山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁17刑终250号 抗诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）殷福斌，男，1988年6月22日出生于山东省鄄城县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地山东省鄄城县，住山东省菏泽市经济开发区。2007年2月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月；2011年10月20日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年六个月；2015年12月9日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月；2016年11月29日因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月；2018年3月7日因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月；2018年12月7日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯盗窃罪于2020年1月3日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于山东省巨野县看守所。 辩护人辛伟华、马常庆（实习），山东天清律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王月通，男，1984年10月2日出生于山东省曹县，汉族，小学文化，农民，住山东省曹县。2015年5月29日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年；2016年2月19日被裁定撤销缓刑；2018年12月25日被抓获，2019年8月12日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2020年1月3日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于山东省巨野县看守所。 辩护人张成祥，山东天清律师事务所律师。 原审被告人郝其元，男，1987年2月23日出生于山东省曹县，汉族，小学文化，农民，住山东省曹县。因涉嫌犯盗窃罪于2020年1月3日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于山东省巨野县看守所。 辩护人魏赋征、张雅文（实习），山东贵和律师事务所律师。 山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽经济开发区人民检察院指控原审被告人殷福斌、王月通、郝其元犯盗窃罪一案，于二○二〇年七月八日作出（2020）鲁1791刑初177号刑事判决.宣判后，山东省菏泽经济开发区人民检察院提出抗诉，原审被告人殷福斌、王月通不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省菏泽市人民检察院指派检察官张继民、检察官助理李燕灵出庭履行职务。上诉人殷福斌及其辩护人辛伟华、马常庆，上诉人王月通及其辩护人张成祥，原审被告人郝其元及其辩护人魏赋征、张雅文到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2020年1月1日晚至1月2日凌晨，被告人王月通、殷福斌、郝其元预谋后，由郝其元驾驶汽车，王月通、殷福斌使用随身携带的破窗锤将王某1等13名被害人停放在菏泽市区路边的车辆玻璃砸碎，盗取车内物品，并造成车辆玻璃损毁。被告人殷福斌、王月通、郝其元盗窃财物价值共计人民币 6144元，车辆损失值共计人民币3875元。 原审被告人殷福斌、王月通、郝其元到案后如实供述了犯罪事实，并自愿认罪认罚。 上述事实,原审被告人殷福斌、王月通、郝其元在一审开庭审理过程中亦无异议,表示自愿认罪认罚，并有抓获经过及发破案经过，扣押决定书及扣押清单、发还清单，被害人陈述、证人证言，现场勘验笔录、搜查笔录，视听资料，鉴定意见，银行卡交易明细，刑事判决书，辨认笔录，微信聊天记录，监控录像，被告人殷福斌、王月通、郝其元供述与辩解及其认罪认罚具结书、户籍信息等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人殷福斌、王月通、郝其元以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物,数额较大,其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚,提供的证据确实、充分,指控的罪名成立。