广西壮族自治区东兴市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂0681行初4号 原告：韦彩群，女，1989年4月28日出生，壮族，户籍所在地广西柳江县，现住东兴市。 授权委托诉讼代理人：卢振武，广西维冠律师事务所律师。 授权委托诉讼代理人：黄晓枫，广西维冠律师事务所律师。 被告：东兴市市场监督管理局，住所地东兴市东盟大道**。 法定代表人：刘江，局长。 授权委托诉讼代理人：黄志能，系东兴市市场监督管理局工作人员。 授权委托诉讼代理人：李事，系东兴市市场监督管理局工作人员。 被告：东兴市人民政府，住所，住所地东兴市兴东路**div> 法定代表人：陈健林，市长。 授权委托诉讼代理人：黄剑锋，系东兴市司法局工作人员。 第三人：覃琳莉，女，1985年3月27日出生，壮族，户籍所在地广西柳江县。 原告韦彩群诉被告东兴市市场监督管理局、东兴市人民政府及第三人覃琳莉不服行政处理决定纠纷一案，原告于2019年5月8日向防城港市中级人民法院提起诉讼，防城港市中级人民法院立案受理后，于2019年5月26日作出（2019）桂06行初43号裁定书，裁定移送本院审理。本院于2019年9月5日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年10月24日公开开庭进行了审理。原告韦彩群及其委托代理人卢振武、黄晓枫，被告东兴市市场监督管理局的委托代理人黄志能、李事，被告东兴市人民政府的委托代理人黄剑锋，到庭参加诉讼。第三人覃琳莉经本院合法送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求撤销东兴市市场监督管理局东市监处字[2018]77号《行政处罚决定书》；2、请求撤销东兴市人民政府东政复决[2018]6号《行政复议决定书》。事实和理由：2018年5月21日，被告东兴市市场监督管理局作出东市监处字[2018]77号《行政处罚决定书》，对原告（营业执照：东兴市阿莉美容美发形体美容中心，意见简称“阿莉美容中心”）作出行政处罚：责令停止发布违法广告；没收失效化妆品3盒和未取得进口化妆品许可批件的进口化妆品16盒；处以罚款20万元。2018年6月13日，原告依法向东兴市人民政府申请行政复议。2019年1月31日，被告东兴市人民政府作出东政复决[2018]6号《行政复议决定书》，维持原行政处罚决定。原告认为东市监处字[2018]77号《行政处罚决定书》、东政复决[2018]6号《行政复议决定书》违反法定程序，所认定事实不清，法律适用错误，理由如下:一、被告东兴市市场监督管理局作出东市监处字[2018]77号《行政处罚决定书》程序违法。1、阿莉美容中心的实际经营者是第三人覃琳莉，东市监处字[2018]77号《行政处罚决定书》处罚对象错误。在行政复议中，原告已提交证据证明第三人覃琳莉为实际经营者，相关证据如下：（1）工资欠条、微信交易记录，证明原告与东兴市阿莉美容中心、第三人覃琳莉存在劳动关系。（2）租房合同，微信聊天记录，证明阿莉美容中心的营业场所由第三人覃琳莉租赁的。（3）销售单，证明所扣押的植丽素等产品是由第三人订购的。（4）借条，证明第三人向原告借款78684元，用于其经营阿莉美容中心。（5）茉莉蜜茶微信账号、支付宝账号照片、微信聊天记录，证明阿莉美容中心的营业收入由第三人覃琳莉收取。2、被告东兴市市场监督管理局作出的东市监听告字[2018]04-1号《行政处罚听证书》未送达原告。被告东兴市市场监督管理局在复议中称，其于2018年5月21日通过东兴市人民政府网站向原告公告送达了东市监处字[2018]77号《行政处罚决定书》，于2018年6月19日通过邮寄送达方式向原告送达了东市监处字[2018]77号《行政处罚决定书》。按照《行政处罚法》第四十条、《民事诉讼法》第九十二条，在受送达人下落不明，或者直接送达、邮寄送达等其他方式无法送达的，可以公告送达，发出公告之日，经过六十日，方视为送达。因此，被告东兴市市场监督管理局在可以采用直接送达等方式进行送达情况下，进行公告送达，并在未满六十日，即对原告作出行政处罚决定，违反了法律规定，应当视为未送达行政处罚听证书。原告在2018年4月30日已与阿莉美容中心离职，被告东兴市市场监督管理局未将《行政处罚决定书》送达原告。直至2018年9月，原告才从阿莉美容中心原工友处得知该处罚决定。3、被告东兴市市场监督管理局作出行政处罚决定之前，未告知行政处罚的事实、理由、依据及应享有的权利，原告也无法通过听证程序进行陈述、申辩，所做的行政处罚决定不成立。