福建省宁化县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0424民初1751号 原告：林世良，男，1967年11月5日出生，个体工商户，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：廖文昌，男,1968年12月21日出生，汉族，住福建省宁化县。 被告：三明市融华房地产开发有限公司，住所地福建省宁化县闽赣边贸建材市场**。统一社会信用代码91350424759355384K。 法定代表人：彭根发，董事长。 委托诉讼代理人：张健超，福建枫桦律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：杨生锦，福建枫桦律师事务所执业律师。 第三人：福建省安立信实业集团有限公司，住所，住所地福建省宁化县翠江镇中山路**社会信用代码913504241555948198。 法定代表人：张久桂，执行董事兼总经理。 第三人：杨与彬,男，1973年5月28日出生，汉族，居民，住福建省永安市。 原告林世良与被告三明市融华房地产开发有限公司（以下简称融华公司）、第三人福建省安立信实业集团有限公司（（以下简称安立信公司）、杨与彬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用简易程序审理。2019年10月8日林世良向本院申请追加安立信公司、杨与彬为本案的第三人。本院依法通知了安立信公司、杨与彬作为本案的第三人参加诉讼。于2019年11月1日公开开庭进行了审理。因案情复杂，2019年11月25日，本院依法裁定：本案转为普通程序审理。于2019年12月21日第二次公开开庭进行了审理。于2020年8月11日第三次公开开庭进行了审理。原告林世良及其委托诉讼代理人廖文昌，被告融华公司的委托代理人张健超、杨生锦三次开庭均到庭参加诉讼。第一、二次开庭第三人杨与彬经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，第三次开庭第三人杨与彬到庭参加诉讼。三次开庭第三人安立信公司经传票传唤无正当理由均拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林世良向本院提出诉讼请求：1.判决融华公司给付林世良承建的闽赣边贸建材市场（永利家园2号、4号、5号楼的土建工程款5%的工程保修金1537572元；2.判决林世良有权从拍卖、变卖融华公司的资产中优先受偿；3.本案诉讼费用由融华公司承担。事实与理由：2007年11月6日融华公司开发闽赣边贸建材市场（永利家园），2009年9月15日融华公司将永利家园2号、4号、5号楼的土建工程发包给杨与彬并签订了《宁化闽赣边贸建材市场二期工程协议书（一）》，同年11月12日杨与彬又将该工程转包林世良承建。2013年12月2日工程经有关部门验收结算：2号楼土建工程造价19001005元，按照合同的约定工程款支付95%，即190××××5×95%＝18051000元，19001905-18051000元（已付工程进度款）＝尚欠950905元；4号楼土建工程造价4654038元，按照合同的约定工程款支付95%，即4654038×95%＝4421336元，4654038元-4421336元（已付工程进度款）＝尚欠232702元；5号楼土建工程造价5074134元，按照合同的约定工程款95%，即：5074134×95%＝4720169元，5074134元-4720169元（已付工程进度款）＝尚欠353965元；合计尚欠工程质量保修金1537572元。现保修期限已过，保修金融华公司应当给付。综上所述，林世良分包融华公司开发的闽赣边贸建材市场2、4、5号楼的土建工程，该工程竣工后并经验收和结算，融华公司尚欠林世良土建工程质量保修金1537572元应当给付。 融华公司辩称：1.林世良起诉融华公司支付工程保修金，缺乏事实和法律依据。第一，融华公司与林世良没有合同关系。融华公司只是与安立信公司订立了协议书。将宁化闽赣边贸建材市场二期工程发包给安立信公司，并且双方签订了《房屋工程质量保修书》。工程保修金是基于合同约定而成立，约定工程保修金的合同主体是融华公司与安立信公司。融华公司与林世良没有合同关系，根据合同的相对性原则，有权利请求支付工程保修金的权利人只能是合同的相对方安立信公司，而不是林世良。