吉林省长春铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）吉71行终127号 上诉人（原审被告）吉林市市场监督管理局丰满分局，住所地吉林省吉林市丰满区吉林大街**。 负责人钟志，该局局长。 出庭负责人范丽华，该局副局长。 委托代理人吕蕾，该局工作人员。 委托代理人马勇，吉林恒正达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）吉林环宇环境检测有限公司，，住所地吉林省吉林市昌邑区解放北路**金地江畔花都**楼****** 法定代表人王晓宇，经理。 委托代理人郭尚玉，吉林正霄律师事务所律师。 上诉人吉林市市场监督管理局丰满分局（以下简称丰满分局）因与被上诉人吉林环宇环境检测有限公司（以下简称环宇公司）工商行政处罚一案，不服吉林铁路运输法院（2020）吉7102行初65号行政判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定，2019年5月28日，丰满分局接到举报，称环宇公司在吉林大街与宝山路交汇处及江山综合蔬菜批发市场门前公交站等地的广告牌上印有“吉林环宇，专业除甲醛，除异味，母婴级别，植物提取，安全无二次污染，上千家治理经验，为您准确分析污染源，从源头治理”等文字广告。2019年6月3日，丰满分局以上述广告内容涉及虚假情况为由进行立案调查。2019年11月12日，丰满分局根据环宇公司的申请进行了行政处罚听证程序。2019年12月31日，丰满分局根据听证结果以及广告发布费用为1.45万元的情况，作出吉市市监丰行处〔2019〕18号《行政处罚决定书》（以下简称18号处罚决定），认定环宇公司发布广告用语“母婴级别”“安全无二次污染”属于虚构信息作为证明材料，违反《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第四条规定，属于《广告法》第二十八条第二款第（三）项所指的虚假广告行为，根据《广告法》第五十五条第一款规定，责令当事人停止违法行为，并处罚款4.35万元。环宇公司不服，于2020年5月6日向一审法院提起行政诉讼。 一审法院认为，丰满分局作为辖区内的市场监督管理行政机关，具有对发布广告行为是否合法进行行政执法监督的法定职责。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”可见，在行政执法程序中，行政机关作出行政处罚的条件是“违法事实清楚，证据充足”，即行政机关对其认定的违法事实负有举证责任，行政机关不应要求行政相对人自证行为合法性，并在行政相对人不予配合或者不能自证行为合法性的情况之下，作出违法事实成立的推定。本案的争议焦点为“丰满分局作出行政处罚的证据是否充足”，即丰满分局认定环宇公司发布的广告用语“母婴级别”“安全无二次污染”属于《广告法》第二十八条第二款第（三）项规定的“使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的”情况，应由丰满分局提供证据证明该广告用语使用虚构信息作证明材料，违反法律法规的禁止性规定或者与客观事实不符，但丰满分局并未通过举证证明而是根据对广告用语“母婴级别”是否存在的不同理解和环宇公司不能证明其环境治理服务“安全无二次污染”，作出了行政处罚决定。纵观本案事实和证据，一审法院认为，第一，环宇公司发布广告用语“母婴级别”，来自于中国质量检验协会发布的《婴幼儿室内空气质量分级》，该用语实际有出处且没有违反《广告法》的禁止性规定，不属于虚构信息作为证明材料。虽然该表述与《婴幼儿室内空气质量分级》的用语不尽相同，但作为大众广告用语，进行描述性表达，未尝不可。大众广告用语本质上仍然属于大众语言表达方式，不能要求其达到法律法规用语或者科技文献用语水平。环宇公司发布广告用语“安全无二次污染”，来自于环宇公司所使用的产品专利证书，专利证书所称“无二次污染”是指使用该产品或者方法“无二次污染”，环宇公司使用该产品进行空气治理服务，引用产品专利证书上的文字作为广告用语，有一定事实根据，不属于虚构信息作为证明材料。丰满分局主张“虚构”则应当举证证明环宇公司的广告用语证明材料不存在或者与客观事实不符，而不应根据环宇公司引用产品专利证书的表达方式直接得出否定性结论。丰满分局若主张环宇公司广告用语“未标明出处”违反法律规定，则属于其它违法广告情形，而非虚假广告。对于市场主体来说“法无禁止即可为”，在不违反《广告法》禁止性规定的前提下，环宇公司引用有关分级标准进行广告用语描述，应当得到行政监管的宽容，尤其在国家强调优化营商环境之时。