广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1382号上诉人（原审原告）：谢国贤，男，1987年7月19日出生，汉族，住四会市**************。委托诉讼代理人：周达安，广东国政（四会）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：周婷芳，女，1989年8月8日出生，汉族，住四会市**************。委托诉讼代理人：周达安，广东国政（四会）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：练耀熙，男，1949年3月16日出生，汉族，住四会市***************。委托诉讼代理人：彭金华，广东兴会律师事务所律师。原审第三人：四会市***地产代理有限公司。住所地四会市******************。法定代表人：潘某1。上诉人谢国贤、周婷芳因与上诉人练耀熙、原审第三人四会市***地产代理有限公司（以下简称龙居公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2020）粤1284民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢国贤、周婷芳及其委托诉讼代理人周达安、上诉人练耀熙的委托诉讼代理人彭金华到庭参加诉讼。原审第三人龙居公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢国贤、周婷芳上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判：（1）解除谢国贤、周婷芳与练耀熙双方签订的《房地产买卖合同》(合同编号：005736)；（2）练耀熙向谢国贤、周婷芳双倍返还购房定金人民币40000元；（3）练耀熙承担谢国贤、周婷芳因本案支出的律师费人民币3000元；3.判令练耀熙承担一审、二审的全部诉讼费用，包括诉讼费、财产保全费等。事实与理由：一、签订合同后，谢国贤、周婷芳想了解清楚练耀熙的儿子是否在案涉房屋过世，这是在行使作为一个买家应有的知情权，练耀熙一方面对此拒绝回应，另一方面还对龙居公司声称不会退还谢国贤、周婷芳交纳的定金，面对练耀熙如此无理的行为，加上龙居公司曾明确告知谢国贤、周婷芳“不论什么原因，只有最后贷款申请不成功，练耀熙就要退回定金”，谢国贤、周婷芳才在微信上对龙居公司说出“我今天问了律师，……另外合同也写得很清楚，假如贷不了款，是全额退还，……所以，基本上，我们只要不给不正规的费用去贷款，该合同就解除，不要了，我们不要了，间屋几便宜都不要了”这样的话。因此，谢国贤、周婷芳完全是基于练耀熙当时的无理行为及龙居公司的错误引导才作出这样的反应。二、根据双方签订的《房地产买卖合同》第六条(2)“逾期超过十天仍未履行的，……若守约方解除合同的，守约方应向违约方发出解除合同通知书”的约定，若要解除案涉合同必须要以书面形式向另一方发出通知，而谢国贤、周婷芳是直至2019年12月16日才委托广东国政(四会)律师事务所以律师函的形式向练耀熙作出解除合同的意思表示。三、虽然练耀熙一再拒绝与谢国贤、周婷芳沟通，但谢国贤、周婷芳仍按照合同约定，将贷款所需的个人征信记录、收入银行流水(28万)等资料交予龙居公司，其后谢国贤、周婷芳又于2019年11月初通过微信、短信等方式催促练耀熙履行合同义务(协助办理银行按揭手续)，这些行为均足以表明谢国贤、周婷芳是想继续履行合同的，谢国贤、周婷芳是否作出了解除合同的意思表示应以其对练耀熙的所说、所为作为判断依据。且除上述微信聊天记录外，练耀熙也并未提供其他证据以证明谢国贤、周婷芳在发出律师函之前就有对练耀熙作出过解除合同的意思表示，故一审判决不能如此轻易地推断出谢国贤、周婷芳早已想解除与练耀熙之间的合同，不想再继续购买房屋，并将谢国贤、周婷芳后续的行为认定为与之前后矛盾。反观练耀熙以提及儿子过世一事感到伤心为由，无理拒绝向谢国贤、周婷芳解释说明有关情况，更以此作为谢国贤、周婷芳违约在先的借口，企图没收谢国贤、周婷芳所交纳的定金，练耀熙明显违背合同契约精神，其行为显然已构成违约，因此导致合同解除的原因在于练耀熙恶意违约，其应赔偿谢国贤、周婷芳相应损失。练耀熙答辩意见与上诉请求一致：1.依法撤销一审判决；2.判令驳回谢国贤、周婷芳的全部诉讼请求；3.本案的一审、二审诉讼费用全部由谢国贤、周婷芳负担。事实与理由：谢国贤、周婷芳在案涉《房地产买卖合同》履行期限届满之前，已经作出了不再履行合同的意思表示，是一种预期根本性违约的行为，在谢国贤、周婷芳预期违约之后，练耀熙不再催促其履行合同不具有任何过错，谢国贤、周婷芳不愿意继续履行合同，练耀熙客观上也无法强制其履行，只能追究其违约责任。