广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终227号原公诉机关广东省台山市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘艺凯，男，1996年10月17日出生于湖南省宜章县，公民身份号码431************41X，汉族，文化程度大专，户籍所在地湖南省郴州市宜章县*******村民小组，现居住地广东省台山市******。因本案于2019年6月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于广东省台山市看守所。辩护人龙志平，系国信信扬（江门）律师事务所律师。原审被告人韩小波，男，1980年7月2日出生于四川省武胜县，公民身份号码513************61X，汉族，文化程度初中，户籍所在地四川省广安市武胜县***********。2009年7月3日因犯贩卖毒品罪被广东省台山市人民法院判处拘役五个月，2009年7月22日刑满释放。2011年12月20日因犯贩卖毒品罪被广东省台山市人民法院判处有期徒刑七个月，2012年3月20日刑满释放。因本案于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于广东省台山市看守所。广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人韩小波、刘艺凯犯盗窃罪一案，于2020年5月28日作出（2019）粤0781刑初686号刑事判决。宣判后，原审被告人刘艺凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人刘艺凯，听取上诉人辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2017年6月2日，台山市**********将台山市**水（**河段）治理工程发包给广东省******研究院（联合体牵头方）和广东省***水利电力岩土工程公司（联合体成员，以下简称“**公司”）组成的联合体。2018年6月26日由台山市水务局、台山市***********织的台山市**镇人民政府、**公司等单位参会的会议纪要记载，除工程设计图纸要求使用部位外，不得偷采、偷运工程范围内河砂。2018年8月15日，**公司将上述工程的土方工程转包给台山市台城**土石方工程部（个体工商户），工程内容包括土方开挖、清淤及回填，现场施工负责人是刘某甲。刘某甲于2018年11月1日签署的承诺书记载，**公司已明确要求，在台山市**水（**河段）治理工程建设项目施工中，严禁将治理范围内的砂及土私自处理，特别不能将开挖的砂外运外卖。刘某甲与被告人韩小波达成口头协议，由被告人韩小波负责将上述工程清理的淤泥、弃渣、垃圾等运走处理，但不包括河砂。2019年1月至同年6月期间，被告人韩小波伙同上述工程部工程队现场施工管理员被告人刘艺凯等人隐瞒工程业主方，将从**河采挖上来堆放在岸边的属于国家所有的河砂偷运出售给台山市“桉邦”车队、“长城”车队，销赃得款人民币（下同）151268元。在上述偷运河砂出售过程中，被告人刘艺凯在现场安排工人将河砂装车并统计运砂量，还安排工人将堆放的河砂推平逃避检查；被告人韩小波联系买家及车辆将堆放的河砂偷运出售并收取上述赃款，被告人刘艺凯未从上述赃款中获得分成。被告人韩小波于2019年7月4日到台山市公安局**派出所投案，并如实供述了上述事实。被告人韩小波于庭审后主动退缴违法所得151268元。原审判决认定上述事实，有下列经一审庭审质证的证据证实：（一）物证、书证1.公安机关提供的物证照片、扣押笔录、扣押决定书及扣押、发还清单证实，公安机关依法从刘艺凯身上扣押vivox7plus银色手机一台和双屏vivonex黑色手机一台；在刘艺凯工作的**河河岸工地扣押挖掘机5台和推土机1台，后已发还机械持有人，对其他现场人员扣押的物品亦予以发还。2.抓获经过、提取笔录、证明材料及表格证实：（1）2019年6月14日16时许，台山市公安局**派出所民警日常巡逻至台山市**********时，发现该处一工地有涉嫌偷挖河沙并堆放在河道的情况，现场抓获被告人刘艺凯及李某2、伍某甲、伍某丙、谭某3、谭某丁等人，并在被告人刘艺凯的手机里提取相关表格。（2）上述表格中，一份表格记载日期（2月14-17日）、车号（75**车、5E4**车、74**车、74**车、99**车）、名称（沙）、出场（**河）、客户（**河-新场）、车数（71车）、出场数（1618.7方）等内容。该表格经被告人刘艺凯辨认是“韩某4”微信发给其的从**河挖沙对数表格；经证人陈某戌辨认是其于2月14-17日向韩小波购买的泥沙数量。（3）“材料款汇总”、“按邦1月材料款”、“按邦2月材料款”、“长城2月材料款”、“六建2月材料款”、“水西3月材料款”的表格。其中，根据名为“材料款汇总”的表格记载，客户为“按邦”，日期为1月18-30日期间，总方数为6492.6立方米，单价为60元，总金额为389556元；客户为“按邦”，日期为2月12、13日，总方数为1240立方米，单价为40元，总金额为49600元；客户为“长城”，日期为2月14-17日，总方数为1618.7立方米，单价为70元，总金额为113309元；客户为“新场”，日期为3月12日，总方数为105.7立方米，单价为70元，总金额为7399元。