广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2009号 上诉人（原审被告）：衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地：湖南省衡阳市石鼓区常胜中路希望广场******。 法定代表人：贺宁福，该公司董事长。（未到庭） 委托诉讼代理人：龙双华，湖南湘华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈艳，女1974年11月24日出生，汉族，住址湖南省衡阳市雁峰区，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张秀峰，男，1970年6月8日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。 委托诉讼代理人：邱一钊，贵港市金格法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：傅县清，贵港市金格法律服务所法律工作者。 原审被告：衡阳市长江建设工程有限责任公司桂平项目部，住所地：桂平市，住所地：桂平市龙门工业园区 负责人：李海平，该项目部负责人。 上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称长江公司）因与被上诉人张秀锋、原审被告衡阳市长江建设工程有限责任公司桂平项目部（以下简称桂平项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西桂平市人民法院（2017）桂0881民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 长江公司上诉请求：1、撤销桂平市人民法院（2017）桂0881民初215号民事判决第一项，改判上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司支付工程款人民币3360830.28元给被上诉人张秀峰。2、撤销桂平市人民法院（2017）桂0881民初215号民事判决第二项，改判驳回被上诉人张秀峰要求上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司返还合同履约保证金人民币500000.00元及支付资金占用利息的诉讼请求。3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院根据张秀锋单方委托广西中硕资产评估有限责任公司作出的评估报告，认定张秀锋承建的广西贵通新能源汽车有限公司二区钢结构造价为人民币5162082.59元，与根据贵港市中级人民法院委托广西同泽工程项目管理股份有限公司进行评估的结果核对的3360830.28元，相差1801252.31元。一审法院采纳张秀锋单方委托的评估结果不仅与客观事实不符，还损害29-54轴承建者吴兴枝、黄秀兰等人的合法权益。因张秀锋与桂平项目部签订的《建设工程施工承包合同》《补充协议书》无效，同泽公司补充说明中的《工程造价鉴定意见书》中列明的安全文明施工费、规费等不能列入应当支付的工程款费用。一审法院判决上诉人返还合同履约保证金50万元及资金占用利息给张秀锋没有法律依据。 张秀峰辩称，请求二审法院维持一审判决第一项；被上诉人在一审主张返还保证金的时候，上诉方已认可退还50万元的履行保证金和利息的计算方式。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 桂平项目部没有提供意见。 张秀锋向一审法院起诉：一、依法解除原告与被告桂平项目部于2015年4月19日签订的《建设工程施工承包合同》和2015年4月23日的《补充协议书》;二、两被告连带赔偿经济损失5340867.59元(利息以5340867.59元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起计至全部付清之日)给原告；三、两被告连带补偿907947.49元(利息以907947.49元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起计至全部付清之日)给原告；四、两被告连带退回履约保证金500000元和支付占用期间的利息（以500000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，从2015年6月21日起计至全部付清之日）给原告；五、两被告连带支付鉴定费30000元给原告；六、本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：长江公司是国有独资有限责任公司，桂平项目部是长江公司成立的临时机构，无法人资格。2015年4月19日，张秀峰与桂平项目部签订了《建设工程施工承包合同》，合同约定，张秀峰系承包方，桂平市项目部系发包方，发包工程：广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房、三区钢结构部分工程（不含土建部分）；工程地点：桂平市龙门工业园区内；承包工程数量：建筑面积约36972平方米；承包方式：包工包料、包质量、包安全、包工期；工程总造价：约人民币23055553元，以最终完成实际工程量结算为准。