广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤06刑终749号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）张文华，男，1985年7月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省诏安县***********。2012年9月24日因犯非法经营罪被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑十个月，2012年12月23日刑满释放。因本案于2019年5月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人朱甜甜，广东德先律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张能浪，男，1991年3月18日出生，汉族，初中文化，佛山市顺德区****便利店员工，户籍地福建省诏安县************。2012年2月16日因犯非法经营罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年6月23日刑满释放。因本案于2019年5月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人吴镇林，男，1986年5月10日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省云霄县************。因本案于2019年5月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，2020年1月20日被广东省佛山市顺德区人民法院取保候审。原审被告人代镇浩，男，1978年12月24日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地广东省陆丰市东海镇***********。因本案于2019年5月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人张文华、张能浪、吴镇林、代镇浩犯非法经营罪一案，于2020年6月8日作出（2019）粤0606刑初2699号刑事判决。原审被告人张文华、张能浪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人张文华在没有从佛山市顺德区烟草专卖局领取烟草专卖零售许可证的情况下，于2017年下半年租用佛山市顺德区*************仓库以及佛山市顺德区*****************仓库，于2019年3月开始购买假烟予以销售，并使用上述仓库存放假烟。张文华以每月10000元的工资雇佣同样未在佛山市顺德区烟草专卖局领取烟草专卖零售许可证的被告人张能浪为司机，张能浪负责接收上家送过来的假烟和向下家被告人代镇浩等人送假烟。二人向代镇浩销售双喜（软）200条，共计8200元；向代某1（另案处理）销售双喜（软）等假烟共113条（其中以单价41元/条的价格销售双喜（软）32条，共计1312元，其余香烟经鉴定共价值11590元），共计12902元；向张某1销售假烟共计7000元；向张某2销售假烟共计3000元；向中山一下家销售假烟100条共计4444元。2019年5月31日8时许，张能浪按照张文华的通知，去到佛山市顺德区****附近接货。张能浪接到被告人吴镇林的电话通知后，在该市场门口找到川A*****号黑色丰田汽车，准备开走时被公安机关抓获。公安机关在该车上缴获双喜（软经典）1050条（经鉴定共价值105000元）。随后，公安机关在佛山市顺德区*************仓库内缴获双喜（硬经典）620条，双喜（软经典）249条，双喜（软）199条（以41元/条的销售单价计算，共计8159元），双喜（硬金五叶神）340条，双喜（硬经典1906）75条，芙蓉王（硬）225条，玉溪（软）160条，黄鹤楼（软蓝）585条，黄鹤楼（硬金砂）125条，红塔山（硬经典100）35条，共计2613条，上述香烟除双喜（软）外，其余香烟经鉴定共价值380550元；在佛山市顺德区*****************仓库缴获红塔山（软经典）1407条，红塔山（硬经典100）600条，利群（新版）375条，利群（蓝天）9条，云烟（紫）435条，共计2826条（经鉴定共价值262965元）。经鉴定，上述缴获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。综上，被告人张文华、张能浪已销售香烟的金额为35546元，未销售香烟货值共756674元，非法经营数额共计792220元。2019年5月30日23时许，被告人吴镇林在明知未取得烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，按照“老板”的通知，去到福建省***大道附近取川A*****号黑色丰田汽车，将已装在车上的香烟送到广东省佛山市顺德区。次日8时许，吴镇林驾车到达佛山市顺德区*****打电话通知被告人张能浪，随后吴镇林将车钥匙留在车上，并下车离开，后被公安机关抓获。公安机关在该车上缴获双喜（软经典）1050条（经鉴定价值105000元），共计21万支。经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人代镇浩在没有从佛山市顺德区烟草专卖局领取烟草专卖零售许可证的情况下，于2019年3月底开始，向被告人张文华等人购买假烟并销售出去。2019年5月19日，代镇浩向***士多店老板以1650元的价格销售了15条利群香烟。2019年5月31日9时许，公安机关在代镇浩暂住的顺德区*****房缴获芙蓉王（硬）264条、双喜（软经典）45条、利群（新版）118条（以110元/条的价格销售，共计12980元）、双喜（硬经典）178条、牡丹（软）65条、双喜（硬金五叶神）38条、玉溪（软）52条、黄鹤楼（软蓝）29条、南京（炫赫门）126条、双喜（软蓝红玫王）36条、利群（蓝天）41条、双喜（硬红玫王）73条、双喜（软）122条（以41元/条的价格购买，共计5002元）、红塔山（硬经典）100条、白沙（精品二代）43条、云烟（紫）61条、双喜（硬）39条、双喜（硬经典1906）122条、南京（红）55条、中华（硬）6条、白沙（精品）32条、黄鹤楼（硬金砂）21条、红塔山（硬经典100）42条、双喜（硬精品好日子）14条，共计1722条香烟。经鉴定，上述缴获的香烟除双喜（软）、利群（新版）外，其余香烟共价值222524元。经鉴定，上述缴获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。综上，被告人代镇浩未销售的香烟货值共240506元，非法经营数额共计242156元。原判认定上述事实，有经原审举证、质证的以下证据予以证实：抓获经过，被告人张文华、张能浪、吴镇林、代镇浩的户籍证明，被告人张文华、张能浪的前科材料，行政处罚决定书，租赁合同，证人代某1、张某1、何某1、李某1的证言，被告人张文华、张能浪、吴镇林、代镇浩的供述、相关辨认及指认笔录，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，涉案烟草价格鉴定意见书，涉案烟草专卖品核价表，佛山市顺德区烟草专卖局出具的说明，搜查笔录、扣押清单，送货单，现场勘验笔录及现场照片，中国移动开户资料及通话清单，银行卡开户资料及交易明细清单，视听资料等。