广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5389号上诉人（原审原告）：惠州正威光电科技有限公司，住所地：惠州市惠城区***********。法定代表人：朱某1。委托代理人：张辉铿，广东伟伦（仲恺）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴洪戈，男，壮族，1981年10月15日出生，住址：广西钦州市钦北区*************，公民身份号码：450************573。委托诉讼代理人：杨志斌，广东信惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张淑霞，广东信惠律师事务所实习律师。上诉人惠州正威光电科技有限公司因与被上诉人吴洪戈损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初17233号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求法院依法裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判为支持上诉人的全部诉讼请求；二、请求法院判令被上诉人承担本案一审、二审的案件受理费。事实与理由：本案系损害公司利益责任纠纷，争议焦点应为作为上诉人的高管的被上诉人是否存在未履行忠实、勤勉义务，违法违规经营，导致公司财产损失的行为及事实。但原审法院并未就该争议焦点进行认定，而仅以证据不足为由驳回上诉人的诉请，导致本案关键事实不清，应依法裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判为支持上诉人的全部诉讼请求。理由如下：《中华人民共和国公司法》（下称公司法）第20条第2款规定，公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任；第148条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这是公司有关公司股东或董事、监事、高管损害公司利益，股东请求承担责任的实体法律规范。因此，本案中，明确被上诉人是否需要承担损害公司利益责任的关键是要明确被上诉人是否有违反以上几条法律的规定。但原审法院对上述事实未做实质性认定，仅以证据不足为由，逐一驳回了上诉人的诉请，导致关键本案被上诉人未履行忠实义务和勤勉义务、给公司造成损失等关键事实未查清。一、被上诉人作为公司高管，违反对公司负有的忠实和勤勉义务，仅凭个人签名即作出对并非公司员工的姜某1《解除劳动合同协议书》并支付工资及经济补偿金45934.7元，且该文件并无公司盖章，与被上诉人本人与上诉人签订的《解除劳动合同协议书》有鲜明的对比。被上诉人的行为造成了公司损失，理应予以赔偿。原审法院认为“仅凭社保名单上没有姜某1，不足以认定姜某1不是上诉人员工”，明显是遗漏了上诉人提交的关键证据。本案，上诉人为了证明姜某1不是本公司员工，除提交社保材料等，还向原审法院提供了本公司的劳动合同、考勤表、打卡机，本公司既没有姜某1的劳动合同，考勤表也没有姜某1的考勤记录，打卡机也没有姜某1的打卡记录，每月的《考勤统计表》上也没有姜某1的考勤统计情况，再加上社保购买名单上没有姜某1，所有的销售也没有姜某1任何一笔销售记录，足以认定姜某1不是上诉人公司的员工。而原审法院却对于上诉人提交的考勤表、打卡表、销售单等证据视而不见，忽略了关键证据，导致基本事实没有查清。而且若姜某1真为公司员工，怎么可能没有考勤，又怎么可能不做相关业务？作为公司高管的被上诉人对姜某1是不是公司员工，理应清楚。但其在明知姜某1不是公司员工的情况下，仍然与姜某1签订《解除劳动合同协议书》及同意支付姜某1工资及经济补偿金45934.7元，且明知《解除劳动合同协议书》未有上诉人盖章同意的情况下，仍同意支付上述款项，明显是有违对公司负有的忠实义务和勤勉义务，由此造成的公司损失，理应予以赔偿。二、《2018年业务销售提成管理办法（修正版）》出台的程序违反了公司章程的规定，作为高管的被上诉人，未按照公司章程的规定批准出台和使用这样的管理办法，且其目的是利己，结果是损害公司利益，理应承担其按照该办法改变提成分配方案的行为给公司造成损失的。但原审法院却忽视了公司章程的规定，认定被上诉人改变提成分配方案未违反公司章程，也未分析被上诉人该行为的目的和后果，导致关键事实未查清，责任认定错误。首先，《2018年业务销售提成管理办法（修正版）》出台的程序违反了公司章程的规定。