广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终11249号上诉人（原审原告）：蔡水冰，男，汉族，1970年9月18日出生，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：李清泉，广东宝城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈亚琴，广东宝城（宝安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江运梅，女，汉族，1952年9月26日出生，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：黄荣红，广东东深律师事务所律师。上诉人蔡水冰因与被上诉人江运梅合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初13358号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人蔡水冰上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019）粤0306民初13358号民事判决书，依法改判确认上诉人享有宝安区中粮锦云花园幼儿园60%的合伙权益；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是:1.一审法院判决认定上诉人未履行协议约定的装修出资义务属于认定事实有误。上诉人系深圳市龙岗区布吉街道花语岸幼儿园的举办者，被上诉人系深圳市龙华新区民治幼儿园举办者，二人于2009年开始投标合作举办幼儿园（上诉人出资金，被上诉人出办园资质）,并先后就龙岗区深业紫麟山幼儿园、大世纪水山缘幼儿园、龙华新区龙悦居四期幼儿园、坪山新区东晟时代幼儿园等投标及合作办学达成协议。但前述数次投标均未中标。2014年5月7日，上诉人与被上诉人再次合作，按照以往的合作模式，以被上诉人作为投标人参与宝安区中粮锦云幼儿园项目的投标，双方签订《协议》一份，约定被上诉人同意将民治幼儿园的资格证件借给上诉人投标中粮锦云幼儿园项目，并借款300万元（约定利息为30000元）用于上诉人投标幼儿园项目。若中标，被上诉人同意与上诉人共同办理幼儿园项目的相关手续,上诉人担任幼儿园法定代表人，占幼儿园60%的股份，被上诉人担任幼儿园举办者，占幼儿园40%的股份。协议签订当日，上诉人就中粮锦云幼儿园项目委托上诉人公司员工吴婷参与招标并授权签署相关文件；同日被上诉人亦委托吴婷就本项目向宝安区教育主管部门提交了保教费报价单，同年6月5日，被上诉人又授权吴婷签署所有招标文件。在此期间，上诉人还与被上诉人合作投标坪山新区东晟时代幼儿园项目，上诉人向被上诉人账户转账500万元作为项目保证金。2015年6月17日，上诉人与被上诉人双方协议合作的中粮锦云幼儿园项目中标。上诉人与被上诉人合作投标的坪山新区东晟时代幼儿园项目未中标，保证金500万元于2015年5月退回被上诉人的账户。因上诉人在此期间被公安机关羁押，上诉人公司员工吴婷与被上诉人沟通将保证金500万元直接作为中粮锦云幼儿园项目的装修款，被上诉人也同意该处理方式，但被上诉人于2015年9月擅自将该500万元转回上诉人名下的其他幼儿园账户，上诉人对此并不知情。上诉人认为，一审判决认定协议有效的前提下上诉人未履行协议约定的装修出资义务与事实不符。（1）基于货币占有即所有的特点，上诉人已按协议约定支付了装修款。货币是一种特殊的财产，属于种类物，具有货币所有权与货币占有合一，占有人即所有人的特点。上诉人向被上诉人转账500万元用于投标坪山新区东晟时代幼儿园项目，投标不成功保证金500万元退回至被上诉人账户，已由被上诉人占有及所有。上诉人已按照协议约定支付装修款项，被上诉人后续擅自将装修款项退回上诉人账户的行为并不影响上诉人已实际履行协议约定义务的事实成立。（2）被上诉人于2019年9月擅自将装修款500万元退回上诉人名下其他幼儿园账户系恶意，企图制造上诉人违约的假象，上诉人对其退回的装修款500万元不知情。上诉人主张，在双方长达5年的合作过程中，上诉人信守承诺，严守合同，为双方共同投标幼儿园支出了100多万元的资金成本，双方合作唯一的一所幼儿园中标后，在上诉人遭受牢狱之灾的时刻，被上诉人背信弃义，篡夺胜利成果，于情不许，于理不合，于法不容！2.一审法院判决适用法律不当。根据前文所述事实，上诉人已实际出资装修款500万元，按照契约精神履行了协议约定的出资义务。一审判决引用《中华人民共和国合同法》第六十条的规定认定上诉人未遵循诚信原则，未按照合同约定履行自己的义务适用法律不当。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果对上诉人不公。故上诉人上诉请求二审法院查明事实,依法支持上诉人上诉请求。被上诉人江运梅辩称：1.被上诉人认为一审认定上诉人没有履行协议出资义务是属实的，实际上在本案中上诉人没有支付装修款。2.上诉人将用于合作投标坪山新区东盛幼儿园的500万元保证金等同于本案装修款出资义务，这属于张冠李戴，该笔款项与本案是不同法律关系，且已经退到了上诉人指定的账户。3.上诉人所说坪山幼儿园投标保证金退回之前，被上诉人可以自由支配，不是事实，因为此款存折名字虽然是被上诉人，但他的存折及密码均由上诉人掌握，因此被上诉人并没有支配该款的手段和方法，也没有实际控制。4.上诉人称坪山幼儿园保证金是被上诉人擅自恶意退回给被上诉人，上诉人对此不知情，这种说法不是事实，被上诉人按照上诉人的指示，由其配偶范秀枝办理了退款。