江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0621民初150号原告：陈春林，男，1954年8月14日出生，居民身份证号码320621195408143331，汉族，现住江苏省海安县城东镇界墩村****。委托诉讼代理人：杨文惠，江苏海陵律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄颖，江苏海陵律师事务所实习律师。被告：江苏省国立建设发展有限公司，统一社会信用代码913200007802703261，住所地南京市鼓楼区中保街9号4号楼三层。法定代表人：朱建宁。委托诉讼代理人：代群，上海东方环发律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文杰，上海东方环发律师事务所律师。被告：赵呈玉，男，1969年10月24日出生，居民身份证号码320621196910243519，汉族，住海安市城东镇南阳村二十五组102号。委托诉讼代理人：沈永勤，海安市洋蛮河法律服务所法律工作者。被告：丁佐平，男，1957年10月24日出生，居民身份证号码320621195710242613，汉族，住海安市洋蛮河街道韩洋村**。被告：王兆君，男，1964年1月8日出生，居民身份证号码320621196401085735，汉族，住海安市胡集街道东庙村**。被告：马祥生，男，1964年6月27日出生，居民身份证号码320621196406273516，汉族，，住海安市立发街道南阳村**被告：申裕才，男，1957年10月29日出生，居民身份证号码320621195710292653，汉族，住，住海安市洋蛮河街道韩洋村****/div>被告：杨玉录，男，1965年7月26日出生，汉族，住海安市。被告：王修华，男，1957年9月13日出生，汉族，住海安市。被告：卢生，男，1978年11月26日出生，汉族，住海安市。被告：朱志祥，男，1967年5月30日出生，汉族，住海安市。被告：吴圣华，男，1973年11月27日出生，汉族，住海安市。原告陈春林诉被告江苏省国立建设发展有限公司（以下简称国立公司）、赵呈玉、丁佐平、王兆君、马祥生、申裕才、杨玉录、王修华、卢生、朱志祥、吴圣华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月6日受理立案后，依法适用简易程序，于2020年3月5日公开开庭进行了审理。原告陈春林及其委托诉讼代理人杨文惠、黄颖，被告国立公司及其委托诉讼代理人代群，被告赵呈玉及其委托诉讼代理人沈永勤到庭参加诉讼。此后，原告陈春林向本院提出申请，要求追加南通市铭逸建筑劳务有限公司（以下简称铭逸公司）、丁佐平、王兆君、马祥生为本案被告参与诉讼，同时本院将案件转为普通程序审理，合议庭于2020年4月28日开庭审理。原告陈春林及其委托诉讼代理人杨文惠、黄颖，被告国立公司及其委托诉讼代理人代群，被告赵呈玉及其委托诉讼代理人沈永勤，被告铭逸公司委托诉讼代理人王凌峰，被告丁佐平、王兆君、马祥生到庭参加诉讼。此后，原告陈春林申请撤回了对铭逸公司的起诉，再次申请追加申裕才、杨玉录、王修华、卢生、朱志祥、吴圣华作为被告参与诉讼。合议庭于2020年7月20日开庭审理，原告陈春林及其委托诉讼代理人杨文惠、黄颖，被告国立公司及其委托诉讼代理人代群，被告赵呈玉及其委托诉讼代理人沈永勤，被告丁佐平、王兆君、马祥生、申裕才、杨玉录、吴圣华到庭参加诉讼。王修华、卢生、朱志祥经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。2020年8月3日合议庭再次开庭审理，原告陈春林及其委托诉讼代理人杨文惠、黄颖，被告国立公司及其委托诉讼代理人代群，被告赵呈玉及其委托诉讼代理人沈永勤，被告申裕才、杨玉录、吴圣华到庭参加诉讼。丁佐平、王兆君、马祥生、王修华、卢生、朱志祥经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。