河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终238号上诉人（原审原告、反诉被告）：宋小刚，男，1975年1月25日出生，汉族，住山东省文登市。委托诉讼代理人：贺郑，山东天宇人律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：濮阳市建德实业有限公司，住所地台前县台吴路与台孙路交叉口西南角。法定代表人：王美姿，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘同贺，河南众孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王德刚，男，1977年4月30日出生，汉族，住河南省台前县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：濮阳市建德置业有限公司，住所地台前县台吴路与台孙路交叉口西南角。法定代表人：王美姿，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘同贺，河南众孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王德刚，男，1977年4月30日出生，汉族，住河南省台前县。上诉人宋小刚因与被上诉人濮阳市建德实业有限公司（以下简称建德实业）、濮阳市建德置业有限公司（以下简称建德置业）合同纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初3495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋小刚委托诉讼代理人郑贺、被上诉人建德实业、建德置业委托诉讼代理人刘同贺、王德刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋小刚上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判建德实业、建德置业共同支付宋小刚280万元及逾期付款违约金(以280万元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率进行计算,自2018年4月30日计算至其实际履行之日,其中计算至2018年11月5日为63945元);二、本案一、二审诉讼费用由建德实业、建德置业承担。事实和理由：一、一审法院认定宋小刚于2018年2月份离开建德实业、建德置业处认定事实错误。宋小刚自本案原一审、二审和发回重审过程中多次提供了相关证据证明其直至2018年5月份仍在建德实业、建德置业工作，且在河南省台前县人民法院(2019)豫0927民初225号案件中,建德实业、建德置业曾承认过该份合同系宋小刚在2018年3月底主持起草和沟通,直至2018年4月份本协议签署实施时宋小刚仍在建德实业、建德置业处工作。二、一审法院适用法律错误,宋小刚无法工作至2019年6月份台前建德商业广场开业,且此等行为并不违反《协议书》及法律规定。根据庭审中宋小刚提供的销售明细、与王德刚通话录音等证据均证明建德实业、建德置业拖欠宋小刚固定收益的事实,虽经宋小刚多次催要,但都以各种理由拒绝向宋小刚支付，建德实业、建德置业违约在先，应当支付宋小刚各项费用。三、一审判决认定宋小刚现有证据无法证明具体销售金额属于认定事实错误。本案庭审过程中,宋小刚提交的涉案两项目销售明细、签约审批单、购房客户的证言证词及王德刚通话录音等证据已经确实证明了本案宋小刚的销售数额,对有异议的内容进行了补充,现一审认为宋小刚现有证据无法证明具体销售金额,属于认定事实错误。本案销售数额及时间节点应当按照如下方式进行计算。(一)销售额计算的起始时间应当自2016年7月20日宋小刚入职之日开始计算。首先,根据宋小刚庭审中向法庭提交的相应证据,特别是人员入职表、任职文件、任职的会议纪要、及两个项目自2016年7月份起有关的开发销售签字文件等,都足以证明了宋小刚于2016年7月20日入职建德实业、建德置业从事《协议书》约定的工作。其次,《协议书》第四条明确约定了:“两个项目的销售总额达到2000万元时,甲方向乙方结算现金20万元,并将建德农贸市场北沿街W-007号商铺、建德商业广场C1-53、C1-61号三套商铺(房产抵付款约88万元)签订在乙方名下”,根据庭审中宋小刚提交的证据,建德实业、建德置业于2017年8月3日将该房产签约给宋小刚,并于2017年8月8日向宋小刚转账固定收益5万元。根据《协议书》的约定,这笔固定收益应当是两个项目销售总额达到2000万元时建德实业、建德置业才应当履行的义务。充分证实了2017年8月3日之前的两个项目的销售额计入宋小刚的总销售额。