河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3333号 上诉人（原审原告）：邯郸建工集团有限公司，住所地：河北省邯郸市邯山区中华南大街**。 法定代表人：宫克石，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马跃峰，该公司职工。 委托诉讼代理人：杜文锋，河北冀华（唐山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山鸿信房地产开发有限公司，，住所地：河北省迁安市马兰庄镇西马兰庄村骏龙街** 法定代表人：裴增华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董祯祯，河北民剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玉海，河北王玉海律师事务所律师。 上诉人邯郸建工集团有限公司因与被上诉人唐山鸿信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。邯郸建工集团有限公司的委托诉讼代理人马跃峰、杜文锋，唐山鸿信房地产开发有限公司的委托诉讼代理人董祯祯、王玉海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邯郸建工集团有限公司上诉请求：1、撤销（2019）冀0283民初2560号民事判决，并依法改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼、鉴定评估费用由被上诉人承担。事 2 实与理由：对于实际施工过程中住宅楼外墙保温工艺是否存在50mm聚塑板外再采取加抹30mm胶粉聚苯颗粒“双层”保温的设计、取消30mm外墙大面胶粉聚苯颗粒保温的问题，重审判决认定事实严重错误，明显偏袒一方，适用法律错误，理应予以改判。一、涉案工程图纸不存在外墙保温系挤塑板与聚苯颗粒共用的设计，而是外墙大面保温设计是挤塑板，仅有窗口周边（不规则部位）部分外墙保温设计才采用胶粉聚苯颗粒，根本不存在挤塑板外“再”粘贴聚苯颗粒的设计。涉案迁安上东苑项目的外墙保温部分，上诉人是完全按图纸进行的施工，根本不存在取消30厚聚苯颗粒保温层的施工内容，施工图纸中共有五部分涉及到外墙节能，即节能备案表、墙身详图、窗口节点、材料表、设计说明消防篇。其中节能备案表、墙身详图、设计说明消防篇，都明确外墙节能部位施工内容为挤塑聚苯板；而窗口节点注明只有窗口部位用胶粉聚苯颗粒保温材料，而“材料做法表”中出现了胶粉聚苯颗粒材料，也正是指该窗口部位的保温施工内容。1）上诉人、被上诉人双方盖章确认、当地行政主管部门备案的节能设计备案表（附件1）本工程所使用的施工图纸“节能设计备案表”中明确写明，外墙保温做法为：“外墙主体构造及保温层材质与厚度：120厚混凝土+50厚挤塑聚苯板”。节能备案表是必须经工程所在地建设行政主管部门备案批准的针对节能施工、验收的重要依据。建筑施工图纸的节能设计须经政府节能审批主管部门进行专项审批，竣工后进行专项节能验收，所有节能设计一经审批，不能擅自修改，如需修改必须经由原节能审批主管部门同意并出具审批意见。《河北 3 省民用建筑节能管理实施办法》第十条、第十一条、第十二条已明确规定以上内容，其中第十一条款更明确指出设计单位应在《节能备案表》中详细说明节能设计的选用保温材料、技术参数等。而上东苑项目《节能备案表》中明确写明选用保温材料为挤塑聚苯板，厚度为50mm厚。上诉人按图施工完全符合要求。节能备案表是将图纸中所有关于外墙保温的表述汇总成表的形式在节能部门审批备案后生成的，是针对外墙保温施工的根本性叙述、是图纸中所有关于外墙保温的纲领性、硬性的规定要求，其法律效力远高于图纸中其他关于外墙保温的表述，图纸其他处的表述必须在该节能备案表要求的框架内进行，且是在不能与之相违背的前提下进一步的详细说明阐述此框架内外墙保温要求的施工内容。如果图纸内关于外墙保温有任何冲突，都必须以节能备案表为准。2）上诉人、被上诉人及设计单位均盖章确认的本工程图纸-“设计说明”图页第六条第6小项，明确载明：“外墙外保温系统的防火设计：本工程外墙外保温采用挤塑聚苯板”，并无“30mm聚苯颗粒”的设计。（附件2）上诉人按此施工完全符合要求。特别说明，建筑施工图纸的防火设计须经消防主管部门进行专项审批，竣工后进行专项消防验收，所有防火设计一经审批，不能擅自修改，如需修改必须经由原消防审批主管部门同意并出具审批意见。但本工程防火设计并没有任何经由消防审批部门审批同意的防火设计变更。图纸中的设计说明第六条“建筑消防”第6条款明确写明“外墙外保温系统的防火设计：本工程外墙外保温采用挤塑聚苯板，其燃烧性能不应低于B1级。……应采用宽度不小于500mm的水 4 平防火隔离带。岩棉板防火隔离带的密度为150。”由此可见，消防对外墙的保温材料防火性能是有要求的，而胶粉聚苯颗粒的各种性能远低于挤塑聚苯板，而图纸上的防火隔离带及密度都是按挤塑聚苯板设计的，若外墙保温设计存在挤塑聚苯板外加抹胶粉聚苯颗粒，那就应按最外层的胶粉聚苯颗粒来设计防火，相应的防火隔离带及密度等一系列都应重新设计以达到防火专项验收，特别说明，民用建筑的防火设计须经消防主管部门进行专项审批，竣工后进行专项消防验收。3）上诉人、被上诉人及设计单位盖章确认的各楼图纸中的“墙身详图”图页中也明确标注出外墙主体混凝土外侧的保温层及涂抹层尺寸为60mm，其中50mm为聚苯板，另10mm为涂料，并无30mm胶粉聚苯颗粒。（附件3）另外，墙身详图中外墙窗口等部位标注有采用“05J3-1”的外墙保温图集规范，图集明确说明了胶粉聚苯颗粒仅使用于窗口部位。特别说明：墙身详图是施工的关键图纸，该图上标明了各部位轴线、标高、各构件之间的相互位置等关键数据，没有详图是无法进行施工的。4)作为国家标准图集的建筑标准设计图集05J3-1，（附件4）-说明窗口部位保温材料选用30mm胶粉聚苯颗粒，而“材料做法表”所示外墙（外墙包括外墙大面和窗口部位）中有聚苯颗粒，恰恰说明该材料是仅用在外墙窗口部位。5）上诉人、被上诉人及设计单位盖章确认的“材料做法表”（附件5）-因外墙包括外墙大面和外墙窗口，外墙大面和窗口部位所选用的材料包括有挤塑聚苯板和胶粉聚苯颗粒，也就是外墙大面选用的是挤塑聚苯板，窗口周边部位选用的是胶粉聚苯颗粒，所以材料做法表中显示了挤塑聚 5 苯板和胶粉聚苯颗粒等材料。