中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书(2018)京73行初3901号原告:乌尔萨法姆药物有限责任公司，住所地德意志联邦共和国66129萨尔布吕肯工业大街**。法定代表人：弗兰克·菏泽尔，总经理。委托诉讼代理人：魏宇明，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴瑜，君合律师事务所上海分所律师。被告:中华人民共和国国家知识产权局，，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**法定代表人:申长雨，局长。委托诉讼代理人:高原，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人:宋泳，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原告乌尔萨法姆药物有限责任公司（简称乌尔萨法姆公司）不服原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2017年10月23日作出的第132348号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年4月23日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月14日通过互联网在线公开开庭审理了本案。原告乌尔萨法姆公司的委托诉讼代理人魏宇明、吴瑜，被告中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）的委托诉讼代理人高原、宋泳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对名称为“含花楸提取物并含有硒和/或锌添加的免疫刺激组合物”，申请号为201310464174.9的发明专利申请（简称本申请）的驳回决定作出的。被诉决定以本申请权利要求所要求保护的技术方案不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款所规定的创造性为由，维持国家知识产权局于2016年6月22日对本申请作出的驳回决定。被诉决定的具体理由为：用于证明请求保护的技术方案相对于现有技术具有预料不到的技术效果的补充实验数据，其所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。原申请文件中未记载，本领域技术人员根据原申请文件公开的信息以及现有技术不能预期的技术效果不属于申请公开的内容，不能用于证明所述技术方案具有创造性。权利要求1请求保护一种组合物。对比文件1公开了一种具有抗炎性能的食品补充剂，其含有富含花青素的植物提取物以及药学上可接受的稀释剂或赋形剂，所述植物提取物来自甜樱桃、酸樱桃、…黑果腺肋花楸（chokeberry）等（参见权利要求1）。权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1相比，其区别技术特征在于，权利要求1中还包括0.0001μg/mg至2.0μm/mg的硒，并限定了花楸提取物的含量为至少约10μg/mg至约990μg/mg。基于上述区别技术特征，可确定发明实际解决的技术问题是如何提供一种具有抗炎效果的组合物。对比文件2公开了“膳食中的硒对于炎症和免疫应答有极大的影响”（参见“Abstract”），以及“硒缺乏会导致炎症增加，这可能是由于氧化应激水平的增高”（参见第2页第2段第7-8行）。即对比文件2公开了硒具有抗炎和影响免疫应答的作用。在此基础上，本领域技术人员为了进一步提高组合物的抗炎效果，容易想到在组合物中加入具有抗炎作用的硒。此外，本领域技术人员综合考虑花楸提取物和硒的理化性质以及药物组合物的药理效果，通过常规实验手段容易确定组合物中花楸提取物和硒的适宜含量。因此，在对比文件1的基础上，结合对比文件2和公知常识得到权利要求1请求保护的技术方案对本领域的技术人员来说是显而易见的，该权利要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。从属权利要求2-3进一步限定了所述组合物中含有额外的锌及其浓度。对比文件3公开了锌补充剂具有治疗病毒性疾病（例如HIV、AIDS、慢性丙肝等）、细菌性疾病（例如腹泻等）、寄生虫疾病（例如皮肤利什曼病等）、自身免疫性疾病（例如类风湿性关节炎等）（参见表格3-6）。并且锌具有抗炎作用，这是本领域的公知常识（参见李世敏主编，《应用营养学与食品卫生管理》，中国农业出版社，2002年6月第一版，第27页，“（一）营养生理功能”，公开日为2002年06月30日）。本领域技术人员为了进一步提高组合物药理效果（例如抗炎效果），容易想到在组合物中进一步加入锌。此外，本领域技术人员综合考虑锌的理化性质以及药物组合物的药理效果，通过常规实验手段容易确定组合物中锌的适宜含量。因此，在其引用的权利要求不具有创造性的基础上，权利要求2-3也不具备创造性。从属权利要求4进一步限定所述组合物含有赋形剂。对比文件1已经公开了食品补充剂中含有赋形剂（参见对权利要求1的评述）。因此，在其引用的权利要求不具有创造性的基础上，权利要求4也不具备创造性。