四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终559号 上诉人（原审原告）：四川广云建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区一环路南一段**。 法定代表人：嘉锐，执行董事。 委托诉讼代理人：潘敏。 委托诉讼代理人：齐东明，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川米兰柏羽医学美容医院有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路四段**。 法定代表人：朱杨柳，经理。 委托诉讼代理人：严小蓉，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁旭，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都迎宾春天酒店管理有限公司，，住所地四川省成都市金牛区迎宾大道**** 法定代表人：李德明，执行董事。 委托诉讼代理人：贾雪，四川名状律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宜宾市鸿新建筑有限公司，住所地四川省宜宾市翠，住所地四川省宜宾市翠屏区赵场镇建设村六社**v style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：谭家贵，总经理。 被上诉人（原审被告）：宜宾市永乐商业经营管理有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区，住所地四川省宜宾市翠屏区江北建材城4－1－1style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：李昌兴，执行董事。 被上诉人（原审第三人）：付波，男，1972年11月16日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：王乐勇，四川典章律师事务所律师。 上诉人四川广云建设工程有限公司（以下简称广云建设公司）因与被上诉人四川米兰柏羽医学美容医院有限公司（以下简称米兰柏羽美容医院）、成都迎宾春天酒店管理有限公司（以下简称迎宾春天酒店）、宜宾市鸿新建筑有限公司（以下简称鸿新建筑公司）、宜宾市永乐商业经营管理有限公司（以下简称永乐商业公司）、付波建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日受理后，依法组成合议庭并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定以询问方式进行不开庭审理。上诉人广云建设公司委托诉讼代理人潘敏、齐东明，被上诉人米兰柏羽美容医院委托诉讼代理人严小蓉、梁旭，付波的委托诉讼代理人王乐勇，迎宾春天酒店的委托诉讼代理人贾雪到庭参加了诉讼，鸿新建筑公司、永乐商业公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 广云建设公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判按合同约定支付逾期付款违约金；2.本案一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，程序错误，判决不当。一、本案第三人付波只是上诉人委派的本项目前期项目经理(后期更换为石安贵)，并不是本项目的实际施工人，一审认定为实际施工人错误。1.本案无论是施工合同的签订、组织施工、竣工验收、审核结算、款项支付等环节的大量证据均证明了本项目的施工方是广云建设公司而非第三人付波。2.本案中付波根本没有任何证据证明其是实际施工人。付波不仅未向法庭举证证明其在本项目的资金投入情况，而且也未举证证明是其全面实施了合同，并形成了事实上的权利义务关系。3.一审判决采信的“广云建设公司2016年10月12日的《处罚通报》”系未经庭审质证的证据，不符合民事诉讼法定程序，程序错误。二、本案被上诉人米兰柏羽美容医院应向上诉人支付违约金。双方签订的《四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同》第6.3.2条约定“被上诉人米兰柏羽美容医院最迟应在竣工验收合格之日起l80天之后的六个月内付清剩余工程款”，第10.1.1条约定“因发包人原因未按本合同约定向承包人支付合同款，每逾期一天按每天10000元向承包人支付违约金”。因此，根据合同约定，本工程于2013年9月4日竣工验收，被上诉人米兰柏羽美容医院最迟应在2014年9月4日前付清剩余工程款，否则，应从2014年9月5日起按合同约定按照每天l0000元的标准向上诉人支付违约金，至付清所欠工程款为止。