福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1489号 上诉人（一审原告）：吴镇煌，男，1973年7月30日出生，汉族，住福建省平和县。 委托诉讼代理人：黄平旺，福建君守律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林志军，福建君守律师事务所实习律师。 上诉人（一审被告）：厦门味霖餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市同安区工业集中区建材园****。 法定代表人：刘孝生，执行董事。 委托诉讼代理人：陈志勇，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈倩，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 上诉人吴镇煌与上诉人厦门味霖餐饮管理有限公司（以下简称“味霖公司”）劳动争议一案，双方均不服福建省厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初3315号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴镇煌上诉请求撤销一审判决并依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由： 首先，关于加班事实。吴镇煌在仲裁阶段已经提供了由味霖公司发放的从2018年4月20日至2019年3月20日的工资条，且工资条所体现的出勤天数基本上都是当月满勤出勤。另吴镇煌的工作岗位也决定其必然存在不定时加班的因素。因此，吴镇煌提供的证据已经足以说明吴镇煌加班事实的存在。其次，一审庭审中味霖公司辩称，根据《员工手册》关于加班制度的规定，员工加班需填写加班申请表，并统一送至人力资源部。可见，味霖公司掌握了吴镇煌存在加班事实的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条的规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现根据味霖公司所辩称的事实已经足以说明其掌握了吴镇煌加班事实存在的证据，但味霖公司拒不提供，应当由其承担不利后果。最后，一审庭审中味霖公司辩称其实行固定月薪制（月薪已包含加班费等各项费用），但味霖公司发放给吴镇煌的工资条并未包含加班工资的项目。因此，味霖公司所称与事实不符。 味霖公司辩称：吴镇煌主张加班费缺乏事实依据，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.吴镇煌未能提供证据证明加班事实的存在，应自行承担举证不能的法律后果。《员工手册》已对加班制度明确规定：“员工如确需加班的，须事先填写《加班申请表》，明确拟加班工作时间、加班事由等内容，经各级主管/经理批准后并报人力资源部同意后方可加班，否则不视为加班；加班费以劳动合同约定的工资标准作为加班工资计算基数。《加班申请表》统一送至人力资源部，月底核对出勤情况。”因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。据此，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现吴镇煌未能提供证据（如《加班申请表》）证明加班事实的存在，未尽到举证证明其主张的责任，理应承担举证不能的法律后果，即吴镇煌并不存在加班的事实。2.味霖公司已足额支付吴镇煌包括但不限于加班工资（若有）等各项费用。根据双方2017年5月23日签订的《劳动合同》和《员工手册》可知，因味霖公司从事餐饮行业，该行业的上、下班时间具有特殊性，又因吴镇煌担任公司厨师长一职，职位特殊，故味霖公司支付给吴镇煌每月基本工资10000元实际上已经包含包括但不限于加班费用等各项补贴，味霖公司在支付吴镇煌工资时，已考虑了吴镇煌工作时间及可能存在不定时加班的因素。且吴镇煌于2017年5月23日入职时已知悉《员工手册》并签字确认将遵照《员工手册》的规定。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，味霖公司除了已经足额支付了吴镇煌合同工资之外，还另外支付了包括加班工资在内的其他各项补贴。而且，吴镇煌在每月领取工资后并未提出过任何异议，从未提出加班费问题。因此，吴镇煌要求味霖公司支付加班费缺乏依据。 味霖公司上诉请求撤销一审判决第一项，改判味霖公司无需向吴镇煌支付赔偿金40000元。事实与理由： 一审判决认定事实错误。一审判决仅仅依据录音谈话内容即认定吴镇煌没有对公司的法定代表人动手依据不足。1.公司的法定代表人在与吴镇煌发生肢体冲突当日饮用较多酒处于醉酒状态，无法记忆事发细节，事后在与吴镇煌谈话时，基于错误记忆以及以领导身份还与员工发生肢体冲突的惭愧心情，本着息事宁人的想法，导致当时谈话内容与实际发生的事实不一致。谈话后，经了解，吴镇煌事实上当日确与味霖公司法定代表人发生了肢体冲突。