2018年业务销售提成管理办法是对公司利润分配方案的改变，根据《惠州市正威光电科技有限公司章程》第九章第十五条第（六）项“审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”之规定，改变该方案的职权在股东会，不属于《惠州市正威光电科技有限公司章程》第九章第二十三条的职权范围，即不属于拟订基本管理制度和具体规章，也就是说，在被上诉人的职权范围内，被上诉人是无权批准出台该管理办法的。而本案所涉方案该办法仅由股东彭某1审核，被上诉人批准，而并未经过股东会，出台程序违法。另外，审批发放款项和出台管理办法是两回事，不能单纯以批款行为代替股东会的表决程序，更不能据此认定符合公司章程的规定，没有经过股东会程序，该管理办法的出台就是违反公司章程的，被上诉人未按照公司章程的规定批准出台和使用这样的管理办法，理应承担其按照该办法改变提成分配方案的行为给公司造成损失的。其次，根据《照目灯具项目合作协议书》附件二《项目公司业务销售激励方案》第一条的约定，该激励方案的有效时间是从公司成立起至2018年12月31日止，之后的激励方案由董事会另行商定。作为公司高管的被上诉人，明知上述激励方案仍在有效期内的情况下，未经股东会也未经董事会，擅自其批准出台和使用这样的管理办法，违反了《照目灯具项目合作协议书》的约定，违反了对公司负有的忠实义务和勤勉义务，损害了公司利益，导致公司的营业额和利润并未出现大幅增加，公司的提成分配支出却相对按2017年的提成分配方案增加了1833361.82元。这也可以进一步证明，被上诉人擅自出台这样的管理办法，目的仅是为了增加相关人员的个人收入，这明显是利己损公司的行为，理应赔偿上诉人上述增加支付的1833361.82元提成分配款。三、一审已查明被上诉人在工作期间占有并使用了联想牌笔记本三台（型号分别为：S3-DCD、X1Yoga、T480），而且被上诉人提交的证据并不能证明其已向上诉人返还上述物品。根据《解除劳动合同协议书》第四条约定，被上诉人应在协议签字后与上诉人办理工作交接、物品归还、账务交接等事项。但被上诉人与上诉人之间并无相关的《交接清单》。上诉人虽然支付了结余工资给被上诉人，但该支付工资的行为不能作为认定被上诉人已办完工作交接、物品归还、账务交接等事项。原审法院据此认定被上诉人已返还三台联想牌电脑，没有事实和法律依据。四、被上诉人未经股东会或者股东大会同意，自营与所任职公司同类的业务，理应赔偿被上诉人由此产生的损失50万元。原审法院在已经确认被上诉人持有经营同类业务的深圳市XX光电有限公司3%的股权的情况下，仍认定“未明确约定被告不得持有同类公司的股份，相关法律法规亦未对此作出明确的禁止”，明显是适用法律错误。首先，法律明确禁止公司高管人员自营与所任职公司同类的业务，而被上诉人作为公司高管人员持有经营同类业务的深圳市XX光电有限公司3%的股权，足以认定其自营与所任职公司同类的业务，违反了法律的禁止性规定。其次，法律明确禁止公司高管人员自营与所任职公司同类的业务，当然包括持有同类公司的股份，因为持有同类公司的股份，就是该公司的股东，具有享受股东的权利义务资格，公司的经营行为自然与其息息相关，因此，原审法院片面理解法律，任意缩小法律概念的范围，导致法律适用错误，责任承担认定错误。综上所述，原审法院认定基本事实不清，适用法律错误，根据《民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，恳请贵院在查清事实的基础上，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判为支持上诉人的全部诉讼请求。上诉人在庭审中补充上诉意见：增加三点意见：我方认为原一审判决第11页另查二部分第一行属于认定事实错误的，原审判决在该部分表述成了一份由被告代表原告与案外人姜某1签订的劳动合同协议书，我方从未授权被告代表我方与姜某1签订劳动合同协议书。根据我方在原审起诉时提供的证据七，就解除劳动合同协议书仅有吴洪戈以及姜某1的签名，并没有我司的盖章，该劳动合同协议书是被告单方制作的材料，并且是明显违反公司的规定制作的劳动解除协议书。对于原审判决第11页另查三最后一行，原审判决认为我方提交的销售提成管理办法用来证明董事会批准制定新的销售提成方案并发放这一说法，我方当时在一审庭审的时候已经说了该表述并不准确，实际上根据我方的公司章程，即原审起诉时提交的证据四，公司章程的第九章第15条第六项，明确规定了确定利润分配方案的组织架构是股东会，而不是董事会。对于原审判决的第12页第四行，原审判决认为销售提成管理办法是用来证明被告依职权对销售提成管理办法进行修订，并且原告是认可这么一个说法，我方是不同意的，这是事实认定错误。因为根据公司章程以及双方签订的项目合作协议书，均明确有规定销售提成管理办法的使用时间以及修订方法，在项目合作协议书的附件二，我方在原审起诉时提交的证据三，最后一份文件附件二销售激励方案，明确约定了这一份销售方案的使用时间是从公司成立起至二零一八年十二月三十一日止。