北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初11870号原告：汕头市创高玩具有限公司，住所地广东省汕头市澄海区凤翔街道凤新二路协和厂房**。法定代表人：蔡伟创，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：田治，河北瀛川律师事务所律师。被告：国家知识产权局，，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：高桂莲，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：史晶，国家知识产权局审查员。第三人：汕头市澄海区灿辉塑胶玩具有限公司，，住所地广东省汕头市澄海区广益街道阜安北路法定代表人：陈泳平，董事长。委托诉讼代理人：马永健，深圳市博衍知识产权代理有限公司专利代理师。委托诉讼代理人：田夏，深圳市博衍知识产权代理有限公司专利代理师。原告汕头市创高玩具有限公司（简称创高公司）因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局作出的第41085号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2019年9月26日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人汕头市澄海区灿辉塑胶玩具有限公司（简称灿辉公司）作为本案的第三人参加诉讼。本院于2020年9月3日依法公开开庭审理了本案。原告创高公司的委托诉讼代理人田治，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人高桂莲、史晶，第三人灿辉公司的委托诉讼代理人马永健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局就灿辉公司针对创高公司所拥有的专利号为201530295066.3，名称为“玩具枪（W7001）”的外观设计专利（简称本专利）提出的无效宣告请求而作出的，该决定认定：1.证据认定证据1是广东省汕头市粤东公证处出具的（2018）粤汕粤东第8985号公证书复印件，灿辉公司当庭提交了公证书原件，创高公司经当庭核实，确认证据1复印件与原件一致，对公证书本身的真实性没有异议，经当庭核实，公证书形式完整，印章清晰，无明显瑕疵，真实性可以确认。国家知识产权局认为，京东网是专业的大型综合网上购物商城，其网站管理较为规范，顾客在购买商品后可在相应商品售卖页面后发表文字或带图评论，形成对应的商品评价记录，相应评论一经发布即公开，发布时间由系统自动生成，所有数据维护由网站自行管理，买卖双方或第三人均无法进行修改。因此，在没有相反证据的情况下，可以确认其真实性。由于京东网的文字评论和晒图信息是对所有人公开，因此，可以认定京东网评价中的晒图在其评价日即处于公众想得知即可得知的状态，构成专利法意义上的公开。灿辉公司主张使用证据1第23、53、62页的图片作为对比图片，认为这几页图的产品是同一款产品，用第23页的产品图佐证第53和62页的产品图片，国家知识产权局认为，公证书第53和62页的图片显示产品名称型号相同，基于网络销售的一般常识，可以认定该两页图片为同一款产品，两幅图片的公开时间分别为2015年7月23日和2015年7月19日，均早于本专利申请日，其中所示产品图片可以作为本专利的现有设计，评价本专利是否符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条第二款的规定。2.关于新颖性宽限期创高公司提交了反证1用于主张证据1中所显示的京东网的销售属于未经授权人许可而进行的销售行为，从而认为本专利享有不丧失新颖性宽限期的权利。