所以林世良起诉融华公司支付工程保修金，缺乏事实和法律依据；第二、融华公司已将宁化闽赣边贸建材市场二期工程全部发包给安立信公司，杨与彬承包宁化闽赣边贸建材市场1、2、3、4号楼工程是安立信公司承包的宁化闽赣边贸建材市场二期工程的组成部分，事实上，是安立信公司将其承包宁化闽赣边贸建材市场二期工程中的1、2、3、4号楼转包给了杨与彬，所以，融华公司与安立信公司签订了《协议书》之后，杨与彬又与融华公司签订了《宁化闽赣边贸建材市场二工程协议书（一）》，是融华公司对安立信将宁化闽赣边贸建材市场二期工程中的1、2、3、4号楼转包给杨与彬的事实的认可，而不是融华公司将宁化闽赣边贸建材市场二期工程中的1、2、3、4号楼直接发包给杨与彬，杨与彬与融华公司签订的《宁化闽赣边贸建材市场二工程协议书（一）》是融华公司与安立信公司签订的《协议书》的补充协议。在本案中，转包人或者违法分包人是安立信公司，而不是杨与彬，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，杨与彬才有权利作为实际施工人起诉融华公司在欠付安立信公司建设工程价款的范围内承担责任；第三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，在本案中应当依法查明融华公司是否欠付安立信公司工程款、安立信公司是否欠付杨与彬工程款，杨与彬是否欠付林世良工程款，融华公司只是在欠付工程款的范围内承担责任，那么，融华公司也只有在杨与彬欠付林世良工程款的情形下，作为发包人的融华公司只在欠付安立信公司、杨与彬工程价款范围内对杨与彬欠付作为实际施工人的林世良工程款承担责任，但是，林世良并未证明作为转包人杨与彬欠付其工程款的事实。第四、在林世良提供的杨与彬与林世良、林成旺签订的《工程施工承包合同》中，没有约定预留5%工程款作为工程保修金，林世良主张融华公司支付工程保修金没有事实根据。2.宁化闽赣边贸建材市场项目至今未结算。第一、根据《宁化闽赣边贸建材市场二工程协议书（一）》第十条第（3）项的约定，在宁化闽赣边贸建材市场工程竣工后，安立信公司、杨与彬应当在工程竣工验收合格后28天内将宁化闽赣边贸建材市场工程结算书提供给融华公司，而2、4、5号楼竣工验收日期为2012年9月28日、2012年5月10日、2012年5月18日，安立信公司、杨与彬应当在2012年10月26日、2012年6月7日、2012年6月15日前将工程结算书提供给融华公司结算，但是安立信公司、杨与彬故意在融华公司法定代表人被列为在逃人员的2015年11月3日之前长达三年多融华公司正常经营期间，具备结算条件而不提供工程结算书等资料进行结算，以致以宁化闽赣边贸建材市场工程至今尚未结算。第二、证人罗某证明，到2014年年底从未看到过宁化闽赣边贸建材市场工程包括2、4、5号楼工程结算资料，证明安立信公司未与融华公司进行结算。第三、证人秦某、张某、董某询问笔录不是属于人民法院依职权调取的证据材料，而且张某、董某不是融华公司财务人员，对其陈述超出其职责范围的关于2、4、5号楼工程结算方面的陈述不能作为定案的根据，由此表明，秦某、张某、董某的询问笔录不能证明2、4、5号楼工程已经结算。第四、林世良提供的《工程结算价款表》，虽有载明同意结算，但没有提交融华公司进行造价审计、总经理审批结算，而且林世良提供的《单位工程进度支付审批表》未经过建设单位预算员、会计、项目负责人、领导签字，在2、5号楼《单位工程进度支付审批表》上在表上有涂改，也没有相关人员对涂改部分进行签字或盖章确认，而会计罗某不负责工程量审核，在《单位工程进度支付审批表》上的签字，没有结算的效力。第五、工程决算是由建设单位单方编制的，融华公司因安立信公司不提交结算资料，双方迟迟未能进行工程结算，不得以先进行工程决算备案，而工程结算是由施工单位提出、并经建设单位审核签认的，是由建设单位和施工单位双方共同确认，林世良提供的宁化县闽赣边贸建材市场工程决算报告，不能证明融华公司与安立信公司进行了工程结算，如果2号、4号、5号楼进行了结算，那么2号、4号、5号楼的工程总造价分别为2763.692万元、860.6118万元、884.9976万元，总共只有4509.2814万元，而且包括了2号、4号、5号楼的工程的土建、水电等所有工程项目，融华公司已证明了已实际支付了2号、4号、5号楼7992.9746万元，融华公司也没有欠付安立信公司、杨与彬工程款，更没有预留5%的工程保修金。