中华人民共和国北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民初67号原告：北京信中利美信股权投资中心（有限合伙），住所地中华人民共和国北京市朝阳区幸福二村**楼**40-3内**106。执行事务合伙人：北京信中利股权投资管理有限公司(委派代表：陈丹)。委托诉讼代理人：张亚兴，北京市汉坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：高雅，北京市汉坤律师事务所律师。被告：北京泰圣惠尔电子技术有限公司，住所地，住所地中华人民共和国北京市海淀区大柳树富海中心**楼**1208-293iv>法定代表人：朱洵，董事长。委托诉讼代理人：张伶玉，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子泰，北京天驰君泰律师事务所实习律师。被告：惠尔（亚洲）实业有限公司〔WHALE(ASIA)INDUSTRIALCOMPANYLIMITED〕，住所地中，住所地中华人民共和国香港特别行政区v>代表人：朱洵（ZHUXUN），董事。被告：朱洵（ZHUXUN），男，1964年12月20日出生，加拿大籍。被告：王方，女，1965年8月1日出生，汉族，住中华人民共和国山东省青岛市市**。被告：北京东方惠尔图像技术有限公司，住所地中，住所地中华人民共和国北京市北京经济技术开发区永昌北路********101v>法定代表人：朱洵，董事长。委托诉讼代理人：张伶玉，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子泰，北京天驰君泰律师事务所律师。原告北京信中利美信股权投资中心（有限合伙）【以下简称信中利美信】与被告北京泰圣惠尔电子技术有限公司（以下简称泰圣惠尔公司）、惠尔（亚洲）实业有限公司〔WHALE(ASIA)INDUSTRIALCOMPANYLIMITED〕（以下简称惠尔公司）、朱洵（ZHUXUN）(以下简称朱洵)、王方、北京东方惠尔图像技术有限公司（以下简称东方惠尔公司）股权转让纠纷一案。本院于2020年1月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告信中利美信的委托诉讼代理人张亚兴、高雅，被告泰圣惠尔公司、东方惠尔公司的共同委托诉讼代理人张伶玉、刘子泰到庭参加诉讼，被告惠尔公司、朱洵、王方经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信中利美信向本院提出诉讼请求：1.判令泰圣惠尔公司、惠尔公司、朱洵、王方向信中利美信支付暂计至2019年10月31日的股权回购款人民币56176715.07元（最终金额以计算至实际给付日止的数字为准）；2.判令泰圣惠尔公司、惠尔公司、朱洵、王方向信中利美信支付违约金人民币200万元；3.判令泰圣惠尔公司、惠尔公司、朱洵、王方向信中利美信支付律师费人民币15万元；以上三项诉讼请求合计金额人民币58326715.07元；4.判令泰圣惠尔公司、惠尔公司、朱洵、王方、东方惠尔公司承担本案全部诉讼费用、公告费。事实和理由：2016年1月28日，信中利美信与东方惠尔公司签署《北京东方惠尔图像技术有限公司增资协议》（以下简称《增资协议》）。同日，信中利美信与泰圣惠尔公司、惠尔公司、朱洵、王方、东方惠尔公司签署《北京东方惠尔图像技术有限公司增资协议之补充协议》（以下简称《补充协议》）。前述协议约定了如下内容：1.在本次增资17000万元的前提下，信中利美信以合计4000万元认购东方惠尔公司新增注册资本445.71万元，其余3554.29万元计入东方惠尔公司资本公积。2.信中利美信依据《增资协议》约定向东方惠尔公司指定账户划付首笔增资款当日起，信中利美信即有权依照法律、《增资协议》和公司章程的规定，享有所有股东权利并承担相应股东义务。3.