广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2940号上诉人（原审原告）厦门市粤风品牌策划有限公司。住所地：中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路**厦门国际航运中心******X。法定代表人：张文真，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖禹，广东群立弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漳州兴南元商贸有限公司。住所。住所地：福建省平和县div>法定代表人：林国兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁景山，广东华南律师事务所律师。委托诉讼代理人：严子奇，广东华南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市新会区会城德记水果批发部（经营者：温德群）。住所。住所地：广东省江门市新会区div>经营者：温德群，男，1959年9月1日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：梁珍屏，广东华南律师事务所律师。上诉人厦门市粤风品牌策划有限公司（以下简称粤风公司）因与被上诉人漳州兴南元商贸有限公司（以下简称兴南元公司）、江门市新会区会城德记水果批发部（以下简称德记水果批发部）侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初6833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。粤风公司上诉请求：1.撤销本案一审判决；2.改判兴南元公司、德记水果批发部立即停止生产、销售侵犯粤风公司注册商标第22743209A号第31类“国兴”商标的行为，并销毁侵权产品；3.兴南元公司、德记水果批发部赔偿粤风公司经济损失及维权成本等合计30万元。4.兴南元公司、德记水果批发部承担本案的一、二审全部的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，没有真实、合法、有效的证据证明兴南元公司、德记水果批发部在粤风公司商标注册前兴南元公司、德记水果批发部使用过案涉商标。粤风公司是商标注册证第22743209A号第31类“国兴”商标的商标注册人，粤风公司合法注册的商标权不容侵犯。兴南元公司、德记水果批发部提交的证据真实性存疑，且存在事后补造证据，不应予以采信。兴南元公司、德记水果批发部的证据不足以证明其所谓的“国兴企业”已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响。对此的证明责任应严格要求，而不是串通他人提供虚假证据。二、一审法院适用法院错误，且程序违法。兴南元公司生产销售“国兴”透心甜三红柚子，德记水果批发部在其经营的店铺销售该产品，侵犯了粤风公司注册商标专用权。三、补充上诉理由：1.一审法院认定兴南元公司在案涉商标申请注册日前已经使用没有事实和法律依据。兴南元公司的证据只能证明其使用的是“国兴企业”是作为企业名称或字号使用，并非商标使用。兴南元公司提供的所谓证据中其主要使用都是方式都是“国兴企业”字样，明显不属于商标使用，消费者也会将其使用方式认作为企业字号、商号或名称。企业字号、商号或名称是区分市场主体，而不是商品或服务来源。因此，其外观专利图片或部分包装图片上的“国兴葡萄柚”、“国兴红柚”也不是商标性使用，消费者认知是“国兴企业的葡萄柚”、“国兴企业的红柚”。兴南元公司外观专利图片(专利号201030273424.8)或部分包装图片上的“国兴葡萄柚”、“国兴红柚”不是有效使用的证据，很多企业申请的外观专利并不一定会使用，故无法根据外观专利上的文字，得出兴南元公司已经实际使用。同时，上述专利在2010年12月29日授权，2012年10月17日专利权已经终止。如果兴南元公司在使用该外观专利，显然不会让其专利在10年的专有保护期限内提前终止专利权。兴南元公司提交的“国兴葡萄柚”、“国兴红柚”字样的图片无法得出真实的使用时间。