福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申2924号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：厦门倍勤教育管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区七星西路**七星大厦1605之二。 法定代表人：郑明州，执行董事。 委托诉讼代理人：柯祥春，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱乐婷，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：福州第七建筑工程有限公司，住，住所地福建省福州市鼓楼区五四路**国泰大厦**/div> 法定代表人：林元明，董事长。 委托诉讼代理人：刘欣，福建汇成律师事务所律师。 再审申请人厦门倍勤教育管理有限公司（以下简称“倍勤公司”）因与被申请人福州第七建筑工程有限公司（以下简称“七建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民终7485号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 倍勤公司申请再审称，一、七建公司违反合同约定未及时提供工程量报告及结算文件，且在倍勤公司不认可案涉工程量的情况下，原审仅以《建筑装饰工程施工合同》约定的“固定总价”结算方式确定工程量，违反合同约定，且与事实不符。根据案涉两份《建筑装饰工程施工合同》第6.4条约定，工程竣工验收合格后，七建公司提出工程量结算并将有关资料报送倍勤公司。同时该合同附件（无论是《结算书》还是《预算书》）均备注：“因施工图纸不完整，具体工程量以现场实际施工工程量为准，若存在另行增加材料及人工材料的，该费用另行计算”。结合上述约定，可以确定合同双方的真实意思表示是按照实际工程量进行结算。案涉两份《建筑装饰工程施工合同》均系七建公司提供的格式合同，在双方对合同约定的结算方式存在争议的情况下，法院应当根据签约时双方真实意思对讼争事实进行认定。本案双方当事人签约前，于附件中已明确了施工图纸不完整，无法采取固定总价方式。故本案在工程量无法确定的情况下，采取实际工程量进行结算的方式对合同双方都是公平公正的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，未经竣工验收交付使用视为竣工验收合格的情形仅指发包人未就工程质量提出异议的情况下，擅自使用工程的不得再就工程质量提出索赔，但上述情形绝不意味着不能对工程量提出异议。本案中，在倍勤公司已对七建公司就工程款所对应的工程量存在质疑的情况下，原审将证明实际工程量低于合同附件清单工程量的举证责任分配给倍勤公司是错误的。根据原一审查明的事实，七建公司至今未向倍勤公司提供任何工程量报告及相关结算文件，倍勤公司根本不具备申请鉴定的基础。根据谁主张谁举证之原则，七建公司应当对其主张工程款所对应的工程量进行证明，但七建公司始终未能就其实际主张的工程量提供相关证据进行证明，应当承担举证不能的法律后果。二、本案中倍勤公司付款条件尚未成就，导致倍勤公司未能根据合同约定支付工程款的责任在于七建公司，倍勤公司无需承担违约责任。案涉《建筑装饰工程施工合同》第6.2条虽然对付款比例、付款金额及付款时间做出明确约定，但第6.3条约定七建公司应当按照条款约定的时间向倍勤公司提交工程量报告，且倍勤公司在收到报告后按照图纸核实已经完成工程量；第6.4条约定若实际工程量低于合同附件清单工程量的，则以实际工程量为准，七建公司要退还多收的工程款给倍勤公司。结合上述两款约定可知，案涉工程的工程款、工程款支付比例、金额应当与七建公司完成的进度工程量相匹配。而体现七建公司完成的进度工程量应当以七建公司提交的且经倍勤公司审核后的工程量报告为准。但案涉工程开展至今，七建公司均未向倍勤公司递交任何工程量报告，且其在一审庭审时也自认未向倍勤公司递交任何与工程量相关的文件，该违约行为导致倍勤公司无法明确知道七建公司于工程开展期间完成的工程量，自然也无法完成相应的付款。三、七建公司依法应当承担保修期内倍勤公司垫付的因工程质量不合格而导致的各项损失及工程维修费用。案涉工程于2017年9月1日交付，但双方在此前已就案涉工程的质量问题进行交涉。七建公司至迟于2017年8月29日、30日向七建公司发送《闽侯上街远大艺术学校整改清单17.8.27》，七建公司并未对上述整改内容提出质疑。