辽宁省营口市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）辽08刑再2号上诉人（原审附带民事诉讼原告人、二审上诉人、再审申请人）：郭某，男，1993年2月27日出生，汉族，住营口市站**。委托诉讼代理人：徐坤元（系郭某母亲），1963年9月29日出生，汉族，住营口市站**。被上诉人（原审被告人、再审被申请人）：孙贺兴，男，1951年12月28日出生，住大石桥市。被上诉人（原审被告人、再审被申请人）：刘汉杰，男，汉族，1949年5月17日出生，住营口市站**。委托诉讼代理人：孙洪旭，营口市正大法律服务所法律工作者。营口市站前区人民检察院指控原审被告人孙贺兴、刘汉杰犯非法行医罪暨原审附带民事诉讼原告人郭某提起附带民事诉讼原告人赔偿一案，营口市站前区人民法院于2003年4月15日作出（2003）站刑初字第51号刑事附带民事判决，判决：一、被告人孙贺兴、刘汉杰无罪。二、驳回附带民事诉讼原告人郭某的民事诉讼请求。宣判后，附带民事诉讼原告人郭某不服，提出上诉；营口市站前区人民检察院对刑事部分提出抗诉，在本院二审审理期间，营口市人民检察院提出撤回抗诉。本院于2003年9月15日作出（2003）营刑终字第116号裁定，准予营口市人民检察院撤回抗诉。站前区人民法院（2003）站刑初字第51号刑事附带民事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。后于2003年9月27日作出（2003）营刑终字第116号刑事裁定，更正为：站前区人民法院（2003）站刑初字第51号刑事附带民事判决第一款刑事判决部分自本裁定送达之日起发生法律效力。后又于2003年10月9日作出（2003）营刑终字第116号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判决第二项即民事部分。判决发生法律效力后，原审附带民事诉讼原告人郭某及其法定代理人徐某长期上访申诉，本院于2014年9月8日作出（2014）营立二监字第00039号再审决定书，决定对本案再审。经本院再审后于2015年4月15日作出（2015）营审刑终再字第00003号刑事附带民事裁定，一、维持本院（2003）营刑终字第116号刑事附带民事裁定和（2003）站刑初字第51号刑事附带民事判决第一项（即被告人孙贺兴、刘汉杰无罪）。二、撤销本院（2003）营刑终字第116号刑事附带民事裁定和站前区人民法院（2003）站刑初字第51号刑事附带民事判决第二项民事部分（即驳回民事诉讼原告人郭某的民事诉讼请求）。三、本案民事部分发回营口市站前区人民法院重审。营口市站前区人民法院于2019年6月25日作出（2017）辽0802刑再1号刑事附带民事判决，判决如下：一、被申请人孙贺兴、刘汉杰赔偿再审申请人郭某医疗费1030元、住院伙食补助费225元、护理费300元、交通费2000元；二、驳回再审申请人郭某的其他诉讼请求。郭某不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人郭某的委托诉讼代理人徐某、被上诉人刘汉杰的委托诉讼代理人孙洪旭到庭参加诉讼。上诉人郭某、被上诉人刘汉杰未到庭，被上诉人孙贺兴经本院依法公告送达，未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。附带民事诉讼原告人郭某向一审法院提起刑事附带民事请求：要求被告人孙贺兴、刘汉杰赔偿各项损失合计118746.9元（庭审提出具体项目请求）。原审查明，被告人孙贺兴系乡村医生于2000年7月经有关部门同意，在市站前区兴建社区经营兴建社区医疗服务站（2002年1月1日取得医疗机构执业许可证）。2000年10月16日被害人郭某由其父亲等亲属陪同到该服务站就诊。被告人孙贺兴特邀请被告人刘汉杰（时任营口市第二人民医院外科主任，具有高级技术职称，1999年5月1日取得医师资格证书，2001年5月1日取得医师执业证书）为被害人诊治。被告人刘汉杰经本单位同意出诊后，于当日到该服务站对被害人郭某进行了诊断，并征得家长同意，由被告人刘汉杰主刀，被告人孙贺兴当助手，为被害人郭某施行了包皮环切手术。术后，该服务站到被害人家为其输液消炎。2000年10月20日被害人郭某被其母领到营口市第二人民医院诊治并住院，同年11月4日出院。因被害人郭某龟头及尿道口仍未痊愈，同年12月被害人向本院提起民事诉讼，请求被告人孙贺兴、刘汉杰予以民事赔偿。