广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂03刑终299号 原公诉机关桂林市秀峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆婧，女，1994年8月28日出生于桂林市临桂区，汉族，中专文化，无业，户籍地桂林市临桂区。因本案于2019年3月17日被取保候审，同年7月10日被刑事拘留，8月6日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 桂林市秀峰区人民法院审理桂林市秀峰区人民检察院指控原审被告人陆婧犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于2020年6月28日作出（2020）桂0302刑初68号刑事判决。宣判后，原审被告人陆婧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取桂林市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、诈骗罪 2018年11月26日，被告人陆婧通过微信与彭某联系，称有低折扣中石化加油卡出售，彭某于当日通过银行转账6300元至陆婧的尾号为4506的中国工商银行卡内。之后彭某多次向陆婧催要所购买的油卡，但陆婧均以各种理由搪塞。后陆婧既未将油卡交给受害人，至案发亦未将6300元人民币退还受害人。 -2- 2019年1月14日，陆婧通过微信与张某联系，称有低折扣中石化加油卡出售，张某于当日及次日四次向陆婧购买了折扣为8.8折的中石化加油卡，分别通过微信支付12144元、11280元、15656元、5310元。为获取被害人的信任，陆婧于购卡的次日将四张中石化的油卡交给张某并足额充值至油卡内。2019年1月16日至18日期间，陆婧又通过微信与张某联系，称有大额低折扣中石化加油卡出售，张某在桂林市象山区内分别通过微信、支付宝、银行转账的方式分多次将共计77712元的油卡款转给陆婧，陆婧将数张其名下零余额的中石化加油卡副卡交给张某。后不管张某如何催促其给油卡充值，陆婧都以各种理由搪塞，期间还冒充中国人保的公司财务用微信与被害人商某的退款事项。至案发时，陆婧既未充值油卡，亦未将77712元退还给张某。 2019年1月23日，陆婧通过微信与黄某联系，称有八折低折扣中石化加油卡出售，黄某于当月24至25日在桂林市秀峰区路段，通过微信支付的方式分别将10320元、10240元转给陆婧，陆婧于25日将六张其名下的零余额的中石化加油卡副卡交给黄某。事后陆婧一直未给受害人的油卡充值。案发后，陆婧于同年4月9日将20560元退还给被害人。 2019年1月22日，陆婧通过微信与李和英联系，称有八折低折扣中石化加油卡出售，李和英于当日在桂林市象山区以为微信转账的方式支付6720元给陆婧，后陆婧将两张其名下的零余额的中石化加油卡副卡交给李和英。事后陆婧一直未给受害人的油卡充值。案发后，陆婧于同年4月9日将6720元退还给被害人。 2019年2月1日，许某通过陆婧发的微信群发消息得知，陆婧有低折扣中 -3- 石化加油卡出售，其于当日在福建省泉州市惠安县禹州广场内将4250元通过微信支付的方式交付给陆婧。陆婧收到购卡款后，一直未将油卡交付给被害人。3月9日，陆婧又在微信上群发消息，称有低折扣中石化加油卡出售，被害人遂在桂林市七星区通过微信支付的方式将12000元支付给陆婧购买油卡。同年3月10日、13日，陆婧将其名下的两张零余额的中石化加油卡副卡交给许某，但许某均无法使用。至案发时，陆婧一直未给许某的加油卡充值，后陆婧于3月19日将共计16250元退还给被害人。 2019年2月3日，陆婧通过微信与赵娜联系，称有八折低折扣中石化加油卡出售，赵娜遂于当日在桂林市秀峰区“赵记哈尔滨烧烤涮”店内通过微信支付、支付宝支付的方式将1760元交付给陆婧购买油卡。陆婧收到油卡款后，至案发时一直未将油卡交付给赵娜。案发后，陆婧于3月19日将1760元退还给被害人。 2019年2月11日，陆婧通过微信与唐宁联系，称有低折扣中石化加油卡出售，唐宁于当日在桂林市叠彩区燕湖夜市吃夜宵时将970元通过微信支付的方式交付给陆婧购买油卡。陆婧收到油卡款后，至案发时一直未将油卡交付给唐宁，亦未将970元人民币退还给受害人。 2019年2月17日，陆婧通过微信与崔某联系，称有低折扣中石化加油卡出售，崔某于当日通过微信支付的方式将购买油卡的2975元支付给陆婧。陆婧收到油卡款后，将油卡交付受害人但于同年三月中旬将卡注销。