河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终451号 上诉人（原审被告）：廊坊澳美基业房地产开发有限公司，住所地廊坊经济技术开发区祥云道**。 法定代表人：张亚娟，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：张亚娟，女，1967年11月26日出生，汉族，住天津市南开区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王芝泉，黑龙江久通律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：柴婷婷，黑龙江久通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：寇峰，男，1966年6月16日出生，汉族，住廊坊市广阳区。 被上诉人（原审原告）：魏爱义，女，1964年11月16日出生，汉族，住廊坊市广阳区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李立新，北京中南律师事务所律师。 上诉人廊坊澳美基业房地产开发有限公司（以下简称澳美基业公司）、张亚娟因与被上诉人寇峰、魏爱义借款合同纠纷一案，不服廊坊市中级人民法院（2019）冀10民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。澳美基业公司、张亚娟共同委托诉讼代理人王芝泉、柴婷婷以及寇峰、魏爱义共同委托诉讼代理人李立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 澳美基业公司、张亚娟上诉请求:1、依法撤销（2019）冀民初318号民事判决书；2、依法发回重审或驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；3、由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用及保全费。事实和理由：一、本案诉讼主体（被上诉人寇峰）不适格，一审法院应当驳回原告的诉讼请求。1、被上诉人寇峰现正在国外，根据《民事诉讼法》五十九条第三款规定：“侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。”本案授权委托手续未经我国驻该国使领馆证明，也未经与我国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，故被上诉人寇峰授权委托起诉手续不合法，人民法院应当依法驳回起诉。2、《起诉书》系他人代签，非被上诉人寇峰本人签字，起诉澳美公司也未经被寇峰追认，故起诉行为不是寇峰的真实意思表示。根据《民法通则》第六十六条第一款和《民法总则》第一百七十一条第一款之规定，起诉行为对寇峰及澳美公司不发生效力。被上诉人寇峰2018年12月20日的《授权委托书》表明其代理权限为：代为立案，并不包括代为起诉，起诉行为没有得到明确授权。且2019年9月11日寇峰已不在中国，诉讼代理人的撤诉行为亦无授权。故，应当驳回被上诉人寇峰的诉讼请求。二、一审法院遗漏必要参加诉讼当事人天津乾宝隆小额贷款有限公司。依法应当发回重审。一审过程中，上诉人澳美公司提供：2011年9月15日天津亚泽置业发展有限公司与天津乾宝隆小额贷款有限公司签订的三份《借款合同》和《抵押合同》作为证据。寇峰和魏爱义的委托代理人当庭承认：确实发生了该笔借款且与本案由直接关系。原审法院明知天津乾宝隆小额贷款有限公司系本案必要当事人，却未将津乾宝隆小额贷款有限公司列为第三人，更未核实天津乾宝隆小额贷款有限公司是否放弃相关债权，是否取得高利贷利息收入，是否存在天津乾宝隆小额贷款有限公司将相关债权转让给寇峰和魏爱义的事实，径行作出判决。一审法院的判决违反程序性规定，依法应当发回重审。综上，鉴于被上诉人寇峰、魏爱义提供的证据不足以支持其诉讼请求，请求二审法院依法驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。另提出补充上诉意见如下：一、《还款协议》中甲方的魏爱义未签字也未盖章，该还款协议对魏爱义不发生法律效力，魏爱义无权向澳美公司主张债权，一审法院不应采信该份《还款协议》。2014年10月20日签订的《还款协议》中，列明甲方即出借方有两位列名当事人，为寇峰和魏爱义，但魏爱义并未在上述协议中签字也未盖章。根据该协议的第七条约定：“本还款协议一式贰份，各方各执一份，自各方签字之日起生效。”同时根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。