四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1415号 上诉人（原审被告）：泸县友豪置业有限公司，住所地泸县福集镇城西新区，统一社会信用代码915105210995759974。 法定代表人：罗泽民，公司经理。 委托诉讼代理人：张峻文，四川坤宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵维，女，1971年12月27日生，汉族，住重庆市江**，系公司员工。 上诉人（原审原告）：胡启素，女，1972年5月13日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：魏冬冬，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人泸县友豪置业有限公司与上诉人胡启素商品房预售合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2020）川0521民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人泸县友豪置业有限公司（以下简称：友豪公司）的委托诉讼代理人张峻文、赵维，上诉人胡启素及其委托诉讼代理人魏冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 友豪公司上诉请求：1、撤销四川省泸县人民法院（2020）川0521民初1389号民事判决中的第一项，改判违约金按日万分之五计算，并于该商品房实际交付之日起60个工作日内支付；2、请求撤销（2020）川0521民初1389号民事判决中的第二项，确认第二项中涉及的相关合同条款有效；3、请求改判友豪公司在17129元范围内承担一审诉讼费；4、二审诉讼费由胡启素承担。事实和理由：一审法院判决逾期交房违约金以购房款为基数，按日万分之一计算明显过高。违约金的性质是为补偿损失为主，惩罚为辅，胡启素并未举证证明其损失情况，从周围房屋的租赁情况看，涉案房屋未装修，房屋价值远低于拆迁房屋价值，胡启素因无房居住在外租房的损失也很小，故约定的违约金应依法调减。违约金的支付时间也应按双方签订的商品房买卖合同约定时间，即商品房实际交付之日起60个工作日内支付。2020年1月24日起至2020年4月24日期间的违约责任系因受全国疫情影响，应当免去该期间的违约责任。一审判决第二项提及的所有条款系双方签订合同时的真实意思表示，不属格式条款，应当有效。另，一审法院在诉讼费的处理上加重了友豪公司责任。综上，友豪公司认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，提起上诉并提出前述请求。 胡启素辩称，友豪公司逾期交房造成的损失不止逾期交房违约金，还包括子女就学，父母养老、婚姻等，且友豪公司在2019年就已经承诺了高于合同约定的违约金，按万分之二比例计算，双方有协议在先，合同约定是万分之一，补充协议是加重违约责任；从全国范围违约金的认定情况看，约定万分之一没有调低的；友豪公司账户流水有100多页，流水中友豪公司资金转账给了无关第三方，可能涉及犯罪，赔偿也是友豪公司咎由自取；最高院关于审理商品房买卖合同案件司法解释第17条只适用于合同无约定的情形，不适用于本案；违约金及赔偿责任都是承担方式，举证责任不在购房者；关于不可抗力的问题，合同法117条明确规定，延期履行后产生的违约责任不可以免除；友豪公司违法、违规挪用资金导致不能按期交房，故交房60日交付违约金的问题不能成就，应当视为条件已经成就；关于诉讼费问题，根据法律规定由法院决定诉讼费，未交房导致违约的责任在于友豪公司，故诉讼费应全由友豪公司承担。对友豪公司的上诉请求均不认可。 胡启素上诉请求：1、撤销四川省泸县人民法院（2020）川0521民初1389号民事判决中的第三项，改判友豪公司将案涉住宅整改至合同约定交房条件并交付房屋；2、撤销四川省泸县人民法院（2020）川0521民初1389号民事判决中的第一项，改判友豪公司在判决生效后三日内向胡启素支付逾期交房违约金（违约金以469307为基数，按照每日万分之二的标准，自2019年7月1日起计付至交房之日止）；3、本案一、二审案件受理费、保全费等由友豪公司承担。