江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1144号上诉人（原审原告）：吴国兵，男，1977年5月29日出生，汉族，住彭泽县。委托诉讼代理人：殷德海，彭泽县城关法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张娟，彭泽县城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江西信业建设集团有限公司，住所地江西省吉安市峡江县水边镇玉笥路以东（玉笥大道**），统一社会信用代码91360823662037582M。法定代表人：周世平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈文凯，江西玉笥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭泽县浩山乡人民政府，，住所地彭泽县浩山乡集镇统一社会信用代码11360430014619365M。负责人：张超，该乡乡长。委托诉讼代理人：梅芳滨，江西民群律师事务所律师。上诉人吴国兵因与被上诉人江西信业建设集团有限公司（以下简称信业公司）、彭泽县浩山乡人民政府（以下简称浩山乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省彭泽县人民法院（2020）赣0430民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴国兵上诉请求：一、依法撤销（2020）赣0430民初691号民事判决，判令第一被上诉人给付上诉人工程款475364.88元、退还上诉人履约保证金19000元，计494364.88元（以法院终审确认数为准）；二、第二被上诉人应对上述工程款其中180018.59元部分，为第一被上诉人负连带清偿责任；三、本案一、二审诉讼费及证据保全公证费由上列被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人承揽的涉案工程第二被上诉人已实际使用，并给付了第一被上诉人75.5万元工程款，上诉人要求第一被上诉人给付工程款，同时要求第二被上诉人在未给付的工程款范围内承担连带清偿责任符合法律规定。上诉人的施工项目第二被上诉人已实际使用了（如行人、跑车、铺设水泥路面等）。第二被上诉人在原审中虽然说，他们为什么不按合同约定付清全部工程款，而只付了75.5万元工程款就认为其应付工程款已付清，一是他们认为上诉人施工项目有漏项，他们同时还认为上诉人存在有工程施工质量问题。但第二被上诉人就此并没有提供证据证明；二是上诉人承揽的上述工程项目至今尚未经审计部门审计。第一被上诉人在原审中承认，他们早在2018年9月底就拿到了第二被上诉人支付的75.5万元工程款，可他们仅只给付了上诉人28万元工程款。二、上诉人与第一被上诉人在实际履行《合同书》的过程中对《合同书》约定的付款前提条件进行了变更。合同约定的结算方式为：“乙方承包的工程结算到总价款到甲方公司后，甲乙双方办理本合同的结算事务。……甲方扣除乙方应缴纳的承包费、税费、应付款、赔偿金、违约金等费用后，余款在结算完毕15个工作日内全额支付给乙方”。但《合同书》在实际履行过程中，双方对付款约定已作了实质性的改变。如2018年3月28日，第一被上诉人给付了上诉人28万元工程款。此后，又于2018年9月30日向案外人祝柳波支付了300797元工程款。由此可见，原付款约定的前置条件已不复存在。三、应当说明的问题。（1）第二被上诉人说其已向第一被上诉人支付了75.5万元工程款，他们已不再欠工程款了。第一被上诉人对此没有表示异议，这说明两被上诉人之间就涉案工程款早已经进行了实际结算。鉴此，上诉人认为，两被上诉人之间进行有损于上诉人合法权益的结算行为，对上诉人不具有法律约束力；（2）尽管《合同书》没有约定工程质量保修金（即质保金），但两被上诉人之间签订的《工程质量保修书》第四条约定，“本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。而《合同书》约定的工程价款，与两被上诉人之间约定的工程价款一致。根据权利义务对等原则，两被上诉人之间就工程质量保修金的约定，对上诉人具有法律约束力。