一审判决在没有排除其他可能性就直接采信谈话内容显然依据不足。2.味霖公司在一审庭审时申请的证人可以证实吴镇煌有向公司的法定代表人动手。但一审判决没有对证人证言部分评析。3.一审判决载明“从吴镇煌的报警记录也可以体现其报警系因为被人徒手殴打”，而吴镇煌在一审中却称被人用碗砸后脑勺，其提供的谈话录音也称“被砸”，两者陈述存在矛盾，报警事由不见得就是事实，一审认定吴镇煌报警事由为事实是错误的。4.公司的法定代表人在事发当时警方询问中向警方展示身上伤痕，并陈述吴镇煌向其动手的事实，警方也对证人制作了笔录。味霖公司请求依职权向公安机关调查收集证据。5.双方冲突的起因系公司的法定代表人批评吴镇煌不能将私人关系的女性友人带到公司，吴镇煌因此恼羞成怒，双方发生了肢体冲突。公司的法定代表人因认为该事件是公司内部管理问题，才没有报警，没有想到吴镇煌先报警。6.一审认为“味霖公司作出通告的时间是2019年4月11日，而且用于证明吴镇煌危害上司致使刘孝生去医院治疗的证据材料则是2019年5月12日的病历，前后时间显然对应不上”的认定错误。味霖公司事发后通过听取双方当事人及在场人员陈述及查验公司的法定代表人身上伤痕等后作出吴镇煌打架并危害上司的事实认定，并根据公司规定作出开除决定，解除劳动合同没有违法。2019年5月12日的病历系公司的法定代表人应警方要求提供给警方的材料，并不是用于味霖公司作出开除吴镇煌的证据材料，两者时间上没有必然对应。此外，味霖公司没有证据意识，且法定代表人事发后到外地出差，未能及时到医院治疗和验伤。 吴镇煌辩称：吴镇煌在事件中没有任何过错，味霖公司的法定代表人在酒后闹事无故殴打吴镇煌，一审已经查清了事实，味霖公司开除吴镇煌没有法律依据，应当承担赔偿金。 吴镇煌向一审法院起诉请求：1.判令味霖公司支付吴镇煌违法解除劳动合同的经济赔偿金40000元。2.判令味霖公司支付吴镇煌自2017年5月25日起至2019年4月10日止工作日加班工资140518.35元、周末加班工资93010.9元、节假日加班工资27627元。3.判令诉讼费由味霖公司承担（包括但不限于诉讼费、公告费、保全费等）。 一审法院认定事实：2017年5月23日，吴镇煌入职味霖公司。双方签订了书面劳动合同，合同期限为2017年5月23日至2019年5月22日。2019年4月11日，味霖公司发布厦味海通字第087号《通告》，该通告载明如下内容：“本公司出品部厨师长吴镇煌于2019年4月2日上班期间在公众场所打架并危害上司，违反《员工手册》第六章第二大点的第三小点丙类过失的第（1）条，给公司造成了严重的不良影响，根据《员工手册》规定：违反丙类过失者，部门经理级以上管理人员，可对其作出每次扣除200元，情节严重者可作开除处理，为严肃公司规章制度，提高公司整体素质，经味霖公司工会开会决议，参会人员一致同意，决定给予吴镇煌开除处理并自即日起解除劳动关系。味霖公司人事行政部2019年4月11日。”2019年5月5日，吴镇煌作为申请人，以味霖公司为被申请人，向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：“1.被申请人支付申请人2019年4月份工资4604.5元；2.确认被申请人解除劳动合同违法并向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金40059.33元；3.被申请人支付申请人自2017年5月25日起至2019年4月10日止工作日加班工资140518.35元、周末加班工资93010.9元、节假日加班工资27627元。”2019年6月18日，厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会作出厦同劳仲案[2019]407号裁决书，裁决：“一、被申请人味霖公司应于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人吴镇煌2019年4月工资2758.6元；二、驳回申请人吴镇煌的其他请求事项。”该裁决送达后，吴镇煌对裁决结果不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。 审理中，双方对于仲裁认定的吴镇煌月均工资为10000元均未提出异议，予以认定。另，双方对于仲裁裁决认定的味霖公司应当支付吴镇煌2019年4月份工资2758.6元均未提出异议，予以确认。 另查，2019年4月19日，厦门市公安局祥平派出所出具的《报警回执》显示：“吴镇煌，您的报警事项：事主报该处被人徒手殴打，需要120由厦门市公安局指挥中心承办……受理时间为2019年4月2日20:57。”2019年4月2日，厦门市第三医院出具的编号0017604《疾病证明书》载明：“吴镇煌疾病诊断为头部外伤。”味霖公司举示的刘孝生厦门市XXX医院XX检查报告单及门诊病历均显示日期为2019年5月12日。 诉讼中，吴镇煌举示2019年4月10日其与刘孝生的谈话录音，拟证明其并未实施任何殴打他人、危害上司或同事的行为，不存在严重违反规章制度情形。