陕西省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）陕执复114号 复议申请人（利害关系人）樊高天，：，男，汉族，1958年XX月XX日出生，住陕西省永寿县。 委托诉讼代理人：尹伟望，陕西培爱律师事务所律师。 申请执行人：赵伯平，男，汉族，1971年XX月XX日出生，住西安市未央区。 委托诉讼代理人：李静林，陕西地坤律师事务所律师。 被执行人：咸阳鼎晟房地产开发有限公司，住所地咸阳 市渭城区人民东路悦豪商务酒店601室。 法定代表贾娅娅，人：，该公司负责人。 破产管理人：陕西法智律师事务所。 被执行人：贾娅娅，女，汉族，1990年XX月XX日出生，住陕西省咸阳市渭城区。 被执行人：姚永林，男，汉族，1969年XX月XX日出生，住陕西省淳化县。 复议申请人樊高天不服西安市中级人民法院（以下简称西安中院）（2019）陕01执异1063号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年5月6日进行听证，复议申请人樊高天委托诉讼代理人尹伟望、赵伯平委托诉讼代理人倪志远、李静林参加了听证。现已审查终某某。 西安中院在执行赵伯平与咸阳鼎晟房地产开发有限公司（以下简称鼎晟公司）、贾娅娅、姚永林民间借贷纠纷一案中，利害关系人樊高天对该院作出的（2016）陕01执1135号之一以物抵债裁定不服,提出书面异议。 樊高天异议称：请求撤销（2016）陕01执1135号执行裁定书。事实与理由：1、（2016）陕01执1135号执行裁定书程序违法，该裁定书将鼎晟公司“鼎晟壹品”项目的39套房屋以执行和解形式以物抵债给了申请执行人，其中21套房屋为复议申请人已经诉讼保全的房屋，该处分在程序上违反了查封、扣押、冻结司法解释的规定。西安中院的查封属于轮侯查封，在首封被解除的情况下，不应对首封的财产进行处分。2、裁定书以执行和解协议为前提，执行和解协议是赵伯平和鼎晟公司、贾娅娅、姚永林之间达成的，但赵伯平、贾娅娅、姚永林明知复议申请人查封的21套房屋与鼎晟公司之间存在纠纷，而且西安中院当时已经在XX城XX道前面有查封，西安中院在执行赵伯平的案件中对土地的查封是三封。根据查封、扣押、冻结司法解释的规定，查封土地的效力及于房屋，因此，西安中院作为首封法院，应当已将查封情况告知赵伯平。贾娅娅和姚永林在秦都区法院张贴查封公告时，姚永林作为鼎晟公司办公室主任，对秦都法院的查封是完全知悉的，但在西安中院的执行和解中却说没有任何执行负担，该执行和解协议明显是恶意串通，西安中院对涉案房产已被查封是明知的，该和解协议明显违法。 赵伯平辩称，1、樊高天称西安中院在作出1135号执行裁定时，明知争议的21套房屋已经先行查封不属实。赵伯平和西安中院的执行法官对此都不知情。执行和解协议达 成的时间是2016年8月11日，1135号执行裁定书作出时间为2016年8月15日，樊高天向西安中院提执行异议的时间为2016年12月6日，西安中院执行法官在咸阳旧城改造办给办公室主任李某某调查笔录的时间为2016年12月29日，通过笔录可以看出法官在这之前是不知道的，是樊高天提出执行异议后，执行法官才去了咸阳旧城改造办进行调查后得知的；2、樊高天提出异议的依据是（2018）陕0402执恢268号执行裁定书，该裁定已被秦都法院作出的（2018）陕0402执异67号执行裁定书撤销，樊高天非案涉执行标的权利人，非执行异议的适格主体；3、西安中院系轮候查封，并不阻却樊高天行使权利，应驳回樊高天的异议；4、二被执行人鼎晟公司、陕西兴秦置业有限公司名下有众多财产，咸阳市秦都区人民法院（2015）秦民初字第01553号民事裁定书没有明确查封的具体财产，并未查封本案涉及的21套房产；5、查封裁定书送达申请执行人和被执行人后生效，而01553号裁定未送达被执行人鼎晟公司，未通知该公司法定代表人到场，故裁定书未生效；6、（2015）秦民初字第01553号公告违法，应当无效。01553号公告是与加贴封条一样的执行措施，并非送达方式，其与01553号裁定的送达无关。