四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终801号上诉人（原审被告、反诉原告）：汪德全，男，1973年2月23日出生，汉族，住四川省万源市。上诉人（原审被告、反诉原告）：王永国，女，1972年11月21日出生，汉族，住四川省万源市。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵鹏，四川鼎贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王强，男，1982年7月16日出生，汉族，住四川省万源市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王前余，男，1959年11月25日出生，汉族，住四川省万源市。二被上诉人委托诉讼代理人：赵志强，四川法鑫律师事务所律师。上诉人汪德全、王永国因与被上诉人王强、王前余房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省万源市人民法院（2019）川1781民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪德全、王永国上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。事实及理由：一、案涉房屋因万国军未履行银行还款义务被法院查封，上诉人再三要求以买房在先为由提出执行异议而被上诉人不同意，为此上诉人请求中止本案审理，一审判决未予中止程序违法。二、被上诉人在购买房屋时如实告知了上诉人已将按房屋抵押贷款且产权人是万国军的事义务，不能阻却房屋买卖交易，《房屋买卖协议》是当事人的真实意思表示，同时房屋抵押贷款已于2019年3月解除，房屋过户条件已经成就，一审判决错误解除房屋买卖协议，有违案结事了的原则。三、被上诉人未向上诉人支付下欠购房款构成违约，上诉人近年来做生意严重亏损，无力返还已支付的大部分购房款。王强、王前余答辩称，上诉人在转让房屋时未取得产权，是无权处分行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉，维持原判。王强、王前余向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告于2016年2月16签订的房屋买卖协议；2.判决被告连带偿还原告购房款28万元。从2016年2月16日起按年利率6%支付资金利息一直到付清时为止；3.判决被告承担违约赔偿金99000.00元，装修费3万元；4.诉讼费由被告承担。汪德全、王永国向一审法院提出反诉请求：1.依法判决二反诉被告立即支付反诉原告下欠购房款55000元及其利息（利息按照年利率6%，从2018年11月1日起算至付清为止）；2.判决二反诉被告支付反诉原告99000.00元的违约金；3.本案诉讼费用由二反诉被告承担。一审法院认定事实：原告王前余与原告王强是父子关系，被告汪德全与被告王永国是夫妻关系。被告汪德全作为甲方，原告王强作为乙方于2016年2月16日签订房屋买卖协议。该协议主要约定如下：“一、甲方自愿将坐落于竹峪镇教师街27号（两楼一底）永久性出售给乙方。此房中间分界墙属于关墙，属于共同财产，如有任何一方需要拆建，必须双方协商解决。二、甲方出售给乙方的住房房价为33万元（大写：叁拾叁万元整）。三、付款方式：分三次付清。签订协议时首付23万元（大写：贰拾叁万元整），2016年年底第二次付款5万元，2017年年底第三次付清该房所有余款50000.00元（大写：伍万元整）。四、该房屋有房产证，如需过户，甲方提供一切相关手续，乙方承担一切过户费用。五、该协议是双方及家人反复协商后签订，如果任何一方违约，必须付给守约方上述房屋出售时总价的30%违约金。六、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，甲乙双方及家人签字盖手印后生效。”原告王强，被告汪德全均在该协议上签名、捺印。该房屋买卖协议签订后，原告王强向被告汪德全支付购房款23万元，后原告王前余于2017年1月21日向被告汪德全支付购房款5万元，原告王强尚欠5万元购房尾款未向被告汪德全支付。被告于2016年9月向原告王强交付房屋，但至本案一审辩论终结前仍未向原告王强履行办理房屋过户登记手续。同时查明，本案诉争所涉房屋买卖合同的标的房屋的所有权人为案外第三人万国军，该房屋产权证号为：万源房权证监证字第201102440号。案外第三人万国军于2019年12月10日出具追认书，对被告汪德全将该房屋出售给原告王强的行为进行了追认。一审法院于2017年3月23日作出（2017）川1781民初211号之一民事裁定书，该裁定书第八项裁定：“查封被申请人万国军所有的位于万源市竹峪镇街道住宅用房243.20平方米（产权证号：2011024**）”。二被告于2019年12月10日对该裁定提出执行异议，法院于同月15日作出（2019）川1781执异44号执行裁定书，裁定驳回其异议请求，后本案二被告作为执行异议之诉的原告向本院提起执行异议之诉。另查明，二被告在庭审过程中，向法院提交证据“还款单据”一份，拟证明原告王强在与二被告签订房屋买卖协议时知晓买卖标的房屋已抵押的事实，二被告不存在欺骗行为。结合该证据的主要内容：“贷款机构名称：四川万源农村商业银行股份有限公司竹峪支行；借款人：汪德全；借款日期：2011年11月17日；到期日期：2019年11月14日”，法院认定本案诉争所涉房屋买卖合同的标的房屋于2019年11月14前设立了抵押物权。一审法院认为，对本案争议焦点的认定如下：一、本案诉争所涉房屋买卖合同的合同主体的认定。