甘肃省武威市中级人民法院民事判决书（2020）甘06民终754号上诉人（原审被告）：甘肃武威永鑫建筑安装有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区东关街荣华东路。法定代表人：蔡福，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨斌，甘肃濂继胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周金虎，男，1975年7月23日出生，住甘肃省武威市凉州区。委托诉讼代理人：段泽斌，甘肃纵横律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾长青，男，1960年2月21日出生，住甘肃省武威市凉州区。上诉人甘肃武威永鑫建筑安装有限公司（以下简称永鑫公司）因与被上诉人周金虎、顾长青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永鑫公司的委托诉讼代理人杨斌，被上诉人周金虎及其委托诉讼代理人段泽斌，被上诉人顾长青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永鑫公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判永鑫公司不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审判决认定永鑫公司为适格的被告是错误的。永鑫公司提交的周金虎向市长信箱以及其在天涯网络社交平台上恶意攻击以下公司的信件材料，足以证明由于周金虎的恶意言论行为影响到了公司的声誉及正常运营，永鑫公司是在迫于无奈且在未核实的情况下才向武威市人社局及武威市劳动监察支队出具了文件。故一审依据该文件认定周金虎是受顾长青聘请到永鑫公司承建工地的工作人员错误。永鑫公司和周金虎之间不存在劳务关系。二、一审判决认定证据有误。甘肃三维司法鉴定所作出的甘三维司鉴（2018）法临鉴字第0389号司法鉴定意见书没有按照《人体损伤致残程度分级》的规定对周金虎的伤残等级进行评定。根据该规定，周金虎的关节功能丧失值应当以查表法来进行，而一审出庭的鉴定人表示评定时采用的不是该方法，故该鉴定结论没有合法依据支持，不能采信。根据相关法律规定，永鑫公司的以上主张无需举证证明。另外，永鑫公司在一审中依据《人体损伤致残程度分级》的规定申请重新鉴定，但未获准许，改为永鑫公司申请鉴定人出庭接受质询。故一审对该鉴定意见书的认定存在严重错误。三、一审判决对于周金虎损失金额认定时适用法律错误。1、周金虎除了医疗机构出具的证明记载其治疗时间总计为110天外，再未提交证据证明其存在持续误工，故一审将周金虎的误工时间计算至定残日前一天属适用法律错误。2、关于残疾赔偿金。残疾赔偿金的计算有赖于受害人自身的伤残等级鉴定结论。在上述作为计算基础的伤残等级鉴定结论的异议没有消除时，直接适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损赔偿解释》）计算周金虎的残疾赔偿金错误。3、《人损赔偿解释》规定，已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不属于本解释的规定。本案属于再审案件，是按照一审程序审理的。而本案一审终结是在2017年，应参照上一年度即2016年的标准计算。故一审判决在确定周金虎损害赔偿有关费用的计算标准时适用法律错误。四、一审判决对于责任比例划分的划分计算错误。1、周金虎是于2016年7月25日从顾长青驾驶的车辆上跌落受伤，至2016年8月2日返回武威后才住院就诊。从整个事发过程来看，周金虎受伤后未及时就医治疗，导致病情加重，对因此扩大的损失，无论从情理和法理上都应当由其自身承担，否则不符合民法公序良俗的原则。2、基于以上事实，当时周金虎应当按照机动车交通事故责任纠纷主张权利，但其放弃了该项权利，对于其放弃的可获车辆保险赔偿的部分也应当由其自身承担责任。3、周金虎和顾长青之间形成劳务关系，一审判决顾长青不承担任何赔偿责任是错误的。周金虎辩称：1、一审认定永鑫公司为本案适格被告正确。周金虎通过永鑫公司员工顾长青聘请，于2016年7月21日前往永鑫公司位于宁夏贺兰县的工地开始干活。而顾长青的聘请行为以及驾车不慎导致周金虎受伤的行为均属于职务行为，应当由永鑫公司承担责任。