陈春林向本院提出诉讼请求：要求被告共同赔偿原告医疗费34729.72元、伙食补助费270元（18*15）、营养费900元（10*90），提供法医学鉴定书、护理费10500元（100*2*15+100*1*75）、误工费45000元（250*180），提供法医学鉴定书、伤残赔偿金78690.24元【（23836+5636）*1.78*15*0.1】、精神抚慰金5000元，提供法医学鉴定书、交通费300元、二次手术费20000元，经过咨询医生得出的结论、鉴定费2250元，共计197639.96元。事实和理由：2018年8月30日上午9点左右，原告在东湖华庭10#楼一层东单元支柱子，在用木方搭在钢管上支模过程中由于木方突然断裂致原告摔下。在场同事丁佐平第一时间通知被告赵呈玉到场，被告赵呈玉询问事故经过后，将原告送往南屏医院，南屏医院拍片了解情况后认为疑似脊骨骨头断裂，建议去中医院就诊，原告在中医院接受手术共治疗15天。治疗结束后，原告经海安市人民医院司法鉴定所鉴定为十级伤残，误工期180天，营养期90天，护理期90天，住院期间一人护理、后两人护理。原告系被告赵呈玉招进其带领的施工队，在被告江苏省国立建设发展有限公司承建的东湖华庭项目中的柱班组中工作。现双方就赔偿事宜多次协调，但被告均拒绝赔偿。此次事故给原告造成经济损失共197639.96元，为维护原告的合法权益，原告特具文诉讼，请求法院依法判准。原告与赵呈玉之间是雇佣关系，使用雇主之间的法律关系处理，国立公司由于将自己的工程分包给无资质的自然人，对本案的事故应承担连带责任。国立公司辩称：涉案工程由被告1总承包，被告1将木工劳务工程分包给案外人南通市铭逸建筑劳务有限公司，被告2赵呈玉是案外人的合同签约代表人，被告1劳务分包合法，不应当承担法律责任；根据原告的陈述，原告作为65周岁的超龄人员，在工地施工时从事高处作业，没有佩戴安全措施，原告对事故的发生和造成的后果存在一定的过错，应当承担对应的责任。综上，被告1不应当承担任何的赔偿责任或连带责任。补充意见：原告是由赵呈玉聘请受赵呈玉管理，由赵呈玉向原告发放工资报酬，因此原告与国立公司之间不存在劳务关系。故国立公司不应当承担原告的人身损害的损失。同时，根据国立公司与赵呈玉签订的江苏省南通市海安县东湖华庭项目木工班组施工合同及其附件的约定，本案原告的损失应当由赵呈玉承担，与国立公司无关。赵呈玉辩称：国立公司将建筑木工工程分包给无资质的、不具备用工主体资格的自然人木工组，工资由国立公司直接发放到每个施工人员。依据上述法律事实，本案应当由陈春林申请认定工伤，并按工伤赔偿处理。原告在本案中存在重大过错，庭审中原告本人讲从事木工立模几十年，作为一个老木工，在劳作过错中应当尽安全审慎义务，陈春林没有尽到该义务，用一根有接头的木方搁在排架上，自己站在木方上面，导致木方断裂，摔地受伤。原告对自己的受伤存在重大过错，应承担相应的责任；被告国立公司提供的木方有瑕疵，存在安全隐患，也是导致事故的原因，应当承担相应的责任。丁佐平辩称：陈春林摔下来后我送他去医院看，陪了他一天，我也不知道叫我赔偿他什么，我跟他是一起打工的，我不同意赔偿他的损失。丁佐平在第一次开庭作为证人时某,4陈春林的舅舅跟我父亲家是邻居，前年我们在东湖华庭做工认识的。我认识赵呈玉，赵呈玉跟我说大家做大家拿。赵呈玉的工程就在东湖华庭，是赵呈玉叫我过来的。我以前跟赵呈玉一起干活，是陈春林找到我要做工，我就喊他一起到东湖华庭的工地了。东湖华庭的工程是赵老板接下来的我不知道他有无跟别人签合同。工地上还有其他人，那些人是谁叫来的我不清楚。工地上谁负责考勤以赵呈玉讲话，他帮我们考勤，我们自己也记录。工资是做多少拿多少，这么多活计干完，由赵呈玉算出来，大家平均分。我只做活计，我的工资如何算出来的我不清楚。我们这么多工人，总归要有一个带班的，赵呈玉就是我们一个带班的。他的工资怎么拿，我不清楚，他的工资跟我们差不多，大家都是一起做一起拿的。他肯定会多拿一些，比如说有是电话费，就是打个比方。他拿多少钱一天我不清楚。我在东湖华庭的工资最终平均是250元/天，我拿的是245元/天。这个钱是通过银行卡打到我卡上的，平时拿生活费，最终的钱是公司打到我们银行卡上的。我们到工地上干活自己带锤子、锯子、扳手、卷尺，其他不需要带，这些工具都是自己的。