广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1311号上诉人（原审被告）：韶关市万佳和房地产开发有限公司，住所地广东省韶关市浈江区十里亭镇韶关油泵油嘴厂卫生所内。法定代表人：颜庆，该公司经理。委托诉讼代理人：麦超文，北京盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泽锋，北京盈科（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：珠海横琴鼎新兴铁投资合伙企业（有限合伙），住所地广东省珠海市横琴新区宝华路****-26159（集中办公区）。执行事务合伙人：广东鼎新资产管理有限公司（委派代表：章卫东）。委托诉讼代理人：郭忠革，广东德培律师事务所律师。委托诉讼代理人：于丹阳，广东德培律师事务所律师。上诉人韶关市万佳和房地产开发有限公司（以下简称万佳和公司）因与被上诉人珠海横琴鼎新兴铁投资合伙企业（有限合伙）（以下简称鼎新兴铁）保证合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。万佳和公司委托诉讼代理人麦超文、鼎新兴铁委托诉讼代理人郭忠革、于丹阳到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。万佳和公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为“本判决生效后，主债务人邱某国不能履行债务且通过强制执行仍不能履行债务后，再由韶关市万佳和房地产开发有限公司向珠海横琴鼎新兴铁投资合伙企业（有限合伙）承担一般担保责任支付远期受让价款143500000元”（即本次上诉针对的不服金额为50万元）；2.本案诉讼费、保全费由鼎新兴铁承担。事实和理由：（一）一审判决事实查明有误，遗漏查明案件重要事实。一审判决中缺少了事实查明的部分，仅将双方当事人的主张及意见记载在判决书中，属事实查明有误，且不符合审判文书的写作规范。一审庭审后，上诉人根据一审法院的要求提交了书面补充意见，明确《万佳和2018临时股东会决议》系《债务履行及保证协议》的配套文件，属一整体文件，且鼎新兴铁知道万佳和公司并未通知广东省韶关油泵油嘴厂到会的事实。但一审法院未组织开庭对此进行查明，也未在一审判决中提及，属遗漏查明重要事实，直接影响后续事实的认定。（二）一审判决认定基本事实不清。首先，涉案保证合同应属无效合同。鼎新兴铁一审提交的涉案股东会决议属涉案保证合同的重要附件，因违反万佳和公司章程及公司法、合同法等相关规定，该股东会决议和保证合同均属无效。万佳和公司并未按照公司章程规定的“召开股东会会议应当于会议召开15日前通知全体股东”这一强制性规范履行通知义务，实际上股东广东省韶关油泵油嘴厂也并未参加股东会会议。从涉案股东会决议作出与涉案保证合同的签订相隔两日的事实上看，鼎新兴铁对此是知情的，但其并未要求万佳和公司更正，而是以该股东会决议为据径行签订涉案保证合同，违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第二项及《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十二条第一款的规定。故涉案股东会决议和保证合同均属无效。其次，退一步而言，假如贵院认定涉案保证合同合法有效，保证合同中关于保证方式的约定更偏向于一般保证，万佳和公司享有先诉抗辩权。在鼎新兴铁对主债务人的诉讼中，并未将万佳和公司一并追加要求承担连带保证责任，而是分两案起诉，这也反映了涉案担保确为一般保证。（三）万佳和公司一审提出鉴定申请，一审法院未予回应，属程序违法。针对鼎新兴铁提交的催告函件所附回执函上印章，万佳和公司提出书面鉴定申请。由于该鉴定申请关系到鼎新兴铁是否已向万佳和公司履行催告义务的认定，与本案审查结果有重要关联，一审法院不予回应，属程序违法。（四）涉案保证合同约定的违约金过高，应予调整。双方将1.2亿元的保证限额提升到1.44亿元的设定，是通过设置违约金的表面形式变相增加了保证人的负担，有违担保制度设置初衷，恳请贵院考虑到鼎新兴铁未有效催告、违约金过高、万佳和公司的维权成本等因素，酌情降低50万元的责任数额。鼎新兴铁答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。事实和理由：（一）一审判决认定事实清楚，证据充分。万佳和公司主张一审判决查明事实有误、遗漏重要事实，缺乏事实和法律依据。一审法院针对双方提交的证据已组织证据交换和质证，依法对本案事实进行了认定，不存在所谓事实不清的问题。关于万佳和公司提出的“未就股东会决议事宜组织再次开庭”的说法，一审法院已在判决中明确指出万佳和公司章程未对公司对外担保进行特别约定，涉案股东会决议由占公司股权80%的股东同意作出，符合公司章程规定。因此，针对该问题并不存在再次开庭的必要。万佳和公司以涉案股东会决议程序违法为由主张涉案保证合同无效，着实牵强。因万佳和公司章程并未就对外担保进行特别约定，而该股东会决议系由占公司股权80%股东同意作出，符合公司章程规定；鼎新兴铁已经尽到必要注意义务；另案生效判决认定涉案主合同合法有效，而涉案保证合同亦不存在《合同法》第五十二条规定的情形，故涉案保证合同的效力应予确认。（二）一审判决适用法律正确，程序合法。万佳和公司主张涉案担保为一般保证，缺乏事实和法律依据。