同时公司章程也规定了，由股东会来修订利润分配方案，但是被告在销售方案的有效期内未通过公司的股东会或者董事会的批准，擅自更改了利润分配方案，导致公司多发了183万多元利润的款项，因此我方认为被告应该就其擅自更改利润分配方案导致公司发放的款项进行赔偿。对裁判理由与结果的这部分的意见。一、原审判决的第13页倒数第二行，原审法院认为我方是仅凭社保单上没有姜某1，不足以认定姜某1不是我司员工这么一个说法，我方认为是属于查明事实不清。因为我方在原审庭审后向法庭补充提交了两组证据，里面除了社保记录之外，还有我司的劳动合同以及考勤表、打卡证据，该组证据均没有姜某1的任何信息，在我司的一个销售记录里面，是完全没有姜某1名字的。因此我方认为姜某1并非我司的员工，是有充分的证据以及理由。根据被告在原审补充提交的证据，姜某1的银行流水显示，我司在2017年11月到2018年的8月共计向姜某1支付了所谓的薪酬款的平均数是6670元，如果根据劳动法的相关规定，在姜某1工作未完未满1年的情况下，应向其支付的经济补偿金，应当为过去12个月的平均工资支付一个月。因此我方认为即使姜某1是我司员工，经济补偿金也不应该是解除劳动合同协议书里面显示的42000多元，而是6600元。二、针对原审判决的第14页第七到第八行，原审法院以合作协议书约定的费用支付方式或者款项的发放方式来反向推断提成方案的修订是合法的。该事实我方认为是属于认定错误，理由我方认为在审批放款和公司规定是两方面的事情，公司的章程已经明确规定了利润分配方案的修改程序，不能以事后发放的款项的行为来代替原本修订利润分配方案应当履行的股东会表决程序，被告擅自变更的提成分配管理办法是违规的。三、原审判决的第14页第三段第四到第七行，我方认为原审法院断章取义，其认为照明合作协议书约定被告保证没有与任何第三方签署涉及本协议项下的保密协议或竞业禁止协议，并未约定被告不得持有同类公司的股份为由，认为其持有同类竞争企业的股份是合法的，我们认为这说法是断章取义的，理由是双方签订的合作协议书的第七条第四款已经明确约定了协议各方是不得参与与项目公司存在利益竞争的企业。该约定已经明确的，被告在参与项目公司的筹建期间已经持有深圳市XX光电有限公司的股权，这一事实是违规的，直到起诉时被告仍持有利益竞争企业的股份，明显是违反双方协议的约定，以及违反公司法第148条。被上诉人答辩称：通过一审法院的审理查明以及通过双方的举证、质证，如下事实已经可以查明、确认:1、项目公司的财务人员由甲方（即被答辩人公司的大股东广东XX投资有限公司）指派；费用报销及款项支付由总经理与财务经理共同签名方可支付；凡是单项支出金额在人民币壹万元以上时，需董事长（即被答辩人公司的大股东广东XX投资有限公司的法定代表人）批准通过；根据公司章程，答辩人作为总经理行使的职权包括：主持公司的生产经营管理工作，组织实施股东会决议、组织实施公司年度经营计划和投资方案、拟订公司内部管理机构设置方案、拟订公司的基本管理制度、制定公司的具体规章。可见，公司的财务人员由大股东XX公司所派驻的，被答辩人公司的财务、款项支付（包括员工工资、离职补偿金、员工业务提成等所有款项的支付都要经过大股东XX公司批准通过后方可支付。即：被答辩人公司所支付的每笔款项均应视为已经过XX公司确认并认可。如因被答辩人认为因错误支付账务款项造成被答辩人公司的相关损失，应由XX公司负责赔偿或者由XX公司与答辩人进行连带赔偿。2、根据《公章交接书》确认：自2016年4月14日起，被答辩人公司的公章已交付广东XX投资有限公司指派的人员刘某2进行监管。即自2016年4月14日起，所有管理公司过程中所产生的须加盖公章的文件都须答辩人确认后再经XX公司总经理余某1（即被答辩人公司法定代表人）批准方可加盖公章。即：广东XX投资有限公司可以出于各种目的需要，选择性地对部分文件进行加盖或者不加盖公章。3、结合答辩人提交的《2017年业务销售提成管理办法》、审计报告、惠州正威光电科技有限公司2018年度财务报表附注、利润表、高新技术企业综合统计快报表、被答辩人补充提交了2018年度提成汇总表等证据，充分证明了被答辩人自行制作的表格所列举的数据严重失实。4、根据公司章程，答辩人作为总经理有权拟订公司的基本管理制度、制定公司的具体规章；结合投资人签订的《照明灯具项目合作协议书》的约定：“凡是单项支出金额在人民币壹万元以上时，需董事长批准通过”，原告提供的《2018年业务销售提成管理办法（修正版）》虽仅由彭某1审核、被告批准，但按照合作协议书约定最后的提成款项发放应由董事长批准通过。被告批准《2018年业务销售提成管理办法（修正版）》的行为并未违反法律、行政法规或者公司章程的规定，原告亦未进一步提供证据证明因被告执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定造成公司损失1833361.82元。