西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行赔终136号 上诉人（原审被告）安康市恒口示范区（试验区）住房和城乡建设局，住所地安康市恒口示范区。 法定代表人柯希明，局长。 委托代理人刘金成，陕西金庆律师事务所律师。 委托代理人左远苗，陕西金庆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘涛。 上诉人安康市恒口示范区（试验区）住房和城乡建设局（以下简称恒口住建局）因行政赔偿一案，不服安康铁路运输法院（2020）陕7101行赔初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，2017年11月10日原告刘涛与案外人梁某某签订《单立柱广告牌施工合同》，约定由梁某某在十天高速路南侧安康市恒口示范区XX村村民胡邦平承包地内，为原告施工建造总高度为25米、规格为6米×18米×2面的单立柱广告牌，施工费用约定为26000元。2017年11月16日原告刘涛与安康市恒口示范区XX村村民胡邦平签订合同书，双方约定原告刘涛在胡邦平的地皮内设置大型单立柱双面广告牌，设置期为2017年12月15日至2047年12月14日，每十年租金为10000元，广告牌建成后一次性付清十年租赁费10000元，以后每十年土地租金递增20%，一次性付清十年租金；如因政府征用土地或国家的有关政策不可抗拒，需要拆除广告牌，导致不能如约履行合同，双方不构成违约，不承担违约责任。2017年12月15日，原告刘涛在未获任何有权机关批准的情况下，在上述合同约定的位置建造了上述规格的单立柱式广告牌，事后也一直未补办手续。原告自述设立该广告牌共花费175820元，其中钢构部分的原材料成本为83476元。2019年12月25日，安康市人民政府办公室作出《关于ETC推广发行、高速公路两侧广告牌拆除及公路限高限宽设施和检查卡点专项清理三项工作督导检查情况的通报》，对高速公路两侧广告牌拆除等工作进行通报督导，要求“各县区政府要高度重视，加强部门配合，整合各方力量，采取超常措施，倒排时限，对照目标发起冲刺，确保三项工作任务全面完成。”2020年1月10日，被告恒口住建局向原告刘涛作出《关于高速公路两侧广告牌拆除有关事项的函》，认定包茂高速西安方向K1094+400处广告牌属原告刘涛设置，要求原告刘涛务必于2020年1月16日前完成拆除工作，拆除完工后及时复函告知，如果未在时限内拆除，被告恒口住建局将组织施工单位强行拆除，由此产生的一切费用将由原告刘涛承担。因无法获取原告刘涛的联系地址，该函未向原告刘涛送达。2020年1月15日，被告恒口住建局通过电话联系上原告，在电话中告知原告以上函件内容，责令刘涛拆除涉案广告牌。2020年1月16日，安康市交通运输局向恒口示范区管委会作出《关于加快高速路两侧广告牌拆除工作的函》，经查恒口示范区内有10块广告牌（涉案广告牌包括在内）至今未拆除，严重影响了全市整体工作进度，要求务必于2020年1月20日之前全部完成拆除任务。2020年1月18日，被告恒口住建局组织施工队对原告刘涛设置的上述广告牌进行了强制拆除。拆除下来的钢构材料交由施工队作为建筑垃圾处置，抵扣了部分施工费用。 另查明，安康市机构编制委员会作出的《关于恒口镇（恒口试验区、恒口示范区）管理体制职能配置机构设置和人员编制的通知》中，规划建设与环境保护局承担建设总体规划和专项规划的编制工作；承担住房保障、人防建设、交通运输、公共基础设施、园林绿化、环境保护、市容市貌等方面管理工作；承担施工企业管理、物流行业管理、经营性停车场管理等工作。恒口示范区未设立交通运输局。 原审法院认为，原告刘涛在包茂高速西安方向K1094+400处设立的单立柱式广告牌，未获得任何有权机关的批准，属擅自建造的违法构筑物。但被告恒口住建局除了在2020年1月15日通过电话告知原告刘涛限期拆除涉案广告牌外，并未履行《中华人民共和国行政强制法》规定的任何程序，即直接于2020年1月18日对该广告牌进行了强制拆除，且在未依法作出没收决定的情况下，直接将广告牌拆卸后的钢构材料交给施工队作为建筑垃圾处置，抵扣施工费，均属违法行政行为。本院已作出（2020）陕7101行初116号行政判决书，确认被告恒口住建局于2020年1月18日强制拆除原告刘涛设置于包茂高速西安方向K1094+400处的单立柱式广告牌的行政行为违法。因原告刘涛设置的广告牌属未经批准的违法构筑物，其设置该广告牌花费的施工费等损失属实施违法行为所产生的支出，不属于原告的合法经济损失，本院不予支持赔偿。原告刘涛的合法损失仅限于涉案广告牌被强制拆除后的钢构材料残值，因被告恒口住建局的非法处置行为导致原告无法申请对钢构材料残值进行物价评估，被告恒口住建局亦未向本院提交证据证明钢构材料残值的金额大小，故应由被告承担举证不能的责任。根据原告自行制作的《广告牌造价表》，其中钢构部分的原材料成本为83476元，本院推定该事实成立。在广告牌已经灭失的现实情况下，本院综合考虑原材料折旧，以及在正常拆除过程中亦不可避免的价值损耗，本院酌定由被告恒口住建局按照70%比例赔偿原告刘涛58433.20元。 据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款、第九条第一款、第十五条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第（四）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款、第三十二条，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十六条之规定，判决如下：一、由被告安康市恒口示范区（试验区）住房和城乡建设局于本判决生效之日起15日内赔偿原告刘涛58433.20元。二、驳回原告刘涛的其他诉讼请求。 上诉人恒口住建局上诉称，原审法院判决查明被上诉人所设立的广告牌属于违法构筑物，那么，被上诉人因违法行为所形成的广告牌及花费的费用就不受法律保护。因此，原审法院判决上诉人对其广告牌承担赔偿责任明显无法律依据。被上诉人在原审中并未提供其违法行为所形成的广告牌在上诉人拆除时的实际价值，原审法院单方认定上诉人赔偿58433.2元，无事实依据。请求：1、依法撤销安康铁路运输法院（2020）陕7101行赔初8号行政赔偿判决书，并直接改判驳回被上诉人诉讼请求，上诉人不承担任何赔偿款项；2、诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人刘涛辩称，上诉人在拆除广告牌之前，没有给被上诉人任何通知和书面材料。根据《行政强制法》第61条、62条、63条、67条规定行政强制执行过程中有违法行为或者扩大强制范围的，对直接负责的主管人员和其他直接人员依法给予处分。行政机关违法给当事人造成损失的，依法给予赔偿。综上，原审判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。 本院经审查查明的事实与原审基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人刘涛的赔偿请求是否符合法律规定。国家机关和国家机关工作人员行使职权时，侵犯公民、法人或者其他组织合法权益造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果；当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，即使被上诉人刘涛所建涉案广告牌系违法构筑物，上诉人恒口住建局亦应依照有关法律法规，依照法定程序予以拆除，否则应当依法承担相应的赔偿责任。原审法院根据查明的事实，依照法律规定将相关举证责任分配给上诉人恒口住建局，并结合原材料折旧以及价值损耗等因素，最终将拆除的广告牌损失酌定为58433.20元，事实清楚，合理适当。上诉人恒口住建局主张不应对涉案广告牌承担赔偿责任、赔偿无依据的理由，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 左 昆 审判员 刘 爽 审判员 王 方 二〇二〇年九月二十五日 书记员 李冬航 1