广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终180号 上诉人（一审原告、反诉被告）：北海亿同合力房地产开发有限公司，住所地：广西北海市香港路工业园区综合楼**。 法定代表人：顾花丽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王雯，广西创想律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：吴家忠，男，1972年5月1日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：马敬山，广东红棉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈振志，广东红棉律师事务所律师。 一审第三人：桂平市第二建筑工程公司，住，住所地：广西桂平市西山镇大成中路/div> 法定代表人：蔡世全，该公司总经理。 第三人：桂平市第二建筑工程公司北海分公司，住，住所地：广西北海市茶亭路**香阁公寓****/div> 负责人：金正武，该分公司经理。 北海亿同合力房地产开发有限公司（以下简称亿同公司）与吴家忠、一审第三人桂平市第二建筑工程公司（以下简称桂平二建）、桂平市第二建筑工程公司北海分公司（以下简称桂平二建北海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，北海市中级人民法院作出（2016）桂05民初104号民事判决，亿同公司、吴家忠均不服， -2- 向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月29日公开开庭进行了审理。亿同公司的委托诉讼代理人王雯，吴家忠的委托诉讼代理人马敬山、陈振志到庭参加诉讼，一审第三人桂平二建、桂平二建北海分公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 亿同公司上诉请求：1.请求撤销北海市中级人民法院(2016)桂05民初104号民事判决书第一、二、三项判决，维持第四项判决；2.改判上诉人应支付给被上诉人吴家忠涉案项目工程款的数额为16783510.33元（即原审判决书第一项判令的工程款数额18269410.33元再扣减1485900元），同时驳回被上诉人关于支付利息的请求；3.判令上述工程款在被上诉人按法律法规、地方性规章、地方性规章及北海市建设行政主管部门的要求交付办理工程竣工验收备案手续的相关资料监督部门办理竣工验收监督检查需提供的：质量监督档案），并协助上诉人完成工程竣工验收备案手续后再支付；4.判决被上诉人赔偿工期逾期经济损失900000元、赔偿工程逾期交付经济损失3558532元，共计4458532元给上诉人；5.对诉讼费、鉴定费、保全费依据过错程度分配，即由被上诉人吴家忠承担本案绝大部分的诉讼费、鉴定费、保全费。事实和理由：（一）原审判决对本案《司法鉴定意见书》明显违反双方合同约定及相关司法解释、法规规定的错误没有纠正，导致对本案工程总造价认定错误，属于认定事实错误。本案司法鉴定机构作出的《香槟郡北造价[2014]价鉴字第5号司法鉴定意见书》及《补充鉴定意见》（以下称《司法鉴定意见书》），对涉案工程造价鉴定结果为104400639.41元，单列造价605376.57元。上述鉴定总造价104400639.41元包括了养老保险差额148.59万元，但于本案而言，被上诉人不应取得养老保险差额，原审判决没有将该笔养老保险差额148.59万扣除明显违反了双方合同约定及相关司法解释、政策规定。本案吴家忠应得工程款应按双方合同约定结算，涉案合同专用条 -3- 款40.6(1)条约定：“本工程双方约定投保内容如下：发包人投保内容：根据广西壮族自治区规定，发包人需代承包人缴纳职工劳动保险，因此在合同价款及结算中承包方不再计取劳保费”，根据双方合同约定，《司法鉴定意见书》将补交养老保险差额148.59万元计入总造价中没有依据，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定。而且根据相关法律法规、地方规章包、地方规章包括广**人民政府桂政发【2012】**文规定老保险费的施工单位是依法成立的建筑工程施工企业，吴家忠不是建筑工程施工企业，只是个人，由其取得该费用既无合同依据，也无法律依据。根据以上规定及本案事实，吴家忠无权取得养老保险差额148.59万元。原审判决认为鉴定总造价中不包含建设单位已缴纳的养老保险费是对事实和法律理解错误。（二）吴家忠方交付竣工验收资料义务并未履行完毕，吴家忠必须按照北海市建设行政主管部门办理竣工验收备案手续的要求履行交付资料的义务后上诉人才应支付工程款，原审判决直接判令上诉人支付剩余工程款违反了先予执行民事裁定书精神及双方合同约定。