广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终16448号上诉人（原审原告）：广东量子奇点科技有限公司（原深圳量子奇点科技有限公司），住所地：广州市海珠区琶洲占决新街****，统一社会信用代码：91440300MA5DN2Q63J。法定代表人：许伟丹，总经理。委托诉讼代理人：杨森，广东任高扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟良，广东任高扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：霍尔果斯微赞网络科技有限公司，住所地，住所地：新疆伊犁州霍尔果斯市东风路以西、神州路以北信访大楼****会信用代码：91654004MA77Q41K98。法定代表人：魏佳鑫。委托诉讼代理人：汤忠元，北京京师（杭州）律师事务所律师。上诉人广东量子奇点科技有限公司（以下简称量子公司）、上诉人霍尔果斯微赞网络科技有限公司（以下简称微赞公司）因合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初2580号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。量子公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项、第四项；2.维持一审判决第二项违约金部分，加判微赞公司向量子公司赔偿损失2627337.87元；3.微赞公司承担全部诉讼费用。其事实与理由为：一审判决适用法律有误。量子公司为履行合作协议，组建专门的项目团队，采购K魔秤，产生采购、运输、人工、差旅费等费用。合同履行过程中，微赞公司因资金问题突然通知终止履约，造成量子公司投入损失。另外，因为微赞公司的违约，量子公司为储存上述设备，每月需要支付大额的仓库租赁费用，这些损失均与微赞公司违约存在关联。微赞公司答辩称：一、微赞公司并未违约。1.微赞公司未支付合同款系行使不安抗辩权，合同签订后微赞公司获知量子公司无法保证已拥有1000万粉丝，也不能保证后续能产出1000万粉丝，出于正常商业风险判断，微赞公司未支付合同款项合情合理。2.涉案合作协议为附条件生效的合同，合同约定生效期限以粉丝交付日起计两个自然年，在合同签订后量子公司未履行过任何粉丝交付行为，即协议约定的生效条件根本尚未成就，故涉案合作协议尚未生效。在合同未生效的情况下，量子公司无权主张违约金。二、量子公司实际未产生损失，且一审法院认定的违约金数额明显过高。1.量子公司为专门经营软件及信息技术服务业的科技公司，其经营范围包括网络信息技术推广服务、互联网商品零售、市场营销策划服务等。量子公司与第三方公司签订的合同中也未对该部分采购K魔秤的业务特定化，该项采购业务并非因履行与微赞公司的合作事项而签订，即量子公司所称因双方合作产生的损失存在故意扩大的部分，量子公司将其原本固有经营业务损失强行混入与微赞公司的合作事宜中，并作为双方合同损失进行认定明显不合理，量子公司无法证明其存在合理损失。另根据K魔秤获取粉丝的商业模式可知，量子公司通过公众号获取的微信粉丝不具有特定性，结合量子公司的经营业务可知，被粉丝关注的权利可认定为量子公司的一种具有财产性质的资产，可在量子公司后续其他合作中进行交易，从该角度而言，量子公司没有任何损失。量子公司与第三方公司签订的其他合作协议属于量子公司自身经营范围内的固有经营业务，量子公司需要通过预先采购K魔秤吸收一定的粉丝存量来维持其正常的经营活动，而采购后的运输、人工等费用完全属于其经营过程中的合理费用支出，与微赞公司没有任何关联。量子公司强行将其经营活动的合理费用认定为双方合作所致的损失，不应得到支持。2.量子公司诉称因组建专门项目团队造成的损失不应认定为双方合作事宜而导致的损失。根据量子公司一审提交的关于建立微赞项目团队的通知及劳动合同可知，多名员工劳动合同的签订时间在建立项目团队通知时间之后，通常而言公司只有在员工入职后才可能对其进行内部工作安排，而量子公司提前对大量未签订劳动合同的员工安排工作内容。