河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5616号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川群欣建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市成华区双建路**附********。 法定代表人：李桂群，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈刚，该公司职员。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：唐山市凌翔土石方工程有限公司，住所地：河北省滦南县倴城兆才大街西段路**门市。 法定代表人：凌军，该公司经理。 原审被告：中国十九冶集团有限公司，住所地，住所地：四川省攀枝花市炳草岗iv> 法定代表人：潘必义，该公司董事长。 上诉人四川群欣建筑劳务有限公司（以下简称群欣公司）与被上诉人唐山市凌翔土石方工程有限公司（以下简称凌翔公司），原审被告中国十九冶集团有限公司（以下简称十九冶公司）建设工程施工合同纠纷，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2020）冀0209民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人群欣公司的委托诉讼代理人陈刚、被上诉人凌翔公司的委托诉讼代理人刘永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 群欣公司上诉请求：一、请求一审民事判决第一项、第四项，依法改判或发回重审；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。（一）一审判决错误认定被上诉人是案涉工程的实际施工人。1.上诉人与被上诉人未签订建设工程施工合同。2.上诉人经核实，案涉工程实际上是由案外人刘东风个人承揽并组织施工，而非被上诉人。被上诉人不是本案适格的诉讼主体。（二）一审判决错误认定被上诉人所主张工程价款对应的工程范围就是上诉人与被上诉人约定的工程范围。被上诉人（实为刘东风）承揽案涉工程的全部土方、打井、降水工程，并提供施工所需的机械设备，而非被上诉人（刘东风）已完工的部分。在本案一审中，上诉人已提交案涉工程尚未完工的证据，且被上诉人对案涉工程尚未完工的事实已予以认可。故被上诉人并未完成约定的施工范围，仅完成了部分工程的施工。（三）一审判决错误认定上诉人对被上诉人主张的工程量及工程价款进行了确认。被上诉人在一审中提交的证据均系其单方制作，上诉人仅是对被上诉人（实为刘东风）在案涉工程进行施工的事实进行确认，以便向其支付工程进度款，保障案涉工程的顺利施工，但从未对工程量及工程价款予以确认。上诉人与被上诉人（实为刘东风）约定的结算方式是案涉工程完工后，被上诉人（实为刘东风）向上诉人提交竣工资料，双方办理结算。（四）一审判决错误认定都华德、曾庆胜等人有权代表上诉人确认分项单价、工程量及工程价款。上诉人从未向都华德、曾庆胜等人出具过授权委托书，被上诉人提交的所谓结算证据没有一份加盖有上诉人公司的印章，上诉人从未对都华德、曾庆胜等人的签字行为予以认可。且被上诉人在一审中提交的证据“十九冶含锌固废物项目人员联系名单”载明都华德：“负责施工班组协调、人员调配，辅材料采购，施工机械调配”，即被上诉人明知都华德无权代表上诉人确认分项单价、工程量及工程价款。都华德、曾庆胜等人的签字行为对上诉人不具有约束力。（五）一审判决错误认定都华德对被上诉人所主张的509375元机械设备租赁费进行了确认。被上诉人在一审中提交的《十九冶白灰窑土建陈刚施工队机械台班汇总表》《十九冶转底炉土建陈刚施工队机械台班》仅有都华德在第1页的签字，另均无任何人的签字。即便是都华德有权代表上诉人确认工程量及工程价款，也仅是确认了机械设备租赁费，而非被上诉人所主张的509375元。（六）一审判决错误认定都华德、曾庆胜等人的签字行为系本人签字。一审判决程序违法，一审应依职权追加都华德为本案被告或者第三人而未追加。都华德与上诉人之间系合作关系，而非上诉人公司的工作人员，都华德的签字行为不能代表被上诉人。一审应追加都华德为本案被告或第三人，查清案件事实，明确责任主体。三、一审判决证据审核认定错误。1.一审判决认定土方单价的依据是被上诉人提交的都华德微信聊天记录，该证据显示外运土（挖、运、平）单价是16元/立方米，内存土（挖、运、堆）的单价是9元/立方米，回填土（挖、运）的单价是8元/立方米。即16元/立方米是包含土方挖、运、平的综合单价，一审判决以未取得被上诉人认可，而不予采信上诉人主张土方单价16元/立方米系综合单价，明显错误。2.被上诉人在一审中提交的《十九冶白灰窑土建陈刚施工队机械台班汇总表》所附的机械设备租赁费用结算单第1-4页使用单位：中国十九冶，签字人：陶大云。陶大云不是上诉人公司工作人员，该结算单未加盖上诉人公司印章，一审判决错误认定上诉人现场管理人员签字。3.一审判决审核认定的真空泵价格既有280元/小时，也有300元/小时，明显错误。四、一审判决法律适用错误。