现针对被答辩人的各个诉讼请求分别答辩如下：一、答辩人与被答辩人之间工作、物品、账务等均已交接完毕，被答辩人请求答辩人返还笔记本电脑没有任何事实根据。双方共同签订的《解除劳动合同协议书》第四条明确约定：乙方（即答辩人）应在本协议签字后与甲方有关部门（原所在部门、财务、人事行政部等）办理完工作交接、物品归还、账务交接等事项（见《员工离职移交清单》；移交结束后甲方将结余工资按协议如期支付给乙方。”可见，双方之间的离职手续办理是有先后顺序的（即先办理工作交接、物品归还、账务交接等移交事项，移交结束后再由被答辩人将结余工资支付给答辩人）。而在协议签订后，答辩人已根据《解除劳动合同协议书》办理完交接手续，被答辩人亦已结清答辩人的结余工资。根据双方之间的约定以及正常的逻辑推断可以确定：被答辩人必然系在答辩人办完所有离职交接手续后才向答辩人支付结余工资的。否则，被答辩人不可能在2019年3月29日向答辩人支付结余工资。但是，由于双方所签订的《员工离职移交清单》的保管、存档系由被答辩人一方负责，被答辩人却出于其非法目的需要，故意不向法院提供该《员工离职移交清单》，引起本案诉讼，其目的可见一斑。二、答辩人代表被答辩人与公司员工签订《解除劳动合同协议书》是答辩人履行职权的行为，并未造成被答辩人损失，其主张返还非法占有资金完全系无稽之谈，毫无事实根据和法律依据。关于姜某1是否为被答辩人的员工问题。被答辩人在一审法庭调查阶段时声称：“姜某1并非原告公司员工、原告并未与姜某1发生劳动关系、从未向姜某1发放过工资”。针对的陈述，答辩人向一审法院补充提交了惠州正威光电科技有限公司开票资料、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明原告通过其基本账户（开户行：东莞农村商业银行惠州支行，账号：500************134）按月向姜某1发放工资，原告与姜某1之间存在劳动关系的事实。原告主张姜某1不是公司员工，显然与客观事实严重不符。根据《照明灯具项目合作协议书》以及公司章程的约定，答辩人作为被答辩人公司的总经理，负责主持公司的生产经营、管理等工作。因此，答辩人代表被答辩人与公司员工签订《解除劳动合同协议书》是答辩人正常的工作权限范围。由于被答辩人在与案外人姜某1劳动关系期间，未依法签订书面劳动合同但却实际用工近一年。答辩人在得知姜某1可能提出劳动仲裁、公司即将面临向姜某1高达11个月未签订书面劳动合同经济补偿时，出于公司利益考虑，答辩人依职权代表被答辩人签订《解除劳动合同协议书》，以更低的补偿为代价，挽回了公司的重大经济损失。由于公章被广东XX投资有限公司所控制，广东XX投资有限公司出于其非法目的选择不加盖公章，造成答辩人滥用职权、侵占公司财产的假像，并以此进行诉讼“讹诈”，企图让答辩人承担并不存在的侵占赔偿。但是，该笔经济补偿款系经由广东XX投资有限公司以及其所指派的财务进行确认，并经广东XX投资有限公司批准同意直接通过公司账户支付至姜某1的个人账号的，不存在所谓的答辩人非法占有公司资金之说。被答辩人的主张没有事实根据和法律依据，原审法院认定事实清楚，二审法院应当予以支持。三、被答辩人提出答辩人擅自改变被答辩人的提成分配方案导致被答辩人遭受损失，没有事实依据。被答辩人拟以答辩人违反了《照明灯具项目合作协议书》的附件2《项目公司业务销售激励方案》，证明答辩人擅自改变了2018年度公司的提成分配方案，实属无稽之谈，理由如下：1、依据答辩人所签订的《照明灯具项目合作协议书》第七条第一款规定，公司的管理架构为总经理负责制，结合2016年被答辩人的章程条款第二十三条显示，答辩人系有权拟定和制定公司基本管理规章和制度的（包含提成分配制度）。2、被答辩人在上诉状中声称：《2018年销售提成分配方案（修订版）》相比于2017年的提成分配方案出现了增加了1833361.82元。然而，2017年的提成分配方案依据的是答辩人制作的《2017年业务销售提成管理办法》。同时，被答辩人在其自行制作的《正威光电2018年销售提成以2013年签订的合作协议方案计算提成与实际计发差额表》（即：原告提交的证据8）中被答辩人计算其所认为的“2018年提成应计发金额”所引用的计算公式也是《2017年业务销售提成管理办法》所确定的计算公式。而《2017年销售提成管理办法》与《2018年销售提成分配方案（修订版）》的审核批准流程都是一样的，即由总经办制表，后经原公司股东彭某1审核，经业务部门的各人员签字确认后由答辩人批准后交由被答辩人公司大股东广东XX投资有限公司的法定代表人（即原告公司的董事长余某1）批准通过后交由其指定的财务人员实施并发放提成，被答辩人在2017年期间亦是按照该《2017年销售提成管理办法》执行并向业务人员发放销售提成。