广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民初8号 原告：广东电白四建工程有限公司，住所地广东省电白县水东镇新湖一路**，统一社会信用代码914409041951701720。 法定代表人：杨任之，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周健，广西鼎颂律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吕海聂，广西鼎颂律师事务所执业律师。 被告：宁明县加德精华置业有限公司，，住所地广西壮族自治区宁明县城中镇兴宁大道**统一社会信用代码914514220864317335。 法定代表人：李加，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程林权，广东法丞汇俊律师事务所执业律师。 原告广东电白四建工程有限公司（以下简称电白四建公司）与被告宁明县加德精华置业有限公司（以下简称加德精华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。在诉讼中，电白四建公司于2019年4月22日向本院申请财产保全，本院于2019年5月8日作出（2019）桂14民初8号民事裁定书，裁定查封位于广西宁明县兴宁大道兴宁广场价值7000万元的在建工程。在审理过程中，加德精华公司提出管辖异议，本院于 2 2019年8月26日作出（2019）桂14民初8号之一事裁定书，驳回加德精华公司提出的管辖异议，加德精华公司不服，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉，广西壮族自治区高级人民法院于2019年11月25日作出（2019）桂民辖终76号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院于2020年7月1日开庭审理了本案。原告电白四建公司的委托诉讼代理人周健、被告加德精华公司的法定代表人李加及其委托诉讼代理人程林权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 电白四建公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2013年10月签订的《广西壮族自治区崇左市宁明县兴宁广场工程施工总承包合同》；2.判令加德精华公司向电白四建公司支付工程款47390997.86元及逾期付款利息(以47390997.86元为基数，按每月2%计算，从2015年1月1日起至付清全部工程款之日止，暂计至2019年1月31日逾期付款利息为46443177元）；3.判令加德精华公司向电白四建公司支付赶工停工补偿费13935000元(计至2016年12月30日）；4.判令向电白四建公司支付钢管外架超期租金（按每天0.1元/平方米×60700平方米计，从2016年12月31日起计至拆除钢管外架之日止，暂计至2019年1月31日为4619270元）；5.判令加德精华公司向电白四建公司支付塔吊超期租金（按每月16000元/台×3台计算，从2016年12月31日起计至拆除塔吊之日止，暂计至2019年1月31日为1200000元);6.判令加德精华公司向电白四建公司返还合同履约保证金3000000元以及利息(以3000000元为基数，按每月2%计算，从2014年3月1日起计至返还之日止，暂计至2 3 019年1月31日利息为3540000元)；以上合计：120128444.86元；7.确认电白四建公司对所承建的宁明县兴宁广场工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；8.本案诉讼费及财产保全费由加德精华公司承担。事实和理由：2013年10月，就广西壮族自治区崇左市宁明县兴宁广场工程施工总承包的相关事宜，电白四建公司与加德精华公司签订了《承包合同》（合同编号20131031)。双方对工程概况、工程承包范围、合同工期、合同价款及支付、违约责任等条款进行了约定。合同签订后，电白四建公司进场施工，并按照合同约定的时间完成了工程主体框架封顶，但是由于加德精华公司拒不履行付款义务，该工程于2014年停工。2016年6月，双方共同委托第三方广西建铭工程项目管理有限责任公司对电白四建公司已完成工程进行了核算，电白四建公司实际完成工程总造价为57795047.93元。2016年12月27日，双方共同签署了《兴宁广场综合楼工程中间结算汇总》，双方一致确认，土建安装工程造价为57795047.93元，上浮点22%工程款为13515949.93元，赶工停工补偿费为28068600元，但是加德精华公司却未按照约定付款，至今仅向电白四建公司支付了工程款23920000元。综上所述，加德精华公司未按照合同约定履行付款义务的行为，构成合同违约，为此，特提起诉讼，请法院依法支持电白四建公司的全部诉讼请求。 加德精华公司辩称，一、叶惠民以加德精华公司名义与电白四建签署的《兴宁广场综合楼工程中间结算汇总表》不是加德精华公司真实意思表示,是叶惠民以加德精华公司的名义与电白四建公司恶意串通的无效法律行为,不应作为涉案兴宁广场工程款的结算依据。