在下述任一情形发生时，信中利美信有权要求泰圣惠尔公司、惠尔公司、朱洵、王方对信中利美信所持东方惠尔公司股权全部或部分进行回购，东方惠尔公司对《补充协议》约定的股权回购相互之间承担连带责任：（1）在2016年12月31日之前，东方惠尔公司未能在全国中小企业股份转让系统成功挂牌或被并购；或在2018年12月31日之前，东方惠尔公司未能在中国境内A股市场完成公开发行股票并上市……。4.在发生股权回购时，回购价格按下列公式确定：回购价格=投资人要求回购的股权所对应的增资款×（1+10%）??×投资人要求乙方（此处为协议笔误，应为丙方、丁方）回购的股权比例/投资人持有的股权比例+投资人有权获得但尚未收取的分红（包括但不限于已经股东会决议但尚未发放的股东分红）。其中，N为投资人实际持有东方惠尔公司股权的年限，该等年限按照实际缴纳出资日至实际缴纳回购价款日之间的自然日数目除以365日计算。5.《补充协议》各方应按照约定全面、适当、及时地履行义务，任何一方违反本协议的任何约定，均构成违约。除《补充协议》有特殊约定外，《补充协议》的违约金为投资人本次增资总额的5%（即4000万元的5%）。一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付违约金，并赔偿因其违约而给守约方造成的损失以及守约方为追偿损失而支付的合理费用，包括但不限于律师费等。上述协议签署后，信中利美信依约分别于2016年2月16日和2016年4月26日向东方惠尔公司指定账户支付增资款1000万元和3000万元，信中利美信成为东方惠尔公司的股东，持有东方惠尔公司约4.83%的股权（对应注册资本445.7143万元），并已完成工商登记。然而，东方惠尔公司未能于2016年12月31日之前在全国中小企业股份转让系统成功挂牌或被并购，也未能于2018年12月31日之前在中国境内A股市场完成公开发行股票并上市。鉴于上述情况，按照《补充协议》第二条股权回购之约定，信中利美信有权要求泰圣惠尔公司、惠尔公司、朱洵、王方回购信中利美信所持有的东方惠尔公司全部股权，同时有权要求东方惠尔公司对上述回购义务承担连带责任。2019年3月20日，信中利美信发送《通知函》，要求相关各方履行回购义务。然而，泰圣惠尔公司、惠尔公司、朱洵、王方、东方惠尔公司至今未能履行回购义务，已构成违约，应立即向信中利美信支付股权回购款并按照《补充协议》的约定承担相应违约责任。泰圣惠尔公司、东方惠尔公司共同辩称，关于股权回购条件的触发，东方惠尔公司在和信中利美信签订《增资协议》和《补充协议》之后就履行了合同义务，2016年4月6日东方惠尔公司通过股东会决议确定聘请审计机构、法律顾问等事项，于2016年6月30日决定在新三板挂牌上市，但最终因不符合上市条件就没有完成。2017年5月10日董事会决定在创业板进行首次公开发行，2017年9月5日董事会决定重新聘请券商，东方惠尔公司在积极推进挂牌上市，但是条件不满足导致无法上市，并非存在恶意。信中利美信称触发了2.1.2条的情况不存在。东方惠尔公司不应该对股东和实际控制人承担连带保证责任，根据补充协议第2.1条的相关约定，保证没有经过东方惠尔公司股东会决议，信中利美信也没有对股东会决议进行形式上的审查，这个担保是无效的。即使担保有效，也超过了担保期限，补充协议对东方惠尔公司的担保期限没有做约定，但根据担保法第26条的规定，保证期间为6个月。2018年12月31日股权回购条件触发后，信中利美信没有向东方惠尔公司或泰圣惠尔公司主张权利。起诉时超过了保证期间。东方惠尔公司现在没有完成程序，没有办法履行回购义务。关于违约金，东方惠尔公司和泰圣惠尔公司不存在违约行为，不需要承担违约责任。触发补充协议2.1.1条，不是泰圣惠尔公司不履行相应义务，是信中利美信没有向东方惠尔公司和泰圣惠尔公司提出回购的主张。泰圣惠尔公司、东方惠尔公司不应该支付违约金。信中利美信的损失主要是利息损失，股权回购款已经包括了利息，协议又约定了总额5%的违约金、律师费等多种违约责任，故不应该承担律师费。