安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖01刑终489号原公诉机关安徽省合肥市庐阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪金才，男，1979年12月26日出生，公民号码340822197912263332，汉族，大学文化，安徽言诺金融信息服务有限公司股东，户籍地安徽省安庆市怀宁县，住安徽省合肥市庐阳区。2019年1月16日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，2019年2月22日经合肥市公安局庐阳分局决定被监视居住，2019年3月15日经安徽省合肥市庐阳区人民检察院决定被监视居住，2019年8月27日经安徽省合肥市庐阳区人民检察院决定并由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，现羁押于合肥市看守所。辩护人花文静，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。辩护人高正纲，安徽金亚太（长丰）律师事务所实习律师。安徽省合肥市庐阳区人民法院审理庐阳区人民检察院指控原审被告人汪金才犯参加黑社会性质组织罪、诈骗罪一案，于2020年6月24日作出（2019）皖0103刑初603号刑事判决。原审被告人汪金才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人汪金才系刘某（已判决）表哥，2015年开始至上海重信金融信息服务有限公司安徽分公司工作，任公司管理人员，从事小额贷款业务。2015年年底，刘某来到合肥，从汪金才处了解到小额贷款业务的盈利模式，欲从事该行业。2016年3月，刘某以汪金才妻子黄梅娟身份证注册成立安徽言诺金融信息服务有限公司，汪金才将从重信公司离职的姜某（已判决）介绍给刘某。刘某另安排亲戚詹磊（已判决）至重信公司学习业务知识。之后刘某租赁合肥市庐阳区祥源翡丽城小区1栋3105室，在未经国家有关部门批准的情况下，正式开始从事非法放贷业务。毕某（已判决）投资30万元，占言诺公司15%的股份；姜某投资20万元，占言诺公司10%的股份；汪金才投资10万元，占言诺公司5%的股份。汪金才以其在重信公司工作期间积累的专业知识为言诺公司的经营出谋划策，获取言诺公司利润分红。言诺公司成立后，由业务员通过发布“低息”、“放多少到手多少”等虚假内容的广告招揽，或者接受其他小贷公司“甩单”等方式，发展急需用钱的客户至公司借款。风控人员通过查看客户通话记录、家庭住址水电缴费记录、登录“摩羯”平台查询等方式对客户的还款能力进行审核。风控审核通过后，业务员指导客户签订向刘某个人借款且金额虚高的服务协议、借条、收条，财务人员则根据风控确定的放款额度，扣除公司虚构的平台服务费后给客户放款。款项到账后，业务员还要求客户另行支付借款金额5%的介绍费。客户所签纸质材料保留于公司。财务人员记录客户每期还款情况，在客户存在还款压力或者逾期时，公司要求业务员介绍客户到其他公司继续贷款，通过不断甩单的方式垒高客户债务，保证公司收取到高额利息及逾期费用。对于无法通过甩单的方式偿还欠款的客户，则交与贷后催收部门进行催收。催收人员通过给客户本人及其亲友打电话威胁恐吓、至客户本人及其亲友住处、工作单位以喷油漆、堵锁眼、哄闹等滋扰方式，给客户制造心理压力，逼迫客户支付钱款及任意向客户收取高额逾期费用，共计实施敲诈勒索、寻衅滋事、非法侵入住宅等数十起违法犯罪活动，在一定区域及非法放贷行业形成重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序，形成了以刘某为组织、领导者，以姜某、毕某、王璐、汪金才、詹磊等人为积极参加者，以程星月、程庆平等人为一般参加者的黑社会性质组织。经安徽东方司法鉴定所对言诺公司财务报表进行审计，自言诺公司成立至2018年7月10日，累计诈骗人民币8189088.34元，其中既遂金额人民币5642497.34元，未遂金额人民币2546591元。2018年7月10日，合肥市公安局庐阳分局对合肥市庐阳区祥源广场涉嫌套路贷的小额贷款公司进行清查，当场抓获刘某、王璐等人。2019年1月15日，民警在合肥市庐阳区凤台路328号金宏美仑豪庭10幢201室将被告人汪金才抓获归案。