四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终406号 上诉人（原审被告）：四川三岔湖建设开发有限公司，住所地四川省成都市高新区新民乡新湖街社区迎宾大道****。 法定代表人：田勇，总经理。 委托诉讼代理人：陈斌，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张浩，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川恒枫建筑工程有限公司，，住所地四川省简阳市射洪坝街道办事处雄州大道南段**（依云谷**地下室） 法定代表人：吴华培，总经理。 委托诉讼代理人：汪文秀，四川九匡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘德金，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都名景房地产开发有限公司，住所，住所地四川省成都市龙泉驿区龙泉街道办理处文景街名景花园******div> 法定代表人：徐小兵，总经理。 被上诉人（原审被告）四川宏福投资有限公司，住所地四，住所地四川省简阳市三岔镇新民乡新湖街**v> 法定代表人：谢富良，总经理。 委托诉讼代理人：唐青青，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：杨雷，男，该公司职工。 上诉人四川三岔湖建设开发有限公司（以下简称三岔湖公司）因与被上诉人四川恒枫建筑工程有限公司（以下简称恒枫公司）、成都名景房地产开发有限公司（以下简称名景公司）、四川宏福投资有限公司（以下简称宏福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初4546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人三岔湖公司的委托诉讼代理人陈斌、张浩，被上诉人恒枫公司的委托诉讼代理人汪文秀、刘德金，被上诉人宏福公司的委托诉讼代理人唐青青、杨雷到庭参加诉讼，被上诉人名景公司经传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 三岔湖公司上诉请求：1撤销一审判决；2.重新正确认定本案相关事实，并依法改判；3.由恒枫公司和宏福公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、关于案涉土石方工程是否提交政府审计的问题，一审判决关于“三岔湖公司明确表示不申请审计”的认定与事实不符。在一审法院召开各方当事人到庭征询案涉土石方工程是否提交政府审计时，三岔湖公司提出因土石方工程施工项目是在没有经过招投标程序、没有取得工程规划许可证和施工许可证、没有实行监理的情况下违法施工的，该工程也未组织有关单位进行竣工验收，目前不具备送审条件。宏福公司是项目业主，也是合同的相对方，要送审也是由宏福公司送审，三岔湖公司不是案涉合同的主体，与三岔湖公司无法律关系。另，三岔湖公司在一审中于2019年11月29日向简阳市审计局上报了《关于新民家园三期工程审计的函》，请求明确是否同意对存在问题的案涉土石方工程进行审计，但简阳市审计局至今未予答复。综上，并非三岔湖公司不申请审计，而是因名景公司的违约行为而造成客观上无法报请审计。二、案涉《土石方工程承包施工合同》应当认定无效。由于案涉工程的资金来源为政府性投资，工程项目依法应当进行招标，但案涉项目并未经过招投标程序，违反了相关法律行政法规的强制性规定，应属无效。此外，一审法院认定案涉工程已取得了相应的规划许可是没有依据的。事实上，案涉项目只取得了《建设用地规划许可证》，并未取得《建设工程规划许可证》，前者是建设单位用地的法律凭证，后者才是建设单位建设工程的法律凭证。建设单位未依法取得建设工程规划许可施工的，是违背城乡规划法的强制性规定的。三、恒枫公司提交的证据不能证明其实施的土石方工程与《投资建设管理协议书》项下工程有关；亦不能证明恒枫公司实际施工区域与《投资建设管理协议书》项下工程区域范围完全一致。在施工过程中，既没有三岔湖公司或作为第三方的监理单位参与，也没有报三岔湖公司审查核实，恒枫公司施工的土石方工程是否在三岔湖公司合作区域起步区新民家园三期工程范围内，即是否与名景公司和三岔湖公司签订的《投资建设管理协议书》有关联，恒枫公司没有提供充分的证据证明，应承担相应的不利后果。四、案涉工程未经过合法验收，不能认定为合格工程。恒枫公司施工的土石方工程只有发包人宏福公司与施工单位恒枫公司双方以书面的形式确认工程已完工并合格，这既不符合我国建筑法和《建设工程质量管理条例》关于工程竣工验收方式和程序的规定，也不符合三岔湖公司与名景公司签订的《土石方工程承包施工合同》关于工程竣工验收方式和程序的约定。我国建筑法和《建设工程质量管理条例》关于工程竣工验收的方式和程序有明确的法律规定，这是法定的，不能以任何理由来改变，否则，就不能保证建设工程的质量。未验收合格的工程是不具备付款条件的。五、一审法院确认案涉工程结算价款为60918557.1元的依据不足。在一审庭审中，宏福公司明确答辩称，恒枫公司提交的结算资料并非经宏福公司核算的真实结算，只是用于提交给三岔湖公司进行审计，并配合恒枫公司收款之用，这与案涉项目采用BT模式投资建设，需要提交审计的实际情况相符。本案在案涉工程不具备政府审计条件、验收方式不符合法律规定、结算主体否认结算金额并做出合理解释的情况下，法院应当组织当事人各方对工程价款进行司法鉴定，这样才能客观公正的确定恒枫公司的工程价款。