(一)叶惠民以加德精华公司名义与电白四建公司公司签署落款时间为20 4 16年12月27日《兴宁广场综合楼工程中间结算汇总表》(以下称“汇总表”),叶惠民及其盖章行为不能代表加德精华公司，该汇总表不是加德精华公司的真实意思表示。理由如下:1.电白四建公司是明知加德精华公司于2016年5月9日召开股东会决议免去了叶惠民的法定代表人职务,任命李加为法定代表人,叶惠民所持公章已经作废，且广州市中级人民法院生效裁定书作出了明确认定,依法应作为本案认定事实的依据。同年5月19日，加德精华公司在崇左日报刊登了《声明》,声明宁明县加德公司营业执照和公章遗失作废,公司原印章依法报宁明县公安局注销备案。2.加德精华公司没有委托工程造价机构对兴宁广场工程进行造价鉴定,是叶惠民打着加德精华公司幌子与电白四建公司恶意串通的行为。《汇总表》中第一项工程款57795047.93元，没有以发包方认可的工程量为依据，仅仅是建铭公司依据施工图计算而来，故结论是无效的。《汇总表》中第二项上浮22%工程款13515949.93元,完全是违反加德精华公司与电白四建签订的《承包合同》的约定，虚增的工程款项。依据《承包合同》约定，本项目的合同价款不仅不应该在工程结算总造价基础上上浮22%，而应该下浮13%。3.《汇总表》中第三项工程款赶工、停工补偿费28068600.00元,计算该费用没有事实、合同及法律依据。所谓的赶工费用已经包含在上浮的22%工程款中，停工的问题，一方面是承包人自身的原因造成，另一方面,兴宁广场项目是由于中央军委下发关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知而停工,属于不可抗力。4.电白四建公司与叶惠民于2017年2月20日在中国广州仲裁委员会以（2017）穗仲案字第423号案件形成《调解书》被广州市中级人民法院以电白四建公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据，电白四建工作人员参加2016年5月9日 5 的股东会，明知叶惠民无权代表加德精华公司，仍与叶惠民为代表的加德精华公司达成调解协议,该协议不是当事人真实意思表示为由，撤销该调解书。5.关于涉案工程款及电白四建公司诉讼请求所提出的经济损失的处理问题。（1）涉案工程款问题。承包合同第三部分合同专业条款25.1条约定:如承包人在2014年3月15日前完成本工程主体框架的,在按照实际完成的工程结算总价基础上再上浮22%,在之后完成的下浮13%。时至2014年3月29日,电白四建公司施工的工程进度只是做到主体三层,未到达合同约定的完成主体框架工期要求。电白四建公司不仅无权上浮22%工程款,而且应该下浮13%的工程款。（2）关于经济损失的计算和承担问题。涉案工程兴宁广场项目因电白四建公司资金不足及中央军委发出关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知而停工，造成加德精华公司迟迟不能开展租赁经营活动,不仅没有任何营业收入,而且还要承担巨大的资金成本、管理成本、租金成本等直接经济损失，而电白四建公司主要是工程款利息损失，电白四建利息损失的计算只能从其起诉之日起计算。二、电白四建对兴宁广场工程不享有优先受偿权。1.电白四建公司主张对诉争工程享有建设工程优先受偿权已经超过了期限,其请求不应得到支持。依据《建设工程司法解释二》第二十二条规定:承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。但电白四建公司只是起诉时向加德精华公司主张行使建设工程价款优先受偿权,其在2017年2月向中国广州仲裁委员会申请仲裁支付涉案工程款时，并没有主张行使建设工程价款优先受偿权,故其请求不能成立,不予支持；2.涉案的兴宁广场不属于行使优先受偿权的对象。兴宁广场项目属于军产，其性质不适合于折价、拍卖。三、电白四建公司与叶惠民以非法占有为目的,虚增工程款数千万元,涉嫌合同诈骗罪,宁明县公安机关已经立案侦查,本案应驳回电白四建公司的起诉。 6 在诉讼中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。电白四建公司提交如下证据：清单一：1.《企业信息查询单》，证明加德精华公司主体资格；2.《广西壮族自治区宁明县兴宁广场工程施工总承包合同》，证明电白四建公司、加德精华公司之间的权利义务关系。合同约定开工时间是2013年11月6日，但实际开工时间是在2013年12月28日；3.《兴宁广场综合楼工程中间结算汇总表》，证明电白四建公司、加德精华公司已完成的工程总价款以及加德精华公司应支付给电白四建公司的赶工、停工补偿费。停工损失只是计算到2016年12月30日；4.《建设项目造价咨询合同》，证明电白四建公司、加德精华公司共同委托第三方对已完成工程造价进行结算；5.调解书、民事裁定书，共同证明电白四建公司按合同约定申请仲裁，但广州市中级人民法院现已撤销仲裁调解书。民事裁定书中载明与会人员提到廖定兴是电白四建公司的员工，但是其并非电白四建公司的员工，只是涉案工程的劳务包工头。杨茂祥也不是电白四建公司的员工。民事裁定书中，叶惠民提交证据充分证明，叶惠民与加德精华公司存在股权争议，导致现在加德精华公司对涉案工程结算提出异议的原因。清单二：6.