西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2019）藏民初29号   原告（反诉被告）：西藏安迈文化传媒有限公司，住所地：西藏自治区拉萨市金珠西路**阳光新城商业门面**，统一社会信用代码：91540091MA6T1ER26A。   法定代表人：赵恒，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张子明，该公司员工。   被告（反诉原告）：杭州泰一指尚科技有限公司，住所，住所地：浙江省杭州市滨江区西兴街道阡陌路********社会信用代码：91330108599574915K。   法定代表人：江有归，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王伟峰，浙江泽大律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王海佳，浙江泽大律师事务所律师。   原告西藏安迈文化传媒有限公司（以下简称西藏安迈公司）与被告杭州泰一指尚科技有限公司（以下简称杭州泰一公司）广告合同纠纷一案，本院于2019年6月26日立案，杭州泰一公司于答辩期内向本院提出管辖权异议，请求本院依法将本案移送至浙江省杭州市滨江区人民法院审理。本院立案庭于2019年7月10日作出（2019）藏民初29号民事裁定：驳回杭州泰一公司对本案管辖权提出的异议。杭州泰一公司不服该裁定，提出上诉。最高人民法院于2019年9月25日作出（2019）最高法民辖终456号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。最高人民法院于2020年3月19日发《退卷函》，将卷宗退回本院。本院依法组成合议庭，于2020年9月16日组织双方当事人证据交换，于2020年9月17日上午公开开庭进行了审理。原告西藏安迈公司委托诉讼代理人张子明、被告杭州泰一公司委托诉讼代理人王伟峰、王海佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告西藏安迈公司于2019年4月29日向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付所欠服务费21,269,200.00元，并从2017年12月31日起至欠款付清之日止，每逾期一日，按未付服务费金额的万分之五支付违约金，共计违约金5,125,877.20元；2.由被告支付诉讼费及保全费。事实和理由：原、被告双方于2016年12月28日签订为期一年的《广告发布合同》约定，由原告于2017年1月1日到2017年12月31日为被告及被告客户提供信息推广服务，如被告逾期支付服务费，则每逾期一日，按逾期未付服务费的万分之五支付滞纳金。合同签订后，原告按照合同约定履行了信息推广的义务，而被告未履行付款义务，至今仍欠原告服务费。经原告多次催促，被告均以各种理由拒绝支付。故诉至法院请求维护原告合法权益。   被告杭州泰一公司辩称，双方签订的《广告发布合同》并未实际履行；原告西藏安迈公司本诉请求支付服务费及违约金，无事实和法律依据。   被告杭州泰一公司于2020年6月9日向本院提出反诉，请求：1.被反诉人西藏安迈公司返还服务费16,260,042.00元，并支付按同期贷款利率标准计算自2018年8月30日起至2019年8月20日的利息，此后利息按中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；2.本案的反诉费用由被反诉人承担。事实和理由：反诉人与被反诉人于2016年12月28日签订《广告发布合同》，合同约定由被反诉人为反诉人提供自2017年1月1日起至2017年12月31日止的网络信息推广服务，被反诉人在投放完毕后提供统计报告给上诉人。但在合同履行过程中，反诉人发现被反诉人不仅从未向上诉人提供统计报告，反诉人客户多次向反诉人投诉未在约定平台上看到投放的广告。