即使恒枫公司施工的土石方工程位于三岔湖合作区域起步区新民家园三期工程地域范围内，根据简阳市财政局关于对三岔湖合作区域新民家园三期工程（一标段）控制价的批复，案涉的土石方工程招标控制价仅为33147847.73元，这与恒枫公司诉请的60918557.1元相差甚远。综上，本案一审判决存在认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正，维护三岔湖公司的合法权益。 恒枫公司辩称，一、三岔湖公司在一审中明确表示案涉工程手续不完善，不具备送审条件，不申请审计，这是三岔湖公司在一审中的庭审陈述。二、关于合同的效力问题，恒枫公司认可一审法院合同有效的观点，即使合同无效，依据建设工程司法解释的规定，恒枫公司有权要求宏福公司依照双方结算的价款支付工程款。三、恒枫公司在一审中已向法院提交了证据，能够证明案涉土石方工程就是投资协议的一部分，三岔湖公司虽不认可，但未提交证据反驳，如三岔湖公司认为与投资协议无关的话，其就不具有上诉的利益。四、案涉土石方项目至今完工已六年，期间在完工后长达四年的时间里均未送审，而后期送审无结果，三岔湖公司及一审法院均认可未送审或无法送审并非恒枫公司的原因，在此情况下恒枫公司与宏福公司就案涉工程达成的结算应当作为本案结算的依据。三岔湖公司作为非合同相对方，其无权对他人之间达成的结算协议及工程验收资料等提出异议。五、一审法院没有组织当事人各方进行司法鉴定的义务，宏福公司即使申请重新鉴定，一审法院也不应支持。更何况各方当事人在一审中均未申请司法鉴定。六、简阳市财政局对土石方工程的招标控制价对本案没有参考价值，招标控制价仅为招标时的一个初定价格，并非实际工程价格，并且案涉工程在实际施工过程中增加了投资金额。七、三岔湖公司无权就本案提起上诉，其不具有上诉的利益。恒枫公司与宏福公司之间的结算价款并不会直接影响到三岔湖公司与名景公司之间的回购。恒枫公司与宏福公司之间结算的依据为土石方合同，而三岔湖公司与名景公司之间的回购依据是投资协议。在名景公司起诉三岔湖公司支付回购款的诉讼中，三岔湖公司可要求审计或向法院申请司法鉴定。 宏福公司辩称，一、案涉项目因三岔湖公司为加快项目实施而违法指挥恒枫公司在不符合开工条件的情况下提前施工，故其应承担违法施工的责任。二、案涉项目因三岔湖公司原因导致合同履行不能，已终止履行多年，三岔湖公司怠于履行报请审计的义务导致一直未能进行审计，且一审中法院释明后三岔湖公司表示不申请审计，审计单位也没有审计计划，故一审法院认定已完工程结算不以审计结果为依据，符合事实和法律规定。三、恒枫公司与宏福公司办理的竣工结算工程量真实、计价符合规范，三岔湖公司在施工过程中故意不予认定工程量，在合同终止履行后故意不就已完工程进行保全，违法将未经结算和清理的项目地块移交给第三方，以达到已完工程标的被破坏的复杂局面，其应当对其不履行合同义务承担法律责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，三岔湖公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求依法驳回其上诉请求。 名景公司提交书面答辩意见与宏福公司的辩称完全一致。 恒枫公司向一审法院起诉请求：1.判令三岔湖公司、名景公司、宏福公司支付恒枫公司工程款60918557.1元；2.判令三岔湖公司、名景公司、宏福公司支付恒枫公司资金占用费（以所欠工程款为基数，按月息2%自2018年7月13日计算至付清之日），暂计100万元。 一审法院认定事实：2010年9月16日，三岔湖公司（甲方）与名景公司（乙方）签订《投资建设管理协议书》，约定三岔湖公司负责成都资阳三岔湖合作区域起步区新民家园三期工程项目造价控制、工程监理、勘察设计方案确定、项目审计、征地拆迁及补偿等工作。由名景公司作为本项目投资人，负责在简阳成立项目公司，由项目公司进行项目的立项、报建、工程招标（含勘察、设计、施工等）、项目管理、筹措建设资金、移交等工作。项目建成后由三岔湖公司回购。名景公司为项目投资人，负责成立项目公司、项目建成后由三岔湖公司回购。项目投资总额约四亿元（最终以经政府部门评审和审计的为准）。合同第二条第1款约定：“回购款的计算方式：回购款为甲方回购的回购基数及甲方应承担的投资回报之和。回购款计算方式为：回购款=回购基数+甲方应承担的投资回报（投资回报=回购基数×投资回报收益率）。回购基数=经政府审计部门审计认可的乙方对该项目的总投资。项目总投资：项目总投资即勘察设计等前期工作费用、建筑安装工程费、工程建设其它费用的总和。最终金额以经政府审计确认的投资人的投资总额为准。各种费用的计价原则另行约定。2.本项目的投资回报收益率为百分之十（10%）……”第四条约定：“乙方承诺。1.保证本协议书约定，对本项目进行投资并按期保质完成本项目的建设管事，并对项目的质量、安全承担全部责任；2.在接到中选通知书后20日内，向甲方提交履行本协议的人民币600万元的履约担保，其中现金担保和保函担保各50%，现金担保必须通过乙方的基本账户以银行转账方式缴纳，保函须是连带责任保证方式的保函，并应符合相关规定。履约担保的返还另行约定。3.在签订本协议后30日内按本协议到项目所在地工商行政管理部门办理项目公司的工商登记手续，完成项目公司的组建。项目公司成立后由其履行本协议下的相关义务。4.若项目投资超过现有项目估算总投资，乙方负责增加相应的投资。5.乙方就其成立的项目公司在项目通过竣工验收并移交前应当履行的全部义务向甲方承担连带保证责任，即当项目公司不履行或不完全履行本协议及补充协议项下的义务时，乙方承担代为履行的连带责任。”第五条约定：“违约责任……3.乙方除为项目公司承担的连带责任外，乙方按本协议向甲方承担违约责任，并不影响或减免其项目公司应向甲方承担的责任。4.其他违约责任，双方另行协商确定。” 