广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3091号上诉人（原审被告）：湛江市乐基投资有限公司，住所地：湛江开发区平乐上村委办公室**。法定代表人：黄远清，总经理。委托诉讼代理人：周彦渊，广东冠方律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭海玲，广东冠方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱一鸣，女，汉族，1984年9月12日出生，住广东省遂溪县*********，公民身份号码440************320。委托诉讼代理人：邓映君，广东展望律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志武，广东展望律师事务所律师。上诉人湛江市乐基投资有限公司（以下简称为“乐基公司”）因与被上诉人朱一鸣商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人乐基公司的委托诉讼代理人周彦渊，被上诉人朱一鸣的委托诉讼代理人邓映君、王志武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐基公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回朱一鸣在一审提出的全部诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费用全部由朱一鸣负担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律有误，理由如下：一、买卖合同以当事人意思自治为主，双方的约定只要不违反法律的强制性规定而无效，法院就应当尊重合同当事人的约定。双方已经在《补充协议》第七条第3项和合同第十一条中均有明确约定，因不可抗力、政策变化、政府部门、非出卖人责任造成延误的，不视为违约。该条款不存在任何效力瑕疵，因此法院应尊重当事人的约定。本案逾期交房的原因有如下几点：1、之前的消防设计不符合众多业主的审美要求，在政府及媒体的压力下乐基公司重新设计消防并重新施工导致延误了工期；2、基于对涉案商品房质量的过高要求，乐基公司为了充分维护业主的利益，乐基公司在施工的过程中严格要求施工方按照合同约定标准施工，由于多次要求返工，引发与施工方的矛盾，现经多次催促施工方依然拒绝配合办理总体竣工验收手续；3、政府没有依照规划及时修建市政道路，导致相应配套工程工期延误；4、在工程验收期间，政府部门职能转变（由原先的消防局转变为城建局审批及验收）延误了验收的审批通过；5、2019年年末新冠肺炎爆发，为了防止疫情失控国家相继出台各种防控政策（推迟复工时间等），直至3月16日国家总理李**主持召开领导小组会议，才要求推进全面复工复产。因此，逾期交房的原因有不可抗力、政策、政府部门职能转变、非乐基公司责任等，上述原因均不能归责于乐基公司，依约定不应视为乐基公司违约。二、依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。即使乐基公司构成违约，逾期交房只是造成朱一鸣无法及时使用该房屋（房子是用来住的不是用来炒的，买房就是为了安家乐业），对该项损失，应参照相同路段同类房屋的市场租赁价值予以认定（相同路段同类房屋的租金一般是2000元/月），故应以每月2000元作为朱一鸣实际损失的参考值（2000×1.3=2600元），而违约金每月8000元左右（按万分之二每天计算）已经明显高于朱一鸣实际损失的30%。因此，人民法院依法应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出减少违约金的裁决。而且，如果不减免疫情期间的违约责任对于乐基公司也是极不公平的。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误。为此请求二审法院依法支持乐基公司的上诉请求。朱一鸣答辩称：一、乐基公司主张按双方签订的《补充协议》第七条第3项和合同第十一条要求免责，无事实和法律依据。1、不存在本案业主要求乐基公司重新设计消防设施一事，其因消防设施被投诉，是其与其他已经收楼楼盘的业主之间的纠纷，与本案无关。2、乐基公司逾期交房是因为其与施工方之间的纠纷引起的，其经营过程中产生的风险不应转嫁给购房者。3、政府市政道路的施工并不是乐基公司逾期交房的原因，因为整个楼盘已有三幢楼（1、8、9幢）竣工验收，按期交房了。4、不存在政府职能转变影响到乐基公司逾期交房的情况，没有证据证明乐基公司已经将法定的齐全的资料上报给职能部门。5、乐基公司主张疫情期间，应免除其违约责任，这观点在本案中是不成立的，于法无据。理由如下：依合同约定，乐基公司应于2019年9月30日前交房给朱一鸣，但乐基公司没有按约定时间交房已经构成违约，而疫情是发生在2019年9月30日之后，即发生在乐基公司违约逾期交房之后，故依法不应以疫情为由免除其违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力免除违约责任的范围须考虑不可抗力的影响程度。