广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终26765号上诉人（原审原告）：何敏英。委托诉讼代理人：李鸿明，广东盈进（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑晓恩，广东盈进（中山）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳善为影业股份有限公司。住所地：广东省深圳市福田区沙头街道天安社区泰然十路天安创新科技广场****1701、1703、1705。法定代表人：吴东毅，董事长。委托诉讼代理人：汪凌，广东金阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华美，广东金阳律师事务所律师。上诉人何敏英因与被上诉人深圳善为影业股份有限公司（以下简称善为公司）确认合同无效纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初23794号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何敏英上诉请求：1.撤销一审判决并依法支持何敏英的全部诉讼请求；2.善为公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院法律适用错误，进而导致判决错误，应予以改判。一、涉案协议违反《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的强制性规定，应认定为无效。首先，涉案协议的签订是基于何敏英和善为公司双方之间的劳动关系，其内容也是与何敏英的业绩相挂钩，可以认定该协议所约定的股份是作为劳动报酬的其中一种形式，本案应当适用《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）及《劳动合同法》的相关规定。《劳动合同法》第二十六条第二款明确规定：“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”，应认定为合同无效。而在本案中，涉案的《定向发行股份之认购协议》中的第六条6.2.3明确约定：“认购人保证所持股份锁定期间不离职，并保证在离职2年内不到与甲方从事的同类业务的有其他用人单位工作，或者自行经营同类的产品……”，此条规定显然是排除了劳动者的权利，限制了劳动者的劳动自由选择权，严重违反了法律的强制性规定，应属无效。另外，协商解除劳动合同系法律所赋予劳动者的权利，劳动合同解除后不应给劳动者再增设任何附随义务，而涉案协议却违反了订立劳动合同遵循合法、公平、平等、自愿、协商一致诚实信用的基本原则。其次，根据《劳动合同法》第二十三、二十四条的规定，竞业限制条款无效。本案中善为公司作为用人单位，与何敏英签订了竞业限制条款后，并没有向何敏英支付过任何竞业限制金。因此，根据《劳动合同法》的相关规定，涉案协议约定的竞业限制条款无效。二、即使本案不适用《劳动法》、《劳动合同法》等相关规定，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十二条的规定，涉案协议也应当被认定为无效。一审法院对该条法律规定理解错误，认为涉案协议符合《公司法》第一百四十二条第一款第三项的规定，导致判决错误。《公司法》第一百四十二条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情况之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所需……公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，应当在三年内转让或者注销”。该条款第三项的规定应当结合其余五项条款以及后面的内容“应当在三年内转让或者注销”进行理解和分析。从其余条款均可以看出，回购股份的条件只有是以“减资”“合并”“分立”、“转换为债权”、“维护价值权益所需”为目的才能回购，因此作为并列的第三项内容也应当理解为：只有以把股份奖励给员工为目的才能收回股份，而不能理解为有权对之前已经奖励给员工的股份进行收回。而且结合后面内容所述“应当在三年内转让或者注销”，即法律规定了在把股份收回以后公司需要在规定的期限内转让给员工。因此，《公司法》第一百四十二条第一款第三项的内容正确理解应为，是以为了把股份作为激励股奖励给员工为目的才能收回股份，而非有权收回之前的激励股。