广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0104民初5454号原告：陈樵，男，1961年9月9日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：常文斌，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘睿，广东卓信律师事务所律师。被告：中国建设银行股份有限公司广州署前路支行，住所地广东省广州市越秀区署前路**首层。负责人：李慧颖。委托诉讼代理人：罗藤，广东华之杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹，广东华之杰律师事务所律师。被告：中国建设银行股份有限公司广州越秀支行，，住所地广东省广州市越秀区东华南路**首层、夹层**负责人：石猛。委托诉讼代理人：罗藤，广东华之杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹，广东华之杰律师事务所律师。被告：上海清科凯盛投资管理有限公司，住所地上海市杨浦区，住所地上海市杨浦区昆明路****v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王强。被告：广州君麟实业发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区大沙，住所地广东省广州市越秀区大沙头绿荫路**盛贤大沙头旧货市场****铺le='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：黄惠征。委托诉讼代理人：黄岩，广东尚之信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈龙，广东尚之信律师事务所实习律师。第三人：广州翔泓投资合伙企业（有限合伙），住所地广东省广州市天河区天河北路，住所地广东省广州市天河区天河北路****'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>执行事务合伙人：上海清科凯盛投资管理有限公司。原告陈樵与被告中国建设银行股份有限公司广州署前路支行（下称建行署前路支行）、中国建设银行股份有限公司广州越秀支行（下称建行越秀支行）、上海清科凯盛投资管理有限公司（下称清科公司）、广州君麟实业发展有限公司（下称君麟公司）、第三人广州翔泓投资合伙企业（有限合伙）（下称翔泓合伙企业）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人常文斌、刘睿，被告建行署前路支行、建行越秀支行的共同委托诉讼代理人罗藤、王丹，被告君麟公司的委托诉讼代理人黄岩到庭参加诉讼。被告清科公司、第三人翔泓合伙企业经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，作缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、四被告共同赔偿原告本金375万元及1603803.83元损失（从2014年9月16日起至2016年3月15日止以500万元为基数按年利率12.5%计算，从2016年3月16日起至2017年1月26日止以500万元为基数按人民银行公布的同期银行贷款利率计算，从2017年1月27日起以375万元为基数按人民银行公布的同期银行贷款利率计至暂计至2019年8月19日，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、四被告承担本案所有诉讼费用。事实和理由：2014年9月，被告建行署前路支行的客户经理钟景宜向原告推荐购买由被告清科公司发行的“广州专业市场投资基金”（下称清科凯盛基金），称该基金产品是建行东山支行设计开发，建行保底兑付，并全程监管资金流向。其后，原告在建行署前路支行网点内完成了清科凯盛基金认购的全部流程，并于2014年9月15日转账支付了500万元。2016年初，合同约定的兑付期限届满后，原告发现该理财产品此前承诺的还本付息不能兑现，在原告等投资人敦促建行还款的情况下，2017年1月26日，原告收到了125万元。在建行省分行和建行越秀支行的协调下，君麟公司又向包括原告在内的投资人公开承诺在2017年7月31日前支付剩余的75%投资款本金，但原告至今未收到任何款项。原告发现，建行署前路支行推销的清科凯盛基金并未合法设立，属于违规理财产品。广东省银监局于2017年7月13日出具的《信访事件告知书》认定，清科凯盛基金不属于建行总行批准代销的第三方理财产品，建行中山二路支行副行长刘靖等人涉嫌违规推荐，建行越秀支行、建行中山二路支行存在对员工行为和营业场所管理不到位的问题。建行主动引进了清科公司，为处置不良贷款及解决筹措资金，和君麟公司、清科公司控制设立的广州盈运投资合伙企业（有限合伙）等主体签订了《协议书》，约定由盈运合伙企业通过委托贷款向君麟公司提供贷款，用于偿还君麟公司在建行的贷款本息。原告认为，各被告恶意串通，以收回逾期贷款为目的，向原告在内的投资人推销虚假理财产品，导致原告巨额损失，构成共同侵权行为，各被告对原告的损失应承担连带赔偿责任。被告建行署前路支行、建行越秀支行共同辩称：一、原告因投资清科凯盛基金，与清科公司、翔泓合伙企业之间构成合伙关系，若原告因翔泓合伙企业未兑现合伙收益或违反合伙协议约定产生财产损害，应当向清科公司、翔泓合伙企业主张责任。建行不是合伙协议的当事人，没有在任何涉案文件上盖章，未与原告产生法律关系，建行更未对原告实施过任何侵权行为，原告向建行主张侵权责任没有事实依据，应予驳回。