安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖15民初73号 原告：江苏继烽建设有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇汉林路****房，统一社会信用代码913205837550940841。 法定代表人：朱启飞，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：许正君，安徽皖西律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周爱涛，该公司员工。 被告：舒城金诚房地产开发有限公司，住所地安徽，住所地安徽省舒城县城关镇经济开发区纬二路用代码9134152333668547XF。 法定代表人：赵焕铨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄学用，安徽继宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑展威，该公司副总经理。 原告江苏继烽建设有限公司（以下简称“继烽公司”）与被告舒城金诚房地产开发有限公司（以下简称金诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告继烽公司的委托诉讼代理人许正君、周爱涛，被告金诚公司的委托诉讼代理人黄学用、郑展威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告继烽公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告施工工程款87883018元；2、判令原告对案涉项目建设工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；3、判令被告承担案件的诉讼费、保全费。诉讼期间，继烽公司变更诉讼请求，将第1项诉讼请求变更为：判决被告支付原告施工工程款88592374.4元；并以此为基数，自2017年7月7日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行日止。事实与理由：2015年2月9日，被告金诚公司为参与竞买舒城县经济开发区三里河路与鼓楼北街交叉口西北侧宗地，进行房地产开发活动，向原告借款交纳土地出让金。双方为此签订《协议书》，约定由原告承建上述土地的建设施工。工程暂定总价2.5亿元。特别约定双方此后签订的备案《建设工程施工合同》如与本协议出现矛盾，应以本协议为准。2015年10月10日，原告与被告签订《金仕佳缘1#-8#商住楼及地下车库工程施工合同》，约定被告开发的舒城县“金仕佳缘”项目1#-8#商住楼及地下车库工程由原告承包施工，范围包括施工图设计范围内的地下室、建筑工程主体、装饰、水电安装及发包人指定的工程内容，承包方式为包工包料，依据施工图纸、工程量清单按实计算工程量，套价执行2003《安徽省安装工程补充预算定额》等，按照进度拨付进度款。至2018年8月，原告已按照约定完成了全部施工并通过验收、交付于被告使用。被告也已基本出售完毕，业主纷纷入住。按照合同约定，结合六安市预算定额计算，工程款不低于219996634元，但被告仅支付132113616元，尚欠87883018元，原告为此蒙受了巨大的经济损失,为维护原告合法权益，请求法院依法公正判决。 被告金诚公司答辩称： 一、关于涉案工程的造价，应以安徽诚勤工程造价咨询有限公司（以下简称诚勤咨询公司）出具的《审核定案表》确定的174523228.2元为准。1、原告诉状中所称的在2015年2月9日签订的《协议书》，是舒城成辉工贸有限公司与原告签订的借款协议，被告成立的时间是2015年4月3日，竞拍到土地的时间是2015年9月13日，且该《协议书》上也没有被告签章，所以该份《协议书》对被告不具有法律效力。在该《协议书》上也提及工程价款以审核为准。2、原告在诉状中提及的219996634元，既不是来源于《协议书》上的2.5亿元，也不是来源于其本身计算的价格，而是依据六安市地方性的指导和参考价格，工程款的核算不但要参考省级定额价（只有省级才有定额），还要依据各方分项工程的合同约定，所以原告主张的219996634元没有事实和法律依据。