河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1639号 上诉人（原审原告）：苏向东，男，出生，汉族，现住河北省沧州市河间市。 委托诉讼代理人：杨华，河北尚仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北省天然气有限责任公司乐亭分公司，住所地：河北省唐山市乐亭县城区新光社区玉泉街**。 负责人：董进前，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王志军，男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：河北华北石油工程建设有限公司，，住所地：河北省任丘市东北小征村北 法定代表人：司马俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郝玉尊，河北金胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司，，住所地：河北省任丘市石化路南侧林兴路北侧。 法定代表人：杨海泳，总经理。 委托诉讼代理人：王尧，天津中畅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨金峰，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：张锡瑸，男，1953年8月1日出生，汉族，退休职工，现住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：张会敏，天津北洋律师事务所律师。 上诉人苏向东因与被上诉人河北省天然气有限责任公司乐亭分公司、河北华北石油工程建设有限公司、任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司、张锡瑸建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省乐亭县人民法院（2019）冀0225民初3273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。苏向东及其委托诉讼代理人杨华，河北省天然气有限责任公司乐亭分公司的委托代理人王志军，河北华北石油工程建设有限公司的委托代理人郝玉尊，任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司的委托代理人杨金峰及王尧，张锡瑸及其委托诉讼代理人张会敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏向东上诉请求：撤销河北省乐亭县人民法院(2019)冀0225民初3273号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。 事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。第一，上诉人与被上诉人张锡瑸之间为承包关系，被上诉人张锡瑸还应向上诉人支付工程款2753865元。（一）上诉人与被上诉人张锡瑸双方一致认可存在承包关系，张锡瑸将工程土建分包给苏向东施工。苏向东进行土建施工，发包人张锡瑸应按核算的工程量支付工程款，事实清楚，法律关系明确。（二）双方于2019年8月15日签署《工程结算工程量确认》书，为双方最后的结算确认凭据，有双方签字确认，能确认苏向东完成的工程总量及价款8384818元。张锡瑸也认可对李某的授权委托情况。（三）证人杨某、朱某、李某等人出庭也证实，被上诉人张锡瑸将土建工程分包给苏向东。第二，关于已付款情况，张锡瑸已付款金额为5630953元。张锡瑸、李某、杨某、苏向东四人在2019年8月15日核对账目时，不仅签署了《工程结算工程量确认》书，同时签署了苏向东收到工程款的明细两份，一份4795400元的汇票明细，一份1501053元的现金明细，共计6296453元。核对时双方对现金明细中9／10／11三项未确认，金额为26万元。另外对现金明细中的第4笔34500元，第5笔6万元不认可，与本案无关。该两笔为苏向东与张锡瑸于2013年1月16合作施工唐山中浩化工外管安装工程，向戈志刚的借款200万元，还的戈志刚的利息。故此，此工程张锡瑸已付款情况为：汇票4795400元＋现金1501053元-26万-345500元-6万元＝5630953元。即我方主张的已经支付工程款的金额。理由是：（一）张锡瑸、李某、杨某、苏向东在2019年8月15日核对账目时，签署的现金明细中9／10／11三项不存在，未予确认，有双方签字。（二）张锡瑸于2015年12月25日给苏向东出具的已付款情况明细。证实至2015年12月25日前支付苏向东4600953元，没有账目核对单中2014年7月16日的345500元和2014年7月17日的6万元两笔。（三）河间市人民法院（2018）冀0984民初2871号，河间市人民法院（2018）冀0984民初2872号庭审时，张锡瑸作为证人出具的证人证言,2018年8月8日出具了书面的还款记录，证实没有2014年7月16日的345500元和2014年7月17日的6万元两笔。（四）杨某与苏向东退伙纠纷中，沧州市中级人民法院（2019）冀09民终3853号案件庭审笔录，张锡瑸提交的支款结算单，证实没有2014年7月16日的345500元和2014年7月17日的6万元两笔。