北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0101民初5960号原告：吴静雅，女，1985年9月14日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：韩薇，北京市中银律师事务所律师。被告：北京市东城区人民政府永定门外街道办事处，住所地北京市东城区安乐林路**。负责人：肇毅凯，主任。委托诉讼代理人：陈娜，北京纳诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯志礼，男，北京纳诚律师事务所实习律师。原告吴静雅与被告北京市东城区人民政府永定门外街道办事处（以下简称永外街道办事处）劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴静雅之委托诉讼代理人韩薇、被告永外街道办事处之委托诉讼代理人陈娜、冯志礼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吴静雅向本院变更诉讼请求：1.请求法院判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金185997.6元；2.请求法院判令被告支付2016年10月至2017年10月休息日加班工资72213.6元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2011年1月10日入职被告单位，双方签订了《北京市社区工作者服务协议书》，工作职务是社会服务站工作人员。后双方于2014年1月、2017年1月及2020年1月续签合同，但2020年1月续签的合同原告签字后，被告并未交付给原告。2020年1月27日（农历大年初三），由于新冠肺炎疫情的需要，被告要求停休到岗工作，因贫血、发热及长时间密切接触家属来自武汉的同事需要自行隔离观察，原告向被告的相关负责人出示诊断报告并请假。被告多个领导均未表示异议，还嘱咐原告好好休息，在家观察一段时间。2020年2月10日至2月13日，原告按照被告指示，积极到岗工作，到东城区革新西里社区看守因新冠被隔离的人员。2020年2月13日下午，被告单位的纪主席突然通知原告不用再来上班。2020年2月18日，被告通知原告到单位领取《解除服务协议通知书》，通知书上载明：“因你违反了《永外街道社区工作者考勤管理办法》第六条、第八条和《永外街道社区工作者管理办法》第三章第十五条、以及《北京市东城区永外街道社区工作者违规违纪处理办法（试行）》第二十二条、第二十三条之规定，单位决定解除与你签的服务协议，劳动关系也同时解除，且不支付任何经济补偿”。原告认为被告上述解除合同的行为系违法解除劳动合同，应当按照《劳动合同法》支付赔偿金。同时，被告还应当支付原告在职期间拖欠的加班费，故原告向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以申请人主体不适格为由作出京东劳人仲不字[2020]第133号不予受理通知书，原告不服，故诉至法院，诉如所请。永外街道办事处辩称，不同意原告的全部诉讼请求。第一，按照永外街道2020年春节服务保障工作和新型冠状病毒引发的肺炎防控工作会议精神，全体社区工作者于2020年1月24日到社区参与值守和防控工作，同时自2020年1月28日起，全员停休，全部投入到疫情防控阻击战工作中。原告于2020年1月24日到永外街道革新西里社区值守一天后，自2020年1月28日正式停休至2020年2月9日一直未到社区参与防控工作，且未按相关规定提供相应的诊断证明、假条，连续旷工13天。街道社区建设办公室于2月8日联系原告，要求其身体有恙就去医院开诊断证明和病假单，否则就要到岗到位。原告提出要休年假，社区办当时回复不予同意后，其又以身体不适自身免疫力低、害怕感染病毒，以及医院门诊未开门无法开假条、上班途中路过北京西站不安全、双职工需有1人在家看孩子、自己有70余天倒休等各种理由提出无法到岗，意图推诿逃避不参与防疫工作，社区办均不予同意。