山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1302民再13号 抗诉机关：山东省临沂市人民检察院。 申诉人（原审被告）：杜思源，男，1946年2月16日出生，汉族，住临沂市。 委托诉讼代理人：宋卫兰，山东创序律师事务所律师。 被申诉人（原审原告）：魏秀虎,男，1971年1月8日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：邰孝银，山东兰亭律师事务所律师。 原审被告：临沂科兰电器有限公司，住所地临西八路中段。 法定代表人：王金林，董事长。 委托诉讼代理人：邢爱华，女，1962年9月23日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 原审被告：邢爱华，女，1962年9月23日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 原审被告：王金林，男，1964年1月14日出生，汉族，原住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：邢爱华，女，1962年9月23日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 申诉人杜思源因与被申诉人魏秀虎及原审被告临沂科兰电器有限公司、邢爱华、王金林民间借贷纠纷一案，不服本院(2012)临兰民初字第2812号民事判决,向临沂市兰山区人民检察院申诉。临沂市人民检察院作出临检民(行)监[2014]37130000026号民事抗诉书，向临沂市中级人民法院提出抗诉。临沂市中级人民法院作出（2014）临民抗字第30号民事裁定书，指令本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。山东省临沂市人民检察院指派临沂市兰山区人民检察院检察员孙淑琼、侯丽出庭。申诉人杜思源及其委托诉讼代理人宋卫兰、被申诉人魏秀虎的委托诉讼代理人邰孝银、原审被告邢爱华、原审被告临沂科兰电器有限公司、原审被告王金林的委托诉讼代理人邢爱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 临沂市人民检察院提出抗诉意见，原审法院送达诉讼文书违反法律规定，剥夺当事人辩论权力。(2012)临兰民初字第2812号民事卷宗中,兰山区人民法院于2012年7月25日对魏秀虎的调查笔录记载,魏秀虎能找到邢爱华和杜思源,对临沂科兰电器有限公司、王金林希望公告送达。同日,该院对邢爱华、杜思源、临沂科兰电器有限公司、王金林以公告的方式送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、民事裁定书。2012年8月23日,该院在山东法制报向邢爱华、杜思源、临沂科兰电器有限公司、王金林公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、民事裁定书等相关法律文书,但案卷中未记明公告送达的原因和经过。2012年11月30日前后,该院又以邮寄送达的方式向邢爱华、杜思源、王金林等送达诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、民事裁定书等相关法律文书。其中,向杜思源邮寄的法律文书,因地址不详被退回原址。临沂市兰山区人民法院在送达该案应诉通知书、举证通知书、开庭传票、民事裁定书等相关法律文书直接公告送达，且未注明公告送达的原因,事后又进行邮寄送达。根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定:“送达诉讼文书,应当直接送交受送达人”,“受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过”,原审法院违反了上述法律规定,致使申请人杜思源没有收到相关法律文书,无法到庭应诉、质证,剥夺了其答辩权、质证权、举证权等相关诉讼权利。 另外,杜思源主张其与家人自2002年起一直住在兰山区,即兰山区人民法院送达杜思源的地址:临沂市兰山区,没有收到过法院邮寄的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、民事裁定书等相关法律文书。但收到了法院以同样的地址邮寄送达的判决书。杜思源为王金林、邢爱华借款担保后一直没有人向其主张还款、承担担保责任,从2007年至2010年其在广西工作,期间也没有人向其主张还款、承担担保责任。