吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4663号上诉人（原审原告）吉林省万成集团有限公司，住所地吉林省长春市宽城区辽宁路****。法定代表人宁维胜，经理。委托诉讼代理人胡淼，吉林真然律师事务所律师。上诉人（原审原告）北京科住物业管理有限公司长春分公司，住所地吉林省长春市高新技术产业开发区高新**盛北大街**综合楼**。法定代表人李登峰，副总经理。委托诉讼代理人李峰，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）任国辉，男，1974年6月16日出生，汉族，住吉林省长春市二道区力旺康城小区********。上诉人吉林省万成集团有限公司（以下简称万成公司）、北京科住物业管理有限公司长春分公司（以下简称科住长春分公司）与被上诉人任国辉劳动争议一案，上诉人万成公司、科住长春分公司不服长春市宽城区人民法院（2020）吉0103民初2080号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万成公司、科住长春分公司向原审法院提出诉讼请求：一、判令万成公司、科住长春分公司不支付任国辉违法解除劳动合同赔偿金24000元；2、案件受理费由任国辉承担。事实和理由：2016年1月18日，任国辉应聘至科住长春分公司工作，2016年1月1日至2017年12月31日期间，万成公司代科住长春分公司缴纳保险，代发工资。2017年12月19日，万成公司与任国辉签订劳动合同。2019年11月14日，任国辉将万成公司、科住长春分公司诉至吉林省劳动人事争议仲裁委员会。该委裁决违法解除劳动关系应支付赔偿金，万成公司、科住长春分公司不认同。原仲裁委员会的裁定是错误的，如有办理离职手续要求按照违法解除劳动合同支付赔偿金，作为用人单位将承担巨大的用人风险。故万成公司、科住长春分公司向法院提起诉讼。任国辉原审时辩称，仲裁委的裁决是合法合规的，当时是科住长春分公司要求我离职的，我表示不能离职，然后公司就让我等待处理结果。原审法院经审理查明：2017年12月19日,万成公司与任国辉签订了劳动合同，合同期限为2018年1月1日至2019年12月31日，合同约定将任国辉派遣至用工单位科住长春分公司担任项目副经理；并同时约定任国辉按用工单位的要求应达到万成公司及科住长春分公司的规章制度规定的工资标准；劳动报酬约定为基本工资、加班费、奖金不低于1780元。签订劳动合同当日，任国辉在万成公司劳务派遣员工规章制度后签名。该规章制度第十三条规定：“员工在用工单位工作期间的工作管理、日常管理，休息休假及考勤管理等由用工单位负责，公司人力资源部及督导人员监督、整理与考核。”第十五条规定：“派遣员工一年内未与公司及用工单位申请且无正当理由缺勤连续两天以上或累计三天以上，属于严重违纪，公司有权逾期解除劳动合同。”2018年1月1日起，任国辉被万成公司派往科住物业公司担任物业经理，由万成公司为任国辉发放劳动报酬，并交纳社会保险。2018年10月26日，科住长春分公司召开会议，要求全体员工打卡考勤,并形成会议纪要。2019年2月，科住长春分公司以任国辉存在连续旷工为由，通知任国辉自行离职，任国辉拒绝，此后任国辉未到科住长春分公司上班，科住长春分公司亦未将任国辉退回万成公司。2019年2月起，万成公司停发了任国辉的工资。庭审中，万成公司提供2019年3月8日《通知》、邮寄回单、2018年11月16日《记过处分》各一份，用于证明任国辉在职期间存在旷工，并已通知任国辉上班，但任国辉未按时到岗上班，任国辉否认收到该通知、记过处分。万成公司提供2019年4月4日在吉林日报发布公告一则，证明其公司通过登报公告的方式通知了任国辉解除劳动关系，但任国辉否认知晓该报纸内容。任国辉主张其月工资为8000元/月。万成公司及科住长春分公司主张任国辉的月工资为7500元，但万成公司、科住长春分公司未能提供任国辉的应发工资明细。科住长春分公司提供监控录像及证人王为民及刘泽鹏的证言以证明任国辉存在旷工的事实，任国辉否认旷工的事实，主张其为物业项目经理，上班不需要打卡上岗。2019年11月14日，任国辉向吉林省劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，申请仲裁事项为：1、确认任国辉与万成公司自2016年至今存在劳动关系；2、万成公司、科住长春分公司支付任国辉违法解除劳动合同赔偿金56000元；3、万成公司、科住长春分公司支付任国辉未签订劳动合同二倍工资差额32000元；4、万成公司、科住长春分公司支付任国辉法定假日加班工资19862.07元；5、万成公司、科住长春分公司支付任国辉周六、周日加班费73563.2元；6、万成公司、科住长春分公司共同承担连带责任。该委于2020年6月5日，作出吉劳人仲（2019）448号仲裁裁决：一、万成公司和科住长春分公司支付任国辉违法解除劳动合同赔偿金24000元；二、驳回任国辉其他诉讼请求。科住长春分公司和万成公司不服该裁决，诉至法院。另查，任国辉与科住长春分公司均认可双方于2016年1月至2017年12月间签订了劳动合同。万成公司与科住长春分公司签订劳动人事代理协议和代发工资协议，约定2016年1月1日至2017年12月31日期间，由万成公司为科住长春分公司提供代缴五险一金、代发工资等服务，协议书所附名单包含任国辉。原审法院认为，任国辉与万成公司于2018年1月1日签订了《劳动合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合同有效，双方的劳动关系成立。任国辉与科住长春分公司均认可2016年1月至2017年12月间签订了劳动合同，结合科住长春分公司与万成公司签订的劳动人事代理协议书及代发工资协议，应认定万成公司系代科住长春分公司为任国辉发放工资及缴纳社会保险费，此期间任国辉与万成公司不存在劳动关系。2019年2月，科住长春分公司以任国辉存在连续旷工为由，通知任国辉自行离职，任国辉拒绝自行离职，但科住长春分公司也未将任国辉退回万成公司。2019年4月4日，万成公司以报纸公告的方式要求与任国辉解除劳动关系。至此万成公司与任国辉解除了劳动关系，故任国辉与万成公司自2018年1月至2019年4月4日间存在劳动关系。