广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民申2516号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广东揭东农村商业银行股份有限公司。住所地：广东省揭阳市揭**曲溪街道金溪大道**。法定代表人：陈志权。委托诉讼代理人：杨坚，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志鹏，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴旭波，男，汉族，1983年8月19日出生，住广东省揭阳市空港经济区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴文锋，男，汉族，1976年10月15日出生，住广东省揭阳市空港经济区。再审申请人广东揭东农村商业银行股份有限公司（下称揭东农商行）因与被申请人吴旭波、吴文锋申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省揭阳市中级人民法院(2019)粤52民终766号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月19日立案受理，并依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。揭东农商行提出再审请求：1、撤销揭阳市中级人民法院（2019）粤52民终766号民事判决；2、撤销揭阳市揭东区人民法院（2018）粤5203执异2号民事裁定；3、判决准许执行吴文锋所有的位于揭阳市空港经济区县）砲台镇XX路57号房屋；4、一、二审、再审诉讼费用由吴旭波、吴文锋承担。事实与理由如下：（一）吴旭波、吴文锋既非同一集体经济组织成员，也并非同村村民，双方签订的《房地产买卖转让合同》，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。1、集体经济组织成员仅限于本村村民，吴旭波、吴文锋非同一集体经济组织成员，也并非同村村民。《广东省农村社区集体经济组织条例》第十三条：户籍在农村集体经济组织所在地，履行法律、法规和组织章程规定义务的，且符合下列条件之一的，属于农村集体经济组织的自然成员：（一）开始实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时原人民公社、生产大队、生产队的社员；（二）夫妻双方或者一方为农村集体经济组织成员合法生育的；（三）与农村集体经济组织成员有合法婚姻关系落户的；（四）农村集体经济组织成员依法收养的子女；（五）政策性移民落户的；（六）符合法律、法规、规章和县级以上人民政府有关规定的其他人员。依据以上法律规定，认定同村村民的依据是户籍及对转让宅基地的权利的主体具有特定性，只限于本村村民。而吴旭波住广东省揭阳市空港经济区，吴文锋住广东省揭阳市空港经济区新东座，即使二人均由砲台社区居委会辖区管理，也并无证据证明二人为同一集体经济组织成员或同村村民，涉案房屋交易主体不具有合法性。2、双方签订的《房地产买卖转让合同》，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。案涉房产实际为宅基地上的房屋，根据“房地一体”的原则，吴旭波、吴文锋订立《房地产买卖转让合同》，既包括对案涉房产的转让，也包括对宅基地使用权的转让。根据《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款：宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。第六十三条：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。根据《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条：当事人将农村村民住宅建设用地转让、出租或以合建形式变相转让农村村民住宅建设用地而签订的合同，一般应认定无效。但1999年1月1日《中华人民共和国土地管理法》修订以前，农村村民将经依法取得的宅基地使用权连同房屋转让给本村村民、回乡落户的干部、职工、退伍军人以及华侨、港澳台同胞的，以及1999年1月1日《中华人民共和国土地管理法》修订以后，农村村民将经依法取得的宅基地使用权连同房屋转让给本村村民的，可认定转让合同有效。另外，查阅相关案例可知，同一集体经济组织成员仅限于同村村民甚至同一村民小组，法院对同一集体经济组织成员的资格应当作严格的界定。《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因此，依据以上法律规定及案例，吴旭波与吴文锋既非同村村民，又非同一集体经济组织成员，双方订立协议购买涉案房屋的行为违反了国家法律关于农村宅基地禁止违法转让的强制性效力规定，当属无效。（二）吴旭波、吴文锋签订的《房地产买卖转让合同》是恶意串通，虚构交易事实，损害再审申请人利益的行为。1、据执行笔录的见证人吴某反映，吴文峰、吴旭波及其三者都是朋友，彼此相熟，涉案房屋的买卖实为双方恶意串通，人为选择在异常时间及地点交易，实为非正常的交易关系。2、买方的水电费缴费在2018年6月7日才缴纳，按照水电费的缴纳日常习惯，如欠缴费用，早已停电、停水；同时水费收款公章明显为伪造，收据也不符合交易习惯。不能证明买方已实际使用并占有。3、买卖合同唯独吴旭波没按手印，交易面积与实际面积也不符。4、见证人及中介是吴某，但中介费收款却是揭东县万发贸易有限公司，互相矛盾。5、此合同也未在房产交易部门予以备案，不符合交易习惯及法律规定。综上，涉案房屋买卖合同是双方恶意串通，虚构交易事实，损害再审申请人利益的行为。