湖南省桂阳县人民法院民 事 判 决 书(2020)湘1021民初2689号原告：郴州市湘安建筑工程有限公司，住所地：湖南省安仁县永乐江镇校园巷**。法定代表人：贺基文，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王显兵，男，1976年1月8日生，汉族，住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：李兴，男，郴州市北湖区正和法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被告：郴州盛世房地产开发有限公司，，住所地：湖南省郴州市北湖区人民西路**法定代表人：张顺治，系该公司经理。委托诉讼代理人：南新丹，女，湖南善道律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告郴州市湘安建筑工程有限公司（以下简称湘安公司）诉被告郴州盛世房地产开发有限公司（以下简称盛世公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告湘安公司的委托诉讼代理人王显兵、李兴、被告盛世公司的委托诉讼代理人南新丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湘安公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付拖欠的工程款219.6403万元及违约金96.641732万元，合计316.282032万元（此后违约金仍按月利率2%计算，从2020年8月2日起计算至被告付清欠款之日止）；2.依法判令被告承担本案案件受理费。事实和理由：2011年11月22日，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告将其新建商品住宅楼发包给原告总承包施工。2017年11月18日，双方签订《盛世裕源3#栋补充协议》，结算工程款为1042.7684万元，协议约定被告在2018年9月30日前将工程款全部付清。但被告只支付了823.1245万元，尚欠219.6403万元一直拖欠至今未付。根据《建设工程施工合同》第十条约定，被告应按未付工程款的1%支付违约金，因该违约金低于原告融资支付月利率2%的损失，请求法院增加违约金按月利率2%计算，从2018年10月1日计算至2020年8月1日为96.641732万元，此后违约金仍按月利率2%计算至被告付清欠款日止。原告多次向被告催讨无果，现依法向法院提起诉讼，请求法院判如所诉。被告盛世公司辩称，2019年12月5日，为彻底解决“盛世·裕源”的困境，经政府工作组、业主、原、被告共同协商制定了《桂阳县“盛世·裕源”项目自救方案》，该方案变更了《建设工程施工合同》的内容，方案第三条对案涉工程款的支付方式进行了变更，约定以业主交付的自救资金支付工程款的，且由政府工作组、业主、被告共同签名同意之后才能支付，不由被告决定，故本案工程款不应按照《盛世裕源3#栋补充协议》的约定付款；该方案第二条对总工程款进行了变更，被告的1-3栋总工程款让利减少共计400万元，按照3栋面积占总面积的比例20.06%，3栋应分担让利减少工程款80.2446万元；该方案表三3栋的建筑面积确认为9524.12平方米，而非《盛世裕源3#栋补充协议》上的9856平方米，面积减少331.88平方米，根据补充协议约定的单价1058元/平方米，应减少工程款35.1129万元。原告认可被告已付工程款823.1245万元，则被告尚欠工程款应为104.2828万元；该方案表四证明3栋未完工的工程有17项，第五条规定承建商在动工后180天内完工，但原告未能如期完成扫尾工程，工程出现顶楼楼面和整栋墙壁严重漏水、渗水的质量问题，被告多次通知原告完成扫尾工程和返工，至今原告均未完工，3栋至今未验收合格。另，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定原告按照国家、省、市相关规定承担工程建设过程中的费税，原告在收到823.1245万元工程款后从未开具发票给被告，因原告未履行先履行义务，被告有理由在原告开具发票后再支付剩余工程款。综上，本案工程款总金额应为927.4073万元，尚欠104.2828万元，又因付款方式发生变更，而且原告未完成扫尾工程，对存在质量问题的工程未进行返工、未开具发票，工程未竣工验收，所以支付剩余工程款的条件未达到，同时原告要求按照月息2%支付违约金也无事实和法律依据，请求法院驳回原告的起诉。