西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终419号上诉人(原审被告、反诉原告)：西藏泰和投资有限公司，住所地拉萨市金珠中路**泰和国际**楼**13B，统一社会信用代码91540000686811931C。法定代表人：曾小卫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李阳，西藏宏伟律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：成都威格佳门窗有限公司，住所地成都市青白江区大同镇九峰路**，统一社会信用代码91510113713049605Y。法定代表人：冯井，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈雪萍，女，汉族，1977年8月14日出生，现住成都市武侯区。原审第三人：余利平，女，汉族，1972年4月26日出生，现住拉萨市。上诉人西藏泰和投资有限公司（以下简称泰和公司）因与被上诉人成都威格佳门窗有限公司（以下简称威格佳公司）、原审第三人余利平承揽合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初3093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人泰和的委托诉讼代理人李阳、被上诉人威格佳公司的委托诉讼代理人陈雪萍到庭参加诉讼，原审第三人余利平经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。泰和公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初3093号民事判决第一项、第四项，依法改判被上诉人向上诉人支付延期工期赔偿金429 500元，上诉人不再支付被上诉人余款138360.83元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方签订的合同中约定从上诉人打预付款的时间为开工日期，工期为80天，延误工期一天的违约金为500元。2014年10月24日上诉人向被上诉人支付100万元，被上诉人将工期延误至2016年5月才完工，工期延误达859天。二、一审判决对上诉人已向被上诉人支付的工程款计算有误，除被上诉人认可的2145 520元外，上诉人还按照被上诉人的指示向关联公司道尔温顿转账支付100 000元，通过自己的朋友龚霖向陈雪萍支付50 000元，以上150 000元应予扣除。威格佳公司辩称，我公司在合同履行过程中是按照泰和公司的规定进行施工，不存在违约的事实，上诉人所说的15万是转入了道尔温顿公司，与本案无关。余利平未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。威格佳公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告依约向原告支付欠付工程款419 776.14元；2.被告依约向原告支付质保期内欠付工程款的逾期利息104 681.68元（2015年12月至2019年6月）；3.被告向原告支付质保金的逾期利息7221.8元（2017年12月至2019年6月）；4.被告向原告支付鉴定费32 032元及交通费5296元；5.本案诉讼费用由被告承担。泰和公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付延期工期赔偿金429 500元；2.反诉被告向反诉原告开具增值税专用发票；3.反诉费由反诉被告承担。一审法院认定的事实：2014年10月23日，泰和公司作为甲方与作为乙方的威格佳公司签订《门窗制作安装工程施工合同》，该合同约定：“甲方将拉萨泰和国际文化广场1＃楼2层、3层、4层的门窗制作安装工程综合包干给乙方威格佳公司，单价为1080元／平方米，面积为1666.36平方米，合同总价暂定为人民币1 799 668元。结算方式：综合包干单价乘以窗实际面积。开工时间：签订合同后，甲方打预付款的时间为准。竣工时间：合同工期总日历数80天。甲方即时付款和土建单位及时提供工作面（包括开门和收边补烂）是保证工期的前提。材料主型材采用四川德丰金属材料有限公司生产的75型铝木型材，颜色按甲方指定色生产。以乙方提供并确认的样品一致，并保持耐候不变色。付款方式：本合同签订后，甲方向乙方支付合同总价30%的工程款；在框扇进场上墙后甲方向乙方支付合同总价的20%；在玻璃进场上墙后，甲方向乙方支付合同总价的20%；在竣工验收后甲方自收到工程结算资料之日起15日内审计完，自审计结束之日起30天内甲方应向乙方支付工程总价的95%,留结算总价的5%作保修金，质保期为两年。