山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终3995号上诉人（原审被告）：烟台鲁海石化有限公司，住所地海阳市凤城化工产业园区。法定代表人：李延良，总经理。委托诉讼代理人：李晓玲，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛恒生源集团建设有限公司，住所地即墨市王村镇驻地。法定代表人：刘建超，经理。委托诉讼代理人：吴树林，山东鲁通律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶晋杭，山东鲁通律师事务所实习律师。原审被告：李延良，男，1963年4月25日出生，汉族，住即墨市。委托诉讼代理人：李晓玲，山东平和律师事务所律师。原审被告：李振，男，1985年8月31日出生，汉族，住即墨市。委托诉讼代理人：李晓玲，山东平和律师事务所律师。上诉人烟台鲁海石化有限公司（以下简称鲁海石化公司）因与被上诉人青岛恒生源集团建设有限公司（以下简称恒生源公司）与原审被告李延良、李振建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2019）鲁0687民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人鲁海石化公司上诉请求：1、请求法院依法撤销(2019)鲁0687民初1822号民事判决书第一项判决，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、依法判令本案诉讼费、保全费和鉴定费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉上诉人与被上诉人建设工程合同存在挂靠和非法分包的情形，属于无效合同，一审判决认定合同合法有效构成认定事实和适用法律错误1、案涉合同系无资质的实际施工人王生本挂靠被上诉人与上诉人订立。本案中存在挂靠行为不仅仅是依据王生本本人在公安机关的陈述，而是事实上存在可以认定为挂靠的多个情节。住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定了应认定为挂靠的各种情形，而一审法院对于上述各项事实没有进行充分调查，在王生本公安机关笔录明确承认存在借用资质挂靠和非法转包分包事实的情况下，仅仅以未经上诉人质证和认可的所谓王生本所谓项目经理的聘书和工资发放明细和其他项目的施工材料，就认定王生本和被上诉人之间存在劳动关系，认定事实错误。其认定的证据并不足以证明劳动关系的存在，更不足以证明合同合法有效，且这些证据的原件均未经过上诉人庭审质证和认可，根本不用作为证据采信。2、实际施工人承包后又将主体工程违法分包。王生本本人在公安机关的笔录中确认其“将办公楼建设工程分包给了一个叫陈淑岭的人施工，将零活分包给一个叫于彩芹的人”。双方合同中也约定未经甲方同意，不得分包，被上诉人违法分包的行为也构成了根本违约。被上诉人将建设工程主体结构的施工违法分包给其他同样不具备资质的个人，根据《建筑工程质量管理条例》第78条规定属于违法分包。3、项目没有取得建设规划许可证、施工许可证建设工程施工合同司法解释二第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。该条第二款规定发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案案涉项目没有办理规划审批手续，并非上诉人能够办理而未办理，是由于地方政府先是为了加快项目进度催促项目尽快开工建设，后又由于规划变更，政府拟对本项目进行征收，中止相关手续的办理。对于这一事实，一审判决也没有进行认定，属于事实不清。综上，一审判决对于案涉建设工程合同效力的认定，无论是事实认定，还是法律适用均存在严重错误，依法应撤销，案涉建设工程合同属于违反法律规定的无效合同。二、一审判决认定部分案涉工程被海阳市政府征收拆除，上诉人领取补偿款即构成对案涉工程的擅自使用，没有任何事实和法律依据1.部分案涉工程被政府征收拆除是事实，但征收拆除无论如何都不会构成“使用”。案涉工程属于未完工程，根本不具备实际使用的可能。所谓使用是指使人员、器物、资金等为某种目的的服务。