从正常逻辑而言，量子公司提交的关于建立微赞项目团队通知的证据是不成立的，此通知存在事后补发的嫌疑，无法证明系量子公司与微赞公司合作而产生的员工工资支出。另，量子公司提供的差旅费凭证部分存在大量与微赞公司所在地不符的出行地点，明显系恶意虚构损失，不可将该部分支付认定为与微赞公司合作的损失。量子公司提供的物流费用单摘要显示，该部分费用明显为量子公司日常经营过程中的月度物流总费用，其中是否包含运输采购项目设备的费用是完全不清楚的。量子公司将整体月度总费用归于运输K魔秤运输费用，明显系扩大损失。故，上述员工工资支出、差旅费、运输费用部分也不应认定为因微赞公司而导致。因此，量子公司实际产生的损失十分有限。3.协议签订后，微赞公司并未作出诱导、迫使量子公司加大合同投资，反而是量子公司不顾合同约定擅自加大投资，甚至故意扩大损失部分，明显具有主观恶意。根据合作协议约定，乙方（微赞公司）享有项目的自主经营权，甲方（量子公司）不实际参与项目的经营，项目的经营管理、人事任免、财务结算、重大决策等均由乙方（微赞公司）负责。上述条款明确约定对于重大决策、财务结算均由乙方（微赞公司）负责，而量子公司擅自大量采购且未经微赞公司确定并同意，严重损害了微赞公司对合作项目的自主经营权，明显构成违约。协议约定项目开展不允许私自投入资金，且投入需经微赞公司确定同意的情况下，量子公司仍进行大量采购及人员投入的行为明显存在过错。涉案合作协议为框架协议，仅对双方合作的主要部分进行概括性约定，协议仅约定主要条款，对于合作细节部分仍需双方后续进行补充。量子公司明知对于合作细节内容需后续补充协议进行明确，仍不顾框架协议约定擅自进行大量采购，可见量子公司擅自进行大量采购的行为明显具有过错且存在主观恶意。综上，量子公司采购设备的行为系自身经营范围内的固有业务，采购及后续一系列的支出均为公司经营的合理支出，包括量子公司所称的员工工资、差旅费、运输费不可认定为由双方合作所致。量子公司实际上并未产生损失，量子公司在未经微赞公司同意的情况下擅自加大投资，明显存在过错，量子公司又将合理支出部分归因于合作损失，明显系夸大损失。三、量子公司与广州魔秤新零售有限公司签订的采购协议存在关联交易嫌疑。量子公司诉称的因采购行为而产生的损失不具有可信度，量子公司故意扩大损失部分不仅存在主观过错，更有恶意扩大损失获取赔偿的意图。1.根据国家企业信用信息公示系统显示，广州魔秤新零售有限公司的股东为量子公司、王文、许伟丹，量子公司与其法定代表人许伟丹总计90%股权，量子公司实质上对广州魔秤新零售有限公司具有绝对的控制权，量子公司由佛山量子奇点科技有限公司独资控股，量子公司的法定代表人许伟丹及监事桑新兴对佛山量子奇点科技有限公司合计占股85%，二者通过间接持股对量子公司拥有绝对控制权。三公司的实际控制人均为许伟丹、桑新兴，故量子公司与广州魔秤新零售有限公司系受同一实际控制人控制，二者系关联公司。在互联网搜索“K魔秤”即共享智能体脂秤的同类产品可知，通常一台K魔秤终端市场价格在800-1200元之间，若进行大批量采购其价值甚至更低，而量子公司向与其具有关联关系的广州魔秤新零售有限公司采购K魔秤，并以1411.92元/台的价格大批量采购共计3000台设备，该采购价格远远高于同类产品的一般市场价格。根据公司法相关规定，量子公司以明显高于正常市场的价格向其关联公司进行大批量采购终端设备的行为是具有非常大的非公允性的关联交易行为。量子公司与广州魔秤新零售有限公司的采购交易违反了公司法相关规定，量子公司具有明显扩大其损失的意图，故量子公司称因采购行为导致的该部分损失不具有可信度。2.根据合同法相关规定，如合同一方违约，另一方具有防止损失扩大的义务，未采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大部分要求赔偿。即便微赞公司最后被认定违约，量子公司本应当采取适当措施防止损失扩大，而量子公司反而故意扩大损失，实施非公允性关联交易并将本不属于因合作产生的损失归因于合作损失之中，量子公司目的在于通过扩大损失获取高额赔偿，其不仅在合同履行中存在过错，更具有做大、夸大损失的主观恶意。