上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0105民初11925号原告：上海便利蜂商贸有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：薛恩远，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：戴健，上海市金茂律师事务所律师。被告：卢樱子，女，1985年6月24日出生，汉族，住上海市黄浦区。原告上海便利蜂商贸有限公司与被告卢樱子劳动合同纠纷一案，本院于2020年6月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月29日公开开庭进行了审理。原告上海便利蜂商贸有限公司的委托诉讼代理人戴健、被告卢樱子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海便利蜂商贸有限公司向本院提出诉讼请求，要求判令其公司不支付原告：1.解除劳动合同经济补偿金14,000元；2.未提前三十日通知解除劳动合同替代通知期工资14,000元；3.2019年4月至2019年12月延时加班工资32,948.27元。事实与理由：被告担任证照办理岗位，其公司对被告上下班时间不考勤，且公司实行加班审批制度，被告未申请过加班，故其公司无需向被告支付加班工资；因被告未按其公司要求在指定时间内办理离职手续，且其公司已多次与被告沟通解除事宜，故无需向被告支付解除劳动合同经济补偿金及代通金，故诉至法院，要求判如所请。被告卢樱子辩称，在职期间其每周工作5天，每天存在3小时延时加班，但原告未支付加班工资；2019年12月24日，原告以其不胜任工作，且经调岗(或培训)后仍不胜任工作为由解除双方间劳动合同，但未支付经济补偿金及代通金，故不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对劳动合同、解除劳动关系通知书、招商银行账户历史交易明细表、招商银行代发代扣业务明细及仲裁裁决书经当庭质证，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年3月7日，被告进入原告处工作，担任证照办理经理，月基本工资9,800元，绩效工资4,200元，双方签订了期限自2019年3月7日至2022年3月31日止的劳动合同，约定：1.乙方(被告)确需加班的，应按照甲方(原告)的申请流程办理加班申请和批准手续，经批准后方可加班；2.任何加班，应当事先获得甲方(原告)的书面批准，否则甲方无义务支付加班费。对于甲方认可的加班，甲方应按国家及公司有关规定安排乙方(被告)调休或支付加班工资；3.乙方(被告)对甲方(原告)发放的工资(包括加班工资)、各种补贴及福利费有异议的，应在该款项发放后的五日内以书面形式向甲方提出，否则视为双方已经结清该款项，并无异议等。2019年12月24日，原告向被告送达《解除劳动关系通知书》，载明：“卢樱子：因您不胜任工作，公司对您进行调岗(或培训)后，您仍不胜任工作，故公司依据《中华人民共和国劳动合同法》及相关规定和公司《员工手册》及公司规章制度的相关规定，现正式通知您：1.公司与你的劳动合同将于2019年12月25日解除(以下简称‘解除日’)……4.你的最后工作日为2019年12月24日，请在此日期之前配合公司完成离职交接手续，交还公司发放的相关设备……”。2020年2月19日，被告向本区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令原告支付：1.解除劳动合同经济补偿金14,000元；2.未提前三十日通知解除劳动合同替代通知期工资14,000元；3.2019年4月至2019年12月延时加班工资62,638元。2020年5月26日，该委裁决：一、原告于裁决书生效之日起七日内支付被告解除劳动合同经济补偿金14,000元；二、原告于裁决书生效之日起七日内支付被告未提前三十日通知解除劳动合同替代通知期工资14,000元；三、原告于裁决书生效之日起七日内支付被告2019年4月至2019年12月延时加班工资32,948.27元。原告不服仲裁裁决，遂向本院起诉。另查明：1.2020年5月7日，原告已收到被告寄送的笔记本电脑、电源线及工牌，且原告自认已无其他需交接的工作事项。2.原告对仲裁裁决三项主文金额本身均无异议。3．仲裁中，双方确认被告主要从事为新开门店至各政府部门办理证照工作，并使用原告研发的“蜂利器”APP软件进行考勤。审理中，1.