山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终56号上诉人（原审被告）：李某，住湖北省武汉市××区。委托诉讼代理人：郜某，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈某，湖北蕙风和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴某，住湖北省武汉市××区。委托诉讼代理人：胡某，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。委托诉讼代理人：郜某，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西亿盛源科技有限公司。法定代表人：霍某。委托诉讼代理人：畅某，山西瀚泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：范某，山西瀚泽律师事务所律师。原审第三人：山西太原凯通实业有限公司。法定代表人：郭某。委托诉讼代理人：畅某，山西瀚泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：范某，山西瀚泽律师事务所律师。原审第三人：武汉鑫新文贸易有限公司。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：陈某，湖北蕙风和律师事务所律师。上诉人李某、吴某因与被上诉人山西亿盛源科技有限公司（以下简称“亿盛源公司”）及原审第三人武汉鑫新文贸易有限公司（以下简称“鑫新文公司”）、山西太原凯通实业有限公司（以下简称“凯通公司”）合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人李某的委托诉讼代理人郜某、陈某，上诉人吴某的委托诉讼代理人胡某、郜某，被上诉人亿盛源公司及原审第三人凯通公司的委托诉讼代理人畅某、范某，原审第三人鑫新文公司的法定代表人王某及委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告亿盛源公司提起诉讼请求：1.依法判令两被告吴某、李某及第三人鑫新文公司继续履行2017年12月28日签订的《武汉光谷鑫新文项目合作协议》以及2018年12月20日签订的《补充协议》；2.依法判令被告吴某、李某分别将其持有的第三人鑫新文公司70%、10%的股权变更登记至原告名下；3.依法判令两被告向原告支付“中新·新媒体研创中心”项目20%土地增值金、城市建设配套费、城建管理渣土费等规费1460万元及该费用至实际返还日产生的利息（以同期银行基准贷款利率上浮100%计算至2019年7月20日为2，192，230.56元）；4.依法判令两被告支付原告逾期办理股权变更登记的违约金7200万元；5.依法由两被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明，2017年12月28日，第三人凯通公司（甲方）与被告李某、吴某及第三人鑫新文公司（乙方）签订了《武汉光谷鑫新文项目合作协议》（以下简称“项目合作协议”），双方合作开发武汉市“中新新媒体研创中心”项目。其中协议第二条第六项约定：甲乙双方确认本项目的现状地价为税后3亿元。第三项、合作方式。1、甲方以投资入股形式取得乙方80%的股权及本项目的80%的所有权，为此甲方支付现状地价的80%给乙方（即税后24000万元，大写：人民币贰亿肆仟万圆整）作为收购股权及本项目相应权益的对价；2、甲方承担土地增值金和城市建设配套费等其它规费的80%（约7300万×80%=5840万元，具体以实际发生额为准，多退少补）；3、乙方原股东持有公司20%的股权及项目20%的所有权，承担20%的土地增值金和城市建设配套费、城建管理渣土费等规费（约7300万×20%=1460万元，具体以实际发生额为准，多退少补）；4、项目的后续投资全部由甲方负责投资或融资，乙方承担甲方后续净投入项目的资金利息的20%，利率按合同签订生效日的当年银行基准贷款利率上浮100%计算。甲方净投入的资金不包含支付给乙方的股权及项目收购款（即24000万元），具体金额以项目开发建设过程中双方确认的金额为准；5、项目完成后，甲乙双方须按照甲方80%，乙方20%的比例分配利润。分配给乙方的利润，按项目实际总利润（利润额根据甲乙共同指定的会计事务所审核认定的数据为准）的20%进行利润分配；6、甲方付款取得公司及本项目80%股份后，甲方成为本项目的控股方，负责本项目的开发建设等工作；7、乙方负责办理各种批文、手续，负责销售及在当地物色资深专业财务人员，协助、配合甲方完成本项目的各项工作；8、乙方股东在收到甲方支付的股权及项目转让款24000万元之日起15个工作日内将公司80%的股权变更登记到甲方名下；9、项目公司的财务实行双控，在甲方分配完乙方利润后解控。乙方原则上不得干预与项目开发建设销售等工作有关的财务收付工作；10、乙方可派人参与项目各项工作；11、乙方及乙方股东保证乙方原有公司无债务，股权无争议、无担保等权利瑕疵，如有，由乙方原有股东全部承担，并赔偿因此给甲方造成的全部损失，如不能在给甲方造成损失确定之日起30日内赔偿的，乙方按照赔偿额每日支付甲方赔偿额万分之五的违约金，最终可在本项目利润分配时先行扣除，不足部分乙方另行支付；12、乙方保证本合同第二、六条对本项目现状的描述准确，无未结费用，如有，由乙方原股东全部承担，乙方原股东无法及时支付影响项目进展时，甲方可代垫，按照协议签订当年银行基准贷款利率上浮100%计算利息。四、付款方式1、第一次付款：本协议签订当日，甲方支付乙方人民币5840万元（大写：伍仟捌佰肆拾万圆整），用于缴纳土地增值金和城市建设配套费、城建管理渣土费（具体金额以实际发生额为准，多退少补），取得建设工程规划许可证；不足部分甲方代垫，但总额不超原定额数7300万的20%，甲方代垫的资金按银行基准贷款利率上浮100%计算。2、第二次付款：2018年元月15日前，甲方支付已方股权及项目转让款24000万元（大写：人民币贰亿肆仟万圆整），其中壹亿圆现金，壹亿肆仟万圆合法有效的银行承兑汇票：乙方及乙方股东收到此款后双方在15日内到开发区政务中心办理股权转让手续，到工商行政管理部门将乙方80%的股权变更登记到甲方名下。3、后续资金投入后，根据资金利息的支付进度，乙方在每次应付利息日前将其承担的20%的资金利息记入甲方账务流水，从乙方利润内结除。4、本项目利润根据财务年度按照甲乙双方持股比例在年度财务数据确定之日起5日内分配。第七条违约责任约定。