黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终794号上诉人（一审被告）：解丽华，女，汉族，1971年8月28日出生，汉族，住桦南县。上诉人（一审被告）：尤长龙，男，汉族，1971年2月27日出生，汉族，住桦南县。二上诉人委托诉讼代理人：于欣颖，黑龙江艾未律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：姚远，男，1989年3月5日出生，汉族，住桦南县。委托诉讼代理人：黄智刚，黑龙江桦南律师事务所律师。上诉人解丽华、尤长龙因与被上诉人姚远餐饮服务合同纠纷一案，不服桦南县人民法院(2019)黑0822民初1812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。解丽华、尤长龙上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，发回重审或驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审在判决时直接变更案由违反法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，本案中，在立案时的案由为健康权纠纷，因案情复杂，由简易程序审理变更为普程序审理，在二次庭审过程中案由仍然为健康权纠纷，被上诉人提交的证据均是围绕上诉人是否侵权而进行。一审法院从未向各方当事人说明本案案由需要变更，或是由各方当事人对本案的案由进行辩论，更未将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理，一审在判决时直接变更案由违反法律规定。且上诉人在为被上诉人提供餐饮服务本身不存在缺陷，没有对其造成伤害，上诉人不存在违约行为，故不应承担赔偿责任。二、一审认定事实错误，根据被上诉人2018年6月17日在消防部门的询问笔录可以推定被上诉人并不是在上诉人店内吃饭时受伤。1、2018年6月17日，上诉人炸制臭豆腐的油锅着火时，店内并无任何人员吃饭，当时，被上诉人也不在上诉人店内，因此，被上诉人并不是在上诉人店内吃饭时受伤，上诉人无赔偿义务。2、2018年6月17日上诉人炸制臭豆腐的油锅着火后，被上诉人到店内看热闹时，与上诉人相邻的武汉正宗麻辣久久鸭老板孙振未经上诉人同意，突然用一盆冷水浇在着火的油锅上，导致锅内热油飞溅，被上诉人被飞溅的热油烫伤，因此，被上诉人伤情系由第三人孙振的不当灭火行为导致的，上诉人无赔偿义务。三、一审未对上诉人提出对被上诉人的伤情重新进行司法鉴定，程序违法。一审中，佳木斯市中医院司法鉴定所对被上诉人的伤情作出佳中医司鉴字270号司法鉴定意见书。上诉人认为该鉴定意见依据明显不足，不能作为人民法院审理案件的依据，申请重新鉴定。但是，一审法院仅要求鉴定机构作出补充说明，导致上诉人请求的鉴定事项没有实现，损害了上诉人的合法权益，一审法院未支持上诉人的鉴定请求，明显程序违法。四、一审责任比例划分无法律依据，适用法律错误。根据一审调查，被上诉人的伤情系由第三人孙振不当救火而造成的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条二款规定，一审判决被上诉人仅承担5%的责任明显无法律依据，也显失公允。五、本案遗漏共同诉讼当事人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款的规定，应追加直接侵权人孙振为共同被告。六、上诉人作为经营者如果存在过错违反安全保障义务，也仅在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，而不是全部赔偿责任，一审法院认定上诉人承担全部补充责任适用法律错误。综上所述，一审认定事实错误、程序违法、适用法律错误、认定的事实与裁判结果相矛盾，导致裁判结果严重错误。恳请二审法院依法查明本案的基本事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。姚远辩称，1、被上诉人伤害的后果是上诉人厨房油锅起火烧伤所致，证据是充分的。有桦南县公安消防大队火灾事故认定书，该认定书证明起火的原因为:尤记臭豆腐店店主尤长龙生活用火不慎引起火灾。火灾造成尤长龙、解丽华、姚远、孙振、王淑梅受伤。该鉴定是通过消防大队现场勘查、调查取证所做出的火灾事故认定书，是客观真实的，一审法院以此作为本案定案的依据是完全正确的。