原告表示虽然被告已完成离职交接手续，但被告未按《解除劳动合同通知书》的要求于2019年12月24日完成，故不同意支付经济补偿金及代通金。被告对此不予认可。2．原告称，被告无需至公司上班，其公司要求被告通过“蜂利器”APP打卡以证明正常出勤，并非作为上下班时间的考勤，且公司实行加班审批制度，被告从未申请加班。原告提交2019年4月至2019年12月“蜂利器”APP打卡记录汇总表，但未演示“蜂利器”APP中被告的原始考勤记录，亦表示不再提交其他证据予以补强。被告对打卡记录汇总表真实性不予认可，表示其工作作息为做五休二，自2019年4月20日起证照部主管陆方**要求部门员工每天必须工作满11小时，原告要求其制度性加班。因此，其每个工作日存在3小时加班。被告提交：1.“蜂利器”华东开发GR团队(1)工作群聊天记录及主题为“答复：关于考勤&打卡的温馨提示”邮件图片，显示：“各位，凡是在公司上班，每天必须满11小时！谢谢。一、打卡：1.无论内外勤岗位上下班一定要打卡。2.外勤人员打卡方式：在锋(蜂)利器实现4G打卡前，暂用钉钉打卡……二、加班：1.加班餐：当日工时≥12h，锋(蜂)利器自动增加餐券1张……”；2.华东开发证照群聊天记录截图，显示：“陆方**-风险控制部：还有就是工时问题，每天必须打满11小时。被告：收到”；3.工作任务详情及餐券记录，证明其每天工作任务统计显示消耗工时11小时及蜂利器记录其累计有130张餐券未使用。原告对被告提交的证据真实性均不予认可，表示因被告离职后账号关闭，无法核实真实性。原告认可“蜂利器”APP由其公司管理控制。仲裁中，被告回答仲裁员关于加班的工作内容问题时表示，其要帮公司办理营业执照、食品许可证、二类医疗备案、酒类许可证，因为公司是连锁店，每开一家店就要去办理，其白天去政府部门办理证照，晚上回去整理资料，还需向领导汇报工作。原告认可被告所述工作内容，但不认可工作时间，表示被告大部分工作时间都是与政府部门对接，政府部门下班后被告无需至公司考勤，即使被告考勤时间超过8小时，也是被告自行打卡的。因被告不愿调解，致调解不成。本院认为，根据法律规定，劳动者不胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，并应当向劳动者支付经济补偿。现原告于2019年12月24日以被告不胜任工作，且经调岗(或培训)后仍不能胜任工作为由通知被告于次日解除劳动合同。据此，原告依法应支付被告解除劳动合同经济补偿金及替代提前通知期一个月工资，原告对仲裁裁决数额无异议，本院予以确认。原告主张被告未在指定时间内办理离职手续而不支付经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原、被告确认被告通过“蜂利器”APP进行打卡考勤，原告虽提交被告打卡记录汇总表，但被告不予认可，鉴于原告未提供“蜂利器”APP软件后台中保管的被告2019年4月至2019年12月期间原始考勤记录，由此造成的不利后果应由原告承担，同时结合被告提交的“蜂利器”华东开发GR团队(1)工作群聊天记录及主题为“答复：关于考勤&打卡的温馨提示”邮件图片、工作任务详情及餐券记录等证据，仲裁委酌定2019年4月至2019年12月期间被告存在延时加班390小时，尚属合理。原告对仲裁裁决加班工资数额无异议，本院予以认可。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十条第二项及第四十六条第三项之规定，判决如下：一、驳回原告上海便利蜂商贸有限公司的全部诉讼请求；二、原告上海便利蜂商贸有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告卢樱子解除劳动合同经济补偿金14,000元；三、原告上海便利蜂商贸有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告卢樱子未提前三十日通知解除劳动合同替代通知期工资14,000元；四、原告上海便利蜂商贸有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告卢樱子2019年4月至2019年12月延时加班工资32,948.27元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由原告上海便利蜂商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  王骥二〇二〇年九月十一日书记员  汤慧附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……