因此，以上事实证明宁化县闽赣边贸建材市场工程包括2号、4号、5号楼工程尚未结算。3.融华公司已超额支付土建工程款，不存在欠付工程保修金的情形。从融华公司提供的记账凭证来看，支付了2号楼土建工程款2649.2178万元，支付了4号楼土建工程款802.905万元，5号楼土建工程款905.7966万元，共计4357.9194万元。而林世良主张的2号楼土建工程款为1900.1905万元、4号楼土建工程款为465.4038万元、5号楼土建工程款为507.4134万元。融华公司实际已支付的2号、4号、5号楼土建工程款分别超过林世良主张应当支付的土建工程款，根本不存在预留土建工程结算款5%作为工程保修金的情形。4．林世良有支付工程保修金的请求权，林世良也没有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，林世良不是与融华公司签订建设工程施工合同的承包人，没有优先受偿权。即使林世良有优待受偿权，宁化闽赣边贸建材市场2号、4号、5号楼竣工验收日期为2012年9月28日、2012年5月10日、2012年5月18日，根据《宁化闽赣边贸建材市场二工程协议书（一）》第六条第1项：“本工程预留工程总价款5%作为工程保修金，保修金在竣工验收合格日起满两年且经甲方或物业检查回访无质量问题后30天内一次性无息退还保修金”的约定，融华公司应当分别于2014年9月28日、2014年5月10日、2014年5月18日给付2号、4号、5号楼工程保修金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，林世良行使优先受偿权的期限，2号、4号、5号楼分别至2015年4月28日、2014年12月9日、2014年12月17日止，林世良在此期限内没有主张优先受偿权，就丧失了优先受偿权。5.林世良起诉已超过诉讼时效。融华公司应当分别于2014年10月28日、2014年6月9日、2014年6月17日前退还宁化闽赣边贸建材市场2号、4号、5号楼工程保修金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，林世良应当在上述期限届满后二年内，即分别于2016年10月28日、2016年6月9日、2016年6月17日前向融华公司主张权利，但林世良提供的证据无法证明在这期间有向融华公司主张过权利，因此，林世良起诉已超过诉讼时效。综上，请求驳回林世良的诉讼请求。 第三人杨与彬述称：林世良起诉属实。融华公司欠林世良5%的工程保修金是因为后期融华公司的法人代表彭根发出事了，该笔款项就没有支付到位。由于融华公司没有支付5%的保修金给其，其就没有支付给林世良。其是从融华公司承包过来，然后转包给林世良，其抽取一定的管理费。其是挂靠安立信，但其与安立信没有签过任何合同。挂靠的安立信公司也是融华公司找的。工程实际结算都是其和融华公司结算，与安立信没有任何关系。合同约定工程竣工验收合格后两年后才会支付工程质量保证金，但是工程竣工验收合格后的两年，其没有收到融华公司任何工程款。 第三人安立信公司书面辩称：1.宁化闽赣边贸建材市场二期工程确系开发商融华公司挂靠其公司资质进行施工，所以整个项目是融华房地产公司自行聘请的项目承包负责人杨与彬，由杨与彬自行聘请班组施工。由于整个项目实行幢号承包、自负盈亏、独立核算一切事务均由项目承包负责人全程负责。因此其公司只有在宏观管理上对工程上的质量、安全、工期等履行与融华房地产公司签订的施工合同实行按图施工、保质、保量、保工期、保安全，对施工实行全方位监督作用，现其公司已完成对整个项目各项指标监管。现涉案工程早已竣工、验收合格交付使用多年。2.整个项目工程进度款是由融华公可直接拨付给项目承包人，并未转入其公司帐户分文。其公司对整个工程材料、人工费无法掌控，只监管农民工工资是否发放到位。3.由于该工程已竣工验收交付使用多年了,对于工程决算,付款情况其公司不是很清楚，因为融华公司与项目承包人之间有协议的，首先要肯定班组已完成合同所有的规定，当时农民工保证金，工程履约金最后保修金是否有退给施工方，其公司并不知道，是他们之间的事。 林世良围绕诉讼请求依法提交了证据：1.林世良《居民身份证》复印件1张，用于证明林世良的身份信息及诉讼主体资格；2．