综上，根据《公司法》的规定，公司只有在“减资”、“合并”、“分立”、“转换为债权”、“维护价值权益所需”的情况，又或是以将股份奖励员工为目的而回购，仅仅这六种情况才具备法定条件回购本公司的股份。而本案中的协议对于回购条件的约定均不在上述情况之内，因此一审法院以涉案协议符合《公司法》第一百四十二条的规定为由认为该条款不违法，显然是法律上的理解错误。善为公司辩称，一、案涉协议是何敏英与善为公司独立于劳动关系之外所签订的，非劳动合同的组成部分，并不适用《劳动合同法》。何敏英认为案涉协议违反《劳动合同法》，一审法院适用法律错误，没有事实和法律依据。案涉协议是基于何敏英与善为公司双方之间的劳动关系，但却独立于双方劳动关系之外所签订的，是在劳动关系外形成的新的股权关系，其实质是股权激励合同。一审法院认为应依据《中华人民共和国合同法》及《公司法》判定案涉协议的效力并无错误。如前所述，案涉协议并不适用《劳动合同法》，故何敏英称善为公司未支付竞业限制金从而认为6.2.3条竞业限制条款违反《劳动合同法》没有法律依据。案涉协议是基本劳动权利保护外为优化薪酬制度及提高核心员工积极性额外实施的，其产生的股票收益不属于劳动法意义上的工资等劳动报酬。通过善为公司在全国股份转让系统中发布的公告可以看出案涉协议所约定股票价格远远低于同期股票发行价，其实质是善为公司为激励何敏英而向其发行的优惠价格股票，具有奖励性质，同时也起到支付竞业禁止补偿的作用。此外，何敏英作为公司股东，自愿承担案涉协议约定的业绩承诺、限期离职及竞业限制义务，并未违反法律规定。二、《公司法》第一百四十二条第（三）款明确规定公司可以回购用于员工持股计划或股权激励的股份，何敏英错误引用以及曲解了该条的规定。《公司法》第一百四十二条第三款的规定为“（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；”而不是何敏英在上诉状中所引用的“（三）将股份奖励给本公司职工；”，何敏英基于错误引用所作的论述及推论均无法律依据。《公司法》第一百四十二条第（三）款明确规定了公司可以回购用于员工持股或者股权激励的股份，并且按照《全国中小企业股份转让系统挂牌公司回购股份实施办法》第五十一条第（二）款、第（三）款的规定，挂牌公司实施股权激励或员工持股计划，对行使权益的条件有特别规定（如服务期限、工作业绩等），因行使权益的条件未成就（如激励对象提前离职、业绩未达标等）、发生终止激励或员工持股计划情形的，挂牌公司根据相关回购条款或有关规定，回购激励对象或员工持股计划所持股份。前述回购条款包括股权激励计划、员工持股计划或其他相关文件中载明的触发回购情形的相关条款。全国中小企业股份转让系统官网登载的热点问答亦进一步明确了前述规定。按照该等规定，善为公司有权回购何敏英的股份，案涉补充协议第7、8.1、8.2、8.3条即是双方明确约定的回购条款，该等条款体现了激励与约束相结合的原则，公平合理，并未违反法律强制性规定，一审法院认定该等条款有效具有充分的事实及法律依据。三、善为公司是基于何敏英在职期间的核心员工地位方以低价向其发行股票，但何敏英仅工作了六个月即提出离职并在离职后主张案涉协议中约束其行为的部分条款无效，不仅毫无契约精神，更违反了公平公正的原则。本案是典型的员工股权激励制度引发的纠纷，在目前大量已审结的案件中，法院均认为由此产生纠纷属于普通的民商事纠纷，并非劳动纠纷，体现的是平等主体间的法律关系，应严格按照合同约定履行权利义务。综上所述，何敏英的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回，以维护善为公司的合法权益。何敏英向一审法院起诉请求判令：1.双方签订的《善为影业定向发行股份之认购协议》第六条中的6.2.3，第七条业绩承诺以及第八条中的8.1、8.2、8.3无效；2.双方签订的《善为影业定向发行股份之认购协议的补充协议》无效；3.本案诉讼费用由善为公司承担。一审法院认定事实：2014年11月1日，何敏英入职善为公司，2015年6月10日，何敏英以“另有发展”原因向善为公司提出离职申请。2015年3月，善为公司发布《善为影业股票发行方案》，向包括何敏英在内的公司董事、监事和核心员工发行股票，何敏英系善为公司核心员工。