贵州省锦屏县人民法院民 事 判 决 书(2020)黔2628民初271号原告：杨再元，男，1968年9月27日出生，侗族，贵州省锦屏县人，住锦屏县。委托代理人：杨邦雄（特别授权），男，1995年10月1日出生，侗族，贵州省锦屏县人，农民，住锦屏县。系原告杨再元的女婿。委托代理人：杨盛君（一般代理），男，贵州杉乡律师事务所律师。被告：龙家文，男，1965年2月20日出生，侗族，贵州省锦屏县人，农民，住贵州省锦屏县。委托代理人：杨昆（一般代理），男，贵州九紫星律师事务所律师。被告：蔡祥义，男，1967年10月5日出生，侗族，贵州省锦屏县人，农民，住贵州省锦屏县。委托代理人：刘开益（一般代理），男，贵州省锦屏县中心法律服务所法律工作者。第三人：蔡泽新，男，1972年10月2日出生，侗族，贵州省锦屏县人，住锦屏县。第三人：杨宗贵，男，1954年9月20日出生，侗族，贵州省锦屏县人，住锦屏县。第三人：杨正耀，男，1988年5月8日出生，侗族，贵州省锦屏县人，住锦屏县。原告杨再元诉被告龙家文、蔡祥义，第三人蔡泽新、杨宗贵、杨正耀提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杨再元及委托代理人杨盛君到庭参加诉讼。被告龙家文及代理人杨昆到庭参加诉讼，被告蔡祥义及委托代理人刘开益到庭参加诉讼。第三人蔡泽新、杨宗贵、杨正耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨再元向本院提出如下诉讼请求：1、判令由二被告、第三人向原告赔偿原告从受伤之日（2019年8月10日）起至2019年9月26日止因人身受到伤害造成的损失共计196949.51元（包括：1、医疗费189779.24元，2、住宿费850元，3、误工费7493.98元，4、护理费4966.29元，5、住院伙食补助费3950元，6、营养费1410元。以上六项费用共计208449.51元，扣除被告已支付的医疗费11500元，为196949.51元）；2、本案的诉讼费由被告及第三人承担。事实与理由:2019年，被告在未有办理任何建设手续的情况下，在启蒙镇街上修建个人五层的砖混结构私房，并雇请原告、蔡祥义、蔡泽新等人为其施工。因被告建房未有图纸，施工过程中一直是由被告现场指挥，安排作业。2019年8月10日，当原告在为被告房屋第四层平面安装合子板时，不慎从三楼上方摔下一楼，全身多处受伤。当天原告被送到锦屏县人民医院抢救。经诊断，原告伤情为复合伤，包括1、创伤性失血休克；2、重型颅脑损伤；3、心脏挫伤；4、右肺挫伤；5、肋骨多发骨折；6、双侧胸腔积液；7、腰椎多发骨折等，伤情十分严重。原告在锦屏县人民医院治疗15天后，因伤势过重，经医院批准建议，原告于2019年8月25日转入贵阳白志祥骨科医院治疗，住院3天。后在贵阳白志祥骨科医院的建议下又转入贵州医科大附属医院重症病房ICU住院治疗，到2019年9月26日出院，又住院29天,到2019年9月26日原告出院时，原告共经三家医院住院治疗，住院共47天，花费医疗费共计189779.24元。住院期间，一直由原告女儿和女婿护理。在原告住院期间，被告为原告支付了医疗费共计ll500元。原告虽经三次住院治疗，但原告的身上至今还装有钢板，后续治疗尚需等待一定的时间。但由于治病，原告付出了20余万元，无力继续治疗。原告认为，被告雇请原告为其建房，双方形成了雇佣关系。按照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担责任。因原告无钱再进行治疗，为此，原告特就前三次住院期间(即2019年8月10日起至2019年9月26日止)发生的各项损失先行提起诉讼，对于今后发生的损失费用再另案进行主张。为此，原告恳请人民法院依法裁判，支持原告前列诉求。被告龙家文辩称：一、原告诉讼事实错误。(一)被告依法依规建房，手续齐全，程序合法。被告在建房前已经办理有建设用地规划许可证、不动产权证书、住宅楼建筑方案图等手续，证据齐全，手续合法。原告诉称被告“在未有办理任何建房手续"建房是毫无根据的；(二)被告将建房施工发包给蔡祥义，被告与蔡祥义是承揽合同关系，与原告无法律上的利害关系。