另查明：案发后，公安机关依法扣押了言诺公司存放客户信息资料的U盘1个、借款申请表、借款协议等资料46份；扣押了作案使用的手机15部；扣押了刘某名下牌号为皖Ｈ×××**奔驰轿车一辆、人民币现金39600元；扣押了詹磊及其父亲退缴的赃款155000元；冻结了15个涉案银行账户资金共计549910.83元；龙凤、余某、陈慧慧亲属分别代为退缴违法所得人民币100000元、40000元、14000元。还查明：被告人汪金才因本案于2019年1月16日被刑事拘留，于2019年2月22日被监视居住，2019年8月27日被逮捕，被先行羁押37日。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书证实，2018年7月10日，合肥市公安局庐阳分局对合肥市庐阳区北一环路祥源广场涉嫌套路贷的小额贷款公司进行清查，发现言诺公司刘某、王璐（均已判决）等人涉嫌“套路贷”诈骗犯罪活动，遂立案侦查的事实。2、刑事判决书、刑事裁定书证实，刘某、姜某、毕某、王璐等人因犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪等犯罪被本院判处刑罚，合肥市中级人民法院终审裁定维持原判，生效裁判文书已认定，经安徽东方司法鉴定所对言诺公司财务报表进行审计，自言诺公司成立至2018年7月10日，累计诈骗人民币8189088.34元，其中既遂金额人民币5642497.34元，未遂金额人民币2546591元；案发后，公安机关扣押了言诺公司存放客户信息资料的U盘1个、借款申请表、借款协议等资料46份；扣押了作案使用的手机15部；扣押了刘某名下牌号为皖Ｈ×××**奔驰轿车一辆、人民币现金39600元；扣押了詹磊及其父亲退缴的赃款155000元；冻结了15个涉案银行账户资金共计549910.83元；龙凤、余某、陈慧慧亲属分别代为退缴违法所得人民币100000元、40000元、14000元。3、分红转账记录即被告人刘某尾号为1402的银行账户与汪金才的交易明细证实，2018年2月5日14时03分，刘某向汪金才转账149479元，2018年5月2日刘某向汪金才转账10万元。2018年4月17日，10时23分，刘某向毕某转款48437元，备注“2017年分红”，在该笔转账之前，刘某也向毕某转过多笔款项，多次金额为5万元的转款，2018年2月7日，刘某转账98958元给姜某。从该几笔款项的金额来看，刘某转给汪金才的分红金额49479的两倍正好是给姜某的金额98958元，三倍为148437元，该金额的零头正好是刘某转给毕某的金额。该分红金额正好与汪金才、姜某、毕某入股金额比例相同，为1:2:3，汪金才占股5%，毕某和姜某占股15%、20%，与同案犯刘某、毕某等人的供述内容相互印证。4、言诺公司日常支出表、催收明细表证实，日常支出表显示的是公司日常支出情况，包括人员工资、水电、办公用品支出等；日常支出表中记载了2016年年底分红情况，姜某分红4万元，黄梅娟（汪金才之妻）分红2万元，毕某分红6万元，刘某分红28万元的事实。5、证人刘某的证言笔录证实，汪金才在合肥很多家小贷公司上过班，在重信公司是管理层；2016年的时候，其来到合肥问汪金才有没有什么事情介绍，其经常到汪金才所在的重信公司串门，了解小贷行业模式和盈利情况，汪金才也经常给其讲解，其问汪金才能不能干，能不能赚到钱，汪金才说可以干，其就注册了言诺公司，言诺公司的名字也是汪金才取的；姜某也是汪金才介绍到言诺公司的；汪金才虽不在言诺公司上班，但他也经常指导业务上的事情，遇到麻烦都请教汪金才，比如汪金才指导哪些客户能借，哪些客户不能贷，客户逾期了怎么搞等；汪金才知道言诺公司的经营模式、贷款流程和催收行为，言诺公司刚成立时，其从汪金才处借了10万元，后来年终的时候，其将公司的净收益拿出来一部分给汪金才，作为借款利息的事实。6、证人姜某的证言笔录证实，其是通过汪金才与刘某认识，其就和刘某合伙搞了言诺公司，其不清楚汪金才有没有在言诺公司入股；汪金才在小贷行业的业务水平很高，言诺公司成立和经营过程中，有业务上的问题都会请教汪金才，汪金才经常到公司来，跟刘某在办公室谈话，汪金才肯定是知道言诺公司运营模式的，言诺公司的借款申请书、借款合同什么的，都是从汪金才的重信公司学来的，换个言诺公司的名字就能用的事实。7、证人毕某的证言笔录证实，言诺公司的股东有刘某、姜某、汪金才和其四个人，刘某占股70%，姜某占股10%，汪金才占股5%，其本人占股15%；汪金才在言诺公司没有具体的职责，言诺公司成立之时，汪金才帮助指导、出谋划策，平时公司有事刘某处理不了都找汪金才，其感觉汪金才就是言诺公司的顾问的事实8、证人余某的证言笔录证实，其在公司的时候姜某让其统计过两回利润，第一次算的是2016年下半年的，分红数额是刘某28万元、毕某是6万元，姜某是4万元，黄梅娟（系汪金才的妻子）2万元；第二次算的是2017年上半年的，分红数额记得不是特别清楚，刘某好像是四十多万，姜某和毕某20万元左右，黄梅娟5万元左右；关于分红的比例，刘某他们自己都不知道具体的占股份额，但刘某占大头，差不多百分之六十左右的事实。