贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6356号上诉人（原审被告）：罗贤荣，男，1953年3月19日出生，土家族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人（原审被告）：孙谦，男，1968年6月13日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：谢海，重庆睿通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈波，男，1972年10月23日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人：宋晓霞，贵州丙午律师事务所律师。委托诉讼代理人：李龙泽，贵州航建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘安林，男，1972年8月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人罗贤荣、孙谦因与被上诉人沈波、刘安林劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020)黔0102民初1732号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗贤荣上诉请求：1、撤销原判，改判驳回沈波的诉讼请求；2、诉讼费用由沈波承担。事实及理由：罗贤荣确于2014年9月30日向沈波出具66000元的欠条，但罗贤荣是垫资进行工程施工，沈波是知晓的，罗贤荣与沈波之间约定的付款条件为罗贤荣取得工程款后支付，约定的付款条件未成就，原审判决与双方约定不符。罗贤荣与沈波未约定资金占用的利息，不存在拖欠与违约，原判决按出具欠条的2014年9月30日计算利息与双方约定不符。沈波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回，罗贤荣与沈波之间出具的欠条已经讲明欠付工资的具体金额，系沈波与罗贤荣之间的真实意思表示，罗贤荣陈述给付工程款条件未成就无事实依据，罗贤荣故意拖延沈波的工资长达6年，罗贤荣的上诉请求不能成立，且应支付相应的利息。刘安林述称，2014年的时候沈波并未给刘安林上班，刘安林的所有民工工资已经付清。孙谦述称，罗贤荣上诉请求与孙谦上诉请求不一致，不认可罗贤荣的上诉请求。孙谦上诉请求：1、撤销原判第一项；2、依法改判孙谦对沈波66000元的劳务费和利息不承担支付义务；3、本案上诉费由沈波、罗贤荣、刘安林承担。事实及理由：1、原审程序违法，原审追加孙谦参加诉讼的理由系沈波的申请，但孙谦未收到沈波的追加被告申请书及相关事实及理由，2020年4月3日收到的起诉状副本载明的事实与原审要求孙谦参加诉讼的理由相互矛盾，根据民事诉讼法的规定，被告是否参加诉讼应以不告不理为原则，原审未邮寄追加被告申请书及事实与理由的情况下，孙谦不应参与本案诉讼，原审据此缺席判决属程序违法;2、原判认定罗贤荣、刘安林、孙谦系合伙承包关系系认定事实错误。沈波在未举证证明孙谦、刘安林、罗贤荣之间的承包关系，仅凭罗贤荣、刘安林在一审中的陈述而直接认定系认定事实错误，罗贤荣、刘安林在一审开庭时的自认行为仅对其本人有效;3、本案案由应为劳动合同纠纷，沈波是高新北路排洪工程施工现场管理人员，每月工资8000元，，劳务关系与劳动关系有差别，劳动关系的主体是用人单位与个人之间的劳动合同，其特点接受单位的管理，遵守单位的制度，用人单位支付劳动报酬，劳务关系是个人与用人者的约定，由个人向用人者提供一次性或特定的劳动服务，劳务关系的主体系平等主体，个体提供劳务系临时性或特定性，沈波提供的劳动系用人单位与劳动者之间的劳动合同关系，根本不存在临时性或特定性的劳务关系。沈波辩称，孙谦所称程序违法没有事实依据，孙谦、罗贤荣、刘安林系合伙承包关系，罗贤荣出具的证明以及情况说明可以证实三人是承包关系，自然人之间不可能成立劳动关系，本案系劳务合同纠纷，欠条是罗贤荣本人所写。罗贤荣辩称，罗贤荣和孙谦有口头协议，孙谦负责技术指导，占10%的技术股，罗贤荣和刘安林各占45%，工程款是罗贤荣、刘安林、孙谦全部垫付，到现在还未结清，工程2014年就完了，但后期需做资料，沈波是孙谦喊来做资料的，后大家都走了，只剩罗贤荣和孙谦在工地上。刘安林辩称，不认可工资，所有的工资刘安林已经结清，所有工人可以证实，对于后来出现的工资不清楚、不认可。沈波向一审法院起诉请求：1、判令罗贤荣、刘安林、孙谦连带支付沈波工资款66000元及利息；2、判令罗贤荣、刘安林、孙谦连带承担沈波律师费6000元；3、诉讼费由罗贤荣、刘安林、孙谦承担。一审法院认定事实：位于贵阳市的排洪沟工程，系罗贤荣、刘安林、孙谦合伙承包的，沈波系罗贤荣、刘安林、孙谦聘用的施工现场管理人员，双方未签订书面合同。2014年9月30日，根据沈波的要求，罗贤荣在沈波写好的内容为：“欠沈波2014年2月至9月工资（每月8000元）共8个月64000元，欠2013年工资余款5000元，2014年借支3000元，64000元＋5000元-3000元＝66000元。高新北路排洪沟工程共应支付沈波工资款共计66000元。”上注明属实并签下其本人名字。同时罗贤荣还在上述欠条的背面注明，待甲方拨进度款，一次付清。2017年12月，罗贤荣再次在沈波提供的上述欠条背面注明：因工程没有收到，此款未付，欠66000元。因罗贤荣、刘安林、孙谦至今未向沈波支付上述欠款，沈波遂起诉来院，提出如前诉请。另查，沈波为起诉罗贤荣、刘安林、孙谦聘请律师，并支付了律师费6000元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，沈波与罗贤荣、刘安林、孙谦虽未签订书面合同，但双方存在事实上的劳务合同关系。