即使以本工程项目于2016年11月18日审核结算完毕计算，被上诉人米兰柏羽美容医院也应从2016年11月19日起按照合同约定的标准向上诉人支付违约金（计算至2018年5月19日为545万元，至被上诉人付清所欠工程款为止。合同约定的是迟延付款的违约金，而不是拒不履行合同的违约金，一审判决认定错误，应予纠正。 米兰柏羽美容医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，广云建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一、付波系案涉工程的实际施工人。1.付波与广云建设公司签订《工程内部承包合同》，约定付波自行承担和解决本工程垫资城建工程的全部资金，自担风险、自负盈亏，可以证明付波系实际施工人；2.一审中各方当事人提供的证据及证人证言可以形成证据链证明付波为实际施工人；3.付波与广云建设公司在一审中提交的资金往来、明细记录也可以证明双方是借用资质关系；4.广云建设公司员工等均证实付波实际组织施工、垫付资金等；5.一审中付波提交的广云建设公司2016年10月12日的《处罚通报》已经各方质证，广云建设公司上诉称该证据未经庭审质证与事实不符。二、米兰柏羽美容医院支付工程款项不存在违约行为，广云建设公司主张米兰柏羽美容医院支付迟延付款违约金没有事实和法律依据。 迎宾春天酒店公司辩称，一、本案为广云建设公司与米兰柏羽美容医院建设工程施工合同纠纷，付波与广云建设公司关系不属于本案审理范围；二、迎宾春天酒店收取米兰柏羽美容医院350万元系受托收取行为，迎宾春天酒店收取后已经按照付波指示转付给第三人，其余部分转付给付波，迎宾春天酒店不负有任何的支付义务。一审判决关于迎宾春天酒店收取款项的相关事实认定正确，判决结果正确。 鸿新建筑公司提交书面答辩意见称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。米兰柏羽美容医院已根据《之补充协议二》的约定将工程款1263万元支付至广云建设公司指定的我公司银行账户，应视为米兰柏羽美容医院已向广云建设公司支付相应的工程款。至于我公司与广云建设公司之间存在何种债权债务关系以及前述工程款1263万元的资金流向如何均与本案无关，不属于本案的审理范围，广云建设公司要求我公司与米兰柏羽美容医院共同向其支付工程款缺乏事实和法律依据，广云建设公司在上诉状中对此也没有提出异议。 永乐商业公司提交书面答辩意见称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。米兰柏羽美容医院已根据《之补充协议三》的约定将工程款12825462.43元支付至广云建设公司指定的我公司银行账户，应视为米兰柏羽美容医院已向广云建设公司支付相应工程款。至于我公司与广云建设公司之间存在何种债权债务关系以及前述工程款12825462.43元的资金流向如何均与本案无关，也不属于本案的审理范围，广云建设公司要求我公司与米兰柏羽美容医院共同向其支付工程款缺乏事实和法律依据，广云建设公司在上诉状中对此也没有提出异议。 付波辩称，上诉人上诉主张不能成立，应予驳回。案涉工程是由付波联系、签订，工程的施工包括资金也全部由付波负责和管理，盈亏由付波自负，付波是本案的实际施工人，一审法院已经查明案涉工程是付波借用广云建设公司资质进行施工，付波是案涉工程的实际施工人，该认定准确。广云建设公司上诉主张付波不是实际施工人与客观事实不符。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。 广云建设公司向一审法院提出诉讼请求：判令米兰柏羽美容医院、迎宾春天酒店、鸿新建筑公司、永乐商业公司共同向广云建设公司支付所欠工程款28955462元及违约金545万元（从2014年9月5日起计算至2018年5月19日违约金为545万元，2018年5月19日之后的违约金按照每日1万元的标准计算至实际付清之日止）。 付波向一审法院提出独立的诉讼请求：确认广云建设公司诉米兰柏羽美容医院建设工程施工合同纠纷案的工程款归付波所有。 一审审理查明：2012年3月21日，广云建设公司作为甲方，与乙方付波签订《工程内部承包合同》，该合同第二条约定：“责任指标和约定。1.米兰柏羽美容医院精装修项目工程，甲方同意由付波以项目经理的身份全面负责完成本工程设计图所规定的全部施工内容以及工程的组织管理工作。自担风险，自负盈亏，且严禁转包。2.乙方同意接受并完全响应和履行甲方与本工程建设单位所签订的《建设工程施工合同》所规定和约定的各项内容，以及甲方与乙方签订的本合同各项条款，并承担分包单位的连带责任。3.乙方承诺米兰柏羽美容医院精装修项目工程确保在规定的日期内完成施工图及《建设工程施工合同》所规定的全部工作，并达到国家施工验收规范所规定的质量合格标准等级，轻伤频率控制在5‰以内，重伤或死亡事故为零。