山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0811民初2691号原告：於德凤，女，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人（特别授权）：肖广静，山东国全律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：朱思臣，男，汉族，住山东省枣庄市薛城区，系原告之夫。被告：胡延旗，汉族，住济宁市任城区。被告：张凯，男，汉族，住济宁市任城区。以上二被告委托诉讼代理人（特别授权）：潘兴晨，山东同章律师事务所律师。被告：国泰君安证券股份有限公司济宁吴泰闸路证券营业部，住所地济宁市吴闸路**阳光盛景园商务楼********，统一社会信用代码913708005614330920。负责人：张荣荣，总经理。委托诉讼代理人（一般代理）：陈强，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：任华杰，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被告：国泰君安证券股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区商城路618，住所地中国（上海）自由贸易试验区商城路**84XQ。法定代表人：贺青，董事长。委托诉讼代理人（一般代理）：陈强，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：吕明天，男，汉族，住江苏省无锡市北塘区，系该公司员工。被告：山西证券股份有限公司济宁吴泰闸路证券营业部，住所地济宁市任城区都市花园沿街综合楼东数第二、三，住所地济宁市任城区都市花园沿街综合楼东数第二、三、四间**营业房71。负责人：田鹏，经理。被告：山西证券股份有限公司，住所地山西省太原市府西街69号山西国际贸易中心东塔楼，住所地山西省太原市府西街**山西国际贸易中心东塔楼。法定代表人：侯巍，董事长。以上两被告共同委托诉讼代理人（特别授权）：赵振强，山东齐鲁律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人（特别授权）：白雪，山东齐鲁律师事务所实习律师。原告於德凤与被告胡延旗、张凯、国泰君安证券股份有限公司济宁吴泰闸路证券营业部（以下简称国泰君安营业部）、国泰君安证券股份有限公司（以下简称国泰君安公司）、山西证券股份有限公司济宁吴泰闸路证券营业部（以下简称山西证券营业部）、山西证券股份有限公司（以下简称山西证券公司）委托理财合同纠纷一案，本院依法适用普通程序，于2020年6月17日日、7月21日公开开庭进行了审理。原告於德凤及其委托诉讼代理人肖广静、朱思臣，被告胡延旗、张凯的共同委托诉讼代理人潘兴晨，被告国泰君安营业部的委托诉讼代理人陈强、任华杰，被告国泰君安公司的委托诉讼代理人陈强、吕明天，被告山西证券营业部、山西证券公司的共同委托诉讼代理人赵振强、白雪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告於德凤向本院提出诉讼请求：1、依法判决胡延旗、张凯共同赔偿原告115万元，以及以该数额为基数以年息6%支付利息至实际支付之日；2、依法判决被告国泰君安营业部对被告胡延旗任职期间造成的损失75万元及利息承担连带责任，判决被告国泰君安公司承担连带责任；3、依法判决被告山西证券营业部对被告胡延旗任职期间造成的损失40万元及利息承担连带责任，判决被告山西证券公司承担连带责任。事实和理由：2011年12月20日，被告胡延旗经人介绍与原告认识。原告在其劝说下，在被告国泰君安营业部开设证券账户，转入200万元，购买基金产品。该基金产品在两年到期后的2013年12月份，亏损剩余185万元。被告胡延旗承诺会想办法盈利，之后指示原告购买了18个月的固定收益率产品，到期后账户资金为207万元多。为此，原告想销户取回资金。被告胡延旗进行劝阻，并承诺：挣了一起分，亏了她承担。被告胡延旗将账户密码拿到手中，进行账户操作，期间的交易证券公司没有任何短信通知。