法律规定协议当事人意思表示一致，是指所有当事人意思表示一致，即所有当事人共同签字确认。而该《还款协议》中甲方中的列名人魏爱义未签字，应认定协议的订立尚未完成，对魏爱义不产生法律效力，一审法院不应采信该份《还款协议》，故一审法院作出返还魏爱义借款本金及利息的判项是错误的。二、寇峰、魏爱义是职业放贷人，依法应当认定借款协议无效。通过查询裁判文书网，寇峰、魏爱义在两年期间，向李宝森、李凤娟、王东风、李春旺、陈文君、徐薇、徐红杰、廊坊市华强制冷设备有限公司、杨廷文、河北融投担保集团中瑞担保有限公司、河北天宝化工股份有限公司以及澳美公司等不特定多数人出借资金10次以上。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定，寇峰、魏爱义违法国家规定，未经监管部门批准，以盈利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，已符合职业放贷人的构成要件。延长还款期限的行为，亦应当认定在非法放贷的构成要件。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定：“违反法律、行法规的强制性规定的，合同无效。”故寇峰、魏爱义与澳美公司签订的编号为乾20120301号、廊乾借字20130614-1号、借字20131010号、借20140701号、借字20140930号《借款合同》及《还款协议》是无效的，产生的法律效果为《中华人民共和国合同法》第五十八条返还财产的法律义务。借款合同无效，担保合同亦为无效，保证人张亚娟亦不应当承担保证责任。三、一审法院认定借款本金和利息的数额存在错误。在没有证据支持的情况下，其中本金部分多计算24万元，根据现有证据和法律按24%年利率计算，借款本金折抵后应为1,845,337.00元。即使按照已支付36%年利率计算，借款本金折抵后也仅为19,801,359.00元。一审法院判项中判令支付的利息存在属于超出法定保护范围，违法保护问题。1、一审法院确定借款本金数额的依据是：“被告未按《还款协议》的约定履行，但鉴于原告代理人认可原告诉请的4069.7万元中的3300万元系借款本金。”而客观事实是，被上诉人在2013年6月14日出借借款2000万时，少出借了24万，故原审法院认定3300万元借款本金是错误的。即使按照一审法院认定3300万元本金的逻辑计算，也应当作出相应扣除。2、一审法院已经查证属实双方总欠款7476万元和总还款79,276,471.00元，也查明了双方共有九份借款合同，依法可以精确算出尚欠本金及利息数额。但一审法院偏听偏信，以被上诉人自认确认本金和利息数额，与事实明显不符。在只有还款协议且数额存在争议的情况下，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，人民法院应当依法自行计算或委托第三方计算。可一审法院仅以单方单方自认的本金及利息确定案件数额，没有事实依据。3、根据现有证据和法律按24%年利率计算，借款本金折抵后应为1,845,337.00元。即使按照已支付36%年利率计算，借款本金折抵后也仅为19,801,359.00元，故一审法院认定借款本金为3300万元明显错误。一审法院基于原告代理人的认可，认定769.7万元是欠付的合法利息，没有事实基础。事实上，769.7万元的构成是超过合法保护范围的，故一审法院判令全部给付利息是错误的。此外，澳美公司给付利息过程中，存在依合同高于年利率36%给付利息情况，依法应扣减。综上，鉴于被上诉人寇峰、魏爱义提供的证据不足以支持其诉讼请求，请求二审法院依法驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。 寇峰、魏爱义辩称，不同意上诉人的上诉请求，应驳回上诉、维持原判。一、关于本案主体问题，代理人已经在原审时向法庭多次表明，寇峰、魏爱义两人的授权委托书在出国之前向代理人提供，不存在上诉人所说委托书是境外形成并寄回的情形。关于起诉状，系寇峰和魏爱义委托代理人代为起诉而写。二、关于天津乾宝隆小额贷款有限公司是否参加诉讼，上诉人一审时没有主张该公司参加法庭审理，而且上诉人提交的2011年9月15日签订的协议书清楚表明，2011年9月15日签订的借款合同是上诉人向甲方即寇峰融资2000万元，2011年9月15日签订借款合同主体是寇峰而不是天津乾宝龙公司。三、关于还款协议中甲方没有签字的问题，需要说明的是寇峰也没有签字，但是寇峰、魏爱义持有上诉人盖章的还款协议，该还款协议既对上诉人产生威慑力，上诉人应该按照还款协议约定向寇峰和魏爱义履行约定。四、寇峰和魏爱义非是最高院规定的职业放贷人。五、关于上诉人所称尚欠本金19801359元或1845337元是没有法律依据，也与上诉人在原审时的陈述不符。