建设工程被征收后取得补偿超出了使用的通常含义。最高院关于审理建设工程合同纠纷司法解释一第十三条中的擅自使用，同样不包括征收拆除的情形。无论是通常含义还是法律意义，都不能得出可以将被征收拆除解释为使用的结论。征收和建设工程合同是两个不同的法律关系。本案中海阳政府对案涉工程项目的征收补偿实际是政府对整个项目支出给予的综合补偿，不能以征收补偿反推工程项目质量合格。对于工程质量是否合格应当以鉴定结论为依据。2.案涉工程的补偿和部分拆除是海阳市政府的单方行为，上诉人并未予以认可，案涉项目征收问题上诉人和海阳市政府存在纠纷，目前仍然在法律诉讼中，上诉人的一个主要诉讼请求就是确认征收无效，要求海阳市政府继续履行项目的土地出让等合同。目前，案涉工程只是被部分拆除，剩余部分如果法院判决支持上诉人继续履行的诉讼请求，案涉项目仍然要继续履行，上诉人仍然需要对剩余部分工程进行修复并继续施工，才能投入使用。三、案涉工程的征收和部分拆除并不构成擅自使用，而根据上诉人和海阳政府正在进行的行政诉讼的判决结果，项目仍有重新的启动的可能，剩余工程仍然需要修复后投入使用，海阳法院驳回上诉人要求进行修复方案和费用鉴定的申请没有法律依据，严重损害上诉人程序和实体权利。四、港通造价鉴字(2019)001号工程造价鉴定意见书造价鉴定未考虑工程质量不合格的事实，也未根据实际情况对部分项目进行扣除，一审判决以此为依据同样存在认定事实错误。五、一审判决中还存在其它事实认定和法律适用的错误，上诉人将在上诉过程中详细指出。综上所述，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人辩称，一、涉案合同不存在上诉人所述无效情形。原审已查明涉案工程并不存在挂靠施工问题，王生本系被上诉人聘用的项目经理，其在公安陈述用第一人称“我”仅是出于普通人的直觉和普通称谓的表达，并非对与其上诉人之间存在挂靠关系的确认，且被上诉人原审已提供书证予以证实其与上诉人的聘用关系真实存在。涉案工程不存在违法转包情况，且是否存在转包事实亦不影响上诉人与被上诉人之间施工合同的效力。涉案工程系当地政府招商引资项目，符合当地规划要求，视同政府认可该规划。从海阳市政府向上诉人发的《关于鲁海石化项目停工搬迁的函》中亦可体现涉案工程系经政府批准的建设工程，否则政府责令拆除即可。现上诉人主张合同因此无效违背司法解释本意。上诉人就涉案工程与海阳市人民政府签订拆迁补偿协议并拆除部分工程的行为，系对在建工程的处分行为，已构成对工程的使用。上诉人原审中并未就质量问题提出反诉，仅是以工程存在质量问题作为支付工程款抗辩理由，故原审法院不准予鉴定修复造价并无不妥。港通公司鉴定意见符合相关鉴定规程，上诉人主张造价中扣除不合格部分无依据。综上，请求驳回上诉人上诉请求维持原判。原告恒生源公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带偿付工程款2461984.44元并支付逾期利息，利息分别自2014年10月13日起以1473842.81元为基数，按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日，自2015年1月1日起以468843.78元为基数，按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日，自2015年10月27日起以519297.66元为基数，按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日；2.诉讼费由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人没有争议的事实一审法院予以确认并在卷佐证：1、2014年9月17日，鲁海石化公司作为甲方，与作为乙方的恒生源公司签订了《建设工程施工协议》，协议约定：工程名称：烟台鲁海石化有限公司办公楼、车间。承包方式：包工包料。质量标准：一次性验收合格。工程承包范围：施工图纸范围内的土建、安装工程以及相关的所有室内外附属工程，建筑面积3661㎡。合同工期：开工日期为2014年9月10日，工程竣工日期为2015年3月10日。工程款支付方式：①、乙方按设计要求完成所有土建基础部分（±0.0以下），甲方开始支付（对应范围内和零星工程）±0.0以下工程款，乙方上报±0.0以下工程进度产值表，甲方、监理于3日内审核完毕，甲方于3日内支付审核后工程款的85%。