（五）关于付款现金明细中的第4笔345500元，第5笔6万元，为偿还的戈志刚借款200万元的利息。与本案无关，系偿还的其他项目款项。有以下证据可以证实：1、苏向东与张锡于2013年1月16合作施工唐山中浩化工外管安装工程的合作协议；2、向戈志刚借款200万元的借条；3、偿还戈志刚的利息345500元,6万元的银行转款凭据可以证实。（因开庭时张锡瑸不认可此款用途，我方庭后调取了银行转账凭证资料，包括转账本金200万及两笔利息345500元和6万元。）第三，对于被上诉人张锡瑸主张的各项费用，无事实依据，上诉人不予认可。被上诉人借用河北华北石油工程建设有限公司、任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司两个公司的资质承揽工程，工程实际承包人为张锡瑸，可见沧州市中级人民法院（2019）冀09民终3853号判决及沧州中院庭审笔录第71页张锡瑸的陈述可以证实。张锡瑸作为实际承包人，仅仅是借用该二公司的资质而已，其主张的各项费用根本不存在，上诉人只在张锡瑸处承包土建部分，根据合同相对性原则，张锡琪应按分包施工的内容支付上诉人苏向东工程款。第四，本案为张锡瑸与苏向东之间的施工合同纠纷，苏向东已经施工完毕并经验收合格。双方于2019年8月15日进行了核算，签署了《工程结算工程量确认》书及已经付款的明细。张锡瑸应当按双方核算的结果支付工程款。综上，上诉人与被上诉人张锡瑸为分包关系，事实清楚，法律关系明确，上诉人已完成约定的工程量并验收合格，被上诉人张锡瑸应按双方形成的结算文书支付工程款。一审法院以“双方关系无法确认是合伙关系还是分包关系”为由驳回上诉人的诉讼请求，显然属于基本事实认定错误、适用法律错误，请二审法院在查清本案事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。 诉讼过程中，苏向东补充上诉理由：一审判决认定事实不清。苏向东与张锡瑸不是合伙关系，是分包关系。这一事实有生效判决可以佐证，各方当事人对于苏向东与张锡瑸是分包关系没有异议，更没有任何一方主张存在合伙关系。张锡瑸在一审期间主张应当扣除各种费用，说明张锡瑸也认可与苏向东双方之间是分包关系，并非合伙关系。故，一审判决认定事实不清。通过上诉人在一审庭审中提交的四份生效判决可知：河间市人民法院（2018）冀0984民初2871号判决认定“2013年，原、被告以及案外人杨某共同承包了由任丘市华北石油德诚建筑有限公司所分包的河北乐亭天然气分公司ＬＮＧ站的工程建设”其中原告是朱某、被告是本案上诉人苏向东。沧州市中级人民法院（2019）冀09民终3848号判决认定“一审认定事实清楚，适用法律正确”，驳回上诉，维持原判。这是朱某起诉苏向东退伙纠纷案的一、二审判决。同样，另一合伙人杨某也就此案由向苏向东提起诉讼，河间市人民法院（2018）冀0984民初2872号判决认定“2013年，原、被告以及案外人朱某共同承包了由任丘市华北石油德诚建筑有限公司所分包的河北乐亭天然气分公司ＬＮＧ站的工程建设”其中原告是杨某、被告是本案上诉人苏向东。沧州市中级人民法院（2019）冀09民终3853号判决认定“一审认定事实清楚，适用法律正确”，驳回上诉，维持原判。这是杨某起诉苏向东退伙纠纷案的一、二审判决。这四份生效判决已经确认本案案涉工程土建部分承包人为苏向东、杨某、朱某；并没有被上诉人张锡瑸。故苏向东与张锡瑸不是合伙关系。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，下列事实当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实……；可知，案涉工程的分包人是苏向东，两个合伙人是朱某、杨某，不是张锡瑸。一审可以依据这四份生效判决直接认定苏向东与张锡瑸不是合伙关系，而是分包关系。除此以外，张锡瑸在上述判决审理过程中以证人的身份出庭做证言明“我以德诚公司名义承包的ＬＮＧ站的工程建设，苏向东与我是分包关系。”这属于当事人自认。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。可知，张锡瑸的陈述足以明确其与苏向东是工程分包关系，更有张锡瑸举证的给苏向东付款的证据及各被上诉人的答辩，均能佐证张锡瑸与苏向东是分包关系。被上诉人河北华北石油工程建设有限公司与任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司签订的《建设工程分包合同》《的补充协议》系无效合同，不能作为定案依据，一审判决认定事实错误。通过被上诉人河北省天然气有限责任公司乐亭分公司答辩及举证可知，乐亭分公司与河北华北石油工程建设有限公司签署的《河北省建设工程施工合同》专用条款5.1条约定：承包人不得以任何形式和理由再行转包和分包主体工程。通过任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司答辩可知，为便于结账，张锡瑸以任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司名义与河北华北石油工程建设有限公司签订分包合同。这些事实均证明案涉工程存在违法分包。而河北华北石油工程建设有限公司与任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司签订的《建设工程分包合同》、《的补充协议》正是违法分包的基础上形成的合同，这两份合同违反了法律的强制性效力性规定而致无效。