广东省汕头市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤05民终815号上诉人（原审原告）：陈李明，男，1974年9月20日出生，汉族，住址汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：王峰，广东海鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：林俊桐，广东海鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄明志，男，1971年5月14日出生，汉族，住址梅州市梅江区。委托诉讼代理人：张文源，广东义致律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹鼎昊，广东义致律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，住所地广州市越秀区，统一社会信用代码91440101712412249c。负责人：陈业雄。委托诉讼代理人：陈远雁，北京德恒（广州）律师事务所律师。原审被告：王石生，男，1978年12月28日出生，汉族，住址梅州市梅县。上诉人陈李明、上诉人黄明志因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称保险公司）、原审被告王石生机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2019）粤0513民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈李明上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判保险公司向陈李明支付481983.18元（一审判决保险公司向陈李明支付457426.42元，差额24556.76元。上诉金额24556.76元，即860.43+28091.36+8661.73+11500=49113.52,49113.52÷2=24556.76）；3、保险公司承担二审所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决遗漏了陈李明的诉讼请求。一审判决认定陈李明关于医疗费的诉讼请求为188328.99有误。本案由于陈李明持续就医治疗，开庭一开始，陈李明提交了最新一份医疗费发票，金额为863.9元，同时当庭变更诉讼请求为请求医疗费189192.89元（188328.99元+863.9元），当时各方对此都没有异议。一审判决最终认定陈李明医疗费支出共计189189.42元，然后以陈李明医疗费请求为188328.99元（漏了增加的863.9元），而仅支持188328.99元，导致判决错误。本案支持的准确医疗费应为189189.42元，应增加860.43元（189189.42-188328.99）。二、一审判决误工费计算有误。一审判决根据第一份司法鉴定意见（身体伤残七级）确定误工时间为237天，没有考虑本案共有2份鉴定意见（身体伤残七级和精神伤残六级）的特殊情况，计算有误。第一份司法鉴定意见（身体伤残七级）确定误工时间为237天的计算方式是从事故发生之日到定残前一日，韩江司法鉴定所作出以上结论时，是不知道陈李明后面还有其他伤残鉴定的，才以其鉴定结论出具之日计算误工时间，而事实上，陈李明还有第二份伤残鉴定（精神伤残六级）。第一份伤残鉴定的结论并不能确定陈李明的最终伤残情况，而必须等到第二份鉴定结论出来之后，陈李明的伤残情况才确定。一审判决认定陈李明的最终伤残等级也确是综合2份鉴定结论确定的。也即是说，本案的定残日不是第一份伤残鉴定结论出具之日，而应该是第二份伤残鉴定结论出具之日。因此，根据司法解释的规定，相应的误工费不是计算到第一份伤残鉴定结论出具前一天的237天，而应该是计算到第二份伤残鉴定结论出具前一天的413天。应在一审判决的基础上多计算176天，为28091.36（58285÷365×176）元。三、一审判决被抚养人生活费计算有误。一审判决被抚养人生活费计算的起算日期为鉴定机构作出鉴定意见之日，从事实情况看，陈李明从交通事故发生之日起其劳动能力就受损，因此，2个孩子的抚养费从事故发生之日起计算更为公平合理。即陈幸薇应计算9个月4454.6元（21998÷12×9×54%÷2=4454.6），陈焕栩应在一审判决的基础上多计算8.5个月4207.13元（21998÷12×8.5×54%÷2=4207.13），该项被抚养人生活费合计应增加8661.73元。