《协议书》、《宁化闽赣边贸建材市场二期工程协议书》、《工程施工承包合同》、《股东合同》复印件各1份，用于证明：2009年9月15日，融华公司将宁化闽赣边贸建材市场二期土建工程1号至5号楼发包给杨与彬承建；同年11月12日，杨与彬将其承建的宁化闽赣边贸建材市场二期土建工程1号至5号楼分包给林成旺和林世良承建，其中林成旺承建该工程的1号、3号楼，林世良承建2号、4号、5号楼；3.2号、4号、5号楼《工程质量监督报告》复印件15份，用于证明2号、4号、5号楼工程质量存在的问题已整改完毕；4．《房屋建筑工程质量保修书》复印件10份，用于证实2号、4号、5号楼工程质量保修期的情况；5.宁化闽赣边贸建材市场2号、4号、5号楼《工程决算报告》3份以及《竣工验收备案表》11份，用于证实2号、4号、5号楼已竣工验收合格；6.《工程结算价款审核表》复印件3份、《单位工程进度支付审批表》复印件3份,用于证明2号、4号、5号楼已结算出具体工程量,但融华公司尚未支付5%的保修金的事实；7.安立信公司证明复印件1份，用于证明涉案的2号、4号、5号楼实际承建人为杨与彬，以及融华公司未支付2号、4号、5号楼保修金的情况。8.宁化县住房和城乡规划建设局的证明1份以及《信访答复意见书》复印件1份，用于证明林世良、林成旺自2015年12月至2018年8月期间，多次到该局信访，要求政府协调解决宁化闽赣边贸建材市场二期土建工程1号至5号楼拖欠工程款的情况；9.申请证人杨某、林某出庭作证，证明宁化闽赣边贸建材市场2号、4号、5号楼工程量已结算完毕，虽多次催要，但融华公司均未支付5%的保修金的事实；10．（2016）闽0424民初567号民事判决书复印件1份，用于证明林成旺因融华公司拖欠其1号、3号楼部分工程进度款及工程质量保修金向本院提起诉讼，本院作出融华公司应当支付林成旺工程款3911000元（含工程质量保修金1584000元）判决的事实。 融华公司围绕其主张依法提交了证据：1.福建省房屋建筑工程竣工验收报告复印件16份，以及开工报告、单位工程主要技术人员登记表、工程质量竣工验收记录、竣工验收会议纪要复印件16份，用于证明安立信公司为宁化闽赣边贸建材市场2号、4号、5号楼部承包人，竣工验收日期分别为2012年9月28日、2012年5月10日、2012年5月18日。2.记账凭证复印件305份，以及支付2号、4号、5号土建工程款明细表，用于证实融华公司已支付了2号楼土建工程款2649.2178万元，支付了4号楼土建工程款802.905万元，5号楼土建工程款是905.7966万元。共计4357.9194万元。融华公司没有欠付安立信公司、杨与彬工程款，更没有预留5%的工程保修金的情况。3.申请证人罗某出庭作证，证明截止2014年年底从未看到过宁化闽赣边贸建材市场工程包括2号、4号、5号楼工程结算资料，证明安立信公司未与融华公司进行结算。 杨与彬围绕诉讼请求依法提交了：杨与彬《居民身份证》复印件1张，用于证明杨与彬身份信息及诉讼主体资格。 本院依职权在第二次庭审前询问了融华公司原工程预结算员张某、安立信宁化分公司负责人秦某，电话询问了融华公司原宁化闽赣边贸建材市场项目负责人董某，并制作了询问笔录。从宁化县公安局调取了融华公司的法定代表人彭根发因涉嫌贷款诈骗被安溪县公安局上网追逃，以及网上查询了安立信公司的企业信用信息。 本院组织当事人进行了证据庭审举证质证，安立信公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃当庭陈述和举证、质证的权利。 林世良、融华公司、杨与彬对各方提供的证据均无异议的有：1.各方当事人的身份信息及企业信息情况；2．《协议书》、《宁化闽赣边贸建材市场二期工程协议书》的真实性；3.2号、4号、5号楼《工程质量监督报告》，《房屋建筑工程质量保修书》的真实性；4．（2016）闽0424民初567号民事判决书的真实性；5.董某的电话录音；6.彭根发被公安机关上网追逃材料； 对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述，综合庭审举证和认证的情况，本院认定事实如下： 一、2007年11月6日，融华公司与安立信公司签订《协议书》1份，约定：1.工程承包范围：宁化闽赣边贸建材市场二期工程施工图纸所规定的相关内容；2.