湖北省汉江中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂96刑终165号原公诉机关仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵映明，男，1962年7月13日出生于湖北省仙桃市，汉族，大学文化程度，中共党员，原系仙桃市民政局党组书记、局长（副处级），住仙桃市。2018年5月17日被仙桃市监察委员会决定采取留置措施，因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪，于同年11月16日被刑事拘留，11月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。辩护人陶杨，北京市东方律师事务所律师。辩护人陈洋涛，湖北龙田律师事务所律师。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人赵映明犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2019年6月27日作出（2019）鄂9004刑初72号刑事判决。原审被告人赵映明不服，提出上诉。本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。因犯罪涉及面广，案情复杂，经依法报请湖北省高级人民法院批准，延长审理期限二个月，经依法报请最高人民法院批准，再次延长审理期限三个月。因新型冠状病毒肺炎疫情，本院于2020年2月3日裁定中止审理，于同年9月18日裁定恢复审理。现已审理终结。原判认定：一、受贿事实2005年至2014年间，被告人赵映明在担任仙桃市龙华山街道办事处党委书记（仙桃市经济技术开发区工委书记）、仙桃市水利（务）局局长、仙桃市民政局局长期间，利用职务上的便利，单独或伙同妻子鄢某1（已判刑），先后非法收受仙桃市美星保健饮品有限责任公司总经理杨某1、仙桃市龙华山水管所原所长邹某1、建筑工程老板颜某、湖北路某置业有限公司熊某人民币223.354万元及价值6.7131万元手表一块，为上述人员和公司在房产开发、工程承接、职务调整等方面提供了帮助。具体分述如下：（一）2005年3月至4月间，被告人赵映明利用担任仙桃市龙华山街道办事处党委书记的职务之便，为杨某1开发本市钱沟商业中心阳光城项目和经营美星公司提供了帮助，收受了杨某1送的价值11.7753万元的阳光城商铺1间。（二）2008年至2013年间，被告人赵映明利用担任水务局局长的职务之便，伙同妻子鄢某1为邹某1在本市农村饮水安全工程中供应管材管件及职务调整等方面提供了帮助，先后4次收受邹某1送的人民币30万元。（三）2009年至2014年间，被告人赵映明利用担任水务局局长的职务之便，为颜某承接本市泽口灌渠项目张杨灌渠护砌工程、通顺河综合治理工程等项目提供了帮助，先后4次收受颜某送的人民币70万元和价值6.7131万元的“劳力士”牌手表1块。（四）2006年11月至2016年9月间，被告人赵映明利用担任仙桃市龙华山街道办事处党委书记、水务局局长等职务之便，向时任规划局局长李某1、住建委主任郭某等人打招呼，为熊某公司开发的路某花苑房地产项目调高容积率、减少行政罚款等方面提供了帮助。熊某为感谢赵映明的帮助，于2012年1月，在其公司并不缺资金的情况下，向赵映明提出用“借款付息”的方式表示感谢，商定为防备组织调查，由赵映明给熊某转款100万元，以签订《借款合同书》为幌子给赵映明好处，赵映明同意，并安排鄢某1与熊某签订《借款合同书》，约定年利率20％。根据赵映明的安排，2012年1月17日从鄢某1账户转款70万元给熊某为负责人的北京路某交通科技发展有限公司武汉分公司账户，2012年2月9日颜某向上述账户转款30万元，共计转给熊某100万元。2014年4月28日，赵映明安排鄢某1找熊某拿了32万元用于购车；2016年8月24日，赵映明安排鄢某1找熊某拿了200万元为女儿赵某1在北京购房。经核算，熊某共计以借款付息的方式送给赵映明人民币109.5787万元。2014年12月、2015年10月，熊某以赵映明女儿结婚、外孙出生的名义，送给赵映明人民币2万元。二、滥用职权事实2005年4月，被告人赵映明在担任仙桃市龙华山街道办事处党委书记（仙桃市经济技术开发区工委书记）期间，未经龙华山街道办事处党委会（经济技术开发区党委会）集体研究，未进行价格评估，擅自决定将湖北省政府批准划拨给仙桃市经济技术开发区建设经济适用房的一块位于该办事处杜台村的价值454.92万元的28.67亩土地，以300万元的价格转让给仙桃市广信服务有限公司（以下简称广信公司），致使国家遭受了154.92万元的经济损失。另查明，被告人赵映明得知仙桃市监察机关对其调查后，于2016年10月将收受的颜某所送“劳力士”手表退还颜某，后被监察机关依法扣押。