山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3714号上诉人（原审被告）：济宁市兖州区科诺厨卫商行，经营场所山东省济宁市兖州区中御桥南路（八一路口）“科诺厨卫”店。经营者：丁加宪，男，汉族，1981年3月25日出生，住山东省兖州区。上诉人（原审被告）：台州市路桥舰艇水暖厂，经营场所浙江省台州市路桥区蓬街镇水缺头村****。经营者：张文桂，男，汉族，1951年1月30日出生，住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人：江宁，浙江利群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司，住所地山东省济南市历下区华龙路**智能园306。法定代表人：刘鹏，董事长。委托诉讼代理人：王宁，山东昌平律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。上诉人济宁市兖州区科诺厨卫商行（以下简称科诺厨卫商行）、上诉人台州市路桥舰艇水暖厂（以下简称台州路桥水暖厂）因与被上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞润兴公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科诺厨卫商行上诉请求：1.依法撤销山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初57号民事判决中的第二、四项判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.一审、二审诉讼费由柏瑞润兴公司、台州市路桥舰艇水暖厂承担。事实与理由：一审法院认定事实及法律适用均存在错误，以致错误判决上诉人承担赔偿责任，应当依法改判支持上诉人的上诉请求。一、违反不正当竞争法的行为一般是指伪造、冒用商标的情形，而上诉人作为一般的销售商，通过正规渠道拿货销售商品，既没有伪造更没有冒用他人商标，故，上诉人不存在不正当竞争的行为。二、上诉人销售的涉案产品是合法取得，没有侵权故意，不应承担赔偿责任。2019年4月份上诉人从济宁市会达商贸有限公司购进涉案产品，该产品为被上诉人台州路桥水暖厂生产，然后出售给济宁市会达商贸有限公司的。上诉人在购进及销售该涉案商品的过程中不知道也不应当知道该涉案商品为侵权商品，上诉人也未接到过任何停止销售该涉案商品的通知，更没人告知上诉人销售的商品为侵权商品，该事实在一审庭审中已得到被上诉人台州路桥水暖厂的当面证实，且济宁市会达商贸有限公司也为上诉人出具了书面的证明文件。依据《商标法》第六十四条第二款规定，上诉人不应承担赔偿责任。三、柏瑞润兴公司在2019年7月8日向曲阜市人民法院起诉泗水县齐河办翔蕊水暖批发部、台州路桥水暖厂侵犯商标权，2019年8月21日曲阜市人民法院作出（2019）鲁0881民初2551号民事调解书，柏瑞润兴公司撤回了对泗水县齐河办翔蕊水暖批发部的起诉，由台州路桥水暖厂向柏瑞润兴公司赔偿6万元经济损失。上诉人销售的涉案产品是2019年6月份从济宁市会达商贸有限公司购进的，与2019年8月21日曲阜市人民法院作出（2019）鲁0881民初2551号商标侵权民事调解书中的产品是同一批，针对该批产品柏瑞润兴公司已经以侵犯商标权起诉过一次，现又以违反不正当竞争法为由再次起诉要求赔偿，明显是重复诉讼的行为。况且在2019年8月21日曲阜市人民法院作出（2019）鲁0881民初2551号调解书后，2019年9月4日柏瑞润兴公司去上诉人处购买涉案产品并采取证据保全之前，上诉人未接到台州路桥水暖厂的任何停止销售该涉案产品的通知。故一审法院判决上诉人承担赔偿责任错误。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。柏瑞润兴公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，科诺厨卫商行违反了诚实信用原则，构成不正当竞争行为，理应承担侵权责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。潜水艇商标在全国范围内容知名度较高，科诺厨卫商行作为同行业的销售者及生产者在生产、销售的产品上使用“香港潜水艇建材有限公司监制”字样的行为，使一般销售者误认为该产品与柏瑞润兴公司及其潜水艇商标存在特定联系，不正当地利用了“潜水艇”品牌的美誉，违反了诚实信用原则，应认定不正在当竞争行为。二、科诺厨卫关于合法来源的抗辩不能成立。