河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀02民终4505号上诉人（原审原告）：唐山钢城同建建筑工程有限公司，住所地河北省唐山市迁安市杨各庄镇杨各庄村北汤各庄镇人民政府**。法定代表人：王阳，总经理。委托诉讼代理人：董娜，天津行通（唐山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张洪福，男，1980年9月3日出生，汉族，现住河北省丰**。上诉人唐山钢城同建建筑工程有限公司因与被上诉人张洪福建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2020）冀0223民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人董娜，被上诉人张洪福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐山钢城同建建筑工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销滦州市人民法院作出的(2020)冀0223民初215号民事判决书并发回重审,或者在查明案件事实的基础上改判；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一审法院认定事实不清。在本案中,在工期延误的问题上,上诉人和被上诉人在一审中均无异议。但是,一审法院仅凭赵宗刚等人的书证就武断的判断上诉人对工期延误存在过错是认定事实不清。首先,民事诉讼法规定证人应当出庭作证,而在一审中,赵宗刚并未出庭作证,且被上诉人连赵宗刚的身份证都没有提供,是否存在赵宗刚此人都存在疑问。因此该书证不具有真实性。一审法院将无法查证真实性的书证作为定案的依据，是认定事实不清。之所以造成了工期延误,是因为被上诉人没有及时向其下属的员工发放工人工资,工人从而消极怠工。在被上诉人施工的过程中,因其不及时的发放农民工工资,上诉人才代其向伏荣垫付21720元，在一审中有上诉人提交的委托支付工资凭证和收条(一审中上诉人提交为证)。至今被上诉人仍然组织其下属工人去滦州市劳动监察大队投诉上诉人,使上诉人不胜其扰，上诉人实际给付被上诉人的工程款已经超过了被上诉人应当领取的工程款。在上诉人与被上诉人的班组承包合同中,明确约定被上诉人的承包范围包含拆模,从上诉人在一审中提交的证据证明,混凝土的浇筑日期是2019年7月3日,被上诉人完成支模的日期应当是7月2日,如果加上被上诉人的拆模时间,被上诉人的工期延误已经成为不争的事实。并且在一审庭审中被上诉人也自认有一部分模板被上诉人并未拆除,而是由上诉人负责拆除的。因此被上诉人并未实际履行全部的合同义务,因此被上诉人并未按期履行完合同。根据合同的约定,只有被上诉人按期完工才每平米加6元,即按照58元/平米进行结算,因被上诉人未履行全部合同义务,就也不存在按期完工的事实,因此上诉人按照52元/平米与被上诉人进行结算是符合事实和法律规定的。上诉人作为新东海项目部的承包方,并不存在将该项目进行支解违法分包。虽然上诉人将支解劳务分包给了被上诉人,但是不等于将该工程予以肢解分包。一审法院在无证据予以佐证的情况下就武断的认定了上诉人将工程肢解分包是认定事实不清。第二、一审法院适用法律错误。虽然上诉人将该工程的支模劳务分包给了被上诉人,即使该班组承包合同认定为无效合同,但是并不影响上诉人向被上诉人主张违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第三条规定“建设工程施工合同无效方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”根据该法条的规定,即使建设工程施工合同无效,并不影响当事人参照合同的约定向违约方主张违约责任。被上诉人既没有履行全部合同义务,且没有向下属工人结清工资给上诉人造成了巨大的不良影响和困扰。被上诉人没有履行全部合同义务,上诉人迫于施工进度,不得不进行了本应当由被上诉人履行的拆模劳务。上诉人代替被上诉人进行拆模施工,意味着上诉人将支付大量的人工费,而且从一审的庭审中也可以证实被上诉人并未如期完工,结合种种事实被上诉人在履行合同过程中存在重大过错。在班组承包合同中,上诉人与被上诉人约定了违约责任,但因违约金数额过高,因此上诉人参照合同法关于违约金的规定,自愿减按已付款的30%主张赔偿数额,即78516元,应当得到法律的支持。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律错误,恳请二审依法支持上诉人的上诉请求。张洪福答辩称，认可一审判决，对于工期延误是事实，因为上诉人原因导致工期延误，被上诉人的证人可以证实。一审中被上诉人提交的侯维柱的证明也能证实。唐山钢城同建建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决张洪福返还唐山钢城同建建筑工程有限公司其多领取的工程款共计9625.64元；2.依法判决张洪福向唐山钢城同建建筑工程有限公司支付逾期完工违约金78516元；3.本案的诉讼费用由张洪福承担。一审法院认定事实：2019年5月16日，唐山钢城同建建筑工程有限公司与张洪福签订了《班组承包合同》，该合同约定：1.