浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终193号 原公诉机关浙江省仙居县人民检察院。 上诉人（原审被告人）舒飞扬，男，1984年10月30日出生于浙江省衢县，汉族，大学本科文化，经商，住杭州市余杭区。2018年4月11日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕，2019年1月10日被仙居县人民检察院取保候审（已羁押九个月）。2020年1月3日被仙居县人民法院取保候审,同年5月29日经仙居县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人邢启阳，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余波，男，1984年8月3日出生于浙江省衢州市柯城区，汉族，大学本科文化，务工，住衢州市柯城区。2018年4月10日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年5月17日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕，2019年1月9日被仙居县人民检察院取保候审（已羁押九个月）。2020年1月3日被仙居县人民法院取保候审。 辩护人陈丽，浙江硕晖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张贵利，男，1982年10月8日出生于浙江省仙居县，汉族，大专文化，经商，住仙居县。2018年4月10日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年5月8日被取保候审（已羁押29日）。2019年5月9日被仙居县人民法院取保候审，2020年5月29日经仙居县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人白洁，浙江利群律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邵红刚，男，1984年11月30日出生于浙江省龙游县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地龙游县，现住台州市黄岩区。2018年4月10日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年5月8日被取保候审（已羁押29日）。2019年5月9日被仙居县人民法院取保候审，2020年5月29日经仙居县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人童学用，浙江中英律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）叶明生，男，1978年1月9日出生于浙江省天台县，汉族，大专文化，经商，住天台县。2018年5月8日因本案被仙居县公安局取保候审。2019年5月9日被仙居县人民法院取保候审，2020年5月29日经仙居县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人陈程飞，浙江海贸律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王泳，男，1985年11月18日出生于浙江省仙居县，汉族，大专文化，经商，住仙居县。2018年3月29日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月28日被取保候审（已羁押一个月）。2019年4月29日被仙居县人民法院取保候审，2020年5月29日经仙居县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人柯甫撑，浙江星海律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张设青，女，1981年7月28日出生于浙江省仙居县，汉族，大专文化，务工，住仙居县。2018年3月6日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年3月30日被取保候审（已羁押25日）。2019年3月29日被仙居县人民检察院取保候审。2020年5月29日经仙居县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人朱玛丽，浙江银祥律师事务所律师。 原审被告人丁文，男，1985年11月2日出生于浙江省杭州市西湖区，汉族，大学本科文化，务工，住杭州市西湖区。