广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤19刑终299号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）尹虎，男，1979年7月12日出生，朝鲜族，本科文化，户籍所在地为吉林省龙井市。原系东莞市三星电机有限公司财务科长，归案前住东莞市（以上身份信息系自报）。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年7月1日被羁押并刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。委托辩护人郑俊谦，系广东腾弘律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨贤书，男，1981年11月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为安徽省宿松县。现住广东省深圳市龙华新区（以上身份信息系自报）。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月19日被羁押并刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。委托辩护人黎学辉，系广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人尹虎犯职务侵占罪、原审被告人杨贤书犯非法经营罪一案，于2018年2月28日作出（2017）粤1971刑初2554号刑事判决。宣判后，原审被告人尹虎、杨贤书不服，向本院提出上诉。本院经审理后，认为原审判决认定事实不清，证据不足，于2018年10月18日作出（2018）粤19刑终336号刑事裁定，裁定撤销（2017）粤1971刑初2554号刑事判决，将本案发回东莞市第一人民法院重新审判。东莞市第一人民法院重审后，于2019年12月17日作出（2018）粤1971刑初3388号刑事判决。宣判后，原审被告人尹虎、杨贤书不服，向本院提出上诉。本院受理后，决定开庭审理本案并于2020年5月22日将案件移送东莞市人民检察院阅卷。阅卷期间，东莞市人民检察院以需要补充侦查为由建议本院延期审理，后建议恢复审理，本院据此重新计算审理期限。2020年9月16日，本院依法公开开庭审理了本案，上诉人尹虎、杨贤书及辩护人郑俊谦、黎学辉到庭参加诉讼，东莞市人民检察院检察员赵俊明出庭履行职务。经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。东莞市人民检察院的阅卷期限依法不计入审限。全案现已审理终结。原判认定，从2012年2月至2017年6月，被告人尹虎利用其担任东莞三星电机有限公司（以下简称三星公司）财务科长的便利，通过与被告人杨贤书的香港KUCAL公司签订虚假购货合同和制作虚假汇款申请书。尹虎分138次持虚假购货合同和制作虚假汇款申请书到中国工商银行股份有限公司东莞分行将三星公司资金共计2654207.60美元（按交易发生日的即期汇率折合人民币共计16800347.73元）汇入杨贤书的KUCAL公司账户（香港汇丰银行账号：81XX********（USD）），杨贤书再把香港汇丰银行账号的钱换成人民币后先后存入其中国银行账户（账号：601*************320）和招商银行账户（账号：621**********576），杨贤书扣除4%的手续等费用后，再把钱转回到尹虎的中国银行账户（621*************236），尹虎收到钱后再将钱转到其妻子许某的中国银行账户里（账号：621*************750、621************484）。另查明，被告人尹虎在被害公司东莞三星电机有限公司报案之前已经向所在公司承认犯罪事实经过，并在被害公司报案之前归还了380万元人民币给被害公司。2017年7月1日被害公司向公安机关报案，2017年7月1日18时，公安人员将尹虎传唤到公安机关调查；2017年7月19日，杨贤书自行到公安机关投案。