原告着急打电话询问，被告胡延旗顾左右而言他，光让放心，不提盈亏。2017年3月份，被告胡延旗跑到原告家。声称，自己从国泰君安营业部转到山西证券营业部，升任副总，让原告把证券账户转到山西证券。原告依然着急自己账户上盈余情况。在原告的追问下，被告胡延旗才告知国泰君安账户还剩余124万元。原告非常气愤指责被告胡延旗，被告胡延旗声称国泰君安是买的垃圾股，去山西证券给原告操作翻几倍的可能性都有，如果亏损了承诺承担全部责任。原告在其信誓旦旦承诺下，同意将账户转移至山西证券。2017年7月份，原告再次询问被告胡延旗，被告胡延旗才承认账户继续亏损还剩99万元。原告要求取回资金，被告胡延旗继续要求留下，之后账户还剩不到90万元。国泰君安济宁营业部亏损为75万元，被告胡延旗操作使用的手机号分别为：胡延军132××××****、胡爱民152××××****、闵慧152××××****、汪暄如131××××****、张凯139××××****、李栋150××××****、胡爱民188××××****。山西证券营业部亏损额为40万元，被告胡延旗操作使用的手机号为：王进188××××****、胡爱民135××××****。总计亏损115万元。《证券法》明确禁止证券公司及其从业人员未经依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。被告胡延旗作为证券从业人员，其个人没有受托理财的经营范围，其代买证券理财的行为显然违反了《证券法》中对证券从业人员的禁止经营规定。原告与被告胡延旗的委托关系无效，被告胡延旗作为专业人员对合同的无效存在全部责任。被告胡延旗是否在委托中实际获利，并不影响赔偿责任的承担。被告张凯作为胡延旗的丈夫，对上述交易知情并使用本人手机号进行过操作，应与胡延旗承担共同赔偿责任。被告胡延旗履行的是一种职务行为，根据《证券法》第一百三十六条的规定，其所属的证券公司也应当承担全部责任。国泰君安及山西证券济宁营业部不是独立法人，无法独立承担责任，其所属的证券公司应当在各自范围内承担赔偿责任。被告胡延旗辩称，原告於德凤陈述与事实不符，答辩人胡延旗不存在原告诉称的行为，原告早在2018年就对诉称的事项向山东省证监局举报，经山东省证监局调查，对原告诉称的答辩人利用他人的手机号码操作其账户进行股票交易等行为以及国泰君安、山西证券存在违反证券法的行为均没有认定。后原告复议至中国证监会，证监会经过调查于2019年3月15日作出行政复议决定书，再次对原告诉称的事项予以否定。两行政文书均已生效，根据《民事诉讼法解释》第114条规定，两文书载明的事项应被认定为事实。原告於德凤要求赔偿没有事实和法律依据，依法应予驳回被告张凯辩称，答辩人张凯与原告於德凤不认识，也未发生过任何业务往来，对原告诉称的证券行为不知情，原告要求答辩人承担责任没有任何事实和法律依据，依法应予驳回。被告国泰君安营业部辩称，1、本案是委托理财合同纠纷，答辩人从未与原告签订所谓的委托理财合同，双方仅签订了《自然人证券交易开户协议书》；根据原告起诉状中陈述的事实，本案所谓的委托和承诺，均发生在原告与被告胡延旗之间，从未与答辩人建立委托关系并得到任何承诺，答辩人与原告不存在委托理财合同关系;山东证监局、中国证监会也认定胡延旗与答辩人无违反证券法律法规的行为。原告诉请没有事实依据。2、假设原告所述事实存在，被告胡延旗的行为既不属于“执行证券公司指令”的情形，也不属于“利用职务违反交易规则”的情形。首先，答辩人从未指令胡延旗接受客户委托买卖证券，而该行为是答辩人明令禁止的行为，答辩人曾对包括胡延旗在内的从业人员进行了多次合规培训及考试，并要求作出了书面承诺；原告在答辩人处开户时，分别签署了《证券交易开户协议书签署表》、《风险提示函》和《证券交易委托风险揭示书》，而上述文件中均明确规定了证券人员不得接受客户委托办理证券业务、不得全权委托营业部及员工买卖证券，不得与其有承诺收益或赔偿损失的约定的内容。其次，原告的交易系统系通过密码登录下达交易指令，原告现有证据不能证明系胡延旗利用职务便利，采取不正当手段进行操作。故本案所涉及的情形不符合《证券法》第136条的规定，答辩人不应承担责任。