河北省沧州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）冀09执异85号 异议人（利害关系人）：张雪涛，男，汉族，1968年9月1日出生，住河北省河间市。 委托诉讼代理人：张华、吕宁，北京市鼎业律师事务所律师。 申请执行人：刘振良，男，汉族，1956年6月7日，住沧州市运河区。 委托诉讼代理人：李月彬，河北海岳律师事务所律师。 被执行人：河北同创线缆有限公司，住所地河间市新区同创路**。 法定代表人：王俊英，职务董事长。 被执行人：闫胜军，男，1963年9月24日出生，汉族，住河间市。 被执行人：王俊英，女，1966年2月2日出生，汉族，住址同上。 被执行人：河北方寓房地产开发有限公司，住所地河间市新区。 法定代表人：闫磊，职务董事长。 被执行人：陈召霞，男，1970年2月25日出生，汉族，住河间市。 被执行人：闫磊，男，1980年7月1日出生，汉族，住任丘市。 在本院执行刘振良与河北同创线缆有限公司、闫胜军、王俊英、河北方寓房地产开发有限公司、陈召霞、闫磊借款合同纠纷一案中，异议人张雪涛对本院驳回其提出的参与分配及优先受偿申请，将上海市虹口区房产及相应土地使用权抵偿给刘振良，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年9月22日举行了听证。刘振良及其委托诉讼代理人李月彬、张雪涛的委托诉讼代理人张华、吕宁参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。 张雪涛称：1、撤销（2017）冀09执180号通知书（以下称“驳回通知”），准许申请人张雪涛参与分配并行使优先受偿权（金额24,169,383元）；2、撤销（2017）冀09执180-8号裁定书（以下称“以房抵债裁定”），对涉案房产执行回转，并重新组织拍卖。3、撤销2020年8月12日贵院作出的《财产分配方案》，依法核准张雪涛对执行财产的抵押权、优先参与财产分配。事实与理由：一、申请人张雪涛的抵押权合法有效，法院应准许其参与分配并行使优先受偿权，驳回通知认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。（一）申请人的抵押权来自于债权转让，而不是抵押权的重新设立登记。申请人张雪涛通过受让债权的方式合法取得主债权及抵押权。2014年12月31日，沧州建投担保有限责任公司（以下称“沧州建投公司”）通过为河北同创线缆有限公司代偿银行贷款的方式取得对被执行人闫胜军、王俊英的债权，并依据《抵押反担保合同》和抵押登记对涉案房产享有抵押权。该债权不是案件的执行标的，亦未被冻结，依法可以转让。沧州建投公司将该债权转让给闫磊、闫磊又将其转让给张雪涛，均属于正常的市场交易行为，不违反法律规定，合法有效。申请人为受让债权及抵押权已实际支付对价1,500万元。《物权法》第一百九十二条规定：“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”故此，申请人张雪涛是涉案房产的合法抵押权人。（二）涉案房产的抵押权先于刘振良执行案的保全查封设立，申请人通过债权转让继受抵押权，保全查封不影响其效力，申请人应优先刘振良受偿。沧州建投公司的抵押权设立于2013年9月18日，沧州中院首次查封抵押房产是2015年5月21日，2018年5月21日续封。抵押权设立的时间早于沧州中院首次查封时间。沧州建投公司向闫磊、闫磊向张雪涛转让的债权范围，根据转让协议，包括主债权和从属债权--房产抵押权。张雪涛对涉案房产抵押债权的取得方式，不是购买主债权后重新设立抵押登记，而是通过受让取得。法院的保全查封及续封，均发生于抵押权设立后及其存续期内，根本不影响抵押权的存续及其法律效力。申请人张雪涛应优先于被申请人刘振良受偿。（三）申请人对涉案房产的抵押权，已经生效的仲裁裁决确认。沧州仲裁委员会裁决书（2018）沧仲裁京字第0011号（2018年11月28日签发，已生效），裁决确认张雪涛对涉案房产享有优先受偿权。（四）沧州中院认可抵押权的存在，应认定而未认定张雪涛为抵押权人。沧州中院的（2017）冀09执180-8号裁定书确认涉案房产在先抵押权的存在，为达成对刘振良的所谓“以房抵债”，认可其缴纳914万元涤除抵押权。张雪涛虽未能及时办理抵押权变更登记手续，但并不妨碍其自受让债权之日起取得抵押权人资格[请参见后附最高法院（2015）民申字第2040号判例]。沧州中院错误认定沧州建投公司仍为抵押权人，应认定而未认定主债权及抵押权已由张雪涛受让的基本事实，错误地排斥申请人张雪涛的抵押权。