北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京04民初627号原告：浙江中泰创展企业管理有限公司，住所地浙江省湖州市广源路******。法定代表人：邱晓健，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王锦强，北京市中孚律师事务所律师。被告：城启投资有限公司（CITYKEYINVESTMENTSLIMITED），住所地，住所地香港特别行政区湾仔菲林明道**大同大厦**m1101-3，TaiTungBuilding,8FlemingRoad,WanChai,HK)。授权代表：杨树坪，董事。委托诉讼代理人：郭清华，广东百高律师事务所律师。委托诉讼代理人：王芝香，广东百高律师事务所律师。被告：北京东华房地产开发有限公司，住所地北京市东城，住所地北京市东城区北河沿大街**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张文蓓，董事长。委托诉讼代理人：郭清华，广东百高律师事务所律师。原告浙江中泰创展企业管理有限公司（以下简称浙江中泰）与被告城启投资有限公司（以下简称香港城启）、被告北京东华房地产开发有限公司（以下简称东华地产）保证合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案。浙江中泰向法院起诉时未声明有仲裁协议，香港城启、东华地产应诉，故本案应由法院主管。关于管辖权，香港城启系在香港特别行政区（以下简称香港）注册成立的公司，本案属于涉港商事纠纷案件。鉴于诉争保证合同对管辖权没有约定，东华地产住所地在北京市，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第五百五十一条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百五十九条以及第二十三条，再根据《北京市高级人民法院关于北京市第四中级人民法院案件管辖的规定（2018年修订）》第一条第二项规定，本院对本案有管辖权。本院依法组成由法官高晶担任审判长，法官崔智瑜、冀东参加的合议庭审理本案，后合议庭成员由法官崔智瑜、冀东变更为人民陪审员兰扬东、李新琴，第三次开庭前合议庭成员由人民陪审员兰扬东、李新琴变更为人民陪审员白冰、古德全，并依法适用普通程序，于2019年11月25日、2019年12月23日、2020年8月26日公开开庭进行了审理。浙江中泰委托诉讼代理人王锦强，香港城启、东华地产的共同委托诉讼代理人郭清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江中泰向本院提出诉讼请求，请求法院判令：1.二被告共同向浙江中泰偿还合同编号为130474170001号的《人民币单位委托贷款借款合同》项下借款本金2.7亿元；2.二被告向浙江中泰支付罚息3915万元（以本金2.7亿元为基数，自2018年5月18日起到2019年4月30日，按照年利率15%计算）；3.二被告向浙江中泰支付违约金2349万元（以本金2.7亿元为基数，自2018年5月18日至2019年4月30日,按照年利率9%计算）；4.二被告向浙江中泰支付自2019年5月1日至实际给付之日的罚息及违约金（以欠付本金为基数，按照年利率24%计算）；5.本案浙江中泰为实现债权的费用，包括诉讼费、保全费5000元、保全责任保险费299214元、公证费13500元均由二被告承担。诉讼中，浙江中泰将香港城启列变更为第一被告，将东华地产变更为第二被告，并变更诉讼请求为：1.请求法院依法判令香港城启对以下主债务承担连带保证责任：（1）合同编号为130474170001号的《人民币单位委托贷款借款合同》项下应偿还的借款本金2.7亿元；（2）上述合同项下应支付的罚息18016685.95元（以本金2.7亿元为基数，自2018年5月18日起至2019年4月30日，按照年利率15%计算，罚息为3915万元，并扣除2019年12月2日和2020年1月17日法院分别发还的8828742.46元和90万元以及2020年7月16日发还的11404571.59元，以上均抵扣罚息）；（3）上述合同项下应支付的违约金2349万元（以本金2.7亿元为基数，自2018年5月18日至2019年4月30日,按照年利率9%计算）；（4）上述合同项下应支付的自2019年5月1日起至实际给付之日的罚息及违约金（以欠付本金2.7亿元为基数，按照年利率24%计算）；（5）浙江中泰实现债权的费用，包括保全费5000元、保全责任保险费用299214元、公证费13500元；2.