强调的是，上述施工图纸的五部分均提交给了法院，并组织双方进行了质证，在质证中，原被告双方对真实性均无异议，但是重审法院却对上述施工图的五部分进行选择性认地取舍，即仅在事实认定中对“材料做法表”予以了确认，而对于其他双方无异议的特别重要的、决定性的四部分图纸故意规避、只字未提，显然重审法院严重偏袒被告一方。二、按照《施工承包补充协议书》及《建设工程施工合同》中关于招投标文件的约定，外墙大面的保温只有挤塑聚苯板，而不存在挤塑聚苯板外加抹胶粉聚苯颗粒的技术做法和报价。1、两份补充协议第六条合同组成及解释中均约定：“下列组成本合同的文件是一个合同整体，彼此应能相互解释互为说明。当出现相互矛盾时，除专用条款另有约定外，组成合同文件有限解释顺序如下：（1）、本施工承包补充协议书；（2）、招标文件、招标期间的澄清性文件和补充资料，确认的工程量报价单；（3）、施工合同协议书；（4）、中标通知书；（5）、专用条款、通用条款；（6）、标准、规范及有关技术文件；（7）、图纸”。在上述补充协议中明确约定要求本项目需要进行招投标，需要双方确认工程量报价单，需要签署具备专用条款、通用条款等内容的备案施工合同，需要标准、规范及有关技术文件及图纸等。且强调“除专用条款另有约定外，组成合同文件有限解释顺序如下”，显然说明备案合同中的专用条款是优先约定，有矛盾时应适用专用条款，而补充协议并没有专用条款，备案合同才有专用条款，进一步说明备案合同是双方必须履行的合同。《建设工程施工合同》专用条款均约定：招投标文件 6 作为合同组成部分。第三部分：专用条款2、合同文件及解释中，2.2本合同文件的优先解释顺序如下：（1）招标文件（含图纸），（2）协议书，（3）中标通知书，（4）履行本合同的相关补充协议（含会议纪要、工程变更、签证、洽商等文件），（5）专用条款，（6）承包人投标文件及其附件（含评标期间的澄清文件和补充资料），（7）通用条款，（8）标准、规范及有关技术文件，（9）图纸。充分说明上诉人按图纸要求指导对外墙保温部位进行的施工。补充协议只是意向协议，该项目进行的招投标程序以及签订正式的备案施工合同，是补充协议的要求，补充协议只是整个合同的组成部分。补充协议和备案合同相辅相成。补充协议只对初步的合同价、付款节点进行了约定，而对项目施工的施工组织方案、技术要求、及相关技术参数等只有在招投标文件里才有涉及，而上诉人提供给被上诉人且由被上诉人确认接收的投标文件更是详细阐释了以上内容。由此可见，离开招投标文件涉案合同根本无法履行。2、招投标程序、招投标文件以及中标通知书，是签订正式备案施工合同的前提，且是备案施工合同的组成部分，备案施工合同对项目的具体实施进一步详细约定，如监理单位、监理工程师，开发商现场负责人代表、施工单位负责人等，以及项目所使用的材料、设备的品牌及厂家等，同时通用条款对合同内的每一项目内容进行了细化满足法律法规的要求，而这些是补充协议里所没有的。 3、上东苑项目的整个招投标过程是在国家行政监管部门下进行的，是合法合规的，不存在招投标法及实施条例规定的无效情形，故其相关的招投标文件具有法律有效性，绝非走形式。 7 理由如下：首先，上东苑项目招投标整个事件现已在当地建设行政主管部门备案已成事实，说明上东苑招投标整个流程及中标结果皆合法，满足《中华人民共和国招标投标法》要求。而2005年1月9日河北省颁布实施的《中华人民共和国招标投标法》第七条、第八条、第二十四条、第二十六条、第三十四条规定内容，即已表明整个上东苑招投标程序有备案、有监管、开标过程有记录、评标过程符合法律要求、评标结果在行政部门有备案被认可。可以得出整个上东苑招投标程序是合法合规的，绝不是所谓的走形式，在国家行政机关的监督下，整个招投标程序更不是为了糊弄国家行政机关。第二、《招投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”；同时上东苑招标文件里明确给出了正式合同的范本，并约定双方按此合同范本签订正式的备案合同。因此，在上东苑项目实际履行中，双方履行的是整个备案的施工合同。第三、上诉人首先强调的是，备案施工合同是合法有效的合同，其次强调的是，无论备案合同或补充协议是否有效，根据法律规定和最高院司法解释的规定，双方均应按双方合同/协议约定的价款进行结算。本案中，补充协议的工程价款与备案的施工合同的工程价款是相同的。重审判决也认定了备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而报价清单是备案合同的重要组成部分，也是被上诉人接受确认备案的，因此双方只能按照报价清单和总的工程价款履行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 8 案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”，该解释二第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。该解释二第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。三、招投标过程中及签署合同过程中，被上诉人已经认可上诉人对外墙大面保温只有挤塑聚苯板，而没有挤塑聚苯板外加抹胶粉聚苯颗粒的事实。上诉人投标文件中在技术标部分及商务标部分已明确外墙大面不含胶粉聚苯颗粒保温浆料，并且被上诉人的招标文件明确要求对外墙保温措施编制施工方案，上诉人在投标文件里对此响应也明确未做胶粉聚苯颗粒保温浆料，被上诉人及其组织的评标专家组亦接受认可上诉人的投标文件，故由此看出被上诉人及其组织的专家对该项目外墙保温部位施工措施的理解依然是外墙大面不含胶粉 9 聚苯颗粒保温浆料。上诉人提供的投标文件——技术标部分：说明上诉人方当时就外墙大面保温所报施工方案就不含30厚聚苯颗粒施工内容（详见投标文件的技术标部分）。上诉人提供的投标文件——商务标部分：说明上诉人方当时就外墙大面保温的报价就不含30厚聚苯颗粒的报价（详见投标文件的商务标部分）。在招标期间和中标后签订合同整个期间，被上诉人作为招标单位并无异议，且被上诉人也将投标文件存档备案在迁安市住建局，当然就应视为被上诉人方接受上诉人报价组成和施工方案。《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017，中的第5条5.3.1条款约定“在鉴定项目工程合同有效的情况下，当事人之间发生争议，鉴定人应根据合同约定进行鉴定，不得任意改变合同当事人合法的合意”。说明鉴定应根据合同组成部分的投标文件作为依据，且投标文件属于双方认可并在建设局备案的文件，属双方当事人合法的合意。