重庆市第二中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）渝02执复26号复议申请人（申请执行人）：湖南南托建筑股份有限公司，住所地湖南省长沙市中意2路暮云镇南托岭**，统一社会信用代码914300007121941141。法定代表人：李**，公司董事长。委托代理人：唐永新，重庆帅风律师事务所律师。复议申请人（被执行人）：赵朝平，男，汉族，生于1973年10月24日，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：刘召奎，重庆奎龙律师事务所律师。复议申请人湖南南托建筑股份有限公司、赵朝平不服重庆市开州区人民法院（2020）渝0154执异22号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。重庆市开州区人民法院查明，原告湖南南托建筑股份有限公司诉被告重庆桑园置业有限公司、谭德军、赵朝平、涂益红、彭洪才建设工程合同纠纷一案，2017年9月18日，原、被告双方达成（2017）渝0154民初3111号调解协议：“一、开州区公园王府房地产开发项目以重庆桑园置业有限公司的名义开发建设，被告谭德军持有该项目40%的份额，涂益红持有30%的份额，赵朝平持有20%的份额，彭洪才持有10%的份额。该工程项目于2016年12月28日竣工并交付被告，该工程项目通过结算确认总工程款9300万元，已付7162.3168万元，保证金2000万元已全部退还，被告彭洪才、赵朝平、涂益红、谭德军下欠原告湖南南托建筑股份有限公司1951.6832万元。二、在2017年10月30日前，被告彭洪才、赵朝平、涂益红、谭德军支付原告湖南南托建筑股份有限公司工程款850万元。在2018年2月10日前被告彭洪才、赵朝平、涂益红、谭德军支付原告湖南南托建筑股份有限公司550万元，在2018年6月30日前由被告彭洪才、赵朝平、涂益红、谭德军一次性支付原告湖南南托建筑股份有限公司551.6832万元。三、如上述被告未按约定支付款项，按2%的月息从逾期之日起计算资金利息。四、被告彭洪才、赵朝平、涂益红、谭德军在各自合伙份额内对上述债务承担连带责任。五、被告重庆桑园置业有限公司、彭洪才、赵朝平、涂益红、谭德军以公园王府1、2、3号楼的负一层对原告湖南南托建筑股份有限公司的债权承担担保责任，原告湖南南托建筑股份有限公司就未付工程款以担保财产折价或者拍卖的价款优先受偿。六、本调解协议未明确约定的，按双方于2017年9月12日签订的《竣工结算协议书》执行”。2017年9月12日，原、被告签订的《竣工结算协议书》对工程结算款的确定、工程款的支付、后续工程款支付的担保、乙方的义务、法院诉讼问题的处理等问题进行了约定。其中《竣工结算协议书》第二项约定为：“1、银行发放按揭款后甲方在三天内（不迟于2017年10月30日）支付乙方工程款1000万元（含涂德均已经支付的150万元在内）。2、2018年春节之前（2018年2月10日之前），甲方支付乙方工程款700万元（含涂德均另外已经支付的150万元，甲方代付洪达商混公司材料款可以抵付）。3、2018年6月30日前，甲方支付乙方工程款至总工程款的98%，剩余2%的工程款作为质量保证金在工程质保期满后10日返还乙方。”调解书生效后，被彭洪才通过劳务抵消的方式履行了243.766万元。2018年6月13日，申请执行人湖南南托建筑股份有限公司向该院提出执行申请，执行过程中，被执行人谭德军、涂益红与申请执行人达成执行和解，谭德军履行了975.064万元，涂益红履行了337.75248万元。