一审法院未严格审查证据的来源和取得方式，且故意偏袒兴南元公司、德记水果批发部，违法认定证据的效力。2.一审法院认定兴南元公司在案涉商标申请注册日前已经使用“国兴”商标且有一定影响力没有事实和合法依据。一审法院认定使用范围证据不足，一审法院认为被控侵权产品销售到广东江门就证明其销售范围较广，但忽略该销售行为是在发生在2019年的行为，不能证明在2017年1月26日前的销售范围。照片拍摄时间的也未严格审查，照片上显示的拍摄时间是可以更改的。一审法院认为照片上的人物确系相关领导同志也没有依据。一审法院认定具有一定影响力的其他理由也不成立。兴南元公司注册资本1000万元是其在2014年5月22日由50万元直接变更的。股东认缴出资时间为2029年，不能得出生产规模大的结论。注册资本的多寡并不是衡量企业规模大小的依据。兴南元公司提交的照片资料和宣传资料不是公开出版物，公开和发行时间无法客观得出结论，且均是兴南元公司单方面制作和提交，一审法院予以采信是不正确的。粤风公司在一审庭审中已经指出，兴南元公司提交的证据是和案外其他个人或单位串通，制作的虚假证据。而兴南元公司对“国兴”是商标使用还是企业名称使用，一审法院认定也没有依据。3.一审法院依职权向平和县工商联的调查取证，违反谁主张谁举证的规则。另外，《工商联第九届会员代表推荐表》序号93中记载:林国兴，漳州南元农业发展有限公司董事长，国兴企业有限公司等。漳州南元农业发展有限公司是2006年4月5日成立的企业，至今存续。本案兴南元公司成立于2009年9月25日，至今存续。故平和县工商联提供的资料显示，国兴企业的使用也应该是漳州南元农业发展有限公司而不是本案的兴南元公司。4.假设本案兴南元公司提交的证据属实，兴南元公司在案涉商标注册申请日前确实使用过“国兴企业”、“国兴葡萄柚”、“国兴红柚”字样，但本案中，兴南元公司使用的“国兴”标示也是侵犯粤风公司的注册商标专用权。被上诉人在“国兴”旁加上注册商标专用标示“®”明显是故意混淆与粤风公司的注册商标主观意图明显，已经不是原使用范围，且所添加的注册商标标示的行为也进一步说明其原使用的“国兴企业”、“国兴葡萄柚”、“国兴红柚”主观意图并非作为商标性使用。兴南元公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。为了查明案件事实，一审法院依职权向福建省平和县工商联合会调取了相关证据。通过一审法院依职权调取的证据和兴南元公司在庭审中提交的证据，能充分证明国兴企业与兴南元公司为同一企业，并且早于2009年前就曾使用“国兴”商标对外进行经营活动。粤风公司并未提出任何证据否定一审中依职权调取证据的三性，且一审法院依职权调取证据的程序合法。故一审法院认定事实清楚，粤风公司的主张缺乏事实依据，按规定应予维持原判。二、一审法院适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。兴南元公司的行为符合商标在先使用权抗辩构成要件，兴南元公司被诉的侵权行为不构成对粤风公司注册商标专用权的侵犯。粤风公司曾在上诉状明确列明“一审法院适用法院错误，且程序违法(该详细理由后补)”，但截止二审庭审前，兴南元公司尚未收到粤风公司后补的上诉意见。粤风公司当庭才提交上诉补充内容，在本案长达几个月的上诉期中，其有充裕时间可以提交相关上诉内容，但却等到开庭时才提交，粤风公司该行为非常浪费司法资源。三、1.一审判决认定兴南元公司符合涉案商标在先使用的构成要件，粤风公司在二审未提出任何相反证据进行否定。粤风公司多次强调兴南元公司仅将“国兴”作为企业名称或字号使用，并非商标使用，该种理解是片面以及机械的。兴南元公司身为农贸企业，对商标的法律认识不大熟系，故在实际经营中会将商号、字号、商标等权利进行混同使用，兴南元公司的日常使用“国兴”对外经营明显具有商标属性。即使兴南元公司在使用涉案商标过程中存在瑕疵，但并不影响兴南元公司符合涉案商标的在先使用的构成要件。另外，粤风公司认为国兴葡萄柚、国兴红柚的图片时间无法得出真实时间，理应在一审中由粤风公司举证或申请一审法院进行委托鉴定涉案图片包装等涉案证据，而非二审才作为上诉理由提出。因此，粤风公司认为一审法院未严格审查证据的来源和取得方式，理应由粤风公司进行举证，否则，并不能以此为由质疑一审法院的判决。2.