广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终651号 上诉人(原审原告)：桂林广维文华旅游文化产业有限公司，住所地：广西壮族自治区阳朔县阳朔镇田园路**，统一社会信用代码:91450321735160283J（1-1）。 法定代表人：华春玮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：常玉娇，广西中心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何玉梅，该公司人力资源副经理。 被上诉人（原审被告）：秦凯，男,1980年7月22日出生,住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：陶涌，广西剑化犁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐明洁，广西剑化犁律师事务所律师。 上诉人桂林广维文华旅游文化产业有限公司（以下简称广维公司）因与被上诉人秦凯劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限3个月。本案现已审理终结。 广维公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初1326号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人无需向被上诉人支付工资及经济补偿，本案上诉人与被上诉人不存在劳动关系，不应作为承担支付义务的主体，上诉人与仲裁另一被申请人北京天创文投文化发展集团有限公司（以下简称天创公司）为两个独立的民事主体，仲裁机构不应相互混淆。2.被上诉人因违反劳动纪律被解除劳动合同，同时未完成其业绩指标，不应支付其绩效工资。本案中，上诉人与另一被申请人天创公司已履行了全部举证等义务，且被上诉人本人在仲裁中提供的证据也完全可以说明。故本案应支持上诉人的全部诉讼请求，确认上诉人无需向被上诉人支付任何工资及经济补偿。 秦凯辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求驳回上诉人的上诉请求。 广维公司向一审法院起诉请求：一、请求判决确认原、被告不存在劳动关系，原告无需向被告支付任何工资及经济补偿。二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月8日，被告秦凯与天创公司签订《劳动合同》，约定合同期限为2018年7月9日起至2021年7月8日止，被告接受天创公司的委派到原告广维公司担任营销部销售总监职务，被告的工资发放与社保缴费均由广维公司负责，被告工资组成为月基本工资20000元+月绩效工资，月绩效工资按季度发放。被告于2018年7月9日进入原告广维公司担任营销总监。自2018年8月起，原告广维公司按合同约定每月发放工资、为被告交纳五险并预付绩效工资40000元。2019年4月7日，原告广维公司总经理约谈被告，以人事架构调整，取消销售总监一职及被告业绩下滑，未能给出行之有效的解决办法为由，口头免去被告营销总监职务。次日，原告广维公司与被告办理了物品移交手续，被告停止履行其职务。2019年5月31日天创公司以邮件方式向被告送达《解除劳动合同通知书》,以被告“于2019年4月7日结束在桂林广维文华旅游文化产业有限公司的工作后，始终未前往北京天创文投演艺有限公司报到和上班，无故旷工多日”为由，解除与被告的劳动合同关系。被告为维护自己的合法权益，向阳朔县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2019年9月10日作出裁决：一、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人桂林广维文华旅游文化产业有限公司一次性支付申请人（被告）2019年4月份工资6436.8元。二、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人桂林广维文华旅游文化产业有限公司一次性支付申请人解除劳动合同经济补偿24444元。三、自本裁决生效之曰起十五日内，被申请人桂林广维文华旅游文化产业有限公司一次性支付申请人2018年7月至2018年12月的绩效工资96630.9元。四、申请人的其他仲裁请求，依据不足，本委不予支持。原告广维公司对上述仲裁不服，向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，综合原告起诉及被告答辩，本院归纳本案的争议焦点为：原告广维公司与被告秦凯是否存在劳动关系，原告是否应当支付被告秦凯的工资、绩效工资及经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，被告与天创公司签订了书面劳动合同，建立了劳动合同关系，明确被告在原告广维公司担任销售总监；同时，被告收到了原告广维公司的《录用通知书》，录用被告在广维公司担任销售总监，其工资和社会保险费均由原告广维公司支付、缴纳。《中华人民共和国公司法》第十四条第二款规定“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”原告广维公司系天创公司全额投资设立，应为天创公司的子公司。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”的规定，本案劳动合同的权利义务由原告广维公司承继履行。事实上，原告广维公司履行了劳动合同确定的义务：录用被告在原告广维公司担任销售总监，其工资和社会保险费均由原告支付、缴纳。因此，被告与原告广维公司存在劳动关系，由此引发本案诉讼，应当由原告广维公司承担责任。原告广维公司关于“确认原、被告不存在劳动关系，原告无需向被告支付任何工资及经济补偿”的诉称，原审法院不予采支持。依据上述法律规定，本案劳动合同的权利义务已经由原告广维公司承担，原告广维公司具有独立的法人资格，能够独立承担民事责任，因而无需天创公司承担本案民事责任。故被告辩称由原告及天创公司共同承担本案责任，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第二款的规定，判决：驳回原告桂林广维文华旅游产业有限公司的诉讼请求。本案受理费10元（原告已预交），由原告桂林广维文华旅游产业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。广维公司提供证据1：《关于调整营销部编制及绩效考核方案的申请报告》、《广维文化旅游文化产业有限公司2018年下半年销售部绩效考核方案》；证据2：《销售部全年销售任何分解表》、营销部销售人员2018年第三季度、第四季度销售票数明细表。上述证据拟证实秦凯在2018年第三、四季度的销售任务目标及销售情况以及扣除返点票后的计提票数额，结合考核方案中的绩效提供计算方法，秦凯在2018年第三、四季度的绩效提成仅30484.68元。证据3：《关于建议撤回销售总监秦凯同志委派处理的议案》，拟证实秦凯是撤回委派，由委派单位另作安排，即广维公司与秦凯不存在劳动关系。秦凯对上述证据质证意见为：证据1只是一份方案，但是最终没有得到执行。广维公司没有出具盖章决定执行的红头文件。证据2正好证实秦凯完成了销售任务。证据3只是议案，没有董事会决议也没有下发免职的红头文件，不能作为解除合同的依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：广维公司提供的《广维文化旅游文化产业有限公司2018年下半年销售部绩效考核方案》未证实予以执行。广维公司提供的《销售部全年销售任务分解》、营销部销售人员2018年第三、四季度销售票数明细表，经庭审核实，与被上诉人就其完成的销售任务主张相符，无法实现上诉人待证事实的证明。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：1.广维公司与秦凯是否存在劳动关系？2.广维公司是否应支付秦凯工资、解除劳动合同经济补偿金和绩效工资？ 焦点一，关于广维公司与秦凯是否存在劳动关系的问题。本院认为，秦凯于2018年7月起在广维公司处担任营销总监职务，广维公司亦下达了《录用通知书》，按月发放秦凯的工资预付绩效工资，并为其缴纳社会保险，一审认定双方存在事实劳动关系并无不妥。 焦点二，关于广维公司是否应支付秦凯工资、解除劳动合同经济补偿金及绩效工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”2019年4月7日，广维公司口头免除秦凯营销总监职务，并办理物品移交手续。即双方于2019年4月7日解除劳动合同。广维公司上诉主张秦凯因违反公司劳动纪律被解除劳动合同，但其未提供证据予以证实，应承担举证不利的法律后果。一审判决广维公司应向秦凯支付4月份7天的工资及解除劳动合同经济补偿金正确，本院予以维持。 另，关于广维公司是否应支付秦凯绩效工资的问题。本院在证据部分已就证据证明力进行论述，秦凯主张绩效工资96630.9元符合事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，桂林广维文华旅游文化产业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人桂林广维文华旅游文化产业有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 容 艳审 判 员 陆建华审 判 员 唐 勇二〇二〇年八月七日                                                      法官助理 龙艳祥                                                        书 记 员 俸筱雅