吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉05民终718号 上诉人（原审原告）：通化鑫隆医药包装彩印有限公司。 住所：通化医药高新区。 法定代表人：张洪明。 委托诉讼代理人：李晓桐，吉林文显律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：有春艳，女，1975年生，汉族，住所：通化市。 委托诉讼代理人：谭树旭，吉林昱诚律师事务所律师。 上诉人通化鑫隆医药包装彩印有限公司与上诉人有春艳劳动争议纠纷一案，双方均不服吉林省通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人通化鑫隆医药包装彩印有限公司委托诉讼代理人李晓桐，上诉人有春艳及其委托诉讼代理人谭树旭到庭参加询问。本案现已审理终结。 通化鑫隆医药包装彩印有限公司的上诉请求：一、请求依法撤销通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初374号民事判决书，依法改判：1.通化鑫隆医药包装彩印有限公司不向有春艳支付未签订书面劳动合同双倍工资差额22，500.00元；2．通化鑫隆医药包装彩印有限公司不向有春艳支付加班工资；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1.原审法院关于未签订书面劳动合同的事实认定错误。通化鑫隆医药包装彩印有限公司原审庭审时已经举证证明，有春艳不同意签订书面劳动合同，而原审法院对通化鑫隆医药包装彩印有限公司提供的证据未予采信。且有春艳系通钢内退职工，如果通钢知道有春艳与通化鑫隆医药包装彩印有限公司建立劳动合同关系，可以依此解除与其的劳动合同关系，所以有春艳不愿与通化鑫隆医药包装彩印有限公司签订书面劳动合同才符合情理。2.关于是否存在加班的事实认定错误。从有春艳的打卡记录上可以看出，其经常出现上班未打卡和下班未打卡，均为没有生产任务而自动调休，而这些调休时间已经远远超过法定的休息时间，通化鑫隆医药包装彩印有限公司也并未扣除其休息期间工资，其偶尔加班的时间已经在调休过程中予以补偿。3.原审法院适用法律错误，原审法院不查明原因，对通化鑫隆医药包装彩印有限公司所举证据不予认可，机械适用法律，属适用法律错误。 有春艳针对通化鑫隆医药包装彩印有限公司的上诉请求及理由辩称，有春艳提供了企业员工手册和与总经理王磊的谈话录音，能够证明没有签订书面合同是由于单位的原因造成。针对是否存在加班，有春艳提供了企业员工手册和考勤表，能够证明每周休息一天，每月最多休息4天的事实，因此通化鑫隆医药包装彩印有限公司诉求缺乏事实。 有春艳的上诉请求：1、请求贵院依法确认通化鑫隆医药包装彩印有限公司单方解除劳动合同的行为违法，要求通化鑫隆医药包装彩印有限公司继续履行劳动合同。2、请求通化鑫隆医药包装彩印有限公司向上诉人支付从2019年9月1日起计算至恢复劳动关系时止的工资（计算标准为2500元／月）。3、诉讼费用由通化鑫隆医药包装彩印有限公司承担。事实和理由：一审判决认为有春艳同意与通化鑫隆医药包装彩印有限公司解除劳动合同属于事实认定错误、适用法律错误，《单位解除劳动合同表》文书表明本案明显是单位单方解除劳动合同的行为，另外，该文书中“离职类型”为“辞退”不是“自离”，显然本案为单位单方解除劳动合同，不是双方协商解除劳动合同，没有证据表明有春艳的签字是同意，也没有证据表明是双方协商解除劳动合同。因此，有春艳认为原审判决事实认定错误、适用法律错误。 通化鑫隆医药包装彩印有限公司针对有春艳的上诉请求及理由辩称，有春艳的上诉请求并未在一审提出，属于新的诉讼请求，不应得到支持。且我单位已合法解除与有春艳的劳动关系，并向其支付补偿金，有春艳的诉求没有事实和法律依据，请求法院驳回诉求。 通化鑫隆医药包装彩印有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决原告不应支付被告未订立书面劳动合同二倍工资25，000.00元；2、依法判决原告不应支付被告2019年6月至8月加班工资2，758.62元；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告于2018年10月12日到原告处从事统计员工作，试用期为两个月，每月工资2，200.00元，试用期满后月工资为2，500.00元，双方未签订劳动合同。2019年8月16日双方签写《单位解除劳动合同表》被告离职后，因劳动争议事宜发生纠纷，向通化市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2020年1月4日通化市劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人仲［2019］232号仲裁裁决书，原告不服，诉至原审法院。 一审法院认为，1、关于原告与被告解除劳动合同的行为是否违法，被告要求继续履行劳动合同的请求是否成立、原告是否应支付被告从2019年9月1日起至恢复工作时止的工资，原、被告签订《单位解除劳动合同表》证明被告同意与原告解除劳动合同，且原告已支付被告一个月的经济补偿金，故原、被告解除劳动合同合法，被告主张继续履行劳动合同及要求原告支付从2019年9月1日起至恢复工作时止的工资的请求不成立。2、关于未签订劳动合同的双倍工资。原告提供微信截图证明不了是因为被告的原因未签劳动合同，原告主张不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。未建立劳动关系的，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面合同”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者订立书面劳动合同的；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系的，并依照劳动合同法第四十七的规定支付经济补偿，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，原告应支付有春艳未签订劳动合同的双倍工资差额为2，500.00元×9月＝22，500.00元。3、关于加班工资，原告主张被告加班给其安排补休时间未提供证据，原审法院不予支持，原告主张被告有事假休息及早退，原告没有扣工资，可以折抵加班费没有法律依据，原审法院不予支持，原告应支付被告加班工资日期从2018年10月12日到2019年8月17日即115元（日工资）×40天×2＝9，200.00元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十五条的规定，判决如下：一、原告通化鑫隆医药包装彩印有限公司于判决生效后立即支付被告有春艳未签订书面劳动合同双倍工资差额22，500.00元；二、原告通化鑫隆医药包装彩印有限公司支付被告有春艳加班工资9，200.00元；三、驳回原、被告其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元（系减半收取），由原告负担。 本院二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致。 本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。即用人单位对是否签订劳动合同完全掌握主动权，如双方超过一个月未签订劳动合同，用人单位就应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定向劳动者支付双倍的工资。用人单位也应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。通化鑫隆医药包装彩印有限公司要求有春艳每周工作6天，且未安排其他补休时间，违法了国家规定的劳动者每周休息2天的规定，应当按照实际天数向有春艳支付加班的工资。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。有春艳因被要求换岗未与单位达成一致意见，在单位出具的单位解除劳动合同表上签名，且在表上“离职员工对公司的建议”一栏中，未提出反对意见，应视为有春艳同意解除劳动合同，在通化鑫隆医药包装彩印有限公司已向有春艳支付了一个月工资的情况下，有春艳现要求通化鑫隆医药包装彩印有限公司继续履行合同并支付工资的请求不能得到支持。 综上所述，通化鑫隆医药包装彩印有限公司、有春艳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由通化鑫隆医药包装彩印有限公司、有春艳各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  孙海波 审判员  孙艳玲 审判员  纪 刚 二〇二〇年九月三十日 书记员  林 闯