广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27611号上诉人（原审原告）：潘煜馨，男委托诉讼代理人：熊乐，广东文功律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司深圳弘雅支行，住所地广东省深圳市宝安区新安街道**建安一路弘雅花园**雅豪轩****商铺，统一社会信用代码914403007247444277。负责人：宋映妮，行长。委托诉讼代理人：段婷婷，该行工作人员。上诉人潘煜馨因与被上诉人中国农业银行股份有限公司深圳弘雅支行（以下简称农行深圳弘雅支行）储蓄合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初16765号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。潘煜馨上诉请求：一、改判农行深圳弘雅支行向潘煜馨赔偿损失40644.62元及利息（按同期银行贷款利率，从起诉之日开始计算至实际付清为止)；二、请求农行深圳弘雅支行向潘煜馨支付律师费6000元；三、本案一审和二审的受理费由农行深圳弘雅支行承担。事实和理由：潘煜馨认为深圳市宝安区人民法院作出的(2019)粤0306民初16765号判决书认定事实有误，请求二审法院依法查明后予以改判。一、一审判决书第3页认定“案涉多笔交易按照交易密码相符一致的交易指令操作，符合合同的约定，农行深圳弘雅支行无违约也没有违反法律的相关规定”属于认定事实有误。1.储蓄合同中的“凡使用密码进行的交易，均视为本人所为”条款是有前置条件的。根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会议纪要》第19条规定：银行卡合同中关于“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人的本人所为”的约定，应当理解为，在使用真实的银行卡进行交易时，只要能提供密码，即视为本人交易，伪卡交易的民事案件不适用该约定。一审法院在没有查明本案是否属于伪卡交易的情况下，先行认定案涉交易符合合同约定，属于认定事实有误。2.本案是储蓄存款合同纠纷，从潘煜馨到农行深圳弘雅支行处办理银行卡之日起，两者之间就形成了储蓄存款合同关系。《商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。根据储蓄存款合同的性质和法律规定，储户有自由取款的权利，储蓄机构应当按照合同约定在储户取款时支付相应的存款，否则即为储蓄机构违约。本案中，农行深圳弘雅支行作为商业银行没有依法保障潘煜馨的存款的合法权益，确实违反了商业银行的规定。二、一审判决认定“现有证据不能证实案涉交易属于伪卡交易”属于认定事实有误。1.根据一审法庭调查查明的事实，可以确认案涉交易发生于境外，时间为2019年5月5日5时10分至5时31分，潘煜馨在2019年5月5日21时去公安部门报案并接受询问，潘煜馨在2019年5月6日9时在农行深圳弘雅支行的柜台出示银行卡并打印交易明细对账单。银行卡境外盗刷到潘煜馨报案以及在农行深圳弘雅支行处打印交易明细对账单，时间不足一天，案涉的境外交易不可能是潘煜馨本人的操作。且法院调取的公安机关的询问笔录明确显示，潘煜馨在同一时间没有出入境记录。2.根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会议纪要》第14条规定：“人民法院可以根据下列情形判断是否存在伪卡交易。（3)案涉银行账户该时间内在异地交易，有证据证明或依据常理推断持卡人未在该时该地交易的（人民法院可根据经验法则，结合交易行为地与持卡人的距离、交易时间和报案时间、持卡人身份、持卡人的综合陈述等情况，综合考虑后，对是否存在伪卡交易进行判断）。”本案中，潘煜馨在深圳宝安，案涉银行卡在境外发生交易，客观上潘煜馨不可能分身，且潘煜馨在被盗刷后当天立即向公安机关报案，并在次日早上前去农行深圳弘雅支行的柜台打印交易明细手续并办理挂失手续。因此，结合综合证据判断，案涉的银行卡发生交易属于伪卡交易。