广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5198号上诉人（原审被告）：吴佛来，男，1937年4月29日出生，汉族，住址：广东省惠东县。委托诉讼代理人：罗远鑫，广东指针律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭曼龄，广东指针律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：苏毅平，男，1973年8月7日出生，汉族，住址：北京市通州区。委托诉讼代理人：邱晓阳，广东商盾律师事务所律师。原审第三人：惠东县平山街道读光村民委员会，住所地：惠州市惠东县平山街道读光村。负责人：吴国强，村委书记。上诉人吴佛来与被上诉人苏毅平、原审第三人惠东县平山街道读光村民委员会（以下简称读光村委）土地承包经营权纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2019）粤1323民初7871号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人吴佛来上诉请求：一、撤销广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初7871号民事判决中第一、第二、第三项判决，依法改判。二、上诉费由苏毅平承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，不应以吴佛来与读光村委于1993年签订的《承包林场合同》作为吴佛来转包行为合法性的依据。（一）吴佛来与读光村委于1993年签订的合同已终止，应以1997年签订的《农村果园转包合同》作为转包依据。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条规定，“转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。”吴佛来已于1997年与案外人胡惠琼等人、读光村委签订《农村果园转包合同》，约定吴佛来不再承包，将林场转给案外人胡惠琼等人，可知吴佛来与读光村委于1993年签订的合同早已终止。（二）吴佛来与读光村委实际继续履行的是1997年签订的《农村果园转包合同》。1、吴佛来以实际履行的方式确认了其与读光村委承包合同的有效性（详见原审判决书第9页‘原审法院认定的事实’）。读光村委实际继续履行1997年签订的《农村果园转包合同》，按约定实际收取吴佛来每年300元的承包费用，而非依据1993年签订的《承包林场合同》约定的每年500元承包费。2、根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”自2006年吴佛来与前经营承包权人胡惠琼等人签订《大瞰果林场归还原主合同》以来，读光村委一直收取吴佛来的承包费，至苏毅平起诉前从未表示承包合同无效。综上可知，吴佛来与读光村委实际履行的是1997年签订的《农村果园转包合同》，应以此合同作为吴佛来与苏毅平转包行为合法性的依据。二、本案涉及的三口水塘均在承包经营权范围之内，吴佛来与苏毅平关于“转包香公湖水库”的条款有效。（一）1997年签订的《农村果园转包合同》中明确了涉案的三口鱼塘均在承包经营权范围之内。吴佛来与读光村委实际履行的1997年《农村果园转包合同》中第三条约定，“……经三方确认，面积约350亩（其中鱼塘80亩）”，涉案的三口鱼塘实际面积正是约80亩，由此可知，1997年的合同中已明确认可涉案三口鱼塘的承包经营权。（二）读光村委1998年签订的《山地承包合同》已明确承包土地的总范围，其中包括涉案的三口水塘。读光村委与案外人胡惠琼于1998年签订了《山地承包合同》，其中第六点约定“胡惠琼承包香公湖山地250亩的四至界限走向为：从香公湖水塘堤坝开始，……南至中围山第二伯公。”涉案的三口水塘实际上正处于上述约定的范围之内。该合同已于1998年由惠东县增光镇法律服务所盖章确认，制成见证书。