广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终21号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）丘文想，男，1988年2月22日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省英德市**************，公民身份号码441************935。因犯盗窃罪于2009年5月11日被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元,2015年7月11日刑满释放。因本案于2017年12月27日被羁押并被刑事拘留，2018年2月2日被逮捕,2019年6月26日被取保候审。指定辩护人梁小燕，广东莱特律师事务所律师。原审被告人陈祖名，男，1989年9月11日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省英德市***************，公民身份号码441************912。因本案于2017年12月27日被羁押并被刑事拘留，2018年2月2日被逮捕，2019年4月26日被取保候审。原审被告人陈子仲，男，1984年6月24日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省英德市**************，公民身份号码441************918。因犯敲诈勒索罪于2005年8月25日被广东省英德市人民法院判处有期徒刑一年。因本案于2017年12月27日被羁押并被刑事拘留，2018年2月2日被逮捕，2019年4月26日被取保候审。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人丘文想、陈子仲、陈祖名犯诈骗罪一案，于2019年11月29日作出（2018）粤0402刑初1606号刑事判决。原审被告人丘文想不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省珠海市人民检察院指派检察员何盛平出庭履行职务,上诉人丘文想及其辩护人梁小燕到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2017年8月14日14时许，一名男子骑自行车在珠海市香洲区***********，以“碰瓷”的方式，虚构与被害人李蓝生驾驶的汽车发生碰撞的事实，并以身体受到伤害为由，诈骗被害人李蓝生人民币30000元，被害人李蓝生向该男子支付现金人民币20000元、转账人民币10000元至周向雄账户，被害人李蓝生要求该名男子出具了收据（落款签名为周向雄）。2017年9月12日22时30分许，一名男子骑自行车在珠海市香洲区*********，以“碰瓷”的方式，虚构与被害人莫洁珊驾驶的汽车发生碰撞的事实，并以身体受到伤害为由，骗取被害人莫洁珊人民币10000元，被害人莫洁珊通过支付宝扫码支付给该男子，对方支付宝账户名为佛冈县鸿炜贸易商行。2017年9月19日7时10分许，被告人陈祖名、陈子仲与一名男子经密谋后，由被告人陈子仲、陈祖名驾驶一辆马自达M6粤C*****汽车在珠海市香洲区******洲花城奥园售楼部（靠电视台）路段，故意迫使被害人王杭州驾车变道行驶，随即由一名男子骑自行车以“碰瓷”的方式，虚构与被害人王杭州驾驶的汽车发生碰撞的事实，并以身体受到伤害为由，骗取被害人王杭州人民币15000元，被害人王杭州将上述款项转至该男子要求的周向雄的银行账户。同日，被告人陈子仲、陈祖名持周向雄银行卡将上述款项取现。2017年9月19日8时30分许，被告人丘文想在珠海市香洲区**********，以“碰瓷”的方式，虚构与被害人黄伟文驾驶的汽车发生碰撞的事实，并以身体受到伤害为由，骗取被害人黄伟文人民币13000元。2017年9月20日7时50分，被告人陈祖名、陈子仲与一名男子密谋后，由被告人陈子仲、陈祖名驾驶一辆马自达M6粤C*****汽车在珠海市香洲区****洲花城售楼部路段，故意迫使被害人周健驾车变道行驶，随即由一名男子骑自行车以“碰瓷”的方式，虚构与被害人周健汽车发生碰撞的事实，并以身体受到伤害为由，骗取被害人周健人民币20000元，被害人周健将上述款项转至该男子要求的周向雄的银行账户。同日，被告人陈子仲、陈祖名持周向雄银行卡将上述款项取现。另查明，被告人丘文想因犯盗窃罪于2009年5月11日被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元，2015年7月11日刑满释放；被告人陈子仲因犯抢夺罪于2005年8月25日被广东省英德市人民法院判处有期徒刑一年。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.被害人王杭州的陈述及辨认笔录；2.被害人黄伟文的陈述及辨认笔录；3.被害人周健的陈述及辨认笔录；4.被害人莫洁珊的陈述及辨认笔录；5.被害人李蓝生的陈述及辨认笔录；6.证人陈传玖的证言及辨认笔录；7.证人章勇的证言及辨认笔录；8.证人陈先娇（被告人丘文想的母亲）的证言；9.被告人陈子仲在侦查阶段的供述与辩解；10.被告人陈祖名在侦查阶段的供述与辩解；11.被告人丘文想在侦查阶段的供述与辩解；12.