9、被告人汪金才的供述笔录证实，其不是言诺公司的股东，也不参与言诺公司的经营管理，只是因其与刘某的亲戚关系，其将自己的房产证和妻子黄梅娟的身份证交给刘某用于注册公司，并应刘某的要求为公司取名“言诺”；其与言诺公司的姜某原是同事关系，因刘某无零用贷的行业从业经历，其介绍姜某给刘某认识，姜某见其在零用贷行业有一定的影响力，说要给其5%的干股，其并未同意；刘某做的也是小额贷款业务，放款额度也不高，客户来源也是通过业务员跑同行，互相甩单来的，比如客户在他们公司借款8000元，需要扣除500元的左右的服务费、平台费等费用，客户实际到手只有7500元左右，一般分20期还款，一周为一期，每周还款，客户签订的合同金额好像也是8000元；在言诺公司成立及言诺武汉分公司成立时，其两次借给刘某10万元，其没有收到分红，刘某给其的款项是还款和借款利息的事实。10、被告人姜某与刘某的微信聊天记录证实，2017年7月10日，姜某跟刘某说，老汪（汪金才）说有个催收的朋友在他那里，让上去聊聊合作。7月10日的聊天记录中，关于武汉分公司的名字，姜某建议叫“安徽言诺金融信息服务有限公司武汉分公司”，称还是汪金才讲的，搞个言诺企业管理有限公司。2017年11月20日，姜某与刘某讨论收款方式和账户问题，说“老汪早上打电话，二十分钟，让一个账号进出，不然算不清账，跨行转账费说那才几个钱。不要去计较。做不到一个账户进出，他就撤回来不搞了”。刘某回“动不动就说这些话，他什么意思，不搞吓唬谁呀”。2018年2月5日，姜某问刘某“刘老板，分红啥时候分，大概时间”，与分红转账记录相互印证的事实。11、证人毕某与刘某的微信聊天记录证实，2018年2月5日，刘某告诉毕某“老汪（汪金才）合肥这边投的十万，今天给他了，分红也给他了”，与分红转账记录相互印证的事实。12、被告人汪金才与刘某的微信聊天记录证实，2017年11月23日，汪金才给刘某发微信，问能否将表嫂（黄梅娟）的名字变更，金融类不好办贷款，其计划年后办理贷款。2018年2月5日，汪金才发给刘某一个其本人名下尾号为0629的工商银行账户，让将钱转入该账户。当日14：04，刘某给汪金才发送微信称“合肥这边投的10万元和分红。注意查收”。5月2日，汪金才向刘某发微信，“武汉那10万先撤回来啊，合肥这边资金快不足了”。并且向刘某提供了银行账号。当日刘某回“武汉诺言的10万元已退，请注意查收”，与分红转账记录相互印证的事实。13、微信群“我们”的群聊记录证实，2017年7月31日，姜某建立微信群“我们”，将刘某和汪金才拉进群，群里主要讨论的是言诺武汉分公司的设立、装修、经营模式、人员待遇方面的问题；2017年8月10日，汪金才将群名修改为“我们仨”。汪金才在群里也较为积极，就武汉分公司除了平台费、同行费、是否另行收取下户费、如何确定工作人员待遇、武汉分公司的合同要几份、合肥是否留存、如何降低武汉分公司的逾期率、重信的客户也要重新核查客户信息、每天放款的客户数量、武汉与合肥的市行情、合肥言诺公司是否要组织员工旅游等等问题。比如：2017年10月20日，汪金才在群里问“武汉风险与业绩如何？合肥风险与业绩如何”“合肥，你们谁原因导致，进件量比金时代、诚欧、昊东都低啊”10月23日，汪金才在群里发“武汉已放款逾期50多，已10%了，盯一下，缓放款控制质量，催回来一些”11月1日，汪金才发“你们不是还有人吗，正好这段时间以员工集体离职去机关一下，少放款，多催收”“我有一个朋友想投资或者加盟我们”11月2日“武汉你们放出去多少款了，多少为客户目前逾期了多少，让比老板过去接管，顺便办银行卡与督促法务回款”“年底了可以加强催收力度，我同意、清账”“武汉言诺放的款，也清一下”“你们现在加盟店，可以在物色二个厉害的催收”当天，汪金才再次在群里说到“再物色两个厉害催收”姜某回复“别，2个够了”目前我们的放款量还不需要增加，等言诺拖起来再找，这样一个不合规的事情，由他们干”。11月6日，汪金才又在群里问“毕某去武汉办卡与跟进催收没有？合肥的卡有没有重新办啊？合肥的催收工作也要跟进？不能拖，一拖许多坏账要不回来了”。2017年11月17日，姜某将群名改回“我们”邀请毕某入群；11月20日，姜某在群里发“催收直接加成4个，2个本地2个芜湖，从今天开始，会把所有客户扫一圈。催回来的客户优先保证本金与服务费，再谈上门费跟逾期费”。