湖北省汉江中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂96刑终163号原公诉机关仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵又兵，又名赵福兵，男，1970年12月115日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住湖北省仙桃市。因犯绑架罪，2000年1月28日被湖北省荆门市东宝区人民法院判处有期徒刑十一年，2008年2月22日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年3月10日被羁押，次日被逮捕，同年5月8日被仙桃市公安局取保侯审。2020年1月16日被仙桃市人民法院取保侯审。指定辩护人鄢紫樱，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。上诉人殷俊，男1986年2月11日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地湖北省仙桃市。现住湖北省仙桃市。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年5月8日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人叶思洋，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人赵又兵、殷俊犯寻衅滋事罪、开设赌场罪一案，于2020年7月16日作出（2020）鄂9004刑初34号刑事判决。原审被告人赵又兵、殷俊均不服，提出上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年12月至2019年7月期间，赵又兵、殷俊等人实施任意损毁他人财物、开设赌场、赌博等犯罪行为，严重影响社会生活秩序。具体分述如下：一、寻衅滋事事实2017年12月25日13时许，赵又兵之兄赵某1（另案处理）在仙桃市菜市场与王某1因琐事发生口角继而相互殴打，致双方受伤，赵某1不听从警方处理，通过电话赵又兵帮忙报复王某1。随后，赵又兵邀约了殷俊和赵某2、张某1、姚某（三人均另案处理）等人。后殷俊与赵某1、张某1、姚某等人搭乘赵某2驾驶的面包车至张沟镇北路王某1家，殷俊与赵某1、张某1、姚某等一伙冲下车踹开王某1家大门，冲进屋内将王家中物品损毁。物价部门鉴定，王某1家物品损毁价值16143元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的如下证据证明，予以确认。1．受案登记表、接处警工作登记表，证明被害人王某1于2017年12月25日15时在仙桃市公安局张沟派出所报案，称家中财物被毁及警方接警后现场处置的事实。2．证人赵某1的证言，证明2017年12月25日赵某1与王某1在张沟菜市场为琐事发生口角、互殴，警方处警后，赵某1通过电话要其弟赵又兵帮忙报复王某1。赵又兵约来一帮人，后由赵某1带赵又兵约来的人将王某1家中的财物损毁。3．证人张某1的证言，证明2017年底的一天中午，赵又兵称其兄之子赵某3在张沟菜市场与人扯皮，要张某1帮忙出气。后张某1与姚某、殷俊等人搭乘赵某2的面包车，由赵又兵兄长带领将一民房的大门踹开，将室内物品损毁。4．证人赵某2的证言，证明2017年12月25日13时左右，赵又兵称其兄被打，要赵某2叫人帮忙出气。后殷俊称赵又兵已约3人，赵某2遂开车将赵又兵约的几个年轻人带到张沟。随后赵又兵安排殷俊、张某1等人搭乘赵某2的面包车，由赵又兵的兄长带路至张沟街上一民房前，殷俊踹开民房大门，车上的人进屋将室内的物品损毁。5．证人姚某的证言，证明2017年12月底的一天，姚某与张某1等人搭乘面包车由赵又兵的兄长带路至张沟一民房前，车上的年轻人踹开民房大门，进屋将室内物品损毁。6．证人王某2的证言，证明2017年12月25日13时许，王某2之父王某1与赵某3等人因琐事发生纠纷、互殴，后赵某3带人将王某2家大门踹开，将室内物品损毁。7．证人左某的证言，证明2017年12月25日15时许，左某见王某1家被砸，电话通知了王某1。8．