山西省大同市云州区人民法院民事判决书（2019）晋0215民初185号原告：闫某，住山西省阳泉市。委托诉讼代理人：韩某，山西阳和律师事务所律师。被告：雷某，住陕西省榆林市横山县。被告：江西省大唐明建设有限公司，统一社会信用代码913610006809093803。法定代表人：钱某。被告：大同市森禾商贸有限责任公司，统一社会信用代码9114020009262547XY。法定代表人：宣某（现在太原第一监狱服刑）。原告闫某与被告雷某、被告江西省大唐明建设有限公司（以下简称大唐明公司）、被告大同市森禾商贸有限责任公司（以下简称大同森禾公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年3月22日作出（2017）晋0227民初605号民事判决。原告闫某不服该判决，向大同市中级人民法院提起上诉。大同市中级人民法院于2019年2月20日作出（2018）晋02民终2187号民事裁定，发回重审。本院于2019年3月11日立案受理后，依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告原告闫某及其委托代理人韩某、被告雷某、被告大唐明公司的法定代表人钱某、被告大同森禾公司的法定代表人宣某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告闫某向本院提出诉讼请求：1.判令被告雷某支付原告工程款418943.75元及相应的逾期利息（在庭审过程中原告放弃逾期利息）；2.判令被告雷某赔偿原告各项停工损失123000元；3.判令被告大唐明公司、被告大同森禾公司在欠付工程款范围内对原告承担责任；4.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年10月28日，被告大同森禾公司作为发包方与被告大唐明公司签订建筑工程施工合同，约定由被告大唐明公司承建被告大同森禾公司的“睡佛岭主道路路基开挖工程”。2016年11月25日，被告大唐明公司将该工程的土石方工程承包给被告雷某。2016年11月25日，被告雷某与原告签订土方工程合同书，主要内容为：甲方（即雷某）将大同市森禾商贸有限责任公司的大同市睡佛岭土石方工程承包给乙方（即原告），工程总量为120万方左右，每方价格17元整（不含税），付款方式为甲方每月25号给乙方丈量，下月5号前付给乙方该月工程款的80%，下月结清上个月的20%及本月的80%工程款，以此类推至工程最后一个月完工后，甲方付清乙方总工程97%的工程款，扣除乙方工程款的3%保证金，在一年之内甲方付清乙方。另外，在施工过程中，机械维修费由乙方负责，机械油料由甲方提供，每月结账时甲方扣除油款。合同签订后，原告即进场施工，截止2016年12月30日，原告完成了工程A段各类土石方共计24643.75立方米，扣除甲方已经支付的油料款61200元，甲方应付原告工程款357743.75元，此后，甲方不仅无法支付工程款，甚至连油料费用也无法支付，乙方只得中止履行合同。原告作为实际施工人，已完成的工程符合合同约定，被告不按合同约定履行付款义务，给原告造成了损失，故诉至法院。被告雷某辩称，王云平和闫某是朋友。2016年11月25日所签订的合同，是王云平和闫某把合同签好，后来让本人签字的。闫某和王云平联系的郭合生和刘锋，油料款不是本人付的，工程款本人一分都没收到。为此本人垫付了6万多元。被告雷某在大同市睡佛岭土石方开挖工程中只是个中间人，雷某于2016年11月25日将其承包的工程转包给原告闫某，闫某所做的工程量及施工用油均由被告大唐明公司负责。开工后，好挖的地方挖的很深，不好挖的地方就不挖了，工程就没有弄成，原告所做的工程量被告雷某没有验收过，原告起诉的工程量是被告大唐明公司工程师做的结算书，报到被告大同森禾公司，大同森禾公司对该结算书不认可，退了回来，故原告起诉的工程款及停工损失被告雷某不认可。被告大唐明公司辩称，江西省大唐明建筑装饰工程有限公司于2015年5月5日已变更为本公司名称，并于2016年3月15日将原名称的合同章、公章声明作废。案涉工程与本公司没有关系。被告大同森禾公司辩称，其法定代表人宣某与原告闫某和被告雷某都不认识。上山这段路的工程包给了浑源县的李真，没有付过款，油钱也没付过。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告所提供的《建设工程施工合同》，被告雷某认为该证据自己没有见过；被告大唐明公司认为本公司原名称下没有成立过山西项目部，对此不认可；被告大同森禾公司对此证据无异议；本院认为，被告大同森禾公司认可此证据，能够证明郭合生以大唐明公司山西项目部名义与大同森禾公司签订合同的事实，本院对此事实予以确认。原告所提供的授权委托书，被告雷某认为该证据自己没有见过；被告大唐明公司认为本公司与本案无关联；被告大同森禾公司对此证据无印象；本院认为，既然大同森禾公司认可郭合生以大唐明公司山西项目部名义与其签订合同的事实，而且郭合生向其提供大唐明公司的授权也是常理，故本院对此证据所证明的事实予以采信。原告提供的《协议合同书》、《土石方工程合同及补充协议》，除被告雷某认可外，其他被告均不认可；本院认为，合同具有相对性，被告雷某认可与原告签订了两份协议，具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信，本院对双方签订协议的事实予以确认。原告提供的开工令，被告雷某认为该证据自己没有见过；被告大唐明公司认为本公司与本案无关联；被告大同森禾公司认为没有签署日期和宣某的签章；本院认为，该证据虽然没有签署日期，但印有大同森禾公司公章，是否有“宣某”印章，并非对外有效的必备要件，本院对此证据所证明的大同森禾公司让大唐明公司进场施工的事实予以确认。