山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终5028号 上诉人（原审被告）：临商银行股份有限公司河东支行，住所地山东省临沂市河**双桥街中段路南。 负责人：阚岷，行长。 委托诉讼代理人：张玉洲，男。 委托诉讼代理人：夏云雨，山东沂蒙律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：平邑县广力石材有限公司，住所地山东省平邑县临涧镇石材开发区。 法定代表人：张广力，经理。 委托诉讼代理人：鞠建，山东睿扬律师事务所律师。 上诉人临商银行股份有限公司河东支行（以下简称临商银行河东支行）因与被上诉人平邑县广力石材有限公司（以下简称广力公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初5013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年月日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 临商银行河东支行上诉请求：1.撤销河东区人民法院（2019）鲁1312民初5013号民事判决，改判我行不承担责任；2.广力公司承担本案一切诉讼费用。事实和理由：1.对于涉案合同的实际履行问题，原审法院作出了错误的认定。2010年3月29日，我行与广力公司签订《大理石产品买卖合同》，约定我行从广力公司处购买涉案大理石产品。至2010年5月，我行与案外人临沂华百装饰有限公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定将涉案工程以包工包料方式总包给该公司承揽，由此广力公司的直接供货属于总包合同中的“甲供材”范畴，应由临沂华百装饰有限公司统一对广力公司进行结算，而我行则不再负有付款结算义务。上述总包合同的签订，尽管未经广力公司事先书面确认，但在实际履行过程中，广力公司的供货，经我行与临沂华百装饰有限公司共同签收，说明其已知悉并认可了总包结算方式。事实上，本案一审诉讼中，广力公司主动举证案外人与我行所签订的《建筑装饰工程施工合同》，亦可证明其自愿接受该合同的约束效力。基于上述事实理由，我行与广力公司之间的买卖合同关系已不存在，原审判决我行承担付款责任，明显有误。2.退一步讲，假设双方间买卖合同关系未发生变更，原审判决认定广力公司的权利主张未超出诉讼，认定事实错误。依据涉案《大理石产品买卖合同》第六条约定，最后一笔付款为质保金，应于供货安装完毕半年后延长10日付清。根据实际履行情况来看，广力公司直至2010年8月12日供货完毕，最后付款期限应为2011年4月23日。广力公司已先行就部分货款提起诉讼（2018年1月18日提起[2019]鲁13**民初537号案），至今期间已历时近7年之久。尽管在此前案件诉讼过程中，广力公司提供了所谓的与我行工作人员的录音证据，意欲证明其多次催讨货款，但相关录音证据内容并不能显示其主张权利的具体时间可以导致诉讼时效的前后衔接。在广力公司先起诉一案的生效判决中，法院仅凭录音证据作出了诉讼时效未间断的结论，明显证据不足以支持。对此，我行认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，生效判决所认定的事实与证据存在冲突的情况下，并不具备既定效力。3.另需说明，即使我行仍然负有付款责任，基于涉案合同分期付款的约定，原审判定的延期付款违约金起算时间明显违反了合同约定：涉案《大理石产品买卖合同》第六条约定，货款采用分期方式进行结算，具体为：收到产品后付至供货价的80%，全部供货完成付至95%，余款作为质保金于安装完成半年后再顺延十日内一次性付清。而实际履行中，根据广力公司提供的收货单显示，相关供货安装也是分期进行。因此，对于延期付款责任的认定，应按分期方式审查确定。现有证据表明，供货截止时间为2010年8月12日，至于安装完成时间，理应由广力公司负有举证责任。但可以作出推算的是，最后的结算期限不可能早于2011年4月23日。同时，还需要说明的是，此前案件中已经作出判决的188650.12元货款，应当优先冲减进度在前的进度款。4.即使我行负有付款责任，原审判决违约金标准超出了法定范围，亦应依法予以纠正：对于违约金过高应予调整的情形，《合同法》第一百一十四条规定以违约金过分高于实际损失为适用原则。而具体到过高的判断标准，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条则以“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”为上限。