兴南元公司在粤风公司商标注册前明显已使用涉案商标并具有一定影响力。粤风公司仅以兴南元公司在2014年变更注册资本为由质疑兴南元公司的生产规模不能成立。首先，该变更注册资本属于正常商业经营，认缴出资方式符合《中华人民共和国公司法》的相关规定，并不违法。粤风公司并无任何证据证明兴南元公司有任何违法或侵权行为。兴南元公司的规模是可以在当地的行政机构查询得知的，法院认为如有必要，可以依职权到当地行政部门调取证据查询兴南元公司的销售额、员工人数等数据。相反，粤风公司多次主张兴南元公司侵犯其商标权利，提供的证据却未能证明其使用涉案商标进行过销售。其提交的证据都是产品的表面证据，没有进行实际经营销售的证据。其提交的仅为微店截图，但是并没有在2019年1月后经营销售的证据。粤风公司仅提交产品的包装并不能证明其有实际经营销售，其也没有提交纳税凭证、销售额等相关证据。粤风公司主张兴南元公司提交经营销售的证据，但其也没有提交相关销售的证据证明其在合法利用涉案商标。兴南元公司法定代表人林国兴以其自己国兴的名字作为商标并且因为政策原因，当时申请“国兴”商标不予批准后仍以其他方式申请并在2019年1月以“坂仔国兴”字样申请商标，在2019年10月该商标已被通过，可以看出兴南元公司以自注册公司以来一个在蜜柚生产、种植、销售路上奋斗多年的企业，在经营过程中留下包括但不限于一审兴南元公司已提交过的各种关于经营销售的图片、宣传册、外包装及其他能证明其一直使用的证据，这些证据均指向“国兴”字样。可能在没有申请“国兴”商标前，林国兴除长期使用该字样外，也一直没有放弃注册相关商标。而且根据兴南元公司提交的证据以及法院依职权调取的证据，可以充分证明兴南元公司在当地是具有一定影响力的。3.一审法院依职权调取证据程序合法。首先，一审法院根据日常交易习惯以及审判经验，选取了对当地企业较为熟悉的平和县工商联作为证据调取对象完全是合理合法的。其次，依照粤风公司的逻辑，依职权调取的证据必须与诉讼参与人提交的证据有联系，这相当于剥夺了《中华人民共和国民事诉讼法》中法院自主选择机构依职权调取证据的权利。最后，粤风公司并没有提供任何可以证明一审法院在审判中程序不合法的证据。粤风公司关于一审判决程序违法的主张是其臆测，并没有实质证据，其主张是缺乏事实和法律依据的。4.粤风公司具有涉嫌恶意抢注商标的行为。兴南元公司是一家以蜜柚生产、销售为主要业务的在当地具有影响力的农贸企业。而反观商标注册人广州市马继辉广告设计有限公司以及粤风公司，其工商执照中列明的经营范围并没有“蜜柚、蔬菜、其他水果种植、收购及销售”，甚至连其他农贸产品的经营范围都没有，其本身经营范围更是与农贸生产几乎没有任何关联性。从营业执照中的经营范围中难以想象这两家公司会涉猎蜜柚销售。且上述两公司并未能提供其对涉案商标产品进行有效经营的证据。粤风公司名下积了大量各类型的商标。根据在国家公示信用系统的查询，粤风公司名下囤积了高达284个类型各异注册商标，这让人难以相信这是一家经营销售蜜柚的企业。另外，粤风公司在取得受让涉案商标后即提起诉讼，明显属于以商标权的取得进行商标诉讼进而获得不当经济利益。德记水果批发部辩称，德记水果批发部只是经销商，不存在侵权故意的行为。其他答辩以德记水果批发部一审时的庭审意见及代理词为准。有关二审的答辩与兴南元公司的补充内容一致。粤风公司向一审法院起诉请求：1.判令兴南元公司与德记水果批发部立即停止生产销售侵犯粤风公司商标注册证第22743209A号第31类“国兴”商标的行为，并销毁侵权产品；2.判令兴南元公司与德记水果批发部赔偿粤风公司经济损失及维权成本等合计30万元；3.兴南元公司、德记水果批发部承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：广州市马继辉广告设计有限公司是第22743209A号“国兴guoxing”商标的注册人，该注册商标核定使用商品为第31类，包括新鲜水果；新鲜蔬菜；植物种子；新鲜蘑菇；自然草皮；树苗（截止），申请注册日期为2017年1月25日，注册日期为2018年3月14日，有效期限2028年3月13日。粤风公司通过受让方式取得该注册商标专用权。粤风公司将该商标用于蜜柚商品，并分别授权福建平和金闽丰果业有限公司、湖南联众利农农业可见有限公司、漳州市柚知天下生态农业有限公司无偿使用上述注册商标。