2018年6月20日，该院作出（2018）渝0154执2095号执行裁定书，查封了被执行人赵朝平所有的渝Ｆ×××**凯宴牌车，渝Ｆ×××**丰田牌车以及渝Ｆ×××**五十铃牌车；2018年7月23日，该院作出（2018）渝0154执2095号之四执行裁定书，查封了赵朝平所有的位于原开县三社的两宗土地【土地证号：开府国用（2001）字第20-000**；开府国用（1998）字第20-1087号】。被执行人赵朝平共计向申请执行人还款373万元。2018年7月9日，该院对赵朝平所有的渝Ｆ×××**卡宴牌汽车、渝Ｆ×××**丰田牌汽车以及渝Ｆ×××**五十铃牌汽车解除查封。另查明，赵朝平在执行过程中和执行异议审查中，均明确认可下欠湖南南托建筑股份有限公司债务本金共计1145766元。重庆市开州区人民法院认为，由于当事人争议的案件历时较长，部分履行批次较多，加之当事人协议部分条款不明确，客观上给该院确定下欠执行标的增加了困难。双方当事人均认可“下欠债务本金1145766元”，该院予以确认。当事人举示证据及相关陈述一致表明“被执行人赵朝平对涉案工程持有份额为20%，工程质保金总额为186万元”，故该院认定下欠债务为质保金372000元（186×20%），工程款773766元（1145766－372000）。关于工程款利息的起算时间，由于彭洪才、谭德军、涂益红、赵朝平四人负连带责任，当事人分期履行部分，彭洪才、谭德军、涂益红已履行金额大于调解书约定的第一期和第二期工程款之和，故该院认定下欠工程款至第三期履行期限届满时按约定计息。关于质保金的执行条件是否成就，申请执行人提供的两份合同有不同的约定，应按对被执行人有利的认定，即“……自工程验收合格之日起，在两年后的第二个月内支付1.5%，在五年后的第二个月支付余下的0.5%，均不计算利息”。涉案工程验收合格时间为2016年12月28日，目前支付条件成就的质保金为27.9万元，余下质保金9.3万元申请执行人应待到期后另行依法主张。由于被执行人赵朝平尚未履行完毕，执行过程中查封的土地为不可分物，其请求解除查封的主张该院不予支持。关于异议人赵朝平“申请执行人未按约定交付发票，可以不支付后续工程款”的异议主张。该院认为，《竣工结算协议书》第五项第2条的约定：“乙方应当在甲方支付工程款15日内将甲方已付工程款部分的正式税务发票交付甲方，否则视乙方违约，甲方可以不支付后续工程款”。上述条款双方当事人互负义务，双方均未严格按约定履行，且现申请执行人已完成交付发票义务，被执行人亦予以接受，若再依据该约定支持赵朝平的异议于法无据，也会显失公平。故该院对赵朝平该异议主张不予支持。综上所述，赵朝平异议主张部分成立，该院依法予以支持，对其异议成立部分的执行行为应依法裁定变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十七条第（三）项之规定，裁定：一、变更重庆市开州区人民法院2019年7月30日作出的（2019）渝0154执恢2号之一通知书为：赵朝平支付湖南南托建筑股份有限公司人民币1052766元，并以773766元为本金从2018年6月30起按月利率2%计息至还清之日止。限赵朝平于本裁定生效后十日内履行，并支付执行费，逾期依法采取相应执行措施。二、驳回赵朝平其他异议请求。复议申请人湖南南托建筑股份有限公司申请复议请求撤销重庆市开州区人民法院（2020）渝0154执异22号执行裁定书，驳回被执行人赵朝平的执行异议请求。事实及理由：原告湖南南托建筑股份有限公司诉被告重庆桑园置业有限公司、谭德军、赵朝平、涂益红、彭洪才建设工程合同纠纷一案，2017年9月18日，原、被告达成（2017）渝0154民初3111号调解协议：“一、开州区公园王府房地产开发项目以重庆桑园置业有限公司的名义开发建设，被告谭德军持有该项目40%的份额，涂益红持有30%的份额，赵朝平持有20%的份额，彭洪才持有10%的份额。