被害人王某1的陈述，证明2017年12月25日13时许，王某1与赵某1、赵某3父子因琐事发生纠纷、互殴，后王某1家物品被人损毁。9．现场勘验笔录，证明警方接警后对涉案现场进行勘验的事实。10．现场方位图，证明涉案现场方位。11．涉案照片若干，证明王某1家物品被损毁。12．辨认笔录若干，证明涉案人员相互辨认的事实。13．仙桃市物价局价格认证中心仙价认字［2018］第014号、第102号价格认定结论书，证明王某1家被损毁物品价值16143元。14．湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004刑初38号刑事判决书，证明涉案人员被判处刑罚的事实。15．湖北省荆门市东宝区人民法院（1999）东刑初字第321号刑事判决书，证明被告人赵又兵因犯绑架罪被判处刑罚的事实。16．赵又兵的供述和辩解，2017年12月25日13时许，赵又兵听说其兄赵某1及侄子赵某3被王某1等人打伤，赵又兵要赵某2去现场查看，随后赵又兵亦赶到现场。后赵又兵听赵某1称殷俊带人将王某1家物品损毁。17．殷俊的供述和辩解，2017年12月的一天中午，殷俊在赵又兵家休息，听说赵某1、赵某3被人打伤，殷俊通知赵某2、张某1等人到张沟，后由赵某1带路，殷俊等人将一民房内的物品损毁。18．抓获经过，证明赵又兵于2019年3月10日、殷俊于2019年5月8日被警方抓获。19．户籍信息，证明赵又兵、殷俊的身份。二、开设赌场事实2018年2月至同年6月6日期间，赵又兵邀约殷俊、刘某5平（另案处理）等人在汉江流域仙桃市胡场至汉川市段利用改装的货船开设赌场，组织仙桃市、天门市等周边的人员到货船上参赌，以押单双赌人民币100元底起注赌博，每场参赌人员至少20人以上，赌资至少人民币50000元以上。赵又兵组织开设赌场，雇用陈某1驾驶货船，雇用吴某1负责照看货船并打扫卫生。殷俊负责赌场全面工作，安排参赌人员乘车的地点，发放赌场上日常开销经费。刘某5平安排车辆协助殷俊调配车辆到指定地点接送参赌人员及岸边放哨。其间，刘某3、李某2、朱某、张某4、代某、杨某、刘某4、曾某2、付某、许某2、郑某、刘某1、李某1、陈某2、曾某1、肖某、刘某2、田某等人先后在该赌场参赌。2018年6月6日凌晨，警方在汉江堤边设卡抓获部分参赌人员。案发后，警方扣押涉案铁船1艘，涉案车辆3台。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的如下证据证明，本院予以确认。1．举报信，证明赵又兵开设赌场一案系群众举报。2．受案登记表、接处警工作登记表，证明警方接警后对赵又兵开设赌场案查处的事实。3．证人吴某1的证言，证明吴某1经周某2介绍于2018年5月18日到赌场帮忙，负责打扫卫生、照看货船，每天50元报酬。当日陆续有很多赌客上船参赌。吴某1一直在赌船上帮忙至案发被抓。赌船上放有电子屏蔽器，防止泄露赌场信息。4．证人陈某1的证言，证明陈某1经殷俊介绍于2018年5月19日到赵又兵的赌船上驾船，每天200元报酬，至案发被抓。殷俊在赌船上负责，船上人员工资、参赌人员的“片子”钱、“老爷”用的骰子、杯子等都由殷提供。岸上由刘某5平负责，每场赌博有四、五十人参赌，最少100元起注。5．证人肖某的证言，证明肖某于2018年1月的一天晚上应赵某2之约在赵又兵的赌船上参赌，有车接送。赌博方式是摇骰子，押单双，100元的底子，参赌人员40余人，现场抽头。后肖某连续在赌船上参赌十余次，输款30000余元。6．证人田某的证言，证明2018年2月、4月，田某在汉江上的一艘货船上参赌2次，有车接送。100元起注，每场参赌人员达百余人。7．证人曾某1的证言，证明2018年2月16日19时许，曾某1与刘师傅（姓名不详）等人到赵又兵的赌船上参赌，是刘某5平开车接送。当时赌船有100余人参赌，100元的底子，后曾某1受殷俊之约在赵又兵的赌船上参赌二十余次。赌场上赵又安负责安全，沈冬秀负责招呼赌客，殷俊负责赌客登记，收取头子钱，发放份子钱，刘某7放码，刘某5平负责接送赌客，周某2是赵又兵推出来的赌场组织者，负责顶罪。赌场由赵又兵抽头子钱75%，“皇帝”公司抽头子钱25%。“华华”驾驶赌船。8．证人代某的证言，证明2018年2月上、下旬，代某在赵又兵的赌船上参赌三次，赌博方式摇骰子、押单双，100元起注，每场参赌人员100余人，现场抽头。