原审判决判令上诉人支付工程款，但依据（2013)北民一初字第18-1号先予执行民事裁定书，上诉人申请执行吴家忠交付竣工验收资料一案中，吴家忠方交付竣工验收资料义务并未履行完毕，吴家忠应按照北海市建设行政主管部门办理竣工验收备案手续的要求履行义务，原判决不考虑该事实直接判决上诉人支付剩余工程款不符合先予执行裁定书精神，也违反了双方合同约定，根据双方合同专用条款32.2条约定及33.1条约定，上诉人支付工程款时间应在被上诉人交付办理工程竣工备案登记所需的各项资料之后。双方签订的合同专用条款32.2条约定：“在工程验收合格后3天内，承包人须将竣工工程交付给发包人，…承包人须在工程竣工验收合格10天内将办理工程竣工备案登记所需的各项资料 -4- （含分包项目资料）提交发包人，并保证通过相关单位审验合格。”涉案项目工程于2012年5月18日竣工，根据该条款约定，吴家忠应在2012年5月28日前将办理竣工备案登记所需的各项资料提交给上诉人，但吴家忠至今未履行完毕竣工备案登记所需的各项资料交付义务。北海市中级人民法院2018年6月13日对吴家忠作出拘留、罚款决定后，吴家忠才在2018年8月28日交付部分竣工备案登记所需资料，但目前质量监督档案未提交。交付竣工备案登记资料属于吴家忠的先履行义务，在吴家忠未履行交付竣工备案登记资料义务之前，根据《合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，上诉人有权行使抗辩权不付款。综上意见，被上诉人应先履行完毕交付竣工验收资料给上诉人后，上诉人才应付余下的工程款。（三）原审判决判令从2012年8月2日计付利息给吴家忠是认定事实和适用法律错误。原审判决按双方《建设工程施工合同》通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料28天无正当理由不支付工程款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付工程款利息”，判决上诉人支付被上诉人吴家忠工程款及利息明显与本案事实不符，也违反了法律法规、规章。1.本案纠纷的缘由是吴家忠严重违约在先。上诉人结算并支付工程款的时间，应在吴家忠交付上述竣工备案登记资料及提交完整的结算报告及结算资料之后。合同专用条款33条33.1款约定：工程竣工验收合格后28天内向发包人提交正式竣工结算报告和完整的结算资料。按该约定，吴家忠应在2012年6月16日之前提交正式竣工结算报告和完整的结算资料。吴家忠称其在2012年5月28日提交结算资料，2012年7月3日补充结算资料，但实际正式提交结算资料的时间是2012年9月26日（详见证据：甲乙双方工程结算资料正式交接表，吴家忠方夏春签收）。而无论吴家忠是上述哪 -5- 个时间提交结算资料，上诉人结算工程款并付款时间均是在吴家忠交付竣工备案登记资料时间截止日即2012年5月28日之后。也就是说，交付竣工备案登记资料属于吴家忠的先履行义务，在吴家忠未履行交付竣工备案登记资料义务之前，根据《合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，上诉人有权行使抗辩权不付款。即使不考虑吴家忠强占竣工备案资料、违约在先的行为，依据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第14条关于工程竣工结算审查期限规定：单项工程造价在2000-5000万元内的，发包人应从接到竣工结算报告及完整的结算资料之日起45天审查完毕。涉案19#一22#楼（4×45天=180天）共需180天。且第二十八条明确规定“合同示范文本内容与本办法不一致，以本办法为准”。同时，上诉人一审举证材料《工程结算资料正式交接表》证明双方交接正式结算资料时间是2012年9月26日。因此，一审法院认定双方交接时间是2012年7月4日是错误的。此外，上诉人工程师确认吴家忠移交的工程资料全面完整属于个人行为，代表不了上诉人，况且，2012年7月22日上诉人发函通知吴家忠方补齐缺少的结算资料，也证实交付资料不完整。2.上诉人一直以来都积极主动要求结算工程款，证据有：①2013年1月10日《工作联系函》，该证据是吴家忠方翁惠玲签收的，证实在2012年12月7日双方开会协商，约定好于2012年12月12日来亿同公司继续结算，但吴家忠未到，其后多次电话催促，吴家忠均没有结算人员来亿同公司；②2013年4月23日《工作联系函》，该证据是吴家忠方翁惠玲签收的，证实亿同公司要求吴家忠提交竣工验收资料，同时同意在接到资料后3日内成立结算小组，争取在3个月内完成结算工作，因此，工程款未结算支付的责任在于吴家忠。3.从结算结果看，是吴家忠提出的结算价与实际施工情况差异太大， -6- 其单方结算的工程造价约1.29亿，就算不考虑上诉人的意见，鉴定机构的工程造价约为1.04亿左右，差额为2400万元，而上诉人单方结算价约9800万，差额才700万元。吴家忠提出没有事实依据且虚高的工程款，也是导致双方工程款未结算支付的原因。根据以上事实充分证实上诉人不存在违约，双方未及时办理工程造价结算并支付工程款的责任在于吴家忠，结合吴家忠强占竣工资料的事实，充分证明吴家忠早已准备通过诉讼解决纠纷，上诉人不存在任何过错，判决上诉人支付利息无事实依据。(四）原审判决不支持工期逾期损失，对上诉人明显不公平。