广东省广州市花都区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0114刑初1217号公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。被告人冯金土，男，1977年4月22日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省肇庆市广宁县。因犯合同诈骗罪，于2015年10月14日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑四年，于2017年11月22日假释，于2018年8月23日假释期满。因涉嫌犯诈骗罪于2020年3月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月17日以合同诈骗罪被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。指定辩护人龙淑芳，广东英盟律师事务所律师。广东省广州市花都区人民检察院以穗花检二部公刑诉[2020]Z1100号起诉书指控被告人冯金土犯合同诈骗罪，于2020年7月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。广东省广州市花都区人民检察院指派检察员倪代建出庭支持公诉。被告人冯金土及其辩护人龙淑芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市花都区人民检察院指控：2020年2月18日至2月19日，被告人冯金土在疫情防控期间，经杨某玲介绍，通过电话及微信的方式约定以人民币117000元的价格向被害人潘某1购买26000个口罩。被告人冯金土分别在佛山市南海区大沥镇图强路48号及广州市花都区菊花石大厦附近收到被害人潘某1交付的26000个口罩后，以人民币50800元的低价将上述口罩卖给陈某高。期间，被告人冯金土向被害人潘某1支付定金人民币30000元，后以货不对版为由拒不履行合同，至今欠被告人潘某1人民币87000元货款未支付，造成潘某1直接经济损失人民币82800元。2020年3月17日13时许，公安人员在广州市荔湾区坑口村将军巷81号抓获被告人冯金土，当场起获并扣押其手机3台。为证实上述事实，公诉机关提交了相应证据，认为被告人冯金土在疫情防控期间，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，没有实际履行能力，以先部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）款之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。建议本院结合被告人冯金土具有拒不认罪、累犯、合同诈骗数额82800元、未退赔被害人损失等情节，对被告人冯金土判处二年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人冯金土当庭表示对公诉机关指控的合同诈骗罪没有异议，辩称其购买口罩的联系人是杨某而不是潘某2，与潘某2没有交易，由于货不对版才发生此次事件。对指控的数量和金额有异议，辩称其只收到了25500个口罩，金额不应当按照当时承诺价格4.5元/个计算，应当按照当时市场价格计算。认为量刑过重。其辩护人认为被告人冯金土的行为构成诈骗罪。提出以下辩解意见：1.被告人冯金土认罪不认罚，口罩价格应当按照当时市场价格定损失；2.被告人对整个事件发生的供述稳定一致，系坦白；3.主观恶性不大，被告人冯金土之前与杨某一直有沟通买卖，是因为货不对版才会发生本次事件，实际上被告人也是受害者。综上，建议对被告人冯金土判处有期徒刑一年六个月以下。经审理查明：2020年2月18日至2月19日，被告人冯金土在疫情防控期间，经杨某介绍，通过电话及微信的方式约定以人民币117000元的价格向被害人潘某2购买26000个口罩。被告人向杨某支付30000元后，分别在佛山市南海区大沥镇图强路48号交易6000个口罩，在广州市花都区菊花石大厦附近与被害人潘某2交易20000个口罩。在交易期间被告人冯金土以微信、支付宝、银行卡限额无法转账、第二天出货后即支付尾款的方式骗取被害人潘某2交付口罩。被告人冯金土交易后以货不对版为由要求退货，但随即以人民币50800元的低价将上述口罩出售给陈某1，拒不支付剩余货款，拒不接听被害人潘某2电话。至今欠被告人潘某2货款人民币87000元未支付，造成潘某2直接经济损失人民币82800元。2020年3月17日13时许，公安人员在广州市荔湾区坑口村将军巷81号抓获被告人冯金土，当场起获并扣押其手机3台。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：1.