陕西省吴起县人民法院民事判决书­ (2018)陕0626民初797号原告：郝繁，男，1982年12月5日生，汉族，陕西省延安市宝塔区人。被告：张勇，男，1982月2月20日生，汉族，延安市宝塔区人。委托代理人：任志胜，男，1963年10月20日生，汉族，陕西省延川县人。原告郝繁诉被告张勇合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告郝繁、被告张勇及其委托代理人任志胜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郝繁向本院提出诉讼请求：1、判令被告承担不完全履行《内部工作协议书》约定义务，并给原告造成的各项损失238378.65元；2、判令被告返还原告超出给付工程款177370元；3、判令被告给付原告税金192947元、管理费40522.4元、鉴定费1.5万元；4、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年4月16日，原告将《吴起县二道川XX沟造地708项目》庙沟镇黄湫岔片区和狼儿沟片区的XX沟造地工程，以劳务清包方式，转包给被告。由被告全权负责具体实际施工任务，并签订了《内部工作协议书》。双方约定：“工程名称为XX村黄湫岔和狼儿沟土地整治工程，施工地点为吴起县XX村，工程两处暂估282亩，每亩单价8500元，合同暂定价2397000元，工程完工确定最终实际发生工程价款，工程质量按照《建设工程施工质量规范》和建设监理单位要求的工程质量进行施工，工程完工拨付140万元后，剩余工程款待工程全部完工竣工验收、审计结束，业主拨款后，扣除2%管理费、11%税金和5%的保修金后，一次付清。”。后被告将黄湫岔片区留给自己，私自将狼儿沟片区土地整治工程分包给案外人石某某负责。截至目前，被告实际共对协议约定282亩中的220.4亩土地进行了平整工作，未完成排洪渠排水口和消力池工程。其中被告完成协议约定193.5亩中的161亩，石某某实际完成约定88.5亩中59.4亩工程。原告先后给付被告工程款2026120，其中给付被告1322409元，给付石某某663872元。被告的履约行为不完全，按照其实际施工的亩数，扣除合同约定的税、费、保质金，被告应当返还多收的工程款177370元。在建设单位尚未验收的情况下，被告负责的两块片区出现不同程度的塌陷、断裂，原告多次与被告协商，要求及时履行维修、管护义务，屡屡遭到拒绝。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。被告张勇辩称，第一、原、被告签订的《内部工作协议书》属无效合同。该合同实际是发包人与承包人转让合同，该工程第一承包人为吴起县建筑工程股份合作总公司（以下简称吴起县建筑公司）和延安海舜建筑工程有限责任公司（以下简称海舜公司）、第二承包人为杜利利、第三承包人为原告、第四承包人为被告，第五承包人为石某某，依据《建筑法》、《合同法》相关规定，违反法律的强制性规定而无效，人民法院不予支持，应该驳回原告的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。该工程第一承包人每亩造价是1.3万元，被告每亩造价是8500元。第二、原告实施转包工程造成工程款拖欠，存在严重违约情形，原告请求被告承担不完全履行《内部工作协议书》约定义务造成的各项损失，无任何事实和法律依据。协议约定工程两处暂估282亩，每亩单价8500元，合同暂定价2397000元，付款方式为工程进度达到140亩时，原告向被告付工程款50万元，工程进度达到210亩时，原告向被告支付工程款40万元，被告工程全部完工，原告向被告再付50万元。剩余工程款待工程全部完工竣工验收、审计结束后全部付清工程款。施工工期为2个月。被告不到一个半月将282亩XX沟造地任务全部完成任务，可原告并未按约定向被告给付工程款。原告于2016年6月17日给付被告工程款20万元，同年7月6日，被告给付原告工程款20万元，同年7月31日，被告给付原告工程款10万元。原告违约在先，造成的各项经济损失由原告自行承担，与被告无关。同时，给被告造成重大经济损失也应由原告承担。第三、工程未能通过验收、审计，原告请求被告返还超出给付工程款473752元，人民法院应当不予采信。按合同约定，原告应给付被告工程款2397000元，2016年6月17日至2018年1月1日，原告共向被告付款1803872元，原告尚欠被告工程款593128元。