新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2301民初5670号 原告：付福全，男，1980年12月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：赵红玲，新疆资本律师事务所律师。 被告：昌吉华业建筑安装（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 法定代表人：孙希海，该公司经理。 委托诉讼代理人：葛强，该公司法律顾问。 被告：刘金超，男，1981年5月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：许艳，新疆同创律师事务所律师。 被告：新疆昌吉市庭园房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京北路**。 法定代表人：赵勤祖，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王雪璠，该公司法务。 原告付福全与被告新疆华业建筑安装（集团）有限责任公司（以下简称华业公司）被告刘金超、新疆昌吉市庭园房地产开发有限责任公司（以下简称庭园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，适用简易程序，于2019年9月19日公开开庭审理。经审理发现有不适宜适用简易程序审理的情形，裁定转为普通程序，于2020年7月13日公开开庭审理。原告付福全及其委托诉讼代理人赵红玲，被告昌吉华业建筑安装（集团）有限责任公司的委托诉讼代理人葛强，被告刘金超及其诉讼代理人许艳，被告新疆昌吉市庭园房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人王雪璠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告付福全向本院提出诉讼请求：1.判令被告依法支付原告劳务费142373.64元；2.判令被告支付原告赔偿损失42168.69元；3.判令被告承担诉讼费及其他相关费用。事实与理由：2019年6月10日，原告与被告刘金超签订了一份《建筑外墙保温施工合同》约定原告承包昌吉市蓝爵尚筑3期外墙保温质感漆施工，此工程的发包人系新疆昌吉市庭园房地产开发有限责任公司，承包人为昌吉华业建筑安装（集团）有限责任公司。合同约定了工程计价方式和付款方式，原告按约定租赁了吊篮24副组装后雇人开始施工，施工快结束时，因被告明确表示拒绝履行合同义务，致使合同被迫终止，对于已完成施工部分的劳务费至今未付，同时因被告违约行为给原告造成巨大损失。现原告要求被告华业公司支付原告欠付劳务费142373.64元、可得利益损失42168.69元、保全费3120元，被告刘金超在拖欠款范围承担连带责任，并要求被告庭园房产公司在欠付华业公司的工程款范围内承担劳务施工费用承担给付责任。 被告昌吉华业建筑安装（集团）有限责任公司辩称，被告刘金超非我公司员工，我公司与原告没有签订合同，也没有授权被告刘金超与原告签订施工合同。根据原告诉状中事实与理由，原告与被告刘金超签订建设工程施工合同，我公司在本案中不应该承担责任，该合同是原告与刘金超约定的，该案工程款应当由刘金超向原告支付，综上请求驳回原告对我公司的诉讼请求。 被告刘金超辩称，我与原告签订《建筑外墙保温施工合同》的属实。我于2019年7月6日根据原告的施工情况已付清劳务费；原告的第二项诉讼请求无具体项目及依据，请求驳回。双方在签订合同时约定以房抵债的方式支付工程款，但原告自己反悔了，后经双方协商，解除了合同，已付清全部劳务费，不同意支付诉讼费及保全费。 被告新疆昌吉市庭园房地产开发有限责任公司辩称，原告付福全与被告刘金超签订合同了《建筑外墙保温施工合同》，合同仅约束原告付福全与被告刘金超，我公司不应该在本案中列为被告，我方是发包方，承包方是被告刘金超，工程由被告刘金超具体施工的，我方没有与原告签订合同，也没有参与施工过程。因此原告请求我公司承担责任，没有事实与法律依据，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。原告对被告提交的《企业信用公司报告》未提出异议，本院对双方当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。 对当事人之间存在争议的证据和事实认定如下： 1.原告提交的《建筑外墙保温施工合同》一份，证实原告承包蓝爵尚筑外墙保温工程，合同约定工程范围，第六条约定工程造价，第七条约定付款方式。