山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2153号上诉人（原审被告）：新世纪建设集团有限公司，住所地浙江省金华市双龙南街**。法定代表人：黄建华，董事长。委托诉讼代理人：宋志坚，男，该公司法务部员工。被上诉人（原审原告）：田波，男，1973年1月22日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：王洪伟，山东荆河律师事务所律师。上诉人新世纪建设集团有限公司因与被上诉人田波建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4624号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新世纪建设集团有限公司上诉请求：1.依法撤销滕州市人民法院(2019)鲁0481民初4624号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“新世纪建设集团有限公司天宫苑状元府D标段工程项目部(甲方)与原告(乙方)签订《批灰(刮腻子)分项工程劳务承包协议》认定事实错误。新世纪建设集团有限公司与田波不存在合同关系，对合同约定的内容亦不得作为约束新世纪建设集团有限公司的依据。首先，《批灰(刮腻子)分项工程劳务承包协议》没有新世纪建设集团有限公司天宫苑项目部的盖章、授权等，新世纪建设集团有限公司天宫苑的项目经理是方国设而非方国建。方国建未经公司授权签订的合同，新世纪建设集团有限公司不予认可，也不应当承担任何法律责任。其次,工程方面方国建是实际施工人，具体的施工范围应根据方国建确定的合同确定。受方国建的委托支付的款项，公司和方国建之间有合同关系，公司根据方国建的指示打的款。打款的数额及用途公司不予干涉，打款未必是存在分包施工关系的前提。一审认定新世纪建设集团有限公司与田波存在合同关系认定事实错误。再次，案涉纠纷“签订合同的主体”方国建未出庭该合同的真实性无法确定。田波提交的合同是否是方国建本人签署均不确定，无法证实合同的真实性。2、一审判决认定原告施工面积为158251.22m2,认定事实错误。田波一审诉状中主张的结算单价为7.5元每平方米，结算依据为实际施工面积，称实际测算工程量为110700平方米。一审法院仅根据工程造价咨询报告书认定田波施工158251.22m2,认定事实错误。建设工程施工过程中，往往存在着多个分包合同关系。田波测量的面积为110700平方米，与总面积158251.22平方米存在着四万多平方米的差距，该差距已经超出正常的误差范围，可能存在其他人施工的可能。由于被上诉人提交的证据不足，不足以证实该工程量全部是被上诉人一个人施工完成的。二、一审判决错误。被上诉人不能突破合同相对性，直接起诉新世纪建设集团有限公司。田波未申请追加当事人，一审法院也未追加当事人参加诉讼，一审法院存在重大程序错误，已经影响到本案公正审理。如果方国建签订的合同是真实的，田波也只能向合同相对方方国建主张权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，认定发包人在欠付工程款范围内承担责任。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误并程序违法。另外,方国建不是该项目的项目经理，项目经理是方国设，上诉人与被上诉人之间没有合同关系，方国设只能以自己的名义与被上诉人发生合同关系。2、即便方国设与被上诉人的合同约定内的计价方式与上诉人和建设方的合同内容也不相符，造价报告书只能约束上诉人与建设方，对方国设与被上诉人之间的合同计量与计价没有约束力。请求二审法院依法审理并予以改判或将本案发回重审。田波答辩称,一、方国建是上诉人的员工，在一审时上诉人已经承认，庭审笔录中有记载。方国建既然是上诉人的员工，其在天宫苑状元府D标段工程项目部工作，其以该项目部的名义与被上诉人签订的劳务承包合同，对上诉人理应具有约束力。二、方国建不是实际施工人，方国建与项目经理方国设是同胞兄弟，方国建是上诉人的工作人员，方国设是上诉人的项目经理，根据最高院关于审理建设施工合同司法解释的规定，实际施工人不包含是其员工承包合同的这种情况，真的存在承包关系也是内部分包，并不能认定为实际施工人，实际施工人的认定前提是施工人员与施工单位不存在劳动关系，本案中，方国建是上诉人的员工，因此，不具备实际施工人的条件。三、上诉人与建设方签订的施工合同当然不会约束上诉人和被上诉人，但上诉人与建设单位所测量的工程量，即是被上诉人所干的工程量，能够作为双方工程量的依据。四、一审审判程序合法，在一审时，上诉人认可方国建是其单位员工，只是说找不到方国建，没有向法庭说明上诉人与方国建之间的关系，因此，法院不应追加方国建为本案的当事人，即使追加，由于方国建与上诉人存在的是劳动关系，法庭也不应允许。田波向一审法院起诉请求：一、判令被告支付工程款506884.15元；二、判令被告支付逾期支付工程款的利息8万元（自2014年7月1日起至判决后实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：山东天客来集团天一投资置业有限公司开发的天宫苑状元府D标段建设工程由被告新世纪建设集团有限公司承建。