中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)最高法民申4991号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：个旧市建筑安装有限责任公司，住所地云南省红河州个旧市和平路**。 法定代表人：李俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯进文，重庆索通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛子文，重庆索通律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：施朝有，男，1963年5月23日出生，彝族，住云南省红河州建水县。 委托诉讼代理人：冯进文，重庆索通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛子文，重庆索通律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：车黎明，男，1962年1月13日出生，汉族，住云南省红河哈尼族彝族自治州石屏县。 委托诉讼代理人：沈泯疾，云南说法律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：红河州交通房地产开发经营有限公司，住云南省红河州蒙自市天马路**。 法定代表人：石源，该公司总经理。 再审申请人个旧市建筑安装有限责任公司（以下简称个旧建安公司）、施朝有因与被申请人车黎明、红河州交通房地产开发经营有限公司（以下简称红交公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2020）云民终85号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 个旧建安公司、施朝有申请再审称，一、二审判决遗漏诉讼参与人，程序不当；二审判决认定的案件基本事实缺乏证据支持，适用法律错误；且出现新证据足以推翻原判决,故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项之规定申请再审。事实和理由：1.2020年8月1日，个旧建安公司与钢材供应商建水县金山钢材物流有限公司就案涉项目钢材运输进行对账后发现，案涉项目所有钢材款均由个旧建安公司支付，二审判决却错误认定为车黎明支付，上述证据形成于二审判决后，足以推翻原审判决。2.二审判决将车黎明认定为案涉工程的实际施工人缺乏证据支撑，车黎明实际上仅是参与了案涉项目施工。冯志强的施工内容与车黎明的施工内容完全不重合，双方的施工工作分别独立进行，个旧建安公司、冯志强、车黎明三人共同完成了争议的案涉工程部分，车黎明仅完成了十分之一不到的工程量。案涉工程的材料采购仍由红交公司、个旧建安公司及施朝有负责，施工管理主要由个旧建安公司负责。车黎明主张的其对案涉工程的投入情况，与《建设工程施工协议书》的内容严重不符，其与个旧建安公司签订的该施工协议书并未实际履行。3.冯志强作为案涉工程的实际施工人，本案的处理结果与其有法律上的利害关系，应当作为本案的当事人参与诉讼，一、二审未追加其作为本案的当事人参加诉讼，法律程序上存在重大错误。现案涉工程已竣工验收合格，个旧建安公司已与冯志强办理了工程结算并支付完毕（466元/平方米×98948.51平方米=46110005.66元），认定冯志强为实际施工人更符合案件实际。4.二审判决将车黎明的工程款认定为9942109.68元，事实认定及法律适用存在重大错误。根据2016年5月4日《个旧市“红运锦绣”小区复工一事商议纪要》的约定，工程造价应按云南省“2013工程消耗量定额”下浮10%，但鉴定意见没有下浮。鉴定意见书载明的工程总造价为44652593.98元，但二审法院仅对其中的32206100.77元进行了评述，剩余的12446493.21元并未提及。根据鉴定意见书的内容，剩余的12446493.21元中绝大部分并非车黎明施工部分，应当予以扣减。此外，安全文明施工费、税金、利润和管理费也应扣除。5.个旧建安公司一审过程中对利息标准的确认，是基于一审法官当时组织双方调解，不构成自认。鉴于车黎明已放弃主张资金占用费，一、二审仍判决欠付工程款资金占用利息，存在重大错误，应予纠正。 本院经审查认为，个旧建安公司的再审申请事由及理由均不能成立。具体评析如下： 关于车黎明是否为案涉工程实际施工人的问题。根据在案证据显示，个旧建安公司从发包方红交公司处承接红运锦绣项目后，成立了红运锦绣项目部，并以项目部名义先与冯志强签订《建设工程施工合同》，将劳务等发包给冯志强，承包单价为每平方米466元。