山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1943号 上诉人（原审原告）：青岛和润置业有限公司，住所地山东省青岛市市**通榆路**乙。 法定代表人：毕政强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑元章，山东森嵘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民解放军第四八零八工厂军械修理厂，住所地山东省青岛市市**南丰路**。 法定代表人：郑伟，该厂厂长。 委托诉讼代理人：马先年，山东德衡（青岛高新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜浩，山东德衡（青岛高新区）律师事务所律师。 上诉人青岛和润置业有限公司（以下简称和润公司）因与被上诉人中国人民解放军第四八零八工厂军械修理厂（以下简称四八零八厂）委托代建合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人和润公司的委托诉讼代理人郑元章，被上诉人四八零八厂的委托诉讼代理人马先年、颜浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 和润公司上诉请求：撤销青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初225号民事判决书，改判支持和润公司的诉讼请求。事实和理由：1.有关招投标的法律法规并未规定委托代建合同必须采用招投标方式确定委托代建关系当事人之间的权利义务关系。招投标程序对于委托代建合同关系的建立，并非强制性规定。2.在缺少可适用的强制性法律规定的情形下，首先，当事人之间并未就代建关系的确立必须经过招投标程序形成合意。涉及招投标事宜的协议是双方于2010年3月23日签订的《协议书》，该协议书三条2项明确约定：“因该项目甲方尚未展开代建招标等工作，在进行正式招标时甲方应充分考虑乙方在前期手续办理中发挥的作用，在法律和有关规定允许的范围内可优先考虑乙方；如该代建项目不需经过招标手续，则甲方根据乙方完成委托事项的情况决定是否委托乙方代建该项目”。该约定说明，四八零八厂对于代建项目是否需要履行招投标程序并不知情。其次，如果不需要履行招投标程序，那么代建合同关系的建立，就依和润公司完成项目前期工作的成效确定。再次，根据2020年1月8日青岛市中级人民法院对山东齐信招标有限公司工作人员周宇青、刘榆强的询问笔录记载，四八零八厂在与山东齐信招标有限公司签定了委托招标合同后，未支付代理费，未实际履行该合同。结合和润公司与四八零八厂之间正式签订了《内蒙古路职工经济适用房委托代建合同》，足以说明四八零八厂认为委托代建合同关系的确立不需要履行招投标程序。3.招投标程序在本案中不应该适用。首先，代建关系不是工程承包关系，本案《内蒙古路职工经济适用房委托代建合同》的内容也说明，这是一种合作建房的关系，无需适用招投标程序。其次，在当事人意思自治范畴内，首先应该查明当事人的意思表示。本案《协议书》三条2项的约定足以推定当事人之间排除招投标程序的适用。综上所述，和润公司依据合法、有效的合同关系，在事实清楚，证据确凿的情形下，诉讼请求被驳回，一审法院认定事实不清，适用法律有误。请求二审法院查清事实，正确适用法律，支持和润公司的上诉请求。 四八零八厂辩称，1.双方签订的《内蒙古路职工经济适用房委托代建合同》是包含勘察、设计、施工等工程建设项目总承包合同，属于必须进行招投标的工程建设项目范围。（1）通过一审查明事实可知，四八零八厂系海军下属的全民所有制军工企业，其资产属于全民所有，本案所涉的《委托代建合同》的实质内容是四八零八厂委托和润公司代为建设职工经济适用住房。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条，《海军工程建设项目施工招标投标实施办法》第二条规定，建设职工经济适用住房属于《招标投标法》第三条第一款规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。