西藏自治区高级人民法院   刑事裁定书   （2020）藏刑终33号   原公诉机关西藏自治区山南市人民检察院。   上诉人（原审被告人）李明芳，男，汉族，1974年4月19日出生于贵州省湄潭县，初中文化，服刑人员，户籍地湄潭县（现新南镇凤凰村桂花组）。2006年5月31日因犯贩卖毒品罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，经减刑，其主刑的刑期届满日期为2026年8月27日。2019年5月24日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，现羁押于西藏自治区山南市看守所。   指定辩护人刘建红，西藏自治区山南市法律援助中心律师。   西藏自治区山南市中级人民法院审理山南市人民检察院指控被告人李明芳犯抢劫罪一案，于2020年6月24日作出（2019）藏05刑初24号刑事判决。宣判后，李明芳提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取了辩护人、西藏自治区人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   西藏自治区山南市中级人民法院经审理查明：1999年6月22日，被告人李明芳驾驶邹天斌（已判决）的车辆与邹天斌、李贤兵（负案在××县，为赚取车费三被告人在山南地区寻找同车到加查县的乘客，得知被害人张某1也准备前往加查县后，三人便让张某1上车一同前往。当车辆行驶至加查县泽加公路布达拉山多布金大拐弯处时，为劫取财物，在车内将张某1杀害，劫走张某1随身携带的现金人民币6万余元，并将尸体抛在路边山坡下。后李明芳等三人驾车逃往林芝地区朗县方向，在逃亡的途中邹天斌和李贤兵将作案工具2把刀扔到河里，到朗县县城附近时将车辆停放在山沟内，三人徒步到县城购买衣服并回到山沟内更换。后三人将车子开到附近山上并把车子推下山坡，同时烧毁换下的衣服后原路返回朗县县城，在该县一汽修厂内以0.1万元的价格包车到山南地区，又从山南包车到贡嘎机场，次日三人乘坐飞机先后逃往成都、广东等地。期间，三人将所劫赃款扣除共同支出后进行分赃，李明芳分到2万余元。2019年3月7日，查明因贩卖毒品罪被判处无期徒刑、在新疆生产建设兵团其盖麦旦监狱服刑的自称陈勇的服刑人员，即为李明芳。同年5月24日，山南市公安局将李明芳押解回山南市看守所。   另查明，2006年5月11日，李明芳（陈勇）因犯贩卖毒品罪被广东省广州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。经减刑，李明芳犯贩卖毒品罪的主刑刑期届满日期为2026年8月27日。   本院在审理期间，附带民事诉讼原告张某2、谢某1与李明芳，于2020年5月27日就附带民事诉讼问题达成调解，李明芳共赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失2万元。   西藏自治区山南市中级人民法院认定上述事实的证据，有书证、证人证言、鉴定意见、现场勘验、检查笔录、辨认笔录、被告人李明芳的供述等。   西藏自治区山南市中级人民法院认为，被告人李明芳伙同邹天斌、李贤兵通过暴力手段实施抢劫，造成被害人张某1死亡，其行为构成抢劫罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。关于李明芳及其辩护人提出的李明芳的行为不构成抢劫罪的辩解和辩护意见，经查，同案犯邹天斌的供述和证人证言均能证实李明芳参与了抢劫过程，对该辩解、辩护意见不予采纳。李明芳与同案犯共同实施抢劫行为，事后共同分赃，不宜区分主从犯。李明芳在服刑期间发现漏罪，应数罪并罚。李明芳与附带民事诉讼原告人张某2、谢某1达成调解，酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（五）项、第六十四条、第六十九条第一款和第三款、第七十条、第五十六条、第五十七条、第五十九条、第二十五条的规定，判决：李明芳犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；与前罪尚未执行的余刑六年二个月三天（截止宣判日），剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。   李明芳上诉提出：1、其未和邹天斌、李贤兵等人预谋。2、虽然邹天斌给其人民币2万元，但上述钱款是工资，不是赃款。3、其积极赔偿被害人亲属损失。综上，其行为虽然构成抢劫罪，但判处其无期徒刑属量刑过重，请求改判其有期徒刑。   其指定辩护人提出：1、一审认定李明芳与邹天斌共同实施抢劫行为，事后共同分赃，不宜区分主从犯，并对李明芳判处无期徒刑，属于认定事实证据不充分，适用法律错误，一审判决有违公平、公正。2、李明芳系从犯，积极赔偿被害人亲属损失，如实供述犯罪。综上，请求对李明芳减轻处罚，判处有期徒刑。   西藏自治区人民检察院意见：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。李明芳的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明：上诉人李明芳与邹天斌（另案处理，已判刑）、李贤兵（在逃）系朋友关系。1999年6月22日，李明芳驾驶汽车与邹天斌、李贤兵从原乃东县（现西藏自治区山南市××县，途中搭载了欲前往加查县的被害人张某3（张某1）。当汽车行驶至加查县布达拉山34道班和35道班之间多布金公路拐弯处时，李明芳、邹天斌、李贤兵将张某3杀死，劫得张某3随身携带的现金人民币6万余元（李明芳分得人民币2万余元）。而后，李明芳、邹天斌、李   逃离现场。2006年5月31日，李明芳（化名陈勇）因犯贩卖毒品罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2019年5月24日，山南市公安局将李明芳从服刑的监狱押解回山南市。   