湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1330号上诉人（原审原告）：左曾踊，男，1973年11月20日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人：周蓉，湖南湘东律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：汉德车桥（株洲）齿轮有限公司，住所地湖南省株洲市荷塘区新华西路**。法定代表人：王占朝，董事长。委托诉讼代理人：郭曦，湖南金州（株洲）律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：周思芬，湖南金州（株洲）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。上诉人左曾踊与被上诉人汉德车桥（株洲）齿轮有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人左曾踊及其委托诉讼代理人周蓉，被上诉人汉德车桥（株洲）齿轮有限公司委托诉讼代理人郭曦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。左曾踊上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、五项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、判决由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定上诉人于2019年11月8日向被上诉人递交辞职报告解除与被上诉人之间的劳动合同系双方协商一致解除属认定事实不清。2019年7月上诉人与同事16人因被上诉人未按时足额支付劳动报酬、未支付加班工资报酬、未提供必要劳动保护条件等法定事由向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除与被上诉人之间签订的劳动合同和支付加班工资报酬等仲裁请求，案件迟迟未作出裁决。上诉人担忧未履行法定程序将来影响到失业保险金的领取等，所以一直被迫在被上诉人处工作等裁决结果。上诉人无奈只能等到2019年11月8日才成功递交被迫离职申请书，并且一审法院未就上诉人在起诉状中提出解除劳动合同的原因及理由进行依法审查，是否符合法定解除的理由未就该部分事实予以认定。2、一审法院认定上诉人未能提供合法有效的证据证明其加班的时间超出劳动合同法的相关规定和被上诉人欠发其加班工资的事实，属认定事实不清证据不足。一审中，上诉人提供了《职工考勤表》，证明上诉人加班的事实，被上诉人公司考勤表是车间留存一份(有些车间没有考勤员及班组长签名，有些车间仅有考勤员或班组长签名)，分厂和公司人事分别留存一份，这两份会有相关负责的管理人员签字上交和存档。左曾踊2018年至2019年每月的月平均工资约4000元，时薪约为22.98元/小时，晚上加班的标准应为103.41元/天，如果周末加班的标准应为367.68元/天。一审时被上诉人提交了《关于发放2017年1-9月加班费的通知》，该通知2.1条规定:2017年2月10日通知周六正常上班起核准。从该份通知中可以看出从2017年2月10日开始，被上诉人规定公司员工周六正常上班，那么上诉人即使不晚上加班，每周需要正常加班的时间都为48小时，已经严重超过法定44小时的标准，并且每周六正常4天周六加班的加班工资报酬应约为1470.72元。纵观上诉人2018、2019年的工资明细，上诉人每月的加班工资远远低于该标准，也就是说被上诉人每月都未按时足额支付加班工资报酬。加班工资报酬属于劳动报酬，因此被上诉人未按时足额支付劳动报酬，上诉人可以据此提出解除劳动合同，并且依据《劳动合同法》第38条的规定向被上诉人主张经济补偿金。上诉人提供了《职工考勤表》以及工资条等证据证明上诉人存在加班事实。上诉人是从事热处理工作的，上诉人的工资报酬是计时工资，这一点在上诉人与被上诉人签订的劳动合同中双方明确约定上诉人的工作是标准工时制。一审法院以被上诉人提供的事后(劳动合同签订以后)的薪酬制度作为认定上诉人工资计算方式依据不够严谨。上诉人的工资条中偶尔发放了加班工资，说明上诉人每月有加班的事实。根据《劳动合同法司法解释三》第九条规定，上诉人能证明被上诉人有职工考勤表的存档，被上诉人在一审时拒不提供，因此被上诉人应当承担不利的法律后果。一审法院适用法律错误，并未适用该条规定，损害了上诉人的合法权益。