河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2487号上诉人（原审被告）：王永强（曾用名王**强），男，汉族，1970年3月6日出生，住河南省永城市东城区。上诉人（原审被告）：河南永强房地产开发有限公司。住所地：河南省永城市东城区光明路东方花园**楼****。统一社会信用代码：914114815637430942。法定代表人：王永强，该公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：程川东，河南银基律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：董万**，河南银基律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郑风雷，男，1975年3月2日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：李超，河南旺达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙佳，河南旺达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：永城市永鸿投资有限公司，住所地：河南省永城市东城区东方大道与文泉路交叉口。法定代表人：王瑾莉，该公司经理。委托诉讼代理人：王忠齐，河南旺达律师事务所律师。原审被告：郝全意，男，1970年4月6日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：郝经纬，男，1990年8月8日出生，汉族，住河南省永城市。系郝全意之子。上诉人王永强、河南永强房地产开发有限公司因与被上诉人郑风雷、永城市永鸿投资有限公司、原审被告郝全意民间借贷纠纷，不服河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初8396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王永强及二上诉人共同委托诉讼代理人程川东、董万**，被上诉人郑风雷的委托诉讼代理人李超、孙佳，原审被告郝全意及其委托诉讼代理人郝经纬，被上诉人(原审被告)永城市永鸿投资有限公司的委托诉讼代理人王忠齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王永强、河南永强房地产开发有限公司上诉请求：一、依法撤销原判，发回重审或者查明事实后依法改判驳回被上诉人郑风雷的诉讼请求；二、案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院查明事实不清。根据现行法律规定，要加大对借贷事实和证据的审查力度，《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》一、“规定加大对借贷事实和证据的审查力度。“套路贷”诈骗等犯罪设局者具备知识型犯罪特征，善于通过虚增债权债务、制造银行流水痕迹、故意失联制造违约等方式，形成证据链条闭环，并借助民事诉讼程序实现非法目的。因此，人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，除根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。有违法犯罪等合理怀疑，代理人对案件事实无法说明的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。要适当加大调查取证力度，查明事实真相。”具体到本案中一审法院没有查明郑风雷款项来源，何时。以什么方式。将涉案借款支付永城市永鸿投资有限公司，没有查明具体支付的金额。永城市永鸿投资有限公司是何时。以什么方式。将涉案借款支付给王永强，更没有查明具体支付的金额，明显查明事实不清，与现行法律规定不符。二、本案郑风雷的证据不能证明将涉案借款实际支付给王永强，不能证明其与王永强之间的借款关系已经实际履行，一审法院认定借款已经履行系认定事实错误。本案中郑风雷的款项没有直接支付给王永强，其虽主张把钱支付给永城市永鸿投资有限公司，但是不能提供证据证明支付方式，甚至无法说明具体的支付方式、支付时闻，对王永强的当庭发问，回答是庭后回复，但是至今没有给予回复。永城市永鸿投资有限公司不是借款合同的当事人，却主张收了郑风雷的款项，但是却没有提供任何证据证明其将款项支付了王永强，甚至无法说明支付方式和支付时间，对王永强的发问均以记不清搪塞。庭审中出现的审计报告只是审计永强公司与永城市永鸿投资有限公司之间来往和法律关系的审计报告，与本案郑风雷主张的郑风雷与王永强之间的借款关系无关，审计报告中关于收款的部分只是根据合同和收据做的统计，没有真实的收款关系。因此，郑风雷的证据不能证明其与王永强之间的借款关系已经实际履行，一审法院认定借款合同已经实际履行系认定事实错误。三、一审法院适用法律错误。1、举证责任分配错误。根据谁主张谁举证的证据规则，郑风雷和永城市永鸿投资有限公司均不能清楚说明资金的流向，应当由郑风雷、永城市永鸿投资有限公司承担不利后果；永城市永鸿投资有限公司在原一审开庭时称有银行流水，却没有按照法庭要求提供银行流水，拒绝向法庭提交，根据证据规则应当推定银行流水相关证据对其不利，应当由永城市永鸿投资有限公司承担不利后果，在这种情况下一审法院依然作出对王永强和河南永强房地产开发有限公司不利的判决，明显举证责任分配错误。