贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8269号上诉人（原审原告）：罗孝芬，女，布依族，1961年7月21日出生，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：周梢茂，贵州卫兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：李涵，贵州卫兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州贵星汽车销售服务有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区林城西路金阳汽车文化广场。法定代表人：林毅才，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐先博，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：邓兰馨，国浩律师（贵阳）事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：贵州众汇创业融资担保有限公司，住所地贵州省贵阳市高新区长岭南路与黔灵山路交叉德福中心******。法定代表人：唐伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦炯，该公司员工。委托诉讼代理人：杨梅，四川兴睿峰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：况超，男，汉族，1989年5月23日出生，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人罗孝芬因与被上诉人贵州贵星汽车销售服务有限公司（以下简称贵星公司）、贵州众汇创业融资担保有限公司（以下简称众汇公司）、况超买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗孝芬的委托诉讼代理人周梢茂、李涵，被上诉人贵星公司的委托诉讼代理人唐先博，众汇公司的委托诉讼代理人杨梅，况超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗孝芬上诉请求：一、上诉人不服（2020）黔0112民初1646号民事判决，请依法予以撤销并重审本案，支持上诉人在原审中的全部诉讼请求；二、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审程序违法。（1）经一审开庭查明，本案所涉法律关系复杂，各方就多项争辩不明不能形成任何共识，就此庭审应将简易程序变更为普通程序重新开庭审理（本案关涉三个被上诉人，而且三个被上诉人在一审开庭间，对上诉人提起的侵权赔偿主张予以全部否认）。上诉人在一审开庭后旋即分别向法庭提交了《程序异议申请书》、《追加被告申请书》以及就一审开庭后的《法律意见书》等（见本上诉状附件一）。（2）本案立案时间为2020年3月31日，上诉人签收原判决的时间是2020年7月22日，逾期送达的该裁判文书实质已不具有法律上的裁判效力，审理期限违法显而易见不赘述（见本上诉状附件二）。2.原判决认定事实错误。上诉人在本案中主张的是侵权赔偿之诉而不是违约责任之诉。在整个车辆购买过程中，上诉人没有与任何第三人签订过购买盗抢险的保险合同（第二被上诉人收取的不明费用19750元整，事先明确也是以按揭“担保费用”收取的。见本上诉状附件三）。上诉人在预交了购车首付款后，第三被上诉人却要求上诉人须另案支付19750元到他个人账号，作为最终提车的条件。上诉人在起诉前，曾特别就中国人保公司北京分公司P2A1201611020000000073保函（见本上诉状附件四）事项进行了质询，回复是：出函公司没有与罗孝芬签订过任何保险合同；被质询函是发给四川万网鑫成信息科技有限公司的，与罗孝芬无关；四川万网鑫成信息科技有限公司与罗孝芬是否存在合同关系，出函公司不知情。纠纷产生后，上诉人在第一被上诉人指引下，试图通过与第二被上诉人协商解决纠纷。开庭前，该被上诉人也多次打电话明确承诺：同意支付3至5万元赔偿金作为上诉人撤诉的条件而最终无果。法庭如期开庭审理本案，却最终认定本案存在第三合同并成为驳回全案的理由。上诉人认为，被上诉人在车辆销售与承保按揭贷款的过程中，无合同及法律依据收取其他不明与不实费用，已涉嫌商业欺诈，而一审法院却无视明明白白的事实，认定上诉人诉有“合同行为”而被告并无违约责任予以驳回，对此上诉人既不能理解也不能接受。综上，上诉人谨向上级法院就本案提起上诉，请依法判决诉请。贵星公司辩称，一、本案贵星公司并非适格被告，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，通过一审庭审调查已知罗孝芬通过按揭贷款方式购车，其按揭贷款是由贵州众汇创业融资担保有限公司（下称“众汇公司”）提供担保，罗孝芬主张的“杂费5200元、三年盗抢险8000元、风险保证金2000元、上牌保证金2370元”四笔费用，系基于罗孝芬与众汇公司签订的合同，由罗孝芬支付给众汇公司，众汇公司开具收款凭证，罗孝芬在结清银行贷款后，从众汇公司退回了两笔保证金。