安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4951号 上诉人（原审被告）：安徽力祥劳务有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区清源路**中铁广园****。 法定代表人：王力，总经理。 委托诉讼代理人：谢少坤，安徽善维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：费龙洋，安徽善维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢松喜，男，1978年10月2日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：代双龙，安徽宏淼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥市久协农贸市场管理有限公司，住所，住所地安徽省合肥市瑶海区合裕路中段北侧****div> 法定代表人：王家云，总经理。 委托诉讼代理人：李亚东，安徽徽达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽壹玖伍陆健身运动管理有限公司，住所地，住所地安徽省合肥市瑶海区和平路**钢****iv> 法定代表人：李春涛，总经理。 上诉人安徽力祥劳务有限公司（以下简称力祥公司）因与被上诉人卢松喜、被上诉人合肥市久协农贸市场管理有限公司（以下简称久协公司）、被上诉人安徽壹玖伍陆健身运动管理有限公司（以下简称健运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初6667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 力祥公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判力祥公司不知福卢松喜工程款428712.28元；2.本案上诉费用由卢松喜、久协公司、健运公司负担。事实和理由：第一，力祥公司不应支付卢松喜工程款。力祥公司虽与卢松喜签订了《工程施工合同》，但该份合同并未实际履行且系无效合同。力祥公司与健运公司签订《工程施工合同》后，将部分工程分包给卢松喜，因该转包违反法律强制性规定，该份合同属无效合同，不能约束合同双方。双方签订合同后，卢松喜并未按照约定向力祥公司支付保证金，合同并未实际履行，卢松喜进场施工均是按照健运公司、久协公司指令施工的，力祥公司从未对卢松喜的施工行为进行监督或者管理，卢松喜施工的工程量也是与健运公司、久协公司核对的。即便卢松喜缴纳了部分保证金，也是向健运公司、久协公司支付的。卢松喜是与久协公司、健运公司之间建立建设工程施工合同关系。该工程系健运公司发包给力祥公司的，但确实是健运公司、久协公司共同开发或者由健运公司转让给久协公司，在施工过程中，均由久协公司管理，如该工程系健运公司转让给久协公司，久协公司直接与卢松喜建立建设工程施工合同关系。第二，案涉工程造价尚未查清，一审法院判令力祥公司支付卢松喜工程款没有事实依据。一审委托的鉴定意见不能作为本案定案依据。安徽金瑞安工程咨询有限公司并不具备3:7灰土鉴定资质，却对3:7灰土作出鉴定意见，其鉴定意见不能作为审判依据。该鉴定机构并未通知所有当事人到场参与鉴定活动。鉴定机构依据的工程量签单等材料未经依法质证，在签单一方未到场的情况下，作出鉴定结论。鉴定结论中存在近30万元无法给出明确鉴定意见，一审法院未查明该部分工程量。一审法院未判决久协公司、健运公司承担责任，但却依据该两个公司出具的真实性无法核实的签单认定工程量，没有事实和法律依据。第三，退一步说，即使卢松喜与力祥公司之间存在建设工程施工合同关系，健运公司与久协公司也应当在欠付工程款范围内承担给付责任。力祥公司仅仅是承包方，案涉工程最终受益者是久协公司，久协公司在施工过程中对签单签章确认，无异于其认可与卢松喜之间的建设工程施工合同关系，其是工程的实际发包方。另外，如果认定力祥公司与健运公司之间的合同效力，健运公司是发包方，其在工程开工后未支付任何工程款，那么也应当在欠付工程款的范围内承担给付责任。 卢松喜辩称，第一，无效合同并不导致力祥公司不承担支付工程款责任，卢松喜作为实际施工人有权获得工程款。第二，一审庭审中，卢松喜已将亲戚刘俊于2016年8月18日通过中国建设银行转账给力祥公司法定代表人王力的转账记录提交法庭，并经当庭质证。第三，关于鉴定意见。鉴定机构是结合工程单和工地现场情况综合作出的意见，且该鉴定机构由法院指定，具有鉴定资质，故鉴定意见可作为定案依据。 久协公司辩称，一审法院认定事实和适用法律正确。久协公司并非发包方，也非建设单位，不应承担责任。鉴于李春涛系久协公司股东，也系健运公司法定代表人，案涉工程由健运公司与力祥公司签订施工合同，故合同权利义务应由力祥公司与健运公司享有和承担。 健运公司未作答辩。 卢松喜向一审法院起诉请求：1.力祥公司立即支付拖欠卢松喜的工程款843417元；2.久协公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：2016年7月18日，健运公司（甲方，发包方）与力祥公司（乙方，承包方）签订《工程施工合同》1份，约定，健运公司将位于交口（西南）原合钢机械厂的合肥久协农副产品交易中心建设工程发包给力祥公司施工，承包方式为包工包料，承包范围：水电安装改造、场地硬化、部分土建改造、卷凝闸门、消防、弱电监控、钢结构安装、防水等改造工程。乙方向甲方支付履约保证金25万元。工程合同价款为550万元等。合同由李春涛签字，并加盖健运公司印章；王力签字，并加盖力祥公司印章。 