1、本协议签订后，甲乙双方及乙方股东未按照约定及时足额履行付款或分配义务，每逾期一天，支付对方未支付或未分配部分万分之五的违约金；2、已方在收到甲方第一次付款之日起15个工作日内不缴纳相关费用未取得建设工程规划许可证的，视为乙方违约，违约金为甲方付款额的100%；3、乙方及乙方股东在收到甲方第二次付款之日起15个工作日内不办理股权转让手续的，视为乙方违约，违约金为甲方付款额的100%。九、其他约定1、甲方第二次付款后30日内，乙方应交付甲方不少于人民币6000万元（大写：陆仟万圆）的本项目前期费用的有效发票；2、合作过程中，如乙方投入项目的资金不足，甲方可出借给乙方相应资金，借款部分的年利率按协议生效日当年的银行基准利率上浮100%计算。乙方如不能按时足额还款，甲方有权从应分配给乙方的利润中扣除，如果利润部份不足以支付本息时，乙方应补足差额。（但本协议第三、十二条约定不适用本条款）。合同签订当日，凯通公司即向第三人鑫新文公司支付了7300万元规费。其中，两被告应承担的20%规费1460万元，系由凯通公司为其垫付。2018年1月11日，凯通公司以银行承兑汇票方式向第三人鑫新文公司账户付款1.4亿元。2018年1月12日，凯通公司再次以银行转账方式向第三人鑫新文公司账户付款1亿元，后两被告将上述款项全部从第三人鑫新文公司提取转入其控制的其他方账户。凯通公司全额支付款项后，多次催促两被告将其持有的第三人鑫新文公司80%股权变更登记至其名下，但两被告一直拖延未予办理。2018年5月25日凯通公司应约设立了原告亿盛源公司。被告提供的证据载明：2018年5月26日被告李某与被告吴某分别与原告签订《股权转让协议》约定原告出资513.3万元购买被告李某持有的10%的第三人鑫新文公司股权及以3594.5万元购买被告吴某持有的70%的第三人鑫新文公司股权。2018年11月22日第三人鑫新文公司股东会决议载明：1、同意股东吴某将其持有本公司的80%的股权叁仟陆佰捌拾万元出资额转让给山西亿盛源科技有限公司。2、股东转让出资后，本公司的出资结构如下：山西亿盛源科技有限公司出资叁仟陆佰捌拾万元占80%股权，吴某出资肆佰陆拾万元占10%股权，李某出资肆佰陆拾万元占10%股权。被告李某、吴某提供的2018年11月27日与原告法定代表人霍某微信通话记录及与新鑫文公司财务总监张黎明2018年6月20日、6月21日、7月13日、7月16日等信通话记录证明第三人鑫新文公司股权转让办理情况。2018年12月20日，凯通公司（甲方）、两被告及第三人新鑫文公司（乙方）、原告亿盛源公司（丙方）共同签订了《补充协议》。该协议约定：鉴于：甲乙双方于2017年12月28日签订了《项目合作协议》，甲方自乙方及乙方股东处受让乙方80%的股权及“中新新媒体研创中心”项目80%的所有权。现甲乙丙三方经友好协商，达成如下一致意见：一、甲方将依据《合作协议》自乙方股东及乙方处受让的乙方股权及项目权益和对项目的新增投资转让给丙方，原甲方对乙方及项目的所有权利及义务全部归丙方所有。二、双方于2018年12月8日又签订《武汉鑫新文贸易有限公司股权转让协议》，双方共同确认：该协议仅供双方办理股权转让手续时向工商和税务部门提交备案使用，对当事人双方无约束力。如该协议中有关条款与2017年12月28日签订的《合作协议》及本协议有矛盾之处，以2017年12月28日签订的《合作协议》及本协议为准。三、本协议作为2017年12月28日签订的《合作协议》的补充，具有与《合作协议》同等的法律效力。《补充协议》签订后，因被告李某、吴某及第三人鑫新文公司没有按照《补充协议》约定变更股权登记。2019年1月17日原告及凯通公司又发函督促，并声明保留向其主张违约金的权利。同日，山西瀚泽律师事务所也出具法律师函督促。2019年1月22日被告李某、吴某复函称因原告方不履行包税义务，协商无果致使转让手续无法推进。2019年3月14日被告李某、吴某致原告及凯通公司催告函称要求原告及凯通公司迅速办理纳税事宜。被告提供的录音证据显示：2019年3月18日在光谷项目附近某酒店，被告李某与王某、郭某、霍某、李磊（凯通财务总监）就股权转让事宜进行了协商。2019年5月29日原告及凯通公司向被告李某、吴某及第三人鑫新文公司致工作联系函，督促对方6月15日以前办妥股权转让手续，否则通过法律途径维护自身合法权益。2019年7月23日被告向原告及凯通公司寄送关于办理股权的登记催告函。双方协商未果，原告于2019年7月23日向本院提起诉讼，要求判如所请。另查明，湖北中真资产评估有限责任公司于2018年12月10日针对鑫新文公司拟转让股东股权涉及的全体股东权益价值评估项目出具鄂中真评字［2018］第004号《资产评估报告书》，该报告书载明武汉鑫新文贸易有限公司在评估基准日2108年11月30日的全部股东权益评估值为4349.63万元。再查明，武汉东湖新技术开发区管理委员会印发的《关于进一步规范可分割销售工业项目管理的实施细则》规定本案所涉项目的销售价格不得高于综合成本与8%的利润率之和。一审法院对本案当事人争议事实认定如下：第一、本案是股权转让纠纷还是合同纠纷。原告主张从其名称可以看出，该协议系合作协议；从其内容来看，该协议不仅仅涉及股权转让，还包括中新新媒体研创中心项目所有权的转让，以及项日的建设、出资、销售、垫资等等，说明该协议的实质内容也是合作协议。而从本案纠纷来看，除涉及到股权转让纠纷之外，还有代垫费用的返还、相关税承担、交付票据的违约等内容，因此本案所涉及的案由应为合作协议纠纷，即合同纠纷。被告主张其与两第三人签订的《项目合作协议》，主要内容为：股权出让比例、对价、支付方式、税款的承担、股权变更登记的办理以及各方的权利义务等，均是股权转让合同的要素。根据《合同法》相关规定，合同的类别不以合同名称为准，应以其实质内容为区分标准。所谓“项目”是鑫新文公司名下的项目，取得了该公司股权才能获得相应权利，故本案案由应为股权转让纠纷。一审法院认为，各方签订的是《项目合作协议》，协议名称看各方所签协议是合作协议；从协议内容来看，第三人凯通公司支付2.4亿元对价取得鑫新文公司80%的股权及本项目80%的所有权，转让的不只有股权还包括中新新媒体研创中心项目所有权的转让，以及项日的建设、出资、销售、垫资等等，说明该协议的实质内容也是合作协议。而从本案纠纷来看，除涉及到股权转让纠纷之外，还有代垫费用的返还、相关税费承担、交付票据的违约等内容，因此本案案由应为合作协议纠纷，即合同纠纷。第二、关于税款承担问题。原告认为双方在《项目合作协议》第三条第一项约定“（甲方）凯通公司以投资入股形式取得（乙方）80%股权及本项目80%的所有权，为此甲方支付现状地价的80%给乙方（即税后24000万元）作为收购股权及本项目相应权益的对价；”原告主张协议中的“税后”的税，指的是项目成立及建设过程所产生的税费，如土地增值税、企业所得税、印花税等等，不包括股权转让所产的个人所得税；在《项目合作协议》中，各方就股权转让所产生的个人所得税并未约定。