根据《行政处罚》第三十一条、第四十一条、第四十二条的规定，被告东兴市市场监督管理局在作出二十万罚款的行政处罚决定前，未告知行政处罚决定的事实、理由、依据及应享有的权利；未送达行政处罚听证告知书，原告未能依法要求听证、陈述、申辩，所做的行政处罚决定违反法定程序，因而不成立。4、被告东兴市人民政府作出东政复决[2018]6号《行政复议决定书》第五十五条规定。根据《行政处罚法》第五十五条第（三）项的规定，对于被告东兴市市场监督管理局违反法定程序的行政处罚行为，被告市人民政府应当责令改正，并对相关直接责任人员依法给予行政处分。 二、被告东兴市市场监督管理局就2018年1月14日的微信朋友圈外，被告东兴市市场监督管理局未查到其他违规发布，原告已在接到通知后及时删除了所发布的信息。原告仅是在个人微信朋友圈发的美容业务信息，没有利息公众号或者较大的朋友圈进行发布，是一对一的互加好友方式，也未要求微信好友对该朋友圈消息进行转发或者有偿转发，其传播范围较小，并未达到广告法上的“商业宣传”效果，也未因此获得相关经济利益。原告的行为性质属于在朋友圈好友间相互推荐产品，违法情节较轻，处以二十万元的罚款，处罚过重。 综上所述，东兴市市场监督管理局东市监处字[2018]77号《行政处罚决定书》及东兴市人民政府东政复决[2018]6号《行政复议决定书》存在行政处罚相对人认定错误，未依法送达等违反行政处罚法定程序错误，证据不足、处罚措施失当，应当依法予以撤销。 原告向本院提供了以下证据： 1、原告身份证复印件，主张证明原告的主体适格； 2、营业执照，主张证明阿莉美容中心的主体资格； 3、覃琳莉身份证，主张证明第三人的主体资格； 4、劳动仲裁调解书、欠条，主张证明第三人是阿莉美容中心的实际经营者； 5、微信收款二维码、支付宝收款二维码、微信聊天记录截图、微信转账记录截图，主张证明：①第三人用个人微信号、支付宝账号收取阿莉美容中心营业收入、发放工工资；②原告多次催促第三人支付拖欠工资； 6、银行流水，主张证明2016年5月11日在代第三人办理了营业执照后，原告用自己的银行卡代第三人收取收营业款、代发自己及其他员工工资； 7、租房合同、租赁纠纷判决书，主张证明阿莉美容中心的营业场所是第三人租赁的； 8、植丽素PC加盟合约书、销售单，主张证明阿莉美容中心植丽素化妆品是第三人定购的； 9、借条，证明第三人向原告借款用于其经营阿莉美容中心。 10、东市监处字（2018）77号《行政处罚决定书》，主张证明被告东兴市市场监督管理局所做行政处罚的时间、对象、处罚事项等内容； 11、东政复决（2018）6号《行政复议决定书》，主张证明被告东兴市人民政府做出维持原行政处罚的复议决定； 12、（2019）桂0681民初729号《民事判决书》，主张证明第三人覃琳莉是阿莉美容中心的实际经营者； 13、《劳动合同》，主张证明原告与东兴市阿莉美容美发形体美容中心签订劳动合同。 被告东兴市市场监督管理局答辩称：东兴市市场监督管理局作出的东兴市监处字（2018）77号《行政处罚决定书》主体合法，认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。 被告东兴市市场监督管理局向本院提供了以下证据：立案审批表；行政处罚决定书；行政处罚听证告知书；审批表、强制措施决定、询问通知书、询问笔录；审批表、扣押期限决定书、审批表；现场笔录、送达资料；履行催告书；营业执照、居民身份证、清单；案件核审表、案件来源登记表、行政处罚决定审批表、送达回证、投诉处理等；案件调查终结报告；通过上述10项证据，被告主张证明东兴市市场监督管理局作出的东兴市监处字（2018）77号《行政处罚决定书》主体合法、程序合法，认定事实清楚，适用法律准确。 东兴市人民政府答辩称：一、复议机关东兴市人民政府认为行政复议被申请人东兴市市场监督管理局对行政处罚对象韦彩群的认定正确。二、复议机关认为行政复议申请人韦彩群是躲避送达，而不是无法送达，因此不适用公告送达的规定。三、因行政机构改革，本案有所耽误。四、复议机关认为行政复议被申请人东兴市市场监督管理局对行政复议申请人韦彩群的处罚符合法律法规的规定，而原告申请复议时候认为处罚过重并没有拿出相应的法律依据支持其请求。因为：1、原告申请行政复议时候认为处罚过重却没有指出相关法律依据；2、关于朋友圈发布广告的性质界定，复议机关也未发现法律在这方面的更加细致的界定；3、在没有法律依据支持更轻的处罚的情况下，复议机关基于依法监督执法机关行政执法自由裁量权、防止其以后的执法活动突破法律依据来自由裁量的考虑，在找不出法律法规依据可采取更轻处罚的情况下，应当维持被告一的依法处罚20万元的决定。