原判决以上诉人未能提供工期逾期所造成的损失等理由不支持上诉人该项请求是错误的。上诉人虽未能提供工期逾期所造成的损失，但是双方合同中约定了工期违约时违约金的计算方式。仅仅以涉案合同无效，约定的违约金计算条款无效而不支持上诉人该请求对上诉人极不公平。根据对等、公平原则，吴家忠依据合同约定取得工程款，上诉人也应依合同约定适用违约金条款。《合同法》第57条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，本案违约金条款属于双方解决争议的条款，应该予以适用。并且，在吴家忠能依据合同约定结算工程款的情况下更应该考虑适用违约金条款，特别是本案因合同无效又不能适用《合同法》58条“合同无效后，因合同取得的财产应该返还”的情况下。同时，违约金条款是合同条款，应当充分尊重合同当事人的意志、体现私权自治的法治原则。酌情按违约金计算方式判决支付一定损失给上诉人更能体现公平公正的法治原则。(五)原审判决仅酌情支持逾期交付22＃楼损失1423412元缺乏事实依据，该数额明显过低，对上诉人不公平。1.关于吴家忠撤离商铺的时间，虽然上诉人在2014年4月30日通知过吴家忠撤离腾退商铺，但其一直未撤离，而是2015年6月10日才撤离腾退商铺的。2.上诉人在起诉状中主张22#楼一、二楼商铺面积1458.41平方米是计算错误，在标的物明确的情况下，应该以广西景田测绘 -7- 有限公司北海分公司出具的《北海市房产测绘成果报告书》（用于建筑规划竣工验收）中测绘出22#楼一、二楼商铺面积为1919.87平方米为准，不能因为起诉时的计算错误而扣减商铺出租面积，这有违以事实为依据的审判精神。3.原判决以商铺为毛坯房为由扣减租金损失没有事实依据，司法评估报告中评估人员已勘验现场，已经考虑了现场的具体装饰装修情况后出具评估报告，即毛坯房的因素已经考虑在评估结果中了，对此再扣减租金存在重复扣减。4.原判决以商铺存在能否招租成功的因素为由扣减租金损失对上诉人不公平，也是对破坏诚信一方的怂恿。作为违约方一旦违约即应当承担违约责任及赔偿损失。因吴家忠违约导致上诉人丧失出租的机会，就必须赔偿相应损失，以能否招租成功扣减租金实际是为违约方开脱。(六)原审判决对本案诉讼费、保全费、鉴定费分配不合理，请二审法院查清事实，改由吴家忠承担本案大部分诉讼费、保全费、鉴定费，理由如前一、二、三所述，即本案未结算并支付工程款是被上诉人责任，应由被上诉人承担本案绝大部分上述费用。综上，基于以上法律及事实，请二审法院依法查清事实，改判支持上诉人的请求。 吴家忠答辩称：1.一审法院委托北海市建设工程造价管理站对案涉工程的造价进行的司法鉴定，是经法定程序和机构作出的，其对《司法鉴定意见书》予以认可。该鉴定结论中，工程款不包含养老保险费；2.其已将案涉工程竣工验收登记资料全部移交被答辩人；3.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被答辩人应从2018年8月2日起计付利息给答辩人；4.被答辩人并没有证据证实案涉工程存在逾期交付且造成实际的损失，根据现有证据，答辩人没有逾期交付工程。扣除政府部门的检查停工及天气因素，答辩人实际是提前交付案涉工程；5.案涉工程完工后，答辩人已将工程交付被答辩人， -8- 不存在占据被答辩人商铺的情况，至于谁占据商铺与答辩人无关；6.本案的诉讼费、保全费、鉴定费由被答辩人承担。 桂平二建、桂平二建北海分公司对亿同公司的上诉没有进行书面答辩。 吴家忠上诉请求:1.请求依法判令撤销北海市中级人民法院(2016)桂05民初104号民事判决书第二项判决，依法改判上诉人无需支付逾期交付商铺损失;2.请求依法判令工程签证不参加下浮，不扣减92000元;3.本案一、二审的诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定的事实错误。1.19#-22#楼竣工验收完成后全部移交给了被上诉人，上诉人从没有非法占据或指使他人占据被上诉人的商铺，至于被上诉人与其他施工队或桂平二建有何纠纷导致商铺被占与上诉人无关。2.依据《建设工程施工合同》的约定合同范围外的及与合同无关的签证其他经济签证不参加下浮，工程签订肯定是合同外的工程，所以签证不应参加下浮，不应扣减92000元。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院在查清案件事实基础上依法公正判决。 亿同公司对吴家忠的上诉没有进行书面答辩。 亿同公司一审起诉请求：1．吴家忠向亿同公司赔偿工期逾期经济损失l899982元，赔偿工程逾期交付经济损失5292321元，上述经济损失暂合计7192303元（上述经济损失为暂计数额，最终赔偿到吴家忠履行完毕义务为止，其中部分经济损失以评估结果为准。亿同公司同时保留对吴家忠的以上违约行为造成的后续发生损失的追偿权）；2．吴家忠向亿同公司立即提交香槟郡第l9#、20#、21#、22#楼办理工程竣工备案登记所需的各项资料（含分包项目的资料）及其他应提交的资料。 