山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申889号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西交通控股集团有限公司大同南高速公路分公司。法定代表人：谢某。委托诉讼代理人：李某1，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某2，山西省大同市新荣区新荣镇新荣村501号。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：山西腾中桥梁结构技术有限公司。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：任某，山西宁丰律师事务所律师。再审申请人山西交通控股集团有限公司大同南高速公路分公司因与被申请人山西腾中桥梁结构技术有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院（2019）晋02民终1883号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。山西交通控股集团有限公司大同南高速公路分公司向本院提出再审请求：1.撤销山西省大同市中级人民法院（2019）晋02民终1883号民事判决和山西省大同市浑源县人民法院（2018）晋0225民初666号民事判决；2.改判驳回被申请人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（二）一、二审法院事实认定错误。1.涉案工程未经招标和签订施工书面合同，一、二审法院以双方约定参考阳翼高速公路类似工程为依据进行裁决错误。本案没有签订施工合同，双方形成了事实上的施工合同。根据2017年时的工程项目招标规定，施工单项合同估算在200万元以上的项目必须招标。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称解释一）第一条的规定，涉案项目未进行招标，双方也没有签订合同即进行了施工。此种情况下，不应当再以双方约定为依据，而应当依据国家标准或者行业惯例据实进行竣工验收和结算。2.被申请人未提交竣工验收和结算资料，一审法院未查明工程是否竣工验收便判决支付工程款错误，二审法院以广源高速公路工程整体竣工验收代表涉案工程竣工验收显属错误。根据《解释一》第十三条、第二十条以及《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定。只有在签订结算文件或者发包人擅自使用工程的情况下，人民法院审理工程纠纷不需要考虑竣工验收才可支持承包人关于工程款的请求，此外均需要通过竣工验收方可支持承包人关于工程款的请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，一审法院认为应当由承包人证明工程质量合格和以及合格工程的价款金额，但鉴定机构却违反委托鉴定工程价款的事由，做出了工程造价的鉴定，应当属于承包人关于工程质量合格的举证不能。被申请人提交的证据只是工程量确认单，不符合竣工验收和结算资料格式，被申请人至今未提供竣工验收和结算资料。提交竣工验收资料是承包方的法定义务，也是发包方支付工程款的前提条件，在发包方未擅自使用工程的情况下，必须经过竣工验收方可支付工程款，一审法院未查明工程是否竣工验收便判决认定应支付工程款显属错误。二审法院以广源高速公路投入使用和整体竣工验收合格作为涉案工程质量和竣工验收合格，属于偷换概念。首先，广源高速公路于2013年经国家批准投入使用，不属于擅自使用，不应当以投入使用为由认定涉案工程质量合格。涉案桥梁维修投资在其中只是很微小的一部分工程，根本不影响整个工程的投入使用。其次，由于工程量大，整个工程是分批验收的。二审法院以高速公路项目整体竣工验收结果代替涉案工程竣工验收是不科学的，根据项目特点和行业惯例，每个项目都应当单独进行竣工验收和结算。涉案工程质量存在严重问题，而涉案工程保修期应当为2年，被申请人在保修期内未进行缺陷修复，一审法院在没有查明工程质量是否存在问题就判决支付工程款严重错误，二审法院以竣工验收合格为由否认工程质量存在问题也是错误的。2018年10月时仍属于缺陷责任期，申请人提出工程质量存在缺陷并提供了相应证据，被申请人应当履行保修义务，如果被申请人不履行保修义务，申请人有权拒付工程款。二、原判决适用法律确有错误。（一）鉴定结论与委托事项不符，一审法院以工程造价鉴定代替工程质量鉴定属于严重错误，二审法院以委托鉴定事项不包括工程质量鉴定内容和无须质量鉴定进行认定亦存在错误。鉴定机构没有按照委托机构的委托要求进行鉴定，鉴定机构也没有工程质量鉴定的资质，因此，所作的鉴定结论不能代表认定涉案工程质量合格，该鉴定结论也不是实际需要支付的工程价款，不能作为判决依据。