河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终554号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘发旗，男，1963年3月27日出生，汉族，住河北省石家庄市元氏县。 委托诉讼代理人：武文军，河北谦实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘新芳，河北谦实律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：贾永秀，男，1958年4月23日出生，汉族，住河北省石家庄市元氏县。 委托诉讼代理人：杨玉和，河北三和时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温海宁，河北三和时代律师事务所律师。 上诉人刘发旗与上诉人贾永秀合资、合作开发房地产合同纠纷一案，双方均不服石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 刘发旗上诉请求：1、撤销石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初955号民事判决书，依法改判或发还重审。2、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院将双方之间法律关系认定为民间借贷是错误的。双方签订的是合作协议，并不是借款协议，所以直接证据不能证明借款关系。一审中原告也从未主张借款关系，贾永秀并没有向刘发旗支付资金，而是直接向合作项目支付资金，诉争投资款没有出借给刘发起，是贾永秀直接用于了合作项目，在刘发旗没有收到出借款的情况下，判决其还款显然不当，刘发旗也不应作为还款主体；如果是借款关系，完全可以通过出具借条或签署借款协议的形式，没有必要签署合作协议，所以双方不具备借款关系的要件，不应直接认定为借款关系。二、一审法院判决适用法律错误。对于有效合同可以考虑其实际法律关系，对于无效合同因无效而不再具备法律关系评价的必要，应该先考虑合同是否有效，再考虑实际法律关系，一审法院先考虑性质之后再考虑效力，适用法律不当。原告未主张利息，主张的是违约金，一审法院按照利息、本金的抵充顺序处理显然是错误的，也违反了不告不理原则。三、涉案合作协议应为无效协议。本案中双方是自然人签订的合同，为房地产合作开发合同，庭审中双方均表示是个人合作，双方均没有房地产开发资质，属于无效合同。四、即使按照协议有效，一审法院将上诉人刘发旗支付的2180万元认定为偿还利息是错误的。利息是合同签订时双方可以确定的合同收益，违约金是出现违约情况对违约一方的督促措施，并不是合同收益，也不是合同签订时确定要出现。本案中双方的约定是在刘发旗不能返还时才出现的一种督促方式，被上诉人也是按照违约金主张的。刘发旗支付的2180万元应当认定优先抵顶投资款，不应当抵充违约金。在一审笔录中11页，也可以体现双方争议的就是违约金和本金的问题，不涉及利息。五、双方是在退还完投资款、谈补偿未果的情况下发生争议。根据款项支付情况，刘发旗陆续退贾永秀投资款，直到2180万元退清全款之后就不再付款，实际是双方开始谈补偿的问题，说明当时先支付的是投资款本金，并不是先支付的违约金。 贾永秀答辩认为：一、本案当事人签订的《合作协议》成立并生效，且属于名为合作实为借贷的借款合同，合作协议以及答辩人付款、被答辩人还款的行为，在当事人之间形成了借贷法律关系。二、一审法院在对合同性质的认定问题上适用法律正确，合作协议并非房地产开发合同。三、一审法院认定被答辩人刘发旗支付的2180万元为偿还的借款利息，认定事实清楚、正确 贾永秀上诉请求：一、变更原判决第一项为被上诉人刘发旗向上诉人贾永秀偿还的利息自2015年1月11日起至付清之日止，按年利率24%计算。二、案件受理费由被上担人刘发旗负担。事实和理由，原审判决适用法律错误，其计算方式导致上诉人损失利息9653233元。原审判决在法律理解和适用上的错误主要体现在两个方面：1、已经偿还部分应当按照年利率36%计算利息扣减。双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，但同时被上诉人无权请求返还已支付的年利率超过36%部分的利息，因此原审法院应当按照年利率36%计算第一阶段利息，并从已还2180万元中予以扣减，而非一律按照年利率24%计算。2、应付而未付利息应当按照年利率24%计算。本案中借贷双方的协议明确约定，若到期时3400万元（本金加利息）不能按时全额返还，可将余款利息按月息1.8分（年利率21.6%）计算，然而以3400万元为本金、以21.6%为年利率计算所得的本息之和超过了法律规定，因此仍应当按照2000万元为本金、24%年利率计算未付利息。 刘发旗答辩认为：刘发旗支付的2180万元应当认定为抵冲投资款，不存在贾永秀所说的先抵利息36%及后续按24%年息抵冲利息的问题。原告贾永秀在起诉时主张的并不是利息而是违约金，在上诉时又主张利息，没有法律依据，应驳回贾永秀的上诉，依法改判。 贾永秀一审提出诉讼请求：依法判令被告偿还投资款、分红3400万元及到判决执行之日的违约金（截止到2019年9月15日违约金为3113.8万元）。 刘发旗反诉请求：1、依法确认双方签订的《合作协议》无效；2、判令被反诉人返还反诉人180万元；3、诉讼费由被反诉人承担。 一审法院经审理查明：2012年1月1日，原告（反诉被告）贾永秀与被告（反诉原告）刘发旗签订《合作协议》，贾永秀“出资现金2000万元作为投资，供给刘发旗建房使用，此款使用时间自签订协议之日起到2012年6月底，即2012年7月1日前归还，此时间内贾永秀分红1400万元，到期时由刘发旗返还贾永秀本金2000万元及分红1400万元，共计3400万元。若到期时，3400万元刘发旗不能按时全额返还，可将余款从2012年7月1日起按月息1.8分计息，按时每月的1日付息”。 2012年1月9日贾建利通过中国农业银行向韩翊恒转账1000000元，2012年1月9日贾建利通过中国农业银行向冯淑兰转账2000000元，刘发旗于2012年1月9日出具收条收到贾永秀3000000元；2012年1月11日贾建利通过中国农业银行向张晓玉转账5000000元，刘发旗出具收条收到贾建利5000000元；贾永秀出具打款记条一张显示：2012年1月12号通过贾永秀卡尾号1919打入2000000元，刘发旗开具收条收到贾永秀人民币2000000元；2012年1月20日贾建利通过中国农业银行向贾丽转账4000000元，银行卡取款业务回单手写“神威公司工行账户转入贾丽100万元，共计500万元”，刘发旗开具收条收到贾建利5000000元；2012年1月20日贾建利向孟希凤银行卡转账1700000元，手写“中行打孟希凤30万，现金10万，共计210万”，刘发旗开具收条“支贾永秀200万元整，另加现金10万元，合计210万元”；2012年1月21日，贾建利向冯妍银行卡转账回单2张（2000000元、200000元），贾永秀向冯妍银行卡转账回单1张（70万元），刘发旗开具收条“今支贾永秀2900000元”。