……”该合同落款甲方处加盖有泰和公司的印章，委托代理人处有余利平签字；乙方处有威格佳公司的印章及其委托代理人陈雪萍的签字。2014年10月23日，泰和公司作为甲方与作为乙方的威格佳公司又签订《门窗制作安装工程施工合同》，该合同约定：“甲方将拉萨泰和国际文化广场2＃、3＃、4＃、1＃底层（大厅外）的两边门窗制作安装工程综合包干给乙方威格佳公司，单价为450元／平方米，面积为3173.19平方米。结算方式：综合包干单价乘以窗实际面积。开工时间：签订合同后，甲方打预付款的时间为准。竣工时间：合同工期总日历数80天。甲方即时付款和土建单位及时提供工作面（包括开门和收边补烂）是保证工期的前提。材料主型材采用四川德丰金属材料有限公司生产的50断桥型材，颜色按甲方指定色生产。铝合金壁厚1.4mm,主型材及颜色以乙方提供确认的样品一致，并保持耐候不变色。付款方式：本合同签订后，甲方向乙方支付合同总价30%的工程款；在框扇进场上墙后甲方向乙方支付合同总价的20%；在玻璃进场上墙后，甲方向乙方支付合同总价的20%；在竣工验收后甲方自收到工程结算资料之日起15日内审计完，自审计结束之日起30天内甲方应向乙方支付工程总价的95%,留结算总价的5%作保修金，质保期为两年。……”该合同落款甲方处加盖有泰和公司的印章，委托代理人处有余利平签字；乙方处有威格佳公司的印章及其委托代理人陈雪萍的签字。上述两份合同签订后，双方合同实际予以履行，泰和公司于2014年10月24日向威格佳公司付款1 000 000元，2015年5月11日付款645 520元，2015年6月15日付款500 000元，但双方在竣工验收后就案涉工程未进行结算。本案在审理过程中，威格佳公司请求对案涉工程的工程量进行鉴定申请，本院经审核后予以同意。经诉讼双方共同选定确认，该鉴定由西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司进行。2019年4月12日，西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司出具西藏磊鑫司技鉴字［2019］工第004号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、经鉴定，铝合金窗工程量为3003.23平方米；2、经鉴定，铝木金窗工程量为1516.79平方米；3、经鉴定，双方争议部分铝合金窗工程量为185.10平方米，百叶窗工程量为22.16平方米。此次鉴定产生鉴定费用为28 756元和32 032元。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告之间签订的《门窗制作安装工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同的约定履行自己的义务。本案中原告依约履行了合同约定的施工义务，该工程已验收完毕并交付使用，被告应按时履行付款义务。被告辩解不支付剩余工程余款是因原告延误工期、质量存在问题、并未依法向被告开具税票原因导致，况且双方对案涉工程未进行结算工程量没法确定，并不是被告违约所致的意见，根据被告提交的证据无法直接证明延误工期的事实，虽然开工时间按照合同约定为打款时间，但原告提交的函可以证明案涉工程在施工过程中存在工期顺延的事实，况且案涉工程经双方竣工验收并交付使用，未开具税票并不必然抗辩支付工程款的义务，双方未经结算属于双方的过失，故该辩解无相应的事实和法律依据，一审法院不予采信。合同在履行的过程中，合同双方应遵循诚信原则，在原告完成工程并验收情况下被告应当履行支付工程款的义务，故针对原告要求被告支付工程余款419 776.14元的诉讼请求，于法有据，经一审法院核算，本案案涉工程为拉萨泰和国际文化广场2＃、3＃、4＃、1＃底层（大厅外）的两边门窗制作安装工程，经鉴定工程量为3003.23平方米，按照合同约定单价为450元／平方米，工程总价为1 351 453.5元，减去被告已付工程款1 145 520元，剩余工程款为205 933.5元，再按照双方合同约定扣留工程保证金67 575.68元，尚欠工程款为138 360.83元，故本院仅支持138 360.83元。另本案原告针对工程增加部分，认为被告尚欠工程款281 411.04元，但根据谁主张谁举证原则，在庭审中未能充分举证证明的情况下，承担举证不能责任。其次，针对原告要求被告支付欠付工程款的逾期利息104 681.68元（2015年12月至2019年6月）的诉讼请求，因双方对支付报酬期限约定不明，也未进行补充协议，应在结算工程时支付，但因双方对案涉工程未进行结算，双方都存在过错，本院不予支持。对于原告要求被告支付工程保证金的逾期利息7 221.8元（2017年12月-2019年6月）的诉讼请求，因双方合同明确约定工程保证金预留及质保期限，根据《验收报告》案涉工程验收日为2017年5月24日，根据合同约定质保期为2年，质保期应当在2019年5月24日结束，故原告的该诉讼请求期限内并不存在逾期支付的情况，故本院不予支持。