湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终464号原公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）：伍某甲，男，2000年2月17日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，初中，无业。因犯非法拘禁罪，于2019年9月27日被永州市冷水滩区人民法院判处有期徒刑一年十个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，经永州市公安局零陵分局批决定，于2019年10月29日被永州市公安局零陵分局指定居所监视居住;经永州市零陵区人民检察院批准，于2019年12月11日被永州市公安局零陵分局逮捕。现羁押于永州市零陵区看守所。辩护人：屈玉旺，湖南湘永律师事务所律师。原审被告人：伍某乙，男性，1998年7月19日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，初中，其他农、林、牧、渔、水利业生产人员。因涉嫌犯寻衅滋事罪，经永州市公安局零陵分局决定，于2019年10月26日被永州市公安局零陵分局指定居所监视居住;经永州市零陵区人民检察院批准，于2019年12月11日被永州市公安局零陵分局逮捕。现被羁押于永州市零陵区看守所。湖南省永州市零陵区人民法院审理湖南省永州市零陵区人民检察院指控原审被告人伍某甲犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪，原审被告人伍某乙犯聚众斗殴罪一案，于二○二○年八月三十一日作出（2020）湘1102刑初83号刑事判决。宣判后，原审被告人伍某甲不服，于2020年9月7日向本院提出上诉。本院于2020年9月24日收到一审法院移送的案卷并立案。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、聚众斗殴1.2018年9月12日晚上21时，被告人伍某乙、陶某甲（未满18周岁，另案处理）、戚某甲（未满18周岁，另案处理）艾某甲（在逃）带着两名女孩子在永泰日不落KTV旁吃宵夜。9月13日凌晨0时30分许，其中一名女孩的男朋友陈某甲赶到永泰日不落KTV旁宵夜摊接这名女孩回家。因伍某乙也喜欢这名女孩，陶某甲便不准其回去，并用一张塑料凳击打陈某甲的头，伍某乙、戚某甲、艾某甲也殴打陈某甲。陈某甲被打后，便打电话给何某甲、张某甲喊人过来打架。伍某乙、陶某甲便叫戚某乙、艾某甲两人去拿钢管、“秒子”。在戚某甲、艾某甲两人骑摩托车去拿钢管、“秒子”时，张某甲带着何某甲、吕某甲、周某等人赶到永泰日不落KTV门口殴打陶某甲，被两名过路的民警吓散，陶某甲被打后、与伍某乙在天天乐网吧门口同拿来钢管、“秒子”的戚某甲、艾某甲会合，四人手持钢管或“秒子”开始寻找张某甲、何某甲等人报复。伍某乙、陶某甲、戚某甲、艾某甲四人在歌立方KTV门口的路上，找到了吕某甲、周某，伍某乙持钢管，陶某甲持“秒子”追打吕某甲、周某。陶某甲砍了其中一人的手臂一刀，伍某乙砍了另一人，艾某甲用啤酒瓶砸吕某甲、周某两人，吕某甲、周某被打伤后跑走。事后，陶某甲、伍某乙为逃避打击，凑钱请被告人伍某甲帮忙找对方协调“私了”。伍某甲找到张某甲商量，赔偿吕某甲、周某医药费等经济损失，此事不报警处理。因协商不成，伍某甲纠集陶某甲、伍某乙等人约张某甲等人斗殴解决，张某甲请人劝阻了伍某甲，遂未果。上述事实，有下列经一审庭审举证质证的证据证实：（1）微信转账记录、情况说明、户籍证明、抓获经过、永冷检刑不诉[2019]121号等书证；（2）证人何某甲、张某甲、陈某甲、吕某乙、吕某甲的证言；（3）被告人伍某甲、伍某乙的供述、同案人陶某甲、戚某甲的供述；（4）现场指认笔录，辨认笔录，刑事照片。2.2018年10月13日晚，刘某乙（在逃）打电话给其前女友廖某，秦某接听电话，刘某乙与秦某发生争吵并约架。刘某乙纠集被告人伍某甲、李某乙（在逃）等人，带着管杀等凶器从冷水滩区乘坐出租车到零陵区找秦某斗殴。秦某约刘某乙等人在零陵区南门小菜园附近见面，并叫上唐某乙、李某丙。双方见面后，伍某甲等人持管杀与秦某等人持木棍相互斗殴，唐某乙、李某丙被打伤经鉴定，李某丙外伤致右前臂裂创，属轻微伤。上述事实，有下列经一审庭审举证质证的证据证实：（1）证人秦某、廖某、秦某、李某丙、唐某乙的证言；（2）被告人伍某甲的供述；（3）司法鉴定书永柳司鉴所[2018]临鉴第950号鉴定意见；（4）现场指认笔录，辨认笔录。二、寻衅滋事罪2018年7月18日凌晨，被告人伍某甲伙同多人到冷水滩酒库酒吧，无故对酒吧的工作人员肖某、刘某、张某、王某等人实施殴打，经鉴定，肖某、刘某、张某、王某的伤势均属轻微伤。上述事实，有下列经一审庭审举证质证的证据证实：（1）证人肖某某、胡荣晟的证言；（2）被害人王某、刘某、肖某、张某的陈述；（3）被告人伍某甲的供述；（4）司法鉴定书永柳司鉴所[2018]临鉴字第385号、司法鉴定书永柳司鉴所[2018]临鉴字第372号、司法鉴定书永柳司鉴所[2018]临鉴字第371号、司法鉴定书永柳司鉴所[2018]临鉴字第367号鉴定意见；（5）现场指认笔录，辨认笔录。三、故意伤害罪2016年，被告人伍某甲在冷水滩区自由之城餐厅做厨师，因厨师长胡某某指责伍某甲工作不认真，二人发生争吵，伍某甲被老板开除。