同时，追究违约责任是一种权利，权利的放弃需要以明示的方式作出意思表示，练耀熙在得知谢国贤、周婷芳预期违约的情形后，暂未作出回应，不产生追究违约责任的效力，一审判决据此迳行推定《房地产买卖合同》的解除经过双方协商一致没有任何法律依据。根据《中华人民共和国担保法》第八十六条之规定，因谢国贤、周婷芳构成根本性违约导致合同被解除，谢国贤、周婷芳无权要求返还20000元定金。谢国贤、周婷芳答辩意见与上诉请求一致。谢国贤、周婷芳向一审法院起诉请求：1.解除谢国贤、周婷芳与练耀熙双方签订的《房地产买卖合同》（合同编号：005736）；2.练耀熙向谢国贤、周婷芳双倍返还购房定金人民币40000元；3.练耀熙承担谢国贤、周婷芳因本案支出的律师费人民币3000元；4.练耀熙承担本案的全部诉讼费用，包括诉讼费、财产保全费等。一审法院认定事实：2019年10月22日，谢国贤、周婷芳与练耀熙及龙居公司签订《房地产买卖合同》，其约定：谢国贤、周婷芳购买练耀熙的位于四会市*************（五楼）的物业（房屋）；谢国贤、周婷芳与练耀熙同意该物业总楼价为人民币340000元；买方应在签订本合同18日内办理按揭贷款申请，签订《购房抵押贷款合同》并提交贷款所需全部资料，卖方必须配合买方办理按揭申请手续并提供银行或公积金中心需要的相关材料，办理按揭所需费用由买方承担；定金20000元，买方必须在2019年10月22日支付给卖方；因买方或卖方违法本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同项下义务，则（1）逾期未超过十天的，违约方须按逾期每日总楼价的千分之一向守约方支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过十天仍未继续履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之三十的违约金。若守约方解除合同的，守约方应向违约方发出解除合同通知书，已收房款应于解除合同发出之日起五天内退还；……（4）合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方发出敦促履行通知之日起五天为履行期限；合同三方任意一方追究违约方违约责任的，违约方除按前述条款承担违约责任外，守约方为追究违约方责任而发生的所有费用，包括但不限于评估费、律师费、诉讼或仲裁费用、查询费等均由违约方承担；凡若因不可抗力因素导致按揭抵押贷款申请未获批准，买方亦不能一次性补足全部楼款余额给卖方的，买卖双方可以解除合同并各自返还楼款/房屋；各方还约定了其他事宜。后谢国贤、周婷芳依约于2019年10月22日向练耀熙支付了20000元定金，练耀熙也于同日出具《收款证明》给谢国贤、周婷芳。因谢国贤、周婷芳与练耀熙在签订合同前，练耀熙没有告知谢国贤、周婷芳关于其儿子因事故死亡的事情，故在合同履行过程中，谢国贤、周婷芳与练耀熙产生了矛盾。2019年10月25日，谢国贤、周婷芳就练耀熙的儿子是否在本案的房屋里死亡一事要求龙居公司核实，龙居公司回复谢国贤、周婷芳称不存在在案涉房屋过世一事。后，谢国贤、周婷芳要求龙居公司居间协商两个问题：1.和平解除合同，练耀熙退还定金；2.房屋优惠20000元给谢国贤、周婷芳。但各方没有协商一致。2019年10月26日，谢国贤、周婷芳发微信给龙居公司“另外，对于银行贷款的2个点手续费，这个银行根本不会收取，如果按正规的，是你的房能评到贷款，是不需要任何费用……我和我老婆的意思统一都认为，啊叔（练耀熙）本来的诚信有问题，我今天问了律师，律师说，啊叔卖房前隐瞒你们的问题，这也存在欺骗性，另外合同也写得很清楚，假如贷不了款，是全额退还，至于给你们的中介费或者服务费，又有张你们的协议收据，是过完户当天给……所以，基本上，我们只要不给不正规的费用去贷款，该合同就解除，不要了，我们不要了，间屋几便宜都不要了”。2019年11月9日，谢国贤、周婷芳发微信给龙居公司“请通知业主，今天是18日之内最后一天限期，要求卖家尽快协助买家办理需要的按揭手续”，11月10日，谢国贤、周婷芳再次发微信给龙居公司“练耀熙，你与谢国贤在2019年10月22日签下房地产买卖合同，规定在18日内配合买家签订（购房抵押贷款合同），现在已经超时，请尽快联系本人谢国贤或者龙居代理点协商处理，否则将追究你的违约责任。麻烦发给练耀熙。”，龙居公司微信回复称“我打电话通知练耀熙”。11月13日、14日、15日、16日，谢国贤、周婷芳均有发微信给龙居公司，要求龙居公司催促练耀熙履行办理手续，龙居公司均回复谢国贤、周婷芳称“已告知业主”。