广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2630号上诉人（原审被告）：冼伯瑞，男，1963年6月13日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区************，公民身份号码：440************012。委托诉讼代理人：赵希琼，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芹芹，北京德恒（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海市坚力运输有限公司，住所地：珠海市*******************，统一社会信用代码：914***********220L。法定代表人：黄剑聪，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘中杨，广东瀛凯邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：高秋平，广东瀛凯邦律师事务所律师。上诉人冼伯瑞因与被上诉人珠海市坚力运输有限公司（以下简称坚力公司）劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初14606号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。冼伯瑞上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判坚力公司向其支付84212.5元；3.本案诉讼费用由坚力公司承担。事实及理由：一、关于劳动关系问题，一审判决认定冼伯瑞与坚力公司仅在2017年10月15日至2019年5月30日期间存在劳动关系，属于事实认定错误。冼伯瑞从2009年10月起至2019年5月30日期间一直都在坚力公司处工作，其劳动关系的存续一直是持续的，从未间断过。一审判决以冼伯瑞合资购车分红一事人为割裂该劳动关系是没有事实和法律依据的。1.关于入职时间，冼伯瑞虽然没有与坚力公司签订书面的劳动合同，但是坚力公司在仲裁和一审阶段均已认可冼伯瑞于2009年10月起在坚力公司处工作，担任司机一职。在2009年至2011年5月14日之间，坚力公司安排冼伯瑞专门驾驶B*****车，2011年5月14日至2017年10月15日期间，冼伯瑞专门驾驶粤C*****车，2017年10月15日粤C*****车被卖出后，坚力公司则安排冼伯瑞驾驶上述车辆以外的其他车辆。2.关于劳动报酬及工资条，坚力公司在仲裁阶段均已认可冼伯瑞在坚力公司工作期间的劳动报酬均为底薪加提成的方式，坚力公司以现金或银行转账方式发放。冼伯瑞近两年的底薪为2000元/月，不出车情况下坚力公司均需向冼伯瑞发放该底薪。在2009年10月至2019年5月30日期间，冼伯瑞在坚力公司处工资的计算、领取、发放方式都是一样的，未曾有过变更或中断。3.关于社保购买情况，冼伯瑞虽然是自行购买社保，但是根据前述工资条的内容可知，坚力公司每个月均有将用人单位应负担的社保费用直接发放给冼伯瑞。4.关于工作方式及规章制度，冼伯瑞在职期间均严格根据公司的安排和指示运输货物，严格遵守公司规章制度，坚力公司经理黄伟贤向冼伯瑞出具的《申明书》可以证明该内容。5.关于冼伯瑞的离职原因，根据仲裁庭审笔录可知，坚力公司是以冼伯瑞违反了公司规章制度为由单方解除了与冼伯瑞的劳动关系，并向冼伯瑞出具了《申明书》。6.有已生效的法律文书证明冼伯瑞在与冼伯瑞合资购车期间与坚力公司之间存在劳动关系。二、冼伯瑞出资购买粤C*****车，与本案劳动关系的认定没有关系。1.冼伯瑞分红是基于出资，冼伯瑞在坚力公司处获得劳动报酬、社保补贴及奖金是基于劳动关系，该情况与公司员工持股的性质一样，员工既是公司股东，也是公司员工，二者并不冲突，也不是非此即彼的关系。2.根据坚力公司提交的证据及在仲裁阶段的庭审笔录可知，冼伯瑞刚入职时驾驶的粤B*****的车主为骆志文，也是由坚力公司代为管理的。坚力公司招聘冼伯瑞作为司机，从事运输货物的工作。冼伯瑞驾驶哪一辆车辆是由坚力公司安排和决定的，由此可知，冼伯瑞向坚力公司提供运输工作与其驾驶的车辆实际权属人是没有关系的，不影响冼伯瑞与坚力公司之间劳动关系的存在。故一审判决以冼伯瑞存在出资分红行为就否认双方之间存在的劳动关系是没有事实与法律依据的。三、关于赔偿金问题。