上述事实有杜思源、临沂市兰山区宋王庄居委会、王某、曹帮英、焦丽君出具的证明证实。原审庭审中,魏秀虎提供杨某、胡某两位证人,主张自2005年以来,每年都去找杜思源要钱,以证实该笔借款未过担保期限。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条:“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据”和第七十五条:“人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据”的规定,原审法院应当对两位证人的证言进行全面审查,查明案件事实。由于原审法院违反法律规定,剥夺了杜思源的辩论权利,致使其无法出庭对两位证人的证言进行质证。 综上所述,临沂市兰山区人民法院作出的(2012)临兰民初字第2812号判决,送达诉讼文书违反法律规定,剥夺当事人辩论权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(九)项、第二百零八条第一款以及第二百零九条第一款第(二)项的规定,向你院提出抗诉,请依法再审。 杜思源称，申诉人再申请求：一、请求撤销兰山区人民法院做出的（2012）临兰民初字第2812号民事判决的第二项、第三项，依法判令申请人不承担任何责任。二、诉讼费等费用申请人不承担。事实和理由：一、兰山区人民法院做出的（2012）临兰民初字第2812号民事判决的审判程序不合法。1.兰山区人民法院在（2012）临兰民初字第2812号民事判决书作出前,并没有给申请人送达起诉状、开庭传票,应诉通知书、合议庭组成人员情况,这违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告。第一百二十六条人民法院对决定受理的案件,应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务,或者口头告知。第一百二十八条合议庭组成人员确定后,应当在三日内告知当事人的规定,其审判程序不合法。2.一审法院通过公告送达的方式送达并开庭,程序不合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条，送达诉讼文书,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收;第九十二条受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。而本案中,兰山区人民法院并没有给申请人送达开庭传票、举证通知等诉讼文书,直接采取了公告送达方式,这种程序是不合法的,剥夺了申请人的举证、答辩的权利。并且本案中的其他被告的送达方式亦不合法,没有将传票送达给各方当事人的原因是因被申请人没有提供当事人的详细送达地址导致的,所以兰山区法院采取公告送达的方式是不合法的。二、被申请人魏秀虎在起诉时不能提供申请人的详细地址,依法应当裁定驳回起诉。本案中,因被申请人魏秀虎不能提供申请人的详细地址,根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第八条人民法院按照原告提供的被告的送达地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的,应当按以下情况分别处理:（二）原告不能提供被告准确的送达地址,人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的,可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件:（二）有明确的被告;第一百五十四条裁定适用于下列范围:（三）驳回起诉;的规定,因被申诉人不能提供申诉人的详细地址,法院应当依法裁定驳回起诉。三、申请人的担保期限已过,申请人不应再承担担保责任。在被申请人魏秀虎提供的借据上显示借款日期为2004年1月15日,上面没有约定借款日期,只是约定了担保日期为2年。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任的规定,申诉人的担保期限至2006年1月14日过期,在这期间内,被申诉人没有向申请人主张过权利,直至被申请人兰山区法院送达判决前,被申请人从未向申请人主张过权利,因此,申请人的担保期限已过,申请人不应再承担担保责任。四、兰山区人民法院认定证据的程序不合法。