广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2940号 上诉人（原审被告）：桂林市永康房地产有限公司，住所地桂林市中山中路**桂名大厦****，统一社会信用代码：914503007565352671。 法定代表人：江芳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：傅旭，上海永松健律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桂林市博锐置业有限公司，住所地桂林市秀峰区琴潭道**荣和林溪府（A7-5地块）**2-201，统一社会信用代码：91450302MA5N1YRA9Y。 法定代表人：庞洪波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黎钰，广西中心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：居耀虎，广西中心律师事务所实习律师。 上诉人桂林市永康房地产有限公司（以下简称“永康公司”）因与被上诉人桂林市博锐置业有限公司（以下简称“博锐公司”）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初1097号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人永康公司的委托诉讼代理人傅旭、被上诉人博锐公司的委托诉讼代理人黎钰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人永康公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项关于违约金的判决，依法改判上诉人不承担支付违约金责任；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决“认为原被告以实际履约行为变更了《终止协议》中关于先票后款、见票付款的约定，先开具增值税专用发票不再成为被告付款的条件，先付款后开具增值税专用发票成为双方默认的合意”完全与本案事实不符，同时，于法无据。上诉人在合同履行过程中，从未对《终止协议》中关于先票后款、见票付款的约定明确表示过放弃或变更的意思。该条款是上诉人履行付款义务的前置条件，也可以说是上诉人的一项合同权利，尽管在合同履行过程中上诉人未严格按合同约定行使自已的权利，是基于被诉人的请求和上诉人对被上诉人的信任，将款先支付给了被上诉人，解决了被上诉人开发票缺资金交税的困境，但上诉人从未明确表示过改变合同约定的“先开发票后付款”的条款内容，因此不能证明上诉人放弃或变更该合同权利，更不能作为被上诉人在诉讼程序中向上诉人主张高额违约金的理由。并且在上诉人的财务人员向被上诉人提出要求先开发票后付款时，被上诉人仍坚持说没资金付税款没法先开票，为此，财务人员坚持财务制度。事实证明恰恰相反，实际违约方应当是被上诉人。被上诉人直至诉讼过程中才将发票提交法庭，证明了被上诉人才是真正的违约方。一审判决关于上诉人应承担迟延支付销售佣金相应的违约金的认定，属事实认定错误，主观臆断上诉人对合同条款的变更，缺乏证据证实。 被上诉人博锐公司辩称：一审法院判决上诉人承担迟延支付销售佣金给被上诉人的违约金的认定并无不当，上诉人的上诉请求不能成立，其陈述的事实与案件真实情况相背离，且无任何证据予以支撑，依法应当予以驳回。此外，一审法院判决调低《终止协议》条款中明确约定的逾期违约金比例是不合理的，被上诉人要求上诉人按约定支付相关逾期付款违约金有充分的事实和法律依据，法院应当予以支持不应作任何调整。 被上诉人博锐公司向原审法院起诉请求:1、被告立即支付所欠原告的销售佣金260000元；2、被告立即退还原告履约保证金320000元；3、被告支付原告逾期付款利息131585元，逾期付款利息应计算至被告实际支付原告相应款项时止，现暂计至2020年4月30日；4、本案诉讼费用由被告承担。 原审法院认定事实：原告成立于2018年2月24日，经营范围为房地产中介服务。被告成立于2004年1月18日，经营范围为房地产开发（凭资质证经营）、销售；酒店管理。 2018年3月17日，原被告双方签订一份《桂兵酒店项目营销代理合同》，由被告委托原告对桂兵酒店项目的商铺及产权式酒店进行独家代理销售，合同主要约定了销售底价、销售佣金的计算及支付方式并要求代理费结算时原告需开具对等金额专票，还约定原告须提供1500000元的保证金为履约担保。合同同时约定了双方其他权利和义务。合同签订后，原告于2018年3月20日向被告银行账户转入履约保证金220000元，于2018年3月29日再次向被告银行账户转入履约保证金100000元。 