该工程项目于2016年12月28日竣工并交付被告，该工程项目通过结算确认总工程款9300万元，已付7162.3168万元，保证金2000万元已全部退还，被告彭洪才、赵朝平、涂益红、谭德军下欠原告湖南南托建筑股份有限公司1951.6832万元。二、在2017年10月30日前，被告彭洪才、赵朝平、涂益红、谭德军支付原告湖南南托建筑股份有限公司工程款850万元。在2018年2月10日前被告彭洪才、赵朝平、涂益红、谭德军支付原告湖南南托建筑股份有限公司550万元，在2018年6月30日前由被告彭洪才、赵朝平、涂益红、谭德军一次性支付原告湖南南托建筑股份有限公司551.6832万元。三、如上述被告未按约定支付款项，按2%的月息从逾期之日起计算资金利息。四、被告彭洪才、赵朝平、涂益红、谭德军在各自合伙份额内对上述债务承担连带责任。五、被告重庆桑园置业有限公司、彭洪才、赵朝平、涂益红、谭德军以公园王府1、2、3号楼的负一层对原告湖南南托建筑股份有限公司的债权承担担保责任，原告湖南南托建筑股份有限公司就未付工程款以担保财产折价或者拍卖的价款优先受偿。六、本调解协议未明确约定的，按双方于2017年9月12日签订的《竣工结算协议书》执行。”调解书生效后，被告彭洪才以劳务费抵消的方式履行了243.766万元。被执行人谭德军履行了975.064万元，被执行人涂益红履行了337.75248万元。被执行人赵朝平履行了373万元（其中2018年2月25日支付55万元，2018年6月25日履行20万元，2018年8月1日履行100万元，2019年2月10日履行51万元，2019年2月12日履行147万元。）由于被执行人未按调解书履行给付义务，申请执行人湖南南托建筑股份有限公司于2018年6月13日向开州区人民法院申请强制执行，赵朝平至今下欠工程款本金114.5766万元。赵朝平没有按照调解书确认的每期付款金额履行支付义务，应按逾期给付的金额支付利息至付清为止，按照被执行人赵朝平下欠的本金金额和逾期天数计算，被执行人应支付的利息约150余万元（暂计算至今）。综上所述，被执行人赵朝平下欠申请人湖南南托建筑股份有限公司的工程款和质量保修金本金114.5766万元。赵朝平没有按照调解书确认的每期付款金额履行支付义务，应按逾期给付的金额支付利息至付清为止，按照被执行人赵朝平下欠的本金金额和逾期天数计算，被执行人应支付的利息约为150余万元。综上所述，被执行人赵朝平下欠申请人湖南南托建筑股份有限公司的工程款和质量保修金本金114.5766万元，由于被执行人逾期未付款，应计算的利息约150余万元，合计欠付金额约260余万元，被执行人赵朝平有履行能力而拖延履行生效法律文书确定的义务，重庆市开州区人民法院查封、扣押被执行人的土地等十五行为不违法或不当。被执行人赵朝平的执行异议请求无事实和法律依据，请求上级法院依法驳回被执行人赵朝平的异议请求。复议申请人赵朝平请求撤销对重庆市开州区人民法院（2020）渝0154执异22号执行裁定书，支持异议人赵朝平的异议请求，裁定解除对赵朝平所有的位于原开县三社的土地两宗【证号：开府国用（2001）字第20-00096号：开府国用（1998）字第20-1087号】的查封；裁定解除对赵朝平所有的渝Ｆ×××**凯宴牌车，渝Ｆ×××**丰田牌车以及渝Ｆ×××**五十铃牌车的查封、扣押。事实及理由：一、将工程质保金186万元纳入下欠执行标的范围事实认定错误，缺乏法律依据。经过确认，被申请人没有对工程质保金进行诉讼，其调解书条款不明确，没有形成可供执行的法律文书，不能直接作为法院强制执行的依据。关于质保金的执行条件有不同约定时，不应当直接按照“有利于被执行人”进行认定，而需要通过双方协商或者通过法院判决对支付工程质量保证金的条件予以认定，进而形成具有强制执行效力的法律文书，但目前执行法院无权强制执行。