4.乙方负责自行承担和解决本工程垫资承建工程的全部资金，确保工程的连续施工，不得因资金不到位造成停工。5.乙方同意按国家上缴各项税费，并按工程总造价（实际决算总造价）的3%和1%分别向甲方缴纳管理费和个人所得税。6.乙方完全承担本工程所发生的各项经营费、资料费、赔偿费（包括安全事故伤亡费以及因乙方违规、违约和违法的各项罚款），以及项目相关人员的社保和意外保险等费用。”第三条约定：“工程项目的管理要求。1.甲方原则上尊重乙方自行组建和配备的项目班子及项目其它管理人员，但所配备或聘用的项目总主要成员的身份证和岗位资质（复印件）须报甲方工程技术部备案存档。2.乙方应自觉接受和服从甲方对工程项目施工全过程工期、质量、安全、文明及成本的管理和监督，确保按国家和省市地方政府工程管理规定以及甲方管理制度和规定对工程实施全面管理，积极努力地维护甲方企业的社会名誉……6.当其遇建设单位出现工程资金暂时短缺（不能按合同约定及时到位）时乙方除应积极向建设单位催付工程款外，须确保在短缺内（合同约定时间）保持连续施工生产。如必须停工停建，须取得甲方同意，否则其停工损失或造成的工期违约责任均由乙方自行承担。”第四条第3款约定：“甲方不擅自扣留乙方工程资金，但对乙方的工程资金使用实施严格监督，并严格控制现金支付，严格杜绝工程资金转入与签订合同单位不相符的其它单位账户，确保工程资金安全。”双方还约定了其他相关的权利义务内容。 2012年6月6日，四川米兰美容外科医院有限公司作为发包人（甲方）与承包人广云建设公司（乙方）签订《四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同》，约定由广云建设公司承包位于成都市武侯区××路××段××号××川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程，合同暂定金额为4500万元，总工期为300天。该合同第一部分《协议书》部分尾部“发包人”一栏加盖四川米兰美容外科医院有限公司公章，并由张永强签名。“承包人”栏加盖广云建设公司公章，并由付波签名。第三部分《专用条款》第2.1.3条约定的承包人派驻工地代表及人员为付波，职务为项目经理。 2013年9月4日，四川米兰美容外科医院有限公司、四川思锐建筑设计有限公司、广云建设公司、四川元丰建设项目管理有限公司分别在工程名称为米兰柏羽美容医院（盘古花园商业用房装修工程）的《竣工验收报告》上“建设单位”“设计单位”“施工单位”“监理单位”栏加盖公章，并分别签署“同意验收结论”的意见，“施工单位”栏载明的项目经理为石安贵，项目技术负责人为潘敏。 2016年11月18日，四川省名扬建设工程管理有限公司作出《四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程结算审核报告书》，审核结果为：送审金额105082549元，审定金额94825462元，审减金额10257087元。所附《建设工程造价审核确认表》上，米兰柏羽美容医院、广云建设公司和四川省名扬建设工程管理有限公司分别在“建设单位”“施工单位”“审核单位”栏加盖公章，同时付波在“施工单位负责人”栏签名并签署“同意”的意见。各方还在《竣工结算总价》封面上加盖公章。两份资料载明的竣工结算价均为94825462.43元。 截止2017年1月6日，广云建设公司向米兰柏羽美容医院开具了9500万元的工程款发票。截止2016年9月14日，米兰柏羽美容医院（含四川米兰美容外科医院有限公司）直接向广云建设公司支付的工程款为6587万元。 付波妻子敬春燕向米兰柏羽美容医院提供了加盖“广云建设公司”公章，落款时间为“2015年4月10日”的《工程付款委托书》，载明的内容为“米兰柏羽美容医院：我公司（广云建设公司）委托成都迎宾春天餐饮管理有限公司代收米兰柏羽美容医院项目后期工程款200万元，由此产生的财务纠纷，由广云建设公司承担。开户行：中信银行股份有限公司成都迎宾大道支行。账号：7413××××0560。”敬春燕在《工程付款委托书》下面空白处手写“该文件由付波加盖广云建设公司公章后交给米兰柏羽医院付波之妻敬春燕代书付波盖手印”的内容。2015年4月14日，米兰柏羽美容医院通过四川天府银行向迎宾春天酒店账号为7413××××0560转款200万元，载明的用途为工程款。 付波妻子敬春燕向米兰柏羽美容医院提供了加盖“广云建设公司”公章，落款时间为“2015年5月15日”的《工程付款委托书》，载明的内容为“米兰柏羽美容医院：我公司（广云建设公司）委托迎宾春天酒店代收米兰柏羽美容医院项目后期工程款100万元，由此产生的财务纠纷，由广云建设公司承担。开户行：中信银行股份有限公司成都迎宾大道支行。账号：7413××××0560。”敬春燕在《工程付款委托书》下面空白处手写“该文件由付波加盖广云建设公司公章后交给米兰柏羽医院付波之妻敬春燕代书付波盖手印”的内容。