3、2018年10月17日，原、被告及诚勤咨询公司签订一份“金仕佳缘”项目工程审计协议书，其中约定“金仕佳缘”工程项目审计工作由诚勤咨询公司负责审计以及收费。诚勤咨询公司于2019年1月21日，出具了初审结果函，2019年2月16日，出具了结算报告，核定涉案工程总价款为174523228.2元。诚勤咨询公司是具有相应资质的审计公司，依照委托程序，并依据原告方报送的施工资料进行科学审核，出具的结算报告具有法律效力，核定的174523228.2元应该作为确定原、被告之间工程价款的数额。4、退一步讲，即使法院对诚勤咨询公司的审计报告不予认定，安徽中信工程咨询有限公司的鉴定结果，也不能作为定案的依据。因为该内容涉及建设工程的相关专业知识，答辩人为此委托了专家辅助人。答辩人认为应当依据专家辅助人和司法鉴定人最终核对后才能确定工程造价。 二、关于工程款的支付。原告称答辩人已付款数额不实，实际上截止2018年底，答辩人已付款148090177元，后答辩人又代付了维修款50529元，代付钢材款3860146.63元，以房抵债的款项810752元，到目前为止答辩人已合计支付15281160.63元。 三、关于原告造成的工程延期。双方合同约定，承包人因自身原因最后造成了其他直接损失，长达30天以上，承包人按工程合同总价款的1‰每天向发包人支付信用违约金，并承担因延期而造成的其他直接损失。根据此约定，答辩人认为由于原告原因造成了工程延误，产生的法律后果，理应由原告承担。包括：第一，工程工期延误违约金，施工合同原约定工期18个月，后来由于原告没有按照规定向社保部门缴纳劳动保证金，导致最后涉案工程变更为两个标段，分别施工，对此答辩人认为应当按照国家定额另行计算工期。根据计算出的工期，原告合计延误工期337天，按约应支付延误违约金2520586元，而且应当列入本案的审理范围。第二，由于原告的工期延误直接导致答辩人交房延误，至今已给答辩人造成直接经济损失488272.31元。另外还有许多购房户在诉讼或者在待诉当中，预计可能还会产生直接经济损失近4000万元，对此原告按约也应当承担赔偿责任。第三，产生的材料差价，在法院委托的中信咨询公司的鉴定报告中，材料差价是2995427.37元，对于这部分费用，答辩人认为是由于原告工期延误而导致产生的材料差价，因此该部分材料差价理应由原告自行承担。 四、关于工程的质量问题。经过答辩人委托的专家辅助人现场勘查，发现外墙墙体粉刷层厚度不足，应当属于质量问题。对此，答辩人要求原告对质量问题进行解决处理。 五、关于保修期内原告未能及时维修的问题。在工程竣工验收以后，经过答辩人和物业多次催促，原告未能及时地来维修。到现在为止，答辩人已支付了部分维修费。为此，首先，原告应当及时维修。其次，按照合同约定以5年作为维修期，原告施工的1-4#楼保修期到2023年6月26日，5-8#楼保修期至2022年7月10日，按合同总造价的5%作为保修金应当暂时扣减，不予支付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告继烽公司所举证据三《协议书》，证明2015年2月9日，被告金诚公司为参与竞买涉案项目的宗地，向原告借款交纳土地出让金，双方签订了《协议书》。证据九《金仕佳缘住宅小区土建装饰工程决算书》，证明经原告组织工程决算，涉案工程造价为243105450.2元。证据十一《金仕佳缘工程进度款统计表》、《金仕佳缘工程款到账明细表》，证明被告以多种方式支付了工程款132113616元。证据十四中国银行《电子转账凭证》，证明原告支付被告工程保证金1500万元的情况。证据十六《请假申请单》、《出院记录》、《出生医学证明》，证明被告陈述2019年2月已向原告邮寄工程审计结果对账函，但备注的收件人电话号码136××××9625实为束庆娟，并非原告负责人，且束庆娟当时在产假期间，故原告无法收取上述文件。证据十七《金诚房地产退还保证金明细》、《收条》7份，证明原告认可收取了原告退还工程保证金1500万元，而不是工程款。证据十八中信咨询公司《金仕佳缘小区1＃-8＃楼及地下室车库工程造价鉴定意见书》，证明：金仕佳缘小区1＃-8＃楼及地下室车库工程造价为217148192.99元；材料差价2995457.37元，扬尘污染防治增加费562340.04元，施工用水电：按照合同工期计算应扣除1519180.55元，按照1＃-8＃商住楼的验收综合表工期计算，应扣除1540148.75元。