对于行政机关来说“法无授权即禁止”，行政处罚具有谦抑性，在是否违法缺乏证据、存在争议、界限不清或者违法情节较轻的情形之下，行政机关应当不用、慎用行政处罚或者适用较轻的处罚方式。尤其应该坚持“先取证，后处罚”的原则，不应将举证责任施加于行政相对人。综上，一审法院认为丰满分局作出行政处罚所根据的证据不足，依法应予撤销，并于2020年5月26日作出（2020）吉7102行初65号行政判决：撤销丰满分局作出的18号处罚决定。 丰满分局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回环宇公司的诉讼请求。主要理由为：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决作出“母婴级别出自《婴幼儿室内空气质量分级》，该用语实际有出处，且没有违反《广告法》的禁止性规定，不属于虚构信息作为证明材料”的认定是错误的。《婴幼儿室内空气质量分级》只将室内空气质量分为一级、二级、三级这三个等级，《婴幼儿室内空气质量分级》从标题到内容，通篇都没有“母婴级别”这个分级、概念，甚至词语，任何权威机构对室内空气质量环境等从来都没有“母婴级别”这个分级或类别，“母婴级别”完全是当事人自定义的概念。《广告法》的立法目的在于规范广告市场秩序，避免虚假广告等欺骗、误导消费者，广告用语应当准确、清楚、明白。广告监管实质上是保障市场经济秩序及不特定公众利益的秩序性监督。2.一审法院认为“安全无二次污染”来自环宇公司使用的产品专利证书的文字，有一定的事实根据，不属于虚构信息作为证明材料”的认定是错误的。首先，环宇公司是为自己的除甲醛服务做广告，不是为其所使用的产品做广告，环宇公司除甲醛治理服务中使用的产品描述不等同于环宇公司治理服务的质量状况。仅凭治理服务中使用的产品来宣传自己的治理服务效果完全是偷换概念。其次，环宇公司广告宣传中使用的是“安全无二次污染”并不是商品所涉专利说明书描述的“无二次污染”，“无二次污染”不是该商品独有的专业用语，该商品也不是因“无二次污染”获得的专利；环宇公司没有单独使用“无二次污染”，在广告语“安全无二次污染”中也没有将“无二次污染”标为引证，不应视为“来自于环宇公司使用的产品专利证书的文字”。一审判决将对产品的描述简单的等同于对服务的允诺，认定“环宇公司使用该产品进行空气治理服务，引用产品专利证书上的文字作为广告用语，有一定事实根据”是完全错误的。第三，甲醛的释放、挥发是持续性的，甚至长达十几年，这是科学常识，甲醛二次污染持续的时间取决于污染源的浓度含量及持续释放的时间等多种客观因素，环宇公司宣称其除醛服务“安全无二次污染”没有任何科学依据。3.一审法院认定“行政机关不应要求行政相对人自证行为合法性，并在行政相对人不予配合或者不能自证行为合法性的情况下，做出违法事实成立的推定”错误。首先，行政机关依法有权要求行政相对人举证，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十七条也明确规定：“办案人员可以要求当事人及其他有关单位和个人在一定期限内提供证明材料或者与涉嫌违法行为有关的其他材料，并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。”本案中，行政机关要求环宇公司提供证据证明其广告用语真实是符合法律规定的。其次，《广告法》第四条第二款规定：“广告主应当对广告内容的真实性负责。”确保广告内容真实是广告主的基本义务，广告内容应当真实、合法，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者，环宇公司既然在其除甲醛服务的广告用语中使用了“母婴级别”“安全无二次污染”等表述，就应当有充分的依据保证其服务具有广告所描述的效果，以确保广告宣传内容的真实。第三，作为开展除甲醛治理服务活动的环宇公司，在听证过程中也提供了产品专利证书、检测合同和检测报告，说明其完全具有提供材料来证明其广告宣传用语真实性的能力。虽然环宇公司提供的证据无法证实其广告宣传的真实性，但这些产品专利证书、检测合同和检测报告是环宇公司从事除甲醛服务的客观记录，在环宇公司有能力提供且已经提供了证据的情况下，一审法院仍然将行政机关的举证责任无限扩大，片面认为丰满分局的结论是来自于“推定”，判定由丰满分局承担举证不能的后果是错误的。（二）一审法院适用法律错误。对市场主体的“法无禁止即可为”更多的应用在行政审批领域，而非行政监管。《广告法》认定的违法行为不仅仅是禁止性规定的违法行为，如果简单照搬行政审批领域的“法无禁止即可为”原则，将给市场秩序造成极大的混乱。本案中，环宇公司提供的材料不能证明其广告语真实，没有履行确保其广告内容真实、合法的基本义务。