山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4237号上诉人（原审原告）：韩二龙，男,1985年1月3日出生,汉族，山西省清徐县村民，住清徐县。委托诉讼代理人：王学勇，山西攀岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清徐县马峪乡西梁泉村村民委员会，住所地清徐县马峪乡西梁泉村。法定代表人：梁卫刚，该村村委会主任。委托诉讼代理人：任利娟，女，1978年3月23日出生，山西省清徐县马峪乡西梁村村民。委托诉讼代理人：任翠英，女，1954年12月4日出生，山西省清徐县马峪乡西梁村村民。上诉人韩二龙因与被上诉人清徐县马峪乡西梁村村民委员会确认合同无效纠纷一案，不服山西省清徐人民法院（2019）晋0121民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人韩二龙上诉请求，1、请求撤销山西省清徐县人民法院（2019）晋0121民初1698号民事判决书的第二项，改判被上诉人支付上诉人43900.33元；2、一审的鉴定费35000元全部由被上诉人承担；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院法条适用错误。第一，本案的核心争议点之一在于上诉人韩二龙施工的清徐县西梁泉村307改线工程KO+260.1KO+290段护面墙工程的质量问题，根据太原市建筑工程质量检测站出具的工程质量鉴定意见书可知，该段工程最主要问题在于上诉人制作的护面墙坡度不符合设计图纸的要求。但结合现场的实际情况，坡度不符合要求的根本原因在于被上诉人西梁村委会一开始预留给上诉人的土地面积不足，而工程两侧都是村民耕地不能占用，施工图纸根本不符合客观事实的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）…因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷。”故而被上诉人应该就该段护面墙的质量不合格在其过错责任范围内承担责任，而不应该由上诉人全部承担。一审法院仅仅因为工程质量不合格就简单将责任归结于上诉人，而不深究工程不合格的多层次原因并依法区分双方责任，加重了上诉人一方的责任，违反了上述条文且违背民法的公平原则。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”本案中虽然经鉴定上诉人所做护面墙存在工程质量问题，但上诉人也愿意在村委会解决土地面积不足的问题后依据《工程质量鉴定意见书》的建议重新制作护面墙，但被上诉人却在缺乏沟通的情况下未经过上诉人而自行对工程进行处理，不但对路面进行挖掘造成护面墙地基暴露导致多处坍塌，而且私自破坏护面墙，使上诉人无法对护面墙进行修复重建后损失进一步扩大，这部分损失完全是因为被上诉人造成，应当依法承扣过错责任，一审法院尢视被上诉人的无理行为，是忽视法律规定日不公平的。第三，本案争讼工程价值并不高，但被上诉人申请工程鉴定费用却高达3万元，而一审法院认为该鉴定费川应当山双方”"事人共同承担，致使上诉人承担了不必要的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[20041]14号)第二十三条规定:“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当韦人请求对全部事实鉴定的除外。”据此，工程造价鉴定并不是全盘鉴定，而只是针对有争议的事实进行鉴定，根据司法实践经验,即使必须通过鉴定才能结算工程价款的情况下，也应尽可能减少鉴定的次数，同时尽可能缩小鉴定的范围。但本案鉴定费用过于高昂，无故增加了上诉人的负担，对于这部分费用，不应当山上诉人承扣。第四，上诉人提供的赔偿农民损失11500元的证据有多人答名按印，该证据客观真实，并不在工程造价范围内，应该足以认定，但一审法院违背以事实为依据的民法原则，未予认定，实偏袒被上诉人。