由于原告存在严重违约行为，层层转包造成工程款拖欠、未按工程进度付款等原因，导致工程未验收，因暴雨袭击、沟坝脱口，造成两片区出现不同程度的严重塌陷、断裂。原告违约在先，再加之自然灾害和不可抗力等，造成的一切返工、修复工程等经济损失由原告承担，与被告无关。根据《合同法》第二百八十三条规定，发包人在施工过程中未按合同约定支付工程进度款，导致工程顺延工期，造成的经济损失由违约方承担。综上所述，原告的诉讼请求无任何事实与法律依据，请求人民法院依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于各方没有争议的原、被告于2016年4月16日签订《内部工作协议书》，原告将庙沟镇黄湫岔片区和狼儿沟片区的XX沟造地工程转包给被告，工程两处暂估282亩(其中黄湫岔片区为193.5亩、狼儿沟片区为88.5亩)，每亩单价8500元，合同暂定价2397000元；后被告又将狼儿沟片区的XX沟造地工程分包给石某某等事实，本院予以确认。对有争议的证据，本院认定如下：1、被告对原告提供的证据一真实性无异议，对证明目的提出异议，认为原、被告签订《内部工作协议书》是无效协议；同时，原告要求被告承担11%税费有异议。合议庭经审查后认为，原、被告签订的《内部工作协议书》是违反国家有关规定，故该协议是无效协议。根据本院依职权在吴起县建筑公司和吴起县XX沟造地项目建设管理办公室（以下简称吴起县XX沟办）调取的陕西增值税普通发票税率为3%，而原告未能提供其他证据予以证明，故认定被告应当负担工程价款税率为3%。2、被告对原告提供的证据二提出异议，认为其中2016年9月23日原告代替被告付齐灵3万元机械费用和2万元保证金不予认可，其他数额予以认可。合议庭经审查后认为，因原告未提供证据证明齐灵与被告之间存在劳务合同关系；同时，原告认可2万元系保证金，故被告异议成立。3、被告对原告提供的证据三提出异议，认为其收到原告给付工程款532238.5元，石某某收到原告给付工程款17.8万元。合议庭经审查后认为，根据与吴起县劳动保障监察局调查核实，吴起县建筑公司将上述款项汇入杜利利银行卡后，原告将银行卡交付被告，其中被告领取了532238.5元，石某某领取了17.8万元，对原告提供的该证据证明目的予以认定。4、被告对原告提供的证据四提出异议，认为其中的12.8万元是被告给付石某某的，其他数额予以认可。合议庭经审查后认为，因原告认可被告异议，故认定原告给付石某某工程款535872元。5、被告对原告提供的证据五提出异议，认为被告欠刘伟等七人工资9.1万元属实，但原告未代替被告给付该工资，工资发放表也没有领款签名。合议庭经审查及与吴起县劳动保障监察局进行核实后认为，原告并未给付上述款项，故被告异议成立，对原告提供的该证据证明目的不予认定。6、被告对原告提供的证据六真实性未提出异议，但对证明目的提出异议，认为该款项197872元与2018年1月11日原告给付被告的663872元存在重复计算的嫌疑。合议庭经审查后认为，经本院与吴起县劳动保障监察局进行核实，被告异议成立，故对原告提供的该证据证明目的不予认定。7、被告对原告提供的证据七提出异议，认为原告提供的借条与本案无关，借条上的时间与工资发放表时间不一致，无手印，不予认可，对工资发放表予以认可。合议庭经审查后认为，庭审时，被告认可原告代替其给付王延峰工人工资和机械费11万元，故对原告提供的该证据证明目的予以认定。8、被告对原告提供的证据八真实性、合法性、关联性无异议，认为损失及未做工程应按照鉴定机构的鉴定意见178122.43元计算，而不应以原告要求的238378.65元计算。同时，XX沟XX沟和消力池（1个）并不是未做，而是工程完工后被水冲毁了。合议庭经审查后认为，该组证据是陕西华鼎工程咨询集团有限公司按照法定程序所做出的鉴定意见，且被告未在规定期限内提出异议，故被告异议不能成立，对原告提供的该证据证明目的部分予以认定。9、被告对原告提供的证据九提出异议，认为该证据是吴起县建筑公司出具的财务清单，不是税务部门出具的税票。合议庭经审查后认为，与上述1合议意见相同，认定被告应当负担工程价款税率为3%。10、被告对原告提供的证据十提出异议，认为该证据与本案没有关联性。合议庭经审查后认为，原告提供的海舜公司出具的陕西增值税发票的税率为3%，认定被告应当负担工程价款税率为3%。1、原告对被告提供的证据三提出异议，认为2016年12月8日原、被告，石某某签订的协议时，因工程未验收、未测量，而是以《内部工作协议书》暂估282亩，每亩单价8500元，工程总价2397000元，签订该协议前，计算出原告共计给付被告工程款1171482元，故协议明确写明原告下欠被告903118元，原告下欠石某某工资机械费322400元，且未扣除税金、保修金。