山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1862号 上诉人（原审原告）：谢寅松，男，1980年10月16日出生，汉族，农民，住单县。 委托诉讼代理人：张道印，山东君诚仁和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋聚伦，男，1962年9月9日出生，汉族，住成武县。 委托诉讼代理人：杨继轩，成武兴成法律服务所法律工作者。 上诉人谢寅松因与被上诉人宋聚伦合伙协议纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2020）鲁1723民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人谢寅松的委托诉讼代理人张道印，被上诉人宋聚伦的委托诉讼代理人杨继轩参加了诉讼。本案现已审理终结。 谢寅松上诉请求：1.请求法院撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由宋聚伦承担。事实和理由：一审法院认定“原告未能提供有效证据证明在退伙时通知了其他合伙人，亦没有证据证明取得其他合伙人同意”与事实不符。首先，在一审庭审中，证人韩某已证实，谢寅松在退伙时已将转让股份的情况告知另一合伙人韦某。其次，谢寅松与宋聚伦签订的股份转让协议书中提及“经算账后，结算后乙方投资贰拾玖万”，既然是算账，应是包括韦某在内的所有投资人共同算账，不可能是谢寅松与宋聚伦两方算账，从这一点也可推出韦某对谢寅松转让股份知情。再次，宋聚伦提交的韦统峰的电话录音中，宋聚伦也自称韦某对谢寅松转让股份知情，宋聚伦的行为已构成自认，一审法院对宋聚伦自认的事实予以忽视，同时也未向知情者韦某进行调查核实，导致其在判决时对本案事实认定不清，作出了不符合事实的错误判决。 宋聚伦答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 谢寅松向一审法院起诉请求：判令宋聚伦支付谢寅松14万元及利息（以14万元为基础，自起诉之日起至实际支付完毕至，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。 一审期间，谢寅松提交了股份转让协议书，并申请证人韩某出庭作证，拟证明纠纷双方签订协议合法有效，宋聚伦通过另一股东韦某支付给谢寅松11万元。谢寅松另提交其与李涛、韦统峰的两份通话录音。拟证明宋聚伦提供的李涛和韦统峰的两份录音证据不具有真实性。 宋聚伦质证称，对证据1股份转让协议书的真实性无异议，但双方签订该协议后，谢寅松并未退出合伙经营，该协议未实际履行。对证人证言有异议，该证人与谢寅松系合伙经营，有直接利害关系，证人证言与事实不符，签订协议时该证人并不在场，宋聚伦也从未通过韦某向谢寅松支付过11万元现金。李涛的录音材料足以证明双方签订协议后，谢寅松在2018年12月仍然到过化工厂的事实。韦统峰的录音中，韦统峰作为谢寅松的同村村民，对于谢寅松提问是否卖原材料进行否认，属于情理当中，该录音材料与宋聚伦的录音材料具有较长的时间差，韦统峰与宋聚伦的通话录音系客观真实的反映案件事实，而与谢寅松的通话录音则是一种照顾情面的应付，两份录音材料截然不同，应以宋聚伦提交的时间较久的录音材料作为定案依据。 宋聚伦提交2017年9月26日双方及韦某签订的共同投资合同、韦统峰的录音光盘及书面材料、李涛的证明，拟证明投资合同约定甲方不得私自转让投资股份，本案双方所签订协议另一股东韦某不知情，该协议无效；韦统峰是另一股东韦某的弟弟，时任化工厂厂长，谢寅松在签订本案协议后将山西化工厂库存原料自行出售，所售货款独自占有；另外本案协议签订后，2018年2月份谢寅松雇佣李涛到山西化工厂调试设备，在工厂半月之久，谢寅松支付李涛工资1万余元。谢寅松质证称，对共同投资合同的真实性无异议，对证明目的有异议，与股份转让协议没有关联性，合同约定甲方不得私自转让投资股份，宋聚伦在录音中承认签订股份转让协议时韦某在场，可见签订股权转让协议时，韦某是知情并同意的；对韦统峰是不是厂长、是否知情，请求法庭调查核实；对证明的真实性有异议，是否李涛书写、是否李涛的真实意思表示，请求法庭调查核实。一审法院审查认定如下：1.证人韩某与谢寅松在涉案合伙企业化工厂中系合伙关系，与本案有直接的利害关系，且该证人证言无其他证据佐证，对该证人证言的证明效力不予认定。2.对谢寅松、宋聚伦提供的录音以及宋聚伦提供的李涛的证明，由于这些证据之间相互矛盾，且不能明确证明有关涉案事实，对这些证据的证明效力不予认定。 一审法院认定事实：2017年9月26日，谢寅松和韦某（甲方）与宋聚伦（乙方）三人签订共同投资合同，合伙在山西省山西运城盐湖区雷家坡共同投资一化工企业。合同对出资总额、各自职责、利润分享、亏损分担、事务执行及其他权利义务作了约定。合同第三条约定甲方占总利润70%，乙方占总利润30%；第五条第1项约定：甲方不得私自转让投资股份。