广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27833号上诉人（原审原告）：深圳市前海高搜易投资管理有限公司，住所地深圳市前海深港合作区。法定代表人：陈康，总经理。委托诉讼代理人：王峰，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巴士在线股份有限公司，住所地浙江省嘉善县。法定代表人：周鑫，董事长。委托诉讼代理人：陈品豪，浙江天册律师事务所律师。原审被告：中麦控股有限公司，住所地江西省南昌市高新开发区。法定代表人：王献蜀,总经理。委托诉讼代理人：陈子昂，上海预期律师事务所律师。原审被告：中麦移动网络有限公司，住所地江西省南昌市红谷新区。法定代表人：王献蜀。原审被告：王献蜀，男，汉族，1971年11月26日出生，身份证住址江西省南昌市青山湖区。原审被告：高霞，女，汉族，1972年3月12日出生，身份证住址江西省南昌市青山湖区。上诉人深圳市前海高搜易投资管理有限公司因与被上诉人巴士在线股份有限公司、原审被告中麦移动网络有限公司、中麦控股有限公司、王献蜀、高霞民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初5669号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人深圳市前海高搜易投资管理有限公司的上诉请求：1.撤销原判第二项，改判被上诉人巴士在线股份有限公司与原审被告中麦控股有限公司、王献蜀、高霞对原审被告中麦移动网络有限公司还款义务承担连带清偿责任；2.判令中麦控股有限公司、王献蜀、高霞、巴士在线股份有限公司、中麦移动网络有限公司共同承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、根据《民事判决书》认定的事实，高搜易公司与巴士在线股份有限公司(简称巴士在线）签订的《担保合同》甲方落款处加盖了巴士在线的公章，而非仅巴士在线法定代表人的签字，且巴士在线公司并未否认该等公章的真实性。一审法院以《中华人民共和国合同法》第五十条规定之“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”作为判定担保关系不成立及巴士在线不承担担保责任的法律依据之一，属于适用法律错误。二、《中华人民共和国公司法》第十六条属于“管理性强制性规范”，依法不能作为认定合同无效的依据1.根据巴士在线的公司章程第一条和第十条的规定：“本公司章程自生效之日起，即成为规范公司的组织与行为、公司与股东、股东与股东之间权利义务关系的，具有法律约束力的文件”,巴士在线的公司章程属于巴士在线的内部控制文件，对交易第三方无法律约束力。2.最高人民法院在诸多的判决中已阐明《中华人民共和国公司法》（简称《公司法》）第十六条规定的实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，该规定为管理性强制性规范，并非效力性强制规范。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。故，违反《公司法》第十六条规定并不导致《担保合同》无效。一审法院以《公司法》第十六条作为判定担保关系不成立及巴士在线不承担担保责任的法律依据之一，亦属于适用法律错误。三、即使一审法院判定《担保合同》无效，担保关系不成立，巴士在线亦应依法承担相应的责任。1.巴士在线作为上市公司，应根据证券法及证监会相关规则，建立和完善内部控制制度，并有责任保证该等内部控制制度的有效实施。根据中汇会计师事务所出具的2017年度《巴士在线股份有限公司内部控制鉴证报告》，中汇会计师事务所认定巴士在线的内部控制存在重大缺陷，且由于存在重大缺陷及其对实现控制目标的影响，巴士在线公司于2017年12月31日未能按照《企业内部控制基本规范》和相关规定在所有重大方面保持有效的财务报告内部控制。如巴士在线于一审答辩状所述，《担保合同》担保的债务为其第二大股东的全资子公司。巴士在线因其自身内部控制的重大缺陷，导致《担保合同》在未经其董事会或者股东大会审议的情况下用章，巴士在线对此亦存在重大过错。一审法院对此未予以查明，属于事实认定不清。2.根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》(法释〔2000〕44号）第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。