虽然一审法院已查明案涉项目并未经真实的招投标程序，但是和润公司为补办招投标程序而炮制的《投标技术标书》则显示，和润公司在项目开发过程将以总承包的方式，承担着整个项目的建设工作，包括但不限于组织其公司劳务人员进行施工、设备安装、设施设备采购等。换言之，和润公司实为项目总承包方，以项目总承包方的身份参与项目建设，非单纯的工程服务管理人。（2）退一步，即使和润公司不实际参与案涉项目的勘察、设计、施工和监理事务，《委托代建合同》性质纯为工程服务管理合同，该合同也必须经过招投标程序。该类合同的代建方提供的是与项目建设有关的服务，该服务不仅限于勘察、设计、施工和监理产生，而且该服务主要是围绕勘察、设计、施工和监理等开展工作，因此，对于提供该等服务主体的资质要求只能更高。既然我国法律规定勘察、设计、施工和监理服务在符合上述规定的情况下必须进行招投标，那么为建设工程提供代建管理服务合同也应当进行招投标，一审法院对此认定完全符合法律规定和客观实际。（3）《委托代建合同》约定的项目总投资额1.8亿多元远超《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的必须招标的项目最低标准。（4）四八零八厂与和润公司的实际履行行为（补办招投标手续），证明双方对于案涉项目必须经招投标程序是明知和认可的，案涉项目属于必须招投标的范围，否则任何一方都无需配合完成后补的招投标程序。综上，根据上述法律法规规定及相关事实足以认定，本案中四八零八厂与和润公司签订的《内蒙古路职工经济适用房委托代建合同》属于必须进行招标投标的工程建设项目。2.案涉项目未经真实合法的招投标程序，所签《内蒙古路职工经济适用房委托代建合同》为无效合同。如上所述，案涉经济适用住房项目必须进行招标，而通过一审查明事实可知，双方在签订《内蒙古路职工经济适用房委托代建合同》前未经过法定招标投标程序，和润公司向法院提交的招投标文件均系2013年4月后补形成，案涉项目并未经真实合法的招投标程序，山东齐信招标有限公司只是根据和润公司指示，配合办理了部分虚假手续，未通过竞价招标、投标、谈判等程序选定中标人，后补招投标程序的行为违反法律规定，即使和润公司收到《中标通知书》，中标也应被认定无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，案涉《内蒙古路职工经济适用房委托代建合同》在签订合同前，未经真实合法的招投标程序，违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。3.和润公司不具有施工企业资质，其无权就案涉项目签订实为工程总承包合同的《内蒙古路职工经济适用房委托代建合同》，所签为无效合同。和润公司在履行《内蒙古路职工经济适用房委托代建合同》过程中承担着包括但不限于建设施工的相关事务，而和润公司无任何建设工程施工资质，其根本无权也无法自行对案涉项目进行建设施工。因此，即使仅依据该事实，根据上述法律规定，四八零八厂与和润公司签订的《内蒙古路职工经济适用房委托代建合同》亦应被认定为无效合同。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，和润公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回和润公司的上讼请求。 和润公司向一审法院起诉请求：1.四八零八厂向和润公司支付违约金18605149元；2.四八零八厂向和润公司支付经济损失11400000元；3.诉讼费由四八零八厂承担。 一审法院认定事实：四八零八厂为军队企业。2010年3月23日，四八零八厂与和润公司签订《协议书》一份，协议约定：“为了加快甲方（四八零八厂）投资建设的青岛内蒙古路经济适用住房项目（以下简称项目），乙方（和润公司）作为房地产开发公司具备较强的专业能力及代建经验，据此，甲乙双方本着精诚合作的原则，现就甲方委托乙方办理项目相关前期手续事宜于2010年3月23日（以下简称协议签订日）在青岛市四方区××路××号（以下简称协议签订地）达成如下协议：“一、委托事项。