河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3189号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司，住所地河北省保定市竞秀区百花西路**。 负责人：邢运江，总经理。 委托诉讼代理人：王海洋，河北金房律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢喜中，男，1962年10月11日出生，汉族，住河北省保定市定州市。 委托诉讼代理人：刘福祥，定州市胜利法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：朱金永，男，1972年4月28日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。 被上诉人（原审被告）：朱跃飞，男，1995年4月6日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司（以下简称：人保财险）因与被上诉人谢喜中、朱金永、朱跃飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初4513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保财险上诉请求：1.依法撤销原判决第一项，予以改判。不服一审判决部分的上诉请求数额为30154元2.二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:1.原判决认定营养费1400元，缺乏事实与法律依据。被上诉人主张的营养费依法不应支持。被上诉人未构成伤残，且被上诉人省三院和省七院的住院病历长期医嘱均为“普食”，没有医疗机构关于被上诉人需要加强营养的意见，故被上诉人加强营养是不合理的。原判决以司法鉴定意见作为认定被上诉人需要加强营养及营养时间的依据，于法无据。2.原判决认定的误工费过高。原判决认定被上诉人事故发生前三个月工资为4310.28元、4206.65元、4199元，证据不足。被上诉人仅提交了工资证明、工资表等不具有真实性、合法性的证据。被上诉人的两份住院病历中根据被上诉人本人及其侄子谢宁的陈述，记载被上诉人的职业为农民，无工作单位。病历记载的内容具有高度真实性，应作为认定木案事实的根据。被上诉人未提交劳动合同、工资的银行发放交易记录及缴纳社会保险费的凭证等相关证据。被上诉人的误工费应参照2018年度河北省农林牧渔业职工年平均工资23461元计算。原判决以鉴定意见作为认定被上诉人误工时间的根据，不当。根据被上诉人出院情况，被上诉人合理的误工时间不应超过120天。综上所述，原判决认定事实和适用法律错误，判决上诉人承担的赔偿数额过高。 谢喜中针对上诉，答辩称，1.上诉人提出的营养期的上诉理由不成立。答辩人身体受伤，右肱骨骨折，至今没有痊愈，虽然医院的住院病历中注明普食，但根据答辩人的身体情况，其需要营养，并且有法医鉴定报告为证，故一审按照鉴定报告进行判决合法有据。2.上诉人提出的误工期，是根据答辩人的伤情情况所定。答辩人受伤住院后，其亲属带着其户口本到医院进行基本情况登记，答辩人的户籍性质登记的是农业，但是答辩人一直在打工，受伤前在定州市宝锐机械制造有限公司上班，该单位是小微企业，不可能按照劳动法等相关的法律规定，对企业员工进行上保险等事宜，该单位多雇用企业驻地附近的员工，发放工资均是现金发放，在一审中，答辩人按照法定程序进行了鉴定，误工期为270天，虽未构成伤残，但至今仍然没有恢复，无法工作，一审按照260天计算误工费就已很低，虽然答辩人上诉没有服判，本人仍然认为误工期计算比较低，远远未补偿答辩人的误工损失。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 朱金永、朱跃飞未答辩。 谢喜中向一审法院起诉请求：1.判令朱金永、朱跃飞、人保财险赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计5万元。2.诉讼费用由朱金永、朱跃飞、人保财险负担。后诉讼请求变更为：判令朱金永、朱跃飞、人保财险赔偿医疗费、器械费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计105000元。 一审法院认定事实：2019年5月29日20时50分许，朱跃飞驾驶朱金永所有的冀Ｆ×××××小型客车沿长安路由东向西行驶至长安路西南佐路口东50米处时，将由南向北步行的谢喜中撞伤。经定州市公安局交通警察大队认定，朱跃飞负此次事故的全部责任，谢喜中无责任。事故发生后，谢喜中先后到河北医科大学第三医院、河北省第七人民医院诊治，经诊断，谢喜中右肱骨大结节撕脱性骨折、右肩关节脱位、头皮血肿、全身多处皮肤软组织挫伤。自2019年5月30日至6月25日住院26天，共花医疗费27116.58元（谢喜中提交24724.08元票据，朱跃飞提交2392.5元票据），其中3500元系朱跃飞垫付，朱跃飞另行垫付去石家庄就医的救护车费800元和从石家庄到定州转院的救护车费1000元。谢喜中为治疗伤情自购前臂吊带，花费25元。经谢喜中申请，法院委托保定市法医鉴定中心对其伤残进行鉴定、对后期医疗费、误工、护理、营养时限进行评定，鉴定意见为：谢喜中的损伤未达到伤残等级；其右肱骨大结节骨折内固定术后需二次手术，取内固定物费用需15000元；误工期为90-270日，护理期为60-90日，营养期为60-90日。谢喜中花鉴定费2297.40元。谢喜中系定州市宝锐机械制造有限公司员工，2019年3、4、5月工资分别为4310.25元、4206.65元、4199元，受伤后工资停发。谢喜中住院期间，医嘱护理人员为一人，实际由其弟弟谢雷、侄子谢宁、谢云飞参加护理，其中谢雷职业为道路货运驾驶员。另查明，朱跃飞驾驶的冀Ｆ×××××北京现代牌小型轿车登记所有人为朱金永，该车在人保财险投保有交强险和100万元不计免赔商业三者险，保险期间均自2018年12月14日至2019年12月13日。