证据十九《金仕佳缘1＃-8＃商住楼及地下车库工程施工合同》（舒城县城市建设专业档案馆存档），证明原被告签订的上述合同，备案工期为20个月。证据二十《承诺》、《企业公示信息》，证明被告与安徽成辉玻纤织造有限公司、舒城成辉工贸有限公司存在资产关联、混同的事实。证据二十一《关于协助扣收代偿徽行银行贷款本息的函》，证明安徽成辉玻纤织造有限公司、舒城成辉工贸有限公司因与被告的关系，也是涉案工程的开发建设单位，故其收取原告的1500万元，实为工程保证金。证据二十二《关于建设工程施工扬尘污染防治费计取的通知》及附件（安徽省建设工程造价管理站），证明本案中被告应当给付原告扬尘污染防治增加费，具有事实和法律依据。 二、被告金诚公司所举证据二施工合同一份（2015年10月10日签订），证明：1、原被告暂定合同价款是1.59亿元；2、双方约定工程价款以审计结果为依据。证据四被告支付原告工程款明细表、银行汇款单17张、网格布欠款明细表，证明：1、经与原告提供的进度款统计表核对：统计表中“强力砼承兑”、“抵房款”、“扣除借款”三项数额是一致的。2、统计表第1项数额相差15431571元，17张汇款单证实被告已支付过15431571元；3、原告欠成辉公司玻纤网格款，已经由被告代付。证据五原被告与诚勤咨询公司审计费用协议书一份、工程量文件资料签收表，证据六诚勤咨询公司营业执照及资质证书、咨询合同、工程结算审核汇总表、审核定案表，证据七诚勤咨询公司初审结果函（2019年1月21日）、快递存单、快递网上签收单，证据八被告出具的回复函、快递存单、快递网上签收单（2019年1月23日）、被告出具的通知函、快递存单、快递网上签收单（2019年2月1日）。证明：1、原被告共同委托第三方诚勤咨询公司对案涉工程进行工程价款的审计；2、原告已将送审资料报送至被告处并转交给审计公司。诚勤咨询公司初审结果和复审结果被告方已经函告原告进行核对，但原告置之不理，应视作认可。诚勤咨询公司具有审计资质，出具的设计报告具有法律效力。证据十二1号楼竣工验收报告、5号楼竣工验收报告，证明原告施工的1-4号楼在2018年6月26日竣工验收，保修期到2023年6月26日期满；5-8号楼在2017年7月10日竣工验收，保修期到2022年7月10日期满。 继烽公司对金诚公司提供的上述证据有异议，金诚公司对继烽公司提供的上述证据有异议，对双方存在争议证据和事实，本院结合归纳的本案争议焦点进行分析评判。 根据当事人陈述及本院认证证据，本院认定事实如下： （一）2015年2月9日，舒城成辉工贸有限公司（甲方），朱启飞（乙方），金士明、歙县领航房地产开发有限公司、安徽成辉玻纤织造有限公司（丙方）及继烽公司（丁方）签订《协议书》，载明：鉴于甲方拟以（或甲方指定第三人）名义，通过招拍挂程序取得本协议第一条第一款（舒城县经济开发区三里河路与鼓楼北街交叉口西北侧。），并进行房地产开发，需要筹集部分开发建设资金；而乙方自有资金外借部分资金可以满足甲方前期资金缺口，且乙方控股的丁方具有承建甲方前述拟开发地产建设的施工能力和相应资质。签约各方经充分协商签订协议。其中第一条“合同目的”约定：甲方需向乙方借款545万元，用于支付第一期土地出让金或者竞拍（挂）保证金；乙方同意向甲方出借545万元的合同目的为甲方同意由继烽公司承建上述宗地建设施工。其中第二条借款条款约定：乙方于2015年2月10日前向甲方出借545万元整，甲方应按月息2%向乙方计付利息，支付期限为2015年2月10日前支付3个月的全部利息。借款期限三个月，即甲方应在2015年5月9日前一次性向乙方清偿全部本金。其中第三条建设工程施工条款约定：甲方应依据本条以下约定，与丁方签订正式的建设工程施工合同，以及相应的补充协议，或其他必备法律文件：1、工程范围：甲方开发本协议第一条第一款所述宗地所涉及的全部建设工程施工，皆应由丁方承建（电梯除外）；2、甲方应在竞得本协议第一条第一款所述宗地之日30日内，与丁方签订正式的《建设工程施工合同》，将约定工程直接发包给丁方承建。3、工程价款暂定25000万元，甲方应按《全国统一建筑工程基础定额2000年安徽省综合估价表》、《1999年安徽省装饰工程综合估价表》、《全国统一安装工程定额预算定额估价表》、《2003年安徽省建筑工程补充定额估价表》的规定，与丁方确定工程价款。