安徽省六安市金安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1502民初2564号 原告：巩萍，女，汉族，1969年6月8日出生，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人（特别授权）：杜江，安徽英锐（叶集）律师事务所律师。 被告：潘兵，男，汉族，1968年3月13日出生，住安徽省合肥市蜀山区。 被告：牛明中，男，汉族，1957年11月5日出生，住安徽省六安市。 被告：刘正云，男，汉族，1966年12月1日出生，住安徽省六安市。 被告：刘素华，女，汉族，1967年9月8日出生，住安徽省六安市。 被告：安徽华景建设有限公司，住所地安徽省六安市集中示范园区三十铺镇胡大楼村。统一社会信用代码：913415001529822932。 法定代表人:涂有亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：徐海波，安徽大别山律师事务所律师。 原告巩萍与被告潘兵、牛明中、刘正云、刘素华、安徽华景建设有限公司（以下简称华景公司）建筑工程分包合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告巩萍的委托诉讼代理人杜江，被告牛明中、刘正云、刘素华，以及被告华景公司的委托诉讼代理人徐海波均到庭参加诉讼，被告潘兵在本院依法向其送达起诉状副本及开庭传票后，仍未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 巩萍向本院提出诉讼请求：1、被告退还工程质量保证金30万元，并支付逾期付款利息损失(以30万元为基数,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自起诉日至本清息止)；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：徽盐·湖公馆二期工程系华景公司承建，实际施工人为潘兵、牛明中、刘正云、刘素华。原告与“华景公司”徽盐·湖公馆二期项目部签订“钢管内外脚手架承包合同”，该合同第六条约定质量保证金相关事宜。原告按约缴纳30万元保证金。2016年10月21日被告潘兵、刘正云、刘素华、牛明中写下欠条,保证春节前还清保证金，但逾期未还。被告潘兵、刘正云、刘素华、牛明中授权原告与“华景公司”结算工程款，同意从“华景公司”支付的70万元中退还保证金20万元。原告授权张国霞负责该事,张国霞出具收据“收到湖公馆退还保证金20万元”。但“华景公司”仅支付工程款，未支付质量保证金。望判如所请。 被告潘兵未作答辩，未提交证据，未发表质证意见。 被告牛明中辩称，案涉工程系其挂靠华景公司与潘兵、刘正云、刘素华等人合作承建。该工程中标后，其与刘正云等4人即着手成立各施工班组。此后，先以华景公司名义与发包方签订《六安徽盐·湖公馆二期施工总承包建设工程施工合同》，再与华景公司签订《安徽华景建设有限公司工程内部承包合同》。原告缴纳保证金30万元属实，已把包括原告在内的各施工班组保证金打到华景公司账户。该工程财务由华景公司监管，该工程保证金至今未能全部退还，曾书面委托书华景公司退还原告保证金20万元，但华景公司未退。 被告刘正云辩称，其与牛明中等4人交给华景公司700万元现金，发包方已将保证金退到华景公司账户，但该公司扣留105万元保证金未退给牛明中，曾委托华景公司退还原告保证金20万元，但华景并未拨钱。 被告刘素华辩称，其与潘杰、刘正云委托牛明中收取原告30万保证金，并打到华景公司的账户。其与潘杰、刘正云、牛明中曾委托华景公司向原告支付20万元保证金，原告代理人张国霞也打了20万收条，故未退保证金10万元，并非30万元。 被告华景公司辩称，原告并未举证证明其与华景公司或其项目部之间在本案中存在或发生过任何法律关系，也未证明向华景公司或其项目部缴纳过质保金，应承担举证不能之责。华景公司并非本案适格被告，请依法驳回对其诉请。 原告围绕诉讼请求向本院提交证据一：身份证，证明原告基本情况。四被告均认可该证据。 证据二：人口信息查询单，证明被告（四名自然人）基本情况。四被告均认可该证据。 证据三：统一社会信用代码，证明被告华景公司基本情况。四被告均认可该证据。 证据四：《钢管内外脚手架承包合同》，证明质保金等约定情况。被告华景公司认为该合同2014年9月14日签订，这时华景公司还未承接工程，也未分包工程，更谈不上成立项目部；且该合同盖的是资料专用章，不是项目部章子。被告牛明中、刘素华认可该合同内容及签名属实，当庭陈述案涉工程中标后，因急需组建各个班组，故先以个人名义签订合同，后期补盖印章。被告刘正云认可该证据的证据三性。 证据五：《欠条》，证明被告欠付质保金30万元。