北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0107民初24244号原告：胡小丛，女，1969年10月10日出生，现住北京市东城区。公民身份号码：×××原告：女娲珠宝（北京）股份有限公司，住所地北京市东城区。统一社会信用代码：91110101660535668U法定代表人：胡小丛，董事长兼总经理。二原告委托代理人：边书坤，北京永定律师事务所律师。被告：郭晨芳，女，1984年10月19日出生，现住北京市朝阳区。公民身份号码：×××委托诉讼代理人：余洋，北京市中盾律师事务所律师。第三人：张昊（兼赵雯委托诉讼代理人），男，1970年12月4日出生，住北京市石景山区。公民身份号码：×××第三人：赵雯，女，1968年8月19日出生，住北京市石景山区。公民身份号码：×××原告胡小丛、女娲珠宝（北京）股份有限公司（以下简称女娲珠宝公司）诉被告郭晨芳、第三人张昊、赵雯合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由本院审判员吴朝辉独任审判，公开开庭进行了审理。原告胡小丛、女娲珠宝公司之共同委托诉讼代理人边书坤，被告郭晨芳及其委托诉讼代理人余洋，第三人张昊、郭晨芳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告胡小丛、女娲珠宝公司向本院提出诉讼请求：1、请求不予执行北京市中信公证处(2017)京中信内民证字89608号公证书和北京市中信公证处(2018)京中信执字01640号执行证书；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：北京市中信公证处(2017)京中信内民证字89608号公证书和北京市中信公证处(2018)京中信执字01640号执行证书认定事实不清，违反法定程序，确有错误，不能作为执行根据，应当不予执行，理由如下：1、北京市中信公证处无管辖权跨区提供涉及不动产的公证服务，是严重的程序违法，其作出的公证书和公证执行证书是无效的。公证法第四章公证程序第二十五条第二款明确规定：申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出。本案的借款合同是一份涉及房产抵押担保的借款合同，出借人郭晨芳为抵押权人，张昊、赵雯为抵押人，张昊和赵雯用自己坐落于北京市石景山区古城大街75号院1号楼1-1707的房产一套为借款作抵押担保。作为涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构即石景山区的公证机构提出，北京市中信公证处作为西城区的公证处，对此公证事项无管辖权，其违法受理并出具(2017)京中信内民证字89608号公证书和北京市中信公证处(2018)京中信执字01640号执行证书，是严重违反公证法中关于公证程序规定的；因公证处对公证事项没有管辖权，其出具的公证书和公证执行证书是无效的，应当不予执行。2、公证书、执行证书作出的过程和程序尚有其他严重违法之处。（1）债权债务关系不明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容有疑义。郭晨芳实际出借给原告胡小丛人民币491．5万元(500万元减去砍头息8．5万元)，并非执行证书认定的500万元。（2）北京市中信公证处未认真核实债权人履行合同义务情况、债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义及债务人履行合同义务情况，导致执行证书的内容与实际不符，确有错误。首先，根据合同法第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。郭晨芳在发放500万贷款的同时，让原告胡小丛于收到借款的当天付息1万元、第二天又付息7．5万元，这两次付息属于砍头息，应当在本金中扣除，实际借款金额应是491．5万元，执行证书认定执行标的之一的借款本金是500万元是错误的。其次，北京市中信公证处没有向原告胡小丛核实清楚债务履行情况。申请人共还利息52．5万元，并非被申请人声称的41．5万元。（3）北京市中信公证处(2017)京中信内民证字89608号公证书和北京市中信公证处(2018)京中信执字01640号执行证书并未依法向申请人送达，严重违反法定程序。根据中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书及出具执行证书的指导意见》第十二条规定“公证机构出具执行证书，除需要按照《联合通知》第五条规定的内容进行审查外，还应当重点审查以下内容:（一）债权人提交的已按债权文书履行了义务的证明材料是否充分、属实;（二）向债务人（包括担保人）核实其对债权文书载明的履行义务有无异议，以及债权人提出的债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的主张是否属实”。