四、一审判决精神抚慰金偏低。陈李明精神伤残达到六级，身体伤残达到七级，身体精神均受到严重的伤害，而且这种伤害是长期甚至是永久性的，一审判决精神抚慰金仅有13500元明显偏低，根据相关司法解释和既往判例，本案精神抚慰金为25000元比较合适。保险公司对陈李明的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈李明的上诉请求。黄明志对陈李明的上诉述称，同意陈李明上诉请求中第一项和第三项，对于第二项我方认为陈李明在诉讼过程中已经向法庭提交了第一份司法鉴定意见，已经同意误工时间237天，不存在再调整误工时间的做法；精神抚慰金要考虑受害人的精神状况与当地经济状况，一审判决支持精神抚慰金13500元是恰当的。黄明志上诉请求：1、依法改判确认保险公司所主张的“车辆违反装载规定，享有10%的责任免除”不具法律效力，黄明志无需承担案涉交通事故的最终赔偿责任，并判令保险公司、陈李明向黄明志返还垫付的医药费75000元；2、判令保险公司承担案涉的笔迹鉴定费10785元；3、本案上诉费由保险公司、陈李明负担。事实与理由：一、一审判决未查明案件所涉的重要事实即案涉交通事故发生的成因，进而作出了错误裁判。《道路交通事故认定书》在法律层面仅是案涉证据之一，虽然查明王石生驾车装载的货物超过核定质量（只是超载6.4%），但是事故发生前车辆已经停止行走并停放在事发地点的桥面处，王石生超载情形下驾驶车辆系交通违法行为，但该违法行为与本案交通事故的发生根本不存在因果关系，《道路交通事故认定书》在事故过错及责任或意外原因分析时，将王石生驾驶车辆超载归于事故发生的原因之一，完全缺乏科学的根据，也与本案客观事实不符。因此，根据保险理赔之“近因原则”，保险公司以王石生驾驶车辆超载为由主张部分拒赔，毫无事实和法律根据，一审判决亦以“王石生驾驶车辆超载”为由作出不利于黄明志的判决，既是对案件重要事实的错误认识，也是法律适用的巨大错误。二、一审判决认定保险合同约定的免赔率不属于保险法第十七条的“免除保险人责任的条款”，系法律认识的错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。黄明志和保险公司、陈李明均对该条款属免责条款无异议的情形下，一审判决擅自对司法解释已经明确的“免责条款”范围进行缩小，实属法律适用的严重错误。三、保险公司不享有绝对免赔10%的权利。综合以上第二点的分析，保险合同当事人在保险合同中约定的超载免赔10%完全属于《保险法》第十七条所规定的“免责条款”，保险人有就该免责条款向投保人进行提示和说明的义务。但是，根据保险公司在一审期间的举证情况（提供的投保单经鉴定确系伪造），该公司根本未将相关保险条款送达黄明志，黄明志也根本不清楚涉案的保险合同存在“超载免赔”之约定，更遑论保险公司曾经就该免责条款向黄明志进行了提示、解释、说明。依《保险法》第十七条第二款的规定，保险公司应当承担举证不能的法律后果，其抗辩主张之超载免赔10%不具有法律效力。四、保险公司应依法承担一审期间由黄明志先行垫付的笔迹鉴定费用。由于保险公司在一审期间，提交伪造的投保单，为履行法定的质证义务，黄明志不得不申请人民法院委托有资质的鉴定机构对保险公司提交的《投保单》上的签名进行笔迹鉴定，并因此垫付了鉴定申请费10785元。鉴定结果证明了保险公司所提交的投保单系伪造，因此，依《民事诉讼证据规则》和《人民法院诉讼收费办法》相关规定，黄明志预交的鉴定费用当由保险公司负担。保险公司对黄明志的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，而且我方的免责条款已经加黑加粗，免责条款也经过广东省保险协会公示，已经尽到提示义务，鉴定费是黄明志在一审期间自己提出鉴定的，应由黄明志自己承担。王石生没有陈述意见。陈李明向一审法院起诉请求：一、请求判令保险公司在交强险、商业三者险的责任范围内赔付陈李明医疗费184462.7元、交通费3000元、轮椅788元等，暂合计188250.17元；后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、康复费、营养费、精神抚慰金（在交强险赔偿限额内优先赔偿）、鉴定费待鉴定后确定；二、请求判令超出或不属于交强险、商业三者险赔偿责任范围的赔偿金额由王石生和黄明志按50%的责任比例共同承担赔偿责任；三、本案诉讼费用和鉴定费用由保险公司、王石生和黄明志共同承担。