安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终692号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽玄凯房地产开发有限公司，住所地安徽省宿州市水木清华小区售楼部。 法定代表人：左立兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭冬梅，安徽云旗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮一文，安徽徽杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：滁州市凯荣建设集团有限公司（原安徽凯源建设集团有限责任公司，现变更为滁州市利兹建筑有限公司），住所地安徽省滁州市南谯区龙蟠大道**（新城国际大厦）商务办公**。 法定代表人：王荣义，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李登宏，安徽嘉树律师事务所律师。 原审被告：黄劲松，曾用名车斌，男，1973年8月27日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：翁兆明，男，1987年2月16日出生，汉族，住合肥（蜀山）国际电子商务产业园****，安徽省泰兴房地产开发有限公司员工。 上诉人安徽玄凯房地产开发有限公司（以下简称玄凯公司）因与被上诉人滁州市凯荣建设集团有限公司（以下简称凯荣公司）、原审被告黄劲松建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院(2018)皖13民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人玄凯公司的法定代表人左立兵及其委托诉讼代理人郭冬梅、阮一文，被上诉人凯荣公司的委托诉讼代理人李登宏，原审被告黄劲松的委托诉讼代理人翁兆明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 玄凯公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、六项，改判驳回凯荣公司一审诉讼请求，改判凯荣公司支付违约金8786684.597元，诉讼费用由凯荣公司承担。事实和理由：一、江苏大彭工程项目管理咨询有限公司于2020年1月14日的出具的(2019)第005号鉴定报告不能作为认定工程造价的依据。一审出庭的鉴定人员称后期凯荣公司补充的材料和变更签证计入了造价，凯荣公司后期提供的材料，一审法院并未组织玄凯公司质证，不能作为鉴定依据。鉴定报告不符合法律规定。二、一审判决玄凯公司支付凯荣公司全部工程款无合同依据。双方于2012年9月12日签订的建设工程承包合同第10条工程款支付约定主体结构验收合格支付已完成工程量的70%，竣工验收合格后付至已完工程量的80%。至起诉时8#、9#楼至今尚未完成竣工验收、整个合同项下的工程未整体竣工验收。起诉时尚有工程未完成，总的工程量不能确定，不符合报送竣工结算的条件，凯荣公司只能主张工程进度款。根据2012年9月12日第10条约定，8#、9#楼的付款只应支付至70%，25#、26#、17#、18#楼付款只应付款至80%，故一审判决毫无合同依据。按照2019年8月18日的鉴定报告，完成的工程量为15154397.67元，80%为121237118.4元，玄凯公司已经超额支付。三、玄凯公司的反诉请求有事实和法律依据。凯荣公司至今未完成8#、9#楼的竣工验收，已经构成违约。玄凯公司的付款已经超过了合同的约定，玄凯公司依据2015年6月20日的合同，留置抵押了2000多万的房产给凯荣公司，但凯荣公司还没有按合同约定完成竣工验收，全是凯荣公司的单方责任，玄凯公司无责。双方于2012年9月12日签订的建设工程承包合同第11条第3款约定，因乙方原因如不能按合同工期竣工，每推迟一天，罚款10000元。