河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5951号上诉人（原审原告）：洛阳正奇建设开发有限公司，地址：洛阳市涧**芳华路中段。统一社会信用代码91410300716778504K。法定代表人：胡宝平，该公司董事长。委托诉讼代理人：周卫东，河南永晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：王栋，河南永晖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳振华建设集团有限公司，地址：洛阳市高新技术开发区孙旗屯村。统一社会信用代码：914103001713500050。法定代表人：代锁芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙霖，洛阳万基律师事务所律师。委托诉讼代理人：马震疆，洛阳万基律师事务所律师。上诉人洛阳正奇建设开发有限公司（以下简称：正奇公司）、上诉人洛阳振华建设集团有限公司（以下简称：振华公司）为建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正奇公司的委托诉讼代理人周卫东、王栋，上诉人振华公司的委托诉讼代理人孙霖、马震疆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正奇公司上诉请求：一、撤销原判第四项;二、依法改判确认河洛世家·芳华苑四期135号楼的工程造价,并判令被上诉人向上诉人支付逾期交付违约金及各项监理罚款共计6098910元;三、改判一审鉴定费用由被上诉人承担;四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院驳回上诉人请求确认河洛世家·芳华苑四期135号楼工程造价的诉讼请求,属于法律适用错误。一审法院应当依据工程造价司法鉴定结论依法确认河洛世家·芳华苑四期135号楼的工程造价。二、上诉人诉请被上诉人向上诉人支付逾期交付违约金及监理罚款等共计6098910元,符合事实及法律规定,应当依法得到支持。(一)、被上诉人在施工涉案工程过程中,存在逾期交付的情形,应当承担违约责任。依据双方签订的《河洛世家·芳华苑四期工程承包施工合同》中明确约定工期为520天,但被上诉人施工了878天,逾期358天,故被上诉人应当向上诉人支付逾期交付的违约金。即便依据本案合同的约定,被上诉人至今仍未向上诉人交付涉案工程的一至三层商铺,仍属于逾期交付。因此,上诉人至今无法将商铺对外出租及出售,且一至三层的部分商铺应赔付给被拆迁村民,上诉人为了商铺整体出租使用方便,便将该部分商铺从被拆迁村民处回租,所以,上诉人应向村民支付的租金、商铺对外出租所应获得收益及对外出售商铺所应获得售房款在逾期交房期间按照同期贷款利率所应获得的利息均为上诉人的实际损失,被上诉人应当向上诉人承担逾期交付的违约责任。(二)、被上诉人因违反施工现场管理制度被监理处罚515900元,并无不当,应当全额得到支持。被上诉人作为涉案工程的承包方,在施工过程中,应当接受监理单位的监督及管理,在施工过程中出现违反现场管理秩序及规定的情形时,监理单位有权要求其改正,并对其进行处罚,上诉人在一审时提供的监理罚款单,虽然部分没有被上诉人的签字,但被上诉人并未就罚款单中载明的违规事由提出相反证据予以反驳,并且监理单位为独立于双方的单位,其出具的罚款应当具有客观性及真实性,并不以被上诉人签字为生效依据,所以,上诉人请求被上诉人承担监理罚款515900元,应当依法得到支持。三、一审法院在判决中未将涉案工程的质量保证金从应付工程款中相应扣除,恳请二审法院依法改判依据双方签订的《建设工程施工合同》(备案合同)专用条款第15条的约定,工程竣工决算时一次性扣留质量保证金,质量保证金的金额为工程造价的5%。经一审法院审理确认,涉案工程的总造价为30044545.88元,所以,涉案工程的质量保证金金额为1502227.30元,应当从上诉人应付的工程款中相应扣除。四、一审时,上诉人向鉴定机构支付鉴定费用60000元,但一审法院并未对鉴定费进行判决,请二审法院依法判令被告承担鉴定费。综上所述,一审法院认定的部分事实及法律适用有误,请二审法院依法撤销河南省洛阳市涧西区人民法院(2019)豫0305民初461号民事判决中第四项判决,并依法改判确认河洛世家·芳华苑四期135号楼的工程造价,同时判令被上诉人向上诉人支付逾期交付违约金及各项监理罚款共计6098910元。振华公司上诉请求:一、撤销原判第一项，依法改判驳回该项诉讼请求;二、撤销原判第二项，依法改判上诉人向被上诉人支付罚款2600元;三、撤销原判第三项，依法改判驳回该项诉讼请求;四、本案一、二审诉讼费、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人从未占有案涉项目三层以下(含三层)的商业用房,一审法院判决上诉人向被上诉人交付商业用房实属错误。