依据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定和法律实践，在保证方式没有约定或约定不明的情形下，均应按照连带保证承担责任。况且本案保证合同第二条已明确约定万佳和公司承担“无条件不可撤销的连带责任保证”，且万佳和公司在鼎新兴铁多次催告的情况下，曾书面确认同意承担连带担保责任。故本案保证方式应为连带保证，万佳和公司并不享有先诉抗辩权。关于万佳和公司主张一审法院未准许其鉴定申请的问题，由于万佳和公司并无证据证明鼎新兴铁于2018年9月17日向万佳和公司发出告知函后附回执所加盖公章系伪造的，一审法院认定该鉴定事项不影响案件处理，不予准许万佳和公司的鉴定申请，并无不妥。万佳和公司据此主张一审程序违法，缺乏依据。另外，万佳和公司称涉案保证合同将1.2亿元的保证限额提升到1.44亿元的设定系变相增加其保证负担，缺乏事实和法律依据。涉案保证合同系各方真实意思表示，鼎新兴铁严格按照合同约定行使权利。需特别指明的是，前述约定并非违约条款，是双方约定的调整保证责任限额的条款，万佳和公司签署协议时理应清楚相应法律后果。故并不存在加重万佳和公司“违约责任”的情形。万佳和公司将此约定理解为“违约金”条款并要求予以调整，不符合合同约定和法律规定。综上，万佳和公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。鼎新兴铁向一审法院起诉请求：1．判令万佳和公司向鼎新兴铁承担连带担保责任并支付受让款1.44亿元及利息（以1.44亿元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉日起至本金清付之日止）；2．判令万佳和公司向鼎新兴铁支付本案一审所发生的律师费50万元；3．判令万佳和公司承担本案所发生的案件受理费、诉讼保全费、差旅费、担保费用等费用。以上合计1.445亿元。鼎新兴铁后于一审庭审中撤回对差旅费的主张。一审法院认定事实：一、本案双方当事人签约及履行情况。2018年6月16日，鼎新兴铁（甲方、债权人）、邱某国（乙方、债务人）、万佳和公司（丙方、保证人）签署《债务履行及保证协议》，约定：鉴于：1．甲方为依法成立并合法存续的合伙企业；2．乙方邱某国为具有完全民事行为能力的自然人：3．丙方万佳和公司是一家依法成立并合法存续的法人企业；4．邱某国与债权人签署了编号为【GFlH-2017-B-03-0002】的《远期受让合同》及对应的补充协议（以下简称“《远期协议》”），根据《远期协议》的约定，在满足相应的条件下，邱某国负有向债权人远期受让债权人持有的“珠海横琴鼎新如意投资管理合伙企业（有限合伙）”基金份额的义务，并向债权人支付远期受让价款、违约金、赔偿金等款项的义务；5．为确保邱某国履行《远期协议》项下的义务，邱某国与债权人签订了编号为【GFIH-2018-B-04-0001】的《债务确认协议》，根据《债务确认协议》的约定，邱某国对《远期协议》项下债务予以确认，债务人同意按《债务确认协议》和《远期协议》及补充协议的约定履行偿还债务义务，否则将承担相应的违约责任。为确保债务人履行《远期协议》和《债务确认协议》项下的义务，保障债权人合法债权利益，根据《中华人民共和国合同法》等法律规定，协议各方就债务人所应承担的债务问题达成约定如下：一、债务人未履行《远期协议》和《债务确认协议》项下的义务，债务人在按照相关协议承担违约责任的同时，2018年【7】月【23】日（“还款日”）之前债务人向债权人偿还不低于【500】万元人民币：自2018年8月【23】日开始（包括8月份），每个月【23】日（“还款日”）之前债务人向债权人偿还不低于【1000】万元人民币（“最低还款额”）。直至偿还完毕所有债务。二、为有效地确保债务人全面、实际履行本协议下的义务及责任，保证人丙方自愿向债权人承担如下无条件不可撤销之连带责任保证：1.保证人为债务人的债务履行承担连带保证责任。丙方同意就乙方每个月最低还款额承担每月差额补足责任，12个月内履行完毕（如须）。但保证人有权在季度内自行适度调整月度之间的差额补足额度，但各月调整幅度不超过月平均数1000万元基准的50%，且保证人应确保以季度为周期履行完成当季度的担保责任。丙方保证责任还款上限金额为人民币【壹亿贰仟万】元。2.保证人担保范围包括债务人债务涉及的债务本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、公证费、公告费、处置费等债权人实现债权和担保权的费用。3.如乙方当月未按期履行最低还款义务的，甲方有权在还款日的次日要求丙方履行担保责任，除本协议另有约定外丙方应在甲方发出《要求履行担保责任函》之日起五个工作日内就最低还款额履行各月差额补足责任。4.如果丙方未按本协议约定履行各月及季度差额补足义务的，甲方有权在向乙方发出《催款通知函》十个工作日后要求乙方一次性偿还全部债务。丙方应该继续按照本协议中约定履行保证责任，直至达到丙方保证责任还款上限金额。5.保证人保证期间为债务人履行债务期限届满之日起两年。保证人履行完毕保证责任上限的，其保证责任解除。五、违约责任：1.任何一方未能依照本协议之约定，履行其应履行之义务，违约方应当就实际违约天数按所有欠款总和（乙方丙方在本协议项下履约日应付未付金额）每日万分之五的标准支付违约金。2.保证人未按照本协议约定履行其应履行之义务，除应按照本协议继续履行各月及季度保证责任及承担违约金外，保证人每季度违约的，其保证责任上限金额增加既有保证责任上限金额的10％（【百分之十】），保证责任上限金额累计增加额最多不超过人民币【壹亿贰仟万】元的20％（【百分之二十】）。