江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏05民终7025号上诉人（原审被告）：昆山市尚亿家物业管理有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇前进西路**。法定代表人：刘敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱雪娇，北京盈科（昆山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄亮，北京盈科（昆山）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：昆山开发区东城蓝郡小区第一届物业管理委员会，，住所地东城蓝郡物业用房**负责人：洪亮。委托诉讼代理人：庄保民，系该单位成员。委托诉讼代理人：吴斌，系该单位成员。上诉人昆山市尚亿家物业管理有限公司（以下简称尚亿家物业公司）因与被上诉人昆山开发区东城蓝郡小区第一届物业管理委员会（以下简称东城蓝郡物管会）物业服务合同纠纷一案，不服昆山市人民法院(2019)苏0583民初9385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尚亿家物业公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由东城蓝郡物管会承担。事实和理由：一、尚亿家物业公司与昆山开发区东城蓝郡小区第一届业主委员会（以下简称东城蓝郡业委会）签订有《昆山市东城蓝郡物业管理服务合同》，尚亿家物业公司已按约向东城蓝郡业委会支付服务期间车辆管理费30万元以及履约保证金30万元，共计60万元。经口头约定，10万元尚亿家物业公司以现金形式支付，50万元因东城蓝郡业委会没有专门账户，尚亿家物业公司支付至东城蓝郡业委会指定的时任业委会出纳，贺某的个人账户(卡号：62×××13)。关于贺某的身份，经(2015)昆周民初字第044号案件判决认定其为东城蓝郡业委会出纳。贺某在该案中辩称的内容反映，上述银行卡非贺某个人使用账户，实际为业委会实际的公共账户，贺某本人也不使用该账户。在该案中东城蓝郡业委会出具的《致上海宏华物业管理有限公司公函》中，也将上述贺某个人账户作为收款账户。综上，已经可以推测业委会已经确认贺某个人账户实际为业委会的账户。二、一审法院未能保障尚亿家物业公司的合法诉讼权利，违反民事诉讼法的程序规定，依法应当发回重审。1、双方约定争议解决的方式为提请苏州市仲裁委员会仲裁，尚亿家物业公司已就此提出管辖权异议，但一审法院未处理；2、一审时尚亿家物业公司多次要求法院传唤证人贺某、钱某到庭作证，要求调取贺某银行涉案账户信息、调取(2015)昆周民初字第044号赵洪文诉贺某民间借贷纠纷一案的案件卷宗，都是为了更好地查清案件事实，但一审法院均未采纳。3、一审时尚亿家物业公司提出反诉，但一审法院未予处理。东城蓝郡物管会辩称：尚亿家物业公司所称的口头约定不能作为法律依据。上海宏华物业管理公司服务期间，贺某的身份及职责是东城蓝郡业委会所提供的依据，不能证明尚亿家物业公司服务期间贺某的身份及职责，需法院查明或尚亿家提供有效证据。东城蓝郡业委会与上海宏华物业服务公司的案件，与尚亿家物业公司无任何联系及相应关系。从现有的证据看，钱某（钱佳煜）下落不明，不能证明尚亿家公司汇出款项与东城蓝郡业委会有关。涉案视频也无法证实是钱某（钱佳煜）本人，即便是钱某（钱佳煜）本人，也应当有业委会与其他成员同意盖章、确定贺某的身份及职务。东城蓝郡物管会向一审法院起诉请求：1.判决尚亿家物业公司支付停车费26万元(2014年8月1日至2018年12月31日，按照每年六万元计算)。2.诉讼费用由尚亿家物业公司承担。一审法院认定事实：昆山市东城蓝郡小区第一届业主委员会与尚亿家物业公司《昆山市东城蓝郡小区物业管理服务合同》：经昆山市东城蓝郡小区第一届业主委员会2014年7月15日招标，乙方获得昆山东城蓝郡物业管理服务权。管理服务期限从2014年8月1日起至2016年6月30日止。第六条、业主共有物业收入及其管理：东城蓝郡停车费采取包干制的形式，乙方每年上缴甲方6万元，鉴于小区实际公共设施建设的需要，乙方一次性预缴30万元给甲方。2014年7月23日，尚亿家物业公司股东许云林通过银行汇款向案外人贺某（收款账号62×××13）转帐40万元，通过自助渠道向案外人贺某转账10万元。同日，许云林通过银行转账转出10万元。一审庭审中，尚亿家物业公司提供收款证明一份：昆山市东城蓝郡小区第一届业主委员会与昆山市尚亿家物业管理有限公司于2014年7月20日签订的《昆山市东城蓝郡小区物业管理服务合同》，委托尚亿家物业公司管理服务东城蓝郡小区，双方约定尚亿家物业公司一次性支付服务期间车辆管理费30万元即履约保证金30万元，此次由尚亿家物业公司支付至业委会指定的兼职出纳贺某卡上（卡号：62×××13）代为收款，经东城蓝郡业委会确认该款已经收到。