上述名为“材料款汇总”的表格经被告人刘艺凯辨认是“韩某4”微信发给其从**河挖沙到其他地方的数目表格；经证人陈某戌辨认称，上述“长城”、“新场”是其向韩小波购买泥沙的数量。（4）2019年6月20日对被告人韩小波等人办理网上追逃，被告人韩小波于2019年7月4日到**派出所自首。3.台山市水利局提供的现场采样照片、砂堆照片及广东省地质实验测试中心出具的砂物理性能检验报告证实，台山市**镇**河**墟段沙堆样品种类是河砂，经检验细度模数分别属粗砂、中砂，颗粒级配分别属天然砂1区、2区。4.台山市******出具的价格认定结论书证实，经台山市******价格认证，标的为建设用砂（河砂）在2019年4月至2019年6月的价格为195元/立方米。5.公安机关调取的土方工程承包合同、营业执照、承诺书、委托书、工资明细表证实，**公司台山市**水治理工程项目经理部于2018年8月15日将台山市**水（**河段）治理工程的土方工程发包给经营者为罗某6的个体工商户台山市台城**土石方工程部，内容包括土方开挖、清淤及回填，中途不得放弃承包或转包，由该工程部派刘某甲担任现场施工负责人，刘某甲于2018年11月1日签署承诺书，承诺施工期间严禁将治理范围内的砂及土私自处理或外运外卖，否则自行承担一切法律后果。工资明细表中均有刘艺凯、韩小波姓名。6.台山市**水（**河段、五十河段）的会议纪要、会议签到表证实：（1）2018年6月26日在**镇政府会议室由台山市水务局、台山市***********织的有台山市**镇人民政府、台山市***********、广东**水利水电工程咨询有限公司、广东省**水利电力岩土工程公司及工程相关各村民委员会负责人参加的会议，强调工程范围内河砂，除工程设计图纸要求使用部位外，不得偷采、偷运，发现有此行为，将依法处理。（2）2019年3月5日在施工项目部会议室召开的监理例会，再次强调河道部分的砂料除用于基础换填和波浪桩后回填施工外，不能外运和用于混凝土拌合料。（3）2019年5月22日在施工项目部会议室召开的监理例会，特别强调部分河道清淤和按设计要求挖上的砂料，需尽快用于填筑道路和边坡回填等，防止增加荷载导致堤防边坡垮塌。7.台山市**水（五十河段）治理工程及**水（**河段）治理工程两宗建设项目EPC总承包的合同文件证实，台山市**********将上述两宗建设项目承包给广东省****勘测设计研究院和**公司，于2017年6月2日签订合同协议书，约定承包人可合法进行必要的专业分包和劳务分包，经发包人同意，承包人可以将非主体、非关键性工作分包给具有相应资质能力的第三方。8.台山市**水（**河段）治理工程施工图预算证实，中小河流治理（二期）涉及**水流域的中小河流主要为五十河、**河、三合水、三八水、凤河和桂水河。**河段治理工程河道治理长度为10.5km，河道清淤、疏浚总长度为7.004km，护岸总长度11.059km，新建陂头1座，重建箱涵1座，接长箱涵1座，新建涵管14座。建筑工程预算表记载，土方开挖（76%利用运0.5km至回填工作面，24%运3km至弃渣场）。9.广东省****勘测设计研究院于2018年2月出具的台山市**水（**河段）治理工程初步设计报告（报批稿）证实，关于工程区地质条件，勘察结果表明，本区地层主要有上覆人工填土层和第四系冲积层，沉积物主要为砂、黏性土、卵砾石层等。**水常年流量大，河道宽敞，本次疏浚主要对河心沙洲及河道凸岸进行清淤疏浚，通过在漫滩段坑槽探现场地质勘察情况，表层为粉砂和粉土，以下为含砾卵石粗砂。10.公安机关出具的证明材料证实：（1）**派出所在本案侦查过程中，经寻找相关购买方证实，确有在**河购买河沙的情况，现已核实“长城”、“新场”、“桉邦”等购买**河沙的情况，各购买方均表示其在**河购买的河沙没有相关协议、购买合同等凭证，或者有相关运输签收单的，现已找不到。（2）**派出所在本案侦查过程中，发现有多辆可疑泥头车车辆涉案的情况，经过多方努力寻找，只找到部分车辆当时的司机，其他车辆司机均未能找到。（3）由于**河工程建设中，河道清淤挖掘的河床、河边淤泥、泥沙、石头、垃圾、杂质等物质混合一起，经咨询相关部门无法专门测量鉴定出**河工程清淤标高以下被采河沙的深度和具体数量。11.经被告人刘艺凯、证人刘某甲辨认的微信聊天记录证实，刘某甲有向刘艺凯发送“拉沙的数量再叫阿波核准，我们要报给老板”、“干净的分开了吗”、“三点水利局有人来检查”、“来了就停”、“他们走了再做”等信息，刘艺凯有向刘某甲发送“31车”、“分开了”、“干净的20车”、“出场23车”、“现场备沙一天”、“现场转沙还转不转”等信息。12.经被告人刘艺凯、证人梁某甲辨认的微信聊天记录证实，梁某甲有向刘艺凯发送“下午3点左右园林局的会过来，估计是说3月12日他们要在我们河堤植树的事情，沙那里把起了堆的沙先平一下，等他们走了再挖”等信息。13.公安机关调取的银行账户交易记录证实，刘某甲、刘艺凯、韩小波等人的银行账户交易记录情况。14.公安机关调取证据通知书及清单证实，李某2的电话号码135*****708、伍某甲的电话号码159*****750、伍某丙的电话号码135*****813的通话记录情况。15.公安机关提供的户籍资料及前科资料证实，被告人韩小波、刘艺凯作案时已达完全刑事责任年龄。