一审判决认定分包合同及补充合同有效属于认定事实错误。本案中上述分包合同及补充合同不能作为定案依据。三、针对工程款中各项费用的负担问题，提出主张的是张锡瑸，张锡瑸有举证义务证明存在需要分担的费用并需要证明苏向东应当分担这些费用，否则，其抗辩不能成立。一审判决将这些举证义务都安在上诉人身上与法相悖，一审法院认定事实错误。通过张锡瑸的答辩可知，其并没有否认与上诉人系工程分包关系，也没有否认李某与上诉人签订的工程款工程量的确认单的真实有效性。只是提出要求上诉人分担各种费用。由此可以明确，分担各项费用是张锡殡单独提出的抗辩主张。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。可知，张锡瑸有义务证明其提出的费用分担存在或是已达成合意，但直到一审审结，张锡瑸并没有举出证据证明有需要分担的费用及上诉人应当分担各种费用。依法，张锡瑸应当承担举证不能的不利诉讼后果，即其提出的抗辩理由不成立。一审错误认定举证责任，形成错判。四、李某与苏向东签字确认的工程结算工程量确认书证系合法有效证据，足以确定诉争的工程款数额。该工程量确认书是双方就工程量结算达成的协议，应当认定有效。该工程量确认书进一步证明苏向东与张锡瑸之间不是合伙关系，是分包关系。工程结算工程量确认书的真实性张锡瑸、李某均无异议。张锡瑸只是抗辩还应扣除各项费用。说明这份确认书所列的工程款数额是真实有效的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十九条当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应当予以确认。可知，案涉工程价款就是8384818元。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。李某代表张锡瑸与苏向东签字确认的工程结算工程量确认书符合上述法律规定，应当认定有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。根据最高人民法院的上述规定，也可以得出李某代表张锡瑸与苏向东签字确认的工程结算工程量确认书是有效的结论。诚实信用原则是现代民法的帝王原则，当事人理应遵守。一审期间张锡瑸并未否认该工程量确认书的效力，其只是主张应当扣除各项费用。张锡瑸应当对自己的主张提供证据，否则，其应当承担举证不能的法律后果。四、案涉工程花费的电费和支出的税金及王某的工程款均由上诉人支付完毕，不需要扣减工程款。上诉人有实际支出电费的票据及给电费分担方林剑的账户转款的记录可以证实已付电费。关于税金，事实上是由上诉人先行通过Ｐ0Ｓ机向税务机关转账完税，然后开具完税凭证交给开票单位。有银行卡消费记录与张锡瑸提供的税票可以一一对应佐证。王某是从杨某处承包的工程，生效判决虽判令河北华北石油工程建设有限公司承担给付责任，但河北华北石油工程建设有限公司从未向王某支付过钱款，这一事实通过张锡瑸没有举证付款凭证就可以证实。另通过河北华北石油工程建设有限公司的答辩也可以明确，其并未要求扣除王某的工程款。事实上法律文书确定的给付王某的工程款是苏向东支付的，有交易流水可以充分证实。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院查清事实改判。 河北华北石油工程建设有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。1、上诉人与河北华北石油工程建设有限公司及被上诉人河北省天然气有限责任公司乐亭分公司、任丘市华北石油德诚建筑工程有限公司均没有在任何合同关系和其他法律关系，其参与张锡瑸的部分工程施工，其并非施工合同主体一方。无论其是否与张锡瑸约定清楚，上诉人均无主张案涉工程款的主体资格。2、根据一审上诉人及被上诉人张锡瑸的陈述及其各自提供的证据，本案的基本事实为：上诉人与被上诉人张锡瑸自愿协商约定，由上诉人与被上诉人张锡瑸共同对涉案的部分工程进行了施工，施工完成后二人因有关费用的担负产生争议依法提起本案诉讼。案发前，被上诉人张锡瑸也已经与工程分包人任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司达成结算意见，被上诉人一、二、三与各自的合同相对方完成了结算，张锡瑸与被上诉人一、二、三不存在任何争议。3、上诉人与被上诉人张锡瑸之间争议的问题显示，上诉人在本案中并非独立的施工人，上诉人也无确实的证据证明其为涉案工程的独立施工主体一方。本案的实质是上诉人与被上诉人张锡瑸之间共同施工后的账目结算争议。上诉人向河北华北石油工程建设有限公司以及其他被上诉人的的诉讼主张均无事实依据，也于法无据。一审判决认定的事实清楚、适用法律正确。上诉人的诉请求是不成立的。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 河北省天然气有限责任公司乐亭分公司辩称，河北省天然气有限责任公司乐亭分公司已经与河北华北石油工程建设有限公司完成合同履行及相应付款义务，河北省天然气有限责任公司乐亭分公司与本案其他当事人之间不存在法律关系，一审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应当予以维持。