请求法院依法判令东华地产对第1项诉请中相当于主债务金额的所有损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：浙江中泰、上海银行股份有限公司白玉支行（以下简称上海银行）与广州粤泰控股集团有限公司（以下简称粤泰控股）于2017年5月17日签订了合同编号为130474170001号的《人民币单位委托贷款借款合同》（以下简称《借款合同》），约定浙江中泰委托上海银行向粤泰控股发放贷款3.5亿元，借款期限12个月自2017年5月18日至2018年5月18日。同日，广州新意实业发展有限公司（以下简称广州新意）、广州豪城房产开发有限公司（以下简称广州豪城）、广州建豪房地产开发有限公司（以下简称广州建豪）、淮南市中峰房地产投资管理有限公司（以下简称淮南中峰）、广州城启集团有限公司（以下简称广州城启）、杨树坪分别向浙江中泰出具了不可撤销的《第三方无限连带责任保证书》（以下简称六份《保证书》），就粤泰控股偿还《借款合同》项下借款承担连带保证责任。前述协议文书签订后，浙江中泰、粤泰控股、广州新意、广州豪城、广州建豪、淮南中峰、广州城启、杨树坪将《借款合同》与六份《保证书》提交北京市方圆公证处进行了公证。2017年5月22日，北京市方圆公证处做出赋予强制执行力的（2017）京方圆内经证字第38521号公证书（针对《借款合同》）与（2017）京方圆内经证字第38522号、第38523号、第38524号、第38525号、第38527号、第38528号公证书（分别针对六份《保证书》）。2017年5月19日，浙江中泰委托上海银行向粤泰控股发放贷款3.5亿元。《借款合同》到期后，粤泰控股仅于到期当日归还8000万元，未能按期足额归还借款本金，故浙江中泰向公证处申领执行证书。北京市方圆公证处依据已出具的上述公证书的内容及借款人、保证人的违约事实，于2018年6月13日签发了（2018）京方圆执字第0116号《执行证书》（以下简称0116号执行证书）。2018年7月，因借款人、保证人拒不履行0116号执行证书确定的义务，浙江中泰依法向北京市第三中级人民法院申请强制执行，案号为（2018）京03执780号。2018年8月，东华地产、香港城启分别向浙江中泰出具不可撤销的《第三方无限连带责任保证书》，就粤泰控股偿还《借款合同》项下借款承担连带保证责任。2018年12月，北京市第三中级人民法院做出（2018）京03执780号之一执行裁定书，裁定终结0116号执行证书的本次执行程序。综上，因粤泰控股未履行《借款合同》项下的债务，二被告也未按各自保证书的约定履行担保义务，浙江中泰为维护自身合法权益，特提起诉讼。诉讼过程中，浙江中泰补充事实和理由：1.起诉后，浙江中泰向法院申请对债务人粤泰控股和其他保证人强制执行，经法院处置查封财产，浙江中泰分别于2019年12月2日和2020年1月17日收到法院发还的案款8828742.46元和90万元，以及2020年7月16日发还的11404571.59元，均用于抵扣欠付的罚息。2.鉴于相关的法律已有明确规定，浙江中泰认可东华地产出具的担保合同无效。但基于浙江中泰审查了东华地产的公司章程，公司章程对于东华地产对外提供担保的决议机关、决议程序等均没有规定，而东华地产亦未提交证据证明出借担保函的行为属于越权代表和浙江中泰明知该行为系越权代表仍接受担保，故浙江中泰对担保合同无效没有过错，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第20条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，东华地产仍应对主债务向浙江中泰承担过错赔偿责任，即应对浙江中泰的所有损失承担连带赔偿责任。3.关于香港城启提供的担保的准据法适用，即便如香港城启认为依照《涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款的规定该担保效力等问题应适用香港法，但依据香港法的冲突规范，关于出具担保书的人是否具有表面权限以及保证书的效力、责任认定的准据法均因反致而应适用内地法律。