山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁08刑终173号原公诉机关山东省邹城市人民检察院。上诉人（原审被告人）邢广聚，男，1975年8月25日出生于山东省邹城市，汉族，初中文化，济宁矿业集团太平煤矿职工（自报），户籍所在地邹城市，捕前住济宁市。2013年3月13日因犯寻衅滋事罪被邹城市人民法院判处有期徒刑十个月，2013年10月17日刑满释放。2018年5月27日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月7日被取保候审，2019年4月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被批准逮捕，同年6月12日被执行逮捕。现羁押于邹城市看守所。辩护人李庆兰，山东公明政和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张建华（曾用名张振华、张华），男，1974年3月3日出生于山东省邹城市，汉族，初中文化，农民，住邹城市。1995年因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑七年，2006年10月13日因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪被邹城市人民法院判处有期徒刑五年，2010年8月4日释放。2019年3月13日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。2020年9月12日被取保候审。指定辩护人孔囡囡，山东文思达律师事务所律师。邹城市人民法院审理邹城市人民检察院指控原审被告人邢广聚、张建华犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月18日作出（2019）鲁0883刑初524号刑事判决。宣判后，原审被告人邢广聚、张建华分别提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行审理。在审理过程中，因新冠肺炎疫情，本院于2020年4月7日决定对本案中止审理，后于2020年9月4日决定恢复审理。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定，2018年3月6日16时许，被告人张建华、邢广聚等人在邹城市福聚羊汤馆饭店内吃饭时，酒后无故与另一桌吃饭的被害人刘某1等人发生争执，后将被害人刘某1打伤。期间，被告人张建华将前来劝架的秦某、秦某的妻子程某打伤。经邹城市公安局刑事科学技术室鉴定，刘某1的右桡骨粉碎性骨折属轻伤一级；右尺骨（茎突）骨折，属轻伤二级；面部损伤属轻微伤；右侧鼻骨骨折属轻微伤。程某的面部皮下出血、表皮擦伤属轻微伤。案发后，被告人张建华赔偿被害人秦某、程某1.5万元；被告人张建华、邢广聚一次性赔偿被害人刘某115万元，并取得谅解。2019年3月13日，被告人张建华在其家中被抓获；2019年4月16日，被告人邢广聚被登记为在逃人员，同年6月12日，邢广聚主动到公安机关投案。上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：1．现场勘验笔录、辨认笔录（1）现场勘验笔录、现场照片证明案发现场情况。（2）辨认笔录证明：秦某从12张不同男性照片中辨认出6号（邢广聚）就是殴打刘某1等人的一名犯罪嫌疑人。秦某从12张不同男性照片中辨认出9号（张建华）就是殴打刘某1等人的一名犯罪嫌疑人。程某从12张不同男性照片中辨认出6号（邢广聚）就是殴打刘某1等人的一名犯罪嫌疑人。程某从12张不同男性照片中辨认出11号（张建华）就是殴打刘某1等人的一名犯罪嫌疑人。2．鉴定意见（1）邹城市公安局刑事科学技术室邹（公）鉴（临床）字[2018]0041号鉴定书，鉴定意见载明：刘某1的右桡骨粉碎性骨折属轻伤一级；右尺骨（茎突）骨折，属轻伤二级；面部损伤属轻微伤。（2）邹城市公安局刑事科学技术室邹（公）鉴（临床）字[2018]048号鉴定书，鉴定意见载明：刘某1的鼻部外伤致右侧鼻骨骨折属轻微伤。