海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终2863号   上诉人（原审原告、被告）：海南省妇女儿童医学中心，住所地海口市龙昆南路**。统一社会信用代码：12460000428200337E。   法定代表人：顾硕，该单位书记。   委托诉讼代理人：王康庭，海南外经律师事务所律师。   上诉人（原审原告、被告）：甄诚，女，1990年12月2日出生，现住海南省海口市龙华区。公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：甄理，河北金泽律师事务所律师。   上诉人海南省妇女儿童医学中心（以下简称医学中心）与上诉人甄诚劳动争议一案，不服海南省海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初5543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   医学中心的上诉请求：撤销海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初5543号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，改判：1.确认医学中心与甄诚于2015年7月12日签订的《住院医师规范化培训合同》合法有效；2.确认医学中心与甄诚于2018年7月18日签订的《劳动合同书》合法有效；3.医学中心无须向甄诚支付2019年3月工资2300.5元；4.医学中心无须向甄诚支付节假日加班工资710元；5.驳回甄诚的其他仲裁请求。事实和理由：一、双方签订的《住院医师规范化培训合同》和《劳动合同书》未剥夺甄诚获得劳动报酬的权利，未违反法律强制性规定，合法有效。一审判决确认《住院医师规范化培训合同》第十条第（三）项第5点以及《劳动合同书》第十条第（三）第4点、第5点内容无效是错误的。《人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》【国办发（2002）35号】第六条第八款规定，受聘人员经聘用单位出资培训后解除聘用合同，对培训费用的补偿在聘用合同中有约定的，按照合同的约定补偿。本案中，双方在《住院医师规范化培训合同》和《劳动合同书》中关于“返还培训期间的所有工资、绩效、生活补助”的内容，系双方对可能因甄诚违约而导致合同解除后培训费用补偿方式的约定。该约定体现了双方签订合同的初衷，既不违反法律规定，也符合公平、诚信原则。甄诚在接受专业技术培训期间未向医学中心提供劳动，医学中心无法定支付劳动报酬的义务。医学中心向甄诚支付的专业技术培训费被一审法院认定为劳动报酬，没有事实和法律依据。医学中心之所以向甄诚支付专业技术培训费用是基于其通过培训后为甄诚提供相应的医疗服务。反观甄诚借助医学中心提供的机遇可以更加便利地接受高水平的医疗技术培训，进而提高自身的专业技能水准，与之对应的是其在实际就业后的高薪待遇。如果将专业技术培训费用认定为劳动报酬并据此得出有关违约退费条款无效，将造成用人单位与劳动者之间权利义务的严重失衡，进而使整个行业甚至是整个社会产生信任危机。因此，案涉《住院医师规范化培训合同》和《劳动合同书》未违反法律强制性规定，合法有效。一审判决确认《住院医师规范化培训合同》第十条第（三）项第5点以及《劳动合同书》第十条第（三）第4点、第5点内容无效于法无据，是错误的。二、医学中心不存在未支付甄诚工资的情形，一审法院判决医学中心向甄诚支付2019年3月工资2300.5元是错误的。因甄诚违反双方有关解除劳动合同的约定，医学中心于2019年2月26日停止安排甄诚工作，暂停发放其绩效工资，并无不当。事实上，正是因为甄诚违反约定拒不配合医学中心办理有关手续，才导致直到2019年3月14日双方才正式解除劳动合同。在此期间甄诚未参与医学中心处的工作，未实际付出劳动，医学中心有理由不向其支付该期间的绩效工资。因此，一审判决应予支付该费用是错误的。三、医学中心未安排甄诚在法定节假日加班，无需向甄诚支付加班费。一审判决支付节假日加班工资710元是错误的。甄诚主张加班费，应对其加班事实承担举证责任。一审法院在未有充分证据佐证的情况下就认定甄诚存在加班，并要求医学中心支付加班费，没有事实和法律依据。四、一审法院未判决医学中心无须向甄诚支付基础绩效工资26400元或驳回甄诚其他仲裁请求，存在遗漏诉讼请求未判决的情形，二审法院应予纠正。甄诚向海南省劳动人事争议仲裁委员会提出要求医学中心支付基础绩效工资26400元的仲裁请求，该仲裁委支持了该项仲裁请求。医学中心不服该仲裁委裁决而起诉，提出无须向甄诚支付基础绩效工资26400元的诉讼请求。一审判决认定医学中心无须支付该基础绩效工资26400元，但在判决主文中却没有该判项，亦无驳回甄诚其他仲裁请求的判项，存在遗漏诉讼请求未判决的情形，二审法院依法应予纠正。