辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终958号上诉人（原审被告，反诉原告)：大连爱康国信新型建材产业园有限公司，住所地辽宁省大连保税区泰华大厦437。统一社会信用代码91210242570899775B。法定代表人：王茂凯，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：郑若冰，北京市盈科(大连)律师事务所律师。委托诉讼代理人：马文龙，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告)：厦门中联永亨建设集团有限公司，住所地厦门市思明区台东路****。统一社会信用代码913502001550091492。法定代表人：林惠斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：周丽萍，辽宁华昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄雷，辽宁华昊律师事务所实习律师。原审被告：大连市国有资产投资经营集团有限公司，住所地辽宁省大连，住所地辽宁省大连市保税区保税总汇**91210200959940924F。法定代表人：桂冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：于跃，北京市盈科(大连)律师事务所律师。上诉人大连爱康国信新型建材产业园有限公司(以下简称“爱康公司”)与被上诉人厦门中联永亨建设集团有限公司(以下简称“厦门中联公司”)、原审被告大连市国有资产投资经营集团有限公司(以下简称“国投公司”)建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院作出（2017）辽02民初296号民事判决，厦门中联公司不服该判决，向本院提出上诉，本院作出（2018）辽民终747号民事裁定，将本案发回重审。大连市中级人民法院于2020年3月5日作出了（2019）辽02民初280号民事判决。爱康公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月4日公开进行了审理，厦门中联公司的委托诉讼代理人周丽萍、黄雷，爱康公司的委托诉讼代理人郑若冰、马文龙、国投公司的委托诉讼代理人于跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱康公司上诉请求：请求撤销（2019）辽02民初280号民事判决书第二、三、四项判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:一审判决错误采信证据，认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判。一审法院对据以作出鉴定及判决第二项内容的《现场已备材料及设备盘点明细表》未查清真实性，错误采信该证据。一审判决第二项系依据鉴定结论得出，而鉴定结论系依据《现场已备材料及设备盘点明细表》（以下简称《明细表》）作出，该表系被上诉人单方提供，上诉人从未认可其真实性，且该表上仅有手写内容又无法辨认是由谁书写，也没有造价公司印章，更没有上诉人任何签字或盖章，故不具备真实性，不符合证据规则，不应予以采信，则据此作出的鉴定结论也就不能作为裁判依据。但一审法院却在无证据证明该表真实有效的情况下，将其移交鉴定机构，而鉴定机构仅有权对造价作出鉴定，对于《明细表》的真实性无权判断，也没有能力判断。在鉴定机构未对《明细表》的真实性作出准确判断的情况下，人民法院应当履行事实审查的义务，但一审法院却直接依据鉴定结论作出判决，并未回应《明细表》真实性的问题，以鉴代审，错误裁判。一审法院错误认定王某证言及《机械设备租赁合同》的效力。一审判决第三项系依据原审一审时的鉴定结论作出，而上诉人在原审一审中已经证明该鉴定结论据以作出的依据《机械设备租赁合同》（以下简称《租赁合同》）系虚假倒签，并得到原审一审法院支持，但重审一审法院却因为王某的证言又认可《租赁合同》真实只是存在落款日期的瑕疵。然而王某证言存在利害关系，《租赁合同》也没有其他证据佐证真实，所以重审一审法院依据该两点采信鉴定结论作出第三项判决是错误的。王某、大连唯祯工程设备租赁有限公司（以下简称“唯祯公司”）与被上诉人及案涉工程有利害关系，其证言不应予以采信。王某和唯祯公司的证言属于单一证据，没有其他证据能够佐证（下文2中详述），对于单一证据如何认定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第65条，或将于2020年5月1日生效的修订后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第87条均规定需要判断“证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。”。本案中，上诉人在重审一审中已经提交了充分的证据证明以下三点利害关系，所以王某证言并不能作为认定《租赁合同》内容真实的证据，特别是在王某和唯祯公司配合倒签《租赁合同》的情况下，更不应该认可。一审法院忽视上诉人提交的利害关系的证据，却采信王某证言，进而依据虚假倒签的《租赁合同》作出判决系错误的。（1）东北金城建设（大连）有限公司（以下简称“东北金城大连”）、王淞声、王某与案涉工程有利益关系。被上诉人在重审一审中提交的其本公司的人员工资表、支付凭证上盖有“东北金城建设（大连）有限公司现金收讫”的印章，工资表中领取工资的于德海和贾世俊是东北金城大连的股东，且东北金城大连的另一股东林刚，是被上诉人在原审一审中的代理人，说明被上诉人与东北金城大连至少在本案中有利害关系，甚至可能是被上诉人将案涉工程违法转包给东北金城大连施工。王淞声是东北金城大连的股东也是实际控制人，是原审二审证人王某的父亲。王某是东北金城大连的监事和原股东。即王淞声、王某二人与案涉工程均存在利害关系。（2）王某与被上诉人有利害关系。王淞声担任大连长兴岛经济区中联建设工程有限公司的法定代表人、执行董事、总经理，王淞声系王某的父亲，而被上诉人是该公司的独资股东。（3）唯祯公司与案涉工程有利害关系。王某在2019年1月15日之前一直是唯祯公司的控股股东，持有90%股权，且于德海、贾世俊在东北金城大连和唯祯公司均有职务，即两家公司存在关联关系。而曹阳坡是唯祯公司的股东，他与于德海、贾世俊都是被上诉人提交工资表上体现的领取被上诉人工资的人员，即唯祯公司与被上诉人也存在利害关系。除王某证言外，没有其他证据佐证《租赁合同》内容的真实性。除王某的证言外，被上诉人仅提交了设备发票、产品合格证、银行转账凭证用以证明《租赁合同》的真实性。但设备发票和产品合格证所载的设备与《租赁合同》所载的设备根本无法一一对应，银行转账凭证也无法通过数额或时间准确认定系设备租赁费，即无法证明《租赁合同》所列的设备真实存在且归王某所有以及租赁时间、租赁期限，也就不能证明王某作证陈述的原系个人租赁、只是后来以唯祯公司名义重新签订《租赁合同》的事实。一审法院所谓“与其他证据能够相互印证”并非事实。一审法院关于案涉工程确需机械设备的观点，仅能证明使用设备的事实，不能证明《租赁合同》内容真实。一审法院论述“巨大的工程量皆需配置工程机械的事实相符”，欲以此说明《租赁合同》真实，只是落款时间有瑕疵，但该论证仅能说明工程使用了机械设备，却不能推断出机械设备系租赁而来，更不能推断出《租赁合同》内容真实。