经质证，被告华业公司对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该合同是原告与刘金超签订的，华业公司并未盖公章及办理授权手续；被告刘金超对证据的真实性予以认可，但对于原告证明问题不认可，认为合同中第六条明确写明劳务费自带吊篮费用，第七条约定付款方式，前期付款质感漆完工前抵蓝爵尚筑有证现房一套，面积为100平米左右，价格以售楼部价格为准，说明付款方式为以房抵劳务费。本合同中并没有约定甲方向乙方承担违约责任，且没有约定逾期利益的约定；被告庭园公司对证据的真实性、合法性、关联性不认可，认为于其无关。本院对该份证据的真实性予以确认并采信。 2.原告提交的企业安全员培训证书一份，安全培训合格证一组，证实原告组织23个工人在施工现场进行施工，其中9人参加由被告华业公司组织的安全培训，被告刘金超委托华业公司对原告工人发放上岗证的事实。经质证，被告华业公司对证据的真实性、合法性、关联性不予认可；被告刘金超对证据的真实性、合法性、关联性不予认可；被告庭园公司对证据的真实性认可，但对关联性不予认可，认为只要进入工地的人都要培训，不一定就是本案工地的工人。本院对该组证据的真实性予以确认，对关联性不予确认。 3.原告提交的租货单一份，收据一张，原告信用卡交易明细单一份，证实2019年6月3日原告租赁26副吊篮用于蓝爵尚筑项目，并向租赁站交纳租赁费用押金15000元的事实。经质证，被告华业公司证据的真实性、合法性、关联性不予认可；被告刘金超对证据的真实性予以认可，但对于原告证明问题不认可，认为这是提货单，实际上是由被告刘金超租赁吊篮并支付费用，而合同约定吊篮应该由原告承担的。被告庭园公司对证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院对该组证据的真实性予以确认，对关联性不予确认。 4.原告提交的收据7张，证实原告在2019年6月4日至2019年6月19日期间，为施工涉案工程购买相关物品，其中塑料桶1400元、铁丝260元、安全绳950元、尺杆400元、钢丝390元、安全扣240元、安全帽400元、安全带700元，合计4740元，上述物品均被被告刘金超扣押的事实。经质证，被告华业公司对证据的真实性、合法性、关联性不予认可；被告刘金超对证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该组证据不能证实原告购买的东西用于涉案工程，且没有扣押原告的东西；被告庭园公司对证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院对该组证据的真实性予以确认，对关联性不予确认。 5.原告提交的视频光盘一份，证实原告物品被被告扣押的事实。经质证，被告华业公司对证据的真实性、合法性、关联性不予认可；被告刘金超对证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为现场可以看到大量保温板堆放，刘金超没有说扣押物品，仅是原告自己在说，还有一个人问他怎么证明东西是他的，他也没有说，视频画面上的小的塑料桶出现6-7个，大的仅有一个，水泥浆已经凝固住，且现场混乱，因为原告闹事，华业公司也出面，在派出所出的指导下面了，我们将工人工资挨个发放完毕了；被告庭园公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院对证据的真实性予以确认，对关联性不予确认。 6.原告提交的微信截图一份，证实涉案工程发包公司名称是昌吉华业建筑安装（集团）有限责任公司，6月10日原告向被告刘金超支付吊篮检测费3600元，由刘金超向华业公司支付检测公司的实施。经质证，被告华业公司对证据的真实性、合法性、关联性不予认可；被告刘金超对证据的真实性予以认可，但对关联性不予认可，认为该费用是原告应当承担的。被告庭园公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对该组证据的真实性予以确认，对关联性不予确认。 7.原告提交的2019年7月6日录制的现场录音一份，原告与租赁站老板蒋永东之间的电话录音一份，证实刘海洋与刘金超是合伙人，由原告承租的吊篮的事实。经质证，被告华业公司对该组证据的真实性、合法性、关联性不予以认可；被告刘金超对两份录音证据的真实性、合法性、关联性不予以认可，认为现场录音无法证实由谁来承租吊篮；被告庭园公司对该组证据的真实性、合法性、关联性不认可。本院对该组证据的真实性予以确认，对关联性不予确认。 8.本案简易程序开庭审理时原告申请出庭的证人杨小国的证人证言。证实杨小国与刘金超测量过施工的面积，由原告租赁，拉运、安装吊篮并支付定金15000元，华业公司项目部姓徐的给人工安排作业的事实。