内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民再121号上诉人（一审被告、再审申请人）：刘秀媛，女，1956年1月16日出生，汉族，无职业，现住海南省三亚市。上诉人（一审被告、再审申请人）：孔德清，男，1981年4月22日出生，汉族，农民，现住海南省三亚市。二人委托诉讼代理人：赵红霞，内蒙古原法律师事务所律师。被上诉人（一审原告、再审被申请人）：杜化民，男，1962年10月29日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：彭佳蕙，内蒙古松瑞律师事务所律师。上诉人刘秀媛、孔德清因与被上诉人杜化民民间借贷纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初2639号民事判决，向一审法院申请再审。赤峰市松山区人民法院作出（2019）内0404民申6号民事裁定再审本案。赤峰市松山区人民法院于2019年12月27日作出（2019）内0404民再61号民事判决，刘秀媛、孔德清不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘秀媛、孔德清的委托诉讼代理人赵红霞，被上诉人杜化民及其委托诉讼代理人彭佳慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘秀媛、孔德清不服一审判决，上诉请求；1、依法撤销赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民再61号民事判决，依法改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民再61号民事判决认定事实错误。（一）（2015）松民初字第496号一案起诉状中事实与理由部分明确写有：2014年8月18日杜化民与孔学东协商算账，孔学东将尚欠杜化民的全部本金累计585000元又为杜化民出具欠据一枚。被上诉人在起诉时明确承认2012年11月21日借款320000元经双方2014年8月18日协商算账，已累计计算在585000元总借据之中。“全部本金累计”这六个字就足以认定涉案的320000元包括在585000元之中。（2015）松民初字第496号一案经审理查明的事实是：2011年1月20日至2014年8月18日期间，孔学东向杜化民累计借款人民币585000元；（二）（2015）松民初字第496号一案起诉状中倒数第6行明确写有：“孔学东将第一次为原告出具的借据原件收回”字样，但并没有写孔学东将2012年11月21日借据原件收回的字样，这足以证明，2014年8月18日孔学东为被上诉人出具金额585000元的总借据时并未将2012年11月21日的借据收回；（三）被上诉人庭审时抗辩称清算的2011年1月20日至2014年8月18日期间585000元总借款之中，不包括涉案的2012年11月21日320000元借款，其陈述漏洞百出，前后矛盾，不能自圆其说。1、（2018）内0404民初2639号一案中，被上诉人在起诉状中称交给孔学东320000元现金，而庭审时被上诉人又称：在驾校给付现金138400元（事实上当时杜化民的驾校已不存在了），转账181600元，而且被上诉人自称转账凭证是开庭后交的，被上诉人所述前后矛盾；2、再审庭审笔录杜化民的代理人称，2012年11月20日孔学东先从杜化民处借款320000元，21日孔学东给杜化民打的借据。审判长问：2011年11月20日的借据从哪里出具的？杜化民：在孔学东家。如果是20日有过借款，那当天为什么不出具借据？而要等到21日再出具，而且还是出具二枚日期和数额完全相同的借据？这符合常理吗？3、被上诉人为了证明借款与刘秀媛有关，在庭审时称：二被告向原告借款时，刘秀媛在大阪工地（再审庭审笔录14页倒数第7行）。而笔录第16页第16行，孔学东说：第二天给我打条，我第二天去的头道街孔学东家。如果刘秀媛在借款当天在大阪工地，又怎会在21日《抵押借款协议书》上签字。显然被上诉人一直在说谎；4、再审时被上诉人称：涉案的320000元借据和《抵押借款协议书》是2012年11月21日晚上在孔学东家签订的，而且称是先签订的协议后支付的借款，是当日支付的，既然在孔学东家晚上签订的协议，为什么要将借款送到驾校而不是直接交付给孔学东？而且转款又是什么时间转的？5、被上诉人承认（2015）松民初字第496号一案借款与二上诉人无关，因涉案的320000元借款也是孔学东个人出具的借据并且也是用于工程上的，借款都是孔学东一人用了，能说涉案借款不是孔学东的个人借款吗？因此，被上诉人以585000元是孔学东的个人借款而涉案320000元不属于孔学东个人借款为由抗辩本案借款不包括在585000元总借据中，其抗辩显然是不成立的。综上，纵观本案所有证据，完全可以认定涉案320000元借款包括在585000元总借据之中，不存在孔学东在2012年11月21日当日向被上诉人借二笔320000元的事实。二、即使585000元总借据不包括涉案320000元，被上诉人要求二上诉人偿还借款也无事实与法律依据。1、2012年11月21日《抵押借款协议书》没有履行。被上诉人曾承认2012年11月21日的《抵押借款协议书》没有实际履行（见（2018）内0404民初2639号一案中庭审笔录第5页14-15行，被上诉人：与三被告签订的借款抵押协议没有实际履行），因此，虽然二上诉人在2012年11月21日《抵押借款协议书》上有签字，因协议未履行，被上诉人要求二上诉人偿还借款320000元也无事实和法律依据；2、2012年11月21日320000元借据是孔学东为被上诉人出具的，借据上没有二上诉人签名。