并且之所以要确定《租赁合同》内容真实，是因为一审判决第三项的设备租赁费系依据原审一审时的鉴定报告作出，而由鉴定报告的结论以及第26页的明细表可知，设备租赁费由设备租赁单价乘以超计划租赁天数得出，而设备租赁单价和超计划租赁天数均是根据《租赁合同》内容予以确定的。所以只有在《租赁合同》内容真实的情况下，才能采信鉴定报告的结论。一审法院遗漏《建设工程施工合同》约定上诉人不承担其他违约责任的内容，错误判决预期可得利润损失。一审法院遗漏事实。上诉人在重审一审就鉴定报告的质证中已经指出，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》专用条款十三、违约、索赔和争议部分，对除逾期支付工程进度款和工程竣工结算款外的发包人其他违约责任条款，均约定不采用，即发包人不承担其他违约责任。而一审法院却并未查清该内容，遗漏重要事实。预期可得利润损失属于违约责任，依合同约定应予免除。预期可得利润损失的法律依据为《合同法》第113条，该条隶属于“违约责任”章节，且根据法理其也属于违约责任。故预期可得利润损失正属于前文所述合同约定的上诉人不承担的其他违约责任，上诉人无需赔偿该项损失。当事人的意思自治应优先适用。案涉工程系经过招投标，双方基于充分的意思自治签订合同，上诉人正是基于被上诉人认可了上述合同条款，才与其签订合同，否则上诉人完全可以不将其选作中标单位，不与其签订合同。被上诉人在签订合同环节妥协，以达到获取工程项目的目的，而在索赔环节又对该条款予以忽略，主张合同未予约定的违约责任，显然是不合法的。在意思自治不违反法律强制性禁止性规定时，应当以意思自治为优先，而一审法院却置当事人的意思自治于不顾，破坏合同约定的稳定性，忽略以上合同条款，仅因法律规定和鉴定结论作出判决，造成上诉人签订合同时无法预想的损失，也等于剥夺了上诉人签订合同时意思自治的权利。厦门中联公司辩称，答辩人认为大连市中级人民法院对本案重审后所作出的（2019）辽02民初280号民事判决认定事实基本清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当依法驳回其上诉请求。具体理由如下：一审判决不存在采信证据错误的问题，不存在认定事实和适用法律错误。首先，一审法院判决第二项所依据的是案涉补充鉴定的鉴定意见中的鉴定金额，并非依据案涉《现场已备材料及设备盘点明细表》中的所记载的合计为53万元的材料价款金额。并且，鉴定机构在对被上诉人所主张对项目现场施工材料采购费用金额进行鉴定过程中，系在法官、上诉人和被上诉人、原审被告四方均到场的情况下，对《现场已备材料及设备盘点明细表》所列项目进行了现场实际勘查并逐一核对数量后作出的鉴定意见，鉴定的金额仅为494456元，少于上诉人、被上诉人在2017年1月19日所签订的《现场已备材料及设备盘点明细表》所列的53万元的金额。一审法院依据鉴定机构的有效鉴定意见作出第二项判决，有事实和法律依据，不存在采信证据错误以及认定事实和适用法律错误的问题。一审法院对于王某证言及《机械设备租赁合同》的证明效力的采信有事实和法律依据，不存在错误认定的问题。案涉设备租赁事实客观存在，王某的证言及《机械设备租赁合同》能够与被上诉人提供的《施工组织设计方案》、《设备报验表》、设备采购发票等证据以及项目现场的施工场地平整、1#、6#、7#、16#已基本完成建设的客观事实相互印证，一审法院对于王某证言及《机械设备租赁合同》的证明效力的采信符合客观实际，有事实和法律依据，不存在错误认定的问题。一审法院判决上诉人向被上诉人给付未完工程预期可得利润损失2036080元，具有事实和法律依据，不存在判决错误的情况。虽然上诉人与被上诉人双方对于预期可得利益的违约赔偿没有在案涉《建设工程施工合同》中作出明确约定，但被上诉人有权依据上诉人根本违约导致合同不能继续履行的事实，在合同解除后依法向上诉人主张赔偿预期可得利益损失。对此，《合同法》第一百一十三条有明确的规定。即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”。上诉人主张已与被上诉人双方在《建设工程施工合同》中明确约定免除案涉“预期可得利益”的违约责任，没有事实和法律依据，系对合同内容的错误解读。因此，一审法院依据鉴定机构的鉴定意见判决上诉人向被上诉人给付未完工程预期可得利润损失2036080元，具有事实和法律依据，不存在判决错误的情况。国投公司述称，上诉人上诉请求与我方无关。厦门中联公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令爱康公司立即支付欠付原告1#、6#、7#、16#楼的工程款7025415元及逾期付款违约金（按照日千分之一的标准自2017年4月24日计算至工程款实际给付之日止）;2.判令爱康公司立即支付欠付的未完全展开施工的13个单体（2#、3#、4#、5#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、17#）的安全文明施工费1629160元及逾期付款违约金（按照日千分之一的标准自2017年4月24日计算至工程款实际给付之日止）;3.判令爱康公司立即向原告支付项目现场剩余施工材料的采购费用3502288元及利息（按中国人民银行同期贷款利率标准自2017年4月24日计算至实际给付之日止）;4.判令爱康公司立即向原告支付施工合同解除前的停工、窝工导致的设备租赁费、管理费、人工费损失合计14010112元及利息（按中国人民银行同期贷款利率标准自2017年4月24日计算至实际给付之日止）;5.判令被告爱康公司立即向原告支付已签合同违约金3628982元;6.判令被告爱康公司立即向原告支付未完工程预期可得利润损失10555382元;7.判令被告国投公司对原告的上述各项诉讼请求承担连带给付责任。8.本案全部诉讼费用由二被告共同承担。一审法院认定事实：2012年，爱康公司作为招标人向厦门中联建设工程有限公司发出《中标通知书》，确定厦门中联建设工程有限公司为大连爱康国信新型建材产业园项目工程中标人，中标内容为大连爱康国信新型建材产业园项目土建、水暖、电气、土石方、消防等。2017年3月6日，厦门中联建设工程有限公司变更名称为厦门中联永亨建设集团有限公司（即本案原告、反诉被告）。2012年11月2日，爱康公司（发包人）与厦门中联公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定如下内容：第一部分协议书：工程名称：大连爱康国信新型建材产业园项目；承包范围：钢结构、土建、给排水、采暖、电气、土石方、消防等工程“商务标书清单内容”；合同工期：开工日期2012年11月4日，竣工日期2013年10月15日，合同工期总日历天数346天；工程质量标准：合格；合同价款：150547007元。第二部分通用条款9.3发包人应当在本工程开工前按照专用条款的约定完成以下工作，并承担相关费用：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地、障碍物拆除等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决上述工作遗留的问题；……（5）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等申请批准手续；……9.5发包人未完成9.3款约定的各项工作，给承包人造成损失和（或）导致工期延误的，发包人应赔偿承包人损失，顺延延误的工期。46.