上述四笔费用，是在罗孝芬与众汇公司建立的担保法律关系当中发生的，贵星公司不是担保法律关系的当事人，罗孝芬起诉贵星公司，没有事实依据，一审驳回罗孝芬起诉，认定事实清楚，适用法律正确。第二，罗孝芬购车时，因贵阳实行专段号牌管理，普通号牌不能进入一环范围，罗孝芬基于自身情况提出办理外地牌照（一环范围可以开四停四），而况超熟知外地牌照的办理流程可以快速办理，罗孝芬诉称的“不明款2000元”，是支付给况超，由况超代为办理外地牌照的费用，一审庭审中况超亦明确了，该等款项因为罗孝芬办理外地牌照而花费，包括办理外地牌照需要的打临牌、办理暂住证、请代办人员等。因此，该笔费用是基于罗孝芬与况超的委托法律关系而发生，贵星公司不是委托法律关系的当事人，罗孝芬起诉贵星公司，没有事实依据，一审驳回罗孝芬起诉，认定事实清楚，适用法律正确。二、罗孝芬的诉讼请求权利不明，缺乏请求权权利基础，不应得到支持。在合同责任划分体系中，缔约过失责任与违约责任是不同的责任类型，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。违约责任是指违反合同的民事责任，即合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。“欺诈”的责任属于缔约过失责任范畴。就本案而言，罗孝芬没有诉请撤销合同，而是径行以欺诈要求“退一赔三”，该诉讼请求缺乏根基，欺诈行为的责任根基在《中华人民共和国合同法》第五十四条。《消费者权益保护法》第五十五条的三倍赔偿，是在《中华人民共和国合同法》第五十四条基础上，对欺诈行为责任的延伸，没有根基则无从延伸。本案罗孝芬的诉讼请求应当以合同被撤销为条件，否则不具备缔约过失责任的承担情形。因此，罗孝芬在未对合同提出权利主张的情况下，诉请主张缔约过失责任，不具备产生缔约过失责任情形，缺乏要求承担缔约过失责任的基础，所以，我们认为罗孝芬的诉讼请求权利不明，缺乏请求权权利基础，不应得到支持。三、本案不存在欺诈情形，罗孝芬亦未完成举证证明责任，应承担相应后果。根据最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知第68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”之规定，欺诈是指故意欺骗罔他人，使其陷入错误判断，并基于错误判断而为的意思表示之行为。构成欺诈行为须具备四个要件：一是欺诈人有欺诈故意，即明知自己的陈述存有虚假，并会导致对方陷入错误认识，而希望或放纵这种结果的发生；二是欺诈人实施了欺诈行为，及欺诈人故意陈述错误事实或故意隐瞒真实情况使他人陷入错误认识的行为；三是被欺诈人因欺诈而陷入错误判断；四是被欺诈人基于错误判断而为的意思表示，与欺诈行为之间具有因果关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉的解释》第九十条：讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本案中，罗孝芬未就上述欺诈构成的四要件进行举证，因此应当承担举证不能的法律后果。综上，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法维持原判。众汇公司辩称，与贵星公司的答辩意见一致。况超辩称，与贵星公司的答辩意见一致。罗孝芬向一审法院起诉请求：一、判令被告返还购车过程中收取的不明款项19570元，并赔偿三倍损失58710元，共计78280元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2017年3月原告委托其丈夫周梢茂购车，周梢茂与被告贵星公司达成购车协议，车价为474800元。由于罗孝芬需按揭贷款支付部分购车款，贷款需提供担保，原告销售顾问况超向原告方推荐众汇公司，并告知贷款担保的众汇公司需支付杂费5200元、三年盗抢险费8000元，风险保证金2370元（结清贷款可退）、上牌保证金2000元（在银行规定时间20天内上完牌可退）、合计17570元。并通过微信将众汇公司员工何江中国工商银行账户发送给原告。并告知如有疑问可直接电话联系众汇公司。2017年3月23日、3月24日原告方通过微信分三笔共计转账19500元给第三人况超。第三人况超收到该款后，于2020年3月23日、通过支付宝分两笔共计转账17570元给第三人众汇公司员工何江，并在转账说明中注明罗孝芬部分担保费用。众汇公司收到原告上述款项后，于2017年3月24日通过中国工商银行将罗孝芬的购车尾款237000元转账给被告贵星公司，之后，原告在银行贷款，贷款于2020年3月29日结清，原告结清贷款后，第三人众汇公司，退还原告风险保证金2000元，上牌保证金2370元。庭审中被告及第三人知晓该案在观山湖区人民法院立案时间为2020年1月13日后，放弃诉讼时效抗辩。另查明，原告提供的中国人民财产保险股份有限公司出具的的保单号PZA1201611020000000073的《万网车辆盗抢保障服务系统保险函》载明，用户信息车主罗孝芬，车架号LE4ZG4JB8HL049896，新车购置价474800元，万网车辆盗抢保障费用8000元，保险期限2017年3月25日零时起至2020年3月24日二十四时止，自愿安装使用四川万网鑫成信息科技有限公司车辆盗抢保障服务系统向我公司投保产品责任险。