而与此标准大致相当的，是《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定。本案中，原审判决认定合同约定违约金标准过高的情形下，酌情调减至贷款利率的两倍标准，并认为不超过法律所允许的限度，显然是参照了最高人民法院审理民间借贷纠纷的违约金标准。但需要指出的是，民间借贷系以追求资金收益为目的的合同关系，其违约金标准并不适用于其他合同纠纷的审理。对此，最高人民法院2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条关于违约金过高判断标准章节中，明确指出，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。当然，我行也意识到，于原审诉讼中，自身坚持全部免责抗辩主张，而并未依合同法规定主动提出违约金过高的调整请求。但是，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判”之规定，并不影响二审就此直接进行改判。综上，我行认为原审判决在认定事实及适用法律方面均有错误，为此请求二审人民法院依法予以改判。 广力公司辩称：1.案涉大理石产品买卖合同系我公司与临商银行河东支行签订，临沂华百装饰有限公司并不是案涉合同主体，与案涉合同没有任何关系。临商银行河东支行与临沂华百装饰有限公司签订的合同不能否定案涉合同。临商银行河东支行和我公司签订大理石产品买卖合同在先，临商银行河东支行和临沂华百装饰有限公司签订建筑装饰工程施工合同在后。临商银行河东支行在上诉状第一条第二段中也明确承认和临沂华百装饰有限公司签订的合同未经我公司书面确认，据此，临商银行河东支行和我公司履行的仍然是案涉大理石产品买卖合同，临商银行河东支行应当按照合同约定履行付款义务。临商银行河东支行在上诉状第一条第二行称一审诉讼中我公司主动举证临沂华百装饰有限公司与临商银行河东支行签订的建筑装饰工程施工合同，该陈述不实，我公司从未参与该合同签订，不知晓也不掌握该份合同，更从未向一审法院提交。我公司在一审的证据清单可以证实。2.案涉大理石产品买卖合同履行后，关联公司每年都向临商银行催要货款，从未间断，该事实客观存在并且已经被生效判决所确认。临商银行的第二条上诉理由不能成立。3.一审判决从全部供货完成的次日起计算应付款项的违约金完全符合大理石产品买卖合同约定，关联公司只提供大理石材装饰工程，临商银行委托临沂华百装饰有限公司进行装修。何时完工临商银行河东支行最清楚。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据，无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此，临商银行河东支行作为发包人掌握涉案工程具体的完工时间，却拒绝向人民法院提供，目的就是为了拖延付款，应当承担对其不利的法律后果。一审判决符合司法解释的规定，已经判决支付货款并不是我公司主张的全部款项。一审判决仅支持了货款，对于加工费部分的证据以证据不足未支持。我公司主张加工费金额与5%的质保金基本相等，一审判决已经支付的货款部分计算违约金，符合合同约定，并未侵害临商银行河东支行的合同权利。临商银行河东支行的第三条上诉理由不能成立。4.大理石产品买卖合同约定每迟延一天支付该批货款5%的违约金，该违约金的约定明显过高。我公司在起诉时已经将违约金调整至合法范围之内，该违约金计算标准是合理的，一审判决并无错误。在本案之前的案涉买卖合同欠款纠纷一案中，该违约金计算标准已被一、二审生效判决予以确认，经我公司申请强制执行，已经执行完毕并无错误。据此临商银行河东支行要求再次调整违约金的上诉请求不能成立。综上所述，本案基本事实清楚，部分货款和违约金已经生效判决确认。临商银行河东支行作为地方国企和我公司签订大理石产品买卖合同，又实际使用大理石，多年以来拒绝支付货款，严重违背诚实信用原则，也有损国企声誉，其欠款事实经生效判决确认，并且前期货款已经执行完毕后，对余款支付的一审判决又提出上诉，目的还是想拖延支付货款。请求二审法院依法查明案件事实，维持一审判决。另外对于临商银行河东支行补充的上诉理由，我们再补充一点答辩意见：临商银行河东支行主张和临沂华百装饰有限公司的合同付款与本案无关。如果临商银行河东支行认为有超额支付的款项，其应当向临沂华百装饰有限公司主张返还。 广力公司向一审法院起诉请求：1.判决临商银行河东支行向我公司支付货款200000元（其中大理石材款188650.91元、加工费11349.09元）；2.判令临商银行河东支行以200000元为基数，自2010年8月13日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍支付逾期付款违约金；3.