综上所述，被上诉人认为上诉人存在歪曲事实，请求二审驳回上诉人上诉请求。上诉人蔡水冰向一审法院起诉请求：1.确认原告享有中粮锦云花园幼儿园60%的股权权益；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明;1.原告蔡水冰与被告江运梅签订《协议》的情况：2014年5月7日，原告与被告签订一份《协议》，具体内容为：原被告双方因借款事宜，约定如下：被告同意将民治幼儿园的资格证件借给原告去宝安区招标宝安区中粮锦云幼儿园招标，被告借款300万元用于原告招标幼儿园，如果中标后，给被告40%的股东权；幼儿园股权原告占60%，所有投入的经济由双方出资按比例投入装修，被告借给原告300万元用于招标，原告补贴给被告3万元利息，被告同意共同跟原告办理幼儿园所有相关手续，原告当法定代表人，被告当承办人，被告对此条款绝无异议。2.被告江运梅是深圳市龙华区民治幼儿园的法定代表人，原告蔡水冰是深圳市龙岗区布吉街道花语岸幼儿园的法定代表人。原告与被告在本案合作之前，素有合作往来。3.2014年5月7日，被告授权吴婷参与涉案宝安区中粮锦云幼儿园参与招标，如该项目中标后被告同意将所属股权的30%转让给吴婷；同意由吴婷担任宝安区中粮锦云幼儿园法定代表人，全权代表被告参与投标项目的各项工作。被告在2014年6月5日还签署《投标文件签署授权委托书》，授权深圳市龙岗区布吉街道花语岸幼儿园的吴婷全权代表被告签署涉案投标文件，递交的投标文件被告都承认。4.吴婷出庭作证称：自己是原告的员工，先是原告授权吴婷参与本案投标，其后再由被告以签署书面授权的方式授权吴婷参与投标。吴婷称被告借给了原告300万元用于投标所用，原告应向被告支付利息3万元，是吴婷将此3万元利息交到被告手上。被告对此利息不予确认。5.被告投标宝安区中粮锦云幼儿园成功，幼儿园举办者为江运梅。法定代表人登记为邓绮华。6.中标后，原告没有再转款出资宝安区中粮锦云幼儿园的装修。原告称在2014年5月原告因自身原因被公安机关羁押，在此期间原告无法参与涉案幼儿园的装修。但原告称在此期间原告因与被告之间其他合作合同而向被告打款500万元，用于另一幼儿园的投标，未中标后，原告向被告表示过就将此500万元作为宝安区中粮锦云幼儿园的装修款，但在9月被告擅自将500万元转回给原告名下的其他幼儿园账户，原告主张其不是没有出资，是被告不同意接收。7.2015年7月、8月吴婷作为信访人开始向相关部门投诉，表示被告侵吞了宝安区中粮锦云幼儿园的股份。一审法院认为,原告与被告之间就宝安区中粮锦云幼儿园投标事宜而签订的《协议》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。《协议》中约定原告借用被告民治幼儿园的资格证件去投标，通过吴婷证人证言及幼儿园的投标文件可见，双方有合作去参与投标，且投标成功。但宝安区中粮锦云幼儿园法定代表人未依照《协议》约定登记为原告，原告也未分配到股东权利。一审法院认为，《协议》约定原告有义务在中标后按比例投入出资进行装修，但是在应当出资的时段，原告被公安机关羁押，没有人身自由，未能出资。原告称500万元作为装修款的说法被告不予认可，又无其他辅证予以证实，故一审法院对原告此说法无法采信。装修出资是《协议》中的原告重要义务条款，原告没有履行该项义务，且非被告原因所致，故在《协议》履行过程中，原告存在违约。原告无权再主张宝安区中粮锦云幼儿园的合同权益。对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告蔡水冰的全部诉讼请求。本案受理费13,000元，由原告蔡水冰承担。本院确认一审法院已查明的事实。二审另查明，2014年9月29日，蔡水冰出具委托书，委托其配偶范秀枝（甲方）与江运梅（乙方）签订《协议书》，该协议书的主要内容是：2014年5月，甲、乙双方共同合作投资坪山幼儿园事宜，由甲方出资保证金500万元，因投标事宜已结束，该事项应退回。甲方要求乙方将该笔款项退回至如下账户：41×××11，开户名称：深圳市龙岗区横岗街道中海大山地幼儿园，开户行：中国农业银行深圳爱联支行。该《协议书》经广东君一律师事务所见证。协议签订后，江运梅已将款项退回至蔡水冰指定的账户。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案当事人虽然均具备开办幼儿园的资质，但蔡水冰明知自身条件不符合涉案深圳市宝安区中粮锦云幼儿园的投标资格，仍与江运梅签订协议，借江运梅的资格证件并以江运梅名义参加投标，蔡水冰作为幼儿园的经营者，应当知道其上述行为涉嫌规避招投标相关法律规定，由此产生对其不利的法律后果应由其自行承担。蔡水冰上诉主张一审判决认定事实错误，称其员工吴婷已与江运梅沟通好，将其与江运梅合作未中标的保证金500万元作为本案已中标幼儿园的装修款。根据本院已查明的事实，蔡水冰于2014年9月29日出具委托书，委托其配偶范秀枝与江运梅签订协议书，要求江运梅将未中标的保证金500万元退回至蔡水冰指定的账户，江运梅履行了协议约定的义务，已将500万元退回。因此，蔡水冰上诉主张其已履行出资装修的义务、江运梅擅自将500万元转回其名下的其他幼儿园账户均与事实不符，蔡水冰应承担举证不能的法律后果，其上诉理由不能成立，本院应不予支持。综上所述，上诉人蔡水冰的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000元，由上诉人蔡水冰负担。本判决为终审判决。审判长  曾瑞香审判员  沈 炬审判员  易 静二〇二〇年九月二十九日书记员  刘振光附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。