山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3035号 上诉人（原审被告）：邢小牛，男，1971年1月10日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托书诉讼代理人：张丽，女，系上诉人邢小牛之妻。 上诉人（原审被告）：张丽，女，1977年2月14日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审原告）：闻鸾，男，1965年11月6日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：赵平，山东博骏律师事务所律师。 上诉人邢小牛、张丽与被上诉人闻鸾民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院于2020年6月1日作出的（2020）鲁0303民初2333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。上诉人张丽及其作为上诉人邢小牛的委托诉讼代理人，被上诉人闻鸾的委托诉讼代理人赵平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邢小牛、张丽上诉请求：依法撤销一审判决，改判部分驳回被上诉人闻鸾在一审的诉讼请求，即：上诉人不支付利息及违约金和3万元的律师费，一审、二审部分诉讼费由被上诉人闻鸾承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，上诉人因做生意需要资金，找到山东华航投资有限公司（以下简称华航公司）要求借款，华航公司就按照其公司程序给上诉人借了款，借款以后华航公司巧立名目非法收取上诉人的费用（服务费24000元、保证金16000元、实地考察费200元），后期续约华航公司又要上诉人交纳服务费24000元和实地考察费200元。上诉人与被上诉人闻鸾素未平生不认识，在华航公司全部借款过程中没有见过闻鸾，后经了解，华航公司作为出借以及平台严重触犯了《中华人民共和国刑法》犯非法经营罪（因放贷业务只能由银行才能办理，其他组织和个人不能从事这项业务），因此闻鸾要求上诉人支付违约金和利息以及律师费无法律依据，依法应予驳回。但一审法院却无视客观事实，错误作出了我方向闻鸾支付违约金和利息以及律师费的判决，因此一审法院认定事实不清导致错判，望二审法院依法改判。另外，华航公司还非法收取扣押了上诉人的房产证、土地使用权证和契税证，其行为已严重违反法律规定，上述三证华航公司应依法返还给上诉人。二、一审法院适用法律不当，因认定事实不清，错误适用《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定。 闻鸾辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持原判。 闻鸾向一审法院起诉请求：1.判令邢小牛、张丽偿还借款本金40万元、利息及违约金98400元(自2019年1月2日起按照年息24%计算至起诉之日即2020年1月5日止)，并以上述标准计算支付至付清全款之日止的利息及违约金；2.判令支付律师费3万元；3.判令对邢小牛、张丽抵押的不动产权证号为淄博市房权证张店区字第××号(坐落于张店昌国东路**安康户)享有优先受偿权；4.判令诉讼费用、保全费、诉讼保全险费由闻鸾承担。 一审法院认定的事实：2018年12月27日，邢小牛、张丽以坐落于张店区户房屋向闻鸾设立抵押，抵押担保债权60万元，债务履行期限自2018年12月25日至2020年12月25日。2019年1月2日，邢小牛、张丽向闻鸾出具《借据》一份，载明邢小牛、张丽向闻鸾借款40万元，期限6个月，月利率1.5%，如未按时足额还款逾期30天内，支付借款本金的20%作为违约金，逾期30天以上则另行支付按借款本金的8‰/天计算违约金。同时约定，出借人实现债权的费用由借款人承担。同日，闻鸾通过案外人向张丽转账支付40万元。邢小牛、张丽于2019年1-6月每月支付利息6000元，于2019年7-9月每月支付利息2800元。2020年1月14日，闻鸾与山东博骏律师事务所签订《法律服务委托合同》一份，委托山东博骏律师事务所主张涉案债权，并实际支付律师代理费3万元。闻鸾为实现涉案债权于2020年1月14日购买诉讼财产保全责任保险支付保险服务费（保全担保费）1056.8元，于2020年3月9日向法院申请诉前财产保全，并支付申请费3162元。 一审法院认为，当事人应当按照法律规定或者约定，履行民事义务，承担民事责任。闻鸾与邢小牛、张丽之间形成借贷关系，闻鸾按照约定向邢小牛、张丽出借借款，邢小牛、张丽未按照约定偿还借款本息，已构成违约，闻鸾主张邢小牛、张丽偿还借款本金支付借款利息，符合双方约定，予以支持。