同年3月13日，陆婧又与受害人崔某联系，称有低折扣中石化加油卡出售，受害人又通过微信支付的方式将购买油卡的5780元交付给陆婧。陆婧收到该购卡款后，至案发时一直未交付中石化加油卡给被害人。案发后，陆婧将8755元退还给被害人。 -4- 2019年2月26日，陆婧通过微信与马某联系，称有低折扣中石化加油卡出售，马某于当日在桂林市七星区内通过微信支付的方式将购买油卡的5600元交付给陆婧。陆婧收到油卡款后，于次日在桂林市七星区的体育馆跃美国际健身馆门口将其名下的两张零余额的中石化加油卡副卡交给马某。同年3月14日、16日，陆婧又在微信上群发消息，称有低折扣中石化加油卡出售，被害人又通过支付宝将购买油卡的4330元、4160元交付给陆婧。陆婧收到该两笔购卡款后，至案发时一直未交付中石化加油卡给被害人。案发后，陆婧将3500元退还给被害人，剩余10590元未退还。 2019年3月2日，陆婧通过微信与刘涛联系，称有八折低折扣中石化加油卡出售，刘涛于当日及3月5日在秀峰区太和里18号3-2-1室内通过微信支付的方式分别将10800元、4320元交付给陆婧购买油卡。陆婧收到油卡款后，至案发后的3月19日才将两张其名下的零余额的中石化加油卡副卡交付给刘涛，至案发时未充值至该两张副卡。案发后，陆婧于4月9日将共计15120元退还给被害人。 2019年3月中旬，盘某从他人处获知，陆婧有低折扣中石化加油卡出售。同月30日，盘某通过微信联系陆婧，称欲购买面值16000元的折扣中石化加油卡，陆婧应允，二人商定的折扣为面值的8折。当日，盘某将12840元通过微信支付的方式交给陆婧。陆婧收到上述油卡款后，于31日将其名下的四张零余额的中石化加油卡副卡交给盘某，并声称次日再交给被害人四张油卡。之后，陆婧既未给上述油卡充值，未再次交付油卡，被害人也无法联系到陆婧。至案发时亦未将12840元退还给被害人。 2019年3月16日，陆婧在桂林市七星区被公安人员抓获。 -5- 二、职务侵占罪 2019年5月初，陆婧入职桂林市优趣旅游发展有限公司（以下简称优趣公司），担任公司客服人员，主要负责该公司“去哪儿网”客户的客服工作，包括收取客户旅游款项及为客户购买火车票等。优趣公司为陆婧配备了一部用于客服工作的苹果手机，该苹果手机绑定了优趣公司负责人高某的支付宝及微信账户，通过支付宝及微信账户可直接用于收取旅游钱款及支付客户相关旅游费用，但未经公司许可，不得私自挪用及占用。2019年5月5日至7月10日期间，被告人陆婧在未经优趣公司同意的情况下，利用职务上的便利，私自将高某支付宝账户内115093元转出至其本人使用的支付宝账户、其母亲廖某的支付宝帐户及其本人的尾号为0912中国建设银行卡内。上述转出的钱款除用于为优趣公司客户购买火车票和部分钱款转回高某支付宝使用外，陆婧将上述款项用于网络赌球使用，共计侵占优趣公司91852.9元。 2019年6月26日陆婧在桂林市七星区优趣公司店内被抓获。案发后，部分获得退款的被害人出具了谅解书。 原判认定上述事实的证据有户籍证据、抓获经过、微信聊天记录、中国石化加油卡客户持卡清单、微信和支付宝支付账单、银行交易明细、谅解书等书证；被害人黄某、张某、许某、高某等人的陈述；辨认笔录；被告人陆婧的供述及辩解等。 原判认为，被告人陆婧以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取公民财物,数额巨大,其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定,构成诈骗罪。陆婧身为公司工作人员，利用职务上的便利，侵占公司财产，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占 -6- 罪。陆婧一人犯数罪，依法应数罪并罚。陆婧归案后，虽然曾签认罪认罚具结书，但其当庭不认罚，不符合因认罪认罚而从轻处罚的条件。陆婧归案后如实供述自己的犯罪行为,有坦白情节,退赔部分被害人损失并取得谅解，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条,第二百七十一条第一款，第六十九条，第六十七条第三款,第六十四条,第五十二条,第五十三条之规定,判决:一、被告人陆婧犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人陆婧退赔被害人彭某的经济损失人民币六千三百元；退赔被害人张某的经济损失人民币七万七千七百一十二元；退赔被害人唐某的经济损失人民币九百七十元；退赔被害人马某的经济损失人民币一万零五百九十元；退赔被害人盘某的经济损失人民币一万二千八百四十元；退赔桂林市优趣旅游发展有限公司的经济损失九万一千八百五十二元九角。