张贴查封公告不是具体的查封措施，不等同于送达公告；8、01553号裁定内容是笼统的查封被执行人的财产，也就是所谓的“大查封裁定”。查封财产必须作出具体裁定，01553号公告内容与01553号裁定不一致，实际是以公告代裁定，其关于查封案涉房产的内容违法；9、西安中院1135号之一裁定书，该裁定涉及将鼎晟公司房产抵偿赵伯平的39套。樊高天认为该39套房产中有21套房产查封在先，故其他18套房产与本异议无关。综上，樊高天的执行异议请求与事实不符、于法无据，应予驳回。 西安中院查明，赵伯平诉鼎晟公司、姚永林、贾娅娅民间借贷纠纷一案，2016年7月14日，西安中院在诉讼中作出（2016）陕01民初1214-2号执行裁定书，裁定：冻结被告鼎晟公司，姚永林、贾娅娅名下12866267元银行存款或查封同等价值的财产。2016年7月15日、7月26日，该院分别向鼎晟公司及赵伯平、姚永林送达了上述裁定书。2016年7月26日，西安中院作出（2016）陕01民初1214号民事调解书：一、经赵伯平、鼎晟公司双方确认，截止2016年6月30日鼎晟公司应向赵伯平支付本金692万元、利息5946276元，共计12866267元。二、鼎晟公司同意在法院作出民事调解书生效后三日内向甲方一次性支付本协议第一条确认款项12866267元。若鼎晟公司未在本协议第二条约定的时间内向赵伯平全额支付12866267元，则鼎晟公司除继续支付上述款项外，仍需支付自2016年7月1日至全部款项清偿之日止的利息。利息按月利息率2％的标准计算；三、姚永林、贾娅娅对上述款项承担连带清偿责任。四、本案诉讼费49499元由鼎晟公司承担。五、本协议一式五份，鼎晟公司、贾娅娅、姚永林各执一份，交西安市中级人民法院一份。本协议自赵伯平与被告鼎晟公司、贾娅娅、姚永林四方签字盖章之日起生效。2016年8月3日，赵伯平申请强制执行，西安中院于同日立案。执行中，赵伯平与鼎晟公司、贾娅娅、姚永林达成执行和解协议，约定将被执行人鼎晟公司上述保全查封的39套房产以13165335元抵偿所欠赵伯平的全部债务。西安中院于2016年8月15日作出（2016）陕01执1135之一执行裁定书，裁定：一、将被执行人鼎晟公司名下位于咸阳市秦都区XX路“鼎晟壹品”项目的39套房产（3层09号；4层02号、04号；6层02号；7层08号、09号；10层01号；11层09号；12层06号、07号、09号；13层01号、07号；17层04号；21层09号；26层01号、02号、03号、04号、07号、09号；27层01号、02号、03号、06号、07号、09号；28层01号、02号、03号、07号；29层01号、03号、04号、05号、06号、07号、08号、09号），面积3837.37平方米，交付申请执行人赵伯平抵偿鼎晟公司、姚永林、贾娅娅所欠赵伯平的债务13165335元。上述房屋所有权自本裁定送达申请执行人赵伯平时起转移。二、申请执行人赵伯平可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。2016年12月6日，樊高天向西安中院提出执行异议申请。该院于2018年12月21日作出（2018）陕01执异字723号执行裁定书，裁定对异议人樊高天的执行异议申请不予受理。樊高天对该裁定提出复议，本院于2019年4月29日作出（2019）陕执复50号执行裁定书，裁定撤销西安中院（2018）陕01执异723号执行裁定，指令西安中院立案审理该案。 又查，在樊高天诉鼎晟公司、陕西兴秦置业有限公司民间借贷纠纷一案中，根据樊高天的保全申请，咸阳市秦都区人民法院（以下简称秦都区法院）于2015年6月8日作出（2015）秦民初字第01553号民事裁定书：冻结鼎晟公司、陕西兴秦置业有限公司的银行存款600万元，或查封、扣押被告相应价值的财产。同日，秦都区法院向咸阳市XX城XX小组送达了该裁定书及协助执行通知书。2015年6月9日，秦都区法院作出（2015）秦民初字第01553号公告：查封鼎晟公司“鼎晟壹品”26层（2607号房屋除外）27层房屋（2707号房屋除外）28层房屋，（2808号房屋除外）29层房屋（共计33套房屋）。