江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1432号上诉人（原审原告）：金顿林，男，汉族，1964年10月27日出生，江西省高安市人，住江西省高安市。委托诉讼代理人：谌水清，江西筠泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖志敏，男，汉族，1988年2月11日出生，江西省高安市人，住高安市，现住高安市。委托诉讼代理人：李谱，江西雪辰律师事务所律师。上诉人金顿林因与被上诉人肖志敏合同纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2020）赣0983民初2185号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月13日依法受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。金顿林上诉称：请求二审法院改判被上诉人向上诉人返还预付款3000元、支付违约金44176.59元，一审判决被上诉人少承担47176.59元，一、二审案件受理费及相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一是被上诉人所发电子版文件初稿无法认定被上诉人行为不构成违约。首先，该两份电子版初稿无法打开，无法证实里面的内容具有完整性，并与其在2019年4月20日发送的六个文件内容一致，该六个文件是在被上诉人书写《证明》之后补发给上诉人的，无论从文件的数量还是文件名称上均可以看出具有完整性，并与其所称2018年12月14日所发生的两份初稿存在本质性差别，在未有证据证明上诉人所提交工程材料存在缺失情况下，一审判决认定合同未完全履行、未核对是因为上诉人自身原因，并认定被上诉人所发送的初稿是其履行合同约定行为表现，认定事实不清、证据不足。二是被上诉人肖志敏已自认违约。一审过程中，上诉人向法院提交的肖志敏出具的《证明》，明确陈述“石脑镇石马公路图纸及工程预算已给于习伟华，未给于金顿林，特此证明”，由此可见，被上诉人不但未按照合同约定将工程预算相关文件交予上诉人，反而还将上诉人的图纸及工程预算交予第三人，导致工程底价及资料泄露，属于合同明确约定的违约行为，违约造成该工程被第三方施工，让上诉人丧失可预期利润，应承担相应违约责任。被上诉人肖志敏辩称：1、被上诉人已按照合同约定将文件初稿于2018年12月14日发给上诉人，接下来的工作需要上诉人提供详细资料及图纸以及安排业主与被上诉人进行核对后，再由被上诉人出具最终终稿，而上诉人并未提供资料及安排与业主核对，被上诉人无法展开下一步的工作。而且上诉人选择性地向法庭提供证据，将一份完整聊天记录中间与本案有关重要记录恶意删除。2、被上诉人虽出具证明，但该证明仅指工程预算文件，并非最终造价文件，被上诉人已在合同期内将预算报告交给上诉人，没有违约行为。金顿林向一审法院提出诉讼请求：1、判令肖志敏返还金顿林已支付的预付款；2、判令肖志敏向金顿林支付违约金44176.59元；3、本案的诉讼费用由肖志敏承担。一审法院经审理查明：2018年12月9日，金顿林与肖志敏签订了一份《工程造价咨询服务委托合同》，合同约定：金顿林委托肖志敏对石脑镇石脑至梅江桥工程及石脑镇外环路工程提供建设工程造价咨询服务，工作内容分为工程预算及核对。此外，双方在合同中对双方的责任、服务收费、违约责任等均进行了约定。合同签订后，金顿林向肖志敏支付了预付款3000元，肖志敏于2018年12月14日通过微信向金顿林发送了两份电子版的工程造价文件初稿。2018年12月19日，肖志敏向金顿林出具预付款的收款收据一份。2019年4月19日，肖志敏向金顿林出具证明一份，其上注明：石脑镇石马公路图纸及工程预算已给于习伟华，未给予金顿林。2020年4月24日，金顿林诉至法院，要求肖志敏返还预付款及支付违约金。一审法院认为：一、关于肖志敏应否向金顿林返还预付款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十七条之规定，金顿林要求返还预付款，必须建立在双方签订的合同无效、被撤销或者合同解除的前提下。本案中，双方当事人自愿签订《工程造价咨询服务委托合同》，该合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，因此本案不存在合同无效或被撤销的情形。而合同的解除分为约定解除、协商解除与法定解除，当事人签订的合同中既未约定合同解除的条件，也没有证据证明双方事后协商对合同进行了解除，而法律规定的合同解除权属于形成权，根据《中华人民共合同合同法》第九十六条第一款之规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，即使法定解除的条件成就，也需要当事人主动行使合同解除权。