2、被上诉人是在臭豆腐店内就餐而导致烧伤的，因为被上诉人背对着油锅，等被上诉人发现向外跑时被烧伤的，根本不存在被上诉人出去之后又回来看热闹之说，解丽华的辩解没有任何证据支持。3、尤长龙2018年6月17日在消防大队向其调查时证实:着火时，当时屋内有我和我妻子解丽华还有一个吃饭的男子。足以说明，被上诉人是在其饭店内吃饭，并不是从饭店出去又回来看热闹被烧伤的。4、从医院的病历以及司法鉴定，被上诉人的伤情基本在后侧，完全符合当时答辩是背对厨房在餐桌上吃饭的事实。如果按上诉人解丽华的说法，被上诉人是从饭店出去之后又回来看热闹，那么被上诉人烧伤的应该是面部，因此，从伤情上看，上诉人的说法是不能成立的。也没有证据证明被上诉人从饭店出去，又回来看热闹被烧伤的。5、被上诉人到上诉人的饭店就餐，双方形成的是餐饮服务合同关系，上诉人有义务保护就餐人的财产和人身安全，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第六条规定，由于上诉人火灾发生后采取措施不当，而导致被上诉人受伤的后果，上诉人应承担全部的赔偿责任，是合情、合理、合法的。一审法院确认被上诉人承担5%的责任没有事实依据和法律依据。综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，上诉理由不能成立，望佳木斯市中级人民法院维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求，维护被上诉人的合法权益。姚远向一审法院起诉请求：1.要求二被告共同赔偿医疗费15573.5元、住院伙食补助费2900元、营养费3000元、护理费9627.6元、误工费12546元、伤残赔偿金58382元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金3000元，共计108029.1元；2.案件受理费由二被告负担。一审法院认定事实：2018年6月初，尤长龙、解丽华夫妻在桦南县张家粥铺南侧经营尤记臭豆腐店。同年6月17日13时许，尤长龙在为顾客姚远（在进店门左侧两餐桌间面朝店门，背朝厨房门就坐）炸完串后，坐在进店门右侧餐桌旁吃饭时，发现厨房有烟冒出，尤长龙到厨房门处向内查看，发现油锅冒烟，有火从油锅内窜出，并向油锅周围的墙体蔓延，尤长龙将煤气瓶搬出厨房，并与闻讯进来的解丽华用浸湿的抹布擦油锅周围的墙体（用木板、地革制成，为防止被火点燃），邻居孙振闻讯进店帮助救火，因屋内空间小，烟雾大，在具体状况不明的情况下，用水泼向厨房内，随后油锅瞬间爆燃，火焰外溅，将尤长龙、解丽华、姚远、孙振等人烧伤。经桦南县公安消防大队火灾事故认定：起火时间为2018年6月17日13时许，起火部位为桦南县尤记臭豆腐店店内厨房南侧，起火物为油锅。起火原因为尤记臭豆腐店店主尤长龙生活用火不慎引发火灾。火灾造成尤长龙、解丽华、姚远、孙振等人受伤。本案原告姚远受伤后经中国人民解放军联勤保障部队第九六三医院诊断为：热油火焰烧伤12%，Ⅱ度～Ⅲ度，多处；并在该院住院治疗29天；支付医疗费人民币18573.5元（扣除农合报销，实际支付数额为人民币15573.5元）。经佳木斯市中医院司法鉴定所司法鉴定：1.2018年6月17日的事件对姚远的烧伤及遗留症状的原因力为完全作用；2.十级伤残；3.误工90日、1人护理60日、营养60日；4.无须后续治疗。支付鉴定费用人民币3000元。一审法院认为，本案的争议焦点是，原告姚远所受损伤是否是在尤记臭豆腐店用餐时所致，是否应由尤记臭豆腐店经营者尤长龙、解丽华承担赔偿责任。对案件的分析，首先本案要确认原告姚远与被告尤长龙、解丽华之间存在何种的法律关系。2018年6月17日13时许，姚远在尤长龙、解丽华夫妻经营的尤记臭豆腐店用餐，是双方均认可的事实。解丽华及委托诉讼代理人戴俊峰当庭辩解称，姚远在油锅刚冒烟起火时，已经离开店内，而后又返回店内看热闹，姚远是在看热闹过程中烧伤的。但被告解丽华、尤长龙当庭并未提供证据证实该答辩意见。通过原告举证的中国人民解放军联勤保障部队第九六三医院病案中烧伤部位示意图、消防队火灾事故认定书及原、被告均认可的姚远在店内用餐时的座位，可以确认姚远是在座位处，背对厨房被烧伤，与面向厨房看热闹可能被烧伤的位置差距较大。因此，根据谁主张谁举证的基本原则，可认定原告姚远所受烧伤，系在尤记臭豆腐店用餐时，因厨房油锅起火，被烧伤所致。对被告解丽华及委托诉讼代理人戴俊峰关于此方面的答辩，不予采纳。综上，双方建立的系餐饮服务合同关系。