江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终4439号上诉人（原审被告）：海南特种兵饮品有限公司，住所地海南省海口市龙华区国贸玉沙路中盐大厦****。法定代表人：王兆东，该公司总经理。委托诉讼代理人：程高雷，江苏序阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏苏萨食品有限公司，住，住所地江苏省泰州市高港高新技术产业园区创新大道**/div>法定代表人：刘保兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈鹏飞，北京盈科（杭州）律师事务所律师。原审被告：沭阳县文江纯净水饮料厂，住所，住所地江苏省沭阳县青伊湖镇戚庄村**div>投资人：戚文江，该厂厂长。原审被告：吴江区平望镇四方超市，住所，住所地江苏省苏州市吴江区平望镇通运西路北侧书香苑**楼106铺div>经营者：石成侠，女，1972年11月1日生，汉族，住河南省固始县。上诉人海南特种兵饮品有限公司（以下简称海南特种兵公司）因与被上诉人江苏苏萨食品有限公司（以下简称江苏苏萨公司）、原审被告沭阳县文江纯净水饮料厂（以下简称文江饮料厂）、原审被告吴江区平望镇四方超市（以下简称四方超市）不正当竞争纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初10597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。诉讼中，江苏苏萨公司向本院申请撤回本案全部诉讼请求，本院依法征询其他当事人意见，上诉人海南特种兵公司明确表示不同意。本案于2020年9月24日公开开庭进行审理，上诉人海南特种兵公司委托诉讼代理人程高雷到庭参加诉讼，被上诉人江苏苏萨公司、原审被告文江饮料厂、四方超市经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。海南特种兵公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。事实和理由：一、江苏苏萨公司的第1118542号“特种兵及图”注册商标专用权于2019年6月28日被国家知识产权局宣告无效，依据《商标法》第四十七条：依照本法第四十四条、四十五条的规定宣告无效注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。涉案的第1118542号“特种兵及图”注册商标应当禁止使用并自始无效，且存在不良影响，特种兵及图商标标识作为其生产的生榨椰子汁迷彩包装、装潢组成部分的商品不具备整体合法性，不能成为不正当竞争法保护的对象。二、海南特种兵公司不构成不正当竞争。1、依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条“商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第(二)项规定予以保护的，人民法院不予支持”。江苏苏萨公司生产的“特种兵生榨椰子汁”包装中的“特种兵”盾牌、7名特种兵的样式均被认定为违反商标法第十条第一款的规定，江苏苏萨公司又请求依照反不正当竞争法第六条规定予以保护，依法不予支持。2、江苏苏萨公司的包装、装潢不具有使用在先性，无任何取得外观专利设计的相关证据，湛江苏萨公司与湛江市赤坎区三格设计室公司签订的《标签、纸箱外观设计合作协议书》、《正稿确认签收单》，该设计协议签订日期为：2009年5月5日，并加盖了设计公司“湛江市赤坎区三格装潢设计室”的公章，然而“湛江市赤坎区三格装潢设计室”工商登记注册日期却为2010年3月30日，该协议及公章为伪造可能性极大，请求法院要求江苏苏萨公司提供上述材料原件，如果不能提供原件，请求法院对上述江苏苏萨公司出示的《标签、纸箱外观设计合作协议书》、《正稿确认签收单》进行司法鉴定，江苏苏萨公司在先使用的证据意图将公证书与证据原件的概念混淆，达到公证书等于证据原件的意图。