被告人韩小波因犯贩卖毒品罪于2009年7月3日被台山市人民法院判处拘役五个月，2009年7月22日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2011年12月20日被台山市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元，2012年3月20日刑满释放。（二）勘验、检查笔录公安机关提供的现场勘验笔录、现场图及现场照片证实，本案现场位于台山市**镇**河段逸芳桥附近河道。河道东岸岸边有四处沙堆、两台挖掘机、一辆货车、一台铲车，河道西岸有两台挖掘机、一处沙堆。（三）证人证言及辨认笔录1.证人梁某甲的证言及辨认笔录证实，台山市**水**河段整治工程中标单位叫广东省**水利电力岩土有限公司，一直是同一个施工单位施工，施工单位老板叫刘某甲。刘某甲雇请安排其负责施工前准备工作并安排工人现场施工。**河段整治工程于2018年10月开始施工。工程中部分工作是清理河道淤泥，所以会有钩机在河道里挖淤泥。非法开采河沙是从2018年12月底开始至被抓获，位置在**河段整治工程已经施工的河段中，但不是每天都开采，只有碰到合适开采河沙的河段才会以清理淤泥为掩饰去开采河沙，参与人员有其和刘某甲、韩小波、刘艺凯、伍某甲、刘某8、伍某丙、李某9、陈某庚、李某2（均已辨认）等人。一开始挖河沙时，刘某甲和其说是用在工地上，后来其于2019年1月看到很多货车来拉沙，有一次其问刘某甲为何那么多车来拉沙，刘某甲告诉其这些沙是拿去卖的。虽然其知道在河里开采的河沙拿去卖是非法的，但刘某甲是老板，所以其没再多说。刘某甲后来直接叫其协助安排工人非法开采河沙。当碰到合适开采河沙的河段（在**河逸芳桥下游三四百米新建的陂头处至往台城方向八百米处流域的河道，表面基本都是比较好的河沙），刘某甲就会叫其和刘艺凯安排工人去开采河沙。钩机工人把河道里的淤泥清到岸边后，开始将淤泥层下面的河沙挖到泥头车上，泥头车将河沙运到岸上堆在一起，之后如果是河道有挖深的地方就会把原来清走的淤泥或者较差的河沙回填到河道中，这样的做法是刘某甲指示的。刘某甲三天两头会来看，当挖上来的河沙达到一定数量时，刘某甲会叫韩小波联系泥头车来把河沙拉走去卖，听韩小波说过卖去水西。刘艺凯负责统计每天挖出河沙数量。非法开采的河沙没有经过清洗再卖出，工地使用开采的河沙也没有经过清洗。如果碰到有水利局或中标单位的人来检查，刘某甲或**政府三防工作人员伍灿峰会提前告诉其和刘艺凯，其二人收到消息后会提前通知钩机停止非法开采河沙，并让工人不要乱说话，检查的人来了后看到挖上来的沙，他们会说是工地买来做混泥土或回填河道使用的。其没统计过开采河沙的具体数量，估计每天能开采1000立方，零散加起来有30天左右，算起来有两三万立方。刘某甲没有给过其什么好处，韩小波和刘艺凯请过其按摩两次，平时还经常叫其去喝酒但其没去过。2.证人刘某甲的证言及辨认笔录证实，其挂靠台山市**土石方工程部与广东省****工程公司袁经理签订协议，作为该项目总负责人在**河做清理淤泥工程，其是老板，没人聘请其。当时韩小波（已辨认）过来找其，因为工程有废渣需要运出去倒，有的需要自己找场地，韩小波对**河的情况比较熟悉，所以其将**河清理淤泥工程分包给韩小波，只有口头协议，具体规定清理**河杂草、树木、淤泥等价格，还规定能在现场利用的就在现场利用，不能利用的由韩小波自己处理，但不能外运当地政府或有关部门规定不能外运的矿产资源，如有违反，与其无关，一切法律责任由韩小波承担（淤泥、泥沙全部由韩小波处理，如果有部分好的泥沙可以用于修坡或修路，如果有剩余或多出的泥沙不准外运或者运出去卖，其之前签过一份承诺书强调这方面内容）。其只是偶尔过来**河这边看，具体由韩小波和其儿子刘艺凯（已辨认）安排，刘艺凯隔三差五就告诉其工程进度。刘艺凯对其负责，工资由其签合同的公司代发。2018年11月底开始，刘艺凯在**河这边帮韩小波做清理淤泥的记数，统计后告诉其，其核对签名确认。刘艺凯还负责现场机器的管理和调配，其将在**河做清淤泥工程的十来个人交给刘艺凯管理。其还聘请梁某甲（已辨认）在现场负责管理和安排施工，主要负责测量放线施工。关于其与刘艺凯的微信聊天记录，内容“拉沙的数量再叫阿波核准，我们要报给老板”，拉沙指**河清淤挖出来的泥沙，不能利用就拉走处理，具体由韩小波处理，老板是指其自己，不是其他人；内容“干净的分开了吗”、“31车、出场23车、现场备沙一天、现场转沙还转不转”等，指河道挖出的河沙或泥沙，“干净的分开”指比较好的泥沙分出用于施工建设；其上述说到的这些沙没有拉出去卖，不知道韩小波有没有。3.证人刘某8的证言及辨认笔录证实，刘某甲（已辨认）是**河工地的项目经理，其受刘某甲雇请于2019年2月到该工地负责驾驶钩机，其很少见刘某甲来工地。刘艺凯、梁某甲（均已辨认）是现场施工管理员，刘艺凯主要安排他们清淤泥、挖泥沙、修路、装运石头等工作，梁某甲安排其清淤泥、修坡、修路，要求是清理河床水面以下15至20厘米深度。挖出的淤泥一般堆放在河岸回填修筑河堤护坡，有时多挖的泥沙一般由简易车拉去板房旁堆放或者回填一些路基。有一次是刘艺凯安排其到工厂烟囱标筑往下游一公里处专门挖一些河沙上来，那里的泥沙较多、较好、杂质较少，挖出来是白色的沙子，当时刘艺凯安排包括其在内至少3辆钩机在那里，刘艺凯吩咐能多搞一些上来就搞多点上来，他们将河床的泥沙全部挖到岸边上，其挖了接近20方。挖的这片河沙说是施工或填路使用，其不清楚具体使用在何处。