由于香港城启的股东是粤泰控股，其持股比例占96.67％，另一自然人股东杨树源同时也是粤泰控股的股东，持股比例占3.33％。两个公司实质上是一套人马两块牌子。因此，适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条第2项、第4项，香港城启出具的担保合同无需决议即合法有效，所以香港城启应对主债务承担连带保证责任。即便如适用香港法，因粤泰控股系香港城启的控权公司，香港城启为粤泰控股提供担保，属于香港《公司法例》第512条规定的例外情况，不受《公司法例》第500条的规制，香港城启不得依据该条款主张担保无效，即该保证合同亦是合法有效的，香港城启应对主债务承担连带保证责任。香港城启辩称，一、香港城启系香港成立的公司，其担保问题应适用香港法。杨树坪系香港城启的董事，其持有粤泰控股85％以上的股权，香港城启为粤泰控股出具担保书违反了香港《公司法例》第500条第b项的规定，且担保没有经过公司内部股东会或董事会决议，系无效担保，香港城启不应承担保证责任。二、三次法院发还的还款应抵扣本金，而不应抵扣罚息。另外，罚息不应以欠付的本金为基数，而应以欠付的利息为基数。三、本案浙江中泰主张的罚息及违约金以及主债务执行中根据《民事诉讼法》第二百五十三条执行的双倍利息，总计超过了年利率24％的上限，不应支持。东华地产辩称，一、涉案保证担保没有经过公司内部股东会或董事会决议，致担保无效，东华地产不需要为涉案债务承担担保责任。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条、东华地产公司章程的规定及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17、18条的规定，公司为他人提供担保可能影响股东利益的情况，规定的前置程序是由公司章程、股东会、董事会讨论决议，避免损害公司股东的利益。浙江中泰没有提供证据证明涉案保证担保已经经过保证人公司的董事及股东会授权，所以该保证是无效的。二、浙江中泰作为企业管理公司，接受担保方提供的担保时，均应要求该公司提供相关的决议文件，且要求进行公证，浙江中泰明知《公司法》第十六条的规定，但在本案中没有提供任何东华地产对涉案债务的担保经过公司同意的文件，显然浙江中泰的行为与其公司业务特性不符合，不构成善意，本案的担保无效。三、本案债权债务的产生及清偿均发生在债权人与债务人之间，东华地产没有参与，对浙江中泰所主张的债务本金、罚息、违约金、债权提前到期等问题，东华地产并不清楚，所以对浙江中泰所主张的债权金额均不认可，为了清查债权债务的真实情况，应追加债务人为本案第三人。四、其他意见与香港城启的意见一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对无争议的证据，即浙江中泰提交的证据7香港城启的注册登记资料，证据8、9招商银行收款电子回单，证据10执行公开查询信息，证据11北京市第三中级人民法院780号之一执行裁定书，证据13民生银行电子回单，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.浙江中泰提交的证据1《借款合同》及（2017）京方圆内经证字第38521号公证书，东华地产、香港城启对真实性没有异议，对关联性不认可，鉴于该证据系本案诉争两份保证书所担保主债务，与本案具有关联性，故本院予以认定；2.浙江中泰提交的证据2东华地产《第三方无限连带责任保证书》、证据3香港城启《第三方无限连带责任保证书》，东华地产、城启投资对真实性没有异议，对合法性、关联性不认可，认为上述保证书未经东华地产、香港城启公司内部有效决议，为无效担保，鉴于二被告认可上述证据的真实性，故本院对上述证据予以认定，至于保证合同效力将在本院认为部分予以论述；3.浙江中泰提交的证据4是0116号执行证书，东华地产、香港城启虽对该证据的三性均不认可，但并未提交相反证据予以推翻，且该证据与本案具有关联性，故本院予以认定；4.浙江中泰提交的证据5保全责任保险相关凭证，东华地产、香港城启认可保单，但不认可保险费发票的真实性，鉴于发票等凭证与其他证据能够相互佐证，故本院予以认定；5.浙江中泰提交的证据6东华地产公司章程，东华地产、香港城启对真实性没有异议，但不认可证明目的，认为不是被告提供给原告的，鉴于各方对真实性无异议，本院对该证据予以认定；6.