吉林省珲春市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉2404民初3073号 原告：新星宇工程建设集团有限公司，住所地吉林省长春市翔运街**。统一社会信用代码：9122010776589502E。 法定代表人：赵洋，总经理。 委托诉讼代理人：刘益红，吉林丰功律师事务所律师。 被告：珲春冠晟达房地产开发有限公司，住，住所地吉林省珲春市新安街新安路**草公司楼上）。统一社会信用代码：91222404MA1456LBXW。 法定代表人：王永胜，执行董事。 委托诉讼代理人：刘建民，吉林何晓明律师事务所律师。 被告：宋路祥，男，1965年10月10日出生，汉族，户籍地吉林省延吉市，现住吉林省珲春市。 被告：刘宏飞，男，1972年2月25日出生，汉族，户籍地吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：刘建民，吉林何晓明律师事务所律师。 原告新星宇工程建设集团有限公司（以下简称“新星宇公司”）与被告珲春冠晟达房地产开发有限公司（以下简称“冠晟达公司”）、宋路祥、刘宏飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行审理。原告新星宇公司法定代表人赵洋的委托诉讼代理人刘益红，被告冠晟达公司法定代表人王永胜的委托诉讼代理人刘建民，被告宋路祥，被告刘宏飞及其委托诉讼代理人刘建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新星宇公司向本院提出诉讼请求：1.要求冠晟达公司支付工程款6355163元，并自2018年5月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至实际给付之日止；2.要求宋路祥、刘宏飞对上述诉讼请求各自承担50%的连带责任。事实与理由：2017年8月25日，新星宇公司与冠晟达公司签订《施工合同补充协议》，由新星宇公司承建冠晟达公司开发的星月湾悦府工程项目。同日，冠晟达公司召开股东会议，宋路祥、刘宏飞作为股东同意冠晟达公司与新星宇公司签订施工合同，施工费用由冠晟达公司股东各承担一半，形成会议纪要后交付给新星宇公司。2017年9月，新星宇公司按照合同约定进场施工，进场后即开始清理水塘内淤泥、土方换填和文明施工建设。截至2018年5月初，土方换填和文明施工建设基本完成，办公区和工人宿舍区已搭建完毕，办公桌椅购置完成，待冠晟达公司下发图纸即可正式施工。2018年5月中旬，冠晟达公司以所开发土地存在争议为由要求终止合同，并承诺会尽快就已完成工程量进行结算。经新星宇公司多次催促，冠晟达公司始终以土地未转让没有资金为由拒绝进行结算和支付工程款。2019年6月，新星宇公司按照冠晟达公司的要求，按照市场价格对已完成工程量进行了结算，结算金额为6258759元，并将结算券以短信形式发送给冠晟达公司的法定代表人。2019年7月30日，新星宇公司再次当面将全部结算资料交给冠晟达公司的法定代表人及其主要负责人，其承诺一周内答复，但时至今日，冠晟达公司未对新星宇公司作出的结算材料提出异议，亦未按照双方的约定履行给付工程款的义务。提起诉讼后，经委托吉林融创建设工程咨询有限公司（以下简称“吉林融创公司”）进行鉴定，该公司出具工程造价鉴定报告，鉴定结论为工程造价6355163元。 冠晟达公司辩称：依照新星宇公司与冠晟达公司签定的《施工合同补充协议》中“专用条款”第3.2条有关约定，新星宇公司对案涉工程的施工至今未能达到合同约定的付款节点，且新星宇公司所施工的部分工程至今未经结算，双方亦未形成实质有效的结算文件，新星宇公司单方计算的工程量及价款对于冠晟达公司不具有法律效力亦无约束力，其要求冠晟达公司支付诉请额度的工程款及利息没有法律依据。新星宇公司在其所施工的工程未经验收合格并办理交接手续的情形下，未经新星宇公司同意擅自退场，违反了《施工合同补充协议》的约定，应视为其违约在先。冠晟达公司有权按照《合同法》第六十七条的约定行使先履行抗辩权。在新星宇公司先行违约的情形下，其主张冠晟达公司存在严重违约行为显然与事实不符。 刘宏飞、宋路祥辩称：不同意对冠晟达公司债务承担相应责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下： 2017年8月25日，冠晟达公司与新星宇公司（原名“长春新星宇建筑安装有限责任公司”）签订施工合同补充协议，由新星宇公司承建冠晟达公司开发的星月湾悦府工程项目，约定此合同为甲乙双方框架协议，具体建筑面积以实际招投标施工图纸面积为准。