案件审理过程中，陈李明变更诉讼请求为：一、判令保险公司在交强险和第三者责任险赔偿限额内赔偿陈李明748521.35元，其中精神抚慰金在交强险限额内有限赔偿；二、判令超出或不属于交强险、第三者责任险赔偿范围内的由王石生和黄明志按50%的责任比例共同承担赔偿责任；三、判令本案诉讼费和鉴定费由保险公司、王石生和黄明志承担。一审法院认定事实：2018年6月6日01时45分左右，陈李明驾驶二轮摩托车从玉一村往关埠镇政府方向行驶，途经关炮线潮阳区关埠镇沿堤路新市桥路段与王石生驾驶粤M*****号重型半挂牵引车牵引粤M59**号重型普通半挂车载水泥临时停放在该桥面发生碰撞，造成陈李明受伤入院及两车不同程度损坏的交通事故。事故发生当日，陈李明被送往汕头市**医院抢救治疗，至2018年8月31日出院，共住院87日，出院时诊断，1.重型脑外伤：右额颞叶、右侧基底节、桥脑多发脑挫裂伤，右额颞顶部硬膜下/外血肿，多发颅骨、颅底骨骨折；2.创伤性湿肺；3.肺部感染并呼吸衰竭；4.感染性休克；5.心肺复苏术后缺血缺氧性脑病；6.左肩胛骨上缘不完全骨折；7.左肱骨内髁陈旧性骨折，永存骨骺；8.左眼急性结膜炎。出院医嘱：1.注意休息，合理饮食；2.神经外科、眼科、骨科随诊，定期复查；3.加强功能康复训练。陈李明住院治疗及门诊随诊期间共发生医疗费189189.42元，黄明志垫付75000元，保险公司垫付10000元，陈李明自行支付104189.42元，另支付788元购买了轮椅一架。汕头市公安局潮阳分局交通警察大队于2018年6月21日做出第44051320180000333号《道路交通事故认定书》，认定陈李明与黄明志在本事故中承担同等责任。经陈李明申请，一审法院于2019年1月9日委托广东韩江司法鉴定所对其因交通事故受伤的伤残等级、后续治疗费、康复费、营养费、误工、出院后护理时限（包括住院期间、出院后护理人数建议）等项目进行评定。该所于2019年2月26日作出韩江司鉴[2019]临鉴字第75号司法鉴定意见书，鉴定意见为：七级伤残；无需后续治疗费；康复费8000元；评定误工期237天，出院后护理期评定为150天（建议住院期间87天每天配护理人员2名，出院后护理期150天，每天配护理人员1名），营养期评定为237天（建议营养费4740元）。经陈李明申请，一审法院于2019年3月25日委托广东华民司法鉴定所对陈李明因交通事故受伤导致的精神伤残程度、护理依赖程度进行评定，该所于2019年7月25日出具了华民司鉴所[2019]精鉴字第35号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.陈李明脑外伤所致精神障碍（中度器质性智能损害，中度器质性记忆损害），其精神残情符合六级伤残；2.精神及躯体残疾需要部分护理依赖（按完全护理依赖费用50%的比例计算，终身）。案件审理过程中，黄明志向一审法院申请对保险公司所提交的投保单上“黄明志”的签名进行笔迹鉴定，一审法院于2019年9月29日委托广东韩江司法鉴定所对上述笔迹进行鉴定，该所于2019年12月24日出具了韩江司鉴所[2019]文鉴字30号司法鉴定意见书，鉴定意见为：《机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》上投保人签名签章一栏“黄明志”的签名笔迹不是出自黄明志亲笔所写。另查明，事故车辆粤M*****号重型半挂牵引车牵引粤M59**号重型普通半挂车在保险公司处投保交强险和商业第三者责任险并投保不计免赔，商业第三者责任险赔偿限额150万元，事故发生在保险期内。保险公司与投保人约定，违反装载规定的，实行10%的绝对免赔。再查明，陈李明户籍住所地城乡划分代码为121，家庭情况：女儿陈幸薇（2001年3月7日出生）和陈某1（2007年12月20日出生）。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，陈李明因本宗交通事故造成的损失依法应当得到赔偿。各方对于本次交通事故的责任划分均无异议，予以确认。对汕头市公安局潮阳分局交通警察大队认定陈李明与黄明志在本宗事故中承担同等责任，予以采信。本案陈李明的各项损失认定如下：1.医疗费。陈李明因本次交通事故产生医疗费共计189189.42元，有医疗费发票、疾病诊断证明书、出院小结等为据，陈李明请求188328.99元，可予照准。2.住院伙食补助费。陈李明住院87天，伙食补助费为100元/天×33天＝8700元。3.营养费。根据鉴定意见，营养费为4740元。4.康复费。根据鉴定意见，康复费为8000元。5.护理费。根据鉴定意见，陈李明住院期间87日每日配护理人员2名，余150日每日配护理人员1名。护理人员的工资住院150元/天，出院后护理人员工资按120元/天。