山西省临汾市中级人民法院民事判决书（2020）晋10民终356号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司，住所地：山西省运城市中银南大道**。负责人：景继军，该公司经理。委托诉讼代理人：席伟，山西师达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：景学建，男，1976年8月8日出生，汉族，初中文化程度，司机，住山西省夏县。委托诉讼代理人：石永红，山西律动律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊敏杰，男，1972年2月3日出生，汉族，初中文化程度，住山西省河津市。被上诉人（原审被告）：河津市睿展运输有限公司，住所地：山西省河津市东都商城**。法定代表人：原中义，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司（以下简称人保运城公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省乡宁县人民法院（2019）晋1029民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人保运城公司的委托诉讼代理人席伟，被上诉人景学建的委托诉讼代理人石永红到庭参加诉讼。被上诉人樊敏杰与被上诉人河津市睿展运输有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审查明，2019年3月19日16时，原告驾驶××××××车辆由西向东右转弯行驶至国道309线1199KM+900M时，由于操作不当，导致车辆掉入路边排水渠，造成原告受伤、车辆损坏的交通事故。本起事故经乡宁县公安局交通警察大队认定：原告承担本起事故全部责任。事故发生后，原告被送往乡宁县人民医院住院治疗，被告樊敏杰在原告住院期间垫付原告医疗费22000元。另查：原告景学建驾驶的××××××车辆登记车主为被告运输公司，实际所有人为被告樊敏杰，该车在被告保险公司投保交强险、限额为110万元第三者商业责任险、限额为10万元的车上人员责任险（司机）、雇主责任险（死亡伤残责任限额为每人40万元，医疗费责任限额为每人4万元），事故发生在保险期间内。本案在审理期间，原告景学建于2019年7月19日向本院申请对其伤残等级进行鉴定，本院于2019年7月22日依法委托山西平阳司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年9月25日作出[2019]伤鉴字第332号司法鉴定意见书，鉴定原告现左手功能丧失分值55分评定为八级伤残、其现开颅术后评定为十级伤残。对原告主张的各项损失，本院认定如下：1.医疗费，原告提供医疗费票据共计42492元，扣除其中613.88元外购药品费用，依法认定为41878.12元；2.住院伙食补助费，原告主张1700元，被告均无异议，予以支持；3.营养费，加强营养系原告恢复身体所必需，本院综合原告的受伤治疗情况、身体损伤鉴定意见、身体恢复状况及当地消费水平，原告主张每日按50元标准计算营养费并无不妥，但其主张营养期限60日过长，应计算住院期间的营养费较为客观，该项费用认定为50元/日×17日=850元；4.护理费，原告主张根据2018年山西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资46693元标准计算，被告均无异议，予以采纳。原告受伤致残，还需继续护理有助于其快速恢复身体，其主张护理期150日较长，且无其他证据佐证，本院酌情认定90日，该项费用认定为46693元/年÷365日×90日=11513.34元；5.误工费，原告提供驾驶证与道路货物运输资格证，足以证明原告从事交通运输行业，其主张按2018年山西省交通运输、仓储和邮政业在岗职工年平均工资89123元标准计算误工费并无不当，被告对误工期限均无异议，该项费用认定为89123元/年÷365日×190日=46392.79元；被告平安保险公司辩称误工费应按居民服务业标准计算，未能提供相反证据予以反驳，不予采纳；6.残疾赔偿金，原告户口性质为非农业家庭户口，其主张按山西省2018年城镇居民人均可支配收入31035元标准计算，于法有据，该项费用认定为31035元/年×20年×31%=192417元；7.交通费，原告未提供证据证明，但原告受伤就诊治疗、住院、出院、鉴定必然会产生交通费用，原告主张500元较为客观，予以支持；8.鉴定费，原告主张1500元并提供正式发票，该费用客观合理，予以支持；9.精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，结合原告的伤残等级、精神损害程度、事故发生的过错责任及后果，原告主张15000元较高，酌情认定10000元较为客观；10.被抚养人生活费。根据原告提供的户口本、出生医学证明与夏县裴介镇墙下村民委员会出具的证明，景彩云系原告母亲，景穗妙、景芯妙系原告与其妻子共同生育的子女，均系原告的被抚养人，其中景彩云于1946年10月10日出生，已年满73周岁，抚养年限为7年，其与丈夫共生育三个子女。