山东省菏泽市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁17行终282号 上诉人(原审第三人)菏泽海润置业有限公司，住所地菏泽市牡丹区中和路。统一社会信用代码91371702690641584F。 法定代表人孟祥朋，总经理。 委托代理人胡文波，山东晟韵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）秦洪魁，男，1983年11月23日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审原告）张瑞玲，女，1958年12月17日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。（系被上诉人秦洪魁之母）。 委托代理人杨银生，山东天清律师事务所律师。 原审被告菏泽市牡丹区住房和城乡建设局。住所地菏泽市牡丹区东方红西街。统一社会信用代码11371702MB2792849F。 法定代表人屠博宇，局长。 上诉人菏泽海润置业有限公司因被上诉人秦洪魁、张瑞玲诉原审被告菏泽市牡丹区住房和城乡建设局未按约定履行协议一案，不服菏泽市牡丹区人民法院(2020)鲁1702行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，书面审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，原告秦洪魁、张瑞玲、案外人秦丽娜(乙方)与被告牡丹区住建局(原菏泽市牡丹区住房保障和房产管理局、甲方)、海润公司(丙方)于2011年11月14日签订《房屋征收产权调换协议书》，该协议第一条约定：被征收人房屋坐落在中和路，土地面积366.6平方米，房屋建筑面积362.92平方米[其中营业(住改非)面积362.92平方米]，容积率低于0.9部分的调增建筑面积52.09平方米，房地产评估价值为1737373元，其他房屋面积36.66平方米10264元，附属物8777元，搬迁费1054元，停产停业损失费24个月130651元，共计1888119元；第二条约定：乙方自愿选择房屋产权调换补偿方式，乙方可用产权调换住宅房屋建筑面积52.09平方米，可用于产权调换营业房屋建筑面积362.92平方米；第五条约定：丙方按照甲方要求和《牡丹区2011-2号地块(海润康城项目)旧城区改建房屋征收补偿方案》的规定，代甲方为乙方建设安置房，并承担由此引起的一切责任。秦洪魁、张瑞玲、案外人秦丽娜(乙方)与被告牡丹区住建局(原菏泽市牡丹区住房保障和房产管理局、甲方)、海润公司(丙方)又于2011年12月9日签订《房屋征收产权调换补充协议书》，约定该地块用于产权调换的营业房屋与被征收营业房房地产评估计算均价4163元/平方米，产权调换的营业安置面积超出被征收的营业房面积5平方米(含5平方米)按均价计算，超5平方米-10平方米(含10平方米)在产权调换均价基础上上调10%计算，超出10平方米以上部分按8000元/平方米计算。原告调换的营业房屋位置为1号楼01007号，建筑面积115.4平方米，产权归秦丽娜所有；1号楼01006号，建筑面积109.09平方米，产权归张瑞玲所有；1号楼01005号，建筑面积325.51平方米，产权归秦洪魁所有，合计安置建筑面积为550平方米。2015年11月6日，被告将上述房屋交付给原告使用。 另查明，2018年6月11日，菏泽市牡丹区房地产测绘大队出具证明一份，其内容为：“兹证明，海润康城1号楼01005号房屋的实测建筑面积为182.66平方米，01006号房屋的实测建筑面积为212.34平方米。”另外，在民事诉讼审理过程中，根据原告申请，法院依法委托菏泽市弘正房地产评估咨询事务所对涉案房地产的市场价值进行评估，该所于2019年5月25日出具房地产评估报告一份，评估结果为位于菏泽市牡丹区××路××号楼××室××室××房××市场××平方米。 又查明，2019年1月10日，本案原告向我院提起民事诉讼，要求菏泽市牡丹区住房和城乡建设局和菏泽海润置业有限公司继续履行合同或支付赔偿。2019年8月7日，我院下达（2019）鲁1702民初192号民事判决书，判决菏泽海润置业有限公司支付原告房屋面积差价款280511.5元及利息。原告提起上诉，2019年12月18日菏泽市中级人民法院下达（2019）鲁17民终3626号民事裁定书，认为，一、我国土地管理法规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施。国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，市县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。从以上规定可以看出，我国土地及房屋征收应由人民政府组织实施，企业和个人不具有实施征收主体资格。因此，菏泽海润置业有限公司不是本案案涉房屋征收的适格主体。二、案涉协议属于行政协议，不是平等主体所签订的民事协议，案涉纠纷应属于行政诉讼的受案范围，不属于民事诉讼的受案范围。裁定撤销我院（2019）鲁1702民初192号民事判决书，驳回原告起诉。原告遂向我院提起行政诉讼。 原审法院认为，一、关于本案是否超过起诉期限问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第六十四条规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”本案中，原、被告和第三人签订的《房屋征收产权调换补充协议书》第六条约定：“产权调换建筑面积最终以具有测绘资质的房产测绘单位出具的测绘结果为准。”2015年11月6日，被告和第三人将涉案房屋交付给原告使用。2018年6月11日，菏泽市牡丹区房地产测绘大队出具证明一份，其内容为：“兹证明，海润康城1号楼01005号房屋的实测建筑面积为182.66平方米，01006号房屋的实测建筑面积为212.34平方米。”此时，原告才知道房屋面积少于房屋征收产权调换协议书约定的面积。原告于2019年1月10日向本院提起民事诉讼，不超过法律规定的起诉期限。 二、关于是否应当继续履行房屋征收产权调换协议的问题。原、被告和第三人签订的《房屋征收产权调换协议书》及《房屋征收产权调换补充协议书》，是符合法律规定的行政协议，上述协议系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。