3、被上诉人强制上诉人周六加班的制度以及未安排上诉人休应休未休年休假的制度，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人可依据《劳动合同法》第38条的规定向被上诉人提出解除劳动合同并主张经济补偿金。4、一审法院认为上诉人与被上诉人提交的工资条、工资流水等可以证明被上诉人每月足额向劳动者支付了工资及被上诉人用工比较规范属认定事实不清，证据不足。上诉人及被上诉人提交的工资条、工资流水恰恰能证明上诉人的月平均工资标准，从而计算出上诉人的加班工资标准，进而证明被上诉人未按时足额支付劳动报酬。被上诉人一审时提交了2018年、2019年加班工资补偿明细表，意图证明被上诉人支付了加班工资报酬的事实。加班工资报酬用人单位应该于劳动者加班的当月按时足额支付，当月未支付即属于未按时足额支付，即形成了违反劳动合同法的相关事实，事后的补发(并且未足额)并不能改变之前己形成的违法事实的认定。5、一审法院认为上诉人不能以用人单位未支付年休假补偿金为由要求支付经济补偿金，属认定事实不清证据不足，适用法律错误。即使劳动者不能以用人单位未支付年休假补偿金这个事实为由适用《劳动合同法》第三十八条第二款要求被上诉人支付经济补偿金，但上诉人可依据用人单位未支付年体假补偿金以及不安排休年休假的单位制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的事实适用《劳动合同法》第38条第四款规定向被上诉人主张支付经济补偿金。6、一审中上诉人向法院提交了相关证据证明上诉人2013年受工伤且被上诉人未支付停工留薪的事实，请求确认被上诉人未按时足额支付劳动报酬的违法事实并主张经济补偿金，一审法院未对该部分事实予以审查属认定事实不清。被上诉人具有多个违反《劳动合同法》的行为，原审法院未依法查清事实，依法适用法律。汉德车桥（株洲）齿轮有限公司辩称，1、上诉人提出解除与被上诉人之间的劳动合同，被上诉人自愿同意与其协商解除，因此一审法院判决解除上诉人与被上诉人之间的劳动合同并无不妥。2、上诉人未能提供合法有效的证据证明其加班时间超出《劳动合同法》的相关规定，且被上诉人已经按时足额发放其加班工资，上诉人要求被上诉人支付加班工资没有任何事实和法律依据。3、被上诉人不存在支付经济补偿金的情形，上诉人要求被上诉人支付经济补偿金没有事实和法律依据。4、一审判决被上诉人向上诉人支付未休年休假经济补偿金4286.9元有事实和法律依据。左曾踊向一审法院起诉请求：1、判决解除双方签订的劳动合同；2、判决被告支付原告经济补偿金89694元；3、判决被告支付原告加班工资41238.62元；4、判决被告支付原告年休假补偿金77897.4元，以上二、三、四项合计208830.02元。一审法院认定事实：1992年8月，原告进入株洲齿轮厂工作，公司以株洲齿轮股份有限公司、株洲齿轮有限责任公司名义与原告签订劳动合同，但一直以株洲齿轮股份有限公司名义为原告缴纳养老保险。2016年6月，因公司相关业务、资产、负债和全部人员整体注入株洲万德精锻有限责任公司，劳动合同需进行变更，株洲齿轮有限责任公司于2016年6月25日作出《关于做好员工劳动合同变更工作的通知》，本次变更劳动合同沿用原株洲齿轮有限责任公司劳动合同期限。2016年7月1日，原告与株洲万德精锻有限责任公司签订了《劳动合同书》，合同主要内容：期限为无固定期限，自2016年7月1日至法定终止条件出现时止；在质量部从事金相工工作；乙方所在工作岗位实行标准工时工作制，每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时，且保证乙方每周至少休息一天；乙方的工资按“薪酬制度”支付；公司安排加班（包括工作日延长工时、休息日加班不能安排补休、法定节假日加班），应当按照国家规定支付加班工资；合同同时约定，株洲齿轮有限责任公司劳动合同变更为本合同，原劳动合同作废，乙方（原告）在株洲齿轮股份有限公司、株洲齿轮有限责任公司的工龄连续计算。汉德车桥（株洲）齿轮有限公司企业管理标准《薪酬制度》(编号：HD.ZG/QG121017-2017)于2017年10月9日正式颁布，与公司各单位直接生产人员及辅助生产人员相关的主要内容为：该部分人员适用计件工资制；工资结构为固定工资（基本工资+工龄工资(5元/年)+变动工资（计件工资/绩效工资、年绩效奖励）+其他（在职津贴、职称津贴、老工人津贴、降成本奖励、质量改进项目奖励、管理提升项目奖励等）。根据左曾踊提供的工资条，左曾踊的工资组成：基础工资+工龄工资+绩效计件+加班工资+考核加+保健费，其工资主要由基础工资、绩效计件工资和考核加组成。