内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院   行政判决书   （2020）内0603行初119号   原告鄂尔多斯市源美劳务有限公司，统一社会信用代码，所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。   法定代表人方某。   委托代理人林某，内蒙古德方律师事务所律师。   被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局，统一社会信用代码，所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。   负责人张某。   委托代理人郭某。   委托代理人樊某，内蒙古赫扬律师事务所律师。   第三人赵某，公民身份证号码×××，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。   第三人高某1，公民身份证号码×××，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。   第三人高某2，公民身份证号码×××，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。   第三人共同委托代理人杨某，内蒙古永晟律师事务所律师。   原告鄂尔多斯市源美劳务有限公司（以下简称源美公司）不服被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局（以下简称东胜区人社局）作出的东人社认字〔2019〕245号《认定工伤决定书》，于2020年5月9日向本院提起行政诉讼。本院于2020年5月20日立案后，向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭审理了本案。原告源美公司委托代理人林某，被告东胜区人社局委托代理人郭某、樊某，第三人赵某、高某1、高某2的共同委托代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告东胜区人社局于2020年3月24日作出东人社认字〔2019〕245号《认定工伤决定书》，认定高存喜为工亡。   原告源美公司诉称，请求判决依法撤销被告东胜区人社局作出的东人社认字〔2019〕245号《认定工伤决定书》；案件受理费全部由被告承担。事实与理由：原告与高存喜（已故）之间不存在劳动关系，被告认定高存喜为工亡，认定事实错误。被告依据《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定，该条规定是违反法律、法规规定，将承包业务转包或者分包给不具备主体资格的组织或者自然人，前提必须是发包或者转包的业务违反法律、法规规定转包给不具备主体资格的组织或者个人。具体到本案原告通过招投标程序于2019年7月5日中标鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局采购园林绿地养护项目（项目编号CG2019GGK731），2019年月6日原告与鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局分别签订了《履约保证金协议》及合同号为ZFCG-2019-082的《政府采购合同》；2019年7月7日原告将该上述工程转包予刘平（身份证号码×××）。原告将上述工程转包予刘平是否属于违反法律、法规规定，是原告是否承担工伤保险责任的根本所在，2017年4月13日住房城乡建设部办公厅下发的建办城（2017）27号，住房城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知，该通知第二条规定，由此可见城市园林绿化企业根本不需要任何资质，本案原告将上诉工程转包予刘平个人，法律、法规根本没有禁止规范，反而是允许的。所以原告将上述工程转包予刘平完全是合法行为。刘平转包原告中标的上述园林绿化工程后雇用了高存喜在上述工程从事浇水、除草等工作，在工作中遭到交通事故伤害，经抢救无效死亡。依据《侵权责任法》第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，高存喜的死亡与原告不存在任何法律关系，被告在认定事实不清的基础上，适用法律错误。为了维护原告的合法权益，依法提起诉讼，请依法撤销鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局于2020年3月24日作出的东人社认字〔2019〕245号《认定工伤决定书》，以维护原告的合法权益。   原告源美公司未向本院提交证据材料。   