福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1028号 上诉人（原审被告）：魏济明，男，1970年10月21日出生，汉族，住福建省古田县。 委托诉讼代理人：郭祥忠，福建立胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚桂清，女，1964年8月23日出生，汉族，住福建省古田县。 委托诉讼代理人：钱本鑫，古田县中兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：福建大中时代建设有限公司，住所地：福建省福州市马尾区马尾镇儒江东路**滨江广场******（自贸试验区内），送达地址：福建省福州市仓山区金榕北路52号福建大中时代。 法定代表人：刘秀明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蔡伟达，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏继木，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 原审被告：江剑凌，男，1987年6月2日出生，汉族，住福建省古田县。 上诉人魏济明与被上诉人姚桂清、福建大中时代建设有限公司（以下简称“大中时代公司”）、原审被告江剑凌机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省古田县人民法院（2020）闽0922民初606号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人魏济明上诉请求：1．依法撤销（2020）闽0922民初606号民事判决；2．驳回被上诉人姚桂清对上诉人的原审诉讼请求；3．改判被上诉人大中时代公司赔偿被上诉人姚桂清的各项损失。事实和理由：一、原审法院未认定魏济明接受劳务的一方为大中时代公司，属于事实认定不清，导致认定赔偿主体以及承担的赔偿比例明显不当，依法应予以改判。1．原审法院认定大中时代公司对事故现场未能尽到足够的安全保障义务及安全管理责任，未提供安全保障措施，该认定明显是错误的。既然原审法院依据江剑凌提交的证据认定事故发生时系大中时代公司的员工，被上诉人大中时代公司也认可江剑凌是大中时代公司员工，且江剑凌还是事发路段事故的现场负责人。那么，只能证实大中时代公司不存在违法分包的情况，而不能只认定大中时代公司对施工现场未能尽到足够的安全保障义务及安全管理责任，未提供安全保障错误。2．从上诉人提交的证据材料足以证实接受劳务的一方是大中时代公司，大中时代公司作为雇主应承担赔偿责任。事故路段的沥青路面改造工程是大中时代公司中标施工，本案事故发生于大中时代公司对该工程进行整改期间，出庭各方对此也是无异议的。同时从上诉人提交的证据材料包括书面证据材料、光盘以及证人证言，足以证实上诉人驾驶的拖拉机是为该工程提供运送沥青路面的废料及垃圾，如果原审被告江剑凌不是违法分包者，而只是施工现场负责人，那么，被上诉人大中时代公司通过江剑凌雇佣上诉人的行为，属于江剑凌的职务行为，该行为的后果应由被上诉人大中时代公司承担，也就是说上诉人接受劳务的一方是大中时代公司，根据《最高人民法院关于审理人身损害陪审案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，大中时代公司作为雇主应承担赔偿责任，同时上诉人在本起交通事故中承担等责任，不属于存在重大过失的情形，依法应由被上诉人大中时代公司承担赔偿责任。另外，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第二款“施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处置明显的安全警示标志，采取防护措施；施工作业完毕，应当迅速清除道路上的障碍物，消除安全隐患，经道路主管部门和公安机关交通管理部门验收合格，符合通行要求后，方可恢复通行。”