直至2月10日上午，原告到革新西里社区报到。原告的旷工行为严重违反了永外街道的规章制度，根据《永外街道社区工作者管理办法》第十五条第（四）项，乙方严重违反规章制度或劳动纪律的，街道可以解除服务协议。依据双方签订的《北京市社区工作者服务协议书》第十四条第（二）项、第二十条第（三）项的约定，又依据《中华人民共和同劳动合同法》第三十九条第二项的规定，原告严重违反单位的规章制度，经2020年2月12日永外街道第三次工委会讨论研究，决定与原告解除服务协议。第二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，原告提供的说明并非永外街道出具的，也未加盖公章，签字人员非永外街道工作人员，且原告的该项诉讼请求已超过时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人不持异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年1月10日，原告（乙方）与被告（甲方）签订3年期《北京市社区工作者服务协议书（A）（适用于工会服务站专职工作人员）》，其中第八条约定“为方便居民、职工利用公休时间在社区、企业办理相关事务，甲方可根据实际情况，安排乙方执行相对灵活的上下班时间，并安排好公休时间和节假日值班”，第二十条约定“（一）乙方须遵守甲方出台的相关规章制度，包括社区工作制度、工会工作制度、人员管理制度、财务制度以及陆续出台的其他有关管理方面的各种规章制度，乙方严重违反甲方的规章制度的，根据造成损失情节，自行解除协议。……”，第二十二条约定“本协议的附件如下：《社区工作制度》、《工会管理制度》、《人员管理制度》、《财务管理制度》”。2014年1月10日，双方续订3年期协议。2017年1月10日，双方再次续订3年期协议，约定原告的工作地点为永外街道工会服务站。庭审中，被告认可该协议到期后双方续订了期限至2023年1月9日的服务协议。原告离职前12个月平均工资为10333.2元。2020年2月10日至2月13日，原告按照被告安排，到东城区革新西里社区看守因新冠肺炎被隔离人员。2020年2月13日，被告工会主席纪筱彬向原告发出微信信息“静雅，你从现在开始，先不用上班，等通知吧”。2月18日，被告向原告发出《解除服务协议通知书》，载明“……因你违反了《永外街道社区工作者考勤管理办法》第六条、第八条和《永外街道社区工作者管理办法》第三章第十五条、以及《北京市东城区永外街道社区工作者违规违纪处理办法（试行）》第二十二条、第二十三条之规定。现依据双方签订的《北京市社区工作者服务协议书》第十四条第（二）项、第二十条第（三）项的约定，又依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，因你严重违反单位的规章制度，单位决定解除与你签订的服务协议，劳动关系也同时解除，且不支付任何经济补偿。……”。原告于同日收到该通知书，并在送达回执职工签收处手写“不认可通知书内容，但是知道通了。吴静雅”字样。原告主张其并非无故旷工，提供了微信及短信聊天记录截图，显示2020年1月23日原告向被告党群办负责人韩延清发送短信息“韩哥我是工会吴静雅问下我们屋同事李蕾她爱人从武汉回北京我们这几天天天在一起是否还要去值班”，韩未有回复；2020年2月1日原告再次向韩延清发送短信息“韩主席您好我是工会静雅和您说下我的具体情况1.16孩子发烧38.5烂眼角医院诊断结膜炎肺症没做抽血1.23孩子眼睛和体温一直不见好放假前一天带医院抽血诊断肺炎eb病毒感染气管炎要求住院考虑交叉传染没住1.27开始到现在我间接低烧体温37.4左右头沉难受干咳喷嚏嗓子疼中度贫血孩子干咳喷嚏流涕不发烧家住西站每天上班从西站南广场做公交上班身体状态难治支撑可否在家观察？”