信中利美信提供的《委托代理协议》是和上海分所签订的，但是出庭的是总所的律师。根据《委托代理协议》第8条第一款约定，信中利美信可以申请退回律师费。而且主张律师费的金额和协议不符，部分没有产生。信中利美信、泰圣惠尔公司、东方惠尔公司围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月28日，东方惠尔公司（协议中为甲方）与信中利美信（协议中为乙方）签订《北京东方惠尔图像技术有限公司增资协议》（以下简称《增资协议》），约定，截至协议签署之日，东方惠尔公司九名股东合计持有标的公司100%的股权，在协议中称为原股东。公司原股东同意引进信中利美信作为公司投资者。信中利美信向公司增资合计人民币4000万元，在本次增资17000万元人民币的前提下，信中利美信认购东方惠尔公司增资后4.6%的股权，实际比例和金额按最终认购情况确定。本次增资获得公司董事会、股东会的批准，公司原股东就本次增资一致承诺放弃优先认购权，并向投资人出具书面股东会决议或放弃优先认购权声明等全部有关文件。在本次增资17000万元人民币的前提下，信中利美信以合计人民币4000万元认购东方惠尔公司新增注册资本445.71万元，占本次增资后注册资本的4.6%，其余3554.29元计入东方惠尔公司资本公积。在本协议签署完成10个工作日内信中利美信向东方惠尔公司指定账户支付1000万元增资款，在此基础上东方惠尔公司办理外商投资主管部门审批手续，在增资获得外商投资主管部门批准后10个工作日内，信中利美信向东方惠尔公司指定账户支付剩余3000万元增资款。除本协议有特殊约定外，本协议的违约金为投资人本次增资总额的10%。一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付违约金，并赔偿因其违约而给守约方造成的损失以及守约方为追偿损失而支付的合理费用，包括但不限于律师费、财产保全费等。支付赔偿金不影响守约方要求违约方继续履行本协议或解除本协议的权利，反之亦然。本协议的效力、解释及履行均适用中国法律。2016年1月28日，东方惠尔公司（甲方，标的公司）、信中利美信（乙方，投资人）、泰圣惠尔公司（丙方1）、惠尔公司（丙方2）朱洵（丁方1）、王方（丁方2）共同签订《北京东方惠尔图像技术有限公司增资协议之补充协议》（以下简称《补充协议》），约定，标的公司董事长朱洵及其配偶王方为标的公司的共同实际控制人。在下述任一情形发生时，投资人有权要求控股股东和/或实际控制人对投资人所持有的标的公司股权的全部或部分进行回购，标的公司及控股股东、实际控制人对本协议所约定的股权回购相互之间承担连带责任，股权回购触发的情形包括：1、在2016年12月31日之前，公司未能在全国中小企业股份转让系统成功挂牌或被并购；或在2018年12月31日之前，公司未能在中国境内A股市场完成公开发行股票并上市。…在发生股权回购时，回购价格按下列公式确定：回购价格=投资人要求回购的股权所对应的增资款×（1+10%）N×投资人要求乙方（此处为笔误，应为丙方、丁方）回购的股权比例/投资人持有的股权比例+投资人有权获得但尚未收取的分红（包括但不限于已经股东会决议但尚未发放的股东分红）；其中：N为投资人实际持有公司股权的年限，该等年限按照实际缴纳出资日至实际缴纳回购价款日之间的自然日数目除以365日计算。除本协议有特殊约定外，本协议的违约金为投资人本次增资总额的5%（即4000万元的5%）。一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付违约金，并赔偿因其违约而给守约方造成的损失以及守约方为追偿损失而支付的合理费用，包括但不限于律师费、财产保全费等。本协议的效力、解释及履行均适用中国法律。本协议与《增资协议》构成一套完整投资协议，具有同等法律效力，不可分割理解。本协议为《增资协议》的有效组成部分，若该两份协议相关约定存在冲突，以本协议的约定为准，本协议未做约定的，按照《增资协议》的约定执行。