西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终545号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨金海，男，汉族，1963年11月15日出生，经商，住西藏自治区拉萨市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：周中海，西藏博炜（林芝）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘缘，西藏博炜律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川旭日升建筑工程有限公司西藏分公司，住所地西藏自治区拉萨市。统一社会信用代码***。负责人：欧武夕，系该公司经理。委托诉讼代理人：朱祥昆，西藏雪成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冲，西藏雪成律师事务所实习律师。原审第三人：陈润勤，男，汉族，1971年12月22日出生，经商，住西藏自治区拉萨市，公民身份号码×××。上诉人杨金海因与被上诉人四川旭日升建筑工程有限公司西藏分公司（以下简称四川旭日西藏分公司）、陈润勤建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨金海的委托诉讼代理人刘缘，被上诉人四川旭日西藏分公司的委托诉讼代理人朱祥昆、王冲，第三人陈润勤均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。杨金海上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初3585号民事判决第二项，依法支持上诉人一审全部反诉请求（即：1.判令被反诉人向反诉人返还600 000元；2.被反诉人向反诉人支付赔偿金100 000元）2.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定事实有误，适用法律错误。一审中上诉人提起反诉，并因本案的审理结果将对陈润勤产生影响申请追加陈润勤为本案的第三人。一审法院既然认定双方签订的《协议》违反法律、行政法规的强制性规定，认定为无效合同，并援引《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任”。但是，一审法院最终认定因被上诉人未收到本案所涉款项，因此不存在返还的义务，严重与之前认定的事实不符。被上诉人这种故意规避国家税收政策，以个人名义收款的行为，严重侵犯了上诉人的合法权益。2.根据上诉人与被上诉人一审中均提交的《协议书》，一审法院认定，“甲方处由四川旭日西藏分公司加盖公章，并由陈润勤的签字确认”。那么第三人陈润勤明显代表公司与上诉人签订了合同。上诉人与被上诉人的法定代表人及其他工作人员均不认识，甚至都没有去过被上诉人公司，与上诉人联系、磋商、签订协议的都是陈润勤，陈润勤在一审中提交的微信聊天记录、现场施工微信群的记录，均证明上诉人为工程的实际施工人，陈润勤代表公司在与上诉人磋商工程事宜。因此，上诉人有充分的理由认为陈润勤具备表见代理的法律行为。3.上诉人基于对陈润勤的充分信任，在随后的付款行为中将600 000元依照陈润勤的指示汇入其指定的账户中。一审中陈润勤认可收到了600 000元，但提出该笔款项系介绍涉案工程的居间费，并未将该款交给被上诉人，陈润勤故意推脱，妄图侵占600 000元。4.此款并非居间费。上诉人与陈润勤自始未签订甚至口头约定上诉人向陈润勤支付居间费600 000元，对此陈润勤也未提交任何证据证明。600 000元是上诉人与被上诉人签订《协议》中约定的委托条件款。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院予以改判，依法支持上诉人的全部上诉请求。四川旭日西藏分公司答辩称，1.上诉人主张陈润勤的行为构成表见代理，对此答辩人认为表见代理要求行为人以被代理人的名义实施行为，但是收条中仅有第三人的签字，并未加盖被上诉人的公章，很显然是第三人以自己的名义出具收条，属于第三人的个人行为。2.600 000元的收款人分别是吴希将、吴红兵、陈洪良三人，三人都不是被上诉人的员工且第三人陈润勤在一审中明确表示收取600 000元后并未向公司交纳，公司也从未收到上诉人支付的600 000元。3.陈润勤收取的600 000元是否为居间费是上诉人与第三人陈润勤之间的关系，我方不发表答辩意见。陈润勤述称，其与杨金海签订的《协议》是以公司名义签订的，当时我是本案所涉项目的负责人，并把工程介绍给了杨金海。吴希将是案涉工程的联络人，吴红兵是现场协调人，陈洪良为辅助人。