二、根据原告提交的案涉投资文件显示，案涉产品《募集说明书》所载风险提示、有限合伙协议等内容均表明已向原告明示投资风险，且原告签字确认同意在合伙企业终止后投资所得扣除费用后方进行分配，同时自愿承担亏损。有限合伙协议属于原告真实意思表示，原告在投资入伙时已经知悉入伙风险，且有限合伙协议没有承诺保本和最低收益，原告作为具有相应投资经验的完全民事行为能力人，对投资入伙具有较高的辨别能力，其明知投资风险的情况下自愿投资入伙，理应自行承担投资风险，其向建行主张侵权责任没有事实和法律依据。三、本案实为合伙协议纠纷，不符合侵权责任构成要件，不应适用侵权责任法。首先，建行在客观上没有对原告实施侵权行为。其次，建行在主观上没有与其他被告存在共同加害之故意。再次，适用侵权责任法的前提是原告存在受损害的权益，而本案原告的损失尚未确定，损害事实尚未发生。最后，即便合伙企业清算后或经司法程序确认原告对合伙企业存在债权，并最终确认原告存在投资损失，该损失与建行也无法律上的因果关系。四、原告是具有投资经验的完全民事行为能力人，对投资产品具有较高的辨别能力且具有较高的风险承受能力，其进行投资未尽充分审慎义务，存在重大过失，同时怠于行使向清科公司、翔泓合伙企业的权利，即使原告存在确定财产损失，原告自身对其财产受损负有主要过错。依据侵权责任法第二十六条的规定，因原告对损害的发生存在主要过错，应当相应减轻侵权人的责任。补充意见：本案入伙协议约定的合伙期限为18个月，合伙企业返还投资本金及收益的时间为2016年3月15日，原告于2020年1月才向法院提起诉讼，已超过诉讼时效。根据同类案件已生效显示，建行在40%范围内承担赔偿责任，即建行与清科公司、君麟公司并非连带债务人，原告清科公司、君麟公司主张权利，或者清科公司、君麟公司部分偿还本金或收益的行为，不构成对建行发生诉讼时效中断的效力。被告君麟公司辩称：1、君麟公司合法取得贷款，不构成侵权，原告与募集方的关系与君麟公司无关，君麟公司所有资金通过提供抵押权的方式以贷款的方式取得，不是侵权的适格被告；2、君麟公司从未与原告签订合同与经济往来，原告的损失与君麟公司没有直接关系；3、君麟公司在本案中仅仅是要对银行的贷款承担还款义务，原告投资到有限合伙企业以及有限合伙企业以贷款的方式发放贷款不构成侵权。退一步，即使君麟公司没有即使返还银行贷款，也只是君麟公司的违约行为，与本案的侵权关系是两个法律关系；4、在这一次发放的资金中，君麟公司仅使用了7000万元，且已偿还7000万元债务，不存在侵权行为；5、君麟公司没有义务偿还没有使用的贷款，如果本案涉及到资金募集方挪用资金，原告应向募集方索赔而非向君麟公司索赔；6、对于清科公司的诈骗行为，君麟公司已经依据法律规定向有关部门举报，请求法院在公安部门处理后，再处理本案的民事纠纷问题。被告清科公司未答辩，未提交证据。第三人翔泓合伙企业未作陈述，未提交证据。原告围绕其诉讼请求，提交了以下证据：证据1、广州市中级人民法院（2013）穗中法执字第975号《执行裁定书》；证据2、编号为2014穗建东特协01号《协议书》；证据3、编号SX2014SW01号《合作框架协议》;证据4、广州农商行《委托贷款借款合同》；证据5、《监管合同》（20140818）;证据6、《广州专业市场基金募集说明书》；证据7、《有限合伙协议》、《入伙协议》；证据8、《出资转账凭证》；证据9、《出资证明函》；证据10、广州专业市场投资基金《公告》及《抵押物明细》（2016.1.29）；证据11、清科公司《公告》（2016.7.16）；证据12、被告君麟公司（公司公告）（2017.1.3）；证据13、《承诺函》（2017.3.31）；证据14、《照片》；证据15、广州市盛贤投资有限公司、广州盛照市场经营管理有限公司、昌麟合伙企业、翔泓合伙企业、盈运合伙企业《企业信用信息报告》；证据16、盈运合伙企业建行账户明细；证据17、盈运合伙企业农商行委托贷款账户明细；证据18、昌麟合伙企业建行账户明细；证据19、翔泓合伙企业建行账户明细；证据20、万利天中合伙企业建行账户明细；证据21、编号为2014穗建借02号《借款合同》；证据22、（2017）粤0104民初16317号《民事判决书》；证据23、《建行协调会录音》（20170516）；证据24、建行越秀支行《信访回复函》；证据25、广东银监局《信访事项告知书》（2017.4.26）（2017.7.13）（2018.9.19）。被告建行署前路支行、建行越秀支行对上述证据发表如下质证意见：对证据1真实性、合法性确认，关联性有异议，恰恰证明建行与君麟实业之间是经生效法律文书确认的合法借贷关系。对证据2真实性确认，对合法性，关联性有异议，该协议内容与案涉产品没有直接的关联性，且该协议自始没有生效也没有履行。对证据3的三性不予确认。对于证据4真实性、合法性确认，关联性不予确认。对证据5真实性、合法性确认，关联性有异议，建行并非合同当事人，并不知情。对证据6合法性确认，真实性、关联性有异议，该证据的内容中关于“中国建设银行广州东山支行为资金监管方、合伙企业在监管人处开立建管账户”等记载属虚假宣传，并非客观事实，建行没有向原告发放过该说明书，也没有在该说明书上签章。对证据7真实性、合法性确认，但缺失《风险申明书》，关联性有异议。对证据8的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。对证据9真实性、合法性予以确认，关联性有异议。对证据10真实性、合法性不予确认。对证据11原告未提交证据原件且无法说明来源，真实性、合法性不予确认，关联性有异议。对证据12、13原告未提交证据原件且无法说明来源，真实性、合法性不予确认。