当事人可以约定借款利率、逾期利率和违约金，但总计不得超过年利率24%，由此，闻鸾按照年利率24%主张借款利息和违约金符合法律规定，邢小牛、张丽已支付了部分利息，本院计算截止2020年1月5日欠付利息和违约金为54000元。邢小牛、张丽以房屋为涉案债务设立抵押担保，闻鸾主张对该房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持。闻鸾主张的律师代理费，证据充分符合双方约定，予以支持。邢小牛、张丽经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、邢小牛、张丽于判决生效后十日内向闻鸾偿还借款本金40万元，并支付利息和违约金（截止2020年1月5日为54000元，自2020年1月6日起至实际给付之日止的利息和违约金，以40万元为基数，按年利率24%计算）；二、邢小牛、张丽于判决生效后十日内向闻鸾支付律师代理费3万元；三、闻鸾对坐落于张店区户房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回闻鸾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4542元、诉前保全申请费3162元、保全担保费1056.80元，由闻鸾负担542元，由邢小牛、张丽负担8218.80元。 本院二审期间，上诉人邢小牛、张丽提交了提交证据一：张丽农业银行个人明细对账单9页，证明张丽向肖园业归还涉案借款合同中40万元的利息，本金一直没还，利息就是对账单中载明的从2019年2月到2019年9月的转款，每个月利息6000元，到7月利息改为2800元；提交证据二：张丽不还款以后和华航公司业务员的微信聊天记录一份，证明华航公司在续约的时候向我收了2.42万元的现金回款，与第一笔4.6万元现金回款一样，属于服务费和保证金而且还不退给我；提交证据三：居间服务保证协议一份，证明我与闻鸾没有接触，是通过中间人与华航公司签的约；提交证据四：张店区人民法院（2020）鲁0303民初272号民事判决书一份，第三页第四行“原告李兴革主张张丽转给隽伟的46000元不是偿还李兴革的借款，是张丽支付给房屋抵押公司的保证金”，证明涉案的借款与闻鸾无关。被上诉人闻鸾质证认为，对证据一张丽的银行流水的真实性没有异议，证明了闻鸾通过华航公司的王**已经将两笔出借款项40万元转到了张丽的账户，但对张丽的证明内容有异议，证明张丽认可还款利息五次6000元，加上3次2800元，一共是38400元，对转给隽伟46000元与闻鸾没有关系。对证据二微信聊天记录的真实性无法确定，该证据与本案无关。对证据三居间协议的真实性无法认定，与本案无关。对证据四的真实性无异议，但证明内容与本案无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年12月24日，张丽与山东薪鑫代信息咨询有限公司的法定代表人李兴革签订居间服务保证协议，约定张丽委托李兴革与放款方华航公司联系和安排预约借款，居间服务费按照实际批款金额的6%支付。邢小牛、张丽与华航公司介绍的出借人闻鸾签订借款合同，约定借款40万元，借款期限自2018年12月21日至2019年6月20日共计180天，借款利率按月息1.5%计算。2019年1月2日张丽农业银行账户分别收到5万元和35万元的两笔汇款，同日，邢小牛、张丽向闻鸾出具40万元的借据和收据。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人邢小牛、张丽对尚未归还40万元借款本金及已经偿还利息38400元予以认可，但对华航公司收取其服务费、保证金、实地考察费等费用不服，并提交张丽银行流水、聊天记录、居间协议、272号判决书等证据是为了证明华航公司巧立名目收取上述费用并拒绝退还以及华航公司非法经营的行为是其不再还款的原因。本院认为，虽然闻鸾系华航公司介绍的案涉款项出借人，借款人与出借人并未接触，互不认识，但邢小牛、张丽作为借款人借贷40万元未偿还是客观事实，该借款无论经过山东薪鑫代信息咨询有限公司居间还是华航公司作为中间人，邢小牛、张丽均应偿还最初的款项出借人闻鸾，其提交的上述证据不能抗辩其应当对闻鸾承担的还款责任，与案涉借款事实无关，对本案事实不具有证据效力。邢小牛、张丽对华航公司收取的费用不服，可另行向华航公司主张。双方签订的借款合同第三条第3项约定，借款人承担出借人因主张权利而产生的诉讼费、律师费、保全费等实现债权的一切费用。一审据此判决邢小牛、张丽支付借款利息及闻鸾的律师代理费并无不当。 综上所述，邢小牛、张丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2125元，由上诉人邢小牛、张丽共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  冯慧芳 审 判 员  马清华 二〇二〇年九月二十九日 代理书记员  董斯文