吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）吉民申2990号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吉林市太和环保实业有限责任公司。住所：吉林省吉林高新区工业****。 法定代表人：姜树杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李阮国，吉林江城律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁十一局集团第一工程有限公司。住所：。住所：湖北省襄阳市航空路**iv> 法定代表人：魏加志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾可端，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李凯，辽宁比孚德律师事务所律师。 再审申请人吉林市太和环保实业有限责任公司（以下简称太和公司）因与被申请人中铁十一局集团第一工程有限公司（以下简称中铁一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2018）吉02民终3213号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 太和公司申请再审称，1.关于工程单价问题。（1）太和公司与中铁一公司签订的《工程(劳务)承包合同》约定：“合同单价执行建设单位合同工程量清单单价。”双方达成的《和解协议》中约定，工程单价以业主(即建设单位)批复为准。二审庭审中，中铁一公司亦自认双方以中铁一公司与业主的结算作为依据,中铁一公司“实际上只收取管理费。”因此，《和解协议》约定的单价即业主批复的单价，非双方当时结算工程价款的单价，工程款的最终结算单价还是要等审计局、交通局以及业主的最终批复。（2）“兰旗至江密峰段建设项目工程支付月报”与“兰旗至江密峰段建设项目03标段竣工图一份及竣工结算”，可以证明建设单位合同工程量清单单价即业主的最终结算单价高于《和解协议》中暂定的工程单价，太和公司有权请求判决中铁一公司返还所侵占的“业主的最终结算单价”与《和解协议》载明的暂定工程总价款间单价的差额部分。二审判决罔顾双方对“最终工程总价款以业主最终决算时批复单价为准”的明确约定,认定暂定的工程总价款为双方最终结算价款错误。（3）《和解协议》所确认的工程量汇总单价，所依据的文件是中铁一公司在吉林市中级人民法院2008年吉中民一初字第49号案件（以下简称49号案件）诉讼过程中提供的《吉林市审计局关于国道同三支线吉林绕城公路兰旗至江密峰建设项目的审计决定》（吉市审投决【2007】15号，以下简称旧15号审计决定），以及吉林市公路建设管理办公室依据旧15号审计决定下发的吉市公建办字【2008】34号文件（以下简称34号文件）。新证据《关于国道同三支线吉林绕城公路兰旗至江密峰建设项目涉及决定有关问题的答复》（吉林市审计局于2019年6月10日出具）和《吉林市审计局关于国道同三支线吉林绕城公路兰旗至江密峰建设项目的审计决定》（吉市审投决【2007】15号，以下简称新15号审计决定），可以证明旧15号审计文件以及34号文件是从未使用过的、作废的、被伪造的文件，这就直接导致双方就案涉工程发生的一系列诉讼中所认定基本事实全部错误。中铁一公司在庭审中所举证据为伪造的虚假证据，故《和解协议》中约定的工程单价不应被采信。2.关于工程量问题。（1）中铁一公司与太和公司签订的《工程劳务承包合同》3.2款约定：“工程数量以乙方实际完成并经监理、建设单位验收合格的工程数量为准。”双方签订的《和解协议》中约定：“中铁一公司将中标的吉林绕城公路部分工程原则上按建设单位（业主）合同约定条件发包给太和公司施工”、“双方对工程价款的结算仍按前述已签订的合同、补充合同、移交协议约定”。本案二审庭审中，中铁一公司自认双方以中铁一公司与业主的结算作为依据,中铁一公司“实际上只收取管理费”。因此，最终合同总价款工程量以建设单位批复为准的约定始终未改变。二审判决未支持太和公司关于工程量差价款的诉讼请求错误。（2）中铁一公司未按约定全面履行合同义务,不仅不符合双方以建设单位最终批复为准的一贯约定，而且违反了公平、公正、诚信的民法基本原则，明显违约。（3）《和解协议》后附2009年工程量汇总中所谓“审核工程量”是中铁一公司依据其伪造的虚假34号文件和旧15号审计决定自己编制的，中铁一公司反复强调并承诺该“审核工程量”就是太和公司最终完成的、建设单位批复的工程量，致使太和公司产生误判。