当时的实际情况是，凯通公司与二被告就股权转让事宜，约定的是平价转让，因此并不产生个人所得税。这一点从二被告提交的证据编号2-（1）、2-（2）、2-（3）中可明确看出：证据2-（1）系两份股权转让协议，标明转让价格基本系平价转让，证据2-（3）为《自然人股东股权变更个人所得税涉税事项申报表》，明确标明应缴个人所得税为0元。而且原告提交的《资产评估报告书》评估鑫新文公司的净资产为4349.63万元，也充分证明了凯通公司与二被告平价转让股权，不产生个人所得税的约定。因此，本案中，按照凯通公司与二被告的约定，因股权转让不会产生个人所得税，更谈不上由凯通公司或亿盛源公司全部承担的问题。如果根据实际情况产生了个人所得税，在约定不明的情况下，应由转让方及二被告承担。被告认为本案股权交易所有税款均应由原告承担。（一）《项目合作协议》约定由原告另行缴纳税款。被告所持标的公司80%股权对价不只是2.4亿元，还应加上被告应缴纳的所有税款。（二）本案股权交易依法依规应交纳的税种主要包括个人所得税及印花税。根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》、《个人所得税法》及其实施条例、《印花税暂行条例》（国务院令第11号）及其实施细则规定，个人转让股权应当缴纳个人所得税和印花税，个人所得税的纳税义务人为转让方，印花税的纳税义务人为签订转让协议的双方。故本案所涉股权交易的税包括两种，一是被告个人所得税；二是凯通公司和被告都需缴纳的印花税。《项目合作协议》的约定未列明税种，当然是指全部税，也就包括被告个人所得税及双方的印花税。（三）原告在质证和辩论中谈到《项目合作协议》的第二条第六款“项目现状地价为税后3亿元”，是对该约定的曲解，项目土地不能转让交易，不是承载纳税主体，但土地使用权归标的公司所有，取得了标的公司的股权，才享有相对应土地使用权。标的公司无其他经营项目，该土地使用权是其核心资产，对此估价其实是对公司股权的股价。该条款的约定与第三条第（一）款约定并不矛盾，恰好说明了80%股权税后价款的由来。（四）法律规定了股权交易各方应承担的税，虽然系各方法定义务，但税款作为一种金钱之债，可通过约定由他人代为履行，属当事人意思自治范畴。本案中，《项目合作协议》明确约定被告所得2.4亿元为税后净价，即应由凯通公司另行支付全部税款。该约定不违反法律法规的强制性规定，合法有效。（五）案涉股权交易的税款应由凯通公司或原告在办理过户手续前支付。凯通公司及原告是纳税申报及扣缴义务人。在凯通公司支付2.4亿元股权转让款的同时，就应当向税务机关申报纳税，此时其已欠国家税款，是扣缴义务人更是欠税人。被告是个人所得税法定纳税义务人，但依约定，该税应由凯通公司或原告另行向税务部门缴付。若无此约定，凯通公司在支付2.4亿元转让款时，应当从中扣除被告应承担的所有税款，因为凯通公司是法定扣缴义务人。《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第五条：个人股权转让所得个人所得税，以股权转让方为纳税人，以受让方为扣缴义务人。至于原告在庭审中多次提到股权按平价转即6000万元，显然是不可能的，既不符合客观实际也不符合法律规定。由此也证实了凯通公司及原告明知此笔税款应由其承担，只是想“偷逃税款”。凯通公司及原告不履行申报及缴纳税款义务，企图偷逃国家巨额税款，致使股权转让手续的办理被迫停滞。一审法院认为，双方在《项目合作协议》约定的“税后”的税，应是项目成立及建设过程所产生的税费，如土地增值税、企业所得税、印花税等等，不应包括股权转让所产的个人所得税。至于股权转让产生的个人所得税由谁缴纳，双方在协议中并没有做出明确约定，在双方对此约定不明的情况下，应该依照法律规定执行，缴纳个人所得税是公民的法定义务，代扣人履行的只是协助义务。《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第5条规定：个人股权转让所得个人所得税纳税义务人为股权转让方。在本案中应由股权转让方即被告李某、吴某依法缴纳其股权转让个人所得税。第三、被告李某、吴某没有完成股权转让登记是否违约。原告认为，1、二被告违反约定，至今不予办理股权变更登记，构成违约。按照《项目合作协议》的约定，在凯通公司第二次付款2.4亿元后15个工作日内，二被告及鑫新文公司应将鑫新文公司80%的股权在工商行政管理部门变更到凯通公司名下。《项目合作协议》的签订时间是2017年12月28日，第二次付款2.4亿元是2018年1月11、12日，即在2018年2月2日之前就应当办理完毕股权变更登记。但二被告和鑫新文公司先后以过年、鑫新文公司缴足注册资本（其注册资本认缴4600万元，实缴仅500万元）、向工商部门补交二被告自武汉新文票据印刷有限公司处受让鑫新文公司股权的转让款流水单、二被告与凯通公司约定各自成立新公司作为鑫新文公司的股东、办理资产评估、办理亿盛源公司与二被告股权转让款的流水单、商量转股比例（二被告新提出让鑫新文公司100%股权）等理由一而再、再而三地拖延办理股权变更登记，最后更提出原告应支付其4800万元个人所得税的要求。致使至今股权变更登记无法办理，二被告及鑫新文公司已构成违约。2、二被告违反约定，拒不交付1亿元项目前期费用的有效发票。《项目合作协议》第九条约定，甲方（凯通公司）第二次付款后30日内，乙方（二被告及鑫新文公司）应交付甲方不少于6000万元的本项目前期费用的有效发票。实际二被告承诺的是1亿元的有效发票。之所以约定该发票的交付，是因为本身《项目合作协议》约定的转让内容除股权外还包括项目转让款，而项目的转让价格就体现在项目前期费用上。有前期费用的有效发票，就能够作为项目成本，在核算企业所得税及相关税费时就予以核减。但至今，二被告仅仅交付了1200多万元的有效发票，已构成严重违约，如将来因此产生税费的增加，应由被告承担。3、二被告隐瞒真实情况，违反诚实信用原则。二被告在签订《项目合作协议》前故意隐瞒了武汉东湖新技术开发区管理委员会印发的《关于进一步规范可分割销售工业项旧管理的实施细则》，该文件规定了本案所涉项目的销售价格不得高于综合成本与8%的利润率之和，8%的利润率无法弥补基本的财务成本，可能无法达成合作。该文件是项目部在2019年6、7月份办理预售手续时，才从相关部门获悉，但当时凯通公司与亿盛源公司已经总共投入5亿多元，如与二被告解除合同只会损失更大，无奈只能继续投资建设。二被告的行为构成严重违约。被告认为，被告无违约行为及违约事实，不应承担违约责任。（一）《项目合作协议》约定凯通公司支付2.4亿元转让款后15个工作日内着手办理股权变更登记手续，而不是15个工作日内将股权变更登记到凯通公司或原告名下。