开工日期：2007年11月16日，竣工日期：2009年11月5日，合同工期总日历天数720天；3.工程质量标准：合格；4.合同价款约76,000,000元等。 二、2009年9月15日，杨与彬挂靠安立信公司资质与融华公司签订《宁化闽赣边贸建材市场二期工程协议书（一）》，约定：1.工程名称：宁化闽赣边贸建材市场二期工程（1号至4号及地下室共四栋楼）；2.工程地点：宁化县何家园；3.工程结构层数、规模：1号、2号楼为地上18层地下1层框架结构，3号、4号楼为11层框架结构，地上建，地上建筑面积约为46000平方米，地下室面积约5700平方米期要求：1号、2号（含地下室）的总工期为500日历天（其中需在270日历天内主体封顶，100日历天内落外架）。3号、4号楼总工期为360日历天（其中需220日历天内封顶，300日历天内落外架）；5.竣工日期：工程验收合格后并提交完整竣工资料日为准；6.本工程质量等级必须达到《工程施工质量验收规范》的合格标准；7.工程承包范围：承包范围按甲方提供的设计文件、施工图、变更设计（甲方决定取消或甩项的工程项目除外）的内容。即：土建、电气照明（不含须由供电公司施工的项目）、给排水（不含须由供水公司施工的项目）、防雷工程及协助电梯预埋件预埋。其他项目即：智能安防、通信、有线电视、电梯、景观、通风、人防工程、消防工程、室外工程及需专业施工单位的施工工程项目，由甲方另选队伍；8.工程承包方式：包工包料。乙方同意垫款3号、4号楼单体工程主体至屋面层（含斜屋面板）完成后，甲方开始支付该栋楼的工程进度款。1号、2号及地下室工程不垫款，按月完成工程价款的70%支付；9.工程结算：在工程竣工验收合格日后28内，承包方将工程质量监督报告、建筑工程内业资料、工程结算书、竣工图及签证资料等全部完整的提供给发包方，发包人在收到承包方完整的结算资料后90天内审定工程结算，并于审定后三十日内付至工程结算总价款的95%，余款5%作为工程保修金，保修金在竣工验收合格日起满两年且经甲方或物业检查回访无质量问题后后30天内一次性无息退还保修金等。 三、2009年11月12日，杨与彬与林成旺、林世良签订《工程施工承包合同》，合同约定：1.工程名称：宁化闽赣边贸市场二期（永利家园1号至5号楼及地下室）；2.工程内容：宁化闽赣边贸建材市场住宅部分1号、2号、3号、4号、5号楼共五栋施工图纸所规定的相关内容；3.工程结构规模：1号、2号、3号、4号、5号楼五栋住宅楼均为小高层框架结构，地上建，地上建筑面积52000平方米，地下室面积约平方米程承包范围：宁化闽赣边贸市场住宅部分1号、2号、3号、4号、5号楼共五栋全套施工图、设计变更图纸会审以及文件规定范围内的土建工程；5.本合同以杨与彬与融华公司签订的合同条款为准，杨与彬向林成旺、林世良提取税前总造价4.5%管理费（含施工单位的管理费在内）。管理费按分段支付（合同签订之日起7天内乙方预付管理费1,000,000元；合同签订两个月内付管理费1,000,000元人民币；剩余的管理费待工程竣工结算后多还少补）。林成旺、林世良完成的工程进度款杨与彬应直接转入林成旺、林世良账号中；6.本工程项目部由林成旺、林世良负责组建并完善管理，林成旺、林世良指定人员作为项目生产负责人，负责办理工程有关的一切事宜；7.林成旺、林世良在施工过程中应以杨与彬属下管理人员的身份出现，必须承诺保密，如有出现泄露，杨与彬有权终止合同所造成的经济损失由林成旺、林世良负责，杨与彬并由权收回在建工程等。同年12月3日，林成旺、林世良签订《股东合同》1份，约定：由林成旺与林世良合作施工的宁化闽赣边贸市场二期1号至5号楼工程，工程以分栋号施工为准，其中林世良负责施工2号楼、4号楼、5号楼，林成旺负责施工1号楼、3号楼，工程进度款必须由双方共同签字方可生效。 四、按照融华公司与杨与彬双方的约定，融华公司支付的工程款必须由安立信盖章及杨与彬的签字或者盖章。没有杨与彬签字或者盖章，工程款不得支付。工程款负责转入杨与彬指定的吴秀英、郑祖光、林某帐户。 五、林世良以宁化闽赣边贸建材市场工程项目部施工班组长的名义组织工人承建宁化闽赣边贸建材市场2号、4号、5号楼的土建部分工程。2号、4号、5号楼分别于2012年9月28日、2012年5月10日、2012年5月18日通过竣工验收。2013年1月21日，2号楼经福建省安立信实业集团有限公司与融华公司结算，审定总价为：19,001,905元；4号楼审定总价为：4,654,038元；5号楼审定总价为：4,610,705元，合计28,266,648元。