河南省西华县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1622民初134号原告：刘社发，男，汉族，1954年10月13日生，住西华县。委托诉讼代理人：宋梦兰，河南箕城律师事务所律师。被告：冯军，男，汉族，1977年1月23日生，住西华县。委托诉讼代理人：张青伟，河南陈州律师事务所律师。原告刘社发诉被告冯军建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘社发及其委托诉讼代理人宋梦兰、被告冯军及其委托诉讼代理人张青伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘社发向本院提出诉讼请求：1、要求被告对其为原告承建的四间平方予以加固维修或者拆除重建；2、赔偿原告各项损失100000元。庭审中，原告变更诉讼请求为124167.86元。事实与理由：2019年3月19日双方签订了建房施工合同，约定由被告承建原告平方四间，包工包料，800元一平方，同时对工程内容、主要建材钢筋的价格、标准、用量进行了约定。施工过程中被告偷工减料，所用钢材不符合标准和约定，所用水泥标号低，强度达不到技术要求，地基基础不符合约定。所建房屋处于危房状态。原告就房屋加固维修事宜与被告协商未果。依据《合同法》第111条之规定，特诉至贵院，望判如所请。被告辩称：本案案由定为建设工程合同纠纷，就应当确认本案合同系有效还是无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案合同属于无效合同，对于无效合同的后续处理问题，第三条有明确规定，本案中原告就工程质量及加固维修问题均在2020年4月1日同时进行了委托鉴定，且两份鉴定均在2020年5月25日出具了鉴定报告，关于工程造价鉴定意见书，鉴定程序严重违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，根据该规定，如果涉案工程存在质量问题我方愿意进行维修，只有在我方维修后经验收不合格的情况下，原告才可以主张加固维修的费用，同时也可以看出，原告的两项诉请也违反了该规定，原告尚欠被告工程款10万余元，如贵院同时判决被告承担质量问题及加固费用，严重侵犯了我方主张工程款的权利，有失公平原则。我方不具备承建资质，且原告也明知该情况，具有明显过错，也没有按照规定进行有关的规划报备。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交的证据材料有：第一组证据：施工建房协议及地基草图各一份。证明：被告为原告承建四间平房，对钢筋、水泥标号、用量等进行了约定，及要求被告按照地基草图进行地基的施工。第二组证据：建筑工程质量鉴定意见书、修复工程造价鉴定意见书各一份，鉴定发票一张。证明目的：由于被告偷工减料，造成房屋质量出现问题，经评估需要加固维修费用为101167.86元，原告支出鉴定费23000元。被告冯军未向本院提交证据材料。经庭审质证，被告对原告提供的第一组证据中的施工建房协议的真实性无异议，从协议签订双方身份可以明确看出均为个人，本案被告不具备建设工程有关资质，该合同为无效合同，对该组证据中的地基草图，被告不知情。对第二组证据中的建筑工程质量鉴定，从该鉴定内容中的第六项中4、5、6、7、9鉴定存在问题，但该几项内容在原告提供的第一组证据的施工协议均没有进行约定，且其提供的建议该承建房屋是否具有质量问题，是否为危房，是否影响居住均没有提供明确意见。对修复工程造价鉴定意见书有异议，该鉴定意见书鉴定程序违法，对于无效合同的后续处理问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条有明确规定，本案中原告就工程质量问题及加固维修问题均在2020年4月1日同时进行了委托鉴定，且两份鉴定均在2020年5月25日出具了鉴定报告，关于工程造价鉴定意见书，鉴定程序严重违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该鉴定书内容也超出了常人理解，其中的人工费用为42767.52元，包括所需普通工人193人，一般技工159人，高级技工22人，结合本案工程的工程量，远超一般人的理解范围；对该组证据的证明目的也有异议，认为根据协议及结合工程质量鉴定意见，对约定材料部分我方并没有偷工减料。经庭审质证及审查，对原告提交的证据能够相互印证的部分，本院予以确认。依据上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：2019年3月19日双方经协商，原告将其四间平房的建筑工程以包工包料的方式发包给被告承建，原告要求地基为三层楼房的地基，先建平房，日后再往上接楼房。双方就建房事宜简单签订了“建房规定”，内容为：1、地井眼钢筋**国标。2、、地梁**国标2个18号国标4个，500mm大梁。3、加强柱、钢柱14号国标。5、顶橡浇10号钢筋，两层间距15，上层20。6、井眼不算，每平方800元（不包门窗、地、地砖7、付款方式：地：地基下好给三万板装好给五万，顶做好给五万，墙粉好给余下五千，地，地砖铺好结清、大梁25号钢筋5根。9、房子乙方按时付钱，没有天气影响的情况下2019年6月1日上顶做好完工。甲方：冯军，乙方刘社发。双方在该“建房规定”上签了名字。在施工过程中，原告发现被告建造的房屋存在质量问题，经双方协商未果，原告向西华县人民法院提起民事诉讼，经西华县人民法院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对原告刘社发的四间平房是否存在质量问题以及维修加固工程造价进行了鉴定，经鉴定，1、涉案房屋承台梁表面极不平整，观感质量极差，且存在胀模现象和轴线位置偏差，不符合相关规定，属于施工工艺控制不当导致的质量缺陷。2、涉案房屋承台梁宽度不符合相关规范要求。3、涉案房屋顶板构造柱预留钢筋长度不符合相关规范规定。4、涉案房屋顶板和圈梁钢筋直径不满足双方约定和相关规范要求。5、涉案房屋砼强度不符合规范相关规定，判断该实体混凝土强度偏低的主要原因系施工配合比控制不当导致。鉴定机构建议：对发现的质量问题采取相应修复加固措施，以确保房屋的安全性、耐久性及观感。该鉴定机构作出了涉案房屋加固维修工程造价为人民币101167.86元，原告支出鉴定定费23000元。另查明，被告没有建筑资质，原告没有提供施工图纸，施工期间也未尽到监管职责，对施工过程中出现的质量问题未能及时发现。庭审后，原告不同意被告对该房屋进行修复，被告也不同意修复，双方对修复方案达不成一致意见。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原告将其四间平房的建筑工程以包工包料的方式发包给没有建筑资质的被告承建，尽管建设部建质（2004）216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建底层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和知道作为主要工作方式。”《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定：“农民自建底层住宅的建筑活动，不适用本法的规定”。但是，原告要求被告承建的虽是平房，但地基却是三层楼房的地基，众所周知承建平房的地基和三层楼房的地基对技术要求是不一样的，原告应该选用有建筑资质的施工队进行施工。本案被告不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案原被告之间的农村建房施工合同无效。该法第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。原告欲建三层楼房，理应选择有建筑资质的施工队进行施工。由于原告选用不具备建筑资质的被告承建涉案房屋，且未提供设计、施工图纸，也未履行现场监管职责，对造成涉案工程质量不合格存在一定的过错，所以对其损失应承担30%的过错责任为宜。本案被告作为有经验的施工人员，明知自己没有取得建筑资质而承建涉案工程，且提供的建筑材料不符合要求，对造成工程质量不合格存在一定的过错，应负主要责任，应对给原告造成的损失承担70%的过错责任为宜。所以，被告应赔偿原告上述损失的70%，即124167.86×70%=86918元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告冯军于本判决生效后十日内赔偿原告刘社发损失86918元。二、驳回原告刘社发的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350元，由被告冯军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判员  庞颖华二〇二〇年九月三日法官助理金齐书记员夏理辉