河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终6255号上诉人（原审被告）：四川华建路桥集团有限公司，住所地：成都市武侯区二环路南三段**********。法定代表人：郑战林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑先才，该公司员工。委托诉讼代理人：吴世勇，四川及第律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳康强石化有限公司，住，住所地：偃师市高龙镇左村207国道旁/div>法定代表人：王新强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马银霞，河南伊洛律师事务所律师。上诉人四川华建路桥集团有限公司（以下简称华建路桥公司）因与被上诉人洛阳康强石化有限公司（以下简称康强石化公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华建路桥公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项内容;2、依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;3、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并未实际参与案涉项目“枣潜高速公路第三标段路面工程”的施工,根本没有必要采购任何材料。本案案涉工程项目“枣潜高速公路第三标段路面工程”的实际施工人是周军,被上诉人实际上是与周军之间建立的买卖合同关系。本案案涉工程项目“枣潜高速公路第三标段路面工程”,虽然是上诉人与中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司签订的《路面工程施工合同》。但该合同签订后,由于上诉人资金困难无法进场开展工程施工,上诉人将该工程整体转包给实际施工人周军,由周军组织施工队伍进场施工。按照上诉人与周军的约定,案涉工程所需的资金、人员、机械、材料等均由周军自行负责。一审开庭时,上诉人向一审法院提供《承诺书》一份,已经证实“枣潜高速公路第三标段路面工程”的实际施工人是周军。上诉人虽然是名义上的路面工程承包人,但由于没有参与具体施工,其路面工程上所需的材料均不是上诉人采购,并且上诉人也没有采购材料的必要。更何况被上诉人提供的重油最后也是与周军办理的结算,这一事实被上诉人在《民事起诉状》中也已经明确提及并确认。另外,庭审中也已查明被上诉人与周军之间的结算单上周军的签名与上诉人向一审法院提交的《承诺书》上周军的签名完全一致。根据《合同法》合同相对性原则,被上诉人应向所供应材料(重油)的实际使用者,工程的实际施工人周军主张债权。因此,被上诉人起诉主张上诉人应当支付货款既无双方约定,也没有法律规定,一审法院错误判决支持被上诉人的诉讼请求,与案件客观事实不相符,请二审法院依法纠正。二、上诉人、被上诉人双方签订材料采购合同时已确认《材料采购合同》“仅用于开具增值税发票使用”,不应作为认定双方权利义务的依据。一审庭审过程中,被上诉人向法庭提交了一份被上诉人与上诉人双方签订的《材料采购合同》,拟证明双方建立了买卖合同关系。但客观事实是,工程实际施工人周军为了从上诉人公司处收取工程款,需要按照税收管理政策的要求提供增值税专用发票(即工程款收取方应当向支付方开具增值税专用发票)。由于周军是个人无法向上诉人开具合法有效的发票,为此,周军找到给他供应材料的供应单位即被上诉人,要求被上诉人直接给上诉人开具增值税专用发票。为达到税务机关“只要有工程款支付,必须开具增值税发票”的要求,被上诉人与上诉人双方在实际施工人周军的引荐下签订用于开具增值税发票的《材料采购合同》(详见:合同最后一页签字盖章处的右下角“条形章”)。综上,被上诉人与上诉人建立合同关系的真实意思不是为了买卖工程所需的材料,而是为了开具发票。所以,《材料采购合同》中约定的内容,不是双方真实意思表示,更不能作为确定双方权利义务的证明依据,被上诉人也不能依据合同向上诉人主张债权。事实上,在被上诉人向一审法院起诉之前,被上诉人从未向上诉人主张过债权或催收过货款。一审法院支持被上诉人的主张没有事实基础,更没有法律依据。三、一审法院认定的事实完全是在照搬《材料采购合同》上的条款,并未对合同的真实情况予以查明,不仅漏查案涉合同仅用于开具发票的事实,对于上诉人在一审庭审中出具的周军提供的《承诺书》也未进行任何认定。一审法院在判决中认定的事实完全是在照搬被上诉人提供的《材料采购合同》上的条款,并没有真正的对事实进行梳理,未对合同的真实情况予以查明,仅是做了形式上的审查,认为该合同形式上合法有效,双方就应当按照该合同履行。