广东省揭阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤52行终11号上诉人（原审原告）：蔡学礼，男，汉族，1980年10月11日出生，住广东省惠来县，公民身份号码：44************。委托代理人：冯洽文，广东道洽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠来县市场监督管理局。住所地：广东省惠来县。法定代表人：吴少武，局长。委托代理人：杨文钟，该局工作人员。委托代理人：谢勤伟，广东冠法律师事务所律师。上诉人蔡学礼因与被上诉人惠来县市场监督管理局工商行政处罚纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年5月21日，被告接到贵州小糊涂仙酒业有限公司市场巡查员提交的《投诉书》，投诉称位于揭阳市惠来县惠城镇南昌加油站斜对面一仓库存放有涉嫌侵犯“小糊涂仙”注册商标专用权的小糊涂酒仙白酒用于销售，请求予以查处。被告根据该举报线索于同日决定予以立案调查，并组织执法人员对位于惠来县惠城镇南昌加油站斜对面的该仓库进行检查，并扣押仓库内存放的标有“雲阁”牌“小糊涂酒仙”酒共计937瓶。涉案白酒外包装上标注生产厂家为四川省宜宾市宜丰酒业有限公司，其中601瓶是2012年5月19日生产，336瓶是2013年8月12日生产。2018年5月21日，贵州小糊涂仙酒业有限公司出具《鉴定证明》，认定涉案白酒与其注册商标“小糊涂仙”构成近似；顶部“小糊涂酒仙+图形”与其注册商标“小糊涂仙+图形”构成近似，侵犯了贵州小糊涂仙酒业有限公司的注册商标专用权。2018年6月20日，被告将其所扣押的涉案白酒委托惠来县物价局价格认证中心进行鉴定估价。惠来县物价局价格认证中心于2018年6月21日作出惠价认字〔2018〕260号《涉案财物价格认定结论书》及《涉案财物价格认定明细表》，认定涉案白酒（5种规格型号共937瓶）总金额为39,505元。2018年7月27日，被告致函四川省宜宾市翠屏区工商行政管理局，请求协查四川省宜宾市宜丰酒业有限公司是否有生产“小糊涂酒仙”酒、是否有叫“杨某强”的业务代表、编号为51****45《酒类流通随附单》是否为该公司出具等情况。四川省宜宾市翠屏区工商行政管理局收到被告的协查函后，于2018年8月16日作出相关复函，内容：经协查，四川省宜宾市宜丰酒业有限公司证实在2008年至2013年期间没有生产过标示有“小糊涂酒仙”的白酒；该公司一直没有名为“杨某强”的员工；编号为51****45《酒类流通随附单》单据不是该公司出具的，其上面的印章也不是该公司的印章，该公司印章有编号；被告所查获的涉案白酒盒装上的防伪标识不是该公司的防伪标识，该公司产品没有使用防伪标识，与该标识不一致，且没有开通短信查询码。同时提供了该公司《营业执照》《食品生产许可证》《食品出厂销售台账》复印件等。原告的委托代理人郭某初接受被告调查称，惠来县惠城镇万嘉润食品经营部所属仓库从2012年开始使用，从该仓库中扣押的937瓶“小糊涂酒仙”白酒是2012年4月份从一名自称系四川省宜宾市宜丰酒业有限公司业务员杨某强上门推销后购进的，共购进990瓶，被告扣押937瓶，另外53瓶在运输、存放的过程中破损了，并未销售。同时提供了《酒类流通随附单》、四川省宜宾市宜丰酒业有限公司《营业执照》副本、“雲阁”牌《商标注册证》《注册商标转让证明》《核准续展注册证明》、小糊涂酒仙《外观设计专利证明》《专利权人变更协议》、杨某强“业务员的名片、“小糊涂酒仙”酒产品《检验合格报告》等文书复印件。《酒类流通随附单》上加盖“四川省宜宾市宜丰酒业有限公司”的印章，发货人、填单人为“余某华”。2018年8月27日，被告将四川省宜宾市翠屏区工商行政管理局向其出具的《协查情况说明》相关情况告知原告，并询问是否能再联系业务员杨某强。原告称2018年5月21日被告对其经营部仓库进行检查后，有向业务员杨某强索要相关资料，之后就一直联系不上此人。2018年9月21日，被告拟对原告作出行政处罚，作出惠市监综执听告字〔2018〕8号《行政处罚听证告知书》，告知原告有陈述、申辩和要求举行听证的权利。