殷俊登记参赌人员名字，散场后发放参赌人员的“片子”钱，刘某7在赌场放“主场”码，周某2在赌场帮忙，每次都是殷俊安排代某等人乘车到赌场，赌场开设有半年。9．证人付某的证言，证明2018年3月9日、10日，付某到赵又兵的货船开设的赌场上参赌二次。摇骰子、押单双，100元起注，现场抽头。殷俊负责赌客登记，发放“片子”钱，刘某7等人放码，还有开“窑车”、护场子、开船等帮忙的人。10．证人杨某的证言，证明2018年2月的一天，杨某与曾某1在赵又兵的赌船上参赌一次，殷俊负责接待，安排接送车辆，发放“片子”钱，刘某7等人放码，赌场现场抽头。11．证人冯某的证言，证明冯某受赵又兵之邀于2018年5月30日在赵又兵赌船上护场，为参赌人员探路递信。赌场现场抽头，殷俊是赵又兵的骨干成员，帮忙邀约赌客、发放开支等，刘某5平负责放哨、接送赌客，刘某7放码。12．证人张某2的证言，证明2018年5月20日左右，张某2由周某1介绍，为赵又兵的赌场接送赌客，每天100元报酬。殷俊负责联系赌客，安排车辆接送赌客，发放司机工资，刘某5平负责放哨、接送赌客。13．证人陈某2的证言，证明2018年3月，陈某2在赵又兵的赌船上参赌二次，殷俊在船上管事。14．证人李某1的证言，证明2018年6月3、4、5日，李某1由赵又兵安排，在赵的赌船上负责摇骰子，当“老爷”，100元的底子，殷俊负责提供赌具，现场抽头。15．证人郑某的证言，证明2018年6月3、4、5日，郑某在汉江上赵又兵组织的赌船上参赌，赵又兵安排李某1当“皇帝”，摇骰子，押单双，100元起注，现场抽头，赌场有人放码。每次赌完后赵又兵安排殷俊发放“片子”钱，刘某5平在汉江堤边安排赌客上下赌船。16．证人刘某1的证言，证明2018年6月3、4、5日刘某1在赵又兵组织的赌船上参赌，并帮助“老爷”李某1收钱、赔钱。殷俊负责抽头和接待赌客，发放“片子”钱。17．证人刘某2的证言，证明2018年6月5日刘某2与刘某1在汉江上的一艘船上的参赌，参赌人员约60余人。18．证人许某1的证言，证明刘某5平安排许某1开车接送赌客，鄂Ａ×××**号面包车由刘某5平提供，共有4台车接送赌客，司机由刘某5平指挥。19．证人周某1的证言，证明2018年5月27日至同年6月5日，刘某5平安排周某1开车为赵又兵的赌船接送赌客，鄂Ｍ×××**面包车由刘某5平提供。20．证人赵某2的证言，证明2018年5月至6月初，赵某2陪肖某及自己单独多次出入赵又兵的赌船。赵又兵是赌场的组织者、管理者，殷俊负责联系赌客、收钱、发工资，刘某5平安排车辆接送赌客，岸上放哨，赵又安负责赌场外围安全，吴某1负责管理赌场，打扫卫生。赌场有放码公司，以刘某7为首。周某2在赌船上帮忙。21．证人张某1的证言，证明赵又兵安排张某1在赌船上护场子，殷俊是赵又兵的心腹，在赌船上负责全面工作，联系赌客，登记参赌人员，发放“片子”钱。刘某5平负责安排车辆接送赌客，岸边放哨。吴某1负责赌船上的照明设备和屏蔽器安装，打扫卫生。刘某7放码，殷俊有时也放码。周某2在赌场帮忙。22．证人张某3的证言，证明2018年3月张某3受殷俊之邀在汉江上的赌船上参赌二次，100元起注，现场抽头。殷俊发放“片子”钱。23．证人张某4的证言，证明2018年2月至同年6月，张某4在汉江上的赌船上参赌十余次，100元起注，现场抽头。赵又兵指挥殷俊、周某2等人做事，殷俊负责赌客登记，发放“片子”钱。24．证人朱某的证言，证明2018年2、3月朱某在赵又兵的赌船上参赌二次，100元起注，“老爷”是潜江人，赌船上有人放码。25．证人李某2的证言，证明2018年2月至5月李某2在赌船上参赌十几次，每次都是殷俊电话邀约。“老爷”听说是潜江人，100元起注，参赌人员每场至少一百余人。殷俊在赌场联系参赌人员登记，发放“片子”钱，刘某7放“主场码”，周某2在赌场帮忙。李某2输款一、二十万元。26．证人刘某3的证言，证明2018年3月刘某3在赵又兵的赌船上参赌二次，输款二、三千元。27．证人刘某4的证言，证明2018年3月刘某4在涉案赌船参赌四次，输款200元。28．证人曾某2的证言，证明2018年2、3月曾某2在涉案赌船参赌二次，“老爷”听说是潜江人，100元起注，每场参赌人员一百人左右。29．证人许某2的证言，证明2018年5月许某2在涉案赌船参赌二次。赌场是赵又兵组织的，殷俊管内场，刘某7放“主场码”，还有人护场子、开车接送赌客等。