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定该条款中的“不知道”属于销售者的意识范畴，系一种内心反映，外人无法得知，在商标权人已举证证明被侵权商标拥有较高的市场知名度的情形下，该条款的举证义务在销售者，销售者如果主张其“不知道”，应提供相应的证据加以证明，如仅凭销售者口头一句“不知道”，不用提供任何证据，即被法院认定为确实不知道，明显有失公平，也与商标法立法本意相悖。科诺厨卫商行作为本行业的销售者，理应知晓柏瑞润兴公司潜水艇商标的知名度，其未尽到审查注意义务，销售涉案产品的行为构成不正当竞争行为。三、本案不构成重复起诉。（2019）鲁0881民初2551号案件是针对泗水县齐河办翔蕊水暖批发部销售行为及台州路桥水暖厂生产、销售行为的调解，本案是针对科诺厨卫商行的销售行为进行的起诉，且调解书中明确约定，自协议签订之日起被告立即停止不正当竞争行为，调解书约定的就（2019）鲁0881民初2551号案件中台州路桥水暖厂的侵权行为不追究其责任，与本案中科诺厨卫商行无关联，科诺厨卫商行既无证据证明该产品系同一批次，亦未在协议签订之日起立即停止销售涉案产品。因此构成侵权，理应承担侵权赔偿责任。台州路桥水暖厂上诉请求：请求撤销一审判决，驳回柏瑞润兴公司的一审诉请。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律不当。台州路桥水暖厂作为本案与（2019）鲁0881民初2551号案件中的同一被告，两案中柏瑞润兴公司主张的权利基础相同，本案被诉产品与（2019）鲁0881民初2551号案件中被诉产品相同，被诉的行为及诉请亦相同。上诉人已就被诉产品与柏瑞润兴公司签订调解协议并已履行完毕，此后再无生产、销售被诉产品，柏瑞润兴公司再次主张上诉人停止不正当竞争行为并承担赔偿责任，构成重复起诉，一审法院认为“本案取证日期在前案结案之后，且被告未提交相关证据证明其采取过停止生产销售或收回涉案产品的措施，上诉人的不正当竞争行为成立，故不属于重复起诉”缺乏事实与法律依据。一、上诉人在（2019）鲁0881民初2551号案件中与被上诉人达成调解协议后即已经停止了生产销售相关涉案产品，但是对于在前案结案后停止生产、销售行为的举证属于民事诉讼中对消极事实的证明，对于没有发生过事实上诉人没有能力证明，至于是否收回已售涉案产品，既非（2019）鲁0881民初2551号案件调解协议约定舰艇厂应履行的义务，且尽管上诉人在前案签订调解协议已尽力采取相应措施，然而前案于2019年8月20日结案，一审涉案产品的取证日期为2019年9月4日，前后不过短短半个月时间，在这么短时间内容要求上诉人对已出售的所有涉案产品进行回收也完全不可能。二、如果柏瑞润兴公司认为台州路桥水暖厂签署调解协议后仍继续生产销售被诉产品，其完全可直接对台州路桥水暖厂进行取证。但柏瑞润兴公司却并非对上诉人直接进行取证，而是在济宁当地一家厨卫销售商公证购买了涉案产品，并也无其他证据证明该涉案产品系上诉人在前案结案后继续生产和销售的产品。而且一审中科诺厨卫商行也明确表示并提供了证据确认被诉产品系其于2019年6月10日从济宁市会达商贸有限公司购进，非从台州路桥水暖厂直接所购，台州路桥水暖厂对其也不具有实际的管控能力，无法也无能力制止其销售被诉产品行为。三、若按一审认定上诉人在前案调解后确实存在继续生产和销售被诉产品，则台州路桥水暖厂属于故意侵权，台州路桥水暖厂作为生产商其所应承担的则是惩罚性赔偿责任，应正常赔偿责任的数倍赔偿金额，而一审法院确定本案赔偿数额时又考虑前案已经履行过一定数额的赔偿仅判赔1.5万元的经济损失，与知识产权的司法政策明显相悖，法律的适用逻辑前后矛盾。综上，一审认定事实与适用法律错误，判决不当，故请求依法改判。柏瑞润兴公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，本案不构成重复起诉。首先，本案取证日期在前案结案以后，台州路桥水暖厂既拿不出其已经停止生产、销售的证据，也未提交相关证据证明其在前案调解结案以后采取过任何收回涉案产品的措施，应承担举证不能的不利后果。其次，台州路桥水暖厂生产的产品是以销售为目的在市场上流通，其应对自己生产、销售的产品承担相应的责任，台州路桥水暖厂仅以该产品不是从台州路桥水暖厂直接购得而否认自己的责任的抗辩不能成立。因此，台州路桥水暖厂应当承担相应的侵权责任。最后，在不正当争案件中，判断是否属于重复起诉，不但应根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定进行审查，还应考虑不正当竞争事实的范围及前面诉讼案件判决的赔偿数额能否完全弥补原告的实际损失，不能违背《中华人民共和国民法总则》中确定的公平原则。