2010年9月26日，三岔湖公司与名景公司签订《成都资阳三岔湖合作区域起步区新民家园三期工程投资建设管理补充协议书》（以下简称《补充协议书》），双方对《投资建设管理协议书》中的相关内容进行细化和明确，其中关于工程验收约定：当单项工程完工，由工程监理、监督检测等机构签署质量合格文件后，施工单位就此向监理工程师提出交工验收申请，监理工程师审核后报甲乙双方，甲方在收到交工验收申请14天内做出书面答复。交工验收由乙方组织、甲方主持，交工验收小组由甲方、乙方、质监、勘察、设计等单位和监理单位组成。 2010年11月2日，宏福公司经工商登记成立，注册资本1000万元人民币，股东为名景公司，持股比例90%，谢富良，持股比例10%。2010年11月15日，名景公司向三岔湖公司发出《关于成都资阳三岔湖合作区域起步区新民家园三期工程投资建设管理项目的决定》，明确即日起将名景公司与三岔湖公司签订的《投资建设管理协议书》内所述项目内容将由宏福公司全权负责进行处理。 2012年3月21日，简阳市住房和城乡规划建设局向宏福公司颁发《建设项目选址意见书》（选字第512081201100011号），建设项目名称为三岔湖合作区域新民家园三期，建设项目依据为企业投资项目备案通知书51208131012240718，建设项目拟选位置为简阳市三岔湖新民乡，拟用地面积177174平方米，拟建设规模23万平方米。2012年4月15日，简阳市规划局向三岔湖公司颁发《建设用地规划许可证》，载明的用地单位为三岔湖公司，用地项目名称为成都资阳三岔湖合作区域起步区新民家园三期，用地位置为简阳市新民乡，用地性质商住，用地面积177174平方米，建设规模23万平方米。 2013年8月6日，三岔湖公司作出《关于新民家园三期工程安全文明施工管理的通知》，内容为：“宏福公司：你公司组织实施的成都资阳三岔湖合作区域起步区新民家园三期工程，在前期施工准备过程中，请严格按照建设项目施工现场管理等相关要求，做好施工现场的相关警示和打围工作，防止和杜绝各种安全事故的发生，进一步抓好施工现场的安全管理，做到文明施工、安全施工。”2013年12月10日，三岔湖公司向宏福公司发出《关于新民家园三期安置房项目的复函》，内容为：“宏福公司：贵公司2013年11月25日《关于新民家园三期安置房项目的有关问题的报告》收悉。经我公司研究决定，依照我公司与名景公司签署的投资管理协议第4.2条之约定，贵公司作为本项目投资人成立的项目公司应严格按照国家及地方基本建设程序的要求，在完善施工前的相关手续后再行施工。同时应做好安全文明施工的各项工作，确保项目现场无安全责任事故。”2014年1月6日，三岔湖公司向宏福公司发出《关于新民家园三期工程完善施工手续和安全文明施工管理的通知》，内容为：“宏福公司：你公司组织承建的成都资阳三岔湖合作区域起步区新民家园三期工程，在前期施工准备过程中，请严格按照国家基本建设程序和施工现场管理等相关要求，尽快完善施工许可等手续，现将相关情况通知如下：一、请尽快按照国家基本建设程序完善施工许可等相关手续；二、在后期施工过程中，做好施工现场的相关警示和打围工作；三、施工涉及石方爆破作业时，请严格按照国家相关技术规范施工作业。四、对在施工过程中致使周边房屋、道路等设施受损时，要全面负责进行恢复和处理，同时防止和杜绝各种安全事故的发生，进一步抓好施工现场的安全管理，做到文明施工、安全施工。” 2016年7月8日，简阳市发展和改革局向宏福公司发出《关于同意三岔湖合作区域新民家园三期工程备案延期的函》，载明“投资及资金来源：总投资40000万元，资金来源为企业自筹解决”，同意三岔湖合作区域新民家园三期工程备案通知书在简发改函【2014】188号基础上再延期一年。2017年8月1日，简阳市发展和改革局向三岔湖公司和宏福公司发出《关于三岔湖合作区域新民家园三期工程调整投资计划的批复》，同意将项目总投资40000万元调整为56830万元。 2016年12月28日，简阳市财政局作出《关于对三岔湖合作区域新民家园三期工程（一标段）控制价的批复》，内容为：“三岔湖公司：你单位关于三岔湖合作区域新民家园三期工程（一标段）控制价进行评审的函（川三岔湖函【2015】14号）收悉，经评审，现批复你单位三岔湖合作区域新民家园三期工程（一标段）控制价为26995.99万元，其中评标价为25363.3万元（含暂列金2139.89万元）。工程实施中，若发生变更，严格按照简府发【2016】1号文件执行。” 具体时间不详，宏福公司作为发包人（甲方）与承包人恒枫公司（乙方）签订《土石方工程承包施工合同》（编号为GF—2013—0201），约定由恒枫公司承包成都资阳三岔湖合作区域起步区新民家园三期工程建设场平土石方工程，工程承包范围为土石方及相关的所有工程：土石方综合，包含挖运、装车、回填碾压，运输等，按照相关规范要求对回填区域碾压找平。工期360天。第六条“计价方式”约定：“1.根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500—2008、《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009）、定额解释及相关配套文件等作为工程量计算规则。工程实际结算的工程量以竣工图、设计变更、现场签证单等按国家相关计算规则进行计量作为结算送审工程量，最终以简阳市审计局审计定案为准。2.本土石方工程承包金额按上述计算规则计算后下浮1%作为乙方承包金额。3.安全文明施工费结算时应按照（川建发【2011】6号）《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》的规定计取。4.规费和税金。（1）规费按乙方持有的《四川省施工企业工程规费计取标准》中核定费率标准计取，其中作为规费计算基数的分部分项清单定额人工费和措施项目清单定额人工费以结算时经审计单位按照2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》相关核定的金额为准。