被告华景公司认为该欠条是牛明中等4被告2016年出具，距离原告诉称打款30万的时间已经2年，进一步说明保证金并未打到华景公司或华景公司项目部账户，而是打给了牛明中等4人。被告刘素华、牛明中、刘正云，均认可该证据证据三性和证明目的，被告刘素华确认该《欠条》系其制作。 证据六：结算单，证明被告应付、未付质保金30万元。被告华景公司认为该证据是复印件，不予质证。被告牛明中认为该证据证明结算单位是华景公司和张国霞，并非牛明中，而张国霞不是合同承包人。被告刘素华、刘正云表示不清楚相关情况。 证据七：委托书，证明原告委托张国霞进行工程决算和支付工程款。被告华景公司认为这是巩萍与张国霞之间的事情，不予评价。被告牛明中、刘素华、刘正云均表示不清楚相关情况。 证据八：银行交易明细单，证明华景公司曾向张国霞支付工程款。被告华景公司、牛明中认为，虽然华景公司向张国霞支付过款项，但不能由此得出华景公司与张国霞或原告之间存在或发生过法律关系，更不能由此推出华景公司应向原告支付30万元保证金。被告刘素华、刘正云均表示不清楚相关情况。 证据九：营业执照，证明张国霞系该公司股东，华景公司曾向该公司支付工程款。被告华景公司、牛明中对其证明目的持异议。被告刘素华、刘正云均表示不清楚相关情况。 证据十：发票，证明张国霞曾向华景公司出具发票。被告华景公司、牛明中对该证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均持异议。被告刘素华、刘正云均表示不清楚相关情况。 证据十一：银行回单，证明原告应华景公司项目部要求，打款30万作为保证金。被告华景公司认为该款用途不清，是牛明中与原告之间事情，与华景公司无关，且交易时间和原告诉状质保金缴纳时间矛盾。被告刘素华、牛明中、刘正云均认可该30万元系原告缴纳的保证金，已打到牛明中个人账户，牛明中作为案涉工程质量保证金转汇到华景公司账户。 被告刘正云、刘素华、牛明中均未提交证据。 被告华景公司提交证据一：《六安徽盐·湖公馆二期施工总承包建设工程施工合同》，证明承包人华景公司2014年12月20日与发包人签订《六安徽盐·湖公馆二期施工总承包建设工程施工合同》，取得工程建设施工权。证据二：《安徽华景建设有限公司工程内部承包合同》，证明2014年12月24日，华景公司通过内部承包方式，将案涉工程承包给牛明中施工，双方约定牛明中可以自行组建施工项目部，实行项目独立核算，自负盈亏，承包期内及工程竣工决算后，所发生的一切债权债务以及与第三方发生的纠纷均由其负责清理、偿还和处理；牛明中及其项目人员或委托人员对外签订的合同或出具的条据，由牛明中承担一切经济和法律责任。以上两份证据共同证明：《钢管内外脚手架承包合同书》2014年9月14日签订。此时，华景公司尚未与发包人签订总承包合同，未取得施工权，更没有权利将工程内部承包给牛明中；牛明中也没有权利设立工程项目部。原告如果缴纳过30万元保证金，也应该向该项目部的设立者主张权利，不应向华景公司主张。 原告认可被告华景公司提交证据的证据三性，对其证明目的持异议，认可牛明中陈述内容，即中标后，项目部已有签订合同的意向，项目部是华景公司设立的。 被告牛明中、刘素华、刘正云均认可被告华景公司提交证据的真实性，对其证明目的持异议，认为案涉工程系被告牛明中挂靠华景公司，与刘素华、刘正云、潘兵等人合作招投标，并实际承建。该工程中标后，牛明中等人即组建工程项目部，并着手成立施工班组，与原告签订《钢管内外脚手架承包合同书》。此后，才挂名华景公司与发包人签订《六安徽盐·湖公馆二期施工总承包建设工程施工合同》，最后与华景公司签订《安徽华景建设有限公司工程内部承包合同》。该工程的投标款80万元、招标代理费13余万元，以及交给发包单位履约保证金700万元（其中包括原告30万元），皆由牛明中汇入华景公司账户。 本院经审核，认为原告提交的证据一、二、三、四、五、七、十一，以及被告华景公司提交的证据，均系书证，符合有效证据的要件，予以确认并在卷佐证。上述证据的证明目的将结合案件事实，予以综合认定。原告提交的其他证据，真实性或关联性不足，不予采信。结合当事人陈述，认定本案事实如下： 案涉六安徽盐·湖公馆二期工程，位于六安市交汇处。该工程的发包人为安徽盐业银华投资有限公司；被告牛明中借用被告华景公司资质，与被告潘杰、刘素华、刘正云合作承建该工程，为实际承包人；华景公司为该工程的被挂靠单位，系表面形式上的承包人。 2014年9月14日，案涉《钢管内外脚手架承包合同书》约定，甲方：徽盐·湖公馆二期项目部，乙方：巩萍。甲方将徽盐·湖公馆二期工程中的内外脚手架搭设工程双包给乙方施工。该合同第六条约定“1、2014年9月15日前将30万保证金转到甲方指定账户后方可签订合同。2、保证金返还：主体结构验收合格后返还保证金的全额。3、保证金不计利息。”