河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀06民初3号 原告（反诉被告）：河北鼎思建筑工程有限公司，住所地石家庄市新华区北二环西路**。 法定代表人：丁小娣，总经理。 委托诉讼代理人：郝肖赞，上海瀛东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴小良，上海瀛东律师事务所律师。 被告（反诉原告）：河北鑫丰伟业房地产开发有限公司，住，住所地石家庄市裕华区方北路**剑桥春雨**楼**/div> 法定代表人：赵健，董事长。 委托诉讼代理人：门卫京，总经理。 委托诉讼代理人：商薇，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 原告(反诉被告)河北鼎思建筑工程有限公司（以下简称鼎思公司）因与被告（反诉原告）河北鑫丰伟业房地产开发有限公司（以下简称鑫丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月16日作出（2015）保民一初字第28号民事判决后，鼎思公司、鑫丰公司均不服，向河北省高级人民法院提起上诉。河北省高级人民法院于2018年12月26日作出（2018）冀民终422号民事裁定，将本案发还重审。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告鼎思公司委托诉讼代理人吴小良、被告鑫丰公司委托诉讼代理人商薇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 鼎思公司向本院提出诉讼请求：1．终止原、被告间于2012年11月16日签订的《合同协议书》；2．请求被告立即支付原告工程款35243221.23元及逾期利息共计8947862.28元（以35243221.23元为基数，按银行同期贷款利率的四倍计算，暂计至2015年10月31日为8947862.28元，应算至判决生效之日）；3．请求被告归还原告已支付的履约保证金800000元及利息（按银行同期贷款利率计算，从起诉之日起算，应算至判决生效之日）；4、请求被告支付原告停工损失合计5857450元及利息（按银行同期贷款利率，从起诉之日起算，应算至判决生效之日）；以上2-4项合计人民币50848533.51元；5．请求确认原告在被告欠付原告工程款范围内，就原告施工的“鑫丰•近水庭院”工程1＃、2＃、3＃、4＃楼及地下车库工程依法享有折价、拍卖的优先受偿权；6．本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告鼎思公司增加诉讼请求：判令被告支付承兑汇票贴息损失90900元。诉讼费由被告承担。本次审理中，原告明确第二项逾期付款利息从2014年6月15日起计算到实际付清之日止，利息计算标准为银行同期贷款利息的四倍计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照ＬＰＲ的四倍计算至给付之日止；第三项利息从2013年5月30日起利息计算标准为银行同期贷款利息计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照ＬＰＲ计算至给付之日止。事实和理由：2012年11月16日，原、被告双方签订《合同协议书》，被告将其位于河北省保定市的“鑫丰•近水庭院”工程1＃、2＃、3＃、4＃及地下车库工程发包给原告施工。后，原告依照被告要求依约进场施工后发现：（1）被告未取得工程规划与施工许可手续，进而导致工程被迫停工；（2）被告严重逾期支付工程进度款，影响工程施工；被告存在违法违规行为及严重违约等行为，直接致使涉案工程无法继续施工，并且已造成原告巨额的经济损失。经原告结算，原告已完成工程的工程款项共78443221.23元，虽经原告多次催告，被告至今仍有35243221.23元工程款未付，同时，被告还存在上述诸多严重违约行为，严重侵犯了原告的合法权益。为此，原告为维护自身合法权益，特诉请支持原告的全部诉讼请求。 鑫丰公司辩称，2012年11月16日，双方签订了《合同协议书》（以下称合同），合同约定由原告承包“鑫丰•近水庭院”工程1＃、2＃、3＃、4＃楼及地下车库，建筑面积以设计图纸为准。承包范围包括：“鑫丰•近水庭院”工程前期施工准备及辅助设施（临时配电、临时给排水、临时设施、临时施工道路、临时施工场地的硬化）；发包人发放的施工图纸上所有的内容和招标文件及招标答疑等，图纸上没有说明但按照施工规范或抗震构造要求必须做的工作；除入户门、单元门、塑钢窗、电梯、消防以外的施工图纸所包含的全部内容及明确的交房条件、装饰装修、水、电、暖、土建、安装工程等。承包方式为除合同另有约定外，包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包检验、包调试、包维护、包验收合格。合同总工期450天，承包总价为人民币11200万元整。合同第六条约定，工程款按照原告的工程进度支付；工程款（进度款）付款方式和比例如下：1、工程完成±0.000拨付第一次工程进度款，拨付工程总造价的20%；2、工程所有单体工程完成地上十二层结顶后拨付第二次工程进度款，拨付工程总造价的15%；3、工程所有单体工程完成地上结构封顶拨付第三次工程进度款，拨付工程总造价的10%；4、工程完成全部二次结构经主体验收合格后，拨付第四次进度款，拨付工程总造价的10%；5、工程外墙保温结束后，拨付工程总造价的15%；6、工程全部交钥匙竣工完成，验收合格及分户验收整改完成，并向档案馆交付应交合格资料后，拨付工程总造价的25%；依据本合同结算条款的约定履行完结算程序后，付至工程最终结算款的95%。