从属权利要求5进一步限定权利要求4所述组合物配制成药物组合物。对比文件1-3分别公开了组合物中成分具有药理作用，本领域技术人员容易想到将组合物制成药物组合物。因此，在其引用的权利要求不具有创造性的基础上，权利要求5也不具备创造性。从属权利要求6进一步限定权利要求5所述组合物的给药途径。经口/口服、口腔含服、舌下、粘膜或局部给药均为本领域常规的给药途径，本领域技术人员根据实际应用的需要即可确定组合物适宜的给药途径。因此，在其引用的权利要求不具有创造性的基础上，权利要求6也不具备创造性。从属权利要求7进一步限定权利要求4所述组合物配制成营养组合物或者补充的营养组合物。对比文件1已经公开了包含花楸提取物的食物补充剂，在此基础上将所述组合物制备成营养组合物或补充的营养组合物也是本领域技术人员容易想到的。因此，在其引用的权利要求不具有创造性的基础上，权利要求7也不具备创造性。从属权利要求8进一步限定了权利要求7中组合物的剂型。溶液、悬浮液以及片剂、胶囊、糖丸等固体制剂均为本领域常规的制剂形式，本领域技术人员容易想到将组合物制成上述制剂，将所述组合物作为食品添加剂添加到食品中也是本领域技术人员的常规选择。因此，在其引用的权利要求不具有创造性的基础上，权利要求8也不具备创造性。权利要求9请求保护权利要求1-5任一项组合物在制备治疗疾病药物中的用途。对比文件1公开了一种具有抗炎性能的食品补充剂，其含有富含花青素的植物提取物以及药学上可接受的稀释剂或赋形剂，所述植物提取物来自甜樱桃、酸樱桃、…黑果腺肋花楸（chokeberry）等。权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1相比，其区别技术特征在于：（1）组合物中还包括0.0001μg/mg至2.0μm/mg的硒，并限定了花楸提取物的含量为至少约10μg/mg至约990μg/mg；（2）组合物中还含有锌并限定其含量；（3）限定了组合物中还含有赋形剂，配制成药物组合物；（4）限定了组合物制备药物的用途。基于上述区别技术特征，可确定发明实际解决的技术问题是提供一种抗炎效果更好的组合物的制药用途。对于区别技术特征（1）-（3），参见权利要求1-5中的相关评述。对于区别技术特征（4），对比文件1-3和本领域公知常识分别公开了组合物中成分具有药理作用（参见对权利要求1-5的评述），所以本领域技术人员容易想到将权利要求1-5所述组合物用于制备治疗疾病的药品。因此，在对比文件1的基础上，结合对比文件2、3和公知常识得到权利要求9请求保护的技术方案对本领域的技术人员来说是显而易见的，该权利要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备创造性。从属权利要求10-12进一步限定了前述权利要求9用途权利要求中疾病的具体种类。对比文件1-3和本领域公知常识公开了花楸提取物、硒具有抗炎作用，锌具有抗炎、抗菌、抗病毒、抗寄生虫、治疗自身免疫疾病等作用（参见对权利要求1-3的评述），所以本领域技术人员容易想到包含上述活性成分的组合物同样可用于治疗与自身免疫等相关炎症、结肠炎等具体炎症以及细菌感染、真菌感染、病毒感染、寄生虫感染等疾病。因此，在其引用的权利要求不具有创造性的基础上，权利要求10-12也不具备创造性。关于乌尔萨法姆公司的意见陈述，合议组认为：乌尔萨法姆公司提交的补充实验资料中记载了花楸提取物和硒的结合使用对LPS刺激所诱导的PGE2、IL-6、IL-8和TNFα的释放具有协同增效作用，以证明本申请技术方案相对于现有技术对比文件1取得了预料不到的技术效果。而本申请说明书中仅记载了“花楸提取物所含有的化合物的复杂混合物与额外添加的硒之间发生了协同效应”这样结论性的描述，并未记载花楸提取物与硒组合后具体会产生怎样的协同效应，也未记载花楸提取物与硒组合对LPS刺激所诱导的PGE2、IL-6、IL-8和TNFα的释放会产生何种作用。本领域公知，用于验证药物抗炎作用的作用机制和检测指标很多，药物对不同指标的作用效果存在差异。基于申请文件的记载并结合现有技术，本领域技术人员无法预期花楸提取物与硒组合对哪些检测指标产生影响。因此乌尔萨法姆公司补交实验数据所证明的技术效果不是本领域技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的，不能证明权利要求相对于现有技术取得了预料不到的技术效果从而具有创造性。乌尔萨法姆公司提交的附件1中公开了IL-6是炎症的标志物之一；附件2中公开了SteiHap能够抑制LPS诱导的TNF-α合成，从而具有抗炎特性；附件3中公开了地高辛和DLIF能够降低TNF-α、IL-6、IL-8的水平，从而具有抗炎作用；附件4中公开了PrsDMe能够抑制LPS诱导的PGE2的产生，从而具有抗炎活性。附件5是本申请说明书背景技术部分的引证文件，公开了由于花楸提取物能够在COX-2和COK-1活性之间优先抑制COX-2的活性，从而具有抗炎症反应的活性。乌尔萨法姆公司认为上述文献证明了具有抗炎作用的物质不仅仅能够增加巨噬细胞的活性，而且还可能抑制促炎症因子（例如PGE2、IL-6、IL-8、TNFα等）的释放，而本申请说明书中记载了所述组合物具有抗炎作用，因此补充实验数据是本领域技术人员能够从本专利申请公开的内容中得到的。但是，原申请文件没有公开所述组合物对PGE2、IL-6、IL-8和TNF-α的释放的影响。