广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2685号 上诉人（原审被告）：张敏，男，汉族，1959年1月28日出生，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：梁维民，广西中心律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦作歌，男，汉族，1968年7月15日出生，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。 上诉人张敏因与被上诉人秦作歌合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张敏及其委托诉讼代理人梁维民、被上诉人秦作歌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张敏上诉请求：1、依法撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2020)桂0304民初906号民事判决第一项、第二项、第三项，按照双方《合作协议》约定处理；2、诉讼费用由被上诉人秦作歌承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人是平等民事主体，《合作协议》约定了乙方如引起投诉要自行赔偿旅行社损失外：还可以进行罚款等处罚，3次以上的处罚扣除50%安全保证金、延误游览造成的损失费用由乙方负责，对双方结账事宜和蒙单行为的处理、交通事故的处理方式，待遇(补贴)等具体内容进行了相关约定;超速造成事故乙方全权负责。该协议中待遇约定“养老保险和工资以及淡季的养 -2- 老保险250元和工资250元”，实际是对于被上诉人的补贴，而非工资，这点从淡季“工资250元”完全能够体现。上诉人一审提供的《销售清单》由秦作歌签名；金龙快修公司《证明》证实秦作歌自己已经认可修车时同意自行承担车辆维修费用5290元的事实。2、一审判决适用法律有误。一审法院以合同纠纷对本案立案，而非劳动纠纷;被上诉人秦作歌是以《合作协议》纠纷向人民法院提出诉讼，这相当于被上诉人秦作歌自认双方之间是平等民事主体关系;《合作协议》的主要内容并没有体现甲方对乙方的管理性质，而是平等民事主体之间作为合作事项的确定和约定；对于其中的罚款和交通事故承担责任双方更是约定明确怎么承担，承担的规则如何，如果是劳动关系就不能进行这样的约定；被上诉人秦作歌无须打卡、考勤，有接团才出车，平时没有任何约束，这也是双方不构成劳动关系的特征。《合作协议》完全没有待遇的约定，主要因为被上诉人除了上诉人给予的补贴以外，主要收入来源是出差的小费、进店补贴等，这是桂林旅游行业的惯例和现实，也是被上诉人与上诉人之间是平等民事主体的主要依据;如果双方是劳动关系，根据劳动纠纷仲裁前置规则，本案应当驳回被上诉人秦作歌诉讼请求。上诉人张敏作为个人，无法与被上诉人秦作歌之间构成劳动关系，这也是秦作歌自行选择以《合作协议》纠纷起诉的真实原因。3、被上诉人秦作歌应对5290元修理费承担责任。本案既然根据《合作协议》进行立案，双方又是因合作协议产生争议,就应当严格按照该协议内容对双方权利义务进行判定和划分。一审时被上诉人秦作歌对于上诉人举证其超速导致交通事故没有提出异议和反驳，根据双方《合作协议》第三条2款规定，应当由被上诉人秦作歌承担全部责任;且对于车辆损失5290元，秦作歌已经签字，表明其当时是按照双方《合作协议》履行的真实意思表示，因此对此费用应当按照《合作协议》的约定由秦作歌承担。4、关于安全 -3- 保证金的退还问题。按双方《合作协议》，应当扣除秦作歌应当承担的相应费用后予以退还，被上诉人秦作歌的安全责任，除了交通事故外，还有车辆本身的安全，否则双方约定的安全保证金没有任何意义。5、关于“工资”问题。如前所述，所谓“工资”就是上诉人张敏给秦作歌的补贴，从淡季和旺季的“工资”区别就完全能够看出，因为最低工资在多年前就超过了1250元，而且没有淡季旺季的区别；秦作歌一直履行这个《合作协议》，说明秦作歌明白《合作协议》并非劳动关系，因此一审判决按照最低工资给付，与事实和法律不符。