双方于2015年6月20日签订的留置抵押合同第二条约定，未能按期完成竣工验收，实为违约，并赔付甲方相关违约金(包括延期交房违约金等等)。玄凯公司的损失与凯荣公司的违约存在必然的因果关系。玄凯公司的反诉请求数额符合法律规定。按照合同约定，按照每天10000元至反诉时违约金起算时间为2015年6月21日至反诉日2018年7月6日，共三年零15天，共1110天，违约金为1110万元，玄凯公司在一审提供的证据为8#、9#楼业主起诉玄凯公司生效法律文书上逾期交房违约金为800多万，低于约定违约金，应当得到支持。四、工程造价鉴定费应由凯荣公司承担。本案中，凯荣公司自行申请造价鉴定，越过了双方自行结算的过程，造成了65万的鉴定费用损失，玄凯公司没有过错，不应承担此费用。 凯荣公司辩称，一、案涉鉴定报告应该作为定案依据。案涉的苏彭司鉴审2019-005号鉴定报告，是双方均一致要求核对的情况下做出的，并非以单方申请而做出，鉴定报告中明确了工程量系依据图纸（系作为建设单位交付给凯荣公司的施工图纸）并结合现场实际情况计算得出，而且明确了只对已完工程实体进行造价鉴定，鉴定报告的作出遵循了依法、独立、客观、公正鉴定原则。苏彭司鉴审2019-005号鉴定报告，是对前一份技术性存在严重瑕疵与错误的鉴定报告的修正，且玄凯公司法定代表人左立兵对于双方在鉴定机构出具彭司鉴审2019-005号鉴定报告前核对工程量过程中，凯荣公司通过法院提交的签证材料亦无异议，2020年1月14日作出的最终鉴定报告遵循了客观性原则，不存在玄凯公司上诉状所称的程序问题。二、案涉工程早已投入使用，17#、18#、25#、26#楼于2014年9月13日均已竣工，2015年10月凯荣公司施工的全部工程已经完工，只是玄凯公司暂未组织竣工验收，凯荣公司已将全部完成施工的水木清华三期决算审计资料报送玄凯公司，左立兵在2016年3月31日《补充协议》中予以确认，并约定在签订2016年3月31日《补充协议》之日起三个月内对凯荣公司报送的所有工程进行审计决算，如在四个月后仍不能审计决算，视同默认报送的工程决算价款，左立兵于2016年4月7日再次亲自签收决算书。三、玄凯公司的反诉请求缺乏事实依据，更与协议约定相悖，依法不能成立。玄凯公司未按约定期限、金额支付工程进度款从而导致工程不能即时完成，部分工程属玄凯公司对外单独分包范畴，其将验收责任主体转嫁给凯荣公司显然与《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条规定的工程竣工验收由建设单位负责组织实施的法律规定相悖。玄凯公司原因导致的房屋不具备综合查验条件，非土建工程原因。玄凯公司未实际支付逾期交房违约金。 黄劲松述称，上诉请求中没有针对黄劲松提出，黄劲松并不是本案适格主体，不发表辩论意见。 凯荣公司一审诉讼请求：1.判令玄凯公司给付工程款46120523元，并承担利息9915912.45元(自起按年利率6％计算至2018年4月13日)，2018年4月13日之后的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至工程款付清时止；2.判令黄劲松在认缴未出资8000万元本金及相应利息范围内对玄凯公司不能清偿前述第一项诉请工程款债务范围内承担补充赔偿责任；3.确认凯荣公司在承包工程范围内对于玄凯公司前述拖欠工程价款具有建设工程价款优先受偿权；4.本案诉讼保全费、保全担保费、案件受理费等由玄凯公司、黄劲松承担。 玄凯公司一审反诉请求：1.判令凯荣公司支付违约金8786684.597元（暂计算至判决生效之日）；2.凯荣公司交付106879626.1元建安发票；3.凯荣公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：玄凯公司因建设宿州市“水木清华”25#、26#、8#、9#、17#、18#、3#、4#楼、地下车库、地下车库（人防地下室工程，委托宿州市建设工程招标投标办公室对外招投标，安徽凯源建设集团有限责任公司中标后，于2012年12月28日、2013年5月21日与玄凯公司分别签订两份建设工程施工合同。