永鑫公司履行民事赔偿责任后，可向顾长青追偿。上述事实永鑫公司在向武威市人力资源和社会保障局、武威市劳动保障监察支队出具的公司文件中明确予以确认。《民事诉讼法司法解释》第92条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”由于永鑫公司对与周金虎之间存在雇佣关系已通过书面形式予以了自认，而且在本案庭审过程中，永鑫公司也没有提供相反的证据对于上述自认的事实予以否定，因此可以确定永鑫公司是本案的适格被告。2、一审认定本案证据正确。在本案审理过程中，永鑫公司不认可周金虎自行委托做出的鉴定意见，因而双方共同选择，由一审法院委托有资质的第三方鉴定机构重新做出了专业的鉴定意见。而且在案件审理过程中，对于永鑫公司提出的疑问，做出该司法鉴定意见书的鉴定人员也出庭做出了解释，永鑫公司也未提交足以推翻该鉴定意见书的证据，因而一审认可鉴定意见书的效力，据此做出判决符合法律规定，是正确的。3、一审计算周金虎损失金额正确。由于永鑫公司不认可周金虎做的伤残鉴定，双方共同委托甘肃三维司法鉴定所重新进行鉴定，因而对于周金虎受伤导致的误工费应当计算至第二次定残前一日，一审法院确定周金虎误工费并无不当。由于此次鉴定确认周金虎的伤残等级为九级，因此周金虎的残疾赔偿金应当按照九级标准计算。鉴定意见书合法有效。《民事诉讼法》第40条第三款规定：“审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭。”本案一审法院也按照再审程序重新组成合议庭，按照一审程序重新审理了本案，进而适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，按照法庭辩论终结时的上一统计年度计算周金虎的各项损失符合法律规定。对于该条以及第36条的适用，永鑫公司完全是曲解法律条文，其上诉理由不能成立。4、一审法院对于责任比例的划分正确。一审法院在查明案件事实的情况下，综合各方当事人在此次事故发生过程中所起的作用，各自存在的过错程度，确定由永鑫公司承担80%的赔偿责任，周金虎因为自身过错自行承担20%的损失，判决结果合理公道。综上，本案一审法院认定案件事实正确，适用法律无误，永鑫公司的上诉请求不能成立，应当驳回，维持原判。顾长青辩称，周金虎是自己主动找顾长青去工地干活的，周金虎从工地离开的时候没有受伤，况且一审中的两个证人是两个社会吸毒人员，不是正常人，周金虎的受伤与顾长青无关，顾长青不承担赔偿责任。周金虎向一审法院起诉请求：要求永鑫公司、顾长青连带赔偿各项经济损失共计358409.24元。具体费用是：1.医药费16647.24元；2.住院伙食补助费800元；3.营养费1100元；4.误工费143081元；5.护理费17946元；6.交通费303元；7.残疾赔偿金102772元；8.被抚养人生活费3908元；9.鉴定费5480元；10.后续治疗费63218元；11.精神抚慰金5000元；12.残疾辅助器具费108元。一审法院认定事实：2016年7月，永鑫公司派遣顾长青参与其承建的宁夏贺兰通威渔光一体20兆瓦分布式光伏发电项目，因施工技能需要顾长青聘请周金虎、胡天柱、刘阳奎到工地干活。2016年7月25日，在下班返回宿舍途中，周金虎乘坐在顾长青驾驶的皮卡车的货厢上，车行至工棚住地时周金虎从车上跌落，致周金虎的腿部受伤。2016年8月2日，周金虎返回武威市，到武威市凉州医院就诊，门诊拍片提示右股骨颈骨折，为进一步诊治，门诊以“右股骨颈骨折”收住骨科，X光片提示右侧股骨颈骨折。2016年8月6日17时00分，周金虎在武威市凉州医院做了右股骨颈骨折闭合复位内固定术，2016年8月22日周金虎出院，出院诊断为右股骨颈骨折、病毒性肝炎（丙型、慢性、轻度）。出院医嘱为：患肢避免负重及过度活动3个月，具体负重及行走时间由医师视骨折愈合情况决定，在医生指导下进行主动康复功能锻炼，门诊定期拍片复查，加强营养。期间，周金虎支付了挂号费、门诊诊查费、医药费、床位费、救护车费等各项费用共计11860.3元。出院后，周金虎另行支付门诊诊查费、医药费等各项费用共计4703.94元。嗣后，永鑫公司、顾长青支付周金虎2000元。