吴家忠一审反诉请求：亿同公司向吴家忠支付工程款人民币19428122.9 -9- 元及利息（利息以19428122.9元为基数，从2012年8月2日起按照中国人民银行同类同期基准贷款利率计算至亿同公司付清工程款之日止）。 北海市中级人民法院一审查明：桂平二建北海分公司系桂平二建的分支机构（非法人）。2010年2月8日、2月28日，亿同公司分别与桂平二建北海分公司签订两份《建设工程施工合同》、一份《香槟郡19-20＃土方工程施工单价确定协议》、一份《香槟郡21-22＃土方工程施工单价确定协议》（合同条款内容实际由亿同公司与吴家忠商议确定），约定亿同公司将其开发的位于北海市工程发包给桂平二建北海分公司，开工日期为2010年3月1日，工期为18个月；合同价款采用05定额加签证方式确定，按施工图纸和所有施工内容结算总价下浮9%计算，在施工图纸内容及合同约定以外的工程量增减按双方现场签证执行，但所有签证作为独立费进入竣工结算支付；施工图以内、合同签订范围及与合同关连发生的经济签证参与总价下浮，合同和图纸以外及合同无关的其他经济签证不参加下浮；工程款（进度款）的支付：基础工程完成到±0.00后七个工作日内支付400万元，框架结构主体工程5层砼屋面板完成并由发包人审核造价后七个工作日内支付75％已完工程款（含让利）；此后工程进度款按每月审核后实际完成量的75％（含让利）进行支付；工程验收合格交付使用，经发包人审核造价后七个工作日内支付工程进度款80％（含让利），结算审核完成后ｌ个月内支付工程结算造价的95％（含让利）；保修金5％按保修金相关文件规定无息支付，质量保修期满1年双方办理保修金结算手续后7个工作日内，发包人将剩余保修金返还承包人；工程竣工验收前7天内由承包人提供承包范围工程竣工图3份及竣工资料3套；在工程竣工验收合格后3天内，承包人须将竣工工程交付给发包人，同时清理干净场地并全部撤离施工现场；承包人须在工程竣工验收合格10天内将办理工程竣工备案登记所需的各项资料（含分包项目资料） -10- 提交发包人，并保证通过相关单位审验合格；工程竣工验收合格28天内向发包人提交正式竣工结算报告和完整结算资料。双方还对违约责任等条款作了约定。 2010年3月15日，亿同公司颁发《开工令》，吴家忠进场施工。同年11月11日，北海市建设委员会以亿同公司开发建设的欧情海景园工程未取得施工许可证、擅自施工为由，向亿同公司发出《广西建设行政执法（处罚）责令改正通知书》，责令停止施工，补办施工许可证。2010年11月25日，亿同公司对其开发建设的欧情海景园（17#-22#楼、地下室）项目、地下室，11月30日，桂平二建收到《中标通知书》。2010年12月1日，亿同公司就上述工程项目与桂平二建签订《建设工程施工合同》，约定将上述工程发包给桂平二建建设并将该《建设工程施工合同》进行了备案。12月10日，亿同公司取得了《建筑工程施工许可证》。案涉工程于2011年12月26日竣工，2012年5月18日经验收合格。亿同公司共向吴家忠支付工程款8553.2万元。吴家忠于2012年7月3日向亿同公司移交了工程结算书和结算资料，7月4日亿同公司工程部确认吴家忠移交的工程结算资料全面、完整；但吴家忠未按约定向亿同公司移交案涉商铺以及完整交付办理工程竣工备案登记所需的各项资料。2013年1月10日、4月23日，亿同公司两次向吴家忠发出《工作联系函》，要求吴家忠3个工作日内交付案涉全部竣工验收资料同时清理撤离施工现场，催促组成双方结算小组对案涉工程进行结算。吴家忠的财务人员翁慧玲在上述《工作联系函》上签字确认。2014年4月30日，亿同公司在北海日报上刊登《限期搬迁告知书》，载明：“鉴于你方施工队至2012年5月至今一直非法占用我司北海市北部湾东路60号香槟郡小区22栋楼0105、0106号商铺房产，严重影响了我司房屋正常销售。2年来我司已多次发函、电话告知贵方相关工作人员，要求贵方尽快搬离上述商铺，至今仍无效果。为维护我司的合法财产权，你方必须立即停止侵权行为，并在接到 -11- 我司告知书后5日内搬离，同时将商铺内建筑设备及材料清空完毕，将房屋交还我司，并结算清相关的水、电费。在搬迁过程中贵方应保护好上述房产，不得损坏，否则我司将按相关法律法规追究贵方相关责任。逾期未搬离的，后果自负。特此通知”，并将《限期搬迁告知书》张贴于香槟郡第22#一、二楼商铺上。双方为工程款的支付问题和工程竣工备案资料的交付等问题发生案涉纠纷。 根据吴家忠的申请，一审法院依法委托北海市建设工程造价管理站对案涉工程的造价进行司法鉴定，北海市建设工程造价管理站分别于2014年6月19日、8月28日作出北造价（2014）价鉴字第5号《司法鉴定意见书》和《补充鉴定意见》，鉴定结果为：香槟郡19#～22#楼工程补充鉴定工程造价为104400639.41元，单列鉴定结果：1．单列建筑垃圾外运签证工程造价为336746.05元；2．单列规费不下浮增加费用工程造价为194294.81元；3．单列安全文明施工费差额工程造价为74335.71元。2014年9月23日北海市建设工程造价管理站针对亿同公司质疑的问题，作出了《香槟郡北造价（2014）价鉴字第05号司法鉴定书补充鉴定意见的答疑》，除对亿同公司提出质疑的地下室外墙防水混凝土问题和签证工程下浮系数问题分别计算出差价188000元和92000元供法院参考裁决外，对亿同公司提出质疑的其他问题均不作修正。 