（三）吴佛来持有的《水域滩涂养殖证申办权属证明书》已明确涉案的三口水塘均在承包经营权范围之内。1、吴佛来已取得政府核发的养殖证，可知涉案的三口鱼塘不存在权属争议，承包经营权已经过确认，法律依据为《水域滩涂养殖发证登记办法》第二章第七条规定，“公示期满后，符合下列条件的，县级以上地方人民政府渔业行政主管部门应当报请同级人民政府核发养殖证，并将养殖证载明事项载入登记簿：（一）水域、滩涂依法可以用于养殖生产；（二）证明材料合法有效；（三）无权属争议。”2、《水域滩涂养殖证申办权属证明书》中登记为“养殖场面积：100亩；养殖场东至中围山地，养殖场西至下围山地，养殖场南至湖滞田，养殖场北至下围林场”，上诉内容已由读光村委在申请书中盖章确认。涉案的三口水塘面积约80亩，实际位置正处于上述的范围之内，可知三口水塘均在承包经营权范围内。三、吴佛来的转包行为系有权处分，苏毅平违约在先，无权要求解除合同，亦无权要求退还70万元承包款项。（一）苏毅平与吴佛来签订《香公湖林场水塘转包合同》时曾口头约定，若苏毅平违约，其已交付的70万元作为违约责任的承担不予退还。苏毅平签订涉案合同逾半年，在吴佛来的多次催促之下，不予交接，苏毅平无奈，以免造成更大的经济损失，才将涉案水塘予以转包，系苏毅平违约在先，因此，苏毅平无权要求退还已支付的70万元承包款项。（二）苏毅平未按合同约定按时支付剩余的承包款项，并向吴佛来发送其与读光村委签字的《暂缓付款意见书》，告知其将暂缓向吴佛来支付剩余的50万元承包款，且经吴佛来催促后一直不接收承包土地，导致合同无法正常履行，甚至有违约解除合同的风险，吴佛来基于不安抗辩权，才将涉案水塘交付他人使用，并非吴佛来违约，苏毅平无权要求退还70万元的承包款项。综上所述，原审判决认定事实错误，请求二审法院查明案件事实，依法裁判，支持吴佛来的上诉请求。被上诉人苏毅平答辩称，一审法院判决查明的事实和判决的依据及理由正确。双方并没有约定70万元应当如何处理，所以一审法院查的很清楚，既然吴佛来已经无法合法地向苏毅平交付标的物，根据相关的法律规定，一审法院所判决的70万元退回给苏毅平是没有异议的。所以请求二审法院驳回吴佛来的全部上诉请求。原审第三人读光村委发表意见称，关于500元的塘租费，吴佛来交的500元不是塘租费，而是承包我们村的两个林场的承包费，一个是大队林场每年300元，一个是水保林场每年200元，两个林场加起来一共是500元，吴佛来称1993年合同已经终止，我方认为该合同没有到期不能终止。1997年的合同跟1993年与我方签订的合同对不上，1993年与我方签订的是大队林场，1997年吴佛来与胡惠琼签订的是大橄林场。吴佛来推了果树办鱼塘，其想申请养殖证，当时我方与县部门告知其不能办。香公湖是我们村的水库，用于灌溉农田，我方给其承包的只是林场，并无将水库承包给吴佛来。在1993年的合同中第六条有约定水库的水无偿给其使用，因此其没有承包权，其无权将水库转包。一审判决并无不当，应予维持。苏毅平向一审法院起诉请求：1.确认《香公湖林场水塘转包合同》中的关于上口塘及林地约定的部分有效，要求吴佛来将上口塘及林地交于苏毅平方使用。2.确认《香公湖林场水塘转包合同》中的关于下口塘及小塘约定的部分无效，原合同约定的剩余50万元无需支付。3.如合同无法履行，则请求解除涉案转包合同，并要求吴佛来返还70万元给苏毅平，另支付利息（利息按银行同期同类贷款利率，自2016年10月12日开始计算至清偿之日止）。4.判令本案的全部诉讼费用由吴佛来支付。一审法院认定事实：吴佛来系惠东县平山街道（原多祝镇）读光村村民。1993年7月1日原读光经济合作社（发包方）与黄玉生、吴佛来（承包方）签订《承包林场合同书》，合同主要约定：“经村委班子研究决定将原大队场，读光水保场发包给吴佛来、黄玉生承包。一、承包时间、林场范围、交款日期（1）承包时间从1993年7月1日起至2053年7月1日为期60年。（2）果林场范围，按原林场所属山场土地归乙方开垦种果使用。（3）交款时间：定每年六月二十五日，每年承包款伍佰元整。二、承包形式（1）甲方将场内现有的危房给乙方维修好供乙方使用。（2）场内现有枯老的沙梨及其它果树竹木归乙方管理。