贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民初1号原告:雷钟云，男，苗族，1955年12月24日出生，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人:龙健，贵州铁力律师事务所律师（特别授权）。被告:贵州中振房地产开发有限责任公司，住所地贵州省雷山县丹江镇雷公山大道**。法定代表人:张雁婷，系该公司执行董事兼总经理。诉讼代表人:贵州洲联合律师事务所，负责人张光华。委托诉讼代理人:况龙，贵州洲联合律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人:苏燕，实习律师，贵州洲联合律师事务所实习律师。原告雷钟云与被告贵州中振房地产开发有限责任公司普通债权确认纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，因疫情不可抗力，依法中止了本案诉讼。本院依法组成合议庭于2020年8月19日公开开庭对本案进行了审理。原告雷钟云及委托诉讼代理人龙健、被告中振房开公司的委托诉讼代理人况龙和苏燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷钟云诉讼请求:1、确认被告欠原告工程款577931.77元及违约金317315元并享有优先受偿权。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由，2011年11月21日，原告与被告签订《补充协议》约定：被告将位于雷山产权酒店东侧靠山处浆砌毛石挡土墙土石方发包给原告。工程量按实际产生工程量纳入结算，承包方式为包工包料，单价（含税）包干价按每立方250元计算。开工时间为2011年11月20日，工程期限有效工期80天。付款方式每月25日一结，第一个月支付完成实际工程量的85%，从次月起支付完成工程量的100%，余款待工程验收合格后15日内作一次性付清，不留保修金。被告未按时拔付工程进度款，按欠款金额的银行同期贷款利率的二倍支付逾期付款违约金。原告按照协议约定工期完成了该工程施工，并经被告验收使用，该工程量的总价款经被告核算为927300元。但至今为止，被告只向原告支付工程款共计35万元，剩余的工程款及违约金一直未付。2018年6月25日，黔东南州中级人民法院裁定受理被告破产清算一案，并指定贵州洲联合律师事务所担任管理人。原告依法向管理人申报了债权，但是，管理人认为原告工程项目未经结算，于2019年11月9日向原告送达了《关于对建筑施工项目未经结算债权不予认定通知书》,不予认定债权，应向黔东南州中级人民法院提起确认之诉，申请鉴定机构对工程项目工程量进行法司鉴定。为了维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼。被告贵州中振房地产开发有限责任公司辩称：1、对于工程造价鉴定意见书确认的工程款927931.77元无异议，但违约金317315元计算有误，应以双方决算时间及司法鉴定时间为准。2、原告没有在法定期限内主张建设工程价款优先受偿权，且违约金也不属于优先受偿权的范围，故原告主张工程价款及违约金享有优先权不应得到支持。3、本案诉讼费鉴定费应由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为支持自己的诉讼请求，原告在举证期限内提供的证据有：1.原告身份证，用于证明原告身份信息和诉讼主体资格。2.企业信用信息公示报告，用于证明被告身份信息和诉讼主体资格。3.关于对建筑施工项目未结算债权不予认定通知书，用于证明原告已经申报债权，但管理人认为原告施工的工程项目未经司法鉴定，不予认定原告申报债权的事实。4.工程竣工决算书，用于证明被告将位于雷山产权酒店东侧靠山处浆砌毛石挡土墙土石方发包给原告，原告与被告对工程量、承包方式、工程价款的计算方式等进行约定的事实。5.工程造价鉴定意见书，用于证明原告承建的工程造价为人民币927931.77元。6.鉴定费发票，用于证明因申请鉴定原告支付鉴定费为20000元。被告贵州中振房地产开发有限责任公司质证意见：对于证据1、2、3、4、5、6的真实性无异议。认为证据3不完整，证据4不能证明原告的证明目的，且合法性有问题，没有经过工程造价人员作出工程造价的认定。最后以鉴定结论为准。被告在举证期限内提供的证据有：1.（2018）黔26破3-1号公告、（2018）黔26破3-2号《决定书》及律所执业证明，用于证明2018年8月10日黔东南州法院指定贵州洲联合律师事务所为管理人及管理人基本情况。2.关于报备《贵州中振房地产开发有限公司破产清算债权审查规则》的请示、破产清算债权审查规则，用于证明，2018年12月3日，管理人向黔东南州法院报备《债权审查规则》，管理人严格按照《债权审查规则》审核各债权人的债权。3.雷钟云债权审查报告，用于证明因其提供的资料不齐全，管理人对其债权作暂缓认定。4.不予认定告知书，用于证明因原告未提供各方签证的工程计量单、收方单等，管理人最后对其债权不予认定并告知其救济事项。原告雷钟云质证意见：对证据1、2无异议，对证据3有异议，因为当时已经将工程竣工决算书交给了中振公司；第二、管理人并没有告知原告补充材料；第三、原告没有收到告知书。对于原告提交的证据，本院进行如下认定：证据1、2证明了原、被告身份及主体资格，本院予以确认。证据3证明了原告已经申报债权，管理人以工程项目未经验收决算不予认定的事实，本院予以确认。证据4证明了原、被告双方存在工程承包关系，工程竣工决算书已于2012年8月6日提交被告，本院予以确认。但未经被告审核签字盖章。证据5证明了原告施工的工程造价为927931.77元，本院予以确认。证据6证明了原告垫付鉴定费用20000元，本院予以确认。对于被告提供的证据，本院进行如下认定：证据1证明了本院指定贵州洲联合律师事务所为中振公司管理人，本院予以确认。证据2证明2018年12月3日管理人已将《债权审查规则》向本院报备，并按照该规则审查各债权人的债权，本院予以确认。证据3证明了因原告债权申报资料不齐全对其债权作暂缓认定的事实，本院予以确认。