《和解协议》是中铁一公司以欺诈手段订立,以合法形式掩盖非法侵占目的,导致太和公司由于错误认识产生误解,应认定无效，双方关于“工程数量以乙方实际完成并经监理、建设单位验收合格的工程数量为准”之约定始终未改变，应以建设单位批复的工程量计算中铁一公司应支付给太和公司的工程价款。3.关于管理费问题。《和解协议》约定“因合同中已有约定，经中铁一公司再次上会研究决定,暂时按10万元收取管理费”,二审庭审中中铁一公司亦承认管理费最终按10万元收取并已经在向太和公司支付的部分工程款中进行了扣除。但二审判决驳回太和公司的诉讼请求，相当于判决太和公司按照最初约定的50万元向中铁一公司支付管理费，这与二审法院认定双方应履行《和解协议》相矛盾。4.关于100章问题。《和解协议》约定的工程价款暂定116,657,503元（此价款不包含第100章,100章工程款以业主最终决算批复的造价按双方完成的工程量比例分割）。太和公司在起诉时提出了此100章的工程款诉请,但是两审法院均未对该项请求进行判决。5.二审诉讼包括问询、开庭,均是由一名法官进行,并没有按照法律规定组成合议庭，程序违法。综上，请求再审本案，撤销二审判决并改判中铁一公司向太和公司支付工程款欠款违约损失赔偿款5,293,224.40元以及工程款逾期利息。 本院经审查认为，（一）关于工程单价问题。1.中铁一公司与太和公司于2009年9月3日签订的《和解协议》约定：“双方于2005年4月27日签《工程（劳务）承包合同》，约定中铁一公司将中标的吉林绕城公路部分工程原则上按建设单位（业主）合同约定条件发包给太和公司施工。后因各种原因太和公司中途退出该工程，双方于2006年5月30日签订《劳务协作补充合同》，又于2006年7月21日签订《关于吉林绕城公路03标段三工区工程移交协议》。2008年11月，太和公司就施工合同结算纠纷向吉林市中院提起诉讼（即49号案件），12月29日双方进行了证据交换，并在庭外对工程量及财务明细进行了核对。鉴于上述事实，双方本着实事求是、互谅互让的原则，庭外达成以下一致和解条款……三、双方对工程价款的结算仍按前述已签订的合同、补充合同、移交协议约定原则，求同存异，具体作以下处理：1.对太和公司已完成的工程价款的结算情况如下：(1)已完成工程量，双方以2009年1月4日（双方确认系《和解协议》后附的2009年1月14日《绕城公路03标段三工区工程量汇总》，以下简称2009年工程量汇总）共同签订的工程量清单为准，单价暂时以审计局的批复单价为准。经核算暂定工程总价款为16,657,503元（此价款未含第100章，100章工程款以业主最终决算批复的造价按双方完成的工程量的比例分割，最终工程总价款双方以业主的最终结算单价为准）……2.鉴于前款掺灰土工程结算单价因涉及吉林市审计局的审计超出审计范围和业主最终批复及结算问题，由太和公司出面做工作，中铁一公司积极给予配合，以协调审计局、交通局及业主将掺灰土工程仍执行原施工合同清单单价。双方将按照业主最终结算时批复的单价对前款结算工程总价款相应调整（同时相应调整代缴税金和工程质量保证金数额，工程总价款基数含第100章）。在太和公司协调审计局、交通局及业主调整审计决定及重新批复期间，未经太和公司同意，中铁一公司不得在确认审计单价及结论的相关文件及协议上签字。3.业主最终结算批复导致太和公司工程总阶段金额增加（单价变更）和调整（仅指业主指定奖励、补偿或扣除太和公司的部分）的，增加和调整后的工程款金额支付时间为业主最终结算批复后30日内，中铁一公司承诺给予太和公司30万元作为补偿（已预先支付）。如太和公司未能促使业主最终结算时将掺灰土工程按原合同清单单价做最终批复的，中铁一公司已经支付的30万元补偿从太和公司质量保证金中予以扣除。”双方均认可中铁一公司已履行《和解协议》中暂定工程总价款的给付义务。后太和公司依据《和解协议》以及第三方（业主）在各期工程支付月报和工程支付月报（最终计量支付）“中期支付证书”，诉请中铁一公司给付掺灰土工程差价款、100章造价款等。吉林省吉林市龙潭区人民法院（2014）龙民一初字第507号民事判决以及吉林市中级人民法院（2014）吉中民一终字第953号民事判决，按业主最终结算批复即《吉林绕城一级公路兰旗至江密峰段建设项目第JLRC-03合同段工程决算计量支付报表》确定的单价金额，支持了太和公司关于中铁一公司给付掺灰土工程差价款及100章工程款等诉讼请求。故《和解协议》中约定的掺灰土工程单价问题，已通过前诉生效裁判得到解决。2.本案中，太和公司向一审法院提出的诉讼请求是“判令中铁一公司支付太和公司尚未支付的工程量欠款5,293,224.40元”。二审询问笔录记载，太和公司确认“本次诉讼主张的剩余工程价款与2009年1月4日工程量清单确认的工程价款不一致”，主要原因是“工程量不一致，工程单价无异议。我方实际施工的工程量多于和解协议签订时双方确定工程量”。