北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2020)京0102民初4160号原告：陈国兵，男，1980年4月3日出生，汉族，中军军弘保安服务有限公司项目经理，住河北省。委托诉讼代理人：侯兵彦，北京市东元律师事务所律师。被告：北京市保安服务总公司文安分公司，住所地北京市西城区义达里**。法定代表人：郝宗芬，经理。委托诉讼代理人：李晶，北京市嘉律衡律师事务所律师。第三人：中央美术学院，住所地北京市朝阳区花家地南街**。法定代表人：范迪安，校长。委托诉讼代理人：王宪，学院办干部。原告陈国兵与被告北京市保安服务总公司文安分公司（以下简称北京保安文安分公司）、第三人中央美术学院（以下简称中央美院）劳动争议一案，本院于2020年1月8日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员张霞独任审理，公开开庭进行了审理。陈国兵及其委托诉讼代理人侯兵彦，北京保安文安分公司的委托诉讼代理人李晶，第三人中央美院的委托诉讼代理人王宪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈国兵向本院提出诉讼请求，请求北京保安文安分公司支付：1、2019年8月1日至2019年8月19日的工资6638.6元；2、解除劳动关系经济补偿金151989元；3、法定节假日加班费230604元；4、2008年1月1日至2019年8月19日未休年休假工资报酬110061元；5、未缴纳养老保险保险和失业保险补偿215400元。事实与理由：我于2000年1月31日入职北京保安文安分公司，双方签订劳动合同，2010年1月11日签订无固定期限劳动合同。2011年10月30日前我在中国传媒大学工作，10月30日起到中央美院工作，均任职保安中队长。月工资7599.45元，工资构成不清楚，每月15日通过银行转账发放上个自然月工资，实际发至2019年7月31日。工作中我24小时在岗，学校老师上班时间就是我的上班时间，老师下班时间是我的备勤时间，一年365天无休，法定节假日也上班，北京保安文安分公司未支付我加班费。工作期间未休过年假，北京保安文安分公司未支付我未休年假工资。我是农业户口，2000年1月1日至2009年12月10日北京保安文安分公司未给我缴纳养老保险和失业保险，2019年6月后也未给我缴纳社会保险。2019年7月底因为北京保安文安分公司公司未中标，中央美院与北京保安文安分公司的合作关系终止，我作为项目经理协助善后，实际工作到8月19日。因北京保安文安分公司违约在先，2010年至2019年期间未按实际工资标准缴纳社保，2019年7月在职期间停缴社保，未发放8月工资，2019年8月17日我通过邮政快递将解除劳动合同的报告邮寄给北京保安文安分公司，其收到。我认为双方劳动关系已于2019年8月19日解除，北京保安文安分公司应支付我解除劳动合同经济补偿金。2019年8月21日我向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，现不服仲裁裁决，故诉至法院。北京保安文安分公司辩称，陈国兵于2000年1月31日入职我公司，当日双方签订书面劳动合同，期限2年，后经多次续签，2010年1月11日双方签订无固定期限劳动合同书。陈国兵的工作岗位是保安服务，2005年3月25日其担任中国传媒大学保安分队长，2011年10月30日调任中央美术学院担任代理中队长，2012年9月4日担任中央美院副中队长。工资构成是基本工资1720元、伙食补助340元、工龄费300元、职务加班190元、职补加班190元、加班费（不固定）、岗位补助2300元、特补200元、效益补贴375.56元（社保个人承担部分），银行转账下发，每月15日支付上个自然月的工资。陈国兵工资表中2017年3月、2018年3月及2019年3月的诚信奖，是工作满一年发放的奖励，不是工资构成部分，属于福利待遇。工资表中2017年1月至2019年7月的招兵返还奖励，是招用保安员的介绍费，每人200元，亦不应计入工资构成。我公司经审批执行综合计算工时工作制。陈国兵作为保安中队长，属于管理者，其不坐班，工作时间不固定，由本人自行安排，我公司不对其进行考勤管理。陈国兵并非每天住在学校，其在仲裁阶段自认返回燕郊居住。陈国兵工作内容为排班，统计、管理，负责计算全部保安员的考勤，计算加班费。2017年1月1日至2019年7月31日期间我公司按照陈国兵自己的申报支付其加班费总计43604元，在仲裁阶段陈国兵对此认可。