江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终660号上诉人（原审被告）：黄少成，男，1966年8月3日出生，汉族，住江西省进贤县。委托诉讼代理人：吴晰春，江西盛宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西进贤农村商业银行股份有限公司。住所地：江西省进贤县民和镇民和路**。法定代表人：魏青，该公司董事长。委托诉讼代理人：闵光柏，北京市炜衡（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周丽，北京市炜衡（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西桂扬实业有限公司。住。住所地：江西省南昌市进贤县城进贤大道**/div>法定代表人：桂军林，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：桂军林，男，1962年5月3日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。被上诉人（原审第三人）：黄九金，女，1963年12月14出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。上诉人黄少成因与被上诉人江西进贤农村商业银行股份有限公司（以下简称进贤农商行）、江西桂扬实业有限公司（以下简称桂扬公司）、桂军林、黄九金申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黄少成的委托诉讼代理人吴晰春，进贤农商行的委托诉讼代理人周丽到庭参加诉讼。桂杨公司、桂军林、黄九金经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄少成上诉请求：撤销原审判决，改判不准许执行位于江西省进贤县的三处房产（房产证号：进房字第××、00××**、00××07号）。事实与理由：一、原审判决漏列其提交的两份用于证明其合法占有案涉房产的证据：1、“董得吃”酒店的照片一张，2、曾庆汇款给黄少成的银行转账流水。二、原审判决适用法律错误。本案的争议焦点为黄少成对案涉房产享有的实体民事权益是否足以排除人民法院的强制执行，其实质为黄少成对案涉房产享有的物权期待权能否对抗进贤农商银行的抵押权。原审判决依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条规定，认为案涉房产并未完成物权变动，其不是物权法所指的所有权人。其认为：不动产权属证书虽有物权公示作用，但为保护因故未能办理不动产权属登记的权利人，《最高人民法院关于适用物权法若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与事实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”本案中，虽然案涉房屋登记在桂扬公司名下，但根据黄少成提交的其与桂扬公司签订的《店面出售合同》、桂扬公司出具的《收据》以及《工程款结算协议书》等证据，可以证实黄少成与桂扬公司所签的《店面出售合同》已经履行。黄少成据此对案涉房屋享有物权期待权。抵押权优先受偿是法律规定的基本原则，但抵押权仍是一种民事权利，仍有可能被某些特定权利或利益排除执行。在买受人的物权期待权与申请执行人的抵押权发生冲突时，为平衡当事人的利益，应维护实质公平与社会稳定，最高人民法院先后发布了多份司法解释及指导意见，从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释［2002］16号）的第1条、第2条到《最高人民法院关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》（法释［2004］15号）的第十七条，再到《2015年全国民事审判工作会议纪要》的第39条均确立了买受人物权期待权优先于抵押权的原则。本案应适用《最高人民法院关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，虽然原审判决在“本院认为”的主文中谈及了前述两条法律，但却适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十七条来判决本案是错误的，理由为：1、本案涉及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条二个条文的关系和适用问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。