许某2两次输了不少钱，其中找吴某2拿20000元码钱，后吴带人讨债，许被殴打、挟持。30．证人胡某1的证言，证明涉案鄂Ａ×××**号面包车系刘某5平向胡某1购买。31．证人张某5的证言，证明张某5的朋友在赵又兵的赌船上输款七、八十万元。赌场每场有二百人左右的赌客，赌资一、二百万元。32．检查笔录，证明警方对涉赌人员身份核实情况。33．涉案铁船、车辆照片。34．辨认笔录若干。35．证据保全清单，证明警方将涉案船只1艘、车辆3台予以扣押。36．湖北三真司法鉴定中心三真司法鉴定中心［2018］计鉴字第J0102号司法鉴定意见书鉴定意见，刘某5平还有两个微信群，周某1、张某2、许某3在其中一个微信群内，周某1、张某2、许某3、胡某2在另一个微信群内。聊天内容为接送人员、车辆安排及乘车时间、地点等。殷俊与刘某5平系微信好友，聊天内容涉及让刘某5平出车拉人的信息。37．行政处罚决定书若干，证明警方对涉赌人员行政处罚的事实。38．赵又兵的供述和辩解，证明2018年6月3、4、5日赵又兵在其所购的铁船上开设赌场，赵邀约“皇帝”公司的十余人摇头（当“老爷”），约定100元底子，现场抽头，按30%返款“皇帝”公司。赵又兵邀约张某3等人约人到赌船上参赌，殷俊跟赵有七、八年，殷在船上帮赵提袋子，接送赌客的车辆是刘某5平联系的，“华华”（陈某1）驾船，“小吴”做卫生，守船、看船。39．殷俊的供述和辩解，证明2018年6月3日，赵又兵要殷俊到赌船上帮忙，并要殷约人参赌，殷将朱某、刘某3、刘某4等人约到赌船上参赌。赌场开了三天（三场），以摇骰子、押单双的形式赌博，100元起注，现场抽头。“皇帝”公司的人做“老爷”，殷俊负责约人参赌及赌客的登记，刘某5平负责赌客接送及岸边放哨，陈某1驾船，吴某1负责照看赌船及清洁卫生等。40．抓获经过，证明赵又兵、殷俊归案情况。41．户籍信息，证明赵又兵、殷俊的身份。三、违法事实2019年7月20日16时许，赵又兵伙同周某3、肖某、许某4、赵春寒、陈某5、周某4、沈某等八人在仙桃市城区“果果”烟酒店内，利用扑克牌打“千分”赌博，被警方查获。警方现场扣押赌资共计25410元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的行政处罚决定书和赵又兵的供述和辩解等证据证明，予以确认。针对控辩双方的控辩意见，结合本案的事实、证据，综合评判如下：一、被告人赵又兵的行为是否构成寻衅滋事罪公诉机关指控赵又兵犯寻衅滋事罪，赵又兵辩称其没有邀约殷俊、赵某2等人损毁王某1的财物，赵又兵的辩护人提出赵又兵的行为不构成寻衅滋事罪的辩护意见。经查，证人赵某1证实其与王某1发生纠纷后要赵又兵约人帮其报复王某1，后赵又兵邀约他人损毁王某1的财物。证人赵某2、张某1亦证实系受赵又兵之邀约损毁了王某1的财物。且上述赵某1、赵某2、张某1因同一寻衅滋事事实被判处刑罚，故应以寻衅滋事罪追究赵又兵的刑事责任。对赵又兵的上述辩称及其辩护人的上述辩护意见，一审法院不予采纳。二、关于开设赌场罪涉案时间的认定公诉机关指控2018年2月至同年6月6日，赵又兵组织殷俊、刘某5平等人开设赌场，赵又兵、殷俊均辩称只在2018年6月初开过三次赌场。经查，证人田某、曾某1、代某、杨某、张某4、朱某、李某2、曾某3均证实2018年2月开始在赵又兵组织的铁船赌场参赌，故赵又兵、殷俊等人开设赌场的时间应从2018年2月开始认定。对赵又兵、殷俊的上述辩称，一审法院不予采纳。三、关于本案开设赌场罪事实的认定公诉机关指控赵又兵犯开设赌场罪，赵又兵的辩护人提出公诉机关指控赵又兵开设赌场部分事实不清、证据不足。经查，查证的证据证实2018年2月至同年6月，赵又兵数次在汉江流域仙桃市利用其购买的铁船开设赌场，组织赌客以摇骰子押单双的方式赌博，每场参赌人员至少二十人以上，赌资50000元以上。殷俊在赌场负责，刘某5平负责接送赌客及岸边放风，刘某7等人在赌场放码。公诉机关指控赵又兵犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，对赵又兵辩护人的上述辩护意见，不予采纳。四、本案法定、酌定处罚情节的认定赵又兵的辩护人提出赵又兵开设赌场未获利，涉案金额小，具有从轻、减轻处罚情节，公诉机关的量刑建议畸重。殷俊的辩护人提出殷俊具有坦白情节，依法可以减轻处罚，且赔偿了被害人各项经济损失，并得到了被害人的谅解，依法应酌情从轻处罚。