陕西省乾县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0424民初2157号 原告（反诉被告）：陕西兴艾建设工程有限公司。 住所：陕西省西安市未央区太华北路**。 法定代表人：张涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：殷锋英，陕西奉天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宁志林，该公司副经理。 被告（反诉原告）：咸阳隆昌商贸有限公司。  住所：陕西省咸阳市乾县姜村镇街道/div> 法定代表人：庞朋娥，该公司经理。 被告（反诉原告）：陕西锦源置业有限公司。 住所：陕西省西咸新区沣西新城西宝高速东出口陈梁南路（500米路东）。 法定代表人：刘虎民，该公司总经理。 二被告共同委托诉讼代理人：薛灯塔，陕西荣功律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：张武宁，两被告副总经理。 原告（反诉被告）陕西兴艾建设工程有限公司与被告（反诉原告）咸阳隆昌商贸有限公司、陕西锦源置业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月8日公开开庭合并进行审理。原告（反诉被告）陕西兴艾建设工程有限公司委托诉讼代理人殷锋英、宁志林，被告（反诉原告）咸阳隆昌商贸有限公司、陕西锦源置业有限公司法定代表人刘虎民及共同委托诉讼代理人薛灯塔、张武宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）陕西兴艾建设工程有限公司诉讼请求，1.判令被告支付剩余工程款6755546.48元并承担违约责任，依法确认原告就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。2.退还300000元保证金。3.被告承担诉讼费。事实与理由，2013年12月16日，被告咸阳隆昌商贸有限公司与原告签订《乾县姜村镇农贸市场工程施工承包协议书》，约定被告将姜村镇农贸市场1#、2#、3#、4#、5ＡＢ＃楼工程施工发包给原告，建筑面积20000平米，以实际施工图计算，工程造价每平米７５０元，包工包料，一次包死。承包内容为：甲方提供的施工蓝图及设计变更和图纸会审纪要中的土方开挖，回填、基础工程、主体工程，室内外装饰工程、卷闻门、普通塑钢窗、给排水、强弱电安装工程等。工程质量约定为合格。工程款支付方式为主体、装饰装修总体工程完，达到竣工验收时，付装饰装修工程造价的80％。交工验收后30天内将工程所有资料备案、决算完、付工程总造价除留3％的保修金外，一次性付清余款。合同并对履约担保等和各自的权利义务、其他事项做了明确约定。合同履行期间，被告咸阳隆昌商贸有限公司向原告及委托人仅支付了部分工程款。原告在合同约定的工期内按照图纸施工要求完成了全部施工内容。2019年7月15日由被告陕西锦源置业有限公司以建设单位的名义组织施工、设计、勘察、监理等五家单位进行了竣工验收，确认该工程竣工验收，质量验收合格，同意交付使用。8月6日乾县建设工程质量安全监督站给予备案。至今两被告仍拖欠原告6755546.48元工程款未支付。故起诉法院。 原告为了支持自己的诉讼请求，提供如下证据： 一、1.乾县姜村镇农贸市场工程施工承包协议书，2.纳税备案表。证明工程工期720天。 二、工程工期定额规定，证明该工程工期至少在500天以上，原协议工期100天显失公平。 三、2014年4月2日姜村镇人民政府停工通知，证明被告方建设项目手续不全，被政府叫停。 四、2017年10月8日土地使用证、2017年10月16日建设用地规划许可证、10月23日建设工程规划许可证、11月29日建设工程施工许可证、12月19日商品房预（销）售许可证，证明涉案工程2017年11月29日才办完施工许可证，工期应由此起算。 