特别约定，保证人每季度违约的情形是指，保证人当季度应履行差补义务延迟至下季度首月的【15】号之前，保证人未履行完毕其对应时点应履行的全部保证责任义务及承担所有保证人按照本协议应承担的违约责任的，保证责任上限金额在既有保证责任上限金额（人民币【壹亿贰仟万】元）基础上调10％，以此类推，累计上调担保额度上限为20％。十、本协议项下乙方及丙方已经履行的还款义务，甲方应在《远期协议》及《债务确认协议》等协议项下乙方的还款义务予以相应抵销。抵销的顺序为：3.5亿元本金、利息、违约金、实现债权的费用。2018年6月14日，万佳和公司作出《万佳和2018年临时股东会决议》，载明：本次会议由董事长主持。会议应到股东3名，实到2名。到会股东同意豁免公司章程规定的有关召开股东会提前通知时限等要求，本次会议召开程序符合《公司法》以及公司章程的规定，本次会议决议合法有效。对于本决议表决事项，股东乐昌市顺易房地产开发有限公司和乐昌市大洋工贸有限公司表决同意，表决事项经代表百分之八十表决权的股东决议通过。1．同意签署《债务履行及保证协议》，对邱某国向鼎新兴铁履行偿还债务义务承担无条件不可撤销的连带责任保证，保证范围包括邱某国债务涉及的债务本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、公证费、公告费、处置费等债权人实现债权和担保权的费用，保证期间为债务人履行债务期限届满之日起两年，保证责任上限以《债务履行及保证协议》约定内容为准。2．若邱某国未能按《债务履行及保证协议》约定履行合同项下义务，公司同意就邱某国对债权人每月需履行的最低还款金额履行当月差额补足还款义务，直到达到《债务履行及保证协议》项下公司连带保证责任上限。该决议由乐昌市顺易房地产开发有限公司、乐昌市大洋工贸有限公司盖章确认。另，万佳和公司在诉讼中提交其公司章程，章程规定：第八条公司股东共3个，分别是1.乐昌市顺易房地产开发有限公司；2.乐昌市大洋工贸有限公司；3.广东省韶关油泵油嘴厂。第九条股东的出资方式、出资额：1.乐昌市顺易房地产开发有限公司，以货币出资1440万元，总认缴出资1440万元，占公司注册资本48%；2.乐昌市大洋工贸有限公司，以货币出资960万元，总认缴出资960万元，占公司注册资本32%；3.广东省韶关油泵油嘴厂，以货币出资600万元，总认缴出资600万元，占公司注册资本20%。第十五条股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的工作报告；（四）审议批准监事的工作报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）对股东股份转让作出决议；（十一）修改公司章程。第十六条股东会的议事方式和表决程序，按照本章程的规定执行。股东会会议必须经股东所持表决权过半数通过。但修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东按照认缴出资比例行使表决权。第十八条召开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第二十条董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）负责召集和主持股东会，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司的增加或减少注册资本的方案；（七）制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）聘任或者解聘公司经理、财务负责人，决定其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度。诉讼中，万佳和公司主张，其章程第十八条关于股东会会议应当提前15日通知的规定属于强制性规范，涉案的担保决议仅凭其中两名到会股东豁免该规定的做法无效，由于未通知另一股东参加，故决议无效，而股东担保决议作为保证合同的附件，鼎新兴铁知道且应当知道该决议事项及保证合同的签订损害了万佳和公司其他股东的利益，违反了《公司法》第二十二条第一款、《合同法》第五十二条的规定，保证合同无效。鼎新兴铁对此认为，对于万佳和公司章程的真实性予以认可，但章程第十五条、第二十条均未对公司对外担保作出规定，且章程全文没有对此作出规定，不属于《公司法》第十六条第一款规定的情形；涉案担保合同是双方真实意思表示，不存在《合同法》第五十二条所规定的合同无效情形。2018年7月24日，鼎新兴铁向万佳和公司发出《要求履行担保责任函》，载明截至2018年7月23日，邱某国未履行偿还不低于500万元人民币的义务，要求万佳和公司按照《债务履行及保证协议》履行差额补足责任。2018年8月1日，鼎新兴铁向万佳和公司发出《告知函》，载明万佳和公司完全未履行差额补足义务已构成违约，应按照履约日应付未付金额的日万分之五支付违约金，若在2018年第三季度未履行完全差补义务，万佳和公司担保责任将在既有保证责任上限金额基础上上调10%。2018年8月24日，鼎新兴铁向万佳和公司发出《要求履行担保责任函》，载明要求万佳和公司按照《债务履行及担保协议》履行差额补足责任，在本函发出之日起5个工作日内还款不低于1500万元。