二上诉人没有收到借款被上诉人承认借款全部用于孔学东工程建设上并未用于家庭生活中，二上诉人没有参与工程建设，没有使用借款，二上诉人与被上诉人之间不存在债权债务关系，被上诉人要求二上诉人偿还借款无事实和法律依据。三、被上诉人与孔学东是朋友关系，明知孔学东于2017年7月5日已去世才提起诉讼。再审庭审时被上诉人称：2017年7月孔学东在二医院住院给我打电话，让我去…，刘秀媛当时也在场（庭审笔录17页2行），后又称：2013年到2017年一直与孔学东联系，孔学东失联，所以没有联系上（庭审笔录19页11行）。而不争的事实是2014年8月18日杜化民与孔学东曾协商算账5850000元，2015年经松山区法院（2015）松民初字第496号进行调节，怎么会存在联系不上的事呢？事实上杜化民与孔学东是朋友关系，在孔学东承建工程期间杜化民还做过孔学东的司机。杜化民答辩称，赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民再61号民事判决，事实认定清楚，适用法律正确，程序正当，依法驳回上诉，维持原判。杜化民向一审法院起诉请求：判令三被告共同偿还原告借款本金320000元，支付自2012年11月22日起至2018年2月22日的借款利息428800元，本息合计748800元；三被告继续按月利率20‰支付借款本金320000元自2018年2月23日起至借款本息还清时止的利息。一审法院认定事实：2012年11月21日，被告孔学东、刘秀媛、孔德清与原告杜化民签订了抵押借款协议书，约定三被告向原告借款320000元，借款期限自2012年11月21日至2013年11月21日，月利率为40‰，按月付息。当日，原告给付被告孔学东借款320000元，被告孔学东同时为原告出具320000元的借据一枚。上述借款三被告至今未给付原告。诉讼中，原告陈述双方签订抵押借款协议书中约定的以孔学东在巴林右旗索伯日根镇开发建设的赛罕乌拉小区房屋提供抵押担保未实际履行。现原告表示按月利率20‰向三被告主张自借款之日即2012年11月21日至2018年2月22日期间的借款利息，借款本金320000元自2012年11月21日至2018年2月22日期间的借款利息为403200元（320000元×20‰×63个月）。一审判决：一、被告孔学东、刘秀媛、孔德清于本判决生效后10日内共同偿还原告杜化民借款本金320000元，支付利息403200元，本息合计723200元；被告孔学东、刘秀媛、孔德清继续按月利率20‰给付借款本金320000元自2018年2月23日至借款本息还清时止的利息。二、驳回原告杜化民的其他诉讼请求。刘秀媛、孔德清向一审法院再审请求：撤销赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初2639号民事判决，依法改判，驳回被申请人的诉讼请求；2、原一审及再审诉讼费用由被申请人承担。一审法院再审查明，2012年11月21日，孔学东、刘秀媛、孔德清为杜化民出具《抵押借款协议书》，约定三人向原告借款320000元，借款期限自2012年11月21日至2013年11月21日，月利率为40‰。当日，杜化民汇入孔学东账户181600元、自称给付孔学东现金138400元，孔学东为杜化民出具金额为320000元的借据一枚，载明月利率40‰。另查明，杜化民于2015年1月5日向本院另案起诉孔学东，在诉状中自述其与孔学东于2014年8月18日结算之前债权债务关系，双方重新签订借款协议书一份，载明孔学东欠杜化民借款585000元，约定月利率40‰，并同时为杜化民出具借据1枚。其中包括2012年11月21日孔学东向其借款320000元，约定利息月利率40‰。该案因本院于2015年2月3日主持调解，双方达成和解协议，约定孔学东于2015年4月1日前偿还此款本金585000元，并按月利率20‰支付利息至欠款清偿之日。本院同日为此作出（2015）松民初字第496号民事调解书。2017年7月5日，孔学东因病去世。一审法院再审认为，当事人对己方请求所依据之事实及反驳对方请求所依据之事实有责任提供证据加以证明,没有证据或证据不足以证明事实的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。杜化民作为原审原告，其对自己的主张提交的抵押借款协议、借据及付款凭证，能够相互印证其已经实际履行了出借义务；虽借款协议为孔学东与再审申请人刘秀媛、孔德清共同出具，但三人作为共同借款人，杜化民向孔学东一人交付款项，并不影响对刘秀媛、孔德清发生效力。据此，刘秀媛、孔德清对于上述借款协议未生效、未实际履行的主张，本院不予支持。再审申请人提交的（2015）松民初字第496号民事案件卷宗，证明杜化民曾自认其与孔学东于2014年8月18日的结算，包含一笔孔学东于2012年11月21日向其借款的320000元，借款时间、金额、利息与本案诉争债权均相同。但孔学东于2014年8月18日为杜化民出具金额为585000元的借款协议，系对之前的债权债务进行结算，即消灭旧债务、产生新债务。现刘秀媛和孔德清主张本案320000元的借据即属于旧债务中的一笔，那么依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款关于“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定及“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据原则，刘秀媛和孔德清还应举证证明旧债务中的320000元债权凭证未被消灭，即孔学东在未收回其于2012年11月21日为杜化民出具的借据而又于2014年8月18日重复出具了585000元的借款协议。