经本院委托，2001年8月27日，营口市中级人民法院[营中法医伤鉴定（2001）第39号]鉴定书，对被害人做出鉴定：1.包皮环切手术后继发感染，干燥性、闭锁性龟头炎，包皮系带与尿道口周围粘连畸形，尿道口变小，排尿功能将受影响，依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》认定为八级伤残。2.目前炎症仍未痊愈仍需继续治疗。3.待炎症好转后应手术治疗，以解决因尿道口狭窄引起的排尿困难，纠正粘连畸形以免影响阴茎发育。被害人郭某向本院提供了医疗费、交通费等费用收据。原审认为，（1）被告人孙贺兴为乡村医生，其经营的站前区兴建社区医疗服务站在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，开展诊疗活动，违反了国务院1994年发布的《医疗机构管理条例》的有关规定，但由于当时社区医疗服务机构，在全区正在试点、完善阶段，是经过区卫生局批准开业的，被告人孙贺兴的行为与完全擅自开办医疗机构非法行医应当有所区别。被告人刘汉杰系营口市第二人民医院的外科主任，具有高级职称和医生执业资格。为被害人郭某出诊，也是经过本单位同意，不符合《刑法》第三百三十六条“未取得医生执业资格的人非法行医”的犯罪主体。(2)关于营口市中级人民法院对被害人郭某伤残等级的鉴定书，是本院在审理被害人诉二被告人民事赔偿案件中做出的，由于不是在刑事诉讼中，由侦查机关、检察机关或者审判机关依法委托作出的，不具有刑事诉讼证据的合法性，不应作为认定本案的证据采用。（3）根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定“非法行医必须是情节严重的”构成犯罪。公诉机关未能举出二被告人“情节严重的”犯罪证据，也没有证据证实二被告人对被害人郭某的手术诊治活动与被害人所发生的后果存在着医疗与结果之间的必然因果关系。所以无法认定二被告人的行为属于“情节严重”。综上，对公诉机关指控二被告人的犯罪由于缺乏充分的证据予以估证，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百三十六、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第二、三款，《中华人民共和国民法通则》的有关规定，判决如下：一、被告人孙贺兴、刘汉杰无罪。二、驳回附带民事诉讼原告人郭某的民事诉讼请求。后再审申请人郭某以“原一、二审驳回民事原告人诉讼请示”错误为由向本院提出再审请求。本院再审裁定认为，原审二被告人2000年10月16日对郭某实施外科手术，产生损害后果，郭某经治疗仍未痊愈。在2001年8月27日经市人民检察院和本院法医鉴定，构成8级伤残，已造成实际身体伤害后果。原审二被告人不构成刑事犯罪，但根据相关法律规定，依法应当承担民事赔偿责任。原一、二审以治疗仍未终结为由，驳回民事诉讼原告人的诉请不妥，应当对民事诉讼原告人郭某诉讼请求进行实体审理。裁定本案民事部分发回营口市站前区人民法院重新审理。再审申请人再审诉称，2001年10月16日原审被告人孙贺兴、刘汉杰对其实施外科手术，造成身体伤害，经治疗仍未痊愈，经鉴定为8级伤残，二被告人依法应当承担赔偿责任。原一、二审驳回原告诉讼请求是错误的，请求法院依法判决赔偿郭某人身和精神损害118746.90元。被申请人孙贺兴未作答辩。被申请人刘汉杰辩称，被告不同意原告诉讼请求。1.原告诉请主体错误，兴建社区卫生服务站是独立法人，应该由法人承担责任。2.原8级伤残鉴定不合法。鉴定时治疗尚未终结，答辩人申请重新鉴定。3.答辩人医疗行为不存在过错。术后水肿是正常反应，尿道管狭窄是包茎导致的，与手术没有关系。过错情况和因果关系可以通过鉴定认定，在没有鉴定结论的情况下，答辩人不认可。请求驳回原告人诉讼请求。围绕当事人的再审请求，原审法院对有争议的证据和事实认定如下：被告人孙贺兴系乡村医生，于2000年7月经有关部门同意，在市站前区兴建社区经营兴建社区医疗服务站（2002年1月1日取得医疗机构执业许可证）。2000年10月16日被害人郭某由其父亲等亲属陪同到该服务站就诊。被告人孙贺兴特邀请被告人刘汉杰（时任营口市第二人民医院外科主任，具有高级技术职称，1999年5月1日取得医师资格证书，2001年5月1日取得医师执业证书）为被害人诊治。