江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终1404号上诉人（原审被告）：陈龙，男，1964年10月20日生，住如皋市。委托诉讼代理人：高大军，江苏厚高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘书，男，1969年10月6日生，住如皋市。被上诉人（原审原告）：吴建宏，女，1971年8月11日生，住如皋市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：吕海霞，江苏奔月律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈小宏，男，1972年10月29日生，住如皋市。委托诉讼代理人：陈佳宇，江苏君哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱煜，江苏君哲律师事务所律师。上诉人陈龙因与被上诉人刘书、吴建宏、陈小宏追索劳动报酬纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初9728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈龙上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：判断是否存在雇佣关系，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。支付刘书、吴建宏工资的并非陈龙，陈龙仅是代为转交。陈小宏给付的工资都是一样的，陈龙没有从中获得差价，也无利益可得，就不存在陈龙给付报酬一说，更不存在雇佣关系。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督。刘书、吴建宏所得报酬均在陈小宏所承包的工地，完成雇佣任务所用的工具也都是陈小宏提供，陈小宏通过微信对两人实施控制、指挥。可见，陈龙与刘书、吴建宏之间并不存在雇佣关系，而是陈小宏与刘书、吴建宏之间形成真正的雇佣关系。刘书、吴建宏答辩称，刘书、吴建宏受陈龙、陈小宏两人指派从事油漆工作，日常行为、工作成果均由陈龙、陈小宏两人管理，陈龙、陈小宏两人应支付刘书、吴建宏工资。至于陈龙、陈小宏之间是何关系，与刘书、吴建宏无关，请求二审法院依法裁决。陈小宏答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘书、吴建宏向一审法院起诉请求：判令陈小宏、陈龙支付工资23940元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年，刘书、吴建宏应陈龙要求到汤臣机械、沪达机械、吴炳祥家中、母婴店等处从事油漆工，共完成157个工日，双方约定每个工日工资为180元，尚有23940元未付。其中，自2017年4月20日，陈小宏多次通过微信安排刘书、吴建宏具体工作内容。陈小宏申请证人张某1、张某2到庭作证，两证人均陈述2017年腊月到陈小宏家里还钱的时候，看到陈小宏、陈龙在结账，陈小宏的老婆拿了大概15000元左右给陈龙。陈龙提供记工本一册，其中记载刘书、吴建宏等多人的工日情况。另，陈龙、陈小宏在庭审中均确认，2018年陈龙曾偿还陈小宏借款1万元。审理中，一审法院向江苏汤臣汽车零部件有限公司原采购部部长张清、南通沪达机械设备有限公司财务魏建梅了解情况，并形成谈话笔录，两人均表示公司的相关工程是与陈小宏谈的包工包料，工程款已经全部支付给陈小宏，其并不认识陈龙及刘书、吴建宏。魏建梅向一审法院提供财务账册记录证明工程款已经由陈小宏结算。一审另查，2018年1月17日，吴建宏将陈小宏、如皋市江安镇君君孕婴馆诉至一审法院，案由为提供劳务者受害责任纠纷。陈龙作为证人在听证时陈述“陈小宏把君君孕婴馆油漆的情况告诉我的，多少活计要做，大约需要十六人工，让我有人就去做”。申启平作为证人在听证时陈述“是陈龙安排我们哪天从几点做到几点，告诉我们180一天没有吃饭”。该案经过调解，吴建宏的损失，由陈小宏赔偿5万元、陈龙赔偿1万元、如皋市江安镇君君孕婴馆赔偿4000元。