合同还约定：施工工期、工程质量、结算方式、付款方式、责任义务、违约责任、履约保证等条款，本合同附件：广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房三区钢结构工程报价单。根据双方签订的《建设工程施工承包合同》第十四条的约定；张秀峰需交付履约保证金50万元，签订合同时交付10万元，三天内再交纳40万元，履约保证金在张秀峰进场施工之日起90天内退还，不计利息。签订合同后，张秀峰通过案外人陈举能转账支付了50万元履约保证金给桂平项目部（汇至桂平项目部指定的覃柳芬的银行账户）；2015年4月20日，桂平项目部出具收条收到张秀峰的保证金50万元。2015年4月23日，张秀峰与桂平项目部另签订了一份《补充协议书》，补充内容：1、原合同工程承包范围的二区钢结构部分工程变更为三区钢结构部分工程；2、原合同每平方米单价为：623.6元／ｍ²变更为645元／ｍ，补充协议书附件：广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房二区钢结构工程报价单。在庭审中，张秀峰明确其施工范围是二区1-28轴Ａ钢结构部分，三区已预订材料，部分材料进场未安装。工程于2015年5月份开工建设，2015年8月下旬停工，主体（钢架）已完工。张秀峰自行委托广西中硕资产评估有限责任公司对位于桂平市贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房）在建生产厂房工程造价进行评估，该评估机构作出价格评估报告意见：1、桂平市龙门工业园区内二区1-28轴Ａ（广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房）在建生产厂房（建筑面积13312平方米）工程造价于价格评估基准日2015年5月-7月评估值为5162082.59元；2、桂平市龙门工业园区内三区（广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房）在建生产厂房（部分材料款）于价格评估基准日2015年5月评估值为328785元。 又查明，广西壮族自治区贵港市中级人民法院在审理（2018）桂08民初19号案件过程中，委托广西同泽工程项目管理股份有限公司对广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房工程项目已完成工程量进行工程造价鉴定，该鉴定意见中，二区厂房部分：基础均已安装完成无争议部分造价鉴定：二区厂房-钢结构（已施工）鉴定造价（上浮6%）9150785.88元。 再查明，广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2016）桂08民终709号民事判决书确认：2014年11月15日，长江公司与贵通汽车公司签订了一份《工程建设施工合同》，约定由长江公司承包贵通汽车公司位于桂平市龙门工业园区的联合生产厂房一期消防、水电、防雷安装工程，2015年1月13日，长江公司任命李海平为贵通汽车公司联合生产厂房项目部的项目负责人，长江公司对李海平刻制桂平项目部印章并用于相关工程的行为知情。李海平现因涉嫌合同诈骗罪被羁押于桂平市看守所。 本案的争议焦点为：1、张秀峰与桂平项目部签订的《建设工程施工承包合同》是否合法有效；2、长江公司、桂平项目部应向张秀峰支付的工程款是多少；3、长江公司、桂平项目部是否应连带补偿张秀峰907947.49元及利息；4、长江公司、桂平项目部应否连带返还履约保证金50万元及占用利息给张秀峰。 一审法院认为，关于第一个争议焦点，合同的签订应当符合法律、行政法规的规定。因张秀峰未取得相应的建筑施工企业资质，依照合同法第五十二条第五项的规定，上述合同违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合同无效。根据合同法第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。根据合同法第五十六条、第五十八条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效，因该合同取得的财产，应予以返还；有过错的一方应当赔偿对方为此所受到的损失，双方否有过错的，应当各自承担相应的责任。 关于第二个焦点问题，桂平项目部是长江公司成立的临时性机构，无法人资格，因此，桂平项目部进行民事行为所产生的法律后果应由长江公司承担。生效判决已确认长江公司对李海平刻制桂平项目部印章并用于相关工程的行为知情，长江公司未能提供证据推翻生效判决认定的事实，因此，长江公司以李海平擅自刻制桂平项目部印章并冒用桂平项目部名义与张秀峰签订合同为由，主张长江公司不应当承担相关的责任，理由不成立，本院不予支持。李海平长期以桂平项目部名义开展业务，其以桂平项目部名义与张秀峰签订合同并加盖桂平项目部印章，收取张秀峰的保证金的收条也加盖项目部印章，张秀峰有理由相信李海平有权代表长江公司与之签订合同。