第三,根据宋小刚提交的2018年7月21日的录音、录像及2018年3月13日的录音(建德实业、建德置业的法定代表人认可截止到2018年2月底销售额为8000多万元),2017年10月1日的微信聊天记录(建德实业、建德置业的法定代表人认可截止到2017年9月底销售额为近5000万元)。综上所述，涉案两个项目的销售额应当以宋小刚的入职时间为计算销售额开始时间，至2018年4月30日止。关于2018年4月30日以后的销售额还应结算的其他固定收益,宋小刚保留日后进行追偿的权利。四、宋小刚的销售额已经超过1.1亿元,建德实业、建德置业仍应向宋小刚支付280万元的固定收益。根据宋小刚提交的相关证据,从2016年7月20日至2018年4月30日期间,宋小刚组织管理下的建德商业广场项目的销售额为92630927元,建德农贸市场项目的销售额为17614900元,上述两项目销售额共计为110245827元,根据《协议书》第四条的相关约定,扣除公司已经向宋小刚支付的27万元的固定收益及欠10万元的借款,建德实业、建德置业仍应向宋小刚支付270万元的固定收益(现金收益为158万元,公寓抵付额为112万元)。综上,一审法院认定事实和适用法律错误,二审法院依法应支持上诉请求。建德实业、建德置业辩称，一、建德实业、建德置业不欠宋小刚固定收益，《协议书》第七条约定乙方在2017年2月份，从甲方借款30万元，冲抵和票据清理后仍然欠甲方10万元，并且在2018年1月30日前结算现金时扣除，证明宋小刚一直欠公司的钱，宋小刚不给钱就不上班，一直用自己的专业水平要挟建德实业、建德置业。二、关于宋小刚称建德实业、建德置业与淄博鸿瑞营销策划有限公司签订的台前建德商业广场项目独家销售代理合同，并不影响宋小刚销售额的计算。恰恰证明宋小刚的专业水平达不到的情况下，经过和宋小刚商量，建德实业、建德置业在建设期间没有资金来源的情况下，按照特别高的佣金比例在宋小刚同意的情况下签订的合同，淄博鸿瑞营销策划有限公司在短短一个半月期间就给建德实业、建德置业销售了4千多万元，该销售和宋小刚没有任何关系。涉案农贸市场项目招商是台前县商务局给招商的，并且商务局出了证明，包括现在入驻的商户也出具了证明，这些证据已经在一审中提交，充分证明招商工作不是宋小刚完成的，截止宋小刚离开建德商业广场的招商没有达到5%，因宋小刚离开公司导致项目招商工作滞后，原计划2018年6月28日开业，推迟到2019年6月28号开业，因为招商不利给建德实业、建德置业带来了极大的损失。三、销售额的计算不能单纯的依据宋小刚自己制作的销售明细、报批单及销售合同，来进行计算销售额，因为地产是不动产，宋小刚实际销售行为完成应以不动产登记机构的备案为依据，不能以签约数额来计算销售数额。四、本案中宋小刚只谈合同中对其有利的权利约定，避而不谈其应履行的法定义务，销售额与招商率是不可以分割的，否则合同中就没必要约定招商率。五、宋小刚违约在先，具体体现在：一是没有按照合同约定完成招商任务。二是没按照合同约定服务到项目开业。三是宋小刚私自将建德实业、建德置业给其的房产进行转让，因合同具有严肃性，在本案中宋小刚不顾存在的基本法律事实，一味的以结果推理原因，既然合同没有约定，不能以宋小刚在公司开始服务之日计算销售额起始期。合同签订时建德实业、建德置业为鼓励宋小刚的工作积极性，便把商铺记名在宋小刚名下，并借给其现金，充分说明宋小刚的主张以结果推理原因，是不符合逻辑也不符合客观事实。六、涉案协议书约定内容不完备，用词也不准确，比如，涉案协议是商业行为，不存在固定收益问题，协议中的固定收益实质上是服务佣金或劳动报酬，其与完成劳务、合同约定义务，是不可分割的。宋小刚所说的《项目股份合作开发意向书》双方未解除，该股份协议书第5条特别约定第2项根据乙方在项目中股份占比结算应得收益，说明了股份协议同时有效。综上，宋小刚上诉请求不成立。宋小刚向一审法院起诉请求：请求判令建德实业、建德置业共同支付280万元及逾期付款违约金（以280万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率进行计算，自2018年4月30日起计算至实际履行之日止，其中计算至2018年11月5日为63945元），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月15日，宋小刚与建德实业签订《项目股份合作开发意向书》，约定双方共同出资开发台前县建德商业广场及建德乐万家新型农贸市场，其中宋小刚出资300万元，建德实业公司出资9600万元。后该合同未实际履行。2016年7月20日，宋小刚在台前县建德商业广场及乐万家农贸城项目部入职，担任总经理。2017年8月3日，宋小刚（乙方）与建德实业、建德置业（甲方）签订《协议书》，该协议书约定建德置业负责建德商业广场项目的投资建设和运营管理，建德实业负责建德农贸城项目（即建德乐万家新型农贸市场项目）的投资建设和运营管理，宋小刚负责合作项目的销售、招商、策划、开业筹备等业务方面的组织管理。