广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1712号 上诉人（一审被告，反诉原告）：北海中信国安实业发展有限公司。住所地：北海市银海区广东路**。统一社会信用代码：914505001993240522。 法定代表人：姜玉明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石榛，广西海盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石远德，广西海盟律师事务所律师。 被上诉人（一审原告，反诉被告）：南京城南园林绿化有限公司。住。住所地：江苏省南京市秦淮区正学路**一社会信用代码：91320104716211743Y。 法定代表人：李东旭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董庆江，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄建辉，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 上诉人北海中信国安实业发展有限公司（以下简称中信公司）因与被上诉人南京城南园林绿化有限公司（以下简称城南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北海市银海区人民法院（2019）桂0503民初2212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人中信公司的委托诉讼代理人石榛、石远德，被上诉人城南公司的委托诉讼代理人黄建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中信公司的上诉请求：撤销北海市银海区人民法院（2019）桂0503民初2212号民事判决，发回一审法院重审或者查明事实后改判，判决驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院以北京中京天元工程咨询有限公司出具的《中信国安·北海第一城水系项目景观绿化工程一标段工程结算审核报告》及该公司与被上诉人盖章确认的《工程结算审定表》作为定案的依据是完全错误的。上诉人与被上诉人签订的涉案工程《施工合同文件》第16.8.3条款约定：“工程竣工验收合格后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，乙方和甲方按照合同约定的合同价款及条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。甲方收到乙方竣工结算报告后，除非甲方以书面形式表示认可或接受，否则甲方的任何作为与不作为，包括要求乙方补充资料、不同意的表示、质疑、要求协商的会议、要求签订与乙方提出的报告不一致的协议或备忘录等，均视为对乙方报告的不认可。”涉案工程虽经北京中京天元工程咨询有限公司作出《结算审核报告》及《工程结算审定表》，但由于结算金额未经上诉人成本部和总部的审核确认，且该公司工程造价员的资质有效期至2018年12月31日，2019年9月10日出具的结算审核报告无效，上诉人不予认可，因此上诉人在《工程结算审核表》中并没有盖章确认。由于被上诉人没有按质完成工程量，故上诉人委托北京中恒信工程项目管理有限公司对涉案工程进行评估，该公司于2019年11月出具评估报告，确认苗木成活率不达到合同约定的100%，上诉人正与北京中京天元公司重新审核工程款。上诉人在庭审中亦一再申明对上述工程结算款不予认可，《结算审核报告》及没有上诉人盖章确认的《工程结算审核表》不能作为本案的依据。对涉案工程的结算款应进行司法鉴定，最终以司法鉴定的结论作为定案的依据，根据民事诉讼证据谁主张谁举证的原则，应由被上诉人申请司法鉴定，否则上诉人无证据支持其主张工程结算款的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”的规定，由于上诉人不认可北京中京天元工程咨询有限公司所作的《结算审核报告》，涉案工程的结算款应进行司法鉴定，但一审法院以《结算审核报告》是上诉人所委托的咨询公司作出的，上诉人应予以确认为由，将《结算审核报告》作为定案的依据显然违反了上述条款的规定，当然是错误的。2.一审法院以被上诉人出具刘海涛签署“情况属实”的《工期延期说明》认定上诉人对被上诉人存在的工期延期行为进行了确认显然是错误的。上诉人与被上诉人签订的涉案工程《施工合同文件》第91.1条款约定：“甲方驻工地代表为【陈其臻】，甲方的所有文件经甲方工地代表签署并盖章后生效。