广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0104民初32407号原告赵力，女，1975年11月21日出生，汉族，住广州市越秀区。原告马苏苏，女，1942年11月4日出生，汉族，住广州市天河区。委托代理人谭慧仪，广东洛亚律师事务所律师。原告马小新，女，1951年2月20日出生，汉族，住广州市越秀区。被告邝小祥，女，1960年4月21日出生，汉族，住广州市越秀区。委托代理人谭自明，男，1959年10月20日出生，汉族，住广州市越秀区，系被告邝小祥之夫。委托代理人明平兴，北京德和衡（广州）律师事务所律师。原告赵力诉被告邝小祥侵权纠纷一案，本院受理后追加马苏苏、马小新为原告并依法公开开庭进行了审理。原被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵力诉称请求，被告在刘勉肺部感染、高热并处于深度昏迷的情况下，采取转账的方式私自转移了刘勉的存款530005元，由于被告违反继承法相关规定，我方申请减少被告的份额，并由三位原告平分即每人33%。故请求法院判令：1、确认于2016年11月14日被告从原告的外婆刘勉的建设银行工资账号33×××60中转移的存款530005元属于刘勉的个人工资收入，该存款530005元于2016年11月14日至28日的所有权归属于刘勉个人占有；2、刘勉的个人存款530005元由赵力、马苏苏、马小新各占33%（174901.65元），被告占1%（5300.05元），被告需一次性给付赵力174901.65元。原告马苏苏、马小新均诉称本案530005元由法院依法处理。被告邝小祥辩称请求驳回原告的请求。赵力诉状出现了四类案由所有权确认、保管合同、委托合同、侵权，混淆不清、矛盾百出、不知所云；案涉530005元应属银行所有，或属于账户开户人邝小祥所有；赵力在继承案件中已放弃了530005元的诉讼请求，且原被告间已就遗产分配达成了协议并履行完毕；赵力提交的鉴定报告不能作为认定案件事实的依据；刘勉给予邝小祥530005元是刘勉处分自己财产的权利。经审理查明：一、基本事实。马殊（曾用名邝宗球，2004年5月1日死亡）与刘勉（曾用名刘万祥，2016年11月28日死亡）系夫妻关系，两人共生育马苏苏、马小邝、马小新、邝小祥四子女；马殊的父母已先于马殊死亡，刘勉的父母已先于刘勉死亡。赵汝忠（2010年4月死亡）与马小邝（2013年12月31日死亡）系夫妻关系，两人共生育赵力一子女。2016年11月14日，邝小祥从刘勉建行账户（账号：33×××60）中向邝小祥账户转账530005元。2017年4月25日马苏苏、马小新、邝小祥、赵力签订《遗产继承协议书》，其中协议第一条、第二条显示：被继承人马殊和刘勉位于广州市越秀区先烈中路81号大院139楼201房的产权由马苏苏、马小新、邝小祥、赵力按份继承，份额均为四分之一；2、被继承人刘勉的法定抚恤金由马苏苏、马小新、邝小祥按份继承，份额均为三分之一；被继承人马殊和刘勉的银行余款等其他遗产，由马苏苏、马小新、邝小祥、赵力按份继承，份额均为四分之一。二、继承纠纷情况。赵力曾以邝小祥、马小新、马苏苏为被告向本院提起继承纠纷诉讼，本院于2018年10月18日作出（2018）粤0104民初3574号《民事判决书》（已生效），判决邝小祥向赵力返还57500元。上述3574号《民事判决书》载明：“庭审过程中，原告明确诉讼请求中包括邝小祥于2016年11月14日转账的530005元已另案起诉；另其诉求中包括的46336.16元已实际由本案原被告各分得11584.04元，本案不再重复计算；另原告诉求中包括抚恤金、丧葬费，经本院析明，亦不在本案调处。被告对原告上述诉求变更并无异议”。三、鉴定情况。2018年11月15日赵力委托广东天鉴司法鉴定所对刘勉的行为能力进行鉴定。该所于2018年11月30日作出粤天鉴【2018】精鉴字第54号《鉴定意见书》，鉴定意见为：评定刘勉2016年11月1日至2016年11月28日之间的精神状态符合“阿尔茨海默病（老年型）”；评定刘勉2016年11月1日至2016年11月28日之间为无民事行为能力。2019年9月本院委托广东精卫法医精神病司法鉴定所对刘勉的行为能力进行鉴定。该所于2019年10月11日出具【2019】粤精卫函字第64号《不予受理函》，显示“由于被鉴定人已死亡，本所尚未开展缺席鉴定，根据《司法鉴定程序通则》第十五、十七条的相关规定，无法受理该案件”。2019年10月本院再委托广州市精神病司法鉴定所对刘勉的行为能力进行鉴定。该所于2019年11月1日出具《关于不受理刘勉案鉴定委托的答复》，显示“因被鉴定人已故，无法进行精神检查，故我所对该鉴定委托不予受理”。