3、假使原告关于胡延旗接受委托理财并造成损失的事实存在，也是其违反《自然人证券交易开户协议书》约定所造成。其一，其签署了各项风险提示书，对交易风险明知；其二，其存在交易密码失密、违规委托营业部职员全权代理交易、疏于交易结果查询等股票交易方面的疏忽等高风险行为，属于因自身违约导致高风险而产生的损失，应自负责任。4、相反，如果原告这种忽视交易安全的行为获得司法支持，将会引发极高的道德风险和示范作用，不利于证券市场的整体安全，不符合社会整体利益。被告国泰君安公司的答辩意见同国泰君安营业部的意见。被告山西证券营业部和山西证券公司辩称，1、原告诉称的委托被告胡延旗代为买卖证券，和答辩人没有任何关系，原告股票账户是2017年才转入山西证券。答辩人对诉称委托买卖证券不知情，也没有任何指示行为。山东省证监局和中国证监会确认答辩人不存在违规行为。原告依据证券法第136条规定起诉答辩人承担责任没有事实依据。2、按照证券开户规定及流程，原告开设证券交易账户，需要本人亲自开立，并预留其本人手机号，账户账号及交易密码只有本人知道，根据诉状所述原告自行将账户委托他人操作是自愿行为，是对自身权利的处分，且已经违法，应自行承担后果，和证券公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对王进、胡延军、汪暄如的移动电话交费凭据、山东证监局《举报回复函》、2011年12月20日至2017年3月27日国泰君安公司於德凤股票交易流水、2017年3月8日至2017年10月18日山西证券於德凤股票交易流水、回访电话录音无异议，本院依法予以确认，并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院依法认定如下：1、2011年12月20日至2017年6月21日原告在被告国泰君安营业部的证券交易对账单一份，被告虽对其真实性有异议，但该证据与被告提供的流水相互印证，对其真实性，本院依法予以确认。2、证明一份，虽系复印件，但加盖了国泰君安公司公章，且与庭审查明的胡延旗的任职期间一致，故对其证明效力，本院依法予以确认。3、2017年3月7日至2017年10月31日原告在被告山西证券营业部的证券交易对账单一份，与被告山西证券提供的内容相互印证，对其真实性，本院依法予以确认。4、胡延旗、张凯户籍证明一份，该证明虽系复印件，但系国家职能部门出具，对其证明效力，本院依法予以确认。5、张凯名下139××××****的缴费收票据一张，系打印的交易流水，被告在庭后并未将核实结果告法庭，对其真实性，本院依法予以确认，但其证明效力，需与其他证据相佐证。6、胡爱民名下手机缴费票据3张、李栋、闵慧手机缴费票据各1张，系打印的流水小票，非为正式发票，且部分字迹已模糊，无法识别，对其证明效力，本院依法不予确认。7、《中国证券监督管理委员会行政复议决定书（於德凤）》〔2019〕25号一份，系中国证监会作出，对其证明效力，本院依法予以确认。8、《证券交易开户协议书签署表2011年》及《证券交易开户协议书签署表2015年》，该证据虽系复印件，但有原告的签名，被告国泰君安公司的签章，对其证明效力，本院依法予以确认。9、《风险提示函（2011年）》和《证券交易委托风险揭示书（2015年）》，该证据系《证券交易开户协议书签署表》的附件和记载的内容，对其证明效力，本院依法予以确认。10、合规培训简报及签到表三份，员工职业道德教育试题（胡延旗）一份，员工合规执业承诺一份，该证据系被告单方制作，且系复印件，对其证明效力，本院依法不予确认。11、尾号为6353号中国工商银行历史明细清单一份，虽系复印件，但系银行出具，对其证明效力，本院依法予以确认。12、尾号为0264、6476号中国工商银行历史明细单各一份，系截图记录，没有加盖银行印章，来源不确定，对其证明效力，本院依法不予确认。13、原告於德凤在山西证券开户信息手续一宗，原告对其真实性无异议，对其证明效力，本院依法予以确认。14、回访视频一份，内容完整，图像清晰，原告对其真实性无异议，对其证明效力，本院依法予以确认。根据原、被告举证、质证和法庭调查，本院依法确认如下事实：一、当事人基本情况被告国泰君安公司成立于1999年8月18日，注册资本890794.7954万元，企业法人，上市公司。