第五，韩二龙为工程购买的波温管、深水桶本应在工程中使用，现工程虽然中止，但是工程必然要进行，所以波温管、深水桶继续归被上诉人使用更符合公平原则和绿色原则，避免了社会资源的浪费。但一审判决判归上诉人自行处理，无形中造成了上诉人的损失，所以一审明显偏袒被上诉人。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审予以纠正并依法公正判决。被上诉人山西省清徐县马峪乡西梁村村民委员会辩称：1、上诉人与被上诉人签订合同后，上诉人在施工过程中，因该工程涉及村民重大利益，村委会为保证工程质量，专门请了工程监理予以监督。上诉人却在施工过程中违反合同约定不按图纸施工，私自更改施工方案，偷工减料，在施工建设中使用毛料石以及建筑垃圾砌筑护坡，给工程带来了极大的安全隐患。上诉人所作的工程量经双方核实无异议，同时对所作的护坡工程质量经鉴定为不合格工程，鉴定机构建议拆除重建。因此上诉人无权要求被上诉人支付该部分工程款；2、关于设计图纸，在确定修建涵洞后，被上诉人委托清徐县交通局勘察设计所进行了设计，并出具设计文件一份。依合同约定上诉人应当依据该设计文件进行施工。上诉人提出设计文件存在缺陷却并没有提供任何证据证明，纯属子虚乌有，完全是在推卸自己的责任；3、依据合同约定，因被上诉人村委会存在的现实困难，启动该工程没有资金，做这项工程全部需要个人垫资，而且工程必须保证质量，按期完工，所以合同约定，该工程全部由上诉人垫资施工，期间不得以任何理由向甲方索要工程款，完工后村委会收到第一笔收入时直接优先支付上诉人。但在施工过程中上诉人多次要求村委会支付工程款，并因此停工10多天。之后村两委会曾两次给上诉人下发复工通知书，其中一次采取公示的方式通知其本人复工，但上诉人没有复工，该工程一直未完工且护坡工程已坍塌，上诉人的这一行为及所造成的事实给村委会以及村民出行安全均带来巨大的不良影响。一审法院判决后，被上诉人经上级主管部门批准已对此重新修建；4、鉴定费用应由上诉人承担。在本案诉讼中，为了确定上诉人所作工程是否符合设计要求、是否存在质量问题，被上诉人向法院提出申请，要求进行鉴定，清徐县人民法院委托有资质的部门进行鉴定，并交纳鉴定费30000元，经鉴定该工程不符合设计要求，因此该鉴定费应当由上诉人承担，而一审法院判决双方共同承担，已经偏袒了上诉人的利益，所以一审法院的判决不存在任何不当；5、关于上诉人所购的波温管等材料，合同约定乙方做该项工程为全部自行垫资施工，是否购买建筑用材料是上诉人自行安排，现该工程上诉人已无法完成，所以无权强行要求被上诉人使用该材料。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的各项请求没有事实依据和法律依据，二审法院应当维持原判，驳回上诉人的上诉请求。上诉人韩二龙向一审法院提出诉讼请求：1、确认韩二龙和西梁泉村委会于2019年5月25日签订的西梁泉村307改线涵洞整修工程承包合同无效；2、西梁泉村委会支付韩二龙工程款150000元。一审法院认定事实：2019年5月18日清徐县马峪乡西梁泉村就西粱泉村307改线涵洞整修工程承包给韩二龙事宜经过四议二公开程序，即村党支部提议，两委商议、党员大会审议，村民代表大会决议，将该工程承包给韩二龙施工，并于同日在西粱泉村进行了公示。2019年5月25日韩二龙与西梁泉村委会签订了西粱泉村307改线涵洞整修工程承包合同，合同约定：一、发包方：西粱泉村委会（以下简称甲方）承包方：韩二龙（以下简称乙方）1、甲方把交通局设计的该项工程承包给乙方。2、乙方必须按照设计图纸施工，不得随意更改。二、该工程由乙方全部垫资施工，施工期间不得以任何理由向甲方索要工程款。三、涉及到施工道路两侧村民的土地等事项由甲方负责处理。四、该工程规定期限三个月，从合同签订之日算起，施工期间甲乙双方不得以任何理由单方终止合同，施工期间无故停工或超期造成的损失由乙方负责，如无正当理由，乙方无故停工，甲方有权选择第三方施工，以免造成工期延误，乙方不得以任何理由干扰。五、工程完工后甲方验收合格方为工程全部完工。