虽然现有技术中公开了抗炎作用与上述附件中记载的作用机制相关，但这并不意味着具有抗炎作用的物质必然是通过上述机制发挥作用的，也不代表本申请组合物也必然具有上述所有作用机制，即根据原申请文件公开的信息以及现有技术，本领域技术人员不能预期补交实验证据所述的技术效果。因而乌尔萨法姆公司提交的补充实验资料中记载的技术效果不是本领域技术人员能够从原申请公开的内容得到的。附件6中公开了花楸提取物和硒在抑制促炎症因子（PGE2、IL-6、IL-8和TNFα）的释放方面的协同增效效应。乌尔萨法姆公司认为附件6的作者之一就职于乌尔萨法姆公司所在公司，附件6与乌尔萨法姆公司补交的实验数据相互印证，进一步证实了本申请请求保护的组合物所产生的抗炎协同作用并不仅仅是结论性的描述，而是得到实验数据的支持。但附件6发表于2015年，晚于本申请的优先权日，不能证明所述实验证据在优先权日之前即已完成，其不是用于证明申请日前本领域技术人员所具备的能力，也不能证明本领域技术人员可以从申请文件公开的内容中得出花楸提取物和硒具有协同作用的技术效果。因此，附件6也不能证明权利要求的技术方案相对于现有技术具有创造性。综上所述，乌尔萨法姆公司的意见陈述不具有说服力，不能克服本申请权利要求1-12不具有创造性的缺陷。原告乌尔萨法姆公司不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。事实和理由：1.被诉决定对本申请实际解决的技术问题认定有误，其实际解决的技术问题应当是如何提供一种与花楸提取物组合后能够产生协同效应的组合物。2.被诉决定错误地认定了原告提交的补充实验数据所证明的技术效果，其将实验结果与技术效果混同。本申请的申请文件记载了原告补交的实验数据所证明的技术效果，包括花楸提取物与硒的组合在免疫刺激或抗炎方面的协同效应。原告补交的实验数据表明，花楸提取物与硒组合对LPS刺激单核细胞所诱导的PGE2、IL-6、IL-8和TNFα的释放的协同抑制，该效果属于抗炎协同作用的一种具体表现形式，本质上属于本申请记载的协同效应。此外，本领域技术人员在本申请公开的内容结合现有技术的基础上能够预期，治疗炎症反应或抗炎作用涉及对促炎症因子释放的抑制，因此能够预期花楸提取物与硒组合对促炎症因子释放的协同抑制作用。因此，被诉决定未能充分考量到本申请的组合物所产生的意料不到的技术效果。3.对比文件1、2分别公开了花楸提取物和硒，但均没有公开或启示将花楸提取物和硒组合使用，更没有公开或启示组合物中花楸提取物和硒的各自含量。对比文件2没有启示硒与花楸提取物的结合，对比文件2的内容会使得本领域技术人员相信硒与免疫的关系是复杂的，硒与花楸提取物联用的效果是不可预料的，不会有动机将花楸提取物与硒进行结合。因此，被诉决定错误地认定了本申请权利要求1不具备创造性。在此基础上，被诉决定亦错误认定本申请权利要求2、3限定的所述组合物中含有额外的锌及其浓度的附加技术特征属于公知常识，权利要求4-12的技术特征或附加技术特征已经被对比文件1-3公开或属于常规技术手段，进而错误认定本申请权利要求2-12亦不具备创造性。被告国家知识产权局辩称：本申请说明书中仅记载了“花楸提取物所含有的化合物的复杂混合物与额外添加的硒之间发生了协同效应”这样结论性的描述，并未记载花楸提取物与硒组合后具体会产生怎样的协同效应，也未记载花楸提取物与硒组合对LPS刺激所诱导的PGE2、IL-6、IL-8和TNFα的释放会产生何种作用。本领域公知，用于验证药物抗炎作用的作用机制和检测指标很多，药物对不同指标的作用效果存在差异。基于申请文件的记载并结合现有技术，本领域技术人员无法预期花楸提取物与硒组合对哪些检测指标产生影响。根据原申请文件公开的信息以及现有技术，本领域技术人员不能预期补交实验证据所述的技术效果。因此乌尔萨法姆公司补交实验数据所证明的技术效果不是本领域技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。本申请说明书载明的实验结果不能证明花楸提取物与硒组合产生了协同增效的作用，因此，本申请实际解决的技术问题仅是“提供一种具有抗炎效果的组合物”。在对比文件1和2分别公开了花楸提取物和硒具有抗炎功效的基础上，本领域技术人员有动机将二者组合得到一种新的具有抗炎效果的组合物，二者组合后仍然发挥各自的功效，得到的组合物必然具备抗炎效果也是可预期的。而花楸提取物和硒的含量是本领域技术人员根据所掌握的知识和实际应用的需要，综合考虑药理效果等因素后即可确定的。本申请说明书未记载有说服力的实验数据证明所述组合物中花楸提取物和硒的用量是经过大量实验筛选、付出创造性劳动得到的，也没有证明相应含量的组合物能产生何种无法预期的技术效果，故本申请权利要求1限定的具体含量范围属于本领域常规选择的范畴。对比文件2结尾处记载的“硒与免疫作用的关系被证明远比将硒作为普遍的免疫促进剂复杂得多”，其意在强调硒对免疫作用影响的机理是复杂的，有待进一步研究，但并没有否认硒的免疫促进作用，无法据此得出对比文件2未给出硒具有抗炎作用的教导。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确。原告乌尔萨法姆公司的诉讼请求和理由不能成立，请求法院驳回其诉讼请求。本院经审理查明：本申请是申请号为201310464174.9，名称为“含花楸提取物并含有硒和/或锌添加的免疫刺激组合物”的发明专利申请。