事实和理由：一审法院判决驳回胡启素交房的请求，没有法律依据，违反了法院中立裁判的原则，过多的为友豪公司考虑执行阶段的问题，也违反了法官不能拒绝裁判的法律原则。按照我国合同法的相关规定，该交房义务就是友豪公司应当继续履行的合同义务的情形，法院若担心友豪公司不能继续修建，可通过强制执行或替代履行的方式解决，而并非先行考虑执行困难。交房时间尚不能确定，也不能成为法院驳回的理由，一审判决要求购房者另行处理，是渎职行为，自作主张驳回胡启素诉求，是对审判权的滥用。违约金具有补偿性还具有惩罚性。本案中友豪公司违约恶意明显，有明显过错，对其惩罚符合法律精神。并且，友豪公司在与购房户的多次协商中多次承诺2019年12月31日前不能按期交房，就按万分之二支付违约金，双方达成了一致意见，法院应当支持。综上，胡启素认为一审法院认定事实不清、适用法律不当，应当改判。 友豪公司辩称，一审法院在交房问题上认定正确，主体工程已经完工只有一些配套设施不完善；违约金按万分之二计算没有合同约定也没有法律依据。合同法明确规定当损失低于违约金时，合同当事人有权利根据实际损失请求人民法院予以调低，胡启素的直接损失就是租金，租金评估价格为719.34元，故对胡启素的上诉请求均不认可。 胡启素向一审法院起诉请求：1、要求友豪公司将案涉住宅整改至合同约定的交房条件并交付房屋。2、友豪公司支付胡启素违约金，以469307元为本金从2019年7月1日起以每日万分之二计算至实际交房为止，截止2020年1月1日逾期交房的违约金为17270元，要求友豪公司立即支付，此后的按上述计算标准，每季度支付。3、确认胡启素与友豪公司签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》中第十七条第（一）款第2项、第（二）款第1项、第2项中约定的“买受人同意不以此拒收房屋，出卖人不因此承担逾期交房的法律责任”、第十九条中约定的“并于该商品房实际交付之日起60个工作日内向买受人支付违约金”无效；确认《友豪·新世界商品房买卖合同补充协议》中第八条第7款约定的“出卖人对房屋进行的修复过程不属于逾期交房，出卖人不承担逾期交房的违约责任，且修复期间的物业服务费由买受人承担”无效。4、本案律师费和诉讼费用（含案件受理费、保全费、差旅费、鉴定评估费等）由友豪公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月7日，胡启素与友豪公司签订《四川省商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2018002779），合同约定胡启素以3914.48元/平方米，总价款469307元购买友豪公司开发的位于泸县玉蟾街道莲花北路146号预售许可证（2018）房预售证第02号号下第10幢1单元3层1-3-302号的房屋。房款支付方式为2018年3月7日前支付首期房价款149307元后，余款320000元向中国邮政储蓄银行股份有限公司泸县支行申请贷款支付。其中，该合同第十六条关于“商品房基础设施设备和相关公共设施的交付使用条件”约定的内容为供水、排水在交房之前达到厨房和室外使用条件、供电在交房之前达到楼梯间具备使用条件、燃气在交房之前厨房安装到户、电话通信、有线电视、宽带网络交付时铺设到户；规划的绿地及非市政道路2019年6月30日达到验收合格。第十七条关于“基础设施设备和相关公共设施未达到交付使用条件的违约责任”项下第（一）款第2项载明：买受人允许出卖人在120个工作日内予以整改，如在该期限内整改仍未达到的，出卖人应当自120个工作日期限届满之日起至实际达到上述条件之日止，每逾期一天，出卖人按10元的标准向买受人支付违约金。买受人同意不以此拒收房屋，出卖人不因此承担逾期交房的法律责任。第（二）款第1项载明“未按时达到交付使用条件的，本合同继续履行，由出卖人整改，整改费用由出卖人承担。买受人同意不以此为由拒绝收房，出卖人不因此承担逾期交房的法律责任及损失赔偿责任”；第2项“未按时达到交付使用条件的，本合同继续履行，由出卖人整改，整改费用由出卖人承担。买受人同意不以此为由拒绝收房，出卖人不因此承担逾期交房的法律责任及损失赔偿责任”。第十八条关于“交付时间和手续”项下载明：出卖人在2019年6月30日前向买受人交付该商品房。