北京互联网法院民 事 判 决 书（2020）京0491民初9057号原告：王娜，女，1998年2月20日出生，汉族，学生，住上海市长宁区。被告：北京每日优鲜电子商务有限公司，住所地北京市朝阳区创远路**院**楼****。法定代表人：曾斌，董事长。委托诉讼代理人：李术朋，北京市京师律师事务所律师。原告王娜与被告北京每日优鲜电子商务有限公司（以下简称每日优鲜公司）网络服务合同纠纷一案，本院于2020年3月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王娜和被告每日优鲜公司的委托诉讼代理人李术朋通过本院电子诉讼平台在线参加了诉讼。本案现已审理终结。王娜向本院提出诉讼请求：1.确认《每日优鲜用户服务协议》（生效日期2019年9月6日，以下简称《用户协议》）5.2条及《每日优鲜隐私政策》（生效日期2019年9月27日，以下简称《隐私政策》）第2条内容无效；2.每日优鲜公司修改《用户协议》及《隐私政策》，并增加用户拒绝其发送商业广告的选项；3.每日优鲜公司提供有效的商业广告信息拒绝途径；4.每日优鲜公司承担王娜因拒绝商业广告信息而产生的0.1元人民币短信资费。事实和理由：首先，王娜于2019年5月下载、注册“每日优鲜”手机应用程序，后通过该程序购买了水果。注册“每日优鲜”时即需要点击同意《用户协议》《隐私政策》，王娜认为《用户协议》第5.2条和《隐私政策》争议内容，直接约定了可以向用户发送商业广告信息，属于非常典型的格式条款，排除了消费者主要权利，应当认定为无效。此外，每日优鲜公司应当对其相关条款进行修改，赋予消费者在同意《用户协议》《隐私政策》时可以选择拒绝接受推送商业广告短信的选项。其次，每日优鲜公司分别于2019年11月1日、2019年11月11日、2019年11月15日三次向王娜发送商业广告短信，后王娜于2019年11月10日对第一条短信予以退订、于2019年11月15日对第二条短信和第三条短信予以退订。王娜认为，在发送第一条退订短信后，每日优鲜公司仍继续向其发送商业短信的行为构成违约。最后，王娜由于发送退订短信产生了0.1元短信资费，应当由每日优鲜公司承担。理由有三个方面：一方面，即便《用户协议》《隐私政策》全部有效，但双方协议中没有对退订商业短信费用进行约定。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国广告法》的相关规定，作为提供退订途径的一方当事人应当承担退订而产生的费用；另一方面，格式合同的合意程度极低，必须从均衡度上对格式合同进行补足，基于公平原则的考量，费用也应当由每日优鲜公司承担。此外，王娜发送退订短信是行使拒绝权的权利行使行为，并非义务履行行为。故诉至贵院，望判如所请。庭审中，王娜将第一项诉讼请求中“《隐私政策》第2条内容无效”的含义明确为：《隐私政策》“一、我们如何收集和使用您的个人信息”中“2、为您提供商品或服务信息展示”中的“如您不希望继续接收我们推送的消息，您可要求我们停止推送，或根据短信退订指引要求我们停止发送推广短信，或在移动端设备中进行设置，不再接收我们推送的消息等；但我们依据法律规定或单项服务的服务协议约定发送消息的情形除外”内容无效。每日优鲜公司辩称：上述《用户协议》与《隐私政策》不存在任何无效情形，所发送的短信行为均符合规定。并且每日优鲜公司在收到王娜发送的退订申请后，第一时间进行了手机号码屏蔽处理，未给王娜造成任何影响，不应承担任何责任，请求贵院依法驳回王娜的全部诉讼请求。具体分述如下：《用户协议》及《隐私政策》系经王娜同意而适用，每日优鲜公司获取王娜的账户信息并发送商业推广信息系合理合法，不存在任何无效情形。王娜作为每日优鲜的用户，以个人信息注册账号并使用，视为同意《用户协议》第5.2条“为便于用户及时了解订单信息、配送服务信息等与交易配送密切相关的信息，提升用户使用每日优鲜服务的体验，用户理解每日优鲜在尊重用户隐私保护条款的前提下，以本软件推送、邮件、短信、电话等方式向您提供每日优鲜相关信息。”的约定。