山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁民终2842号 上诉人（原审原告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路**。 法定代表人：黄裕辉，董事长。 委托诉讼代理人：兰文浩，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：滨州仁成众信房地产开发有限公司，住，住所地滨州市黄河七路****楼****/div> 法定代表人：王杰，董事长。 委托诉讼代理人：高春明，山东莫同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨恒，山东莫同律师事务所律师。 上诉人江苏南通三建集团股份有限公司(以下简称南通三建公司）因与上诉人滨州仁成众信房地产开发有限公司(以下简称仁成众信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南通三建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判仁成众信公司向南通三建公司支付工程款5717687.17元以及利息(以工程欠款5717687.17元为基数,按照银行同期贷款利率计算,自2011年1月18日起至判决生效之日止);2.撤销一审判决第二项，改判仁成众信公司向南通三建公司支付质保金及利息(以1996089.53元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2014年7月15日起至判决生效之日止);3.撤销一审判决第三项，改判南通三建公司对承包工程拍卖折抵的价款优先受偿。事实和理由：一、关于工程造价的问题。涉案工程施工内容为3号楼、4号楼及中车库三个单体。鉴定过程中，鉴定人员到场发现3号楼实际情况与图纸内容存在不一致，便要求南通三建公司提供变更图或签证。但经调查，3号楼工程在施工过程中仅仅取消了三层以下的外部裙房，其它部分仍由南通三建公司按图施工。据了解，这在造价鉴定中根本不存在困难。因上述情况致使3号楼工程未能进行司法鉴定，一审法院在双方存在争议的情况下，单方面采纳了仁成众信公司主张的造价，致使本案造价认定严重失实。经南通三建公司测算，3号楼造价至少应为15702512.42元。二、关于欠付款的问题。本案工程造价至少应为：3号楼15702512.42元+15552929.44元+中车库7963208.18元+3号楼土方工程232805.18元+4号楼土方工程1248186.36元+中车库土方工程231624.94元=40931266.52元。应付工程款：工程造价40931266.52元*0.95-甲供材16950000元-已付款14805274.02元-代缴税金930000元-水电费138595元-4号楼配电箱248503元-中车库配电箱94644元=5717687.17元。质保金欠款：40931266.52元*0.05-修复款50473.8元=1996089.526元。三、关于优先权的问题。本案应当适用最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的规定。根据该规定，本案未形成结算，故款项的支付金额无法确定，致使不能形成应当给付时间，故不存在优先权的起算。因此，南通三建公司主张优先权尚在时效内。一审法院适用旧的规定，属于法律适用不当。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当依法改判。 仁成众信公司辩称，南通三建公司上诉所提出的事实和理由在一审中已经多次提到，一审法院不予认定是正确的。 仁成众信公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，在查清事实的基础上依法改判（经计算，仁成众信公司承担给付义务的最大范围不超出506395.46元）；一、二审诉讼费用由南通三建公司负担。事实和理由：一、南通三建公司没有施工土方工程的证据，一审认定给付南通三建公司土方款1712616.48元明显缺乏依据。二、仁成众信公司为南通三建公司代交文明措施费215700元、定额测定费83145元。该项事实清楚、证据充分，且在同类案件中已被生效判决所确认，一审法院未予支持，理由不能成立。三、一审判令仁成众信公司自2011年1月18日、2014年7月15日承担利息有违客观公正。因为南通三建公司没有履行交付施工资料、开具税票等约定或法定义务，即便计算利息，自工程价款确定日结合合同约定计算方为合理。 南通三建公司辩称，仁成众信公司的上诉理由不成立，应依法驳回其上诉请求。 南通三建公司向一审法院起诉请求：1.判令仁成众信公司支付工程款21483353.4元，并以18659185.73元为基数，按银行同期贷款利率计算，自2011年1月18日起至2014年7月31日止支付欠款利息4381456.76元；以21483353.4元为基数，按银行同期贷款利率计算，自2014年8月1日起至实际给付日止支付欠款利息，暂计算至起诉之日为4870753.62元。2.依法判令南通三建公司对承包工程拍卖或折抵的价款优先受偿。3.仁成众信公司负担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实： 2008年1月8日，双方签订《建设工程施工合同》，约定仁成众信公司将位于滨州市××路××路××南，渤海十七-1路以西、渤海十八路以东的馨和花园3、4号住宅楼及附属设施（南车库）建设工程发包给南通三建公司施工。承包范围：本工程施工设计图纸范围内的土建、装饰、安装（水电暖）等全部内容（分包项目除外）。开工日期2007年12月1日，竣工日期2008年12月31日。工程质量标准为合格。合同价款为4064万元。