甲方委托乙方办理以下事项：1、项目需要由部队审批的各项手续，包括但不限于总后勤部就该项目的建设投资计划下达审批（总建筑面积6000平方米）济南军区联勤部颁发的施工许可证、建筑工程质量监督书及相关审批保证该项目具备开工条件的所有手续等；2、项目需要由青岛市政府审批的各项手续，包括但不限于计划任务书及批复（立项批复）、青岛市发改委下达的建设计划书青岛市国土资源管理局关于该项目的土地预审批件、建设工程规划选址意见书（建筑红线图和道路红线图）、建筑的环保审批文件（建设项目环境影响报告书）、消防审核文件、防疫审批文件、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、规划方案变更审批文件及附图等保证该项目具备开工条件的所有手续和批件；3、其他与办理项目前期手续有关的协调工作等。二、双方权利和义务。（一）甲方的权利和义务。1、甲方指定相关工作人员协助乙方办理相关事宜，并按乙方要求提供内蒙古路地块的土地使用权证等与乙方办理委托事项所必须的相关资料原件；2、甲方及时配合乙方出具相关材料、证明、委托书等办理委托事项所必须的文件；3、甲方有权监督乙方完成委托事项进展情况。（二）乙方的权利和义务。1、乙方负责办理甲方所委托事项，并定时向甲方书面通报委托事项的进展情况；2、乙方先行垫付办理委托事项过程中所需要的费用，定时向甲方书面报告办理委托事项的费用支出情况并提供相应的票据和凭证，未经甲方确认的费用支出，甲方不予认可；3、乙方保证办理委托事项应当符合国家及地方法律法规、规章、政策及规范性文件的要求，否则由此导致的全部法律责任由乙方承担；4、乙方保证甲方提供的各项权证、资料、证明、委托手续等只限用于办理委托事项，不得作为其他任何用途，同时，乙方不得以甲方名义对外签署任何文件、协议、资料或做出任何承诺，否则由此导致的全部法律责任由乙方承担；5、乙方未完成的委托事项，甲方无须支付委托报酬；6、乙方在完成委托事项过程中给甲方造成损失的，乙方应当据实赔偿；7、乙方应在2010年12月31日前办理完毕本协议第一条约定的委托事项，否则甲方有权解除本协议，甲方只需支付乙方实际完成的委托事项所支出的必要费用；8、乙方应严格保守在办理委托事项过程中所知悉的各项信息及秘密，否则，给甲方造成损失的，乙方应当据实赔偿。三、代办费用及报酬。1、若乙方未代建内蒙古路住宅建设项目，乙方代办费用总额按照该项目代建合同的代建包干费总额的2.5%计算；若内蒙古路住宅项目不实行代建制，则由各建设施工合同的总计金额的2.5%计算代办费用。2、因该项目甲方尚未展开代建招标等工作，在进行正式招标时甲方应充分考虑乙方在前期手续办理中发挥的作用，在法律和有关规定允许的范围内可优先考虑乙方；如该项目代建不需经过招标手续，则甲方根据乙方完成委托事项的情况决定是否委托乙方代建该项目。3、若乙方代建内蒙古路住宅建设项目（包括中标或甲方直接委托），乙方为办理委托事项而先行垫付并经甲方认可的费用直接列入乙方的代建成本。代建费由双方届时签订的《委托代建合同》确定代建费总额及支付方式。4、在甲方支付本条第二款约定的费用及报酬前，乙方应向甲方提供相应的合格票据，否则甲方有权拒绝支付且不承担任何违约责任。四、其他。1、在本协议签订后，甲方收到职工第一期购房款后10日内向乙方支付人民币100万元；在乙方完成具备开工条件的所有手续和批件后45日内，甲方将余款一次性支付给乙方。2、甲乙双方履行本协议发生争议，应当协商解决，协商解决不成的，任何一方均有权向青岛市四方区人民法院起诉。3、甲方联系地址：青岛市××路××号，乙方联系地址：青岛市北区××路××号××。任何一方均保证上述地址真实有效，保证对方按该地址邮寄的邮件或物品均会得到本方签收，若出现拒收、代收或邮件被退回等，均视为对方的邮件本方已签收。任何一方更改地址应在七日内以书面形式通知对方。4、本协议经甲乙双方盖章后生效。5、本协议一式伍份，甲方执叁份，乙方执贰份，具有同等法律效力。” 2011年6月16日，四八零八厂与和润公司签订《委托代建合同》一份，在合同中对于工程名称、工程地点、代建内容等进行了约定，其中双方的责任部分约定：“（一）甲方（四八零八厂）责任。