山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4090号上诉人（原审被告）：闫新水，男，1975年11月12日出生，汉族，住河北省邢台市南和县。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：沈宁、李娜，山西弘韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中清源环保节能有限公司，住所地太原市小店区长治路**瑞杰科技中心******。统一社会信用代码：×××。法定代表人：王睿华，董事长。委托诉讼代理人：朱燕楠，山西熙力律师事务所律师。委托诉讼代理人：张风云，山西熙力律师事务所律师。原审第三人：平陆县睿源供热有限公司，住所地平陆县傅，住所地平陆县傅岩南路向阳小区**楼码：×××.法定代表人：张永春，经理。上诉人闫新水与被上诉人中清源环保节能有限公司、原审第三人平陆县睿源供热有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初600号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人闫新水及委托诉讼代理人沈宁、李娜，被上诉人中清源环保节能有限公司委托诉讼代理人朱燕楠、张风云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人闫新水上诉请求：1、请求贵院依法撤销太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初600号民事判决第二项、第三项、第六项，依法改判被上诉人向上诉人支付劳动报酬215051.72元、支付经济补偿金34800元，合计249851.72元;2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判令被上诉人向上诉人支付劳动报酬111700元认定事实错误，应按每月12700元支付工资至2019年4月3日，共计215051.72。元上诉人于2016年10月1日进入被上诉人处工作，双方建立合法的劳动关系。原审认定截止到2017年7月被上诉人向上诉人支付劳动报酬111700元，上诉人无异议。但上诉人与被上诉人之间的劳动关系至2019年4月3日解除，被上诉人应支付劳动报酬至合同解除之日，共计215051.72元。二、上诉人主张解除劳动合同并支付经济补偿的诉求符合法律规定，按劳动合同法支付补偿金的规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;”，上诉人与被上诉人的劳动合同关系起止时间为自2016年7月1日起至2019年4月3日止，正常生产情况下上诉人解除劳动合同前十二个月的平均工资为12700元，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金34800元。综上，一审法院认定事实错误，请求贵院依法改判。被上诉人中清源环保节能有限公司辩称：一、仲裁裁决已查明2018年7月之后，被上诉人再未向被申请人提供劳动，其请求支付2018年7月至2019年4月3日的工资是错误的。根据仲裁裁决查明的事实，2018年7月之后，被上诉人再未向被申请人提供劳动，上诉人对裁决书是认可的。被上诉人也未支付劳动报酬，双方处于互不履行劳动合同状态，上诉人无权再向被上诉人主张2017年12月27日之后的工资。二、被上诉人无需向上诉人支付经济补偿金34800元，仅需支付9525元。上诉人与被上诉人劳动关系存续期间为2016年7月1日至2019年4月3日，共2年9个月，被上诉人应支付3个月经济补偿金。上诉人在劳动合同解除前12个月即2018年5月至2019年4月的月平均工资为3175元（仅提供了2018年5月、6月、7月三个月劳动，12700*3/12=3175元），一审判决被上诉人需支付经济补偿金9525元是正确的。原审第三人平陆县睿源供热有限公司辩称：一、同意上诉人闫新水的上诉请求及事实与理由。二、本案经山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会仲裁、小店区人民法院审理，答辩人认为一审法院认定事实不准确，应依法改判。原告中清源环保节能有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决中清源环保节能有限公司不支付闫新水劳动报酬111700元；2、依法判决中清源环保节能有限公司不支付闫新水经济补偿34800元；3、依法判决中清源环保节能有限公司不支付闫新水带薪年假工资2335.63元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2016年7月1日，原告与被告签订了《劳动合同书》，主要内容为：劳动合同期限从2016年7月1日至2019年6月30日，其中试用期自2016年7月1日至2016年10月1日。