申请人为乌尔萨法姆公司。本申请的申请日为2010年5月6日，母案申请号为201080020195.6，优先权日为2009年5月12日，公开日为2014年6月11日。经实质审查，中华人民共和国国家知识产权局原审查部门于2016年6月22日发出驳回决定，驳回了本发明专利申请，其理由是：本申请权利要求1-12不具备专利法第22条第3款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为：分案申请递交日2013年10月8日提交的说明书1-89段（1-10页）和说明书摘要，2015年7月27日提交的权利要求第1-12项。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1.一种组合物，其含有至少约10μg/mg至约990μg/mg花楸提取物以及约0.0001μg/mg至约2.0μg/mg硒。2.根据权利要求1的组合物，其进一步含有额外的锌。3.根据权利要求2的组合物，其所含锌的浓度为约0.0001mg/mg至约0.5mg/mg。4.根据前述任一权利要求的组合物，其中该组合物进一步含有至少一种药学上或营养学上可接受的赋形剂或者它们的混合物。5.根据权利要求4的组合物，其中该组合物被配制成药物组合物。6.根据权利要求5的组合物，其被配制成用于经口/口服、口腔含服、舌下、粘膜或局部给药的剂型。7.根据权利要求4的组合物，其中该组合物被配制成营养组合物或者补充的营养组合物。8.根据权利要求7的组合物，其被配制成含有溶解形式或悬浮形式的活性成分的可消化的溶液或者悬浮液，或者被配制成固体给药形式，例如片剂、胶囊、糖丸或者作为食品添加剂添加到日常食品中。9.根据权利要求1-5中任一项的组合物在制备治疗疾病药物中的用途。10.根据权利要求9所述的用途，所述疾病为炎症疾病或症状，细菌感染，真菌感染，病毒感染，寄生虫感染以及它们的组合。11.根据权利要求10所述的用途，其中所述炎症疾病或症状与以下疾病有关：自身免疫疾病，炎症性肠病，眼部炎症性疾病，多发性硬化，硬皮病，移植物抗宿主病。12.根据权利要求11所述用途，其中所述炎症疾病选自以下组成的组：克罗恩病，结肠炎，骨关节炎和类风湿关节炎，僵直性脊柱炎，银屑病关节炎，成人斯蒂尔病，葡萄膜炎，韦格纳肉芽肿，白塞病，干燥综合征，结节病以及结膜炎。”驳回决定中指出：权利要求1要求保护一种组合物。对比文件1（WO01/015553A1，公开日2001年3月8日，参见权利要求1）公开了一种具有抗炎性能的食品补充剂，其含有富含花青素的植物提取物以及药学上可接受的稀释剂或赋形剂，所述植物提取物来自甜樱桃、酸樱桃、…黑果腺肋花楸（chokeberry）等。权利要求1与对比文件1相比，其区别在于，权利要求1进一步包括0.0001μg/mg至2.0μm/mg硒，并限定了花楸提取物的含量为至少约10μg/mg至约990μg/mg。基于上述区别技术特征，可确定发明实际解决的技术问题是如何提高组合物的抗炎效果。对比文件2（“Theinfluenceofseleniumonimmuneresponses”，PeterR.Hoffmann，etal，《Molecularnutritionfoodresearch》，第52卷，第11期，第1273-1280页，2008年11月30日）公开了“确认硒蛋白在炎症和免疫应答方面发挥的作用有助于人们了解硒对免疫的影响，并更好的利用硒补充剂”（参见第8页第10-13行）。即对比文件2公开了硒具有抗炎和影响免疫应答的作用。在此基础上，本领域技术人员为了进一步提高组合物的抗炎效果，容易想到在组合物中加入具有抗炎作用的硒。此外，本领域技术人员综合考虑花楸提取物和硒的理化性质以及药物组合物的药理效果，通过常规实验手段容易确定组合物中花楸提取物和硒的适宜含量。因此，在对比文件1的基础上，结合对比文件2和公知常识得到权利要求1要求保护的技术方案对本领域的技术人员来说是显而易见的，该权利要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备专利法第22条第3款规定的创造性。虽然本申请在说明书中提供了对比实施例，但是该实施例无法证明花楸提取物与硒联合使用时产生了协同增效的效果，具体理由如下：本领域证明两种活性成分是否产生协同作用，仅凭简单的数据比对无法直接得出，一般需要通过合理的公式计算后方可确定。本申请以Colby法为例对附图数据进行估算（由于本申请未记载巨噬细胞活性的具体数值，计算仅依据附图中读数粗略估计），结果表明：浓度为4.875μg/ml的花楸提取物可使巨噬细胞活性提高1.18倍（附图2），3.125μg/ml的硒可使巨噬细胞活性提高1.22倍（附图3），按照Colby公式计算（A+B-A*B/100），花楸提取物和硒联用应使巨噬细胞活性提高约1.38倍（1.18+1.22-1.18*1.22/100）以上方可认定两种活性成分产生协同效果。然而实际上4.875μg/ml的花楸提取物与1.95μg/ml和3.9μg/ml的硒联用可使巨噬细胞活性分别提高1.44（1.22*1.18）倍和1.34（1.14*1.18）倍（附图4），根据附图3中“硒浓度越低，巨噬细胞活性越高”的规律估算，4.875μg/ml的花楸提取物与3.125μg/ml的硒联用使巨噬细胞提高的实测值应在1.38倍左右，可见两者联用的实测值并未远高于理论计算值，所以仅凭本申请说明书实施例以及附图中数据无法确认两者确实产生了本申请声称的协同作用。