安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖01民终5968号 上诉人（原审原告）：董维秀，女，1966年6月8日出生，汉族，住安徽省固镇县。 委托诉讼代理人：王玮，安徽省固镇县城关镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:合肥天同地产有限公司,住所地安徽省合肥市包河区宿松路中段**综合楼。 法定代表人：林希,董事长。 委托诉讼代理人：杨求文，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞宇，北京金诚同达（合肥）律师事务所实习律师。 原审原告：王仁杰，男，1994年1月27日出生，汉族，住安徽省固镇县。 委托诉讼代理人：王玮，安徽省固镇县城关镇法律服务所法律工作者。 上诉人董维秀因与被上诉人合肥天同地产有限公司（以下简称天同地产公司）、原审原告王仁杰房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初8462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董维秀上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持董维秀一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由天同地产公司承担。事实和理由：1.一审未通知其他业主参加诉讼，程序违法。案涉《关于合肥国贸天悦部分业主诉求项目品质提升等事宜的备忘》（以下简称《备忘》）有20多位业主签字，且该20多人代表了大部分业主，该《备忘》的内容涉及全体业主共同的权利义务，人民法院应通知没有参加诉讼的其他业主参加诉讼。2.天同地产公司对《备忘》的真实性无异议，且对《备忘》中其他项目已基本履行完毕，可以作为本案定案依据。天同地产公司应依据《备忘》履行其更换物业公司的义务。3.物业公司存在的问题，不是本案争议焦点，且《备忘》中已明确了存在的问题，董维秀无需再对其进行举证。4.王仁杰是涉案房屋的业主，该《备忘》王仁杰认可，其对本案的结果享有共同的权利义务，是本案共同原告。5.物业的更换具有特殊性，具体更换哪个物业公司，是根据《备忘》约定及法律规定确定，不是董维秀可以任意而为之。董维秀的诉讼请求明确就是依据《备忘》更换物业，至于如何更换，天同地产公司需按照约定及规定确定物业公司。6.《备忘》不存在《合同法》中规定的合同无效情形，是合法有效的，天同地产公司应依据《备忘》履行其义务。7.天同地产公司应依据其与物业公司之间的合同行使相应的解除权。 天同地产公司辩称，1.一审判决认定事实正确，应予维持。根据《商品房买卖合同》附件四补充协议第十四条约定，经招投标，合肥居安物业管理有限公司中标成为本项目的物业服务企业；在第一届业主大会成立前，物业服务企业的变更，由出卖人按相关规定办理。《前期物业服务合同》约定，由合肥居安物业管理有限公司为案涉小区提供物业服务，期限为两年。时至今日，案涉小区第一届业主大会尚未召开，也未成立业主委员会。2.一审判决适用法律正确，程序合法。案涉小区交房后，天同地产公司咨询了小区当地主管部门，即常青街道、薛河湾社居委，其给出的意见为：更换物业属于业主自治事项，应当先成立业主大会、业主委员会，由业主大会、业主委员会执行解聘、选聘物业服务企业的事项。且董维秀的诉讼请求并不明确，构成了《合同法》第一百一十条规定的事实上不能履行的情形。3.董维秀对其所陈述的小区物业管理混乱没有提供我相关证据，理应承担举证不能的不利后果。 董维秀、王仁杰向一审法院起诉请求：1.天同地产公司按照约定履行2018年11月27日与董维秀签订的协议中的第二项：更换物业；2.天同地产公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年9月13日，董维秀、王仁杰与天同地产公司签订了《商品房买卖合同》，董维秀、王仁杰以1940427元的价格购买合肥天同地产有限公司开发的位于合肥市包河区的商品房。根据双方签订的合同约定，天同地产公司应该在2018年12月31日前将符合条件的房屋交付董维秀、王仁杰使用。其中合同附件四补充协议第十四条约定：1、经招投标，合肥居安物业管理有限公司中标成为本项目的物业服务企业；2、在第一届业主大会成立前，物业服务企业的变更，由出卖人按相关规定办理。2018年11月27日，董维秀及其他部分业主与天同地产公司在厦门签订了一份《关于合肥国贸天悦部分业主诉求项目品质提升等事宜的备忘》，对外立面、绿化、围墙、人车分流及一年内更换物业等问题进行了约定，其中第二条约定“公司支持部分业主更换物业的要求，将在项目首期交房起一年内在业主协同下更换物业完毕”。 