综上，一审判决存在认定基本事实错误和适用法律错误的情形，恳请二审法院撤销一审判决并依法改判。   甄诚辩称：一、关于《住院医师规范化培训合同》和《劳动合同书》部分违法无效问题。《劳动合同书》第八条、《住院医师规范化培训合同》第八条都专门约定了劳动合同的解除与终止。其中（一）、（二）符合法律的规定；（三）“应当支付经济补偿”，语意不明。如果按法律规定，单位向劳动者进行经济补偿，是合法有效的；如果要求劳动者对单位进行经济补偿就是违法的。因为劳动合同法只有第22、23条规定了劳动者向用人单位承担违约责任的情形，而且第25条特别规定“除本法第二十二条、第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”，除此无劳动者向单位进行“经济补偿”的规定。二、劳动合同书第十条（三）4“……需向甲方赔偿全部培训成本费用（包括工资、绩效、生活补助及培训有关费用）”违法性显而易见，但没有违法约定2018年内未取得“住院医师规范化培训合格证书”要解除劳动合同；与此相对应的是《住院医师规范化培训合同》第十条（三）5“……或培训结束后未取得《住院医师规范化培训合格证书》应及时返还工资、绩效……医院可解除劳动合同”。这里的劳动合同指的是《住院医师规范化培训合同》还是《劳动合同书》，解决本案争议应当以哪个合同为依据。《住院医师规范化培训合同》已履行完毕，《劳动合同书》争议发生前正在履行。按照法律和合同的解释原理，应为新的优于旧的，正本优于附件。两个“合同”第八条都约定了依劳动合同法的规定解除、终止劳动合同，第十条其他（一）约定“本合同未尽事宜或与今后国家、海南省有关规定相悖的，按有关规定执行”，其他（三）对合同解除的程序约定“乙方如不能胜任岗位工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作等劳动合同法规定的解除或终止劳动合同的情形，甲方可依法解除或终止劳动合同”。但之后又作出非法的约定。二、诉讼参加人应当尊重事实，敬畏法律。医学中心认为本案是人事争议，反复强调要适用国办发（2002）35号文件，但事实并非如此。三、医学中心上诉称：要求甄诚全部赔偿不违反法律规定，也符合公平、诚信原则，返还培训期间的所有工资、绩效、生活补助的内容，系双方对可能因被上诉人违约而导致合同的解除后培训费用补偿方式的约定。该约定体现了双方签订合同的初衷，既不违反法律规定，也符合公平、诚信原则。首先，“赔偿、补偿”在劳动合同法及其条例中出现，概括起来有三种情况：（一）双方协商解除劳动合同（劳动合同法第36条）。如果是由用人单位提出动议的，单位应当向劳动者支付经济补偿金（劳动合同法第46条第一款第二项）；（二）用人单位单方解除劳动合同。具备法律规定的条件时，用人单位可以单方解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会（劳动合同法第43条）。用人单位单方解除劳动合同有三种情况：1.过错性解除（劳动合同法第39条）。即在劳动者有过错时，用人单位有权单方解除劳动合同。程序无严格限制，单位无需支付经济补偿金。但在解除条件上有限制性规定，适用于试用期不符合录用条件或者劳动者有严重违反规章制度、违法的情形；2.非过错性解除（劳动合同法第40条）。用人单位应当履行提前30日以书面形式通知的义务或选择向劳动者额外支付一个月工资，并向劳动者支付经济补偿金。A、劳动者患病或非因公负伤（劳动合同法第40条第一项）；B、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的（劳动合同法第40条第二项）；C、情势变更，协商不成的（劳动合同法第40条第三项）；3.裁员。（三）劳动者单方解除（劳动合同法第38条）。1.预告解除（劳动合同法第37条）。2.单位违法、违约（劳动合同法第38条），向劳动者支付经济补偿金（劳动合同法第46条）。3.立即解除（劳动合同法第38条）。向劳动者支付经济补偿金（劳动合同法第46条）。在劳动合同法及其实施条例中，除22、23条“违约金”以及90条的赔偿责任，没有一条要求劳动者向用人单位支付赔偿金、补偿金的，更没有要求劳动者返还劳动报酬、五险一金的规定。其次，关于公平、诚信原则。劳动合同不同于民商事合同，因为用人单位相对于个体劳动者，不论从社会、经济、资源，还是政治上总是处于强势地位，特别是国有企事业单位地位优势更加突出。如果国家和法律不加干涉，劳动者的权益就无从保障，有序的劳动秩序就无从建立。《住院医师规范化培训合同》第五条第（一）款第2项“其中基础性绩效于培训结束返回医院工作并办理医师执业地点变更手续后一次发放”，约定支付工资的条件，违反了劳动合同法按时足额发放、不准拖欠扣押工资的强制规定。一审法院支持这种违法约定、违法履行存在错误。《住院医师规范化培训合同》期限是3年，该合同履行完毕后必须与医学中心签订6年的合同，否则就要返还劳动报酬和五险一金。该约定剥夺了劳动者的自由择业权。