为此，双方发生争议，并就该事项进行多次协商。此后，双方于2018年5月3日达成补充协议，如双方未能在2018年8月30日前就结算事宜达成一致，且被反诉人无法向反诉人提供充分证明广告投放数量的凭据，则反诉人有权解除原协议，且不承担向被反诉人支付任何费用的义务。直至起诉之日，双方未就结算达成一致意见，且被反诉人未提供充分证明广告投放数量的凭据，因此反诉人要求返还已支付的服务费。   反诉被告西藏安迈公司庭审答辩称，杭州泰一公司已支付款项为西藏安迈公司应收已收款项，该公司主张返还无事实及法律依据。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人于2020年9月16日上午进行了证据交换和质证。   原告西藏安迈公司本诉举证如下：   第一组证据：1.营业执照，2.法人身份证明，3.法人身份复印件；拟证明原告主体适格。被告对该组证据无异议。   第二组证据：4.原告授权委托书；5.代理人身份证复印件；6代理人劳动合同；拟证明原告委托诉讼代理人身份。被告对授权委托书上加盖系赵恒个人私章，对其真实性有异议；对其他证据均认可三性。   第三组证据：7.广告发布合同；拟证明原被告之间的法律关系；8.信息投放结算单9张；9.催款函1份；10.合同明细清单3份；11.记账凭证和银行回单8份；12.已开增值税发票25张；拟证明原告投放广告、履行合同的事实以及被告未按期履行付款义务，应按照合同约定支付原告所欠服务费和违约金5,215,877.20元的事实。在证据交换过程中，西藏安迈公司当庭表示，其主张的拖欠服务费以起诉状主张金额为准，如起诉状与9张信息投放结算单不一致，则以投放结算单累计金额为准。   被告杭州泰一公司对7无异议；对8，认可9份单据三性，但对原告证明目的有异议，认为系计划排期单，合同并未实际履行；对9，该函件抬头系向浙江富润股份有限公司出具，虽该公司为杭州泰一公司母公司，但该公司是否收到尚不清楚，不认可原告证明目的；对10，合同明细清单及应收账款明细表因无原件无法核对，即使有原件，系原告单方制作，不能作为证据使用；对“韩校英”署名，财务人员虽姓名同一，但签名是否属实，无法确认；对11，从形式上对其真实性无异议，但对原告待证事实无意义；对12，对真实性无异议，但对原告证明目的不予认可。   本院对西藏安迈公司提交证据认证意见如下：   对第一组、第二组证据系证明西藏安迈公司主体资格及其委托诉讼代理人的授权身份，具备三性，本院予以认定；对第三组证据：7.广告发布合同，因双方均无异议，予以认定；8.信息投放结算单9张，杭州泰一公司认可三性，本院认可三性，但对西藏安迈公司证明目的不予认可；9.催款函，对其真实性认可，但系西藏安迈公司向杭州泰一公司的母公司发出，具函对象虽与本案合同主体有关联，但非案涉合同相对人，本院对西藏安迈公司证明目的不予认可；10.合同明细清单及应收账款明细表，因西藏安迈公司未能提供原件，本院不予认定；11.记账凭证，12.已开增值税发票，本院认可三性，但对西藏安迈公司证明目的不认可。具体理由在后详细阐述。   被告杭州泰一公司对原告西藏安迈公司本诉提供反驳证据及作为反诉原告提供反诉证据如下：   1.《广告发布合同》，拟证明：原被告于2016年12月28日签订《广告发布合同》，约定由西藏安迈公司为杭州泰一公司提供广告推广服务；   2.中国民生银行电子银行业务回单（付款）1份18页，拟证明：泰一公司已就合同向西藏安迈公司支付合同款16,260,042.00元；   3.《补充协议》，拟证明：原被告就案涉《广告发布合同》的广告投放数据存在争议，约定了具体的结算方式，如无法达成一致结算意见，被告有权解除原协议并不支付任何款项；   4.西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初字第27号民事判决一份，拟证明：拉萨中院对《补充协议》三性予以认可，并且认为补充协议是对原合同的修改或补充，双方应当按照变更后的内容履行合同；   反诉被告西藏安迈公司对1，无异议；对2，认可证据三性，但认为系合同履行后，该公司应收已收款项；对3，在拉萨中院审理过程中，即不认可其真实性，系赵恒与杭州泰一公司恶意串通伪造证据；对4，对生效判决无异议，但宣判后确实未上诉。   