湖南省衡阳市蒸湘区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0408刑初75号公诉机关衡阳市蒸湘区人民检察院。被告人许祖运，男，1968年12月8日出生，汉族，湖南省衡阳市人，高中文化，无业，住湖南省衡阳市雁峰区。2019年3月8日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年3月19日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准以合同诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人刘璐，湖南天牌律师事务所律师。辩护人何思莹，湖南天牌律师事务所实习律师。衡阳市蒸湘区人民检察院以衡蒸检公诉刑诉［2019］232号起诉书指控被告人许祖运犯合同诈骗罪，于2019年10月10日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年11月6日作出（2019）湘0408刑初239号刑事判决。被告人许祖运不服提起上诉，湖南省衡阳市中级人民法院于2020年3月5日作出（2020）湘04刑终1号刑事裁定，撤销本院（2019）湘0408刑初239号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。衡阳市蒸湘区人民检察院指派检察员常靖出庭支持公诉，被告人许祖运及其辩护人刘璐、何思莹均到庭参加诉讼。现已审理终结。衡阳市蒸湘区人民检察院指控：2018年8月上旬，被告人许祖运向被害人何某谎称衡东县有个电灌站建设项目，建设时可以挖掘河沙转卖赚钱。同年8月14日，被告人许祖运在明知自己没有出资能力的情况下，与被害人何某在衡阳市蒸湘区××°铺茶楼里签订了《河沙买卖合伙协议》，约定双方各出资15万元用于河沙的购买。次日，被害人何某依约将15万元转入被告人许祖运的银行账户内，后被告人许祖运将该15万元全部用于还债。被害人何某多方询问被告人许祖运工程进展情况无果后，向衡东县的相关部门咨询，了解到根本不存在河沙挖掘项目，遂于2019年3月7日向公安机关报案。被告人许祖运与被害人曹某、谢某之前做过卵石生意。2018年5月3日，被告人许祖运以资金周转困难为由分别向被害人曹某、谢某借了5万元用于进货，并出具了两张借条。三人口头约定：由被告人许祖运送卵石来抵偿上述债务。事后，被告人许祖运将10万元用于偿还自己的债务。后被害人曹某、谢某多次催促其交货，被告人许祖运一直推脱，直至2018年8月份再也联系不上。于是二人向公安机关报案。2019年3月8日，公安机关将被告人许祖运抓获归案。公诉机关认为，被告人许祖运的行为构成合同诈骗罪，提请本院依法判处。被告人许祖运辩称，对于起诉书指控的犯罪事实及罪名均有异议，认为被害人何某在与其签订《河沙买卖合伙协议》时就知道不存在河沙挖掘项目，转给自己的15万元是高利贷；对于收取被害人曹某、谢某二人共计10万元借款属于经济纠纷，其没有非法占有他人财物的主观故意，自己的行为不构成合同诈骗罪。被告人许祖运的辩护人提出的辩解意见是，被告人许祖运的行为不构成诈骗罪，被告人与被害人之间系借贷关系，被告人也愿意积极退还被害人损失，希望对其从轻判决。经审理查明：被告人许祖运与被害人曹某、谢某之前有过卵石生意往来。2018年5月3日，被告人许祖运以资金周转困难为由分别向被害人曹某、谢某借了5万元用于进货，并出具了两张借条。三人口头约定：由被告人许祖运送卵石来抵偿上述债务。事后，被告人许祖运将10万元用于偿还自己的债务。后被害人曹某、谢某多次催促其交货，被告人许祖运一直推脱，直至2018年8月份再也联系不上。2018年8月上旬，被告人许祖运向被害人何某谎称衡东县有个电灌站建设项目，建设时可以挖掘河沙转卖赚钱。同年8月14日，被告人许祖运在明知自己没有出资能力的情况下，与被害人何某在衡阳市蒸湘区××°铺茶楼里签订了《河沙买卖合伙协议》，约定双方各出资15万元用于河沙的购买。