2016年9月22日，永鑫公司向武威市人力资源和社会保障局、武威市劳动保障监察支队送达了1份文件，主要内容是：根据武威市人民政府办公室转办函字（2016）285号通知，就周金虎务工受伤一事我公司陈情如下，我公司7月份派遣顾长青参与承建的宁夏贺兰通威渔光一体20兆瓦分布式光伏发电项目，因我公司资质不能满足建设方施工要求，项目中标单位也即合同签订方同为旭东电力集团，顾长青因施工技能需要聘请周金虎上工地干活，因顾长青开车失误，车至工棚住地时周金虎下车时从作业车上跌落，导致周金虎股骨颈骨折。2017年6月26日，周金虎单方委托甘肃衡信司法鉴定所对周金虎损伤致残程度、后续治疗费用进行鉴定，甘肃衡信司法鉴定所于2017年7月3日作出甘衡司鉴所（2017）临鉴字第194号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人周金虎右下肢损伤的致残程度鉴定为十级；2.被鉴定人周金虎的后续治疗费用鉴定为7149元；3.被鉴定人周金虎的后续治疗费用委托单位也可依照三甲医院实际发生的费用进行核算。审理中，周金虎以旭东公司与本案无关为由申请撤回对旭东公司的起诉，旭东公司未按本院通知的时间到庭，视为放弃相关诉讼权利，周金虎的撤诉申请系其对自己民事诉讼权利的自主处分，一审法院依法准许周金虎撤回对旭东公司的起诉。周金虎于2018年8月28日向一审法院递交重新鉴定申请书，要求对其所受伤害的损伤致残程度、后续治疗费用进行司法鉴定，本院依法委托甘肃三维司法鉴定所进行鉴定。2019年1月9日，甘肃三维司法鉴定所作出甘三维司鉴（2018）法临鉴字第0389号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人周金虎右髋关节损伤致残程度评定为九级；2.被鉴定人周金虎的后续治疗费评定为63218元。周金虎为此次鉴定支付了鉴定费3400元、花费交通费103元。审理中，经永鑫公司申请，法庭依法传唤作出甘三维司鉴（2018）法临鉴字第0389号司法鉴定意见书的司法鉴定人辜正中到庭对相关疑问作出了说明。再查明，顾长青与周金虎均认可事故发生时间为2016年7月25日，周金虎从顾长青驾驶的皮卡车上摔下；事故发生后，周金虎、永鑫公司、顾长青均未向事故发生地的交警部门或者公安部门报案，也未对事故责任进行确认；周金虎也未向宁夏贺兰县人社部门申请进行工伤认定。周金虎全家为非农业户口家庭，女儿刘燕于2000年5月28日出生。一审法院认为，各方当事人争议的焦点是：1、本院生效的（2017）甘0602民初7703号民事裁定能否撤销？2、永鑫公司是不是本案适格被告，应否向周金虎进行赔偿？3、顾长青应否承担责任？4、甘肃三维司法鉴定所鉴定结论能否采纳？5、周金虎收到的2000元费用的属性？关于焦点问题1，（2017）甘0602民初7703号民事裁定书驳回了周金虎对永鑫公司、顾长青及旭东公司的全部起诉，经再审查明，永鑫公司存在接受周金虎提供劳务的事实，系本案的承担民事责任主体，顾长青对周金虎的损害事实的发生负有过错。故，一审法院生效的（2017）甘0602民初7703号民事裁定书驳回周金虎对永鑫公司、顾长青的起诉确有错误，应该予以撤销；关于焦点问题2，周金虎认为其是通过顾长青到永鑫公司承建的工地务工时受伤的，永鑫公司与顾长青应当承担责任；永鑫公司、顾长青认为周金虎并未在宁夏贺兰县工地务工，且周金虎未在受伤后未就近就医治疗，永鑫公司不应承担责任。但根据双方当事人均认可的永鑫公司给武威市人力资源和社会保障局、武威市劳动保障监察支队送达的文件内容来看，永鑫公司在这份文件中自认顾长青是其派遣参与承建宁夏贺兰通威渔光一体20兆瓦分布式光伏发电项目的工作人员，顾长青因施工技能需要聘请周金虎上工地干活，该份文件可以视为永鑫公司的自认，据此可认定周金虎是受顾长青聘请到永鑫公司承建工地务工的工作人员。永鑫公司抗辩称该文件系其为了获得劳动监察部门出具的证明而在未核实事实的情况下做出的，但其未提交证据证明该主张，故对该项辩称不予采信；顾长青辩称周金虎未在涉案工地务工，也未从车上摔下来过，但是在庭审中，顾长青又自认其与周金虎、胡天柱、刘阳奎到涉案工地“住过几天”，而胡天柱、刘阳奎均证明周金虎在涉案工地务工、受伤的事实，故顾长青的辩称无据证实，不予采信。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，永鑫公司作为接受劳务一方，是本案的适格被告，在周金虎提供劳务期间未提供相应的安全防护措施，顾长青作为车辆驾驶人，在车辆行驶过程中未尽到注意义务，导致周金虎受伤，永鑫公司应当承担赔偿责任。