云南省文山市人民法院民 事 判 决 书(2020)云2601民初3334号原告：杨金粉，女，汉族，云南省文山市人，现住文山市。委托诉讼代理人：田娟，云南天信律师事务所律师。被告：中国银行股份有限公司文山州分行，住所地：文山市。负责人：杨林，行长。委托诉讼代理人：李妍箐，云南建广律师事务所律师。原告杨金粉与被告中国银行股份有限公司文山州分行借记卡纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨金粉及委托诉讼代理人田娟、被告的委托诉讼代理人李妍箐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨金粉向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告存款损失724957.8元及利息损失（自2020年6月17日起至实际赔偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；2.判令被告支付原告为实现债权需支付的律师费72000元；3.判令被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告赔偿原告存款损失724957.8元及利息损失（利息损失自2020年6月17日起至赔清之日止资金占用费按年利率6%）；2.判令被告支付原告为实现债权需支付的律师费72495.78元；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与被告签订了银行卡储蓄合同，被告为原告办理账号为62×××86的借记卡。2020年6月17日凌晨3时许，原告收到中国银行发来的交易短信，其持有的8186借记卡在三分钟内被刷三次，金额共计724957.8元。原告看到信息后立即拨打中国银行95566，并进行挂失、报警。后经向银行询问得知，原告的三笔款项系被境外账户通过ＰＯＳＳ机刷走。在此之前，原告一直持有该银行卡未曾出境，也未将该密码信息等告知其他第三人或授权、签约任何第三方支付平台，也没有进行过任何网上支付交易，仅在ＡＴＭ机以及人工柜台使用过该借记卡进行存取。综上所述，被告作为银行机构，应当对客户资金负有安全保障义务。但被告未尽到安全保障以为，导致原告资金被盗刷，其行为已经构成违约。为维护原告的合法权益，特依据《民事诉讼法》的相关规定提起诉讼，请依法支持原告的诉请。原告针对其诉请，提交以下证据：1.立案决定书、受案回执、立案告知书、询问笔录、中国银行交易流水明细清单、接受证据材料清单，证明（1）2020年6月17日03时许，原告因收到手机短信显示其持有的中国银行储蓄卡被盗刷后即打电话报警。（2）原告报警后向公安机关陈述案情证实原告办理的中国银行卡号62×××86、卡号62×××92一直由原告持有的事实并提供了原始卡。（3）原告借记卡号62×××86分三次于2020年6月17日03时59分07秒经境外ＰＯＳ机消费人民币272696.62元、2020年6月17日03时59分07秒经境外ＰＯＳ机消费人民币219089.59元、2020年6月17日04时01分36秒经境外ＰＯＳ机消费人民币233171.59元，合计被盗刷金额共计人民币724957.8元。（4）原告借记卡号62×××86盗刷前三天原告于2020年6月14日在是中国银行文山州分行营业部现金取款12万元，能够正常使用银行卡；5.银行卡被盗刷并报警后，原告于2020年6月17日12：时许将借记卡号62×××86剩余金额190900元通过现金取款方式已支取；2.原告手机短信，证明原告手机于2020年6月17日先后三次收到短信提示美元消费32863.75元（人民币233171.59元）、美元消费30873.00元（人民币219089.59元）、美元消费38434.50元（人民币272696.62元），以上三次合计人民币724957.8元；3.出入境记录查询结果，证明原告于2019年1月1日至2020年6月17日期间无出入境记录；4.委托合同、云南省律师服务费行业指引标准、委托合同补充协议，证明：原告因起诉被告借记卡纠纷一案与云南天信律师事务所签订《委托合同》，约定律师费案胜诉标的10%收取律师费。按诉讼标的724957.8元计算律师费应当支付72495.78元。经质证，被告对原告提供的证据1的三性无异议，对询问笔录提醒法庭注意第7页陈述的金额与流水金额不匹配，第8页“办案人员询问原告除你外是否还有其他人知道你的密码……”，除原告知道密码外还有其他人知道不排除密码泄露的可能；证据2的三性无异议；证据3三性无异议，原告没有出境不代表原告没有泄露密码的可能；证据4的真实性无异议，证明观点不认可，并不是双方的约定，律师费不是必要产生的费用。被告答辩称，一、原告若有存款损失是其泄露密码所致，责任不在被告，原告所持有的储蓄卡需要密码才能操作，而密码只有原告知道和保管。因密码是原告的私人密码并由其本人持有，银行没有为储户保管私人密码的义务。