对于原告要求被告承担交通费5296元的诉讼请求，根据原告提交的机票无法直接证明原告的证明目的，况且无其它证据印证的情况下，无法证明实际产生该笔费用及本案的关联性，故一审法院不予支持。关于反诉部分，依照民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，除免证事实外，都有责任提供证据加以证明。没有证据或虽有证据但该证据与证明对象没有关联或证据本身的真实性存在问题时，都不能证明其主张为真。本案中，反诉原告主张因案涉工程存在工期延误，反诉被告违约为由要求承担延误工期赔偿金429 500元的诉讼请求，因根据反诉被告提交的函可以证实案涉工程因反诉原告的原因存在工期顺延的事实，况且从《验收报告》的工程报验单可以证实反诉原告在2015年3月10日至2015年11月15日一直在查验相关材料，并同意报审，故无其他证据予以证明的情况下，承担举证不能的责任，故一审法院不予支持。对于反诉原告要求反诉被告开具增值税发票的诉讼请求，根据相关法律规定，开具增值税发票是纳税人的法定义务，依照诚信原则，该法定义务作为合同的附随义务由反诉被告履行符合法律规定，一审法院予以支持。关于第三人余利平在本案中是否承担连带责任问题，在庭审中被告认可余利平代表的是公司财务在合同上签的字，故其责任应有被告公司承受，余利平个人在本案中不承担责任。综上所述，一审法院对于威格佳公司要求泰和公司支付工程余款419 776.14元的诉讼请求依法予以部分支持；对于威格佳公司要求泰和公司支付欠付工程款逾期利息104 681.68元的诉讼请求不予支持；对于威格佳公司要求泰和公司支付工程质保金逾期利息7221.8元的诉讼请求不予支持；对于泰和公司要求威格佳公司承担延误工期赔偿金429 500元的诉讼请求不予支持；对于泰和公司要求威格佳公司开具增值税发票的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决：一、西藏泰和投资有限公司于本判决生效之日向成都威格佳门窗有限公司支付工程余款138 360.83元；二、成都威格佳门窗有限公司在收到西藏泰和投资有限公司支付的工程余款后针对本案案涉工程款开具增值税发票；三、驳回成都威格佳门窗有限公司的其他诉讼请求；四、驳回西藏泰和投资有限公司的其他反诉诉讼请求。本院二审期间，泰和公司、威格佳公司、余利平均未向本院提交新证据。本院查明的事实与一审法院一致。一审判决送达后，威格佳公司提出上诉，但在法律规定时间内，未缴纳上诉费，本院依法按照其自动撤回上诉处理，其诉讼地位依法变更为被上诉人。本院认为，综合双方的诉辩，本案的争议焦点为：一、威格佳公司是否应就案涉工程的工期延误情况承担违约责任；二、威格佳公司是否收到双方争议的150 000元。针对以上争议焦点，现评析如下：关于威格佳公司是否应就案涉工程的工期延误情况承担违约责任的问题。泰和公司与威格佳公司在合同中约定了开工时间与工期，但同时约定“甲方及时付款和土建单位及时提供工作面是保证工期的前提”，该约定表明，威格佳公司进场施工是以泰和公司的相关土建工程进度为基础。泰和公司要求威格佳公司承担未按照合同约定工期完工的违约责任，首先应当证明土建工程已满足案涉工程施工的日期，并在此基础上计算工期延误天数，对此，泰和公司未提交证据证明威格佳公司在施工条件具备后有延误工期的事实，对此应当承担举证不利的法律后果，故本院对其要求威格佳公司承担违约责任的主张不予支持。关于威格佳公司是否收到双方争议的150 000元的问题。在双方签订的《门窗制作安装工程施工合同》中并未就收款账号进行约定，但是按照双方认可的已履行的2145 520元工程款的交易习惯，案涉工程的工程款是通过转账方式支付至威格佳公司账户，泰和公司主张就案涉工程仅与威格佳公司建立了承揽合同关系，是按照威格佳公司的指示分别于2016年7月22日、2018年2月12日将100 000元和50 000元转账至四川道尔温顿门窗有限公司账户、陈雪萍个人账户，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”规定，泰和公司应提供证据证明收款账户的变更是经威格佳公司的授权或许可，故在其未提交证据证明该主张的情况下，本院依法不予支持。综上所述，上诉人西藏泰和投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6938.45元，由西藏泰和投资有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   孙  静审  判  员   曹 永 超审  判  员   尼玛央宗二0二0年九月一日书  记  员   米玛卓嘎