2018年4月10日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年5月17日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕，2019年1月9日被仙居县人民检察院取保候审（已羁押九个月）。2020年1月3日被仙居县人民法院取保候审，同年5月29日经仙居县人民法院决定被依法逮捕，后因羁押原因于当日转监视居住。 原审被告人李志，男，1986年11月11日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住仙居县。2018年3月2日因本案被仙居县公安局取保候审，同年3月30日被取保候审（已羁押29日）。2019年3月29日被仙居县人民检察院取保候审。2020年5月29日经仙居县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 浙江省仙居县人民法院审理仙居县人民检察院指控被告人舒飞扬、余波、丁文、张贵利、邵红刚、叶明生、张设青、李志、王泳犯开设赌场罪一案，于2020年5月29日作出（2019）浙1024刑初87号刑事判决。原审被告人舒飞扬、余波、张贵利、邵红刚、叶明生、张设青、王泳不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员毕畅出庭履行职务。上诉人舒飞扬、余波、张贵利、邵红刚、叶明生、张设青、王泳及辩护人邢启阳、陈丽、白洁、童学用、陈程飞、柯甫撑、朱玛丽到庭参加诉讼。现已审理终结。 仙居县人民法院经审理查明，2017年3月，被告人舒飞扬作为实际经营者，以吴某2为法定代表人成立杭州啸傲科技有限公司（以下简称啸傲公司），经营游戏软件开发与推广，应各地代理商需要开发具有地方特色的“麻友圈游戏平台”。同年8月许，被告人余波加入啸傲公司，舒飞扬安排其担任公司商务部主管,负责营销；被告人丁文受聘成为啸傲公司商务部员工，负责部分地区市场开发，对接游戏代理商。游戏推广及获利方式为：各地区代理商在游戏上线后，招募游戏代理进行游戏推广，代理组建微信群，拉人进群，群内玩家通过充值钻石（即游戏币）进入平台房间玩“麻将”游戏，并在群内进行输赢额的结算。啸傲公司、地区代理商及下面代理，对玩家充钻金额按约定比例进行分成。 2017年8月3日，被告人张贵利、邵红刚、叶明生共同投资经营的台州科元通讯设备有限公司（以下简称科元公司）作为甲方，与啸傲公司作为乙方，签订《委托开发协议书》，由甲方提供仙居麻将的游戏规则，委托乙方开发“H5-仙居麻将”网页游戏，双方并对研发费用、充值分成比例等进行了约定。同年9份，“H5-仙居麻将”即仙居麻友圈上线，被告人余波、丁文根据啸傲公司安排到仙居进行游戏推广。被告人张贵利、余波、邵红刚、叶明生、王泳均系仙居麻友圈股东，其中张贵利占股45%，余波、邵红刚、叶明生各占股15%，王泳占股10%。郑苏敏（已相对不诉处理）为仙居麻友圈客服和财务人员。仙居麻友圈招募张设青、李志等人为游戏代理，由代理建立微信群，招揽、组织参赌人员通过充钻，进入平台房间以麻将形式进行赌博活动。至2018年3月份，仙居麻友圈玩家充值钻石共计人民币48.8万元，啸傲公司按约定分成后，打给被告人张贵利21万元许，由张贵利发放给股东分成以及下面代理的提成。其中被告人张贵利分得3万元许，被告人余波、邵红刚、叶明生各分得1万元许，被告人王泳分得6500元许。 各代理具体犯罪事实如下： 1.2017年10月至2018年3月，被告人王泳伙同林剑波、杨永彬、杨志（三人均另案处理）等人在仙居麻友圈平台担任代理，组建“仙居麻将小搞小搞”等微信群，招揽、组织参赌人员进入平台，以麻将的方式进行赌博活动。群内参赌人员累计达20人以上，群内成员共充钻49000元许，被告人王泳个人分得12000元许。 2.2017年10月至2018年3月，被告人张设青在仙居麻友圈平台担任代理，组建“张麻麻1元麻将”“开心麻花禁止红包”等微信群，招揽、组织参赌人员进入平台，以麻将方式进行赌博活动。群内参赌人员累计达20人以上，群内成员共充钻36000元许，被告人张设青个人分得13000元许。 3.2017年10月至2018年3月，被告人李志与妻子泮樱梦（已相对不诉处理）在仙居麻友圈平台担任代理，组建“微信麻将娱乐群，2.5元一台”微信群，招揽、组织参赌人员进入平台，以麻将的方式进行赌博活动。群内参赌人员累计达20人以上，群内成员共充钻8200元许，被告人李志分得1600元许。 2018年3月1日，被告人李志被抓获归案；同年3月5日，被告人张设青被抓获归案；同年3月29日，被告人王泳被抓获归案；同年4月10日，被告人舒飞扬被抓获归案；同年4月9日，被告人余波、丁文、邵红刚、张贵利先后被抓获归案；同年4月21日，被告人叶明生主动向公安机关投案。 