被告国泰君安营业部系被告国泰君安公司于2010年9月6日在济宁设立的企业法人分支机构，经营范围为：证券经纪；证券投资咨询；融资融券；证券投资基金代销；代销金融产品；为期货公司提供中间介绍服务。被告山西证券公司成立于1988年7月28日，注册资本2828725153元，系国有控股的企业法人，上市公司。被告山西证券营业部系被告山西证券公司于2014年8月12日在济宁设立的企业法人分支机构，其经营范围与被告国泰君安营业部的基本相同。被告胡延旗系被告国泰君安营业部客户经理，于2012年3月8日与原告於德凤建立新增客户开发关系，并于2017年1月离职。后胡延旗到被告山西证券营业部任职至今。被告张凯系被告胡延旗之夫。二、证券开户情况（一）2011年12月20日，原告於德凤作为甲方，被告国泰君安营业部作为乙方，双方签订《证券交易开户协议书签署表》（以下简称《2011签署表》），原告以自己名义在被告处开设了证券账户，资金账户9998号。《2011签署表》记载：本人已详细阅读并充分理解《上海证券交易所个人投资者行为指引》以及国泰君安证券《自然人客户证券交易开户协议书》中的《风险提示函》、《买者自负承诺函》、《权证风险提示书》、《证券交易委托代理协议书》、《指定交易协议书》、《网上交易服务协议书》、《自助委托及自助开通新业务协议书》的全部内容，完全同意并接受上述协议书的内容和条款，并就此确认：自协议双方在本签署表上签章之日起，上述全部协议生效。同时，《2011签署表》以加黑粗体记载了以下“重要提示”：1、甲方在乙方开立资金账户时应自行设置密码，并注意适时修改密码和增强密码强度，同时还应加强身份证件、账号、密码的保护。2、乙方人员（包括乙方所有员工、经纪人、从乙方获取客户开发报酬的任何人员，下同）均不得接受客户的委托办理账户开立、注销、转移，证券认购、交易或者资金存取、划转、查询等事宜，若甲方坚持将交易密码或者资金密码告知乙方人员，并委托其办理相关业务，则乙方将视其为个人行为，不承担任何责任。乙方不得接受甲方的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。3、甲方在乙方开立证券账户和资金账户应当出示有效身份证件，使用实名於德凤作为投资者、甲方，在《2011签署表》下方签字，国泰君安营业部作为乙方在下方加盖公章。（二）2015年12月7日，原告於德凤作为甲方，被告国泰君安营业部作为乙方，双方签订《证券交易开户协议书签署表》（以下简称《2015签署表》），原告以自己名义在被告处以9998号资产账户开立证券股票账户，其中，上海A股A371070705，深圳A股0191470591。《2015签署表》记载的内容，确认生效的文件，在《2011签署表》基础上，增加了《证券交易委托风险揭示书》、《开放式基金风险提示书》、《“君行天下”业务客户告知书》、《客户须知》、《客户开户协议》，并在“重要提示”中增加了争议解决方式，其他记载内容与《2011签署表》基本一致。於德凤作为投资者、甲方，在《2015签署表》下方签字，国泰君安营业部作为乙方在下方加盖公章。（三）2017年3月7日，原告於德凤通过网上在线在山西证券营业部开立了资金账户54×××90和证券账户（上海A股A766129925，深圳A股0224399877）。其中，在线上回访中，对于下述问题原告均答复为“是”：1、您申请了资金账户/证券账户的开户资料，请问是您本人真实自愿开户吗？2、请问您是否已经阅读并充分理解开户协议，风险揭示等文件的内容？3、请问您是否充分了解各种证券投资产品的风险与收益特征，并由您本人亲自签署所有申请文件？4、请问是由您本人亲自设置账户密码和交易密码的吗？5、证券投资是有一定风险的，请您不要轻信任何机构及个人的利益承诺，同时，保护好自己的账户及密码信息，更不要将您的账户交于他人代为操作。请问是否您本人对向账户进行操作。三、证券运行情况（一）2011年12月20日，原告以其62×××64账户向9998资金账户转入200万元。（二）2011年12月20日至2015年11月25日，9998资金账户分别认购了“君得发”、“君享通宝十号”基金，截止2015年12月8日，资金余额为2085705.33元。