山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2140号 上诉人（原审原告）：潍坊市纬飞土石方工程有限公司，住所地山东省寿光市稻田镇镇政府南4.5公里224省道东。 法定代表人：董乐安，董事长。 委托诉讼代理人：孟凡卫，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐玉喜，北京大成（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊森达美液化品码头有限公司，住所地山东省潍坊市滨海区央子街办以北25公里潍坊森达美港区西港路西办公楼**。 法定代表人：杨爱明，董事长。 委托诉讼代理人：柳晓林，上海星瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阎冰，上海星瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中诚国际海洋工程勘察设计有限公司，住，住所地山东省青岛市保税港区中煤美晶物业公司美晶大厦****）。 法定代表人：刘安平，董事长。 委托诉讼代理人：程洋，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：倪明前，山东昌潍大鹏律师事务所律师。 原审被告：潍坊德海建筑工程有限公司，住所地，住所地山东省潍坊市寒亭区北海路**潍坊总部基地******楼**iv> 法定代表人：王**，董事长。 委托诉讼代理人：刘堂亮，山东元康律师事务所律师。 原审被告：曹征，男，1978年6月23日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：刘堂亮，山东元康律师事务所律师。 上诉人潍坊市纬飞土石方工程有限公司（以下简称纬飞公司）因与被上诉人潍坊森达美液化品码头有限公司（以下简称森达美公司）、被上诉人中诚国际海洋工程勘察设计有限公司（中诚公司）及原审被告潍坊德海建筑工程有限公司（以下简称德海公司）、原审被告曹征建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2020）鲁72民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人纬飞公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判森达美公司在中诚公司欠付德海公司工程款2933297.99元（1015117.99元+1978180元）范围内对纬飞公司承担补充支付责任；2.判决中诚公司在其收取德海公司的200万元管理费范围内向纬飞公司直接支付1126702.01元。事实和理由：1.2018年2月12日中诚公司向德海公司支付的款项应认定为“履约保证金”而非工程款，中诚公司欠付德海公司的工程款除一审判决认定的1015117.99元外，还包括该履约保证金1978180元，森达美公司应承担的工程款给付数额应为2933297.99元。《潍坊港中港区西作业区液化品泊位水下围堤护岸工程施工总承包合同》（以下简称《水下围堤护岸工程合同》）约定的工程总价款为19781800元，该合同6.5条明确约定了德海公司提供合同价款10%的履约担保；中诚公司支付1978180元的银行汇款凭证和财务审批汇款、财务记账账目中的用途明确注明为“保证金退还”。因此，该1978180元系履约保证金。2.德海公司不具有任何海上建筑工程和安全施工资质，中诚公司违法分包，双方之间的合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，中诚公司收取的管理费200万元应退还于德海公司。鉴于德海公司尚欠纬飞公司工程款，基于代位权的法律规定，中诚公司应将其收取的管理局费直接支付于纬飞公司。中诚公司在管理费范围内支付的工程款数额应为1126702.01元（376万元工程款+30万元工程款利息-2933297.99元）。综上，请求二审法院支持纬飞公司的上诉请求。 被上诉人森达美公司辩称，森达美公司不是中诚公司和德海公司合同关系的当事人，不了解双方履行合同的情况。中诚公司向德海公司支付的1978180元是退还的履约保证金还是工程款，由法院判断认定。森达美公司作为发包方最多仅在欠付的300余万元工程款范围内承担给付责任。 被上诉人中诚公司辩称，纬飞公司的上诉缺乏事实和法律依据，应被依法驳回。 原审被告德海公司、曹征共同陈述称，纬飞公司的上诉缺乏事实和法律依据，应被依法驳回。 纬飞公司向一审法院起诉请求：1.德海公司向纬飞公司支付迟延支付工程款产生的利息30万元；2.曹征对以上迟延支付工程款产生的30万元的利息付款义务承担连带责任保证；3.对于德海公司应向纬飞公司支付的工程款376万元和迟延支付工程款产生的利息30万元（两项共计406万元），由中诚公司和森达美公司在未支付工程款范围内承担连带付款义务；4.