余款5%作为工程质量保修金，按照《工程质量保修书》中的约定执行。合同签订后，被告于2012年11月17日向原告下达《开工令》，2012年11月21日，原告向被告提交了《鑫丰近水庭院项目总进度计划表》，双方确认了阶段工程工期以及总工期为2012年11月17日至2014年1月26日。原告于2012年11月17日进场施工，但由于其劳动力不足等原因导致施工进度缓慢，无法按照约定的进度表完成施工进度。2013年1月10日被告向原告发出《联系函》，双方并于2013年1月20日签订《主体施工进度节点明细及处罚条件》，约定了1＃、2＃、3＃、4＃楼及地下车库主体施工进度。但原告仍一再拖延工期，无法按照施工进度节点约定完成施工，截至2013年12月3日工程±0.000进度滞后258天，所有单体工程完成地上结构封顶节点进度滞后146天。被告于2013年12月9日致函原告，并通知其解除合同。2013年12月9日原告收到了解除合同通知。合同履行期间，尽管原告一再拖延工期，至合同解除之日仍未达到第一期付款条件的情况下，被告仍本着“友好协商，合作共赢”的原则并充分考虑原告的资金需求，向其拨付了工程款人民币4900万元。合同解除后，原告与被告双方因工程价款结算产生争议，至今没能完成工程结算。根据上述事实，被告认为原告延误工期违约在先，合同解除后在未能进行工程结算的情况下，原告要求支付工程款及逾期利息没有事实和法律依据，其要求返还履约保证金的诉讼请求不符合合同约定，恳请依法驳回原告的全部诉讼请求。 鑫丰公司向本院提出反诉请求：1．判令被反诉人支付延误工期违约金共计人民币5680000元；2．判令被反诉人开具已付工程款发票并支付税金、赔偿金共计人民币13720000元；3．判令被反诉人支付因延误工期给反诉人造成实际经济损失人民币3,323,148.5元；4．判令被反诉人返还已超额支付工程款人民币2,662,059.76元；5．判令被反诉人承担全部诉讼费用。2017年4月17日反诉原告鑫丰公司向本院提交反诉增加变更诉讼请求申请书，申请将第3项实际经济损失增加至人民币3650862元（其中赔偿业主逾期交房违约金2450862元，发生返工损失120万元）；第4项变更为判令被反诉人返还反诉人垫付的工程款3322375.5元（其中商品混凝土款人民币3165707.5元，塔吊租赁费电梯费156668元）。事实和理由：2012年11月16日，反诉人与被反诉人双方签订了《合同协议书》（以下称合同），合同约定由被反诉人承包“鑫丰•近水庭院”工程1＃、2＃、3＃、4＃楼及地下车库，建筑面积以设计图纸为准。合同总工期450天，承包总价为人民币11200万元整。合同签订后，反诉人于2012年11月17日向被反诉人下达《开工令》，2012年11月21日，被反诉人向反诉人提交了《鑫丰近水庭院项目总进度计划表》，双方确认了阶段工程工期以及总工期为2012年11月17日至2014年1月26日。合同履行期间，由于被反诉人施工管理及劳动力安排不足等原因导致施工进度缓慢，无法按照约定的进度表完成施工进度。2013年1月20日双方签署《主体施工进度节点明细及处罚条件》，后反诉人多次致函被反诉人要求其增加劳动力按期施工。但被反诉人仍一再拖延工期，无法按照施工进度节点工期要求完成施工，截至2013年12月3日各节点工期均延误超过20日以上。在此期间，尽管被反诉人一再拖延工期，反诉人仍本着“友好协商，合作共赢”的原则并充分考虑被反诉人的资金需求，在合同约定的付款条件未成就的情况下，反诉人多次向其拨付了工程款。但被反诉人却无理要求增加拨付工程款，并组织员工上访、围堵工地、打砸公司售楼部，导致双方矛盾激化。因延误工期，2013年12月3日反诉人通知被反诉人停工，后在2013年12月9日通知其解除合同。截止至2014年2月，反诉人已经拨付工程款4900万元，被反诉人均未开具发票。除支付工程款外，反诉人代被反诉人垫付混凝土款人民币3165707.5元及垫付塔吊租赁费、电梯费人民币156668元，已经超额支付工程款人民币2662059.76元。因被反诉人始终无法按照施工进度表完成施工，造成整体工程拖延，致使反诉人无法按期向买受人交付房屋，对此反诉人向买受人赔偿金额共计人民币2,450,862元；因被反诉人施工质量缺陷，造成返工损失人民币872,286.5元。反诉人认为，双方签订的合同合法有效，被反诉人应当按照合同约定的施工进度完成施工，并应按照约定向反诉人开具发票。被反诉人自进场施工后始终无法按照施工进度节点工期完成施工，给反诉人造成严重的经济损失。望依法准如所请。 鼎思公司辩称，一、工期延误系鑫丰公司原因造成，鑫丰公司反过来要求鼎思公司承担工期延长违约金5680000元，毫无事实依据和法律依据。1．鑫丰公司怠于办理施工必备的工程规划许可手续，导致鼎思公司施工屡受阻碍，致使工期延误。鑫丰公司在未办妥施工许可手续的情况下，于2012年11月17日向鼎思公司发出《开工令》，该《开工令》记载时间不能作为开工起算日。因合同工期比较紧张，鼎思公司积极配合鑫丰公司的开工要求。鼎思公司第二组证据显示，鼎思公司多次持续敦促鑫丰公司办理工程规划许可证和施工许可证等施工许可手续。鼎思公司在2012年11月18日，即双方2012年11月16日签订《合同协议书》的第二天，即正式书面发送《联系函》，敦促鑫丰公司办理施工许可证等施工手续，以免影响施工。2013年1月4日，鼎思公司发送《工程联系单》，要求鑫丰公司提供施工许可手续，方可顺利办理塔基备案。2013年10月14日鼎思公司《公函》再次要求鑫丰公司办理施工许可等手续。