希望二审对这个问题进行重点调查。四、不但合同约定的解除条件违法，程序违法，解除理由更违法。医学中心解除劳动合同的理由是“未取得住院医师规范化培训合格证”，但其向劳动监察大队两次出具的《解除劳动合同证明》的表述均为“因甄诚经培训后未取得《住院医师规范化培训合格证书》，不符合从业资格要求”。甄诚不但具有医师执业资格，而且被“停岗”之前一直在从事医疗临床工作。医学中心认为甄诚不具有从业资格的理由不成立，其解除双方劳动合同的理由站不住脚。五、加班的问题。仲裁期间，医学中心向仲裁庭提交了医院的排班表，但在一审时未提交。排班表足以证明加班事实。六、拖欠工资问题。2019年4月3日和2019年4月24日医学中心两次向劳动监察大队出具文件、《住院医师规范化培训合同》和甄诚的工资条均能证明。综上，应驳回医学中心的上诉请求，请二审法院依法公正判决。   甄诚的上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、三、四项；2.改判医学中心解除劳动合同违法，并向甄诚支付经济赔偿金63328元；3.改判向甄诚支付拖欠的基础绩效工资26400元；4.改判向甄诚支付加班费10179元。5.判决支付2019年3、4月的工资22139元。事实和理由：一、一审法院不支持甄诚违法解除劳动合同的诉请系认定事实错误，适用法律错误。关于这个问题，从合同文义、法律规定等方面详细分析论证。（一）《住院医师规范化培训合同》、《劳动合同书》第八条均约定了“劳动合同的解除、终止和经济补偿”。一强调的是“解除、终止劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和国家及海南省的有关规定执行”；二强调的是甲方解除、终止合同时“为乙方出具解除或终止劳动合同证明”。这些约定符合法律规定，但本案证据证实医学中心并没有遵守该条约定，一审法院也忽略了该条约定，从而造成认定事实错误，适用法律错误。医学中心解除合同不但违反了法律规定，也违反了合同约定。（二）关于医学中心“解除合同”依据的合同条款。《劳动合同书》第十条第（三）款第4项强调的是2018年内未取得《住院医师规范化培训合格证书》要返还劳动报酬，不涉及终止合同的法律效力问题，无需赘述。《住院医师规范化培训合同》第十条共有三项约定。第（一）项约定的是“本合同未尽事宜或与今后国家、海南省有关规定相悖的，按有关规定执行”。该表述有两层含义：一是规范化培训要按国家和本省的规定执行；二是今后国家和本省另有新规定的也要执行。国家和海南省关于“规范化培训”均没有规定必须一次取得《住院医师规范化培训合格证书》，且“规范化培训”一直在适用国卫科教发【2014】49号文、国卫科教发【2013】56号文以及《海南省住院医师规范化培训管理办法》。本案中，医学中心要求一次通过考试，违反了该条约定。医学中心单方终止（解除）劳动合同，剥夺了劳动法第三条赋予劳动者享有的“接受职业技能培训”的权利，违反了劳动合同法第26条第（二）项“用人单位免除自已的法定责任，排除劳动者权利”的规定。国卫科教发【2014】49号文第二十八、二十九条、三十条，明确规定了住院医师规范化培训考核的内容。考核分两部分，即：“过程考核”和“结业考核”，“以过程考核为重点”。甄诚在培训基地不但通过了过程考核还取得了《医师资格证书》和《医师执业证书》。通过“过程考核”和取得《医师资格证书》是参加结业考核（每年进行两次，上下半年各一次）的前提条件。结业考核又包括理论考核和临床实践能力考核，这两项考核共有七项内容，因甄诚2018年9月前还在培训基地工作、学习，只能参加2018年10月（6项）、12月（1项）的考核，通过了6项。第（三）项约定：“学员因身体健康以外的个人原因中途退出培训或中途被培训基地退回或培训结束后未取得《住院医师规范化培训合格证书》，应及时返还医院培训期间所有工资、绩效、生活补助及培训有关费用，医院可解除劳动合同。（因取得《住院医师规范化培训合格证书》为国家要求，是本次培训的最终目的，也是本劳动合同签订的前提条件）。本案中，甄诚没有中途退出培训，也没有被培训基地退回，但医学中心以没有一次取得《住院医师规范化培训合格证书》为由，恶意终止劳动合同。培训结束后未取得《住院医师规范化培训合格证书》并没有明确是一次还是多次没有取得，或者是一年还是两年，还是数年没有取得；还有后面的“返还……医院可解除合同……”选择性的词语，无非是为了随时非法终止合同、剥夺劳动者的劳动报酬制造非法根据。违背了《劳动合同法》第一条规定的立法目的、第三条规定的“合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。一审法院视而不见，对明显违反法治精神和法律规定的解除、终止合同的条款视而不见。（三）一审判决认为“解除劳动合同的条件已成就，医学中心解除双方的劳动合同没有违反法律的规定”。既然是条件就不是一审判决认为的“并非是不能达成的条件”问题，而是个法律规定的问题，是条件合法不合法的问题。