另根据2016年8月1日我公司与中央美院签订的《保安服务合同》的第6、9、10条规定，如中央美院安排加班，应由其支付加班费。综上我公司不同意支付陈国兵的加班费。我公司认可没为陈国兵缴纳2009年12月31日之前的社保，同意按照农民工养老保险规定支付未缴纳部分的补偿。2019年7月的社保已为陈国兵缴纳，其查询不全。认可陈国兵2017年及2018年每年应休年假10天，但其自主考勤管理，我公司对其休假情况并不清楚。依据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第19条规定，2008年1月1日至2016年12月31日的年休假请求已过诉讼时效。陈国兵自2019年8月1日起不再上班，不应支付其2019年度未休年假工资。2019年7月，我公司与中央美院的合同到期未续签，将包括陈国兵在内的全部保安员撤回，要求他们7月底返回公司另行安排。2019年7月下旬，我公司7大队的大队长杨水利与陈国兵进行沟通，安排其担任7大队的文书工作，但遭到陈国兵拒绝。2019年8月1日起陈国兵未再到岗上班，也未办理请假手续，应属旷工，我公司不应支付其旷工期间工资。我公司收到陈国兵邮寄的解除劳动合同通知，根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第20条、第24条关于年休假及社保问题的相关规定，陈国兵不符合支付经济补偿金的条件。我公司同意仲裁裁决。不同意陈国兵的诉讼请求。第三人中央美院述称，陈国兵自2011年10月到我院工作，职务是保安队长，上班时间8小时，其余时间备勤，基本都在学校，与保安一起同吃同住。经与我院保卫处核实，陈国兵基本没有休息，法定节假日均在单位，也未休年假。陈国兵实际工作到2019年7月31日，后因我院与北京保安文安分公司合同到期离开。陈国兵的社保缴纳情况及劳动关系解除情况我院不清楚。现认可仲裁裁决，对陈国兵工资及经济补偿请求我院不清楚也不参与，同意其法定节假日加班费及未休年假工资的诉讼请求。经审理查明，2000年1月31日陈国兵入职北京保安文安分公司，双方签订过数次固定期限劳动合同，2010年1月11日签订无固定期限劳动合同。陈国兵原任职保安员，2002年10月21日起任北京广播学院保安中队班长，2005年3月25日起任中国传媒大学保安中队分队长,2011年10月30日起任中央美院代理中队长,2012年9月4日起任中央美院保安副中队长。2019年7月31日北京保安文安分公司未继续中标中央美院保安服务项目,该公司撤回包括陈国兵在内的所有驻勤保安人员。北京保安文安分公司称陈国兵工作至2019年7月31日,7月中旬即将陈国兵调整至第七大队担任文书工作,陈国兵拒绝，并自2019年8月1日起旷工，并就此提交第七大队队长杨水利的证言，证人称陈国兵所在的中央美院保安员队伍系第七大队的独立保安中队，北京保安文安分公司与中央美院的合同到期后，陈国兵未返回其大队上班。7月下旬就撤回保安与陈国兵进行过协商，具体日期记不清了。陈国兵则称项目终止后，其仍继续为北京保安文安分公司完成善后工作直至2018年8月19日,从未收到过公司安排工作的书面通知。陈国兵于2019年8月17日寄出解除劳动合同通知,以北京保安文安分公司未为其缴纳2000年1月至2009年12月社保及2010年1月至今北京保安文安分公司未依法按照工资标准足额缴纳社保为由提出解除双方劳动关系,该通知于2019年8月19日被北京保安文安分公司签收。北京保安文安分公司向陈国兵支付工资至2019年7月31日。对于工资标准,陈国兵主张其月平均工资为7599.45元;北京保安文安分公司对陈国兵主张的月均工资不认可,并提交2017年1月至2019年7月工资发放表,载明工资构成是基本工资、伙食补贴、工龄费、职务加班、职补加班、加班费（不固定）、岗位补助、特补、效益补贴,另有诚信奖励、招兵返还奖励、高温补贴。北京保安文安分公司主张诚实信奖励属于员工福利,招兵返还奖励属于介绍保安员的佣金，均不应计入工资。陈国兵对工资发放表中的实发工资数额予以认可,对工资构成不予认可。对于加班工资,陈国兵称其一年365天均上班，没有休息日。北京保安文安分公司表示从未安排过陈国兵加班,陈国兵属于管理者，其不坐班，工作时间不固定，由本人自行安排，公司不对其进行考勤管理，每月按陈国兵自己计算上报的加班费足额发放了其加班工资。陈国兵认可北京保安文安分公司每月向其支付的加班费金额与其每月上报的加班费金额相符,但称系按公司要求的条款上报,与其实际加班情况并不相符。