我们是在2019年10月16日跟杨金海洽谈工程的相关事宜，杨金海明确表示愿意承接本案所涉工程，并且答应支付居间费，所以当天给我方转了300 000元，于11月28日正式进场顺利开工，在居间成功的前提下又转了300 000元。所以此款属介绍费，收条是我个人出具给杨金海的。我方没有义务给杨金海无偿提供工程，这是我们应得的报酬。如果杨金海主张是工程款，应当向法庭出示相关证据予以证明。四川旭日西藏分公司向原审法院起诉请求：1.判令解除原被告签订的《工程承包合同》；2.本案诉讼费用由被告承担。杨金海向原审法院反诉请求：1.判令被反诉人向反诉人返还600 000元；2.判令被反诉人向反诉人支付赔偿金100 000元（上述两项合计：700 000元）；3.判令本诉和反诉诉讼费用均由被反诉人承担。一审法院认定的事实：2019年10月19日，四川旭日西藏分公司与杨金海签订《协议》，该协议约定：“甲方：四川旭日西藏分公司，乙方杨金海，双方就西藏奔驰全球客户服务中心工程项目一事，达成如下协议：一、项目内容：以甲方与业主方签订的主合同为准。二、甲方将此项目委托乙方全权负责履行主合同规定的所有义务，享受甲方权利。三、委托条件：甲方将该合同委托乙方前提为：乙方向甲方交纳该合同总价的8%（百分之八）款、即甲方下浮8%后的价款为乙方执行主合同的最终合同价。乙方向甲方支付该款的方式为：签订该协议时支付300 000（叁拾万元）。2019年10月22日前支付500 000元（伍拾万元），第一次拨付进度款时支付500 000元（伍拾万元），第二次拨付进度款时付清。乙方不得以任何理由拖欠或拒绝支付。否则，甲方有权在进度款中扣除。四、乙方必须精心施工，周密计划。该项目乙方自负盈亏。五、乙方负责该项目所有质量、安全问题。六、主合同复印件为该协议附件，一并具有法律效力。七、该委托施工事项为甲方公司内部事务，该协议为保密协议，不得外传。且此委托乙方不得再次转包或再次委托，否则，乙方无条件退场且承担一切损失。…”该协议甲方处由四川旭日西藏分公司加盖公章并由陈润勤签字确认，乙方处由杨金海签字捺印予以确认。2019年10月24日，四川旭日西藏分公司与案外人西藏金卓康实业有限公司签订了《建设工程施工合同》，案外人西藏金卓康实业有限公司将西藏特色奔驰汽车文化创意展厅暨全球车主中心建设项目工程施工承包给四川旭日西藏分公司。合同签订后，四川旭日西藏分公司根据与杨金海签订的《协议》将承包的建设项目工程施工委托杨金海全权负责履行主合同规定的所有义务，享受四川旭日西藏分公司的权利。2019年11月25日，杨金海进场施工。2019年10月16日，陈润勤向杨金海出具收条一张，该收条载明：“今收到西藏奔驰全球客户服务中心工程定金叁拾万元整。此款打入以下账户：吴希将6214664040000020北京中路支行（贰拾万）、吴红兵6217004040003897721（壹拾万）”尾部由陈润勤的签字确认。2019年10月17日，杨金海通过中国邮政储蓄银行向吴希将转款200 000元。2019年10月17日，杨金海通过中国建设银行向吴红兵转款30 000元。2019年10月17日，杨金海通过中国农业银行向吴红兵转款49 999元。2019年11月10日，陈润勤向杨金海出具收条一张，该收条载明：“今收到西藏奔驰全球服务中心工程公司管理费共计陆拾万元整。此款：分别存入下列账户：1、吴希将6214664040000020￥20万，2、吴红兵6217004040003897721￥22万，3、陈洪良￥18万元。”尾部由陈润勤的签字捺印予以确认。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定，认定无效。本案中，杨金海作为承包人未提交任何证据证实其已取得建筑施工企业资质的事实，因此即便四川旭日升西藏分公司与杨金海签订的《协议》是双方当事人真实意思表示，但因违反法律、行政法规的强制性规定，亦应认定为无效合同，无效合同自始无效。故四川旭日升西藏分公司要求解除与杨金海签订的《协议》的诉讼请求，该院未予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”但该院查明杨金海向陈润勤支付600 000元，对此陈润勤当庭认可收到该笔款项，但提出该笔款项系介绍涉案工程的居间费，并未将该款交给四川旭日西藏分公司。同时杨金海与陈润勤向该院提交的证据无法证明四川旭日西藏分公司收到600 000元，四川旭日西藏分公司不具备返还义务，故杨金海要求四川旭日西藏分公司返还600 000元的反诉请求，无相应的事实及法律依据，该院未予支持。针对杨金海要求四川旭日西藏分公司支付赔偿金 100 000元的反诉请求，杨金海未向该院提交任何证据证实存在实际损失及四川旭日西藏分公司存在过错行为，应自行承担举证不能之责，故该反诉请求无相应的事实及法律依据，该院未予支持。综上所述，四川旭日西藏分公司要求判令解除与杨金海签订的《协议》的诉讼请求，一审法院未予支持。