可见，每次制作的销售提成管理办法在形式上已经获得了超过了四分之三的股东，达到股权比例87%表决权（XX公司占股54%、彭某1占股23%，吴洪戈占股10%）的通过才得以实施的。答辩人认为，被答辩人既然已经认可了答辩人制作的《2017年提成分配管理办法》，那么对答辩人依照相同的审核批准流程所制作的《2018年销售提成分配方案（修订版）》亦当然应当予以认可。因此，被答辩人的说法显然是自相矛盾、荒谬至极的。捏造出答辩人所谓的损害被答辩人的行为，严重损害了答辩人的合法权益。3、另外，被答辩人在诉讼当中所提供的所谓《差额表》上的各项数据严重失真，与真实数额差额相当巨大，完全系被答辩人为了捏造答辩人存在所谓的损害公司权益、达到对答辩人诉讼“讹诈”的非法目的而精心编造、设计的。根据被答辩人提交的《差额表》显示：2018年度公司营业收入（即《差额表》所列的总销售金额）为人民币9039007元、公司经营总支出（即《差额表》所列的工厂成本总额、帐期财务费用、返工费、报关及运费、银行手续费、佣金、招待费）为人民币9021450元，再扣除被答辩人认为的业务提成3511元，得数为人民币14046元。结合企业会计准则的基础理论：营业利润=营业收入-营业成本-营业税金及附加-销售费用-管理费用-财务费用-资产减值损失-公允价值变动收益，即被答辩人认为公司在2018年度公司的利润总额最多仅为人民币14046元。而根据被答辩人在2019年1月21日向惠州市科技局提交的2018年度《高新技术企业综合统计快报表》，该报表系被答辩人公司根据惠州康海会计师事务所作出的被答辩人公司2018年度审计报告得出的数据编制的。根据《审计报告》以及《统计快报表》显示：2018年度公司的营业收入（即《差额表》所列的总销售金额）为人民币63547000元、利润总额（净利润）为551000元。《审计报告》以及《统计快报表》确认的数据与被答辩人自行制作的《差额表》所列举的数据明显存在着天差地别。同时，答辩人提请二审法院注意一个重要的事实：被答辩人在提起诉讼时制作的《正威光电2018年销售提成以2013年签订的合作协议方案计算提成与实际计发差额表》中的“工厂成本总额”为8119039.30元，该数字完全是被答辩人为了实现其诉讼目的而随意编造的。而在庭审结束后，被答辩人补充提交了2018年度提成汇总表，该表显示“工厂成本总额”仅为155023.15元。该数字与被答辩此前所主张的8119039.30元相差极为巨大！而该差额正是两种计算方式得出的提成数额产生如此巨大差别的根本所有。这两个数字均是被答辩人所提供的，8119039.30元这个数据如何产生被答辩人没有提供任何证据予以支撑，而155023.15元这个数据有其补充提交的1-6月份由答辩人签名确认的提成汇总表以及7-12月份由被答辩人一审的诉讼代理人、现任总经理余XX签名确认的提成汇总表作为证据支撑。因此，关于“工厂成本总额”的数额应当按被答辩人补充提交的证据中确认的数额为准，即“工厂成本总额”为155023.15元。而按该数额，无论是以2017年的提成方式还按2018年的提成方式计算，提成数额均相差无几，根本不存在被答辩人所称的差价达1833361.82元这种荒谬的说法。4、如上所述，被答辩人认为公司在2018年度公司的利润总额最多仅为人民币14046元，而答辩人却多发了提成人民币1833361元，导致了公司损失。那么，2018年度公司应当严重亏损达182万元之巨。试问：2018年度，在公司存在严重亏损的情况下，哪来的高达551000元的利润呢？？5、根据一审的法庭调查得知：答辩人已于2019年3月1日从被答辩人处离职，答辩人从未对2018年7月-12月份的业务提成进行审批，根据被答辩人提供的证据显示该笔系由被答辩人一审的诉讼代理人、现任总经理余XX进行签名确认、审批的，且款项系在2019年5月份被告离职后才审批并发放的，与答辩人没有任何关系。被答辩人以此来向答辩人主张所谓的赔偿损失完全没有事实根据和法律依据，原审法院认定事实清楚，二审法院应当予以维持。四、被答辩人称答辩人存在经营同类业务对公司造成所谓的损失50万元，没有事实依据和法律根据，其诉讼请求不应得到法院支持。1、答辩人需提醒审判庭注意的是，答辩人与各股东于2013年6月16日签订《照明灯具项目合作协议书》时已向各股东如实披露答辩人于2010年8月26日开始在深圳市XX光电有限公司担任股东一事。公司成立后，就答辩人在深圳市XX光电有限公司占3%股份一事专门形成了会议记录，经全体股东签名后存放在公司的股东决议档案中。被答辩人为了达到恶意抺黑答辩人、对答辩人进行诉讼“讹诈”的非法目的，选择性地隐瞒了该事实。其用心之险恶，简直另人发指。