综上所述，本机关做出的复议决定是合理合法的，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 第三人覃琳莉未作书面答辩，也未提交证据。 经庭审质证，被告提交的立案审批表、行政处罚决定书、 行政处罚听证告知书、审批表、强制措施决定、询问通知书、询问笔录、扣押期限决定书、审批表、现场笔录、送达资料、履行催告书、营业执照、居民身份证、清单、案件核审表、案件来源登记表、行政处罚决定审批表、送达回证、投诉处理、案件调查终结报告及原告提交的行政复议决定书，能证实被告的执法过程及作出行政处罚决定所依据的原告违法发布广告等案件相关事实，本院作为证据收录在案。至于原告所提交的和被告的上述证据不一致的证据，不能证实原告主张证明的事实，本院不予采信。 经审理查明，原告韦彩群与他人共同经营东兴市阿莉美容美发形体美容中心，从事生活美容、美发服务经营活动，并依法取得工商营业执照（个体工商户），是营业执照上登记的经营者。2018年1月14日，韦彩群为了宣传介绍其中心的美容项目、扩大市场知名度、吸引消费者到店消费，便自行设计、制作了内容为“正版优立塑都进南方医院了，你还在观望吗？［阿莉美容］引进最顶级Ｌｉｐｏｓｏｎｉｘ优立塑，帮你打造完美曲线！！最难瘦的手臂拜拜肉你可以说：再见……［第一季火热抢位体验只限会员980抢购价值16800任选部位］……谢绝非会员”“无创线雕是明星都在做的项目、不开刀、不流血、不红不肿不痛、即做即走，不知不觉把你下垂、皱纹、松弛、肥胖的脸紧实，让你年轻十岁不是梦！能从根源抗老回春，激活胶原重现。［定格青春，（阿莉美容）携手顶级医疗团队300万回馈（阿莉美容）会员！980体验无创线雕任选部位，仅限20个名额！开始接受预定！”的2则宣传信息，并在其所使用的微信号×××。＋角的朋友圈中发布。 2018年3月30日，被告东兴市市场监督管理局执法人员到原告韦彩群经营的东兴市阿莉美容美发形体美容中心进行现场检查，在该经营场所内发现2盒标称“陈燕萍植丽素9077清莹组合（外包装标注生产日期：20140704，有效期：20170703）和1盒标称“KT053皇家天使平衡源养护套(外包装标注生产日期：20171015）的失效化妆品，还发现15盒标称“DELUXESPAManicureSet”及一瓶标称“Aparodi的FootCare身体养护慕斯（产品编号KY8822”）的进口化妆品，该进口化妆品外包装均无标示进口批准文号，该中心不能提供有关的进口化妆品卫生许可批件。东兴市市场监督管理局将上述超过有效期的失效化妆品和不能提供进口化妆品卫生许可批件的进口化妆品扣押在案。 东兴市市场监督管理局认为韦彩群通过微信朋友圈发布宣传广告，并使用“最顶级”等词汇作为宣传用语，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项的规定，构成发布违法广告。销售超过使用期限的失效化妆品，违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十五条的规定。当事人未取得进口化妆品卫生许可批件的情况下销售进口化妆品，违反了《化妆品卫生监督条例》第十六条的规定，鉴宇当事人首次实施违法行为，主动承认违法事实，决定予以从轻处罚。故依据《中华人民共和国广告法》第五十七条，《中华人民共和国产品质量法》第五十二条，《化妆品卫生监督条例》第二十六规定，对韦采群作出如下处罚（东市监处字[2018]77号《行政处罚决定书》）：一、责令当事人停止发布上述2篇违法广告；二、没收上述超过有效期的失效化妆品3盒和未依法取得进口化妆品卫生许可批件的进口化妆品16盒（瓶）；三、处以罚款20万元。 原告韦彩群收到《行政处罚决定书》后向被告东兴市人民政府申请复议，东兴市人民政府作出东政复决[2018]6号《行政复议决定书》,维持原处罚决定，并于2019年4月份将《行政复议决定书》送达原告，原告不服，于2019年5月5日向防城港市中级人民法院提起本案的行政诉讼。 本院认为，被告东兴市市场监督管理局作为行使市场监督管理职能部门，具有对本行政区域内的广告进行监督管理的法定职权。《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定：“广告不得有下列情形：…（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；…”。该项规定禁止使用的广告用语，不仅包括已列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”，还包括与这些用语表达含义相当的绝对化用语。