②、乙方按设计要求完成所有土建主体工程，甲方开始拨付主体工程款，乙方上报主体工程进度产值报表，经甲方、监理于3日内审核完毕，甲方于3日内支付审核后工程款的85%。③、装饰及安装工程按进度付款，甲方每月一次拨付乙方完成形象进度产值的85%支付工程款。④、工程竣工验收合格后，甲方拨付乙方至工程总造价的95%。⑤、工程竣工验收后并备案结束，同时乙方结算报告经审计单位审核确认后，甲方于20日内支付乙方应付结算审计值的95%。余5%作为质保金，质保期2年期满后1个月内支付质保金的50%，余50%待屋面保修期满后1个月内据实付清。协议没有约定工程总价款，庭审中，双方认可工程总价款的结算方式为据实结算。2、协议签订后，涉案工程于2014年９月10日开始施工，2014年11月停工，施工队在撤离之前完成了办公楼、厂房、消防桥桥墩及部分油罐底座的主体部分。被告共计支付了工程款1000000元，其中2014年10月16日被告李振用自己的银行卡分两次向原告账户支付300000元，2014年11月7日李振再次用自己银行卡向原告账户转账200000元，2014年12月，李振分三次向王生本指定的账户付款500000元，以上共计1000000元。3、2015年4月14日，海阳市人民政府给被告鲁海石化公司下发了《关于鲁海石化项目停工搬迁的函》，内容：“烟台鲁海石化有限公司：因中核仪控项目在你公司项目南侧规划一栋核探测器生产车间，并布有一处核放射点，加之你公司为化工项目，导致中核仪控和你公司双方项目均通不过有关部门的安评和环评审核。从安全生产考虑，经市委市政府综合考量，决定请你公司搬迁至海翔东路以北、枫林新材料项目以东地块。请你公司顾全大局……。”2015年10月29日海阳市住房和规划建设管理局与被告鲁海石化公司签订了房屋征收补偿协议，海阳市国有土地房屋征收补偿中心按照2015年10月20日海阳市任龙房地产价格评估有限责任公司对鲁海石化公司办公楼、车间、油罐基座、桥梁及地上附属设施附属物等作出的评估报告，补偿鲁海石化公司5898630元。之后将办公楼、车间进行了拆迁，对油罐基座、桥墩未处置。被告现已拿到拆迁补偿款。4、办公楼、车间未拆迁之前，被告鲁海石化公司于2015年12月委托烟台大学建筑工程司法鉴定中心对其工程施工质量进行了鉴定，该鉴定中心于2015年12月31日作出鉴定报告，对办公楼的鉴定意见为：根据现场调查及检测结果，依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的规定，烟台鲁海石化办公楼已施工完成的部分分项工程中，部分检验批现浇混凝土构件的尺寸偏差，混凝土构件中钢筋配置情况、钢筋的保护厚度、框架柱的垂直度等多项分部分项工程的抽检质量判定结果不合格。对车间的鉴定意见为：根据现场检测结果，该工程处于未完工状态。对于已完工工程外观施工质量较差，且存在多项与原设计不符；高强螺栓连接节点、普通螺栓连接节点、钢柱垂直度、窗洞口包角板垂直度等多项分部分项工程的抽签质量判定结果不合格。被告支付鉴定费60000元。5、原一审中，原告申请对其所施工的办公楼、车间、油罐基座、桥梁工程造价进行司法鉴定，被告鲁海石化公司申请对其未拆迁的消防桥、油罐底座工程质量是否合格、修复价值进行司法鉴定。一审法院依法委托了鉴定机构对上述申请进行鉴定，其中未拆迁的油罐底座、消防桥施工质量是否合格、修复造价由烟台大学建筑工程司法鉴定中心进行鉴定，于2018年5月15日作出鉴定报告，鉴定意见：根据诉讼资料、建设工程施工协议、工程签证单及现场检测结果，依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》（CJJZ-2008），油罐底座直径及油罐底座顶板混凝土强度满足设计及规范要求，但有多个其他分项工程质量不满足设计与规范要求；消防桥混凝土强度满足设计及验收规范要求，但也有多个分项工程质量不满足设计及验收规范要求。该鉴定中心未对修复造价进行鉴定。被告支付鉴定费130000元。办公楼、车间、油罐基座、消防桥工程造价由烟台嘉信有限责任会计事务所进行鉴定，于2018年6月19日作出鉴定意见书，鉴定鲁海石化公司办公楼、车间、消防桥、油罐基础工程造价为3206180.64元。