（3）邹城市公安局刑事科学技术室20180150号人体损伤程度告知书，鉴定意见载明：程某的面部（左眼睑）皮下出血、表皮擦伤属轻微伤。3．被害人陈述（1）被害人刘某1陈述：2018年3月6日下午1时许，刘某1跟驾驶员小尹、朱某、张某2在邹城市福聚羊汤馆吃饭时，从屏风里面吃饭的另一桌扔出来一个杯子，朱某说“怎么来个杯子”，后从那桌过来一个人站在朱某身后，没看清他是掐的朱某的脖子还是抱的朱某，刘某1看他不是好意，就站起来，喝多了记不清自己怎么被打的，在门外又有人打刘某1，记得好像有人用瓶子砸其脸部将其打倒在地，不知道谁报的警，后被送去医院。（2）被害人秦某陈述：2018年3月6日下午一点多钟，两拨客人到里彦电厂对过秦某经营的福聚羊汤馆吃饭，一拨五个人（中间走了一个）在客厅吃饭，一拨四个人在屏风里边吃饭，两边的人都喝了不少酒。不知道怎么回事，屏风里边的客人快吃完饭时扔出来一个酒杯，后出来一个人要跟在客厅吃饭的人理论，看他们喝的不少怕打架，秦某就劝其中三人往外走，张建华走到在客厅吃饭的人桌前，先抱住了刘某1对面的那人，后张建华拿起秦某的妻子程某放在桌上的玻璃水杯要砸人，程某过去抢水杯，张建华用拳头打在程某脸部，还一脚把程某踹倒在地，随后又把水杯砸在刘某1脸部，将其砸倒在地，邢村的那个人用拳头打了刘某1，在客厅吃饭的另一个人把他推开，秦某制止并拉架时张建华用右拳打了其左侧眉骨靠上的部位一下，后张建华出饭店门，在门外张建华还用拳头打了刘某1脸部两下，邢村的人（邢广聚）抓着刘某1的衣领子一脚将其踹倒，又照刘某1脸部打了几拳，跟刘某1一起吃饭的三个人拉架但没动手，后他们报警。秦某也报了一次警，秦某报警时西里彦村的张某1用手反复拍打其下巴并威胁说“你报什么警，你不想活了，这就弄死你，砸你的店”，秦某看他喝多了没理他，和张某1一起吃饭的另一个人（好像是太平杏行村的）打了其左脸一下，打完人张建华先走了，邢村的人第二个走的，杏行村的人第三个走的，后派出所人员赶到，张某1喝多了没离开现场。打架造成饭店里损坏的餐具和屏风价值1000余元。20多天后，张建华通过中间人协商，赔偿秦某和程某15000元。（3）被害人程某陈述：2018年3月6日大约16时30分左右，程某在饭店外面听到屋里有摔杯子的声音，进屋看到其丈夫秦某把在屋里吃饭的三个人推到饭店外面，那个叫张建华的男子没出来，看见他从旁边桌上拿起程某的玻璃杯，怕他打到别人，就过去夺杯子，他朝程某左侧眉骨上部打了一拳致其倒地，后张建华拿着杯子朝在客厅那桌吃饭的刘某1打去，打在刘某1脸上后杯子掉地上摔碎了，刘某1脸部流血并倒地，然后有人过来打刘某1，这时在客厅那桌吃饭的一个人推了张建华一下，把他推到屏风上，屏风坏了，桌上的餐具也摔倒地上。秦某劝架，张建华就出去了，在客厅那桌吃饭的人拦着张建华阻止他离开，双方都出了饭店，程某擦完自己头上的血出去，看见刘某1脸上全是血，旁边是跟其一起吃饭的三个人和跟张建华一起吃饭的两个人，听说张建华和另一个一起吃饭的人跑了，秦某就打110报警了。4．证人证言（1）证人张某1证明：2018年3月6日下午1时许，张某1和太平镇西里彦村的张建华、太平镇邢村的邢广聚等人在里彦电厂对过的福聚羊汤馆喝酒，其间一个人先走了，下午4点钟左右，当时共喝了三斤多白酒，还喝了不少啤酒。结完账出了饭店，后来发生的什么不记得了，只记得派出所人员到时，被打的人脸上都是血，手臂包着，他说手疼。张某1去的派出所，一起喝酒的都走了。（2）证人朱某证明：2018年3月6日12时许，朱某和刘某1、张某2和一个姓尹的朋友在福聚羊汤馆吃饭时，突然饭店屏风里面扔出一个白色的碗，落在朱某右边的地上，朱某等人没计较继续吃饭。约两分钟后，屏风后吃饭的人出来嘴里一边说着“没事没事”，一边就用拳头照朱某左脸打了一拳，还拽朱某的头发朝其后腰部踹了一下。朱某被打后看到老板娘坐在地上，左侧脸部流血，透过饭店玻璃门看到刘某1脸上全是血，听老板说报警了，对方的一个人打了老板一巴掌，说“怎么着？你还想干不？你还报警？”对方两个人跑了，其他人一直等到派出所出警人员到现场。（3）证人张某2证明：2018年3月6日12点多钟，张某2和朋友朱某、刘某1及其驾驶员四人在福聚羊汤馆吃饭，到下午4点多钟饭店里只剩下张某2这桌和屏风后的一桌。