（3）承包方如需种优质果树，可将原来的梨树伐去种植上新品种。（4）乙方在承包期间需扩大范围大量种果甲方除供应山地外，办场所需款项均由乙方负责，甲方不承担任何经济责任。（5）合同期满，乙方应将果场不动产的财物及果树全部交回甲方。（6）二个山塘水库的水（石峡坑香公湖），甲方应无偿给乙方使用”。上述《承包林场合同书》由原惠东县增光镇法律服务所见证并出具《见证书》。上述《承包林场合同书》签订后，读光村委将涉案林场交付给吴佛来经营使用。吴佛来自认，涉案林场当时除了有香公湖水库外，并无其他鱼塘，系其在1994年间自行将林场部分挖成了两个鱼塘用于养殖，其中一个大塘面积约40亩，一个小塘不足1亩。读光村委确认其村民对吴佛来自行将林场地开挖成鱼塘经营的行为至今未提出过异议，但认为用水的时候受到吴佛来的限制。1994年8月25日，吴佛来与黄玉生签订协议，协议内容为：“经双方协商一致同意黄玉生退出果林场承包股，（1）从立协议之日起黄玉生不负任何经济责任，（2）93年冬烧山赔款均由吴佛来承担，（3）双方不得反尔，共同执行。该协议附载在上述《承包林场合同书》最后一页空白处。1997年5月9日，吴佛来作为甲方，与胡惠琼、杨华胜、杨华意作为乙方，原增光镇经济联合社读光经济合作社作为丙方，签订《农村果园转包合同》，合同主要约定：“一、读光经济合作社的大橄果林场原由甲方承包，甲方因故不再承包，自愿将此地转包给乙方。二、该转包合同是三方的真实意思表示，即甲乙双方自愿，丙方遵守民主议定原则，经村民（或村民代表）大会讨论通过，同意转包给乙方。承包期60年和每年上交村300元与原合同是一致的。三、承包果园等的地点和数量，该果园等座落在读光经济合作社，地点是大橄果园。详细地方和果树数量及其他等均于推土机路立碑内和已业归界经三方确认，面积约350亩（其中鱼塘约80亩）。四、承包期限，承包期限60年。从1997年5月9日起至2054年5月9日止。五、交承包费的时间和办法，乙方承包期间，每年向丙方上交人民币300元整，丙方收费后开出收据，交费时间为每年5月30日前。七、本合同签订之日起，发包方（即丙方）与原承包方（即甲方）权利义务关系终结，发包方与受让方(即乙方)权利义务关系确立。八、乙方承包六十年后，乙方的所有财产归甲、丙两方各得百分之五十。九、其他，本合同自三方签字之日起生效，一式三份，甲、乙、丙三方各执一份”。2006年1月11日，吴佛来（乙方）与胡惠琼、杨华胜、杨华意、杨秀茂（甲方）签订《大噉果林场归还原主合同》，约定：“一、以我们双方友好协商，甲方愿意将1997年同乙方承包过来增光镇读光村大噉果林场和鱼塘，原合同归还乙方，另村民砍果树赔偿割山地合同一份在内，共两份合同一起归还给乙方。从即日起（2006年1月10日）乙方有权开发和使用，任何人不得侵犯和干涉。二、乙方补回甲方工本费10万元。备注：上塘公历2006年12月30日止；下塘公历2006年2月30日止”。读光村委不认可该合同，认为该合同的甲、乙双方未经村委同意擅自解除于1997年5月9日签订的《农村果园转包合同》。2016年10月12日，吴佛来（甲方）与苏毅平（乙方）签订《香公湖林场水塘转包合同》，主要约定：“甲方愿意提供两口大塘，一口小塘，面积约70亩，及塘周围土地，以路为界，面积约80亩，给乙方合法种养。一、承包时间从2017年6月2日至2053年7月1日止，为期36年1个月。二、下塘属于农田用水塘，应准许下游农田用水，在特大旱情中，保持塘底一米水，作为保证鱼、鸭生命线。上塘不是农田用水塘，与此无关。三、付款方式：总金额12万元。分两次付，订合同后付70万元；2017年春节前付清剩下的50万元。乙方没有按合同付款，甲方可以终止合同，定金不能退。四、乙方每年应承担300元管理费，三年一次，直接交给大队。五、转包期内，两条塘坝如有损坏，由乙方负责维修保养。六、甲方应与家人妥善协商好本合同相关的土地转包事宜，不得以任何理由收回上述土地。乙方有权根据合法经营需要，对该土地进行转租或分组，对该土地上所有附着物拥有自主处置权。八、本合同由双方签署之后生效，一式两份”。当日，苏毅平通过银行转账的方式向吴佛来支付了70万元。