文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终1767号上诉人（原审被告）：谢波，男，汉族，生于1985年11月1日，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：崔坤建，重庆佳施德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王远秀，女，汉族，生于1931年12月26日，现住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：重庆市万州区高梁镇人民政府，住所地重庆市万州区高梁镇泗华路，统一社会信用代码11500101008645954R。负责人：罗晓云，系该镇镇长。委托诉讼代理人：徐国锋，重庆法韵律师事务所律师。上诉人谢波因与被上诉人王远秀、重庆市万州区高梁镇人民政府（以下简称高梁政府）健康权纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初1262号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人谢波的委托诉讼代理人崔坤建，被上诉人高梁政府的委托诉讼代理人徐国锋到庭参加诉讼，被上诉人王远秀未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢波上诉请求：撤销（2020）渝0101民初1262号民事判决，改判驳回王远秀的诉讼请求；一、二审诉讼费用由王远秀等承担。主要事实及理由：1.一审认定事实不清。一审认定王远秀是被谢波投掷篮球反弹后砸中致伤的依据是杨某群和魏某秀等人的证言，但魏某秀是王远秀的女儿，当时还带着两个孙子和年近九旬的老母亲从球场经过，不可能把注意力集中在篮球场，更不可能看到全部事发经过；杨某群也和王远秀熟识，其证言与魏某秀如出一辙，明显具有事先串通的嫌疑。而在场的李某等更为年轻的证人尚未看清事件的具体经过，杨某群和魏某秀两个老年人又如何观察得如此仔细？因此其证言明显不客观。现有证据只能证明王远秀被篮球砸中倒地，不能证明篮球为何人所投。2.一审适用法律错误。谢波是在从事正常的体育活动，要求其预见王远秀出现在篮球场且投球可能对其具有危险显然不合常理，因此谢波不存在主观故意或过失，球的运动轨迹也证明谢波不是直接将球砸到王远秀，所以谢波不构成侵权。谢波与打球的其他人是在政府设置的篮球场从事正常的体育活动，并无证据证明从事了危险性的投篮行为，不能仅因王远秀在球场被砸伤就认定打球是共同危险行为。王远秀的受伤是由于多因一果所致，高梁政府应承担直接的赔偿责任而不是补充责任。3.一审程序违法。一审既然认定打球是共同危险行为，则应依职权追加其他打球人作为当事人参加诉讼，而不能直接判决谢波独自承担侵权责任，即使谢波要担责，也只能承担其个人的相应份额。4.一审责任比例划分显失公平。王远秀作为年近九旬的老人，其本人可能无法清楚在篮球场上行走的危险，但其随行成年家属应当尽到注意和照顾义务，一审只让正常从事体育活动的谢波承担主要责任，于情于理不符。被上诉人王远秀二审书面辩称：公安机关对证人的询问笔录和一审的庭审笔录，完全可证明王远秀的伤与谢波的行为有直接因果关系。高梁政府拆除防护网增加了打篮球的安全隐患，故应承担安全保障责任。一审法院认定事实清楚，证据充分确凿，适用法律正确，审理程序合法，故请驳回谢波的上诉请求。对一审的责任划分，王远秀认为自己是正常行走，最多承担20%的责任，谢波应承担60%，高梁政府应承担20%的责任。被上诉人高梁政府二审辩称：高梁政府并不是本案侵权行为的实施者，事发后也没人提交政府进行协调，故高梁政府对本案侵权事实并不清楚，具体事实以法庭审理查明的为准。政府修建的广场本身就是属于开放性的市民活动场所，当时也并非是因强制要求才修建围栏，而是为了便于管理搭建了围栏，后因居民反映以及围栏已破坏，政府才对围栏进行了拆除。且拆除是在2017年，距离本案事件发生已接近三年时间了，不存在和谁共同侵权的事实。因此高梁政府不应在本案中承担责任。