该条文是关于案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的规定，其适用的一般原则是享有担保物权的申请执行人依法享有对抗案外人普通债权的优先受偿权，在此情况下对案外人提出的排除执行异议不予支持。但上述司法解释第二十八条、第二十九条分别针对不动产和用于居住的商品房规定了除外情形。第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”据此，符合上述规定条件的买受人的物权期待权可以排除享有担保物权等优先权的申请执行人的强制执行。2、江西省高级人民法院于2019年6月22日发布的《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》第21条明确规定买受人以物权期待权请求排除执行的，应当按照《最高人民法院关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条或者《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件进行审查。三、原审判决认定没有办理过户属黄少成怠于行使要求办理过户权利，是错误的。黄少成早在房产抵押之前，并在人民法院查封之前就签订了书面合同，支付了全部价款，并合法占有房产，这三个条件有江西省进贤县人民法院生效判决书以及原审法院两次庭审中提供的证据予以佐证，原审判决书也给予了充分肯定。未办理过户登记不是黄少成自身原因造成的。从实践中及最高人民法院的多份判例来看，能够归责于买受人的原因，可以分为三个层面，一是对他人权利障碍的忽略。例如，不动产抵押登记在前，而买受人没有履行合理的注意义务，导致登记时由于存在他人抵押权而无法过户。本案中，《店面出售合同》是2010年4月20日签订，而抵押登记最早的一次为2012年4月28日，黄少成买卖房屋在前，抵押权设立在后，因此，黄少成在签订合同时，没有对他人权利障碍的忽略；二是对政策限制的忽略。本案的房屋并不存在因政策原因而不能办理过户登记之情形；三是消极不行使登记权利。黄少成不存在怠于行使办理过户权利的行为。首先，黄少成与桂扬公司签订的《店面出售合同》第4条明确约定“该店面产权证由出卖人办理，办理产权证的各项税费由买受人承担”，那就说明办理产权证是出卖人的义务，本案中没有任何证据证明桂扬公司曾去过产权中心为黄少成办理过户登记提交过有关资料；没有任何证据证明桂扬公司曾通知黄少成来办理产权过户登记而黄少成不协助之情形；也没有任何证据证明桂扬公司曾催促过黄少成要上缴多少税费，更没有向黄少成发出过不交纳税费就不办理产权证的书面证据。桂扬公司作为办证义务人，可先垫税费待办好证后再向黄少成收取税费。其次，从签订合同至抵押登记两年的时间来看，三份《不动产登记信息表》证实，办理初始登记的时间为2011年10月19日，按《城市房屋权属登记管理办法》（建设部令99号）第十六、十七条规定，只有办理了初始登记才能办理转移登记，但桂扬公司在房屋初始登记后的6个月零9天，于2012年4月28日就将房产抵押给了进贤农商银行，此后桂扬公司每次于解除抵押登记的当日（有一次为六日后），又再次办理抵押登记，前后共抵押三次，桂扬公司的这一行为足以说明其根本就不准备为黄少成办理过户登记。再次，从时间上推算，能够给黄少成办理过户登记的时间仅仅是6个月零9天（2011年10月19日至2012年4月27日），在这6个多月时间内，桂扬公司作为办证义务人从未通知黄少成办理过户登记。黄少成是在向江西省进贤县人民法院提起确权之诉后，2019年6月18日其代理律师到进贤不动产登记中心查询才得知桂扬公司将三处房产抵押给进贤农商银行，此前没有人告知或与其协商抵押之事。最后，黄少成向江西省进贤县人民法院提起诉讼时，其诉讼请求之一就是要求桂扬公司办理产权证。由此可见，黄少成并不存在原审判决认定的消极不行使登记权利的行为，未办理过户登记的责任不在黄少成。进贤农商行辩称，请求驳回上诉、维持原判。事实和理由：一、一审判决认定事实清楚。1、一审判决认定黄少成怠于要求办理过户的事实正确。