2、答辩人从未与深圳市XX光电有限公司签订任何保密协议，据答辩人了解深圳市XX光电有限公司亦从未对正威光电造成竞争行为，答辩人在被答辩人处任职期间从未与深圳市XX光电有限公司有任何关联交易或在深圳市XX光电有限公司获得任何企业款项或分红，因此答辩人并未违反《照明灯具项目合作协议书》第五条下的第三款第6点“保证没有与任何第三方签署涉及本协议项下的技术保密协议或竞业禁止协议”和第七条第四款“协议各方不得参与与项目公司存在利益竞争的企业对本公司的商业竞争行为”。3、根据最高法关于诉讼规则的若干规定的法律规定，被答辩人作为举证责任一方，其需提供证据予以证明答辩人存在“参与与项目公司存在利益竞争的企业对本公司的商业竞争行为”，该举证责任在于被答辩人一方。而被答辩人仅提供工商登记显示答辩人为深圳市XX光电有限公司的股东并不能证明答辩人存在“参与与项目公司存在利益竞争的企业对本公司的商业竞争行为”，被答辩人应承担举证不能的法律后果。4、被答辩人主张50万元的所谓“损失赔偿”没有任何事实根据，其该50万元赔偿即没有各方约定，被答辩人更没有举证证明损失的存在和其主张损失的法律依据，被答辩人应当承担举证不能的法律责任，其诉讼请求应当依法予以驳回。根据民事诉讼法及相关司法解释、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，被答辩人主张侵权损害赔偿，其应当对侵权损害行为的发生、造成的损害结果以及损害结果与侵权行为之间的因果关系等方面进行举证。被答辩人对上述待证的事实均未提供任何证据加以证明，被答辩人应当承担举证不能的不利后果，其无理的诉讼请求不应得到法院的支持。被答辩人在毫无事实根据和法律依据的情况下对答辩人提起了诉讼金额高达二百多万的虚假诉讼，严重侵害了答辩人的合法权益，对答辩人的经济和声誉造成了重大的损害。原审法院在查清事实的情况下作出一审判决，认定事实清楚、证据确实充分，二审法院应当予以维持，依法维持原审判决、驳回被答辩人的全部诉讼请求。被上诉人在庭审中补充答辩意见：另补充：首先，相关的费用发放给公司员工，是属于公司的正常支出，被告本身也是作为公司的股东，不可能存在把公司的钱发的给第三方员工反而对自己是有利的这一说法。因为公司收入减少，那么股东分红也是相应减少的。因此上诉状中所称的有多个的利己损害公司的行为从逻辑上来说是明显是不能成立的。另上诉状中包括在一审当中引用的所谓正确的提成方式，引用的是被告在2017年做出的提成分配方案，是原告多次认可的，包括他在上诉状当中的第五页的按照17年的提成方案，18年的方案是相应的增加的180多万的提成。也就是说17年的提成方案都是引用过的，都是用同一个程序来进行修订的。既然原告是认可的17年的提成方案，按照同一程序来修订的18年方案，那么原告应当予以认可。并且实际操作当中原告也是按照18年修改提成方案来发放提成的。被告离职之后由原告的现任的总经理，自己签名发放2018年下半年的提成也是按照18年的修改的提成分配表来进行发放的，也就是说原告自身在履行当中也是认可的18年的提成分配方案。上诉人向一审法院起诉请求：一、判令被告返还原告所有的联想牌笔记本三台（型号分别为：S3-DCD、X1Yoga、T480）；二、判令被告返还其非法占有的原告资金45934.70元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，直至其付清本息之日止）；三、判令被告改变提成分配方案对公司造成的损失1833361.82元（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，直至其付清本息之日止）；四、判令被告经营同类业务对公司造成的损失50万元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，直至其付清本息之日止）。五、判令被告承担本案的案件受理费、保全费等费用。一审法院认定事实：2013年6月16日，广东XX投资有限公司（甲方）、彭某1（乙方）、朱某1（丙方）与被告（丁方）签订《照明灯具项目合作协议书》，其中主要约定：一、由各方共同出资设立原告公司，公司工商注册资本为人民币1000万元，首期出资资本人民币200万元。其中甲方投资认缴实收资本的54%，占公司54%股份；乙方认缴实收资本的23%，占公司23%股份；丙方认缴实收资本的13%，占公司13%股份；丁方或其指定人员姜某1认缴实收资本的10%，占公司10%股份。二、被告的责任：1、按照本协议规定认缴出资；2、组建研发、生产、管理及销售团队；3、全权负责公司海内外销售；4、主持公司日常工作；5、负责项目公司的体制建设、运营管理，保持项目公司产品开发、生产、推广、销售环节良好的运作，并最大限度完成或超过公司预期销售及利润指标；6、保证没有与任何第三方签署涉及本协议项下技术的保密协议或竞业禁止协议（与惠州市XX光电科技有限公司合作开发的微波感应器除外）；7、保证项目公司设计和生产的所述产品不会侵权任何第三方的知识产权。三、公司实行董事长领导下的总经理负责制，总经理由被告担任，财务人员由甲方指派。