山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3027号 上诉人（原审被告）：山东智汇蠕墨新材料科技股份公司。住所地：山东省桓台县唐山镇唐一村章索路**。 法定代表人：张跃成，董事长。 诉讼代表人：山东智汇蠕墨新材料科技股份公司管理人。 负责人：黄国立，组长。 委托诉讼代理人：王俊，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邢光江，男，1966年10月29日出生，汉族，现住山东省桓台县。 原审被告：山东汇浩机械科技有限公司，住所地：山东省桓台县唐山镇唐一村。 法定代表人：许峰，董事长。 上诉人山东智汇蠕墨新材料科技股份公司（以下简称“智汇蠕墨公司”）因与被上诉人邢光江、原审被告山东汇浩机械科技有限公司（以下简称汇浩公司）劳动争议一案，不服山东省桓台县人民法院(2020)鲁0321民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 智汇蠕墨公司上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判；2.诉讼费由被上诉人邢光江承担。事实和理由：一、一审认定智汇蠕墨公司与汇浩公司存在混同用工错误，邢光江2019年10月12日申请劳动仲裁要求支付2005年至2017年提成工资的仲裁请求已经超过了一年的仲裁时效。2015年6月，邢光江与智汇蠕墨公司已经解除了劳动合同，而与汇浩公司建立了劳动合同关系。汇浩公司是2011年5月6日由山东国弘重工机械有限公司（以下简称国弘公司）出资成立的，2015年1月12日国弘公司将股权转让给智汇蠕墨公司，2015年6月5日股东由智汇蠕墨公司变更为王秉红，2017年7月11日股东由王秉红变更为王凤光，2018年12月4日股东由王凤光变更为许峰。在2015年6月汇浩公司股权由智汇蠕墨公司转让给王秉红后，邢光江的用工主体也发生了变更，而后汇浩公司完全独立于智汇蠕墨公司的经营主体，两公司的财务、业务完全独立，人员不存在交叉用工，智汇蠕墨公司并不能控制汇浩公司。现在智汇蠕墨公司已经进入破产程序，而汇浩公司实际控制人并不认同汇浩公司与智汇蠕墨公司存在人格混同，汇浩公司的人员、业务、财务完全独立于智汇蠕墨公司，因此，汇浩公司并未进入破产程序。根据智汇蠕墨公司一审中提交的“获奖单位及人员名单”、“关于搞好年终工作评比的通知”等证据，汇浩公司与其他公司的劳动用工是完全独立的，否则，无法以各公司为单位评选和列明先进科室、先进个人、劳动模范等，而会直接出现劳动者名字，邢光江提供的证据并不能证明两公司存在人格混同或用工混同。至于邢光江主张的2016年和2017年的提成，不是邢光江代表智汇蠕墨公司新开展的业务，而是邢光江负责将其之前签订的合同下未收回的货款以智汇蠕墨公司代理人的身份去回收货款，智汇蠕墨公司出具的授权委托书仅能证明邢光江是智汇蠕墨公司的收款代理人，不能证明与智汇蠕墨公司存在劳动关系。因此，邢光江与智汇蠕墨公司解除劳动合同后，进入具有独立人格的汇浩公司工作，两公司不存在人格和用工混同，邢光江的仲裁申请超过了仲裁时效。二、一审判决认定的提成金额计算方式错误。根据《销售提成细则》第二—9条约定“截止2017年12月20日，货款回收95%以上的，提成比例是100%，但未回收货款从提成中扣除”，根据该条含义，货款未全部回收的，未回收部分从提成比例中扣除，待汇款回收后再行结算。因此，一审判决认定的提成金额均未扣除未回收货款的金额，智汇蠕墨公司委托注册会计师与邢光江对账后形成的提成核算金额是扣除掉未回收货款金额的，邢光江既然参与与注册会计师对账，说明邢光江是认可《销售提成细则》第二—9条约定的未清收货款提成计算方式的，邢光江反悔提起仲裁系违反诚信原则，一审判决不认可该核算结果未说明理由。三、一审认定的邢光江2005年之前的借款428725.67元（63560元+365165.67元）未予抵销是错误的。2005年之前邢光江从智汇蠕墨公司的借款428725.67元已经查清，该借款系邢光江欠智汇蠕墨公司的债务，应当从其提成中抵销，不能因邢光江放弃或未主张2005年之前的提成而不予抵销智睿蠕墨公司主张的对邢光江的债权，而增加智汇蠕墨公司的诉累。四、一审法院对于邢光江未提供合同原件的业务也计算提成是错误的。庭审中邢光江对其主张的提成提供了业务合同原件，说明合同的原件都在邢光江手中掌握，但对于其提供的部分合同复印件智汇螨墨公司不予认可，一审法院在无任何证据证明业务合同真实性的情况下，支持邢光江计算提成的主张是错误的。综上所述，请求二审人民法院依法查明事实，支持智汇蠕墨公司的上诉请求。 邢光江向一审法院起诉请求：1.请求依法判决智汇蠕墨公司支付2005年年初到2017年年底的提成工资4022244元;2.请求依法判决智汇蠕墨公司承担所有的诉讼费用。 一审法院认定事实：邢光江在智汇蠕墨公司工作，2015年6月20日，智汇蠕墨公司将邢光江调入汇浩公司工作。智汇蠕墨公司未发放邢光江自2005年1月1日至2017年12月31日提成。邢光江向智汇蠕墨公司借支2452911.12元（借条16000元+报销685299.73元+从张志强处借支1751611.39元）。