一审判决错误适用《中华人民共和国合同法》第四十九条，都华德、曾庆胜签字的行为不构成表见代理。被上诉人明知都华德、曾庆胜等人无权代表上诉人与被上诉人确认工程量及工程价款，被上诉人不是善意且无过失的第三人，故都华德、曾庆胜等人的签字行为不构成表见代理。五、一审判决举证责任分配错误。在本案的一审中，上诉人主张约定的施工范围是案涉工程全部的土方、降水、打井及提供施工所需的机械设备，并提交了案涉工程尚未完工的证据，被上诉人对此予以认可，上诉人已经完成了相应的举证责任。被上诉人主张约定的施工范围是已完工部分，则应当由其承担举证责任，而非上诉人。六、一审判决显失公平。一审中被上诉人主张的机械设备租赁费用明显高于市场价格，如：被上诉人所主张的200型破碎机的价格为300元/小时，而市场价为240元/小时。70挖掘机主张单价为150元/小时，而市场价70小挖掘机1000元/台班（8小时为1台班）即125元/小时，50装载机主张单价为180元/小时，50装载机1200元/台班（8小时为1台班）即150元/小时，其他不一一举证。一审判决将被上诉人在一审中提交的都华德微信聊天记录作为认定案件事实的证据，但仅采信对被上诉人有利的内容。该聊天记录载明：“机械费的单价含3%的增值税票或不含税票每时可少10元”。截止目前，上诉人已经向被上诉人支付了146万元的工程进度款，但被上诉人从没有开具相应的发票，所主张的机械设备单价也没有减少10元。一审判决径行按照被上诉人主张的工程价款进行判决，显失公平。综上所述，一审判决事实认定错误，证据审核认定错误，程序违法，请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。 凌翔公司辩称，关于主体问题，本案中实际施工人为凌翔公司，上诉人所称的刘东风为我单位的项目管理人员，故主体适格。关于工程量，我方向一审法院所提交的证据中对于工程量均有上诉人所雇佣人员，如都华德、曾庆胜等确认，对于其身份我方在一审中提交了通讯录，并且在一审审理中上诉人对于以上人员的身份均认可，为上诉人所雇佣人员。故一审法院按照上诉人的工作人员认可的施工量予以确认符合本案事实。关于施工单价，一审中我方提交了都华德向我单位员工刘东风所发出的价格清单及其微信截图，在一审中对都华德的微信以及价格清单均得到了上诉人及被上诉人的认可。故一审法院结合我方主张依据价格清单确定单价，符合本案事实。关于施工范围，被上诉人与上诉人并没有签订书面施工协议，而是口头协议，在被上诉人施工中被上诉人主要的施工范围为降水、土方、台杆等，施工内容基本独立。而上诉人未能及时给付相应工程款，致使发生诉讼。故上诉人所称的我方未施工完成没有事实依据。 凌翔公司向一审法院起诉请求：1.判令群欣公司支付凌翔公司工程款及设备租赁费1283580.39元并自起诉之日止至实际付款之日止按照银行同期贷款利率计付利息；2.判令十九冶公司对上述债务承担连带责任；3.判令十九冶公司支付群欣公司工程款96680元；本案诉讼费由群欣公司和十九冶公司负担。 一审法院认定事实：十九冶公司将转底炉和白灰窑土方降水等工程分包给群欣公司后，群欣公司将该工程的部分施工内容交由凌翔公司进行施工，凌翔公司与群欣公司、十九冶公司一并未签订书面建设工程施工合同。经核算，凌翔公司就已完成工程量金额为1623053.59元+151816.80元+315205元+194170元+17600元=2301845.39元。群欣公司就涉案工程已经支付凌翔公司146万元，尚欠841845.39元未付。庭审中，群欣公司认可都华德、曾庆胜等系其公司在该项目的现场管理人员，文海斌、汪志明系其十九冶公司就涉案项目的管理人员，但否认上述人员享有代表公司对涉案工程进行签字确认的权利。群欣公司主张土方施工单价16元系综合单价，但并未提及相关证据，也未取得凌翔公司认可。一审庭审中，群欣公司主张涉案工程未完工，要求凌翔公司继续施工完成剩余部分工程，并提交竣工资料办理结算，但并未取得凌翔公司当庭认可。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，十九冶公司系涉案工程的承包人，群欣公司系涉案工程的分包人，凌翔公司系涉案工程中部分工程的实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，“建设工程合同应当采用书面形式”。本案中，凌翔公司与群欣公司就涉案工程并未签订书面建设工程施工合同，但双方对于凌翔公司实际施工人的身份并无异议。双方的分歧焦点问题在于凌翔公司就涉案工程已完成工程量如何确认以及凌翔公司是否已经施工完毕，是否应当继续履行施工义务并提交竣工资料。就凌翔公司涉案工程已完成工程量确认问题，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中因群欣公司作为涉案工程的分包人并未依法与凌翔公司签订书面建设工程施工合同，其本身存在一定过错，加之庭审中认可都华德、曾庆胜系涉案工程现场管理人员，结合凌翔公司所举与都华德之间的微信往来记录中包括工程价款等内容，能够推定都华德、曾庆胜作为涉案工程现场管理人员负责施工现场的管理工作，故而能够认定都华德、曾庆胜在涉案工程中的签字行为应系职务行为，其产生的法律后果应由群欣公司负担。