合同一方违约，必然需要承担一定的违约责任，对于违约责任的划分应充分考虑合同双方的过错程度。量子公司不仅在合同履行过程中存在过错，更出现过分扩大损失部分来获取高额赔偿的主观恶意。微赞公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回量子公司的全部诉讼请求或发回重审；2.量子公司承担诉讼费用。其事实与理由为：一、一审不支持微赞公司的不安抗辩权系事实认定错误，证据不足。双方签订的合作协议约定微赞公司购买量子公司的1000万微信粉丝“合作项目”的51份额，合同确认量子公司拥有1000万微信粉丝，并按合同约定交付时间进行交付。合同签订后，微赞公司积极参与合作事宜，后微赞公司得知量子公司根本未拥有“1000万微信粉丝”，量子公司在合同约定期限内根本无法进行交付，微赞公司为维护合法权益，多次通过微信协商变更合同款支付期限。根据合同法第六十八条规定，微赞公司在获知量子公司未拥有“1000万微信粉丝”后才未予履行款项支付义务，完全符合相关法律规定。一审法院认定量子公司的履行交付粉丝债务的能力不能仅凭现有粉丝数量确定，需看后续获得粉丝的能力，粉丝交付过程中也存在一定比例的粉丝流失率。在合同签订后微赞公司即便知悉量子公司后续具有粉丝获取能力，但在获知量子公司无法保证已拥有“1000万粉丝”的前提下，出于正常商业风险判断，微赞公司未支付合同款项合情合理，且微赞公司也积极与量子公司沟通后续履行事宜。量子公司也知道在粉丝交付过程中存在一定比例的流失率，故为保证合同正常履行，量子公司更应保证其在合同签订时需拥有多于1000万的粉丝数量，从该角度而言《合作协议》约定的“1000万微信粉丝”应为量子公司的既有粉丝，而事实上在合同签订时量子公司根本未拥有1000万的微信粉丝，完全符合合同法规定的“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。微赞公司根据行业获取粉丝通常标准来判断，量子公司在后期是远远无法完成约定的粉丝数量的，故微赞公司选择不支付合同款完全是出于对量子公司后续履行能力的担忧。二、涉案《合作协议》为附条件生效的合同，合同尚未生效，一审法院认定合同已经生效系事实认定错误。根据涉案《合作协议》第五条约定，本协议合作期限为两年，生效期限以粉丝交付日起计两个自然年，可知该《合作协议》为附条件生效的合同。在整个合同期间，量子公司未履行过任何的粉丝交付行为，即协议约定的生效条件尚未成就，故涉案《合作协议》属于尚未生效的合同，在合同尚未发生效力的情形下，量子公司无权主张违约金。一审法院认定合同生效，支持量子公司主张违约金的诉讼请求属于事实认定错误，缺乏法律依据。三、量子公司主张因履行涉案《合作协议》导致的损失缺乏事实及法律依据，一审法院认定事实错误。根据国家企业信用信息公示系统显示，量子公司为专业从事软件和信息技术服务业的科技公司，其经营范围包括网络信息技术推广服务、互联网商品零售、市场营销策划服务等。量子公司与第三方签订的其他合作协议属于量子公司本身经营范围内所固有的业务。使用过“K魔秤”相关服务的消费者即可了解，消费者通过该终端设备免费进行称量体重等服务，该终端设备获取消费者数据后，消费者需通过微信关注终端设备提供的公众号来获知自身体重等信息，消费者(粉丝）关注公众号并非因公众号内容具备一定的吸引力，而仅是需通过关注公众号获知自身体重等信息。一审法院认为粉丝因公众号的内容吸引而关注公众号的事实认定错误，也即量子公司获取后续粉丝的难度是相对较大的，微赞公司对量子公司履行能力的担忧完全合理，这也进一步佐证了涉案《合作协议》约定的“1000万微信粉丝”为既有粉丝而非一审法院所认定的新粉丝，也即量子公司存在履行不能的风险，微赞公司行使不安抗辩权符合法定情形。据上述“K魔秤”获取粉丝的商业模式可知，量子公司通过公众号获取的微信粉丝不具有特定性，结合量子公司的经营业务可知，该“被粉丝关注的权利”可认定为量子公司的一种具有财产性质的“资产”，可在量子公司后续其他合作中进行交易。故量子公司与第三方的其他合作属于量子公司正常业务经营行为，量子公司所称损失与微赞公司无关，甚至该部分“损失”不应被认定为损失。