湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1613号上诉人（原审原告）：衡南凌波天佑页岩砖厂，住所地衡南县冠市镇畔坒村。执行事务负责人：陈峰波。委托诉讼代理人：李秋静，湖南协创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张晓林，男，1964年10月7日出生，汉族，湖南省衡阳市人，住衡阳市珠晖区。委托诉讼代理人：董孝美（系张晓林之妻），女，汉族，1966年1月5日出生，湖南省衡阳市人，住衡阳市珠晖区，。委托诉讼代理人：杨砚钦，湖南衡州律师事务所律师。上诉人衡南凌波天佑页岩砖厂（以下简称天佑砖厂）与上诉人张晓林企业承包经营合同纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2019）湘0422民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天佑砖厂上诉请求：1、撤销一审判决，改判张晓林向其支付2017年11月2日至2019年2月1日的承包费1078050元；2、判令张晓林向其支付违约金67万元；3、本案一、二审诉讼费用由张晓林承担。事实和理由：一、一审认定张晓林实际生产经营至2017年11月2日止系事实认定不清。张晓林实际经营承包的期限应系2014年2月1日至2019年2月1日，按合同约定被上诉人应向其支付的承包费总额为3723000元，理由如下：1、上诉人提供的天佑砖厂自2017年10月至2018年12月20日的用电明细表，合计用电量达到199800度，合计用电电费179950元足以证实张晓林未根据政府的相关通知拆除变压器，亦未停止生产；2、张晓林一审提供了2017年6月22日衡南县人民政府常务会议审议《衡南县页岩砖厂规划布点实施意见》中明确建议给予天佑砖厂四年的转型过渡期，即天佑砖厂可以合法经营至2021年。综上，张晓林在承包期内一直在经营，不存在因国家对环保政策的调整而导致其停工。且合同约定在承包期内由张晓林完成砖厂的相关行政许可，故张晓林应依约支付承包费至承包期满为止；二、一审认定张晓林未构成违约属认定事实不清，适用法律错误。张晓林最后一次通过银行转账向上诉人缴纳承包费系2016年8月1日，最后一次抵扣购砖款系2017年12月-2018年1月，根据案涉合同的约定，张晓林应自承包日起的每季度末上交一次承包费。但其在2018年的整个承包期间内未向上诉人缴纳承包费，构成违约。张晓林在承包期内从未因任何因素停止生产，且天佑砖厂也得到了衡南县人民政府许可的四年过渡期，故一审认定的政策性因素即政府行政行为又因政策性原因发生了变更，不属于《中华人民共和国合同法》规定的不可抗力，或该不可抗力情形已经消亡。综上，本案的客观事实已发生变更，张晓林以实际行动在继续履行合同，故不能免除其未按时缴纳承包费的违约责任。张晓林针对天佑砖厂的上诉辩称：上诉人天佑砖厂上诉理由没有事实依据，天佑砖厂在2016年7月已被前衡南县国土资源管理局责令关停；在2017年以前张晓林都依约将承包费汇至天佑砖厂合伙人的账户中，2017年以后未按时缴纳承包费系因国家政策不允许继续生产，故其不存在违约行为。张晓林上诉请求：1、将本案发回重审或依法改判驳回上诉人天佑砖厂的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由上诉人天佑砖厂承担。事实和理由：1、《冠市凌波天佑页岩砖厂承包合同书》，而不是《衡南凌波天佑页岩砖厂承包合同书》，发包方为“冠市凌波天佑砖厂”，合同中并未有任何有关“衡南凌波天佑页岩砖厂”的表述，亦没有该厂的公章，只有陈峰波的签字，而本案有证据显示陈峰波不仅是上诉人天佑砖厂的合伙人和执行合伙人之一，还是衡南凌波天佑房地产开发有限公司的股东和法定代表人，陈峰波有可能系冠市凌波天佑页岩砖厂的合伙人和执行合伙人，其签字不一定就是代表衡南凌波天佑页岩砖厂，其也代表不了该厂。