因此，群欣公司应当据此支付凌翔公司剩余工程款841845.39元。因凌翔公司仅主张群欣公司支付工程款833580.39元，故而超出部分8265元应视为其自愿放弃。关于凌翔公司诉请利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，凌翔公司主张自2020年1月10日起计付利息符合法律规定，一审法院予以支持。群欣公司应当以所欠工程款833580.39元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。群欣公司主张涉案工程土方施工单价16元/立方米系综合单价，因凌翔公司操作不当给群欣公司造成损失等抗辩理由，因双方并未签订书面合同且未提交相关证据，亦未取得凌翔公司当庭认可，故一审法院对其主张不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因十九冶公司庭审中未能提交相关证据证实其未拖欠涉案工程款，故而应当在欠付工程款范围内对凌翔公司承担责任。十九冶公司主张应当由群欣公司承担付款责任，其不承担付款责任的抗辩理由，不符合法律规定，一审法院不予采信。关于凌翔公司诉请十九冶公司支付机械费用96680元的主张，因与本案并非同一法律关系，故而应另案主张，一审法院对其该项诉请不予支持。关于涉案工程凌翔公司是否已经施工完毕，是否应当继续履行施工义务并提交竣工资料问题，群欣公司主张凌翔公司尚未完成施工，应当承担继续履行合同义务并提交竣工资料办理结算，但因双方并未签订书面合同，关于施工范围及工程结算方式未取得凌翔公司当庭认可，故而该项主张理据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、群欣公司于本判决生效后十日内支付凌翔公司工程款833580.39元，并自2020年1月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至本判决确定的履行期间内实际履行之日止；二、十九冶公司在欠付工程款范围内对凌翔公司承担付款责任；三、驳回凌翔公司其他诉讼请求；四、驳回群欣公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费13103元，保全费4270元，由凌翔公司负担1310.3元，由群欣公司负担16062.7元，本案反诉案件受理费1150元，由群欣公司负担，均于本判决生效后十日内缴纳。 二审中，上诉人群欣公司提交如下证据：证据一，收据十二张，证明租赁台班高于市场价，不符合实际价款。证据二，工程复工通知单、邮寄回单，证明工程没有完工，两次通知被上诉人施工。凌翔公司发表质证意见认为：对证据一的真实性不认可，与本案无关。该收据也不能代表市场价格，同时本案所涉及的单价已经由双方商定，并由都华德发的微信及价格清单确认，一审中也得到双方认可。证据二，我方没有收到该通知单，此外涉案工程口头协议没有约定工程量，而且通过法庭审理证实上诉人尚欠被上诉人大额施工费用未给付，故对其证明目的不认可。本院认为，被上诉人对上诉人提交的证据一、证据二均不予认可，证据一并不能证明市场价，证据二复工通知也不能证明被上诉人的实际完成的工程量，上诉人提交的证据不能达到其证明目的，本院对上述证据不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据一审查明的事实，十九冶公司将转底炉和白灰窑土方降水等工程分包给上诉人群欣公司，上诉人群欣公司又将该工程的部分施工内容交由被上诉人凌翔公司进行施工，凌翔公司有权向群欣公司和十九冶公司主张相应工程款。关于被上诉人凌翔公司完成的工程量以及工程价款应如何确定的问题。一审庭审中，上诉人群欣公司认可都华德、曾庆胜等系其公司在该项目的现场管理人员，根据被上诉人凌翔公司工作人员与都华德之间的微信往来记录中包括工程价款等内容，能够认定都华德、曾庆胜作为涉案工程现场管理人员负责施工现场的管理工作，故而能够认定都华德、曾庆胜在涉案工程中的签字行为应系职务行为，其产生的法律后果应由上诉人群欣公司负担。经核算，被上诉人凌翔公司就已完成工程量金额为2301845.39元。上诉人群欣公司就涉案工程已经支付被上诉人凌翔公司146万元，尚欠841845.39元，上诉人群欣公司理应向被上诉人凌翔公司支付。上诉人群欣公司主张都华德、曾庆胜不是其员工，不能构成表见代理，与其一审认可事实相矛盾，且未提交证据予以证明，本院不予支持。上诉人群欣公司主张涉案工程土方施工单价16元/立方米系综合单价，因双方并未签订书面合同且未提交相关证据，亦未取得凌翔公司认可，故一审法院对其主张不予支持并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一审法院判决十九冶公司在欠付工程款范围内对凌翔公司承担责任，十九冶公司并未提起上诉，本院予以维持。 综上所述，群欣公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12136元，由四川群欣建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  刘 岩 审判员  甄洪文 二〇二〇年九月三十日 书记员  郑明璐