10月20日，汪金才在群里发“无论是正常还款还是催收还款，必须当天24小时内转入账户”“法务催收的款项先还本金、服务费、纵是上门费，要在本金、服务费之外”11月21日，汪金才在群里发“暂停放款这段时间，务必催回来一些，能一次性结清的就一次性结清，不可以在出现将保证金充还款或上门法务先收收钱到自己的口袋现象”“想颁发将已逾期或显现出这苗头的客户，在最近一个月左右催回来，然后放款风控做到位，年终了”“准备卖房、失联但家人能联系上、筹钱这类客户，要盯”。11月24日，汪金才在群里问“你们合同规范度如何？”刘某回复“合同不就那样”，汪金才回复“尽量合法化”。12月6日，汪金才在群里发“昨晚合肥又死了一个人，派出所现在对面摸查，你们没有就好”。12月12日，汪金才在群里问“你们在公司吗”姜某回答“刘老板、老毕都去催收了”。2018年1月15日，姜某在群里发“加盟店截至上周共计放款197个客户，投入金额姜180老毕120，减去装修房租30，实际放款130w，账户还有45w”。1月16日，汪金才在群里法“年底，我们也要防范安全，也要有防火墙，管理到位，乱七八糟的事情不要发生”“保险的事，我建议你们买一下，尤其贷后很容易出事，一出事就是大事”“要债务出事的太多，死伤偶尔有的，你不为难客户，客户精神有问题会惹你的”。1月18日，汪金才在群里发“每年的年终，公安部联合其他部门，有一个春雷行动，是春节前维稳，当然不完全针对小贷与p2p行业，我们也会连带普查一下，那些暴力、暴利市场很乱的城市可能受影响严重一些，大家保持淡定，不完全是针对我们及公司的，主要针对一些乱七八糟的公司、组织与个人”“最近有几个城市临时停业了，关于这个政府行为，与小伙伴们说一下，保持平常心，我们只是暂时回避一下”。2018年1月24日刘某在群里发“分红的钱，我想想办法，到时候把你们的钱先分了，我的钱，先放着，明年再说”姜某回应“假设你分红的70留在合肥，缺口也大，因我们3个份额很小，老汪自身难保，老毕暂时不考虑。我离承诺的200还差20w，用分红的钱加上过年凑一凑是能搞到的”。姜某还称“事实证明，这玩意是能赚钱的，因为从分红比例上看1年半，我们当初投投的本金都回来了”。1月26日，汪金才在群里发“最近催收不要过于暴力”，毕某回答“一直都是施加压力，没有暴力”，汪金才回复“最近节关眼，在扫黑”。2018年2月1日，汪金才“武汉合肥，是不是都暂停营业，人不要闲下来，贷后催收做一下，争取稳定性不强的客户有回款，但催收不要过于暴力”当日，汪金才还在群里发了一个关于“催收技巧”的链接。2018年3月2日，毕某在群里发“催收的人员不以公司名义招聘，以我个人临时搭伙的形式存在，有事找我，撇开公司，这东西不确定因素太多了，不能保证不出事”。2018年5月22日，汪金才在群里发“你们还要招法务催收吗？体校出身，有经验”。2018年5月23日，“我先将武汉、合肥去年的分红预支10万，然后算账清楚，多退少补”汪金才在群里还建议与律师事务所合作“然后每个客户逾期了，上门催收，以受律师事务所委托送律师函为理由”2018年7月5日汪金才在群里发“催收的时候自己的人身安全为第一位”的事实。14、归案经过证实，被告人汪金才系被抓获归案的事实。15、拘留证、监视居住决定书、逮捕证证实，被告人汪金才因本案被采取强制措施的种类和时间的事实。原审法院认为：被告人汪金才积极参与以刘某为组织、领导者的黑社会性质组织的诈骗犯罪活动且起重要作用，其行为已构成参加黑社会性质组织罪，且应当对其参与的犯罪承担刑事责任。其伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相骗取他人钱财共计人民币8189088.34元，其中既遂5642497.34元，未遂2546591元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人汪金才一人犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关的指控，主要事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人汪金才犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币100000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币700000元；决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币800000元。