如果不可抗力只是影响合同部分履行的，仅免除部分责任；如果不可抗力影响合同整体履行的，则免除全部违约责任；如果在不可抗力发生前义务人已经迟延履行合同义务的，则不能以不可抗力进行抗辩，亦不能免除当事人的违约责任。此外，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十八条的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。根据该规定，因不可抗力不能履行合同，并以此主张部分或全部免除合同责任，须完成“通知”和“证明”义务。商品房买卖合同中，受不可抗力影响的一方要及时、迅速、准确地将不可抗力的情况以及下一步的补救措施通知对方；同时，还要提供不可抗力确实发生且对履行合同产生影响等情况的证明材料。由此可见，乐基公司在本案中并不具备因本次疫情而得以免责的条件。综上，乐基公司违约的根本原因是与第三方即建筑施工方的合同纠纷，现其双方之间的纠纷仍在处理，这也证明了疫情不是影响乐基公司逾期交房的因素，疫情与乐基公司逾期交房无任何关联。乐基公司主张按双方签订合同附件补充协议的第7条第3项和合同第十一条要求免责，在本案中不成立。二、乐基公司主张违约金过高，无事实和法律依据。1、本案商品房屋买卖合同是乐基公司提供给朱一鸣的格式合同。格式合同里约定的违约金符合法律、法规的规定。2、因为乐基公司逾期交房造成朱一鸣的损失很大，其中包括银行利息的损失，如果只按总房价计算银行的贷款利息，每个月的利息总额就达到7000元左右，如果按照乐基公司所说的以相应地段的租房租金计算逾期损失，要租到清晖嘉园这样的套房，租金每个月也将近3000元，另外因乐基公司的逾期交房造成朱一鸣生活、学习、子女上学诸多不便，各方面的费用也在不断增加。综上，乐基公司要求减少违约金，依法、依约、依理无据。三、因乐基公司故意利用民事诉讼程序，申请缓交二审的诉讼受理费，造成诉讼审理期限延长，存在逃避责任，转移财产的风险，朱一鸣不得不在二审期间向二审法院申请诉讼保全，朱一鸣支付了保全费和保费，此损失也是乐基公司所造成的，理应承担。至此，恳请法院驳回乐基公司的上诉。朱一鸣向一审法院起诉请求：一、乐基公司向朱一鸣支付逾期交房违约金29137元（按购房全款1428277元每天万分之2计算，暂从2019年10月1日计至2020年1月10日，共102天，此后继续计算至乐基公司按合同约定实际交房之日）；二、本案的一切诉讼费用由乐基公司负担。一审法院查明事实：2018年10月9日，朱一鸣作为买受人与乐基公司作为出卖人签订了一份《商品房买卖合同(预售)》(合同编号：Y2018033435)，合同第一、三、六、七条约定由朱一鸣购买乐基公司出售的坐落于湛江经济技术开发区永平北路11号清晖嘉园3幢15层1504房，建筑面积共107.4平方米，总价款为1428277元。签订本合同前，朱一鸣已向乐基公司支付定金150000元。该定金于交付首付款时抵作商品房价款。朱一鸣应当于2018年10月9日前支付首期房价款578277元，余款850000元向贷款机构申请贷款支付。第九条商品房交付条件约定：该商品房交付时应当符合下列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。第十条商品房相关设施设备交付条件约定：供水、排水：交付时供水、排水配套设施齐全，并与城市公共供水、排水管网连接；供电：交付时纳入城市供电网络并正式供电；燃气：交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应；电话通信、有线电视、宽带网络：交付时线路敷设到户。第十一条交付时间和手续约定：（一）出卖人应当在2019年9月30日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。……交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。第十二条逾期交付责任约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理[(1)和(2)不作累加]。(1)逾期在90日之内(该期限应当不多于第八条第1(1)项中的期限)，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之2的违约金(该违约金比率应当不低于第八条第1(1)项中的比率)。(2)逾期超过90日(该期限应当与本条第(1)项中的期限相同)后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照4.9%(不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率)计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之2（该比率应当不低于本条第1(1)项中的比率）的违约金。该合同附件十一《补充协议》第七条约定：如有下列特殊情形之一的，出卖人交付商品房及办理房地产权属证书的期限可顺延，不视为出卖人违约：1、因不可抗力造成延误的；2、因政策变化及政府主管部门造成延误的；3、因其他非出卖人责任造成延误的。上述合同签订后，朱一鸣向乐基公司支付了全部购房款共计1428277元，乐基公司于2018年11月24日、2019年7月5日向朱一鸣开具了购房款发票共二张，金额共计1428277元。