抓获经过，证实2020年3月17日13时30分，民警在广州市荔湾区坑口村将军巷81号二楼将被告人冯金土抓获。2.被告人冯金土的户籍材料、前科材料，证实被告人冯金土的身份情况；因合同诈骗罪，于2015年10月14日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑四年，于2017年11月22日假释，于2018年8月23日假释期满。3.潘某2提供的转账记录，证实被害人潘某2转账给上家及中介昵称为“chilam”、“lwj(*文某）158××××****”、“粤银宁的朋友”共计人民币97000元，收到昵称为“linglingyang”转账人民币30000元。4.杨某提供的微信聊天记录截图，证实杨某从2020年2月20日上午开始催促冯金土交付尾款，但冯金土一直以上家未给付完货款，资金不足为由拖欠。5.陈某1提供的微信交易截图，证实陈某1于2020年2月17日分两笔分别转账17200元、15000元，共计32200元定金给冯金土，于2020年2月20日转账20200元（其中18600元是口罩的尾款，1600元是欠款）给冯金土，共计50800元。6.粤Ｋ×××**小汽车的行车轨迹,证实陈某1及冯金土乘坐陈某1弟弟驾驶的粤Ｋ×××**小汽车在2020年2月19日凌晨1点19分从广清高速新华收费站进入花都区，凌晨2点21分去到，3点10分回到海珠区，后一直在广州市内海珠区、番禺区、天河区、黄浦区、荔湾区等地移动，未去过佛山。7.被告人冯金土使用的电话号码176××××****（彭雪梅）2020年2月2日至2月21日，2020年4月10日至4月27日的通话记录;电话号码137××******（冯金土）于2020年1月30日至4月24日的通话记录。8.被告人冯金土与138××××****番禺口罩红姐的通话记录截图,证实冯金土从2020年2月25日才开始联系番禺口罩红姐。9.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书,证实公安机关依法扣押被告人冯金土的手机三台。10.电子数据检查笔录，证实公安机关提取被告人冯金土三台手机电子数据，并刻录光盘，但并无涉案微信奋斗（金）的登录信息。11.被告人冯金土的财富调查，证实被告人冯金土名下无财产。12.被害人潘某2的陈述，主要内容：我通过中间人阿某认识冯金土，我之前跟他在佛山市南海区大沥镇交易过一次6200口罩。2020年2月18日下午3时许，我在广东省佛山市南海区大沥镇沥东芦村新发区九路12号接到冯金土电话，说要26000个口罩，约定4.5/个，总价为117000元。2020年2月18日20时，阿玲带冯金土到佛山市南海区大沥镇图强路48号，当时阿某给了他6000个口罩。2020年2月19日凌晨1时许，我和冯金土还有两名男子在广州市花都区菊花石大厦旁交易了20000个口罩，当时冯金土开了一辆粤Ｋ×××**小型灰色汽车。当时我打电话给上家先送了10000个口罩，冯金土验货后说了一句：“这些口罩货不对版。”我反问：“你还要不要？”他犹豫了一会儿，但是最终确认要这一万个口罩。于是他再向我提出：“还有没有货？”我回答：“有，你有钱就有了”，但是冯金土说：“我的支付宝、银行卡、微信满额，现在也没有这么多现金。”我就说：“我没有这么多钱再帮你拿货，因为我的上家是要立刻收钱的”。冯金土就对我说：“你放心吧，我马上就去把口罩运到深圳，卖完了立刻把尾款给阿某，我和阿某都认识十多年”。我听了后，我立刻联系阿某，阿某还是叫我给冯金土货，于是我心软了就叫上家再送10000个口罩过来。这20000个是我找上家以4.3元/个拿的货。我交收后通过微信跟支付宝共转了97000元给我上家。冯金土检验并清点过数量后说口罩没有问题。至于剩余的87000元尾数他说次日卖掉货后就会转钱给阿某。2020年2月19日中午，我问阿某是否收到冯金土的尾款，阿某说没有收到并说冯金土说货不对版的事，建议我去找冯金土收回这批口罩。我立刻联系冯金土，冯金土在电话中叫我过去拉货，隔了两分钟，又说不用去芳村找他了，并说晚上会把尾款支付给我。到了晚上我打给冯金土，他就再也不接我电话了。经照片辨认，证实被告人冯金土就是在广州市花都区狮岭大道东菊花石大厦诈骗被害人口罩货款的男子。被害人潘某2对其给上家及中介的转账记录、杨某给其的转账记录进行了指认。13.证人杨某的证言，主要内容：2020年2月17日早上，我亲戚曾某问我是否认识人卖口罩，因为她有一个租客冯金土需要购买，曾某得知我有口罩货源后把冯金土的微信推荐给我。我和冯金土认识仅一个月左右，见过三次面。我与冯金土成功交易过两次口罩买卖，都是冯金土先付钱再交货，这两次交易我都是找潘某2拿货后再转卖给冯金土，最终我从中赚取每个口罩0.1元的差价。