福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终167号之二 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张树峰，男，1993年5月18日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业，家住惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月24日被刑事拘留，同日变更为监视居住，同年10月15日被逮捕，同年10月23日被取保候审。现在家。 辩护人郑奇伟、王萍煌，福建闽荣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈祥源，男，1982年9月16日出生于福建省惠安县，汉族，高中文化，经商，家住福建省泉州台商投资区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月17日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年2月2日被取保候审，同年10月15日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人张云兰，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 原审被告人张龙阳，男，1981年9月7日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，个体户，家住福建省泉州台商投资区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月14日被取保候审，于2019年10月15日被逮捕，次日被取保候审。现在家。 原审被告人黄金福，男，1979年6月15日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，家住福建省泉州台商投资区。曾因犯开设赌场罪，于2012年7月9日被惠安县人民法院判处有期徒刑7个月，2013年1月26日刑满释放；曾因犯危险驾驶罪，于2017年8月11日被惠安县人民法院判处拘役四个月十五天，至2017年12月20日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月25日被取保候审，2019年9月29日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 原审被告人曾志明，男，1979年3月4日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，家住福建省泉州台商投资区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月27日被取保候审，于2019年10月15日被逮捕，次日被取保候审。现在家。 原审被告人苏小秀，女，1974年6月29日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，务工，家住福建省泉州台商投资区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，于2019年2月2日、10月16日相继被取保候审。现在家。 原审被告人杨志强，男，1977年3月8日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，家住福建省泉州台商投资区洛阳镇白沙村**，现住泉州台商投资区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，于2019年2月1日、10月16日相继被取保候审。现在家。 原审被告人黄永福，男，1986年11月21日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，家住，家住福建省泉州台商投资区嫌犯开设赌场罪，于2019年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，于2019年1月29日、10月16日相继被取保候审。现在家。 惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人张树峰、陈祥源、张龙阳、黄金福、曾志明、苏小秀、杨志强、黄永福犯开设赌场罪一案，于2019年12月18日作出（2019）闽0521刑初776号刑事判决。原审被告人张树峰、陈祥源不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在本案审理过程中，因受新冠肺炎疫情影响，本院于2020年3月13日依法裁定中止审理，并于2020年9月7日恢复审理。现已审理终结。 原判认定，2018年12月至2019年1月间，被告人张树峰受“小林”（另案处理）雇佣管理“兴金”网络赌博网站×××.ｃｏｍ的大股东级别赌博账号×××00，接受“平兄”、“阿强”、“伟钦”、“小群”、“小罗”、“小庄”、“二姐”、“陈洋”、“张丽”、“阿大”等下设股东和直属会员进行网络赌博投注，并与下设股东和直属会员核对赌博输赢情况。经查，该账号2018年12月1日至2019年1月17日期间，共计接受投注金额达67889291元，被告人张树峰从中非法获利16000元。在此期间，被告人张树峰还提供股东级别赌博代理账号×××18（后期更改为ａｑａ1211）给被告人陈祥源，供被告人陈祥源在“兴金”网络赌博网站中接受投注金额合计11903911元，并从中非法获利11904元。 2018年12月至2019年1月间，被告人陈祥源利用被告人张树峰提供的上述“兴金”网络赌博网站的账号×××18（后期更改为：ａｑａ1211），下设总代理、代理、会员级别赌博账号，接受被告人张龙阳、黄金福和郭献坤、李智辉、陈锦泉、“庆辉”、“老埭”、“卖鱼的”等人进行网络赌博投注。