（三）2015年12月8日至2017年3月27日，原告9998资金账户陆续购买深市和沪市各类股票，操作手机号码先后为150××××****、131××××****（户名：汪暄如）、2016年8月4日起139××××****（户名：张凯）、2016年9月28日起152××××****、2017年1月18日起132××××****（胡延军）。2017年3月8日、3月9日、3月13日、3月14日、3月20日、3月27日，该资金账户分别款项转出，并转入62×××53账户17万元、50万元、30万元、14万元、6万元、79723.28元，合计1249723.28元。（四）2017年3月8日至2017年10月18日，原告54×××90资金账户陆续在沪深两市购买各类股票。操作手机号分别为188××××****（户名为王进）和135××××****，后期全为汇通启富手机。（五）原告於德凤中国工商银行账户62×××53显示：2017年3月8日、3月9日、3月13日、3月14日、3月20日、3月27日，原告於德凤的资金17万元、50万元、30万元、14万元、6万元、79723.28元从国泰君安账户转入山西证券资金账户。还显示，2019年6月27日，从山西证券账户转入该银行账户313300元。同日，又转入山西证券资金账户5万元。同年7月3日，从山西证券资金账户转入该银行账户614072元。合计转入银行账户877372元。2019年7月4日，该银行账户在自助终端转付62×××12账户中，转款877300无。截止2020年3月31日，该银行账户余额为92.94元。四、回访情况。山西证券营业部曾对於德凤进行了电话回访，回访内容如下：问：你是於德凤女士吗？答：是。问：根据国家账户使用实名制的要求，查到你的交易记录和其他几个客户的记录是从同一个手机发出来的，请问你是否出借本人账户给别人使用？答：是我们一起操作的。问：是你本人做的？答：是。问：还是提醒你，一定要保护好你的密码和账号，不要轻易告诉别人。答：好的。五、申诉及复议情况（一）2018年10月25日，山东监管局向於德凤出具了《举报回复函》，内容为：你关于胡延旗、国泰君安公司与其济宁吴泰闸路证券营业部、山西证券公司及其在济宁吴泰闸路证券营业部的举报材料收悉。经查，根据目前证据，无法认定被举报人胡延旗存在你举报材料所述的违反证券法律法规的行为，未发现国泰君安公司与其济宁吴泰闸路证券营业部、山西证券公司及其在济宁吴泰闸路证券营业部存在你举报材料所述的违反证券法律法规的行为。（二）2019年3月15日，中国证券监督管理委员会作出（2019）25号《行政复议决定书》，在“查明”部分，叙述如下：2018年6月15日，申请人向被申请人举报国泰君安营业部客户经理胡延旗（后任山西证券营业部销售经理），涉嫌代客理财，通过他人手机号码登录申请人股票账户并操作相关股票交易，致申请人损失115万元，要求对胡延旗及两家证券公司予以处罚。2018年10月25日，被申请人作出《举报回复函》答复申请人：根据目前证据，无法认定胡延旗、国泰君安营业部、山西证券营业部存在申请人所述违反证券法律法规的行为。在“本会认为”部分，叙述如下：被申请人就申请人的举报事项依法进行了核查，并将核查结果书面告知了申请人。根据核查情况，被申请人认为无法认定胡延旗存在申请人所述的违法违规行为，亦未发现国泰君安营业部、山西证券营业部存在申请人所述的违法违规行为，处理结论并无不妥。综上，维持了被申请人2018年10月25日对申请人作出的《举报回复函》。双方当事人主要形成如下争议焦点：一是原告於德凤与被告胡延旗之间是否形成委托理财关系？二是原告於德凤的股票损失与各被告之间是否存在因果关系？三是各被告是否应承担原告的股票差额损失？针对第一个焦点问题，原告据以认为双方形成委托理财关系的证据主要有以下方面：一是被告国泰君安营业部出具的其与胡延旗之间具有新增客户开发关系的“证明”；二是交易流水中有胡延军、胡爱民、张凯等人的手机号码操作记载；三是其证券账户随着胡延旗的工作变动由国泰君安变更为山西证券；四是原告本人陈述。