因被告委托原告销售的物业在销售过程中出现新情况，致使销售量未能达到目标，原被告双方遂于2019年3月1日签订《补充协议》（以下简称《补充协议》）,对《桂兵酒店项目营销代理合同》中的销售代理期限、销售底价、销售佣金计算方式等进行部分变更及补充约定。 上述《桂兵酒店项目营销代理合同》及《补充协议》签订后，被告于2018年12月3日向原告转账支付销售佣金650000元、于2019年2月1日向原告转账支付销售佣金80000元，合计730000元。 因原被告就上述项目无法继续合作，双方于2019年3月15日签订《终止及的协议》（以下简称《终止协议》）。《终止协议》确认：《桂兵酒店项目营销代理合同》及《补充协议》终止履行；原告销售佣金总额确定为2700000元，扣除之前已经支付的730000元，剩余销售佣金为1970000元；被告全额退还原告履约保证金320000元；被告分期支付原告销售佣金，在协议签订及原被告办理移交手续当日内支付290000元，2019年4月30日前支付500000元，2019年5月30日前支付500000元，2019年6月30日前支付500000元，2019年7月30日前支付180000元并退还履约保证金320000元；原告须按规定开具合法的一般纳税人专用发票并交被告财务后被告方可付款；如被告未能按协议支付给原告上述费用，则被告按逾期每日万分之五的利息赔偿原告，并即刻支付应付销售佣金给原告。《终止协议》签订后，被告于2019年3月18日、5月6日、6月10日、7月2日及8月29日分别向原告转账支付销售佣金290000元、300000元、300000元、350000元、150000元，合计1390000元。 2020年1月22日，原告向被告发出《工作联系函》一份，该函载明“……贵司应分期支付我司销售佣金总额人民币2700000元整及退还履约保证金人民币320000元整。截止目前，实际支付我司销售佣金人民币2120000元整，尚欠佣金人民币580000元整，履约保证金人民币320000元整，总计人民币900000元整……现向贵司请款销售佣金人民币30万元整……”被告于2020年1月23日在该函上注明“收息。同意贵司《工作联系函》的内容……同意支付贰拾万元给贵司”并加盖公章。同日被告向原告转账支付销售佣金200000元。2020年3月2日被告退还原告履约保证金120000元。此后被告未再向原告支付销售佣金或退还履约保证金，原告遂诉至法院。 另认定，原告开具增值税专用发票的时间及金额为：2019年3月17日向被告开具增值税专用发票730000元，2019年7月8日向被告开具增值税专用发票290000元，2020年2月24日向被告开具增值税发票700000元，2020年3月2日向被告开具增值税发票480000元，以上合计增值税发票金额为2200000元。 本案审理过程中，原告向该院提交2020年6月3日开具的票面金额为100000元的增值税专用发票五份，金额总计500000元。2020年6月8日，在该院组织下，被告接收了上述增值税专用发票。至此，原告已将案涉合同项下所有销售佣金（2700000元）的增值税专用发票交付完毕。 对于双方未按《终止协议》约定的先开具增值税专用发票再支付款项的付款方式履行的原因，原告称是因被告资金周转困难，无法按协议约定的时间向原告支付款项，后被告要求在其告知原告能够支付的款项数额后，由原告再行开具增值税专用发票。被告则称在《桂兵酒店项目营销代理合同》及《补充协议》履行过程中及签订《终止协议》后，均是被告先付款，原告才开具增值税专用发票，且由于原告一直未按时开具增值税发票给被告造成了损失。 再认定，本案审理过程中，被告向该院提交2018年3月1日《居间合同》一份，该合同甲方为原告，乙方为案外人莫培明，合同主要内容为原告委托莫培明促成原告与被告签订桂兵酒店项目营销代理合同，居间报酬为350000元，如原告未按约定向莫培明支付报酬，则莫培明有权要求被告直接支付报酬等。被告并向该院出示有“莫培明”签名的《申请报告》一份，《申请报告》内容为因原告未按约向“莫培明”支付居间费，“莫培明”要求被告按照《居间合同》约定直接从被告应付原告的销售佣金中扣除并支付其应得的居间报酬。庭审中，经法庭询问，被告表示其并未实际向莫培明支付居间报酬，也不认可《居间合同》对被告具有约束力，仅认可莫培明就居间报酬对被告具有请求权。原告则称《居间合同》上确加盖了原告公章，但原告并未委托莫培明进行居间活动，莫培明也未为原告提供任何居间服务。原被告双方均确认莫培明已就《居间合同》向桂林市仲裁委员会申请仲裁。 2020年5月18日，经原告申请并提供担保，该院依法裁定查封了被告银行账户内资金723000元。 原审法院认为：原被告双方签订的《桂兵酒店项目营销代理合同》、《补充协议》及《终止协议》均系协商后订立，系当事人真实意思表示，内容未违反法律法规效力性强制性规定，应属合法有效，双方均应严格恪守合同全面履行各自义务。