以及《中华人民共和国道路交通安全实施条例》第三十五条第一款“道路养护施工单位在道路上进行养护、维修时，应当按照规定设置规范的安全警示标志和安全防护设施。道路养护施工作业车辆、机械应当安装示警灯，喷涂明显的标志图案，作业时应当开启示警灯和危险报警闪光灯。对未中断交通阻塞时，即使做好分流、疏导，维护交通秩序。”之规定，因被上诉人大中时代公司未设置规范的安全警示标志和安全防护设施的行为，导致发生交通事故，上诉人被认定承担本起事故的同等责任，该事实不仅足以证实承担赔偿责任的主体应是道路养护施工单位即被上诉人大中时代公司，同时也足以认定接受劳务一方是被上诉人大中时代公司，大中时代公司作为雇主应承担赔偿责任。3．原审被告江剑凌在原审法院提交的答辩状，并没有抗辩不是其雇佣上诉人的事实，更没有抗辩上诉人不是在施工现场为公司方提供劳务的事实；同时大中时代公司也并没有完全否认上诉人为施工路段提供劳务的事实。4．如果依原审法院认定大中时代公司对施工现场未能尽到足够的安全保障义务及安全管理责任，未提供安全保障措施，又不认定大中时代公司与魏济明之间是何种法律关系。那么，就不能合理解释为何魏济明的拖拉机会出现在施工路段，为何会出现该路段运沥青路面的废料及垃圾，更何况事故发生的地点是晚上19时20分（是非正常上班的加班时间）。二、即便退一步来分析，道路交通事故认定书认定道路养护施工时未设置规范的安全警示标志和安全防护的行为，与本事故发生由直接因果关系，同时被上诉人大中时代公司系道路养护施工单位，而原审法院仅判决被上诉人大中时代公司承担上诉人承担的赔偿总额的10%，该赔偿比例明显过低，上诉人认为至少应承担上诉人应承担的赔偿总额的70%。三、单纯从被上诉人诉求的赔偿项目金额来分析，其不合法、不合理之处，依法不应支持。1．医疗费，姚桂清的医疗费应扣除无关联用药即医疗费用如发票号为201912312016860599费用清单中的普瑞巴林胶囊（莱瑞克）计194.79元、灯盏生脉胶囊计130.03元，两项共计324.82元。另外，医疗费当中的颈前路钢板系统（钢板）捷迈24500元、椎间融合器4331.32元、颈前路钢板系统（螺钉）捷迈8920元，三项共计37751.32元，该三项费用项目主要是由姚桂清决定的，该材料主要是进口产品，费用明显偏高。前述医疗费用应予以酌情扣减。2．误工费，姚桂清的伤情不构成伤残等级，其误工天数只能以住院天数进行计算；假设误工费的天数参照医嘱计算的话，也应依法扣除3个月之中双休日与法定节假日，但原审法院却未予以扣除，明显是错误的。3．护理费，姚桂清的护理费天数只能以住院天数进行计算。四、民事责任的赔偿原则是损失填补原则，故上诉人诉求的损失数额已在中国人寿保险股份有限公司宁德分公司获赔的20800元应在本案赔偿总额中依法予以扣除。综上请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人姚桂清辩称，上诉人的上诉理由没有法律依据，原审法院判决正确。1．医疗费。上诉人在上诉状中要求扣减所谓的无关联药与颈前路钢板等，上诉人的主张在一审答辩、质证、辩论中反复提过，由于没有证据证明，理所当然没有被一审采信，上诉状中老调重谈，不值一驳，该主张二审法院不应当支持。2．误工费。上诉人主张只能以住院天数计算，没有理由。被上诉人车祸致颈椎过伸性损伤是一种特殊的损伤，没经历过此种损伤的人根本不能体会损伤的严重性，被上诉人行颈前路减压植骨融合内固定术，虽然手术成功，但能否出现后遗症还是一个未知数，医生千交代万交代要戴颈托外固定，注意休息，不能过度伸展，不能再受伤，实际上误工不能劳动何止三个月。至于上诉人主张应该扣减双休日与法定节假日，其实务工天数扣除双休日与节假日与误工费标准计算成反比，其结果差不了多少。3．护理费。上诉人主张只能以住院天数计算，没有理由。