本案诉讼费用由德海公司、曹征、森达美公司、中诚公司共同承担。 一审法院认定事实：森达美公司于2017年与中诚公司分别签订《潍坊港中港区西作业区液化品泊位水下围堤护岸工程工程施工合同》（以下简称《潍坊港水下围堤护岸工程合同》）、《潍坊港中港区西作业区#22、#23液化品泊位配套工程工程施工合同》（以下简称《潍坊港泊位配套工程合同》）、《潍坊港（中港区）#22、#23液化品泊位配套工程地基（预）处理设计施工总承包项目》（以下简称《潍坊港地基预处理合同》）等三份施工合同，上述合同约定的质量保修期为从工程竣工验收之日起算，保修期为12个月。中诚公司随后将上述三份合同转包给德海公司。2017年，德海公司与纬飞公司签订《工程施工合同》一份，工程名称为潍坊港中港区西作业区#22、#23液化品泊位配套工程，工程地点为潍坊港中港区西作业区。该合同系将德海公司转包的《水下围堤护岸工程合同》、潍坊港泊位配套工程合同中部分施工项目分包给纬飞公司。纬飞公司按照上述工程施工合同完成施工工程量后，2018年1月，涉案工程施工各相关方对其工程量进行了确认，并出具工程量确认单。 2018年12月6日，曹征向纬飞公司出具承诺书一份，载明：本人承诺安（按）照潍坊中港区西作业区#22号、#23号液化品泊位配套工程的合同约定，2019年1月25日前支付至合同总金额的80%，2019年4月15日前支付至合同总金额的90%，2019年10月30日前支付完全部工程款。 2018年12月17日，德海公司与纬飞公司签订“决算总额及欠尾款付款承诺”，约定：在乙方（纬飞公司）发票开具完成的情况下，甲方（德海公司）郑重承诺按合同约定在2019年元月25日付至工程款总额的80%，即1001317.52元；在2019年4月15日前付至工程总价的90%，即1749341.24元；在2019年10月30日前付清余款，即1749341.24元。 2019年4月16日，曹征出具承诺书一份，载明：本人曹征自愿代表中诚国际海洋工程勘察设计有限公司和潍坊德海建筑工程有限公司承诺，在2019年6月5日前，一次性支付潍坊市纬飞土石方工程有限公司所剩余工程款380万元（大写：叁佰捌拾万元整）。如到期未支付，我自愿将个人名下财产用于支付该款项。同日，曹征还出具承诺书一份，载明：本人曹征自愿代表中诚国际海洋工程勘察设计有限公司和潍坊德海建筑工程有限公司，承诺若我方在6月5日之前如未结清潍坊市纬飞土石方工程有限公司欠款，则允许潍坊森达美液化品码头有限公司冻结，潍坊森达美液化品码头有限公司所欠中诚国际海洋工程勘察设计有限公司5%质保金，该款项以用来支付中诚国际海洋工程勘察设计有限公司所欠潍坊市纬飞土石方工程有限公司工程款，所有法律责任由我本人曹征和中诚国际海洋工程勘察设计有限公司来承担，与潍坊森达美液化品码头有限公司无关。 纬飞公司于2019年7月3日将德海公司、曹征、中诚公司诉至一审法院，要求共同支付其工程款376万元，后在审理过程中撤回了对中诚公司的起诉。一审法院于2020年3月27日作出（2019）鲁72民初1188号民事判决书，判决：德海公司于判决生效之日起十日内支付纬飞公司工程款376万元，曹征对上述债务承担连带清偿责任。该判决书认定：“与涉案工程有关的工程由业主森达美港发包给中诚公司，中诚公司转包给德海公司后，由德海公司分包其中一部分给纬飞公司实际施工。德海公司与纬飞公司均不具有涉案工程的施工资质。” 森达美公司与中诚公司签订的《潍坊港泊位配套工程合同》审计金额为54931668.29元，已支付52185103.88元，已付质保金145000元，尚未支付的质保金数额为2601564.41元。森达美公司与中诚公司签订的《潍坊港水下围堤护岸工程合同》审计金额为21735659.60元，已支付21300946.41元，尚未支付的质保金数额为434713.19元。《潍坊港水下围堤护岸工程合同》工程的竣工时间为2017年10月；《潍坊港泊位配套工程合同》工程的竣工时间为2018年7月。上述工程现均在使用当中且质保期限已届满。 中诚公司与德海公司签订的《水下围堤护岸工程合同》、潍坊港泊位配套工程合同、潍坊港地基预处理合同的工程结算金额分别为18901315.48元、50642211.07元、14187794.82元，共计83731321.37元。对于中诚公司已向德海公司支付工程款76974803.23元的事实，各方均无异议。纬飞公司对于其中五笔金额共计5941400.15元的付款提出异议，认为不能证明系支付工程款。 纬飞公司已向德海公司开具全部发票。 根据纬飞公司的申请，一审法院于2020年4月2日作出（2020）鲁72财保94号民事裁定，查封冻结了中诚公司银行账户并冻结了森达美公司应支付给中诚公司的工程质量保证金。纬飞公司为此支付保全案件受理费5000元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用 一、关于德海公司是否应承担欠付工程款的利息。