本院对杭州泰一公司提交证据认证意见如下：   《广告发布合同》具备三性，本院予以认定；对中国民生银行电子银行业务回单，本院认可其真实性，但对其关联性与证明目的不予认可；对《补充协议》，因杭州泰一公司未能提供原件，本院对其不予认定；具体理由在后详细阐述。   对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。   本院经审理查明：   西藏安迈公司（甲方）与杭州泰一公司（乙方）于2016年12月28日签订《广告发布合同》，在合同中约定甲方向乙方采购网络推广资源。交易内容载明：1.投放媒体：乙方代理的媒体及平台；4.推广发布时间：2017年1月1日至2017年12月31日；6.结算及付款时间：甲方应在投放结束后6个月内向乙方支付推广费用。甲方的权利和义务约定，甲方应在网络推广发布前的三个工作日内将资料给乙方公司联系人，如播出过程中甲方需要更换推广物料，也应提前三个工作日内将新的物料传达给乙方，并对素材进行最终确认。乙方的权利和义务约定，乙方应保证甲方推广内容按照计划正常播出；乙方应在投放完毕后提供统计报告给甲方；甲方在投放排期执行完，在排期约定账期收到合格的“广告费”增值税专用发票之后三个工作日内将款项支付给乙方；由于乙方自身原因影响到甲方投放播出时，乙方应提前三个工作日以上以书面形式通知甲方；甲方有权修改播出计划。违约责任及处理约定，如甲方未能如期支付信息费，依法有权要求甲方支付逾期支付天数的滞纳金，比例为每天万分之五。该合同上，杭州泰一公司与西藏安迈公司均加盖合同专用章。   西藏安迈公司与杭州泰一公司于2017年12月29日签订《信息服务合同》。   另，西藏安迈公司向本院提出诉前财产保全申请，请求法院查封杭州泰一公司银行存款或其他等值财产，本院立案庭于2019年4月8日下发（2019）藏财保2号民事裁定：在人民币范围21,269,200.00元冻结杭州泰一公司在中国民生银行杭州城北支行，账号为×××的银行账户，以及开户行为中信银行，账号为×××的银行账户。期限为一年，冻结期限截止到2020年4月7日。   后，在本合议庭审理期间，西藏安迈公司向本院提出诉讼财产保全申请，请求冻结原保全裁定书中所涉中信银行和中国民生银行账户，还要求冻结被告杭州泰一公司在其他公司的股权。本院于2020年6月3日向原告西藏安迈公司发书面通知，责令其提供担保。但直至6月28日，其仍未提供担保。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款之规定，裁定驳回其诉讼保全申请。   本院认为，本案争议焦点为：一、案涉《广告发布合同》是否实际履行及西藏安迈公司关于要求杭州泰一公司支付服务费21,269,200.00元及违约金5,125,877.20元的本诉诉请能否成立；二、杭州泰一公司关于要求西藏安迈公司返还服务费16,260,042.00元及支付利息的反诉诉请能否成立。   一、关于案涉《广告发布合同》是否履行及西藏安迈公司要求杭州泰一公司支付服务费21，269，200.00元及违约金5，125，877.20元能否成立的问题。   原告西藏安迈公司与被告杭州泰一公司于2016年12月28日签订的《广告发布合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规效力性强制性规定，应为合法有效。双方当事人应按照合同约定诚信履行。   原告西藏安迈公司认为，该公司已经按照约定，为被告杭州泰一公司及其客户提供广告发布业务。被告杭州泰一公司认为，该合同并未实际履行。本院认为，西藏安迈公司为证明案涉合同已履行，提供了9张《信息投放结算单》及《催款函》《记账凭证》《合同明细清单》《应收账款明细表》《增值税专用发票》等证据。