广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2633号上诉人（原审原告）：曹寄望，男，1975年2月11日出生，公民身份号码：432************050，汉族，住广东省湛江市霞山区**********。委托诉讼代理人：陆守忠，广东拓业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：招康龙，男，1961年11月7日出生，公民身份号码：440************817，汉族，住广东省湛江市赤坎区******。委托诉讼代理人：游小华，广东粤海律师事务所律师。上诉人曹寄望因与被上诉人招康龙预约合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院(2020)粤0802民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人曹寄望的委托诉讼代理人陆守忠，被上诉人招康龙及其委托诉讼代理人游小华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹寄望上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决招康龙立即向曹寄望双倍返还定金计200000元；3、一审和二审诉讼费用由招康龙承担。事实与理由：一、本案定金是何性质。根据《中华人民共和国担保法》及司法解释的相关规定，定金担保的债权并不局限于合同的履行，而应依其所担保债权的具体种类，赋予定金不同的性质。从本案的实际情况来看，本案定金所担保的具体债务（行为）应以《商铺定金协议》的约定和曹寄望、招康龙的真实意思表示来确定。曹寄望与招康龙在一审中所争议的焦点问题只有一个，即“是哪一方的原因导致未签订正式的租赁合同，进而应由哪一方承担定金罚则”。而该焦点问题与《商铺定金协议》第二段“双方约定，出租人交铺给承租人之日，双方按本协议内容签订正式的商铺合同”的约定一致。换言之，曹寄望与招康龙一致认可本案定金是为双方在商铺交付时签订正式合同这一行为做担保的订约定金。招康龙在一审辩论阶段认为本案案由应为定金合同纠纷的陈述意见也印证了曹寄望的前述主张。因此，本案所涉定金应为订约定金，所担保的债务是招康龙应按约定签订正式租赁合同这一行为。二、一审判决适用法律错误。涉案商铺从未交付给曹寄望，双方也未成立任何的正式合同，故无从评价是否有效。而《商铺定金协议》与曹寄望、招康龙定金担保的债务完全无关，《商铺定金协议》的效力不应成为本案判决的事实依据。曹寄望提交的证据，已充分证明招康龙明确拒绝与曹寄望依照约定签订正式租赁合同，此种情形是《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条明确规定适用定金罚则的情形。因此，一审法院以《商铺定金协议》的是否有效排除适用该条规定，确属适用法律错误。三、国家并不保护未取得建设工程规划许可证房屋的出租。涉案商铺因招康龙未取得建设工程规划许可证，致使不可能签订正式合同，导致不可能实现曹寄望租赁目的。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则”的规定，亦应支持曹寄望的诉请。四、退一步讲，即便如一审判决仅从《商铺定金协议》的效力性进行考量，也应支持曹寄望的诉请，理由为：首先，一审判决认为因招康龙商铺未取得建设工程规划许可证导致合同无效，进而应返还财产。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“因主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人应当承担民事责任”的规定，《商铺定金协议》的无效是因招康龙未取得建设工程规划许可证而擅自扩建而导致的，故即便如一审的裁判逻辑，招康龙仍应承担责任。其次，曹寄望认为定金条款有效，应当适用定金罚则的诉求事实上已包含了要求招康龙赔偿损失的意思表示。而此种情形无需对损失举证。如果一审认为本案法律关系与曹寄望主张的法律关系不同，应予以释明。否则不能以曹寄望未进行相关举证而不支持曹寄望的诉请。再退一步讲，定金自交付招康龙之日起的利息损失，无论如何也是无需举证就应支持的。综上，请二审法院改判支持曹寄望的上诉请求。招康龙答辩称，第一，双方签订的《商铺定金协议》虽然约定在出租人交铺给承租人之日，双方再签订正式商铺租赁合同，但该定金协议己具备租赁合同的主要条款，比如：商铺面积为170平方；每月的租金为2.2万，每三个月交租一次，以后每两年涨租一次，每次增长5%;租期十年，且双方依据协议负有交付商铺及支付租金的义务。因此该协议名为定金协议，实质是房屋租赁合同。第二，招康龙用于出租的商铺未取得政府规划部门颁发的建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，双方签订的《商铺定金协议》应为无效合同，自始没有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，招康龙应返还定金100000给曹寄望。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回曹寄望的全部上诉请求。曹寄望向一审法院起诉请求：一、招康龙立即向曹寄望双倍返还定金200000元；二、招康龙承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2017年4月21日，曹寄望与招康龙签订《商铺定金协议》，内容为：招康龙将其位于湛江市赤坎区***********商铺租赁给曹寄望，曹寄望支付租赁定金100000元给招康龙，出租人办理村委房屋使用证明给承租人，用于办理工商登记等用途；出租人在6月30日前对商铺扩建完成，交给承租人；商铺面积170平方，租金2万2仟元一个月，每三个月交租一次；从中心人民医院正式营业后开始交租，以后每满2年，涨租一次，每次增长5%租金；从交租时算起，租期为十年；承租人可在法律允许的范围经营。