贵州省贵阳市观山湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0115民初705号 原告：胡红秀，女，1977年2月28日生，汉族，户籍地湖北省武汉市黄陂区，现住武汉市武昌区。 委托诉讼代理人：罗元桥，湖北益之道律师事务所律师，执业证号：14201201510729206，特别授权代理。 被告：周耀杰，男，1973年4月11日生，汉族，户籍地湖北省大悟县，现住贵州省贵阳市观山湖区。 被告：贵州鑫兴杰商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区长岭北路**美的林城时代第F—02、F—03栋2单元23层13号，统一社会信用代码：91520115MA6GJH109K。 法定代表人：周耀杰。 上列二被告共同委托诉讼代理人：熊青山，湖北秋筠律师事务所律师，执业证号：14201201310516606，特别授权代理。 原告胡红秀诉被告周耀杰、贵州鑫兴杰商贸有限公司(以下简称鑫兴杰公司)合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡红秀及其委托诉讼代理人罗元桥，被告周耀杰、鑫兴杰公司共同委托诉讼代理人熊青山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告胡红秀向本院提出诉讼请求：1.请求判决准许原告胡红秀退伙；2.请求判令被告周耀杰与被告贵州鑫兴杰商贸有限公司连带向原告胡红秀支付人民币906,304元；3.请求判决被告周耀杰承担本案诉讼费。事实及理由：2017年12月15日，原告与被告周耀杰合伙购买蒸压加气混凝土砌块转卖给中建三局集团有限公司贵阳中航城项目一事进行协商，签订了《合伙协议书》（以下简称协议），协议第三条约定：合同期限从2017年12月起到项目结束。协议第四条约定：双方的份额比例为被告周耀杰占51%，原告占49%。协议第五条约定：原告与被告周耀杰共同投资设立公司，资金来源以自筹的形式，所筹集资金由原告与被告周耀杰统一管理，任何一方不得以任何形式任何理由挪用公款（即合伙财产）；协议签订后，原告与被告周耀杰并未投资设立公司，而是共同出资，以被告贵州鑫兴杰商贸有限公司（该公司的法定代表人就是被告周耀杰）的名义分别向清镇市恒基建材有限公司、贵州森茂新型墙体材料有限公司、贵州榕森环保墙体建材有限公司购买蒸压加气混凝土砌块转卖给中建三局集团有限公司，从中赚取差价。 协议签订后，原告与被告周耀杰并未将双方的出资集中起来统一管理，而是由原告直接向贵州榕森环保墙体建材有限公司支付货款、根据被告周耀杰的指示将资金转至被告周耀杰的账户或被告贵州鑫兴杰商贸有限公司的账户上、被告周耀杰直接向清镇市恒基建材有限公司和贵州森茂新型墙体材料有限公司支付货款、或将资金转至原告账户，由原告向贵州榕森环保墙体建材有限公司支付货款等。原告与被告周耀杰向上述三家公司支付货款后，三家公司分别将蒸压加气混凝土砌块运送给中建三局集团有限公司，中建三局集团有限公司再将其应付货款转至被告贵州鑫兴杰商贸有限公司账户。 原告自与被告合伙以来，中建三局集团有限公司付给被告贵州鑫兴杰商贸有限公司的货款实际由被告周耀杰一人掌控，被告周耀杰既不让原告与其共同管理合伙财产，也不让原告知晓具体的经营状况，就连周耀杰实际出资多少，原告也无从得知。经原告强烈抗议，被告周耀杰才于2019年1月20日与原告对账并签署《合伙协议确认单》，经过对账，原告与被告周耀杰一致确认：1.原告与被告周耀杰共出资838,869.8元，其中，被告周耀杰出资200,000元（占共同出资的23.84%），原告出资638,869.8元（占共同出资的76.16%）；2.原告与被告周耀杰的合伙财产状况如下：中建三局集团有限公司已将2,390,000元货款转账到被告贵州鑫兴杰商贸有限公司账户，中建三局集团有限公司还欠贵州鑫兴杰商贸有限公司货款约1,690,000元至今未付，以上货款均为原告与被告周耀杰共同合伙的财产。另，被告周耀杰在对账时告知原告，中建三局集团有限公司支付的2,390,000元货款已全部用于购买蒸压加气混凝土砌块的周转，至今尚欠清镇市恒基建材有限公司、贵州森茂新型墙体建材有限公司、贵州榕森环保墙体建材有限公司蒸压加气混凝土砌块货款共计约500,000元。