庭审期间，各方当事人确认：上述《香公湖林场水塘转包合同》中，两个大塘上下相邻，上塘为吴佛来自行开挖的水塘，下塘即香公湖水库；下塘与吴佛来自行开挖的小塘左右相邻。读光村委称上述小塘所在地域系读光村委中围村民小组的。2017年1月10日，苏毅平（甲方）与读光村委（乙方）共同出具了《暂缓付款意见书》，该意见书载明：苏毅平因2016年10月12日与吴佛来签署一份《香公湖林场水塘转包合同》，承租标的物位于本村辖区内，其中涉及的香公湖水库（即合同中的下面那口大塘），按照原村里与吴佛来签订的承包协议，村里仅对林场进行发包，其对香公湖水库仅有用水权，并无承租香公湖水库。现吴佛来转租香公湖水库一行为经过多方了解，可能系无权的私自转租行为，有可能损害到甲、乙双方合法权益，且吴佛来该行为可能损害村民利益。因此，为了保障大多数村民的利益以及各方合法权益，妥善处理此事，预防将来可能产生的各种矛盾与纠纷，现甲、乙双方经过协商：苏毅平暂缓向吴佛来支付《香公湖林场水塘转包合同》第三条约定的剩余五十万元租金。待此事各方利害关系人经过协商达成一致意见后，再对支付余款五十万元一事进行处理。苏毅平分别于2016年12月27日、2017年6月27日向吴佛来送达书面的《通知》，告知其因读光村委对下口塘提出异议，暂缓支付剩余的50万元租金。吴佛来仅认可苏毅平是于2017年6月27日才进行通知的。2011年至2019年期间，吴佛来每年向读光村委支付300元承包款，共计2700元。吴佛来称香公湖水库也是由其承包使用，未提供证据证实。2020年4月3日，读光村委召开村民代表大会，决议：1.惠东县平山街道读光村民委员会对吴佛来与苏毅平签订《大队林场转包合同》香公湖水库部分不予同意。2.石峡坑香公湖水库未曾发包给吴佛来，原协议中吴佛来仅有用水权，并无转租权。3.对吴佛来与苏毅平之间的原大队林场和上口塘承包事宜与村委无关。4.如苏毅平愿意承包香公湖水库，村委同意作为出租主体向苏毅平进行出租。另查：2018年1月2日，吴佛来（甲方）与案外人周光文（乙方）签订《香公湖林场水塘继租合同》，合同主要约定：“……三、承包期限从2018年6月2日起至2023年6月2日至，为期5年。五、下塘是农田用水塘，应准许农田用水，在特大旱情中，应保持塘底一米水，为确保鱼、鸭生命线，与上塘无关。”庭审期间，吴佛来自认已将涉案水塘交付给周光文经营使用。一审法院认为，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。吴佛来与读光村委于1993年7月1日签订《承包林场合同书》系双方的真实意思表示，合同内容不违反当时的法律法规的强制性规定，合法有效。吴佛来依法获得该林场地土地承包经营权以及使用香公湖水库的水。虽然在1997年5月9日吴佛来与案外人胡惠琼、杨华胜、杨华意以及读光村委签订《农村果园转包合同》中约定解除了吴佛来与读光村委的承包合同关系，但案外人胡惠琼、杨华胜、杨华意在2006年又将该林场地交回给吴佛来经营使用，且读光村委也一直收取了由吴佛来缴交的承包费，因此，一审法院认定吴佛来与读光村委是以实际履行的方式继续履行双方于1993年7月1日签订《承包林场合同书》。本案的争议焦点是：1.苏毅平与吴佛来签订的《香公湖林场水塘转包合同》的效力？如合同有效，能继续履行？2.吴佛来是否应退还已收取的70万元租金。关于涉案《香公湖林场水塘转包合同》的效力问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”及第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”的规定，吴佛来作为涉案林场的承包人，可以自主决定自己的土地承包经营权是否流转和流转的方式。但吴佛来可自主流转的只能为其合法承包的土地。从吴佛来与读光村委1993年签订《承包林场合同书》的内容看，吴佛来仅是有香公湖水库的无偿用水权，而未取得涉案香公湖水库的承包经营权。故，苏毅平与吴佛来签订的涉案《香公湖林场水塘转包合同》中，约定将下塘即香公湖水库转包给苏毅平的条款属于无权处分，该条款所涉的转包行为未经读光村委追认而归于无效。