对此，国家知识产权局认为：（1）反证1是由创高公司出具的由其自己单方盖章的一份授权证书，其作为当事人一方自己出具的证据，在没有其他证据佐证的情况下，该证据证明力不足；（2）反证1的授权内容没有涉及到具体的产品销售范围，无法确认其与本专利产品之间的关联性，并且反证1显示的授权销售渠道是1号店，与证据1所述的京东商城也没有联系；（3）专利法第二十四条规定的他人未经申请人同意而泄露其内容所造成的公开，包括他人未遵守明示或者默示的保密信约而将发明创造的内容公开，也包括他人用威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开。反证1在授权证书上也没有显示有约定保密要求，创高公司也未能证明其他明示或默示的保密要求。综上，反证1无法证明灿辉公司提交的证据1中所示京东商城进行的产品销售负有相关保密义务，因此，所述销售行为不属于专利法二十四条规定的“他人未经申请人同意而泄露其内容的”情形，国家知识产权局对创高公司主张的不丧失新颖性宽限期的主张不予支持。3.关于专利法第二十三条第二款本专利涉及的产品为玩具枪，证据1中也公开了一种玩具枪的外观设计，二者所示产品用途相同，属于相同种类的产品。本专利与证据1相比，二者的相同点在于：整体轮廓形状、结构组成和枪体外表面的条纹装饰等均相同，具体而言，整体均为一仿手枪样式的玩具，由枪管、扳机、枪托和壳套件构成，枪管为上下布置的双管结构，壳套件覆盖在枪管正上方并延伸至枪托后侧形成半包围状，枪管与枪托连接部有一圆形设计，枪托的中空部设置有扳机，整个玩具枪表面具有若干纹路和图案装饰。二者的主要区别在于：（1）本专利枪口方向分为上下两个枪口，上部枪口周边有一圈方向盘状的环状件，证据1未显示出产品枪口部的具体设计；（2）证据1仅显示出了枪体一个面的设计，未显示另一面设计；（3）证据1未完整公开枪体侧面的设计。国家知识产权局认为：本专利与证据1在整体轮廓形状、结构组成和枪体外表面的条纹装饰等方面采用了基本一致的设计，使得二者具有了基本相同的整体视觉效果。由于证据1为立体照片图，使得二者存在上述区别，关于区别点（1），枪口部在玩具枪中占比极小，即便该部分存在设计变化也属于局部细微差异；关于区别点（2），虽然证据1未公开另一面的设计，但是本专利产品本身是一个双面对称的设计，基于一般消费者的通常感知，该区别点（2）所示未公开另一面设计对整体视觉效果无实质性影响；关于区别点（3），虽然证据1未完整公开枪体侧面的设计，但是该侧面为两侧面在径向作对应延伸而未产生其他变化，并且枪体窄侧面相较正面属于不易受关注的部位，其设计变化相对于整体而言对整体视觉效果不会产生显著影响。综上，由于本专利与证据1之间的区别或属于局部细微差异，或位于不易受关注的部位，对整体视觉效果无显著影响，本专利与证据1相比没有明显区别，不符合专利法第二十三条第二款的规定。基于上述事实和理由，被告作出被诉决定，宣告本专利权全部无效。原告创高公司不服被诉决定，其诉称：一、被告关于证据1的认定有误。证据1是第三人于2018年9月10日在京东商城公证的网页证据，证据形成的时间远远晚于本专利的申请日即2015年8月7日，因此，该证据不应予以采信。另外，京东商城的顾客对商品的文字评价时间不完全等同于其晒图评价时间，顾客在发表文字评论后，还可以在180天内晒图评论。所以，证据1显示的评价时间2015年7月23日和2015年7月19日不能证明两幅客户晒单照片的公开时间也是上述时间。二、被告仅凭证据1的两个自称来自网络的平面视图，在完全没有实质证物的情况下，推翻了一个已经做了专利评价报告并已经存在了5年的专利权，显属不当。三、证据1展示的是单一的玩具枪的一个面的平面视图，一般消费者不能由此毫无疑义地直接推断出其他面的具体结构和形状以及图案，也无法根据证据1的平面视图推断出其各部件的具体形状及其凹凸设置，因此，证据1无法实现与本专利的立体图和六面正投影视图的有效比对。因为证据1公开的信息有限，其无法全部公开本专利的外观设计内容。被告关于本专利与证据1的认定相互矛盾，被告既认为“枪管为上下布置的双管结构”特征为本专利与证据1的相同设计特征，同时又认为“本专利枪口方向为上下两个枪口，上部枪口周边有一圈方向盘状的环状件，证据1未显示出产品枪口部的具体设计”属于区别设计特征，因此认定相互矛盾。