河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1303民初8255号原告：杨秀琴，女，汉族，1955年3月11日生，住开封市顺河回族区，系聂建军妻子。原告：聂清珠，女，汉族，1980年11月28日生，住开封市顺河回族区，系聂建军女儿。二原告共同委托诉讼代理人：聂振兴，男，汉族，1982年11月13日生，户籍地:开封市顺河回族区，现住开封市顺河回族区，系聂建军、杨秀琴儿子，聂清珠弟弟，代理权限为一般代理。原告：聂振兴，男，汉族，1982年11月13日生，户籍地:开封市顺河回族区，现住开封市顺河回族区。原告：欧长林，男，汉族，1966年12月18日生，户籍地:南阳市宛城区，现住南阳市。委托诉讼代理人：张帆，河南召栋律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：付前华，男，汉族，1960年12月3日生，住安徽省蚌埠市蚌山区。被告：南阳市鑫磊房地产开发有限公司，住所地：南阳市卧龙区边庄，统一社会信用代码:91411300735526898A。法定代表人:周戈，任董事长。委托诉讼代理人：董世浩，男，汉族，1993年12月24日生，户籍地:郑州市管城回族区，现住郑州市管城回族区，系公司工作人员，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：鲁建国，河南怡和律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：河南天工建设集团有限公司，住所地：南阳市工业北路**天工大厦，统一社会信用代码：91411300176311662J。法定代表人：张超，任董事长。委托诉讼代理人：张书玉，南阳市功能区公信法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李孟剑，男，汉族，1988年10月15日生，户籍地：内乡县，现住南阳市宛城区，系公司工作人员，代理权限为特别授权。第三人：彭光琪，男，汉族，1954年11月17日出生，户籍地：上海市普陀区，现住上海市嘉陵区。委托诉讼代理人：张帆，河南召栋律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告杨秀琴、聂清珠、聂振兴、欧长林与被告付前华、被告南阳市鑫磊房地产开发有限公司（以下简称鑫磊房地产公司）、被告河南天工建设集团有限公司（以下简称天工建设公司）、第三人彭光琪建设工程合同纠纷一案，原告诉至本院，本院受理后依法公开开庭进行了审理。原告杨秀琴、聂清珠的委托诉讼代理人聂振兴，原告聂振兴、欧长林及其委托诉讼代理人张帆、被告鑫磊房地产公司的委托诉讼代理人董世浩、鲁建国，被告天工建设公司的委托诉讼代理人张书玉、李孟剑，第三人彭光琪及其委托诉讼代理人张帆，均到庭参加了诉讼，被告付前华经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告杨秀琴、聂清珠、聂振兴、欧长林向本院提出以下诉讼请求：1、依法判令三被告连带支付原告剩余的工程款1300000元，并自工程竣工之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款付清之日止；2、依法判令被告南阳市鑫磊房地产开发有限公司退还原告押金100000元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款付清之日止；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：南阳市鑫磊房地产开发有限公司开发独山大观项目工程。被告付前华以被告河南天工集团有限公司名义与被告南阳市鑫磊房地产开发有限公司签订独山大观一期工程施工承包协议书一份，承包独山大观一期9＃、11＃楼的工程施工，后付前华又将该工程转包给聂建军、欧长林施工，二原告作为实际施工人负责对独山大观一期工程9＃、11＃楼工程施工。现原告负责施工的独山大观9＃、11＃楼早已完全全部施工且已交付使用，但被告至今仍欠原告工程款1300000元和押金100000元，原告多次催要，被告以种种理由推脱不予支付，现在原告外欠巨额农民工工资及设备款、材料款等，原告无力偿还，无奈之下诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。聂建军于2020年1月3日身故，聂建军继承人杨秀琴、聂清珠、聂振兴申请参加诉讼，并由人民法院通知了被告。被告付前华未到庭，未提出答辩意见。被告鑫磊房地产公司辩称，一、本案不应当认定为建设工程合同纠纷，原告不具备主体资格，答辩人不是本案的适格被告。2009年8月16日，答辩人将案涉工程发包与被告河南天工建设集团有限公司，天工公司将案涉工程转包给了付(符)前华；2009年8月26日，付(符)前华又将案涉工程通过《独山大观一期工程施工承包协议书》转包给了聂建军，欧长林于2010年4月加入付前华承包的案涉工程。