福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽01刑终829号 原公诉机关福建省永泰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴吓俤，男，1990年12月12日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省永泰县。2016年11月16日因犯非法拘禁罪被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因本案于2019年10月15日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）张国梁，男，1990年12月11日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省永泰县。因本案于2019年10月15日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）陈裕，男，1984年10月7日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省永泰县。2011年11月8日因犯故意伤害罪被福建省永泰县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2019年10月15日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人黄修金，男，1988年9月15日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省永泰县。因赌博于2019年5月被福州市公安局仓山分局行政拘留五日。因本案于2019年12月2日被取保候审。 原审被告人游财健，男，1986年9月26日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省永泰县。因本案于2019年12月19日被取保候审。 原审被告人陈碧梅，女，1991年1月23日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省永泰县。因本案于2019年12月13日被取保候审。 原审被告人李家填，男，1993年8月7日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省永泰县，住永泰县。因本案于2019年10月15日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕，2020年8月28日被取保候审。 原审被告人吴孙钦，男，1987年2月21日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省永泰县。因本案于2019年10月15日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕，2020年8月14日被取保候审。 福建省永泰县人民法院审理福建省永泰县人民检察院指控被告人吴吓俤、张国梁、陈裕、黄修金、游财健、陈碧梅、李家填、吴孙钦犯开设赌场罪一案，于2020年8月28日作出（2020）闽0125刑初75号刑事判决。宣判后，原审被告人吴吓俤、张国梁、陈裕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人吴吓俤、张国梁、陈裕，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2019年3月份期间，被告人吴吓俤等人通过手机微信软件创建“吹几呗拱趴”赌博微信群及管理经营群，并依托网络软件“拱趴游戏”中的“十三水”棋牌游戏组织多人参与赌博，并从中抽头营利。该网络赌场工作人员职责分工明确，股东有被告人吴吓俤、张国梁以及江飞（另案处理）三人。其中，被告人吴吓俤负责召集赌徒进群参与赌博；被告人张国梁与江飞负责在赌博群内“暖场”；被告人吴孙钦担任群内财务，负责赌博群内赌徒输赢情况统计及赌资结算，每局赌博结束后，财务会向获利最多的赌徒收取该局赌资10%的金额作为赌场抽成。在该网络赌博群经营期间，抽头营利金额达人民币九千多元。 2.2019年3月份期间，被告人陈裕通过手机微信软件创建“大菠萝”赌博微信群及管理经营群，并依托网络软件“拱趴游戏”中的“十三水”棋牌游戏组织多人参与赌博，并从中抽头营利。该网络赌场工作人员职责分工明确，被告人陈裕系股东并负责召集赌徒进群参与赌博及在赌博群内“暖场”；被告人李家填担任群内财务，负责赌博群内赌徒输赢情况统计及赌资结算，每局赌博结束后，财务会向获利最多的赌徒收取该局赌资10%的金额作为赌场抽成。在该网络赌博群经营期间，抽头营利金额达人民币一万多元。 3.2019年4月份期间，被告人黄修金等人通过使用微信软件创建“大菠萝”赌博微信群及管理经营群，并依托网络软件“拱趴游戏”中的“十三水”棋牌游戏组织多人参与赌博，并从中抽头营利。该网络赌场工作人员职责分工明确，股东有被告人黄修金、陈裕、陈碧梅、游财健四人，其中被告人黄修金负责召集赌徒进群参与赌博；被告人陈碧梅、游财健负责在赌博群内“暖场”；被告人李家填、吴孙钦担任群内财务，负责赌博群内赌徒输赢情况统计及赌资结算，每局赌博结束后，财务会向获利最多的赌徒收取该局赌资10%的金额作为赌场抽成。在该网络赌博群经营期间，抽头营利金额达人民币两万多元。 4.2019年5月份期间，被告人黄修金等人通过使用微信软件创建“大菠萝一块园”赌博微信群及管理经营群，并依托网络软件“拱趴游戏”中的“十三水”棋牌游戏组织多人参与赌博，并从中抽头营利。该网络赌场工作人员职责分工明确，股东有被告人黄修金、吴吓俤、张国梁、游财健、陈碧梅五人，该网络赌场由被告人黄修金负责召集赌徒进群参与赌博，由被告人陈碧梅、吴吓俤等人负责在赌博群内“暖场”，由被告人李家填担任群内财务，负责赌博群内赌徒输赢情况统计及赌资结算，每局赌博结束后，财务会向获利最多的赌徒收取该局赌资10%的金额作为赌场抽成。在该网络赌博群经营期间，抽头营利金额达人民币三万多元。 一审期间，被告人黄修金、陈碧梅主动向永泰县人民法院退出违法所得人民币各10000元，被告人游财健主动向永泰县人民法院退出违法所得人民币9000元，被告人李家填主动向永泰县人民法院退出违法所得人民币12000元。 原判认定上述事实的证据有证人方某、吕某、陈某1、吴某、陈某2的证言，查扣的多部手机等物证，户籍证明、前科证明、银行流水明细、微信和支付宝截图等书证，福建国龙有限责任会计师事务所出具的专项审计报告，被告人吴吓俤、张国梁、陈裕、黄修金、游财健、陈碧梅、李家填、吴孙钦的供述及辩解等。