对证据14三性不予确认。对证据15三性确认。对证据16-20真实性不予确认，不具有合法性，不应采纳，对关联性有异议。对证据21真实性、合法性确认，关联性有异议。对证据22真实性、合法性予以确认，关联性有异议。对证据23未提供完整录音材料，真实性、合法性无法确认，应以录音为准，对关联性有异议。对证据24真实性确认，合法性、关联性有异议。对证据25真实性、合法性确认，关联性有异议。被告君麟公司对原告提交的证据发表质证意见：对原告所举证据的质证意见与被告建行的一致。另，证据3《出资转账凭证》恰恰证明原告与翔泓合伙企业发生储蓄关系，不能证明君麟公司存在侵权行为。被告建行署前路支行、建行越秀支行提交如下证据：证据1、清科公司企业信用信息公示报告；证据2、翔泓合伙企业企业信用公示报告；证据3、盈运合伙企业企业信用公示报告；证据4、委托贷款借款合同；证据5、抵押合同。原告对被告建行提交的证据发表质证意见：对于证据1-3的真实性、合法性予以确认。对证据4、5真实性予以确认，合法性予以确认，关联性不予确认。被告君麟公司对被告建行提交的证据发表质证意见：对证据1-3的真实性予以确认，与君麟公司无关。对证据4、5的真实性予以确认，君麟公司正常取得贷款，不存在侵权行为。被告君麟公司提交如下证据：证据1、《私募投资基金管理人登记证书》；证据2、《中国证券投资基金业协会会员证书》；证据3、《委托贷款借款合同》；证据4、《抵押合同》；证据5、《刻章许可证》；证据6、《准予变更登记（备案）通知书》；证据7、《报警回执》；证据8、《报纸公告》；证据9、《关于终止合作的函》、《告知函》。原告对被告君麟公司提交的证据发表质证意见：对证据1、2真实性予以确认。合法性、关联性不予确认。清科公司的基金管理人资质在2015年1月30日被中国证券投资基金协会注销，清科公司自己也承认从未开展私募基金业务，因此本案涉及的私募基金根本没有发起。对证据3、4予以确认。对证据5-8，我方在第一次诉讼时关于这个印章的真伪已经进行过鉴定，已经确认了印章的是由君麟公司的真实印章，故这几份证据的真实性、关联性不予确认。对证据9没有提供原件，对三性不予确认。被告建行署前路支行、建行越秀支行对君麟公司提交的证据发表质证意见：对证据1、2三性予以确认，补充一点，不管案涉基金产品是否实际成立，但本案的基础法律关系是原告基于合伙协议与翔泓合伙企业发生的合伙法律关系，与基金是否正式成立无关，合伙法律关系合法有效。对证据3、4的三性予以确认。对证据5-9因为建行并非该事件的当事方，其真实性、合法性、关联性由法院认定。结合上述证据及各方当事人庭审陈述，本院认定本案事实如下：被告清科公司于2014年4月23日取得中国证券投资基金业协会（下称证券基金业协会）授予的私募投资基金管理人资质。2014年8月，被告清科公司发布《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》，载明：该协议各方依据《合伙企业法》共同设立广州盈运投资合伙企业、广州翔泓投资合伙企业等系列有限合伙企业；项目公司君麟公司；普通合伙人、管理人为清科公司；该基金由被告清科公司发起成立，所募集资金将用于广州盛贤四大专业市场偿还银行贷款及升级改造，面向社会特定合格投资者招募有限合伙人；基金类型固定收益类；基金期限18个月；投资方式广州农商银行委托贷款；预期收益：50万元≤认购金额＜300万元，预期年化收益率10.5%，300万元≤认购金额＜500万元，预期年化收益率11.5%，认购金额≥500万元，预期年化收益率12.5%；满12个月支付一次利息，到期一次性归还本金及剩余利息，资金监管中国建设银行广州东山支行（以下简称建行东山支行）；基金交易结构显示：首先由普通合伙人被告清科公司和作为有限合伙人的各投资人将资金投入到清科凯盛·广州专业市场投资基金，再由清科凯盛·广州专业市场投资基金将款项投资到盛贤四大专业市场，再由盛贤四大专业市场偿还贷款到建行东山支行，再由建行东山支行进行资金监管，并转移抵押物到清科凯盛·广州专业市场投资基金，而盛贤四大市场的收益归入清科凯盛·广州专业市场投资基金；位于广州海印商圈大沙头的盛贤四大专业市场累计26845.16m2的物业抵押，经深圳市世联土地房地产评估有限公司评估总价值26.44亿元；中国建设银行对基金投资进行全程资金监管，基金管理人管控融资方预留印鉴，严格监管项目方资金使用专户，基金管理人监管项目回款账户，保障资金安全及按时归集等。2014年，原告与被告清科公司签订《广州翔泓投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》，约定：原告作为有限合伙人入伙第三人翔泓合伙企业以认缴出资额为限对该有限合伙企业的债务承担责任。被告清科公司对于该有限合伙企业的债务承担无限连带责任，有限合伙人同意并授权普通合伙人有权决定以该有限合伙企业对被投资企业进行股权或债权投资的方式进行投资等。同时，原告与被告清科公司签订《广州翔泓投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》，约定：原告承诺认缴出资500万元作为有限合伙人加入第三人翔泓合伙企业。2014年9月15日，原告向第三人翔泓合伙企业账户汇款500万元。2014年9月19日，被告清科公司和第三人翔泓合伙企业共同向原告出具《出资证明函》，其中确认了原告对第三人翔泓合伙企业的前述出资，并约定预期年化收益12.5%，起息日期2014年9月16日。2015年1月30日，中国证券投资基金业协会发布《5家私募投资基金管理人注销登记的公告》，载明：目前，上海清科凯盛投资管理有限公司（登记编号：P1000537）等5家机构向该会申请注销私募投资基金管理人登记。