广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2783号上诉人（原审被告）：珠海新宇合创金融软件有限公司，住所地：珠海市。法定代表人：贾峰，总经理。委托诉讼代理人：贺忠欣，北京鹏凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：池影松，北京鹏凯（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨玉林，男，1984年6月14日出生，汉族，身份证住址：安徽省舒城县。委托诉讼代理人：郭蕾，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘睿睿，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。上诉人珠海新宇合创金融软件有限公司（以下简称珠海新宇公司）因与被上诉人杨玉林劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2020）粤0402民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。新宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，发回重审或者依法改判珠海新宇公司无须向杨玉林支付2019年年休假工资；2.撤销一审判决第三项，发回重审或者依法改判珠海新宇公司无须向杨玉林支付2019年休息日加班工资。事实与理由：一、一审判决认定杨玉林工作满11年每年应享受10天年休假属于事实认定不清。通常员工工龄需要依据劳动合同、工资发放流水及社保缴纳记录等证明材料综合认定，而本案一审判决仅依据王宇和公司另一员工陈嘉的微信聊天截图，以及《珠海市职工社会保险缴费记录》就认定杨玉林工作满11年，显属依据不足。微信聊天截图上的表格即没有公司的公章，也没有任何上下文佐证。而且现实生活中存在大量社保挂靠的情况，挂靠人往往并不实际参加工作，仅凭杨玉林提供的参保人员缴费信息并不能证明杨玉林的真实工作情况。杨玉林2012年10月24日入职珠海新宇公司，在珠海新宇公司工作不足7年，应休年假为5天。二、一审判决认定杨玉林存在加班属于事实认定不清。一审判决支持杨玉林加班工资请求所依据的仅仅是杨玉林模糊的主张以及王宇和公司另一员工陈嘉的微信聊天截图。杨玉林既无法明确说出加班的具体日期，也无法提供经公司事先同意加班的证据，而微信聊天截图上的表格即没有公司的公章，也没有任何上下文佐证。一审判决对此事实的认定没有任何的事实依据和证据支持。而且，杨玉林与珠海新宇公司签署的《劳动合同》第八条明确约定，员工加班需提交加班申请，经公司同意后方可加班，珠海新宇公司并未安排杨玉林加班，即使杨玉林存在加班也是其自行加班，并未得到珠海新宇公司的同意。综上，请求二审法院依法查明事实，支持珠海新宇公司的上诉请求，以维护珠海新宇公司的合法权益。杨玉林答辩称：一、杨玉林对本案的一审判决依法认定的事实和结果无异议。二、珠海新宇公司上诉状主张的事实不清，且未对主张的事实进行举证，应承担举证不能的不利后果。（一）杨玉林已举证证明工龄为11年及2019年的未休年休假天数，珠海新宇公司片面否认杨玉林工龄和未休年休假天数且未举证证明，应予以驳回珠海新宇公司的主张。杨玉林已提交的《珠海市职工社会保险缴费记录》显示，珠海市公安局交通警察支队2008年8月开始为杨玉林缴纳社会保险费，珠海新宇公司为杨玉林缴纳了2012年11月至2019年9月的社会保险费，足以证明杨玉林工龄为11年，按照《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，杨玉林2019年年休假天数基数为10天，至2019年9月杨玉林未休年假天数为4天。珠海新宇公司明知事实仍否认杨玉林的工龄又未举证证明，应承担举证不利的后果。（二）王宇为珠海新宇公司的人力专员，其行为应为职务行为，珠海新宇公司应对此承担法律责任与不利后果。一审中，杨玉林初步举证证明王宇时任珠海新宇公司的人力专员。一审庭审中，珠海新宇公司确认王宇为人力专员的身份。