以上事实，有经原审法庭举证、质证的现场勘验材料，到案经过、常住人口基本信息、情况说明等书证，许某、刘某、韩某、王某等证人的证言，司法鉴定意见，尹虎、杨贤书的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人尹虎无视国法，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；被告人杨贤书为牟利，与被告人尹虎互相勾结，双方签订虚假合同，协助被告人尹虎欺骗公司，共同侵吞被害公司款项。被告人尹虎及杨贤书的行为均已构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人尹虎、杨贤书犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控被告人尹虎犯职务侵占罪的罪名成立，予以支持；但指控被告人杨贤书犯非法经营罪的定性不当，不予支持。在职务侵占罪的共同犯罪中，被告人尹虎是主谋、策划犯罪，并且侵占公司的款项是以其职务为主，占有大部分赃款，其作案主动积极，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的犯罪处罚；被告人杨贤书受尹虎的安排，提供协助，获利较少，是从犯，依法应当减轻处罚。尹虎在受到刑事强制措施以前已经主动向本公司承认其侵占公司款项的犯罪事实经过，归案后如实供述了其犯罪事实，符合自首的条件，构成自首，依法可以从轻处罚。被告人尹虎、杨贤书应共同退赔13000347.73元给被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第四十七条的规定，判决：一、被告人尹虎犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币二百万元。二、被告人杨贤书犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年四个月。三、责令被告人尹虎、杨贤书连带退赔人民币13000347.73元给东莞三星电机有限公司。上诉人尹虎提出：1、原审法院在重审本案时采信了被害单位新提交的意见，违反了法律的规定。2、原判仅认定其退还被害单位人民币380万，没有认定其将位于东莞市寮步镇的二套房、一个车位作为赃款退给被害单位，系事实认定错误。请求二审法院将上述房产、车位的价值从退赔总额中扣除。3、原判对其量刑过重，请求从轻改判。辩护人郑俊谦提出原判对尹虎量刑过重的意见，请求结合尹虎的法定从轻情节对其进一步从轻量刑。上诉人杨贤书提出：1、原审法院在重审本案时采信的证据跟原一审时采信的证据一样，但原一审判决已被上级法院认定为事实不清、证据不足。原审法院以相同的证据再次判决其有罪，难以令人信服。2、在案没有证据证实其事前与尹虎有合谋侵占被害单位的资金。其在本案中只是以自己的外贸公司替尹虎代收外汇款，一直以为尹虎与其客户之间存在买卖关系，由尹虎向其客户发货，中间的过程其不清楚。其并非被害单位的员工，依法不应被认定为职务侵占罪的共犯。3、被害单位的诉讼代理人没有参加发回重审前的一审二审程序，而原审法院却采信了该诉讼代理人的意见，于法无据。辩护人黎学辉提出：1、杨贤书与被害单位不存在编制隶属及劳动关系，不是适格的职务侵占罪主体。杨贤书本身有正当工作，并非以非法经营外汇兑换为生，其一直认为是帮助同案人尹虎代收货款，不知道代收的款项是尹虎非法侵占所得，与尹虎没有共同侵占被害单位资金的故意。因此杨贤书既不构成职务侵占罪，也不构成非法经营罪。杨贤书的行为本质上属于不当得利，仅负有返还不当得利的民事责任。2、原审法院在原公诉机关没有补充新的起诉事实的情况下，判决杨贤书在1300余万元的范围内承担退赔责任，是违反相关规定；原判在被害单位参加了原一、二审庭审的情况下，在重审时又接纳了被害单位参与庭审并以其意见作为定案依据，亦违反法律规定。综上，请求二审法院坚持疑罪从无的刑法原则，改判杨贤书无罪。3、即便法院认定杨贤书构成犯罪，杨贤书也构成自首，在量刑时应予从轻、减轻处罚。东莞市人民检察院提出出庭意见如下：1、原判认定上诉人尹虎利用职务便利侵占三星公司财产的事实清楚、证据确实、充分，但在综合考虑尹虎自首、退赔等情节后，原判对尹的量刑畸重，建议本院从轻改判。2、在案证据足以证实上诉人杨贤书主观上有与尹虎共同侵占三星公司财产的故意。