王远秀向一审法院提出诉讼请求：请求依法判决谢波、高梁政府共同赔偿王远秀204129.98元，包括医疗费63780.98元、残疾赔偿金34889元（34889元/年×5年×20%）、康复费4000元、住院期间护理费2640元（120元/天×22天）、出院后护理费86400元（120元/天×24月×30天/月）、营养费2000元、住院伙食补助费1320元（60元/天×22天）、鉴定费2100元、精神抚慰金6000元、交通费1000元。一审法院认定事实：：2011年5月10日，王远秀转为城镇居民。2019年8月12日19时许，谢波与其他人一起在高梁政府前的南坪广场打篮球。王远秀在该广场散步停留在篮球场时，因谢波投掷的篮球反弹后被砸中受伤。王远秀随后被送至重庆市万州区XX镇中心卫生院住院治疗，住院9天，于2019年8月20日出院。出院诊断：1.右侧股骨粗隆间骨折；2.高血压；3.慢性阻塞性肺疾病；4.慢性胃炎。出院医嘱：转院治疗。期间，王远秀产生住院医疗费5038元、门诊医疗费56.50元。当日，王远秀转入重庆XX中心医院住院治疗，住院6天，于2019年8月26日出院。出院诊断：1.右下肢深静脉血栓形成；2.右下肢骨折。出院医嘱：1.院外继续规范化抗凝治疗，若行下肢骨折术，术前停用抗凝相关药物。复查凝血正常后可行手术治疗。术后视手术情况，决定抗凝时机；2.我科门诊随访。期间，王远秀产生医疗费26368.81元、门诊医疗费1173.18元。当日，王远秀转入重庆市万州区中医院（万州区骨科医院）住院治疗，住院8天，于2019年9月3日出院。出院诊断：中医诊断：骨折病，气滞血瘀型；西医诊断：1.右股骨粗隆间粉碎性骨折；2.重度骨质疏松；3.右下肢多发深静脉栓塞；4.右下肢动脉斑块；5.老年性心瓣膜病；6.慢阻肺伴感染；7.左侧胸腔积液；8.原发性高血压病；9.脊柱退行性病变；10.右侧肱骨大结节可疑骨折；11.下腔静脉滤网置入术后；12.血小板增多；13.尿路感染；14.轻至中度贫血。出院医嘱:1.建议继续住院治疗，建议复查右髋X片；2.暂休3月，建议院外继续正规治疗，院外抗凝方案……；3.家属需积极配合辅助患者功能锻炼、严密预防栓塞，特别是心肺脑栓塞及器官出血，伤后6周可复查右髋CT，如骨痂生长稳定性可，可试行坐轮椅下地，10周左右视复查情况可试行在行走器辅助下适当下地活动，加强监护，严防摔伤及其他意外；4.出院后1、2、3、6、8、10、12月来院复查，遵医嘱；5.骨科、内科及血管外科门诊密切随访。该期间王远秀产生住院医疗费7853.81元、门诊医药费3006.67元。王远秀出院后在重庆XX中心医院、重庆市万州区XX镇中心卫生院等产生门诊医药费等共5031.70元。2020年1月20日，王远秀因“反复咳喘2+年，加重2天”，意识障碍2小时入院，到重庆市万州区XX医院住院治疗，住院5天，于2020年1月25日出院。出院诊断：1.慢性阻塞性肺病伴有急性加重；2.1型呼吸衰竭；3.继发性癫痫；4.吞咽困难原因待查1)食管肿瘤？2）贲门失弛缓；5.低钾血症；6.右下肢静脉血栓形成，滤网植入术后；7.双肾结石。出院医嘱：1.休息，进食需少量多餐；2.监测血压，院外继续药物治疗……；3.建议完善胃镜检查明确吞咽困难原因；每月定期复查血常规、生化、凝血项等相关辅助检查；每半年定期复查心电图、脑电图、胸部CT、颅脑MRI、泌尿彩超等相关辅助检查；4.不适时我科、消化内科、神经内科随访。王远秀住院期间产生住院医疗费7598.36元。2020年5月5日，王远秀因“反复咳喘2+年，加重4天”到重庆市万州区XX医院住院治疗，住院4天，于2020年5月9日出院。出院诊断：1.慢性阻塞性肺病伴有急性加重；2.低钾血症；3.高血压病2组（高危）；4.右下肢静脉血栓形成，滤网植入术后；5.吞咽困难原因待查；6.急性胃黏膜病变。出院医嘱：1.休息，进食需少量多餐，防窒息；2.监测血压，院外继续药物治疗……；3.建议上级医院完善胃镜检查明确吞咽困难原因，1周后复查电解质，每半年定期复查心电图、脑电图、下肢血管超声、胸部CT、颅脑MRI、泌尿采超等相关辅助检查；4.不适时我科、消化内科、神经内科随访。王远秀住院期间产生住院医疗费4319.93元、门诊医疗费2368.96元。