上诉人推测有可能系劳务队工人将商业用房大门上锁。二、上诉人与被上诉人之间签署的施工合同并没有对转包或违法分包事项约定违约金,被上诉人也没有因转包或违法分包承受损失,一审法院判决上诉人支付违约金没有事实和法律依据。依据当事人意思自治的原则,在双方没有约定违约责任的情况下,一审法院判决上诉人支付违约金没有事实基础;2、一审法院判决上诉人支付违约金没有法律基础。三、因被上诉人持有部分甲分包工程的施工资料且未向上诉人交付,上诉人实际无法完成竣工资料的汇总审查工作,更无法向被上诉人移交上诉人作为施工总承包单位,仅是对竣工验收备案资料进行汇总和整理,被上诉人拒不交付专业工程施工资料的行为导致上诉人实际无法完成竣工资料的汇总、审查等工作,一审法院判决上诉人移交竣工验收备案资料错误。正奇公司辩称：一、振华公司作为承包方，应当依据《建设工程施工合同》的约定按时完工并向我公司交付涉案工程。一审法院已查明，振华公司至今未向我公司交付135#号楼一至三层商铺，给我公司造成较大的经济损失，至于目前一至三层门面房由谁实际占有，均不能免除振华公司向我公司交付门面房的义务。所以，一审法院判令振华公司交付135#一至三层门面房并无不当，且振华公司应当承担逾期交付一至三层门面房的违约责任。二、一审法院判令振华公司向我公司支付违法转包违约金，并无不当。经过招投标程序我公司与振华公司签订涉案工程的施工合同，振华公司擅自将涉案工程（中标项目）转包给无建设资质的个人进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》等相关规定，属于违约行为，既然振华公司在合同履行过程中存在违约行为，就应当承担相应的违约责任，一审法院酌情判令振华公司支付违约金，并无不当。且一审法院已审理查明，振华公司与我公司就涉案工程签订了《承包施工合同》，约定违约方应承担单项工程合同价款的百分之五作为违约金，随后经过招投标程序双方签订了《建设工程施工合同》，但未约定违约责任，开工当日振华公司向答辩人作出书面承诺，《承包施工合同》系双方真实意思表示，施工过程中应按照该协议执行。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定，违约责任是属于保障合同履行、具有补偿兼惩罚性质的保障性条款，且平等约束双方，并未加重某一方义务或减少某一方权利，不属于该法条中所规定的“实质性内容”，所以，仍应按照《承包施工合同》中关于违约责任的约定执行。三、洛阳振华建设集团有限公司作为施工方负有向我公司交付竣工验收备案材料的义务，且我公司已将涉案工程分包项目的竣工资料移交振华公司，基坑开挖、支护工程竣工资料已于2013年9月6日全部移交给振华公司，由振华公司项目人员签收。电梯工程已于2015年6月15曰由洛阳巿技术监督局专项验收合格，资料齐全，且电梯验收资料不属于建委移交备案的范围。所以，振华公司上诉状中所述无法进行竣工资料汇总、审查并不属实，一审法院判令振华公司移交涉案工程的竣工验收资料并无不当。振华公司辩称：一、双方签订的备案《建设工程施工合同》已经明确约定工程价款的结算方式为“中标价加变更签证”，一审法院没有支持上诉人就实际工程量进行鉴定的诉求，适用法律正确，依法应当维持。2013年8月6日，市招标办发出《中标通知书》。2013年8月12日，双方就案涉工程签订的备案《建设工程施工合同》，该合同约定工程款结算方式为“中标价?变更签证”。在一审审理过程中，双方对估计价按3119万元达成合意，都同意按该数额作为合同内价格。因此，一审中只鉴定了合同外设计变更及签证部分的工程价款，没有对实际工程量全部进行鉴定。因此，一审法院没有支持对方提出的就实际工程量进行鉴定的诉求适用法律正确。二、就案涉工程，振华公司提前95天完成施工，并没有逾期，不应向上诉人支付逾期违约金。对方也无权罚款。一审法院查明事实清楚，依法应当维持。1、2013年8月12日，双方就案涉工程签订备案的《建设工程施工合同》，对方要求于2013年9月10日正式开工。2016年1月10日，施工完毕后，于2016年1月15日向对方提交《交工验收报告》。2016年4月10日，对方向我公司出具《单位工程质量竣工验收记录》。因此，案涉工程实际于2013年9月10日开工，2016年1月10日竣工，比合同约定的工期提前95天完工。故，对方无权主张工期逾期违约金。一审法院认定事实清楚，应当维持。2、双方属于平等的民事主体，且双方签订的施工合同中并没有约定可以进行罚款。案涉工程施工期间，向实际施工人岳俊奇开具的罚款单，没有我公司的签章，岳俊奇签订认可的也只有3张合计2600元。一审法院判决支付“罚款”2600元，查明事实清楚，应当维持。三、案涉工程已经于2016年1月10日施工完毕，2016年1月15日竣工验收，2016年2月3日交钥匙完毕。