在任何情况下，未经甲方书面同意，甲方驻工地代表都无权修改本合同。甲方驻工地代表发出的通知、指示、同意、批准、证书、决定等，只要与本工程的合同价格、工程款数额、计量、计价、工期、工期延长工程停工复工、变更、索赔、建筑使用功能，乙方主要管理人员的更换或撤回、工程验收以及其他可能影响甲方利益的事项有关，须经过甲方的书面审核并批准，方可成为甲方与乙方之间有约束力的文件，否则对甲方不具有约束力。任何由甲方驻工地代表单独发给乙方的涉及前述内容的文件均属无效，因乙方在施工过程中适用前述文件而产生的任何不利后果由乙方自行承担；由此给甲方造成的损失的，乙方还应予以赔偿。”该条款明确上诉人派驻工地代表的职权范围及其签署文件的效力，工期延期以及上诉人是否索赔等须经过上诉人的书面审核并批准，刘海涛无权代表上诉人作出决定。《工期情况说明》未经上诉人审核批准，对上诉人没有约束力，一审法院对上述条款如此明确的约定不予认定，仅查明“甲方的所有文件经甲方代表签署并盖章后生效，”而即便如此，上诉人并未在《工期情况说明》上盖章，不能认定该文件对上诉人具有约束力。因此一审法院认定刘海涛代表上诉人对被上诉人存在的工期延期行为进行了确认当然是错误的。二、一审法院程序上违法，违背了实事求是的办案原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”上诉人在庭审中已明确表示被上诉人提供的《结算审核报告》及其《工程结算审定表》中的工程结算款不予认可，对涉案工程款应进行司法鉴定才能最终确定，由于被上诉人提起诉讼，应由被上诉人申请鉴定。是否由被上诉人或上诉人申请鉴定，一审法院依法应予以释明，但一审法院并没有释明，程序上显然违法。这既剥夺了上诉人应有的诉讼权利，又违背了实事求是的办案原则。三、一审法院认定事实不清，程序违法，所作的判决是错误的。北京中京天元工程咨询有限公司出具的涉案工程《结算审核报告》及《工程结算审定表》中的23436040.9元工程结算款因上诉人不予认可且在要求进行司法鉴定的情况下，不能认定为涉案工程的结算款，亦因应由被上诉人申请司法鉴定而其未申请，被上诉人应承担举证不能的法律后果。若需要上诉人申请司法鉴定，一审法院亦应予以释明，但一审法院并没有释明，程序违法，剥夺了上诉人的诉讼权利。一审法院根据上诉人不予认可的《结算审核报告》中的工程结算款从而判决上诉人支付余下的工程款7076617.14元缺乏事实依据，而判决上诉人支付违约金与合同的约定相悖，亦缺乏事实依据，因合同第34条约定：“甲方每次付款前，乙方应向甲方出具合法等额增值税专用发票，若甲方因乙方未能及时提供发票而延迟付款的，甲方不因此承担任何法律责任，”因此被上诉人若认为上诉人尚欠其70761714元工程款未付，应向上诉人出具合法等额的增值税专用发票，但被上诉人没有出具，上诉人不构成违约，故一审法院判决上诉人支付所谓余下的工程款及其违约金是完全错误的，对其诉讼请求应予以驳回。而一审法院对合同的明确约定不予认定，错误地认定刘海涛代表上诉人对被上诉人存在的工期延期进行了确认，从而判决驳回上诉人要求被上诉人支付逾期竣工的违约金616889元的反诉请求也是错误的，因为刘海涛无权代表上诉人顺延工期，更无权代表上诉人放弃向被上诉人索赔的权利，而被上诉人亦确认了逾期竣工，只是认为违约金计算过高，且合同没有约定逾期付款的违约责任有失公平而已。 被上诉人城南公司辩称：一、《结算审核报告》是上诉人委托第三方作出的，并由其将报告提交给被上诉人，该报告依法可以作为结算的依据按照结算报告的提交流程，被上诉人是将结算报告提交给上诉人，上诉人是在经过审核，对相关资料确认之后再委托给北京中京天元工程咨询有限公司进行核算的。2019年9月10日，北京中京天元工程咨询有限公司对涉案项目作出结算审核报告，并且在报告作出后由上诉人交给被上诉人盖章确认，上诉人的这一行为就已证明其对该报告是认可的。上诉人在上诉状中称，其委托北京中恒信达工程项目管理有限公司对涉案工程进行评估，该公司于2019年1月出具报告，认为苗木成活率不达标，但该报告载明，所评价的范围是：北海第一城B区苗圃、C区苗圃、三期苗及红树林景区海提路排洪沟种植苗木，并不包括本案的第一城水系项目景观绿化工程一标段范围。本案的项目主要包含了大量的景观工程，并非完全是绿化工程。报告制作单位并没有与被上诉人共同对现场情况进行核实，从报告的具体内容上看，存在严重错误。相关的绿化工程在竣工验收时，对于一些不合格的苗木，如树冠不够大、长势不佳等，已被剔除，不计入结算范围，但这些树木并没有被移除，继续留在原地生长，该报告所称的不合格品显然是对已被剔除的苗木的重复评价。