应原告申请，被告于2018年10月19日举行听证会，并于2018年11月5日作出惠市监行处字〔2018〕117号《行政处罚决定书》，内容载明：惠来县惠城镇万嘉润食品经营部销售的“雲阁”牌“小糊涂酒仙”侵犯贵州小糊涂仙酒业有限公司的注册商标专用权，且不能证明该商品是自己合法取得的，也无法说明提供者，该行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，责令当事人立即停止销售侵犯注册商标专用权商品的行为，同时，鉴于涉案白酒还没售出，依据《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第十九条第（二）项的规定，实施从轻行政处罚。对当事人作如下处罚：一、没收当事人销售的侵犯注册商标专用权的标有“小糊涂酒仙”白酒共937瓶；二、罚款人民币叁万玖仟伍佰零伍元整（￥39,505元）。原告对被告作出的上述行政处罚决定不服，向揭阳市人民政府提起行政复议申请，请求撤销惠市监行处字〔2018〕117号《行政处罚决定书》的行政行为。揭阳市人民政府依法受理并经审理，认定被告单凭四川省宜宾市宜丰酒业有限公司的否认，认定原告不能证明涉案白酒系合法取得，进而推定原告的侵权行为存在主观故意，违法事实成立，并作出惠市监行处字〔2018〕117号《行政处罚决定书》，该决定认定事实不清，证据不足。揭阳市人民政府于2019年2月6日作出揭府行复〔2018〕120号《行政复议决定书》，撤销被告于2018年11月5日作出的惠市监行处字〔2018〕117号《行政处罚决定书》，并责令被告重新作出处理。2019年3月4日，被告重新启动案件调查程序，分别于2019年3月13日、3月21日、4月12日、4月23日向原告的委托代理人郭某初补充调查询问。根据上述4份调查笔录及原告在行政复议期间向揭阳市行政复议委员会办公室提交的复议材料及汕头市金平区工商管理局于2016年12月27日作出的汕金工商处字〔2016〕72号《行政处罚决定书》等材料，认定原告侵犯他人注册商标专用权。2019年4月26日，被告向原告送达《行政处罚听证书》，原告未在期限内提出陈述、申辩。被告于2019年5月5日重新作出惠市监行处字〔2019〕16号《行政处罚决定书》，决定：一、没收原告销售的侵犯注册商标专用权的标有“小糊涂酒仙”白酒共937瓶；二、罚款人民币叁万玖仟伍佰零伍元整（￥39,505元）。该决定书于2019年5月9日送达原告，原告不服，向原审法院提起行政诉讼，请求：1．撤销惠市监行处字〔2019〕16号《行政处罚决定书》；2．被告立即返还原告缴纳的罚款人民币39,505元及被扣押的“雲阁”牌“小糊涂酒仙”白酒937瓶；3．本案的诉讼费用由被告承担。另查明，惠来县惠城镇万嘉润食品经营部系个体工商户，经营者蔡学礼，成立于2012年7月17日，经营场所为惠来县惠城镇，经营范围为食品、日用品、卷烟。原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十条、第六十一条、第六十二条的规定，工商行政管理部门对侵犯注册商标专用权行为具有查处职权，认定侵权行为成立时，可责令停止侵权行为，没收、销毁侵权商品，依法处以罚款。被告作为行政管辖区域内的工商行政管理部门，是本案适格的被告。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”《商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，经现场检查和调查，原告销售的“小糊涂酒仙”酒与贵州小糊涂仙酒业有限公司生产的“小糊涂仙”酒均属酒类，系同一种商品，贵州小糊涂仙酒业有限公司使用的“小糊涂仙”已先在国家工商行政管理总局商标局进行注册。被告认定原告销售侵犯商标注册人贵州小糊涂仙酒业有限公司的注册商标专用权的行为有现场笔录、询问笔录、鉴定证明、价格证明、现场实物图片等证据佐证，因此，原告销售上述涉案白酒的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。