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。46.5发包人和承包人一方依据46.2、46.3、46.4三款约定解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，通知到达时本合同解除。……46.6合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将承包人装备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。……第三部分专用条款9.3发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：开工前施工现场所有障碍清理完毕并具备施工条件。……18.1承包人采购材料设备的约定：应符合设计及国家有关标准的要求，并提供产品质量合格证号、检验报告，对材料、设备质量负责，并必须得到发包人的认可。30.2确认合同价款的方式：固定价格合同。31.1本工程采用的工程量计算规则：2008年《辽宁省建设工程计价依据》。32.2双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额：按工程进度，每月发包人向承包人支付实际完成工程量70%的工程价款，工程完工质监站备案，付至已完工程值85%（甲乙监三方验收合格）。结算款：工程完工并验收合格（甲乙监三方）后双方办理结算，60个日历内完成结算，逾期视为认可，结算完毕工程余款7日内付至结算值95%。保修金见补充条款。38.1第三款：发包人不按时支付工程竣工结算款应承担的违约责任：承担未付工程款工程同期贷款利息，及延期一天支付未付款部分千分之一违约金。38.2第二款：工程质量达不到合同约定的标准，承包人应承担的违约责任：工程质量达不到约定的工程质量等级，将承担单体工程总造价1%的违约金。51.2规费、措施费由政府规定的单位（业主或施工方）向有关单位缴纳，业主缴纳从施工方合同总价中扣除，如施工方缴纳不再扣除合同价款。51.4保修金：结算价款5%作为质量保修金，满一年甲方向乙方无息支付保修金的60%，满二年甲方将剩余保修金无息支付给乙方。2013年10月8日，爱康公司与厦门中联公司签订《大连爱康国信新型建材产业园项目工期变更协议书》，约定：大连爱康国信新型建材产业园项目现场不具备施工条件，不能按中标通知书约定的开工日期开工，双方就本工程施工工期变更事宜协商一致，订立本协议书。具体内容如下：原定开竣工日期为2012年11月4日至2013年10月15日（346日历天）。实际开工日期以甲方和监理下发的开工令为准，总工期不变，即346日历天。在2013年10月8日《大连爱康国信新型建材产业园项目工期变更协议书》签订后，爱康公司与厦门中联公司签订了《大连爱康国信新型建材产业园项目补充协议书》（无落款时间），约定：原开工日期为2012年11月4日，竣工日期为2013年10月15日，但因现场不具备施工条件等原因，需推迟开工时间，经甲乙双方协商开、竣工时间变更为：2014年3月1日-2015年2月9日。其它条款仍执行原合同。针对本补充协议的违约责任及罚款不适用本补充协议变更内容。爱康公司与厦门中联公司签订《说明》（无落款时间），约定：双方签订的《大连爱康国信新型建材产业园项目补充协议书》（内容同上，略）仅用于办理施工许可证，双方不得以其内的开竣工日期相互要求。2014年1月28日，案涉工程办理了《建筑工程施工许可证》，载明合同开工日期2014年3月1日，合同竣工日期2015年2月9日。2013年6月26日，厦门中联公司向爱康公司发出“工程联系函”，载明“兹由我厦门中联建设工程有限公司承接大连爱康国信新型建材产业园项目工程，根据贵司要求自2013年3月7日进场至今已112天。目前已完成了现场临建工程；土石方工程已完成约60万立方米；强夯工程4#厂房试夯区强夯完成检测合格，16#楼点夯施工完成，满夯施工1500余平方米，5#厂房点夯完成132个点；厂区内动迁户的化粪池粪便清理工程完成；1#水塘处的清淤工作完成，降水正在跟踪进行中。……”爱康公司的工作人员于2013年6月28日接收了该函件。爱康公司、厦门中联公司及监理单位齐齐哈尔市广源建设工程师事务所有限公司三方于2014年1月14日在《停工报告》上进行签章，该《停工报告》显示，大连爱康国信新型建材产业园工程于2013年10月12日开工，由于气温低，且临近春节，因此停工，停工日期2014年1月16日，预计停工天数45天。厦门中联公司庭审中表示自2014年1月16日至2014年3月2日，不予计算窝工损失。2014年3月18日，厦门中联公司向爱康公司发出工程联系函，提出存在钉子户未动迁、高压线未迁移、场区内交通道路未封闭等情况。2014年3月19日，爱康公司予以回函，表示动迁已在紧张进行中，2013年下半年工程进度迟缓，多种原因（导致），1、6、7、16#施工和动迁工作没有关系，要求马上施工。2015年7月6日，爱康公司与厦门中联公司签订《大连爱康国信新型建材产业园项目补充协议书》，约定：原开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2015年2月9日，但因现场诸多问题工程工期修改，需推迟竣工时间，并只针对1、6、7、16#单体楼，经甲乙双方协商开工时间顺延175天。开、竣工时间变更为2015年7月10日-2015年12月31日。2015年7月14日，爱康公司与厦门中联公司签订《大连爱康国信新型建材产业园项目补充协议书》，约定：原开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2015年2月9日，但因现场诸多问题工程工期修改，需推迟竣工时间，并只针对1、6、7、16#单体楼，经甲乙双方协商竣工时间顺延325天，即2015年12月31日止，其他栋号另议。其他条款仍执行原合同。针对本补充协议的违约责任及罚款不适用于本补充协议变更内容。2016年1月14日，爱康公司、厦门中联公司及工程建设相关单位对案涉大连爱康国信新型建材产业园项目工程进行财务盘点，作出《大连爱康国信新型建材产业园项目工程财务盘点结果》，主要内容为：一、工程款拨付方面。（1）经建设单位、施工单位双方确认，建设单位已拨付工程款项51948582.97元（不包含施工单位返还1000万元用于办理建筑工程许可证的款项）。其中，2014年6月，建设单位拨付土石比项目工程款70000元，原定施工单位拨付，因施工单位资金紧张，先行由建设单位拨付，施工单位至今未开具发票，望施工单位回复解决方案。（2）2014年1月建设单位拨付3010940元安措费，其中1505470元至今未开具发票，望施工单位回复解决方案。（3）工程施工临时电电费至2015年底共计429474.33元（其中2644.74元无发票），待施工单位核实后答复。（4）根据形象进度，建设单位在施工单位的工程款中垫付社保费用1811742元，安措费1352934元，合计3164676元。根据以上1、3、4点统计，建设单位总计拨付的款项应为55542733.3元。二、工程形象进度方面，经双方确认，截至目前1#、6#、7#、16#楼工程形象进度完成产值为61178328元。爱康公司及厦门中联公司均认可《大连爱康国信新型建材产业园项目工程财务盘点结果》中所表述的“1#、6#、7#、16#楼工程形象进度完成产值”是指爱康公司针对厦门中联公司已完工程1#、6#、7#、16#楼的应付工程款。