且据倍勤公司员工与七建公司员工的微信聊天记录，双方对工程质量问题一直存在争议，且双方就案涉工程维修事宜进行了长达一年的交涉。在此情况下，倍勤公司认为七建公司应当就交付使用前及交付使用期间，倍勤公司已明确知道的质量不合格部分工程承担法律责任。因案涉工程质量存在明显不合格现象，七建公司违反合同约定拒不提供保修义务，倍勤公司及业主单位漳州市远大教育咨询有限公司（以下简称“远大公司”）委托案外人福建恒都亿园林建筑有限公司等提供工程维护而产生的费用应当由七建公司承担。从七建公司与倍勤公司签署的《建筑装饰工程施工合同》附件中载明的名称及倍勤公司提供的《租赁合同》可知，七建公司知晓远大公司系案涉工程业主单位，故远大公司所签署的工程维修合同产生的费用，应由七建公司承担。四、原审未查明与本案有关的其他案件事实。1、根据倍勤公司递交的与七建公司施工人员陈应通的通话录音，结合《建筑装饰工程施工合同》第3.5条之约定，足以证明倍勤公司在施工期间存在违反合同约定擅自拆除消防管道的事实，原审对此未依法查明并认定。2、倍勤公司提交合同附件《水电材料主材、辅材清单报价》、实际使用材料品牌清单及现场照片，原审以七建公司质证意见认为“证据6中实际使用品牌清单、照片系倍勤公司自行制作，七建公司不予认可”为由，对上述证据不予采信，有违证据法规定，依法应当改判。根据合同约定，工程竣工后七建公司应当向倍勤公司提交结算报告，但七建公司至今仍未递交。在此情况下倍勤公司只能自行制作案涉工程实际使用材料的品牌清单，并附照片予以证明。如倍勤公司对上述事实有质疑，应由倍勤公司提供采购单据、交货证明等予以反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，七建公司持有证据无正当理由拒不提供，应当推定倍勤公司的反诉第2项请求依法成立。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项之规定，申请依法再审。 本院经审查认为，一、根据案涉《建筑装饰工程施工合同》第6.1条约定，案涉合同价款采用固定价格，总价包干（包干范围为合同附件清单内的所有工程量及用料，若存在清单外的增加项目，以现场实际产生工程量办理签证并入结算）。虽然该合同第6.4条约定，若实际工程量低于合同附件清单工程量的，最终以实际工程量为准，七建公司要退还多收的工程款给倍勤公司。但对于是否存在实际工程量低于合同附件清单工程量这一情形，应由倍勤公司承担举证责任。本案中，倍勤公司没有证据证明实际工程量低于合同附件清单工程量，则应当按照合同约定的固定总价进行结算，原审对此认定，依据充分。二、案涉《建筑装饰工程施工合同》第6.2条约定，倍勤公司应于2017年9月30日前、2018年1月30日前、2018年9月30日前、2019年1月30日前分四次全额付款，因此，双方约定的付款期限已届满。且案涉工程已于2017年9月1日交付使用，原审认定案涉工程款的付款条件已成就，倍勤公司应承担逾期支付工程款的违约责任，并无不当。三、案涉工程未经竣工验收，已于2017年9月1日交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，倍勤公司在擅自使用案涉工程后又对工程质量提出异议，原审不予支持，并无不当。且倍勤公司所举的远大公司委托案外人对案涉工程进行修复的证据，亦不足以证明案涉工程存在质量问题，原审中，倍勤公司曾就质量问题申请鉴定，但未缴纳鉴定费，应视为放弃相应的举证，应自行承担举证不能的不利后果。四、根据案涉合同所附的《远大艺术学校-宿舍（土建部分）工程量清单》，双方约定的工程包括“消防管及卫生间管道拆除、洞口封堵”，因此，倍勤公司主张七建公司擅自拆除消防管道，与合同约定不符。倍勤公司主张七建公司采用不符合约定的材料品牌，应对此举证证明，但倍勤公司所举的实际使用材料品牌清单、现场照片不足以证明其主张，倍勤公司曾就此问题申请鉴定，但未缴纳鉴定费，应自行承担举证不能的不利后果，原审对此认定并无不当。综上，倍勤公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的再审事由。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回厦门倍勤教育管理有限公司的再审申请。 审判长 林 源 审判员 蔡毅明 审判员 林文勋 二〇二〇年九月十五日 书记员 张秋梅