2013年11月20日，鼎思公司《工期延误及停工损失公函》，要求鑫丰公司办理施工许可等手续。，因鑫丰公司未办理施工手续，保定市安监站要求“现场立即停止施工”，鼎思公司被迫停工。因强制断电停工、勒令停工，工程进度受到严重影响。同时，由于鑫丰公司未办妥施工许可等手续，致使验线手续、防雷避雷验收无法如期进行，后续工程受到影响。而鑫丰公司并没有积极办理国有土地使用权受让、建设用地规划许可、建设工程规划许可、建筑工程施工许可等必备手续。迟至2015年1月9日才取得涉案工程的《国有土地使用证》、2015年7月27日才取得涉案工程的《建设工程规划许可证》、2015年9月29日才取得《建设工程施工许可证》。2．鑫丰公司没有为施工提供必备条件、未完成“三通一平”，致使工期延长。由于鑫丰公司未办妥施工所必备的施工手续，导致鼎思公司外运土方受到村民堵截，致使土方无法外运，不具备施工条件。直到涉案工程被迫停工的2013年11月4日，尚未通水、通电，根本不具备“三通一平”的施工条件。鑫丰公司施工用水无法保证，只能从砖厂水井接到工地，但由于用水量较大，砖厂水井满足不了施工需要。直至2013年9月29日，鑫丰公司将砖厂接电用电缆、空开等移交给鼎思公司作为临时用电使用。由于整个施工过程中鑫丰公司没有提供施工必备条件、未完成“三通一平”工作，致使施工不利、工期受阻，最终导致工程被迫停工，并导致鼎思公司遭受严重的停、窝工损失。3．鑫丰公司随意改变既定的建筑设计方案，导致工程量变更、工期延长。，鼎思公司《工程联系单》告知鑫丰公司，鼎思公司已按鑫丰公司提供的图纸开挖车库防水板的基础，然而鑫丰公司又下发工程洽商变更单，要求按照新的图纸施工，并因此导致工程量变更、工期延长。，鑫丰公司《工程联系单》通知鼎思公司，告知1#、2#、3#、4#楼的层高变更方案，层高变更，并因此导致工程量变更、工期延长。4．鑫丰公司工程进度款付款严重逾期，导致工期延长。鼎思公司于2013年10月14日发出的《公函》再次指出鑫丰公司存在付款逾期行为，要求鑫丰公司支付第二笔工程进度款，但鑫丰公司迟迟未付。在2014年1月17日鑫丰公司的《承诺书》中，鑫丰公司亦承认其逾期付款行为，并承诺尽快支付工程款。由于鑫丰公司工程款付款严重逾期，严重影响了工程进度。5．鑫丰公司委托的第三方降水单位降水工程进度缓慢，影响工程进度安排，导致工期延长。鑫丰公司《工程联系单》、鑫丰公司《工程联系单》、《1#、4#集水坑防水层修补方案现场会议纪要》、《工程联系单》均证明降水工程进度缓慢，鼎思公司施工屡屡受阻，并严重影响到施工进度，导致工期延长。6．鼎思公司承包范围以外的人防门购买安装事宜迟迟未予解决，影响工程进度安排，导致工期延长。综上，工期延误原因系由鑫丰公司导致，应由鑫丰公司承担工期责任，其主张无事实基础及法律依据。二、鑫丰公司要求鼎思公司开具已付工程款发票并支付税金赔偿金共计人民币13720000元，缺乏事实依据和法律依据。1．鑫丰公司主张已支付工程款人民币4900万元，而鼎思公司仅收到4320万元，差额为580万元。根据建筑行业工程进度款支付惯例，承包人在发包人付款前，先行向发包人开具收据，发包人在收到收据后方进行付款；本案中，收据仅仅是鼎思公司根据建筑行业惯例在鑫丰公司尚未付款前应鑫丰公司要求开具的，无法证明鑫丰公司已实际支付了相应全部款项给鼎思公司。若鑫丰公司已实际付款，应提供对应的付款凭证。从鑫丰公司提供的证据九所附的付款凭证来看，鑫丰公司均是先收到收款方开具的收据，再进行付款，同时附上银行转账凭证的。就本案而言，鼎思公司确认收到鑫丰公司已付款4320万元。鑫丰公司提供的《已付锦博工程款（鑫丰•近水庭院）》中序号15对应收据，收据金额为500万（其中一张收据金额为200万元，开具时间为2014年11月14日，鑫丰公司主张的付款时间为2014年11月15日，充分印证了先开收据后付款的事实；另一张收据金额为300万），但鼎思公司仅收到420万，尚有80万未付。另外，鑫丰公司提交的证据五第8份证据《公函》亦提到，截至发函之日（2013年12月9日），已付鼎思公司款项为2815万，也比鑫丰公司证据八付款明细2013年11月15日之前合计2895万少80万，这充分印证了鑫丰公司主张自相矛盾，鑫丰公司针对该笔收据，仅付了420万，而非500万。针对序号16，收据金额为1000万，鼎思公司亦只收到1000万，但鑫丰公司却主张1500万金额，比收据金额多主张500万。综上所述，鑫丰公司比其实际支付金额多主张了580万。2．鑫丰公司主张鼎思公司支付税金赔偿金共计人民币13720000元没有依据。鼎思公司未开具发票的原因，系由于鑫丰公司未就该项目向政府部门备案，导致该项目工程款项无法开具发票所致。鑫丰公司没有为该项目办理手续，未在政府部门备案，因此就该项目工程款项开具发票不具备条件，而并非鼎思公司不开具发票。鑫丰公司主张的税金赔偿金毫无事实依据和法律依据。现鼎思公司明确表示，在具备开具发票条件时，鼎思公司将依照合同约定就已付工程款开具发票。三、鑫丰公司要求鼎思公司支付延误工期给鑫丰公司造成的实际经济损失3323148.5元，没有事实和法律依据。1．工期延误是因鑫丰公司过错造成，由此产生的一切工期责任，包括鼎思公司在内的一切损失均应由鑫丰公司承担。2．抛开工期责任不谈，鑫丰公司主张的根据所谓《收据及业主承诺书》支付的延期交房违约金，没有事实和法律依据。首先，鑫丰公司称其所提交《收据》、《承诺书》系购房人出具，但仅从鑫丰公司提供的现有证据来看，无法看出业主身份。另外，鑫丰公司提供的《收据》与《承诺书》亦无法一一对应。因此，这些材料是否真实存在，是否实际发生，鼎思公司均不予认可。