丰满分局已经依法承担了举证责任，作出的行政处罚事实清楚，证据充分，不应被撤销。本案中一审法院在错误认定事实的基础上，错误的适用《行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，撤销了上诉人作出的《行政处罚决定书》，应当予以纠正。综上所述，甲醛超标的危害性极大，尤其对孕产妇及新生儿的影响更为严重，而且不易察觉。可导致儿童发育畸形白血病、哮喘、皮肤过敏等多种疾病，后患无穷。因此甲醛治理行业诚信经营关系重大，不能滥用无根据的描述性表达，把“大众语言”和国家标准进行混淆，使用臆造标准，欺骗和误导消费者。如果对环宇公司的这种违法行为不加以制止，任其发展下去将极大地扰乱市场秩序，使市场主体不是把精力集中在提升服务内在质量上，而是热衷于炒作概念、炒作噱头搞虚假宣传上，这样势必导致市场秩序大乱，国家标准和广告监管形同虚设，消费者的利益也将受到损害。国家强调优化营商环境并不代表放弃法律的严肃性，市场的繁荣稳定也不能靠放纵违法行为去实现，行政处罚的谦抑性更不能以广大人民群众的健康安全为代价。丰满分局对环宇公司依法作出的行政处罚不仅是对某个行政相对人的轻微惩戒，更为良莠不齐的甲醛治理经营主体敲响了警钟，在为人民群众生命健康保驾护航。恳请二审法院依法纠正原审判决的错误认定，支持丰满分局的上诉请求。 环宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）一审判决认定事实完全正确。1.一审判决关于“母婴级别”的广告用语实际有出处，且没有违反《广告法》的禁止性规定，不属于虚假信息作为证明材料的认定是完全正确的。环宇公司在广告中使用了“母婴级别”用语，是依据中国质量检验协会发布的《婴幼儿室内空气质量分级标准》内容所作出的描述，该标准在第1条“范围”中明确规定了“本标准规定了婴幼儿室内空气标准术语与定义、空气质量要求与分析方法等内容。本标准适用于为婴幼儿提供托辅、保教、服务等室内场所，其它婴幼儿室内环境可参照本标准执行。”中国质量检验协会的主管部门系中华人民共和国国家市场监督管理总局，也是本案丰满分局的主管部门，其发布的质量标准在中国质量网上予以公告，环宇公司完全有理由相信该标准是国家级别的检测标准，至于丰满分局提出的该标准没有直接体现出“母婴级别”这个分级或类别问题，一审判决已客观评判作为大众广告用语，进行描述性表达，未尝不可，不能要求达到法律法规用语或科技文献用语水平，且环宇公司在广告中使用“母婴级别”一语，也没有脱离该分级标准的定义和范畴，“母婴级别”就是对婴幼儿标准的大众语言表达方式，而不会产生其他歧义，一审判决对该项事实的认定客观公正，说理清晰，令人信服。2.一审判决关于“安全无二次污染”来自于环宇公司使用的产品专利证书，有一定的事实依据，不属于虚假信息作为证明材料的认定完全正确。环宇公司提供除甲醛服务所使用的产品，是国家知识产权局2014年11月5日颁布给康瑞达（福州）环保科技有限公司发明专利产品，在两项专利详情的概要中，分别描述称“本发制备的甲醛生物降解剂可迅速、彻底降解甲醛，无二次污染”，“本发明甲醛清除液可将甲醛转化成无毒、无害的物质，迅速、彻底清除甲醛，无二次污染。”这是国家知识产权局对该专利产品的新颖性、创造性和实用性的具体性能进行的说明，环宇公司提供的除甲醛服务，就是依照操作流程进行检测治理，把康瑞达公司专利产品具体应用到甲醛治理工作中，发挥该专利产品的专利功能和效用，因此环宇公司的该项广告用语不属于虚假信息作为证明材料，一审判决对该事实的认定完全正确。（二）一审判决关于行政机关应坚持“先取证，后处罚”的原则，不应将举证责任施加于相对人的认定既举证责任分配评判完全正确，适用法律正确。1.环宇公司虽发布了广告，但广告内容并不属《广告法》第二十八条第（三）项描述的属于虚构、伪造或者无法验证的科研成果，而是环宇公司对专利产品性能特征项进行了相关描述，有事实依据，因此根本不存在虚假信息作为证明材料问题。2.环宇公司虽发布了广告，但就广告内容所涉及的具体治理工作丰满分局并未提出证据证明甲醛治理工作确实存在“二次污染”问题，丰满分局一审庭审时在回答审判长的询问时亦明确表示“我们没有进行鉴定，也不需要进行鉴定”，丰满分局仅凭主观判断，就直接得出否定性结论，法律逻辑严重混乱，违背了行政处罚应当遵循的“先取证，后处罚”的原则，亦严重违背了《行政诉讼法》第三十四条所规定的行政机关承担处罚举证责任及在处罚时对处罚证据进行固定的基本原则，因此一审判决的举证责任分配和适用法律完全正确，充分体现了客观公正原则。综上所述，一审判决认定事实，适用法律完全正确，程序合法，依法应予维持。丰满分局的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回，以维护正常的社会经济秩序。 