同时，周金虎作为成年人，理应知道货物车厢禁止载人，而且事故发生后，周金虎应当及时就近就医，以免加重伤情，其未尽到谨慎注意和防范义务，对自己的受伤和伤情负有过错，周金虎应当承担相应责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”综合考虑双方当事人的过错程度，永鑫公司应赔偿周金虎损失的80%为宜，剩余20%损失应由周金虎自负；关于焦点问题3，本院认为，顾长青的行为系职务行为，其产生的后果应由永鑫公司承担，永鑫公司履行民事赔偿责任后，可向顾长青追偿；关于焦点问题4，永鑫公司与顾长青对甘三维司鉴（2018）法临鉴字第0389号司法鉴定意见书提出异议。该司法鉴定意见书是经双方当事人选择、由一审法院委托有资质的第三方机构做出的专业鉴定意见，且做出该司法鉴定意见书的鉴定人员也出庭做出了解释，永鑫公司与顾长青也未提交足以推翻该鉴定意见书的证据，故对甘三维司鉴（2018）法临鉴字第0389号司法鉴定意见书的证明效力予以认定；关于焦点问题5，关于周金虎自述收到2000元的问题，周金虎自认该款系永鑫公司给其赔付的款项，永鑫公司认为是其替顾长青给周金虎的生活费，顾长青认为这是其委托永鑫公司给周金虎支付的其他工资，与本案无关，因当事人对该笔款项各执一词，但均未向法庭提交证据加以证明，故应以周金虎的自认为准，该笔款项应当自赔偿款中予以扣除。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，结合周金虎提交的票据和双方认可的证据，并参照《2019年甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用计算标准》，本案中周金虎受伤后的实际损失为：1、医疗费。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定医疗费为16564.24元；2、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。周金虎于2016年7月25日受伤，于2016年8月2日住院治疗，甘肃三维司法鉴定所于2019年1月9日确认其致残程度为九级，误工时间为889天；周金虎是非农业户口，其自认没有什么专长，都是出力气的打零工活，故应当参照甘肃省上一年度职工的平均工资计算其收入；根据《2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》，我省2018年职工平均工资为73704元，则周金虎的误工费计算为181332.03元（73704元/年÷365天×889天）；3、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》地二十一条之规定，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年；受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。周金虎住院治疗20天，出院医嘱中载明患肢避免负重及过度活动3月，则护理期确定为110日（20天+30天/月×3个月）、由1人护理为宜；周金虎未举证证明由谁护理、由几人护理，本院认为应当参照《2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中确定的居民服务和其他服务业金额、以一人护理计算护理费，金额确定为17374.27元（57651元/年÷365天×110天）；4、住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定；受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。周金虎在武威市凉州医院住院治疗20天，其户籍所在地也在武威市凉州区，故住院伙食补助费应参照《甘肃省省级党政机关出差差旅费管理办法》[甘办发（2014）57号]之规定，伙食补助费的金额确定为800元（40元／天×20天）；5、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，结合周金虎向法庭提交的出院诊断证明中医嘱载明“饮食上加强营养”、“患肢避免负重及过度活动3月”的内容，，加住院20天，本院认为营养期确定为110日为宜，则营养费确定为1100元（10元／天×110天）；6、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费应当以正式票据为凭，现周金虎向法庭出示的证据显示交通费为103元，予以认定；7、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。