同年3月13日，何敏英与善为公司签订《认购协议》，由何敏英以每股2.5元的价格向善为公司认购股份5万股，其中第六条“陈述与保证”部分6.2.3约定：“认购人保证在所持股份锁定期内不离职，并保证在离职后2年内不到与善为公司从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自行经营同类产品、从事同类业务，无论何时均不泄露掌握的商业秘密”；第七条“业绩承诺”部分7.1约定：“善为公司允许何敏英按照2.5元/股的激励价格通过对公司增资的方式一次性持有善为公司5万股股份，系以何敏英承诺其负责的团队完成2015年度、2016年度业绩考核指标为基础，完成2015年度业绩考核指标认购1万股业绩激励股份，完成2016年度业绩考核指标认购2万股业绩激励股份，其余2万股无业绩考核指标要求”7.1.1和7.1.2约定了2015年度和2016年度认购人负责的业务团队的业绩考核指标；第八条“股份回售或转售安排”部分8.1条约定：“认购人患病、非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由善为公司另行安排的工作的，或在上述期限内，不能胜任所聘工作岗位的，应于此等事实确定之日起一个月内向善为公司或善为公司控股股东指定的第三人转让其持有的本次定向增发股份的无业绩考核指标的2万股及未完成考核年度业绩指标所对应的业绩激励股份数……”8.2条约定：“认购人（如签署劳动合同）自行离职（劳动合同期满未继续的亦视为自行离职）、辞职；或者因触犯法律法规，或违反与甲方签订的廉洁、保密、竞业禁止、劳动合同（如有）等相关协议，或发生违反职业道德、泄露甲方商业秘密、失职、营私舞弊或渎职等行为，或存在违反甲方规章制度等未能维护企业正当权益的情形，除应上缴投资收益（包括本次发行取得的股份产生的资本公积转增股本、股票股利等非货币性孳息及以货币形式累计向何敏英实际支付的股息、红利等）、赔偿善为公司损失及支付相应的违约金，还应向善为公司或善为公司控股股东指定的第三人转让其持有的本次定向增发全部股份。转让价格按本次定向增发价格确定。上缴投资收益、转让股份及赔偿违约金的时间为不超过此等事实确定之日起一个月内。”8.3条约定：“认购人未完成任一年度的业绩考核指标，应于该年度完结之日起一个月内向善为公司或善为公司控股股东指定的第三人转让其持有的该年度激励股份，并上缴投资收益（包括该年度激励股份产生的资本公积转增股本、股票股利等非货币性孳息及以货币形式累计向何敏英实际支付的股息、红利等）”。后何敏英与善为公司签订了《认购协议的补充协议》，主要将《认购协议》之“8股份回售或转售安排”变更为“8特殊情形转让价款安排”，其中8.1约定：“认购人患病、非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由善为公司另行安排的工作的，或在上述期限内，不能胜任所聘工作岗位的，应于此等事实确定之后将其持有的本次定向增发股份的无业绩考核指标的2万股及未完成考核年度业绩指标所对应的业绩激励股份进行转让，转让价款分配按如下标准确定：8.1.1在锁定期内发生的，何敏英应于每批次股份解锁时点届满后一个月内，将该批次的股份予以转让。转让价款中，善为公司最近一期经审计的净资产价格和本次定向增发价格较高者等值部分归何敏英，剩余部分归善为公司；若何敏英已将前一解锁时点可转让的股份全部或部分转让的，则何敏英应将已转让的股份的转让款，扣除何敏英转让之时善为公司最近一期经审计的净资产价格和本次定向增发价格较高者等值部分的余额于上述事实确定后一个月内返还给善为公司。8.1.2在锁定期外发生的，转让价款（含转让收益）全部归何敏英。8.2约定：“认购人自行离职（劳动合同期满未继续的亦视为自行离职）、辞职；或者因触犯法律法规，或违反与甲方签订的廉洁、保密、竞业禁止、劳动合同等相关协议,或发生违反职业道德、泄露善为公司商业秘密、失职、营私舞弊或渎职等行为，或存在违反善为公司规章制度等未能维护企业正当权益的情形，而导致善为公司与何敏英解除劳动合同，除应上缴投资收益（包括本次发行取得的股份产生的资本公积转增股本、股票股利等非货币性孳息及以货币形式累计向何敏英实际支付的股息、红利等）、赔偿善为公司损失及支付相应的违约金，还应转让其持有的全部股份(包括本次定向增发取得的股份产生的资本公积转增股本、股票权利等增加的股份)。何敏英应于每批次股份解锁时点届满后—个月内,将该批次的股份予以转让。转让价款中，本次定向增发何敏英支付的定向增发价款等值部分归何敏英，剩余部分全部归善为公司；若何敏英己将前一解锁时点可转让的股份全部或部分转让的，则何敏英应将已转让的股份的转让款，扣除何敏英支付的定向增发价款的余额返还给善为公司。返还己转让股份款的余额、赔偿违约金以及向善为公司上缴何敏英取得的以货币形式取得的股息、红利的时间为不超过此等事实确定之日起一个月内。