根据亿同公司的申请，一审法院依法委托广西方中房地产评估事务所有限公司对北海市北部湾东路60号香槟郡（欧情·海景园）22#一、二楼商铺的房地产的租金市场价值进行评估，该司于2018年7月18日作出（南宁市）方中房评字［2018］桂A0530**号《房地产估价报告》，评估的房地产在2012年5月21日至2015年6月10日期间的市场租金总值为5292321元。 一审期间，亿同公司提出先予执行申请，要求裁定吴家忠立即将香槟郡第 -12- 19#、20#、21#、22#楼工程竣工验收备案登记所需的各项资料（含分包项目的资料）及其他应提交的资料交付给亿同公司。一审法院于2014年3月21日作出（2013）北民一初字第18-1号民事裁定书，裁定吴家忠于该裁定送达之日起十日内将香槟郡第19#、20#、21#、22#楼工程竣工验收备案登记所需的各项资料（含分包项目的资料）交付给亿同公司。吴家忠不服，于2014年4月16日向一审法院申请复议。一审法院于2014年5月10日作出（2013）北民一初字第18-1号驳回复议通知书，驳回吴家忠的复议申请。2015年11月24日，一审法院作出（2015）北执字第105-1号执行通知，责令吴家忠立即履行向亿同公司交付香槟郡第19#、20#、21#、22#楼工程竣工验收备案登记所需的各项资料的义务。吴家忠对此提出异议，一审法院于2016年6月16日作出（2016）桂05执异36号执行裁定，驳回吴家忠的执行异议。吴家忠不服，向本院申请复议，本院于2016年10月25日作出（2016）桂执复26号执行裁定书，驳回吴家忠的复议申请。 一审法院于2018年6月13日作出（2018）桂05执恢31号拘留、罚款决定书，因被执行人吴家忠拒不履行已发生法律效力的（2013）北民一初字第18-1号民事裁定书确定的义务，决定对被执行人吴家忠拘留十五天、罚款20000元。2018年7月2日，广西嘉友律师事务所律师向北海市公安局海城分局移送了吴家忠案涉拒不执行判决裁定罪证据材料。2018年8月28日，吴家忠将案涉部分竣工资料移交给了亿同公司。 经一审法院释明，亿同公司、吴家忠均不对桂平二建、桂平二建北海分公司主张权利。 一审法院将本案的争议焦点归纳为：一、案涉两份《建设工程施工合同》是否合法有效；二、吴家忠请求亿同公司支付工程欠款19428122.9元及相应利息 -13- 有无事实及法律依据；三、亿同公司请求吴家忠赔偿工期逾期经济损失及案涉工程逾期交付的经济损失有无事实及法律依据。 关于第一个争议焦点即案涉两份《建设工程施工合同》是否合法有效的问题。一审法院认为，案涉工程的两份《建设工程施工合同》的签订主体是亿同公司和桂平二建、桂平二建北海分公司，但工程实际施工人则是吴家忠。综合吴家忠和亿同公司关于案涉建设工程施工合同的具体条款内容是由其双方协商确定的自认以及桂平二建、桂平二建北海分公司在本案中对案涉工程既不主张合同权利也不提出抗辩意见，应认定案涉的两份《建设工程施工合同》是吴家忠分别以桂平二建、桂平二建北海分公司的名义与亿同公司签订的，即桂平二建、桂平二建北海分公司仅为名义上的工程承包人，吴家忠则为实际承包人。吴家忠作为案涉工程的实际施工人，其并不具有建筑施工的资质，故上述两份《建设工程施工合同》的签订违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的禁止性规定，为无效合同。 关于第二个争议焦点即吴家忠请求亿同公司支付工程欠款19428122.9元及相应利息有无事实及法律依据的问题。一审法院认为，吴家忠以桂平二建和桂平二建北海分公司的名义与亿同公司签订《建设工程施工合同》后，即组织施工人员进场施工，案涉工程于2011年12月26日竣工，2012年5月18日经验收合格，案涉工程绝大部分已交付亿同公司使用。虽然案涉的《建设工程施工合同》无效，但根据《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定，吴家忠请求亿同公司按合同约定支付相应工程价款，依法有据，应予支持。为确定案涉工程的 -14- 造价问题，该院根据吴家忠的申请，依法委托北海市建设工程造价管理站进行了司法鉴定，鉴定结果为：香槟郡19#～22#楼工程鉴定造价为104400639.41元；单列鉴定结果：1．单列建筑垃圾外运签证工程造价为336746.05元；2．单列规费不下浮增加费用工程造价为194294.81元；3．单列安全文明施工费差额工程造价为74335.71元。北海市建设工程造价管理站对亿同公司质疑的地下室外墙防水混凝土问题和签证工程下浮系数问题分别计算出差价188000元和92000元供法院参考裁决。该院认为，（一）关于地下室外墙防水混凝土问题，建筑图说明与结构图详细标号存在矛盾，双方对此发生争议。鉴定机构鉴定时按建筑图说明暂按防水做法计算，并注明待设计院给出答复后确定。设计院于2014年9月2日作出答复：因相同部位的建筑图与结构图不一致，应执行结构图标注。根据上述答复内容，该部分工程差价188000元应从上述工程总造价中扣减。