浙江中泰提交的证据12《法律意见书》，二被告对合法性和证明目的均不认可，其一，认为芦贵平律师行不具有域外法律查明服务机构资格，不属于《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第八条第三项所规定的以及该院国际商事法庭域外法律查明平台所公布的五家专业法律查明机构，《法律意见书》不具有法律查明效力；其二，该《法律意见书》的目的仅是回应香港城启《法律意见书》的观点，并非法律查明；其三，《法律意见书》的第20－29段认为准据法应为内地法律，该意见不正确，准据法应为香港法；其四，第34－51段，假设杨树坪具有默示的实际权限，但与实际情况不符，第66、69、71、77、78、80－82段均是在假设的基础上得出的分析结论，与实际情况不符，结论也不能成立；其五，香港城启的保证书因不具备存在并非过时的对价的条件而已不符合担保弥偿合约效力一般原则的适用，不需考虑香港《公司法例》第512条规定的例外情况或513条（1）（c）之规定，该《法律意见书》与此相反的观点是建立在浙江中泰单方提交的书面意见基础上作出的。本院认为，首先，鉴于上述《法律意见书》系由当事人浙江中泰提供，且以回应香港城启《法律意见书》的观点引出分析意见，均符合相关法律规定；其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定，“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”，而《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第九条规定，“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法”，也就是说，选择适用的涉外民事关系法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范，不存在再经该国及地区的冲突规范指引向其他国家法律甚至中国法的情况。由此，二被告提出的该《法律意见书》认为准据法应为内地法律的意见不正确以及准据法应为香港法的意见，应予采纳，故本院对该《法律意见书》中以香港法律冲突原则适用于本案作为前设以及香港城启的保证书的准据法应为内地法律的相关意见，不予认定；再次，二被告所引的五家法律查明机构系最高人民法院为方便各方查明外国法而对外公布，并不表明仅有此五家机构可以查明外国法，二被告不认可芦贵平律师行的资格，以及不认可该《法律意见书》给出的其他分析意见，又没有提交充分的相反证据予以推翻，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十八条“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定”之规定，本院对该《法律意见书》中的其他内容予以认定，对二被告的相反意见不予采纳；7.香港城启提交的证据1香港城启的公司章程，浙江中泰对真实性认可，但不认可关联性和证明目的，鉴于当事人均对真实性无异议，本院对该证据予以认定；8.香港城启提交的《法律意见书》，浙江中泰对真实性认可，但对证明目的不予认可，其一、认为香港城启在委托时未提供其自身、董事与粤泰控股之间控股关系情况的文件，致使香港律师在不知晓该情况的情况下未能论述是否属于香港《公司法例》第512条规定的例外情形，以致所出具的《法律意见书》片面、不客观、不全面，结论存在重大瑕疵；其二，香港城启未如实披露其向浙江中泰提供担保的背景事实为粤泰控股在执行程序中希望与债权人和解和暂缓执行，致使香港律师作出本案不适用香港《公司法例》第513条（1）（c）的错误结论。东华地产未对《法律意见书》提出异议。本院认为，由于香港城启确未向法律查明机构提交其与粤泰控股之间关联关系等文件，导致《法律意见书》的分析意见不够全面、客观，故对该意见书中与浙江中泰提交的《法律意见书》意见一致的部分予以认定，对于其他除法律适用外意见不一致的部分不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、主债务的确定及执行2017年5月17日，委托人浙江中泰、贷款人上海银行与借款人粤泰控股共同签订了《借款合同》，约定浙江中泰委托上海银行向粤泰控股发放贷款3.5亿元，贷款期限自2017年5月18日至2018年5月18日止，还款方式为到期一次性偿还。该合同第七条约定，合同执行固定利率，年利率10%，日利率为年利率/360，结息方式为按月结息；逾期罚息利率为贷款利率的150%。