两个合作项目的销售总额合计不低于14000万元，建德商业广场的招商率不低于80％，农贸市场的招商率不低于60％（自营铺、公寓等非可招商区域除外）；宋小刚须服务到合作项目建成交付开业时止，其在合作项目工作期间按约定标准按月领取基本工资，并按制度报销差旅或因公费用；工资等费用不在宋小刚的固定收益中扣除，在两个项目建成开业清算另行分配时再根据宋小刚的工作业绩再决定是否从其应得的其他收益中扣除。双方约定宋小刚的税后固定收益如下：建德实业、建德置业2个项目保底固定收益为500万元人民币，收益方式为现金结算300万元，另用项目的商铺或公寓抵付200万元（商铺和公寓按开盘价抵付）。保底固定收益结算方式：（1）两个项目的销售总额达到2000万元时，甲方向乙方结算现金20万元，并将建德农贸市场北沿街W-007号商铺，建德商业广场C1-53号，C1-61号三套商铺（房产抵付款约88万元）签订在乙方名下。（2）两个项目的销售总额累计达到4000万元时，甲方再向乙方结算现金20万元，并将建德商业广场第9层的2套公寓签订在乙方名下；销售总额累计达到6000万元时，甲方再向乙方结算现金30万元，并将建德商业广场第9层的另外2套公寓签订在乙方名下；销售总额累计达到8000万元时，甲方再向乙方结算现金30万元，并将建德商业广场第9层余下尚未抵付给乙方的公寓签订在乙方名下（公寓抵付额按112万元计算）。（3）两个项目的销售总额累计达到10000万元时，甲方再向乙方结算现金60万元整。（4）两个项目的销售总额累计完成在10000万（不含）-14000万元（含）间，每完成1000万元的销售额时，甲方即向乙方结算现金35万元整。双方并约定：若乙方管理团队因专业技术、管理经验不足、团队内部矛盾致使工作出现严重失误导致合作项目销售招商达不到预期目标，甲方有权拒付未完成部分的款项；因甲方工程缓慢或停工、开发手续不全等原因导致乙方没有完成工作任务时，甲方应承担付款责任。《协议书》履行期间，关于约定的固定收益，建德实业、建德置业共支付宋小刚资金收益27万元，并将建德商业广场C1-53、C1-61号商铺，建德农贸市场W-007号商铺抵付给宋小刚。2017年12月14日，建德置业与徐州翰博商业运营管理有限公司就建德商业广场项目签订《委托代理招商合同》。2018年3月28日，建德置业与淄博鸿瑞营销策划有限公司签订《全案销售代理合同》，委托淄博鸿瑞营销策划有限公司独家销售建德商业广场项目。合同有效期限为2018年4月1日至2019年3月31日。宋小刚认可建德实业、建德置业共支付资金收益27万元，并于2017年8月3日将建德商业广场C1-53、C1-61号商铺，建德农贸市场W-007号商铺抵付；其中资金收益的支付时间为：2017年8月8日支付5万元，2017年10月2日支付5万元，2017年11月8日支付2万元，2018年2月12日支付10万元，2018年2月14日支付5万元。另查明，宋小刚于2018年2月份就离开岗位，并未再履行策划和销售的义务，并且濮阳市建德置业有限公司于2018年3月28日与淄博鸿瑞营销策划有限公司签订台前建德商业观察项目独家销售代理合同。合同期限为2018年4月1日至2019年3月31日。还查明，台前建德商业广场于2019年6月份正式启用。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。宋小刚与建德置业、建德实业签订协议书，该协议书约定了合作方式、合作报酬、固定收益的结算时间。根据协议的约定双方当事人应当按照协议的约定履行各自的义务。该协议中明确约定宋小刚须服务到合作项目建成交付开业时止，宋小刚于2018年2月份离开建德实业、建德置业处未坚守到台前建德商业广场2019年6月份开业时。而在此期间建德置业与淄博鸿瑞营销策划有限公司签订了台前建德商业广场项目独家销售代理合同，合同有效期限为2018年4月1日至2019年3月30日，与宋小刚提供的签约明细有一个月的重合时间。宋小刚与建德实业、建德置业签订的协议书，关于固定收益的结算时间是按照销售数额达到的时间决定，因宋小刚提供的现有证据无法证明其销售数额具体值，从而不能认定宋小刚的固定收益数额，因此对宋小刚的诉讼请求不予支持。建德实业、建德置业提出反诉，要求宋小刚赔偿经济损失100万元，但并未提供充分的证据予以证实经济损失的实际构成，不能确定其损失的数额及事实。因此对建德实业、建德置业的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回宋小刚的诉讼请求。二、驳回建德置业、建德实业的反诉请求。案件受理费29200元，保全费5000元由宋小刚承担，反诉费9600元由建德置业、建德实业承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本着尊重客观事实原则，本院依职权调取了在此期间建德实业、建德置业四家银行流水情况，宋小刚对该证据也不予认可。