湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂12刑终97号原公诉机关：湖北省咸宁市咸安区人民检察院。上诉人（原审被告人）：黄志刚，男，汉族，1979年6月16日出生于湖北省大冶市，初中文化，个体经营户，住大冶市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月10日被公安机关抓获，5月17日被刑事拘留，6月26日被逮捕。现羁押于咸宁市咸安区看守所。辩护人：刘建政，湖北维佳律师事务所律师。湖北省咸宁市咸安区人民法院审理咸安区人民检察院指控原审被告人黄志刚犯开设赌场罪一案，于2020年1月20日作出（2019）鄂1202刑初852号刑事判决。宣判后，原审被告人黄志刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月4日公开开庭审理了本案。湖北省咸宁市人民检察院指派检察员阮建、检察官助理余冬望出庭履行职务，上诉人黄志刚及其辩护人刘建政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2018年1月份，被告人黄志刚在咸宁市咸安区温泉淦河大道73号二楼开设神采飞扬动漫城，并在动漫城内隐秘区域设立六组（每组八台）赌博游戏机聚众赌博。同年1月28日，黄志刚雇请黄金秋（已判刑）到该赌博游戏机厅工作，负责收银和赌博游戏机上下分，每月工资3000元，并承诺给予黄金秋10%的股份。2月8日，黄志刚邀约被告人胡某（已判刑）共同经营和管理神采飞扬动漫城，并承诺给胡某30%的干股。同日，胡某将卫某1带到该动漫城的赌博场地工作，与黄金秋一起负责赌博游戏机场地的收银和上下分，承诺每月付卫某1工资3000元。黄金秋和卫某1将每日的违法所得交给胡某或者转入胡某指定的卫某1姐姐卫某2、胡某母亲龚某的账户。经统计，卫某1通过微信转账的方式分别于2018年2月21日、2月26日、3月2日转给胡某12000元、6100元、7600元；卫某1通过支付宝转账的方式于3月7日转给卫某27300元，并于同日存入龚某银行账户3800元，共计36800元。2018年3月7日18时许，涉案赌博场所被公安机关查获。公安机关在现场抓获黄金秋、胡某及参赌人员十余人，并将涉案的赌博游戏机电脑主板全部扣押。经公安机关认定，涉案游戏机共计有48台，在游戏时存在定赔率以小博大，并具有上分、退币的赌博功能。案发后，黄志刚等人已退出违法所得36800元。上述事实，有被告人黄志刚的供述，证人卫某1、胡某、黄金秋等人的证言，鉴定意见，现场勘验、检查笔录，现场照片，辨认笔录及相关书证等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人黄志刚伙同黄金秋、胡某以营利为目的，利用具有赌博功能的赌博游戏设备开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人黄志刚在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄志刚到案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，且积极退赃，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第（一）项、第（四）项、第二款第（一）项之规定，判决：被告人黄志刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。上诉人黄志刚对原审判决认定的事实、证据、定罪均无异议，但上诉提出量刑过重。二审期间表示认罪认罚，请求从轻处罚。其辩护人提出：1.原审判决未扣减黄志刚等人开设赌场运营所需房租、水电费，径行认定黄志刚等人违法所得36800元并据此认定黄志刚等人开设赌场情节严重不当。2.原审判决对黄志刚量刑过重。3.黄志刚积极退赃，二审阶段自愿认罪认罚，可从轻处罚。出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定的事实清楚，证据确定、充分。鉴于上诉人黄志刚二审阶段认罪认罚，建议二审法院依法裁判。经二审审理查明，原审判决认定上诉人黄志刚伙同黄金秋、胡某（均已判刑）开设赌场且情节严重的事实清楚，定案证据均经一审庭审举证、质证，二审庭审核实，出庭履行职务的检察员、上诉人黄志刚及其辩护人均无异议，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本案二审期间，上诉人黄志刚认罪认罚，主动要求其亲属向一审法院缴纳了一审判决所确定的全部罚金。本院认为，上诉人黄志刚犯开设赌场罪且情节严重。黄志刚在共同犯罪中起主要作用，系主犯；到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且积极退赃。二审阶段，黄志刚自愿认罪认罚，主动缴纳罚金，具有明显的悔罪表现，依法可以对其从轻处罚。经查，黄志刚的供述、证人卫某1、胡某、黄金秋的证言及相关书证等证据证明，黄志刚等人违法所得36800元。黄志刚等人所支付房租、水电费等犯罪成本依法不能从中扣减。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，违法所得30000元以上的，应当认定情节严重。故黄志刚的辩护人所提原审判决认定黄志刚等人开设赌场情节严重不当的辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据黄志刚犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第(一）项、第（四）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202刑初852号刑事判决。二、上诉人黄志刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月10日起至2022年5月9日止。）本判决为终审判决。审判长 董 伟审判员 裴红杰审判员 陈 荣二〇二〇年九月三日书记员 李雨秋附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条关于利用赌博机组织赌博的性质认定设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证劵等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。第二条关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准第一款设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机10台以上；（四）违法所得累计达到5000元以上的；第二款设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准6倍以上的；