被上诉人颈部手术后难以伸展旋转，生活不能自理，连翻身、起床、上厕所等都需要帮助，一审法院酌定20天，实际何止20天需要护理，既然法院判了，被上诉人也不再多说。三、保险除交强险外，所有的商业险都是“谁投保谁受益”，是基于合同产生的法律关系，上诉人与被上诉人是基于侵权产生的法律关系，上诉人负的侵权责任，是不同性质的二个法律关系，上诉人混淆不同性质的法律关系，理所当然得不到一审法院的支持。再说，也没有“我买保险为你承担侵权赔偿”的道理。一审法院判决正确，二审法院不应支持上诉人的该项主张。 被上诉人大中时代公司辩称，一、大中时代公司并非本案适格被告，应驳回姚桂清的诉讼请求。本案另一被告江剑凌并非该工程的实际施工方，该工程是由大中时代公司自行施工，江剑凌是大中时代公司的职工，也是该项目的现场负责人，郑仕任与魏济明主张江剑凌是该工程的实际施工方、大中时代公司在此工程上存在违法分包、转包的情况并以此为由追加江剑凌和大中时代公司作为被告并无事实依据，且未能提交相应证据，应承担举证不能的不利后果。相反，江剑凌在庭审前提交了劳动合同、医社保缴纳记录、一级建造师注册证书、工作证明等证据，足以证明其与大中时代公司之间的劳动关系，因此江剑凌并非该工程的实际施工人，大中时代公司也不存在违法分包、转包的情况，姚桂清与魏济明增加被告的事实理由与法律适用错误，请求驳回姚桂清的请求事项。二、大中时代公司与魏济明不存在任何关系，无须承担本案赔偿责任。根据案卷现有材料，无法证明魏济明与大中时代公司存在任何关系。首先，大中时代公司没有任何员工与魏济明有过联系，不论是大中时代公司还是现场负责人江剑凌，均不认识魏济明，未与魏济明有过任何接触和交流，郑仕任与魏济明亦均未提交相应证据证明魏济明与大中时代公司或者江剑凌之间存在任何合同关系，仅因魏济明是在大中时代公司的项目工地上发生事故就认为魏济明与大中时代公司之间存在关联，于法于理不合；其次，魏济明申请出庭作证的证人徐某的证言恰恰印证了上述观点，徐某陈述魏济明是他叫到工地上去的，江剑凌并未联系过魏济明，实际上连他自己都是一个姓陈的人叫去的，他也不认识江剑凌，他的报酬也是姓陈的通过微信支付，姓陈的与江剑凌是何关系他也无法确定。因此，单从本案证据材料来看，魏济明与大中时代公司之间不存在任何关系，极有可能是徐某为加快工作进度而叫来的帮工。三、退一步来说，即使魏济明是江剑凌叫来运输废料的，双方之间也是构成运输合同关系，大中时代公司无须承担赔偿责任。根据证人徐某陈述，他与魏济明都是自己带车过来运输沥青土渣废料的，并不是道路养护工作，也不需要从事其他劳动，没有固定的上下班时间，直至废料运完为止，约定费用为一小时一百元，除此之外无其他任何费用，最终运费与陈姓男子直接结算，并且不听命于大中时代公司、不受大中时代公司控制，故大中时代公司与魏济明不存在雇佣关系，双方应为运输合同关系，魏济明在运输废料的过程中因其自身原因导致交通事故的发生，大中时代公司并不存在过错，不应承担连带责任。 原审被告江剑凌未作陈述。 郑仕任向一审法院起诉请求：判决魏济明、大中时代公司、江剑凌：判决魏济明、大中时代公司、江剑凌：1．在交强险医疗费用限额项下赔偿其10000元，在伤残限额项下赔偿其28753.59元；2．赔偿其超出交强险医疗费用限额部分50%损失28985.40元；两项合计67738.99元。 一审法院认定事实：1.2019年11月23日19时20分，郑仕任驾驶的闽ＪＫ××××号小型轿车（车上载有姚桂清）从古田县吉巷乡开往古田县黄田镇动车站方向，途经古田县六一四路路段时与魏济明驾驶的在施工工地上无号牌拖拉机发生碰撞，造成姚桂清受伤及两车不同程度损坏的交通事故。该事故经古田县公安局交警大队认定，郑仕任与魏济明负事故同等责任。2．本案事故路段的沥青路面改造工程系由大中时代公司中标施工，本案事故发生在大中时代公司对该工程进行整改期间。 