河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3103号 上诉人（原审原告）：江苏丰登餐饮管理有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区星港路**。 法定代表人：杜文兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘飞、尹蕾，河北冀华（邯郸）律师事务所律师。 被上诉人（原审诉讼地位）：涉县第二中学，，住所地河北省邯郸市涉县龙井大街** 法定代表人：曹彦如，该学校校长。 委托诉讼代理人：王晓亚、李玲，河北常锡太律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曾仕军，男，1971年10月24日生，汉族，住四川省绵阳市高新技术开发区。 委托诉讼代理人：张土成，河北恒星律师事务所律师。 上诉人江苏丰登餐饮管理有限公司（以下简称丰登公司）因与被上诉人涉县第二中学（以下简称涉县二中）、曾仕军合同纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2020）冀0426民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人丰登公司委托诉讼代理人刘飞、尹蕾，被上诉人涉县二中委托诉讼代理人王晓亚、李玲，被上诉人曾仕军及委托诉讼代理人张土成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丰登公司上诉请求：一、请求邯郸市中级人民法院依法撤销涉县人民法院（2020）冀0426民初748号民事判决，依法改判本案。二、本案一、二审诉讼费及其他费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“丰登公司涉县分公司于2019年9月12日与被告涉县二中签订了涉县二中食堂承包经营协议书”严重错误，证据不足。本案中，上诉人自2019年六、七月份正式与被上诉人涉县二中达成签约合意并就该校食堂予以装修装饰，8月份开始正式经营。此有上诉人的员工予以证实。一审法院认定上述事实的依据是被上诉人提供的所谓《涉县二中食堂承包经营协议书》，但上诉人质证时明确指出该协议系诉前补签伪造，并非双方原始协议，同时提出对该协议进行鉴定，但一审法院却径行判决，明显错误。一审法院认定上诉人与被上诉人曾仕军在经营过程中产生矛盾，错误。被上诉人曾仕军系上诉人聘用人员，经营中出现错处被上诉人解聘，上诉人就该事项已经函告被上诉人涉县二中，曾仕军与上诉人之间并非平等主体。一审法院认定丰登公司涉县分公司于2020年5月27日与被上诉人涉县二中解除了协议，错误。上诉人已经将曾仕军解聘，其已无权行使分公司的签约、解约权。被上诉人涉县二中在明知的情况下，仍与曾仕军签署协议，该行为无效。二、一审法院程序错误。一审中上诉人向法院提出了调查取证申请，但一审法院却没有调取；对上诉人提出的鉴定申请也不置可否，明显程序错误。 涉县二中答辩称一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，人民法院应依法维持原判，驳回上诉人丰登公司的上诉请求。一、被上诉人涉县二中与上诉人丰登公司之间不存在承包经营关系，理由如下：1、被上诉人涉县二中与上诉人丰登公司之间未签订过食堂承包经营合同，对此上诉人在一审中予以认可。2、上诉人丰登公司在一审庭审中及上诉状中对涉县二中与丰登公司涉县分公司（以下简称“丰登公司涉县分公司”）所签订的《涉县第二中学食堂经营承包协议书》不予认可。3、上诉人所提交的证据不能证明上诉人丰登公司与被上诉人涉县二中之间存在食堂承包经营合同关系。综合以上三点，被上诉人涉县二中与上诉人丰登公司之间不存在承包经营关系。二、被上诉人涉县二中曾与丰登公司涉县分公司在2019年9月12日签订了《涉县第二中学食堂承包经营协议书》，但双方已协议解除了《涉县第二中学食堂承包经营协议书》。1、被上诉人涉县二中与丰登公司涉县分公司签订的《承包经营协议书》真实、合法、有效。2019年9月12日，被上诉人涉县二中与丰登公司涉县分公司签订了《涉县第二中学食堂承包经营协议书》，双方在协议书上签字盖章，系双方真实的意思表示。且丰登公司涉县分公司进行了工商登记、领取了《营业执照》，其有资格、有主体签订合同，故涉县二中与丰登公司涉县分公司所签订的《承包经营协议书》是真实合法有效的。2、因丰登公司涉县分公司的原因造成根本违约，合同无法履行，故双方于2020年5月27日协议解除了《涉县第二中学食堂承包经营协议书》。3、被上诉人涉县二中与丰登公司涉县分公司签订的《解除协议》真实、合法、有效。《涉县第二中学食堂承包经营协议书》系二中和丰登公司涉县分公司签订，后双方签订《解除协议》并盖章签字，为双方的真实意思表示。上诉人称其已将曾仕军解聘，但被上诉人涉县二中未收到任何的免职文件。而且丰登公司涉县分公司工商登记信息的工商状态为存续、营业状态，负责人仍为曾仕军。故此被上诉人涉县二中与丰登公司涉县分公司签订的《解除协议》真实、合法、有效。三、通过以上论述，上诉人没有实际经营涉县二中的食堂，且通过被上诉人曾仕军一审提交的证据证明了学校食堂实际系曾仕军与杜文兴合伙经营，上诉人未进行过任何的投资。