原判认为，被告人张文华、张能浪违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人吴镇林、代镇浩违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，上述四被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人张文华出资租赁场地储存香烟，并雇请他人负责运输，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张能浪受被告人张文华雇佣，负责运输香烟，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚；被告人吴镇林协助他人运输香烟，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人张文华、张能浪、吴镇林、代镇浩归案后如实供述本案的犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人张文华、张能浪曾因犯非法经营罪被判刑，对二被告人酌情从重处罚。对扣押在案的假冒注册商标且伪劣卷烟应予以没收并销毁；其他扣押物品，由扣押机关依法处理。综上，根据四被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，作出如下判决：一、被告人张文华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。二、被告人张能浪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。三、被告人吴镇林犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月二十一日，并处罚金人民币五千元。四、被告人代镇浩犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。五、对扣押的假冒注册商标且伪劣卷烟共计8211条予以没收，由扣押单位予以销毁。宣判后，上诉人张文华及其辩护人提出:1.对张文华的非法经营数额认定有异议，应以公诉机关变更起诉前的356688元认定张文华的非法经营数额，张文华被扣押的手机中存有一张价格表照片，能够佐证香烟价格。2.张文华被扣押的6000余条香烟尚未销售，未对烟草专卖制度造成实质危害，且张文华的犯罪行为没有实施完毕，其主观目的并未实现，故未销售部分的货值应当认定为犯罪未遂。3.张文华是偶犯，社会危害性较轻，家庭负担重，张文华已悔罪，综上请求二审对张文华从轻、减轻处罚。上诉人张能浪上诉提出:1.我的实际工资只有一个月5000元，10000元是包含了油费、路费、食宿补贴等日常费用。2.我为从犯，仅运输了一部分涉案香烟，参与时间短。3.我在物流公司上班，因孩子患有严重疾病需要用钱治疗，才不得已参与本案作为兼职。综上认为原判量刑过重，请求二审从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人张文华、张能浪、原审被告人吴镇林、代镇浩犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人张文华非法经营数额认定的问题。经查：1.张文华供述的涉案香烟的销售价格，除双喜（软）香烟的销售价格每条41元与代镇浩的供述一致外，其他品种香烟的销售价格与代镇浩、代某1、张某1的供述相矛盾，也没有其他客观证据相印证。2.张文华手机中的价格表照片上并未载有香烟数量、香烟单价、交易日期及买卖双方名称等有效信息，亦无其他证据证明以上内容，故该照片不能证实涉案香烟销售的销售价格。综上，涉案香烟的销售价格，除双喜（软）外，其他品种无法查清。根据相关司法解释规定，非法经营烟草专卖品，无法查清销售或者购买价格的，查获的有品牌的卷烟、雪茄烟的价格，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。原判依法按照相关部门出具的价格目录、核价表及价格认定结论书认定其余品牌香烟的销售价格，并据此认定张文华的非法经营数额，并无不当。上诉人张文华及其辩护人对非法经营数额认定所提上诉意见没有事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人张文华是否构成犯罪未遂的问题。经查：1.张文华未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证等证明，运输、储存香烟用于销售，并售出部分香烟，其行为已侵害国家烟草专卖制度。2.非法经营行为包括但不限于销售行为，只要行为人实施并完成生产、储存、运输或者销售烟草专卖品的任一环节即可构成犯罪既遂，不以行为人是否最终销售获利为标准。3.张文华部分香烟未销售，只是造成危害社会后果的程度不同，并不影响其非法经营罪既遂的成立。综上，张文华非法经营烟草中未销售的部分不能认定为犯罪未遂，张文华及其辩护人所提相关意见理据不足，不予采纳。关于上诉人张能浪对案件事实认定所提上诉意见。经查：1.张能浪受张文华雇佣，负责接货和送货，二人属于共同犯罪，其应对二人的共同犯罪行为承担相应的刑事责任。2.张能浪在侦查阶段稳定供述为张文华工作的月工资为10000元，与张文华的供述相一致，张能浪辩解包含的其他日常费用系对所发放工资的自行支配及使用，故原判认定张能浪在张文华处拿到的雇佣工资为每月10000元并无不当。综上，上诉人张能浪对本案事实认定所提上诉意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人张文华、张能浪违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人吴镇林、代镇浩违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人张文华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人张能浪在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚；原审被告人吴镇林协助他人运输香烟，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。上诉人张文华、张能浪、原审被告人吴镇林、代镇浩归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人张文华、张能浪曾因犯非法经营罪被判刑，在量刑时予以考虑。对扣押在案的假冒注册商标且伪劣卷烟应予以没收并销毁；其他扣押物品，由扣押机关依法处理。关于上诉人张文华及其辩护人、上诉人张能浪所提原判量刑过重，请求二审从轻处罚的意见。经查，原判已认定张能浪为从犯，依法对张能浪减轻处罚；张文华及其辩护人、张能浪所提二人家庭经济情况，并非法定的从轻量刑情节。原审判决在充分考虑张文华、张能浪的犯罪事实、情节、社会危害性、归案后表现，以及二人曾因销售假烟被判处非法经营罪的前科情况，对二人所处刑罚罚当其罪，符合罪责刑相适应原则，并无不当。综上，上诉人张文华及其辩护人、上诉人张能浪所提原判量刑过重，请求二审从轻处罚的意见理据不足，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  焦 艳审 判 员  王 浩审 判 员  刘景景二〇二〇年八月三十一日法官助理  李晶欣书 记 员  冯瑞宏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。