根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的有关规定，考虑到以上5家机构在登记后未开展私募投资基金管理业务，承诺注销登记后不再开展新的私募投资基金业务，维护好投资者合法权益，该会决定注销以上5家机构的私募投资基金管理人登记。该会重申，从事私募投资基金管理业务的机构应当按照中国证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》和该会《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的有关规定，到该会办理登记，真实、准确、完整的填报登记信息；注销登记的机构应当妥善处置好现有业务，维护好投资者合法权益，不得再从事私募投资基金管理业务等。2015年6月1日，被告君麟公司向被告清科公司发出《关于终止合作的函》，载明：君麟公司因清科公司严重违反《合作框架协议》，挪用监管账户资金一事致送该函。双方于2014年8月18日签订《合作框架协议》，约定君麟公司向清科公司及清科公司关联企业融入资金并以此清偿君麟公司对外债务。此后，君麟公司与清科公司关联企业签订了《抵押合同》、《委托贷款借款合同》及其他相关协议。目前，上述资金的监管账户由清科公司掌控，而清科公司已为该项目募集资金约1.9亿元。但是，清科公司至今仅将其中7000万元用于偿还君麟公司欠建行的债务本金，而剩余资金1.2亿元则被挪作他用，清科公司挪用资金的违约行为严重损害了君麟公司的经济利益。为此，君麟公司要求立即终止合作并解除《合作框架协议》及其他所有相关合同或协议。2016年1月29日，被告清科公司、被告君麟公司共同向投资人发布《广州专业市场投资基金公告》，载明：被告君麟公司（项目方）本应于2016年1月31日前兑付所有投资人的投资收益，被告君麟公司在上述期间，已采取积极措施，包括调整项目招商策略，多渠道筹资等，尽可能筹措资金兑付投资人前期的投资收益。碍于目前整体经济环境恶劣，项目销售及招商进展缓慢，与预期差距较大，外部资金筹措受阻，致暂未能于2016年1月31日前兑付投资人前期收益。经被告清科公司与被告君麟公司多次沟通协商，被告君麟公司将成立专向服务组，接待投资人来访及解答投资人疑问；被告君麟公司承诺会想方设法多个渠道筹措资金，于基金到期日或到期日前，向所有投资人兑付全部本金及投资收益；截至目前，该基金对应之抵押物情况正常，无任何变更等。2016年7月16日，被告清科公司发布《公告》，载明：由被告清科公司作为普通合伙人发起并与各投资人（有限合伙人）共同设立的广州盈运投资合伙企业（有限合伙）等四家有限合伙企业，共同募集资金1.955亿，专项投资君麟公司下属的广州盛照综合市场的升级改造；该笔募集资金已于2014年12月底前由广州盈运投资合伙企业（有限合伙）委托广州农村商业银行股份有限公司达道路支行发放予项目方君麟公司用于归还建行贷款7000万元及支付融资利息4000万元，余下8550万元由该贷款担保方超跃公司用于广州盛照综合市场的升级改造，该项目已在2015年9月正式完成改造并推向市场招租；受市场经济大环境影响，加上电商对实体市场的冲击，招租及出售情况都不理想，项目方希望在通过引入商家搞旺市场后能更好的收取租金以及销售，今后会更积极地进行促销，尽快销售回笼资金，预计到今年底能兑付投资人全部本息等。2017年1月3日，被告君麟公司发出《公司公告》，载明：现君麟公司于2017年1月28日前向各位投资人支付投资额本金25%的款项，需请准备相关相应的资料（原件）办理支付手续。余下的投资款项在2017年7月31日前支付完毕。2017年1月26日，原告收到25%投资款本金125万元，之后至今再没有收到任何投资款本金及收益。2017年3月31日，被告君麟公司向原告出具一份《承诺函》，载明：致尊敬的投资人：本公司已于2017年1月28日前支付各位投资人25%投资本金，公司会继续努力筹措资金，争取在2017年7月31日前支付余下的75%的投资本金，或是协助投资者找到第三方来收购其剩余的75%的投资本金。2017年5月16日，中国建设银行股份有限公司广东省分行（以下简称建行省分行）应投资者信访召开协调会，在该会议上建行省分行的工作人员表明建行之所以会召开协调会，是因为建行的钱一直未追回，没追回来的钱不是基金问题，是被告君麟公司，被告君麟公司有不良资产在建行手上，是抵押物。建行通过抵押物给被告君麟公司施压，来解决投资者的问题等。2017年6月13日，被告建行越秀支行向信访人作出《信访回复函》，载明：经了解，项目方已答复信访人在2017年2月28日前，已安排资金兑付信访人本金的25%，剩余部分，项目方仍在继续努力，于2017年7月底前兑付；在建行的督促下，项目方已回复安排专人接洽信访人，建行已将信访人意见反馈给项目方并督促其融资还款。2017年7月13日，中国银行业监督管理委员会广东监管局（以下简称广东银监局）向“韦俊安等13人”作出《信访事项告知书》，载明：经查，清科凯盛基金不属于建行总行批准代销的第三方理财产品。越秀支行下属网点负责人和客户经理涉嫌2014年曾向客户推荐该产品：中山二路支行时任副行长刘某向区宗汉推荐，中山二路支行客户经理毕某某向高锦嫦、冯池和、黎瑞蝶推荐，中山二路支行客户经理郭某（已离职）向汪帼娟、王乃卉推荐，高教大厦支行客户经理刘某向王卫、何凤莲、黄标明、黄钰英、刘伟、潘穗等推荐，德政路支行客户经理黄某某向韦俊安推荐；越秀支行存在对员工行为和营业场所管理不到位的问题。该局根据核查情况，将依据监管法规对越秀支行采取相应监管措施，责成其上级行对责任人严肃问责，并进一步加强员工行为和营业场所管理，规范理财和代销业务等。