广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6476号上诉人（原审被告）：佛山市海辰科技有限公司，住所地广东省佛山市禅城区**********，统一社会信用代码914************491。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：龙雪梅，广东毅隽达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佘群，男，1957年1月18日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区***********，公民身份号码440************230。委托诉讼代理人：陈耕，广东顺帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁毅陶，广东顺帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区景图投资有限公司，住所地广东省佛山市顺德区******，统一社会信用代码914***********852R。法定代表人：佘群，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈耕，广东顺帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁毅陶，广东顺帆律师事务所律师。原审被告：王**政，男，1946年4月5日出生，汉族，住广东省佛山市******，公民身份号码610************014。上诉人佛山市海辰科技有限公司（以下简称海辰公司）因与被上诉人佘群、佛山市顺德区景图投资有限公司（以下简称景图公司）、原审被告王**政民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初5175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海辰公司上诉请求:撤销一审判决第一项、第二项-、第三项、第四项。事实与理由：一、一审判决认定景图公司是适格的原告，并判令王**政偿还借款本金、利息、违约金、律师费给景图公司，海辰公司承担连带清偿责任是错误的。佘群、景图公司与王**政签定了《借款协议书》，但是借款合同是实践性合同，而景图公司并未实际交付借款给王**政。二、一审判决海辰公司对借款本金、利息、违约金、律师费承担连带清偿责任错误。1.海辰公司虽在《借款协议书》担保方处盖了章，但是该担保应认定为无效，海辰公司无需承担担保责任。佘群、景图公司在《借款协议书》签订之前、借款协议签订之后发放借款之前以及放款之后的任何时间里均从未向海辰公司或王**政索要“海辰公司同意为王**政借款提供担保的股东会决议”，因此佘群、景图公司知道王**政作为海辰公司的前法定代表人在《借款协议书》上担保方处加盖海辰公司公章行为已经明显的超越了权限。2.即便本案中保证担保是有效的，海辰公司的保证责任也已经免除。根据《借款协议书》2.1.5约定，本案借款期满日为2014年11月26日，主债务履行期届满日为2014年11月27日，即使按最长保证期间2年计算，海辰公司保证期间也到2016年11月27日结束，而在这个最长的保证期间内佘群、景图公司从未向海辰公司主张过保证责任，因此海辰公司的担保责任已经免除。三、一审判决认定海辰公司对利息、违约金、律师费承担连带清偿责任是错误的。一审判决第一项判决王**政按年利率20%支付利息，在第二项中判决王**政按年利率4%支付违约金，利息和违约金加起来已经达到了年利率24%，但一审法院又在第三项判决王**政支付律师费20万元，一审判决属于对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的错误理解和适用。佘群、景图公司辩称，一、景图公司是本案适格原告。佘群、景图公司与王**政、海辰公司签订的《借款协议书》明确约定了佘群、景图公司共同作为贷款方。二、一审判决认定海辰公司对案涉借款承担连带清偿责任是正确的。1.《中华人民共和国公司法》第十六条关于公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东或股东大会的规定仅是管理性强制性规定，不属于效力性强制规定，违反该规定不应当认定为合同无效。2.案涉《借款协议书》有海辰公司的公章及法定代表人签字确认，已构成表见代理，王**政持有海辰公司的股权高达81.492%，海辰公司的股东会决议实际上是王**政的意思体现，海辰公司一直向佘群、景图公司表示愿意承担案涉《借款协议书》的担保责任。