被告认定的本专利和证据1两者整个玩具枪表面具有若干纹路和图案装饰相同也是错误的，两者的单纯一面的纹路和图案装饰有很大的不同。被告认定本专利与证据1之间的区别或属于局部的细微差异、或位于不易受关注的部位，可见被告对本案的最终认定并不是肯定的，是通过主观臆断和随意推断出来的。四、新颖性宽限期的规定是在先申请专利制度下，对申请人在申请日前公开其发明创造行为的一种救济措施，是现有技术/设计认定中的一种例外情形，其目的是给申请人在申请日前不得已的公开行为提供救济。本案中的案外人未按授权时间在京东电商平台上公开原告玩具枪产品，应属于专利法第二十四条第（三）所规定的“他人未经申请人同意而泄露其内容”的不丧失新颖性的情形。五、无效宣告申请人大量生产销售侵权产品，严重侵害原告的两项专利权与三项著作权，并且申请相似专利，同时又申请无效宣告，可见无效宣告申请人存在明显的侵权恶意。综上，请求法院判决撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：一、关于证据1公开时间的认定，被告认为，京东商城晒单评价时间由系统自动生成，且用户在评价之后的追评会在评价中相应显示于多少日后的追评，就目前证据1公证内容可见其晒单评价并不属于追评晒单，因此，原告关于晒单照片的质疑不能成立。二、关于本专利与证据1中对比设计的具体对比已在被诉决定理由部分做了详细阐释，不再赘述。关于原告认为被诉决定中相互矛盾的认定，说明如下：“枪管为上下布置的双管结构”基于证据1的侧面视图和立体图均可以确定，之所以证据1未示出枪口部的具体设计，是相对于本专利枪口周边的具体环状件而言，因此，被诉决定的描述未见矛盾之处。三、关于原告提出的本专利是否符合新颖性宽限期的问题，被诉决定中已做了详细说明，不再赘述。四、关于原告提到的第五点理由与作出被诉决定的无效宣告程序无关。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，应当依法予以驳回。第三人灿辉公司陈述意见称：证据1第53页“f***4”的评论截图,以及62页“g***3”的评论截图可以看出，其中所展示的设计特征与23页销售展示页面的玩具枪的设计特征完全一致，足以证明两个评论人的评论截图中的玩具枪的特征与销售展示页面的玩具枪的特征—致。而且，即便仅仅是评论截图中展示的设计特征也基本上将本专利的绝大部分设计特征进行了公开，而且公开的部分与本专利的设计特征完全一致。由此足以证明，本专利与现有设计1相比没有明显区别。综上，被诉认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合理,审查结论正确。原告的诉讼理由不能成立，请贵院驳回原告请求。本院经审理查明：本专利是专利号为201530295066.3号、名称为“玩具枪（W7001）”的外观设计专利，本专利的申请日为2015年8月7日，授权公告日为2015年12月16日，专利权人为创高公司。针对本专利，灿辉公司于2018年12月13日向国家知识产权局提出了无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定，并提交了如下证据：证据1：（2018）粤汕粤东第8985号公证书。经查，证据1公证事项为保全网页，其中记载了在“https://www.jd.com”京东商城搜索“优客莱玩具专营店”，进入搜索结果页面后再次搜索相应产品名称，进入商品网页；选取部分带有图片的商品评价内容进行查看的过程，上述过程的截图均保存并打印作为公证书的附件。证据2：专利号为201430113568.5的中国外观设计专利授权公告文本。证据3：专利号为201030149173.2的中国外观设计专利授权公告文本。灿辉公司认为：（1）证据1为“京东”网上购物平台上的产品销售信息，其中包括销售展示页面和卖家发表的带图评论，带图评论时间早于本专利的申请日，其中所示产品与本专利产品属于实质相同的外观设计，至少不具有明显区别，本专利相对于证据1不符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定；（2）本专利与证据2和证据3的组合相比，不具有明显区别，不符合专利法第二十三条第二款的规定。