（二）被告收到转让款，立即着手办理相关手续包括提供资料、安排人员与相关部门对接、与凯通公司对接等。被告在积极办理股权转让相关资料的同时，凯通公司已安排管理人员陆续接管鑫新文公司人事、财务、工程等部门，但其在办理股权转让方面很是消极，特别是交税问题上，为达到其所谓“避税”，安排财务总监张黎明负责《评估报告》的定稿，2018年3月出第一版《评估报告》后，张黎明数次调整，导致报告数度修改重新出具，股权转让办理一再延后。（三）《补充协议》的签订，说明了各方达成一致谅解，此前谁也不违约。2018年12月20日原被告及两第三人签订《补充协议》，确认变更原告为股权受让的主体，亦认可此前各方已着手办理股权转让工商所需手续，互不违约。受让主体变更，办理股权转让的时间亦应变更，但《补充协议》并未约定此次股权转让办理的具体时间，原告仍以《合作协议》约定即凯通公司付款后15个工作日内未办理股权为违约结果，没有事实依据。《补充协议》签订后，被告一直在积极主动与原告联系协调股权转让相关事宜，包括就原告及凯通公司调整受让份额为100%与其重新协商受让价款、准备转让协议、协调评估公司、重新填报股权转让所需资料等，数次函告催促原告及凯通公司完善资料、《评估报告》、准备税金，被告没有违约。股权转让手续尚未办完的原因在原告及凯通公司，而非被告。1、凯通公司及原告举棋不定，又想受让全部股权，对转让价款及支付方式一再反复。2、在交税问题上，原告及凯通公司违背《合作协议》约定，不按时向税务机关申报，不另行缴纳税款，导致无法完成税务审核，股权转让手续无法推进。3、原告是凯通公司设立的一空壳公司，未实际出资未实际经营，无能力缴纳本次股权交易的全部税款。4、原告不积极筹款纳税，而错误的选择与被告无理纠缠。随着项目工程的进展，纳税额度增加，更进一步增加了履行难度和成本，其后果应由其自行承担。一审法院认为，双方在《项目合作协议》中约定在凯通公司第二次付款2.4亿元后15个工作日内，二被告及鑫新文公司应将鑫新文公司80%的股权在工商行政管理部门变更到凯通公司名下。第二次付款2.4亿元是2018年1月11、12日，即在2018年2月2日之前应当办理完毕股权变更登记。尽管之后有诸多事由即签订《补充协议》、资产评估将等事宜将变更登记时间一再顺延，但二被告及第三人一再坚持让原告替其缴纳股权转让个人所得税4800万元，是股权不能办理过户登记的主要原因。至原告起诉前二被告仍未将鑫新文公司80%的股权变更到原告名下，根据《项目合作协议》约定。二被告的行为已构成严重违约，应依法承担违约责任。第四、二被告应否支付1460万元代垫资金及利息。原告认为，根据《项目合作协议》的约定，凯通公司于2017年12月28日支付了鑫新文公司7300万元土地增值金、城市建设配套费、城建管理渣土费，其中1460万元系代二被告垫付。2018年1月12日，凯通公司又支付了2.4亿元转让款后，二被告已完全具备偿还代垫款的能力，但二被告至今拒不还款。二被告庭审中所称尚未到还款的履行期，应从其分配的利润中扣除，其依据的是《项目合作协议》第九、2条的约定。但该条款是根据《项目合作协议》第三、4条的约定，对后续资金的约定，而且该条款约定的前提是二被告无力出资时，凯通公司可为其垫付。在二被告收到2.4亿元转让款后，其最起码已具备偿还该1460万元垫资款的能力，因此原告向二被告主张现在返还垫资款，完全合乎约定。被告认为，被告垫付的规费1460万元及相应利息，履行期限未至，履行条件尚未成就。（一）《项目合作协议》第三条、第（2）（3）两款约定了项目规费双方各自承担份额；第四条第（1）款约定了支付方式，即：7300万元的规费，凯通公司支付5840万元，不足部分（7300万元的20%，1460万元）由其垫付；第九条第（2）款约定了凯通公司垫付款的结算方式：即垫付款视为被告借款并承担利息。从项目经营被告应得利润中扣除，不足部分由被告另行承担。该条款性质上是对垫付款结算方式的兜底约定，内容上，特别将7300万元规费之外未结费用的垫资结算剔除，显然诉请垫付的7300万元20%即1460万元应适用该结算条款。而项目现正在建设中，尚未实现销售，没有（也无法）计算利润。故被告支付原告垫付款条件未成就，上述约定清楚明了，不是原告所称没有约定，原告提出的是文字问题而非法律问题。（二）从实际履行上看，该规费作为第一期付款，凯通公司已支付到鑫新文公司账户，再由该公司按期支付给相关部门，该约定已适履行。（三）原告诉请《项目合作协议》继续履行，又违反协议约定要求改变结算方式，主张被告提前还款无法律依据，且自相矛盾。一审法院认为，双方都认可原告替被告垫付的规费1460万元，根据《项目合作协议》第九条第二款约定,二被告在收到凯通公司2.4亿元转让款后，已完全具备偿还代垫款的能力，原告主张二被告的足额还款及依约支付利息要求正当，应予支持。一审法院认为，第三人凯通公司与两被告及第三人鑫新文公司签订的《项目合作协议》及原告与两被告及第三人凯通公司、鑫新文公司签订的《补充协议》是案涉当事人真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当严格依据协议认真履行。《项目合作协议》中明确约定、二被告在收到股权及项目转让款24000万元之日起15个工作日内将公司80%的股权变更登记到凯通公司名下，凯通公司在2018年1月12日即将股权及项目转让款24000万元支付给合同约定的第三人鑫新文公司账户，二被告时至今日仍未将第三人鑫新文公司80%的股权变更登记到原告名下，其行为已构成严重违约，根据《中华人民共和国合同法》第107条的规定应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二被告已经同凯通公司签订《股权转让协议》，约定被告吴某、李某分别将其持有的第三人鑫新文公司70%、10%的股权转让该凯通公司。各方签订《补充协议》后，原告承接了凯通公司的权利义务。原告起诉请求判令两被告及第三人鑫新文公司继续履行《项目合作协议》以及《补充协议》；判令被告吴某、李某分别将其持有的第三人鑫新文公司70%、10%的股权变更登记至原告名下的请求符合法律规定，予以支持。两被告及第三人鑫新文公司辩称没有办理登记原因是原告没有按合同约定为其缴纳个人所得税，且办理手续复杂需原告配合的意见依据不足，不予采信。原被告双方在《项目合作协议》中约定，第三人鑫新文公司及二被告在收到原告第二次付款之日起15个工作日内不办理股权转让手续的，视为二被告违约，违约金为原告付款额的100%。现二被告不予办理股权变登记，构成严重违约，原告要求两被告支付原告付款额的30%的违约金7200万元，并没有超过合同约定的违约金即原告付款额100%限度，且符合相关法律不超过损失30%的规定，合法有据，予以支持。