具体待设计图纸确定后再做另行修改，具体合同价款以设计图纸、相关预算文件及投标文件为准。2017年9月，新星宇公司进场进行土方换填、文明施工设施、办公区、工人宿舍区建设，施工过程中，双方均未有鉴证手续。2019年6月，新星宇公司对工程量自行进行结算，结算金额为6258759元。新星宇公司提起诉讼，要求冠晟达公司按照该结算金额支付工程款。 本案的争议焦点为，一、涉案工程量的确认；二、刘宏飞、宋路祥在本案中法律责任的确认；三、新星宇公司具体诉讼请求的事实和法律依据。 针对第一争议焦点即涉案工程量的确认的问题，在诉讼过程中，经新星宇公司申请，本院委托吉林融创公司对新星宇公司施工的星月湾悦府项目工程造价进行鉴定。该公司于2020年5月28日出具工程造价鉴定报告（征询意见稿），征询意见工程鉴定造价为7121947元。冠晟达公司对部分鉴定项目和依据提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。该公司鉴定人员李某、滕波到庭接受质询，该公司于2020年8月26日出具工程造价鉴定报告，工程鉴定造价为6355163元，新星宇公司支付鉴定费60000元。 新星宇公司对该鉴定意见无异议。 冠晟达公司对该鉴定意见提出异议如下：1.关于土方量及回填混砂量问题。鉴定报告出具后，我公司自行委托具备资质的吉林省铭信工程项目管理有限公司根据图纸对土方量进行测算，与鉴定报告中计算的土方量相差52778.49立方米，回填混砂量相差18914.66立方米，所以鉴定报告中的土方量及回填混砂量不应当采信。我公司仅认可外购混砂量12000立方米，其余约36216立方米均为现场挖出。施工时的甲方代表杨磊能够证实外购及现场存有的混砂量；2.关于部分土方运距问题。我公司原技术员杨磊可证实新星宇公司挖出的土方中有约2万立方米运到相邻恒基一品工地，运距不足1公里，该部分运距差应当从鉴定报告中调减；3.所鉴定的工程造价未按合同约定进行下浮，幅度为2%-4%。 冠晟达公司提供证人杨磊到庭作证称：从开工时我就在工地任项目负责人。因为恒基一品工地需要回填，工地挖淤泥时运送约19000立方米土方到恒基一品工地，距离也就几百米不到1公里。冠晟达公司工地现场挖出的混砂量目测大概3万或4万立方米，反正很大一堆。外购的混砂量就堆在工地门口，冠晟达公司曾找过专门的公司测量过新星宇公司外购的混砂量为9000多立方米。还有外购拉进来的混合砂有82车，每车大概20立方米。 针对冠晟达公司对工程造价鉴定报告提出的异议，本院分别评判如下： 1.关于土方量和回填混砂量问题，本院认为，鉴定过程中吉林融创公司依据经庭审质证的网格表（纸质版）及电子版CAD相结合进行计算测算出土方工程量，鉴定程序合法、依据充分。根据《建设工程质量管理条例》第五条、第九条规定，从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设有关真实、准确、齐全的原始资料。冠晟达公司违反上述法律规定，未经招标即与新星宇公司签订补充协议，亦未向新星宇公司提供勘察、设计资料即进行施工。现地下工程已施工完毕，冠晟达公司没有证据证明吉林融创公司的鉴定依据存在严重瑕疵，本院对其抗辩意见不予采信。 2.关于运距问题，本院认为，鉴定意见内容里《单位工程预算书》中对土方内倒和外运距离已经分别进行了计算和确认。 冠晟达公司提供的证人杨磊原系冠晟达公司的工作人员，其关于内运距离、混砂量的证言内容不明确，亦没有书面记载等证据相佐证，本院对其证明内容不予采信。 3.关于工程造价按合同约定进行下浮问题，吉林融创公司鉴定意见未对该部分进行调整，并出具说明意见称，申请人及被申请人双方的施工合同中有关工程造价下浮的相关约定，其中多层和小高层的下浮比例不同。由于本次工程造价鉴定针对的内容主要是土方工程及临时设施等，且申请人及被申请人并未提供各单位工程的施工图纸，无法划分多层和小高层（高层）的范围，无法确定本工程造价的下浮比例，故本工程造价鉴定报告中并未进行造价下浮，应由法院根据本工程实际情况，确定工程造价的下浮比例进行下浮。 本院认为，根据双方签订的补充协议专用条款第四项第三款约定：双方共同协商，在承包方对承包范围、工期要求、工期质量、结算办法等完全熟知明了的前提下，承包方承诺：多层洋房（六层及以下住宅产品）结算总价下浮2%，小高层、高层（10层及以上住宅产品）结算总价下浮4%。