8.3约定：“认购人未完成任一年度的业绩考核指标，应于次年度股份解锁之日起一个月内转让其持有的该年度对应的激励股份（包括该年度对应的激励股份产生的资本公积转增股本、股票股利等增加的股份）并向善为公司上缴基于未完成考核年度激励股份取得的以货币形式累计向何敏英实际支付的股息、红利等，转让价款中，本次定向增发何敏英支付的该年度激励股份增发价款等值部分归何敏英，剩余部分全部归善为公司。”一审法院认为，本案系合同纠纷，依法成立的合同受法律保护。本案主要争议为案涉《认购协议》及《补充认购协议》的根本属性及部分条款的效力，一审法院综合评判如下：一、本案系合同纠纷。《认购协议》和《补充认购协议》乃何敏英和善为公司独立于双方劳动关系之外所签订，非劳动合同组成部分；何敏英基于案涉协议认购善为公司股份从而成为善为公司股东，与善为公司是基于合同而产生的股东与公司的关系，而非用人单位与单位员工之间的劳动关系。故本案所生之争议并非劳动争议纠纷，而系平等民事主体之间的合同权利义务纠纷，应根据《中华人民共和国合同法》及《公司法》等法律规定对案涉《认购协议》和《补充认购协议》的效力进行判定。二、《认购协议》的6.2.3、7业绩承诺、8股份回售或转售安排条款以及《补充认购协议》的效力。（一）经查，《认购协议》属定向发行，目的旨在于“保持公司业务规模的稳定增长，加大市场开拓力度，并且让员工共享公司发展成果，增强员工凝聚力”。何敏英之所以能持有善为公司股份并成为股东系基于其在善为公司的核心员工身份，即何敏英成为善为公司股东的身份前提是其须为善为公司在职员工。故《认购协议》6.2.3条款在何敏英享有股东权益的同时限制其在股份锁定期内离职，实际上同时体现了激励与约束，兼顾了公司与员工之间的利益平衡，其条款内容并不有违公平、公正。结合《认购协议》的具体内容，其本质是股权激励合同，是除劳动者获得劳动报酬等基本劳动权利外为优化薪酬制度额外实施的，由此产生的收益不属劳动法意义上的劳动报酬，该收益属奖励性质并同时起到支付竞业禁止补偿的部分作用，作为激励对象的何敏英亦享有参加与否的自由选择权。何敏英选择参加股权激励并作出相应业绩承诺，系其真实意思表示，理当受6.2.3和7业绩承诺条款的约束。（二）何敏英、善为公司双方签订的《补充认购协议》已对《认购协议》中的“8股份回售或转售安排”条款进行了协议变更，原“8股份回售或转售安排”条款已失去法律效力，一审法院对此不再评析，仅对《补充认购协议》的效力进行认定。又查，《补充认购协议》的主要内容是将《认购协议》中的“8股份回售或转售安排”变更为“8特殊情形转让价款安排”，故认定《补充认购协议》的效力关键在于认定“8特殊情形转让价款安排”的效力。（三）如前所述，《认购补充协议》具有股权激励性质，被激励对象获得股权收益须以完成一定业绩为前提，即便没有业绩要求的部分也须以被激励对象与善为公司之间的劳动合同关系存续为条件。经查，首先，《认购补充协议》8.1款约定，何敏英在患病、非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事有善为公司另行安排的工作的，或在上述期限内不能胜任所聘工作岗位时，善为公司有权要求何敏英转让基于劳动关系享有的无业绩考核指标的2万股股份及未完成考核年度业绩指标所对应的业绩激励股份，且何敏英在锁定期内转让股份的，何敏英仍可以获得最近一期经审计的净资产价格和本次定向增发价格较高者等值部分的转让款，在锁定期外转让股份的，何敏英可以获得全部转让价款。一审法院认为，根据《劳动合同法》第四十条之规定，出现上述约定的情形时用人单位可依法解除劳动合同，此时作为股权激励的前提基础已不复存在，该8.1款之约定并非迥异常理。其次，根据8.2款，何敏英自行离职（劳动合同期满未继续的亦视为自行离职）、辞职；或者因触犯法律法规，或违反与善为公司签订的廉洁、保密、竞业禁止、劳动合同等相关协议,或发生违反职业道德、泄露善为公司商业秘密、失职、营私舞弊或渎职等行为，或存在违反善为公司规章制度等未能维护企业正当权益的情形，而导致善为公司与何敏英解除劳动合同，何敏英应向善为公司或善为公司控股股东指定的第三人转让其持有的本次定向增发全部股份。在何敏英和善为公司劳动关系终止的情况下，终止基于何敏英作为善为公司核心员工之前提而产生的股权激励措施并要求转让股份以使善为公司可能继续用股份激励其他在职员工实属合理；且善为公司收购员工股份符合《公司法》第一百四十二条第一款第三项关于股份有限公司关于股份转让的规定——即公司将股份用于员工持股计划或者股权激励的，公司得收购本公司股份，故该8.2款的约定亦不违法。