关于原告主张贵州小糊涂仙酒业有限公司不具有鉴定资格，其出具的鉴定结论不具备法律效力的问题，根据《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）规定：“……在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”原告并未提供证据以推翻上述鉴定结论，因此，其上述主张不能成立，原审法院不予采纳。关于被诉的行政处罚决定书是否合法合理的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”本案中，原告主张其没有销售侵犯注册商标专用权的商品，且其侵权商品是其合法取得并说明了提供者，依法应不予处罚。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，只有在销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的情况下，才可以免除处罚，由工商行政管理部门责令停止销售。本案中，首先，原告作为长期经营食品、酒类的个体工商户，其应当具备一定的对各酒类的鉴别能力，因此，被告不采纳原告主张其不具有销售侵犯注册商标专用权商品的故意，并无不当。其次，原告提供的编号为511100000745的酒类流通随附单、四川省宜宾市宜丰酒业有限公司营业执照及业务员杨某强的名片等证据，经向四川省宜宾市宜丰酒业有限公司调查核实，该公司明确未生产涉案白酒，上述酒类流通随附单不是其开具且没有合法印章，杨某强不是其员工。因此，被告认为原告不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形，认定涉案商品是原告合法取得的产品证据不足，并无不当。原告违法经营额不足五万元，结合涉案白酒尚未售出的情节，根据《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第十九条第（二）项的规定，属于可以从轻处罚的情形。因此，被告在综合全案证据，结合违法情节后，对原告处以没收侵犯注册商标专用权的“小糊涂酒仙”酒937瓶及罚款39,505元的行政处罚符合上述规定，并无不当。本案被诉行政行为系被告惠来县市场监督管理局依据揭阳市人民政府生效行政复议决定重新作出的行政行为。被告在重新作出行政处罚前，履行调查取证、处罚前告知，于2019年5月5日作出被诉的行政处罚决定书，并依法送达，程序合法。综上所述，被告惠来县市场监督管理局作出被诉的行政处罚决定书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，原告主张撤销上述行政处罚决定书的理由不能成立，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告蔡学礼的诉讼请求。本案受理费50元，由原告蔡学礼负担。上诉人蔡学礼不服，向本院提起上诉称，一、一审法院错误认定“小糊涂酒仙”的外观设计专利权侵犯“小糊涂仙”的商标专用权。涉案“小糊涂酒仙”白酒，其商标的包装盒和瓶贴于1999年10月向国家知识产权局申请外观专利设计，并被授予瓶贴和包装盒的外观设计专利权，该专利权被公开在国家知识产权局外观设计专利公报上，是国家知识产权局依法认定的合法有效专利。该外观设计专利权自公告至今，未被申请撤销，长期存在，即使过了专利保护期，也不能否定其存在的合法性，且该外观设计专利进入公共领域，公众可以使用，原专利权人更可以使用。在“小糊涂酒仙”外观设计专利权未被依法定程序确认无效或撤销的情况下，应该承认其存在的合法性。一审法院以贵州小糊涂仙酒业有限公司出具的鉴定书，认定“小糊涂酒仙”外观设计专利权侵犯“小糊涂仙”的商标专用权，依据不足，认定事实错误。二、一审法院错误采信贵州小糊涂仙酒业有限公司出具的鉴定书。