刘某甲和梁某甲没有安排其挖泥沙。在工地还有陈某庚、谭某3等人参与挖泥沙及装泥沙。4.证人伍某甲的证言及辨认笔录证实，其于2018年11月左右到**镇**河开挖掘机修整河边河堤护坡。其听说这个工地是刘艺凯（已辨认）的父亲与韩小波承包的，韩小波的老板叫“长毛”，其与刘艺凯、韩小波接触，没见过其余二人。**河边道路堆放的河沙是从**河里挖上来的，其看到有部分是用来和水泥切石头做河边河堤、铺路，有部分不知道被运去哪里。刘艺凯是现场工地负责人，负责安排其工作。“梁工”也在工地负责安排工人施工及管理技术。其于2019年4月至6月初在**河段有挖装河沙堆放在岸边上，一般是刘艺凯叫其挖的，有时“梁工”也叫其挖沙。刘艺凯于4月份叫其在岸边集装箱旁边装了五次河沙外运，有时六七车，有时两三车，每车大概装二十方。在挖沙装沙外运时，韩小波也经常在场看着。6月14日7时30分许，刘艺凯叫其在补胎店后的河边挖河沙，河沙堆放在岸边，10时左右，其见该处堆的河沙太多，就发微信叫韩小波快点联系汽车来装沙外运，但他说要等到周六才能运走。大概于2019年4月，刘艺凯收到风说上头有人过来检查，就通知停工，等检查的人走了才可以挖沙，其怀疑这是违法的，但刘艺凯跟其说不怕，已经跟上面的领导沟通过。5.证人谭某3的证言及辨认笔录证实，2019年4月20日被表弟刘艺凯（已辨认）叫来**镇**河主要负责开挖掘机把运来的石头递到挖好的河堤上，刘艺凯说工资由项目部发给其。刘艺凯在工地主要负责指挥相关车辆及人员工作。**河边堆放的河沙，有部分是河道清淤时从河里挖上来堆在岸边的，部分是用来和水泥切石头做河边河堤。刘艺凯于5月中旬和6月13日先后两次安排其到工地对面的**河左岸边有河沙的地方挖河沙，开钩机的李某2、伍某甲（已辨认）有参与挖河沙，刘艺凯让他们将河沙挖在河岸边上先堆放着，之后有人用泥头车将岸边的河沙运去河道上有堆沙的点或运去做混泥土沙浆。6.证人李某2的证言及辨认笔录证实，2018年11月27日到**镇**河驾驶挖掘机修整河堤护坡。刘艺凯（已辨认）是现场工地负责人。其等开钩机的工作时间由刘艺凯统计并与韩小波（已辨认）一起签名确认。韩小波有时会来工地。在**河边堆放的有带泥的沙都是从**河里挖上来的，其于12月底开始见到有挖这些河沙堆放。其看到这些沙有小部分是用来和水泥切石头做河边河堤，大部分被人运走，其不知道具体运去哪里。刘艺凯有时叫其等开钩机的人到指定地点（一般都有一米厚度的河沙层）挖河沙堆放在就近河边，再用泥头车将河沙运到在板房处的堆沙点。这些河沙没有天天挖，是一段时间挖一些堆放在堆沙点，之后其来开工就发现这些沙堆经常少一些沙。其于2018年12月傍晚天有些黑差不多下班时，见到有一些大泥头车过来堆放河沙处将河沙运走，其见到刘艺凯在现场看他们运走这些河沙。如果有人来检查，刘艺凯会通知他们将挖成堆的河沙整平，这样没那么明显被看到是在挖沙，其知道采挖这些沙是违法的。7.证人伍某丙的证言及辨认笔录证实，受刘某甲雇请于2019年5月底起在**河段开铲车。刘某甲是工地老板，很少在工地。其知道在工地板房旁有两个堆放河沙的点，这些河沙都是在工地板房前面河道挖上来的。从**河挖上来的河沙有部分在工地制作砂浆来砌石头，有部分被装上泥头车运出工地，现场施工员刘艺凯（已辨认，平时在工地安排其等工人工作）没有说是运去那里。其于2019年6月9日16时许至19时许、10日9时许至11时许开铲车给外运河沙的货车装了两次河沙，第一次是七八车河沙，第二次是五六车河沙，每辆车约可装十几立方米，是刘艺凯叫其开铲车装沙。这些河沙含有一定成分河泥，较粗，含沙量大概四五成。8.证人谭某丁的证言及辨认笔录证实，2019年4月3日被刘艺凯（已辨认）叫到台山市**镇**河做保安，主要晚上到工地上住，偶尔白天也过来工地看，刘艺凯说工资由公司给。刘艺凯在现场负责**河道的施工和指挥钩机、铲车挖泥挖沙等。刘艺凯一般都在现场指挥安排挖机在河道将河沙和河泥挖上来，又将河道挖上的泥土再回填到河道，河沙就堆放在岸边，之后再安排泥头车将河沙运到板房旁边两处堆放点，如果有泥头车过来拉沙，刘艺凯会叫铲车将河沙装给泥头车运出工地（开铲车的都有给货车或泥头车装过河沙），刘艺凯会对运出工地的车做登记，刘艺凯叫其帮他登记过大概两次，主要登记车牌号和运沙车数。运沙出去的时间什么时候都有，白天其也见过。在现场，其没有看过“梁工”有安排钩机挖沙或者指挥给泥头车装沙的情况。其知道工地负责人、管理人员还有韩小波（已辨认）和刘某甲，其很少见到他们两人，也不知道他们具体负责什么。工地拉沙运出工地时，其看到韩小波也有在现场，其不知道韩小波是否有安排或者指挥运河沙出工地。9.证人陈某庚的证言及辨认笔录证实，2019年4月被刘艺凯叫来**镇**河旁边工地驾驶泥头车在工地里转运沙石、泥巴。刘艺凯、梁某甲（均已辨认）负责现场施工、指挥调度工作，平时都是他们给其等工地人员安排工作。刘艺凯和梁某甲安排在河道挖河沙，开钩机的都有挖过河沙。其将挖在河边的河沙运到集装箱旁的堆沙点，有些河沙其按照施工需要运到施工地制作混泥土来用，剩余的河沙就堆放在集装箱旁，该两个堆沙点还存在。其没有运送这些河沙离开工地，不清楚这些河沙是否有运走或拿去卖。10.证人李某9的证言及辨认笔录证实，2019年3月3日被韩小波（已辨认）叫来**镇**河水利工程负责开铲车，在工地铲沙、石、水泥或建筑材料。工地现场管理人员是刘艺凯（已辨认）和“梁工”，工地都是他们两人安排其他工人工作。