据此，即使认定《担保合同》无效，担保关系不成立，巴士在线已应根据其过错承担相应的责任。巴士在线对《担保合同》的签订存在重大过错，且担保法司法解释对此情况有明确裁判规则的情况下，一审法院以“与公司法和合同法的规定精神相违背”为由判定巴士在线不承担担保责任，违反了“禁止向一般条款逃避”的裁判原则。被上诉人巴士在线股份有限公司辩称：我方认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确，实体处理公正，请求贵院依法驳回上诉，具体理由如下：一、一审法院适用了合同法第50条的规定，根据公司法、担保法的明文规定，以及根据巴士在线股份有限公司通过深圳证券交易所公开披露的公司章程，甚至根据案涉《保证合同》第5条第2款的规定，巴士在线股份有限公司对外担保均需其股东大会决议，对于上述种种根据常识并能推测王献蜀已超越权限，代表巴士在线股份有限公司对外担保的情形，深圳市前海高搜易投资管理有限公司作为一家从事投融资管理服务的公司，对该等信息应当更十分敏感，从其在一审中提交了巴士在线股份有限公司公告证据，也充分表明了其在关注巴士在线的公告信息，因此其明知王献蜀超越权限，一审法院适用合同法第50条规定正确。二、一审法院正确适用公司法第16条的规定，根据最新的司法观点，公司法第16条对法定代表人的代表权进行了限制，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会、董事会等机关的决议，作为授权的基础和来源。本案中，王献蜀签订《保证合同》，未经巴士在线股份有限公司机关决议授权，一审法院适用公司法16条正确，符合最新司法观点。三、本案不适用担保法解释第17条，应根据民法总则第171条规定，由过错方深圳市前海高搜易投资管理有限公司、王献蜀、按各自的过错承担责任，巴士在线股份有限公司不承担任何责任，具体理由如下：1、担保法解释第7条，指的是所签署的担保合同未经批准登记，违反相关规定而无效，而在本案中，巴士在线股份有限公司从没有为中麦移动网络有限公司向深圳市前海高搜易投资管理有限公司承担保证责任的意思。提醒合议庭注意，在保证合同主文中没有约定主合同，一个《保证合同》的主合同属于《保证合同》的基本要素，既然主合同没有约定，《保证合同》不成立，不适用担保法第7条的规定，属于合同无效的情形。2、不同于其他案件的越权担保，在本案中相对人的恶意相对明显，而担保人无从防范该种恶意，除了之前陈述的主合同空白，关联担保等几点因素之外，深圳市前海高搜易投资管理有限公司的恶意体现在如下几点：（1）保证合同签订地点为深圳市南山区，而巴士在线股份有限公司经营地和注册地都在浙江省，在签订过程中并无任何权利外观，深圳市前海高搜易投资管理有限公司不存在任何信赖基础。（2）从合同签订的时间来看，保证合同签订的时间为7月7日，而主合同签订时间在《保证合同》签订之后，为7月17日，是王献蜀和相对人串通签订的保证合同。（3）深圳市前海高搜易投资管理有限公司提供的保证合同内容，和其他几个主体的保证合同在格式和内容具有高度一致性，系深圳市前海高搜易投资管理有限公司单方拟定，并提供给王献蜀，而非各保证人起草提供给深圳市前海高搜易投资管理有限公司，以上种种因素表明深圳市前海高搜易投资管理有限公司作为一家专业的投资机构，在以上种种非正常情形下，与巴士在线股份有限公司签订所谓的《保证合同》，显然明知法定代表人王献蜀超越权限，具有明显的恶意。本案中作为上市公司的小股东和广大股民，在选任法定代表人的过程中，几乎没有发生的余地，因此要广大中小投资者为上市公司的法定代表人的不法行为承担所谓的过错责任，而变相承担担保义务，不仅有失公平，实际上也起不到激励股东更好挑选监督法定代表人的作用。既违反了公司法第16条保证股东利益的目的，同时也扰乱了证券市场秩序，不利于证券市场的稳定。综上，本案应适用民法总则第170条规定，由深圳市前海高搜易投资管理有限公司和王献蜀按照各自的过错承担责任。原审被告中麦控股有限公司述称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确。原审被告中麦移动网络有限公司、王献蜀、高霞未到庭参诉，亦未提交书面意见。