为查明案件事实，本院在审理（2017）粤0104民初21169号案等17案中，于2017年11月14日向广东银监局发函，核实该局作出上述《信访事项告知书》的依据及该局在处理清科凯盛基金事件的相关材料。广东银监局曾对被告建行越秀支行及其下属网点工作人员作了询问，广东银监局提供了现场检查询问笔录11份，主要记载有：一、被询问人：郭某，原中山二路支行副行长；陈述主要内容：清科凯盛基金不是建行代销的，当时是支行组织这件事的，中山二路支行的邓某某行长，在东山支行开完会回来告诉客户经理，有一个清科的投资项目，需要高收益产品的客户，就推荐给清科公司，可以给客户推荐，宣传单有一两张，我推荐了客户汪帼娟、王乃卉，客户给我看过转账单，他们是和清科项目工作人员去办理的，该工作人员是原建信人寿的人员。支行没有下达销售任务，没有奖金。产品不能兑付后，支行让我们安抚客户，说可以兑付本金和按2年期利息付息；二、被询问人：刘某某，越秀支行管理人员，分管纪检、信访；陈述主要内容：从2016年7月清科凯盛基金第二次延期兑付没有落实后，陆续有15人来信访，据了解销售行为主要是基金方聘请销售人员，部分是建行辞职人员、部分是曾在建行网点驻点的建信工作人员，他们跟建行网点的客户经理比较熟悉，就把宣传资料给客户经理让他们向客户推荐，据排查大概有十来个客户经理涉及向五六十个客户推荐。2011年君麟公司在建行有不良贷款，该行想办法处置，和很多资产公司解洽过但没有成功，后期引进清科凯盛项目通过发行基金的方式来处置不良。2016年，建行曾经召集相关客户经理召开会议说清科凯盛基金这件事，由我和钟行主持，“这个事情是支行让大家做的，责任在支行不在个人”这种说法，一方面为了安抚信访人，另一方面为了安抚客户经理，当时建行省分行成立了处置小组，处置小组明确这个事情责任在支行，跟客户经理没关系，没有将客户经理推荐非建行代销产品定性为飞单责任；三、被询问人：钟某某，建行越秀支行副行长；陈述主要内容：2016年其分管风险，参与君麟公司不良贷款的追收，2016年春节前根据支行的要求，其与书记主持召开了关于清科凯盛基金问题的会议，主要是对客户经理情绪进行安抚，当时是说“在这个事情上只要是按支行的要求做相关工作，那么就不会追究责任”；四、被询问人：毕某某，建行农林下路支行客户经理；陈述主要内容：2014年9月，中山二路支行的邓行开完会回来，跟客户经理说东山支行有一个清科的投资项目，主要用于海印电器城商场的升级改造，让客户经理介绍VIP客户给项目组去跟进，签约起点50万，投资期限一年半，其将客户推荐给清科公司，清科项目人员到支行的营业场所将资料拿给客户，全程都是清科人员为她服务，其没有参与，建行没有下达销售任务。2016年12月26日，越秀支行所有经手这个项目的客户经理集中在一起开会，会议由越秀支行的领导刘书记、钟行长参加。钟行说这个事因为是支行要求客户经理做，所以是支行的责任不是客户经理的责任，因为做的都是建行的VIP客户，支行会想办法落实解决这个问题，并在会议上通知我们，2017年春节前连本带利可以兑付给客户，但兑付的收益没有之前说的高，因为这个项目投资失败，只能按照投资者投入时间的一年定期利率3.25%计算，要求客户经理给客户打电话落实，结果春节前没有兑付。其主要涉及的客户邓丽霞出资100万元、陈小明出资123万元、高锦嫦出资90万元、冯池和出资56万元、黎瑞蝶出资50万元、何锦馨出资50万元，客户经理卖理财产品没有绩效的；五、被询问人：刘某，建行高教大厦支行客户经理；陈述主要内容：2014年，我代领导去东山支行开会，会议由行长助理杨某主持，跟客户经理说要做清科凯盛基金这个项目，资金主要用于归还项目方欠建行东山支行的不良贷款，也用于盛贤项目的升级改造，而且每个网点都布置了相应的任务，大约几百万，会议上还发放了清科项目工作人员的名单，哪一个负责哪几个网点，有意向的客户可以找清科项目人员跟进服务，会议上没有发放宣传单。我回来向桂卫明行长汇报，他听了也说要做。因为杨某说这个项目很稳妥，所以我妈妈何凤莲也出资90万元购买基金。宣传单是清科项目工作人员在网点拿给客户经理的，由客户经理约客户来，客户有意再由清科项目工作人员跟进做详细讲解，如果客户有意向在支行签约，转账不在支行转账，尽量吸收行外资金。个人金融的领导说这是建行东山支行自己的项目又有抵押物，所以下达了任务积极向客户推荐；2016年12月26日，建行让卖过的客户经理、负责人回支行开会，刘书记、钟行长说责任不在客户经理在支行。我推荐金额合计745万元，王卫400万元，黄钰英55万元，潘穗50万元，林飞岳50万元，黄标明50万元，刘伟50万元，何凤莲90万元；六、被询问人：黄某某，原德政路支行客户经理；陈述主要内容：其向韦俊安推荐清科凯盛基金产品，并给韦俊安看了宣传单，签约是其和同事带客户去中山二路，清科的人接待并介绍，介绍后客户现场签协议，再回柜面汇款，其认为该项目是建行东山支行自己的项目所以向客户推介。支行没有对推荐行为发放奖金，没有下派销售任务；七、被询问人：陈某某，原建行德政路支行行长，现建行东方文德广场行长；陈述主要内容：黄某某经理可能推荐过清科凯盛产品，有几个顾客买了；八、被询问人：邓某某，建行中山二路支行行长；陈述主要内容：2014年支行通知所有网点负责人和个人客户经理开会，由杨某主持，毕某某也参加了，会议内容是让客户经理介绍客户给清科的经理认识。后面所有情况其都不知情，其未介绍任何客户给清科的工作人员，没有发放过宣传资料，支行也不允许在网点销售产品；九、被询问人：刘某，原建行中山二路支行副行长，现就职于建行高教大厦支行；陈述主要内容：2014年，建行东山支行召集下属网点负责人开会，个金部的老总谈（谭）某某主持，邓某某行长也在场，会议内容是讲清科凯盛基金是个比较好的项目可以向客户推荐，没有下达指标，会有一些压力，有投资意向的客户可以让清科公司去跟进，清科项目的人会到网点来。