南宁铁路运输中级法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）桂71行赔终74号 上诉人（一审原告）黄玉姣，女，1972年4月22日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托代理人韩欣欣，广东广信君达律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）柳州市城市管理行政执法局，住所地广西壮族自治区柳州市城中区海关路西一巷**。 法定代表人黄庆麟，局长。 委托代理人黄晓东，该局工作人员。 委托代理人何丽君，广西传金律师事务所律师。 上诉人黄玉姣因与被上诉人柳州市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）行政赔偿一案，不服柳州铁路运输法院（2020）桂7101行赔初28号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄玉姣及其委托代理人韩欣欣，上诉人市城管执法局的委托代理人黄晓东、何丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2013年，黄玉姣在未取得《建筑工程规划许可证》的情况下，在柳州市鱼峰区某路约2米处建设砖混结构房屋一栋及砖瓦平房一间，于2014年建好。市城管执法局现场勘查测量的尺寸为：砖混结构房屋一栋四层，尺寸为：15.8米×9.8米×4，砖瓦平房一间，尺寸为：（4.8米＋2.5米）×9.8米÷2，其中砖混结构房屋建筑面积为619.36平方米，砖瓦平房建筑面积为35.77平方米，总建筑面积为655.13平方米。2016年8月25日，市城管执法局并未制作相关文书即将黄玉姣的房屋强制拆除。黄玉姣对该拆除行为不服，向法院提起行政诉讼，柳州市鱼峰区人民法院于2017年9月25日作出（2017）桂0203行初1号《行政判决书》，判决确认市城管执法局拆除黄玉姣房屋的行为程序违法。柳州市中级人民法院于2017年12月27日作出（2017）桂02行终254号《行政判决书》，对一审判决予以维持。2019年11月8日，黄玉姣向市城管执法局申请行政赔偿，市城管执法局于2019年12月31日作出46号不予赔偿决定书。黄玉姣不服，提起本案行政赔偿诉讼。 另查明，广西壮族自治区人民政府于2009年9月28日作出《广西壮族自治区人民政府关于鹿寨县2009年第十二批次镇建设用地的批复》（桂政土批函〔2009〕471号），2009年10月15日，鹿寨县人民政府发布了《鹿寨县人民政府征收土地方案公告》（公告〔2009〕16号），公告征收的土地包括涉案房屋所占的土地。其中第八条规定，自该公告发布之日起凡在拟征收土地范围内抢栽、抢种青苗及抢建地上附着物的，征收土地时一律不予补偿。2009年11月5日，鹿寨县国土资源局发布了《鹿寨县国土资源局征地补偿安置方案公告》（公告〔2009〕第16号），之后柳州市人民政府审批了《鹿寨县2009年第十一、十二、十三批次镇建设用地涉及半塘村平地屯集体土地上房屋拆迁补偿安置方案》（以下简称拆迁补偿安置方案），其中第九条中规定，凡抢搭抢建的建（构）筑物不予补偿。鹿寨县雒容镇于2010年12月已整体划归柳州市鱼峰区管辖。 一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第七条的规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。第十四条第二款规定，赔偿请求人对赔偿义务机关作出的不予赔偿决定不服，应向人民法院提起行政赔偿诉讼。本案中，市城管执法局强制拆除黄玉姣房屋的行为已经被法院生效判决确认违法。判决生效后，黄玉姣向市城管执法局申请行政赔偿，市城管执法局以房屋为违法建筑为由不同意赔偿损失。现黄玉姣起诉市城管执法局要求赔偿，市城管执法局作为本案被告，主体适格，予以确认。 关于黄玉姣请求撤销市城管执法局作出的46号不予赔偿决定书的诉讼请求，一审法院认为，市城管执法局作出的46号不予赔偿决定书仅系赔偿义务机关对赔偿请求人的赔偿请求进行先行处理的程序性行为，并非独立可复议和诉讼的行政行为，故对该项诉请，一审法院不予支持。 关于黄玉姣的各项赔偿请求是否有事实和法律依据的问题。一审法院认为，根据国家赔偿法第二条第一款的规定，公民取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员行使职权行为的侵犯为前提。涉案房屋建设在征收土地公告发布之后，且未取得《建设工程规划许可证》，黄玉姣建房的行为属于征地过程中的抢建行为，根据征收土地方案公告，抢建地上附着物的，征收土地时一律不予补偿。因此该违法建设不属于黄玉姣的合法权益，虽然市城管执法局在拆除黄玉姣房屋的过程中程序违法，但尚未对黄玉姣的合法权益造成损害，黄玉姣要求赔偿房屋、房屋装修、租金、精神损失费等，没有事实和法律依据，也不符合拆迁补偿安置方案中补偿的条件，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：驳回黄玉姣的赔偿请求。 上诉人黄玉姣诉称，一、一审法院并未查明涉案房屋是否在征收红线范围内，贸然认定黄玉姣的房屋被征收，无事实和法律依据。二、一审法院查明事实有误，黄玉姣的房屋不属于违法建筑，亦不是抢建，不应当拆除，本案是黄玉姣的房屋被违法拆除提起的国家赔偿之诉，不是行政征收补偿之诉。