针对上诉人的补充上诉意见，河北省天然气有限责任公司乐亭分公司认为，河北省天然气有限责任公司乐亭分公司与任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司签订的相关合同主体、内容均合法，任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司与张锡瑸基于他们之间的约定，由张锡瑸实际施工是任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司与张锡瑸的法律关系，张锡瑸与河北省天然气有限责任公司乐亭分公司不存在任何法律关系，其仅仅是任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司的实际实施人而已，该实际情况丝毫不影响河北省天然气有限责任公司乐亭分公司与任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司签订合同的法律效力。关于上诉人补充意见最后一页谈到的生效判决，该说法既无证据证明，也与本案无关联性，上诉人并无主张工程款的主体资格，一审河北省天然气有限责任公司乐亭分公司围绕法庭提出的焦点问题，提供证据，陈述事实，完全是正确的履行庭审的义务，河北省天然气有限责任公司乐亭分公司不存在向案外人支付任何其他款项的义务，上诉人补充上诉意见提出的该说法，属于偷换概念，转移人们对其对上诉主张无证据证明的事实的视线，其说法不成立。 任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。就本案，其关键是上诉人主张权利的依据是什么，上诉人与被上诉人张锡瑸是何种关系，也就是说上诉人起诉的依据是什么，无论是一审或者是二审上诉人靠自话自说来主张权利，无论是一审还是二审上诉人起诉的主要基础就是李某与上诉人签订的所谓的工程量确认单，对于李某与上诉人的身份到底是什么，在本案中他们签署的所谓的工程量确认单是不是就是他主张权利的依据，一审法院已经审理的很清楚了，所谓的工程量确认单既没有征得张锡瑸的同意，也没有经过任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司等单位的认可，所以典型的自话自说，也就是说上诉人的一审诉讼基础都是不存在的。按照上诉人这种逻辑思维主张权利，其主张权利可以主张到国务院。针对上诉人补充上诉意见答辩如下：上诉人的补充意见全部是自相矛盾的，对其有利就说合法有效，对其不利就是非法的，比方上诉人认为其与张锡瑸不是合伙关系，是分包关系，同时又主张河北华北石油工程建设有限公司与任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司签订的合同无效，如果没有河北华北石油工程建设有限公司与任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司签订的合同，谈何有张锡瑸，又谈何有所谓的合伙关系，所以全部是矛盾的。上诉人认为其与李某签订的工程决算确认书是合法有效的，任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司认为李某与上诉人签订的所谓的工程决算确认书没有任何的法律意义，也不能作为实际工程结算依据，况且在一审开庭时李某已经对这个所谓的工程量确认书给予了否定。通过上述意见，任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司认为上诉人的上诉无任何事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张锡瑸辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、张锡瑸与上诉人同为共同实际施工人，双方之间为合伙关系。上诉人诉称的“分包”，实为工程项目部的内部分工及内部的成本核算，其主张的“分包关系”，不能成立。（一）张锡瑸与上诉人共同为该工程项目部班子的组成成员。2013年9月12日河北天然气有限公司与河北华北石油工程建设有限公司签订了乐亭ＬＮＧ气化站工程施工合同。张锡瑸作为该工程项目主要负责人，即刻组成了项目部，张锡瑸为项目经理，上诉人为项目副经理。李某为安全总监。张闯为技术资料员，项目部班子分工，张锡瑸负责全面，上诉人负责土建日常协调，李某负责安装日常协调，张闯负责工程技术资料（见证据第一组（一）项目任职证据）。（二）张锡瑸深度参与了工程项目的施工管理。张锡瑸对土建工程的施工自始至终全程负责。张锡瑸先后完成了（1）组织投标；（2）进行图纸会审，技术交底工作（和杨某共同完成），编制施工方案；（3）与业主及监理单位沟通协调，办理总包／分包开工手续，组织协调施工队伍进场；（4）参加施工过程中的管理和重要会议（有会议记录）；（5）处理施工中的重要问题；（6）负责施工中的对外协调；（7）负责组织工程验收；（8）负责协调后期工程变更，整改及签证；（9）组织工程技术资料的现场采集，编制整理，报审整改，打印交付（共计二十三卷12册）；（10）组织工程结算书的编制和结算审批（四卷）；（11）资金收支管理；（12）负责项目内部协调管理。上述事实，有项目资料证实（见证据第一组（二）和华北石油德诚公司的一审证据）。（三）张锡瑸投入资金逾百万元。