首先，根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、第十四条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭必须经依法登记方能发生法律效力，未登记的，不发生法律效力。本案中，案涉三套房产均登记在桂扬公司名下，且黄少成在签订购房合同后并未依据合同约定办理房屋权属转移登记手续，因此，黄少成并非案涉房屋的所有权人，并未因购买行为或其占有行为而取得物权，最多是物权期待权。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产;（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《全国法院民商事审判会议纪要》【法（2019）25号】第127条规定：“对于其中第4个条件…一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件”。然而，从2011年10月案涉房屋办理了产权证直至2019年1月，黄少成并未提供证据证明其主张了要求办理产权过户，且案涉房产从2012年5月起办理抵押登记，那至少在2012年5月之前，黄少成也有充足的时间要求办理过户登记。最后，根据其在一审中提供的《承诺书》、（2017）赣0124民初2298号《庭审笔录》、证号为房权证进房字第**（14Ｂ）、第XX号（14Ａ）《房屋所有权证》、2011年1月10日-2015年1月20日抽取的桂扬公司会计凭证等相关材料可以看出，自2007年开始，黄少成受胡小明委托，负责金三角小区的监管工作，该小区开发过程中所有财务收支均需要黄少成参与签字审批通过，且从2011年1月10日至2015年1月20日所有办证费用均由黄少成签字确认，房房权证进房字第**、第**及案涉三个房产证（第0XX号、第00××05号、第00××07号）均在同一天办理，且相应办证费用均于2011年12月9日经黄少成审核通过并签字，黄少成至少在2011年12月9日已经知晓案涉三处房产已经办理房产证的事实；与此同时，针对金三角小区14号楼Ａ座和Ｂ座房屋，桂扬公司从2012年2月7日开始陆续为购房人办理了房产证，黄少成作为桂扬公司的管理人员对案涉房产至少从2012年2月7日起可以办理房产登记是明知的；另外，根据一审庭审中桂扬公司的表述，该公司在为金三角小区业主办理交房时必须与业主办理交房手续，并由业主交纳物业费及办理产权相关税费，庭审中黄少成亦承认桂扬公司通知过他履行店面出售合同的约定，要求交清办理产权相关税费，在2012年4月7日进贤农商行委托第三方对房号为房权房权证进房字第**进行抵押评估、2015年10月13日对案涉三套房产进行抵押评估之前，黄少成有充足的时间要求桂扬公司为其办理房产证，但其未主动按《店面出售合同》约定缴纳税费，亦未催促桂扬公司为其办理过户，从而导致案涉房产无法办理分户手续。可见，黄少成怠于行使权利。因此，黄少成对案涉房产至今未办理过户存在过错。2、一审法院认定黄少成不能以其对案涉店面享有的物权期待权来对抗其已经办理了登记的抵押权，是正确的。符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件只能排除享有普通债权的债权人申请的强制执行，而不能排除担保物权人对抵押物申请的强制执行，本案中，其作为申请执行人对案涉房产享有的抵押权已经法院判决确认，即便黄少成对案涉店面的物权期待权符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的条件，也不能排除担保物权人申请的执行。二、一审法院适用法律正确。在本案中，其享有的是担保物权，而非金钱债权，且黄少成对案涉房产至今未办理过户存在过错，黄少成亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的第四项条件，故本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”因其依法享有对抗案外人黄少成的担保物权，一审法院依据该规定认定黄少成提出的执行异议不能成立，继而判决准许继续对案涉房产查封，适用法律正确。桂杨公司辩称，一、黄少成未付清购房款且非法占有部分案涉店面。1、其与黄少成于2010年4月20日签订的《店面出售合同》约定其将桂扬金三角商住小区从北向南起第三排、第四排14A连接14B号楼店面销售给黄少成，店面面积为2023.9㎡，销售价格为每平方米1200元，合计总价为242.868万元。