总价中材料价差及人工机械调增都参与下浮。庭审过程中，双方均对该约定内容无异议，同意按照约定履行。根据吉林融创公司的说明意见，因新星宇公司已施工工程为土方和临时设施，无法确定划分多层和小高层（高层）的范围，亦无法分别确认下浮比例，本院依据本案的实际情况综合确定下浮比例为3%。 综上，本院对吉林融创公司的鉴定意见予以采信，确认冠晟达公司应支付给新星宇公司工程款6164508.11元（6355163元-6355163元×3%）。 针对第二争议焦点即刘宏飞、宋路祥在本案中法律责任的确认的问题，新星宇公司诉称，在签订补充协议时，刘宏飞将股东会议纪要一并交付给新星宇公司。两位股东宋路祥、刘宏飞为明确各自责任并作出承诺，所以将股东会议纪要加盖公章交付给新星宇公司。所以要求宋路祥、刘宏飞对欠付的工程款各承担50%的连带责任。 新星宇公司为证实其主张，向本院提供《股东会议纪要》，会议内容为：经全体股东同意冠晟达公司与新星宇公司签订施工合同，施工费用由冠晟达公司股东各承担一半，地点为河，地点为河边星月湾悦府小区宋路祥、刘宏飞签名，并加盖新星宇公司公章。 宋路祥、刘宏飞对该证据的真实性没有异议，但辩称，该《股东会议纪要》是公司内部文件，是对公司股东自身权利对内作出的约定，不具有对外公示效力，不能作为股东承担对外债务的依据。新星宇公司以股东会决议直接要求刘宏飞承担连带责任没有法律依据。在签署股东会决议时，宋路祥、刘宏飞具有股东身份，而宋路祥、刘宏飞现已退出冠晟达公司，其承担债务的身份条件已不具备。从该角度讲宋路祥、刘宏飞不应对冠晟达公司债务承担相应责任。 本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为；第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。《股东会议纪要》所体现的内容系宋路祥、刘宏飞作为冠晟达公司的股东对公司的承诺，并非作为保证人与新星宇公司订立书面形式的保证合同。新星宇公司以《股东会议纪要》作为依据，要求宋路祥、刘宏飞承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。 针对第三争议焦点即新星宇公司具体诉讼请求的事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。新星宇公司与冠晟达公司所签订的补充协议，没有对欠付工程价款的利息进行约定，且所施工的工程无法确定交付时间，工程价款亦未经过双方结算，本院确定冠晟达公司应自起诉之日即2019年11月2日起给付欠付工程款利息。根据《中国人民银行公告〔2019〕第15号—改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制的公告》的有关规定，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，本院确认自2019年11月2日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 综上，本院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告珲春冠晟达房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后，立即支付给原告新星宇工程建设集团有限公司工程款6164508.11元和鉴定费60000元及利息（以6164508.11为基数，自2019年11月2日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清为止）； 二、驳回原告新星宇工程建设集团有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费55611元，由被告珲春冠晟达房地产开发有限公司负担54951元，其余660元和财产保全费5000元由原告新星宇工程建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。 审 判 长  李在旭 人民陪审员  陈玉芬 人民陪审员  郑小兰 二〇二〇年九月三十日 法官 助理  吴金姬 书 记 员  周程成