经查，赵又兵等人为开设赌场雇佣人员达十余人，分工较为明确，并专门安装了电子屏蔽器，具有一定的组织严密性。每场参赌人员少则二十余人，多则达百余人，赌场规模大。参赌人员以掷骰子押单双，100元起注的方式赌博，每场赌资至少50000元以上，涉赌金额大，抽头渔利累计金额巨大，应依法认定为情节严重，赵又兵不具有法定减轻和酌定从轻处罚的情节，公诉机关的量刑建议在法定幅度刑以内。殷俊虽对自己的罪行有所供述，但其没有供述所知同案人的共同犯罪事实，不能认定为具有坦白情节，且被害人王某1的经济损失系赵某1所赔偿，被害人王某1并未对殷俊表示谅解，不能依法对被告人殷俊减轻处罚，亦不能对其酌情从轻处罚。殷俊对公诉机关指控的事实未能全部如实供述，不宜作认罪认罚处理。故对被告人赵又兵、殷俊辩护人的上述辩护意见，不予采纳。殷俊的辩护人提出殷俊系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚的辩护意见与庭审查明的事实相符，予以采纳。五、本案是否认定为恶势力犯罪公诉机关指控赵又兵、殷俊系恶势力犯罪，赵又兵、殷俊的辩护人均提出被告人的行为不构成恶势力犯罪的辩护意见。经查，恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织，恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为寻衅滋事罪等，同时还可能伴随实施开设赌场等。赵又兵、殷俊邀约他人寻衅滋事，任意损毁他人财物；开设赌场，作案次数多，持续时间长，参赌人员多，群众多次举报，社会影响恶劣，还出现因“放码”而引发非法拘禁等恶性案件。赵又兵、殷俊的行为符合恶势力的认定标准，应认定为恶势力犯罪，对赵又兵、殷俊辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。原判认为：本案系恶势力案件。赵又兵、殷俊破坏社会秩序，邀约他人任意损毁公民财物，情节严重；赵又兵组织开设赌场，殷俊积极参与赌场管理，均属情节严重，二被告人的行为已构成寻衅滋事罪、开设赌场罪，应负刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。赵又兵、殷俊判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。公诉机关对赵又兵、殷俊的量刑建议不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项；第三百零三条第二款；第二十五条第一款；第五十二条；第五十三条第一款；第六十九条第一款、第三款；第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款；第八条第（一）项；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第4条、第6条、第7条、第8条、第9条之规定，判决：一、被告人赵又兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年七个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的60日。罚金已缴纳）。二、被告人殷俊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月8日起至2024年3月7日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳）。三、对警方扣押的涉案铁船1艘、车辆3台予没收。赵又兵上诉称，一、原判认定赵又兵犯寻衅滋事罪事实不不清，证据不足，适用法律错误。一是赵又兵本人没有参与寻衅滋事，也没有邀约他人实施寻衅滋事，原判认定赵又兵寻衅滋事，证据不足。二是赵又兵没有犯罪的故意，同时侵害对象和客体是特定的，不是社会公共秩序，赵又兵不构成寻衅滋事罪。三是本案因民事纠纷而起，不符合寻衅滋事罪特征，原判适用法律错误。二、原判认定赵又兵2018年6月以前开设赌场的事实不清，证据不足。三、原判量刑畸重，没有综合考虑全案情形和赵又兵悔罪表现。四、原判认定恶势力错误。