融华公司按合同约定已支付安立信公司工程结算总价款的95%。剩余的5%工程质量保修金1,413,332.4元未支付，即［（19,001,905＋46,540,38＋4,610,705)×5%＝1,413,332.4元］。 六、2015年12月、2016年5月、2017年1月、2018年8月，林世良、林成旺多次向宁化县住房和城乡规划建设局信访，要求政府协调解决宁化闽赣边贸建材市场二期土建工程1号至5号楼拖欠工程款的情况。宁化县住房和城乡规划建设局建议林世良、林成旺通过法律途径解决。 本案双方当事人争议的焦点： 一、关于融华公司与安立信公司签订的《协议书》、融华公司与杨与彬签订的《宁化闽赣边贸建材市场二期工程协议书（一）》、杨与彬与林成旺、林世良签订的《工程施工承包合同》是否合法有效的问题。 本院认为，福建省安立信实业集团有限公司具有相应的建筑施工资质，其与融华公司签订的宁化闽赣边贸建材市场二期工程的《协议书》未违反法律、行政法规的强制性规定，故该《协议书》合法有效。但杨与彬挂靠安立信公司，其与融华公司的《宁化闽赣边贸建材市场二期工程协议书（一）》，违反了《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第一款第(二)项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效”规定。故杨与彬与融华公司签订的《宁化闽赣边贸建材市场二期工程协议书（一）》无效。杨与彬与林成旺、林世良签订的《工程施工承包合同》约定，将安立信公司承建的宁化闽赣边贸市场住宅部1号、3号的土建工程分包给林成旺承建；2号、4号、5号楼的土建工程分包给不具备相应建筑资质林成旺、林世良承建，并要求林成旺、林世良负责组建工程项目部，林成旺、林世良在施工过程中应以杨与彬属下管理人员的身份出现等。根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第一款第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。故本院确认杨与彬与林成旺、林世良签订的《工程施工承包合同》无效。 二、关于林世良对工程保修金是否有优先受偿权的问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”，宁化闽赣边贸建材市场2号、4号、5号楼竣工验收日期为2012年9月28日、2012年5月10日、2012年5月18日，按照双方合同的约定：工程保修金(工程总价款5%)在竣工验收合格起满两年且经过融华公司或物业检查回访无质量问题后30天内一次性无息退还保修金。因此林世良对2号、4号、5号楼工程保修金行使优先受偿权的期限分别至2015年4月28日、2014年12月9日、2014年12月17日止，但林世良在2019年9月3日才主张上述权利，已超过了主张优先受偿权的法定期限。因此，林世良主张从拍卖、变卖融华公司的资产中优先偿还工程款的诉讼请求，本院不予支持。 三、关于本案讼争的2号、4号、5号楼是否结算及工程保修金是否支付问题。 林世良认为：其提供的工程结算价格审核表以及支付进度表、证人证言，以及庭审过程中融华公司提供的支付2、4、5号楼的凭证及工程款明细表。通过核对，该工程款明细表林世良也做了相应符号，标注“?”号的表示林世良没有收到，也不是林世良的委托付款账户，标注“△”符号的是在下次付款依次扣减没有付到实际工程款付款数额，标注“√”的是转到林世良指定账户并收到的。扣除林世良没有收到的工程款，以及在下次付款依次扣减没有付到实际工程款付款数额。2、4、5号楼刚好是工程结算账的审核表以及单位工程进度支付审批表的数字是一样的。上述证据足以证实融华公司所欠的5%工程质量保证金没有支付给林世良。 融华公司认为：融华公司支付的每一笔都有相应的转账凭证，并非向对方所说的扣除了某一部分的款项，如果林世良说有扣除应当提供证据证明。1.林世良认为2、4、5号楼其“△”标注部分为农民工工资借款、水泥借款，在申报进度款过程中已经扣回，但林世良没有提供证据证明这些款项在申报进度款中已经扣回，而且在林世良主张的累计支付工程进度款中也没有包括农民工工资款、材料款，土建工程款应当包括农民工工资款、材料款，融华公司支付的农民工工资借款、水泥借款也是属于土建工程款。