广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终17304号上诉人（原审被告）：周成光，男，汉族，1971年8月15日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：胡韦亮，江苏沂淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋冬旭，江苏沂淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐波，男,汉族，1973年7月13日出生，住广东省深圳市盐田区。委托诉讼代理人：张萍，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人周成光因与被上诉人徐波合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2018）粤0308民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。上诉人周成光上诉请求：1、撤销原审判决，并改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、本案基础事实未查明，认定存在重大错误，关键证据存在严重问题，一审判决错误。1、作为一审法院裁判的关键性事实即涉案工程是否真实转让，一审法院未真正查明。一审法院认定工程真实转让是依据被上诉人提供了一份转让协议的复印件和自己至工地现场对一名证人的谈话笔录。关于转让协议在无原件核实的情况下显然不能作为证据使用；对于谈话笔录，上诉人在一审中提交的质证意见中已经说明了根本不能作为证据使用，严重违反《民事诉讼法》的规定，谈话笔录内容属于证人证言，证人应出庭接受原、被告双方询问，这是常识。而且，一审法院不远千里从深圳到山东工地调取了不属于法院依职权应当调取的证据,不得不让上诉人对其公正性产生严重的怀疑；一审法院去过现场，应该可以看到，如果工程转让，何至于找不到受让人。2、本案关于被上诉人的投入的认定，没有纪某的签名的部分，因为没有与上诉人或者纪某进行结算核对，真实性不予以确认。3、上诉人也提供了证据证明其有工程有大量的投入，一审法院仅关注到被上诉人的投入，而置上诉人的投入为无物，显然不公平。4、涉案工程为合伙项目，合伙的本质是利润共享，风险共担。故无论工程是否转让，均需要进行结算，现涉案工程的合伙尚未结束，也未进行结算，盈亏尚不能确定，一审法院即简单草率的判决上诉人给付被上诉人投资款，明显违背合伙的本质。5、一审法院在第一次庭审中要求双方进行结算，当日下午上诉人即发信息给被上诉人，要求3日后上午10时在沭阳县江苏沂淮律师事务所某室进行结算，被上诉人回复不同意结算，如要结算应到法庭进行结算。在此情况下，明显是被上诉人不愿意结算，现认定上诉人不同意结算，明显与事实相悖，据此认定上诉人承担违约责任更无事实依据。而且上诉人在收到一审判决书之前还发信息给被上诉人要求再次结算。二、本案法律适用明显错误。一审法院显然是违反《民法总则》中关于个人合伙的相关规定和《合伙协议书》的约定，既然认定双方为合伙关系，在未进行结算的前提下，判决合伙一方承担另一方的全部投入显然是违背了合伙的法律规定和约定，属于法律适用错误。综上所述，一审法院认定事实和法律适用上均存在错误，请求查明事实，依法改判。被上诉人徐波答辩称：一、上诉人擅自将合伙工程转让给案外人，并且已经收取了转让款，自始至终隐瞒着被上诉人，上诉人的单方违约行为导致合伙协议解散，合伙协议无法继续履行，合伙协议的目的也已经不能达到。因此，被上诉人要求上诉人退还全部的合伙投资款，并且按照协议的约定承担违约责任，支付违约金有事实和法律依据。二、上诉人为了推卸合伙义务，逃避法律责任，谎称合伙工程没有转让、没有收到工程转让款、没有完工，可以继续合伙，但是在一审法院到现场调查却发现工程早已经被转让，而且由案外人将工程已经完工，根本就不存在还可以继续合伙的基础。另外，工程转让协议原件由上诉人持有并保管，但其却拒不提供给法庭，并且一再强调被上诉人提供的转让协议复印件不能作为定案依据，导致一审法院不得不去现场调查，而且上诉人通过管辖异议等程序无限的延长了诉讼时限，实际上上诉人的行为是在浪费司法资源。