本案人数上没有相对固定的3人以上，并没有形成组织或犯罪团伙，也没有达到扰乱经济、社会秩序或造成较为恶劣的社会影响。请求二审查清事实，正确认定案件性质和适用法律，依法改判。辩护人的辩护意见为：一、赵又兵未参与或组织寻衅滋事的犯罪过程，且不在案现场，不构成寻衅滋事罪，案发后积极促成调解。二、本案不构成恶势力犯罪，恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定，本案没有固定的组织者和参与人员，不应认定为恶势力。殷俊上诉称，一、原判认定殷俊对指控事实未能如实供述，不作认罚认罚处理，属认定事实错误。二、原判对殷俊犯寻衅滋事罪量刑过重。同案人赵某1已被追究刑事责任，其刑罚为一年十个月，原判判处殷俊二年六个月，明显过重。三、原判认定因开设赌场放码而引发非法拘禁等恶性事件，没有依据。殷俊与其他被告人未形成有组织或犯罪集团，也没有经常三次以上违法犯罪，不属于恶势力犯罪。请求二审依法改判。辩护人的辩护意见为：同意殷俊的上诉意见，同时认为殷俊归案后，如实供述罪行，认罪认罚，应从轻处罚。殷俊在犯罪中起次要作用，应认定为从犯。经二审查明，原审判决所列证据在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，证据来源合法，内容真实客观，与本案有关联，予以确认。原审判决认定的事实属实，二审予以确认。二审期间，赵又兵提供了寻衅滋事的受害人王某1的证明书，以证明其没有参与或指使他人寻衅滋事，即使构成犯罪，也予以谅解。殷俊的亲属提供了受害人王某1的谅解书，以证明其亲属代为赔偿受害人王某1部分损失，取得王某1的谅解。经本院组织各方质证，本院认为，赵又兵作为被告人直接要求被害人出具证明，其取得证据程序不合法，且证明内容与案件基本事实不符，不予采信。对殷俊亲属赔偿受害人王某1损失4000元和取得谅解的事实，经核实属实，本院予以确认。关于赵又兵、殷俊及辩护人认为其不属恶势力性质犯罪。本院认为，恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手锻，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓、扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为寻衅滋事罪等，同时还可能伴随实施开设赌场等。经查，2017年12月25日，赵又兵、殷俊邀约张某1、赵某2等人寻衅滋事，任意损毁人他人财物，事实清楚，因分案处理，相关生效判决认定张某1、赵某2均构成寻衅滋事罪，判处相应刑罚。此后，赵又兵开设赌场，殷俊积极参加并雇请其他人员为赌场提供帮助，刘某5平等人另案处理，从2018年2月至6月，作案次数多，持续时间长，参赌人数多，群众多次举报，社会影响恶劣。因此，赵又兵、殷俊是寻衅滋事、开设赌场的主要纠集者，因另案的相关人员分别定罪处罚，并非只有其二人犯罪，赵又兵、殷俊及辩护人以犯罪人数、次数不够不属恶势力犯罪的上诉理由和辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。关于赵又兵及辩护人认为其不构成寻衅滋事罪的问题。经查，赵某1与王某1发生纠纷后，向赵又兵打电话，明确要求其找人报复，赵又兵通过电话指使张某1、赵某2等人到事发地报复，同时其本人赶赴案发地，该事实有赵某1、张某1、赵某2等人供述证实。赵又兵虽没有直接参与损毁他人财物，但殷俊、张某1、赵某2等人的行为，与赵又兵的指使行为有因果关系，赵又兵是共犯之一，其构成寻衅滋事罪事实清楚，证据确实充分。赵又兵及辩护人主张不构成寻衅滋事罪的理由不成立，本院不予采纳。关于赵又兵还认为原判认定2018年6月以前开设赌场罪的事实有误，证据不足，量刑过重。经查，赵又兵、殷俊等人于2018年2月至6月前开设赌场的事实，有参赌人员肖某、田某、曾某1、代某、杨某、张某4、朱某、李某2、曾某3、刘某3、刘某4等人在2018年2月至6月间参赌的证言和仙桃市公安局行政处罚决定书等证据予以证实，赵又兵辩解与事实不符。赵又兵、殷俊等人开设赌场，作案次数多，持续时间长、参赌人员多，赌场规模大，涉赌金额大，群众多次举报，社会影响恶劣，属情节严重，应在三年以上十年以下判处有期徒刑，并处罚金。