第十五条约定，发生纠纷时诉讼费、律师费等相关费用由借款人粤泰控股承担。第十六条第5项约定，若借款人没有按期偿还本合同项下的贷款本金、利息等相关费用，除应继续按照本合同约定的逾期罚息利率履行外，每逾期一日还应按贷款之未还金额（包括贷款本金、利息、复利、罚息、违约金等）的2%/月的标准支付违约金，直至偿付完毕之日止，该违约金由借款人按日支付。同时，广州新意、广州豪城、广州建豪、淮南中峰、广州城启、杨树坪分别出具了为粤泰控股在上述《借款合同》项下的债务提供连带责任保证担保的六份《保证书》。上述合同签订后，当事人就上述《借款合同》及六份《保证书》向北京市方圆公证处申请办理了强制执行效力公证。该公证处于2017年5月底出具了（2017）京方圆内经证字第38521号公证书和（2017）京方圆内经证字第38522号、第38523号、第38524号、第38525号、第38527号、第38528号公证书，赋予了《借款合同》及六份《保证书》强制执行效力。2018年5月28日，申请执行人浙江中泰以粤泰控股、广州新意、广州豪城、广州建豪、淮南中峰、广州城启、杨树坪为被执行人，就已经公证赋予强制执行效力的《借款合同》和六份《保证书》向北京市方圆公证处申请签发执行证书。2018年6月13日，该公证处出具了0116号执行证书，主要内容为“……截止本执行证书出具之日，本公证员未收到任何有效证据证明粤泰控股、广州新意、广州豪城、广州建豪、淮南中峰、广州城启、杨树坪履行了债务或者承担了相应的担保义务，也没有收到针对浙江中泰主张的反驳或者异议的证据。依据上述事实，应浙江中泰的申请，根据相关法律规定，出具本执行证书：一、被执行人为粤泰控股、广州新意、广州豪城、广州建豪、淮南中峰、广州城启、杨树坪；二、执行标的：1.未还本金2.7亿元（已还8000万元本金）；2.2018年5月18日之后以全部未还贷款本金为基数，按照年化15%计算收取罚息；3.2018年5月18日之后以全部未还贷款本金为基数，按照年化9%计算收取违约金；4.公证费13500元”。依据上述所有公证书以及0116号执行证书，浙江中泰向法院申请强制执行，执行标的额282060000元。北京市第三中级人民法院于2018年8月20日立案执行，并于2018年12月24日作出案号为（2018）京03执780号之一执行裁定书，裁定：终结（2017）京方圆内经证字第38521号、第38522号、第38523号、第38524号、第38525号、第38527号、第38528号公证书的本次执行程序，浙江中泰享有要求被执行人继续履行债务及向人民法院申请恢复执行的权利。后在浙江中泰的申请下，该执行法院又恢复执行。诉讼期间，就主债务项下有以下三笔执行法院发还浙江中泰的款项：1.2019年12月2日发还8828742.46元；2.2020年1月17日发还90万元；3.2020年7月16日发还11404571.59元。浙江中泰主张上述款项冲抵自2018年5月18日起至2019年4月30日止这一期间主债务人欠付的罚息，二被告则认为应当冲抵本金。二、香港城启与东华地产提供保证担保2018年8月，东华地产、粤泰控股联合向上海银行、浙江中泰出具了《第三方无限连带责任保证书》，约定鉴于《借款合同》的签订，浙江中泰已向粤泰控股发放贷款3.5亿元以及粤泰控股已按约偿付了利息，且于到期当日偿还8000万元，但仍欠付本金2.7亿元未还的事实，为确保粤泰控股适当履行《借款合同》项下义务，东华地产自愿向上海银行、浙江中泰提供无限连带责任保证担保，保证责任如下：一、保证担保的范围包括但不限于《借款合同》项下贷款期限和展期内的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和上海银行、浙江中泰实现全部债权的费用等；二、上海银行、浙江中泰无须先向粤泰控股追偿或起诉或处置抵押/质押物，即有权直接要求本保证人承担连带保证责任；三、如存在两个以上的保证人，本保证人仍然对粤泰控股前述合同项下的全部债务对上海银行、浙江中泰承担无限连带责任保证；……五、保证期限自贷款期限（含展期期限）届满之日起两年……本保证书一经签发不可撤销。该保证书落款处，盖有东华地产和粤泰控股的公章，并有二公司的法定代表人张文蓓和杨树坪的签名。但对于上述保证书的出具，东华地产表示公司内部并未召开股东会或董事会进行决议，盖章过程因经办人员已离职无法了解。