显然，被告周耀杰并未按《合伙协议》约定的份额比例履行出资义务。 综上所述，因被告周耀杰严重违反《合伙协议》的约定，不按其所占份额比例履行出资义务，且长期拒绝将其出资情况及双方合伙财产状况告知原告，其既不让原告与其共同管理合伙财产，也不让原告知晓具体的经营状况，所以，原告不愿意再与被告周耀杰继续合伙经营，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许……”、第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务……”的规定，现原告要求退伙并分割合伙财产，人民法院应当准许。根据原告与被告周耀杰对账的结果及被告周耀杰告知原告的情况，中建三局集团有限公司付给被告贵州鑫兴杰商贸有限公司的2,390,000元货款已全部用于合伙经营的周转，中建三局集团有限公司所欠被告贵州鑫兴杰商贸有限公司1,690,000元货款减去被告贵州鑫兴杰商贸有限公司所欠清镇市恒基建材有限公司、贵州森茂新型墙体材料有限公司、贵州榕森环保墙体建材有限公司货款500,000元后，所余1,190,000元货款即为原告与被告周耀杰现有的合伙财产。原告退伙后，按照原告实际出资的比例，被告应将该1,190,000元货款的76.16%的份额（即906,304元）支付给原告，因上述资金是由中建三局集团有限公司转账至被告贵州鑫兴杰商贸有限公司账户，故被告贵州鑫兴杰商贸有限公司应与被告周耀杰连带将906,304元支付给原告。为此，诉至法院，提出如前诉请。 庭审中，原告胡红秀当庭变更其第二项诉讼请求为：请求判令被告周耀杰与被告贵州鑫兴杰商贸有限公司共同向原告胡红秀支付人民币989,198元；第三项诉讼请求为：本案的受理费12,963元、保全费5000元、保全担保费4530元由两被告共同承担。经本院询问二被告是否需要新的举证期，二被告均答不需要，当庭答辩。 被告周耀杰辩称：一、原告所诉与事实不符，退伙理由缺乏事实依据。1.双方签订的《合伙协议书》第十条第一款已对终止事由作出了约定；第三条对合伙期限作出了约定；第八条对退伙作出了约定。目前项目仍在进行之中，双方并未就退伙达成统一意见，且在合伙企业资金困难时，被答辩人擅自从公司账上划走25万元，给合伙及答辩人造成巨大损失。2.被答辩人所述其要求退伙理由与事实不符。被答辩人称自与答辩人合伙以来，中建三局集团有限公司付给被告贵州鑫兴杰商贸有限公司的货款实际上由答辩人一人掌控，答辩人既不让其参与共同管理合伙财产，也不让其知晓具体经营状况，就连答辩人实际出资多少，被答辩人也无从得知的情况与事实严重不符。双方合伙后，虽未严格依照合伙协议书约定成立公司由乙方担任公司总经理，但在2019年9月前的财务工作一直是由被答辩人在负责，包括但不限于对外合同的签订、货物的签收、与公司物资部对接、公司会计报税等工作都由被答辩人负责。从被答辩人提供的与清镇市恒基建材有限公司购销合同（合同签订人及收货联系人均为被答辩人）、贵州榕森环保墙体建材有限公司购销合同（指定收货人为被答辩人）、贵州森茂新型墙体建材有限公司购销合同（合同签订人及指定收货人均为被答辩人，且合同签订日期为2018年9月13日）可以看出，被答辩人一直深入的参与了鑫兴杰公司的经营运作，甚至于2019年11月30日其私自从公司账户划款25万元至其配偶胡卫雄账户，从这些均可证明被答辩人所述为歪曲事实。《合伙协议书》约定双方股份分配情况，并未约定双方需按股份比例出资，且双方约定盈余按自筹资金比例分配，答辩人的实际出资远远超出了《合伙协议确认单》的金额，故不存在答辩人出资不实的情况。二、原、被告间并未对合伙账目进行清算，被答辩人要求答辩人支付989,198元缺乏事实与法律依据。1.即便在法院最终判决双方合伙终止的情况下，也应当对合伙财产进行清算，依照《合伙协议书》约定及相关法律规定处理债权债务，进行最终分配，而不是仅根据一份不实的《合伙确认对账单》及被答辩人单方揣测的对外债务金额进行分配，法院可对合伙账务进行全面清算，最终确认原被告间权利义务。