四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终319号 上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市衡水经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西。 法定代表人：姚奎章，董事长。 委托诉讼代理人：曹晋玲，四川力久律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张苗苗，四川力久律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川蜀都老妈食品有限责任公司，住所地四川省眉山市彭山区观音镇工业大道北侧。 法定代表人：赵小玲，总经理。 委托诉讼代理人：王莉，四川立地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨高，四川本真律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：西昌市佳佳百品食品有限责任公司，住所地四川省西昌市高枧乡张林村**。 法定代表人：周加云，总经理。 委托诉讼代理人：王莉，四川立地律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵小玲，女，1972年9月16日出生，汉族，住四川省成都市双流县。 委托诉讼代理人：王莉，四川立地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨高，四川本真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周加云，男，1981年3月9日出生，汉族，住四川省凉山彝族自治州会东县。 委托诉讼代理人：王莉，四川立地律师事务所律师。 上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、四川蜀都老妈食品有限责任公司（以下简称蜀都老妈公司）、西昌市佳佳百品食品有限责任公司（以下简称佳佳百品公司）因与被上诉人赵小玲、周加云不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初4936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人养元公司的委托诉讼代理人曹晋玲，上诉人蜀都老妈公司、被上诉人赵小玲的共同委托诉讼代理人王莉、杨高，上诉人佳佳百品公司、被上诉人周加云的共同委托诉讼代理人王莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 养元公司上诉请求：依法改判“赵小玲就蜀都老妈公司的赔偿责任承担连带支付责任”“周加云就佳佳百品公司的赔偿责任承担连带支付责任”。主要事实及理由：蜀都老妈公司及佳佳百品公司均系一人公司，股东分别为赵小玲和周加云，一审中，赵小玲与周加云未提交任何证据证明公司财产独立于其个人财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，赵小玲与周加云应当对公司的债务承担连带责任，一审判决将举证责任分配给养元公司属适用法律不当，应予改判。 蜀都老妈公司、赵小玲、佳佳百品公司、周加云共同辩称，被诉产品不构成侵权，蜀都老妈公司与佳佳百品公司不应当承担赔偿责任，赵小玲、周加云是否应当承担责任应当由养元公司举证证明公司与股东财产混同，否则不应承担责任。请求驳回养元公司的上诉请求。 蜀都老妈公司、佳佳百品公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初4936号民事判决，依法驳回养元公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由养元公司承担。主要事实和理由：1.被诉装潢与养元公司主张的装潢不构成相同或类似，不会造成相关公众的混淆。一审法院在对被诉装潢进行归纳时，遗漏了图案具体表现方式、商标等区别，未就主要部分进行隔离判断，且未考虑到养元公司产品的显著性与知名度，相关公众能够一眼区分两产品，不会造成混淆，不构成不正当竞争；2.被诉装潢是基于养元公司被无效掉的外观设计专利而重新设计，该设计已进入公知领域，蜀都老妈公司的使用符合法律规定，不构成侵权；3.