开工令，证明涉案项目开工时间为2013年12月28日，这是电白四建公司、加德精华公司双方共同确认；7.建设工程设计合同，证明加德精华公司法定代表人叶惠民在2016年5月9日之后仍然对外履行职务。合同签订是在2016年6月27日，也就是在加德精华公司股东所谓的罢免叶惠民法定代表人职务后发生的；8.宁明县加德精华置业有限公司债权债务申报登记公告，证明2016年6月20日，加德精华公司发布债权申报公告，要求债权人向加德精华公司申请债权，电白四建公司与加德精华公司于2016年6月27日共同委托第三方造价咨询机构进行工程造价进行审定，从而证明电白四建公司与加德精华公司于2016年12月共同签署的工程中间结算是合法有效的；9.建筑施工劳务承包合 7 同，证明廖定兴为涉案工程的劳务施工人，并非电白四建公司员工。 加德精华公司对电白四建公司提交的证据质证意见如下：清单一：1.《企业信息查询单》，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。加德精华公司的成立时间是2013年12月26日。2.2013年10月《广西壮族自治区崇左市宁明县兴宁广场工程施工总承包合同》，（1）对该份证据的真实性、关联性没有异议，该合同缺少第70、71页，合同71页41.1和41.3有对不可抗力的约定，因不可抗力造成的损失由各自承担己方的损失；（2）对合法性及电白四建公司的证明目的有异议。理由如下：首先，承包合同第一部分协议书第一条特别说明：本工程建设的相关文件须以部队按其程序报批为准。承包人对此完全知悉并愿无条件地服从、遵照执行。由于部队没有办理审批手续，工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，建设工程施工合同为无效合同。其次，虽然《承包合同》无效，但依据相关司法解释的规定，合同约定的结算条款可参照执行。因此，在合同约定的工期内，电白四建公司未完成主体工程，工程款应按照下浮13%的约定执行。第三，承包合同第41条对不可抗力有明确的界定，约定了对不可抗力事件导致的费用损失，由发包人、承包人各自承担己方的损失。涉案工程停工属于不可抗力。电白四建公司作为承包方不应向发包方主张赔偿损失。3.2016年12月27日《兴宁广场综合楼工程中间结算汇总表》，对该份证据的真实性、合法性、关联性都有异议，不予认可。4.2016年6月27日《建设工程造价咨询合同》，1、对该证据的真实性、合法性、关联性有异议。2、对电白四建公司的证明目的有异议。原因如下：加德精华公司没有委托工程造价机构对兴宁广场工程进行造价鉴定，是叶惠民打着加德精华公司幌子与电白四建公司恶意串通的行为。5.2017年2月20日《调解书》和2017年12月22日《民事裁定书》对该组证据的真实性、合法性、关联性有异议。电白四建公司在明知叶惠民无权代表加 8 德精华公司的情况下，与叶惠民恶意串通，违反合同约定，编制兴宁广场《工程结算书》，并于2017年2月20日在中国广州仲裁委员会以（2017）穗仲案字第423号案件形成《调解书》，将汇总表的工程款金额以调解书的形式确定，严重损害加德精华公司的合法权益。在本案中不应该采信2016年12月27日汇总表。清单二：6.《开工令》，对证据的三性均不认可，首先，开工令是2013年12月25日盖章的，但是加德精华公司成立是2013年12月26日才成立，是没有公章的。其次，开工令中的项目负责人名字电白四建公司都不知道。最后，2016年6月15日叶惠民持有的公章就已经在公安机关作废备案，但是叶惠民一直持有这个公章，开工令中公章也是叶惠民与电白公司串通盖的。项目经理李青峰也不是双方确定的。开工令必须要有监理人签名，监理单位盖章，只有总监理工程师确定的开工时间才是工程开工的具体时间。因此开工令不能证明工程的实际开工时间。7.《建设工程设计合同》，对证据的三性均不认可。首先它与当时工程的实际情况不符，项目工程2014年、2015年停工之后就没有开工。因此不会在2016年6月27日委托设计单位对项目进行设计。其次，盖章和签名都是叶惠民的个人行为，不是加德精华公司的意思表示，其职务和公章都没有法律效力。8.宁明县加德精华职业有限公司债权债务申报登记公告，对证据的三性均不予认可，对电白四建公司的证明目的也不认可。2016年5月9日叶惠民的法定代表人的职务已经被免除，所持公章在2016年6月15日已经注销。9.建筑施工劳务承包合同，对证据的三性均不予认可，广州中院的民事裁定书已经认定廖定兴是电白四建公司的工作人员，廖定兴与电白四建公司之间的劳动关系，是他们内部的问题，现有证据已经证明涉案工程建设过程中，廖定兴是代表电白四建公司的员工。 加德精华公司提交如下证据：一、电白四建公司违反承包合同的约定，不仅无 9 权上浮22%工程，而且应该下浮13%的工程款。证据1.2013年10月《承包合同》对工程工期、价款结算办法、工程质量等作出了明确约定，但电白四建公司的行为违反了合同的相关约定；证据2.2014年1月24日关于支付工程进度款的《回复函》，由于电白四建公司未达到支付工程款的要求，电白四建公司向加德精华公司申请预借工程支付款。证据3.2014年3月29日预借工程进度款的《申请报告》，时至2014年3月29日，电白四建公司施工的工程进度只是做到主体三层，未到达合同约定的工期要求，电白四建公司不仅无权上浮22%工程款，而且应该下浮13%的工程款。