公证书只能证明公证申请人出示的待公证材料与复印件一致，至于公证申请人出示的到底是什么东西，公证处无法证实。若公证书能等同于原件，那么海南特种兵公司或者同行业人员甚至可以制作出1999年乃至更早的在先使用证据，并获得公证书。故海南特种兵公司认为所有的在先使用证据均应出示原件，不能以“江苏省高院查明过的事实”就此认定在先使用，更何况当时江苏省高院极大的可能性被欺骗了。江苏苏萨公司在另案中多次强调“中国非判例法国家”，海南特种兵公司非常赞同此观点，那么海南特种兵公司也恳请法庭勿再引用(2017)苏民再215号判决书中对在先使用权的认定，就本案的证据进行个案审理，还海南特种兵公司乃至于同行业厂家公道。3、包装、装潢必须具备显著识别特征，并使用于一定知名度的商品之上，是与包装、装潢有关的商业标识性权益获得反不正当竞争法保护的条件。在适用反不正当竞争法第五条第二项的规定时，应对“特有包装装潢”与“知名商品”之间的关系作出正确理解，即二者具有互为表里、不可分裂的关系。因此，江苏苏萨公司生产的产品因其违反了商标法而被宣告无效并禁止使用的情况下，就不能认定其商品为知名商品，进而其包装、装潢也不能认为为特有的包装、装潢。最高人民法院(2015)民三终字第2号判决书认定了上述观点，江苏省高院(2017)苏民再215号民事判决认定特种兵生榨椰子汁为知名商品系在其商标有效的前提下作出的认定，现特种兵商标已被宣告无效的情况下，该商品不能认定为知名商品予以保护，不是知名商品的包装装潢不应当受到法律保护。4、江苏苏萨公司生产的“特种兵生榨椰子汁”的包装、装潢应是以第11118542号注册商标为核心，竖列醒目字体“生榨椰子汁”及蓝白、深蓝相间背景色调为辅助，其他标识再次之的整体形象，其上述形象中的“特种兵”标识才是消费者在购买时区分选择被上诉人商品的主要依据。由于“特种兵”标识已经被相关部门认定无效，其核心标识应属于违法，不应再被保护，剩余的包装、装潢不足以单独构成江苏苏萨公司商品的特有包装、装潢，更无法据此区别其他同类商品。本案海南特种兵公司生产的瓶装“福正宗海南特产生榨椰子汁”商品虽然瓶身也采用了“生榨椰子汁”字体及深蓝相间背景色调，但该部分不足以证明系江苏苏萨公司独享，且海南特种兵公司生产的商品醒目的核心标识是大大的“福”字，与江苏苏萨公司商品的商标标识相去甚远，完全能够区别，不足以构成混淆和引人误认。综上，由于江苏苏萨公司自身商品包装具有违法性和非独享性，以及与海南特种兵公司商品存在明显的区别，不足以构成混淆和引人误认，请求二审法院支持海南特种兵公司的上诉请求。被上诉人江苏苏萨公司书面答辩称：一、涉案商品包装、装潢自2009年自行委托设计完成一直沿用至今，特征显著，多年来经大量宣传和销售，形成了较高的知名度，应认定有一定影响力的商品特有包装装潢。二、被诉商品包装装潢与江苏苏萨公司有一定影响的商品包装装潢高度近似，构成不正当竞争。三、商标和一定影响力的商品特有包装装潢虽然有较为紧密的关系，但属于两个独立的权利；特有包装、装潢是作为一个整体来看待和保护的，而不是孤立的看待和保护其中每一项特征。四、涉案包装、装潢使用已有10年之久，在社会上并不存在不良影响。五、擅自使用知名商品特有名称、包装装潢的不正当竞争纠纷的本质在于制止仿冒的侵权行为，创建良性的市场环境。原审被告文江饮料厂、四方超市未答辩。江苏苏萨公司向一审法院提出诉讼请求：1.海南特种兵公司、文江饮料厂、四方超市立即停止侵犯江苏苏萨公司有一定影响的商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；2.海南特种兵公司、文江饮料厂承担江苏苏萨公司经济损失、合理费用共计27万元，四方超市承担江苏苏萨公司经济损失、合理费用共计3万元；3.海南特种兵公司、文江饮料厂、四方超市承担本案全部诉讼费用。事实和理由：江苏苏萨公司与湛江市苏萨食品有限公司（以下简称湛江苏萨公司）系两家饮料生产销售企业的关联公司，共同致力于“特种兵生榨椰子汁”的研发、设计和市场推广。湛江苏萨公司于2014年7月21日取得第11118542号“特种兵及图”商标注册，在第32类无酒精果汁饮料等商品上享有“特种兵及图”商标专用权。