我没有向区宗汉推荐该产品，只是问过他，他就跟清科项目的人洽谈，后来定下了投资。他过往也有投资类似产品的经历，曾做过一个两年期的信托产品；十、被询问人：肖某，原德政路支行副行长；陈述主要内容：其没有卖过清科凯盛产品，2014年其刚从公司下网点没有客户基础。另查明：涉案清科凯盛基金募集的投资人中17人于2017年向本院起诉【案号：（2017）粤0104民初21169号等17案】，现包括本案原告在内的其他投资人陆续向本院起诉。该涉案基金项下共设立四个合伙企业，包括本案第三人翔泓合伙企业、广州昌麟投资合伙企业（有限合伙）（以下简称昌麟合伙企业）、广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）（以下简称万利天中合伙企业）、广州盈运投资合伙企业（有限合伙）（以下简称盈运合伙企业）。据统计，昌麟合伙企业共募集投资款2225万元，翔泓合伙企业共募集投资款8930万元，万利天中合伙企业共募集投资款2860万元，上述三家合伙企业所募集投资款均相继转账至盈运合伙企业在建行东山支行开立账户（账号44×××49），盈运合伙企业将四家涉案合伙企业所汇集款项归总，从2014年9月23日至2015年3月11日期间，共从前述账户向其在广州农村商业银行股份有限公司达道路支行（以下简称农商行达道路支行）开立账户（账号08×××52）转账19600.7万元。2014年9月25日，盈运合伙企业（甲方，委托人）、广州农村商业银行股份有限公司达道路支行（以下简称农商行达道路支行，乙方，受托人）、君麟公司（丙方、借款人）共同签订合同编号5549033201400008的《广州农村商业银行委托贷款借款合同》，约定：经协商，就甲方委托乙方发放委托贷款给丙方一事达成一致，订立该委托贷款借款合同；贷款金额12亿元，贷款期限18个月，贷款用途广州盛贤四大专业市场偿还银行贷款及升级改造；在委托贷款总额度内，每笔贷款实际贷款期限、实际还款日、贷款金额以借款凭证记载为准，借款凭证为该合同的组成部分，与该合同具有同等法律效力等。上述合同签订后，盈运合伙企业从其名下账户（账号08×××52）共计向农商行达道路支行账户（账号08×××11）转账11笔合计金额19550万元；农商行达道路支行每次收款后，均按照盈运合伙企业的指示，向被告君麟公司发放委托贷款，并出具相应借款凭证。农商行达道路支行向被告君麟公司发放委托贷款共计11次，转账金额合计19550万元，具体资金流向如下：1、2014年9月23日，盈运合伙企业将1.1亿元转至农商行达道路支行账户，2014年9月25日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将1.1亿元发放给被告君麟公司，借款凭证载明：借款种类委托贷款，借款用途偿还银行贷款及升级改造，年利率12.5%，借款日2014年9月25日，到期日2016年3月25日，根据合同编号5549033201400008的委托贷款借款合同办理此笔贷款，到期请凭此据收回贷款。当日，君麟公司将上述1.1亿元中的7000万元转账给其在建行东山支行开立的账户（账号44×××29），4000万元转账给被告清科公司；2、2014年10月16日，盈运合伙企业将3000万元转账至农商行达道路支行，当日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将3000万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；3、2014年10月21日，盈运合伙企业将514.5万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将500万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；4、2014年10月30日，盈运合伙企业将1002万元转账至农商行达道路支行，2014年11月3日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将1000万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；5、2014年11月7日，盈运合伙企业将701.4万元转账至农商行达道路支行，2014年11月10日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将700万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；6、2014年11月25日和11月26日，盈运合伙企业分别将514.5万元、200.4万元转账至农商行达道路支行，2014年11月27日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将750万元发放给被告君麟公司，次日，被告君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；7、2014年12月15日，盈运合伙企业将400.8万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将400万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将3999000元转账给超跃公司，转款用途备注工程款；8、2014年12