第十九条“逾期交房责任”项下第（一）款第2项载明“合同继续履行，自合同第十八条约定的交付期限届满之日起至出卖人实际通知的交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付房款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起60个工作日内向买受人支付违约金”。 《四川省商品房买卖合同（预售）》签订后，胡启素与友豪公司又签订《友豪·新世界商品房买卖合同补充协议》中第八条关于“对合同第十八条交付时间的手续的补充约定”项下的7款载明“买受人或者其他代理人在查验房屋时，如发现存在质量问题需要进行修复的，由双方共同确认，由出卖人按照国家和本省有关工程质量的规范和标准在合同约定期限内对该房屋进行修复并承担修复费用（合同未约定修复时间且双方未进行另行确定修复时间的，修复期限为90日）。出卖人完成上述修复义务，应通知买受人办理查验，买受人应在出卖人通知时间内查验商品房修复情况，否则，视为出卖人已在通知时间内修复完毕。若买受人未接到出卖人前述通知，则应在修复期届满次日自行至出卖人处办理查验、交接手续，否则，视为出卖人已在约定时间内修复完毕。出卖人对房屋进行的修复过程不属于逾期交房，出卖人不承担逾期交付的违约责任，且修复期间的物业服务费由买受人承担。买受人不与出卖人办理房屋交付手续的，由此产生的逾期交付责任由买受人承担”。 另查明，2018年1月20日，胡启素向友豪公司支付购房定金10000元。2018年3月6日，胡启素向友豪公司支付房屋首付款139307元，剩余的购房款胡启素向中国邮政储蓄银行股份有限公司申请贷款，并签订了《个人消费贷款及担保合同》。友豪公司应交付的房屋尚未建设完毕，至今未向胡启素交付。 一审法院认为，胡启素与友豪公司签订的《商品房买卖合同》确系双方当事人真实意思表示，双方均应按约定全面履行自己的权利义务。对本案的争议焦点，一审法院综合评述如下： 一、胡启素以双方签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》以及《友豪·新世界商品房买卖合同补充协议》中部分条款的内容属于友豪公司免除自己责任，加重买受人责任的格式条款，应属于无效。友豪公司认为以上条款都通过下划线的方式进行了提醒，且条款并未完全免除友豪公司的责任，因此上述条款有效。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，提供格式条款一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中胡启素主张无效的《四川省商品房买卖合同（预售）》中第十七条第（一）款第2项、第（二）款第1项、第2项中、第十九条、《友豪·新世界商品房买卖合同补充协议》中第八条第7款中的内容，存在友豪公司免除自己责任及对违约金支付时间的人为控制、推迟，究其实质是对胡启素主要权利的排除，加重了胡启素的责任，免除了友豪公司方的责任，因此对胡启素主张该部分内容无效的请求予以支持。 二、根据双方签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》的约定，友豪公司应在2019年6月30日前向买受人交付房屋，友豪公司认为已通知过胡启素交房。胡启素认为交房应是友豪公司按照合同约定交付具备水、电、天然气、小区绿地通行等条件的房屋，而不是友豪公司通知交房就具备交房条件，完成交房，因此,友豪公司逾期交房构成违约。一审法院认为胡启素购买的住宅是用于居住生活的，具备水、电、气是生活的必备条件之一，因此，友豪公司向胡启素交付的房屋应当具备满足基本生活功能的条件，而不是基本的水、电、气都不具备的房屋，故即便友豪公司通知过交房，因该房实际并未完工，更未经过竣工验收，也应认定友豪公司逾期交房构成违约。 三、本案胡启素要求交付的是商品房（住房），是一种特殊的商品，友豪公司修建的房屋是否合格，需经相关职能部门验收，只有经验收合格的住房才能交付。而验收的前提是友豪公司应交付的房屋已完工，本案中友豪公司应交付的房屋尚未完工，房屋何时竣工及何时能完成验收的时间均无法确定，因此，责令友豪公司向胡启素交付房屋的时间不能确定，故胡启素主张友豪公司将案涉住宅整改至合同约定的交房条件并交付房屋的请求，因房屋尚不具备交房的条件，本案中暂不予处理，胡启素可另行主张权利。 