（2）本工程税金按照营业税税率计入投标总价内。”第七条“付款”约定：“……2.关于付款周期的约定：由承包人提出申请，按已完成合格工程造价的80%按约分期支付进度款，进度款的支付应由发包人相关部门审核，按发包人及上级部门审批程序审批同意后方可支付。当工程进度款累计支付到合同金额的80%时不再支付，待工程审计定案后，承包人提出申请，支付到审计定案金额的97%，另3%作为质保金。工程款最终支付金额以审计定案金额为准。……4.质量保证金：质量保证金为工程结算价的3%，质保期满经验收合格后无质量问题一次性支付给承包人。” 2013年8月22日，三岔湖公司、宏福公司、中冶成都勘察研究总院有限公司（作为勘察单位）、广州南方建筑设计研究院（作为设计单位）、隆盛爆破公司在招商中心三楼会议室就新民家园三期场平石方破碎方案进行讨论并形成《会议纪要》，三岔湖公司、宏福公司、中冶成都勘察研究总院有限公司、广州南方建筑设计研究院分别在《会议纪要》上加盖公章并由出席会议的人员签名。 2013年7月18日，宏福公司在恒枫公司报送的《施工组织设计（方案）报（复）审表》上签署同意，并加盖公章。2013年7月19日，宏福公司在恒枫公司出具的《单位工程开工报告》上盖章确认，载明开工日期为2013年7月18日，竣工日期为2014年12月1日。“资料与文件”栏载明“主要材料、设备落实情况”“施工许可证”“质量、安全监督手续”的“准备情况”均为“正在落实”。宏福公司和恒枫公司《竣工报告》上的“建设单位”“施工单位”栏加盖公章，载明的单位工程名称为成都资阳三岔湖合作区域起步区新民家园三期工程建设场平土石方工程，施工单位为恒枫公司，开工日期为2013年7月18日，工程类别为场平，工程竣工情况为已完成合同约定的工程内容，工程质量情况为工程自评为合格，交工资料准备情况为准备齐全，约定交工验收时间为2014年12月10日。2014年12月10日，宏福公司和恒枫公司均在《竣工验收证明书》上加盖公章，载明的工程名称为成都资阳三岔湖合作区域起步区新民家园三期工程建设场平土石方工程，工程类别为场平，开工日期为2013年7月18日，竣工日期为2014年12月1日。内容为“本工程经各参建主体共同查验，符合国家工程建设有关标准和设计要求，同意按……工程予以验收。”同日，宏福公司和恒枫公司在《工程竣工验收移交证明书》上分别加盖公章。2018年7月13日，宏福公司在《成都资阳三岔湖合作区域起步区新民家园三期工程建设场平土地石方工程竣工结算总价》（加盖有恒枫公司公章）上加盖公章和谢富良的法人章，载明的结算价为60918557.1元。 另查明，庭审时，三岔湖公司陈述，因工程手续不完善，故案涉土石方工程不具备送审条件，审计机关未作出审计结论。鉴于宏福公司与恒枫公司之间签订的《土石方工程承包施工合同》中明确约定了工程结算最终以简阳市审计局审计定案为准，而审计结论未作出，庭审结束后，一审法院向简阳市审计局发出《征询函》，询问简阳市审计局是否将案涉的土石方工程纳入到审计监督的范围以及何时能够作出审计结论。简阳市审计局向一审法院复函，由于该项目未列入该局年度审计计划项目，根据《中华人民共和国国家审计准则》的规定，须由三岔湖公司准备好相关资料后向简阳市人民政府请示将该项目审计纳入简阳市审计局的审计计划中才能开展审计。收到该复函后，一审法院召集各方当事人到庭征询是否提交审计的意见，三岔湖公司以案涉工程未完善相关手续，且未组织有关单位进行工程验收，不具备送审条件，且真正的项目业主是宏福公司为由，明确表示不申请审计。宏福公司陈述，从目前情况来看，该项目不具备审计条件，即使推动审计程序也无法形成有效的审计结果，故主张不应当进行审计。 一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、宏福公司与恒枫公司之间签订《土石方工程承包施工合同》是有效还是无效；二、恒枫公司所施工的工程与三岔湖公司和名景公司签订的《投资建设管理协议书》是否有关；三、案涉工程是否已经竣工验收合格；四、宏福公司与恒枫公司之间是否就工程款结算达成协议，案涉工程价款如何确定，付款条件是否成就；五、三岔湖公司、名景公司是否为案涉工程发包人，是否应当向恒枫公司承担发包人的欠付责任；六、名景公司是否与宏福公司对恒枫公司承担共同或者连带责任。下面分别进行评述： 一、三岔湖公司和名景公司均主张宏福公司与恒枫公司之间签订《土石方工程承包施工合同》无效，理由是本工程属于政府投资项目，应当招标而未经招标签订施工合同，故应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定无效。而恒枫公司和宏福公司则认为案涉项目不属于必须招标的项目，该施工合同有效。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”根据简阳市财政局《关于对三岔湖合作区域新民家园三期工程（一标段）控制价的批复》文件来看，案涉的三岔湖合作区域起步区新民家园三期工程最终使用的是政府资金。但是，该工程并非由三岔湖公司直接对外发包进行建设，而是采用BT模式（建设—购买—移交）的方式完成。简阳市发展和改革局向宏福公司发出的《关于同意三岔湖合作区域新民家园三期工程备案延期的函》等文件中载明的“投资及资金来源：总投资40000万元，资金来源为企业自筹解决”，说明该工程在建设过程中使用的资金并非国有资金，而是由宏福公司自筹的资金。宏福公司将案涉的土石方工程发包给恒枫公司，其向恒枫公司支付的款项性质并非直接使用国有资金或者国家融资，本案所涉土石方工程依法不属于必须招标的工程项目，三岔湖公司和宏福公司以《土石方工程承包施工合同》未经招标投标程序签订为由，主张该合同无效的理由不成立，一审法院不予支持。