因付(符)前华与聂建军、欧长林不具备建设工程施工资质，转包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，双方的《项目责任承包合同》为无效合同。在合同无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款的规定，建设工程经竣工验收合格的，聂建军可以请求参照合同约定支付工程价款，并可请求发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任。根据上述规定，聂建军应首先与付(符)前华进行结算，依照其与付(符)前华之间的合同确定工程价款，然后就其应得工程款，可以请求付(符)前华向其支付工程款。原告称其为实际施工人，则应举证证明其具备实际施工人资格。《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(××)；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。依据原告提供的证据，其无法证明其符合法律规定的实际施工人身份，与答辩人不存在建设工程合同关系，因此原告的主张没有事实与法律依据，原告不具备主体资格。二、答辩人已足额支付案涉工程款，原告的诉请与答辩人没有法律关系，答辩人不是原告诉请的对象。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在査明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，同时根据全国民事审判工作会议纪要(2011年10月9日实施)与《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》(2015年12月24日实施)关于实际施工人诉权行使的精神，司法实践中要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；要严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。根据答辩人提交的9＃、11＃楼支款明细以及相关收据原件，案涉工程款在扣除后期工程施工款项、工程维修费用、代发农民工工资及税费之外，已经超额支付与付(符)前华和原告，因此，原告的诉请没有事实与法律依据。三、本案工程还未竣工验收，原告无权要求答辩人支付剩余工程款，且原告不是答辩人剩余工程款的支付对象。《合同法》第二百七十九条第一款:“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”并且根据答辩人与天工公司签订的建设工程合同第六条第2款:“该工程付款金额达到工程造价的75％时即停止付款，乙方应进行竣工验收，向甲方移交全部钥匙，剩余应付款(扣除总造价5％保修金，建筑营业税和优惠)在工程竣工验收、决算审计后三个月内付清(乙方同时向甲方移交经备案审查通过的全部施工技术资料)。保修金支付按国家规定执行。”无论是合同约定还是法律规定，答辩人对于本工程项下的支付剩余应付款的义务至今还未触发，并且答辩人即使在付款条件达成的情况下，工程款的支付对象也并非原告，因为答辩人与原告之间没有法律关系。此外，付(符)前华在本案工程施工完毕后并不配合天工公司、答辩人移交施工技术资料，配合决算审计、竣工验收，给答辩人造成了巨大的损失。现今，原告要求答辩人支付剩余工程款，实属没有事实和法律依据。四、本案原告实际未按期完成案涉工程施工，给答辩人造成重大损失。答辩人的案涉工程付款明细以及案涉工程监理单位所提供的《情况说明》可以证明付(符)前华及聂建军未能将案涉工程按期完成，且施工中的工程有多处不符合建设标准需要维修和整改，拖欠了材料款、租赁费、工人工资等款项，并且答辩人又出资重新安排工程施工、修缮、维护，答辩人本应要求施工方承担相应的赔偿责任，但考虑到施工方的困难，答辩人保留索赔的权利。五、本案原告的诉请已超过诉讼时效。案涉工程由付(符)前华承包后，交由聂建军、欧长林进行施工，直至2010年12月25日后，付(符)前华失联，聂建军、欧长林施工班组及农民工解散，答辩人未在与原告、付(符)前华发生业务往来，至2016年9月22日付(符)前华将答辩人起诉至贵院，于当时而言，付(符)前华及原告所诉债权早已届诉讼时效，贵院以无法确定实际施工人为由驳回了付(符)前华的诉请，并未对诉讼时效问题进行处理，故本案诉讼时效早已届满，恳请贵院在判断后，如不超诉讼时效，法院应查明原告所干部分工程的工程量，并按照原告于合同约定中承诺13％的优惠并扣除税金，双方再进行决算。原告的10万元保证金已经退回。综上所述，本案不应当适用建设工程合同纠纷，原告不具备主体资格，答辩人不是本案的适格被告；答辩人也不存在拖欠原告工程款的情况，原告要求答辩人支付工程款没有事实与法律依据；并且根据合同相对性，答辩人也不应承担本案原告所诉款项的支付责任。因此，请求贵院査明事实，依法公正的作出判决。