山东省临清市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1581民初970号原告：任金苓，女，1960年8月9日生，汉族，居民，住临清市。委托诉讼代理人：林树智，山东鲁风律师事务所律师。委托诉讼代理人：张孟松，山东鲁风律师事务所律师。被告：中国工商银行股份有限公司临清支行。住所地，临清市新华路南门里街**。负责人：高振荣，行长。委托诉讼代理人：苗洁，北京市金杜（济南）律师事务所实习律师。委托诉讼代理人：闫安然，北京市金杜（济南）律师事务所律师。被告：吕月红，女，1966年3月1日出生，汉族，原中国工商银行股份有限公司临清支行职工，住，住临清市/div>原告任金苓与被告中国工商银行股份有限公司临清支行（以下简称“临清工行”）、吕月红侵权责任纠纷一案，本院2016年2月26日受理后，于2016年7月5日以案涉事由存在非法集资等刑事犯罪为由，作出（2016）鲁1581民初1009号民事裁定书驳回了任金苓的起诉。任金苓不服，向聊城市中级人民法院提起上诉。后该院于2016年9月30日作出（2016）鲁15民终1922号民事裁定书，裁定撤销（2016）鲁1581民初1009号民事裁定，指令本院审理该案。本院于2017年3月16日作出（2016）鲁1581民初5352号民事判决书，驳回了任金苓的诉讼请求。任金苓不服，向聊城市中级人民法院提起上诉，该院于2017年9月18日作出（2017）鲁15民终1754号民事判决，撤销了一审判决。临清工行不服聊城市中级人民法院终审判决向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2018年12月18日作出（2018）鲁民再766号民事裁定书，裁定撤销以上一、二审判决，发回临清市人民法院重审。本院于2019年3月11日重新立案后，于2019年9月6日作出（2019）鲁1581民初1184号民事判决，驳回了任金苓的诉讼请求。原告任金苓不服，向聊城市中级人民提起上诉，后该院于2020年1月7日作出（2019）鲁15民终3257号民事判决，认为任金苓选择了以委托理财合同关系作为请求权的基础，故本案对于侵权的事实不予审理，上诉人可另行主张。判决驳回上诉，维持原判。原告任金苓于2020年3月向本院提起本次诉讼，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告任金苓及其委托诉讼代理人林树智、张孟松，被告临清工行的委托诉讼代理人苗洁、闫安然，被告吕月红均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。任金苓向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告因销售理财产品导致“飞单”造成的经济损失160万元及利息（基数160万元，自2015年3月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的还款之日）；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系被告临清工行金融理财产品客户,吕月红系该行专职从事银行理财业务的大堂经理。自2010年起，经吕月红推荐，原告在临清工行立户购买工行发行的理财产品多笔，到2014年4月份，所有购买的理财产品都能顺利本息如期如数回款，从而对临清工行及其工作人员吕月红倍加信任，以致逐渐发展到吕月红掌控原告银行账户、密码及U盾，在其营业室自行操作为原告购买理财产品。2014年4月，吕月红调任工行烟店支行大堂理财经理，为巩固业绩，吕月红要求原告来该行继续购买理财产品。原告认为都是工行的理财业务，仍由吕月红操办工行理财产品，于是同意在烟店支行开立账户，照常由吕月红掌控账户、密码及U盾。2014年11月17日，被告吕月红操作为原告购买50万元为期12个月的工行理财产品；2015年3月26日购买110万元的工行理财产品。2015年4月份，原告得知上述两笔款购买的不是工行发行的理财产品，而是转入外地的投资公司，本息无法兑付，导致“飞单”造成原告经济和精神巨大损失。造成本案的结果，首先是被告临清工行失职失责，况且涉及本案的投资行为，开始就有烟店支行行长知情并参与。临清工行管理人员对于吕月红理财业务的管理以及具体的理财资金流向监督都是失查失察的，这是重要的原因。