上诉人应在第一被上诉人给付的合同价款中支付3%（即935018.59元×3%=28050元）工程质量保修金；（3）根据《合同书》约定，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，第一被上诉人与上诉人之间对本案工程价款的约定，本案工程价款的性质应为固定价结算工程价款，不存在再通过政府审计部门核定工程价款问题；（4）尽管《合同书》约定上诉人应按合同价款16%承担税赋，但上诉人认为应该以实际纳税凭证以确定上诉人应缴税额为妥。（5）合同价款是935018.59元，但上诉人至今只拿到了28万元工程款。上诉人认为，除合同约定的上诉人应承担的给付义务外，剩余工程款都应当全部支付给上诉人。信业公司辩称：一、涉案工程系政府基础工程，依法经过招投标程序，但至今未通过财政审计，故工程总价无法确定。因为根据我方人与吴国兵签订的内部承包合同协议书第二十四条，双方已经明确约定支付工程款的前提条件是双方办理结算，上诉人应该提交结算报告，但是本案中双方并没有就案涉工程进行结算，而且案涉工程存在质量问题，所以上诉人诉请没有事实依据；二、目前已经向吴国兵支付了工程款618454元，故我司不应当在承担付款责任。浩山乡政府辩称：一、我方认为上诉人和我方没有任何合同关系，上诉人与信业公司之间的约定对我方没有约束力；二、吴国兵是否是涉案工程实际施工人，我方不清楚。吴国兵与信业公司的关系，我方也不清楚。吴国兵应当证明其为实际施工人；三、根据信业公司与我方签订的合同约定，工程款支付系按照工程进度支付，工程余款以工程已竣工验收并结算为支付条件。因该工程未进行竣工验收，且两位被上诉人之间没有对工程款进行结算审计，因此我方支付的工程款75.5万元是否付清所有工程款并不确定，如果已经付清，则我方不应承担支付义务，如果没有付清，根据合同约定也应当在工程竣工验收并进行审计后支付。但是根据两个被上诉人之间初步估计，应当是付清了；四、两个被上诉人之间签订合同约定的价款前提条件是信业公司需完成在图纸及工程量清单内的施工，只有全部完成该范围内的施工，合同价款才按照约定计算。如果没有完成，自然应当按照实际施工量和投标书所列清单单价进行结算确定工程价款。因为，我方认为一审判决正确，请求二审维持，驳回上诉。吴国兵向一审法院起诉请求：1.判令被告一给付原告工程款503414.88元、退还保证金19000元，合计522414.88元。2.判令被告二对上述款项承担连带清偿责任。3.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月5日，江西信业投资发展有限公司（被告江西信业建设集团有限公司更名前名称）收到彭泽县浩山乡岷山河坝水毁修复工程中标通知书后，于第二天与被告彭泽县浩山乡人民政府签订建设工程施工合同一份，约定:施工范围为图纸及工程量清单约定范围内的工作内容、资金来源为财政投资、计划工期为120天至2018年4月5日全面完工、合同价款为935018.59元、在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）；按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算、工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告、质量保修期分为5年、2年等期限、质量保修金为施工合同价款的3%，合同还对违约责任、专用条款等均作出明确约定。2018年2月2日，原告（乙方）与被告江西信业建设集团有限公司（甲方）签订工程项目内部承包经营合同书，约定：承包范围为甲方与建设方签订的建设工程施工合同及补充协议等文件的所有责、权、利；乙方以包工、包料、包安全、包质量等承包方式，承包经营江西信业建设集团有限公司此项目经理部；甲方按承包工程项目总价款的4%向乙方收取工程管理费；乙方支付建造师押证费3000元；其中，合同的结算约定为“乙方承包的工程结算到总价款到甲方公司后，甲乙双方办理本合同的结算事务。乙方应根据该工程的资产负债情况向甲方提交结算报告，甲方应在14个工作日内审计完毕。甲方扣除乙方应缴纳的承包费、税费、应付款、赔偿金、违约金等费用后，余款在结算完毕后15个工作日内全额支付给乙方”。合同还对承包管理、工程款及财务管理、合同管理、项目管理、权利义务、合同解除等均作出明确约定。