证明落款为钱佳煜，身份证号。尚亿家物业公司提供光盘一份，并声称是案外人钱某（尚亿家物业公司陈述钱某与出具证明的钱佳煜系同一人）的陈述，视频中一男子做出如下陈述：他(业委会王艳军)说用我的卡不行，卡用我的话，到时候万一你们卡搞丢了，我正好在外面出差，你们还要专门等我。那一年也正好不巧他(业委会王艳军)一年基本上是365天全在外面，全国各地跑的。钱某说：那用我的卡也不行，因为我所有的卡，有的人打过来的货款就会搞乱了，后来李杰(业委会成员)说问小贺(贺某)那里有没有卡，后来拿了张空卡，我就拿过来了，多少年没用的一张农行卡，拿过来给李杰(业委会成员)手上，李杰(业委会成员)拿卡，邱毅(业委会成员)管密码，然后李杰和邱毅跑到柜员机上，邱毅去设个密码，卡就是这样来的，我们当时就怕一个人拿了卡又有密码，一个人取钱把钱用到哪里去，所以密码只有邱毅知道，卡在李杰手上，每次要转钱的时候，李杰拿着卡，邱毅跟着去就是晨曦园的那边农行柜员机上去转的，那时候邱毅是(业委会的)秘书长，就这样来的。东城蓝郡业委会委员为：王艳军、李杰、钱某、邱毅、刘斌、许世富、赛毛。钱某为东城蓝郡业委会副主任。2019年7月15日，昆山市兵希街道乐康社区居委会出具情况说明一份：东城蓝郡业委会从2013年6月25日成立，至2016年6月25日到期，任期3年，任期届满后第一届业主委员会未在规定时间内组织换届选举。2018年8月18日，东城蓝郡物管会在昆山市开发区物业管理办公室、昆山市兵希街道办事处、昆山市住房和城乡建设局备案，任期三年，座落位置东城蓝郡物业用房二楼。一审另查明，尚亿家物业公司已于2018年12月31日撤场，新进物业新盛宇物业管理（昆山）有限公司已于2019年1月1日进场。一审再查明，2018年9月28日，昆山市人民法院出具(2018)苏0583执2483号执行裁定书：申请执行人杜森林、张美娟、徐天亮、宋海波、王永祥、丰长青、庄保民与被执行人东城蓝郡业委会、上海宏华物业管理有限公司昆山分公司、上海宏华物业管理有限公司、尚亿家物业公司业主知情权纠纷一案，昆山市人民法院作出的(2017)苏0583民初12697号民事判决书已发生法律效力，依据该文书确认：一、判令东城蓝郡业委会向杜森林、张美娟、徐天亮、宋海波、王永祥、丰长青、庄保民公布其履职期间(2013年6月25日至2016年的6月24日)东城蓝郡小区建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况。杜森林、张美娟、徐天亮、宋海波、王永祥、丰长青、庄保民可进行查阅、摘录、复制。二、判令东城蓝郡业委会向杜森林、张美娟、徐天亮、宋海波、王永祥、丰长青、庄保民公布管理规约、业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录。杜森林、张美娟、徐天亮、宋海波、王永祥、丰长青、庄保民可进行查阅、摘录、复制。三、判令东城蓝郡业委会向杜森林、张美娟、徐天亮、宋海波、王永祥、丰长青、庄保民公布履职期间的公共收入的财务收支情况。杜森林、张美娟、徐天亮、宋海波、王永祥、丰长青、庄保民可进行查阅、摘录、复制。四、判令上海宏华物业管理有限公司昆山分公司、上海宏华物业管理有限公司、尚亿家物业公司向杜森林、张美娟、徐天亮、宋海波、王永祥、丰长青、庄保民公布履职期间物业服务合同、共有部分的使用和收益情况。杜森林、张美娟、徐天亮、宋海波、王永祥、丰长青、庄保民可进行查阅、摘录、复制。因被执行人未按该生效法律文书规定的期限履行义务，权利人向一审法院申请执行。一审法院依法立案受理。2018年5月9日，东城蓝郡业委会的原副主任向一审法院陈述：第一届业主委员会在履职期间未使用维修基金，故判决第一项义务不存在；判决第二、三项义务中的管理规约、业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录在王艳军处，申请人可查阅、复制；判决第三项义务中的公共收入的财务收支情况的台账在原业委会成员钱某处，钱某现下落不明，该资料无法取得。4、2018年9月25日，东城蓝郡业委会的原主任王艳军将本案判决涉及的管理规约、业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录及履职期间的公共收入的财务支出明细提交至一审法院，一审法院将该材料转交给申请执行人。关于履职期间的公共收入的财务收入明细，王艳军陈述该资料系钱某保管，现钱某下落不明，该资料无法取得。5、2018年9月25日，尚亿家物业公司将履职期间物业服务合同、共有部分的使用和收益情况的相关资料提交至一审法院，一审法院将该材料转交给申请执行人。以上事实有物业管理服务合同、银行转账记录、情况说明、执行裁定书及双方当事人庭审陈述等证据证实，一审法院予以确认。一审法院认为，本案存在一下几点争议。其一，东城蓝郡物管会是否是本案的适格主体，是否能承接物业管理服务合同中东城蓝郡业委会的权利义务。其二，尚亿家物业公司是否依约履行缴纳停车费的义务。首先，关于东城蓝郡物管会的主体资格问题。