经查，该账号2018年12月1日至2019年1月17日期间，共计接受投注金额达11903911元，从中获利23377元。 2018年12月至2019年1月间，被告人张龙阳利用被告人陈祥源提供的上述“兴金”网络赌博网站的总代理账号×××28（后期更换为ｂｂｂ8999），下设代理和会员级别赌博账号，接受被告人曾志明、杨志强、苏小秀和陈雪春、“小明”、“阿肥”、“阿猪”等人进行网络赌博投注。经查，该账号2018年12月1日至2019年1月17日期间，共计接受投注金额达4925189元，从中赚取退水40770元。 2018年12月至2019年1月间，被告人黄金福利用被告人陈祥源提供的上述“兴金”网络赌博网站的代理账号×××23（后期更换为ｃｃｃ5566），接受被告人黄永福和黄志强、苏某、骆某、林鑫铭、郭廷瑜、“孙振聪”、“孙玲玲”、“阿埭”等人进行网络赌博投注。经查，该账号2018年12月1日至2019年1月17日期间，共计接受投注金额达1849613元，从中赚取退水15474元。期间，被告人黄永福协助被告人黄金福，通过微信接受“亚尾”、“大目”、“少波”、“文”、“夫”、“南”、“王”等人投注金额合计236055元，后汇总上报给被告人黄金福。 2018年12月至2019年1月间，被告人曾志明利用被告人张龙阳提供的上述“兴金”网络赌博网站的代理账号×××77（后期更换为ｃ×××77），接受周芬、杨俊雄、曾志远、汪旭鹏、汪某1、陈某等人进行网络赌博投注。经查，该账号2018年12月1日至2019年1月17日期间，共计接受投注金额达1343869元，从中赚取退水8095元。 2018年12月至2019年1月间，被告人苏小秀利用被告人张龙阳提供的上述“兴金”网络赌博网站的会员账号×××77（后期更换为ｄｚｘｓ99），接受杨亚查、郑某1、郑敏凤、陈亚劝、罗某、郑腾龙、郑永平、苏金莲等人参与网络赌博投注。经查，该账号2018年12月1日至2019年1月17日期间，共计接受投注金额达854742元，从中获利16295元。 2018年12月至2019年1月间，被告人杨志强利用被告人张龙阳提供的上述“兴金”网络赌博网站的会员账号×××33（后期更换为ｄｙｚｑ99），接受杨某4、林某、曾丽琼、杨彩凤、杨某9、杨某10等人进行网络赌博投注。经查，该账号2018年12月1日至2019年1月17日期间，共计接受投注金额达175856元，从中获利8000元。 2019年1月17日，被告人陈祥源在台商投资区东园镇尊湖小区门口、被告人黄永福在台商投资区东园镇锦厝村马房43号家中、被告人杨志强在台商投资区洛阳镇爱民路1号3梯201室、被告人苏小秀在台商投资区××镇××村××号家中被公安民警分别抓获；2019年1月23日，被告人张树峰在惠安县××幢××室被公安民警抓获归案；2019年1月25日，被告人黄金福主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实；2019年2月14日，被告人张龙阳经公安机关书面传唤后主动到案接受调查，并如实供述自己的犯罪事实；2019年3月27日，被告人曾志明主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。 案发后，被告人陈祥源上缴款项190000元；被告人张龙阳上缴款项100000元；被告人黄金福上缴款项50000元；被告人曾志明上缴款项50000元；被告人苏小秀上缴款项30000元；被告人杨志强上缴款项20000元。 审理中，被告人张树峰退出违法所得27904元，并预缴罚金10000元；被告人陈祥源的家属代为退出违法所得23377元；被告人张龙阳退出违法所得40770元，并预缴罚金200000元；被告人黄金福的家属代为退出违法所得15474元，并预缴罚金50000元；被告人曾志明退出违法所得8095元，并预缴罚金40000元；被告人苏小秀退出违法所得16295元，并预缴罚金80000元；被告人杨志强退出违法所得8000元，并预缴罚金40000元；被告人黄永福预缴罚金5000元。 原判认定上述事实，有证人黄某、苏某、骆某、汪某1、陈某、杨某1、郑某1、郑某2、郑某3、杨某2、罗某、杨某3、林某、杨某4、杨某5、汪某2达、汪某3、刘某、杨某6、杨某7、杨某8、杨某9、杨某10等人的证言，网络赌博报表截图、微信截图、便用笺、记账单，辨认笔录及照片，远程勘验工作记录、涉案网站相关报表截图，提取笔录及微信截图，搜查证、搜查笔录、扣押笔录及扣押清单，户籍证明，刑事判决书，归案经过及被告人张树峰、陈祥源、张龙阳、黄金福、曾志明、苏小秀、杨志强、黄永福等人的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人张树峰、陈祥源、张龙阳、黄金福、曾志明、苏小秀、杨志强、黄永福以营利为目的，为赌博网站发展或担任代理并接受投注。其中，被告人张树峰接受投注金额合计67889291元，被告人陈祥源接受投注金额合计11903911元，被告人张龙阳接受投注金额合计4925189元，被告人黄金福接受投注金额合计1849613元，被告人曾志明接受投注金额合计1343869元，被告人苏小秀接受投注金额合计854742元；被告人杨志强接受投注金额合计175856元，被告人黄永福明知被告人黄金福开设赌场，仍帮忙接受投注金额合计236055元。八被告人的行为均构成开设赌场罪。其中，被告人黄金福和被告人黄永福系共同犯罪。被告人张树峰、陈祥源、张龙阳、黄金福、曾志明、苏小秀的犯罪数额达到情节严重。被告人黄金福具有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人张龙阳、黄金福、曾志明主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实或主要犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人黄金福在与被告人黄永福开设赌场的共同犯罪中系主犯，被告人黄永福明知被告人黄金福担任赌博网站的代理，仍予以提供帮助，系从犯，可从轻处罚。