而本案没有证据表明原、被告在诉讼前行使了合同解除权，双方在诉讼过程中亦未提出解除合同的诉讼请求，在没有当事人依法提出该诉讼请求的情况下，本院不能依职权径行裁判解除合同。因此在合同仍未解除的前提下，无论肖志敏是否违约，金顿林都无权要求肖志敏返还预付款。二、关于肖志敏应否向金顿林支付违约金的问题。本案中，双方对于合同约定的工作内容“工程预算及核对”的解释产生了分歧，金顿林认为签合同的时候就可以造工程预算，核对要等工程完工以后才可以进行工程的核对；肖志敏认为签合同以后，做出预算，金顿林觉得合适，就安排肖志敏与业主进行核对，如果业务认可，就会把工程委托给金顿林做。经查，双方在合同的第4条、第5条约定了双方的责任即合同义务，其中第5条约定的被告的义务为在2018年12月17日出具造价报告文件以及保守商业秘密，而并未另外约定肖志敏有核对的义务，由此可以看出，核对这项工作应是出具造价报告文件的前置工作，也即出具工程预算后需再进行核对才能做出造价报告文件，且应在2018年12月17日前完成。因此，金顿林主张核对是在工程完工之后才进行工程核对的说辞明显与双方签订的合同不符，该院不予采信。相比而言，肖志敏主张其向金顿林提交预算后，金顿林应当安排其与业主进行核对更具合理性。况且合同第4条约定的金顿林的义务为及时为肖志敏的造价工作提供与造价相关的全部文件和资料的义务，包括向金顿林提供承发包合同主要条款、施（竣）工图、图纸会审记录、隐蔽验收记录、设计变更通知单、现场签证等。而金顿林在庭审中明确表示其仅向肖志敏提供了施工图纸，据此，金顿林在未完全履行合同约定的义务的情况下，其主张肖志敏违约，没有事实和法律依据，该院不予支持。金顿林虽提供了肖志敏于2019年4月份出具的证明一份，以主张肖志敏在无须提供其他资料的情况下就能出具造价报告文件且已实际出具给了案外人习伟华，未给予金顿林，但该证明上涉及的是“工程预算”，而非“造价报告文件”。关于工程预算，金顿林认可其于2018年12月14日通过微信收到了肖志敏提供的两份电子版文件初稿，其虽主张该文件不完整，但因金顿林已将该文件选择性删除，故该院无法确认该文件的具体内容，且即使该两份电子版文件不完整，也应由金顿林向肖志敏提供相关文件材料并联系业主进行核对后得出最终的造价报告文件，因此该院认定肖志敏虽出具证明未将预算报告交给金顿林，其真实意思应该是其未将纸质版的工程预算交给金顿林，但其实际已将电子版的工程预算初稿发送给了金顿林。而关于造价报告文件，整个诉讼过程中，双方均未向该院提供过完整的造价报告文件，且未进行核对工作也无法得出造价报告文件，证明上所注明的已交给案外人习伟华的也仅是预算报告而非造价报告文件，金顿林虽向该院提供的两份《投标总价》文件且称该文件是肖志敏2019年4月发送，但该文件的落款时间为2018年12月13日且金顿林未完整提供，该院无法认定该《投标总价》文件系双方合同约定的“造价报告文件”，而更符合金顿林从工程预算初稿中截取的一部分。因此，对于金顿林的上述主张，该院不予采纳。综上，对于金顿林要求肖志敏支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告金顿林的诉讼请求。案件受理费979元，由原告金顿林负担。二审审理时，当事人未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为：金顿林与肖志敏签订的《工程造价咨询服务委托合同》是当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，应认定合法有效。合同约定金顿林应及时向肖志敏提交工程造价有关的全部文件和资料，金顿林没有证据证明已经提供了全部文件和资料，肖志敏于2019年4月19日出具证明一份，证明图纸及工程预算已给于习伟华，由于金顿林未提供全部文件资料，未能现场与业主核对，造成肖志敏未能提供最终的造价报告，一审判决认定金顿林未能完全履行合同约定义务情况下主张肖志敏违约，没有事实和法律依据，一审判决的认定并无不当，依法予以维持。关于金顿林主张泄密及造成损失赔偿问题，肖志敏主张习伟华是金顿林的合伙人，金顿林并未提供证据证明肖志敏将工程预算给于习伟华是泄密行为，且该行为造成损失，对其上诉请求依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费979元，由上诉人金顿林负担。本判决为终审判决。审判长  涂青达审判员  袁飞云审判员  杨耀星二〇二〇年九月三十日书记员  吴晓琴