即便其承包的是天佑砖厂，但将天佑砖厂承包给张晓林的系天佑砖厂的全体合伙人，天佑砖厂仅系全体合伙人发包和上诉人张晓林承包的标的物，按照逻辑，出售标的物或发包标的物只能是其所有权人，而不是标的物自身。故天佑砖厂主体不适格；2、一审认定“被告在承包期间的实际经营期应认定从2014年2月至2017年11月2日止”与事实不符。天佑砖厂自2016年7月被衡南县国土局勒令停止生产后就已停产，地方政府和相关职能部门多次下发停止生产通知，系一种防治已停产的企业恢复生产的手段；3、一审程序违法，偏袒上诉人天佑砖厂。其收到的开庭通知与实际开庭的审判员不一致，本案受理费为28294元，诉讼保全费为5000元，合计33294元，不符合缓交和免交诉讼费的相关规定，一审在仅收到1000元财产案件受理费的情况下就开庭进行审理，有偏袒被上诉人的嫌疑。天佑砖厂针对张晓林的上诉辩称：1、一审认定案涉承包合同书中的甲方系衡南凌波天佑页岩砖厂的事实清楚，陈峰波为该砖厂的负责人；2、张晓林交纳承包费的对象系上诉人天佑砖厂；3、对实际经营期限的意见与其上诉意见一致；4、一审程序合法。天佑砖厂向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠承包费2174773.92元；2、支付违约金670000元；3、赔偿损失3553619.4元；4、承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2011年12月18日，陈峰波、张文军与被告张晓林三人合伙投资开办天佑砖厂，陈峰波出资250万元，张晓林出资150万元，张文军出资30万元，分红及投资风险按出资比例分担，推荐陈峰波为负责人。2012年3月20日，天佑砖厂在工商部门登记取得营业执照。2013年12月9日，原、被告签订《冠市凌波天佑页岩砖厂承包合同书》约定，天佑砖厂由被告承包，时间从2014年2月1日到2019年2月1日，承包价总额为372.3万元，前二年每年交66万元，第三年交72.6万元，第四年交79.86万元，第五年交87.84万元，每年上交的承包费按季度交纳，从承包日起每季度交纳一次，由被告按股东出资比例分配承包费并直接汇入股东个人账户。2013年12月9日前砖厂未办的有关证件及未交纳的费用由被告负责。对违约责任约定为，一方违约应支付另一方违约金76万元，但违约者不参与违约金的分配。对财产保值约定为：被告负责砖厂资产保值增值，承包期满若达不到移交的要求，或者损坏，原告通过有资质的评估公司评估后，有权从被告的股金（押金）或以后的收益分配中扣回弥补。合同签订后，被告张晓林组织人对砖厂进行经营，2015年3月份还花钱对砖厂道路进行了铺垫。2016年7月19日，衡南县国土资源局向天佑砖厂下达了“责令停止违法行为通知书”，载明天佑砖厂未取得采矿许可证，擅自开采页岩生产页岩砖属违法，应立即停止该违法行为。因国家政策对环境污染进行整治，2017年5月11日，衡南县冠市镇人民政府向天佑砖厂下达“变压器拆除通知”，要求在2017年5月12日上午12点钟以前拆除用于生产的变压器，停止生产。2017年11月2日，衡南县国土资源局又再次向天佑砖厂下达了“责令停止国土资源违法行为通知书”，载明天佑砖厂“未经批准，擅自生产销售页岩砖”，责令立即停止违法行为。天佑砖厂被关闭。之后，股东之间因砖厂经营之事发生争执，被告未再交纳承包费，双方也未办理砖厂资产清查及移交手续。在诉讼中，原告称被告已上交了承包费1548226.08元，但未提供财务凭证，被告对此不予认可。