2019年11月9日至11月17日，谢国贤、周婷芳每天都有向练耀熙发送短息，“练耀熙，你与谢国贤在2019年10月22日签下房地产买卖合同，规定在18日内配合买家签订（购房抵押贷款合同），到目前为止，已经逾期多天，请履行合同条约，配合买家办理手续，否则将追究你的违约责任。另外，本合同是本人谢国贤与周婷芳二人和你签署，中介扭曲谢国贤的意愿告诉你，谢国贤已经将中介投诉到消委会，工商将会处罚中介。而周婷芳一直等待你们履行合同，已经将征信，银行流水与收入证明提交给中介，而你一直不配合，现在已经逾期7天，按合同第六点，第1点，你将每日按总楼款的千分之一赔偿给守约方，请尽快履行合同，否则谢国贤与周婷芳将会追究你的违约责任。”，催促练耀熙履行合同义务。2019年12月16日，谢国贤、周婷芳委托广东国政（四会）律师事务所向练耀熙送达《律师函》，通知练耀熙有关解除《房地产买卖合同》并要求练耀熙双倍返还定金以及承担律师费等事宜。后未果，谢国贤、周婷芳遂诉至一审法院，提出上述请求。另谢国贤、周婷芳为提起本次诉讼向广东国政（四会）律师事务所支付律师代理费3000元。一审法院认为：依法成立的合同受到法律保护。谢国贤、周婷芳与练耀熙及龙居公司签订的《房地产买卖合同》，是各方的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，该合同约定合法有效，各方应当依法行使权利，履行义务。谢国贤、周婷芳依约于2019年10月22日向练耀熙支付了20000元定金后，谢国贤、周婷芳得知练耀熙的儿子死亡一事，故其怀疑练耀熙的儿子是在本案房屋内发生意外死亡，从而与练耀熙产生矛盾，导致本案《房地产买卖合同》没有继续履行。纵观本案，对于谢国贤、周婷芳的合同履行情况，2019年10月25日，谢国贤、周婷芳要求龙居公司居间协商解除合同，谢国贤、周婷芳与练耀熙协商不成后，谢国贤、周婷芳向龙居公司微信称“我今天问了律师，……另外合同也写得很清楚，假如贷不了款，是全额退还，……所以，基本上，我们只要不给不正规的费用去贷款，该合同就解除，不要了，我们不要了，间屋几便宜都不要了”。但在谢国贤、周婷芳咨询了律师后，其于2019年11月初即通过微信、短息等方式催促龙居公司及练耀熙履行合同义务（协助办理银行按揭手续）。谢国贤、周婷芳在合同履行期间明确表示不要房屋，但后又不断催促练耀熙及龙居公司履行合同义务，对此前后相反的意思表示，一审法院认为，谢国贤、周婷芳2019年11月初催促练耀熙及龙居公司办理按揭手续完成房屋买卖的行为，并非其真实意思表示，其真实的意思表示是想通过合同约定的“因不可抗力因素导致按揭抵押贷款申请未获批准”的方式解除合同（即其真实意思表示系解除合同）。而练耀熙在收取谢国贤、周婷芳的微信及短信后，没有协助谢国贤、周婷芳办理按揭手续，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，一审法院认为，谢国贤、周婷芳在作出解除合同的意思表示后，练耀熙以自己的实际行为回应了谢国贤、周婷芳，故本案的《房地产买卖合同》经双方协商一致而解除。谢国贤、周婷芳主张解除合同的诉求，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。关于谢国贤、周婷芳要求双倍返还购房定金的诉求，一审法院认为，本案的定金属于履约保证金，而《房地产买卖合同》是因双方发生矛盾后均不愿继续履行合同，协商一致解除的，故本案不适用于定金罚则，但《房地产买卖合同》已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，故一审法院支持练耀熙返还其已收取的20000元。关于谢国贤、周婷芳要求练耀熙承担3000元律师费，一审法院认为，纵观本案，谢国贤、周婷芳与练耀熙的合同履行的过程中均存在过错，发生纠纷前并不存在当事人故意违约的情况，故谢国贤、周婷芳以练耀熙违约为由要求其承担谢国贤、周婷芳支付的律师费，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条的规定，判决如下：一、练耀熙在该判决生效之日起十天内返还给谢国贤、周婷芳购房定金20000元。二、驳回谢国贤、周婷芳的其他诉讼请求。如果练耀熙未按该判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取438元、财产保全费420元（谢国贤、周婷芳均已预交），由练耀熙承担248元，谢国贤、周婷芳共同承担610元。二审中，练耀熙依法向本院提交一份新证据：手机短信，拟证明谢国贤、周婷芳以各种理由放弃购买案涉房屋，已构成违约。