且《隐私政策》“一、我们如何收集和使用您的个人信息”中“2、为您提供商品或服务信息展示”中亦规定了每日优鲜公司可以向王娜推送信息和可能的商业广告。根据《中华人民共和国广告法》第四十三条第二款“以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方法，并向接收者提供拒绝接收的方式。”的规定，每日优鲜公司向王娜发送广告的同时提供了拒绝接收的方式，并未排除、限制消费者的权利，因此该条款符合法律规定，不存在无效情形。根据《用户协议》及《隐私政策》的相关规定，及时将王娜的手机号码导入黑名单，王娜系因自己未成功发送短信原因而导致再次收到推送信息，每日优鲜公司不存在任何过错。王娜主张其在2019年11月10日16点31分，发送了退订短信，但每日优鲜公司后台系统显示并未收到该条短信，且根据王娜提供的中国移动通信集团上海有限公司短彩信详单显示亦没有该时间段的短信发出记录，可见，王娜该条退订短信未发出，系发送失败。根据每日优鲜公司系统导出的接收短信历史记录显示，仅在2019年11月15日20点55分49秒、2019年11月15日20点56分19秒收到王娜两条退订短信，系统也在2019年11月15日20点56分19秒系统自动将王娜手机号码屏蔽，导入到“短信黑名单”中。这些操作由系统自动完成且完全符合《用户协议》及《隐私政策》的相关约定，每日优鲜公司不存在任何过错。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、双方争议的协议条款事实王娜使用其手机于2019年5月30日下载、注册“每日优鲜”手机应用程序购物，注册手机号码：“150****9657”，用户ID：84159283。王娜在“每日优鲜”注册和登录时需同意《用户协议》及《隐私政策》。庭审中，王娜主张以生效日期为2019年9月6日的《每日优鲜用户服务协议》和生效日期为2019年9月27日的《每日优鲜隐私政策》作为本案诉争的协议依据，每日优鲜公司对此不持异议，并认可上述条款内容与王娜注册、使用“每日优鲜”时的条款内容一致。经查明，《用户协议》5.2条规定内容为“为便于用户及时了解订单信息、配送服务信息等与交易配送密切相关的信息，提升用户使用每日优鲜服务的体验，用户理解每日优鲜在尊重用户隐私保护条款的前提下，以本软件推送、邮件、短信、电话等方式向您提供每日优鲜相关信息。如果用户不想接收上述信息，用户有权办理退阅或设置拒绝接收消息”。王娜主张的《隐私政策》第2条规定内容为：“如您不希望继续接收我们推送的消息，您可要求我们停止推送，或根据短信退订指引要求我们停止发送推广短信，或在移动端设备中进行设置，不再接收我们推送的消息等；但我们依法律规定或单项服务的服务协议约定发送消息的情形除外”。每日优鲜公司以加粗或加下划线方式对《用户协议》5.2条和《隐私政策》第2条争议内容进行了提示。以上事实，有王娜提交的《用户协议》《隐私政策》，每日优鲜公司提供的后台系统截图、双方当事人的陈述及庭审笔录等在案佐证。二、双方争议的广告推送及退订事实每日优鲜公司于2019年11月1日10点03分向王娜的手机号码“150****9657”发送短信：“【每日优鲜】您申请的69减20元红包已发放！双十一提前购，全场火锅，肥牛仅9.9元dwz.cn/ly99V1nx退订N”；每日优鲜公司于2019年11月11日10点13分向王娜发送短信：“【每日优鲜】您的双11快递已备好！半斤车厘子29.9,三只松鼠满299减200!还有无门槛红包噢！dwz.cn/6fXeyLEO退订N”；每日优鲜公司于2019年11月15日10点01分向王娜发送短信：“【每日优鲜】申请成功：生鲜节开始，100元红包到账！车厘子29.9元，零食49元任选5件dwz.cn/MYuphBXo退订N”。王娜分别于2019年11月10日16点31分、2019年11月15日20点54分、2019年11月15日20点54分向每日优鲜公司发送上述短信的“10690738504514”“10691852965574”“1069285314192104”号码回复“N”，其中在向“10691852965574”号码回复短信的过程中产生了短信费用0.1元。