一审中，上诉人已提供了“小糊涂酒仙”外观设计专利权的相关资料，且自外观设计存在至今，并未发生“小糊涂酒仙”外观设计造成消费者将之误认为“小糊涂仙”商标的事实发生，上诉人已尽了举证责任，且足以推翻上述鉴定结论。本案的发生，本来就是贵州小糊涂仙酒业有限公司为达到市场垄断而故意向工商部门恶意举报，其所谓鉴定书明显是“司马昭之心路人皆知”，完全是为达到不正当竞争目的而出具的，不具合法性和客观性。一审法院以利害关系人一方之词，直接否定国家对“小糊涂酒仙”外观设计专利权的授权，置国家权威于不顾，明显错误。三、一审法院错误认定上诉人具备销售侵犯注册商标专用权商品的故意。上诉人作为个体户经营食品和酒类，具备一定的识别能力，但也只是一介平民百姓，无法也无权否定国家知识产权局颁发的专利证书。推销涉案白酒人员提供的酒类随附单及其他商标、生产证件，已足以让上诉人相信涉案白酒具备合法来源。同时，“小糊涂酒仙”白酒在市场存在几十年，也足以让上诉人相信其存在是合法的。如果就此认定上诉人具备明知是侵权产品而销售的故意，那么能不能就此推定，对于“小糊涂酒仙”白酒的长期存在，市场监管部门是长期不作为，或者故意放纵侵权白酒在市场销售？涉案白酒是宜丰公司生产的，目前涉及侵权纠纷，如果最终确认侵权，那么宜丰公司将可能承担不利后果，宜丰公司予以否认明显是趋利避害的行为，其所述的酒类随附单不是其出具，公章不是其公司公章的说辞，完全可以查清。酒类随附单是四川省商务部门制作，完全可以追根溯源，以查明真相。上诉人在一审中也已经提供相关证据，足以证明其所述的公章不是其公司公章的说辞不具客观性。一审法院未进行实质审查，直接采信宜丰公司的说明，明显错误。四、一审法院错误认定涉案白酒的价格。涉案白酒尚未销售，且已有明确进货价格，应以进货价格认定，没有必要再进行鉴定。涉案价格鉴定明显超出市场价格，一审法院对此未进行充分审查，直接予以认定错误。五、一审法院未追加第三人到案，程序违法。本案争议焦点是“小糊涂酒仙”的外观设计专利权是否侵犯“小糊涂仙”的商标专用权，同时还涉及生产商宜丰公司。本案的结果与原“小糊涂酒仙”的外观设计专利权人、“小糊涂仙”的商标专利权人及宜丰公司均存在法律上的利害关系，上诉人在一审中已申请追加第三人参加诉讼，一审法院未依法追加，程序违法。综上，如果贵州小糊涂仙酒业有限公司认为“小糊涂酒仙”外观设计专利权侵犯其商标专用权，应依法主张权利。但其在“小糊涂酒仙”外观设计专利权存在几十年之后，为达到垄断市场目的，利用其各方面的资源优势，利用市场监管部门的职权，选择向上诉人这样的小个体户下手，置上诉人无辜受罚或陷于艰难诉累的两难境地，其行径实在让人难以恭维。一审法院没有进行深入审查，错误认定事实，且程序违法，判决依法应予以撤销。请二审法院依法查明事实，请求：1．撤销一审判决，改判支持上诉人在一审的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人惠来县市场监督管理局辩称，一、一审法院认定涉案“小糊涂酒仙”白酒侵犯贵州小糊涂仙酒业有限公司的“小糊涂仙”注册商标专用权并对上诉人销售侵权商品的行为进行处罚的依据充分，符合法律规定。（一）涉案“小糊涂酒仙”白酒明显侵犯贵州小糊涂仙酒业有限公司的“小糊涂仙”注册商标专用权。涉案白酒包装正面标有“小糊涂酒仙”字样，该标识的字体、字样与注册商标“小糊涂仙”的字体、字样在设计上近似，只增加了“酒”一字，且同为一类商品，构成近似，容易误导公众。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）款、《商标审查及审理标准》第三部分中对商标近似的审查的规定，涉案白酒使用“小糊涂酒仙”包装的行为应认定为侵犯“小糊涂仙”注册商标。（二）“小糊涂酒仙”外观设计专利不能对抗“小糊涂仙”注册商标专用权。“小糊涂仙”注册商标专用权最先于1999年4月7日取得，而“小糊涂酒仙”外观设计专利于1999年10月申请，且该外观设计专利取得的时间为2001年1月14日。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款的规定，“小糊涂酒仙”外观设计专利依法不能对抗在其申请日之前已取得的“小糊涂仙”商标权。