六、本案被告付前华挂靠的是被告天工公司，原告聂建军照的是河南富星二十三冾建设工程有限公司。本案有两个施工人，一个是被告付前华，一个是原告聂建军，聂建军与被告天工公司就是没有关系的，进行工程结算、起诉公司应为河南富星二十三冶建设工程有限公司。诉讼主体错误。原告称自己是实际施工人，应提交相应工程建设资料。案涉工程并未完工，所有自称实际施工人的人已经跑了，留下烂子，让被告鑫磊房地产公司又找其他人进行施工、维护、维修。该损失及逾期交工的损失造成现在无法进行竣工结算的损失应在本案一并处理。被告天工建设公司辩称，1、原告诉天工公司缺乏事实和法律依据，诉讼主体错误。天工公司与被告鑫磊房地产公司当初签订的建设工程施工合同中包含了9、11号楼，但实际上并没有履行，该两栋楼天工公司未进行过施工，更没有以任何方式进行过介入，不存在挂靠。2、天工公司与原告无任何关联。天工公司不知道原告究竟干了多少工程，收取了多少工程款。原告收取的工程敖从来没有进过天工的账户，更没有为其所谓的挂靠向天工公司出过一分钱的管理费。综上，原告起诉天工公司没有事实和法律依据。请法院依法驳回原告对天工公司的诉讼请求。3、案涉两栋楼是被告鑫磊房地产公司发包给被告付前华施工，被告付前华不存在挂靠天工公司的事实。天工公司与原告无任何关联。第三人彭光琪辩称，被告付前华签订合同后，没有实际施工，聂建军是被第三人委托的现场施工人。投资的钱也是第三人投资的。第三人享有聂建军应当享有的权利义务。被告付前华是直接与被告鑫磊房地产公司签的合同，但是是借用天工公司的资质。富星公司与本案没有任何关系。被告付前华与聂建军没有借用富星公司的资质。天工公司施工的8号楼10号楼也是由被告付前华介绍被告鑫磊房地产公司发包给天工公司的。天工公司没有让被告付前华交管理费，但是由天工公司施工的8号楼10号楼的现场水电费由9号楼11号楼施工人聂建军交的。本案工程在2011年已经全部交给被告鑫磊房地产公司，被告鑫磊房地产公司已经接受并出售、入住，但被告鑫磊房地产公司迟迟不进行工程款结算造成实际施工人多次上访。被告鑫磊房地产公司出具过2014年8月5日的借支单向欧长林支付了工程款，证明原告一直向被告鑫磊房地产公司主张工程款，并于2016年起诉，本案不超诉讼时效。本案施工材料也全部由被告鑫磊房地产公司拿走，被告鑫磊房地产公司现正在施工办证，已经将材料提交给质检站。经审理查明，本案原告聂建军在诉讼中于2020年1月3日因病去世，其法定继承人为配偶杨秀琴、女儿聂清珠、儿子聂振兴，上述法定继承人作为本案原告参加本案诉讼。第三人彭光琪认为其系案涉工程的实际出资人，请求以有独立请求权的第三人身份参与诉讼，本院予以准许。2009年8月16日，被告鑫磊房地产公司和被告天工建设公司签订《独山大观一期工程施工承包协议书》，协议约定，独山大观一期工程共计建设多层商住楼16幢，共分8个标段。该合同中，乙方系符前华个人签名，未加盖被告天工集团的印章。2010年4月21日，第三人彭光琪通过中国银行境内汇款的方式向被告付前华汇款20万元整。案涉9号楼、11号楼在施工过程中，被告鑫磊房地产公司支付被告付前华工程款3676903.55元（包含支付给欧长林的保证书款项10万元），后期维修及施工款153930元，共计为3830833.55元。其中：2009年9月16日至2011年2月1日期间，被告鑫磊房地产公司向被告付前华支付案涉工程款16笔，合计321.7万元。2009年9月16日至2009年12月5日期间的7笔工程款合计75万元，系被告付前华以河南富星二十三冶建设工程有限公司的名义从被告鑫磊房地产公司领取。被告付前华在案涉工程的施工中，由聂建军负责施工项目工地的日常事务。在该项目的收尾工程施工中，由于被告付前华和被告鑫磊房地产公司发生纠纷，被告鑫磊房地产公司于2012年1月31日将收尾工程室内水电安装施工工程发包给陈国峰，双方签订了《室内水电安装施工合同》。2010年12月27日，被告鑫磊房地产公司退还付前华（河南红旗渠建设集团有限公司）保证金10万元整。2014年8月5日，原告欧长林向被告鑫磊房地产公司出具保证书一份，内容为：今借到南阳市鑫磊房地产有限公司10万元整，从借款之日起余款在符前华工程队工程决算前不再拨付与借支，本人保证，不再上访，无理取闹，保证不再与鑫磊公司纠缠。另查明，2016年9月10日，本案被告付前华以原告的身份起诉本案被告鑫磊房地产公司和被告天工集团，诉讼请求为：1、请求判令二被告连带支付原告剩余的工程款130万元，并自工程竣工之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。2、依法判令被告南阳市鑫磊房地产有限公司退还原告押金20万元，并自工程竣工之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。3、本案的诉讼费用由被告承担。2017年3月30日，卧龙区人民法院作出（2016）豫1303民初字4270号民事裁定书，以案件的实际施工人无法确定，付前华个人起诉不符合法律规定，裁定驳回原告付前华的起诉。