其中，办公楼地上、地下造价2088015.44元，车间466373.05元，消防桥303235.40元，油罐基础523162.62元，办公楼及车间安装25394.13元。鉴定中对有关问题说明如下：一、因法院委托的工程质量鉴定报告（油罐底座、消防桥）中对工程质量不合格的构建无修复方案，本鉴定意见书中均按合格工程考虑。二、法院提供的工程质量报告（办公楼、车间）中对工程质量不合格的构建无修复方案，本鉴定意见中均按合格工程考虑。三、按省政府规定，在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳，因建设单位未提供社会保险交纳证明，故本鉴定工程造价包含社会保险费。四、本鉴定造价中未扣除水电费。原告支付鉴定费48000元。6、因被告申请鉴定人员出庭，一审法院依法通知了烟台大学建筑工程司法鉴定中心鉴定人员周新刚、郑召典和烟台嘉信会计事务所鉴定人员于洪波、李增英、王坤出庭。关于工程质量的鉴定问题，对于原、被告的提问，烟大鉴定人员周新刚表示一个整体工程的质量是否合格是由分部、分项的工程质量决定的，分部、分项工程存在质量且其数量超过了规范的有关规定就达不到验收标准，但可以根据质量问题的严重程度采取修复或其他措施，如修复能满足原设计和规范要求，也可以进行验收。从目前的检测情况看分项工程混凝土顶板的厚度、防水层的现状、墙体的抹灰等都存在质量问题，因此涉案工程目前达不到验收标准，可以根据有关规范进行修复处理以达到验收标准，但修复的具体措施与方法要由原设计单位根据质量情况来定，我们现场鉴定是原告、被告及海阳法院技术室的工作人员都在场，所委托的事项也是对检测时的现状进行鉴定，所以我们只对鉴定时的现状提出意见，至于是否是后期人为破坏等情况我们无法做出回答，也不是我们鉴定的职责；关于工程造价的鉴定问题，对于原、被告的提问，嘉信鉴定人员于洪波表示现场勘查时建设单位无人员到场，并未对现场质量问题提出异议，我们只能按已有资料进行鉴定，况且内部一些隐蔽问题也无法勘查，我们只能按合格工程进行鉴定。没有相关规定工程是否合格对于工程造价取费标准有何影响，按照相关鉴定规范，社保应该在工程造价中计取，模板的费用是按照双方合同约定及现场勘查和双方提供的材料确定的相关费用，临时道路、工程临时用电线路、工程水源、临时办公场所这些在计算总造价过程中已按规定计取，如果有证据资料，部分能扣除，有些东西无法准确扣除，鉴定人员李增英表示其参加了三级复审的最后审定工作，鉴定人员王坤表示其负责审核。7、重审过程中被告鲁海石化公司申请对涉案工程造价及修复费用进行重新鉴定，关于修复费用，被告主张是抗辩而不是反诉。对于工程造价，一审法院依法委托山东港通工程管理咨询有限公司对烟台鲁海石化有限公司办公楼、车间、消防桥、油罐基础工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2019年10月31日作出港通造价鉴字【2019】001号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为工程造价为2997783.35元。其中，办公楼地下造价619928.37元、地上造价1316619.84元、车间445794.86元、消防桥175466.98元、油罐基础416287.14元、办公楼及车间安装23686.16元。鉴定中对有关问题说明如下：①.因施工质量争议不属于工程造价鉴定范围，我方就争议内容按照合同约定、现场测量记录以及双方提交的其他证据内容进行造价鉴定，并提请委托人分清质量责任后，判断使用。②.规费中的社会保障费，按省政府鲁政发【1995】101号和省政府办公厅鲁政办发【1995】77号文件规定，在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳，本工程因建设单位未提供社会保障费交纳证明，故本工程鉴定造价包含社会保障费。③.本工程办公楼及车间因目前已拆除，无法确定实际施工情况，鉴定过程中，工作内容及施工进度我方依据委托方提供的施工图纸及现场照片进行相关内容的判断使用，在结点确定过程中，和原、被告双方进行了多次沟通确认。④.施工图纸及资料不明确部分，我方以函件的形式进行取证，并以此作为我们鉴定造价的依据。⑤.