济南铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2020）鲁71民初48号原告：叶新明，女，1968年7月22日出生，汉族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：钱亦肖，上海市朝华律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋玉倩，上海市朝华律师事务所律师。被告：恒丰银行股份有限公司，住所地济南市历下区泺源大街**。法定代表人：陈颖，董事长。委托诉讼代理人：陈然，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张钰洁，山东国曜律师事务所律师。原告叶新明与被告恒丰银行股份有限公司（以下简称恒丰银行）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2020年3月19日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月11日公开开庭进行了审理。叶新明的委托诉讼代理人钱亦肖、蒋玉倩，恒丰银行的委托诉讼代理人张钰洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶新明向本院提出诉讼请求：1.请求判令恒丰银行赔偿投资本金损失101万元；2.请求判令恒丰银行赔偿投资款的利息损失（利息以投资款101万元为本金，自2016年6月24日起算至实际清偿之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。事实和理由：2016年6月24日，叶新明向案外人上海富隆资产管理有限公司（以下简称富隆公司）指定基金募集专户（富隆资产-固利价值5号证券投资基金专户，卡号：80×××67，开户行：恒丰银行股份有限公司上海分行）汇入101万元，认购富隆资产-固利价值5号证券投资基金（以下简称案涉基金）。2016年6月25日，叶新明和富隆公司签订《富隆资产-固利价值5号证券投资基金基金合同》（以下简称基金合同）。基金合同约定，基金保管人是恒丰银行；基金募集专户为户名：富隆资产-固利价值5号证券投资基金专户，卡号：80×××67，开户行：恒丰银行股份有限公司上海分行。2016年6月1日，富隆公司与恒丰银行签订《富隆资产固利价值5号证券投资基金托管协议》（以下简称托管协议），托管协议约定恒丰银行是富隆资产-固利价值5号证券投资基金的基金托管人，基金托管账户信息为户名：富隆资产固利价值5号证券投资基金，户号：802110010120800628，开户行：恒丰银行股份有限公司上海分行。但叶新明通过查询基金业协会网站，发现富隆公司在基金业协会并无“富隆资产-固利价值5号证券投资基金”的备案信息，案涉基金未成立。根据基金合同所载，案涉基金是契约型基金，初始销售期是自基金份额发售之日起不超过1个月，初始销售期届满，基金未能成立的，基金管理人应当在初始销售期届满后30日内返还基金投资者已经缴纳的款项，加上计银行同期活期存款利息；基金管理人应当将基金初始销售期投资者存入的资金存入专门账户，在初始销售行为结束前，任何机构和个人不得动用。根据托管协议和《中华人民共和国证券投资基金法》，恒丰银行作为基金托管人，应当确保基金财产的安全，保护基金份额持有人的合法权益，在有关法律、法规及监管规定许可的范围内，遵守诚信原则，安全托管资金财产。当托管人发现管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，并立即通知管理人。又根据托管协议第六条，托管人对管理人发送的指令及相关附件进行形式核查，对管理人发送的违反《投资监督事项表》的指令，托管人可以拒绝执行，并通知管理人取消或调整该指令。而托管协议的附件《投资监督事项表》明确运作监督事项是“投资范围，即本基金的投资范围为信托计划、资管计划、私募基金产品”。然而，在案涉基金尚未成立时，托管人就已经开始进行基金财产的托管运作，并将资金违规划转给上海浙恒投资管理中心（有限合伙）（以下简称浙恒中心），不符合托管协议的投资范围。恒丰银行的上述行为严重违反了基金合同、托管协议、《中华人民共和国证券投资基金法》等法律法规，侵犯了投资者权益。叶新明在知悉上述情况后曾多次自行向富隆公司催讨返还投资本金及利息，均无果。而且叶新明委托的律师事务所也曾在2018年10月10日向富隆公司发送律师函要求富隆公司返还投资本金及利息，但富隆公司也未返还。近期，叶新明发现富隆公司已无可供执行的财产。