山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7050号 上诉人（原审原告）：管明斗，男，1945年3月17日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：刘青松，男，1977年4月10日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人管明斗因与被上诉人刘青松诉讼代理合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初4224号民事判决书，于2020年4月29日向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 管明斗上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、原审法院采纳綦卫肖伪造的答辩状内容，判决错误。1、本案双方当事人签订的《授权委托书》和《委托代理劳务协议》是本案重要证据。被上诉人认可上述文件依法成立，自成立时生效，对当事人具有约束力，受法律保护。当事人应按约履行各自义务，不得擅自变更或解除合同。2、《中华人民共和国民法总则》第161条第2款规定“依照法律规定、当事人约定或民事法律行为的性质，应由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理”。被上诉人在一审时委托綦卫肖作为代理人违反上述规定。綦卫肖向原审法院出示的可能是律师证件，不能代替授权委托书。被上诉人无权委托诉讼代理人，即使其委托代理人，也必须向法院提交由委托人签名或盖章的《授权委托书》，并载明委托事项和权限。3、綦卫肖签名伪造“答辩状”，违反法定期限，且无被上诉人签名，构成恶意诉讼。二、原审法院程序违法。1、上诉人在一审时提交的民事起诉状、法庭质证词，一审法院未记入庭审笔录，也未组织进行质证。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第147条规定，当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或差错的，有权申请补正。但一审法院不受理。上诉人将补充一审法庭笔录申请书邮寄至一审法庭，也未经质证。3、上诉人在一审时提交的“授权委托书”“委托代理劳务协议”“原告诉求”“原告法庭质证词”“原告申请补充法庭笔录”“原告陈述”等所有证据，未经质证和认定，一审法院违反法定程序。三、一审适用法律错误。一审法院未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第2、5、7、8、12、13、15、48、58、59、125、147条等法律规定。按照《中华人民共和国合同法》第8、44、405条规定，受托人完成委托事务的，委托人应向受托人支付相应报酬。 刘青松答辩称：一审判决正确，查明事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 管明斗向一审法院提出诉讼请求：判令刘青松向管明斗支付代理劳务费28,800元并承担本案受理费。 一审法院认定事实：一、2019年9月3日，刘青松作为委托人（甲方），管明斗作为受托代理人（乙方），签订《委托代理劳务协议》，约定甲方因行政行为及行政赔偿纠纷一案，特委托乙方劳务代理诉讼，望获得安置补偿120㎡住宅面积。(一)甲方承诺：1、甲方向乙方应及时真实详尽提供与本案有关的全部文件和背景材料。2、甲方愿按标的额96万或按人民法院案件受理费标的3%向乙方支付代理劳务费28,800元。3、支付方式：第一次开庭休庭后，由甲方给付乙方代理劳务费28,800元。（二）乙方承诺：1、乙方必须实事求是为甲方代理本案诉讼事项，不得有欺诈行为。2、乙方为甲方代理本案诉讼，不得任意放弃。（三）甲、乙双方不得泄露本案有关诉讼材料、内容：双方必须忠诚可靠、互信、互相支持，不得有抵触行为，一切为了胜诉。（四）甲、乙双方署名之日起发生法律效力，不得反悔。（五）甲、乙双方署名：刘青松签名并捺印，管明斗签名并捺印。二、2019年9月3日，刘青松向管明斗出具《授权委托书》1份，载明委托管明斗代理行政行为及行政赔偿纠纷案，委托权限包括代写程序性法律文书，调查收集证据，代理民事案件、行政案件，代为承认、放弃、变更诉讼请求等特别授权，代理权限自委托之日起至结案为止。三、2019年11月18日，青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02行初219号行政裁定书，裁定驳回刘青松的行政诉讼请求。此裁定书未列管明斗为刘青松的委托诉讼代理人。四、管明斗称其以前代理过许多案件，对于其实际支出费用，管明斗称其申请支付令支出173元，本案诉讼费520元，其他款项在协议书上未约定，不跟刘青松要。 一审法院认为，本案为诉讼代理合同纠纷。