合同签订后，黄少成利用分管财务之便在2010年4月22日私自找到财务开具了一张购房款242.868万元的收据给自己，黄少成实际并未向其支付房款，只是暂定办理工程结算后用所欠的工程款抵付，多还少补。且实际上双方在2010年4月22日并未办理最终的工程结算，故结欠工程款的金额在当时是无法确定的。根据《店面出售合同》的约定，该合同自出卖人当天收到买受人全额付款后生效，因结欠工程款金额不确定，该合同在签订合同当天或2010年4月22日并未生效。与此同时，双方签订合同之后黄少成也从未要求其办理交房手续和过户手续，双方并未实际履行合同的内容。后因黄少成未缴纳相关税费，也未积极办理过户手续，其口头通知黄少成解除双方签订的《店面出售合同》，将案涉房屋抵押给进贤农商行。2、黄少成利用在桂杨公司金三角项目工作之便，多次以各种名义在公司金三角项目财务人员处私自借款，自2012年6月至2014年5月分多次借款达126.68万元，除已归还的50万元之外，余下的76.68万元至今未归还。3、虽然其未付清黄少成工程款是事实，但黄少成既没有按协议约定结清房款，也从未要求其办理交房手续，属未经其允许强行对涉案部分店面进行装修后非法占有使用。2019年1月7日，黄少成在江西省进贤县人民法院诉请判决涉案店面归其所有并办理房产过户手续，该院不予支持。二、案涉房屋未办理产权登记手续，系黄少成不履行合同义务所造成。1、其与黄少成签订《店面出售合同》后至其在进贤县农商银行抵押贷款之前，曾多次催促黄少成履行合同第四条约定的尽快办理产权并交纳相关税费的义务，然而，黄少成因自身原因未履行合同约定，至今未向有关部门缴纳各项办理产权登记税费。2、自2007年起黄少成在桂杨公司金三角项目负责财务及办理产权登记费用等审批工作，案涉店面2011年办证审批的费用均是经过黄少成审批签字的，且其在2012年2月也安排过工作人员在小区各单元楼道口张贴公告，通知全体购房户见到通知后尽快来办理产权登记手续，无论基于何种方式，黄少成对金三角项目在为业主办理产权登记手续一事是知情的，事实上，大部分业主看到通知后，陆续办理了产权登记手续，比黄少成购房时间晚的业主也早已办好了房屋登记手续。因此，黄少成未办理过户登记系其自身未按照合同约定缴纳税费且未积极要求办理导致，并非桂杨公司不予办理产权登记手续。桂军林、黄九金未提交答辩意见。进贤农商行向一审法院起诉请求：1、撤销江西省南昌市中级人民法院作出的（2019）赣01执异128号执行裁定；2、判决案外人黄少成提出的异议不成立；3、判决继续查封进房字第××、00××05、00××07号房产。一审法院查明，因桂扬公司向进贤农商行借款未还，进贤农商行起诉至一审法院，一审法院于2018年9月6日作出（2018）赣01民初234号民事判决，查明事实：“进贤农商行与桂扬公司签订一份《最高额抵押合同》，双方约定为确保2017年11月6日桂扬公司与进贤农商行签订的《流动资金借款合同》的履行，保障进贤农商行债权的实现，愿意为主合同所规定的债务人应履行的义务提供抵押担保。被担保的主债务为进贤农商银行依据主合同规定的期间和最高贷款余额内连续发放的借款，借款最高额为人民币1040万元，抵押担保范围包括主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息等等，抵押物为桂扬公司名下的位于进贤县，房房权证号：进房字第××、00××**00××07号的商铺。2017年11月6日，桂扬公司将其提供抵押的上述抵押物在进贤县不动产登记局办理了抵押登记，不动产登记证明编号为：赣（2017）进贤县不动产证明第XX号。”并判决：一、桂扬公司在本判决生效之日起十日内向进贤农商行偿还借款1040万元和利息（截至2018年5月17日利息为279565.89元，后续借款利息至付清全部借款之日止按《流动资金借款合同》约定的利率标准计算）；二、进贤农商行有权就桂扬公司提供的抵押物（位于江西省进贤县的三处房产，不动产登记证明编号为：赣（2017）进贤县不动产证明第XX号）对上述第一项给付款项优先受偿。该判决当事人均未上诉，生效后，进贤农商行向一审法院申请执行。2019年8月1日，一审法院依据（2019）赣01执272号执行裁定书，于2019年8月1日出具协助执行通知书查封了桂扬公司所有的位于进贤县角小区市场（权证号:房权证房权证进房字第**，轮候查封桂扬公司名下位于（权证号:房权证进房权证进房字第**镇人民大道988号金三角小区14号楼Ｂ座（权证号:房权证进房房权证进房字第**限三年，自2019年8月1日至2022年7月31日。