《土石方工程承包施工合同》系当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律法规的强制性规定，且工程取得了相应的规划许可，恒枫公司具备相应的施工资质，应为合法有效。 二、三岔湖公司现否认恒枫公司施工的土石方工程与《投资建设管理协议书》有关，按照“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，肯定应当由恒枫公司对二者存在关联性承担举证责任。根据恒枫公司在本案中提供的证据，三岔湖公司与名景公司就三岔湖合作区域新民家园三期工程签订《投资建设管理协议书》后，名景公司在简阳市设立宏福公司，并告知三岔湖公司由宏福公司履行其与三岔湖公司之间签订的《投资建设管理协议书》。宏福公司成立后，与恒枫公司就成都资阳三岔湖合作区域起步区新民家园三期工程建设场平土石方工程签订《土石方工程承包施工合同》，恒枫公司对该土石方工程进行了施工。恒枫公司施工过程中，确实没有三岔湖公司直接参与的证据，但是，施工前，三岔湖公司主持并参与了“关于新民家园三期场平石方破碎方案的讨论和确定”的会议，并且在《会议纪要》上盖章和出席会议的人员签名。在施工期间，三岔湖公司向宏福公司发出《关于新民家园三期工程安全文明施工管理的通知》和《关于新民家园三期工程完善施工手续和安全文明施工管理的通知》，要求宏福公司取得相关的施工手续，做好现场的相关警示和打围工作，施工涉及土石方爆破作业时，严格按照国家有关技术规范施工作业。以上行为说明三岔湖公司对于宏福公司组织施工单位进行土石方工程施工的情况是明知的。在恒枫公司提供上述证据已经形成证据锁链，能够证明其实施的土石方工程就是新民家园三期工程的一部分的情况下，三岔湖公司否认该事实没有提供足以反驳的证据，一审法院确认案涉的土石方工程与《投资建设管理协议书》具备关联性。 三、根据我国建筑法和《建设工程质量管理条例》的规定，工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。实行监理的工程，工程竣工报告须经总监理工程师签署意见。建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组，制定验收方案。建设单位应当在工程验收7个工作日前将验收的时间、地点及验收组名单书面通知负责监督该工程质量监督机构。然后则建设单位组织工程竣工验收。本案所涉土石方工程只是整个工程的一部分，不可能组织竣工验收，只能组织分部分项工程的验收。由于案涉工程没有取得施工许可等审批手续，且没有监理单位实施监理，故只有发包人宏福公司和施工单位恒枫公司双方以书面的形式确认工程已完工并合格。虽然这种验收方式与建筑法和《建设工程质量管理条例》规定的验收方式和程序存在差别，但并不能否认恒枫公司已经按照合同约定完成工程施工和宏福公司认可其施工质量合格并办理工程移交的事实。三岔湖公司和名景公司本身不是《土石方工程承包施工合同》的相对方，其以恒枫公司施工的土石方工程未经监理、设计等单位参与的竣工验收为由，否认工程质量不合格的理由不成立，一审法院不予采信。 四、宏福公司与恒枫公司在《土石方工程承包施工合同》第七条“付款”中约定：“……2.关于付款周期的约定：由承包人提出申请，按已完成合格工程造价的80%按约分期支付进度款，进度款的支付应由发包人相关部门审核，按发包人及上级部门审批程序审批同意后方可支付。当工程进度款累计支付到合同金额的80%时不再支付，待工程审计定案后，承包人提出申请，支付到审计定案金额的97%，另3%作为质保金。工程款最终支付金额以审计定案金额为准。……4.质量保证金：质量保证金为工程结算价的3%，质保期满经验收合格后无质量问题一次性支付给承包人。”审计机关对政府投资工程进行审计并作出结论本身属于审计监督的范畴，当事人在民事合同中约定以审计机关作出的审计结论作为结算依据并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。本案中，由于审计结论未作出，无法按照双方的约定结算工程价款，为充分尊重当事人的意思自治，一审法院向简阳市审计局发出《征询函》，询问简阳市审计局是否将本案工程纳入审计监督的范围以及何时能够作出审计结论。简阳市审计局回复该工程未纳入审计监督的范围，如果需要纳入审计，需由三岔湖公司向简阳市人民政府提出申请并获得批准后才可能作出审计结论。三岔湖公司明确向一审法院表示不申请审计，故本案中双方约定的结算方式无法实现，且非因承包人恒枫公司的原因所致，人民法院不能因审计机关不对案涉土石方进行审计就不对当事人之间的民事权益争议作出处理。鉴于宏福公司与恒枫公司已经就土石方工程结算问题在结算书上盖章确认，且没有任何证据证明该盖章行为仅仅是用于三岔湖公司提交给审计机关进行审计所用，故应当视为双方就工程结算问题达成了协议。宏福公司在庭审中曾表示有反驳的证据，但在一审法院重新指定举证期限后仍未提交，其应承担举证不能的法律后果。在审计结论不能作出的情况下，以双方真实意思表示达成的结算协议作为本案的结算依据符合当事人的预期，一审法院对此予以确认。由于宏福公司与恒枫公司在2014年12月已经签署工程合格及移交手续，且长达四年多的时间内审计结论均未作出，宏福公司也未支付过任何工程款，应当认定宏福公司支付工程款的条件已经成就。 关于资金占用利息，恒枫公司主张从2018年7月13日起按月利率2%计算至实际付清之日止。鉴于审计结论无法作出，一审法院无法按照双方的约定确定宏福公司应当向恒枫公司付款的时间，应当视为双方约定不明。恒枫公司以与宏福公司签署结算书的时间即2018年7月13日作为起算利息的时间符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，一审法院予以支持。