原判认定杨贤书与尹虎共同构成职务侵占罪，事实清楚、证据确实充分，建议本院驳回杨贤书的上诉。经审理查明：2012年初，上诉人尹虎担任东莞三星电机有限公司（以下称三星公司）财务科长，其发现三星公司内部公章管理及合同审批等事项存在漏洞，遂决定利用这些漏洞侵占公司的资金。同年2月，尹虎通过刘某找到上诉人杨贤书并将自己的身份告知杨，然后提出借用杨贤书的香港公司KUCAL(HK)LIMITED代收外汇款，杨收到外汇款后兑换成人民币再返还给其，杨可从中收取4%的手续费，杨表示同意。从2012年2月至2017年6月，尹虎制作虚假的购销合同交杨贤书的KUCAL公司盖章（合同当事人分别为三星公司及KUCAL公司），杨盖章后再交还尹。尹虎再利用其三星公司财务科长的职务便利，套取三星公司的公章并在合同上签章，伪造三星公司与KUCAL公司存在购销关系的假相，后持假合同并制作虚假汇款申请书，分138次到中国工商银行股份有限公司东莞分行将三星公司资金共计2654207.60美元（按交易发生日的即期汇率折合人民币共计16800347.73元）汇入杨贤书的KUCAL公司账户（香港汇丰银行账号：81XX********（USD））。杨贤书再把香港汇丰银行账号的外币换成人民币后先后存入其中国银行账户（账号：601*************320）和招商银行账户（账号：621**********576）。杨贤书扣除4%的手续等费用后，再把钱转回到尹虎的中国银行账户（621*************236），尹虎收到钱后再将钱转到其妻子许某的中国银行账户里（账号：621*************750、621************484）。另查明，上诉人尹虎侵占三星公司资金的事实被发现后，积极配合公司调查并承认侵占的事实，在公司报案前向公司归还了人民币380万元。2017年7月1日，三星公司向公安机关报案，同日18时，尹虎经公司通知后回到公司，后被公安机关传唤到案调查。2017年7月19日，杨贤书自行到公安机关投案。三星公司其余被侵占的资金未能缴回。以上事实，有经原审法庭举证、质证的现场勘验材料，鉴定意见，到案经过、扣押材料、人口信息、情况说明等书证、许某、刘某、韩某等证人的证言，上诉要尹虎、杨贤书的供述与辩解等证据证实。其中：1、尹虎的供述与辩解：我于2003年10月27日入职“东莞三星电机有限公司”，2005年4月到公司财务部门工作，2006年4月升为财务部门主任职员，2010年3月升为财务代理职员，2015年6月升为财务科长。自从2005年到公司财务部门工作后，我就一直负责管理公司财务，主要是国内的人民币和国内美元业务的结算。2010年10月，我和小刘（应为刘某）吃饭时，小刘说有一个妹夫叫杨贤书，可以帮我安全的转钱。我当时正缺钱，就向小刘要了杨贤书的电话，后我和杨贤书电话商量，我转钱给他，他扣除4%的手续费，再把剩下的钱转回给我。我多次利用财务科长职务的便利，采用签订虚假合同的方式侵占公司财产。我先制作虚假合同，再给杨贤书加盖一家香港名叫KUCAL公司（香港爱尔可有限公司）的公章，他加盖公章后再将合同邮寄给我，我利用自己任公司财务的便利及三星公司对公司签印管理不严的漏洞，在合同及汇款申请书上加盖了公司公章，最后拿着上述材料到银行申请将钱汇到KUCAL公司（香港汇丰银行81XXXXXXXX38账户）。杨贤书扣除4%费用后，用三天左右的时间就可以将剩下的钱通过他自己的中国银行深圳民治支行账户（账号601*************320）、招商银行账户（账号621**********576）转到我的个人银行账户（中国银行账号621*************236）内，我再将赃款转移到妻子许某的银行账户（中国银行东莞分行账号621*************750，621*************484）。从2012年至2017年6月，我通过上述方式作案138次，共侵占公司资金2654207美元，折合人民币约1800万元。钱都被我用于购买房子和车位（在寮步镇鼎峰尚境），给家人治病和做理财投资。我没有见过杨贤书，也不清楚KUCAL公司的情况，有没有这个公司都不确定。我是2012年2月上旬主动与杨贤书通电话的，在电话中自我介绍是三星公司的财务，我问他能不能将三星公司的货款打到他公司的账户，叫他转换成人民币，转到我的个人账户里。