《终止协议》具体列明了剩余销售佣金结算、履约保证金退还、资料移交等事项，此系对《桂兵酒店项目营销代理合同》及《补充协议》终止后双方相关债权债务的清算。现被告对所欠销售佣金及履约保证金总额不持异议，仅辩称因原告起诉时尚有增值税专用发票未开具，不符合《终止协议》关于先开票后付款的约定，原告请求付款条件尚未成就，其诉请不应获得支持。对此，该院认为，原被告在《终止协议》中确约定了被告分期支付销售佣金及退还履约保证金的时间及约定原告须开具增值税专用发票并交被告财务后被告方可支付，此系双方签约当时对于付款时间及条件的约定。但根据双方提交的银行转账记录及增值税专用发票所载明的情况，在《桂兵酒店项目营销代理合同》、《补充协议》及《终止协议》实际履行过程中，被告的每一次付款均发生在增值税专用发票开具之前。如果原告迟延开具增值税专用发票，被告完全可依约在收票后方给付销售佣金，但诉讼前被告并未因此拒付过销售佣金，也未向原告表明必须先票后款、见票付款。2020年1月22日原告通过《工作联系函》向被告催款时，被告也未提出见票付款的要求，而是在未见票时仍向原告支付了200000元销售佣金。由此可见，原被告以实际履约行为变更了《终止协议》中关于先票后款、见票付款的约定，先开具增值税专用发票不再成为被告付款的条件，先付款后开具增值税专用发票成为双方默认的合意。因此，被告应当按照《终止协议》约定的付款时间向被告支付销售佣金、退还履约保证金。 对于被告辩称应从原告销售佣金中扣除案外人莫培明居间报酬的主张，该院认为，原告与案外人莫培明之间的居间合同关系属另一法律关系，被告并非《居间合同》当事人，其未在《居间合同》上加盖公章，又不认可《居间合同》对其具有约束力，更未实际代原告向案外人莫培明支付居间报酬。原告是否应支付居间报酬，不能成为被告从销售佣金中扣除居间报酬甚至拒付销售佣金的理由。被告上述主张无事实及法律依据，该院不予支持。 被告未按《终止协议》约定的时间向原告支付销售佣金及退还履约保证金，其行为已经构成违约，应承担违约责任，向原告支付违约金。《终止协议》约定的违约金计算标准为按每日万分之五的利率计赔逾期利息，被告认为原告并不存在逾期利息损失，若法院判赔违约金，则该约定的违约金过高，应当予以调减，按年利率6%计付足以弥补损失。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超高造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，如约定的违约金过高，应当予以调整。本案中原告因被告迟延付款而造成的损失主要为资金占用损失，即利息损失，每日万分之五利率即年利率为18%，以此计算违约金，确过分高于原告的损失。该院酌定将违约金计算标准调整为按照年利率10%计算。则被告应支付原告违约金如下：1、被告于2019年4月30日应付销售佣金500000元，其于2019年5月6日实付300000元，逾期5天；于2019年6月10日实付200000元，逾期40天。应支付违约金为2602.74元[（300000元×5天×10%÷365天）＋（200000元×40天×10%÷365天）]。2、被告于2019年5月30日应付销售佣金500000元，其于2019年6月10日实付100000元，逾期10天；于2019年7月2日实付350000元，逾期32天；于2019年8月29日实付50000元，逾期90天。应支付违约金为4575.34元[（100000元×10天×10%÷365天）＋（350000元×32天×10%÷365天）＋（50000元×90天×10%÷365天）]。3、被告于2019年6月30日应付销售佣金500000元，其于2019年8月29日实付100000元，逾期59天；于2020年1月23日实付200000元，逾期206天；剩余200000元至今未支付，暂计至2020年4月30日，逾期305天。应支付违约金为29616.44元[（100000元×59天×10%÷365天）＋（200000元×206天×10%÷365天）＋（200000元×305天×10%÷365天）]。4、被告于2019年7月30日应付销售佣金180000元，其至今未付，暂计至2020年4月30日，逾期275天。应支付违约金为13561.64元（180000元×275天×10%÷365天）。5、被告于2019年7月30日应退还履约保证金320000元，其于2020年3月2日退还120000元，逾期215天；剩余200000元至今未退，暂计至2020年4月30日，逾期275天。应支付违约金22136.98元[（120000元×215天×10%÷365天）＋（200000元×275天×10%÷365天）]。