另根据国家工商行政管理局《关于处理商标专用权与外观设计专利权权利冲突问题的意见》（工商标字〔1995〕第316号）第二点规定，本案中，“小糊涂仙”注册商标的取得明显先于“小糊涂酒仙”外观设计专利，而且“小糊涂酒仙”外观设计专利已超过专利保护期，被上诉人对上诉人销售该侵权商品的行为进行处理完全符合规定。上诉人关于“小糊涂酒仙”外观设计存在至今，并未发生该外观设计造成消费者将之误认为“小糊涂仙”的商标的事实发生，推断出“小糊涂酒仙”白酒没有侵犯贵州小糊涂仙酒业有限公司的注册商标专用权的说法毫无根据。侵权事实的存在不因时间长短而发生改变，事实上，各地“小糊涂酒仙”白酒侵犯“小糊涂仙”注册商标的案件均时有发生。汕头市金平区工商行政管理局汕金工商处字〔2016〕72号《行政处罚决定书》印证了这一事实。（三）被上诉人对上诉人销售侵犯注册商标专用权的行为作出处罚符合法律规定。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）款，以及国家工商行政管理局《关于处理商标专用权与外观设计专利权权利冲突问题的意见》（工商标字〔1995〕第316号）第二点的规定，被上诉人对上诉人销售侵权商品的行为进行处罚，于法有据。二、一审法院采信贵州小糊涂仙酒业有限公司出具的鉴定书符合法律规定。首先，根据《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）的规定，贵州小糊涂仙酒业有限公司作为“小糊涂仙”商标的注册人，依法具有鉴定资格，可以接受工商行政管理机关的委托，对“小糊涂酒仙”白酒及该商标标识进行鉴定并出具鉴定结论。在上诉人无相反证据推翻该鉴定结论的情况下，被上诉人完全可以将该鉴定结论作为认定案件事实的证据予以采纳。其次，“小糊涂仙”与“小糊涂酒仙”之间仅仅是一字之差，字体与字样的设计极为近似，该鉴定书的鉴定结论完全符合客观事实。上诉人关于“鉴定书是贵州小糊涂仙酒业有限公司为达到不正当竞争目的而出具，不具合法性和客观性”的说法，是上诉人毫无根据的主观臆断和无理猜测。故此，一审法院采信贵州小糊涂仙酒业有限公司出具的鉴定书完全符合法律规定。三、一审法院认定上诉人故意销售侵犯注册商标专用权商品的理据充分。首先，上诉人自2012年登记注册营业执照从事食品经营业务，经销酒类、饮料等产品，至发案时，其应当具备高于普通消费者的识别能力与认知能力，对于“小糊涂酒仙”白酒侵犯“小糊涂仙”酒注册商标的事实应能作出判断。其次，涉案“小糊涂酒仙”白酒的推销员杨某强所提供的名片、酒类附随单及其他商标、生产证件，不能构成让上诉人相信涉案白酒具备合法来源的证据。上诉人作为一个经验丰富的酒类经销商，不仅拒不履行酒类供销商的查验和记录义务，而且购进涉案白酒时也没有签订购货合同，以现金付款后并未索要发票，仅以一张名片和真假难辨的酒类附随单，就认同推销员杨某强的身份及白酒的来源，根本不符合酒类交易的常理。这一系列的行为，更加证明了上诉人具备销售侵犯注册商标专用权商品的故意。再者，据调查，杨某强曾于2014年期间告知上诉人，“小糊涂酒仙”业务已由四川省宜宾市宜丰酒业有限公司转给汕头市诚海贸易有限公司。上诉人提交的《关于云阁牌小糊涂酒仙稳定质量补充协议》内容明确写明“参照小糊涂仙酒的感官指标”，该内容证明“小糊涂酒仙”白酒的侵权意识明显。上诉人与诚海贸易公司及杨某强在本案立案后均能及时取得联系。以上证据，证明上诉人从2014年就已经得知其销售的涉案白酒为侵犯注册商标专用权商品。最后，上诉人以明显低价购进涉案白酒。涉案整批白酒仅以14,844元购进，而在惠来县当地同类商品的市场价格却高达近40,000元，价格明显偏低，例如：涉案白酒中，38%vol500ml/瓶铁盒包装的购进价格是18元/瓶，而标价却高达75元/瓶，与“小糊涂仙”白酒价格相仿，利润率高达316%，明显不符合酒类商品的利润范围。根据《国家工商行政管理局关于执行及其若干问题的通知》（工商标字体1994第329号）第六点“工商行政管理机关在查处经销假冒他人注册商标的商品时，对以下情况应判定经销者为“明知”或“应知”：4．