质量保证期间已经过，不应进行扣除。四、鉴定费依法属于有举证义务的对方自行承担，一审法院判决并无不当。正奇公司一审诉讼请求：1、请求法院依据被告振华公司承包建设的河洛世家.芳华苑四期135#楼的实际工程量确定工程造价；2、判令被告振华公司向原告正奇公司交付河洛世家.芳华苑四期135#楼三层以下（含三层）商业用房，面积共计2546.5平方米；3、判令被告振华公司向原告正奇公司支付违约金及各项罚款共计12621010元；4、判令被告振华公司向原告正奇公司移交已审查合格的、完整的竣工验收备案资料；5、判令被告振华公司承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定的事实：2013年6月24日，原告正奇公司（甲方）与被告振华公司（乙方）签订《河洛世家.芳华苑四期工程承包施工合同》，约定，第一条工程概况一、工程名称：河洛世家.芳华苑四期工程。二、工程地点：洛阳市涧西区芳华路。三、工程内容：河洛世家.芳华苑四期134#楼A座、B座、135#楼、136#楼，总建筑面积（暂定）62026平方米（134#楼A座、B座、135#楼地上各28层，共54128平方米，136#楼地上三层933平方米，地下**6965平方米）框剪结构。第二条乙方承诺工程承包的条件经双方协商，乙方承诺满足以下条件，签订并切实履行本合同：1.乙方承诺垫资借款给甲方1000万元，借支期限暂定一年，按同期银行利息上浮至10%计，到期还本息1100万元整，并在双方合同签署后3日内汇入甲方指定的账户。如到期未能偿还乙方借款，延期两个月内按月息2%计算利息；若仍然不能返还乙方借款资金，由甲方承担乙方的经济损失。2.乙方委派的项目经理必须是国家注册一级建造师，不在其它项目任职，施工中如乙方更换项目经理须报甲方认可。项目经理所签发的文件为法人授权之行为，具有法律效力。……。第三条承包方式整个工程（除基坑工程外）采用总承包方式。乙方按照施工图纸（本合同附件1）对整个建设工程的土建、设备安装（基坑、电梯除外），依据国家规定的技术规范，以包工、包料、包工程质量达标、包安全文明施工、包工程竣工验收合格的大包干方式承包；工程竣工、验收合格后乙方向甲方交钥匙，并向甲方提交经政府主管部门验收合格后备案的4套竣工资料。第四条工程承包范围……主要包括：1、桩基、土建工程（包括基坑土方回填、预留洞口的封堵和有关安装工作完毕后墙体、楼板局部破损修补、周边建筑物的沉降观测等）；2、供电设备工程（强电：除高压供电设备外的低压供电部分；弱电：室内及散水坡3米以内的线、管埋设）；3、暖通工程（暖气：除设备房内设备外的所有工程，毛坯房不装暖气片）;4、消防工程；5、单元门工程；6、安防工程（预埋管、线、缆）；7、给排水工程（散水坡以外1.2米范围内）……；第五条合同工期……1、135#楼第一期施工。合同工期的总日历天数520天……乙方进场后须将“工程施工进度计划表”（该计划表为本合同附件6）报送甲方及总监理工程师。双方约定按期竣工，鼓励适当提前竣工，惩罚延期竣工。节点工期推迟11-20天完工，每推迟一天，每天罚款1000元；节点工期推迟21-60天，每推迟一天，每天罚款2000元。如乙方节点工期超60天，甲方有权解除合同，乙方除应承担各段的罚款责任外，还须承担合同第十一条约定的（下同）“违约责任”。如乙方延期竣工交楼时，乙方除应承担每个推迟完工的节点工期的延期罚款外仍须承担“违约责任”。但因甲方的原因影响工期的除外……第八条合同价款与支付……三、合同总价款，承包基础价为1465元/平方米（此价款不含人防工程及二次装修），……合同总价款为9086万元，其中135#楼3119万元……四、工程款支付……7.乙方向甲方提交合法齐全的竣工技术资料、双方完成单体工程结算的签字确认手续并在甲方缴纳的农民工工资保证金退还到账后10天内，甲方向乙方累计支付至单体工程合同价款的95%……第九条关于乙方其它垫资款项及偿还办法，当合同约定134#楼A座、B座与135#楼同时交叉施工时，为保障项目建设的顺利进行，乙方同意本合同签署后，134#楼开工前30个工作日之内付给甲方工程垫资人民币壹仟万元整（￥10，000，000）。垫资款项按照年息15%计算利息，垫资期限暂定一年（金额和时间以实际到账时间为准），到期后本息一并计算。甲方在实现项目销售后可提前分期或到期逐步偿还乙方垫资款项（利息按照实际使用天数计算）。如到期未能全部返还乙方垫资款项，延期叁个月内，按月息2%计算利息；如果仍不能返还乙方垫资款项，由甲方承担由此给乙方造成的一切损失。若乙方不能按本条款支付给甲方工程垫资款项壹仟万元现款，则同意按本合同甲方到期应支付乙方工程进度款时适当后延应付款，具体时间或金额甲乙双方另行协商另签补充协议解决。……。第十一条违约责任……1.甲方在违反本合同的约定逾期付款时，每逾期一天须按照当期应付价款的日万分之五承担违约责任。2.