两被告辩称违约金应以造成的实际损失为依据，原告没有实际损失，且两被告没有因此收益，原告要求的违约金过高的理由不能成立。凯通公司支付了2.4亿元转让款后，二被告已完全具备偿还代垫款项的能力，其应偿还原告垫付款项及利息，故原告主张二被告足额偿还其垫付的1460万元规费及依合同约定支付利息要求依据充分，应予以支持。综上所述，原告的诉讼请求合法有据，予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下；一、被告吴某、李某及第三人武汉鑫新文贸易有限公司继续履行2017年12月28日签订的《武汉光谷鑫新文项目合作协议》以及2018年12月20日签订的《补充协议》；二、被告吴某、李某于本判决生效后三十日内将其持有的第三人武汉鑫新文贸易有限公司70%、10%的股权变更登记至原告山西亿盛源科技有限公司名下；三、被告吴某、李某于本判决生效后三十日内向原告山西亿盛源科技有限公司支付逾期办理股权变更登记的违约金7200万元；四、被告吴某、李某于本判决生效后三十日内支付原告山西亿盛源科技有限公司为其垫付的“中新·新媒体研创中心”项目规费1460万元及该费用至实际返还日的利息（以同期银行基准贷款利率上浮100%计算至2019年7月20日为2192230.56元）；五、驳回原告山西亿盛源科技有限公司的其他诉讼请求。本案受理费1685761元，保全费5000元，合计1690761元，由两被告吴某、李某承担。上诉人李某，吴某不服上述判决上诉称，1.改判（2019）晋01民初717号民事判决第二项为：被上诉人依法承担约定的个人所得税款后，15日内办理股权转让变更登记；2.撤销（2019）晋01民初717号民事判决第三、四项；3.本案受理费、保全费、上诉费由被上诉人共同承担。事实与理由：（一）一审法院错误认定双方争议的基础法律关系。本案属于典型的股权转让合同纠纷，而非一审法院认定的所谓合作协议合同纠纷。第一，上诉人与被上诉人签订的《项目合作协议》，主要内容为：股权出让比例、对价、支付方式、税款的承担、股权变更登记的办理以及各方的权利义务等，均是股权转让合同的要素。第二，项目归属于第三人鑫新文公司，公司股权代表其项下的权利及其真实价值。被上诉人在法庭调查中声称“项目合作、股权平价转”是将上述两方面割裂开，与事实不符，与法律相悖，且与其自述2.4亿元为股权对价相矛盾。本案基础法律关系认定错误致使一审法院在解释与认定《项目合作协议》所涉及的税收存在重大错误。（二）一审法院查明事实有误。第一，上诉人完全履行了股权转让手续变更的配合义务。上诉人收到股权转让款，立即着手办理相关手续包括提供资料、安排人员与相关部门对接、与凯通公司对接等。证据编号5公证书附件：44-45页内容显示在2017年12月26日一2018年1月期间被告安排人员去相关部门领取股权转让需填报的资料。证据编号2-5均能反映被告在此期间一直配合办理相关手续。上诉人在积极办理股权转让相关资料的同时，凯通公司已安排管理人员陆续接管鑫新文公司人事、财务、工程等部门，但其在办理股权转让方面消极拖延，特别是交税问题上，为达到其所谓“避税”，安排财务总监张黎明负责《评估报告》的定稿，2018年3月出第一版《评估报告》后，张黎明数次调整，导致报告数度修改重新出具，股权转让办理一再延后。期间，凯通公司顾及偷逃税款影响其主业，在受让主体上举棋不定，于2018年5月成立一家空壳公司作为受让主体，即原审原告。自此，上诉人配合重新向有关部门填报股权转让资料，8月妥排人员到主观税务机关办理股权转让税务事项。以上事实上诉人证据编号2,3、4、5，证据编号5公证书附件：32-37页、46-49页等均能证明。2018年12月20日上诉人、被上诉人及两第三人签订《补充协议》，确认变更亿盛源公司为股权受让的主体，亦认可此前各方已着手办理股权转让工商所需手续，不存在违约。补充协议》签订后，上诉人一直在积极主动与被上诉人联系协调股权转让相关事宜，包括就上诉人及凯通公司调整受让份额为100％与其重新协商受让价款、准备转让协议、协调评估公司、重新填报股权转让所需资料等，数次函告催促原告及凯通公司完善资料、《评估报告》、准备税金，被告没有违约。相关事实见被告证据编号5、9、10、11、13、14、17。第二，股权转让手续尚未办理完毕在于被上诉人，而非上诉人。1.在交税问题上，亿盛源公司及凯通公司违背《项目合作协议》约定，不向税务机关申报并缴纳税金，导致无法完成税务审核，股权转让手续无法推进。2.凯通公司及亿盛源公司直至起诉前仍然在与上诉人协商受让目标公司剩余20％股权事宜，只是对转让价款及支付方式一再反复而没有达成协议。3.被上诉人亿盛源公司是凯通公司设立的一空壳公司，未买际出资未实际经营，无能力缴纳本次股权交易的全部税金。（三）上诉人在股权变更登记事项上无任何违约行为。第一，本次交易中涉及的税的解释。双方在《项目合作协议》约定的“税后”的税具有明确的指向且具有唯一性，即股权过户增值部分的所得税和印花税。一审法院错误采信原告观点，认为所涉之税应是项目成工及建设过程中所产生的税费，如土地增值税、企业所得税、印花税等等。上诉人认为该认定完全错误。若税后之税为“土地增值税”，则该土地增值税的支付主体为第三人鑫新文公司，同时该开发项目根本未达到土地增值税清算条件；若为企业所得税，其缴纳主体是第三人鑫新文公司而非合作协议方凯通公司，本案第三人签订协议时尚未实现营利，无从缴纳企业所得税；如为此两种税的税后净价，根本无法定价，同时《项目合作协议》已经为本合作项目的规费承担份额及成本发票的交付另行做出约定，根本无须再约定“税后净得”本案合作的方式即为通过股权交易取得项目的合作权益及控制权，交易双方当事人均关心的是股权交易对价及其税收负担问题，因而才会出现合作协议中的“税后”、“净得”字样，因而本次交易中的“税后”，应指转让方个人所得税及双方应承担的印花税的税后，而“净得”则是指由受让方交税后而转让方所收股权转让对价而不再负担本次交易的税款。第二，税款负担约定合法有效。该税款负担约定真实合法有效，具有法律效力。按项目合作协议签订主体来看，被上诉人凯通公司是纳税申报及扣缴义务人，在凯通公司支付2.4亿元股权转让款的同时，就应当向税务机关申报纳税，其申报程序是：委托有资质的审计公司对标的公司进行审计，出具《审计报告》；按税务部门要求提交资料、转账凭证等，由其核查确定，然后缴纳。第三，交纳税款是办理股权交易的前置条件。案涉股权交易的税款应由凯通公司或原告在办理过户手续前支付。办理股权变更登记主要涉及税务、工商两个部门，两部门对各自审查所需的资料均公示告知。涉及自然人股东转让股权的，需向工商部门提交税务部门开具的《自然人股东股权变更个人所得》，即税务审查在先。而仅税务审查资料就包括“转让协议签订日上一个月的资产负债表、利润表”、“具有法定资质的中介机构出具的净资产或土地房产等资产价值评估报告”等八大项。