广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终614号上诉人（原审原告）：黄浩挺委托诉讼代理人：陈秀盈，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：何家荣，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市瀚信资产管理有限公司，住所地：广东省深圳市南山区沙河街道侨香路侨城坊（二期）1号楼11层C单位，统一社会信用代码：914403005503269370。法定代表人：蒋国云，董事长。委托诉讼代理人：彭瑞宁，广东融关（前海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴珊珊，广东融关（前海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中信建投证券股份有限公司，住所地：北京市朝阳区安立路****楼，统一社会信用代码：91110000781703453H。法定代表人：王常青，董事长。委托诉讼代理人：戴国朴,该公司职员。委托诉讼代理人：高涵,该公司职员。上诉人黄浩挺因与被上诉人深圳市瀚信资产管理有限公司（以下简称瀚信公司）、中信建投证券股份有限公司（以下简称中信公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人黄浩挺上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持黄浩挺一审全部诉求；3.一、二审诉讼费用、保全费用、鉴定费用由瀚信公司、中信公司承担。主要理由：一、一审法院认定黄浩挺与瀚信公司之间建立了基金合同关系，属于法律适用错误。首先，黄浩挺与瀚信公司之间未就基金合同主要权利义务达成合意，基金合同不应成立。其次，一审法院认定黄浩挺支付基金认购价款及申购费用的行为属于实际履约行为，是法律适用错误。最后，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第三十六条认定根本不存在的基金合同成立，无疑会促使其他私募基金管理人以违规手段吸引投资者投资，破坏国家金融安全与市场秩序。二、《中华人民共和国证券投资基金法》第九十二条规定的“非公开募集基金，应当制定并签订基金合同”及《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条规定的基金管理人的适当性义务涉及金融安全与市场秩序，属于效力性强制性规定，违反前述规定，基金合同不应成立。三、一审法院未对瀚信公司提交的《瀚信6号福享证券投资基金基金合同》进行笔迹鉴定，直接认定黄浩挺与瀚信公司之间成立基金合同关系，属于事实认定错误。四、中信公司作为基金托管人，未尽《中华人民共和国证券投资基金法》第三十六条及《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条规定的基金托管人监管义务，在黄浩挺与瀚信公司不存在基金合同的情况下收取了款项，应与瀚信公司共同向黄浩挺退还所收款项，并承担资金占用利息。五、瀚信公司、中信公司未履行适当性义务，应当承担黄浩挺所受的实际损失。本案中，瀚信公司、中信公司在销售私募基金时未对黄浩挺做合格投资者确认的测试，未对黄浩挺做投资者风险识别能力和风险承担能力的评估，未向黄浩挺提示私募基金的相关风险，未与黄浩挺签订基金合同，未履行适当性义务，应当向黄浩挺退回收取款项的本金及利息。综上，请求二审法院支持黄浩挺的上诉请求。被上诉人瀚信公司主要答辩意见：一、黄浩挺打款购买涉案基金，三年多来长期关心并与客服交流所购基金净值，足以证明其对基金投资关系的确认。但其投资基金亏损后，为规避投资损失而提出基金合同未亲自签署故而不成立之说，实则违背诚实信用。如若投资盈利，黄浩挺定会理所当然取走投资利润。黄浩挺所引用的人大法工委对合同法第三十六条的释义“……形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同”，这说明事实上存在实质合同关系，比形式重要。二、黄浩挺目前仍持有基金，基金净值仍处变动之中，黄浩挺主张的损失数值不是固定数值,黄浩挺二审阶段新提的缔约过失赔偿损失，无法在逻辑上对应其全额返还投资款的诉求。