案发后，赵映明的家属向监察机关退缴赃款139万元；2019年2月28日，赵映明的家属向仙桃市人民法院退缴赃款84.354万元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的户籍证明、干部重要信息审核认定表、干部履历表、中国共产党入党志愿书、机关工作人员工资变动呈报表、出席中国共产党仙桃市第九次代表大会代表名册，中共仙桃市委组织部仙组干〔2005〕12号、〔2008〕2号文件，仙桃市人大常委会仙常发〔2008〕3号、〔2011〕14号、〔2015〕19号、〔2017〕5号、〔2018〕8号文件，中国共产党仙桃市委员会仙发干〔2015〕29号、〔2018〕6号文件等书证；国有土地使用证、房屋所有权证、商品房买卖合同、房地产转移登记审批表、房屋权属登记申请表、缴款书、完税证、收据、仙桃市国土资源局窗口办文处理签、申请书、仙桃市国有土地使用权出让呈报表、国有土地使用权出让合同书、规划管理局仙规批〔2003〕58号批复、市场建设管理委员会办公室仙市建管办〔2002〕5号批复、收据、建设用地规划许可证、土地登记申请书、地籍调查表、情况说明、关于完善钱沟广场第二期工程建设的请示、仙桃市人民政府办公室关于支持钱沟广场项目建设的备忘录、规划管理局建设项目审批表、建设用地规划许可证、企业登记注册证明，2008-2013年水务局与顾地公司签订的合同、招投标资料、财务资料、顾地公司结账明细、银行交易明细、汇款申请书、公安机关出入境记录查询、辨认图片、合同协议书、中标通知书、记账凭证、建筑业统一发票、工程款结算支付单、完工结算支付单、项目价款结算表、工程价款月支付汇总表、工程计量报验单、合同合价项目月支付明细表、合同新增项目月支付明细表、收款收据、审计决定书、项目结（决）算评审报告书、评审报告、企业信息查询单、企业变更通知书、路安花苑项目审批、规划、验收等相关资料、借款合同、购车合同、购房合同、仙桃市国土资源局关于市经济技术开发区土地回收及出让情况的说明、仙桃市国土资源局窗口办文处理签、国有土地使用权收回呈报表、国有土地使用权出让呈报表、国有土地使用权出让合同书、（集体）单位建设征（拨）用地呈报表、土地登记申请书、地籍调查表、房屋买卖合同、缴款书、收据、企业法人营业执照、董事会决议、公司变更登记申请书、公司注销登记申请书、仙桃市国土资源局出具的《关于权属来源的说明》、仙桃市经济技术开发区建设开发公司关于流潭花园小区新增土地的请示、仙桃市计划委员会关于仙桃市新建流潭花园（经济适用房）工程项目立项的请示、湖北省计划委员会关于仙桃市流潭花园经济适用房一期工程的批复、征用土地协议、国有土地使用权划拨合同、建设用地规划许可证、经济技术开发区招商大楼出让资金明细、收款收据、记账凭证、仙桃市龙华山街道办事处出具的《情况说明》、扣押决定书，查封、扣押财物、文件清单，湖北省非税收入一般缴款书、仙桃市监察委员会出具的《情况说明》；仙桃市物价局价格认证中心仙价认字〔2018〕第152号价格认定结论书、仙桃市博华房地产价格评估有限公司估价报告、湖北博大地产房地产评估咨询有限公司评估报告；证人鄢某1、杨某1、胡某1、彭某、颜某、张某1、荣某、丁某1、张某2、杨某2、刘某1、郑某、马某、邹某1、曾某、丁某2、邹某2、赵某1、吴某、熊某、赵某2、李某1、唐某、胡某2、刘某2、郭某、刘某3、詹某、孙某、许某1、刘某4、许某2、邹某2、鄢某2、平某、杨某3、陈某、王某1、梁某、刘某5、王某2、蔡某、朱某、费某、胡某3、许某1、别某、李某2的证言；被告人赵映明的供述等证据证明。原判认为，被告人赵映明身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受杨某1、颜某、熊某、邹某1的贿赂，共计223.354万元及价值6.7131万元的手表一块，数额巨大；赵映明还滥用职权，致使国家利益遭受损失154.92万元，情节特别严重，其行为分别构成受贿罪、滥用职权罪。本案系共同犯罪。赵映明在收受邹某1贿赂及滥用职权等犯罪事实被办案机关掌握的前提下，主动交代了尚未被掌握的其收受杨某1、颜某、熊某贿赂的同种犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。赵映明对指控的受贿犯罪能够当庭认罪，退出全部受贿赃款，愿意缴纳罚金，对受贿犯罪可酌情从轻处罚。赵映明一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百九十七条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款，第十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条第一款，第四条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人赵映明犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、扣押在案的“劳力士”牌手表一块及退缴的涉案赃款人民币二百二十三万三千五百四十元(含鄢某1退缴的三十万元)予以没收，上缴国库。