广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤07刑终205号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）张振乐，男，1961年8月7日出生于福建省连江县，公民身份号码350************315，汉族，文化程度小学，江门市蓬江区胜利北路16号首层怡乐游戏机室经营者，户籍所在地福建省连江县************。因本案于2019年5月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月11日被取保候审，2020年5月11日被逮捕。现羁押于江门市看守所。辩护人黄劲涛、李嘉豪，均系广东练达律师事务所律师。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人张振乐犯开设赌场罪一案，于2020年5月11日作出（2020）粤0703刑初115号刑事判决。宣判后，原审被告人张振乐不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2020年8月31日依法公开开庭审理了本案，江门市人民检察院指派检察员林振宗、检察官助理佘炯辉出庭履行职务，上诉人张振乐及其辩护人黄劲涛到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2015年1月份，被告人张振乐在租赁的江门市胜利北路16号首层怡乐游戏机室放置1台分18个独立单元可同时供18人使用的“吹波机”电子游戏赌博机提供给赌客进行赌博，并从中非法获利。先后雇请了翁林强（已判刑）、张通华（已判刑）、黄兴贵（已判刑）为管理人员，吴小红（已判刑）、吴吉芳（已判刑）、谌丽（已判刑）为服务员。翁林强、张通华、黄兴贵、吴小红、吴吉芳、谌丽明知张振乐利用赌博机开设赌场的情况下，还受雇在赌场工作。翁林强、张通华、黄兴贵参与赌场经营管理，负责赌场人员的疏导、机器的维修、营业额的保管、跟班服务员工资的发放等工作，每月领取工资人民币3000元及每月不定时领取人民币1000-2000元奖金。吴吉芳、吴小红、谌丽主要负责在“吹波机”上给赌客上分下分，收取赌款，每月领取工资人民币2200元及上班期间赌场盈利的1%分成。2016年4月17日23时许，赌客曾东杰、何廉敏、施东强、覃立夏、谭运富、黄永健、张成枝、钟广权等人在怡乐游戏机室利用“吹波机”电子游戏赌博机进行赌博时，被公安民警现场查获，并现场缴获赌款人民币1100元。另查明，据统计，该赌场的营业额约为人民币800万元。原审法院认定上述事实，到案经过、扣押决定书、现场勘验笔录和照片、鉴定意见、视听资料，证人谭运富、张成枝、黄永健、何廉敏、钟广权、施东强、曾东杰、覃立夏的证言，同案人翁林强、吴小红、吴吉芳、谌丽、张通华、黄兴贵的供述，被告人张振乐的供述、辨认笔录及其他相关书证等证据证实。原审法院认为，被告人张振乐无视国家法律，以营利为目的，参与开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人张振乐犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且其认罪认罚，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人张振乐犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币500000元。二、继续追缴被告人张振乐现查明的违法所得人民币50000元。上诉人张振乐上诉称：1.一审法院认定赌场的营业额约为800万元，与事实不符。2.其主动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，且自愿认罪认罪，一审法院对其判处的量刑过重，罚金刑过重。上诉人张振乐的辩护人提出：1.一审判决认定800万元的涉案金额证据不足。2.张振乐主动投案，归案后如实供述自己的罪行，依法应从轻或减轻处罚。3.张振乐认罪认罚，可从宽处罚。4.张振乐没有参与游戏机室的实际经营，主观恶性小，社会危害小。综上，一审法院量刑畸重，张振乐愿意积极退赃，请求二审法院对张振乐减轻处罚，改判为有期徒刑二年，并适用缓刑。江门市人民检察院认为：1.张振乐在本案中的作用地位不明，需进一步查清。2.涉案数额800万元未经庭审质证，一审法院认定的事实不清，建议发回重审。3.量刑方面，认为江门市蓬江区人民检察院作出的对张振乐判处二年以上三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金，可考虑适用缓刑的量刑建议恰当，建议在该量刑建议幅度内量刑。