乙方违反前述相关约定或者不履行合同，每一项违约均须按照单项工程合同价款的百分之五承担违约责任，多项则累计；如果乙方逾期交楼，每逾期一天，乙方按照单体工程合同价格的日万分之五支付违约金，如给甲方和第三人造成损失的，还应当负责赔偿……。2013年8月6日，洛阳市建设工程项目招标投标管理办公室（以下简称：市招投标办）向被告振华公司发出洛建招（2013）238改号《中标通知书》。通知称，一、工程名称：“河洛世家.芳华苑”4期项目134A#、134B#、135#、136#楼工程；二、工程概况：134A#、134B#楼均为框剪，地下**、地上**，面积均为19813.3㎡；135#楼框剪，，地下**，地上**面积为21372.18㎡，136#楼框架地上3层，面积为933.57㎡，总建筑面积61932.35㎡；三、中标内容：工程量清单范围内所有工程；四、招标方式：邀请招标；五、中标条件：1.中标造价玖仟贰佰柒拾肆万玖仟伍佰贰拾贰元整（￥：9274.9522万元）；2.其他安全文明施工措施费叁佰零叁万陆仟壹佰玖拾贰元整（￥：303.6192万元）3.工程质量国家验收备案标准4.中标工期:945日历天；六、开标日期：2013年7月31日；七、通知被告振华公司于接到通知后三十日内，按照中标通知书确立的内容和条件与招标人签订工程承包合同。2013年8月12日，原告正奇公司（发包人）与被告振华公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定，一、工程概况……2.工程地点：洛阳市涧西区芳华路中段鸿泉宾馆对面。……4.资金来源：建设单位自筹。5.工程内容：工程量清单投标范围内的所有内容。6.工程承包范围：工程量清单投标范围内的所有内容。二、合同工期计划开工日期：2013年9月1日。计划竣工日期：2016年4月4日。……四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：人民币（大写）玖仟贰佰柒拾肆万玖仟伍佰贰拾贰元陆角壹分。（￥：92749522.61元）；……2.合同价格形式：中标价加变更签证。五、项目经理承包人项目经理：肖部营。六、合同文件构成本协议书与下列文件一起构成合同文件:（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。七、承诺1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议……。2013年8月25日，被告振华公司与岳俊奇签订《洛阳市振华建筑安装工程有限公司工程项目内部承包合同》，约定：被告振华公司将其承建的“河洛世家.芳华苑”四期项目134A#、134B#、135#、136#楼工程交由岳俊奇项目部施工（岳俊奇实际只承包了135#楼工程）。……一、工程概况……4.工程造价9274.952261万元（135#楼工程造价3119万元）。5.承包范围：投标标书所包括内容。6.工期目标：945日历天。……三、项目部的责权和义务……12.被告振华公司按工程决算总造价的7.5%收取税管费。项目部必须提供所用施工人员的劳务合同、劳务发票、工程总价的70%材料发票，否则，被告振华公司拒绝付款，所造成的一切损失由项目部承担。……四、1.工程进度遵照被告振华公司与建设单位签订的“施工协议”的有关具体规定：每拖延一天罚款（建设单位处罚数额）元。凡因项目部原因造成工期拖延，建设单位所提出的一切罚款均由项目部承担。2013年9月10日，被告振华公司向原告正奇公司出具《承诺书》，承诺：“我公司自愿于2013年6月23日与洛阳正奇建设开发有限公司签订的《河洛世家.芳华苑四期工程承包施工合同》是双方真实意思的表示，在该项目招投标过程中无论中标备案合同的约定（包括备案合同的四期工程中标价格和其他所有约定）与该合同的约定有无差别，均按照双方签订的该合同执行”。同日，郑州恒基建设监理有限公司（以下简称：恒基监理）向被告振华公司签发开工令，通知其于2013年9月10日正式开工。施工期间，恒基监理以“芳华苑135#楼项目部”违反施工现场管理制度的相关规定，向被告振华公司发出《罚款单》47张，其中11张无被处罚单位的人签字；33张有原告正奇公司周远平签字；2张有原告正奇公司周远平和岳俊奇签字；1张有岳俊奇签字，共计罚款474900元（有原告正奇公司周远平和岳俊奇签字的金额，共计2600元）；2014年12月1日，原告正奇公司的陈西锋、岳俊奇在恒基监理作出的《河洛世家.芳华苑四期工程监理例会纪要第（55）期》签字，接受“8.施工电梯将于12月10日将进行拆除工作，推迟一天壹万，两天两万，以此类推”的决定。2015年5月15日，被告振华公司向原告正奇公司主送、恒基监理抄送《工作联系单》，内容：2015年5月5日，项目部将施工电梯拆除完毕，原告正奇公司曾承诺拆除施工电梯后，能保证楼内公共电梯可供使用，但至今未能运行，影响135#楼项目五层以上工程施工的进行，告知其尽快解决。