吉林省长春市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）吉01行初87号 原告冯立军，男，1969年3月13日生，汉族，住吉林省德惠市。 委托代理人冯启光（系冯立军儿子），1990年1月18日出生，汉族，现住德惠市。 委托代理人纪洪玲，吉林鹏信律师事务所律师。 被告德惠市人民政府，住所地德惠市松柏路**。 法定代表人赵文波，市长。 委托代理人马德众，德惠市应急管理局副局长。 委托代理人田大原，吉林衡丰律师事务所律师。 原告冯立军诉被告德惠市人民政府行政强制一案，于2020年6月3日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月19日公开开庭审理了本案。原告冯立军的委托代理人冯启光，被告德惠市人民政府的委托代理人马德众、田大原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冯立军诉称，原告冯立军于2011年经相关部门批准，并办理了用地审批手续，在朝阳乡双合村张家湾屯北侧，建设了长110米、宽85米的牧业小区；原告多年来一直经营该牧业小区用于养鸡经营。2018年6月份，被告发布《德惠市人民政府关于畜禽养殖禁养区内养殖户关闭或搬迁的通告》，通知养殖户关闭和搬迁，2019年11月份，被告又发布了德府汛（2019）号《关于清除松花江江道阻水建筑物的命令》文件，通知此令下达10日内，由设障者自行清除，逾期不清，强制拆除。2019年11月28日被告组织防爆警察等人带着钩机和铲车将原告牧业养殖场强制拆除。原告认为，原告建设的养殖场的行为取得了相关的合法手续，并不违反乡及村庄规划，被告没有根据和理由，也没有向原告送达相关的拆除手续，便强制拆除的行为违反《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）的相关规定。被告的具体行政行为在程序上和实体上均存在违法之处，在客观上损害了原告的合法权益，为了维护自身的合法权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，现原告特向贵院起诉诉讼，请求人民法院判决确认被告强制拆除原告养殖场的具体行政行为违法。判令被告承担本案诉讼费用。 原告冯立军向本院递交如下证据：1.农业结构调整用地备案申请表；2.2011年3月30日申请书；3.双合村2009年6月18日群众代表会议记录；4.关于德惠市农业结构调整牧业小区项目用地预审意见；以上证据用以证明涉案建筑物不是违法建筑，原告的牧业小区用地是原告于2009年6月18日从德惠市朝阳乡双合村民委员会承包来的，承包期限35年。同时证明原告的牧业小区鸡舍等用地是经德惠市国土资源局审批，是符合土地利用规划的，本档案中没有备注使用期限是2年。复垦保证书也没有原告签字。5.德惠市宏悦牧业有限责任公司拟核实资产价值项目资产评估报告书吉正则资评报字（2019）D021号；证明在被告强制拆除前原告委托评估公司对其公司的经济损失作了评估。被告强制拆除给原告小区造成经济损失1290725元。其中房屋建筑物损失1083600元、构筑物83021元、机械设备124104元。6.德惠市人民政府关于畜禽养殖禁养区养殖业户关闭或搬迁的通告；证明此通告被告没有进行公布，也没有告知和听取原告享有陈述权、听证权、申辩权。没有对原告小区的财产进行评估，没有给予相应的补偿。7.德惠市人民政府防汛抗旱指挥部文件德府汛[2019]18号，用以证明命令是县级以上政府下发的公文，防汛指挥部没有权利下发命令的公文，从命令内容上看是带有强制执行性质的，被告作出强制执行应该作出决定，被告在命令中将原告建筑物认定为违法建筑物，程序违法。确认违法建筑物是应履行法定的程序，命令具有强制执行性质，在内容中应当告知原告享有陈述权、申辩权及听证的权利，还应载明申请行政复议或行政诉讼的途径和期限。违反了《行政强制法》第三十七条规定，所以行政行为违法。朝阳乡政府出具的确认函体现不出原告的建筑物包含在内。8.营业执照。证明原告的牧业小区是合法经营的。是在国家鼓励扶持下成立的，营业期限截止是2022年7月17日。 被告德惠市人民政府辩称：一、被告并非本案适格被告，原告起诉的诉讼主体错误，依法应予驳回。依据《中华人民共和国防洪法》（以下简称《防洪法》）第三十九条第三款“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作”之规定，德惠市成立了德惠市人民政府防汛抗旱指挥部，由其依法履行河道防汛和清障工作职责。因本案被诉行政行为及案涉行政命令系德惠市人民政府防汛抗旱指挥部作出及组织实施，故应为本案适格被告，原告起诉的诉讼主体错误，依法应予驳回。