其次，退一万步讲，即使鑫丰公司所提交的收据均是购房人与鑫丰公司达成合意后签署的，也是鑫丰公司未取得相关许可手续等自身原因造成的，与鼎思公司无关。根据鑫丰公司提供的证据十二显示，鑫丰公司直至2015年7月27日方取得《建设工程规划许可证》、2015年9月29日方取得《建筑工程施工许可证》、2015年10月22日方取得《商品房预售许可证》。根据《城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售符合的条件之一即是“持有建设工程规划许可证”，但根据鑫丰公司提交的承诺书内容：“……本人承诺领取自2014年1月1日至2015年8月31日延期交房的违约金”，可见，鑫丰公司延期交房违约金即便存在，其发生原因也是由于鑫丰公司迟迟未取得建设工程规划许可证等自身原因所致，与鼎思公司无关。3．鑫丰公司主张的所谓《关于确认前期施工单位遗留质量问题剔凿产生的费用函》、《遗留工程项目补偿申请》涉及的费用没有事实和法律依据。首先，因鑫丰公司未取得《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等施工必备条件，导致鼎思公司施工工程于2013年11月4日被保定市安监站一纸《建设工程安全监督整改通知书》强令停工，项目停工原因完全在于鑫丰公司。鼎思公司在被迫停工时及停工后，鑫丰公司也从未因质量问题向鼎思公司提出任何主张。其次，在停工后，施工现场随即被鑫丰公司实际控制，之后又被第三方施工单位控制。因此，鑫丰公司所主张的质量问题是否实际存在、是否系鼎思公司原因产生，质量修复费用是否实际发生，鑫丰公司均无法证明。故鼎思公司对鑫丰公司主张不予认可、不承担所涉费用。四、鑫丰公司不存在超额支付工程款人民币2662029.76元情形；相反，仍欠鼎思公司35243221.23元工程款未付。鑫丰公司主张没有事实基础和法律依据。1．双方已对已完成工程量进行书面确认，鑫丰公司已经签收确认鼎思公司工程费结算额78443221.23元。，鑫丰公司针对鼎思公司提供的六册结算书出具的相关《收条》，证明鑫丰公司已对已完成工程量、工程款计算进行书面确认。鑫丰公司迟迟未对鼎思公司提交的工程结算书进行结算，应按鼎思公司提交的报审价金额78443221.23元作为双方结算额。2．鑫丰公司要求从工程款中扣除所谓垫付第三方秀兰公司的商砼款3165707.5元，不在反诉范围内；鑫丰公司主张的所谓鼎思公司与秀兰公司之间存在的商砼款债权债务关系，从未经鼎思公司确认，鼎思公司也从未委托鑫丰公司付款，鑫丰公司也无法证明其是否已实际发生，鑫丰公司该主张毫无事实基础及法律依据。首先，鑫丰公司该项主张不属于反诉范围内。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，才可以合并审理。显然，鑫丰公司所谓代垫商砼费用诉讼主张与本案诉讼请求所依据的事实、理由无关联，不在本案审理范围，应当另行起诉。其次，若抛开上述审理范围不谈，鑫丰公司主张的所谓鼎思公司与第三方秀兰公司之间存在3,165,707.50元的商砼款债权债务关系，从未经鼎思公司确认，鼎思公司也从未委托鑫丰公司付款，因此，无法确认其真实性。另外，鑫丰公司也无法证明其已实际支付。3．鑫丰公司要求从工程款中扣除所谓垫付第三方建业公司电梯费74000元、塔吊租赁费82668元，没有事实基础及法律依据。首先，该项主张不在反诉范围内，鑫丰公司应另行起诉；其次，鼎思公司从未委托鑫丰公司代为付款，鑫丰公司在付款前也未与鼎思公司就债务情况进行确认，便贸然允诺向第三方支付，鼎思公司无法认可。另外，鑫丰公司亦无法证明其已实际支付。综上，请求法院驳回鑫丰公司的全部反诉请求。 当事人围绕其诉讼（反诉）请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于原告鼎思公司已完成工程量。 原告鼎思公司主张双方对1＃、2＃、3＃、4＃楼及地下车库已完成工程量进行确认后，签订了《鑫丰•近水庭院现场完成情况》，并加盖了河北鑫丰伟业房地产开发有限公司保定分公司、锦博建设集团有限公司公章。被告鑫丰公司对该证据真实性、合法性、关联性不予认可，并于2016年3月9日向本院提交鉴定申请书，申请对该证据上的保定分公司公章的同一性进行鉴定。本院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所对被告提交的2013年7月5日工程联系单、《主体施工进度节点明细及处罚条件》与原告提供的《鑫丰•近水庭院现场完成情况》上的被告保定分公司公章同一性进行司法鉴定。2016年6月20日，该所出具津天鼎保［2016］文书鉴字第054号物证鉴定意见书，鉴定意见为：检材印文与样本印文是同一印章形成。双方对该鉴定意见书均无异议，本院予以采信。双方一致同意按照原告提交的《鑫丰•近水庭院现场完成情况》核定工程量进行造价司法鉴定。 二、关于原告鼎思公司已完成工程价款。 原告鼎思公司主张已完成工程量结算额78443221.23元，对此被告鑫丰公司不予认可。原告于2015年10月27日向本院提交工程造价鉴定申请书，申请对本案诉争的“鑫丰•近水庭院”1#、2#、3#、4#号楼及地下车库（以下简称案涉工程）已完成工程造价进行司法鉴定。本院依法委托河北润泰工程咨询有限公司进行司法鉴定。河北润泰工程咨询有限公司作出于2017年8月30日出具冀润泰鉴字（2016）第45号工程造价鉴定报告。