岳俊奇在该单负责人栏下签名。自2014年12月10日至2015年5月5日，逾期146天。期间,恒基监理共向原告正奇公司下发《罚款单》146张（提交到庭只有28张,上面均有原告正奇公司周远平的签名和日期），共计罚款496万元。被告振华公司提交的《证明》显示：2016年2月3日，岳俊奇和周远平分别在内容为“河洛世家.芳华苑四期135#楼工程，经正奇公司、振华公司、恒基监理和洛阳建筑工程质量监督站等相关单位验收，已基本达到交房条件，现将钥匙移交到正奇公司。135#住户200户，每户：装修钥匙两把，正式钥匙六把，共200套；公共部分防火门钥匙：三楼以上：五十六把；三楼以下：一十六把”落款处交接人、接收人签名栏下签名。被告振华公司提交的《交工验收报告》显示，1.工程名称：河洛世家.芳华苑四期工程135#楼；2.建设单位:正奇公司；3.监理单位：恒基监理；4.施工单位：振华公司；5.工程地点：洛阳市涧西区芳华路中段；6.建筑面积：21372.18㎡；7.工程总价：3119万元；8.开工日期：2013年9月10日；9.竣工日期：2016年1月10日；10.交工验收日期：2016年1月15日；11.工程质量（验收等级）：（略）；12.验收意见：（略）13.验收单位栏内从左到右依此为：施工单位被告振华公司盖章、肖部营和岳俊奇签名、日期2016年1月15日；监理单位恒基监理盖章、常长签名、日期2016年1月15日；建设单位原告正奇公司盖章、周远平签名、日期2016年4月10日。原告正奇公司提交的《单位工程质量竣工验收记录》显示，1.工程名称：河洛世家.芳华苑四期工程135#楼；2.结构类型：框剪；3.层数/建筑面积：地：地下**；地上**/213728㎡；4.施工单位：振华公司；5.技术负责人：代万勋；6.开工日期：2013.9.10；7.项目负责人：肖部营；8.项目技术负责人：闫东方；9.完工日期：2016.元。序号：1，项目：分部工程验收；验收记录：共十分部，经查符合设计及标准规定十分部；验收结论：同意验收。序号：2，项目：质量控制资料核查；验收记录：共52项，经核查符合规定52项；验收结论：同意验收。序号：3，项目：安全和使用功能核查及抽查结果；验收记录：共核查35项，符合规定35项，共抽查7项，符合规定7项，经返工处理符合规定；验收结论：同意验收。序号：4，项目：观感质量验收；验收记录：共抽查24项，达到“好”和“一般”的24项，经返修处理符合要求；验收结论：同意验收。综合验收结论：通过验收。参加验收单位内从左向右依此为：建设单位正奇公司盖章、周远平签名、日期2016年4月10日；监理单位恒基监理盖章、常长签名；施工单位振华公司盖章、肖部营签名；设计单位华创建筑设计有限公司、高永生签名；勘察单位盖章（印文不清）、黄全海、陈素玲签名。诉讼中，原告正奇公司于2019年3月6日向本院提交关于鉴定“河洛世家.芳华苑4期135#楼未完成的工程量和变更增加的实际工程量”的《司法鉴定申请书》。2019年3月13日，本院委托海天工程咨询有限公司对“河洛世家.芳华苑4期135#楼未完成的工程量和变更增加的实际工程量进行鉴定”，该公司于2019年9月29日作出《河洛世家芳华苑四期135#楼工程造价司法鉴定意见书》初稿（以下简称:鉴定意见初稿）。2019年10月9日，本院向原告正奇公司和被告振华公司送达了鉴定意见初稿，并告知提交相关证据。2019年11月29日，本院组织原告正奇公司和被告振华公司对鉴定意见初稿发表各自的意见。2020年4月27日，海天工程咨询有限公司作出海天司鉴【2020】建造鉴字第02号《河洛世家芳华苑四期135#楼工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见及结果：“河洛世家芳华苑四期135#楼工程鉴定最终鉴定意见如下:（详见造价表）1、应计算部分鉴定造价：负叁万叁仟贰佰叁拾玖点肆元（-33239.4元，详见汇总表），请法院裁定；2、应计算但资料上仅有监理单位签字部分鉴定造价：拾捌万肆仟贰佰捌拾伍点柒伍元（184285.75元，详见汇总表），请法院裁定；3、法院裁定（责任方无法认定）部分造价：（1）户内热量表单价按原告正奇公司与热力公司所签合同签订单价鉴定造价：负玖拾壹万捌仟零柒拾叁点叁伍（-918073.35元，详见汇总表），请法院裁定；（2）户内热量表单价按市场价鉴定造价：负叁拾柒万捌仟肆佰贰拾柒点壹贰元（378427.12元，详见汇总表），请法院裁定。(33239.4元＋918073.35元＋378427.12元＝1329739.87－184285.75元＝1145454.12元）。