首先，股东会议决议是海辰公司内部的流程，佘群、景图公司是无法得知海辰公司的内部流程，海辰公司在案涉《借款协议书》上已经盖章确认，且有法定代表人签字，王**政的行为已构成表见代理，应对海辰公司产生法律效力。其次，佘群、景图公司与海辰公司签订的《借款协议书》约定借款用途是王**政用以收购海辰公司37.5%的少数股东权益，成为持有海辰公司绝对多数的股东（持股比例将超过81%），借款期限为5个月，佘群、景图公司在2014年7月21日向王**政支付了第二期借款后，王**政在海辰公司的持股比例增至81.492%。由此可见王**政、海辰公司是按照《借款协议书》的内容履行借款用途，并且王**政已经是海辰公司的绝对多数股东，加上其女儿王某1、女婿孙贯军都是海辰公司的持股股东，海辰公司实际上是由王**政所控制，其股东会决议也实际是王**政的意思表示，已经足以让佘群、景图公司深信海辰公司是经过大部分股东同意为案涉借款进行担保。再者，佘群、景图公司多次向海辰公司发出催款的函件，海辰公司对此并未提出任何异议。2018年2月2日，王某1作为海辰公司的法定代表人和海辰公司的全权授权委托人一直表明愿意归还借款，也在会谈中多次提及以前曾经提及收到过佘群、景图公司的催款函，也确认案涉的借款及向佘群、景图公司提出过很多还款方案，可见海辰公司是承认其担保责任的。3.佘群、景图公司已经就案涉的借款多次向海辰公司、王**政催款，海辰公司的代表也多次向佘群、景图公司提出还款方案，并且在2018年2月2日也再次向佘群、景图公司提出明确的还款方案，已构成时效中断，故此海辰公司应对案涉《借款协议书》承担担保责任。首先，佘群、景图公司已经就案涉的借款多次通过邮寄的方式向海辰公司催款，相关函件已经由海辰公司签收。其次，海辰公司的代表蒋学恩在2018年2月2日的会面中主动承认“2016年3月份还有一个催款函”。再者，王某1作为海辰公司的法定代表人和海辰公司的全权授权委托人一直表明愿意归还借款，也在会谈中多次提及以前曾经提及收到过被上诉人的催款函也曾经向被上诉人提出过很多还款方案。4.佘群、景图公司向王**政出借的借款，是由海辰公司实际使用了，并且海辰公司一直是表示以公司资产进行偿还的，因此海辰公司是明确以担保人的身份来承担担保责任的。5.佘群、景图公司已经向海辰公司有效主张了担保责任，海辰公司已经确认并多次向被上诉人表示履行担保义务。佘群、景图公司于2016年3月份向王**政、海辰公司寄出了催款函。三、一审判决支持佘群、景图公司主张的律师费支出符合双方约定及相关法律规定。王**政未作答辩。佘群、景图公司向一审法院起诉请求：1.王**政、海辰公司向佘群、景图公司归还借款本金1000万元及支付利息6873499.99元（分段计算，其中本金650万元的借款期内利息按照年利率10%自2014年7月1日计算至2014年11月30日，共5个月为270833.33元，借款期满后的迟延利息按照年利率20%自2014年12月1日暂计至2018年2月28日，共39个月为4225000元，应计至实际清偿之日；本金350万元的借款期内利息按照年利率10%自2014年7月21日计算至2014年12月20日，共5个月为145833.33元，借款期满后的迟延利息按照年利率20%自2014年12月21日暂计至2018年2月28日，共38.26个月为2231833.33元，应计至实际清偿之日）；2.王**政、海辰公司向佘群、景图公司支付违约金200万元；3.王**政、海辰公司承担佘群、景图公司为实现债权所产生的律师费20万元；4.王**政、海辰公司承担佘群、景图公司为进行财产保全所产生的保全费28500元；5.本案诉讼费用由王**政、海辰公司。一审法院认定事实：2014年6月26日，佘群作为甲方，景图公司作为乙方，王**政作为丙方，海辰公司作为丁方，甲方和乙方为贷款方，丙方为借款方，丙方和丁方为担保方，四方签订了一份《借款协议书》，约定：贷款方同意借款1000万元给借款方，款项分两期借出，第一期650万元，第二期350万元，首期在签订协议书后七天内付出，其余在三十天内付出；借款方同意此借款仅用于收购丁方的少数股东（37.5%）股权，担保方确认同意将其所有的私人及其它财产权益为协议书项下的借款及其它债务、费用等提供不可撤销无限连带担保，直至担保范围内全部债务清偿完毕止；借款期内按年利息10%计算，借款方如果不按期归还借款，逾期部分加收年利息10%；利息自贷款方转账之日起算，借款期为5个月；还款自借款期届满日（2014年11月26日）后1日内将借款本息一次性偿还，实际借款日和还款日以借款方向贷款方出具的《借款借据》上所记载的日期为准（未记载的依照本协议书）；担保范围为协议项下借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、质物及/或抵押物及/或担保物的保管费用、评估调查费用、所有其它损失以及贷款方实现债权和担保权益的费用（包括但不限于合理的调查取证费用及为解决争议而支出的诉讼费用、律师费用等）；如因一方违反协议约定，守约方产生任何费用、开支、责任或损失，包括但不限于为本次借款协议而实际发生的费用、可预见的其他经济损失以及守约方为此进行诉讼或者仲裁而产生的费用等，违约一方应向守约方做出赔偿；各方确认违约金为本次借款额的20%。