本院依法组织当事人提交证据和质证。谢国贤、周婷芳质证称，对上述证据的真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，聊天记录足以证明我方是多次要求对方协商，配合办理手续，并非对方在上诉状上所说的“已经一早作出了不再履行合同的意思表示”。一审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明，练耀熙于一审提供的2019年10月26日谢国贤与龙居公司工作人员的微信聊天记录中，谢国贤确认称其从事股票投资工作，且周婷芳的工资少，谢国贤认为按揭贷款所需资料之一的收入流水应该无法通过，若按揭贷款申请未获批准，定金全额退还。此外，谢国贤表示无法接受案涉房屋死人的情况及认为对方不诚信，明确要求解除合同。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，结合当事人上诉及答辩意见和已查明事实，本案的争议焦点是：一、案涉合同是否应当解除；二、定金20000元该如何处理；三、关于谢国贤、周婷芳主张的律师费及其他费用是否应当支持。关于案涉合同是否应当解除的问题。谢国贤、周婷芳与练耀熙于2019年10月22日签订的《房地产买卖合同》系真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，双方当事人的房地产买卖合同关系依法成立有效。同日谢国贤、周婷芳向练耀熙支付了20000元的定金。2019年10月26日，谢国贤向龙居公司工作人员表示因其与周婷芳收入流水未达标将导致按揭贷款申请未获批准，提出解除合同返还定金。此后，谢国贤另又通过龙居公司或直接联系的方式多次催促练耀熙协助办理按揭贷款手续，主张继续履行房地产买卖合同，其行为前后不一致，相互矛盾。经综合考量双方提交的证据及合同签订后的行为方式，本院认为谢国贤、周婷芳在明知其收入流水无法达标的前提下仍积极要求练耀熙协助办理按揭贷款手续，其实质仍是根据《房地产买卖合同》的条款收回已付房款定金20000元，与其于2019年10月26日所作出的解除合同返还定金的主张相符合，故相较于其主张继续履行合同的意思表示，一审法院认定其主张解除合同的意思表示属于其真实意思，与事实相符，本院予以确认。练耀熙自收到谢国贤解除合同的通知后，不再回复及跟进谢国贤主张继续履行合同的请求，其行为表明同意解除合同。且根据《房地产买卖合同》附件“凡若因不可抗力因素导致按揭抵押贷款申请未获批准，买方亦不能一次性补足全部楼款余额给卖方的，买卖双方可解除合同并各自返回楼款/房屋”的约定，如果继续履行合同，因无法办理按揭贷款，买卖双方均可以要求解除合同并返还楼款/房屋。此外，谢国贤、周婷芳与练耀熙于二审庭审期间均明确同意解除案涉房地产买卖合同。因此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，一审判决认定房屋买卖合同经双方协商一致解除，并无不当，本院予以维持。关于定金20000元该如何处理的问题。如前所述，案涉房地产买卖合同经协商一致解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，谢国贤、周婷芳支付给练耀熙的定金20000应予退还，一审判决认定双方并不构成违约，定金20000元不适用定金罚则，练耀熙应退还谢国贤、周婷芳20000元定金并无不当，本院予以维持。谢国贤、周婷芳上诉主张练耀熙双倍返还购房定金，理据不足，本院不予支持。练耀熙上诉主张不予退还20000元定金，缺乏理据，本院不予采纳。关于谢国贤、周婷芳主张的律师费及其他费用是否应当支持的问题。根据《房地产买卖合同》第十条约定“合同三方任意一方追究违约方违约责任的，违约方除按前述条款承担违约责任外，守约方为追究违约方责任而发生的所有费用，包括但不限于评估费、律师费、诉讼或仲裁费用、查询费等均由违约方承担”，因谢国贤、周婷芳与练耀熙之间的房地产买卖合同系经协商一致而解除，双方当事人均无违约行为，谢国贤、周婷芳主张练耀熙承担本案律师费及其他费用，无法律和合同上的依据，一审判决不予支持其主张，并无不当，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，谢国贤、周婷芳与练耀熙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元（谢国贤、周婷芳预交375元、练耀熙预交875元），由谢国贤、周婷芳承担375元，练耀熙承担875元。本判决为终审判决。审 判 长  何 桑审 判 员  梁碧媛审 判 员  苏振伟二〇二〇年九月九日法官助理  梁博嘉书 记 员  何连平