综上所述，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，台州路桥水暖厂的上诉请求不能成立，望贵院查明案件事实，依法予以驳回。柏瑞润兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令科诺厨卫商行立即停止不正当竞争行为，即停止销售标有“香港潜水艇建材有限公司监制”字样的地漏；2.判令台州路桥水暖厂立即停止不正当竞争行为，即立即停止生产、销售标有“香港潜水艇建材有限公司监制”字样的地漏；3.判令科诺厨卫商行、台州路桥水暖厂就本案赔偿柏瑞润兴公司经济损失及维权合理开支共计人民币10万元整；4.判令本案诉讼费由科诺厨卫商行、台州路桥水暖厂承担。一审法院认定事实：2015年10月7日，北京润德鸿图科技发展有限公司注册取得第15192947号“潜水艇”注册商标专用权，有效期至2025年10月6日，核定使用商品类别为第11类的管道（卫生设备部件）、、地漏等2008年3月28日，李润凡注册取得第4711685号“submarine潜水艇”注册商标专用权，有效期经续展至2028年3月27日，核定使用商品类别为第11类的管道（卫生设备部件）、、地漏等2008年6月14日，北京润德鸿图科技发展有限公司经受让取得该商标的专用权。2018年3月27日，柏瑞润兴公司经受让取得上述商标的专用权。2009年至2017年期间，北京润德鸿图科技发展有限公司在全国范围内先后通过多种方式和渠道投放了大量广告宣传“潜水艇地漏”，企业亦获得一定荣誉。2019年9月4日，济南市凤城公证处的公证人员与济南市莱芜区金盾知识产权代理中心的委托代理人刘钱桢来到位于济宁市兖州区中御桥南路八一路口北80米路西“科诺厨卫”店铺，刘钱桢在该店内用支付宝付款160元购买了标有“香港潜水艇建材有限公司监制”字样的地漏两个，取得销货清单一张。公证人员对上述产品进行封存，刘钱桢对该店铺内的店铺外景和封存产品进行拍照。公证员据此出具（2019）鲁济南凤城证民字第1279号公证书，对以上事实进行公证。经庭审拆封、比对，封存袋内有两件相同的地漏产品，外包装盒的上方标有较大字体的第23293379号潜水艇图形商标标识和“香港潜水艇建材有限公司监制”字样。外包装盒左右两侧标有第23293379号潜水艇图形商标标识和“香港潜水艇建材有限公司监制台州市路桥舰艇水暖厂制造”字样。外包装盒前后两侧标有第23293379号潜水艇图形商标标识。打开外包装盒，两件地漏产品的标签上均标注有第23293379号潜水艇图形商标标识和“香港潜水艇建材有限公司监制”字样。柏瑞润兴公司为购买上述被诉封存产品支出160元。另查明，科诺厨卫为个体工商户，经营者为丁加宪，注册日期为2014年11月7日，，经营场所山东省济宁市兖州区中御桥南路路西台州路桥水暖厂为个体工商户，2012年7月20日成立，经营者为张文桂，注册资本100万元人民币，经营范围为水暖管道零件、卫生洁具制造。。经营场所浙江省台州市路桥区蓬街镇水缺头村****一审法院认为，柏瑞润兴公司依法享有第15192947号“潜水艇”、第4711685号“submarine潜水艇”注册商标专用权，且上述商标具有一定的知名度，柏瑞润兴公司有权对涉嫌不正当竞争的行为提起诉讼。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”根据本案查明事实，2009年至2017年期间，潜水艇商标在全国范围内持续宣传，已经形成较高的市场知名度。台州路桥水暖厂作为同业经营者，在生产、销售的被诉侵权产品上标有“香港潜水艇建材有限公司监制”字样，以及科诺厨卫商行销售上述产品，易使一般消费者误认为该产品与柏瑞润兴公司及其潜水艇商标存在特定联系，不正当地利用了“潜水艇”的品牌美誉度，违反了诚实信用原则，应认定为不正当竞争行为，依法应停止不正当竞争行为，并赔偿损失。对于台州路桥水暖厂辩称柏瑞润兴公司属于重复起诉，本案取证日期在前案结案之后，且台州路桥水暖厂未提交相关证据证明其采取过停止生产销售或收回涉案产品的措施，台州路桥水暖厂的不正当竞争行为成立。