一审法院认为没有证据证明案涉银行卡交易属于认定事实有误。三、一审法院认定潘煜馨在公安机关破案后，向实际侵权人主张权利，属于认定事实有误。1.本案是储蓄存款合同纠纷，作为储蓄机构，应当向储户支付存款的义务并不因案外人的盗窃行为而免除。根据《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”本案中，案涉银行卡原件在潘煜馨处，银行卡被盗刷系伪卡交易，犯罪嫌疑人盗刷的属于潘煜馨存储在农行深圳弘雅支行处的财产。因此，应当是农行深圳弘雅支行银行方在赔偿了储户损失之后，可在破案后向犯罪嫌疑人求偿，而不是潘煜馨在公安机关破案后向犯罪嫌疑人主张权利。四、农行深圳弘雅支行未对储户信息尽到安全保障义务，故应当承担相应的赔偿责任。1.依据一审查明的事实，案涉银行卡在境外美国发生9笔交易。农行深圳弘雅支行一审也确认，境外交易（取款和刷POSEE机）须持银行卡原件进行交易。潘煜馨在银行卡被盗刷时在深圳宝安，银行卡并未离身。事发后，潘煜馨已经及时报警，并在网点柜台凭银行卡打印了交易流水对账单，随后对银行卡进行了挂失手续，履行了相应义务，潘煜馨不存在任何过错。2.农行深圳弘雅支行作为银行卡的发行机关，应当保证卡内资金的安全、应当对银行卡的真伪承担实质审查的义务。同时，农行深圳弘雅支行必须保证其设立的自助银行及刷卡POSEE机为储户提供安全的存取条件与环境。事实上，商业银行对于自己的服务设施设备（如ATM机、POSEE机等）的性能和经营场所的安全情况要比储户更为了解，也更能预见可能发生的危险和损害，也应当采取必要的措施防止危险的发生、防止储户的信息的泄露。凡是安装POSEE机接受消费者刷卡消费的经营者均与银行之间签订过相应的合同，银行应当保证安装POSEE机的经营者（包括但不限于收银员）不会利用POSEE机盗窃储户的款项。3.本案中，潘煜馨并未遗失其借记卡及密码，也未委托他人使用，且其发现银行卡被盗刷后马上与农行深圳弘雅支行方联系并报警，不存在泄露存款信息和密码行为。潘煜馨在公安机关对询问笔录明确说明这一点，农行深圳弘雅支行对公安机关对询问笔录的三性予以认可的。因此，是农行深圳弘雅支行对来自外部的不法侵害不能及时发现并制止危害继续发生，导致作为储户的潘煜馨利益受损，农行深圳弘雅支行理应承担赔偿责任。4.众所周知，密码不仅记忆在储户的大脑中，也储存在银行的计算机系统里。银行计算机系统管理员监守自盗，黑客入侵，计算机系统设计漏洞，信息在系统内传输中被截取等都可能造成泄密。银行设备问题，如假门禁，假提示，假吞卡，盗码器，被监控，被破解等，也可能造成密码泄漏。依据中国银监会《电子银行业务管理办法》第89条的规定“金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任。”如果农行深圳弘雅支行不能证明上诉人有意泄密，农行深圳弘雅支行就不能免于承担法律责任。农行深圳弘雅支行辩称，一、潘煜馨提供的证据不足以证明案涉交易属于伪卡交易。案涉的几笔交易发生在2019年5月5日5时10分至5时31分，而潘煜馨是在5月5日21时才至公安部门接受讯问，5月6日上午9时才去柜台反映，在此期间潘煜馨何处未提供足够的证据证明，且也不可以排除其他人持潘煜馨银行卡在外地进行交易。二、案涉的多笔交易按照交易密码相符一致的交易指令进行操作，是符合与农行深圳弘雅支行签订的合同约定。三、在一审中已经查明潘煜馨的银行卡绑定了其妻子的手机号码，并由两人共同使用，在客观上增加了该借记卡交易密码泄露的风险，易导致密码泄露。潘煜馨一审诉讼请求：1.判令农行深圳弘雅支行赔偿潘煜馨40644.62元及利息（按同期银行贷款利率，从起诉之日起计至实际付清为止）；2.判令农行深圳弘雅支行支付潘煜馨方律师费6000元；3.判令农行深圳弘雅支行承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年5月22日，潘煜馨在农行深圳弘雅支行处开立了账号为62×××72的借记卡（类型为普通ＩＣ卡），卡片正反面标注了“银联”，预留手机号为潘煜馨本人手机号码159××××****。2019年5月5日5时10分至5时31分，潘煜馨的借记卡发生多笔消费共计40636.62元，潘煜馨妻子的手机号码135××××****收到了上述消费的即时短信通知。