因此，造成叶新明极大损失。综上，由于恒丰银行未尽审慎托管义务，从而导致托管资金流失，侵犯了投资人的合法权益。为了维护叶新明的合法权益，恳请法院判如所请。恒丰银行辩称，一、恒丰银行与叶新明之间不存在合同关系，即使涉案基金真的尚未成立，叶新明也应向与其存在合同关系的基金管理人富隆公司主张返还本息，叶新明没有理由要求恒丰银行承担责任。叶新明提供的基金合同系叶新明与基金管理人富隆公司签订的，如叶新明主张涉案基金未成立，应依据基金合同向基金管理人富隆公司主张返还本息。恒丰银行与叶新明之间没有签订过任何协议，双方不存在任何合同关系，恒丰银行对涉案基金的托管义务来源于恒丰银行与基金管理人签订的托管协议的约定，仅是根据基金管理人的付款指令运作资金。即使涉案基金真的没有成立，根据合同的相对性原则，叶新明也仅能依据其与基金管理人签订的基金合同向基金管理人主张权利，叶新明没有理由要求恒丰银行对其资金损失承担任何责任。二、关于基金备案的问题。1、恒丰银行不是基金备案的义务人。基金备案的义务人是基金管理人富隆公司，而恒丰银行是基金托管人，既不是基金备案的义务主体，也不是基金未备案的责任主体。叶新明以基金管理人未履行备案登记义务为由要求恒丰银行承担责任没有事实和法律依据。2、涉案基金是否备案不影响合同效力，亦不属于恒丰银行表面一致性审查的范围。《私募投资基金监督管理暂行办法》《中华人民共和国证券投资基金法》等对基金备案的规定均属于管理性规定，并非强制性规定，对基金进行备案亦不属于行政审批的范畴，仅是出于方便对基金进行监督管理而设立的制度，故基金是否备案不影响基金合同的效力，涉案基金合同已成立且生效。恒丰银行作为基金托管人，在根据托管协议约定履行义务的过程中，对基金管理人发送的付款指令仅作表面一致性审查，只要划款指令上的印鉴、签名和预留印鉴、签名样本相符，且基金管理人的投资方向符合《投资监督事项表》载明的投资范围，则恒丰银行就应按照划款指令的要求进行划款。基金是否备案登记不属于法律规定及协议约定的托管人应审查的范围。退一步讲，即使涉案基金合同无效，叶新明也应向合同相对方主张权利，叶新明以富隆公司未对涉案基金进行备案登记为由主张基金未成立并要求恒丰银行承担责任没有事实和法律依据。三、恒丰银行已按照托管协议约定及《中华人民共和国证券投资基金法》规定全面、审慎的履行了托管义务，对于叶新明的资金损失没有过错。《中华人民共和国证券投资基金法》第三十七条规定：“基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；……（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；……”托管协议第五条约定：乙方（××）收到甲方（××）发送的指令后，应对传真划款指令进行表面一致性审查，验证指令的书面要素是否齐全、审核印鉴和签名是否和预留印鉴和签名样本相符，复核无误后依据本合同约定在规定期限内及时执行，不得延误。根据上述法律规定及协议约定，恒丰银行作为托管人，应履行安全保管基金财产、按照基金管理人的投资指令运作资金的义务。本案中，恒丰银行在接到基金管理人的付款指令后，对付款指令上的印鉴和签名进行了审核，才将涉案资金划付至管理人指定的银行账户，已经全面、审慎的履行了托管义务，恒丰银行对叶新明主张的资金损失没有过错，不应承担责任。四、恒丰银行仅为涉案基金的托管人，不负责托管财产的投资风险管理，不对基金管理人任何投资行为产生的任何风险或回报承担责任。托管协议第二条第二款约定：“乙方（即恒丰银行）的承诺与声明：……5、乙方对本基金资产的托管并非对本基金本金或收益的保证或承诺，乙方不承担甲方的投资风险；……6、乙方仅在本协议约定的范围内对甲方进行资产托管和业务监督。对于甲方未通知乙方作出的任何行为或向乙方提供的信息不准确、不完整而产生的任何后果，乙方不承担任何责任。乙方对甲方的任何投资行为（包括但不限于其投资策略及决定）及其投资回报不承担任何责任，不因提供监督服务而对甲方违规投资承担责任。”根据上述托管协议的约定，恒丰银行仅负责保管资金，并负责按照管理人的指令进行资产运作，除此之外对于管理人投资行为可能产生的风险或可能取得的回报均不做任何保证，亦不承担由此带来的任何责任。而且，根据叶新明提供的基金合同中“风险提示书”可知，叶新明已明知涉案基金可能存在的风险，叶新明在风险提示书中的签字亦表明其愿意承担由上述风险引发的后果，并且叶新明在签署该风险提示书时就已明知恒丰银行作为托管人不对基金财产的收益状况做任何承诺或担保，故叶新明向恒丰银行主张损失没有事实和法律依据。