综上，截止2020年4月30日，被告应支付原告逾期给付销售佣金的违约金50356.16元，应支付原告逾期退还履约保证金的违约金22136.98元。自2020年5月1日起，尚未支付的销售佣金380000元与尚未退还的履约保证金200000元的违约金按照年利率10%计算至款项实际付清之日止。 对于被告所称因原告在2020年1月22日工作联系函中未提出利息请求及联系函中给付期限为尽快给付，故被告不存在超期给付的答辩意见，该院认为，原告于2020年1月22日发给被告的工作联系函性质为原告对被告的催款通知，虽然该联系函中未同时主张给付违约金，但不表示原告就此放弃其依据《终止协议》向被告主张违约金的权利，也不意味着原被告双方变更对《终止协议》中款项支付时间的约定。故对被告该答辩意见，该院不予采信。依法判决：一、被告桂林市永康房地产有限公司应向原告桂林市博锐置业有限公司支付销售佣金人民币380000元并支付违约金人民币50356.16元（违约金暂计至2020年4月30日，此后违约金以380000元为基数按照年利率10%从2020年5月1日起计算至款项实际付清之日止）；二、被告桂林市永康房地产有限公司应向原告桂林市博锐置业有限公司退还履约保证金人民币200000元并支付违约金人民币22136.98元（违约金暂计至2020年4月30日，此后违约金以200000元为基数按照年利率10%从2020年5月1日起计算至款项实际付清之日止）；三、驳回原告桂林市博锐置业有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费10916元，因适用简易程序减半收取5458元（原告桂林市博锐置业有限公司已预交），由被告桂林市永康房地产有限公司负担5000元，余款458元由原告自行负担。诉讼保全费4135元（原告桂林市博锐置业有限公司已预交），由被告桂林市永康房地产有限公司负担。 二审期间，上诉人提交了2份证据即柳州银行电子转账凭证和柳州银行转账通存回单，证明上诉人已支付了6万元佣金给被上诉人。被上诉人对上诉人提交的2份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，上诉人提交的2份证据显示的用途是借款、收款人是蒋蕊而非博锐公司，该证据只能证明永康公司转账6万元给被上诉人股东蒋蕊的事实，无法证明该两笔转账款项是销售佣金和给被上诉人公司的事实，与本案事实不具有关联性，本院对该两份证据不予采信。双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人是否以实际履约行为变更了《终止协议》中关于先票后款、见票付款的约定，被上诉人要求上诉人承担迟延支付销售佣金的违约金是否有事实和法律依据？双方签定的《终止协议》虽明确约定被上诉人须开具增值税专用发票并交上诉人财务后上诉人方可支付，但根据双方提交的银行转账记录及增值税专用发票所载明的情况，在《桂兵酒店项目营销代理合同》、《补充协议》及《终止协议》实际履行过程中，上诉人的每一次付款均发生在增值税专用发票开具之前。2020年1月22日被上诉人通过《工作联系函》向上诉人催款时，上诉人也未提出见票付款的要求，而是在未见票时仍向被上诉人支付了200000元销售佣金。从现有证据看，先付款后开票的支付方式在上诉人和被上诉人之间反复、多次适用，上诉人对改变《终止协议》约定的先票后款、见票付款的支付方式为先付款后见票的支付方式没有表示拒绝，而是以实际履约行为对支付方式的改变予以认可。一审法院将先付款后见票的方式视为双方默认的合意并无不当，认为被上诉人先开具增值税专用发票不再成为上诉人付款的条件是正确的。本院予以确认。根据双方签订的《终止协议》，上诉人应按照约定分期支付上诉人的销售佣金，上诉人未按照《终止协议》约定的时间和支付数额向被上诉人支付销售佣金，其行为已经构成违约，应承担违约责任，并向被上诉人支付违约金。关于被上诉人提出一审判决调低《终止协议》约定的逾期违约金比例错误、二审法院应改判按《终止协议》约定比例支付违约金的抗辩主张。本院认为，被上诉人对此没有提出上诉，应视为其对一审判决的认可。此外，根据合同法等相关规定，人民法院有权对违约金比例是否过高进行认定调整。被上诉人的此抗辩主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人永康公司的上诉主张理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案案件受理费10325元，由上诉人桂林市永康房地产有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘中心 审 判 员 阳志辉 审 判 员 李 柳 二〇二〇年九月七日 法官助理 黄晓裕 书 记 员 李 婧