四、按照建筑工程相关法律、法规、规章的规定，挤塑聚苯板和胶粉聚苯颗粒属于保温措施里并列的两个不同保温系统，因此挤塑聚苯板与胶粉聚苯颗粒不可能相互粘贴共用。2005年12月15日，河北省建设厅发布的并在河北省实施的《民用建筑节能工程质量验收规程》（DB13（J）52—2005），特别说明该验收规程是由唐山市建筑节能办公室主编，河北省建设厅批准发布的。明确将聚苯板与胶粉聚苯颗粒保温浆料并列为两种保温系统，并明确其施工工艺，分别在以下条款中注明：第8.2.1条款“外贴EPS板保温系统以EPS板作保温层，采用聚合物水泥砂浆与基层粘贴，并辅以锚栓固定。”第8.4.1条款“胶粉聚苯颗粒保温浆 10 料保温系统是胶粉加聚苯颗粒组成，以搅拌形成膏状浆料，抹在基层墙体上。”由以上两个法规条款可以看出，工程质量验收明确要求这两种不同的保温材料都必须与基层墙体“直接”结合才能达成其工程质量要求，同时可以看出不是想把胶粉聚苯颗粒抹到哪就可以抹到哪上面，这是工程规范对质量的强制性要求。五、重审判决对鉴定机构的补充鉴定有选择性的采信，明显偏袒被上诉人一方。在重审中，法院要求鉴定机构根据合同组成部分的招投标文件出具补充鉴定，法院并向鉴定机构提供了全部的投标文件（包括商务部分和技术部分）。鉴定机构依法院要求，第一，对于分水器阀门按照投标报价重新确定了单价；第二，由于投标文件中没有外墙大面粘贴30厚的胶粉聚苯颗粒的做法和报价，因此鉴定机构在补充鉴定中特别把原来已经作为减项的30厚的胶粉聚苯颗粒单行列出工程造价，以便法院从原来总的减项中予以扣除。需要强调的是：重审判决也认定了对鉴定机构依据投标文件中的投标报价对分水器阀门单价作出的调整，符合法律规定，予以采信，但对于投标文件中关于外强大面保温是否粘贴30厚的胶粉聚苯颗粒，却予以规避。既然重审法院对鉴定机构依据投标报价中分水器阀门单价予以确认，说明重审判决对于合同组成部分的投标文件作为结算工程款的依据是认可的，重审判决对于该投标文件中关于外墙大面保温只有50厚挤塑板，不含30厚保温聚苯颗粒的内容也应当予以确认。然而重审判决却断章取义，对鉴定意见有选择性的采信，只认其一，不认其二，其目的显然是为了偏袒一方，显然错误应予以纠正。六、北京东方华太建筑设计工程有限公 11 司（设计单位）依被告要求出具的所谓设计变更是无效的，2018年9月4日的说明是严重违反法律法规和规程，不能作为有效证据使用。1、设计变更、补充通知单没有经过图审机构进行图审，更没有到节能办、消防等行政主管部门进行备案审批。2、设计单位与本案被告鸿信地产公司有利害关系。庭审调查证实，所谓的2013年6月3日设计单位出具的变更，就是应甲方（鸿信地产）的单方要求所做，根本没有考证原设计是否有30厚聚苯颗粒保温砂浆的存在，因此变更没有原始基础，变更无从谈起。2018年9月4日设计单位出具的说明又是鸿信地产单方从设计单位取得，因此他们之间的利害关系显而易见。3、原一审下判后，上诉人曾就此问题到设计单位当面交换意见，要求其作出合理解释，或出具文字材料，但均遭到设计单位的拒绝。4、上诉人有理由相信2018年9月4日设计单位出具的说明是虚构的、不负责任的材料。如前所述，在全部设计文件中，除窗口节点注明窗口部位用胶粉聚苯颗粒保温材料，而“材料表”中也出现了胶粉聚苯颗粒材料外，其他设计文件及投标文件中均没有30厚聚苯颗粒保温砂浆的设计要求存在。但是在2018年9月4日的说明中却称“30厚聚苯颗粒保温砂浆料位置包括外墙主体、挑檐、飘窗”，显然是虚构的。鉴于上述事实和理由，上诉人强烈要求设计单位就此问题出庭接受质证。七、关于本案的法律适用。1、按中标备案合同结算，有充分的法律支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、 12 工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。该解释第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。该解释第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。对于如此明确的法律规定，两次原审判决却视而不见，完全规避，令人难以理解和接受。2、原审判决适用法律的分析。（1）《合同法》第六十条、第二百六十九条均系原则性规定。（2）《最高人民院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工文件结算工程价款的，应予支持”，上诉人对原审判决依据该条规定作出判决的目的百思不得其解，希望原审法院予以释明或二审予以纠正。综上所述，设计图纸中、双方在合同约定及实际履行中、建筑工程法律、法规、规章的规定中，均已明确表明外墙大面保温部位只有挤塑聚苯板，而不存在挤塑聚苯板外加抹胶粉聚苯颗粒的情况，即不存在挤塑聚苯板与胶粉聚苯颗粒相互粘贴“共用”的情况。对于外墙大面保温是否存在50厚挤塑聚苯板外加抹30厚胶粉聚苯颗粒的设计及是否存在取消30厚胶粉聚苯颗粒的情 13 况，重审判决仅凭五部分图纸中的其中最弱项的“材料做法表”及被上诉人提交的内容不成立、形式不合法的所谓的“工程设计变更、补充通知单”、“变更说明”及无法确认收到内容的“发文登记表”就径行将“取消30mm胶粉聚苯颗粒”列为减项，而对法院调取的双方认可的招投标文件、五部分图纸中特别重要的、起决定性的四部分图纸及法律法规的规定却只字未提，显然是极其错误的，应予严厉纠正。另外，关于上诉人在原审中所主张的利息，法院理应在判决中予以论述，但是原审判决对此却未置可否，未有任何显示，二审法院应予纠正。综上，请二审人民法院依法裁判，支持上诉人的上诉请求。 二审诉讼过程中，邯郸建工集团有限公司补充上诉理由：一、涉案工程施工图纸中不存在外墙50厚聚苯板外加抹30厚胶粉聚苯颗粒的设计。施工图纸全部内容中共有五处图纸涉及到外墙节能保温材料，即节能备案表、墙身详图、消防设计说明、材料做法表、窗口节点图纸，分别对应的图纸编号是建施-27、建施-23、建施-01、建施-02、建施-23（以5#楼为例）。其中，节能备案表、消防设计、墙身详图三张图纸各自明确显示、同时又相互印证了外墙上只有50厚聚苯板保温材料而不存在聚苯板再加抹30厚胶粉聚苯颗粒设计；而窗口节点、材料做法表又相互印证了材料做法表中的30厚胶粉聚苯颗粒是用于窗口部位施工，而非用于外墙大面；同时本案施工图纸所指定选用的外墙外保温国家设计标准即《05系列建筑标准设计图集》（05J3-1）中明确了外墙保温体系中不存在挤塑聚苯板外再加抹胶粉聚苯颗粒的工程设计做法以及本案工程外墙窗口部位用 14 胶粉聚苯颗粒的详细施工方法。