从双方签订的《建设工程施工承包合同》及《补充协议》，可以证实张秀峰工程承包范围是由原约定的广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房三区钢结构部分工程变更为二区钢结构部分工程，《补充协议》虽约定“原合同工程承包范围的二区钢结构部分工程变更为三区钢结构部分工程”但结合李海平和张秀峰双方签字确认的《补充协议》附件报价单载明工程名称为“广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房二区”，可知《补充协议》中存在笔误，双方实际真实意思表示为将三区钢结构部分工程变更二区钢结构部分工程，而且在庭审中，张秀峰明确其施工范围是二区1-28轴A钢结构部分。工程于2015年5月份开工建设，2015年8月下旬停工，工程未经双方验收结算。张秀峰提供其委托广西中硕资产评估有限责任公司（以下简称中硕公司）作出的价格评估报告证实桂平市龙门工业园区内二区1-28轴A（广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房）在建生产厂工程造价为5162082.59元，结合贵港市中级人民法院委托广西同泽工程项目管理股份有限公司（以下简称同泽公司）对广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房工程项目已完成工程量进行工程造价鉴定作出的鉴定意见，二区厂房-钢结构（已施工）造价为9150785.88元，因张秀峰施工工程二区1-28轴A是二区厂房-钢结构的其中部分，其自行委托评估得出的造价并未超过整个二区厂房-钢结构（已施工）造价，且被告并未提出相反的证据推翻原告提交的鉴定报告，故本院对二区1-28轴A钢结构工程造价为5162082.59元予以确认。原告张秀峰主张的三区厂房已采购部分进场未安装、部分留在加工厂的材料价值328785元，因其没有提供证据证实该部分材料能否退货，不能证实属合同无效导致其受到的损失，本院不予支持。至于原告主张利息按中国人民银行同期银行贷款利率从起诉之日计算至付清之日止，虽然合同无效，但确实造成资金占用损失，且该损失系被告未及时支付工程款造成，应由实行承担全部责任，故应以工程款5162082.59元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率从起诉之日计算至付清之日止计算原告的资金占用损失。关于第三个争议焦点，在庭审中，原告明确其主张的补偿款907947.49元其实是承包合同第十三条约定的违约金，因合同无效，合同约定的违约条款也无效，故对原告该诉讼请求，本院不予支持。关于第四个争议焦点，原告提供的银行流水明细、转账凭证证实其已通过陈举能账户转账至覃柳芬账户，而且原告已提供收据证实李海平代表桂平项目部已收取保证金50万元，李海平收取保证金的行为属于职务行为，返还保证金的责任应由长江公司承担，因此，长江公司应当返还履约保证金50万元给张秀峰。因本案所涉合同无效，长江公司也实际占用了张秀峰的资金，综合全案事实和当事人的过错程度来看，由长江公司按中国人民银行同期贷款利率计付利息给张秀峰较为合理，原告主张利息按中国人民银行同期银行贷款利率从2015年6月21日计算至付清之日止，本院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第五十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、衡阳市长江建设工程有限责任公司应支付工程款5162082.59元及资金占用利息（以5162082.59元为基数，从2017年1月5日起计至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）给原告张秀峰；二、衡阳市长江建设工程有限责任公司应返还合同履约保证金500000元及支付资金占用利息（应以500000元为基数，从2015年6月21日起，计至付清款项为止）给原告张秀峰；三、驳回原告张秀峰的其他诉讼请求。本案受理费59348元（原告已预交），鉴定费30000元,合计89348元，由原告张秀峰负担9880元；被告衡阳市长江建设工程有限责任公司负担79468元。 二审期间，长江公司申请同泽公司公司陆庆生、闭彩娇（均为国家注册造价工程师）出庭。陆庆生、闭彩娇称，同泽公司是对整个工程做了鉴定，没有将1-28轴区分开来；如果法院需要，我们也可以区分出来的。庭后，同泽公司向本院提交《广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房工程造价鉴定报告补充说明》及附件《工程造价鉴定意见书》、《单位工程结算汇总》、《分部分项工程和单价措施项目费用表》、《总价措施费用表》等表册。该补充说明载明1-28轴总造价4022147.81元、29-54轴总造价4981307.11元、预埋件总造价147318.41元。长江公司对同泽公司提交的补充说明及附件均无异议。