黄少成提出执行异议，认为其对案涉房产的物权期待权可以排除享有担保物权等优先权的申请执行人的强制执行。一审法院于2019年10月15日作出（2019）赣01执异128号执行裁定，认为案外人黄少成的异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行的情形，依法应当解除案涉三处房产的查封，并裁定解除对进房字第××、00××05、00××07号房产的查封。黄少成于2019年1月7日向江西省进贤县人民法院起诉桂扬公司，请求确认双方签订的《店面出售合同》有效，并确认合同所涉店面所有权归黄少成所有等。江西省进贤县人民法院做出（2019）赣0124民初64号民事判决，认为“进贤农商行对桂扬公司用于借款抵押的房屋享有担保物权，黄少成要求确认该店面房屋所有权归其所有并办理过户手续的诉请，不予支持，黄少成对其所受损失，可另寻途径解决”，并判决如下：一、确认黄少成与桂扬公司于2010年4月20日签订的《店面出售合同》有效；二、驳回黄少成的其他诉讼请求。该判决已于2019年4月15日生效。黄少成提供了一份落款为2010年4月20日的《店面出售合同》，该合同系桂扬公司与黄少成所签，合同约定：桂扬公司将位于县政府新区南面桂扬金三角商住小区，从北向南起第三排、四排、14Ａ连接14Ｂ号楼店面，层高4.2米，柜架架构，店铺销售面积约2023.9㎡的店面出售给黄少成。每平方米为1200元，合计总价为2428680元。签订合同时一次性付清款项。该店面产权证由出卖人桂扬公司办理，办理产权证的各项税费由买受人黄少成承担。出卖人必须保证对该店面享有真实合法的权利，其他人不得对该店面提出任何权利要求，否则造成本合同解除或无效，出卖人向买受人赔偿人民币20万元。协议双方签字后，出卖人当天收到买受人全额付款后生效。合同特注明，此店面房款，买受人以现金方式支付50万元给出卖人完善金三角小区验收手续用，余款待买受人完成本小区市政配套工程结算后多还少补。黄少成还提供了一份落款为2010年4月22日的《收据》，载明桂扬公司收到黄少成交款2428680元，收款方式为金三角，收款事由为14＃Ａ连接14＃Ｂ号楼购房款。另黄少成还提供了一份落款为2010年10月19日的《工程款结算协议书》，协议约定甲方桂扬公司于2010年4月以桂扬金三角商住小区店面抵偿乙方黄少成工程进度款2428620元。2011年10月14日，桂扬公司所有的坐落于江西省进贤县的店面办理了产权证，产权证号分别为：房房权证进房字第××、00××**00××07号。桂扬公司名下的产权证号为房权证进房字房权证进房字第**2012年5月7日、2013年10月25日、2015年10月26日办理了抵押登记，抵押权人是进贤县农村信用合作联社，并分别于2013年10月25日、2015年10月20日、2017年11月6日办理了注销抵押登记；桂扬公司名下的产权证号为房权证进房字第房权证进房字第**012年4月28日、2013年10月25日、2015年10月26日办理了抵押登记，抵押权人是进贤县农村信用合作联社，并分别于2013年10月25日、2015年10月20日、2017年11月6日办理了注销抵押登记；桂扬公司名下的产权证号为房权证进房字第×房权证进房字第**12年4月28日、2013年10月25日、2015年10月26日办理了抵押登记，抵押权人是进贤县农村信用合作联社，并分别于2013年10月25日、2015年10月20日、2017年11月6日办理了注销抵押登记。李晚英系黄少成妻子，李晚英于2017年1月3日开办《进贤县晓英建材店》，经营场所为案涉店面，即进贤县民和镇金三角小区**。另黄少成还提供了一份落款为2015年1月1日由彭春旺与黄少成签订的《店面租赁合同》，合同约定黄少成将金三角小区的店面出租给彭春旺，并主张彭春旺、曾汉群等在2015年至2016年期间在该店面开设茶楼“茗茶岸坊”及饭店“董得吃”，但并未办理营业执照。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，故在执行异议之诉中，应对案外人对执行标的是否享有实体权益，以及法院的强制执行措施是否妨害了案外人的实体权益进行审查。就本案而言，本案的主要争议焦点为：黄少成对案涉房屋是否享有足以阻却执行的民事权益。