2.《合伙对账确认单》内容与事实不相符，不能作为双方实际出资比例的依据。被答辩人与答辩人合伙事宜前期其配偶并不清楚，后期被答辩人联系答辩人称其配偶要求跟答辩人对账，并且表示其不再投资，待中建三局砖款全部结清后，其收回投资款及其出借给答辩人的借款即可，当天参与对账的相关人员均可以证明。故当天双方只是简单的对账目进行梳理，且被答辩人不认可答辩人提出的计算方案，但考虑到被答辩人承诺只收回投资款和借款，后续无论其出资多少，无论是否亏损均由答辩人自行负责，所以在《合伙对账确认单》上签字，同时在落款处注明“保留过程异议”字样。通过答辩人最终核实账目发现答辩人为合伙事宜共计投资1,152,796.63元，远超过《合伙对账确认单》上记载的20万金额，最终答辩人的实际出资金额可以依据审计结果确认。另外，现阶段存在中建三局方面有砖款未向鑫兴杰公司支付、鑫兴杰公司有购砖款未结清的情况，且本次合伙仅为原被告双方，一旦一人退伙，合伙便不复存在，故需确认合伙的账务情况必须对鑫兴杰公司进行清算。综上，原告所诉与事实不符，退伙理由缺乏事实依据，依法不能成立；原被告间并未对合伙账目进行清算，被答辩人要求答辩人支付989,198元缺乏事实与法律依据，应驳回原告全部诉请。 被告鑫兴杰公司辩称：与周耀杰答辩意见一致，另补充：案由是合伙协议纠纷，公司不是合伙协议的主体，公司作为被告不适格。 原、被告围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院依法组织了庭审举证、质证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年12月15日，周耀杰（甲方）与胡红秀（乙方）在中航城项目部签订了《合伙协议书》，约定合伙期限从2017年12月起到项目结束。甲方占公司股份的51%，乙方占公司股份的49%。甲、乙双方享有的盈余按各自所筹资金的比例进行分配；双方合伙经营产生的债务，先由合伙财产偿还，不足偿还时，甲方承担50%债务，乙方承担50%债务。对退伙约定为：不可在合伙不利时要求退伙；任何一方若退伙，应提前两个月告知另一方，且经另一方同意；退伙后以退伙时财产状况进行结算；未经另一方同意擅自退伙给合伙造成损失的，需进行赔偿。对终止合伙约定为：合伙期届满；甲乙双方同意终止合伙关系；合伙事业完成或不能完成；合伙事业违反法律被撤销；法院根据有关当事人请求判决解散。甲方每月付给乙方基本工资2000元，甲方每月付给现场管理收料员（段洪）基本工资2000元。合同尾部甲方处周耀杰签名并捺印且加盖鑫兴杰公司(周耀杰为该公司法定代表人)财务专用章，乙方处胡红秀签名并捺印。 2018年1月25日，鑫兴杰公司（卖方）与中建三局集团有限公司（买方）签订《贵阳中航城项目蒸压加气混凝土砌块买卖合同》，约定买方向卖方购买蒸压加气混凝土砌块，收款人为贵州鑫兴杰商贸有限公司。合同尾部卖方处加盖鑫兴杰公司印章及法定代表人周耀杰签名、委托代理人段洪签名。 胡红秀、周耀杰为履行鑫兴杰公司与中建三局集团有限公司签订的混凝土砌块买卖合同先后以鑫兴杰公司名义作为买方签订了以下三份合同：1、2017年11月20日，鑫兴杰公司（购货人/甲方）与清镇市恒基建材有限公司（供货单位/乙方）就贵阳中航城项目签订《蒸压加气混凝土砌块产品购销合同》，约定甲方向乙方购买单价220元/立方的加气砖5000立方，此单价含17%增值税专用发票。甲方收货联系人为胡红秀。合同尾部甲方处有胡红秀签名、单位名称处加盖鑫兴杰公司印章、委托代理人处有胡红秀签名。2、2017年12月15日，鑫兴杰公司（甲方）与贵州榕森环保墙体建材有限公司（乙方）就贵阳中航城项目签订《蒸压加气混凝土砌块购销合同》，约定甲方向乙方购买单价225元/立方的加气砖，此单价含17%增值税专用发票。甲方指定收货人为胡红秀。合同尾部甲方处加盖鑫兴杰公司印章及法定代表人周耀杰印，委托人处杜江签名。3、2018年9月13日，鑫兴杰公司（购货人/甲方）与贵州森茂新型墙体材料有限公司（供货单位/乙方）就贵阳中航城项目签订《蒸压加气混凝土砌块产品购销合同》，约定甲方向乙方购买单价220元/立方的加气砖，此单价含16%增值税专用发票。