量子公司采购“K魔秤”属于其自身固有的经营业务，也不应认定该采购行为系量子公司对案涉《合作协议》的履行行为，即无法依据该采购行为认定微赞公司存在违约行为。四、量子公司在案涉《合作协议》中未有履行行为，也未产生损失，双方约定的违约金过高，一审法院判决微赞公司支付过高的违约金缺乏事实及法律依据。退一步讲，即便涉案《合作协议》已经生效，但量子公司因其经营性质决定，采购“K魔秤”终端设备行为属于其固有业务，量子公司员工调整属于正常经营活动，不属于对涉案《合作协议》的履行，且内部通知不具有可信度。量子公司未产生相应损失，一审法院依据量子公司提供的采购协议及内部通知认定为量子公司对案涉《合作协议》的履行行为缺乏事实及法律依据。微赞公司在《合作协议》签订后并未违约，属于行使正常的不安抗辩权，不存在违约行为。另一方面，涉案《合作协议》中约定的违约金过高，一审法院在审理中未予查明量子公司的实际损失，量子公司实际损失非常之少，甚至可能未有损失，微赞公司也请求一审法院对约定的违约金进行减免，一审法院未予支持系明显事实认定错误。在量子公司未有损失且存在相应过错的情形下，一审法院仍判决微赞公司支付约定的过高违约金完全缺乏事实及法律依据。协议签订后，微赞公司并未诱导、迫使量子公司加大合同投资，微赞公司对量子公司所诉称损失不具主观恶性。根据《合作协议》约定，乙方（微赞公司）享有项目的自主经营权，甲方（量子公司）不实际参与项目的经营，项目经营管理、人事任免、财务结算、重大决策等均由乙方（微赞公司）负责。上述条款明确约定对于重大决策、财务结算均由乙方（微赞公司）负责，量子公司擅自大量采购，并未经微赞公司确定同意，损害了微赞公司对“合作项目”的“自主经营权”，明显构成违约。在协议约定的项目开展不允许私自投入资金，且需经微赞公司确定、同意的情形下，量子公司仍进行大量采购行为明显存在过错，量子公司的该部分损失明显与微赞公司无关。涉案《合作协议》为框架协议，仅对双方合作的主要部分进行概括性的约定，协议仅约定主要条款，对于细节部分仍需双方后续进行补充，量子公司明知对于合作细节内容需后续补充协议进行明确，仍不顾框架协议约定，进行大量采购行为，明显具有主观上过错，甚至具有一定的主观恶意。在量子公司存在主观过错的情形下，一审法院未予认定并判决微赞公司支付200万元违约金系违反实质公平的。这意味着微赞公司将花费一笔巨额违约金去解除量子公司明显存在过错的协议，无论在法律上还是在情理上都是不适当的。五、涉案《合作协议》约定的过高违约金将加剧微赞公司经营困难。微赞公司系一家创新创业型民营企业，在当前新冠肺炎这一公共卫生事件的影响下，企业自身存在一定的经营压力，微赞公司若存在违约行为或多或少受疫情这一不可抗力因素的影响。依涉案《合作协议》约定支付过高的违约金将直接导致微赞公司经营困难，从利于企业生存发展角度而言，一审判决不利于支持、保护民营企业发展。案涉《合作协议》约定违约金过高，明显高于量子公司可能产生的实际损失，应予以调整。量子公司答辩称：一、本案先履行一方为微赞公司，在微赞公司未履行首笔款项支付义务的情况下，其不存在不安抗辩权。微赞公司也无证据证明量子公司不具备吸收新粉丝的能力，不符合行使抗辩权的前提条件。二、量子公司掌握的粉丝并非本案的交易标的，从双方签订的合同及沟通的过程均可得知微赞公司并未对量子公司的履行能力及粉丝的问题提出过任何异议，反而是微赞公司因其自身的资金状况不断提出变更付款时间。三、量子公司的损失远远不止462万元。根据双方签订的合作协议，在履行本合同之后，量子公司可以获得350万元的粉丝收入、1000万元的保底收入和项目分成，量子公司为投入运营采购设备、投入人员运作、运输设备及入驻相关运营店铺，产生损失，微赞公司违约后，量子公司为保管这批设备不断产生仓储保管损失，且损失不断扩大。因此，不存在微赞公司所称的违约金过高的情况。量子公司在一审起诉请求：1.判令解除量子公司与微赞公司于2018年6月22日签订的合作协议；2.判令微赞公司向量子公司支付违约金和损失赔偿金共计4627337.87元；3.判令微赞公司承担基础律师费3万元以及按本案判决支持金额5%计算的风险律师费；4.判令微赞公司承担公证费用4000元；5.