每日优鲜公司于2019年11月15日20点55分49秒和2019年11月15日20点56分19秒收到王娜两条退订短信。每日优鲜公司后台系统于2019年11月15日20点56分19秒自动将王娜手机号码“150****9657”屏蔽，标签为“短信黑名单”。以上事实，有王娜提交的短信截屏录屏、中国移动通信集团上海有限公司短彩信详单，每日优鲜公司提供的查询系统、登录统计系统截图，双方当事人的陈述及庭审笔录等在案佐证。根据双方的诉辩意见及本院查明的事实，本案的争议焦点为：一、《用户协议》5.2条及《隐私政策》第2条争议内容的效力；二、每日优鲜公司提供的商业广告信息拒绝途径是否有效；三、每日优鲜公司向王娜发送商业广告行为是否构成违约；四、王娜的0.1元短信资费损失由谁负担。分别论述如下：一、《用户协议》5.2条及《隐私政策》第2条争议内容的效力《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。根据上述法律规定，格式条款具有三个特征：一是事先拟好，二是反复使用，三是未经协商。鉴于网络平台往往存在海量用户，客观上无法与每个用户就协议条款进行一对一磋商，此种情境下可重复使用的格式条款呈现明显优势。为提高交易效率，由网络平台统一制定协议，用户通过在线点击同意的方式签约已经成为互联网经济模式下的缔约惯例。本案中，《用户协议》及《隐私政策》是每日优鲜公司基于“一对众”的网络购物平台模式，预先拟定并面向众多会员重复使用的条款；注册会员对于《用户协议》及《隐私政策》只能“接受或走开”，不能与每日优鲜公司进行协商。综合以上特征，本院认定《用户协议》及《隐私政策》属于格式条款。合同法第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案中《用户协议》5.2条规定：“为便于用户及时了解订单信息、配送服务信息等与交易配送密切相关的信息，提升用户使用每日优鲜服务的体验，用户理解每日优鲜在尊重用户隐私保护条款的前提下，以本软件推送、邮件、短信、电话等方式向您提供每日优鲜相关信息。如果用户不想接收上述信息，用户有权办理退阅或设置拒绝接收消息”。《隐私政策》“一、我们如何收集和使用您的个人信息”中“2、为您提供商品或服务信息展示”中规定：“如您不希望继续接收我们推送的消息，您可要求我们停止推送，或根据短信退订指引要求我们停止发送推广短信，或在移动端设备中进行设置，不再接收我们推送的消息等；但我们依法律规定或单项服务的服务协议约定发送消息的情形除外。”上述两条款对每日优鲜公司发送“订单信息、配送服务信息等与交易配送密切相关的信息”的内容进行了明确告知和提示，也提供了不想接收上述信息“退阅或设置拒绝”“不希望继续接收”的方式。条款内容本身亦未免除每日优鲜公司责任、加重每日优鲜公司用户责任、排除每日优鲜公司用户主要权利，并均以加粗或加下划线方式进行了合理提示，履行了提示义务，上述两条款亦不属于合同法规定的应属无效的情形。因此，对王娜主张上述条款无效的诉讼请求，本院不予支持。对王娜要求每日优鲜公司修改《用户协议》及《隐私政策》，并增加用户拒绝其发送商业广告选项内容的请求，因没有事实与法律依据，本院亦不予支持。二、每日优鲜公司提供的商业广告信息拒绝途径是否有效王娜主张其按照每日优鲜公司短信退订指引中的“退订N”，于2019年11月10日16点31分回复“N”要求停止发送推广信息后，每日优鲜公司仍于2019年11月11日10点13分、2019年11月15日10点01分向其发送商业推广短信，因此，应认定每日优鲜公司提供的商业广告信息拒绝途径无效。本院认为，首先，根据《隐私政策》“一、我们如何收集和使用您的个人信息”中“2、为您提供商品或服务信息展示”中规定，每日优鲜公司为用户提供了三种信息拒绝途径：一是要求每日优鲜公司停止推送；二是根据短信退订指引要求每日优鲜公司停止发送推广信息；三是在移动端设备中进行设置，不再接收每日优鲜公司推送的消息”。