2019年9月26日，粤风公司就其购买被控侵权产品的行为申请办理保全证据公证，粤风公司的受委托人陈崇臻在公证员胡浩初及公证人员李苑的监督下在德记水果批发部内购买被控侵权产品。陈崇臻以普通顾客的身份购买了柚子一箱（共7个），通过扫描二维码方式支付货款，上述商铺的工作人员将货物交给陈崇臻，并出具《德记果批提货单》一张和“广东江门新会区德记果品批发”名片一张。公证人员李苑将上述商铺的内外环境及手机支付账单详情页面进行拍照，共获得照片14张。此后公证人员与陈崇臻将上述货物、《德记果批提货单》一张和“广东江门新会区德记果品批发”名片全部带至公证处，公证人员对上述物品进行拍照，并在一箱柚子中抽取柚子一个，与《德记果批提货单》一张和“广东江门新会区德记果品批发”名片一张、货物的外包装盒一个和其余6个柚子的外包装袋进行封存。整个封存过程共取得照片44张。经当庭拆开公证封存实物，内有柚子一个（含外包装袋）、外包装袋6个、《德记果批提货单》一张、“广东江门新会区德记果品批发”名片一张、货物的外包装盒一个，其中外包装袋均显示“国兴®”、“漳州市兴南元商贸有限公司”、“透心甜三红”字样；货物的外包装盒同样有“国兴®”、“漳州市兴南元商贸有限公司”、“透心甜三红”字样。因本次公证，粤风公司支出公证费用1200元。另粤风公司因本次纠纷委托律师参加诉讼，与广东群立弘律师事务所签订《民事委托代理合同》，合同约定粤风公司“每件案先付基础费用10000元”等内容。兴南元公司成立于2009年9月，经营范围为“蜜柚、蔬菜、其他水果种植、收购及销售”，其法定代表人为林国兴。“国兴企业”与兴南元公司是同一企业。兴南元公司的法定代表人林国兴曾于2010年申请“包装箱（蜜柚）”外观设计专利（授权公告号CN301424801S），该包装箱显示有“国兴葡萄柚”字样。另2009年《平和县工商联第九届会员代表推荐表》中，林国兴是漳州南元农业发展有限公司董事长，标注为“国兴企业有限公司”。另查明，兴南元公司是注册商标“坂仔国兴”注册商标权利人，该商标核定使用商品/服务项目第16类、第31类。兴南元公司与德记水果批发部存在代销合同关系，被诉侵权产品由兴南元公司生产，由德记水果批发部代为销售。一审法院认为：本案是侵害商标权纠纷。广州市马继辉广告设计有限公司是第22743209A号“国兴guoxing”商标的注册人，粤风公司通过受让方式取得该注册商标专用权，有权禁止他人未经许可在相同商品上使用相同商标，亦可以在容易造成混淆的情况下禁止他人未经许可在相同商品上使用近似商标，或者在类似商品上使用相同或近似的商标。本案中，粤风公司主张兴南元公司未经许可在相同商品上使用与其注册商标相同的商标，德记水果批发部销售侵犯注册商标专用权的商品，兴南元公司、德记水果批发部的行为构成对粤风公司注册商标专用权的侵犯。兴南元公司、德记水果批发部则主张兴南元公司使用“国兴”标识的行为属于未注册商标的在先使用，并不属于商标侵权行为。另德记水果批发部主张其只是经销商，没有侵犯粤风公司的注册商标专用权。综上，一审法院认为，本案的争议焦点为：一、兴南元公司、德记水果批发部的被控侵权行为是否侵害了粤风公司第22743209A号注册商标专用权，主要涉及兴南元公司的在先使用抗辩权是否成立；二、兴南元公司、德记水果批发部是否应承担侵权责任。一、关于第一个焦点问题。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十八条的规定，兴南元公司在其生产的被控侵权商品包装上使用“国兴®”字眼，已经起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定及该解释第十条同时规定，经比对，粤风公司提供的《公证书》中显示的涉案侵权商品名称标识上的“国兴”与第22743209A号“国兴guoxing”商标中的中文字样“国兴”相同，但无字母“guoxing”。同时，第22743209A号注册商标核定使用的商品与被控侵权的商品属同一类别。因此，兴南元公司的被控侵权行为属于《商标法》第五十七条规定的未经商标注册人的许可在同一种商品上使用与注册商标近似的商标的行为。商标的本质在于识别商品或服务的来源，只有商标实际被用于商品或服务，使消费者能够通过商标识别特定的商品或服务提供者，商标的经济价值才能得以实现。