2019年3月27日，被告在杨承林的地基上与蔡祥义商量把建房施工工程承包给蔡祥义，有杨承林、龙清珊等人在场，包工不包料，每平方按200元结算，每完工一层按70％支付进度款，等施工完后实行总结算，是蔡祥义与被告约定的承揽施工合同，施工人员由蔡祥义自己找人，与被告无关。原告是蔡祥义找去做工的，不是被告找的，被告也没有支付过工程款给原告，双方不存在雇用关系；(三)被告已经尽了道义上的义务。2019年8月10日发生事故后，被告立即将原告送到锦屏县人民医院抢救，并为原告支付了一定费用，被告已经尽到了道义上的义务。二、原告施工作业存在重大过失。(一)原告违规作业。原告作业时不戴安全帽、穿着拖凉鞋，并且酒后施工，严重违反建设施工作业；(二)原告没有尽到谨慎理性的注意义务。原告多年从事建筑施工作业，有丰富的施工经验，在施工中没有尽到理性谨慎的注意义务，从三楼坠地受伤，在施工中原告存在严重过失，应当对自己的严重过失负责。三、原告的诉讼请求不成立。被告与原告无法律上的利害关系，被告把建房施工发包给蔡祥义，实行包工不包料，按进度支付工程款给施工方，被告与蔡祥义是施工承揽合同关系，与原告根本不存在雇用关系，原告起诉的诉讼请求不能成立。被告蔡祥义辩称：驳回原告对被告的诉讼请求。理由如下：一、原告杨再元诉状中所述，2019年4月起受雇于业主龙家文，在龙家文建房工地上从事建筑活，情况属实。具体事实是，同时受雇的除杨再元、蔡祥义外，还有蔡泽新、杨正耀、杨宗贵共五人，采取包工不包料按建筑面积计价的承包方式计酬，五人以同工同酬方式按照出工天数为基数计算分工钱。承包后，每完成一层，龙家文支付一次工钱，到2019年8月20日，共计支付三次，每次7000元，共计支付21000元给被告等五人。所以，业主龙家文与被告蔡祥义等五人实际是雇佣关系，不是承揽关系。原告杨再元与被告蔡祥义不是雇佣关系。二、原告杨再元把蔡祥义追加为被告，是告错人。原告杨再元与被告蔡祥义不是雇佣关系。杨再元、蔡祥义、蔡泽新、杨正耀、杨宗贵同为被雇人，为业主龙家文提供劳务，同工同酬。2019年8月10日，在做第四层平面安装合子板时，原告杨再元自己不慎，从三层掉下一楼受伤，其损失要一同受雇成员赔偿，无法律依据。依法只能由雇主承担；三、原告杨再元穿拖鞋上工，自己也有过错，也应承担一部分责任。第三人蔡泽新、杨正耀、杨宗贵辩称意见与被告龙家文意见一致。本院经审理认定事实如下：被告龙家文在锦屏县。经人介绍找到被告蔡祥义，双方口头约定，采取包工不包料按建筑面积计价的承包方式，即每层10000元，每完成一层，龙家文验收后支付70%的工程款，剩余款项至房屋封顶后再进行结算。协议商定后，被告蔡祥义就邀请常在一起施工的原告杨再元、第三人蔡泽新、杨宗贵、杨正耀一起施工，商定由第三人蔡泽新负责会计，除需雇请小工和搅拌混凝土的开支外，剩余部分平均分配，多劳多得。2019年8月10日，小雨天气，原告杨再元穿拖鞋未戴安全帽进行施工，由于地滑，不慎从三楼坠落受伤。当日，被告龙家文将其送至锦屏县人民医院治疗，经锦屏县人民医院诊断，杨再元的伤情为：多发伤，一、重型颅脑外伤：1、双侧额叶脑挫裂伤；2、左侧额部硬膜外血肿；3、右侧额部颅内积气、颅底骨折、左侧额骨骨折、左侧上颌骨骨折；二、左侧额部及面部皮肤挫裂伤并异物存留；3三、左上唇贯通伤；四、左侧尺桡骨远端粉碎性骨折；五、右侧尺桡骨远端开放性粉碎性骨折；六、胸部皮肤擦伤；七、胸部及腹部脏器损失待排。在锦屏县人民医院住院治疗至2019年8月15日，共计住院15天，住院期间的医疗费用43212.67元，门诊费用2802.25元。因病情严重，于2019年8月15日转院到贵阳白志祥骨科医院住院治疗至2019年8月28日，住院3天，医疗费用3395元。2019年8月28日转至贵州医科大学附属医院住院治疗，9月26日出院，住院29天，医疗费用138562.7元，门诊费用1666.02元，《疾病证明书》的出院医嘱记录为：“患者目前在我院重症监护病房行高级生命支持治疗”。以上医疗费用共计189639.24元，住院天数扣减重叠部分为42天。同时查明，被告龙家文于2019年5月5日取得锦屏县自然资源局颁发的建设用地规划许可证，证号为：地字第**。被告龙家文在原告起诉前已经向原告垫付了11500元，向被告蔡祥义及第三人支付21000元的建房工程款。