山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4756号上诉人（原审被告）：张某，住太原市。委托诉讼代理人：李某，山西济德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马某，住太原市。委托诉讼代理人：吴某，山西律竹律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人马某买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院作出的（2020）晋0105民初2177号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为被上诉人与上诉人之间形成的是苗木买卖合同关系是错误的。首先，被上诉人提供的《2019年知春湖补栽苗木单》并没有上诉人张某的签字确认，上诉人与被上诉人并未就苗木总价款达成一致。其次，被上诉人向上诉人发出的短信是单方发出的，上诉人未能回复并不代表承诺被上诉人所说的金额。上诉人与被上诉人事实上口头约定了包工、包料、包成活，工程总价款初定为9万元，双方形成了建设工程施工合同，被上诉人需要对其栽种的苗木保证成活的。因此，本案并非简单的买卖合同关系，而是建设工程施工合同关系。二、一审法院仅以被上诉人单方出具的《2019年知春湖补栽苗木单》便认定合同总价款是错误的。三、一审法院认为被上诉人主张由上诉人支付损失1721.91元理由正当，但并未能说明该份损失计算的依据。且被上诉人在一审过程中是以93139元为基数计算的损失，而一审法院认为上诉人仅需支付60130元，但却仍然支持被上诉人以93139元为基数计算的损失。显然是错误且不公的。四、由于一审法院认定事实的错误，导致其适用法律错误。综上，本案应为建设工程施工合同纠纷，被上诉人作为知春湖公园苗木补栽的承包方，应当严格履行约定的合同义务，保证补栽苗木的成活。且上诉人已按约向被上诉人支付了6万元工程款，剩余款项只是因为涉案工程尚未进行验收结算，工程总价无法确定。因此应当驳回被上诉人的诉讼请求。马某辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人与上诉人之间为苗木买卖合同关系。答辩人一审提交的证据足以证明上诉人与答辩人之间就苗木买卖达成合意，包括苗木的各类、价款且上诉人就货物指定送达地点、验收人员包括运费由上诉人承担等均达成一致意见，双方形成苗木买卖合同关系。一审法院在双方构成买卖合同关系的事实上依法适用合同法作出判决，适用法律并无不当。二、答辩人于2019年12月28日将本案诉至离石区人民法院，买受人张某自收到苗木之日起应支付答辩人货款，故自2019年7月1日起算至2020年1月8日按照中国人民银行同期贷款利率计算损失并无不当。因截止2020年1月8日上诉人所欠贷款为93139元，2020年1月8日是当日又通过他人偿还3万元，此后所欠货款才为63139元。马某向一审法院起诉请求：1、判令张某支付马某拖欠的苗木款共计93139元；2、判令张某支付马某苗木款93139元损失，按照中国人民银行同期贷款利率计算共计1721．91元；3、本案诉讼费由张某承担。一审法院认定事实：2019年6月起，马某与张某通过微信沟通离石区知春湖公园苗木补栽事宜。张某的微信号为×××，微信昵称为“万事如意”，电话号码为139XX******。马某与张某的微信聊天记录显示，2019年6月11日张某将离石区知春湖公园的苗木补栽计划发送给了马某，并于2019年6月12日将“梁经理”的电话“159XX******”发送给马某；2019年6月12日，马某向张某发送《2019知春湖补栽苗木清单》，该清单中包含苗木的高度、胸径、冠幅、数量、土球要求以及部分苗木的价格；马某分别于2019年6月15日、2019年6月21日、2019年6月26日向张某发送了三份装车清单。庭审中，马某提交的《2019年6月16日装车苗木单》载明数量共计55株，联系电话159XX****XX，梁福秀签署“数量如实”；《2019年6月21日装车苗木单》载明数量共计146株，另有胶东卫矛610株，已付运费2400元，还需支付3400元，联系电话159XX******、186XX****XX，梁福秀签署“数量已收”；《2019年知春湖补栽第三车》载明数量共计105株，联系电话159XX****XX，梁福秀在该装车单上签名。