双方在2012年12月28日的合同中约定：25#、26#楼工程范围为图纸范围内的土建、装饰及安装工程，合同价款67483045.58元…采用可调价合同，合同价款调整方法为：执行2000年安徽省综合定额、取费标准为二类标准，取费工程签证和变更按实结算；工程款支付：当结构施工十六层完成时，付已完工工程量的70%，主体结构验收合格，付已完工工程量的70%…工程综合竣工验收合格备案，付工程总价的90%…。双方在2013年5月21日的合同中约定：8#、9#、17#、18#、3#、4#楼及地下车库（人防地下室）承包范围为全部土建、装饰及安装工程，工程价款为84349000元，合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法为：执行2000年安徽省综合定额，调价按补充协议第九条执行。工程款支付按补充协议第十条执行…。本合同所指的补充协议是2012年9月12日双方签订的建设工程施工承包合同。双方签订建设工程施工合同后，凯荣公司即组织人员进行施工，至2014年9月13日，25#、26#、17#、18#楼竣工验收合格。2015年6月20日，荣为张以安徽凯源建设集团有限责任公司（乙方）名义与玄凯公司（甲方）签订留置房屋抵付工程款协议，双方约定：1.本协议签订时，甲方尚欠乙方工程款约60000000元（具体数字以计算为准）；2.甲方同意乙方留置其施工的宿州市水木清华小区25#、26#楼沿街商铺25间，面积为4132.56平方米（详见附表），乙方保证在两个月内（2015年8月20日前）完成该项目竣工验收合格交付业主使用，否则视为违约，并赔偿甲方相关损失（延期交房违约金等）；3.甲乙双方自工程竣工验收合格之日起，三个月完成工程决算审计，其中，乙方应在15天内向甲方报送审计资料，如乙方按时间报送了决算审计资料，甲方未能按本规定完成决算审计，视同甲方认可乙方报送的工程决算价款，如乙方迟延向甲方报送决算审计资料，则甲方完成决算审计时间应顺延，在顺延时间内甲方未能按本条款规定完成决算审计，视同甲方认可乙方报送的工程决算价款。审计决算期间发生的争议，甲乙双方均可申请工程所在地的宿州仲裁委仲裁，仲裁结束后十日内定案结算；4.甲方同意乙方留置的上述沿街商铺以每平方米10000元价格抵押担保所欠乙方工程价款，担保抵押的工程款总额为41320000元…9.因履行本协议发生纠纷的，双方选择向宿州仲裁委仲裁。本协议甲乙双方各执一份，签字盖章生效。荣为张及玄凯公司法定代表人左立兵签字、盖章。2016年4月7日，玄凯公司收到凯荣公司“水木清华”三期决算书及决算资料，其中土建工程决算价为179120330元，安装工程决算价为16210519.01元。玄凯公司负责人在收条中签名，并载明“说明：其中8#、9#楼、车库、人防车库未竣工验收，决算暂收”。2016年3月31日，荣为张以凯荣公司名义（乙方）与玄凯公司（甲方）签署补充协议，协议载明8#、9#楼和地下室人防工程即将竣工，由于工程进度款不能到位，致下余工程不能及时完成，双方达成如下协议：1.所有工程达到验收标准（不包括另行承包的配套设施、设备工程），甲方支付乙方工程进度款3000000元，乙方整理资料，协助甲方对工程进行验收、交房。工程款不能到账，乙方暂缓交房。2.工程全部验收合格并交付使用后，要求甲方在三个月内支付乙方工程进度款4000000元，工程进度款迟迟不能进账，乙方按月息2%计算利息，甲方不得有异议。3.签订本协议之日起，甲方在三个月内对乙方所有工程进行审计结算，乙方决算资料已在2015年10月报给玄凯公司，如在四个月内仍不进行审计决算，视同甲方默认乙方报送的工程决算价款，并按照工程承包合同所定付款条约。甲方应将工程款付至95%下余为工程保证金，期满后一次性付清。4.工程决算结束后，按大合同执行。5.以上所有工程款打入乙方公司账户，即安徽凯源建设集团有限责任公司。6.本协议在履行期间，双方发生争议，任何一方可到当地人民法院起诉。