即使在商标注册制度下，商标法保护的真正对象仍然是商誉，而非单纯的标志本身，而商誉的积累必须通过对商标的使用。对于已经使用的未注册商标，也应给予一定程度的保护，否则剥夺在先使用人通过诚实经营所积累的商誉，有悖商标法的立法目的。因此，《商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。亦即本案兴南元公司、德记水果批发部主张的在先使用抗辩。依据《商标法》第五十九条第三款规定的在先使用抗辩构成要件，并结合本案事实，一审法院对兴南元公司是否可以主张在先使用抗辩分析如下：（一）使用在先。他人的使用行为应当在商标注册人申请商标注册前，他人对商标的使用也应早于商标注册人对注册商标的使用。先使用抗辩对于时间节点有明确限定，即他人的先使用行为应当在商标注册人申请商标注册前，如果商标注册人在申请商标注册前也存在对注册商标的实际使用，相应的，他人的先使用时间也应当在商标注册人对商标的使用之前。否则不能构成先使用抗辩。本案中，通过福建省平和县工商联向一审法院的回函可知，“国兴企业”与兴南元公司是同一企业。且兴南元公司的法定代表人为林国兴，其姓名中有“国兴”二字。上述足以认定兴南元公司与“国兴企业”是同一家企业。兴南元公司使用“国兴企业”对外进行宣传并生产经营，使用“国兴葡萄柚”、“国兴红柚”作为柚子商品的标识，上述真正具有商标识别作用的标识仅为“国兴”，“葡萄柚”、“红柚”仅是对其柚子商品的具体描述。依据前述《商标法》第四十八条的规定，兴南元公司对“国兴”标识的使用属于商标性使用。因此，只需审查兴南元公司实际使用“国兴”商标的时间。兴南元公司使用“国兴”商标的时间认定问题。一审法院认为，第一，2009年《平和县工商联第九届会员代表推荐表》中，林国兴是漳州南元农业发展有限公司董事长，标注为“国兴企业有限公司”；另林国兴曾于2010年申请“包装箱（蜜柚）”外观设计专利（授权公告号CN301424801S），该包装箱显示有“国兴葡萄柚”字样。上述事实对应林国兴使用“国兴”商标的时间节点分别为2009年、2010年。第二，兴南元公司向一审法院提交显示拍摄日期为2011年9月30日的两张照片。其中一张为“2011年县领导到国兴企业考察蜜柚销售”，照片显示大幅户外广告牌上有“国兴企业、漳州兴南元商贸有限公司”字样；另一张为室内拍摄，照片中人物形象、衣着与前述领导视察照片一致，照片中堆放的产品包装上有“国兴红柚”标识。上述照片亦与兴南元公司宣传册“领导关怀”中的照片一致，照片中人物确系相关领导同志。因此，上述照片真实性应予确认。上述事实对应兴南元公司使用“国兴”商标的时间节点为2011年。第三，兴南元公司提交的“平和县坂仔镇蜜柚协会收款收据”显示缴款单位为“国兴企业”，时间为2016年；平和县坂仔镇经济发展办公司、平和县******均出具《证明》证实兴南元公司从2009年起至2019年在当地经营“国兴”蜜柚收购生产加工销售。综合以上三点，兴南元公司从2009年开始即存在使用“国兴”商标的事实可予认定。且此后兴南元公司使用“国兴”商标至今。粤风公司申请商标注册的时间为2017年1月25日，粤风公司未举证证明其在申请注册该商标前存在对该商标的使用行为，对比兴南元公司使用“国兴”商标的时间，一审法院认为，兴南元公司对“国兴”商标的先使用行为在第22743209A号商标注册人申请商标注册前。符合在先使用抗辩的使用在先要件。（二）相同、近似。使用人实际使用的商标与商标权人注册的商标应当构成相同或近似，且应在相同或类似商品类别上使用。《商标法》第五十九条第三款所保护的在先使用商标，一方面应当与注册商标相同或近似，另一方面应与注册商标在同一或类似商品上使用。本案中，兴南元公司使用的“国兴”商标，与第22743209A号注册商标“国兴guoxing”商标近似。兴南元公司将“国兴”商标用于柚子产品上，同样，第22743209A号注册商标“国兴guoxing”商标核定使用商品类别为第31类（包括新鲜水果等）。因此，兴南元公司在先使用的商标与粤风公司的注册商标构成近似，且属于与该注册商标在相同商品类别上使用。符合在先使用抗辩商标近似且商品相同的要件。（三）一定影响。他人在先使用的商标应具有一定影响。《商标法》第五十九条第三款对在先使用商标进行保护的目的在于，他人对商标的在先使用已经使得该商标产生了需要商标法保护的利益。