山西省临汾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋10刑终178号原公诉机关山西省吉县人民检察院。上诉人（原审被告人）张建柏，男，1984年4月7日出生，山西省吉县人，汉族，大学本科，住吉县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2018年10月1日被乌鲁木齐市公安局民警抓获，羁押于乌鲁木齐市第二看守所，同年10月11日被吉县公安局刑事拘留，后经吉县人民检察院批准，同年11月16日被执行逮捕，现羁押于山西省临汾市看守所。山西省吉县人民法院审理山西省吉县人民检察院指控原审被告人张建柏犯诈骗罪一案，于2019年12月3日作出（2019）晋1028刑初44号刑事判决。判后原审被告人张建柏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、依法讯问上诉人，听取上诉人的上诉理由，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人张建柏从2012年开始经营“代还”信用卡业务，并购买四个“POS”机以供使用。2015年至2018年间，张建柏先后从被害人李某1、贾某等12人处以“代还信用卡、盈利分红、提升信用卡额度、做生意资金紧张”等理由，借走信用卡进行使用。期间，张建柏以同样理由向部分被害人借取现金，并让部分被害人以个人名义贷“网贷”后，又以同样理由借取现金（被害人通过银行转账或提取现金交付）。直至2018年7、8月份，张建柏将被害人信用卡额度用完后，将12名被害人多张信用卡放到其母张俊爱处，并于同年8月15日群发信息给各被害人，让各被害人到其母亲处取回各自信用卡，自行还款，当日其将手机关机，离开吉县。李某1等12名被害人在报案后将信用卡还清，未经银行催收，未造成逾期。具体犯罪事实如下：2014年4月，被告人张建柏将被害人李某1上海浦东发展银行（以下简称浦发银行）的信用卡、中国邮政储蓄银行（以下简称邮政银行）的信用卡借走进行使用，其将2张信用卡使用后，共欠款136000元，同时其使用浦发银行信用卡“万用金”34369元，并借走被害人李某1现金140000元。2014年10月，被告人张建柏借走被害人贾某中国建设银行（以下简称建设银行）的信用卡、中国农业银行（以下简称农业银行）的信用卡，借走贾某妻子朱海莎邮政银行的信用卡进行使用，其将3张信用卡使用后，共欠款85000元。2015年3月，被告人张建柏借走被害人郝某兴业银行、中国光大银行（以下简称光大银行）、中国建设银行（以下简称建设银行）的信用卡进行使用，其将3张信用卡使用后，共欠款42000元。后张建柏让郝某在手机上的“达飞云贷、快易花”软件中进行“网贷”共计37800元，供其使用，期间张建柏共支付利息3000元。2015年10月份左右，被告人张建柏以经营代还信用卡盈利分红为由借走被害人牛某交通银行的信用卡、兴业银行的信用卡进行使用，其将2张信用卡使用后，共欠款42500元，期间支付信用卡使用利息3000余元。2016年２月份左右，被告人张建柏借走被害人李某2交通银行的信用卡、兴业银行的信用卡、邮政银行的信用卡，其将3张信用卡使用后，共欠款55000元；同时张建柏让李某2先后在手机上的“达飞云软件、快易花软件、万达贷款软件、招联金融软件”软件中“网贷”78000元，供其使用。期间，张建柏共支付使用李某2信用卡费用及借款利息１万多元。2016年后半年，被告人张建柏借走被害人陈某1兴业银行的信用卡、农业银行的信用卡、邮政银行的信用卡、建设银行的信用卡、山西尧都农村商业银行（以下简称尧都农商行）的信用卡进行使用，其将5张信用卡使用后，共欠款120000元；同时其借走陈某1现金20000元，期间，张建柏共支付利息14000元钱。2017年３月份左右，被告人张建柏借走被害人杨某1尧都农商行的信用卡、农业银行的信用卡、建设银行的信用卡、兴业银行的信用卡、杨某1妻子陈某2尧都农商行的信用卡、兴业银行的信用卡、陈某2朋友陈某3的兴业银行信用卡进行使用，其将7张信用卡进行使用后，共欠款111000元，期间，张建柏共支付使用信用卡利息11400元。2018年３月份，被告人张建柏借走被害人杨某2邮政银行的信用卡、农业银行的信用卡、晋商银行的信用卡，兴业银行的信用卡进行使用，其将4张信用卡使用后，共欠款137300元，同时其借走杨某2现金15000元，期间张建柏共支付使用杨某2信用卡费用4000余元。