同时，原告并未认可石某某为狼儿沟片区的实际承包人。合议庭经审查后认为，因该协议签订时，工程未经审计验收;原告提供的协议并不能证明原告认可石某某为狼儿沟片区的实际承包人，故原告异议成立，对被告提供的该证据证明目的不予认定。2、原告对被告提供的证据四、五提出异议，认为该两笔费用约定由被告承担，不应由原告承担。合议庭经审查后认为，因双方未明确约定该两笔费用由谁承担，且被告未提供其他证据予以证明，故原告异议成立，对原告提供该证据证明目的不予认定。本案审理时，本院依职权调取以下证据：1、吴起县XX沟造地土地整治项目施工合同二份、工程质量保修书2份、延安市XX沟造地领导小组办公室关于吴起县XX乡XX道川土地整治项目通过竣工验收的通知、吴起县XX乡XX道川土地整治项目竣工验收报告、吴起县XX沟办现场施工负责人蔡某某、贺某某出具的关于XX沟造地项目黄湫岔和狼儿沟片区现场施工情况说明、陕西省延安市XX沟造地土地整治重大工程吴起县XX乡XX道川土地整治项目复核图。庭审质证时，原、被告对本院调取的该组证据均无异议。2、吴起县建筑公司出具的陕西增值税普通发票和吴起县劳动保障监察局工作人员高某某、许某某出具的情况说明。庭审质证时，原告对情况说明提出异议，认为2016年12月8日该局工作人员高某某书写的协议和2018年1月11日该局工作人员许某某见证下被告出具的说明均未在情况说明中进行体现。被告对陕西增值税普通发票提出异议，认为按照税收管理工作法的规定，纳税人不能税收转嫁，更不能摊派税收。3、吴起县劳动保障监察局关于郝繁、张勇、石某某之间的工资发放表、欠条、证明等64页。庭审质证时，原告对证据无异议。被告对2018年1月11日其出具的证明真实性无异议，对证明目的提出异议，认为该证明只能证明原告下欠被告工程款370880元，不能作为原、被告最终结算工程款的依据；2018年12月8日吴起县庙沟乡土地整治项目已付680171元清单，只能证明被告向其雇佣工人、购买材料等支付的费用为680171元，与原告无关；同日，狼儿沟已付工程款407445元清单，只能证明石某某向其雇佣工人、购买材料等支付的费用为407445元，与原告无关。就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2016年3月21日，吴起县XX沟办公与海舜公司签订《吴起县XX乡XX道川土地整治项目施工一标段》，建设规模：158.29公顷(2374.35亩)，资金来源：中央资金。承包范围：土地平整工程、灌溉与排水工程、田间道路工程、农田防护与生态环境保持工程以及其他工程。合同工期：2016年3月27日至2016年6月28日。合同价款：12281876.24元（最终价款以审计部门审定的金额为准）。合同还约定双方当事人其他权利和义务。吴起县XX乡XX道川土地整治项目施工一标段为XX村黄湫岔土地整治工程。同年3月22日，吴起县XX沟办与吴起县建筑公司签订《吴起县XX乡XX道川土地整治项目施工二标段》，建设规模：89.01公顷（1335.15亩），资金来源：中央资金。承包范围：土地平整工程、灌溉与排水工程、田间道路工程、农田防护与生态环境保持工程以及其他工程。合同工期：2016年3月28日至2016年6月28日。合同价款：13096537.36元（最终价款以审计部门审定的金额为准）。合同还约定双方当事人其他权利和义务。吴起县XX乡XX道川土地整治项目施工二标段为XX村狼儿沟土地整治工程。后海舜公司、吴起县建筑公司又将承包的部分工程转包给原告。同年4月16日，原、被告签订《内部工作协议书》，工程名称：XX村XX沟、XX村黄湫岔土地整治工程；施工地点：吴起县黄湫岔；项目施工内容、形式：设计图纸涉及到的全部工程内容及所有跟工程有关资料的整编、移交、材料试验、工程结算、进度报表、决算等一切与工程相关活动。原告与业主方合同价款与被告无关，所有涉及该工程的应缴税收种类被告必须依法缴纳，中标公司工程管理费2%必须缴纳，但被告只负责其实施施工价款部分，剩余工程款税额由原告负责；协议价款：工程共计2处，暂估282亩（其中黄湫岔土地整治工程为193.5亩，狼儿沟土地整治工程为88.5亩），合同暂定价为2397000元（282亩×8500元/亩），工程完工原、被告双方共同参与测量，确定最终被告实际发生工程价款，被告在签定合同后2天内必须进场开始施工，施工时必须亲自进行准确的测量放线，发现图纸设计工程质量与实际发生工程量不符时及时通知原告，否则一切后果自负。