从属权利要求2-3进一步限定还含有额外的锌及其浓度。对比文件3（“Modulatingtheimmuneresponsebyoralzincsupplementation:asingleapproachformultiplediseases”，SilkeOverbeck，etal，《Archivumimmunologiaeettherapiaeexperimentalis》，第56卷，第15-30页，2008年02月05日）公开了锌补充剂具有治疗病毒性疾病（例如HIV、AIDS、慢性丙肝等）、细菌性疾病（例如腹泻等）、寄生虫疾病（例如皮肤利什曼病等）、自身免疫性疾病（例如类风湿性关节炎等）（参见表格3-6）。所以本领域技术人员为了进一步提高组合物药理效果（例如抗炎效果），容易想到在组合物中进一步加入锌。此外，本领域技术人员综合考虑锌的理化性质以及药物组合物的药理效果，通过常规实验手段容易确定组合物中锌的适宜含量。因此，在权利要求1不具有创造性的基础上，权利要求2-3也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。从属权利要求4-8进一步限定了前述权利要求中含有赋形剂并制备成药物或营养组合物，以及药物和营养组合物的剂型。上述附加技术特征或者被对比文件公开，或者为本领域技术人员的常规选择。在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求4-8也不具备创造性。权利要求9要求保护权利要求1-5任一项组合物用于制备药品。然而对比文件1-3分别公开了组合物中成分具有药理作用（参见对权利要求1-5的评述），所以本领域技术人员容易想到将组合物用于制备药品。因此，权利要求9不具备专利法第22条第3款规定的创造性。权利要求10-12进一步限定了前述用途权利要求中疾病的具体种类。然而对比文件1-3分别公开了花楸提取物、硒具有抗炎作用，锌具有抗炎、抗病毒等作用（参见对权利要求1-3的评述），所以本领域技术人员容易想到包含上述活性成分的组合物同样可用于治疗与自身免疫等相关炎症、结肠炎等具体炎症以及细菌感染、真菌感染、病毒感染、寄生虫感染等疾病。因此，权利要求10-12也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。乌尔萨法姆公司（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2016年10月10日向专利复审委员会提出了复审请求，没有对申请文件进行修改。复审请求人认为：（1）对比文件1和对比文件2对于权利要求1所述组合物含有的花楸提取物以及硒的含量没有给出任何启示。对比文件2指出硒和免疫的关系被证实不是简单的硒提高免疫的关系，而是更加复杂。可见对比文件2教导硒并不是普遍增强免疫的。本领域技术人员不会简单地将硒加入花楸提取物用于提高含有花楸提取物的组合物的抗炎作用。对比文件2没有给予任何启示结合所述硒与花楸提取物从而获得协同增效作用。（2）本申请说明书中已经具体记载了所述组合物的抗炎效果，并且在发明概述和详述部分多次提及花楸提取物与硒具有协同增效的作用。为了进一步验证所述效果，本申请实施例还记载了评估花楸提取物和硒的组合物对巨噬细胞影响的实验。对于上述证明协同作用的实验结果，驳回决定中通过Colby法以及数据规律进行估算，得出组合物对细胞活性提高的实测值未远高于理论值，因而实验结果不能有力支持说明书中记载的协同增效作用。为答复所述决定，证明本申请说明书记载的效果，复审请求人提交了补充实验证据，其中记载了花楸提取物和硒的结合使用对LPS刺激所诱导的PGE2、IL-6、IL-8和TNFα的释放具有协同增效作用。复审请求人认为补充实验证据证明本申请技术方案具有预料不到的技术效果，应当在评价权利要求1创造性时予以考虑。经形式审查合格，专利复审委员会于2016年10月21日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中认为：（1）对比文件2-3结合到对比文件1的启示参见驳回决定，此外，对比文件1和2分别公开了花楸提取物和硒具有抗炎效果，本领域技术人员容易想到将两者组合使用，且其在组合物中的含量也是本领域技术人员综合考虑药理效果和副作用等因素后容易确定的；（2）本申请说明书实验结果并不能证明花楸提取物和硒的联用产生了协同增效效果，对于补交试验数据，其涉及花楸提取物和硒的结合使用对LPS刺激所诱导的PGE2、IL-6、IL-8和TNFα的释放，在原申请说明书中并没有记载。该申请日之后补交的数据未记载在原申请文件，也不属于现有技术，本领域技术人员不可能得出这样的技术信息以及其它衍生信息。以其来判断发明的技术方案是否具有预料不到的技术效果将违背先申请原则。因此，补交数据不能作为认定本申请具备创造性的依据，申请人意见陈述不具有说服力。因而坚持原驳回决定。随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。合议组于2017年3月21日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1相比，其区别技术特征在于，权利要求1中还包括一定量的硒，并限定了花楸提取物的含量。