甲方收货联系人为胡红秀，合同尾部甲方单位名称处加盖鑫兴杰公司、委托代理人处有胡红秀签名。胡红秀提出现双方还应支付清镇市恒基建材有限公司、贵州榕森环保墙体建材有限公司、贵州森茂新型墙体材料有限公司货款共计500,000元及100,000元税收，周耀杰未提出异议。 2019年1月20日，周耀杰（甲方）与胡红秀（乙方）签订《合伙对账确认单》，载明：鉴于甲、乙双方于2017年12月15日签订《合伙协议书》，约定甲、乙双方以贵州鑫兴杰商贸有限公司的名义，共同合伙向中建三局集团有限公司贵阳中航城项目供应蒸压加气混凝土砌块（砖）。现经甲、乙双方对自合伙之日至2019年1月19日期间出资及合伙财产进行对账，一致确认如下：1.甲、乙双方共同出资838,869.8元，其中甲方出资200,000元，乙方出资638,869.8元；2.甲、乙双方合伙财产状况如下：中建三局集团有限公司已将2,390,000元货款转账到贵州鑫兴杰商贸有限公司账户，中建三局集团有限公司还欠贵州鑫兴杰商贸有限公司货款约有1,690,000元至今未付，以上货款均为甲、乙双方共同合伙的财产。落款时间下周耀杰手写“保留过程异议”字样。 庭审中，胡红秀认可合伙财产的计算方式为：中建三局货款及双方合伙出资的838,869.8元，向三个砖厂付款302万，未付款50万元，合计352万，前述货款及出资款减去应支付砖厂货款及10万元税收后剩余金额按各自出资比例分配。 原告于2019年1月30日向本院申请财产保全，并提供了中国人民财产保险股份有限公司贵州省分公司保单保函作担保。原告提交开票日期为2019年10月31日、金额4530元、名称重庆君科非融资担保有限公司的增值税发票，以证明其支付担保费4530元。 本案审理中，原告于2019年12月10日向本院申请律师调查令，调查鑫兴杰公司与中建三局集团有限公司签订的《贵阳中航城项目蒸压加气混凝土砌块买卖合同》货款结算情况。2019年12月17日，中建三局集团有限公司向本院出具到期债务的情况说明，载明：截至2019年12月17日，贵州鑫兴杰商贸有限公司已供货款为3,915,350.03元，已支付工程款2,440,000元，2019年2月，贵州鑫兴杰商贸有限公司全部货物供应完毕，截至目前，欠付工程款1,475,350.03元。 被告周耀杰庭审中提供大量发票、机票等,以证明其投资还包含实际支出的费用，上述票据记载时间均为2019年1月之前，并有大部分为2017年12月以前，其中一部分有“杜江”的签名，或其签署有“情况属实”字样。 以上事实有原、被告身份证复印件、鑫兴杰公司营业执照、《合伙协议书》、《蒸压加气混凝土砌块产品购销合同》、《蒸压加气混凝土砌块购销合同》、《蒸压加气混凝土砌块产品购销合同》、《贵阳中航城项目项目蒸压加气混凝土砌块买卖合同》、《合伙对账确认单》、中建三局集团有限公司贵阳中航城项目部的情况说明、发票、机票及当事人陈述等在卷予以佐证，并经庭审举证、质证，本院审查，予以确认。 本院认为，原被告签订的《合伙协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性、效力性规定，各方应当按照约定全面履行自己的义务。 原告胡红秀与被告周耀杰签订案涉合伙协议主要内容为成立公司，以向中建三局集团有限公司贵阳中航城项目供应蒸压加气混凝土砌块，在履行协议过程中双方并未按协议约定成立新的公司，而是借被告周耀杰任法定代表人的鑫兴杰公司的名义与中建三局集团有限公司进行砖块买卖，从中建三局集团有限公司贵阳中航城项目部向本院出具的情况说明来看，2019年2月便供货完毕，双方合伙的事项已完成，故对原告要求退伙的请求予以支持。 原告要求对合伙期间债权债务进行分配的事实已成就,现需查明双方各自出资情况及收、支情况，双方签有《合伙对账确认单》，周耀杰虽对《合伙对账确认单》中其出资20万元提出异议，且在签订时签有“保留过程异议”字样，但周耀杰作为完全民事行为能力人及公司法定代表人，应明知签字的法律后果，其仍在《合伙对账确认单》上签名并捺印，足以表明系其真实意思表示。