上诉人赵映明针对受贿罪提出如下上诉理由：1、其收受熊某贿赂款数额为39万元，原判按照银行定期存款利息22.4213万元计算收益错误，实际应扣减合法收益95万元；2、原判对其受贿罪量刑过重。针对滥用职权罪提出如下上诉理由：1、原判认定其没有就涉案土地的转让事宜开会讨论与事实不符；2、涉案土地系经市政府、市国土局批准转让，与其职务行为无关；3、湖北博大地产房地产评估咨询公司评估报告系按照70年住宅用地评估损失，但仙桃市国土局实际是以50年仓储用地出让土地，评估时认定土地性质不当，原判据此认定其滥用职权造成的损失数额错误。综上，原判认定其犯滥用职权罪事实不清，证据不足，请求二审法院对其依法改判。赵映明的辩护人提出如下辩护意见：1、原判在认定赵映明收受熊某贿赂时计算应得收益22.4213万元错误，应扣减合法收益95万元，因此原判对赵映明的受贿罪量刑过重；2、原判认定赵映明在转让土地时未经集体研究，与事实不符；3、博大公司的评估报告因对土地的估价标准错误导致结论错误，不能作为认定土地出让金损失的依据；4、赵映明主观上没有滥用职权的故意，客观上未实施滥用职权的行为，应参考《刑事审判参考》第327号包某案受贿、滥用职权案，认定赵映明的行为与国有资产损失之间无因果关系；5、办案机关在调查阶段已向广信公司胡某3等人追回经济损失73.253万元，原判应据此对赵映明从轻处罚。综上，请求二审法院对赵映明依法从轻改判。经二审审理查明，仙桃市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据均来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。二审期间，上诉人赵映明及其辩护人均未提交新的证据。本院经审查认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。另查明，2012年1月17日，商业银行人民币三年期定期存款最高利率为5.5%、五年期定期存款最高利率为6.05%；2014年4月29日，商业银行人民币三年期定期存款最高利率为4.675%。在二审期间，赵映明检举他人涉嫌职务犯罪线索，经湖北省纪律检查委员会查证属实（查实的受贿数额为6.5万元）。上述事实，有经法庭向中国人民银行调取的《金融机构人民币存款基准利率表》、中共湖北省纪律检查委员会办公厅出具的赵映明检举线索调查情况的回复等证明，经湖北省人民检察院汉江分院、被告人赵映明及其辩护人质证，均无异议。关于上诉人赵映明及其辩护人均提出，原判在认定赵映明收受熊某贿赂时计算应得收益22.4213万元错误，应扣减合法收益95万元，因此原判对赵映明的受贿罪量刑过重的上诉理由。经查，证人熊某、鄢某1、赵某2、许某1、刘某4的证言，路某花苑项目审批、规划、验收等相关资料，银行流水、借款合同、购车合同、购房合同等书证证明，赵映明利用职权为熊某的公司房地产项目调整容积率、人防工程异地建设等事项谋取了利益后，熊某采取“借款付息”的方式向赵映明表示感谢，意图逃避法律惩处，两人系以民间借贷之名行贿赂之实，原判按照商业银行同期定期存款最高利率计算赵映明出资额的应得收益并无不当。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条之规定，对赵映明的受贿数额，应以实际收益额132万元与出资应得收益额的差额计算，因出资应得收益=70×5.5%×832÷360+（70+70×5.5%×832÷360-32）×4.675%×848÷360+30×6.05%×1658÷360≈22.4213万元，其该笔受贿金额为109.5787万元，原判计算的受贿数额准确，在此基础上的量刑适当，故赵映明及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见均不成立。关于上诉人赵映明及其辩护人均提出，原判认定赵映明在转让土地时未经集体研究，与事实不符的辩解和辩护意见。经查，证人王某1、刘某5、王某2、蔡某、朱某等人的证言均证实，关于招商大楼及附近土地的转让事项，赵映明于2005年3月左右的一次书记办公会上提到过，但并未就此事进行具体讨论，亦未征求其他与会人员意见；负责土地转让具体工作的梁某的证言亦证明，其系根据赵映明确定的总价格900万元与楚天网络仙桃分公司代表胡某3多次谈判，并经请示赵映明同意，最终以720万元成交，并未经过集体研究决定。根据前述在案证据，足以认定赵映明在转让招商大楼及附近土地的过程中，存在有章不循，违反党委会议事规则的行为，故赵映明及其辩护人所提前述辩解和辩护意见，均不能成立。关于上诉人赵映明提出，招商大楼及附近土地系经仙桃市人民政府、仙桃市国土资源局批准转让，与其职务行为无关的上诉理由以及辩护人提出应参照《刑事审判参考》第327号包某案受贿、滥用职权案，认定赵映明的行为与国有资产损失之间无因果关系的辩护意见。