5月6日8时50分，潘煜馨到农行深圳弘雅支行柜台进行查询打印的案涉借记卡2019年2月4日-2019年5月6日交易明细对账单载明，5月5日5时10分至5时31分发生消费的40636.62元包括4笔ＡＴＭ机取款及手续费、5笔ＰＯＳＥ机刷卡消费以及2笔ＡＴＭ机查询费，地点均发生在美国（Ｔ，地点均发生在美国ＵＳＡ）。潘煜馨认为案涉交易系伪卡交易，农行深圳弘雅支行提供的借记卡存在严重安全隐患，故诉至一审法院。潘煜馨于5月5日21时进行报警，并在深圳市公安局宝民派出所接受询问。潘煜馨在询问笔录中称，案涉借记卡绑定了其妻子的手机号码135××××****，2019年1月绑定了潘煜馨微信号159××××****，后于1月底解绑，借记卡由潘煜馨本人及其妻子使用，事发时卡片在其身上，最近没有出境记录。深圳市公安局宝民派出所于2019年5月7日作出《立案决定书》，决定对“潘煜馨被信用卡诈骗案”立案侦查。一审法院认为，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”，潘煜馨在农行深圳弘雅支行处开立借记卡账户，双方形成储蓄合同关系，双方当事人应严格按照合同约定履行义务。潘煜馨以合同纠纷主张权利，故本案争议焦点为潘煜馨、农行深圳弘雅支行双方在履约过程中是否存在违约并导致了潘煜馨账户内款项被转走的事实发生。具体而言，潘煜馨借记卡内案涉款项是通过ATM机取款及POSE机刷卡等实体卡交易形式转出，实体卡操作需要输入潘煜馨预留的交易密码方可进行相关交易。案涉多笔交易均是农行深圳弘雅支行按照交易密码相符一致的交易指令操作，符合双方的合同约定，农行深圳弘雅支行并无违约及违反法律法规的情形。根据本案查明的事实，案涉交易发生于境外，时间为2019年5月5日5时10分至5时31分，而潘煜馨直至5月5日21时才至公安部门接受询问，且从公安调取的全部案件材料并无显示5月5日21时潘煜馨有出示过借记卡原件，潘煜馨直至5月6日早上至农行深圳弘雅支行柜台处进行查询时方出示借记卡原件。而根据潘煜馨陈述，案涉借记卡绑定了其妻子手机号码，由潘煜馨本人及其妻子使用，潘煜馨没有证据证明自5月5日5时至5月6日早上其本人、其妻子或者其他可能掌握该借记卡的人的活动范围以及案涉借记卡的所在，因此，现有证据不能证明潘煜馨借记卡的ATM机取款还是POSE机刷卡是潘煜馨所称的“伪卡交易”。并且，无论是ATM机取款还是POSE机刷卡，均需要借记卡原件结合潘煜馨预留的交易密码方可实现，而该交易密码系由潘煜馨掌握并负有妥善保管的义务。事实上，潘煜馨自认实施了将该借记卡绑定其妻子手机号码并由两人共同使用以及使用期间绑定及解绑自身微信等行为，在客观上增加了该借记卡交易密码的泄露风险。综上，潘煜馨要求农行深圳弘雅支行赔偿案涉损失无事实和法律依据，一审法院不予支持。此外，深圳市公安局宝民派出所在接到潘煜馨报案后已作出对“潘煜馨被信用卡诈骗案”立案侦查的《立案决定书》，潘煜馨可待公安部门侦破案件后向实际侵权人主张权利。同时，农行深圳弘雅支行应在公安部门调查案件过程中给予最大程度的配合，并在今后的工作中不断提高自身的金融服务水平。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回潘煜馨的诉讼请求。案件受理费483元，由潘煜馨负担。本院经二审审理查明，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案是储蓄合同纠纷，本案的争议焦点为：一、案涉交易是否属伪卡交易；二、如果是伪卡交易，责任应当如何承担。针对焦点一，从案涉交易发生的时间上看，案涉交易发生时间是2019年5月5日5时10分至5时31分，潘煜馨妻子的手机号码135××××****收到了上述消费的即时短信通知，潘煜馨同日21时向深圳市公安局宝民派出所报案并接受了询问,次日便携带案涉借记卡前往银行网点查询交易明细、办理挂失。从案涉交易发生的空间上看，案涉交易发生地点为美国加利福尼亚州（ＴＥＭＰＬＥＣＩＴＹＵＳＡ），但潘煜馨近日并无出境记录，次日查询交易明细时也出示了借记卡，按常理推断案涉交易发生时潘煜馨未出现在美国。