辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽民终296号上诉人（原审被告）：上海晋翃资产管理有限公司，住所地上海市虹口区四平路******。法定代表人：崔四成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆宇，上海小城律师事务所律师。委托诉讼代理人：狄思妤，上海小城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳中油天宝集团石油装备有限公司，住所地沈阳市，住所地沈阳市大**大什字街**法定代表人：刘新发，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡良忠，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：关月，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审原告）：北京瑞启投资管理有限公司，住所地北京市朝阳，住所地北京市朝阳区霄云路霄云里**城宝饭店内****iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：金仙玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵庆波，辽宁德帮仲达律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩思，辽宁德帮仲达律师事务所律师。原审第三人：无锡西姆莱斯石油专用管制造有限公司，住所地无锡国家高新技术产，住所地无锡国家高新技术产业开发区珠江路**tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：祁杭峰，该公司董事长。委托诉讼代理人:张坤，江苏瑞莱律师事务所律师。上诉人上海晋翃资产管理有限公司（简称晋翃资产公司）因与被上诉人沈阳中油天宝集团石油装备有限公司（简称中油天宝公司）、北京瑞启投资管理有限公司（简称瑞启投资公司）、原审第三人无锡西姆莱斯石油专用管制造有限公司（简称西姆莱斯公司）合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上海晋翃资产管理有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回中油天宝公司、瑞启投资公司的一审全部诉讼请求；2、本案的诉讼费用由中油天宝公司、瑞启投资公司承担。事实与理由：一、按照一审法院确认中油天宝公司享有西姆莱斯公34%的股权的理由，本案列明的当事人的诉讼地位存在严重程序错误。首先，本案的案由为“合同纠纷”，但一审法院以出资作为基础法律关系确认中油天宝公司享有34％西姆莱斯公司股权。根据《关于适用若干问题的规定(三)》第二十一条的规定:“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼”。因此，一审法院认定因中油天宝公司对西姆莱斯公司履行了相应的出资义务，从而享有西姆莱斯公司股权权益，则应该把西姆莱斯公司作为被告，把晋翃资产公司作为第三人。其次，由于本案又是合同之诉，根据《民事诉讼法》第五十六条的规定:“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”。第三人是争议股权的标的公司，是原告与被告之间争议的股权权利的客体，因此既没有独立请求权，也不存在利害关系。本案中，西姆莱斯公司没有作为第三人的法律基础，西姆菜斯公司作为本案第三人是中油天宝公司、瑞启投资公司在起诉时直接列明的，既非西姆莱斯公司申请参加，也非法院通知参加。因此，一审法院以出资作为基础法律关系确认中油天宝公司享有34％的西姆莱斯公司股权，在诉讼当事人地位的列明上存在程序问题。二、中油天宝公司提供的1.55亿元是为西姆莱斯公司提供偿债资金而非股东出资，一审法院对此事实认定错误。首先，从公司法角度来说，股东对公司的出资过程是股东资本成为公司资本的过程，而中油天宝公司出资1.55亿元是为公司提供偿债资金，并不是成为公司资本，不同于股东出资。其次，无锡市中级人民法院（2014）锡破字第00010-9号《民事裁定书》已于2016年10月9日作出裁定，晋翃资产公司作为西姆莱斯公司破产重整过程中新引入的投资人，已将全部偿债资金按照规定支付完毕，依法取得西姆莱斯公司90％的股权，并已登记在晋翃资产公司名下。综上，偿债资金不同于公司资本，中油天宝公司并未向西姆莱斯公司履行出资义务，根据无锡市中级人民法院出具的《民事裁定书》，西姆莱斯公司90%的股权均由晋翃资产公司所有。一审法院混淆了偿债资金与公司资本的性质，仅以中油天宝公司向西姆莱斯公司提供1.55亿元偿债资金作为其股东出资并确认中油天宝公司享有34％的西姆莱斯公司股权，无任何法律依据和事实基础。