原告以经常加班，公司没有及时足额支付加班工资，且未享受年休假待遇为由于2019年7月26日原告向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、要求解除双方所签劳动合同；2、要求被申请人支付经济补偿金89694元；3、要求被申请人支付加班工资41238.62元；4、要求被申请人支付年休假补偿金77897.4元。2019年9月23日，株洲市劳动人事争议仲裁委员会以该争议的仲裁审理期限已超过45日为由，作出《决定书》，决定终止审理，并不再进行仲裁裁决。为此，原告向一审法院提起诉讼，但是原告仍然在被告处工作。原告于2019年11月8日向被告递交了辞职报告，2019年12月8日之后没有去被告处上班。根据被告提交的员工请假审批单显示，原告2019年带薪年休假已经休完。一审法院另查明，2018年，被告全年应发原告工资37296元，扣除养老保险、医保、公积金等自负部分后实发工资30395元；2018年被告另外还向原告支付加班工资3120元。2019年，被告全年应发原告工资36988.2元，扣除养老保险、医保、公积金等自负部分后实发工资28988.88元，2019年被告另外还向原告支付加班工资1200元。被告一直在为原告缴纳社保和住房公积金。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。现就原、被告所争议的焦点分析如下：一、原告请求解除双方签订的《劳动合同》是否有事实和法律依据1992年8月，原告进入株洲齿轮厂工作，公司以株洲齿轮股份有限公司、株洲齿轮有限责任公司名义与原告签订劳动合同。公司于2016年6月将其相关业务、资产、负债和全部人员整体注入株洲万德精锻有限责任公司；2016年11月，株洲万德精锻有限责任公司名称变更为汉德车桥（株洲）齿轮有限公司。2016年7月1日，双方签订无固定期限劳动合同，合同期限自2016年7月1日起至法定终止条件出现时止，原告在质量部从事金相工工作。原告于2019年11月8日向被告提交了辞职报告,2019年12月8日之后没有去被告处上班。被告辩称，原告要求解除劳动合同，被告同意解除双方签订的劳动合同，但不同意支付经济补偿金。综上，原告要求解除双方签订的劳动合同，而被告亦同意原告解除双方所签劳动合同的要求，故原告请求解除双方签订的劳动合同，一审法院依法予以支持。二、原告请求被告支付加班工资41238.62元、经济补偿金89694元有无事实和法律依据根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，原告请求被告支付加班工资，应就存在加班、且被告欠发其加班工资的事实承担举证责任。原告向法院提交了2018年1月至2019年5月的《职工考勤表》，显示原告每周基本上五天班，周末很少有加班记录；有些考勤表没有考勤员签名，所提交的考勤表均没有被告公司其他管理人员的签名确认，对其真实性无法确认。原告提供的工资条体现原告工资中包含了加班工资，并且结合被告提交的证据，被告单独发放了加班费，且进行了调休。原告未能提供合法有效的证据证明其加班的时间超出劳动合同法的相关规定且被告欠发其加班工资的事实，应承担举证不能的后果。故原告请求被告支付加班工资41238.62元，一审法院依法不予支持。根据原、被告提交的工资明细、流水等可以证明被告每月足额向劳动者支付了工资，被告为原告购买了养老保险等社会保险，并且为原告缴纳住房公积金，被告的用工比较规范。原告提交的证据无法证明被告的用工存在违反劳动合同法的行为，原告以被告未按时支付劳动报酬、没有支付加班工资，但没有提供有证明力的证据予以证明。原告认为被告没有安排原告年休假，没有支付未休年休假补偿，但年休假补偿金不属于劳动报酬的范围，劳动者不能以用人单位未支付年休假补偿金为由要求支付经济补偿金。原告自己要求解除双方签订的劳动合同，无权要求被告支付经济补偿金。综上，原告请求被告支付经济补偿金69714.58元亦没有证据支持，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条之规定，一审法院依法不予支持。三、原告请求被告支付未休年休假补偿77897.4元，有无事实和法律依据原告于1992年8月进入株洲齿轮股份有限公司工作，根据2016年6月26日原告与株洲万德精锻有限责任公司签订了《劳动合同书》的约定，原告的工龄从1992年连续计算，2012年8月，原告工龄满20年，每年可以享受15天年休假。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。