因太和公司已在原审审理过程明确其诉讼请求仅针对工程量，对工程单价无异议，故太和公司现主张以“业主的最终结算单价”为依据计算工程总价款的再审申请，本院无法支持。（二）关于工程量问题。1.旧15号审计决定载明：“经过对报审的25,370万元的工程造价的审核，此项目多计工程价款976万元，具体情况如下：1.建设单位调整各标段中标单价，并按照调整后的单价与各施工单位签订合同，增加设计变更费用6,747,102元。2004年11月，该项目通过招标确定各标段中标单位，同年同月，吉林市公路建设管理办公室收到吉林省交通招标中心关于送交《吉林绕城一级公路兰旗至江密峰段建设项目施工招标评标报告》（吉交招函【2004】149号）的函，该项目评标委员会依据《吉林省公路建设管理的有关规定》（吉交自【2002】21号）的规定，在评标报告第五条提出：‘通过对投标文件的审查发现，相当一部分投标文件中不同程度地存在不平衡报价情况，且在清标过程中均未作调整。建议业主在签订合同时，在合同总价不变的基础上，对中标人投标文件中的不平衡报价进行调整，以利工程顺利实施。’据此吉林市公路建设管理办公室对各标段中标内容的清单单价进行了调整，并分别给各标段下发了投标文件工程量清单中部分单价的调整清单，各中标单位以函的形式予以确认。吉林市公路建设管理办公室按照调整后的清单单价与各中标单位签订合同，结果导致设计变更费用增加6,747,102元。建设单位对中标单价进行调整的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条‘招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同’的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十九条‘招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同规定，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正’的规定，责令建设单位取表调整后的清单，按中标单位投标文件中的清单单价进行结算，并对多付的工程款予以收回。”新15号审计决定载明：“经过对报审的25,370万元的工程造价的审核，此项目多计工程价款301万元。”其后并无旧15号审计决定的第一点内容。两份审计决定的其余内容如“多计工程量138235元”、“修改清单中部分项目多列费用901775.48元”、“施工单位施工组织措施不当，造成损失应自行承担，多计算费用827184.59元”、“取土单价套用错误，多计费用143949.06元”、“建设单位向01标段施工单位中铁大桥局滥发奖金100万元”等均一致。吉林市审计局《关于国道同三支线吉林绕城公路兰旗至江密峰建设项目涉及决定有关问题的答复》，对新15号审计决定内容的真实性予以确认：“该文书（即旧15号审计决定）为已经作废的审计文书，其中第一条因调整不平衡报价而增加的设计变更费用6,747,102元在正式下发并执行的设计决定中不存在。”依太和公司申请，本院到吉林市审计局、吉林市公路建设管理办公室和吉林市交通运输局核实上述情况。吉林市审计局于2020年7月28日出具《说明》载明，该局初次给吉林市交通局出具的审计决定（即旧15号审计决定）核减了工程价款976万元，其中包括因调整不平衡报价导致增加变更费用675万元和因其他原因多计工程价款301万元。后因吉林省省交通厅提出不同意见，经研究和再次评估，认为在未完全取得被审计单位认同的情况下，对存在较大争议的事项下达审计决定存在较大审计风险，遂采信了省交通厅的意见，重新作出了核减工程价款301万元的审计决定（即新15号审计决定），吉林市交通局执行的也是新15号审计决定。在收回无效文书的过程中，审计组准备将初次出具的无效审计决定文书全部收回并销毁，但其中唯一一份文书遗漏在吉林市交通局，并被当作有效文书复印外流，现该局已将此份遗漏在吉林市交通局的无效审计决定收回并销毁。吉林市交通运输局于2020年7月28日出具《答复》载明，该项目法人单位为吉林市公路建设管理办公室，目前该单位人员已经分流，遗留的工程档案资料保存在该局建设管理处档案室。通过查找档案作出答复如下：“1.现存案涉项目竣工档案资料中无34号文件。2.现存档案中保存了新15号审计决定。通过现有资料可知，吉林市公路建设管理办公室在新15号审计决定下达后，在计量支付中调减工程价款301万元，并上交财政180万元。审计局对该项目第二阶段跟踪审计的审计报告中有明确表述。3.本工程项目法人与承包单位结算，按照项目完成的实际情况，每月按规定程序逐级签字确认后计量当期完成的工程量，工程完工后形成最终计量支付月报，项目法人完成工程决算文件。