一审法院核定姚桂清的经济损失为：医疗费64520.78元、住院伙食补助费450元、营养费1000元、误工费16412.22元、护理费4611.03元、头颈胸矫正器费用2100元、交通费800元，以上共计89894.03元。 一审法院认为，郑仕任驾驶闽ＪＫ××××号小型轿车（车上载有姚桂清）与魏济明驾驶的在施工工地上无号牌拖拉机发生碰撞，造成姚桂清受伤及两车不同程度损坏的交通事故，郑仕任、魏济明负本次事故同等责任，姚桂清请求赔偿其因事故遭受的经济损失合法，但其请求的数额偏高，仅对其中合理合法部分予以支持。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，魏济明依法应在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿姚桂清医疗费、住院伙食补助费、营养费，计10000元；在死亡伤残赔偿限额项下赔偿姚桂清误工费、护理费、头颈胸矫正器费用、交通费，计23923.25元。超出交强险部分的损失55970.78元（89894.03元-33923.25元），应由魏济明按责承担其中的50%，即27985.39元，以上合计61908.64元。酌定大中时代公司对该61908.64元承担10%的赔偿责任，即应赔偿姚桂清6190.86元，魏济明承担90%的赔偿责任，即应赔偿姚桂清55717.78元。姚桂清在庭审中陈述其已从保险公司获赔20800元医疗费，魏济明、大中时代抗辩姚桂清获赔的医疗费应在其损失中予以扣除，但姚桂清本次诉讼系基于侵权行为而主张的侵权责任赔偿，与保险公司基于合同的约定而产生的合同义务并非同一性质，故该辩解意见不予采纳。江剑凌经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法予以缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：1．魏济明应于判决生效之日起十日内赔偿姚桂清各项损失共计55717.78元；2．大中时代公司应于判决生效之日起十日内赔偿姚桂清各项损失共计6190.86元；3．驳回姚桂清的其他诉讼请求。 一审法院认定的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。 二审中，上诉人魏济明围绕上诉请求补充提供了以下证据： 1．通话记录截图； 2．中国移动通信客户详单（魏济明）； 3.186××××7015缴费记录； 证据1—3共同用以证明上诉人魏济明与原审被告江剑凌有多次互打电话协商具体的赔偿事宜，特别是上诉人魏济明打给江剑凌的第一个电话的时间为2019年11月25日，距离本起交通事故只有2天的时间，结合本案其他证据足以体现上诉人魏济明受雇于大中时代公司提供劳务的事实。 4．证人张某的证言，用以证明张某与上诉人魏济明均系被上诉人大中时代公司通过江剑凌雇佣在古田县××路××西街道办事处—龙景佳园段）沥青路面改造工程路段从事运送沥青路面的废料及垃圾以及上诉人工资支付的具体数额。 被上诉人大中时代公司经质证认为，两个电话号码除魏济明的电话号码在现场能够确认之外，另外一个电话号码无法证实是江剑凌的电话号码，魏济明与该电话号码通话也不能够证实魏济明与通话者之间或者大中时代公司之间存在劳务关系。证人张某的证言证实了他和魏济明都是自己带车过来运输沥青土渣废料的，与大中时代公司没有签订任何的劳动合同，双方不存在劳务关系。张某与大中时代公司之间实际上也是一种运输合同关系，双方约定了费用为一小时100元，运输内容也有约定清楚。在运输工作结束之后，也已经及时支付了运输的费用。因此，张某的证言不能证实魏济明与大中时代公司之间存在劳务关系，双方是运输合同关系。 经审查，上诉人魏济明提供的证据1-3为上诉人魏济明与江剑凌（186××××7015）之间的通话记录，江剑凌在一审中的送达电话即为186××××7015，本院对该三份证据予以采信，可证明魏济明与江剑凌在事故发生后曾多次通话，但不能证明魏济明系受江剑铃雇佣。