上诉人深圳市前海高搜易投资管理有限公司向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告中麦移动公司之间的委托贷款协议，被告中麦移动公司立即偿还原告借款本金2060万元；二、被告中麦移动公司支付原告借款利息283250元（以2060万元为基数，按年利率9.9%，自2017年12月21日暂计至2018年2月9日，应计算至全部借款清偿之日）；三、被告中麦控股公司、王献蜀、高霞及巴士在线公司对上述第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；四、由五被告共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月17日，原告前海高搜易公司（委托人）与南洋商业银行（中国）有限公司深圳分行（受托人）、被告中麦移动公司（借款人）签订《委托贷款协议》（协议编号：2017委贷深分51号），就委托贷款事宜约定：本合同项下借款金额为1.5亿元，使用期限自2017年7月25日至2019年7月25日，借款的提用期限为自前述使用期限起始日起一年，可分批提用，每笔用款期限不超过12个月，且不超过前述借款使用到期日。本合同项下的借款用途为补充借款人经营流动资金。利息从借款人第一次实际提款日起按实际提款额和实际用款天数计算，一年以365日计。借款利率为固定利率，年利率9.9%，合同有效期内利率不变。借款人按季结息，每季度末月20日为结息日，21日为付息日。借款人自2017年7月25日起1年内提清借款。借款人未按本合同约定偿还到期本金或支付到期利息、费用、委托贷款手续费及其他任何应付款项，委托人有权宣布本合同项下的借款本息全部立即到期，要求借款人立即清偿所欠借款本息及费用。本合同发生纠纷依法直接向委托人所在地人民法院起诉。原告在合同中留的地址是深圳市南山区。2017年7月7日，中麦控股公司（甲方、保证人）与原告前海高搜易公司（乙方、债权人）签订了《保证合同》，签订地点是深圳市南山区，约定甲方为涉案《委托贷款协议》提供保证担保。担保范围为主合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于律师费、调查费、诉讼费）。保证方式为连带责任担保，保证期间自本合同生效之日至主合同债务即主债务履行期限届满后两年止。甲方的保证行为符合法律的规定，符合甲方公司章程的相关规定，并已取得公司股东会、董事会的相应决议，是合法有效的保证。保证人和债权人在本合同履行中发生的争议，由双方协商解决，无法协商解决的，提交合同签订所在地人民法院诉讼解决。同日，王献蜀（甲方、保证人）、高霞（甲方、保证人）分别与原告前海高搜易公司（乙方、债权人）签订《保证合同》，签订地点是深圳市南山区，约定甲方为涉案《委托贷款协议》提供保证担保，担保范围为主合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于律师费、调查费、诉讼费）。保证方式为连带责任担保，保证期间自本合同生效之日至主合同债务即主债务履行期限届满后两年止。保证人和债权人在本合同履行中发生的争议，由双方协商解决，无法协商解决的，提交合同签订所在地人民法院诉讼解决。同日，巴士在线公司（甲方、保证人）与原告前海高搜易公司（乙方、债权人）签订了《保证合同》，签订地点是深圳市南山区，约定甲方提供保证担保。担保范围为主合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于律师费、调查费、诉讼费）。保证方式为连带责任担保，保证期间自本合同生效之日至主合同债务即主债务履行期限届满后两年止。甲方的保证行为符合法律的规定，符合甲方公司章程的相关规定，并已取得公司股东会、董事会的相应决议，是合法有效的保证。保证人和债权人在本合同履行中发生的争议，由双方协商解决，无法协商解决的，提交合同签订所在地人民法院诉讼解决。甲方处加盖了被告巴士在线公司的印章，乙方处加盖了原告的印章。2017年7月28日、2017年8月8日原告通过户名为恒X证券股份有限公司XX基金，账户为15×××65的账户分别支付涉案贷款1360万元及700万元（备注均为2017委贷深分51号贷款资金）。根据南洋商业银行（中国）有限公司深圳分行提供的《情况说明》及《提款申请书》显示，根据中麦移动公司的申请，南洋商业银行（中国）有限公司深圳分行于2017年7月28日、2017年8月8日分别向借款人中麦移动公司提供涉案委托贷款1360万元及700万元。南洋商业银行（中国）有限公司深圳分行提供的《情况说明》还确认截止2019年3月22日其根据中麦移动公司的提款申请放款2060万元，其对《委托贷款协议》（协议编号：2017委贷深分51号）的真实性予以确认。