王娜有多种信息拒绝途径和方式可以选择。其次，王娜于2019年11月10日16点31分回复“N”退订短信后，每日优鲜公司未对王娜手机号码进行屏蔽的原因，是因为其后台系统并未收到该条退订短信。从短彩信收费详单看，中国移动通信亦未收取该条短信费用，因此，每日优鲜公司抗辩理由有事实根据。王娜后于2019年11月15日再次回复“N”退订短信后，每日优鲜公司后台系统即自动将王娜手机号码“150****9657”屏蔽，标签为“短信黑名单”，立即停止了商业广告短信推送，应当认定每日优鲜公司提供的商业广告信息拒绝途径有效。因此，对于王娜要求每日优鲜公司提供有效的商业广告信息拒绝途径的请求，本院不予支持。三、每日优鲜公司向王娜发送商业广告短信是否构成违约判断每日优鲜公司向王娜发送商业推广短信是否构成违约，首先需要查明双方《用户协议》《隐私政策》中是否存在关于发送商业广告短信的约定，以及相关约定的效力。《用户协议》5.2条有关推送商业广告约定的理解根据合同法第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。本案中，根据《用户协议》5.2条约定，每日优鲜公司主张其可以“为便于用户及时了解订单信息、配送服务信息等与交易配送密切相关的信息，提升用户使用每日优鲜服务的体验，在尊重用户隐私保护条款的前提下”，以软件推送、邮件、短信、电话等方式向用户提供每日优鲜相关信息。王娜认为本条约定中的“相关信息”中不包含商业广告短信。本院认为，从通常理解看，虽根据《用户协议》5.2条规定，每日优鲜公司可通过短信方式向王娜发送与“每日优鲜相关信息”，但在信息限定中，明确为“订单信息、配送服务信息等与交易配送密切相关的信息”，并不包含商业推广短信。从格式条款的制订者来看，该条款系每日优鲜公司提供的格式条款。因此，在格式条款具有两种以上的理解时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，即在本案中宜将上述格式条款解释为每日优鲜公司只可发送与订单信息、配送服务信息等交易配送密切相关的信息，不包括商业广告短信。因此，《用户协议》5.2条规定并未赋予每日优鲜公司向王娜发送商业广告短信的权利。（二）《隐私政策》“一、我们如何收集和使用您的个人信息”中有关推送商业广告约定的理解经查明，《隐私政策》“一、我们如何收集和使用您的个人信息”中“2、为您提供商品或服务信息展示”中有关于推送商业广告的约定内容：“为向您提供更便捷、更符合您个性化需求的信息展示、搜索及推送服务，我们会根据您的设备信息和日志信息，提取您的偏好特征，并基于特征标签产出间接人群画像，用于展示、推送信息和可能的商业广告。”。庭审中，每日优鲜公司主张该条款内容，明确约定了其可以向王娜推送商业广告短信。王娜认可上述协议内容，但主张排除其主要权利。结合《隐私政策》“一、我们如何收集和使用您的个人信息”中“2、为您提供商品或服务信息展示”中“如您不希望继续接收我们推送的消息，您可要求我们停止推送，或根据短信退订指引要求我们停止发送推广短信，或在移动端设备中进行设置，不再接收我们推送的消息等；但我们依法律规定或单项服务的服务协议约定发送消息的情形除外”理解，每日优鲜公司可以向王娜推送商业广告。如王娜不希望继续接收每日优鲜推送的信息，则可以通过要求停止推送、短信退订以及移动端设备接收设置等三种途径拒绝推送。（三）《隐私政策》“一、我们如何收集和使用您的个人信息”中有关推送商业广告约定的效力本院认为，格式条款仍以双方合意为基础，除违反法律、法规强制性规定外，格式条款一旦成立，对双方当事人均产生拘束力。如上文所述，每日优鲜公司亦对该约定内容进行了合理提示，并约定了三种拒绝推送的途径，该条款应认定为有效。需要指出的是，由于互联网产品的多元性和丰富性，用户的广泛性和差异性，不同用户对互联网平台服务体验的期待也可能存在差异。如在购物应用软件中，有用户反感基于用户画像的产品信息推送，有用户则享受该推送带来的便捷。