甲方丁方应依据工程施工期间六安市市场信息价调整材料差价。4、经丁方同意，甲方可直接分包除主体工程建设、装饰装修工程建设、基础施工工程以外的电梯部分工程。丁方同意甲方直接分包的，甲方向丁方支付总包配套服务费（不含税金、水电付费、费率为分包工程结算总价的5%）。土建、装饰、安装工程的综合取费工程类别和相应系数，按照舒城地区同行业、同类别工程当时的最高标准协商确定。5、工程款支付（省略）：6、甲方丁方签订的备案《建设工程施工合同》，虽签订时间在本协议之后，但如两者约定出现矛盾，应以本协议为准，并以本协议约定签订相关补充协议。协议还约定了其他内容。 （二）2015年10月10日，金诚公司(发包人)与继烽公司(承包人)签订《金仕佳缘1#-8#商住楼及地下车库工程施工合同》，约定位于舒城县鼓楼北街与三里河路交汇处的“金仕佳缘”项目1#-8#商住楼及地下车库工程由继烽公司施工。其中第二条“工程承包范围及方式”约定了承包范围：1、施工图设计范围内的地下室、建筑工程主体、装饰、水电安装及发包人指定的工程内容。承包方式为包工包料（不在本合同承包范围内的工程为土方工程、基坑支护、桩基础、电梯工程、电梯门套、干挂石材、室外消防、太阳能、智能化、无负压设备以及小区值班室、厂区道路、室外给排水、消防水箱、小区亮化等附属工程）。2、园林绿化及道排等另行招标，不在本协议承包范围；但本协议承包人有权在同等条件下优先承揽。届时，本协议承包人如愿按另行招标中“合理最低中标价”承揽该园林及道排工程的，发包人必须将该部分工程发包给本协议承包人。其中第三条“合同工期”约定：开工日期2015年8月30日，竣工日期2017年2月30日，合同工期总日历天数十八个月。其中第五条“合同价款”约定：暂定价1590万元。其中第九条“工程价款的确定与支付”约定：1、合同价款的计价依据（工程款计价办法）为1、依据施工图纸、工程量清单按实计算工程量；2、套价执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、2003年《安徽省建筑工程补充预算定额》、1999年《全国统一建筑工程基础定额安徽省装饰工程综合估价表》、2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省单位估价表》、2003年《安徽省安装工程补充预算定额》以及相关费用定额、造价计算程序（计价软件采用安徽通用的神机妙算或江苏通用的未来软件安徽版）；3、双方约定建筑工程综合费率按23%计取，装饰工程综合费率按93.84%计取，安装工程综合费率按82.84%计取（含税金、政策性调整以及本合同工程的全部费用。人工费调差取税，不取费。）；4、材料价格参考工程发生时舒城城区材料信息价，舒城城区材料信息价缺项的参考六安市材料信息价格。商品砼按工程发生时舒城城区材料信息价下浮3%后进行砼差价调整；5、承包人对建筑、装饰、设备安装的主要材料采购前必须征得发包人同意，发包人必要时应见证采购。发包人认可的材料品牌经确认后，为工程竣工结算的依据；6、对部分主要材料发包人有权实行市场询价。如工程发生时，舒城城区材料信息价或六安市材料信息价格超出市场询价±3%，应进行动态调整，由发包人市场询价的材料并经双方书面认可，承包人按相应财保费率计算后即为材料的市场单价（钢材取采保费1%，煤矸石砖取采保费2%，石材、地面砖、U、地面砖管材取采保费1.3%，商品砼不不取采保费），并以此作为工程竣工材料差价调整的依据。但材料仍由承包人自行采购。钢材参考合肥市西本新干线上发布的价格。（另：每吨加开票160元，每吨加运费、吊装费20元，另增费用不取费。）工程款（进度款）支付部分，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，不计利息。发包人按照进度拨付进度款。案涉八栋单体工程含地下室，承包人垫资至六层的次月开始，发包人按承包人每月实际完成工程量的70%支付工程进度款。待实体工程竣工验收合格交付之日起60日内，发包方累计应付承包方工程审定总价的85%，工程竣工验收备案完成经审计结束之日起60日内付工程审定总价的10%，剩余5%质量保修金于本工程保修期满之日起30日内付清。 