安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）皖12民终2737号 上诉人（原审被告）：方义平，男，1962年4月5日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：彭明，安徽鑫和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋歌，安徽鑫和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汤瑞秀，女，1965年2月7日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：贾恒，安徽瀛拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李纲，江苏熙典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方义成，男，1969年11月25日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：文俊，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 上诉人方义平、汤瑞秀因与被上诉人方义成合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226民初2782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 方义平、汤瑞秀上诉请求：撤销原判，改判驳回方义成的全部诉讼请求，并由方义成承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：1.原判认定双方当事人之间存在共同建房合同关系，在事实认定上存在明显错误，且认定结果与客观事实及判决确认的证据相矛盾。（1）案涉项目的建设证照、产权登记证书等证据证实上诉人是涉案房屋的合法产权人，方义成不是合作建房人、权益人；（2）迄今没有任何证据显示双方之间合作建房关系；（3）鉴定报告载明方义成所谓的17万元“投资款”均发生在项目完工之后，足以否定原判认定的共建事实；（4）该17万元“投资款”仅占项目全部投资额的0.92%，不具备合作建房资金占比的商业常规和商业必要性.涉案协议显示上诉人仍有不低于500万元的贷款余额可以使用，还有租金等可以收取，不需要使用该17万元；（5）方义成签订的几份小额、辅助性合同体现的是涉案项目经办人、管理者身份，不是据此推定其系项目共建人；（6）已生效的（2011）阜民一终字第00925号民事判决认定方义成并非涉案房屋所有人；（7）原判以涉案协议推定涉案项目的合作建房关系早于协议之前形成，不仅在时序上先后倒置，协议内容也不具关联性。2.原判认定双方之间存在共同出资建房的合同关系在法律适用上明显错误。(1)根据最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，合作开发房地产合同当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效，故涉案协议及补充协议均无效。补充协议上没有汤瑞秀的签字，对汤瑞秀没有法律约束力；（2）一审期间已举证方义成以方氏商贸公司名义贷款600万元，逾期不还，后由方义平代为偿还并行使追索权的生效判决，涉案协议已经解除；（3）涉案协议系赠与协议，原判驳回上诉人的此项抗辩主张，在法律适用上明显错误；（4）涉案协议没有约定方义成对“合作共建”应当承担的风险责任，仅是债权权利人，不是物权请求人；（5）原判认定方义成投资17万元，又认定其享有15%的房产面积，权利义务严重失衡；（6）一审判决依据的涉案补充协议没有原件，不能作为定案依据。 方义成辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。方义平、汤瑞秀的上诉理由不能成立。理由如下:1.涉案房屋登记在方义平名下,仅具有对外公示的效力,不能据此认定实际产权人仅是方义平一人;2.安徽大正会计师事务所出具的《颍上欧颍大厦建设资金来源会计鉴定报告》足以证实方义成出资建设的事实；3.在邢玉、顾洪辉诉方义平商品房合同纠纷一案中，方义平的代理人向法庭明确表示涉案房屋实际出资人、权益人是方义成，绝大部分资金是方义成出资；4.双方签订的协议时分割共建房屋及各自份额的协议，不是赠与协议，不存在合同无效和可撤销的情形；5.一审中方义平并未提供方义成贷款600万元未还的事实，且该笔款的借款人是颍上方氏购物广场商贸有限公司，不是方义成。 方义成向一审法院起诉请求：1.依法判决方氏购物大厦（方氏欧颍大厦）第一层103号房产及第六层601、602号房产归方义成所有，方义平、汤瑞秀协助办理过户至方义成名下；2.