但其主张按月息2%的标准计算利息缺乏法律和合同依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应以中国人民银行同期贷款利率标准为准。鉴于从2019年8月20日起，中国人民银行不再公布贷款利率标准，授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，之后的利率则按该中心公布的利率标准执行。 五、我国现行法律没有对发包人作出明确的界定，但《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”和《中华人民共和国建筑法》第十五条关于“建设工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任”的规定来看，发包人应当是与承包人之间建立建设工程合同关系，并向承包人支付价款的单位或者个人。本案中，三岔湖公司与名景公司之间系BT投资关系，三岔湖公司是工程的回购单位而非发包单位，三岔湖公司与名景公司之间不是工程承发包关系，三岔湖公司不是案涉工程的发包人。名景公司根据《投资建设管理协议书》的约定本来属于案涉工程的投资方，如果其直接实施投资，一般情况下应由其对外发包工程。但本案的情况是，名景公司及其法定代表人谢富良共同出资设立了宏福公司，由宏福公司代替名景公司具体履行《投资建设管理协议书》中约定的投资义务，并由宏福公司对外发包工程。简阳市发展和改革局的文件也明确宏福公司是案涉成都资阳三岔湖合作区域起步区新民家园三期工程的建设单位，故恒枫公司主张名景公司是案涉工程发包人的理由亦不成立，一审法院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中实际只有一层承发包关系，即宏福公司将土石方工程发包给恒枫公司，不存在转包或者违法分包的情形。前已论述，宏福公司与恒枫公司之间签订的《土石方工程承包施工合同》系有效合同，恒枫公司不是转包或者违法分包情况下的实际施工人，加之三岔湖公司和名景公司也不是发包人，故恒枫公司无权基于上述司法解释的规定要求三岔湖公司和名景公司承担发包人欠付工程款的支付责任。 六、庭审中，恒枫公司要求名景公司承担共同责任或者连带责任的理由有二，一是认为名景公司与宏福公司之间系《土石方工程承包施工合同》的共同发包人，应承担共同责任；二是认为宏福公司系名景公司占股90%设立的公司，根据《投资建设管理协议书》的约定，回购款将支付名景公司，名景公司和宏福公司完全可以以股东有限责任和公司法人独立地位逃避债务，属于公司法第二十条所规定的滥用公司独立地位，损害债权人利益的行为，故应当根据公司人格否认制度，由名景公司对宏福公司的债务承担连带责任。名景公司和宏福公司对此不予认可。一审法院认为，《土石方工程承包施工合同》由宏福公司与恒枫公司签订，没有名景公司参与签名或者盖章，也没有证据证明系名景公司授权宏福公司签订，恒枫公司主张名景公司与宏福公司是《土石方工程承包施工合同》的共同相对方与人民法院查明的案件事实不符，其以此理由要求宏福公司承担共同责任的理由不成立，一审法院不予支持。关于恒枫公司的第二个理由，宏福公司确实由名景公司与自然人谢富良共同出资设立，且在宏福公司成立后，名景公司书面通知三岔湖公司，《投资建设管理协议书》所述项目内容交由宏福公司全权负责处理。三岔湖公司对此未提出异议，且事后也是由宏福公司在履行相关的投资义务。名景公司的上述行为实质上是将《投资建设管理协议书》的权利和义务一并转让给宏福公司行使，符合《中华人民共和国合同法》第八十八条关于“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定。即使不属于债权债务的概括转让，认定为约定第三人履行债务，因三岔湖公司尚未向宏福公司或者名景公司支付过回购款，恒枫公司主张由宏福公司投资，名景公司收取投资回报也缺乏相应证据证实。公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则，由滥用公司法人地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形。否定公司人格独立需要有充分的证据予以证实，而不能简单地进行推论。本案中，恒枫公司没有提供任何证据证明名景公司存在滥用股东有限责任和宏福公司滥用公司法人独立地位逃避债务的情形，其主张宏福公司与名景公司之间存在人格混同缺乏相应的事实依据，一审法院对恒枫公司要求名景公司与宏福公司承担连带责任的请求不予支持。 综上，恒枫公司要求宏福公司支付工程款及利息的诉讼请求成立，一审法院予以支持。恒枫公司要求三岔湖公司和名景公司承担责任的请求不成立，一审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、宏福公司于原判决生效之日起十五日内向恒枫公司支付工程款60918557.1元及利息，利息的计算方法为：以60918557.1元为基数，从2018年7月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止。从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止；二、驳回恒枫公司的其他诉讼请求。如果未按原判决确定的时间履行给付金钱债务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费351392.8元，由宏福公司负担。 二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。