（二）二审法院以申请人在一审中未提起质量鉴定申请为由予以认定属于适用法律错误。工程质量的举证责任是由人民法院根据案情分配并释明后方可产生的举证责任，不是法定由申请人承担的，一审法院征求双方同意工程款鉴定的意见后，确定由被申请人支付鉴定费用并无不当。二审法院直接将未申请鉴定的举证责任归责为申请人，并将工程质量未能鉴定的后果认定属于申请人举证不能是错误的。（三）涉案工程一直由申请人使用，不存在工程交付问题，不应当以交付《工程量确认单》之日开始计算利息。涉案工程一直在发包人的控制和使用中，包括施工期间高速公路也在使用中，根本不存在交付的问题，完全不能以2017年7月14日作为交付日期。应当适用《解释一》第十八条第一款规定，利息从应付工程价款之日计付，应当从验收合格之日起计算利息。由于被申请人的原因，本案一直没有竣工验收，金额一直未能确定，没有应付款金额便无法计算利息，因此应当从鉴定工程价款之日计付。综上所述，申请人的再审请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（二）、（六）项规定，请求人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护法律的尊严和申请人的合法权益。被申请人山西腾中桥梁结构技术有限公司辩称，1.案涉桥梁缺陷修复工程已竣工验收，质量合格；2.再审申请人认为答辩人施工的案涉工程质量不合格，既不申请工程质量鉴定又不提供相关证据，原审不支持其主张符合法律规定；3.再审申请人一再缠诉并非是要解决解纷，而是通过恶意诉讼，达到不支付工程款的目的；综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。再审申请人的再审请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。本院经审查认为，本案的争议焦点是：涉案工程价款支付以及工程质量问题。关于再审申请人山西交通控股集团有限公司大同南高速公路分公司所提被申请人山西腾中桥梁结构技术有限公司未提交竣工验收和结算资料，不应支付工程款的再审理由。经查，本案中，被申请人山西腾中桥梁结构技术有限公司2017年4月承包广灵至浑源高速公路工程质量缺陷桥梁维修工程，开工前编制了《广源高速公路桥梁维修工程总预算表》。原广灵至浑源高速公路管理处时任处长在《预算表》中确认以实际结算为准。工程完工后，原广灵至浑源高速公路管理处对施工的工程量进行了确认。2017年8月2日至4日山西省交通运输厅对广灵至浑源高速公路工程进行了竣工验收。一审诉讼中，经双方同意山西智渊工程造价咨询服务有限公司于2019年7月作出晋智造鉴[2019]第003号鉴定报告，结论为工程造价6173042.13元，争议造价安全费为108028.24元。再审申请人山西交通控股集团有限公司大同南高速公路分公司对鉴定结论虽有异议，并未提供相应的证据予以证明。因此，原审法院结合被申请人所提供的《广源高速公路桥梁维修工程总预算表》、合同期同类阳翼公路的价格以及鉴定结论报告认定工程总造价为6281070.37元，并无不当。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，工程款的利息以2017年8月2-4日山西省交通厅整体验收通车后出具竣工验收报告的实际确定欠付工程款计算时间并无不当。故再审申请人的该项再审理由不能成立。关于再审申请人山西交通控股集团有限公司大同南高速公路分公司所提涉案桥梁维修投资占比不到0.13%，以高速公路竣工验收合格作为涉案工程合格和竣工验收合格属于偷换概念的再审理由。经查，再审申请人虽称工程进行整体验收后，尚有部分不优良包括不合格，涉案工程完全可能属于其中不优良甚至不合格的部分并提供了《广源高速2019年桥梁病害维修工程合同书》，但根据《中华人民共和国建筑法》第八十条的规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”的规定，工程验收合格后，因施工人的原因发生的质量问题，其仍可要求施工人承担相应的责任。另在再审审查期间，再审申请人山西交通控股集团有限公司大同南高速公路分公司所提供的山西省大同市浑源县人民法院受理案件通知书，亦可以证实再审申请人已依照相关法律规定提出了关于涉案工程质量问题的诉讼，对自己的权益进行了有效的保护。故该再审理由亦不能成立。综上，原一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确。再审申请人山西交通控股集团有限公司大同南高速公路分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回山西交通控股集团有限公司大同南高速公路分公司的再审申请。审判长 武全敬审判员 王 东审判员 赵 凯二○二○年九月二十九日（法官助理 刘 杰书记员 赵星河