2.林世良认为2、4、5楼号林世良认为其以“?”标注部分不是支付林世良的工程款，但是林世良与融华公司不存在合同关系，与融华公司存在合同关系的是安立信公司，根据合同相对性原则，融华公司只有向安立信公司履行支付工程款义务，而没有向林世良履行支付工程款的义务，只要融华公司将工程款支付给安立信公司或者按安立信公司的指示支付工程款，融华公司就履行了支付工程款的义务，林世良没有请求融华公司履行支付工程款的权利。3.在林世良以“△”、“?”标注部分的工程款，融华公司提供的证据证明了其已经支付了2号楼土建工程款2649.2178万元，4号楼土建工程款802.905万元，5号楼土建工程款是905.7966万元，共计支付4357.9194万元。 杨与彬认为：由于融华公司没有将5%的工程保修金支付给其，所以其也没有办法支付给林世良。5%的工程保修金融华公司肯定是没有支付的。 本院分析认为：从林世良提供的2号、4号、5号楼《工程结算价款审核表》，以及2号、4号、5号楼《单位工程进度支付审批表》中，审核程序并不完全，仅有作为融华公司的工程预算员张某在审定总价栏签字，施工单位安立信公司盖章，融华公司的项目负责人董某仅在2号楼的《工程结算价款审核表》工程部意见栏中签字“同意结算”，4号、5号楼没有签字。《单位工程进度支付审批表》仅有会计罗某签字，建设单位现场代表马善新在2号楼的《单位工程进度支付审批表》签字。对于林世良提供的上述《工程结算价款审核表》、《单位工程进度支付审批表》能否证明工程结算的事实。本院综合分析认为：首先，2号、4号、5号楼《工程结算价款审核表》中，作为融华公司委派的工程预算员张某在审定总价栏签字，对2号、4号、5号楼的土建价款予以了确认，施工单位安立信公司也盖章确认，结合张某、董某（融华公司的项目负责人）的证言、施工方现场管理代表杨某和林某出庭作证，应当认定2号、4号、5号楼的土建部分价款进行了结算。作为《单位工程进度支付审批表》只是对工程款支付的内部审批程序，并不影响工程款已结算的事实；其次，庭审中融华公司提供了大量的财务凭证，已支付了2号楼土建工程款2649.2178万元，支付了4号楼土建工程款802.905万元，5号楼土建工程款905.7966万元。共计支付4357.9194万元，用于证实其对2号、4号、5号楼土建部分的工程款超额支付1531.2546万元的事实。本院分析认为：通过庭审举证质证，林世良、融华公司、杨与彬均认可，涉案的每一笔工程款必须经杨与彬签字或盖章后方可支付。但融华公司支付给陈丽春、吴水兰，陈淑金帐户的工程款并未有杨与彬签字或盖章。而且陈丽春、吴水兰，陈淑金等人，林世良及杨与彬在庭审中均表示不认识，工程款转入陈丽春、吴水兰，陈淑金的账户也不是他们指定工程款转入帐户。如2012年9月3日支付给陈淑金2号楼工程款1262000元，未有杨与彬的签字或盖章；2012年11月27日支付给吴水兰2号楼工程款1212000元，也未有杨与彬的签字或盖章；又如2014年1月14日支付的4号、5号楼工程款463238元，虽然融华公司提供借款单、杨与彬的授权委托书及对应的350000元的银行转账回单。但该350000元的银行回单的转账时间为2015年2月16日，且与林世良463238元工程借款单的金额明显不符，应当认定该463238元工程款借款并未实际支付。因此，融华公司提供的证据材料中有些缺乏足够的证明力,况且融华公司至今也无法提供2号、4号、5号楼，特指向工程保修金已支付的相关财务凭证等证据予以证实。证人罗某（原融华公司会计（融华公司申请出庭作证）出庭作证，证实没有看到相关支付2号、4号、5号楼工程保修金结算单的事实。总之，融华公司对其主张超额支付1531.2546万元的事实，超付原因无法自圆其说，有些证据缺乏足够的证明力，也明显不合常规；第三，本院作出并已生效的（2016）闽0424民初567号民事判决书，判决融华公司应当支付林成旺1号、3号工程款3911000元（含工程质量保修金1584000元）。即融华公司未支付林成旺据于签订的同一份合同的1号、3号楼工程质量保修金，也可相互印证2号、4号、5号楼工程质量保修金融华公司没有支付的事实；第四，融华公司作为一个房地产开发商，其在工程竣工验收合格起二年的保修期间尚未届满，未审查2号、4号、5号楼工程是否存在质量问题，就提前支付保修金既不符合常规，也不切实际。