关于万成公司应否支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，科住长春分公司要求任国辉离职的原因系其存在旷工、迟到、早退行为，根据该公司于2018年10月26日形成的会议纪要显示，科住长春分公司存在全体工作人员上班打卡的要求，虽任国辉抗辩称科住长春分公司允许其不打卡，但其未能举证证明，科住长春分公司提供监控录像能够证明任国辉未按时在岗的情况，虽任国辉否认缺勤，但未能提供证据证明，故应认定任国辉存在旷工、迟到、早退的情况。虽任国辉存在旷工行为，科住长春分公司未提供证据证明在其公司停止用工后将任国辉退回万成公司。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”应当认定科住长春分公司未履行将任国辉退回万成公司的法定程序。万成公司抗辩，任国辉连续旷工，违反其公司的规章制度第十三条及第十五条的规定，要求解除与任国辉的劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（一）》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”万成公司未能证明公司的规则制度已经民主程序制定，该规章制度不能作为与任国辉解除劳动合同的依据，故应当认定万成公司在合同期内解除与任国辉的劳动关系不存在法定或约定事由，故万成公司应当向任国辉支付解除劳动合同赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得的工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等形式的货币性收……。”故任国辉要求万成公司支付经济赔偿金的诉讼请求应予支持。任国辉主张按月工资8000元计算赔偿金，原审法院要求万成公司及科住长春分公司提供任国辉工资明细，但均未在规定时间内提交法庭，应承担举证不能的后果，故任国辉的工资应按8000元/月计算，故万成公司应支付任国辉违法解除劳动合同赔偿金为24000元（8000元/月*1.5个月*2）。对任国辉主张的未签订劳动合同二倍工资差额，因任国辉与万成公司在2018年1月1日至2019年12月31日期间已签订了固定期限劳动合同，科住长春分公司与任国辉均认可双方自2016年至2017年签订了劳动合同，故任国辉该主张依据，不予支持。对主张的法定假日及休息日加班工资的请求，依照《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，任国辉未能提供其加班事实的证据，也没有提供科住长春分公司及万成公司掌握存在加班事实的证据，故对该诉请不予支持。关于要求科住长春分公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，没有法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十六、第四十七条、第六十五条第二款、第八十七条，《劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（一）》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（三）》第九条之规定，遂判决：一、任国辉与万成公司于2018年1月1日至2019年4月4日存在劳动关系；二、万成公司于判决生效后十日内支付任国辉违法解除劳动合同赔偿金24000元；三、万成公司、科住长春分公司不需支付任国辉未签订劳动合同二倍工资差额、法定假日加班工资、周六、周日加班费。案件受理费10元，减半收取5元，由万成公司负担。宣判后，上诉人万成公司、科住长春分公司不服，向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销原审民事判决，依法改判二上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金24000元，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由是，原审法院事实认定不清，导致适用法律错误，请求二审法院依法撤销并改判。原审法院认定中，上诉人科住长春分公司未将被上诉人退回上诉人万成公司是错误的，上诉人科住长春分公司已将被上诉人退回上诉人万成公司，双方客服人员已确认将被上诉人退回，上诉人万成公司才通知的被上诉人，故不存在违法解除劳动关系的问题，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，上诉人认为原审法院认定是错误的，从而适用法律有误。被上诉人不按照单位的规定到岗工作，擅自离岗不做解释，擅自离职不办理手续，还能够以单位没有办理离职手续要求按照违法解除劳动合同支付赔偿金，对用人单位不公平。故请求人民法院依法支持二上诉人的上诉请求。被上诉人任国辉二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判决。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，任国辉与万成公司在2018年1月至2019年4月4日间存在劳动合同关系，万成公司是用人单位，科住长春分公司是用工单位，三者是劳务派遣关系。被派遣的劳动者任国辉在用工单位科住长春分公司如果存在违反劳动合同法相关规定的情况，科住长春分公司应当将任国辉退回用人单位万成公司，由万成公司解除与任国辉的劳动合同。而用人单位万成公司解除与任国辉的劳动合同关系必须具备法定的事由并且履行法定的程序，否则就是违法解除劳动合同。现万成公司解除与任国辉的劳动合同缺乏法定事由亦未履行法定程序，原审认定其系违法解除与任国辉的劳动合同，并无不当。万成公司违法解除劳动合同，应当向任国辉支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。综上，上诉人万成公司和科住长春分公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人吉林省万成集团有限公司、北京科住物业管理有限公司长春分公司负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年九月二十一日书记员 刘 越