二、宁明广场项目为部队工程，发包方不是业主，部队没有办理《建筑工程施工许可证》、《建筑工程规划许可证》，后因电白四建公司资金不足自行停工以及中央军委政策调整而停工。证据4.宁国用（1994）字第××号《国有土地使用证》，兴宁广场的国有土地使用权人为广西崇左军分区。崇左军分区才是兴宁广场唯一合法的产权人。证据5.军队单位对外有偿服务《许可证》，广西崇左军分区可以从事空余房地产租赁业务。证据6.《军队房地产租赁合同》及《补充协议书》，加德精华公司是兴宁广场的承租方，不是所有权人。证据7.2016年3月27日中央军委发出《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，中央军委发出关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知，兴宁广场项目因此停工。证据8.2017年8月4日广西崇左军分区《关于妥善处理兴宁广场租赁项目的函》，广西崇左军分区作为兴宁广场项目的所有权人，明确指出以物抵债行为违反了法律规定，损害了军队的利益，要求加德精华公司对仲裁调解书依法申请撤销。三、叶惠民无权代表加德精华公司被告，但电白四建公司与叶惠民恶意串通，损害加德精华公司的合法利益，《工程结算书》及结算《汇总表》无效。证据9.2016年5月6日《电脑咨询单》，加德精华公司股东及股权构成为：加德精华公司占61%，赵扶冬占17%，李加占17%， 10 练德智占3%，潘义恩占2%。证据10.《宁明县加德精华置业有限公司章程》，公司章程第二十一条11项董事会的职权规定：与任何交易方达成的单项金额超过10万元或将导致公司年度累积超过20万元的任何交易。证明对本案的《工程结算书》及结算《汇总表》须经过董事会授权才符合公司章程。证据11.2016年5月9日临时股东会《签到表》，加德精华公司召开2016年度第一次临时股东大会，公司股东参加临时股东大会。证据12.2016年5月8日《授权委托书》及身份证，公司股东潘义恩委托李国城参加2016年度第一次临时股东大会。证据13.2016年5月9日《股东会决议》，加德精华公司召开临时股东会，决定免去叶惠民法定代表人及总经理职务，任命李加为新的法定代表人和总经理。对叶惠民不移交公司证照的行为，公司将按照遗失方式处理。证据14.2014年1月25日《委托书》及《承诺书》，廖定兴、陈艺及骆昌轩都是电白四建公司下属的包工头。证据15.2016年5月9日加德精华公司临时股东大会《其他参会人员签到表》，参加临时股东大会的除了加德精华公司的股东外，还包括电白四建公司项目经理杨茂祥、廖定兴等人，因此，电白四建公司对股东会决议是清楚的。证据16.2016年5月10日手机短信，加德精华公司股东李加将2016年5月9日临时股东会决议的内容以手机短信的方式通知了叶惠民，因此，叶惠民对股东会决议的内容是知晓的。证据17.2016年5月19日左江日报《声明》，加德精华公司在崇左日报刊登了上述《股东会决议》内容的《声明》，声明公司营业执照和公章遗失作废，免去叶惠民法定代表人职务。证据18.2016年7月25日宁明县工商局《不予受理通知书》，宁明县工商局的个别领导从中作梗，导致加德精华公司没能及时办理法定代表人变更登记。证据19.2016年7月26日《注销印章证明》，加德精华公司已经于2016年6月15日依法注销编号为4514221001540的公司印章。四、电白四建公司与叶惠民非法调解，达成的调解协议属 11 于虚假证据，电白四建公司利用虚假的证据进行诉讼，涉嫌虚假诉讼罪。证据20.电白四建公司向崇左中院提供2016年6月27日《建设项目造价咨询合同》，电白四建公司明知叶惠民无权代表加德精华公司，但双方恶意串通，签订《建设项目造价咨询合同》，恶意损害加德精华公司利益。证据21.电白四建公司向崇左中院提供2016年12月26日《工程结算书》，电白四建公司明知叶惠民无权代表加德精华公司，但双方恶意串通，电白四建公司与叶惠民签订《工程结算书》，明显恶意串通损害加德精华公司利益。证据22.电白四建公司向崇左中院提供的2016年12月27日工程款《汇总表》，2016年12月27日，电白四建公司明知叶惠民无权代表加德精华公司的情况下，违反合同约定，虚假增高工程款数千万元，电白四建公司与叶惠民签订虚假的工程款《汇总表》，明显属于恶意串通损害加德精华公司利益的行为。证据23.2017年8月11日广西崇左军分区《关于进一步调查核实仲裁调解当中当事人擅自处置军产事项的函》，崇左军分区认为《仲裁调解书》擅自处置军队房地产，对贯彻落实习主席和中央军委决策指示，依法推进军队全面停止有偿服务工作，造成了严重阻碍和极其恶劣的负面影响，要求仲裁委依据军队政策法规，顾全军队改革大局，进一步对该事项进行核实，终止原错误仲裁。五、电白四建公司与叶惠民以非法占有为目的，虚假增高工程款数千万元，涉嫌合同诈骗罪，宁明县公安机关已经立案侦查。证据24.电白四建公司向崇左中院提供的2017年2月20日（2017）穗仲案字第423号，电白四建公司在明知叶惠民无权代表加德精华公司的情况下，与叶惠民恶意串通，违反合同约定，恶意虚增工程款及损失数千万元，严重损害加德精华公司的合法权益。证据25.2017年7月12日电白四建公司给崇左军分区的函及复函，电白四建依据调解书要求复工，被崇左军分区严词拒绝。