因此融华公司提出2号、4号、5号楼工程尚未结算，其已超额支付2号、4号、5号土建工程款，不存在欠付工程保修金的辩解意见不予采纳。综上，本院认定：涉案的2号、4号、5号楼工程已结算，融华公司尚未支付2号、4号、5号楼5%工程保修金的事实。融华公司认为其已超额支付2号、4号、5号土建工程款的主张，可另行向第三人杨与彬主张权利。 四、林世良诉讼是否超过诉讼时效问题。 本院认为，依据证人林某、杨某的证言，宁化县住建局提供的证明材料，可以证实：自融华公司法人代表出逃后，林某、杨某代表林世良多次寻找融华公司要求解决纠纷无果后，林世良先后于2015年12月、2016年5月、2017年1月、2018年8月多次到上级主管部门宁化县住建局上访，要求协调处理融华公司拖欠工程款事项。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第174条“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算。”的规定，林世良到宁化县住建局上访期间适用诉讼时效中断，林世良的起诉并未超过诉讼时效。 综上所述，本院认为，杨与彬挂靠安立信公司与融华公司签订的《宁化闽赣边贸建材市场二期工程协议书（一）》、杨与彬与林成旺、林世良签订的《工程施工承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，均应确认合同无效。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》(二)第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，林世良承建的建筑工程经竣工验收合格。按照合同约定：工程结算总价款的5%作为工程保修金，保修金在竣工验收合格日起满两年且经融华公司或物业检查回访无质量问题后30天内一次性无息退还保修金。现涉案工程竣工验收合格已满六年多，融华公司又未提出质量问题，且融华公司提供相应的证据证实已支付转包人或者违法分包人工程保修金的事实，本院不予采信。故林世良主张要求融华公司支付工程款保修金的诉讼请求予以支持，即融华公司应当支付林世良作为保修金的工程款1,413,332.4元。第三人安立信公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法定程序缺席审理。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百零九条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第一款第二项、第二条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》(二)第二十二条、第二十四条（《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第174条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、三明市融华房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向林世良支付工程款(工程质量保修金)1,413,332.4元； 二、驳回林世良的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18,570元，由林世良负担1,050元，三明市融华房地产开发有限公司负担17,520元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 长  陈 健 人民陪审员  王化民 人民陪审员  夏由环 二〇二〇年九月七日 书 记 员  叶佳佳 附：本判决适用的主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》(二) 第二十二条承包人行使建设工程价款优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》 第174条权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。