湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0105民初4554号原告：姜慧，女，1994年6月19日出生，汉族，住长沙市雨花区。被告：湖南省晨星课后服务管理有限公司，住所地长沙市开福区伍家岭街道伍家岭路**湘江北尚苑****。法定代表人：田汉军。委托诉讼代理人：孙元，女，公司员工。委托诉讼代理人：黎军，男，公司董事长。原告姜慧与被告湖南省晨星课后服务管理有限公司（以下简称“晨星公司”）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告姜慧，被告湖南省晨星课后服务管理有限公司的委托诉讼代理人孙元、黎军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姜慧向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付原告2020年1月工资差额2081元、2月工资差额1970元、3月工资3591元、4月工资825.52元，共8467.52元；二、判决被告支付原告加班工资1474.59元；三、判决被告支付原告2019年12月4日至2020年4月5日未签订书面劳动合同的二倍工资差额15778.54元；四、判决被告支付原告以灵活就业形式缴纳的2019年11月至2020年4月社会保险费3505.2元；五、判决被告支付原告经济补偿金1795.5元；六、判决被告向原告支付失业保险损失18360元；七、诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年10月，原告通过前程无忧招聘App向被告湖南省晨星课后服务管理有限公司投送简历，10月22日通过面试。2019年11月4日正式入职被告处，任作业辅导老师一职，工作时间为11：00-20：30，口头约定工资4000元以上。原告入职以后，被告一直未与原告签订劳动合同，也未为原告缴纳社会保险。2020年1月至2月，被告未足额支付原告工资，原告多次要求提供工资条予以核实均未果。2020年4月3日，被告向原告口头提出辞退，但并未给原告办理辞退手续。4月6日，原告向被告邮寄了《解除劳动关系通知书》，解除了与被告的劳动关系。原告与被告劳动争议一案，已由开福区劳动人事争议仲裁委员会作出开劳人仲字（2020）第186号。现原告认为该裁决书裁决内容计算依据有误，适用法律错误，具体理由如下：一、结合原告2019年11月份、12月份的实发工资计算出月平均工资为3591元，被告应以原告月平均工资标准支付2020年1月、2月、3月、4月工资。因被告向原告口头约定月工资为4000元以上，但仅12月实发工资达到双方口头约定标准，故结合原告2019年11月实发工资3003.8元和12月实发工资4178.9元，计算出原告月平均工资为3591元，以此作为工资计算依据，被告应支付原告2020年1月份工资2081元（3591元-1510元）、2月份工资1970元（3591元-1621元）、3月份工资3591元、4月份工资825.52元（3591元/21.75天×5天），共8467.52元。二、加班工资应以每月工资为计算依据，仲裁裁决以月平均工资作为计算依据有误。原告在工作期间存在加班的事实，且在被告处有打卡记录，被告从未支付原告加班费。原告在2019年11月份延时加班628分钟、12月份延时加班1355分钟和休息日加班两天且未安排补休、2020年1月份延时加班143分钟。被告应支付原告2019年11月份加班费394.04元、12月份加班费984.68元、2020年1月份加班费92.87元，共1474.59元。三、未签订劳动合同的二倍工资差额应以原告当月工资为基数，但仲裁裁决以平均工资计算有误。原告入职后，被告一直未与原告签订劳动合同，被告依法应当支付原告2019年12月4日至2020年4月5日期间的二倍工资差额15778.54元。四、被告应向原告支付未缴纳社保造成的损失3505.2元，仲裁裁决适用法律错误。原告入职后，被告一直未依法给原告缴纳社会保险费，原告以灵活就业形式缴纳了2019年11月至2020年4月社保险费3505.2元。裁决书中以“不足以证明其无法补办社保手续导致无法享受社保待遇，从而遭受实际损失”为由驳回原告仲裁申请的理由不成立。通过类案检索，（2016）湘01民终6345号和（2018）湘01民终4612号均支持以灵活就业形式缴纳的社会保险属劳动者遭受的实际损失，且该损失应由用人单位承担。五、被告应支付原告经济补偿金1795.5元，仲裁裁决遗漏该项请求。开劳人仲字（2020）第186号裁决书中“本委认为”部分的第五点，仲裁委支持原告的仲裁请求，故被告应支付原告经济补偿金，但裁决部分却遗漏了该项内容。依据法律规定经济补偿金的计算依据为月平均工资，被告应支付原告经济补偿金1795.5元（3591元×0.5）。六、原告已办理失业登记，符合领取失业保险金情形，被告应向原告支付失业保险损失18360元（1530元×12月）。原告失业保险累计缴纳28个月，并已办理失业登记，原告符合领取失业保险金情形，但因被告未为原告缴纳社会保险，致使原告无法领取失业保险金，被告应支付原告失业保险损失18360元。被告晨星公司答辩称，1、姜慧提出补发2020年1月、2月工资差额没有依据，被告公司工资发放有统一标准，已经足额发放。3月及4月的工资因原告主动离职确实未发放，但原告诉请的金额不属实，不予认可。3、姜慧主张加班工资没有依据，姜慧的工作是以完成固定的任务量为标准，且公司加班要求提交加班申请才能支付加班工资。4、未签订劳动合同属实，但前三个月是试用期，原告也同意不签书面合同，后面由于疫情的原因，公司延期复工，导致未及时签订劳动合同，姜慧主张的的二倍工资不成立。5、姜慧主张的失业保险金损失及社保损失不成立。本院确定如下事实：2019年11月4日，原告入职被告公司，入职后未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社保。