2016年6月27日，爱康公司与厦门中联公司签订《大连爱康国信新型建材产业园项目补充协议书》，约定：大连爱康国信新型建材产业园项目由厦门中联公司承建。原开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2015年12月31日。受动迁影响，经甲乙双方协商，开工日期仍为2014年3月1日，竣工日期变更为2016年11月30日。特此变更。其他条款仍执行原合同。2016年8月15日，爱康公司向厦门中联公司发出《关于停止爱康国信新型建材产业园项目建设的通知》，内容为：根据我公司经营方向调整及工程建设现状，经公司研究决定，停止爱康新型建材产业园项目的工程建设。自通知之日起立即执行。2016年8月25日，厦门中联公司向爱康公司作出《关于停止爱康国信新型建材产业园项目建设通知的回函》，主要内容为：“收到贵公司2016年8月15日的来函，我公司感到十分震惊。贵公司来函确定自通知之日停止爱康国信新型建材产业园项目的施工。我公司经过研究，尊重业主意见，准备择日与贵公司洽谈，在合理合法的原则下，按照国家的有关法律文件和相关规定共同对爱康国信新型建材产业园项目做一个符合双方权益的工程结算，并顺利完成工程交接工作。”厦门中联公司称其在2016年1月14日盘点之后没有施工。庭审过程中，爱康公司与厦门中联公司均认可爱康公司通知厦门中联公司撤场时间为2016年9月5日。厦门中联公司至今未撤场完毕，现场还留有部分机械设备及材料，已经撤出的物资名称、数额无法确定，工人在2016年1月14日之后春节前放假，此后一直没有复工。2017年4月19日，厦门中联公司作出《合同解除通知》，通知爱康公司解除案涉施工合同等。通过邮寄方式向爱康公司送达，爱康公司于2017年4月24日收到该通知。施工过程中，厦门中联公司于2013年11月3日向爱康公司发出工程量签证单，提出2013年7月4日至2013年10月15日因建设单位手续及动迁等问题导致完全停工；厦门中联公司于2014年7月27日向爱康公司发出工程量签证单，提出2014年5月28日至2014年7月20日因动迁问题导致停工。爱康公司认可爱康公司工作人员或监理人员签收了上述函件，但认为签收不代表对函件内容的认可。厦门中联公司提交的《现场已备材料及设备盘点明细表》显示除1、6、7、16#范围以外的部分，现场已备材料14种，其中9种材料备注为“现场已盘点”，5种材料备注为“海华料场，未盘点”，该明细表上有各材料单位、数量、单价及合计价格。该明细表上标有“欣达造价”的人员签名（名字无法准确辨认），落款时间为2017年1月19日，并手写如下内容：“本明细表为1#、6#、7#、16#楼范围以外的内容，序号1-9为施工现场堆放材料已盘点。10-14项为施工方提出加工厂的材料未盘点，为暂定。是否计取序号1-14内容由建设单位确定。”另有厦门中联公司工作人员签字。信达造价事务所是爱康公司委托的对案涉工程造价进行审核的单位，爱康公司认可信达造价事务所有权利盘点，但称信达造价事务所没有权利确认。厦门中联公司提交案涉工程设计单位、监理单位、施工单位厦门中联公司、勘验单位对1#、6#、7#、16#楼主体分部工程验收评定表及地基与基础分部工程验收评定表，显示1#、6#、7#、16#楼主体及地基与基础工程工程质量合格。爱康公司认可1#、6#、7#、16#楼主体工程质量合格。厦门中联公司及爱康公司均认可厦门中联公司施工的1#、6#、7#、16#楼主体部分已经完工，但涉及墙面、门窗、地面、防水等的装饰装、地面仅施工了一部分，装饰装修部分未完工。除2016年1月14日已经盘点的1#、6#、7#、16#已完工程造价外，厦门中联公司还施工了如下装饰装修工程：6号楼耐磨地面工程、16号楼屋面卷材防水工程、16号楼外墙真石漆工程。经厦门中联公司申请，本院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对下列内容进行司法鉴定：1.窝工损失：①2013.3.7-2013.6.26，半施工窝工损失；②2013.7.4-2013.10.15，完全停工窝工损失；③2013.10.16-2014.1.16，半施工窝工损失；④2014.5.28-2014.7.20，半施工窝工损失。2.工程造价：①6号楼耐磨地面工程；②16号楼屋面卷材防水工程；③16号楼外墙真石漆工程。大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2017年12月作出光华所发鉴字[2017]063号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）窝工损失本次委托鉴定的窝工损失因缺少相关资料，无法准确计算。具体情况详见本鉴定意见书第九项“其他事项说明”第（二）条内容。（二）工程造价本次委托鉴定的工程造价金额合计为1401632元，其中：①6号楼耐磨地面工程造价为303090元；②16号楼屋面卷材防水工程造价为395615元；③16号楼外墙真石漆工程造价为702927元。该鉴定意见书第九项“其他事项说明”第（二）条主要内容：1.关于施工期内窝工损失的鉴定说明。法庭提供的资料显示，该项目施工工程中确实存在因动迁未能按施工组织设计中确定的工期完成的情况。……但依据法庭提供的资料，无法准确计算……窝工损失。2.关于土石方工程超期施工产生机械费和人工费增加情况说明。……该项目土石方施工过程中，确实存在未能按原被告双方及监理方签字确认的《大连爱康国信新型建材产业园项目土石方施工方案》中确定的施工工期完成的情况，……土石方实际完工工期比《大连爱康国信新型建材产业园项目土石方施工方案》中确定的计划工期多了231天。①土石方工程设备超期施工时间的确定。……依据《大连爱康国信新型建材产业园项目土方施工方案》，与1、6、7、16#单体相关的一、二号地块土石方工程，经批准的计划工期为18天，但依据原告方与大连唯祯设备租赁有限公司（以下简称唯祯公司）于2012年10月26日签订《机械设备租赁合同》约定，机械设备最低租赁期为3个月（按90天计算），按上述租赁机械设备实际使用期限261天（2013年3月22日-2013年12月8日），扣减《机械设备租赁合同》约定最低租赁期90天，得出的土方工程机械设备超计划租赁期为171天。②土石方超期施工而增加的设备租赁费。……并结合法庭提供的《机械设备租赁合同》及附件约定的台班价格并经市场调查，测算该项目土石方工程因超期施工造成设备租赁费增加2631690元。③土石方超期施工而增加的人工费。……由于法庭提供的现有资料中没有确定施工现场实际入场人数，土石方超期施工造成人工费增加的费用暂无法计算。若经法庭审理，并能确定实际入场人员的人数及工种，则委托方应及时聘请鉴定机构进行补充鉴定。作出上述《司法鉴定意见书》的鉴定人员出庭接受质询时称，若没有《机械设备租赁合同》而仅凭报验表，无法计算出机械设备台班费窝工损失。各方当事人均对该《司法鉴定意见书》中的6号楼耐磨地面、16号楼屋面卷材防水、16号楼外墙真石漆工程造价共1401632元予以认可。厦门中联公司对该《司法鉴定意见书》中2013年3月22日-2013年12月8日机械台班窝工损失2631690元表示认可，对2013年12月8日之后的机械设备租赁损失没有鉴定及土石方超期施工而增加的人工费用暂无法计算的鉴定意见不予认可，在该次审理过程中，厦门中联公司明确表示不申请补充鉴定。二被告对该《司法鉴定意见书》第九项“其他事项说明”第（二）条有异议，认为唯祯公司成立于2014年5月8日，而原告提交的其与唯祯公司签订的《机械设备租赁合同》签订于2012年10月26日，该份检材造假，由此得出的鉴定结论不应予以采信。