以上事实，由谢喜中提交的道路交通事故认定书、朱跃飞机动车驾驶证、涉案小型轿车机动车行驶证、交强险、商业险保险单、谢喜中住院病案、诊断证明、住院费、门诊费票据、住院费用清单、医疗器械销售单、保定市法医鉴定中心关于谢喜中司法鉴定意见书、鉴定费票据、定州市宝锐机械制造有限公司营业执照、证明、工资发放表、定州市西南佐社区村民委员会证明、谢喜中的户口本、谢雷的从业资格证、被告朱跃飞提交的垫付门诊费票据、救护车费票据、谢喜中方收款收据及当事人的陈述证实，对此予以确认并在卷佐证。 一审法院认为，朱跃飞驾驶朱金永所有的机动车与步行的谢喜中发生交通事故，造成谢喜中人身损害，经公安交警部门认定朱跃飞负事故全部责任。以上事实，由道路交通事故认定书证实，予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条规定，谢喜中有权要求朱跃飞赔偿因交通事故所造成的经济损失。朱金永对损害的发生没有过错，不承担赔偿责任。因朱跃飞驾驶的事故车辆在人保财险投保了交强险和100万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，谢喜中的损失由该保险公司在交强险责任限额范围内赔偿，不足部分，根据商业三者险保险合同予以赔偿。谢喜中主张的赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金，因谢喜中的伤情未达伤残等级，没有证据证明造成严重精神损害，不予支持。依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于赔偿项目和计算方法的规定，参照《河北省2019年度交通事故人身损害赔偿标准有关参考数据》标准，对谢喜中的损失分别计算：一、医疗费：24724.08+2392.5=27116.58元，有谢喜中和朱跃飞提交的票据证实，被告无异议，予以认定；二、器械费：自购前臂吊带25元，系为治疗伤情所需，有票据证实，予以支持；三、后续治疗费：谢喜中主张15000元，系委托有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定结论，鉴定程序合法、结论客观真实，可以作为定案根据，对其主张，予以支持；四、误工费：参照事故发生前三个月谢喜中的平均工资计算，误工期酌定为260天，（4310.28+4206.65+4199）÷90天×260天=36734.91元；五、护理费：谢喜中住院由弟弟谢雷、侄子谢宁、谢云飞护理，主张按照工资较高的谢雷的收入计算，属于选择性主张，不予支持，参照居民服务业在岗职工年平均工资标准为宜，护理期酌定为80天，39947元÷365天×80天=8755.51元；六、交通费：谢喜中在事故发生后到石家庄就医治疗，朱跃飞负担交通费800元，虽然人保财险对此项花费的票据没有印章不予认可，但结合其从石家庄回定州的交通费1000元来看，去石家庄就医的交通费800元基本合理，予以认定，而其他的交通费结合本案的实际情况，以认定500元为宜；七、住院伙食补助费：参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，100元/天×26天=2600元；八、营养费，营养期酌定为70天，20元/天×70天=1400元；九、鉴定费：2297.4元，属于为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，对关于不承担鉴定费的主张，不予支持。综上，谢喜中的各项损失数额共计96229.4元。上述数额在人保财险的保险责任限额内，因此不再区分交强险和商业三者险的赔偿数额，人保财险应当予以赔偿。人保财险赔偿后，朱跃飞不再承担赔偿责任。综上所述，谢喜中要求人保财险赔偿扣除朱跃飞垫付的医疗费、交通费共5300元之外的损失90929.4元的诉讼请求予以支持；对超出部分的诉讼请求，不予支持；朱跃飞垫付的5300元由人保财险直接给付朱跃飞。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条规定，判决：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告谢喜中医疗费、器械费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计90929.4元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司于本判决生效后十日内给付被告朱跃飞因此次交通事故垫付给原告的医疗费、交通费5300元；三、驳回原告谢喜中的其他诉讼请求。案件受理费2400元，由原告谢喜中负担322元，被告中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司负担2078元。” 本院二审期间，上诉人及各被上诉人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，关于案涉司法鉴定，上诉人虽对该意见所载营养期、误工期持有异议，但未依法申请重新鉴定，一审法院依据该鉴定结论认定营养费、误工期，合法有据，上诉人主张营养费、误工期不应依据鉴定结论意见，本院不予采信。关于被上诉人谢喜中的误工费给付标准问题，一审中，被上诉人谢喜中提交了工资表、误工证明，上诉人虽对上述证据不认可，但亦未提供充足证据予以推翻被上诉人谢喜中提交的上述证据，故一审以此标准，确定被上诉人谢喜中的误工费，无不妥，上诉人主张一审判决认定的误工费过高，本院不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费554元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 岚 审判员 张 力 审判员 陈道忠 二〇二〇年九月二十二日 书记员 刘 淼