另查明：2016年3月，合肥天同地产有限公司和合肥居安物业管理有限公司签订《前期物业服务合同》，约定合肥居安物业管理有限公司为案涉小区提供物业服务，服务期间两年，从2018年12月31日交房之日到2020年12月31日。 再查明：时至今日，案涉小区第一届业主大会尚未召开，也未成立业主委员会。 一审法院认为，董维秀、王仁杰和合肥天同地产有限公司于2016年9月13日签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，各方应按照合同约定履行各自的义务。 《商品房买卖合同》附件四补充协议第十四条约定合肥居安物业管理有限公司中标成为本项目的物业服务企业；在第一届业主大会成立前，物业服务企业的变更，由出卖人按相关规定办理。案涉小区第一届业主大会尚未召开，也未成立业主委员会。如果确需更换物业公司，应在成立业主委员会后由业主委员会依法依规进行，在小区尚未成立业主委员会的情况下，应由全体业主按照法律规定行使相关权利，或在合肥天同地产有限公司和合肥居安物业管理有限公司签订的《前期物业服务合同》两年期满后，合肥天同地产有限公司不再和合肥居安物业管理有限公司续签合同，从而使《前期物业服务合同》自然终止，才能够更换其他物业公司。 董维秀、王仁杰在诉状中陈述“房屋交付以前，国贸天悦的业主发现中标的物业公司未能按照招标公告的条件向业主提供服务，小区物业管理混乱，且小区建设中出现很多问题”，董维秀当庭陈述案涉房屋其现在正在装修，还没有入住，董维秀自称更换物业的理由是物业的不作为、卫生状况差、没有实现人车分流、物业服务不及时、没有摄像头、乱扔垃圾、遛狗、群租房、电瓶车进电梯等，对于上述情况，由于董维秀、王仁杰未向该院提供相应的书面证据，该院不予采信。 董维秀、王仁杰购买案涉房屋，《关于合肥国贸天悦部分业主诉求项目品质提升等事宜的备忘》只有董维秀签字，王仁杰虽系董维秀之子，但其作为完全民事行为能力的成年人并未签字，因此该《备忘》对王仁杰并不发生效力。 另外，部分业主和天同地产公司也无权决定更换物业，《关于合肥国贸天悦部分业主诉求项目品质提升等事宜的备忘》仅有22名业主签字，并不能代表全体业主，其意思表示也不能及于其他业主，作为天同地产公司无权处理、处分合同之外当事人（物业公司）的事项，《备忘》中约定“公司支持部分业主更换物业的要求，将在项目首期交房起一年内在业主协同下更换物业完毕”，该条款即使是双方的真实意思表示，也是非法的、无效的。况且，“支持部分业主......在业主协同下......”的表述并非天同地产公司单方义务，也不具有强制性。 合肥居安物业管理有限公司已经进入案涉小区进行物业服务，在《前期物业服务合同》没有解除的情况下，无论是董维秀、王仁杰还是天同地产公司都无权再与其他物业公司签订物业服务合同。更换物业只能依照法定程序、依法依规进行。 董维秀、王仁杰当庭表示不能明确更换成哪个物业公司，构成合同法第一百一十条规定的事实上不能履行，因此本案中更换物业公司属于事实上不能履行，董维秀、王仁杰的诉讼请求不能也不应得到支持。 综上，董维秀、王仁杰诉请合肥天同地产有限公司更换物业无事实和法律依据，无合法、正当理由，该院对其诉讼请求，依法不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条，《中华人民共和国物权法》第七十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回董维秀、王仁杰的诉讼请求。案件受理费100元减半收取50元，由董维秀、王仁杰负担。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，董维秀、王仁杰起诉要求天同地产公司按照约定履行2018年11月27日与其签订的协议第二项更换物业，该诉请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的“有具体的诉讼请求”的情形，人民法院应当裁定驳回其起诉。一审判决驳回董维秀、王仁杰的诉讼请求欠妥，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初8462号民事判决； 二、驳回董维秀、王仁杰的起诉。 一审案件受理费100元，减半收取50元，退还董维秀、王仁杰；上诉人董维秀预交的二审案件受理费100元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 沈 静 审判员 陆建群 审判员 王 莉 二〇二〇年九月十日 法官助理李颖 书记员李丽莎 附相关的法律条文： 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。