如果被告没有安排原告休年休假，被告应当依法给予补偿，但2017年以前未休的年休假，由于原告没有及时主张权利，超过时效，一审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”原告2018年有15天年休假，被告没有安排休假，被告应当给予日平均工资200%的补偿。经审理查明，原告2018年全年应发工资为37296元，据此被告应当补偿原告2018年未休年休假工资4286.9元（具体计算方式：37296元÷12÷21.75×15×2=4286.9元）。根据被告提交的员工请假审批单显示，原告2019年年休假已经休完，原告请求被告支付2019年未休年休假工资补偿，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，被告应向原告支付原告2018年未休年假补偿金4286.9元。经一审法院主持调解，原、被告未能达成一致调解意见。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十八条，第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、解除原告左曾踊与被告汉德车桥（株洲）齿轮有限公司签订的劳动合同；二、驳回原告左曾踊要求被告汉德车桥（株洲）齿轮有限公司支付经济补偿金的诉讼请求；三、驳回原告左曾踊要求被告汉德车桥（株洲）齿轮有限公司支付加班工资的诉讼请求；四、被告汉德车桥（株洲）齿轮有限公司于本判决生效后五日内向原告左曾踊支付2018年应休未休年休假经济补偿金人民币4286.9元；五、驳回原告左曾踊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告汉德车桥（株洲）齿轮有限公司承担，一审法院决定免予收取。二审中，上诉人左曾踊提交证据如下：第一组：生产质量记录本、交班记录本，拟证明2019年10月1日加了班，证明考勤表的真实性；第二组：热处理8号线的生产计划调度单（2019年9月28日至2019年10月9日），拟证明在10月1日前后一直在加班，10月工资发放共2169元。被上诉人汉德车桥（株洲）齿轮有限公司质证认为，对第一组证据，不属于新证据，且部分上诉人在2019年10月已经离职，其内容也无法反映加班的情况，交接记录本和生产质量记录本相互矛盾，记录本有名字的人交班记录本上却没有名字，看不出加班的时间。热处理的员工有轮班现象，但是被上诉人已发加班工资，10月份是已经仲裁了，所以没有及时处理。对第二组证据，没有具体日期，刘宇辉9月28日的签字也没有体现一个真实的生产计划表，对真实性不予认可。本院认证，上诉人左曾踊提交的两组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。对一审采信的证据和查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审争议的焦点分述如下：1、被上诉人是否应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，上诉人于2019年11月8日向被上诉人提交了书面辞职报告，2019年12月8日之后上诉人就没有去被上诉人处上班，属于自动离职。上诉人上诉称系被迫提交辞职报告，无事实依据，本院不予采纳。上诉人上诉提出被上诉人未支付年休假补偿金以及不安排年休假的单位制度违反了法律、法规的规定，损害了劳动者权益，劳动者可以解除劳动合同。经查，未支付未休年休假工资不属于《劳动合同法》规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。根据一审中上诉人与被上诉人提交的工资明细、流水等可以证明被上诉人已足额向上诉人支付了工资、购买了养老保险等社会保险、缴纳了住房公积金。上诉人属于自动离职，且被上诉人不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的行为，故被上诉人无须向上诉人支付经济补偿金。2、被上诉人是否应当支付加班工资。一审、二审中，上诉人未提交充分证据证明其加班时间超出《劳动合同法》的相关规定及被上诉人欠发了加班工资，应承担举证不能的后果。上诉人上诉请求被上诉人支付加班工资，本院不予支持。综上所述，上诉人左曾踊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免交。本判决为终审判决。审判长  刘焦平审判员  段郴雯审判员  王 虹二〇二〇年九月二十九日法官助理黄慧娟书记员段佛琪