为满足不同用户需求、提高交易效率，在事前明确告知、合理提示的情况下，互联网平台将信息推送等个性化、差异化的服务纳入到“一揽子”平台的授权协议中，再根据不同用户需要提供有效的拒绝（取消授权）方式，更符合此类互联网平台的特征，更有利于互联网平台经济的发展。如果要求互联网平台就每一项服务均单独提示用户进行选择，不仅增加交易成本，造成程序繁琐，也不利于提升用户体验。（四）每日优鲜公司向王娜发送商业广告行为是否构成违约所谓违约，是指当事人违反合同义务的行为。具体来讲，就是本条规定的合同当事人一方“不履行合同义务”，或者“履行合同义务不符合约定”的行为。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”。行为人实施了违反合同义务的行为，是其承担违约责任的前提条件。庭审中，王娜主张每日优鲜公司存在两个违约行为：一是依据《用户协议》《隐私政策》约定向其推送商业广告短信，二是在其第一次回复退订短信后，仍向其发送了第二条和第三条商业广告短信行为。首先，结合上文所述，在《隐私政策》“一、我们如何收集和使用您的个人信息”中“2、为您提供商品或服务信息展示”约定，每日优鲜公司有权向王娜发送商业广告信息，不构成违约。其次，每日优鲜公司在收到王娜退订短信后，及时屏蔽了其手机号码，且未再向其推送商业广告短信，亦不存在迟延履行、不完全履行、拒绝履行等违反合同义务的行为，不构成违约。四、王娜的0.1元短信资费损失由谁负担合同法第六十一条对合同中质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的处理作了规定，即可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。但是在一些特殊情况下，当事人未能通过协商达成补充协议，又不能按照合同的有关条款或者交易习惯确定，因此，合同法第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，适用如下规定：履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。本案中，《用户协议》《隐私政策》均未对退订商业推广短信所产生费用负担进行约定，属于合同内容没有约定，可以适用“履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担”。从《隐私政策》“一、我们如何收集和使用您的个人信息”中“2、为您提供商品或服务信息展示”中约定可以看出，为用户提供可选择的停止推送推广消息的服务是每日优鲜公司的一项合同义务，每日优鲜公司是履行义务的一方。王娜按照短信退订指引，发送退订短信是属于行使拒绝接收的权利行使行为，并非义务履行行为。因此，王娜因此产生的0.1元短信资费应由每日优鲜公司负担。综上所述，《用户协议》5.2条及《隐私政策》第2条约定内容有效。每日优鲜公司有权依据协议推送商业广告信息，且协议中就商业广告信息的退订方式有效。每日优鲜公司在向王娜推送商业广告短信及退订短信过程中不存在违约行为。王娜发送退订商业短信行为属于行使拒绝接收的权利行使行为，并非义务履行行为。因此，退订商业短信的费用，应当由合同义务一方即每日优鲜公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条规定，本院判决如下：一、被告北京每日优鲜电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告王娜短信资费损失0.1元；二、驳回原告王娜的其他诉讼请求。如果被告北京每日优鲜电子商务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告北京每日优鲜电子商务有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于北京市第四中级人民法院。审判员  李文超二〇二〇年九月二十八日书记员  李昕豫