广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29254号上诉人（原审原告）：郝文静，男，1986年7月7日出生，汉族，身份证住址：河北省沧州市献县。委托诉讼代理人：何阳，北京市京师（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞠峰，男，1982年9月23日出生，汉族，身份证住址：黑龙江省明水县。上诉人郝文静因与被上诉人鞠峰合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初21016号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郝文静上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持郝文静全部诉讼请求，即鞠峰向郝文静返还投资本金35000元及利息,并承担合伙期间各项经济损失130000元；二、判令鞠峰承担本案一二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院基本事实认定不清。1、关于2018年12月12月鞠峰单方撤离店铺合伙，郝文静是否同意的事实认定错误。郝文静和鞠峰是朋友关系，鞠峰得知郝文静要做生意，就和中间人游说郝文静投资35000元到店铺。但双方合伙经营了一个月不到，鞠峰因债务问题向郝文静借钱。没过几天鞠峰要撤出合作，说回家卖房还债。郝文静不同意，再三要求不要撤出。因为郝文静刚经营，很多经营方面都不懂。但鞠峰执意要走，说他先回去卖房，解决了问题，他们还继续做。2、关于郝文静持有营业执照等证照原件的问题。郝文静让鞠峰找房东变更租赁合同和营业执照，鞠峰找各种理由推脱，拖延到回老家也没有办，后面又说春节回来办。在鞠峰回家过春节期间，房租是由郝文静转账给鞠峰，再由鞠峰直接支付给房东。鞠峰回家期间，双方多次沟通，鞠峰同意回来继续持有店铺50%股份，双方继续经营。鞠峰回来后多次来店铺吃饭、自行经营、消费，但拒不承担店铺所有费用，郝文静不得不提起诉讼。因起诉后郝文静没有时间经营，才将店铺暂时分租给案外人王洪臣，但他也只租了一个月，后面仍然由郝文静自行承担门店所有费用。一审法院认定郝文静主张2018年12月12日之后的店铺损失，不予支持，属于事实认定错误。3、关于郝文静经济损失的事实认定错误，不仅包括合伙期间的亏损，还包括鞠峰拒不配合办理变更手续，导致损失的扩大，该部分经济损失因鞠峰行为引起，应该由其承担。鞠峰游说郝文静入伙，入伙后立即变相套钱。套现后还拖延拒不办理证照变更手续，并向郝文静索要10000元的变更证照好处费用，并以此为要挟拒不办理店面手续，导致郝文静无法转租转店，无法止损。该部分经济损失因鞠峰行为引起，应该由其承担。二、一审法院存在如下适用法律错误。1、因一审法院存在上述事实认定错误，因此，适用最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54、55条的规定，认定鞠峰退伙时未进行清算，因此郝文静主张鞠峰承担2018年11月9日至2018年12月12日之间的经济损失，缺乏事实依据和法律依据，属于法律适用错误。鞠峰未作答辩。郝文静向一审法院起诉请求：一、判决解除郝文静和鞠峰2018年11月9日签订的《合作协议》；二、判决鞠峰返还郝文静投资款35000元及利息（利息以35000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日算至鞠峰返还之日）；三、判决鞠峰承担合伙期间各项经济损失130000元；四、判令鞠峰承担本案受理费等诉讼费用。一审法院认定事实：一、2018年11月9日，郝文静与鞠峰签订《合作协议》，约定郝文静出资35000元入股鞠峰经营的深圳市罗湖区辣八哥火锅店，双方一起合作经营管理，并享有该店盈亏各50%的股份。该协议有限期为2018年11月9日至2020年11月9日。双方约定，店面租给他人的，所产生的收益双方平分，双方均享有各一半收益（《合作协议》第三条第1点）；经营期间不能擅自撤资，需经对方同意方可撒资，未经对方同意擅自撤离退出的，等于放弃享有的50%的股权给对方享有，协议自动解除（《合作协议》第四条第1点）；经双方同意，一方想要退出协议的，持有方给退出方35000元，同时持有方享有100%的股权（《合作协议》第四条第2点）；协议期间，一方因（法律、疾病、意外等）不可抗拒的因素，造成不能履行协议的，按正常解除协议退还股本金35000元给其家人《合作协议》第四条第3点）。二、同日，郝文静通过微信向鞠峰转账35000元。三、2018年12月12日，鞠峰出具《声明》，表示其自动撒离深圳市罗湖区辣八哥火锅店所有的事务及股权。四、双方未办理工商变更登记、未对合作期间的资产和债务进行清算和分割。深圳市罗湖区辣八哥火锅店的营业执照原件、食品经营许可证原件、房屋租赁合同原件房屋租赁保证金及水电保证金的《收款收据》原件均由郝文静持有。郝文静亦确认，2018年12月之后的房租由其交纳。五、2019年5月5日，郝文静与案外人王洪臣签订《协议》，约定：店内原有设施未经允许不得损毁、改动；郝文静在半年内未经王洪臣同意允许不得转让；王洪臣在半年内未经郝文静允许退出合作，则王洪臣赔偿郝文静店铺2月店面租金；王洪臣在店铺租用期间不得从事违（法）行为，如有视为违约，郝文静可以终止合作，收回店内一切事物权利；郝文静已告知王洪臣店铺执照非本人名字。郝文静对该证据质证时确认，该协议为其与王洪臣之间的分租协议。六、深圳市罗湖区辣八哥火锅店成立于2016年8月18日，主体类型为个体工商户。一审法院认为，郝文静与鞠峰签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且没有违反国家强制性规定，合法有效，各方均应严格遵守执行。