信中利美信于2016年2月16日、2016年4月26日分两笔向东方惠尔公司指定账户支付投资款人民币1000万元及3000万元，完成了全部的增资义务。2016年5月24日，东方惠尔公司注册资本由7800万元增加至9226.2857万元。当日东方惠尔公司的工商信息显示，信中利美信为增加的投资人。朱洵、王方在签订《补充协议》时系东方惠尔公司的实际控制人。东方惠尔公司未能在2016年12月31日之前在全国中小企业股份转让系统成功挂牌或被并购，在2018年12月31日之前，东方惠尔公司未能在中国境内A股市场完成公开发行股票并上市。2019年3月20日，信中利美信向朱洵、王方发送《通知函》，写明：朱洵、王方作为东方惠尔公司的实际控制人与信中利美信于2016年1月28日签署《北京东方惠尔图像技术有限公司增资协议之补充协议》。因贵方未能实现约定的特定条件，触发回购条款，现我司以通知函的方式通知贵方，请于2019年9月15日前完成支付完毕上述回购价款。若逾期未支付，则我司将按照应付未付金额的万分之五按日收取逾期履行违约金。上述函件经邮寄被退件。根据2019年信中利美信与北京市汉坤律师事务所上海分所签订的《委托代理协议》，约定本案由信中利美信委托北京市汉坤律师事务所上海分所代为处理民事诉讼程序。信中利美信已向北京市汉坤律师事务所上海分所支付律师费10.6万元。另查，信中利美信为本案支付公告费3130元。本院认为，关于本案的法律适用，本案中被告朱洵为加拿大籍，故本案涉及的法律关系为涉外民事关系。关于法律适用问题中的程序法律适用，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定，本案的程序法应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定以及该法其他有关规定。关于法律适用中的准据法适用，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，案涉合同明确约定适用中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。本案中《增资协议》、《补充协议》系信中利美信与东方惠尔公司、泰圣惠尔公司、惠尔公司、朱洵、王方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，故合法有效。从性质上看，本案属于对赌协议引发的投资纠纷。对赌协议，又称估值调整协议。从该类案件的成因来看，其性质属于股权投资过程中，投资方与融资方签订协议进行溢价增资，并约定预期目标如净利润、销售收入、市场占有率、完成新产品测试或实现公司上市等，如果预期目标无法实现，则融资方须兑现对投资方的承诺，如回购股权、更换管理层、现金补偿等，以使投资方能够退出被投资企业。该种协议系以当事人意思自治为前提，是商事交易利益平衡的产物。具体到本案，作为投资方的信中利美信与作为融资方的目标公司东方惠尔公司及实际控制方泰圣惠尔公司、惠尔公司、朱洵、王方签订《增资协议》、《补充协议》，约定了融资方应达到的目标及股权回购方式。信中利美信已按约定履行了投资义务。现信中利美信以股权回购条件已成就为由，要求泰圣惠尔公司、惠尔公司、朱洵、王方回购自己持有的东方惠尔公司的股份。故本案存在以下三个争议焦点：1、泰圣惠尔公司、惠尔公司、朱洵、王方应否承担回购股份的民事责任问题；2、如果股份回购的情形已触发，则回购金额如何确定；3、惠尔公司、泰圣惠尔公司、朱洵、王方应否承担违约金、律师费、公告费。现本院就本案争议焦点分别阐述如下：泰圣惠尔公司、惠尔公司、朱洵、王方应否承担回购股份的民事责任。根据《补充协议》的约定，股权回购触发的情形包括在2018年12月31日之前，东方惠尔公司未能在中国境内A股市场完成公开发行股票并上市。现东方惠尔公司未能在2018年12月31日之前实现首次公开股票发行并上市，则《补充协议》约定的股权回购情形已经触发。