二、德惠市人民政府防汛抗旱指挥部作出清除命令及组织清除符合法律规定。依据《防洪法》第二十一条第三款“有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；......”之规定，本案中，原告修建的两栋鸡舍在松花江两岸堤防之间的行洪区，严重影响江道行洪，危及人民群众生命健康安全，德惠市人民政府防汛抗旱指挥部根据《防洪法》第三十一条“河道清障实行谁设障，谁清除的原则”及第三十二条第一款“对河道管理范围内的阻水障碍物，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由德惠市人民政府防汛抗旱指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由德惠市人民政府防汛抗旱指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用”之规定，于2019年11月15日向原告作出《关于清除松花江江道阻水建筑物的命令》，要求其在命令下达10日内自行清除两栋建筑物，恢复原地形地貌，逾期不清，德惠市人民政府防汛抗旱指挥部将组织相关单位强行清除，所需费用全部由设障者承担。命令下达后，原告未按照命令规定的期限清除建筑物，德惠市人民政府防汛抗旱指挥部因此组织对建筑物强行清除，以上命令及强行清除的行为符合法律规定。综上，原告起诉不符合法律规定，德惠市人民政府防汛抗旱指挥部强制清除行为符合法律规定，原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求人民依法驳回。 被告德惠市人民政府向本院提交了以下证据、依据：1.关于调整德惠市人民政府防汛抗旱指挥部成员的通知（德委编[2019]9号）证明根据《防洪法》规定，德惠市人民政府成立了德惠市人民政府防汛抗旱指挥部，依法履行河道防汛和清障工作职责，因本案系德惠市人民政府防汛抗旱指挥部履行其行政职责产生的行政诉讼，故应以德惠市人民政府防汛抗旱指挥部为被告，原告起诉的诉讼主体错误。2.德惠市人民政府办公室关于印发德惠市河道清洁整洽专项行动实施方案的通知（德府办发[2018]17号）；3.德惠市人民政府办公室关于印发德惠市清除河道违章建筑专项行动方案的通知（德府办发[2018]46号）；4.关于开展清除河道违章建筑专项整治活动的通告；5.吉林省河长制办公室关于印发吉林省河湖“清四乱”专项行动方案的通知（吉河办[2018]26号）；6.长春市河长制办公室关于印发长春市河湖“清四乱”专项行动方案的通知（长河办[2018]39号）；7.水利部办公厅关于明确全国河湖“清四乱”专项行动问题认定及清理整治标准的通知（办河湖[2018]245号）；8.吉林省河长制办公室关于明确全省河湖“清四乱”专项行动问题认定及清理整治标准的通知（吉河办[2018]53号）；9.关于坚决打好河湖“清四乱”攻坚战的决定（2019年第[1]号）；10.吉林省河长制办公室关于再次对全省河湖“四乱”问题进行排查整治并确认的通知（吉河办函[2019]21号）。以上证据用以证明根据国家、省市文件规定，要求对河湖乱建情况进行排查整治，对河道管理范围内修建阻碍行洪的建筑物、构筑物予以拆除。11.卫星图、现场踏查录像、照片，用以证明原告修建的两栋鸡合在松花江两岸堤防之间的行洪区，阻碍松花江江道行洪，属于上述文件规定的“乱建”，根据《防洪法》及上述文件规定应当予以拆除。同时按照上级行政命令，已经针对拆除工作制定了方案。12.关于清除松花江江道阻水建筑物的命令（德府汛[2019]16号）、河湖“四乱”问题全面排查整治朝阳乡确认函，用以证明德惠市人民政府防汛抗旱指挥部于2019年11月15日向原告作出《关于清除松花江江道阻水建筑物的命令》，要求其在命令下达10日内自行清除两栋建筑物，恢复原地形地貌，逾期不清，德惠市人民政府防汛抗旱指挥部将组织相关单位强行清除，所需费用全部由设障者承担。因原告未在德惠市人民政府防汛抗旱指挥部命令规定的期限内自行清除建筑物，德惠市人民政府防汛抗旱指挥部于2019年11月28日组织对建筑物进行清除，行政强制程序合法。 经庭审质证原告对被告所举证据发表如下质证意见：对证据1内容无异议，但对被告用此文件所证明的事项有异议，德惠防汛抗旱指挥部是德惠市人民政府成立的临时机构，不具备法人资格，不具备独立的诉讼主体资格不能作为被告。原告将被告作为诉讼主体无误。对证据2对文件无异议，对关联性有异议。原告的牧业小区不是违法的养殖行为，建筑物有用地审批手续，有工商部门颁发的营业执照。对证据3文件内容无异议，关联性有异议。原告的牧业小区鸡舍不是违法建设，有用地审批手续符合土地用地总体规划。