五、2016年6月20日关于解决姜村农贸市场工程存在问题会议纪要，2016年8月7日调解协议，证明双方形成会议纪要，该工程2016年8月已完工，8月7日因农民工工资出现纠纷。 六、2014.1.22姜村农贸市场认购协议书，2015年1月10日入户通知书，2016年1月10日承诺书，证明原告承建的工程被告已出售，交付住户。 七、鉴定报告及鉴定费票据，证明涉案工程造价21823997.48元，鉴定费60000元。 八、竣工验收报告、竣工验收备案表、项目变更证明，证明2019年7月12日该工程五方验收合格，8月乾县建设工程质量监督站核查竣工验收交付使用，项目主体变更为陕西锦源置业有限公司。 九、原告决算书，决算总价21962424.09元。 咸阳隆昌商贸有限公司、陕西锦源置业有限公司辩称认为，原告所诉事实不清。与原告2013年12月16日签订《乾县姜村镇农贸市场工程施工承包协议》属实。协议中双方的权利和义务约定的很清楚，合同履行过程中，原告根本不顾双方合同中的明确约定，将主体、装饰、安装等工程进行了转包，并经常进行借故停工、煽动民工堵门闹事、以达到其非法索取工程预付款的目的，严重违反了双方签订协议中的工程款支付方式及期限。为了保证工程进度和农贸市场的正常施工，被告方进行了极大的克制和忍让，最终在2019年7月12日才进行了竣工验收，按照合同约定:“该工程不预付工程款;主体装饰装修总体工程完，达到竣工验收时，付装饰装修工程造价的80％;交工验收后30天内将工程所有资料备案、决算完、付工程总造价除留3％的保修基金外，一次性付清余款。”关于原告提出退还30万元保证金一事，被告已经用一套市场房屋顶账后给予退还，目前根本不存在再退所谓保证金的问题。 对原告提交证据的质证意见，证据一不是双方签订的合同，真实性不认可；证据二不认可；证据三认可，但没有影响施工；证据四、五、六真实性认可，不认可证明目的；证据七认可，19769484.68包含水电安装配合取费；证据八认可；证据九是原告自己做的，不认可。 被告（反诉原告）咸阳隆昌商贸有限公司、陕西锦源置业有限公司反诉请求:1、判令原告支付反诉人工程延期1897天合同约定的罚款1897000元；2、判令原告支付反诉人(预付款利息6558866.46元)；2014年度预付款5340000元的贷款利息4年3844800元；2015年度预付款2660000元的贷款利息3年1436400元;2016年度预付款2789500元的贷款利息2年1004220元;2017年度预付款1519147元的贷款利息1年273446.46元。3、判令原告承担工程延期给反诉人造成的直接经济损失2188240元。上述三项总计:10644106.46元。4、由原告承担本案本诉及反诉的全部诉讼费用。事实与理由，原告按照施工承包协议约定，工期实际延期了1897天。双方签订的承包协议约定:“合同工期以甲方批准开工报告为准之日起100天”，“工程完工每提前一日，奖励乙方一千元整，工程延期每天罚款一千元整。”涉案工程2013年12月开工建设，除去春节假期和不可抗力的天气影响，反诉人认为工期可酌情延续到2014年4月底，从2014年5月1日起计算延误工期，到2019年7月12日竣工验收共计延续工期1897天。按合同协议约定，每天罚款一千元整，共计1897000元，应当由原告陕西兴艾建设有限公司承担。原告应当承担工程预付款期间的民间贷款利息。双方协议第三条工程款支付方式及期限中明确规定:“该工程不预付工程款:主体、装饰装修总体工程完，达到竣工验收时，付装饰装修工程造价的80％。交工验收后30天内将工程所有资料备案、决算完，付工程总造价除留3％的保修基金外，一次性付清余款。”可是原告在履约过程中经常以停工相威胁，甚至多次煽动民工围堵镇政府、县政府大门，围堵乾县劳动和社会保障局，以达到非法索要工程预付款的目的。为了顾全大局保持社会稳定，反诉人在各级政府的高压态势下，委屈求全。2014年预付工程款5340000元，2015年预付工程款2660000元，2016年预付工程款2789500元，2017年预付工程款1519147元2018年至2019年预付工程款2399804元。