付款方法：本工程没有工程预付款，原告按被告实际工程进度及业主方拨付款情况拨付被告工程进度款，当被告实际工程进度达到140亩时，原告拨付被告工程款50万元，当被告实际工程进度达到210亩时，原告拨付被告工程款40万元，被告工程全部完工，原告拨付被告工程款50万元，剩余工程款待工程全部完工竣工验收、审计结束，业主拨款后预留保修金一次付清；质量保修：本工程质量保修内容、年限按原告与业主方规定的内容执行，保修金10%，被告只负责5%，剩余5%原告负责；合同工期：2016年4月16日至2016年6月15日。合同还约定双方其他各项权利和义务。后被告又将XX村狼儿沟土地整治工程分包给石某某。2016年4月份，被告及石某某开始进入现场施工。同6月17日，原告通过农业银行给付被告转账20万元；同7月6日，原告通过农业银行给付被告转账20万元；同7月31日，原告通过农业银行给付被告转账10万元；同年10月8日，原告通过农业银行向被告转账2万元；同年10月18日，原告通过农业银行向被告转账2万元；同年10月份，工程竣工。同年12月8日，因上述工程工人集体到吴起县劳动保障监察局上访索要工资，经该局工作人员高某某组织协调，郝繁、张勇、石某某对之前已给付工程款进行核算，并由高某某代笔书写一份《协议》，协议内容为：以2016年4月16日原、被告签订的协议282亩（其中张勇为193.5亩，石某某为88.5亩）为基数，每亩造价为8500元，工程总价款为2397000元（其中张勇工程价款为193.5亩×8500元=1644750元，石某某工程价款为88.5亩×8500元=752250元）。截至2016年12月8日，原告下欠被告工程款903118元，下欠石某某工程款为322400元，原告已给付被告工程款为1171482元[2397000元-（903118元+322400元）=1171482元]；同日，原告向被告出具了903118欠条、向石某某出具了322400元欠条；协议还约定三方当事人其他权利和义务。2017年1月4日，因上述工程工人集体到吴起县劳动保障监察局上访索要工资，经该局协调处理，吴起县建筑公司有黄湫岔土地整治工程款710238.5元，原告提供杜利利银行卡，吴起县建筑公司将上述款项转入该银行卡后，原告将银行卡交付被告，其中被告领取了532238.5元，石某某领取了17.8万元。2018年1月5日，因石某某分包的工程所雇佣孙院红、朱启旺等15名工人到吴起县劳动保障监察局上访索要工资，经该局协调，原告代替石某某支付工人工资197872元；同年1月6日，原告代替被告支付所欠王延峰工人工资和机械费11万元；同年1月6日，郝繁、张勇、石某某对之前已给付工程款进行核算，确认石某某收到工程款为663872元[12.8万元（张勇所给付）+17.8万元（2017年1月4日杜利利银行卡领取）+197872元（郝繁于2018年1月5日通过吴起县劳动保障监察局给付）+16万元（郝繁给付）=663872元，其中375872元（17.8万元+197872元=375872元）通过吴起县劳动保障监察局给付。]，综上，原告给付被告工程款2189592.5元（1171482元+710238.5元+197872元+11万元=2189592.5元，其中石某某收到工程款为535872元，被告收到工程款为1653720.5元。）。后原告遂提出起诉，要求依法判令被告承担不完全履行《内部工作协议书》约定义务，给原告造成各项损失238378.65元；依法判令被告返还原告多给付被告工程款177370元；判令被告给付原告税金192947元、管理费40522.4元、鉴定费1.5万元。本院受理后，延安市中级人民法院委托陕西华鼎工程咨询集团有限公司对黄湫岔和狼儿沟片区土地整治工程损坏的水渠工程量、未完工工程量等进行司法鉴定，2019年8月31日，该鉴定机构作出司法鉴定意见：黄湫岔片区未做工程，XX沟XX段为40707.09元，消力池（1个）为7050.06元；水毁工程，狼儿沟片区水毁工程39米为30100.99元；黄湫岔片区水毁工程当事人双方有争议，故单列：申请人208米为160520.51元，被申请人133米为102640.29元。原告为此次司法鉴定支出鉴定费为1.5万元。另查明，2018年10月份，吴起县XX沟办委托陕西丽达科技股份有限公司对被告及石某某所施工的黄湫岔、狼儿沟土地整治工程面积进行复核，其中黄湫岔面积为9.47公顷（142.05亩），XX沟XX沟口排洪渠排水口及消力池未做；狼儿沟面积为5.03公顷（75.45亩）。