本案诉争所涉房屋买卖协议签订后，原告王前余虽向被告汪德全支付购房款5万元，但该行为系原告王前余代原告王强履行合同支付购房款的行为，该行为并不能突破合同相对性，使得原告王前余成为房屋买卖合同的主体，故此，原告王前余不是案涉合同的合同当事人。被告王永国与被告汪德全虽是夫妻关系，但原、被告双方提交的证据合同原件中，出卖人均为被告汪德全，那么被告王永国不能突破合同相对性成为房屋买卖合同的主体，故此，被告王永国不是案涉合同的合同当事人。本案买卖合同的合同当事人，出卖人应为被告汪德全，买受人应为原告王强。二、本案诉争所涉房屋买卖合同的效力问题。本案诉争所涉房屋买卖合同，虽系被告汪德全处分案外第三人万国军的房屋，但因该案外第三人对该处分行为予以追认，且原告王强、被告汪德全均对合同效力无异议，故此，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十二条、第四十四条及该法第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”的规定，原告王强与被告汪德全签订的房屋买卖协议于2016年2月16日成立并发生效力。三、原、被告双方签订的房屋买卖合同是否应当解除的问题。根据《合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务”、第一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”及第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，并参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将建成或者已经竣工的房屋向社会销售并移转房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，结合本案合同双方当事人签订的合同内容，原告王强应向被告汪德全履行支付购房款的义务，被告汪德全应向原告王强履行交付房屋并办理房屋产权过户登记的义务。原告王强与被告汪德全均部分履行了合同义务。原告王强以被告汪德全在标的房屋上设立抵押权，并未向原告履行如实告知该房屋权利情况的义务，且该标的房屋于2017年3月被法院查封为由，对其未按合同约定履行支付购房尾款5万元的义务进行抗辩。被告汪德全以已向原告王强履行如实告知该标的房屋权利情况的义务、该标的房屋设立抵押权的主合同债务已于2019年11月14日偿清、原告未向被告主张履行办理产权过户手续、对法院的查封措施已提起执行异议之诉、原告王强未支付下欠5万元的购房款等为理由，对其未向原告王强办理标的房屋过户手续进行抗辩。一审法院认为，抗辩权是义务人阻却权利人行使权利的对抗权，对原、被告双方行使抗辩权的效力认定如下：1、即使认定被告汪德全于2019年11月14日清偿了买卖合同标的房屋担保的借款债务，因被告未提交证明该标的房屋上的抵押物权已撤销的相关证据，故不能认定该标的房屋上的抵押物权已经涤除；2、被告汪德全向原告王强办理房屋过户登记是其应履行的主合同义务，虽然合同当事人双方未在合同中明确约定办理房屋过户登记的时间，但根据《合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”及第六十二条：“当事人就有关合同约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，结合原告王强提交的视听资料证据（电话录音），已证实原告王强要求被告履行办理房屋产权过户登记义务的事实，故不能支持被告汪德全主张的原告未向被告主张履行办理产权过户登记义务的事实；3、二被告于2019年12月27日向本院提起的执行异议之诉与本案的本诉、反诉的诉讼标的，即本案原、被告双方谁构成违约、谁是合法行使抗辩权；如果合同当事人违约，该违约行为是否构成根本违约、是否应当解除合同没有法律上的关系，也即是本院在审理本案的本诉、反诉中主要审查原、被告双方是否履行了合同，如果未履行合同是否有正当阻却违法行为的事由，故对被告以已向法院提起执行异议之诉的抗辩理由不予支持；4、原告王强以被告汪德全在买卖合同标的房屋上设立抵押权，且该房屋于2017年3月被法院查封为由，对其未按合同约定履行给付购房尾款5万元的事实进行抗辩。原、被告双方虽未在合同中明确约定履行顺序，但在买受人知晓买卖标的房屋上设有抵押担保，出卖人对标的房屋系无权处分且该标的房屋被司法机关查封的情况下，要求作为买受人的原告继续履行合同既不符合公平正义的立法精神，也违背公序良俗的公知，故此，根据《合同法》第六十六条:“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，对原告王强未履行给付购房尾款的抗辩理由予以支持，对被告汪德全以原告未支付购房尾款为由，对其未向原告王强履行办理房屋过户登记义务的抗辩理由不予支持。如前所述，原告王强未按合同约定支付购房尾款系其合法行使抗辩权的行为，被告汪德全未向原告履行办理房屋过户登记义务系其违约行为，且有该标的房屋设有抵押权、被司法查封的事实，故此，根据《合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”的规定，法院认定被告汪德全构成根本违约，对原告王强要求解除与被告汪德全签订的房屋买卖合同的诉讼请求予以支持。四、原、被告双方签订的房屋买卖合同解除后的法律后果。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原、被告双方签订的房屋买卖合同解除后，原告王强终止向被告汪德全履行给付购房尾款5万元的义务，被告汪德全终止向原告王强履行办理房屋过户登记的义务。原告王强应向二被告返还标的房屋及在合同解除前居住、使用标的房屋的不当得利，被告汪德全应向原告王强返还购房款28万元及在占有、使用该资金时所产生的孳息。