被告同意根据原告工作需要，担任项目经理，工作区域或工作地点为山西太原。原告每月25日前支付被告月工资5000元，试用期工资2200元。经原、被告协商一致，可以变更本合同约定的内容，并以书面形式确定。合同还约定双方解除、终止合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第36条至第45条的规定进行，符合《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定情形的，原告应依法向被告支付经济补偿，并为被告出具解除或终止劳动合同的证明，在15日内为被告办理档案和社会保险关系转移手续。合同签订后，被告即入职原告处，并被原告派往第三人处工作。2017年11月8日，第三人任命被告为工程部经理。原告主张被告在第三人处工作至2018年7月，其提交第三人的员工考勤确认表显示，被告2018年1月出勤26天，2月10天，3月6天，4月至7月没有出勤，该考勤表没有被告签字。2019年4月3日，被告向山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决原告支付拖欠的劳动报酬233389.1元；解除与原告之间的劳动关系，同时支付解除劳动合同的经济补偿金34800元；原告支付被告应休未休年休假工资15965.5元。2019年11月21日，山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会对闫新水与中清源环保节能有限公司、平陆县睿源供热有限公司劳动争议一案作出晋综示劳人仲裁字〔2019〕第34号仲裁裁决书，裁决原告一次性向被告支付劳动报酬111700元；原告一次性向被告支付经济补偿34800元；原告一次性向被告支付带薪年休假工资2335.63元。本案在审理过程中，原告提交员工工资表显示被告的工资为2016年7月4935.6元，2016年8月4702.8元，2016年9月4470元，2016年10月4462.43元，2016年11月4443.03元，2016年12月5212.04元，2017年1月10455元，2017年2月10455元；2017年3月10455元；2017年4月10455元；2017年5月8655元；2017年6月8655元。原告还提交一份2018年7月31日由王睿华签署的、未加盖公司印章的《项目部人员未发薪资说明》，主要内容为2016年6月30日组建了平陆工程项目部，派遣工程部闫新水（经理）等4人常驻平陆项目部。2016年7月至2017年4月的工资由原告全额发放，2017年5月至8月，每月扣除薪资的20%为绩效部分未发放，剩余的80%部分原告发放。2016年7月至2017年1月驻外补助由原告全额发放，2017年2月至2017年8月驻外补助由第三人全额发放。公司第一次人事变动，项目部相关人员除社保外的其他部分一并转移至第三人处。2017年9月至2017年12月工资，每月扣除薪资的20%为绩效部分未发放，剩余的80%部分第三人发放。2018年1月工资至今未发放。2017年8月至今的驻外补助未发放。截止2018年7月，欠闫新水2018年1月至2018年7月工资64750元（9250元/月×7）、2017年5月至2018年7月绩效33750元（2250元/月×15）、2017年9月至2018年7月补助1200元（9250元/月×11），合计111700元。另查明，第三人成立于2016年6月22日，成立时股东为原告。2017年5月27日，股东变更为中清源环保节能有限公司、贵州启迪泽丰投资管理有限公司、山西金利行股权投资管理有限公司。2017年11月2日，股东再次变更为中清源环保节能有限公司、山西智光清源节能科技有限公司。2018年8月24日，股东又变更为上海科泰电源股份有限公司、山西智光清源节能科技有限公司。第三人法定代表人从2017年10月31日至2018年1月22日期间为郝炜，2018年1月22日至2018年8月24日期间为王睿华。原告的法定代表人从成立之日至今一直为王睿华。上述事实，有原告提交的《劳动合同书》、睿源综人字（2017）14号文件、工资表、《项目部人员未发薪资说明》、员工考勤确认表、企业信用信息、晋综示劳人仲裁字〔2019〕第34号仲裁裁决书及庭审笔录在案为凭，可以采信。一审法院认为：原、被告之间的《劳动合同书》是经协商一致签订的，符合法律规定的有效要件，双方的劳动关系成立。本案的争议焦点为原告是否欠付被告劳动报酬，原告是否应当支付被告经济补偿金和带薪年休假工资，以及被告提出劳动争议申请仲裁是否超过仲裁时效。关于原告是否应当支付被告劳动报酬的诉求，首先应确定第三人任命被告为工程部经理时，即2017年11月8日原告与被告是否解除劳动关系。