原、被告对本院（2015）保民一初字第28号民事判决上诉后，省高院的发还裁定认为，该鉴定以河北省08定额作为造价鉴定依据，脱离了施工合同当事人本意，案涉工程为未完工程，应以合同约定的固定价为基础，根据已完工程占合同约定施工范围的比例计算工程款，即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应的系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。省高院将本案发还后，鼎思公司于2019年2月26日向本院提交了工程造价申请书，本院依法委托河北中盛信达工程造价咨询有限公司对案涉工程价款进行了司法鉴定，河北中盛信达工程造价咨询有限公司作出鉴定初稿后，双方均提出异议，该公司进行了书面答复，河北中盛信达工程造价咨询有限公司于2020年4月20日出具中盛信达造价鉴字（2020）001号基本建设工程司法鉴定报告后，出庭接受了双方当事人质询，鉴定工程价款为57,992,127.6元，其中不确定部分造价为54,473.75元，不确定工程包括机械挖运土石方工程、安全防护、脚手架等，因双方确认的《鑫丰•近水庭院现场完成情况》载明“鑫丰•近水庭院项目桩间土开挖、桩头切割、褥垫层铺设均为施工方完成”，故上述不确定部分工程造价54,473.75元应计入总工程价款中。综上，本院确认原告已完成的工程价款为57,992,127.6元。 三、关于被告鑫丰公司已付工程款。 被告鑫丰公司主张自2013年5月22日至2014年1月16日已支付工程款共计4900万元，原告鼎思公司主张收到4320万元。被告主张2013年11月14日付款200万、11月15日付款300万元，共计500万元。原告主张收到420万元，另80万元未付；被告主张2014年1月15日付款1500万元，原告主张收到1000万，另500万元未付。对于上述580万元差额，被告主张是在收到原告收据后分批分次支付的现金，原告不予认可，但认可先出收据后付款的交易惯例，被告提交的锦博公司出具的0046700号收据载明“以实际到账为准”，亦能佐证。 从被告鑫丰公司提交的证据五中双方往来函件分析，2013年12月6日锦博公司致被告《关于：项目工程停工事宜的回复函》称“然迄今为止，贵司仅向我司支付了2815万元工程款”。2013年12月9日，被告针对上述函件回复的公函确认“我司为了保证项目的顺利进行已提前支付你司工程款2815万元”，故双方均确认2013年12月6日前被告共支付工程款2815万元。而被告提交的证据显示其2013年最后一笔款支付时间为2013年11月15日，此前支付款项合计2895万元，与双方确认的2815万元相差80万元，结合双方均认可先出具收据再付款的惯例，原告主张2013年11月14日、11月15日分别开具200万元、300万元收据，实际收到420万元与事实相符。 被告鑫丰公司主张2014年1月15日支付1500万元，原告鼎思公司只认可收到0046700号收据上载明的1000万元。被告既不能提交其付款汇总表记载的0046699号收据，也不能提交证据证明其实际支付另500万元，故对其主张2014年1月15日付款1500万元本院不予确认。 综上，截至2014年1月16日，被告共向原告支付工程款4320万元，本院予以确认。 ，原告向本院寄送情况说明称，石家庄市工商行政管理局通过原告的名称变更申请，原告名称由“中金建工集团股份有限公司”变更为“河北鼎思建筑工程有限公司”，法定代表人由“丁芝慧”变更为“丁宝寿”，并附鼎思公司营业执照复印件、法定代表人证明及身份证复印件、内资企业登记基本情况表。被告鑫丰公司对原告名称变更情况认可，并请求变更反诉被告为河北鼎思建筑工程有限公司，本院予以准许。 本院认为，2012年11月16日双方当事人签订的建设工程施工《合同协议书》，系双方真实意思表示，并不违反法律规定，且双方已部分实际履行，对其合法性本院予以确认。因双方在履行合同过程中出现分歧，原告在案涉工程未全部完成的情况下，于2013年11月撤场。原告请求确认其向法院起诉时双方合同终止，被告主张2013年12月9日其已通知原告解除合同，继续履行合同已无可能和必要，原告请求终止合同与事实不符，没有实际意义，不应得到支持。原告认可收到解除合同函，并提交3份证据：1.2013年12月11日原告复函，称并未违约，要求被告承担逾期付款的违约责任、赔偿停窝工损失、工期顺延等；2.2014年1月15日被告与时任法定代表人赵健致原告的《邀请函》，邀请原告法定代表人洽谈近水庭院项目后续事宜；3.2014年3月4日被告致函原告，请求原告在2014年3月10日前复工。从原告提交的上述证据分析，被告虽然于2013年12月9日提出解除合同，但原告在回函中对单方解除合同不予认可。被告又于2014年1月15日、3月4日与原告就工程复工问题进行磋商，故被告主张双方合同已于2013年12月9日解除不成立。鉴于2014年6月15日原告向被告报送“鑫丰•近水庭院”工程1＃、2＃、3＃、4＃楼及地下车库及变更的结算书，要求给付欠付工程款，双方合同已实际终止履行，且双方均确认合同已无继续履行可能，故本院确认日双方签订的《合同协议书》于2014年6月15日终止。 就原告鼎思公司已完成施工量，双方签订了《鑫丰•近水庭院现场完成情况》予以确认。因双方对已完成工程价款各执一词，且不能达到一致意见，经本院依法委托，河北中盛信达工程造价咨询有限公司做出了中盛信达造价鉴字（2020）001号基本建设工程司法鉴定报告。针对鉴定结论，在本院的主持下，鉴定人根据双方当事人提出的异议进行了说明。河北中盛信达工程造价咨询有限公司及鉴定人员具备司法鉴定资质，鉴定程序合法，故对该鉴定报告本院予以采信。对于原告已完成工程价款，本院参照鉴定报告确定为57,992,127.6元，扣除被告鑫丰公司已支付的4320万元，被告还应支付原告工程款14,792,127.6元。