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原告徐波向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还合伙投资款299971.9元并支付利息，利息自起诉之日按同期银行贷款利率计至清偿之日止；2、判令被告向原告支付违约金10万元；3、本案诉讼费、保全费等费用合计399971.9元，由被告承担。原审法院经审理查明：2017年10月17日，原、被告就共同出资合伙经营承包山东省平邑县某镇高效生态农业种植园工程签订《合伙协议书》，该协议书约定的主要内容为：双方共同出资承包山东省平邑县某镇高效生态农业种植园工程，搞好工程建设，实现各方利润最大化，共享收益，共担风险；合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止；双方以现金方式出资，原告占合伙比例60%,被告占40%，具体出资额根据工程进展需要投入进行确定，原告前期出资20万元作为运转资金，被告按照出资比例后续补齐出资；被告为合伙事务负责人，负责合伙事务的日常经营和管理，原告负责公关、工程款催收及当地社会关系协调，并参与日常事务管理；双方共同聘请总工程师负责工程的技术工作。工人工资与生活费用由双方安排协调解决。每位合伙人在合伙业务范围内对外开展业务，但不利于合伙的除外；每位合伙人未经全体合伙人同意，不得对外出具对合伙体不利的文书材料，包括不限于借条、欠条、结算单，否则造成合伙体损失的，由出具人承担责任；合伙体以被告的名义开设银行账户，用于资金管理；记账人每月5日向全体合伙人通报合伙体的账目、资金情况，并复印签字后交给其他合伙人，作为以后结算使用；合伙的经营活动由合伙人共同决定，无论出资多少，每个人都有表决权；合伙人严重违反本协议或者因重大过失或违反法律规定而导致合伙体解散的，应对其他合伙人承担赔偿责任；出现散伙或者不能继续合伙事由时，各方必须在上述出现之日起一个月内进行清算，一方不履行清算义务，向非违约方支付惩罚性违约金10万元。在合伙项目经营期间，原、被告双方共同聘请纪某作为涉案项目的管理人员。被告申请纪某作为本案证人出庭作证，纪某出庭作证内容如下：原、被告双方没有共同账户，买材料都是各付各的；纪某负责工地日常管理和材料保管，不负责财务；被告认可纪某是其姐夫。原告主张其于2017年9月26日-2017年12月2日期间，共为合伙项目投入299971.96元。被告仅对其中有被告或纪某签名部分予以确认。经统计，有被告及纪某签名部分金额为9月32633元、10月144897.4元、11月63279元、12月666元。无被告及纪某签名部分款项法院分述如下：1.10月20日购沙款2660元、10月27日支付张某31400元、11月5日支付杜某控机借款2000元、11月5日报销杨某支付与甲方邢工应酬2000元、11月6日预支杜某挖机施工费5000元。前述款项有转款记录、借据、收条等证据予以证明，且涉及的案外人部分与原、被告签订有《挖掘机租赁协议》(即原、被告作为甲方分别与乙方张某以及杜某签订的两份《挖掘机租赁协议》)，部分在被告提交的证据中也认为是合伙项目的工作人员，故法院对原告主张的前述款项予以认可；其余款项，因原告未提交实际产生的证据或无法证明与本案的关联性，法院不予支持。法院认定原告投入合伙项目的款项共计284535.4元（32633元+144897.4元+63279元+666元+2660元+31400元+2000元+2000元+5000元）。2017年12月9日，被告与案外人葛某签订《工程合同转让协议》（有见证方周某签名），约定主要内容如下：现有周成光在平邑县的施工项目，与甲方（枣庄正X矿业设备有限公司）签订了一份工程合同，因材料普遍涨价，工程无法进行，经双方友好协商，将此工程及现有的工程量及机械设备，现场剩余材料转让给葛某，由葛某代付已造工人工资表，及所欠的材料和机械余款；转让金额60万元。在庭审过程中，被告前述《工程转让协议》的真实性不予认可，并否认对涉案工程进行转让。法院工作人员于2019年1月3日前往山东省平邑县某镇某社区进行现场调查，并就本案相关情况询问某镇工程项目负责人周某，其确认被告将涉案工程转让给案外人葛某。另查，上海篷X建筑工程有限公司（以下简称篷X公司）是平邑县某镇高效生态农业种植示范园及平邑县某镇50MW高效生态光伏农业示范种植园电站项目的发包方。篷X公司将工程一半的量发包给枣庄正X矿业设备有限公司，枣庄正X矿业设备有限公司再将一部分工程转包给了本案被告。