若未按照《债务履行及担保协议》履行差补义务，将按照履约日应付未付金额的日万分之五支付违约金，并且若在2018年10月15日前仍未全部履行前一季度相应差补义务，担保责任上限将在既有保证责任上限金额基础上上调10%。2018年8月31日，鼎新兴铁向万佳和公司发出《违约告知函》，表示截至2018年8月30日，万佳和公司完全未履行差额补足义务，已构成违约，应按照履约日应付未付金额的日万分之五支付违约金，并且若在2018年第三季度前未履行完全差补义务，担保责任上限将在既有保证责任上限金额基础上上调10%。2018年9月17日，鼎新兴铁向万佳和公司发出《告知函》，载明因贵司完全未履行任何连带保证责任，已构成违约，鼎新兴铁已发函要求邱某国一次性偿还协议项下的全部债务，贵司应就邱某国的全部债务一次性承担全部连带保证责任，并要求万佳和公司立即履行承担连带保证责任的义务。该份《告知函》后附《回执》上加盖了万佳和公司公章，落款日期为2018年9月30日。2018年9月25日，鼎新兴铁向万佳和公司发出《要求履行担保责任函》，要求万佳和公司按照《债务履行及担保协议》履行差额补足责任，在本函发出之日起5个工作日内还款不低于2500万元。2018年10月16日，鼎新兴铁向万佳和公司发出《告知函》，载明截至本函发函之日，贵司未能履行差补义务，已触发了上调保证责任上限金额的条件，依照协议约定，贵司保证责任上限将由原有的1.2亿元上调为1.32亿元。2018年10月24日，鼎新兴铁向万佳和公司发出《要求履行担保责任函》，要求万佳和公司按照《债务履行及保证协议》履行差额补足责任，在本函发出之日起5个工作日内还款不低于3500万元。万佳和公司表示没有收到上述邮件，也无法判断2018年9月17日《告知函》后附的《回执》所加盖的是否为万佳和公司公章。鼎新兴铁另提交2018年10月25日向万佳和公司邮寄《要求履行担保责任函》的EMS快递底单（编号1052455192527）及妥投证明、2018年9月26日向万佳和公司邮寄《要求履行担保责任函》的EMS快递底单（编号1047627070128）及妥投证明，均显示邮件为“他人收”。二、关于鼎新兴铁与邱某国签约及履行情况2017年5月5日，鼎新兴铁（甲方）与邱某国、邱某期、罗某（乙方）签订《远期受让合同》【GFlH-2017-B-03-0002】，约定：1．甲方为鼎新如意的有限合伙人，持有鼎新如意99.904％的出资份额。2．鼎新如意作为劣后级委托人认购智赢4号信托不超过人民币350000000元的份额，上海浦东发展银行股份有限公司广州天河支行作为优先级委托人认购智赢4号信托不超过700000000元的份额。3．乙方与鼎新如意于2017年5月5日签署了编号为GFIH-2017-B-03-0001的《差额补足协议》，协议约定乙方为鼎新如意在智赢4号信托中的投资预期收益及投资本金提供差额补足义务。4．邱某国与鼎新如意于2017年5月5日签署了编号为GFIH-2017-B-03-0005的《追加补足合同》，合同约定了邱某国在聚盈31号信托所购买的股票在跌破预警线时有追加补仓的义务。5．乙方作为鼎新如意份额远期受让人，拟按本合同的约定受让甲方所持有的该基金的份额。……一、乙方的受让承诺1．甲方有权在鼎新如意基金认购4号信托并支付认购款之日起的12个月后或邱某国未按《补足合同》的约定履行补仓义务后，在任一时间点要求乙方按本条约定受让甲方持有的鼎新如意基金的全部份额或多次要求乙方受让部分份额（以下简称目标份额），直至甲方持有的份额出让完毕，经甲方书面同意后，亦可由乙方指定的第三方受让该目标份额，乙方承诺不可撤销地无条件执行甲方要求。2．乙方受让目标份额的价格为：甲方出让的份额对应的投资本金+甲方出让的份额对应的投资本金自当期计息之日起至乙方足额支付受让价款之日止，按固定收益率计算的应收年息总和＋（甲方出让的份额对应的方正东亚·聚赢31号证券投资单一资金信托计划持有的天广中茂（代码：002509）的股票于乙方足额支付目标份额受让价款之日的收盘价，以不低于9折的价格计算后最终应归属于甲方的利益中超过出让份额对应的当期固定收益部分的15%）。当期计算天数：为上一季度末月21日（含）至本季度末月20日（含）。固定收益率=（鼎新如意基金及浦发银行在智赢4号信托中的总投资本金×8%/年－浦发银行在智赢4号信托中当期已获取的收益－智赢4号信托项下资金的管理与运用应付的费用）/鼎新如意基金认购智赢4号信托的投资总额。邱某国、邱某期、罗某三人为远期受让义务承担连带责任。2018年2月1日，鼎新如意向邱某国发出《方正东亚?聚赢31号证券投资单一资金信托补仓通知书》，载明：截至2018年2月1日收盘，天广中茂股价为8.09元/股，聚赢31号信托净值为981281603.51元，信托净单位值=0.9346元，聚赢31号信托净值已低于预警线，根据贵方与我司签订的《追加补足合同》，贵方应于次两个交易日11：30前向单一信托信托财产专户追加增强信托资金，等内容。根据2018年2月1日《证券投资基金估值表》显示，聚赢31号信托的单位净值为0.9386元。至2018年2月5日，为0.9381元。2018年3月14日，鼎新兴铁（甲方）与邱某国（乙方）签订《债务确认协议》【合同编号GFIH-2018-B-04-0001】，确认鼎新兴铁有权依照《远期受让合同》的约定向邱某国主张支付远期受让价款、违约金、赔偿金等款项。