广东省湛江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤08刑终367号原公诉机关广东省遂溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹宇，男，1978年10月25日生于广东省雷州市，汉族，高中文化，住雷州市雷城区水店开发区****************。因本案于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于遂溪县看守所。指定辩护人林霖，广东鸿峰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林志满，男，1986年11月3日出生于广东省雷州市，汉族，中专文化，住雷州市*********。因本案于2019年9月12日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于遂溪县看守所。原审被告人梁培盛，男，1988年9月11日出生于广东省雷州市，汉族，初中文化，户籍地湛江市雷州市**********，租住广州市天河区棠东区************。因本案于2019年5月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于遂溪县看守所。原审被告人冯秀梅，女，1972年10月17日出生于广东省雷州市，汉族，小学文化，住雷州市*******。因本案于2019年9月22日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕，2020年1月22日被原公诉机关取保候审，同年4月10日被原审法院取保候审。原审被告人陈英，女，1962年5月14日出生于广东省雷州市，汉族，高中文化，住雷州市****************。因本案于2019年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2020年3月18日被原公诉机关取保候审，2020年4月10日被原审法院取保候审。原审被告人许小平，女，1982年11月12日出生于广东省雷州市，汉族，中专文化，住雷州市雷城区水店开发区****************。因本案于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月29日被取保候审，2020年1月22日被原审法院取保候审。广东省遂溪县人民法院审理广东省遂溪县人民检察院指控原审被告人曹宇、林志满、梁培盛、陈英、冯秀梅、许小平犯开设赌场罪一案，于2020年6月28日作出（2020）粤0823刑初190号刑事判决。宣判后，原审被告人曹宇、林志满不服，提出上诉，林志满并明确拒绝本院为其指定辩护人。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月，七星私彩及排列五私彩赌博网站tb999888.com大股东黄劲（另案处理）、“丑”等股东以“金字塔”的结构发展及招揽许小雄（另案起诉）为赌博网站tb999888.com的总代理，许小雄再以总代理的身份及总代理账号发展下线曹宇等多名代理或会员为其贩卖七星私彩及排列五私彩，从中赚取每期私彩总投注约2%-4.7%的提成，同时下线曹宇等人也发展下线帮忙贩卖七星私彩及排列五私彩。下线曹宇等人将私彩投注号码上传至赌博网站tb999888.com后，再以其各自的微信号及支付宝账号、银行卡接受下线赌资，每期结算的赌资再以微信、支付宝、银行转账的方式支付给上线许小雄。其中曹宇发展了林志满、梁培盛、陈英、冯秀梅、许小平、曹国忠（在逃）、叶桂玉（在逃）、杨顺锦（另案起诉）、蔡康善（另案起诉）等人作为下线。被告人曹宇通过赌博网站、利用自己微信号及支付宝账号、银行卡接受下线赌资，每期结算的赌资再以微信、支付宝、银行转账的方式支付给上线许小雄、“曾老师”（身份未明，在逃）、“华姐”（身份未明，在逃）等人。经核算，曹宇共接受下线投注赌资人民币5686472元。公安机关于2019年5月22日抓获曹宇时，当场扣押手提电脑3台、平板电脑1台、手机2台、计算器1个、U盾1个、U盘3个、打印机1台、银行卡10张、存折13本、账本4本、私彩记录表若干张、现金11969元、小轿车一辆（粤G*****）、车辆行驶证1本（粤G*****）、驾驶证1本等作案工具及赌博违法所得。被告人林志满通过上线曹宇提供的赌博网站（13.ss976688.com）贩卖私彩票（七星彩），期间林志满与上线曹宇通过微信、支付宝、银行转账等方式进行赌资交易。经核查，林志满通过微信转账给曹宇人民币633377元，通过支付宝转账给曹宇人民币1828188元，通过银行转账给曹宇人民币374072元，赌资合计人民币2835637元。被告人梁培盛通过贩卖私彩形式，接受群众投注后，再报给上线曹宇。经核查，梁培盛通过银行卡转账转给上线曹宇赌资合计人民币676770元。公安机关于2019年5月22日抓获梁培盛时，当场扣押手机1台、平板电脑1台、组装电脑主机1台、吉利私彩票据2袋等作案工具。被告人冯秀梅通过贩卖私彩形式，接受群众投注后，再上报给上线曹宇。经核查，冯秀梅通过微信转账方式转给上线曹宇赌资合计人民币85364元。被告人陈英通过贩卖私彩形式，接受群众投注后，再报给上线曹宇。经核查，陈英通过微信转账给上线曹宇人民币45605元，通过银行卡转账给曹宇人民币35000元，赌资合计人民币80605元。被告人许小平与曹宇是夫妻关系，为获取非法利益，其通过贩卖私彩形式，接受他人投注后，再报给上线曹宇。经核算，许小平共收受他人赌资人民币72032元。原判认定上述事实，有被告人曹宇、林志满、梁培盛、冯秀梅、陈英、许小平和同案人许小雄、杨顺锦、蔡康善的供述，辨认笔录，扣押清单，电子证据检查工作记录，银行流水明细、账本，微信、支付宝聊天截图，账单截图等证据证实，被告人曹宇、林志满、梁培盛、冯秀梅、陈英、许小平在庭审中亦无异议。据上述事实和证据，原审法院认为，被告人曹宇、林志满、梁培盛、冯秀梅、陈英、许小平无视国家法律，以贩卖私彩形式开设赌场，通过网络接受投注并上报，赌资数额大，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人曹宇在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人林志满、梁培盛、冯秀梅、陈英、许小平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。