六、合同签订后乙方向甲方交纳叁万元保证金，什么时候开工，什么时候退回保证金。七、付款方式：由于村委会没有资金来源，所以村委会在该工程完工后收到第一笔收入时直接优先付给乙方。八、该工程在施工期间或完工后，产生纠纷协商不妥时由第三方进行鉴定或裁决。九、该协议一式叁份，甲乙双方各执一份，乡经管站一份。甲方西梁泉村委会、粱卫刚。乙方：韩二龙。2019年5月25日。中国共产党清徐县马峪乡西粱泉村支部委员会在甲方位置加盖了该村支部委员会公章，并由党支部书记段钢贵签了字。合同签订后，韩二龙于2019年6月1日开始组织施工，西梁泉村委会交付韩二龙清徐县交通规划勘察设计所出具的西粱泉村307改线连接道路工程简易施工图设计文件，韩二龙自己垫资，未按合同约定向村委会交纳30000元保证金，开始施工，主要进行了涵洞护坡、307到八一路土路清理、磅房路清理、沥青路清理、涵洞内取土施工，施工期间购买了深井桶计3600元、波温管计16560元，共计开支20160元，现存放村委会主任梁卫刚家院里，施工中韩二龙因村委会账户冻结，还有债务，付不了工程款，还有征用村民地等问题，双方发生纠纷，韩二龙于同年7月13日停工，韩二龙诉至本院。在本案审理中本院于2019年7月30日组织双方到现场进行了勘察，发现工程护坡有6米宽塌方。在审理中韩二龙向本院提出工程造价鉴定申请，西粱泉村委会提出工程质量鉴定，本院委托山西万兴工程造价咨询有限责任公司对韩二龙所做工程量的造价进行了鉴定，该公司于2020年4月22日作出工程量鉴定意见书：鉴定结论：所做工程可确定部分为31071.55元，争议项：30米磅房路土堆（护坡）清理造价1328.78元，韩二龙提出的未提供证据材料的工作项目费用合计为37460元，未提供证据材料的工作项目费用有1、磅房路北83米清理煤堆垃圾用叉车2各台班3200元，大车拉土1600元，共计4800元；2、高速路桥洞至八一路全长360米，清理路面煤堆、砂、石子、砖头大铲车一天2个台班3200元，大车拉1600元，小铲车一天2各台班1400元，三轮车400元，人工清理两个人两天800元，共计7400元；3、村委会不处理地领造成塌土小铲车清理两天，费用1400元；4、已买的4个检查井3600元；5、已买的240米用排水管40根60米长金波达牌子的费用20160元；6、南面涵洞洞口开挖地领堵住工程，村委会不处理，工人等了6天，开了半价工资4个人每人每天150元生活费，共计3600元；7、设计院工资5000元；8、守工地两人工资每人5000元，共计10000元；9、道路两边污染老百姓葡萄地，老百姓不让正常施工，村委会不出面处理，各项赔付老百姓葡萄地损失费用共计11500元。本院委托太原市建筑工程质量检测站有限公司对韩二龙所做清徐县西粱泉村307改线工程KO+260.1～KO+290段护面墙工程进行质量鉴定，鉴定意见为：1、清徐县马峪乡西梁泉村307国道改线工程KO+260.1～KO+290段护面墙现基础埋深不符合图纸设计的要求。2、清徐县马峪乡西梁泉村307国道改线工程KO+260.1～KO+290段护面墙砌筑材料不符合设计图纸的要求，砌筑质量不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011的规定，未按设计图纸要求设置伸缩缝，泄水孔设置不符合设计要求。3、清徐县马峪乡西梁泉村307国道改线工程KO+260.1～KO+290段护面墙坡度不符合设计图纸要求。处理意见：鉴于护面墙目前已经局部坍塌，且工程质量不符合设计及《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011要求，建议拆除重建。另查明，韩二龙没有涉案工程施工资质证书。本案鉴定费，韩二龙开支工程价鉴定费5000元，西梁泉村委会开支工程质量鉴定费30000元。一审法院认为，建设工程施工单位应当具备相应的资质条件，才能承揽建设工程施工，本案韩二龙不具有涉案工程施工资质资格，故韩二龙与西梁泉村委会签订的西粱泉村307改线涵洞整修工程承包合同系无效合同，双方均存在过错。