1、甲方负责配合乙方（和润公司）办理并提供工程立项至竣工交付使用过程中在军队内的相关手续，包括提供有关军队系统对本项目有关的指标和文件，提供建房标准的具体要求，提供可供建房的场地和便于施工的临建场地。2、甲方负责建设工程项目的设计单位，负责经济适用房商住的住宅小区规划方案设计（24元/平方米X60047.94平方米，含单体设计费）、室外工程规划设计（1元/平方米X60047.94平方米），签订委托设计合同。上述两项费用约为150118元由甲方支付（最终以设计单位实际结算为准），从总代建包干费中扣除，其余设计费由乙方承担计入代建包干费。3、甲方委托建设工程项目的造价咨询单位编制造价成本估算，咨询费200000元由甲方支付，从甲方应支付给乙方的代建包干费中扣除。4、在规划选址意见书下达后30日内，甲方迁出租赁业户、厂区设备，向乙方交付建设用地并由双方签署场地交接协议，如甲方提前交付场地的，乙方应当无条件同意。甲方协助乙方拆旧建筑、平整土地，使之具备开工条件，保证乙方施工用水及电负荷。5、甲方指派专人监督乙方工程勘察、施工、发包等招标活动和相关合同、协议的签订和履行。6、甲方指派专人监督乙方对监理单位的招投标工作，和乙方一起与入围单位进行商务谈判，施工过程中如甲方发现监理单位不能履行职责，有权要求乙方更换监理人员，直至更换监理单位。7、根据乙方要求提供与代建项目相关的材料和授权文件便于乙方办理与该项目建造有关的一切文件、证照、合同或协议。为保证工期，对于乙方所需的相关材料及证明、授权等文件，乙方应在2日内提供所需全部材料的清单，甲方应在收到清单后2日内按清单提供，并由双方经办人员签署交接证明。如需甲方提供证件原件，由甲方派专人同乙方共同办理。8、甲方委派后勤处作为该项目的甲方管理机构，与乙方工作进行协调和监督，其中后勤处处长贾磊为项目负责人，具体负责与乙方协商解决项目建设中出现的有关问题。乙方负责提供现场办公场所。9、工程前期手续办理阶段至具备综合竣工验收条件阶段，乙方项目部必须按月报送《项目进度月报》。10、甲方负责按照本合同的约定向乙方拨付代建包干费。11、在乙方就工程建设与相关单位（以下简称第三方）签订并履行施工、安装、监理、采购等相关合同过程中，第三方需将发票直接开具给甲方。因此甲方在接到乙方通知后3日内，应按乙方要求出具相关证明，以便第三方向税务部门办理开具发票的事宜，由乙方直接向第三方支付合同项，乙方与第三方履行合同产生的纠纷与甲方无关，如因此导致甲方遭受任何损失的，乙方均应据实赔偿，承担责任。12、为保证正常施工进度和安全生产，甲方同意除后勤处相关管理人员和工厂领导外，不允许任何员工在交房前进入工地现场看房。13、为保证建设质量、进度和工作效率，甲方项目负责人和工厂领导有权要求乙方解释、沟通、交流工程方面的相关内容。14、为保证现场正常施工秩序，在出现甲方员工或工地相邻单位、居民干扰施工等情形时，甲方应积极负责协调处理。15、单体竣工验收前3个月，甲方派驻物业公司进入工地进行专业培训、交接，并承担相关费用。16、协助乙方办理青岛市政府主管部门关于内蒙古路经济适用房的建设审批文件、施工和综合竣工验收备案证明。”在（二）乙方责任部分约定：“1、负责办理工程项目自立项至竣工交付的相关手续，包括：（1）军队方面的总后勤部经济适用房计划批文、施工许可证和质量监督手续、竣工验收手续；（2）地方的土地预审、规划选址、项目立项、规划及单体方案报批、消防、施工图、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证；（3）负责办理工程项目上下水、燃气、供暖、有线、供电等设施的报批至竣工验收的相关手续。乙方自行办理上述手续，并与相关部门协调相关费用的缴纳事宜，甲方予以协助和配合，在取得相关审批手续后7日内，乙方应提供复印件供甲方备案。原件待双方最终核定并结算代建包干费（扣除服务保证金）后7日内由乙方移交甲方。2、在甲方交付场地后，乙方负责拆除旧建筑，平整土地。3、乙方自主开展、组织工程勘察、施工、分包等的招标活动签订并履行相关合同、协议，并按照规定报有关职能部门备案。甲方指派专人监督乙方的上述工作。4、甲乙双方共同组织监理单位招投标工作，确定至少三围单位，并与入围单位进行商务谈判，由乙方与中标单位签订监理合同。