同日，米兰柏羽美容医院通过四川天府银行向迎宾春天酒店账号为7413××××0560转款100万元，载明的用途为工程款。 付波妻子敬春燕向米兰柏羽美容医院提供了加盖“广云建设公司”公章，落款时间为“2015年6月24日”的《工程付款委托书》，载明的内容为“米兰柏羽美容医院：我公司（广云建设公司）委托迎宾春天酒店代收米兰柏羽美容医院项目后期工程款50万元，由此产生的财务纠纷，由广云建设公司承担。开户行：中信银行股份有限公司成都迎宾大道支行。账号：7413××××0560。”敬春燕在《工程付款委托书》下面空白处手写“该文件由付波加盖广云建设公司公章后交给米兰柏羽医院付波之妻敬春燕代书付波盖手印”的内容。同日，米兰柏羽美容医院通过四川天府银行向迎宾春天酒店账号为7413××××0560转款50万元，载明的用途为工程款。 企业名称为迎宾春天酒店，报告生成时间为2018年7月11日的《企业信用信息公示报告》载明：迎宾春天酒店在2014年10月30日公司股东变更后为成都市欧克农业发展有限责任公司、敬春燕和孙泽毕；2015年2月10日股东变更后为孙泽毕、敬春燕、刘小燕。 2016年10月19日，米兰柏羽美容医院、广云建设公司、鸿新建筑公司和张永强签订《〈四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同〉之补充协议二》，各方确认截止本协议签署日，米兰柏羽美容医院共向广云建设公司支付装修工程费用6937万元，并约定在本协议签署后5个工作日内，米兰柏羽美容医院再向广云建设公司指定账户鸿新建筑公司在宜宾翠屏区农村商业银行账号为8815××××8678内转款1263万元，本次支付完成后，米兰柏羽美容医院向广云建设公司支付装修工程费用合计8200万元。该协议尾部分别加盖米兰柏羽美容医院、广云建设公司、鸿新建筑公司的公章，张永强签名捺印，同时还在“乙方”一栏加盖“嘉锐”的法人章。2016年10月20日，米兰柏羽美容医院通过中信银行成都分行向鸿新建筑公司转款1263万元。 2017年（具体时间不详），米兰柏羽美容医院、广云建设公司、永乐商业公司和张永强签订《〈四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同〉之补充协议三》，确认截止本协议签署日，米兰柏羽美容医院共向广云建设公司支付装修工程费用8200万元，并约定广云建设公司指定永乐商业公司代为收取剩余的全部装修费用12825462.43元，开户行为宜宾市工行江北支行，账号为2314××××1139。各方确认，米兰柏羽美容医院依据本协议向广云建设公司支付完成相应的装修费用后，完成了全部装修费用的支付，广云建设公司不得再向米兰柏羽美容医院收取任何其它费用。该协议尾部分别加盖米兰柏羽美容医院、广云建设公司、永乐商业公司的公章，张永强签名捺印，同时还在“乙方”一栏加盖“嘉锐”的法人章。2017年1月20日、2月6日、3月1日、3月29日，米兰柏羽美容医院通过中信银行成都分行和交通银行北京市分行分别向永乐商业公司转款500万元、200万元、300万元和2825462元，合计12825462元。 一审审理过程中，根据广云建设公司和米兰柏羽美容医院的鉴定申请，一审法院委托四川旭日司法鉴定中心进行鉴定，四川旭日司法鉴定中心于2019年1月17日作出编号为川旭鉴【2018】文鉴字第284-1号和284-2号两份《文书司法鉴定意见书》。川旭鉴【2018】文鉴字第284-1号《文书司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1.载明落款日期为“2015年4月10日”的《工程付款委托书》、落款日期为“2015年5月15日”的《工程付款委托书》、落款日期为“2015年6月24日”的《工程付款委托书》、签署时间为“2016年10月19日”的《〈四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同〉之补充协议二》、签署时间为“2017年”的《〈四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同〉之补充协议三》中的“四川广云建设工程有限公司”公章印文均不是广云建设公司在成都市公安局武侯区分局备案的“四川广云建设工程有限公司”印章盖印；2.落款日期为“2015年4月10日”的《工程付款委托书》、落款日期为“2015年5月15日”的《工程付款委托书》、落款日期为“2015年6月24日”的《工程付款委托书》中“四川广云建设工程有限公司”公章印文与落款日期为“二O一八年五月十五日”的《民事起诉状》、落款日期为“二O一八年五月十五日”的《授权委托书》中的“四川广云建设工程有限公司”公章印文均不是同一枚印章盖印；3.