被告东胜区人社局辩称，第一，被告东胜区人社局作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确。2019年9月6日15时00分左右，绿化养护工高存喜在东康线13公里加116米处道路边做绿化工作，被郝瀚暄驾驶的小型轿车撞倒，致使受伤。经鄂尔多斯市中心医院诊治，被确诊为失血性休克，于2019年9月6日死亡。被告于2019年11月20日受理此工伤认定申请，并对相关人员进行了询问调查，于2019年11月20日向原告源美公司下达了工伤认定举证通知书，举证期内原告未提供任何证据材料。2020年1月15日，被告根据《工伤保险条例》第二十条及《内蒙古自治区工伤认定工作规程》第十七条（四）之规定，对此案进行了中止，后于2020年3月24日恢复。经调取鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局与原告于2019年7月6日签订的政府采购合同（合同号ZFCG-2019-082），项目名称为：“鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局采购园林绿地养护项目”；鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局与原告于2019年7月9日签订的安全生产协议书，项目名称为：“鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局采购园林绿地养护项目”，项目内容为：“绿化养护”；原告与刘平于2019年7月7日签订的绿化施工分包合同，项目名称为：“鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局采购园林绿地养护项目”；鄂尔多斯市公安局分局交通管理大队2019年9月6日对张云峰的询问笔录中载明：“高存喜与张云峰是雇佣关系”；被告对张云峰和刘平的询问笔录中载明：刘平与张云峰是合作关系，一起做的绿化施工分包工程，并且按月支付工资。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条、《工伤保险条例》第二条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二条之规定，用人单位是指中国境内的企业、事业单位、社会团体、个体经济组织、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等依法成立的组织。可见，用人单位既包括法人组织也包括非法人组织，但自然人是绝对不能成为法律意义上的用人单位，更不具备用工主体资格。本案中，原告为具备用工主体资格的承包单位，原告监事张云峰代表原告通过招投标程序中标案涉园林绿地养扩项目后，转包给不具有用人单位主体资格（用工主体资格）的自然人刘平，自然人刘平与张云峰雇用职工高存喜，按月支付工资，每日限定工作时间，存在控制、从属关系，构成了非法用工。根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，应由原告承担高存喜的相关工伤保险责任。经审查，以上事故经过属实，且高存喜与被答辩人的事实劳动关系成立。鄂尔多斯市公安局东胜区分局交通管理大队做出的第150602120190000447号道路交通事故认定书，认定高存喜在此次事故中承担次要责任。故答辩人根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，认定高存喜在此次事故中所受伤害为工亡的事实清楚、证据充分、程序合法。   被告东胜区人社局向本院提交了以下证据：第一组证据，1.《高存喜、赵某户口簿》复印件1份、2.《赵某、高某1、王小丽身份证》复印件1份、3.《鄂尔多斯市源美劳务有限公司工商信息》1份，证明：1.各当事人身份信息，2.高存喜、赵某系夫妻关系，3.鄂尔多斯市源美劳务有限公司具备用工主体资格，张云峰为该公司监事。第二组证据，1.《工伤认定申请表》1份、2.《工伤认定申请书》1份、3.《工伤认定受理通知书》3份、4.《工伤认定举证通知书》1份、5.《调取证据申请书》1份、6.《工伤认定时限中止通知书》1份、7.《工伤认定时限恢复通知书》1份、8.《发文稿纸》1份、9.《工伤认定公文送达通知书》1份，第二组证据提供复印件，证明工伤认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。第三组证据，1.《证人证言（常高全、韩秀女）及身份证复印件》2份、2.《工伤询问笔录（张云峰、刘平）》2份、3.《询问笔录（张云峰）》1份、4.《高存喜与张云峰微信聊天截图》1份、5.《手机银行个人电子回单》1份、6.《东康线管理所工作通知单》1份、7.《居民死亡医学证明》1份、8.《中心医院诊断书》1份、9.《住院收费专用票据》1份、10《检查报告单》6份、11.