消防桥及油罐基础，因委托方提供的资料中相关内容存在签章不全的情况，结合合同要求，并咨询原、被告方，烟台鲁海石化有限公司对此内容存在疑义，我方在鉴定过程中多次联系法院组织勘查现场，经协商确定，消防桥和油罐基础工程量及做法以现场测量数据进行工程量的计算，现场无法测量的，按照签证数据进行计算。⑥.因青岛恒生源集团建设有限公司并未提供工程排污费缴费凭证，因此本鉴定造价中扣减了工程排污费。⑦.本鉴定造价中未扣除水、电费。被告支付鉴定费43000元。8、被告烟台鲁海石化有限公司是由股东李延良于2014年4月15日依法申请成立的有限责任公司。该公司未办理建设工程施工许可证等相关证件，鲁海石化厂址迁移事项，鲁海石化公司与海阳市人民政府还在协调中。对原、被告双方有争议的事实，一审法院认定如下：1、原告主张合同签订后，涉案工程由原告所有的烟台鲁海项目部负责施工，王生本为其项目部经理。提交证据：原告聘请王生本为其公司项目经理的聘书原件一份、工资发放明细复印件三份、王生本作为项目经理进行施工的其他项目的施工材料。被告不认可，称王生本是挂靠原告资质进行施工，王生本为实际施工人，施工协议上虽然乙方是恒生源公司，但实际是王生本挂靠、借用原告资质订立，该协议属于无效合同，另外该协议明确约定工程不得转包并约定了工程质量等相关问题。提交证据：①2015年2月16日王生本带领几个承包工程的人到被告李延良家索款时发生纠纷，当地派出所进行了调查，被告申请一审法院调取了即墨市通济派出所对索款人的询问笔录，王生本陈述：“李延良在海阳买了50亩地建厂房，我把建厂的活总包下来了，一直干到2014年11月3日，大约欠我260万元左右，具体还要进行审核，其中我把盖办公楼的活承包给一个叫陈淑岭的莒县人施工，把厂子的零活承包给于彩芹，我大约欠陈淑岭80万左右，欠于彩芹12万左右，之前陈淑岭和于彩芹向我要钱，李延良一直没给，我没有办法偿还，于2015年2月16日8时许，我约陈淑岭等九人便去李延良家索款而发生纠纷……。②被告鲁海石化公司法定代表人李延良与王生本的手机短信记录，短信记录中王生本要求被告将工程款直接打入其指定的账户，该短信证明了王生本并非是原告项目负责人，同时还证明了本案中存在施工合同主体与案外人发生工程款收付关系，根据相关规定，承包单位收到款项后又转拨不能进行合理解释并提供材料证明的，属于挂靠。③被告向王生本指定的案外人王秀英账户支付工程款200000元的转账记录，该证据和证据②组成同一组证据，证明目的同上。原告不认可。2、原告主张所施工的办公楼、车间主体已全部完工，油罐基座、桥墩工程全部完工，因被告未按约定支付工程款，涉案工程于2014年11月停工，原告已按照实际施工的工程量向被告报送了产值表，工程款合计3461984.44元，被告支付了1000000元，剩余工程款未支付。因此，被告应向原告支付工程款2461984.44元并支付逾期利息，利息分别自2014年10月13日起以1473842.81元为基数，按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日，自2015年1月1日起以468843.78元为基数，按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日，自2015年10月27日起以519297.66元为基数，按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日。提交以下证据：证据①.2014年10月8日制作的鲁海石化公司正负零以下进度割算值表，其中：办公楼794668.22元，车间185748.34元，油罐基座547695.13元，桥墩558762.20元，合计割算值2086873.89元，依据为烟台鲁海项目部于2015年2月6日作出的工程预结算书。证据②.原告于2015年2月6日编制的施工图预（结）算书，其中办公楼工程造价794668.22元，车间工程造价185748.34元，油罐座工程造价547695.13元，桥墩工程造价558762.20元。按上述割算值2086873.89元的85%被告应付进度款为1773842.81元。证据③.2014年10月17日，原告给被告发出要求限期支付工程款的催告函，内容：“烟台鲁海石化有限公司：我公司施工贵公司的办公楼、车间、油罐基座、桥墩工程现已完工。经我公司结算上述完成工程的产值为人民币2086873.89元，我公司已于2014年10月9日向李延良经理提交了《正负零以下进度割算值》。