王兆君辩称：我是一个打工的劳务者，我不参与赔偿陈春林的损失。陈春林在东边单元做工，我在西边单元做工，我西边的这组的人少一点，他那组人还多一点，事情发生后，在最后分配的时候我们还每个人给了他5元一个工。我们是245元一个工，他是250元一个工，是因为他出事了，让他多拿了5元/天。王兆君在第一次开庭作为证人时某,4我认识赵呈玉，陈春林以前不熟悉，虽然我们在一个工地上做过，但是大家不熟悉。我参与过东湖华庭10号主楼的施工，我是找赵呈玉介绍过来的。赵呈玉在工地上是小组长。我不清楚赵呈玉有无跟项目部签合同，我干活不问这些。听说是老丁介绍陈春林到这个工地的。这个房子（指涉案工程）是大家做的，是分段的，我拿245元/天，大家是平均的。平时生活费是现金，最后结算是打卡的。赵呈玉在这个工程上就算多拿也有底，具体他拿钱的情况我不清楚。多少钱一个平方，到年底我们讨论过，三个组的头坐下来谈过这个事，有的组多工就多拿一点。赵呈玉最终拿的多少钱我们不清楚。马祥生辩称：是的，不错（指王兆君以上答辩意见），我的活没有给他做，他的活也没有给我做，所以我不同意赔偿陈春林的损失。马祥生在第一次开庭作为证人时某,4我参与过东湖华庭10号主楼的施工，是经过赵呈玉的介绍来的，前后有十来个木工。陈春林他参与了这个工程施工我才认识的，以前不认识。赵呈玉在这个工程上相当于带班。我不清楚他有无跟项目部签合同。平时考勤自己记，赵呈玉也记。工资是多劳多得，做多少活，按平方算。大的账是根据小组的，小头儿把工作量汇总，然后算每天多少钱。年底的时候是三个班组的头儿一起算的。到年底各人拿多少钱也是他们几个人算出来的，具体我们不清楚，作为个人我们做了多少心中有数。赵呈玉平时他要到处跑了联系，肯定会多一些的，人家也需要动脑筋，还有那些图纸。申裕才辩称：赵呈玉是我的老板，他上面说我们是大家做大家分，但其实我们没有这么做，赵呈玉跟公司谈价钱，多少钱一个平方我们也不知道，我们不是大家做大家分。赵呈玉是否多得钱我们不清楚。我是出勤一天就拿一天的钱，不按面积拿报酬，是按一天多少钱拿，一天多少钱是如何算的我也不知道。我拿的是245元/天，也有250元/天、270元/天不等。杨玉录辩称：我们实际不是同工同酬，我们没有跟老板签合同，也没有写协议。陈春林所述施工队属于合伙承揽不成立，并未签订任何合伙制合同，并非同工同酬。我接到传票的时候我打电话给赵呈玉，他说没有我的事，让我吃我的饭。既然这样又追加了我们，我们确实是跟在老板后面做的点工，我是250元/天，申裕才是245元/天，朱志祥是260元/天等等，每个人多少钱都写好了的。每个人工资有高低，是老板分配的，做一天拿一天。丁佐平、王兆君、马祥生为什么要帮老板做假证，我们确实做点工，他们三个人跟老板有什么关系？丁佐平是245元/天、王兆君是跟老板多年的朋友、马祥生是赵呈玉的师父，我也不知道他多少钱一天，为什么要追加我们这些做点工的人？吴圣华辩称：我打电话问原告陈春林为什么要追加我们，原告讲不是他要追加，是被告赵呈玉给的材料要追加，这我就不明白了，被告（我们的老板）赵呈玉有十一二万元被东湖华庭项目部扣留，用于处理此事，既然有充足的资金为何要追加我们这些底层的一日一工的打工者。承接工程、利润、各种凉水费都是老板的，出了事要花钱就想到了工人，这公平吗？原告陈春林出事的时候我不在项目部，一个多月后因他们人手不够我才过去做活的，老板赵呈玉把我安排到最东边一组，与丁佐平、杨玉录一起，所以我跟他们不是同工。在东湖华庭项目部是赵呈玉骑车带我去做的，打工者只负责出力，我们无法承担安全责任。责任应当由项目部和保险公司承担，老板与受害者一对一处理交结。原告陈春林超龄这件事也是后来听说的，这也是我们爱莫能助的事情。老板用什么人、怎么用那是他的工作，我们做日工者不干涉老板的事，作为一个做一天拿一天的人，无法去承担责任。所谓日工，就是做一天活拿一天钱，随时可以调换工地，哪里好就到哪里去。老板选择同工同酬，利润就低很多，如果找人做日工，利润就会很高。所以有些老板选择给日工钱，出了事情就想到工人了，对于这一点，我表示反对。我们2018年底各人拿的工资都是不一样的，有240元，也有260元、270元和280的，这是老板的自由，他给的不一样，却要写同工同酬，这是不道德的。