“申请执行人未按照已经支付的工程款全部开具发票”应当纳入本案执行行为异议的审查范畴。足额开具发票属于本案支付工程款的条件之一，也系本案执行过程中被执行人行使抗辩权的方式。二、本案确定的工程款，四被执行人已经实际支付完毕，不存在利息问题。三、本案查封了赵朝平所有的位于原开县三社的土地两宗【证号：开府国用（2001）字第20-00096号：开府国用（1998）字第20-1087号】的查封；裁定解除对赵朝平所有的渝Ｆ×××**凯宴牌车，渝Ｆ×××**丰田牌车以及渝Ｆ×××**五十铃牌车，价值超过200万元，查封扣押的财产远超债权额。综上所述，重庆市开州区人民法院在执行异议案件中认定事实错误，且超标的额查封、扣押被执行人的财产，损害了被执行人的合法权益，因此，请求撤销执行裁定，纠正违法行为。本院经审查，对重庆市开州区人民法院查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人对赵朝平下欠债务1145766元（含赵朝平对应份额的质保金）以及赵朝平下欠的保证金372000元均予以认可，也即下欠债务本金为773766元。复议申请人湖南南托建筑股份有限公司、赵朝平对金额的异议理由均不足以否定双方对该金额的自认，因此本院对该下欠本金予以确认。对于双方争议的质保金是否应当纳入计算的问题，因作为执行依据的调解书载明“……六、本调解协议未明确约定的，按双方于2017年9月12日签订的《竣工结算协议书》执行。”而双方于2017年9月12日签订的《竣工结算协议书》“二、……3、2018年6月30日之前，甲方支付乙方工程款至总工程款的98%，剩余2%的工程款作为质量保证金在工程质保期满后10日内返还乙方。”但该条款中并未约定工程质保期。关于质保期的确定，应依照双方签订的《建设工程施工合同》第25条确认，即“2%的质保金自工程验收合格之日起，在两年后的第二个月内支付1.5%，在五年后的第二个月支付余下的0.5%，均不计算利息”。2017年9月18日，双方达成的（2017）渝0154民初3111号调解协议中已经明确“……该工程项目于2016年12月28日竣工并交付被告”，即2016年12月18日工程验收合格，截止当前支付条件成就的质保金为27.9万元，余下质保金9.3万元，申请执行人可以待支付条件成就后另行主张。关于交付发票的问题，依照《竣工结算协议书》第五项第2条的约定“乙方应当在甲方支付工程款15日内将甲方应付工程款部分的正式税务发票交付甲方，否则视为乙方违约，甲方可以不支付后续工程款”，复议申请人赵朝平主张在达成调解协议时湖南南托建筑股份有限公司即存在未按约定交付发票的情形，但如果以此认定“甲方可以不支付后续工程款”则显然违背了双方达成调解协议时的意思表示。至于达成调解协议书以后的发票交付问题，因双方均未按照调解协议书内容严格履行，且按照调解协议书赵朝平违约在先，现湖南南托建筑股份有限公司已经完成发票交付，赵朝平也予以接受，因此，赵朝平再以对方未按照约定交付发票因此不应支付后续工程款的理由不应当予以支持。复议申请人赵朝平主张的查封标的物超标的问题，因扣押的车辆已经解封，现查封的标的物为土地，土地为不可分物，调解书确认的义务尚未履行完毕，因此，复议申请人赵朝平请求解除对土地查封的请求不应当予以支持。综上，重庆市开州区人民法院（2020）渝0154执异22号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回复议申请人湖南南托建筑股份有限公司、赵朝平的复议申请，维持开州区人民法院（2020）渝0154执异22号执行裁定。本裁定送达即发生法律效力。审 判 长 邹 绍 云审 判 员 黄 能 萍审 判 员 杨 尚 海二〇二〇年九月十日法官助理 方 青 松书 记 员 欧阳星宇