根据经当庭举证、质证，且双方均无异议的桦南县公安消防大队火灾事故认定书，起火原因为尤记臭豆腐店店主尤长龙生活用火不慎引发火灾的认定及事实经过的分析，店主尤长龙因用火不慎引发油锅冒烟起火后，尤长龙和解丽华并未采取有效的救援方式（如用饭店必备的灭火器材进行扑救），而只是用沾水的抹布擦拭油锅周围的墙体，其并未尽到对在店内用餐顾客的安全注意义务，故店主尤长龙、解丽华夫妻应对因此遭受人身或财产损失的顾客姚远承担主要赔偿责任，即95%责任比例；原告姚远在店内厨房油锅起火冒烟，众人救火初期，已知晓店内发生火情，作为一名完全民事行为能力人，其并没有及时逃避危险，而被后期油锅的外溅火焰烧伤，其并未完全尽到对自身安全的一个注意义务，故应对自身因此遭受的损失，自负适当的责任，即5%责任比例。根据经当庭举证、质证，且双方均无异议的桦南县公安消防大队火灾事故认定说明，起火原因为尤记臭豆腐店店主尤长龙生活用火不慎引发油锅起火，邻居孙振在帮助救火过程中，因屋内空间小，烟雾大，具体状况不明的情况下，用水泼向厨房内，随后油锅瞬间爆燃，火焰外溅的具体说明，邻居孙振救火的行为是否过当，并不影响本案原告姚远（顾客）向被告尤长龙、解丽华（店主）主张权利，且本院已当庭向原告方示明有要求追加孙振为被告的权利，原告方明确表示放弃该权利，并要求负有安全注意义务的店主承担赔偿责任，故被告尤长龙、解丽华应对原告姚远负餐饮服务关系安全注意的法律责任，即赔偿责任。原告姚远诉讼请求中合法部分有：医疗费人民币15573.5元、住院伙食补助费人民币2900元、护理费人民币9627.6元、营养费人民币3000元、误工费人民币12546元、伤残赔偿金人民币58382元、鉴定费人民币3000元，上述共计人民币105029.1元；由被告尤长龙、解丽华按95%的责任比例，共同承担赔偿人民币99777.65元；由原告姚远按5%的责任比例，自行负担人民币5251.45元。原告姚远的其他诉讼请求，于法有悖，不予支持；被告尤长龙、解丽华及委托诉讼代理人戴俊峰提出的与查明、认定事实及法律关系、责任承担不符的答辩意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款的规定，判决：一、被告尤长龙、解丽华共同赔偿原告姚远医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费共计人民币99777.65元，限本判决生效之日起十日内一次性给付；二、驳回原告姚远的其他诉讼请求。案件受理费640元，由被告尤长龙、解丽华共同负担591元，由原告姚远负担49元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中，被上诉人姚远有权选择要求上诉人解丽华、尤长龙承担违约责任。一审法院根据被上诉人的诉讼请求确定本案案由为餐饮服务合同纠纷并无不当，因本案为合同纠纷，因此一审法院未追加案外人孙振为本案被告符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，上诉人作为餐饮服务合同中的经营者，除应该全面履行合同约定的义务外，还应履行保护消费者人身、财产不受非法侵害的附随义务。为了履行这一附随义务，经营者必须根据本行业的性质、特点和条件，随时、谨慎地注意保护消费者的人身、财产安全。上诉人为尤记臭豆腐店店主，因用火不慎引发油锅起火后，未采取合理有效措施灭火，并未尽到保护作为消费者的被上诉人的人身、财产安全的注意义务。因此，对被上诉人遭受的人身、财产损失应当承担主要赔偿责任，一审法院判决上诉人承担95%符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款规定：“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”本案中，佳木斯市中医院司法鉴定所已经对其作出的佳中医司鉴[2019]临司鉴字270号鉴定意见书存在的瑕疵问题予以补正，且对该司法鉴定意见补正书进行了质证，一审法院未准许上诉人提出的重新鉴定符合法律规定。上诉人主张被上诉人并不是在上诉人店内吃饭时受伤，但并未向法院提交充分证据予以证实，因此本对该项上诉理由不予支持。综上所述，解丽华、尤长龙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费640元，由解丽华负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 高明峰审判员 尚 君二〇二〇年九月二十八日书记员 付秋实