四、违约金的计算方式与支付时间。如前所述，友豪公司逾期交房已构成违约，应当向胡启素支付违约金。胡启素主张友豪公司逾期交房，给胡启素造成较大损失，故要求违约金应以469307元为基数，从2019年7月1日起按每日万分之二计算违约金至交房之日止，以后的违约金按此计算方式由友豪公司按季度向胡启素支付。友豪公司认为合同约定的违约金是每日万分之一，但因为疫情对友豪公司的影响，加之对比周边租金，应对违约金标准进行降低，对违约金的起算时间无异议，但违约金应以469307元为基数，从2019年7月1日起按每日万分之0.5计算违约金至交房之日止，同时还应免除2020年1月24日起至2020年4月24日期间的违约责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”本案中胡启素未举证证明约定的违约金低于给其造成的损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由胡启素承担不利后果；友豪公司要求降低违约金，并提供了租赁合同证明，一审法院认为从友豪公司提供的租赁合同看，位于友豪新世界的房屋租赁价格远高于其他小区的价格，因此友豪公司提供的租赁合同不具有普遍性，不能作为判断违约金应否降低的标准。结合一审法院调取的商品房预售资金监管账户的交易明细，友豪公司并未将预售资金全部用于商品房建设，且在多次向购房户作出承诺后仍未能交房，因此，其迟延交房的违约行为的性质重于一般的迟延办证的违约行为，综合友豪公司的违约原因、违约性质及违约程度，一审法院对友豪公司请求降低违约金的主张不予支持。对友豪公司主张的应扣除2020年1月24日起至2020年4月24日疫情期间违约责任的抗辩理由，因合同约定的交房时间在2019年6月30日，早在疫情爆发前7个月友豪公司就已违约，且违约行为一直延续至疫情爆发，至今尚不能向胡启素交房，故对友豪公司的该项抗辩理由不予采纳。对胡启素主张的违约金，如前所述，一审法院确认《四川省商品房买卖合同（预售）》第十九条中约定的“并于该商品房实际交付之日起60个工作日内向买受人支付违约金”无效，故胡启素主张的违约金应以469307元为本金，从2019年7月1日起按每日万分之一计算至交房之日止。截至2020年6月30日的违约金确定为17129元（469307元×365天×0.1‰），对以后所发生的违约金胡启素可另行主张权利。 五、友豪公司应否承担律师费。因双方签订的合同无约定，故一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、友豪公司于本判决发生法律效力之日起3日内支付胡启素从2019年7月1日起至2020年6月30日止的逾期交房违约金17129元；二、确认胡启素与友豪公司签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》中第十七条第（一）款第2项、第（二）款第1项、第2项中“买受人同意不以此拒收房屋，出卖人不因此承担逾期交房的法律责任”、第十九条中“并于该商品房实际交付之日起60个工作日内向买受人支付违约金”、《友豪·新世界商品房买卖合同补充协议》中第八条第7款中“出卖人对房屋进行的修复过程不属于逾期交房，出卖人不承担逾期交房的违约责任，且修复期间的物业服务费由买受人承担”的约定无效；三、驳回胡启素的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8599元，保全费193元，共计8792元，由友豪公司承担。 本院二审期间，友豪公司向本院提交了案涉房屋租金评估报告一份，拟证明案涉房屋每月租金719.34元，友豪公司若存在延迟交房行为，合同约定的日万分之一违约金每月1407.9元，远高于胡启素实际损失，违约金应按照租金标准计算。胡启素质证认为，该证据不具有证据资格，不属于新证据，对真实性、关联性、合法性均不认可。评估报告是清水房的租金价格，房屋用于实际居住时，应按照装修房评估，该报告与本案无关；评估报告评估目的错误，应按照GPT50291-2015的中华人民共和国国家标准进行评估；该报告没有估价技术报告、估价技术路线、方法及测算过程，估价人员空白，不能确认真实性。胡启素对友豪公司单方评估不认可，并当庭口头申请按照装修房进行评估。