本案中，北京市中信公证处在签发执行证书时，没有认真依法核实债权人已按债权文书履行了义务的证明材料是否充分、属实、合法，也没有向申请人核实其对债权文书载明的履行义务有无异议、债权人提出的债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的主张是否属实，北京市中信公证处未尽审查义务，且公证书和执行证书也未向申请人送达，程序明显不当。综上，本案公证书和执行证书的出具严重违反公证程序规定，公证债权文书和执行证书确有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款之规定，应裁定不予执行。原告现依法起诉，望判如所请。被告郭晨芳辩称，不同意原告的全部诉讼请求，具体理由如下：一、公证书及公证程序合法有效，且并非本案审理范围，我方并非本案适格主体。中信公证处所作（2017）京中信内民证字89608号《公证书》、（2018）京中信执字01640号《执行证书》程序合法、实体认定正确，在执行异议程序中，第三人对公证书及执行证书出具程序也予以认可。如本案原告认为公证书及执行证书存在违法行为，应通过其他法律途径解决，而并非提起本案解决，我方并非本案适格主体。二、双方为合法民间借贷行为，本案并不存在“砍头息”的情形。三、本案原告恶意提起诉讼拖延时间，严重浪费司法资源，请求法院依法驳回原告全部诉讼请求，并对其采取司法惩戒措施。本案原告就同一事实，在贵院作为申请人（被执行人）提起执行异议，并向北京市第一中级人民法院提起复议，经贵院及北京市第一中级人民法院审理，均驳回本案原告的不予执行申请，在执行异议程序中就相关问题已审理清楚，本案原告再次提起诉讼，严重浪费司法资源，应对其恶意行为采取司法惩戒措施。综上，请求法院驳回原告起诉或全部诉讼请求。第三人张昊、赵雯辩称，对于胡小丛、女娲珠宝公司的本次起诉并不知情。张昊、赵雯与郭晨芳在法院主持下已达成执行和解协议。胡小丛、女娲珠宝公司与郭晨芳的之间的纠纷与张昊、赵雯无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年7月26日，胡小丛（借款人、甲方）与郭晨芳（出借人/抵押权人、乙方）、张昊（抵押人、丙方）、赵雯（抵押人、丙方）、女娲公司（保证人、丁方）签订《借款合同》，约定出借金额为500万元，月息1．5%，每月20日前付息，借款期限为6个月，自2017年7月26日至2018年1月25日。合同第八条第四款约定：本合同各方同意公证机构采取如下任意一种核实方式核实借款人是否已经履行了对乙方的按期还款义务及抵押人、保证人是否已经履行了对乙方的担保义务，公证机构向借款人、抵押人、保证人核实的联系人姓名、预留电话、预留常驻地址和预留电子邮箱以本合同约定的为准。借款人、抵押人、保证人承诺上述联系人、联系方式如有变更，将以书面形式通知公证机构的承办公证人员，否则联系人和联系方式以本条款约定的为准。借款人、抵押人、保证人同意公证机构可在下列情形依据出借人单方提供的证明材料出具《执行证书》：（1）公证机构承办公证员在依照以上三种联系方式通知借款人、抵押人、保证人预留联系人，仍旧无法取得联系的；（2）借款人、抵押人、保证人对出借人提供的证明材料有异议，但在接到承办公证员的通知三日内不能提供相反的证据或者提供相反的证据不充分的；（3）借款人、抵押人、保证人对出借人提供的证明材料没有异议的。合同第十四条约定：因本合同有关事项办理公证、登记、转让、第三方协助、税收或因债权人支付律师费时，费用由甲方承担。《借款合同》还就借款人、出借人、抵押人、保证人的联系方式（住址、联系电话、电子邮箱）进行了明确约定。同日，中信公证处于2017年7月26日出具赋予《借款合同》强制执行效力的（2017）京中信内民证字第89608号公证书，确认：借款人胡小丛与出借人郭晨芳、抵押人张昊、赵雯、保证人女娲珠宝公司协商一致订立了《借款合同》，并办理了公证，依法赋予强制执行效力。合同中有关借款人到期不履行该合同项下的按期还款义务时，无须经过诉讼程序，借款人、抵押人、保证人自愿接受有管辖权的人民法院予以强制执行的意思表示真实、明确。2017年7月27日，郭晨芳向胡小丛银行账号转入借款500万元。同日，胡小丛向郭晨芳转账1万元并主张系“砍头息”，郭晨芳对此不认可，认为1万元系申请制作公证书的费用，双方口头约定由胡小丛支付。为此，郭晨芳提交收据一份、公证费发票一份。2017年7月28日，胡小丛向郭晨芳支付7．5万元，胡小丛主张系“砍头息”，郭晨芳对此不认可，主张是胡小丛按照《借款合同》约定支付的第一期利息。2018年8月23日，因胡小丛未能按合同约定履行义务，郭晨芳向中信公证处申请出具执行证书，中信公证处依据《借款合同》及（2017）京中信内民证字第89608号公证书中约定的送达地址通过电话、顺丰快递、短信方式对胡小丛、女娲珠宝公司、张昊、赵雯的债务履行情况进行了核实，其中电话核实情况如下：1、胡小丛认可借款情况，也认可本金至今未还，但利息已付金额是否为415000元需要核实，告知其一周内如有异议向公证处提交证据，否则将按程序为出借人出具执行证书，（胡小丛）表示同意。