四、公司的销售业务和产品开发激励方案按照经协议各方认可的《项目公司业务销售激励方案》执行。五、费用报销及款项支付需由总经理与财务经理共同签名方可支付。六、凡是单项支出金额在人民币壹万元以上时，需董事长批准通过；临时生产办公需要可先由总经理批准后实施，事后报董事长批准，审批金额额度如需调整需经过董事会各方协商后再作调整。原告公司成立后，被告任公司总经理，任期自2013年11月8日起至2023年11月7日止。根据公司章程，被告作为总经理行使下列职权：1、主持公司的生产经营管理工作，组织实施股东会决议；2、组织实施公司年度经营计划和投资方案；3、拟订公司内部管理机构设置方案；4、拟订公司的基本管理制度；5、制定公司的具体规章。2019年3月1日，原告与被告签订《解除劳动合同协议书》，约定：一、鉴于被告向原告提出离职申请，经公司领导审批，同意于2019年3月1日正式解除劳动合同，双方的劳动权利义务终止。二、被告应在2019年3月1日前来办理有关交接手续，最后计薪日为2019年2月28日。工资支付时间为2019年3月28日。因被告自动要求解除劳动合同，经协商一致，原告不必支付任何形式的经济补偿金。三、工作交接特别约定：被告应在本协议签字后与原告有关部门（原所在部门、财务、人事行政部等）办理完工作交接、物品归还、账务交接等事项（见《员工离职移交清单》）；移交结束后原告将结余工资按协议如期支付给被告。另查一，原告提供了请购单、发票、资产验收单、入库单、出库单等证据，以证明被告未将其占有使用的三台联想笔记本归还原告。被告对此不予认可，并提供2019年3月29日原告向其支付结余工资20888.88元的银行流水，主张按照双方签订的《解除劳动合同协议书》的约定，只有被告办理完物品归还等事项，原告才会向其发放剩余工资，由此证明被告已向原告归还原告主张的三台联想笔记本。另查二，原告提供了：1、一份由被告代表原告与案外人姜某1于2018年9月20日签订的《解除劳动合同协议书》，其中载明原告除支付姜某1应得工资，还同意向姜某1支付一次性经济补偿金42434.7元；2、原告向姜某1支付45934.7元的网上银行电子回单。上述证据用以证明被告以支付经济补偿金、发放工资等名义侵占公司资产。被告辩称其是作为公司总经理履行职权与员工签订解除劳动合同协议，并没有违反合作协议以及公司章程所赋予的权利和义务，且该款项是直接发放给员工本人的，不存在被告非法占有款项。另查三，原告提供了由彭某1审核、被告批准的《2018年业务销售提成管理办法（修正版）》、其自行制作的《正威光电2018年销售提成以2013年签订的合作协议方案计算提成与实际计发差额表》以及2018年度经被告签名原告公司发放的提成分配，以证明被告未经董事会批准制定新的销售提成方案并发放，导致公司损失1833361.82元。被告对此不予认可，并提供了《2017年业务销售提成管理办法》、审计报告、惠州正威光电科技有限公司2018年度财务报表附注、利润表、高新技术企业综合统计快报表等证据，以证明被告依职权对《业务销售提成管理办法》进行修订，原告是认可其审批流程以及确认修改后的提成计算方式的，且原告自行制作的表格所列举的数据严重失实。另查四，原告提供了深圳市XX光电有限公司的工商信息，以证明被告在成立原告公司时并未对其他发起人披露投资了同类业务的事项，该行为对原告造成了重大损失。被告对此不予认可，并提供了深圳市XX光电有限公司于2019年11月29日出具的《证明》（载明：2010年期间，由于该公司存在重大的技术问题无法突破，该公司邀请被告为该公司提供技术指导并解决了该公司的技术难题。为了感谢被告的付出，该公司以及全体股东一致同意向被告赠送3%的股权作为报酬，并将被告登记为该公司的股东。在被告担任该公司股东期间，并未担任公司董事、监事或其他公司职务，未参与该公司的公司经营、管理，亦未参与该公司的分红）以及该公司的营业执照，以证明被告在获得深圳市XX光电有限公司3%股权后，从未在该公司任职，未参与该公司的经营、管理以及分红的事实。一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告主张被告损害公司利益，应提供充分的证据证明被告作为原告公司总经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失。对原告的各项主张，分析如下：原告诉请被告返还原告所有的三台联想牌笔记本（型号分别为：S3-DCD、X1Yoga、T480），但根据原告与被告于2019年3月1日签订的《解除劳动合同协议书》中的约定：“被告应在本协议签字后与原告有关部门（原所在部门、财务、人事行政部等）办理完工作交接、物品归还、账务交接等事项（见《员工离职移交清单》）；移交结束后原告将结余工资按协议如期支付给被告”，结合原告于2019年3月29日已向被告支付结余工资20888.88元的事实，应视为被告已向原告办理完工作交接、物品归还、账务交接等事项。