被告人张树峰、陈祥源、苏小秀、杨志强、黄永福归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。八被告人能积极退出违法所得并预缴罚金，可酌情从轻处罚。被告人张龙阳、曾志明、苏小秀、杨志强、黄永福所在地的社区矫正中心出具《审前社会调查评估报告》，认为其适合社区矫正，符合适用缓刑的条件，可对其宣告缓刑。据此判决：一、被告人张树峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人陈祥源犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人黄金福犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人苏小秀犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。五、被告人张龙阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。六、被告人曾志明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。七、被告人杨志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。八、被告人黄永福犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。九、被告人张树峰退出的违法所得人民币27904元，被告人陈祥源退出的违法所得人民币23377元，被告人张龙阳退出的违法所得人民币40770元，被告人黄金福退出的违法所得人民币15474元，被告人曾志明退出的违法所得人民币8095元，被告人苏小秀退出的违法所得人民币16295元，被告人杨志强退出的违法所得人民币8000元，予以没收，上缴国库。十、已扣押的被告人张树峰手机6部及笔记本电脑1台，被告人陈祥源手机2部，被告人黄永福笔记本电脑1台，被告人杨志强笔记本电脑1台、手机4部及赌资人民币11070元，被告人苏小秀手机4部及赌资11000元（均未随案移送），予以没收，由公安机关依法处理。 上诉人张树峰诉称，其仅系受他人雇佣管理赌博账号，领取固定工资，系从犯；原判将下注流水认定为赌资有误，认定犯罪数额依据不足；其系初犯、偶犯，积极认罪悔罪，患有严重疾病，请求从轻改判并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人陈祥源诉称，其股东账户名下投注总额应扣除其个人投注的215252元；张龙阳不是其下线而是张树峰的下线，张龙阳接受的投注金额不应计入其涉案金额；其不是赌博网站的创办者，犯罪时间短、抽头渔利少、认罪悔罪态度好，系初犯、偶犯，原判对其量刑畸重，请求对其减轻处罚并宣告缓刑。其辩护人另提出，上诉人系受张树峰教唆才犯罪，未积极发展下线，其下总代理张龙阳及个别代理为张树峰所发展，上诉人主观恶性及社会危害性不大，建议从轻改判并宣告缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人张树峰、陈祥源及原审被告人张龙阳、黄金福、曾志明、苏小秀、杨志强、黄永福犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定该犯罪事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。 关于上诉人张树峰能否认定为从犯的问题。经查，上诉人张树峰以“大股东”的身份和权限管理涉案赌博网站运作，独立发展下线组织赌博并从中牟利，不符合从犯的法律特征，依法不能认定为从犯。 关于上诉人张树峰、陈祥源涉案投注金额的认定问题。经查，原判认定的上诉人张树峰、陈祥源涉案投注金额，有上诉人张树峰、陈祥源等签名确认的本人及所有下线报表汇总及其供述，远程勘验笔录、涉案网站相关报表截图、证人证言、同案人供述等证据相互印证，并无不当，应予确认。原审被告人张龙阳虽系上诉人张树峰介绍给上诉人陈祥源，但陈祥源实际管理、接受张龙阳的“代理”及投注行为并从中牟利，认定陈祥源应对张龙阳的“代理”及投注行为承担法律责任于法有据。上诉人陈祥源虽称部分涉案投注金额系其本人投注，但并无相关证据予以证实，不予采信。 本院认为，上诉人张树峰、陈祥源及原审被告人张龙阳、黄金福、曾志明、苏小秀、杨志强、黄永福以营利为目的，为赌博网站发展或担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，其中上诉人张树峰、陈祥源，原审被告人张龙阳、黄金福、曾志明、苏小秀的犯罪数额达到情节严重，原审被告人黄金福、黄永福系共同犯罪。上诉人张树峰、陈祥源及原审被告人苏小秀、杨志强、黄永福归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原审被告人张龙阳、黄金福、曾志明主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可依法减轻处罚。原审被告人黄永福明知黄金福担任赌博网站的代理，仍予以提供帮助，系从犯，可从轻处罚。上诉人张树峰、陈祥源及原审被告人张龙阳、黄金福、曾志明、苏小秀、杨志强、黄永福能退出违法所得，预缴全部或部分罚金，均可酌情从轻处罚。上诉人张树峰、陈祥源分别系赌博网站的“大股东”、“股东”级别，在开设赌场犯罪中的地位和作用明显，涉案数额大，不宜适用缓刑，其二人及其辩护人要求从轻改判并宣告缓刑的诉、辩意见，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑玲玲 审判员  张文平 审判员  黄仲谋 二〇二〇年九月八日 书记员  涂秋云