（五）最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条的规定，不应作为排除认定申请人抵押权合法取得的准据。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第二十六条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”上述规定，明显不适用于本案对申请人受让债权及抵押权的认定。首先，沧州建投公司向闫磊转让债权、闫磊继而向张雪涛再转让，从未被法院采取强制措施给予限制或者禁止；第二，张雪涛因债权受让取得抵押权，并非在法院查封的条件下重新设定抵押权。因此，本条的规定，不应作为排除认定申请人抵押权合法取得的准据。《民事诉讼法司法解释》第508条的规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”据此，张雪涛作为涉案房产的抵押权人，依法向法院申请参与分配，主张优先受偿权合法有效，贵院应予准许。驳回通知违背本案基本事实，违反前述法律规定，应予撤销。二、以房抵债裁定违反法定程序和执行规范，侵害申请人的优先权，应予撤销。（一）认定抵押担保的债权金额为914万元错误，没有据实认定担保范围。抵债裁定认定的抵押担保的债权金额914万元，仅仅是沧州建投公司的登记金额，不是实际抵押担保金额。沧州中院把抵押担保金额认定为914万元，从而裁定准许刘振良缴纳914万元而涤除抵押权，认定事实和适用法律皆错误。根据《物权法》第一百八十五条的规定，认定抵押担保的债权金额，应当按照抵押合同约定的担保范围认定，此亦为司法实践的通例。沧州建投公司为借款人河北同创线缆有限公司银行贷款担保的本金为1，500万元，及其利息和其他实现债权的费用；沧州建投公司与闫胜军、王俊英签订的《抵押反担保合同》，抵押担保的债权金额与前述相同。《抵押反担保合同》只是把两处房产（抵押物）的价值约定为914万元，并在办理抵押登记时据此登记914万元，绝非是把抵押担保金额设定为该金额。张雪涛因受让债权而支付的本金为1，500万元。法院裁定刘振良缴纳914万元，将686万元归其所有而抵偿债务，于法于事实皆不当。截止2020年5月6日的担保范围内的优先受偿金额为24,169,383元。（二）未经两次流拍，即裁定以房抵债，违反法定程序。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）第二十八条的规定，不动产须经两次流拍，法院才能准许以房抵债。最高人民法院《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释[2016]18号）第二十六条也规定，网上拍卖一次流拍后，须经再次拍卖。沧州中院经一次网拍流拍，即裁定准许以房抵债，明显违反法定程序。（三）裁定以1，600万元抵偿债务，违反法定作价规定。最高人民法院《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》（法释[2009]16号）第十三条规定：“拍卖财产经过评估的，评估价即为第一次拍卖的保留价；未作评估的，保留价由人民法院参照市价确定”。本案沧州中院委托第三方制作的《房地产估价报告》（冀沧宝宇估字[2018]010号），对两处涉案房产的估价为1，758.51万元。但是，沧州中院的第一次网拍公告，即作价为1,600万元，违反法律规定。以房抵债裁定以此作为抵债作价也违反法定作价规定。（四）评估报告不披露抵押权信息，拍卖不通知抵押权人，违反法定执行规范。《房地产估价报告》（冀沧宝宇估字[2018]010号）没有披露拍卖房产的抵押权信息，而是注明系在假定不存在抵押权的条件下作价，违背本案存在抵押权的事实。沧州中院不予审查纠正，违反执行规范。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）第十四条的规定，人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人，目的在于上列人员行使优先权。但是，本案评估不披露抵押权信息的情况下，法院也根本未通知抵押权人，违背法律规定。（五）应优先而未优先抵偿申请人张雪涛的债务，侵害申请人的优先权。申请人具有对涉案房产的抵押权。按照法律规定，抵押优先权的法定权利范围共计两项，即对拍卖房产所得款的优先受偿权，以及对涉案房产作价抵债的优先权。