本案未经行政管理部门变更登记或者成立合伙企业，是个人合伙。合伙协议签订后，郝文静履行了出资义务且实际参与涉案店铺的经营，协议得到了实际履行。本案的争议焦点在于：一、鞠峰于2018年12月12日出具的《声明》是否构成单方退伙？2018年12月12日之后，涉案店铺的实际经营方是否为郝文静？二、合伙期间的损失如何认定？关于争议焦点一。第一，《合作协议》约定的退伙和解除《合作协议》的事由出现，鞠峰于2018年12月12日退伙。鞠峰主张其撤出涉案店铺的经营经过郝文静同意，但未提交证据证实，郝文静对该主张亦不予确认，该院对该主张不予支持，鞠峰系未经郝文静同意擅自撤离退出。根据《合作协议》第四条第1点的约定，未经对方同意擅自撤离退出的，等于放弃享有的50%的股权给对方享有，协议自动解除。故，双方约定的退伙事由和解除《合作协议》的事由出现，鞠峰于2018年12月12日退伙，《合作协议》解除，鞠峰持有的50%股权归郝文静所有。郝文静主张鞠峰返还投资款无合同依据，该院不予支持。第二，2018年12月12日之后，涉案店铺的实际经营方为郝文静。2018年12月之后的房租由郝文静交纳、店铺收支由郝文静经手，涉案店铺的营业执照原件、食品经营许可证原件、房屋租赁合同原件房屋租赁保证金及水电保证金的《收款收据》原件均由郝文静持有。结合郝文静将涉案店铺分租于案外人的事实，郝文静实际经营和管理涉案店铺，故郝文静主张鞠峰承担2018年12月12日之后的店铺损失，该院不予支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”根据上述规定，无论合伙人退伙还是合伙终止，主要涉及合伙财产的分割，而对合伙的资产和债务进行清算，是确定合伙财产的必经程序，现鞠峰退伙时未进行清算，故郝文静主张鞠峰承担2018年11月9日至2018年12月12日之间的经济损失缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、《合作协议》于2018年12月12日解除;二、驳回郝文静其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由郝文静负担1700元、鞠峰负担100元，郝文静已预交的100元，由该院予以退回。鞠峰应在判决生效之日起七日内向该院缴纳案件受理费100元，拒不缴纳的，该院依法强制执行。本院经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院另查明，《合作协议》约定，郝文静注入深圳市罗湖区辣八哥火锅店35000元，享有整个店面50%份额。深圳市罗湖区辣八哥火锅店登记经营者是鞠峰，经营场地系鞠峰与案外人签订房屋租赁合同承租。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，郝文静、鞠峰合伙经营深圳市罗湖区辣八哥火锅店，双方约定未经对方同意擅自退伙，《合作协议》解除，退伙方享有的50%份额归对方所有。鞠峰未经郝文静同意，已经擅自退伙。但是，深圳市罗湖区辣八哥火锅店系个体工商户，登记的经营者是鞠峰，深圳市罗湖区辣八哥火锅店经营场地也是鞠峰向案外人承租。在退出合伙后，鞠峰有义务协助郝文静办理变更工商登记和承租合同主体，但是，至本案二审，鞠峰也未履行相应协助义务。而且，根据《合作协议》约定，郝文静出资的35000元系注入深圳市罗湖区辣八哥火锅店，用于深圳市罗湖区辣八哥火锅店的经营。鞠峰收取了35000元，但是，鞠峰并未提交证据证明该35000元已经用于经营深圳市罗湖区辣八哥火锅店。因此，郝文静请求判决解除合同，鞠峰返还35000元，本院予以支持，郝文静亦应将其持有的深圳市罗湖区辣八哥火锅店的营业执照原件、食品经营许可证原件、房屋租赁合同原件、房屋租赁保证金及水电保证金的《收款收据》原件返还给鞠峰。此外，郝文静主张鞠峰赔偿损失130000元，证据不足，本院不予支持。综上所述，郝文静的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初21016号民事判决第一项；二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初21016号民事判决第二项；三、被上诉人鞠峰应于本判决生效之日起十日内向上诉人郝文静返还35000元及利息（利息以35000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年7月4日计至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计至款项付清之日止）；四、上诉人郝文静应于本判决生效之日起十日内向被上诉人鞠峰返还深圳市罗湖区辣八哥火锅店的营业执照原件、食品经营许可证原件、房屋租赁合同原件、房屋租赁保证金及水电保证金的《收款收据》原件；五、驳回上诉人郝文静的其他诉讼请求。如果鞠峰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3600元，因适用简易程序审理，减半收取计1800元（已由郝文静预交），由郝文静负担1422元，由鞠峰负担378元。二审案件受理费3600元（已由郝文静预交），由郝文静负担2844元，由鞠峰负担756元。本案诉讼费用，已由郝文静预交，鞠峰负担之数迳付法院，郝文静预交的由鞠峰负担之数，郝文静可向法院申请退回。本判决为终审判决。审判长 王    伟审判员 李  小  丽审判员 黄  国  辉二〇二〇年九月一日书记员 冯建辉（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。