但一审法院漏查了上诉人与被上诉人签订合同的真实目的及实际履行情况,被上诉人提供的《材料采购合同》最后一页右下角明确盖有条形章说明此合同仅为开具增值税发票使用,若非双方同意并认可,被上诉人持有的合同原件中不可能存在该条形章。且上诉人与被上诉人之间实际并不存在买卖合同关系,该合同并未实际履行,被上诉人从未向上诉人提供过重油,上诉人也不应当向被上诉人支付货款。实际与被上诉人存在买卖合同关系的人为周军,根据合同相对性原则,被上诉人仅有权向周军主张权利。一审法院不仅未对合同的真实情况进行查明,且对于上诉人提供的证据《承诺书》也未进行任何认定,完全没有在判决书上有任何体现。一审法院仅依据被上诉人提交的《材料采购合同》上的条款,错误的对事实进行认定,从而错误的支持了被上诉人的诉讼请求,请二审法院依法纠正。四、本案被上诉人主张的申请费5000元,保险服务费3000元,没有任何法律依据,不应由上诉人承担。一审法院判决第二项要求上诉人向被上诉人支付申请费5000元,但并未就这个申请费是什么费用进行说明,上诉人不应当承担该笔费用。一审法院判定的保险服务费3000元也不应当由上诉人承担。首先,保险服务费用是保险公司与被上诉人之间的某些服务产生的费用,并不属于诉讼费的范畴,在法律没有任何规定的情况下,一审法院无权,也不应该直接判定由上诉人承担该笔费用;其次,双方的合同并未就所谓的保险服务费用进行约定,该费用应和律师费的处理原则一致,即在合同未明确约定的情况下,法院不应判决由上诉人承担;最后,该保险服务费并非必然产生,被上诉人可以通过提供担保物的方式避免产生该笔费用。因此,一审法院该项判决无事实依据及法律依据,请二审法院依法纠正。综上所述,上诉人与被上诉人之间无买卖合同关系,案涉合同仅为开具增值税发票所用,被上诉人应当找周军付款。即使法院最后认定该货款应由上诉人支付,也不应判决所谓的保险服务费由上诉人承担。一审法院错误的认定上诉人与被上诉人的关系,导致错误的判断应由上诉人承担货款,与案件事实不符。其事实认定和适用法律错误,上诉人为维护自身合法权益,特依法提起上诉,请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。康强石化公司辩称，一、上诉人和答辩人签订了材料采购合同，双方均已按照合同履行，双方之间存在买卖合同关系。上诉人在上诉状中也称，案涉工程系上诉人和中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司签订的路面工程施工合同，在施工中，上诉人采购了答辩人公司的重油。至于上诉人是否将工程整体转包给实际施工人周军，还是上诉人派负责人周军具体负责该项目，这是上诉人在履行中铁二十局的合同中自己的工作方向，是上诉人对内的管理，均与答辩人没有任何关系。答辩人按照合同的约定向上诉人的施工地点提供了重油，上诉人也按照合同向答辩人付了部分货款。上诉人和答辩人签订合同后第一次支付货款时，上诉人也并没有向答辩人言明实际施工人是周军。答辩人起诉主张货款，在第一次庭审时上诉人才拿出承诺书拟证明实际施工人是周军，其主张明显不能成立，故上诉人要求答辩人向周军主张货款没有任何法律依据。二、上诉人向答辩人支付了部分货款，上诉人按照合同约定履行了大部分合同权利和义务。上诉人和答辩人在2019年3月14日签订了材料采购合同，合同第二条约定了供货地点，合同第四条约定了上诉人工作人员收货后应在过磅单上签字确认数量，并退还一份给答辩人作为双方对账的原始依据，合同第八条约定，上诉人以对公银行转账方式向答辩人支付货款。答辩人从2019年3月15日开始按照合同约定的地点向上诉人供货，上诉人收到货后为答辩人出具了过磅单，在2019年4月24、28日上诉人付了第一笔和第二笔货款各30万元，双方均按照合同约定履行了各自的义务。上诉人所说的合同的条形章是在2019年8月29日才加盖的，而合同是在3月14日签订的，双方已经实际履行了合同5个多月，故上诉人所称合同仅仅是为了开具增值税发票不能成立。三、上诉人不按照合同约定支付货款，理应支付违约金。上诉人丧失诚信，拒付货款，已经给答辩人的公司运转带来困难，其违约行为造成答辩人巨大损失，按照双方签订的合同第11条第4项的约定，上诉人理应支付违约金91234元，一审没有判决违约金，答辩人为了尽快拿到货款，没有上诉，但上诉人的违约行为是明显存在的。四、一审判决第二项完全符合法律规定。根据《诉讼费用缴纳办法》第六条第二项，保全申请费属于诉讼费的一种，根据《诉讼费用缴纳办法》第29条的规定，诉讼费用由败诉方负担，一审判决保全申请费5000元由上诉人承担，并无不当。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第8条关于“金融监管部门批准设立的金融机构一独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”。