证据26.2017年12月22日广州市中级人民法院（2017）粤01民特792号《民事裁定书》证实电白四建公司 12 隐瞒了足以影响公正裁决的证据，且明知叶惠民无权代表加德精华公司，仍与叶惠民为代表的加德精华公司达成调解协议，该协议不是当事人真实意思表示，故对仲裁调解书予以撤销。证据27.2018年3月12日案件告知书，宁明县公安局对加德精华公司被诈骗一案，已经立案侦查。证据28.2019年7月29日案件公开查询结果，证实公安机关以叶惠民涉嫌“其他金融诈骗案”立案。证据29.2014年5月12日电白四建公司出具的预借工程进度款的申请报告，证明2014年5月12日电白四建公司只是做到主体框架的四层。因此没有达到合同约定的支付进度款的条件。证据30.2014年5月19日电白四建公司出具的预借工程进度款的申请报告，证明2014年5月19日工程主体框架至四层，也就是主体工程没有封顶。因此没有达到合同约定的支付进度款的条件。 电白四建公司对加德精华公司提交的证据质证意见如下： 一、证据1、2、3的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议，不认可加德精华公司的证明目的。理由如下：（1）合同第3条工期的约定，主体框架是130天内完成，开工日期以业主发出的开工令为准，涉案工程是在2013年12月28日开工，按照130天计算，应该是在2014年5月7日之前完成主体框架，事实上电白四建公司在工期内已经完成主体框架。加德精华公司提交的证据2和3的不能证明电白四建公司未在时间内完成工程。应该按照上浮22%计算涉案工程款。（2）合同28.1条款约定来看，主体框架封顶之日起四个月内应该支付70%的工程进度款，涉案工程电白四建公司已经完成了7100多万元的工程，所以电白四建公司应该支付4900万元，而加德精华公司只支付2000万元，其逾期支付工程款，构成违约。二、加德精华公司是事实上发包方。加德精华公司与崇左军区签订的合同来看，崇左军区将土地租赁给加德精华公司，进行施工，加德精华公司仅是土地的承租方。涉案工程 13 停工不是因为政策调整，加德精华公司没有提供任何与崇左军区对涉案工程如何处理的证据。对证据4的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，涉案工程兴宁广场并非崇左军区合法的产权人；对证据5的三性没有异议。对证据6的真实性、合法性无法确认，但是电白四建公司确认加德精华公司是涉案工程土地的承租方。对证据7的三性都不予认可，该份证据是从网上打印下来的，即使是真实的也不能证明涉案工程停工的原因是上述政策所导致的，涉案工程停工原因是由于加德精华公司逾期支付工程款所致，没有资金继续施工。对证据8的三性不予认可，该函出具完全是按照加德精华公司的授意出具的，不能证明加德精华公司的证明目的。三、该组证据不能证明加德精华公司的证明目的，实际上电白四建公司与叶惠民之间不存在恶意串通和损害加德精华公司的行为，《工程结算书》及结算《汇总表》是双方真实意思表示，是合法有效的。理由如下：1.双方在签《工程结算书》及结算《汇总表》时，叶惠民仍然是加德精华公司的法定代表人，叶惠民有权代表加德精华公司与电白四建公司进行结算，并委托第三方机构进行工程结算。2.法定代表人是工商注册的公示信息之一，在工商登记没有变更之前，叶惠民作为法定代表人，有权履行职务。加德精华公司所述的其已于2016年5月9日以股东会决议的形式解除叶惠民法定代表人职务，这属于加德精华公司内部行为，在没有如实告知电白四建公司情况下，叶惠民仍有权代表加德精华公司。3.廖定兴是涉案工程的分包队组，其与电白四建公司之间是劳务分包合同关系。其无权代表电白四建公司实施任何行为，更无权代表电白四建公司见证股东会议。对证据9的三性没有异议。对证据10的真实性、合法性无法确认，是加德精华公司内部的章程，电白四建公司不清楚内容，且章程仅是内部股东的约定，对外没有任何约束力。对证据11-13的三性均有异议，广东加德公司61%的股权已经转让给叶惠民，所以章程也不符 14 合公司法，所以该决议是无效的。对证据14的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不符合委托书的要件。委托加德精华公司支付农民工工资的付款委托函，不能证明廖定兴是电白四建公司的员工。骆昌轩是电白四建公司在该项项目的代表。对证据15的三性均有异议，不能证明廖定兴和杨茂祥是电白四建公司的项目经理。对证据16的三性均有异议，因为加德精华公司无法提供短信载体（手机），不予质证。对证据17的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，由于叶惠民是接受了广东加德公司61%的股权，所以加德精华公司罢免叶惠民的股东身份是非法的。同时该登报声明并不具有广泛性，电白四建公司是广东的企业，对于左江日报是不会关注的，因此加德精华公司内部发生的人事变动电白四建公司不清楚。对证据18的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不能证明加德精华公司的证明目的。工商局不予受理加德精华公司变更法定代表人是正确的。