2、本案涉及刑事，应当中止审理。本案至今没有证据证明郑风雷的款项支付给王永强，结合本案中永城市永鸿投资有限公司的王利亚涉嫌非法吸收公共存款等罪名已经在进行刑事审查，本案应当以刑事案件的调查结果为依据，应当中止审理。四、本案借款合同只是“形式上”的，合同双方均没有履行，郑风雷与永城市永鸿投资有限公司系非法吸储关系，郑风雷应该向永城市永鸿投资有限公司主张权利，郑风雷的借款应当由永城市永鸿投资有限公司来偿还。本案郑风雷提供的借款合同第六条明确约定出借人郑风雷需要将借款支付给借款人王永强，第七条约定合同项下的借款及利息为到期后全部付清，利息划入出借人账户。但郑风雷从来没有向王永强直接支付款项，王永强也没有向其支付过利息。结合以上履行情况，足以证明借款合同只是形式上的，是永城市永鸿投资有限公司以合法方式实现非法利益的手段，郑风雷所称的永城市永鸿投资有限公司为确保借款的真实性，要求借款本金的和利息支付都通过永城市永鸿投资有限公司完全不符合交易习惯和合同约定，郑风雷与永城市永鸿投资有限公司系非法吸储关系，郑风雷应该向永城市水鸿投资有限公司主张权利。五、王永强曾向永城市永鸿投资有限公司借的钱已经全部归还。王永强是曾向永城市永鸿投资有限公司借钱，王永强借永城市永鸿投资有限公司的借款是签合同之日支付前三个月利息，和5％佣金，合同期满支付后三个月利息，永城市永鸿投资有限公司收取了大量的砍头息和佣金，扣除不受法律保护的砍头息和佣金，王永强借永城市永鸿投资有限公司的借款已经归还完毕。郑风雷、永城市永鸿投资有限公司辩称，郑风雷与王永强之间存在真实的借款关系，有《借款合同》、《商品房买卖合同》、房款收据、担保人的认可及王永强多次提供的账目审计结论等予以证实。永城市永鸿投资有限公司是郑风雷与王永强借贷关系的中介人、担保人；3.永城市永鸿投资有限公司和王利亚是否涉嫌犯罪，不影响本案审理。王永强控告永城市永鸿投资有限公司非法吸收社会存款，公安机关没有以此案由立案。上诉人提交的起诉意见书，经生效裁判文书认定不能证明王利亚涉嫌刑事犯罪与民间借贷不具有关联性。郝全意述称，对一审结果没有意见。郑风雷向一审法院起诉请求：1、要求王永强、河南永强房地产开发有限公司偿付借款本金140万元及利息（利息按照借款本金按月息15‰支付自借款之日起至还款之日止）；2、要求王永强、河南永强房地产开发有限公司按借款总额每日支付5％的违约金；3、郝全意、永城市永鸿投资有限公司承担连带清偿责任；4、要求王永强、河南永强房地产开发有限公司、郝全意、永城市永鸿投资有限公司承担全部诉讼费及律师费用。一审法院认定事实：2016年7月3日，郑风雷（甲方、出借人）与王永强（乙方、借款人）、郝全意（丙方、担保人）签订借款合同一份，合同约定，王永强向郑风雷借款1000000元，借款期限共6个月，即2016年7月3日至2017年1月2日，借款月利息为15‰，借款用途仅限用于东方花园流动资金，合同到期未能及时足额还款时……须每日支付借款总额的5‰的违约金。本担保为连带责任担保，担保范围：为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金及借款人为实现债权的所有费用。当日，王永强向郑风雷出具借据一份，其上载明：“今收到出资人郑风雷现金（大写人民币壹佰万元整），期限6个月，（自2016年7月3日至2017年1月2日），利息月息15‰。借款人王**强，担保人郝全意”。同日，永城市永鸿投资有限公司向郑风雷出具了担保函，其上载明：保证方式为连带责任保证，保证金额壹佰万元，2016年7月3日至2017年1月2日。《对王永强在2012年7月至2016年10月期间使用借款及所产生佣金和利息的专项审计报告》中显示：“借款对象郑风雷，借款时间2016年7月3日，借款金额100万元”。2016年11月3日，郑风雷（甲方、出借人）与王永强（乙方、借款人）、郝全意（丙方、担保人）签订借款合同一份，合同约定，王永强向郑风雷借款400000元，借款期限共6个月，即2016年11月3日至2017年5月2日，借款月利息为15‰，借款用途仅限用于东方花园流动资金，合同到期未能及时足额还款时……须每日支付借款总额的5‰的违约金。本担保为连带责任担保，担保范围：为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金及借款人为实现债权的所有费用。当日，王永强向郑风雷出具借据一份，其上载明：“今收到出资人郑风雷现金（大写人民币肆拾万元整），期限6个月，（自2016年11月3日至2017年5月2日），利息月息15‰。借款人王**强，担保人郝全意。”同日，永城市永鸿投资有限公司向原告出具了担保函，其上载明：“保证方式为连带责任保证，保证金额肆拾万元，2016年11月3日至2017年5月2日。”《对王永强在2012年7月至2016年10月期间使用借款及所产生佣金和利息的专项审计报告》中显示：“借款对象郑风雷，借款时间2015年11月5日，借款金额40万元”。河南永强房地产开发有限公司与郑风雷签订两份商品房买卖合同（没有编号、未载明签订日期），其中一份合同载明房屋位于永城市东方花园第3栋2层东户、南户、西户，总金额120万元；另一份合同载明房屋位于永城市东方花园第1栋门面从西向东5-6间，总金额80万元。