2020年2月18日下午，冯金土提出要买20000个口罩，经我联系潘某2确认有货后，约定价钱为4.5元/个，让潘某2与冯金土约时间地点交易。2020年2月18日22时许，我带冯金土到先给了他6000个口罩，这6000个是潘某2自己的存货。到了2020年2月19日凌晨1时许，潘某2微信跟我说，他正在与冯金土交收口罩，但他目前手上只有两万多元，由于冯金土要拿20000个口罩，潘某2不够钱给他上家，问我是否有三万元给他先拿货，之前冯金土通过微信转了三万元定金给我，我就转给了潘某2，冯金土说次日12点前，他把这批货卖出去后会付清尾数。到了早上9时许，冯金土发微信给我，说这批口罩货不对版，他的客人把口罩退回给他，我提出如果货物有问题可以退回给我，到了中午12时，他叫我过去拉走货物，但是一直没有给我定位。14时许，潘某2后续转述给我，说冯金土已经找到老板要货了，当天21时之前给我们尾款，之后我没有再问。由于我不放心，就一直打电话给冯金土，可是冯金土一直不接电话，当天晚上22时许，冯金土的手机已经关机了。直至次日晚上23时许，冯金土微信跟我说，他手机没电关机了，而且他很累睡了一整天，叫我不用担心，第二天会把尾数付清给我，我无奈之下同意了。可是之后一直打冯金土电话不听，只是偶尔发条微信给我道歉，没说原因，一直拖着不给钱，我感觉被诈骗了。经照片辨认，证实被告人冯金土就是以买卖口罩的形式诈骗其和潘某2的男子。证人杨某对其与被告人冯金土的聊天记录进行了指认。14.证人陈某1的证言，主要内容：我于2019年11月份认识冯金土，与他是朋友关系。2020年2月16日，冯金土问我要不要买口罩，并给我看了一些图片，我看是医用口罩就答应他要20000个，并在当天谈好每个口罩单价2元。到了2月17日，冯金土要求我先转订金给他，于是我转了17200元到冯金土的微信，这17200元其中200元是冯金土帮我充值话费我还给他的，实际上是我先给了他17000元订金,但是当时冯金土说不够，于是我再转了15000元给他。到了2月18日20时许，冯金土带着我及我弟弟陈某2到佛山找一个女子拿了6000个口罩。冯金土有当场验货，当场冯金土没有提出货不对版。我们拿货后并没有返回番禺，而是在广州市芳村附近停留，期间冯金土继续与杨某交涉剩余的2万个口罩。2月19日凌晨1时许，冯金土、我、陈某2三人到广州市花都区一路边，找到了另一个货主，这个货主先拿了10000个口罩过来，冯金土先验货，大概验了两三分钟就先收了10000个口罩。随后冯金土又向货主提出多要10000个，货主花了半小时的时间把另外10000个口罩送来，冯金土验货后就把这20000个口罩一并给我。我一共收到26000个口罩，其中6000个是湖北生产，每个1.8元，另外在花都区收货的20000个，每个2元。我和冯金土交易的上述2.6万个口罩，是我2020年2月17日已经向冯金土下定金购买的2万个口罩。我和冯金土拿齐了2.6万个口罩后就直接驾驶车辆回到了我位于广州市番禺区的公司。2月19日凌晨3时许，我把这些口罩拉回公司后发现货不对版，与冯金土发给我看的图片不相同，我提出异议，冯金土当时在我身边，他说找货主谈。到了当天中午我听见冯金土打电话给货主说货不对版的事，货主说要不他们过来拉走货物并让冯金土发定位，但是冯金土没有发。最终此事不了了之，我后来就把这些口罩卖了一部分出去，另外一部分送朋友使用了。剩余货款已于第二日付清。2月20日13时38分我转了20200元给冯金土。我转多了钱给冯金土因为我之前欠他一千多元。冯金土之前删除我好友，我当时也删除了他。因为做完这笔26000个口罩生意后，我又给了他下一笔生意的订金13500元，但这次生意没有做成，他逃避过我，所以删除我的微信，那段时间我联系不上他。这些订金后来追回了，后来他又联系上我，最终他归还了这13500元。经照片辨认，证实被告人冯金土就是卖口罩给其的男子。证人陈某1对其支付给被告人冯金土口罩货款的微信交易截图进行了指认。15.被告人冯金土的供述与辩解,主要内容：2020年2月份当时我朋友“五仔”需要口罩，我看见贤姐朋友圈说有口罩卖。后我通过贤姐认识阿某，我与阿某谈好价钱后，以4.5元/个的价格购入口罩，转手以4.7元/个卖给“五仔”，交易了2万个口罩，双方的钱也结清了。在买卖口罩的时候陈某1跟我一起，陈某1看到好做说他也想做，他发朋友圈看谁需要口罩，统计好数量发给我，当时陈某1跟我说他要2万个，我们谈好是4.6元/个，他答应了给我转了3万元定金，我也转给了阿某，让她帮我拿货回来，到了拿货当天，货没有准时到，阿某跟我说先去佛山大沥拿5000个，然后我跟陈某1、陈某1的弟弟一起开车去拿货，拿了之后还没有达到购买的数量，阿某让我跟潘先生联系，然后我跟陈某1去花都区等潘先生拿货，后来潘先生拿了2万个口罩给我，当时我只数了数量，没有验货。我说钱到时候跟阿某交收。我当天拿了25000个口罩后直接拉回去陈某1公司。