广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终395号上诉人（一审原告）：肇庆市建筑工程有限公司。住所地：广东省肇庆市端州区。法定代表人：陈汝祺，董事长。委托诉讼代理人：高卫军，广东七星律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：肇庆市高要区大湾镇人民政府。住所地：广东省肇庆市高要区。法定代表人：莫添发。委托诉讼代理人：李植炼，高要区大湾镇人民政府综治信访维稳中心工作人员。被上诉人（一审被告）：高要市大湾镇经济发展总公司。住所地：广东省高要市大湾镇。法定代表人：姚伟强，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：高要兆华水泥制品实业有限公司。住所地：广东省高要市大湾镇。法定代表人：蔡雨晨，该公司董事长。上诉人肇庆市建筑工程有限公司（以下简称肇庆建筑公司）因与被上诉人肇庆市高要区大湾镇人民政府（以下简称大湾镇政府）、高要市大湾镇经济发展总公司（以下简称大湾经济公司）、高要兆华水泥制品实业有限公司（以下简称兆华公司）执行异议之诉一案，不服广东省肇庆市中级人民法院作出的（2015）肇中法民一初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。肇庆建筑公司的委托诉讼代理人高卫军，大湾镇政府的委托诉讼代理人李植炼到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。肇庆建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，判决追加大湾经济公司为肇庆建筑公司与兆华公司建设工程合同纠纷执行案的被执行人，在注册资金38万元本息（自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算）范围内向肇庆建筑公司承担清偿责任；2、本案诉讼费用由大湾经济公司、兆华公司承担。事实和理由如下：（一）一审判决认定事实不清，举证责任分配违法、不公正。本案蹊跷之处在于：一方面，封开县人民法院在2008年对大湾经济公司的执行过程中经调查发现，大湾经济公司既没有基本银行帐户，也没有房地产和车辆及属下的企业(见封开县人民法院2008年5月6日作出的(2006)封法执字第213号之四《民事裁定书》），即无任何财产。另一方面，在大湾经济公司向高要区工商局申报提供的2011年度《企业法人年检报告书》中又申报，其公司截止2011年12月份货币资金有40000.00元、固定资产净值660000.00元、实收资本390000.00元，负债及所有者权益总计810000.00元。如果按照一审判决对该《企业法人年检报告书》认为真实，则存在一个严峻的问题：大湾经济公司存在明显的隐藏财产，拒不执行法院裁判的行为。而作为执行法院的一审法院为何对此不作处理？事实上，从大湾经济公司成立时的《验资证明书》，到《企业法人年检报告书》，都存在一个关键问题，大湾经济公司的财产存放在何处？具体而言，货币资金存放哪家银行什么账户？固定资产是何物？无论是《验资证明书》还是《企业法人年检报告书》都无载明，而一审法院也无调查，明显漏查重要事实。而在肇庆建筑公司举证了封开法院(2006)封法执字第213号之四《民事裁定书》《验资证明书》、大湾经济公司工商登记资料等证据，初步证明大湾经济公司注册资金不实、实际不具备法人资格，一审法院不考虑真实账本等财务资料均由大湾经济公司掌握的客观事实，机械套用“谁主张、谁举证”的一般规则，将举证责任全部分配给肇庆建筑公司，实属强人所不能，程序不公平、不公正，从而实体判决必然不公正。（二）肇庆建筑公司已在举证能力范围内举证大湾经济公司存在注册资金不实的极大可能，且实际也不具备独立法人资格，为此，并在一审申请司法鉴定，但未获准许，一审程序违法。（1）如上所述，一方面封开法院2008年经调查，大湾经济公司无任何资产，连企业基本银行账号都没有。一方面，在法院调查后又经过三年，即2011年，大湾经济公司向工商局自我申报的《企业法人年检报告书》却自我申报为截止2011年12月份货币资金有40000.00元、固定资产净值660000.00元、实收资本390000.00元，负债及所有者权益总计810000.00元，显然，大湾经济公司存在注册资金不实的极大可能。