广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终26175号上诉人（原审原告）：樊汝奎，男，汉族，1973年3月19日出生，身份证住址重庆市永川市。委托诉讼代理人：彭仰权，广东顺创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰科电子（深圳）有限公司，住所地深圳市宝安区。法定代表人：严奇，运营总监。委托诉讼代理人：叶冰，泰和泰（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟雅琦，泰和泰（深圳）律师事务所律师。上诉人樊汝奎因与被上诉人泰科电子（深圳）有限公司劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初12776号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人樊汝奎的上诉请求：1、撤销原判；2、请求依法判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金288000元;3、请求依法判令被上诉人支付上诉人律师费5000元；以上合计金额:293000元。事实和理由：上诉人找同事代为打卡考勤而获得换休，这一调休规则，被上诉人是认可和允许的，但一审法院未查明这一事实。2019年2月20日，被上诉人以上诉人找同事（常某）代其打卡考勤为由单方违法解除与上诉人的劳动关系。然，上诉人让同事代其打卡考勤是因：2017、2018年，原告超40小时加班时间未计算加班费，亦未予以上诉人调休。基于此，上诉人依照其所在部门的常规调休制度，向部门主管提出调休申请后让同事代其打卡考勤而获得换休。被上诉人针对员工加班时间未计算加班工资是默认和允许员工通过代为打卡考勤的方式让员工进行调休。在上诉人通过上述方式进行调休后，借机打压报复上诉人，被上诉人以公司规章制度未以书面形式确认代为打卡考勤而调休的方式，认定上诉人让同事代为打卡考勤而换休的行为系严重违反被上诉人的规章制度，单方解除与上诉人的劳动关系。现上诉人为协助二审法院查明被上诉人处对于员工加班时间未计算加班工资而默认和允许员工通过代为打卡考勤方式而换休这一调休制度，将依法申请证人作证，予以佐证上述事实。上诉人为维护自身合法权益，依法向贵院上诉，望贵院查明案件事实，作出公正判决。当庭补充理由：一、2017年和2018年期间，上诉人存在至少50小时加班时数，未支付加班工资，也未进行调休，原因在于部门经理为了KPI数据报表好看，若如实支付加班工资，或者进行调休需要计入成本，导致数据报表、成本影响到整个部门的表现，以及经理个人的业绩表现，由此就导致部门经理以及总管默许员工代打卡换休的行为。二、一审中上诉人已提交《证明》证据，该证据中证明人签名人员均还在被上诉人公司任职，该证据可以反映部门一直存在代打卡换休的情况。三、2018年12月8日，上诉人申请换休四天，该申请已得到部门主管的确认，还休的事由是因为2017年、2018年克扣的加班时数的换休，即代打卡换休已经得到部门主管的同意，而在事件发生之后剩余两天上诉人正常打卡上班，之前代打卡两天已与公司协商，用年休假进行折抵，假设该代打卡的行为属于违纪，那么该行为实际已得到公司的认可，且用年休假进行折抵，违纪事实已经消除，被上诉人之后又以上诉人存在严重违纪为由单方解除双方的劳动关系，违反法律规定，依法应向上诉人支付赔偿金。被上诉人泰科电子（深圳）有限公司辩称：一、上诉人在上诉状中称“上诉人找同事代打卡而获得换休”，这一调休规则，被上诉人是认可和允许的，但一审法院未查明这一事实“的上诉理由不成立。二、上诉人在上诉状中所称“为协助二审法院查明被上诉人处对员工加班时间为计算加班工资而默认和允许员工通过代为打卡考勤方式而换休这一调休制度，将依法申证人作证”一事，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，且因该证据不属于一审庭审结束后新发现的证据，法院应当不予采纳。三、上诉人找他人代其打卡考勤的行为已经严重违反被上诉人的规章制度，被上诉人在依法征询工会意见后解除与上诉人的劳动合同符合法法定程序，于法有据，一审法院已经对该事实予以查明。被上诉人请求判令被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金288000元的上诉请求应当予以驳回。四、被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同，系上诉人严重违反被上诉人的规章制度在先，于法有据。