经过江苏苏萨公司和湛江苏萨公司的共同努力，使得“特种兵生榨椰子汁”成为最具市场竞争力的产品，且该产品经江苏苏萨公司多年经营并投入大量的时间、精力和物力进行广泛宣传，获得了明显的市场竞争优势，在生榨椰子汁领域独树一帜，享有极高的知名度和美誉度。江苏苏萨公司与湛江苏萨公司签订合同，约定湛江苏萨公司将合同所载商标和其自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品有一定影响的商品特有包装装潢排他使用许可给江苏苏萨公司，且江苏苏萨公司有权就相关侵权行为自行发起诉讼维权。近期江苏苏萨公司发现，由海南特种兵公司、文江饮料厂生产、销售，四方超市销售的“名福”生榨椰子汁，该产品使用与江苏苏萨公司有一定影响的商品特有包装装潢极为近似的产品包装，误导消费者，构成不正当竞争。为维护自身合法权益，江苏苏萨公司提起诉讼，请求依法裁判。一审法院认定事实：一、江苏苏萨公司主张保护的有一定影响的产品包装、装潢以及知名度概况江苏苏萨公司成立于2014年，系一家食品、饮料等的生产企业。2017年1月1日，湛江苏萨公司与江苏苏萨公司签订授权许可合同，约定甲方湛江苏萨公司将其拥有的商标排他许可于乙方江苏苏萨公司，同时甲方将其自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品的知名商品特有包装装潢的权利，排他许可乙方在中华人民共和国区域内（除港、澳、台地区）使用，许可期限为自2017年1月1日至永久。同时约定，任何第三方未经甲乙双方任何一方许可擅自使用前述商标以及知名商品的包装装潢的，甲方或者乙方均可以自己的名义对其进行维权，包括但不限于申请公证取证、民事诉讼、行政投诉、刑事报案等。任何一方进行维权，维权所支出的成本由其自行承担，维权的结果也由其享受，另一方不再以相同方式维权。江苏苏萨公司主张保护的“生榨椰子汁”植物蛋白饮料其外包装主要特点为整体上使用了灰白、浅蓝色与深蓝色相间的迷彩图案为底色，主视图分为上下两部分，以黑白为主色调，上半部分为盾形图案，内部为数个黑色人物及横排五角星图案，下半部分为长方形方框，方框内分为上部两个竖排区域和下部横排区，上部左边竖排区域填充以黑色并标注“生榨”，右边竖排区域填充以白色并标注“椰子汁”，下部横排区设置有白色的描述产品类别的文字和黑色的描述净含量的文字，分别与背景形成黑白对比。本案证据显示，自2015年起，江苏苏萨公司及其关联企业广东苏萨食品有限公司（以下简称广东苏萨公司）、湛江苏萨公司等先后在江苏卫视、湖南经视、浙江民生休闲频道、江苏城市、江苏影视频道、安徽经视、江西电视台都市频道、浙江电视台教育科技频道、浙江电视台民生休闲频道、优酷网、土豆网、搜狐网等媒体平台就其生榨椰子汁产品投放广告，并于2015年起聘请演员李小璐担任代言人。诉讼中，江苏苏萨公司提交了湛江苏萨公司、广东苏萨公司2014年至2018年与江苏、浙江地区大量经销商所签订的产品特约经销合同书，显示其产品销售区域较广，销售量较大。另查明，江苏省高级人民法院在（2017）苏民再215号民事判决中认定：湛江苏萨公司提供的《标签、纸箱外观设计合作协议书》及“正稿确认签收单”，可以证明其于2009年12月即委托他人设计涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的标签和纸箱，2010年11月及2012年2月对该设计进行了一些微调，主要是将装饰“特种兵”商标标识的图案，由桃形变更为五角星形，再变更为盾形，但蓝白相间的迷彩图案作为背景以及“生榨”、“椰子汁”、“果肉型”、“植物蛋白饮料”等字样的排列方式等均基本未变。湛江苏萨公司提供的2010年3月开始连续签订的商标印刷合同、纸箱购销合同，说明上述设计完成的标签及纸箱实际投入了生产；公证书记载的“苏萨”QQ空间照片，说明使用2009年版设计图案（桃形）的“特种兵生榨椰子汁”商品已经在2010年9月的相关推广会上展示、推销；使用2012年版设计图案（盾形）的“特种兵生榨椰子汁”商品的图片于2012年8月及9月上传至“苏萨”QQ空间；湛江苏萨公司与其经销商于2011年及2012年签订的《产品经销合同书》及2012年4月以后的发票，说明在该时期，湛江苏萨公司将其设计完成的标签及纸箱作为包装、装潢使用在其生产的“特种兵生榨椰子汁”商品上并投入市场销售。