1、被申请人在立案时提交的证据清单中列举的证据为:借据、营业执照、组织机构代码、土地使用证。而在开庭时却有2名证人出庭作证。而根据证据规则的要求,证人出庭作证必须在开庭前十天提出出庭作证申请,而根据卷宗材料显示,被申请人并没有向法院申请证人出庭作证,因此证人出庭作证的程序是不合法；2、证人杨某、胡某的证言是虚假的、不真实的,且相互矛盾,不能形成证据链条。两证人相互矛盾的证言不具有可采信性。事实上,被申请人和该两位证人从未找过申请人,申请人自2007年至2009年一直不在临沂,证人怎能在家里见到申请人呢？很明显证人是假证。综上,申请人的担保期限已过,被申请人魏秀虎向申请人主张权利的诉讼时效已过,兰山区法院的审判程序不合法、运用证据程序不合法,特此提出再审申请,请求依法撤销兰山区人民法院做出的（2012）临兰民初字第2812号民事判决的第二项、第三项,判令申请人不承担任何责任。 魏秀虎辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，申诉人的申诉请求依法不成立，请求法院依法驳回申诉请求。 原审被告临沂科兰电器有限公司、邢爱华、王金林述称，借款是我和杜思源一起去的，我借的，杜思源担保的，科兰公司用的，开庭情况我不清楚。 魏秀虎向本院起诉请求：判令被告偿还原告人民币158万元及利息、违约金，并承担所有诉讼费用。本院原审认定事实：原审查明，原告魏秀虎主张自2003年起，被告邢爱华、王金林多次向原告借款，截止到2004年1月25日，被告邢爱华、王金林共计向原告借款218万元，当日被告邢爱华、王金林向原告出具借条一份，借条载明“借条今借魏秀虎人民币现金（大写）贰佰壹拾捌万元，（小写）2180000元，使用天，至年月日到期，保证按期归还，若逾期按日加收2‰的违约金。本笔借款担保方式为连带责任担保，若借款人逾期不还或无力清偿时，担保人承担全部连带清偿责任，清偿内容包括本金、利息、违约金以及实现债权的各项费用；担保期限自本笔借款到期之日起为两年。若发生纠纷，经协商不成时，由临沂兰山区人民法院诉讼解决。借款人（签字）：邢爱华王金林担保人（签字）：杜思源担保单位（章）：临沂科兰电器有限公司经办人：邢丽华”。上述借款经原告催要，被告偿还了部分借款，剩余借款158元至今未偿还。为此，原告于2012年6月18日诉讼至本院。 庭审中，原告主张借款时双方约定利息为2.6分，但未能提交证据证实。 另查明，本案借款发生时，被告邢爱华与王金林系夫妻关系，双方于2008年10月18日经本院判决离婚。被告王金林系被告临沂科兰电器有限公司的法定代表人。证人杨某、胡某均证实自2005年到现在几乎每年年底都与原告一起找被告杜思源、邢爱华催要借款。 上述事实，主要根据原告陈述、举证，并经庭审调查所证实，有关证据均已收集、记录在卷。 本院原审认为，被告邢爱华、王金林向原告借款218万元，并由被告临沂科兰电器有限公司、杜思源提供担保的事实，有原告提交的借条及庭审调查所证实，事实清楚，证据充分，本院对此予以确认。原告主张被告已偿还部分借款，尚欠借款158万元未偿还，该主张并不违反相关法律的强制性规定，本院对此亦予以认定。故原告要求被告邢爱华、王金林偿还借款158万元及利息，证据充分，本院予以支持。原告主张借款时约定利息为2.6分，因证据不足，本院不予支持。原告主张被告逾期还款按日加收2‰的违约金，因借据中关于违约金的条款系格式条款，在借款时原、被告未约定还款期限，故关于逾期还款的违约金约定不能认定，原告主张的利息应按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算，自原告提起诉讼主张权利之日即2012年6月18日起至付清全部借款之日止。被告临沂科兰电器有限公司、杜思源自愿为本案借款提供担保，现原告在法定担保期限内提起诉讼，要求被告临沂科兰电器有限公司、杜思源承担担保责任，符合法律规定，本院予以支持。被告临沂科兰电器有限公司、杜思源在承担了担保责任后，可以向借款人邢爱华、王金林追偿。被告邢爱华、王金林、临沂科兰电器有限公司、杜思源经本院公告送达开庭传票后，未到庭应诉，应视为其对一审相关诉讼权利的放弃，不影响本案事实的认定。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定。本院原审判决：一、被告于本判决生效后十日内向原告魏秀虎偿还借款158万元及利息（利率按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算，自2012年6月18日起至付清全部借款之日止）。