原告提供的工程结算书，被告雷某在原一审中认可该证据，但在重审时质证认为没有见过；被告大唐明公司认为本公司与本案无关联；被告大同森禾公司认为不认识辛玉生；本院认为，被告雷某在没有相关理由和证据的情形下否认原已认可的证据，本院不予采纳，且该证据上盖有大唐明公司山西项目部的印章和经办人的签名，本院认可对大唐明公司山西项目部曾向大同森禾公司编制过工程造价的事实。原告提供的《山西三隆工程造价咨询公司鉴定报告书》，被告雷某认为没有经过审核项目部的图纸和公章，自己不清楚；被告大唐明公司认为该工程与本公司无关；被告大同森禾公司经询问对该证据无异议；经鉴定机构作补充说明，鉴定机构所鉴定的工程量是依据土方示意图算出，挖土石方单价是依据合同约定单价计取，本院经审查认为，因原告与被告雷某有约定的计价方法，且原告诉求标准也在此范围内，故鉴定机构所依据的原理和方法符合法律的有关规定，本院对该鉴定意见予以采信。被告雷某陈述自己垫付6万多元，没有其他证据佐证，本院不予采信。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月28日，被告大同森禾公司作为发包方在未取得规划许可证情况下与江西省大唐明建筑装饰工程有限公司（委托代理人郭合生，2016年10月25日经江西省大唐明建筑装饰工程有限公司授权）签订《建筑工程施工合同》，约定由江西省大唐明建筑装饰工程有限公司承建被告大同森禾公司的“睡佛岭主道路路基开挖工程”。2016年11月25日，江西省大唐明建筑装饰工程有限公司山西项目部将该工程的土石方工程承包给被告雷某，约定土石方每方价格32元整（不含税）。2016年11月25日，被告雷某与原告闫某签订《土方工程合同书》，主要内容为：甲方（即雷某）将大同市森禾商贸有限责任公司的大同市睡佛岭土石方工程承包给乙方（即原告），工程总量为120万方左右，每方价格17元整（不含税），付款方式为甲方每月25号给乙方丈量，下月5号前付给乙方该月工程款的80%，下月结清上个月的20%及本月的80%工程款，以此类推至工程最后一个月完工后，甲方付清乙方总工程97%的工程款，扣除乙方工程款的3%保证金，在一年之内甲方付清乙方。另外，在施工过程中，机械维修费由乙方负责，机械油料由甲方提供，每月结账时甲方扣除油款。2016年12月10日，原告闫某与被告雷某签订《土石方工程合同补充协议》，约定雷某到时未能支付闫某工程款，闫某有权停工，停工所造成的一切损失由雷某承担，如超过一周，即挖掘机每日1500元，装载机每日1000元，工人每人每天100元计算。还约定乙方（即闫某）每月挖方不的低于10万立方米，如果低于10万立方米，甲方（即雷某）不付工程款。合同签订后，原告闫某即进场施工。2016年12月30日，江西省大唐明建筑装饰工程有限公司山西××路基开挖工程量以结算书形式报送被告大同森禾公司，未被认可。经本院委托，山西三隆工程造价咨询有限公司于2020年6月4日对涉案工程作出造价鉴定，后经鉴定机构作补充说明，鉴定机构所鉴定的工程量是依据土方示意图算出，挖土石方单价是依据合同约定单价计取，工程总造价为445375.86元（不含税）。原告闫某共收到油料款61200元。另，睡佛岭主道路路基开挖工程至今未取得建设规划许可。江西省大唐明建筑装饰工程有限公司于2015年5月5日就变更为被告大唐明公司（江西省大唐明建设有限公司），并于2016年3月15日声明公章作废。本院认为，建设工程的规划许可管理涉及城乡可持续发展，相关法律规范属于效力性强制性规定，在案涉工程未取得建设工程规划许可证且到起诉前仍未取得建设工程规划许可证的情况下，被告大同森禾公司与江西省大唐明建筑装饰工程有限公司签订《建筑工程施工合同》及被告雷某与原告闫某签订的《土方工程合同书》等，约定实施相关建设行为，该合同因内容违法而无效。案涉工程至法庭辩论终结时仍未完善相关规划手续，其利用价值在法律层面受限，案涉工程的建造成本及利润（即合同约定的工程款）均属于损失范畴。各方在缔约过程中均存在过失，均应承担相应责任，按照城乡规划法第四十条的规定应先由建设方申请规划许可，此系导致案涉工程未取得规划许可的重要原因。同时，鉴于案涉工程未竣工，被告大同森禾公司未能现实使用，因此从利益衡量角度，应由被告大同森禾公司承担责任，原告的停工损失（且停工时间无法查证）由其自行承担。原告所完成工程造价为445375.86元，扣除已支付61200元，被告大同森禾公司还应给付384175.86元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因发包人被告大同森禾公司一直未付工程款，其他被告并未因此取得利益，故原告的合理主张最终应由被告大同森禾公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、被告大同市森禾商贸有限责任公司与江西省大唐明建筑装饰工程有限公司签订的《建筑工程施工合同》及被告雷某与原告闫某签订的《土方工程合同书》、《土石方工程合同补充协议》无效；二、被告大同市森禾商贸有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告闫某384175.86元；三、驳回原告闫某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8511元，由原告闫某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审判长 贺美忠审判员 尚 上人民陪审员 谢晓娟二○二○年九月二十一日书记员 童振曌