因此，上述证据足以形成证据链，证明湛江苏萨公司主张权利的“特种兵生榨椰子汁”商品包装在设计定稿完成后不久，相应商品已经投放市场。二、被告基本情况及被诉侵权事实海南特种兵公司成立于2015年4月9日，注册资本为1000万元，经营范围为“食品、饮料批发零售，产品加工”。文江饮料厂成立于2005年5月18日，经营范围为“饮料（果汁及蔬菜类汁）、瓶（桶）装饮用纯净水加工、销售”。四方超市成立于2014年5月29日，经营者为石成侠，经营范围为“预包装食品兼散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、卷烟、雪茄烟零售”。2018年11月29日，浙江省杭州市东方公证处公证员崔某,4、公证员助理翁翰与申请人浙江科资律师事务所的委托代理人万亚博共同来到位于江苏省苏州市平望镇学才路的店招标示为“京东便利店”的店铺，在公证员的监督下，万亚博以普通消费者的身份使用手机支付宝支付24元购买了饮料两瓶，购买结束后公证人员将所购商品带回公证处存放。2018年11月30日公证员监督万亚博将所购饮料进行装袋、密封。2018年12月3日，浙江省杭州市东方公证处就上述证据保全行为出具（2018）浙杭东证字第22480公证书。经当庭查看公证购买的被诉侵权产品（图片见附件二），其通体以深蓝、浅蓝与白色相间的迷彩图案为背景，主视图分为上下两部分，上半部分为商业标识“名福福”，下半部分为长方形方框，方框内由上自下分为三部分，最上部为黑底白字“生榨”，中间部分为灰白底黑字“椰子汁”，最下部为黑底白字的产品名称。侧边生产信息处标注：海南特种兵公司委托；被委托方：文江饮料厂；生产许可证号：SC10632132200762。庭审中，四方超市向一审法院提交其在“快来掌柜”APP购物的相关截图，显示2018年10月24日、2019年5月8日，四方超市两次从该购物平台购买涉案商品。三、其他事实诉讼中，海南特种兵公司向一审法院提交了关于“第11118542特种兵THESPECIALARMS及图”商标无效宣告请求裁定书，主张江苏苏萨公司所持有的第11118542号商标均已被宣告无效，江苏苏萨公司对此不持异议。一审法院认为：本案争议焦点为：一、江苏苏萨公司主张的产品包装、装潢是否构成反不正当竞争法所保护的有一定影响的产品包装、装潢；二、被诉侵权行为是否属于擅自使用他人有一定影响的产品包装装潢；三、如构成不正当竞争，侵权责任应如何认定。一审法院认为，关于第一项争议焦点。江苏苏萨公司经授权取得了涉案生榨椰子汁产品包装装潢排他使用权，并有权以自己名义进行相应维权。其主张保护的产品包装装潢依据现有证据显示至少早在2012年已经投入市场，并且近年来，该产品除了在全国各大区域广泛销售之外，江苏苏萨公司及其关联企业还在江苏卫视、湖南经视、浙江民生休闲频道、江苏城市、江苏影视频道、安徽经视、江西电视台都市频道、浙江电视台教育科技频道、浙江电视台民生休闲频道等知名媒体以及优酷网、土豆网等主流网络平台进行大量的推广和宣传，从而使得该产品为相关公众所知悉，具有较高的知名度。而其主张保护的包装装潢在色彩、图案及其排列组合上，设计独特，具有显著的区别性特征，客观上能够起到让消费者识别商品来源的作用，属于反不正当竞争法所保护的有一定影响的产品包装装潢。关于海南特种兵公司主张基于“特种兵THESPECIALARMS及图”注册商标无效的事实故而涉案产品包装装潢亦不应得到保护的问题，一审法院认为，包装、装潢有其附着的实物载体，但载体上附载的全部内容并不当然属于有一定影响的包装装潢的构成元素和保护范围。实践中，因为载体的物理局限、美感追求或习惯使然，在设计产品包装装潢时经常将注册商标、商品名称和包装装潢在载体上集中使用，但不能因为上述物理联结将事实上的包装装潢元素与法律上的有一定影响的包装装潢混为一谈。即使注册商标和有一定影响的包装装潢事实上同时发挥识别作用，但二者在法律上仍是独立可分的。