因此，对在先使用商标具有一定影响的判断，不能苛求该商标具有社会大众所认知的较高知名度，或者其知名度已经延及的地域范围很广。在先使用的商标是否具有一定影响，应当结合在先使用人的经营行为，如其经营规模、对商标的实际使用时间长短、所销售商品的特点等综合判断。本案中，兴南元公司注册资本壹仟万圆，生产规模较大，从兴南元公司提交的相应照片资料、宣传资料可知“国兴企业”在当地具有一定影响；兴南元公司从2009年即开始真实使用“国兴”商标作为企业名称进行生产经营，使用时间较长；兴南元公司的水果产品销售范围较广，本案德记水果批发部的代销行为也能侧面进行印证。综上，本案证据足以证实兴南元公司的“国兴”商标经过使用已使得商品在使用地域内起到识别作用，已达到《商标法》第五十九条第三款规定的“一定影响”的要求。（四）原有范围。被控侵权行为系在先使用人在原使用范围内继续使用的行为。如前所述，在先使用应予保护的理由在于他人对商标的在先使用已经使得该商标产生了需要商标法保护的利益。因此，对在先使用人后续使用行为的保护也应只限定于原使用范围内。后续使用行为只能限于原使用的商标及商品或服务，而不能延及未使用过的类似商品或服务上的近似商标。本案中，兴南元公司作为一家水果种植、加工、销售企业，将“国兴”商标在先使用在水果类商品上，证据更是明确显示其使用了“国兴葡萄柚”、“国兴红柚”商标作为柚子商品的商标标识。被诉侵权行为中，兴南元公司使用的是“国兴”商标，同样用于柚子商品上。被诉侵权行为中兴南元公司使用的“国兴”商标，与其在先使用的“国兴”商标相同，亦未超出其在先使用的商品范围。因此，被诉侵权行为系兴南元公司在原有范围内的使用行为。符合《商标法》第五十九条第三款“原有范围”的规定。综上，通过对《商标法》第五十九条第三款规定的在先使用抗辩构成要件分析，兴南元公司的行为符合《商标法》第五十九条第三款规定的在先使用抗辩构成要件。被诉侵权行为不构成对粤风公司注册商标专用权的侵犯。虽然粤风公司无权禁止在先使用人在原使用范围内继续使用该商标，但《商标法》第五十九条第三款同时规定，注册商标专用权人可以要求在先使用人附加适当区别标识。兴南元公司应当在其后续经营活动中对“国兴”商标的使用进行适当区别标识。二、关于第二个焦点问题。因兴南元公司的在先使用抗辩成立，兴南元公司不构成对粤风公司注册商标专用权的侵犯，相应的，德记水果批发部所销售的商品亦不应认定为侵犯注册商标专用权的商品。粤风公司诉请兴南元公司、德记水果批发部赔偿损失及合理费用30万元，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判决：驳回厦门市粤风品牌策划有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费5800元（已由厦门市粤风品牌策划有限公司预交），由厦门市粤风品牌策划有限公司负担。二审期间，粤风公司向本院提交以下证据：1.国家知识产权局网站查询的201030273424.8外观专利的授权法律状态，拟证明该专利于2010年12月29日获得授权，在2012年10月17日专利权已终止。也即外观专利并不是证明兴南元公司实际有效使用的证据。2.兴南元公司在国家信用公示网的资料，拟证明兴南元公司的注册资本为1000万元，是认缴，2029年9月24日。一审法院以注册资本金为1000万元规模较大是错误的，不能证明其实际经营规模。3.漳州南元农业发展有限公司在国家信用网上的查询记录，拟证明该公司成立于2006年4月25日，至今是存续状态。平和县工商联向法院提交的资料中国兴企业指向的是案外人漳州南元农业发展有限公司而非兴南元公司。4.平和县坂仔镇蜜柚协会收款收据两份，该两份收据的时间为2016年10月21日和2017年10月5日，编号为0001115、0001114，相隔一年，顺序相隔一个号码，且2016年的编号在2017年的编号后。按照收据通常的开具方式为从前到后，也即上述两份证据是兴南元公司串通当地的相关行业协会部门出具虚假证据。兴南元公司、德记水果批发部均没有提交新的证据。本院组织了各方当事人进行质证。经审核，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，对上述证据综合予以认定。