三、关于合格投资者确认、风险提示等问题，因黄浩挺身居上海，瀚信公司通过邮寄相关资料并无不当，黄浩挺也不可能不去了解基金风险及风险承受力就盲目进行大额投资，其认为瀚信公司未履行适当性义务，只是其为规避投资损失而套用的说辞。综上，请求二审维持原判，驳回上诉。被上诉人中信公司主要答辩意见：一、中信公司作为托管人不承担基金合同签署、投资者适当性管理职责。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条、《私募投资基金募集行为管理办法》第六条、第二十六条、第二十九条的规定，管理人负责与投资者签署基金法律文件并履行投资者适当性管理职责，托管人不承担此等义务。此外，中信公司并非《瀚信6号福享证券投资基金基金合同》的签约方，事实上亦无法履行此等义务。二、中信公司作为托管人接收黄浩挺缴纳的申购款项，无需审查黄浩挺与瀚信公司的双方基金合同是否成立。首先，基金合同由瀚信公司负责与黄浩挺签署，且系黄浩挺与瀚信公司两方签署，托管人既无职责亦无条件核实黄浩挺与瀚信公司的两方基金合同是否成立。其次，黄浩挺汇款银行回单显示，款项用途为“瀚信6号黄浩挺购买”，黄浩挺已经确认款项性质为瀚信6号基金申购款，中信公司作为托管人负有保管基金财产的义务，应当接收黄浩挺汇转的款项。最后，瀚信公司出具了《关于瀚信6号福享证券投资基金新增临时开放日的公告》《瀚信6号福享证券投资基金份额登记业务表》，确认了黄浩挺汇转的款项系基金申购款，中信公司履行基金财产托管职责，必须接收黄浩挺缴纳的申购款。三、黄浩挺与瀚信公司之间成立事实基金投资法律关系，无权要求退还申购款。即使黄浩挺未签署基金合同、瀚信公司未对黄浩挺进行适当性管理，亦不影响黄浩挺申购基金份额意愿的真实性，并且黄浩挺申购基金份额后以基金投资人身份与瀚信公司保持经常性沟通，长期认可基金的投资运作，与瀚信公司之间形成事实上的基金投资法律关系，无权再要求退还基金申购款。综上，请二审法院依法驳回黄浩挺的全部诉讼请求。黄浩挺向一审法院起诉请求判令：一、确认黄浩挺与瀚信公司、中信公司之间的合同不成立；二、瀚信公司、中信公司返还黄浩挺本金1212000元；三、瀚信公司、中信公司向黄浩挺支付资金占用利息（以下简称“利息”）203308.85元（暂计至2018年12月14日,利息应支付至被告实际付清本金之日止），具体包括如下内容：(1)2015年6月5日至2015年6月27日期间的利息3725.65元（中国人民银行2015年5月11日至2015年6月27日期间一年内的贷款利率为年化5.10%)；(2)2015年6月28日至2015年8月25日期间的利息9501.75元（中国人民银行2015年6月28日至2015年8月25日期间一年内的贷款利率为年化4.85%)；(3)2015年8月26日至2015年10月23日期间的利息9011.97元（中国人民银行2015年8月26日至2015年10月23日期间一年内的贷款利率为年化4.60%)；(4)2015年10月24日至2018年12月14日期间利息181069.48元（中国人民银行2015年10月24日起一年至五年的贷款利率为年化4.75%)；以上诉讼请求二、三合计1415308.85元（利息应支付至被告实际付清本金1212000元之日止）。四、瀚信公司、中信公司承担本案诉讼费用、保全费用、鉴定费用。一审庭审中，黄浩挺明确第一项诉讼请求为：确认黄浩挺与瀚信公司的瀚信6号福享证券投资基金合同不成立。一审法院查明，2015年6月5日，黄浩挺以其个人账户向中信公司转账汇款1212000元，购买“瀚信6号福享”基金，黄浩挺提交的转账凭证交易摘要栏记载为“瀚信6号福享黄浩挺购买”。中国证券投资基金业协会私募投资基金备案证明（备案编码：S28596）显示，“瀚信6号福享”基金名称为瀚信6号福享证券投资基金，管理人为瀚信公司，托管人为中信公司，备案时间为2015年4月3日。2015年6月16日，中信公司出具的《瀚信6号福享20150605开放日申购确认单》有如下记载：姓名：黄浩挺，证件号码：3101101971××××××××，净申购金额1200000，开放日净值1.3689，确认份额876616.26。瀚信公司提交《瀚信6号福享证券投资基金基金合同》，该合同附有《风险揭示书》《合格投资者承诺书》《投资者告知书》等，黄浩挺对合同中黄浩挺的签名的真实性不予确认，认为签名均为瀚信公司伪造，并向一审法院申请进行笔迹鉴定。关于合同签订过程，瀚信公司称系由工作人员邮寄至黄浩挺上海住址，黄浩挺签字后寄回。