被告主张原告超支工程款2662059.76元与事实不符，故对其反诉请求判令原告返还已超额支付工程款，本院不予支持。 原告鼎思公司主张工程款逾期利息按银行同期贷款利率的四倍计算至判决生效之日。被告鑫丰公司不予认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方签订的合同第六条第9项约定：“发包人逾期支付工程款的，每逾期一天，发包人应向承包人支付逾期付款利息，利息按银行同期借款利率四倍计算。”2014年6月15日被告收到原告“鑫丰•近水庭院”工程1＃、2＃、3＃、4＃楼及地下车库及变更的结算书，依照上述司法解释规定，原告主张计付工程价款之日为2014年6月15日，被告应自该日起至判决生效之日按银行同期贷款利率的四倍计算欠付工程价款利息。 原告鼎思公司主张被告鑫丰公司归还其已支付的履约保证金80万元及利息（按银行同期贷款利率计算，从起诉之日起算，应算至判决生效之日，后庭审中变更为从2013年5月30日起利息计算标准为银行同期贷款利息计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照LPR计算至给付之日止）。被告不予认可，主张工程存在缺陷造成返工损失，同时±0.000未能完成并验收合格，没有达到返还保证金的条件。按照双方签订的合同第七条第2项约定：“承包人支付履约保证金后不进场或施工质量不合格的，发包人有权直接从履约保证金中扣除相应的费用或违约金。工程完成至±0.000并验收合格的，返还履约保证金100%。”原告按约进场施工，工程完成至±0.000。被告主张未验收合格，但未提交相关证据，且该工程已实际交付，履约保证金返还条件即已经成就，其应按约定返还。原告主张自2013年5月30日起，按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止，本院予以支持。 对于原告鼎思公司主张：1．工程款逾期利息自2014年6月15日起计算到实际付清之日止，利息计算标准为银行同期贷款利息的四倍计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照LPR的四倍计算至给付之日止；2．履约保证金80万元的利息从2013年5月30日起利息计算标准为银行同期贷款利息计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照LPR计算至给付之日止。因合同约定逾期利息应按照银行同期贷款利率四倍计算，原告主张2019年8月20日起按照LPR的四倍计算至给付之日止没有依据，故工程款逾期利息按照同期银行贷款利息四倍自2014年6月15日起至实际付清之日止。同理，履约保证金亦应按照同期银行贷款利率支持原告利息，自2013年5月30日起至实际付清之日止。 原告鼎思公司请求确认其在被告欠付工程款范围内，就其施工的“鑫丰•近水庭院”工程1＃、2＃、3＃、4＃楼及地下车库工程依法享有折价、拍卖的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”按照原告出具的《鑫丰近水庭院项目总进度计划表》，竣工之日为2014年1月26日。故依照上述规定，原告至迟应于2014年7月26日前行使优先权。且本院依原告申请查封的“鑫丰近水庭院”1＃、2＃、3＃楼部分房产均已出售，被告提出以4＃楼35套公寓置换被查封的房产，原告亦同意，本院予以准许。本院查封的4＃楼房产价值足以支付被告欠付原告的工程款，故原告诉请在被告欠付工程款范围内，就其施工的“鑫丰近水庭院”工程1＃、2＃、3＃、4＃楼及地下车库工程依法享有折价、拍卖的优先受偿权，本院不予支持。 原告鼎思公司请求被告鑫丰公司支付停工损失合计5,857,450元及利息，其主要理由是，因被告一直未能完成工程规划及施工手续办理、工程款支付等合同义务，被告存在的诸多不规范、违法违规行为及严重违约等行为，致使涉案工程无法继续施工，原告因此遭受的停、窝工实际损失及原告材料、设备等滞留现场所发生的实际损失。对此，被告不予认可，称多次通知原告并要求其清场，尽快拉走遗留在工地的原材料，原告也拉走了一部分，原告在工地管理及拉走材料过程中相关责任由原告承担。综合双方提交的证据分析，尽管被告2013年5月31日取得《建设用地规划许可证》、2015年7月27日取得《建设工程规划许可证》、2015年9月20日取得《建筑工程施工许可证》，均晚于合同签订之日，但双方签订的合同第三部分“合同工期”5约定：“除非合同已有其他规定外，承包人不应以项目报批报建手续不全、民扰、扰民、交通困难、现场及周边环境、政府和行业的检查及管理、本项目的庆典和会议及活动等原因为由提出各种形式的工期和费用的索赔要求。”可见，2012年11月16日双方签订合同时，原告对被告未取得相关行政许可是明知的，双方对项目报批报建手续不全等因素可能造成的工期和费用索赔存在预判，并进行了明确约定，故对原告以被告未能完成工程规划及施工手续办理造成停、窝工损失，本院不予支持。 关于原告鼎思公司主张工程款未及时支付造成的损失。合同第六条2项约定：工程完成±0.000拨付工程总造价20%，所有单体工程完成地上十二层结顶拨付工程总造价15%，工程所有单体工程完成地上结构封顶拨付工程总造价10%。2013年元月20日双方确认的《2013年度鑫丰•近水庭院项目主体施工进度节点明细及处罚条件》约定，1＃、2＃、3＃、4＃楼基础部分到±0.000最晚时间为2013年4月5日，而2013年12月6日原告致被告函中自认基础部分最早到±0.000的2＃楼，时间为2013年4月28日。