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对粤风公司的上诉请求范围进行审查；双方当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审的争议焦点为：一、兴南元公司提出的在先使用抗辩能否成立；二、民事责任。一、关于兴南元公司提出的在先使用抗辩能否成立的问题兴南元公司提出的在先使用抗辩能否成立主要涉及对《商标法》第五十九条第三款规定的理解和适用问题。从《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定内容来看，在先使用人在特定条件下可以在原有使用范围内继续使用该商标，这是《商标法》针对具体情况而作出的在先使用人不侵权抗辩事由的特别规定，也是对注册商标专用权行使的限制。作为一项抗辩事由，该不侵权抗辩仅应由在先使用人自行提出。在先使用人不侵权抗辩成立，应当同时满足以下条件：1.使用相同或者近似商标时间在先。在先使用人对相关标志的使用，应当早于该商标注册人申请商标注册的时间。2.在相同或者类似商品上在先使用。在先使用人必须是在与注册商标核定使用的商品或服务相同或者类似的商品或服务上使用该未注册商标，在不相同或者不类似商品或服务上的商标使用行为，不属于不侵权抗辩事由的范畴。3.在先使用相同或者近似的标志。在先使用人使用的未注册商标必须是与注册商标相同或者近似的商标标志。4.在先使用具有一定影响。在先使用人对该未注册商标的使用，必须在商标注册人申请商标注册日之前就已经具有一定影响。5.原有范围内使用。在先使用人必须在其使用该未注册商标的原有范围内使用该商标，而原有范围的判断，应以在先使用人使用其未注册商标所形成的商誉所及的范围为主要判断依据。综合双方的诉辩意见，各方当事人对于本案满足上述条件2、3不持异议，争议实质系是否满足条件1、4、5。本院评述如下：（一）使用在先。1.对于兴南元公司对“国兴”标识的使用是否属于商标性使用的问题。本案中，兴南元公司的法定代表人为林国兴，其姓名中有“国兴”二字。根据日常生活经验，兴南元公司使用“国兴”字样作为该公司经销的柚子商品的标识，具有一定合理性。纵观林国兴设立兴南元公司前后经销柚子的过程，结合福建省平和县工商联的回函，可以认定“国兴企业”与兴南元公司是同一企业。兴南元公司使用“国兴企业”对外进行宣传并生产经营，使用“国兴葡萄柚”、“国兴红柚”作为柚子商品的标识，依据《商标法》第四十八条的规定，可以认定兴南元公司对“国兴”标识的使用属于商标性使用。粤风公司上诉认为一审法院向福建省平和县工商联调查取证属程序违法，以及兴南元公司对“国兴”标识的使用不属于商标性使用，均缺乏理据，本院不予采纳。2.对于兴南元公司使用“国兴”商标的时间认定问题。本案中，在案证据《平和县工商联第九届会员代表推荐表》、“包装箱（蜜柚）”外观设计专利（授权公告号CN301424801S）、有关照片以及“平和县坂仔镇蜜柚协会收款收据”等均可证实兴南元公司从2009年开始使用“国兴”商标至今。粤风公司上诉虽对相关证据真实性提出质疑，但并无提交任何相反证据。其上诉认为本案不能认定兴南元公司使用“国兴”商标的时间早于涉案商标注册人申请商标注册的时间，缺乏理据，本院不予采纳。（二）一定影响。在先使用的商标是否具有一定影响，应当结合在先使用人的经营行为，如其经营规模、对商标的实际使用时间长短、所销售商品的特点等综合判断。本案中，兴南元公司生产规模较大、使用“国兴”商标进行生产经营时间较长、经销的水果产品销售范围较广，足以证实兴南元公司的“国兴”商标经过较长时间持续使用已使得商品在使用地域内起到识别作用，已达到《商标法》第五十九条第三款规定的“一定影响”的要求。粤风公司上诉虽对相关证据真实性提出质疑，但并无提交任何相反证据。其上诉认为兴南元公司使用“国兴”商标不具有一定影响，缺乏理据，本院不予采纳。（三）原有范围。《商标法》强调的是使用范围而非使用规模，因此，在确定原有范围时，应当主要考量商标使用的地域范围和使用方式。此外，使用该商标的商品产能、经营规模等也可以在个案中作为考量因素予以考量。兴南元公司作为一家水果种植、加工、收购、销售企业，将“国兴”商标在先使用在水果类（含涉案柚子）商品上；而水果随着现代物流的兴旺可以销往全国各地。从原有商品种类和原有地域来看，本案未超出原有范围。