录音显示如下内容，刘：“补偿你点钱吧，老吴。”吴：“酒啊，少喝啊，要节制一下啊，多少次好酒，搞得…”刘：“老吴啊，我补偿你点钱，行吧？你刘哥真的是，哎呀，想一想真的是，这种事都能发生，都是酒惹的祸。”吴：“酒，对，真的，酒要少喝，第一个对身体不能这样摧残。”刘：“你给哥一个痛快话……就算刘哥求你了还不行吗？”吴：“别别别，别这样说…搞得我都不好意思了。”刘：“你说你不好意思……竟然出这种事，真可笑，现在全店都得笑话我你知道吗？”吴：“对，但是也要有个，有个那个啊，不然搞得真的，我们都笑话我跟你说，我也被笑话。”刘：“别，这个不会，你又没打我。”吴：“我肯定笑话啦，哇靠人家说你去味霖上班还被人家就是后脑勺干下去，你这上个毛，呵呵，人家也会这么说啊，开玩笑，所以说这种东西，我们觉得，很不应该出现这种事。”刘：“是啊。”味霖公司对于吴镇煌举示的谈话录音真实性不予认可，法庭询问是否对录音真实性进行鉴定，味霖公司未在法庭限定的期限内提交鉴定申请，视为放弃鉴定。 一审法院认为：本案的争议焦点为味霖公司解除与吴镇煌之间的劳动关系是否属于违法解除。味霖公司的解除劳动关系行为系违法解除，理由如下：1.从味霖公司举示的证据看。味霖公司主张其解除与吴镇煌之间劳动关系系因为吴镇煌上班期间在公众场所打架并危害上司，根据《员工手册》的规定作出开除决定。为此，味霖公司举示了处罚通告、工会决议、刘孝生治疗病例等证据。然而，味霖公司作出《通告》的时间是2019年4月11日，而其用以证明吴镇煌危害上司致使刘孝生去医院治疗的证据材料则是2019年5月12日的病例，前后时间显然对应不上，并不足以证实其主张。进言之，味霖公司举示的这些证据仅能证明处罚的结果，并不足以证实其作出处罚的依据也就是吴镇煌违反公司规定的事实依据，更没有听取吴镇煌的申辩意见。所以，味霖公司以吴镇煌在公众场所打架并危害上司为由作出开除吴镇煌的决定，证据不足。2.从吴镇煌举示的证据看。吴镇煌认为其并没有在公众场所打架并危害上司，事实是味霖公司法定代表人刘孝生酒后殴打吴镇煌，并举示了其与刘孝生的谈话录音作为证据。味霖公司对于谈话录音的真实性不予认可，但未提供任何反证给予证明。在法庭的释明下，又不申请司法鉴定，依法应当承担不利后果。一审法院依法对谈话录音的真实性给予认定。在谈话录音中，刘孝生一直表示希望给吴镇煌一些钱作为补偿，并明确表示吴镇煌并未殴打刘孝生。同时，从吴镇煌的报警记录也可以体现其报警系因为被人徒手殴打。两者之间亦可以相互印证。综上，味霖公司违法解除与吴镇煌之间的劳动关系，依法应当支付赔偿金。关于赔偿金数额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”吴镇煌在味霖公司工作期间为2017年5月23日至2019年4月11日，工作年限为1年10个月，吴镇煌月均工资为10000元，赔偿金数额为40000元（10000元/月×2个月×2）。 另，关于吴镇煌主张的加班费问题。吴镇煌就其主张并未举示任何初步的证据，其主张加班费缺乏事实依据，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、厦门味霖餐饮管理有限公司应于判决生效之日起七日内支付吴镇煌违法解除劳动关系赔偿金40000元；二、厦门味霖餐饮管理有限公司应于判决生效之日起七日内支付吴镇煌2019年4月份工资2758.6元；三、驳回吴镇煌的其他诉讼请求。 本院二审中，吴镇煌、味霖公司未提交新证据。 对于一审查明的事实，除吴镇煌、味霖公司上诉状中提出的异议外，其余事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，关于味霖公司是否违法解除与吴镇煌的劳动关系的问题。根据查明的事实，吴镇煌与味霖公司法定代表人刘孝生虽有发生口角和短暂的肢体冲突，吴镇煌为此报警处理，结合双方当事人的陈述及在案的证据，并不足以证实吴镇煌存在打架并危害上司的行为，味霖公司以此为由作出开除吴镇煌的决定，依据不足，一审判决认定味霖公司系违法解除与吴镇煌之间的劳动关系，并无不当。一审过程中，已经就吴镇煌是否存在殴打刘孝生的事实进行了较为详细的庭审调查，相关证人已出庭作证，同时，公安机关至今并未就吴镇煌报警被殴打进行立案或处理。因此，味霖公司要求向公安机关调查取证理由不足，本院不予支持。 关于吴镇煌主张的加班工资的问题。根据现有证据，吴镇煌在味霖公司的工作期间未曾主张过加班工资，吴镇煌仅以其工资条显示满勤及所从事的工作岗位主张其存在加班事实，证据不足，味霖公司主张双方约定的工资已考虑吴镇煌的工作岗位及工作时间，具有高度盖然性。因此，一审判决认定吴镇煌主张加班费缺乏事实依据，并无不当。 综上，味霖公司、吴镇煌的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由吴镇煌负担5元、厦门味霖餐饮管理有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年九月十日 代书记员 朱强强 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。