载明签署时间为“2016年10月19日”的《〈四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同〉之补充协议二》、签署时间为“2017年”的《〈四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同〉之补充协议三》中的“四川广云建设工程有限公司”公章印文与落款日期为“二O一八年五月十五日”的《民事起诉状》、落款日期为“二O一八年五月十五日”的《授权委托书》中的“四川广云建设工程有限公司”公章印文均是同一枚印章盖印；4.载明签署时间为“2016年10月19日”的《〈四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同〉之补充协议二》、签署时间为“2017年”的《〈四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同〉之补充协议三》中“嘉锐”名章印文均不是广云建设公司在成都市公安局武侯区分局备案的“嘉锐”印章盖印。 川旭鉴【2018】文鉴字第284-2号《文书司法鉴定意见书》的鉴定意见为：载明甲方为“四川米兰柏羽医学美容医院有限公司”、乙方为“四川广云建设工程有限公司”、丙方为“宜宾市永乐商业经营管理有限公司”、丁方为“张永强”，于2017年在成都市共同签署的《〈四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同〉之补充协议三》中“四川广云建设工程有限公司”印文与落款日期为“二O一八年五月十五日”的《民事起诉状》中落款部位黑色印刷体字迹“起诉人：四川广云建设工程有限公司”处的“四川广云建设工程有限公司”印文是同一枚印章盖印。 广云建设公司因鉴定垫付鉴定费65000元，米兰柏羽美容医院垫付鉴定费15000元。 一审法院另查明，广云建设公司从2007年1月至2018年8月期间为付波在成都市社会保障局缴纳了相应社保。广云建设公司从2012年8月至2019年1月期间为李某在成都市社会保障局缴纳了相应社保。2007年10月至2009年9月期间李某的社保由成都新汇智贸易发展有限公司缴纳，2009年10月至2012年7月期间的社保由个人缴纳。 2016年10月12日，广云建设公司作出《处罚通报》，载明：10月10日下午2时许，付波、李某两位项目部人员到公司与潘敏同志协商处理工作过程中，态度嚣张、恶语谩骂，并动手殴打潘敏同志，给公司人员及财产造成损失，……现公司决定对付波、李某两人作出以下处罚：1.付波身为项目经理，带头殴打公司员工，对此行为公司给予罚款10000元，对公司损坏的财产折合人民币1000元，两笔金额必须以现金形式上交公司财务。2.项目经理付波本人必须亲自到公司对工作人员潘敏同志当面道歉谅解。3.李某在此事件中谩骂威胁、动手殴打工作人员，即日起李某无权代理项目办理所有事宜，不在项目工程中承担一切职务，解除劳务关系。 广云建设公司向一审法院提供了从2012年至2015年期间，其通过银行转账方式向四川鸿浩机电安装工程有限公司、四川省建筑新技术工程有限公司、成都市亚欧机电设备有限公司等多家单位转款的凭证。广云建设公司还提供了从2012年7月至2015年2月期间，其向付波个人银行账户转款381万元的凭证，该部分转款与付波提供的2018年7月9日加盖有中国农业银行股份有限公司建设路支行印章的其个人账户交易流水记录相吻合。 成都华誉防火材料有限公司作为申请人，以广云建设公司和米兰柏羽美容医院为被申请人，向成都仲裁委员会提出仲裁申请，请求广云建设公司、米兰柏羽美容医院连带向其支付防火卷帘门制作、安装价款86221.27元及利息，成都仲裁委员会受理该案后，于2018年9月27日向广云建设公司、米兰柏羽美容医院发出《答辩通知书》。 证人李某出庭证实其作为广云建设公司项目部人员，参与了案涉米兰柏羽美容医院工程施工工作，该工程是付波找的，由付波自筹资金和自己组建项目部，挂靠在广云建设公司名下施工，补充协议二和补充协议三都是由付波交给其找广云建设公司的潘敏（同音）盖的公章。证人郑某出庭证实其分包了米兰柏羽美容医院项目的弱电工程，合同是与广云建设公司签订的，但合同的谈判是与付波之间进行的，广云建设公司和付波均向其支付了部分款项。 一审法院认为，四川米兰美容外科医院有限公司与广云建设公司签订的《四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。由于该合同签订在米兰柏羽美容医院注册成立之前，米兰柏羽美容医院与广云建设公司均认可受《四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同》的约束，且双方也实际履行了该合同并进行了结算，故一审法院认定米兰柏羽美容医院与广云建设公司系该合同关系的实际权利义务人。根据各方的诉辩意见，本案争议的焦点是：1.本案的工程款应当由付波还是由广云建设公司享有；2.米兰柏羽美容医院已经支付的工程款金额是多少；3.