护理费为150/天×87天×2人+120元/年×150天=44100元。终身护理费用部分。根据司法鉴定意见，陈李明的精神及躯体残疾需要部分护理依赖（按完全护理依赖费用50%的比例计算，终身），护理费按120元/天计，护理期限按10年计，10年后陈李明仍需护理的另行主张。终身护理费用为120元/天×365天/年×10年×50%=219000元。综上，护理费用为263100元。6.误工费。陈李明未能举证证明其最近三年的平均收入状况，误工费标准可参照广东省国有城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资58258元/年计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间按司法鉴定意见为237天，故误工费为58258元/年÷365天×237天＝37827.8元。7.残疾赔偿金。陈李明因本次交通事故致精神六级伤残和躯体七级伤残，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金标准按照本地城镇居民上一年度人均可支配收入标准29077元/年计算，时间自定残之日起按20年计。残疾赔偿金为29077元/年×20年×54%＝314031.6元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，抚养费按照受诉法院所在地上一年度城镇人均生活消费支出标准21998元/年计算。儿子陈某1（2007年12月出生），扶养年限6年10个月计。故陈幸薇、陈焕栩的被扶养人生活费为21998元/年÷12个月/年×（6年×12个月/年+10个月）×54%÷2＝40586.31元。综上，陈李明的残疾赔偿金为354617.91元。8.精神损害抚慰金。陈李明在本宗事故中遭受了伤害，构成精神六级伤残和躯体七级伤残，精神损害抚慰金酌定为13500元。9.残疾辅助器具费。陈李明因交通事故致残，结合伤情，其支付788元购置轮椅一架，可予照准。10.交通费。陈李明因交通事故致伤住院87天，虽未提供正式的交通费发票，但交通费确需发生，酌定交通费1740元。11.鉴定费。根据鉴定费发票，鉴定费为10716元。综上，陈李明的各项损失共计892058.7元。因事故车辆在保险公司投保了交强险，陈李明由保险公司在交强险责任限额内赔偿12万元，交强险赔偿不足部分根据事故责任由黄明志承担50%即为386029.35元。另保险公司承保事故车辆第三者责任险限额150万元，保险条款约定车辆违反装载规定发生交通事故，其公司享有10%的责任免除，故黄明志承担386029.35元，由保险公司赔付347426.42元，陈李明的损失保险赔偿不足部分由黄明志承担38602.94元。事故发生后保险公司已支付的1万元在其赔偿款予以抵除。对于黄明志已支付陈李明75000元，扣除其应承担，余下的36397.06元，为减少讼累，可在陈李明取得赔偿款的同时予以归还。故此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司应于本判决生效后十日内赔付陈李明457426.42元；二、陈李明在取得上述赔偿款的同时归还黄明志36397.06元；三、驳回陈李明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11286元，减半收取计5642元，由陈李明承担2239元，保险公司承担3403元。一审查明的事实，有相关证据予以证明。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院另查明，黄明志因笔迹鉴定向广东韩江司法鉴定中心支付了鉴定费10785.8元，广东韩江司法鉴定中心开具了发票。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于陈李明上诉主张一审判决遗漏了其医疗费诉讼请求的问题。经查，陈李明在一审提交的变更诉讼请求申请书附带的赔偿清单载明，其请求的医疗费数额是188328.99元，而一审开庭笔录并没有陈李明变更医疗费请求的记载。故一审判决认定陈李明请求医疗费数额是188328.99元，有在案证据材料为证。陈李明该上诉主张没有充分依据，本院不予支持。关于陈李明上诉主张误工费应计算至第二次鉴定定残之日的问题。因陈李明在第一次鉴定中已评定为七级伤残，定残之日已确定，第二次鉴定增加精神伤残鉴定，不改变定残之日。