经审理，二审查明的基本事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，环宇公司对丰满分局作出18号处罚决定的职权与执法程序并无争议，本院经审查对此亦不持异议，故不再赘述。本案的争议焦点是“母婴级别”“安全无二次污染”是否构成虚假广告。 关于如何判断广告内容是否构成虚假广告，存在三种不同情形：第一种是根据日常生活经验，常人一看就知道广告内容是虚假的；第二种是法律、法规或者其他规范性文件明确规定了构成虚假广告情形的；第三种是广告内容是否虚假需要提供相应的事实根据予以证明的。因此，对于是否构成虚假广告，行政机关应当根据个案的不同情况进行具体判断。 首先，“母婴级别”“安全无二次污染”显然不属于非常明显的、根据日常生活经验一眼即可判断出是否虚假的广告内容。其次，《广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”本案中，丰满分局认定“母婴级别”“安全无二次污染”属于《广告法》第二十八条第二款第三项规定所指的虚假广告行为。从上述规定的内容可以看出，该项规定针对的是在广告中使用虚构、伪造或者无法验证的信息作证明材料的情形。广告中使用科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息，目的是为了证明其广告宣传的某项事实，增加广告的可信度以及商品或者服务的吸引力，从而影响消费者的购买决策，利用的是这些信息的真实性、科学性、权威性。如果用作证明材料的“信息”本身就是虚假的或者是不科学的，就存在欺骗、误导消费者的可能，因此在广告中使用虚构、伪造或者无法验证的本项规定所列的五种信息及其他等同类信息中的一种或者一种以上的，即为虚假广告，这也是《广告法》对引证内容的真实性作出的规范性要求。显然，适用该条规定有两个前提：一是在广告中使用了虚构、伪造或者无法验证的信息；二是利用虚构、伪造或者无法验证的信息作为证明材料，引证广告宣传的事实，提高广告的可信度。本案中，环宇公司在广告中使用的“母婴级别”“安全无二次污染”，仅是其对除甲醛服务效果的允诺，并非专业概念或者专业词汇，属于宣传用语或宣传信息，而非科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语及其他等同类信息的范畴，故丰满分局援引本项规定，对环宇公司的行为予以定性，属于认定事实不清，适用法律错误。第三，关于“母婴级别”“安全无二次污染”有无相应的事实根据。经查，目前我国关于室内空气质量的国家标准是由国家质量监督检验检疫总局、卫生部及国家环保总局联合颁布的《室内空气质量标准》，该标准是衡量人居健康及室内空气是否环保的根本依据，适用于所有人群，包括孕产妇及婴幼儿。中国质量检验协会发布的《婴幼儿室内空气质量分级》虽不是国家标准，但其规定的婴幼儿室内空气质量指标并未脱离《室内空气质量标准》的规定，而是在《室内空气质量标准》的基础之上，将婴幼儿室内空气质量分为一级、二级和三级，达到三级即表示空气质量合格，而关于“甲醛”的指标要求，三级与《室内空气质量标准》完全相同。因此，从广义的语义表达来讲，“母婴级别”并非没有出处，也未达到虚假或者引人误解的程度，未违反《广告法》的禁止性规定，不属于虚假广告。但是，从严格意义来说，“母婴级别”针对的是特殊群体，而非社会大众，企业在面向社会开展广告宣传或者营销活动时，不宜将“母婴级别”直接作为广告用语使用。关于“安全无二次污染”，在丰满分局组织听证期间，环宇公司提供了专利证书和检测报告，证明其使用的专利产品没有二次污染，且经过检测，环宇公司的治理效果符合国家标准的要求，并不存在虚假或者引人误解的内容。丰满分局未对是否存在“二次污染”提出事实证据，仅根据主观判断，即认定环宇公司的除甲醛服务并不“安全”、可能存在“二次污染”，并认定“安全无二次污染”属于虚假广告，主要证据不足。在丰满分局开展调查后，环宇公司也意识到其宣传内容不妥，立即积极纠正，主动拆除广告，符合《行政处罚法》第四条和第二十七条规定，行政处罚应坚持过罚相当及处罚和教育相结合的原则，以及违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。 综上，丰满分局认定“母婴级别”“安全无二次污染”属于虚假广告，没有相应的事实及法律依据，一审判决结果正确，应予维持。丰满分局的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吉林市市场监督管理局丰满分局负担。 本判决为终审判决。 审判长  包蕴琦 审判员  李长清 审判员  侯德顺 二〇二〇年九月八日 书记员  王禹霖