山西省繁峙县人民法院刑 事 判 决 书（2020）晋0924刑初62号公诉机关繁峙县人民检察院。被告人尹换所，男，1960年11月13日出生,汉族，小学文化，户籍所在地山西省忻州市繁峙县，现住繁峙县。2002年1月因贩卖毒品罪被繁峙县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元。2019年4月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪，被繁峙县公安局刑事拘留，2019年4月23日被逮捕。现羁押于繁峙县看守所。辩护人杨艳芬，山西台峰律师事务所律师。繁峙县人民检察院以繁检刑刑诉（2019）78号起诉书、繁检刑刑补诉（2019）1号补充起诉决定书指控被告人尹换所犯贩卖毒品罪，本院作出（2019）晋0924刑初95号刑事判决书，被告人不服判决提出上诉，忻州市中级人民法院以（2020）晋09刑终168号之二刑事裁定书发回我院重新审理，本院依法重新组成合议庭，经繁峙县人民检察院补充证据后，于2020年8月26公开开庭审理了本案，繁峙县人民检察院指派检察员董福寿出庭支持公诉，被告人尹换所及其辩护人杨艳芬到庭参加诉讼，现已审理终结。繁峙县人民检察院指控：2018年12月31日至2019年1月13日，被告人尹换所将“料面”（土制海洛因）以微信转账的方式出售给吸毒人员白某，共计16次2835元。2019年1月19日，被告人尹换所再次将“料面”（土制海洛因）以微信转账180元的方式出售给吸毒人员白某。2019年1月16日至2019年1月21日，被告人尹换所将“料面”(土制海洛因)以微信转账的方式出售给吸毒人员白某共计7次，共计金额1250元。2019年1月13日至2019年1月17日，被告人尹换所将“料面”(土制海洛因)以微信转账的方式出售给吸毒人员王某共计4次，共计金额650元。2019年1月14日至2019年1月21日，被告人尹换所将“料面”(土制海洛因)以微信转账的方式出售给吸毒人员郭某共计8次，共计金额2289元。2019年1月21日，在尹换所住处，现场查获的疑似毒品一袋净重50.8457克，检出可待因、吗啡、鸦片成分。2019年4月9日，刑拘在逃的被告人尹换所被抓获。现场查获一包塑料包装的疑似毒品。经忻州市公安司法鉴定中心对缴获的一包塑料包疑似毒品进行鉴定，经称重疑似毒品净重2.7846克，检出海洛因成分。公诉机关就上述事实提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等证据，据此认为被告人尹换所多次向他人出售毒品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人尹换所辩称，微信转账有的是借款，有时拿我的料面分好几次给我钱，从院子里搜出的50多克毒品不是我的，是代县王金贵的，我卖的是土制海洛因，搜出来的不是海洛因。我认为构成非法持有，不是贩卖。辩护人辩称，1、对起诉书指控被告人尹换所贩卖毒品的数量有异议。查获净重50.8457克疑似毒品中检出吗啡、可待因、蒂巴因成分，按照《全国部分法院毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即《大连会议纪要》），应以毒性较大的毒品即吗啡确定该涉案疑似毒品种类；按照《非法药物折算表》的规定，1克吗啡相当于0.5克海洛因，上述查获的净重50.8457克疑似毒品可以折算为25.42285克海洛因，因此应按照贩卖25.42285克海洛因进行定罪量刑。2、对起诉书指控被告人尹换所贩卖毒品的次数有异议。（1）、起诉书中指控被告人尹换所将土制海洛因以微信转账的方式出售给吸毒人员郭某共计8次，但是补充侦查卷中微信转账记录显示郭某转账给四舅（尹换所）的转账次数为7次，其中1月21日郭某转账给微信名“东山再起”400元与本案无关。（2)、起诉书中指控被告人将土制海洛因以微信转账的方式出售给吸毒人员白某7次，补充起诉决定书中为17次，但该17次的指控证据仅有白某个人的微信转账记录和其在永济市虞乡戒毒所的陈述，没有尹换所的收款凭证，无法证明该转账是否是因购买毒品而发生。3、公诉人出示三份证据“称量笔录”、“扣押清单”、忻州市公安局司法鉴定中心出具的检验报告记载的检材名称，对同一物品颜色的描述不一致，无法证实该疑似毒品是否是同一物品。4、搜查证的制作日期与向被告人尹换所宣布的时间不一致。根据《刑事诉讼法》规定，进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。因此，侦查机关对鲁某家地下室的搜查程序不合法。5、忻州市公安局司法鉴定中心2019年1月28日出具的（忻）公（司）鉴（毒化）字[2019]19号检验报告检材与送检材料不一致，不能作为证据使用。辩护人认为被告人有以下酌定量刑情节：1、对被告人尹换所认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。2、被告人尹换所认罪态度好，能够如实供述自己的罪行，积极认罪、悔罪，应当对其酌情予以从轻处罚。