原告在2019年11月-2020年3月以灵活就业形式缴纳了2019年11月至2020年3月社保险费3505.2元。原告的工资构成为基本工资2000元+课时费+提成.被告已向原告发放2019年11月工资3003.8元、2019年12月工资4178.9元、2020年1月工资1510元、2020年2月工资1621元，其中扣除绩效工资512元，3月、4月工资未发放。原告称工作日延长加班时间2241分钟，2个休息日加班又未被安排补休，被告对其偶尔存在加班事实予以认可，但认为姜慧的工作是以完成固定的工作量为标准，偶尔的延时下班是其自身工作效率不高导致。2020年4月6日，原告姜慧向被告公司邮寄送达《解除劳动关系通知书》，以未签订劳动合同、未依法缴纳社会保险费、未足额支付劳动报酬及加班工资为由要求解除与被告之间的劳动关系。双方因此发生争议，姜慧诉至仲裁，仲裁裁决晨星公司支付姜慧2020年1至4月份工资共计7282元，支付加班工资1474.59元，支付二倍工资差额13088元。双方均不服仲裁裁决，诉至法院。本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：一、工资标准的问题。二、加班工资的问题。三、未签订劳动合同的二倍工资问题。四、经济补偿金问题。五、社保损失问题及失业保险损失问题。一、关于争议焦点一：姜慧称其入职时招聘广告上面载明其岗位工资标准为4000—6000元每月，故其主张月工资标准为4000元每月。晨星公司称姜慧的工资构成为基本工资2000元+课时提成，课时提成不确定。根据晨星公司提交的姜慧2019年11月至2020年4月的工资表载明的工资明细，本院认定姜慧2020年1月工资为1510元，2月工资为2133元，其中已扣除绩效512元，晨星公司未提交充分的扣款依据，应补发2月工资差额512元。3月份工资为2360元，其中已扣除绩效1080元，晨星公司未提交充分的扣款依据，应予一并支付，4月份工资400元，其中已扣除绩效120元，晨星公司未提交充分的扣款依据，应予一并支付。综上，晨星公司应支付2月工资512元，3月工资3440元，4月工资520元，共计4472元。姜慧诉请补发1月工资差额没有事实依据，本院不予支持。二、关于争议焦点二：姜慧称其工作日延时加班，应支付加班工资。被告称原告偶尔加班属实，但原告的工作系辅导学生作业，每晚完成固定的工作量，其能否按时下班取决于姜慧及被辅导的学生的工作效率。本院认为，劳动者在规定的工作时间外加班的，用人单位应当支付加班工资，仲裁裁决被告支付原告加班工资1474.59元，本院予以确认。三、关于争议焦点三：原告入职后，被告未与其签订书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，被告应向原告支付自用工之日起满一个月至满一年期间每月支付两倍工资，姜慧于2020年4月6日离职，被告应支付2019年12月4日至2020年4月6日期间二倍工资，经计算该期间二倍工资差额为11364元（4178.9/30*27+1510+2133+3440+520）。四、关于争议焦点四：原告在职期间，被告未购买社保，原告以此为由离职并主张经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条所规定的经济补偿金的支付情形，本院予以支持。姜慧离职前的月平均工资为2853元。结合姜慧离职前的月平均工资及在被告处的工作年限，计算经济补偿金为2853元，姜慧仅主张1795.5元，系其对自身权利的处分，本院予以认可，故被告应支付姜慧经济补偿金1795.5元。五、关于争议焦点五：姜慧主张要求被告支付其在职期间以灵活就业形式缴纳的社保损失2995.8元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理，本案被告未为原告办理社会保险属实，但姜慧并未提交社保经办机构不能补办的证据，故其主张赔偿损失2995.8元，本院不予支持。六、关于失业保险金。因被告未为原告缴纳社会保险，导致原告在失业后不能享受失业保险待遇，被告应当赔偿原告失业保险待遇损失，原告失业保险累计缴纳28个月，并已办理失业登记，符合领取失业保险金情形，依照《湖南省实施办法》第九条及第十条之规定，被告应向原告支付失业保险损失8160元（1360元×6月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，参照《湖南省实施办法》第二条、第九条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、被告湖南省晨星课后服务管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告姜慧工资4472元；二、被告湖南省晨星课后服务管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告姜慧未签书面劳动合同二倍工资差额11364元；三、被告湖南省晨星课后服务管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告姜慧经济补偿金1795.5元；四、被告湖南省晨星课后服务管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告姜慧加班工资1474.59元；五、被告湖南省晨星课后服务管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告姜慧失业保险待遇损失8160元；六、驳回原告姜慧其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由被告湖南省晨星课后服务管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  周美华二〇二〇年九月三十日代理书记员  梁 广