《体温单》1份、12.《长期医嘱记录单》、13.《临时医嘱记录单》1份；14.《死亡注销证明》1份，第三组证据提供复印件，证明：1.鄂尔多斯市源美劳务有限公司将案涉工程转包给不具有用人单位主体资格（用工主体资格）的自然人；2.张云峰代表鄂尔多斯市源美劳务有限公司承包了案涉园林绿地养护项目；3.张云峰、刘平共同雇佣高存喜，按月支付工资，每日限定工作时间，存在控制、从属关系。4.高存喜在东康线13公里加116米处道路边做绿化工作被郝瀚暄驾驶的轿车撞倒，抢救无效死亡；第四组证据，《道路交通事故认定书》1份（复印件），证明高存喜在此次事故中承担次要责任。第五组证据，《证明》1份（复印件），证明高存喜未在东胜区社保局参加工伤保险；第六组证据，1.《政府采购合同》1份、2.《园林绿地养护项目补充协议》1份、3.《履约保证金协议》1份、4.《安全生产协议书》1份、5.《绿化施工分包合同》1份、6.《中标通知书》1份，第六组证据提供复印件，证明鄂尔多斯市源美劳务有限公司通过招投标程序中标案涉园林绿地养护项目后转包给不具有用人单位主体资格（用工主体资格）的自然人刘平。   第三人赵某、高某1、高某2述称，三个第三人同被告东胜区人社局的答辩意见一致。被告的作出的认定工伤决定书合理合法。   第三人赵某、高某1、高某2未向本院提交证据材料。   经庭审质证，原告源美公司对被告东胜区人社局提供证据质证如下：对第一组证据真实性、合法性、关联性认可，证明目的认可；对第二组证据真实性认可，证明目的不认可，被告作出工伤认定事实不清，适用法律错误。对第三组证据证明目的1不认可，园林绿化不需要主体资格，自然人也可以是用工主体，所以刘平作为自然人雇佣高存喜并不违反法律规定。证明目的2不认可，落款是源美公司法人印章及公章，张云峰是联系人；对第四组证据没有异议。对第五组证据没有异议。补充说明：正因为与高存喜不存在劳动关系，不缴纳社保是正常的。对第六组证据真实性无异议，证明目的不认可，同第三组证据的质证意见，涉案工程法律允许可以转包给自然人，无需取得主体资格。第三人赵某、高某1、高某2对被告东胜区人社局提供证据质证如下：三位第三人质证意见一致。对被告的六组证据的真实性、合法性、关联性认可，证明目的认可，第六组证据中的安全生产协议乙方落款是张云峰签字，张云峰代表源美公司与东胜区绿化局签订协议，据此证据可以证明张云峰代表源美公司雇佣高存喜，高存喜与原告存在劳动关系，原告应当承担责任。   本院对上述证据认证如下：被告东胜区人社局所举第一组证据，是第三人的身份信息及原告的工商登记，各方当事人均认可，予以采信。第二组证据，是第三人申请认定工伤的申请书表及被告东胜区人社局在工伤认定过程中出具的文书，予以采信。第三组证据，《东康线管理所工作通知单》落款没有签收人签字或盖章，不予采信；其他证据是高存喜工亡认定中的证人证言、询问笔录、病案资料等，予以采信。第四组证据，由公安交管部门出具，能够证明高存喜在交通事故中的责任，予以采信；第五组证据，社保部门出具，证明高存喜是否参加工伤保险事项属于其职责范围内事项，予以采信；第六组证据，各方当事人对该组证据的真实性均认可，该证据能证明原告将该项目工程转包给刘平，故予以采信。   经审理查明，2019年9月6日，高存喜在鄂尔多斯市东康线13公里加116米处道路边做绿化工作，被郝瀚暄驾驶的小型轿车撞倒，致使受伤。经鄂尔多斯市中心医院诊治，被确诊为失血性休克，于事发当日死亡。经公安交管部门认定，高存喜在此次事故中承担次要责任。2019年11月20日，第三人向东胜区人社局申请工伤认定，并提交工伤认定申请表、个人申请工伤认定申请书、诊断书、病历等材料；同日，被告东胜区人社局受理该申请。2019年11月21日，东胜区人社局给原告源美公司送达了《工伤认定举证通知书》。2020年1月15日，东胜区人社局向第三人高某1送达了《工伤认定时限中止通知书》；2020年3月24日，东胜区人社局向第三人赵某送达了《工伤认定恢复通知书》。2020年3月24日，被告东胜区人社局作出东人社认字〔2019〕245号《认定工伤决定书》，根据《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，认定高存喜为工亡。2020年3月31日，被告东胜区人社局向原告源美公司送达该工伤认定决定书。原告源美公司不服该决定，向本院提起行政诉讼。   另查明，2018年9月18日，张云峰在原告源美公司任监事。2019年7月5日，鄂尔多斯市东胜区公共资源交易中心给原告源美公司发出《中标通知书》，通知原告中标鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局采购园林绿地养护项目（项目编号：CG2019GGK731），中标金额为3079469元。