王宇在工作期间给杨玉林在内的员工做出的工作安排属于职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，珠海新宇公司应对它的工作人员的职务行为承担法律后果。一审提交的珠海新宇公司《企业信用信息公示报告》上载明的“企业电子邮箱”为wa…….com.cn，这与王宇工作中使用的人力行政部邮箱（为wa…….com.cn）相同，再次证明王宇的职务行为即为珠海新宇公司的行为。珠海新宇公司人力专员王宇于2019年9月12日通过微信账号为C……Y（绑定手机号码为158……）的个人微信向杨玉林出具年假及剩余加班调休确认表，确认了包括杨玉林在内的11个员工的2019年剩余年休假天数和剩余加班调休天数，并且珠海新宇公司一审庭审当庭认可杨玉林的加班天数及未休带薪年休假天数。法院应依法支持珠海新宇公司向杨玉林足额支付剩余年休假天数的工资及加班工资，驳回珠海新宇公司上诉请求。（三）珠海新宇公司从未实施过加班审批制度。退一步讲，即使认定加班审批制度在诉讼双方劳动合同中约定有效，合同约定也不能代替规章制度行使管理职能。因珠海新宇公司人事管理混乱，其与包括杨玉林在内很多员工未签署劳动合同，即使珠海新宇公司与部分员工签署了劳动合同，劳动合同文本也并未依法给员工保留。珠海新宇公司以劳动合同第八条规定的加班需要申请为由主张杨玉林并未加班的事实，首先该约定理应仅适用于合同有效期限内，其次约定也不能代替规章制度。因珠海新宇公司好几年不与杨玉林签订劳动合同，其在2019年9月2日通过电子邮箱公示的《员工手册》前，没有关于加班审批的制度；杨玉林并不知晓劳动合同约定内容，从劳动立法维护劳动者权益的社会法角度而言，珠海新宇公司应当向员工支付加班工资。三、综上，珠海新宇公司违背诚信及混乱管理的做法损害了杨玉林的合法权益，恳求二审法院依法驳回珠海新宇公司的全部上诉请求。杨玉林向一审法院起诉请求：1、判令珠海新宇公司向杨玉林支付带薪年休假工资人民币18022.99元（28000÷21.75×7天×200%）；2、判令珠海新宇公司向杨玉林支付2019年1月至9月休息日加班工资人民币15448.28元（28000÷21.75×6天×200%）；3、判令珠海新宇公司向杨玉林支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币560000元（28000×10个月×2）；4、珠海新宇公司向杨玉林支付2019年9月未结工资人民币21885.06元；5、珠海新宇公司向杨玉林支付2017年1月至2019年9月未签书面劳动合同双倍工资差额人民币308000元（28000×11个月）；6、珠海新宇公司向杨玉林提供自2010年7月至2018年12月书面劳动合同；7、本案的全部诉讼费用由珠海新宇公司承担。一审法院经审理查明：一、杨玉林入职时间：杨玉林主张其2009年3月入职北京新宇公司，2012年入职珠海新宇公司。珠海新宇公司主张杨玉林的入职时间为2012年10月24日，即珠海新宇公司成立时间。二、劳动合同签订情况：2016年1月1日，杨玉林、珠海新宇公司签订一份《劳动合同书》，约定合同期限一年，自2016年1月1日起至2016年12月31日止。杨玉林主张双方2017年-2019年没有签订书面劳动合同。杨玉林提交的《个人劳动合同查询》显示，杨玉林、珠海新宇公司签订了三次固定期限劳动合同，合同期限分别为2016年7月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年12月31日。对此，珠海新宇公司称《个人劳动合同查询》显示的是劳动合同备案情况，实际上杨玉林、珠海新宇公司2016年12月之后未再签订书面劳动合同。三、杨玉林工作岗位：杨玉林主张其从事软件开发工作，珠海新宇公司主张杨玉林为项目经理。四、杨玉林工作地点：珠海新宇公司与中国农业发展银行有软件开发合作关系。杨玉林主张2019年9月2日之前其工作地点为中国农业发展银行，2019年9月2日之后回珠海新宇公司办公地址即珠海市软件园上班。珠海新宇公司承认杨玉林2019年8月之前的工作地点为中国农业发展银行，称2019年9月要求员工回软件园工作，但杨玉林等员工没有遵守公司指令，继续到中国农业发展银行上班。五、杨玉林工资数额：2019年应发工资为28000元/月（税前），对此杨玉林、珠海新宇公司均予认可。