泰圣惠尔公司及东方惠尔公司关于积极推进挂牌上市，因公司发展战略调整，并经过股东会决议确认，最终因条件不满足导致无法上市，标的公司不存在恶意，不属于违约的答辩意见，缺乏法律依据，本院不予采信。依照涉案合同约定，泰圣惠尔公司、惠尔公司、朱洵、王方分别作为东方惠尔公司的控股股东及实际控制人，应依约承担股权回购的民事责任。关于股份回购的金额如何确定的问题。根据《补充协议》的约定，股权回购价格按下述公式计算：回购价格=投资人要求回购的股权所对应的增资款×（1+10%）N×投资人要求回购的股权比例/投资人持有的股权比例+投资人有权获得但尚未收取的分红（包括但不限于已经股东会决议但尚未发放的股东分红），N为投资人实际持有公司股权的年限。本案中，截至2019年10月31日，且信中利美信第一笔增资款的支付时间为2016年2月16日，故N=1353÷365；第二笔增资款的支付时间为2016年4月26日，故N=1283÷365，则第一笔款回购价格=1000万元×（1+10%）N×1=14237588.83元；第二笔款回购价格=3000万元×（1+10%）N×1=41939126.24元，故截至2019年10月31日，股权回购价格应为14237588.83元＋41939126.24元=56176715.07元。关于律师费、违约金、公告费的负担。因《补充协议》有明确约定，信中利美信作为守约方，违约方泰圣惠尔公司、惠尔公司、朱洵、王方对因违约给信中利美信造成的损失包括违约金及律师费、公告费应予以负担。根据《补充协议》中违约金的计算方式，违约金应为4000万元×5%=200万元，对信中利美信该项诉讼请求本院予以支持。公告费3130元的诉讼请求本院予以支持。律师费10.6万元系信中利美信的真实支出，故对该项诉讼请求本院予以支持。泰圣惠尔公司、东方惠尔公司关于律师费系上海分所收取，而出庭律师为总所律师，不应承担律师费的答辩意见，缺乏法律依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十九条之规定，判决如下：一、北京泰圣惠尔电子技术有限公司、惠尔（亚洲）实业有限公司〔WHALE(ASIA)INDUSTRIALCOMPANYLIMITED〕、朱洵（ZHUXUN）、王方于本判决生效之日起十日内向北京信中利美信股权投资中心（有限合伙）支付股权回购款56176715.07元（自2019年11月1日起至给付之日止，按《北京东方惠尔图像技术有限公司增资协议之补充协议》约定的回购价格计算公式计算）；二、北京泰圣惠尔电子技术有限公司、惠尔（亚洲）实业有限公司〔WHALE(ASIA)INDUSTRIALCOMPANYLIMITED〕、朱洵（ZHUXUN）、王方于本判决生效之日起十日内向北京信中利美信股权投资中心（有限合伙）给付违约金200万元、律师费10.6万元及公告费3130元；三、驳回北京信中利美信股权投资中心（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费333434元，保全费5000元由北京信中利美信股权投资中心（有限合伙）负担900元（已交纳），由北京泰圣惠尔电子技术有限公司、惠尔（亚洲）实业有限公司〔WHALE(ASIA)INDUSTRIALCOMPANYLIMITED〕、朱洵（ZHUXUN）、王方共同负担保全费5000元，案件受理费332534元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，北京信中利美信股权投资中心（有限合伙）、北京泰圣惠尔电子技术有限公司、王方可以在判决书送达之日起十五日内，惠尔（亚洲）实业有限公司〔WHALE(ASIA)INDUSTRIALCOMPANYLIMITED〕、朱洵（ZHUXUN）可以在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 王 翔人民陪审员 徐 冰人民陪审员 回卫红二〇二〇年九月二十二日法官 助理 茹 莹书 记 员 李嘉欣