根据约定，贵公司应于10月12日前审核完毕支付产值85%的工程款，即1773842.81元，但贵公司未按约付款，虽经我方多次催款，贵方目前仅付30万元，尚欠1473842.81元，已经明显违约。请贵公司在收到本催告之日起3日内立即支付应付工程款1473842.81元，同时工期顺延。”证据④.原告2014年11月5日制作的鲁海石化公司主体正负零以上进度割算值表，正负零以上割算值（结构主体）1375110.55元，按合同约定应付进度款1375110.55元*85%=1168843.97元，依据为烟台鲁海项目部于2015年2月6日作出的工程预结算书。证据⑤.2014年11月30日烟台鲁海石化公司项目部的再次要求立即付款的催告函，内容：“烟台鲁海石化有限公司：我公司施工贵公司的办公楼、车间工程现主体已完工。经我公司结算上述完成工程的产值为人民币1375110.55元，我公司已于2014年11月6日向李延良经理提交了《正负零以上进度割算值》，根据约定，贵公司应予10月9日前审核完毕支付产值85%的工程款，即1168843.97元，但贵公司未按约付款，目前仅付20万元，尚欠968843.97元，已经明显违约，请贵公司在收到本催告之日起3日内立即支付尚欠正负零以下，以上应付工程款2442686.78元，如贵公司不能足额支付应付工程款，我公司将予以停工，停工期间顺延，由此所造成全部的损失由贵公司承担。”被告对以上证据的真实性不认可，主张证据均为原告自行制作，被告鲁海石化公司并没有收到所谓进度割算值及催告函，工程停工并非因为被告未按协议约定付款，而是王生本擅自停工，到他处实施了与本工程完全类似的工程，且土建部分及主体部分未按设计要求施工，部分的基础、主体质量不合格，没有通过分部验收，所以原告提供的证据不能证明其已经达到合同约定的付款条件，至于我方的付款是考虑到原告已经实际完成的部分工程量，需要付材料款和人员工资，在这种情况下，因原告请求，被告酌情预付了部分款项，但被告的预付款行为不能反推被告就具有付款的义务。原告主张进度割算值及催告函是在工地上直接送给了李延良。3、被告主张以下费用应当扣除：①、现场的临时道路、工程临时用电线路准备、工程水源及后期全部水、电费用、临时办公场所等均由建设方施工，应扣除造价差额8.35万元。提交证据：被告和案外人施工方对以上费用已经结算的结算明细。②、社会保险费、住房公积金等不应计取，原因是结算时应根据施工单位提供的相应费用交纳发票数额计取，施工方未提供，应扣除8.21万元。③、主体工程外脚手架不应计取，因施工方施工过程中未使用应扣除2.45万元。提交证据：施工过程中的现场照片。④、工程议价材料的价格应根据工程同期市场价格或参照同期建筑工程政府批价调整，应扣减9.48万元。提交证据：市场价格和政府指导价。⑤、钢结构车间中扣除未施工的门窗控条及采光板单价太低，应扣除3万元。提交证据：车间完工后的现场照片。⑥、工程使用的灰浆搅拌机为建设方提供、砂为建设方供料应扣除1.2万元。提交证据：能证明是由甲方供应的发票。⑦、办公楼工程垂直运输项目应折算系数并按规定考虑硂泵的系数，应扣除2.4万元。提交证据：烟大质量鉴定意见书。⑧、考虑到施工方未按合同约定保证施工质量，要求按实际使用的低劣质量模板重新议价，扣除13.968万元。提交证据：模板照片。⑨、油罐底座及消防桥由于施工方施工质量不合格，导致工程不能使用，我方不同意支付此两个单项工程的任何费用，应扣除82.64万元。提交证据：烟大质量鉴定意见书。原告对以上均不认可。4、关于烟台大学建筑工程司法鉴定中心2018年5月15日作出的鉴定报告：原告主张通过出庭鉴定人员的陈述可以得出结论，涉案工程虽有部分分项不合格，但并非该工程完全无使用价值，仅需要对不合格项目进行修复达到验收规范标准即可通过验收合格，其次，鉴定时仅是对工程现状进行了鉴定，至于是否为施工后养护以及看管不当造成破坏，未进行区分，因鉴定时和施工完毕两个时间节点之间相差4年，是否为施工不当造成的不合格无法进行区分。被告主张该鉴定报告中所陈述的部分项目不符合规范标准，就是指不能通过合格验收，也就是不合格，至于不合格的工程是否可以修复，那是另一个问题，经修复或许可以合格，但这不能改变工程鉴定现状质量不合格事实，且涉案工程是攸关生产安全的工程部分，涉及人民群众的生命财产安全，不合格的工程不能投入使用，根本无使用价值。