吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4410号上诉人（原审被告）长春国商发展有限公司卫星广场分公司，住所吉林省长春市南关区人民大街**民航花园**（成基铂寓）【幢】****房。负责人何季平，该公司董事长。委托诉讼代理人陶崑鹏，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵璐璐，女，汉族，1984年7月20日生，住长春市南，住长春市南关区>委托诉讼代理人郑德盛，吉林解百忧律师事务所律师。委托诉讼代理人张桂林，吉林翔韵律师事务所律师。原审被告长春国商发展有限公司，住所吉林省，住所吉林省长春市宽城区辽宁路****>法定代表人何季平，该公司董事长。委托诉讼代理人陶崑鹏，吉林衡丰律师事务所律师。原审被告长春国商百货有限公司，住所吉林省长春，住所吉林省长春市宽城区辽宁路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人何季平，该公司董事长。委托诉讼代理人陶崑鹏，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人长春国商发展有限公司卫星广场分公司（以下简称国商分公司）与被上诉人赵璐璐，原审被告长春国商发展有限公司（以下简称国商公司）、长春国商百货有限公司（以下简称百货公司）劳动争议一案，上诉人国商分公司不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2221号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵璐璐向原审法院提出诉讼请求：1、判决国商分公司支付赵璐璐违法解除劳动合同赔偿金37281.75元，国商公司和百货公司承担连带责任；2、百货公司返还赵璐璐押金500元；3、国商分公司给赵璐璐出具解除劳动合同证明、办理档案及社会保险转移手续等。事实与理由：赵璐璐于2014年7月入职国商分公司工作，具体岗位为理货员。至今双方签订了两次书面劳动合同，第一份劳动合同期限为三年，即2014年7月1日起至2017年6月30日止；第二份劳动合同期限为三年，即2017年7月1日起至2020年6月30日止，目前尚未到期。国商分公司均未将两份书面劳动合同交与赵璐璐。合同履行期间，国商分公司还给付第十三个月的工资1980元及年终奖1100元。2019年11月20日，公司开会告知：公司已完成定岗，所有员工以竞聘方式上岗，对不参加竞聘人员按自动离职处理。因赵璐璐认为双方之间的劳动合同没有关于竞聘上岗的约定，公司的规章制度也无此方面的规定，所谓的竞聘上岗是国商分公司单方辞退赵璐璐所找的借口，其目的是不向劳动者支付经济补偿金，故赵璐璐没有参加所谓的竞聘上岗。2019年12月16日，赵璐璐的主管电话告知赵璐璐已按自动离职处理。2019年12月17日公司人事也告知了同样的内容，且当日已无法进行考勤打卡。在此期间，赵璐璐多次与主管、公司人事沟通，被告知是在执行公司的规定。现赵璐璐既无法在国商分公司处工作，又没有收到任何解除合同的书面通知，且公司拒绝出具解除劳动合同证明及办理相应离职手续。此外，国商分公司还收取了赵璐璐500元服装保证金。赵璐璐认为，国商分公司以不参加竞聘上岗即视为自动离职为由解除劳动关系，属于违法解除劳动合同，依法应向赵璐璐支付赔偿金，依据劳动合同法等相关法律法规之规定诉讼来院，请求依法支持诉讼请求。国商分公司、国商公司、百货公司原审时共同辩称,不存在违法解除劳动合同的情形，赵璐璐要求支付赔偿金请求无事实及法律依据。根据劳动合同书，国商分公司可根据经营管理需要、组织架构设置及赵璐璐的具体工作情况，调整赵璐璐的工作岗位、职责及工作地点，并随之调整赵璐璐的薪资待遇、岗位职责要求等，赵璐璐应当遵守答辩人的规章制度和劳动纪律。2019年11月，国商分公司制定了《百货公司岗位定编方案》《百货公司竞聘上岗方案》，实施员工竞聘，上述方案经工会、职工代表大会讨论通过。2019年12月10日制定并公布实施了《首轮卫星店员级岗位竞聘通知》，其中明确规定“对于未报名申请竞聘的员工，将视为其放弃原工作岗位，并按自动离职处理办理减员手续”。后又开会告知上述方案即未报名竞聘的后果，但赵璐璐未在规定的报名期限内报名参加竞聘。国商分公司已经履行了告知义务及赵璐璐未报名参加竞聘的事实。