广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂03刑终284号 原公诉机关广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖碧军。因本案，于2020年1月12日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 辩护人李江，广西利业律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘振华。因本案，于2020年1月12日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 辩护人邓绵春，广西利业律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐振东。因本案，于2020年1月12日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 辩护人卢红，广西嘉沁律师事务所律师。 广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院审理桂林市秀峰区人民检察院指控原审被告人廖碧军、刘振华、徐振东犯非法经营罪一案，于2020年6月16日作出（2020）桂0302刑初112号刑事判决。宣判后，原审被告人廖碧军、刘振华、徐振东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月1日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员甘桂明出庭执行职务。上诉人廖碧军、刘振华、徐振东及各上诉人的辩护人李江、邓绵春、卢红均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：从2019年1月开始，被告人刘振华、徐振东在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从桂林市各卷烟零售点购进卷烟，再各自或一起销售给他人谋利。2019年4月开始，被告人廖碧军在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，伙同刘振华、徐振东一起从事非法购销卷烟的活动。 2019年1月6日至2020年1月6日期间，刘振华多次向桂林市叠彩区驿前横里雄某名烟名酒店收购卷烟，支付购烟款共计79736元；2019年6月14日至2020年1月10日期间，刘振华多次向桂林市七星区东边洲村仁某名烟名酒店收购卷烟，支付购烟款共计165562元。以上购烟款共计245298元。 2019年1月4日至2020年1月5日期间，徐振东多次向桂林市象山区翠竹路桂某土特产批发超市翠竹路店收购卷烟，支付购烟款共计34142元；2019年1月6日至2020年1月6日期间，徐振东多次向桂林市象山区中山南路佳某土特产自选商店收购卷烟，共支付购烟款91187.5元；2019年1月7日至2019年10月26日，徐振东多次向桂林市象山区崇信路南某烟酒店收购卷烟，支付购烟款共计46408元；2019年5月2日至2019年10月12日期间，徐振东多次向桂林市象山区中山南路桂林市土某批发中心德某旗舰店收购卷烟，支付购烟款共计46693元；2019年8月21日至2019年10月24日期间，徐振东多次向桂林市象山区中山南路桂林市金某土特产专卖店收购卷烟，支付购烟款共计19704元。以上购烟款共计238134.5元。 2019年5月2日至2019年12月12日期间，廖碧军多次向桂林市秀峰区官桥村好某自选商店收购卷烟，支付购烟款共计104576元；2019年4月10日至2020年1月9日期间，廖碧军多次向桂林市秀峰区广源国际小区铺面凌某百货经营部收购卷烟，支付购烟款共计168542.5元。以上购烟款共计273118.5元。 2020年1月11日晚，刘振华、徐振东、廖碧军共同商议收购卷烟进行贩卖后，刘振华驾驶马自达牌桂ＣＲＰ5**小汽车到桂林市象山区名烟名酒店等卷烟销售商店收购卷烟，徐振东驾驶宝骏牌桂Ｃ×××××小汽车到桂林市七星区五里店兴进广场等卷烟销售商店收购卷烟，廖碧军到桂林市象山区鸿通商贸国宾茅台店等卷烟销售商店收购卷烟。刘振华将其收购的部分卷烟从其驾驶的汽车转移到徐振东的桂Ｃ×××××汽车中，廖碧军将其所收购的卷烟转移到徐振东的桂Ｃ×××××汽车中。三人将收购的卷烟归拢后准备一起向他人销售。2012年1月12日凌晨0时许，三人在桂林市七星区门口被公安民警抓获，当场从刘振华驾驶的桂ＣＲＰ5**小轿车上查获中华牌、南京牌等品牌卷烟102条，从徐振东驾驶的桂Ｃ×××××小轿车上当场查获中华牌、南京牌等品牌卷烟396条。以上查获卷烟共计498条。经广西烟草产品质量监督检验站对查获的卷烟抽样检验，检验样品均为真品卷烟。经桂林市烟草专卖局证明及桂林市价格认证中心认定，2020年1月12日，查获的涉案498条卷烟共价值239840.28元。 