德海公司在与纬飞公司2018年12月17日所签的“决算总额及欠尾款付款承诺”中明确约定2019年10月30日前付清余款，但至本案起诉之日，德海公司仍欠纬飞公司工程款376万元且已经生效判决确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故纬飞公司要求德海公司自2019年10月31日起支付利息的主张于法有据，一审法院依法予以支持。纬飞公司要求德海公司利息支付至2020年4月10日本案起诉之日的主张，系对自己权利的处分，该主张不违反法律规定，一审法院亦予以支持。 二、关于曹征是否应对上述利息承担连带清偿责任。曹征在其2019年4月16日出具的承诺书中表示如中诚公司与德海公司在约定期限内未付清工程款，其自愿将个人名下财产支付该款项，故曹征应在其承诺的范围内承担法律责任，因其并未承诺对超出未付工程款之外的其他损失或费用承担责任，故纬飞公司要求曹征对德海公司欠付其工程款利息承担连带保证责任的主张无事实依据，一审法院依法不予认定。 三、关于森达美公司、中诚公司是否应对德海公司欠付纬飞公司的工程款及利息在欠付工程款范围内承担连带责任。中诚公司将其总包的《潍坊港水下围堤护岸工程合同》《潍坊港泊位配套工程合同》《潍坊港地基预处理合同》分包给德海公司，上述三份合同的工程结算金额分别为18901315.48元、50642211.07元、14187794.82元。虽然中诚公司向德海公司付款的部分记账凭证及银行回单的项目为往来款或保证金，但德海公司出具的收款收据中均载明系工程款，故对于中诚公司已向德海公司支付工程款82716203.38元（76974803.23元+1978180元+150万元+200万元+263220.15元）的事实，一审法院予以认定。对于中诚公司于2020年1月20日向德海公司支付的20万元，该款系在（2019）鲁72民初1188号案件审理期间且人民法院根据纬飞公司的申请已对德海公司、曹征、中诚公司的财产采取相应保全措施后，中诚公司向德海公司法定代表人王**个人账户支付，虽德海公司认可收到该款且收款收据注明系工程款，但上述行为侵害了纬飞公司的合法权益，扰乱了财务制度，故对于该笔付款，一审法院不予认定，中诚公司欠付德海公司的工程款数额一审法院认定为1015117.99元（18901315.48元+50642211.07元+14187794.82元-76974803.23元-1978180元-150万元-200万元-263220.15元）。 因中诚公司、德海公司提供的付款凭证及收款收据中未载明系对应《水下围堤护岸工程合同》、潍坊港泊位配套工程合同项下款项，故对于德海公司称未付款项系潍坊港地基预处理合同的工程款的抗辩理由，一审法院依法不予采信。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。纬飞公司与德海公司签订《工程施工合同》时，纬飞公司信赖的合同相对方系德海公司，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条仅适用于建设工程的发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任，其他主体均不能突破合同相对性对实际施工人承担付款责任，故纬飞公司要求中诚公司承担连带责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 本案中，因发包人森达美公司尚欠中诚公司工程质保金，且质保期限已届满，上述质保金已转化为工程款，在此情况下，纬飞公司作为涉案工程的实际施工人要求发包人森达美公司在欠付工程价款范围内承担责任的主张于法有据，一审法院依法予以支持。虽然森达美公司就《潍坊港泊位配套工程合同》《潍坊港水下围堤护岸工程合同》欠付中诚公司的工程款数额为3036277.60元，但中诚公司欠付德海公司的工程款数额一审法院确认为1015117.99元，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条旨在查明发包人、各转包人或者违法分包人以及实际施工人之间欠付工程价款数额的基础上确定发包人应向实际施工人承担的责任，实际施工人向发包人主张权利的范围应以各方当事人欠付工程价款的数额为限，故森达美公司应在中诚公司欠付德海公司1015117.99元的范围内对德海公司欠付纬飞公司的工程款承担补充支付责任。对于纬飞公司要求中诚公司、森达美公司在欠付工程款范围内对欠款利息亦承担责任的主张，无法律依据，一审法院依法不予支持。 综上，纬飞公司要求德海公司支付工程欠款利息及要求森达美公司承担相应责任的诉讼请求事实清楚，于法有据，一审法院予以支持；纬飞公司的其他诉讼请求缺乏事实或法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、德海公司支付纬飞公司工程款利息（以376万元为基数，自2019年10月31日起至2020年4月10日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、森达美公司在1015117.99元的范围内对德海公司欠付纬飞公司的工程款承担补充支付责任；三、驳回纬飞公司的其他诉讼请求。