眉山市彭山区市场监督管理局已于2018年就“六个核桃”与“真资格”两个商品外包装、装潢是否构成近似作出否定的结论，蜀都老妈公司据此继续生产、销售“真资格”养生核桃饮品的行为具有合法性、合理性；4.养元公司要求的赔偿没有法律和事实依据，也不合理。现有证据显示被诉侵权行为最早发生于2019年初，仅在糖酒会上展示，侵权时间短，经营规模小，并未对养元公司产生较大的不利影响，一审判决赔偿金额过高。2016年蜀都老妈公司与养元公司签订的和解协议针对的是商标侵权，与本案没有关联性，不应作为赔偿依据，且该和解协议上无蜀都老妈公司的印章，仅有特别授权代理人的签名，蜀都老妈公司对其真实性不予认可。 养元公司辩称：1.根据相关司法解释，认定装潢是否构成近似，应以相关公众的一般注意力为标准，从整体上加以观察，再结合隔离比对的原理，同时应充分考虑涉案装潢的显著性；同时“造成混淆及误认”是指造成混淆及误认的可能性，并不以造成实际混淆为条件。因此，即使被诉装潢与涉案装潢存在若干细节差异，也并不影响二者在整体视觉效果上构成近似，不可避免导致相关公众的混淆及误认。2.外观设计专利权与有一定影响的装潢权益可以并存于同一客体之上，养元公司外观设计专利权的无效或失效并不意味着有一定影响的装潢权益也随之无效或进入共有领域。3.和解协议是在四川省眉山市中级人民法院签署并存档备案，其真实性不容质疑，该协议是民事主体在私权自治范畴内，对再次发生侵权作出的事先约定，不违反法律规定，一审根据和解协议的约定确定赔偿数额正确。4.佳佳百品公司实施了被控产品的广告推广行为，一审判决酌情认定其承担4万元赔偿金额适用法律正确。请求驳回蜀都老妈公司、佳佳百品公司的上诉请求。 赵小玲、周加云共同述称，同意蜀都老妈公司、佳佳百品公司的上诉意见。 养元公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令蜀都老妈公司及佳佳百品公司立即停止使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品近似的装潢；2.判令蜀都老妈公司赔偿养元公司损失（含合理开支）50万元整，赵小玲就蜀都老妈公司的上述赔偿责任承担连带支付责任；3.判令佳佳百品公司赔偿养元公司损失（含合理开支）20万元整；就佳佳百品公司的上述20万元，周加云应承担连带支付责任。 一审法院认定事实： 一、关于涉案产品的装潢情况 养元公司涉案产品“六个核桃”核桃乳产品装潢系采用圆柱型金属易拉罐盛装的饮料产品。 易拉罐以蓝、白两色为主色调，在主要视觉面上，易拉罐在前述色调基础上，所附加的装潢元素为产品商标、企业商标、背景图案等。具体而言：1.处于正中位置的“六个核桃”四个白色大字以从上至下的顺序醒目地印在蓝色带状图案上，带状图案左侧以从上至下的方式并用较小字体印有“经常用脑多喝六个核桃”字样，其中除“脑”字为红色外，其余文字均为蓝色，带状图案左侧以从上至下的方式印有蓝色文字“精品型植物蛋白饮料”以及较大的黄色文字“核桃乳”；2.带状图案左下侧有一个正在流淌奶液的核桃图案；3.红底白字且整体呈椭圆形的“养元”图文商标位于装潢的左上角；4.易拉罐沿上部边缘印有一圈蓝色的带状图案，易拉罐沿下部边缘有一圈不规则蓝色波浪图案装饰并有金色线条勾勒边界，易拉罐主要视觉面的其余部分主要以乳白色为底色，较小部分以蓝色为底色，形成乳白色奶液在蓝色平面流淌蔓延的视觉效果。 整体而言，印制在易拉罐主要视觉面的装潢选择白色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配核桃、奶液等图案，使得整体设计简洁、干净，直观地呈现出源于核桃的奶液蔓延一地的效果，醒目地提示消费者产品的主要原料为核桃，以此与“六个核桃”的产品名称以及“核桃乳”的产品种类相呼应。 二、关于涉案产品知名度的情况 （一）荣誉称号 2012年10月，中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会给养元公司颁发《2012中国广告长城奖广告主奖荣誉证书》，其上载明：“贵公司‘养元六个核桃’品牌荣获2012年度‘消费者信赖的知名品牌’称号”。 2013年4月，河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局给养元公司颁发《河北省名牌产品证书》，其上载明：“你单位生产的‘植物蛋白饮料’获2012年河北省名牌产品，特发此证。有效期：至二〇一六年四月”。 2016年10月，中华人民共和国农业部给养元公司颁发《证书》，其上载明：“你单位为农业产业化国家重点龙头企业”。 （二）产销量情况 2014年12月12日，中国饮料工业协会出具《证明》，其上载明：“2013年其‘六个核桃’品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”。 2015年7月24日，中国饮料工业协会出具《证明》，其上载明：“2014年，‘六个核桃’植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位”。 2017年4月17日，衡水经济开发区国家税务局出具有关养元公司的《纳税证明》，其上载明：2014年的销售额（含税）为826282.50万元；2015年的销售额（含税）为914728.83万元；2016年的销售额（含税）为891111.62万元。 2019年6月17日，国家税务总局河北衡水高新技术产业开发区税务局出具有关养元公司的《纳税证明》，其上载明：该单位于2017年01月01日至2017年12月31日期间，缴纳各税共计1031110585.70元。 （三）宣传情况 2011年至今，在央视，以及天津卫视、四川、重庆等各省市频道投放广告，并插播焦点访谈、冠名“挑战不可能”“最强大脑”“经典咏流传”“周六夜现场”等收视率较高的节目。在热播影视剧中植入“六个核桃”产品形象及装潢;在排名靠前网络媒介平台投放“六个核桃”广告，包括爱奇艺、优酷等。上述节目均公开了“六个核桃”核桃乳自2016年1月启用的新装潢情况。 本案中，养元公司提供了“六个核桃”品牌产品的广告视频，其中出现了涉案产品的形象。 （四）受保护情况 2015年11月13日，重庆市第二中级人民法院出具（2015）渝二中法民初字第00126号民事判决书。养元公司在该案中主张，漯河市青松食品有限公司等三名被告在其生产、销售的“六个核桃花生露”产品上非法使用养元公司“六个核桃”产品的商标及特有包装、装潢，构成商标侵权及不正当竞争行为，因此要求法院判令被告承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。上述判决书认定商标侵权及不正当竞争行为成立，并判令被告停止侵权、赔偿损失。 2016年5月23日，重庆市高级人民法院作出（2016）渝高法民终字第00084号民事判决书，对上述（2015）渝二中法民初字第00126号民事判决书的判决结果予以维持。 2017年8月7日，重庆市高级人民法院作出（2017）渝民终223号民事判决书，维持一审法院判决支持养元公司的主张。 2017年8月16日，四川省德阳市中级人民法院作出（2017）川06民初2号民事判决书，法院判令被告商标侵权及不正当竞争行为成立，并判令被告停止侵权、赔偿损失。 2018年12月28日，四川省高级人民法院作出（2018）川民终382号民事判决书，对上述（2017）川06民初2号民事判决书的判决结果予以维持。 2016年，养元公司以侵害商标权为由将蜀都老妈公司诉至四川省眉山市中级人民法院，后双方达成和解协议。《和解协议》第四条约定：“本协议生效后，若蜀都老妈公司违反本协议约定，或再行实施侵害河北养元公司知识产权行为的，就每一项行为，蜀都老妈公司直接赔偿河北养元公司人民币500000.00元整”。 三、关于被诉产品的情况 被诉产品系佳佳百品公司展示的，由蜀都老妈公司生产的标注有“真资格养生核桃”字样的植物蛋白饮料产品。被诉产品的装潢，具体为易拉罐的装潢。关于被诉侵权产品的生产商，在易拉罐侧面，显示制造商为“四川蜀都老妈食品有限责任公司”。 被诉产品的易拉罐以蓝白两色为主色调，其中底色为白色，易拉罐沿上、下边缘均有蓝色波浪环形图案装饰。主视面中间有竖向排列的蓝色带状图案，其上有竖向排列的“养生核桃”白色大字;带状图案左侧有“养生升级版健康好睡眠”字样，其中“养生”、“健康”两词是白底红字；带状图案右侧有蓝色字样的“植物蛋白饮料低糖型”，以及“花生核桃奶”蓝色字样；带状图案下方有核桃及奶液流淌图案。 整体而言，印制在易拉罐主视面的装潢选择白色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配核桃图案，整体风格简洁，与“核桃乳”主题相呼应。 一审法院认为，本案焦点问题为：1.涉案产品的装潢是否属于有一定影响的商品装潢。2.使用被诉侵权装潢是否构成不正当竞争。3.蜀都老妈公司、赵小玲、佳佳百品公司、周加云的民事责任应如何承担。 