邢光江收回营口嘉晨燃化有限公司货款178万元、清沂山石化货款50万元、七台河隆鹏公司货款20万元，但未将上述货款交回智汇蠕墨公司。智汇蠕墨公司为邢光江垫付社会保险21849.81元。邢光江的借支、未交回货款、欠付社会保险共计4954760.93元。濉溪鸿源煤化回款业务由邢光江、付建平二人共同办理，业务提成由邢光江占60%，付建平占40%。清沂山石化、唐钢美锦煤化工有限公司回款业务由张志强、邢光江二人共同办理，业务提成平均分配。2019年10月12日，邢光江申请劳动仲裁。2019年11月28日，桓台县劳动人事争议仲裁委员会根据邢光江的申请作出桓劳人仲案字[2019]第415号仲裁裁决书，裁决：驳回邢光江的仲裁请求。邢光江对上述裁决不服提起诉讼。 一审法院认为，根据邢光江提交的智汇蠕墨公司通知、证明、工作函、调令、授权委托书，能够证明智汇蠕墨公司与汇浩公司存在混同用工。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制。邢光江现在汇浩公司上班，汇浩公司与智汇蠕墨公司存在混同用工，邢光江于2020年1月10日提起诉讼，未超出仲裁时效。对邢光江要求智汇蠕墨公司支付自2005年1月1日至2017年12月31日提成1749835元的诉讼请求，经审查，濉溪鸿源煤化回款业务由邢光江、付建平二人共同办理，业务提成由邢光江占60%，付建平占40%。智汇蠕墨公司注册会计师与邢光江对账后形成的提成核算表载明濉溪鸿源煤化扣息后提成为105137.81元（17168.94元+103713.42元-20742.68元+188.39元+4809.74元），邢光江的提成为63082.69元（105137.81元×60%），付建平的提成为42055.12元（105137.81元×40%）。智汇蠕墨公司注册会计师与邢光江对账后形成的提成核算表中扣息后提成合计4408663.82元（5230783.10元-939080.68元+116961.40元），扣减付建平的提成42055.12元，邢光江扣息后的提成为4366608.70元（4408663.82元-42055.12元）。根据邢光江第二次开庭提交的提成核算明细表，张志强认可智汇蠕墨公司遗漏的中信国际合作公司、七台河隆鹏公司、天津天铁炼焦、昌邑华昊焦化、航天科技进出口公司系邢光江办理的回款业务，清沂山石化、唐钢美锦煤化工有限公司的回款业务由张志强与邢光江共同办理，业务提成平均分配。邢光江核算上述七公司扣息后提成为906027.36元，智汇蠕墨公司未提交证据证明，法院认可邢光江核算的扣息后提成906027.36元（81939.90元+185338元+184682元+17345.90元+171155元+128390元+2722.6元+74415.50元+2831.26元+10335.50元+46871.70元）。故邢光江扣息后提成共计5272636.06元（4366608.70元+906027.36元），扣减邢光江的借支、未交回货款、欠付社会保险共计4954760.93元，智汇蠕墨公司应支付邢光江自2005年1月1日至2017年12月31日提成317875.13元（5272636.06元-4954760.93元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、山东智汇蠕墨新材料科技股份公司于判决生效后十日内支付邢光江提成317875.13元；二、驳回邢光江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东智汇蠕墨新材料科技股份公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于被上诉人邢光江的诉求是否超过仲裁时效的问题。依据被上诉人邢光江提供的上诉人智汇蠕墨公司加盖公章的通知、说明、授权书等，证实上诉人智汇蠕墨公司与汇浩公司之间存在混同用工。因被上诉人邢光江现仍在汇浩公司工作，故一审认定被上诉人邢光江的诉求未超过仲裁时效，并无不当。关于一审认定的提成金额是否正确的问题。被上诉人邢光江提供的营销管理办法和销售提成细则系上诉人智汇蠕墨公司发布的计算提成金额的依据，上诉人智汇蠕墨公司虽主张被上诉人提供的营销管理办法2005年12月20日已失效，但未提供新的营销管理办法证实该日期后的提成金额计算依据。故原审参照该营销管理办法计算涉案提成金额并无不当。同时，因上诉人智汇蠕墨公司未提供有效证据证明未回收货款金额，亦未提供证据证明无合同原件的部分并非被上诉人邢光江的个人业务，故原审依据被上诉人邢光江提供的相关证据和庭审查明的事实确认其提成金额，亦无不当。对于上诉人智汇蠕墨公司主张扣除的2005年之前的借款和冲账费用，因被上诉人邢光江在本案中仅主张的2005年之后的提成款，且上诉人智汇蠕墨公司亦未提供有效证据证实被上诉人邢光江收到其主张的冲账费用，故一审对此未予处理，要求上诉人可待证据充分时另行主张，亦无不当。 综上所述，山东智汇蠕墨新材料科技股份公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东智汇蠕墨新材料科技股份公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  冯慧芳 审 判 员  马清华 二〇二〇年九月二十九日 代理书记员  董斯文