；2020年1月27日原告向被告工会服务站副站长廖磊发送微信信息，其中有两页处方笺照片，并附“放假期间不能值班了以和韩主席和孟凯说过”，对方回复“好的”、“好好休息，注意身体变化”；2020年2月1日原告向被告工会主席纪筱彬发送微信信息“纪主席您好和您说下我的具体情况1.16孩子发烧38.5烂眼角医院诊断结膜炎肺症没做抽血1.23孩子眼睛和体温一直不见好放假前一天带医院抽血诊断肺炎eb病毒感染气管炎要求住院考虑交叉传染没住1.27开始到现在我间接低烧体温37.4左右头沉难受干咳喷嚏嗓子疼中度贫血孩子干咳喷嚏流涕不发烧家住西站每天上班从西站南广场做公交上班身体状态难治支撑可否在家观察？”对方回复“那你先在家观察两天吧！”。被告认可该组证据中交谈对方的身份及证据真实性，不认可证明目的，主张原告未提供公立医院出具的假条、未履行请假程序；被告相关人员肯定的答复不代表同意请假，请假程序最终需要由街道主管主任批准后才有效，该证据中显示的三个人并非有权批假的领导。被告提交了微信聊天记录截图及值班考勤记录，证明被告要求自2020年1月28日开始全员停休到岗参与疫情防控工作，但原告自2020年1月28日至2月9日期间未请假未参加社区工作，违反了单位规章制度。原告认可该组证据的真实性，不认可证明目的，主张因自我隔离需要请假且得到了领导同意。经本院询问，原告认可没有医院出具的其本人存在相关病情的诊断证明，被告主张原告以电话方式请假，被告不予准许但亦没有书面证据。被告主张其解除依据的规章制度经过民主程序制定且已向原告告知学习，解除结果经过法定程序作出且已通知工会，提供了文件规定及学习材料、会议纪要、工会函等一组证据，其中《永外街道社区工作者管理办法》第十五条规定“乙方有下列情形之一的，街道可以解除《服务协议》：……（四）严重违反规章制度或劳动纪律的：1.未请假或请假未获批准而不来上班，旷工3个工作日（含）及以上的……”、《永外街道社区工作者考勤管理办法》规定“……第六条请假手续（一）请假须由本人于假前3日办理请假手续，填写《社区工作者请假审批单》，经批准后有效。凡需离京，须在请假时同时报备。如因重病、急事不能事先请假，应电话向审批权限人请假，事后办理补假手续。（二）凡请病假、生育假、工伤假，均须持北京市公立医院诊断证明及假条（报备离京期间发生急诊除外）……第七条审批权限……（三）非公招社区工作者请假3天以内（含3天），由社区居委会主任审批；请假3天以上由街道社区办主任审批。……第八条旷工（一）出现以下情况，应视为旷工：1.不经请假或请假未获批准而擅自脱岗的；……3.不服从组织调动和工作分配，不到工作岗位报到的；……”、《北京市东城区永外街道社区工作者违规违纪处理办法（试行）》规定“……第二十二条在遵守组织纪律方面，有下列行为之一，视情节轻重，采取组织处理措施或给予警告直至解除服务协议处理：……（二）拒绝执行上级依规作出的决定、命令的；……第二十三条在遵守工作纪律方面，有下列行为之一，视情节轻重，采取组织处理措施或给予警告直至解除服务协议处理：……（四）旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归，造成不良影响的……”；原告在前述规定的学习记录中签字；2020年2月12日北京市东城区永定门外街道2020年第三次工委会会议纪要作出对包括原告在内的部分社区工作者违规违纪行为的处理意见并于2020年2月15日得到北京市东城区永定门外街道社区工作者联合工会回复同意该处理意见。原告仅认可该组证据中的其本人签名真实性，但认为仅是被通知签字，并未对相关文件进行学习；不认可其他证据的真实性及证明目的，主张前述规章制度违反《北京市社区工作者考核评议办法》第十条第（二）项“工作责任心或工作作风差，不服从工作安排，无故旷工当年累计超过15天”和第二十条第（四）项“社区服务站专职工作人员年度考核被确定为不合格等次的，应予以辞退，引导其另行择业”的规定，应属无效。原告主张其在职期间曾借调至望坛棚户区改造项目现场工作，存在加班，提供了彭建中签名的《说明》复印件，记载“经查2016年10月份至2017年10月份每月考勤表统计，十分指工作人员吴静雅共有76天周六日加班。