（二）关于签证工程应否参与下浮的问题，造价鉴定部门作出的工程造价中对签证工程没有参与下浮计算。该院认为，因无证据表明案涉签证工程属于合同和图纸范围以外或与合同无关的工程，根据《建设工程施工合同》第23．（2）．2）条款：“施工图以内、合同签订范围内及与合同关连发生的经济签证参与总价下浮，合同和图纸范围以外及与合同无关的其他经济签证不参加下浮。”的约定，对签证工程应当参与总价下浮计算，故工程总价中应扣减92000元的下浮差价。（三）关于养老保险费应否列入工程总造价内问题，亿同公司主张养老保险费应从上述鉴定造价中扣减，但鉴定总造价中并不包含建设单位已缴养老保险费，故该院对其主张不予采纳。（四）关于质保金应否扣除问题。该院认为，建设工程施工合同约定，工程质量保修金为施工结算价的5%，保修金返还时无息，承包人按保修书内容进行保修，质量保修期满1年双方办理保修金结算手续后7个工作日内，发包人将剩余保修金返还承包人。诉讼中亿同公司主张案涉工程存在质量问题，但并未提出具体的诉讼 -15- 请求，故双方对案涉工程保修金虽未结算，但鉴于约定的保修期已过，亿同公司未对工程质量问题提出诉请，对案涉工程的保修金应予以返还给吴家忠。（五）关于税金的问题。鉴定总造价中已经包含了税金924605.65元，税金属于工程造价的组成部分，本案的税金是由亿同公司代第三人桂平二建缴纳，故应当在吴家忠应得的工程款中扣除上述税金部分。综上所述，案涉工程的总造价为：104400639.41元＋336746.05元＋194294.81元＋74335.71元-188000元-92000元-924605.65元＝103801410.33元。亿同公司已支付工程款85532000元，尚欠工程款为103801410.33元-85532000元＝18269410.33元，其中保修金为103801410.33元×5%＝5190070.52元。 关于吴家忠请求工程款利息有无事实法律依据的问题。一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》虽为无效，但吴家忠施工的案涉工程已经竣工验收合格并已投入使用，根据《解释》第二条的规定，双方可参照合同约定结算工程款，亿同公司作为工程发包方应当及时结清工程款给吴家忠。虽然亿同公司曾催告吴家忠前来核算结算案涉工程款，但即使吴家忠拒绝与亿同公司直接结算，亿同公司仍可采取其他合法方式比如将案涉工程款提存至法院解决该问题，鉴于亿同公司一直实际占有案涉应付工程款项资金，故吴家忠请求亿同公司支付工程余款并支付相应利息依法有据，应予以支持。关于计息本金基数问题，由于双方约定工程质量保修金为无息返还，故应当计息的本金基数为：18269410.33元-5190070.52元=13079339.81元。关于利息的起算时间和计付标准问题，《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”而案涉《建设工程施工合同》通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由 -16- 不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”，吴家忠于2012年7月3日向亿同公司移交了工程结算书和结算资料，7月4日亿同公司工程部确认吴家忠移交的工程结算资料全面、完整。因此，该院依照上述《解释》规定确定亿同公司应从2012年7月4日后第29天即2012年8月2日起以13079339.81元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给吴家忠。 关于第三个争议焦点即亿同公司请求吴家忠赔偿工期逾期经济损失及工程逾期交付的经济损失有无事实及法律依据的问题。（一）对于工期逾期经济损失问题。亿同公司主张案涉工程实际施工日期为21个月又12天，超出了合同约定的18个月工期，扣除亿同公司认可的逾期工期，逾期天数为94天。一审法院认为，双方当事人对于工程逾期交付并无异议，但案涉工程施工过程中确实存在因北海市建设委员会执法检查、大雨天气等原因停工、亿同公司迟延办理建设施工许可证等情况导致工期延误。吴家忠还抗辩亿同公司并未按照合同约定向吴家忠支付案涉工程施工至正负零阶段的进度款，根据合同约定扣除上述应顺延工期后吴家忠并未工期逾期。但亿同公司仅以上述应顺延工期事由未按照合同约定经其同意来否定吴家忠的抗辩理据不足，且亿同公司并未提交证据证明案涉工程逾期竣工所造成的实际损失，故该院对亿同公司请求吴家忠赔偿工期逾期损失不予支持。（二）对于工程逾期交付的经济损失问题。亿同公司主张吴家忠将香槟郡22#楼一、二楼商铺（建筑面积l458.41平方米）从2012年5月21日至2015年6月10日一直非法占据不予交付，请求吴家忠支付相应的经济损失，并提供工作联系函、照片、光盘、限期搬迁告知书、北海日报公告（2014年4月30日）等证据予以佐证。该院认为，根据合同约定，吴家忠应于2012年5月21日将香槟郡22#楼一、二 -17- 楼商铺交付给亿同公司，但从照片、光盘的内容显示香槟郡22#楼一、二楼商铺一直被非法占据。