广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0118民初4994号原告：朱慧婷，女，1994年3月27日出生，汉族，住广州市萝岗区,委托诉讼代理人：毛日蒸，广东达盛律师事务所律师；委托诉讼代理人：黄志武，广东达盛律师事务所律师。被告：陈美玲，女，1986年11月20日出生，汉族，住广州市增城区,原告朱慧婷诉被告陈美玲劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱慧婷及其委托诉讼代理人毛日蒸到庭参加诉讼，被告陈美玲经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱慧婷的诉讼请求：一、确认原、被告在2018年9月1日至2019年9月2日期间存在劳动关系；二、被告向原告支付2019年8月1日至2019年9月2日期间的工资4712元；三、被告向原告支付2018年9月至2019年8月期间未签订书面劳动合同的工资差额45987元；四、被告向原告补交2018年9月至2019年8月期间的社会保险；五、被告向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金12542元；六、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2018年9月1日至2019年9月2日，原告入职被告经营的广州市增城陈美玲鞋店（以下简称“陈美玲鞋店”，已注销），担任销售员。当时，双方未签订书面劳动合同，口头约定月工资为底薪1800元+补贴+提成，被告未为原告购买社保医保。在职期间，原告实际接受被告的管理和约束，双方存在劳动关系。2019年9月2日，因原告怀孕，被告辞退原告，并拒不支付原告2019年8月的工资。为维护原告合法权益，望判如所请。被告陈美玲未到庭，也未提供书面意见。经审理查明：陈美玲鞋店成立于2018年12月18日，注销于2019年9月12日，类型个体工商户，经营范围纺织、服装及日用品专门零售，经营者为被告。原告主张其于2018年9月1日入职被告经营的陈美玲鞋店，任销售员一职，入职后，双方没有签订书面的劳动合同，在陈美玲鞋店就职期间，陈美玲鞋店未为其参加社会保险，其月工资底薪1800元+补贴+提成，通过被告的私人银行账户转账方式发放工资，原告的日常工作由被告管理和安排。原告作为申请人以被告作为第一被申请人、陈美玲鞋店作为第二被申请人就涉案纠纷向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）申请仲裁，仲裁请求：一、支付2019年8月1日至2019年9月2日期间的工资4712元；二、支付2018年9月至2019年8月期间未签订书面劳动合同的工资差额45987元；三、支付代通知金4180元；四、支付产假和哺乳假经济补偿87780元；五、补缴2018年9月至2019年8月期间的社会保险；六、支付违法解除劳动关系的经济赔偿金12542元。2020年2月28日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案[2019]1488号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。本仲裁裁决为终局裁决。仲裁裁决后，因原告不服仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。被告及陈美玲鞋店未在法定期限内向广州市中级人民法院提申请撤销仲裁裁决。为证明其主张，原告提供了以下证据：1、借记卡账户历史明细清单，拟证明被告每月向原告支付工资的事实。原告陈述该明细中“陈*玲”即为被告，被告向原告转账的情况如下：2018年10月14日转账3346元；2018年11月7日转账4753元；2018年12月8日转账3630元；2019年1月14日转账5267元；2019年2月3日转账7873元；2019年3月14日转账4690元；2019年4月15日转账3405元；2019年5月16日转账3181元；2019年8月16日转账3611元。2、超声检查报告单、检验报告单，拟证明原告怀孕的事实。该报告单显示2019年8月29日，尿人绒毛膜促性腺激素呈阳性；2019年8月30日“超声提示：宫内早早孕？（建议复查）”。3、微信聊天记录，拟证明被告辞退原告的事实。具体聊天内容如下：“原告：我现在怀孕了，你就炒了我，我不为难？被告：我也理解你的感受，但是你也要换位想想，这个店本来就是要撤场了的……原告：我不做是我的事，你炒（解雇）我就是你的不对了。被告：我们本来就是8月底撤场的，9月是临时租的一个月，月底了也是要撤场的。原告：我不是可以去新店那里吗？……被告：新店现在够人手，也要10月特卖场才找人的。……被告：我帮你安排工作哦，我也可以安排广州啊、深圳，你去吗？……如果你真的来走流程，我可以让你上班。但是我其他分店需要人啊，我这个分店不需要人啊……我是有权支配我的任何员工去任何地方上班的，我是有这个权利的”。4、电话录音，拟证明原告工资构成和被告尚未支付原告2019年8月至9月工资的事实。通话录音情况如下：“被告：你九月份的工资提成加底薪加你的月冠军，算起来是4513，你看一下对不对。原告：哦。被告：4513，你自己算一下，你做的业绩是42816，提0.04是1713，再加2500的底，加你的月冠军200，加你的月达是100，然后4513”。庭审中，原告称双方约定次月10日左右发放上月工资，除了2019年5月（工资3112元）、6月（工资3112元）的工资通过现金发放外，其余月份的工资均通过银行转账形式发放，现被告仍拖欠2019年8月1日至9月2日的工资未付，诉讼中，原告同意拖欠的工资按4513元主张。原告陈述被告知道原告怀孕后，被告随即通知原告不用上班，故双方在2019年9月2日解除劳动关系。