2018年３月份左右，被告人张建柏借走被害人李某3农业银行的信用卡、兴业银行的信用卡、邮政银行的信用卡、浦发银行的信用卡进行使用，其将4张信用卡使用后，共欠款55000元，同时其使用浦发银行信用卡“万用金”113000元，期间张建柏支付使用信用卡和贷款的利息共4000余元。2018年３月份左右，被告人张建柏借走被害人张某1交通银行的信用卡、兴业银行的信用卡、建设银行的信用卡，其将3张信用卡使用后，共欠款32000元，后又借走张某1“支付宝借呗”22000元，期间张建柏共支付使用信用卡和借款利息700元。2018年６月份，被告人张建柏借走被害人张某3都农商行的信用卡1张（户名为贺小鱼），其将该卡使用后，共欠款9900元，同时其让张某2在手机中“飞云网贷”软件中“网贷”34700元供其使用，期间张建柏支付使用信用卡和“网贷”利息共4500元。2018年７月23日，被告人张建柏借走杨某3农业银行的信用卡1张，其将该信用卡使用后，共欠款7600元，期间张建柏支付信用卡利息300元。另认定，被告人张建柏将上述款项共1328169元，用于日常生活开支及购买“彩票”、进行“赌博”等活动。案发后，因张建柏逃逸失去联系，公安机关于2018年9月10日将其“网上追逃”，同年10月1日被抓获归案后，如实供述了上述事实。上述认定的事实，有经一审庭审控辩双方举证、质证，法庭认证的下列证据予以证实：（一）物证照片及相关扣押清单1、物证交通、光大银行等10张银行信用卡照片；信用社、农业银行等5张银行卡照片；苹果手机一部、华为手机一部照片、现金人民币5221元照片及相应的扣押物品清单：证明吉县公安局于2018年10月11日从被告人张建柏处扣押了上述物品，现上述物品存于吉县公安局，未随案移送。（二）书证2、受案登记表：证明案发及公安机关受案的经过。3、信用卡、银行卡交易明细、账单、网贷交易明细、手机信息截屏:证明被告人张建柏使用李某1等12名被害人信用卡的交易情况以及网贷情况。4、离婚协议、离婚证：证明被告人张建柏与张某2于2018年8月14日协议离婚并领取了离婚证。5、手机短信截图：证明2018年8月15日，张建柏分别给本案各被害人发短信告知信用卡在其母亲家，让被害人取卡后个人先行倒卡或还款；短信内容还包括“用你们的卡本想让咱们双赢，结果被天津的人骗走”等内容。6、被告人张建柏的信用卡、银行卡交易明细：证明张建柏2018年8月份的银行卡、信用卡的交易情况。7、常住人口基本信息：证明被告人张建柏的出生日期等情况。8、中国农业银行回单：证明从张建柏处扣押的5221元已存入吉县公安局涉案资金专户。9、到案经过、吉县公安局出具的情况说明、乌鲁木齐市公安局提押证：证明被告人张建柏逃逸失去联系，公安机关于2018年9月10日将其“网上追逃”，同年10月1日被乌鲁木齐公安民警抓获后并临时羁押于乌鲁木齐市第二看守所。10、吉县看守所出具的情况说明及张建柏等人工资发放表：证明被告人张建柏系符合国家政策的复转军人，2012年元月分配到吉县看守所工作，其工资及各项保险由政府及相关部门直接汇入其个人账户；其工资收入情况为月工资2050元。11、现金分期业务合同：证明该现金分期业务系上海浦东发展银行推出，持卡人可在其经该银行核定的人民币现金分期额度内支取人民币现金，并分期偿还人民币本金，同时持卡人需支付一定的分期手续费，又称“万用金”。12、被告人张建柏本人给被害人书写的所欠欠款明细：证明张建柏实际使用各被害人信用卡后的欠款数额及所欠各被害人现金数额。（三）被害人陈述13、李某1的报案材料及询问笔录：张建柏以给别人代还信用卡赚钱为由，骗走我330651元，其中信用卡156282元、万用金34369元、信用社贷款60000元，其还借其侄女李换香80000元给张建柏。14、贾某的报案材料及询问笔录：2014年10月份开始，张建柏以代还信用卡分红为由拿走我三张信用卡，共刷了80816.54元；2018年8月15日，我收到张建柏短信，让我去他家里取卡自己还，之后就联系不上张建柏了。15、郝某的报案材料及询问笔录：2015年3月份开始，张建柏主动找到我，以给信用卡提升额度为由，拿走我3张信用卡进行使用，一共刷走我42000元钱；2016年后张建柏又以倒还信用卡为由，让我将手机上“达飞云贷”APP的31000元钱、“快易花网贷”APP的6800元钱贷出拿给他使用，后来一直要不回来；2018年8月15日，我收到张建柏的短信，他称做生意被骗，要去天津要钱，让我还信用卡和网贷，之后我就再也联系不上张建柏。