一、关于涉案产品的装潢是否属于有一定影响的商品装潢的问题 依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项之规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。根据现有证据，养元公司于2012年、2013年、2016年分别获得了国家级、省级相关职能部门颁发的“名牌产品”等荣誉证书；同时，养元公司“六个核桃”核桃乳产品的销售额在2014年达到了826282.50万元，其销量位列植物蛋白饮料行业中的“第一位”；宣传方面，2011年至今，在央视，以及天津卫视、四川、重庆等各省市频道投放广告，并插播焦点访谈、冠名“挑战不可能”“最强大脑”“经典咏流传”“周六夜现场”等收视率较高的节目。在热播影视剧中植入“六个核桃”产品形象及装潢;在排名靠前网络媒介平台投放“六个核桃”广告，包括爱奇艺、优酷等。此外，养元公司还举示了2016年、2017年、2018年分别由重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院所作出的民事判决书，证明涉案产品的装潢在德阳市、重庆市获得保护的情况。上述证据反映出，涉案产品无论是在宣传力度上，还是在产品销量上均处于行业领先地位，其获奖及受保护情况进一步佐证了该产品在行业内的知名程度。一审法院认为涉案产品应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定的“有一定影响的商品”。现有证据显示，涉案产品的易拉罐的装潢在经过养元公司的长期使用后，能够起到区分商品来源的作用，属于法律意义上的特有装潢。综上，涉案产品的装潢属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定的有一定影响的商品装潢，应受法律保护。 二、关于使用被诉侵权装潢是否构成不正当竞争的问题 通过观察涉案产品与被诉产品易拉罐主要视觉面的装潢情况，可以发现二者均选择以企业商标、产品文字、背景图案作为构成装潢的主要元素，并且采用了相同的元素搭配方式。同时，二者均选择以白色为底色，蓝色为衬托，以相似的“核桃”“奶液流淌”的背景图案突显“核桃乳”的产品主题，便于消费者识别商品。由于上述情况的存在，使得涉案产品与被诉产品的装潢在整体风格乃至呈现的主题上是相同的。 二者的区别主要体现在产品名称、介绍文字、商标形状以及代言人的外部形象上。 综上，被诉产品与涉案产品的装潢在装潢元素的选择及装潢元素的搭配关系选择上一一对应，整体风格、表现主题上均构成相同；二者在细节上的一些变化，并不会为装潢的整体形象带来显著的区别。因此，基于装潢是起识别、美化商品的作用，根据依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，认定与有一定影响的商品装潢相同或者近似，应从整体上加以观察的视角，再结合相关公众隔离比对的原理，侵权产品使用的装潢，与原告涉案产品构成近似，导致混淆及误认。一审法院认为，被诉产品所使用的装潢，不可避免地会产生误导公众的效果，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的装潢近似。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，被诉产品使用了与养元公司有一定影响的商品装潢相近似的装潢，客观上会导致相关公众混淆商品来源，构成不正当竞争。 本案中，一审法院认为，针对蜀都老妈公司的生产行为，首先，蜀都老妈公司作为同属一个行业的生产型企业，应当对养元公司有一定影响的商品装潢主动避让，其使用相近似的装潢，主观恶意较为明显；其次，如果蜀都老妈公司尽到了审查义务，其必然能举出授权书或其他证明文件，蜀都老妈公司没有举证证明其对授权书或其他证明文件进行了审查，主观上放任了侵权行为的发生。针对佳佳百品公司的广告展示行为，首先，佳佳百品公司作为与养元公司同属食品行业的企业，应当知晓涉案产品的装潢属于养元公司有一定影响的商品装潢，其行为具有主观故意；其次，佳佳百品公司在2019年全国春季糖酒会上展示被控产品，系对养元公司有一定影响的商品装潢的擅自使用，且无证据反证其具有第三方的合法授权或委托。综上，蜀都老妈公司的生产行为，以及佳佳百品公司的展示行为构成了不正当竞争。 三、关于蜀都老妈公司、赵小玲、佳佳百品公司、周加云的民事责任 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。根据上述规定，一审法院对养元公司关于蜀都老妈公司及佳佳百品公司应停止侵害、赔偿损失的主张予以支持。