2020年5月20日，本院组织双方对海天工程咨询有限公司作出的海天司鉴【2020】建造鉴字第02号《河洛世家芳华苑四期135#楼工程造价司法鉴定意见书》（以下简称：鉴定意见）进行质证，原告正奇公司质证意见:一、对“关于柴油发电机组属于高压供电范围”存在异议，认为根据《电力安全工作流程》（电气部分）（标准编号Q/HN-1-2014）规范中第1.10条的规定，电压等级在1000V以下者，属于低压电器设备；二、对“关于灌注桩问题”存在异议，认为双方签订的施工合同中第四条明确约定承包方应按照发包方提供的经政府主管部门审批的施工图、有关设计文件等，承担整个建设工程的建筑和安装，并且合同价款为包死价3119万元，灌注桩施工费用含在合同价内。施工图纸及地质勘察报告中要求135号楼处平均桩长为21m，然而依据被告振华公司提供的资料显示实际桩长约为19.6m，仍在范围内，并非变更增加的工程量，所以，不应增加该部分费用；三、对“关于热力部分争议问题”存在争议，认为按照合同约定，热力部分，被告振华公司不仅应按期完工，还需保证该部分工程能够顺利通过热力部门的验收，在被告振华公司无法通过热力部门验收时，原告正奇公司才按照热力部门的要求采购了户内热量表（单价为2895元/套，合同总价906902.66元）并进行安装，否则，热力部分将无法通过热力公司的验收。所以，该部分费用应当按照原告正奇公司的实际支出即906902.66元进行扣减；四、对“土建扣除部分”存在争议，认为2019年9月29日鉴定报告中确认土建扣除部分（未施工及不符合图纸部分）为-219600.43元，2020年4月27日出具的报告为-55710.68，因鉴定报告终稿中没有该项的汇总表及计算明细，故无法确认两份报告价格差距的原因，所以，原告正奇公司对2020年4月27日的鉴定报告中-55710.68元结论不予认可。被告振华公司质证意见：对鉴定意见书第二项存在异议，认为虽然仅有监理单位签字，原告正奇公司没有盖章，但监理单位作为施工现场对质量安全等负责的第三方单位，其签字认可的行为应当予以确认，鉴定意见第二项变更增加的部分，应当计入工程价。对鉴定意见第三部分，原告正奇公司与热力公司签订的合同中约定的户内热量表单价高于市场价八倍，不具有参照性，应当按照鉴定意见第三条第二项所列数额，计入工程价。2020年6月17日，在本院的主持下，原、被告与岳俊奇（实际施工人）三方对账后，确认原告正奇公司已向被告振华公司支付工程款无争议的金额为22908762元，其中：被告振华公司委托原告正奇公司支付涂料供应商赵华东的涂料款还有5万元未支付，此款由原告正奇公司继续向涂料供应商赵华东履行付款义务；被告振华公司委托原告正奇公司支付对讲门的1.8万元，原告正奇公司不再支付，被告振华公司另行向原告正奇公司出具相关变更手续。为进一步查明被告振华公司是否将135#楼地上1至3层商业用房交付给原告正奇公司及未完成施工和增加施工工程的范围，本院于2020年6月28日，组织原告正奇公司、被告振华公司、实际施工人岳俊奇到135#楼施工现场核实后，确认:1.135#楼地上1至3层商业用房至今未交付给原告正奇公司，实际施工人岳俊奇表示回去和（相关施工人员）商量;2.被告振华公司和岳俊奇(实际施工人)对原告正奇公司提交的《135#楼未作及不符图纸要求、规范项目》表中所列未作及不符图纸部分的27项及未作及不符图纸部分（要求其整改部分）9项、其他部分2项不持异议，且均表示鉴定意见中均有体现。1、(33239.4元＋918073.35元＋378427.12元＝1329739.87－184285.75元＝1145454.12元（未作及不符图纸部分、未作及不符图纸部分（要求其整改部分）及其他部分工程应扣减工程款）；2、31190000元－1145454.12元＝30044545.88元（原告正奇公司应支付的工程款）；3、30044545.88元－1562100元＝28482445.88元（原告正奇公司在本判决生效后需支付的工程款）；4、28482445.88元－22908762元＝5573683.88元（原告正奇公司尚未支付的工程款。误差正负18000元）。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同不一致的应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价鉴定的不予支持。本案原告正奇公司与被告振华公司按照市招投标办发出的洛建招（2013）238改号《中标通知书》中载明的“中标内容和“中标条件”签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，也是经过备案的中标合同。依照法律的规定，该合同的效力要高于原告正奇公司与被告振华公司在签订该合同之前签订的《河洛世家.芳华苑四期工程承包施工合同》和被告振华公司在签订该合同之后向原告正奇公司出具的《承诺书》的效力。因该合同已约定“合同价格形式：中标价加变更签证”，原告正奇公司于本案提出的第一项，即请求依据被告振华公司承包建设的河洛世家.芳华苑四期135#楼的实际工程量确定工程造价的诉讼请求，既不符合合同的约定，也没有法律依据，本院不予支持。被告振华公司于向原告正奇公司交付已竣工，且已具备交付条件的河洛世家.