国商分公司因此依据《首轮卫星店员级岗位竞聘通知》的上述规定，在征求公司工会意见后依法解除了与赵璐璐之间劳动合同，因无法联系到赵璐璐，国商分公司已公告送达的方式送达了解除通知，并告知其到公司办理离职手续及填写《解除（终止）劳动合同证明书》，但赵璐璐未到公司办理，也未到公司领取制服押金。故请求驳回赵璐璐的诉讼请求，维护国商分公司的合法权益。原审法院经审理查明：国商公司系百货公司的下属企业，国商分公司系国商公司成立的分公司并受百货公司管理。2014年7月1日，赵璐璐与国商分公司签订为期三年的劳动合同书，合同期限自2014年7月1日起至2017年6月30日止，工作岗位为卫星超市理货员。该劳动合同期限届满后又续签为期三年的劳动合同，截止到2020年7月1日。依然按劳动合同的约定缴纳社会保险。国商分公司未将劳动合同文本交付赵璐璐一份。2019年11月，百货公司组织制定《长春国商百货有限公司各岗位定编方案》、《长春国商百货有限公司竞聘上岗方案》。其后相继制定了《长春国商百货有限公司关于取消发放公司奖金的方案》、《职工代表大会会议记录》、《工会会议记录》、《首轮卫星店员级岗位竞聘通知》等。赵璐璐未参与竞聘岗位，于2019年12月17日，由国商分公司相关人员通知赵璐璐已经按自动离职处理，并删除赵璐璐打卡指纹，但双方未办理工作交接。赵璐璐因发生劳动争议于2020年1月3日向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该仲裁委作出长南劳人仲不字【2020】第3号《不予受理通知书》。赵璐璐不服，在法定期间内,向法院起诉。另查明，在庭审中，国商分公司未提供劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行以及对赵璐璐主张离职前12个月的平均工资为3389.25元有异议的证据。百货公司对赵璐璐主张返还服装押金500元,表示无异议并同意返还。原审法院认为,赵璐璐与国商分公司签订的劳动合同及续签订的劳动合同，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，由此认定上述劳动合同生效并对双方具有约束力。现国商分公司以百货公司组织制定的岗位定编、竞聘上岗为由，通知赵璐璐报名参加竞聘，但其未报名参加竞聘上岗，按自动离职处理。可见，国商分公司明显系变更劳动合同约定的岗位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”据此赵璐璐未报名参加竞聘上岗，表明其不同意变更劳动合同约定的内容。由此可见，赵璐璐与国商分公司就劳动合同变更事宜未协商一致，双方应当继续履行劳动合同。但国商分公司以经济下行属于客观情况发生重大变化，并以未参加竞聘上岗按自动离职解除劳动合同关系，并不符合相关法律规定。由此原审法院认定国商分公司系单方违法解除其与赵璐璐劳动合同关系。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”因赵璐璐并未主张继续履行劳动合同，由此视为赵璐璐不要求继续履行劳动合同，故赵璐璐主张国商分公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，应予支持。鉴于国商分公司具有民事主体资格，由此赵璐璐主张国商公司、百货公司承担连带责任并无法律依据，对此不予支持。就赔偿金计算问题，赵璐璐工作年限为五年五个月零15日即赔偿年限5.5个月；国商分公司虽对赵璐璐主张的离职前十二个月的平均工资为3389.25元持有异议，其应提供反驳的证据，但并未提供反驳的证据，对此应承担举证不能的不利后果。因此，应以赵璐璐主张的离职前十二个月的平均工资3389.25元为准，故赔偿金计算为37281.75元【（3389.25元×5.5个月）×2倍】。赵璐璐主张的返还押金500元及出具解除（或者终止）劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续等问题。因百货公司同意返还服装押金500元，对此赵璐璐的该项主张原审法院不持有异议；对出具解除（或终止）劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续等属于用人单位法定的义务，且国商分公司亦同意办理，因此，赵璐璐主张出具解除（或终止）劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续等应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第九条、第十六条第一款、第二十九条、第三十五条、第四十条第三项、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，遂判决：一、国商分公司于判决生效之日立即向赵璐璐支付赔偿金37281.75元；二、百货公司于判决生效之日立即返还赵璐璐服装押金500元；三、国商分公司于判决生效后15日内为赵璐璐出具解除（或终止）劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续等；四、驳回赵璐璐的其他诉讼请求。