瀚信公司提交其客服人员与黄浩挺的微信聊天记录，拟证明黄浩挺申购基金三年多以来，瀚信公司向黄浩挺披露基金净值，双方有常态化交流，黄浩挺与瀚信公司长期对基金净值及动向有交流。聊天记录显示，2017年8月份至2018年9月份，黄浩挺持续向瀚信公司客服询问“福享”最新净值。在2018年6月，黄浩挺要求瀚信公司客服人员提供“合同”，客服人员回复黄浩挺“黄总您好，刚刚找到您的合同，6号福享的，拍照发给您可否”，黄浩挺回复“可以，先拍照给我，再复印一份”。黄浩挺于一审开庭后向一审法院提交说明一份，确认其本人微信号为“ｈｕａｎｇｈａｏｔ”，手机号码为135××××****。一审法院认为，本案争议焦点为黄浩挺与瀚信公司之间是否成立基金投资合同关系。黄浩挺认为因瀚信公司、中信公司未对其进行合格投资者确认的测试、未对其做投资者风险识别能力和风险承担能力的评估、未向其提示基金的相关风险，也未与其签订基金合同，违反了《中华人民共和国证券投资基金法》第八十九条、第九十二条等规定，故双方不成立合同关系。一审法院认为，私募基金合同在本质上也属于合同，对其成立与否的判断应以《中华人民共和国合同法》的规定作为依据，合同法第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。结合以下事实：1.经法庭调查，能够认定存在黄浩挺向涉案基金托管人即中信公司账户转账的客观事实，且根据黄浩挺转账时的备注信息可知，黄浩挺转账的目的为购买瀚信6号福享基金。2.黄浩挺付款后，中信公司在瀚信6号福享申购确认单中确认黄浩挺的申购份额和金额；3.自付款后至2018年9月三年多时间里，黄浩挺未向瀚信公司提出异议，也未要求瀚信公司退回投资款项，而是持续向瀚信公司客服人员询问基金的收益进展，并在2018年6月要求瀚信公司客服人员提供合同。一审法院认为，黄浩挺虽主张其未签署基金投资合同，但实际已通过支付基金认购价款并交纳基金申购费用的行为，履行了作为投资者的主要合同义务，而瀚信公司、中信公司作为基金管理人及托管人，也通过接受黄浩挺上述款项，并将黄浩挺登记在基金申购确认单的方式，接受了黄浩挺的履约行为，故一审法院认为，据此可以认定黄浩挺与瀚信公司之间就黄浩挺投资瀚信6号福享基金达成一致意思表示，双方之间建立了基金投资合同关系。黄浩挺主张基金合同上的签名非其本人签名，不影响一审法院对黄浩挺与瀚信公司成立基金合同关系的认定，故笔迹鉴定已无必要，对黄浩挺的鉴定申请，一审法院不予准许；对黄浩挺诉请其与瀚信公司之间合同不成立，并要求瀚信公司、中信公司返还投资本金及支付资金占用利息，一审法院不予支持。至于黄浩挺认为瀚信公司未对其进行合格投资者确认的测试、未对其做投资者风险识别能力和风险承担能力的评估、未向其提示基金的相关风险，其可依据证券管理法规向相关监管部门反馈，但其据此主张与瀚信公司的基金合同关系不成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回黄浩挺的全部诉讼请求。本案受理费8768.89元，保全费5000元，共计13768.89元，由黄浩挺负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：黄浩挺与瀚信公司之间的合同关系是否成立。首先，黄浩挺于2015年6月5日以其个人账户向涉案基金托管人中信公司转账汇款1212000元，且黄浩挺提交的转账凭证交易摘要栏记载为“瀚信6号福享黄浩挺购买”，而中信公司在瀚信6号福享申购确认单中确认黄浩挺的申购份额和金额；其次，黄浩挺在购买上述基金后与瀚信公司员工保持沟通交流，长期关注基金净值及动向；再次，上述购买的基金份额仍在黄浩挺个人名下。因此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定,认定黄浩挺与瀚信公司之间的合同关系成立，并无不当。此外,黄浩挺还主张瀚信公司未尽投资者适当性管理义务，瀚信公司应承担缔约过失责任，赔偿黄浩挺因此遭受的损失。本院认为，黄浩挺对其遭受的实际损失负有相应的举证责任，而上述基金份额仍在黄浩挺个人名下，该基金净值处于不断变动的状态，黄浩挺未能提供充分有效证据证明其遭受的实际损失，故黄浩挺上述主张依据不足，本院不予采信。综上所述，黄浩挺的上诉主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费17537.78元，由上诉人黄浩挺负担。本判决为终审判决。审判长 刘    茹审判员 付  璐  奇审判员 王    畅二〇二〇年九月二十九日书记员 叶益力（兼）