十四、上诉人与案外人李萍签订的《材料采购供应合同》；证据十五、上诉人与案外人黄山天迈管业公司签订的《材料采购供应合同》、《支付凭证》；证据十六、上诉人与案外人景新高签订的《圆管涵购销合同》、《支付凭证》；证据十七、上诉人与德兴铜都建设工程质量检测公司签订的《建设工程检测委托合同》、《支付凭证》；证据十八、《工资表十八份》。该组证据的证明对象：江西恒剑路桥工程有限公司将整体工程转包给李景亮后，李景亮垫资将部分工程分包给案外人施工，并垫资独立、购买材料。第三组证据：德兴市审计局于2020年5月14日作出的审计报告（德审投字[2020]40号）复印件一份。证明对象：证明德兴市银香东路与香化路道路工程报审价为34,605,825.27元，经审计查证核实，核减造价3,450,046.35元。被上诉人江西铜都投资有限公司质证意见：对第一、二组证据的质证意见与原一审中的质证意见一致；对第三组证据的三性均无异议。对上诉人提交的全部证据，三性均无异议。原审第三人江西恒剑路桥工程有限公司质证意见：对第一、二组证据的质证意见与原一审中的质证意见一致；对第三组证据的三性均无异议。对上诉人提交的全部证据，三性均无异议。本院认证意见：因江西铜都投资有限公司、江西恒剑路桥工程有限公司对李景亮提供的全部证据的三性均无异议，经审核上述证据材料，能相互印证，本院对李景亮提交的证据予以认定。二审查明，本院二审期间，德兴市审计局于2020年5月14日对案涉工程作出德审投字[2020]40号《审计报告》，审计结果为：德兴市银香东路与香化路道路工程报审价为34,605,825.27元，经审计查证核实，核减造价3,450,046.35元。本案三方当事人对该审计结果均无异议。二审庭审中，发包人江西铜都投资有限公司与承包人江西恒剑路桥工程有限公司均认可案涉德兴市香屯硫化工及精深加工产业基地一期主干道工程（银香东路K0+000—K1+200，香化路K0+000—K0+730）由李景亮实际施工。江西铜都投资有限公司认可案涉工程的质保期已经届满无需扣留相关质保金。二审认定的其他事实与一审认定的一致。本院认为，经庭审查明，发包人江西铜都投资有限公司认可李景亮为案涉德兴市香屯硫化工及精深加工产业基地一期主干道工程（银香东路K0+000—K1+200，香化路K0+000—K0+730）的实际施工人，承包人江西恒剑路桥工程有限公司亦认可案涉工程是由李景亮组织人员并垫资完成施工建设的事实。结合李景亮一、二审中提交的其与袁炳清签订的《经济责任承包协议书》、与李林真签订的《箱涵泥（石）工协议书》、与邓声文签订的《箱涵钢筋工协议书》、与江西省华睿建筑劳务有限公司签订的《箱涵木工协议书》、与张启方签订的《协议书》、与王佳春签订的《经济责任承包协议书》、与占荣鑫签订的《经济责任承包协议书》、与德兴市铜都建设工程质量检测有限公司签订的《建设工程质量检测合同》、发放工人工资表以及前述合同项下对应的付款凭证、借条、财务账簿记录等等，本院认为，根据三方当事人当庭认可的事实及李景亮所举的相关证据可以看出，江西恒剑路桥工程有限公司作为案涉建设工程施工合同的承包人并未亲自组织施工，实际是由李景亮投入资金、材料和劳力进行施工的。因此，综合可以认定李景亮为案涉工程的实际施工人。李景亮作为自然人并不具备相关建筑施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，李景亮作为案涉工程的实际施工人借用江西恒剑路桥工程有限公司的名义与江西铜都投资有限公司（原德兴市工业园区开发有限公司）于2012年1月4日签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，鉴于李景亮作为实际施工人已实际履行完毕施工义务，且案涉工程经竣工验收合格并已交付使用，江西铜都投资有限公司对工程质量也未提出过任何异议，且明确表示质保期已经届满，故本院认为，李景亮请求参照建设工程施工合同的约定支付工程价款符合法律规定，本院对李景亮要求发包人江西铜都投资有限公司支付相关未付工程款的诉讼请求依法予以支持。根据德兴市审计局于2020年5月14日对案涉工程作出德审投字[2020]40号《审计报告》的审计意见，案涉德兴市银香东路与香化路道路工程报审价为34,605,825.27元，经审计后核减造价3,450,046.35元，故总工程价款应为31,155,779元，扣减发包人江西铜都投资有限公司已付工程价款27,978,050元(含税)，尚欠工程款3,177,728.9元未付。鉴于二审期间审计结果已经出具，按合同约定目前剩余工程款支付的条件已成就，故江西铜都投资有限公司应向李景亮支付剩余工程款3,177,728.9元。鉴于二审庭审中，李景亮表态自愿放弃相关工程款利息的诉讼主张，此系当事人自由处分其民事权利的范畴，本院对此予以准许。综上所述，李景亮的上诉理由成立，本院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省德兴市人民法院（2019）赣1181民初1315号民事判决；二、江西铜都投资有限公司于本判决生效之日起十五日内，向李景亮支付工程款人民币3,177,728.9元；三、驳回李景亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69,764元，由李景亮负担。二审案件受理费69,764元，由江西铜都投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 玮审判员 李少琴审判员 夏旭莉二〇二〇年九月四日书记员 谢雅婷