其次，涉案项目的质保期为二年，即到2019年12月20日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。…”而且涉案项目于2017年12月20日已通过竣工验收，二年保修期内上诉人亦未提出过质量问题，保修期满后上诉人也接收了该工程，因此现不存在所谓的质量问题需要扣减费用。二、上诉人现场代表在《工期延期说明》及其他工程洽商单、确认单等材料上签名的行为是代表公司的行为。刘海涛是上诉人在涉案项目的代表人，原合同约定的上诉人方代表，在合同签订不久即已离职，由刘海涛接手工作，其在工期情况说明上的签名，代表了上诉人公司的行为。在整个施工过程中，刘海涛在多份工程治商单、确认单等材料上签名。上诉人委托北京中京天元工程咨询有限公司对涉案项目作出的结算审核报告第五条“审核问题汇总”也证明了涉案项目存在设计变更和工程治商的情况，这些变更和治商的依据均是来源于刘海涛等上诉人现场代表签名的材料，这些材料是经过上诉人审核后再提交给北京中京天元工程咨询有限公司进行结算的，这充分证明上诉人对刘海涛等现场代表的签名是认可的。城南公司一审提交的大量的工程治商记录单、工程量确认单、工程治商实施确认单、变更告知单、工作联系单等证据充分证实，在施工过程中存在大量的工程量增加和变更，导致合同工期的延长，合同工期已在履行过程中发生变更。上诉人认为设计变更及工程量增加不一定导致工期延长是不符合事实的，涉案项目的开工时间是2016年9月15日，如按原暂定工期154天，则应在2017年2月17日完工。城南公司提交的证据清单二的第2组证据“变更告知单、变更告知实施确认单、工作联系单”（证据清单二第19页）证明，在2017年7月12日，设计单位还向被上诉人发出了变更告知单，显然工期已经是延长了。另外涉案项目属于整体项目的一个配套工程，施工过程中要根据水系两岸及水系桥梁施工进展情况安排施工时间，经常需要配合、等待，也是导致工期延长的一个重要原因。因此，工期延误的原因完全不在于被上诉人，上诉人的现场代表对《工期延期说明》的确认是符合客观事实的。三、一审不存在程序违法，上诉人否定自已委托作出的结算报告没有依据。上诉人认为其在一审中不认可《结算审核报告》，因此一审法院应当释明被上诉人申请鉴定不能成立。该《结算审核报告》是上诉人委托第三方作出的，并由其将报告提交给城南公司，其在进入诉讼后又不予认可，是自相矛盾的做法，一审法院以该报告作为结算的依据完全合法。终上所述，上诉人上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回。 被上诉人城南公司向一审法院起诉请求：1.中信公司向城南公司支付剩余工程款7076617.44元及逾期付款违约金635420.33元（暂计至2019年11月20日，以后另计）；2.中信公司支付暂扣的质量保证金1171802.02元。 上诉人中信公司向一审法院提出反诉请求：城南公司支付逾期竣工的违约金6168892元。 一审法院认定法律事实：2016年7月20日，原告（反诉原告）城南公司（乙方）与被告（反诉被告）中信公司（甲方）签订《中信国安?北海第一城水系项目景观绿化工程一标段（国安运河西闸门至段）施工合同》约定：甲方作为发包人，乙方作为承包人，承包工程为中信国安?北海第一城项目景观绿化工程一标段，工程合同暂定总价款为20159780.82元，合同综合单价包括为完成本项目工程所包含的所有工作内容及相关风险等费用。竣工结算时根据合同综合单价和实际施工的图纸工程量计算，如发生洽商变更费用按合同约定条款进行调整。工程款支付和结算方式为：在签订合同后十五个工作日内支付合同暂定总价款的20%作为预付款；工程进度款按月进行支付，每月10日前乙方上报本月完成产值，经甲方、乙方、监理三方共同书面确认后（十五个工作日内）支付核定产值的60%；工程全部完工，并经甲方、乙方、监理单位共同书面确认验收合格后（十五个工作日内），支付至合同暂定总价款的80%；工程竣工验收并办理完结算手续后十五个工作日内支付至合同结箅总价95%;质保金为工程竣工结算总金额的5%，在甲方向乙方颁发竣工证书之日起24个月内乙方满足甲方对缺陷整改及维修要求并经甲方确认最终保留金额后的30个工作日内支付给乙方（不计利息，最终保留金额为质保金扣除各项工程维保费用支出后的余额）。质保金不足支付各项工程维修费用的，乙方应在甲方发出书面支付通知后5个工作日内向甲方支付超出质保金部分的工程维修费用。甲方每次付款前，乙方应向甲方出具等额增值税专用发票，若甲方因乙方未能及时提供发票而迟延付款的，甲方不因此承担任何法律责任。本合同价款采用固定综合单价的方式确定合同总价款：“固定综合单价”以本合同附件【投标报价清单】为准，双方依据实际工程竣工后相关资料文件确定工程总量，最终确定实际工程结算总价。