依法判决方义平、汤瑞秀赔偿违约金5000000元；3.本案全部诉讼费用、保全费用由方义平、汤瑞秀负担。 一审法院认定事实：方义平与方义成系兄弟关系，方义平与汤瑞秀系夫妻关系。2006年11月1日，方义平在颍上县国土资源局举办的国有土地使用权拍卖（挂牌）出让活动中竞得编号为06-12地块（该土地位于颍上县西侧）的国有土地使用权。 2008年9月，方义平与方义成共同出资在06-12地块上建设欧颍大厦。2009年7月，方义平取得位于颍上县西侧欧颍大厦房地产权证书，其中包括103号（房地权颍房字第××号）、601号（房地权颍房字第××号）、602号（房地权颍房字第××号）的房地产权证书。 2015年11月13日，方义平、汤瑞秀（甲方）与方义成（乙方）签订《协议》，约定：经甲乙双方协议现欧颍大厦大楼第六层及一层103房产、联社股金及蔡井义投资归方义成所有，方义成将来出售房产以方义平优先，第六层的租金由方义成用，其余利息、租金付大楼行息，原先给方义成的车站股份，归方义平所有，现有银行余款，方义成需用时可告知方义平用多少，最高可用500万向银行借款，但前提不能影响银行还款，如影响银行正常周转，此协议作废；借银行的债权债务与方义成无关（所有银行）。 2016年6月28日，方义平（甲方）与方义成（乙方）为划清产权，避免争议，在原有分房协议基础上，双方签订《方氏购物大厦（方氏欧颍大厦）分房补充协议》，约定：1.方氏购物大厦一楼向南七间门面及六楼全层归方义成所有，其余归方义平所有，一楼西北角约八十平方米供方义成办公所用，用到以转房产证时间为准，水电处理全交于甲方，除房产证外，其余均与乙方无关，六楼及门面用电无条件用，以供电局收费为准；2.原协议签订在一楼向南七间门面房租及农村商业银行2200000股金利息，用于支付方氏购物大厦贷款利息，现因一楼商场已有每年2000000元租金，因此归方义成所有的一楼向南七间门面房租金及农村商业银行股金利息，将不再用于支付方氏购物大厦贷款利息；3.所属乙方房产，过户期限为三年，三年内甲方必须无条件将属于乙方的房产过户到位，过户费用由乙方承担，超1000000元后共同承担；4.因为方氏购物大厦房屋分割，方义平所分房屋比例大，因此银行所有用方氏购物大厦房产证和方义成南关门面房房产证贷款债务，全部由方义平承担……，以上条款，双方必须严格遵守，违者承担违约责任，按照方氏购物大厦总价的百分之二十赔偿违约金。协议签订后，方义平、汤瑞秀未按约定履行房屋过户义务。方义成提起本案诉讼。 一审审理期间，经方义平申请，一审法院委托安徽大正会计师事务所对颍上欧颍大厦建设资金来源进行鉴定。2019年12月23日，该所作出《颍上欧颍大厦建设资金来源会计鉴定报告》，鉴定意见为：1.方义平投资欧颍大厦建设资金13961471元，经方义成支付确认来源于方义平的资金为3825000元，共计金额17786471元；2.方义成投资欧颍大厦建设资金170000元；3.欧颍大厦房租收入支付大厦建设资金300000元；4.方氏眼镜店支付欧颍大厦建设资金200000元；5.颍上县欧颍大厦商贸公司支付欧颍大厦建设资金23126元。方义平、汤瑞秀支出鉴定费90000元。方义成与方义平、汤瑞秀对《颍上欧颍大厦建设资金来源会计鉴定报告》均有异议，并提出补充鉴定申请。2020年2月28日，安徽大正会计师事务所出具《补充鉴定申请的回复》，认为如果双方重新补充相关鉴定证据，该所可以进行补充鉴定。截止一审法庭辩论终结前，方义成与方义平、汤瑞秀均未提供新的有效证据。 一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：1.双方存在何种法律关系；2.涉案合同的效力如何确认；3.方义成的诉讼请求能否得到支持。 关于争议焦点一。《中华人民共和国物权法》第九十三条规定：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”第一百零三条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。本案中，方义平取得涉案房屋国有土地使用权后，根据双方当事人陈述以及安徽大正会计师事务所的鉴定意见，在建设颍上欧颍大厦过程中，方义成进行了出资及组织建房施工等事宜，可见双方签订的《协议》以及《方氏购物大厦（方氏欧颍大厦）分房补充协议》并非赠与合同，方义平、汤瑞秀在上述合同中对涉案房屋的处分并非赠与，因此一案法院确认双方之间系共同出资建房的合同法律关系。颍上欧颍大厦由方义平、汤瑞秀和方义成按份共有。方义平、汤瑞秀辩称方义成没有出资以及涉案合同系赠与合同，未能提供充分证据加以证明，应由其承担不利的后果，对该辩称意见不予采信。 关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《中华人民共和国物权法》第一百条规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。” 