另，与本案相关的郎美英案扣押的银行卡、存款单、存折没有证据证明与本案有关，依法应当予以退还。经审理查明：被告人尹换所以贩养吸，多次向吸毒人员白某、王某、白某出售毒品。1、2018年12月31日至2019年1月21日，被告人尹换所将“料面”（土制海洛因）以微信转账的方式出售给吸毒人员白某，共计24次4265元。2、2019年1月13日至2019年1月17日，被告人尹换所将“料面”(土制海洛因)以微信转账的方式出售给吸毒人员王某共计4次金额650元。3、2019年1月14日至2019年1月21日，被告人尹换所将“料面”(土制海洛因)以微信转账的方式出售给吸毒人员郭某7次，共计金额1889元。4、2019年1月21日，在尹换所住处，现场查获的疑似毒品一袋净重50.8457克，检出可待因、吗啡、蒂巴因成分。5、2019年4月9日，刑拘在逃的被告人尹换所被抓获。现场查获一包塑料包装的疑似毒品，净重2.7846克。经忻州市公安司法鉴定中心鉴定，检出海洛因成分。上述事实有公诉机关提供，并经当庭举证、质证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证实本案的立案情况。2、证人鲁某的陈述，证实2019年4月8日上午，尹换所一个人到了她家里，说要借住一晚上。次日，发现尹换所形迹可疑，就让其小舅舅给公安人员打电话。后公安民警将尹换所带走。3、证人白某的陈述证实，“四舅”就是尹换所，其多次给“四舅”的微信转账都是买土制海洛因的钱。大部分是到尹换所家里买，也有时候是尹换所给其送过去。4、证人王某的陈述，证实尹换所的微信名叫“从头再来”，头像是个和尚，通过微信四次给尹换所转的钱都是买毒品的钱，钱不一样，买的海洛因小包重量也不一样。5、证人郭某的陈述，证实尹换所的微信名叫“从头再来”，头像是个和尚，其多次通过微信转账向尹换所购买土制海洛因。6、证人郎美英（已判），证实被告人尹换所是其丈夫，是名吸毒人员，还在家里制过毒品。7、提取笔录、辨认笔录、照片、扣押情况、随案移交物品清单、称量笔录等证据在案佐证。8、忻州市公安司法鉴定中心出具的检验报告证实，涉案疑似毒品检出海洛因成分及吗啡、可待因、蒂巴因成分。9、（2002）繁刑初字第9号刑事判决书，证实被告人尹换所于2002年1月因贩卖毒品犯罪被繁峙县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元。10、被告人尹换所供述与辩解。11、户籍证明，证实被告人尹换所的身份情况。上述证据来源合法，真实有效，相互印证，足以证实公诉机关指控，予以确认。本院认为，被告人尹换所违反国家毒品管理法规，多次向多人出售毒品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人尹换所因犯贩卖毒品罪曾被处以刑罚，又犯本罪，应从重处罚。辩护人关于查获的净重50.8457克疑似毒品可以折算为25.42285克海洛因，应按照贩卖25.42285克海洛因进行定罪量刑的意见，符合事实和法律规定，予以采纳。关于吸毒人员郭某于1月21日向“东山再起”转账400元与本案无关的意见与查证事实一致，予以支持。郎美英案扣押银行卡、存折等为郎所有，且无证据证实系本案被告犯罪所得或有关，应予退归本人；扣押的尹换所所有的现金1473元、工商银行卡（尾号8742）存款52.89元，依法冲抵罚金。被告人尹换所关于查获的50多克疑似毒品的辩解与查证事实不符，不予支持；认为构成非法持有毒品罪的意见，不符合法律相关规定，不予支持。辩护人提到称量笔录对毒品颜色描述不完全一致及搜查证的签字时间、鉴定文书送检检材与鉴定的检材数量不一致的问题，经过侦察机关出具情况说明，已作出合理解释，可以作为本案定罪依据。辩护人关于无法证明被告人尹换所与吸毒人员白某的转账是否是因购买毒品而发生的意见，经查，被告人尹换所供述向吸毒人员白某出售过毒品，白某在侦查阶段称自己多次给“四舅”（尹换所）的微信转账都是买土制海洛因的钱，上述证据相互印证，故辩护人该项意见不能成立。综合本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人尹换所犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元（已扣押现金1473元、冻结工商银行卡（尾号8742）存款52.89元）。二、随案移送的作案工具移动电话一部、电子秤一台，依法予以没收。三、违法所得6804元予以追缴，上缴国库。（被告人的刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人尹换所的刑期自2019年4月9日起至2029年4月8日止。罚金余额、违法所得自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李景林审 判 员  韩亮平人民陪审员  侯深山二〇二〇年九月二日书 记 员  樊亚东附相关法律文书《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。