原告王强居住、使用标的房屋的不当得利与被告汪德全占有、使用购房款所得孳息都应相互返还，但因实际计算较为困难，且结合当地的经济情况，二者利益相当，故此，法院从便利诉讼、便利执行的角度，认定原告王强应向被告汪德全返还合同解除前其居住、使用标的房屋的不当得利与被告汪德全应向原告王强返还合同解除前其占有、使用购房款所得的孳息，相互抵消，互不返还。原告王强应向被告汪德全返还标的房屋，被告汪德全应向原告王强返还购房款28万元，故此，法院对原告王强请求被告汪德全返还购房款28万元的诉请予以支持，对被告汪德全请求原告支付购房尾款55000.00元的诉请不予支持。根据《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百一十四：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……。”的规定，结合原、被告双方在房屋买卖合同中通过约定违约金的方式约定违约责任的事实，且原、被告双方在诉讼过程中均未就违约金是否应当增加或者减少向本院提出请求，法院本着合同自由、合同严守的契约精神，应严格按照合同当事人的约定确定违约人的违约责任，即被告汪德全应按买卖合同标的房屋的总价33万元的30%向原告王强支付违约金，也即被告汪德全应支付原告王强违约金99000.00元。故此，法院对原告王强要求被告汪德全支付违约金99000.00元的诉请予以支持，对被告汪德全要求原告支付违约金99000.00元的诉请不予支持。违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。若合同当事人约定了惩罚性违约金，于违约时，债权人除可请求违约人支付违约金外，还可请求债务人承担赔偿损失等其他违约责任。赔偿性违约金原则上为赔偿损失总额的预定，债权人请求此种违约金后，便不能再向债务人主张赔偿损失，合同当事人对违约金的类型约定不明时，原则上应推定为赔偿性违约金。本案原、被告双方在房屋买卖合同中约定的违约金，其类型约定不明，故应推定为赔偿性违约金。赔偿性违约金的约定也就是对损害赔偿责任的具体化，简单化，减轻了非违约方向违约方主张违约责任时的举证责任。原告王强在诉讼请求中主张的装修费，其并未提交支持该装修损失的相关证据，即使该装修损失3万元属实，也应被原、被告双方约定的违约金所涵盖，故此，法院对原告王强要求被告赔偿装修费3万元的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除原告王强（反诉被告）与被告汪德全（反诉原告）于2016年2月16日签订的房屋买卖协议；二、被告汪德全（反诉原告）于本判决生效后返还原告王强（反诉被告）购房款28万元，原告王强（反诉被告）于本判决生效后解除对位于万源市竹峪镇街道的房屋（房屋所有权人为：万国军；房屋产权证号为：万源房权证监证字第201102440号）的占有，并将该房屋交由被告汪德全（反诉原告）占有；三、被告汪德全（反诉原告）于本判决生效后向原告王强（反诉被告）支付违约金99000.00元。四、驳回原告王强（反诉被告）、王前余（反诉被告）的其他诉讼请求。五、驳回被告汪德全（反诉原告）、王永国（反诉原告）的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7436.00元，减半收取为3718.00元，由原告王强（反诉被告）负担272.53元，由被告汪德全（反诉原告）负担3445.47元；反诉案件受理费3380.00元，减半收取为1690.00元，由被告汪德全（反诉原告）负担。二审审理中，上诉人提交了《不动产权利证书》复印件一份，拟证实案涉房屋已过户给上诉人汪德全。被上诉人质证认为签订合同时上诉人对房屋并无产权，房屋系在一审判决后过户给上诉人，与本案无关联性。对当事人争议事实，本院结合本案事实予以综合认定。二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人汪德全将已设定抵押权且系案外人万国军的房屋出卖于王强，致买受人王强的合同目的不能实现，一审判决解除《房屋买卖协议》并不予支持上诉人的反诉请求并无不当，汪德全上诉认为一审法院错误解除《房屋买卖协议》的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽汪德全就一审法院查封案涉房屋提出了执行异议之诉，但不能否认王强作为买受人的实现合同目的不能实现的事实，其上诉认为本案应中止审理的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。本案中，汪德全出卖已设定抵押权的案外人的房屋，无证据证实其履行了告知义务，主观上存在过错，王强作为买受未尽谨慎审查义务，亦存在过错，双方当事人对合同解除的法律后果均应承担相应责任，故此，本院对一审判决认定的汪德全向王强承担的违约金99000元由双方当事人分担，即汪德全向王强承担的违约金为49500元。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省万源市人民法院（2019）川1781民初2461号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、撤销四川省万源市人民法院（2019）川1781民初2461号民事判决第三项；三、汪德全于本判决生效后十日内向王强支付违约金49500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费5408元，由汪德全、王永国负担4000元，由王强负担1408元。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  刘 伟审判员  刘全明二〇二〇年九月九日书记员  杜琼瑶