所有权作为物权的一种，其取得方式分为继受取得和原始取得，买卖即为继受取得的原因之一。对于不动产物权的继受取得而言，买卖合同的成立、生效仅仅意味着买受人取得对出卖人的债权请求权，如欲取得具有排他效力的物权，将物权人从出卖人变更为买受人，应当履行法定的公示方式。也就是说要将自己继受的不动产物权按照法定的方式对不特定的第三人进行昭示。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外”，第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。可见，依据前述法律规定，不动产所有权的继受取得，除了法律另有规定的情形外，只有在不动产登记簿上记载之后，包括买受人在内的受让人方能取得包括所有权在内的不动产物权。从本案查明事实来看，在案涉房屋的不动产登记没有变更至黄少成名下的情况下，案涉物权变动并未完成，黄少成尚不能成为物权法所指的房屋所有权人，最多是物权期待权。而对于案外人的物权期待权的保护条件，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条均作出具体规定。依照前述法律、司法解释的相关规定以及司法实践掌握的标准，案外人亦即不动产受让人，在被执行财产上的物权期待权如欲产生排除执行的效力，应当符合以下要件：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。四个要件必须全部具备，缺一不可。本案黄少成虽提供了《店面出售合同》、《工程款结算协议书》等证据主张对案涉房产享有阻却执行的权益，但通过进一步审查，发现其主张仍有不符合常理之处。按照黄少成的主张，其在2010年4月就已通过签订《店面出售合同》的形式以房抵债获得了案涉房产，但从2011年10月案涉房产办理了产权证直至2019年1月，黄少成并未提供证据证明其主张了要求办理产权过户，且案涉房产系从2012年5月起办理了抵押登记，那至少在2012年5月前，其也理应主张办理过户，否则也不会引发本案纠纷。而在2019年之前，案涉房产有三次办理抵押登记和三次办理解除抵押登记的情形，黄少成在催促办理过户登记的过程中，理应发现案涉房产办理过抵押登记及解除抵押登记的情形，其完全可以向桂扬公司和进贤农商行提出异议，那么进贤农商行也会采取更谨慎态度应对。如若黄少成向桂扬公司和进贤农商行提出过异议，进贤农商行也可能不会在2017年仍和桂扬公司办理抵押贷款手续，本案纠纷也可能不再发生，由此可见，黄少成怠于行使自己的权利。黄少成在本案中主张物权期待权并不完全符合相关条件，其怠于行使要求办理过户的权利，对于案涉房产未办理过户登记存在一定过错，也间接导致进贤农商行同意桂扬公司以案涉店面向其抵押贷款，进贤农商行不应当因此承受相关损失。另进贤农商行就案涉房产已经办理了抵押登记，对外具有公示性，且一审法院2018赣01民初234号生效判决也已认定进贤农商行对案涉房产享有优先受偿权。在该判决仍生效的情形下，不宜否定进贤农商行对案涉房产享有优先受偿权。而黄少成提起诉讼的2019赣01**民初64号生效判决也未确认黄少成对案涉店面享有所有权，仅仅是确认黄少成与桂扬公司签订的合同有效，并认为黄少成对所受损失可另行解决。即便黄少成对案涉店面的物权期待权符合规定的保护条件，黄少成与桂扬公司签订的《店面出售合同》并未在有关机关备案登记，对外不具有公示性，进贤农商行不知道该以房抵债事实，不应苛求抵押权人在设立抵押前必须核实清楚实际占有使用情况，也不能以抵押权人未调查了解有以房抵债情况而推定抵押权人恶意。且本案中进贤农商行从2012年起就案涉店面办理过多次抵押、解除抵押登记手续，并未出现任何异常，进贤农商行对此已形成合理信赖，该信赖利益也应予以保护，进贤农商行依法办理的抵押登记效力应予保护，在此情形下，黄少成享有的物权期待权并不优于已经办理抵押登记的物权效力，也即黄少成不能以其对案涉店面享有的物权期待权来对抗进贤农商行已经办理了登记的抵押权，本案的申请执行人并非桂扬公司的普通债权人，不宜简单认为黄少成符合物权期待权的保护条件就可以阻却执行。综上，本案争议的双方是申请执行人（抵押权人）与案外人，申请执行人是抵押权人，已办理了抵押登记，抵押权本身是物权，而黄少成尚不能成为物权法所指的房屋所有权人，最多是物权期待权，黄少成享有的物权期待权并不优于已经办理抵押登记的物权效力，黄少成根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条的规定，主张对于案涉房屋享有能够足以排除执行的合法权益，缺乏相应事实和法律依据，不予支持。