另查，大连唯祯工程设备租赁有限公司成立时间为2014年5月8日。王某在2019年1月15日之前一直是唯祯公司的控股股东，持有90%股权。王某在原一审期间，向本院出具一份“情况说明”，表示其于2012年10月以个人名义与厦门中联公司就施工机械设备租赁签订租赁协议，后又于2014年6月以唯祯公司名义重新签订租赁合同，替代之前其个人签订的协议。本案在原一审判决作出厦门中联公司不服上诉至辽宁省高级人民法院审理期间，王某到庭证实了上述内容。经爱康公司申请，一审法院委托大连博爱司法鉴定中心对原告已完工的6号楼耐磨地面、16号楼屋面卷材防水、16号楼外墙真石漆、1号楼地面及装饰装修工程进行工程质量鉴定，如上述工程存在质量问题，整改方案是什么。大连博爱司法鉴定中心于2018年1月2日作出大博建鉴（2018）第1号《司法鉴定意见书》，鉴定意见主要内容为：1#楼室内地面耐磨面层尚未施工，混凝土基层设计要求设置平头缩缝，现场勘验发现只在厂房北侧部分设置。未设置平头缝部位在部分地梁处沿地梁两侧产生纵向裂缝。1#楼室外水泥混凝土散水与建筑物连接处缝隙未填嵌柔性密封材料。6#厂房室内耐磨地面面层存在多处均匀和不均匀裂缝现象。16#楼外墙真石漆面层及基层在靠近散水处存在沉降开裂现象。大连博爱司法鉴定中心并对上述工程质量问题分别出具修复方案。各方当事人对大博建鉴（2018）第1号《司法鉴定意见书》均予以认可。经爱康公司申请，法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对大连博爱司法鉴定中心大博建鉴（2018）第1号司法鉴定意见书作出的1、6、16#楼工程质量问题修复方案进行维修费用鉴定。大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2018年5月作出光华所发鉴字[2018]019号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：大连市金州区二十里堡街道韩家村大连爱康国信新型建材产业园有限公司1、6、16#工程质量问题修复方案的维修费用为17340元。各方当事人对光华所发鉴字[2018]019号《司法鉴定意见书》均予以认可。经厦门中联公司申请，法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对下列内容进行司法鉴定：1.对案涉工程中原告的未完全展开施工的13个单体的安全文明施工费用的金额进行鉴定；2.对案涉工程现场剩余施工材料的采购费用金额进行鉴定；3.对案涉工程合同解除前的原告停工、窝工导致的管理费、人工费损失金额进行鉴定；4.对案涉项目未完13个单体工程的预期可得利润损失金额进行鉴定。大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2019年11月26日作出光华所发鉴字[2019]057号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.本次委托鉴定的案涉工程中原告的未完全展开施工的13个单体的安全文明施工费用，无法准确计算，具体情况详见本鉴定意见书第九项“其他事项说明”第（二）条内容。2.本次委托鉴定的案涉工程现场剩余施工材料的采购费用金额为494456元，其中：（1）为本项目定制加工的材料采购金额为24735元；（2）其他现场剩余材料的采购金额为469721元。3.本次委托鉴定的案涉工程合同解除前的原告停工、窝工导致的管理费、人工费损失金额，因缺少相关材料，无法准确计算。具体情况详见本鉴定意见书第九项“其他事项说明”第（四）条内容。4.本次委托鉴定的案涉项目未完13个单体工程的预期可得利润（含税）金额为2036080元。该《司法鉴定意见书》“九、其他事项说明”（二）关于案涉工程中原告的未完全展开施工的13个单体的安全文明施工费用的鉴定说明：根据辽宁省建设厅、辽宁省财政厅2008年《辽宁建设工程计价依据建设工程费用标准》规定安全文明施工措施费包括文明施工与环境保护费、安全施工费及临时设施费，根据项目承包方式与专业类型及工程类别、以分部分项人工费与机械费之和为基数乘以规定费率计取。原告主张案涉工程中未完全展开施工的13个单体实际实施的安全文明施工措施包括围挡以及项目的办公室、指挥部、宿舍、场地、食堂等，上述实际实施的措施仅为辽宁省建设厅、辽宁省财政厅2008年《辽宁建设工程计价依据建设工程费用标准》规定安全文明施工措施内容的一部分，且为案涉项目已完及未完17个单体共用的措施。大连欣达工程造价咨询事务所有限公司《大连爱康国信新型建材产业园项目[1#、6#、7#、16#楼室外已完工程]工程结算审核报告》（欣达字[2017]第1-07号）中，就已完工单体安全文明施工措施费已计入结算金额，依据现有文件规定，无法准确拆分并计算案涉工程中未完全展开施工的13个单体的安全文明施工措施费金额。（四）关于案涉工程合同解除前的原告停工、窝工导致的管理费、人工费损失金额的鉴定说明：关于案涉工程合同解除前的原告停工、窝工导致的管理人员工资及生产工人人工费损失金额，依据法庭提供的资料，无法确定合同解除前原告停工、窝工的准确时间及停工、窝工期间在场管理人员及生产工人的准确人数，故无法准确计算。爱康公司是有限责任公司。国投公司是爱康公司四个股东中占出资比例最大的股东，认缴出资额4000万元，实缴出资额4000万元。一审法院认为，厦门中联公司与爱康公司于2012年11月2日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。现厦门中联公司与爱康公司在履行过程中产生纠纷，诉至本院，对厦门中联公司提出的本诉请求与爱康公司提出的反诉请求，分析如下：一、关于厦门中联公司的本诉请求。（一）关于厦门中联公司第一项诉讼请求，即要求爱康公司立即支付欠付其1#、6#、7#、16#楼的工程款7025415元及逾期付款违约金（按照日千分之一的标准自2017年4月24日计算至工程款实际给付之日止）。厦门中联公司此项诉请是根据大连欣达工程造价咨询事务所有限公司于2017年4月21日作出的“大连爱康国信新型建材产业园项目”（1#、6#、7#、16#楼及室外已完工程）的《工程结算审核报告》对案涉工程的已完工程部分造价审核结果为6118385元加上双方争议项（6号楼耐磨地面、16号楼屋面卷材防水、16号楼外墙真石漆）经造价鉴定所确定的工程造价1401632元，扣减爱康公司已付工程款金额为55542733.3元及1#、6#、16#楼存在质量问题部分修复所需造价17340元计算得出。爱康公司对上述各项金额中的已完工程部分的造价金额提出异议，认为应以双方于2016年1月14日形成的《大连爱康国信新型建材产业园项目工程财务盘点结果》所载明的1#、6#、7#、16#楼工程形象进度完成产值61178328元为准，对其他各项金额没有异议。本院认为，虽然大连欣达工程造价咨询事务所有限公司作出的“大连爱康国信新型建材产业园项目”（1#、6#、7#、16#楼及室外已完工程）的《工程结算审核报告》对案涉工程的已完工程部分造价审核结果为6118385元，但在该份审核报告及所附的“工程结算审核定案表”上未加盖爱康公司的印章，亦无其他证据佐证爱康公司对该审核报告进行了确认或认可，故不宜以该《工程结算审核报告》载明的已完工程部分的造价确认厦门中联公司已完工程的产值，应以双方形成的《大连爱康国信新型建材产业园项目工程财务盘点结果》所载明的1#、6#、7#、16#楼工程形象进度完成产值61178328元为准进行确认，因厦门中联公司及爱康公司均认可在双方形成上述财务盘点结果后厦门中联公司的工人再没有复工。