7.本协议双方各执二份，签字盖章后生效。施工期间，凯荣公司自认已收到玄凯公司126579626.10元工程款，并向玄凯公司出具了2000万元的建安发票。后，双方因工程款等问题产生纠纷，凯荣公司为此诉讼至一审法院。审理期间，应凯荣公司的申请，一审法院委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司对凯荣公司施工的案涉工程价款进行鉴定，2019年8月18日，江苏大彭工程项目管理咨询有限公司作出苏彭司鉴（2019）第005号鉴定报告，凯荣公司对此提出异议，江苏大彭工程项目管理咨询有限公司在接受双方当事人质询时表示，对双方争议的工程量需要进一步核对确认，凯荣公司、玄凯公司当庭亦表示愿意配合。江苏大彭工程项目管理咨询有限公司经核对后，于2020年1月14日又作出了苏彭司鉴（2019）第005号鉴定报告，该鉴定报告载明，凯荣公司施工的25#、26#、8#、9#、17#、18#住宅楼和地下人防及商业门面房工程已完成部分造价为175973442.23元，并明确2019年8月18日作出的鉴定报告作废。凯荣公司为此支付鉴定费650000元。 另查明，玄凯公司因逾期交付房屋及协助办理产权登记手续，致部分业主提起诉讼，经宿州市埇桥区人民法院判决玄凯公司赔偿该部分业主一定违约金。还查明，黄劲松与玄凯公司的法定代表人左立兵因股东资格确认问题产生纠纷，经一审法院（2018）皖13民终1793号民事判决：黄劲松不具有玄凯公司的股东资格。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。玄凯公司开发的宿州市“水木清华”三期工程项目，在通过招投、投标程序后，确定由凯荣公司中标施工。凯荣公司、玄凯公司于2012年12月28日、2013年5月21日分别签订了两份建设工程施工合同，上述合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应严格履行。虽玄凯公司辩称双方还于2012年9月12日签订一份建设工程承包合同，应根据该合同来确定双方间的权利义务关系，因该份合同的约定与上述两份中标合同内容不一致，凯荣公司请求按照双方签订的中标合同内容来确定双方间的权利义务予以支持。 合同履行期间，双方因工程款支付等问题产生纠纷，玄凯公司称其已按约支付了工程进度款，凯荣公司对此不予认可，从凯荣公司提供的证据看，其施工的25#、26#楼工程应于2014年11月前（开工日＋720天）完成（未扣除变更工程量施工日期），由于凯荣公司已于2014年9月13日将上述工程施工完毕并验收合格，而玄凯公司没有提供证据证明其已按约支付了该部分工程进度款；按照2013年5月21日建设工程施工合同确定的8#、9#、17#、18#住宅楼和地下人防工程竣工日期（开工日日期＋600天）计算，凯荣公司应于2015年1月完工（未扣除变更工程量日期），凯荣公司施工的17#、18#楼亦于2014年9月13日竣工并验收合格，玄凯公司也没有提供证据证明其已按约定支付给凯荣公司该部分工程款。且，从凯荣公司与玄凯公司有关人员签订的协议内容看，玄凯公司认可凯荣公司施工的工程在2016年3月31日已基本竣工，故，凯荣公司请求玄凯公司支付下欠工程款，于法有据。由于玄凯公司对凯荣公司自行决算的工程款不予认可，诉讼期间，应凯荣公司的申请，一审法院委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司对凯荣公司施工的案涉工程价款进行鉴定，该公司依据施工图纸并结合现场实际等情况，作出了苏彭司鉴（2019）第005号鉴定报告，该鉴定报告载明，凯荣公司施工的25#、26#、8#、9#、17#、18#住宅楼和地下人防及商业门面房工程已完成部分造价为175973442.23元。