16、牛某的报案材料及询问笔录：2015年10月份开始张建柏以做生意需要用钱为由，找我分两次拿走两张信用卡使用，一共使用我信用卡46192.66元；2018年8月15日，张建柏给我发了一条短信后就再也联系不上了。17、李某2的报案材料及询问笔录：张建柏以做生意为由分三次借走我三张信用卡使用，后来还以做生意为由骗我从手机上的四个贷款APP共贷了8万余元。2018年8月15日的时候，张建柏给我发了一个短信，后来就联系不上了。18、陈某1的报案材料及询问笔录：2016年后半年，张建柏以做生意紧张为由，分多次从我手中拿走5张信用卡，共刷了125868.52元钱，还借了我20000元现金。2018年8月15日张建柏给我发短信，让我去他母亲家里取卡自己还款，后来我就联系不上张建柏了。19、杨某1的报案材料及询问笔录：2017年3月份左右，张建柏以和天津的朋友做生意为由，分多次从我手中拿走共7张信用卡，当时说每月给400元的手续费，后来就是每个月给我1000元手续费，他一共给我11400元的费用，一共刷走了111000元。后张建柏给我发了一个短信，之后就再也联系不上了。20、杨某2的报案材料及询问笔录：2018年3月份，张建柏以用钱给利息为由，一共拿走我四张信用卡和现金15000元钱，共153000元；后张建柏给我发了一条短信，之后就失去联系了。21、李某3的报案材料及询问笔录：2018年3月份左右，张建柏以做生意为由，分多次从我手中拿走4张信用卡，共刷走56050元钱，他还让我在浦发银行借“万用金”123000元给他使用。后张建柏给我发了一个短信，之后就联系不上了。22、张某1的报案材料及询问笔录：从2018年3月份开始，张建柏以做生意为由借走我三张信用卡使用，后来还以做生意为由将我支付宝“借呗”的钱贷出22000元拿去使用，共骗走我54000元。2018年8月份的时候，我同村的张正峰给我说张建柏拿钱跑了，之后就再联系不上张建柏了。23、张某2的报案材料及询问笔录：2018年6月份左右，张建柏以做生意为由，让我在手机“达飞云贷”APP上贷款35000元，钱贷下后我给张建柏转了34700元，张建柏还借走我一张额度10000元的信用卡。后张建柏给我发了短信说他的钱被骗了，去天津要钱，后来就失去联系了。24、杨某3的报案材料及询问笔录：2018年7月23日，张建柏以做生意为由拿走我一张信用卡，一共刷了11000元，期间他给我转了套现的钱3400元。后张建柏给我发了一条短信说他钱被天津人骗走了，就逃跑联系不上了。（四）证人证言25、张某3的询问笔录：2018年8月14日我与张建柏协议离婚，我不知道张建柏的经济情况，张建柏离开的时候没有给我钱。26、张某4的询问笔录：2018年6月到8月，张建柏找我借过三、四次钱，说借钱都是用于还信用卡，具体每次借的钱数记不清了，没有超过5万元，张建柏借我的钱都还清了。27、曹某的询问笔录：2016年开始，张建柏在吉县小府福利彩票店里买彩票。2017年我接手该店后，张建柏每次最少投注150元，最多投注1900多元，一天最多的时候输过五、六千元。（五）被告人供述28、张建柏的讯问笔录及当庭供述：①我从2012年开始使用信用卡倒账，先后使用过二十多人的信用卡，到目前一共欠一百多万，其中从杨某1处拿了7张信用卡，一共使用了86000元；借走杨某2的四张信用卡，使用了120000多元，拿了现金15000元；从李某2处拿了3张信用卡，使用了55000元，让李某2用自己名义网上贷款共计78000元左右，全部使用了，分别为达飞云贷款37000元、快易花贷款20000元、万达贷款12000元、招联金融贷款9000元；拿了张某2一张信用卡，使用了9900元，使用了张某2达飞云贷款35000元；从李某3处拿信用卡4张，邮政卡记不清数额，其余三张卡使用了35000元，万用金12万，还了1万，给李某3付了4000元的利息；从杨某3处拿了一张信用卡，使用了13000多元，具体记不清，给杨某3付了300元利息；从郝某处拿走3张信用卡，刷了62000元，让郝某从达飞云手机APP借款31000元，快易花手机APP借款8000元，自己使用，后来还过一部分，还了多少记不清，给郝某支付过15000元利息；从陈某1处拿了5张信用卡，一共刷了120000元，借了陈某120000元现金，给陈某1支付20000左右的利息；从李某1处拿了2张信用卡，一共刷了100000元，拿了李某1卡中的钱60000元，现金100000元，还了20000元，万用金40000元，给李某1支付过三、四万左右的利息；从贾某处拿走3张信用卡，使用了70000元，一共给贾某付过30000多元的利息；从牛某处拿了两张信用卡，使用了40000多元；从张某1处拿了3张信用卡，卡里额度都使用了，具体额度记不清了。