2013年8月3日，新世纪建设集团有限公司天宫苑状元府D标段工程项目部（甲方）与原告（乙方）签订《批灰（刮腻子）分项工程劳务承包协议》，约定：工程名称：天宫苑状元府D标段工程。承包方式：包工包料（面料由甲方提供）、包安全、包质量、包机械工具。承包范围：34#楼（不包含圆弧部分）。工程结算：结算依据：以甲方提供的施工图计算实际施工面积。结算单价：双方商定的批灰（刮腻子）包括公共部分的刷涂料分项承包价格：7.5元/㎡计算，以上单价为固定价，无论发生何种情况价格均不作调整，乙方在施工过程中不得以任何理由提高单价，否则视为违约，乙方应承担5万元的违约金，从应付工程款中扣除。付款节点：第一遍批灰（包括阴阳角的成型，方正）完成后付工程价款的25%；第二遍批灰完成后付至工程量价款的60%，工程竣工验收合格后付至完成工程量价款的80%，余款在交付使用后付清。同日，双方就34#裙房（含圆弧部分）刮腻子工程签订劳务承包协议，约定：结算单价：双方商定的裙房部分批灰（刮腻子）刷涂、分项承包价格：11元/㎡计算，以上单价为固定价，无论发生何种情况价格均不作调整，乙方在施工过程中不得以任何理由提高单价，否则视为违约，乙方应承担5万元的违约金，从应付工程款中扣除。付款节点：完成一个单体工程的全部工作内容经开发商审核工程量后支付完成工程量的75%，工程竣工验收后3个月内付至完成工程量的85%，余款在保修期满后付清。两份协议均由被告方工作人员方国建签名。协议签订后，原告依约定进行了施工，34#楼及其裙楼已于2014年6月份起陆续交付给业主使用。双方未对施工工程进行结算。被告自2014年5月起至2018年9月，陆续支付原告工程款58万元。被告对上述付款金额无异议。2018年2月7日，山东天客来集团天一投资置业有限公司、被告共同委托山东正衡工程造价咨询有限公司对被告施工工程进行了审计，并出具鲁建造字（2018）第037号工程造价咨询报告书。该报告书，载明34#楼及裙楼的原告施工面积为158251.22㎡，原告主张上述施工面积均价7.5元/㎡予以计价。一审法院认为，方国建系被告方工作人员，其与原告签订分项工程劳务承包协议，系代表被告的职务行为。对原、被告间存有分项工程劳务承包关系的事实，予以确认。原、被告签订的承包协议，违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。原告施工工程已施工完毕并交付使用，其享有作为实际施工人要求被告支付工程款及逾期利息的权利。被告主张与方国建之间存有合同关系，但未提供证据证明，结合被告已向原告支付部分工程款的客观事实，对被告的主张不予采信。原、被告双方虽未对实际施工面积予以结算，原告主张以审计报告书载明的面积予以计算，因原告施工的34#楼及裙楼，被告未有提供证据证明他人参与施工。审计报告载明的面积应为原告实际施工的面积。对原告的主张予以支持。综上，原告诉请要求被告支付工程款及利息，事实清楚，证据充分，予以支持。原告主张以实际施工面积均按7.5元/㎡予以计价，系对其权利的处分，予以准许。原告利息的起算时间自被告工程交付之日起计算，符合法律规定，予以准许。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告新世纪建设集团有限公司支付原告田波工程款506884.15元及利息（以506884.15元为基数，自2014年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内履行完毕。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8868元，由被告新世纪建设集团有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，新世纪建设集团有限公司将其承建的天宫苑状元府D标段工程，交由方国建施工。方国建又以项目部名义将批灰（刮腻子）分项工程以劳务承包的方式承包给了田波。方国建系新世纪建设集团有限公司工作人员，新世纪建设集团有限公司自认方国建是借用了公司的资质进行的施工，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第43条、第52条的规定，方国建、新世纪建设集团有限公司应作为共同诉讼人承担法律责任。现田波已按协议履行了施工义务，要求方国建、新世纪建设集团有限公司承担付款义务，依据充分，并无不当。山东天客来集团天一投资置业有限公司、新世纪建设集团有限公司共同委托山东正衡工程造价咨询有限公司出具的鲁建造字（2018）第037号工程造价咨询报告书，明确载明34#楼及裙楼施工面积为158251.22㎡，一审法院据此认定田波施工的面积，依据充分。新世纪建设集团有限公司上诉称实际测算工程量为110700平方米，但未提交有效的证据加以证明，故本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8868元，由上诉人新世纪建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年九月三十日书记员 吴 凡