5年来反诉人在本不应支付工程预付款的合同约定下，已经先后支付给了原告工程款15548451元。因此反诉人坚决要求原告陕西兴艾建设有限公司支付已付工程款的同期民间贷款的利息(即年息为18％)，分段计算共计6558866.46元，这其中对2018至2019年支付的预付款2398804元的利息反诉人暂不追究。 三、工程延期给反诉人造成了巨大的名誉损失，咸阳隆昌商贸有限公司和陕西锦源置业有限公司都是经过依法登记注册的私营企业，作为开发商的企业应当重名誉，讲诚信，名誉和诚信是企业在市场上的立足之本，也是企业生存的命脉。可是在该项目中由于陕西兴艾建设有限公司的延误工期的违约行为，给反诉人的企业造成了十分恶劣的社会影响，在政府部门和市场上丧失了信誉，造成了极大的困难和不良的社会影响，声誉受到了严重的损害，导致能参与其他建设项目的开发，丧失了企业大力发展的机会。对此，反诉人考虑到与陕西兴艾建设工程有限公司的关系，对其造成企业名誉损失暂不追究。 四、工程延期造成反诉人的直接经济损失2188240元。原告作为施工承包方，造成工期逾期1897天，给反诉人造成的直接经济损失2188240元。本来涉案项目开展的非常好，可是陕西兴艾建设工程有限公司在施工过程中却根本无能力把握工程进度和按协议约定竣工，导致工期延续5年半之久，反诉人作为开发商，其机构人员一直奉陪了陕西兴艾建设有限公司施工了5年多，其人员工资等直接经济损失，应当由陕西兴艾建设工程有限公司承担赔偿并进行支付。 综上所述:反诉人到底欠不欠原告的工程款，需要双方算帐和审计。但是陕西兴艾建设工程有限公司在履约过程中违约，也给反诉人造成了巨大的经济损失和名誉损害，为此反诉人依双方签订的合同法律，对陕西兴艾建设工程有限公司提起反诉请求。希望人民法院在充分查清本案客观事实的基础上，依双方签订的协议为准绳和国家的民事法律规定为依据，公平、公正予以判决。被告（反诉人）为了支持自己的诉讼请求，提供如下证据，1.承包协议书，证明工期100天、不预付工程款、付款方式、完工奖罚。2.开工记录、竣工验收、竣工验收备案表，证明施工工期，2013年12月开工，2019年7月12日竣工验收，工期延期1897天。3.工程历年付款统计及票据，证明已付工程款15548451元，造成被告8745155.28元民间高息损失，由于延误工期造成不良影响及退房率高，名誉损失超过100万元。4.延误工期多支付甲方人员工资表，直接经济损失2733530元。 原告（反诉被告）陕西兴艾建设工程有限公司辩称，双方订立合同时，被告不具备开工条件，2017年11月29日才办有施工许可证，造成施工时断时续，原告不存在违约的事实，营运成本增大，是被告自己造成的，应驳回被告的诉讼请求。对被告提交的证据的质证意见，对证据1.真实性及证明目的不认可，工期100天不符合质量管理规定。2.开工记录是单方记录。3.真实性认可，证明目的不认可，有施工许可证才可开工，计算工期。4.付款不认可付给聂战虎及宁讲卫各280000元，2019年6月9日的20000元。5.企业营运造成的损失，原告不承担。 对原被告提交的证据综合认定如下，原告提交的备案中的协议书（工期750天），不是双方所签的真实合同，不予认定。原告提交的决算书、被告提交的开工记录，均不予认定。被告提交的付款15548451元，本院认定15068451元， 根据原、被告的陈述及本院认定为有效的证据，对本案事实评判如下。 2013年12月16日，被告咸阳隆昌商贸有限公司与原告签订《乾县姜村镇农贸市场工程施工承包协议书》，约定被告将姜村镇农贸市场1#、2#、3#、4#、5ＡＢ＃楼工程施工发包给原告，建筑面积20000平米，以实际施工图计算，工程造价每平米750元，包工包料，一次包死。承包内容为：甲方提供的施工蓝图及设计变更和图纸会审纪要中的土方开挖，回填、基础工程、主体工程，室内外装饰工程、卷闻门、普通塑钢窗、给排水、强弱电安装工程等。工程质量约定为合格。工期为被告批准开工报告之日起100天，工程款支付方式为主体、装饰装修总体工程完，达到竣工验收时，付装饰装修工程造价的80％。