被告牡丹区住建局和海润公司未按照合同约定的面积交付原告秦洪魁、张瑞玲房屋，依法应当按照在民事诉讼中评估的价格返还原告房屋差价。房屋的面积差应为39.6平方米(550平方米-182.66平方米-212.34平方米-115.4平方米)。房屋差价应按照涉案房地产的市场价值评估报告计算，即931，669.20元(23，527元×39.6平方米)。原告要求被告牡丹区住建局支付调换房屋差额房价款931，669.20元的诉讼请求，依法予以支持。因涉案房地产的市场价值评估报告的评估价值时点是2019年5月8日，故原告要求从2015年11月7日起计算利息的请求，本院不予支持。因被告牡丹区住建局是该项目的房屋征收部门，虽然在《房屋征收产权调换协议书》中签订了海润公司代牡丹区住建局为原告建设安置房，并承担由此引起的一切责任，但是被告牡丹区住建局仍然负有监管责任，在本案中应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条、第六十九条之规定，判决一、被告菏泽市牡丹区住房和城乡建设局于本判决生效后十日内支付原告秦洪魁、张瑞玲调换房产差额建筑面积房价款931，669.20元及利息(利息计算方式：以931，669.20元为基数，自2019年5月25日起至实际履行完毕之日止按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算)。二、第三人菏泽海润置业有限公司承担连带清偿责任。三、驳回原告秦洪魁、张瑞玲其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告菏泽市牡丹区住房和城乡建设局负担。 上诉人菏泽海润置业有限公司上诉称，一、涉案的法律关系属于房屋征收的性质，上诉人不是房屋征收的主体，更不是合同的相对主体，不应承担房屋征收行为所产生的法律责任。上诉人与被上诉人菏泽市牡丹区住房和城乡建设局属另一法律关系，一审判决上诉人承担连带责任缺少法律依据。二、一审判决认定被上诉人秦洪魁、张瑞玲的损失为931669.20元，缺乏事实根据和法律依据，违背约定及公平原则。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；(二)面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。2.本案被上诉人之间具有明确的约定，有约定的从约定，这是各国法律的原则规定，约定的条款视同最高法律效力，是证据的灵魂。被上诉人之间签订的产权调换协议及补充协议(被上诉人秦洪魁、张瑞玲证据2、证据3)，协议约定了“该地块用于产权调换的营业房屋与被征收营业房房地产评估计算均价为4163元/平方米，产权调换的营业安置面积超出被征收的营业房面积5平方米(含5平方米)按均价计算，超出5平方米-10平方米(含10平方米)在产权调换均价基础上上调10%计算，超出10平方米以上的部分按8000元/平方米计算”，这是双方就征收达成的一个合意，是被上诉人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定。按照双方的约定，被上诉人秦洪魁、张瑞玲的损失充其量为280511.5元(4163元x5平方米+4163元x110%x5平方米+8000元x29.6平方米)，但是一审判决认定损失为931669.20元，不仅缺乏事实根据，而且违背公平原则及约定优先原则。综上所述，一审判决认定事实错误，致使上诉人的权益失衡，请求依法撤销原判，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人及原审被告未提供书面答辩意见。 各方当事人提供的证据已经原审庭审质证，经审查，同意原审对相关证据效力的认定，并对原审查明的事实予以确认。 本院认为，涉案《房屋征收产权调换协议书》及《房屋征收产权调换补充协议书》是三方当事人依法自愿签订，是其真实意思表示，是符合法律规定的行政协议，各方当事人应当本着诚实信用的原则予以主动履行。本案中，各方当事人对被上诉人主张的回迁安置房屋面积少于房屋征收产权调换协议书约定的面积39.6平方米均无异议，属于牡丹区住建局和海润公司未依照约定履行协议。被上诉人应得而未得到的39.6平方米房屋属于牡丹区住建局和海润公司未依照约定履行协议造成的损失。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条的规定，被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。本案中，另行补偿被上诉人39.6平方米门市房已经不能，被告应当承担其未按约定履行协议给被上诉人造成损失的赔偿责任，39.6平方米房屋的价值应以相同门市房的市场价格为准计算，经菏泽市弘正房地产评估咨询事务所对涉案房地产的市场价值进行评估，市场单价为23，527元/平方米，即931，669.20元(23，527元×39.6平方米)。《房屋征收产权调换补充协议书》第五项约定，丙方按照甲方要求和《牡丹区2011-2号地块(海润康城项目)旧城区改建房屋征收补偿方案》的规定，代甲方为乙方建设安置房，并承担由此引起的一切责任。《房屋征收产权调换补充协议书》第八项约定，除不可抗力外，丙方建设的用于产权调换的房屋不能如期交房造成的后果，责任由丙方承担。虽然涉案协议是行政协议，协议的双方应是征收部门牡丹区住建局和被征收人秦洪魁、张瑞玲，但上诉人作为协议一方(丙方)已经对其权利义务作出承诺，自愿承担一切责任，在涉案民事诉讼中上诉人也未否认其应当承担民事赔偿责任，只是对其承担赔偿责任的多少提出异议，原审判决其承担连带责任并无不当。上诉人上诉称其不应承担责任，又称被上诉人的损失应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定处理，其主张前后矛盾，因本案属国有土地上房屋征收与补偿协议纠纷，不属一般的商品房买卖纠纷，上诉人的主张不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人菏泽海润置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张天正 审 判 员 庞 宠 审 判 员 岳晓艳 二〇二〇年九月三日 法官助理 刘书辰 书 记 员 杨继霞