贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6417号上诉人（原审原告）：钱洪珍，女，1963年7月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：卢世伟，贵州黔坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：瞿洁，贵州黔坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省交通工程有限公司。法定代表人：冯予。委托诉讼代理人：张英，女，1961年7月15日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：冉茂辉，男1992年7月10日出生，土家族，该公司员工。上诉人钱洪珍因与被上诉人贵州省交通工程有限公司（以下简称贵州交通公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2020)黔0103民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。钱洪珍上诉请求：1.请求撤销原判第三项判决，依法改判为被告支付原告自2003年3月起至今的加班工资共计170317.2元；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，违背客观事实，上诉人于2003年就在被上诉人处开始工作，原审认定上诉人与被上诉人于2006年存在事实劳动关系；上诉人与被上诉人虽未签订书面劳动合同，但是存在长时间的劳动关系，应理解为双方对工作方式、工作时间进行了约定，一审认定为对工作时间没有约定是错误的；原审未考虑上诉人在被上诉人处工作10多年的具体情况，请求二审法院予以纠正；2.原审判决适用法律错误，未根据具体情况对用人单位是否掌握加班事实进行审查，从而加重了上诉人的举证责任，请求二审法院予以纠正。贵州交通公司辩称，请求法院驳回上诉请求，维持原判，针对上诉人加班工资的事情，是因为上诉人没有居住的地方，被上诉人出于同情，才给她免费提供住处和水电作为加班的交换条件，被上诉人认为应当尊重事实，上诉人的工作轻松，被上诉人也提供了生活费，按照历史状况，被上诉人考虑到的是人情关系；此次纠纷也是因为上诉人居住的地方要出租给别的公司，上诉人不同意而产生；上诉人也非被上诉人处的员工，更何况现在上诉人不再继续工作。钱洪珍向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判决解除原、被告之间的劳动关系；2、请求法院判决被告支付原告自2003年3月起至今的加班工资共计170317.2元；3、请求法院判决被告为原告补缴2003年3月至今的社会保险费共计95349.84元；4、请求法院判决被告支付原告经济补偿金40800元（17个月的工资）；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2003年4月9日，原告钱洪珍前夫杨诗正经人介绍至被告下设机械设备处从事清洁工作，由杨诗正负责该机械设备处办公楼、院坝、厂房的清扫、门卫值班及进出车辆管理等工作，杨诗正向机械设备处交纳了“职保金”1000元。机械设备处安排杨诗正与原告在大院门卫室居住生活，并每月支付杨诗正500元作为报酬。2006年8月，杨诗正离职，原告钱洪珍接替该工作，负责办公楼的清洁卫生和门卫值班工作，机械设备处每月支付钱洪珍500元（现金方式）作为报酬，原告仍居住在前述门卫室。后被告下设机械设备处与维修中心合并，报酬调整为750元每月，之后又调整至1200元每月。后原告钱洪珍向云岩区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年1月10日，该仲裁委员会作出云劳人仲不字[2020]第23号不予受理通知书。原告为此于2020年1月13日诉来一审法院，提出如前诉请。一审法院认为，本案争议问题的基础是关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。本案中，对原告诉称与被告之间存在劳动关系的理由，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条：“……。(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”之规定和《劳动和社会保障部（劳社部发〔2005〕12号）》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”、第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定,结合本案查明的事实，原告钱洪珍于2006年8月接替其前夫杨诗正的门卫值班和清洁卫生工作，尽管原告与被告虽然未签订书面劳动合同，但原告从事被告所安排的有报酬的劳动即门卫工作，且被告针对门卫工作专门于2013年5月17日制定了“门卫管理制度”，该规定还明确了原告的工作内容和工作要求，可以证实原告的门卫值班工作属于被告工作的组成部分并接受被告的管理。综上，一审法院认为可以认定原告与被告自2006年8月起建立了劳动关系。对于原告提出的要求解除原、被告之间劳动关系及要求被告支付原告经济补偿金40800元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”之规定，可以确认原、被告双方劳动关系于2020年2月18日解除，同时，被告应当向原告支付经济补偿，经济补偿金为：原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资2400元×14个月（2006年8月至2020年2月期间）=33600元。对于原告提出的要求被告支付原告2003年3月至今的加班工资170317.2元的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，本案中，原告并未就加班事实提供证据加以证明，也未举证证明用人单位掌握加班事实存在的证据，同时从查明的事实可知，原、被告并未就工作时间进行明确约定，且原告的工作地点与生活居住地点相同，其工作时间与非工作时间并不能明确区分，故对此诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，参照《劳动和社会保障部（劳社部发〔2005〕12号）》第一条、第二条之规定，判决：一、确认原告钱洪珍与被告贵州省交通工程有限公司于2020年2月18日解除劳动关系；二、由被告贵州省交通工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告钱洪珍经济补偿金33600元；三、驳回原告钱洪珍的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州省交通工程有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院依法组织双方当事人进行了举证质证。上诉人提交放行条一份（共57页），拟证明：1.上诉人提交的放行条里，只有部分放行条为2013年、2014年的，大部分的放行条都是周末或是节假日，如25页为2014年劳动节、国庆节、元旦节上诉人均在工作；2.结合一审判决认定上诉人工作地点与生活居住地点相同，工作时间与非工作时间并不能明确区分认定，上述证据足以证明，上诉人从2006年开始在被上诉人处工作，没有节假日、没有周末，常年24小时工作的事实。被上诉人对该证据的三性均不认可，没有被上诉人公司的盖章，不能认为是我公司的材料，且资料上签字的人被上诉人并不认识，不能确定是我公司的人员。其余事实与原判认定的事实一致。本院认为，双方当事人应秉持诚实，建立和谐的劳动关系。就本案而言，第一、双方当事人之间没有签订劳动合同，原判认定本案双方当事人之间自2006年8月起建立了劳动关系，并确认双方劳动关系于2020年2月18日解除，上诉人钱洪珍与被上诉人贵州交通公司对此均未提出异议，应视为双方当事人服从原审判决认定的该项内容，本院不宜变更。第二、对于上诉人钱洪珍上诉主张的加班费问题。本院认为，上诉人钱洪珍与家人居住在其工作场所，主要工作为门卫值班，上诉人钱洪珍的工作不同于其他生产性工作岗位，工作量无法按标准工作时间进行衡量，且其工作强度并不大。原判认定双方并未就工作时间进行明确约定，且上诉人钱洪珍的工作地点与生活居住地点混同，其工作时间与非工作时间并不能明确区分，并据此驳回上诉人钱洪珍主张的加班费诉请，符合实际情况，本院予以维持。第三、至于原审法院判决支持的经济补偿金33600元，当事人双方亦没有对此提起上诉，依法应予维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钱洪珍负担。本判决为终审判决。审判员  唐有临审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二〇年九月十六日书记员  李 娅