次日，被害人何某依约将15万元转入被告人许祖运的银行账户内，后被告人许祖运将该15万元全部用于偿还自己的债务。被害人何某多方询问被告人许祖运工程进展情况无果后，向衡东县的相关部门咨询，了解到根本不存在河沙挖掘项目，遂于2019年3月7日向公安机关报案。2019年3月8日，公安机关将被告人许祖运抓获归案。被害人曹某、谢某听说被告人许祖运被抓获后，也向公安机关报案。上述事实，有庭审举证、质证的证据分别予以证实，本院予以确认：1．接报案登记表、报案材料、立案决定书、强制措施情况、起诉意见书、抓获经过。证明被告人许祖运到案及被采取强制措施的情况；2．常住人口信息表。证明被告人许祖运的身份信息；3．银行转账流水。证明2018年8月15日，何某向许祖运转账15万元的事实；4．《衡东县发展和改革局文件》、《湖南省衡东县水利局文件》、《湖南省水利厅文件》各一份。证明在湘江右岸衡东县新塘镇雷溪电灌站上游约10米处改建新的电灌站工程的事实；5．借条。证明许祖运于2018年5月3日分别在曹某、谢某处借款五万元的事实；6．个人欠款明细。证明许祖运在外借款情况；7．不动产登记情况。证明许祖运名下无不动产登记信息；8．衡阳市人民政府的批复及湖南省湘水干流河道采砂规划。证明衡阳市政府禁止挖掘河沙的事实；9．《河沙买卖合伙协议》复印件一份。证明何某与许祖运签订协议的内容；10．被害人何某陈述。证明2018年8月上旬的一天，其和许祖运在衡阳市蒸湘区平湖公园附近的茶楼里见面，商谈生意细节。许祖运在手机上给他看了下河道清理的一个文件，2018年8月14日，双方签订了《河沙买卖合伙协议》，协议签订后，其到工商银行向许祖运转账15万元。之后其电话问许祖运何时开工挖掘，许祖运说要等几天一直拖了一个月，一个月后许祖运的电话一直无人接听，发信息也不回，后来就没有音讯了。他到衡东县咨询了相关部门，根本没有衡东县蛤蟆洲河沙挖掘这回事，所以到公安机关报案了。另外还陈述其在签订协议后还借了1万元现金给许祖运，之后许祖运把这笔钱还给了何某的事实；11．被害人曹某陈述。证明其在衡阳市岳屏沙场做事，负责生产和进货这一块，许祖运以前给他们送过沙子和卵石。2018年4月下旬，许祖运说现在没有钱进货，让他先借5万元钱，等他买了卵石再送给他。2018年5月3日，许祖运来到雁峰区岳屏沙场，找他借了5万元并打了张借条，承诺2天进了货就把卵石送过来，到时送的卵石就抵这5万元钱。于是，其拿了5万元现金给他。过了几天，许祖运一直没有送卵石过来，他打电话给许祖运，许祖运一直说卵石没挖好。直到2018年8月份左右，许祖运的电话已经关机联系不上了；12．被害人谢某陈述。证明其在衡阳市做卵石生意，许祖运以前和其有过生意往来。2018年4月下旬，许祖运打电话跟他说没钱进货，让其先拿10万元给他，等他进了货在用货抵债。5月3日，许祖运来到雁峰区岳屏沙场，把这件事跟曹某也说了一下，最后决定其和曹某一人出5万元给许祖运，等他的货送来了直接抵这10万元钱。许祖运分别从其和曹某处拿走了5万元钱并打了借条，承诺过2天就把卵石送来。过了几天，一直没送卵石，其便打电话给许祖运，许祖运一直推脱说卵石还没挖好。等到7月份左右，许祖运的电话已经关机，一直联系不上了；13．证人文某证言。证明许祖运与雷溪排灌站项目并无签订协议或合作的事实，并证实电灌站项目禁止挖掘河沙；14．证人符某证言。证明许祖运因欠债将砂石票据抵押给符某的事实；15．证人胡某1证言。证明2018年8月6日，衡阳市政府以批文的形式给各县市区下发了《湘江干流衡阳段2017-2020年河道采砂规划报告》的批复，规划了禁采区和可采区。在此之前衡东霞流镇和衡山宣州镇可以采砂；16．证人杨某证言。证明许祖运向曹某、谢某借钱的过程及以货抵债的事实；17．证人胡某2证言。证明2018年5月份属于环保稽查阶段，在此阶段衡阳市范围内所有的标段都会通知禁止采挖，一般禁采一个月以上；18．证人胡某1证言。证明蒋仕军名下两个标段属于可采区，按照合同时间进行开采，合同到期后自动转为禁采区的事实；19．证人刘某证言。证明何某拿了八千至一万元现金给许祖运的事实；20．