附条件的民事行为可分为附“生效条件”和附“终止条件”两种情况。具体到本案，在医学中心与甄诚业已建立劳动关系的情况下设定终止条件，这不是民事法律关系问题，而是劳动法律关系问题。劳动法律关系就应适用劳动法的规定解决争议。劳动合同法第十七条规定，“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”该条没有明确规定不能约定附终止或解除条件的事项，但劳动合同法对解除、终止合同做了专门、严格的规定。其中第三十九条规定用人单位可以解除劳动合同的六种情形；第四十四条规定了劳动合同终止的六种情形。《劳动合同法实施条例》第十九条规定：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，具体十四项内容。法外设定终止（解除）劳动合同的条件是非法的。劳动合同不同于民商事合同，具有其特殊性。订立、履行以及终止（解除）劳动合同必须严格依据劳动法律、法规，否则势必造成用人单位利用其优势地位滥用终止（解除）劳动合同权，侵害劳动者合法权益，进而导致劳动关系的混乱。二、一审法院超越法律规范自由裁量，剥夺了甄诚依法享有的获得劳动报酬的权利。《住院医师规范化培训合同》“第五条劳动报酬”明确约定“学员享有大学本科毕业见习期档案工资、基础性绩效工资……其中基础性绩效于培训结束返回医院工作并办理医师执业地点变更手续后一次性发放”。该约定违反了按时、足额支付劳动报酬的法律规定，其目的是防止培训结束后不回医院工作，属于违法扣押工资进行金钱担保的性质。即便“返回医院工作后一次性发放”的约定，至非法解除合同时也未履行，拖欠甄诚两年绩效工资26400元。一审法院充分注意到了这一事实，但却认为“由于绩效系用人单位对劳动者付出的劳动质效的奖励性报酬，而医学中心未通过住院医师规范化培训考核，未依约取得劳动最佳成果”，因而不予支持。但是《住院医师规范化培训合同》并没有约定“劳动质效的奖励性报酬”，更没有约定“劳动最佳成果”。一审法院的上述认定违反法律法规。医学中心拖欠的是培训期间的工资，而不是回医院工作后劳动合同书约定的工资。这是明显的错判，应当改判医学中心支付拖欠的工资。三、关于至非法解除劳动合同日前的工资问题。医学中心先后出具了两份解除劳动合同通知，甄诚收到第一份的时间是2019年4月29日。一审判决认定的时间与证据不符，应当以收到“解除劳动合同通知”的时间为解除劳动合同的时间。故医学中心应当向甄诚支付工资至2019年4月29日，共2个月，具体数额应以二月份实发工资或自劳动合同书确定的劳动时间至2019年2月的月平均工资数额计算，具体是22139元。四、关于加班费。关于加班的具体日期，甄诚向一审法院提交了医学中心向仲裁庭提交的《排班表》予以证实，应当以此认定加班时间，计算加班工资。加班的具体日期中，法定节假日为：国庆节2018年10月3日，元旦2019年1月1日；节假日：中秋节2018年9月22日、2018年9月23日，国庆节2018年10月4日、2018年10月5日，元旦2018年12月30日，周六2018年10月14日、2018年10月20日，2018年11月10日2018年11月11日，2019年1月5日、2019年1月13日、2019年1月19日、2019年1月27日，2019年2月3日、2019年2月16日、2019年2月24日。综上，法定节假日2天，节假日16天，加班费10179元。五、有关本案的证据问题。在医学中心非法解除合同的过程中，甄诚收集了有关的音频证据，因医学中心不出庭无法当庭质证，一审法院不予认定。为了更客观真实的反映案件事实，请求二审通知医学中心及贺晶晶（医院的人事科长，停岗、解约经办人）出庭参加诉讼。综上，一审法院适用法律错误，故提起上诉，请二审法院依法改判。   医学中心辩称：一、双方签订的住院医师规范化培训合同是双方的真实意思表示，合法有效。合同约定如甄诚未能按约定取得住院医师规范化培训合格证书，那么医学中心有权要求甄诚返还培训期间的工资、绩效、生活补助等其他的培训费用，并且有权解除双方的劳动合同，在培训结束后甄诚没有取得该合格证书，医学中心按约定要求甄诚返还相关的款项，并解除劳动合同有事实依据。因此，其二审上诉要求支付经济补偿金63328元没有法律依据。二、其主张的加班费没有事实依据，没有证据证明存在医学中心安排甄诚加班的情形。三、甄诚的上诉请求第五项是当庭追加，没有法律依据，不应作实体审查。   医学中心向一审法院起诉请求：1.确认医学中心与甄诚于2015年7月12日签订的《住院医师规范化培训合同》合法有效；2.确认医学中心与甄诚于2018年7月18日签订的《劳动合同书》合法有效；3.医学中心无须向甄诚支付基础绩效工资26400元；4.医学中心无须向甄诚支付加班工资4004元。   甄诚向一审法院起诉请求：1.确认医学中心解除劳动合同违法；2.确认解除劳动合同的时间为2019年4月29日；3.