证人张某与本案当事人均无利害关系，证言内容不存在与在案证据相悖的情形，本院对该证言内容予以采信，但该证言亦不能直接证明其与江剑凌之间系雇佣关系。 本院认为：首先，关于被上诉人姚桂清各项损失费用的问题。1．医疗费，被上诉人姚桂清已提供医院的诊断证明和相应的医疗费发票，上诉人魏济明主张扣除无关联用药以及手术使用进口材料费用过高，缺乏依据，本院不予支持。2．误工费，姚桂清虽未确定伤残等级，但医嘱已载明出院后“颈托外固定3个月以上”，此期间无法工作，确有误工损失。上诉人魏济明主张该期间不应计算误工损失亦缺乏依据。3．护理费。考虑到被上诉人姚桂清术后出院仍需“颈托外固定3个月以上”，客观上需要人员护理，一审法院酌定护理天数为20天，并无不当。上诉人魏济明主张以住院天数计算护理期，与客观事实相悖，对该主张不予支持。至于被上诉人姚桂清获得保险公司理赔，属于其与保险公司之间的保险合同关系，与本案侵权纠纷无关，不存在重复赔偿的问题。上诉人魏济明主张剔除被上诉人姚桂清所获得的理赔款20800元，缺乏法律依据。 其次，上诉人魏济明的赔偿比例问题。本案各方一致确认案涉路段为被上诉人大中时代公司的施工路段，事故发生时，上诉人魏济明在该路段负责清理运输沥青土渣。因此，被上诉人大中时代公司对上诉人魏济明在路段清理运输沥青土渣理应知情，客观上亦接受了上诉人魏济明的劳动成果。鉴于上诉人魏济明所提供的证人证言均不能明确其系与被上诉人大中时代公司成立雇佣合同关系，本院结合工作内容等因素予以分上诉人魏济明及证人系自带拖拉机进场运输土渣，费用为按小时计工，工作成果为将现场土渣运输完为止，可以认定该工作内容具有一定的自由度，并不存在受雇主控制的情形。在上诉人魏济明受伤后即由证人张某替代其完成该工作，可见该工作内容可转授他人为之，不具有人身专属性。因此应认定上诉人魏济明与被上诉人大中时代公司之间成立承揽关系。上诉人魏济明所驾驶车辆为无牌照拖拉机，被上诉人大中时代公司作为施工方，在选任、指示承揽人运输清理沥青土渣的过程中未尽到审慎义务，且在庭审中对于魏济明等人如何来到其施工现场进行作业无法做出明确回答，可见其作为运输沥青土渣工作的定作人，对施工现场未尽到相应的管理义务。结合被上诉人大中时代公司的过错程度，本院酌定大中时代公司承担30%的赔偿责任。对于魏济明应承担的61908.64元，由大中时代公司赔偿姚桂清18572.6元，由魏济明赔偿姚桂清43336.04元。 综上，上诉人魏济明的上诉请求，部分成立。一审法院认定事实清楚，但对法律关系认定有误，依法予以改判。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省古田县人民法院（2020）闽0922民初606号民事判决第三项，即“驳回姚桂清的其他诉讼请求”； 二、变更福建省古田县人民法院（2020）闽0922民初606号民事判决第一项为“魏济明应于本判决生效之日起十日内赔偿姚桂清各项损失共计43336.04元”； 三、变更福建省古田县人民法院（2020）闽0922民初606号民事判决第二项为“福建大中时代建设有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿姚桂清各项损失共计18572.6元”； 四、驳回姚桂清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1493元，减半收取计746.5元,由上诉人魏济明负担477元，由被上诉人福建大中时代建设有限公司负担205元，被上诉人姚桂清负担64.5元。 二审案件受理费883.5元，由上诉人魏济明负担648.5元，由被上诉人福建大中时代建设有限公司负担265元。 本判决为终审判决。 审判长  马孝斌 审判员  陈潇婷 审判员  韦晓菁 二〇二〇年九月二十九日 书记员  陈 铮 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。