履行过程中出现问题，乙方承担责任。5、该项目的城市基础配套费计入代建包干费，由乙方按照军队建设项目的现行政策分项缴纳。在设计方案一（详见附件二）所载明的各种技术指标前提下，甲方从总的城市基础配套费中扣除350000元（如最终规划方案审批发生变化时，该数额按比作相应调整）如实际产生中小学和幼儿园配套费，则由甲方从该扣除的费用中自行支付。6、工程采用的主要材料和主要设备、设施必须符合设计要求具有建委、质监部门等相关检验合格证、许可证。甲乙双方共同成立主要材料、主要设备采购小组，甲方委派2名代表参与采购全过程监督（详见附件五《工程建设及装饰装修标准》和附件六《主要建筑做法表》）。7、负责按照甲方书面认可的施工图组织设计方案进行施工，对工程建设的施工现场、施工质量、施工进度、施工安全等进行全方位管理。组织工程中间验收，组织会同设计、监理、施工和甲方进行单体竣工验收和综合竣工验收，办理备案手续。8、工程前期手续办理阶段至具备综合竣工验收条件阶段，应每月向甲方报送《项目进度月报》（加盖乙方项目部印章），该月报内容包括上月已完工程情况和下月拟完成的工程计划。9、乙方应按图纸和建设标准规范实施组织施工管理，确保工程质量，按期交付使用。因技术、水文、地质等原因必须进行设计变更的，应由设计单位填写变更单，并经监理单位、施工单位签署意见后，由乙方报甲方核准；如甲方提出设计变更的，应由甲方提供变更申请，甲乙方会同设计单位、监理单位、施工单位共同研究确定。对于上述设计变更产生的费用如超出原设计标准，超出部分费用由甲方在代建包干费之外另行追加。10、施工过程中发生的一切非甲方原因造成的安全事故及其他问题由乙方负责协调处理，甲方予以配合但不承担任何费用损失及责任义务。11、乙方应按照本合同约定的工期完工，如因甲方原因导致重大设计变更、工程量增加、政府法令、甲方迟延付款及其他不可抗力原因导致的工期延误，工期相应顺延。12、在项目单体完工后30日内，乙方会同甲方及相关部门进行单体竣工验收，并在具备综合验收条件后向甲方移交项目房产。13、乙方负责组织编制工程决算报告，负责按照国家及青岛市有关规范及城建档案馆和甲方要求整理汇编（含项目有关证照）代建项目竣工及全部建设资料，其中4套提交甲方，并按甲方要求办理档案归档手续。14、由乙方负责按本合同约定及国家规定对代建项目进行保修，并承担维修费用。工程交付之后，若在保质期内工程质量出现问题，乙方应在收到甲方或物业公司通知后3日内协调相关施工单位或供应商进行维修。如未按时维修，甲方有权自行维修或委托其他施工队进行维修，由此所产生的一切费用从工程服务保证金中扣除。因乙方怠于履行保修义务导致甲方、业主或第三方遭受任何损失的，均由乙方承担。15、质保期自军队建设工程竣工验收备案表盖章并交付甲方之日起计算。”在违约责任部分约定：“如因甲方原因导致项目停工或不能按计划进行，每迟延一天，乙方可相应顺延工期，甲方应按代建包干费总额的日万分之二的比例向乙方支付违约金；若停工超过60日，乙方有权解除本合同，甲方除按乙方已完成工程量结清代建包干费外，另向乙方支付代建包干费暂定总额的10%作为违约金。2、如甲方未按期向乙方支付代建包干费，每迟延一天，甲方应按当期应付款额的万分之二向乙方支付违约金；如迟延付款超过30日，乙方有权停工，工期相应顺延，甲方还应赔偿乙方由此遭受的经济损失；如迟延付款超过60日，乙方有权解除合同，甲方除按乙方已完成工程量结清代建包干费外，另向乙方支付代建包干费暂定总额的10%作为违约金。3、如因乙方原因未按期完工并按约定标准交付代建项目的，每迟延一天，乙方应按代建包干费暂定总额的万分之二向甲方支付违约金；逾期超过60日，甲方有权解除合同，乙方应按本合同代建包干费暂定总额的10%向甲方支付违约金，并另行据实甲方由此遭受的实际经济损失。4、如甲乙任何一方单方解除合同，解除方应按本合同包干费暂定总额10%向对方支付违约金，并赔偿对方损失。5、如因乙方原因导致的代建楼座验收不合格或未达合同约定的建设标准或装修标准，乙方负责整改至验收合格并符合约定的质量标准，由此导致的工期延误，不予顺延。如因此导致工期延误，乙方应按本条第3款约定承担工期延误的违约责任。” 