黄少成对案涉房产提出的执行异议不能成立，应当准许对案涉房产进行执行，对进贤农商行请求继续对案涉房产（桂扬公司名下位于江西省进贤县的三处房产，房房产证号：房权证进房字第××、00××**00××07号）进行查封，予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、第十四条、第一百七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：准许继续对江西桂扬实业有限公司名下位于江西省进贤县的三处房产（房房产证号：房权证进房字第××、00××**00××07号）的查封。案件受理费139577元，由黄少成、桂扬公司负担。本院二审期间，围绕上诉请求，各方当事人均未提交新证据。关于黄少成在一审提交而一审判决漏列的证据即“董得吃”酒店的照片一张和曾庆转账给黄少成的银行流水，黄少成用以证明其已在人民法院查封前合法占有案涉房产。进贤农商行对该两份证据均有异议，认为曾庆未出庭作证，不能证明曾庆转账给黄少成的款项为案涉房屋的租金。本院认为，曾庆未出庭作证，本院无法确认曾庆是否为彭晓春、曾汉群的合伙人以及曾庆与黄少成之间是否还有其他的交易关系，曾庆转给黄少成的银行流水不能证明系案涉房屋的租金，不予采信。一审判决虽漏列“董得吃”酒店的照片一张，但在认定案件事实中已认定黄少成主张其将案涉店面出租给彭春旺等开办饭店“董得吃”的事实，该证据不影响一审事实的认定。对一审查明的事实，本院二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：黄少成对诉争房屋是否享有排除进贤农商行申请的强制执行的民事权益。对此，本院分析评述如下：一、关于权利顺位问题。本案中，进贤农商行对诉争房屋的抵押权已经登记设立并经生效判决确认。进贤农商行依据确认其对抵押物享有优先受偿权的生效判决对抵押物即诉争房产申请强制执行，黄少成提出案外人执行异议，但其对进贤农商行对诉争房屋享有的抵押权无异议，而是主张其对诉争房屋享有的物权期待权可以排除抵押权人进贤农商行申请的强制执行。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，除法律、司法解释另有规定的外，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。法律、司法解释另有规定主要体现在对商品房消费者的权益保护方面。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”另根据该批复第一条的规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。因此，商品房消费者的物权期待权优先于抵押权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”由此可见，在特定情形下，商品房消费者的物权期待权可以排除强制执行。物权期待权的本质仍为债权。物权优先于债权本是民法的基本原则，但由于实践中存在商品房预售不规范的现象，为保护商品房消费者的生存利益，法律、司法解释规定商品房消费者的物权期待权可以排除抵押权人对抵押物申请的强制执行。而商品房消费者之外的一般房屋买卖合同的买受人的物权期待权不涉及生存利益的保护，仍应坚持物权优先于债权的原则，不能排除抵押权人对抵押物申请的强制执行。本案中，诉争房产登记在被执行人桂杨公司名下，黄少成虽与桂杨公司在人民法院查封前就诉争房屋签订了书面买卖合同，且合同经生效判决确认有效，但黄少成并未取得物权，其享有的是请求桂杨公司交付诉争房屋及办理过户登记的权利，即物权期待权，且黄少成购买的是商铺而非住宅，诉争房屋并非用于居住，故黄少成并非商品房消费者，而是商品房消费者之外的一般房屋买卖合同的买受人。一般房屋买卖合同的买受人的物权期待权不能排除抵押权人对抵押物申请的强制执行。黄少成主张其享有优先于抵押权的物权期待权，无事实和法律依据，不予支持。另外，黄少成主张其与桂杨公司之间存在建设工程施工合同关系，其以工程价款充抵房屋价款。