（三）现有证据没有任何付款交易流水及清单，未能证明吴旭波已按合同约定将本案诉争房屋的房款支付给吴文锋。1、全部房款为66.8万现金，需要买方具有较强的经济支付能力，即使金额现金付款，也要提前到银行支取，没有银行支付流水账单证据反映买方提前支取的行为；当天签订合同，当天支付全部价款，不符合日常常识及交易习惯。2、ＰＯＳ机刷卡及支付转账均未见银行交易流水清单。在执行听证笔录中买方吴旭波说现金全额支付，而见证人中介说是部分现金及ＰＯＳ机刷卡支付，二者互相矛盾。吴某与吴文峰没有支付及代收协议及约定，也未见吴某支付给卖方吴文峰。而且如ＰＯＳ机刷卡给揭东县万发贸易有限公司，也会有相应的刷卡清单，同时增加揭东县万发贸易有限公司的财务负担及税收缴纳，ＰＯＳ机刷卡及支付转账均未见银行交易流水清单，也极不符合常理及交易习惯。因此，现有证据未能完全证明吴旭波已按合同约定将本案诉争房屋的房款支付吴文锋。（四）吴旭波对交易未尽审慎注意义务；怠于办理申请过户登记的行为，存在明显过错。1、买受人吴旭波在交易前未尽审慎注意义务，存在过错。买受人在交易前为就交易标的物为集体土地上的宅基地房产转让的事实予以尽调核实，也未尽调出卖方已负有较大债务，存在未能实际偿还的事实及风险，其在交易前未尽审慎注意义务，存在过错。2、吴旭波怠于办理申请过户登记的行为，存在明显过错。依据《不动产登记暂行条例》（国务院令第656号）第十四条：因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请；第十六条：申请人应当提交下列材料，并对申请材料的真实性负责：（一）登记申请书；（二）申请人、代理人身份证明材料、授权委托书；（三）相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书；（四）不动产界址、空间界限、面积等材料；（五）与他人利害关系的说明材料；（六）法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。不动产登记机构应当在办公场所和门户网站公开申请登记所需材料目录和示范文本等信息。第十七条：不动产登记机构收到不动产登记申请材料，应当分别按照下列情况办理：（一）属于登记职责范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的，应当受理并书面告知申请人；（二）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当告知申请人当场更正，申请人当场更正后，应当受理并书面告知申请人；（三）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场书面告知申请人不予受理并一次性告知需要补正的全部内容；（四）申请登记的不动产不属于本机构登记范围的，应当当场书面告知申请人不予受理并告知申请人向有登记权的机构申请。不动产登记机构未当场书面告知申请人不予受理的，视为受理。依据以上规定，买受人应当提交申请办理过户登记相关材料，自2015年1月27日签订合同至今近5年，吴旭波都未申请办理过户产权登记，也未有证据证明其已提交受理回执或房管部门出具关于无法办理产权登记的证据，吴旭波存在明显过错。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。根据上述规定，在正常交易的情况下，若商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日内应办理房屋权属变更登记。买受人的交易目的是取得房屋的所有权，其理应积极申请办理产权变更登记。根据上述规定，在正常交易的情况下，自合同订立之日起90日内应办理房屋权属变更登记。本案吴旭波明知其并非本村村民，也未尽审慎注意义务；也未提交受理回执或房管部门出具关于无法办理产权登记的说明等证据。至今涉案房屋未能过户近5年，存在蓄意逃缴国家税款故意，怠慢提请过户登记，其对未能办理过户登记明显存在过错。（五）一审法院认定系因国家没有制定集体建设用地使用权流转政策措施，导致国土部门无法办理集体建设用地使用权过户登记所致，明显有误。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十条：……禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。引导新办乡村工业向建制镇和规划确定的小城镇集中。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。国务院办公厅1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》：农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。以上法律法规均有相关规定，国家对于农村房屋转让已有明晰的指引，并未限制同村村民的宅基地上的房屋买卖，吴文峰、吴旭波之间订立的《房地产买卖转让合同》因违反了国家法律关于农村宅基地禁止违法转让的规定，当属无效，自然无法办理产权登记。而并非一审法院认定系因国家没有制定集体建设用地使用权流转政策措施，导致国土部门无法办理集体建设用地使用权过户登记所致，明显认定有误。（六）吴旭波对执行标的（即涉讼的房屋）并不享有足以排除强制执行的民事权益，一审、二审法院认定吴旭波对查封的财产提出异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，明显有误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。