本院审查认为，该份评估报告不属于新证据，且以清水房的标准评估，不符合实际租房情况，本院不予采纳，对胡启素当庭口头提出要求按装修房重新评估的申请，本院不予准许。胡启素向本院提交了补充协议一份，拟证明友豪公司承诺如违约加重违约责任。友豪公司质证认为，该份证据不属于二审提交的范围，不属于新证据不予质证。另，补充协议内容加重违约责任并没有说加重到什么程度，并非是胡启素说的违约金万分之二。本院审查认为，该证据亦不属于新证据，内容中对加重违约金的具体方式和标准也没有明确，本院不予采纳。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：逾期交房违约金的计算方式、计付时间如何认定；一审判决第二项中涉及的合同条款是否合法有效；胡启素主张要求友豪公司对案涉房屋整改并交房的请求是否成立。本院根据在案证据和查明的法律事实，对本案争议焦点评判如下： 一、关于逾期交房违约金的计算方式、计付时间如何认定的问题； 友豪公司与胡启素签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》明确约定友豪公司作为出卖人一方，应在2019年6月30日前向买受人胡启素交付该商品房。逾期交房责任也约定：合同继续履行，应自交付期限届满之日起至出卖人实际通知的交付之日止，按日计算向买受人支付全部已付房款万分之一的违约金。该约定系双方签订合同时的真实意思表示，友豪公司应当按约履行。二审审理中，友豪公司提出该违约金约定过高，胡启素提出双方约定加重违约金按日万分之二的主张，均未能向本院提出充分证据予以证明，友豪公司、胡启素各自对于违约金计算方式的上诉理由均不能成立，一审法院按照双方合同约定，判决违约金按日万分之一的标准计算并无不当，本院予以确认。关于违约金的交付时间，合同虽约定商品房实际交付之日起60个工作日内支付，但由于友豪公司的违约行为，导致商品房交付时间仍不能确定，按该约定，购房户的权益无法及时保障，一审法院确认该约定无效，认定因逾期交房已违约的部分时间产生的违约金，并要求违约方友豪公司先行支付前期违约金的处理正确，本院予以支持。 二、关于一审判决第二项中涉及的合同条款是否合法有效的问题； 友豪公司与胡启素双方签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》中第十七条第（一）款第2项、第（二）款第1项、第2项中“买受人同意不以此为由拒绝收房，出卖人不因此承担逾期交房的法律责任及损失赔偿责任”、第十九条中“并于该商品房实际交付之日起60个工作日内向买受人支付违约金”、《友豪·新世界商品房买卖合同补充协议》中第八条第7款中“出卖人对房屋进行的修复过程不属于逾期交房，出卖人不承担逾期交房的违约责任，且修复期间的物业服务费由买受人承担”的约定，是友豪公司利用自身优势在订约前由其自行拟定，系其提供的格式条款。条款内容并非合理正当地免除友豪公司一方责任，而是变相排除了购房户胡启素主张对方违约责任的主要权利，加重了胡启素一方的责任及购房风险。一审法院认定前述条款无效正确，本院予以支持。 三、关于胡启素主张要求友豪公司对案涉房屋整改并交房的请求能否成立的问题。 根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中，胡启素基于其与友豪公司签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》的约定，享有请求友豪公司将其购买房屋交付的债权请求权，但因案涉房屋并未竣工及未经验收合格，客观上不具备交付条件，故一审法院未支持胡启素要求友豪公司交付房屋的诉讼请求，并释明在房屋交付条件成就后，胡启素可另案主张并无不当。胡启素提出应当判决支持其交付房屋的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人友豪公司、胡启素的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费656元，保全费193元，合计849元，由泸县友豪置业有限公司承担；二审案件受理费656元，由泸县友豪置业有限公司负担356元，胡启素负担300元。 本判决为终审判决。 审判长  曹天全 审判员  钟 洁 审判员  李慧至 二〇二〇年九月二十五日 书记员  罗玉欣