在接到法院传票至今，我在询问赵呈玉的时候他说有钱被扣在项目部用于处理此事，不要我们出一分钱。原告多次找赵呈玉处理此事，都不能谈成，加上与我们不相关，我请求法庭对此案中伪证、假证予以警告，不要无理取闹甩锅给老百姓。项目部有项目部的责任，老板有老板的责任。利润、责任、担当是同在的，眼中只有利润的是资本家，请求法庭明察，让弱势群体不至于总是被克扣应得的工钱。卢生辩称（书面）：本人2018年孩子上学不能外出全年都在赵呈玉后面打工，陈春林和我们是在一栋楼上干活的，但不是在一个单元干活的，据说陈春林当时已达到法定退休年龄，不知道是谁把他带到工地上干活，这一点很重要，我们也不认识这个人。8月30日陈春林摔下来的时候我们也不在一起，我也是后来听说他摔下来的。2018年本人全年都在赵呈玉老板后面干活，一共干了好几个工地，如万豪、西蒙等等。东湖华庭只不过是其中之一，到年底拿钱是拿的280元一个工，按全年的总天数乘以每个工价，就是全年的总工资，不存在所谓的东湖华庭是包工一说。如果是包工，那工资就不可能按全年算，而是按每一个工地算，不可能每个工地包活工资都一样。当时在东湖华庭干活的工人有十几个，为什么没有把所有的工人追加为被告，偏偏选择我们几个人？是不是有什么不可告人的秘密？还是怎么回事？赵呈玉说是包工，大家做大家分，为什么在一起干活的工资相差那么多？从230-280都有，为什么和我们在一起干活的人，也有的多有的少？说是包工就应该同工同酬，这样的包工我是没有见过的。还有，如果是包工，多少钱一个平方包给我们的，我们也不知道。如果说是包工，就是一个大谎言，请法院查明真相，弄清事实。王修华、朱志祥未作答辩。本院经审理查明如下事实：陈春林系从事个人建筑木工制作模板的人员，其从事该行业多年。2018年8月29日，国立公司因承接了由江苏沃洲置业有限公司投资开发的海安通榆南路111号东湖华庭项目，与赵呈玉签订了《东湖华庭项目木工班组施工合同》，双方约定：总承包人（国立公司）将本项目中10号楼、地下室的主体及二次结构模板安装及拆除工程量（具体位置分布内木工工作界面图）发包给具有相应专业资质的单位施工；合同实行劳务分包形式及提供所需但不限于以下的材料和机械，包劳务、小型工具用品，包含支模用元钉、铁丝、隔离剂及模板内所需的塑料撑档所需要的材料。所需使用的圆盘锯、刨床、木工电钻等所用木工机械及耗料；分包劳务内容为本合同包含东肖**庭项目所有模板工作量且不限于以下分包内容，图纸及变更中所有模板；（……，具体列举了各项模板施工项目）；承包单价按混凝土实际接触面积清包，多层地下室综合单价为每平方36元（约定具体计算方式……）；上述综合单价包括小高层、地下室基本单价每平方米26元，各种福利保险2元每平方、质量单价2元每平方、进度单价2元每平方、当安全文明标化施工2元每平方、小型机具2元每平方。如达不到要求则扣除进度单价（合同还对几种情况下如何计算报酬的方式进行了细化）。合同还对工程进度、工程质量、安全文明施工、双方权利义务、违约责任等事项进行了约定。此外，双方还就相关合同附件进行了签字。因上述合同为格式合同，且由国立公司提供，在合同的分包人一栏中打印文字为“南通市铭逸建筑劳务有限公司赵呈玉”字样。在合同的落款处，乙方（承包方）为铭逸公司，委托代理人为赵呈玉。为此审理中陈春林向本院提出申请，要求追加铭逸公司作为本案被告参与诉讼。经本院审查追加后，公司铭逸于2020年4月28日参加庭审。审理中，铭逸公司针对双方签订的上述合同质证称：铭逸公司与原告国立公司、被告赵呈玉没有任何劳务委托关系，也没有跟他签订过任何合同，请求法院依法驳回原告对铭逸公司的诉讼。本案案件承办人向国立公司代理人询问“在签订施工合同的时候，铭逸公司一方委托人是赵呈玉，铭逸公司在所有的文件上都没有加盖公司的印章，问一下国立公司，上次开庭你提到铭逸公司当时是出具了委托书给赵呈玉，签订了这份合同以及一系列的文件，你回去汇报之后有无查到这个铭逸公司的委托书？”。国立公司代理人称：没有查到。我回去了解的情况是涉案工程是交给赵呈玉个人施工的，也是跟赵呈玉个人结算的。