确认《住院医师规范化培训合同》为劳动合同，并判决其第十条第（三）款第5项约定无效；4.确认《劳动合同书》第十条第（三）款第4、5项无效；5.医学中心向甄诚支付违法解除劳动合同赔偿金63328元；6.医学中心向甄诚支付工资至2019年4月29日，2个月工资计22139.4元；7.医学中心向甄诚支付拖欠的基础绩效工资26400元；8.医学中心向甄诚支付加班费21884.85元；9.诉讼费由医学中心负担。   一审法院认定事实：甄诚从海南医学院毕业后应聘到医学中心处工作。2015年7月12日，甄诚（乙方）与医学中心（甲方）签订了《住院医师规范化培训合同》，合同第二条为“劳动合同期限”，明确该合同期限为2015年7月17日起至2018年7月17日止，试用期限从2015年7月17日起至2015年9月17日止；工作内容为医师规范化培训；劳动报酬为享有大学本科毕业生见习期档案工资、基础性绩效工资及每月500元的生活补助，其中基础性绩效于培训结束返回医院工作并办理医师执业地点变更手续后一次性发放；住院医师规范化培训时间为三年，培训期间，医院按规定交纳五项社会保险和住房公积金；学员培训结束后未取得《住院医师规范化培训合格证书》，应及时返还医院培训期间所有工资、绩效、生活补助及培训有关费用，医院可解除劳动合同；医院与学员签订培训暨劳动合同，培训期限为合同期限等。合同签订后，甄诚被派到杭州市浙江大学医学院附属妇产科医院工作并培训三年。2016年12月，甄诚获得《医师资格证书》。2017年6月，甄诚获得《医师执业证书》。2018年7月18日，甄诚（乙方）与医学中心（甲方）又签订了《劳动合同书》，约定劳动合同期限从2018年7月18日起至2024年7月17日止，无试用期；乙方担任医师岗位工作；按标准工时制确定乙方的工作时间，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；执行海南省人力资源和社会保障厅规定的工资标准；劳动合同期内，甲方为乙方按规定交纳五项社会保险和住房公积金；若乙方在2018年内未取得《住院医师规范化培训合格证书》，需向甲方赔偿全部培训成本费用（包含工资、绩效、生活补助及培训有关费用）等。2019年2月26日，医学中心以甄诚未依约取得《住院医师规范化培训合格证书》为由口头告知甄诚停岗并将会解除双方劳动合同。2019年3月14日,医学中心向甄诚和医学中心的工会送达《告知函》，明确告知医学中心决定与甄诚即日起解除劳动合同及原因，要求甄诚将住院医师规范化培训费用共计163705元退给医学中心后的7个工作日内办理离职手续，之后医学中心再出具《解除（终止）劳动合同证明书》。同日，工会的工作人员找甄诚谈话，甄诚在谈话和签收《告知函》时均书面表示不接受解除劳动合同。随后甄诚向海口市劳动保障监察支队投诉，经支队介入后，医学中心于2019年4月20日出具了《解除劳动合同证明》，甄诚于4月29日签收。因该证明不符合相关部门的格式内容要求，医学中心于2019年5月6日再次出具《解除劳动合同证明书》，载明医学中心与甄诚在2015年7月17日至2019年3月14日期间存在劳动关系。同日送达甄诚。之后，甄诚、医学中心均向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。其中甄诚请求：1.裁决确认医学中心解除劳动合同违法；2.裁决确认《住院医师规范化培训合同》为劳动合同，其中第十条第（三）项第5点无效；3.确认《劳动合同书》第十条第（三）项第4、5点无效；4.医学中心向甄诚支付违法解除劳动合同赔偿金63328元；5.医学中心向甄诚支付工资至2019年4月29日,二个月工资22139.4元；6.医学中心向甄诚支付拖欠的基础绩效工资26400元；7.医学中心向甄诚支付加班费8520元。海南省劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月20日作出琼劳人仲裁字〔2019〕第143号仲裁裁决书，裁决确认：一、确认《培训合同》第十条第（三）项第5点“培训结束后未取得《住院医师规范化培训合格证书》应及时返还医院培训期间所有工资、绩效、生活补助及培训有关费用”和《劳动合同》第十条第（三）项第4点若乙方在2018年内未取得《住院医师规范化培训合格证书》，需向甲方赔偿全部培训成本费用关于工资和绩效部分的约定无效；二、自本裁决发生法律效力之日起10日内医学中心向甄诚支付基础绩效工资26400元、加班工资4004元，合计30404元；三、驳回甄诚的其他仲裁请求。医学中心因和甄诚不服该仲裁裁决，均向一审法院提起本案诉讼。另查明，2015年8月至劳动合同解除时，医学中心为甄诚按月发放工资，缴纳五险一金，医学中心还于2017年7月向甄诚一次性发放一年绩效13200元，尚有2016年至2018年两年绩效未发。   一审法院认为，医学中心虽然是事业单位，但随着社会发展，用工方式多样化，事业单位招用的人员并非必然全是享有事业编制的人员。