山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2064号 上诉人（原审被告）：付信君（傅信珺、付信军、傅信军），男，1965年8月15日出生，汉族，住山东省苍山县。 上诉人（原审被告）：付跃普，男，1959年7月22日出生，汉族，住山东省苍山县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：徐远东，苍山庄坞法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：天元建设集团有限公司，住所地山东省临沂市银雀山路**。 法定代表人：王士坤，该公司董事。 委托诉讼代理人：高向瑛，女。 原审被告：苍山县源野涌泉食品有限公司，，住所地山东省临沂市庄坞镇驻地 法定代表人：付信君。 上诉人付信君、付跃普因与被上诉人天元建设集团有限公司（以下简称天元公司）及原审被告苍山县源野涌泉食品有限公司（以下简称源野公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2012）临民一初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付信君、付跃普的共同委托诉讼代理人徐远东，被上诉人天元公司的委托诉讼代理人高向瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 付信君、付跃普上诉请求：1.撤销山东省临沂市中级人民法院（2012）临民一初字第164号民事判决书，并依法予以改判；2.一、二审诉讼费及鉴定费等诉讼费用由天元公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。（1）天元公司主张的工程款是与源野公司之间的工程，双方签订了合同，尽管源野公司被工商行政部门吊销营业执照，但主体还存在。天元公司将付信君、付跃普列为被告主体不适格,一审判决付信君、付跃普承担连带责任，认定事实不清。（2）一审法院认定“源野公司支付天元公司300000元工程预付款未按双方所签《建设工程施工合同》约定未达到20%比例”与事实不符，源野公司与天元公司签订的《建设工程施工合同》未确定单位面积价格，而天元公司单方核算并主张未达到上述比例，无事实依据。源野公司、付信君、付跃普不存在违约。（3）本案中，天元公司违约在先，天元公司在完成部分施工任务后擅自无故停工，源野公司曾多次书面通知天元公司开工，天元公司收到通知后未提出异议，但拒不开工，后擅自撤离施工现场，给付信君、付跃普留下未完工工程，造成计划投资一千余万元的工程无法上马，给付信君、付跃普造成直接经济损失，一审中未采纳上述意见。（4）天元公司施工期间，源野公司为其垫付材料费及使用源野公司牛蒡产品折价333860元，未从工程款中扣除，一审法院认定该款包含在工程款中，没有根据。2.一审法院判决错误。（1）天元公司擅自撤离工地，将施工机械留置在土地上，源野公司为避免丢失专门雇人看护并支付看护费，天元公司应承担该费用，源野公司已提交相关证据，但一审法院未予采纳。（2）天元公司为源野公司所建的前期工程出现明显质量问题420余处，致使该工程无法继续施工，已造成1000余万元损失，源野公司已主张权利，但一审法院不予采纳。（3）一审法院委托山东同泰建设项目管理有限公司所作的鲁同泰建审（2103）第565号司法鉴定报告认定事实不清，估价不合理，源野公司在一审中提出书面异议，但一审法院未予采纳。（4）一审中，天元公司对价格申请重新评定的，该费用应由天元公司承担，一审法院判令源野公司、付信君、付跃普承担不合理。 天元公司辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，审理程序合法，付信君、付跃普理应承担源野公司的连带赔偿责任，请求二审法院依法查明事实，驳回付信君、付跃普的上诉请求，维持原一审判决。 天元公司向一审法院起诉请求：1.判令解除天元公司与源野公司签订的施工合同；2.判令源野公司、付信君、付跃普偿还工程欠款1379788.59元及利息、违约金；3.诉讼费用等由源野公司、付信君、付跃普承担。 一审法院认定事实：2004年3月25日，天元公司与源野公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由天元公司承建源野公司的办公楼、迎宾楼及其他附属工程。建筑面积约4000平方米，合同价款约3000000元人民币。本工程为承包方垫资施工建设，发包方按照工程进度支付进度款、工程款。对于进度款、工程款的支付方式，双方约定：双方合同签订完，工程开工前预付备料款20%，基础完工，一层主体完成，拨完基础工程量的70%，二层主体工程完成，拨一层主体工程量的70%，依次类推，竣工交付使用拨至总造价的70%。预付款20%，在第一次拨款时扣除，第一次扣款扣不净，第二次或第三次扣清。每月28日，发包方根据承包方提交的工程质量完成情况表，在3日内审查完毕，并于5日内拨付工程进度款，进度款拨付比例为工程竣工交付前拨至工程造价的70%，余款27%在工程竣工三日起，一年内付清（不含保修金），3%质保金，三年后确无质量问题后付清。同时约定，发包方违约支付工程预付款的，从违约之日起，由发包方承担违约责任。承包人无正当理由，拖期竣工，自拖期三日起，承担违约责任。工程质量应达到约定的质量标准（以国家或行业的质量检验评定标准为依据），若违约，承包方负全部责任。发包方不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包方承担违约责任，停止施工超过56天，发包方仍不支付工程款，承包人有权解除合同。解除合同应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7日告知对方，通知到达对方时合同解除。 2004年3月26日，源野公司支付天元公司300000元工程预付款，但未达到合同约定的20%（600000元）的比例。2004年3月28日，天元公司开工建设。 2004年6月12日双方签订该工程施工补充协议书一份，补充协议载明：一、办公楼、迎宾楼安装工程；二、工程造价暂定450000元；三、结算标准和工日单价以及其他事项，全部执行办公楼、迎宾楼工程施工合同内容。该工程开工后天元公司垫资完成主体工程，因被告未能按期付款导致工程停工至今。