但是这25000个不是我想要的同一个款，当时是要医用口罩，这25000个是民用口罩，而且是湖北产，所以价格卖不了4.6元，我跟阿某说了货不对版的情况，阿某开始不同意退货。后来陈某1跟我说其中5000个1.8元/个，20000个2元/个，一共我应该实收49000元，当时是陈某1给我定金3万元，所以我最后收了陈高19000元。陈高买的25000元个口罩第二天已经结清账。到了第二天中午，阿某找我叫我把货退回去，但我已经在早上八九点把货卖了给陈某1，陈某1也把货卖出去了。我认识陈某1大约两年。我刚开始的时候是问陈某1借钱去做口罩买卖，卖给了“五仔”，后面跟陈某1做买卖的时候是跟阿某说好先给定金，后面尾数收钱了再给，当时阿某也答应。我跟阿某买的口罩不知道是不是属于潘先生的，我在花都区接货的时候见过潘先生，我是直接跟阿某交接。我最后拿的25000个口罩尾数是欠阿某的。阿某一直有问我拿尾数，我一直跟阿某说货主没有给我尾数。我微信号有三个，一个是LoveLy971213（主要使用的微信号），一个是FenJin0928，还有一个微信是×××。经照片辨认，证实被害人潘某2就是于2020年2月阿某让其交货的男子潘先生；陈某1就是2020年2月其将口罩卖给他的男子；被告人冯金土对其本人使用的手机、微信账号，与陈某1的微信账号及转账记录、与杨某的转账记录、与被害人潘某2的通话记录进行了指认。关于控辩双方的争议焦点，本院综合分析、评判如下：一、关于本案被告人行为的定性问题。经查，结合被害人陈述、证人证言及被告人供述等证据相互印证证实被告人冯金土采用虚构微信、支付宝、银行卡限额无法转账，第二天出货后立刻支付尾款，与杨某相识十多年等事实，骗取被害人的信任，从被害人处以4.5元/个的价格购进口罩后转手以2元/个的价格出售给事先找好的下家，后以货不对版为由拒不支付被害人货款、拒接被害人电话。被告人冯金土主观上具有非法占有的故意，客观上实施了诈骗行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。本案中，因被告人冯金土的上述行为并未存在于市场经济活动中，不存在扰乱市场秩序和合同管理制度的问题，而只市侵犯了公私财产的所有权；被害人受骗也并非主要基于合同的签订、履行，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，公诉机关指控罪名不当，本院予以纠正。二、关于口罩数量及诈骗金额问题。经查，被害人潘某2的陈述、证人杨某和陈某1的证言、被告人冯金土的供述、相关转账记录等证据相互印证，足以证实被告人冯金土从被害人潘某2处收到的口罩为26000个，约定以4.5元/个进行交易，涉案口罩已由被告人冯金土全部出售给陈某1而无法鉴定其价值。案发时正值疫情防控期间，疫情防控物资紧俏，且结合被告人前两次口罩交易价格及双方约定价格均是介于4.3元-4.5元/个，符合市场行情。庭审中被害人明确其购进口罩的价格为4.3元/个，实际损失为82800元。故本院结合其交易价格与被害人实际损失就低认定诈骗金额为82800元。三、被告人冯金土虽表示认罪，但是未能如实供述自己的主要犯罪事实，不构成坦白，辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人冯金土在疫情防控期间，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人冯金土犯罪的事实清楚，证据确实、充分，惟指控的罪名有误，本院予以纠正。依法应当对被告人冯金土适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人冯金土曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人冯金土诈骗被害人货款82800元，且未退赔被害人损失，可以酌情增加刑罚量。为此，根据被告人冯金土的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人冯金土犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月17日起至2024年9月16日止，罚金自本判决生效之日后十日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、责令被告人冯金土向被害人潘某2退赔人民币82800元。三、扣押在案的作案工具vivo手机一台依法予以没收（由广州市公安局花都区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 凤人民陪审员  云南英人民陪审员  李汉清二〇二〇年九月二十二日书 记 员  马 洋附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。