二、另外本案工程图纸进行设计的依据有《河北省居住建筑节能设计标准》(DB13(J）63-2011)，详见建筑设计说明（图纸编号建施-1）第一条“设计依据”，该设计标准对外墙外保温做法的技术规程要求里明确规定“外墙外保温工程设计应选用适宜的外保温系统，不得更改系统构造和组成材料”，（详见《河北省居住建筑节能设计标准》第4.2.8条及《外墙外保温工程技术规程》第5.1“设计”条款中的5.1.1条内容），且本案工程图纸中的节能备案表及消防设计说明图纸都明确注明本工程外墙外保温系统采用挤塑聚苯板，该保温系统的构造和组成材料中不存在聚苯板再加抹30厚的胶粉聚颗粒。无论是备案的建设工程施工合同还是施工补充协议，均约定了施工内容是“图纸范围内全部内容”，该内容与材料做法表相对应，均是包括的概念，图纸范围内包括外墙大面、窗口等部位，包括外墙大面基层粘贴50厚聚苯板保温材料，及窗口基层粘贴30厚胶粉聚苯颗粒等内容。上述图纸中一处且是唯一仅有的一处材料做法表中有胶粉聚苯颗粒的字眼，决不能认为是聚苯板与胶粉聚苯颗粒相互粘贴（对此上诉人已经在上诉状中详细阐述），该材料做法表也决不能否定其他多处图纸中对外墙保温只有50厚聚苯板且其外不存在加抹任何其他保温材料的明确注解。二、北京东方华太建筑设计工程有限公司（设计单位）依被上诉人要求出具的所谓《工程设计变更、补充通知单》只是对于原来设计图纸的补充说明，根本不具有任何变更的内容，更没有变更的效力。该“设计变更、补充通知单”没有经过图审机构进行图审盖章，更没有到节能办、消防 15 等行政主管部门进行重新备案审批。上诉人即使签收，也是以“设计补充通知单”的形式接收，是认可设计单位对原图纸中的补充说明。对此有以下2点来说明：1、首先、该通知单的标题字样是“工程设计变更、（顿号）补充通知单”；其次，该设计变更通知单内容中根本就没有提及关于“取消30厚的保温颗粒”的字眼，它并不是以“外墙构造取消30厚聚苯颗粒保温层的做法”的内容进行通知，该通知的具体内容恰恰是外墙保温只做50厚聚苯板做法的又一次的阐述，是为呼应和印证其他图纸处、即节能备案表、防火设计说明、墙身详图中只做50厚聚苯板的进一步注解和做法说明。2、若按被上诉人所说该通知单是对工程外墙保温取消30厚胶粉聚苯颗粒的变更，则涉及到外墙保温内容的变更，那么国家相关规范分别从建筑工程的设计、施工管理、质量验收三个工程实施阶段强制要求“任何单位和个人不得修改已审查合格的施工图和节能施工设计图纸”，证据如下：1、《河北省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理实施办法》第十三条“任何单位或者个人不得擅自修改审查合格的施工图”；2、《河北省民用建筑节能管理实施办法》第十四条“任何单位或者个人不得擅自修改经审查合格的施工图节能设计文件……..，确需修改的，建设单位应……将设计单位修改后的施工图送交原施工图设计文件审查机构重新进行审查，审查合格后方可使用”；3、《民用建筑节能工程质量验收规程》（DB13（J）52—2005）第3.0.1条款明确注明“建设单位、施工单位不得擅自修改节能设计文件”。综上，既然上述通知单中没有取消设计变更的内容，也没有经 16 过图审机构审查，更没有经过任何相关政府机关的批准，因此上述通知单只是一个补充通知说明，与原设计图纸相辅相成，并不具有取消设计变更的内容和效力，进而上诉人人员即使收到了上述通知，也无需提出异议。三、本案工程图纸中，经图审机构审查合格，并于当地行政主管部门备案通过的节能备案表图纸是针对外墙保温施工的根本性叙述，是图纸中所有关于外墙保温的纲领性、硬性的规定要求，其约定工程外墙保温施工内容的效力远高于图纸中其他关于外墙保温的表述，对于本案争论的焦点有无30厚胶粉聚苯颗粒，有着直接关联性并起根本性的作用。否认节能备案表图纸与胶粉聚苯颗粒的关联性，就是否认胶粉聚苯颗粒其自身根本固有的材料属性。节能本案表与其他图纸均只有50厚聚苯板，而并没有50厚聚苯板外加抹30厚聚苯颗粒的设计，因此，被上诉人在答辩中称“外墙30MM胶粉聚苯颗粒与节能设计备案并无关联。人民法院调取的《河北省居住建筑节能设计审查备案登记表》中，外墙保温层材质只体现了50MM挤塑聚苯板，并未显示30MM胶粉聚苯颗粒，是由于仅有50M挤塑聚苯板就能满足节能设计要求，所以设计单位取消30MM胶粉聚苯颗粒无需再次进行节能审查和备案。”完全是在混淆概念，是游离在设计之外、无视法律法规的狡辩。四、被上诉人在答辩中称“2013年6月3日，设计单位出具修改外墙构造做法和要求防火隔离带、防火保温顶棚采用A级防火保温材料通知”，其完全是在编造着说。首先，设计单位出具的通知并没有修改外墙构造做法（见上述通知单）的内容；其次，第二页显示“防火隔离带、防火保温顶棚采用A级防火 17 保温材料”本来就与原来设计完全相同（见节能设计说明图纸），本工程的节能设计说明图纸第4条明确记载“防火隔离带燃烧性能：A级。”其与第一页通知内容的目的都是相同的，其就是个补充说明。另，从消防设计说明图纸中针对外墙保温的内容可以得出：施工图纸设计中先确定外墙保温材料，后针对该保温材料再确定外墙保温防火设计，其防火设计的根本性目的是因保温材料有可燃性能，为了防止外墙保温材料出现大面积燃烧而引发火灾。而公安部文件公消【2011】65号文内容明确写明“为遏制当前建筑易燃可燃外保温材料火灾高发的势头，把好火灾防控源头关，现就进一步明确民用建筑外保温材料消防监督管理的有关要求通知如下”，恰恰证明外墙防火设计针对的内容就是外墙上的保温材料。故消防设计说明图纸与节能备案表图纸两者恰恰进一步相互印证本工程图纸设计中不存在外墙大面50厚聚苯板外加抹30厚胶粉聚苯颗粒的设计。五、被上诉人提出的加抹消防30厚胶粉聚苯颗粒为满足消防的说法根本不成立。第一，保温材料的耐火性能是材料本身固有属性，根据国家标准《建筑材料燃烧性能分级方法》（GB8624-1997）,将外墙保温材料分为4级A和B123，A级为不燃性建筑材料，B级材料都拥有可燃性区别在于可燃的难易程度（插入：本工程的聚苯板为B1，胶粉聚苯颗粒一般为B2级，）且按B1级考虑，那么，B1级的材料外再加上一层B1级也还是B1级，不会成为A级，对方说为满足消防的说法不成立。打个比方：国家要求用铁板，那木板外再加一层木板，它还是木板性质，达不到铁板的防火效果。图纸消防部分并未按此文件规定要求的框 18 架下进行设计。