关于山东港通工程管理咨询有限公司对烟台鲁海石化有限公司办公楼、车间、消防桥、油罐基础工程造价作出的港通造价鉴字【2019】001号工程造价鉴定意见书：原告主张对于该鉴定意见书的真实性没有异议，但认为该鉴定意见书中对于签证单以及议价材料确认书的采纳原则有异议，对于我方所提供的签证单和议价材料确认书均由被告法定代表人签字确认，应认为已经被告方确认，相关价格及工程量应予采纳，而本意见书中均套用定额，不符合相关鉴定规范。被告对于该工程造价鉴定意见书的形式上的真实性和合法性没有异议，但对其鉴定内容有以下意见：第一、对办公楼及车间按照施工图纸进行鉴定，并不能反映工程量的实际情况，更没有反映工程质量不合格的事实；第二、对于现场仍然存在的消防桥及油罐基础部分，依据了现场实际测量的情况，其结果与原审鉴定中依据图纸、签证进行鉴定的结果差距甚大，这也反映了原审工程质量鉴定结论对消防桥和油罐基础存在严重质量问题，不能通过验收的意见是相符合的，但该鉴定结论仍然以现场无法测量为由，对部分工程量按照签证数据进行计算，对此我方不予认可；第三，我方提交证据证明施工水电费系由鲁海石化交纳，鉴定结论中未扣除水电费；第四、对于具体鉴定项目：安全文明施工的内容，包括临时道路、临时设施均由甲方施工，社会保障费、住房公积金等项目，施工单位并未提供相应费用的缴纳发票，主体工程实际并未使用外脚手架，以上费用不应计取。另外我们认为有必要进行工程造价修复费用的鉴定，因为案涉工程属于质量不合格的工程。5、原告主张被告的付款过程可以看出被告李振作为被告李延良的儿子通过其账户代被告鲁海石化公司支付工程款，该行为可以认定被告鲁海石化公司与李延良、李振之间的财产存在混同现象，因此要求被告李振、李延良承担连带付款责任。被告有异议，理由同答辩意见第二条。一审法院认为，原告恒生源公司提交的聘请王生本为其公司项目经理的聘书及工资发放明细和王生本作为项目经理进行施工的其他项目的施工材料能够证明王生本受原告的劳动管理，从事原告安排的有报酬的劳动，王生本提供的劳动是原告业务的组成部分，因此，根据劳动法等相关法律法规，原告与王生本之间系劳动关系，王生本是原告的项目经理，恒生源公司作为本案原告，主体适格。关于涉案工程造价：一审法院认为港通造价鉴字【2019】001号工程造价鉴定意见书系由法院依法委托有鉴定资质的鉴定部门进行鉴定，原、被告双方均到场参与查勘，鉴定程序合法，结论客观，因此对该司法鉴定意见，一审法院予以采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收合格，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案被告鲁海石化公司于2015年11月被海阳市人民政府拆迁，政府对涉案工程以合格工程的标准向被告予以补偿，被告领到了补偿款，应当视被告鲁海石化公司与政府签订拆迁协议及领取补偿款的行为构成了对涉案工程的擅自使用，因此，被告鲁海石化公司以涉案工程质量不合格，申请对修复费用进行鉴定，抗辩不应支付相应工程价款，一审法院不予支持。本案原告与被告鲁海石化公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，原、被告均应按照合同约定全面履行各自的义务。现涉案工程办公楼、厂房主体工程已完工，油罐底座基本完成，消防桥墩工程完成，被告应按合同约定支付相应的工程款。港通造价鉴字【2019】001号工程造价意见书中载明工程总造价为2997783.35元，被告已支付1000000元，被告主张扣除9项费用共计1316980元，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明…。一审法院认为对扣除1、3、4、5、6项费用合计244800元，被告提交的证据充分，要求合法合理，一审法院予以支持。第2项社会保障费，因建设单位未提供社会保障费交纳证明，故被告主张扣除此费用，一审法院不予支持。而7、8、9项费用被告是以涉案工程质量不合格为由主张扣除的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，一审法院不予支持。一审法院最终认定被告应向原告支付工程款1752983.35元（2997783.35元-1000000元-244800元）。