被告人殷福斌、王月通曾因故意犯罪，均被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对二人从重处罚。被告人郝其元在共同盗窃犯罪中，起次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚。被告人殷福斌、王月通、郝其元采取破坏性手段实施盗窃,酌情予以从重处罚;三被告人到案后如实供述了犯罪事实,自愿认罪,依法对其从轻处罚;盗窃的部分物品被扣押并发还被害人,酌情对三被告人从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议合法、适当。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节及各被告人犯罪行为危害后果严重程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人殷福斌犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人王月通犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人郝其元犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。四、责令被告人殷福斌、王月通、郝其元退赔被害人李某1人民币2500元。五、责令被告人殷福斌、王月通、郝其元赔偿各被害人车辆玻璃损失。即：被害人王某194元；被害人丁某153元；被害人高某1110元；被害人陈某1644元；被害人吴某236元；被害人李某2294元；被害人高某2203元；被害人黄某141元；被害人张某312元；被害人杨某188元；被害人段某185元；被害人王某2154元；被害人李某1161元。六、扣押在案的各被害人物品,由扣押机关分别发还被害人。扣押在案的被告人王月通人民币1100元、郝其元人民币440元,由扣押机关按比例发还各被害人。七、扣押在案的作案工具破窗锤、手电筒依法予以没收，由扣押机关上缴国库。八、扣押在案的其他物品，由扣押机关依法处理。 宣判后，山东省菏泽经济开发区人民检察院提出抗诉，原审被告人殷福斌、王月通提出上诉。 山东省菏泽经济开发区人民检察院抗诉的主要理由是：（1）原审被告人殷福斌、王月通以认罪认罚获取从宽处理，一审判决后无新的事实证据和正当理由提出上诉，证实一审判决适用法律错误，量刑明显不当。（2）一审判决认定原审被告人采用破坏性手段实施盗窃，酌情从重处罚，属适用法律错误，导致量刑明显不当。 上诉人殷福斌的主要上诉理由是：（1）被害人李某1四张银行卡中被取走的2500元钱是同案犯王月通与郝其元单独实施，其并不知情而且不在场。（2）在本案中起到的作用应小于王月通。作案工具均由王月通提供，被害人的车窗玻璃也都由王月通损坏，获取的财物全部被王月通、郝其元带走，其并未获取任何财物。（3）一审对其量刑重于郝其元太多。 辩护人的辩护意见是：（1）殷福斌的上诉理由成立。从预谋盗窃、具体实施犯罪到最后的分赃，殷福斌的作用都低于王月通、郝其元，一审法院对殷福斌的量刑却高于王月通。（2）抗诉理由不能成立。殷福斌的上诉并不代表不认罪，而是不认罚，认为一审判决对其在量刑建议内量刑畸重，只是在一审量刑建议范围内请求判处较轻刑罚，对于殷福斌系累犯和采用破坏性手段盗窃的情节一审判决已予认定。 上诉人王月通的主要上诉理由是：（1）量刑建议书上的量刑情节中提到其在驾驶证未恢复期间违规驾驶机动车与事实不符，全程只有郝其元驾驶，其并未开车。（2）作案是殷福斌组织策划的，其全程听从殷福斌安排，而且其并未参与分赃，不应认定其为主犯。（3）其只参与了6起盗窃，原判认定其盗窃13起是错误的。 辩护人的辩护意见是：（1）王月通系从犯，其完全听从殷福斌的安排。（2）王月通只参与6起盗窃犯罪。（3）抗诉机关的抗诉理由不能成立，王月通当庭对其参与的六起犯罪认罪认罚，且其不属于破坏性盗窃。 原审被告人郝其元的辩护人的辩护意见是：（1）郝其元在一审庭审过程中认罪认罚，服从一审判决，未提出上诉，对其判决应予维持。（2）一审判决对于郝其元采用破坏性手段实施盗窃表述为酌情从重处罚，虽属用词不当，但对其量刑准确。（3）郝其元系从犯，应当从轻、减轻处罚；其归案后如实交代罪行，系坦白；一贯表现良好，无犯罪前科，系初犯；自愿认罪认罚。 经二审审理查明：2020年1月1日晚至1月2日凌晨，上诉人王月通、殷福斌、原审被告人郝其元预谋后，由郝其元驾驶汽车，王月通、殷福斌使用随身携带的破窗锤将王某1等13名被害人停放在菏泽市区路边的车辆玻璃砸碎，盗取车内物品，并造成车辆玻璃损毁。