该转包合同的其他条款内容未违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。关于涉案《香公湖林场水塘转包合同》能否继续履行的问题。第一，结合本案查明的事实可知，吴佛来与读光村委确实就吴佛来所承包的林场范围是否包含香公湖水库存在争议，基于该情势，苏毅平在履行通知义务的前提下，主张其行使不安抗辩权而未支付剩余50万款项，一审法院予以采纳。吴佛来关于依据转包合同第三条“乙方没有按合同付款，甲方可以终止合同，定金不能退”的约定，有权单方终止合同的辩解，一审法院不予采纳。第二，吴佛来在收取苏毅平的部分承包款后，未将涉案鱼塘及林地交付给苏毅平使用，而是另行转包给了案外人周光文经营使用，构成违约，致使合同客观上已无法继续履行，苏毅平要求吴佛来履行合同有效部分的目的已无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，苏毅平诉请解除涉案《香公湖林场水塘转包合同》，理由充分，一审法院予以支持。结合本案实际，《香公湖林场水塘转包合同》的解除时间确定为本案庭审辩论终结日即2020年4月8日。关于吴佛来应否退还已收取的70万元承包款的问题。本案中，吴佛来自始未将涉案鱼塘及林地交付给苏毅平使用，根据《中华人民共和国合同法》九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，结合涉案《香公湖林场水塘转包合同》的履行情况，苏毅平诉请吴佛来退还已收取的70万元承包款，理由充分，一审法院予以支持。结合苏毅平诉请，吴佛来应向苏毅平支付自合同解除之日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息。吴佛来辩称该70万元系定金且苏毅平迟延付款不予退还，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。一审法院判决：一、确认苏毅平与吴佛来于2016年10月12日签订的《香公湖林场水塘转包合同》中关于“转包香公湖水库”的条款无效；二、解除苏毅平与吴佛来于2016年10月12日签订的《香公湖林场水塘转包合同》；三、吴佛来于本判决发生法律效力之日起7日内向苏毅平退还70万元承包款及支付利息（以70万元为基数，自2020年4月8日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回苏毅平的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均无提交新证据。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，上诉人与原审第三人于1993年7月1日签订的《承包林场合同书》约定上诉人对原审第三人的林场所属山场土地享有承包权，对香公湖水库仅有用水权。1997年5月9日，上诉人经得原审第三人同意，将其承包的大橄果林场转包给案外人胡惠琼等人，其后案外人于2006年1月11日将林场归还上诉人。上诉人未举证证明其在上述流转过程中业已取得香公湖水库的承包权，应当承担举证不能的不利后果。上诉人与被上诉人签订《香公湖林场水塘转包合同》约定将下塘即香公湖水库转包给被上诉人属无权处分，且原审第三人明确否认其效力，故所涉转包行为应归于无效。被上诉人因履行不安抗辩权未支付剩余款项，不构成违约。上诉人收取部分款项后，将鱼塘及林地另行转包给他人，致使合同有效部分无法继续履行，一审法院判决解除合同，由上诉人退还已收取的承包款，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人吴佛来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用10800元，由上诉人吴佛来负担。本判决为终审判决。审 判 长 李文贞审 判 员 龚 敏审 判 员 胡毅妹二〇二〇年九月二十二日法官助理 李小凤书 记 员 张千千附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。