第二，被上诉人提到的公安部文件【2011】65号文，该文件内容里明确表明是针对建筑外墙保温材料而专门下发的通知，即消防监督管理针对的对象就是出现在建筑外墙上的保温材料，本案工程若存在聚苯板外加30厚胶粉聚苯颗粒这两种保温材料，那么在本工程消防设计的图纸上就应显示出外墙使用这两种保温材料才能达到公安部65号文消防备案要求，但是，本案的消防设计图纸中明确注明外墙保温材料只有聚苯板，所以从公安部【2011】65号文对保温材料的消防监督管理要求来看，恰恰印证了本工程图纸中外墙只存在聚苯板这一种保温材料，而不存聚苯板外加抹30厚胶粉聚苯颗粒的设计。第四，对于本案工程，实际已发生的是，政府消防部门已通过现场查验完成消防验收，即验收合格的是外墙保温材料只有50厚聚苯板。根据国家消防规定要求，当开工前的具体的施工内容一经消防备案合格，任何单位和个人不得修改，若确需修改必须重新备案审批。而建筑工程竣工后的消防验收施工内容依据已办理的消防备案，必须和建筑工程开工前消防备案的工程内容一致，本工程最后验收通过的是只有50厚聚苯板，那么就证明当初开工前消防备案的外墙保温材料中只有聚苯板而无30厚的胶粉聚苯颗粒的设计存在。因为该工程在实际中从未有消防变更重新备案的情况发生。国家消防相关规定如下：1、202年7月17日颁布的《中华华人民共和图公安部令第119号-关于修改《建设工程消防监督管理规定》的决定》第十四条“建设、设计、施工单位不得擅自修改已经依法备案的建设工程消防设计。确需修改的，建设单位应当重新申报消防设计备案”。2、 19 2009年5月1日施行《建设工程消防监督管理规定》第十条“按照国家工程建设消防技术标准和经消防设计审核合格或者备案的消防设计文件组织施工，不得擅自改变消防设计进行施工，降低消防施工质量”；第二十条“建设、设计、施工单位不得擅自修改经公安机关消防机构审核合格的建设工程消防设计。确需修改的，建设单位应当向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构重新申请消防设计审核”；第二十五条“建设、设计、施工单位不得擅自修改已经依法备案的建设工程消防设计。确需修改的，建设单位应当重新申报消防设计备案”；第四十二条“有下列情形之一的，应当依法从重处罚：（一）已经通过消防设计审核，擅自改变消防设计，降低消防安全标准的”六、招投标过程中及签署合同过程中，上诉人根据工程图纸范围内所含全部施工内容进行编制投标文件并投标报价，被上诉人已经认可上诉人对外墙大面保温只有挤塑聚苯板，而没有挤塑聚苯板外加抹胶粉聚苯颗粒设计的事实。上诉人投标文件的技术部分和商务部分并不存在漏项。上诉人投标文件中的技术标部分及商务标部分是相辅相成的，上诉人报给被上诉人的投标文件不仅有商务部分的报价，且有技术部分的设计，被上诉人仅仅用商务部分狡辩称有漏项报价完全是在让法官混淆视听。该两部分投标文件均已明确外墙大面不含胶粉聚苯颗粒保温浆料，并且被上诉人的招标文件明确要求对外墙保温措施编制施工方案，上诉人在投标文件的技术部分和商务部分里对此响应，也明确在设计中未做胶粉聚苯颗粒保温浆料，被上诉人及其组织的评标专家组亦接受认可上诉人的投标文件，在招标期间及 20 中标后签订合同的整个期间，被上诉人作为招标单位从未提出异议，且被上诉人也将投标文件存档备案在迁安市住建局，当然就应视为被上诉人方接受了上诉人报价组成和施工方案，故由此看出被上诉人及其组织的专家对该项目外墙保温部位施工措施的理解依然是外墙大面不含胶粉聚苯颗粒保温浆料。七、从消防设计图纸中记载的防火隔离带设置更加充分佐证了图纸中不存在50厚聚苯板外再加抹30厚胶粉聚苯颗粒的设计。上诉人先解释下在建筑工程防火隔离带设置的位置，本案工程要求每两层高、沿楼外墙一周(即沿楼一圈）设置一道300宽度的防火隔离带，通俗来讲就是在外墙上，保温材料与防火隔离带两种材料每两层楼高交替着码上去，且外观来看建筑外墙是一个平面，详见本案工程图纸建施-1消防设计说明第6条“防火隔离带的做法参见《外墙外保温建筑构造》（10J121）中的H-14页”，而根据H-14页防火隔离带的做法显示，即保温材料是多厚，那防火隔带就是多厚，两者同一个厚度，表面是平整的。本案工程图纸中有两处图纸涉及防火隔离带的具体施工内容要求，即消防设计说明图纸和墙身详图图纸，对应的图纸编号分别是建施-01图纸、建施-23。消防设计说明中明确了其设置的位置、技术参数以及做法要求，而墙身详图中明确标出防火隔离带的详细尺寸，即厚度为50厚，既然防火隔离带的厚度为50厚，那么同一墙面的保温材料也须50厚，而本工程外墙保温材料恰恰就是图纸标明的50厚聚苯板。因此，从防火隔离带50的厚度充分表明本案工程图纸设计中根本不存在50厚聚苯板外再加抹30厚胶粉聚苯颗粒的设计，若存在，那防火隔离带的厚 21 度应该80厚设计才能保证现实中建筑外墙表面保持平面。假若按被上诉人声称在本案工程墙身详图图纸中，因30厚胶粉聚苯颗粒不用标注、但就是存在的话，那防火隔离带在墙身详图中唯一的标注50厚的尺寸是否也不可信？被上诉人是否也可以假想成其实防火隔离带外还有30厚、100厚、200厚的第二层防火隔离带？被上诉人你们的理由就是墙身详图上只是没标注而已，而施工单位没做，你们还要扣钱？那我们还要墙身详图干什么？综上，请求二审法院综合本案全部图纸和法律法规的规定，秉持公正负责和专业的态度，依法裁判，支持上诉人的上诉请求。 唐山鸿信房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,上诉人的上诉理由不能成立。一、取消外墙大面30mm胶粉聚苯颗粒的事实客观存在。1、涉案工程施工图纸的外墙饰面工程做法(构造做法)表中明确标注了外墙大面应在50mm聚苯板外抹30mm胶粉聚苯颗粒保湿砂浆的做法。无论是备案的建设工程施工合同还是施工补充协议,均约定了施工内容是“图纸范围内全部内容”,对于图纸上明确标注的外墙做法(50mm挤塑聚苯板外加抹30mm胶粉聚苯保温颗粒)正属于上诉人的施工范围。2、2013年6月3日,设计单位对包括涉案上诉人施工工程在内的13栋楼外墙构造做法(即施工图纸上的外墙饰面工程做法)进行修改,作出变更通知,上诉人方于2013年6月15日签收了变更通知。本案在重审过程中,对于变更通知的送达签收事实,上诉人遮遮掩掩,居然否定签收变更通知的人员身份。这一表现正是欲盖弥彰、逃避并掩盖事实。3、外墙30mm 22 胶粉聚苯颗粒与上诉人一直在强调的节能设计备案并无关联。人民法院调取的《河北省居住建筑节能设计审查备案登记表》中,外墙保温层材质只体现了50mm挤塑聚苯板,并未显示30mm胶粉聚苯颗粒,这是由于仅有50mm挤塑聚苯板就能满足节能设计要求,所以设计单位取消30mm胶粉聚苯颗粒无需再次进行节能审查和备案。