合同专用条款约定本工程价款采用可调价格，工程竣工后按实结算，结算依据为图纸、会审记录、双方认可的工程变更及签证等。本案工程质量保修期约定土建、电水管线、供热供冷等为2年，屋面防水5年。工程质量保修金为施工合同价款的5%，保修金于保修期满后14日内返还。本案工程南通三建公司于2009年6月施工完毕，南通三建公司未向仁成众信公司提供竣工验收申请。截止本案诉讼时，涉案住宅楼已经全部销售完毕。2011年1月18日，南通三建公司经山东省滨州市鲁滨公证处公证向仁成众信公司送达了涉案工程结算书。关于本案工程造价，经南通三建公司申请，一审法院委托滨州中天工程管理有限公司进行了鉴定，并出具滨中造价审字（2019）第052号鉴定意见书，鉴定意见为：4号楼工程造价为15552929.44元，中车库工程造价为7963208.18元，合计23516137.62元，3号楼土方工程造价232805.18元，4号楼土方工程造价1248186.36元，中车库土方工程造价231624.94元。依上认定，3号楼工程造价为10536592.62元，土方工程由南通三建公司施工，涉案工程造价合计为35765346.72元。诉讼中，双方确认在施工过程中，仁成众信公司提供材料价款（不含配电箱）计1695万元。仁成众信公司向南通三建公司支付工程款计10165989.02元，加上4639285元，合计为14805274.02元。南通三建公司撤场后，仁成众信公司为修复涉案工程支付修复费用50473.8元。仁成众信公司为涉案工程代缴税款计93万元。仁成众信公司为涉案工程支付水电费计138595元。依据鉴定意见书，仁成众信公司为4号楼提供配电箱供材计款248503元、为中车库提供配电箱供材计款94644元。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：第一，涉案工程造价如何认定；第二，南通三建公司主张的欠款数额及利息应否支持；第三，南通三建公司主张的建设工程优先受偿权应否支持。 关于第一个焦点问题，一审法院认为，滨州中天工程管理有限公司具有鉴定资质，鉴定程序合法，其出具的鉴定意见书可作为定案依据。关于3号楼工程造价，一审法院采纳仁成众信公司自认的10,536,592.62元为定案依据。关于涉案土方工程，认定为南通三建公司施工完成。综上，3号楼、4号楼、中车库和土方工程造价合计为35,765,346.72元。 关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，南通三建公司主张欠款利息自2011年1月18日其经过公证给仁成众信公司送达涉案工程结算书时起算，此时亦即为应付款时间，符合上述规定，予以支持。此时，依照合同约定，仁成众信公司在扣除质量保修金1,788,267.34元（工程造价35,765,346.72元x5%）后，应付工程款额为810,063.4元（工程造价35,765,346.72元-仁成众信公司供材计款1695万元-仁成众信公司已付款14,805,274.02元-仁成众信公司代缴税款93万元-仁成众信公司支付水电费138,595元-4号楼配电箱仁成众信公司供材款248,503元-中车库配电箱仁成众信公司供材款94,644元-保修金1,788,267.34元）。对上述工程欠款，仁成众信公司应支付相应利息。仁成众信公司主张其代交文明措施费215,700元、代交定额测定费83,145元、代交建筑企业养老保障金1,702,996元，应在所欠工程款中扣除。但针对上述各项，仁成众信公司不能提供证据证实，一审法院不予采纳。仁成众信公司主张配电箱供材合计款806,200元，应在所欠工程款中扣除，但除可通过鉴定意见书证实的4号楼配电箱价款248,503元、中车库配电箱价款94,644元以外，其余部分没有证据证实，一审法院不予采纳。2014年7月1日，合同约定的工程质量保修期满，依照合同约定，仁成众信公司应于2014年7月15日前返还保修金而未返还，应支付南通三建公司该保修金占用期间的利息。保修期间，仁成众信公司为修复涉案工程支付的50,473.8元，在返还的保修金中扣除后，应返还的数额为1,737,793.54元（1,788,267.34元-50,473.8元）.上述利息均按照中国人民银行同期同类贷款率计算。 关于第三个焦点问题，一审法院认为，依据最高人民法院法释（2002）16号批复，建设工程价款行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案合同约定的竣工日期为2008年12月31日，工程实际完工日为2009年6月，至南通三建公司提起本案诉讼时早已超过六个月期限。且涉案住宅楼也已全部销售完毕，故对南通三建公司该项请求不予支持。 综上，南通三建公司的部分请求成立，予以支持。其余请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、仁成众信公司于本判决生效后十日内向南通三建公司支付工程款810,063.4元，并自2011年1月18日起至上述款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付相应利息；二、仁成众信公司于本判决生效后十日内向南通三建公司返还工程质量保修金1,737,793.54元，并自2014年7月15日起至上述款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付相应利息；三、驳回南通三建公司的其他诉讼请求。 二审中，经南通三建公司申请，本院委托山东省鲁建工程项目管理有限公司对3号楼工程造价按照现场实际情况进行鉴定。该公司出具鲁建造鉴字（2020）第001号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：馨和花园3号楼造价为14186222.29元。本院组织双方当事人进行了质证，并组织鉴定人员到庭进行了质询。