本案诉讼费、保全费、担保费由微赞公司承担。一审法院查明：2018年6月22日，量子公司与微赞公司签订合作协议，约定量子公司从事共享智能秤业务，拥有庞大的微信公众号用户/粉丝，微赞公司拥有专业的微信公众号粉丝运营及商业化变现能力，双方拟共同合作运营“微信运营”项目。双方一致确认量子公司拥有1000万微信粉丝，微赞公司以每个粉丝单价0.35元收购量子公司1000万粉丝项目51%股权。交易完成后，量子公司占股49%，微赞公司占股51%。量子公司确保迁移至项目进行商业化变现的粉丝数量合计不低于1000万。自合同双方签署之日起，量子公司须按照协议约定向微赞公司交付粉丝。量子公司按照约定将其实际控制的微信公众号主体名下的1000万个粉丝迁移至“粉丝运营”项目控制的微信公众账号主体名下后，均由微赞公司实际负责专业化运营，并将粉丝进行商业化变现以获得电商、品牌广告等收入，从而实现项目的最终盈利。被迁移微信公众号保留第三个大菜单作为K魔秤健康报告入口，维持粉丝黏性。量子公司应于2018年11月31日前向微赞公司交付广州单个账号100万个粉丝；于2019年1月31日前向微赞公司交付400万个粉丝；于2019年3月31日向微赞公司交付500万个粉丝。在量子公司产粉前，由微赞公司提出具体账号类型方案，量子公司在技术可实现前提下，确认同意后开始产粉。微赞公司应于本协议签订之日起7个工作日内向量子公司支付粉丝入股费用和保底收益200万元，在协议签订之日起3个月内向量子公司支付第二笔粉丝入股费用和保底收益2050000元。如量子公司按照约定足额向微赞公司交付粉丝，则微赞公司应支付剩余的费用。微赞公司享有对该项目的自主经营权，量子公司不得实际参与项目经营。项目的经营管理、财务结算、人事任免、重大决策等由微赞公司全权负责。合作期间，量子公司与微赞公司均不得行使任何有损双方权益或者可能对双方权益造成损害的任何行为，违约方罚款200万元。该协议的合作期限为两年，生效期限以粉丝交付日起计两个自然年。关于违约责任双方约定，该协议的损失包括为解决争议而支出的律师费、差旅费、调查取证费等。本协议自双方盖章之日起生效。量子公司和微赞公司分别在协议上盖章。2018年6月26日，量子公司与广州魔秤新零售有限公司签订4份K魔秤采购协议，第一份购买协议魔秤1200台，合计金额1694304元；第二份协议购买魔秤1000台，合计金额1411920元；第三份协议购买魔秤500台，合计金额705960元；第四份协议购买魔秤300台，合计金额423576元。四份协议金额合计4235760元。量子公司提供的银行流水清单显示，量子公司多次向广州魔秤新零售有限公司转账。2018年7月1日，量子公司建立微赞项目团队，任命许伟丹为项目负责人以及其他一系列团队成员。量子公司的一份通知载明，量子公司将根据实际业务需要不断地为上述团队增加人员。2018年7月16日，量子公司与南京苏宁易购超市有限公司签订网络合作协议；2018年8月6日，量子公司与杭州女匠科技有限公司签订推广协议；2018年8月20日，量子公司与广东省南方传媒发行物流有限公司签订K魔秤渠道合作协议，约定量子公司以每个粉丝0.1元的形式支付广东省南方传媒发行物流有限公司服务费，即按照每台K魔秤对应的激活设备号进行统计，每月每台机器吸粉数量乘以0.1元，作为广东省南方传媒发行物流有限公司收益；2018年8月21日，量子公司与广州中桥鸿伟公司签订渠道合作协议；2018年8月24日，量子公司与武汉百倍公司签订渠道合作合同；2018年9月，量子公司与南京威格瑞斯商贸有限公司签订代理运营合同；2019年9月19日，量子公司与陈坤签订推广协议。根据量子公司提供的公证书，该公证书对微信记录进行了公证，载明2018年9月26日，微赞公司在微信中跟量子公司表明目前微赞公司资金情况糟糕，以至于短期内无法支付费用。同时，微赞公司提出合作终止。2018年10月24日,量子公司与广东任高扬律师事务所签订民事委托代理合同，由广东任高扬律师事务所就量子公司与微赞公司合同纠纷案件提供诉讼代理的法律服务，前期律师费为30000元。2019年1月28日，量子公司向微赞公司发出解约通知，表明解除量子公司与微赞公司之间签订的合作协议并且要求微赞公司立即向量子公司支付违约金200万元及相关损失。