湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2906号上诉人（原审被告）：伍中源，女，1968年4月16日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：刘小方，湖南理威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周润峰，男，1971年3月17日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：李义和，湖南云盟律师事务所律师。原审被告：易志红，男，1956年12月23日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。上诉人伍中源因与被上诉人周润峰、原审被告易志红合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和调查询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。伍中源上诉请求：撤销原判，改判驳回周润峰的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决将100万元押金认定为定金是错误的。二、根据双方约定，伍中源双倍返还押金的前提是伍中源不让周润峰承包工程，事实上是周润峰主动放弃承包。三、伍中源与周润峰是居间合同关系，劳务费应按承包工程标的额的5%计算，介绍的工程标的额不低于2000万元则劳务费为100万元，定金应不超过20万元。一审判决认定工程标的额为主合同标的，100万元定金未超过20%错误，导致判决错误。周润峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。易志红未提供答辩意见。周润峰向一审法院起诉请求：1、周润峰、易志红向伍中源连带返还定金100万元（已返还100万元，按照定金合同约定还应当返还100万元）；2、由周润峰、易志红承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：一、案涉工程基本情况。华容县桥东污水处理厂及配套管网（一期）工程规划控制用地86.25亩，污水主干管总长10.4公里，干管长15.3公里，总投资13395.24万元。2017年9月14日，该项目通过公开招投标确定由案外人安徽国祯环保节能科技股份有限公司（以下简称安徽国祯公司）中标，于2017年9月28日正式签订ＰＰＰ项目。2017年11月6日，工程正式开始建设，2018年4月28日通水试运行。后安徽国祯公司作为上述工程总承包方，与案外人湖南林怡建设工程有限公司（以下简称湖南林怡公司）就上述工程施工劳务事项达成一致，双方签订《工程扩大劳务分包合同》，从该合同履行情况看，上述管网工程标段分为Ａ线、Ｂ线、Ｃ线、Ｄ线、Ｅ线主干管网，截止2018年4月28日通水试运行时，Ａ线、Ｂ线、Ｃ线、Ｄ线已全部建成，Ｅ线主干管网因资金问题暂时没有开工建设。二、2018年8月起，伍中源介绍周润峰拟承包上述工程中的Ｅ段主干管网工程项目，伍中源作为甲方，周润峰作为乙方，于2018年9月18日签订《关于安徽国祯环保节能科技股份有限公司华容桥东污水处理厂（一期）管网工程甲方介绍承包的居间定金合同》（以下简称居间定金合同），约定：“……甲方引进乙方从事安徽国祯环公司华容桥东污水处理厂（一期）管网工程（一下简称管网工程）工程施工……五、甲方居间费用按乙方与安徽国祯公司完工后结算的总工程量总额的5%计算……六、进场时间：本合同签订生效后不迟于40个日历天……八、工程量：桥东污水处理厂（一期）管网工程除已经完成400米以外所有的管网工程总量（但不得低于2000万造价）。九、甲方需确保乙方公司（公司由乙方定）与安徽国祯公司或其授权项目部按本合同上述条款要求，或乙方能接受的条件下，签订华容桥东污水处理厂（一期）管网工程施工合同。十、本合同签订之日起三天之内乙方打押金人民币壹佰万元到甲方指定的伍中源的银行卡号上，卡号为6214********。否则本合同无效。十一、押金退还：在乙方打押金之日起算。1、本合同正常执行则最迟2个月退还乙方，或转为支付甲方的居间费用。2、本合同若不能执行在一个月内无条件退还，否则视为甲方违约，超期不归还按月利息伍分支付。3、该项管网工程只要是安徽国祯公司的项目，甲方未让乙方施工，则押金一个月之内退还且已违约。按照《合同法》甲方须在三个月内双倍返还乙方……”。易志红在合同上作为担保人署名，没有约定担保方式和担保期限。2018年9月19日，周润峰按照合同约定向伍中源的银行卡账户转账共计100万元。三、因案涉工程未如期动工，周润峰与伍中源、易志红遂产生纠纷。2019年5月23日，周润峰向中共岳阳市直发改委系统机关委员会举报伍中源与其丈夫（系市直发改委审批办工作人员）参与案涉项目工程一事。2019年6月6日，中共岳阳市直发改委系统机关委员会经调查核实，作出五条核实结论，其中第四条为“举报人周润峰向伍中源支付项目定金100万元属实，伍中源归还40万元本金也属实（实为湖南林怡公司归还）。建议向中华协助其妻伍中源归还剩余本金”。在上述纠纷处理过程中，伍中源已经分批向周润峰归还共计款项100万元。一审法院认为，本案系定金合同纠纷。本案的争议焦点有三个，一是案涉款项100万元的法律性质是定金还是押金；二是周润峰要求伍中源双倍返还案涉款项应否支持；三是易志红是否应当承担连带担保责任。一、关于本案100万元款项的性质问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案中，案涉居间定金合同条款中虽对案涉款项多次表述为“押金”，但合同名称已明确为定金合同，同时双方在合同第十一条中约定“1、本合同正常执行则最迟2个月退还乙方，或转为支付甲方的居间费用。2、本合同若不能执行在一个月内无条件退还，否则视为甲方违约，超期不归还按月利息伍分支付。3、该项管网工程只要是安徽国祯公司的项目，甲方未让乙方施工，则押金一个月之内退还且已违约。