庭审中医学中心没有提交海南省委机构编制委员会办公室、海南省人力资源和社会保障厅、海南省卫生健康委员会等相关单位审核的编制、岗位、工资等证据，故一审法院认为甄诚、医学中心之间存在的是劳动关系而非人事关系。一、关于医学中心是否存在违法解除劳动合同，是否应支付赔偿金的问题。甄诚、医学中心于2015年7月12日签订的《住院医师规范化培训合同》第十条第（三）项第5点中明确如甄诚在培训结束后未取得《住院医师规范化培训合格证书》，医学中心可以解除劳动合同。2018年7月18日签订的《劳动合同书》再次明确2018年未取得《住院医师规范化培训合格证书》，双方将解除劳动合同。医学中心根据行业发展的特性和趋势，对劳动者继续就职提出了更高要求，且取得《住院医师规范化培训合格证书》并非是不能达成的条件，与甄诚同期培训的人员大部分人已通过考核。甄诚在明知该条款的情况下，仍选择与医学中心签订合同，系自愿接受该条款的约束，双方达成了合意。故《住院医师规范化培训合同》约定解除劳动合同条件未违反法律、行政法规的强制性规定。甄诚没有通过2018年的住院医师规范化培训考试，未取得《住院医师规范化培训合格证书》，解除劳动合同条件已成就，医学中心解除双方的劳动合同没有违反法律规定，不应向甄诚支付赔偿金。二、关于《住院医师规范化培训合同》第十条第（三）项第5点以及《劳动合同书》第十条第（三）项第4、5点是否无效的问题。《中华人民共和国劳动法》第十九条规定了劳动合同的形式和条款，《住院医师规范化培训合同》具备了该形式和条款。另外，《劳动合同书》第十条第（三）项第3点约定了双方签订的住院医师规范化培训相关协议为该劳动合同的附件，与该合同具有同等法律效力。因此应当认定双方签订的《住院医师规范化培训合同》实质为劳动合同。医学中心录用甄诚后，再将其委派到省外进行培训。然而对甄诚进行的并非是全脱产、短期培训，而是长达三年的边工作边学习的培训。甄诚依照该培训合同的约定排他性付出劳动，除医学中心支付的工资等经济来源外未获得其他劳动报酬。《劳动合同法》虽然规定用人单位与劳动者之间可就专业培训相关内容及违约金进行约定，但涉案《住院医师规范化培训合同》对培训结束后未取得相关证书不但应返还培训费用，还需要返还全部工资、生活费、绩效等，这实际是剥夺了劳动者付出劳动获得报酬的权利，违反了法律的强制性规定，故一审法院认为《住院医师规范化培训合同》第十条第（三）项第5点以及《劳动合同书》第十条第（三）项第4点、第5点中关于“返还培训期间的所有工资、绩效、生活补助“的内容无效。三、关于医学中心是否拖欠工资、加班费、绩效的问题。因甄诚、医学中心协议解除劳动合同的条件已成就，医学中心于2019年3月14日向甄诚送达了《告知函》，明确书面告知甄诚即日起解除双方劳动合同。故一审法院认定甄诚、医学中心的劳动合同于2019年3月14日解除，医学中心应向甄诚支付至劳动合同解除时的工资。甄诚要求支付至2019年4月29日的工资，一审法院不予支持。医学中心已向甄诚发放至2019年2月的工资，2019年3月1日至14日的工资，因甄诚已未实际工作，一审法院参照2019年2月领取的岗位工资、薪级工资、特区补贴、妇女补贴、基础绩效工资、交通补贴、物业管理补贴、通讯补贴合计应发4601元计算，劳动合同于3月14日解除，按半个月工资支付即2300.5元。故医学中心应向甄诚支付2019年3月的工资2300.5元。由于绩效系用人单位对劳动者付出的劳动质效发放的奖励性报酬，而甄诚未通过住院医师规范化培训考核，未依约取得劳动最佳成果，故医学中心决定不予发放2016年7月至2018年6月两年绩效，一审法院予以支持。甄诚要求补发，一审法院不予支持。甄诚2018年10月3日有上班，其他与法定节假日连休的日期不属于法定节假日，只适用200%，而不适用300%的加班工资的规定。因此医学中心应向甄诚支付一天节假日上班的法定工资。根据甄诚2018年10月实发工资7721元计算，甄诚应得节假日加班工资共计710元。《劳动法》第四十四条第二款规定，休息日加班可采用补休或支付200%工资的方式予以保障劳动者的权益。甄诚提交的排班表中每周平均有二天休息甚至二天以上，说明甄诚在休息日上班都有补休，不应领取200%的休息日加班工资。对甄诚主张超出部分的加班工资，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项、第二十七条、第三十条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、确认甄诚与医学中心签订的《住院医师规范化培训合同》第十条第（三）项第5点以及《劳动合同书》第十条第（三）项第4点、第5点中关于“返还培训期间的所有工资、绩效、生活补助“的内容无效，其他内容合法有效；二、医学中心于本判决生效之日起五日内向甄诚支付2019年3月的工资2300.5元；三、医学中心于本判决生效之日起五日内向甄诚支付节假日加班工资710元；四、驳回甄诚的其他诉讼请求；五、驳回医学中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（甄诚已预交），由甄诚负担。   