简要流程概括为．填报涉税资料一资产评估一提交税务审核一清缴税款一税务开具证明一填报工商资料一工商审核一完成变更。第四、凯通公司要求平价签订股权转让协议系违背税法要求的行。凯通公司及原告亿盛源公司不履行申报及缴纳税款义务，要求按平价即6000万元转，申报纳税为0，显然是不可能的，既不符合客观实际也不符合法律规定，企图偷逃国家巨额税款，遭到上诉人拒绝，致使股权转让手续的办理被迫停滞。（四）一审判决认定违约金无事实理由和法律依据。本案上诉人没有违约行为，所以不应承担任何违约金。分述如下第一，上诉人王观上没有违约的故意，客观上也没有违约的行为，反而是凯通公司、亿盛源公司不按约定缴纳税款，构成违约。第二，被上诉人于2018年2月就全面接管了目标公司，项目建设顺利。被上诉人并没有买际损失，鑫新又公司（目标公司）自2018年2月起就被凯通公司全面接管，被告并未以交易标的股权对外融资、担保等，更未因此获利。（五）一审判决要求我方支付垫付的规费与相应利息没有法律依据。上诉人认为，被上诉人垫付的规费1460万元及相应利息，履行期限未至，履行条件尚未成就。《合作协议》第三条、第（2）（3）两款约定了项目规费双万各自承担份额，第四条第（1）款约定了支付方式，即7300万元的规费，凯通公司支付5840万元，不足部分（7300万元的20%,1460万元）由其垫付，第九条第（2）款约定了凯通公司垫付款的结算方式即垫付款视为被告借款并承担利息。从项目经营被告应得的利润中扣除，不足部分由被告另行承担。该条款性质上是对垫付款结算方式的兜底约定，内容上，特别将7300万元规费之外未结费用的垫资结算剔除，显然诉请垫付的7300万元20％即1460万元应适用该结算条款。而项目现正在建设中，尚未实现销售，没有（也无法）计算利润。庭审中，上诉人李某，吴某又提出两点补充上诉意见：1.认为鑫新文公司收到2.4亿不等于上诉人李某，吴某收到2.4亿元，所以亿盛源公司没有完成支付，其主张条件不成立。2.双方合作协议明确约定2.4亿元是指个人缴纳所得税后所产生的税后，合作协议2.3.6有明确约定，双方的合作协议补充协议对案涉项目转让的约定没有法律禁止性规定，一审认为合作协议约定的税后为土地税等，法律适用错误，而且亿盛源公司没有履行股权转让的相关合同义务，没有缴纳税款，所以上诉人先履行抗辩权，最重要的是上诉人从来没有拒绝办理股权转让手续，所以是亿盛源公司违约。3.一审判决违背客观事实，对违约金的金额判定严重错误。上诉人在一审中主张没有违约行为但一审判决并未回应处理，上诉人明确提出，一审法院并未回应和调整，是错误的。一审判决认定上诉人承担30%违约金违背违约金规定。亿盛源公司一直掌控着鑫新文公司，目前项目一直推进，违约金的确定应该以实际损失为准，一审双方提交的证据中根本没有违约金方面的任何证据，所以我们认为上诉人对亿盛源公司没有违约行为，没有构成根本性违约，一审判决仅仅过户手续问题，让承担上诉人承担巨额违约金，没有任何法律依据和事实依据。亿盛源公司、凯通公司针对上诉人李某、吴某的上诉请求及答辩理由口头答辩如下：1、关于双方基础关系，签订合同本身将很明确看到合作名称是项目合作协议，签订的主体是凯通公司、鑫新文公司及公司股东，从协议名称和协议当事人来讲已经决定协议性质，不是股权转让协议，参与的当事人应当是股权转让方和受让方，合作协议具体内容，确定最基础的合作内容是股权及项目的转让，公司并购是有多重模式，股权转让带动项目资产，第二种是资产转让，公司发展中可能发生隐形内容。还有一种方式就是本案这种方式，同时在一个合同里叫合作协议，本案合同第三条合作方式，合作协议里对交易的主体标的做了约定，是两方面的约定，也有项目收益的转让，从一审上诉人一直到现在断章取义，对项目转让视而不见，强调本案的基础，合作协议里除了对转让约定标的以外，还有其他约定，建设、销售、垫资、相应的材料交接，以及作为转让方提供有效票据等内容，典型的合作协议，我们认为一审法院确定本案案由是合同纠纷是完全正确的。2、本案基础事实：我是凯通公司法律顾问全程参与本案，2017年年底作为上诉人李某是本案鑫新文公司实际控制人，找到我们公司老板郭总，说其作了肺癌切除手术身体很差没有精力再开发项目，项目综合成本是每平方米8000左右，但是按照东湖开发区销售来讲最起码卖到2万左右，利润是20%以上，郭总进行简单计算后认为项目可以投，在和李某接触第三次后就签订了协议，把李某7300万规费就打到鑫新文公司，其实这件事情作为上诉人来讲已经在做了很多铺垫，合作协议第一项内容写了项目占地面积，可销售面积，当时审查合作协议提出基本问题，地块项目属于科研项目，山西规定科研项目不可再出售，要求他们提供可出售文件，他们提供了开发区文件，确实科研销售70%，剩余30%自持。他概括介绍的时候没有提东湖区下发的销售有文件，该文件限定了销售价格在综合成本加8%的利润范围内，是可出售面积的8%，一共13万平米，建成后10万平米，只可以出售7万平米，只能按照8%的利润再计算，利润率只有5.6%，当时找我们合作的时候，如果上诉人诚实反映这个情况，那么任何一个投资商都不会同意的，公司把钱放银行做结构性贷款两年时间我们最起码在百分之十几的利润，上诉人隐瞒了重大真实情况，给我们造成巨额损失。从18年，涉及到本案违约金约定，我们着重强调合同完本，违约金10%，按照行规30%，我们公司要求违约金必须增加，我们公司因为股权转让迟迟不办理变更登记，专门提出15工作日必须过户，否则100%的违约金，作为上诉人来讲当时也接受了这个条件。项目税的问题，合同第二条第6条内容，我们80%税后2.4亿元，是承继了上一条税后3亿元计算来的，我们收购是要收购明确的，现状地价在转让给我们的时候产生了多少税我们不考虑不接收，我们只接收你们干净税后股权，所以当时税是这样约定的。上诉人讲到的还没有来核对，土地是在项目销售后才能计算出来的税，我们约定转让价格来源我们就是要80%，之前有多少税我们不考虑，只考虑接收部分，按照这个来计算不是2.4亿元至购买股权，2.4全是股权溢价，按照个人所得税来讲是按照溢价部分交税，现在2.4亿元一分成本也没有，现在才可能涉及到2.4亿元20%的个人所得税。在签订股权转让协议后，年底前的，按照合同约定及时达到鑫新文公司账户上，第二位代理人讲到鑫新文公司收到2.4不等于李某吴某收到2.4亿元，当时我们按照双方约定打到鑫新文公司，至于鑫新文公司有没有把钱给李某、吴某，我们到现在也不清楚，至始至终不给我们交账，鑫新文公司是代扣代缴义务，个人所得税从你的单位或者其他一个法人单位支付给个人的时候产生增值部分缴纳个人所得税，凯通公司、鑫新文公司约定项目转让款，支付给个人才会产生个人所得税，以什么理由来和我们主张个人所得税。