和润公司提交的《投标邀请书》中记载“青岛和润置业有限公司：请贵单位于2011年5月12日10时到山东齐信招标有限公司青岛分公司领取招标文件及有关资料”，投标邀请书的招标人处加盖四八零八厂的公章。四八零八厂向和润公司发出的《中标通知书》上记载，内蒙古路经济适用房建设项目根据评标委员会推荐，决定由和润公司中标，该通知书落款时间为2011年6月7日，上面加盖四八零八厂的公章。和润公司提交的《内蒙古路经济适用房项目代建招标文件》上记载，招标人为四八零八厂，代理机构为山东齐信招标有限公司青岛分公司。该文件上加盖山东齐信招标有限公司青岛分公司的公章，未记载文件签订时间。四八零八厂提交了其与山东齐信招标有限公司签订的《建设工程招标代理合同》，该合同无落款时间，合同编号为厂合（13）字327号后字017号。 和润公司主张双方招投标及中标时间为2011年6月，四八零八厂主张双方先于2011年6月签订了委托代建合同，后于2013年补办招投标程序。 2011年至2016年期间，和润公司为履行双方签订的委托代建合同，办理《建设工程规划许可证》，多次到各相关行政部门申报行政审批手续，并就涉案项目的设计及变更设计多次与四八零八厂、设计部门及行政部门等进行往来函件沟通。2016年12月30日涉案工程取得《建设工程规划许可证》。2017年2月24日，四八零八厂向和润公司发出《通知》一份，主要内容涉及：2011年6月16日签订的委托代建合同，未经法定招标程序，且所签合同内容不符合军队规定，该合同属于无效合同，因和润公司长达6年未对合同进行实质性履行，通知和润公司在接到通知15日内到四八零八厂对前期工作量进行决算，双方权利义务协商终止。2017年3月13日，和润公司回函，向四八零八厂汇报合同执行情况，将其按照2010年3月23日协议书内容履行审批工作的情况向四八零八厂汇总报告。2017年5月4日，四八零八厂再次向和润公司发出通知，告知双方委托代建合同未经法定招标程序，合同无效，不存在继续履行的可能性，并表示愿意清结前期工作费用。 2017年10月28日，和润公司向四八零八厂发出《关于内蒙古路项目后续问题的相关事宜》，认为双方签订的《委托代建合同》合法、有效，四八零八厂单方主张合同无效，与事实不符，没有合法依据，属于单方终止代建合同，应当按照《委托代建合同》的约定支付违约金，并在文件中载明违约金计算方式。2017年12月7日，四八零八厂再次回函，强调双方合同无效及愿意支付实际支付费用的意见。 一审法院在审理过程中，到山东齐信招标有限公司对其工作人员周宇青、刘榆强进行询问，周宇青为公司的主要负责人，刘榆强为公司工程招标部主要负责人。该两人陈述，2013年1月，周宇青与刘榆强入职该公司青岛分公司，同年，和润公司工作人员找到山东齐信招标有限公司，要求其出具中标通知书。经核查未交纳招标代理费，但周与刘均在2013年才进入该公司，因此不清楚和润公司所说项目是否进行过招标，公司此前负责招标的工作人员已经离职。公司曾存留一份台账，台账上有关于该项目的工作记录。根据公司的工作流程，只有收取代理费才向当事人发放中标通知书，所以公司向和润公司提供了电子版的中标通知书、招标合同、招标文件，告知其与四八零八厂共同盖章并支付代理费后，可以发放中标通知书，后和润公司工作人员带来了加盖四八零八厂公章的中标通知书并在2013年4月由和润公司支付了代理费，山东齐信招标有限公司向和润公司出具了加盖山东齐信招标有限公司公章的招标代理合同及招标文件。 对于周宇青和刘榆强所称的台账，其表示时间过久无法出示。其所出示的招标合同原件编号为“厂合11字749号”，上有更改痕迹。四八零八厂在庭审中所提交的招标合同编号为“厂合13字322号”。经询问，周与刘答复山东齐信招标有限公司所留存的招标合同均为和润公司加盖公章后直接交给山东齐信招标有限公司的，交给山东齐信招标有限公司时的编号即为“厂合11字749号”。对于四八零八厂在庭审过程中提交的刘榆强的电话录音记录，刘榆强予以认可。该录音记录形成时间为2019年4月16日，在该录音证据中刘榆强陈述，和润公司找山东齐信招标有限公司补了个程序，不是正儿八经的招标，什么资料也没有，并且明确说明四八零八厂作为甲方，并未与山东齐信招标有限公司碰过面。 