本案中，被告提交的案涉现场及包装袋照片、询问笔录等证据可以证明原告发布的广告内容违反了广告法第九条第（三）项的规定，原告的违法事实成立。 被告东兴市市场监督管理局在作出处罚决定的过程中，进行了依法送达等，程序合法，无违反法定程序的情形。东兴市阿莉美容美发形体美容中心是个体工商户，原告韦彩群系该中心的营业执照上登记的经营者，韦彩群又是广告的发布者，被诉处罚决定以韦彩群为被处罚人，并无不当。原告关于处罚对象错误的意见，本院不予采纳。 根据《广告法》第五十七条第（一）项规定，发布有广告法第九条规定的禁止情形的广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以及一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照。故被诉处罚决定责令原告停止发布使用绝对化用语的广告，有相应的事实和法律依据。关于罚款数额，原告主张被告对其处以20万元罚款、处罚过重。 本院认为，罚款是行政处罚的种类之一，对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；第五条规定了处罚与教育相结合原则，即“实施行政处罚纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。《行政处罚法》第二十七条第一款规定了从轻、减轻的情形：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”第二款规定了不予处罚的情形：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”其中“从轻处罚”是指在最低限以上适用较低限的处罚，“减轻处罚”是指在最低限以下处罚。具体到本案，被告适用了从轻处罚，将罚款数额裁量确定为《广告法》规定的最低限，即20万元。法院作为司法机关，对行政机关的裁量，一般予以认可，但是，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更。本案20万元罚款是否明显不当，应结合《广告法》禁止使用绝对化用语所需要保护的法益，以及案件的具体违法情形予以综合认定。 《广告法》是一部规范广告活动，保护消费者合法权益，促进广告业健康发展，维护社会经济秩序的法律。该法明确禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语。在广告中使用绝对化用语，不仅误导消费者，不当刺激消费心理，造成广告乱象，而且贬低同行，属于不正当的商业手段，扰乱市场秩序。原告的广告违法行为既要予以惩戒，同时也应过罚相当，以起到教育作用为度。 根据案涉违法行为的具体情况，来考量违法情节及危害后果。原告作为个体工商户经营者，在自己朋友圈发布了相关违法广告，广告影响力和影响范围较小，客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微，对同行业商品的度低危害较小。因此，本院认为原告的案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对此处以20万元罚款，在处罚数额的裁量上存在明显不当。根据本案前述具体情况，本院将罚款数额变更为3万元。关于复议决定，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”故案涉行政复议决定也应予以撤销。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条、第七十九条之规定，判决如下： 一、变更被告东兴市市场监督管理局作出的东市监处字[2018]77号行政处罚决定中“处以罚款20万元”为“处以罚款3万元”； 二、撤销被告东兴市人民政府作出的东政复决[2018]6号行政复议决定。 案件受理费50元（原告已预交），由被告东兴市市场监督管理局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉状六份并按对方当事人的人数提交副本（原件），上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费50元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：20×××13）。 审 判 长  吕智德 人民陪审员  黄绍明 人民陪审员  曹艳青 二〇二〇年九月二十八日 法官 助理  李伟钊 书 记 员  李晓辉