刷走的钱除了支付利息、银行手续费以外，这几年其个人大概使用了二、三十万用于日常开销。②我在2018年8月份走的时候将每张信用卡的使用情况、支付利息情况都写到了纸上和信用卡一起都放到吉县新城其母亲张俊爱那里，并给每个人都发了短信说，卡在我母亲那里让他们自行去取，之后我离开了吉县，去了新疆的乌鲁木齐，换了当地的手机号，到新疆后，那些人给我打过电话，我没有接过。③当庭称“钱一开始是用于替别人还卡，收取费用，后来给别人还的少，我自己的信用卡（包括借的卡）我还不过来，这些钱仅少部分用于我日常开支、打彩票或其他赌博活动，公安机关扣押的5221元是我打工挣的钱”。原判认为，被告人张建柏以“代还信用卡、盈利分红、提升信用卡额度、做生意资金紧张”等理由，诱骗被害人并在借走、使用被害人信用卡和部分现金后，采取支付部分利息的方法，将所得款项用于其日常开支及购买“彩票”、进行“赌博”等活动，且在无能力归还的情况下，逃逸失去联系，说明其主观上具有非法占有的目的，其行为构成诈骗罪。本案中，张建柏的诈骗数额为1328169元，数额特别巨大，且具有诈骗多人的酌定从重处罚情节，对其依法应在有期徒刑十年以上量刑，同时张建柏到案后能如实供述，具有坦白情节，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判处：一、被告人张建柏犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年十个月，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人张建柏退赔被害人李某1人民币三十一万零三百六十九元；退赔被害人贾某人民币八万五千元；退赔被害人郝某人民币七万九千八百元；退赔被害人牛某人民币四万二千五百元；退赔被害人李某2人民币十三万三千元；退赔被害人陈某1人民币十四万元；退赔被害人杨某1、陈某2、陈某3人民币十一万一千元；退赔被害人杨某2人民币十五万二千三百元；退赔被害人李某3人民币十六万八千元；退赔被害人张某1人民币五万四千元；退赔被害人张某2人民币四万四千六百元；退赔被害人杨某3人民币七千六百元。三、被吉县公安局扣押银行卡、手机、现金等物品，由吉县公安局依法处理。上诉人张建柏的主要上诉理由为：上诉人主观上没有非法占有目的；原判认定的钱款去向有误，其所得款项均用于支付“银联”、养卡、持卡人分红以维护个人征信；原判认定的诈骗金额有误，其给各被害人支付的利息及倒卡费用等应在犯罪数额中予以扣减；其如实供述欠款事实，具有坦白情节。经审理查明：二审查明的事实及采信的证据与一审相同，本院予以确认并不再赘述。关于上诉人张建柏提出其主观上没有非法占有目的的上诉理由，经查：上诉人张建柏隐瞒其经营的代还信用卡业务收益微薄，无相应还款能力的事实，仍以“代还信用卡盈利分红、做生意资金紧张、用款免还息”等为由骗取被害人的信用卡、网贷金额及现金，用于日常开支、购买彩票、赌博等活动，后在无力偿还钱款的情况下逃逸，变更联系方式，非法占有他人财物的主观心态明显，故对上诉人的该部分上诉理由不予采纳；关于上诉人张建柏提出原判认定的钱款去向有误，其所得款项均用于支付“银联”、养卡、持卡人分红以维护个人征信的上诉理由，经查：上诉人张建柏在侦查阶段的供述、证人曹某的证言、张建柏的银行交易明细等证据可相互印证，证实上诉人张建柏将所得款项用于日常生活开支、购买彩票、赌博等活动，并未实际用于经营，故对上诉人的该部分上诉理由不予采纳；关于上诉人张建柏提出原判认定的诈骗金额有误，其给各被害人支付的利息及倒卡费用等应在犯罪数额中予以扣减的上诉理由，经查：上诉人张建柏支付的银行利息与倒卡费用均系其在套取信用卡内资金、账单分期后实际产生的利息与手续费，该部分钱款并未实际支付给被害人，不影响其实际诈骗被害人钱款的数额，该部分费用不应在犯罪数额中予以扣减，故对上诉人的该部分上诉理由不予采纳；关于上诉人张建柏提出其如实供述欠款事实，具有坦白情节的上诉理由，经查：上诉人张建柏到案后如实供述，具有坦白情节，原判已予认定并在量刑时予以考虑，本院不再重复予以评价，故对上诉人的该部分上诉理由不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人张建柏的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  贾宏阁审判员  李 芳审判员  郭芝荣二〇二〇年九月十七日书记员  朱丽琴