景穗妙于2007年9月27日出生，已年满12周岁，抚养期限为6年；景芯妙于2012年6月9日出生，已年满7周岁，抚养期限为11年。根据最高人民法院发布的《2015年全国民事审判工作会议纪要》精神，在计算被抚养人生活费时，如果受害人经常居住地在城镇，被抚养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，故被抚养人景彩云生活费为19790元∕年×7年×31%÷3人=14314.77元，被抚养人景穗妙生活费为19790元∕年×6年×31%÷2人=18404.7元，被抚养人景芯妙生活费为19790元∕年×11年×31%÷2人=33741.95元。综上，原告的被抚养人生活费共计66461.42元。根据《最高人民法院关于适用》若干问题的通知》第四条规定，应将被抚养人生活费计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金总数额应为258878.42元。原审法院认为，原告景学建驾驶××××××车辆发生交通事故且负本起事故全部责任，原告景学建系被告樊敏杰的雇员，××××××车辆在被告保险公司投保车上人员险、雇主责任险，该起事故发生在保险期间内，依据法律规定，被保险机动车辆发生交通事故造成人员受伤，由保险公司依法在车上人员险与雇主责任险限额内予以赔偿。被告运输公司作为分期付款购车过程中保留车辆所有权的出卖方，根据最高院相关批复其对原告的损失不承担赔偿责任。被告保险公司辩称诉讼费、鉴定费依据保险条款不属于保险公司赔偿范围，且在雇主责任险责任限额内残疾赔偿金应按伤残赔偿比例10%乘以每人伤亡限额计算、医疗费免赔500元，因其所依据的保险条款系格式条款，该条款存在加重对方责任、排除对方主要权利的情形，未能提供充分有效证据证明其在签订保险合同时向投保人就上述免责条款尽到明确提示和说明义务，且诉讼费、鉴定费系原告因本起事故支出的必要合理的费用，故被告保险公司该辩解意见不予采纳。本院确定的原告景学建的赔偿项目及数额为：医疗费41878.12元，住院伙食补助费1700元，营养费850元，护理费11513.34元，误工费46392.79元，残疾赔偿金258878.42元，交通费500元，鉴定费1500元，精神损害抚慰金10000元，共计373212.67元，由被告保险公司在保险范围内赔偿。被告樊敏杰已垫付原告医疗费22000元，应在原告所得赔偿款中予以扣减，并由被告保险公司支付被告樊敏杰。故被告保险公司应赔偿原告各项损失共计351212.67元，支付被告樊敏杰垫付款22000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条及《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告景学建医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计351212.67元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司于本判决生效之日起十日内支付被告樊敏杰垫付款22000元；三、驳回原告景学建其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3538.05元，由被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司负担。上诉人人保运城公司上诉请求：1、请求撤销山西省乡宁县人民法院作出的(2019）晋1029民初624号民事判决书，依法裁定本案发回重审或改判上诉人赔偿被上诉人景学建各项损失共计158000元(已剔除被上诉人樊敏杰垫付款22000元），即剔除争议金额193212.67元；2、本案一、二审诉讼费由其他被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律有误。1、一审法院按照《侵权责任法》第四十八条作为审理本案的法律适用不当。上诉人认为本案应适用《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定审理本案，并且本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。本案中被上诉人景学建作为交通事故的全部责任承担者，即侵仅人和受害人为同一人。基于侵权责任法基本法理，任何危险作业的直接操作者均不能构成危险作业侵权案件的受害者，当他们的权利受到损害时，应给予其他理由如劳务、劳动安全等请求赔偿。一审法院适用《侵权责任法》第四十八条以及《道路交通安全法》第七十六条明显不当，本案系单方事故，景学建明显不是交通事故的第三者，故不应适用《侵权责任法》第四十八条，一审法院认定的“由保险公司在车上人员险和雇主险予以赔偿”于法无据。根据一审查明的事实，景学建与樊敏杰形成个人劳务关系，本案适用《侵权责任法》第三十五条，以过错责任作为认定赔偿的基础，确定接受劳务一方应承担的赔偿责任之后，才能根据保险合同的约定，确定上诉人应承担的赔偿责任。根据责任认定书，本案发生的原因是景学建在转弯时操作不当，车辆侧翻导致其受伤，负事故的全部责任，该损失应由其本人自行承担。