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）第十九条第二款明确规定：“有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受。”就本案而言，申请人张雪涛具有抵押权，在以房抵债的情形下，具有优先抵债权；只有张雪涛放弃优先抵债权，法院才能决定由刘振良以房抵债。基于上述各项确凿无疑的错误，抵债裁定应当撤销。据申请人了解，被申请人刘振良已持以房抵债裁定将涉案房产过户至其个人名下，为防止其转卖，贵院应采取紧急措施，禁止刘振良对外转卖，并尽快予以执行回转，以重新拍卖。三、该《财产分配方案》错误认定“抵押权未办理变更登记手续，不产生物权变动的法律后果。”张雪涛对涉案两套抵押房产的优先受偿权，系通过向闫磊支付1500万元的转让款，合法受让债权、抵押权而取得。此抵押权不因未办理抵押变更登记手续而消灭。该财产分配方案认定闫磊、张雪涛受让的抵押权，因未办理抵押变更登记手续而不产生物权法律后果违反法律、司法解释和最高人民法院的指导性判例。其中包括违反《物权法》第192条关于“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”之规定，违反《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第62条关于抵押权不因未办理抵押权变更登记手续而消灭之规定，违背最高法院（2015）最高法民申字第2040号民事判决书、（2019）最高法民申1235号、（2014）最高法民申第1725号判决书所确定的抵押权不因未办理抵押变更登记而消灭的民事审判指导原则。以上违法之认定，系本财产分配方案的核心错误，导致张雪涛对涉案两套抵押房产的优先受偿权被剥夺。四、该《财产分配方案》错误作出与生效仲裁、贵院在先裁定相反的认定，并以财产分配方案的形式不当代行对当事人实体权利的民事审判。张雪涛对涉案两套抵押房产的优先受偿权，已得到沧州仲裁委员会2018年11月28日签发之（2018）沧仲裁京字第0011号裁决书的确认，现处于法院执行状态。沧州中院（2019）冀09执异17号执行裁定书亦认定，张雪涛可依据《最高人民法院关于适用的解释》第508条第2款的规定，参与分配，主张优先受偿权。该《财产分配方案》仅依据闫磊单方且未经核实的陈述，在财产分配方案中作出与生效仲裁和在先裁定截然相反的认定，以财产分配方案的方式行使了审判的权利，剥夺了张雪涛依法享有的优先受偿权，致使其合法权益无法获得保护。五、闫磊所做陈述之真实性存疑，不应被采纳。闫磊2020年5月15日被贵院传唤所做之陈述，与其和张雪涛签署的《债权转让协议》及履行情况，（2018）沧仲裁京字第0011号裁决书认定事实等皆存在矛盾，且无任何合理解释。该陈述中，闫磊承认收取张雪涛1500万元付款及权利转让之事实，却声称涉案房产的抵押优先权包括剩余的914万元的分配权归其所有，并用于抵偿其对刘振良的债务。其陈述内容的真实性存疑，其主张依法不能成立。贵院将闫磊之违背事实和法律规定的陈述作为证据用于本案，且未经过质证程序，明显不当。六、法院无权依据另案判决，对查封前已设立抵押权的涉案房产采取强制执行措施。（一）涉案两房产抵押权设立及部分转让，先于贵院的查封。涉案两房产的抵押权设立于2013年9月16日。2014年12月31日，沧州建投融资担保有限责任公司（下称“建投公司”）通过为河北同创线缆有限公司代偿银行贷款的方式取得涉案债权及附属抵押权。2015年1月，闫磊与建投公司就转让涉案债权及抵押权达成合意并履行。自2015年1月至2016年9月，闫磊分12次向建投公司支付了转让款，共计714万元。至此，涉案两房产抵押权的设立及转让，皆早于贵院首次查封的2015年5月21日，此抵押权其后的存续及法律效力，亦不应受贵院依据另案所做查封的影响。（二）涉案两房产被查封前设立的抵押权，不因查封而禁止债权转让。债权转让，担保该债权的抵押权应一并转让，且抵押权不因未办理抵押权变更登记手续而消灭。同理，法律禁止被查封的房产所有权的转让，但没有禁止其被查封前附着的、依法设立的抵押权的转让。建投公司向闫磊转让涉案主债权、抵押权始于2015年1月，完成于2017年12月27日，法院认定合法，仲裁裁决认定合法有效。2017年12月27日，张雪涛与闫磊签订《债权转让协议》，张雪涛于2018年1月12日支付1500万元，双方完成债权转让协议的履行，张雪涛当然合法取得涉案债权和抵押权的受让，并据此获得两抵押房产的优先受偿权。（三）张雪涛对涉案两房产的抵押权，应优先于刘振良的债权获得受偿和保护。