杨贤书表示可以。我在电话里面没有问他的香港公司具体是什么公司，具体做什么，杨贤书也没有问我为何将三星公司的货款打到我的个人账号里面。三星公司签订合同按规定要入公司电脑数据，不过我没有按照程序走。我自己制作了假的合同和申请银行汇款单，然后合同购买的物品以及申请银行汇款单的数额都是用手写的，没有进入公司的正常的电子数据，每次汇款需要拿着加盖“东莞三星电机有限公司财务专用章”以及财务总监的私章的申请银行汇款单交给银行，银行就会按照申请汇款单上的所填的金额及对方账号将钱转出去。“东莞三星电机有限公司”的公章、“东莞三星电机有限公司财务专用章”以及财务总监的私章平时都锁在保险柜里，由韩国人自己保管。平时财务人员要用的话填一下申请用章表就能借出去用，由于填印章的使用申请表流于形式，管理不到位，所以很容易借出去使用，甚至有时候我把汇款申请表拿过去请求盖章，他们也不认真审核，所以很容易就能加盖印章，这和他们管理混乱有很大的关系。我签订的合同目前找到的有四份，还有2012、2013年的没有找到，这些合同都是用英文写的，上面所购买的物品也是我随便用英文打印上去的。我给杨贤书签的合同是购买合同，也就是购买货物去银行付汇时需要的合同。合同是我做的，是全英文版的。做好的合同我发给杨贤书，他盖好章寄回给我，他也没有问过我合同的内容就直接盖章了。我没有跟他做过生意，也没有跟他说合同是假的（但我认为杨贤书应该知道是假的，因为三星公司与KUCAL公司之间没有业务往来），我只是要求他配合盖章，他配合就是了。我第一次与杨贤书签订合同有过商量，具体就是购买香港KUCAL公司的电子零配件，还有谈了单位、数额、合同的总金额、合同编号、时间等主要到银行付汇的合同内容，后面就没有商量了，只是告诉他改一下时间和合同编号。手续费是我和杨贤书双方协商定的，今年初开始定了3%。从开始到案发时，我一共给了杨贤书手续费约70万元人民币。我老婆不知道我侵占三星公司的财产，我告诉她这些钱是朋友叫我帮他理财，将钱放在我这里。我不清楚杨贤书是否知道我侵占三星公司的钱，也不清楚他是否知道是虚假的合同。我侵占三星公司财产的事情暴露后，便一直按公司管理层的要求多次配合调查；我本来有足够时间可以逃跑的但我没有跑。我于2017年6月26日通过中国银行向三星公司归还了380万元人民币。韩国人报案后就通知我回公司办公室，说法律顾问要再见我一次，我回公司后就有公安人员前来把我抓获。（综合侦查卷、原一审、二审、重审庭审笔录）辨认笔录：尹虎辨认出刘某；指认了实施作案的地点。2、杨贤书的供述与辩解：2012年我通过大舅子刘某认识了尹虎，但我们二人没有见面，都是通过电话联系。我不知道尹虎是三星公司的财务主管，刘某也没详细告诉我尹虎是做什么的。我从2012年开始通过自己的KUCAL公司（香港汇丰银行账号81XX********）帮尹虎代收外汇，代收的是美元。我从中收取金额4%的费用作为报账、税收等费用，2017年开始收3%的手续费。我和尹虎每年都有签一份代收代付合同（后称2012年签了是一份中文版的代收代付合同。合同中有一方是东莞三星电机公司。因为我和尹虎签订的是代收代付合同，我以为三星电机是尹虎的客户，后面签的不清楚是购货合同还是代收货款合同，合同都是纯英文版的，我看不懂，只是按尹虎的要求在合同上盖章。2017年6月，尹虎告诉我他打给我的钱不是货款，我是跟三星公司签订的合同，我不知道合同是假的。从2012年起我代尹虎收外汇共约260万美元左右，共收取费用70多万元人民币。我的KUCAL公司与汇款公司没有实物交易。KUCAL公司是我和其几个朋友于2009年在香港注册成立的，公司现没有办公场所，经营了半年效益很差，经营不下去，朋友全部退伙了。从2009年年末就由我一个掌控公司，维持公司的运营。公司主要经营电子产品出口，不过效益并不好。2012年刘某打电话给我，说他有个朋友有货款要收，但是没有外汇账号，我的KUCAL公司刚好有外汇账号，所以想请我帮忙。刘某介绍了大概情况后就给了我尹虎的电话，我和尹虎之间都是自己联系。我一直都不知道尹虎做什么工作，也根本不知道尹虎汇过来的钱是他利用职务之便从东莞三星公司套取的。我不知道尹虎给我签的合同是虚假合同，当时我认为是舅子介绍的业务，是正常的、纯粹是货款的代收代付，所以没有怀疑，也没有去问。