工程竣工验收合格后30天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，乙方和甲方按照合同约定的合同价款及条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算。工程竣工验收合格后30天内，乙方未能向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，由乙方负责。本合同项下工程的施工工期为154天，暂定自2016年6月15日起至2016年11月15日止，具体开工日期以甲方或监理单位书面通知为准。工期必须满足甲方整体进度需要，以甲方进度计划安排为准，乙方无条件按甲方计划要求执行。施工停歇期间不计收任何费用。乙方经监理和甲方确认延长工期的，不得因此要求甲方增加任何费用。甲方驻工地代表为陈其臻，甲方的所有文件经甲方工地代表签署并盖章后生效。乙方逾期完工的，每逾期一天，须向甲方支付合同总造价0.1%的违约金，逾期超过10天，甲方有权解除合同并要求乙方按合同总价30%支付违约金，因此导致甲方产生的其他损失（包括对第三方的赔偿、补偿或维权产生的律师、诉讼费等）。2016年9月15日，中信公司签发涉案工程的开工令。施工过程中，青岛环境工程设计院向中信公司发出14次《变更告知单》城南公司、中信公司以及监理公司建研凯勃建设工程咨询有限公司共同进行不在合同范围内的工程量变更洽商6次，签名确认变更工程量4次、确认在设计变更实施确认单16份，陈其臻、刘海涛分别代表建设单位即中信公司在上述往来函件上签名确认。同年12月20日，涉案工程经施工单位、设计单位、监理单位、建设单位盖章确认竣工验收。2018年1月2日，城南公司出具《关于中信国安?北海第一城水系项目景观绿化工程一标段工期情况说明》载明：本工程合同工期为154天，合同暂定开工日期为2016年6月5日，竣工日期为2016年11月15日，受以下因素影响工程于2017年12月20日完成竣工验收。主要原因为：2016年9月15日城南公司接到监理及甲方开工令方开始施工，期间由于场地影响、桥梁道路封闭施工影响及设计变更，需要城南公司配合等待施工，致使城南公司工期延后。以上逾期情况并非城南公司主观的原因造成的，经双方协商沟通，秉承双方友好合作的理念，请中信公司不对城南公司进行超期罚款，城南公司承诺不对中信公司进行任何索赔。刘海涛在该说明上签署“情况属实”内容。2019年3月28日，城南公司向中信公司办理涉案工程资料移交手续，双方签名确认《工程资料移交书》。2019年9月10日，北京中京天元工程咨询有限公司根据中信公司的委托，对涉案工程造价进行结算审核并出具的《中信国安?北海第一城水系项目景观绿化工程一标段工程结算审核报告》载明：审核结算金额为23436040.49元，结算审减额3962324.7元。同日，城南公司、北京中京天元工程咨询有限公司在《工程结算审定表》上盖章确认以上审核结算金额。 一审法院另查明：经双方当事人庭审确认，中信公司已向城南公司支付涉案工程款15187621.03元。 一审法院再查明：城南公司于2019年11月14日向本院提出诉前财产保全申请，请求查封、冻结中信公司名下价值850万元的财产。本院于同日作出（2019）桂0503财保42号民事裁定书，裁定保全了中信公司名下价值850万元的财产，城南公司因此支付了财产保全申请费5000元。 一审法院认为：第一，原告城南公司与被告中信公司在平等、自愿的基础上签订的《中信国安?北海第一城水系项目景观绿化工程一标段（国安运河西闸门至段）施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，属有效合同，双方应依法履约。经双方当事人共同确认，城南公司已按《中信国安?北海第一城水系项目景观绿化工程一标段（国安运河西闸门至段）施工合同》以及变更工程量确认单据项下的全部施工内容完成施工，且涉案工程已依法竣工验收。虽然双方当事人未进行结算，但中信公司委托北京中京天元工程咨询有限公司对涉案工程量进行了审核结算，确定审核结算金额为23436040.49元，城南公司予以认可。鉴于中信公司未在纠纷发生前就北京中京天元工程咨询有限公司作出的审核结算结果提出异议，亦未对工程造价问题与城南公司进行进一步协商，故一审法院确认涉案工程总造价为23436040.49元。中信公司已向城南公司支付了涉案工程款15187621.03元，故城南公司请求中信公司支付合同价款95%的余款7076617.44元（即23436040.49元×95%-15187621.03元），具有事实和法律依据，一审法院予以支持。