本案诉讼费用由临商银行河东支行承担。事实和理由：我公司和临商银行河东支行于2010年3月29日签订《大理石产品买卖合同》一份，合同约定我公司向临商银行河东支行提供装修工程石材，并对石材名称、单价、规格，以及交货地点、结算方式、时间做出约定；同时约定未按合同约定付款，每延迟一天，需支付该批货款5%的违约金。合同签订后，我公司根据临商银行河东支行施工进度和要求，按时提供了临商银行河东支行施工所需石材，临商银行河东支行的工程已经施工完毕并投入使用，按照合同约定，第一次付款应付至供货价格的95%，余款半年后十日内一次性付清余款，经我公司一直催要，临商银行河东支行以各种理由拖延付款，我公司于2019年初曾提起诉讼主张部分货款，临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1312民初537号案判决支持我公司诉讼请求，剩余200000元货款临商银行河东支行仍迟迟不予支付，为此诉至法院，请求法院依法支持我公司的诉讼请求。 一审法院认定事实：2010年3月29日，广力公司与临商银行河东支行签订《大理石产品买卖合同》，双方约定广力公司向临商银行河东支行提供装修工程所用的大理石石材及各种规格的石材加工工艺费单价。该合同第一条约定：黑金沙石材450元/m²、法国米黄石材345元/m²、雅士白620元/m²、泉州白麻（火烧）165元/m²。第六条约定：甲方（临商银行河东支行）按实际供货进度付款，收到合格产品后付至供货价款的80%；全部供货完成后，付至95%；余款作为质保金，全部安装完成后货物无质量问题，半年后十日内一次性付清余款。第八条第3款约定：若甲方（临商银行河东支行）未能按合同约定及时付款，每延迟一天，甲方须向乙方（广力公司）支付该批货款5%的违约金，交货期相应顺延。后广力公司陆续按合同向临商银行河东支行供货，截至2010年8月12日，广力公司共向临商银行河东支行供应的大理石数量为：黑金沙240.264平方米、泉州白麻143.524平方米、法国米黄506.01平方米、雅士白9.375平方米，根据双方约定的价格，上述大理石的累计价值为312186.21元（不含加工费）。广力公司曾于2018年1月18日起诉要求临商银行河东支行支付货款123536.09元及违约金。临沂经济技术开发区人民法院于2019年8月12日作出（2019）鲁1312民初537号民事判决书，判决临商银行河东支行于本判决生效之日十日内支付广力公司货款123536.09元及利息（以123536.09元为基数，自2010年8月13日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率两倍计算）。 一审法院认为，广力公司与临商银行河东支行之间实施的买卖民事行为，意思表示真实，不违反有关法律规定，故双方之间的买卖合同合法有效，本院予以确认。广力公司按约定向临商银行河东支行提供货物，临商银行河东支行应当在双方约定的支付期限内，按双方确认的货款数额及约定的价款履行给付义务。临商银行河东支行在该期限内未履行，应认定为违约行为，应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。对于广力公司要求临商银行河东支行支付货款188650.91元的诉讼请求，广力公司向临商银行河东支行交付的大理石的累计价值为312186.21元（不含加工费），广力公司先前已主张123536.09元，故对剩余货款188650.12元予以支持。对于广力公司主张的加工费11349.88元，因广力公司提举的证据不足以证实大理石加工的具体数量，其可在取得证据后另行主张权利。对于广力公司主张的违约金，因双方在合同中约定的违约金日5%过高，现广力公司主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率两倍的计算违约金，不超过法律规定的标准，故予以支持。对于临商银行河东支行辩称的广力公司的主张超过诉讼时效的答辩意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。本案中，广力公司不间断的向临商银行河东支行主张权利的事实已经（2019）鲁1312民初537号民事判决书确认，故广力公司的主张未超过诉讼时效，对临商银行河东支行的该答辩意见不予采信。对于临商银行河东支行辩称的临沂华百装饰有限公司系涉案合同的实际履行方的意见及追加临沂华百装饰有限公司为临商银行河东支行的申请，因临沂华百装饰有限公司不是本案买卖法律关系的当事人，其对本案的诉讼标的无独立的请求权，本案的处理结果与其亦不具有法律上的利害关系，故为节约司法资源，提高审判效率，不予通知其作为当事人参加本案诉讼。 