赵又兵不具有法定和酌定减轻或从轻处罚情节，原审判决其犯开设赌场罪，判处有期徒刑三个六个月，并处罚金三万元，符合法律规定，量刑并不畸重。关于殷俊及辩护人认为其如实供述案件事实，原审判决没有按认罪认罚从宽处理，属认定事实错误。经查，殷俊对其寻衅滋事和参与开设赌场罪的事实有所供述，但对同案犯赵又兵寻衅滋事、开设赌场罪的事实没有全部供述，包括对其本人2018年6月以前参与开设赌场的事实没有如实供述，其不具有供认全部犯罪事实的情形，原审判决认定其不具有坦白情节，不按认罪认罚处理有事实依据。关于殷俊上诉还认为原审法院对同案犯赵某1犯寻衅滋事罪，判处一年十个月，对其判决其二年六个月，属量刑过重。经查，赵某1对犯寻衅滋事罪自愿认罪，还积极赔偿被害人王某1的相关损失45000元，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚，原审判决判处一年十个月并无不当。殷俊原审期间不具有法定和酌定减轻或从轻情节，原审判决判处二年六个月符合法律规定。二审期间，因殷俊亲属代为其赔偿被害人部分损失4000元，取得谅解，本院可酌定从轻处罚。关于殷俊还认为原判认定开设赌场罪中出现放码而引发非法拘禁等恶情事件的证据不足，事实不清。经查，参赌人许某2于2018年5月因参赌找吴某2拿20000元码钱，后吴某2为讨要该款，带人殴打、挟持等事实，有许某22018年6月25日在公安机关的的证言及仙桃市公安局作出的行政处罚决定书予以证实。殷俊的该上诉与事实不符，不予采纳。综上，本院认为，赵又兵、殷俊邀约他人随意损毁公民财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪；赵又兵组织开设赌场，殷俊积极参加赌场管理，均属情节严重，其行为构成开设赌场罪。赵又兵、殷俊等人犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，赵又兵、殷俊是相对固定的纠集者，社会影响恶劣，属恶势力犯罪。原公诉机关指控的罪名和性质成立。赵又兵、殷俊判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。赵又兵无法定或酌定减轾、从轻情节，原审判决对其定罪量刑的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，应予维持。殷俊犯寻衅滋事、开设赌场罪的事实清楚、证据确实充分，原审判决对其定罪量刑并无不当，因殷俊亲属二审期间对犯寻衅滋事罪的被害人损失部分赔偿，取得谅解，可酌情从轻，影响原判对其量刑，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十九第一款、第三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院关于《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第八条第一项，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第4条、第6条、第7条、第8条、第9条之规定，判决如下：一、维持湖北省仙桃市人民法院（2020）鄂9004刑初34号刑事判决第一项、第三项，即：被告人赵又兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年七个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的60日。罚金已缴纳）。对警方扣押的涉案铁船1艘、车辆3台予没收。二、撤销湖北省仙桃市人民法院（2020）鄂9004刑初34号刑事判决第二项；三、被告人殷俊犯寻衅滋事罪，判决有期徒刑二年三个月，犯开设赌场罪，判决有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑四年七个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月8日起至2023年12月7日止，罚金自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  张 伟审判员  印 坤二〇二〇年九月二十九日书记员  王 淼