周金虎右髋关节损伤致残程度评定为九级，周金虎的户籍所在地为武威市凉州区，故应当按照甘肃省上一年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，金额确定为119828元（29957元／年×20年×20%）；8、残疾辅助器具费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，残疾辅助器具费应当按照普通适用器具的合理费用标准计算；伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准；辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。本案中，周金虎向法庭出示的发票显示其购买残疾辅助器具花费了191元（83元+108元），故对该项损失应予认定为191元；9、被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人生活费应当根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算；被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。本案中，周金虎的女儿刘燕于2000年5月28日出生，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五天第二款规定，上一年度是指一审法庭辩论终结的上一统计年度。本案最后一次法庭辩论结束的时间是2019年6月28日，此时刘燕已经年满十八岁，不符合支付被抚养人生活费的条件，故对周金虎周金虎提出的该项诉讼请求不予支持；10、鉴定费。周金虎向法庭出示的证据显示其支付了鉴定费5480元（2080元+3400元），但其委托甘肃衡信司法鉴定所所做的鉴定是其单方行为，不具有法律效力，故该项鉴定费用应由其自负；周金虎向甘肃三维司法鉴定所支付的鉴定费其为主张权利而支出的合理费用，故鉴定费应确定为3400元；11、后续治疗费。甘肃衡信司法鉴定所认为后续治疗费用为7149元，甘肃三维司法鉴定所做出的甘三维司鉴（2018）法临鉴字第0389号司法鉴定意见书中载明被鉴定人周金虎的后续治疗费评定为63218元，本院难以确定后续治疗费，周金虎可在后续治疗中实际产生费用后，再行主张，本案不做处理；12、精神损害抚慰金。此次事故给周金虎的身体造成了一定的损伤，同时因伤残而必然导致给今后的生活带来影响，也给其精神上带来痛苦，所以周金虎主张的精神损害抚慰金于法有据，应予支持，精神损害抚慰金数额确定为5000元；综上，周金虎的损失确定为340692.54元。永鑫公司应当承担损失的80%，计为270554.03元（340692.54×80%-2000），周金虎自行负担损失的20%，计为70138.51元（340692.54×20%+2000）。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第十五条第（六）项、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百九十八条、第二百零七条之规定，判决：一、撤销本院于2017年10月25日作出的（2017）甘0602民初7703号民事裁定；二、甘肃武威永鑫建筑安装有限公司给周金虎赔偿各项损失共计270554.03元;三、甘肃武威永鑫建筑安装有限公司给周金虎赔偿精神损害抚慰金5000元；四、驳回周金虎的其他诉讼请求。上述给付款项于本判决生效后30日内付清。案件受理费2296元,由甘肃武威永鑫建筑安装有限公司负担1836元,由周金虎负担460元。本院二审期间，双方当事人再没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人永鑫公司是否与被上诉人周金虎之间形成劳务关系，其应否对周金虎因本案造成的经济损失承担赔偿责任的问题。