殷福斌、王月通、郝其元盗窃财物价值共计人民币6144元，车辆损失价值共计人民币3875元。具体犯罪事实如下： 1、在××路××路××小区北门对过空地，砸坏王某1鲁ＲＰ××××宝骏730汽车副驾驶车玻璃，盗窃车内王某1身份证，银行卡，挎包等物品。王某1身份证、7张银行卡、1个挎包从上诉人王月通处依法扣押，并依法返还。 2、在××路××路××小区西门对过，砸坏丁某鲁ＲＡ××××现代汽车后排右侧玻璃，盗窃车内银行卡等物品。 3、在××路××小区东门北侧，砸坏高某1鲁Ｒ3××××大众ｐｏｌｏ汽车后排右侧车玻璃，盗窃了银行卡等物品。 4、在长沙路八一路路口东南，砸坏陈某鲁Ｒ5××××宝马Ｘ1汽车副驾驶车玻璃，盗窃车内财物。 5、在××路××路××小区北门西侧，砸坏吴某鲁Ｒ0××××大众速腾汽车后排右侧车玻璃，未窃取财物。 6、在××路××路××路牙石处，砸坏李某2鲁ＲＸ××××别克英朗汽车后排右侧车玻璃，盗窃车内财物。 7、在巢湖路武汉路口西侧100米处，砸坏高某2鲁ＲＮ××××雪铁龙汽车后排右侧车玻璃，盗窃车内ＧＩＯＲＤＡＮＯ男士棉服、香烟等物品，其中ＧＩＯＲＤＡＮＯ棉服从上诉人王月通处依法扣押，经依法鉴定价值人民320元。 8、在广州路鹏远华府小区北门，砸坏黄某苏ＦＦ××××现代途胜汽车后排右侧车玻璃，盗窃车内朱龙贵的驾驶证、ＲＥＤＭＩ电脑及电脑包、鼠标、充电器、大众帕萨特钥匙，笔记本等物品一宗，上述物品从上诉人王月通处依法扣押并返还，其中ＲＥＤＭＩ电脑经依法鉴定价值人民币3324元。 9、在广州路鹏远华府小区北门，砸坏张某鲁Ｒ3××××雪弗兰汽车副驾驶车玻璃，盗窃车内物品。 10、在广州路鹏远华府小区北门停车位，砸坏杨某鲁Ｒ5××××丰田逸致汽车副驶车玻璃，盗窃车内杨某、陈琳琳身份证、银行卡等物品，上述两张身份证以及杨某银行卡从上诉人王月通处依法扣押，并依法返还。 11、在长沙路进家门饭店门口，砸坏段某鲁ＲＵ××××大众速腾汽车后排左侧车玻璃，盗窃车内物品。 12、在××路××路××小区北门，砸坏王振鲁Ｒ6××××雪弗兰科鲁兹汽车后排右侧车玻璃，盗窃车内物品。 13、在××路××路××小区北门，砸坏李某1鲁Ｒ6××××吉利帝豪汽车副驾驶车玻璃，盗窃车内银行卡等物品，被害人的14张银行卡从上诉人王月通处依法扣押并返还，其中四张银行卡被取走卡内钱款2500元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的抓获经过及发破案经过，扣押决定书及扣押清单、发还清单，被害人陈述、证人证言，现场勘验笔录、搜查笔录，视听资料，鉴定意见，银行卡交易明细，刑事判决书，辨认笔录，微信聊天记录，监控录像，上诉人殷福斌、王月通、原审被告人郝其元供述及其认罪认罚具结书、户籍信息等证据予以证实。 关于上诉人殷福斌提出的“被害人李某1的四张银行卡中被取走的2500元钱是同案犯王月通与郝其元单独实施，其并不知情而且不在场”的上诉理由，经查，上诉人殷福斌伙同王月通、郝其元盗窃被害人李某1车内银行卡等物品的事实清楚，证据确实、充分，且殷福斌对此亦无异议，其是否参与盗窃银行卡之后从中取款的行为，不影响对其盗窃犯罪的认定。 关于上诉人王月通提出的“其只参与了6起盗窃犯罪”的上诉理由，经查，上诉人殷福斌、原审被告人郝其元供述、证人证言、被害人陈述、书证等证据证实王月通伙同殷福斌、郝其元多次盗窃，且王月通在侦查阶段供认砸了13辆车，在一审审理期间表示自愿认罪认罚，对起诉书指控的犯罪事实无异议。本案现有证据足以认定王月通盗窃13起的犯罪事实。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于抗诉机关提出的“原审被告人殷福斌、王月通以认罪认罚获取从宽处理，一审判决后无新的事实证据和正当理由提出上诉，证实一审判决适用法律错误，量刑明显不当”的抗诉理由，经查，上诉人殷福斌上诉称其未参与从被害人李某1银行卡中取钱，但其对于伙同王月通、郝其元实施的该起盗窃犯罪事实并不否认，只是认为对其量刑在量刑建议幅度内与王月通、郝其元对比过重，并非对原认罪认罚具结书的否认，对其仍可适用原量刑建议予以量刑。上诉人王月通一审自愿认罪认罚，且签署了自愿认罪认罚具结书，现其在没有新的事实证据的情况下，对其参与的部分犯罪事实予以否认，系不再认罪认罚，是对认罪认罚具结书的否认，对其不应再据此从轻处罚，应回归标准化量刑。该抗诉理由部分能够成立，予以采纳。上诉人殷福斌的辩护人提出的“殷福斌的上诉并不代表不认罪，而是不认罚，认为一审判决对其在量刑建议内量刑畸重，只是在一审量刑范围内请求判处较轻刑罚”的辩护意见能够成立，予以采纳。上诉人王月通的辩护人提出的“王月通当庭对其参与的六起犯罪认罪认罚”的辩护意见不能成立，不予采纳。 