因未达到设计要求土地平整面积，2018年10月份，原告组织人员进行二次施工，其中黄湫岔新平整土地面积为1.19公顷（17.85亩）、狼儿沟新平整土地面积1.34公顷（20.1亩）；庭审时，被告认可原告和石某某收到原告给付的工程款为1666110元，其中原告为1162238元[52万元（通过农业银行转账）+532238元（杜利利银行卡中领取）+11万元（郝繁代付王延峰工人工资等）=1162238元。]，石某某为535872元[17.8万元（杜利利银行卡中领取）+197872元（郝繁于2018年1月5日通过吴起县劳动保障监察局给付）+16万元（郝繁给付）=535872元。]。2016年5月3日，原告通过农业银行向被告转账2万元，原、被告均认可2万元系原告退还被告的保证金；同年9月23日原告通过农业银行向齐灵转账3万元，被告认为该款项与其无关。本院认为，原、被告签订《内部工作协议书》，该合同违反国家有关工程转包、分包等的规定，虽属无效合同，但工程经原告修复竣工，并经相关部门验收合格，故对原告要求被告返还多支付的工程款、被告未按合同约定履行义务造成的各项损失，以及被告应承担的税金、管理费、鉴定费等诉讼请求，本院予以支持。被告向原告赔偿的范围及具体数额包括：1、工程款：原告主张其多支付被告工程款177370元。原告给付被告工程款2189592.5元，扣除原告已退还被告2万元保证金和原告向齐灵付款3万元，则原告给付被告工程款2139592.5元；庭审中，原告自认其给付被告工程款为2026120元，原告自认符合有关规定，本院予以支持。被告应得工程款为1848750元[142.5亩×8500元/亩+75.45亩×8500元/亩=1848750元]，原告多支付工程款为177370元（2026120元-1848750元=177370元。），故对原告要求被告退还多支付177370元工程款的诉讼请求，本院予以支持。2、未做工程和水毁工程：原告主张未做工程和水毁工程损失费238378.65元。根据陕西华鼎工程咨询集团有限公司对黄湫岔和狼儿沟片区土地整治工程损坏的水渠工程量、未完工工程量司法鉴定意见：（1）、黄湫岔片区未做工程，XX沟XX段为40707.09元，消力池（1个）为7050.06元；（2）、水毁工程，狼儿沟片区水毁工程39米为30100.99元；黄湫岔片区水毁工程当事人双方有争议，故单列：申请人208米为160520.51元，被申请人133米为102640.29元。因双方对该司法鉴定机构的鉴定意见在规定期限内未提出异议，且对黄湫岔片区水毁工程双方有争议，应以原被告双方共同认可的水毁路段米数为准，故认定未做工程和水毁工程损失为180498.47元，对原告主张超出的部分未做工程和水毁工程损失费，本院不予支持。3、鉴定费，原告主张被告承担鉴定费1.5万元。原告为此次司法鉴定支出鉴定费为1.5万元，原告的主张符合有关法律规定，本院予以支持。4、税金：原告主张被告给付税金192947元。双方合同约定税金按国家税率为准，由被告进行负担。但双方对税率无明确约定，根据吴起县建筑公司和海舜公司提供的税票税率为3%，故被告应负担的税金为55462.5元（1848750元×3%=55462.5元）。原告主张超出部分的税金，本院不予支持。5、管理费：原告主张被告给付管理费40522.4元。双方合同约定管理费按工程价款2%进行计算，故被告应负担的管理费为36975元（1848750元×2%=36975元。），原告主张超出部分的管理费，本院不予支持。以上各项共计465305.97元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，及《关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告张勇于本判决生效后二十日内返还原告郝繁工程款177370元。二、被告张勇于本判决生效后二十日内给付原告郝繁未做和水毁工程款180498.47元、鉴定费1.5万元、税金55462.5元、管理费36975元，共计287935.97元。上述（一）、（二）两项共计465305.97元，被告张勇于本判决生效后二十日内给付原告郝繁。三、驳回原告郝繁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8279.6元，由被告张勇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。  审  判  长   刘  景  会审  判  员   武  文  明人民陪审员   薛  忠  义  二〇二〇年八月六日  书  记  员   雷  晓  伟1