陕西省三原县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)陕0422刑初75号 公诉机关三原县人民检察院。 被告人臧汝哲，2016年2月7日因涉嫌非法吸收公众存款罪被抓获，2016年2月18日被刑事拘留。2016年12月12日因犯非法吸收公众存款罪被陕西省西安市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金人民币20000元。2016年12月20日被西安市中级人民法院取保候审，当日释放。2018年11月28日被西安铁路公安处刑警支队民警抓获。2018年11月29日因涉嫌非法吸收公众存款罪被三原县公安局刑事拘留，同年12月28日被三原县公安局依法逮捕，现羁押于三原县看守所。 辩护人许涛，陕西凯韬律师事务所律师。 辩护人何娟，陕西凯韬律师事务所实习律师。 三原县人民检察院以三检诉刑诉（2019）13号起诉书指控被告人臧汝哲犯非法吸收公众存款罪，于2019年3月14日向本院提起公诉，本院于2019年5月21日作出（2019）陕0422刑初31号刑事判决书，被告人臧汝哲不服上诉至咸阳市中级人民法院，该院于2019年7月8日作出（2019）陕04刑终125号刑事裁定，维持原判。2019年12月11日，咸阳市中级人民法院作出（2019）陕04刑申16号再审决定书，决定对本案进行再审。2020年3月17日，咸阳市中级人民法院作出（2020）陕04刑再1号刑事裁定书，撤销（2019）陕0422刑初31号刑事判决书、（2019）陕04刑终125号刑事裁定书，发回本院重新审理。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。三原县人民检察院指派检察员安君茹依法出庭支持公诉，被告人臧汝哲及辩护人许涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 经审理查明，2013年11月至2015年2月被告人臧汝哲在陕西景盛肥业集团有限公司担任融资部业务员期间，在西安地区向社会不特定群体对象，以支付高息为诱饵，给该公司非法吸收资金，每个投资客户来公司入股投资，合同上写明年息12%，业务员领取合同金额20%的提成，业务员领取提成款后将合同金额的10%以上（大部分客户返现比例为12%，业务员实拿提成比例8%）返还给投资客户，每个投资客户的返现比例不一样。客户返利和业务员提成都是签约合同时，即时以现金结算。 截至2018年9月4日，根据已报案群众资料审核：经被告人臧汝哲介绍投资该公司的有左星明等90名群众，签订合同226份，合同投资金额合计38669000元，投资人实际投资金额合计33577550元，投资人返点金额合计5091450元，陕西景盛肥业集团有限公司实收投资金额合计30484030元，业务员臧汝哲提成金额合计3093520元。 2018年11月28日被告人臧汝哲在西安市浐灞半岛A13区被西安铁路公安处刑警支队民警抓获。同年11月29日因涉嫌非法吸收公众存款罪被三原县公安局刑事拘留，同年12月28日被依法逮捕。 2012年3月至8月期间，被告人臧汝哲为陕西鑫盛隆实业有限公司的业务员，为陕西鑫盛隆实业有限公司从事宣传及吸收资金活动。2016年2月7日因涉嫌非法吸收公众存款罪被抓获，2016年2月18日被刑事拘留。2016年12月12日被告人臧汝哲因犯非法吸收公众存款罪，被西安市中级人民法院以（2016）陕01刑初282号刑事判决书，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。2016年12月20日被西安市中级人民法院取保候审，当日释放。 本案在审理过程中，被告人臧汝哲自愿认罪认罚。 上述事实，被告人臧汝哲在开庭审理过程中亦无异议，并有立案决定书、户籍证明、在逃人员登记表、归案情况说明、刑事判决书，证人左星明、史春霞、刘彩文等90人的证言及入股合同、收款收据，鉴定意见，辨认笔录及照片，被告人臧汝哲的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人臧汝哲为获取提成，违反国家金融管理法律规定，未经金融管理部门依法批准，以生产经营为名，允诺给予高额利息，为陕西景盛肥业集团有限公司面向社会不特定对象吸收公众存款33577550元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。 关于被告人臧汝哲的辩护人认为本案是单位犯罪，认罪认罚，请求对被告人从轻处罚的意见符合本案事实，本院予以采纳。 关于辩护人提出被告人臧汝哲属于陕西景盛肥业集团有限公司非法吸收公众存款活动的业务员，没有直接参与公司的相关决策，在被告人臧汝哲入职前该公司吸收公众存款已有固定模式，被告人臧汝哲在犯罪中作用较小的意见。经查，本案属于单位犯罪，而被告人臧汝哲属于陕西景盛肥业集团有限公司业务员，虽然没有直接参与公司的相关决策活动，在被告人臧汝哲入职前该公司吸收公众存款的宣传、吸收资金的方式、合同拟定、返现等均有固定模式，但被告人臧汝哲入职后，作为业务员积极参与吸收大量客户的存款，他对自己具体吸收经办的115名客户,226份合同的存款案件应承担责任，在该起单位犯罪中属于依法应追究相关责任的其他直接责任人员，并非在该起单位犯罪中起到次要、辅助作用，故对被告人臧汝哲应按负有其他直接责任的人员追究刑事责任，对辩护人的此节辩护意见不予采纳。 关于辩护人提出的被告人臧汝哲未获得3093520元提成款的意见。经查，每个客户来公司入股投资，合同上写明年息12%，业务员领取合同金额20%的提成，业务员领取提成款后将合同金额的10%以上（大部分客户返现比例为12%，业务员实拿提成比例为8%）返还给投资客户。即每个投资客户的返现比例不一样，有返还合同金额10%的，也有返还10%以上的。总之客户返还的少，业务员拿的提成比例就高。客户返利和业务员的提成都是签约合同时，即时以现金结算。至于被告人臧汝哲给客户返利多少，属于被告人臧汝哲作为业务员的犯罪成本，对此不应扣减，故对此意见不予采纳。 关于辩护人提出的被告人臧汝哲吸收的客户均属马浡军的介绍来的，这些客户均是马浡军的老客户，且其已将提成款与马浡军平分，应认定被告人臧汝哲系从犯的意见，与本案事实不符，本院不予采纳。 2012年3月至8月期间，被告人臧汝哲为陕西鑫盛隆实业有限公司的业务员，为该公司从事宣传及吸收资金活动。2016年12月12日被告人臧汝哲因犯非法吸收公众存款罪，被西安市中级人民法院判处有期徒刑，可说明被告人曾因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑，其属于主观明知，此次犯罪属于漏罪，故被告人臧汝哲的行为不属于前科或累犯。被告人臧汝哲在西安市中级人民法院判处刑罚缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定， 一、撤销西安市中级人民法院（2016）陕01刑初282号刑事判决中对被告人臧汝哲宣告缓刑二年的执行部分。 二、被告人臧汝哲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币200000元，与原西安市中级人民法院判处“有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元”,决定执行有期徒刑七年,并处罚金人民币220000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2025年1月13日止，原羁押时间10个月14日已扣除。罚金限判决生效后10日内缴纳） 三、责令被告人臧汝哲将违法所得人民币3093520元，依法退赔给左星明等90人（附名单）。 如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  缑培强 人民陪审员  陈登奎 人民陪审员  张 力 二〇二〇年九月二十八日 书 记 员  韩 伟 一、附表：                            序号                       姓名                       金额（单位：元）                       序号                       姓名                       金额（单位：元）                               1                       左星明                       16000                       46                       康锋                       41520                               2                       史春霞                       16000                       47                       刘芳                       20800                               3                       刘彩文                       80000                       48                       潘芳芹                       13440                               4                       庄梅林                       47200                       49                       白筠                       8800                               5                       王建忠                       8800                       50                       靳淑萍                       208000                               6                       赵俊莲                       8000                       51                       丁玉琴                       10400                               7                       钱玲娣                       24000                       52                       郭爱琴                       85600                               8                       何瑞霞                       8000                       53                       冯新莉                       8000                               9                       龙辉                       27440                       54                       罗振纲                       29600                               10                       孙桂芹                       9200                       55                       韩华                       20000                               11                       毕丽君                       84000                       56                       朱秀                       82400                               12                       王秀琴                       4000                       57                       史小霞                       8000                               