经审理查明，2015年1月，上诉人张振乐及翁林强在租赁的江门市胜利北路16号首层怡乐游戏机室放置1台分18个独立单元可同时供18人使用的“吹波机”电子游戏赌博机提供给赌客进行赌博，并从中非法获利。怡乐游戏机室由翁林强（已判刑）、张通华（已判刑）、黄兴贵（已判刑）为管理人员，吴小红（已判刑）、吴吉芳（已判刑）、谌丽（已判刑）为服务员。张通华、黄兴贵、吴小红、吴吉芳、谌丽明知张振乐、翁林强利用赌博机开设赌场的情况下，还受雇在赌场工作、参与赌场经营管理，负责赌场人员的疏导、机器的维修、营业额的保管、跟班服务员工资的发放等工作；吴吉芳、吴小红、谌丽主要负责在“吹波机”上给赌客上分下分，收取赌款，每月领取工资人民币2200元及上班期间赌场盈利的1%分成。2016年4月17日23时许，赌客曾东杰、何廉敏、施东强、覃立夏、谭运富、黄永健、张成枝、钟广权等人在怡乐游戏机室利用“吹波机”电子游戏赌博机进行赌博时，被公安民警现场查获，并现场缴获赌款人民币1100元。据统计，该赌场的营业额约为人民币800万元。另查明，二审审理期间，上诉人张振乐已缴纳罚金人民币50万元和退缴违法所得5万元。上述事实，有经原审及二审庭审示证、质证的证据证实，以上证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。对出庭检察员提出的出庭意见、上诉人张振乐及其辩护人所提的上诉、辩护意见，综合评判如下：1.关于涉案金额的认定问题。同案人翁林强、谌丽、吴吉芳、吴小红的供述证实谌丽、吴吉芳、吴小红在赌场内为玩赌场机“吹波机”的客人上下分，再按给吹波机上下分的金额计算收入的1%作为提成，提成月结；与经同案人翁林强、张通华、黄贵兴、谌丽、吴吉芳、吴小红确认的缴获的账本相印证，可证实赌场的营业额为8386000元。上述犯罪事实已经法院生效裁判予以确认且未依审判监督程序重新审判，在案证据亦不足以推翻已生效裁判认定的犯罪事实，无需单证予以证明。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第四项规定，本案中，赌场的营业额（违法所得）已超出标准数额的6倍以上，应认定为情节严重。2.关于张振乐在本案的地位问题。张振乐租赁江门市胜利北路16号首层经营怡乐游戏机室，伙同翁林强放置1台分18个独立单元可同时供18人使用的“吹波机”电子游戏赌博机提供给赌客进行赌博，并从中非法获利，张振乐在开设赌场的犯罪活动中，起主要作用。3.张振乐主动投案，归案后如实供述自己的罪行，有自首情节，且自愿认罪认罚，认罪态度较好，经查证属实。4.张振乐积极缴纳罚金人民币50万元、退缴违法所得人民币5万元，可酌情从轻处罚。本院认为，上诉人张振乐无视国家法律，以营利为目的，参与开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人张振乐主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚；张振乐在二审审理阶段积极缴纳罚金人民币50万元、退缴违法所得人民币5万元，可酌情从轻处罚；张振乐自愿认罪认罚，认罪态度好，可从宽处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，审判程序合法，唯二审期间出现新证据，致一审法院量刑过重，本院依法予以调整。一审法院未对本案的违法所得作出处理，本院依法予以追缴。上诉人张振乐及辩护人所提的上诉、辩护意见依据充足部分，予以采纳；依据不足部分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703刑初115号刑事判决第一项中对被告人张振乐的定罪部分；二、撤销江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703刑初115号刑事判决第一项中对被告人张振乐的量刑部分和第二项的内容。三、上诉人张振乐犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币50万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）四、继续追缴涉案违法所得。本判决为终审判决。审 判 长  崔进文审 判 员  陈有就审 判 员  黄凤珍二〇二〇年九月三日法官助理  杨魏浦简爽书记员梁绮婷附法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。