双方当事人在法定时间内均未提出上诉。以上事实，有当事人陈述、书证等证据予以证实，并有全部卷宗材料相佐证，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于聂建军、欧长林、彭光琪是否为实际施工人。实际施工人是指因违法转包、违法分包、借用资质等违法行为导致施工合同被认定无效，实际从事工程建设的主体。正确界定实际施工人是处理案件的关键。判断某一主体是否为实际施工人，应审查实际施工人是否全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并与发包人形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包合同的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成了事实上的合同关系。施工中，实际施工人以包工包料等形式独立完成了工程具体施工，双方还进行了工程款的结算。结合本案事实，原告聂建军、欧长林、第三人彭光琪并非案涉工程的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于实际施工人的规定对其并不适用，具体理由如下：首先，被告鑫磊房地产公司作为施工项目的发包人，将8#、9#、11#、12#楼发包给具备施工资质的被告天工集团公司，但由于被告付前华的原因，又将案涉9#、11#楼的施工任务转移给被告付前华施工，被告付前华拟借用被告天工集团公司的施工资质进行施工，但遭到被告天工集团公司的拒绝，被告天工集团公司既未将施工资质借用给被告付前华，又未针对9#、11#楼组织施工，在此情况下，被告天工集团公司和被告付前华之间不存在违法转包、分包、借用资质的违法行为。原告以被告天工集团公司办理了案涉工程检验检测等相关手续，但均系复印件，被告天工集团公司不予认可，因此，对原告诉称借用被告天工集团公司的资质进行施工的事实，本院不予认定。其次，针对案涉9#、11#楼工程款的结算，被告鑫磊房地产公司作为发包人，一直针对被告付前华进行结算，被告付前华在出具结算票据时，系以河南富星二十三冶建设工程有限公司的名义向被告鑫磊房地产公司提供结算票据，河南富星二十三冶建设工程有限公司后更名为河南金筑建设工程有限公司，该公司依法具备建筑劳务分包工程、房屋建筑工程总承包的资质，据此，在原河南富星二十三冶建设工程有限公司未出庭参与诉讼的情形下，不能确定被告鑫磊房地产公司、原河南富星二十三冶建设工程有限公司、被告付前华之间的基本法律关系。再次，案涉9#、11#楼工程款的结算均有被告付前华领取并支配，从原告提供的现有证据分析，不能证实被告付前华领取并支配的工程款用于原告实际施工的材料和人工费用。同时，原告也未向法庭提交有关于原告作为实际施工人为组织施工而产生的工程机械、材料款等支出凭证，原告提供的部分劳务费凭证系根据被告付前华的指示而履行的项目负责人的职务行为。最后，原告诉称为承揽该案涉建设工程向被告鑫磊房地产公司缴纳了保证金20万元，但由于原告提交的保证金收据模糊不清，不能显示任何内容，被告鑫磊房地产公司辩称仅收取了被告付前华的保证金10万元，且于2010年12月27日已经退还给被告付前华10万元。结合上述事实，原告主张以实际施工人的身份请求被告鑫磊房地产公司在欠付工程款范围内承担付款义务，缺乏事实根据和法律依据，本院依法不予支持。针对原告在庭审结束后向本院递交的工程造价鉴定申请，因工程款的支付系以原告是否具备实际施工人的主体资格作为前提条件，结合本院的上述认定事实，不能认定本案原告是实际施工人，故对其提交的工程造价鉴定申请，本院不予采纳。针对第三人彭光琪以享有独立请求权的诉讼主体向被告主张工程款，结合本案事实，关于彭光琪是否享有独立请求权第三人的诉讼主体资格问题，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。据此，有独立请求权的第三人是指对原被告争议的诉讼标的认为有独立的请求权，因而起诉参加到已开始的诉讼中来的人，就本案而言，彭光琪要求认定其为实际施工人，主张享有与原告相同的诉讼请求，因此，彭光琪应为本案的原告，不是有独立请求权的第三人。关于第三人彭光琪以享有独立请求权的诉讼主体向被告主张工程款的问题，第三人彭光琪仅于2010年4月21日向被告付前华通过银行汇款的方式转账支付20万元，该转账凭证无法证实和案涉工程具有关联性，故也不能认定第三人彭光琪是案涉工程的实际施工人。综上所述，由于不能认定聂建军、欧长林、彭光琪为实际施工人，因此，其诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告杨秀琴、聂清珠、聂振兴、欧长林及第三人彭光琪的诉讼请求。案件受理费10950元，由原告杨秀琴、聂清珠、聂振兴、欧长林、第三人彭光琪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  王庆善二〇二〇年九月二十九日书记员  郭璟闪