二、被告临沂科兰电器有限公司、杜思源对上述借款承担连带清偿责任。三、被告临沂科兰电器有限公司、杜思源在承担保证责任后，可以向被告邢爱华、王金林追偿。案件受理费19020元，财产保全费5000元，由被告邢爱华、王金林、临沂科兰电器有限公司、杜思源共同负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 2012年6月18日原审原告魏秀虎持内容为：“借据今借魏秀虎人民币现金（大写）贰佰壹拾捌万元，（小写）2180000元，使用天，至年月日到期，保证按期归还，若逾期按日加收2‰的违约金。本笔借款担保方式为连带责任担保，若借款人逾期不还或无力清偿时，担保人承担全部连带清偿责任，清偿内容包括本金、利息、违约金以及实现债权的各项费用；担保期限自本笔借款到期之日起为两年。若发生纠纷，经协商不成时，由临沂兰山区人民法院诉讼解决。借款人（签字）：邢爱华王金林担保人（签字）：杜思源担保单位（章）：临沂科兰电器有限公司经办人：邢丽华2004年1月15日”的格式借据诉讼至临沂市兰山区人民法院，请求判令原审被告偿还人民币158万元及利息、违约金，并承担所有诉讼费用。原审经向原审被告临沂科兰电器有限公司、邢爱华、王金林、杜思源公告送达开庭传票后，于2013年1月28日作出原审判决，被告均未出庭、未答辩。后山东省临沂市人民检察提出抗诉，本院再审本案。 再审期间原审被告邢爱华提出原审中218万元的借条是利滚利形成的，不属实，并向本院提交了记账流水、临沂市商业银行进账单和交易单各一份，证明2004年9月10日，邢爱华、王金林向魏秀虎借款350万元，同日又通过临沂市商业银行账户还款2507500元（其中利息7500元），9月25日又借款50万元，共计尚欠借款150万元。原审原告魏秀虎未能向法庭提交218万元借款的交付证据，其对原审被告邢爱华的上述证据和主张予以认可。原审原告主张自2005年其与他人多次向原审被告杜思源催要借款，但再审期间未能向法庭提交证据。原审被告杜思源对原审原告的上述主张不予认可，称直至原审判决书送达前,原审原告从未向其主张过权利,不应再承担担保责任，并申请证人王某出庭作证。王某称,其与原审被告杜思源自2007年1月到2011年3月份一直在广西南宁华源有限公司跑业务，有时候春节回来,有时候不回来。 本院再审认为，原审被告于2004年1月15日向原审原告出具“借据”属实，但该借据的内容不真实。根据再审查明，原审被告邢爱华、王金林主张至2004年9月25日尚欠原审原告魏秀虎借款150万元未还，原审原告对此予以认可，本院对该事实予以确认。原审被告杜思源、临沂科兰电器有限公司为上述借款自愿提供连带责任担保，担保期限2年。原审原告称自2005年向原审被告主张权利，但未提交证据证明其主张，且原审被告杜思源否认原审原告的上述主张。故原审原告诉请申诉人杜思源承担担保责任的期限已过,申诉人杜思源请求不再承担担保责任的理由符合法律规定，再审应予支持。原审公告送达程序存在瑕疵，再审已经纠正，检察机关抗诉理由成立。另外，原审对相关借款事实亦未能查清，再审应予纠正。 依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条、第三十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款规定，判决如下： 一、撤销临沂市兰山区人民法院(2012)临兰民初字第2812号民事判决； 二、原审被告邢爱华、王金林于本判决发生法律效力后十日内向原审原告魏秀虎偿还借款150万元及利息（利息以150万元为基数，自2012年6月18日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行规定的银行同期同类贷款基准利率计算）； 三、原审被告临沂科兰电器有限公司对上述借款承担连带清偿责任。 四、原审被告临沂科兰电器有限公司在承担保证责任后，可以向原审被告邢爱华、王金林追偿。 五、驳回原审原告魏秀虎要求原审被告杜思源承担连带清偿责任的诉讼请求； 六、驳回原审原告魏秀虎的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费19020元，财产保全费5000元，由原审被告邢爱华、王金林、临沂科兰电器有限公司共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院 审 判 长  张朝霞 审 判 员  姚俊鹏 人民陪审员  廖 丽 二〇二〇年九月二十一日 书 记 员  刘 慧