2019年7月6日，鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局与原告签订《政府采购合同》、《园林绿地养护项目补充协议》等，约定由原告源美公司承揽施工鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局采购园林绿地养护项目，项目地点是东康线，项目内容是绿化养护。2019年7月7日，原告源美公司作为甲方与刘平作为乙方签订《绿化施工分包合同》，双方约定甲方将其“鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局采购园林绿地养护项目合同”中的权利义务有偿转让给乙方。在东胜区公安分局交通管理大队对张云峰于2019年9月6日所作的笔录中，张云峰称其通过招标在东康线和东胜区园林绿化局承包了一些绿化工程，负责装备基地北侧掉头的小油路至荣乌高速桥下一段，工程每年3070000元；其通过口头协议雇佣高存喜，高存喜负责雇佣人员及东康线荣乌高速桥下至装备基地北侧互通小油路一段的浇水、除草、绿篱、人员管理，还有上下班接送工人，每月工资6000元，用高存喜的车每天补100元。在被告东胜区人社局对张云峰于2019年11月20日所作的笔录中，张云峰称其使用原告源美公司的资质承包了园林局的工程，高存喜是其口头协议雇佣的班长，高存喜负责除草、浇水、绿篱，每月工资9000元。在被告东胜区人社局对刘平于2020年1月16日所作的笔录中，刘平称其与张云峰是合作关系，一起做绿化施工分包；称高存喜是其雇佣，负责在装备大桥康巴什至东胜方向一段的绿化养护工作，工资每天200元，通过银行卡转发了两次，一次本人，一次给其儿媳。2019年9月15日，张云峰给张娟转账17750元，第三人认可张娟是高存喜儿子高某1的妻子。   本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，即“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”，被告东胜区人社局具有对辖区内的受伤职工作出工伤认定的法定职责。《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定，“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；”本案中，被告东胜区人社局认定高存喜为工亡，其据以证明的证据是证人证言、工伤询问笔录、询问笔录、《园林绿地养护项目补充协议》、《绿化施工分包合同》等材料。本案原告通过投标中标案涉绿化工程后，将该工程转包给了刘平。《中华人民共和国招标投标法》第二十五条第一款规定，“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。”第五十八条规定，“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”原告源美公司将法人或其他组织才能中标的工程转包给刘平个人，违反了《中华人民共和国招标投标法》上述规定，实质是将工程转包给了不具备用工主体资格的自然人。原告关于其给刘平转包工程符合法律规定的诉称不成立。本案中，结合张云峰和刘平均称是其雇佣高存喜，高存喜在案涉工程工作中受伤，事发后张云峰给第三人转款，张云峰以高存喜雇主的名义接受交管部门询问、证人证言均称高存喜是张云峰雇佣，原告认可其未参与案涉中标工程的施工等，高存喜在刘平转包的案涉中标工程施工受伤事实清楚，原告将案涉工程转包亦无雇佣高存喜施工的必要，而张云峰所称雇佣高存喜所施工工程属于刘平转包的上述案涉工程，故张云峰和刘平就案涉工程存在关系，无论是张云峰直接雇佣高存喜还是刘平直接雇佣高存喜，或是二人共同雇佣，实质均是为刘平转包的案涉工程招用劳动者，刘平亦认可雇佣高存喜为其转包工程工作，故可认定为刘平雇佣。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项亦有相近规定。原告将中标工程转包给不具备用工主体资格的刘平，刘平雇佣高存喜在该工程施工，高存喜在工作中受伤，符合上述规定，应当由具备用工主体资格的原告源美公司承担工伤保险责任。综上，被告东胜区人社局认定高存喜为工亡的证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：   驳回原告鄂尔多斯市源美劳务有限公司的诉讼请求。   案件受理费50元，由原告鄂尔多斯市源美劳务有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。   审 判 长 邬慧彪   审 判 员 武 凤   人民陪审员 魏显迪     二〇二〇年九月一日   书 记 员 孙雪晨   书 记 员 冯妮妮   本案引用的法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。