经质证，被告华业公司对该证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证人杨小国是给原告看场子的，与原告有利害关系，姓徐的人是否是华业公司的人需要核实；被告刘金超对该证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，认为杨小国是否是涉案工地施工的不清楚，给原告结算工人工资的时候，原告没有提供杨小国的施工天数及工资；被告庭园公司对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可。本院对该组证据的真实性予以确认，对关联性不予以确认。 9.原告本案简易程序开庭审理时原告申请出庭的证人马锐的证人证言。证实实际施工天数，停止施工的原因，工人6日均干活的平方米，工资是否发完等事实。经质证，被告华业公司对该证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证人马锐跟原告有利害关系；被告刘金超对该证人证言的真实性予以认可；被告庭园公司对该证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可。本院对该组证据的真实性予以确认，对关联性不予确认。 10.新疆新建联项目管理咨询有限公司工程造价鉴定意见书二份，司法鉴定意见书异议回复函二份。其中（2019）新2301委鉴167号工程造价鉴定意见书中双方认可造价为112751.55元，有争议部分的造价为110007.01元。第十四页有刘金超的询问笔录一份，与原告在6月28日的视频相吻合，当时是付福全没有退场时候，已经做了抹灰、贴板子，刘金超陈述是不真实的。对（2020）新2301委鉴38号工程造价鉴定意见书中，按照原告提供材料原告未施工部分可得利益为37654.24元，按照被告刘金超提供的有效资料，原告未施工的可得利益是47831.45元，原告为两次工程造价支付鉴定费共计13000元的事实。经质证，被告华业公司对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不予以认可；被告刘金超对于工程造价的鉴定意见书及异议回复函的真实性，双方认可劳务费价款98370.73元（112751.55元-14380.82元）予以认可，对于该鉴定书证争议部分107000元不认，认为不是原告的工人进行施工的，该鉴定报告鉴定的总劳务费价格，恰好与被告刘金超提供的证据中已付劳务费金额相符，属于超额付款；对于可得利益不予以认可，可得利益必须是双方合同明确约定，必须在我方存在明显违约的情况下才能主张，本案中不存在上述情形。我方庭前向贵院提出异议申请书，我方认为可得利益是纯利益，但是没有计入租赁吊篮的费用，仅仅表述是申请人安装、被申请人拆除，按照合同约定，是由原告承担，至于可得利益，这些活必须在有独立安装的情况下进行施工，我方认为该鉴定报告是不客观的，要求鉴定机构重新鉴定。对于可得利益第三项，是重复性的鉴定，是2019（167）鉴定意见书中争议部分重新鉴定，我方不同意承担费用；被告庭园公司对于鉴定意见书及回复真实性、合法性认可，对关联性不认可。本院对该组证据的真实性，合法性予以确认，对于关联性，结合案情及其他证据酌情采信。 11.原告提交的2019年6月28日的视频资料一份。证实针对33号楼施工的视频，被告刘金超在做鉴定的时候陈述是他请工人干的项目都是2019年6月28日之前是原告的工人已完成，具体包括33号楼西山墙、侧拐角，贴板子，正面三个进门口3个吊篮，西山墙2个吊篮，拐角是做完了外墙保温，挂了5层板网子，西山墙及北墙做了拐角，33号楼全部都是原告的工人完成的，贴板子也没有全部贴完，挂网子没有全部挂完，2019年7月5日之前都是我的工人在施工，7月6日开始是别的工人干的，贴到大部分面积快完成，就剩下正面墙没有贴完的事实。经质证，被告华业公司对视频的真实性，合法性，关联性均不予认可；被告刘金超对视频资料真实性，合法性，关联性均不予认可，认为的上述项目都是其工人干的，也是被告刘金超发的工资，原告的人都在名单中。鉴定报告中原告陈述33号陈述干的内容与今天当庭陈述不一致，167鉴定报告中16页有陈述哪些活干了、哪些活没有干。笔录中原告说是全部干完了，实际上大部分都没有做保温，仅做了一小部分；被告庭园公司对于证据的真实性，合法性，关联性均不予认可。本院对真实性予以确认，对关联性不予确认。 12.被告刘金超提交的建筑外墙保温施工合同一份，证实合同施工范围，合同第七条约定付款方式及付款时间，说明原告将工程质感漆刷完后，顶一套100平方米的房子作为结算方式。