本案中，东城蓝郡小区第一届业主委员会从2013年6月25日成立，至2016年6月25日到期，到期并未换届选举。东城蓝郡物管会2018年8月18日，在昆山市开发区物业管理办公室、昆山市兵希街道办事处、昆山市住房和城乡建设局备案成立。根据《江苏省物业管理条例》第二十七条规定:不具备成立业主大会条件，或者具备成立条件但未成立业主大会的住宅小区，经物业所在地的县(市、区)物业管理行政主管部门或者街道办事处(乡镇人民政府)指导后仍不能成立的，可以由街道办事处(乡镇人民政府)、社区居(村)民委员会、社区服务机构、建设单位、业主代表等组成所在物业管理区域内的物业管理委员会，代行业主大会和业主委员会职责。故一审法院认定，东城蓝郡物管会会代行东城蓝郡业委会权利义务，享有本案诉讼主体资格，并承接东城蓝郡业委会与尚亿家物业公司签订的《昆山市东城蓝郡小区物业管理服务合同》项下的权利义务。其二，关于尚亿家物业公司是否履行合同约定的缴纳停车费用。尚亿家物业公司陈述已将合同约定的保证金30万元、2014年至2018年期间的停车费30万元于2014年7月23日缴纳至东城蓝郡业委会会指定的账户。从尚亿家物业公司提供的银行转账记录来看，可以看出其中50万元是交付给案外人贺某，另有10万元未能显示收款人账号。一审法院认为，本案的关键点在于尚亿家物业公司转出的金额是否在东城蓝郡业委会会指定下进行转交。尚亿家物业公司提交的情况说明、视频证据来证明其转账是在东城蓝郡业委会副主任钱某的指定之下进行的转账，将60万元转账至案外人贺某的名下。但从现有的证据来看，钱某已经处于下落不明的状态，且从视频上来看，也无法证实是钱某本人。故一审法院对尚亿家物业公司的上述抗辩不予认可。根据《昆山市东城蓝郡小区物业管理服务合同》约定：乙方每年上缴甲方6万元，故尚亿家物业公司需要向东城蓝郡物管会支付2014年8月1日至2018年12月31日期间的停车费26万元。关于尚亿家物业公司向案外人支付的金额可以以不当得利另案起诉。关于尚亿家物业公司在庭审后向一审法院提起反诉的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，尚亿家物业公司在庭审结束后，才提起诉讼，一审法院不再合并审理，尚亿家物业公司应另案起诉。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《江苏省物业管理条例》第二十七条规定、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，判决：尚亿家物业公司于判决生效之日起十日内向东城蓝郡物管会支付260000元。案件受理费5200元，由昆山市尚亿家物业管理有限公司负担。二审中，双方均未有新证据提交。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审争议焦点在于，东城蓝郡物管会提起本案诉讼主体是否适格。根据《江苏省物业管理条例》第二十七条规定，不具备成立业主大会条件，或者具备成立条件但未成立业主大会的住宅小区，经物业所在地的县(市、区)物业管理行政主管部门或者街道办事处(乡镇人民政府)指导后仍不能成立的，可以由街道办事处(乡镇人民政府)、社区居(村)民委员会、社区服务机构、建设单位、业主代表等组成所在物业管理区域内的物业管理委员会，代行业主大会和业主委员会职责。本案中，涉案小区未成立业主委员会，东城蓝郡物管会系按法定程序依法成立的群众自治组织，可以代行业主大会和业主委员会的职责。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第（七）款的规定，有关共有和共同管理权利的重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主共同权益诉讼事项属于业主的共同管理事项之一，必须有相应足够的人数比例和专有面积比例的业主支持该诉讼，方能使物业管理委员会的诉讼主体资格适格。东城蓝郡物管会未能提供证据证明其提起本案诉讼经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，就本案提起诉讼不符合法律规定的条件，一审法院就原告主体适格认定有误，应予纠正。综上，一审对原告主体认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销昆山市人民法院(2019)苏0583民初9385号民事判决；二、驳回昆山开发区东城蓝郡小区第一届物业管理委员会的起诉。一审案件受理费5200元，由一审法院退还昆山开发区东城蓝郡小区第一届物业管理委员会会。二审案件受理费5200元，由本院退还昆山市尚亿家物业管理有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  卞干国二〇二〇年九月二十四日书记员  徐馨岚法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。