综上，爱康公司尚欠案涉已完工程的价款应为7019886.7元（61178328元+1401632元-55542733.3元-17340元）。关于逾期付款违约金，厦门中联公司是根据案涉合同专用条款第32.2条和第38.1条的约定，要求爱康公司按照日千分之一，自合同解除之日2017年4月24日开始支付。本院认为，关于违约金的起算时间，根据合同约定，爱康公司应根据工程的施工进度支付进度款和结算款，现案涉工程因爱康公司的原因导致厦门中联公司向其发出解除合同通知，故逾期支付工程款的违约金应自爱康公司收到解除合同通知书的2017年4月24日起算为宜。至于爱康公司提出案涉工程未经验收合格及质监站备案，故不符合支付工程款条件一节，从查明的事实可见，案涉工程并未依合同约定履行完毕，是在施工过程中解除，故不应简单机械地按照合同所约定的正常履行情况下，全部完工状态的付款条件执行，既然合同已解除，爱康公司作为发包方即应对厦门中联公司已施工部分进行结算并支付工程款，逾期未付应承担违约金，故对爱康公司的抗辩不予支持。关于违约金标准，虽然合同约定发包方逾期支付工程款的违约责任是按照未付款部分千分之一计算，但我国《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条同时规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，爱康公司主张案涉工程未经质监站备案，也未经第三方验收合格，不具备合同约定的付款条件，故其不存在逾期付款的违约行为，不应支付逾期付款违约金。该主张的目的是抵消、动摇和吞并厦门中联公司的违约金请求权，故本院应根据公平原则，兼顾合同的履行、当事人的过错程度等，酌定本案逾期付款违约金。其中，自2017年4月24日至2019年8月19日，参照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算为宜；自2019年8月20日起，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。（二）关于厦门中联公司第二项诉讼请求，即要求爱康公司立即支付欠付的未完全展开施工的13个单体（2#、3#、4#、5#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、17#）的安全文明施工费1629160元及逾期付款违约金（按照日千分之一的标准自2017年4月24日计算至工程款实际给付之日止）。为此，厦门中联公司申请对上述安全文明施工费进行鉴定。经本院委托，鉴定机构的鉴定意见为：对厦门中联公司委托鉴定的案涉工程中其未完全展开施工的13个单体的安全文明施工费用，无法准确计算。理由是“根据辽宁省建设厅、辽宁省财政厅2008年《辽宁建设工程计价依据建设工程费用标准》规定安全文明施工措施费包括文明施工与环境保护费、安全施工费及临时设施费，根据项目承包方式与专业类型及工程类别、以分部分项人工费与机械费之和为基数乘以规定费率计取。原告主张案涉工程中未完全展开施工的13个单体实际实施的安全文明施工措施包括围挡以及项目的办公室、指挥部、宿舍、场地、食堂等，上述实际实施的措施仅为辽宁省建设厅、辽宁省财政厅2008年《辽宁建设工程计价依据建设工程费用标准》规定安全文明施工措施内容的一部分，且为案涉项目已完及未完17个单体共用的措施。大连欣达工程造价咨询事务所有限公司《大连爱康国信新型建材产业园项目[1#、6#、7#、16#楼室外已完工程]工程结算审核报告》（欣达字[2017]第1-07号）中，就已完工单体安全文明施工措施费已计入结算金额，依据现有文件规定，无法准确拆分并计算案涉工程中未完全展开施工的13个单体的安全文明施工措施费金额。”故对厦门中联公司此项诉请不予支持。（三）关于厦门中联公司第三项诉讼请求，即要求爱康公司立即向其支付项目现场剩余施工材料的采购费用3502288元及利息（按中国人民银行同期贷款利率标准自2017年4月24日计算至实际给付之日止）。厦门中联公司已申请对案涉工程现场剩余施工材料的采购费用金额进行鉴定。鉴定机构作出的鉴定意见为：“本次委托鉴定的案涉工程现场剩余施工材料的采购费用金额为494456元，其中：（1）为本项目定制加工的材料采购金额为24735元；（2）其他现场剩余材料的采购金额为469721元。”本院认为，爱康公司应支付全部的现场剩余施工材料的采购费用494456元。理由是：双方合同约定的施工范围是案涉大连爱康国信新型建材产业园项目的钢结构、土建、给排水、采暖、电气、土石方、消防等工程“商务标书清单内容”，包括17个单体，后由于爱康公司的原因只施工了其中的4个单体，但厦门中联公司在此过程中为履行合同提前做出必要的准备，如购买、定制材料等，是施工合同履行中必须且符合常理的，现案涉现场剩余的施工材料均是为案涉施工合同的履行而准备，既然合同因爱康公司的原因无法继续履行，厦门中联公司为合同的后续履行而花费的费用理应由爱康公司承担。至于爱康公司提出采购费用已包含在工程款中一节，从查明的事实可见，案涉工程已完工的部分包括4个单体，双方进行财务盘点的也是4个单体的工程造价，现案涉施工现场剩余材料系为其余13个单体的施工而准备，故爱康公司称上述采购费用已包含在工程款中，无据认定，不予支持。关于爱康公司提出即使鉴定时案涉现场存在上述材料，亦不能证明施工当时现场已存在上述材料，不应以目前现场剩余材料的采购费用作为其应承担的厦门中联公司花费的费用。本院认为，鉴定机构是根据鉴定时的现场情况及大连欣达工程造价咨询事务所有限公司作出的《现场已备材料及设备盘点明细表》作出的鉴定意见，既然现场存在上述材料且案涉工程因爱康公司原因导致未全部履行，在爱康公司无据证明厦门中联公司存在故意或临时向案涉现场后补充材料的情况下，应认定已存在的材料是厦门中联公司当时为全面履行合同而准备，故对爱康公司此项抗辩亦不予支持。关于厦门中联公司要求爱康公司给付此部分材料费的利息一节，一审法院认为，厦门中联公司购买材料是为了履行案涉的施工合同，如合同按约定履行，上述材料已实际用于案涉工程，成为工程款的一部分，现即使没有用于案涉工程，本院已支持爱康公司关于材料费的主张，由于后13个单体未施工，无从认定完工时间或应给付工程款时间，故材料费作为工程款的一部分亦不存在逾期给付应承担利息情形，厦门中联公司此项主张无据可依，不能得到支持。（四）关于厦门中联公司第四项诉讼请求，即要求爱康公司立即向其支付施工合同解除前的停工、窝工导致的设备租赁费、管理费、人工费损失合计14010112元及利息（按中国人民银行同期贷款利率标准自2017年4月24日计算至实际给付之日止）。在本案此前的一审过程中，厦门中联公司已申请对窝工损失进行鉴定，鉴定机构虽认为窝工损失因缺少相关材料，无法准确计算。但同时鉴定意见中亦说明：（1）案涉项目施工工程中确实存在因动迁未能按施工组织设计中确定的工期完成的情况，但依据法庭提供的资料，无法准确计算窝工损失。（2）关于土石方工程超期施工产生机械费和人工费增加情况。在厦门中联公司施工1#、6#、7#、16#单体土石方工程过程中，存在未能按原被告双方及监理方签字确认的《大连爱康国信新型建材产业园项目土石方施工方案》中确定的施工工期完成的情况，实际完工工期比计划工期多了231天。土石方工程机械设备超计划租赁期为171天，造成设备租赁费增加2631690元。此次审理过程中，厦门中联公司又申请对案涉工程合同解除前的原告停工、窝工导致的管理费、人工费损失金额进行鉴定。