北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0114民初15331号原告（执行案外人）：汤素银，男，1974年12月22日出生，汉族，住江苏省淮安市楚州区施河镇蒯成村****。委托诉讼代理人：包钢，北京市君祥律师事务所律师。被告（申请执行人）：北京舜鼎环境艺术装饰有限公司，住所地北京市朝阳区东土城路****楼**。法定代表人：李建力，总经理。委托诉讼代理人：李场，男，北京舜鼎环境艺术装饰有限公司副经理。第三人（被执行人）：北京银鑫腾跃装饰有限公司，住，住所地北京市朝阳区朝阳路十里堡（北京印染厂北院）**（平房）**/div>法定代表人：王观停，经理。委托诉讼代理人：及瑞岭，北京市君创律师事务所律师。原告汤素银与被告北京舜鼎环境艺术装饰有限公司（以下简称舜鼎公司）及第三人北京银鑫腾跃装饰有限公司（以下简称银鑫公司）执行异议之诉一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汤素银的委托诉讼代理人包钢，被告舜鼎公司的委托诉讼代理人李场，第三人银鑫公司的委托诉讼代理人及瑞岭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汤素银向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决不追加汤素银为（2017）京0114民初12356号民事判决书的执行案件的被执行人；2.诉讼费用由舜鼎公司承担。事实和理由：银鑫公司虽系一人有限公司，但汤素银的个人财产与银鑫公司财产不混同，因此我方现依据法律规定，向法院提起诉讼。被告舜鼎公司辩称：银鑫公司是汤素银一人出资成立的独资一人有限责任公司，汤素银长期拖欠我公司九十多万工程款，在北京市海淀区人民法院于2017年3月1日（2016）京0108民初7816号判决之后，汤素银为了逃避债务于2017年4月14日才变更了股权及法定代表人。银鑫公司属于皮包公司并未在注册地址经营，公司已于2019年5月20日被北京市工商局朝阳分局吊销营业执照。涉案工程是被汤素银借用其他公司的资质与涉案工程的建设方北京市昌平区阳坊中心小学、北京市昌平区东小口小学、北京市昌平区第四中学、北京市昌平区南口中心小学、北京市昌平区上苑中学、北京市昌平区南口职业学校签订的合同，案件一审时调取的证据证明涉案工程款并不是银鑫公司开具的发票，北京市昌平区南口职业学校的校园文化工程款的发票是北京京螳螂金属装饰工程有限公司开具的发票，工程款是汤素银签字结账领取的，北京市昌平区上苑中学的校园文化橱窗设备制作款项是北京汇博永昊展览展示有限公司开具的发票，北京市昌平区阳坊中心小学的工程款是北京瑞奇伟业装饰工程有限公司开具的发票，北京市昌平区南口中心小学的室内外装饰工程款是北京栖霞雅筑广告有限公司开具的发票、北京市昌平区第四中学的校园文化工程款是瑞景动力文化传媒（北京）有限公司开具的发票，发票有汤素银的签字。汤素银不能证明涉案工程款存入银鑫公司的银行账户。汤素银提供的银鑫公司交易明细显示2007年1月15日到账注册资金500110元于2007年1月16日就被转出50万元，2009年5月8日到账注册资金500045元于当天转出50万元。汤素银违反了公司法相关法律规定，应当承担相应责任。汤素银提供了其名下中国农业银行账户2014年4月22日至2017年10月24日的部分交易，2014年4月22日之前的并未提供，汤素银的其他银行卡以及其妻子、子女的银行卡交易明细并未提供，汤素银不能证明银鑫公司的银行账户是否给其妻子及子女的个人银行账户资金转账，所以汤素银不能证明自己的财产独立于公司财产。银鑫公司并未每一会计年度终了时编制财务会计报告，也未经会计师事务所审计，不能证明公司财产独立于股东自己的财产。综上所述，应驳回汤素银的诉讼请求。第三人银鑫公司述称：我公司认可和舜鼎公司存在债权债务关系，在舜鼎公司起诉之前，我公司账户上是有钱的。