被告承认自己已交承包费1178323元，认为自己铺垫砖厂道路所花的费用13.7万元应抵承包费，还提出天佑砖厂负责人陈峰波投资的衡阳凌波房地产开发有限公司在经营中损毁了天佑砖厂的进出口道路，造成砖厂不能正常开工，以及国家对环保政策的调整，办不到相关行政许可证照，导致砖厂在2016年7月份就停止生产经营了。一审法院认为，原、被告双方于2013年12月9日签订承包合同，承包经营衡南凌波天佑页岩砖厂，是双方真实意思表示，且符合法律规定，该合同合法有效。双方的争议主要体现在以下几个方面：一、原告的诉讼主体资格是否适格的问题。被告辩称其是与“冠市凌波天佑页岩砖厂”签订承包合同，不是与原告衡南凌波天佑页岩砖厂签订合同，故原告的诉讼主体不适格。2013年12月9日原、被告双方签订的砖厂承包合同书上甲方名称虽然是“冠市凌波天佑页岩砖厂”，但“冠市凌波天佑页岩砖厂”没有取得企业登记手续，合同的内容都是针对衡南凌波天佑页岩砖厂，被告也是根据该合同约定实际承包经营了衡南凌波天佑页岩砖厂。被告仅以合同上对原告名称的书写错误来否认原告诉讼主体资格，理由不充分，被告该辩称意见不予采纳。二、被告是否欠原告承包费2174773.92元的问题。原告称被告已交承包费1548226.08元，按合同约定计算到5年合同期满共应交承包费372.3万元，下欠2174773.92元。被告辩称实际已交承包费1178323元，砖厂铺垫道路花13.7万元应抵扣承包费，因原告的法定代表人陈峰波投资的衡阳凌波房地产开发有限公司在经营中损毁了天佑砖厂的进出口道路及国家环保政策的调整，造成天佑砖厂于2016年7月份停止生产，非被告的原因造成砖厂停产，不能再交承包费，已不欠承包费了。该院认为：第一、原、被告双方对已交的承包费金额意见不一致，且双方均未提供财务依据供法庭审查，考虑到原告自认的金额大于被告自认的金额，应以原告自认的金额为准。第二、陈峰波投资的衡阳凌波房地产开发公司在经营中损毁天佑砖厂的进出口道路，影响被告在承包期间的生产经营，如给被告造成经济损失，被告应另行向侵权人索赔，与本案无关。第三、被告在承包经营期间花13.7万元铺垫砖厂道路，属被告承包期间的正常开支，根据承包合同约定此款不能抵减承包费，如是因他人损毁道路造成的，被告可以向他人索赔。第四、被告提出天佑砖厂在2016年7月份就停产了，并向法庭提供了2016年7月19日衡南县国土资源局下达的“责令停止违法行为通知书”证实。在诉讼中，被告还向法庭提供了另外二份“通知”，一份是2017年5月11日衡南县冠市镇人民政府对天佑砖厂下达的“变压器拆除通知书”，要求停止生产并在2017年5月12日上午拆除用于生产的变压器。另一份是2017年11月2日衡南县国土资源局对天佑砖厂下达的“责令停止国土资源违法行为通知书”，内容为“（天佑砖厂）未经批准，擅自生产销售页岩砖……现责令（天佑砖厂）立即停止违法行为”。从后面二份“通知书”的内容分析，2016年7月份天佑砖厂并没有停产，根据“通知书”的时间顺序认定被告在接到2017年11月2日的“通知书”后停产符合实际情况，如天佑砖厂在2016年7月份就已停产的话，那么冠市镇人民政府及衡南县国土资源局再在2017年5月和11月份还下达停产“通知书”就已没有意义，被告称在2016年7月份接到“通知书”后就停产与事实不符。被告在承包期间的实际经营期应认定从2014年2月至2017年11月2日止，按合同约定应支付承包费总额为2644950元（前二年每年66万元，第三年72.6万元，第四年计9个月59.895万元），被告已交1548226.08元，下欠1096723.92元。三、被告是否应支付违约金67万元的问题。前文中已认定被告已交承包费1548226.08元，按双方合同约定的交费标准计算，被告的承包费已交纳至2016年6月。