同日，该院向咸阳市不动产登记中心送达裁定，查封了涉案房屋的咸国用（2014）165号土地使用权，涉案土地的首封单位为咸阳市中级人民法院，该次查封为位居第五位的轮候查封。截止2019年9月10日，该土地上的查封已经全部解封或自动解封，也无设定抵押权。樊高天申请执行一案，秦都区法院于2018年5月21日作出（2018）陕0402执恢268号执行裁定书，裁定:一、被执行人鼎晟公司以其名下的位于咸阳市秦都区联盟XX路XX巷“鼎晟壹品”项目中的23套房屋折抵给申请人樊高天（23套房产2601、2602、2603、2604、2609、2701、2702、2703、2706、2709、2801、2802、2803、2805、2901、2902、2903、2904、2905、2906、2907、2908、2909）；二、23套房屋自本裁定送达后归申请人樊高天所有；三、申请人樊高天持本裁定书到登记机关办理相关产权转移登记手续。赵伯平提出异议，秦都区法院于2018年8月29日作出（2018）陕0402执异67号执行裁定书，裁定：撤销秦都区法院做出的（2018）陕0402执恢268号执行裁定书，该裁定书已经生效。 西安中院认为，樊高天作为利害关系人，认为该院以物抵债的执行行为违法，损害了其在先因诉讼保全享有的权利。经查，虽然秦都区法院对涉案土地的查封在西安中院以物抵债之前，但该查封为轮候查封，即查封时并不产生查封的法律效力。本案审查中，涉案土地上的全部查封，包括秦都区法院作出的轮候查封均已解封，故该院以物抵债的执行行为并不违法，樊高天的异议理由不能成立，其异议请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定：驳回樊高天的执行异议请求。 樊高天申请复议称，请求撤销西安中院（2019）陕01执异1063号执行裁定书。事实与理由是：一、上述执行裁定对该院(2016)陕01执异1135号执行裁定书存在在明显程序违法未予以认定。异议人于2016年12月6日向西安中院提出执行异议申请，根据民事诉讼法第225条的规定，西安中院应在十五日内作出裁定，而该院于2018年12月21日才做出裁定。二、根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条的规定，被执行人鼎晟公司在法院查封其财产后转移处分其已经被法院查封的财产，其处分效力不得对抗异议人。三、咸阳市秦都区法院的诉讼保全行为符合根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。秦都区法院查封了案涉的21套房屋并对房屋下占有的土地进行查封，并将查封上述财产通知了该开发项目的主管政府单位咸阳市XX城改造办公室，该诉讼保全程序合法。西安中院根据赵伯平的诉讼保全申请所做出的保全措施，除向被执行人鼎晟公司的负责人送达外，并无其它任何执行措施。西安中院在咸阳市不动产登记局调取秦都区法院对本案涉案房屋占有国有土地的查封情况，但调取的这份证据材料没有经过异议人质证，异议人至今不知道涉案房屋占有土地的查封情况。秦都区法院的查封属于轮候查封且并未解除，理由是:秦都区法院的查封应是位居第5顺位的轮候查封，该轮候查封的生效时间是在其前的查封解除之日起生效，那么秦都法院的轮候查封什么时候生效，还要看在此查封之前的查封什么时候解除。另外，不动产查封的时间期限为3年。因此，秦都法院对涉案房屋占有土地的查封应在查封期限内。西安中院完全据此做出裁定，明显存在事实不清之处。四、秦都区法院于2018年5月21日作出(2018)陕0402执恢268号执行裁定书，涉及本案房屋的执行和解，该执行裁定书虽被该院(2018)陕0402执异67号裁定书撤销，但在此之前的所有保全措施，并不因为执行和解的撤销而归于无效。 本院查明，西安中院查明的上述事实属实。 