对比文件2公开了硒具有抗炎和影响免疫应答的作用。本领域技术人员容易想到在组合物中加入具有抗炎作用的硒。花楸提取物和硒的含量则是本领域技术人员的常规选择。相比于对比文件1、2和公知常识的结合，权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。从属权利要求2-3进一步限定了所述组合物中含有额外的锌及其浓度。对比文件3公开了锌补充剂具有治疗病毒性疾病、细菌性疾病、寄生虫疾病、自身免疫性疾病。并且锌具有抗炎作用是本领域的公知常识（参见李世敏主编，《应用营养学与食品卫生管理》，第27页）。本领域技术人员容易想到在组合物中进一步加入锌。锌含量属于常规选择。从属权利要求4-8进一步限定了前述权利要求中含有赋形剂并制备成药物或营养组合物，以及药物和营养组合物的剂型。上述附加技术特征或者被对比文件公开，或者为本领域技术人员的常规选择。在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求2-8也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。权利要求9请求保护权利要求1-5任一项组合物在制备治疗疾病药物中的用途。对比文件1-3和本领域公知常识分别公开了组合物中成分具有药理作用，所以本领域技术人员容易想到将权利要求1-5所述组合物用于制备治疗疾病的药品。因此，权利要求9相对于对比文件1-3和公知常识的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性。从属权利要求10-12进一步限定了权利要求9中疾病的具体种类。在对比文件1-3和本领域公知常识公开的花楸提取物、硒、锌具有的药理作用的基础上确定所述具体限定的疾病是容易的。因此，在其引用的权利要求不具有创造性的基础上，权利要求10-12也不具备专利法第22条第3款规定的规定。对于复审请求人的意见陈述，合议组认为：（1）对比文件1和对比文件2已经分别公开了花楸提取物和硒具有抗炎作用，为增强组合物的抗炎效果，本领域技术人员容易想到将两者组合使用。花楸提取物和硒的含量属于本领域技术人员的常规选择，并未产生预料不到的技术效果。对比文件2结尾处的结论并未否认硒的免疫促进作用，不能证明对比文件2未给出硒具有抗炎作用的教导。（2）复审请求人提交的补充实验资料所要证明的技术效果在本申请原始说明书中并没有明确记载，不能证明本申请技术方案取得了预料不到的技术效果。复审请求人于2017年7月5日提交了意见陈述书，没有对申请文件进行修改。复审请求人认为：在最新修订并已于2017年4月1日实施的《专利审查指南》第二部分第十章第3.5节规定：“对于申请日后补交的实验数据，审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术应当是所属领域技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。”由此可见，最新修订的《专利审查指南》并未要求申请日之后补交的实验数据所证明的技术效果必须明确记载在原申请文件中，而只要求能够从专利申请公开的内容中得到就可以了。复审请求人在递交复审请求时补交的实验数据所证明的技术效果明确记载在了原申请文件中，或者至少是本领域技术人员能够从本专利申请公开的内容中得到的。本申请的原始申请文件公开了本申请的组合物具有抗炎作用，并且本领域技术人员根据现有技术可知，一种物质的抗炎作用体现在多个方面，具有抗炎作用的物质不仅仅能够增加巨噬细胞的活性，而且还可能抑制促炎症因子（例如PGE2、IL-6、IL-8、TNFα等）的释放，从而降低促炎症因子的水平。复审请求人在此递交4份参考文献作为证据加以证明。因此，复审请求人在递交复审请求时补交的实验数据所证明的技术效果是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。复审请求人在复审请求时补交的实验数据完全符合《专利审查指南中》最新修订版中的相关要求，能够证明权利要求1所述组合物对抗炎的协同增效作用，该效果属于本领域技术人员意想不到的技术效果，证明本申请权利要求具有创造性。复审请求人还提交了以下附件：附件1：“Howreliableanindicatorofinflammationismyeloperoxidaseactivity?”，MinnieFaithetal.，《ClinicaChimicaActa》，396(2008)23-35，2008年，英文复印件，共3页。附件2：“InhibitionofTNF-αsynthesisinLPS-stimulatedprimarynumanmonocytesbyHarpagophytumextractSteihap69”，B.L.Fiebichetal.，《Phytomedicine》，Vol.8(1)，28-30，2001年，英文复印件，共3页。附件3：“Digoxinanddigoxin-likeimmunoreactivefactors(DLIF)modulatethereleaseofpro-inflammatorycytokines”,K.Ihenetuetal.，《InflammationResearch》，Vol.57，（2008），519-523，2008年，英文复印件，共5页。