有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的”的规定，应认定上诉人系“明知”是侵权商品而故意销售。综上，一审法院认定上诉人具备销售侵犯注册商标专用权商品的故意，事实清楚，证据确凿。四、上诉人销售侵犯注册商标专用权商品的行为不属于《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定由工商行政管理部门责令停止销售、免除处罚的情况。其一，根据该款规定，只有在销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，且能证明该商品是自己合法取得的情况下，才可以免除处罚。如前所述，上诉人明显是“明知”销售的是侵权商品，因而不能适用该款规定。其二，根据《国家知识产权局关于印发的通知》（国知发保字〔2020〕23号）第二十七条的规定，上诉人购进涉案白酒根本不符合酒类交易的常理且价格明显低于市场价格。同时，其也拒不提供相关会计凭证和销售台账。因而，上诉人销售侵权商品的行为不属于由工商行政机关责令停止销售、免除处罚的情况。其三，根据《国家知识产权局关于印发的通知》（国知发保字〔2020〕23号）第二十八条第二款的规定，本案经调查，上诉人提供的供货商信息根本无法核实导致不能找到提供者，其行为不能视为“说明提供者”，也不能适用免除处罚的规定。五、被上诉人认定涉案白酒金额为39,505元，符合法律规定。根据《商标法实施条例》第七十八条的规定，为准确评估涉案白酒价格，被上诉人委托惠来县物价局价格认定中心对涉案白酒价格进行认定，该认定中心以惠来县行政区域同类商品的市场中等批量价格进行综合认定测算，得出涉案白酒基准日的价格为39,505元，客观地反映了涉案白酒的真实价格，上诉人在接到《价格认定结论书》后，未在规定时期内提出复核申请，该结论依法可以作为认定案件事实的依据。六、一审法院未追加四川省宜宾市宜丰酒业有限公司、贵州小糊涂仙酒业有限公司作为第三人参加诉讼的决定符合法律的规定。首先，在行政处罚过程中，四川省宜宾市宜丰酒业有限公司已向被上诉人提交了相关资料证明其并未生产涉案白酒，上诉人提供的酒类流通附随单不是其开具、杨某强并不是其员工。贵州小糊涂仙酒业有限公司已提交相关鉴定证明，证明涉案白酒侵犯其注册商标专用权。根本没有必要再追加上述两家公司作为第三人参加诉讼。其次，本案为上诉人不服被上诉人的行政处罚纠纷，上诉两公司与本案不存在利害关系。故此，一审法院未追加两公司作为第三人到案，理由充分，程序合法。综上所述，涉案“小糊涂酒仙”白酒严重侵犯了贵州小糊涂仙酒酒业有限公司的注册商标专用权，上诉人在明知其系侵权商品的情况下继续销售，违反了《商标法》等法律法规的规定。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人提出的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，请法院依法予以驳回，维持原判。一审期间各方当事人提交的证据随案卷移送，经本院审查核实，结合庭审质证意见，可以作为认定本案事实的依据。二审期间，被上诉人向本院提交了6张照片及《国家知识产权局关于印发〈商标侵权判断标准〉的通知》，证明“小糊涂酒仙”侵权事实清楚，被上诉人认定上诉人销售侵权商品适用法律正确。上诉人认为，被上诉人在作出处罚决定之后收集证据，不符合依法行政原则且超期举证。本院对上述证据认证如下：被上诉人提交的6张照片系“小糊涂仙”酒及“小糊涂酒仙”酒的包装盒对比照片，且其已在一审庭审出示，本院予以确认。被上诉人所提交的依据系其作出处罚后施行的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。但一审认定被上诉人扣押的案涉白酒中601瓶是2012年5月19日生产不当，应认定为2009年8月12日生产。本院另查明，1999年4月7日，广州珠江云峰酒业有限公司经国家工商行政管理总局核准，注册了“小糊涂仙”商标，核定使用商品为第33类酒类。