另，一审期间，张某3的亲属附带民事诉讼原告人谢某1、张某2与李明芳就附带民事诉讼问题达成调解，李明芳赔偿谢某1、张某2人民币2万元。   上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的另案处理的共同作案人邹天斌的刑事判决书、裁定书，上诉人李明芳因犯贩卖毒品罪被判刑的刑事判决书、裁定书，谢某1、张某2与李明芳就附带民事诉讼问题达成调解的调解书等书证；证人陈某、谢某1、谢某2、张某4、旦某等的证言；尸体鉴定意见，DNA鉴定意见；现场勘验、检查笔录，提取笔录，辨认笔录等证据证实。上诉人李明芳亦供认。足以认定。   综合考虑上诉人李明芳的上诉理由、辩护人的辩护意见、西藏自治区人民检察院的意见及一、二审查明的事实和证据，根据相关法律规定，评判如下：   1、关于李明芳提出的，其未和邹天斌、李贤兵等人预谋的上诉理由及其指定辩护人提出的，一审认定李明芳与邹天斌共同实施抢劫行为，事后共同分赃，不宜区分主从犯，属于认定事实证据不充分，适用法律错误，一审判决有违公平、公正；李明芳系从犯的辩护意见。   经查，根据在卷证据，可以认定李明芳与邹天斌、李贤兵具有共同抢劫的故意，李明芳是否和邹天斌、李贤兵等人预谋，不影响其所犯抢劫罪的成立。   李明芳伙同邹天斌共同抢劫致死被害人张某3的事实，有证人陈某的证言直接证实，且该证言中含有特定细节性内容，客观性强；并有证人王某、谢某1、张某4等的证言在卷佐证。虽然邹天斌、李明芳对何人直接致死张某3的事实相互推诿，但李明芳、邹天斌均共同参与抢劫，共同分赃，分赃数额基本相当，一审判决对二人不区分主从犯，符合案件客观情况，并无不当。因此，对其该部分上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。   2、关于李明芳提出的，虽然邹天斌给其人民币2万元，但上述钱款是工资，不是赃款的上诉理由。   经查，邹天斌明确供述，李明芳案发后参与分赃，对此，李明芳亦曾明确供认，所供的情况与邹天斌的供述相互印证，且与在卷证据反映的李明芳等人抢劫的数额等情况亦相互印证。因此，对其该部分上诉理由，本院不予采纳。   3、关于李明芳提出的，其积极赔偿被害人亲属损失，其行为虽构成抢劫罪，但判处其无期徒刑属量刑过重，请求改判其有期徒刑的上诉理由及其指定辩护人提出的，李明芳积极赔偿被害人亲属损失，如实供述，请求对李明芳减轻处罚，判处有期徒刑的辩护意见。   经查，李明芳伙同他人实施抢劫犯罪，抢劫数额巨大且致被害人死亡；潜逃期间，又实施毒品犯罪，其主观恶性极深，人身危险性极大；虽然一审期间，李明芳与附带民事诉讼原告人达成调解，赔偿附带民事诉讼原告人人民币2万元，但是，其在所实施的抢劫犯罪中，仅个人直接获得的赃款数额已达人民币2万余元。一审判决未责令李明芳对违法所得予以退赔，而以李明芳与附带民事诉讼原告人达成调解为由，对李明芳酌情从轻处罚，已属于充分考量了有利于被告人的原则。另外，一审判决亦未明确认定李明芳抢劫数额巨大这一法定加重情节。一审根据李明芳犯罪的性质、情节、社会危害程度，依法对其判处相应刑罚，量刑适当。因此，对该部分上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。   4、关于西藏自治区人民检察院提出的一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。李明芳的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判的意见。   经查，上述意见符合本案实际情况，具有事实、证据和法律依据，本院予以采纳。   本院认为，上诉人李明芳以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪，应依法惩处。李明芳伙同他人共同抢劫被害人张某3人民币6万余元，抢劫数额巨大，并致张某3死亡，应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。一审认定李明芳与共同作案人共同实施抢劫，事后共同分赃，不宜区分主从犯，符合案件的具体情况，并无不当。李明芳在刑罚执行期间发现还有漏罪，应当数罪并罚。虽然李明芳与附带民事诉讼原告人达成调解，但其赔偿数额未超过其通过实施抢劫犯罪所获得的赃款数额，一审在未责令李明芳对违法所得予以退赔的情况下，以李明芳与附带民事诉讼原告人达成调解为由，对李明芳酌情从轻处罚，并不恰当。李明芳抢劫数额巨大，一审对该法定加重情节，亦未明确认定。同时，李明芳潜逃期间，又实施毒品犯罪，主观恶性深，人身危险性大。虽然一审存在上述情况，但考虑到上诉不加刑原则，对李明芳所犯抢劫罪的量刑不再调整。另外，根据《中华人民共和国刑法》第五十七条的规定，无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。一审判决认定李明芳前罪尚未执行的余刑为六年二个月三天（截止宣判日），剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；其中，所认定的剥夺政治权利终身显然不当。当然，数罪并罚后，上述情况尚不影响对李明芳实际执行的附加刑。李明芳所犯抢劫罪系“漏罪”，一审判决对其数罪并罚时，却采取了判决宣告后又犯新罪的并罚方式，即“先减后并”的方式，明显不当。鉴于一审判决决定对李明芳执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产适当，故对一审判决决定执行的刑罚予以确认。但是，在李明芳服刑后，其因本案所被判处的无期徒刑再次被减为有期徒刑时，应当将其原所犯贩卖毒品罪减为有期徒刑之后至漏罪判决之间已经实际执行的刑期计算在有期徒刑内，并在刑期上予以扣除。   综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   贾  伟  审  判  员   毛 卫 红  审  判  员   边巴次仁   二○二○年九月二十八日   法 官 助 理   次登罗布  法 官 助 理   赵  华  书  记  员   仓  拉