2016年7月19日衡南县国土资源局已向天佑砖厂下达“责令停止违法行为通知书”要求停止生产，之后被告未交纳承包费，是因环保整治这一政策性因素造成的，不能认定被告构成违约，故原告要求被告支付67万元违约金，不予支持。四、被告是否应赔偿损失3553619.4元的问题。原告依据自己单位的账务账册登记认定自己单位固定资产总额为3553619.4元，要求被告赔偿。根据原、被告双方承包合同第七条第3款约定：“承包期内，乙方（被告）负责本厂资产保值增值，承包期满，若达不到移交时的要求，或者损坏，甲方（原告）通过有资质的评估公司评估，有权从乙方股金（押金）或以后的收益分配中扣回弥补”。按此约定赔偿金额应经有资质的评估公司评估才能确定，但原告提出的赔偿金额不是评估公司的评估结果，不能确定其准确性，不予采纳。故原告要求被告赔偿财产损失3553619.4元，证据不足，应予驳回。如原告以后有新证据，可另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条（七）项、第九十八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条之规定，判决：一、由被告张晓林在本判决生效后30日内支付给原告衡南凌波天佑页岩砖厂承包费1096723.92元；二、驳回原告衡南凌波天佑页岩砖厂的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费56588元，减半收取28294元，诉讼保全费5000元，合计33294元，由被告张晓林负担5706元，原告衡南凌波天佑页岩砖厂负担27588元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人天佑砖厂提交了三份证据：1、用电明细清单、用电交费记录，拟证明在合同约定的承包期（2014年2月1日至2019年2月1日）内，2014年至2018年的一、二号变压器的用电总量明细；2、张晓林缴纳承包费的收据，拟证明张晓林累计缴纳承包费1548226.08元；3、（2019）湘0422民初2164号判决书，拟证明张晓林在承包期内一直在生产并对外正常销售红砖。上诉人张晓林对上诉人天佑砖厂提供的上述证据发表如下质证意见：对于证据1的真实性没有异议，但应附有缴纳电费的发票，该用电总量明细统计表的证明力不如缴纳电费的发票强，且与其提供的证据1即电费缴纳发票可以证实从2016年开始用电量明显减少，其从2017年后没有生产的事实，该用电统计表所列明的用电量系维护设备及变压器所需；对证据2没有异议；证据3并不能证明其自2017年后还在生产，其供应的是以前生产的砖。上诉人张晓林提交了2份证据：证据1、电费缴纳发票，拟证明其正常生产（2014年）时需要的用电量，2017年后没有生产的事实；证据2、冠市凌波天佑页岩砖厂承包利润分配还款协议，拟证明其承包的是冠市凌波天佑页岩砖厂，而非天佑砖厂，冠市凌波天佑页岩砖厂虽然未登记，但并不代表其不存在，天佑砖厂主体不适格。天佑砖厂对上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该证据系2014年度张晓林正常生产时所需的用电量，与其提供的证据1即2014年至2018年的一、二号变压器的用电总量基本吻合；对证据2真实性合法性没有异议，对关联性有异议，因倪秀新的股份挂在张晓林名下，故该厂有四个股东，但实际上只有这一个砖厂，即冠市凌波天佑页岩砖厂就是天佑砖厂，两个砖厂的地址是一致的，不存在其他名字或者其他经营地点。