六、杨玉林离职时间：杨玉林主张为2019年9月24日，珠海新宇公司主张为2019年9月5日。七、劳动关系解除经过：2019年9月5日，杨玉林填写一份《员工离职审批表》，记载的离职原因为“个人原因”。珠海新宇公司主张，杨玉林之后未再为公司提供劳动，而杨玉林称珠海新宇公司未批准杨玉林的离职申请，杨玉林继续在珠海新宇公司处工作。2019年9月9日，珠海新宇公司人力行政部专员王宇通过邮件和微信发布一则《通知》，内容为：“为了确保正常工作秩序，增强员工组织纪律，再次严明考勤管理工作，现规范如下：全体员工每天8小时工作时间内必须在办公室范围内办公，不得擅自离开工作岗位。已提交离职申请的员工，在未办理完离职手续之前，亦需在每天8小时工作时间内在办公室正常出勤。如有擅自脱岗、离岗者，按旷工处理！”对上述《通知》，珠海新宇公司不予认可，称公司未授权任何人发布该通知，通知也没有加盖公司公章。杨玉林向一审法院提交了一份《工作交接责任书》复印件，记载的工作交接开始时间为2019年9月20日，交接结束时间为空白。杨玉林称由于主管领导没有在《工作交接责任书》上签名确认，故其在工作交接后继续在珠海新宇公司处上班。2019年9月25日上午9︰00，王宇又以邮件方式发布一则《关于离职人员相关事宜安排的通知》，内容为：“经公司研究决定，同意2019年9月份提出辞职的离职人员的辞职申请，具体安排如下：1、同意辞职人员于2019年9月23日离职，其薪资结算至9月23日止；2、8月份的出勤情况客户已于9月23日提供给公司，公司将按照员工8月、9月实际工作日据实发放薪资；3、离职员工涉及到个人社保缴费问题的，公司将会同离职员工一起去政府主管部门共同清缴，并在薪资中扣除；多余部分将发放给员工，不足部分公司将配合政府主管部门向员工追收。4、请辞员工按此办理离职手续。”杨玉林称根据该通知，其工作至2019年9月23日，9月24日离职。对《关于离职人员相关事宜安排的通知》，珠海新宇公司同样不予认可，称通知没有加盖公司公章，公司也未授权任何人发布该通知。八、需要特别说明的事项：2019年9月12日，珠海新宇公司人力行政部专员王宇通过微信向公司员工陈嘉发送一份员工剩余年休假及剩余加班调休表。根据该表，杨玉林2019年剩余年休假7天，剩余加班调休天数为6天。杨玉林据此要求珠海新宇公司支付未休年休假工资和加班工资。珠海新宇公司否认杨玉林2019年存在加班事实，称杨玉林每年应休年休假为5天。杨玉林称其累计工作11年，每年应休年休假为10天，2019年已休年休假3天，应休未休年休假为7天。九、仲裁请求：2019年9月17日，杨玉林等人向珠海市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，其中杨玉林请求被申请人珠海新宇公司支付：1、2019年8月工资28000元；2、2019年应休未休年休假工资27034.48元；3、2019年1月至9月休息日加班工资15448.27元；4、2019年1月至2019年9月未签书面劳动合同双倍工资差额252000元；5、开具离职证明、办理社会保险及住房公积金转移手续。十、仲裁结果：2020年1月8日，仲裁院作出珠劳人仲案字〔2019〕2301号至2305号仲裁裁决:1、被申请人（指珠海新宇公司）应自裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人（陈嘉、杨玉林、李**、郑金马）支付2019年8月工资（未扣除社会保险个人缴纳部分、住房公积金个人缴纳部分及个人所得税，其中杨玉林为28000元）；2、被申请人（指珠海新宇公司）应自裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人赖福林支付2019年8月工资7000元（未扣除社会保险个人缴纳部分、住房公积金个人缴纳部分及个人所得税；3、被申请人应自裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人陈嘉支付2019年9月工资6896.56元（未扣除社会保险个人缴纳部分、住房公积金个人缴纳部分及个人所得税）；4、被申请人应自裁决书发生法律效力之日起三日内向五位申请人（指陈嘉、杨玉林、李**、郑金马、赖福林）出具解除劳动合同的证明；5、驳回五位申请人要求被申请人办理社会保险及住房公积金转移手续的仲裁请求；6、驳回五位申请人要求被申请人支付休息日加班工资的仲裁请求；7、驳回五位申请人要求被申请人支付2019年未订立书面劳动合同两倍工资差额的仲裁请求；8、被申请人应自裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人陈嘉支付2019年2天应休未休年休假工资差额5517.24元；9、驳回申请人李**要求被申请人支付2019年8月差旅费5830元的仲裁请求；10、驳回五位申请人的其他仲裁请求。