案件受理费10元，由国商分公司负担。宣判后，上诉人国商分公司不服，向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销原审民事判决，请求二审法院依法判令驳回被上诉人赵璐璐全部诉讼请求，一审、二审诉讼费由被上诉人赵璐璐承担。主要事实及理由是，上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，原审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人虽然没有和被上诉人赵璐璐变更签订的劳动合同，但是根据约定，上诉人可以根据经营需要调整其工作岗位，被上诉人应该遵守双方的该项约定。上诉人作为企业公司，受经济下行压力影响，效益严重下滑，为提高员工积极性和工作效率，制定的竞聘上岗方案，该方案符合经营实际，被上诉人不参加竞争上岗，属于自动离职，我方不应承担责任。原审法院判决的经济赔偿金数额过高，计算错误。被上诉人原审时未提供足够证据证明其工资收入，原审法院证据采信错误。上诉人已经为被上诉人赵璐璐办理了解除劳动合同证明及社保转移手续。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院保护上诉人的合法权益。被上诉人赵璐璐二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判决。原审被告国商公司、百货公司二审述称，同意上诉人的上诉请求。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，国商分公司提供的赵璐璐离职前12个月的平均应发工资是3107.58元。本院认为，2014年7月1日国商分公司与赵璐璐签订了一份劳动合同，约定岗位是营业员，2019年12月国商分公司施行竞聘上岗，赵璐璐没有报名参加竞聘上岗就表示其不同意变更原劳动合同的工作岗位。此外，国商分公司亦未提供证据证实赵璐璐不能胜任原工作岗位或订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，国商分公司以竞聘上岗的方式单方变更赵璐璐的工作岗位没有事实及法律依据。原审判决认定国商分公司系违反解除劳动合同正确。赵璐璐称离职前12个月的平均工资是3389.25元，除银行卡支付工资外还有13薪和绩效，但其并未提供证据证实国商分公司为其支付过13薪和绩效奖金，赵璐璐应承担举证不能的后果责任。国商分公司提供了赵璐璐离职前12个月的应发工资和实发工资，因每月的实发工资与赵璐璐银行卡中的工资数额一致，本院对国商分公司提供的应发、实发工资数额的真实性予以认定。赵璐璐离职前12个月的工资数额是3107.58元。国商分公司应支付经济赔偿金34183.38元（3107.58元×5.5月×2倍）。国商分公司称其已为赵璐璐办理了档案和社保减员等手续，但是其未提供证据予以证实，若国商分公司已为赵璐璐出具或者办理上述手续，其不再需重复履行。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2221号民事判决第二项、第三项；二、撤销长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2221号民事判决第四项；三、变更长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2221号民事判决第一项为“上诉人长春国商发展有限公司卫星广场分公司于本判决生效后立即给付被上诉人赵璐璐经济赔偿金34183.38元”；四、驳回被上诉人赵璐璐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人长春国商发展有限公司卫星广场分公司负担10元，被上诉人赵璐璐负担10元。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年九月九日书记员 白雨函