经形式审查合格，国家知识产权局于2019年1月29日受理了上述无效宣告请求。创高公司于2019年3月7日提交了意见陈述，并提供了如下反证：反证1：创高公司的授权证书。2019年5月7日，国家知识产权局举行了口头审理。在口头审理中，（1）灿辉公司明确无效宣告理由为本专利相对于证据1不符合专利法第二十三条第一款和第二款的规定，相对于证据2和证据3的组合不符合专利法第二十三条第二款的规定；（2）灿辉公司当庭提交了证据1的公证书原件，创高公司经核实，认可证据1复印件与原件一致，对其真实性予以认可，但是对对比图片的公开时间有异议，创高公司对证据2和证据3的真实性没有异议；（3）灿辉公司主张用证据1第23、53、62页的图片作为对比图片，认为这几页图的产品是同一款产品，用第23页的产品图佐证第53和62页的产品图片，认为几个图片产品都是一致的，可以确定是同一款产品；（4）创高公司当庭提交了反证1的原件。灿辉公司认为反证1上面只有汕头市创高玩具有限公司的章，仅凭该单方面证明，无法确认其授权日期的真实性，并且授权书的具体内容中没有限定品牌的销售范围，不确定跟本专利产品的关联性；创高公司确认基于新颖性宽限期的规定，反证1用于证明本专利产品不丧失新颖性，也确认在授权证书上没有反映保密的要求。双方在坚持书面意见的基础上充分发表了对比意见。2019年7月17日，国家知识产权局作出被诉决定。诉讼中，被告提交了本专利授权公告文本及（2018）粤汕粤东第8985号公证书（即被诉决定中的证据1）。原告提交了如下证据：1.深圳雅莱客实业有限公司的营业执照复印件。2.创高公司向深圳优莱客动漫玩具有限公司出具的授权证书。该证书载明：“兹：汕头市创高玩具有限公司，现授权于深圳优莱客动漫玩具有限公司在京东商城http://onaic.jd.com/（优莱客玩具专营店）代理销售本公司生产的创高品牌系列产品，并由其负责在销售上的相关事宜”；授权经销商：深圳优莱客动漫玩具有限公司；授权期限：2015年12月份至2016年12月31日。3.深圳雅莱客实业有限公司于2019年10月25日出具的“关于汕头市创高玩具有限公司授权本公司在京东商城代理销售其玩具的《授权证书》的情况说明”，该说明内容主要包括：深圳雅莱客实业有限公司成立于2011年3月7日，原企业名称为深圳优莱客动漫玩具有限公司，2017年6月12日变更为现企业名称。“1.该《授权证书》是汕头市创高玩具有限公司与本公司经平等协商后，授权本公司在京东商城‘ONAIC优莱客玩具专营店’代理销售其生产的创高品牌系列产品的双方真实意思表示。2.上述《授权证书》授权本公司在京东商城‘ONAIC优莱客玩具专营店’代理销售其生产的创高品牌系列产品的授权期限为2015年12月份至2016年12月31日。3.上述《授权证书》授权本公司在京东商城‘ONAIC优莱客玩具专营店’代理销售其生产的创高品牌系列产品的范围包括W7001型及W7001D型等系列型号的玩具枪产品。4.上述《授权证书》授权本公司在京东商城‘ONAIC优莱客玩具专营店’代理销售其生产的创高品牌系列产品是创高公司授权本公司在京东商城‘ONAIC优莱客玩具专营店’代理销售其生产的创高品牌系列产品的唯一一次授权，此外，创高公司再无其他授权本公司在京东商城‘ONAIC优莱客玩具专营店’代理销售其生产的创高品牌系列产品的《授权证书》。”上述事实，有本专利授权公告文本、证据1、各方当事人提交的证据材料及当事人陈述在案佐证。本院认为，本案涉及的争议焦点为：1.证据1第53和62页产品图片的形成时间是否早于本专利申请日；2.证据1的产品图片是否公开了本专利；3.本案是否属于专利法第二十四条规定的新颖性宽限期的情形。关于争点一。本案中，证据1为（2018）粤汕粤东第8985号公证书，公证时间为2018年9月25日。