山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁02刑终338号 抗诉机关（原公诉机关）山东省青岛市城阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）庞某某，男，1976年3月29日出生于山东省青岛市，汉族，初中文化，务工，住青岛市即墨区。2016年1月26日因犯故意伤害罪被青岛市李沧区人民法院判处有期徒刑一年二个月。2019年5月13日因威胁他人人身安全被行政拘留五日，并没收管制刀具二把。因涉嫌犯故意杀人罪于2019年7月11日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于青岛市城阳区看守所。 辩护人王战烈，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 山东省青岛市城阳区人民法院审理青岛市城阳区人民检察院指控原审被告人庞某某犯故意杀人罪一案，于2019年12月16日作出（2019）鲁0214刑初619号刑事判决。青岛市城阳区人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人庞某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月17日、7月28日公开开庭审理了本案。青岛市人民检察院指派检察员袁斌、检察官助理隋蔚出庭履行职务，上诉人庞某某及其辩护人王战烈到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2019年7月10日16时许，被告人庞某某致电被害人张某1索要修车费，双方在电话里发生争执。后被告人庞某某开车载张某2前往青岛市城阳区流亭街道东女姑山社区老村委处找张某1索要修车费，双方再次发生争执，被告人庞某某持尖刀刺向张某1左前胸处，因张某2等人阻拦和被害人躲避，将被害人左某臂划伤。案发后，被告人庞某某在现场被公安机关传唤到案，作案工具尖刀一把被公安机关依法扣押。经法医鉴定，被害人张某1所受损伤不构成轻微伤。 另查明，被害人张某1出具谅解书，对被告人庞某某的行为表示谅解，请求对其从轻处罚。 上述事实，有原审法院经庭审质证、确认的下列证据予以证实： 1.书证 （1）受案登记表、报案记录、抓获经过、破案经过证实，本案案发、侦破及被告人庞某某在现场被公安机关传唤到案的过程。 （2）扣押决定书及清单证实，案发后作案工具尖刀一把被公安机关依法扣押。 （3）行政处罚决定书、刑事判决书证实，被告人庞某某曾受法律处分情况。 （4）谅解书证实，被害人张某1对被告人庞某某表示谅解。 （5）户籍信息证实，被告人庞某某的身份情况。 2.辨认、指认等笔录 （1）指认现场笔录及照片证实，被告人庞某某对案发现场、作案工具的指认情况。 （2）辨认笔录证实，被害人张某1、证人王某对被害人庞某某进行了辨认、确认。 3.鉴定意见 法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人张某1左某臂皮肤两处划伤，分别长约6cm、3cm，其损伤不构成轻微伤。 4.证人证言 （1）张某2证实，该系被告人庞某某的前妻，2019年7月10日下午，该和庞某某开车找张某1索修车费。张某1不给钱并与庞某某发生争执，庞某某从背后拿出一把水果刀，该赶紧抱紧庞某某，没有看清怎么划的，后来到了派出所该知道张某1胳膊划伤了。 （2）刘某、王某证实，该二人均系被害人张某1公司同事，2019年7月10日下午，姓庞修车的（经辨认为被告人庞某某）来到公司门口和张某1吆喝起来，他从后腰拿出一把刀向张某1的左胸前扎，一个女的拦住他，刀划伤了张某1的左胳膊。 5.被害人的陈述 被害人张某1陈述，2018年12月底庞某某给该修车没有修好，该没有付钱。2019年7月10日庞某某打电话要钱，双方在电话里骂起来。后庞某某来到公司，双方发生语言冲突，庞某某右手拿刀向该左前胸扎过来，庞某某的老婆使劲用双手抱着他的腰，该下意识的躲了一下，刀划到了左胳膊。 6.被告人庞某某供述，2019年7月10日16时许，该打电话给张某1索要修车费，双方在电话里发生争执并互骂。该拉着对象张某2前往张某1公司，一旦拿刀将张某1放倒了，就让张某2把车开回来。到了公司后，该看到张某1带领十个人左右在院子里，就顺手拿了一把刀别在腰后。后来该和张某1互骂起来，该看到十几个人准备动手，就从腰后拿出尖刀，向张某1左胸心脏位置刺了过去，张某2抱着该的腰阻拦，没有刺中，最后将张某1左某臂刺伤。该当时想，那天一定要拿到钱，张某1不给钱还找了十几个人过来，该就想刺死他，刺死一个够本儿。 7.视听资料 （1）案发现场监控视频证实，被告人庞某某和被害人张某1发生争执进而产生肢体冲突的过程。 （2）执法记录仪视频证实，案发后公安机关将被告人庞某某、被害人张某1带至派出所进行询问。被告人庞某某陈述，今天因为张某1欠我修理费一直没有给，我给他打电话要钱，后来在电话发生争执骂起来了，我就火了，拉着我老婆去找他。刀是平时放在车上吃水果用的，我把刀放在后腰。我到了以后他们很多人把我围住吆喝起来了，但没有打我。张某1胳膊上的伤是我划的，我一打仗就是弄死一个算一个，我不管，总比我死了强，我一直就是这个想法。我就这个脾气，今天算他幸运。 原审法院认为，被告人庞某某的行为构成故意杀人罪，依法应予惩处。庞某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。