福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽09刑终223号 原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李明，男，1989年9月1日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，个体户，住福州市长乐区。因犯贩卖毒品罪于2015年3月18日被长乐市人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元，2016年2月4日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。 上诉人（原审被告人）陈林，男，1991年9月3日出生于福建省长乐市，汉族，小学文化，经商，住福州市长乐区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。 福建省霞浦县人民法院审理福建省霞浦县人民检察院指控原审被告人李明、陈林涉嫌犯开设赌场罪一案，于2020年7月16日作出（2020）闽0921刑初54号刑事判决。原审被告人李明、陈林不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为不属于法定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年3月至4月24日间，被告人李明、陈林合伙为欧阳、“财神”等人（均另案处理）利用网络开设的“星港娱乐茶楼”、“大丰收茶楼”赌博网站担任代理，通过微信朋友圈、建立微信群拉人等方式宣传赌博网站，发展社会不特定人员登录赌博网站参与赌博，被告人李明、陈林指使林青、黄芳（均另案处理）担任财务，由林青、黄芳交替上班，负责为参赌人员结算资金、引导参赌人员登录赌博网站参赌、宣传赌博网站等，林青还专门负责与赌博网站结算抽成及转账分红款等。期间，被告人李明、陈林发展下级代理为赌博网站积极发展社会不特定人员参赌，截至2019年4月24日，林青、黄芳经手的赌资金额共计人民币（币种，下同）7629548.09元，被告人李明、陈林从中获利267700元。 2019年4月24日，被告人李明在福州市长乐区××街道杉浩服装店被公安机关抓获，被查获ｉｐｈｏｎｅｘ手机1部，并在黄芳处查获被告人李明的违法所得30200元；同年9月11日，被告人陈林在福州市长乐区××镇××村××宿舍被公安机关抓获，被查获ＯＰＰＯＲ9手机1部、ｉｐｈｏｎｅ7手机1部。案发后，同案人黄芳帮被告人李明退出其保管的违法所得30000元；被告人陈林向公安机关退出85000元。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实： 1、被告人李明供述及辨认笔录、提取笔录、微信截图照片、赌博“茶楼”相关界面照片证实，2019年3月初，“财神”叫其帮忙介绍客人登录“牛大亨”里“大丰收”赌博平台参赌，并答应给其提成，其和陈林遂成为“财神”的“拉手”，两人约好平分利益。刚开始提成是利润的80%，后将提成提高到了85%。经营几天后，欧阳主动找其商量介绍客人到他“星港娱乐”平台参赌，给其90%提成，其就把大部分客人介绍到“星港娱乐”平台参赌，留下部分客人在“大丰收”平台参赌。 “财神”和欧阳在“牛大亨”牛牛赌博平台各自创立虚拟赌场，“财神”创立“大丰收茶楼”，欧阳创立“星港娱乐茶楼”，其和陈林是茶楼拉手，负责介绍客人参赌，客人赢了平台抽5%的利润，利润是“财神”和欧阳管理，再分别按利润的85%、90%给其和陈林等人，因客人越来越多，“财神”和欧阳叫其二人介绍熟人当财务，其和陈林就让各自女朋友林青、黄芳当财务，黄芳工资每月1万元。客人要求充值，就通过微信和林青、黄芳谈好，林青、黄芳按一元一金币给客人充值，客人退分也是一比一的退钱，钱都是通过微信转账。客人是其通过在微信圈里发广告加进来的，有的是其服装店的客人。分红款由林青支付，其有获利8万元，并将其中1万元支付给黄芳当工资，将其中3万元现金给黄芳保管，另外还拿了3万元叫她帮忙存到银行里。 2、被告人陈林供述及辨认笔录证实，2019年3月15日左右，其听李明说他在给“财神”网络赌场拉客过程中赚到一点钱，就想和他一起拉客赚钱，并约好二人平分利益。之后其二人约了“财神”谈抽水分红的点数，财神是向赢钱的玩家抽取5%比例作为水钱，并答应将5%中的80%作为其和李明拉客的分红，二人陆续发展了20多个玩家到“财神”创建的“牛大亨”游戏软件平台的“大丰收茶楼”斗牛赌博。到3月底，欧阳和吴光来找其和李明当拉手，为他们创建在“牛大亨”游戏软件平台里的“星港娱乐茶楼”拉赌客，分红是他们向赢钱的玩家抽取5%中的85%，两人就答应当拉手，两人不仅将之前为“财神”发展的20多个玩家拉到“星港娱乐茶楼”斗牛赌博，还发展了几个新玩家和五六个拉手，其安排老婆林青，李明安排女朋友黄芳作为财务人员，为赌博玩家上分或退分，林青担任白班财务，黄芳是晚班财务。