关于养元公司主张蜀都老妈公司的股东赵小玲、佳佳百品公司的股东周加云应当承担连带责任的主张，一审法院认为，蜀都老妈公司、佳佳百品公司均是有限责任公司，在养元公司未举证证明公司与股东出现人格混同、财产混同的前提下，不应轻易刺破公司面纱而要求股东对公司的债务承担连带责任。故一审法院对养元公司的该项主张不予支持。 就赔偿金额而言，由于养元公司未能证明其实际损失以及被告的侵权获益，故一审法院在综合考虑涉案产品的知名度、侵权行为的情节、养元公司为本案诉讼而聘请律师及委托公证等情节的基础上，佳佳百品公司因展示侵权产品应承担包括合理开支在内的赔偿数额为4万元。又因养元公司主张蜀都老妈公司按照《和解协议》约定的50万元另行确定赔偿数额，对此，一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国反不正当竞争法》并未禁止被侵权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定；这种约定的法律属性，可以认定为双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简便的计算和确定方法。一审法院认为，基于举证困难、诉讼耗时费力不经济等因素的考虑，双方当事人在私法自治范畴内完全可以对侵权赔偿数额作出约定，这种约定既包括嗣后的约定，也包括事先的约定。因此，本案可以适用养元公司与蜀都老妈公司在《和解协议》中约定的赔偿数额确定方法，蜀都老妈公司应赔偿养元公司经济损失50万元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民初4936号判决：1.蜀都老妈公司、佳佳百品公司从判决生效之日起立即停止使用“六个核桃”核桃乳产品近似的装潢；2.蜀都老妈公司在判决生效之日起十五日内赔偿养元公司经济损失及合理开支共计50万元；3.佳佳百品公司在判决生效之日起十五日内赔偿养元公司经济损失及合理开支4万元；4驳回养元公司的其他诉讼请求。如蜀都老妈公司、佳佳百品公司未按判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元，由养元公司负担1800元，蜀都老妈公司负担5500元，佳佳百品公司负担3500元。 二审中，养元公司向本院提交如下新证据： 1.蜀都老妈公司工商档案，拟证明蜀都老妈公司系一人公司，股东为赵小玲； 2.佳佳百品公司工商信息截屏，拟证明佳佳百品公司系一人公司，股东为周加云。 蜀都老妈公司、赵小玲、佳佳百品公司、周加云质证后对养元公司提交的证据的真实性认可，但对证明力持异议。 本院经审查认为，由于蜀都老妈公司、赵小玲、佳佳百品公司、周加云对工商档案、信息的真实性不持异议，且该证据与本案具有关联，故本院予以采信。 蜀都老妈公司向本院提交如下新证据： 2020年7月10日提取自眉山市彭山区市场监督管理局文件一份，拟证明2018年，经眉山市彭山区市场监督管理局核查，认定蜀都老妈公司生产的“真资格”养生核桃产品与“六个核桃”的罐体、外包装及手提袋不构成近似，一般消费者稍加注意即能区分。 养元公司质证后认为，对该证据的真实性与合法性无异议，但对关联性与证明力有异议，文件中关于装潢近似的判断不符合反不正当竞争法规定的标准，比较方法也是不合理的，且该文件文号为2018年，本案被诉产品生产日期为2019年3月，蜀都老妈公司自认其产品于2019年初开始生产，故该文件不针对本案产品。 赵小玲、佳佳百品公司、周加云质证后共同认为，对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。 本院经审查认为，蜀都老妈公司提交的文件没有比对产品的照片，无法确定该文件所认定的产品与本案被诉产品相同，与本案没有关联性，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明：蜀都老妈公司于2012年7月11日成立，系自然人独资公司，股东为赵小玲。佳佳百品公司于2015年5月25日成立，系自然人独资公司，股东为周加云。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.蜀都老妈公司与佳佳百品公司的行为是否构成不正当竞争。2.一审判决蜀都老妈公司与佳佳百品公司承担的赔偿责任是否恰当。3.赵小玲、周加云是否应当分别就蜀都老妈公司与佳佳百品公司的赔偿责任承担连带责任。 