广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7385号上诉人（原审原告）：冯战军，男，汉族，1971年9月2日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：彭全江，广东正明扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东乐怡海创商业管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：吴江，董事长。委托诉讼代理人：左彬，广东国龙律师事务所律师。上诉人冯战军因与被上诉人广东乐怡海创商业管理有限公司（以下简称乐怡海创公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告广东乐怡海创商业管理有限公司应在本判决生效之日起五日内向被告冯战军支付加班工资为5131.03元；二、驳回原告冯战军的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”上诉人冯战军不服上述判决，向本院提起上诉,其上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项,依法改判。事实与理由如下：一、《员工聘用合同书》中约定工作8小时，但实际上冯战军每日工作9个小时，乐怡海创公司提交的打卡记录有作弊行为，不足采用。该打卡记录与其《员工手册》约定的不符，显然造假。冯战军每天从8点至9点上班，下午6点下班。中午吃饭时并没有离开公司，故上午下班和下午上班均不用打卡，实际工作时间就是9个小时。二、关于冯战军的月工资数额。原审判决认定冯战军月工资为4605.375元是错误的，这是冯战军每月的实发工资，加上扣缴的社保，冯战军每月应发工资为5098元，因此原审判决依据月工资4605.375元计算收入是错误的。三、关于周末加班工资。按照《员工聘用合同书》，冯战军从2018年10月25日至2019年9月9日共计46周，每周上班6天，但原审判决认定“原告系轮班制，每周安排5-6个工作日”，只看到考勤卡上有周末休息两天的情况，没有看到冯战军是在之前两周周末两天都上班，这里休息两天是补休前两周周日未休息的时间。实际上，冯战军每周需工作六天。因此，在46周工作中，周末加班是46天，而非原审判决认定的31天。另外，原审判决计算冯战军加班的基本工资为1800元是错误的。1800元是佛山市的最低工资标准。冯战军的工资构成是基本工资1800元+绩效工资900元+岗位津贴1800元，再加上午餐等其他补贴，月工资5098元，未包含加班费。因此，冯战军的周末加班费应是21528元（5098元/月÷21.75天×46天×2倍），而非原审判决的5131.03元。另，冯战军在二审庭审中补充：上诉状存在笔误，冯战军的每月工资为5355元，不是5098元，其他相应项目的计算应以5355元为计算基数。综上，原审判决认定事实有误，请二审法院予以改判。被上诉人乐怡海创公司答辩称：一、冯战军正常工作日的工作时间为7小时，中午12:00至14:00不属于冯战军的工作时间。（一）关于冯战军正常工作日的工作时间，员工入职签署的《入职须知》已经明确工作时间为上午9:00至12:00、下午14:00至18:00，这与冯战军工作日打卡考勤记录是一致的。（二）中午12:00至14:00是冯战军自己吃饭休息时间，其自由支配、控制，不受乐怡海创公司管束，不提供劳动，不属于工作时间。二、关于《考勤明细月报表》、冯战军离职前月平均工资标准，冯战军在一审中均已予以确认。（一）《考勤明细月报表》系根据冯战军的实际出勤打卡情况，通过考勤系统导出的数据，是冯战军出勤情况的真实反映，原审庭审中，冯战军也对该《考勤明细月报表》的真实性予以确认。（二）原审庭审中，双方一致确认冯战军离职前月平均工资标准为4605.375元，双方对此没有争议。三、原审法院判决乐怡海创公司需支付加班费本就错误，乐怡海创公司基于诉讼成本和避免浪费司法资源的考虑，没有提起上诉，但并不代表乐怡海创公司接受冯战军无止境的索求。（一）双方在劳动合同中对工作时间明确约定为轮班制，系综合工时制，原审法院在如此明显的证据下，竟然认定双方对工作时间的约定系按照每天工作8小时、每周工作6天的标准，这已是明显错误。（二）按照法定工时标准计算，冯战军在职期间共上班46周，其中第一周（2019年11月1日至2019年11月4日）上班3天，休息1天，其余45周出勤为：轮岗工作7天的共9周，轮岗工作6天的共21周，轮岗工作5天的共14周，其中冯战军在2019年4月9日至2019年8月30日期间先后累计缺勤9天。根据双方劳动合同约定，冯战军的工作时间为综合工时工作制，按照法定标准，其在职期间应出勤工作为3天×8小时+45周×5天×8小时=1824小时，而其实际出勤工时为3天×7小时+9周×7天×7小时+21周×6天×7小时+14周×5天×7小时-缺勤9天×7小时=1771小时，并未超过其应出勤小时数，即不存在加班费。（三）即使认定加班费，加班部分也属于工作日延长的工作时间，加班费应按照冯战军正常工作时间工资1800元的150%计算，而不是原审判决认定的属于周末加班，计算为2倍，这一错误亦损害了乐怡海创公司的合法权益。综上，原审判决已损害了乐怡海创公司的合法权益，冯战军的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回冯战军的上诉请求。