我们跟赵呈玉是按照工程量，面积乘以单价，按照工程结算，不是按照每人一天多少钱结算的，他们回去如何分配我们不清楚，赵呈玉会提供工人名单及银行账户，他在清单上标注每个工人每次付多少钱，我们按照赵呈玉制作的表格向他们各自打款；施工合同上面分包人打上铭逸公司名称是项目管理人员搞错了，铭逸公司是和国力有劳务分包的，但不是10号楼的木工。有这个分包，不是木工班组。赵呈玉称：是的，不错（指铭逸公司陈述的上述支付报酬方式）。我跟国立公司签订施工合同代表的是个人还是铭逸公司我不知道，我也不熟悉。我没有拿到铭逸公司的委托书跟国立公司签订合同。2020年4月29日，陈春林向本院提出申请，撤回了对铭逸公司的诉讼。因此前赵呈玉与本案其他被告曾在多处工地上施工而相识，上述合同签订后，赵呈玉便按照惯例分别通知本案其他被告来到东湖华庭项目10号主楼工地。因陈春林舅舅与丁佐平父亲家为邻居，陈春林找到丁佐平找工程做，随后丁佐平便将陈春林带到了东湖华庭项目10号主楼工地。施工过程中，赵呈玉将参与施工的10多名工人分成三个组进行施工，并对参与施工的人员出勤情况进行记录，平时生活费由赵呈玉制作清单，并由国立公司将生活费用打入各工人的银行卡内。审理中，国立公司提供了一份“关于赵呈玉班组结算及付款的情况说明”，其中记载：赵呈玉班组项目结算款合计990125.80元，其中，10号楼及11号、12号自行车坡道、汽车坡道工程结算846841.80元，其他零星签证143284元；已累计向赵呈玉班组付款885000元（附具体明细表）。明细表记载了国立公司按照赵呈玉出具的手续向包括赵呈玉在内的17名人员分别打卡付款的具体时间、数额的明细单(均附有陈春林制作的工资表)。依据上述资料，国立公司已累计向赵呈玉付款885000元，其中，有赵呈玉制作的工资表支付的数额为452500元，其余364000元未附有赵呈玉制作的工资表。针对上述证据，到庭的当事人分别质证如下：陈春林称：从内容看，木工班组的工资结算是赵呈玉与国立公司结算的，国立公司也已经陈述了，数额也是一致的，是846841.8元，加上一些零星的工程款，加起来一共90万左右；所有支付的凭证中，看到的花名册的工资单，这部分写的是每个工人的费用，体现的是工人的生活费，金额也很小，每个月1000元-2000元，除此以外其他款项都是赵呈玉向公司出具收据，然后付相关款项，并不是由公司直接付给每个人。我们也没有看到赵呈玉所讲的由公司直接发给每个人的打卡记录；即使平时的生活费也是赵呈玉以借款的方式向国立公司预支的。因此这组证据，我们认为东湖华庭项目的木工班组是由赵呈玉向国立公司承包的，结算完了以后再向每个工人支付工资，并不是赵呈玉答辩所讲是由国立公司直接支付给工人的。数额的问题，都是由赵呈玉与公司确定的，并不是每个工人自己能确定自己的工资情况，我们觉得从这组证据中可以认定赵呈玉是木工班组的承包人、负责人，工人的工资是由其确定的，工作的岗位是由其安排的，符合雇佣关系中的雇主身份特征，本案中原告与赵呈玉之间就是雇佣关系，原告是雇员，赵呈玉是雇主。原告在东湖华庭做了100多天，工资是年底到赵呈玉家拿的现金，是250元/天。几个工程是赵呈玉相交着做的，原告也在其他工程做了的，都是年底他一起结算的。赵呈玉说我们到年底去他家拿的钱不是东湖华庭的钱，是其他工地零星的工程，这个我就不清楚了。赵呈玉称：东湖华庭所有打的工资表没有全部体现出来，所有银行流水也没有体现出来，不是我把钱拿回去发到个人手上的，是我抄了工资表交给公司，公司按照我抄的工资表打钱给每个工人。国立公司提供的证据中说的总的数额都不错。所有木工用的辅材都是我提供的。他们几个人一致说年底我通知他们去我家拿钱，有这回事。是在其他工程上他们做的零工，通知他们去拿钱的，我发的是现金。上次法庭要求我核算这些账目，然后提交法庭，因为我提供的证据不只是东湖华庭的项目，我不好汇总，如果我汇总了他们会认为我造假。我也无法提供汇总的工作量。杨玉录称：他是自己跟国立公司承包的，我们是做一天计算一天，他得了多少钱、包了多少钱我们都不知道。我们最后也就10分钟就拿到了工资，如果我跟他是一起做的话，那就要大家把账目算清楚，就要对工。之前在西蒙是发现金，到了东湖华庭，大约8月份，他就打到我的账户上，有时候1000，有时候2000元。我赵呈玉通知我去他家里，减掉平时预付的，最终去他家拿的是现金。