为了工程能够顺利进行，张锡瑸对该工程进行的实质性投资如下：（1）交履约保证金133000元；（2）付技术资料员张闯664430元；用于施工和工资等支出；（3）付给预算人员李淑群工资39200元；（4）付给基地管理人员杨玉梅工资135000元；（5）吕杨工资2000元；（6）付给王庆平铺花砖费用20535元；（7）其他零星投资约50000元；（8）于2018年2月1日交税支出123119.51元（新证据）合计投入1023630元；（9）张闯的部分工作记录（新证据）。以上事实，有项目部工作人员张闯的证言、银行付款凭条、张闯工作记录、完成工程预算任务的工作人员李淑群工资收据、付给基地管理人员杨玉梅、吕杨等人的工资支出凭证、收款人收据以及工程现场管理资料予以证实。（见证据第一组（三））。（四）张锡瑸与上诉人在完成中浩工程项目中存在合伙关系。此前，张锡瑸与上诉人在唐山中浩工程项目施工中有合伙关系，双方之间有合伙协议为证。本案一审庭审调查中，法官向上诉人发问：为什么没签书面合同？答：张锡瑸说有土建工程让我干，我就干去了。又问：工程、付款、各项权利义务、验收、税费负担等你们有没有口头约定？答：没有具体说（见庭审笔录Ｐ114第12--16行）。中浩工程项目所签订的合伙协议与上诉人一审庭审笔录答询内容可以相互印证，也能证实是双方为合伙关系。（见证据第一组（四））以上四点和证据，足以证实张锡瑸对涉案工程并非没有管理，而是深度参与了该项目工程施工的工程管理，并有大量资金投入，完全符合共同实际施工人的法律认定要件。张锡瑸与上诉人之间的关系是共同实际施工人的关系，即合伙关系。上诉人主张的“分包关系”，不能成立。二、《工程结算工程量确认单》，不是向上诉人付款的凭证。上诉人主张张锡瑸“还应向其支付工程款2753865元”不能成立。（一）《工程结算工程量确认单》只是划分承担税金和各级费用比例计算的基数。李某作为该工程安装的负责人与上诉人于2019年8月15日签署的《工程结算工程量确认单》，只是李某与上诉人对该工程的安装和土建工程量的划分确认。其目的是确定一个基数，再以这个基数为准点，计算应分担的税金和管理费等费用的比例（否则无法进行内部成本清算）。该《工程结算工程量确认单》签字时，张锡瑸就在现场。张锡瑸明确表示：这不是结算文件，更不是付款凭证，并拒绝上诉人要求张锡瑸在《工程结算工程量确认单》上签字确认的请求。而且在他们分基数之前，张锡瑸明确说“弄个基点，往下算承担税金和费用的比例”。2019年9月20日，上诉人和张锡瑸在油建公司会议室继续结账时，上诉人让朱某将该《确认单》递给张锡瑸再次要求签字时，张锡瑸仍不认可。拒绝签字。（证人李某在一审证言也证实《确认书》不是对上诉人的结算付款凭证。证人朱某一审证言均予证实）（见证据第二组）。另外关于《委托书》，张锡瑸没有送达上诉人，上诉人仅出示了复印件，复印件不具有证据效力。签《确认单》时，张锡瑸就在现场，用着不用委托，两者没有关联性。（二）从8384818元的来源证实，《工程结算工程量确认》不是向上诉人结算付款凭据。总包方与业主结算款金额是10972827元（含安装工程，电器仪表工程，消防工程，土建工程等。工程金额中含应上缴税金，管理费，利润，人工费，材料费，机械费，规费等费用）。《工程结算工程量确认单》的土建8384818元是对总包金额10972827元的分解，即土建8384818元＋安装2588009元＝总包10972827元。另外，8384818元土建工程款中含应交税金及应承担的各项费用（以上金额中业主与油建结算是含有税金和各项费用的，油建与德诚公司结算也含有税金和各项费用，德诚与张锡瑸、上诉人结算也含有税金和各项费用，且都已经按合同约定履行完毕，没有异议）一审预算书证据中也明确记录证实含有税金和各项费用。由此证实，《工程结算工程量确认单》，不是对上诉人的结算凭据，更不是付款凭证。（三）从上诉人曾两次在结账会议上均未否认按工作量权益所占比例承担税金和费用，证实《工程结算工程量确认》不是对上诉人的结算付款凭证。2019年8月15日和2019年9月20日上诉人与张锡瑸两次结帐会，上诉人对按工程量权益所占比例，依法承担税金和有关费用均未提出异议；对应缴纳的税金（34613.81元＋512683.91元）没有异议;对分包单位为该工程支出的服务人工费用和其他支出203319.68元没有异议。由此，也说明该《工程结算工程量确认》不是付款凭证。（四）土建工程量8384818元，并不全是上诉人组织施工的。上诉人只是在张锡瑸领导下组织了部分工程。乐亭法院（2015）民乐初字第3170号关于王某与河北华北石油工程建设有限公司工程纠纷判决书（已经执行完毕）证实，该工程有部分土建工程是案外人王某施工的；有张锡瑸一审提交的付给王庆平草坪砖施工费凭据证实，土建草坪砖工程是王庆平施工的。这些工程款与上诉人无关。上诉人向张锡瑸主张该工程款，没有根据。2015年工程变更及追加的新工程量226万元，涉及土建签证51张，不能证明是上诉人组织施工。上诉人一审诉状称：“施工的工程于2014年12月10日竣工交付，并验收合格”（见上诉人一审诉状倒数第7行），但涉及2015年变更和追加的新工程量价款约为226万元，涉及土建签证单51张，上诉人主张该工程款，按照谁主张谁举证的原则，要求上诉人提出证据，排除第三人施工。以上四点及证据（见证据第二组），足以证实，上诉人将《工程结算工程量确认》单做为付款凭证，没有事实依据，上诉人主张张锡瑸“还应向其支付工程款2753865元”不能成立。三、张锡瑸已向上诉人付款是6096453.78元，上诉人指称“张锡瑸已付工程款5630953元”，与事实不符。