显然吴旭波对执行标的（即涉讼的房屋）并不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院认定吴旭波对查封的财产提出异议符合上述第二十八条的规定，明显有误。（七）二审法院并未先依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条评定案件事实，刻意回避案件焦点问题，径直依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第二款进行评定，法律适用明显错误。对于吴旭波对涉案房屋享有的民事权益是否足以排除强制执行问题，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一至四款对本案事实及证据进行全面评定，再依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条进行裁判。但二审法院并未适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，仅仅只是对涉案房屋是否属于吴文锋责任财产、吴旭波对涉案房屋的物权期待权进行论述，就径直依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第二款进行评定，而且回避案件焦点问题，法律适用明显错误。（八）被申请人对申请鉴定的证据故意人为高温过塑处理，导致首次司法鉴定无法予以鉴定，再审申请人对留存的相同证据再次申请补充司法鉴定，一、二审法院均置若罔闻，对案件事实未予查明就迳直裁判，明显程序不当，有违公平正义。再审申请人已于2018年10月23日提出鉴定申请已提交了对原合同、收据及水费公章的司法鉴定申请，一审法院委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年3月26日作出粤华生司鉴中心［2019］文鉴字第102号《司法鉴定意见书》，鉴定结果认为吴旭波向法院提交的2015年1月27日签订的《房地产买卖合同》及收款收据（66.8万）无法进行鉴定，原因是2证据因为被人为予以高温过塑处理，导致2证据无法予以鉴定，也并未得出有效的鉴定结论，而《房地产买卖合同》及《收款收据》一式3份，卖方及居间方还各持有一份，也不存在同样高温过塑的情形，符合补充鉴定的条件，再审申请人于2019年5月24日开庭时提出申请补充鉴定，一审法院也予以受理，但在2019年8月19日做出通知不予准许，再审申请人在8月22日已提出异议申请书在2019年8月22日迳直判决，只相差3天，审判程序不当，也有违公平与正义。本院经审查认为，本案系申请执行人执行异议之诉。根据再审申请人揭东农商行的再审请求及理由，本案审查的焦点问题是吴旭波对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，吴旭波、吴文锋在人民法院查封涉案房屋之前签订了《房地产买卖转让合同》。揭东农商行主张吴旭波、吴文锋并非同一集体经济组织成员或者同村村民，双方所签订的《房地产买卖转让合同》违反法律、行政法规强制性规定应属无效。但经二审法院查明，涉案房屋所在的土地使用权人为砲台居委；砲台社区居民委员会与砲台镇新寨经济联合社共同出具《证明》证实吴旭波、吴文锋均为砲台社区居民委员会辖区管理。故揭东农商行主张吴旭波、吴文锋并非同一集体经济组织成员或者同村村民，与事实不符。上述《房地产买卖转让合同》合法有效。吴旭波提供了购房款收据、中介费的收据及银行记录，拟证明其已支付了购房款。揭东农商行主张吴旭波未按照合同约定向吴文锋支付购房款，但未能举证证明。故应认定吴旭波已经支付了购房款。吴旭波另外提供了涉案房屋所在的电话过户手续、水电费收据等，拟证明其已经实际占有使用涉案房屋。揭东农商行主张吴旭波存在自住与出租相互矛盾的说法。但无论是自住还是出租，都属于实际占有使用的情形，而且揭东农商行未能提供证据推翻吴旭波实际占有使用涉案房屋的事实。故应认定吴旭波在人民法院查封涉案房屋前已实际占有使用。吴旭波主张国土房产管理部门对虽有房地产权证但土地属于集体所有的房屋暂停办理过户登记，其对涉案房屋未能及时办理过户登记手续不存在过错。根据本案查明的事实并考虑国家对集体建设用地使用权流转政策的变化，应认定吴旭波对涉案房屋未能及时办理过户不存在过错。综合以上分析，吴旭波完全符合上述《最高人民法院关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的可排除强制执行的情形，吴旭波对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。揭东农商行请求准许执行涉案房屋，依据不足，本院不予支持。至于揭东农商行主张二审判决未适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定审理，属于适用法律错误的问题，本院认为，执行异议之诉中，针对当事人、案外人的诉讼请求，人民法院不一定完全依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定进行审查，也可以根据案件的具体情况、异议人主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的享有的权利作出比较和综合判断，从而确定异议人的权利是否能够排除强制执行。二审判决结合被执行人吴文锋的责任范围，吴文锋、吴旭波、揭东农商行对涉案房屋各自享有的权利性质等多方面进行综合判断，作出不得执行涉案房屋的裁判，说理充分，并无不当。揭东农商行的上述主张，本院不予采纳。综上，再审申请人揭东农商行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回广东揭东农村商业银行股份有限公司的再审申请。审判长  丁海湖审判员  王 庆审判员  陈可舒二〇二〇年九月一日书记员  黄凯容