该合同尾部“甲方代表：”右侧署名刘正云、牛明中，并于事后补盖“安徽华景建设有限公司徽盐湖公馆二期项目部资料专用章”；“乙方代表：”右侧署名巩萍。2014年10月9日，原告通过徽商银行向牛明中汇款30万元。 2014年12月20日，被告牛明中借用华景公司名义，与安徽盐业银华投资有限公司签订《六安徽盐·湖公馆二期施工总承包建设工程施工合同》，约定华景公司为该工程承包人。2014年12月24日，牛明中与华景公司签订《安徽华景建设有限公司工程内部承包合同》约定，甲方：华景公司，乙方：牛明中。该合同总计十一条，其中第二条“承包方式”第一款约定“乙方承包的工程内容为甲方与建设单位签订的该工程《建设工程施工合同》以及补充协议等有关条款所规定的全部内容。乙方……承担全部工程施工……”第二款约定“乙方根据施工需要自行组建施工项目部……”第四条“财务管理和税费承担”第4款约定“……甲方按工程竣工结算价的2.5%收取管理费……”。案涉项目部未办理注册登记手续，未领取营业执照。 2016年10月21日，被告刘素华制作并向原告出具《欠条》“今欠徽盐湖公馆二期工地架子班组巩萍交付的保证金叁拾万元整（300000），保证春节前还清。”该条据尾部“欠款人：”下端署名潘杰、刘素华、刘正云、牛明中。 2017年1月1日，原告巩萍作为委托人，向案外人张国霞出具《委托书》，委托“张国霞全权办理安徽华景建设有限公司承建的徽盐·湖公馆二期8#，9#，10#，11#楼地上及地下室建筑脚手架班组的工程决算和支付等一切相关事宜。” 2018年2月14日，被告牛明中、潘杰、刘素华、刘正云共同书面委托被告华景公司向原告支付70万元，其中50万元为工程款，20万元为保证金。上述四被告当天将该委托书交付张国霞，张国霞同时向四被告出具2张收款收据，确认收到湖公馆二期工程退还保证金20万元、工程款50万元。而华景公司认为并无返还保证金的义务，故将支付给原告的70万元皆标注为工程款。原告认为案涉被告至今未向其退还30万元保证金致讼。 本院认为，本案系原被告在案涉建筑施工过程中因分包工程引发的纠纷，本案案由应从保证合同纠纷变更为建筑工程分包合同纠纷。被告牛明中挂靠华景公司，与同样无资质条件的原告巩萍签订《钢管内外脚手架承包合同书》，该合同因违反法律禁止性规定而无效。原告诉请退还该工程质量保证金30万元，具有事实和法律依据，且案涉工程业已竣工验收，且已交付使用，本院予以支持。被告华景公司接受牛明中等四被告的委托，向原告支付的70万元皆定性为工程款。据此，被告刘素华等人辩称原告收到的70万元之中包括20万元保证金，不予采信。原告诉请被告支付逾期付款利息损失，鉴于案涉脚手架承包合同无效的情况下，利息损失为占用资金使用费的实际损失，依法应由过错方赔偿，原告和被告牛明中等人对案涉合同的订立、履行均有过错，应当自担一半损失。 被告牛明中和刘正云以徽盐·湖公馆二期项目部名义，与原告签订《钢管内外脚手架承包合同书》，原告依该合同约定向指定账户，即牛明中个人账户汇入保证金30万元的事实，已得到牛明中本人及其合作承建案涉工程的刘素华、刘正云等人确认，故不影响案涉责任主体的确定。被告华景公司违法出借施工资质，允许牛明中挂靠其单位承建案涉工程，且与牛明中形成合意，确认牛明中为徽盐·湖公馆二期项目部的设立人，应对牛明中案涉行为后果承担连带责任。 综上，依据《民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告牛明中、潘杰、刘素华、刘正云于本判决生效后十日内，退还原告巩萍保证金30万元； 二、被告牛明中、潘杰、刘素华、刘正云于本判决生效后十日内，赔付原告巩萍占用资金使用费损失（以15万元为基数，自2020年5月18日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算本判决确定还款日）； 三、被告安徽华景建设有限公司对被告牛明中、潘杰、刘素华、刘正云上述第一、二项判决主文债务，承担连带清偿责任； 四、驳回原告巩萍其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5900元，由被告牛明中、潘杰、刘素华、刘正云共同负担，被告安徽华景建设有限公司承担连带支付责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员  罗继红 二〇二〇年九月十四日 书记员  窦阳阳 附：相关法律条文 一、《民法总则》 第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 二、《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包工程再分包。 三、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。