二、已由合肥市公安局庐阳分局扣押的刘某所有的皖Ｈ×××**奔驰牌轿车一辆，待处置后发还各被害人。已冻结的银行账户资金计人民币549910.83元、扣押在案的违法所得人民币194600元、龙凤、余某、陈慧慧退缴的违法所得计人民币154000元，合计人民币898510.83元，予以追缴，发还各被害人；不足部分责令被告人退赔。对于被告人为实施犯罪而交付给被害人的本金，赔偿被害人损失后如有剩余，依法予以没收。已扣押的手机15部、U盘1个等作案工具，予以没收。原审被告人汪金才上诉认为：其不构成参加黑社会性质组织罪和诈骗罪。其辩护人除提出基本相同的辩护意见外，还认为：1、汪金才不是言诺公司股东；2、一审程序违法；3、汪金才具有自首情节；4、汪金才是从犯。5、原判量刑过重。此外，辩护人在二审期间提出了非法证据排除申请，请求排除汪金才在2019年1月15日的供述。经审理查明：原判认定上诉人汪金才犯参加黑社会性质组织罪、诈骗罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。证明上述事实的证据还有经一审当庭举证、质证的司法鉴定意见书，主要证实上诉人汪金才诈骗的犯罪数额，本院亦予确认。针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于上诉人及辩护人所提汪金才不构成参加黑社会性质组织罪、诈骗罪以及汪金才不是言诺公司股东的上诉理由和辩护意见，经查，同案犯刘某、毕某的供述、刘某的银行转账记录、言诺公司日常支出表、微信聊天记录等证据相互印证了汪金才投资入股言诺公司并获取分红的事实，足以认定。上诉人汪金才、同案犯刘某、毕某、姜某的供述、微信聊天记录等证据证实，汪金才在放贷行业内有多年从业经验，其与刘某、姜某等人系亲戚、同事关系，投资入股言诺公司并获取分红，在微信群内经常性的发布消息规避所谓的查处风险，故综合汪金才的认知能力、既往经历、与同案犯关系、获利情况、故意规避查处等主客观因素，足以认定其明知他人实施“套路贷”诈骗犯罪仍积极参与，是诈骗犯罪的共犯。本案中，汪金才明知以刘某为首的组织具有一定的规模，且明知该组织是以实施“套路贷”诈骗犯罪为主要活动仍积极参与，其主观上既有接受该组织领导和管理的意愿，客观上也积极参与诈骗犯罪活动，故其行为已构成参加黑社会性质组织罪。对上述上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。2、关于辩护人所提本案一审程序违法的辩护意见以及二审所提非法证据排除的申请，经查，一审期间，上诉人汪金才及其辩护人并未提供内容具体、指向明确的线索或者反映非法取证的材料，故一审法院未进行证据收集合法性调查符合相关规定。二审期间，上诉人及辩护人亦未提供上述线索或者材料，本院对非法证据排除的申请不予受理。一审判决依据生效判决确认了上诉人汪金才诈骗的犯罪数额并无不当，一审庭审中，公诉机关对于司法鉴定意见书进行了举证、质证，本院二审时作为证据予以确认。对上述辩护意见，本院不予采纳。3、关于辩护人所提汪金才具有自首情节的辩护意见，经查，归案经过证实汪金才系被抓获归案，其不具有自动投案的情形，不应认定为自首。对上述辩护意见，本院不予采纳。4、关于辩护人所提汪金才是从犯的辩护意见，经查，汪金才投资入股言诺公司并接受分红，并直接参与实施犯罪行为，在共同犯罪中行为积极、主动，不应认定为从犯。对上述辩护意见，本院不予采纳。5、关于辩护人所提量刑过重的辩护意见，经查，原判依据上诉人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度对其判处刑罚，对上诉人具有的量刑情节，已予充分考虑并体现，故原判量刑并无不当。对上述辩护意见，本院不予采纳。本院认为：上诉人汪金才积极参与以刘某为组织、领导者的黑社会性质组织实施的诈骗犯罪活动且起重要作用，其行为已构成参加黑社会性质组织罪，且应当对其参与的犯罪承担刑事责任。其伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相骗取他人钱财共计人民币8189088.34元，其中既遂5642497.34元，未遂2546591元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。汪金才一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 鲍 杰审判员 胡宏林审判员 汪 蕾二〇二〇年九月二十四日书记员 吕文博附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。