经审查，《信息投放结算单》为西藏安迈公司自2017年5月开始依次为次月制作的截止2017年11月（每月1号至30号）的广告排期表，该表单反映客户群有寺库等平台网站等。本院认为，该表单虽明确了投放天数、投放单位、投放数量及具体的结算金额，杭州泰一公司亦加盖公章确认。但从制作时间看，均为本月为下月投放制作的排期计划，不能证实西藏安迈公司已经按照表单排期计划履行广告投放义务并且双方已经合意确认结算金额。《催款函》虽有拖欠款项的具体金额，但系西藏安迈公司单方制作且向杭州泰一公司的母公司浙江富润股份有限公司而非本案合同相对方杭州泰一公司出具。《合同明细清单》及《应收账款明细表》，因系西藏安迈公司单方制作，且提交的为复印件，无法认定其真实性。《记账凭证》《电子银行业务回单》经本院庭审与西藏安迈公司会计账簿核对，可以认定其真实性，但记账凭证日期分别为2017年12月28日、2017年12月31日、2018年1月12日、2018年1月31日等多个日期，虽转账主体为案涉当事人双方，但因双方存在多个项目合同履行，且前述凭证日期显示转账记录均发生在西藏安迈公司与杭州泰一公司2017年12月29日签订的《信息服务合同》之后，记账凭证上未载明系何种项目款，故无法认定其为履行本案所涉《广告发布合同》而产生的服务费。《增值税专用发票》25张系2018年2月8日同一天由西藏安迈公司向杭州泰一公司开具。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第八条第一款“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。”之规定，增值税专用发票不能作为合同履行及杭州泰一公司向西藏安迈公司购买广告发布服务、西藏安迈公司已经交付服务的事实。另，根据《广告发布合同》约定，西藏安迈公司在投放完毕后负有向杭州泰一公司提供统计报告的义务，杭州泰一公司称从未收到过统计报告，西藏安迈公司也未提交已向杭州泰一公司提供统计报告的相关证据。   综上，西藏安迈公司向本院所提交的证据无法达到其已履行合同投放广告义务证明目的。在本院审理期间，本院曾两次向双方当事人发出举证通知书，给予举证期限，但西藏安迈公司至今未能提供证明其在合同签订后在其代理的媒体或平台上投放广告的证据，例如平台播出证明、监测报告、确认单、投放统计报告。本院认为，西藏安迈公司关于公司内部高管涉嫌刑事诈骗，内部管理陷入僵局以及公司广告投放数据资料被公司法定代表人赵恒等人控制，该公司无法提供的抗辩理由不能成立。   根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，西藏安迈公司应予承担举证不能的后果，其关于杭州泰一公司应予承担支付服务费21,269,200.00元及违约金5,125,877.20元的诉请因无法律事实依据不能成立，本院不予支持。   二、关于杭州泰一公司要求西藏安迈公司返还服务费16,260,042.00元及支付利息的反诉诉请能否成立的问题。   反诉原告杭州泰一公司认为，因外案涉《广告发布合同》并未实际履行，对其已经支付的合同款16,260,042.00元及其利息，反诉被告西藏安迈公司应予返还。经审查，杭州泰一公司提供的18张《中国民生银行电子银行业务回单（付款）》显示：2017年8月25日发生2笔，2017年11月27日发生2笔，2017年11月30日发生2笔，2017年12月28日发生9笔，2017年12月29日发生2笔，2018年1月12日发生2笔。因西藏安迈公司与杭州泰一公司不仅在2016年12月28日签订履行期限自2017年1月1日至2017年12月31日止的《广告发布合同》，还于2017年12月29日签订履行期限自2018年1月1日至2018年12月31日止的《信息服务合同》，回单凭证从付款时间上看，有发生在《广告发布合同》签订之前的，有发生在《广告发布合同》履行期间内的，也有发生在《信息服务合同》履行期间的，回单凭证上附言也仅载明“合同款”，而未明确款项的合同名称。