2、对胡小丛、女娲珠宝公司顺丰快递收发情况为：中信公证处于8月23日分别邮寄了债务履行核实函、申请书副本，要求胡小丛等在收到函件之日起5个工作日内以书面形式提出异议，否则视为对申请执行人的主张无异议。其中单号为544859626637的回执显示于8月24日19时18分签收，单号为544859623433回执显示派件不成功（因电话无人接听/关机/无信号，暂无法联系到收方客户）。3、8月23日16时50分将债务履行核实函通过短信发送给胡小丛等。2018年10月15日，中信公证处出具（2018）京中信执字第01640号执行证书，载明：“二、执行标的：1、借款本金：人民币伍佰万元整（5000000元）；2、借款利息：自2017年7月27日至借款还清之日，以欠付的借款本金为基数，按月利率1．5%计算，扣除已还利息人民币肆拾壹万伍仟元整（415000元）；3、违约金：自2018年1月27日起至借款还清之日，以欠付的借款本金为基数，按照月利息0．5%计算……”。2019年3月7日，郭晨芳据此向本院申请强制执行，本院以（2019）京0107执1701号立案执行。执行过程中，胡小丛、女娲珠宝公司向本院提出申请，请求裁定不予执行（2017）京中信内民证字第89608号公证书及（2018）京中信执字第01640号执行证书。本院经审查，未发现中信公证处（2017）京中信内民证字第89608号公证书存在严重违反法定公证程序的情形。故此，本院裁定驳回了胡小丛、女娲珠宝公司提出的不予执行申请。胡小丛、女娲珠宝公司不服，向北京市第一中级人民法院申请复议，北京市第一中级人民法院于2019年11月13日出具（2019）京01执复192号执行裁定书，驳回了胡小丛、女娲珠宝公司的复议申请，维持原裁定。另查，郭晨芳认可胡小丛于2018年9月13日支付11万元利息。再查，胡小丛主张公证处送达程序违法，就此，（2017）京中信内民证字第89608号公证书及（2018）京中信执字第01640号执行证书卷宗中关于公证书的送达情况如下：1、《借款合同》中约定“本合同及与本合同相关的一切公证书均由出借人领取”；2、（2017）京中信内民证字第89608号公证书由郭晨芳（出借人）于2017年7月26日领取；3、（2018）京中信执字第01640号执行证书由郭晨芳（出借人）于2018年10月15日领取。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。就本案争议点本院分别论述如下：一、关于管辖。《借款合同》的担保条款系民间借贷法律关系的保证条款，其主要内容是为郭晨芳对胡小丛、女娲珠宝公司所享有的债权提供担保，是依附于主合同而存在的从合同，中信公证处一并办理公证并不违反法律规定，对于胡小丛、女娲珠宝公司关于中信公证处作为西城区的公证处，对此公证事项无管辖权的主张，本院不予支持。二、关于公证送达程序，各方当事人在《借款合同》中约定该合同及与该合同相关的一切公证书均由出借人郭晨芳领取，且各方当事人均已签字，并经过公证处公证，郭晨芳亦领取了相关的公证书、执行证书，对于胡小丛、女娲珠宝公司关于中信公证处未依法向其送达、严重违反法定程序的主张，与双方约定不符，本院不予支持。三、关于中信公证处在制作公证书、执行证书时是否程序违法、是否尽到审查义务，本院认为，《借款合同》系各方当事人的真实意思表示，对各方均具有约束力。合同对借款金额500万元予以确认，各方当事人均签字确认。胡小丛、女娲珠宝公司主张砍头息，就2017年7月27日所转1万元，郭晨芳解释系公证发生的费用，该解释与双方《借款合同》约定相一致，具有合理性，本院予以采信。就7月28日转账7．5万元，郭晨芳主张系还款，该还款并未违反借款合同约定，且在已主张的债权中予以扣除。故就胡小丛、女娲珠宝公司之主张本院不予采信。四、关于债务履行核实。本案中，双方当事人已明确约定了送达方式及送达地址，均应就上述约定承担相应的后果及风险。中信公证处通过公证书中约定的送达地址对胡小丛、女娲珠宝公司、张昊、赵雯的债务履行情况通过邮件、电话、快递等方式进行了核实，虽然中信公证处未能统计胡小丛于2018年9月13日支付的11万元利息的事实，但不能否认定中信公证处尽到了审慎审查义务，且胡小丛、女娲珠宝公司、张昊、赵雯在法定期限内均未提出异议。中信公证处使用顺丰快递送达执行证书的方式，但并不影响《借款合同》及公证书、执行证书的效力。对于胡小丛、女娲珠宝公司关于公证书、执行证书作出的过程和程序存在严重违法之处的主张，本院不予采信。综上，胡小丛、女娲珠宝公司的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：驳回胡小丛、女娲珠宝（北京）股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费46800元，由胡小丛、女娲珠宝（北京）股份有限公司负担（已交纳70元，余款46730元于本判决生效后7日内交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  吴朝辉二〇二〇年九月二十九日书记员  路红红