2019年3月31日，广州魔秤新零售科技有限公司向量子公司发出催款函，要求量子公司支付1411920元。2019年6月30日，广州魔秤新零售科技有限公司向量子公司发出催款函，再次要求量子公司支付1411920元。量子公司称K魔秤指可通过扫码关注公众号来测量体重体质的产品，可用来吸粉。吸粉即指吸引微信用户关注公众号；粉丝交付则通过公众号迁移将约定的粉丝数量交付给微赞公司，原来关注的公众号会显示转移的信息，反映了粉丝所关注的公众号主体已经发生变化，但是粉丝可以自主选择是否继续关注迁移后的公众号，如果不同意可取消关注。经查询公众号迁移流程，提交账号迁移申请后，会由专业的第三方审核机构进行审核，审核通过后，双方管理员确认同意迁移。确认迁移后，系统马上冻结原账号并下发通知给原账号粉丝，粉丝在1天内有选择是否取消关注的权利。1天后自动触发迁移，包括粉丝、群发素材等。量子公司向一审法院申请财产保全，一审法院裁定查封、扣押、冻结微赞公司名下价值1500000元的财产，产生保全费5000元。一审法院认为，本案合同的标的为微信公众号粉丝。粉丝为英文Fans的音译，有爱好者、追随者、支持者等意思。粉丝经济泛指架构在粉丝和被关注者关系上的经营性创收行为，是一种通过提升用户黏性并以口碑营销形式获取经济利益与社会效益的商业运作模式。微信公众号属于运营商，主要向用户提供信息发布、媒体传播、企业宣传等服务，可以通过注册运营微信公众号进行产品宣传和品牌推广。粉丝在本案可具体指关注公众号的主体。本案中量子公司通过公众号迁移交付粉丝，但是粉丝可以自主选择是否继续关注迁移后的公众号。因此量子公司转让的应属被粉丝关注的权利。量子公司与微赞公司签订的合作协议系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方之间成立合同关系，均应按约定履行各自的义务。根据量子公司与微赞公司于2018年6月22日签订的合作协议，微赞公司应于协议签订之日起7个工作日内向量子公司支付粉丝入股费用和保底收益200万元。微赞公司未按约定履行合同义务。微赞公司辩称量子公司通过谎称有1千万粉丝吸引微赞公司与其合作，但是合同签订后微赞公司发现1千万粉丝并不存在，基于不安抗辩权微赞公司未向量子公司付款。量子公司认为粉丝是因为公众号的内容吸引才关注公众号，贸然迁移粉丝可能因公众号内容差异过大导致粉丝的大量流失，因此要通过魔秤重新吸引粉丝，交易标的是新粉丝，量子公司已掌握的粉丝并非交易标的。关于不安抗辩权，合同法第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，粉丝交付通过公众号迁移的方式进行，粉丝可以自主选择是否继续关注迁移后的公众号。量子公司转让被粉丝关注的权利，需获得粉丝的同意，导致公众号迁移后会有一定比例的粉丝流失率。因此量子公司履行交付粉丝债务的能力不能仅凭量子公司现有的粉丝数量确定，亦需看量子公司有无后续获得粉丝的能力。量子公司与多家公司和个人签订魔秤购买合同、渠道合作协议等，表明量子公司具有或争取具有后续获得粉丝的能力。因此微赞公司提交的证据不足以证明量子公司有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，不足以证存在微赞公司可主张不安抗辩权而中止履行合同的情形。微赞公司没有确切证据证明即中止履行，应当承担违约责任，故对微赞公司提出的不安抗辩权的辩称，一审法院不予支持，微赞公司为根本违约。微赞公司于2018年9月26日在微信中跟量子公司表明目前微赞公司资金情况困难，以至于短期内无法支付费用，提出合作终止。量子公司亦于2019年1月28日向微赞公司发出解约通知。故双方均同意解除合同，量子公司诉求解除双方于2018年6月22日签订的合作协议，符合法律规定，一审法院予以支持。关于约定违约金，协议约定合作期间，量子公司与微赞公司双方均不得行使任何有损双方权益或可能对双方权益造成损害的任何行为，违约方罚款200万元。微赞公司辩称合同未生效尚不在合作期间。