另查明，秦都区法院在审理樊高天与鼎晟公司、陕西兴秦置业有限公司民间借贷纠纷一案中于2015年9月6日作出（2015）秦民初字第01553号民事判决书，判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告鼎晟公司向原告樊高天偿还借款人民币420万元、利息161万元及违约金（按照420万元以同期中国人民银行贷款利率计算从2015年4月16日起计算至借款还清之日止）。二、被告陕西兴秦置业有限公司对本判决第一项被告鼎晟公司还款义务承担连带偿还责任。三、驳回原告樊高天其他诉讼请求。判决生效后，鼎晟公司未履行生效法律文书确定的义务，樊高天向秦都区法院申请强制执行。执行中，经查鼎晟公司无财产可供执行，申请执行人也无法提供财产线索，秦都区法院于2016年12月12日作出（2016）陕0402执1304号之二执行裁定书，裁定：终某某（2016）陕0402执1304号案件本次执行程序。后该院对案件恢复执行，该院在恢复执行中于2018年5月30日作出（2018）陕0402执恢268号协助执行通知书并送达咸阳市XX城改造办公室，要求该单位协助查封被执行人鼎晟公司名下的位于咸阳市秦都区联盟XX路XX段XX巷“鼎晟壹品”项目中的33套房屋（2601、2602、2603、2604、2605、2606、2608、2609、2701、2702、2703、2704、2705、2706、2708、2709、2801、2802、2803、2804、2805、2806、2808、2809、2901、2902、2903、2904、2905、2906、2907、2908、2909）。同年6月4日，该院作出（2018）陕0402执恢268号公告，对该院原查封的鼎晟公司名下的位于咸阳市秦都区联盟XX路XX段XX巷XX层房屋（2607号房屋除外）、27层房屋（2707号房屋除外）、28层房屋（2807号房屋除外）、29层房屋（共计33套房屋）咸用（2014）第165号土地使用权，依法继续查封，查封期限三年。同日，秦都区法院作出（2018）陕0402执恢268号公告，对该院依法查封的鼎晟公司名下的位于咸阳市秦都区联盟XX路XX段XX巷XX层房屋、27层房屋、28层房屋、29层房屋咸用（2014）第165号土地使用权，原查封期限届满，依法继续查封，查封期限三年。 还查明，2015年5月20日，咸阳中院作出（2015）咸中执他字第00009号协助执行通知书，要求咸阳市人民政府土地登记发证处协助：1、查封鼎晟公司土地证号为咸国用（2014）第1**土地使用权证项下的土地使用权。2、查封期限为三年。同日，该院将上述协助执行通知书送达咸阳市国土资源局发证处。2015年5月25日发布公告，查封了位于秦都区XX路以南焦化厂家属院以东、饮料厂以北鼎晟公司开发的“鼎晟壹品”小区1层、14层、16层、18层、19层、20层、21层（西户除外）、22层、23层、24层、25层的全部房屋（共计98套），查封了咸国用（2014）第165号土地使用权证项下的土地使用权。后该院对查封的上述部分房屋拍卖，流拍后，申请执行人郭某某向咸阳中院申请以物抵债，2016年9月19日，该院作出（2016）陕04执12号之二执行裁定书，裁定：一、解除对被执行人鼎晟公司开发的位于咸阳市秦都区XX路以南、焦化厂家属院以东、饮料厂以北“鼎晟壹品”项目中68套房屋的查封；二、将被执行人鼎晟公司开发的位于咸阳市秦都区XX路以南、焦化厂家属院以东、饮料厂以北“鼎晟壹品”项目中68套商品房作价17880300元，交付申请执行人郭某某抵偿被执行人鼎晟公司开发所欠17880300元债务。以上68套房屋所有权自本裁定送达申请执行人郭某某时起转移；三、申请执行人郭某某可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。2016年7月14日，西安中院在诉讼中作出（2016）陕01民初1214-2号执行裁定书，裁定：冻结鼎晟公司，姚永林、贾娅娅名下12866267元银行存款或查封同等价值的财产。2016年7月15日、7月26日，该院将上述裁定书送达鼎晟公司及赵伯平、姚永林，但并未向上述当事人及其他协助单位送达协助执行通知书。 