请二审法院依法撒销一审判决、按照《合作协议》处理，驳回被上诉人秦作歌的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。 秦作歌辩称，其与上诉人是雇佣关系，不是合作关系，没有占股、也没有分红，不可能拿工资合作的，其只是给上诉人打工。请求驳回上诉，维持原判。 秦作歌向一审法院起诉请求：1．依法判令被告退还原告的安全保证金10000元；2、被告支付原告为其垫付的桂Ｃ×××××旅游车前挡玻璃更换的费用2200元；3．被告给付原告2019年8月份工资1900元、9月份半个月的工资900元、垫付的停车费1281元，共计4081元；4．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告均确认桂Ｃ×××××车由被告出资购买，挂靠在桂林市广龙旅游运输有限公司进行旅游营运工作。2010年3月5日，被告作为甲方，原告作为乙方，双方签订《合作协议》，该协议主要内容为:“甲方要求乙方在接团过程中，乙方以旅游司机服务标准约束自己；100元以下的小事故由乙方自行解决，100元以上的事故或经交警处理过的事故由保险公司支付后，按责任大小赔偿，全责事故由乙方赔偿80％，甲方赔偿20％；乙方工资为每月旺季3月-10月养老保险250元，工资1250元，淡季11月-2月份养老保险250元，工资250元，另加班除车乘天数每天工资40元；甲方 -4- 实行安全保证金制度，乙方必须一次性交纳10000元才能驾驶车辆，如乙方不愿意甲方继续合作，必须提前15天向甲方提出，甲方必须无条件在乙方离开时分文不少的退给乙方；甲方必须在第二个月的五日以前将工资准时支付给乙方。”2012年3月31日，被告收取原告安全保证金10000元，并向原告出具收据。原告提供落款时间为2019年6月15日、名称为《桂林市从玉汽车玻璃有限公司销售清单》的清单载明：客户名称桂Ｃ×××××，名称及规格前档玻璃，单位块，数量1，单价2200元。但该清单未加盖销售单位公章。被告对该销售清单不予认可。2019年8月10日9时，秦作歌驾驶桂Ｃ×××××车，由桂林往龙胜方向行驶，行驶至国道321线665公里500米路段时，与赵方贵、贲维孝分别驾驶的车辆发生三辆车受损的交通事故。交警部门认定秦作歌承担事故全部责任。2019年8月18日，原告将桂Ｃ×××××车送至桂林市金龙快速维修有限公司进行维修，维修费合计5290元；该款原、被告均未支付。2020年5月7日，桂林市金龙快速维修有限公司出具《证明》，主要内容为:“桂Ｃ×××××于2019年8月份在我司进行车辆事故维修及喷漆，该车队所有车辆在我司一直是有信用额度，属于月结客户。但驾驶员秦作歌开桂Ｃ×××××来厂维修时声明该车本次维修费用由其自行支付，与车队费用无关。驾驶员在维修完毕后提车外出营运，告知我司过几天来支付该笔费用，可是时至今日该驾驶员一直未支付该笔维修费用。”2019年9月中旬，原告向被告提出工作到9月30日不再为被告开车。原告将桂Ｃ×××××车及该车钥匙交给被告指定的一个人。至此，原、被告《合作协议》已解除。被告未支付原告2019年8月份工资及9月份半个月的工资。2019年度，桂林市最低工资标准为每月1680元。 -5- 一审法院认为，本案争议焦点在于：1、被告应否退还原告安全保证金10000元；2、被告应支付原告多少2019年8月份工资及9月份半个月工资；3、被告应否支付原告更换桂Ｃ×××××车前挡玻璃的费用2200元及停车费1281元；4、本案中被告要求原告扣除桂Ｃ×××××车维修费5290元是否有依据。关于被告应否退还原告安全保证金10000元的问题。根据原、被告《合作协议》的约定，原告必须一次性交纳10000元才能驾驶车辆，如原告不愿意与被告继续合作，必须提前15天向被告提出，被告必须无条件在原告离开时分文不少的退给原告。原告于2012年3月31日向被告交纳安全保证金10000元。原告于2019年9月中旬向被告提出工作到9月30日不再为被告开车，原告将桂Ｃ×××××车及该车钥匙交给被告指定的一个人。原、被告签订的《合作协议》已解除。根据双方约定，被告应退还原告安全保证金10000元。关于被告应支付原告多少2019年8月份工资及9月份半个月工资的问题。根据原、被告2010年3月5日《合作协议》的约定，原告的月工资为1500元。但从2019年开始，桂林市最低工资标准为每月1680元。被告辩称，原告2019年8月份补贴为1500元，9月份半个月补贴是750元。