本院认为，其一，“证明”显示，被告胡延旗系被告国泰君安公司的从业人员，原告作为被告国泰君安营业部签订《证券交易开户协议书签署表》的客户，是由被告胡延旗开发的，胡延旗据此领取开发报酬。原告为被告国泰君安证券新增客户。据此，能够认定原告与被告胡延旗之间形成客户开发关系，而非原告所述理财关系。其二，原告资产账号下操作的手机号码在国泰君安共有5个，山西证券共有3个，其中没有被告胡延旗的手机号码，不能直接证明是被告胡延旗在操作原告的股票；在山西证券公司向原告於德凤就该问题进行电话回访时，原告自称系“是我们一起操作的”，因胡延旗不是机主之一，这个中的“我们”不应认为包括胡延旗；手机号码机主虽有“张凯”，但是否为胡延旗对象“张凯”，并没有其他证据佐证证实；其他机主与胡延旗的关系以及胡延旗是否使用其他机主的手机进行操作，原告无证据证实。其三，原告的证券账户随着被告胡延旗的工作调动而发生调整，进一步证明了原告与被告胡延旗之间紧密的客户开发关系，亦非原告所述的理财关系。其四，原告自称被告胡延旗代其操作股票买卖，并承诺盈利双方分成，亏损由操作方承担，但仅有原告陈述，被告胡延旗不认可，原告亦无证据证明。综上，原告关于其与被告胡延旗之间成立委托理财关系的主张，证据不足，本院依法不予认定。针对第二焦点问题，原告据以主张被告行为与其损失有因果关系的理由主要以下几点：一是被告国泰君安公司和山西证券公司的工作人员胡延旗劝说其开设了证券账户、要走了原告的账户密码，进行了账户操作，被告国泰君安公司和山西证券公司在账户操作期间没有任何短信通知和告知，未尽到风险提示义务；二是被告胡延旗履行的是职务行为，公司没有尽到监管义务，致出现了代买证券理财行为。三是胡延旗多次信誓旦旦，承诺亏损承担全部责任，对原告进行了误导。本院认为，其一，原告在开户时，两证券公司进行了风险提示：国泰君安公司在原告开立证券账户和股票账户时，分别与其签订了《2011签署表》和《2015签署表》，内容覆盖了包括《风险提示函》、《买者自负承诺函》、《证券交易委托风险揭示书》等生效文书，并以加黑粗体记载了包括自行设置密码、加强身份信息和密码保护、禁止委托从业人员买卖证券等内容的“重要提示”；山西证券在线上办理证券开户时，询问了关于是否自愿开户，是否本人设置密码，并特别提示了“5、证券投资是有一定风险的，请您不要轻信任何机构及个人的利益承诺，同时，保护好自己的账户及密码信息，更不要将您的账户交于他人代为操作”的内容，原告均答复为“是”。应认为，原告在与被告国泰君安公司和山西证券公司建立证券委托经纪关系时，尽管为格式样本，仍认为被告进行了必要的风险提示。其二，从原告和被告提供的基金和股票交易信息看：2011年12月20至2015年11月25日，交易的为“君得发”、“君享通宝十号”基金，认购和赎回期均较长，没有进行频繁操作，且收益尚可，截止2015年12月8日，全部赎回后，余额为2085705.33元，处于赢利状态；2015年12月8日至2017年10月18日，交易的为沪深两市各类股票，交易次数多则每天10多次，少则2-3次；交易股票相对分散，并不集中；交易价格从三、四元至四五十元不等，相对保守；每次成交金额从几千元到四五十万元不等，前期多集中十几万元，后期多集中在几万元左右。即从交易的股票种类、数量、次数、金额等均处于正常范围，没有出现异常波动现象，故原告证券账户的交易均处于正常交易波动范围，原告关于被告未进行风险短信通知的主张，无事实依据。其三，被告山西证券在原告股票运行期间，发现了不同交易账户来自于同一手机的异常情况，并对原告进行了电话回访提醒；在原告答复了一起操作，且系本人操作的情况后，“还是提醒你，一定要保护好你的密码和账号，不要轻易告诉别人。”应认为，被告尽了必要的监管和提醒义务。其三，根据庭审查明事实，原告自认开设账户是本人自愿，密码系自己设立，是胡延旗要走了自己的密码。而密码对于交易安全和资金安全具有极其重要的作用，这对于非从事股票，单纯进行储蓄存款的人亦属于常识。在原告开设账户时，国泰君安公司和山西证券公司均进行了密码失密风险提示；原告设置密码后自己告知他人，造成密码失密，是造成交易风险提高的重要原因。原告关于被告未履行监管责任的主张，实际是对自己违反交易习惯和忽视证券公司风险提示的一种责任推卸。其四，现原告无证据证明其委托了胡延旗代买证券理财。