我公司的财产与汤素银之间不存在混同，我公司也同意履行判决涉及的费用，同意汤素银的诉讼请求和相关意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于案件事实，本院认定如下：银鑫公司成立于2007年1月5日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），成立时注册资本为50万元，公司法定代表人及股东为汤素银。2009年4月29日，根据公司股东会决议和修改后的章程，公司注册资本增加到100万元。2017年3月23日，银鑫公司召开股东会决定同意王观停成为公司唯一股东，并变更王观停为公司法定代表人。2017年时，舜鼎公司以建设工程合同纠纷将银鑫公司和汤素银起诉至本院，舜鼎公司在案件中就2013年其与银鑫公司签订的《校园文化协议书》涉及的工程款等主张权利，其诉讼请求为：1.判令银鑫公司给付拖欠工程款159753.41元；2.判令银鑫公司支付违约金159753.41元；3.判令汤素银对银鑫公司所欠的工程款及利息承担连带责任；4.判令诉讼费由银鑫公司及汤素银承担。本院于2018年3月12日出具（2017）京0114民初12356号民事判决书，本院认为部分记载：“……因银鑫公司为依法成立的法人，根据法律规定对外独立承担民事责任，对于舜鼎公司要求该公司原法定代表人汤素银就银鑫公司所负债务承担连带责任的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。”综上判决：一、银鑫公司于判决生效后十日内支付舜鼎公司工程款159753.41元及违约金3万元；二、驳回舜鼎公司的其他诉讼请求。双方均未就该判决上诉。判决生效后，银鑫公司未履行判决义务，舜鼎公司向本院申请强制执行。执行过程中，法院依法冻结了银鑫公司的银行账户，将银鑫公司法定代表人纳入限制高消费名单，但已执行0元，尚有193373.41元及迟延履行期间的债务利息未受清偿，经核实被执行人名下无可供执行财产，本院于2018年10月4日作出（2018）京0114执4267号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2019年，舜鼎公司又申请追加银鑫公司的原股东汤素银及法定代表人王观停为执行案件的被执行人。本院审查后于2019年5月15日出具（2019）京0114执异61号执行裁定书，本院认为部分记载：“……本案中，在舜鼎公司与银鑫公司发生合同纠纷时，汤素银是银鑫公司的唯一股东。因此，在银鑫公司的财产不足以清偿生效法律文书确定债务的情况下，汤素银未能提交证据证明银鑫公司财产独立于自己的财产，应当承担相应举证不力的后果。申请执行人舜鼎公司申请追加银鑫公司股东汤素银为被执行人，符合法律规定，本院应予支持。王观停现虽为银鑫公司的股东、法定代表人，但其非舜鼎公司与银鑫公司发生合同纠纷时的股东，舜鼎公司请求追加王观停为本案的被执行人，本院不予支持……”综上裁定：一、追加汤素银为执行依据为（2017）京0114民初12356号民事判决书的执行案件的被执行人；二、驳回舜鼎公司的其他请求。汤素银对该裁定不服，于2019年5月27日向本院递交起诉状。本案审理过程中，汤素银申请对其与银鑫公司财产是否混同进行审计。本院委托经北京市高级人民法院摇号随机确定的汇亚昊正（北京）会计师事务所有限公司对银鑫公司与汤素银资产独立情况进行司法会计鉴定。鉴定过程中，汇亚昊正（北京）会计师事务所有限公司曾发函要求当事人补充鉴定材料，需补充的材料包括：“1.银鑫公司账簿记录及凭证；2.汤素银2014年3月13日之前及2017年11月18日之后的银行流水；3.汤素银近亲人名并解释汤素银与张凯玲、张宏润、吴小和、郑丽香、高冰蕾、郭玉美、王光聚、程道坤、李开建、李丽苹、范思刚、梅旭航关系；4.银鑫公司验资报告。”