另查明，乐基公司为从事工业项目投资，物业管理，房地产开发，销售建筑材料等项目的有限责任公司。由于乐基公司未能办理涉案商品房建设工程竣工验收备案手续，乐基公司至今尚未将验收合格的涉案商品房交付给朱一鸣。庭审中，乐基公司表示涉案商品房所有单个项目都已经过竣工验收合格，已符合正常使用的标准，已满足交付条件，没有交付商品房是因为要办理形式上整体竣工验收，由于施工方不配合办理和出现新冠病毒肺炎疫情导致至今没有办理整体竣工验收。本案于2020年3月27日法庭辩论终结。又查明，2019年12月以来发生了当前新型冠状病毒感染的肺炎疫情，广东省结合当前新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控形势，于2020年1月23日决定启动省重大突发公共卫生事件一级响应；后于2020年2月24日决定将响应级别由省重大突发公共卫生事件一级响应调整为二级响应。一审法院认为，本案属于商品房预售合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。朱一鸣与乐基公司签订的《商品房买卖合同(预售)》、《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效，双方应按合同约定履行各自的权利义务。根据朱一鸣的诉求及事实理由和乐基公司的抗辩意见，本案当事人存在以下争议焦点问题：一、关于乐基公司是否存在逾期交房违约免责或减轻责任情形的问题。本案中，对于乐基公司抗辩在施工过程中因其对商品房的质量过高要求而导致与施工方产生摩擦，施工方不配合办理整体竣工验收的原因造成其逾期交房,属于非出卖人责任造成的，不视为出卖人违约，一审法院认为，本案所审理的是朱一鸣与乐基公司之间的房屋买卖合同关系，而涉案商品房工程的施工方不配合办理整体竣工验收是乐基公司与施工方之间的建设工程施工合同纠纷，属于另一法律关系，并且不属于乐基公司免责或减轻责任的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，即使违约是因施工方造成的，但乐基公司仍然应当向朱一鸣承担逾期交房的违约责任，其与施工方的纠纷应另循途径解决。故乐基公司提出的上述抗辩意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。对于乐基公司抗辩逾期交房主要是前期消防设计不符合业主的审美标准，需要重新设计施工而造成的，对此朱一鸣不予认可，乐基公司亦未提供证据予以佐证，根据民事诉讼证据举证原则，应由乐基公司承担举证不能的法律后果，故一审法院不予采纳。对于乐基公司提出年前出现新冠病毒肺炎疫情期间要免除违约责任的抗辩意见，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”的规定，涉案《商品房买卖合同(预售)》约定乐基公司在2019年9月30日前交付涉案商品房，而新型冠状病毒感染的肺炎疫情是在2019年12月以来发生的当前疫情，对此广东省于2020年1月23日启动省重大突发公共卫生事件一级响应，但这都是发生在乐基公司逾期交房之后所发生的不可抗力情形，并不能免除其逾期交房的违约责任。乐基公司逾期交房的根本原因是其与施工方存在建设工程施工合同纠纷而导致其未能办理整体竣工验收，无法向朱一鸣交付达到交付条件的商品房，另外广东省已于2020年2月24日将响应级别由省重大突发公共卫生事件一级响应调整为二级响应，各行各业相继复工复产，但乐基公司至今仍未能与施工方解决纠纷，可见并不是因为出现新冠肺炎疫情而导致其未能办理整体竣工验收。故对于乐基公司提出的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”的规定，合同签订后，朱一鸣如约支付了全部购房款给乐基公司，乐基公司至今仍未能按照合同约定的交房日期交付涉案商品房给朱一鸣使用，显属违约，依法应承担逾期交房的违约责任。二、关于逾期交房违约金是否过高的问题。逾期交房违约金的计算，应充分尊重当事人的意思自治，合同对于违约金有明确约定的，原则上应按约定处理。朱一鸣与乐基公司在《商品房买卖合同(预售)》第十二条约定了逾期交房超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之2的违约金。乐基公司以逾期交房最多产生租房的损失，涉案商品房相类似的房屋在同一地段的租金是2000元/月左右为理由，抗辩双方约定的逾期交房违约金过高请求减少，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定违约金的前提是商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，而本案合同已对逾期交房违约金的计算标准作了明确约定，该约定为双方平等自愿协商一致的意思表示，没有违反法律强制性规定的情形，应当认定有效。乐基公司认为逾期交房违约金过高请求予以减少，要综合考虑合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，乐基公司还应当提供证据证明目前双方约定的违约金过分高于朱一鸣的实际损失，不能仅以租金损失作为计算基准，因乐基公司在本案中未能提供证据证明目前合同约定的违约金过分高于朱一鸣的实际损失，故乐基公司提出的逾期交房违约金过高请求减少的抗辩意见，理据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，乐基公司在本案中依法应按目前合同约定的逾期交房违约金计算方式支付相应的逾期交付房屋使用期间的违约金给朱一鸣。