被告周耀杰提交各种发票等以证明其投资金额不止20万元，从发票产生的时间来看，大部分在双方签订合伙协议之前产生，之后产生的也是在双方签订对账单之前，如属实周耀杰在对账时不予提出不符常理，同时在发票上签名的“杜江”，被告也未提供其在合伙事务中是何身份以及作用的相关证据。故被告不能证明上述票据系为履行合伙事务产生的费用，本院不予采信，对《合伙对账确认单》中双方出资情况本院予以确认。对于《合伙对账确认单》第2条，因涉及第三方中建三局集团有限公司，表述为“约1,690,000元”，该金额不是确定的金额，故不能作为合伙财产收入的认定，应以中建三局集团有限公司贵阳中航城项目部向本院出具的情况说明为准，即“截至2019年12月17日，贵州鑫兴杰商贸有限公司已供应货款为3,915,350.03元，已支付工程款2,440,000元，2019年2月，贵州鑫兴杰商贸有限公司全部货物供应完毕，截至目前，欠付工程款1,475,350.03元”。综上按照原告认可的计算方式计算得863,821.8元（3,915,350.03+838,869.8-3,520,000-100,000）×（638,869.8÷838,869.8），故对原告主张支付989,198元的诉请，本院仅支持863,821.8元。 对原告主张保全担保费4530元的诉请，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”，可见，提供担保系申请人的义务，至于申请人提供何种形式的担保系其自愿；其次，原告于2019年1月30日向本院申请财产保全，提供的系中国人民财产保险股份有限公司贵州省分公司保单保函作担保，但原告庭审中提交的却是开票日期为2019年10月31日、金额4530元、名称重庆君科非融资担保有限公司的增值税发票，日期不符、单位名称不符，与本案无关联性。故对原告的该项诉请不予支持。 对原告主张鑫兴杰公司承担连带责任的诉请。合伙协议虽明确仅有原告胡红秀及被告周耀杰合伙，但在《合伙协议书》上也加盖了鑫兴杰公司财务专用章；且双方在履行合伙事务时也是以鑫兴杰公司名义对外开展业务，在与中建三局集团有限公司的买卖合同中也明确约定收款人为鑫兴杰公司，中建三局集团有限公司向本院出具的情况说明时也是确认欠鑫兴杰公司货款1,475,350.03元，该款实为合伙期间应得款项；周耀杰为鑫兴杰公司法定代表人，股东为周耀杰、段洪，各占比98%、2%，周耀杰也是最终最大受益者。为保证原告的合法权益，故对原告的该项诉请予以支持。 对周耀杰提交的各种发票、银行流水、考勤表等，且周耀杰身为鑫兴杰公司的法定代表人，在贵阳也有其他项目，被告不能证明上述票据系为履行合伙事务产生的费用，与本案不具有关联性，故不予采信。 综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”、第五十二条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应承担的赔偿责任。”、第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”、第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下： 一、准予原告胡红秀退伙； 二、被告周耀杰于本判决生效之日起十日内支付原告胡红秀863,821.8元； 三、被告贵州鑫兴杰商贸有限公司对被告周耀杰的上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回原告胡红秀的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12,963元，保全费5,000元，合计17,963元，原告胡红秀承担8,981.5元，被告周耀杰承担8,981.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决书发生法律效力，原告可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内，向本院或与本院同级的财产所在地的人民法院申请强制执行。 审 判 长  舒 瑛 人民陪审员  郑道刚 人民陪审员  何小燕 二〇二〇年九月十一日 书 记 员  周山琴