2019年12月27日，重庆市XX司法鉴定中心作出[2019]临床鉴字第XXXX号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.王远秀右髋关节功能丧失50%以上的伤残程度系九级伤残；如后期发生股骨头抽血性坏死，其伤残程度建议另行评定；2.王远秀本次外伤的康复费用预估4000元；3.王远秀伤后的护理期评定为24个月。王远秀支付鉴定费2100元。经本院当庭询问，谢波、高梁政府明确表示不申请追加与谢波共同打篮球的其他人为本案当事人，不申请对王远秀的伤残等级进行鉴定，不申请对王远秀在重庆市万州区XX医院的住院医药费与本次受伤有无关联进行鉴定。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、王远秀的损失大小；二、对王远秀的损失承担赔偿责任的主体及责任比例。一审法院结合各方当事人的举证、质证意见及当庭陈述，综合评析如下：一、关于王远秀损失大小，作如下认定：1.医疗费48528.67元，包括王远秀在重庆市万州区XX镇中心卫生院的住院医疗费5038元、门诊医疗费56.50元，在重庆XX中心医院的医疗费26368.81元、门诊医疗费1173.18元，在重庆市万州区中医院的住院医疗费7853.81元、门诊医药费3006.67元，门诊医药费5031.70元。王远秀因“反复咳喘2+年”于2020年1月20日至25日和2020年5月5日至9日在重庆市万州区XX医院住院治疗的费用系治疗其原发疾病的医疗费，并非因治疗骨折产生的医疗费，不纳入本案赔偿范围。2.残疾赔偿金34889元，王远秀为城镇居民，参照重庆市2018度农村常住居民人均可支配收入34889元/年标准计算其八级伤残符合法律规定，其残疾赔偿金为34889元（34889元/年×5年×20%）。3.康复费4000元，有重庆市XX司法鉴定中心[2019]临床鉴字第XXXX号法医临床司法鉴定意见书为证。4.护理费89040元，王远秀住院期间和出院后24个月确需人护理，参照本地护理标准，其住院期间护理费2640元（120元/天×22天）和出院后护理费86400元（120元/天×24月×30天/月）5.住院伙食补助费1320元，王远秀共住院22天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准60元/天计算，为1320元（60元/天×22天）。6.鉴定费2100元，有鉴定费发票为证。7.交通费1000元，王远秀未举示其住院期间产生的交通费的相应票据，酌情认定1000元。以上合计180877.67元。8.精神损害抚慰金4000元，王远秀因谢波的过错行为致残，酌情认定其精神损害抚慰金为4000元。该费用不再按比例分摊，应由侵权人全额承担。因出院医嘱无加强营养，故王远秀主张的营养费无相关证据，不予支持。二、对王远秀的损失承担赔偿责任的主体及责任比例。公共场所的管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任，管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。本案各方当事人就王远秀是否被谢波投球后的篮球致伤产生争议，王远秀因篮球致伤有证人李某在公安机关的询问笔录等予以证明，致王远秀受伤的篮球系谢波所投这一事实有证人杨某群等在公安机关的询问笔录及当庭证言予以证明，据现有证据已可认定王远秀系被谢波投掷的篮球反弹后砸中致伤这一事实。故谢波的行为造成王远秀受伤，谢波应承担侵权责任。高梁政府在修建该广场后拆除了篮球场四周的围栏，导致潜在的危险增大，未尽到安全保障义务，在谢波不能承担赔偿责任时，应承担相应的补充责任。谢波与其他人员在人流量较大时段共同在开放式篮球场打球，其应当意识到在开放区打球存在砸到他人的风险，应更加谨慎小心或者尽量避免在人流聚集时段在此打球，谢波对王远秀的受伤有过错。王远秀作为成年人在公共场所玩耍，明知所处区域为篮球场且有人正在打篮球却仍在球场内观看，忽略了可能存在的危险，王远秀未尽到基本的安全注意义务，存在较大的过错，应自行承担部分责任。