陈国兵就其主张的加班情况，提交了中央美院保卫处的证明，该证明证实陈国兵自2011年10月30日进驻单位至2019年7月31日，因保安工作需要及公司要求，陈国兵没有享受过职工带薪年休假，每天在单位工作24小时，包括双休日、节假日，吃住都在单位9号楼地下一层保安宿舍，白天带班管理保安队伍配合保卫处日常工作，保卫处职工下班后，负责夜间值班、查岗，连续8个春节在中央美院度过。北京保安文安分公司对该证据不予认可，并提交仲裁笔录，在仲裁庭审中陈国兵否认其在中央美院9号楼地下一层有宿舍，称其本人居住在燕郊。陈国兵对该陈述的解释为其妻儿在燕郊，在单位不忙的时候，晚上9、10点钟偶尔回去，一周回去一次。关于年休假,北京保安文安分公司主张2008年至2016年期间的未休年休假工资已超过仲裁时效。对陈国兵2017年度、2018年度每年应享年休假10天无异议，因陈国兵自主考勤，对该两年的实际休假情况不清楚。2019年8月1日起陈国兵不再上班，不应支付其2019年度未休年假工资。关于社会保险缴纳情况,陈国兵为农业户籍,北京保安文安分公司在双方劳动关系存续期间自2010年1月起为陈国兵缴纳养老保险、自2013年1月起开始连续为陈国兵缴纳包括失业保险在内所有险种。北京保安文安分公司同意依照相关规定支付未缴纳部分养老保险和失业保险补偿。本案诉前，陈国兵向仲裁委申请仲裁，请求北京保安文安分公司支付：1、2019年8月1日至2019年8月19日工资6638.6元:2、解除劳动关系经济补偿151989元;3、2000年1月21日至2019年8月19日延时加班费2620500元;4、2000年1月21日至2019年8月19日休息日加班费1453504元;5、2000年1月21日至2019年8月19日法定休假日加班费230604元;6、2008年1月1日至2019年8月19日未休年假工资52410元;7支付2000年1月至2009年12月未缴纳养老保险和失业保险补偿200000元。2019年11月12日，仲裁委作出京西劳人仲字[2019]第5183号裁决书，裁决：1、北京保安文安分公司支付陈国兵2019年8月1日至2019年8月17日工资4126.83元;2、北京保安文安分公司支付陈国兵2017年、2018年未休年休假工资10949.21元;3、北京保安文安分公司支付陈国兵2000年1月至2009年9月未缴纳养老保险、失业保险补偿共计20047.44元；4、驳回陈国兵的其他仲裁请求。上述事实，有各方当事人陈述、劳动合同、工资表、京西劳人仲字[2019]第5183号裁决书等相关证据在案佐证。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于陈国兵要求支付2019年8月1日至2019年8月19日工资6638.6元的诉讼请求。本案中,陈国兵工作所在项目部于2019年7月31日停止,北京保安文安分公司应当就调整陈国兵到第七大队担任文书工作,而陈国兵拒绝的主张提交证据,因该公司仅提交了杨水利的证人证言，证言内容并不明确，且证人与北京保安文安分公司存在利害关系，故本院对其陈国兵2019年8月1日起旷工的主张不予采信。诉讼中，陈国兵称其实际工作至2019年8月19日，与仲裁审理中“本人工作到8月17日”的陈述不一致，另根据陈国兵发出解除劳动合同通知的时间，并参照双方认可的劳动关系解除时间,本院认定陈国兵继续为北京保安文安分公司工作至2019年8月17日，北京保安文安分公司应向陈国兵支付2019年8月1日至8月17日期间的工资。陈国兵自认工作至2019年8月17日,其要求此后的工资,本院不予支持。对于工资的标准,北京保安文安分公司主张提交的工资发放表中诚信奖励和招兵返还奖励不应计入工资,因该部分报酬属于陈国兵基于岗位和用人单位要求额外工作的劳动报酬,属于工资的一部分,北京保安文安分公司的主张缺乏法律依据,本院不予采信，陈国兵认可工资条的实发数额，虽不认可工资构成，但未提交相反证据，故本院对该工资表的真实性予以采信，并以此核算诉讼请求相关数额。关于陈国兵要求支付解除劳动关系经济补偿151989元的诉讼请求。北京保安文安分公司自2013年1月起已经为陈国兵连续缴纳社会保险且险种齐全,陈国兵的社保权益可通过补偿或用人单位补缴等方式实现,在此情形下,陈国兵以此主张解除劳动合同经济补偿,本院不予支持。关于陈国兵要求支付法定休假日加班费230604元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》法释[2010]12号第九条规定，劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。