具体到本案中，江苏苏萨公司主张保护的包装装潢是以整体结构和形象的特征为基础，实物上包装装潢中的注册商标即使无效也不影响整体上的识别性，故一审法院对海南特种兵公司的相关抗辩意见不予采信。关于第二项争议焦点。经比对，被诉侵权的产品为生榨椰子汁，该产品在整体上以深蓝、浅蓝与白色相间的迷彩图案为背景，包装上部同样为商业标识，下部为长方形方框，框内使用的文字均为“生榨”“椰子汁”。与江苏苏萨公司的生榨椰子汁产品包装装潢相比，二者在色彩、图案、字体、要素排列组合等主体部分以及整体风格方面高度近似，构成近似包装装潢。在江苏苏萨公司生产的生榨椰子汁产品包装装潢具备一定识别度和较高知名度的情况下，消费者施以一般注意力难以将两者准确区分，容易导致混淆及误购，故应当认定被诉侵权产品擅自使用了与江苏苏萨公司主张保护相近似的包装、装潢。关于第三项争议焦点，被诉侵权产品由海南特种兵公司委托文江饮料厂生产，二者共同实施了被诉侵权行为，应共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于四方超市的责任问题，鉴于本案争议系因擅自使用与他人有一定影响的产品包装、装潢而引发，而对于此种行为是否构成商业混淆行为的判断系一种法律专业判断，该审核义务不应苛责于一个普通销售商，目前在没有明显证据证明四方超市系明知被诉侵权产品侵害了他人权益而仍然予以销售的情况下，无法认定四方超市具有不正当竞争的主观故意，基于公平诚信原则，一审法院不再判令四方超市承担涉案不正当竞争行为所导致的法律赔偿责任。但是，鉴于被诉产品已被认定为擅自使用了与他人有一定影响的产品包装装潢相近似的包装装潢，该产品继续流向市场容易导致消费者的混淆和误认，扰乱正常的市场竞争秩序，从有效保护权利人的角度出发，故四方超市仍然需要承担停止销售的法律责任。关于赔偿数额，本案中，无论是江苏苏萨公司损失以及海南特种兵公司、文江饮料厂所获收益均无法查清，故一审法院综合考察江苏苏萨公司涉案产品的知名度、被诉侵权行为的情节、侵权者的主观故意状态以及江苏苏萨公司为本案诉讼支付的合理费用等因素酌定赔偿数额，酌定海南特种兵公司、文江饮料厂共同赔偿经济损失以及合理支出共计20万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、海南特种兵公司、文江饮料厂立即停止擅自使用江苏苏萨公司有一定影响的产品包装、装潢的不正当竞争行为；二、四方超市立即停止销售包装装潢与江苏苏萨公司有一定影响的产品包装、装潢近似的涉案侵权商品；三、海南特种兵公司、文江饮料厂于判决生效之日起十日内共同赔偿江苏苏萨公司经济损失及合理费用共计20万元；四、驳回江苏苏萨公司的其他诉讼请求。二审中，上诉方海南特种兵公司提交最高人民法院作出的（2020）最高法民再133号民事判决书一份。二审另查明：2020年6月30日，最高人民法院出具（2020）最高法民再133号民事判决书，认定：北京市高级人民法院于2017年11月30日作出的4383号判决，针对湛江苏萨公司在第11类照明器械及装置等商品上申请注册的第16972248号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标的申请注册，该判决认定“特种兵”是众所周知的兵种名称，将其使用在相关商品上，容易使相关公众将上述商品与军事物资联系起来，可能对我国的政治、军事等方面的公共利益和公共秩序产生不良影响，因此，上述“特种兵THESPECIALARMS及图”商标属于商标法第十条第一款第八项规定的具有其他不良影响不得作为商标使用的情形。4383号判决已经生效。苏萨公司于2012年6月5日在第32类植物饮料等商品上申请注册了第11118542号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标。国家知识产权局作出裁定书，认定该商标违反了商标法第十条第一款第八项的规定，宣告无效。苏萨公司不服该裁定，提起行政诉讼。北京知识产权法院于2019年12月19日作出（2019）京73行初10543号行政判决书，维持了国家知识产权局的上述决定。苏萨公司不服该判决，提起上诉，该案尚在审理过程中。