上述《借款协议书》签订后，佘群于2014年7月1日向王**政支付借款650万元，后又于2014年7月21日向王**政支付借款350万元。其后王**政未按约定的期限返还借款。景图公司于2016年3月7日向王**政及海辰公司邮寄《催款提示函》，快递单显示函件已于2016年3月9日被签收。后景图公司分别于2016年11月30日、2017年9月7日、2017年10月27日向王**政及海辰公司邮寄《催款提示函》，快递单显示函件均被签收。2017年12月26日，佘群、景图公司委托广东顺帆律师事务所向王**政、海辰公司邮寄《律师函》，王**政、海辰公司于2017年12月27日签收了《律师函》。佘群、景图公司分别于2018年1月23日、2018年1月25日委托广东顺帆律师事务所梁毅陶律师通过电话与海辰公司的法定代表人王某1就涉案借款返还问题进行沟通。2018年2月2日，佘群、景图公司委托广东顺帆律师事务所梁毅陶律师、陈耕律师在陈村碧桂花城会所与海辰公司的法定代表人王某1、员工蒋学恩就涉案借款返还问题进行面谈。另查明，佘群、景图公司为提起本案诉讼，与广东顺帆律师事务所签订了一份《民事委托代理合同》，佘群、景图公司为此支付了20万元律师费。再查明，2015年9月10日，海辰公司将法定代表人由王**政变更为王某1。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。根据涉案的《借款协议书》约定，景图公司与佘群均为贷款人，因此景图公司作为本案原告提起诉讼是适格的原告，海辰公司辩称景图公司不是适格的原告的意见缺乏依据，一审法院不予采纳。佘群、景图公司提供的《借款协议书》及付款凭证能证明其向王**政贷款1000万元，王**政未按约定期限向佘群、景图公司返还借款，佘群、景图公司为此主张要求王**政返还借款1000万元于法有据，一审法院予以支持。对于利息问题，涉案的《借款协议书》约定借款期内按年利息10%计算，借款方如果不按期归还借款，逾期部分加收年利息10%，佘群、景图公司为此主张分段计算，对于650万元，按年利率10%从2014年7月1日计算至2014年11月30日，为270833.33元，从2014年12月1日暂计至2018年2月28日为4225000元，之后计算至实际清偿之日；对于350万元，按年利率10%从2014年7月21日计算至2014年12月20日，为145833.33元，从2014年12月21日暂计至2018年2月28日为2231833.33元，之后计算至实际清偿之日，佘群、景图公司的主张理据充分，一审法院予以支持。对于违约金问题，涉案的《借款协议书》约定违约金为本次借款额的20%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，由于逾期利率已为年利率20%，因此违约金只能从逾期之日起以逾期本金按年利率4%计算至实际清偿之日止，但不能超过总金额200万元，即对于650万元从2014年12月1日起以650万元按年利率4%计算至实际清偿之日止，对于350万元从2014年12月21日起以350万元按年利率4%计算至实际清偿之日止，两者相加的总和不能超过200万元，超过则按200万元计算。对于律师费20万元，佘群、景图公司的该项主张符合涉案《借款协议书》的约定，费用未违反法律规定，相对合理，海辰公司辩称过高的意见，一审法院不予采纳，佘群、景图公司的该项主张，一审法院予以支持。对于佘群、景图公司投保诉讼保全责任保险产生的保险费28500元，一方面，涉案的《借款协议书》未明确约定该费用，另一方面，该费用也不是佘群、景图公司必然产生的损失，因此对于佘群、景图公司的该项主张，一审法院不予支持。对于海辰公司是否需要承担连带清偿责任的问题。