证据4证明了管理人已向原告发出不予认定告知书，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2011年11月21日，原告与被告签订《补充协议》约定：被告将位于雷山产权酒店东侧靠山处浆砌毛石挡土墙土石方发包给原告。工程量按实际产生工程量纳入结算，承包方式为包工包料，单价（含税）包干价按每立方250元计算。开工时间为2011年11月20日，工程期限有效工期80天。付款方式每月25日一结，第一个月支付完成实际工程量的85%，从次月起支付完成工程量的100%，余款待工程验收合格后15日内作一次性付清，不留保修金。被告未按时拔付工程进度款，应按欠款金额的银行同期贷款利率的二倍支付逾期付款违约金。原告按照协议约定工期完成了该工程施工，于2012年2月8日通过被告收方验收并交付使用。被告并未按照协议约定向原告支付工程款，而是支付了35万元后未再支付。2012年8月6日，被告收到原告提交的《工程竣工决算书》，原告送审决算价为986486.29元，但被告一直未在“工程竣工决算汇总表”上签字盖章。2018年6月25日，本院裁定受理被告破产清算，并指定贵州洲联合律师事务所担任管理人。2018年9月19日，原告依法向管理人申报债权。管理人认为原告的申报材料不齐全，施工的工程价款未经验收决算，于2019年11月9日向原告送达了《关于对建筑施工项目未经结算债权不予认定通知书》，对原告申报的债权不予认定。本院于2020年1月16日受理本案后，经原告申请，本院委托贵州浩天工程造价咨询有限公司对原告已完成的工程量和工程造价进行了鉴定。经鉴定，原告施工的工程造价为927931.77元扣除已取得的350000元工程款，被告尚欠原告工程款577931.77元。以上事实有原、被告的陈述，原、被告提供的证据以及庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，贵州皓天工程造价咨询有限公司于2020年6月22日就原告施工的工程造价为927931.77元的鉴定意见，经审查，鉴定机构有相应的鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定意见依据充分，经质证双方当事人对鉴定意见均无异议，该项鉴定意见作为本案的定案依据,本院予以认定。本院认为，本案的争议焦点是：1、涉案工程价款577931.77元是否已过优先权保护期；2、逾期支付工程价款的违约金是多少；3、鉴定费和诉讼费如何分担?关于涉案工程价款577931.77元是否已过优先权保护期问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，原、被告签订补充协议，被告将位于雷山产权酒店东侧靠山处浆砌毛石挡土墙土石方发包给原告，原告完成后，于2012年2月8日通过被告收方验收并交付使用。被告并未按照协议约定向原告支付完工程款，而是支付了35万元后未再支付。2012年8月6日，被告收到原告提交的《工程竣工决算书》，原告送审决算价为986486.29元，但被告一直未在“工程竣工决算汇总表”上签字盖章。直至纠纷诉至本院后，本院根据原告申请，委托贵州皓天工程造价咨询有限公司对原告承建的工程作出的工程造价鉴定意见后，工程价款方能确定，才具备请求支付条件。原告诉请确认其在被告破产财产中的建筑物享有优先受偿权，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条和第二十二条规定，本院予以支持。关于逾期支付工程款的违约金问题。原告雷钟云与被告中振房开公司签定《补充协议》属有效协议。双方在合同中约定，被告如未按合同约定的期限支付工程进度款、工程款，应按银行同期贷款利率的二倍支付逾期付款违约金。因被告中振房开公司未按约定期限支付工程进度款，原告要求按双方约定的银行同期贷款利率的二倍支付逾期付款违约金，本院予以采纳。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”之规定，原告主张的逾期付款违约金计算至本院裁定受理被告破产申请2018年6月25日，本院予以采纳。因被告未按约定支付工程进度款等原因,工程于2012年7月16日验收（合格）并交付，工程款于工程验收合格后15日内（也就是2012年8月1日）一次性付清，违约金从2012年8月1日起按欠工程款的年率4.35%两倍支付。一、.2012年8月1日至2014年1月29日（544天）：（927931.77元-10万元--10万元)×（4.35%×2÷365天)×544天二94387元；二、.2014年1月30日至2015年1月16日（351天）：597931.77元×（4.35%×2÷365天）×351=50024元;三、2015年1月16日至2018年6月25日（1255天）：577931.77元×(4.35%×2÷365天)×1254天=172743元;以上违约金共计：94387元十50024元+172743元=317154元。原告要求被告从2012年8月1日起支付逾期付款违约金，符合本案的实际，本院予以采纳。原告要求支付违约金317154元,本院予以支持。关于鉴定费和诉讼费如何分担问题，原告雷钟云的工程量、工程价款未能确定，引发本案诉讼系被告违约、未积极配合竣工验收、结算所致，因工程量及工程价款的鉴定产生的鉴定费20000元、诉讼产生的诉讼费12746.00元依法应由被告承担。综上所述，原告雷钟云的诉讼请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条和第二十二条之规定，判决如下：一、确认雷钟云对贵州中振房地产开发有限责任公司享有577931.77元工程款债权,该577931.77元工程款债权在雷钟云承包的浆砌毛石挡土墙土石方项目工程折价或拍卖的价款范围内属工程款优先债权；。二、确认原告雷钟云对被告贵州中振房地产开发有限责任公司的违约金317154元普通债权。案件受理费12746元，鉴定费20000元，由贵州中振房地产开发有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决即发生法律效力。审判长  刘志红审判员  杨再幸审判员  王山地二〇二〇年九月十五日书记员  金艳花