（一）张锡瑸已向上诉人支付工程款是6096453.78元有据可查。有2019年8月15日上诉人和张锡瑸共同签署的收条和银行转账凭证证实，并相互印证。2019年8月15日上诉人，张锡瑸，杨某，李某四人在油建会议室结账会议上，在上诉人与张锡瑸结账对账过程中，双方经过认真核对后，签署了上诉人收到工程款的明细两份。一份是上诉人收到的承兑汇票4795400元明细，双方没有异议并签字确认。一份是上诉人收到的现金1501053.78元明细，上诉人与张锡瑸对其中1---8项，共1301053.78元，经过认真核对无误，没有异议，并签字确认。对9--11项，有异议，约定回去将9—11笔汇款问题进行核对，下次结账时确认，并记录在案（见一审张锡瑸提交的上诉人签字的收款单证据）。上诉人在上诉状第二条（一）中承认“有双方签字”，对签字没有异议。说明上诉人对签字认可，这正好印证了张锡瑸付款是6096453.78元。2019年9月20日继续结账时，上诉人对1--8项往来没有异议，对9-11并未否认，并拿走2016年2月3日汇给上诉人6万元的银行汇款凭证复印件，答应继续核实。该9—11这三项并非上诉人主张的“不存在”。一审证人朱某，李某证言均已证实。（二）上诉人以所谓的“新证据（2013年1月6日唐山中浩化工外管线安装工程协议、向戈志刚借款200万元借条、偿还戈志刚利息345500元及60000元的转款凭证）”为由，否认现金明细中的的第四笔345500元和第五笔60000元的理由不能成立。首先，该“新证据”与本案没有关联性。上诉人系河间市金东建筑安装工程有限公司法定代表人，是河北水杉物资商贸有限公司法定代表人，是河北力鑫建筑劳务有限公司实际控制人，股东，（法定代表人是他夫人杨某某）。每年上诉人的三个公司有大量的业务资金往来，上诉人所提及的工程项目与本工程项目没有瓜葛，其工程的支付与本工程款的支付是互不关联的两条线。与所谓戈志刚借款还息往来，与本案无关，张锡瑸将乐亭工程款付给上诉人后，上诉人如何使用该款，与本案无关。其次，该“新证据”不是一审庭审后新发现的证据。早在2019年下半年沧州市中级法院开庭审理杨某诉上诉人、朱某诉上诉人合伙纠纷案中，张锡瑸作为证人出庭作证，证实了在本工程施工中，张锡瑸先后十几次给苏向东付款，付款大约630多万元左右（见沧州中院2019冀09民终3853号第5页、3848号第4页）”，并向法庭提交了共计11笔的付款凭证，还通过两次对账的方式将该付款凭证交给了上诉人。足以说明上诉人早就知悉该所谓“新证据”的客观存在，且有条件取得，却未向一审举证,也未申请法庭调取。根据《民事诉讼法》第125条第1款和《民事诉讼证据》第41条之规定，该证据不符合二审新证据的条件，依法不能认定为新证据。（三）上诉人否认的第四笔345500元和第五笔60000元理由不能成立。有张锡瑸给上诉人汇款凭证证实，且有经双方核实并签字确认，有李某、朱某一审证言已经证实，并相互印证，其否认的理由不能成立。以上三点和证据证实，张锡瑸支付给上诉人的工程款是6096453.78元，而不是上诉人所说的5630953元（见证据第三组）。四、上诉人在上诉状第三项拒绝分摊税金及相关项费用，违背事实和法律。（一）分摊税金、管理费等有关费用，双方有口头约定。进场施工前，张锡瑸与上诉人和李某有“费用共摊”的口头约定，即共同承担总包和分包两个合同所确定的管理费、降本费、税金、项目部组成人员工资以及张锡瑸的劳动报酬，上诉人与李某均表示同意。同时约定，施工过程中及时将材料和人工消耗发票送分包单位，进行财务核算，如果不能及时提交，暂扣4%做为开据发票的应交税金，由单位到你的材料购买单位补办发票，由成立的项目部统一管理，苏表示同意。在此基础上，张锡瑸才将部分土建工程、安装工程分别安排上诉人苏向东和李某与张锡瑸共同组织施工。这一事实，有李某的一审证言证实。一审庭审中，上诉人面对法官当庭询问，先是否认张锡瑸与其有“费用分摊”的口头约定，否认张锡瑸与其谈过利润分配事实（见一审庭审笔录Ｐ114第15--16行）；后在一审法庭质证意见时认可“我方只按主张的金额支付相关税费”（见庭审笔录Ｐ108第16行）；现又对有关税费的分担不予认可，拒绝应分担的税金、管理费及有关费用。其只要权利，不担义务。罔顾事实，出尔反尔。既违诚信原则，又无视法律法规。（二）分担税金、管理费、规费等费用，建标（2013）44号文有明确规定。住房城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成的通知》即建标（2013）44号文第一条第一项明确规定，建筑安装工程费用项目包括：人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费、利润、规费和税金。以上规章说明，税金和管理费等是构成工程价款的不可或缺的重要组成部分，上诉人拒绝分担企业管理费、税金、规费等没有法律依据。（三）分担税金、管理费、规费等费用，符合最高院指导判例的裁判要旨。一是最高人民法院（2014）民申字第1635号民事裁定书。其裁判要旨：依照公平原则，合同无效产生的管理费按照工程价款的比例确定。二是最高人民法院（2014）民申字861号民事裁定书。其裁判要旨：涉案工程关于发包方收取乙方税金、管理费的问题，一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。三是最高人民法院（2014）民申字第0178号民事裁定书。