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案原告主张逾期利息，但未向法庭提交相关证据证明进度割算值及催告函送给了被告，应自原告起诉之日2015年2月11日起以1752983.35元为基数计算利息至实际给付之日止。原告要求李延良及李振对鲁海石化公司债务承担连带责任，未提供其它证据予以辅佐，一审法院不予支持。综上，一审法院作出判决：一、被告烟台鲁海石化有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告青岛恒生源集团建设有限公司支付工程款1752983.35元，并以1752983.35元为基数，自起诉之日2015年2月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计息至实际支付之日止；二、驳回原告青岛恒生源集团建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费26736元，由原告青岛恒生源集团建设有限公司承担6159元，被告烟台鲁海石化有限公司承担20577元，保全费5000元由被告烟台鲁海石化有限公司承担，鉴定费221000元，由原告青岛恒生源集团建设有限公司承担48000元，被告烟台鲁海石化有限公司承担173000元。二审中，上诉人向本院递交鉴定申请，要求对涉案工程的修复方案和修复费用（损失）进行鉴定。本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的焦点问题是涉案合同是否有效；上诉人是否应给支付被上诉人工程款及有争议的工程款是否应该予以扣除。本案一、二审中双方均认可涉案工程未取得建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”之规定，涉案的工程施工合同应为无效合同，原审法院认定双方的合同为有效合同不当，应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”按照该条规定，双方签订的施工合同虽然无效，但如工程合格则被上诉人应向上诉人支付工程款。关于涉案工程是否合格，原审法院根据被上诉人申请委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定结论为涉案工程部分分项工程存在质量问题。但鉴定人员到庭陈述鉴定结论仅是对鉴定时的现状提出意见，至于是否是后期人为破坏等情况无法做出回答。涉案工程施工时间与鉴定时间相隔近四年，期间该工程并不在被上诉人占有控制之下，结合鉴定人员的陈述意见，不能确认涉案工程产生质量问题的原因归属于上诉人或被上诉人一方。上诉人已就涉案工程与海阳市住房和规划建设管理局签订了房屋征收补偿协议，且之后将办公楼、车间进行了拆迁，应视为上诉人对涉案工程构成了擅自占有使用，按照规定上诉人以工程质量不合格作为其拒付工程款的抗辩理由不成立，原审法院不予支持，并无不当。一、二审期间上诉人均要求对涉案工程的修复方案和修复费用（损失）进行鉴定，因上诉人申请的内容属于反诉的范畴不属于抗辩的范畴，上诉人如认为涉案工程地基基础工程和主体结构存在质量问题可另案主张自己的权利。另外，本案被上诉人诉至原审法院的时间应为2015年10月26日，原审法院认定有误应予纠正。综上，上诉人上诉理由部分成立，应予支持。原审判决认定不当，应予纠正。根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海阳市人民法院（2019）鲁0687民初1822号民事判决第一项；二、上诉人烟台鲁海石化有限公司于本判决生效之日起三十日内向被上诉人青岛恒生源集团建设有限公司支付工程款1752983.35元；并以1752983.35元为基数，自起诉之日2015年10月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；三、驳回被上诉人青岛恒生源集团建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费20577元，由上诉人烟台鲁海石化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  刘 腾审判员  付景波二〇二〇年九月二十二日书记员  于 杨