本案中因上诉人违约引起本案诉讼，答辩人为此向保险公司缴纳的保险服务费3000元，是答辩人为实现债权，所申请财产保全支出的必要的合理的费用，一审判决并无不当。关于违约方应当承担保险服务费最高法也于2017年9月作出了（2017）最高法民终437号的判例。故一审判决第二项完全正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。康强石化公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告剩余全部货款912343.8元及利息（以912343.8元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日至工程款付清之日止）；2、判令被告支付违约金91234元；3、本案诉讼费、保全申请费、担保保险费、律师费等一切费用均由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月14日，华建路桥公司（材料采购方、甲方）与康强石化公司（材料供货方、乙方）签订材料采购合同，合同载明：工程名称：湖北枣潜高速路面三标工程地点：湖北省钟祥市一、货物概况：标的名称重油型号热喷暂定单价2850元本项目暂定的总金额400万以上货物单价金额为订购概算，不作为结算依据。合同最终结算价款，按本合同第六、七、八条办理。二、供货地点：湖北省钟祥市洋梓街道红石村枣潜高速路面三标沥青拌和站三、供货时间：2019年3月14日-2019年12月31日四、送货要求：（一）甲方购买需提前24小时电话或信息通知乙方订货。甲方人员收货后，应在送货单以及过磅单上签字确认数量，并退还一份给乙方作为双方对账原始依据。若乙方未按照经甲方通知的数量和产品规格发送货物，因此造成的经济损失，乙方自行承担经济责任。（二）乙方供货的质量：在石料无水分、无杂质、天气正常情况下批量生产，耗油不大于6.5kg/吨。（三）没有甲方明确授权指定的专人签字认可的供货单、收货单等所有的票据，均属于虚假依据，与甲方无关。（四）供油价格：随行就市，国家上涨调价，甲方上调价格，反之，下调价格。五、质量要求：乙方供应的质量应达到水分含量在4%以内，若出现燃烧器点不燃火（设备故障除外）的质量问题，由乙方自行运回并承担相应的经济损失和法律责任。六、计量与验收（一）以甲方场内过磅吨数为准，但甲方必须保证其计量器具的准确性，乙方有权检查甲方磅称的准确度，若吨位准确度存在争议，由双方协商就近至第三方磅秤重新过磅，并以第三方过磅吨位为准。由甲方向乙方出具验收单。（二）验收：先检测后卸货，卸货后即视为所供油品合格，且甲方在以后使用过程中因泄漏或其它原因造成污染与乙方无关。七、货款结算（一）货款结算单价及时间：1、甲乙双方约定，第一车材料货款作为质量保证抵押，从第二车开始采用货到付款方式结算，单价暂定为2850元（含税价），随市场波动而调整。2、甲乙双方商定，甲方收货后立即向乙方付款（第二车开始），乙方10日内向甲方提供3%的普通增值税发票。3、货物结算吨数按双方签字的过磅单吨数为准。4、合同终止甲方付清乙方所有油款（包含第一车质量保证款）。（二）结算货款数量的资料要求：1、货款数量要求必需是经过甲方人员签字确认的入库单，以及甲、乙双方经过对账确认无误的销售材料对账单，才能作为货款支付的依据。八、支付方式（一）甲方以对公银行转账方式支付。九、甲方责任（一）甲方应按实际施工需要，电话或信息通知乙方货物供应时间、数量、地、地点因甲方申请数量不当造成损失，其责任由甲方承担。（二）甲方应根据工程进度需要和已转款金额，电话或信息向乙方确认供应数量，因各种原因需要更改供应数量的，甲方应提前24小时通知乙方，因通知不及时造成损失的，由甲方负责。（三）甲方应按时足额按照本合同约定支付货款。十、乙方责任（一）乙方收到供应数量表后，应按供应数量表要求及时供应货物，并向甲方提供过磅单、合格证、与其资质相对等的增值税发票以及相关完税证明文件。（二）乙方必须按照国家税法有关规定，向甲方财务人员开具真实合法的增值税普通发票……（三）乙方人员进入施工现场应听从甲方指挥……十一、违约责任（一）乙方未能按合同约定时间供货的，每延误一天，按本合同合计金额的2%支付违约金；延期超过7天，甲方有权解除合同，并且乙方还将赔偿本合同总金额5%的违约金；造成甲方停工的所有经济损失、法律责任由乙方全部承担。（二）若乙方开具的增值税发票使甲方无法在国家税务局认证通过时，乙方有责任依法依规协助甲方妥善处理，若乙方不协助妥善处理，由乙方承担全部责任。（三）在本合同履行过程中，甲方不得擅自变更交货地点，因变更交货地点而增加的费用由甲方承担。