被告中麦移动公司于通过转账的方式2017年9月21日向原告支付了涉案两笔贷款第三季度的利息202897.19元、83549.73元，资金用途为2017-51号9月委贷利息；2017年12月22日向原告支付了涉案两笔贷款第四季度的利息335692.81元、172790.34元，资金用途为2017委贷深分51号12月利息。原告在庭审确认涉案款项2017年度第三、四季度的利息被告中麦移动公司已经支付完毕，上述四笔款项中还包含手续费10元或15元不等。原告在庭审中亦确认其在签订与被告巴士在线公司的涉案《保证合同》时曾要求涉案时巴士在线公司的法定代表人王献蜀提交巴士在线公司就涉案担保的股东大会决议，但王献蜀未提交，故其未审查过被告巴士在线公司就涉案担保的股东大会决议。另查，原告具有私募基金管理人资质，私募基金管理人公示信息显示公司办公地址为广东省深圳市南山区，其是XX基金的管理人。巴士在线公司系上市公司，涉案《保证合同》签订时，其法定代表人为王献蜀，其公示的《公司章程》第五十六条第（五）款规定，对股东、实际控制人及其关联方、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供的担保，须经股东大会审议通过。中麦控股公司涉案时系巴士在线公司的第二大股东，中麦控股公司涉案时系借款人中麦移动公司的股东，占74.35%的股份。中麦控股公司、中麦移动公司的法定代表人均为王献蜀。以上事实，有《委托贷款协议》、银行存款单、银行交易流水、《保证合同》、工商信息查询页、私募基金管理人公示信息、私募基金产品登记信息、存款交易简要明细报表、《情况说明》、《提款申请书》、《公司章程》、《企业信用信息公示报告》等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，原告与南洋商业银行（中国）有限公司深圳分行、被告中麦移动公司签订的《委托贷款协议》，原告与被告中麦控股公司、王献蜀、高霞分别签订的《保证合同》，均系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应按照协议约定严格履行各自义务。根据《委托贷款协议》约定及原告提交的银行存款单、存款交易简要明细报表、《情况说明》及《提款申请书》显示，原告于2017年7月28日、2017年8月8日分别向借款人中麦移动公司提供涉案委托贷款1360万元及700万元，合计2060万元。一审法院确认原告已履行出借2060万元的义务。对于原告要求被告中麦移动公司偿还原告借款本金2060万元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于借款利息，根据《委托贷款协议》的约定，利息从借款人第一次实际提款日起按实际提款额和实际用款天数计算，一年以365日计。借款利率为固定利率，年利率9.9%，合同有效期内利率不变。借款人按季结息，每季度末月20日为结息日，21日为付息日。根据银行转账记录及原告的确认，可以认定被告中麦移动公司已支付涉案借款截止2017年12月20日的利息，故对原告要求被告中麦移动公司支付原告借款利息（以2060万元为基数，按照年利率9.9%的标准，从2017年12月21日起计算至款项实际付清之日止）的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。被告中麦控股公司、王献蜀、高霞分别与原告签订了《保证合同》，自愿为被告中麦移动公司基于涉案委托贷款协议向原告所借1.5亿元范围内的借款本金（一审案件涉案借款本金为2060万元）及产生的利息、诉讼费等费用承担连带保证责任。被告中麦控股公司、王献蜀、高霞与原告之间的保证关系成立。原告主张被告中麦控股公司、王献蜀、高霞对被告中麦移动公司所欠原告的上述债务承担连带责任的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。被告中麦控股公司、王献蜀、高霞承担保证责任后，可向被告中麦移动公司追偿。关于被告巴士在线公司的连带责任问题，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。被告巴士在线公司做为上市公司经公示的《公司章程》第五十六条第（五）款规定，对股东、实际控制人及其关联方、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保，须经股东大会审议通过。