唐山钢城同建建筑工程有限公司将自己承包的位于唐山市滦县流泵站的木工支模的劳务工程分包给张洪福。2.工期自2019年5月16日至2019年6月7日早8点验收作为结算依据，共计22天。如因不可抗力或唐山钢城同建建筑工程有限公司的原因造成无法施工的，工期顺延，拖期一天每天扣5000元，提前一天每天奖励5000元。严格按照项目部施工节点施工，过程节点每拖一天扣2000元。按总工期完成以后结算时不考核。3.工程项目及工程量为层流泵站木工支模全部工作内容，工程量暂估9000平方米，最终以图纸结算为准（唐山钢城同建建筑工程有限公司预算核对量为准）。4.工程单价52元／平米（注：此价不含税，按合同工期完成加6元／平米加奖。必须保证每天晚上加班人员）因唐山钢城同建建筑工程有限公司原因造成拖期的不含在内，当天要有现场工长及项目负责人签字。5.月底结算，结算完成后，10日内付70%，一次结构完工全部余款10日内付清。6.唐山钢城同建建筑工程有限公司提供模板、对拉杆、木方、钢管、扣件、吊车、材料倒运车辆、住宿，其余张洪福负责。7.如张洪福组织人员不能满足现场施工节点要求，唐山钢城同建建筑工程有限公司有权利增加人员，增加人员按人工费的1.5倍扣除。两天之内进场人员不得低于30人。张洪福施工结束后，在与唐山钢城同建建筑工程有限公司收量工作量时，张洪福在唐山钢城同建建筑工程有限公司提供的施工工程量表格中签字，确认为5066.43平米。但因工程总量、工程单价标准不一致和工期延误责任不明确的原因，唐山钢城同建建筑工程有限公司、张洪福双方就工程款总价款未能最终形成结算。唐山钢城同建建筑工程有限公司依据工程量结算表，共向张洪福支付工程款261720元。其中直接向张洪福支付24万元，代张洪福向伏荣支21720元。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。违反法律、行政法规的强制性规定的合同，合同无效。建设工程施工合同，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案唐山钢城同建建筑工程有限公司自发包人处获得建筑施工工程，违法肢解分包给无资质的自然人张洪福，唐山钢城同建建筑工程有限公司与张洪福之间虽签订《班组承包合同》，但该合同违反法律规定，为无效合同。对违法分包的事实，唐山钢城同建建筑工程有限公司与张洪福双方均为明知，应按照《中华人民共和国合同法》相关规定，各自承担相应的责任。因本案《班组承包合同》无效，故唐山钢城同建建筑工程有限公司主张违约金无法律和事实依据，不予支持。因合同无效，双方在合同履行过程中发生的损失，应当按各自的过错承担相应的责任。唐山钢城同建建筑工程有限公司与张洪福双方均主张发生工期延误。唐山钢城同建建筑工程有限公司主张延误工期是张洪福拖欠工人工资导致的，但提交的证据未能予以证明，证据不足，故不能证明唐山钢城同建建筑工程有限公司主张的52元/平米的工程单价结算标准成立。张洪福主张工期延误是唐山钢城同建建筑工程有限公司原因导致的，提交有赵宗刚等书证，初步证明唐山钢城同建建筑工程有限公司在延误工期事实的发生上存有过错，但未能证明工期延误的时间，即不能确定扣除唐山钢城同建建筑工程有限公司原因导致的工期延误时间后张洪福的实际工期，不能确定张洪福主张的58元/平米的工程单价结算标准成立。因延误工期事实不清，证据不足，故无法确定结算标准和工程总价款。因此，唐山钢城同建建筑工程有限公司主张返还工程9625.64的诉讼请求，因证据不足、事实不清，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回唐山钢城同建建筑工程有限公司的诉讼请求。本院二审期间，被上诉人申请证人朱某出庭，系被上诉人雇佣的现场管理人员，证明现在上诉人还没有给付工人工资，也没有给被上诉人方结算。上诉人质证意见，证人主张是因为上诉人图纸变更、材料不全等一些列原因导致工期延误，上诉人认为光凭证人证言并不能证明图纸变更、材料短缺是导致工期延误的原因。在班组承包合同第四条上面约定因甲方原因造成拖期不包含在内，当天要有现场工长和项目负责人签字，该条的实质内容是因甲方原因造成工期延误要有工长和项目负责人两个人的签字。在一审中被上诉人提交的工期延误证明仅有一人签字，不符合合同约定，因此不应予以采信。被上诉人质证认为，证人证言真实合法，延误工期是上诉人导致，延误工期期间的工人工资应由上诉人负担。签字也都是对方管理人员签字，对方在施工过程中工长和项目经理换过多人。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人唐山钢城同建建筑工程有限公司主张工程单价以52元每平米标准结算并要求工程款9625.64元，对工程单价合同中约定了52元每平米，但又同时约定因甲方（上诉人）原因造成拖期的不含在内。对于延误工期问题，双方各执一词，故一审法院依据现有证据认定延误工期事实不清，无法确定结算标准和工程总价款并以此驳回上诉人上诉请求并无不妥。综上所述，唐山钢城同建建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2004元，由唐山钢城同建建筑工程有限公司。本判决为终审判决。审判长 刘 岩审判员 徐志辉审判员 杨鹏章二〇二〇年九月十七日书记员 刘莎娜