吴家忠在诉讼中也认可是案涉工程施工人员所为，且从亿同公司提供的几份与桂平二建北海分公司的工作联系函中均有要求该公司腾退移交香槟郡22#楼一、二楼商铺的内容，上述工作联系函均由吴家忠的工作人员签收，吴家忠对亿同公司的上述事实主张并未向亿同公司提出异议；而香槟郡22#楼为吴家忠实际施工的工程，依照合同约定吴家忠负有将案涉工程包括22#楼清理、撤场后交付给亿同公司的义务，综上，一审法院对亿同公司请求吴家忠支付因占据22#楼不及时交付造成的损失予以支持。亿同公司主张上述占据香槟郡22#楼一、二楼商铺的人员于2015年6月10日才撤离，但吴家忠对此不予认可，由于双方无法确定吴家忠何时撤离腾退香槟郡22#楼一、二楼商铺，该院结合案件情况酌定亿同公司在上述商铺张贴《限期搬迁告知书》及通过北海日报刊登《限期搬迁告知书》的时间为吴家忠的撤离腾退的时间，即为2014年4月30日。吴家忠未及时交付上述案涉商铺给亿同公司所造成的主要损失为商铺被占据期间的租金收益损失，根据广西方中房地产评估事务所有限公司作出（南宁市）方中房评字［2018］桂A0530**号《房地产估价报告》，评估的房地产在2012年5月21日至2015年6月10日期间的市场租金总值为5292321元。但综合考虑《房地产估价报告》中采用的价值时点为2018年5月17日，亿同公司起诉主张案涉商铺面积为1458.41平方米（少于上述评估报告确定的1919.87平方米），且上述商铺为毛坯房以及能否招租成功的影响因素较多等情况，该院参考《房地产估价报告》的租金损失评估意见，酌情认定香槟郡22#楼一、二楼商铺在2012年5月21日至2014年4月30日期间的市场租金评估总值约为3558532元，吴家忠赔偿亿同公司商铺逾期交付的损失为1423412.8元（3558532 -18- 元×40%）。 一审法院鉴于2014年3月21日作出的（2013）北民一初字第18-1号民事裁定书已发生法律效力并已在强制执行当中，故该院对亿同公司关于要求吴家忠提交案涉工程的各项资料的诉讼请求不再处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、亿同公司向吴家忠支付工程欠款18269410.33元及相应利息（利息计算：以本金13079339.81元按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年8月2日起计至本案生效判决确定的履行期限之日止）；二、吴家忠向亿同公司支付逾期交付商铺的损失1423412.8元；三、驳回亿同公司的其他诉讼；四、驳回吴家忠的其他反诉请求。本诉受理费106401元，评估费（商铺租金评估）16231元，共计122632元，由亿同公司负担98382元，由吴家忠负担24270元；反诉受理费121748元，诉讼保全费5000元，评估费（地下停车场）（地下停车场，合计191003元，由亿同公司负担179611，吴家忠负担11392元。鉴定费（造价）500000元由亿同公司、吴家忠各负担250000元。 本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，吴家忠以桂平二建、桂平二建北海分公司的名义与亿同公司签订案涉《建设工程施工合同》，实则是自己组织施工，而吴家忠 -19- 本身并无建设工程的施工资质，因此原判认定案涉《建设工程施工合同》为无效合同正确。 一、关于亿同公司是否应从支付的工程款中扣除养老保险差额148.59万元的问题。亿同公司主张鉴定结论中的涉案工程造价中包含了该养老保险差额，但按照合同约定，应由亿同公司代为交纳职工劳动保险，因此在工程款中不再计取劳保费中的养老保险金。且有权获取养老保险费的施工单位是依法成立的建筑工程施工企业，吴家忠不是建筑工程施工企业，只是个人，由其取得该费用无法律依据。经审查认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，吴家忠已完成了一定程度的工作，已通过了相应的验收程序，虽然所签订的合同无效，但仍有权要求亿同公司支付约定的工程价款。一审法院委托北海市建设工程造价管理站对案涉工程造价进行了司法鉴定，鉴定结果为：香槟郡19#～22#楼工程鉴定造价为104400639.41元。吴家忠有权要求亿同公司依据该鉴定结论，计算应获得的工程款。在该项鉴定中，所列各单项目并未注明“包含养老保险”，亿同公司主张应从104400639.41元中再扣除养老保险差额148.59万元，没有事实依据。 二、关于亿同公司是否应向吴家忠支付工程款及从2012年8月2日起计付工程款利息的问题。亿同公司主张交付竣工备案登记资料、竣工验收资料属于吴家忠的先履行义务，吴家忠违约在先，其有权拒绝相应的履行要求及原判认定从2012年8月2日起计息不当。经审查认为，按照双方在《建设工程施工合同》通用条款33.3条的约定，结算工程价款时，移交的资料是“竣工结算报告及结算资 -20- 料”，并非“竣工备案登记资料”及“竣工验收资料”，吴家忠此时不存在未交付竣工备案登记资料及竣工验收资料而违约在先的情形，亿同公司主张其有先履行抗辩权缺乏事实依据。