本院组织当事人补充材料后，汇亚昊正（北京）会计师事务所有限公司于2020年9月16日出具《关于银鑫公司与汤素银资产独立情况司法会计鉴定意见书》，“鉴定过程”部分记载：根据银鑫公司的对账单显示银鑫公司与汤素银之间无资金往来，但银鑫公司与多个个人之间存在大额资金往来，即银鑫公司曾向王光聚、张凯玲、程道坤、范司刚、宋战军、梅旭行、李开建、李建才、庞小娟、王金艳、苏阳磊等个人账户转入款项共计2374000元；另根据汤素银的对账单显示，汤素银与上述个人之间同样存在大额资金往来，即汤素银与王光聚、张凯玲、程道坤、范司刚、宋战军、梅旭行、李开建、李建才、庞小娟、王金艳、苏阳磊个人之间存在相互转账的信息，转存与转支折抵后总计转入汤素银账户金额为485538元；通过查询国家企业信用信息公示系统、检查验资报告、银行对账单及会计凭证，2007年1月4日银行对账单显示入账50万元，未显示汇款人名称，核实验资报告发现，验资报告所附银行回单汇款人与收款人均不是汤素银与银鑫公司，无法确认汤素银实际出资情况，2009年4月29日银行对账单与入资通知书显示汤素银出资50万元，2009年8月31日法人汤素银借款25万元，支票取现后现金支付给法人，挂账科目其他应收款-法人，科目余额表显示期末其他应收款-法人25万，但财务报表中为零，2010年之后科目余额表与财务报表均为零，但2010-2017年会计凭证中未发现汤素银还款记录。综上所述，银鑫公司首次入资50万元出资情况存在瑕疵，无法核实是否为汤素银出资，第二次汤素银出资50万元后，汤素银从银鑫公司借款50万元，未见其还款记录；且汤素银、银鑫公司与王光聚、张凯玲、程道坤、范司刚、宋战军、梅旭行、李开建、李建才、庞小娟、王金艳、苏阳磊之间存在大额资金往来，通过法院提供资料我们无法判断汤素银、银鑫公司与上述多个个人之间是何关系、资金往来是何性质。故最终确定鉴定意见为：根据北京市昌平区人民法院提供的资料，我们无法鉴定银鑫公司与汤素银资产独立情况。上述事实，有营业执照、（2017）京0114民初12356号民事判决书、（2018）京0114执4267号执行裁定书、（2019）京0114执异61号执行裁定书、补充鉴定材料通知书、关于银鑫公司与汤素银资产独立情况司法会计鉴定意见书等证据及当事人的当庭陈述在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，在舜鼎公司与银鑫公司发生合同纠纷时，汤素银是一人有限责任公司银鑫公司的唯一股东。现银鑫公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，汤素银主张不应追加其为被执行人，应就其财产独立于银鑫公司的财产承担举证责任。根据《关于银鑫公司与汤素银资产独立情况司法会计鉴定意见书》记载的鉴定过程及鉴定意见来看，汤素银出资情况存在瑕疵，且汤素银、银鑫公司同时与多个个人之间存在大额资金往来，在汤素银未举证证明其本人及银鑫公司与该多个个人之间是何关系以及往来资金是何性质的情况下，鉴定机构最终出具鉴定意见为无法鉴定银鑫公司与汤素银资产独立情况。即在鉴定机构已明确通知当事人应补充提交的鉴定材料范围的情况下，依据汤素银提供的证据仍无法鉴定确定其与银鑫公司存在资产独立的情况。因此，该举证不能的不利后果应由汤素银承担，对其关于银鑫公司财产独立于自己的财产的主张本院不予采信。故对汤素银的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条、第三十三条之规定，判决如下：驳回汤素银的诉讼请求。案件受理费70元，由汤素银负担，已交纳。鉴定费（以票据为准），由汤素银负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳案件上诉费，上诉于北京市第一中级人民法院。审判长  张祎慧审判员  郑维岩审判员  安玉霞二〇二〇年九月二十八日书记员  袁 满