13                       王晓琴                       13600                       58                       李梅                       8000                               14                       李云广                       3200                       59                       王妩媚                       8000                               15                       吴慧萍                       6160                       60                       张丽萍                       6400                               16                       崔苏兰                       18240                       61                       高麦琴                       5600                               17                       张丽                       21520                       62                       李建红                       23200                               18                       陈庆玲                       20400                       63                       任洁                       92000                               19                       陈建雄                       45120                       64                       董凤娥                       11200                               20                       李晓林                       48400                       65                       赵翠兰                       8000                               21                       崔晨华                       40800                       66                       王心平                       68160                               22                       高万善                       76240                       67                       张学成                       12000                               23                       冯建都                       20000                       68                       王义淋                       53360                               24                       梁月兰                       24000                       69                       王大鹏                       12000                               25                       何彩虹                       8000                       70                       陈爱玲                       8000                               26                       苏一兵                       64000                       71                       李玉琴                       14400                               27                       张娟                       160640                       72                       肖奇贵                       19200                               28                       文纯祥                       12000                       73                       查显燕                       37600                               29                       张敬勇                       17920                       74                       孙长虹                       21600                               30                       刘亚凤                       30400                       75                       陈震                       8000                               31                       尹寿银                       69120                       76                       雷志杰                       16800                               32                       刘春燕                       16000                       77                       刘经过                       8000                               33                       摆风兰                       16000                       78                       王冬兰                       14400                               34                       郑敏                       15200                       79                       宋力实                       25600                               35                       崔秋玉                       5600                       80                       王景成                       19760                               36                       荣淑珍                       48000                       81                       刘钰                       16000                               37                       赵建华                       48000                       82                       高敏花                       173600                               38                       张秀兰                       27520                       83                       王玉芬                       8000                               39                       沙仲荣                       2400                       84                       孙焕章                       64000                               40                       王美绒                       3200                       85                       李锦                       83200                               41                       张树春                       4000                       86                       张新凤                       32000                               42                       张淑敏                       16000                       87                       黄景波                       6400                               43                       李莉                       91680                       88                       张翠珑                       18400                               44                       李瑾                       242480                       89                       鱼水源                       64000                               45                       牛新光                       5600                       90                       王联营                       16000                               合计                       3093520元                二、本案法律适用： 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。