双方当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人不存在争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人存在争议的证据，本院认证如下：对原告提交的证据2“盛世·裕源”3栋补充协议及证据4照片及光盘的真实性予以采信，但证明方向不予采信；被告提交的证据1《桂阳县“盛世·裕源”项目自救方案》可以证明涉案工程尚未完工，对此予以采信；证据2自救拨款单、证据3商品房预售许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、证据4建设工程施工合同、证据5《关于加快盛世裕源小区二、三栋扫尾工程的通知》、微信截图的真实性予以采信，但证明方向不予采信。据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：桂阳“盛世·裕源”住宅小区位于桂阳县舂陵大道，共有3栋，原系桂阳县农业局干部职工团购房，开发商为郴州盛世房地产开发有限公司即本案被告，涉案住宅是第3栋。被告将该项目以包工包料、包质量、保安全的方式发包给原告总承包施工，双方于2011年11月22日签订《建设工程施工合同》，合同主要约定承包范围为按甲方（被告）提供的设计施工图纸的桩基、土建、装修、水电安装工程，开竣工时间为2012年6月1日至2013年12月1日止，以甲方（被告）书面通知开工时间计算工期，遇不可抗力的自然灾害，工期顺延，工程量以施工图纸及实际完成的工程量决算。工程款的拨付方式为：工程款采取按施工进度进行拨付。工程竣工验收后40天内乙方提供决算书给甲方，甲方在接到结算书之日起三个月内审定决算并付足工程总造价的97%，留3%作保修费。在“盛世·裕源”小区的开发过程中，被告因管理不善、资金断链等原因造成工程建设停工，该项目一度处于烂尾状态。2017年11月18日，原、被告双方签订《盛世?裕源3#栋补充协议》，协议约定按包干价1058元×建筑面积9856㎡对该栋商品住宅楼办理结算。合同总价为1042.7648万元，甲方（被告）在2018年4月30日前付工程款30万元，在2018年9月30日前将工程款除留10万元的质保金外一次付清。后因该项目购房户、开发商、承建商、供应商、农民工等多方重大矛盾频发，桂阳县“盛世·裕源”项目遗留问题处置工作组进驻主持协调工作。2019年12月5日，经县委工作组、桂阳县农业农村局代表、业主代表、承建商、开发商协商，多方共同签署了《桂阳县“盛世·裕源”项目自救方案》，决定采取“开发商筹一点，承建商优惠一点，业主凑一点”三方共同筹资进行自救的模式全面完成后续项目建设工程，方案对项目现状、资金筹集、资金管理、自救款缴纳程序、自救款缴纳方案、工程建设、工程进度安排七个方面做了具体说明及约定。其中，据自救方案表四《“盛世·裕源”项目自救工程明细表》记载，一、二、三栋的自救工程项目包括水、电安装、地、地下车库找平刷、地、地下车库防水、地下车库车位划线、地上车位划线库楼面排水、防水、下水管排污管、燃气入户安装、安防工程（如监控安装等）、道路硬化油化、小区绿化、亮化、室外水沟、围墙、大门、消防工程等。现包含涉案工程在内的“盛世·裕源”项目尚未进行竣工验收。另查明，“盛世·裕源”项目二、三栋部分业主于2020年4月向本院提起诉讼，要求开发商完成房屋排水、供电及小区内绿化、非市政道路等配套设施设备，并取得建设工程竣工验收备案表及房屋测绘报告，正式履行交房义务等。本院认为，本案争议的焦点主要为工程款的给付问题。原、被告间属于建设工程施工合同关系，原告施工后，双方未对工程量及价款进行最后结算，据在案证据及庭审查明的情况，现涉案工程还有扫尾工程未完成，且整个“盛世·裕源”项目尚未进行竣工验收，原告亦未提交证据证明其施工的工程量，且未提供证据证明工程质量是否合格，故原告的诉讼请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原告可待双方结算或者提供充分证据后另行主张权利。另外，为妥善处置“盛世·裕源”项目遗留问题，桂阳县房地产遗留问题和建筑市场专项整治工作领导小组已成立桂阳县“盛世·裕源”项目遗留问题处置工作组，由该组组织多方协调开发商、承建商、供应商、业主、农民工等重大矛盾，现该组对该楼盘相关问题正在处置过程中，本院也不宜对本案进行处理，原、被告可向工作组请求解决问题。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告郴州市湘安建筑工程有限公司的诉讼请求。减半收取的案件受理费16051元，由原告郴州市湘安建筑工程有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审判员  龙琼二〇二〇年九月二十九日法官助理洪美丽书记员雷伟燕附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。4、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。