我信任刘某，签订合同后，就有公司（KUCAL公司的账户是香港汇丰银行出具的，从流水中看不出来对方公司名称）向KUCAL公司的账户上汇钱，汇过来的都是美金，每次有钱进账后，尹虎就会打电话告诉我对方公司汇了多少钱过来。我收到钱后，就在香港通过网银将尹虎汇过来的美元转到一个香港账户进行兑换；把兑好的人民币存到我的一个中国银行账户，扣除4%的费用后，再通过这个中国银行的账户将钱转给尹虎。我通过采购一个香港公司产品，将美元以货款方式支付给该香港公司，该公司在大陆采购我公司产品的时候，就以人民币支付货款给我的个人账户。3、许某的证言：2017年6月24日22时，我在家里无意中听到尹虎和律师的谈话内容后，才知道尹虎侵占三星公司财产的事。后尹虎说他正接受公司调查，但他没有说什么事，但我感觉事情不好。尹虎有说过去自首，还在次日写了自首书，但公司叫他先配合，尽量在公司的层面解决问题，所以他一直按照公司的要求配合工作，还积极退还了部分赃款。7月1日，三星公司最后一次通知尹虎回公司面谈，尹虎去了之后就被公安机关抓了。我有问过尹每次转到我账上的钱的来源，刚开始他说是帮朋友理财，后我就没有再问了。尹虎给他妈治病花了约400多万元，给叔叔阿姨治病花了多少钱我就不知道了。4、刘某的证言：我和尹虎是2010年通过极盛电子厂的一个财务员工在横坑吃饭时认识的。大概在2011年年底，尹虎打电话给我，说他在和朋友做外贸，问我有没有香港公司可以代收代付货款，我说我没有，但介绍了妹夫杨贤书给他，也将杨的电话发给他，之后他们就自己联系。他们没有跟我说过代收外汇拿提成的事，他们双方应该没有见过面。我知道尹虎在东莞三星电机上班，朋友介绍说尹虎在三星电机做财务的。我也应该有将尹虎在哪上班、做什么的等基本情况给杨贤书说过，并且问杨贤书代收代付货款是否是合法的，杨贤书说是合法的。我还让杨贤书叫尹虎提供代收代付货款合同。辨认笔录：刘某辨认出杨贤书。5、韩某的证言：2017年5月20日，我与公司前任财务总监交接时，他告诉我公司的外汇账目有问题。后通过公司查账，发现从2012年2月份开始，公司共计有138笔约265万多美元汇往了香港的KUCAL公司账户。这138笔记账凭证都是尹虎做的，后我们找尹核实，尹承认上述金额是他通过香港KUCAL公司伪造虚假合同侵占的公司资产。辨认笔录：韩某辨认出尹虎。6、王某的证言：尹虎是东莞三星电机公司财务科长。他利用职务之便，与香港KUCAL公司签订虚假的交易合同进行虚假交易，侵占公司资金。尹虎与KUCAL公司实际控制人杨贤书商量好，由尹虎制作虚假的合同，再由杨贤书加盖KUCAL公司公章，之后利用自己担任财务人员的便利，以有三星公司对公司签印管理不严的漏洞，在合同以及汇款申请书上加盖三星公司公章，最后拿着虚假盖好印章的虚假合同以及汇款申请书到银行申请将钱汇到KUCAL公司。杨贤书扣除4%的费用后，通过他自己的中国银行深圳民治支行账户、招商银行账户转到尹虎个人银行账户内，尹虎再转移到其妻子许某的银行账户内。通过这种手法，多次侵占公司资金138次，共计2654207美元，约人民币1800万元。三星公司与KUCAL公司没有任何的业务往来。尹虎承认上述犯罪事实，并于2017年6月26日通过中国银行归还了380万元人民币给公司。公司发现资金被侵占后，找尹虎本人详细地询问，尹虎自己亲口承认这些犯罪事实，并且把侵占公司资金的事情写了详细的书面材料交给公司。辨认笔录：王某辨认出尹虎。7、接受证据材料清单、银行流水清单：证实公安机关从王某处接受东莞三星电机有限公司中国农业银行账户银行流水清单（442***********019）一份、香港爱尔可有限公司注册资料一份。清单显示东莞三星电机有限公司从2014年12月至2017年5月汇款美元到KUCAL(HK)LIMITED的情况。8、调取证据清单、银行流水清单：证实从公安机关从工商银行东莞分行调取了账号201*************736的开户资料及交易流水。该账户为东莞三星电机有限公司账户，从2012年4月5日起有多次转账到KUCAL(HK)LIMITED(81XXXXXXXX38)账户。9、调取证据清单、银行流水清单：证实公安机关从中国银行东莞分行调取了账户621*************236的开户资料及交易明细。