2017年5月20日，贵州小糊涂酒业有限公司受让了“小糊涂仙”商标。1999年10月8日，四川省宜宾市宜丰曲酒厂向国家知识产权局申请“小糊涂酒仙”酒包装盒及瓶贴外观设计专利。2000年3月24日、4月14日，国家知识产权局授予该厂上述二项专利。2003年7月28日，上述二项专利转让给杨某继。2010年1月13日、1月20日，国家知识产权局根据杨某继2009年3月3日的申请，授予杨某继上述二项专利。2001年1月14日，经国家工商行政管理总局核准，四川省宜宾市宜丰曲酒厂取得“雲阁”注册商标，核定使用商品为第33类酒类。2003年12月该商标转让给杨某继。再查明，2018年11月5日，上诉人蔡学礼交清了罚款人民币39,505元。本院认为，本案二审围绕当事人争议的焦点，对原审判决和被诉行政处罚决定进行全面审查。当事人争议焦点是：一、上诉人销售案涉白酒的行为是否侵犯他人注册商标专用权；二、被上诉人作出的被诉行政处罚决定是否适当。关于上诉人销售案涉白酒的行为是否侵犯他人注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）项、第（三）项和《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案在案证据显示，贵州小糊涂仙酒业有限公司生产的“小糊涂仙”酒注册商标在先，而上诉人销售的“小糊涂酒仙”酒取得外观设计专利在后，二者同属一种商品，且“小糊涂酒仙”酒在外观包装设计上与拥有商标专用权的“小糊涂仙”字体、字样及图形相近似，二者仅有一字之差，一般情况下容易误导公众。显然，上诉人销售案涉“小糊涂酒仙”酒的行为已侵犯“小糊涂仙”的注册商标专用权。被上诉人受理贵州小糊涂仙酒业有限公司市场巡查员的投诉后，根据查明的事实，依据《商标审查及审理标准》的有关规定及该公司出具的《鉴定证明》，认定“小糊涂酒仙”酒的包装设计与“小糊涂仙”酒的注册商标构成近似，上诉人的行为构成侵犯他人注册商标专用权的违法行为，并对侵权行为作出处理，不但符合上述法律、法规的规定，而且符合《国家工商行政管理总局关于如何处理商标专用权与外观设计专利权冲突问题的批复》（工商标函字〔2009〕291号）第二条“外观设计专利对他人在先商标专用权构成侵害的，工商行政管理机关可以依照《商标法》及其实施条例的规定，及时作出处理。”的规定。原审法院对被上诉认定上诉人的侵权行为予以确认，并无不当。上诉人主张“小糊涂酒仙”的外观设计并未侵犯“小糊涂仙”的注册商标专用权，理由不成立；其提交的证据不足以推翻贵州小糊涂仙酒业有限公司出具的鉴定结论，本院不予采纳。关于被上诉人作出的被诉行政处罚决定是否适当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，销售者是否知道其销售的商品为侵权商品、能否证明该商品是其合法取得并说明提供者，是工商行政管理部门作出处罚时应当综合考量的因素。本案中，其一，上诉人作为一名酒类经营者，在供货方提供了“雲阁”牌《注册商标证》及转让、续展证明，小糊涂酒仙《外观设计专利证明》《专利权人变更协议》等资料的情况下，若无其他证据佐证，不足以认定其知道销售的案涉白酒侵犯“小糊涂仙”的注册商标专用权。被上诉人凭上诉人在复议期间能与汕头市诚海贸易有限公司取得联系并提供资料等，推断上诉人从2014年开始与该公司有业务往来，并据此推定上诉人在其立案之前已经知道销售的白酒为侵犯注册商标专用权的商品，事实根据不足；其凭查扣的案涉白酒包装盒上的标价，辩称上诉人以明显低价购进白酒，并依据处罚前已失效的《国家工商行政管理局关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》的有关规定，主张上诉人明知销售的是侵权商品，法律依据不足。原审法院凭上诉人的经营时间及经营范围推断，对被上诉人不采纳上诉人主张其不具有销售侵犯注册商标专用权商品的故意予以确认，明显不当。