三、晋翃资产公司不存在任何违约行为，对赌期间西姆莱斯公司的经营管理已按照双方协议约定履行。根据2016年9月双方签订的案涉《合作协议书》（以下简称“901协议”）第6条西姆莱斯的经营管理第6.1条的约定，西姆莱斯公司重组完成之后，其日常经营由董事会授权，由瑞启投资公司负责。西姆莱斯公司的高管人员（含总经理）经瑞启投资公司提名，由晋翃资产公司及西姆莱斯公司同意后任免。晋翃资产公司有权向西姆莱斯公司委派一名人员作为西姆莱斯公司的财务主管人员。此外晋翃资产公司同时将会向西姆莱斯公司委派一位常驻高管。根据“901协议”第6条西姆莱斯公司的经营管理第6.2条的约定，关于西姆莱斯公司董事会、监事会的设置由各方另行协商后在西姆莱斯公司章程中明确，但董事会设董事5位，董事会中应有一名董事由瑞启投资公司指派，剩余由晋翃资产公司指派3名及重整投资人持有的90%股权之外的剩余10%西姆莱斯公司股东指派1名。中油天宝公司、瑞启投资公司均于2016年11月2日书面向晋翃资产公司确认对西姆莱斯公司的章程无异议，并且同意董事会人数由5人设置到9人，且瑞启投资公司对高管人员（包括总经理）暂不提名。“901协议”第6条是晋翃资产公司与瑞启投资公司就西姆莱斯公司的经营管理所做的具体约定。晋翃资产公司已按照上述约定及瑞启投资公司的要求将李才任命为西姆莱斯公司的董事，由李才提名的刘卫平担任西姆莱斯公司的总经理，刘卫平提名的毕永德、朱建国、沈幼军为总副总经理，上述高管均已通过董事会任命。因此，晋翃资产公司已按瑞启投资公司的要求任命了相关高管人员。况且“901协议”第6条西姆莱斯的经营管理第6.1条约定的是“西姆莱斯公司的高管人员（含总经理）经瑞启投资公司提名，由晋翃资产公司及西姆莱斯公司董事会同意后任免”，并不是晋翃资产公司必须按照瑞启投资公司提名无条件任命瑞启投资公司提名人员。根据司法审计的《审计报告》（三），瑞启投资公司委派的刘卫平在工资表中的岗位为总经理，入职时间为2017年8月15日，从2017年8月起至2018年12月止，均有刘卫平的工资发放及考勤记录。从2017年9月起，审批单上开始有“刘卫平”的签字，列举的部分费用报销审批单中除一笔外，均有“刘卫平”的签字，在列举的部分资金支付审批单中，均有“刘卫平”的签字。一审法院以董事会成员为9人而不是合同约定的5人，且根据司法审计的审计机构查询的工商登记的高管人员名单中未出现刘卫平、毕永德、朱建国、沈幼军，就认定瑞启投资公司委派的刘卫平以及刘卫平提名的毕永德、朱建国、沈幼军并不是西姆莱斯公司的高管人员，完全与事实不符。首先，董事会设置为9人是西姆莱斯公司的破产管理人拟定的，董事会9人也是为董事会成员设置及实际股东持股比例的情况互相匹配，瑞启投资公司也已书面同意董事会人数由5人到9人。其次，在已经召开的董事会会议上，也不存在晋翃资产公司利用董事会多数席位否决瑞启投资公司董事提案的情况，因此实质上并未对瑞启投资公司经营管理权的行使造成过不利影响。最后，工商备案的高管人员仅具有公示作用，不能作为认定高管人员的依据。工商备案没有刘卫平、毕永德、朱建国、沈幼军，但根据西姆莱斯公司日常经营的审批单显示，西姆莱斯公司日常经营管理已由刘卫平团队负责。四、中油天宝公司因自身原因未实现业绩对赌目标已丧失股权分配的权利。首先，根据中油天宝公司与晋翃资产公司之间签署的《合作协议书》（编号：SHJHZC-SYZYTB-CZHZXY-201608-01、SHJHZC-SYZYTB-BJRQTZ-201609-01，以下简称“801协议”、“901协议”）及《西姆莱斯项目备忘录》（以下简称《备忘录》），晋翃资产公司在西姆莱斯公司重整过程中成为了持股90％的股东，中油天宝公司只有在实现了业绩对赌目标的前提下，才能按照合同的约定获得相应的股权分配。中油天宝公司已在《备忘录》中确认，由于中油天宝公司对行业复苏的估计过于乐观，以及对西姆莱斯公司经营恢复的难度估计不足，2017年西姆莱斯公司能实现盈利的可能性非常低，根据“901协议”中的相关约定，中油天宝公司将丧失对西姆莱斯的所有权益，特向晋翃资产公司申请了6个月的宽限期，晋翃资产公司给了中油天宝公司宽限期，在此期间，西姆莱斯公司的日常经营由中油天宝公司委派的刘卫平团队负责，但中油天宝公司还是未能实现对赌目标。其次，根据“901协议”第3.4条第（2）款第（a）项的约定，如果2017年1-6月份，西姆莱斯公司的实际经营性净利润低于2000万元，将相应减少中油天宝公司的股权分配比例，公式如下：转股比例=2017年1-6月份实际经营性净利润÷2000万元×5%；如果2017年1-6月份，西姆莱斯公司的实际经营性净利润为负或者为零时，中油天宝公司丧失本协议项下对西姆莱斯公司股权的一切受益权，其全部受益权将自动由晋翃资产公司享有。