其次，吕月红和没有履行责任查明该理财产品是否属于工行的理财产品，就贸然擅自将原告160万元资金转入外地投资公司，结果并非工行理财产品，致使资金无法收回，侵犯了原告合法权益。因为吕月红系临清工行的执行本行理财工作任务的工作人员，其造成他人损害也应由临清工行承担赔偿责任。综上所述，本案由于被告临清工行怠于研讨和管理，专职工作人员被告吕月红在理财产品性质不明的情况下，又未与原告商量，擅自将原告理财款160万元转入外地投资公司，结果导致“飞单”。依照我国民法通则和侵权责任法的规定，被告应依法赔偿原告的所有损失。被告临清工行辩称，一、吕月红的行为不是职务行为，原告主张没有事实及法律依据。根据法律规定，职务行为的构成须同时满足以下要件：1、行为人是法人或者非法人组织的工作人员；2、行为人执行的事务必须是其职权范围内的事项；3、行为人必须以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。本案中，吕月红的行为并不同时具备以上要件：首先，吕月红所实施的行为并非其职权范围内的事项。吕月红作为临清工行的个人客户经理，与本案相关的职责是向客户推荐临清工行经营范围内的理财产品。吕月红明知石家庄纳德斯普投资管理中心（以下简称"纳德斯普"）的投资项目（以下简称"案涉投资项目"）不是工行理财产品，恶意违反行内要求向原告推荐，并代原告操作完成案涉项目投资，其行为已远远超出了其履行工作职责的范畴。其次，吕月红并未以临清工行名义实施民事法律行为。原告投资吕月红推荐的案涉项目，将密码告知、将U盾交予吕月红，委托吕月红代为转账，均是基于原告对吕月红个人的信任。原告因案涉投资项目的法律关系相对方是纳德斯普，并非临清工行，《计息通知》等相关资料中也从未体现临清工行。结合任金苓、吕月红在公安机关所作的陈述，亦能证明吕月红并非以临清工行名义推介、代为操作案涉投资项目。综上，吕月红为原告推荐、介绍案涉投资项目并代为转账的行为不是职务行为。原告无权依要求临清工行承担用人单位的侵权责任。二、临清工行没有侵权行为和主观过错，与原告资金损失没有因果关系，不构成侵权。（一）临清工行并未从事民事违法行为。1、本案原告在投资案涉项目前明知其不是工行销售的理财产品，但为了追求高收益并基于对吕月红个人的信任而投资，临清工行对于其投资行为并不知情也从未参与；吕月红的行为系其个人行为，临清工行与吕月红之间就案涉投资项目并不存在任何的意思联络；临清工行不应就吕月红的个人行为承担侵权责任。2、本案中，临清工行并不存在任何作为侵权行为，因此，临清工行也不具备承担无意思联络共同侵权责任的法律基础。（二）临清工行不存在主观过错。临清工行在金融理财产品销售、员工行为管理、"飞单"行为的预防与查处等方面规章制度健全、制度执行到位，勤勉尽责，不存在主观过错。本案中，临清工行已向员工印发《关于印发的通知》（工银发[2012]144号）等文件；在销售自身依法发行的理财产品及合作机构依法发行的金融产品时均设立了销售专区，在营业场所对理财产品的风险进行了合理提示；在客户领取网银时，亦已对其信赖范围及风险进行了预先提醒。上述事实能够证明临清工行在理财产品销售、员工行为管理、违规行为监督检查等方面尽职尽责，不存在主观过错。（三）原告的资金损失与临清工行之间没有因果关系。根据吕月红、原告向公安机关报案时所作的询问笔录，原告在购买涉案产品前明知该产品不是工行销售的理财产品，但为了追求高收益并基于对吕月红个人的信任而投资。原告是否投资案涉项目与临清工行之间没有因果关系，与吕月红是不是临清工行的员工、在不在临清工行工作亦没有直接关系。综上，临清工行的行为不具备一般侵权责任的构成要件，不应承担侵权责任。三、案涉投资行为系原告个人行为，应由其自负责任。案涉投资行为系原告向纳德斯普的投资行为，投资后即成为有限合伙人，该投资不具有银行金融产品的表象，与银行理财产品具有本质不同，原告作为完全民事行为能力人，是否投资案涉项目完全是其个人自主决定，因此应由原告自行承担投资结果。四、原告提起侵权之诉已超过法律规定的诉讼时效，应予驳回。五、原告的损失范围暂不确定。综上所述，恳请贵院依法驳回原告诉讼请求。原告认为被告临清工行管理人员对被告吕月红理财业务的管理及具体的理财资金流向监督失察，但是涉案的投资项目根本就不是银行的理财业务，当然也不在被告临清工行的管理范围内。关于资金的流向，被告临清工行无法定监督义务，亦无约定的监督义务，且资金流转完成后，投资行为已完成，原告与纳德斯普公司已经成立法律关系。