凯荣公司自认除以商铺“抵付”的部分工程款（22630700元）外已收取玄凯公司126579626.1元，玄凯公司主张其除了支付126579626.1元工程款外，还用300000元的酒抵付了部分工程款，但凯荣公司对此不予认可，玄凯公司也没有提供证据佐证该事实，故，凯荣公司收取玄凯公司的工程款数额应为126579626.1元；至于凯荣公司主张其与玄凯公司达成了用商铺抵付部分工程款的协议，请求用该部分商铺抵扣工程款，玄凯公司认为该“抵付关系”属抵押性质不再同意“抵付”工程款，考虑到双方对“抵付商铺关系”的性质、价值等问题存在争议，且双方约定如因此产生纠纷交由仲裁部门处理，故，本案对凯荣公司的该诉求不予采纳，双方可根据一审法院已确认的工程款数额依约履行或另行协商处理。虽凯荣公司施工的工程在起诉前未完全竣工验收，但由于玄凯公司已实际接收并使用案涉工程，故，其现以部分工程未经验收合格为由拒付工程款没有法律依据，况凯荣公司、玄凯公司现均认可现案涉工程的竣工验收资料已提交给主管部门备案，达到了竣工验收合格条件。综上，在扣除玄凯公司已支付的126579626.1元工程款后，玄凯公司尚欠凯荣公司49393816.13元工程款。由于玄凯公司未按约支付上述款项，给凯荣公司造成一定损失，凯荣公司请求玄凯公司承担逾期付款的利息损失，不违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。鉴于凯荣公司施工的大部分工程在2014年9月13日已竣工验收，部分工程在诉讼期间已具备验收条件，而玄凯公司未提供已按约支付工程进度款的证据，对凯荣公司请求玄凯公司自2014年9月14日支付利息予以支持。凯荣公司以2016年3月31日双方协议确定玄凯公司如逾期支付工程款，应承担月息2分的利息，并请求玄凯公司按年利率6%支付利息，由于双方未切实履行该条款内容，对凯荣公司的该请求不予支持。应由玄凯公司自2014年9月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付上述所欠款项利息至2020年2月29日止，自2020年3月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清上述欠款之日止。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。由于玄凯公司、凯荣公司认可在诉讼前尚未撤场，双方合同仍在履行期间，故，凯荣公司对案涉工程享有优先受偿权，但该优先受偿权仅限于49393816.13元工程款，不包括利息损失。因此，凯荣公司要求对除工程价款之外的款项享有优先受偿权缺乏依据，一审法院不予支持。另，凯荣公司要求对其已支出的诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费由玄凯公司承担，对于诉讼费、保全费、鉴定费的负担应按诉讼费收费办法规定收取，至于保全保险费，因双方合同无明确约定，不予支持。 虽玄凯公司的企业信息登记显示黄劲松为该公司股东，持有该公司95%的股权，尚有认缴资本8000万元未予出资。因黄劲松与玄凯公司的法定代表人左立兵就股东资格确认问题产生纠纷，经一审法院生效的民事判决认定“案已查明，黄劲松取得玄凯公司股权的依据，是签订的涉案借款协议。该借款协议第三条明确约定：借款人以玄凯公司的股权和其名下的实物资产作为形式上的抵押，出借人不参与玄凯公司任何经营管理，借款人还款后，出借人无条件变更其占有的玄凯公司的全部股权。该约定实质是黄劲松以受让的股权作为借款人偿还其出借借款的担保。该借款协议签订后，黄劲松既未实际出资，也未持有出资证明书。黄劲松虽然登记为玄凯公司的股东，但既不享受分红，也不承担玄凯公司的亏损，更不参加玄凯公司的管理。表明黄劲松并没有成为玄凯公司股东的真实意思表示。虽然涉案协议签订后，玄凯公司实际进行了工商登记变更，登记黄劲松持有玄凯公司95%的股权。但工商登记是一种证权性登记，仅具有对抗善意第三人宣示的证权功能，其本身没有创设股东资格的效力。故黄劲松受让的玄凯公司95%的股权，仅系涉案借款的担保，而非实际享有玄凯公司的股东权利，黄劲松不符合成为玄凯公司股东的实质要件，不具有玄凯公司的股东资格”，且凯荣公司提供的证据也不足以证明玄凯公司已丧失清偿其所欠债务的证据，故，凯荣公司请求黄劲松在本案中对玄凯公司的债务承担补充责任，本案不予支持。 