2015年1月6日，河南永强房地产开发有限公司向原告出具200万元房款收据；2015年11月5日，河南永强房地产开发有限公司向原告出具80万元房款收据。一审法院认为，合法的债务应当清偿。双方对于借款合同是否实际履行有争议，王永强账目审计报告中显示有郑风雷两笔借款，与郑风雷所举借款合同、借据及河南永强房地产开发有限公司与郑风雷签订两份商品房买卖合同、房款收据均能够相互印证，能够认定王永强收到郑风雷借款140万元，王永强辩称借款没有实际交付的意见，不予采信。对于涉案借款140万元，王永强应当依法予以偿还。关于郑风雷要求河南永强房地产开发有限公司承担责任的问题。最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。王永强以个人名义向郑风雷借款，王永强系河南永强房地产开发有限公司的法定代表人，虽然郑风雷提供的借款合同上未加河南永强房地产开发有限公司印章，但借款合同中明确约定借款用途仅限用于河南永强房地产开发有限公司开发的东方花园流动资金，结合河南永强房地产开发有限公司与郑风雷签订的商品房买卖合同，足以认定案涉借款是用于河南永强房地产开发有限公司企业生产经营，故河南永强房地产开发有限公司应当与王永强共同承担还款责任。关于借款的利息及逾期还款利息、违约金、律师费的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”双方签订的借款合同约定，借期内利息为月息15‰、逾期还款每日违约金为5‰，该约定违反了上述法律规定，故逾期利息和违约金，应以年利率24％计算；郑风雷主张的律师代理费，因未提供相关证据相佐证，不予支持。关于郑风雷要求永城市永鸿投资有限公司承担保证责任的问题。因在庭审中，永城市永鸿投资有限公司明确表示“自愿继续为该笔借款承担担保责任”，视为其对案涉借款设立新的连带责任保证，故对于涉案140万元及利息、违约金部分，永城市永鸿投资有限公司应承担连带清偿责任。关于郑风雷要求郝全意承担保证责任的问题。借款合同中未约定保证期间，故其保证期间为借款届满之日起六个月，该100万元借款还款届满之日为2017年1月2日，40万元借款还款届满之日为2017年5月2日，郑风雷未举证证明其在保证期间内向郝全意主张过权利，故郝全意的保证责任予以免除。郑风雷与王永强签订有借款合同，永鸿投资公司在涉案借款中的身份为中介方，无论永鸿投资公司或其法定代表人是否构成犯罪，均不影响郑风雷与王永强之间借款合同的效力。故对于王永强要求中止审理的意见，不予采信。一审法院判决：一、王永强、河南永强房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内偿还郑风雷借款140万元及利息、违约金（利息、违约金合计按年利率24％计算，其中以100万元为基数，自2016年7月3日起计算至清偿之日止；以40万元为基数，自2016年11月3日起计算至清偿之日止）；二、永城市永鸿投资有限公司对上述第一项承担连带清偿责任；承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回郑风雷的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，保全费5000元，合计22400元，由王永强、河南永强房地产开发有限公司、永城市永鸿投资有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了质证，对各方当事人有异议的证据，本院认定如下：上诉人提交证据1起诉意见书一份，拟证明本案应中止审理，该起诉意见书已经另案裁判文书审查，认定不能证明王利亚涉嫌刑事犯罪影响其他主体之间的民间借贷纠纷，对该证据的证明目的不予采信。证据2鉴定报告书一份，拟证明王永强与郑风雷的借贷关系不成立。该鉴定报告中关于王永强与郑风雷借贷关系的描述，均来自于王永强个人供述，在没有其他有效证据相佐证的情况下，不能达到举证目的，不予采信。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于王永强、河南永强房地产开发有限公司是否存在真实民间借贷关系的问题，郑风雷提交了借款合同、借据及河南永强房地产开发有限公司与郑风雷签订两份商品房买卖合同、房款收据等有效证据，王永强签名确认，结合王永强财务账目记载，上述有效证据可以相互印证，形成证据链证明王永强已实际收到案涉借款。王永强主张借款已经足额偿还给永城市永鸿投资有限公司，但未提交有效证据予以证明，其提供的审计报告所依据的审计资料系其单方提供，且审计报告上也未显示与永城市永鸿投资有限公司之间的款项已结清。对王永强主张本案借款数额应扣除佣金及砍头息的问题，因永城市永鸿投资有限公司在本案借款中只是中介身份出现，其是否收取中介费及其他费用的问题与郑风雷无关，原审未予扣除并无不当。对王永强辩称永城市永鸿投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款，本案应否中止审理的问题，因永城市永鸿投资有限公司在案涉借款关系中只是作为中介方，其是否涉嫌刑事犯罪并不影响本案的审理。综上所述，王永强、河南永强房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人王永强、河南永强房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许秀敏审判员  许玉霞审判员  周永辉二〇二〇年九月十六日书记员  贺 晶