杨玉林不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为:《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。根据该法律规定，劳动者与用人单位之间发生劳动争议纠纷，必须先经过仲裁，对仲裁裁决不服，才能向法院提起诉讼。杨玉林虽然申请了劳动仲裁，但在仲裁阶段没有请求珠海新宇公司支付解除劳动合同的经济补偿或赔偿金以及2019年9月未结工资，也没有请求珠海新宇公司提供2010年7月至2018年12月的劳动合同书，即杨玉林的第3项、第4项、第6项诉讼请求没有经过仲裁前置程序。故对杨玉林的第3项、第4项、第6项诉讼请求，一审法院在本案中不予处理。对杨玉林的其他诉讼请求，一审法院分析认定如下：一、未休年休假工资和休息日加班工资。2019年9月，珠海新宇公司员工王宇以微信方式发送一份表格，该表格记录了公司员工剩余年休假天数和剩余加班调休天数。王宇为珠海新宇公司人力行政部专员，对公司员工情况，包括加班情况应当比较了解并掌握相关数据。因此，一审法院认为除非有相反证据足以否定王宇表格中的数据，王宇发送的表格可以作为认定公司员工年休假和加班时间的依据。杨玉林称其工龄为11年并提交了《珠海市职工社会保险缴费记录》以证明其主张。社会保险缴费记录显示杨玉林自2008年8月起参加了社会保险，故一审法院采信杨玉林主张，认定其累计工作11年。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”之规定，杨玉林每年年休假应为10天。2019年杨玉林已休年休假3天，王宇发送的表格记载杨玉林2019年剩余年休假为7天，应当是以杨玉林2019年均在公司工作为前提。但杨玉林2019年9月离职，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”之规定，杨玉林2019年应休年休假为10天×266/365=7天。杨玉林已休年休假3天，故珠海新宇公司应向杨玉林支付4天未休年休假工资。按杨玉林工资28000元/月计算，珠海新宇公司应向杨玉林支付未休年休假工资为28000元÷21.75天×4天×200%=10298.85元。王宇发送的表格记载杨玉林2019年加班6天，珠海新宇公司否定杨玉林存在加班事实，但未提交任何证据，故一审法院认定杨玉林2019年休息日加班6天，珠海新宇公司应向杨玉林支付加班工资28000元÷21.75天×6天×200%=15448.28元。二、未签订书面劳动合同二倍工资差额。杨玉林提交的《个人劳动合同查询》记载的劳动合同期限、终止时间与杨玉林、珠海新宇公司2016年1月1日签订的《劳动合同书》约定的合同期限相矛盾，也与当事人陈述的劳动合同签订情况不一致，而且杨玉林、珠海新宇公司均认为《个人劳动合同查询》记载的信息没有真实反映双方劳动合同签订情况。故一审法院认定，《个人劳动合同查询》不足以证明杨玉林、珠海新宇公司在2017年、2018年、2019年签订了书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。第15条规定：劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。杨玉林、珠海新宇公司2016年1月1日签订的《劳动合同书》约定合同期限一年，自2016年1月1日起至2016年12月31日止。该《劳动合同书》期限届满后，没有证据证明杨玉林、珠海新宇公司再签订过书面劳动合同，根据上述法律规定，从2018年1月1日起，视为杨玉林、珠海新宇公司已订立无固定期限劳动合同，因此珠海新宇公司应向杨玉林支付未订立书面劳动合同二倍工资的期间为2017年2月1日至2017年12月31日。