原告主张被告吕月红与吴建仁行长没有履行查明理财产品是否属于工行的理财产品，原告主张吴建仁行长知情并参与涉案的投资行为，自始至终没有提交任何证据证明，因此主张吴行长应当履行责任没有事实依据，至于被告吕月红是否应当查明理财产品属于工行的理财产品，涉案的投资项目不在被告临清工行的销售系统内，被告吕月红是明知的，原告作为完全民事行为能力人，自主购买涉案投资项目，因此是被告吕月红与原告之间的行为，被告吕月红实施该行为应当由自己承担责任。综上，原告要求被告临清工行承担赔偿责任的理由不能成立，原告诉讼请求应予驳回。被告吕月红辩称，听从法院判决。我不同意赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷为凭。本院认定事实如下：吕月红原系临清工行员工，自1985年12月起参加工作。2008年7月担任该行理财客户经理，2014年4月调任工商银行烟店支行客户经理，从事理财、大堂经理等业务,2015年8月被开除公职。任金苓系临清工行客户，自2010年起多次在临清工商银行网点办理业务，任金苓与吕月红因业务关系相熟识。自2012年以来，任金苓通过吕月红介绍、推荐购买理财产品，最初在临清工行营业室开立的1611002401053097020号存折账户，后来为了方便购买理财产品又开立了6222081611000788851号理财金账户（以下简称8851卡），自2012年6月至2015年6月期间，以上银行账户发生多次存取款结算业务以及理财投资及赎回业务，且均有收益。审理中任金苓、吕月红均认可该银行卡交易中的理财业务系由吕月红代任金苓操作进行投资及赎回。2014年4月，吕月红调至烟店工行任职，任金苓为便于购买理财产品开立6222081611000630855号理财金账户（以下简称0855卡），并将该理财金账户银行卡交由吕月红保管并代为购买理财产品及赎回资金等。该银行卡自2014年5月4日至2014年11月6日期间发生理财产品购买及理财到期赎回本息的业务，亦均有收益。2014年11月17日12时17分，吕月红使用任金苓的U盾、账户、密码在烟店工行办公用计算机上通过网银向纳德中心汇款50万元，并打印了《电子银行回单》，附言为“还款”。11月8日，纳德中心为任金苓开具计息通知书，知书载明：“尊敬的任金苓先生/女士：您投入石家庄纳德斯普投资管理中心(有限合伙)的投资款伍拾万元已经到账，期限12个月。该投资款项自二0一四年11月8日开始计算收益，净收益率9%/年。特此通知石家庄纳德斯普投资管理中心(有限合伙)公章2014年11月8日”。2015年3月26日9时8分，吕月红使用任金苓的U盾、账户、密码在其家庭计算机上通过网上银行向楠祥中心汇款110万元。3月27日，楠祥中心为任金苓开具计息通知书，通知书载明：“尊敬的任金苓先生/女士：您投入济南楠祥宝祺投资中心(有限合伙)投资款壹佰壹拾万元已经到账，期限12个月。该投资款项自二零一五年3月27日开始计算收益。特此通知济南楠祥宝祺投资中心(有限合伙）（公章)2015年3月27日”。2015年4月，吕月红发现他人案涉同类投资款无法回款，以个人资金共计82.25万元通过转账方式支付给牛会兰及另案原告李清文，用于赔偿其损失。2015年7月14日，任金苓向临清市公安局报案，经审查，临清市公安局报案材料询问笔录中称任金苓称：“我经中国工商银行临清支行的大堂经理吕月红介绍和石家庄纳德斯普投资管理中心、济南楠祥宝祺投资中心签订了合伙协议，给石家庄纳德斯普投资管理中心认缴出资50万，给济南楠祥宝祺投资中心认缴出资110万，约定的年收益率是9%。是吕月红把我的银行卡和U盾拿走的，她办的手续。”。被告吕月红于2015年7月16日向临清市公安局报案，经公安机关询问，在询问关于投资人是否与北京盛世天顺公司签订协议的问题时吕月红称“都签订协议了，2014年投资的是和石家庄纳德斯普投资管理中心认缴出资，2015年投资的是和济南楠祥宝祺投资中心认缴出资……”。后西安市公安局高新分局正式对上述公司以非法吸收公众存款案立案侦查，临清市公安局已将有关材料移送该局。现原告投资无法收回，向法院提起诉讼。另查明，吕月红自述其系在一次培训过程中与案涉投资项目代理人赵振法相识，后赵振法因发展业务需要，与其电话联系后到临清工行向其介绍案涉投资产品，并向其告知该产品的投资收益、回报率等。在吕月红帮助任金苓完成上述投资后，赵振法按照每万3.5%的约定向吕月红支付了报酬。