本案争议焦点有：涉案《委托代理劳务协议》是否有效，刘青松是否应支付代理劳务费。综合本案案情及相关法律规定，一审法院作如下分析判定：第一，从立法目的看，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条规定：当事人、法定代理人，可委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。公民个人作为民事诉讼代理人，仅限定三种情形：当事人的近亲属、当事人的工作人员、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。当事人近亲属基于亲属关系作为诉讼代理人，自愿无偿提供法律帮助;当事人的工作人员基于工作任务，接受单位指派或委派参加诉讼，亦不发生有偿法律服务问题;当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民基于基层组织、单位、团体推荐作为诉讼代理人，若被推荐的公民提供有偿法律服务，将置当事人所在基层组织、单位或团体于营业性社会中介机构的地位，明显与其职能定位不符。因此，法律虽然允许特定的公民可作为民事诉讼代理人，但应是无偿的。第二，参照最高人民法院民一庭在对重庆市高级人民法院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》的答复，未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同,人民法院不予保护;但对于受托人为提供服务实际发生的差旅费等合法费用,人民法院可根据当事人的请求给予支持。本案中，管明斗作为公民个人接受刘青松的委托参加行政诉讼活动，未取得刘青松所在社区的推荐，未得到法院许可，青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02行初219号行政裁定书也未记载管明斗是刘青松的委托诉讼代理人，故管明斗未依法取得社会团体、单位或刘青松所在社区的推荐，其无权代理刘青松的行政诉讼案件，且即使管明斗作为刘青松的委托诉讼代理人参与了行政诉讼活动，其请求支付法律服务费亦于法无据，不应得到法律保护。第三，根据管明斗的陈述，其之前代理过很多诉讼案件，说明管明斗以公民个人作为诉讼代理人具有职业化倾向，与司法行政管理规定相冲突。《中华人民共和国律师法》第十三条规定，未取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或辩护业务。根据举重以明轻的法律解释方法，对受到法律保护的律师执业而言，尚需取得律师执业资格证书才得以律师名义承揽业务，收取代理费用，而管明斗作为未取得律师执业资格的个人，更无法律依据以公民代理身份请求获得报酬。综上，一审法院认为，管明斗以公民个人身份，作为刘青松委托诉讼代理人参加行政诉讼，未取得社区推荐，不符合担任代理人的资格，其订立的有偿法律服务合同，不具有合法性，应为无效合同，且管明斗未提交充分证据证明其为刘青松的诉讼活动支出费用情况，其根据涉案《委托代理服务协议》及授权委托书主张代理劳务费28,800元，依据不足，一审法院不予支持。管明斗提出，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条规定，依照法律规定、当事人约定或民事法律行为的性质，应由本人亲自实施的民事法律行为不得代理，故参与本案应由刘青松亲自实施的民事法律行为(委托代理劳务协议)不得代理。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人、法定代理人可委托一至二人作为诉讼代理人。本案中，刘青松委托律师作为委托诉讼代理人，是法律赋予的权利，符合法律规定，一审法院依法予以准许。管明斗依据的《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条规定，属于法律对民事主体实体权利义务的规定，不适用于诉讼案件中程序性委托诉讼代理人的规定，管明斗以该条文为依据，主张刘青松不得委托诉讼代理人参加诉讼，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回管明斗的诉讼请求。一审案件受理费520元，减半收取260元，由管明斗负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明，本院受理的（2019）鲁02行初219号一案未开庭审理。关于本院（2019）鲁02行初219号案上诉人所履行义务问题，上诉人主张其撰写了行政起诉状，代理被上诉人起诉，参与了本院对此案的调解。被上诉人主张上诉人仅撰写了行政起诉状，并未做过其他工作，并称此案是由被上诉人在网上进行立案，还称在本院调解此案时，本案双方均在场，但承办法官告知被上诉人上诉人无代理权限。 还查明，关于本院（2019）鲁02行初219号案上诉人支出费用问题。