合同签订后，原告开始组织人员施工，并聘请其同乡、朋友祝柳波为其工作，故原告于2018年2月2日，分两次通过微信转账19000元作为保证金给祝柳波，原告认为该保证金已经通过祝柳波交付给余忠盼，故要求被告退还保证金。被告江西信业建设集团有限公司认为其分公司原负责人余忠盼介绍祝柳波时，该公司将祝柳波视为原告合伙人或实际施工人，理由为税票的开出、给付以及后期事务的对接，都是由祝柳波实施的，且原告一直未与其公司财务对接；除了已付28万元工程款，其于2018年9月30日已向祝柳波支付工程款300797元。因此，该公司当庭口头申请追加祝柳波为本案的被告参加诉讼，理由为祝柳波要求其公司转款30万元，要么涉嫌诈骗；如果祝柳波属于原告合伙人，则原告起诉属于虚假诉讼。对于该公司的口头申请，合议庭当庭口头裁定，如果原告不能提供充分证据证实祝柳波为原告合伙人，对其口头申请予以驳回；至于祝柳波是否涉嫌诈骗，应当由该公司向公安部门举报。被告彭泽县浩山乡人民政府认为，其已经按合同约定，于2018年3月23日向被告江西信业建设集团有限公司付款40万元、2018年9月29日付款35.5万元。此后未再给付工程款，是因为该工程未按图纸设计施工、且存在漏项，致使该工程至今未经竣工验收、审计。现原告认为其施工工程已于2018年8月完工、缴纳税款38400元，而被告江西信业建设集团有限公司仅只在2018年3月28日向其给付工程款28万元，在索讨剩余工程款未果后，原告向本院起诉，请求依法支持其诉请。一审法院认为，当事人争议焦点在于被告应否支付工程款及被告彭泽县浩山乡人民政府是否应当承担连带清偿责任的问题。关于前者，原告认为其施工工程已经完工、负担了部分税费、而被告仅只支付工程款28万元，故要求被告按合同约定支付剩余工程款。被告江西信业建设集团有限公司认为，其已经按合同约定给付原告工程款61.8454万元，故其不应当再承担付款责任。本院根据原告与被告江西信业建设集团有限公司内部承包经营合同书关于结算的约定，认为被告向原告支付工程款的前提是双方办理结算事务、提交结算报告等事项，即被告支付工程款属于附条件的民事法律行为，而根据查明的事实，双方并未办理结算事务、提交结算报告等事项，故原告要求支付工程款的条件未成就，其诉请没有事实依据，本院依法不予支持。至于被告江西信业建设集团有限公司向案外人祝柳波支付工程款300797元的行为，与本案的原告暂无关联性，在本案中不予处理。关于后者，因该工程至今未经竣工验收，故原告要求被告彭泽县浩山乡人民政府承担连带清偿责任的主张，没有事实与法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下：驳回原告吴国兵的诉讼请求。本院二审期间，吴国兵提供证据：一、公证书一份。证明目的：上诉人施工的项目已经被浩山乡政府实际使用，浩山乡政府在上诉人施工的坝埂上已经做了水泥硬化，坝埂上已经在行人通车，坝埂内在拦水。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，信业公司必须付清工程款，信业公司以工程没有实际结算、验收，甚至说质量存在问题为由拒付剩余工程款不成立。二、公正费发票一份。证明目的：公证费用为500元。浩山乡政府质证：针对第一组证据，一、公证书内反映的是施工地段现状，水泥路通车的事实，其他的情况都是根据吴国华的陈述列入公证书内，我方认为该事实不客观；二、水泥路不是本案涉案工程范围，不能说明工程已经进行了竣工验收；三、公证书体现的证据一审之前已经存在，只不过是通过公证的形式二审提交，所以我方认为该证据不属于二审新证据。针对证据二，真实性无异议，但与本案无关。信业公司质证：针对第一组证据三性均有异议，因为根据刚刚播放的视频，公证员只是询问了一位70-80岁的老人，就得出被上诉人已经实际使用的结论，真实性是不客观的。仅询问老人和吴国兵个人陈述，没有其他佐证，故公证程序违法，同时是否实际使用与本案无关联，因为本案中双方已经明确约定信业公司支付工程款的前提是吴国兵向信业公司提交结算报告，但实际未提交。其他与浩山乡政府质证的意见一致。本院认为，该《公证书》形式合法，内容真实，与本案具有关联性，予以采信。案涉工程是否实际使用系吴国兵举证责任，公证费发票与本案缺乏关联性，本院对该证据不予采信。二审查明：案涉堤坝上已经修建水泥路并可通车，堤坝也在发挥拦水功能。二审查明的其它事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，浩山乡政府与信业公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。