交工验收后30天内将工程所有资料备案、决算完、付工程总造价除留3％的保修金外，一次性付清余款。给排水，强弱电甩项原告配合，配合费按总价的3%计取，合同并对履约担保等和各自的权利义务、其他事项做了明确约定。2014年1月15日，原告缴纳履约工程保证金300000元，合同履行期间，2014年4月2日因手续不全，被姜村镇人民政府叫停。2016年6月原、被告达成会议纪要，商定交工时间为2016年8月，同年8月7日，乾县司法局姜村司法所就农民工工资问题达成达成调解协议。被告咸阳隆昌商贸有限公司向原告及委托人从2014年至2019年共支付工程款15068451元。2017年10月至12月有关部门核发了该宗土地的土地使用证、用地规划、工程规划、施工许可等相关证件，2019年7月15日由被告陕西锦源置业有限公司以建设单位的名义组织施工、设计、勘察、监理等五家单位进行了竣工验收，确认该工程竣工验收，质量验收合格，同意交付使用。8月6日乾县建设工程质量安全监督站给予备案。审理期间，被告咸阳隆昌商贸有限公司委托陕西德信会计师事务所有限责任公司对该工程进行审计，该工程造价19769484.68元（不含水电安装费）。原告陕西兴艾建设工程有限公司缴纳审计费60000元。 本案争议焦点为：（一）被告欠原告工程款多少。（二）关于该工程工期是否逾期的问题。（三）已付工程款是否计息的问题。 本院认为，（一）工程结算审核金额19769484.68元，其中不含水电安装(甩项)费2054512.80元，包含水电安装配合费61635.38元，双方无异议,本院予以认定。扣除被告已支付原告15068451元和3%质保金593084元（19769484.68*3%），被告尚欠原告原告4107949.68元。（二）关于该工程工期是否逾期的问题。涉案工程在2017年10月至12月取得土地使用证、用地规划、工程规划、施工许可等相关证件，但早在2013年12月16日原、被告就签订合同，施工，2016年8月工程基本完工。原、被告在没有土地使用证、施工许可证的情况下施工，双方合同约定工期是“以甲方批准开工报告为准之日起100天”，但被告无法提交批准的开工报告，100天起始时间无法计算，该工程不视为逾期。（三）已付工程款是否计息的问题。合同是约定不预付工程款，双方在履约过程中，被告支付原告部分工程款，庭审中被告辩称是原告煽动民工闹事，不得已而为之，缺乏证据支持。故对被告要求支付预付工程款利息的请求，不予支持。 综上，案涉工程在未取得相关手续的情况下，原、被告就签订合同、施工，到审理之日已取得相关手续，应当视为有效合同。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下： 一、被告咸阳隆昌商贸有限公司、陕西锦源置业有限公司在判决生效后十五日内支付原告陕西兴艾建设工程有限公司下欠工程款4107949.68元，该工程折价或拍卖的价款优先受偿。 二、被告咸阳隆昌商贸有限公司、陕西锦源置业有限公司在判决生效后十五日内返还原告陕西兴艾建设工程有限公司履约保证金300000元。 三、驳回被告（反诉原告）咸阳隆昌商贸有限公司、陕西锦源置业有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费67898元，保全费10000元，由原告陕西兴艾建设工程有限公司负担28517.16元，被告咸阳隆昌商贸有限公司、陕西锦源置业有限公司负担49380.84元，反诉费40000元，由被告咸阳隆昌商贸有限公司、陕西锦源置业有限公司负担。 鉴定费60000元，由原、被告各负担30000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审 判 长  郑 琳 审 判 员  刘影风 人民陪审员  张 敏 二〇二〇年九月一日 书 记 员  赵 丹 附判决适用的法条 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。