中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1649号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：贵州省龙里县福临房地产开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州。 法定代表人：唐福林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘念，重庆金讼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘祖耀，重庆金讼律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审上诉人)：重庆市合川区万通建设集团有限公司，住所地重庆市。 法定代表人：邢道均，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚邦永，重庆西田律师事务所律师。 再审申请人贵州省龙里县福临房地产开发有限公司（以下简称福临公司）因与被申请人重庆市合川区万通建设集团有限公司（以下简称万通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）最高法民终622号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 福临公司申请再审称:原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，请求撤销原判决，改判驳回万通公司的诉讼请求。事实和理由：一、涉案工程系蒋代龙挂靠万通公司的资质承揽的，签订了阴阳两份《施工合同》,因为依据无效的阴合同形成的《贵州省龙里县老公安局及冠山公园片区棚户区改造项目施工合同解除以及工程量结算和相关款项支付的协议》（以下简称《支付协议》）无效，所以《支付协议》中关于解除合同约定的1300万元损失补偿及利息计算标准无效，故福临公司不应承担1300万元的解约损失。且《支付协议》签订后，双方对工程价款重新确定，已经包含了所谓的损失，法院即使认定损失，也不应重复计算。二、万通公司已收到了350万元的劳务损失费，无权重复主张。《贵州龙里•城上城A、E区劳务款支付协议书》（以下简称《劳务款支付协议书》）第一条约定，350万元的劳务损失费由福临公司直接支付给易发公司,350万元包含在14552364.19元劳务费中。2017年10月31日易发公司出具的《情况说明》，也明确承认“福临公司已将协议约定的万通公司欠我公司劳务费人民币14552364.19元全部支付给我公司，情况属实”。上述事实证明福临公司支付了350万元劳务费。三、二审增加3666586.15元工程款错误。3666586.15元的工程款已包含在万通公司明确承认收到的工程款之中，这也是实际施工人蒋代龙在工程款清单上认可的。四、原判决未扣除质保金，违反合同约定。《支付协议》第八条约定：“其余款在2016年1月24日前扣除总工程款的1%的工程质保金后全部付清”。《施工合同》第十四条约定“余结算总价款的1％作为工程质量保险金”，第十八条约定“竣工验收合格后满1年，退还保修金”，即便《施工合同》无效，但根据结算条款可以参照执行的原则，万通公司工程款中应扣除1％的金额作为质量保险金。五、原审未在工程款中扣除税金和检测费，违反合同约定。根据《工程款确认书》第三条和第五条约定，地税通知的完税税金3337074.68元及日0.005元的滞纳金、检测费用42.5万元均应当在工程余款中扣减，尚未确定的国税税金也应当由万通公司承担。 万通公司提交书面意见称，签订的合同系双方真实意思表示，真实有效。不论《施工合同》是否有效，双方对赔偿条款的约定真实有效。双方签订的《支付协议》合法有效，双方均应遵守。350万元包括支付易发公司的350万元违约金和其他因福临公司未及时支付工程款，导致万通公司无法按时支付材料费和劳务费产生的利息和违约金损失。福临公司主张其代万通公司向易发公司支付的该笔350万元应当作为已付万通公司的工程款，不符合约定。工程从交付至今早已超过质保期，质保金主张不成立。福临公司未实际代万通公司代缴税金，也无证据证明检测费用与万通公司所施工部分有关，不应扣除。综上，原判决认定事实清楚，适用法律准确，福临公司申请再审的理由不成立，请求法院驳回其再审申请。 本院经审查认为，福临公司的再审申请理由，不能成立。