第二，结合涉案合同中“工程竣工验收并办理完结算手续后十五个工作日内支付至合同总价金额95%”“工程竣工验收合格后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，乙方和甲方按照合同约定的合同价款及条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算”的内容，以及涉案工程于2017年12月20日竣工验收、2019年3月28日城南公司向中信公司办理涉案工程资料移交手续、中信公司委托北京中京天元工程咨询有限公司于2019年9月10日就涉案工程造价作出结算审核报告的事实，中信公司应自结算报告出具之日起15个工作日内即于2019年9月25日前向城南公司支付涉案工程总价款95%的工程款，但中信公司至今未付清案涉工程95%的工程款，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，中信公司应向城南公司支付因逾期支付工程款产生的相应违约金，违约金计算标准为：以欠款7076617.44元作为基数，从2019年9月26日至清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。第三，涉案工程已于2017年12月20日竣工验收，结合涉案合同中约定的“质保金为工程竣工结算总金额的5%，在甲方向乙方颁发竣工证书之日起24个月内乙方满足甲方对缺陷整改及维修要求并经甲方确认最终保留金额后的30个工作日内支付给乙方”的约定，涉案工程约定的质保期24个月（即截至2019年12月20日止）已届满，且中信公司在城南公司提起本案诉讼前未向城南公司提出过缺陷整改及维修要求，故城南公司主张中信公司应向其支付暂扣的质量保证金1171802.02元（即中信公司委托结算审核工程总价款23436040.49元的5%），具有相应的依据，一审法院予以支持。第四，双方当事人在履约过程中，发生过多份工程确认材料，经过中信公司以及其聘请的监理公司盖章确认案涉《工程洽商实施确认书》《工程量确认单》《设计变更实施确认单》上多次出现了“刘海涛”的签名，虽然中信公司认为其公司派驻工地的项目代表为陈其臻，否认刘海涛有权作为项目代表对案涉工程的相关事项进行确认，但案涉材料中包括竣工验收过程中的重大事项均未出现陈其臻作为其公司代表行使职权，中信公司亦未能对陈其臻的去向以及履行项目代表的情况予以合理说明，而刘海涛多次签名确认了关涉设计变更、工程量确定等重大事项的往来材料，故刘海涛的该行为足以让城南公司相信刘海涛是作为中信公司的项目代表。鉴于刘海涛在城南公司出具《工期延期说明》上签署“情况属实”内容，即刘海涛代表中信公司对于城南公司存在的工期延期行为进行了确认，故中信公司再提出城南公司存在逾期竣工的主张，缺乏相应的事实依据，一审法院不予支持。 综上所述，原告城南公司关于中信公司支付工程余款及质保金的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持；但其所主张的逾期支付工程款违约金的起算点及计算标准缺乏依据，对超出部分一审法院不予支持。反诉原告中信公司提出的反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院依法予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、被告中信公司应向原告城南公司支付工程款7076617.44元及逾期付款违约金[违约金计算方式：以欠款7076617.14元作为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的标准，从2019年9月26日起计至至清偿之日止];二、被告中信公司应向原告城南公司支付质量保证金1171802.02元；三、驳回原告城南公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告中信公司的反诉请求。本案本诉案件受理费73987元、反诉案件受理费27497元，财产保全费5000元，共计106484元，由原告城南公司负担3699元，被告（反诉原告）中信公司负担102785元。 二审中，双方当事人未提交新的证据。 本案二审询问中，上诉人中信公司自认称《中信国安·（北海）第一城水系项目景观绿化工程一标段工程结算审核报告》是其委托与其公司存在长期合作的咨询部门即北京中京天元工程咨询有限公司作出。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点为：1.涉案《中信国安·（北海）第一城水系项目景观绿化工程一标段工程结算审核报告》能否作为确定工程量及工程造价的定案依据？2.涉案工程是否存在逾期竣工情形，被上诉人是否有违约行为，如违约是否应承担违约责任？ 