因此，对私人密码的保管责任应由储户本人来保管，通过密码的交易产生的后果自然由原告承担。二、被告已尽了提示和告知的义务。被告个人账户开户及综合服务协议明确告知原告：“乙方应妥善保管资金凭证和交易密码，以乙方资金凭证和密码所进行的一切交易，甲方均视为乙方亲自办理。资金凭证遗失、被盗，或交易密码泄露，被改、遗忘时，乙方应尽快向甲方申请挂失，在挂失前或挂失失效后资金被他人盗用。支取，由乙方自行承担可能造成的一切损失，甲方不承担责任”。因此，已经证明了被告对卡片、密码保管和对卡片、密码丢失发生的资金损失的责任作了明确的提醒和说明。如本案为伪卡交易，也是原告对私人密码的保管存在过错，产生的后果由其承担。三、密码既是原告保管的私人密码，就应由原告举证被告存在过错，被告所有的操作都是基于银行卡与密码匹配后通过终端传输才确认的，并未违规或违约，原告若不能证明被告存在违约，被告不应承担责任。四、原告要求被告承担律师费无事实和法律依据。五、该案已经有公安机关受理，按照先刑后民的原则，在没有侦查结论前，本案应中止审理。被告针对其答辩，提交以下证据：1.中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务申请表、中国银行股份有限公司个人账户开及综合服务签约确认单、中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书、中国银行股份有限公司个人客户短信协议书、公民身份证件对比结果，证明（1）原告于2012年12月19日在中国银行股份有限公司文山州七都支行处申请个人账户开户，并于当日领取了案涉的IC卡片（长城电子借记卡），同时开通了电话银行及短信服务。（2）原告与中国银行之间的《中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书》第三条约定“乙方办理通存通兑或结算功能的账户，必须设置交易密码……乙方应妥善保管资金凭证和交易密码，以乙方资金凭证和密码所进行的一切交易，甲方均视为乙方亲自办理”，第四条约定“资金凭证遗失、被盗，或交易密码泄露，被改、遗忘时，乙方应尽快向甲方申请挂失，在挂失前或挂失失效后资金被他们盗用、支取，有乙方自行承担可能造成的一切损失，甲方不承担责任”。2020年6月17日03时许发生的三笔POS交易均需要输入密码，密码由原告保管，且是在原告进行挂失前发生的，应视为原告本人的行为，损失应当有其自己承担；2.杨金粉案涉卡片自2019年1月19日至2020年6月20日的交易明细，证明原告此卡开通网络支付功能，其经常到非被告行例如农村信用社、建行等金融机构的ATM机取款交易，不排除存在原告在进行网络支付、到其他金融机构取款操作过程中泄露了密码的情形。经质证，原告对被告提交的证据1中除中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书外，其他证据真实性无异议，被告的第2个证明观点不能成立，中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书是被告内部使用的协议书，并未有原告的签字确认对原告不适用，协议书属于被告的格式条款，如存在加重客户责任及规避责任的都是无效的；对证据2的真实性无异议，但不认可证明观点，交易明细只能证实原告正常使用借记卡，不能证明被告的证明观点，且原告的借记卡属于银行卡是可以到任何银行网点进行使用的，在原告正常使用银行卡时，被告均应负有对银行卡的保障义务，存在本案银行卡被盗刷责任在于被告未尽安全保障责任。本院对原、被告提交的证据分析认证如下：原告提交的证据1、2、3客观真实，能证明其待证观点，本院予以采信；证据4律师费未实际产生，是否应以支持，在本院评述部分进行阐述。被告提交的证据1客观真实，被告的证明观点是否成立，本院将在说理部分进行阐述；证据2客观真实，无其他证据印证，不能证明原告在使用借记卡过程中泄露秘密，本院不予采信。经审理，本院查明本案法律事实如下：原告于2012年12月19日在中国银行股份有限公司文山州七都支行处申请个人账户开户，并于当日领取了卡号为62×××46长城电子借记卡，同时开通了电话银行及短信服务。因升级换卡，2013年6月2日更换为卡号62×××20借记卡，后又更换成62×××86借记卡，并于2019年8月21日开始使用该借记卡。2020年6月17日3时51分25秒在境外ＰＯＳ机消费人民币272696.62元、3时52分21秒在境外ＰＯＳ机消费人民币219089.59元、3时54分49秒在境外ＰＯＳ机消费人民币233171.59元，合计人民币724957.8元，同时原告手机短信提示相应的消费记录。原告2020年6月17日3时54分，电话报警称，其银行卡里的钱被盗刷，望派出所给予处理。同日原告到文山市华派出所接受询问，并向派出所出具了卡号为62×××86借记卡和手机短信提示消费记录，派出所受理了杨金粉银行卡被盗刷案。2020年6月18日文山市公安局决定对杨金粉银行卡被盗刷案立案侦查。