本案叶新明及恒丰银行围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月1日，富隆公司与恒丰银行签订案涉托管协议，富隆公司为案涉基金管理人，恒丰银行为案涉基金托管人。协议约定其订立目的是明确富隆公司与恒丰银行在基金财产的托管、投资运作、净值计算、收益分配、信息披露及相互监督等相关事宜中的权利义务及职责。案涉基金托管账户为：富隆资产-固利价值5号证券投资基金，户号：802110010120800628，开户行：恒丰银行股份有限公司上海分行。恒丰银行在其营业机构以基金名义开立托管账户，托管账户由恒丰银行负责管理。恒丰银行根据富隆公司发送的划款指令对托管账户中资金进行划转。协议还对富隆公司及恒丰银行的其他权利义务进行了约定。该托管协议后附《投资监督事项表》《划款指令（样本）》《划款指令授权书（格式）》等附件。《投资监督事项表》载明，恒丰银行根据该表中所列事项对富隆公司的投资范围、投资比例进行监督。该表载明案涉基金的投资范围为信托计划、资管计划、私募基金产品。该表还对其他投资监督依据、投资监督声明进行了记载。同时，富隆公司与恒丰银行还签订了《富隆资产-固利价值5号证券投资基金基金合同》，该合同在投资人信息、投资人签章等需根据投资人实际情况而进行约定处均为空白。合同同时约定，该合同是基金当事人之间权利义务关系的法律关系，需经投资人、管理人和托管人签字盖章为生效前提。该合同还对其他权利义务进行了载明。2016年6月24日，叶新明向“富隆资产-固利价值5号证券投资基金专户”转款101万元。2016年6月25日，叶新明与富隆公司签订案涉基金合同，双方约定叶新明作为基金份额持有人向富隆公司作为基金管理人的案涉基金进行投资。合同对基金募集专户信息进行了约定，户名：富隆资产-固利价值5号证券投资基金专户，卡号：80×××67，开户行：恒丰银行股份有限公司上海分行。合同还对合同的生效、基金的成立、基金的投资、清算程序等其他权利义务进行了约定。2016年7月4日，富隆公司向叶新明出具《认购确认函》，载明案涉基金已于2016年6月24日开始计算投资收益，并于2016年7月1日正式成立，认购份额为100万份，预期收益率为“9%+超额收益部分的30%”，预计存续期限为2016年7月1日至2017年6月30日。2016年6月21日，富隆公司从案涉基金募集专户向案涉基金托管账户转款300万元。2016年6月22日，富隆公司向恒丰银行发送划款指令，恒丰银行根据指令向浙恒中心转款300万元。2016年6月27日，富隆公司从案涉基金募集专户向案涉基金托管账户转款201万元。同日，富隆公司向恒丰银行发送划款指令，恒丰银行根据指令向浙恒中心转款196万元。2016年6月29日，富隆公司从案涉基金募集专户向案涉基金托管账户转款250万元。同日，富隆公司向恒丰银行发送划款指令，恒丰银行根据指令向浙恒中心转款250万元。2016年7月8日，富隆公司从案涉基金募集专户向案涉基金托管账户转款200万元。同日，富隆公司向恒丰银行发送划款指令，恒丰银行根据指令向浙恒中心转款200万元。2016年7月18日，富隆公司从案涉基金募集专户向案涉基金托管账户转款200万元。同日，富隆公司向恒丰银行发送划款指令，恒丰银行根据指令向浙恒中心转款200万元。2016年7月25日，富隆公司从案涉基金募集专户向案涉基金托管账户转款310万元。同日，富隆公司向恒丰银行发送划款指令，恒丰银行根据指令向浙恒中心转款310万元。另查明，案涉基金未在中国证券投资基金业协会备案。本院认为，根据叶新明起诉的请求及理由，本案系财产损害赔偿纠纷。本案叶新明起诉所依据的事实，均产生于案涉私募投资基金的运作。而本案叶新明所涉基金合同，并非与恒丰银行订立，其也明确表示与恒丰银行并不存在合同关系。对于私募投资基金中基金托管人的制度设定，《中华人民共和国证券投资基金法》第八十八条规定：“除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管。”可以看出，基金托管人应当作为合同一方参与私募投资基金的运作，私募投资基金不设立基金托管人应作为特例并在合同中予以明确。本案叶新明所签订的基金合同，在“合同当事人”“当事人及权利义务”等多处条款中明确记载恒丰银行为保管人。根据该合同中对保管人权利义务的记载，其保管人即为法律规定的基金托管人。但叶新明作为案涉基金合同的一方当事人，在合同落款并无预留恒丰银行签章处且恒丰银行亦并未签章的情况下，便仅与富隆公司签订了案涉基金合同。而矛盾的是，该合同在“基金合同的成立、生效及签署”等条款中又明确将基金托管人排除于约定之中，该合同仅需投资人及基金管理人签署即成立。上述情形，叶新明应为明知，其签订的案涉基金合同对恒丰银行并无约束力。