首先，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该规定为管理性强制性规定，违反该规定，不应认定为合同无效，一审法院对海辰公司辩称担保无效的意见不予采纳；其次，涉案的《借款协议书》约定海辰公司作为担保方，同意将其所有的私人及其它财产权益为协议书项下的借款及其它债务、费用等提供不可撤销无限连带担保，直至担保范围内全部债务清偿完毕止，担保范围为协议项下借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、质物及/或抵押物及/或担保物的保管费用、评估调查费用、所有其它损失以及贷款方实现债权和担保权益的费用（包括但不限于合理的调查取证费用及为解决争议而支出的诉讼费用、律师费用等），根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，本案中景图公司在主债务履行期届满之日起两年内已经向海辰公司邮寄了《催款提示函》，且佘群、景图公司提供的录音中海辰公司的员工蒋学恩明确确认佘群、景图公司在2016年3月进行了催款，佘群、景图公司在保证期间内已要求海辰公司承担保证责任。一审法院对于海辰公司辩称免除担保责任的意见不予采纳。海辰公司作为连带责任担保人，应对王**政的本案债务承担连带清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、王**政于判决发生法律效力起十五日内向佘群、景图公司返还借款1000万元并支付利息（计算至2018年2月28日为6873499.99元，从2018年3月1日起以1000万元按年利率20%计算至实际清偿之日）；二、王**政于判决发生法律效力之日起十五日内向佘群、景图公司支付违约金（违约金计算方法：对于650万元从2014年12月1日起以650万元按年利率4%计算至实际清偿之日止，对于350万元从2014年12月21日起以350万元按年利率4%计算至实际清偿之日止，两者相加的总和不能超过200万元，超过则按200万元计算）；三、王**政于判决发生法律效力之日起十五日内向佘群、景图公司支付律师费20万元；四、海辰公司对王**政的上述三项债务承担连带清偿责任；五、驳回佘群、景图公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费136411.99元、财产保全费5000元，合共141411.99元（佘群、景图公司已预交），由王**政、海辰公司负担141241元，佘群、景图公司负担170.99元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。本案二审的争议焦点在于海晨公司对王**政的案涉债务应否承担担保责任问题。对此，本院作如下分析：《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”海辰公司对股东、实际控制人王**政提供的担保须经股东大会审议通过。现无证据证明海辰公司为其实际控制人王**政的债务向佘群、景图公司提供担保的事项已经海晨公司股东大会决议通过,故本案原海晨公司法定代表人王**政未经授权擅自对外提供担保,构成越权代表。同时,佘群、景图公司未提供充分证据证明其已对海晨公司股东大会决议进行了审查和履行了审慎的注意义务,故佘群、景图公司在订立案涉《借款协议书》所涉担保条款时非善意。根据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定,海辰公司原法定代表人王**政超越权限订立《借款协议书》,佘群、景图公司应当知道其超越权限,案涉《借款协议书》所涉担保条款无效。由于案涉《借款协议书》所涉担保条款无效，海辰公司作为《借款协议书》的担保方无需对王**政的债务承担担保责任。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。综上所述，海辰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初5175号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初5175号民事判决第四项、第五项；三、驳回佘群、佛山市顺德区景图投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费136411.99元、财产保全费5000元，（佘群、佛山市顺德区景图投资有限公司已预交），由王**政、海辰公司负担141241元，佘群、佛山市顺德区景图投资有限公司负担170.99元；二审案件受理费136240.99元，由佛山市海辰科技有限公司负担68120.5元，佘群、佛山市顺德区景图投资有限公司负担68120.5元。本判决为终审判决。审判长 周 珊审判员 陈庆莉审判员 陈 云二〇二〇年九月二十一日书记员 杨元盛