被害人李蓝生提交的银行明细及收据；13.抓获经过；14.搜查笔录及扣押清单；15.户籍资料；16.刑事判决书；17.调取证据通知书及手机开户资料、通话记录；18.调取证据通知书及银行交易流水；19.调取证据通知书及监控视频；20.电子证物检查工作笔录；21.中山市沙溪镇汇豪新天地小区外围监控截图；22.珠公司文鉴字[2019]28号鉴定书；23.珠海市公安局翠香派出所出具的情况说明两份；24.广东杰思特声像资料司法鉴定所图像鉴定意见书；25.现场照片。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人丘文想、陈子仲、陈祖名以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人丘文想曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈子仲有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人陈子仲、陈祖名虽未能供述“碰瓷”男子身份信息，但能对其行为当庭认罪，酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人丘文想犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人陈祖名犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元；三、被告人陈子仲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元；四、责令被告人丘文想向被害人黄伟文退赔人民币13000元；责令被告人陈祖名、陈子仲共同向被害人王杭州退赔人民币15000元、向被害人周健退赔人民币20000元。针对以上判决，上诉人丘文想上诉提出：原判决认定其诈骗被害人黄伟文缺乏直接证据，其未实施该诈骗行为。主要理由：1.被害人黄伟文是在案发后三个多月进行辨认，该辨认不是百分之百的不会出错，故不能作为认定其犯罪的直接证据；2.因视频监控里的人员影像不清晰，根据该影像作出的图像鉴定意见书不一定准确无误，不能作为证据使用；3.原判决认为手机号码159*****486在案发期间不是其本人使用的证据不真实。民警拨打与上述手机号码曾经通话的六个电话号码核实时，对方可能以为是诈骗电话，或者听不懂普通话而回答不认识其本人。上述通话号码是驾校人员、其大伯等亲友。案发期间，其还使用上述手机号码159*****486绑定其农业银行卡及实名认证的微信号。请求二审法院改判其无罪。上诉人丘文想于庭前委托辩护人提交了自行收集的证人罗雪丽、丘绍益的自书证言材料。辩护人提出如下辩护意见：原判决查明上诉人丘文想的诈骗事实不清，现有证据不能证实上诉人丘文想实施了诈骗行为。主要理由：1.关于手机号码159*****486的使用人及使用情况查明不清。根据上诉人丘文想的陈述，该手机号码是其使用母亲陈先娇的身份证件办理后使用。上诉人丘文想能够明确列出与该号码通话的电话号码及联系人，并说明该号码还绑定了农业银行卡和实名认证的微信。证人陈先娇因听不懂普通话，其证言无法表述真实情况，因此，该手机号码存在上诉人丘文想实际使用的可能性。因案发时间段该手机号码的通话地在清远，故存在案发时上诉人丘文想在清远的可能性；2.被害人黄伟文年龄较大，不排除存在辨认错误的可能性；3.图像鉴定意见书不能作为本案的定案证据。上诉人丘文想对鉴定结果完全不认可。检材监控录像非常模糊，不具备鉴定条件，不排除鉴定结果存在错误；4.本案没有证据证实上诉人丘文想与原审被告人陈子仲、陈祖名存在共同诈骗故意。请求二审法院改判上诉人丘文想不构成诈骗罪。出庭履行职务的检察员提出：1.关于原判决采信的黄伟文的辨认笔录的问题。被害人黄伟文是在丘文想被抓获后进行辨认的，对于辨认时间并没有相关规定作出限制解释，且被害人黄伟文年近六旬仍然在开车，不存在记忆模糊；2.关于尾号7486的手机问题。在黄伟文被诈骗案中，上诉人丘文想于上午9时4分离开现场，而该手机号码当天在清远的通话时间是中午12点多，上诉人丘文想完全可能已从珠海市到达清远市，且也有可能上诉人丘文想未随身携带该手机；3.出具图像鉴定意见的鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，该鉴定具备科学依据，该鉴定证实黄伟文被诈骗案中的现场实施人员与上诉人丘文想是同一人；4.证人章勇的证言及辨认笔录证实居住在其小区的上诉人丘文想等人驾驶马自达小车的情况；5.证人林浩也清晰辨认出行车录像中的人员是丘文想。综上，结合被害人黄伟文的陈述，一审判决认定上诉人丘文想的犯罪事实清楚，适用法律正确。建议二审法院维持一审判决。检察员在二审庭审中举证了证人章勇的证言、被害人黄伟文的辨认笔录、证人林浩的辨认笔录。经审理查明，原判决认定原审被告人陈子仲的犯罪前科是犯抢夺罪有误，应更正为敲诈勒索罪。原判决采信被害人黄伟文的辨认笔录不当。原判决认定的其余事实清楚，采信的其余证据确实、充分，本院予以确认。此外，本案还有检察员在二审庭审中举证的三份证据证实本案相关事实。该三份证据均由侦查机关合法搜集，且与在案证据印证，具备证据的合法性、关联性和真实性，应予采信。该三份证据具体如下：1.证人章勇的证言证实：我是中山市沙溪镇汇豪新天地管理处保安。