上诉人主张其因代理此行政诉讼案件与被上诉人至山东省高级人民法院提交材料，于2019年9月3日产生汽车客运费110元、火车票费155.5元和住宿费35元，共计300.5元。被上诉人主张山东省高级人民法院法官告知其应将材料交给青岛市中级人民法院立案庭进行立案。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实基本一致。 本院认为，根据本案双方诉辩主张，本案争议焦点为：一、上诉人是否有权要求被上诉人向其支付代理费28,800元。二、原审法院是否存在程序违法情形。 关于争议焦点一，本院认为，本案双方虽就本院（2019）鲁02行初219号一案签订《授权委托书》和《委托代理劳务协议》，但上诉人作为公民个人提供有偿法律代理服务，不受法律保护，其无权要求被上诉人向其支付代理费28,800元。理由如下：首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条规定，当事人、法定代理人可委托一至二人作为诉讼代理人；下列人员可被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。公民作为委托诉讼代理人的范围限定为两类，当事人的近亲属或工作人员和当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。上诉人既非被上诉人的近亲属，也非被上诉人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民，其向被上诉人提供有偿诉讼代理服务，不受法律保护。根据《最高人民法院关于适用的解释》第85、86、87条之规定，上诉人无权要求被上诉人向其支付代理费28,800元。其次，即使按本案双方所作约定，被上诉人也不应向上诉人支付代理费28,800元。本案双方所签涉案《委托代理劳务协议》明确约定在第一次开庭后由被上诉人给付上诉人代理劳务费28,800元，而本院受理的（2019）鲁02行初219号一案并未开庭审理，故被上诉人依约也有权拒绝向上诉人支付代理费28,800元。最后，上诉人在代理被上诉人行政诉讼案中产生的差旅费、住宿费共计300.5元，系因上诉人不熟悉法律规定、不清楚涉案行政诉讼案件管辖法院，误向山东省高级人民法院提交起诉材料而产生；且即使上诉人未对案件管辖法院产生错误认知，其代被上诉人提交起诉材料，也完全可通过邮寄或网络立案方式进行，此既可提高立案效率也可节省费用支出和立案时间，完全无必要乘坐长途交通工具到法院当面提交起诉材料，更无必要产生住宿费支出，故上诉人主张的差旅费和住宿费并非被上诉人提起涉案行政诉讼的必要合理费用，不应由被上诉人向上诉人支付。 关于争议焦点二，本院认为，一审法院不存在程序违法情形。理由如下：首先，上诉人向一审法院诉请判令被上诉人向其支付代理费，被上诉人作为民事诉讼当事人，有权委托诉讼代理人代为参加民事诉讼，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第58条规定，律师、基层法律服务工作者可被当事人委托为诉讼代理人。綦卫肖作为被上诉人一审诉讼代理人，向一审法院提交了由被上诉人签名并载明委托事项和权限的授权委托书、律师执业证、律师事务所证明材料，綦卫肖有权作为被上诉人一审诉讼代理人参与一审庭审、提交答辩状。其次，上诉人于一审庭审中提交的“授权委托书”“委托代理劳务协议”“原告诉求”“原告法庭质证词”“原告申请补充法庭笔录”“原告陈述”等材料非证据材料，不需组织双方当事人进行质证。再次，虽然《中华人民共和国民法总则》第161条第2款规定，依照法律规定、当事人约定或民事法律行为的性质，应由本人亲自实施的民事法律行为不得代理，但不得代理的民事法律行为主要有三类：依照法律规定应由本人亲自实施的民事法律行为，依照当事人约定应由本人亲自实施的民事法律行为以及依照民事法律行为性质，应由本人亲自实施的民事法律行为。被上诉人委托诉讼代理人参与民事诉讼活动，非必须由其亲自实施的民事法律行为。最后，上诉人关于被上诉人无权委托代理人参与本案诉讼的陈词与其诉讼主张自相矛盾。上诉人一方面主张本案诉讼活动应由被上诉人本人亲自实施，另一方面主张其代理被上诉人进行行政诉讼不属于“不得代理”之事项。按上诉人之逻辑，彼案由其代理便合法正当，此案非其代理便系违法失据。上诉人的上述陈词不仅于法无据，也于理不通，本院不予采纳。因此，上诉人主张被上诉人委托綦卫肖代理本案一审民事诉讼活动违反法律规定继而主张一审法院程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人管明斗的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费520元，由上诉人管明斗负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 曲 波 审判员 胡金鳌 二〇二〇年九月一日 法官助理 王清 书记员彭晓凤 书记员刘欣瑜