过户问题，2018年1月份我们付了款对方说马上过年，年后再弄，我们就说年后再弄，年后对方又提出注册资金是4600万实缴500万，我们把我们注资行为完成后才能按照约定平价转，他们提出要把他们的注册资金缴足之后，注册资金流水，吴某、李某接收鑫新文公司股权后也是从另一方接过来的，之前是鑫新文印刷公司，接手的时候2017年3月，按照武汉规定印刷公司转给吴某要有吴某股权转让款的银行流水，才会在工商登记做变更，不知道他们当时怎么没有做流水就变更了，在我们要求变更股权他们也提出了，让我们再准备6000万，转到吴某、李某的户上，有流水工商才会变更，之前印刷公司为什么没有办理这件事情。2018年5月份的时候对方提出你们公司成立很多年，我们鑫新文公司也是时间不短，各自成立新的公司新公司，没有债权债务纠纷，便于今后合作，于是就成了本案的亿盛源公司，按照约定注册新公司之后我们又要求对方开始办，5月20日后又提供评估报告，双方来回找好几家公司做了评估报告又拖了一段时间，流水让我们6000万走流水，我们说已经给了2.4亿元，拖到18年底，12月份他们提出亿盛源公司既然成立我们就不成立，凯通公司权力转让到亿盛源公司名下，后来我们把凯通公司财务权利转让到亿盛源公司名下，我亲自去签字，双方一签字盖章后过来说财务总监说要给4800万元个税，在此之前没有说过个税问题，现在为止公司手续账册印章等全部没有给我们移送，现在说整个公司移交给我们，你们的公章财务章在哪里，所以说从整个过程来讲我们到了2019年1月份签订股东协议再给你15个工作日给我们办理变更，但还是不办理，后来我们发函警告对方要走诉讼程序，7月份我们就起诉了。涉及到本案的法律问题税务的问题，然后关于变更时间合同第三条第8条约定的非常清楚，三月份刚办理股权变更登记，自己约定15个工作日变更到我方名下，现在玩文字游戏说开始变更。合同第九条第2条内容，这个是合同的约定，另外在一审上诉人方提供录音资料里双方确认提供1亿元，双方签订合同的时候是真实约定发票，在签订的时候改成6000万元，2.4亿元是有相对应价值在里面，是因为项目是已经有了价值的，这个价值是按照有效发票来体现的，最起码拿出1亿元有效发票后面在计算交税基础1亿元就可以扣除，交税按照真实部分来交税，1亿元成本是不需要列入交税范围内，房地产项目综合成本8000，售价最起码2万，12000元税是非常高的，土地增值税最高达到60%，最小30%，企业所得税25%，增值税附加税10%就是65%，如果提交1亿元的发票6500万元税是可以避免的，现在一分税票不交，这6500万是要交的，这是最直接的税务损失，如果没有隐瞒真实情况我们就按照差一点房地产利润15%计算，将近十个点的利润也是我们的损失。是要看基数的，不止是几千万损失的问题，我们本身是晋城银行第二大股东，我们项目投入4亿多元，加上2.4亿，这6亿放入银行做结构性贷款，基础利率6%，上浮几个点，这是一年的利润率，2018年我们就给了你这么多钱，如果不投你这个项目我们放银行我们受益远远不止5.6%，这就是我们的预期损失。一审起诉主张按照100%违约金，当时按照2.4亿元主张的，后来考虑审判问题，调整30%，我们做了大量让步，说让我们没有损失没有违约金，违约金没有明确规定只是补偿性的，违约金是有惩罚性的，按照最高法院九民会纪要，违约金过高由违约方举证证明违约金过高，所以认为违约金问题是多了不是少，涉及股权转让平价转让我们从上诉人提交多份证据都能体现出这个问题，反而我们没有过多做证据的收集，上诉人提交的证据双方微信记录对方和我们说股权转让我们按照什么价格转让，我方明确回复平价，最关键有书证，第一次办理变更登记的时候对方委托鑫新文公司王某办理的，股权转让协议明确的就是平价，只是考虑到数字问题稍微有调整，对方提交的证据2-3提交的股权转让协议吴某转让标的鑫新文公司70%股权等内容，下面是吴某签字和亿盛源公司盖章，转让方李某10%股权出资额460万元等内容，有李某签字和亿盛源公司盖章，个税申报表转让情况内容，下面李某、吴某签字，鑫新文公司盖章，这些证据已经很明白了，当时双方确定就是平价转让，至于产生新的税是项目结束根据相应规定再缴纳相应税费的问题，这是对方提交的证据，肯定认为是真实的，我方也认为是真实的，现在以2.4亿元计算20%的个人所得税事实依据和法律依据在哪，缴税政策在哪。根据本案实际证据合同一审审查情况我方认为本案已经反映非常清楚，事实法律规定很清楚，一审判决合法。鑫新文公司同意上诉人李某、吴某的上诉意见。本院认为，本案争议的焦点为涉案股权转让所产生的个人所得税应由上诉人李某、吴某缴纳，还是应由被上诉人亿盛源公司缴纳。该焦点涉及以下几个问题：1.本案案由是股权转让纠纷，还是合同纠纷；2.本案《项目合作协议》约定“税后”中的税指的是什么税，应由谁缴纳；3.上诉人在股权变更事项上是否违约及如何确定违约金数额；4.上诉人是否应支付被上诉人垫付的规费及利息。关于本案案由问题。上诉人李某、吴某认为本案系股权转让纠纷，理由是涉案《项目合作协议》的主要内容即股权出让比例、对价、支付方式、税款的承担、股权变更登记的办理以及各方的权利义务等，均是股权转让合同的要素。本院认为，2017年12月28日，第三人凯通公司与上诉人李某、吴某及第三人鑫新文公司签订《武汉光谷鑫新文项目合作协议》。首先，从协议的名称上看为项目合作协议；其次，从签约主体上看是凯通公司、鑫新文公司及公司股东，签约主体决定了协议性质不单纯为股权转让；第三，从协议内容来看，凯通公司支付2.4亿元对价取得鑫新文公司80%的股权及本项目80%的所有权，转让的不只有股权还包括项目的所有权；第四，从本案纠纷的类型来看，除股权转让纠纷之外，还涉及代垫费用的返还、税费承担、交付票据违约等内容。因此，一审法院根据本案所涉法律关系的实际情况将案由认定为合作协议纠纷，即合同纠纷，并无不当，本院予以确认。（二）关于本案《项目合作协议》约定“税后”中的“税”指的是什么税，应由谁缴纳的问题。《项目合作协议》第2条第6项约定：“本项目的现状地价为税后3亿元”；第3条第1项约定：“甲方（凯通公司）以投资入股形式取得（乙方）80%股权及本项目80%的所有权，为此甲方支付现状地价的80%给乙方（即税后24000万元）作为收购股权及本项目相应权益的对价。”如何理解“税后”，双方意见不一。上诉人李某、吴某认为本案交易所涉之税为个人所得税和印花税，协议约定的“税后2.4亿元”为上诉人在项目公司80%的税后对价款，所以该个人所得税和印花税应由被上诉人亿盛源公司缴纳；被上诉人亿盛源公司认为，协议中的“税后”的税，指的是项目成立及建设过程所产生的税费，如土地增值税、企业所得税、印花税等等，不包括股权转让所产生的个人所得税，所以因股权转让所产生的的个人所得税应由上诉人李某、吴某缴纳。