广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终532号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨充豪，曾用名杨充毫，男，1995年10月1日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地河南省唐河县。因犯销售伪劣产品罪于2016年3月15日被四川省万源市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币287077元。因本案于2019年9月12日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人黄靖淇，广东洋三律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。广东省中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人杨充豪犯非法买卖枪支罪一案，于2020年8月5日作出（2020）粤2071刑初589号刑事判决。宣判后，原审被告人杨充豪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员刘达浩出庭履行职务，上诉人杨充豪及其辩护人黄靖淇到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一人民法院判决认定：自2019年3月起，被告人杨充豪伙同王某（另案处理）使用付某的身份信息在拼多多网站注册名为“尚品拼购店”的网店贩卖枪支配件，通过微信号为dahaoge668、昵称为“平凡之路”的微信向付某发送收货信息并由付某进行邮寄。同年5月29日，杨充豪以人民币75元向中山市的段某售卖弹簧调节器1件，后段某向公安机关上交该调节器（经鉴定为自制枪支散件）。同年9月12日，公安人员在河南省南阳市唐河县北京大道文峰路口将被告人杨充豪抓获，公安人员当场从杨充豪驾驶的小汽车尾箱缴获过桥1件、弹簧调节器247件（经鉴定，均为自制枪支散件）及银行卡4张、手机1部等物。中山市第一人民法院认为，被告人杨充豪无视国家法律，结伙非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪，依法应予惩处。杨充豪在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条之规定，作出如下判决：一、撤销四川省万源市人民法院（2015）万源刑初字第122号刑事判决书对被告人杨充豪宣告缓刑四年的执行部分。二、被告人杨充豪犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑六年，与原判有期徒刑三年、并处罚金人民币287077元并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币287077元。三、缴获的过桥1件、弹簧调节器248件及作案工具手机1部依法予以没收。上诉人杨充豪提出原判认定事实有误，对其量刑过重，具体理由如下：1.其系因认识错误过失犯罪，并不知道涉案店铺销售商品的用途，且其非法买卖枪支的实际数量没有原判认定那么多，一审法院以其向商家咨询求购、长期买卖、使用虚假发货信息为由认定其知道涉案商品是枪支配件，以其和王某共同买卖、发货为由认定属于共同犯罪，均不符合事实；2.涉案店铺的商品信息都是通过软件自动抓取的，其待有客户时才向商家咨询求购，平台并没有提示相关商品属于违禁品或者不能销售，不应以其知道商品名称和咨询商家为由认定其知道是枪支配件；3.其并非故意销售涉案店铺的商品，大部分销售记录都是刷单，实际成交量很少，很多货都没有销售营利，且其进货也是受到商家的误导，不应以其开店时间长为由认定长期买卖枪支配件；4.其是出于方便考虑直接使用别人在快递平台注册的信息，避免个人信息泄露，快递员知道其本人的家庭住址和联系方式，其没有逃避侦查的主观意图；5.其与王某并非共同犯罪，其到案后如实供述其开网店的经过，并提供王某的相关信息，有坦白情节。上诉人杨充豪的辩护人原判认定杨充豪的罪名无异议，提出以下辩护意见：1.公安机关从杨充豪汽车尾箱缴获的过桥1件、弹簧调节器247件，本案并无证据证明杨充豪已就该部分枪支配件与买家达成一致意向，应当认定为非法买卖枪支未遂，比照既遂情节，予以从轻或减轻处罚；2.本案所缴获的物品均为配件，并非处于完整、可发射状态的枪支，对于组装成型后的枪口动能大小与杀伤力如何均不确定，公安司法鉴定书也仅是对是否属于自制枪支散件进行鉴别，并未对整枪性能或部件质量作出明确的鉴定结论，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》的相关规定，请求本院酌情从轻处罚；3.涉案枪支配件已全部被公安机关缴获，没有再次流入社会的可能，导致严重社会后果的可能性较小，请求本院结合其犯罪情节与实际结果，予以从轻处罚。出庭履行职务的检察员提出：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。中山市第一人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均经一审庭审质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人杨充豪及其辩护人所提的上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人杨充豪是否具有非法买卖枪支犯罪故意的问题。经查，上诉人杨充豪在侦查阶段供述其从上家处批发取得调节阀、固定环等物品后，借用付某注册的拼多多网店贩卖牟利，2019年6月初起基本每天发货1至10个不等，并冒用他人身份信息、使用虚假联系方式及地址进行邮寄。证人段某、全某均承认自己曾在杨充豪经营的网店购买枪支配件。杨充豪相关涉案事实还有证人付某的证言、拼多多账户信息、交易清单、聊天记录等证据予以印证，其中聊天记录反映杨充豪多次主动向上家求购调节阀、固定环、过桥及击锤等物品。上述物品属于枪支配件，且公安机关抓获杨充豪时也当场从其汽车尾箱缴获过桥、弹簧调节器等物品，经鉴定均为自制枪支散件。杨充豪经营网店持续数月，其既不清楚其销售商品的用途，也不使用真实身份邮寄商品，明显不符合常理。故原判根据现有证据，认定上诉人杨充豪应当明知其出售的涉案物品是枪支配件，并无不当。关于上诉人杨充豪非法买卖枪支行为是否属于犯罪未遂的问题。经查，本案现有证据反映上诉人杨充豪已实际售出多件疑似枪支配件，其中出售给段某的弹簧调节器经鉴定为自制枪支散件，上诉人杨充豪的行为显然已构成犯罪既遂，辩护人所提应当认定杨充豪犯罪未遂的意见理据不足，本院不予采纳。关于上诉人杨充豪与同案人王某是否共同犯罪的问题。经查，上诉人杨充豪在侦查阶段供认其和王某共同买卖调节阀、固定环等配件，并结伙冒用他人的身份信息，使用虚假电话号码和地址邮寄发货。结合证人付某的证言、中通快递公司出具的情况说明及快递资料等证据，足以认定上诉人杨充豪与王某属于共同犯罪。原判对此认定无误，本院予以确认。关于原判对上诉人杨充豪的量刑是否适当的问题。经查，一审法院依照有利于被告人原则，对上诉人杨充豪售出且未被缴获的疑似枪支散件不予认定，仅以实际缴获的249件枪支散件对杨充豪定罪处罚。故杨充豪所提其非法买卖枪支的实际数量没有原判认定那么多的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。根据相关司法解释关于非成套枪支散件的数量折算标准，杨充豪的行为未达情节严重程度，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。杨充豪曾因犯销售伪劣产品罪被宣告缓刑，现又在缓刑考验期限内触犯刑律，显见其主观恶性及社会危害性均较大。原判综合考虑其犯罪事实、情节及认罪表现等，依法撤销前罪缓刑，对其采用数罪并罚的方式判处刑罚，量刑并无不当。上诉人杨充豪及其辩护人请求再予从轻、减轻处罚的意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨充豪无视国家法律，结伙非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪，依法应予惩处。上诉人杨充豪在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 易朝晖审 判 员 欧悟一审 判 员 裴 涛二〇二〇年九月二十九日法官助理 李仲明书 记 员 林立珊