马某于2019年8月开始向张某催要款项，双方的微信聊天记录中张某称“你等几天我给你从其他项目上给你解决点”“没有进账过了节联系吧”。双方的短信记录显示，2020年1月8日马某向张某发送信息“到了时间，拿不上我的那10万，我去找你就行了，用不着安排张三李四跟我联系，别人的账我不买”“张某，欠我的钱还是不准备还吗？电话不接，家也不回？”，张某于同日向马某发送“钱就这几天就回来了。你放心吧，再等等，我理解你的心情。一回来滑经理会联系你的。”张某于2019年9月向马某支付30000元。2020年1月23日，张某委托他人向马某支付30000元，马某收到款项后向该人发送短信“今收到张某农行转账苗木款30000元整，剩余70000元未结清。”庭审中，马某提交了一份《2019年知春湖补栽苗木单》，该表显示苗木款总金额共计123130元。该《2019年知春湖补栽苗木单》中所列的银杏数量为19株，马某提交的装车苗木单中银杏的数量为17株，其余苗木数量与装车苗木单中的数量均一致。一审法院认为，张某的电话号码为139XX******，该电话号码所绑定微信的微信号为×××、微信昵称为“万事如意”，可以认定该微信号系由张某使用。根据马某与张某的微信聊天内容以及短信往来记录可知，双方之间的往来为：张某将补栽苗木计划告知马某，马某进行报价，双方对价款达成一致意见后，马某将所需苗木运送至张某指定地点，张某予以支付价款。张某辩称双方系建设工程施工合同关系，承包方式为包工、包料、包质量、包成活、包养护，工程造价为9万元，但张某未提供证据予以证明。在马某催要款项的过程中，马某向张某发送短信“拿不上我的那10万，我去找你就行了，用不着安排张三李四跟我联系，别人的账我不买”，张某并未对款项的金额提出异议，也未提出须验收后才能确定工程款。因此，一审法院认定马某与张某形成的是苗木买卖合同关系。马某将苗木全部运送至指定地点并经张某指定人员核验接收后即完成相应供货义务，张某应当向马某支付价款。双方对价款的支付期限未作明确约定，故张某应当在收到苗木同时支付价款。因马某提交的《2019年知春湖补栽苗木单》中所列的银杏数量为19株，装车苗木单中银杏的数量为17株，相差的苗木款应在总金额中核减，核减后总金额为120130元。张某已支付马某60000元，故还应支付60130元。张某未支付价款势必会给马某造成一定的损失，马某主张由张某支付损失1721．91元，理由正当，应予以支持。综上，一审法院判决：“一、被告张某于本判决生效后十日内支付原告马某苗木款60130元。二、被告张某于本判决生效后十日内赔偿原告马某损失1721．91元。三、驳回原告马某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1086元、财产保全费987元，以上共计2073元（原告已预交），由原告马某负担721元，由被告张某负担1352元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于本案双方当事人之间形成何种法律关系的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人主张双方形成的是就苗木补栽工程包工包料、包成活及养护的建设工程合同关系，就其主张未能提供证据加以证明，应承担不利的后果。一审法院根据双方当事人之间的微信往来记录内容，认定双方之间形成的是苗木买卖合同法律关系并无明显不当。关于总价款数额问题。根据查明的事实可知，《2019知春湖补栽苗木清单》上虽没有上诉人的签字确认，但该清单中的苗木除银杏的数量少2株外，其余的种类、数量均与上诉人收到的一致，从微信记录内容可以看出被上诉人就苗木价格向上诉人进行了报价的事实，再结合被上诉人向上诉人追要款项时，上诉人并未就数额提出异议。综合以上情况，一审法院对总价款数额的认定并无明显不当。关于损失的问题。因双方对价款的支付时间未作明确约定，上诉人应在收到标的物的同时予以支付，上诉人未及时履行付款义务，一审法院认定被上诉人主张的利息损失并无不妥；另外，被上诉人一审主张的损失数额仅是计算至2020年1月8日，上诉人于2020年1月23日支付款项的行为与前述损失的计算没有关联性，故上诉人就损失提出的上诉主张不能成立。综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1416元，由上诉人张某自行负担。本判决为终审判决。审判长 唐 璐审判员 安源生审判员 李铁柱 二Ｏ二Ｏ年九月二十三日书记员 王兆宇