鸿新建筑公司、永乐商业公司、迎宾春天酒店是否是本案的适格被告，应否与米兰柏羽美容医院一起承担连带支付责任。一审法院分别评述如下： 关于第一个争议焦点，付波主张其是借用广云建设公司资质承揽案涉项目的实际施工人，故主张案涉的工程价款应由其享有。但广云建设公司对此予以否认，主张付波仅是代表广云建设公司履行职务的项目负责人，不是借用资质的实际施工人。一审法院认为，建筑施工企业将其承包的工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力、财务等实施有效监管并对外独立承担民事责任的，可以认定为内部承包。而借用资质通常是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。从本案查明的事实来看，付波与广云建设公司从2007年开始就存在社保缴纳关系，但不能据此认定付波具有项目经理的相关资质。广云建设公司与付波于2012年3月21日签订的《工程内部承包合同》约定由付波以项目经理的身份全面负责完成本工程设计图所规定的全部施工内容以及施工全过程的组织管理工作，自担风险，自负盈亏，且严禁转包。并约定由付波自行组建和配备项目班子及项目其它管理人员，其所配备或聘用的相关人员只须报广云建设公司进行备案存档。另外还约定付波按工程总造价的3%和1%分别向广云建设公司缴纳管理费和个人所得税等。2012年6月6日，付波作为广云建设公司委托代理人参与签订《四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同》，并在该合同中明确为广云建设公司的项目负责人。另外，付波还作为广云建设公司负责人在《四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程审核结算报告》上签署同意审核结论的意见。结合上述事实，可以得出付波以广云建设公司名义参与了合同订立、履行和结算，而且《工程内部承包合同》约定由付波自筹资金、自行组织施工，自主经营、自负盈亏，说明广云建设公司实际并不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任，只收取固定的管理费，付波与广云建设公司之间不符合内部承包的构成要件，更符合借用资质的法律特征。广云建设公司主张其向主要材料供应商支付了大量的款项，但只提供了银行转账凭证，没有提供相应的合同依据，仅凭该证据无法确认这些付款是不是用于案涉项目。同时，广云建设公司是案涉项目合同约定的承包人，且米兰柏羽美容医院也是直接向其付款，其以自己的名义对外支付材料款也符合常理，仅凭该事实不能排除付波借用资质的可能性。另外，在案涉工程施工期间，广云建设公司通过银行转账方式向付波支付了高达380余万元的款项，广云建设公司主张是米兰医院装修项目付波借支的部分周转金，但其只提供了转款凭据，没有相应的借款证据，不能证明主张。另外，如果付波只是履行职务的项目负责人，而非财务人员，广云建设公司将工程款项打入项目负责人个人账户也不符合常理。广云建设公司主张付波后期未再担任项目负责人，但未提供证据予以证实，且该陈述与付波于2016年11月18日代表广云建设公司在结算审核报告上的《建设工程造价审核确认表》上签名存在矛盾。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”广云建设公司主张与付波变更了《内部承包合同》的履行应由其承担举证不能的法律后果。由于付波不是合同约定的承包人，且不具备施工资质，其对外施工也是以广云建设公司的名义进行，成都华誉防火材料有限公司将广云建设公司和米兰柏羽美容医院作为共同的被申请人，向成都仲裁委员会提出仲裁申请并不能否定付波与广云建设公司之间的合同关系性质。综合上述分析，再结合证人李某和郑某的证言，一审法院对于付波主张其为案涉工程借用资质的实际施工人的事实予以确认。 在借用资质承揽工程的情况下，实际存在两层法律关系，一是发包人与承包人之间的外部合同关系，二是承包人与借用资质人员的内部合同关系。虽然付波是案涉工程的实际施工人，但其并不是《四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同》的合同相对人，付波不能直接基于该合同向米兰柏羽美容医院主张工程款的权利，米兰柏羽美容医院和四川米兰美容外科医院有限公司基于该合同约定向广云建设公司的付款均为有效。在广云建设公司已经基于《四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同》要求米兰柏羽美容医院支付剩余工程款的情况下，付波不能以实际施工人的身份提出同样的诉讼主张，而应当根据《内部承包合同》的约定向广云建设公司进行权利主张，付波在本案中要求确认米兰柏羽美容医院支付的工程款直接归其所有的理由不成立，一审法院不予支持。 