2018年3月21日，鼎新兴铁向邱某国、邱某期、罗某、蔡某、陆某、蔡某琪发出《受让通知书》，提出“现邱某国先生未按《追加补足合同》的约定履行补仓义务，已触发《远期受让合同》第一条第1款的远期受让条件，我司现要求你方受让我司持有的全部鼎新如意基金的出资份额，受让金额为人民币【3.5】亿元+我司的投资本金×（我司投资本金（即人民币【3.5】亿元）出资到鼎新如意之日至你方全额支付受让价款之日止的总天数÷360）×【10.3】%计算得出的总金额，你方应于本通知出具之日起3日内，全额支付上述款项至我司指定银行账户，若你方未按期履行上述受让义务，则我司将通过一切可救济的方式包括法律渠道（包括但不限于起诉、财产保全等手段）在内的方式追究你方的责任。”根据一审法院（2018）粤01民初360号民事判决书查明的事实，邱某国、邱某期、罗某、蔡某、陆某、蔡某琪不认可收到前述文件，该案中，鼎新兴铁提交的证据亦不足以证明交付给了邱某国、邱某期、罗某、蔡某、陆某、蔡某琪。但对于鼎新兴铁提出的《远期受让合同》约定的受让条件成就，即2018年2月1日，聚赢31号信托净单位值为0.9346元，已经跌破聚赢31号信托计划单位净值=0.9445元的预警线的主张，邱某国、邱某期、罗某、蔡某、陆某、蔡某琪并无异议。2018年4月12日，鼎新兴铁以邱某国、邱某期、罗某、蔡某、陆某、蔡某琪为被告、鼎新如意为第三人，向一审法院提起诉讼，请求：1．判令邱某国、邱某期、罗某、蔡某、陆某、蔡某琪共同向鼎新兴铁支付受让价款即鼎新兴铁的投资本金人民币3.5亿元加上约定收益（约定收益以3.5亿元的本金为基数，按照10.3%/年的约定收益率，从鼎新兴铁投资本金实缴出资之日即2017年5月11日起计至实际清偿之日止，暂计至2018年3月26日为32044444.44元），用于受让鼎新兴铁在鼎新如意中持有的全部出资份额（占鼎新如意总认缴出资额的99.77%）；2．判令邱某国、邱某期、罗某、蔡某、陆某、蔡某琪共同向鼎新兴铁赔偿因未履行《远期受让合同》而产生的违约金（该金额以邱某国、邱某期、罗某、蔡某、陆某、蔡某琪应付未付的受让款金额为基数，按每日千分之三自2018年3月26日起计至实际清偿之日止）；3．判令邱某国、邱某期、罗某、蔡某、陆某、蔡某琪共同向鼎新兴铁赔偿因提起本案诉讼而产生的律师费318000元、财产保全保险费227223.11元、财产保全费5000元以及暂计为25777元的差旅费；上述1至3项暂合计人民币382620444.55元；4．邱某国、邱某期、罗某、蔡某、陆某、蔡某琪共同承担本案诉讼费用。2019年1月31日，一审法院就上述案件作出（2018）粤01民初360号民事判决，判决：一、邱某国、邱某期、罗某、蔡某、陆某、蔡某琪于判决生效之日起十日内向鼎新兴铁支付远期受让价款，价款为3.5亿元及固定收益（固定收益以3.5亿元本金，按照年利率10.3%为标准，自2017年5月11日起计至款项清偿之日止）；二、邱某国、邱某期、罗某、蔡某、陆某、蔡某琪于判决生效之日起十日内计付违约金给鼎新兴铁，违约金以3.5亿元为本金，依照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年4月12日起计至款项清偿之日止；三、邱某国、邱某期、罗某、蔡某、陆某、蔡某琪于判决生效之日起十日内向鼎新兴铁支付律师费106000元，财产保全担保费227223.11元；四、驳回鼎新兴铁的其他诉讼请求。判后，邱某国、邱某期不服上述判决，向广东省高级人民法院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第一项中的“（固定收益以3.5亿元本金，按照年利率10.3%为标准，自2017年5月11日起计至款项清偿之日止）”，改判为“（固定收益以3.5亿元本金，按照年利率10.3%为标准，自2017年5月12日起计至款项清偿之日止）”；维持一审判决第一项中除上述改判事项外的其他内容。二、撤销一审判决第二项中的“违约金以3.5亿元为本金，依照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年4月12日起计至款项清偿之日止”，改判为“违约金以3.5亿元为本金，依照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年4月13日起计至款项清偿之日止”；维持一审判决第二项中除上述改判事项外的其他内容。三、撤销一审判决第三项，改判为邱某国、邱某期、罗某、蔡某、陆某、蔡某琪于判决生效之日起十日内向鼎新兴铁支付律师费84800元，财产保全担保费181778.49元。另，诉讼中，万佳和公司提交《大业信托·智赢4号证券投资被动型事务管理类集合资金信托计划》信托合同复印件、《方正东亚·聚赢31号证券投资单一资金信托合同》复印件，主张《远期受让合同》及补充协议、《债务确认协议》与4号、31号信托计划作为一个整体，首要目的是为了配合邱某国、鼎新兴铁设立复杂的交易架构持有天广中茂股份，终极目的是为了让邱某国成为天广中茂最大的股东，但上述一系列投资行为违反了穿透登记原则、信托产品投资的股票超过信托产品净值20%等规定，符合《合同法》第五十二条的情形，故主合同属于无效合同。三、关于鼎新兴铁在本案中主张的律师费、担保费2018年11月16日，鼎新兴铁（甲方）与广东德培律师事务所（乙方）签订《民事委托代理合同》，约定因鼎新兴铁与万佳和公司保证合同纠纷一案，乙方接受甲方委托提供法律服务，一审律师费人民币500000元。2018年11月19日，鼎新兴铁向广东德培律师事务所转账支付250000元。广东德培律师事务所于2019年2月26日向鼎新兴铁开具增值税普通发票合计250000元。