根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》的规定，黄玉姣的房屋是否属于违法建筑，是由乡镇政府、规划部门和国土部门进行认定，在各部门未认定之前且未作出行政决定前，黄玉姣的房屋不能被认定为违法建筑。即使被认定为违法建筑，也可以先认定是否为尚可采取措施消除规划影响，如认定尚可，则黄玉姣的房屋不应当拆除。况且，该房屋是黄玉姣的唯一住房，黄玉姣未能办理建设工程规划许可证是历史和政策的原因。三、市城管执法局拆除黄玉姣房屋的行为涉嫌权力滥用，且行为严重违法，应对黄玉姣进行赔偿。最高人民法院在（2018）最高法行申5424号行政裁定书中提到，在房屋征收过程中，对因历史原因形成的没有建设审批手续和产权证照的房屋，行政机关应当在征收之前依法予以甄别，作出处理，不能简单讲无证房屋一律认定为违法建筑，不予征收补偿；违法拆除因历史形成的无证房屋造成损失的，也不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿。综上，一审法院认定事实错误，遂提起上诉，请求：1．撤销（2020）桂7101行赔初28号《行政赔偿判决书》；2．判令市城管执法局赔偿黄玉姣房屋重置建设成本2140000元（建筑面积856平方米，每平米建设成本2500元）；3．判令市城管执法局赔偿黄玉姣房屋重置装修成本1284000元（建筑面积856平方米，每平米装修成本1500元）；4．外部仓储、鸡舍重置成本116760元（面积77.84平方米，每平米重置成本1500元）；5．房屋被拆后租房居住租金95000元（以2500元/月标准，从2016年8月25日暂计至2019年10月25日；6．判令市城管执法局赔偿黄玉姣精神损失费100000元；7．判令市城管执法局承担本案的诉讼费。 市城管执法局辩称，一、黄玉姣的上诉请求无事实依据。根据国家赔偿法第十五条、行政诉讼法第三十八条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条等相关法律规定，黄玉姣应承担举证责任。现黄玉姣未能举证证实其损失是否真实存在、其损失金额的计算依据以及其损失是市城管执法局造成的，无事实依据，应予以驳回；二、黄玉姣的上诉请求无法律依据。1．涉案房屋属于违法建筑，非国家赔偿法规定的“合法权益”，市城管执法局不应赔偿；2．根据国家赔偿法的规定，黄玉姣诉请的非直接损失赔偿无法律依据；三、一审法院查明事实清楚，涉案房屋为征收公告后的抢建房屋，根据相关公告，不予补偿。四、一审法院适用法律正确。五、市城管执法局对案涉房屋的行政执法行为系贯彻中央精神、市委市政府通知及为了加强城市规划建设管理，优化国土资源开发格局，保护公民的安全而实施。六、最高人民法院（2018）最高法行申5424号行政裁定与本案无关联性，也不具备指导性，该裁定不能作为本案审理的依据。综上，黄玉姣的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。 二审期间，市城管执法局未提交新证据，黄玉姣提交新证据1．征收平地屯土地补偿协议书，拟证明征地拆迁未涉及农村宅基地；2．柳州市自然资源和规划局关于覃引凤询问函的答复附件，拟证明2009-2019年平地屯的土地陆续被征收，对征地红线范围是否包含上诉人房屋，仅凭一审法院调取的3份批复证据无法得到证实。市城管执法局对证据1、2的关联性有异议，认为与本案无关。本院认为上述两份证据虽然形式合法，内容真实，但无法证实黄玉姣主张的其房屋不在征收红线范围内的事实。市城管执法局对一审查明的事实无异议，黄玉姣对一审查明的事实有异议，认为一审法院遗漏查明其房屋是否在征地红线范围内的事实。本院认为，从证据1第四点第（三）款能看出征地拆迁是整村进行的行为，故一审判决认定鹿寨县人民政府征收土地方案公告征收的土地包括涉案房屋所占的土地，并无不当。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，根据国家赔偿法第七条的规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。第十四条第二款规定，赔偿请求人对赔偿义务机关作出的不予赔偿决定不服，应向人民法院提起行政赔偿诉讼。因此，市城管执法局和黄玉姣诉讼主体适格，本院予以确认。 关于黄玉姣是否有权获得行政赔偿的问题。根据国家赔偿法第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，虽然市城管执法局的强拆行为已经被确认违法，但涉案房屋未取得建设工程规划许可证，且是在征地过程中抢建，虽然黄玉姣主张其房屋不在征地拆迁范围内，但根据现有证据不能支持其主张，黄玉姣亦无其他证据证明其主张，根据拆迁补偿安置方案第九条“凡抢搭抢建的建（构）筑物不予补偿”的规定，抢建房屋不能得到相应的补偿。因此，市城管执法局的强拆行为并未损害黄玉姣获得征地拆迁补偿的合法权益。一审法院对黄玉姣的赔偿请求不予支持，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。 上诉人黄玉姣的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 岚 审 判 员  廖防修 审 判 员  袁宇飞 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  徐小晴 书 记 员  符贵芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销。