本院认为，首先，从上述《项目合作协议》的约定可以看出，其第2条和第3条是紧密联系的，也是该协议约定对价产生的计算方式，即拟合作公司及项目的税后价值是3亿元，凯通公司支付该税后价值的80%作为取得涉案股权及项目的对价，也就是说凯通公司支付2.4亿元所购买的是二上诉人李某、吴某缴税后部分的权益，至于该项目及土地缴纳了多少税费，还需缴纳多少税，与凯通公司没有关系。其次，李某和吴某提交的《自然人股东股权变更个人所得税涉税事项申报表》均载明，应缴纳的个人所得税都为零，说明股权转让为评价转让。另，武汉鑫新文贸易有限公司拟转让股东股权涉及的全部股东权益价值评估项目《资产评估报告书》，评估鑫新文公司的净资产为4349.63万元，也能侧面说明涉案项目转让为评价转让，因为实务中股权转让价格一般是按照净资产进行确定。由此，《项目合作协议》约定“税后”中的“税”，认定为涉案项目成立及建设过程中产生的税费，更符合本案的实际情况，所以该“税”并不包括股权转让所产生的个人所得税。由于《项目合作协议》中并未约定股权转让所产生的个人所得税由谁承担，而缴纳个人所得税又是公民的法定义务，所以一审法院依据约定不明从法定的原则，并根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第5条规定：“个人股权转让所得个人所得税纳税，以股权转让方为纳税人，以受让方为扣缴义务人。”认定股权转让方即上诉人李某、吴某依法缴纳本案因股权转让所产生的个人所得税，并无不当，本院予以确认。（三）关于上诉人李某、吴某在股权变更事项上是否违约及违约金数额如何确定的问题。上一个焦点已认定李某、吴某应缴纳股权转让所产生的个人所得税。根据《项目合作协议》第3条第8项约定：“乙方股东（李某、吴某）在收到甲方（凯通公司）支付的股权及项目转让款24000万元之日起15个工作日内将公司80%的股权变更登记到甲方名下，”及第4条第2项“乙方及乙方股东收到此款（24000万元）后，双方在15个工作日内到开发区政务中心办理股权转让手续，到工商管理部门将乙方80%的股权变更到甲方名下。”凯通公司履行全部付款义务的时间为2018年1月11日、12日，那么李某、吴某及鑫新文公司应在2018年2月2日（减去节假日）之前办理完股权变更登记手续，但事实上并没有办理。虽然在此之后，出现春节将至，双方之间签订《补充协议》，进行资产评估等事由，使股权变更时间不断顺延，但股权变更手续迟迟不能办理的主要原因是上诉人李某、吴某及鑫新文公司坚持由亿盛源公司替其缴纳因股权转让所产生的个人所得税4800万元。现客观事实是到目前为止，上诉人李某、吴某并未将其在鑫新文公司的80%的股权变更到亿盛源公司名下，其行为违背了《项目合作协议》的约定，构成违约，依法应当承担违约责任。关于违约金的具体数额问题。《项目合作协议》第7项第3条约定：“乙方（鑫新文公司）及乙方股东（李某、吴某）在收到甲方（凯通公司）第二次付款后之日起15个工作日内不办理股权转让手续的，视为乙方违约，违约金为甲方付款数额100%。”即约定违约金为2.4亿元。亿盛源公司在起诉时将违约金调整为已付款的30%，即7200万元。上诉人李某、吴某认为，即使亿盛源公司将违约金下调到7200万元，也是严重过高，理由是上诉人李某、吴某没有对亿盛源公司行使股东权利造成实质性损害，形式上的股权是否过户并不构成根本性违约，亿盛源公司也没有举证证明其受到任何实际损失。对此，亿盛源公司辩称，其不仅有损失，且损失巨大。1.《项目合作协议》签订时，上诉人李某、吴某隐瞒了武汉东湖新技术开发区管理委员会印发的《关于进一步规范可分割销售工业项目管理的实施细则》规定本案所涉项目的销售价格不得高于综合成本与8%的利润率之和。仅此一项造成亿盛源公司5.1亿元的损失（总面积137808平方米，市场价为每平米20000元，按上述实施细则售价为14688元）；2.亿盛源公司在涉案项目上已投进6亿多元，按两年占用期将该笔资金做结构性贷款，也会产生9600万的利息损失；3.上诉人李某、吴某至今未按《项目合作协议》约定交付金额1亿元的前期费用有效发票，直接导致6500万元抵扣税的损失；4.上诉人李某、吴某至今未将鑫新文公司的印章、银行u盾、合同资料等移交项目部，严重影响了项目的正常运行，且亿盛源公司至今不能成为鑫新文公司股东，投入的资金无法成为公司净值，也就无法依照该净值办理项目的融资贷款，只能从其他方面进行融资，而该融资成本又不能计入本项目的综合成本，导致销售利润率大幅下跌，损失严重。本院认为，双方既然约定如此高的违约金（抛开该约定的效力），即违约金为凯通公司付款数额的100%（2.4亿），说明双方在签约时充分认识到且明知如果一方违约将给对方造成巨大的预期利益损失，所以才用巨额违约金尽可能规制双方按约履行，避免违约。关于上述《实施细则》所造成的预期利益损失问题，虽然双方都有过错，但上诉人李某、吴某过错明显，给亿盛源公司造成的预期利益损失损失也是客观存在；亿盛源公司投资的6亿元，如作结构性贷款损失也是显而易见；上诉人李某、吴某未依约给付前期费用有效发票直接造成了亿盛源公司6500万元抵扣税的损失；上诉人李某、吴某不移交印章资料、亿盛源公司不能成为鑫新文公司股东等，必然影响项目的正常运作，造成一定损失也是必然。由此，原审法院认定7200万元违约金符合相关法律不超过损失30%的规定，并无不当，本院予以确认，该7200万元违约金上诉人李某、吴某应当承担，李某、吴某认为亿盛源公司没有实际损失的主张，不符合本案实际，本院不予支持。关于上诉人李某、吴某是否应支付被上诉人亿盛源公司垫付的规费及利息的问题。首先，上诉人李某、吴某对亿盛源公司为其垫付规费1460万元无异议，其认为不应支付该规费及利息的理由是，《项目合作协议》第9条第2项约定了垫付款及利息应从涉案项目其应得的利润中扣除，现项目尚未实现销售，无法计算利润。本院认为，《项目合作协议》第4条第1项约定：“代垫资金按银行基准利率上浮100%计算”；第9条第2项约定：“合作过程中，如乙方（李某、吴某）投入项目的资金不足，甲方（凯通公司）可出借给乙方相应资金，借款部分的年利率按协议生效日当年的银行基准利率上浮100%计算。乙方如不能按时足额还款，甲方有权从应分配给乙方的利润中扣除，如果利润部份不足以支付本息时，乙方应补足差额。”上述约定说明如上诉人李某、吴某无力出资时，凯通公司可以出借资金。然上诉人李某、吴某在收到凯通公司2.4亿元转让款后，已完全具备偿还代垫款的能力，却未偿还，有违诚实信用原则。所以，李某、吴某认为不应支付该规费及利息的理由不成立，其应足额支付亿盛源公司垫付的规费及约定的利息。综上所述，上诉人李某、吴某的上诉请求和理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1685761元，由上诉人李某、吴某共同承担。本判决为终审判决审判长 刘 英审判员 韩德荣审判员 张建军 二〇二〇年九月二日书记员 胡 静