附件4：“Anti-inflammatoryActivityofProsapogeninMethylEsterofPlatycodinDviaNuclearFator-kappaBPathwayInhibition”，JiWonCHUNGetal.，《Biol.Pharm.Bull》，Vol.31（11），2114-2120，2008年11月，英文复印件，共7页。附件5：WO01/15553A1，公开日2001年8月3日，英文复印件，共54页。附件6：“Chokeberry(Aroniamelanocarpa(Michx.)Elliot)concentrateinhibitsNF-κBandsynergizeswithseleniumtoinhibitthereleaseofpro-inflammatorymediatorsinmacrophages”，KurtAppeletal.，《Fitoerapia》，105（2015），73-82，2015年，英文复印件，共10页。在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。另查，根据中央机构改革部署，不再保留原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。本院庭审中，原告乌尔萨法姆公司明确，如法院认定本申请权利要求1-3不具备创造性，则不再坚持权利要求4-12具备创造性。上述事实，有被诉决定、本申请文本及本院庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、原告乌尔萨法姆公司在复审阶段提交的补充实验数据是否应当被接受《专利审查指南》第二部分第十章第3.5节规定：对于申请日之后补交的实验数据，审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。原告乌尔萨法姆公司主张本申请公开的内容中已经记载了花楸提取物与硒的组合在免疫刺激或抗炎方面的协同效应，其提交的补充实验数据记载了花楸提取物和硒的结合使用对LPS刺激所诱导的PGE2、IL-6、IL-8和TNFα的释放具有协同增效作用，而这正是其补交的实验数据所证明的技术效果，故应当接受其补交的实验数据。被告国家知识产权局则认为本申请说明书中仅记载了“花楸提取物所含有的化合物的复杂混合物与额外添加的硒之间发生了协同效应”这样结论性的描述，本申请说明书载明的实验结果不能证明花楸提取物与硒组合产生了协同增效的作用，乌尔萨法姆公司补交实验数据所证明的技术效果不是本领域技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的，不应予以接受。本院认为，关于原告乌尔萨法姆公司在复审阶段提交的补充实验数据是否应当被接受，关键在于其补交实验数据所证明的技术效果是否是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。考虑到，第一，本申请说明书中仅采用柱状图示意性表示单一组分花楸提取物、硒的浓度以及含有花楸提取物和硒组合物浓度与巨噬细胞活性之间的关系（参见附图1-4），却没有提供具体的巨噬细胞活性数值（参见附图1-4的纵坐标），也没有提供具有相同浓度的单一组分和双组分对巨噬细胞的活性数值，因此，该实施例的描述是不清楚的。第二，本申请权利要求1对花楸提取物的浓度限定为10μg/mg至约990μg/mg以及对硒的浓度限定为约0.0001μg/mg至约2.0μg/mg。本申请说明书中明确记载当花楸提取物浓度高于约40μg/ml的时候会降低巨噬细胞的活性（参见附图1和说明书第[0023]段，而权利要求1对花楸提取物浓度上限值高达990μg/mg。同样，权利要求1中硒的浓度下限值为0.0001μg/mg，而说明书附图3中硒的最低浓度为3.125μg/ml。尽管附图3表明硒的浓度在3.125μg/ml至100μg/ml区间内，硒的浓度越高反而不利于提高巨噬细胞的活性。但是，本领域技术人员能够预期硒的浓度趋近于不存在时，其功能也将接近丧失，而目前权利要求1限定的硒的浓度下限值为0.0001μg/mg，远远低于附图3中提供的3.125μg/ml，且在组合物中浓度极低。由此可见，原告依据说明书主张的技术效果与权利要求1中对花楸提取物和硒的浓度进行限定的方案是不匹配的。据此，依据本申请说明书记载的相关实验数据及说明书其他内容，本领域技术人员无法得出相应含量的花楸提取物与硒的联用可以取得其声称的协同增效作用。另外，原告乌尔萨法姆公司在说明书中亦未提及协同效应的机理，以及PGE2、IL-6、IL-8和TNFα等补充实验数据中提及的参数，该协同效应亦非当然能从现有技术中得出。因此，原告乌尔萨法姆公司补交实验数据所证明的技术效果不是本领域技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。本院没有理由相信，原告乌尔萨法姆公司在申请时对其主张的技术效果已经进行了充分研究，被诉决定未接受原告乌尔萨法姆公司提交的补充实验数据，并无不当。