第9条约定，原告不能向甲方索要任何费用。经质证，原告对证据的真实性予以认可，对证明的问题不认可，施工过程中没有向刘金超要钱，合同第七条约定前期付款质感漆之前完工后抵蓝爵尚筑有证现房一套，后被告说现没有现房，要给我38号楼的期房，我们才产生争议，才去跟被告要工资；被告华业公司、被告庭园公司对证据的真实性、合法性、关联性不认可。本院对证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 13.被告刘金超提交的吊篮租赁合同一份。证实租赁合同相对人是刘海洋，是刘海洋租赁吊篮的事实。经质证，原告及被告华业公司，被告庭园公司对证据的真实性，合法性，关联性均不予认可。本院结合其他证据对该份证据的真实性，合法性，关联性予以确认。 14.被告刘金超提交的报警回执一份。证实2019年7月4日被告刘金超因为原告在工地闹事故报警的事实。经质证，原告及被告华业公司，被告庭园公司对证据的真实性，合法性，关联性均不予认可。本院结合其他证据对该份证据的真实性，合法性，关联性予以确认。 15.被告刘金超提交的工资表一份，照片一组。证实工人有16人，有原告及刘金超签字，蓝爵尚筑工资已经发完，原告同意退出。照片是2019年7月6日发钱的时候拍摄的，工资表也是当天形成的。经质证，原告对于我的签字我认可，但是当时没有工资已经发完了这句话，是后加的。其中2-3人工资都没有发，剩余人发了。工资表是复印件，给部分人发放的是部分工资，是在劳动局调解下发的。对于工资表上的总计金额是对的，单子上有的人是发了，金额也是对的，但是有部分人没有在表格上出现，实际有7个人没有发，其中有5个人是刘金超雇佣的，是邹上上，吕全才、黑县伟、黑鸿运、荣红营，这些人说是让把工程干完，还有王晓银、杨小国没有付工资，王晓银当时因为家里有急事，刘金超说是人没有来，就不发，杨小国不同意。工资表上的工资按照350元/天结算的，但是约定提供住宿、吃饭、交通，这些都是由原告负担的；被告华业公司及被告庭园公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。经本院庭后通过打电话核实对王晓银和杨小国的工资发放情况，对该组证据的真实性予以确认并采信。 16.被告刘金超提交的照片2张，光盘一张，证实原告施工了蓝爵尚筑33号楼、34号楼的施工现状。光盘上刻录的视频于2019年7月4日至5日录得，证实原告仅是干了贴板子，贴板子的钉子也没有打，有些地方连板子都没有贴，仅是贴了1/3。33号楼东边是原告干的，西边、北边不是原告干的。经质证，原告及被告华业公司、被告庭园公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院结合其他证据对该组证据的真实性予以确认并采信。 17.被告刘金超提交的流程一份，计算清单一份。证实34号楼劳务费为46066元，33号楼劳务费14652元，合计60718元，被告支付的劳务费已超出原告实际施工的工程实施。经质证，原告对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该清单未经双方签字确认，被告应当按照合同约定支付劳务费。被告华业公司、被告庭园公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对证据的真实性予以确认，对关联性不予确认。 18.被告刘金超提交的收据一张。证实被告刘金超向租赁站支付费用是63910元的事实。经质证，原告及被告华业公司、被告庭园公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院结合其他证据对该组证据的真实性予以确认并采信。 根据当事人陈述及本院审查、确认的证据，本院认定事实如下： 2019年6月10日，原告与被告刘金超签订了一份《建筑外墙保温施工合同》约定由原告承包施工昌吉市蓝爵尚筑3期33号楼、34号楼建筑外墙内保温工程，承包方式为包施工，保质量，保安全，保工期，包吊篮检测，保修等，吊篮检测费3000元左右由乙方承担，工程为45天。计价方式为墙体地面刮槽每平方米4元，保温层施工每平方米35元，质感漆施工每平方米17元（含自带吊篮费用）。付款方式为前期质感漆完工之前抵蓝爵尚筑有证现房一套，面积为100平方米左右，价格以售楼部价格为准。合同签订后，原告组织施工队伍进行施工，2019年7月4日至7月5日期间，原告与被告刘金超双方发生争执，被告刘金超于7月6日对原告组织施工队伍16个工人工资进行核算并付清，共计105075元，上述16人离场后再未进行施工。 本案在审理过程中，原告向本院申请对昌吉市蓝爵尚筑3期33号楼、34号楼建筑外墙内保温工程中原告施工的部分工程量进行造价鉴定。