鉴于以上六名被告人归案后如实供述自己的罪行，有认罪认罚情节，且当庭认罪，均可从轻处罚。被告人冯秀梅、陈英、许小平犯罪数额较小，情节轻微，兼有认罪认罚从宽情节，依法均可以适用缓刑。被告人梁培盛是从犯，自愿接受罚金处罚，并主动委托家属缴纳了罚金，依法应当从轻处罚，并可以适用缓刑。关于随案移送扣押物品：人民币11969元、本田CRV（粤G*****）一辆及该车辆行驶证一本、存折13本，没有证据证明与本案有关联，应予以返还。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）、（四）项、第二款第（二）、（五）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,作出判决：一、被告人曹宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万伍仟元。二、被告人林志满犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人梁培盛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。四、被告人冯秀梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人陈英犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。六、被告人许小平犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。七、随案移送的被冻结的涉案赌资人民币361518.03元（其中：广东南粤银行，账户622**********952，户名曹宇，金额16023.18元；中国农业银行，账户622*************411，户名曹宇，金额8796.09元；中国工商银行，账户621*************780，户名许小平，金额336698.76元）；涉案作案工具手提电脑3台（一台戴尔，黑色；一台惠普，黑色；一台戴尔，灰色）；平板电脑2台（其中：1台苹果牌，香槟色，带皮套；1台黑色外壳）；苹果手机2台（白色）；苹果7手机1台；苹果XSMAX型手机1台（双卡双待，金色）；荣耀牌DLOO（HONOR10）型手机1台（白色）；组装电脑主机1台；U盾1个（中国农业银行，白色）；U盘3个（中国邮政储蓄银行，银色）；计算器1个（银色）；惠普打印机1台（灰色）；被告人曹宇持有的银行卡10张（中国农业银行5张、中国工商银行3张、中国建设银行1张、中国邮政储蓄银行1张）；被告人冯秀梅持有的中国农业银行卡（绿色，卡号：622*************470）；账本4本（一本黑色封面、一本灰色封面、一本粉紫色封面、一本白红色封面）、私彩记录表（若干张）；吉利私彩票2袋（粉色），予以没收，上缴国库。由扣押机关执行。随案移送的扣押物：账本4本（一本黑色封面、一本灰色封面、一本粉紫色封面、一本白红色封面）、私彩记录表（若干张）；吉利私彩票2袋（粉色），予以没收，由公安机关按有关规定处理。宣判后，上诉人曹宇上诉及其辩护人辩护称，曹宇在开设赌场中按每期总投注额千分之三的比例共获利17059元，未达情节严重。曹宇在共同犯罪中应是从犯，原判量刑过重。请求二审法院予以改判。上诉人林志满上诉称，其涉案金额比上线曹宇少，在共同犯罪中是从犯，归案后如实供述罪行，认罪认罚，原判对其量刑过重。请求二审法院予以改判。经二审审理查明的事实、证据与原判一致，本院予以确认。对于上诉人曹宇及其辩护人所提的意见。经查，上诉人曹宇开设赌场累计赌资数额5686472元，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，应属开设赌场情节严重，论罪当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人曹宇发展林志满、梁培盛、陈英、冯秀梅、许小平等下线，上传投注号码，与上下线交收赌资，在共同犯罪中明显起主要作用，是主犯，应按照其所参与的或者组织、指控的全部犯罪处罚。原判根据上诉人曹宇的犯罪事实、量刑情节，以犯开设赌场罪判处其有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元，量刑并无不当。故上诉人曹宇及其辩护人所提的意见不能成立，不予采纳。对于上诉人林志满所提的意见。经查，上诉人林志满开设赌场累计赌资数额2835637元，应属开设赌场情节严重，论罪当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据上诉人林志满的犯罪事实、量刑情节，以犯开设赌场罪判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，量刑并无不当。故上诉人林志满所提的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人曹宇、林志满、原审被告人梁培盛、冯秀梅、陈英、许小平无视国法，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，其中上诉人曹宇、林志满、原审被告人梁培盛开设赌场累计赌资数额达到30万元以上，属情节严重。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯认定原审被告人冯秀梅、陈英、许小平犯开设赌场罪属情节严重不当，予以纠正，但对原审被告人冯秀梅、陈英、许小平量刑得当，予以支持。上诉人曹宇、林志满及其辩护人所提的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周彦华审判员  符仲欢审判员  陈文君二〇二〇年九月十五日书记员  蔡芷茵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。