该账户客户名为尹虎，该账户于2012年6月份起与许某的账户6457********有多次大额转账记录，与杨贤书的账户601*************320、621**********576有多次大额转账记录，与许某的账户621*************750有多次大额转账记录。10、调取证据清单、银行流水清单：证实公安机关从中国银行东莞分行调取了账户621*************750和621*************484的开户资料及交易明细。上述两个账户的户名均为许某，尾号2750的账户自2016年1月份起与尹虎的621*************236账户有多次转账记录，与许某的账户尾号3484的账户有多次转账记录。11、广东德正司法会计鉴定所司法鉴定意见书：证实①尹虎2012年2月至2017年6月担任三星公司资金/外汇担当期间，采用签订虚假贸易合同的方式通过三星公司中国农业银行东莞寮步支行442***********019账户、中国银行东莞分行营业部669157759382账户、中国工商银行东莞分行201*************736账户向与三星公司无任何贸易往来的KUCAL(HK)LIMITED汇出款项共计2654207.60美元，按交易发生日的即期汇率折合人民币共计16800347.73元，涉嫌侵占三星公司资金16800347.73元；②尹虎2012年2月至2017年6月收到杨贤书汇入款项共计人民币14760583元。12、到案经过：证实尹虎于2017年7月1日经公安机关传唤到案接受调查；杨贤书于2017年7月19日自行到公安机关投案。关于上诉人尹虎、杨贤书及其辩护人郑俊谦、黎学辉所提的上诉、辩护意见，东莞市人民检察院的出庭意见，本院综合查证评判如下：1、关于证据的采信问题。本案的第一次二审，本院以（2018）粤19刑终336号刑事裁定撤销原审法院（2017）粤1971刑初2554号刑事判决，撤销的是判决本身，并未对本案证据予以否定。在案被害单位三星公司出具的情况说明、人事材料、事实确认书等证据均是由公安机关依法收集，内容真实，形式合法，与本案事实存在关联，原判采信这些证据作为定案依据并无不当。尹虎、杨贤书所提的原审法院在重审时仍然采信原一审时公诉机关提交的证据（包括被害单位提交的书证）违反法律规定的意见，不能成立，本院不予采纳。2、关于尹虎退赃的事实。尹虎在其供述中承认其名下位于东莞市寮步镇的三套房子基本是用其侵占所得的钱购买的，且虽表示愿意将上述房产（连车位）抵作赃款退还给被害单位三星公司，但据查上述房产因被查封而未作产权变更或变现后退还三星公司。尹虎仅有此退赔意愿并不等于三星公司已实际获得退赔。因此，原判在有充分证据证实尹虎已退还三星公司380万人民币的情况下，确认该节事实，未将尹虎名下的房产、车位价值从退赔总额中扣除，并无不当。3、关于杨贤书在本案中行为的定性问题。结合在案主、客观证据，可认定杨贤书与尹虎存在共同侵占三星公司资金的故意，杨贤书构成职务侵占罪。理由如下：其一、杨贤书关于其不知道尹虎的身份（即尹虎系三星公司财务人员）的辩解不足采信。对此，尹虎在其供述中稳定供述，其通过刘某联系上杨贤书后即已告知杨其是三星公司的财务，并问能否代收来自三星公司的外汇。另外，证人刘某的证言亦证实，其介绍尹虎与杨贤书取得联系后，记得应有与杨贤书介绍过尹虎是三星公司的财务。再从常理分析，尹、杨二人商议的是大额资金流转业务，二人本来素不相识，杨贤书作为从事外贸多年的人而不对尹的身份有一个基本的查证显然亦不合常理。故杨贤书所提的其不知道尹虎的身份的辩解，本院不予采信。其二、杨贤书关于其只代为收取外汇款，未履行尹虎所提交的合同，是以为尹虎才是合同履行方的辩解不足采信。作为尹虎套取三星公司资金的前期准备，尹虎伪造了多份以三星公司和KUCAL公司为合同当事人的购销合同，交给杨贤书盖KUCAL公司公章后用于套取三星公司资金。而KUCAL公司实际上从未履行上述合同。杨贤书辩解这些合同为英文版本，其不懂英文而不清楚合同的内容，但在案书证证实，公安机关除了提取了英文版的购销合同，还提取到了盖了KUCAL公司公章的中文版合同。且杨贤书在香港开设公司，也从事对外贸易，其若完全不懂英文，也不对尹虎提供的合同作出审查显然亦与常理不合。