鉴定机构的鉴定意见为：“本次委托鉴定的案涉工程合同解除前的原告停工、窝工导致的管理费、人工费损失金额，因缺少相关材料，无法准确计算。”另从查明的事实可见，案涉合同原约定的工期自2012年11月4日至2013年10月15日，总计346日历天，该合同还约定，发包人应在开工前完成拆迁补偿、平整施工场地、障碍物拆除等工作，如发包人未完成其应完成的各项工作，给承包人造成损失和（或）导致工期延误的，发包人应赔偿承包人损失，顺延延误的工期。此后，从双方签订的多份延迟工期的补充协议书中，均载明系受动迁影响，根据上述合同约定，爱康公司作为发包人应赔偿厦门中联公司因工期延误而受到的损失。既然鉴定机构已作出的鉴定意见中载明案涉项目土石方工程因超期施工造成设备租赁费增加2631690元，此部分损失即应由爱康公司承担给付责任。关于爱康公司提出鉴定机构据以作出鉴定结论的《机械设备租赁合同》虚假一节，从查明的事实可知，王某个人作为设备出租方先于2012年10月与厦门中联公司签订了租赁协议，后在唯祯公司成立后，王某作为该公司的控股股东又要求厦门中联公司与唯祯公司以最初建立设备租赁合同关系的时间重新签订了租赁协议，王某在本案上诉至省院审理期间出庭证实了上述内容。况且，该份《机械设备租赁合同》与其他证据能够相互印证，亦与案涉工程前期挖土石方和平整土地、回填地面需要强夯，打混凝土地基，加装钢结构等巨大的工程量皆需配置工程机械的事实相符，不能仅以合同落款时间的瑕疵否认厦门中联公司租赁设备产生的损失，故对爱康公司此项抗辩不予支持。关于厦门中联公司要求此项损失的利息一节，一审法院认为，如前文分析，厦门中联公司由于案涉工程施工过程中存在的窝工、停工等事实导致其超期施工造成租赁设备期间多于原施工组织设计中确定的工期，产生租赁设备费的增加，此项请求本身即是损失的赔偿，现厦门中联公司要求给付损失赔偿额的利息，没有法律依据，本院不予支持。（五）关于厦门中联公司第五项诉讼请求，即要求爱康公司立即向其支付已签合同违约金3628982元。厦门中联公司提出此项请求的理由是认为系因爱康公司未按时支付工程款以及因爱康公司未能及时完成案涉项目的拆迁工作导致合同解除，故爱康公司应赔偿其由此产生的未能向第三方支付案涉项目材料采购款的违约损失。对此，本院认为，爱康公司作为案涉工程的发包方，其在案涉工程施工过程中应承担的主要义务是支付工程款，如其逾期支付，需承担的是逾期付款的违约责任。即使存在厦门中联公司所述的因爱康公司原因导致未及时完成拆迁工作，根据合同约定，爱康公司此节违约行为需承担的也只是给厦门中联公司造成的窝工、停工损失等，并不因此需承担厦门中联公司对第三方的违约责任。因即使爱康公司按期支付工程款，厦门中联公司是否能按照其与第三方签订的合同履行付款义务也是厦门中联公司的履约行为，在已判令爱康公司承担逾期付款违约金的情况下，爱康公司的违约行为已受到惩罚，如果再判令由爱康公司承担因厦门中联公司对第三方的违约行为产生的违约金，属于加重了爱康公司的责任，且有违合同的相对性原则，对厦门中联公司此项主张不予支持。（六）关于厦门中联公司第六项诉讼请求，即要求爱康公司立即向其支付未完工程预期可得利润损失10555382元。为此，厦门中联公司申请对案涉项目未完13个单体工程的预期可得利润损失金额进行鉴定，鉴定意见为：“本次委托鉴定的案涉项目未完13个单体工程的预期可得利润（含税）金额为2036080元。”案涉合同约定的承包范围是大连爱康国信新型建材产业园项目的“商务标书清单内容”，涉及17个单体，现爱康公司在厦门中联公司施工了其中的4个单体工程后，以其公司经营方向调整为由要求停止其他13个单体工程的建设，导致案涉合同解除，爱康公司的行为构成违约，应承担违约责任。关于此种情形的违约责任，合同没有具体约定，应综合考量爱康公司的过错程度、厦门中联公司的实际损失、预期利益等予以确定，现厦门中联公司主张的预期可得利润，是在案涉合同按约履行的情况下厦门中联公司可以获得的利益，签订案涉建设工程施工合同时双方当事人均可以预见到，故对厦门中联公司此项请求中的合理部分应予支持（以鉴定结论为准）。（七）关于厦门中联公司第七项诉讼请求，即要求国投公司对厦门中联公司的上述各项诉讼请求承担连带给付责任。一审法院认为，连带责任的承担必须有明确的法律依据。《中华人民共和国公司法》第三条规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”本案中，国投公司作为爱康公司的股东，已对其认缴额实际出资，现无据认定爱康公司与其股东国投公司存在人格混同或财产混同情形，而公司财产与股东财产具有各自独立性，故厦门中联公司此项诉请没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于爱康公司的反诉请求。（一）关于爱康公司第一项反诉请求，即确认爱康公司与厦门中联公司签订的《建设工程施工合同》已于2016年8月15日解除。本案中爱康公司及厦门中联公司均主张《建设工程施工合同》已经解除，但双方对合同解除时间有争议。爱康公司主张合同的解除时间是2016年8月15日其向厦门中联公司发出《关于停止爱康国信新型建材产业园项目建设的通知》之日，厦门中联公司主张合同的解除时间是2017年4月24日爱康公司收到厦门中联公司邮寄的《合同解除通知》之日。《建设工程施工合同》通用条款46.4款约定：有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。46.5款约定：发包人和承包人一方依据46.2、46.3、46.4三款约定解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，通知到达时本合同解除。爱康公司于2016年8月15日向厦门中联公司发出的《关于停止爱康国信新型建材产业园项目建设的通知》中仅有停止爱康新型建材产业园项目的工程建设的内容，并无解除合同的意思表示。故应认定爱康公司收到厦门中联公司邮寄的《合同解除通知》之日，即2017年4月24日为《建设工程施工合同》的解除时间。爱康公司主张2016年8月15日案涉《建设工程施工合同》解除，该主张不成立，不应予以支持。（二）关于爱康公司第二项反诉请求，即判令厦门中联公司承担逾期竣工违约金6845006.31元（自2016年1月1日起按四项单体工程中标价60308425.62元的每日0.5‰计算至2016年8月15日止）。本院认为，如前文分析，依据双方于2016年6月27日签订的《大连爱康国信新型建材产业园项目补充协议书》约定内容可见，因动迁影响致使工期延误，而动迁是合同约定的发包人爱康公司的合同义务，故爱康公司请求厦门中联公司承担逾期竣工违约金没有事实依据，不应予以支持。关于爱康公司提交的5份会议纪要，拟证明是厦门中联公司责任导致工程滞后一节。本院认为，该5份会议纪要均是在2016年6月27日最后一份补充协议之前形成，而补充协议上载明的竣工日期变更的原因是动迁原因，且该5份会议纪要内容页并无厦门中联公司人员签字确认，故应认定补充协议效力大于会议纪要效力，本院对爱康公司提交的上述证据不予采信。关于爱康公司不认可2016年6月27日双方最后一份补充协议一节，爱康公司主张其未签订过该份补充协议，但其明确表示对该份补充协议上爱康公司公章不申请司法鉴定，故对该份补充协议的真实性，一审法院予以确认。（三）关于爱康公司第三项反诉请求，即判令厦门中联公司承担质量违约金603084.26元（1#、6#、7#、16#单体工程中标价60308425.62元的1%计算）。