为印证这一事实，肇庆建筑公司一审申请对大湾经济公司进行司法会计鉴定，但未获准许，一审程序违法。（2）大湾经济公司实际不具备法人资格。一方面，大湾经济公司注册不实。另一方面，即使注册资金属实，但因其财产与大湾镇政府混同，公司人事、经营管理均全面受制于大湾镇政府，并非真正意义上的“集体所有制企业”，不能独立承担民事责任。这从大湾经济公司工商登记资料《章程》第十五条“公司利润由镇政府对公司利润实行经济指标考核，公司每年按镇府的经济考核指标向镇政府上缴利润”、第十六条“公司每年的利润上缴由镇府与公司的视经济发展情况具体核定”可见一斑。（三）一审对相关法律的理解和适用错误，且将根源于一审法院怠于执行的本案发生之责归咎于肇庆建筑公司，实属是非不明，正义不倡。肇庆建筑公司之所以申请追加大湾镇政府为被执行人，实因与兆华公司建设工程施工合同纠纷一案执行多年未果，查封的厂房被高要国土局违法无偿收回土地后由第三人高要荣泰燃化公司侵占，一审法院多年不执行，后省高级法院裁定将案件指定封开法院执行，封开法院仅裁定以物抵债后，又不完成交付手续，致使肇庆建筑公司仅拿到一纸裁定，权利得不到保障，建筑物仍旧由荣泰燃化公司侵占，执行案件久拖不决。肇庆建筑公司多年维权无果，权益极大受损。在此情形下，才申请追加大湾镇政府为被执行人。而一审法院却认为肇庆建筑公司在执行案件中止7年后才申请追加，实属推脱之词，让肇庆建筑公司难以服判。另一方面，《国务院关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》（国发[1990]68号）第三条规定：“公司虽经工商行政管理机关登记注册，但实际上没有自有资金，或者实有资金与注册资金不符的，由直接批准开办的主管部门或者开办公司的申报单位、投资单位在注册资金范围内，对公司债务承担责任。”、《最高人民法院关于在经济审判中适用国务院国发68号文件有关问题的通知》进一步明确国发[1990]68号文件的适用对象包括党政机关、企事业单位、群众组织和社会团体开办的各种形式的企业。最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》（法发[1993]8号）第五条第（一）项规定：“企业法人注册资金不实的，开办单位在注册资金不实的范围内承担责任。”、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》80条规定“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”，这些法律规定一脉相承，无论开办单位是政府还是企业，均应对注册资金不实或者抽逃的违法行为承担民事责任，这也是法律面前人人平等这一基本法治精神的体现。大湾镇政府、大湾经济公司共同辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由如下：（一）两答辩人不是本案被告，与本案讼争的建设施工合同纠纷无关。肇庆建筑公司执行依据是肇庆市中级人民法院(2004)肇中民商初字第43号民事判决，是判令兆华公司对肇庆建筑公司承担付款义务。两答辩人不是本案被告，与本案讼争的建设施工合同纠纷无关。（二）大湾经济公司、大湾镇政府是依法出资成立。根据高要县审计师事务所于1991年7月4日出具的验资证明书，以及企业法人申请开业登记注册书、公司章程等资料清楚显示，大湾经济公司注册资金叁拾捌万元正，经验资到位，不存在肇庆建筑公司所说的注册资金不实或抽逃注册资金行为。答辩人在该公司开办及经营过程中不存在过错行为。至今肇庆建筑公司也未能举证答辩人存在注册资金不实或抽逃注册资金。（三）大湾经济公司是具有法人资格的自负盈亏的集体。根据民法通则第四十八条规定：集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。肇庆建筑公司以封开县人民法院(2006)封法执字第213号民事裁定认定的，大湾经济公司也没有可供执行的财产的现状来认定答辩人当时注册资金不实或抽逃注册资金，逻辑关系根本不成立。（四）本案的事实和理由已经法院审理和认定，请依法驳回其上诉，维持原判。