根据《备忘录》第1.1条的约定，将合作协议第3.4条第（2）款第（a）项的约定修改为“如果2017年7-12月份，西姆莱斯公司的实际经营性净利润低于1000万元，将相应减少中油天宝公司的股权分配比例，公式如下：转股比例=2017年7-12月份实际经营性净利润÷1000万元×5%；如果2017年7-12月份，西姆莱斯公司的实际经营性净利润为负或者为零时，中油天宝公司丧失本协议项下对西姆莱斯公司股权的一切受益权，其全部受益权将自动由晋翃资产公司享有”。一审法院认为在西姆莱斯公司的净利润为负时，中油天宝公司丧失的是“对西姆莱斯公司股权的一切受益权”，而非“股权”。晋翃资产公司认为一审法院的上述认定和理解完全是片面而错误的：（1）本案并不是晋翃资产公司为中油天宝公司代持股权，中油天宝公司从来都不曾拥有西姆莱斯公司的股权，因此中油天宝公司不存在丧失“股权”的前提。（2）当西姆莱斯公司的净利润为负时，无论是适用“901协议”中的转股比例公式还是《备忘录》中的转股比例公式，计算出的转股比例均为负，即晋翃资产公司无需分配任何股权给中油天宝公司。（3）根据约定，即使中油天宝公司完成了业绩对赌目标，原告中油天宝公司最多也只能获得西姆莱斯公司5%股权。因此，一审法院认为西姆莱斯公司净利润为负时，中油天宝公司丧失的是“对西姆莱斯公司股权的一切受益权”而非“股权”，这种认定和理解既不符合常理也不符合逻辑。综上，因中油天宝公司自身的原因未能完成业绩对赌目标，根据晋翃资产公司与中油天宝公司之间的约定，晋翃资产公司无需向中油天宝公司分配任何股权。根据“901协议”及《备忘录》的约定，当西姆莱斯公司的净利润为负时，中油天宝公司丧失了分配股权的权利，无权再要求晋翃资产公司分配任何股权给中油天宝公司。综上所述，晋翃资产公司不存在任何违约行为。中油天宝公司在对赌期间负责西姆莱斯公司的日常经营管理，但因中油天宝公司对行业复苏的估计过于乐观，以及对西姆莱斯公司经营恢复的难度估计不足，导致西姆莱斯公司未能实现盈利。在晋翃资产公司给予六个月宽限期后，因中油天宝公司自身原因仍不能完成对赌目标。双方之间的对赌，是在业绩对赌目标实现的前提下，中油天宝公司股权从无到有的过程，但如果西姆莱斯公司不能盈利时，西姆莱斯公司90%股权就仍归晋翃资产公司所有，晋翃资产公司无须向中油天宝公司让渡股权，中油天宝公司丧失了从晋翃资产公司获得股权分配的权利。庭审时，另补充上诉理由：一、一审判决以中油天宝公司出资1.55亿元为由判决其享有34%股权，违反了“一事不再审”和“破产案件不得再审”的基本法律原则。首先，晋翃资产公司取得西姆莱斯公司90%的股权是根据无锡中院裁定批准的重整投资计划，并根据无锡中院裁定书办理工商变更登记，这些裁定都是无锡中院作出的生效终审裁定，因此，西姆莱斯公司90%的股权归晋翃资产公司所有是无锡中院生效法律文书所确认的法律事实。一审法院名义上将本案案由认定为合同纠纷，实质上却以出资为由判决，严重违反了民事诉讼法和破产法中关于“一事不再审”和“破产案件不得再审”的基本法律原则。其次，晋翃资产公司在第一次开庭答辩时就提出中油天宝公司的诉讼请求主张究竟是以合同关系为基础还是以出资关系为基础，这不仅涉及到当事人诉讼地位如何列明的问题，更涉及到本案是否应该进入到实体审理的问题。一审程序中，一直是将晋翃资产公司作为合同相对方列为被告，将标的公司西姆莱斯公司列为第三人进行实体审理，法庭也没有进一步释明本案要适用出资进行审理，否则，且不论“一事不再审”和“破产案件不得再审”的问题，以本案目前的诉讼当事人地位，连实体审理都不应该进行。最后，一审判决认定案由为合同纠纷，而实体判决的理由和适用法律为出资关系和公司法，两者严重违背。二、一审判决存在超诉讼请求范围裁判的问题。首先，一审中中油天宝公司并未提出过将34%股权办理工商变更登记的诉讼请求，而一审法院直接对此作出裁判，超出了中油天宝公司的诉讼请求范围，违反不告不理的基本原则。其次，超诉讼请求裁判的判决结果也是错误的。根据公司法司法解释第二十三条第三款的规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。因此，即使中油天宝公司提出了工商变更登记的诉讼请求，由于该要求并未经过半数以上股东同意，也不应支持，一审判决也是错误的。三、一审审理程序存在严重违法。本案适用的是普通程序审理，而本案的数次庭审都是由主审法官一人组织进行，审判长和另一位法官从未参加过庭审活动。一审法院对本案的认定及程序上存在重大错误，恳请二审法院予以纠正。请求撤销一审判决，改判驳回中油天宝公司、瑞启投资公司全部诉讼请求。本院认为，本案一审法院三次开庭审理，均只有主审法官一人参加并主持，审判长及另一位合议庭组成人员未参加开庭审理活动，法庭组成人员不合法，严重违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初965号民事判决；二、本案发回沈阳市中级人民法院重审。上诉人上海晋翃资产管理有限公司预交的二审案件受理费916,800元予以退回。审判长  郑锦弘审判员  华 锋审判员  陈 建二〇二〇年九月二日法官助理王军书记员李婷（代）