另双方在合同专用条款中就具体内容进行了约定。其中第11条“开工及延期开工”条款约定：承包人应当按照协议书约定的开工日期开工，承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前七天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师在接到延期开工申请后，应以书面形式答复承包人，工程师不答复视为同意承包人要求，工程相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，并相应顺延工期。其中第13条“工期延误”条款约定：因发包人未能按专用条款提供开工条件、未按期支付工程款、进度款致使施工不能正常进行等原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。其中第22条“合同价款及调整”条款约定：本工程的合同价款，由发包人、承包人依据协议书内容约定，任何一方不得擅自改变。双方约定合同价款，可根据发包人实际的结算价格而调整。约定：材料二次装卸倒运费及采保费、临时设施（含临时用房、施工道路、临时围墙、施工区域封闭等）技术措施费、场地清理费（建筑垃圾、硬化道路等）、按合同工期发生的抢工费、夜间施工费、材料摊销费、安全文明施工费、劳动保险费、外地施工企业迁移费、工程保修、工程排污、工程排水等费用均已含在综合取费中。其中第36条“担保”条款约定：1、承包人向发包人提供履约现金担保。履约保证金为条款1500万元，合同签订前承包人将保证金汇入发包人指定账户。2、履约保证金为一年（以合同签订之日算起）。承包人履约期满，发包人按银行同期利率计息同本金退还承包人。其中第39条“补充”条款约定：承包人自身原因造成工期延误，长达30天以上，承包人按工程合同总价款的0.1%向发包人支付信用违约金，并另外承担因延期而造成的其他损失。 （三）2016年7月16日，继烽公司与金诚公司签订两份《补充协议》，金诚公司将其开发的舒城县“金仕佳缘”项目外墙单组份无机保温、外墙涂料工程，商铺、主楼、物管用房、配电房铝合金门窗工程分别发包给继烽公司施工，双方就承包方式（包工包料）、承包价格（固定价）结算及付款方式材料要求等内容进行了约定。2016年8月26日，继烽公司与金诚公司签订《进户门、防火门工程补充协议》，金诚公司将其开发的舒城县“金仕佳缘”项目商铺、主楼、物管用房、配电房、地下室范围、地下室范围内的所有防火门工发包给继烽公司施工方式（包工包料）、承包价格（固定价）结算及付款方式材料要求等内容进行了约定。2016年8月26日，继烽公司与金诚公司签订《栏杆、栏板工程补充协议》金诚公司将其开发的舒城县“金仕佳缘”项目商铺楼梯不锈钢栏杆、主楼阳台钢化玻璃栏板、空调栏杆、飘窗栏杆、楼梯靠墙扶手、楼梯休息平台处护窗栏杆发包给继烽公司施工，双方就承包方式（包工包料）、承包价格（固定价）结算及付款方式材料要求等内容进行了约定。 （四）上述合同及补充协议签订后，继烽公司进行施工并完成工程。其中，案涉1#楼、2#楼、3#楼、4#楼于2016年8月18日开工，2018年6月26日竣工；5#楼、6#楼、7#楼、8#楼于2015年8月30日开工，2017年7月10日竣工。上述建筑工程均验收合格并交付金诚公司。 （五）另查明，合同履行期间，金诚公司通过转账、代付强力砼款、抵房款、向继烽公司人员借款、垫付执行款、垫付网格布款、代付维修费的形式陆续支付继烽公司部分工程款。此后，原告继烽公司认为其按约履行了全部合同义务，被告金诚公司仅支付部分工程款，应承担相应违约责任，遂向本院提起诉讼。 本案在审理过程中，由于继烽公司与金诚公司分别提供了各自的案涉工程结算书、工程造价审计报告（诚勤咨询公司审计资料）。继烽公司结算的工程造价为243105450.2元，金诚公司审计的工程造价为174523228.2元，两者价款差别悬殊。诉讼期间，继烽公司向本院申请对其完成的涉案工程造价进行鉴定，本院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉工程造价进行了鉴定，该公司作出皖中信工咨字（2019）109号《金仕佳缘小区1#-8#楼及地下室车库工程造价鉴定意见书》，结论为：金仕佳缘小区1#-8#楼及地下室车库工程造价为217148192.99元；材料差价问题、扬尘污染防治增加费问题、施工用水电问题双方有争议，由法院审理判定。 