原、被告在履行劳动合同过程中，被告接受原告指派在第三人处工作，原告主张在被告担任第三人工程部经理后，即与被告解除劳动合同，但其未与被告办理解除合同手续，而是仍然向被告支付工资，原告提交的由王睿华签署的《项目部人员未发薪资说明》是对原告与第三人如何负担被告等4人劳动报酬的情况说明，不能对抗作为劳动者的被告，也不能证明原告与被告解除劳动关系，更不能证明被告与第三人建立劳动关系，故本院认定原告与被告的劳动关系一直处于持续履行状态。其次根据原告提交的《项目部人员未发薪资说明》内容，证明截止2018年7月欠被告工资64750元、绩效33750元、补助13200元，合计111700元。对于2018年7月至2019年4月3日期间的劳动报酬，因被告未向原告提供劳动，原告也未支付劳动报酬，双方处于互不履行劳动合同状态，本院对该期间的劳动报酬不予考虑。因此，原告欠付被告劳动报酬111700元，被告要求原告支付，应予支持，原告要求被告不支付劳动报酬，证据不足，本院不予支持。关于原告应否支付被告经济补偿金的诉求，原告欠付被告劳动报酬，符合支付经济补偿金的法定情形，根据被告2016年7月1日与原告签订劳动合同至2019年4月3日提出解除劳动关系，其工作年限为2年9个月，故原告应支付被告3个月的工资作为经济补偿金。被告在劳动合同解除前12个月，即2018年5月至2019年4月期间的月平均工资为3175元，经济补偿金共计9525元（3175元/月×3月）。原告要求不支付被告经济补偿金，本院不予支持。关于带薪年休假工资，劳动者连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位不安排年休假或安排职工休假天数少于应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。被告与原告建立劳动关系的时间为2016年7月1日，其在2017年7月1日开始，每年可享受5天的年休假，其申请仲裁2017年未休年休假工资已过仲裁时效，本院不予支持。被告主张支付2018年未休年休假工资，因被告在2018年7月之后未提供劳动，被告2018年应享受而未享受的年休假天数为（当年度在本单位已过日历天数212天÷365天）×5天=2.9天，即被告当年度休假天数为2天。原告应向被告支付应休未休年休假工资报酬为2335.63元（12700元/月÷21.75天×2天×200%）。关于被告申请劳动争议仲裁是否超过仲裁时效，因原、被告一直未办理解除劳动合同的相关手续，被告提出的仲裁申请并未超过劳动仲裁时效，原告的该项抗辩意见，本院不予采纳。综上，原告与被告之间的劳动关系于2019年4月3日解除；原告应支付被告劳动报酬111700元、经济补偿金9525元、带薪年假工资2335.63元。被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，依法当缺席审理和判决。判决如下：一、原告中清源环保节能有限公司与被告闫新水之间的劳动关系于2019年4月3日解除；二、原告中清源环保节能有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告闫新水劳动报酬111700元；三、原告中清源环保节能有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告闫新水经济补偿金9525元；四、原告中清源环保节能有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告闫新水带薪年假工资2335.63元；五、驳回原告中清源环保节能有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告闫新水的其他诉讼请求。二审中，当事人双方未提交新证据，对一审查明的事实均无异议，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人是否应向上诉人支付2018年7月至2019年4月的劳动报酬的问题。二、经济补偿金的计算标准问题。一、本案当事人均认可自2016年7月至2018年7月，被上诉人欠付上诉人工资64750元、绩效33750元、补助13200元，共计111700元。对于2018年7月至2019年4月的劳动报酬，据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。因双方处于互不履行劳动合同状态，为平衡用人单位与劳动者的利益关系，上诉人要求被上诉人支付该期间的劳动报酬的诉求，本院不予支持。二、被上诉人需向上诉人支付经济补偿金为9525元，一审法院的关于经济补偿金的计算标准并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人闫新水的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原判事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元由上诉人闫新水负担。本判决为终审判决。审判长 李 峻审判员 吕 斌审判员 刘 涛 二Ｏ二Ｏ年九月十六日书记员 张丹丹