但刘秀媛和孔德清对此不能予以证明，亦无法作出合理解释，故应认定杜化民具有本案320000元借款的债权人身份。刘秀媛和孔德清作为共同借款人，不能举证已经偿还此款，故应对此承担还款责任。双方约定的月利率为4%，超出法律规定保护范围，故应依法予以调整，即刘秀媛和孔德清应偿还杜化民借款本金320000元及自2014年8月18日起按照月利率2%支付利息至还清时止。孔学东已于杜化民向本院主张权利前去世，即其民事权利能力于2017年7月5日终止，原审判令孔学东向杜化民承担还款责任，于法无据，对此应予以纠正。再审判决：一、撤销赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初2639号民事判决；二、被告刘秀媛、孔德清于本判决生效后十日内偿还原告杜化民借款本金320000元，并自2014年8月18日按照月利率2%支付利息至借款还清之日。二审期间，上诉人与被上诉人均无新证据向法庭提交。本院经审理查明，2012年11月21日，上诉人刘秀媛、孔德清、孔学东（已去世）与被上诉人杜化民签订了《抵押借款协议书》，约定三人向被上诉人借款320000元，借款期限自2012年11月21日至2013年11月21日，月利率为40‰，按月付息。当日，杜化民汇入孔学东账户181600元、自称给付孔学东现金138400元，孔学东为杜化民出具金额为320000元的借据一枚，载明月利率40‰。另查明，杜化民于2015年1月5日向一审法院另案起诉孔学东，在诉状中自述2011年1月20日，孔学东在杜化民处借款现金两笔，一笔120000元，一笔140000元，孔学东为杜化民分别出具借据，双方约定利息为月息5分，2011年5月21日，双方约定月息5分，孔学东又向杜化民借款现金100000元，孔学东将第一次为杜化民出具的欠据原件收回，重新为杜化民出具借据一枚，2011年6月28日，孔学东在杜化民处借款现金20000元，2012年11月21日，孔学东又在杜化民处借款320000元，双方约定月息4%，上述几笔借款杜化民多次向孔学东索要借款本金及利息，在借款后，孔学东多次向杜化民支付利息共计130000元，给付本金115000元，2014年8月18日，杜化民与孔学东协商算账，孔学东将尚欠杜化民的全部本金累计585000元又为杜化民出具欠据一枚，约定利率按月息4%计算，还款时间为2014年9月7日。该案在一审法院主持下于2015年2月3日双方达成和解协议，约定孔学东于2015年4月1日前偿还此款本金585000元，并按月利率20‰支付利息至欠款清偿之日。一审法院于同日作出（2015）松民初字第496号民事调解书。2017年7月5日，孔学东因病去世。本院认为，本案系民间借贷纠纷。上诉人提交的赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第496号民事案件卷宗中，杜化民在起诉状中自认其与孔学东于2014年8月18日协商算账，孔学东尚欠杜化民全部本金累计585000元，其中包含孔学东于2012年11月21日向其借款的320000元，借款时间、金额、利息与本案诉争债权均相同。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条关于“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，虽然杜化民持有借条主张民间借贷关系成立，但上诉人刘秀媛、孔德清提出该笔借款已经包含在杜化民与孔学东调解一案的585000元中，被上诉人杜化民未能提供证据证明其于2012年11月21日向孔学东出借两笔320000元款项的付款凭证、取款凭证，而其关于“孔学东本欲向其借款650000元，但其因资金不足于2012年11月20日向孔学东出借320000元”且该款系“和亲朋好友所借”的陈述，与杜化民又于2012年11月21日以自己的银行存款转账给孔学东181600元，又在自己的营业场所给付孔学东现金138400元，而此款系其经营种子门市、驾校等收入的陈述前后矛盾，且给付方式明显不符合常理，故应承担举证不能的法律后果，即应认定刘秀媛、孔德清主张诉争债务已经另案处理。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，被上诉人杜化民在（2015）松民初字第496号民事案件的起诉状中称，2012年11月21日有一笔320000元借款，且孔学东为其出具了借据，现杜化民以该借据作为此案《抵押借款协议书》中借款已出借的证据与其自认自相矛盾，本院不予认定。一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。综上所述，上诉人刘秀媛、孔德清的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项之规定，判决如下：一、撤销赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民再61号民事判决；二、驳回杜化民的诉讼请求。一、二审案件受理费17388元，公告送达费400元，由被上诉人杜化民负担。本判决为终审判决。审判长 乌 江审判员 吕 岩审判员 高海霞 二〇二〇年九月十四日法官助理 闫丽杰书记员 孙宏宇