杨金海要求四川旭日西藏分公司返还600 000元和赔偿金 100 000元的反诉请求，无相应的事实及法律依据，一审法院未予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告四川旭日升建筑工程有限公司西藏分公司的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告杨金海的全部反诉请求。本诉案件受理费100元（四川旭日升建筑工程有限公司西藏分公司已预交），由四川旭日升建筑工程有限公司西藏分公司负担。反诉案件受理费5400元（杨金海预交已减半收取），由杨金海负担。二审中，杨金海、四川旭日西藏分公司、陈润勤均未提交新证据。本院审理查明的事实及所依据的证据与原审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：陈润勤收取的600 000元的行为是否构成表见代理。对此本院评析如下：根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。本案中，甲方四川旭日西藏分公司与乙方杨金海签订的《协议》中在甲方落款处除加盖四川旭日西藏分公司的公章外由陈润勤签字。经庭审核实，四川旭日西藏分公司认可陈润勤系本案所涉工程的项目负责人，代表该公司与杨金海签订了《协议》，对此陈润勤也予以认可。《协议》约定乙方向甲方交纳该合同总价款8%的款项。该款的支付方式为：签订该协议时支付300 000元，2019年10月22日前支付500 000元，第一次拨付进度款时支付500 000元，第二次拨付进度款时付清。乙方不得以任何理由拖欠或拒绝支付，否则，甲方有权在进度款中扣除。陈润勤为本案所涉项目的负责人，杨金海作为实际施工人一直与陈润勤接洽本案所涉工程的相关事宜，致使杨金海确信陈润勤具有代理权。杨金海依据合同约定需向四川旭日西藏分公司交纳保证金，杨金海将此款支付给与其接洽项目的陈润勤，其行为在主观上是善意且无过失。陈润勤主张杨金海向其交纳的600 000元为工程介绍居间费，但在陈润勤于2019年11月10日向杨金海出具的收条中载明收到工程管理费600 000元，且未提交相关证据予以证明此款为居间费。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，陈润勤应当承担举证不能的责任。故本院认为，杨金海向陈润勤交纳的600 000元系杨金海与四川旭日西藏分公司在《协议》中约定8%的款项，陈润勤收取此款已构成表见代理。一审法院认定双方签订的《协议》系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于双方签订的《协议》系无效合同，因此由四川旭日西藏分公司承担向杨金海返还600 000元之责。陈润勤作为本案所涉项目负责人，在收取600 000元后未向四川旭日西藏分公司交纳此款属于四川旭日西藏分公司内部管理不当，四川旭日西藏分公司不能以此对抗杨金海。故杨金海要求四川旭日西藏分公司返还600 000元的上诉请求本院予以支持，一审法院对此认定事实错误，本院予以纠正。对于杨金海上诉要求四川旭日西藏分公司支付赔偿金100 000元。本院认为，杨金海并未提交因四川旭日西藏分公司的过错给其造成损失的相关证据，故一审法院驳回杨金海的该项诉讼请求，并无不妥，本院予以确认。综上，一审法院认定事实部分错误，本院予以纠正。杨金海部分反诉请求成立，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持（2019）藏0102民初3585号民事判决第一项，即“驳回原告四川旭日升建筑工程有限公司西藏分公司的全部诉讼请求”；二、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初3585号民事判决第二项，即“驳回反诉原告杨金海的全部诉讼请求”；三、被上诉人四川旭日升建筑工程有限公司西藏分公司于本判决生效之日起十日内向上诉人杨金海返还600 000元；四、驳回上诉人杨金海的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元（四川旭日升建筑工程有限公司西藏分公司已预交），由四川旭日升建筑工程有限公司西藏分公司负担，反诉案件受理费5400元（杨金海已预交），由杨金海负担2300元，四川旭日升建筑工程有限公司西藏分公司负担3100元；二审案件受理费5400元（杨金海已预交），由杨金海负担2300元，四川旭日升建筑工程有限公司西藏分公司负担3100元。本判决为终审判决。审  判  长   索 朗 卓 嘎审  判  员   白  央  啦审  判  员   次    央二○二○年九月二十七日法 官 助 理   王    静书  记  员   希娜索朗曲珠