4、2013年6月3日,设计单位出具修改外墙构造做法和要求防火隔离带、防火保温顶棚采用A级防火保温材料通知,无需变更防火设计审批。设计变更的原因:一是政策性文件发生变化。公安部、住建部2009年9月25日公通字[2009]**《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》第二条规定,民用建筑外保温材料的燃烧性能宜为A级,且不应低于B2级。2011年3月14日,公安部消防局公消[2011]65号《关于进一步明确民用建筑外保温材料消防监督管理有关要求的通知》,要求从严执行公通字[2OO9]46号第二条规定,民用建筑外保温材料采用燃烧性能为A级的材料。2012年12月3日,公安部消防局公消[2012]350号《关于民用建筑保温材料消防监督管理有关事项的通知》,不再执行公消[2011]65号文件,即B2、B1级保温材料属于可用范围。涉案工程在设计时,正值公消[2011]65号文件执行期间。设计单位采用的B1级挤塑聚苯板+A级防火隔离带+30mm胶粉聚苯颗粒的设计方案,符合公消[2011]65号A级防火系统的要求。施工过程中,公消[2011]65号文件不再执行。二是施工单位向被上诉人反映按照原设计的外墙构造做法(50mm挤塑聚苯板外抹30mm胶粉聚苯颗粒保温砂浆料)施工有困难,且视觉感观效果不好;原设计要求防火隔离带和防火保温顶棚使用的 23 岩棉板材料采购有难度;为此,被上诉人向设计单位提出了变更设计要求,设计单位于2013年6月3日作出两份变更通知下并发到各施工单位,取消30mm胶粉聚苯颗粒,且不再要求使用岩棉板,只要达到A级的防火保温材料均可。另外,涉案工程于20013年6月取消外墙30mm胶粉聚苯颗粒后,通过了唐山市公安消防支队的消防设计审核,并于竣工验收后通过了消防验收。也就是说设计取消30mm胶粉聚苯颗粒后,仅Bl级挤塑聚苯板+A级防火隔离带便能够满足消防安全需要且符合国家规范要求。二、上诉人需要承担投标报价时遗漏项目(指外墙大面的30mm胶粉聚苯颗粒)的风险。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条明确“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”这意味着固定总价承包方式下,因工程量形成的风险原则上由承包人承担。本案双方签订的固定总价合同是基于施工图纸进行的招标,被上诉人没有提供工程量清单。上诉人需要自行分析图纸,得出工程量,再进行报价。当然,在总价合同承包模式里,发包人提供工程量清单的情况下,投标人也有义务复核工程量,招标文件提供的工程量清单只供投标人参考,工程数量的准确与否完全是承包人的风险,也就是说发包人将工程量的量差与漏项的风险转嫁给了承包人。上诉人主张在投标文件中没有挤塑聚苯板外加抹胶粉聚苯颗粒的做法和报价,正是由于上诉人对于施工图纸解读错误,遗漏项目。被上诉人认为,涉案固定总价合同的施工范围是施工图内容,只要图纸上有的项目上诉人都应该完成。在上诉人报价遗漏的项目被取消时, 24 上诉人就应当承担风险,也就是在固定承包总价中扣除取消项目相应的价值。所以,无论上诉人在投标文件中是否考虑到外墙大面挤塑聚苯板外加抹胶粉聚苯颗粒,都不影响减项的事实,更不影响扣减工程款。综上,请二审法庭驳回上诉人的上诉请求,维持一审判决。二审诉讼过程中，唐山鸿信房地产开发有限公司补充答辩意见：1、对施工图中明确标注的外墙大面30毫米胶粉聚苯颗粒，上诉人在投标文件商务标中没有报价，技术标中没有说明做法，这是预算报价的错误，属于漏项，应当视为该项目的价格已经包含在其他项目当中。而不是说上诉人没有报价就可以不按施工图纸进行施工，对于预算报价的漏项错误完全是上诉人组织管理技术水平不足造成的。2、结合2013版建设工程量清单计价规范第3.3.4，由于承包人使用机械设备，施工技术以及组织管理水平等自身原因造成施工费用增加的，应由承包人全部承包的计价原则，上诉人作为投标人、承包人，应当完全承担的风险是技术风险和管理风险，这其中就包括预算报价的漏项错误而导致的风险。 邯郸建工集团有限公司向一审法院起诉请求：判令唐山鸿信房地产开发有限公司支付工程款（包含1%的质保金）及利息人民币13152329.70元；诉讼、评估鉴定等费用由唐山鸿信房地产开发有限公司承担。 一审法院认定事实：2012年8月15日，邯郸建工集团有限公司（乙方，承包人）与唐山鸿信房地产开发有限公司（甲方，发包人）签订施工承包补充协议书，工程名称为迁安市上东苑小区二期A段3#、5#住宅楼工程，约定了合同固定总价为59 25 713172元；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，质量保证金扣留比例为5%，房屋保修期第一年到期并且无质量纠纷或者维修工程已完工达到合格时在七个工作日内支付2%，房屋保修期第二年到期并且无质量纠纷或者维修工程已完工达到合格时在七个工作日内支付2%，房屋保修期第五年到期并且无质量纠纷或者维修工程已完工达到合格时在七个工作日内支付1%等内容。2012年8月29日，双方签订建设工程施工合同（备案合同），工程名称为迁安市上东苑小区二期A段3#、5#住宅楼及部分地下车库工程，合同约定了承包范围为施工图纸所包含的土建、水暖电、消防等全部施工内容（不含电梯、太阳能及地下车库强电）；合同总工期为504天，从2012年8月15日开始施工，至2013年12月31日竣工完成；采用固定总价方式，价款调整方法为经批准的设计变更，单项工程设计变更洽商金额在 5000元以内（含5000元）只做技术变更，工程价款不予调整。单项工程设计变更洽商超过5000元的部分执行省建设行政主管部门的造价调整规定，变更需甲方工程负责人签字；质量保证金的扣留、返还按照施工合同相关条款的规定执行等内容。 2012年11月2日，双方签订施工承包补充协议书，工程名称为迁安市上东苑小区地下车库一标段工程，约定了工程决算采用2008年预算定额总造价下降8%及相关取费标准；合同总工期为270天，自2012年10月30日起至2013年6月30日止；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，质量保证金扣留比例为5%，房屋保修期第一年到期并且无质量纠纷或者维修工程已 26 完工达到合格时在七个工作日内支付2%，房屋保修期第二年到期并且无质量纠纷或者维修工程已完工达到合格时在七个工作日内支付2%，房屋保修期第五年到期并且无质量纠纷或者维修工程已完工达到合格时在七个工作日内支付1%等内容。