一审法院认为，协议约定自双方盖章之日起生效，量子公司和微赞公司分别在协议上盖章，协议应已生效，双方自签订合同后应即开始合作，因此协议中的违约责任条款可适用于本案。微赞公司没有履行合同约定的支付粉丝入股费用和保底收益200万元的义务，构成违约。且根据粉丝交付的特点，量子公司需要通过增购魔秤以吸引新粉丝，违约会给量子公司带来损失，量子公司诉求微赞公司支付量子公司违约金200万元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于是否增加违约金，量子公司称合同约定的违约金200万元不足以弥补量子公司的损失，主张增加违约金2627337.87元。根据合同法第一百一十四条第二款，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。量子公司提交的证据不足以证明其损失高于约定的违约金，故对量子公司诉求微赞公司支付损失赔偿金2627337.87元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于律师费，量子公司与微赞公司签订的合作协议约定，本协议所指的损失包括为解决争议而支出的律师费、差旅费、调查取证费等。量子公司主张律师费具有合同约定，但是量子公司亦应当避免损失的扩大，根据本案具体情况，一审法院酌定支持律师费3万元。关于公证费与担保费，量子公司提交了公证费以及担保费的相关票据，且有合同约定，量子公司诉求微赞公司承担公证费4000元与担保费4500元，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、解除量子公司与微赞公司于2018年6月22日签订的合作协议；二、微赞公司于判决生效之日起十日内支付量子公司违约金200万元；三、微赞公司于判决生效之日起十日内支付量子公司律师费3万元；四、微赞公司于判决生效之日起十日内支付量子公司公证费4000元、担保费4500元；五、驳回量子公司的其他诉讼请求。一审受理费44091元，保全费5000元，合计49091元，由量子公司负担27669.88元，微赞公司负担21421.12元。经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。二审期间，量子公司向本院提交：1.场地租赁合同；2.银行转账明细4份，以证明量子公司为保存K魔秤产生仓储损失，且损失不断在扩大。微赞公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。微赞公司向本院提交：1.量子公司、案外人佛山量子奇点科技有限公司、广州魔秤新零售有限公司企业信用信息公示报告，以证明量子公司与广州魔秤新零售有限公司系受桑新兴与许伟丹二人实际控制的关联公司；2.K魔秤（共享智能体脂秤）的市场同类产品功能介绍及市场价格信息，以证明量子公司向广州魔秤新零售有限公司大批量采购K魔秤的采购价格过分高于同类产品的市场价格。量子公司对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性不认可，对证据2的真实性、合法性、关联性不认可。本院认为，本案为合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.涉案合同是否已经生效；2.微赞公司是否构成违约；3.一审确定的违约金是否恰当。关于合同是否生效。涉案合作协议第九条“其他”第4款约定“本协议自双方盖章之日起生效”，该合作协议已经双方当事人盖章，应认定协议已生效。微赞公司援引协议第五条“合作期限”约定，“本协议合作期限为两年，自2018年（空白）月（空白）日起至2020年（空白）月（空白）日止。（此处无需填具体日期，生效期限以粉丝交付日起计两个自然年，以双方邮件确认或补充协议为准）”，主张该合作协议应自“粉丝交付日起”生效，因本案中粉丝尚未交付，故协议约定的生效条件尚未成就，涉案合作协议未生效。对此本院认为，合作协议第五条约定的内容为合作期限，因此该条中所约定的“生效期限以粉丝交付日起计两个自然年”应理解为两年合作期限如何计算的约定，而非合同本身的生效条款，涉案合作协议的生效时间仍应依据协议第九条“其他”第4款的约定来认定。