03合同段中铁十一局集团有限公司中标价112,231,574元，最终完成计量总额为82,884,672元。4.本项目03标段桩号为K35+500-K47+211.208，路线长度9.711公路及0.517公路二级公路连接线。由于2007年一级公路改建高速公路，原一级路工程未竣工，导致路基、桥梁、路面工程中的单位工程、分部工程和部分分项工程无法进行质量评定工作。因此仅对路基土石方、涵洞、大中桥基础及下部构造、上部构造预制和安装等分部工程进行了分部工程质量评定工作。分部工程质量评定由施工单位自检评定合格、监理单位抽检合格后完成评定。5.项目法人按合同段对项目履行管理职责，K43-K47为03标段一部分，结算与验收工作均与03标段整体工作一并进行。”由此可知，虽然中铁一公司在49号案件中提供的旧15号审计决定与太和公司提供的新15号审计决定之间确实存在差异，案涉工程最终依据新15号审计决定进行工程计量，但是新旧15号审计决定的差异仅体现为对部分单价的调整，并未涉及到工程量，且《和解协议》载明，2009年工程量汇总表系经双方对工程量核对后制作，双方签字盖章确认，太和公司以新旧15号审计决定不一致为由，主张《和解协议》及后附的2009年工程量汇总系中铁一公司欺诈形成的依据不足。故《关于国道同三支线吉林绕城公路兰旗至江密峰建设项目涉及决定有关问题的答复》以及新15号审计决定不属于足以推翻原判决认定事实的新证据，太和公司据此申请再审，本院不予支持。2.《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”本条是关于通谋虚伪行为法律效力的规定，并不适用太和公司主张的中铁一公司单方欺诈的情形。《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”由上述规定可知，即使一方以欺诈、胁迫手段或基于重大误解而订立的合同，受损害方无权请求确认合同无效，而应请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。故太和公司主张《和解协议》系中铁一公司基于其重大误解或采用欺诈手段与其订立、以合法形式掩盖非法侵占目的而无效的再审申请不能成立。3.《和解协议》系双方自愿签订，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，且未被撤销，该《和解协议》合法有效，且太和公司曾以该《和解协议》为依据提起诉讼，已经发生法律效力的（2014）吉中民一终字第953号民事判决亦依据《和解协议》支持了太和公司的诉讼请求，进一步证明太和公司对该《和解协议》的认可，故太和公司关于《和解协议》无效的主张与此前生效判决相矛盾，且于法无据，本院无法支持。4.虽然在《和解协议》中，双方约定“甲乙双方对工程价款的结算仍按前述已签订的合同、补充合同、移交协议约定原则”，但亦明确约定：“已完成工程量，双方以2009年1月4日共同签认的工程量清单为准。”由此可见，双方对于共同盖章、签字确认的2009年工程量汇总上的已完成工程量并无异议，在该《和解协议》有效的情况下，应视为太和公司对上述工程量的认可，而上述工程量工程款均在前诉案件或和解过程中履行完毕，故二审判决驳回太和公司工程量工程款的诉讼请求并无不当。（三）关于管理费问题。太和公司本案的诉讼请求是要求中铁一公司给付工程量差价款，而二审判决虽然驳回了太和公司的诉讼请求，但并未对管理费问题进行审理或确认。故太和公司关于“二审判决驳回太和公司的诉讼请求，相当于判决太和公司按照最初约定的50万元向中铁一公司支付管理费”的观点，系对二审判决的错误解读。（四）关于100章工程款问题。本案二审判决并未支持太和公司关于给付工程量差价款的诉请，故根据《和解协议》“100章工程款以业主最终决算批复的造价按双方完成的工程量比例分割”的约定，对太和公司关于100章的诉请未予支持并无不当。（五）关于二审程序违法问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款关于“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”之规定，二审法院依法组成合议庭，并采取阅卷、调查和询问当事人而非开庭的方式进行审理，符合法定程序。故太和公司关于“二审时一名法官主持问询、审判组织组成不合法，程序违法”的再审申请，于法无据，本院不予支持。综上，太和公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回吉林市太和环保实业有限责任公司的再审申请。 审 判 长  张 辉 审 判 员  陈大为 审 判 员  任淑秋 二〇二〇年九月二十四日 法官助理  范丽丽 书 记 员  于丽洋