我们跟他后面不止东湖华庭工地的工程，年底他把所有工程一结算，混合在一起。申裕才称：我们不清楚这些账目，他算的账目我们不清楚，我们拿多少钱一天也不知道他是怎么算来的。我是平时拿生活费，是打卡给我的，是谁打的我不清楚。他一年做了9个工地，年底我们去结算也分不清结算的是哪个工地上的。元钉、三弯、螺杆、这些是由包的人出钱买，我们用的时候就跟他（赵呈玉）领。吴圣华称：我也是这些意见，我们不清楚这些账目。我在东湖华庭的工资在年前是公司打卡的，低于1万的零钱都是去赵呈玉家里拿的，再对一下，按工算。2018年我做了260多个工，按260元/天算，我最终从赵呈玉处拿了五六千元现金。肯定是的（指申裕才所称他一年做了9个工地，年底我们去结算也分不清结算的是哪个工地上的），最后全部是整的，都是成千的打卡。审理中（第一次开庭），到庭的证人就陈春林发生事故的过程作如下陈述：丁佐平作证称：当时他跟我在同一层，具体第几层我不记得了，我们相差三四米远的距离，我们各自在立柱子，他拿了一个由两个木方接起来的木方，大约5公分*10公分，大约2米长，他自己把这个木方搁在钢管上。他说他摔下来了，我看到他的时候他已经摔下来了，他就坐在地面上。我问他怎么摔的，他说他拿了个接头的木方，搁在钢管上，坐摔下来了。我就看了一下这个木方，这个木方是断了的。随即我打电话叫老板赵呈玉过来，他叫我把陈春林送到南屏医院，我是用2人电瓶车送他的，他就坐在我车上。当时没有他人在场。他摔下来的地方到地面大概1.5-1.6米左右。工程上也讲了安全，我们都戴了头盔。我们的施工是在房子里面，而防护网一般在外面。脚手架有时候搭有时候不搭，出事的时候这里的脚手架是谁搭的我不记得了，可能是我们搭的。刚才说的木方是谁提供的我不清楚，反正不是我们自己带的。王兆君作证称：我到现场的时候他已经摔下来了，他是怎么摔的我没有看到。我当时听到东边有嘈杂声，我就过去了，看到的情况就是陈春林坐在地上，地上有个接头木方断了。这个接头木方肯定是吃了劲才断的，我估计他是用这个木方担着蹲在上面的。楼面是三米高，脚手架是1.5米高，为了下面好走路，向上挪10公分，最多1.6米高。马祥生作证称：我当时在他隔壁，我们是因为知道他摔倒了，赶到现场去的，看到地上有个接头木方断了，这个木方为什么会断，我认为既然是断了，肯定是站在上面或者坐在上面施工的。当时大家都问他怎么摔下来的，他说他拿了个接头的木方，不小心断了。陈春林就其受伤经过作如下陈述：立柱子的是三个人，我、杨玉录和丁佐平三人一组，在柱子四周立模板，原来四周有脚手架，本身立柱应该先把立柱板子挂好，应该是一人在上面，一人在下面，我找了一个木方搭在搭好的排架上面，离地大约1.4-1.5米高，我站在木方上面钉钉子。我踩的木方断掉了，我就摔下来了，木方是5公分*10公分，木方是做搁在模板下面做横梁的。我搁了2个木方和一个钢管，是一根木方断了，因为前脚够不着就要垫脚，就要用力，木方就断掉了。木方不是我们带来的，是工地上的木方，立模板是需要木方的，木方是我自己拿的，我挑了2根好的。我钉钉子的时候我人就站在木方上，可以直接够到，层高2.8米，我摔下来的高度大约1.4米左右。我摔下来的时候就往地上一坐，是丁佐平送我去医院的。2018年8月30日，陈春林发生上述事故后被他人送至海安南屏医院门诊治疗，经检查要求做CT检查，花费220元。随后，随同人员将其送至海安市中医院住院治疗，诊断为：腰2骨折，于同年9月1日行腰椎骨折切开复位螺钉内固定术，于同年9月14日出院，花费医疗费33880.70元。出院后，陈春林自2018年10月15日至2019年9月23日在海安市中医院门诊治疗，花费门诊费计587.88元。上述住院期间，花费2级护理费用297元。审理中，赵呈玉陈述其在事故发生后已向陈春林支付32000元。2019年10月31日，陈春林委托江苏海陵律师事务所请求对其伤残等级、误工期限、护理及营养期限进行司法鉴定，经委托海安市人民医院司法鉴定所鉴定，该鉴定所于2019年11月9日作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人陈春林L2椎体骨折后手术治疗，评定为十级伤残；陈春林的误工期限180日、护理期限90日，住院二人，后一人护理、营养期限90日。