一审法院认为，和润公司与四八零八厂在2011年6月签订的委托代建合同，根据本院到山东齐信招标有限公司进行询问的内容，并结合山东齐信招标有限公司员工刘榆强的录音证据，可以确定四八零八厂与和润公司之间并未就委托代建合同形成有效的招投标关系。虽然，对于委托代建合同法律关系，法律并无明文规定必须进行招投标，但是委托代建合同中的受托方对于代建项目负有全面的管理与服务责任，其管理和服务的对象涉及到工程的勘察、设计、发包、施工等多项施工合同的内容，因此，对于受托方有更高的资质要求，若此类合同所涉及工程属于必须招投标的范围，则针对该工程的委托代建合同也应当认定属于法定招投标的范畴。而本案中，从和润公司与四八零八厂之间的实际履行行为，可以推定双方曾合意应当对该合同进行招投标，而双方实际未履行法定的招投标程序。因此，可以认定双方签订的委托代建合同为无效合同。合同无效，合同中约定的违约金条款也无效。因此，和润公司向四八零八厂主张违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。对于和润公司所主张的经济损失，主要涉及和润公司为涉案项目运营产生的人员、房租及公司运营费。和润公司在一审庭审中为证明实际损失的构成，提交了其自行委托山东光大恒泰会计师事务所的报告书一份，其费用构成包含2011年6月至2017年2月期间和润公司的办公费、汽油费、交通费、工资、保险、业务招待费、供暖费等多项公司运营费用。对此，一审法院认为，和润公司根据双方约定，办理涉案项目的建设规划手续，必然有相应的费用支出，但和润公司要求四八零八厂承担其公司在2011年6月至2017年2月期间的全部公司运营费用，缺乏相应的事实依据及法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百一十三条规定，一审法院判决：驳回青岛和润置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费191826元，由青岛和润置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 和润公司提交了以下证据：证据一、前进嘉苑居住小区《委托代建合同》与支付代建费凭证，证据二、南丰路6号《委托代建合同》，证明和润公司与四八零八厂以往的交易习惯无需适用招投标程序，直接签订《委托代建合同》。证据三、青土资房审发（预字）［2010］225号复函，证明和润公司在约定时间内完成了应承担的工作，履行了协议书的义务，发文时间是2010年12月16日。证据四、关于内蒙古路项目方案报批前准备工作的函，证明和润公司忠实履行合同义务，告知四八零八厂报批规划方案应该注意的问题。证据五、经海军某部确认同意的规划方案总平面图，证明至2015年12月，四八零八厂仍然在××路××号海军某部的关系。证据六、信访承诺书复印件，证明至2015年12月，四八零八厂仍然在××路××号居民的关系，调改规划方案。证据七、关于内蒙古路经济适用房项目户型设计变更的函复印件，证明至2015年10月，四八零八厂尚未确定户型设计。证据八、会议纪要，证明至2016年7月，规划方案仍在按市北区××路××号住户的相邻关系。证据九、内蒙古路28号经济适用房建设项目规划方案审批手续，证明导致建设工程规划许可证迟迟得不到下发的原因，全部在于四八零八厂负责的规划方案反复调改，难以得到政府规划部门批准。四八零八厂协调好与内蒙古路30号、26号的相邻关系，户型设计确定后，规划方案得以报批。 四八零八厂质证认为，对证据一的真实性无法确认，该合同载明的甲方主体是中国人民解放军第四八零八工厂，并非四八零八厂，该证据与本案无关。对证据二的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议。委托代建合同的签订和履行不代表其无需通过招投标程序，与合同是否有效没有必然联系。按照我国招投标法及相关法律规定，该合同在签订前也必须经过招投标程序，该合同原则上是无效合同。