被告龙家文所建房屋处于锦屏县启蒙镇城镇规划区范围内。另查明，原告杨再元目前尚未进行伤情鉴定。本院认为:一、关于本案当事人之间法律关系的认定。（一）关于原告杨再元、被告蔡祥义、第三人蔡泽新、杨正耀、杨宗贵与被告龙家文之间法律关系的认定。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面的约定，由劳动者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬，提供劳务的一方为需要劳务的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要劳务方支付约定的报酬的一种有偿服务的法律关系。按现行民法理论的解释，雇佣关系、劳务关系、承揽关系中，三者实质上都是以“劳动力”作为交易对象，其报酬都是劳动力物化后的价值体现。《中华人民共和国侵权责任法》实施后，并未对劳动关系、雇佣关系、承揽关系的认定作出实质性的变更，只是将原有的“雇主、雇员”改用了“个人之间劳务关系”的说法。解决了长期存在的雇佣关系与劳动关系的外延争议，理顺了传统民法理论中雇佣关系包容劳动关系、个人间劳务关系的概念界定。因此，劳务关系与雇佣关系在现行法律概念上已无实质差别。劳务关系与承揽关系主要区别在于主体自主独立性程度不同。在劳务关系中，以劳动力作为合同的标的，雇主支付的是劳动报酬，雇工用于交换的是“劳动力”。“劳动力”这种商品必须依附于人身，与人身不能分离。不管雇主与雇工是否存在隶属关系，其地位的不平等性都会存在，这种不平等性一般体现在工作场所、时间、工作进程等方面服从雇主统一安排。承揽人虽然在承揽合同中也是提供劳务的一方，但不同于雇佣关系中的雇员，属于独立契约人，相对于定作人来讲，处于平等地位。判断行为人是雇员还是独立契约人，其根本标准在于劳务的提供方可以自行决定其工作的各项内容则应当为独立契约人（按承揽关系处理），否则即为雇员（按劳务关系处理）。本案的被告龙家文因其房屋需要修建，遂与被告蔡祥义约定，采取包工不包料按建筑面积计价的承包方式，即每层10000元，每完成一层，龙家文验收后支付70%的工程款，剩余款项至房屋封顶后再进行结算。并且由原告杨再元、被告蔡祥义、第三人蔡泽新、杨正耀、杨宗贵负责雇请小工及混凝土搅拌，费用均由五人共同开支，明显属于劳务承包关系。（二）关于杨再元与被告蔡祥义、第三人蔡泽新、杨正耀、杨宗贵之间法律关系的认定。五人内部是平均分配，按工天计算工钱，工天多所获的报酬也相应多，虽是蔡祥义个人与被告龙家文商谈的承包建房及报酬，但其并没有多领报酬，蔡祥义同样是按参加搬运的工天计算工钱，并不存在“总包头”成分，所以，五人是一个共同的整体，该整体共同享受收益并共同分担风险，符合个人合伙的法律特征。二、关于当事人之间的责任分担的认定。1、关于龙家文是否承担责任的认定。国务院《村庄和城镇管理条例》第二十一条规定：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”从上述规定的内容来看，被告龙家文所建设的房屋在城镇规划区内，应当发包给有资质的承建单位进行承建，而本案被告龙家文却将房屋的劳务部分承包给个人，存在选任不适责任。应当承担本案原告损失的15%较为适宜。2、关于被告蔡祥义及第三人蔡泽新、杨正耀、杨宗贵是否承担责任的认定。从五人之间的关系来看，属于个人合伙的性质，对外承担连带责任，对内应当按照收益的比例承担责任。本案中，五人之间不存在“包工头”，而是除雇请小工的费用和支付混凝土搅拌的费用外，按照上工天数平均分配，对内应当平均承担风险。结合本案案情，被告蔡祥义及第三人蔡泽新、杨正耀、杨宗贵各承担5%的过错赔偿责任较适宜。3、原告杨再元是否承担责任的认定。本案中原告杨再元在从事建筑施工过程中不带安全帽，不系安全绳，穿拖鞋在三层高的房屋施工，疏于防范，是导致事故发生的主要原因，原告杨再元自己对事故的发生存在过错，其承担65%的责任较为适宜。四、关于杨再元损失数额的核定。（一）医疗费的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”。