对于朱一鸣诉求逾期交房违约金计至乐基公司实际交房之日止，因未能确定涉案商品房何时可以交付，无法确定逾期交房违约金的具体数额，也无法确认违约金最终数额是否过高，故一审法院在本案中予以支持暂计至本案法庭辩论终结之日2020年3月27日止可确定具体数额的逾期交房违约金。对于自2020年3月28日之后的后期逾期交房违约金，本案不作处理，朱一鸣可待违约金数额确定后再另行起诉。因此，本案中自交房期限届满之次日2019年10月1日起至2020年3月27日止，逾期交房共计179天，乐基公司应向朱一鸣支付该期间逾期交房违约金共计51132.32元（1428277元×0.02%×179天）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条第一款、第一百二十一条、第一百三十条、第一百三十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限湛江市乐基投资有限公司在判决发生法律效力之日起10日内向朱一鸣支付自2019年10月1日起至2020年3月27日止的逾期交房违约金51132.32元；二、驳回朱一鸣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1078.3元，减半收取539.15元，由湛江市乐基投资有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据乐基公司的上诉请求和理由，及朱一鸣的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、乐基公司应否承担逾期交房的违约责任。乐基公司上诉主张因存在应业主的要求重新设计消防并施工、政府没有依照规划及时修建市政道路等原因，导致工期延误，及因政府机构改革职能调整，影响涉案商品房项目办理消防验收，上述导致其逾期交房的原因均属于《补充协议》第七条约定的可予免责的情形，故其不应承担逾期交房违约责任。因乐基公司对其上述上诉主张并未提供任何证据予以证明，故本院不予采信。乐基公司还主张因其对房屋质量要求较高，多次要求施工方返工，引发其公司与施工方的矛盾，导致施工方拒绝配合办理涉案商品房项目工程总体竣工验收手续，亦属于《补充协议》第七条约定的应予免责的情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，在乐基公司未按合同约定的期限向朱一鸣交付涉案房屋的情况下，不论乐基公司逾期交房是不是施工方不配合办理涉案商品房项目总体竣工验收手续造成的，乐基公司都应当向朱一鸣承担逾期交房的违约责任。至于疫情期间乐基公司能否免责的问题，因涉案合同约定的交房期限是2019年9月30日，而新冠病毒肺炎疫情发生时间是在2019年12月之后，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，新冠病毒肺炎疫情的发生并不能免除乐基公司应承担的逾期交房违约责任。综上，乐基公司关于其不应承担逾期交房违约责任的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。二、关于合同约定的违约金是否过高，应否予以调整的问题。逾期交房违约金的计算，应充分尊重当事人的意思自治，合同对于违约金有明确约定的，原则上应按约定处理。违约金具有惩罚和补偿双重性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，只有在违约金过分高于造成的损失之情况下方能适当减少违约金，如果仅是一般高于造成的损失情形，并无调整的必要。判断按合同约定计算的违约金是否过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量。虽然根据本案的证据未能确定朱一鸣具体的损失数额，但根据涉案房屋的总房价、违约金的计算标准、违约时长等事实，按照合同约定，逾期交房违约金每日按已付房款万分之二计算，自2019年10月1日至2020年3月27日期间的违约金数额为51132.32元，相较于朱一鸣已付购房款及其实际损失和逾期利益，按合同约定计算的违约金并未过分高于造成的损失。乐基公司上诉主张合同约定的违约金过高，但其主张参照相同路段同类房屋的市场租赁价格计算违约金与合同约定不符，且房屋租金非判断损失数额的唯一因素。乐基公司未能提供证据证明朱一鸣主张的违约金超过了实际损失的30%，故对乐基公司关于一审法院计算违约金过高、应予以调整的主张，本院不予采纳。综上所述，乐基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1078.3元，由湛江市乐基投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 竹审 判 员  郑玉莲审 判 员  陈小红二〇二〇年九月二十三日法官助理  陈菁菁书 记 员  何骁腾附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。