三、扣押的作案工具ｉｐｈｏｎｅ6手机一部，予以没收，上缴国库。 陆婧上诉提出：1.原判认定职务侵占的数额有误，其亲朋好友还转过钱到公司支付宝账户，应该予以扣除，其实际侵占数额应为六七万左右；2.其准备与被害人黄某一起到公安机关投案，因为身体原因，其先回家吃药，黄某在楼下询问其具体房号后报了警，其没有逃跑并等待公安机关到来，到案后能如实供述诈骗的事实，具有自首情节；3.其检举揭发赌球网站诈骗问题，具有立功表现；4.其一审签署了认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，应适用认罪认罚从宽制度，对其从轻处罚；5.其于2019年3月16日被公安机关传唤时已经被限制人身自由，应折抵刑期一天。综上，其到案后能如实供述犯罪事实，退赔部分被害人损失并取得谅解，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 -7- 桂林市人民检察院书面意见认为，一审判决认定陆婧犯诈骗罪、职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人提出的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审查明事实与一审一致，原判证据均经庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。 关于陆婧上诉提出原判认定其职务侵占数额有误的问题。经查，在案证据证实，陆婧从入职公司到2019年7月10日期间，将公司支付宝账户内共计115093元分多次私自转到其本人或者关联人员处。经办案机关与陆婧一一核对并经陆婧确认，原判认定其实际侵占数额为91852.9元，该数额已经扣除其使用自己账户帮助客户购买车票和其亲朋好友转到公司支付宝账户内的数额，因此原判认定陆婧的犯罪数额正确，故对该辩解，本院不予采信。 关于陆婧上诉提出其具有自首情节的问题。经查，在案证据证实，黄某因被陆婧骗取财物报案以后，公安机关已经锁定陆婧为犯罪嫌疑人。后黄某发现陆婧行踪，及时通知公安机关，公安机关据此将陆婧抓获。陆婧不属于自动投案，不符合自首条件。故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于陆婧上诉提出其具有立功表现的问题。经查，在案证据证实，陆婧二审期间提交了报案材料，以被害人的身份控告某赌球网站对其实施犯罪活动，且陆婧是将其职务侵占违法所得投入该网站用于赌博，故陆婧所检举揭发的犯罪行为系与其本人犯罪行为有密切关联的他人犯罪行为，不符合立功的条件。故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 -8- 关于陆婧上诉提出其被传唤应折抵刑期的问题。经查，在案证据证实，陆婧于2019年3月16日因涉嫌诈骗犯罪被传唤到公安机关接受调查，次日公安机关决定对其采取取保候审的强制措施。传唤属于侦查机关的一种调查措施，既不属于刑事强制措施，也不属于法律意义上的羁押，配合调查是公民的法定义务，传唤证也载明未超过24小时，传唤程序合法。故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陆婧以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法,多次骗取公民财物,数额巨大,其行为已构成诈骗罪。陆婧身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法均应予惩处。陆婧一人犯数罪，依法应数罪并罚。陆婧多次实施诈骗，在取保候审期间再次犯罪，原判已酌情从重处罚。陆婧有坦白情节，主动退赔部分被害人损失并取得谅解，原判已从轻处罚。至于陆婧提出一审未适用认罪认罚从宽制度对其从轻处罚的理由不能成立，陆婧虽自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，但不认可公诉机关提出的量刑建议，属于认罪但不认罚，故一审未适用认罪认罚从宽制度于法有据，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。桂林市人民检察院意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 -9- 审 判 长  张 亮 审 判 员  涂光照 审 判 员  刘劲阳 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  王 涌 书 记 员  宋 端