根据坚力公司的实际负责人黄伟贤出具的《声明书》，坚力公司在冼伯瑞没有违反公司规章制度的情况下单方面解除了劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，坚力公司应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向冼伯瑞支付赔偿金。坚力公司辩称：1.冼伯瑞不是坚力公司员工，而是粤C*****车辆所有人，并负责驾驶该车辆，以及在坚力公司需要人手的时候充当临时工。2.劳动关系成立主要需要满足合意性、隶属性、实际性三个方面，冼伯瑞的工作性质是有活就干，没有安排就可以休息，无需回坚力公司报到，不接受坚力公司管理，没有形成领导与被领导关系，双方不构成劳动关系。3.双方之间仅为劳务关系，每次与冼伯瑞联系临时安排运输事项，均会将劳务费直接支付，并不是以工资形式支付。4.冼伯瑞的银行流水证实2013年至2017年期间，骆志良每年会将分红款汇至冼伯瑞名下，冼伯瑞清楚知道骆志良与坚力公司之间的挂靠约定，冼伯瑞称其对挂靠不知情明显有悖常理。坚力公司认为一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。坚力公司向一审法院起诉请求：1.确认坚力公司、冼伯瑞之间不存在劳动合同关系；2.坚力公司无需向冼伯瑞支付经济补偿金84212.5元；3.冼伯瑞承担本案全部诉讼费。一审法院认定如下事实：冼伯瑞主张自2009年10月起入职坚力公司，担任司机一职，负责运输，由于运输行业的特殊性，上下班不需要打卡。工资构成为底薪+提成，底薪刚开始800元，协商改为1200元,最后又改为2000元，提成按运费的15%计算提成，工资以现金或银行转账方式发放。坚力公司在仲裁阶段的委托代理人黄伟贤在庭审中陈述：“申请人（冼伯瑞，下同）所述的2009年至2011年5月14日之间被申请人安排本人专门驾驶粤B*****、2011年5月14日至2017年10月15日本人基本只驾驶粤C*****、2017年10月15日后本人驾驶车辆粤C*****及粤C*****的情况属实，2017年10月15日卖出粤C*****后，本单位有安排申请人驾驶上述车辆以外的其他车辆。申请人所述的本单位前法定代表人为骆志良属实。本单位不清楚是否是应骆志良要求、申请人出资，粤C*****车辆合资是骆志良与申请人之间的事务。本单位以电话或微信方式通知申请人出车，有活才干，没有活就不需要到本单位报到，近两年申请人的底薪为2000元/月，底薪为不出车的情况也享有的固定月费用，申请人的费用构成是底薪+提成。”2011年5月10日，骆志良（坚力公司原法定代表人、甲方）与冼伯瑞签订（乙方）《合资购车合同》，约定：经甲乙双方友好协商，共同合资购买新车豪沃一台（包卡板），车牌号粤C*****，明威新三轴卡板：粤C31**，车价共计332000元。一、甲方出资百分之六十，占利润分成百分之六十，乙方出资百分之四十（132800元），占利润分成百分之四十。二、该车所有风险甲、乙双方按所占股份比例分担。三、该车由甲方经营管理，乙方配合协助管理。四、年底结算一次，每年七月按资金回收情况决定分红。五、该车不负担甲方双方家庭开支。六、备注如遇特殊情况需退股则按当时车价市值折算。坚力公司称，冼伯瑞在2011年与骆志良合伙购车（粤C*****），将该车挂靠在坚力公司名下，并且坚力公司第一次给冼伯瑞支付分红款或者运费的时间是在2013年，冼伯瑞的收入情况是分红或者运费，不存在底薪+提成的情况，运费发放方式包括现金、银行转账、微信转账，每做完一单业务时即时结算。冼伯瑞不受坚力公司的领导限制，不需要到公司坐班，有完全自己的自由，有业务时通知冼伯瑞，其余时间其自由支配。冼伯瑞与骆志良合伙购车后，即驾驶粤C*****车辆进行营运，冼伯瑞领取的报酬或分红除2013年10月24日和2013年12月11日两次由坚力公司通过银行转账方式汇给冼伯瑞每次10000元外，其余款项由坚力公司的前法定代表人骆志良等人以现金或转账方式不定期向冼伯瑞付款。坚力公司称，公司受骆志良的指示向冼伯瑞转账支付的分红款，并不是工资。2017年10月15日，车牌号为粤C*****车辆卖出后，冼伯瑞继续驾驶坚力公司名下的营运车辆，并按月领取劳动报酬。冼伯瑞提供的《2017年16620车》显示，冼伯瑞在该年度的分红为产值扣除“油费、桥费、工资、停车费、保险、卡板轮胎、材料、维修费”并按出资比例计算。2019年5月30日，坚力公司经理黄伟贤向冼伯瑞出具《申明书》，记载：“兹有冼伯瑞违反公司制度，不服从公司安排，不符合公司用人要求，自今日起，冼伯瑞一切行为属个人行为，与本公司无任何关系，特此申明。”