分红款由林青支付，通过微信、支付宝、银行转账。 3、同案人林青供述及辨认笔录、微信信息照片证实，2019年3月，陈林到李明店铺玩，碰到“财神”在跟李明介绍“牛大亨”斗牛平台赚钱的事情，陈林也想做，并通过李明介绍成了“财神”的拉手，负责帮“财神”开设的“大丰收茶楼”拉客户进去赌博，陈林叫其帮忙通过微信管理赌博的客户，其将客户加到其微信，教他们登录到“大丰收”赌博。过几天，李明叫黄芳和其一起做财务，其负责白班，黄芳负责夜班，其通过微信添加赌博人员微信，通过微信将“牛大亨”斗牛平台链接发给参赌人员，叫他们下载安装赌博软件，其通过“财神”提供的上分管理平台给参赌人员上分，参赌人员要退分也是通过后台操作，系统按一分一元通过微信和支付宝转账给客人。陈林和李明介绍赌博人员进入“大丰收茶楼”赌博，系统按5%比例抽取赢家分值，“财神”会按比例将提成直接换算成分数充值到合伙人账号里，其再将这些分数卖给参赌人员换成资金获利。“大丰收”平台运作十来天，欧阳通过吴光找到陈林和李明叫他们将赌博人员拉到“星港娱乐茶楼”参赌，承诺给更多抽成，陈林和李明答应了，财务还是其和黄芳负责管理。其一个月工资15000元。经核对银行流水，其将分红款支付给李明的次数有三次，时间都是在2019年4月20日，金额分别为5万元、5万元和33850元，总计转给李明分红款133850元。陈林和李明共同当拉手，他们二人的分红是一样的，陈林的分红款也为133850元，由于其和陈林是夫妻，陈林的分红款其就留在账户里，没有再另行付给他。 4、同案人黄芳供述及辨认笔录证实，2019年3月16日，其男朋友李明说他和陈林帮上家在“牛大亨”网络游戏平台拉客玩“斗牛”赌博，叫其当财务每月工资1万元，其于3月20日开始当财务，工作时间从凌晨0时到上午9时，工作内容是上下分，玩家进入牛大亨里“大丰收”和“星港娱乐”两个茶楼要向其买分才能赌博，一元兑换一分，其通过支付宝账户和微信账号收取玩家买分钱。其一伙人成立一个斗牛群，刚成立时拉熟人，熟人再拉他的熟人进来，之后陌生人陆续加进来，其在群里不间断推送“牛大亨”游戏软件，群成员一般保持100多人。上家按赢家5%抽水后，按照一定比例再分红给李明和陈林，上家是欧阳和“财神”，两个茶楼是他们二人分别创建的。林青除了白班财务外，还负责做账和分红转账。欧阳和“财神”在次日把李明和陈林名下的上一日抽水分红转给林青，林青当日转给李明和陈林发展的拉客，李明和陈林的分红款由林青间隔一星期转账一次。公安机关现场查获的30200元是李明放其处保管的分红钱，其在当财务期间，李明发了10000元工资给其，另其银行卡里还帮李明保管了30000元的分红款，其愿意主动上缴这40000元。 5、证人李某（参赌人员）证言及微信截图照片证实，2019年4月份其加入“斗牛”赌博微信群，接着群里有人发了“识别二维码下载牛大亨”的图片，其就扫码下载了牛大亨游戏软件进入游戏并获得了一个ＩＤ号，随后其联系群里财务通过微信转账600元买了600分到“星港娱乐茶楼”里赌博。微信群里玩家把ＩＤ号提供给微信名为“ｓｕｎｆｌｏｗｅｒ”（李明）的人后并向自称财务的人购买分值才有资格进入“茶楼”房间进行赌博。微信群里参与开设“茶楼”的人除了“ｓｕｎｆｌｏｗｅｒ”外，还有有微信名为“草帽”（陈林）的群主，及微信名为“Ｌｉｎ-Ｑｉｎｇ”（林青）和“芳芳”（黄芳）两个自称财务的人，其中“Ｌｉｎ-Ｑｉｎｇ”自称是白班财务，“芳芳”自称是晚班财务，其就是向“Ｌｉｎ-Ｑｉｎｇ”微信转账购买分值的。买分和退分都是一元钱一分，财务说他们是按5%的比例向赢家抽钱。 6、证人黄某（参赌人员）证言及辨认笔录证实，2019年3月，其看见黄芳朋友圈发的关于参与牛大亨斗牛赌博软件，一元钱上一分，其按照黄芳分享链接下载安装牛大亨软件，手机登录后，联系黄芳上分再加入“大丰收茶楼”里赌博，想退分联系黄芳按一分兑换一元换成钱，通过微信转账和支付宝退还。其加入的微信群，群主是陈林，有很多参赌人员，有新人加进来时，群主就发链接和介绍参赌方式，后来其又加了专门负责白天上下分名叫Ｌｉｎ-Ｑｉｎｇ的微信，黄芳负责晚上上下分。 7、证人刘某（参赌人员）证言及辨认笔录证实，2019年3月中旬，黄芳在微信上把其拉进一个群，向其发送牛大亨游戏软件，叫其下载，其通过黄芳推荐微信名叫“ｌｉｎｑｉｎｇ”的财务人员转账600元购买分值进行赌博，之后其多次向“ｌｉｎｑｉｎｇ”和黄芳购买分值进行赌博，到4月25日黄芳被抓就没赌了。群里有一百多人，“ｌｉｎｑｉｎｇ”和黄芳不定时发送牛大亨软件推广信息，教如何进入游戏赌博，及提醒联系她们上分和下分退钱信息。其在“大丰收茶楼”赌了几天后，黄芳又提供“星港娱乐茶楼”给其赌博，每十局系统显示输赢情况，按5%比例抽取赢家分值，其通过支付宝或微信转账购买分值。 