冯志强完成部分工程后，个旧建安公司又与车黎明签订《建设工程施工协议》，将剩余工程发包给车黎明。车黎明接手后，对案涉项目进行了投资和管理，施朝有于2015年12月16日、2016年1月分别向车黎明和红运锦绣项目部出具《承诺书》和《支付承诺书》，表示在2016年1月18日前一次性付清案涉项目工程款。2016年11月29日，车黎明、施朝有、个旧建安公司法定代表人李俊等形成会议纪要，终止2015年8月15日个旧建安公司与车黎明签订的《建设工程施工协议》，车黎明将所有银行手续、印章、工程相关资料移交个旧建安公司工程处，由双方确定车黎明负责施工期间的工程量后，聘请有资质的造价咨询公司计算核定，结清车黎明所得工程款。2016年12月2日，车黎明、施朝有、个旧建安公司法定代表人李俊等人签署《个旧市红运锦绣项目车黎明施工范围工程量认定》，对车黎明施工的工程范围进行了确认。一、二审法院依据上述《建设工程施工协议》《承诺书》《支付承诺书》《个旧市红运锦绣项目车黎明施工范围工程量认定》及会议纪要等证据，认定车黎明为案涉工程实际施工人证据充分，认定事实并无不当。 关于一、二审判决是否遗漏当事人的问题。从案涉项目施工的实际情况看，车黎明承接工程的同时，也接管了红运锦绣工程项目部，其未组织新的施工队伍进场，仍延用冯志强的施工队伍，事实上是继续履行红运锦绣项目部与冯志强签订的施工合同。冯志强的承包范围主要为劳务及相应的机械和辅材部分，按固定单价结算。而车黎明的承包范围则涉及桩基、、地下室正负零以上主体部分、电器照明、给排水等，工程款按当事人确认的工程量及云南省2013版消耗量定额据实结算。鉴定机构认定《个旧市红运锦绣项目车黎明施工范围工程量认定》施工范围内工程造价为44652593.98元，二审判决在此基础上根据鉴定机构的补充说明扣减了人工费、机械费、辅材费及案外人施工部分利润和管理费等，将冯志强施工部分工程造价从车黎明的施工工程造价中予以剥离和扣除，因此并不存在个旧建安公司重复支付工程款的问题。且冯志强已在二审作为证人出庭作证，其并未申请作为有独立诉讼请求的第三人参加诉讼，其合同相对方为个旧建安公司，因此冯志强亦非本案必要共同诉讼当事人，一、二审未予追加冯志强为当事人，审理程序并无不当。 关于欠付车黎明的工程款认定问题。个旧建安公司提交了其与建水县金山钢材物流有限公司于2020年8月1日形成的《往来款项确认单》、个旧市吉达商贸有限公司银行转款记录、及红交公司与建水县金山钢材物流有限公司签订的钢材《买卖合同》等。《往来款项确认单》中载明：“建水县金山钢材物流有限公司2016年12月28日收取个旧市吉达商贸有限公司支付的630万，系红运项目2016年8月前钢材款项。同时，无论是在2016年8月前，还是2016年8月后，金山钢材均未直接收取其他单位支付的任何钢材款。”拟证明，案涉项目钢材款全部系个旧建安公司支付，应从工程款中扣除。个旧建安公司主张代付钢材款的时间为2016年12月28日，发生于一审起诉之前，个旧建安公司却未在一、二审提交相应的证据，个旧建安公司主张二审之后对账才发现该事实和证据的理由不成立，因此上述证据并非新证据，且个旧建安公司在一、二审中均未提出代付钢材款600余万元应予冲抵的主张，因此上述证据也不足以推翻原审判决。 此外，二审法院根据2016年12月2日《个旧市红运锦绣项目车黎明施工范围工程量认定》中双方最终确定的计价方式采信鉴定机构“未下浮10%”的鉴定结论并不缺乏合同依据，同时二审法院针对个旧建安公司对鉴定意见提出的异议逐一进行了分析评述，认定工程价款的事实清楚，理由充分。二审法院系在采信鉴定意见总造价44652593.98元的基础上进行的逐项扣减，个旧建安公司主张二审法院仅评述了鉴定费用中的32206100.77元没有事实依据，其再审申请中提出应扣除剩余未扣减的包括钢材款、脚手架、模板、扣件等其他材料费在内的12446493.21元的理由不成立。 关于欠付工程款利息的问题。个旧建安公司在一审同意按月利率2%计算欠付工程款利息，一审判决后，个旧建安公司未提起上诉，也应当视为对工程款利息的认可。个旧建安公司在二审庭审中明确表态，对车黎明放弃违约金无异议，但对工程款及资金占用费不认可。结合上下文理解，二审庭审笔录中车黎明的陈述“放弃违约金，资金占用费。依据是在评估的基础上扣除被告已经支付部分……从2016.2.1至2019.5.1计算得出这个金额。”应为记录时断句中出现的标点符号笔误。个旧建安公司仅以此主张车黎明在二审中放弃资金占用费的理由亦不能成立。 综上，个旧建安公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回个旧市建筑安装有限责任公司的再审申请。 审判长 叶 欢 审判员 冯文生 审判员 叶 阳 二〇二〇年九月二十九日 法官助理余鑫 书记员隋艳红