陈春林花费鉴定检查费150元、鉴定费2100元。审理中，赵呈玉向本院提供了二本由其自行记录的涉案其2018年各承建工程中，各参与工程施工人员出勤情况的记录和向部分人员支付报酬的记录（无收款人员的签名）。此外，陈春林当庭提供了其持有由海安市人力资源有社会保障局核发的《职工退休养老证》，陈春林自2015年3月起（因土地征用）依法享受城镇企业职工退休养老待遇，并按月领取职工养老保险金。上述事实。有国立公司与赵呈玉签订的《东湖华庭项目木工班组施工合同》、国立公司提供的“关于赵呈玉班组结算及付款情况说明”及具体明细、凭证等、证人证言、《职工退休养老证》、海安南屏医院门诊病历、海安市中医院出院记录、门诊病历、医疗费发票、司法鉴定意见书及当事人陈述等在卷证实。本院认为：国立公司系从事建筑施工等业务的企业，其与投资开发海安通榆南路111号东湖华庭项目的开发商江苏沃洲置业有限公司签订建筑工程承包合同后，将其东湖华庭项目中10号楼、地下室的主体及二次结构模板安装及拆除工程，采用劳务发包的形式分包给无相应专业资质的自然人赵呈玉施工，其行为违反了我国建筑法的禁止性规定，依照相关司法解释的规定，国立公司应当连带承担因违法分包而引起的相关法律后果。即承包人将其承包的工程交由无施工资质或不具备安全生产条件的企业或者自然人的，对施工中造成的人身损害的赔偿责任应当依法承担连带责任。赵呈玉对其个人与国立公司洽谈后签订《东湖华庭项目木工班组施工合同》的事实不持异议，但抗辩在签订上述合同后组织了10多名木工参与涉案工程的施工，且与所有参与涉案工程的木工实行了同工同酬的报酬获取方式，即主张与其余十多名木工构成松散型合伙关系。我国《民法通则》规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，赵呈玉利用自己的人脉获得了与国立公司接洽涉案工程施工的资格，并以自己的名义与国立公司签订施工合同。此后，赵呈玉为完成施工任务通过丁佐平等人陆续联系了10多名工人参与到了涉案工程中。参与施工的人员到达施工现场后，并未对涉案工程的施工报酬等事项进行过任何会商，而是赵呈玉直接将现场施工人员分成三组对10号楼及其他项目进行了施工，并未共同商定涉案工程采用同工同酬的方式计算报酬，因此同工同酬之说缺乏全体施工人员合意的事实。相反，参与施工的木工均一致陈述，对每人按每日250元左右的标准领取报酬是如何计算出来的过程并不清楚，也更不清楚赵呈玉在涉案工程中个人实际获得多少工程款。此外，赵呈玉在施工过程中，系独自与国立公司进行的结算，其结算的具体细节并未向所有施工人员公开。本着谁主张谁举证的原则，赵呈玉在本案审理中，并未就总工程款990125.80元系如何计算形成、已经收取的885000元已向参与施工人员实际发放了多少报酬（经过数次开庭，陈春林均未能提供已向工人实际发放工资的相关资料或工资表）、尚有剩余的10万余元未来应当如何分配以及赵呈玉实际购买辅助材料的资金数额（明细账）等事项提供出相关证据资料，因而在缺乏上述证据资料（数据）的情况下，无法得出涉案工程系同工同酬的结论。据此，赵呈玉抗辩涉案工程所有工人（赵呈玉至今尚不能提供其他数名工人的身份信息）是同工同酬报酬的理由不能成立，其主张缺乏事实依据，赵呈玉应当承担举证不能的法律后果。依据查明的案件的事实，本院认定赵呈玉与陈春林间形成事实上雇佣关系。依照《侵权责任法》及相关司法解释的规定，赵呈玉作为雇主依法应当赔偿陈春林因涉案事故造成的各项损失。陈春林作为多年从事建筑木工施工的人员，应当预见到木工施工中可能存在的安全隐患。依据本案查明的事实，结合相关参与施工人员的陈述，陈春林在作业过程中，其安全意识淡薄，选用存在安全隐患的木方，搁置钢管之上作为脚手使用，并站立在木方上施工作业，致使木方断裂造成事故，对事故的发生和损害后果应当承担相应责任。依据《侵权责任法》及相关司法解释，本院结合事故发生的原因，当事人主观过错大小及违法程度等因素，确定陈春林承担本起事故造成损失25%的责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2010年9月14日起实施）规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。