综上，廖碧军涉嫌非法经营卷烟数额共计512958.78元，刘振华涉嫌非法经营卷烟数额共计485138.28元，徐振东涉嫌非法经营卷烟数额共计477974.78元。 原判认定上述事实的证据有户籍证明、到案经过、证人证言、烟草检验报告、价格认定结论书及价格证明、辨认笔录及指认照片、被告人的供述和辩解等证据。 原判认为，被告人廖碧军、刘振华、徐振东违反国家烟草专卖法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。三被告人在参与实施2020年1月11日的贩卖香烟的过程中，共同密谋并均积极参与实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯。三被告人到案后均能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人廖碧军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人刘振华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币一万九千元；三、被告人徐振东犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万六千元；四、扣押在案的四百九十八条卷烟予以没收。 上诉人廖碧军及其辩护人提出，其系初犯，三人不是共同犯罪，2020年1月12日被查获的卷烟应按各自经营的数额计算各人的犯罪数额，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。 上诉人刘振华及其辩护人提出，其认罪认罚，三人不是共同犯罪，2020年1月12日被查获的卷烟应按各自经营的数额计算各人的犯罪数额，请求二审法院从轻处罚。 上诉人徐振东及其辩护人提出，其有自首情节，三人不是共同犯罪，2020年1月12日被查获的卷烟应按各自经营的数额计算各人的犯罪数额，且属犯罪未遂，请求二审法院从轻处罚。 桂林市人民检察院的检察意见认为，原判认定廖碧军、刘振华、徐振东犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，原审法院判决在三人认罪认罚的基础上采纳了公诉机关的量刑建议，从宽处罚，量刑适当。鉴于三人系自愿认罪认罚从宽后提起上诉，违反认罪认罚从宽制度，建议二审法院撤销原判，发回重审。二审出庭检察员对一审证据提出以下意见：1.对蒋某的辨认笔录及陈某的询问笔录提出异议，认为两份笔录的时间、人员存在重合，应予以排除陈科宇的询问笔录；2.对本案的辨认笔录均提出异议，证人在辨认犯罪嫌疑人之前，侦查人员给证人看了犯罪嫌疑人的照片，基于此作出的辨认笔录依法不得作为定案依据，故本案的辨认笔录应予以排除。上述异议成立，本院予以支持。 二审查明的事实与一审相同，证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审出庭检察员出示了如下新证据：陈某的询问笔录（2020年8月31日），用以证明刘振华于2020年1月11日到其商店购买香烟的事实。上诉人及其辩护人对该证据无异议。经庭审举证、质证，本院对该份证据予以认可。 本院认为，上诉人廖碧军、刘振华、徐振东违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。依法应予惩处。三人认罪认罚，原判已依法从宽处罚。至于三上诉人及其辩护人提出，2020年1月12日被查获的卷烟应按各自经营的数额计算犯罪金额的上诉理由及辩护意见不能成立，事先三人共同预谋、策划，事中分工负责、相互配合，所起作用相当，均是主犯，三人应对本次犯罪共同负责。针对徐振东及其辩护人提出其有自首情节的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据证实，徐振东系被公安机关抓获归案，不符合自动投案的规定，其归案后如实供述了自己的犯罪事实，不构成自首，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。针对徐振东及其辩护人提出被查获的卷烟未进行销售，应属犯罪未遂的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据证实，徐振东在没有依法获得相关单位发放的烟草专卖许可证明的情况下，非法大量收购香烟以销售牟利，被查获的卷烟中虽有未实际销售的部分，但其实施的非法收购行为已侵犯国家烟草专卖制度，亦属非法经营行为既遂，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判根据三上诉人犯罪的事实、犯罪的性质，结合其有认罪认罚等法定从宽和从轻情节，对其三人作出的量刑适当。二审期间，三上诉人在无任何新的从轻或减轻处罚情节的情况下，再次请求从轻处罚或适用缓刑的理由不能成立，本院不予支持。二审检察院关于原判定罪准确、量刑适当的意见正确，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 涂光照 审 判 员 张 亮 审 判 员 刘劲阳 二〇二〇年九月十八日 法官助理 黄 岚 书 记 员 莫聪敏