上述二期A段工程已于2014年9月27日验收合格，地，地下车库一标段工程合同决算价为12309918元#、5#住宅楼工程未决算。 2012年12月28日，双方签订施工承包补充协议书，工程名称为迁安市上东苑小区2#、4#、7#、10#、11#、15#、16#及车库工程，合同价款为106421003元，约定了质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，质量保证金扣留比例为5%，房屋保修期第一年到期并且无质量纠纷或者维修工程已完工达到合格时在七个工作日内支付2%，房屋保修期第二年到期并且无质量纠纷或者维修工程已完工达到合格时在七个工作日内支付2%，房屋保修期第五年到期并且无质量纠纷或者维修工程已完工达到合格时在七个工作日内支付1%等内容。2013年3月19日，双方签订建设工程施工合同（备案合同），工程名称为迁安市上东苑小区二期B段工程，工程内容为7栋住宅楼（2#、4#、7#、10#、11#、15#、16#）及车库，合同约定了工程总价为106421077元，承包范围为施工图纸所包含的土建、水暖电、消防等全部施工内容（不含电梯及太阳能）；合同总工期为601天，从2013年3月10日起至2014年10月31日止；采用固定总价方式，价款调整方法为经批准的设计变更，单项工程设计变更洽商金额在5000元以内（含5000元）只做技术变更，工程价款不予调整。单项工程设计变更洽商超过5000元的部分执行省建设 27 行政主管部门的造价调整规定，变更需甲方工程负责人签字；质量保证金的扣留、返还按照施工合同相关条款的规定执行等内容。上述二期B段工程15#、16#住宅楼工程于2014年12月28日验收合格，2#、4#、7#、10#、11#住宅楼工程于2015年6月3日验收合格，工程款均未决算。案涉工程施工图纸外墙饰面工程做法表中记载的做法如下：1、涂料饰面；2、抹5-6厚聚合物砂浆中间压入一层耐碱波纤网格布；3、抹30厚聚苯颗粒保温砂浆料；4、抗裂砂浆粘贴50厚挤塑聚苯板，钢钉固定；5、1:3水泥砂浆找平层（墙体不平时用）；6、钢筋混凝土剪力墙。实际施工过程中，工程设计单位北京东方华太建筑设计工程有限责任公司应甲方要求于2013年6月3日分别出具了案涉住宅楼防火隔离带及防火保温顶棚防火保温材料工程设计变更、补充通知单，外墙构造做法工程设计变更、补充通知单各一份，外墙构造做法工程设计变更、补充通知单中记载“外墙构造做法具体如下：1、外墙涂料（颜色详见立面图）；2、抹5-6厚聚合物砂浆，压入一层耐碱玻纤网格布；3、抗裂砂浆粘贴50厚挤塑聚苯板，钢钉固定；4、20厚1:3水泥砂浆找平层；5、基础墙体”。后唐山鸿信房地产开发有限公司向建设单位发送上述通知，王子川代表邯郸建工集团有限公司于2013年6月15日签收了两份通知单。2018年9月4日，北京东方华太建筑设计工程有限责任公司出具关于上东苑外墙保温做法的变更说明一份，该说明中记载受唐山鸿信房地产开发有限公司委托设计的上东苑住宅小区外墙保温构造原设计中30厚聚苯颗粒保温砂浆料位置包括外墙主体、挑檐、飘窗，后因材料原因难以抹平修 28 改了外墙做法，并于2013年6月3日出具了变更，外墙不再有30厚聚苯颗粒保温砂浆料的做法。 案涉工程工程量变更情况如下：审理过程中，邯郸建工集团有限公司申请对双方存在争议的增项的工程量工程造价进行鉴定。2018年11月1日，河北建友工程咨询有限公司出具了工程造价鉴定意见书，鉴定意见为确定造价350796.60元；不确定造价631270.11元：1、3号楼、5号楼及车库基坑降水洽商-不含降水台班工程造价134622.90元；2、3号楼、5号楼及车库基坑降水洽商-不含降水台班（明细表中有被告签字确认的部分）工程造价14351.50元；3、3号楼、5号楼及车库基坑降水洽商-不含降水台班（明细表中无被告签字有原告确认的部分）工程造价334304.90元；4、3号楼、5号楼及车库基坑降水洽商-不含降水台班（明细表中无签字的部分）工程造价147990.81元。邯郸建工集团有限公司开支鉴定费30000元。唐山鸿信房地产开发有限公司申请对减项工程量的工程造价进行鉴定。2018年11月1日，唐山中惠资产评估有限公司出具了工程造价鉴定意见书，造价为4799375.64元。唐山鸿信房地产开发有限公司开支鉴定费51993元。后经补充鉴定，唐山中惠资产评估有限公司于2019年9月20日作出工程造价补充鉴定意见书，具体内容如下：1、补充鉴定证据资料显示分水器阀门单价为27.90元，按照该数额计算造价为 182875.60元，比原报告造价减少206608.08元；2、涉案墙体保温胶粉聚苯颗粒保温30mm工程造价为2874917.89元；3、涉案工程图纸中外墙保温设计是否系挤塑板与聚苯颗粒共用 29 问题为设计图纸问题，超出我机构鉴定范围及鉴定资质。洽商汇总表上册增项工程造价为301025元，其中包含3#住宅楼地下一层及二层库房尺寸变更造价98055元，邯郸建工集团有限公司认可3#住宅楼地下一层及二层库房尺寸变更造价已包含在增项鉴定中。经双方确认的增项的工程量工程造价数额为202970元（301025元-98055元），其中包含未超过5000元的洽商变更合计37849元。唐山鸿信房地产开发有限公司已向邯郸建工集团有限公司支付工程款167832271.42元（含代付工程款2860000元）。案涉工程施工范围外，聂迎施工队对2号、3号住宅楼北侧回填土工程进行了施工，回填土方量为2366.19m3，最终决算价格为16563元。聂迎对该笔工程款数额进行了确认，并同意将该笔工程款付给邯郸建工集团有限公司。 一审法院认为，原、被告双方当事人对案涉工程二期A段3#、5#住宅楼工程款数额为59713172元、地、地下车库工程款数额为12309918元均无争议以确认。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，因此双方存在争议的案涉工程二期B段工程合同价款应为106421077元。案涉工程合同总价款应为178444167元（59713172元+12309918元 +106421077元），邯郸建工集团有限公司已按合同约定履行了施工义务，唐山鸿信房地产开发有限公司理应支付全部工程价款。但因实际施工过程中工程量发生变更，工程价款亦应进行 30 调整。关于增项工程价款问题：1、双方存在争议的增加工程量工程造价经依法鉴定，确定造价为350796.60元，应列入增项工程价款。2、双方存在争议的增加工程量工程造价经依法鉴定，不确定造价为631270.11元。