经核实，原告杨再元因受伤实际产生医疗费189639.24元，有正规医疗发票佐证，本院予以支持。（二）护理费的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”原告在锦屏县人民医院、贵阳白志祥骨科医院治疗，虽未提供需要专人进行护理，但从贵州医科大学附属医院住院出具的疾病证明书内容来看“患者目前在我院重症监护病房行高级生命支持治疗”的内容看，应当支持其护理费用。护理人数无医疗机构或者鉴定机构的明确意见，原则按照一人计算。护理费标准可以参照居民服务业收入43654元计算，护理费=43654元/365天×护理天数46天=5501.6元，原告主张4966.29元，未超过法律规定，本院予以支持。（三）住院伙食补助费认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”原告杨再元在锦屏县住院合计15天，在第15天时转院至贵阳，支持在锦屏县人民医院的住院伙食补助天数为14天，从乡镇到锦屏县城伙食费为40元/天，50元/天×14天=700元；在贵阳白志祥骨科医院住院3天，加上来回合计4天，从锦屏到贵阳伙食补助费为100元/天，100元/天×4天=400元；在贵州医科大学附属医院住院29天，因住院当日已支持在贵阳白志祥骨科医院的住院补助，应当计算凯里住院伙食补助天数为28天，从锦屏到凯里伙食补助费为80元/天，80元/天×28天=2240元，合计住院伙食补助费为3340元，原告主张超出部分本院不予支持。（四）误工费的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”由于原告杨再元尚未进行鉴定和提供误工天数，暂计算转院期间的误工费。原告无固定收入，也未能提供最近三年的平均收入状况，可以参照农林牧渔业行业收入52067元/年计算。误工费为52067元/年÷365天×46天=6561.87元。原告诉请误工费7493.98元，超出部分，本院不予支持。（五）营养费的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。虽然原告未进行伤残鉴定，但考虑到原告的病情，住院期间应当加强营养。原告诉请按照每天30元加强营养，应当酌情支持。原告诉请营养费1410元，未超出部分，本院予以支持。（六）住宿费的认定。原告46天系在医院住院治疗，转院时间相互衔接。该项诉请无事实依据，本院不予支持。（七）担架费的认定，医疗机构所收取的费用，均应有正规发票证实，对于此项诉求，原告仅提供收据，未提供其他证据进行作证，本院不予支持。综上所述，本案受害人杨再元因本次事故造成的各项损失共计为205917.4元，根据前述责任划分比例，被告龙家文应赔偿原告30887.61元（205917.4元×15%），扣减已经赔偿的11500元，还应赔偿原告19387.61元；被告蔡祥义及第三人蔡泽新、杨宗贵、杨正耀应各自赔偿原告10295.87元（205917.4元×5%）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告龙家文于本判决生效后十日内一次性赔偿原告杨再元医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等费用19387.61元；二、被告蔡祥义第三人蔡泽新、杨宗贵、杨正耀于本判决生效后十日内一次性各自赔偿原告杨再元医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等费用10295.87元；三、驳回原告杨再元的其他诉讼请求。案件受理费4238元，由原告杨再元负担2542.8元，予以免收；被告龙家文负担660元，被告蔡祥义及第三人蔡泽新、杨宗贵、杨正耀共同负担1035.2元。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，则本判决即发生法律效力。如义务人不按期履行义务，权利人可在履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  张玉锋人民陪审员  杨廷远人民陪审员  李国香二〇二〇年九月三十日法官助理吴兰书记员龙红杏