坚力公司称，当时情况是2017年之前冼伯瑞驾驶其自己的车辆进行运营，2017年车辆卖掉后，坚力公司零零散散的一些业务也需要与冼伯瑞进行合作，该时间段是如有货物需要拉，随时通知冼伯瑞过来拉货，即时结算。冼伯瑞在做坚力公司业务的同时，也可以在外面兼职做其他的业务，2019年冼伯瑞在运货时与客户发生争吵，直接影响坚力公司的业务，所以坚力公司不愿意再与冼伯瑞进行合作，当时经理出具了该份申明书。冼伯瑞提供的《冼伯瑞工资收入明细》（冼伯瑞自行制作的表格）记载，自2018年4月至2019年5月期间，坚力公司实发工资分别为7758元、6808元、2037元、7489元、6689元、9254元、10902元、11470元、8056元、8814元、6879元、8010元、10889元、9066元,2017年奖金1500元、2018年奖金1500元。坚力公司对该收入明细表的真实性认可，但辩称这是坚力公司代表给冼伯瑞支付的运费，不是工资。2019年7月17日，冼伯瑞向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求被申请人（坚力公司，下同）支付：1.赔偿金168425元；2.2010年至2019年度年休假工资54592.93元。仲裁委作出珠香劳人仲案字[2019]1703号仲裁裁决书，认定双方在2009年10月至2019年5月30日期间存在劳动关系，并裁决：一、被申请人（坚力公司）自裁决书生效之日起三日内支付申请人（冼伯瑞）经济补偿84212.50元。二、驳回申请人（冼伯瑞）的其他仲裁请求。坚力公司不服裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审开庭审理后，坚力公司、冼伯瑞表示同意调解，但双方当事人意见分歧较大，无法达成协议。一审法院认为：一、关于劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，坚力公司、冼伯瑞双方没有签订劳动合同，在冼伯瑞与骆志良合伙购车营运期间坚力公司无需按月向冼伯瑞支付工资。2011年5月10日，冼伯瑞与坚力公司原法定代表人骆志良合资购车，冼伯瑞出资132800元，占利润分成40%，粤C*****号车所有风险由冼伯瑞与骆志良按所占股份比例分担。该车挂靠坚力公司名下，由冼伯瑞驾驶，从冼伯瑞提供的《2017年16620车》显示，冼伯瑞驾驶该车是有劳动报酬的，扣除相关费用后，按出资比例分红，坚力公司在该车营运产值中没有获利。上述情况表明，冼伯瑞在驾驶该车并非为坚力公司提供劳动，坚力公司没有义务向冼伯瑞支付工资，且冼伯瑞在该车卖出后驾驶坚力公司名下其它车辆时才每月领取工资，包括底薪加提成，这样印证了冼伯瑞驾驶粤C*****号车期间与坚力公司不是劳动关系，冼伯瑞与骆志良是合作关系，与坚力公司是挂靠关系。冼伯瑞离职前在坚力公司的工作年限从2017年10月15日至2019年5月30日止，期间共计1年零8个月。二、关于经济补偿或赔偿。坚力公司在《申明书》载明冼伯瑞违反公司制度、不服从公司安排，不符合公司用人要求而解除劳动关系。一审法院认为坚力公司并未就其上述主张提供证据，故坚力公司应承担举证不能的后果，冼伯瑞主张坚力公司违法解除劳动关系，一审法院予以采纳。坚力公司主张无需向冼伯瑞支付经济补偿，一审法院不予支持，坚力公司应向冼伯瑞支付违法解除劳动关系赔偿金。根据冼伯瑞提供的《冼伯瑞工资收入明细》记载，自2018年6月至2019年5月期间，坚力公司实发工资分别为2037元、7489元、6689元、9254元、10902元、11470元、8056元、8814元、6879元、8010元、10889元、9066元,2018年6月至12月奖金合计875元（1500元÷12个月×7个月），冼伯瑞离职前12个月平均工资为8369.17元，坚力公司应向冼伯瑞支付赔偿金33476.68元（8369.17元/月×2个月×2倍）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，一审法院判决如下：坚力公司于判决发生法律效力之日起三日内向冼伯瑞支付赔偿金33476.68元。一审案件受理费收取10元，由坚力公司负担。二审期间，双方当事人没有提交新的证据。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是2011年5月10日冼伯瑞合资购车后至2017年10月15日上述粤C*****车辆被卖出期间，冼伯瑞与坚力公司之间是否构成劳动关系。