2018年1月6日，谢寅松与宋聚伦签订协议书一份，约定“经双方协议，达成如下事项：在山西运城盐湖区雷家坡，共同投资一化工企业。后因双方性格不和，造成矛盾，经算账后，结算后乙方投资29万元。现乙方自愿退出，甲方接管，乙方股份由甲方付给乙方25万元。即在2018年2月1日前付一半资金，2018年7月1日前付清剩余资金”，该协议一式二份，纠纷双方各执一份。后谢寅松以宋聚伦没有完全按照协议履行为由诉至法院，要求宋聚伦依据协议约定给付剩余资金。 另查明，在谢寅松和韦某、宋聚伦三人合伙共同投资中，韩某对半投资与谢寅松算一股参与经营。 一审法院认为：谢寅松和韦某、宋聚伦三人签订共同投资合同，合伙在山西省山西运城盐湖区雷家坡投资化工企业是事实。《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条规定：合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。依据上述规定，谢寅松在退伙时应当提前三十日通知其他合伙人，但谢寅松未能提供有效证据证明在退伙时通知了其他合伙人，亦没有证据证明取得其他合伙人同意，违反了法律规定和合伙合同第五条的约定，应属无效协议。综上，对谢寅松依据退伙协议所主张的诉请，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条及有关法律规定，判决：驳回谢寅松的诉讼请求。案件受理费3100元，减半收取计1550元，由谢寅松负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢寅松申请证人韦某出庭作证，证人述称，其曾与纠纷双方一起合伙，弟弟韦统峰也在厂里当工人。后证人与谢寅松产生矛盾，最早大约在2017年12月份底，宋聚伦打电话告诉证人说谢寅松退伙的事。谢寅松转让股份给宋聚伦时，大约提前一周左右通知了证人，告诉证人宋聚伦要收购他的股份。商量签订协议时证人在场，证人当场只是表示没有意见。签订协议时证人不知道，合伙没有最终进行清算。合伙时证人用设备进行投资的，没有投钱，他们两个投的钱，厂子2018年就不再经营了，2018年夏天，谢寅松和宋聚伦一起找到证人，说算了算账合伙生意大概赔了29-30万元，按照合伙协议证人持有40%股份，谢寅松和宋聚伦持有60%股份，他们二人好像是平半分，按合伙比例证人应该拿11万元给谢寅松，然后证人就通过刷卡把钱给了谢寅松，宋聚伦没有通过证人支付给谢寅松11万元。 谢寅松对证人证言无异议。宋聚伦对证人陈述的“最早宋聚伦向其说真不行让谢寅松退伙的时间为2017年12月底、不知道签订协议和至今没有清算”的内容无异议，证人的上述表达足以证明了谢寅松没有在退伙30日之前通知其他合伙人，证人也没有明确表示同意或者不同意其退伙，三人合伙企业至今没有清算，案涉股权转让协议中所表明的“经算账后”就是无中生有。 本院经审查认为，证人韦某系谢寅松、宋聚伦的合伙人，对其陈述的2017年12月底即已知晓谢寅松退伙的事实纠纷双方均无异议，对该事实本院予以确认。 本院认为，谢寅松与案外人韦某作为甲方、宋聚伦作为乙方，共同签订《共同投资合同》，约定了各自的出资额及利润分配比例，同时约定“甲方不得私自转让投资股份”。后谢寅松与宋聚伦签订《协议书》，约定谢寅松退出、宋聚伦接管，宋聚伦向谢寅松支付25万元。该协议签订时，谢寅松虽未提前三十日通知其他合伙人——韦某，但韦某在该协议签订之前即已知晓此事，其并未提出异议，协议签订后韦某又向谢寅松支付了11万元款项，对谢寅松退伙的事实予以认可，故谢寅松并非私自转让投资股份，其退伙并未违反案涉《共同投资合同》的约定。同时，《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条并未规定合伙人在退伙时未提前三十日通知其他合伙人，退伙协议无效，故一审法院认定案涉协议无效，明显没有事实和法律依据。 谢寅松与宋聚伦签订的协议是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”的规定，双方应当按照协议约定处理，现谢寅松认可已收取韦某支付的11万元，其请求宋聚伦支付14万元及利息的诉讼请求，应予支持。 综上所述，谢寅松的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省成武县人民法院（2020）鲁1723民初22号民事判决； 二、被上诉人宋聚伦于本判决生效之日起五日内支付上诉人谢寅松14万元及利息（利息以14万元为本金，自起诉之日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回上诉人谢寅松的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3100元，减半收取1550元，二审案件受理费3100元，均由被上诉人宋聚伦负担。 本判决为终审判决。 审判长  田佰旺 审判员  朱晨曦 审判员  史春雷 二〇二〇年九月二十八日 书记员  刘景彪