二审中，甄诚向本院提交浙江大学医学院附属妇产科医院开具的证明，用于证明在浙江三年工作、学习和科室的具体情况，同时还证实在浙江大学医学院附属妇产科医院工作结束的具体时间，进一步证明劳动合同书中的签约是在海南医院，而不是在浙江大学医学院附属妇产科医院，且签约时间与事实不符。   经质证，医学中心对该证据的合法性有异议，因为证明没有该单位的负责人及经办人的签名，不符合证据的法定形式。   本院认证意见为：该证明无单位负责人及制作证明材料的人员签名，也无其他证据佐证，本院不予采信。   二审补充查明：排班表显示，甄诚在2018年10月3日、2019年1月1日有法定节假日加班记录（共2天），2018年9月22日、9月23日、10月4日、10月5日、10月14日、10月20日、11月10日、11月11日、12月30日，2019年1月5日、1月13日、1月19日、1月27日、2月16日、2月24日有休息日加班记录（共15天）。   医疗中心提供的工资发放清单显示，甄诚2018年9月工资为3850元，2018年10月工资为7721元，2018年11月工资为7297元，2018年12月工资为8475元，2019年1月工资为8762元，2019年2月工资为13452元。   二审法院查明的其他事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案双方争议的焦点为：1.医学中心与甄诚之间签订的住院医师规范化培训合同和劳动合同的效力问题；2.医学中心是否存在违法解除与甄诚之间劳动关系的情形，应否向甄诚支付经济赔偿金；3.医学中心应否向甄诚支付基础绩效和加班费；4.甄诚要求医学中心向其支付2019年3、4月两个月的工资是否属于二审审查范围。   关于医学中心与甄诚之间的《住院医师规范化培训合同》和劳动合同书的效力问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”该法第二十二条是关于约定服务期的规定，第二十三条是关于竞业禁止条款的规定。也就是说，除了服务期和竞业禁止的情形外，用人单位不得和劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中，《住院医师规范化培训合同》第十条第（三）项第5点约定：“……培训结束后未取得《住院医师规范化培训合格证书》，应及时返还医院培训期间所有工资、绩效、生活补助及培训有关费用……”劳动合同书第十条第（三）项第4点约定：“若乙方在2018年内未取得《住院医师规范化培训合格证书》，需向甲方赔偿全部培训成本费用（包含工资、绩效、生活补助及培训有关费用）。”这两处内容实际上是约定由劳动者承担违约金，已违反了上述法律强制性规定，应属无效。劳动合同书第十条第（三）项第5点约定，“若乙方在服务期内调离或辞职，按五倍标准返还给甲方规培期间所有工资、绩效、生活补助及培训有关费用……”该内容违反了劳动合同法第二十二条关于违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用的禁止性规定，亦属无效。《住院医师规范化培训合同》和劳动合同书部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。   关于医学中心是否存在违法解除与甄诚之间劳动关系的情形，应否向甄诚支付经济赔偿金的问题。双方签订的《住院医师规范化培训合同》第十条第（三）项第5点约定，“培训结束后未取得《住院医师规范化培训合格证书》，医院可解除劳动合同”。取得《住院医师规范化培训合格证书》是医学中心对受训人员胜任院内医师岗位的合理要求，甄诚在培训合同上签字表明其同意受该条款约束，该条约定并未违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。甄诚在培训结束后未取得《住院医师规范化培训合格证书》，医学中心依据双方约定要求与之解除劳动合同，不构成违法解除，不应向甄诚支付经济赔偿金。一审法院认定医学中心解除双方劳动合同不违反法律规定且不应支付经济赔偿金并无不当，本院予以维持。   关于医学中心应否向甄诚支付基础绩效和加班费的问题。（一）关于基础绩效。绩效系用人单位对劳动者付出的劳动质效发放的奖励性报酬。医学中心于2017年7月向甄诚一次性发放培训第一年绩效13200元视为对甄诚第一年培训学习的认可。关于2016年7月至2018年6月两年绩效未发的问题。由于参加住院医师规范化培训的质效主要体现在通过考核取得证书，而甄诚在培训结束后未通过考核、未取得《住院医师规范化培训合格证书》，医学中心不向甄诚发放剩余两年培训期间的绩效的理由合理，一审法院支持医学中心无须向甄诚发放2016年至2018年的绩效工资26400元并无不当，但在判决结果中遗漏，应予以纠正。