一审法院认为，债务应当清偿。陈龙对刘书、吴建宏的工资23940元的金额并无异议，故其应承担支付工资的责任。陈龙抗辩认为应由陈小宏支付工资的理由，法院难以采纳，理由如下：1.从工作安排来看，通过刘书提供的记工本、陈小宏与刘书、吴建宏之间的往来微信和陈龙的记工本，对照后可以发现，2017年4月20日、23日、7月20-23日、11月17-23日等日期，虽然由陈小宏安排刘书、吴建宏进行施工，但陈龙仍有相关工作记录，明显与陈龙其不知道陈小宏安排工作的陈述不一致。2017年4月24日、25日、8月14日、9月15日等日期，陈小宏并未通过微信安排刘书、吴建宏施工，但陈龙与刘书、吴建宏的记工本记录却均有相关记载，类似情况还有多处。由此可以证明，由陈小宏微信安排的部分工作，虽然不由陈龙直接通知，在陈龙的记工本上也有记载，陈龙对此知情，即便没有陈小宏安排，刘书、吴建宏仍有陈龙安排的其他施工行为，由此可见刘书、吴建宏的工作时间安排及考核主要以陈龙为主。2.从工资发放来看，刘书当庭陈述其此前也都是与陈龙对账后结算工资，本案中，刘书、吴建宏的已发工资也主要是陈龙发放，虽然刘书、吴建宏称有一笔600元、一笔500元是由陈小宏直接发放，但陈小宏对此不予认可，刘书、吴建宏也未提供相关证据证明。3.刘书认为陈小宏、陈龙系共同雇佣，但并未提供证据，且陈小宏、陈龙均不认可之间存在合伙或共同雇佣的行为，故对刘书、吴建宏所述，法院难以采纳。4.陈龙认为应由陈小宏支付工资，但又表示是因为陈小宏未与其结算刘书、吴建宏工资，所以其未发放工资，但其未与他人结算完毕不能成为其不支付刘书、吴建宏工资的理由。综上，陈龙应当承担支付工资的责任，陈小宏与刘书、吴建宏之间不存在雇佣关系，刘书、吴建宏要求其支付工资，于法无据，法院难以支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定，一审法院判决：一、陈龙于判决生效后立即支付刘书、吴建宏工人工资23940元。二、驳回刘书、吴建宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由陈龙负担。二审中，陈龙补充提供结算单两张，证明其2017年以前与陈小宏的结算情况。陈小宏质证认为，单据上没有其签字，真实性不认可，与本案也无关联性。刘书、吴建宏质证认为，不清楚两人之间的结算情况，真实性无法确认。本院审查认为，单据上既无陈小宏签字，也无日期，无法确认其真实性及与本案的关联性，故不予采信。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。经双方确认，本案争议焦点为刘书、吴建宏的雇主如何认定。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。雇佣合同既可以是口头形式也可以是书面形式，双方对于形成雇佣关系须有明确的意思表示。本案中，刘书、吴建宏系应陈龙要求到汤臣机械、吴炳祥、母婴店等处从事油漆工，工资的标准由陈龙与两人约定，并由陈龙对两人进行记工，两人与陈龙结算，从陈龙处领取报酬，而非与陈小宏直接结算领款。故刘书、吴建宏的雇主应认定为陈龙，应当向陈龙主张劳动报酬。刘书、吴建宏认为其系陈龙、陈小宏共同雇佣，但并未举证证明陈龙、陈小宏之间存在合伙关系或者该两人曾经做出过共同雇佣的共同意思表示，故对于刘书、吴建宏的主张，本院不予采信。根据一审查明的事实，陈小宏在销售油漆时系包工包料，故陈小宏与购买油漆的客户之间并非单纯的买卖关系，实际已经形成由陈小宏向客户交付工作成果的承揽关系。陈小宏在承揽活计后将其中劳务部分转包给陈龙，再由陈龙召集工人进行具体施工。由于陈小宏需对最终的工作成果向客户负责，故其在施工过程中存在直接指挥工人的行为；但是因陈小宏并无直接雇佣工人的意思表示，故其与工人之间并不因上述行为形成雇佣关系。如陈龙认为陈小宏尚未向其给付工人的劳务报酬，其可另行向陈小宏主张，但不影响刘书、吴建宏基于雇佣关系向陈龙主张报酬的权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人陈龙负担。本判决为终审判决。审判长  卢丽审判员  杨谦审判员  吕敏二〇二〇年九月二十八日书记员  邱晴