广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终297号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）涂某全，男。辩护人郝某某，广东XX律师事务所律师。原审被告人涂某南，男。辩护人彭某某，广东XX律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人涂某南、涂某全犯盗窃罪一案，于2019年12月12日作出（2019）粤0304刑初1665号刑事判决。宣判后，原审被告人涂某全不服，提出上诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员彭雪波出庭履行职务，上诉人涂某全及其辩护人郝某某、原审被告人涂某南及其辩护人彭某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人涂某南在深圳做代办注册公司的业务。2018年年末，被告人涂某南与被告人涂某全闲聊时，产生了转卖公司利用留存网银盗窃账户资金的想法。2018年11月，涂某南以其妻子徐某某的身份注册了深圳市XX贸易有限公司（以下或简称XX公司），并在中国银行深圳科技园支行开通了该公司的对公账户（账号：77×××82）。涂某南先后使用了其妻徐某某和网上非法购买得来的“梁志军”、“夏长贤”、“向先才”的身份证向银行申领了两套（一套两个）网银Ｕ盾，准备将XX公司转卖后伺机使用留存一套网银Ｕ盾盗窃该公司对公账户内资金。2018年12月，涂某南将XX公司法定代表人变更为“曾某浩”（此身份证亦为涂某南从网上非法购得）。2019年3月，被告人涂某南将XX公司以人民币5000元转卖给其他中介，自己留存了一套网银Ｕ盾伺机盗窃。随后，涂某南将该套网银Ｕ盾寄给涂某全，让涂某全有钱入账后使用网银Ｕ盾转账套现，并要求涂某全找对公账户实现资金转出套现。同年4月，涂某全从网上找人租用了合肥景显彰贸易有限公司对公账户（中国银行账号18×××74）及配套网银Ｕ盾，准备实施盗窃。2019年4月28日，XX公司的中国银行对公账户（账号：77×××82）入账人民币147万元。涂某南通过银行短信通知后，立即联系涂某全，并提供了其亲属余某兰的招商银行账户（账号：62×××62）给涂某全。涂某全立即使用涂某南寄来的网银Ｕ盾分两笔向租用的合肥景显彰贸易有限公司对公账户转出共人民币1469990元。资金到账后，又立即从该账户分四笔共转出人民币1469899元，其中转账到余某兰的招商银行账户两笔共人民币1249999元，转账到涂某全母亲未某某北京银行账户（账号：62×××16）两笔共人民币219900元作为其自己分得的好处费。资金转移后，涂某南电话联系余某兰，告知有钱进账要其帮忙取现。当日，余某兰前往银行将钱悉数取出。数日后，涂某南回南昌后去余某兰家取走钱款。事后，涂某南给了余某兰人民币5万元。被害人沈某河发现资金被盗后报案，公安机关经侦查后于2019年8月1日先后将被告人涂某南、涂某全抓获归案。经查，涂某全家属现已退回赃款人民币219900元，余某兰已退回赃款人民币5万元,上述款项均已发还被害人沈某河。原判认定上述事实的证据有：1.被告人的身份材料及前科劣迹查询情况说明、现场检测报告、深圳市纤玲荟贸易有限公司的工商登记注册、变更相关材料、银行网银U盾申领资料、涉案被盗资金入账材料、通话记录、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、扣押笔录、发还清单、涉案资金流向相关账户的开户资料、交易记录、对手信息、鉴定证明、抓获经过、关于涂某全到案的情况说明等书证；2.证人蔡某某、曾某浩、徐某某、未某某、邓某某、余某兰的证言；3.被害人沈某河的陈述；4.被告人涂某南、涂某全的供述与辩解；5.现场勘验笔录、现场图及现场照片、辨认笔录；6.取款视频等。原判认为，被告人涂某南、涂某全无视国家法律，以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，应依法予以惩罚。被告人涂某南策划、实施了整个犯罪行为，且分得大部分赃款，系主犯；被告人涂某全在共同犯罪中起次要或辅助作用，且分赃比例较小，系从犯，依法应减轻处罚。被告人涂某全接到民警电话后，主动投案且归案后基本能如实供述所犯罪行，可认定为自首，依法可从轻处罚。被告人涂某南虽当庭认罪，但相关供述避重就轻，不能视为如实供述，其认罪的情节，在量刑时酌情予以考虑。综合被告人涂某南、涂某全的犯罪情节、作用、性质及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决：一、被告人涂某南犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、被告人涂某全犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。