其在工地见过韩小波一两次，不清楚他具体负责什么工作。其没有参与挖或铲过河道的河沙，没有将河堤边上的沙装到过货车上，没有看到有人在**河挖河沙。11.证人李某戊的证言及辨认笔录证实，其是台山市桉邦土石方工程有限公司经营者，其将桉邦车队的车交李某丁（已辨认）管理。其公司和顺某公司都是做土石方工程的，顺和车队老板是李某信（已辨认）。韩小波（已辨认）是顺和车队管理人，负责工地挖土石方等工作。在**河被公安机关调查前一个星期，其公司向韩小波购买了大概500方共30560元含沙量大概五六成的泥沙，韩小波给的单价是60元，韩小波说过是**河工地的泥沙。当时是韩小波安排车辆拉了大概500方的泥沙到其公司租的台山市********队一块空地堆放，其将泥沙过滤一些石头、杂质后，每方以单价150至160元的价格全部卖出，大概卖了四万元。泥沙洗完或过滤就可以再卖出去，用于工地建设。民警出示的“桉邦1月份材料款”表是其公司与顺某公司对账的表格，是其公司向顺某公司在高铁站附近叫“朗谷山”的地方拉的泥沙，不是在**河工地拉的。12.证人李某丁的证言及辨认笔录证实，韩小波（已辨认）问其是否需要泥沙，其说便宜就要（泥沙洗后或过滤就可以再卖出去用于工地建设）。其跟桉邦老板李某戊（已辨认）说了，李某戊同意购买。隔天下午，韩小波安排车辆拉共五百多方泥沙大概三万元的泥沙过来他们在台山市台城南门缠溪处租的一块空地处堆放，每方60元。其将泥沙过滤一些石头、杂质后，以每方110元共卖出三万多元，已卖完。其不知道韩小波卖给其的泥沙来源。2019年1、2月他们主要在台山市高铁站处的工地拉过土方比较多。其听说是李某信（已辨认）承包**河道整治工程，他是信和车队的老板，做土石方工程的，是韩小波的老板。13.证人李某俊的证言证实，其平时在桉邦车队做泥头车司机。桉邦车队老板是李某戊，平时由李某丁管理和安排。2019年1、2月，李某戊安排其驾驶泥头车在台山市高铁站附近一处工地运一些工程从山体挖出来的带有沙的泥土大概八百方到台山市台城南门缠溪桉邦沙场堆放，该沙场可以用来洗沙。运输这些土方没有相关票据和收据。14.证人雷某熙的证言证实，其平时在桉邦车队做泥头车司机。其证言证实的内容与证人李某俊的证言基本一致，其拉了大概三百方带有沙的泥土。15.证人雷某大的证言证实，其是台山市**运输公司及台山市**电机公司的法人代表，其中长建公司对外统一称为长城车队，该二家公司实际投资人及老板是其弟雷某乙。长城车队除了运输，还拉一些沙石放在工场（一般叫“新场”，在陈宜禧路永盛村路段处）内供自己建筑工地使用。其记得在“新场”洗过一批约两千多立方带泥的半成品河沙，是陈某戌采购回来加工清洗的，用自己车队货车断续运回来，已全部拉到工地用光。16.证人雷某乙的证言及辨认笔录证实，其是台山市长坚运输公司及台山市鸿泰机电设备有限公司实际老板。“新场”是其于2015年在台山市南坑管区***，即陈宜禧路一个中石化加油站对面租的堆放场地。“长城”是指其员工陈某戌（已辨认）所管理负责的一个车队称呼，对外就是叫“长城”车队，该车队平时用于运输。17.证人陈某戌的证言及辨认笔录证实，其是台山市“长城”车队管理员。民警给其看的表格，确认是其从**河购买的河沙数量，表上显示，2月14日至2月17日，购买河沙数量是1618.7方，单价是70元每方，总价是113309元；3月12日，购买河沙是105.7方，单价是70元每方，总价是7399元；其是向韩小波（已辨认）联系购买的。韩小波卖给其的河沙是在**河挖上来的带有泥的河沙，一般是韩小波联系其说**河有河沙，叫其需要就去拉，其就安排泥头车去将这些河沙运到台山市*******坑管区中石化加油站对面由雷某乙（已辨认）承包的叫“新场”的地方堆放，并在该处洗沙。其洗好后每方以110元单价卖出，从**河拉的河沙已卖完。18.证人陈某华的证言证实，大概2月份，陈某戌安排其驾驶赣C*****泥头车在**河河边拉过大概二十几车共四百多方河沙到台山市台城南坑管区一个叫“新场”的地方。其拉的应该是河道挖上来的河沙，这些沙带有泥，有些沙还是湿的。其知道许某华等人去拉过河沙。19.证人许某华的证言证实，大概是2019年过年后2月，陈某戌安排其驾驶赣C*****泥头车在**河河边拉了大概十几车共两百多方河沙到台山市台城南坑管区叫“新场”的地方。其拉的应该是从河道挖上来的河沙，这些沙带有泥，有些沙还是湿的。20.证人罗某6的证言及辨认笔录证实，台山市台城**土石方工程部老板是李某信（已辨认），其是法人代表，其工程部有自己的车队，叫“顺和”车队。其在2019年2月或3月有安排过车辆给韩小波（已辨认）去用，说是在**河工地需要拉淤泥，其不知道具体拉什么东西。司机会将一份签收单收据交给韩小波对数。其公司有专门收款账户，是以其名义开的，该账户收过广东**水利电力岩土工程公司的**河工地工程款项50万元，之后其收了3万元（含税金和手续费），给回工地负责人刘某甲（已辨认）47万元。21.证人苏某甲的证言证实，其是台山市台城**土石方工程部“顺和”车队泥头车司机，该工程部老板是李某信和罗某6。2019年2、3月，罗某6安排其去**河处运了大概120方在河边挖出来的带有泥的沙到台城昌大昌对面工地的路上堆放。在**河工地安排装沙运走的是韩小波（已辨认）。每拉一车沙有签单，是韩小波负责统计并签名确认，单据上写有车牌号、车数、单号等信息，单据是韩小波拿着。22.证人唐某甲的证言证实，其是台山市台城**土石方工程部“顺和”车队泥头车司机。