8、福建德润会计师事务所出具的审计报告证实，2019年3月20日至4月24日，黄芳辨认确认后的微信、支付宝转账交易收入金额1288310.59元，交易支出金额1508908.00元；2019年3月2日至4月24日，林青辨认确认后的微信、支付宝转账交易收入金额6368346.50元，交易支出金额4900661.00元，其中，林青收到黄芳微信转账25109元，收到李明支付宝转账2000元。 9、银行交易明细、林青、黄芳支付宝、微信账号交易明细证实，上述赌博的资金交易往来情况。 10、扣押决定书、扣押清单证实，2019年4月25日霞浦县公安局从被告人李明处查扣iphonex手机1部；2019年9月19日霞浦县公安局从被告人陈林处查扣OPPOR9手机1部、iphone7手机1部。 11、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据、扣押决定书、扣押清单证实，2019年4月25日，公安机关从黄芳处查扣赃款30200元。同日，黄芳又退出其帮李明保管的违法所得30000元。2019年9月23日，被告人陈林向公安机关退出违法所得85000元。 12、罪犯档案资料、长乐市人民法院刑事判决书证实，被告人李明因犯贩卖毒品罪于2015年3月18日被长乐市人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元，2016年2月4日刑满释放。 13、到案经过证实，被告人李明于2019年4月24日在长乐区××街道杉浩服装店被公安机关抓获；被告人陈林于2019年9月11日在长乐区松下镇垅下村情人桥福林贸易有限公司员工宿舍被公安机关抓获。 14、户籍证明证实，被告人李明、陈林案发时已达到法定刑事责任年龄。 原判认为，被告人李明、陈林结伙以营利为目的，为赌博网站担任代理，发展参赌人员、提供资金结算等，赌资数额累计达人民币7629548.09元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人李明曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人李明、陈林到案均能如实供述自己的主要罪行，且到案后均已退出部分违法所得，均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，判决：一、被告人李明犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币10万元。二、被告人陈林犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币8万元。三、扣押在霞浦县公安局的李明违法所得人民币60200元、陈林违法所得人民币85000元及作案工具iphonex手机1部、OPPOR9手机1部、iphone7手机1部，予以没收，上缴国库。四、继续追缴被告人李明违法所得人民币73650元、被告人陈林违法所得人民币48850元，予以没收，上缴国库。 上诉人陈林上诉称其到案后如实供述自己罪行，且退出全部赃款，原审对其判处有期徒刑四年四个月，并处八万元罚金过重，请求对其从轻处罚。 上诉人李明上诉称其到案后如实供述自己罪行，退出部分赃款，原审对其判处有期徒刑五年十个月，并处十万元罚金过重，请求对其从轻处罚。 经审理查明，上诉人陈林、李明于2019年3月至4月24日间伙同他人利用网络开设的“星港娱乐茶楼”、“大丰收茶楼”赌博网站担任代理，通过微信朋友圈、建立微信群拉人等方式宣传赌博网站，发展社会不特定人员登录赌博网站参与赌博，二上诉人从中共获利267700元，案发后上诉人李明退出违法所得30000元；上诉人陈林退出违法所得85000元的事实清楚，证据确实、充分，有经庭审举证、质证的上述证据证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人李明、陈林结伙以营利为目的，为赌博网站担任代理，发展参赌人员、提供资金结算等，赌资数额累计达人民币7629548.09元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人李明曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人李明、陈林到案后均能如实供述自己的主要罪行，且到案后均已退出部分违法所得，均予以从轻处罚。关于上诉人李明、陈林上诉称原审量刑过重的意见，经查，原审已综合考虑二人在共同犯罪中的地位作用予以适当的量刑，根据查明事实，二上诉人均仅退出部分违法所得，鉴于二上诉人开设赌场情节严重，不应再适用更轻的刑罚，综上，原判定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曾 鸣 审 判 员  林志远 审 判 员  朱 经 二〇二〇年九月八日 法官助理  唐君君 书 记 员  郭 杰 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。