涉案商标标志与4383号判决针对的特种兵商标标志相同。在再审审理过程中，苏萨公司认可其对“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢进行数次修改，其在一审庭审过程中主张的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢形成于2012年。该包装、装潢瓶身中央包含有“特种兵THESPECIALARMS及图”字样、横排的五个黑色五角星和白底内嵌黑边的盾牌图案组成，“特种兵”中文文字字样上方有七个人像剪影。涉案包装、装潢中的特种兵图文组合与涉案商标标志相同。结合当事人二审中的诉辩主张，本院认为，首先，关于涉案包装、装潢能否得到反不正当竞争法保护。根据最高人民法院相关判决认定，江苏苏萨公司请求保护的权利基础是含有特种兵商标元素在内的包装装潢整体，发挥识别商品来源作用的也是涉案包装、装潢整体。从商标标志要素来看，“特种兵”文字及盾牌图形元素是涉案包装、装潢的显著识别部分。其原因在于：苏萨关联公司在产品宣传及销售过程中都突出使用了“特种兵”文字，因此，对于特种兵生榨椰子汁产品，“特种兵”文字在其中发挥主要识别作用。其次，涉案包装、装潢的其他元素识别性较弱。在涉案包装、装潢中，特种兵商标含有的“特种兵”、“THESPECIALARMS”文字、七名士兵的剪影、盾牌图形、五角星等元素均占据涉案包装、装潢的显著位置。在特种兵商标之外，涉案包装、装潢的其他要素或是与特种兵相关的元素，例如瓶身整体迷彩图案，或是商品名称，例如“生榨椰子汁”、“植物蛋白饮料”。因此，特种兵商标元素是涉案包装、装潢的显著识别部分。从包装、装潢的其他元素与特种兵标志的关系来看，涉案包装、装潢的其他元素与特种兵商标标志相同的元素难以分离。涉案包装、装潢是以特种兵为核心进行的设计构思，涉案包装、装潢的整体颜色、包装外形均与特种兵相关。基于前述分析，即包装、装潢整体实际上是以“特种兵”文字及盾牌图形为核心，故“特种兵”文字及盾牌图形的可注册性对涉案包装、装潢可保护性的判断具有重要影响。业已发生法律效力的4383号判决已明确指出，特种兵标志作为商标使用具有不良影响，构成商标法第十条第一款第八项规定的情形。本案所使用的第11118542号商标虽尚未被生效判决认定具有不良影响，但基于4383号判决认定的商标标志与前述第11118542号商标完全相同，因此，4383号判决关于特种兵商标是否具有不良影响的结论对本案具有重要的参照意义。本案中，在已有生效判决认定“特种兵”文字及盾牌图形作为商标注册将产生不良影响的情况下，涉案包装、装潢将与上述商标构成完全相同的文字及图形部分作为显著识别部分，且包装、装潢的其他构成要素均与上述文字及图形具有较高关联度，易引发消费者将包装、装潢整体与“特种兵”产生联想，涉案包装、装潢同样不应当作为反不正当竞争法意义上的具有一定影响的包装、装潢进行保护。由于已认定涉案包装、装潢不受反不正当竞争法的保护，故上诉人海南特种兵公司其他相关上诉理由不再予以评述。其次，需要指出的是，尽管江苏苏萨公司涉案包装、装潢不应得到反不正当竞争法的保护。但是对于本案被诉侵权行为，仍然应当给予相应负面评价。从本案查明的事实可知，被诉侵权标识并非系海南特种兵公司自行设计所得，其主观上具有搭载他人已有产品包装、装潢知名度的故意，客观上此种使用行为亦会造成消费者的混淆和误认，破坏市场竞争秩序，亦不属于正当合法并应当得到法律保护的行为。综上所述，鉴于本案出现了新的事实和证据，故上诉人海南特种兵公司上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省吴江区人民法院（2019）苏0509民初10597号民事判决；二、驳回江苏苏萨食品有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元，均由江苏苏萨食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵晓青审 判 员 范晓荣审 判 员 王小丰二〇二〇年九月二十九日法官助理 胡 亮书 记 员 周圣一