2019年2、3月，罗某6安排其驾驶泥头车去**河工地，韩小波（已辨认）在该工地安排其装沙大概共有二百方运到台城昌大昌对面的工地“浚丰建设”，这些泥沙含沙量60%-70%之间。其关于拉沙签单的证言与证人苏某甲的证言一致。23.证人袁某甲的证言证实，其是广东省**水利电力岩土工程公司**水（**河段）技术负责人。其公司将**河段治理工程的土方工程发包给台山市台城**土石方工程部施工，具体工程负责人是刘某甲。在施工图纸上有标注明确的清淤线和范围（称之为标高范围），回填也是有要求，是根据施工图和现场实际情况使用河道挖出来的淤泥（黄泥或含沙量较多的泥土）或者河沙回填到河岸和路面，不用的作为弃渣，从河道挖上来的烂泥是不能作为回填材料使用。看施工图标高，**河段清淤需要挖十几厘米到两米多的范围都有，因未作检测，暂不知道是否有超过清淤标高下开挖河沙或清淤。在清淤工程中不管有没有河沙还是淤泥，需要清理的都会清理上来。这些清理上来的河沙不可以运走去卖，其公司跟承包单位已经事先说明治理河道开挖的淤泥或者河沙不准外运外卖，只用工地回填使用。刘某甲在2018年11月1日签了一份承诺书，不能将在台山市**水（**河段）治理工程的土方工程开挖的河沙外运外卖。据了解，刘某甲没有再将该工程承包给其他单位施工。其公司对该工程有不定时进行巡查，有发现在**河段挖上来的清淤和开挖料，其中几处堆放有含沙量较大的河沙，一处是在**别墅区新建水陂河岸两边都有堆河沙，另一处是往下游一两公里处在岸边有堆放较多的河沙，认为是回填使用。其只知道该工程现场施工管理人员有梁某甲，刘某甲的儿子也在工地上做。24.证人甄某甲的证言证实，其是台山市**局建设与管理股股长。台山市**水（**河段）治理工程由台山市水利局直属单位台山市********通过公开招标发包给广东省**勘测建设研究院和广东省**水利电力岩土工程公司联合体施工。在该治理工程开工前，台山市水务局召集**镇政府、参建单位、河道涉及相关村委会开过会，明确说明在河道挖出的河沙不准偷采和偷卖，只能用于施工建设中回填使用。台山市水务局定期到施工现场监督检查，有发现从河道挖出河沙堆放在**河道边的情况，有问过现场施工单位负责人，解释是施工建设需要挖上来，暂时堆放，之后会用于河堤回填，这也是建设施工的正常情况，没发现有人偷挖或偷卖**河挖出的河沙。在河道挖出的河沙是必须用于工程回填，不能运出或者偷卖，淤泥或者弃淤是不能用于工程施工的，是要运到弃渣场处理。25.证人伍某锋的证言证实，其是**镇政府委派负责**河工程中建设单位与涉及建设用地问题的协调工作，以及监督**河工程的施工质量和进度情况。具体施工负责人是刘某甲。其在**河施工中看见有钩机在**河边或河床处挖淤泥、泥沙，其认为是正常施工挖深，不清楚有人偷挖河沙和运出去买卖，没有为他人偷盗河沙的行为通风报信，是正常工作有检查时通知他们做好一些工作。**河工地现场施工负责人是“小梁”和“小刘”。其在**河工地见过韩小波两三次，不知道韩小波在工地负责什么。26.证人李某信的证言证实，台山市**土石方工程部的老板是其和罗某6，具体工作是罗某6负责安排和管理，公司的车辆是罗某6负责。韩小波与其是朋友。韩小波与其工程部没关系，但其有请他帮忙处理其公司车辆违章罚款的事。其不知道也没参与**河清淤工程项目，不知道韩小波有没有参与。27.证人陈某银的证言证实，其在台山市**土石方工程部负责财务，公司老板是李某信，法人代表是罗某6。韩小波平时有向其拿钱处理其工程部相关车辆违章罚款，其经老板同意给。其不清楚韩小波与其工程部具体什么关系。（四）被告人供述和辩解及辨认笔录1.被告人韩小波的供述和辩解及辨认笔录证实，其与**河工地负责人刘某甲（已辨认）口头达成协议（2018年10月商量，没有其他人在场）。其在**河清淤工程中负责运输、处理从河道清出来的垃圾、弃渣、淤泥等（不包括挖的具体事宜），这些没有利用价值的就全部运到台山市石花北新建高铁站附近一块空地处填埋。清理出来的河沙不用其来处理，其所承包的清淤工作没有包括可以将河沙运去卖。承包开始时间是2018年11月底，其没有老板，自己就是老板。2018年12月左右，在清淤泥过程中，其看到**河道有很多河沙，有些河沙质量比较好，清洗一下可以拿去做建筑用沙，就想把这些河沙拿去卖。其跟现场施工管理人员刘艺凯、梁某甲（均已辨认）说，平时清理河道淤泥时看到有好的河沙，就将好的河沙挖上来放一边，和淤泥分开放，然后其会安排车辆拉去卖（后称，其没有明说拉沙去卖，但刘艺凯和梁某甲心里也知道其会将这些河沙拉去卖；后又称，其一开始偷偷拉沙时和刘艺凯、梁某甲说过要把**河里的沙拉出去卖，原话忘记了，大概意思是卖了沙后会分点钱给他们，当时只有其三人在场）。之后，刘艺凯和梁某甲会指挥安排钩机在清理河道时，将有河沙的挖上来在岸边（刘艺凯和梁某甲负责现场施工，挖沙位置及在同一位置挖多少沙由他们两人确定），挖有淤泥的就分开放，然后刘艺凯或梁某甲安排简易车运到工地板房旁堆放在一起。其负责联系车队来**河工地拉沙出去卖，买家也是其联系。其看时间合适、人比较少时（白天也有，傍晚时也有），就偷偷叫来泥头车，在拉垃圾和淤泥过程中偷偷将沙装上车运走，每次都是刘艺凯或梁某甲在现场安排钩机或铲车装河沙。其将1724.4方带泥的沙（含沙量大概有50%以上）卖给“长城”车队，卖了12万元左右，其是与“长城”车队管理员“陈波”联系，是“长城”车队的车来运输这些泥沙到叫“新场”的地方。