以上事实有合伙协议书、合同转让协议、报销单据、工程现场照片等证据及当事人陈述、询问笔录予以证实足以认定。原审法院认为：本案是合伙协议纠纷。《合伙协议书》是双方当事人真实意思表示，双方对该协议的真实性均予以认可，未违反法律及行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行权利义务。本案主要争议焦点为：被告是否违反约定将合伙项目转让给案外人以及是否应承担违约责任。原告主张被告未经原告同意擅自转让涉案工程，并提交了《工程转让协议》、证人证言、照片等证据，被告以原告未能提供该协议原件为由进行否认。经法院前往涉案工程现场调查，发现涉案工程已被被告转让给案外人葛某。虽然被告对转让事实仍不认可，但是原告提交的证据及法院调查的证据足以证明被告未经原告同意擅自转让涉案工程，被告已经违反双方《合伙协议书》的约定导致合伙体解散，应当根据协议约定承担赔偿责任。原告要求被告赔偿合伙投资款284535.4元，未违反法律规定，法院予以支持。超过部分依据不足，法院不予支持。关于利息及惩罚性违约金10万元是否应予支持问题，双方在《合伙协议书》中约定，出现散伙或者不能继续合伙事由时，各方必须在上述出现之日起一个月内进行清算，一方不履行清算义务，向非违约方支付惩罚性违约金10万元。本案中，被告在法院前往涉案工地调查后仍不确认其尚自转让了涉案工程，更未举证证明其在擅自转让工程后一个月内通知原告结算，构成违约，故原告依照《合伙协议书》关于违约责任的约定向被告主张惩罚性违约金，有事实和法律依据，法院予以支持。但是前述惩罚性违约金过分高于造成的损失，法院酌情调整为85000元。关于利息损失，因原告已经主张惩罚性违约金，其再主张按照银行同期贷款利率计算的利息，依据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告周成光应于判决生效之日起十日内向原告徐波支付合伙投资款人民币284535.4元；二、被告周成光应于判决生效之日起十日内向原告徐波支付违约金人民币85000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3649.79元，由被告周成光负担3372.05元，原告徐波负担277.74元。原告徐波已预交案件受理费，多收取的案件受理费，法院不予退还原告徐波，被告周成光应负担的费用3372.05元于判决生效之日起十日内迳付原告徐波。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是合伙协议纠纷。本案的争议焦点是：涉案工程是否转让以及投资款、违约金的认定问题。关于涉案工程是否转让的认定问题。本案中，虽然被上诉人徐波提供的上诉人周成光与案外人葛某签订的《工程合同转让协议》（有见证方周某签名）是复印件，但原审法院已经向周某（某镇工程项目负责人）调查核实，其确认上诉人将涉案工程转让给案外人葛某，且上诉人亦未提供相应的抗辩证据，故原审认定上诉人未经被上诉人同意擅自转让涉案工程，处理正确，本院予以确认。对此，上诉人上诉主张原审对涉案工程是否真实转让未予查明，存在事实认定错误，本院不予采纳。关于投资款、违约金的认定问题。本案中，被上诉人主张的投资款为299971.96元。根据上诉人确认的部分单据（有上诉人或纪某签名）以及双方分别与案外人张某、杜某签订的《挖掘机租赁协议》，结合被上诉人提供的转款记录、借据、收条，原审认定被上诉人投入合伙项目的款项共计284535.4元（32633元+144897.4元+63279元+666元+2660元+31400元+2000元+2000元+5000元），处理正确，本院予以确认。鉴于双方签订的《合伙协议书》中约定“出现散伙或者不能继续合伙事由时，各方必须在上述出现之日起一个月内进行清算，一方不履行清算义务，向非违约方支付惩罚性违约金10万元”,且上诉人在2017年12月9日未经被上诉人同意擅自转让涉案工程，已构成违约，故原审酌定上诉人应支付被上诉人违约金85000元，处理正确，本院予以确认。对此，上诉人上诉主张原审认定投资款、违约金错误，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6843.03元，由上诉人周成光负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇二〇年九月十六日书记员 彭镘羽