肇庆建筑公司就本案的事实和理由曾向一审法院申请追加答辩人作被执行人的请求，2015年6月25日经一审法院合议庭作出（2015）肇中法执异字第6号执行裁定书认定：大湾经济公司实际投入资金38万元，不存在注册资金不实或者抽逃注册资金。大湾镇政府、大湾经济公司不存在注册资金不实或者抽逃注册资金，已依法驳回其诉讼请求。兆华公司未提交答辩意见。肇庆建筑公司向一审法院起诉请求：1、判决确认大湾经济公司注册资金38万元不实或者被抽逃（以司法会计鉴定结果为准）；2、判决大湾镇政府赔偿肇庆建筑公司38万元及利息（自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算），并追加大湾镇政府为肇庆建筑公司与兆华公司建设工程合同纠纷执行案的被执行人；3、本案诉讼费用由大湾镇政府、大湾经济公司负担。一审法院认定事实：肇庆建筑公司与兆华公司、高要市荣泰燃化有限公司因建设工程合同纠纷一案，一审法院于2005年4月6日作出（2004）肇中民商初字第43号民事判决，判决兆华公司应在该判决发生法律效力之日起10日内支付尚欠的工程款1298522.35元及利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从肇庆建筑公司起诉之日即2004年4月28日起计至付清款日止）给肇庆建筑公司。该案生效后，肇庆建筑公司作为申请执行人申请执行，2006年6月14日，广东省高级人民法院以（2006）粤高法执指字第367号民事裁定书指定该案由封开县人民法院执行。在执行过程中，肇庆建筑公司提出，被执行人兆华公司是由大湾经济公司与（香港）诚华有限公司投资设立，均以货币形式出资，但上述两公司货币出资均不到位，请求追加大湾经济公司、（香港）诚华有限公司作为被执行人。封开县人民法院于2007年6月13日作出（2006）封法执字第213号民事裁定：追加大湾经济公司、（香港）诚华有限公司为该案的被执行人。被执行人大湾经济公司、（香港）诚华有限公司自该裁定送达之日起十日内支付欠肇庆建筑公司工程款本息。2008年5月6日封开县人民法院作出（2006）封法执字第213号之四民事裁定书查明：对被执行人大湾经济公司的财产进行调查，其既没有基本账户，也没有房地产和车辆及其属下的企业，故裁定肇庆市中级人民法院（2004）肇中民商初字第43号民事判决书中止执行。又查明，大湾经济公司是1991年7月9日登记成立的内资企业法人，注册资金38万元，经济性质为集体所有制，其组建单位为大湾镇人民政府，高要县人民政府于1991年6月8日作出《同意成立大湾经济公司复函》明确：同意大湾镇政府成立大湾经济公司，为自负盈亏的集体企业。1991年7月4日高要县审计师事务所出具的《验资证明书》记载：大湾经济公司实际投入资金38万元，其中：固定资金2.8万元、流动资金35.2万元。大湾经济公司2011年度《企业法人年检报告书》中的资产负债表载明实收资本为38万元。一审法院认为：本案为执行异议之诉，肇庆建筑公司作为封开县人民法院（2006）封法执字第213号之四执行一案的申请执行人，在执行程序中申请追加大湾镇政府为被执行人，因其不服一审法院（2015）肇中法执异字第6号执行裁定，符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条的情形，其有权提起执行异议之诉。本案争议的焦点是肇庆建筑公司主张追加大湾镇政府为被执行人并承担赔偿责任的理由是否成立的问题。首先，根据谁主张，谁举证的一般原则，肇庆建筑公司在执行程序中申请追加大湾镇政府为被执行人，应举证证明大湾镇政府在组建大湾经济公司过程中，存在出资不实或抽逃资金的事实，而高要县审计师事务所于1991年7月4日出具的《验资证明书》记载：大湾经济公司实际投入资金38万元，从高要市工商行政管理局档案资料提供的2011年度《企业法人年检报告书》也确认大湾经济公司实收资本为38万元，可证实大湾经济公司在注册登记时，实收资本38万元已投资到位，且经审计师事务所验资，足以证明大湾镇政府在开办大湾经济公司时已出资到位的事实。况且，大湾镇政府从1991年开办大湾经济公司起至2008年期间，不排除大湾经济公司经营状况发生变化致封开法院在2008年执行时发现其无可供执行的财产，但不能据此否认大湾镇政府开办大湾经济公司时已注资到位或之后存在抽逃资金的行为。