本案中，方义成与方义平、汤瑞秀作为颍上欧颍大厦共有人可以协商确定分割方式。结合《协议》以及《方氏购物大厦（方氏欧颍大厦）分房补充协议》的名称、内容，应属于共有不动产分割协议，即涉案不动产的共有人方义平、汤瑞秀同意将颍上欧颍大厦103号（房地权颍房字第××号）、601号（房地权颍房字第××号）、602号（房地权颍房字第××号）分割给方义成，该协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。方义平、汤瑞秀辩称方义成超额使用贷款并逾期不还构成违约，使得协议作废，未能提供证据证明，对该辩称意见不予采信。 关于争议焦点三。《中华人民共和国物权法》第九十四条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”《中华人民共和国合同法》第六条、第八条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。” 本案中，鉴于《协议》以及《方氏购物大厦（方氏欧颍大厦）分房补充协议》合法有效，方义成作为按份共有人对颍上欧颍大厦103号（房地权颍房字第××号）、601号（房地权颍房字第××号）、602号（房地权颍房字第××号）享有所有权，方义平、汤瑞秀应当按照协议内容履行向方义成交付房屋及办理房屋过户登记手续的法定义务。方义成请求涉案房屋归其所有以及方义平、汤瑞秀协助办理房屋过户登记手续的理由成立，予以支持。而根据双方约定，过户期限为三年，方义成起诉时未超过三年，故方义平、汤瑞秀不存在违约行为，且违约金的计算方法约定不明，故其请求方义平、汤瑞秀支付违约金5000000元的理由不能成立，不予支持。 综上所述，对方义成诉讼请求中的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条，《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十四条、第一百条、第一百零三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认方义成对位于颍上县西侧103号（房地权颍房字第××号）、601号（房地权颍房字第××号）、602号（房地权颍房字第××号）房屋享有所有权；二、方义平、汤瑞秀于判决生效之日起十五日内协助方义成办理位于颍上县西侧103号（房地权颍房字第××号）、601号（房地权颍房字第××号）、602号（房地权颍房字第××号）房屋的过户登记手续；三、驳回方义成的其他诉讼请求。案件受理费146800元及案件申请费5000元，由方义成负担45800元，方义平、汤瑞秀负担106000元；鉴定费90000元，由方义成负担45000元，方义平、汤瑞秀负担45000元。 二审中，方义平提供如下新证据：一、2009年12月17日朱磊出具的收条原件一张、2010年9月21日收条汇总条一张。证明方义成支付给朱磊的5万元也是方义平转给方义成款项中的一部分，由方义成代付，再把条子给方义平，该5万元系收条汇总条的一部分，一审依据朱磊的收条认定方义成的投资金额是错误的。二、方义成居住的欧颍大厦六楼的房屋照片四张，证明方义平将欧颍大厦六楼200多平方米给方义成居住，朱磊的装修款5万元和李伟的消防工程款8万元均是方义成为自己居住的房屋装修和改消防而产生的费用，并非方义成的投资款。 汤瑞秀对上述证据无异议。 方义成质证认为：对证据一的汇总条的真实性、合法性、关联性均有异议，无法证实方义成在建设过程中没有投资，这份收条不能真实的反映出是朱磊本人的真实意思表示，所以一审法院及一审中会计鉴定意见中对2019年12月17日的收条予以认可是合法的。对证据二，房屋照片不具有真实性、合法性、关联性，对证明目的有异议，方义成一审中举证了分房协议，双方对已建成房屋的份额做了明确约定。 本院认证意见:关于证据一,收条汇总表上载明朱磊从方义成、方义平处收取工程款（装潢），不能否定朱磊收取过方义成5万元的客观事实，不能证明该5万元系方义平出资，由方义平代付的事实；关于证据二，该两笔费用系方义成为欧颍大厦附属工程的支出，仅凭该组照片不能证明系方义成为自己在六楼居住而进行装修、改消防的支出。该两组证据均不能达到上诉人的证明目的，故本院均不予采信。 上诉人汤瑞秀提供如下新证据：一、方义成4900710010200091453的中行账户于2009年9月8日-2009年9月10日期间两次向颍上县自来水厂转工程款及2009年9月9日退款的银行凭证，证明2009年9月8日向颍上县自来水厂汇款的4万元工程款与2009年9月10日向颍上县自来水厂汇款的4万元系同一笔款项，该款实际是方义平转入方义成中行账户款项，与2009年9月9日转入方义成该账户30万元款项无关，该4万元系方义平投资，颍上县人民法院判决依据的鉴定报告认定该4万元系方义成投资是错误的。 