三岔湖公司向本院提交了三组证据，第一组证据为2020年3月26日名景公司向一审法院提交的《民事起诉状》及《传票》，拟证明名景公司起诉三岔湖公司支付回购款60918557.1元，三岔湖公司在本案中具有诉的利益。第二组证据为2020年4月29日简阳市审计局向三岔湖公司出具的《关于开展新民家园二期、三期及起步区市政道路审计工作的复函》，拟证明案涉项目缺乏相关手续，简阳市审计局认为不具备审计立项条件。第三组证据为三岔湖公司单方委托四川开元工程项目管理咨询有限公司出具的《新民家园三期工程建设场平土石方工程竣工结算编制报告书》，拟证明案涉工程土石方真实的造价只有15446625元。恒枫公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明力有异议，认为虽然起诉状第一项中的起诉请求与本案的金额一致，但并不代表诉讼请求必然得到法院的支持。对第二组证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明力有异议，认为案涉项目无法审计并非恒枫公司的原因。对第三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为是三岔湖公司单方委托制作的，其他当事人没介入，不应采信。宏福公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为名景公司起诉三岔湖公司的依据是投资协议，而不是本案的合同，合同的相对方不一样，不能达到三岔湖公司的证明目的。对第二组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为是三岔湖公司向简阳市审计局报送的材料与宏福公司没有关系。对第三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为是三岔湖公司单方委托制作的。本院认为，对第一组、第二组证据的真实性、合法性各方均无异议，本院予以确认，其关联性及证明力本院结合其他证据综合予以认定。对第三组证据，因系三岔湖公司单方委托制作的，其他当事人均未参与，对其真实性、合法性、关联性均无法确认，本院不予采信。 三岔湖公司对一审法院查明的三岔湖公司“明确表示不申请审计”有异议，认为其未表示过不申请审计。经查，三岔湖公司在一审中仅表示过案涉项目手续不完善，不具备送审条件，并未明确表示过不申请审计，一审法院对该事实认定有误，本院予以纠正。双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，对双方当事人无异议的事实本院依法予以确认。 另查明： 1.2020年3月26日，名景公司向成都市中级人民法院提交《民事起诉状》，诉讼请求第一项载明：“请求判令三岔湖公司支付回购款60918557.1元及利息，利息以60918557.1元为基数从2018年11月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿时止”。 2.案涉工程未取得《建设工程规划许可证》。 3.2020年4月29日，简阳市审计局向三岔湖公司发出《关于开展新民家园二期、三期及起步区市政道路审计工作的复函》称：“贵公司就《关于开展新民家园二期、三期及起步区市政道路审计工作的函》已收悉……我局复函如下：……2.关于新民家园三期：无符合程序的建设手续，无施工、监理招标，无竣工验收手续，无质量监理材料、无符合参建主体的过程签署材料，无本项目实际投入的相关工程等证明材料，如已完成支付的相关凭证等……根据审计项目立项所需的资料要求，该三个项目的审计所需资料严重缺失，且部分内容无法核实，故无法达到审计立项条件。” 本院认为，根据双方诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、三岔湖公司在本案中是否具有诉的利益；二、案涉《土石方工程承包施工合同》的效力如何认定；三、恒枫公司所施工的工程与三岔湖公司和名景公司签订的《投资建设管理协议》是否有关；四、案涉工程质量是否合格；五、案涉工程结算总价款为60918557.1元的依据是否充分。现对上述焦点问题分述如下： 一、关于三岔湖公司在本案中是否具有诉的利益问题 本案一审未判决三岔湖公司承担责任，恒枫公司抗辩认为三岔湖公司不具有诉的利益，无权上诉。本院认为，诉的利益通常是指当事人请求的内容是否有必要通过法院裁判解决以及法院裁判能否真正解决问题。如果没有必要由法院解决或者法院就算做出裁判也不能真正解决问题时，就不具有诉的利益，反之，则具有诉的利益。具体到本案，案涉项目系由三岔湖公司与名景公司签订《投资建设管理协议书》，采取BT模式（建设-购买-移交）完成，名景公司成立项目公司宏福公司，由宏福公司作为发包人与恒枫公司签订《土石方工程承包施工合同》。本案虽然仅涉及宏福公司与恒枫公司之间的工程价款结算，但本案的结算内容可能会影响到三岔湖公司的回购款项，事实上，名景公司已向一审法院起诉三岔湖公司支付回购款，其主张的金额亦与本案一审认定的金额一致，故本案的处理结果可能会影响到三岔湖公司的实体权益，三岔湖公司可通过上诉的方式，由法院裁判解决相关问题，即在本案中三岔湖公司具有诉的利益。恒枫公司关于三岔湖公司无诉的利益的抗辩与事实不符，本院不予支持。 二、关于《土石方工程承包施工合同》的效力如何认定问题 三岔湖公司上诉认为案涉项目未进行招投标，且未取得《建设工程规划许可证》，案涉《土石方工程承包施工合同》应为无效合同。本院认为，关于案涉项目是否必须招标的问题，虽然从简阳市财政局作出的《关于对三岔湖合作区域新民家园三期工程（一标段）控制价的批复》中可知，案涉项目最终由政府资金回购，但是简阳市发展和改革局向宏福公司发出的《关于同意三岔湖合作区域新民家园三期工程备案延期的函》载明“资金来源为企业自筹解决”，表明案涉项目在建设过程中使用的资金为宏福公司自筹资金，并非国有资金，三岔湖公司依据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……”的规定主张合同无效事实依据不充分。