本院认为，本案争议焦点：一、案涉工程造价金额如何认定；二、金诚公司已付工程款的金额。 一、关于涉案工程造价如何认定及工程造价的金额。 经查，本案金诚公司与继烽公司对工程价款发生争议。 金诚公司提出诉讼前双方及诚勤咨询公司签订一份“金仕佳缘”项目工程审计协议书，约定案涉“金仕佳缘”工程项目审计工作由诚勤咨询公司负责审计以及收费。工程价款应以诚勤咨询公司出具的《审核定案表》确定的金额为准。对此，继烽公司提出异议，提出诚勤咨询公司代理人方昆山是本案争议项目的专业监理工程师，一方面是金诚公司的工作人员，一方面是诚勤咨询公司人员，诚勤咨询公司的审核资料送达有问题，收件人虽然是朱启飞，但是留的号码是束庆娟，其未收到。因此诚勤咨询公司审核程序不合法，审核结论不具有法律效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员的建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人表示受该咨询意见约束的除外。继烽公司没有收到诚勤咨询公司出具的《审核定案表》，且不认可该咨询意见。故诚勤咨询公司出具的《审核定案表》没有证据效力。 诉讼期间，继烽公司向本院申请对其完成的涉案工程造价进行鉴定，本院依法委托中信咨询公司对案涉工程造价进行了鉴定，该咨询公司作出皖中信工咨字（2019）109号《金仕佳缘小区1#-8#楼及地下室车库工程造价鉴定意见书》，结论为： 一、金仕佳缘小区1#-8#楼及地下室车库工程造价为217148192.99元。金诚公司对中信咨询公司鉴定结论提出异议，对该价格不予认可，申请重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许: （一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，本院依法委托的鉴定单位中信咨询公司组织双方对账后出具了涉案工程的造价鉴定意见书。庭审中，金诚公司申请的专家辅助人员出庭向鉴定人员进行了质询，鉴定人员出庭接受质询，对当事人的异议进行了答疑，并就鉴定方法、标准作出合理的说明解释。金诚公司未能提出根本性否定意见，本案不具备重新鉴定的依据和条件。故金诚公司要求重新委托其他鉴定机构进行工程造价鉴定的申请不能成立，本院不予支持。中信咨询公司出具的鉴定意见书可以作为本案认定工程价款的参考依据，本院对该鉴定意见书确认的工程造价金额明确部分（不包括作为争议项部分）予以确认。 二、材料价差问题：因当事人提供的《金仕佳缘小区1#-8#楼及地下室车库工程施工合同》中，开、竣工日期为2015年8月30日-2017年2月30日。2019年12月12日，申请人继烽公司向六安市中级人民法院提交了1#-8#商住楼验收综合表（经过质证），时间节点（2015年9月-2018年6月）与《金仕佳缘小区1#-8#楼及地下室车库工程施工合同》不相符，且涉及工期延误等问题（工期延误责任主体不明）。《金仕佳缘小区1#-8#楼及地下室车库工程施工合同》，中并未明确工期奖惩相关条款，本次鉴定未考虑工期延误罚款。若按申请人继烽公司向六安市中级人民法院提交的1#-8#商住楼验收综合表中时间节点计算，则鉴定造价应增加2995457.37元。故此项作为争议，由法院审理判定。经查，对实际竣工时间，双方庭审中均认可以竣工报告为准，按照竣工验收报告载明的内容，案涉工程1-4号楼实际开工日期2016年8月18日，竣工日期2018年6月26日，5-8号楼实际开工日期2015年8月30日，竣工日期2017年7月10日，对照合同约定的工期总日历天数，1-8号楼工程均工期延误。鉴于原被告双方均没有提供充分证据证实造成工期延误是哪一方的责任，工期延误责任主体不明。本院依据公平原则酌定增加材料价差2995457.37元的50%，即1497728.69元计入工程造价款。 三、扬尘污染防治增加费：根据《金仕佳缘小区1#-8#楼及地下室车库工程施工合同》第九项“第三条，双方约定建筑工程综合费率按23%计取，装饰工程综合费率按93.84%计取，安装工程综合费率按82.84%计取（含税金，政策性调整以及本合同工程的全部费用）。人工费调差取税，不取费。”