2020年6月17日上午，原告到被告处陈述其卡号为62×××86借记卡在境外被盗刷。另查明，原、被告均确认，原告的卡号为62×××86借记卡是在美国被盗刷。综合原、被告诉辩主张，本案争议焦点是：1.原告卡号为62×××86借记卡三次在美国刷卡消费是否是属于伪卡盗刷；2.被告是否应承担赔还责任及责任大小；3.原告主张按年6%计算资金占用费及律师费是否应支持。本院认为，原告杨金粉将其款项存入作为商业银行的中国银行文山州七都支行，七都支行为杨金粉开户并办理银行卡（借记卡），双方之间形成储蓄存款合同关系，合同不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，本院予以确认。关于原告卡号为62×××86借记卡三次在美国刷卡消费是否是属于伪卡盗刷问题，本院认为，原告卡号为62×××86借记卡在美国被三次刷卡消费的期间为2020年6月17日3时51分25秒至3时54分49秒，原告手机收到刷卡消费短信后，及时向派出所报案，于4时19分到派出所接受询问，并出具了卡号为62×××86借记卡，证明卡号为62×××86借记卡由杨金粉持有，从时间空间上足以证明原告卡号为62×××86借记卡在美国系伪卡盗刷。关于被告是否应承担赔还责任及责任大小问题，本院认为，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”因此，在储蓄存款合同关系中，作为发卡行的被告负有向持卡人提供安全用卡环境的义务，持卡人则负有妥善保管银行卡卡号、密码等银行卡信息的义务。即便原告的银行卡在境外被盗刷是凭密码支付，亦不能即得出原告未尽到妥善保管自己银行卡信息的义务。《电子银行业务管理办法》第三十八条规定“金融机构应采用适当的加密技术和措施，保证电子交易数据传输的安全性与保密性，以及所传输交易数据的完整性、真实性和不可否认性。金融机构采用的数据加密技术应符合国家有关规定，并根据电子银行业务的安全性需要和科技信息技术的发展，定期检查和评估所使用的加密技术和算法的强度，对加密方式进行适时调整。”被告作为专业金融机构，具有保障账户资金安全的法定义务。而且作为借记卡的发行者及相关技术、设备和交易平台的提供者，应对交易机具、交易场所、交易平台加强安全管理，并对各项软硬件设施及时更新升级，最大限度地防范资金交易安全漏洞。从双方利益衡量的角度，被告作为电子交易系统的开发、设计、维护者，也是从电子交易的风险中获得经济利益的一方，相较于持卡人而言，应当也更有能力采取更为严格的技术保障措施，以防范有关违法犯罪行为。虽然原告对于密码有注意义务，应当知晓并承担密码保管不善可能产生的严重后果，但该主张能够适用的前提是当事人使用真实的借记卡。且根据民事诉讼证据规则，被告应对原告存在密码泄露、授权他人使用或者银行卡不由原告持有等过错负有举证责任，但其未能提供证据证明原告因故意或过失而导致该卡内的数据信息及密码泄露、或者是原告授权他人使用情形，应承担举证不能的法律后果。加之，被告提供借记卡服务，应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，其作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，理当承担伪卡的识别义务。伪卡盗刷行为的发生说明被告制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷。由于其未能尽到对存款的安全保障义务，未能识别伪卡，系属违约，故因该违约行为导致原告借记卡内的资金损失，被告应当承担违约赔偿责任，原告要求被告赔偿存款损失724957.8元，本院予以支持。关于原告主张按年6%计算资金占用费是否应支持，本院认为，被告违约导致原告存款损失，原告主张资金占用费，应予支持，利率参照全国银行间同业拆借中心发布的2020年6月份一年期贷款基础利率（LPR）3.85%，即以存款损失金额724957.8元为基数按年利率3.85％计算支付自2020年6月17日起至损失款项清偿之日止的资金占用费。关于原告主张的律师费是否应支持，本院认为，双方储蓄存款合同并未约定律师费的负担，本案中律师费并非必然发生的费用，且律师费也未实际发生，原告要求支付律师费于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、中国银行股份有限公司文山州分行于本判决生效之日起十日内赔偿杨金粉存款损失724957.8元，并以724957.8元为基数按年利率3.85％计算支付自2020年6月17日起至损失款项清偿之日止的资金占用费；二、驳回杨金粉的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11820元，由中国银行股份有限公司文山州分行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判长  赵俊斌审判员  朱应洪审判员  刘胜娟二〇二〇年九月一日书记员  杨文娟