诉讼中，双方均认可建立劳动关系的时间为2000年1月31日,陈国兵亦认可北京保安文安分公司每月向其支付的加班费金额与其每月上报的加班费金额相符,其称按公司要求的条款上报,与实际加班情况不相符,所提交的中央美院保卫处证明与其仲裁及庭审陈述均不相符，本院不予采信。鉴于陈国兵未就其加班主张提交充分证据,应对此承担举证不能的不利后果,故对陈国兵的该项请求，本院不予支持。关于陈国兵要求支付2008年1月1日至2019年8月19日未休年假工资110061元的诉讼请求。劳动者要求用人单位支付其未休年休假工资的仲裁时效期间应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定,即劳动争议仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点,劳动者第一年的带薪年休假可以在当年度及次年度期间内享受,在当年度及次年度均未享受的,第三年1月1日即为劳动者知道或者应当知道其第一年年休假权利已被侵害之日,仲裁时效从该日计算,劳动者可在第三年1月1日至12月31日的一年期间内向用人单位主张第一年的未休年休假工资报酬。至第三年12月31日,一年仲裁时效期间已满,此后劳动者再主张第一年的未休年休假工资报酬均已超出一年仲裁时效期间,本院将对其请求不予支持。本案中,陈国兵系于2019年就2008年至2016年期间的未休年休假工资申请仲裁,其主张权利的时间已经超过了法定的一年仲裁时效期间,故本院对陈国兵关于2008年至2016年期间的未休年休假工资的请求不予支持。对于陈国兵主张2017年度、2018年度及2019年年8月19日前未休年休假工资的问题,北京保安文安分公司无证据证明该期间陈国兵已休假，故其应按每年10天的标准核发陈国兵上述期间未休年休假工资。具体数额，由本院依法进行核算。关于陈国兵要求支付2000年1月至2009年12月未缴纳养老保险和失业保险补偿215400元的请求。《北京市农民工养老保险暂行办法》(京劳社养发[2001]125号)第十五条规定，因用人单位未参加养老保险或未按规定足额缴纳单位与个人的养老保险费,致使农民工不能按规定享受养老保险待遇的,用人单位应按照本办法的标准予以补偿。《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》(京劳险发[1999]99号)第二十二条规定，农民合同制职工因用人单位未参加社会保险或未足额缴纳养老、失业保险费,不能享受养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费待遇的,用人单位应按照本办法规定的标准予以补偿。本案中,北京保安文安分公司在双方劳动关系存续期间自2010年1月起为陈国兵缴纳养老保险、自2013年1月起开始为陈国兵缴纳失业保险。另北京保安文安分公司亦同意支付2000年1月至2009年12月未缴养老、失业保险补偿,本院不持异议,数额由本院依法核算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，第五十条、第七十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：一、自判决生效之日起7日内,被告北京市保安服务总公司文安分公司支付原告陈国兵2019年8月1日至2019年8月17日工资4126.83元;二、自判决生效之日起7日内,被告北京市保安服务总公司文安分公司支付原告陈国兵2017年未休年休假工资6155.73元、2018年未休年休假工资5832.61元;2019年未休年休假工资3407.81元;三、自判决生效之日起7日内,被告北京市保安服务总公司文安分公司支付原告陈国兵2000年1月至2009年12月未缴纳养老保险补偿14167.44元及失业保险一次性生活补助费2388元；四、驳回原告陈国兵的其他诉讼请求。如果被告北京市保安服务总公司文安分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告陈国兵负担5元（已交纳）；被告北京市保安服务总公司文安分公司负担5元（自判决生效之日起7日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员  张 霞二〇二〇年九月二日法官助理  于 宁书 记 员  游紫薇-12--1--14--1-