2016年7月29日，力祥公司与卢松喜签订了《工程施工合同》，约定将位于交口（西南）原合钢机械厂道路、道排、场地硬化、改造工程以包工包料的方式交由卢松喜施工，工程名称合肥久协农副产品交易中心，合同价以实际发生的工程量为准，暂定价约为450万元（以实际决算为准），合同还对了履约保证金、工程款支付、质量保修期、违约责任等进行了约定，该合同加盖了力祥公司印章并由其法定代表人王力签字，卢松喜作为合同相对人签字捺印。 合同签订后，卢松喜即按图进行土方开挖及外运工作等。2016年8月12日、15日、17日，卢松喜分别制作《工程土方挖运量签证单》《土方开挖整平工程量签证单》《场地整平工程量签证单》《土方开挖整平碾压后再处理工程量签证单》《土方开挖整平碾压工程量签证单》等，李春涛签字确认，并加盖久协公司印章。其中2016年8月17日《6#厂房北道路灰土变更签证单》有两份，内容基本一致，区别为“技术要求为保证该道路完成面比抬高后的室内地坪高度不能超过30cm”另一份为“……20cm”造成工程量差别。 2016年11月25日，卢松喜制作《工程灰土换填20cm工程量签证单》《工程建筑垃圾挖运签订单》《工程机械台班签证单》《工程灰土换填工程签证单》《明沟砌筑工程量签证单》等，由李春涛签字确认。之后，因涉案工程没有取得相关批准手续，被行政部门强制拆除，以致工程未完工。卢松喜遂诉讼至一审法院。 2019年10月22日，卢松喜向一审法院申请就案涉工程量造价进行鉴定，经一审法院委托安徽金瑞安工程咨询有限公司鉴定，于2019年12月11日作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见：有签字并加盖印章手续齐全的签证单工程造价153314.99元，有签字没有加盖印章部分275397.27元，《6#厂房北道路灰土变更签证单》2份，区别为“30cm”的费用23586.59元签证单未计入造价。2019年12月17日，安徽金瑞安工程咨询有限公司就久协公司质疑意见进行补充回复，称质疑意见已在报告中明确。 一审法院另查明，健运公司，法定代表人李春涛，股东为王缨、李春涛。久协公司成立于2016年5月5日，法定代表人王家云，股东为李春涛、王家云。 一审法院认为，力祥公司与卢松喜签订的《工程施工合同》系当事人的真实意思表示，但双方均没有建设工程施工资质，承接建筑工程，违反建筑法的强制性规定，依法双方间签订的合同应为无效。鉴于案涉工程被强制拆除，且无证据证明卢松喜施工的部分质量不符合约定，依法应推定为工程合格。关于工程款金额，签证单上虽然没有力祥公司的签字确认，但有发包单位健运公司法定代表人的签字确认，作为工程的发包单位其负有建筑工程价款支付总责，其对工程量的确认应为有权代表力祥公司，故该部分签证造价应为153314.99元加上275397.29元，合计428712.28元。至于重复部分的23586.59元，不应计入应付款。故卢松喜主张力祥公司支付工程款，符合法律规定，依法应予支持，但其主张工程款843417元，没有事实依据，超过部分不予支持。关于卢松喜主张要求久协公司在欠付工程款范围内承担连带责任问题，久协公司并不是承建单位，也不是发包方，无证据证明该建设工程系由久协公司转包给他人等，久协公司仅在卢松喜的签证单上签章，鉴于李春涛系久协公司的股东地位，不能当然推定久协公司应承担支付工程款责任。故卢松喜该主张没有事实和法律依据，依法不予支持。 一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、安徽力祥劳务有限公司于判决生效后十日内给付卢松喜工程款428712.28元；二、驳回卢松喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12230元,公告费800元，合计13030元，由卢松喜负担6100元，安徽力祥劳务有限公司负担6930元。 二审期间，力祥公司提交了照片三张，该照片是由力祥公司员工于一审鉴定机构到施工现场勘验时拍摄的，证明目的：卢松喜实际施工的案涉工程存在严重的质量问题。 卢松喜质证称，该照片确系在施工现场拍摄的，但此时工程仍在施工过程中，达不到力祥公司的证明目的。 久协公司质称，久协公司未参与，不发表质证意见。 健运公司未发表质证意见。 对一审法院所认定的各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，力祥公司与卢松喜签订的《工程施工合同》，因双方均无施工资质，违反了法律、法规强制性规定，故为无效合同。现案涉工程已经被强制拆除，但无证据证明案涉工程质量不符合约定，卢松喜主张力祥公司支付相应工程款，并无不当，本院予以支持。一审法院依据鉴定意见认定力祥公司应付卢松喜款项428712.28元，并无不当，本院予以确认。力祥公司上诉称不认可鉴定意见中的有签字没有加盖印章签证单的工程造价，但该签证单均经发包单位健运公司法定代表人签字确认，应当计入卢松喜施工的工程造价，力祥公司该上诉主张不能成立。力祥公司上诉称鉴定单位无检测灰土比例资质，并以此为由对3:7灰土部分的工程造价提出异议，但健运公司法定代表人签字确认的签证单已经确认了卢松喜施工的灰土比例为3:7，故本院认为，鉴定单位按照签证单确定的3:7灰土鉴定造价，并无不当，力祥公司该上诉主张不能成立。因卢松喜未对健运公司提出诉讼请求，一审法院未判决健运公司承担责任，并无不当。对于一审判决中久协公司不承担责任的判决内容，卢松喜就此并未上诉，应视为其对自身权利的处分，故本院予以维持。 综上，力祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12230元，由安徽力祥劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 莉 审判员 陆建群 审判员 沈 静 二〇二〇年九月九日 法官助理丁玉洁 书记员胡天纯 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。