而事实上，1＃楼基础部分最晚到±0.000，时间为2013年5月30日；2＃楼最早完成12层，时间为2013年7月21日。4＃最晚完成12层，时间为2013年10月15日。原告申请第一笔拨款时间为2013年5月22日，按照合同约定，工程完成±0.000拨付工程总造价20%，即2240万元，而截至4＃楼12层完成时的2013年10月15日，被告实际陆续拨付工程款2250万元。2013年10月14日原告致函被告要求支付第二笔工程进度款1,680万元，被告于2013年10月18日至2014年1月16日陆续拨款2,070万元，故原告主张被告拨付工程款不及时致停、窝工损失不成立。 关于原告鼎思公司主张材料、设备等滞留现场所发生的实际损失，被告鑫丰公司不予认可，称事实上工地原由原告管理，后交由河北中硕建筑工程有限公司（以下简称中硕公司）管理，被告多次通知原告并要求其清场，尽快拉走遗留在工地的原材料，原告也拉走了一部分，在停工期间原告工地管理人员存在疏忽或者懈怠，存在原辅材料丢失的可能，被告依然同意并要求原告将相关的材料辅料全部拉走，原告拒不拉走导致丢失遗失的责任应由其自行承担。献县江水建筑器材租赁站（以下简称江水租赁站）诉原告一案败诉完全是原告自身责任造成的，江水租赁站早已将出租给原告的架管扣件拉走。原告将其作为损失向被告主张没有事实和法律依据。综合双方证据分析，2014年5月4日被告致函原告，告知原告在2014年5月8日前将滞留工地的工人、设备、半成品等撤离现场。原告项目负责人吴国尧于2014年5月5日签收上述函。被告提交2015年10月10日吴国尧签名的字据及8张照片，证明原告已从项目现场两个仓库清空，施工区域外现场钢筋、模板全部清运完毕。但原告提交的吴国尧与被告项目负责人门卫京、张聪的通话录音显示，吴国尧在签署上述字据后清运材料时遭到施工单位的阻拦。关于原告从江水租赁站租赁的架管扣件，2015年10月11日吴国尧在与张聪通话时表示“昨天我拉了一点，今天上午让我把仓库里的东西拉出去一部分，今天（现在）又不让我拉了。”被告提交的2015年12月31日江水租赁站出具的申请证明该租赁站已将出租给原告的架管、扣件、丝杠拉走。原告未提交证据证明其从项目工地运走的材料、设备数量，现有证据对滞留现场的材料、设备数量亦不能确认，故对于原告主张材料、设备等滞留现场所发生的实际损失，本案不予处理。被告庭审中认可项目工地仍有部分辅料，被告同意原告继续清运，原告可自行组织清运，被告应予以配合。 原告鼎思公司主张被告鑫丰公司支付承兑汇票贴息损失90,900元，被告不予认可，主张贴现费用没有实际发生。原告提交的2014年1月17日被告出具的承诺书载明，被告支付给原告的505万元银行承兑汇票贴息兑现费用共计181800元，由其承担50%的费用，故对原告主张被告支付其贴息损失90900元，本院予以支持。因双方未约定逾期未付应支付利息，故对原告主张从2014年1月18日起算利息，本院不予支持。 反诉原告鑫丰公司主张反诉被告鼎思公司应支付其延误工期违约金共计人民币5680000元，主要理由是反诉被告未按主体施工进度节点完成施工，逾期超过100天。对此，反诉被告不予认可，主张工期延误是反诉原告原因造成，工期责任应当由其承担，其要求承担延误工期违约金没有事实和法律依据。综合本案事实分析，反诉被告未按照施工进度约定的时间完成相应施工，确实存在延误工期的事实，但造成工期延误的原因是多方面，除冬季施工气温低等客观原因外，反诉被告施工组织管理不力、劳动力不足，反诉原告施工手续不齐，致使备案手续受阻，亦造成工期延误；此外，双方2013年元月20日确认《2013年度鑫丰•近水庭院项目主体施工进度节点明细及处罚条件》后，2013年3月22日反诉原告变更层高，将1＃楼2－17层由2.7米变更为2.8米，2＃、3＃楼1－17层由2.7米变更为2.8米。4＃楼1、2层由4.4米变更为4.8米，3层由4.4米变更为4.5米，5－14层由2.9米变更为2.95米。上述变更要求后，墙、柱、楼梯等竖向构件必须相应地变更，各专业的图纸也要相应变更，势必增加工程量，造成工期延长。2013年3月12日反诉被告就其承包范围以外的人防门购买安装事宜致函反诉原告，提出在三个工作日安排磋商，但直到2013年3月26日人防门安装工作仍未落实。综上，案涉工程工期延长，双方均有责任，反诉原告主张反诉被告支付延误工期违约金证据不足，本院不予支持。 反诉原告鑫丰公司诉请反诉被告开具已付工程款发票并支付税金、赔偿金共计人民币13720000元，依据为双方签订的合同第六条第7项：“承包人在每次工程款支付前，必须提供工程所在地税务部门的正规发票，否则，一经查处，承包人除按规定重新开具符合发包人要求的发票，并承担对发包人造成的损失外，还应无条件承担本工程全部应缴税金的5倍的处罚金，并在工程结算时扣除。”反诉被告主张未开具发票的原因，系由于反诉原告未就该项目向规划和税务机关备案，导致该项目工程款项无法开具发票，不应承担税金违约金，但未提交其不能开具发票的证据。双方合同虽然约定反诉被告在每次工程款支付前必须提供工程所在地税务部门的正规发票，但在实际履行过程中，反诉原告并未要求反诉被告先提供正规发票，而是由其出具收据后予以付款，故应视为双方对该约定进行了变通，但此变通并不能免除反诉被告开具正规发票的合同义务，其应当对已收到的4320万元工程款出具正规发票。反诉原告虽然提交了2016年4月21日、4月25日保定市莲池区地方税务局发出的责令限期改正通知书，但并未因此受到查处，故对其主张的税金赔偿金，本院不予支持。如反诉原告确因反诉被告未出具工程款发票被税务机关处罚，可另行主张权利。 