依据上述司法解释规定的精神含义，涉案工程系由国立公司违法分包给赵呈玉，赵呈玉招用的人员发生事故，即便陈春林在受伤后要求具备用工主体资格的发包方承担工伤赔偿责任，但陈春林受伤时早已享受社会保险待遇、领取退休金，其已丧失了认定工伤，并要求国立公司依据《工伤保险条例》对其进行工伤赔偿的基础条件，即陈春林与国立公司之间不可能适用劳动关系的法律规定确定赔偿事宜，故赵呈玉抗辩陈春林应当获得工伤赔偿的主张于法无据，本院对此不予采信。结合双方当事人举证、质证、司法鉴定意见书及陈春林实际花费，本院核定陈春林涉案事故所造成的实际损失如下：1、医疗费34838.58元（含鉴定检查费150元）。有门诊病历、出院记录、医疗费发票在卷证实。2、住院伙食补助费270元（15天×18元/天）。3、护理费10500元（100元/天×住院期间15天二人护理2×15天+出院后一人护理75天，即100元/天×1×75天）。赵呈住院期间因治疗需要花费2级护理费用，系医疗机构采取的特别护理，所支付的297元护理费应当列入医疗费范围。4、营养费900元（90天×10元/天）。5、有关误工费，陈春林虽已享受退休职工待遇，但其多年来一直从事建筑木工作业，以自己的劳动获得报酬并无不当，但其所从事的劳动并非固定职业，收入并不固定，可参照本省在岗职工同行平均工资收入标准计算其误工损失，即62921元/年÷365天×180天=31030.20元。6、残疾赔偿金，陈春林构成10级伤残，依据最高人民法院《关于开展人身损害赔偿标准统一试点的通知》要求，结合本省相关标准及系数，陈春林残疾赔偿金计算为（23836+5636）×1.78×15年×10%＝78690.24元。7、精神损害抚慰金，依照法律规定，陈春林构成10级伤残，还应给予其适当的精神损害抚慰金，本院酌情支持2500元。8、陈春林主张交通费300元交通费，但其未能提供交通票据及实际花费交通费的相关事实，本院根据其伤情及治疗情况，酌情支持300元。9、司法鉴定费2100元，有司法鉴定机构正式票据证实，本院予以支持。陈春林主张二次手术费20000元，但其在申请司法鉴定时未将该项目列入鉴定范围，其主张20000元二次手术费缺乏依据，本案无法一并对此作出处理。陈春林可在行二次手术后另行主张权利。综上，陈春林在本起事故中造成的总损失有：医疗费34838.58元、住院伙食补助费270元、护理费10500元、营养费900元、误工费31030.20元、残疾赔偿金78690.24元、精神损害抚慰金2500元，交通费300元、司法鉴定费2100元，合计元161129.02元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告赵呈玉医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、司法鉴定费合计120846.77元，扣除赵呈玉已垫付费用32000元，赵呈玉尚应赔偿原告陈春林88846.77元，于本判决发生法律效力后30日内履行完毕。如被告赵呈玉不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告国立公司对被告陈春林履行上述赔偿义务承担连带赔偿责任。三、驳回原告陈春林的其他诉讼请求。案件受理费1388元，由原告陈春林负担284元，被告赵呈玉负担1104元。赵呈玉于本判决发生法律效力后十日内将上述应承担的费用缴至本院（户名：海安市人民法院，开户行：中国建设银行海安营业部，账户：32×××16）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1388元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审 判 长  王维申人民陪审员  王维祥人民陪审员  丁兴太二〇二〇年九月三日法官 助理  丁雪伟书 记 员  荀 非附适用法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。