综上所述，对广力公司要求临商银行河东支行支付货款200000元中的188650.12元及以该款项为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率两倍支付违约金的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，判决如下：一、临商银行河东支行于本判决生效之日起十日内支付广力公司货款188650.12元及违约金（以188650.12元为基数，自2010年8月13日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率两倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算）；二、驳回广力公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由临商银行河东支行负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年2月7日，临商银行河东支行向法定代表人为庄乾亮的临沂恩达环境工程有限公司转账支付200000元，而本案《大理石产品买卖合同》中广力公司的签字人即为庄乾亮。广力公司于2018年1月18日对临商银行河东支行提起诉讼时，在起诉状中认可临商银行河东支行在2017年2月7日支付了200000元，仅对剩余大理石款123536.09元提起了给付之诉。山东省临沂市河东区人民法院作出的（2019）鲁1312民初537号民事判决对广力公司的诉讼请求予以支持。但2018年1月4日，临商银行河东支行以其向临沂恩达环境工程有限公司进行付款结算时忘记扣除2017年2月7日已经支付给临沂恩达环境工程有限公司的200000元为由，对临沂恩达环境工程有限公司提起返还之诉，临沂恩达环境工程有限公司虽在该案中主张该200000元是广力公司的货款，但河东区人民法院以该200000元是转入的临沂恩达环境工程有限公司的银行账户及临商银行河东支行对临沂恩达环境工程有限公司提起的诉讼与临商银行河东支行和广力公司之间不是同一法律关系为由判决临沂恩达环境工程有限公司向临商银行河东支行返还200000元及利息，广力公司遂提起本案诉讼。 临商银行河东支行主张其与临沂华百装饰有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》约定的甲方（临商银行河东支行）供材由临沂华百装饰有限公司统一结算，临商银行河东支行不负责付款结算义务。《建筑装饰工程施工合同》仅约定临商银行河东支行负责采购供应的材料由乙方（临沂华百装饰有限公司）承担运输费用并经验收和负责保管，并没有约定由临沂华百装饰有限公司对临商银行河东支行负责采购供应的材料统一结算，临商银行河东支行应当承担举证不能的义务。 临商银行河东支行主张临沂华百装饰有限公司于2012年1月10日向庄乾亮支付的5万元是临沂华百装饰有限公司代临商银行河东支行履行的合同义务，因临沂华百装饰有限公司不是本案当事人，临商银行河东支行的主张没有证据予以证实，本院不予采信。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕临商银行河东支行的上诉请求进行审理。 案涉《大理石产品买卖合同》系由临商银行河东支行与广力公司签订，广力公司提供的收货单盖有临商银行河东支行公章，广力公司交付了合同约定的标的物，临商银行河东支行予以接受，据此能够认定双方存在买卖合同关系且广力公司已经履行交付义务，临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初537号民事判决和本院（2019）鲁13民终7945号对上述合同的效力以及广力公司交付的大理石的价款312186.21元已经进行了确认并判决临商银行河东支行支付大理石款123536.09元及违约金，故广力公司在（2019）鲁1312民初537号民事案件起诉状中认可已经收到的20万元大理石在（2019）鲁1312民初125号民事案件中已被判决返还给临商银行河东支行且（2019）鲁1312民初537号民事判决经本院二审生效后再次对临商银行河东支行提起诉讼并未超过诉讼时效，临商银行河东支行未支付200000元货款构成违约，应承担相应的违约责任。临商银行河东支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人临商银行股份有限公司河东支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年九月十八日 书记员  王馨月