上诉人原审中称已经全部偿还了寇峰、魏爱义欠款。上诉人所列的计算方式被上诉人不认可，特别指出的是还款协议中的4093万元指向的是2012年3月1日以后的借款欠付的本息。而上诉人所列的是2011年9月15日和2011年10月25日的借款已经履行完毕，即便是在上述借款中存在超过法定利息的情形，上诉人也不应在本案中主张，上诉人将上述已偿还借款的本息列入到本案中来计算是没有法律依据的。 寇峰、魏爱义向一审法院提起诉讼，请求：1、判令澳美基业公司、张亚娟偿还借款本金4069.7万元及自2014年10月20日起至本息全部付清之日按照年利率24%计算的利息；2、判令澳美基业公司、张亚娟承担本案的诉讼费用和保全费用。 一审法院查明事实，双方当事人自2011年9月起发生借款关系，先后签订数份《借款合同》，并自2011年9月开始款项往来。2014年10月20日，双方鉴于之前借款合同（乾20120301借、廊乾借字20130614-1、借字20131010、借20140701、借字20140930）的履行情况，签订《还款协议》一份，协议中确认截止2014年9月30日，澳美基业公司尚欠寇峰、魏爱义本金4069.7万元，澳美基业公司承诺自协议签订之日起30日内还清，利率按双方签订的借款合同执行，直至清偿全部债务止。张亚娟作为保证方在《还款协议》上签字。 一审法院认为，双方当事人签订的《还款协议》系双方真实意思表示，且不违背法律强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行。现澳美基业公司、张亚娟未按《还款协议》的约定履行，但鉴于寇峰、魏爱义代理人认可诉请的4069.7万元中的3300万元系借款本金，另769.7万元系澳美基业公司欠付的利息，故对寇峰、魏爱义关于偿还3300万元及相应利息的诉讼请求予以支持，对其关于偿还769.7万元的诉讼请求亦予以支持，但对其关于偿还769.7万元的相应利息寇峰、魏爱义未经批准以发放贷款为日常业务活动，系职业放贷人，但并未就此主张提供充分有效的证据予以证实，法院无法认定。关于寇峰、魏爱义出具的授权委托书，因委托时间为二人尚在国内期间的2018年12月20日，故无需经过使领馆证明等手续。因寇峰、魏爱义对其代理人进行了代为立案等授权，故其代理人可依该授权代理二原告办理相关事宜。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，判决如下：一、澳美基业公司于本判决生效之日起三日内偿还寇峰、魏爱义借款本金3300万元及利息（以3300万元为基数，按年利率24%计算，自2014年10月20日起计算至实际付清之日止）；二、澳美基业公司于本判决生效之日起三日内偿还寇峰、魏爱义借款利息769.7万元；三、张亚娟对上述第一、二项款项承担连带清偿责任；四、驳回寇峰、魏爱义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费245285元、保全费5000元，由寇峰、魏爱义负担26280元，由澳美基业公司、张亚娟负担224005元。 二审中，上诉人提交如下新证据：1、利息计算表，证明被上诉人在一审庭审中认可的369.7万元和400万元利息是按照月利率3.5%计算的，明显超出国家保护的24%年利率，依法不应支持769.7万元利息的诉讼请求；2、法院裁判文书9份，证明寇峰、魏爱义违反国家规定，未经监管部门批准，以盈利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，已符合职业放贷人的构成要件；3、扣减本金计算表1，证明借款本金数额应当依合同约定及法律规定计算，扣除超过24%的部分，尚欠借款本金1845337元；4、扣减本金计算表2，证明借款本金数额应当依合同约定及法律规定计算，扣除超过36%的部分，借款本金数额应为19801359元。 被上诉人对证据1未发表质证意见；对证据2,（2018）冀1091民初976号判决书真实性没有异议，该借款合同发生于2016年11月。对1515号民事判决书真实性没有异议，该借款合同发生于2011年3月。对3475号判决书真实性没有异议，该借款合同发生于2003年5月，需要说明的是案件中借款人系魏爱义的爱人寇峰的朋友，判决中有表述，不是社会非特定对象。对45号执行裁定真实性没有异议，该借款主体也是乾宝隆公司，与130-1号执行裁定书是同一借款事项。对130-1号执行裁定书真实性没有异议，该借款主体是乾宝隆公司，不是寇峰和魏爱义。对廊民再初字1号判决书真实性没有异议，该借款主体也是乾宝隆公司，而且借款事项与前面的执行裁定书是同一事项。对130号执行裁定书真实性没有异议，该借款发生于2013年。对8号执行裁定书真实性没有异议，该借款发生于2013年。对32号民事判决书真实性没有异议，借款主体与3475号判决书是同一借款事项。