对第一个焦点问题，本院认为，第一，涉案《中信国安·（北海）第一城水系项目景观绿化工程一标段工程结算审核报告》由上诉人中信公司自行委托北京中京天元工程咨询有限公司作出，送审材料全部由中信公司审核后提供，该工程咨询公司与中信公司存在长期合作关系，上诉人在该结算过程中处于优势地位，一般情况下该审核报告应对中信公司有利，而对被上诉人一方不利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，对一方当事人自行委托形成的审核报告，按照常理应当是另一方当事人不予认可，从而提出证据或理由予以反驳。本案中，中信公司自行委托结算，反而是处于优势地位的委托人提出对该审核报告不予认可，明显有悖常理。第二，被上诉人在一审中已经举证前述审核报告并对报告结论予以认可，被上诉人已经完成其在一审程序中对涉案工程造价等的举证责任，如上诉人在一审中对该报告不予认可，应由其提出初步证据反驳该报告结论，并向一审法院申请对涉案工程造价予以计算鉴定，一审法院对其申请予以审查是否准许。上诉人提出一审法院对上诉人未予释明而径行采纳前述审核报告作为定案依据属于程序错误的理由不成立，本院不予支持。第三，前述审核报告有具有资质中华人民共和国注册造价工程师夏洁颖、曲惠华的审核、审定盖章，北京中京天元工程咨询有限公司亦有相关资质，报告中工程造价结论（23436040.49元）与双方签订的《中信国安·（北海）第一城水系项目景观绿化工程一标段（国安运河西闸门至桥）施工合同》约定的暂定造价（20159780.82元）接近，且被上诉人城南公司在二审中陈述称该报告对部分增加的工程量未予计入对其明显不公，但其为了尽快案结事了而未对该报告提出异议，并在该报告结算审定表上盖章确认。前述审核报告的审核人夏洁颖及审定人曲惠华的中华人民共和国注册造价工程师的用章尚在有效期内，编制人刘艳的全国建设工程造价员的用章过期（有效期至2018年12月31日）并不影响涉案工程造价结论的公正性。综上，涉案工程已无必要再另行鉴定工程造价，一审法院采纳该审核报告为定案依据并无不当，本院予以维持。 对于第二个焦点问题，本院认为,涉案《关于中信国安·北海第一城水系项目景观绿化工程一标段工程工期情况说明》有刘海涛签字并注明“情况属实”。在双方履约过程中，案涉《工程洽商实施确认书》《工程量确认单》《工程联系单实施确认单》《设计变更实施确认单》《变更告知事实确认单》《竣工验收申请报告》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录汇总表》等大量文件上建设单位一栏中多次出现“刘海涛”的签名，且上诉人自行将前述材料提交北京中京天元工程咨询有限公司作为结算鉴材进行审核结算，表明中信公司长期对刘海涛在涉案合同履行过程的相关文件的相关签字是认可的，被上诉人有理由相信刘海涛的签字能代表建设单位中信公司，前述刘海涛的签字的行为已经构成表见代理，因此，一审法院采纳于2018年1月2日形成的《关于中信国安·北海第一城水系项目景观绿化工程一标段工程的工期情况说明》作为定案依据并无不当，本院予以维持。上诉人中信公司主张城南公司承担逾期竣工违约责任没有事实依据，本院不予支持。 关于上诉人主张被上诉人因没有出具等额的增值税专用发票而上诉人没有支付余下的工程款及违约金的义务，本院认为，上诉人中信公司作为发包人的主要义务就是支付工程款，被上诉人城南公司作为承包人的主要义务是交付建设成果，而开具发票仅是城南公司的附随义务。在涉案工程经竣工验收后，中信公司即负有及时进行工程款结算并依约根据结算结果支付剩余工程款等义务。本案中，上诉人中信公司在涉案工程竣工验收后长期怠于进行工程款结算，在被上诉人多次催促后迫于压力自行委托结算后又在庭审中以相关审核报告没有其单位盖章为由不予认可，二审中又提出涉案合同约定被上诉人的开具发票附随义务作为拒付工程款及不承担违约责任的抗辩，上诉人的前述种种行为明显具有拖欠涉案剩余工程款的主观故意，被上诉人中信公司以被上诉人未先履行开票的附随义务为由主张拒付剩余工程款没有法律依据，对此本院不予采纳。一审法院的相关处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人中信公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费101484元，由上诉人北海中信国安实业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈邦和 审 判 员 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 汪润生 书 记 员 颜 溢