（二）关于加班工资。甄诚在休息日或节假日存在加班情形符合医疗行业的特点，且有排班表予以佐证，医学中心并未提供证据予以反驳，应认定甄诚存在加班事实。排班表显示，甄诚在2018年10月3日、2019年1月1日有法定节假日加班记录（共2天），2018年9月22日、9月23日、10月4日、10月5日、10月14日、10月20日、11月10日、11月11日、12月30日，2019年1月5日、1月13日、1月19日、1月27日、2月16日、2月24日有休息日加班记录（共15天）。由于加班工资计算基数应为劳动者正常工作时间的当月工资，医学中心应向甄诚支付的具体加班工资数额为7199元（计算方式：7721元÷21.75天×1天×2倍+8762元÷21.75天×1天×2倍+3850元÷21.75天×2天×1倍+7721元÷21.75天×4天×1倍+7297元÷21.75天×2天×1倍+8475元÷21.75天×1天×1倍+8762元÷21.75天×4天×1倍+13452元÷21.75天×2天×1倍）。一审法院认定加班时间和加班费有误，本院予以纠正。甄诚上诉主张超出的部分，缺乏事实根据，本院不予支持。   关于甄诚要求医学中心向其支付2019年3、4月两个月的工资是否属于二审审查范围的问题。首先，甄诚在上诉状的事实与理由部分明确要求医学中心向其支付2019年3、4月两个月的工资，应认定为其已就该项提出上诉，因此，应属于二审审查范围。其次，由于一审时，甄诚自认2019年2月26日接到停岗及将解除劳动合同的口头通知且医学中心不再安排其工作，医学中心于2019年3月14日向甄诚送达了《告知函》，明确书面告知甄诚即日起终止双方劳动合同，应认定医学中心、甄诚之间的劳动合同于2019年3月14日解除。第三，关于甄诚的工资，医学中心已发放至2019年2月，2019年3月1日至14日期间，因甄诚未实际工作，一审法院参照甄诚2019年2月领取的岗位工资、薪级工资、特区补贴等合计应发4601元，认定医学中心应向甄诚支付2019年3月1日至14日期间的工资2300.5元并无不当，本院予以维持。甄诚主张的超出部分，缺乏事实根据，不应予以支持。   综上，甄诚的部分上诉请求成立，应予支持；医学中心的上诉请求不成立，不应予以支持。一审判决认定事实部分有误，造成部分处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初5543号民事判决第二项；   二、变更海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初5543号民事判决第一项为：确认海南省妇女儿童医学中心与甄诚签订的《住院医师规范化培训合同》第十条第（三）项第5点“培训结束后未取得《住院医师规范化培训合格证书》，应及时返还医院培训期间所有工资、绩效、生活补助及培训有关费用”和劳动合同书第十条第（三）项第4点“若乙方在2018年内未取得《住院医师规范化培训合格证书》，需向甲方赔偿全部培训成本费用（包含工资、绩效、生活补助及培训有关费用）”、第十条第（三）项第5点“若乙方在服务期内调离或辞职，按五倍标准返还给甲方规培期间所有工资、绩效、生活补助及培训有关费用”的内容无效，其他内容合法有效；   三、变更海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初5543号民事判决第三项为：海南省妇女儿童医学中心于本判决生效之日起五日内向甄诚支付加班工资7199元；   四、撤销海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初5543号民事判决第四项、第五项；   五、海南省妇女儿童医学中心无须向甄诚支付基础绩效工资26400元；   六、驳回甄诚的其他诉讼请求；   七、驳回海南省妇女儿童医学中心的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10元，由海南省妇女儿童医学中心负担5元，甄诚负担5元；二审案件受理费20元，由海南省妇女儿童医学中心负担15元，甄诚负担5元。   本判决为终审判决。   审判长 潘 娜   审判员 陈 璐   审判员 林 梅      二〇二〇年九月三十日   法官助理 彭青霞   速录员 符雪梅   附相关法律法规条文：   《中华人民共和国劳动合同法》   第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。   劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。   用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。   第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。