对证据4有异议，此通知中没有载明当事人享有的陈述权和申辩权，违反《行政强制法》第三十五条规定。行政机关作出强制执行前应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，并载明下列事项，履行义务的期限、方式、涉及金钱给付的应当有明确金额和给付方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权。对证据5-10内容无异议，对关联性有异议。原告没有乱占、乱采、乱堆、乱建的行为。对证据11有异议，土地备案档案中看没有体现备案期限是2年的记载，不能算乱建。如果阻碍行洪，原告也是同意拆除的。但应履行法定程序，给予相应的补偿。被告认定原告的建筑物属于乱建，应作出相应决定告知原告，被告没有将证据送达给原告。不能处罚强制执行的依据。对证据12命令是县级以上政府下发的公文，防汛指挥部没有权利下发命令的公文，从命令内容上看是带有强制执行性质的，被告作出强制执行应该作出决定，被告在命令中将原告建筑物认定为违法建筑物，程序违法。确认违法建筑物是应履行法定的程序，命令具有强制执行性质，在内容中应当告知原告享有陈述权、申辩权及听证的权利，还应载明申请行政复议或行政诉讼的途径和期限。违反了《行政强制法》第三十七条规定，所以行政行为违法。朝阳乡政府出具的确认函体现不出原告的建筑物包含在内。 被告对原告所举证据发表如下质证意见：对证据1、2真实性无异议，证明问题有异议。应当确定诉争的土地使用权或所有权，并非属于该农村集体经济组织。按照宪法规定，河流属于国家所有。本案诉争土地在两岸堤防之内，属于河流范围。其土地所有权属于国家所有。原告提供的证据1只是一份备案申请和予以备案的证明文件，该文件并非证明原告对该土地享有合法使用权。该备案有效期仅为2年，在国家需要时，随时应当复垦。原告不能依据该本案申请表主张土地使用权的相应损失。关于其他土地档案，卷宗中没有看到村民民主议定程序的相关证据，会议记录没有任何人签字，因此我们对上述证据真实性有异议。上述证据均不能证实原告对该土地有合法使用权，并基于该使用的权利。关于资产评估报告，是受德惠市宏悦牧业公司委托，原告虽然是该公司的法定代表人，但因为该评估报告与本案争议事实不存在因果关系，且评估报告是宏悦公司单方委托与本案被告无关，被告不予认可。且依照防洪法规定及吉林省有关规定本案诉争的拆除是属于必须立即拆除的，且一旦占用河道范围，没有复查同时被拆除人还负有复垦或其他恢复原状的义务。对证据6与本案争议命令无关，防汛抗旱指挥作出清除松花江江道阻水建筑物的命令并非是基于该通告，而是依据《防洪法》和《中华人民共和国河道管理条例》（以下简称《河道管理条例》）。对证据7是依据《防洪法》和《河道管理条例》的规定实施的清除松花江江道阻水建筑物的行为，《防洪法》和《河道管理条例》没有规定关于类似的建筑违法建筑物阻碍河道通行，有关管理部门需要向违建者赔偿的义务。且本案的原告早已经知道需要自行拆除阻水建筑物的义务。对证据8真实性无异议，该证据只能证明宏悦牧业是依法成立的法人单位，不能证明宏悦牧业或者本案原告在本案诉争的区域内从事经营时合法的。经。经营地址的选择受防洪法相关规定的约束/div> 本院对上述证据认证如下：被告提供的证据1仅能证明德惠市人民政府防汛抗旱指挥部人员构成，不能证明其是独立行政主体；其他证据能够证明拆除的相关依据文件，但不能证明德惠市人民政府防汛抗旱指挥部强制拆除行为程序合法，本院对以上证据证明问题不予采纳。原告递交的证据1-4、8仅能证明原告取得了营业执照及农用地备案手续，不能证明其建设养殖场的合法性，本院对证明问题不予采纳；证据5与本案强制拆除行为无直接关联，本院不予采纳；其他证据可以证明案件相关事实，本院予以采纳。 经审理查明，冯立军于2009年6月18日与朝阳乡双合村村民委员会签订用地协议。2011年3月30日，冯立军向朝阳乡双合村村民委员会申请建设德惠市朝阳乡立军牧业小区。2011年6月7日，冯立军以朝阳乡立军牧业小区名义申请用地备案。2011年6月10日国土部门同意朝阳乡鑫旺牧业小区备案。此后，冯立军建设了养殖用房。德惠市人民政府防汛抗旱指挥部于2019年11月15日对“朝阳乡立军牧业小区法人冯立军”作出德府汛[2019]16号《关于清除松花江江道阻水建筑物的命令》，限其在此令下达10日内，自行清除，逾期不清，防汛指挥部组织相关单位强行拆除，所需费用全部由设障者承担。2019年11月28日，德惠市人民政府防汛抗旱指挥部强制拆除了原告的地上物。原告不服，提起行政诉讼。 本院认为：一、本案冯立军作为原告主体适格。冯立军是用地主体，其建设了养殖场，并申请办理了农用地备案手续。故冯立军对被拆除的地上物有相应财产性权利，具有原告主体资格。