对证据19的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，注销的原因是印章遗失，事实上加德精华公司的印章没有遗失，其向公安机关做虚假陈述所得的该份证据。四、对证据20-22的真实性合法性没有异议，对其关联性有异议，不能证明加德精华公司的证明目的，上述三份证据均有叶惠民担任法定代表人期间与电白四建公司进行结算的文件，上述文件没有违反法律规定，是合法有效的。对证据23的真实性没有异议，对其合法性、关联性均有异议，对证据所述内容均不认可。五、对证据24的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不能证明加德精华公司的证明目的。即使该裁定书被撤销，根据民诉法及仲裁法规定，法院仅对仲裁程序审理，对仲裁的实体部分是不做审理的。即使该裁定书被撤销，也不能否认结算书及汇总表的合法性。对证据25、27、28没有原件，不予质证。对证据26的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议。对裁定书所认定廖定兴为电白四建公司员工不予认可。根据民诉法，对于撤销仲 15 裁的判决仅是对仲裁的程序部分进行审理，而不对实体部分审理，因此不能证明加德精华公司的证明目的。也就是叶惠民在未办理工商登记前，其仍有权代表加德精华公司履行职务。对证据29、30的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，不能证明电白四建公司未在合同约定的时间内完成主体框架结构。 综合双方当事人提交的证据，本院综合认定事实如下：2013年10月31日，电白四建公司与加德精华公司就广西壮族自治区崇左市宁明县兴宁广场工程施工总承包的相关事宜签订了《承包合同》（合同编号20131031)。合同就工程概况、工程承包范围、合同工期、合同价款及支付、违约责任等条款进行了约定，其中工程名称：宁明县兴宁广场；工程地点：宁明县兴宁大道西；工程内容：按图纸和设计变更工程量清单完成合同范围内的全部工作内容；承包方式：承包方带资承包建设，包工、包料、包工期、包质量、包验收（非乙方原因除外）、包保修、包安全、包文明施工；合同工期：合同工期为270个日历天数，即从2013年11月6日开始施工，至2014年8月10日竣工完成，其中主体框架必须在开工之日起120天内完成（开工日期以业主发出开工令为准）；合同价款：合同价款为110000000元，最终合同价款根据本合同约定以竣工拖带实际结算为准。合同专用条款第28.1工程进度按照以下约定支付：承包人必须垫资完成本工程主体框架（四层即封顶）。承包人在2014年1月27日之前完成三层主体框架顶板后一个工作日内，发包人支付给承包人工程进度款人民币700万元；承包人在2014年3月15日之前完成四层主体工程框架封顶后七个工作日内，发包人支付给承包人工程进度款300万元。合同签订后，电白四建公司进场施工，目前已完成了工程主体框架封顶，但是由于加德精华公司拒不履行付款义务，该工程于2014年停工。2016年 16 6月，双方共同委托第三方广西建铭工程项目管理有限责任公司对电白四建公司已完成工程进行了核算，结果为电白四建公司实际完成工程总造价为57795047.93元，电白四建公司、加德精华公司均在《工程结算书》上盖章确认。2016年12月27日，电白四建公司、加德精华公司共同签订《兴宁广场综合楼工程中间结算汇总》，一致确认：一、土建安装工程造价为57795047.93元，上浮点22%工程款为13515949.93元，公司已向电白四建公司支付了工程款23920000元；二、赶工停工补偿费为28068600元，其中：1.赶工期建设方另作补偿2800000元，2.建设方原因停工所造成的损失计算清单23605080元；3.资金占用费暂从2015年1月1日计至2016年12月30日按月息3%计算。三、税金1663520元。后电白四建公司向广州仲裁委员会申请仲裁，2017年1月22日广州仲裁委员会受理后于2017年2月20日作出（2017）穗仲案字第423号中国广州仲裁委员会调解书。加德精华公司不服，向广东省广州市中级人民法院申请撤销（2017）穗仲案字第423号中国广州仲裁委员会调解书，广州市中级人民法院受理后于2017年12月22日作出（2017）粤01民特792号民事裁定书，裁定撤销（2017）穗仲案字第423号中国广州仲裁委员会调解书。 加德精华公司成立于2013年12月26日，股东有广东加德精华置业有限公司、李加、潘义恩、练德智、赵扶冬。《宁明精华置业有限公司章程》第二十二条规定：“公司法定代表人由股东会选举产生，李加为法定代表人兼经理。2015年8月27日宁 17 明精华置业有限公司召开股东会会议，对公司章程作出修改：公司章程第七章第二十二条原文为：“公司法定代表人由股东会选举产生，李加为法定代表人兼经理”修改为“公司法定代表人由股东会选举产生，叶惠民为法定代表人兼总经理。2016年5月9日，加德精华公司召开临时股东大会，大会表决通过：1.同意免除叶惠民的法定代表人及总经理职务；2.选任李加为加德精华公司法定代表人及总经理职务；3.限期3日内原法定代表人叶惠民将公司证照、凭证等公司物品移交新法定代表人兼总经理李加；4.若限期3日内原法定代表人叶惠民不予以移交公司证照、凭证等物品，公司将依照法律法规的规定进行遗失等方式处理，并依法追究叶惠民的法律责任。