（四）在本合同有效期内甲方必须保证仅由乙方一家公司为其供货，若又有另外的供应商同时为其供货，出现油品质量问题或油品起反应等后果，乙方将不负任何责任，甲方则立即无条件将所欠乙方之应付款项全部付清。并按照合同承担违约部分价款的10%作为违约金。十二、不可抗力……十二、争议解决本合同若有未尽事宜以及因合同发生的争议，由甲乙双方友好协商解决，协商不成的，由申诉方向所在地人民法院提起诉讼。十三、本合同壹式贰份，甲、乙双方各执壹份，双方签字盖章后生效，均具有同等法律效力。合同签订后，康强石化公司按合同约定向华建路桥公司重油，华建路桥公司支付货款，湖北枣潜高速路面三标工程施工完毕后，华建路桥公司施工负责人周军向康强石化公司出具了工程结算书，载明：甲方公司：华建路桥公司乙方公司：康强石化公司……已付金额：4300000.00待付金额：912343.80施工负责人：周军（签字）2019、11、28复核：李明中（签字）2019、11、28。后该款华建路桥公司一直未付，康强石化公司诉至该院。康强石化公司在向该院申请诉前财产保全时，支出申请费5000元、诉讼保全责任保险保险服务费3000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。华建路桥公司与康强石化公司签订的材料采购合同合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务，在合同约定工程完工后，华建路桥公司的施工负责人已向康强石化公司出具了工程结算书，华建路桥公司即应按结算书载明的金额及时付清余欠康强石化公司油款912343.8元，逾期，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付康强石化公司从起诉之日至实际付款之日的利息；对于康强石化公司支出的诉前财产保全申请费5000元、诉讼保全责任保险保险服务费3000元，华建路桥公司也应支付；材料采购合同第十一条违约责任第（四）款明确约定“按照合同承担违约部分价款的10%作为违约金”的前提条件为“在本合同有效期内甲方必须保证仅由乙方一家公司为其供货……”，并非对华建路桥公司逾期未付货款的约定，康强石化公司要求其支付货款违约金91234元的理由不足，不予支持；与康强石化公司签订合同的相对方为华建路桥公司，向康强石化公司支付货款的账户名称为“四川华建路桥集团有限公司湖北枣潜高速第三标段路面项目部”，华建路桥公司辩称双方签订合同仅用于开具增值税专用发票的理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告四川华建路桥集团有限公司于判决生效后10日内支付原告洛阳康强石化有限公司货款912343.8元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年5月22日计算至实际付款之日）；二、被告四川华建路桥集团有限公司于判决生效后10日内支付原告洛阳康强石化有限公司申请费5000元、保险服务费3000元；三、驳回原告洛阳康强石化有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取6916元，由被告四川华建路桥集团有限公司承担6816元、原告洛阳康强石化有限公司承担100元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，华建路桥公司与康强石化公司签订的有重油材料采购合同，康强石化公司将所供重油送到了华建路桥公司承包的湖北枣潜高速路面三标项目工地，华建路桥公司也支付了部分货款，故应认定华建路桥公司与康强石化公司之间形成买卖合同关系。华建路桥公司辩称其已将工程转包给了案外人周军，康强石化公司是与周军建立的买卖合同关系，但华建路桥公司无证据证明其在签订合同时已将工程的转包情况告知了康强石化公司。华建路桥公司虽在材料采购合同上加盖“仅为开具增值税发票使用”的条形章，但在加盖该印章之前华建路桥公司已经支付了部分货款，故华建路桥公司主张其不应承担付款义务而应由周军承担付款义务，理由不能成立。华建路桥公司一审中提交由周军签名的承诺书是因案涉项目与发包方产生工程款纠纷时，周军与华建路桥公司就诉讼中的相关问题进行的约定和承诺，不影响华建路桥公司在本案中应承担的责任。财产保全申请费是诉讼费的一种，康强石化公司为财产保全向保险公司缴纳的诉讼保全责任保险服务费是康强石化公司支出的合理必要费用，一审法院判令上述费用由华建路桥公司承担，并无不当。综上所述，华建路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13832元，由四川华建路桥集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 蔡美丽审判员 王 睿二〇二〇年九月一日书记员 文成博