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释（2014）16号）第19条第2款规定：“有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受。”本案中，涉案两房产抵押权的设立早于贵院依据另案（刘振良享有债权的（2015）沧民初字第84号民事判决书）进行的保全查封。张雪涛通过受让债权，享有抵押权的受偿顺位先于刘振良享有的债权，应依法优先受偿。七、该《财产分配方案》违反异议审查期间，不得对执行标的处分之规定。该财产分配方案系在本执行异议审理期间作出，违反最高院关于适用《民诉法》执行程序若干问题的解释法释（2018）13号，第十六条：“异议人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分”之规定，侵犯了张雪涛的合法权利，应予以撤销。 刘振良称，针对补充申请，申请执行人认为张雪涛这份补充申请书的内容在本听证程序审查过程中不应予以审理，因为，其所涉及的财产分配方案当中给当事人留有救济途径，因此，任何一方当事人对该分配方案不服应通过该分配方案所留给的救济途径在复议期之内，单独的提起复议申请，而不能在本听证过程中横插进来，因为其请求和本听证程序无关。而且，其补充申请当中很多的内容是完全错误的，比如：第三页提到法院无权依据另案的判决对查封前已经设定抵押权的涉案房产采取强制措施这段话，所称的法院无权据另案判决的另外不知其所指是什么判决，因为本案当中根本没有其他的案件的判决。另外，第三页提到涉案两房产抵押权的设立及部分转让先与贵院的查封，这显然与事实不符，因为本案涉房产查封与2015年5月21日而本案所涉所谓债权转让发生的时间是2017年11月27日。本案抵押权的设定是2010年的前后。也与本案没有关系。登记抵押权人是沧州建投担保有限责任公司，这份申请在本案中提交的程序不合法，内容也不真实，所以在本听证程序中不应予以审理。针对原异议申请书的答辩内容：1、贵院所作出的2017冀09执180号通知书，合法有效，一经作出便具有法律效力。对此，没有有关复议、异议这种程序性的规定，因此，张雪涛对该通知书提起异议没有法律依据，因此，应当驳回其异议申请。2、最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定的第二十六条，只要是申请执行人同意以首次拍卖流拍价或首次拍卖保留价抵顶债务的，人民法院依法应当以该拍卖保留价抵顶债权人的相应债权。因为既符合债权人的意思更保护了债务人的权利。因此张雪涛异议请求第二项关于撤销以房抵债裁定的请求及理由不符合法律规定，而且也不符合本案任何一方当事人的权益，甚至不符合张雪涛本人的权益。所以张雪涛提起该异议明显是在滥用诉权，是在缠诉。这种行为应当属于妨碍民事诉讼的恶意的诉讼行为。应当依法驳回其异议请求，并且申请执行人同时要求对张雪涛的行为依法予以处罚。3、张雪涛在本执行案件中所依据的仲裁裁决书即2018沧仲裁京字第0011号裁决书是虚假诉讼的产物，不应该成为执行依据。并且因其与闫胜军、王俊英等人涉嫌构成虚假诉讼罪故申请执行人申请人民法院依法将本案移交公安机关进行刑事侦查。 河北同创线缆有限公司、闫胜军、王俊英、河北方寓房地产开发有限公司、陈召霞、闫磊未出庭、未答辩。 本院审理过程中，异议人张雪涛提交如下证据： 证据一：沧州建投融资担保有限公司与闫磊签订《债权转让协议书》。证明目的：证明闫磊自2015年1月起履行购买债权之合意，至2017年12月27日付清最后一笔款项后，合法取得全部债权及随附涉案房产抵押权。 证据二：闫磊与张雪涛签订《债权转让协议书》。证明目的：证明张雪涛实际支付对价1500万元，从闫磊处合法取得全部债权及随附涉案房产抵押权。 证据三：（2018）沧仲裁京字第0011号仲裁裁决书。证明目的：证明张雪涛对涉案房产的优先受偿权，已经仲裁裁决书确认。裁决书对张雪涛享有抵押权及优先受偿权的确认，起到证明作用，并非张雪涛用来阻却现有执行裁定的依据。 证据四：《房地产评估报告》。证明目的：沧州中院委托第三方制作的《房地产评估报告》，对两处涉案房产的估价为1758.51万元。但沧州中院第一次网拍公告却作价为1600万元，违反法律规定。此报告未披露拍卖房产的抵押信息，只是注明系在假定不存在抵押权的条件下作价，违背本案存在抵押权的事实。 证据五：（2017）冀09执180号通知书。证明目的：此“驳回通知”，错误驳回张雪涛提出的参与分配及优先受偿申请。 