浙江中泰则表示其在接收该保证书时，曾要求东华地产提供公司章程及相关决议，但东华地产仅提供了公司章程，并未提交决议，浙江中泰对此并无过错。2018年8月，香港城启、粤泰控股联合向上海银行、浙江中泰出具了《第三方无限连带责任保证书》，表明为确保粤泰控股适当履行《借款合同》项下义务，香港城启自愿向上海银行、浙江中泰提供无限连带责任保证担保。其他内容与东华地产出具的保证书一致。该保证书落款处，盖有香港城启和粤泰控股的公章，并由杨树坪在香港城启的授权代表处签名。但对于上述保证书的出具，香港城启表示公司内部同样未召开股东会或董事会进行决议，公章为公司行政人员加盖。浙江中泰则表示其在接收该保证书时，曾要求香港城启提供公司章程及相关决议，但香港城启并未提交，浙江中泰对此并无过错。三、涉案香港法律查明浙江中泰委托芦贵平律师行有限法律责任合伙就涉案香港城启出具的保证书的效力等相关问题发表香港法律查明的意见，并兼对香港城启提交的《法律意见书》中廖玉玲大律师的法律观点作出回应，香港刘恩沛大律师受芦贵平律师行有限法律责任合伙聘请和委托，由其出具了《法律意见书》。香港城启委托深圳市蓝海法律查明和商事调解中心就香港城启出具的保证书所涉及的香港法问题发表香港法律查明的意见，胡百全律师事务所受该中心聘请和委托，由其所大律师廖玉玲出具了《法律意见书》。本院结合两个《法律意见书》认定主要内容如下：（一）香港法例第622章《公司条例》第500条规定，公司不得向董事或受董事控制的法人团体借出贷款等（1）任何公司未获其成员的订明批准，不得……（b）在与任何人借予以下人士的贷款有关联的情况下，给与担保或提供保证（ⅰ）该公司的董事；或（ⅱ）受该等董事控制的法人团体。该条之订立，是为了包含公司以及公司股东之利益不受该公司董事之不公平处事所损害。就具体法律后果而言，《公司条例》第513条作出了明确规定，违反的民事后果：（1）如某公司在违反第500－503条的情况下订立交易，或在违反第504条的情况下订立安排，则除非有以下情况，否则有关交易或安排可由该公司提出要求而致使无效……（c）由某人（并非为之订立该项交易或安排的董事、受控制的法人团体或有关联实体者）在不实际知悉有关违反的情况下真诚地并付出价值而取得的权利，会因该项交易或安排被致无效而受影响。（二）《公司条例》第512条亦提及了一个有关《公司条例》第500条之例外情况，即集团内部交易，如公司属某公司集团成员，第500－503条并不禁止该公司……（b）在与以下贷款、类似贷款或信贷交易有关联的情况下，给予担保或提供保证（ⅰ）任何人借予该法人团体的贷款或类似贷款；或（ⅱ）任何人以债权人身份为该法人团体订立的信贷交易。（三）根据刘恩沛律师所理解：第一，现有证据并未有证据证明香港城启股东大会曾经批准出具保证书。第二，根据《公司条例》第512条，如香港城启属某公司集团成员，第500条并不禁止香港城启为任何人借予属该集团成员的法人团体的贷款给予担保或提供担保；鉴于粤泰控股持有香港城启96.67％的股份即持有香港城启超过过半数的已发行股本，根据《公司条例》第2条和第13条，粤泰控股则会被认定为香港城启的控权公司，而粤泰控股和香港城启则构成一个公司集团；有见及此，香港城启的保证书之出具属于《公司条例》第512条所列明之例外情况，即集团内部交易，因此，《公司条例》第500条并不禁止香港城启出具保证书，香港城启亦不能按照《公司条例》第513条提出要求致使保证书无效。第三，即使《公司条例》第500条适用于本案，现阶段并未有足够证据显示《公司条例》第513条（1）（c）之例外情形不能够成立，香港城启亦不可以根据第513条提出要求致使保证书无效，原因在于没有任何证据显示浙江中泰知悉保证书涉嫌违反《公司条例》第500条之情况，现阶段未有足够证据证明浙江中泰的行为并非真诚，且浙江中泰暂停了对粤泰控股的强制执行程序，所以可被视为付出了价值，浙江中泰取得的权利明显会因保证书被致无效而受影响。第四，根据普通法下之“内部管理规则”，除非特殊情形时，否则真诚地与某公司交易的第三者不必查究该公司的内部管理行为是否符合要求，并有权假定某一行为是按公司的章程及权力适当及正确地作出。第五，根据《公司条例》第117条，如果第三方真诚地与公司交易，而该公司的董事有权使该公司受约束，或有权授权其他人使该公司受约束，该权力须视为不受该公司的章程细则、任何决议或该公司成员之间的协议下的任何限制所规限。