本案被上诉人涉县二中和丰登公司涉县分公司之间的食堂承包经营关系与上诉人丰登公司没有关系，而且一审庭审及上诉状中上诉人对被上诉人涉县二中与丰登公司涉县分公司签订的《涉县第二中学食堂承包经营协议书》不予认可，不认可丰登公司涉县分公司的经营，故此，被上诉人涉县二中与上诉人丰登公司之间不存在承包经营关系。四、因上诉人丰登公司与涉县二中不存在承包经营关系，故涉县二中不应当支付丰登公司营业款，且涉县二中与涉县分公司之间的营业款尚未进行清算。 曾仕军答辩称，一、上诉人的上诉请求不具体，上诉人要求撤销原判决，并依法改判，那么改判为什么内容不具体，上诉人在一审诉讼请求也不具体，诉讼请求没有具体的数额。二、上诉人称：涉县二中与涉县分公司签订的协议系伪造更是站不住脚，首先原告在起诉状中称“成立分公司，拟与涉县二中签订书面合同”这说明，成立分公司就是为了与二中签订合同；其次上诉人作为公司出具了委托书，该委托书明确了将餐费汇入了涉县分公司账户，并授权曾仕军全权管理经营涉县二中食堂，因此，上诉人主张协议系伪造错误。三、上诉人要求一审法院调取的证据不符合《民事诉讼法》解释第94条规定的人民法院调取证据的范围。上诉人要求调取的证据系当事人举证责任范围的证据。基于以上情况，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉维持原判。 丰登公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决确认原告与被告涉县第二中学之间的食堂承包经营合同关系；2、请求法院判决被告涉县二中立即向原告支付2019年8月份至诉讼之日止的营业款额（具体数额以账目凭证为依据），被告曾仕军承担连带给付义务；3、本案诉讼费及其他费用均由被告承担。 一审法院认定事实：丰登公司涉县分公司（乙方）于2019年9月12日与被告涉县二中（甲方）签订了涉县二中食堂承包经营协议书，协议约定经营地点、经营方式、经营期限、双方的权利义务、违约责任等。原告与被告曾仕军在经营过程中产生矛盾。2020年5月27日，丰登公司涉县分公司与被告涉县二中解除了该协议，但未进行结算。另查明，丰登公司涉县分公司于2019年9月11日成立，负责人为被告曾仕军。 一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，原告对二被告提供的食堂承包经营协议书的真实性有异议，不予认可；其提供的其它证据不足以证明与被告涉县二中存在食堂承包经营关系；现江苏丰登餐饮管理有限公司涉县分公司与被告涉县第二中学解除了食堂承包经营协议，未进行结算。综上，原告的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国法民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告的全部诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由原告承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人丰登公司的上诉主张及被上诉人涉县二中和曾仕军的答辩，本案二审审理焦点为：上诉人丰登公司与涉县二中是否存在承包经营合同关系？上诉人主张的涉县二中向上诉人支付2019年8月份至诉讼之日止的营业数额以及曾仕军对此承担连带责任能否支持？ 本案上诉人丰登公司主张其总公司与涉县二中实际存在承包经营涉县二中第一食堂的合意，并且已实际履行，在履行过程中设立分公司，准备用分公司名义与二中订立书面协议，后并未实际签订合同。由于上诉人对此陈述没有提交具体的证据，法院难以认定。上诉人二审提出涉县二中已将加盖其印章的合同原件交总公司，总公司还未加盖印章，对此说法上诉人也不能提交合同证据，本院无法采纳其陈述意见。并且经审查上诉人已实际设立了分公司，分公司领取营业执照，负责人是曾仕军，上诉人公司给曾仕军出示了书面授权书，该授权书注明曾仕军是分公司负责人，全权管理经营河北省邯郸市涉县二中第一食堂，同时标明河北省邯郸市涉县二中食堂所有餐费汇入分公司（载明了具体账户），涉县二中认可对该授权书知情，因此本院对涉县二中与曾仕军代表的分公司订立的合同难以进行否定。同时，根据曾仕军提交的，其与上诉人的法定代表人杜文兴签订的合伙经营涉县二中协议，就经营涉县二中第一食堂的实际主体，究竟是分公司还是个人合伙，存在争议，但本案中因没有具体诉求，且杜文兴也不是本案当事人，本院对此不予审理。基于分公司与涉县二中订立了合同，一审法院驳回上诉人该项主张并无错误，上诉人主张总公司与涉县二中之间具有承包合同关系的理由本院难以支持。 关于上诉人主张的涉县二中向其支付营业数额的问题，根据授权书内容，经营款项已明确了收款方为分公司，上诉人否定其授权书记载内容，提出已解聘曾仕军，且解聘事项已通知涉县二中，对此涉县二中不予认可，上诉人不能提交证据，结合分公司登记负责人是曾仕军，印章也始终由曾仕军保管的事实，涉县二中依据授权书履行义务并无不当，上诉人主张营业款项支付给总公司没有合同依据。 综上所述，江苏丰登餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人江苏丰登餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 颖 审 判 员  聂洪文 审 判 员  梁兴元 二〇二〇年九月二十九日 法官助理  赵 鹏 书 记 员  刘雨洁