本院二审查明，关于宋小刚离开岗位的时间问题，依据宋小刚一审提交的微信聊天记录可以看出，宋小刚2018年3月28日其参与建德置业有限公司与淄博鸿瑞营销策划有限公司签订《全案销售代理合同》，委托淄博鸿瑞营销策划有限公司独家销售建德商业广场项目，一审认定宋小刚于2018年2月份就离开岗位属事实认定错误。对当事人二审争议的其他事实，本院认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，一、关于违约问题，宋小刚称系建德实业、建德置业拖欠固定收益存在违约而离开了公司，使协议未履行完毕。建德实业、建德置业认为系宋小刚工作能力问题无法完成任务，不得不委托第三方来完成销售任务，不应当再支付宋小刚任何费用。本案讼争合同属混合合同,合同的主要部分销售、招商代理属委托合同的主要内容,另附属策划、开业筹备等属服务合同的内容。宋小刚依据自己的销售工作而获得固定收益，在协议履行过程中，直至2018年3月底，双方一致认可将公司销售这块委托给第三方公司来完成，在此期间，宋小刚未提供证据证明建德实业、建德置业系因拖欠固定收益而主张权益未果的情况下才造成其离开公司。建德实业、建德置业也未提交证据证明系宋小刚无法完成协议所约定的任务而解除协议。但结合双方当事人一致认可将公司销售委托给第三方公司来完成后，双方当事人协议约定的销售处于中止状态，后宋小刚离开了公司，合同目的已根本无法实现。故宋小刚主张系因建德实业、建德置业违约在先的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于宋小刚依据涉案协议主张因销售而产生固定收益数额的问题。1.销售数额起始时间及终止时间。经查，2016年7月15日，宋小刚与建德实业签订《项目股份合作开发意向书》，约定双方共同出资开发台前县建德商业广场及建德乐万家新型农贸市场，其中宋小刚出资300万元，建德实业公司出资9600万元，后该合同未实际履行。2016年7月20日，宋小刚在台前县建德商业广场及乐万家农贸城项目部入职，担任总经理。2017年8月3日，宋小刚（乙方）与建德实业、建德置业（甲方）签订《协议书》，该协议约定宋小刚负责合作项目的销售、招商、策划、开业筹备等业务方面的组织管理。并在协议中约定了保底固定收益结算方式，根据协议的约定都是指销售达到一定的数额才有固定收益。根据以上协议的约定，因合同具有严肃性，本院认为应从合同当事人签约之日起即2017年8月3日起计算宋小刚的销售数额，建德实业、建德置业开始支付宋小刚固定收益。关于销售数额终止计算时间，经查，2018年3月28日，在宋小刚的参与下濮阳市建德置业有限公司与淄博鸿瑞营销策划有限公司签订台前建德商业项目独家销售代理合同，合同期限为2018年4月1日至2019年3月31日，结合宋小刚履职情况及协议约定产生销售数额才有固定收益等情况，涉案销售数额终止计算时间为2018年4月1日。2.宋小刚在2017年8月3日至2018年4月1日期间销售数额的问题。宋小刚主张其提交的两项目销售明细、签约审批单、购房客户的证言证词及与王德刚通话录音等证据已经确实证明了本案宋小刚的销售数额,宋小刚的销售额已经超过1.1亿元。但其提交的均系复印件，购房客户的证言证词本院也无法核实。本着尊重客观事实原则，本院依职权调取了在此期间建德实业、建德置业四家银行流水情况，但亦无法证明宋小刚的销售数额，宋小刚也不予认可，根据谁主张谁举证的举证规则，因宋小刚提供的现有证据无法证明其具体销售数额，从而不能认定宋小刚的固定收益数额，因此一审法院对宋小刚的诉讼请求不予支持并无不当。3.关于宋小刚上诉称2017年8月3日之前的两个项目的销售额计入宋小刚的总销售额。《协议书》第四条明确约定了:“两个项目的销售总额达到2000万元时,甲方向乙方结算现金20万元,并将建德农贸市场北沿街W-007号商铺、建德商业广场C1-53、C1-61号三套商铺(房产抵付款约88万元)签订在乙方名下”,根据庭审中宋小刚提交的证据,建德实业、建德置业于2017年8月3日《协议书》签订当天就将上述3套商铺签订给宋小刚(见编号为NO.3391035/3391034/3391181号收据),并于2017年8月8日向上诉人转账固定收益5万元。但根据协议书约定从2017年8月3日开始计算销售额并计算宋小刚的固定收益，协议书也未就2017年8月3日之前的销售额进行约定，宋小刚也未提交证据证明2017年8月3日之前的两个项目的销售额计入宋小刚的总销售额，故宋小刚的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，宋小刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定宋小刚的离职时间错误，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31304元，由上诉人宋小刚负担。本判决为终审判决。审判长  崔树峰审判员  李瑞玲审判员  王利霞二〇二〇年九月二十一日书记员  王利丽