因此，原告诉请被告返还三台联想牌笔记本，与约定不符，证据亦不足，一审法院不予支持。原告诉请被告返还非法占有的资金45934.7元及利息，根据原告提供的被告代表原告与案外人姜某1于2018年9月20日签订的《解除劳动合同协议书》及原告向姜某1支付45934.7元的网上银行电子回单，仅能证明原告向姜某1支付了工资及经济补偿金共计45934.7元，并不能证明被告非法占有上述资金。原告如认为上述资金被非法占有，应向实际受益人姜某1追偿。另外，原告提供有关社保材料，购买社保名单上没有姜某1，以证明姜某1不是原告员工。但仅凭社保名单上没有姜某1，不足以认定姜某1当然就不是原告员工。因此，原告的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告诉请被告赔偿因改变提成分配方案对公司造成的损失1833361.82元及利息。根据广东XX投资有限公司、彭某1、朱某1与被告于2013年6月16日签订《照明灯具项目合作协议书》中约定：“凡是单项支出金额在人民币壹万元以上时，需董事长批准通过”，即原告提供的《2018年业务销售提成管理办法（修正版）》虽仅由彭某1审核、被告批准，但按照合作协议书约定最后的提成款项发放应由董事长批准通过。被告批准《2018年业务销售提成管理办法（修正版）》的行为并未违反法律、行政法规或者公司章程的规定，原告亦未进一步提供证据证明因被告执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定造成公司损失1833361.82元。因此，原告的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告诉请被告赔偿因经营同类业务对公司造成的损失50万元及利息。原告提供的证据仅能证明被告持有深圳市XX光电有限公司的股份，但并不能证明被告有参与该公司的经营管理或者因持有该公司股份给原告造成了实际的损失，且《照明灯具项目合作协议书》仅约定：被告“保证没有与任何第三方签署涉及本协议项下技术的保密协议或竞业禁止协议”，并未明确约定被告不得持有同类公司的股份，相关法律法规亦未对此作出明确的禁止。因此，原告的诉请，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十二条、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：驳回原告惠州正威光电科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费25834元，由原告惠州正威光电科技有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。上诉人主张被上诉人损害公司利益，应当提供充分的证据证明被上诉人作为公司总经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失。上诉人主张被上诉人离职时未返还三台联想牌笔记本，系双方解除劳动合同关系时发生的纠纷，并非被上诉人作为公司总经理执行公司职务的行为，与本案不属于同一法律关系。上诉人主张被上诉人通过与案外人姜某1签订《解除劳动合同协议书》，非法占有公司资金45934.7元。被上诉人作为上诉人的总经理，有权代表公司与员工签订《解除劳动合同协议书》，上诉人否认姜某1为其公司员工，但被上诉人已提交相关的工资表，证明上诉人每月有向姜某1发放工资，且工资及经济补偿金共计45934.7元是由上诉人向姜某1支付的，并无证据显示被上诉人非法占有了该资金。上诉人主张被上诉人改变提成分配方案对公司造成损失1833361.82元。《2018年业务销售提成管理办法（修正版）》由公司股东彭某1审核、被上诉人批准，最后提成款项的发放由董事长批准通过并由公司财务发放，并无证据显示被上诉人批准《2018年业务销售提成管理办法（修正版）》的行为违反法律、行政法规或者公司章程的规定。上诉人主张被上诉人经营同类业务对公司造成损失50万元。被上诉人虽然持有深圳市XX光电有限公司的股份，但未有证据显示被上诉人参与了该公司对上诉人公司的商业竞争行为，并且给上诉人造成了实际的损失。因此上诉人主张的上述被上诉人损害公司利益的行为，均缺乏有效证据证明，一审对其诉请不予支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25834元，由上诉人惠州正威光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  黄**锋二〇二〇年九月二十九日法官助理  翟婧文书 记 员  王威立