芳华苑四期135#楼时，移交给原告正奇公司的钥匙中，的确没有该楼三层以下（含三层）商业用房的钥匙，被告振华公司辩称：其拒绝向原告正奇公司交付该楼三层以下（含三层）商业用房的原因，是原告正奇公司拖欠其工程款，导致其未能足额支付岳俊奇等实际施工人的工程款，岳俊奇等实际施工人拒绝向原告正奇公司交付该楼三层以下（含三层）商业用房也为逼迫原告正奇公司尽快支付工程款而不得不采的取措施。从现已查明事实上看，原告正奇公司确实存在拖欠的工程款，岳俊奇等实际施工人拒绝向原告正奇公司交付该楼三层以下（含三层）商业用房也是无奈之举，该行为虽不合法，但也有可宽容之理。本院从避免损失继续扩大之方面的考虑，酌情支持原告正奇公司的第二项，即判令被告振华公司向原告正奇公司交付河洛世家.芳华苑四期135#楼三层以下（含三层），建筑面积2546.5平方米的商业用房。实际施工人岳俊奇与被告振华公司既未签订劳动合同，也不存在事实上的劳动关系，被告振华公司与岳俊奇签订《洛阳市振华建筑安装工程有限公司工程项目内部承包合同》，将其承包建设的河洛世家.芳华苑四期项目135#楼工程整体交由岳俊奇“项目部”承建，不仅违反了原告正奇公司与其签订的《建设工程施工合同》中已载明的“不进行转包及违法分包”约定，也违反了“中标人不得向他人转让中标项目”的法律规定，原告正奇公司请求判令被告振华公司向其支付违约金的事实与理由成立，本院予以支持，并酌定按转包工程合同总价款3119万元的5%向原告正奇公司支付违约金155.95万元。原告正奇公司依据恒基监理以“芳华苑135#楼项目部”违反施工现场管理制度的相关规定向被告振华公司开出的47张，累计罚款474900元的《罚款单》、恒基监理作出的第（55）期《河洛世家.芳华苑四期工程监理例会纪要》、和被告振华公司的向原告正奇公司主送、恒基监理抄送的《工作联系单》及恒基监理以被告振华公司逾期拆除施工电梯为由，开出的146张，累计罚款496万元的《罚款单》，请求判令被告振华公司向其各项罚款1106.151万元（1262.101万元－155.95万元＝1106.151万元）的诉讼请求，被告振华公司仅认可有实际施工人岳俊奇签字的3张，累计2600元的“罚款”表示认可，本院予以支持，对其他的190张，累计1105.891万元的罚款，因《罚款单》上均没有被告振华公司签章、也没有被告振华公司的人和实际施工人签名，被告振华公司在诉讼中又未予认可，本院不予支持。因被告振华公司至今仍未向原告正奇公司移交已审查合格的、完整的竣工验收备案资料，已影响到了购住房业主办理房屋权属证书的切身利益，为避免购住房业主因不能取得房屋权属证书引发新的群体纠纷，本院对原告正奇公司提出的第四项，即判令被告振华公司向原告正奇公司移交已审查合格的、完整的竣工验收备案资料的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告洛阳振华建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告洛阳正奇建设开发有限公司交付河洛世家.芳华苑四期135#楼三层以下（含三层）建筑面积2546.5平方米的商业用房；二、被告洛阳振华建设集团有限公司向原告洛阳正奇建设开发有限公司支付违约金156.21万元（含被告洛阳振华建设集团有限公司认可的2600元“罚款”）。此款，由原告洛阳正奇建设开发有限公司在其应付未支付的工程款余款中扣除;三、被告洛阳振华建设集团有限公司于本判决生效后三十日内向原告洛阳正奇建设开发有限公司移交已审查合格的、完整的竣工验收备案资料；四、驳回原告洛阳正奇建设开发有限公司的其他诉讼请求。本案受理费143103元，由原告洛阳正奇建设开发有限公司承担100000元、被告洛阳振华建设集团有限公司承担43103元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：经过一、二审审理已查明，2013年6月24日，正奇公司与振华公司签订《河洛世家·芳华苑四期工程承包施工合同》一份，约定了工程概况、工程地点、工程内容、垫资借款及利息、承包方式为大包干方式、合同工期、违约责任、合同总价款等内容。洛阳市建设工程项目招标投标管理办公室（以下简称：市招投标办）于2013年8月6日向振华公司发出洛建招（2013）238改号《中标通知书》。2013年8月12日，正奇公司与振华公司另行签订《建设工程施工合同》，在合同文件构成中约定：本协议书与下列文件一起构成合同文件:（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。2013年8月25日，振华公司与岳俊奇签订《洛阳市振华建筑安装工程有限公司工程项目内部承包合同》，约定振华公司将其承建的“河洛世家.芳华苑”四期项目134A#、134B#、135#、136#楼工程交由岳俊奇项目部施工。