经查，证人许某1的证言，市国土资源局关于市经济技术开发区土地回收及出让情况的说明、市国土资源局窗口办文处理签、国有土地使用权收回呈报表、国有土地使用权出让呈报表、国有土地使用权出让合同书、（集体）单位建设征（拨）用地呈报表、土地登记申请书、地籍调查表、土地登记审批表等书证证明，2005年6月3日，广信公司及楚天网络公司提出办理土地权属变更申请。同月10日，仙桃市国土局以协议的方式办理了前述土地的权属变更手续，并未实际出资收回土地后再出让，仙桃市国土局之所以采取前述方式“出让”土地，系因为在赵映明的安排下，仙桃市经济技术开发区于2005年4月与广信公司已签订了土地使用权转让合同，并已收取转让费300万元，仙桃市国土局为支持地方政府工作和企业发展，只能按照转让合同约定的方式处理土地，故赵映明超越其职权出让土地的行为是涉案土地转让给广信公司的主要原因，其行为与国有资产损失之间具有直接的因果关系。本案与辩护人提出的参考案例在基本事实方面不具有相似性（参考案例中的被告人包某安并非企业间“非法拆借”的直接决策人和责任人），不能作为类案适用参考案例的裁判规则，故对赵映明的该项上诉理由和辩护人的辩护意见，均不予采纳。关于上诉人赵映明及其辩护人提出，博大公司的评估报告因对涉案土地的性质认定不当，不能作为认定土地出让金损失依据的辩解和辩护意见。经查，仙桃市国土资源局出具的《关于权属来源的说明》、仙桃市经济技术开发区建设开发公司关于流潭花园小区新增土地的请示、仙桃市计划委员会关于仙桃市新建流潭花园工程项目立项的请示、湖北省计划委员会关于仙桃市流潭花园经济适用房一期工程的批复、征用土地协议、国有土地使用权划拨合同、建设用地规划许可证等书证证明，1998年，经湖北省人民政府批准，龙华山街道办事处招商大楼附近的28.67亩土地性质系住宅用地，湖北博大房地产评估咨询有限公司湖北博大［2018］（估）字第155号《土地估价报告》按照住宅用地的性质据实对前述土地（于估价基准日2005年4月28日）的价值进行评估并无不当。赵映明违法转让土地的合同签订之日犯罪行为即已实施完毕，造成的损失业已形成，此后仙桃市国土局在前述合同的基础上以何种用途出让土地，以及是否挽回土地出让金损失，均不影响对其犯罪数额的认定，原判认定赵映明违法转让土地所造成的损失154.92万元，即转让之日土地的市场价454.92万元与转让协议约定价300万元的差额，准确无误。综上，对赵映明所提该项上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不予采纳。同理，对于赵映明的辩护人提出，办案机关在调查阶段已向广信公司胡某3等人追回经济损失73.253万元，一审法院应据此对赵映明从轻处罚的辩护意见，亦不予采纳。本院认为，上诉人赵映明身为国家机关工作人员，单独或者伙同其妻子非法收受杨某1等人的贿赂，共计223.354万元及价值6.7131万元的手表一块，数额巨大，并利用职务上的便利，为他人谋取利益。赵映明还违反党委会议事规则，超越其职权，违法转让土地，致使国家利益遭受损失154.92万元，情节特别严重，其行为分别构成受贿罪、滥用职权罪。对赵映明的辩护人提出，赵映明不构成滥用职权罪的辩护意见，不予采纳。赵映明在二审期间揭发他人犯罪事实，经查证属实，具有立功表现，可依法从轻或减轻处罚。本院根据其分别犯受贿罪和滥用职权罪的事实和情节，决定对其所犯受贿罪从轻处罚，对其所犯滥用职权罪减轻处罚。原审判决认定赵映明的犯罪事实清楚，证据确实、充分。量刑适当。鉴于赵映明二审期间有立功情节，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百九十七条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十九条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款，第十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条第一款，第四条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持仙桃市人民法院（2019）鄂9004刑初72号刑事判决的第二项，即扣押在案的“劳力士”牌手表一块及退缴的赃款人民币二百二十三万三千五百四十元(含鄢惠平退缴的三十万元)予以没收，上缴国库。二、撤销仙桃市人民法院（2019）鄂9004刑初72号刑事判决的第一项。三、上诉人赵映明犯受贿罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币三十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月17日起至2024年5月16日止。罚金已缴纳）。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 肖志祥审判员 印 坤二〇二〇年九月二十四日法官助理徐毅书记员王淼