同日，加德精华公司将上述决议内容在左江日报上登报声明，李加亦将上述决议内容通过短信发给叶惠民。加德精华公司向宁明县工商行政管理局申请变更登记法定代表人，宁明县工商行政管理局于2016年7月25日以申请变更登记材料未加盖企业公章为由作出不予受理通知书；2016年7月25日，宁明县公安局出具证明，证明编码为4514221001540号宁明县加德精华置业有限公司的印章被注销了。注销时间为2016年6月15日。2018年5月24日加德精华公司法定代表人变更为李加。 2013年3月28日，中国人民解放军广西崇左军分区（甲方）与广东加德精华置业有限公司（乙方）签订《军队房地产租赁合同》，双方约定甲方将坐落于广西宁明县兴宁大道1号【广桂字第7018（部队）坐落于原某部农场】的房屋建筑面积约800平方米，场地面积约175.78亩（以下简称所涉房地产）出租给乙方使用；租赁用途：商业开发；双方还对租期、租金及相关的权利义务进行了约定。2014年5月4日，中国人民解放军广西崇左军分区（甲方）、宁明加德精华置业有限公司（乙方）、广东加德精华置业有限公司（丙方）三方签订《补充协议》，对《军队房地产租赁合同》进行修改及补充：丙方指定乙方为负责兴宁广场项目的新公司，乙方享有 18 《军队房地产租赁合同》（以下简称原合同）及本补充合同一切权利和承担一切权利。《补充协议》签订后，丙方不再享有及承担原合同所涉的权利和义务。 2013年11月11日，电白四建公司与廖定兴、陈艺签订《建筑施工劳务承包合同》，双方约定电白四建公司将涉案工程的机械、周转材料、土建部分人工费分包给廖定兴、陈艺施工。2014年12月5日至2015年4月16日，电白四建公司向廖定兴支付了部分工程款。 本院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护。一、关于电白四建公司与加德精华公司于2013年10月签订的《广西壮族自治区崇左市宁明县兴宁广场工程施工合同》应否予以解除的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。本案中，发包方加德精华公司至起诉前未能提供涉案工程的《建设工程规划许可证》，故电白四建公司与加德精华公司就广西壮族自治区崇左市宁明县兴宁广场工程施工总承包的相关事宜签订了《承包合同》无效，该《承包合同》不存在解除的问题。 二、关于叶惠民以加德精华公司的名义与电白四建公司于2016年12月27日签署的《兴宁广场综合楼工程中间结算汇总表》是否合法有效问题。《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。法律规定对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状 19 态。工商登记的法定代表人对外具有公示效力。本案中，虽然2016年5月9日，加德精华公司召开临时股东大会，大会表决通过：1.同意免除叶惠民的法定代表人及总经理职务；2.选任李加为加德精华公司法定代表人及总经理职务；3.限期3日内原法定代表人叶惠民将公司证照、凭证等公司物品移交新法定代表人兼总经理李加；4.若限期3日内原法定代表人叶惠民不予以移交公司证照、凭证等物品，公司将依照法律法规的规定进行遗失等方式处理，并依法追究叶惠民的法律责任。同日，加德精华公司将上述决议内容在左江日报上登报声明，李加亦将上述决议内容通过短信发给叶惠民。加德精华公司向宁明县工商行政管理局申请变更登记法定代表人，宁明县工商行政管理局于2016年7月25日以申请变更登记材料未加盖企业公章为由作出不予受理通知书；2016年6月15日编码为4514221001540号宁明县加德精华置业有限公司的印章被宁明县公安局注销。2018年5月24日加德精华公司法定代表人变更为李加，加德精华公司股东大会决议仅对股东内部具有约束力。加德精华公司法定代表人变更为李加之前对外具有公示效力的法定代表人仍然为叶惠民，电白四建公司和叶惠民以加德精华公司的名义共同委托的广西建铭工程项目管理有限责任公司对电白四建公司施工的部分进行造价鉴定，该公司于2016年12月26日作出的《工程结算书》及电白四建公司与叶惠民以加德精华公司于2016年12月27日签署《兴宁广场综合楼工程中间结算汇总表》系电白四建公司与加德精华公司的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。加德精华公司主张电白四建公司与叶惠民以加德精华公司签署《兴宁广场综合楼工程中间结算汇总表》系叶惠民与电白四建公司恶意串通、虚增工程款项及叶惠民无权代表加德精华公司实施法律行为无证据证实，不予采信。 三、关于加德精华公司尚欠电白四建公司工程款数额如何确定的问题。电白四 20 建公司与加德精华公司签署《兴宁广场综合楼工程中间结算汇总表》合法有效。《兴宁广场综合楼工程中间结算汇总表》确认涉案工程土建、安装工程57795047.93元，上浮点22%，造价为13515949.93元，加德精华公司已支付的23920000元，尚欠47390997.86元（57795047.93元+13515949.93元-23920000元），因双方对支付该笔款项的利息及履行期限没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，加德精华公司应以47390997.86元为基数，从2016年12月27日按同期同类银行贷款利率计至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际付清之日止。 