申请人继烽公司认为建设工程综合费率未包含扬尘污染防治增加费，被申请人金城公司认为建设工程综合费率已包含扬尘污染防治增加费。若计算扬尘污染防治增加费，则鉴定造价应增加562340.04元。故此项作为争议，由法院审理判定。经查，国家为了加大环境保护力度，对建筑行业施工扬尘污染防治作出强制要求，该项“扬尘污染防治增加费”应该在合同中明确由哪一方承担。原被告双方签订的《金仕佳缘1#-8#商住楼及地下车库工程施工合同》签订的合同及补充协议中对此项费用没有约定，且合同中约定的建设工程综合费率是否包含扬尘污染防治增加费也不明确。鉴于双方均没有提供充分证据证实“扬尘污染防治增加费”由哪一方承担以及建设工程综合费率是否包含该项费用，本院依据公平原则酌定扬尘污染防治增加费562340.04元的50%，即281170.02元计入工程造价款。 四、施工用水电费问题：因当事人均未提供施工水电费明细，本次鉴定按《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》总说明中第十七条：“”工程施工所用水电，应由业主在现场安装水、电表，交施工承包商保管使用，施工承包方按表计量，按预算价格计算费用退给业主；如无条件装表计量，使用业主水、电的，在工程竣工结算时，施工承包商应按工程造价的7‰付给业主（其中水占2‰电占5‰），若按合同工期计算施工用水电费，则鉴定造价应扣除1519180.55元（其中电费1085128.96元，水费434051.59元），若按1#-8#商住楼验收综合表（经过质证）计算施工用水电费，则鉴定造价应扣除1540148.75元（其中电费1100106.25元，水费440042.50元）。故此项作为争议，由法院审理判定。经查，案涉合同第二部分专用条款第十项约定，施工现场的用水、用电单独按表计量，费用由承包人按月缴纳。案涉工程实际竣工验收工期与合同约定工期不一致，继烽公司没有提供其缴纳水电费的票据证明，该项费用应认定为金诚公司支付，应由继烽公司退给金诚公司。因金诚公司、继烽公司均未提供施工水电费明细，故继烽公司应按实际竣工验收工期计算施工用水电费，即应从鉴定造价确定的金额中扣除1540148.75元（其中电费1100106.25元，水费440042.50元）。 综上，本院确认案涉工程造价为217386942.95元（217148192.99元＋1497728.69元＋281170.02元-1540148.75元）。 二、关于被告已付工程款的金额。 本院审理期间，对金诚公司已付工程款的金额进行了核对，双方没有争议的金额为137811605.63元。其中，通过转账支付117821340.85元、代付强力砼款977931.15元、抵房款11056668元、向继烽公司人员借款350万元、舒城县人民法院执行划拨垫付执行款3860146.63元（钢材款）、垫付网格布款544990元、代付维修费50529元。 双方存在争议1500万元（转账），继烽公司认为金诚公司通过转账支付的1500万元是金诚公司退还继烽公司通过其法定代表人朱启飞在签订《建设工程施工合同》之前支付保证金；金诚公司认为其通过转账支付的1500万元是支付给继烽公司的工程款。经查，2015年2月10日继烽公司法定代表人朱启飞两次合计向舒城成辉工贸有限公司转账545万元（50万元、495万元），3月20日朱启飞向舒城成辉工贸有限公司转账200万元，3月31日朱启飞两次合计向舒城成辉工贸有限公司转账200万元（100万元、100万元），4月3日朱启飞向舒城成辉工贸有限公司转账220万元，4月9日朱启飞向舒城成辉工贸有限公司转账200万元。2000年4月3日，继烽公司人员朱启官向舒城成辉工贸有限公司转账80万元。2000年4月3日，继烽公司向歙县领航房地产开发有限公司的账户转账100万元（附言：项目保证金）。共计付款1545万元。2016年8月11日至2016年12月7日，金诚公司分七笔通过银行、网银转账共计向继烽公司项目负责人朱启官个人在徽商银行账户支付1500万元。银行汇款单客户专用回单用途栏注明工程款，网银客户回执单附言注明工程款。朱启官以金仕佳缘项目部名义出具了七份收条，该七份收条均注明收到金诚公司退还履约保证金。本院认为，金诚公司与继烽公司签订的《建设工程施工合同》专用条款中约定：承包人向发包人提供履约现金担保。