其中147990.81元，因降水明细表中无双方当事人及监理人员签字，被告唐山鸿信房地产开发有限公司亦不认可，原告邯郸建工集团有限公司要求给付，不予支持。剩余483279.30元，应列入增项工程价款。3、经双方当事人确认的增加工程量工程造价为202970元，其中37849元为单项变更洽商金额在5000元以内的合计金额。因双方当事人在合同中约定了只做技术变更，工程价款不予调整，对原告邯郸建工集团有限公司提出的给付请求，不予支持。剩余165121元（202970元-37849元）因双方当事人无争议，法院予以确认，应列入增项工程价款。以上增项工程价款合计999196.90元。关于减项工程价款问题，鉴定机构依据投标报价对分水器阀门单价作出的调整，符合法律规定，予以采信。经迁安市人民法院依法委托鉴定得出的减项工程量工程造价应扣减差额部分，剩余工程造价4592767.56元（4799375.64元-206608.08元）。本案争议焦点问题是剩余造价中的2874917.89元是否应扣减问题，即实际施工过程中是否存在取消30mm外墙大面胶粉聚苯颗粒保温设计问题。被告唐山鸿信房地产开发有限公司主张实际施工过程中取消了30mm外墙大面胶粉聚苯颗粒保温设计，并提供了施工图纸中外墙饰面工程做法表、外墙构造做法设计变更补充通知单、王子川代表原告邯郸建工集团有限公司签收外墙构造变更补充通知单的发文登记表、设计单位 31 北京东方华太建筑设计工程有限责任公司出具的说明等证据证明自己的主张。被告唐山鸿信房地产开发有限公司提交的施工图纸外墙饰面工程做法表中明确记载了抹30厚聚苯颗粒保温砂浆料，变更补充通知单、发文登记表、设计单位出具的证明能够相互佐证并证明实际施工过程中取消的事实，对被告唐山鸿信房地产开发有限公司提出的实际施工过程中取消了30mm外墙大面胶粉聚苯颗粒保温设计的主张，予以支持。原告邯郸建工集团有限公司提交的证据不足以否定上述事实的存在，对其主张，法院不予支持。案涉工程调整后的总价款为174850596.34元（178444167元+999196.90元-4592767.56元）。按照合同约定，案涉工程质保未全部到期，原告邯郸建工集团有限公司主张要求被告唐山鸿信房地产开发有限公司给付工程款1%（第五年）的质保金，于法无据，法院不予支持。原告邯郸建工集团有限公司主张回填土工程价款为23363元，证据不足，不予支持。被告唐山鸿信房地产开发有限公司认可2号、3号住宅楼北侧回填土工程价款为16563元，案外人聂迎对该数额进行了确认并表示同意将该笔工程款给付原告邯郸建工集团有限公司，法院予以确认。被告唐山鸿信房地产开发有限公司应向原告邯郸建工集团有限公司支付2号、3号住宅楼北侧回填土工程价款16563元。综上所述，扣减已付工程款、扣留1%质保金后，被告唐山鸿信房地产开发有限公司应付工程款数额为5286381.96元（174850596.34元-167832271.42元-1748505.96元+16563元）。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 32 法律问题的解释》第二十条规定，判决如下：一、被告唐山鸿信房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告邯郸建工集团有限公司工程款5286381.96元。二、驳回原告邯郸建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83003元（原告邯郸建工集团有限公司预交126828元），由原告邯郸建工集团有限公司负担39987元，由被告唐山鸿信房地产开发有限公司负担43016元。保全费5000元，由被告唐山鸿信房地产开发有限公司负担。鉴定费81993元，由原告邯郸建工集团有限公司负担39501元，由被告唐山鸿信房地产开发有限公司负担42492元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查，并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”上述条文是关于民事诉讼“谁主张谁举证”的举证责任分配原则以及“高度盖然性” 33 的举证证明标准的规定。本案中，就双方争议的实际施工过程中是否存在取消30mm外墙大面胶粉聚苯颗粒保温设计问题。唐山鸿信房地产开发有限公司主张实际施工过程中取消了30mm外墙大面胶粉聚苯颗粒保温设计。唐山鸿信房地产开发有限公司提供的设计单位北京东方华太建筑设计工程有限责任公司2018年9月4日出具的说明中记载，受唐山鸿信房地产开发有限公司委托设计的上东苑住宅小区外墙保温构造如下：外墙做法1.仿石涂料饰面2.抹5-6厚聚合物砂浆中间压入一层耐碱波纤网格布3.抹30厚聚苯颗粒保温砂浆料4.抗裂砂浆粘贴50厚聚苯板，钢钉固定（山墙处根据节能计算采用60厚聚苯板）5.1:3水泥砂浆找平层（墙面不平时用）6.结构主体墙。30厚聚苯颗粒保温砂浆料位置包括外墙主体、挑檐、飘窗。后因材料原因难以抹平修改了外墙做法，并于2013年6月3日出具了变更，外墙不再有30厚聚苯颗粒保温砂浆料的做法。2013年6月3日《工程设计变更、补充通知单》载明“内容：修改1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼、15#楼、16#楼外墙构造做法具体如下：1、外墙涂料（颜色详见立面图），2、抹5-6厚聚合物砂浆中间压入一层耐碱波纤网格布，3、抗裂砂浆粘贴50厚挤塑聚苯板，钢钉固定，4、20厚1:3水泥砂浆找平层（墙面不平时用），5、基层墙体”根据上述证据记载的内容，并结合唐山鸿信房地产开发有限公司提供的施工图纸中外墙饰面工程做法表、王子川代表邯郸建工集团有限公司签收外墙构造变更补充通知单的发文登记表，邯郸建工集团有限公司提交的证据不足以否定上述事实的存在，故一审法院认 34 定实际施工过程中取消了30mm外墙大面胶粉聚苯颗粒保温设计，并将此部分工程款予以相应扣减，并无不当。关于工程款利息问题。邯郸建工集团有限公司在本案二审期间，明确表示要求另行主张权利，故本案二审不予涉及。 综上所述，邯郸建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费83003元，由邯郸建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 健 审判员 孙乾辉 审判员 康永杰 二〇二〇年九月三十日 书记员 刘 杨