月18日，盈运合伙企业将450.9万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将450万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；9、2014年12月19日，盈运合伙企业将1060万元转账至农商行达道路支行，2014年12月22日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将1050万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；10、2014年12月29日、2015年1月14日，盈运合伙企业分别将265万元、200万元转账至农商行达道路支行；2015年1月15日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将450万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；11、2015年3月10日，盈运合伙企业将240万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将250万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款。在（2017）粤0104民初21169号案等17案的审理过程中，对于被告君麟公司收到的委托贷款1.955亿元，该笔款项有多少是用于市场升级改造问题，被告君麟公司回复：收到贷款1.955亿元后，有7000万元偿还贷款，其中4000万元转给被告清科公司，据了解被告清科公司将其中约2000万元用于偿还投资人的利息，余下的被被告清科公司挪用，有8000多万元转账给超跃公司，但实际上用于市场升级改造的不到2000万元，其余的被清科公司挪用，被告君麟公司的公章曾经由被告清科公司持有，被告清科公司代管期间，被告清科公司用被告君麟公司公章私自挪用款项。本院认为：本案为财产损害赔偿纠纷。关于四被告是否应承担侵权责任，以下围绕本案争议焦点进行分析：一、关于原告的损失问题。1、原告的损失是否实际发生。依照《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》《广州翔泓投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》《广州翔泓投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》《出资证明函》的约定，在原告投资后的第18个月即可获得投资款本金的返还及收益回报。原告于2017年1月26日收回本金500万元的25%即125万元，余下75%的本金375万元及收益回报至今仍未收到，可以认定原告的损失已经客观存在，损失已经实际发生。原告投资参与有限合伙，目的是向合伙体提供短期融资并收取投资回报，其投资性质有别于民法规定的合伙经营。2、原告损失数额的确定。原告未能如期收回的投资款的75%本金即375万元为实际损失。依照《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》《广州翔泓投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》《广州翔泓投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》《出资证明函》的约定，投资期限18个月内的收益回报应以投资款本金为基数按年化收益率12.5%计算，该未能收回的收益回报应为实际损失，投资期限届满后，实际损失应按未能如期收回的投资款本金为基数，按同期银行贷款利率计算利息损失。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自2019年8月20日后本院将上述计算利息损失标准中的“银行同期贷款利率”调整为“全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”。二、第三人翔泓合伙企业的行为构成侵权，由于原告没有诉请要求其承担赔偿责任，故本院不予调处。在本案中，第三人翔泓合伙企业在收到原告的款项500万元后，未能按期兑付到期投资，原告投资的本金375万元至今无法收回，且存在损失（含收益回报损失及利息损失），第三人翔泓合伙企业侵犯了原告的合法财产权利，由于原告没有诉请要求第三人翔泓合伙企业承担赔偿责任，故本院不予调处。三、被告清科公司的行为构成侵权，被告清科公司应对原告的损失承担赔偿责任。承担侵权责任的构成要件，应当满足以下要件：（1）行为人存在侵权行为，（2）原告有损害事实存在，（3）侵权行为与事实存在因果关系，（4）行为人主观上有过错。《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：……（四）侵占、挪用基金财产。”《中华人民共和国证券投资基金法》第八十九条规定：“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。”第九十条规定：“未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”依照上述规定，被告清科公司作为清科凯盛基金的募集方，为该基金的管理人，其在募集基金时虽有私募资格，但案涉基金因未登记，且自2015年1月30日被告清科公司被注销管理人资格后，该案涉基金从未也不可能完成登记，另被告清科公司挪用资金财产，侵犯投资人权益，导致投资者的损失，因此，被告清科公司满足了承担侵权责任的构成要件，其作为第三人翔泓合伙企业的普通合伙人，给其他合伙人造成了损失，应当赔偿其他合伙人包括本案原告在内的损失。