施工过程中，由于工程款的支付及房屋交付问题，双方发生争议，引起本案纠纷。关于正奇公司的上诉事项，本院经审查认为：一、关于工程造价的确认问题。本案中，正奇公司与振华公司按照《中标通知书》的要求签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，也是经过备案的中标合同，一审法院认为该合同的效力要高于正奇公司与振华公司在签订该合同之前签订的《河洛世家.芳华苑四期工程承包施工合同》，并无不当，正奇公司关于合同造价问题的上诉请求与《建设工程施工合同》约定相悖，本院不予支持。但是在合同条款的约定方面，一审法院已查明，在《建设工程施工合同》第六项“合同文件构成”中，约定了“本协议书与下列文件一起构成合同文件:（8）其他合同文件，在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准”。之后，振华公司于2013年9月10日，向正奇公司出具的《承诺书》，载明双方2013年6月23日签订《河洛世家·芳华苑四期工程承包施工合同》是双方真实意思的表示。该《承诺书》是振华公司在中标后自愿出具，在本案一、二审审理过程中，振华公司均无证据否认该《承诺书》的效力；该《承诺书》符合《建设工程施工合同》第六项第（8）款的约定，系双方对《建设工程施工合同》的补充，《河洛世家·芳华苑四期工程承包施工合同》与《建设工程施工合同》相冲突的内容，以《建设工程施工合同》为准；《建设工程施工合同》中未约定的内容，应当依照该《承诺书》的承诺履行。二、关于监理罚款问题，由于正奇公司提交的关于罚款证据中由实际施工人岳俊奇签字认同的仅有2600元，一审法院已经全额支持，正奇公司在本院二审中未提交相关补充证据，对该上诉请求不予支持；关于逾期交房问题，正奇公司在本院审理中提交《洛阳市商品房销售备案表》一份，证明其135#商铺备案价格为29156元/㎡，备案日期2017年10月23日，振华公司在本院庭审中对该证据真实性不持异议，本院对该证据予以采信。一审法院已经查明振华公司至今未交付河洛世家·芳华苑四期135#楼三层以下（含三层）建筑面积2546.5㎡的商业用房，由于自备案之日起，以上房屋已经具备销售条件，振华公司逾期交付的违约行为，导致以上房屋未能进入正奇公司的销售与使用渠道，存在投资损失，正奇公司要求按照租金及贷款利率计算的观点没有合同依据，不予支持；对逾期交房行为，振华公司应当依照《建设工程施工合同》和《承诺书》约定承担违约责任，按以上房屋价值的5%向正奇公司支付违约金（2546.5平方米×29156元×5%），计3712287.7元；三、关于质量保证金问题，由于案涉房屋质量保证期间已过，正奇公司要求扣除质量保证金的上诉主张没有合同依据，不予支持；四、关于鉴定费问题，由于正奇公司要求按照《河洛世家.芳华苑四期工程承包施工合同》确定工程造价，该请求不成立，鉴定费由正奇公司自行承担。关于振华公司的上诉请求：一、房屋交付问题，由于向正奇公司交付房屋是振华公司的合同义务，实际施工人与正奇公司无直接法律关系，一审法院该认定符合法律规定与双方合同约定；二、违法转包违约金问题，振华公司在上诉状中已自认施工过程中存在“劳务队工人”的事实，且振华公司的转包行为违反了《建设工程施工合同》中“不进行转包及违法分包”约定，一审法院判令其支付违约金，并无不当；三、施工资料问题，作为工程的承包方，向发包方交付工程的竣工资料，系承包方的合同附随义务，也是对房屋质量安全、业主民生合法权益的保护，对振华公司的该上诉请求，不符合全面履行合同的民法原则，本院不予支持。综上，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，查明事实基本清楚，但是对于多份合同效力及履行的认定欠妥，本院予以纠正。正奇公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；振华公司的上诉没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初461号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初461号民事判决第四项；三、洛阳振华建设集团有限公司向洛阳正奇建设开发有限公司支付违约金3712287.7元；（此款由洛阳正奇建设开发有限公司在其应付未支付的工程款余款中扣除）；四、驳回洛阳正奇建设开发有限公司的其他上诉请求；五、驳回洛阳振华建设集团有限公司的上诉请求。本案一审诉讼费维持。二审诉讼费18836元，由洛阳正奇建设开发有限公司负担10000元（预交54492元，退回44492元）；洛阳振华建设集团有限公司负担8836元（预交18836元，退回10000元）。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  杨献民二〇二〇年九月二十八日书记员  常冰莹