理由如下： 一、案涉合同效力及1300万元问题。（一）关于备案合同与非备案合同。原审查明，福临公司和万通公司于2013年3月22日签订编号为LL-001的《施工合同》并移交备案，在双方陈述及举证中，还存在双方于2013年3月23日另行签署法律禁止的《施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，原判决认定未备案的《施工合同》违法，并无不当。（二）关于《施工合同》效力。福临公司主张《施工合同》因存在挂靠情形而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同中的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效。根据原审查明事实，结合原审证据，不足以否认万通公司的承包人身份，《施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。(三)《支付协议》能否作为定案依据。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定结算、清理条款不随合同权利义务终止而失效。2015年7月30日，福临公司与万通公司达成了《支付协议》，第六条约定，福临公司因提出解除主合同，福临公司自愿补偿万通公司未达到主合同约定的施工面积损失1300万元。第九条约定迟延付款的利息。《支付协议》系双方当事人根据万通公司已施工情况对工程价款结算审核、工程项目移交以及损失赔偿等问题协商一致的意思表示，属于双方之间权利义务的结算和清理文件，与《施工合同》相对独立，其效力不受《施工合同》效力影响。且备案《施工合同》有效，《支付协议》亦合法有效。福临公司主张《支付协议》签订后，双方对工程价款重新进行了确定，重新确定的价款已经包含取代了1300万元损失，但其证据不足以证明上述主张，原判决未予支持，并无不当。原审根据《支付协议》约定支持了1300万元损失及利息，于法有据。 二、350万元劳务费损失。福临公司主张350万元劳务费已经代替万通公司支付给易发公司，万通公司无权重复主张。（一）从当事人明确诉讼请求角度出发。万通公司二审明确，该笔费用包括支付易发公司的350万元违约金和其他因福临公司未及时支付工程款，导致万通公司无法按时支付材料费和劳务费产生的利息和违约金损失，所以350万元系违约金损失，而非工程款。（二）从合同约定出发。2016年5月16日福临公司、万通公司与易发公司签订的《劳务款支付协议书》第一条约定，福临公司代万通公司支付给易发公司的14552364.19元中包含易发公司在2015年7月30日前的劳务损失、违约金和利息等共计350万元，也印证了350万元系劳务损失、违约金和利息，而非工程款。（三）从诉权主张的正当性出发。因为福临公司提出解除合同，双方案涉合同不能正常履约，又因为福临公司欠付工程款，导致万通公司欠付易发公司劳务费，而应当承担损失350万元，这部分损失不能作为工程款，在福临公司明确同意代替万通公司支付易发公司350万元损失的情况下，万通公司该项主张并无不当。综上，一审将350万元认定为已付工程款有误。因为万通公司在一审诉讼请求和二审上诉中均未将350万元款项纳入工程款争议，所以二审没有调整欠付工程款数额，并无不当。福临公司主张重复给付的再审申请理由，不能成立。 三、3666586.15元工程款。福临公司主张二审增加的上述工程款是错误的。该笔工程款包括《万通与福临公司债务转移统计表》中的重庆天硕物资有限公司3317091.23元、王鱼川3494**.92元。万通公司在原二审中称上述款项未按照约定签订三方协议，亦未发生债务转移。原审责令福临公司提交已经签订三方协议或已经代万通公司实际支付的证据。对于3317091.23元，福临公司主张该笔款项的实际债权人陈树国、潘超平已经向重庆市大渡口区人民法院起诉，请求福临公司偿还欠款，提交了《民事诉状》和该案件的开庭传票，告知审判庭组成人员通知书以及重庆云邦实业集团有限公司和福临公司共同出具的《还款承诺书》（复件）作为证据。原审认为，福临公司提供的《还款承诺书》为复印件，万通公司对真实性不认可，不能证明另案诉讼标的与3317091.23元债权的关系，且债权人重庆天硕物资有限公司亦未出庭作证，福临公司在二审法院询问中明确认可该笔款项尚未实际支付给重庆天硕物资有限公司，故不能作为已付工程款，对一审认定予以纠正。