本院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对涉案工程中对原告完成的部分进行鉴定。鉴定期间原告向该鉴定机构提交了2019年7月16日拍摄的视频，被告刘金超提交了2019年7月6日拍摄的视频资料。该机构于2020年4月30日作出了（2019）新2301委鉴167号鉴定意见书，根据被告提交的2019年7月6日拍摄的视频确认双方认可的部分工程造价为112751.55元；根据原告提交的2019年7月16日的视频以及其供述确认双方有争议的部分工程造价为111007.01元。后原、被告分别对该份鉴定意见书分别提出异议。原告对墙体底面刮槽面积及实际施工保温且挂网抹灰面积计算提出异议；被告刘金超对上述鉴定意见书中的施工面积及第五项有关保温未挂网抹灰的安装人工单价为28.5元一项提出异议。2020年5月11日，鉴定机构对被告的异议进行了回复：经核算，其中33号楼面积为137.52平方米，34号楼面积为367.24平方米，误差面积共计504.59平方米，造价为14380.82元（此造价应在双方认可造价中扣减）；因保温存在误差面积，所以在双方争议部分中仅挂网抹灰面积存在误差，此部分造价为3279.84元；因合同内未明确保温35元每平方米包含哪些内容，我单位根据《新疆建筑工程消耗量定额昌吉地区单位估价表（2010）》套取相应定额，并结合合同单价同比例下浮后，得出人工单价28.5元每平方米。2020年5月13日，该鉴定机构对原告的异议出具了回复：应申请人陈述，合同内的墙体底面刮槽面积为保温面积，不应按照实际刮槽面积计算；被申请人认为应按照实际刮槽面积计算。若按保温面积计算刮槽，则应在鉴定意见书刮槽面积基础上再加33#楼3290.72平方米，34#楼2631.8平方米，共计造价为23690.08元。此部分如何计取，由法院根据案情裁定。对原告实际施工保温且挂网抹灰面积未计算得异议，经复核，认定无误。2020年5月12日，原告向本院申请对原告涉案工程投入的设备费用及可得利益损失进行补充鉴定。本院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对涉案工程中对原告申请的内容进行造价鉴定。该鉴定机构于2020年6月19日出具了（2020）新2301委鉴38号工程造价鉴定意见书，根据原告提交的视频资料将原告的在施工33号楼可得利益确认为7116.10元，34号楼可得利益认定为37654.24元，若刮槽按保温棉面积计算4514.45元；根据被告刘金超提供的视频资料将原告的在施工33号楼可得利益确认为7116.10元，34号楼可得利益认定为47831.45元，若刮槽按保温棉面积计算4514.45元。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案原告作为个人并无外墙保温工程施工专业资质，其与被告刘金超签订的《建筑外墙保温施工合同》为无效合同。但原告在2019年6月2日至2019年7月5日期间，已完成了部分工程，因此被告应参照合同约定支付原告相应的工程价款。本院根据新疆新建联项目管理咨询有限公司（2019）新2301委鉴167号工程造价鉴定意见书及该机构于2020年5月11日出具的异议回复函，对双方认可的造价认定为98370.73元（112751.55元-14380.82元），对双方有证争议的工程造价认定为107727.17元（111007.01元-3279.84元）。现原告主张将双方认可的工程量和双方有争议的部分相加，再扣减被告已发的工人工资后的款项，但原告未提供相应证据证实有争议的部分是由其组织的工人施工，故原告的该项诉讼请求本院不予以支持。关于原告主张被告赔偿可得利益损失42168.69元。由于原、被告之间签订的《建筑外墙保温施工合同》为无效合同，且无法证实被告对合同的解除存在过错，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。保全费2020元，鉴定费均由原告付福全全额预付，因其诉讼请求未获支持，均由其自行承担。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告付福全的所有诉讼请求。 本案受理费6100元，因原告付福全变更诉讼标的，收取相应的诉讼费3990元，剩余2110元退付原告付福全。本案受理费3990元，保全费2020元由原告付福全承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  唐文琳 审 判 员  库尼沙 人民陪审员  李 旭 二〇二〇年九月二十四日 书 记 员  张新丽