张某2这桌要结束时，对方就朝张某2餐桌位置扔过来一个瓷酒杯，落在大厅地上摔坏了，四人中不知谁对饭店老板说了一句“怎么掉下来一个杯子”，对方一个个子较高的青年站起来说“我扔的”，张某2等四人没吱声，老板用息事的语气说“人家是给我说话，没给您说”，接着对方的人从屏风隔间出来朝张某2这桌过来，老板娘过来劝这些男青年，其中一个男青年拿着玻璃杯朝老板娘脸部打了一下致其倒地，接着刘某1被打了，后来还看到其中一个瘦高个男青年踢了坐在地上的刘某1一脚。两个男青年被老板拦住，另外几个跑了，被派出所传唤的男青年和瘦高个男青年把手放老板脸上，使劲往下抹老板的脸，还说“你还报警，你还想在这里干不，你想死”，后110出警人员赶到，瘦高个男青年跑了，另一个被传唤到派出所。（4）证人尹某证明：尹某是刘某1的驾驶员。2018年3月6日，尹某和刘某1、朱某和一个姓张的一起在福聚羊汤馆吃饭，另一桌也在那里吃饭，两桌都喝了不少酒。吃饭过程中，另一桌有人扔过来一个酒杯落在大厅地上，朱某说了句“哪里来了个杯子啊”，那桌上的人就开始咋呼了，老板怕闹事就接过话说“不是给您拉的呱，给我拉的，您走您的”，那一桌本来要结账离开了，没听老板的，一个高个中年男子走到朱某身后摁着他的肩膀不让他动，朱某站起来，尹某一看要打架就出了饭店去了东边的超市，朱某出饭店就报了警，再回到现场时看到刘某1脸上都是血，打人的那桌还有一个人在现场，其他人都跑了，后出警人员赶到。5．书证（1）二被告人户籍信息，证明被告人张建华、邢广聚已达刑事责任年龄。（2）邹城市公安局太平派出所出具的抓获经过载明：2019年3月13日，邹城市公安局太平派出所在被告人张建华家中将其抓获。（3）邹城市公安局刑事侦查大队出具的到案经过载明：2019年4月16日，被告人邢广聚被邹城市公安局登记为在逃人员，同年6月12日其主动到邹城市公安局太平派出所投案。（4）赔偿协议书、赔偿金收条、谅解书证明：2018年5月20日，被告人张建华、邢广聚一次性赔偿被害人刘某115万元，双方达成和解。（5）张建华的辩护人提交的赔偿协议书、赔偿金收条、谅解书证明：案发后，被告人张建华赔偿被害人秦某、程某1.5万元。（6）山东省邹城市人民法院（2006）邹刑初字第340号刑事附带民事判决书载明：1995年张建华因犯盗窃罪被济宁市中级人民法院判处有期徒刑七年。2006年10月13日张建华因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪被邹城市人民法院判处有期徒刑五年。罪犯档案资料载明，张建华于2010年8月4日减刑释放。山东省邹城市人民法院（2013）邹刑初字第71号刑事判决书载明：2013年3月13日邢广聚因犯寻衅滋事罪被邹城市人民法院判处有期徒刑十个月。6．被告人供述和辩解（1）被告人张建华供述：2018年3月6日下午1时许，张建华和同村的张某1、邢广聚（太平煤矿原职工，老家平阳寺邢村的）及其一个朋友、平阳寺黄庄村的刘某2到邹城市里彦电厂对过的福聚羊汤馆吃饭，到时收银台对面有四个人在吃饭，羊汤馆老板安排张建华这桌在东边的隔断里的桌上吃饭。后邢广聚的朋友喝多到车里睡觉去了，其他四个人继续喝酒。下午4时许，邢广聚往隔断外扔了一个茶杯，在外边吃饭的人骂了一句，张建华第一个走出去跟在隔断外吃饭的四人吵起来，张建华抱住面朝南的男子（刘某1）后两人摔倒在地，秦某和老板娘过来劝架，张建华起来拿起桌上的一个玻璃杯，老板娘过来夺杯子，张建华用拳头打了她脸部一下将其打倒在地，张建华接着又打了秦某一拳，后用玻璃杯砸了刘某1头部致其头部流血，张建华从饭店出来，邢广聚、张某1、刘某2也跟着出来，刘某1拿着一个白酒瓶子追出来，用手抓着张建华的胳膊，张建华把酒瓶夺过来扔了，接着用拳头打了刘某1脸部一拳，就往饭店东跑了，跑了10多步回头喊另外三个人跑，看到刘某1躺在地上，邢广聚、张某1、刘某2三人围着打刘某1。事情不到一个月的时间，张建华通过别人找秦某协商，共计赔偿秦某和老板娘15000元，2018年5月张建华和邢广聚找到刘某1，与其达成和解协议，二人共赔偿刘某115万元。（2）被告人邢广聚在侦查机关在庭审中供述2018年3月初的一天，其跟太平镇西里彦村的张建华、张某1及其太平镇黄庄村的刘某2等人一起在邹城市里彦电厂对过的福聚羊汤馆吃饭，到下午4时许四人喝了三斤白酒，还喝了啤酒。