而对于商标标识“国兴®”，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第六十三条：“使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明‘注册商标’或者注册标记。注册标记包括注和®。使用注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角”的规定，兴南元公司在“国兴”右上角标注®，会导致相关公众认为兴南元公司使用的是注册商标“国兴”，使相关公众对商品的来源产生误认，即误以为被控侵权商品系涉案注册商标权人的商品。即使兴南元公司在诉讼中解释称因其对于商标法商标使用相关规定不熟悉导致使用®不规范，亦不能改变误认的事实。对此兴南元公司行使在先使用抗辩不应支持。粤风公司上诉认为该使用行为已经超出了原来“国兴”字样使用范围，不再受法律保护，合法有据，本院予以采纳。综上，一审判决认定兴南元公司使用“国兴®”构成在先使用抗辩有误，本院予以纠正。二、关于民事责任的问题兴南元公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的“国兴®”商标的行为，属于《商标法》第五十七条规定的侵害商标权的行为。根据《商标法》第六十条、第六十三条等规定，兴南元公司依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。兴南元公司以粤风公司涉嫌恶意抢注涉案商标、粤风公司并没有实际使用涉案商标为由，认为其无需承担赔偿责任，缺乏理据，本院不予采纳。德记水果批发部销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，依法不承担赔偿责任，但仍应承担停止侵权的民事责任。至于具体的赔偿数额方面，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款的规定，鉴于各方当事人均未能提交证据予以充分证明粤风公司因被侵权所受到的实际损失和兴南元公司因侵权所获得的利益，本院综合考虑兴南元公司的侵权行为性质、侵权时间、销售金额、销售范围、兴南元公司经营规模、涉案商标的知名度以及粤风公司维权合理开支等因素，酌情确定兴南元公司应赔偿粤风公司经济损失50000元（含维权合理开支）。粤风公司诉请超过部分，本院不予支持。综上所述，粤风公司的上诉请求，有理部分本院予以支持；其余部分理据不足，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律及认定在先使用抗辩不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项和第三项、第六十条、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初6833号民事判决；二、漳州兴南元商贸有限公司立即停止生产、销售侵犯厦门市粤风品牌策划有限公司享有的第22743209A号注册商标专用权的商品（带有“国兴®”字样柚子）的行为；三、漳州兴南元商贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向厦门市粤风品牌策划有限公司赔偿50000元（含维权合理开支）；四、江门市新会区会城德记水果批发部（经营者：温德群）立即停止销售侵犯厦门市粤风品牌策划有限公司享有的第22743209A号注册商标专用权的商品（带有“国兴®”字样柚子）的行为；五、驳回厦门市粤风品牌策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元、二审案件受理费5800元，合共11600元，由厦门市粤风品牌策划有限公司、漳州兴南元商贸有限公司各负担5800元（一、二审案件受理费厦门市粤风品牌策划有限公司均已预交，不作收退；漳州兴南元商贸有限公司应负担的受理费在执行中向厦门市粤风品牌策划有限公司一并给付）。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 徐 闯二〇二〇年九月二十三日法官助理 冯春桃书 记 员 杨美玉附件一：粤风公司享有的第22743209A号注册商标图片附件二：被控侵权商品（带有“国兴®”字样柚子）图片