一审期间，被告人陈裕、黄修金、游财健、陈碧梅、李家填、吴孙钦对指控的事实和罪名均无异议，并认罪认罚。 原判认为，被告人吴吓俤、张国梁、陈裕、黄修金、游财健、陈碧梅、李家填、吴孙钦以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端组建网络赌博微信群开设赌场组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。其中被告人吴吓俤、张国梁、陈裕、黄修金、游财健、陈碧梅、李家填在开设赌场中抽头渔利金额累计已达到3万元以上，情节严重。被告人黄修金、游财健、陈碧梅犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人吴吓俤、陈裕到案后自愿如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。被告人吴吓俤、张国梁、陈裕、黄修金、游财健、陈碧梅在开设赌场中起主要作用，系主犯。被告人李家填、吴孙钦在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人陈裕、黄修金、游财健、陈碧梅、李家填、吴孙钦自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人黄修金、陈碧梅、游财健、李家填主动退出违法所得，酌情可以从轻处罚。庭审中，被告人吴吓俤当庭表示愿意认罪认罚，可以从轻处罚。被告人吴吓俤、陈裕有犯罪前科，酌情可以从重处罚。综上，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（一）项、第（四）项、第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人吴吓俤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人张国梁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人陈裕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元。四、被告人黄修金犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。五、被告人游财健犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。六、被告人陈碧梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。七、被告人李家填犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元。八、被告人吴孙钦犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。九、继续追缴被告人吴吓俤、张国梁以及江飞（另案处理）违法所得人民币9000元、被告人陈裕违法所得人民币10000元、被告人黄修金、陈裕、陈碧梅、游财健违法所得人民币20000元、被告人黄修金、吴吓俤、张国梁、游财健、陈碧梅违法所得人民币30000元（其中被告人黄修金、游财健、陈碧梅分别已退缴的违法所得人民币10000元、9000元、10000元予以相应抵扣），对被告人李家填已退缴的违法所得人民币12000元依法予以没收，上缴国库。十、扣押在公安机关的供犯罪使用的黑色苹果牌X手机1部、黑色oppo牌手机1部、蓝色边框vivo牌nex双面屏手机1部、粉红色小米牌手机1部、黑色vivo牌手机1部等物品，由扣押机关依法处理。 上诉人吴吓俤提出上诉理由：原判量刑过重，其具有如实供述等从轻情节，希望二审改判三年以下有期徒刑。 上诉人张国梁提出上诉理由：原判认定张国梁为主犯，事实不清，证据不足。张国梁在吴吓俤开设的赌场中不是股东，也未在“大菠萝一块圆”赌博群内担任股东。原判认定张国梁属于开设赌场罪的情节严重，事实不清，证据不足。张国梁归案后认罪态度好。原判对张国梁量刑畸重，希望二审从轻处罚。 上诉人陈裕提出上诉理由：其未意识到实施的是犯罪行为，到案后如实供述自己的罪行，原判量刑畸重，希望二审从轻处罚。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人吴吓俤、张国梁、陈裕和原审被告人黄修金、游财健、陈碧梅、李家填、吴孙钦以营利为目的，利用互联网络、移动通讯工具组建网络赌博微信群开设赌场组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪；其中，上诉人吴吓俤、张国梁、陈裕和原审被告人黄修金、游财健、陈碧梅、李家填参与开设赌场的抽头渔利金额累计达3万元以上，属于该罪情节严重情形。在共同犯罪中，上诉人吴吓俤、张国梁、陈裕、原审被告人黄修金、游财健、陈碧梅起主要作用，系主犯；原审被告人李家填、吴孙钦起次要作用，系从犯，对二人依法分别减轻处罚和从轻处罚。上诉人吴吓俤、陈裕有犯罪前科，酌定从重处罚。上诉人吴吓俤到案后如实供述自己的罪行，于庭审中自愿认罪，依法从轻处罚；上诉人陈裕、原审被告人李家填、吴孙钦到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法从轻处罚；原审被告人黄修金、游财健、陈碧梅均主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，三人同时认罪认罚，依法减轻处罚。原审被告人黄修金、陈碧梅、游财健、李家填于一审期间主动退出违法所得，酌定从轻处罚。关于上诉人吴吓俤、张国梁、陈裕提出的原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人吴吓俤、张国梁、陈裕在开设赌场共同犯罪中均起主要作用，系主犯，相关事实不仅有其本人于侦查阶段的供述予以证明，并有同案人的供述等证据予以印证，足以认定。上诉人张国梁参与开设赌场的抽头渔利金额累计达3万元以上，属于开设赌场罪情节严重情形。原判综合上述三人的犯罪事实和量刑情节，所作判罚得当。上述上诉意见均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李舒 审判员  林伟 审判员  王坤 二〇二〇年九月三十日 书记员  陈娜 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。