一、关于蜀都老妈公司与佳佳百品公司的行为是否构成不正当竞争的问题 蜀都老妈公司、佳佳百品公司上诉称，被诉装潢是基于养元公司被无效的外观设计专利而重新设计，该设计已经进入公知领域，蜀都老妈公司、佳佳百品公司的使用符合法律规定，不构成侵权。对此，本院认为，在知识产权领域内，一种客体可能同时属于多种知识产权的保护对象，其中一种权利的终止并不当然导致其他权利同时也失去效力。同时，《中华人民共和国反不正当竞争法》也可以在知识产权相关法律之外，在特定条件下对于某些民事权益提供有限的、附加的补充性保护。就获得外观设计专利权的商品外观而言，其外观设计专利权终止后，在该外观设计成为有一定影响的商品装潢的情况下，如果他人对该外观设计的使用足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，这种在后使用行为就会不正当地利用该外观设计在先使用人的商誉，构成不正当竞争。因此，外观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公有领域，在符合《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护条件时，它仍然可以受到该法的保护。就本案而言，根据养元公司提供的证据，该公司生产的涉案产品经过多年广泛的营销、推广、宣传，销量逐年上升并位居同类产品前列，具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定的“有一定影响的商品”。涉案产品所使用的易拉罐的装潢，经过养元公司的长期使用和宣传，已经具备了区别商品来源的显著特征，为相关公众广泛知悉，一审判决将其认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定的“有一定影响的商品装潢”，并无不当。蜀都老妈公司、佳佳百品公司提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 蜀都老妈公司与佳佳百品公司还提出，其生产和展销的被诉产品所使用的易拉罐的装潢与涉案产品并不相同或相似，行政机关也对此作出了不近似的认定。对此，本院认为，蜀都老妈公司生产的被诉产品为植物蛋白饮料，与养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品类别相同，产品消费群体亦相同，其与养元公司是同行业竞争关系。将蜀都老妈公司生产的被诉产品在易拉罐上使用的装潢与涉案产品进行比对，虽然两者在商标标识、商品名称、广告语的内容、核桃的形状、奶液流淌等细节方面存在不同，但两者在装潢元素、构图布局、基本色调、颜色搭配、整体视觉效果上基本相同，足以造成混淆，容易使购买者将被诉产品误认为是养元公司生产的涉案产品，故上述细节上的差异并不能影响被诉产品的装潢整体上与涉案产品构成近似的事实。同时，蜀都老妈公司提交的证据也不足以证明行政机关已认定被诉产品的装潢与涉案产品的装潢不近似。综上，一审判决认定蜀都老妈公司在被诉产品上使用了与养元公司有一定影响的商品装潢相近似的装潢，客观上会导致相关公众混淆商品来源，其行为构成不正当竞争，佳佳百品公司在2019年全国春季糖酒会上展示被诉产品，系对养元公司有一定影响的商品装潢的擅自使用，构成不正当竞争，并无不当。蜀都老妈公司、佳佳百品公司提出的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持 二、关于一审法院判决蜀都老妈公司与佳佳百品公司承担赔偿责任是否恰当的问题 由于蜀都老妈公司与佳佳百品公司的被诉行为构成不正当竞争，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，该公司应承担包括停止侵害、赔偿损失等民事责任，故一审法院判决蜀都老妈公司与佳佳百品公司向养元公司承担赔偿责任，并无不当。关于一审法院判决的赔偿金额是否恰当的问题，本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”的规定，一审法院在养元公司未能证明其因被侵权所遭受的实际损失及佳佳百品公司因侵权所获得的利益的情况下，在综合考虑涉案产品的知名度、侵权行为的情节、养元公司为本案诉讼而聘请律师及委托公证等情节的基础上，酌情确定佳佳百品公司承担包括维权合理开支在内的赔偿数额为4万元，并无不当，本院予以维持。对于本案是否应当适用《和解协议》中的约定确定蜀都老妈公司应承担的赔偿数额的问题。