经查，周金虎受伤事故发生在2016年7月25日，而永鑫公司于2016年9月22日向武威市人力资源和社会保障局及武威市劳动保障监察支队提交的文件明确载明：“我公司7月份派遣顾长青参与承建的宁夏贺兰通威渔光一体20兆瓦分布式光伏发电项目，因我公司资质不能满足建设方施工要求，项目中标单位也即合同签订方同为旭东电力集团，顾长青因施工技能需要聘请周金虎上工地干活，因顾长青开车失误，车至工棚住地时周金虎下车时从作业车上跌落，导致周金虎股骨胫骨折，现正在治疗当中”。从以上文件内容来看，永鑫公司在该文件中已自认顾长青是其派遣参与承建宁夏贺兰通威渔光一体20兆瓦分布式光伏发电项目的工作人员，顾长青因施工技能需要聘请周金虎到工地干活，应认定顾长青系永鑫公司工作人员，其聘请周金虎到永鑫公司工地务工的行为属职务行为，永鑫公司应当对顾长青的该行为产生的后果承担法律责任。故永鑫公司与周金虎之间形成合法有效的劳务关系。据上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，永鑫公司应当对周金虎因为其提供劳务过程中受伤造成的损失承担赔偿责任，顾长青不承担赔偿责任。永鑫公司虽主张“永鑫公司为了避免周金虎恶意毁损永鑫公司声誉并影响该公司的正常营业，也为了在有关行政管理办法顺利办理相关业务手续，才被迫出具了该文件”，但其并未能提交有效证据予以证明，应承担举证不利的法律后果，其该上诉理由不能成立。关于甘肃衡信司法鉴定所于2017年7月3日作出甘衡司鉴所（2017）临鉴字第194号司法鉴定意见书应否作为本案定案依据的问题。经查，该鉴定意见书系一审法院依据周金虎的申请，按法定程序选定鉴定机构后，依法委托甘肃衡信司法鉴定所作出，该鉴定所及鉴定人均具有法定资质，鉴定程序合法，内容客观真实。永鑫公司对该鉴定意见书提出异议后，一审法院已依法通知该鉴定所的鉴定人就有关问题当庭接受当事人的质询并予以答复说明。且该鉴定意见书明确载明对周金虎的伤残程度是依据《人体损伤致残程度》的规定作出。故该鉴定意见书应当作为本案定案依据。关于周金虎误工时间的确定问题。周金虎于2016年7月25日受伤，于2016年8月2日住院治疗，甘肃三维司法鉴定所于2019年1月9日确认其伤残程度为九级，故一审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，确定周金虎的误工时间为889天并无不当。关于周金虎的赔偿标准是按《2019年甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用标准》认定还是按《2016年甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用标准》认定的问题。经查，周金虎于2017年9月提起本案诉讼，一审法院经审查认为周金虎所列被告主体错误，且经释明，周金虎同意一审法院驳回其起诉，一审法院遂于2017年10月25日裁定驳回了周金虎的起诉。故在一审审理过程中，一审法院并未对本案实体进行审理（即并未对周金虎的经济损失计算标准及数额予以认定）。另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条的规定旨在明确：2004年5月1日本解释施行前已作出生效裁判的人身损害赔偿案件再审的，不适用本解释。而本案发生在2016年7月。故永鑫公司所持“本案属于再审案件，是按照一审程序审理的，本案一审终结是在2017年，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条的规定，周金虎的损失应参照上一年度即2016年的标准计算”的上诉理由系其对该法条的曲解，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，一审根据查明的事实，综合考量双方当事人的过错程度，并结合本案实际，依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，确定永鑫公司对周金虎的损失承担80%，剩余20%损失由周金虎自行承担并无不当。综上所述，永鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1878元，由上诉人甘肃武威永鑫建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵雪梅审判员 杨文龙审判员 宋明霞二〇二〇年九月二日书记员 袁 红