被告人刘汉杰经本单位同意出诊后，于当日到该服务站对被害人郭某进行了诊断，并征得家长同意，由被告人刘汉杰主刀，被告人孙贺兴当助手，为被害人郭某施行了包皮环切手术。术后，该服务站到被害人家为其输液消炎。2000年10月20日被害人郭某被其母领到营口市第二人民医院诊治并住院，同年11月4日出院。因被害人郭某龟头及尿道口仍未痊愈，同年12月被害人向原审法院提起民事诉讼，请求被告人孙贺兴、刘汉杰予以民事赔偿。经原审法院委托，营口市中级人民法院于2001年8月27日作出[营中法医伤鉴定（2001）第39号]鉴定书，鉴定结论：1.包皮环切手术后继发感染，干燥性、闭锁性龟头炎，包皮系带与尿道口周围粘连畸形，尿道口变小，排尿功能将受影响，依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》认定为八级伤残。2.目前炎症仍未痊愈仍需继续治疗。3.待炎症好转后应手术治疗，以解决因尿道口狭窄引起的排尿困难，纠正粘连畸形以免影响阴茎发育。被害人郭某向本院提供了医疗费、交通费等费用收据。再审另查，再审申请人的委托诉讼代理人陈述再审申请人郭某在鉴定后一直没有治疗过。被申请人刘汉杰申请重新鉴定，但再审申请人拒绝鉴定。原审法院认为，本案系从民事案件移送为刑事案件，表明至少在原民事审理时存在一定的损害事实，故在刑事附带民事案件中应当对再审申请人郭某的损失予以审理，并由侵权人进行赔偿。原审民事部分直接以治疗仍未终结为由，驳回民事诉讼原告人的诉讼请求不妥。考虑到郭某术后仍后续治疗的事实，本院对再审申请人郭某主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费等予以考虑。关于医疗费用原10月20日入住营口市第二人民医院，2000年11月4日医审卷宗可见的有正式票据的为1030元。手术后于2000年10月20日医生建议出院，住院期间为15天，其他诊断未见诊断证明及病志。故原告住院伙食补助费为225元（15元/天×15天），护理费为300元（再审申请人自己主张600元/月），交通费酌情定为2000元。刑事附带民事诉讼不含精神损失抚慰金。关于补课费无详细收费明细及正式票据予以支持，本院不予考虑。关于郭某母亲的误工费与护理费重复，不予支持。鉴定后至今后续治疗没有发生，原告主张后续治疗费用5万元，本院不予支持。原鉴定作出时，再审申请人治疗尚未终结，鉴定结论为“炎症仍未痊愈，仍需继续治疗”，“炎症好转后应手术治疗”，“以免影响阴茎发育”，但事实是再审申请人18年来并未进行过治疗。另，原鉴定依据的伤残标准是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，但再审申请人手术时年仅7周岁，用该标准是否合适？且原鉴定标准无二被告人实施手术与鉴定的伤残之间因果关系及过错参与度认定。鉴于此，本院认为被申请人提出重新鉴定是应当的。但再审申请人拒绝鉴定，而再审申请人不配合，则无法进行鉴定。故对再审申请人主张的伤残赔偿金等，本院不予支持。关于鉴定费，因再审申请人拒绝重新鉴定，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被申请人孙贺兴、刘汉杰赔偿再审申请人郭某医疗费1030元、住院伙食补助费225元、护理费300元、交通费2000元；二、驳回再审申请人郭某的其他诉讼请求。上诉人郭某上诉请求：1、请求依法撤销站前区人民法院作出的（2017）辽0802刑再1号刑事附带民事判决。2、请求二审法院判决被上诉人承担上诉人的伤残赔偿金和后续治疗费及精神抚慰金。上诉人代理人意见，一、上诉人郭某在幼年时被二被上诉人因技术能力差，在手术时造成残疾是事实。对于郭某的伤残等级，已经在当年按照程序进行了鉴定，各方均无异议。八级伤残是鉴定机构作出的，有法律效力。该证据已经作为指控被上诉人触犯法律的证据。只是由于情节没有向被上诉人追责，但没有任何部门将当年八级伤残的鉴定结论推翻。一审法院以重新鉴定上诉人不配合为由，没有支持上诉人主张的伤残赔偿金和精神抚慰金是错误的。上诉人的伤情无需重新鉴定，根本没有重新鉴定的合理理由。上诉人请求按照2019年新标准赔偿上诉人的伤残补助金是合理的。二、关于赔偿主体，上诉人已经向一审法院提出了增加被告孙某和营口市站前区兴建社区卫生服务站为被告，要求医疗服务机构和负责人与二被上诉人承担连带责任，但原审法院没有支持。上诉人认为孙某既是医疗机构的负责人，也是参与手术的行医者，故请二审以漏列当事人为由对本案发回重审。被上诉人刘汉杰答辩意见，一、关于残疾赔偿金。