公司是拟制人格的法律主体，其意思的形成来源于公司股东会或董事会，公司法之所以有上述规定，在于避免个别股东或公司高管滥用公司资产对外提供担保，从而损害公司其他股东或公司债权人利益。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。根据该条规定，审查公司的股东会决议成为作为担保债权人的原告的必要义务。一审案件中，原告具有私募基金管理人资质，被告巴士在线公司为上市公司，其公司章程经过公示，原告在庭审中确认其在签订涉案《保证合同》时并未审查被告巴士在线公司就涉案担保的股东大会决议，故即使巴士在线公司在涉案《保证合同》上加盖了公章，也不能就此认定系巴士在线公司的真实意思表示；亦不能证明原告系善意第三人。如果认定担保关系成立或让巴士在线公司据此承担担保义务，则与上述公司法和合同法的规定精神相违背。综上，原告疏于审查巴士在线公司对本次担保所作出的股东大会决议，应承担对其不利的法律后果，对原告主张被告巴士在线公司承担担保责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于是否应当追加南洋商业银行（中国）有限公司深圳分行作为第三人的问题，一审法院认为在南洋商业银行（中国）有限公司深圳分行出具了《情况说明》及《提款申请书》，足以查明案件事实的情况下，南洋商业银行（中国）有限公司深圳分行不是必须共同诉讼的当事人。关于被告中麦控股公司主张南洋商业银行（中国）有限公司深圳分行多收的手续费应予退还或冲抵借款本金的问题，一审法院认为被告中麦控股公司的该项主张与一审案件不属于同一法律关系，被告中麦控股公司应另循法律途径解决。被告中麦移动公司、中麦控股公司、王献蜀、高霞均无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃应诉抗辩的权利，一审法院可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中麦移动网络有限公司应于判决生效之日起十日内向原告深圳市前海高搜易投资管理有限公司偿还借款本金2060万元及利息（利息以2060万元为基数，按年利率9.9%的标准，自2017年12月21日起计算至款项实际付清之日止）；二、被告中麦控股有限公司、王献蜀、高霞对被告中麦移动网络有限公司上述还款义务承担连带清偿责任，被告中麦控股有限公司、王献蜀、高霞承担保证责任后，有权向被告中麦移动网络有限公司追偿；三、驳回原告深圳市前海高搜易投资管理有限公司的其他诉讼请求。如被告中麦移动网络有限公司、中麦控股有限公司、王献蜀、高霞未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费146216.25元，保全费5000元均由被告中麦移动网络有限公司、中麦控股有限公司、王献蜀、高霞共同负担。经二审审理查明，原审查明的上述事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人与被上诉人签订的《保证合同》未载明主合同信息和主债务人信息。本院认为，本案为民间借贷纠纷，二审争议的焦点为被上诉人应否对原审被告中麦移动网络有限公司向上诉人的涉案债务承担保证责任。上诉人依据与被上诉人签订的《保证合同》主张被上诉人应承担连带保证责任。对此本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十五条的规定，保证合同应当明确约定被保证的主债权情况，如约定不明双方应当予以补正。本案中，上诉人与被上诉人签订的《保证合同》在时间上早于上诉人主张的主债务合同《委托贷款协议》的签订时间，在内容上未载明主合同信息和主债务人信息，双方事后亦未对主债务信息进行补正。据此，被上诉人并未明确向上诉人表达对原审被告中麦移动网络有限公司的本案债务承担保证责任的意思表示，该《保证合同》因缺乏法定要件并未成立。上诉人依据该《保证合同》向被上诉人主张权利，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决未查明该项事实，但处理结果正确，本院予以确认。综上，上诉人深圳市前海高搜易投资管理有限公司的上诉主张不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费146216.25元，由上诉人深圳市前海高搜易投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 郑寒江审判员 易 静二〇二〇年九月十七日书记员 陈泱羽