鼎新兴铁在本案中申请财产保全，为此向中华联合财产保险股份有限公司广州中心支公司投保诉讼财产保全责任险。鼎新兴铁提供的保险单显示保险费为58000元，中华联合财产保险股份有限公司广州中心支公司于2018年12月4日向鼎新兴铁开具58000元的增值税普通发票。一审庭审中，关于前述律师费和保全担保费，鼎新兴铁主张涉案《债务履行及保证协议》有进行特别约定，具体为合同第二条第二款，担保范围包括了实现债权和担保权的费用。万佳和公司对此认为该条款是指债务人的律师费的费用，关于实现担保权的费用具体包含什么没有进行列举。四、当事人的其他陈述一审庭审中，对于第一项诉讼请求中利息的请求依据，鼎新兴铁陈述：该项主张合同依据是，首先，涉案《债务履行及保证协议》第五条约定了每日万分之五的标准，现在鼎新兴铁起诉主张适用中国人民银行同期贷款利率标准符合法律规定，《债务履行及保证协议》第二条第2点也有约定利息；在（2018）粤01民初360号案中，《远期受让合同》约定的违约金标准就是中国人民银行同期贷款利率，这也是属于法定孳息，故鼎新兴铁认为该项主张符合法律规定。万佳和公司对此认为，该项利息不应被支持，即使保证合同有效，万佳和公司也仅是在1.2亿元内承担保证责任。万佳和公司一审中陈述，至本案一审开庭前，万佳和公司没有向鼎新兴铁实际履行任何一期付款义务。另，一审诉讼中万佳和公司向一审法院提交鉴定申请书，对鼎新兴铁向万佳和公司发出的2018年9月17日告知函后附的回执中加盖的公章是否为万佳和公司公章进行鉴定。万佳和公司向一审法院提交中止审理申请书，申请本案中止审理，并待广东省高级人民法院审理的（2019）粤民终805号案生效后恢复审理。一审法院认为，本案争议焦点主要有四：一是《债务履行及保证协议》的效力问题，二是万佳和公司承担保证责任的方式和限额，三是万佳和公司是否应当支付逾期利息；四是鼎新兴铁主张万佳和公司支付律师费50万元、担保费用58000元是否成立。关于争议焦点一。第一，关于《债务履行及保证协议》是否因主合同无效而无效。对此，涉案《债务履行及保证协议》约定，为担保债务人邱某国履行《远期受让合同》和《债务确认协议》项下义务，万佳和公司自愿向鼎新兴铁承担保证责任。上述《远期受让合同》等主合同的效力，经由一审法院（2018）粤01民初360号案进行审理。根据该案一审判决结果及当事人上诉请求，主债务人邱某国对该案判决其向鼎新兴铁支付远期受让价款3.5亿元、固定收益和违约金标准并未提起上诉，仅就固定收益、违约金起算时间和律师费、财产保全担保费金额提出上诉。据此，现并无证据足以证实主合同存在无效的情形，万佳和公司主张涉案《债务履行及保证协议》因主合同无效而无效，理据不足，一审法院不予采信。第二，关于《债务履行及保证协议》是否因万佳和公司决议程序违法而无效。对此，万佳和公司对邱某国的债务提供保证担保，与债权人鼎新兴铁签署了涉案《债务履行及保证协议》，并提供了同意提供担保的股东会决议。根据决议内容和万佳和公司章程，邱某国不是万佳和公司的股东或实际控制人，万佳和公司的公司章程中也没有对公司对外担保进行特别约定，涉案的股东会决议由占公司股权80%的股东同意作出，符合公司章程的规定，可见鼎新兴铁已经尽到了必要的注意义务。至于万佳和公司以决议程序违法为由抗辩认为鼎新兴铁非属善意，已经超出了鼎新兴铁应当承担的注意义务合理范围，其该项抗辩一审法院不予采信。至于万佳和公司在庭审中主张保证协议存在恶意串通的情形，并未提交证据予以证实，一审法院不予采信。综上所述，鼎新兴铁与万佳和公司及案外人邱某国签订的《债务履行及保证协议》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，对协议效力一审法院予以确认。万佳和公司辩称协议无效，一审法院不予支持。关于争议焦点二。第一，关于保证方式。《债务履行及保证协议》第二条明确约定万佳和公司承担“无条件不可撤销的连带责任保证”，万佳和公司辩称其承担的是一般保证，与前述合同明确约定的保证方式不符。《债务履行及保证协议》所约定的万佳和公司就邱某国每月最低还款额承担差额补足责任，应当认定为是对各月及按季度整体责任限额的约定，而非约定万佳和公司仅承担一般保证责任。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。故鼎新兴铁是否单独起诉主债务人和保证人，不足以作为认定保证方式的依据。第二，关于万佳和公司保证责任的限额。根据《债务履行及保证协议》第五条第2点的约定，在万佳和公司连续违约的情况下，其保证责任上限金额将在既有保证责任上限金额的基础上予以上调，累计上调上限为20%，上述约定是针对保证人万佳和公司担保责任而设定的违约责任。根据（2018）粤01民初360号民事判决结果及当事人上诉请求，邱某国对该案判决其向鼎新兴铁支付远期受让价款3.5亿元、固定收益和违约金标准并未提起上诉，仅就固定收益和违约金起算时间和律师费、财产保全担保费金额提出上诉，即各方对邱某国承担的主债务金额至少3.5亿元范围均不持异议。据此，即使因万佳和公司违约导致保证责任限额上调，累计上调20%即调整为1.44亿元后，仍未超出主债务范围。据此，上述约定并无《合同法》第五十二条所涉无效事由，应认定为有效。本案中，万佳和公司没有履行任何一期差额补足义务，至本案一审开庭之日，已经超过两个季度，符合《债务履行及保证协议》第五条第2款约定的保证限额上调20%的情形。