对此，本院认为，由于建设工程价款优先受偿权实现的方式为就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，而非直接取得工程所有权，建设工程价款优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，其只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。即使黄少成与桂杨公司之间存在以建设工程价款充抵房屋价款的事实，以房抵债的目的是消灭债权，黄少成对案涉房屋是否享有排除抵押权人申请的强制执行的权利仍应审查其是否享有商品房消费者的物权期待权。况且，本案中黄少成并无证据证明其享有建设工程价款优先受偿权。虽然桂杨公司认可其尚欠黄少成工程款，但黄少成并未提供证据证明其与桂杨公司签订了建设工程施工合同或与有资质的施工单位签订了施工合同。且承包人而非实际施工人有权行使建设工程价款优先受偿权，另外，建设工程价款优先受偿权并非当然取得，必须由承包人在法定期限内行使才能取得。本案中即使黄少成为实际施工人，也无证据证明其对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权。综上，黄少成对诉争房屋不享有排除进贤农商行申请的强制执行的民事权益。二、关于一审判决适用法律是否错误的问题。黄少成主张本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条而非第二十七条，一审判决适用法律错误。对此，本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是关于商品房消费者之外的一般不动产买受人对登记在被执行人名下的不动产的执行提出执行异议时一般不动产买受人的物权期待权能否排除普通金钱债权人申请的强制执行的规定，而非针对一般不动产买受人的物权期待权能否排除享有担保物权等优先受偿权人申请的强制执行的规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条是关于案外人提出的异议能否排除享有担保物权的优先受偿权人申请的强制执行的规定。《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》第21条针对的也是一般不动产买受人的物权期待权能否排除普通金钱债权人申请的强制执行的规定。因此，黄少成关于本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条而非第二十七条并据此主张一审判决适用法律错误，理由不成立，不予支持。况且，即使按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，该条规定的四个条件必须全部具备才能排除强制执行，而本案也不符合该条规定的“非因买受人自身原因未办理过户登记”的条件。本案中，从2011年10月14日案涉房产办理初始登记至2012年4月28日、2012年5月7日案涉房产首次被抵押给进贤农商行有六个多月的时间，在六个多月时间内足以完成过户登记手续的办理。黄少成称其不知道诉争房屋可以办理过户登记手续，而根据一审证据，黄少成在桂杨公司负责了金三角小区的财务监管工作，2011年12月9日，黄少成还在14号楼A、B栋办证费用发票上签字，可见，黄少成至少于2011年12月9日应当知道诉争房屋可以办理过户登记手续。虽然合同约定桂杨公司负有办证义务，但请求桂杨公司办理过户登记手续是黄少成的权利，作为权利人应当积极行使自己的权利，本案中无证据证明黄少成在案涉房产抵押之前存在向桂杨公司提出办理过户登记手续的请求等积极行为，其主观上存在过错。黄少成向江西省进贤县人民法院提起诉讼请求确认《店面出售合同》有效的时间是2019年1月7日，此时，距《店面出售合同》的签订时间已有8年多，且2018年9月6日一审法院已作出判决确认进贤农商行对诉争房屋享有抵押权，故该诉讼行为不能证明黄少成积极行使了要求桂杨公司办理过户登记手续的权利。一审判决认定黄少成怠于行使权利、对诉争房产未办理过户登记手续存在过错，并无不当。综上所述，黄少成的上诉请求不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费142125元，由黄少成负担。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  吴玉萍审判员  肖童亮二〇二〇年九月十一日法官助理陈慧书记员张英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。