第六，与廖玉玲律师就法律原则总括来说没有分歧，但是刘恩沛律师不能够接受廖玉玲律师的结论的主要原因是因为廖玉玲律师没有考虑到粤泰控股在相关时候是香港城启的控权公司、香港城启担保粤泰控股的债务没有不妥。综上，香港城启出具的保证书按照香港法律，不能由于香港城启提出要求而致使保证书无效。四、公司关联关系及其他事实香港城启共二名股东，分别为粤泰控股，持股96.67%；杨树源，持股3.33%。杨树坪系香港城启的董事。同时，杨树坪亦是粤泰控股的股东及法定代表人，持股85％以上。香港城启公司章程第21条规定，董事会可行使公司所有权利，无论是为任何第三方的任何债务、负债或契约作出直接或间接担保。东华地产共有三名股东，分别为天津旺疆建材贸易有限公司、北京博远天华投资中心（有限合伙）、广州新意。其公司章程第二条规定，本章程中的各项条款与法律、法规、规章不符的，以法律、法规、规章的规定为准。对于公司对外担保事宜，公司章程未作规定。2019年6月4日，浙江中泰为本案申请财产保全，向中国平安财产保险股份有限公司购买了诉讼财产保全责任保险，支付保险费299214元。本院认为，香港城启系在香港特别行政区注册成立的公司，本案属于涉港商事纠纷案件。关于法律适用中的准据法适用，浙江中泰的意见为适用内地法，就香港城启出具的保证书效力等问题，香港城启和东华地产在法庭辩论终结前变更选择为适用香港法。首先，就香港城启出具的保证书效力等，涉及股东的权利义务，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”，并参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条第一款“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许”之规定，应适用香港法律作为处理该问题的准据法。其次，鉴于东华地产的住所地位于北京市，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案其他问题应适用内地法律作为处理纠纷的准据法。关于法律适用问题中的程序法律适用，依照民诉法解释第五百五十一条，参照《民事诉讼法》第二百五十九条之规定，本案的程序法应当适用《民事诉讼法》第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定以及该法其他有关规定。就本案当事人争议的焦点问题，本院分析认定如下：一、关于香港城启出具的保证书效力及责任承担。根据香港相关法律，香港城启出具的保证书不能由于香港城启提出要求而致使保证书无效，该保证书则有效地约束香港城启。在借款人粤泰控股未能依约按期偿还《借款合同》项下贷款本金及利息等主债务的情况下，浙江中泰依据该保证书，有权要求香港城启对上述主债务在保证范围内承担连带保证责任。香港城启在承担连带保证责任后，有权向粤泰控股追偿。二、关于东华地产出具的保证书效力及责任承担。东华地产向浙江中泰出具了保证书，承诺对粤泰控股在《借款合同》项下的债务承担连带保证责任。张文蓓作为东华地产的法定代表人在该保证书上加盖了公司公章并签名。虽然东华地产的公司章程对于公司对外担保没有具体规定，但是《公司法》第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。本案中，现有的证据无法证明东华地产为粤泰控股的借款提供担保已由公司作出了股东会决定或经过公司的董事会决议，故张文蓓代表东华地产出具案涉保证书为超越权限的行为。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。浙江中泰在接受该保证书时，仅审查过东华地产的公司章程，并未审查过与本案担保有关的股东会决议或董事会决议，故张文蓓作为东华地产的法定代表人超越权限而出具的保证书无效，东华地产对本案贷款合同项下的主债务不承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。浙江中泰在接受该保证书时未就东华地产对外提供担保是否有股东会决议或董事会决议进行审查，具有过错，同时现有的证据不能证明东华地产尽到了妥善管理公司印章的责任，亦存在过错，故东华地产应对粤泰控股不能清偿债务的部分承担二分之一的清偿责任。浙江中泰关于其已经尽到了必要的注意义务，并要求东华地产对主债务金额的所有损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。