关于柏瑞润兴公司要求台州路桥水暖厂赔偿经济损失及维权合理支出共计10万元，因柏瑞润兴公司未向本院证明其因台州路桥水暖厂侵权所遭受的实际损失，也无证据证明被告因侵权违法所得的情况，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款的规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，柏瑞润兴公司未提交证据证明因不正当竞争行为所受到的实际损失、台州路桥水暖厂所获得的利益，在法定赔偿的限额范围内，综合考虑涉案商标的数量和知名度、台州路桥水暖厂侵权情节及主观过错程度、被控侵权产品销售价格、台州路桥水暖厂注册经营时间、柏瑞润兴公司制止侵权支付的合理开支等因素，并考虑台州路桥水暖厂已在另案中履行过一定数额的赔偿，故酌情确定台州路桥水暖厂的赔偿数额为15000元，科诺厨卫商行的赔偿数额为6000元。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款，第十七条第三款、第四款的规定，判决如下：一、台州路桥水暖厂立即停止不正当竞争行为，即立即停止生产、销售标有“香港潜水艇建材有限公司监制”字样的地漏；二、科诺厨卫商行立即停止不正当竞争行为，即立即停止销售标有“香港潜水艇建材有限公司监制”字样的地漏；三、台州路桥水暖厂赔偿柏瑞润兴公司经济损失及维权合理开支共计人民币15000元；四、科诺厨卫赔偿柏瑞润兴公司经济损失及维权合理开支共计6000元；五、驳回柏瑞润兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1150元，由柏瑞润兴公司负担900元，台州路桥水暖厂负担200元，科诺厨卫公司负担50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人台州路桥水暖厂提交如下证据：证据1、应诉通知书一份；证据2、民事起诉状一份；证据3、2020浙台东证字第1142号公证书一份。证明被上诉人于2020年5月另案起诉上诉人存在不正当竞争行为，根据该案中上诉人与案外人微信聊天记录可以证明上诉人在2019年8月21日调解之前就已经停止了侵权行为。经质证，科诺厨卫商行对台州路桥水暖厂提交的证据均无异议。柏瑞润兴公司对台州路桥水暖厂证据1、2真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，两案侵权事实不同；对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法确认手机登录微信软件是否为模拟软件，无法核实微信双方真实身份，聊天内容为单一对方，无法证实被上诉人是否停止生产销售涉案产品给其他人，无法证实微信交涉产品为涉案产品。本院审查认为，台州路桥水暖厂提交的上述证据均不能证明与本案的关联性，本院不予采信。本院二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、科诺厨卫商行的行为是否构成不正当竞争，如果构成不正当竞争，应否承担赔偿责任；二、柏瑞润兴公司的起诉是否构成重复起诉。关于第一个焦点问题。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项的规定，经营者不得实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，柏瑞润兴公司享有专用权的“潜水艇”商标经过其在全国范围内持续宣传，已经形成较高的市场知名度。台州路桥水暖厂在涉案被诉侵权产品上使用“香港潜水艇建材有限公司监制”字样，其中的具有区别意义的为“潜水艇”三个字，该种标识易使一般消费者误认为该产品与柏瑞润兴公司及其潜水艇商标存在特定联系，不正当地利用了“潜水艇”的品牌美誉度，违反了诚实信用原则，应认定为不正当竞争行为。科诺厨卫商行作为厨卫产品的销售商，应当知道“潜水艇”商标的知名度，仍销售涉案产品，亦构成不正当竞争行为。科诺厨卫商行关于其不知道涉案产品系侵权产品的主张不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，对于科诺厨卫商行来说，其并非前案诉讼的当事人，故柏瑞润兴公司不存在对其重复起诉的问题。对于台州路桥水暖厂来说，其虽与柏瑞润兴公司在前案中达成和解。但本案的涉案侵权产品系前案结案之后公证购买，且台州市路桥水暖厂提交的证据不足以证明其已停止生产销售，故，台州市路桥水暖厂关于本案系重复起诉的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，科诺厨卫商行、台州路桥水暖厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225元，由上诉人济宁市兖州区科诺厨卫商行负担50元，台州市路桥舰艇水暖厂负担175元。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二〇年九月二十九日书记员  王盈盈