本院经审查认为：上诉人天佑砖厂提交的证据1用电明细清单和上诉人张晓林提交的证据1电费缴纳发票相互印证，且双方对其真实性均无异议，本院对双方各自提供的证据1依法予以采信；上诉人天佑砖厂提交的证据2可以佐证证实其一审中自认张晓林已向其缴纳承包费1548226.08元的事实，本院依法予以采信；上诉人天佑砖厂提交的证据3客观、真实，可以作为认定本案事实的依据；张晓林提供的证据2无其他证据佐证，不能达到其欲证明冠市凌波天佑页岩砖厂与天佑砖厂不是同一个厂的证明目的，故本院不予采信。二审经审理查明：张晓林2014年度、2015年度、2016年度、2017年度、2018年度一、二号变压器的用电总量分别为681750度、532350度、614100度、508800度、293400度。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人天佑砖厂是否系本案适格主体；二、一审认定上诉人张晓林在承包期间的实际经营期从2014年的2月至2017年11月2日止的事实是否清楚及上诉人天佑砖厂要求判决上诉人张晓林向其支付2017年11月2日至2019年2月1日的承包费1078050元并向其支付违约金67万元的上诉请求有无事实和法律依据；三、一审程序是否合法。对上述争议焦点，本院分别评析如下：一、关于上诉人天佑砖厂是否系本案适格主体的问题。张晓林上诉提出案涉承包合同书的名称是《冠市凌波天佑页岩砖厂承包合同书》，而不是《衡南凌波天佑页岩砖厂承包合同书》，发包方载明为“冠市凌波天佑砖厂”，合同中并未有任何有关“衡南凌波天佑页岩砖厂”的表述，亦没有该厂的公章，只有陈峰波的签字，而本案有证据显示陈峰波不仅是上诉人天佑砖厂的合伙人和执行合伙人之一，还是衡南凌波天佑房地产开发有限公司的股东和法定代表人，陈峰波有可能系冠市凌波天佑页岩砖厂的合伙人和执行合伙人，其签字不一定就是代表衡南凌波天佑页岩砖厂，其也代表不了该厂。故上诉人天佑砖厂的主体不适格。本院认为，原“冠市凌波天佑页岩砖厂”并未依法进行工商登记，位于衡南县冠市镇畔坒村。而于2012年3月进行了工商登记的“衡南天佑页岩砖厂”，亦位于衡南县冠市镇畔坒村。上述承包合同约定的承包期间为2014年2月1日至2019年2月1日止，合同内容针对的是衡南凌波天佑页岩砖厂，且2017年6月22日，衡南县人民政府常务会议议题审议《衡南县页岩砖厂规划布点的实施意见》所附衡南县页岩砖厂布点名单中载明坐落于衡南县冠市镇的砖厂仅有一个。由此可以认定，上述承包合同上载明的“冠市凌波天佑页岩砖厂”实际上就是“衡南凌波天佑页岩砖厂”，只是名称的变更，该承包合同上载明的名称系存在的笔误而已。张晓林对此提出异议，但其提供的证据并不能证实其承包的是与“衡南县凌波天佑页岩砖厂”无关联的另一“冠市凌波天佑页岩砖厂”的事实。《衡南县凌波天佑页岩砖厂合伙协议书》上载明的股东有陈峰、张文军及上诉人张晓林三人，该合伙协议书第八条第二款第一项明确约定：委托陈峰波为合伙企业负责人，对合伙企业进行全面管理。虽然股东张文军未在上述承包合同书上签字，亦没有加盖上诉人天佑砖厂的公章，但陈峰波陈述张文军口头向其表示同意该砖厂由张晓林承包，且在张晓林实际承包期间张文军并未提出异议。故陈峰波代表上诉人天佑砖厂在上述承包合同上签字不违背法律及合伙协议的约定。综上，张晓林提出上诉人天佑砖厂主体不适格的主张不能成立，本院依法不予支持。二、关于一审认定上诉人张晓林在承包期间的实际经营期从2014年的2月至2017年11月2日止的事实是否清楚及上诉人天佑砖厂要求判决上诉人张晓林向其支付2017年11月2日至2019年2月1日的承包费1078050元并向其支付违约金67万元的上诉请求有无事实和法律依据的问题。上诉人天佑砖厂上诉提出，因砖厂自2017年10月至2018年12月仍在正常用电，且衡南县人民政府常务会议审议《衡南县页岩砖厂规划布点实施意见》中明确对天佑砖厂“建议给予四年的过渡期转型”，故张晓林在承包期内一直都在实际经营，且不存在因国家对环保政策的调整而停工的情形。