本院认为，原二审根据上述证据和福临公司自认尚未支付，认定另案的起诉证据不能证明与3317091.23元的关联性，进而未将上述款项作为福临公司已经代替万通公司支付的工程款，并无不当。对于349494.92元，福临公司在原二审中提交了债权人王鱼川于2017年11月1日出具的《说明》，认可该笔债务由福临公司支付，但后又称王鱼川不出庭作证，不认可该笔债务由福临公司支付。本院认为，原二审以证人无正当理由不出庭作证，《说明》的真实性无法确定为由，对该证据不予采信，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款，证人应当出庭作证，接受当事人的质询的规定。福临公司在原二审询问中亦明确认可该笔款项尚未实际支付给王鱼川，原二审判决将该笔款项从福临公司的已付工程款中扣减，并无不当。 四、质保金。福临公司主张根据《支付协议》第八条约定，工程款应扣除质量保险金。《支付协议》第八条约定了质保金返还条件，具体为“其余款在2016年1月24日前扣除总工程款的1%的工程质保金后全部付清；工程质保金在竣工验收五年后一次性付给万通公司”。但是本案实际情况是，案涉工程并未由万通公司施工完成，也没有经过竣工验收程序。因为福临公司提出终止合同，双方才签订了《支付协议》。2015年8月5日，万通公司向后续施工人重庆海丰建设工程集团有限公司移交了案涉工程施工资料。2015年8月8日，万通公司向福临公司、重庆海丰建设工程集团有限公司移交了项目剩余建材。2015年9月7日，万通公司向福临公司移交了竣工（结算）图纸、签证单（复印件）、竣工结算书及图纸电子光盘等资料。本院认为，虽然按照《支付协议》约定，质保金有约定，应当按照约定处理，但是本案工程并未实际竣工验收，万通公司不能完成的原因是福临公司提出解除合同，万通公司也将工程移交给福临公司，后续工程也是由案外人完成的，考虑以上因素，原审以万通公司施工的工程已经移交福临公司使用超过一年，福临公司并未对工程质量提出异议，而且，在其后双方就案涉工程款支付达成的《关于贵州省龙里县老公安局及冠山公园片区旧城棚户区改造项目工程款支付确认书》（以下简称《支付确认书》）及《关于的补充协议》中，福临公司均未提出该项主张，确定质保金不予扣减，也有正当性。福临公司主张不予返还质保金的再审申请理由，不能成立。 五、税金和检测费。福临公司主张应在工程余款中扣减完税税金、项目检测费。原二审期间，福临公司提交《龙里县国家税务局税务通知书[龙国税通（2017）017号]》和《税务文书送达回证》用以证明案涉工程应申报增值税、教育附加税、地方教育附加税合计3337074.68元，滞纳金加收率为日0.005，均应在工程款中扣除；提交《建设工程质量检测合同》、《贵州省农村信用社联合社网上银行电子回单（打印）》、《贵州增值税普通发票》用以证明福临公司已支付检测费20万元，应在工程款中扣除。万通公司质证认为，证据的真实性认可，关联性不认可。福临公司并未缴纳该笔税金，万通公司作为缴税主体可以按照规定缴纳税金，若福临公司已实际缴纳，万通公司认可在应付工程款中扣除。《支付确认书》中约定的项目检测费用万通公司已经支付完毕，检测合同系福临公司与案外人签订，该笔费用与本案无关。原审法院认为：对于税金证据内容看，仅是国家税务局向万通公司发出的缴纳税金通知，无法证实福临公司已代万通公司实际缴纳，不能达到其证明目的，不予采信。对于检测费证据，其中的《建设工程质量检测合同》系福临公司与案外人签订，其中载明的检测内容为“主体结构工程现场检测”和“地基基础工程现场检测”，因万通公司仅完成了案涉工程的部分施工，无法确认该检测项目属万通公司施工内容，亦无法确认该检测项目属于《支付确认书》第五条约定事项，该组证据与待证事实缺乏关联性，不予采信。本院认为，《支付确认书》第三条约定，双方一致同意开具相应发票的税金在万通公司剩余工程款中扣除，但是福临公司提交的证据仅是国家税务局向万通公司发出的缴纳税金通知，无法证实福临公司已代万通公司实际缴纳该税金，不能从应付工程款中扣除；关于检测费，福临公司提交的《建设工程质量检测合同》系福临公司与案外人签订，与本案缺乏关联性，原判决未支持福临公司主张扣减相应费用，并无不当。 综上，福临公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回贵州省龙里县福临房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  贾劲松 审判员  张代恩 审判员  王朝辉 二〇二〇年九月二十七日 法官助理范怡倩 书记员李雪婍