三、责令被告人涂某南、涂某全向被害人沈某河退赔被盗款项人民币1469990元（上述被盗款项中人民币269900元已经退还被害人沈某河）。宣判后，原审被告人涂某全上诉提出：1、一审判决认定事实错误，罪名定性不准确，其行为不构成盗窃罪，而是侵占罪。2、上诉期间积极配合公安机关追回120万元赃款。3、一审判决量刑过重，其是从犯、自首，主观恶性小，是初犯、偶犯，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见：辩护人对一审判决涂某全行为构成盗窃，应当追究刑事责任没有异议，但是认为涂某全有从轻处罚的情节：1.涂某全积极提供线索追赃，成功挽回被害人全部损失，故请求法庭对涂某全从宽处理。2.涂某全已经获得被害人的谅解，请求法庭酌情从轻对其进行处罚。3.涂某全具有自首情节，但在一审量刑未充分考虑其自首行为，量刑较重。4.涂某全系从犯，应当依法减轻处罚。5.涂某全到案后如实供述自己的罪行，请求法庭依法酌情从轻处罚。6.涂某全在自首当日即积极退还所获全部赃款219900元，请求法庭依法从轻、减轻处罚。7.涂某全已经当庭认罪认罚，请求法庭依法从宽对其进行处罚。8.涂某全系初犯、偶犯，从未受过任何处分，且已经认罪认罚。9.涂某全的儿子现在只有一岁，其母亲常年患病，父亲文某，家庭收入微薄，涂某全作为全家唯一的儿子，和自己犹幼子的父亲，照顾家庭的责任重大，请求法庭酌情对其从轻处罚，给予其一个改过自新、重新做人的机会。原审被告人涂某南当庭称，我认罪、认罚，但我不认盗窃罪，我认为职务侵占罪更合适，我的工作是代理注册公司，我利用了自己的职务之便注册了深圳XX公司，我办理了银行账户、网银，我职务侵占了公司的财产，把钱转了出去。辩护人的辩护意见：一审判决涂某南犯盗窃罪，使用法律错误，根据现有证据，辩护人认为定涂某南职务侵占罪更符合罪责刑相适应原则。一、事实方面，1.辩护人认为，根据本案事实，被告人只能是利用职务之便侵占XX公司财产。2.盗窃与侵占的本质区别在于对财务的占有主体是否发生改变。3.犯罪行为既遂时，被告人涂某南已经将XX公司转让，是否还构成利用职务之便。二、证据方面，新证据是被告人涂某南家属配合公安机关，于2020年6月9日退赔受害人人民币120万元，并获得间接被害人XX公司收购人沈某某的正式谅解，沈某某同意司法机关从轻、减轻对二人的处罚。三、适用法律方面，辩护人认为应当使用刑法第二百七十一条职务侵占罪。四、关于量刑方面，涂某南从刑事侦查阶段即认罪认罚并悔罪，其家属全额退赔并且得到被害人的谅解，被害人也支持对涂某南进行从轻或减轻处罚。另外本案被害人也有过错，由于他的疏忽，没有及时解除被告人涂某南在直接受害人XX公司的职务身份，消除不必要的风险。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，2020年6月9日原审被告人涂某南亲属代其退赔被害人沈某河人民币120万元，得到被害人谅解。该事实有经当庭举证、质证的收条、谅解书予以证明。本院认为，被告人涂某南、涂某全无视国家法律，以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。关于本案的定性问题，案发时XX公司已经卖给被害人沈某河，此时涂某南和涂某全并不是该公司的员工，不具有相应职务，更无相应职务便利。同时，涂某南和涂某全也不是事先合法占有涉案款项。所以二人通过私留一套网银U盾，秘密转移涉案款项的行为属于盗窃，而非职务侵占。上诉人涂某全、原审被告人涂某南及其辩护人认为本案应定职务侵占罪的意见与事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但鉴于二审期间原审被告人涂某南亲属代其对被害人进行退赔，挽回了全部被盗款项，被害人对上诉人涂某全及原审被告人涂某南均表示谅解，请求对其从轻、减轻处罚，对二人的量刑及责令退赔部分本院予以改判。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2019）粤0304刑初1665号刑事判决第一项中对原审被告人涂某南的定罪部分及第二项中对上诉人涂某全的定罪部分；二、撤销深圳市福田区人民法院（2019）粤0304刑初1665号刑事判决第一项中对原审被告人涂某南的量刑部分、第二项中对上诉人涂某全的量刑部分及第三项；三、原审被告人涂某南犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月1日起至2029年7月31日止）；四、上诉人（原审被告人）涂某全犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月1日起至2022年7月31日止）；本判决为终审判决。审判长 昝  龙  应审判员 王  恩  建审判员 张    薇二〇二〇年九月二十日书记员 陈海燕（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。