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，定残日之前计算受害人误工费损失，定残日之后计算其残疾赔偿金，对受害人给予了充分的赔偿。陈李明该上诉主张没有充分依据，本院不予支持。关于陈李明上诉主张被扶养人生活费应自事故发生之日计算的问题。受害人获得定残日之前的误工费损失赔偿，已经弥补了其正常工作的收入，不影响其对扶养人的扶养，故被扶养人生活费应自受害人定残之日计算。陈李明该上诉主张没有充分依据，本院不予支持。关于陈李明上诉主张一审判决精神损害抚慰金偏低的问题。陈李明因事故伤害致精神六级伤残和躯体七级伤残，相对伤残后果，一审判决的精神损害抚慰金13500元确属偏低。陈李明上诉请求给予25000元，符合法律规定、司法实践和本案具体情况，本院对该请求予以支持。关于黄明志上诉主张保险公司不应因车辆超载而享有免赔10%权利的问题。黄明志一审答辩已自认对交警部门的责任认定无异议，上诉再提出对《道路交通事故认定书》的异议，本院不予采纳。保险公司以商业保险条款第二十七条第二项“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”的约定主张其享有10%的责任免除。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。一审判决认定“保险合同约定的免赔率不属于‘保险法’第十七条的‘免除保险人责任的条款’”，系适用法律错误。该商业保险条款第二十七条第二项属于保险人提供的格式合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当尽到明确说明的义务，未作明确说明的，该条款不产生效力。经司法鉴定，保险公司提交的案涉投保单上投保人签名签章一栏“黄明志”的签名不是黄明志亲笔所写，保险公司也没有提交其他证据，不能证明保险公司尽到明确说明的义务，因此，该条款不产生效力。保险公司依据该条款主张免除10%的责任，不应支持。笔迹鉴定意见否定了保险公司的主张，黄明志请求由保险公司承担鉴定费10785元，应予支持。一审判决错误部分，本院予以纠正。陈李明的各项损失应当在一审判决认定的892058.7元基础上增加11500元（精神损害抚慰金25000-13500=11500），即共计903558.7元。保险公司在交强险责任限额内赔偿120000元；交强险赔偿不足部分根据事故责任由黄明志承担50%即为391779.35元，该款由保险公司按照商业保险合同承担赔偿责任。事故发生后保险公司已支付的10000元和黄明志已垫付的75000元，在该赔偿款中予以抵除。相抵后，保险公司应赔付陈李明426779.35元（120000+391779.35-10000-75000=426779.35）。黄明志在一审中已请求将其垫付给陈李明的75000元由保险公司在理赔时直接支付还黄明志，为减少讼累，该请求可予支持。保险公司共应付还黄明志85785元（75000+10785=85785）。综上所述，黄明志的上诉请求成立，陈李明的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销汕头市潮阳区人民法院（2019）粤0513民初497号民事判决第二项、第三项；二、变更汕头市潮阳区人民法院（2019）粤0513民初497号民事判决第一项为：被上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔付上诉人陈李明426779.35元；三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还上诉人黄明志85785元；四、驳回上诉人陈李明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11286元，减半收取计5642元，由陈李明负担2239元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担3403元。二审案件受理费2152元，由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担，在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。黄明志预交的二审案件受理费1945元、陈李明预交的二审案件受理费207元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  黄 权审 判 员  陈楚纯审 判 员  吴伟峰二〇二〇年九月二十七日法官助理  孔 冰书 记 员  郑海艺