劳动关系指用人单位与劳动者个人之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护的法律关系，其特征主要体现为以下几个方面：一是劳动关系具有鲜明的从属性，包括人格的从属性和经济上的从属性，即劳动者在向用人单位提供劳动时，有服从用人单位规制与工作指令，接受用人单位监督与管理的义务；而用人单位对于劳动者提供的劳动力要依法给予劳动报酬和福利待遇。二是劳动关系是一种劳动力与生产资料的结合关系，其本质是劳动者的劳动与用人单位的生产资料相结合，劳动力作为一种生产要素被纳入生产经营过程，由用人单位来提供劳动场所、对象、工具、发放劳动保护用品等基本劳动条件，由劳动者来完成用人单位的业务工作。三是劳动者不负有承担经营风险的义务。四是劳动关系具有较强的国家干预性，当事人双方须在国家法律预设的框架内约定权利义务。劳动争议案件中，当事人对是否存在劳动关系发生争议时，主张劳动关系成立的一方应当提交相应劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇或者工作管理提供相关证据材料。冼伯瑞与坚力公司之间没有签订劳动合同。虽然冼伯瑞提交了个人银行账户流水证据拟证实坚力公司从2013年8月开始有向其个人账户转账，并提交2011年工资条、2016年、2017年的部分收入、在仲裁阶段提交了2011年至2017年若干收入明细等证据证实上述银行转账中的款项包含坚力公司向其发放的工资，但坚力公司对其提交的证实月工资数额相关证据均不予认可，上述证据上亦没有坚力公司的签章，不足以认定坚力公司通过转账对冼伯瑞每月应发工资进行了确认。而且上述银行转账中除了2013年10月、12月的两笔10000元是坚力公司所转，其他多为时间间隔约半年或一年、数额超过万元的大额转账，转账人均为骆志良、黄伟贤，这与冼伯瑞与骆志良（原告坚力公司原法定代表人）签订的《合资购车合同》中约定的粤C*****车辆所有风险双方按所占股份比例分担，由骆志良经营管理，冼伯瑞配合协助管理以及“年底结算一次，每年七月按资金回收情况决定分红”等内容能够相互呼应。骆志良在上诉状中亦述称2011年5月14日至2017年10月15日期间其专门驾驶粤C*****车辆，冼伯瑞作为实际运营的司机与车辆出资人身份混同，故其作为司机提供劳动力所得的报酬与分红相关联，由负责经营管理的骆志良不定期发放，即使上述转账中包含冼伯瑞的劳动报酬，该报酬也是上述车辆的运营成本，是冼伯瑞作为粤C*****车辆的司机，为该车辆的实际出资人提供劳务所得报酬。另在（2012）珠香法民一初字第3893号涉及粤C*****车辆的机动车交通事故责任纠纷案件中，坚力公司与冼伯瑞的关系并非争议焦点，坚力公司在该案中述称冼伯瑞是其雇佣的司机，事故发生时正在履行职务的事实亦不能直接证明二者之间是劳动关系，如劳务关系中提供劳务、履行职务时造成他人损害的，用人单位也须承担侵权责任。冼伯瑞以该生效判决内容为由主张坚力公司曾自认双方之间存在劳动关系理据不足。在冼伯瑞与骆志良合资购车营运期间，冼伯瑞驾驶的粤C*****车辆的实际出资人为其和骆志良，即生产资料并非坚力公司提供，且坚力公司无需按月向冼伯瑞支付工资，冼伯瑞要与骆志良共同承担粤C*****车辆运营风险，故在此期间冼伯瑞与坚力公司之间的关系不符合劳动关系特征，不能认定为劳动关系。关于2017年10月15日粤C*****车辆被卖出之后的时段，坚力公司述称上述期间如果有货物需要拉，随时通知冼伯瑞过来拉货，即时结算；2019年5月30日，坚力公司经理黄伟贤向冼伯瑞出具申明书，称冼伯瑞违反公司制度，不服从公司安排，不符合公司用人要求，自即日起冼伯瑞的个人行为与坚力公司无关；仲裁过程中，坚力公司述称近两年冼伯瑞的底薪为2000元/月，冼伯瑞的费用构成是底薪加提成。对于冼伯瑞提交的2018年4月至2019年5月收入数额，坚力公司一审中予以认可。以上证据证实，2017年10月15日至2019年5月30日期间，坚力公司对冼伯瑞有管理行为，且按月支付劳动报酬，据此一审判决认定冼伯瑞与坚力公司之间存在身份和经济的从属性，构成劳动关系理据充分。冼伯瑞主张与骆志良合资购车营运期间与上述期间其与坚力公司提供劳动及领取报酬的方式相同，与查明的事实不符，冼伯瑞以此为由上诉请求确认2011年5月至2017年10月期间亦存在劳动关系，进而诉求违法解除劳动合同经济赔偿金据理不足，本院不予支持。综上，冼伯瑞的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由冼伯瑞负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二〇年九月二十三日书记员  陈思绮