其二，上诉人虽未能提供进货合同和进货发票，但其已向被上诉人提交了四川省宜宾市宜丰酒业有限公司的《酒类流通随附单》及《营业执照》副本、《检验报告》及供货联系人杨某强的联系方式，并在行政复议期间提交了该公司的《全国工业产品生产许可证》《食品生产许可证》《食品生产许可品种明细表》及该公司与汕头市诚海贸易有限公司（现为汕头市圣海业贸易有限公司，法定代表人：杨某继）订立的《关于云阁牌小糊涂酒仙稳定质量的补充协议》《合同》等，以证明案涉白酒是其合法取得并已经说明了提供者。虽然，四川省宜宾市宜丰酒业有限公司否认案涉白酒系其生产、销售，并对公司印章及杨某强的员工身份等予以否认，但是，该公司的法定代表人余某华在接受调查时自认，其公司与宜宾市宜丰曲酒厂在一起时（同一家）受杨某继委托生产过“雲阁”牌“小糊涂酒仙”酒，且有委托生产加工合同。同时，上诉人提交的四川省宜宾市产品质量监督检验所出具的二份案涉白酒《检验报告》显示，送检白酒生产日期分别为2009年8月12日、2013年8月12日，送检人员分别为该公司于2018年8月接受工商部门调查时的委托人张某、彭某琼。显然，该公司否认其在2008年至2013年期间没有生产过案涉白酒等事实，真实性值得质疑。在此情况下，被上诉人未对该公司出具的《情况说明》有关事项真实与否，该公司与杨某继作为法定代表人的汕头市诚海贸易有限公司之间的业务往来等进一步调查核实，而是依据原《酒类流通管理办法》第十五条的规定，认定上诉人仅凭杨某强提供的一张名片购进案涉白酒，而否认上诉人提交的其他证据，并据此否定上诉人取得案涉白酒的合法性，确属不妥；其依据处罚后施行的《国家知识产权局关于印发的通知》（国知发保字〔2020〕23号）第二十八条第二款的规定，辩称上诉人的行为不能视为“说明提供者”，理由不成立。综上，被上诉人作出的被诉处罚决定部分事实认定不清、主要证据不足，适用法律、法规错误，处罚明显不当，依法应予撤销。据此，原审法院判决驳回上诉人的诉求错误，本院予以纠正。另外，鉴于上诉人销售案涉白酒的行为已侵犯他人注册商标专用权，依法应由被上诉人对其违法行为重新作出处理决定，因此，上诉人诉请返还案涉被扣押白酒及罚款，缺乏相应的法律依据，本院予以驳回。关于原审程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款的规定，公民、法人或者其他组织作为第三人参加诉讼，需与被诉行政行为有利害关系，或者同案件处理结果有利害关系。本案在四川省宜宾市宜丰酒业有限公司否认案涉白酒系其生产、销售的情况下，被上诉人作出的被诉处罚决定并未影响其权利义务，其同案件处理结果并没有利害关系，原审法院未通知其作为第三人参加诉讼，并无不当。上诉人以此主张原审法院程序违法，理由不成立，不予采纳。综上所述，原审判决认定部分事实错误，适用法律、法规不当，本院予以撤销并改判。上诉人请求撤销原审判决及被诉处罚决定，理由成立，依法应予支持；但其他诉请理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（二）（六）项、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、撤销揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202行初52号行政判决；二、撤销被上诉人惠来县市场监督管理局2019年5月5日惠市监行处字〔2019〕16号《行政处罚决定书》；三、责令被上诉人惠来县市场监督管理局在法定期限内对惠来县惠城镇万嘉润食品经营部（经营者蔡学礼）的违法行为重新作出处理。四、驳回上诉人蔡学礼的其他诉讼请求。一、二审案件受理费人民币各50元，均由被上诉人惠来县市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄永练审 判 员 林国伟审 判 员 陈 锋二〇二〇年九月三日法官助理 姚奕声书 记 员 卢思琪附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的；明显不当的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。