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的双方没有争议部分的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。本案中，乐怡海创公司就本案未申请撤销仲裁裁决以及提起上诉，应视为乐怡海创公司服裁、服判。综合当事人的诉辩意见及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。一、关于冯战军月平均工资数额的问题。冯战军上诉主张其月平均工资为5355元，原审法院认定冯战军月平均工资数额为4605.375元系错误的。根据本案原审庭审笔录记载，冯战军、乐怡海创公司均确认冯战军2018年12月至2019年8月的月平均工资为4605.375元，双方亦在原审庭审笔录上签名确认，且冯战军在二审期间未提交任何证据予以推翻其原审陈述，故原审法院认定冯战军月平均工资数额为4605.375元并无不当，本院予以确认。现冯战军上诉主张其月平均工资为5355元没有法律依据，本院不予支持。二、关于2019年9月工资差额的问题。冯战军主张其在乐怡海创公司工作至2019年9月9日，故2019年9月工资应按9天计算，并主张应以5355元作为计算其2019年9月工资差额的基数；乐怡海创公司则称双方已于2019年9月6日解除劳动关系，冯战军在2019年9月只出勤了4天，乐怡海创公司只需支付4天的工资。首先，根据冯战军确认上班时间的《考勤明细月报表》显示，冯战军2019年9月上班至2019年9月6日。其次，根据冯战军陈述，2019年9月7日、8日系周末，其休息未出勤。结合冯战军称其2019年9月9日一上班乐怡海创公司就给其离职通知的情况，本院认为冯战军2019年9月9日虽有到公司但其实际未为乐怡海创公司提供劳动，故原审法院认定2019年9月乐怡海创公司应向冯战军支付6天工资正确，本院予以确认。关于2019年9月工资数额问题。根据双方对真实性无异议的《员工聘用合同书》显示，冯战军的基本工资为1800元/月。结合上述认定的冯战军2019年9月上班天数，冯战军2019年9月工资为496.55元（1800元/月÷21.75天×6天）。经查，乐怡海创公司已于2019年10月8日向冯战军转账支付2019年9月工资925元，乐怡海创公司已足额向冯战军支付2019年9月工资。但因乐怡海创公司在本案仲裁裁决后未申请撤销仲裁裁决，视为服裁。原审法院对于冯战军2019年9月工资的计算方式虽有误，但不影响本案判决结果，故本院对原审法院确认乐怡海创公司需向冯战军支付2019年9月工资差额345.45元予以认可。乐怡海创公司在本案仲裁裁决后已按仲裁裁决的内容向冯战军支付2019年9月工资差额345.45元，且冯战军确认已收到该款项，故乐怡海创公司无需另行履行该项支付义务。冯战军上诉主张超出部分本院不予支持。三、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。冯战军上诉主张原审法院计算其月平均工资数额错误以致计算赔偿金数额错误。首先，乐怡海创公司未对原审判决提起上诉，应视为其对其需向冯战军支付赔偿金服判。其次，如上所述，原审法院认定冯战军的月平均工资为4605.375元并无不当，故原审法院结合双方劳动关系存续期间，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，确认乐怡海创公司应向冯战军支付违法解除劳动合同的赔偿金合共9210.75元（4605.375元×2）正确，本院予以认可。乐怡海创公司在本案仲裁裁决后已按仲裁裁决的内容向冯战军支付赔偿金9210.75元，且冯战军确认已收到该款项，故乐怡海创公司无需另行履行该项支付义务。冯战军上诉主张超出部分，本院不予支持。四、关于周末加班工资的问题。冯战军在上诉状中陈述其自入职起平均每周工作六天，至其离职时共工作46周，故乐怡海创公司应向其支付46天的周末加班工资合共22651.03元；乐怡海创公司则认为其已足额支付加班费，无需另行支付。首先，乐怡海创公司在原审判决后未提起上诉，应视为其对其应向冯战军支付加班费服判，故其关于无需支付加班费的主张，本院不予审查。其次，二审庭审中，冯战军明确表示其对原审法院认定的加班时间无异议，但仍认为应以其平均工资计算周末加班工资。本案中，根据双方对真实性无异议的《员工聘用合同书》显示，双方明确约定冯战军基本工资为1800元/月，且该1800元/月的基本工资并未低于佛山市当年度最低工资标准，故原审法院以冯战军基本工资1800元/月作为周末加班工资的计算基数并无不当，本院予以确认。经核算，乐怡海创公司需向冯战军支付周末加班费5131.03元（1800元/月÷21.75天×31天×2倍）。原审对此核算正确，本院予以维持。冯战军关于应以平均工资计算加班费的主张无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人冯战军的上诉请求理据不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确、审判程序合法，处理结果正确。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人冯战军负担。本判决为终审判决。审判长 周 芹审判员 林义学审判员 周 嫄二〇二〇年九月二十九日书记员 温钰琳