玄凯公司主张因凯荣公司的原因致案涉“水木清华”三期项目逾期交付，产生了逾期交房违约金等损失，反诉请求凯荣公司承担该部分费用，凯荣公司对此不予认可。从玄凯公司提供的部分生效民事判决内容看，部分纠纷是基于玄凯公司因逾期协助办理产权登记手续产生的违约金，部分涉及到凯荣公司施工的项目产生了逾期交房违约情况。况，根据一审法院已查明的事实，凯荣公司建设的案涉25#、26#、17#、18#楼工程已于2014年9月13日竣工并验收合格，8#、9#楼及地下室、商铺工程的竣工验收资料在诉讼期间亦移交给有关部门备案，玄凯公司在土建、安装工程施工完毕后，还存在环保、消防等部门需要验收及向购房户交房的过程，在此期间玄凯公司是否存在其他延期交房的情形尚不能确定，故，玄凯公司主张产生的逾期交房违约损失均是因凯荣公司延期交房造成，依据不足。综合凯荣公司施工案涉工程的竣工验收时间、玄凯公司欠付工程款等情况，对玄凯公司请求凯荣公司承担逾期交房等违约责任，本案不予支持。但，凯荣公司作为从事其他经营收入的单位，对外发生经营业务收取款项，其作为收款方依法负有向付款方开具发票的义务。因玄凯公司在施工过程中，已先后给付凯荣公司126579626.1元工程款，但凯荣公司仅开具了2000万元的建安发票，对玄凯公司已支付的其余款项，凯荣公司还应向玄凯公司提供税收票据。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、玄凯公司于判决生效后十日内支付给凯荣公司下欠49393816.13元工程款及利息（自2014年9月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付上述所欠款项利息至2020年2月29日止，自2020年3月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清上述欠款之日止）；二、凯荣公司对其施工的宿州市“水木清华”三期25#、26#、8#、9#、17#、18#楼和地下室人防及商业门面房工程就该工程拍卖、变卖的工程价款在49393816.13元工程款范围内享有优先受偿权；三、凯荣公司于判决生效后十日内向玄凯公司提供106279626.1元税收票据；四、驳回凯荣公司对黄劲松的诉讼请求；五、驳回凯荣公司的其他诉讼请求；六、驳回玄凯公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费321982元，诉讼保全费5000元、鉴定费650000元，合计976982元，由凯荣公司负担115278元，由玄凯公司负担861704元；反诉费36653.5元，由玄凯公司负担18327元，由凯荣公司负担18326.50元。 二审中，双方所举证据、证明目的及相对方的质证意见同一审。本院对一审查明的事实予以确认。 2020年6月，滁州市凯荣建设集团有限公司更名为滁州市利兹建筑有限公司。 本院审理过程中，就江苏大彭工程项目管理咨询有限公司于2020年1月14日作出的苏彭司鉴（2019）第005号《关于安徽凯源建设集团有限责任公司施工的宿州市水木清华25#、26#、8#、9#、17#、18#楼和地下人防及商业门面房工程的鉴定报告》，与其2019年8月18日作出的鉴定报告，本院函询江苏大彭工程项目管理咨询有限公司，该公司答复，在组织双方核对过程中依据图纸、签证单和定额规范对工程量进行了按实调整。 本院认为，综合双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1.案涉鉴定报告能否作为定案依据；2.玄凯公司应支付的工程款如何确定；3、玄凯公司主张的违约金有无依据。 一、关于案涉鉴定报告能否作为定案依据。江苏大彭工程项目管理咨询有限公司第一次作出鉴定报告后，双方在一审庭审中均表示要进一步核对，一审法院也要求鉴定单位重新核对，江苏大彭工程项目管理咨询有限公司重新出具鉴定意见，同时再次接受双方的质询，保障了双方提出异议的权利。