但根据《侵权责任法》第四章《关于责任主体的特殊规定》第三十五条的规定，上诉人认为酌定提供劳务一方和接受劳务一方各自承担50%的过错即赔偿责任为宜。2、一审法院按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条认定上诉人赔偿景学建精神抚慰金1万元。上诉人认为，上述司法解释适用的前提为侵权人与受害人非同一人，并且根据该解释第十一条：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”以及《侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，侵权人景学建对本次事故承担全部过错责任，也没有侵害他人的情形，自己给自己赔偿精神抚慰金于法无据，故该项赔偿不应得到支持。二、原审法院计算赔偿数额不当。1、被上诉人河津市睿展运输有限公司在上诉人处投保雇主责任险（死亡伤残每人保额40万，医疗费每人保额4万元，其中医疗费每次事故绝对免赔500元）。上诉人在一审时，明确表示该险种的赔偿范围，以及被上诉人景学建损失计算方式。首先对于残疾赔偿金，上诉人对伤残鉴定依据的标准有异议，根据保险合同条款约定，应按照《职工工伤与职业病伤残等级标准》作为鉴定伤残的依据，再按照雇员的伤残等级对应的赔偿比例乘以伤残保额计算赔偿，假设景学建根据《职工工伤与职业病伤残等级标准》鉴定为八级伤残，对应比例为10%，故残疾赔偿金应计算为：40万元×10%=4万元；其次对于医疗费计算也应该扣除免赔额500元，因医疗费41878元扣除免赔额后超过保额，故上诉人赔偿医疗费4万元，合计8万元。上诉人与被上诉人河津市睿展运输有限公司签订的保险合同系双方真实意思表示，一审法院直接按照交通事故的损失计算方式，计算景学建的赔偿数额，违反了保险合同的相关约定，导致上诉人多赔193212.67元；2、上诉人在一审时自始至终没有引用任何一条免除上诉人责任的保险条款，更不存在收取保险费后加重对方责任，排除对方权利的情形。因每个险种保险责任不同，计算赔偿方式不同，故保险费也不同。本案中，车上人员责任险的保险费远高于雇主责任险的保险费，上诉人对车上人员责任险10万元的赔偿并无异议，基于权利与义务对等原则，车上人员责任险的保险责任中包含了人身损害赔偿司法解释中的各种赔偿项目，所以保险费就高。上诉人以低于车上人员责任险保险费四倍的差距收取雇主责任险的保险费，却承担与车上人员责任险相同的赔偿责任，这难道是“加重对方责任，排除对方权利的情形”?保险合同作为双务合同，如果上诉人按照一审法院认定的赔偿数额承担了雇主险的赔偿责任，则被上诉人樊敏杰、河津市睿展运输有限公司则应支付相应四倍的雇主险保险费差额，否则数十万国有资产在得不到任何补偿的情况下予以流失，这难道是我们每一个公民对待国有资产的正确态度吗?三、我公司不是侵权人，更不是雇主，不应承担本案的诉讼费、鉴定费。综上所述，故请求二审法院查明事实，正确适用法律，维护上诉人的合法权益。被上诉人景学建答辩称，一、一审法院适用法律正确。1、《道路交通安全法》规定：“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失的事件。景学建在提供劳务过程中发生交通事故，系交通事故责任纠纷与提供劳务者受害责任纠纷的竞合，景学建有选择权，本案中景学建选择机动车交通事故责任纠纷起诉符合事实与法律规定。况且本案是景学建驾驶车辆在途中发生单方交通事故致自身损害的交通事故，故一审法院将本案案由确定为机动车交通事故责任纠纷并无不当。本案作为机动车交通事故责任纠纷，适用《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条的相关规定予以调整；交通事故造成的损害，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任并无不当。2、司机工作本身具有很大的危险性，没有证据显示景学建存在故意或重大过失，根据最高院2013年全国民事案件座谈会精神，道路交通事故认定书认定的责任并不等同于民事责任。景学建在受雇的司机工作中受伤，请求相应的精神抚慰金于法有据。且也无证据显示保险公司对关于保险责任免除的条款尽到了明确的提示和说明义务，保险公司不能以景学建全责成为不支付精神损害抚慰金的理由。二、一审法院计算赔偿数额合理。1、一审认定的伤残鉴定依据标准并无不当。本案是机动车交通事故责任纠纷，适用《人身损伤致残程度分级》进行伤残等级鉴定并无不当。且景学建伤残鉴定时保险公司人员在场没有提出异议。因此法院应采纳司法鉴定结果。2、景学建作为司机在行驶车辆过程中受伤，属于雇主责任保险条款约定的保险对象及保险范围，保险公司没有异议。因此保险公司应在雇主责任险范围内对景学建因意外受伤造成的损失予以赔偿。赔偿项目应按照侵权责任法等相关规定确定。3、保险险种的设计是保险公司单方行为，不存在相互比较认为哪种险种缴纳保费合不合理的问题。4、保险公司上诉称该公司只应按照约定比例赔付伤残赔偿金、医疗费等费用，但保险公司没有提供证据证实该公司向实际投保人即樊敏杰送达了投保单及保险条款，没有证据证实该公司就其中的免责条款对投保人尽到了提示或明确说明义务，应承担举证不利的后果。