综上，至2012年1月21日刘发旗收到贾永秀20000000元，完成《合作协议》中贾永秀向刘发旗出资20000000元的约定。 2012年8月17日至2017年8月22日，刘发旗先后56次向贾永秀付款共计2180万元。双方当事人对付款凭证原件及还款数额没有异议。 一审法院认为，一、原、被告签订《合作协议》的性质和效力问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”。本案中，《合作协议》约定贾永秀将2000万元借给刘发旗建房使用，到2012年6月底，即2012年7月1日前归还本金2000万元及分红1400万元，共计3400万元。根据《合作协议》贾永秀不直接参与公司经营管理，不承担经营风险，只收取固定数额收益，即《合作协议》排除了双方共担合作风险的情形，其实质在于贾永秀所得的回报与合作结果无关，故刘发旗签订《合作协议》的本意是融资，贾永秀的真实意思表示也为借款，双方并无合作开发案涉房地产的合意，因此《合作协议》应认定为借款合同。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条的规定，本案当事人之间的借贷行为，目的是为了筹资从事房地产开发项目，无《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的合同无效的情形，《合作协议》应为有效合同。 二、原、被告主张的对方应返还款项数额问题。案涉《合作协议》中约定的2012年6月底（2012年7月1日前)刘发旗归还贾永秀分红1400万元，超过了年利率24%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持”。《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”。贾永秀与刘发旗约定的分红1400万元，明显超出年利率24%，因此，2012年1月9日至2012年7月1日的年利率应为24%。《合作协议》中约定2012年7月1日前刘书旗不能全额还款，将余额按月息1.8分计息，《合作协议》中贾永秀与刘发旗约定按月息1.8分，也就是年息21.6%，没有超过24%，应从其双方约定。《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，故自2012年第一笔借款支付时起，按年利率24%，借款本金、利息应分笔计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债权”。刘发旗自2012年8月17日至2017年8月22日先后56次向贾永秀还款，共计2180万，每次还款数额都不足以清偿利息，因此每次还款数额应全部抵充利息，即2180万元抵充主债务2000万元的利息。 综上所述，原告（反诉被告）贾永秀的诉讼请求部分成立，被告（反诉原告）刘发旗的诉讼请求不成立。一审法院依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第二十六条、第二十九条第一款；《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零七条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）刘发旗于本判决生效后十日内偿还原告（反诉被告）贾永秀借款20000000元及利息（第一阶段五笔借款利息按照年息24%计算至2012年6月30日，其中：第一笔本金3000000元，自2012年1月10日起计算；第二笔本金5000000元，自2012年1月12日起计算；第三笔本金2000000元，自2012年1月13日起计算；第四笔本金7100000元，自2012年1月21日起计算；第五笔本金2900000元，自2012年1月22日起计算。第二阶段自2012年7月1日起至付清之日止按照本金20000000元，年息21.6%计算。被告（反诉原告）刘发旗已支付的利息2180万元从上述利息中予以抵充）；二、驳回原告（反诉被告）贾永秀的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）刘发旗的诉讼请求。本诉案件受理费367490元，由原告（反诉被告）贾永秀负担181000元，由被告（反诉原告）刘发旗负担186490元；反诉案件受理费10500元由被告（反诉原告）刘发旗负担。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，首先，根据双方签订的《合作协议》的内容可以认定，该协议虽然名为《合作协议》，但贾永秀提供资金只是为了获取固定的金钱收益，并不承担经营风险，与该项目是否能够产生利润、是否已经产生利润、产生多少利润均无关系，该特征符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形，原判决认定该《合作协议》实为借款合同并无不当；因该《合作协议》实质上并非合作开发合同，故刘发旗以双方不具备房地产开发资质主张合同无效的理由不能成立。 其次，虽然双方在《合作协议》中对贾永秀的收益表述为“利润”、“违约金”，但在认定本案合同系借款合同的前提下，上述“利润”、“违约金”本质上与利息并无不同，一审法院对刘发旗已向贾永秀支付的2180万元按照先利息、后本金的顺序清偿，同时，对2012年7月1日之前的利息依照2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》确定为按年息24%计算，对2012年7月1日之后的利息依照双方在合同中约定的月息1.8分计算，均不违反法律规定，亦符合公平原则，本院予以确认。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费、反诉费的负担维持不变；二审案件受理费206800元，由上诉人贾永秀负担79372.63元，由上诉人刘发旗负担127427.37元。 本判决为终审判决。 审判长  李彦生 审判员  吴晓慧 审判员  杜映雪 二〇二〇年九月七日 书记员  张 萌