故被告清科公司应向原告赔偿375万元及相关损失。四、被告君麟公司的行为构成侵权，被告君麟公司应对原告的损失与被告清科公司共同承担赔偿责任。被告清科公司与被告君麟公司签订《合作框架协议》，约定被告君麟公司向被告清科公司及被告清科公司关联企业融入资金并以此清偿被告君麟公司对外债务。被告君麟公司表示其公司旧公章原本交由被告清科公司持有，可见被告君麟公司与被告清科公司共同参与发起了清科凯盛基金。另外，被告君麟公司作为案涉基金的项目公司，被告清科公司、君麟公司2016年1月29日共同向投资人发布《广州专业市场投资基金公告》，承诺兑付所有投资人的投资收益。因此，被告君麟公司的行为构成侵权，其与被告清科公司构成共同侵权，应对原告的损失与被告清科公司共同承担赔偿责任。五、被告建行署前路支行、建行越秀支行应对原告的损失承担补充赔偿责任。广东银监局向“韦俊安等13人”作出的《信访事项告知书》载明了清科凯盛基金不属于建行总行批准代销的第三方理财产品，被告建行越秀支行存在对员工行为和营业场所管理不到位的问题。该局根据核查情况，将依据监管法规对被告建行越秀支行采取相应监管措施，责成其上级行对责任人严肃问责，并进一步加强员工行为和营业场所管理，规范理财和代销业务等。从《信访事项告知书》的载明情况，广东银监局对被告建行越秀支行及其下属网点工作人员所作的询问笔录，原告购买案涉基金时签订的相关合同，以及原告向第三人翔泓合伙企业账户转账等情况综合分析，清科凯盛基金不属于建行总行批准代销的第三方理财产品，被告建行署前路支行、建行越秀支行存在对员工行为和营业场所管理不到位，以及对被告清科公司筹措资金过程中缺乏跟踪监督，未能及时发现被基金机构宣传资料冠以“该资金监管账户的监管机构”，在发现他人利用建行名义对外宣传营销时未果断制止或采取法律措施维权的问题，上述问题的出现，与原告的损失之间存在关联，但非主要的、直接的原因。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。因原告的财产损失直接是被告清科公司、君麟公司共同侵权的行为所造成的，被告清科公司、君麟公司是最终的责任承担主体。被告建行署前路支行、建行越秀支行对原告应承担的责任类似于《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定的违反安全保障义务所应承担的责任，故参照适用该条法律规定，被告建行署前路支行、建行越秀支行应对原告的损失承担相应的补充赔偿责任。结合被告建行越秀支行对于原告损失发生的过错程度，本院酌定被告建行署前路支行、建行越秀支行应对原告的损失承担40%的补充赔偿责任，即在被告清科公司、君麟公司无力赔偿或赔偿不足的情况下，由被告建行署前路支行、建行越秀支行对原告的损失承担补充赔偿责任。被告建行署前路支行、建行越秀支行在对原告的损失承担赔偿责任之后，对被告清科公司、君麟公司的追偿可另寻法律途径解决。关于被告建行对诉讼时效的抗辩。原告投资款到期日虽为2016年3月15日，但是建行方于2017年6月13日对投资人召开协调会，于2017年6月13日向各投资信访人作出《信访回复函》，而后银监会于2017年7月13日作出信访告知书中确定了建行方在基金推介过程中对员工行为和营业场所管理不力的责任，因此，原告知道权利受到损害的日期应从2017年7月13日起算，原告于2020年1月10日向本院提起本案诉讼，并未超过法律规定的三年诉讼时效，被告建行的时效抗辩不符合法律规定，本院不予采纳。综上，本案原告购买案涉基金的损失，被告清科公司、君麟公司、建行署前路支行、建行越秀支行的责任依法按责分担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十百条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十一条、第十二条、第十五条、第十九条、第三十七条，《中华人民共和国证券投资基金法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，判决如下：一、在本判决发生法律效力之日起十日内，被告上海清科凯盛投资管理有限公司、广州君麟实业发展有限公司向原告陈樵赔偿375万元及该款损失（从2014年9月16日起至2016年3月15日止以500万元为基数按年利率12.5%计算；从2016年3月16日起至2017年1月26日止以500万元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2017年1月27日起至2019年8月19日止以375万元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项还清之日止以375万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告中国建设银行股份有限公司广州署前路支行、中国建设银行股份有限公司广州越秀支行对本判决第一项确定的义务在40%的范围内承担补充赔偿责任；三、驳回原告陈樵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费49277元，由被告上海清科凯盛投资管理有限公司、广州君麟实业发展有限公司共同负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 唐 娜二〇二〇年九月十八日书记员 刘荣耀法庭记录陆梓沂