1、营口市中级人民法院（2001）39号《鉴定书》存在严重问题，不能反映最终损害程度，答辩人在一审时申请重新鉴定，被答辩人拒绝配合。2、营口市中级人民法院（2001）39号《鉴定书》认定八级伤残依据的是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。本案是因医疗行为引起，鉴定依据应当使用《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故处理条例》重新鉴定。3、营口市中级人民法院（2001）39号《鉴定书》符合重新鉴定条件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应当准许”该鉴定中鉴定人没有医疗鉴定的资格，未医疗终结时鉴定程序违法，鉴定结论依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》不符合规定。二、被答辩人无权主张精神抚慰金。现在被答辩人不配合重新鉴定，不能认定造成严重后果。三、关于后续治疗费。因被答辩人不能提供后续治疗票据，无法认定该项损失。四、关于伙食费，适用案件发生时的标准，并无不当。综上请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。在本次案件审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，本案争议焦点是残疾赔偿金、后续治疗费是否应与支持，伙食补助适用何时标准。对于上诉人及其委托诉讼代理人主张残疾赔偿金的请求，经查，伤残赔偿金是指受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或部分劳动能力的财产赔偿，故该伤残结果应为不可逆转的身体损害。而原鉴定书的鉴定结论为“目前炎症仍未痊愈，仍需继续治疗”“炎症好转后应继续治疗”“以免影响阴茎发育”，证明鉴定作出时，上诉人郭某仍未完全痊愈，造成损害并非是最终不可逆的伤残结果，同时上诉人并未提供证据证明其因手术导致丧失或部分丧失劳动能力。原鉴定结论依据的伤残标准是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，该鉴定标准明确规定适用范围为职工在职业活动中因公负伤和因职业病致残程度的鉴定，而上诉人手术时仅有7周岁，与该依据适用对象矛盾。另，被上诉人多次提出重新鉴定，上诉人的委托代理人皆拒绝，致使二被上诉人实施手术与鉴定的伤残损害是否存在直接因果关系和最终炎症痊愈后的伤残损害结果无法得到确认。故对上诉人主张的残疾赔偿金不予支持。对于上诉人及其委托诉讼代理人主张精神抚慰金一节，依据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定，原审法院不予支持并无不当。对于上诉人及其委托诉讼代理人所主张的后续治疗费用，依据法律规定，后续治疗费用是已实际发生且是必要的，上诉人未提供证据证明后续治疗费已实际发生和仍将进行确定性治疗所需必要费用的证据，对该上诉请求本院不予支持。对于上诉人主张“伙食补助费按照当年每日15元过低，应当按照现在标准”的理由，经查，伙食补助费是指遭受人身损害后，对其在治疗期间而支出的伙食费用予以补偿，是依据实际发生的合理费用而确定的，赔偿标准和赔偿期间应依据2000年住院治疗期间确定。上诉人这一再审请求超出原审诉讼请求，原审法院依据上诉人郭某住院时的补助标准予以认定，符合法律规定。对于上诉人委托诉讼代理人提出的上诉人已经向一审法院提出了增加被告孙某和营口市站前区兴建社区卫生服务站为被告，要求医疗服务机构和负责人与二被上诉人承担连带责任，但原审法院没有支持。上诉人认为孙某既是医疗机构的负责人，也是参与手术的行医者，故请二审以漏列当事人为由对本案发回重审的请求，经查，本案是刑事附带民事诉讼再审案件，原审附带民事诉讼原告人在2003年3月6日附带民事起诉状中明确附带民事诉讼被告人为本案再审二被申请人，再审案件是对原审案件的再审程序，上诉人委托诉讼代理人在原审再审庭审中已明确表示不要求变更也不要求增加诉讼请求。原审法院再审程序符合法律规定。综上所述，上诉人郭某的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘剑勇审判员  刘文婷审判员  刘玉宁二〇二〇年九月一日法官助理司歌书记员焦玉亮