本院认为：本案是劳动争议纠纷。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”因为被告个人经营的陈美玲鞋店在本案审理期间已经注销，所以陈美玲鞋店自注销之时起诉讼主体消灭，陈美玲鞋店的权利、义务依法由被告享受和承担。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，劳动关系是指双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现原告主张与被告存在劳动关系，提交了借记卡账户历史明细清单、微信聊天记录和电话录音为证。对于原告与陈美玲鞋店是否存在劳动关系的问题，本院作如下分析：首先，在原、被告的微信来往中，被告称“我是有权支配我的任何员工去任何地方上班的”，并表示安排原告到异地上班，可见陈美玲鞋店对原告存在日常用工管理，双方之间存在人身隶属性。其次，原告陈述除了2019年5月、6月的工资是通过现金发放外，其余工资都是通过银行转账方式发放。从原告的借记卡账户历史明细清单可以明显看出，被告从2018年10月14日至2019年8月16日的期间，大部分月份存在固定在每个月的上、中旬连续性地向原告进行转账，符合工资按月支付的一般习惯；虽然转账金额在3181元至5267元之间浮动，但结合原告从事销售工作，以及电话录音中，被告陈述原告的工资构成包含底薪、提成的情况，原告主张的工资数额不固定亦合乎常理。综合以上事实，在被告未到庭应诉提出任何异议亦未提交相反证据推翻原告主张的情况下，故本院认定原告与被告存在劳动关系。原告主张被告通过现金发放2019年5月、6月的工资3112元、3112元，被告作为用人单位应当承担举证责任，现被告不到庭应诉提出任何异议亦未提交相反证据推翻原告的起诉主张的情况下，应自负不利的法律后果，本院确认原告2019年5月、6月的工资均为3112元。关于原告离职前的月平均工资，根据原告的提交的借记卡账户历史明细清单，结合本院上述对现金发放工资的认定，经核算，原告离职前的月平均工资为4207元，现原告主张月平均工资按照4180元计算，系原告对自身权利的处分，本院予以照准。关于劳动关系的存续期间以及被告拖欠2019年8月1日至2019年9月2日工资未付的事实，被告作为用人单位应当承担举证责任，现被告不到庭应诉提出任何异议亦未提交相反证据推翻原告的起诉主张的情况下，应自负不利的法律后果，故原告主张与被告经营的陈美玲鞋店在2018年9月1日至2019年9月2日期间存在劳动关系以及被告拖欠2019年8月1日至2019年9月2日的工资4513元未付的事实，予以确认。关于解除劳动关系是否属于违法解除的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的”。原告主张因原告怀孕被被告辞退，并提供了检验报告单和微信聊天记录为证。从检验报告可见，原告在2019年8月29日已经怀孕。从微信聊天记录可见，原告称因怀孕被被告解雇，被告并未否认，而是以撤场关店、可以安排原告到异地工作为由推脱责任，对于违法解除劳动合同，被告作为用人单位应当承担举证责任，现被告不到庭应诉提出任何异议亦未提交相反证据推翻原告的起诉主张的情况下，应自负不利的法律后果。故原告主张被告违法解除，有理有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原告应支付经济赔偿金给被告。被告在原告处工作已满一年，离职前12个月月平均工资为4180元，故赔偿金应12540元（4180元×1.5个月×2倍）。关于未签订书面劳动合同两倍工资差额，本院认为，被告于2018年9月1日入职，但2019年9月2日解除劳动关系仍未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”被告应支付原告2018年10月1日至2019年9月2日期间的二倍工资。现被告已支付原告2018年10月至2019年7月的工资，本院前文已就原告2019年8月、9月的工资作出认定，故被告还应支付原告未签订书面劳动合同两倍工资差额45980元（4180元*11个月）。关于社会保险的问题。原告请求被告支付社会保险，其主张不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，不属于本院的审理范围，故本院对此不作处理。被告陈美玲经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证和质证的权利，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《广东省工资支付条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告朱慧婷与被告陈美玲经营的广州市增城陈美玲鞋店在2018年9月1日至2019年9月2日期间存在劳动关系；二、被告陈美玲应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付原告朱慧婷2019年8月1日至2019年9月2日的工资4513元；三、被告陈美玲应于本判决发生法律效力之日起七日内支付原告朱慧婷未签订劳动合同的二倍工资差额45980元；四、被告陈美玲应于本判决发生法律效力之日起七日内支付原告朱慧婷经济赔偿金12540元；五、驳回原告朱慧婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告陈美玲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本院一审判决部分的上诉请求数额（包括反诉费）向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  涂玉田二〇二〇年九月十八日书记员  关韵仪