出租人交铺给承租人之日，双方按本协议内容签订正式的商铺租赁合同。签订《商铺定金协议》后，2017年4月24日，曹寄望支付租赁定金100000元给招康龙。之后，曹寄望没有承租涉案商铺。双方因定金退还问题发生争议，曹寄望遂向一审法院提起本案诉讼。另查明：涉案商铺没有办理建设工程规划许可证。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十三条“租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款”的规定，曹寄望与招康龙于2017年4月21日签订的《商铺定金协议》虽然约定在将来一定期限内签订商铺租赁合同，但协议已具备租赁合同的主要条款，且双方依据协议负有交付租赁商铺及支付租金的义务。因此，该协议虽名为定金协议，但应当认定为房屋租赁合同。由于该商铺没有办理建设工程规划许可证。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”的规定，曹寄望与招康龙签订的《商铺定金协议》应确认为无效合同，无效合同自始没有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，招康龙应当将收取的定金100000元返还给曹寄望。曹寄望请求双倍返还定金200000元缺乏法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百一十三条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、招康龙须在判决生效之日起十日内返还定金100000元给曹寄望。二、驳回曹寄望的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元,由曹寄望负担1075元，招康龙负担1075元。本案二审期间，曹寄望向本院提交了落款为湛江市赤坎区***民委员会的《场地使用证明》（复印件），证明曹寄望不知道涉案房屋未办理规划许可证，未办理规划许可证就属于违规建筑。招康龙对该证据的质证意见是：对该证据的真实性和合法性有异议，且村委不能证明涉案房屋属不属于违章建筑。本院经审查认为，因曹寄望未能提交证据原件，本院无法核实该证据的真实性，故不予采纳。二审中，招康龙没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属房屋租赁合同纠纷。根据曹寄望的上诉理由和招康龙的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：一、关于本案属于预约合同纠纷还是本约合同纠纷的问题。曹寄望与招康龙签订的《商铺定金协议》的内容虽然已包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式等主要条款，但双方明确约定在将来一定期限内按上述条款签订商铺租赁合同，且出租人尚未按照约定交付租赁商铺，承租人也未按照约定支付租金，双方之间尚未实际形成房屋租赁合同关系。双方争议的实质仍是预约合同纠纷。因此，一审法院认定涉案《商铺定金协议》名为定金协议、实为房屋租赁合同关系，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。二、关于涉案《商铺定金协议》是否有效的问题。由于涉案商铺未取得建设工程规划许可证，属于禁止出租的房屋。双方为此签订的房屋租赁预约合同，仍应参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”的规定，依法应确认为无效合同，应按合同无效的原则处理。三、关于曹寄望交付的定金100000元应如何处理的问题。曹寄望与招康龙签订的《商铺定金协议》约定曹寄望支付租赁定金100000元给招康龙。曹寄望主张适用定金罚则，判令招康龙向其双倍返还定金计200000元。因定金罚则的适用以违反有效合同为前提，而涉案定金条款从属于主合同即预约合同，主合同无效则定金条款也无效，故曹寄望该主张不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效的处理原则，招康龙应向曹寄望返还定金100000元并支付相应利息。综上，曹寄望上诉请求招康龙双倍返还定金的理由不能成立，应予驳回。但对其主张的定金利息损失应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理部分欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院(2020)粤0802民初888号民事判决第二项；二、变更广东省湛江市赤坎区人民法院(2020)粤0802民初888号民事判决第一项为：招康龙须在本判决生效之日起十日内返还定金100000元并支付自2017年4月25日起至款项付清之日止按年利率6%计付的利息给曹寄望；三、驳回曹寄望的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元，由招康龙负担；二审案件受理费2150元，由招康龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴培球审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二〇年九月二十八日法官助理 唐文飞书 记 员 何丽英附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。