上述事实有原、被告、第三人的陈述，特别授权委托书、机动车销售统一发票、机动车注册登记证书、微信聊天记录、微信支付凭证、万网车辆盗抢保障服务系统保险单、律师函、中国工商银行网上电子回单、支付宝账单详情、结清证明等证据佐证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为：合同的订立与履行，系建立在当事人自愿，平等协商基础之上，当事人的意思自治原则应当予以充分尊重。本案中，原、被告双方的买卖合同成立且有效，双方均应按照约定履行各自的合同义务。现原告主张被告及第三人在销售过程中，没有合同及法律依据向原告收取了不实及不明费用19570元，要求返还并赔偿三倍损失。根据庭审查明的事实，双方所争议的前述费用实际为第三人众汇公司及况超收取，分别为杂费5200元，三年盗抢险费8000元，上牌保证金2000元，风险保证金2370元，上牌服务费2000元。事前已由第三人况超明确告知原告，原告知晓并同意后给付，第三人并不存在故意隐瞒或提供虚假情况诱使原告作出错误意思表示的情形，且原告作为完全民事行为能力人，具备独立的辨识能力及判断能力，对此也未提出异议。同时，第三人众汇公司已根据与原告之间的约定，实际为原告的贷款提供担保，原告贷款结清后，将风险保证金2370元，上牌保证金2000元退还了原告。对于原告主张的前述款项中的三年盗抢险费8000元为不实费用，第三人众汇公司已实际为原告办理了《万网车辆盗抢险保障服务系统保险》，并将保单交经原告，现约定的保险期限已届满，为双方已实际履行完毕，故原告在合同履行完毕后，再对合同内容提出主张，明显缺乏理据。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》的九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对原告的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》的九十条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告罗孝芬的诉讼请求。案件受理费1757元，减半收取878.5元，由原告罗孝芬负担。二审中，上诉人罗孝芬向本院提交了新证据：通话录音。证明目的：1、侵权的事实是存在的；2、一审中的诉请是有事实和法律的依据的。罗孝芬称，一审中没有提交的原因是没有想到会在一审中产生这样的结果。通话录音形成时间是2020年5月13日，是在立案之后产生的，对话的主体是我和众汇公司的工作人员何江。贵星公司质证称，首先，上诉人说是5月13日产生的录音，其真实性需要再一步核实，一审的开庭时间是5月26日，所以按照法律来说也不是新证据；再者，证据的内容而言只能是和众汇产生的对话，和我公司是没有关系的。所以我们对于该证据三性是不认可的。众汇公司质证称，三性是不认可的，增加录音女孩一直说是个人的行为，购车时候上诉人应该是很明确的。其余的和贵星公司的意见是一致的。况超质证称，没有意见。本院认为，该通话录音系罗孝芬与众汇公司庭外调解形成的让步与承诺，不能作为本案认定事实的依据，本院不予采纳。本院查明认定的事实与一审法院查明认定的事实基本一致，并有一审法院提交的证据材料在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是罗孝芬主张三倍赔偿不明费用19750元是否应予支持。本案中，案涉的19570元实际由众汇公司收取。其中，风险保证金2000元、上牌保证金2370元众汇公司已退还罗孝芬，双方对此并无异议；杂费5200元、上牌服务费2000元为众创公司为罗孝芬办理贷款担保及所购汽车上牌所支出的服务费，双方对此事前亦有约定，故罗孝芬主张退还上述费用的诉请，本院不予支持。关于三年盗抢险8000元，众汇公司向罗孝芬提供了购买盗抢险的保函，罗孝芬根据该保函在保单查询系统查询却显示查询无果，而众汇公司未能提供相应的保单，说明众汇公司实际上并未给罗孝芬购买盗抢险。然而众汇公司亦不能证明给罗孝芬购买了盗抢险，应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第六条之规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”，根据现有证据亦不能证明满足欺诈的四个构成要件，故，众汇公司应当退还罗孝芬购买三年盗抢险所支出的8000元，本院予以支持。至于罗孝芬主张本案一审程序违法，本院不予支持。综上所述，罗孝芬的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初1646号民事判决；二、贵州众汇创业融资担保有限公司于本判决生效之日起十日内退还罗孝芬8000元；三、驳回罗孝芬的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1757元，减半收取878.5元，由第三人贵州众汇创业融资担保有限公司负担878.5元。二审案件受理费1757元，由被上诉人贵州众汇创业融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  王 晨审判员  刘 华二〇二〇年九月二十七日书记员  余思瀚