农行深圳弘雅支行虽主张潘煜馨可能委托他人操作案涉交易，但并未提供充分有效的证据予以证明，本院不予支持。综上，本院认定案涉交易非持卡人潘煜馨所为，系伪卡交易行为。针对焦点二，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款的规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。本案中，农行深圳弘雅支行为潘煜馨提供借记卡服务，有义务确保该借记卡内的数据不被非法窃取、非法使用。农行深圳弘雅支行作为发卡行及相关技术、设备、操作平台的提供者，在与储户的合同关系中明显处于技术与信息上的优势地位，理应承担伪卡识别义务。案涉借记卡出现异常交易、被盗刷后，在潘煜馨主动提出挂失申请前，农行深圳弘雅支行并未识别出伪卡交易、及时采取保护储户存款的措施，说明其制发的借记卡及其交易系统存在技术上的缺陷，未恰当履行伪卡识别、保护储户存款安全的义务，给潘煜馨造成了经济损失，应承担相应的赔偿责任。根据交易条件，仅仅只有伪造的借记卡尚不足以导致持卡人的存款被盗刷，还必须具备持有交易密码这一条件。因此，个人对整个交易流程及账户资金也应承担交易安全保障义务。借记卡密码是持卡人在办理借记卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，借记卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。实践中，就单个借记卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件，而银行系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务。本案并无证据证明农行深圳弘雅支行对潘煜馨案涉借记卡的密码泄露存在过错，本院推定持卡人潘煜馨没有尽到妥善保管借记卡密码的义务，故潘煜馨在本案中存在次要过错。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”一审法院认定由潘煜馨承担全部责任，该处理结果不当，本院予以纠正。结合本案的实际情况及双方当事人的过错程度，本院酌定农行深圳弘雅支行对潘煜馨资金账户因伪卡交易产生的损失承担70%的责任，潘煜馨自行承担30%的责任，即农行深圳弘雅支行赔偿潘煜馨经济损失28451.23元（40644.62元×70%=28451.23元）并支付相应利息（利息计算以28451.23元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年6月13日起计至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部款项清偿之日止）。综上，上诉人潘煜馨的上诉请求部分成立，本院依法予以支持，其余上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初16765号民事判决；二、被上诉人中国农业银行股份有限公司深圳弘雅支行应于本判决生效之日起十日内向上诉人潘煜馨支付赔偿款项28451.23元及利息（利息计算以28451.23元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年6月13日起计至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部款项清偿之日止）；三、驳回上诉人潘煜馨的其它诉讼请求。若当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费483元（上诉人潘煜馨已预交），二审案件受理费966元（上诉人潘煜馨已预交），共计1449元，由上诉人潘煜馨负担434.7元，由被上诉人中国农业银行股份有限公司深圳弘雅支行负担1014.3元。上诉人潘煜馨多预交的部分1014.3元由被上诉人中国农业银行股份有限公司深圳弘雅支行迳付上诉人潘煜馨。本判决为终审判决。审判长 王    畅审判员 范  志  勇审判员 李  卫  峰二〇二〇年九月十一日书记员 方浩填（兼）