停工期间，源野公司分别于2005年3月22日、2005年4月12日、2005年5月12日向天元公司下达施工通知书，天元公司一直未施工建设。 2008年12月22日，源野公司因未参加年检被苍山县工商局吊销营业执照，付信君和付跃普为源野公司的股东，在源野公司被吊销营业执照后未进行债务清算。 2012年6月14日，天元公司向源野公司发出解除合同通知书，载明：“贵公司的行为已严重违反合同规定，为此，我公司决定：1.与贵公司解除施工合同，就已完工工程交付给贵公司。2.贵公司在接到该通知十日内和我公司就该工程进行结算。如未按期进行结算，视为认同我公司核算的工程造价2425388.59元。” 天元公司申请对工程造价进行评估，一审法院委托评估机构做出了涉案工程评估造价报告，其中办公楼、迎宾楼安装费40698.5元，迎宾楼土建944739.28元（2420平方米，390.39/平方米），办公楼土建942160.43元（2319平方米，406.28/平方米），钢结构基础63019.65元，该工程鉴定总造价为1990617.86元。 停工期间，天元公司曾多次向源野公司催要涉案工程款，源野公司支付1045600元。 该工程施工期间，天元公司使用源野公司水泥、沙石、空心砖、红砖等建设材料，以及天元公司欠源野公司牛蒡酒、茶叶等货款以及压路机、打井费。其中，建设材料316910.5元，牛蒡酒、茶叶17240元，压路机332元，打井25元，共计334507.5元。源野公司主张在工程停工期间雇人看管涉案工程建筑及机械，共支付795340元人工工资及相关费用。源野公司主张涉案工程存在400余处质量问题，并制作光盘及说明作为证据。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。天元公司与源野公司建设工程施工合同、补充协议书均系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，应为有效合同。源野公司未按约定预付20%的工程款以及在该工程施工建设过程中未按工程进度交付工程款构成违约。天元公司因源野公司未能按期交付工程款而停工，不属于擅自停工，不构成违约。 关于施工建设完成主体工程的工程款数额的认定问题。天元公司申请对工程造价进行评估，一审法院委托评估机构做出了涉案工程评估造价报告，该工程鉴定总造价为1990617.86元。虽然源野公司对评估报告有异议，但其未提出重新评估，亦未提供相反证据反驳该评估报告，一审法院对本次评估造价报告予以采信。源野公司已支付1045600元，尚欠945017.86元。 涉案工程停工后，天元公司多次向源野公司、付信君、付跃普要求支付工程款，并且该工程一直未进行结算，没有确定最后的工程欠款数额，本案并未超过诉讼时效。付信君、付跃普作为源野公司的股东，在源野公司被吊销营业执照后未进行债务清算，应承担相应民事责任。天元公司选择诉讼主体适格。 源野公司主张的天元公司欠水泥、沙石、空心砖、红砖等建设材料款，牛蒡酒、茶叶等货款，压路机、打井费，共计334507.5元，包含于已支付工程款1045600元，不应再从应付工程款中扣除。另，源野公司主张的雇人看管涉案工程建筑及机械的总费用795340元，证据不充分，一审法院不予采信。源野公司虽主张涉案工程存在质量问题，但未申请质量监督部门进行鉴定，其单方制作的光盘及说明不足以证实其主张，一审法院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十三条、《中华人民共和国公司法》第二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十四条规定，一审法院判决：一、解除原、被告双方签订的建设工程施工合同；二、被告源野公司于本判决生效后十日内向原告天元公司支付工程款945017.86元及利息（利息自2012年11月7日至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、涉案工程造价司法鉴定费35000元由被告源野公司承担；四、被告付信君、付跃普对以上给付内容承担连带责任；五、驳回原告天元公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17218元、保全费5000元，均由被告苍山县源野涌泉食品有限公司、付信君、付跃普负担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审争议焦点是：一、一审对工程款数额的认定是否正确。二、付信君、付跃普应否对本案债务承担清偿责任。 一、一审对工程款数额的认定是否正确 《建设工程施工合同》第五条约定：“合同价款约3000000元”，第24条约定：“工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：双方合同签订完，工程开工前预付备料款20%”。2004年3月26日，源野公司支付300000元工程预付款，未达到合同约定的20%的比例，后源野公司亦未按工程进度支付工程进度款，一审确认源野公司构成违约并解除合同正确。合同解除后，源野公司应向天元公司支付工程价款。经审查，一审鉴定程序合法，鉴定报告经过双方质证，付信君、付跃普没有提供充分的反驳理由或证据，该鉴定报告可以作为认定工程造价的依据。一审据此认定工程造价为1990617.86元正确，源野公司已付工程款1045600元，尚欠945017.86元。 源野公司主张看管工程建筑及机械的费用795340元，水泥、沙石、空心砖、红砖等建设材料款，牛蒡酒、茶叶等货款，压路机、打井费等共计334507.5元，应予扣除，但其提交的货物清单、明细账均系其单方制作，没有天元公司盖章或签字确认，天元公司不予认可并主张已包含在已付工程款中，一审未再扣除上述款项，并无不当。 二、付信君、付跃普应否对源野公司债务承担清偿责任 付信君、付跃普作为源野公司股东，怠于履行公司清算义务，导致公司未依法进行清算，一审判令两人对源野公司的债务承担连带清偿责任，适用法律正确。 综上所述，付信君、付跃普的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17218元，由付信君、付跃普负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 磊 审 判 员  马 丽 审 判 员  邱建坡 二〇二〇年九月一日 法官助理  王金雨 书 记 员  赵 晶