被告的辩称意见违反了2019年桂林市最低工资标准每月1680元的规定，不予采信。原告称其2019年9月份工资为1900元，9月份半个月工资为900，但未提供证据证实，不予全部采信。原告应按2019年桂林市最低工资标准每月1680元支付原告相应工资。被告应支付原告2019年8月份工资1680元，9月份半个月工资840元。关于被告应否支付原告更换桂Ｃ×××××车前挡玻璃的费用2200元及停车费1 -6- 281元的问题。原告在本案中提供的名称为《桂林市从玉汽车玻璃有限公司销售清单》，该销售清单虽然写明车辆为桂Ｃ×××××，前档玻璃2200元，但该销售清单未加盖销售单位公章。对该销售清单，不予采信。原告要求被告支付更换桂Ｃ×××××车前挡玻璃的费用2200元，没有事实依据，不予支持。原告未提供已支付桂Ｃ×××××车停车费的证据，应承担举证不能的不利后果。原告要求被告支付停车费1281元，没有事实依据，不予支持。关于被告要求原告扣除桂Ｃ×××××车维修费5290元是否有依据的问题。2019年8月18日，原告将桂Ｃ×××××车送至桂林市金龙快速维修有限公司进行维修，维修费合计5290元。但被告未向该公司支付上述维修费。本案中被告要求原告扣除桂Ｃ×××××车维修费5290元，没有依据，不予支持。被告今后如支付了上述维修费5290元，可另行向原告主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告张敏退还原告秦作哥安全保证金10000元；二、被告张敏给付原告秦作哥2019年8月份工资1680元；三、被告张敏给付原告秦作哥2019年9月份半个月的工资840元；四、驳回原告秦作哥的其他诉讼请求。本案案件受理费104元，由被告负担80元，原告负担24元。 张敏为支持其上诉请求，二审提交证据:(2020)桂0302民初1151号民事调解书及2020年8月1日桂林市金龙快速维修有限公司《收款证明》，证明被上诉人秦作歌一直自认双方是合作关系，所以调解时才同意承担相应的费用 -7- 。 被上诉人秦作歌对张敏二审提交的上述证据的质证意见为，认可其真实性，但是其不出这笔钱。 本院对张敏二审提交证据的认证意见为，上述证据中的调解书为人民法院出具，《收款证明》为涉案车辆的维修单位出具，被上诉人秦作歌对其真实性无异议，本院认可其证据“三性”。 对上诉人张敏有异议的一审认定的“被告未支付原告2019年8月份工资及9月份半个月的工资”事实，鉴于双方《合作协议》的“待遇”有多处明确表述为“旺季工资”、“淡季工资”，因此，上诉人张敏关于涉案“工资”实际上为“补贴”的主张，事实和法律依据不足。 经审核，一审认定的事实无误，本院依法予以确认。 经审理另查明，双方当事人2010年3月5日签订的《合作协议》，除一审判决书中表述的内容外，还有“二、服务方面:……2、甲方要求乙方出发前60分钟必须对车子进行检查和起动……3、甲方要求乙方在工作期间一定不能喝酒……五、事故:……2、甲方要求乙方在任何条件下，最高时速不能超过规定时速，如超过规定公里/小时造成的事故，由乙方全权负责”等内容。 2020年7月10日，桂林市秀峰区人民法院受理了原告桂林市金龙快速维修有限公司请求被告秦作歌、张敏共同支付涉案车辆维修费5290元的诉讼，经法院调解，三方达成“被告秦作歌、张敏于2020年7月30日前共同支付原告桂林市金龙快速维修有限公司车辆维修费5290元”的调解协议。 2020年8月1日，桂林市金龙快速维修有限公司出具内容为“今收到张敏桂交来C23778宇通牌大型客车2019年8月18日维修该车事故损伤的维修费用5 -8- 290元(伍仟贰佰玖拾元整)，该笔维修费用已结清，由于财务出差在外，本月15日左右才回桂，维修发票待财务回桂后凭收款证明开据”的《收款证明》。 综合诉辩双方意见，本案争议焦点主要有二：一是被上诉人秦作歌与上诉人张敏是否存在雇佣关系；二是被上诉人秦作歌诉请上诉人张敏退还安全保证金10000元、给付2019年8月份工资1900元、9月份半个月工资900元等是否合法有据。 本院认为： 一、本案被上诉人秦作歌与上诉人张敏存在雇佣关系。 1、认定雇佣关系有两个主要的判断标准。一是雇佣契约标准，即雇主与雇员之间雇佣契约的存在是最基本的雇佣关系表征。雇主通过订立雇佣契约设定雇员的权利、义务和责任，雇员则根据雇佣契约为雇主提供劳务。