涉案合作协议已经双方当事人盖章生效，微赞公司主张该协议尚未生效，理由不成立，本院不予采纳。关于微赞公司是否构成违约的问题。涉案合作协议约定，微赞公司应于协议签订之日起7个工作日内向量子公司支付粉丝入股费用和保底收益200万元，但微赞公司未按约定支付该笔款项，并单方提出终止合作。微赞公司主张，涉案合作协议约定由量子公司向微赞公司交付1000万微信粉丝，但量子公司在签约时根本未拥有1000万粉丝，后续也无法产生1000万粉丝，不具备履行债务的能力，因此其系基于行使不安抗辩权而未向量子公司付款。对此本院认为，首先，双方在合同中已明确写明“双方一致确认量子公司拥有1000万微信粉丝”，微赞公司作为商事主体，在无证据证明本案存在欺诈情形的情况下，其在签约前应对量子公司的履约能力有一定了解，并对合同载明的内容承担相应的法律后果。其事后再否认合同载明的内容，欠缺事实依据。其次，涉案合作协议中约定的粉丝为关注微信公众号的主体，该协议约定量子公司向微赞公司交付1000万粉丝，但并未将拟交付的粉丝身份加以特定化，因此只要量子公司在约定期限内按约定数量及要求交付粉丝，都应当认定其履行了合同义务。同时，因用户可自由关注或取消关注微信公众号，粉丝本身具有流动性，因此，量子公司交付粉丝的能力不能仅凭其现有的粉丝数量确定，亦需看其后续获得粉丝的能力。涉案合作协议签订后，量子公司与多家公司和个人签订魔秤购买合同、渠道合作协议等以吸引粉丝，表明量子公司具有或争取具有后续获得粉丝的能力。涉案协议约定的第一批100万粉丝的交付时间为2018年11月31日，而微赞公司在2018年9月26日即提出终止合作，此时离第一批粉丝交付时间尚有2个月的时间，并无充分证据证明量子公司有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，微赞公司此时即以量子公司不具备履行能力为由提出抗辩，拒绝履行合同义务，欠缺事实依据。再次，从双方的沟通情况看，微赞公司在提出终止合作前在微信中多次向量子公司表示“现在有很多款回不来，现金流吃紧”，“现在资金也紧张，实在没办法付出这一笔”，其于2018年9月26日提出终止合作的理由也是资金情况困难，并未对量子公司的粉丝情况提出异议。综上，微赞公司关于其系行使不安抗辩权的抗辩理由不成立，本院不予采纳。微赞公司未依约履行付款义务，且单方提出终止合同履行，已构成根本违约，应承担相应的违约责任。关于违约责任的承担。涉案合作协议约定，合作期间，量子公司与微赞公司双方均不得行使任何有损双方权益或可能对双方权益造成损害的任何行为，违约方罚款200万元。违约金兼具补偿性与惩罚性，考虑到微赞公司未依约履行付款义务，且单方提出终止合同履行，已构成根本违约；而量子公司为履行合同需要增购魔秤以吸引新粉丝、配备人员进行项目运作等，上述履约成本的支出具有客观性，属于因违约造成的损失，一审法院判令解除涉案合作协议，并按照合同约定判令微赞公司支付量子公司违约金200万元，并无不当，本院予以维持。微赞公司主张200万元违约金过高，请求予以调低，欠缺事实依据，本院不予支持。量子公司主张其损失达460余万元，请求增加赔偿损失2627337.87元，因量子公司主张的损失主要为购置魔秤的成本，但从涉案合作协议载明内容看，量子公司本身也从事共享智能秤业务，现无证据证明其购置的魔秤无法用于其他经营渠道，所投入的成本全部无法收回从而产生损失，因此，量子公司在违约金200万元之外又请求赔偿损失2627337.87元，同样欠缺事实依据，本院不予支持。此外，涉案合作协议约定，该协议所指的损失包括为解决争议而支出的律师费、差旅费、调查取证费等，一审法院据此酌定支持律师费3万元、公证费4000元与担保费4500元，并无不当，本院予以维持。综上，微赞公司与量子公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51098.07元，由微赞公司承担23279.37元，量子公司承担27818.7元。本判决为终审判决。审判长  翁艳玲审判员  庄齐明审判员  梁晴敏二〇二〇年九月十五日书记员  陈敏慧