对证据三的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该证据无法证明和润公司按合同约定履行了协议书约定义务，协议书约定的乙方应当承担的义务，除该证据外还包括消防、环保、建设工程规划许可等一切项目开工所需办理的相关手续。而该相关手续，和润公司并没有完全办理。对证据四的真实性不予认可，该证据的内容也无法证明和润公司忠实履行合同义务。对证据五的真实性需庭后核实，对证据的关联性不予认可，该证据无法证明其证明目的。对证据六的真实性无异议，对其关联性不予认可。该证据是四八零八厂向相关部门出具，其目的是为了办理涉案项目的建设工程规划许可证，在此之后经过四八零八厂的协调和努力，其中特别是向政府有关部门缴纳了5000000元的信访保证金，相关部门才批复了工程规划许可证，该证书的取得主要是由四八零八厂经过相关工作完成的。对证据七的真实性无法确认，庭后核实，对其证明目的不予认可。对证据八的真实性需庭后核实，即使该证据真实，会议的参加人可以反映四八零八厂的工作人员也参与了该会议，说明四八零八厂一直在积极参与该事件的处理。对证据九的真实性无异议，对其他证据的真实性需庭后核实，对证明事项不予认可。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审争议焦点是：和润公司与四八零八厂签订的《内蒙古路职工经济适用房委托代建合同》的合同效力问题。 第一，四八零八厂系军队企业，案涉委托代建项目的性质为职工经济适用房建设项目。从双方合同约定看，《内蒙古路职工经济适用房委托代建合同》第3条约定：“乙方（和润公司）自主开展、组织工程勘察、施工、分包等的招标活动签订并履行相关合同、协议，并按照规定报有关职能部门备案。”第7条约定：“负责按照甲方（四八零八厂）书面认可的施工图组织设计方案进行施工，对工程建设的施工现场、施工质量、施工进度、施工安全等进行全方位管理。组织工程中间验收，组织会同设计、监理、施工和甲方进行单体竣工验收和综合竣工验收，办理备案手续。”第9条约定：“乙方应按图纸和建设标准规范实施组织施工管理，确保工程质量，按期交付使用。”上述合同内容表明，和润公司在委托代建法律关系中并非单纯的服务管理方，还需承担一定的总承包人工作。另，《内蒙古路经济适用房项目代建招标文件》第四章第三条代建单位主要权利、责任、义务中第7条记载：“负责按照甲方书面认可的施工图组织设计方案进行施工，对工程建设的施工现场、施工质量、施工进度、施工安全等进行全方位管理。组织工程中间验收，组织会同设计、监理、施工和甲方进行单体竣工验收和综合竣工验收，办理备案手续。”《内蒙古路经济适用房项目技术标书》第二章工程概括第2.5条本工程的重点难点的措施部分记载：“和润公司组织一支强有力的总承包管理机构，严格履行总承包责任。”上述内容亦表明，四八零八厂对和润公司有工程总承包和施工要求。综上，从案涉项目系经济适用房的性质以及合同内容等方面综合考量，一审认定四八零八厂对受托方有较高的资质要求，案涉项目依法应当进行招投标程序，并无不当。 第二，首先，从山东齐信招标有限公司的招标文件以及和润公司的投标文件看，双方已经选择进行招投标程序。和润公司主张双方未就进行招投标程序达成合意，与本案查明的事实不符，本院不予支持。其次，《中华人民共和国招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。和润公司主张本案排除招投标法的适用，本院依法不予支持。再次，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。鉴于双方在中标前先签订协议书，又签订委托代建协议，但最终没有形成合法的招投标关系，一审法院确认案涉委托代建合同无效，并驳回了和润公司关于合同违约金的诉讼请求，并无不当。 第三，关于合同无效的法律后果，由当事人依法另案解决。 综上所述，和润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费191826元，由青岛和润置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 磊 审 判 员  陈东强 审 判 员  陈 浩 二〇二〇年九月二十一日 法官助理  孔祥昆 书 记 员  郭玉淼