其裁判要旨：管理费为履行合同发生的必需开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实结算。以上裁判要旨说明，即使是违法分包、转包、挂靠等原因导致涉案施工合同无效时，为履行合同所发生的的税费、管理费、规费等，双方亦应根据合同履行情况按实结算或参照公平原则按照工程价款的比例确定。上诉人对分担税金、管理费、规费等费用不予认可，没有事实依据，没有法律依据。（见证据第四组）。综上所述，一审判决对“双方关系是合伙关系还是分包关系，无法确认，对于如何结算各项费用承担亦无法确认”的认定，并据此判决“驳回原告苏向东的诉讼请求”，适用法律正确。请二审法庭依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 苏向东向一审法院起诉请求：一、依法判决河北省天然气有限责任公司乐亭分公司、河北华北石油工程建设有限公司、任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司、张锡瑸连带支付拖欠的工程款2753865元及利息(利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年12月10日起至付清之日止)；二、由河北省天然气有限责任公司乐亭分公司、河北华北石油工程建设有限公司、任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司、张锡瑸连带支付垫付的施工电费96601元。三、诉讼费用由河北省天然气有限责任公司乐亭分公司、河北华北石油工程建设有限公司、任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司、张锡瑸承担。 一审法院认定事实：2013年9月12日，河北省天然气有限责任公司乐亭分公司与河北华北石油工程建设有限公司签订《河北省建设工程施工合同》，约定由河北华北石油工程建设有限公司承包建设乐亭新区天然气利用项目ＬＮＧ气化站工程，工程范围为乐亭新区天然气利用工程项目ＬＮＧ气化站工程的工艺管道及设备安装、生产用房的土建及相关的配套工程。2018年1月20日，河北省天然气有限责任公司乐亭分公司与河北华北石油工程建设有限公司签订《建设工程施工合同补充协议》，双方将于2013年9月12日签订的《河北省建设工程施工合同》内容由合同价款7507865.65元，变更为11747865.65元。2014年1月6日，河北华北石油工程建设有限公司与任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司签订《建设工程分包合同》，约定乐亭新区天然气利用工程项目ＬＮＧ气化站分包工程的相关内容。其中，7.1条约定甲方（即被告河北华北石油工程建设有限公司）在业主审定值基础上收取10.05%（中标的综合降本系数）管理费，本合同及本工程所形成的一切税金，由乙方（即被告任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司）自行负担，在业主要求的情况下，可由甲方代扣代缴。其中9.3条约定张锡瑸为项目经理，负责施工及合同履行。后在案涉工程实际施工中，张锡瑸作为实际承包施工人又将该工程土建部分交由苏向东承建，安装部分交由案外人李某施工。2018年2月2日，河北华北石油工程建设有限公司与任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司签订《的补充协议》，约定将双方于2014年1月6日签订的《建设工程分包合同》内容中合同价款6757080元变更为10658710元，并约定结算方式为“以业主审定值收取10.05%管理费后金额结算”。2018年3月27日，河北省天然气有限责任公司乐亭分公司与河北华北石油工程建设有限公司，及审查单位河北芳信工程造价咨询有限公司三方共同确认《建设工程结算定案书》的案涉工程款造价金额为10972827元。2018年7月10日，河北华北石油工程建设有限公司向任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司出具《工程建设项目结算审计意见书》，任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司施工的乐亭新区天然气利用项目ＬＮＧ气化站分包工程审结金额为9957759元。2019年8月15日，案外人李某代张锡瑸与苏向东签订8384818元的《工程结算工程量确认》单据。后张锡瑸向苏向东通过短信息、邮件、快递等方式联络要求进行工程的最终结算，均未得到回应。另经查，2013年至2018年间，河北省天然气有限责任公司乐亭分公司向河北华北石油工程建设有限公司支付工程款10972827元。2014年至2019年间，河北华北石油工程建设有限公司向任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司支付工程款9843264.5元，余款114494.5元作为质量保修金在质保期满后支付。2015年至2019年间，任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司向张锡瑸支付工程款8905878.53元。2014年至2018年间，张锡瑸向苏向东支付工程款6096453.78元。张锡瑸与苏向东对案涉工程中苏向东承建的土建部分发生的税费负担、各项权利义务、验收、付款等均无书面合同，且口头约定不明。