而该保险的明细单上记载伤残赔偿责任限额为40万元，医疗费用限额4万元，保险公司主张只赔付伤残赔偿金、医疗费不符合对伤残赔偿责任、医疗费用的通常理解，在合同条款发生两种以上解释的情况下，保险公司作为格式条款的提供方，应承担不利解释的法律后果。一审判令保险公司在保险限额内赔付景学建全部损失正确，应予维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，请求驳回上诉请求，维持原判。被上诉人河津市睿展运输有限公司书面答辩称，一、事故车辆×××/×××车系樊敏杰于2017年8月11日在答辩人处分期付款购买，×××号车已于2019年10月11日出售给梅州市通亚运输有限公司。答辩人不参与该车经营，不分享收益。根据最高人民法院《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失，保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》法释(2000）38号的精神，答辩人作为分期付款车辆的出卖方，在本案中不应承担任何赔偿责任。二、事故车辆×××/×××车在事故发生时，在中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司投有10万元的车上人员责任险及不计免赔险，保险期间为2018年8月10日至2019年8月9日，投有40万元的雇主责任险，保险期间为2018年8月10日至2019年8月9日，原告的损失应当由保险公司在保险限额范围内承担赔偿责任，答辩人不承担任何责任。三、事故车辆×××/×××车在事故发生时，车辆具备合法的检验证书。综上，原告的损失应当由保险公司在保险限额范围内承担赔偿责任，答辩人不是本案责任承担的主体。请求依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。被上诉人樊敏杰未到庭，亦未提交书面意见。经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、本案案由应否确定为机动车交通事故责任纠纷，人保运城公司应否在车上人员责任险和雇主责任险范围内承担赔偿责任。二、原审判令上诉人承担残疾赔偿金与医疗费的数额以及承担精神抚慰金是否正确。三、本案诉讼费、鉴定费应否由上诉人人保运城公司承担。关于焦点一，被上诉人景学建受雇于被上诉人樊敏杰，其在提供劳务、驾驶车辆过程中发生单方交通事故，本案存在提供劳务者受害责任纠纷与机动车交通事故责任纠纷两个法律关系，依照最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知，在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。本案被上诉人景学建自主选择请求权，以机动车交通事故责任纠纷主张权利，且该主张属于当事人诉争的法律关系之一，故应当将其确定为本案案由。被上诉人景学建驾驶的××××××车在上诉人人保运城公司投保有车上人员责任险（司机）与雇主责任险，事故发生在保险期间内，因此，上诉人人保运城公司应在车上人员责任险（司机）与雇主责任险限额内对事故造成的损失承担赔偿责任。上诉人人保运城公司虽认为应依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，先确定接受劳务一方应承担的赔偿责任，才能根据保险合同的约定，确定上诉人应承担的赔偿责任。但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，本案中没有证据证明被上诉人景学建对于本起交通事故的发生存在故意或者重大过失，因此，原审判决认定由上诉人人保运城公司在车上人员责任险（司机）与雇主责任险限额内承担全部赔偿责任并无不当。上诉人人保运城公司对于焦点一的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于焦点二，上诉人人保运城公司虽认为应按照保险合同条款约定计算被上诉人景学建的残疾赔偿金与医疗费，其不应承担精神损害抚慰金，但上诉人人保运城公司没有证据证明其将雇主责任保险条款送达给了投保人，亦不能证明其对于上述保险条款及免责条款尽到了相应的提示、说明义务，且被上诉人景学建作为雇员，在提供劳务过程中受伤，经鉴定构成八级伤残与十级伤残，其主张一定的精神损害抚慰金符合情理，不违反法律规定，应予支持。因此，上诉人人保运城公司的该项上诉理由亦不能成立，本院亦不予以采信。关于焦点三，鉴定费是为查明受害者的伤残等级程度所支付的必要的、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，应由上诉人人保运城公司承担。本案中上诉人人保运城公司对事故造成的损失承担全部赔偿责任，原审判令上诉人承担本案诉讼费用符合法律规定，并无不当。故上诉人对该项的上诉理由本院不予采信。综上，上诉人人保运城公司未提供相应证据证明其上诉主张，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4164元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 琼审判员 遆海鹏审判员 吴东红 二〇二〇年九月一日书记员 王亚奇