2019年11月本院又委托中山大学法医鉴定中心对刘勉的行为能力进行鉴定。该中心于2019年12月23日出具中大法鉴【2019】函字2056号《不予受理函》，显示“由于贵院未能提供刘勉之前的鉴定意见书，根据《司法鉴定程序通则》第十五条（二），鉴定材料不完整、不充分，故此案予以退案处理”。2020年2月10日本院发《询问函》给中山大学法医鉴定中心，要求该中心详细阐明不予受理的具体事实与理由。《询问函》主要内容如下：“一方面，本案的争议焦点之一就是之前的鉴定报告（系一方单方委托），该鉴定报告亦非原始资料，而我院已提供经当事人质证后无异议的原始病历资料给贵中心，故鉴定材料已经完备、充分；另一方面，若将之前的鉴定报告提供给贵中心，则即便贵中心受理后可能作出新的鉴定报告，其结论也可能难以让当事人信服并造成更大的疑惑。故请贵中心在收到本函件十个工作日内回复以‘《司法鉴定程序通则》第十五条（二）’为由不受理的具体事实与理由、为何要之前的鉴定报告才能受理，以便我院进一步跟当事人沟通、释明，让当事人慎重作出判断、选择”。2020年2月24日中山大学法医鉴定中心出具中大法鉴【2020】函字167号《说明函》，载明“本委托为重新鉴定，本次鉴定必须提供首次（既往）鉴定意见书才能保证鉴定材料的关联性和完整性。我中心还需审查既往鉴定结论的合理性及争议焦点。我中心将依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对作出的鉴定意见负责”。2020年3月4日本院向本案各当事人及代理人发出《告知书》，载明“因中山大学法医鉴定中心已表示会审查既往鉴定结论的合理性及争议焦点，且会依法独立、客观、公正地进行重新鉴定并对作出的鉴定意见负责，故本院将按照该中心的要求提供之前的鉴定意见书（粤天鉴【2018】精鉴字第54号）给该中心并委托该中心继续对刘勉的行为能力进行鉴定”。2020年7月22日中山大学法医鉴定中心对本案鉴定进行听证，听证时邝小祥一方认为需由鉴定人与被鉴定人面对面检查后才可以进行鉴定。2020年8月13日中山大学法医鉴定中心出具中大（精）鉴定字第1112号《终止鉴定函》，载明“在听证会中，因诉讼当事人对鉴定方法提出质疑，不同意仅凭现有鉴定材料进行鉴定，强烈坚持应当由鉴定人与被鉴定人（已去世）面对面检查后才可以作出鉴定结论，致鉴定无法继续进行。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条（三）‘委托人据不履行司法鉴定委托书规定的义务、被鉴定人拒不配合或鉴定活动收到严重干扰，致使鉴定无法继续进行的’，本中心终止本案鉴定”。2020年9月8日本院向中山大学法医鉴定中心发出《询问函》，询问鉴定费用的具体情况。2020年9月14日中山大学法医鉴定中心出具中大法鉴【2020】函字1304号《答复函》，显示鉴定该案收取听证会费用3000元、其余费用则退回。四、原被告证据情况。原告赵力提交了下列证据：1、刘勉的亲属证明，证明刘勉的身份证复印件及刘勉的配偶及其子女情况。2、刘勉与马殊（刘勉丈夫）的死亡证明，证明刘勉已于2016年11月28日去世，马殊已于2004年5月1日去世。3、赵力与其母亲马小邝的亲属关系证明及其它，证明赵力与其母亲马小邝的亲属关系、马小邝的死亡证明。4、刘勉建设银行活期存款（工资）账户流水清单，证明邝小祥非法侵吞刘勉存款（工资收入）的银行流水证明。5、刘勉病危住院期间的病情证明，证明刘勉于2016年11月是无民事行为能力人。6、司法鉴定书，证明刘勉没有行为能力。原告马苏苏的质证意见是：证据1-3三性确认；证据4真实性确认，是否违法侵占由法院认定；证据5-6刘勉是否为无民事行为能力人及报告的客观性由法院认定。原告马小新的质证意见是：质证意见同马苏苏。被告邝小祥的质证意见是：证据1-2真实性不确认，没有原件；证据3真实性确认；证据4真实性确认，关联性不确认，不能证明邝小祥非法侵吞刘勉存款（工资收入）；证据5真实性确认，不能证明刘勉于2016年11月是无民事行为能力人；证据6形式真实性确认，但不能作为证据使用，鉴定程序违法。被告邝小祥提交了下列证据：1、遗产继承协议书，证明遗产分配已达成协议。2、证明5份。3、收条。2-3证明遗产继承协议已履行完毕，没有其他遗产。4、录音光盘。5、录音文字记录。4-5证明原告清楚被继承人的财产情况，遗产继承协议已履行完毕，没有其他遗产。6、承诺书，证明遗产继承协议已履行完毕，没有其他遗产。7、3574号判决书，证明原告重复起诉。8、病历资料7页，证明刘勉生前没有老年痴呆症，具有行为能力。9、刘勉死前签名慰问金发放表，证明刘勉有民事行为能力。