信业公司在中标浩山乡政府发包的案涉工程后，将案涉工程转包给并无任何建筑资质的吴国兵，属于违法转包。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。吴国兵与信业公司签订的《工程项目内部承包经营合同书》无效。根据浩山乡政府与信业公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付：“……全部完工后付合同价款的80%，……”。案涉工程合同价款为935018.59元，截止吴国兵一审起诉前，浩山乡政府已经支付给信业公司755000元，占合同价款81%，说明该案涉工程已经完工，结合《公证书》公证内容，案涉堤坝上已经修建水泥路并可通车，堤坝也在发挥拦水功能，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，本院认定案涉工程已经竣工。因吴国兵与信业公司的转包合同无效，信业公司以吴国兵未提交结算文件为由不支付工程款并无法律依据。浩山乡政府辩称案涉工程存在漏项和质量问题，因案涉工程已经投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，同时浩山乡政府亦未提出证据证明其主张，故本院对其意见不予支持。因本案中并无证据证明案外人祝柳波得到吴国兵明确授权，可以代吴国兵收取信业公司案涉工程款，因此在吴国兵未追认的情况下，以吴国兵实际收到和认可的信业公司工程款为280000元为准，对信业公司辩称已经支付吴国兵618454中的338454元不予支持。综合本案实际情况，参照吴国兵与信业公司签订的内部承包合同，对信业公司支付工程款项前应扣除款项认定如下：1.工程管理费37400元（935018.59元×4%=37400元）；2.压证费3000元；3.在诉讼中吴国兵与信业公司认可吴国兵应负税赋（935018.59元×16%）149602.97元，因吴国兵已付税款38400元，故还应负担税费为111202.97元；4.信业公司与浩山乡政府针对案涉工程签订的《工程质量保修书》第四条约定，“本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%”，因此扣除质量保修金28050.56元（935018.59元×3%=28050.56元）。因此，信业公司仍欠付吴国兵工程款为475365.06元（935018.59-280000-37400-3000-111202.97-28050.56=475365.06元）。因吴国兵上诉请求支付工程款475364.88元，少诉请的0.18元视为对该部分权利的放弃，本院对该诉请金额予以支持。此外，关于吴国兵提出交付给信业公司的19000元履约保证金应予返还的主张，本院结合微信转账凭证、建筑市场惯例及案外人祝柳波在案涉工程中的身份和作用，信业公司对此亦未明确否认，故该19000元保证金信业公司应予返还给吴国兵。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，在扣除质量保修金后浩山乡政府应在欠付151968.03元（935018.59-755000-28050.56=151968.03元）范围内对信业公司承担连带责任。质量保修期金待质量保修期满后吴国兵可另行主张权利。综上所述，吴国兵的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一撤销江西省彭泽县人民法院（2020）赣0430民初691号民事判决；二、被上诉人江西信业建设集团有限公司于本判决生效十五日内支付上诉人吴国兵工程款475364.88元，履约保证金19000元，合计494364.88元；三、被上诉人彭泽县浩山乡人民政府在欠付工程款151968.03元范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9024元，二审案件受理费8715.47元，合计17739.47元，由江西信业建设集团有限公司负担14191.58，彭泽县浩山乡人民政府3547.89元。本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 顾佰成审判员 熊 涛二〇二〇年九月十四日书记员 陈嘉旻