苏州市姑苏区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0508民初4198号 原告：马开启，男，1968年3月20日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。 委托诉讼代理人：邵丹，江苏元融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严华，江苏元融律师事务所律师。 被告：施汝洪，男，1975年6月6日出生，汉族，住苏州市。 委托诉讼代理人：桑学明，江苏和舟律师事务所律师。 被告：汪海涛，男，1988年9月20日出生，汉族，住苏州市虎丘区。 委托诉讼代理人：常秀婷，江苏谊沣宏睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田野，江苏谊沣宏睿律师事务所实习律师。 原告马开启与被告施汝洪、汪海涛提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年8月3日立案受理后，依法适用简易程序于2020年8月27日公开开庭进行了审理。原告马开启的委托诉讼代理人邵丹、严华、被告施汝洪及其委托诉讼代理人桑学明、被告汪海涛及其委托诉讼代理人常秀婷、田野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马开启向本院提出诉讼请求：1.判决两被告赔偿原告医疗费24012.16元、残疾赔偿金430173.3元、误工费23863.3元、护理费7200元、营养费3000元、精神抚慰金20500元、住院伙食补助费650元、交通费2000元、鉴定费2100元，以上合计513498.76元；2.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：被告施汝洪系某街761号商铺业主，因对某街761号商铺进行装修，聘请被告汪海涛对前述房屋进行墙体拆除等工作。原告系被告汪海涛的雇员，在被告施汝洪具体的指示下进行拆除工作，后因切割机切到硬物后弹起弹伤右眼，事发后，原告家属向姑苏区石路派出所报案。事故发生后原告被送至苏州大学附属第一医院治疗，经医院诊断为右眼球破裂，眼睑裂伤伴泪小管断。2020年4月13日，原告经苏州同济司法鉴定所出具鉴定意见书认定：原告因外伤致右眼球破裂行修补术遗留右眼球萎缩构成七级伤残；右面部裂伤遗留瘢痕长度超过10.0cm构成十级伤残；误工期为五个月；护理期为一人护理二个月；营养期为二个月。现原告为维护其合法权益特诉至法院，请求贵院依法支持原告诉讼请求。 被告施汝洪辩称，本人将案涉店铺的装修工程包含墙体拆除整体承包给被告汪海涛施工，商定包工包料价格为38000元。原告系受雇于被告汪海涛，与本人没有关系，原告因雇佣活动受到伤害，本人不应承担赔偿责任。 被告汪海涛辩称，本人与原告不存在雇佣关系，双方没有签订雇佣合同，也没有口头约定，本人只是介绍劳务，不存在直接向原告支付劳动报酬的情形。原告在为被告施汝洪提供劳务过程中存在过错，拆除了切割机上的防溅罩，并且改造了角磨机，应当承担相应责任。被告施汝洪只是向本人进行装修工程的询价，本人自身也只是一名水电工，与被告施汝洪不存在包工包料的承揽关系。 经审理查明： 施汝洪因苏州市某街761号商铺装修改造，将该装修工程承包汪海涛施工，口头约定工程款38000元，包工包料。 2019年8月4日，马开启受施汝洪安排，至现场进行砸墙施工。2019年8月6日，马开启在施工时，因切割机切到硬物弹起致右眼受伤，后至苏大附一院住院治疗。 2019年8月6日至8月12日期间，马开启在苏大附一院住院，行“眼球破裂修补术（右）+眼睑缝合术（右）”，出院诊断为：眼球破裂（右），眼睑裂伤伴泪小管断裂（右），眶骨骨折（右）。 2019年8月27日至2019年9月1日，马开启在苏州广慈肿瘤医院住院,出院诊断为：肺部感染，眼球破裂修补术后（右），眼睑裂伤伴泪小管断裂（右），眶骨骨折（右）。 此后，马开启多次至医院门诊治疗、复查，至2020年3月25日，马开启总计支出医疗费为24012.16元。 2020年4月13日,苏州同济司法鉴定所对马开启进行伤残鉴定。鉴定机构经鉴定，认为马开启因外伤致右眼球破裂行修补术遗留右眼球萎缩构成七级残疾；右面部裂伤遗留瘢痕长度超出10.0cm构成十级残疾。马开启的误工期限为五个月；护理期为一人护理二个月；营养期限为二个月。马开启支出鉴定费2100元。 另查明:事故发生后,施汝洪向汪海涛转款工程款5000元；汪海涛后将5000元转账给马开启家属。 审理中，原告马开启陈述称，2019年8月3日汪海涛叫其至案涉工地进行砸墙施工，其不认识业主施汝洪，也未与施汝洪商谈劳务报酬。按惯例，施工结束后劳务报酬由汪海涛向其支付，按点工价计算。施工时所使用的切割机系其自备工具。受伤后，汪海涛垫付了医疗费5000元，现同意在主张的诉讼请求中予以扣除。 审理中，被告施汝洪陈述称，其系邻居介绍将案涉商铺装修工程承包给汪海涛施工，口头约定包工包料38000元，工期15天至20天，2019年8月4日起进场施工。马开启受伤后，其向汪海涛支付工程款5000元。因马开启受伤，后案涉工程另行委托第三方施工。 审理中，被告汪海涛陈述称，其系将马开启介绍给施汝洪进行砸墙施工，其仅在案涉工程中承包水电安装，工程造价3000元左右。