履约保证金为1500万元，合同签订前承包人将保证金汇入发包人指定账户。继烽公司法定代表人朱启飞在双方签订《建设工程施工合同》之前，为承包案涉工程，向与开发案涉的房地产项目（工程）的金诚公司有关联的舒城城成辉工贸有限公司、歙县领航房地产开发有限公司转款1500万余元。金诚公司分七笔通过银行、网银转账共计向继烽公司项目负责人朱启官个人在徽商银行账户支付1500万元。金诚公司虽然对继烽公司提供的朱启官以金仕佳缘项目部名义出具了七份收条复印件提出异议，因该七份收条的原件在金诚公司，但金诚公司不提供该七份收条的原件，应承担举证不能的后果。本院认定继烽公司所举该七份收条复印件具有证据效力。因双方争议的1500万元涉及到继烽公司法定代表人朱启飞个人、项目负责人朱启官个人以及与金诚公司有一定关联的公司，不宜在本案中认定。因此，金诚公司汇入继烽公司项目负责人朱启官个人银行账户的1500万元，不应认定为金诚公司支付的工程款。 综上，本院认定被告已付工程款的金额为137811605.63元。 综上所述，金诚公司将其开发的舒城县“金仕佳缘”项目1#-8#商住楼及地下车库工程发包给继烽公司施工，双方先后签订了《金仕佳缘1#-8#商住楼及地下车库工程施工合同》及补充协议，上述合同、协议系双方真实意思表示，不违反国家法律即强制性规范，合法有效。继烽公司施工的涉案工程已经竣工验收并交付金诚公司，金诚公司应付给继烽公司工程款217386942.95元，已付137811605.63元，尚欠79575337.32元，继烽公司诉请金诚公司支付尚欠的工程款及相应利息，符合法律规定，本院依法予以支持。本案金诚公司与继烽公司签订多份合同及补充协议，虽然分别约定继烽公司按照工程进度以及决算支付相应的工程款，但继烽公司没有提供工程进度如何确定的证据，金诚公司虽然陆续支付工程款，但支付的工程款对应的是履行那一份合同及补充协议指代不明确，应视为当事人对付款时间没有约定或者约定不明。《最高人民法院》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。案涉工程最后于2018年6月26日竣工验收，故本院确认金诚公司应从2018年6月26日(竣工验收之日)起支付继烽公司欠付工程款的利息。由于双方在履行合同过程中发生争议，对工程价款结算也没有达成一致意见，且一直进行诉讼，继烽公司请求确认享有工程款优先受偿权于法有据，本院予以采纳。金诚公司答辩提出继烽公司延误工期导致其交房延误，外墙墙体粉刷层厚度不足，存在质量问题，向继烽公司主张应按约支付延误违约金、赔偿损失。因金诚公司没有提起反诉，其上述要求不在本案审理范围，本院不予处理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第二百五十三条的规定，判决如下： 一、被告舒城金诚房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告江苏继烽建设有限公司工程款79575337.32元及利息（利息自2018年6月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至工程款偿清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、原告江苏继烽建设有限公司对本判决第一项工程款就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 三、驳回原告江苏继烽建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费495573元，诉讼保全费5000元，合计500573元，由原告江苏继烽建设有限公司负担60573元，被告舒城金诚房地产开发有限公司负担440000元。鉴定费600000元，由原告江苏继烽建设有限公司负担100000元，被告舒城金诚房地产开发有限公司负担500000元。 如不服本判决，可以在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年九月二十五日 法官助理陈坤柱 书记员熊贤茹 附:相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。