再查明，2018年6月14日，鼎晟公司向咸阳中院申请破产。该院经审查，申请人鼎晟公司资产总额为73916485.45元，负债总额为80431927.89元，申请人已不能清偿到期债务，且资不抵债，故对其申请重整应予以受理。遂于2018年6月14日作出（2017）陕04破9号决定书，裁定：受理鼎晟公司的重整申请。 本院认为，本案争议的焦点问题是西安中院作出的（2016）陕01执1135之一执行裁定将案涉房产以物抵债是否符合法律规定。 首先，本案中，秦都法院在审理樊高天与鼎晟公司、陕西兴秦置业有限公司民间借贷纠纷一案中于2015年6月9日作出（2015）秦民初字第01553号公告查封了鼎晟公司“鼎晟壹品”26层（2607号房屋除外）、27层房屋（2707号房屋除外）、28层房屋（2808号房屋除外）、29层房屋（共计33套房屋）并在鼎晟壹品小区售楼部张贴了公告，由于XX房XX城改项目尚未进行权属登记，按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。”的规定，秦都法院在鼎晟壹品小区张贴公告并将查封的协助执行通知书送达咸阳市XX城XX小组，该院查封程序符合上述司法解释的规定，2018年5月30日该院再次作出（2018）陕0402执恢268号协助执行通知书并送达咸阳市XX城改造办公室，该院对案涉房屋的查封为首封。西安中院虽于2016年7月15日、7月26日，分别向鼎晟公司及赵伯平、姚永林送达了（2016）陕01民初1214-2号裁定书，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款规定：采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。西安中院未向上述当事人及相关协助单位送达协助执行通知书，对案涉房屋的查封未发生法律效力，该院将其未查封的案涉房屋以物抵债给申请执行人赵伯平不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十六条：“对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。”的规定，故西安中院将案涉房屋以物抵债给申请执行人赵伯平与法相悖。 其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十一条规定：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”西安中院在执行赵伯平与鼎晟公司、姚永林、贾娅娅民间借贷纠纷一案中于2016年8月15日作出裁定将案涉房屋以物抵债给申请执行人赵伯平，在该以物抵债裁定作出之前，秦都区法院对樊高天与鼎晟公司民间借贷纠纷案已经作出生效判决，确定了鼎晟公司对樊高天负有本金420万元及利息和违约金的债务。西安中院作出以物抵债裁定时，案涉土地使用权已被咸阳中院、秦都区法院等多家法院查封，该院在鼎晟公司存在众多债权人、存在多家法院查封案涉土地使用权以及秦都区法院已将案涉部分房屋以物抵债的情况下，径行作出以物抵债裁定损害了其他债权人的利益，违反了上述司法解释的规定，显属不当，该裁定应予撤销。西安中院（2019）陕01执异1063号执行裁定认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议若干问题规定》第二十三条第一款第（二）项、第二款之规定，裁定如下： 一、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01执异1063 号执行裁定。 二、撤销西安市中级人民法院（2016）陕01执1135之一执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 魏西霞 审 判 员 李 俊 审 判 员 赵 玲 二〇二〇年九月八日 法官助理 陈 婧 书 记 员 王 晨 1