根据双方的过错程度，一审法院认定王远秀自行承担40%的责任，谢波承担60%赔偿责任即112526.60元（180877.67×60%+4000元）。高梁政府在谢波不能承担赔偿责任时，在王远秀损失的10%即18087.77元（180877.67×10%）元范围内承担补充责任。谢波辩称并非其投球后的篮球致王远秀受伤，但未举证证明致伤王远秀系何人。一审法院当庭询问各方当事人是否追加共同打球的其他人员为本案当事人，各方均表示不追加。即使并非谢波投掷篮球后致王远秀受伤，谢波与其他多人共同在人流量较大的开放型篮球场上打球这一行为有一定的危险性，多人共同实施危及他人人身安全的行为，在无法确定具体侵权行为人时，由全部行为人承担连带责任。而法律规定承担连带责任的，被侵权人即王远秀有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，王远秀只要求参与打球的谢波承担责任符合法律规定，谢波亦应当承担赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、谢波在判决生效后十日内赔偿王远秀医疗费、残疾赔偿金、康复费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计112526.60元；二、重庆市万州区高梁镇人民政府在谢波不能承担赔偿责任时，在18087.77元内赔偿王远秀。三、驳回王远秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1420元，减半收取710元，由谢波负担481元，王远秀负担229元（王远秀已预交1348元，谢波直付481元给王远秀，余638元予以退回）。各方当事人均未在二审提供新的证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.一审认定王远秀系谢波投掷篮球反弹后砸中的事实及对责任的划分是否正确；2.一审未追加其他打球人作为当事人参加诉讼是否属于程序违法。针对上述争议焦点，本院综合评判如下：《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”本案是因王远秀被篮球砸伤而产生的纠纷，关于王远秀被致伤的具体原因：李某在公安机关的询问笔录中陈述是球场上有人投篮球，篮球落地后反弹砸伤了王远秀；在场人杨某群证实是谢波投篮后篮球反弹砸伤了王远秀；一审庭审中杨某群、王天秀均证实是谢波投篮球反弹后砸到了王远秀。根据上述证人证言并结合谢波自认事发当天自己在打篮球，一审综合认定涉案事故系谢波投篮后篮球反弹到王远秀致使王远秀受伤具有高度的可能性，谢波主张并非自己投篮导致王远秀受伤，但在一、二审诉讼中并未举示证据予以证明。因此，一审认定谢波投篮的行为使篮球反弹致伤王远秀，谢波作为直接侵权人根据其过错程度承担主要侵权责任并无不当。高梁政府不是本案的直接侵权人，一审认定其作为场地管理者，未尽到安全保障义务，故判决在谢波不能承担赔偿责任时，由高梁政府承担相应的补充责任也符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”经查证，事发当时有六七人在篮球场内打篮球，该行为并非属于共同危险行为。在场证人能够证实是谢波投篮的篮球反弹致伤王远秀，属于一般侵权行为，谢波是直接的侵权人。一审法院在庭审中询问是否追加其他打篮球的人为本案当事人，谢波、王远秀、重庆市万州区高粱镇人民政府均明确表述不追加，该表示系王远秀对自己权利的处分，且谢波也未举示证据其他参与打篮球的人有过错应当予以追加。因此，谢波上诉一审未追加其他打篮球的人为当事人属于程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上，虽然一审法院将打篮球定性为共同危险行为不妥，但处理结果正确，且其他方面的事实认定清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1420元，由上诉人谢波负担。本判决为终审判决。审 判 长 幸川杰审 判 员 李遇贵审 判 员 毋向娟二〇二〇年九月二十九日法官助理 王 高书 记 员 姜 霞