关于抗诉机关提出的“一审判决认定原审被告人采用破坏性手段实施盗窃，酌情从重处罚，属适用法律错误，导致量刑明显不当”的抗诉理由，经查，上诉人殷福斌、王月通及原审被告人郝其元采取损毁车窗玻璃的手段盗窃车内财物，系采用破坏性手段盗窃，依法应从重处罚。原判认定该情节，在量刑时已予充分考虑，对三人是在量刑建议幅度内判处较重刑罚，并无不当。该抗诉理由不能成立，不予采纳。上诉人殷福斌的辩护人提出的“对于殷福斌系累犯和采用破坏性手段盗窃的情节一审判决已予认定”的辩护意见，原审被告人郝其元的辩护人提出的“一审判决对于郝其元采用破坏性手段实施盗窃表述为酌情从重处罚，虽属用词不当，但对其量刑准确”能够成立，予以采纳。上诉人王月通的辩护人提出的“其不属于破坏性盗窃”的辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人殷福斌、王月通及其辩护人提出的其作用较小，系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人殷福斌、王月通与郝其元预谋后，由郝其元驾驶汽车，王月通采用破坏性手段将车窗玻璃砸碎后,殷福斌爬进车里进行盗窃。在共同犯罪中,殷福斌、王月通均起主要作用,系主犯。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人王月通提出的“其并未在驾驶证未恢复期间违规驾驶机动车”的上诉理由，经查，虽然量刑建议书中将该情节作为量刑情节，但原判并未将该情节认定为影响量刑的情节。 关于原审被告人郝其元的辩护人提出的“郝其元认罪认罚，未上诉，对其判决应予维持，其具有从犯等情节”的辩护意见，经查，原审被告人郝其元自愿认罪认罚，一审判决之后未提出上诉，对于其具有的从犯等情节，原判在量刑时均已考虑，对其量刑适当，应予维持。该辩护意见能够成立，予以采纳。 本院认为，上诉人殷福斌、王月通，原审被告人郝其元以非法占有为目的，多次窃取他人财物,数额较大,其行为均已构成盗窃罪。上诉人殷福斌、王月通曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对二人从重处罚。原审被告人郝其元在共同盗窃犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚。上诉人殷福斌、王月通与原审被告人郝其元采取破坏性手段实施盗窃,应依法从重处罚。盗窃的部分物品被扣押并发还被害人,酌情对三人从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，对上诉人殷福斌、原审被告人郝其元的定罪量刑应予维持，鉴于上诉人王月通一审审理期间自愿认罪认罚，一审判决后又提出上诉，在没有新的事实证据的情况下否认部分犯罪事实，对其不应再适用原量刑建议，应根据其犯罪事实、情节等予以量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省菏泽经济开发区人民法院刑事判决书第一、三、四、五、六、七、八项，即被告人殷福斌犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。被告人郝其元犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。责令被告人殷福斌、王月通、郝其元退赔被害人李某1人民币2500元。责令被告人殷福斌、王月通、郝其元赔偿各被害人车辆玻璃损失。即：被害人王某194元；被害人丁某153元；被害人高某1110元；被害人陈某1644元；被害人吴某236元；被害人李某2294元；被害人高某2203元；被害人黄某141元；被害人张某312元；被害人杨某188元；被害人段某185元；被害人王某2154元；被害人李某1161元。扣押在案的各被害人物品,由扣押机关分别发还被害人。扣押在案的被告人王月通人民币1100元、郝其元人民币440元,由扣押机关按比例发还各被害人。扣押在案的作案工具破窗锤、手电筒依法予以没收，由扣押机关上缴国库。扣押在案的其他物品，由扣押机关依法处理； 二、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院刑事判决书第二项，即被告人王月通犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元； 三、上诉人王月通犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月3日起至2021年9月2日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  张 浩 审 判 员  于 博 审 判 员  郝银刚 二〇二〇年九月三十日 法官助理  王 莹 书 记 员  李 亚