其次，封开县人民法院于2007年6月13日作出（2006）封法执字第213号民事裁定：追加大湾经济公司为被执行人。肇庆建筑公司于2008年已明知作出的（2006）封法执字第213号之四民事裁定中关于大湾经济公司没有可供执行的财产而中止执行，却在执行案件中止7年多后的2015年才提出追加大湾镇政府为被执行人，据此认为大湾镇政府在1991年开办大湾经济公司时存在注册资金不实或之后存在抽逃资金行为的依据不足。再者，高要县人民政府向大湾镇政府作出的《同意成立大湾经济公司的复函》中明确：大湾经济公司为自负盈亏的集体企业，《中华人民共和国民法通则》第四十八条规定“集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。”大湾经济公司属集体所有制企业法人，其应以企业的所有财产承担民事责任。且肇庆建筑公司认为大湾镇政府的行为应参照2006年起施行《中华人民共和国公司法》及《最高人民法院关于行政单位或企业单位开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复》等规定，该《批复》已于2002年废止不应适用，而大湾镇政府于1991年开办大湾经济公司，根据法不溯及既往的原则，肇庆建筑公司主张应参照《中华人民共和国公司法》由大湾镇政府承担责任的理据不足，一审法院不予采纳。综上所述，肇庆建筑公司因无法举证大湾镇政府开办大湾经济公司存在注册资金不实或抽逃资金的行为，其主张追加大湾镇政府为被执行人并承担相应责任的理据不足，一审不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四十八条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条、第三十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决驳回肇庆建筑公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，由肇庆建筑公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实均予以确认。本院审查认为，从一审法院在2005年4月6日作出的（2004）肇中民商初字第43号民事判决可知，肇庆建筑公司在本案中的债务人也即被执行人为兆华公司。根据一审法院所查明兆华公司是由大湾经济公司与（香港）诚华有限公司投资设立，在兆华公司不能完全清偿本案所涉债务的情况下，肇庆建筑公司曾以大湾经济公司和（香港）诚华有限公司货币出资均不到位，在另案中申请追加两公司为被执行人，广东省封开县人民法院也于2007年6月13日作出了（2006）封法执字第213号民事裁定，支持了肇庆建筑公司的该申请，裁定追加了大湾经济公司和（香港）诚华有限公司为本案所涉债务的被执行人。就本案所涉债权的实现方法而言，在执行程序上肇庆建筑公司已得到了充分的法律保障。然而，肇庆建筑公司就上述债权，在本案中又另行请求确认大湾经济公司存在注册资金38万元不实或者被抽逃的事实，同时进一步地要求追加大湾经济公司的组建单位大湾镇政府为被执行人，并对该38万元及利息承担赔偿责任。本院认为，关于大湾经济公司是否存在注册资金38万元不实或者被抽逃的事实，为另一法律关系的认定问题，不属于本案执行诉讼程序中所应解决的事宜，一审法院就此所作处理并无不当，本院予以维持。至于肇庆建筑公司追加大湾经济公司的组建单位大湾镇政府为被执行人的要求，因追加被执行人必须限于法律和司法解释明确规定的追加范围，从我国现行的法律和司法解释上看，并无在执行程序中追加被执行人的股东之股东（或开办人）为被执行人的规定，肇庆建筑公司申请追加大湾镇政府为被执行人因缺少法律依据，本院也不予支持。综上所述，肇庆建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由肇庆市建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈良军审判员  刘涵平审判员  陈可舒二〇二〇年九月十五日书记员  黄凯容李翠微