我记得2018年珠海警方找我辨认一宗碰瓷案的三名嫌疑男子。经观看民警向我播放的2017年9月19日10时26分的汇豪新天地二期入口的视频监控，该视频中出现的那辆车牌号码C*****黑色马自达小汽车进入停车场从车库内先后出来的三名男子，我都认识。他们租住在小区里，我们小区只有一个入口，他们经常出入小区，其中一名高瘦男子还经常和我打招呼。那名高瘦男子住15栋，另外两名男子住2栋。2.被害人黄伟文的辨认笔录证实：2020年5月10日，被害人黄伟文经对两组各12张混杂照片进行辨认，均辨认出上诉人丘文想就是2017年9月19日在珠海市香洲区***骑自行车碰瓷，并跟其到农业银行取款的男子。3.证人林浩的辨认笔录证实：2017年9月22日7时18分，林浩报警称，一名男子骑着摩拜单车故意撞其小汽车，其怀疑对方是碰瓷，无财物损失。事后提交了三段车载视频录像。2020年6月25日，证人林浩经对该三段录像播放辨认，辨认出第一段视频中的一辆黑色马自达小车（车牌号码粤C*****）在其前面慢行驶；第二段视频中骑摩拜自行车的男子和第三段视频中走向其小车的男子就是涉嫌碰瓷的男子。针对上诉人丘文想及其辩护人、检察员发表的意见，本院综合评判如下：一、关于对上诉人丘文想于庭前委托辩护人提交的自行收集的证人罗雪丽、丘绍益的自书证言材料是否采信的问题。经查，该两份证言材料未附证人身份证明资料，证人身份不明，不具备证人证言的形式要件，故对该两份证言材料不予采纳。二、关于对经一审庭审质证的被害人黄伟文的辨认笔录是否采信的问题。经查，该辨认笔录中辨认对象的数量不符合相关规定，故不应采信该份辨认笔录。又，根据规定，不能确定辨认笔录真实性的六种情形，并不包括辨认时间距离案发时间较远和辨认人的年龄较大。因此，上诉人丘文想及其辩护人以辨认笔录的制作时间距离案发时已三个多月、辨认人年近六旬为由质疑辨认的真实性，于法无据，不能成立。对上诉人丘文想及其辩护人提出的该份辨认笔录不排除辨认错误的可能性的上诉理由和辩护意见不予采纳。三、关于上诉人丘文想及其辩护人所提不排除图像鉴定结果存在错误，该鉴定意见不能作为定案证据的上诉理由和辩护意见。经查，广东杰思特声像资料司法鉴定所经对侦查机关提供的人像检材和人像样本进行比对，出具图像鉴定意见书，认定涉嫌向证人林浩“碰瓷”，及与被害人黄伟文一起到银行取款的男子，和上诉人丘文想都是同一人的人像。本院认为，出具该鉴定意见的鉴定机构具备图像鉴定资质，主体适格，鉴定程序合法，鉴定结论准确，应予采信。上诉人丘文想及其辩护人提出的检材录像模糊，不排除鉴定结果存在错误，系其主观猜测，不足以否定鉴定意见的真实性。对上诉人丘文想及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。对检察员提出的该鉴定意见具备科学依据的意见予以采纳。四、关于上诉人丘文想及其辩护人所提原判决认定手机号码159*****486在案发期间不是丘文想使用的证据不真实的上诉理由和辩护意见。经查，首先，该手机号登记机主是陈先娇，并非上诉人丘文想，故应推定该手机号码的使用人是陈先娇，若要认定是上诉人丘文想在使用，须有充分证据予以证实。其次，证人陈先娇的证言证实其不清楚该手机号码是否丘文想在使用。再次，翠香派出所出具的情况说明证实，民警经拨打2017年9月25日与该手机号码通话的对方手机号码，除部分无法联系外，其余接听人员均表示不认识上诉人丘文想。综上，原判决认定该手机号码在案发期间不是丘文想使用的证据确实、充分。虽然民警抓获上诉人丘文想时扣押了其手机两部，其中一部手机使用上述手机号码，因案发时间与抓获时间相距三个多月，故不能直接认定案发期间也是上诉人丘文想在使用该手机号码。对上诉人丘文想及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。五、关于丘文想及其辩护人提出的丘文想未实施诈骗行为，不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，被害人黄伟文的陈述证实其被他人以“碰瓷”的方式骗取了人民币13000元，并辨认出上诉人丘文想就是“碰瓷”男子。图像鉴定意见书证实，案发时与被害人黄伟文一起到银行取款的男子与上诉人丘文想是同一人的人像。此外，结合证人章勇的证言及辨认笔录、证人林浩的辨认笔录，可见上诉人丘文想于案发前后在珠海市、中山市一带活动，可在一定程度上佐证本案。综上，可以认定上诉人丘文想实施了诈骗黄伟文的犯罪行为，构成诈骗罪。对上诉人丘文想及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。对检察员提出的原判决认定上诉人丘文想的犯罪事实清楚的意见予以采纳。至于辩护人提出的本案没有证据证实上诉人丘文想与原审被告人陈子仲、陈祖名存在共同诈骗故意的辩护意见，因原判决并未认定三人是诈骗犯罪的共犯，辩护人就原判决未认定的事实发表的辩护意见，不予评述。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原判决认定原审被告人陈子仲犯罪前科的罪名有误，应予更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年九月三日书记员  黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。