案件受理费39280元，减半收取19640元，财产保全费5000元，共计24640元，由德海公司负担。 本院二审期间，纬飞公司提交中诚公司与德海公司签订的《水下围堤护岸工程合同》，主张根据该合同第5.1条、6.5条的规定，2018年2月12日中诚公司向德海公司支付的款项系“履约保证金”而非工程款。中诚公司质证认为，该证据具有真实性，但中诚公司并未在履行过程中收取德海公司履约保证金，只是在结算工程款时扣减该部分工程款，款项本质仍为工程款；森达美公司同意中诚公司的质证意见，如果德海公司未向中诚公司支付履约保证金，则中诚公司支付德海公司的该款项应认定为工程款；德海公司、曹征亦持上述质证意见，另认为德海公司对中诚公司开具的收款收据载明系工程款，该款项应为工程款。本院审核认为，纬飞公司提交的《水下围堤护岸工程合同》具有真实性，但该合同第5.1条、第6.5条合同约定不足以证明涉案争议的1978180元系中诚公司支付的履约保证金，该款项是否系工程款，本院将在下文论述。 本院经审理查明，《水下围堤护岸工程合同》第5.1条约定：本合同为固定单价合同，本工程价款暂定人民币（大写壹仟玖佰柒拾捌万壹仟捌佰元整）万元（￥19781800.00）。工程竣工验收合格后，最终价款按确认的实际工程量结算。该合同第6.5条约定：在规定日期内乙方（德海公司）向甲方（中诚公司）提供合同价款10%的履约担保，履约担保有效期至甲方完成与业主签订的施工总承包合同约定的全部义务（除保修义务外）为止。若乙方不能按照本条款的约定提供履约担保，每延迟一天应向甲方支付合同金额1%的违约金；延迟超过10天的，甲方有权解除合同，没收乙方的投标保证金，要求乙方赔偿因此给甲方造成的损失（包括但不限于重新选择承包人所产生的差价损失）并向甲方支付合同金额10%的违约金。 二审中，中诚公司和德海公司均表示：德海公司未按合同第6.5条的约定向中诚公司支付履约保证金；在工程进行中，中诚公司以扣减1978180元款项的方式作为履约保证金，在工程完工后，中诚公司将该款项支付于德海公司。 本院查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题有二：一、2018年2月12日中诚公司向德海公司支付的1978180元是工程款还是履约保证金，森达美公司作为发包人向纬飞公司承担的工程款补充支付责任，除一审判决认定的1015117.99元外，是否还应承担1978180元的工程款补充给付责任；二、中诚公司是否应在收取德海公司200万元管理费范围内，向纬飞公司负有直接支付1126702.01元工程款的补充给付责任。 关于第一个焦点问题。中诚公司与德海公司虽然在《水下围堤护岸工程合同》第6.5条约定了关于德海公司支付履约保证金的内容，但该两公司均表示双方并未实际按该约定履行，德海公司的履约保证是以中诚公司暂扣1978180元款项的方式进行。诉讼中，纬飞公司未有关于德海公司支付履约保证金的证据。由此，本院认定，德海公司未在合同约定的工程款之外另向中诚公司支付履约保证金，双方均同意以中诚公司暂扣1978180元工程款的方式作为德海公司的履约保证。在工程完工后，中诚公司将暂扣款项支付于德海公司，系为最终履行其工程款给付义务，而非返还德海公司履约保证金。在该款项之外，中诚公司并不另对德海公司负有1978180元的工程款给付义务。由此，该1978180元款项应计算在中诚公司向德海公司支付的工程款范围内，一审法院对该事实的认定正确。纬飞公司的该项上诉理由不成立。 关于第二个焦点问题。对于中诚公司是否应对纬飞公司承担工程款给付责任的问题，本院仅在纬飞公司一审的诉讼请求及起诉所依据的事实和理由范围内进行审理。一审诉讼中，纬飞公司系基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，诉请中诚公司承担工程款给付责任。而二审诉讼中纬飞公司明确：其系基于德海公司对中诚公司享有200万元管理费的债权，纬飞公司作为德海公司的债权人而向中诚公司行使的代位权，要求中诚公司对纬飞公司承担1126702.01元工程款的直接给付责任。据此，纬飞公司在一、二审中要求中诚公司对其承担责任的诉因不同，本院对纬飞公司以代位权之诉向中诚公司主张权利的上诉理由是否成立的问题不予审理。纬飞公司可据该理由另案向中诚公司主张。 综上所述，纬飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22603元，由上诉人潍坊市纬飞土石方工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯玉菡 审 判 员 赵 童 审 判 员 王 磊 二〇二〇年九月三十日 法官助理 周 淼 书 记 员 高 颖