按照《合同法》甲方须在三个月内双倍返还乙方”，该条款约定了案涉款项在合同正常履行的情况下折抵费用的方式，并就合同的履行明确约定了违约责任和适用定金罚则，即在伍中源违约时周润峰享有选择主张定金担保的权利，因此案涉居间定金合同系双方真实意思表示，合同的内容不违反法律的规定，应当认定合法有效。案涉款项法律特性实为定金，合同签订后，周润峰依照合同约定支付相应款项，案涉居间定金合同已经生效。二、双倍返还问题。双方在案涉居间定金合同第九条中约定“甲方需确保乙方公司（公司由乙方定）与安徽国祯公司或其授权项目部按本合同上述条款要求，或乙方能接受的条件下，签订华容桥东污水处理厂（一期）管网工程施工合同”，庭审中，伍中源承认案涉工程因案外人湖南林怡公司资金原因至今不能开工，伍中源亦未按照案涉居间定金合同约定促使周润峰与案外人就案涉工程施工达成合意，故案涉居间定金合同目的已经无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，伍中源应当承担违约责任。案涉居间定金合同中约定，工程量不低于2000万元造价，居间费按照总工程量的5%计算，伍中源、易志红为此主张案涉居间定金合同总标的为100万元（2000万元×5%），故定金数额不得超过20万元。一审法院认为，双方在案涉居间定金合同中既约定了违约责任，又约定了定金双倍返还，根据法律规定，当事人可以选择主张定金罚则。案涉居间定金合同约定伍中源介绍给周润峰的工程标的额不低于2000万元，故对伍中源、易志红的上述抗辩不予采纳。周润峰主张伍中源应当返还定金100万元，没有超过主合同标的额的20%，符合法律的规定，一审法院予以支持。三、易志红的担保责任问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，易志红在案涉居间定金合同中作为担保人署名且未约定保证方式和保证期间,依法应当承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、第一百零七条,《中华人民共和国担保法》第十九条、第八十九条、第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、第一百一十八条、第一百二十一条之规定，判决：一、限伍中源在判决生效之日起十日内返还周润峰定金100万元；二、易志红对上述债务承担连带担保责任。如迟延履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，由伍中源、易志红连带负担。二审双方均未提供新的证据。本院二审查明：2019年1月29日、2月2日、6月2日、7月6日，伍中源分别退还周润峰9万元、21万元、10万元、30万元，共计70万元。2020年1月23日，湖南林怡公司分6笔“代伍中源支付本金”共向周润峰汇款30万元。湖南林怡公司于2020年4月18日出具的证明中称案涉工程E线主干管网因资金问题没有开工建设。伍中源在二审中陈述称案涉工程已于2019年底由发包方直接组织开始施工。二审查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，二审争议的焦点为：伍中源应如何承担违约责任？案涉居间定金合同第十一条1、2、3分别对“本合同正常执行”、“本合同若不能执行”、“该项管网工程只要是安徽国祯公司的项目，甲方（伍中源）未让乙方（周润峰）施工”三种情形下押金如何退还作出约定。周润峰于2018年9月19日向伍中源转款支付押金100万元后，案涉居间定金合同即发生效力。根据该合同第六条“进场时间：本合同签订生效后不迟于40个日历天……”的约定，伍中源应在2018年10月29日前居间周润峰签订安徽国祯公司项目的分包合同并进场施工。案涉工程项目E线主干管网因资金问题在居间定金合同约定的期限届满时尚未开工建设，属于该合同第十一条2约定的“本合同若不能执行”的情形。伍中源未按照上述第十一条2的约定“在一个月内（即2018年11月29日前）无条件退还”，即构成违约。故伍中源应按照第十一条2“超期不归还按月利息伍分支付”的约定向周润峰承担违约责任。伍中源分别于2019年1月29日、2月2日、6月2日、7月6日退还周润峰9万元、21万元、10万元、30万元，湖南林怡公司于2020年1月23日代伍中源退还周润峰30万元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，应当先抵充利息（违约金），再抵充应返还的押金。经核算，至2020年1月23日伍中源尚应退还周润峰押金461634元，并应按照月利率5%的标准支付自2020年1月23日起计算至清偿之日止的违约金。案涉居间定金合同并未明确100万元押金均为定金，也并未存在约定期限内案涉工程项目已开工但伍中源未让周润峰施工的情形，一审判决将100万元认定为定金并判令伍中源双倍返还，系适用法律、处理不当，应予纠正。综上，本案案由应确定为合同纠纷，伍中源的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律、处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第三款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初1777号民事判决；二、由伍中源在本判决生效之日起十日内返还周润峰押金461634元，并应按照月利率5%的标准支付自2020年1月23日起计算至清偿之日止的违约金；三、由易志红对第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回周润峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6900元，由周润峰负担2622元，由伍中源、易志红连带负担4278元；二审案件受理费13800元，由周润峰负担6555元，由伍中源负担7245元。本判决为终审判决。审判长  甘春汉审判员  刘景镔审判员  周闻丽二〇二〇年九月八日书记员  夏 琦附有关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。