本院在庭审中要求杭州泰一公司明确其提供的票据款项的发生原因，该公司委托诉讼代理人表示无法区分。   另，杭州泰一公司提供证据《补充协议》，拟证明《补充协议》是对原合同内容的修改或补充，双方应按变更后的内容履行。从形式上看，系杭州泰一公司（甲方）与西藏安迈公司（乙方）于2018年5月3日签订；甲乙双方就2016年12月28日《广告发布合同》、2017年12月29日《信息服务合同》，关于广告投放事宜达成补充协议，约定：双方在投放期内，按照乙方的信息发布为甲方实际带来的数量为结算依据，由于在广告执行过程中，双方就广告投放的数据问题有分歧，在执行过程中对发布情况没有进行监测，结算数据待甲方的客户审核并确认后，具体事宜甲乙双方待后续协商后解决。如甲乙双方不能在2018年8月30日前就结算事宜达成一致，且乙方无法向甲方提供充分证明广告投放数量的凭据，则甲方有权解除原协议，且不承担向乙方支付任何费用的义务。   杭州泰一公司主张该证据原件已向拉萨中院提交，向本院申请调取《补充协议》原件。本院依申请调取了（2019）藏01民初27号卷宗，经查，该案卷宗共计5册，均无《补充协议》原件；相关庭审录音录像，亦未反映出当事人将原件交付法院存卷的事实。经本院核实，该案承办法官已将原件退还给杭州泰一公司。因杭州泰一公司未能提供《补充协议》原件，本院对该证据无法采信。即使杭州泰一公司提交《补充协议》原件，因西藏安迈公司内部治理出现问题，虽该公司加盖公章，但不排除协议书表达的“如甲乙双方不能在2018年8月30日前就结算事宜达成一致，且乙方无法向甲方提供充分证明广告投放数量的凭据，则甲方有权解除原协议，且不承担向乙方支付任何费用的义务。”即为该公司真实意思表示，不能当然仅凭该份证据视为双方对原《广告发布合同》内容作了变更，需要结合其他证据综合认定。   故，本院对杭州泰一公司要求西藏安迈公司返还服务费16,260,042.00元及支付利息的反诉诉请不予支持。   另，本院庭审期间，西藏安迈公司提交申请，请求对本案裁定中止审理并移送重庆市渝中区公安局。该公司在申请书中称，因西藏安迈公司的实际控制人赵恒、徐喆、郭燕、张翰潇等人涉嫌虚开增值税发票、合同诈骗、挪用资金、职务侵占等罪名，经重庆市渝中区公安分局调查核实，已进入立案侦查阶段。该申请书后附有相关报案材料。   经审查，西藏安迈公司并未向本院提交重庆市渝中区公安分局立案材料。本院认为，本案合同主体为西藏安迈公司与杭州泰一公司，而非法定代表人；结合案件事实，本案未达到《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的中止诉讼情形，故本院对西藏安迈公司关于本案中止审理的请求不予支持。   综上所述，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”之规定，西藏安迈公司主张广告发布合同法律关系存在，杭州泰一公司主张广告发布合同法律关系变更、消灭，应对该法律关系产生、变更、消灭的基本事实承担举证证明责任；而双方均未提供充分证据证明法律关系的存在、变更、消灭的基本事实，故应当承担相应举证不能的法律后果。故，本院对西藏安迈公司的本诉诉请及杭州泰一公司的反诉诉请均不予支持。   依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：   一、驳回西藏安迈公司的全部本诉诉讼请求；   二、驳回杭州泰一公司的全部反诉诉讼请求。   本诉案件受理费173,775.39元（西藏安迈公司已预交），由西藏安迈公司负担；反诉案件受理费59,680.125元（杭州泰一公司已预交），由杭州泰一公司承负担。保全费5,000.00元，由西藏安迈公司负担。   如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。   审  判  长   郑  丽  审  判  员   白玛旺姆  审  判  员   索朗次仁   二〇二〇年九月二十九日   法 官 助 理   桑杰卓玛  书  记  员   唐 雯 倩