依照《建设工程施工合同》通用条款33.3条的约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。”亿同公司已在2012年7月3日收到了吴家忠移交的工程结算资料，并在次日确认收到的工程结算资料全面、完整，可确认该日为亿同公司收到工程结算资料计算起始日，亿同公司超过28天仍未向吴家忠支付相应工程款项，已符合合同约定的支付工程款利息的条件，原判据此判令亿同公司向吴家忠支付从2012年7月4日后第29天即2012年8月2日起以13079339.81元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息正确。 三、关于吴家忠应否支付工程逾期竣工违约金的问题。亿同公司主张原定工期是18个月，吴家忠超出合同约定工期3个月零12天，应支付工程逾期竣工违约金。经审查，吴家忠在施工期间，存在因亿同公司未取得施工许可证，在2010年11月11日被北海市建设委员会责令停工，至2010年12月10日才获得《建筑工程施工许可证》，期间停工一个月，以及存在因北海市建设委员会执法检查，亿同公司通知吴家忠在2010年5月17日至5月24日停工8天、大雨天气影响施工等情形，还存在图纸变更设计、增加临时工作量等影响施工期的情形。吴家忠未在施工期内完成施工，不能完全归咎于吴家忠。在合同无效的情况下，亿同公司提供的证据未能证实吴家忠在施工期存在延宕工期的过错，亿同公司提供的证据也不能证实因工程实际交付日致使亿同公司存在实际损失以及其损失与吴家忠存在因果关系。故原判对亿同公司主张吴家忠应支付工程逾期竣工违约金不予支持 -21- 并无不当。 四、关于原判判令吴家忠承担的占用商铺损失是否过低的问题。亿同公司主张原判判令吴家忠赔偿占用商铺损失数额明显过低。经审查，亿同公司虽主张吴家忠是2015年6月10日从案涉22＃楼一、二层商铺搬离，但未提供确实有效的证据证实，原判根据本案的实际情况，酌情以亿同公司在案涉商铺张贴《限期搬迁告知书》及在北海日报登载《限期搬迁告知书》的时间，即2014年4月30日为吴家忠搬离的时间并无不当。在一审诉讼时，亿同公司的诉讼请求是请求吴家忠支付案涉22#楼一、二楼商铺面积1458.41平方米的占用使用费，基于吴家忠占用的商铺是毛坯房，亿同公司并不能即时获利，以及原审法院委托的第三方广西方中房地产评估事务所有限公司对案涉商铺租金价值的评估是在铺面面积是1919.87平方米的基础上得出2012年5月21日至2015年6月10日租金价值的，而亿同公司实际上只主张租金损失的铺面面积是1458.41平方米，况且吴家忠实际占用案涉商铺时间截止点是2014年4月30日，与评估租金价值截止时间2015年6月10日减少较多；亿同公司尚有拖欠未支付的工程款，对吴家忠占用案涉商铺的发生，存在一定的过错，故原判综合本案实际情况后，酌情判令吴家忠赔付1423412.8元，属于一审法院根据本案情况行使自由裁量权，并无不当。 五、关于吴家忠是否占用亿同公司商铺的问题。吴家忠否认占用亿同公司商铺，亿同公司则主张吴家忠从2012年5月21日至2015年6月10日一直占据本应交付的案涉香槟郡22#楼一、二楼商铺（建筑面积l458.41平方米）。经审查，案涉的香槟郡22#楼一、二楼商铺，由吴家忠施工建设，但施工结束后一直占 -22- 据使用。从亿同公司提供的影像资料可以获得证实。亿同公司多次以工作联系函的形式与吴家忠接触，要求吴家忠尽快搬离。该类联系函都由吴家忠的工作人员签收，未见当时吴家忠对此提出异议。此外，亿同公司还在案涉商铺张贴《限期搬迁告知书》、在《北海日报》上发布敦促办理商铺的《公告》，显示确实存在占用商铺的情形。一审诉讼时，吴家忠也未否认占用案涉商铺的是该案涉工程的施工人员，因此，原审判令被占用商铺的损失由作为实际施工人的吴家忠承担相应份额的赔偿责任是正确的。 六、关于部分签证工程是否应参加下浮价款的问题。吴家忠主张签证工程是合同外工程，价款不参加下浮，故本案工程不应扣减92000元工程款。经审查，双方签订的《建设工程施工合同》第23条约定：“施工图以内、合同签订范围内及与合同关连发生的经济签证参与总价下浮，合同和图纸范围以外及与合同无关的其他经济签证不参加下浮。”尽管该《建设工程施工合同》因吴家忠无施工资质而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，在结算工程价款时，可参照双方约定的计算方式。因双方的签证单内未注明签证工程属于“合同和图纸范围以外及与合同无关的其他经济签证”，故原判对签证工程参与总价下浮计算并无不当。 综上所述，亿同公司、吴家忠的上诉理由均不能成立,应予以驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 -23- 二审案件受理费58606.1元（亿同公司已预交40167.4元，吴家忠已预交18438.7元），由亿同公司负担40167.4元，由吴家忠负担18438.7元。 本判决为终审判决。 审判长 覃 龙 审判员 蔡向荣 审判员 林国华 二〇二〇年九月一日 书记员 林晓华