原告赵力的质证意见是：证据1三性不确认，协议书上的名字不是我签写的，指模也不是我的，且与本案无关，该份协议不是公证书，其余三人串通制造的；证据2-3三性不确认，不是我的签名，指模也不是我的；证据4-5与我无关，没有我的声音；证据6三性不确认，签名指模都不是我的；证据7三性确认；证据8真实性确认，但不能证明刘勉有无行为能力；证据9签名可以他人代签故不能确认是刘勉的签名，签名更不能说明刘勉有行为能力，该证据属无效和非法的证据故三性不确认。原告马苏苏的质证意见是：证据1三性确认，均有四名继承人签署；证据2-3三性确认，是继承人在银行签写的收条；证据4-5三性确认，当天有谈过这些内容；证据6被告办理还款变更手续起草的，但被告没有签字，缺一方签字，效力由法院认定；证据7三性确认；证据8真实性确认，但争议款项是发生在2018年11月，关联性由法院认定；证据9真实性无异议，但是否能证明刘勉生前民事行为能力情况由法院认定。原告马小新的质证意见是：证据1真实性确认，是我们四位继承人签写的；证据2-3真实性确认，都是我们四人在银行马上签名马上拿钱；证据4真实性由法院认定，我没有从头到尾听；证据1-4的法律效力均由法院认定；证据5三性不确认，没有公证；证据6三性确认，是在银行拿完钱后签的，但当时被告的丈夫发火不签名就走了；证据7三性确认；证据8三性确认，刘勉的身体情况已经在病历内写明；证据9想不起来本人当时是否在场，且对刘勉的经济情况本人一无所知。本院认为，首先，关于本案案由。原告诉讼请求已明确要求分割、给付涉案款项，故对被告认为本案仅仅是确认之诉的意见本院不予采纳；而按原告诉状之内容，本案在刘勉死亡前是侵害了刘勉的财产权、在刘勉死亡后则是侵害其余继承人的继承权，故本院最终认定本案案由为侵权纠纷。其次，对于诉争期间刘勉有无行为能力。其一，中山大学法医鉴定中心已受理本案鉴定及之前广东天鉴司法鉴定所已作出鉴定结论的事实，足以证实即便被鉴定人身故但若病历足够，则有能力的鉴定机构也是可以就被鉴定人彼时的行为能力作出判断，故对被告认为本案无法作出鉴定结论的意见本院不予采信。其二，之前被告已同意委托鉴定且缴纳了鉴定费用，但在听证程序中反悔并坚持鉴定人与被鉴定人面对面检查后才可以进行鉴定，最终导致本案鉴定无法继续进行，故举证不能的相应不利后果应由被告承担。其三，广东天鉴司法鉴定所作出粤天鉴【2018】精鉴字第54号《鉴定意见书》虽系原告赵力单方委托在程序上略有瑕疵，但该鉴定结论毕竟是专业、中立且有资质的鉴定机构所出具，在无任何相反鉴定结论可以推翻原结论的情形下，本院对粤天鉴【2018】精鉴字第54号《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性予以认可，并认定刘勉2016年11月1日至2016年11月28日无民事行为能力。再次，对于原告的请求。其一，被告在刘勉无行为能力期间将刘勉的530005元转走，但被告并无提交任何证据证明该款项有合理用途，故本院认定被告构成侵权并需赔偿。其二，经本院追加后，共同原告马苏苏、马小新均表示不放弃相关权益并要求依法处理，故本院视为两原告亦要求赔偿。其三，3574号《民事判决书》已认定对涉案财产予以均分，本案虽为侵权纠纷但亦与刘勉的财产有关，故本院亦参照均分的方式计算赔偿数额，即三原告各应获得132501.25元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，判决如下：一、确认2016年11月14日被告邝小祥从刘勉中国建设银行账户（账号：33×××60）转走的530005元属刘勉生前的财产。二、被告邝小祥于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告赵力132501.25元。三、被告邝小祥于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告马苏苏1325**.25元。四、被告邝小祥于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告马小新1325**.25元。五、驳回原告赵力、马苏苏、马小新的其余请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9100元由三原告共同负担2275元、被告邝小祥负担6825元；本案中山大学法医鉴定中心鉴定费用3000元由被告邝小祥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈 亮人民陪审员  顾文娟人民陪审员  梁海池二〇二〇年九月二十八日书 记 员  索妮娅