苏向东申请的证人出庭证明，案外人李某代张锡瑸与苏向东签订8384818元的《工程结算工程量确认》单时，确认现场苏向东，张锡瑸，案外人李某、杨某、朱某在场，并且苏向东与张锡瑸就应交税金、管理费、用人工资、履约金、利息等分摊方式均进行了讨论，并未达成一致意见。张锡瑸申请的证人李某出庭证明，该8384818元的《工程结算工程量确认》单为结算过程中的证明，非最终结算凭证。 一审法院认为，被告河北省天然气有限责任公司乐亭分公司与被告河北华北石油工程建设有限公司签订《河北省建设工程施工合同》及相关补充协议，被告河北华北石油工程建设有限公司与被告任丘市华北石油德诚建筑工程有限责任公司签订《建设工程分包合同》及《的补充协议》，均出于各方真实意思表示，合同合法有效。并且各被告均按照合同要求，完成了对合同的履行，并由第三方出具结算书，依结算完成付款义务，不存在欠款拖欠行为。原告苏向东主张2019年8月15日李某（安装工程分包人）代被告张锡瑸与原告签订8384818元的《工程结算工程量确认》为个人工程款最终结算清单，被告张锡瑸主张该8384818元的《工程结算工程量确认》包含应缴应付税款、降本费用、德诚公司管理服务费、第三人工程费用及人工费用等，双方无法达成一致。且原告苏向东与被告张锡瑸之间的关系，既无书面合同，亦无双方认可的口头约定，原告苏向东主张以被告张锡瑸在河间市人民法院（2018）冀0984民初2871号、（2018）冀0984民初2872号，沧州市中级人民法院（2019）冀09民终3848号、（2019）冀09民终3853号中被告张锡瑸出庭所证的证人证言为证，但被告张锡瑸在以上民事案件中一审、二审中证言相悖，在以上民事案件中终审民事裁判生效文书中未被采纳，故不能证明被告张锡瑸与原告苏向东的关系。双方关系无法确认是合伙关系还是分包关系，对于如何结算各项费用承担亦无法确认。原告苏向东未能举证证明自己的主张，应承担举证不能的后果。故原告苏向东的主张法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告苏向东的诉讼请求。案件受理费29600元，减半收取14800元，由原告苏向东负担。 二审期间，苏向东提交如下证据：证据一、转账凭证、交易流水、辅助用房合同、证人杨某、王某证言，欲证明王某的工程是从苏向东、杨某处承包的，工程款是苏向东支付的，已全额支付完毕，该款不应再从苏向东工程款中扣除。 证据二、景力军出具的书面证明及转账记录、证人杨某证言，欲证明案涉草坪工程不是王庆平施工，而是景力军施工，工程款已由苏向东支付。证据三、交易流水，欲证明苏向东已代开票企业履行交税义务，交易流水显示的日期、金额与张锡瑸提交的税票证据完全吻合，苏向东已完成交税义务。证据四、张闯与苏向东邮件往来截屏、造价明细，欲证明应付苏向东的工程款数为8695078.64元，而李某代张锡瑸与苏向东签订的工程量确认单列明数额为8384818元，相差310260.64元。说明张锡瑸已经对苏向东的工程款进行了扣款，不应再行扣款。证据五、交易流水证明电费和用电使用费确实是由苏向东支付，总数131501元。张锡瑸提交如下证据：证据一、工程项目部组成人员证书、工程资料、张锡瑸部分工作记录、张闯工作记录、《合作施工协议》。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查，并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”上述条文是关于民事诉讼“谁主张谁举证”的举证责任分配原则以及“高度盖然性”的举证证明标准的规定。苏向东虽主张其与张锡瑸之间系分包关系，但双方并未签订书面分包合同，苏向东在一审庭审中回答法庭陈述时亦称其与张锡瑸之间对各项权利义务、工程付款、验收、税费负担等均没有口头约定，且张锡瑸对苏向东主张的分包关系不予认可，并主张其与苏向东之间系合伙关系。另，关于《工程结算工程量确认》，张锡瑸主张该《工程结算工程量确认》仅是划分承担税金和各级费用比例计算的基数，并非结算文件及付款依据。该《工程结算工程量确认》的具体内容为“乐亭新区天然气利用项目ＬＮＧ气化站工程经业主河北省天然气有限责任公司乐亭分公司审核，交由第三方河北芳信工程造价咨询有限公司审计，金额为以仟零玖拾柒万贰仟捌佰贰拾柒元整（10972827）。经双方确认：安装施工费用贰佰伍拾捌万捌仟零玖元正（2588009）土建施工费用捌佰叁拾捌万肆仟捌佰壹拾捌元正（8384818）确认人：李某苏向东此确认单双方各持一份”根据上述的《工程结算工程量确认》文意，不能得出苏向东与张锡瑸之间系分包关系，双方确认以8384818作为结算价款的结论。且一审时苏向东申请出庭的证人杨某亦证实该《工程结算工程量确认》签完后，苏向东与张锡瑸继续讨论了税金及管理费的分摊事宜，但双方并未达成一致意见。综上，根据现有证据，不能证明苏向东与张锡瑸之间系分包关系，亦不能证明双方最终确认以8384818元结算工程款，故一审法院认定苏向东应就其主张承担举证不能的责任，判决驳回苏向东的诉讼请求，并无不当。 综上所述，苏向东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29600元，由苏向东负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 健 审判员 孙乾辉 审判员 康永杰 二〇二〇年九月二十五日 书记员 刘 杨