沈波主张罗贤荣、刘安林、孙谦支付拖欠的劳务费66000元，并提供了罗贤荣出具的欠条佐证。对此罗贤荣也不持异议，故予以采信。因罗贤荣、刘安林、孙谦系合伙关系，依照《中华人民共和国民事通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”之规定，沈波主张本案债务由罗贤荣、刘安林、孙谦连带承担，符合上述法律规定，予以支持。对罗贤荣、刘安林关于沈波主张的欠款应由孙谦承担的主张，因未提供相应证据佐证，故不予支持。罗贤荣、刘安林承担上述债务后，如认为超过三人约定的份额，可另案向孙谦追偿。另对沈波要求罗贤荣、刘安林、孙谦承担律师费的主张，因对此双方并无约定，且沈波主张的律师费并非沈波主张权利必然要产生的费用。沈波该诉请，没有相应的法律依据，故不予支持。诉讼中，孙谦经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、罗贤荣、刘安林、孙谦于本判决书生效后十日内连带支付沈波劳务费66000元及利息（参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2014年9月30日起开始计算至欠款付清时止）；二、驳回沈波对本案的其余诉讼请求。诉讼费800元，由罗贤荣、刘安林、孙谦连带承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了当事人进行了证据交换和质证。孙谦提交了建设工程施工合同复件一份，欲证明涉案工程系贵州化工建设公司承包，罗贤荣系项目副经理及项目实际负责人，罗贤荣出具欠条系履行职务行为，本案应为劳动争议纠纷。刘安林质证认可合同真实，但不认可沈波系贵州化工建设公司的员工，认为沈波是孙谦喊来代替其上班的；罗贤荣对该证据无异议，认可证明目的；沈波认为该证据是复件，对真实性、关联性均有异议，达不到证明目的，该建设工程施工合同无法证实罗贤荣是公司项目负责人，该合同载明项目经理为案外人王辉，孙谦、罗贤荣、刘安林之间是合伙关系符合事实，工程项目中不排除工程负责人之间进行合伙垫资。另查明，罗贤荣陈述案涉工程于2014年完工。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于孙谦提出一审未送达追加被告申请书程序违法的上诉理由。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”之规定，沈波于2020年3月20日向一审法院申请追加孙谦、刘安林为被告，一审法院于2020年4月2日向孙谦邮寄了传票、应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、廉政监督卡，孙谦于2020年4月8日签收，虽未收到追加被告申请书，但孙谦于签收上述庭前文书之日，应当知晓本案的开庭时间、地点及案件情况，孙谦收到传票后无正当理由拒不出庭参加诉讼，视为放弃其所享有的诉权，一审法院依法进行缺席审理与判决并无不当。关于孙谦提出与刘安林、罗贤荣之间不存在合伙承包关系的上诉理由。沈波追加刘安林、孙谦为原审共同被告，刘安林虽在一审答辩中认可与罗贤荣、孙谦三人系合伙人，但刘安林的自认行为仅对其自身产生法律效力，并不及于孙谦，本案中，并无充分证据证明孙谦与刘安林、罗贤荣承包案涉工程，原判认定孙谦系合伙人不当，本院予以纠正。关于罗贤荣提出其与沈波之间约定的付款条件未成就的上诉理由。因案涉工程已于2014年完工，罗贤荣认可欠沈波工资款66000元的事实，欠条上约定的“待甲方拨付进度款一次付清”的付款条件履行期限不明确，债权人可以随时要求债务人履行义务，罗贤荣的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于是否支付利息的问题。罗贤荣与沈波签订的欠条未约定还款期限，亦未约定利息计算方式，沈波可随时要求罗贤荣、刘安林偿付欠款，沈波向罗贤荣、刘安林主张权利之时，罗贤荣、刘安林就应当立即履行付款义务，若罗贤荣、刘安林延迟履行付款，则必定会给沈波造成损失，故沈波有权主张罗贤荣、刘安林延迟履行付款之日起的利息，原判判决罗贤荣、刘安林支付沈波2014年9月30日起至2020年1月13日期间利息不当，本院予以纠正，利息应从沈波主张权利之日（即起诉日期：2020年1月14日）起算。综上，罗贤荣、刘安林应连带支付沈波劳务费66000元及2020年1月14日起的利息。罗贤荣、刘安林支付完上述款项后，若有孙谦系案涉工程合伙人的证据，可另案向孙谦追偿其应当承担部分。关于孙谦上诉提出该案法律关系为劳动关系的上诉理由。沈波系向罗贤荣、刘安林提供劳务，该案以劳务关系进行审理并无不当。孙谦的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，罗贤荣与孙谦的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1732号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1732号民事判决第一项为：“罗贤荣、刘安林于本判决生效起十日内连带支付沈波劳务费66000元及利息（参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2020年1月14日开始计算至欠款付清时止）；三、驳回沈波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，由罗贤荣、刘安林负担；二审案件受理费1600元，由罗贤荣、刘安林负担。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  李婷婷审判员  李 蓉二〇二〇年九月十七日书记员  王正美