本院认为，《和解协议》系蜀都老妈公司与养元公司自愿达成，内容仅涉及私权处分，不涉及社会公共利益、第三人利益，也不存在法律规定的其他无效情形，且经四川省眉山市中级人民法院审查存档，真实合法有效。《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国反不正当竞争法》并未禁止被侵权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定；这种约定的法律属性，可以认定为双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简便的计算和确定方法。由于本案符合双方在《和解协议》中约定的“蜀都老妈公司再行实施侵害养元公司知识产权行为”的情形，故本案可以适用《和解协议》中约定的赔偿数额确定方法，一审判决蜀都老妈公司应赔偿养元公司经济损失50万元，并无不当，本院予以维持。 三、关于赵小玲、周加云是否应当分别就蜀都老妈公司与佳佳百品公司的赔偿责任承担连带责任的问题。 养元公司上诉称，蜀都老妈公司及佳佳百品公司均系一人公司，其股东赵小玲和周加云应当分别对两公司的债务承担连带责任。对此，本院认为，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任”。针对一人有限责任公司在股东设置、章程制定、公司决策以及财会制度方面的特殊性，我国公司法在一人有限责任公司的法人人格否认方面采取了举证责任倒置的举证原则。故本案应由赵小玲和周加云举证证明其个人财产独立于公司财产，但赵小玲和周加云并未未提交任何证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。因此，赵小玲、周加云应当分别就蜀都老妈公司与佳佳百品公司的赔偿责任承担连带责任，养元公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决对于举证责任的分配不当，应予纠正。 综上所述，养元公司的上诉请求成立，应予支持；蜀都老妈公司、佳佳百品公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理结果有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初4936号民事判决第一项、第二项、第三项，即“四川蜀都老妈食品有限责任公司、西昌市佳佳百品食品有限责任公司从本判决生效之日起立即停止使用“六个核桃”核桃乳产品近似的装潢”“四川蜀都老妈食品有限责任公司在本判决生效之日起十五日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理开支共计50万元”“西昌市佳佳百品食品有限责任公司在本判决生效之日起十五日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理开支4万元”； 二、撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初4936号民事判决第四项，即“驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求”； 三、赵小玲就四川蜀都老妈食品有限责任公司的上述赔偿责任承担连带责任； 四、周加云就西昌市佳佳百品食品有限责任公司的上述赔偿责任承担连带责任； 五、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。 如四川蜀都老妈食品有限责任公司、西昌市佳佳百品食品有限责任公司、赵小玲、周加云未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10800元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担1800元，四川蜀都老妈食品有限责任公司、赵小玲共同负担5500元，西昌市佳佳百品食品有限责任公司、周加云共同负担3500元。二审案件受理费18400元，由赵小玲负担8000元，周加云负担800元，四川蜀都老妈食品有限责任公司负担8800元，西昌市佳佳百品食品有限责任公司负担800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦 丽 婧 审 判 员 陈   洪 审 判 员 张 天 天 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 蒋   唯 书 记 员 蒋唯（兼）