2016年10月11日晚，伍某甲、“小黑”、“小易”等人（均身份不详）在冷水滩区酒库酒吧娱乐时偶遇胡某某、胡某人、周某人等人，胡某某想向伍某甲解释开除原因，伍某甲等人对胡某某、胡某人等人拳打脚踢，伍某甲将胡某人下颌部打伤经鉴定，胡某人因外力致牙齿损伤，属轻伤二级。上述事实，有下列经一审庭审举证质证的证据证实：（1）证人周某人、胡某人、胡某某、杨某人的证言；（2）被害人胡某人的陈述；（3）被告人伍某甲的供述与辩解；（4）司法鉴定书永柳司鉴所[2018]临鉴字第367号鉴定意见；（5）现场指认笔录，辨认笔录。原判认为，被告人伍某甲伙同他人，持械聚众斗殴；随意殴打他人，情节恶劣；故意伤害他人身体，致人轻伤二级；其行为已构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪。被告人伍某甲在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；被告人伍某甲在第一起聚众斗殴中犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚；被告人伍某甲在实施故意伤害犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人伍某甲到案后如实供述了其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人伍某甲自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；在判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现伍某甲在判决宣告前还有其他罪没有判决，一人犯数罪，数罪并罚。被告人伍某乙伙同他人，持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人伍某乙在共同犯罪中积极参与、起主要作用，系主犯，对其辩护人辩称的被告人伍某乙系从犯不予采纳；被告人伍某乙到案后如实供述了其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人伍某乙自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。综上，对被告人伍某甲适用《中华人民共和国刑法》二百九十二条第一款第（四）项，二百九十三条第一款第（一）项，第二百三十四条第一款，第十七条第二款，第二十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条第一款，第七十六条的规定；对被告人伍某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条第一款，第七十六条的规定，判决：一、被告人伍某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；与原犯非法拘禁罪判处有期徒刑一年十个月数罪并罚，合并决定执行有期徒刑七年；二、被告人伍某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。一审宣判后，原审被告人伍某甲不服，向本院提出上诉。上诉人伍某甲及其辩护人上诉提出：一、第1起聚众斗殴罪其不是主犯，且是犯罪未遂，应从轻、减轻或免除处罚；二、寻衅滋事罪系从犯，犯罪情节轻微；三、故意伤害犯罪时系未成年，且到案后如实供述了自己的犯罪事实，应当从轻或减轻处罚；四、其有坦白、认罪认罚情节，一审量刑过重。二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人伍某甲伙同他人持械聚众斗殴；随意殴打他人，情节恶劣；故意伤害他人身体，致人轻伤二级；其行为构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪。原审被告人伍某乙伙同他人持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人伍某甲上诉及其辩护人辩护提出“一、第1起聚众斗殴罪其不是主犯，且是犯罪未遂，应从轻、减轻或免除处罚；二、寻衅滋事罪系从犯，犯罪情节轻微；三、故意伤害犯罪时系未成年，且到案后如实供述了自己的犯罪事实，应当从轻或减轻处罚；四、其有坦白、认罪认罚情节，一审量刑过重”的意见，经查，第1起聚众斗殴，上诉人伍某甲在协商未果后纠集人员准备斗殴，系主犯，在第2起聚众斗殴和寻衅滋事犯罪中，其积极参与，均是主犯。上诉人伍某甲在第1起聚众斗殴中犯罪未遂，在实施故意伤害犯罪时未满十八周岁，到案后如实供述了自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，但上述情节一审法院已予以充分考虑，二审不再重复评价。一审法院根据上诉人伍某甲的犯罪事实和量刑情节，判处的刑期适当。故对上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  卢 勇审 判 员  蒋胜毅审 判 员  黄 宁二〇二〇年九月二十九日法官助理  郑 琳书 记 员  朱 杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。