杨贤书另提出之所以没有履行尹虎所提供的购销合同（又称代收代付合同），是以为尹虎才是合同的交货方，其只是代为收取货款的辩解。该辩解没有证据证实，尹虎自始至终没有供述其向杨贤书明示或暗示其是合同中的供货方，其也没有以个人名义与杨贤书的KUCAL公司签订代收款合同；在案公安机关提取的合同亦非买、卖、代收三方共同签章的三方合同。故杨贤书的该项辩解仅是其一厢情愿说法，本院不予采信。其三、在案证据已形成完整的链条，证实杨贤书应当知道尹虎通过伪造合同套取三星公司资金的事实，杨在此过程中为尹提供了帮助，与尹有共同侵占的犯意。根据尹虎的供述、被害单位员工韩某、王某的证言，银行流水清单等证据可以清楚证实三星公司的资金在尹虎、杨贤书的共同操作下最终进入尹虎掌控的个人账户的事实。如前所述，杨贤书知晓尹虎真实身份为三星公司的财务人员（实践中公司与自己的员工存在货物买卖的可能性很小），也清楚其KUCAL公司并未实际履行尹虎提供的以三星公司为付款方的购销合同，但KUCAL公司收到三星公司汇入的款项一百三十余次，时间前后持续共五年多。上述款项的流出需要尹虎实施操作，款项的入账却回到了尹虎的个人账户。杨贤书按尹虎的要求对这些资金实施了外汇兑换、返还尹虎控制账户等行为，基于对虚假合同、资金来历、去向的清楚知悉，本院认定杨贤书对尹虎侵占三星公司资金的事实是明知的，其为尹提供帮助的同时即具有了共同实施侵占的故意。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。上诉人杨贤书虽并非三星公司的员工，但其与尹虎相互勾结，共同侵占三星公司的资金，根据上述司法解释的规定，构成职务侵占的共犯。原判认定杨贤书构成职务侵占罪，定性准确。杨贤书及其辩护人所提的杨贤书不构成职务侵占罪的意见不能成立，本院不予采纳。关于杨贤书构成自首的意见，因杨贤书归案后没有如实供述犯罪事实，故不构成自首，本院对该项意见不予采纳。4、关于原判对尹虎的量刑问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定，职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照该解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行，即侵占数额为100万以上，1500万以下的，为《刑法》第二百七十一条规定的“数额巨大”，应在五年以上有期徒刑的幅度内量刑。尹虎在本案中占侵的财产数额为1680余万元，其实施侵占行为的时间跨度长，次数多，主观恶性大。原判在考虑其自首、部分退赃等情节后，对其判处有期徒刑十一年，并处没收财产200万，符合上述规定，无明显不当。辩护人郑俊谦、东莞市人民检察院关于原判对尹虎量刑畸重的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人尹虎无视国法，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位资金非法占为己有，数额巨大；上诉人杨贤书为牟利，与尹虎互相勾结，为尹虎侵占被害单位资金提供帮助。尹虎、杨贤书均已构成职务侵占罪，应依法惩处。在共同犯罪中，尹虎是侵占行为的策划者、主要实施者及主要获益者，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。杨贤书受尹虎的安排，提供帮助，获利较少，是从犯，依法应当减轻处罚。尹虎在受到刑事强制措施以前主动向被害单位承认其侵占公司款项的犯罪事实；经传唤后主动到案，归案后亦如实供述其犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。尹虎案发后向被害单位退赔部分违法所得，可酌情对其从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人尹虎、杨贤书及其辩护人所提上诉、辩护意见经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄运祎审判员  郑寒草审判员  黎梓材二〇二〇年九月二十一日书记员  陈拓奇附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。