另查明，被告人王泳到案后，侦查人员从其处起获尚未发放的2018年2月份代理工资18310.05元。案发后，被告人舒飞扬所在的啸傲公司、被告人张贵利、邵红刚、叶明生、王泳已向公安机关退缴违法所得。 在审理过程中，被告人余波、张设青、李志已退缴各自的违法所得。另查明，被告人王泳到案后有规劝同案人林剑波投案自首的立功表现。 原判认定上述事实的证据有，公诉人当庭出示并经质证的九被告人在庭前供述；同案人夏林锋、杨扬洋、章文俊、郑苏敏、泮樱梦、杨永彬、杨志、林剑波等供述；证人陈某1、吴某1、罗某、朱某1、朱某2、毛某、陈某2、杨某、黄某、吴某2、钟某、阮某、徐某1、李某、彭某、徐某2、顾某、王某1、王某2、严某、陈某3、张某1、张某2、戴某、娄某等100余人的证言；微信聊天记录，银行交易明细，辨认笔录，搜查笔录，扣押决定书，电子物证检查工作记录，仙居麻友圈后台账号信息，不起诉决定书，九被告人的归案经过以及身份证明、前科查询；辩护人提交并经质证的网络文化经营许可证，委托开发协议书等。 原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人舒飞扬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人余波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人张贵利犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元。四、被告人邵红刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。五、被告人叶明生犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币四万元。六、被告人王泳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币四万五千元。七、被告人张设青犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万六千元。八、被告人丁文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万八元。九、被告人李志犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。十、对被告人舒飞扬退缴的违法所得人民币二十七万八千元、被告人余波退缴的违法所得人民币一万元、被告人张贵利退缴的违法所得人民币三万元、被告人邵红刚退缴的违法所得人民币一万元、被告人叶明生退缴的违法所得人民币一万元、被告人王泳退缴的违法所得人民币一万八千五百元、被告人张设青退缴的违法所得人民币一万三千元、被告人李志退缴的违法所得人民币一千六百元均予以没收，上缴国库。十一、从被告人王泳处扣押的2018年2月份代理工资一万八千三百一十点零五元，予以没收，由扣押机关上缴国库。十二、扣押在案的作案工具予以没收，由扣押机关依法处置。 被告人舒飞扬上诉称，打麻将的人员实际输赢金额达不到行政处罚标准，不能认定为犯罪行为；被告人不具备明知他人犯罪的主观故意，原判认定其为网络赌博提供帮助不能成立；啸傲公司没有参与任何赌博群，也没有担任代理行为；认定非法获利证据不足；即使构成犯罪也只能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪或者赌博罪，原判定性错误，量刑不当。辩护人辩称，1、认定舒飞扬涉嫌开设赌博罪的主客观证据不足，与现行法律规定不符。在证据和逻辑上不能证明舒飞扬的线上平台为赌博网站，即使按照一审认定的事实，明知他人进行组织赌博而提供技术支持，也是构成帮助信息网络犯罪活动罪；2、一审法院认定存在对赌客的管理和组织行为证据不足，输赢金额达不到行政处罚标准的行为认定为赌博行为违背法律，啸傲公司提供技术支持行为，并没有参与赌资抽成，与组织赌博行为更加不同，公司与实际组织赌博行为不存在刑法上的因果关系；3、认定舒飞扬和其他被告人具备开设赌场罪主观上明知，客观上组织他人赌博的证据不足；4、认定非法获得证据不足，将冲值数额全部认定为非法获利不当；5、即使构成犯罪也只能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪或者赌博罪，且是单位犯罪。 被告人余波上诉称，1、本案带少量财物输赢的麻将是娱乐活动，不应被认定为赌博；2、平台是禁止赌博的，未做任何为逃单人员垫付行为，不会为任何赌博行为买单。