第三，涉案《债务履行及保证协议》约定的保证期间为两年，至鼎新兴铁提起本案诉讼之日，并未超过约定的保证期间，故万佳和公司应当依约承担保证责任。至于鼎新兴铁向万佳和公司发出的2018年9月17日告知函后附的回执中加盖的公章是否为万佳和公司公章，不影响案件处理，万佳和公司申请对公章真实性进行鉴定，一审法院不予接纳。据此，鼎新兴铁主张万佳和公司在1.44亿元范围内对邱某国的债务承担连带保证责任，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于争议焦点三。《债务履行及保证协议》第五条第1点约定，“任何一方未能依照本协议之约定，履行其应履行之义务，违约方应当按实际违约天数并按所有欠款总和（乙方丙方在本协议项下履约日应付未付金额）的日万分之五支付违约金。”该条款在担保范围之外对万佳和公司另行设置了迟延履行违约责任。从鼎新兴铁在本案中提出的第一项诉讼请求及其庭审中所述合同依据来看，是主张万佳和公司因逾期付款，而在“应付未付金额”即保证责任限额范围1.44亿元之外，另行单独向鼎新兴铁承担违约责任。而根据《债务履行及保证协议》第二条第1点“丙方保证责任还款上限金额为人民币1.2亿元”、第五条第2点“累计上调担保额度上限为20%”、第二条第2点“保证人担保范围包括债务人债务涉及的债务本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、公证费、公告费、处置费等债权人实现债权和担保权的费用”等约定内容来看，万佳和公司作为保证人，其合同项下义务在是1.44亿元限额内对主债务及相应的违约金、利息和费用承担连带责任保证。如果在此保证限额之外，再由万佳和公司向鼎新兴铁承担违约责任，则该项违约责任已经超出了主债务范围，违反了担保从属性的要求，故该项约定应认定为无效。万佳和公司抗辩主张不应在保证限额之外承责有理，一审法院予以支持。鼎新兴铁主张万佳和公司以1.44亿元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，理据不足，一审法院不予支持。关于争议焦点四。各方在《债务履行及保证协议》中没有对律师费、担保费承担作出特殊约定。鼎新兴铁主张根据《债务履行及保证协议》第二条第2点约定，万佳和公司应当承担律师费等实现债权和担保权的费用。但上述约定是对保证人担保范围的约定，应当受到担保责任限额限制，鼎新兴铁主张万佳和公司在限额以外另行支付，理据不足，一审法院不予支持。综上，鼎新兴铁请求连带责任保证人万佳和公司依约在1.44亿元范围内承担保证责任，理由成立，依法应予支持。鼎新兴铁请求万佳和公司支付利息和律师费、担保费，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、万佳和公司于本判决生效之日起十日内向鼎新兴铁承担连带保证责任支付远期受让价款1.44亿元；二、驳回鼎新兴铁的其他诉讼请求。一审案件受理费764300元、财产保全费5000元，由鼎新兴铁负担2662元，由万佳和公司负担766638元。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，鼎新兴铁提交如下证据：1.（2019）粤民终805号民事判决书，拟证明涉案保证合同的主合同已经我院生效判决认定有效，作为从合同的涉案保证合同亦有效；2.（2018）粤01民初1466号民事判决及生效证明，拟证明与本案一致的涉案项目另一担保人的保证合同纠纷案件已经广州市中级人民法院判决有效。本院依法组织当事人进行了质证。万佳和公司质证称：对于证据1，确认该案号对应的审判内容属于涉案主合同的生效判决，但由于万佳和公司并非该另案的当事人，请合议庭依法认定该证据的真实性及内容，不认可该证据的证明目的；对于证据2，请合议庭审查认定该证据的真实性、合法性，至于证明目的，该另案不能等同于本案，不能简单机械以该另案判决作为本案的审判参考依据。即使该另案与（2019）粤民终805号有牵连的话，也不具有任何参考意义，应待申诉案审结后再予判定。本院另查明，本院于2019年12月6日作出（2019）粤民终805号民事判决（该案一审即（2018）粤01民初360号案），该生效判决认定鼎新兴铁与邱某国等人签订的编号为【GFlH-2017-B-03-0002】的《远期受让合同》和编号为【GFlH-2018-B-04-0001】《债务确认协议》（即本案所涉担保合同的主合同）合法有效，对各方当事人均具有约束力；除对原审判决第二项将自2019年8月20日起至实际清偿之日止的违约金计算标准由中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以外，其余部分均予以维持。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点主要有：一是涉案保证合同的效力、保证方式应如何认定；二是万佳和公司以违约金过高为由请求调减50万元的责任额度应否支持；三是一审程序是否合法。对此，本院分析如下：一、关于涉案保证合同的效力、保证方式如何认定的问题。首先，关于涉案保证合同的效力。万佳和公司主张涉案股东会决议和保证合同均无效，主要理由是万佳和公司未按照公司章程规定的“提前15日通知全体股东”召集程序召开股东会，因此涉案股东会决议系违反公司章程规定程序作出的无效决议。由于鼎新兴铁对此知情，故涉案保证合同也是无效的。