证据六：（2017）冀09执180-8号裁定书。证明目的：此“以房抵债”裁定书，错误将涉案房产及相应土地使用权，直接抵偿给刘振良。 证据七：河北省沧州市中级人民法院《关于申请执行人刘振良与被执行人河北同创线缆有限公司、闫胜军、王俊英、河北方寓房地产开发有限公司、陈召霞、闫磊及异议人张雪涛财产分配方案》。证明目的：2020年8月12日，贵院作出《关于申请执行人刘振良与被执行人河北同创线缆有限公司、闫胜军、王俊英、河北方寓房地产开发有限公司、陈召霞、闫磊及异议人张雪涛财产分配方案》（下称“财产分配方案”），将提存并扣押的914万元款项全部用于清偿刘振良的债务。该财产分配方案系在本执行异议审理期间作出，违反最高院关于适用《民诉法》执行程序若干问题的解释法释（2018）13号，第十六条：“异议人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分”之规定。并存在认定事实、适用法律错误，不当剥夺了张雪涛对涉案房屋的抵押权等情况。 刘振良对上述证据质证称，针对证据一，2017年12月27日债权转让协议书内容不真实，因为，这里面所涉及的所谓债权转让支付的对价当中有约50%的款项是在2015年1月至2017年中支付给建投担保公司的，而那个时候闫磊或者沧州建投担保公司，从未有任何一方表示过有债权转让的意思表示，而且在这前期支付的款项当中有部分款项就是建投担保公司的债务人所支付的只能是还款款项，不可能是为他人购买债权支付的款项，同时其部分还款的转账记录当中就同时已经注明了是还款所以不可能是用于购买债权。其他质证意见同答辩意见。 本院查明，2013年9月16日，沧州建投担保有限责任与河北同创线缆有限公司签订委托担保合同，闫胜军、王俊英与沧州建投担保有限责任公司签订反担保合同约定，以闫胜军、王俊英所有的上海市虹口区房产及相应土地使用权为河北同创线缆有限公司向沧州建投担保有限责任公司提供抵押反担保责任，并在相关行政管理部门办理抵押登记，抵押登记债权人为沧州建投担保有限责任，登记抵押债权数额为914万元。本院审理的刘振良与河北同创线缆有限公司、闫胜军、王俊英、河北方寓房地产开发有限公司、陈召霞、闫磊借款合同纠纷一案中，经申请执行人刘振良申请，本院于2015年5月21日对被执行人闫胜军、王俊英所有的上海市虹口区房产及相应土地使用权进行查封，刘振良于2019年6月31日将上述房产抵押登记的债权数额914万元汇入本院执行专款账户，用以涤除沧州建设担保有限责任公司抵押权之用。2017年11月27日，沧州建投担保有限责任公司作为河北同创线缆有限公司的债权人与闫磊签订《债权转让协议书》转让债权14879717.43元。同日，闫磊与张雪涛签订《债权转让协议书》，将上述债权转让给张雪涛。 本院认为，关于异议人张雪涛主张撤销本院（2017）冀09执180号通知书，准许其参与分配并行使优先受偿权的执行异议申请，因涉案不动产的查封日期为2015年5月21日，而异议人张雪涛所主张的债权及附随抵押权转让时间是2017年11月27日，且并未在相关行政管理部门进行抵押权人变更登记，故异议人张雪涛主张的该抵押权不能对抗申请执行人刘振良对涉案房产的执行。 关于异议人张雪涛主张撤销本院（2017）冀09执180-8号裁定书，对涉案房产执行回转，并重新组织拍卖的执行异议申请，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十七条规定，对于第二次拍卖仍流拍的动产，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。因涉案房产经二次拍卖流拍，故本院作出（2017）冀09执180-8号裁定书，将上述房产作价交申请执行人抵债，并无不当。 关于异议人张雪涛主张撤销本院2020年8月12日作出的《财产分配方案》的执行异议申请，因该方案第六项已明确告知异议人张雪涛可行使的救济方式，且在本案审理过程中，异议人张雪涛陈述已依照该方案的明示采取了相应的救济措施，故对异议人张雪涛该申请主张，本院不予审查。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定如下： 驳回张雪涛的异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向河北省高级人民法院申请复议。 审 判 长 常秀良 审 判 员 付 毅 审 判 员 郭彦妍 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 贺 洋 书 记 员 潘艾平