辩护人辩称，1、少量财物输赢的棋牌娱乐活动不是赌博，余波所属的平台公司也没有对赌博进行组织管理，亦不属于变相提供网络赌博场所的开设赌场行为；2、原判认定涉案数额证据不足，房费冲钻是公司正常营业收入；3、即使构成犯罪也是赌博罪更加体现罪刑相适应。 被告人张贵利上诉称，1、啸傲公司系舒飞扬所有，上诉人只是公司代理，不应认定为主犯；2、充值金额划给上诉人帐户的除去分给股东及代理后，实际只得3万余元；3、上诉人主观上认为行为合法，是游戏平台，归案后如实供述并退缴违法所得，量刑过重，请求从轻处罚。辩护人辩称，1、本案建立的网站并非司法解释所规定的赌博网站，各代理也是提供平台供亲友娱乐，并尽到了禁止赌博的审慎义务，即使有赌博行为，各代理也处于帮助地位而不具有组织性，本案也应以赌博罪定罪较为适宜；2、张贵利如实供述犯罪事实，认罪悔罪，在共同犯罪中地位作用较邵红刚、余波等人轻，原判量刑过重。 邵红刚上诉称，1、原判认定平台收取的服务费为违法金额不当；2、啸傲公司是合法的公司，定罪量刑过重。辩护人辩称，1、本案定性存在争议，但原则上还是认可构成非法开设赌场罪；2、关于非法所得认为48.8万元并不是开设赌场罪的非法所得，要区分所得是合法还是非法，冲钻石中有真实玩游戏的玩家，被告人也不是一开始就知道有赌博行为的，都应当剔除，而且冲钻石也不同于抽头渔利；3、对被告人可以适用缓刑，主观恶性程度低，悔罪表现深刻，缴纳了罚金及非法所得。请求改判并适用缓刑。 叶明生上诉称，1、原判认定上诉人叶明生构成开设赌场罪不当，应认定为赌博罪更为妥当；2、涉案金额不能认定为全部犯罪数额；3、原判未认定上诉人具有立功情节，系从犯不当；4、叶明生自首情节在量刑上没有体现；5、叶明生能积极主动缴纳罚金，悔罪态度好，且有实体企业，请求对其减轻处罚并适用缓刑。辩护人辩称，1、在案证据反映出玩家中存在很大一部分亲友之间带少量财物输赢或者没有财物输赢的娱乐活动，即使有亲友之外的玩家单局输赢很小，也难定性为赌博行为，代理也不存在抽头渔利，叶明生不参与实际经营管理，其的行为至多构成赌博罪；2、原判认定涉案金额不当，冲钻数额中不排除其他合法娱乐活动以及冲钻后没有玩的情况，48.8万元不能全部作为犯罪数额；3、叶明生虽然有股份，但不参与游戏推广和运营，应当认定为从犯；4、叶明生有自首、立功情节，结合无前科平时表现好，是一名管理20多家手机店的企业家，请求对其减轻处罚并适用缓刑。 张设青提出上诉，其辩护人辩称，张设青有坦白情节，系从犯，认罪认罪态度明显，主观恶性小，请求对其减轻处罚并适用缓刑。 王泳上诉称，1、啸傲公司是合法公司，48.8万元全部认定为犯罪数额有异议；2、上诉人无前科，有立功表现，原判量刑过重。其辩护人辩称，1王泳在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；2、上诉人主观上没有开设赌场进行抽头渔故意；3、指控非法获利48.8万元包含部分玩家冲钻后没有玩的情况，而且还缴纳了个人所得税，不能一概认定为违法所得；4、王泳归案后如实供述犯罪事实，有立功表现，自愿认罪，因未告知认罪认罚制度而未签署具结书，原判量刑过重，请求对其适用缓刑。 出庭检察员认为。本案事实清楚，原判定罪准确，上诉人上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实和证据与一审相同。在案各类证据的取得符合法律规定的程序，来源合法，诸证据之间相互印证，能够形成完整的证据锁链，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。关于各被告人上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：1、网络游戏娱乐行为与赌博行为的区分。舒飞扬等人的网络开发公司啸傲公司与张贵利等人的地方代理公司科元公司采用合作形式推广地方麻将游戏软件，实质是赌博行为。首先，麻将这种游戏具有博弈特征，可以被用来进行赌博，在被告人所建立的微信群中，参与人员均以货币支付的形式进行了输赢结算，行为符合赌博的定义。行政法规对亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将等娱乐活动，不予处罚，不意味着本案这种网络上开放的与游戏输赢相关的财物结算行为可以被允许；其次，从各被告人的主观意图看，目的是为了从游戏软件运营中获利，而利益程度与使用该软件的人数和时间成正比，为了吸引更多人参与，更长时间参与，各被告人明知参与人在游戏中以货币方式进行输赢结算，但为了获利更允许这种行为，主观上具有营利目的，并对参与人的赌博行为有充分了解；再次，涉案的麻将游戏具广泛性，与亲友之间偶然的娱乐活动不同。从游戏平台与各级代理的获利方式来看，是靠销售游戏币即钻石获利，需要有更多的玩家来玩游戏消耗钻石。