再次，根据8.3款，何敏英未完成任一年度的业绩考核指标，应于该年度完结之日起一个月内向善为公司或善为公司控股股东指定的第三人转让其持有的该年度激励股份，并上缴投资收益。结合《认购协议》7.1款，何敏英认购业绩激励股份时须承诺其负责的团队完成年度业绩考核指标。在何敏英能完成年度业绩考核指标的前提下，何敏英可以获得相应的业绩激励股份和股份收益；在何敏英不能完成年度业绩考核指标的前提下，8.3条款约定何敏英有向善为公司或善为公司控股股东指定的第三人转让其持有的该年度激励股份的义务，既有激励也有淘汰，合同权利和义务相统一，符合股权激励方案的初衷和目的，亦不违反强制性规定，何敏英认为该部分条款无效的意见，亦难以成立。综上，一审法院认为，案涉《认购协议》《补充认购协议》及其相关条款均系何敏英、善为公司双方一致之真实意思表示，且不违反法律强制性规范，依法成立并发生法律效力；何敏英主张相关条款无效的诉请，理据不足，难以支持，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《公司法》第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回何敏英的全部诉讼请求。本案案件受理费100元（已由何敏英预交），由何敏英负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审主要争议为：一、《认购协议》第6.2.3条是否因违反了《劳动合同法》第二十六条规定导致该协议无效；二、《认购协议》《补充认购协议》是否违反《公司法》第一百四十二条规定导致协议无效。关于争议一，何敏英主张《认购协议》第6.2.3条“认购人保证在所持股份锁定期内不离职，并保证在离职后2年内不到与善为公司从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自行经营同类产品、从事同类业务，无论何时均不泄露掌握的商业秘密”违反了《劳动合同法》第二十六条规定导致该协议无效。首先，何敏英与善为公司之间存在两种法律关系，一种是基于劳动合同形成的劳动关系，一种是基于《认购协议》《补充认购协议》形成的股权关系，股权关系应适用《公司法》和《合同法》等相关法律规定。《认购协议》《补充认购协议》本质为股权激励合同，其收益具有奖励性质，何敏英可自愿选择是否购买股份。而一旦选择购买，在享受权利的同时也应受到该协议的约束。其次，《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；……。对于该规定应如何理解，本院认为，一般来说，当事人经过充分协商确定的免责条款，只要是完全建立在当事人自愿的基础上，并且不违反社会公共利益，法律是承认其效力的。但是对于严重违反诚实信用原则和社会公共利益的免责条款，法律是禁止的，否则不但将造成免责条款的滥用，而且还会严重损害一方当事人的利益，也不利于保护正常的合同交易。《劳动合同法》第二十三条第二款也规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”即，善为公司和何敏英可以在合同中约定竞业限制条款，竞业限制的经济补偿实际包含在何敏英以优惠价格购买股权所得的收益中。即使何敏英的股权因故被公司回购而无法获得收益，双方亦可就经济补偿问题另行协商，或者在何敏英履行了竞业限制义务后，另行向善为公司主张。因此，《认购协议》第6.2.3条并未严重违反诚实信用原则和社会公共利益，并未违反《劳动合同法》第二十六条。何敏英以该条款对其进行从业限制及未约定支付补偿金为由主张该协议无效，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于争议二，《公司法》第一百四十二条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。”上述规定表明，公司在一般情况下不得收购本公司股份，但在公司将股份用于员工持股计划或股权激励的情况下，如发生员工不宜再继续持股的事实，公司经法定程序是可以回购该股份的。《认购协议》《补充认购协议》的离职及回购条款体现了激励与约束相结合的原则，并未违反上述法律规定。何敏英主张《认购协议》《补充认购协议》违反了上述规定导致合同无效，缺乏依据，本院不予支持。综上，何敏英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由何敏英负担。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇二〇年九月二十四日书记员 刘丽舒（兼）