该已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。案发后该明知他人报警在现场等候处理，被公安机关传唤到案后对行为性质虽有辩解，但能如实供述主要犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条一款、第六十七条第一款、第八十一条第二款之规定，以故意杀人罪，判处被告人庞某某有期徒刑二年。不得假释。被告人庞某某供犯罪使用的尖刀一把，依法予以没收，由扣押机关依法处理。 抗诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院的主要抗诉理由是，原审判决适用法律错误，量刑畸轻，庞某某在公安机关翻供、一审判决前亦未如实供述，不应认定为自首。 山东省青岛市人民检察院的出庭意见是，一审判决适用法律错误，庞某某在公安机关翻供，对主要定罪事实未如实供述，直至一审判决前也未如实供述，认定自首不当；庞某某系累犯、犯罪未遂，减轻处罚，应在三年以上十年以下量刑，原审判决两年，系量刑畸轻，依法应予纠正。 上诉人庞某某的主要上诉理由是，原审判决认定事实错误，其没有杀人的主观故意，也没有造成被害人死亡或者致伤的后果，现有证据无法证实持刀刺向被害人胸部的行为，不构成故意杀人罪；其在公安机关受到刑讯逼供。 辩护人的主要辩护意见是，庞某某的行为不构成故意杀人罪，其没有杀人的主观故意，也没有实施杀人的行为、造成后果，现场双方未发生激烈冲突，亲笔供词是在诱骗情况下所写，依法应予排除。 经二审审理查明上诉人庞某某犯故意杀人罪的事实和证据与一审一致。 另查明，（1）青岛城阳区第三人民医院体格检查表证实，2019年7月11日，犯罪嫌疑人庞某某查体各项基本正常。（2）犯罪嫌疑人健康状况告知书证实，庞某某入城阳区看守所时，无体表外伤。（3）青岛市公安局城阳分局流亭边防派出所出具的情况说明称，公安机关对犯罪嫌疑人庞某某讯问时，没有对其殴打和刑讯逼供，并保障其饮食和休息。 关于上诉人庞某某及其辩护人所提不构成故意杀人罪的上诉理由、辩护意见，经查，监控录像证实，案发时庞某某持刀手臂超过其与被害人之间身材较矮的张某2身体，平刺向被害人上半身。被害人张某1证实，庞某某持刀朝其左前胸扎，因庞某某的老婆阻拦、其躲闪被刀刺伤左手臂；证人刘某、王某均证实，庞某某持刀刺向被害人胸部。执法记录仪录像证实，庞某某在公安人员到现场调查时，称持刀要弄死被害人，其在公安机关第1、2次供述中均称要杀死被害人。上述证据足以证实，案发时庞某某以非法剥夺他人生命为目的，持刀捅向被害人胸部的事实，符合故意杀人罪的构成要件。该项上诉理由和辩护意见不能成立。 所提公安机关刑讯逼供、诱供的上诉理由、辩护意见，经查，医院体格检查表、犯罪嫌疑人健康状况告知书证实，2019年7月11日即案发第二天，犯罪嫌疑人庞某某被羁押入看守所时身体没有伤情。而上诉人庞某某在公安机关的供述笔录证实，均记载“是否有诱供或者刑讯逼供”答“没有”，并由庞某某签字确认。视听资料证实，公安机关依法对庞某某进行调查时、第一次接受讯问，均供述自己持刀捅刺是要杀死被害人。该供述与其第二次供述、亲笔供词的主要内容一致。现无证据证实庞某某受到了刑讯逼供、诱供。该项上诉理由和辩护意见亦不能成立。 关于抗诉机关和青岛市人民检察院所提原审判决认定事实错误，庞某某不构成自首，量刑畸轻的抗诉意见、出庭意见，经查，庞某某在执法记录视频、到案初期均供述，自己持刀捅刺被害人左胸位置，要弄死被害人。但在公安机关预审阶段后期、一审庭审期间，庞某某翻供称自己仅是持刀吓唬被害人、捅向被害人手臂等，系对犯罪主观故意、主要犯罪事实作出了改变，不属于对行为性质的辩解，即不属于如实供述，不符合自首的构成要件。一审判决认定其构成自首错误，对其判处三年以下有期徒刑的量刑不当。抗诉机关的抗诉意见、青岛市人民检察院的出庭意见成立。 本院认为，原审判决认定上诉人庞某某犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但庞某某在公安机关后期和一审庭审期间翻供，原审认定其系自首并在有期徒刑三年以下量刑不当，依法应予改判。综合考量上诉人庞某某的犯罪事实、性质、后果、社会危害性，及累犯、行政处罚、被害人谅解、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第八十一条第二款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214刑初619号刑事判决第一项中对上诉人庞某某的定性部分、刑罚执行部分和第二项，即“被告人庞某某犯故意杀人罪；不得假释。二、被告人庞某某供犯罪使用的尖刀一把，依法予以没收，由扣押机关依法处理。” 二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214刑初619号刑事判决第一项中对上诉人庞某某的量刑部分，即“判处被告人庞某某有期徒刑二年”。 三、上诉人庞某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。 （有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月11日起至2022年7月10日止。） 本判决为终审判决。 审判长  任道亮 审判员  谭士海 审判员  贾世炜 二〇二〇年九月八日 法官助理 刘静 书记员赵振华