马开启受伤后，其作为介绍人和老乡至医院探望，当时误以为施汝洪转账的5000元系医疗费，故转交给马开启家属。 以上事实，有原告马开启提供的住院小结、门诊病历、医疗费发票、司法鉴定书、鉴定费发票及当事人当庭陈述等证据予以证实。 本院认为，公民身体健康依法应予以保护。本案的争议焦点在于马开启与汪海涛、施汝洪之间法律关系的认定。根据马开启、施汝洪的庭审陈述，二人在施工前并不认识，亦未商谈过劳务报酬，马开启系受汪海涛指派至现场从事砸墙工作，施汝洪则将案涉工程口头以38000元价格承包给汪海涛进行施工；鉴于各方当事人除此以外没有其他证据，故根据上述当事人陈述，结合日常生活经验法则，可以认定马开启系受汪海涛雇佣至案涉工程现场进行砸墙施工，由汪海涛向其支付劳务报酬，双方之间成立雇佣关系；而施汝洪与汪海涛之间则为承揽关系，案涉装修工程系施汝洪承包给汪海涛进行施工。鉴于马开启作为从事敲墙作业的施工人员,其应对自身所在行业和工作中存在的危险性具有一定的认识,但其在明知墙体内可能存在钢筋等硬物情形下，未做好自身防护措施下直接用切割机进行切割，致使切割机切到硬物弹起致眼部受伤，其对事故的发生具有一定的过错；施汝洪作为发包人，未严格选任承揽人,将包含敲墙劳务在内的装饰工程发包给没有资质的汪海涛个人组织施工；汪海涛则对敲墙工作疏于管理,未能为雇佣人员提供必要的安全保障措施，二人对事故发生均有过错。鉴于各方当事人对事故的发生均存在相应的过错，综合各方当事人的过错程度，本院酌情判定马开启对其受伤自负35%的责任；发包人施汝洪存在选任不当的过错,应当承担25%的赔偿责任；汪海涛作为雇主应当承担40%的赔偿责任。关于马开启主张的各项损失，本院逐一分析认定如下： 1、医疗费,马开启主张24012.16元,提供了病历、出院记录、医疗费发票,故本院根据其提供票据，对此认定为24012.16元。至于施汝洪、汪海涛对2019年10月22日、10月31日、11月13日及12月24日有四份药房票据有异议的意见，然根据马开启提供的门诊病历，其上述日期均就事故受伤至医院门诊就医，且该药品适用于眼疾，故应认定该票据载明的药物与本案有关，故对汪海涛、施汝洪提出的抗辩，本院不予采纳。 2、营养费,马开启根据鉴定报告，主张3000元(50元/天*60天)，于法有据,本院对此予以认定。 3、住院伙食补助费,马开启根据实际住院天数13天，主张650元(50元/天*13天)并提供了出院记录,本院根据马开启实际住院天数,对此予以认定。 4、护理费,马开启主张7200元(120元/天*60天)并提供了鉴定报告,本院对此予以认定。 5、误工费,马开启主张23863.3元(5000元/月*5个月)并提供了鉴定报告,汪海涛、施汝洪对马开启的误工费标准不予认可。本院认为,马开启从事敲墙工作,其主张参照2016年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表“建筑装饰和其他建筑业”的工资标准（即57272元/年）计算，未超合理限度，本院照准，认定马开启误工费为23863.3元(57272元/12*5个月)。 6、残疾赔偿金,马开启主张430173.3元并提供了鉴定报告,根据鉴定报告,其因外伤致右眼球破裂行修补术遗留右眼球萎缩构成七级伤残；右面部裂伤遗留瘢痕长度超过10.0cm构成十级伤残，根据上一年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照伤残等级，自定残之日起计算二十年，计430173.3元[（23836+5636）×1.78×20×41%]。 7、交通费,马开启主张2000元,本院根据马开启住院及出院后门诊、复诊等实际情况，酌情确定交通费按1500元予以认定。 8、鉴定费,马开启提供2100元鉴定费发票,本院对此予以认定。 9、精神损害抚慰金,马开启主张20500元并提供了鉴定报告,本院根据马开启因本次事故受伤构成一处七级伤残、一处十级伤残的情况,本院对此予以认定。 本院确定马开启上述损失共计512998.76元,由施汝洪赔偿25%为128249.69元；汪海涛赔偿40%为205199.50元。另因汪海涛在事发后已经向马开启支付了5000元,故还应支付201199.50元。其余损失部分，由马开启自行承担。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下： 一、被告汪海涛于本判决生效之日起十日内赔偿原告马开启各项损失201199.50元。 二、被告施汝洪于本判决生效之日起十日内赔偿原告马开启各项损失128249.69元。 三、驳回原告马开启的其他诉讼请求。 （以上款项如采用转账方式支付，请汇入原告账户；或汇入苏州市姑苏区人民法院，开户行：中国银行苏州大观名园支行，账号：49×××84） 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2668元，减半收取1334元，由原告马开启负担467元，被告施汝洪负担333元，被告汪海涛负担534元。被告施汝洪、汪海涛负担部分于本判决生效之日起十日内直接支付给原告马开启。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审判员 李 尧 二〇二〇年九月十七日 书记员 季碧珺