三、关于本案主债务的确定以及是否必须追加主债务人作为本案第三人。东华地产和香港城启出具的保证书所约定的主债务系《借款合同》项下的全部债务，而《借款合同》项下的债务已经借款合同公证书、116号执行证书、（2018）京03执780号案件所认定，属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”和第七项“已为有效公证文书所证明的事实”，且本案并无相反证据足以推翻，鉴于此，主债务已确定。关于主债务的金额，当以116号执行证书最终确定的执行标的以及债权人浙江中泰自认的还款金额为准。故本院认为本案不追加主债务人粤泰控股作为第三人参加诉讼并不影响本案的审理，故对被告提出追加的申请不予准许。关于主债务项下的最后三笔还款应当冲抵本金还是冲抵罚息。《借款合同》中对于还款的顺序没有明确约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，执行法院三次发还的款项应先抵扣主债务项下利息等有关费用而不应先抵扣本金，二被告提出的抵扣本金的意见显然不能成立。另外，根据中国人民银行的相关规定，罚息系针对逾期贷款而按罚息利率计收的费用，二被告提出罚息不应以欠付的本金为基数，而应以欠付的利息为基数的意见，没有依据，亦不应采纳。本案主债务中的罚息及违约金总计达到年利率24％，但并未超过该上限，所确定的主债务以及主债务执行中也没有其他双倍利息，因此，二被告提出的总计超过年利率24％上限的意见，与事实不符，不应支持。浙江中泰还主张了其为实现本案担保权利所发生的诉讼财产保全责任保险损失299214元、保全费5000元，以及0116号执行证书所确定的公证费13500元，以上均属于东华地产和香港城启的保证书约定的担保范围之内，浙江中泰要求东华地产和香港城启对此承担相应责任的诉讼请求，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，香港特别行政区相关法律，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五、七项、第五百五十一条规定，判决如下：一、城启投资有限公司（CITYKEYINVESTMENTSLIMITED）对以下广州粤泰控股集团有限公司所负担的主债务向浙江中泰创展企业管理有限公司承担连带保证责任：1.借款本金2.7亿元；2.罚息18016685.95元（以本金2.7亿元为基数，自2018年5月18日起至2019年4月30日止，按照年利率15%计算罚息为3915万元，并分别扣除执行法院已发还的8828742.46元、90万元和11404571.59元）；3.违约金2349万元（以本金2.7亿元为基数，自2018年5月18日起至2019年4月30日止,按照年利率9%计算）；4.自2019年5月1日起至实际给付之日的罚息及违约金（以欠付本金2.7亿元为基数，按照年利率24%计算）；5.浙江中泰创展企业管理有限公司实现债权的费用即保全费5000元、保全责任保险费299214元、公证费13500元；二、城启投资有限公司（CITYKEYINVESTMENTSLIMITED）在承担保证责任后有权在其履行保证责任的范围内向广州粤泰控股集团有限公司追偿；三、北京东华房地产开发有限公司对本判决第一项所确定的广州粤泰控股集团有限公司对浙江中泰创展企业管理有限公司所负担的主债务，就广州粤泰控股集团有限公司不能清偿的部分向浙江中泰创展企业管理有限公司承担二分之一的清偿责任；四、驳回浙江中泰创展企业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1600922元，由浙江中泰创展企业管理有限公司负担60922元（已交纳）；由北京东华房地产开发有限公司、城启投资有限公司（CITYKEYINVESTMENTSLIMITED）负担154万元（于本判决生效后七日内向本院交纳）。如不服本判决，浙江中泰创展企业管理有限公司、北京东华房地产开发有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，城启投资有限公司（CITYKEYINVESTMENTSLIMITED）可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 高 晶人民陪审员 白 冰人民陪审员 古德全二〇二〇年九月二十三日法官 助理 张 玮书 记 员 闫依琳