反诉原告鑫丰公司主张因工期延误导致其无法按期向购房人交房产生逾期交房违约金2450862元，并提交了收据及业主承诺书证明其主张，但对上述证据的真实性，反诉被告不予认可，主张即使反诉原告提交的收据均是购房人与其达成合意后签署的，也是其未取得相关许可手续等自身原因造成的，可另案处理。因造成工期延误双方当事人均有责任，且反诉原告未提交其与购房者签订的购房合同，无法确定其签订购房合同时间，其单方提交的现有证据不能确定其实际支付违约金的金额，故本案不予处理，可另案主张权利。 反诉原告鑫丰公司主张反诉被告施工存在质量缺陷，诉请支付返工损失120万元，并提交下列证据：1.2015年10月10日中硕公司《关于确认前期施工单位遗留质量问题剔凿产生的费用函》，主张因反诉被告前期施工遗留质量问题造成损失95646.5元。2.2015年12月18日中硕公司《遗留工程项目补偿申请》，主张其、、、提交工程交接遗漏问题工作联系单所载工程费用合计776640元。3.2016年7月6日反诉原告与中硕公司签订的《关于鑫丰•近水庭院质量修复协议书》，确认因原施工单位在主体工程中所有遗漏项及遗留问题的处理，由中硕公司修补、整改达到验收标准，反诉原告共支付其120万元。反诉被告对上述费用不予认可。因反诉原告提交的证据不足以证明反诉被告施工存在质量问题，且其主张的施工错项、漏项无相关施工图纸等证据予以佐证，本案不予处理，可另行主张权利。 反诉原告鑫丰公司主张应从工程款中扣除其垫付的混凝土款项3165707.5元，提交2015年9月24日其与保定市秀兰混凝土搅拌有限公司签订的债权转让协议、银行转账业务回单、收款收据、费用报销单、莲池区法院（2015）南民初字第879号民事裁定书。反诉被告除对莲池区法院（2015）南民初字第879号民事裁定书的真实性认可外，对其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可。对上述裁定书的关联性亦不认可。因反诉原告未提交证据证明反诉被告欠款的证据，反诉被告对上述债务亦不予确认，且（2015）南民初字第879号民事裁定书并不能反映上述款项系原告与秀兰混凝土公司之间的债务，故对反诉原告主张的垫付混凝土款本案不予处理。反诉原告鑫丰公司主张应从工程款中扣除其为反诉被告代付的电梯费74000元、塔吊租赁费82668元，共计156668元，提交锦博鑫丰近水庭院2#楼3#楼――电梯6#2#费用明细表、锦博鑫丰近水庭院——塔吊租赁费明细表、保定建业集团有限公司机械施工公司（以下简称机械施工公司）收据为证。反诉被告对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，对反诉原告代付行为不予认可。因反诉原告提交的电梯6#2#费用明细表、塔吊租赁费明细表有机械施工公司、反诉被告鑫丰•近水庭院项目部印章及负责人吴国尧签字确认，并有机械施工公司2015年8月31日签注的反诉原告保定分公司代付的证明、收据予以佐证，反诉被告未能提交已付电梯费、塔吊租赁费的证据，故对反诉原告主张为反诉被告代付电梯费74000元、塔吊租赁费82668元，共计156668元，本院予以确认。 反诉原告应支付反诉被告工程款14,792,127.6元，扣除其为代付的电梯费、塔吊租赁费156668元，尚应支付14,635,459.6元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告河北鑫丰伟业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告河北鼎思建筑工程有限公司工程款14,635,459.6元及逾期利息，逾期付款利息从2014年6月15日起计算到实际付清之日止，利息按银行同期贷款利息的四倍计算。 二、被告河北鑫丰伟业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告河北鼎思建筑工程有限公司履约保证金80万元，利息从2013年5月30日起至实际付清之日止，按银行同期贷款利率计算利息； 三、被告河北鑫丰伟业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告河北鼎思建筑工程有限公司贴息损失90900元； 四、反诉被告河北鼎思建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告河北鑫丰伟业房地产开发有限公司开具已收到4,320万元工程款发票； 五、驳回原告河北鼎思建筑工程有限公司其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告河北鑫丰伟业房地产开发有限公司其他反诉请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费298314.5元、保全费5000元，共计303,314.5元，由原告河北鼎思建筑工程有限公司负担210,864.5元，被告河北鑫丰伟业房地产开发有限公司负担92,450元；工程造价司法鉴定费合计751,000元，由原告河北鼎思建筑工程有限公司负担195,795元，被告河北鑫丰伟业房地产开发有限公司负担555,205元；反诉案件受理费95669元，由反诉原告河北鑫丰伟业房地产开发有限公司负担95101元，反诉被告河北鼎思建筑工程有限公司负担568元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审 判 长 陈道忠 审 判 员 于纪芳 审 判 员 张 力 二〇二〇年九月三日 法官助理 杨占军 书 记 员 史孟鑫