灿辉公司主张使用证据1第23、53、62页的产品图片作为对比图片，创高公司则认为证据1第53和62页的产品图片可能是评价后追加晒图，故其显示的评价时间2015年7月23日和2015年7月19日并不能证明是晒单照片的公开时间。对此，本院认为，专利权无效宣告程序中的证据规则可参照民事诉讼中的相关规定：在举证责任分配方面，当事人对自己提出的无效宣告请求所依据的事实或者反驳对方无效宣告请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；在证据的证明力方面，如经公证证明的法律事实和文书，应当作为认定事实的根据，除非有相反证据足以推翻公证证明。具体到本案，证据1为公证书，且在无效宣告口审程序中经过质证，创高公司认可该证据的真实性。根据该公证书显示，第53页产品图片右侧为用户“f***4”的评论，显示时间为“2015.07.23”；第62页产品图片右侧为用户“g***3”的评论，显示时间为“2015.07.19”，被告据此认定上述两页公证书中的产品图片的公开时间为其显示的相应用户的评价时间2015年7月23日和2015年7月19日，上述时间早于本专利的申请日2015年8月7日，被告的认定并无不当。原告主张上述显示时间仅为用户评论时间，产品图片可能是评论后追加晒图，但并未提供反证予以证明，无法推翻证据1公证的事实，故对其上述主张，本院不予支持。关于争点二。证据1第53和62页的产品图片与本专利相比，二者均为玩具枪产品，且在整体形状、结构组成和条纹装饰等方面相同，被诉决定中认定二者的主要区别在于：（1）本专利枪口方向分为上下两个枪口，上部枪口周边有一圈方向盘状的环状件，证据1未显示出产品枪口部的具体设计；（2）证据1仅显示出了枪体一个面的设计，未显示另一面设计；（3）证据1未完整公开枪体侧面的设计。被诉决定认为，区别点（1）中枪口部在玩具枪中占比极小，属于局部细微差异；证据1虽未公开枪体另一面的设计，但基于一般消费者的通常感知，区别点（2）未公开另一面设计对整体视觉效果无实质性影响；证据1虽未完整公开枪体侧面的设计，但是该侧面为两侧面在径向作对应延伸而未产生其他变化，并且枪体窄侧面相较正面属于不易受关注的部位，其设计变化相对于整体而言对整体视觉效果不会产生显著影响。此外，本院还注意到，证据1中的涉案产品图片系创高公司授权经销商销售的由其生产的“W7001D”玩具枪产品，与本专利名称相近。综合考量上述因素，本院认为被诉决定中关于本专利与证据1相比没有明显区别、不符合专利法第二十三条第二款规定的认定并无不当。关于争点三。专利法第二十四条第（三）款规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容的情形，不丧失新颖性。本案中，创高公司主张证据1系其授权经销商未按授权时间在京东电商平台上公开其产品的行为，即属于上述规定中“他人未经申请人同意而泄露其内容”的不丧失新颖性的情形。本院认为，创高公司于诉讼中提交的深圳雅莱客实业有限公司于2019年10月25日出具的单方声明系事后出具，且亦未显示创高公司授权深圳雅莱客实业有限公司在京东电商平台上销售其产品的协议中包含保密义务，且证据1所示产品图片的形成时间亦未在授权期限内，故不属于专利法第二十四条第（三）款规定的“他人未经申请人同意而泄露其内容”而不丧失新颖性的情形。此外，创高公司关于第三人恶意无效宣告的相关主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律无误，审查程序合法，审查结论正确。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告汕头市创高玩具有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告汕头市创高玩具有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  逯 遥人民陪审员  王立群人民陪审员  张 莉二〇二〇年九月十六日法官 助理  柴 鹏书 记 员  郑守瑛附图：本专利证据1