准备离开时，邢广聚因水杯盖没固定好，把杯子从隔断上边甩过去与刘某1等人发生言语冲突，张建华出去揽住一个人的脖子后两人摔倒，老板娘劝架，张建华用右拳朝老板娘脸上打了两拳，对方有人拿着酒瓶子想砸邢广聚，被张建华夺下来，接着用酒瓶子砸在刘某1头上，刘某1歪倒在饭店门口，张建华喊着他们快跑并往东跑了，后邢广聚驾车离开，辩解自己没动手打人，也没看到张某1和刘某2动手。原审法院认为，被告人张建华、邢广聚无故滋事，随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。虽然被告人邢广聚在供述中避重就轻，但被告人张建华供述与被害人陈述、证人证言能够相互印证，证实被告人邢广聚无故挑起事端并参与殴打被害人刘某1，被告人张建华殴打多人，二被告人均系主犯，应按照他们参与全部犯罪定罪处罚。被告人邢广聚被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张建华有故意犯罪前科，酌定从重处罚。被告人张建华到案后能够如实供述自己与同伙的犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张建华、邢广聚积极赔偿被害人损失且已取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人邢广聚虽自动到案，但对其犯罪行为并未如实供述，依法不应认定自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第（一）项、第八条的规定，以被告人邢广聚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月；以被告人张建华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。宣判后，原审被告人邢广聚以“其积极赔偿并取得谅解、主动投案、量刑过重”等为由，提出上诉；原审被告人张建华以“其具有坦白情节、积极赔偿并取得谅解、被害人方某有一定过错、量刑过重”等为由提出上诉。请求二审法院撤销一审判决改判其无罪。在二审审理期间，上诉人邢广聚的辩护人提出的主要辩护意见是：1.一审判决没有认定邢广聚构成自首属于认定事实（适用法律）错误；2.被害人方某有过错；3.邢广聚认罪认罚，具有悔罪表现等。上诉人张建华的辩护人提出的主要辩护意见是：1.张建华归案后如实供述罪行，构成坦白；2.在共同犯罪中是从犯；3.自愿认罪，且认罪态度较好；4.积极赔偿并取得谅解；5.被害人存在一定过错；6.量刑过重。经二审审理查明的事实同一审法院认定的事实基本一致。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。本院认为，上诉人邢广聚、张建华借故滋事，随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。关于上诉人邢广聚、张建华所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，第一，现场目击证人秦某、张某3均能够证实刘某1被殴打的情节及参与殴打刘某1的人员体貌特征情况，结合上诉人张建华的供述和其他现场证人的证言等，能够认定邢广聚实施了殴打刘某1的行为；第二，邢广聚主动投案，但归案后不能如实供述主要犯罪事实，不构成自首；第三，在案证据不能证明被害人存在过错；第四，被害人陈述、证人证言及张建华的供述等证据证明，张建华积极参与犯罪，在犯罪过程中对多人实施了殴打行为，起主要作用，是主犯；第五，原审法院已认定张建华具有坦白情节，认定邢广聚、张建华积极赔偿达成协议并取得谅解等情节，并在决定刑罚时给予考量，本院不予重复评判；第六，原审法院根据上诉人邢广聚、张建华犯罪的事实、犯罪的性质和情节、社会危害程度、在共同犯罪中的作用和地位及坦白、积极赔偿并取得谅解等情节，分别决定刑罚，量刑并无不当；综上，上诉人邢广聚、张建华所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  于建淞审判员  马 敏审判员  郭方浩二〇二〇年九月十五日书记员  田 爽