综合九份判决和裁定书，无论从时间跨度以及出借对象和案件数量都不符合最高院相关规定职业放贷人的法律规定。上诉人与被上诉人之间发生的借款关系合法有效，上诉人主张只支付本金不支付利息，借贷关系无效的主张没有事实和法律依据；对证据3、证据4不认可，这是上诉人单方制作，不具有证据的客观性。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题有四个，一是被上诉人是否具备本案原告诉讼主体资格，二是被上诉人是否属于职业放贷人、是否影响案涉借款合同的效力，三是一审对借款数额的认定是否正确，四是本案是否遗漏了当事人。 关于第一个焦点问题，《民事诉讼法》第五十九条虽然规定侨居在国外的中国公民从国外寄交或者托交的授权委托书必须经我国驻该国使领馆证明，但寇峰、魏爱义代理人主张该授权委托书并非二被上诉人从国外寄交或者托交，而是二人出国前预留，上诉人也未举证证明授权委托书系国外寄交或者托交；且二审庭审过程中寇峰、魏爱义的委托诉讼代理人与仍在国内的寇峰之子寇文建进行了电话沟通，法庭也向其进行了询问，寇文建对寇峰、魏爱义代理人的相关陈述进行了确认，并确认提起本案诉讼确系寇峰、魏爱义的真实意思，因此一审确认其二人具备本案原告诉讼主体资格并无明显不当。 关于第二个焦点问题，经审查，9份裁判文书中，（2018）冀10执异45号执行裁定书、（2015）廊民执字第130-1号执行裁定书、（2015）廊民再初字第1号民事判决书涉及的是同一笔借款，且出借主体为具有借款业务经营资质的天津乾宝隆小额贷款有限公司，不能认定为寇峰、魏爱义对外借款。（2018）冀10民终3475号民事判决与（2018）冀1091民初32号民事判决涉及的是同一笔借款，因此9份裁判文书中寇峰、魏爱义作为出借主体的共计5笔借款，且借款发生时间分布在2011年至2016年之间，从借款次数到时间跨度看并不足以构成典型的职业放贷人，上诉人据此主张双方借款合同无效依据不足。 关于第三个焦点问题，双方当事人自2011年开始即开始陆续发生多笔借款关系，寇峰、魏爱义称2011年的借款合同已经履行完毕，故其在本案中仅起诉了2012年之后的5笔借款，但上诉人对此并不认可。且客观来看上述多笔借款处于持续发生状态，至2012年借款发生时，之前的3000万元借款远远没有偿还完毕，此后的还款也不能区分开针对的是哪笔借款，因此不能仅截取其中部分借还款，而应对全部借款还款情况进行整体审查、认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中双方借款合同约定的利率均高于年息36%，在不能确定双方2014年10月20日《还款协议》中是否包含有高息的情况下，不能直接依照《还款协议》的约定确定欠付款本息，而应按照上述司法解释规定的原则进行核算，即对已还款中超出年利率36%的部分即时抵顶本金，截至2014年4月尚欠本金19801359元，并自2014年5月开始按照年息24%继续计息。 关于第四个焦点问题，2011年9月15日，天津乾宝隆公司与天津亚泽置业发展有限公司签订三份借款合同，同年10月25日，天津乾宝隆公司又与张亚娟、天津市益友金属建材有限公司签订两份借款合同，但在上述协议签订的同一天，寇峰与澳美基业公司分别签订两份《协议书》，确认了上述借款合同主体实为寇峰和澳美基业公司，再结合寇峰时任天津乾宝隆公司实际控制人的事实，可以确认寇峰是真实的出借人，因此寇峰有权主张借款权利，天津乾宝隆公司并非被遗漏的必要共同诉讼参与人，上诉人该项上诉请求不能成立。 综上，澳美基业公司、张亚娟的上诉请求部分成立。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销廊坊市中级人民法院（2019）冀10民初318号民事判决； 二、廊坊澳美基业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还寇峰、魏爱义借款本金19801359元及利息（利息以19801359元为基数，自2014年5月1日开始按照年利率24%计算至实际清偿之日止），张亚娟对上述债务与廊坊澳美基业房地产开发有限公司承担连带责任； 三、驳回寇峰、魏爱义的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费245285元，由寇峰、魏爱义负担125940元，由廊坊澳美基业房地产开发有限公司、张亚娟负担119345元；保全费5000元，由寇峰、魏爱义负担；二审案件受理费245285元，由寇峰、魏爱义负担125940元，由廊坊澳美基业房地产开发有限公司、张亚娟负担119345元。 本判决为终审判决。 审判长 叶 密 审判员 马艳辉 审判员 吴 悦 二〇二〇年九月七日 书记员 刘炤阳