另一方面，对于私募投资基金的运作，《中华人民共和国证券投资基金法》第三条规定：“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。”同时该法第九十二条规定：“非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。”依照上述规定能够看出，我国法律规范下的私募投资基金运作，均是基于民事法律行为即合同关系而产生。特别是私募投资基金，其投资人、管理人及托管人之间的权利、义务，均应当依法订立相应合同予以确立。在本案中，叶新明请求恒丰银行承担赔偿责任的法律依据为《中华人民共和国证券投资基金法》第一百四十五条：“违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”该规定在投资基金法律制度中，设立了损害赔偿的责任承担方式。但该规定适用的前提，应当是首先由基金投资人、基金管理人及基金托管人基于意思自治设立私募投资基金合同关系。而本案事实为叶新明与富隆公司订立了基金合同，富隆公司与恒丰银行订立了托管协议。虽两合同权利义务均指向案涉基金，但仍为不同合同关系。恒丰银行在其与富隆公司订立的托管协议中对其权利义务进行了约定，叶新明并非该托管协议中一方，相对于该托管协议合同关系，叶新明为合同之外第三人。在本案无共同设立私募投资基金合同关系的意思表示情形下，《中华人民共和国证券投资基金法》第一百四十五条所规定的责任便无适用基础。其次，关于叶新明主张恒丰银行因侵权进行赔偿的成立要件。关于叶新明的损失，叶新明主张其投资的资金无法返还，已造成客观损失。其同时主张，其投资款项在基金未成立前，已经被违法违规划转。现富隆公司已经资不抵债，其资金损失已客观形成。本院认为，叶新明在签订基金合同之前即向案涉基金募集专户转入101万元，应自行承担相应风险。本案并无证据证实恒丰银行对该募集专户的管理与控制存在关联。而案涉基金投资款项的最终划出，是在投资款项从募集专户划转至托管账户后，依据富隆公司发出的划款指令进行的。该托管账户中资金的划转，是因案涉托管协议的约定而履行。叶新明的投资款项，自转入案涉基金托管账户时，其资金根据基金合同的约定已转化为基金份额，而其损失的确定，应当首先在对案涉基金合同的效力进行判断的基础上，要求富隆公司依约对基金财产进行清算。在富隆公司不能履行清算义务时，叶新明才有权获得相应财产返还请求权。而叶新明本案提交的证据，不能证明其通过私力途径向富隆公司主张过相应权利并得到富隆公司相应承诺，更不能证明其通过仲裁或者诉讼的公力救济途径，就其权利进行过确认。在本案尚无证据证实案涉基金财产进行过清算或叶新明与富隆公司之间是否存在确定权利的情况下，叶新明的损失不能在其主张的与恒丰银行间的侵权事实下得到确认。关于侵权行为，叶新明主张恒丰银行在案涉基金募集期尚未届满，基金尚未成立之时，恒丰银行便对基金账户中的资金进行了划转。同时，恒丰银行亦未对基金的投向即富隆公司发出的划款指令履行监督义务。而依据现有合同签订情况，恒丰银行与案涉基金产生的权利义务，是通过案涉托管协议确定。托管协议并未对基金成立的条件进行过约定。而恒丰银行与富隆公司签订的基金合同，在内容上缺失作为重要合同当事人的投资人的相关信息，在合同生效条件上亦因缺少投资人订立而不可能生效，该基金合同不能作为恒丰银行权利义务的依据。根据案涉托管协议的约定，基金财产在恒丰银行确认托管资金到账后，即开始进行基金财产的托管运作。而本案托管账户的资金划转，亦是依据富隆公司发出的划款指令作出的。而案涉托管协议明确恒丰银行对划款指令的监督，应当依据《投资监督事项表》开展。富隆公司发出的投资划款指令，其投资资金用途符合该表中载明的投资范围。恒丰银行依据合同约定对划款指令进行了必要审查，并依据划款指令进行了基金托管账户内资金的划转。叶新明的投资款项在转入案涉托管账户后，恒丰银行对该账户内资金的划转行为，并不存在对叶新明财产的侵权行为，叶新明本案的举证，不能证明恒丰银行具有侵权行为。综上，叶新明不能证明其产生的实际损失以及恒丰银行存在侵权行为，其要求恒丰银行赔偿投资本金损失101万元及相应利息的诉讼请求，证据不足，于法无据。依照《中华人民共和国证券投资基金法》第一百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回叶新明的诉讼请求。案件受理费13890元由叶新明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  李建波审判员  胡 珂审判员  宋阿波二〇二〇年九月二十一日法官助理阎晓亮书记员姜俐帆