2015年7月16日，被告吕月红自书材料一份，该自书材料中，吕月红陈述“2014年9月以前，北京盛世天顺投资管理有限公司的赵振法多次找我，向我推销该公司的票据基金产品……。我知道该公司的业务在工行不能做，是严重的违规行为。但觉得齐百林等人都是熟人，算我私底下帮忙，所以这种业务都背着单位的其他人做。有的是他们自己向我要了对方的联系方式自己做的业务，还有我在家里帮他们汇款的情况。赵振法给我的好处费，我担心我的账户被监控系统发现，就让赵振法把钱打到我亲戚的账户上，再给我”。同时查明，2016年9月9日，中国银监会聊城监管分局作出聊银监准[2016]41号批复文件，准予临清工行烟店支行终止营业，注销其《金融许可证》，该行被依法撤销。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。对于侵权责任的认定应从侵害行为、损失发生、侵权行为与损失发生间的因果关系三方面综合分析评判。就二被告是否存在侵权责任，需要结合侵权纠纷的法律要素及责任构成标准进行审查。关于吕月红的行为是否构成职务行为的问题。生效的类案判决已经认定吕月红的行为不能构成职务行为。在此不再赘述。关于各方当事人对于本案损失的发生是否存在过错，是否应当承担责任及各应承担多大比例的责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定,被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。本案原告任金苓作为完全民事行为能力人，缺乏对自身资金安全的风险防范，未慎重考虑投资风险所带来的法律后果，在交易过程中疏忽大意,过于信任他人，将银行卡、U盾、密码交给被告吕月红，由吕月红代为操作，且作为理性经济人，应当知道任何金融产品均具有一定风险,任何主体进行理财产品筹划、投资、决策时,均应详尽了解理财产品种类、发售主体、获益方式、风险等级等，原告未尽到审慎注意义务，自身存在过错，对因此受到的损失应自行承担一定的责任。被告吕月红作为临清工行的资深理财客户经理，具有着比普通人更为专业的理财知识、理财经验，对此投资是否属于工行代收或发行的理财产品应是明知的，而出于个人利益的目的，向原告等人推荐、销售该产品，并自行操作将原告的资金转入涉案账户，导致原告等客户受到巨大经济损失，被告吕月红具有重大过错，应承担相应的责任。关于被告临清工行的责任问题。商业银行为客户提供的个人理财等金融服务，具有高度技术性、专门性和智力判断性，由此使得客户与商业银行之间必须具有高度的信赖关系。工商银行本身具有的国有银行背景所产生的可信赖度,使得原告对其工作人员的推介宣传行为予以信任。银行有义务加强内部管理和创新风控措施。本案中临清工行内部排查和风控措施流于形式,并没有证明对“飞单”交易采取了有针对性、有实际效果的防控措施,也没有举证证明在营业场所显著位置张贴或以其他有效方式对投资者进行了必要的“飞单”风险教育和提示。同时临清工行未对原告进行投资风险评估及风险承受能力评估,违反行业规范。另,临清工行在选人用人上过于看重员工业绩,而忽视了对其员工人品和职业操守的考察。因此,临清工行对原告资金损失存在一定程度的过错,应当承担一定比例损失。鉴于本案原告及二被告分别存在过错,综合分析讼争双方过错大小及造成损害结果的原因力,对各方应承担的责任比例酌定为原告承担30%，吕月红承担50%，临清工行承担20%。关于原告的损失，因我国现行法律对侵犯财产的利息赔偿并无明确规定,对利息损失不应支持。故原告的损失金额为160万元，应由被告临清工行承担32万元（160万元×20％），应由被告吕月红承担80万元（160万元×50％）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中国工商银行股份有限公司临清支行赔偿原告任金苓经济损失32万元。二、被告吕月红赔偿原告任金苓经济损失80万元。三、驳回原告任金苓的其他诉讼请求。上述第一、二项于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9600元，由被告中国工商银行股份有限公司临清支行负担1920元，由被告吕月红负担4800元，由原告任金苓负担2880元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审判员  王禄生二〇二〇年九月八日法官助理黄萌萌书记员张昕