二、（2011）颍民一初字第287号民事判决书、（2011）阜民一终字第00925号民事判决书、（2017）皖1226民初1843号民事案件的判决书。证明生效判决确认方义平和方义成两人存在委托代理关系，案涉争议房产欧颍大厦系方义平自建，与方义成无关，方义成并非争议房产的共建人，双方不存在共建关系；方义成答辩自认欧颍大厦系方义平自建，属于另案中的自认，答辩时间在签订两个协议之后，双方协议性质不是共有分割关系，而是赠与关系。 三、颍上县欧颍大厦消防验收资料（颍公消验2010第4号），证明李伟并非消防工程施工人，其所施工部分系方义成自住部分消防改造工程的款项，与欧颍大厦的主体工程无关，方义成向李伟支付的8万元并非其投资款，颍上县人民法院判决依据鉴定报告认定方义成向李伟支付8万元系方义成投资是错误的。 方义平对上述证据均无异议。 方义成质证认为：对证据一的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，这两份证据无法证实此款是方义平转入方义成的中行账户的款项，能直接证实这笔款项的支付人就是方义成，因为有方义成的签名。对证据二，真实性合法性无异议，关联性及证明目的有异议，（2011）颍民一初字第287号民事判决书中方义平表述合同标的物实际由方义成出资，在此案中方义平明确认可方义成出资的事实，既然是出资就不存在赠与。对证据三，真实性合法性无异议，关联性证明目的有异议，仅能证实欧颖大厦通过消防验收合格，其所称的李伟并非消防工程施工人与此份证据没有关联性。 本院认证意见：关于证据一，因方义成第二次转入颍上县自来水厂公司4万元（2009年9月10日）系在其中行账户入账30万元（2009年9月9日）之后，故无法证明该4万元直接来源于方义平转入的264万元，不能否定原鉴定意见，对其证明效力不予认定。关于证据二，经审查，（2011）颍民一初字第287号民事判决书、（2011）阜民一终字第00925号民事判决书系邢玉、顾洪辉与方义成、方义平、汤瑞秀房屋买卖合同纠纷一案，该案审理时，方义成和方义平的代理人均称涉案房屋（欧颍大厦103号房产证记载的坐北朝南门面房中自西向东第一间）系方义成出资所有。该案判决时，方义成与方义平尚未签订涉案两份协议，故法院以土地使用证和房屋产权证书均办理在方义平名下为由，对方义成主张其是实际产权人以证据不足不予认可并无不当，其审理结果对本案不具实质影响，不能达到上诉人的证明目的，本院对其证明效力不予认定。（2017）皖1226民初1843号民事判决书中涉及的房屋系方义平私自搭建的违章建筑，已被颍上县市容局拆除，与本案诉争的房屋无关，与本案无关联性，故对其证明效力不予认定。关于证据三，仅凭该证据不能证明李伟施工部分系方义成自住部分的消防改造施工款项，与欧颍大厦的主体工程无关。综上，对上述三组证据，本院均不予采信。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，方义成与方义平、汤瑞秀之间签订的《协议》及《方氏购物大厦（方氏欧颍大厦）分房补充协议》系双方真实意思的表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按照合同约定履行义务。欧颍大厦虽登记在方义平名下，但方义成作为欧颍大厦的按份共有人，有权按照协议约定享有欧颖大厦103号、601号、602号房屋的所有权。对于方义平、汤瑞秀提出方义成没有出资，涉案协议属于赠与合同的上诉理由，经审查，原判根据双方当事人陈述及安徽大正会计师事务所出具的鉴定意见等证据，认定方义成、方义平系共同出资建房的合同法律关系，欧颍大厦由二人按份共有，涉案协议及补充协议系双方对欧颍大厦房屋的处分并无不当。二审期间，方义平、汤瑞秀提供的证据未能达到否定一审鉴定意见结论的程度，应当承担举证不能的不利后果，故此项上诉理由不能成立，本院不予支持。方义平、汤瑞秀称方义成超额使用贷款并逾期不还构成违约，双方签订的协议已经作废，但一、二审期间均未举证证明，且双方后期签订的补充协议第五条中约定：“因为方义平所分房屋比例大，因此银行所有用方氏购物大厦房产证和方义成南关门面房房产证贷款债务，全部由方义平承担”，可视为双方关于银行贷款债务达成了新的约定。故对方义平、汤瑞秀主张协议已经作废的上诉理由，本院亦不予支持。 综上所述，方义平、汤瑞秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费106000元，由上诉人方义平、汤瑞秀负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  罗亚敏 审判员  姚 莉 二〇二〇年九月二十五日 书记员  董 璇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。