鉴定人员对双方所提异议进行了答复。质证过程中，仁成众信公司主张大理石工程项目系仁成众信公司分包出去，不应计取给南通三建公司。鉴定人员答复认为，设计图纸上有大理石项目，根据仁成众信公司提供的分包合同，把大理石项目分包出去了。大理石部分的造价是98431.31元，根据仁成众信公司提供的分包合同，这部分造价应该从鉴定报告中减去。并出具鲁建造鉴字（2020）第001-1号《工程造价鉴定意见书补充稿》，结论为：鲁建造鉴字（2020）第001号报告中包含大理石项目，大理石工程造价为98431.31元。 另查明，仁成众信公司主张其为南通三建公司代缴文明措施费215700元、定额检测费83145元。南通三建公司认可仁成众信公司已缴纳该两项费用，但主张无法看出是代南通三建公司缴纳。 本院查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，二审争议焦点是：一、一审对工程造价的认定是否正确；二、南通三建公司主张建设工程价款优先受偿权是否超过法定期限；三、一审认定的利息起算点是否正确。 关于焦点一，本院认为，在双方当事人对3号楼工程造价存在争议的情况下，一审法院采纳仁成众信公司单方的意见予以认定，依据明显不足。经南通三建公司申请，本院委托所做司法鉴定程序合法，鉴定人员具有相应的资质，且经过双方当事人质证和鉴定人员出庭接受质询，应当作为定案依据。关于大理石工程项目，仁成众信公司已提交分包合同等证据证明系仁成众信公司分包项目，不应计取给南通三建公司。结合鉴定人员答复意见，本院认为南通三建公司主张大理石工程项目系其施工证据不足，该部分造价98431.31元应该予以减除。根据鉴定结论，本院认定南通三建公司施工的馨和花园3号楼工程造价为：14087790.98元（14186222.29元-98431.31元）。据此，涉案工程造价合计为：39316545.08元（4号楼、中车库23,516,137.62元+3号楼14087790.98元+3号楼土方232,805.18元+4号楼土方1,248,186.36元+中车库土方231,624.94元）。质量保修金为：1965827.25元(39316545.08元x5%)。仁成众信公司主张一审法院对南通三建公司施工土方工程的认定缺乏依据，但由于仁成众信公司没有提交证据推翻一审法院认定的事实，本院对此不予采信。 关于仁成众信公司主张的文明措施费、定额检测费问题，本院认为，由于鉴定人员答复鉴定造价中包括该两项费用，仁成众信公司亦已实际缴纳，所以，该两项费用应从仁成众信公司欠付工程款中予以扣除。 综上，仁成众信公司应支付南通三建公司工程款为：3884856.81元（工程造价39316545.08元-甲供材1695万元-已付款14,805,274.02元-代缴税款93万元-支付水电费138,595元-4号楼配电箱甲供材款248,503元-中车库配电箱甲供材款94,644元-保修金1965827.25元-文明措施费215700元-定额检测费83145元）。 关于焦点二，根据查明的事实，涉案工程完工日期为2009年6月，涉案住宅楼也已全部销售完毕。南通三建公司主张建设工程价款优先受偿权已超过了法定的行使权利的期限。一审法院对南通三建公司该项请求未予支持，本院认为并无不当。 关于焦点三，涉案工程早已经于2009年6月完工，南通三建公司自2011年1月18日公证给仁成众信公司送达涉案工程结算书。仁成众信公司以南通三建公司没有履行交付施工资料、开具税票等约定或法定义务为由，主张应自工程价款确定日结合合同约定计算利息，但由于工程价款的确定需由双方配合才能进行，不可归责于南通三建公司单方。所以，一审法院认定该日期2011年1月18日为仁成众信公司应付款时间，并作为欠付工程款的利息起算点，本院认为并无不当。 综上，南通三建公司、仁成众信公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、变更山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16民初78号民事判决第一项为：“滨州仁成众信房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付江苏南通三建集团股份有限公司工程款3884856.81元及利息（以3884856.81元为基数，自2011年1月18日起至上述款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 二、变更山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16民初78号民事判决第二项为：“滨州仁成众信房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付江苏南通三建集团股份有限公司工程质量保修金1965827.25元及利息（以1965827.25元为基数，自2014年7月15日起至上述款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 三、撤销山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16民初78号民事判决第三项； 四、驳回江苏南通三建集团股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费65796.44元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担43864.44元、由滨州仁成众信房地产开发有限公司负担21932元。二审鉴定费22万元，由江苏南通三建集团股份有限公司、滨州仁成众信房地产开发有限公司各负担11万元。 本判决为终审判决。 审判长 张 豪 审判员 栾建德 审判员 李守军 二〇二〇年九月二十五日 书记员 郭玉淼