关于案涉工程是否取得《建设工程规划许可证》及是否影响合同效力的问题。根据二审查明的事实，案涉工程仅取得了《建设用地规划许可证》，并未取得《建设工程规划许可证》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”的规定，案涉《土石方工程承包施工合同》在未取得《建设地程规划许可证》的情况下签订，应为无效合同，一审法院对合同的效力认定有误，本院予以纠正。 三、关于恒枫公司所施工的工程与三岔湖公司和名景公司签订的《投资建设管理协议》是否有关的问题 三岔湖公司上诉认为恒枫公司不能证明其施工的土石方工程与《投资建设管理协议》有关，亦不能证明两者实际施工区域一致，应由恒枫公司承担举证不能的不利后果。本院认为，案涉项目系三岔湖公司与名景公司签订《投资建设管理协议》，由名景公司设立宏福公司，并告知三岔湖公司由宏福公司全权负责处理《投资建设管理协议》的项目内容。宏福公司就案涉土石方项目与恒枫公司签订《土石方工程承包施工合同》，由恒枫公司具体施工。在施工过程中，三岔湖公司参与了2013年8月22日关于新民家园三期场平石方破碎方案的讨论并形成《会议纪要》，并分别向宏福公司发出《关于新民家园三期工程安全文明施工管理的通知》及《关于新民家园三期安置房项目的复函》，要求宏福公司做好施工现场的相关警示的打围工作，抓好施工现场的管理，做到文明施工、安全施工等。从恒枫公司提交的现有证据表明其施工的土石方项目就是《投资建设管理协议》项下的部分工程。现三岔湖公司对恒枫公司的施工范围提出异议，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由三岔湖公司针对其反驳意见提供证据。在三岔湖公司未提交充分证据的情况下，一审法院认定恒枫公司所施工的土石方工程与《投资建设管理协议》具备关联性正确，本院予以维持，三岔湖公司的该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。 四、关于案涉工程质量是否合格的问题 三岔湖公司上诉认为案涉土石方工程仅有发包人宏福公司与施工单位恒枫公司书面确认工程完工并合格，不符合工程竣工验收方式和程序的规定，未验收合格的工程不具备付款条件。本院认为，工程竣工验收是指工程完工且通过国家有关单位根据国家验收标准对施工结束后的建筑进行的具有法律效果的验收，验收合格出具相关法律文书。工程竣工验收是施工人正常施工状态下的结果，而本案属于未完工程，且施工人仅对《投资建设管理协议》项下的土石方工程进行施工，现在尚未达到最终的竣工验收的条件，亦不能已最终竣工验收合格作为支付案涉工程价款的条件。对案涉未完工程的质量应结合当事人双方提交的证据、工程的状态综合认定，在发包人宏福公司与施工单位恒枫公司共同对《竣工验收证明书》《工程竣工验收移交证明书》加盖公章确认的情况下，一审法院认定案涉工程质量合格并无不当，三岔湖公司未提交证据证明案涉工程质量存在问题，仅以未竣工验收为由主张案涉工程质量不合格从而否定工程价款的支付与本案查明的施工实际不符，本院不予支持。 五、关于案涉工程结算总价款为60918557.1元的依据是否充分的问题 三岔湖公司上诉认为恒枫公司提交的结算资料并非真实的结算，只是用于提交给三岔湖公司进行审计，配合恒枫公司收款，涉案工程价款应通过司法鉴定确认。本院认为，宏福公司与恒枫公司在签订的《土石方工程承包施工合同》中约定案涉工程结算以简阳市审计局审计定案为准，为尊重当事人的意思自治，一审法院向简阳市审计局发出《征询函》，询问简阳市审计局是否将本案工程纳入审计监督的范围以及何时能够作出审计结论。简阳市审计局回复该工程未纳入审计监督的范围，如果需要纳入审计，需由三岔湖公司向简阳市人民政府提出申请并获得批准后才可能作出审计结论。三岔湖公司向简阳市审计局发出《关于开展新民家园二期、三期及起步区市政道路审计工作的函》，简阳市审计局于2020年4月29日向三岔湖公司回复称“根据审计项目立项所需的资料要求，该三个项目的审计所需资料严重缺失，且部分内容无法核实，故无法达到审计立项条件。”从2014年12月宏福公司与恒枫公司签署工程合格及移交手续至今已长达五年之久，审计仍不符合立项条件，可见双方约定的审计结算方式无法实现。在无证据证实审计不能实现系恒枫公司所致的情况下，一审法院结合宏福公司认可的《成都资阳三岔湖合作区域起步区新民家园三期工程建设场平土地石方工程竣工结算总价》，认定案涉工程结算总价款为60918557.1元并无不当。三岔湖公司虽称该结算总价并非真实结算，仅作为审计所用，但并无证据证实，且宏福公司作为《土石方工程承包施工合同》的相对方，价款结算的参与人，在二审答辩状及庭审中均明确表明该结算总价系其真实的意思表示。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，三岔湖公司认为涉案工程价款应进行司法鉴定的理由缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，三岔湖公司关于合同无效的上诉请求成立，应予支持，但合同无效不影响本案的审理结果。三岔湖公司其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费180653.55元，由四川三岔湖建设开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 维 秋 审判员 王  惠 审判员 欧阳干林 二〇二〇年九月十日 书记员 朱 英 栋