大概2019年1月，其联系**镇一个叫“按邦”的工地，他们说要这些河沙，其就卖了十几车大概三百多方，是与“李某儒”结算，共卖了二万多元。其没有分钱给刘艺凯和梁某甲（刘艺凯有向其发牢骚说他没有获利），只是有时会请该二人去喝酒或按摩洗脚，获利被其用于上述用途和日常生活花光。刘艺凯统计其拉沙的数，包括在清淤泥数里，其按清淤泥总数找刘某甲结算工程款。刘某甲不知道他们挖河沙去卖。其与李某信（已辨认）是朋友关系，不知道他是否参与**河工程，不知道是以李某信的**土石方工程部承包的，其不是李某信的下属，没有帮该工程部办理过违章等事情。2.被告人刘艺凯的供述和辩解及辨认笔录证实，台山市**水**河段整治工程的中标单位是广东省**水利电力岩土有限公司，其施工队从该公司承包了该项目。其施工队老板叫李某信（已辨认），李某信请了其父亲刘某甲（已辨认）等很多人，施工队有些人是刘某甲所请。大概是2018年12月的一天，在非法开采河沙前，其和刘某甲、韩小波聊天时，不记得是谁提出来是否开采河沙，其三人都同意去开采河沙，一部分用于工地制作混泥土，其他拿去卖掉。其三人的分工情况是，其负责在现场挖沙，韩小波负责联系货车将沙拉出去卖，刘某甲负责在有人来检查之前通知他们。他们从2018年12月底起至今在**河段整治工程施工河段的三处地方断续非法开采河沙。挑选河沙含量多的地方后，其和梁某甲（已辨认）就安排工人去开采河沙。其先安排钩机工人把河道里的淤泥清到岸边，然后把淤泥层下面的河沙挖上来装到转运的泥头车，泥头车将河沙运到岸上堆在一起，钩机工人再把原来清走的淤泥回填到河道中，韩小波会联系货车来把河沙拉走去卖。卖沙货车来时，其会安排铲车给货车装沙。如果碰到有水利局或质检站的人来检查，刘某甲会提前告诉并叫其停止挖沙，将河道里堆起来的沙先推平，然后叫工人不要乱说，如果被问起岸边挖上来的沙就说是工地上用的。刘某甲和韩小波安排其去非法开采河沙。其不在工地时，由梁某甲安排工人去非法开采河沙，梁某甲也是听刘某甲和韩小波的。韩小波负责统计每天挖河沙数量，由其在电脑制表核对数目。韩小波还曾经发过一个表格给其，里面记录了1月份至3月份卖沙的方数和金额。他们非法开采的河沙一部分已经卖了，有一部分在**河整治工程中用于制作混泥土，还有一部分堆放在**河整治河段岸边，堆放在岸边的河沙也是用来出售和制作混泥土使用。其于审查起诉阶段称，其在公安机关所述基本不属实，是乱说的，没有在某处特意挖更多的沙，都是按照标高挖的，其不认盗窃罪也不认非法采矿罪。原审法院认为，被告人韩小波、刘艺凯以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，应依法惩处。被告人韩小波犯罪后有自首情节，且已主动退缴违法所得151268元，依法决定对其减轻处罚。被告人刘艺凯在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法决定对其减轻处罚。被告人韩小波有故意犯罪前科，酌情从重处罚。被告人韩小波退缴的违法所得151268元用于退赔国家损失，依法应予没收、上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条的规定，判决如下：一、被告人韩小波犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人刘艺凯犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人韩小波退缴的违法所得人民币十五万一千二百六十八元予以没收，上缴国库。四、台山市公安局扣押但未随案移送的财物，由扣押机关依法处理。上诉人刘艺凯上诉称，1.其安排工人装车的不是河沙，而是清淤施工时所清理的清淤料，清淤料包括废竹、杂草、烂树木、淤泥，清淤施工是按照工程图纸进行的。2.其并未登记韩小波的运沙量，只登记清淤料量，不清楚韩小波会将清淤料拉去何处、出售变卖等情况。3.清淤施工时，清淤料起堆过多影响堤坝安全，遂安排工人将清淤料推平，以应付检查，是正常的施工行为，而不是逃避检查。综上，其的所作行为均是正常施工行为，并无盗窃行为，且无参与分成，请求二审法院查明事实，改判其无罪。上诉人刘艺凯的辩护人辩护称，1.原公诉机关对上诉人刘艺凯提出判处一年半有期徒刑的量刑建议，但庭审过程中因控辩双方对本案定性争议较大，原公诉机关结合庭审情况，认为可以对上诉人刘艺凯处以较轻的刑罚，遂当庭撤销量刑建议，由法院根据本案实际情况以及辩护意见定罪处罚。但原审法院仍然认定上诉人刘艺凯构成盗窃罪判处二年有期徒刑并处罚金的刑罚，不符合客观实际情况，亦不符合罪责刑相适应原则。2.盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大财物的行为，本质是排除他人对财物的占有支配，建立新的占有支配关系的过程，盗窃对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的财物，不可能成立盗窃罪。本案中，堆放在河堤的清淤物属于发包承揽方“工程部”控制与管理，并行使处置权利。刘艺凯作为该工程部的施工人员，对清淤物承担保管责任，但其在未经许可的情况下擅自与韩小波将部分清淤物处置变现，该行为并不符合盗窃罪的构成要件，不能认定为盗窃罪。3.假如真的要对韩小波、刘艺凯的行为进行违法性评价，他们的行为属于将施工过程中代为保管的清淤物非法处置并将利益占为已有，是一种侵占的行为。