故，上诉人关于判令被上诉人支付上诉人律师费5000元的上诉请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。当庭补充理由：一、关于上诉人第一点补充意见，上诉人的主张没有证据予以支持，该主张不成立。二、关于上诉人第二点补充意见，上诉人一审提交的证据没有证人出庭作证，且证明的内容与上诉人本人所写的代打卡经过相矛盾，而且根据常理其它的同事也无法清楚的记得上诉人加班准确的小时数，因此该份证据不应当被采信。三、上诉人所述的换理4天已得到了主管的认可没有证据证明，被上诉人是经过认真的调查、访谈，根据调查的结果对上诉人进行处理，不存在上诉人所称的当时没有处罚，后再处罚的情况。上诉人樊汝奎向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金288,000元；2、判令被告向原告支付律师费5,000元；3、一审案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定并认为：一、入职时间：2005年3月20日。二、工作岗位：助理工程师。三、劳动合同签订情况：2014年4月1日签订无固定期限合同，约定原告应严格遵守公司的管理制度、政策和规定，包括《员工手册》、《道德行为指南》等。四、劳动关系解除情况：2019年2月20日，被告向原告发出《单方解除劳动合同通知书》，以原告严重违反公司的规章制度为由决定于当日解除与原告的劳动合同。该解除通知发送通报给被告工会基层委员会，工会基层委员会表示同意。五、申请仲裁时间及案号：2019年2月21日，深宝劳人仲(石岩)案[2019]628号。六、仲裁请求：被告支付违法解除劳动合同赔偿金288,000元及代通知金12,000元。七、仲裁结果：驳回原告全部仲裁请求。八、其他情况：1.原告确认收到《员工手册》，并已阅读、了解和接受手册所提及的公司政策、惯例、规则、福利和/或程序。《员工手册》第8-9页载明“根据不同情况，出现下列行为的，员工需受纪律处分，直至解除劳动关系：…伪造考勤记录或工作单，或者故意允许别人伪造考勤记录或工作单，或者向记录考勤的人员提供虚假信息”，第18页载明“考勤记录/考勤卡”载明“员工应对自己的考勤记录或考勤卡的准确性负责。员工应根据自己所在业务部门的要求提供并上交考勤记录。员工不得代其他员工考勤或让其他员工代自己考勤，否则可能导致解除劳动关系”。2.被告经民主程序制定了《员工行为管理条例》，并进行了公示，其中第七条载明“下列行为属于严重违纪：……（八十七）虚报加班，托人、代人考勤的行为（考勤员工不在场的情况下），或将工卡借给非本公司人员使用者”，第八条载明“员工如有严重违纪行为，公司可以予以立即解除劳动合同之处分”。3.原告书写的代打卡经过载明，其因2017年和2018年加班时间扣了40多个小时，一直没有安排换休及结算加班费，主管说超过换休时间了，问同事和记账员，以往都是叫同事代打卡进行换休，所以就叫同事（常某）12月13日、14日、17日帮着打了几天卡。关于解除劳动合同赔偿金，原告在2018年12月多次请托他人代为打卡考勤，符合被告公司《员工手册》和《员工行为管理条例》规定的严重违反公司规章制度的情形，且被告在解除与原告的劳动合同时，已经征询公司工会意见，公司工会表示同意，故被告以原告违反公司规章制度为由解除双方劳动合同有事实依据，且符合法定程序，因此，被告无需向原告支付解除劳动合同经济赔偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：驳回原告樊汝奎的全部诉讼请求。在二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。经本院审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，二审争议的焦点为被上诉人是否违法解除与上诉人的劳动关系。被上诉人以上诉人多次请他人代为打卡考勤严重违反公司规章制度为由解除与上诉人的劳动关系。上诉人主张其托人打卡获得换休是经被上诉人允许的，但其本人书写的《代打卡经过》载明上诉人主管并未同意上诉人提出的换休申请，上诉人遂自行请同事代为打卡。上诉人的陈述前后不一，其在诉讼中的主张亦无其他证据予以证明，本院对此不予采信。上诉人多次托人打卡的行为符合被上诉人《员工手册》和《员工行为管理条例》规定的严重违反公司规章制度的情形，原审据此未支持上诉人的赔偿请求并无不当，本院予以确认。综上，上诉人樊汝奎的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人樊汝奎负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 郑寒江审判员 易 静二〇二〇年九月二十日书记员 陈泱羽