张晓林上诉提出其承包的砖厂自2016年7月即被衡南县国土局勒令停止生产致使砖厂未实际生产经营。本院认为，根据二审查明的事实，2017年度、2018年度，案涉砖厂分别用电量达到508800度、293400度，虽然与2014年度、2015年度、2016年度的用电量有所减少，但可以说明该厂自2017年11月2日至2018年12月期间仍在继续进行生产经营。张晓林辩称该电量的支出系维护设备及变压器所需，并无相应依据支持，亦不能作出其他合理解释。故张晓林上诉提出生产所需的变压器已被衡南县冠市镇人民政府勒令拆除致使砖厂未实际生产经营的主张与事实不符。因上诉人天佑砖厂并未提供证据证实张晓林自2018年12月之后仍在继续生产经营，故本院依法认定张晓林在承包期内实际经营期间为2014年2月至2018年12月，按合同约定应支付承包费总额为357.66万元（2014年度-2015年度的承包费为每年66万元、2016年度的承包费为72.6万元、2017年度的承包费为79.86万元；2018年度计10个月承包费为73.2万元），减去张晓林已支付的1548226.08元，下欠承包款2028373.92元。张晓林提出自2016年7月即停止生产的主张与事实不符，本院不予支持。一审判决上诉人张晓林在承包期间的实际经营期从2014年的2月至2017年11月2日止有误，本院依法予以纠正。上诉人天佑砖厂上诉提出张晓林在2018年的整个承包期间未向其支付承包款已构成违约，应向其支付违约金67万元。本院认为，由于自2016年7月19日起，衡南县国土资源局、衡南县冠市镇人民政府等相关政府部门向天佑砖厂下达责令停止违法行为通知书、变压器拆除通知等文件，不可避免的会在一定程度上对天佑砖厂正常生产经营造成影响，张晓林虽未按期向天佑砖厂支付承包款，亦不应因此认定张晓林构成违约。故对上诉人天佑砖厂的上述主张，本院不予支持。三、关于一审程序是否合法的问题，张晓林上诉提出本案一审审判员原为刘逊，但实际开庭审理的审判员系罗国成，与其收到的传票通知不符，且在上诉人天佑砖厂未交齐一审案件受理费的情况下判决，属程序违法。本院认为，一审法院的传票存根明确记载审判员为罗国成，张晓林亦未提供证据证实其收到的传票与一审法院的传票存根不一致。上诉人天佑砖厂分别于2019年11月15日、同年12月23日向一审法院缴纳1万元、18294元财产案件受理费，即本案一审案件受理费减半收取计28294元已交齐。故张晓林的上述主张不能成立，本院依法不予支持。一审程序合法。综上所述，天佑砖厂的上诉请求部分成立，予以支持。张晓林的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条（七）项、第九十八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：一、撤销湖南省衡南县人民法院（2019）湘0422民初2291号民事判决；二、上诉人张晓林在本判决生效之日起二十日内支付上诉人衡南凌波天佑页岩砖厂承包费2028373.92元；三、驳回上诉人衡南凌波天佑页岩砖厂的其他诉讼请求；四、驳回上诉人张晓林的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28294元，诉讼保全费5000元，合计33294元，由上诉人衡南凌波天佑页岩砖厂负担12478元，上诉人张晓林负担20816元；二审案件受理费28294元，由上诉人衡南凌波天佑页岩砖厂负担12479元，上诉人张晓林负担15815元。本判决为终审判决。审 判 长 张**东审 判 员 蒋立新审 判 员 刘 林二〇二〇年九月二日法官助理 彭鑫琪书 记 员 李妍慧