二是控制监督标准，即雇佣关系的存在以雇主对雇员实施了指示、监督或控制为必要。在劳务提供过程中，一方对另一方的劳务提供实施了现实的某种程度的控制、监督或指示，应认定构成雇佣关系。涉案协议虽然标注为《合作协议》，但实质内容为要求被上诉人秦作歌为上诉人张敏提供安全文明的驾驶劳务，上诉人张敏对被上诉人秦作歌提供的驾驶劳务，实施了“以旅游车司机服务标准约束自己……出发前60分钟必须对车子进行检查和起动……工作期间一定不能喝酒……在任何条件下，最高时速不能超过规定时速”等控制、监督或指示，依法可以认定为雇佣关系。 2、涉案《合作协议》意思表示真实，无证据证明双方在签订该协议时存在欺诈、胁迫，或损害国家利益、公共利益等合同无效的情形，《合作协议》内容不违反法律法规的强制性规定，应当认定为合法有效。 二、关于被上诉人秦作歌诉请上诉人张敏退还安全保证金10000元、给付2019年8月份工资1 -9- 900元、9月份半个月的工资900元等是否合法有据的问题。 （一）关于安全保证金及扣减数额。 1、所谓安全保证金，顾名思义，就是确保交易安全或标的物安全的押金，即督促合同一方按照约定的时间、质量或要求完成相应任务，以确保人身、设备或标的物处于相对完好状态或者圆满顺利实现合同目的之财力担保；如一方违约，相对方可以安全保证金作为相应补偿。 2、从上诉人张敏提交的证据及交警部门《道路交通事故证明》看，涉案交通事故是由秦作歌占线超车造成。虽然被上诉人秦作歌驾驶过程中有超速现象，但不能充分证实上诉人张敏关于“涉案交通事故完全由秦作歌超速造成，秦作歌应当全部承担事故损失”的主张。因被上诉人秦作歌辩称的“车辆维修费5290元已由保险公司理赔”没有相应证据佐证，且与桂林市金龙快速维修有限公司《证明》中的“驾驶员秦作歌开桂Ｃ×××××来厂维修时声明该车本次维修费用由其自行支付，与车队费用无关”等事实相矛盾。因此，应当依照双方《合作协议》中“全责事故由乙方赔偿80％，甲方赔偿20％”的约定负担：被上诉人秦作歌依约应当负担车辆维修费5290元的80%即4232元，在安全保证金中作相应扣减。 （二）关于2019年8月份工资、9月份半个月工资数额。 1、涉案《合作协议》签订于2010年3月，虽然双方对乙方秦作歌的待遇或报酬至今未作相应书面变更，但履约近10年相安无事，也说明上诉人张敏辩称的“被上诉人秦作歌除了上诉人张敏给予的补贴以外，主要收入来源是出差的小费、进店补贴等，符合旅游行业惯例和现实”有相应的事实依据。 2、《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款规定:“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当 -10- 执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”因双方《合作协议》中明确约定“旺季3-10月养老保险250元、工资1250元”，被上诉人秦作歌主张其2019年8月份工资为1900元没有相关凭证，且《合作协议》约定的工资数额不到2019年桂林市最低工资标准1680元/月。因此，一审判决按2019年桂林市最低工资标准确定被上诉人秦作歌2019年8月及9月份半个月工资报酬，符合法律规定。 综上所述，张敏关于涉案安全保证金应当按照双方《合作协议》的事故责任约定扣减车辆维修费用相应数额的上诉请求成立。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，实体处理有所不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初906号民事判决第二项、第三项； 二、变更广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初906号民事判决第一项为:上诉人张敏退还被上诉人秦作哥安全保证金5768元； 三、驳回被上诉人秦作歌一审的其他诉讼请求。 一审案件受理费104元，二审案件受理费113元，合计217元，由上诉人张敏负担110元，被上诉人秦作歌负担107元。 本判决为终审判决。 审 判 长 程锦审判员阳志辉审判员李柳 -11- 二〇二〇年九月二日 法官助理 黄           荣 书 记 员 李           婧