四、加德精华公司应否支付电白四建公司赶工、停工补偿费13935000元的问题。电白四建公司与加德精华公司签署兴宁广场综合楼赶工、停工的补偿部分《工程结算书》确认赶工期建设方另作补偿2800000元、钢管外架超期租金5098800元（2014年9月1日至2016年12月30日）、钢管内架超期租金742608元（2014年5月25日至2014年11月4日）、塔吊超期租金1792 21 000元（2014年9月1日至2016年12月30日）、管理和后期人员工资1343000元、模板和方条租金495072元、税金1663520元，共13935000元，故电白四建公司要求加德精华公司赶工、停工的补偿13935000元有事实与法律依据，予以支持； 五、加德精华公司应否支付电白四建公司钢管外架超期租金4619270元（按每天0.1元/天/平方米×60700平方米，从2016年12月31日起计至拆除之日的问题。因电白四建公司与加德精华公司签署兴宁广场综合楼赶工、停工的补偿部分《工程结算书》并未约定加德精华公司支付从2016年12月31日起计至拆除之日钢管外架超期租金，故电白四建公司该项主张不予支持。 六、加德精华公司应否支付电白四建公司塔吊超期租金1200000元（按每月16000元/台×3台计算，从2016年12月31日起计至拆除塔吊之日，暂计至2019年1月30日）的问题。因电白四建公司与加德精华公司签署兴宁广场综合楼赶工、停工的补偿部分《工程结算书》并未约定加德精华公司支付从2016年12月31日起计至拆除塔吊之日的租金，故电白四建公司该项主张不予支持。 七、关于加德精华公司应否向电白四建公司返还履约保证金3000000元及利息的问题。因电白四建公司与加德精华公司于2013年10月签订的《广西壮族自治区崇左市宁明县兴宁广场工程总承包合同》无效且涉案工程已停工，电白四建公司要求加德精华公司履约保证金3000000元予以支持。至于履约保证金3000000元的利息问题，电白四建公司与加德精华公司签署兴宁广场综合楼赶工、停工的补偿部分《工程结算书》确认履约保证金从2014年3月1日至2016年12月30日 22 利息为3060000元，该部分利息应予支持，2016年12月31日后的利息因并双方结算中未约定，不予支持。 八、关于电白四建公司是否对涉案工程享有优先受偿权的问题。因涉案工程发包方未取得建设工程规划许可证，电白四建公司与加德精华公司签订了《承包合同》无效，涉案工程属于违法建筑，不能拍卖、变卖，无法实现工程价款，故电白四建公司主张涉案工程享有优先受偿权不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第二十条、二十一规定，判决如下： 一、宁明县加德精华置业有限公司支付广东电白四建工程有限公司工程款47390997.86元及利息（利息计算方式：以47390997.86元为基数，从2016年12月27日按同期同类银行贷款利率计至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际付清之日止）； 二、宁明县加德精华置业有限公司补偿电白四建公司要求加德精华公司赶工、停工13935000元； 三、宁明县加德精华置业有限公司返还广东电白四建工程有限公司履约保证金3000000元及支付利息3060000元； 四、驳回广东电白四建工程有限公司其他诉讼请求。 23 上述给付金钱的义务，义务人应在本判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定履行期限届满的最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本案受理费642442元，财产保全费5000元，共647442元，由宁明县加德精华置业有限公司负担640000元，广东电白四建工程有限公司负担7442元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 农碧霞 书 记 员 韦 嫣 24 附相关法律条文 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。 《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。” 第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。” 25 第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二条：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。” 第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。 第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。