二、本申请权利要求1的创造性问题专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”如果权利要求保护的技术方案与最接近的现有技术存在区别技术特征，但该区别技术特征被其它现有技术所公开或为本领域公知常识，将所述现有技术及公知常识结合起来获得该权利要求的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，或者其他现有技术给出了将该区别技术特征应用于最接近现有技术以解决其存在的技术问题的启示，则该权利要求所要求保护的技术方案是显而易见的，不具备创造性。本申请权利要求1请求保护一种组合物，其含有至少约10μg/mg至约990μg/mg花楸提取物以及约0.0001μg/mg至约2.0μg/mg硒。对比文件1公开了一种具有抗炎性能的食品补充剂，其含有富含花青素的植物提取物以及药学上可接受的稀释剂或赋形剂，所述植物提取物来自甜樱桃、酸樱桃、…黑果腺肋花楸（chokeberry）等（参见权利要求1）。对比文件2公开了“膳食中的硒对于炎症和免疫应答有极大的影响”（参见“Abstract”），以及“硒缺乏会导致炎症增加，这可能是由于氧化应激水平的增高”（参见第2页第2段第7-8行）。即对比文件2公开了硒具有抗炎和影响免疫应答的作用。权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1相比，其区别技术特征在于，权利要求1中还包括0.0001μg/mg至2.0μm/mg的硒，并限定了花楸提取物的含量为至少约10μg/mg至约990μg/mg。如前所述，协同抗炎效果仅仅是说明书中文字声称并没有得到证明的效果，本申请公开的内容无法得出权利要求1的组合物具有协同增效的技术效果,因此，不能将其确定为实际解决的技术问题。基于上述区别技术特征，可以确定本申请实际解决的技术问题是提供一种具有抗炎效果的组合物。关于结合技术启示，原告乌尔萨法姆公司认为，对比文件2的内容会使得本领域技术人员相信硒与免疫的关系是复杂的，硒与花楸提取物联用的效果是不可预料的，不会有动机将花楸提取物与硒进行结合。被告认为对比文件2上述内容公开了硒具有抗炎和影响免疫应答的作用。在此基础上，本领域技术人员为了提供一种具有抗炎效果的组合物，容易想到在组合物中加入同样具有抗炎作用的硒。对此，本院认为，对比文件2公开了“膳食中的硒对于炎症和免疫应答有极大的影响”（参见“Abstract”），以及“硒缺乏会导致炎症增加，这可能是由于氧化应激水平的增高”（参见第2页第2段第7-8行）。对比文件2结尾处记载的“硒与免疫作用的关系被证明远比将硒作为普遍的免疫促进剂复杂得多”，其意在强调硒对免疫作用影响的机理是复杂的，有待进一步研究，但并没有否认硒的免疫促进作用。从对比文件2记载的内容整体看，本领域技术人员可以从中认识到硒具有抗炎和影响免疫应答的作用。本领域技术人员为了提供一种具有抗炎效果的组合物，容易想到在组合物中加入同样具有抗炎作用的硒，这种结合不存在技术障碍，也不需要本领域技术人员付出创造性的劳动。至于本申请权利要求1请求保护的组合物中花楸提取物和硒的含量，是本领域技术人员综合考虑花楸提取物和硒的理化性质以及药物组合物的药理效果，通过常规实验手段容易确定的。因此，在对比文件1的基础上，结合对比文件2和本领域的常规技术手段得到权利要求1请求保护的技术方案对本领域的技术人员来说是显而易见的，因而不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定对此认定正确，本院予以确认。原告乌尔萨法姆公司的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。三、本申请权利要求2-12创造性问题从属权利要求2-3进一步限定了所述组合物中含有额外的锌及其浓度。对比文件3公开了锌补充剂具有治疗病毒性疾病（例如HIV、AIDS、慢性丙肝等）、细菌性疾病（例如腹泻等）、寄生虫疾病（例如皮肤利什曼病等）、自身免疫性疾病（例如类风湿性关节炎等）（参见表格3-6）。并且锌具有抗炎作用是本领域的公知常识。本领域技术人员为了进一步提高组合物药理效果（例如抗炎效果），容易想到在组合物中进一步加入锌。此外，本领域技术人员综合考虑锌的理化性质以及药物组合物的药理效果，通过常规实验手段容易确定组合物中锌的适宜含量。因此，在其引用的权利要求不具有创造性的基础上，权利要求2-3也不具备创造性。原告乌尔萨法姆公司认可在本院认定本申请权利要求1-3不具备创造性的基础上，不再坚持本申请权利要求4-12的创造性，且被诉决定就相关权利要求的评述亦无误，本院就此不再赘述。据此，被诉决定关于本申请权利要求2-12不具备创造性的认定正确，本院予以确认。综上，被告国家知识产权局作出的被诉决定适用法律正确，认定事实清楚，符合法定程序，本院予以维持。原告乌尔萨法姆公司的诉讼请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告乌尔萨法姆药物有限责任公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告乌尔萨法姆药物有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告乌尔萨法姆药物有限责任公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长 宋 鹏人民陪审员 刘 亚人民陪审员 吴玉平二〇二〇年九月十五日法官 助理 王曹翼技术调查官戴年珍书记员马静