依据《建设工程施工合同》约定，案涉工程的质量标准为合格。该合同专用条款38.2第二款还约定：“工程质量达不到合同约定的标准，承包人应承担的违约责任：工程质量达不到约定的工程质量等级，将承担单体工程总造价1%的违约金。”厦门中联公司提交案涉工程设计单位、监理单位、施工单位厦门中联公司、勘验单位对1#、6#、7#、16#楼主体分部工程验收评定表及地基与基础分部工程验收评定表，显示1#、6#、7#、16#楼主体及地基与基础工程工程质量合格。爱康公司亦认可1#、6#、7#、16#楼主体工程质量合格，并未对1#、6#、7#、16#楼主体工程质量申请司法鉴定。爱康公司申请进行质量问题鉴定的是装饰装修部分，经大连博爱司法鉴定中心鉴定装饰装修部分存在四处质量问题，经大连光华工程造价咨询事务所有限公司鉴定装饰装修部分的维修费用为17340元。据此，应认定1#、6#、7#、16#楼主体工程质量合格，仅装饰装修工程存在部分质量问题，且已经在应付工程款中对维修费用17340元予以扣除。故对爱康公司此项反诉请求不应予以支持。（四）关于爱康公司第四项反诉请求，即判令厦门中联公司返还爱康公司代其缴纳的电费、社保费、安措费合计3594150.33元（电费429474.33元、社保费1811742元、安措费1352934元）。《建设工程施工合同》专用条款51.2款约定，“规费、措施费由政府规定的单位（业主或施工方）向有关单位缴纳，业主缴纳从施工方合同总价中扣除，如施工方缴纳不再扣除合同价款。”据此可以认定，规费、措施费双方约定为施工方即厦门中联公司缴纳。施工中的电费应按照谁使用谁付费即施工方负责的行业通行做法予以处理。但是，在爱康公司与厦门中联公司作出的《大连爱康国信新型建材产业园项目工程财务盘点结果》中明确记载：电费、社保费、安措费合计3594150.33元已经计入爱康公司总计向厦门中联公司拨付的工程款55542733.3元中，该款项实际并未给付厦门中联公司，而是爱康公司代厦门中联公司向第三方缴纳。在计算厦门中联公司本诉第一项诉讼请求时，电费、社保费、安措费已经作为已付工程款的一部分予以计算，应视为厦门中联公司已经缴纳电费、社保费、安措费，该三笔款项不应再返还给爱康公司。（五）关于爱康公司第五项反诉请求，即判令厦门中联公司于判决确定给付期限内向爱康公司开具案涉土石比项目工程款70000元发票。本院认为，在双方于2016年1月14日形成的“大连爱康国信新型建材产业园项目工程财务盘点结果”中关于土石比项目工程款70000元未开具发票问题，已载明由施工单位回复解决方案，现爱康公司无据证明其与厦门中联公司关于该笔款项的发票问题已达成一致意见或已形成解决方案，故在现有的证据条件下，对爱康公司此项主张不予支持。（六）关于爱康公司第六项反诉请求，即判令厦门中联公司交付已建工程的报检、报验资料。现案涉工程尚未进行竣工验收，厦门中联公司表示，如果竣工验收过程中，需要其提交相关报检、报验资料，其予以配合。对报检、报验的具体资料明细，双方未达成一致，考虑到若在本案中笼统处理，则该判项不具有可执行性，故爱康公司的此项反诉请求目前不适宜在本案中进行处理。（七）关于爱康公司第七项反诉请求，即判令厦门中联公司补缴案涉工程施工许可证所需的农民工保证金和环保排污费。爱康公司明确表示该项请求中要求厦门中联公司补缴的费用是向相关行政机关缴纳，故该项反诉请求不属于民事案件处理范围，本案中不予处理。综上所述，原告厦门中联公司的诉讼请求部分成立，对成立部分予以支持。被告爱康公司的反诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告大连爱康国信新型建材产业园有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告厦门中联永亨建设集团有限公司1#、6#、7#、16#楼工程款7019886.7元及逾期付款违约金（自2017年4月24日至2019年8月19日，参照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日止）；二、被告大连爱康国信新型建材产业园有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告厦门中联永亨建设集团有限公司案涉项目现场剩余施工材料的采购费用494456元；三、被告大连爱康国信新型建材产业园有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告厦门中联永亨建设集团有限公司施工合同解除前因停工、窝工导致增加的设备租赁费2631690元；四、被告大连爱康国信新型建材产业园有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告厦门中联永亨建设集团有限公司未完工程预期可得利润损失2036080元；五、驳回原告厦门中联永亨建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告大连爱康国信新型建材产业园有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费241742.73元（厦门中联永亨建设集团有限公司预付197716元，大连爱康国信新型建材产业园有限公司预付44026.73元），由厦门中联永亨建设集团有限公司负担120480元，由大连爱康国信新型建材产业园有限公司负担121262.73元；鉴定费114584元（厦门中联永亨建设集团有限公司预付84000元，大连爱康国信新型建材产业园有限公司预付30584元），由厦门中联永亨建设集团有限公司负担81824元，由大连爱康国信新型建材产业园有限公司负担32760元。本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，厦门中联公司与爱康公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案存在以下焦点问题。关于工程造价问题。上诉人主张一审法院存在采信证据错误的问题，存在认定事实和适用法律错误。本院认为，鉴定机构在对被上诉人所主张对项目现场施工材料采购费用金额进行鉴定过程中，系在法官、上诉人和被上诉人、原审被告四方均到场的情况下，对《现场已备材料及设备盘点明细表》所列项目进行了现场实际勘查并核对数量后作出的鉴定意见，上诉人该项上诉张缺乏充分的证据支持。一审法院对于王某证言及《机械设备租赁合同》的证明效力的采信符合客观实际，有事实和法律依据，不存在错误认定的问题。故对该项上诉请求，本院不予支持。关于《建设工程施工合同》是否排除对除逾期支付工程进度款和工程竣工结算款外的发包人其他违约责任条款，即发包人是否应承担其他违约责任问题。本院认为，上诉人对于预期利润鉴定数额没有异议，但认为该违约责任应该排除。《建设工程施工合同》专用条款约定“发包人违约的其他约定：不采用。”该条款中的“其他约定”应为通用条款中双方违约的约定范围，并不能据此排除法律规定的其他违约责任。故对该项上诉主张，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人爱康公司上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47，936.00元，由大连爱康国信新型建材产业园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  黄海洋审判员  唐云涛二〇二〇年九月十六日书记员  周明静