张秀锋质证认为，上诉人一审时申请对被上诉人完成的工程量进行重新鉴定但又放弃，二审期间才提交《工程造价鉴定意见书》，且该意见书未标明受委托日期、是否收费，意见书载明的内容有多处错误：总安装的钢结构为406.1吨，意见书为366.785吨，相差39.315吨；屋面檩条实际到场为46.64吨，意见书为14.076吨，相差差32.561吨；意见书未对被上诉人已加工好未到现场的材料檩条及天窗、天窗梁、屋面拉条等33.617吨、紧固螺丝55148套、地脚螺锚238、地脚螺锚**等进行评估、吊车费评估为127491.75元，被上诉人实际支付209200元，误差81708.25元；意见书未对三区已定购材料进行评估；意见书对被上诉人的人工费计算金额为396372元、被上诉人实际支付人工费金额为785679元，相差金额为389307元。综上，该意见书不能作为定案依据。 双方争议焦点是：张秀锋完成的工程量应如何确定？ 本院认为，张秀锋完成的工程量应根据同泽公司公司在二审提交的补充说明及附件《工程造价鉴定意见书》等进行确定，为4022147.81元。理由如下： 一、依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十条“鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复确有困难的，经人民法院准许，可以在庭审结束后书面答复”的规定，同泽公司出具的《广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房工程造价鉴定报告补充说明》是根据本院质询的要求，对原有的GXTZ-ZJ-2018第（1931）号《广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房工程造价初步鉴定报告》作出进一步分解说明的书面答复。张秀锋认为该补充说明中的张秀锋施工部分的《工程造价鉴定意见书》属于长江公司委托的重新鉴定报告，且程序不合法，与事实不符。 二、补充说明中的《工程造价鉴定意见书》是对原有鉴定报告中的有关数据，按照1-28轴、29-54轴以及预埋件等三大块进行整理，形成三大块的总造价以及具体项目清单，对原有数据和原有结论都没有变更，是原有报告的有机组成部分。 三、同泽公司作出的《广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房工程造价初步鉴定报告》的鉴定意见已经被本院生效的（2016）桂08民终709号民事判决所采纳，成为定案证据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十条“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”的规定，本院将《广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房工程造价初步鉴定报告》以及补充说明作为本案的定案依据。 四、根据同泽公司的评估报告，张秀锋完成的工程量只占全部工程量43.95%，不足一半。张秀锋单方委托中硕公司评估，所提供的材料没有经过相关方质证，在现场勘验时也没有与相关方一同查看，鉴定程序有欠缺。长江公司在一审时已经提供同泽公司的评估报告进行抗辩，一审法院认为张秀峰施工的工程造价5162082.59元并未超过同泽公司评估的总造价9150785.88元而采纳中硕公司的评估意见，相当于同泽公司认定的总造价的56.41%，与张秀锋、吴兴枝、黄秀兰等实际施工人所完成的工程量不符，认定事实错误，本院依照新证据予以纠正。 长江公司主张同泽公司补充说明里的《工程造价鉴定意见书》列明的安全文明施工费、规费等不能列入应当支付的工程款费用，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定不符，本院不予支持。 至于返还合同履约保证金50万元及支付资金占用利息的问题，一审法院根据本院生效判决认定的基本事实，判令长江公司返还合同履约保证金500000元及支付资金占用利息是正确的，本院予以维持。 综上所述，长江公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广西桂平市人民法院（2017）桂0881民初215号民事判决第二项、第三项； 二、变更广西桂平市人民法院（2017）桂0881民初215号民事判决第一项为：上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司应支付工程款4022147.81元及资金占用利息（以4022147.81元为基数，从2017年1月5日起计至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）给被上诉人张秀峰。 上述义务,义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。义务人不履行义务的，权利人可在本案生效判决规定履行期限最后一日起二年内，向广西桂平市人民法院申请执行。 一审案件受理费59348元，由上诉人负担43000元，被上诉人负担16348元；鉴定费30000元由被上诉人张秀锋负担；二审案件受理费25580元，由上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司负担15000元，被上诉人张秀锋负担10580元。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二〇年九月四日 书记员  曾紫凡