证人李某证言。证明其2018年5月不曾见过许祖运出现在衡南和松柏交界处的标段挖沙的事实；21．被告人许祖运的供述。证明2018年8月上旬的一天，其打电话给何某，说有个河沙挖掘的生意可以做，可以每吨有10元左右的利润。2018年8月14日，其和何某签订了河沙买卖协议，签订完协议的第二天，何某就将15万元打入其账户内。第二天，其将这15万元取出来用于还债了。文某与其并未签订有关电灌站改建工程的合同或协议，2017年文某在这个工程没有批示下来的时候需要钱办手续，因为当时其没有钱，就将这个项目介绍给了罗世忠。这个项目实际上与其没有任何关系，根据电灌站改建工程相关文件，这个工程并没有任何挖掘河沙的项目，因为其需要拿钱还债，为了让何某出钱，就以电灌站建设可以挖掘河沙骗他出钱。其自己欠了很多钱，根本没有能力投资15万，其找何某投资主要是为了拆东墙补西墙还自己的债务。2017年9月开始，其和曹某、谢某从事卵石生意，一般是送货到沙场，然后他们再付钱。2018年5月3日，其从曹某、谢某那分别借了五万元，并打了两张五万元的借条，跟他们承诺挖到卵石再送到他们沙场去。在找他们借钱后的10天左右，其就将10万元用于还债了。后因为环保稽查，河里禁止挖掘河沙，所以也没有货可以送过去，也没有能力还他们的钱。2018年8月底，其因欠债过多，很多债主向其催债，所以电话基本都是关机来逃避债主的追债。本院认为，被告人许祖运以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人许祖运犯合同诈骗罪，事实清楚，定性准确，证据确实、充分，其指控的意见成立，本院予以支持。被告人许祖运辩称被害人何某在与其签订《河沙买卖合伙协议》时就知道不存在河沙挖掘项目，转给自己的15万元是高利贷的意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人许祖运及其辩护人辩称，对于收取被害人曹某、谢某二人共计10万元借款属于经济纠纷，其没有非法占有他人财物的主观故意，自己的行为不构成合同诈骗罪。经查，根据被告人许祖运在公安机关的供述及被害人曹某、谢某的陈述证明，被害人曹某、谢某与被告人许祖运之前做过卵石生意，2019年5月3日，被告人许祖运以资金周转困难为由分别向被害人曹某、谢某借了5万元用于进货，双方口头约定，由被告人许祖运运送卵石来抵偿上述借款，双方即形成买卖合同关系。被告人许祖运获得10万元现金后，并未积极履行合同义务，而是立即将该款用于偿还其个人债务，致使自己没有履行合同的实际能力。退一步说，即便被告人许祖运一开始没有骗取被害人曹某、谢某钱财的故意，但在出现环保稽查，禁止挖掘河沙情形后，其选择逃避债务、关闭手机断绝跟二被害人联系，致使被害人无法追回自己的经济损失，可以说明被告人许祖运在合同履行过程中产生了骗取财物的故意。因此，被告人许祖运的行为符合合同诈骗罪的构成要件，对于被告人许祖运及其辩护人提出的该项辩解意见，本院不予采纳。为打击刑事犯罪，维护正常的市场秩序及公民的财产权利不受侵犯，根据被告人许祖运的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人许祖运犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月8日起至2022年3月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；二、责令被告人许祖运退赔违法所得人民币150000元返还给被害人何某，退赔违法所得人民币50000元返还给被害人曹某，退赔违法所得人民币50000元返还给被害人谢某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  唐文婧人民陪审员  刘清华人民陪审员  罗细森二〇二〇年九月二十四日书 记 员  王苗卓《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。