冯立军称其将地上物作为出资成立了德惠市宏悦物业有限责任公司，同时出具了地上物作为德惠市宏悦物业有限责任公司资产的评估报告，但原告在本案中系以自己名义提起诉讼。庭审中，本院要求原告出示其将所建设养殖用房作为出资的相应证据，用以核实德惠市宏悦物业有限责任公司是否为适格原告，冯立军在庭后一个月仍未递交相应材料证明出资问题其出资情况。在此情况下，本院认可原告提起诉讼的主体资格。 二、被告德惠市人民政府是本案适格被告。《防洪法》第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。《河道管理条例》第三十六条的规定与此一致。即防汛指挥机构是清除阻水障碍物的实施主体，属于法律法规授权的组织。《防洪法》第三十八条规定，防汛抗洪工作实行各级人民政府行政首长负责制，统一指挥、分级分部门负责。第三十九条第三款规定，有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门。本案中，根据中共德惠市委机构编制委员会关于调整德惠市人民政府防汛抗旱指挥部成员的通知文件，德惠市人民政府防汛抗旱指挥部的总指挥由德惠市市长担任，成员包括德惠市人民政府大多职能部门的负责人。德惠市人民政府未提供德惠市人民政府防汛抗旱指挥部对于职权范围、编制人数、经费来源等事项的文件证明该指挥部有独立机关法人资格。德惠市人民政府防汛抗旱指挥部虽可以依照法律规定自己的名义组织清障活动，但无法认定其能够自行承担法律责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第一款的规定，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。据此，德惠市人民政府应为本案适格被告。 三、关于德惠市人民政府防汛抗旱指挥部组织实施的强制拆除行为的合法性问题。 （一）德惠市人民政府防汛抗旱指挥部组织实施的强制拆除行为有合法依据。《防洪法》第二十二条第二款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”德惠市人民政府防汛抗旱指挥部有权强行清除阻碍行洪的障碍物。根据《河道管理条例》第二十条第一款：“有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地。”本案双方均认可原告的地上建筑物建设在两堤之内，属于河道管理范围。据此，德惠市防汛抗旱指挥部有权对河道管理范围内的阻水障碍物作出责令期限清除的决定。德惠市防汛抗旱指挥部作出《关于清除松花江江道阻水建筑物的命令》，在规定期限内，冯立军未自行拆除地上物。据此，德惠市防汛抗旱指挥部对冯立军的地上物予以行政强制拆除依据充分。 （二）德惠市人民政府防汛抗旱指挥部组织实施的强制拆除行为未履行正当程序。《行政强制法》第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”第五十一条第一款规定：“代履行应当遵守下列规定：（一）代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人；（二）代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行；（三）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督；（四）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。”本案中，行为人未履行自行拆除的义务，德惠市防汛抗旱指挥部应当按照前述法律关于代履行程序的规定履行送达代履行决定书、催告等程序，其强制拆除原告地上物的行为程序违法。《行政强制法》第五十二条规定：“立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”本案中，德惠市防汛抗旱指挥部下达的《关于清除松花江江道阻水建筑物的命令》要求行为人十日内拆除，显然不符合前述条款规定的“立即清除”的适用条件。据此，被告德惠市人民政府关于清障行为不需要履行《行政强制法》规定的程序的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 确认被告德惠市人民政府强制拆除原告冯立军位于朝阳乡双合村张家湾屯北侧的地上物的行为违法。 案件受理费50元，由被告德惠市人民政府负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审判长  亓晓鹏 审判员  姜 楠 审判员  厉 丽 二〇二〇年九月二十九日 书记员  侯天航