因“工程部”是个体工商户，不属于职务侵占的范畴，所以他们的行为更符合普通侵占罪的特征。但普通侵占罪是自诉案件，不应进入公诉检控程序。4.如认定刘艺凯构成犯罪，其仅作为一般施工人员，在本案中仅起到从属和辅助性作用，应该认定为从犯，存在法定减轻处罚的情节。综上，希望二审法院查清事实，正确认定本案性质，如认定上诉人刘艺凯构成犯罪，希望根据其情节及作用在原审判处量刑基础上减少刑期。经审理查明，上诉人刘艺凯以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，量刑恰当，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人刘艺凯及其辩护人没有新的证据向本院提交。对上诉人刘艺凯及其辩护人所提的上诉理由，结合本案事实和证据，并依据相关法律规定，本院综合评判如下：一、关于上诉人刘艺凯、原审被告人韩小波的行为定性及二人的作用问题。1.本案的相关合同、施工图预算、会议纪要、证人袁某甲的证言及公安机关出具的证明材料证实，涉案**河段治理工程的土方工程包括土方开挖、清淤及回填；且已在涉案工程相关会议上强调“工程范围内河砂除工程设计图纸要求使用部位外不得偷采、偷运”；“河道部分的砂料除用于回填施工外不能外运，清淤和按设计要求挖上的砂料需用于填筑道路和边坡回填等”。因此，涉案工程被允许因清淤、土方开挖而采挖河砂。而刘艺凯等人依工程清淤标高范围采挖河砂，不存在非法采矿的事宜。2.河砂系矿产资源，属于国家财产，属于刑法保护的公共财产范畴。涉案河砂因清淤虽被采挖转移至岸边堆放，但后续是用于填筑道路和边坡回填等，有具体的处置方式，并非已被发包承揽方占有、控制及支配，不属于发包承揽方的财产，不构成侵占罪的主体。3.从证据看，韩小波、刘艺凯的供述，刘某甲、梁某甲等人的证言均证实，韩小波在涉案工程中只负责将清理的淤泥、弃渣、垃圾等运走，不负责采挖，无权将堆放的河砂外运。韩小波的供述证实，其是看时间合适、人较少时，让泥头车在运垃圾、淤泥过程中偷偷将堆放的河砂运走。甄某甲的证言证实，台山市水务局定期到施工现场监督检查，没发现有人偷挖或偷卖**河挖出的河砂。韩小波的供述、李某戊、陈某戌等人的证言均证实，韩小波负责将涉案河砂出售给台山市“桉邦”车队、“长城”车队从中获利。上述证据足以证实，韩小波以非法占有为目的，隐瞒工程业主方，采用秘密窃取手段盗运河砂出售获利，其行为符合盗窃的构成要件，构成盗窃罪。4.从证据看，韩小波的供述证实，其向刘艺凯等人说过要将**河堆放的河砂运去卖，由刘艺凯等人在现场安排装砂上车并由刘艺凯统计运砂数量。刘艺凯的供述证实，韩小波会联系货车将**河岸边堆放的河砂运去卖，由其安排装砂上车，韩小波给其发过记录1月至3月卖砂方数、金额的表格。5.伍某甲、李某2、伍某丙、谭某丁的证言均证实，刘艺凯在涉案现场安排装砂外运。谭某丁的证言证实，刘艺凯会对运出工地的车辆的车牌号和运砂车数进行登记。刘艺凯的供述，梁某甲、伍某甲、李某2等人的证言均证实，刘艺凯安排工人将堆放的河砂推平逃避检查。公安机关民警依法在刘艺凯的手机里提取到的相关表格内容。综上证据，足以证实刘艺凯明知韩小波将涉案河砂偷运出售获利，仍为韩小波顺利偷运河砂出售而实施安排工人将堆放的河砂推平逃避检查、安排工人将河砂装车及统计运砂量等行为，构成盗窃的共犯。鉴于刘艺凯在盗窃的共同犯罪中起协助韩小波完成共同盗窃的行为，起到次要和辅助作用，应认定为从犯。二、关于上诉人刘艺凯的量刑是否适当的问题。经查，在韩小波伙同刘艺凯盗运属于国家所有的河砂出售过程中，刘艺凯在现场安排工人将河砂装车并统计运砂量，还安排工人将堆放的河砂推平逃避检查。原审法院已充分考虑刘艺凯在本案中未参与联系买家、车辆及出售河砂等过程，且未从韩小波出售河砂所得赃款中获利，认定为从犯，且予以了减轻处罚，故原审法院对刘艺凯的量刑适当，现上诉再要求减轻处罚依据不足。综上，上诉人刘艺凯及其辩护人所提上诉、辩护意见均依据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘艺凯、原审被告人韩小波以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人韩小波犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且已主动退缴违法所得151268元，依法可减轻处罚。在盗窃的共同犯罪中，原审被告人韩小波起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人刘艺凯起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。原审被告人韩小波有故意犯罪前科，可酌情从重处罚。原审被告人韩小波退缴的违法所得151268元用于退赔国家损失，依法应予没收、上缴国库。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘艺凯及其辩护人所提上诉、辩护意见均依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年八月二十八日法官助理 陈文良书 记 员 梁闪云附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。