玄凯公司在一审中对鉴定意见提出的异议，鉴定人员到庭接受质询，并给予了答疑。现玄凯公司主张后期核对的鉴定材料没有经过质证，本院认为，在一审法院给予的充分时间内，玄凯公司没有提供相应的证据材料或施工资料等证明其观点，且二审中亦未明确提出具体哪些材料不能作为鉴定依据，以及哪些项目不能计入工程造价，鉴定单位也组织了双方对鉴定造价进行相应的核对，并根据施工图纸、签证并结合现场工程实际情况计算工程量，现有证据也不足以证明一审鉴定程序不正当，故一审法院采信案涉鉴定意见并无不当，玄凯公司关于鉴定意见不能作为定案依据的主张，不能成立。 二、关于玄凯公司应支付的工程款如何确定。玄凯公司主张起诉时8#、9#楼尚未完成竣工验收，按照合同约定，8#、9#楼的付款只应支付至70%，25#、26#、17#和18#楼付款只应付款至80%。经查，2012年12月28日就25#、26#楼签订的建设工程施工合同约定，主体结构验收合格付已完工工程量的70%，工程综合竣工验收合格备案付工程总价的90%，完成工程决算审计定案后付至结算总价的95%，余款5%作为质保金，区分不同的质保期。2013年5月21日就8#、9#、17#、18#、3#、4#楼及地下车库（人防地下室）签订的合同约定工程款支付按补充协议第十条执行。而双方于2012年9月12日签订的《建设工程承包合同》中约定：竣工验收合格后付至已完工程量的80%，综合验收备案后付至工程造价的90%。在完成工程决算审计定案后付至结算总价的95%，余款5%作为质保金，待质保期满后（区分不同的质保期限）10个工作日内分次付清。2014年9月13日，25#、26#、17#、18#楼竣工验收合格，2016年4月7日，玄凯公司收到凯荣公司“水木清华”三期决算书及决算资料，合同约定区分不同的质保期，且案涉工程已交付使用，合同约定的质保期最长为防水5年，期限已届满，一审法院判令支付全部工程款项符合案件事实。对8#、9#楼和地下室人防工程，双方在2016年3月31日协议中载明即将竣工，审计决算后甲方应将工程款付至95%下余为工程保证金，期满后一次性付清。工程现已经投入使用，双方约定的“期满”亦不明确，为减少当事人诉累，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，一审法院判令玄凯公司支付全部工程款，并无不当，但并不影响凯荣公司根据合同约定或法律规定履行工程保修义务。玄凯公司关于一审判决玄凯公司支付全部工程款无合同依据的主张，本院不予采信。 鉴定报告载明凯荣公司施工的25#、26#、8#、9#、17#、18#住宅楼和地下人防及商业门面房工程已完成部分造价为175973442.23元，扣除玄凯公司已支付的126579626.1元工程款，在“以商铺抵扣工程款”的部分另行处理的情况下，一审判令玄凯公司给付49393816.13元工程款，并无不当。 三、关于玄凯公司主张的违约金有无依据。玄凯公司主张8#、9#楼和地下室工程至今未完成竣工验收，已构成违约。经查，2016年3月31日双方签订的补充协议载明“由于工程进度款不能到位，致下余工程不能及时完成”，据此，8#、9#楼和地下室工程未按时完工主要责任在于玄凯公司，玄凯公司请求凯荣公司承担逾期交房等违约责任依据不足，一审法院综合合同履行情况、竣工验收时间和玄凯公司欠付工程款等情况，对玄凯公司该项诉讼请求未予支持，并无不当。 关于玄凯公司主张鉴定费65万元应由凯荣公司承担。凯荣公司对工程未及时决算负有主要责任，一审法院根据《诉讼费用交纳办法》和案件的具体情况决定当事人各自负担的包括鉴定费在内的诉讼费用数额，玄凯公司主张65万元由凯荣公司承担，本院不予支持。 综上，玄凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费325423元，由安徽玄凯房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二〇年九月二十二日 法官助理赵方超 书记员陈茜