韩二龙对307改线涵洞整修工程已经进行了部分施工，工程合格部分应当依约支付工程价款，西粱泉村委会对韩二龙他所做的涵洞护坡、磅房路清理等工程除307改线涵洞护坡即护面墙工程外未提出异议，故应视为合格，对该部分工程应依约定依实进行结算，审理中韩二龙对涉案工程价款提出鉴定申请，本院委托山西万兴工程造价咨询有限责任公司对韩二龙所做该部分工程量的造价作出的司法鉴定，比较客观，且符合法律程序，可以作为本案处理依据，鉴定结论为可确定造价为31071.55元，该价款不包括307改线护面墙工程、争议项为30米磅房路土堆（护坡）清理造价1328.78元和韩二龙提出的未提供证据材料的工作项目费用合计67460元，可确定工程款应由西梁泉村委会支付韩二龙。30米磅房路土堆（护坡）清理因西梁泉村委会未提供证据证明系其清理，故应算作韩二龙所做工程，应支付韩二龙该工程价1328.78元；关于韩二龙未提供证据材料的工作项目费用铲车台班、大车拉土等合计67460元，因工作项目费用除老百姓葡萄地损失赔偿款和波温管、深水桶费用外已包含在工程价款中，且韩二龙对该部分工程未能提供相关证据证明，故对该部分款项，不予认定，关于韩二龙提出的已购买的16560元波温管240米和3600元的深水桶4个尚未使用，可自行处理；关于老百姓葡萄地损失赔偿款，未经西梁泉村委会参与处理，韩二龙的该主张与法无据，不予支持。审理中西梁泉村委会对韩二龙施工的护面墙工程质量提出异议，申请司法鉴定申请，本院委托太原市建筑工程质量检测站有限公司对韩二龙所做清徐县西粱泉村307改线工程KO+260.1～KO+290段护面墙工程进行质量鉴定，该公司于2020年4月22日作出工程量鉴定意见书，鉴定该护面墙工程基础埋深、坡度不符合图纸设计，砌筑质量不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011的规定，未按设计图纸要求设置伸缩缝，泄水孔设置不符合设计要求，该鉴定比较客观，且符合法律程序，可以作为本案处理依据，该部分工程质量不合格，故韩二龙主张的该部分工程款，不予支持。综上所述，由西粱泉村委会支付韩二龙工程款32400.33元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和《最高人民法院》第一条、第二条的规定，判决：一、韩二龙与清徐县马峪乡西梁泉村村民委员会签订的西粱泉村307改线涵洞整修工程承包合同系无效合同；二由清徐县马峪乡西梁泉村村民委员会于本判决生效后十日内支付韩二龙工程款32400.33元。案件受理费1650元，鉴定费35000元，合计36650元，由韩二龙负担18325元；清徐县马峪乡西梁泉村村民委员会负担18325元。二审中双方当事人没有提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、被上诉人应当支付上诉人工程款的具体数额及计算方式；2、一审鉴定费用是否应由被上诉人全部承担。关于争议焦点一：上诉人主张其在施工过程中清标开支11500元，该笔费用应由被上诉人承担。双方当事人签订的西梁泉村307改线涵洞整修工程承包合同对该项支出并未予以约定，上诉人在支付清标开支中各项费用时被上诉人西梁泉村村民委员也会未参与处理，且上诉人提交的证据不足以证实上诉人已实际支付上述款项，故上诉人被上诉人应当支付清标开支11500元的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二：一审法院依据双方当事人的申请，委托具有相应资质的鉴定机构对案涉工程进行鉴定，并按照双方当事人各自承担责任的比例判决承担相应的鉴定费用并无不当，故上诉人一审鉴定费用应被上诉人全部负担的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人韩二龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费525元，由上诉人韩二龙负担。审判长 李 哲审判员 赵四民审判员 成志刚 二〇二〇年九月十七日书记员 程贝贝