啸傲公司以合同条款促使代理方大规模推广游戏，为推广游戏，总代理以及下面各级代理，组建微信群，拉人进群，群内人员也可以再拉人进群，群主对进群人员资格不作任何限制，因此群内成员不属于法律意义上的亲友关系；第四，有证据显示，微信群内存在玩家逃单行为，玩家逃单的钱由群主垫付，并且群主会将逃单人的微信号在群内公布，并报给游戏平台后台不准其再进平台玩游戏，印证了这种群既具有开放性，但也包含了管理和控制行为。故本案各被告人的行为具有与现实游戏厅允许赌博行为相当的社会危害性。上诉人及辩护人关于本案微信群地方麻将系娱乐活动不是赌博的理由不成立。 2、被告人行为是构成开设赌场罪还是其他犯罪。从啸傲公司和科元公司运营过程分析，首先，网络公司组建网络平台通过推广公司人员在各地发展代理，由代理招揽、组织参赌人员在所建立的微信群内进行赌博，平台与代理均以营利为目的，为赌博活动提供场所，平台人员与各级代理共同实施聚众赌博；其次，网络平台工作人员共同在各微信群里参与建群或指导代理如何发送链接等，各代理组建微信群，组织、招揽参赌人员进群赌博，代理即群主对微信群进行一定的管理，可以排除或者邀请进入，持续时间长，涉案人员众多，这种公司运营模式可以反映出经营管理有组织性、稳定性、长期性等特点，符合开设赌场罪的构成特征；再次，网络平台公司与地方代理公司共谋实施犯罪，不仅仅是单方面帮助网络犯罪，而是构成共同犯罪，开设赌场罪的罪名情节严重量刑档次高于帮助信息网络犯罪活动罪的量刑幅度，啸傲公司为了推广软件，与地区代理是共同故意实施的犯罪，应当以处罚更重的开设赌场罪名定。舒飞扬、张贵利、叶明生的辩护人认为即使构成犯罪也是构成赌博罪或者构成帮助信息网络犯罪活动罪的理由不能成立。 3、是否构成单位犯罪。本案形式上看是两个公司签订协议，推广游戏软件，然而刑法分则规定开设赌博罪没有单位犯罪，根据全国人大常委会对刑法第三十条所作的立法解释，单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。故本案对公司的自然人直接追究刑事责任符合法律规定。舒飞扬的辩护人关于本案系单位犯罪的意见不能成立。 4、原判对犯罪数额的计算是否合理。根据司法解释，开设赌场罪的定罪依据可以赌资数额，也可以抽头获利数额计算，以及以参赌人数认定。本案中网站平台仅通过玩家充值的钱而获利，平台再按一定比例返利给代理，平台和代理的获得与赌资并不挂钩，赌博玩家之间的输赢并不通过网站平台或代理结算，多少赌资难以统计，而每个群的人数及实际参赌的人数也不完全确定，故应根据获利数额作为定罪量刑依据。网站平台的获利和平台代理所获得的返利，不论其是称为抽头还是充钻数额，实质均系开设赌场行为的获利数额，作为犯罪数额认定是合理的。各被告人及辩护人关于本案犯罪数额计算有误的上诉理由和辩护意见均不成立。 5、各被告人在共同犯罪中的地位作用划分是否恰当。原判根据两个公司的运营模式和行为结构，以及各被告人所处的环节认定在共同犯罪中的主次关系，能够体现罪责轻重，基本得当，叶明生和王泳的辩护人认为两被告人系从犯的理由不能成立。 6、叶明生及辩护人提出立功未认定问题，经查，叶明生规劝他人投案，检察机关作出不起诉处理，表明检举的犯罪事实情节轻微，价值有限，对量刑没有实质性影响。原判已经根据自首情节对叶明生减轻处罚，故辩护人要求再从轻的意见不成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）舒飞扬、余波、张贵利、邵红刚、叶明生以营利为目的，提供网络平台供他人组织赌博；上诉人（原审被告人）王泳参与提供网络平台供他人组织赌博，并利用网络平台组织赌博；原审被告人丁文明知他人从事赌博活动，仍为网络平台提供帮助；上诉人（原审被告人）张设青、原审被告人李志以营利为目的，利用网络平台组织赌博，九被告人的行为均已构成开设赌场罪，其中被告人舒飞扬、余波、丁文、张贵利、邵红刚、叶明生、王泳、张设青均属情节严重。被告人丁文、张设青、李志均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人叶明生系投案自首，依法可以减轻处罚；被告人王泳有立功表现，依法可以减轻处罚；被告人丁文、张贵利、张设青、李志到案后均能如实供述罪行，均依法可以从轻处罚。原判综合各被告人的犯罪事实及在共同犯罪中的地位和作用，归案后的表现、认罪态度等量刑情节，分别所作出的量刑并无不当。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉人舒飞扬、余波、张贵利、邵红刚、叶明生、张设青、王泳的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  高 芳 审 判 员  陈 园 审 判 员  张虎林 二〇二〇年九月二十三日 代书记员  卢丽萍