杨玉林2019年9月申请劳动仲裁，其请求珠海新宇公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额已经超过一年仲裁时效期间，2018年1月1日至2019年9月视为双方签订了无固定期限劳动合同，故杨玉林的请求没有法律依据，一审法院不予支持。三、仲裁裁决珠海新宇公司向杨玉林支付2019年8月应发工资28000元（未扣除社会保险个人缴纳部分、住房公积金个人缴纳部分及个人所得税），裁决珠海新宇公司向杨玉林出具解除劳动合同的证明，对此，杨玉林、珠海新宇公司均无异议，故一审法院予以判决确定。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第十四条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条第一款、第二款、《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定，一审法院判决如下：一、珠海新宇公司于判决发生法律效力之日起三日内向杨玉林支付2019年8月应发工资28000元（未扣除社会保险个人缴纳部分、住房公积金个人缴纳部分及个人所得税）；二、珠海新宇公司于判决发生法律效力之日起三日内向杨玉林支付2019年应休未休年休假工资10298.85元；三、珠海新宇公司于判决发生法律效力之日起三日内向杨玉林支付2019年休息日加班工资15448.28元；四、珠海新宇公司于判决发生法律效力之日起三日内向杨玉林出具解除劳动合同的证明；五、驳回杨玉林的其他诉讼请求。如果珠海新宇公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由珠海新宇公司负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，一、未休年休假工资。1.关于工龄。2019年9月，珠海新宇公司员工王宇以微信方式发送一份表格，该表格记录了公司员工剩余年休假天数和剩余加班调休天数。珠海新宇公司对该份表格不予认可，但王宇作为珠海新宇公司人力行政部专员，向公司员工发送的关于未休年休假以及加班时长的可信度较高，珠海新宇公司否认该份表格的效力，但并未提供相反证据证明其主张，本院对其该项主张不予采纳。因此，一审认定王宇发送的表格可以作为认定公司员工年休假和加班时间的依据，并无不当，本院予以确认。根据该份表格并结合杨玉林提交的社保缴费记录，能够证明杨玉林工作超过十年以上的可能性较大，一审对此认定并无不当，本院予以维持。2.未休年休假天数及工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”王宇发送的表格记载杨玉林2019年剩余年休假为7天，应当是以杨玉林2019年全年工作为前提，杨玉林2019年9月离职，应休年休假应为7天（10天×266/365），杨玉林已休年休假3天。双方对一审以28000元/月标准计算杨玉林的工资、未休年休假工资以及加班工资未提出异议，本院予以确认。故珠海新宇公司应向杨玉林支付4天未休年休假工资10298.85元（28000元÷21.75天×4天×200%），一审认定并无不当，本院予以维持。二、休息日加班工资。珠海新宇公司主张根据双方签订的劳动合同约定，员工加班需提交加班申请，经公司同意后方可加班，珠海新宇公司未安排杨玉林加班，即便杨玉林存在加班的事实，也属于自行加班，新宇公司不予认可且无需支付加班费。本院认为，关于加班申请表之类的证据，通常应保存在用人单位，劳动者无法提供亦属常情。故一审依照王宇发送的表格中记载的内容，认定杨玉林2019年休息日加班6天，珠海新宇公司应向杨玉林支付加班工资15448.28元（28000元÷21.75天×6天×200%）并无不当，本院予以确认。综上，上诉人珠海新宇公司的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由珠海新宇合创金融软件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年九月二十九日书记员  黄瑞绮