即使存在，也是双方的私下委托行为，这既违反了《中华人民共和国证券法》的规定，也与原告开户时，国泰君安公司和山西证券公司的提示相悖离。原告关于被告证券公司违反了证券从业人员禁止私下接受客户委托买卖证券行为的规定，应负监管责任的规定，亦是对自己违反提示行为的责任推卸。其五，原告适时跟踪查阅了交易明细，但出于贪心，并未及时止赢止损，致损失的不断扩大，应自负责任。根据原告陈述，2013年12月份，其资金余额为185万元，其相信了胡延旗的盈利之说，保留未动；18个月后，余额为207万多，其听从胡延旗的劝阻，没有销户取回资金；2017年3月份，资金余额124万元，虽气愤指责，仍又将资金转至山西证券，希求翻几倍；2017年7月，得知还剩99万元，仍接受继续留下资金，直至最后账户内剩余不足90万元。即自2011年至2017年，原告知晓其资金账户运行的情况和结果，但其出于赢利及翻倍或翻本的期待，没有及时停止交易，取回自己的资金。因此其资金出现巨大损失系自己意识指导自己行为的结果。其六，对于自己股票差额损失，原告向山东监管局进行举报，并向中国证监会提出了行政复议，上述国家机关也进行了调查和复核，均认为，没有发现胡延旗和国泰君安公司及山西证券公司有原告提出的违法违规行为。其七，原告关于胡延旗诱导其投资基金、股票，劝阻其继续留市回盈以及承诺负担亏损损失的陈述，没有提供任何证据支持。故原告关于其损失归因于被告的违法违规行为的主张，事实和证据均不足，不能认定。针对第三个争议焦点，原告认为，被告胡延旗接受委托进行证券交易，是作为证券员工的职务行为，其后果应由被告国泰君安公司和山西证券公司负担；因胡延旗个人存在过错，要求其承担赔偿责任；因张凯对胡延旗的行为知情，且用自己的手机进行了操作，与被告胡延旗承担共同赔偿责任。本院认为，首先，《中华人民共和国证券法》第一百四十五条规定：“证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券”，亦即私下接受委托买卖证券的行为，是证券法明令禁止的行为，自然不能成为职务行为。其次，《中华人民共和国证券法》第一百四十六条规定：“证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任”。本案中，原告没有证据证明其所谓的“胡延旗代买证券”行为是来源于被告国泰君安公司和山西证券公司的指令，也不能证明系胡延旗利用职务形成的便利条件而进行的违反交易规则的行为，故原告关于要求被告国泰君安公司和山西证券公司承担工作人员职务责任的主张，于法无据。原告关于胡延旗代买证券无证据证实，其过错之说，来源无据。原告在山西证券的电话回访中认可交易系其操作，其关于张凯用自己手机操作其账户的说法，与事实不符,本院不予采信。综上，本院认为，原告与被告国泰君安营业部签署《2011签署表》、《2015签署表》，并在线上与被告山西证券营业部建立了开户关系，应认为双方建立了证券经纪关系。原告於德凤关于其与两证券公司的工作人员胡延旗形成了代买证券的委托理财合同关系的主张，证据不足，本院依法不予支持。原告认为两证券公司未尽到必要的风险提示与监管义务，与被告提供的《2011签署表》、《2015签署表》、开户视频资料以及电话回访记录相悖，不成立。原告认为胡延旗代买证券系职务行为，应由两证券公司承担责任的主张，无事实和法律依据。原告关于被告张凯对于证券代买知情，且用自己手机操作的主张，与其在电话回访中认可的事实相悖，不成立。故原告关于股票差价损失应由各被告承担赔偿责任的主张，证据不足，本院依法不予支持。被告的抗辩成立，本院依法予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国证券法》第七十九条、第一百四十五条、第一百四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告於德凤的诉讼请求。案件受理费15150元，由原告於德凤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  李迎春人民陪审员  于甜甜人民陪审员  王海燕二〇二〇年九月二日书 记 员  辛忠思