本院认为，判断涉案保证合同的效力应主要考察两方面因素，一是主合同效力，二是保证合同本身是否具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致无效情形。如前文所述，我院作出的已生效的（2019）粤民终805号民事判决认定本案所涉担保合同的主合同合法有效，故涉案保证合同已排除因主合同无效而导致认定无效的可能。《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”经查，主合同债务人邱某国并非万佳和公司的股东或实际控制人，而万佳和公司章程亦未就对外担保作出特别规定，故万佳和公司以股东会决议的形式决定提供涉案保证担保，符合上述法律的规定。万佳和公司章程第十六条规定：“股东会的议事方式和表决程序，按照本章程的规定执行。股东会决议必须经股东所持表决权过半数通过。但修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东按照认缴出资比例行使表决权。”涉案股东会决议明确载明，签订涉案保证合同系经万佳和公司代表80%表决权股东表决同意，万佳和公司合计持股比例达到80%的股东乐昌市顺易房地产开发有限公司及乐昌市大洋工贸有限公司在该决议上盖章确认。该股东会决议符合万佳和公司章程规定，涉案保证合同应当认定为万佳和公司的真实意思表示。鼎新兴铁依据该股东会决议与万佳和公司签订涉案保证合同，已经尽到必要的注意义务。涉案保证合同系双方真实意思表示，且内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效。万佳和公司以股东会召集程序违反法律规定为由，主张鼎新兴铁非属善意，显然超出法律规定的鼎新兴铁的注意义务范围，本院不予采纳。万佳和公司主张涉案保证合同违反法律规定而无效，缺乏理据，本院不予支持。其次，关于保证方式。涉案保证合同第二条已明确约定“保证人丙方自愿向债权人承担如下无条件不可撤销之连带责任保证”，显然本案保证方式应为连带责任保证。涉案股东会决议作为万佳和公司的有效意思表示，亦可对此佐证。万佳和公司主张本案保证方式为一般保证，明显与合同约定和股东会决议内容不符，本院不予采信。鼎新兴铁作为连带责任保证的债权人，依法可以单独起诉债务人或保证人，或者将二者作为共同被告提起诉讼，其选择的诉讼维权方式并不影响本案保证方式的认定。二、关于万佳和公司以违约金过高为由请求调减50万元责任额度应否支持的问题。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”依据上述规定，债权人可以与保证人协商确定保证担保的范围。关于涉案保证担保的范围，合同第二条明确约定了“丙方保证责任还款上限金额为人民币壹亿贰仟万元”“保证人担保范围包括债务人债务涉及的债务本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、公证费、公告费、处置费等债权人实现债权和担保权的费用”；第五条约定“保证人未按照本协议约定履行其应履行之义务，除应按照本协议继续履行各月及季度保证责任及承担违约金外，保证人每季度违约的，其保证责任上限金额增加既有保证责任上限金额的10%，保证责任上限金额累计增加额最多不超过人民币壹亿贰仟万元的20%”。根据上述合同约定，涉案保证责任的限额是在基准上限金额1.2亿元的基础上设置违约上调条款，万佳和公司最高保证责任限额为1.44亿元（1.2亿元上调20%），并未超过主债务范围（另案生效判决书认定涉案主债务本金为3.5亿元）。该约定系双方对保证责任限额作出的特别约定，并非在连带清偿主债务责任范围以外对保证人额外设定的单独责任，不违背担保法基本原理和制度，也不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。根据一审法院查明的事实，万佳和公司未履行合同约定的差额补足义务已超两个季度，达到了保证责任限额上调20%的条件，一审判决万佳和公司在1.44亿元范围内承担保证责任，事实清楚，依据充分。万佳和公司以合同约定的违约金过高为由，请求本院调减50万元的责任数额。如前所述，涉案保证限额上调条款并非违约金条款，而是双方基于万佳和公司实际履约情况所设置的保证责任限额调整机制。在并无证据证明鼎新兴铁与万佳和公司就调减保证限额另行达成约定的情况下，万佳和公司诉请调减50万元的责任数额，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。三、关于一审程序是否合法的问题。本院认为，一审法院通过依法组织当事人进行证据交换和质证，对双方无异议的证据予以确认并记录在卷，并根据双方诉辩意见和经审查确认的证据，依法认定有关事实，符合法律规定。对于万佳和公司鉴定申请的处理，一审法院已在一审判决认定事实部分客观记载了万佳和公司提出有关公章鉴定申请的事宜，并在“本院认为”部分作出相应判析，认为该鉴定事项不影响本案的处理，故不予准许其申请。一审法院上述处理，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定。万佳和公司主张一审程序违法，缺乏依据，本院不予采信。综上所述，万佳和公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由韶关市万佳和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦红梅审判员  郑捷夫审判员  杨 靖二〇二〇年九月七日书记员  陈悦颜