望坛棚户区改改造项目征收现场总指挥部十分指2018年2月22日”。原告提供了2020年3月10日的电子邮件截图，内容为“李岁竹您好，现有以下一事刚和彭建中主任电话沟通完，需您协助办理。附件是前两年我参与望坛棚改项目的加班证明，现需要彭建中主任补盖人名章（彭主任电话已同意）。补好章后需您协助拍个照片发邮件给我”，说明中的彭建中为朝阳门街道办事处副主任，借调至望坛棚户区改造项目十分指担任负责人，因项目章已被收回，故彭建中以国家公职人员身份在该说明上签字，证明说明内容，相当于项目章的效力，因以电子邮件方式发送到原告邮箱，故没有原件。被告不认可该证据，主张该份说明中没有被告盖章，彭建中也不是被告单位人员，望坛项目是政府项目，与被告无关。经本院核实，彭建中认可曾为原告在说明中签章，但并非其本人对说明中记载的加班时间进行核对，而系原告称被告要求项目部出具说明后才能安排倒休而出具，且项目部借调人员中仅有原告曾要求出具此类说明，彭建中处没有留存该说明原件。原告主张该说明已提交给被告，被告不予认可。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告主张因原告未按单位要求到岗参加社区防疫工作，亦未按照街道规章制度履行请假手续，违反了被告规章制度，故作出解除决定。原告主张被告的规章制度违反《北京市社区工作者考核评议办法》，应属无效。但前述考核评议办法系根据《北京市社区工作者管理办法（试行）》制定的对社区工作者年度考核区分等次并进行奖惩的整体规定，被告根据《北京市社区工作者管理办法（试行）》及本街道实际情况制定相应的管理规范，不违反法律和行政法规的强制性规定，且已经工委会讨论通过并有原告的签字同意。原告认可前述文件学习记录中的本人签名属实，但主张并未实际学习前述文件，对此未提供相关证据加以证明，故本院对其该项主张不予采信。原告主张请假已得到被告单位领导的同意，但其提交的证据显示，原告2020年1月23日的请假并未获得党群办负责人韩延清回复及于2020年1月27日告知工会服务站副站长廖磊不能值班，向工会主席纪筱彬请假并获得回复的信息系于2020年2月1日才发出；且原告并未提交本人存在需休病假或事假情形的相关证据，前述交谈记录无法证明原告事先履行相应请假程序、且已根据规章制度获得具备审批权限的街道社区办主任审批同意；或原告及时于事后履行补假手续。在全国及北京市疫情防控形势和工作最为严峻的春节期间，作为战疫一线，各市区的社区工作人员勇于担当，用自己的辛勤和汗水筑牢了疫情防控的第一道防线。原告作为社区服务站工作人员，不能正确认识、对待和履行作为社区工作者的工作职责和要求，无视疫情防控工作的重要性，不履行正常请假手续、不根据被告要求到岗参与疫情防控工作，对我市我区的疫情防控工作安排产生消极影响。故被告根据其单位制定的规章制度对原告进行工作管理并作出解除劳动合同的处理，符合法律规定。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。双方认可原告曾借调至望坛棚户区改造项目工作，原告提交的证明上有该项目十分指负责人彭建中的签章。经本院核实，彭建中认可其本人签章的真实性，故本院对该说明中彭建中的签章真实性予以确认，但彭建中亦表示并非由其本人对该说明中的具体加班时长进行核对，结合望坛棚户区改造项目实际工作情况，原告无法按照标准工时工作制度参与工作亦属正常。现原告未能提供其他证据对说明中记载的加班时长加以佐证，且原告与被告订立的《北京市社区工作者服务协议书》约定采取相对灵活的工作时间，故其要求被告支付加班费的诉讼请求，本院难以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告吴静雅的全部诉讼请求。案件受理费5元，由原告吴静雅负担（已交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员 李燕二〇二〇年九月七日法官助理 王玫书 记 员 赵颖