关于第二个争议焦点，米兰柏羽美容医院和广云建设公司均认可四川省名扬建设工程管理有限公司最终审定的工程结算金额94825462元，一审法院对此予以确认。现双方对于米兰柏羽美容医院及四川米兰美容外科医院有限公司直接支付给广云建设公司的6587万元工程款没有争议，争议点集中在米兰柏羽美容医院分别向迎宾春天酒店、鸿新建筑公司、永乐商业公司支付的350万元、1263万元、12825462元这三笔款项是否应当计入向广云建设公司付款的问题上。米兰柏羽美容医院主张该三笔款项均是根据广云建设公司指定支付至相关单位，并提供了三份加盖“四川广云建设工程有限公司”印章的《工程付款委托书》和《〈四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同〉之补充协议二》《〈四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同〉之补充协议三》，广云建设公司对上述证据的真实性均不予认可，认为上述证据加盖的“四川广云建设工程有限公司”印章均系伪造，并申请对印章真实性进行鉴定。经四川旭日司法鉴定中心鉴定，三份《工程付款委托书》上加盖的“四川广云建设工程有限公司”的印文与广云建设公司在公安机关备案的印章和本案《民事起诉状》《授权委托书》上加盖的印文均不一致。《〈四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同〉之补充协议二》《〈四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同〉之补充协议三》上加盖的“四川广云建设工程有限公司”印文与广云建设公司在公安机关的印文虽不一致，但与广云建设公司向一审法院提交的《民事起诉状》《授权委托书》上的印文一致。上述鉴定意见说明广云建设公司不只使用了一枚公章，在本案的《民事起诉状》《授权委托书》上加盖的“四川广云建设工程有限公司”印章的行为也是代表广云建设公司作出意思表示的行为，《〈四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同〉之补充协议二》《〈四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同〉之补充协议三》上加盖的“四川广云建设工程有限公司”印文因与《民事起诉状》《授权委托书》上的印文一致，故一审法院认定该两份协议内容系广云建设公司作出的意思表示，米兰柏羽美容医院基于《〈四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同〉之补充协议二》向鸿新建筑公司支付的1263万元应当视为向广云建设公司支付的工程款。米兰柏羽美容医院基于《〈四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同〉之补充协议三》的约定向永乐商业公司支付12825462元的行为同样应当视为向广云建设公司支付的工程款。关于米兰柏羽美容医院向迎宾春天酒店的付款问题，虽然三份《工程付款委托书》经鉴定后确认加盖的印文与广云建设公司的备案印章和在本案中实际使用的印章印文均不一致，不能直接得出三份《工程付款委托书》系广云建设公司的意思表示。但是，三份《工程付款委托书》涉及的350万元转款，加上双方均无异议的广云建设公司直接收取的6587万元工程款正好与《〈四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同〉之补充协议二》第2.1条约定的“各方确认，截至本协议签署日，甲方共向乙方支付装修工程费用6937万元”内容吻合，而且《〈四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同〉之补充协议三》中也约定了米兰柏羽美容医院再支付12825462.43元后就支付完成原协议约定的全部装修费用，结合该两份证据，一审法院认定米兰柏羽美容医院向迎宾春天酒店的转款也是向广云建设公司的付款。 综合，米兰柏羽美容医院已经向广云建设公司支付了案涉工程的全部价款，广云建设公司要求米兰柏羽美容医院支付工程款28955462元及违约金的理由均不成立，一审法院不予支持。 关于第三个争议焦点，民事诉讼的被告，是指被控侵犯原告民事权益或与原告发生民事争议，原告向其主张民事权利，并由法院通知其应诉的公民、法人或者其他组织。判断某个民事主体是否属于适格被告，不以该民事主体最终是否承担民事责任为标准，而是应审查原告对其是否提出了相应的诉讼主张。本案中，迎宾春天酒店、鸿新建筑公司、永乐商业公司虽然不是案涉《四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同》的当事人，也没有参与工程的施工，只是基于广云建设公司的委托或者四方协议约定收取了部分工程款，一般情况下只能作为无独立请求权第三人参加诉讼。但是，由于广云建设公司通过法院向三家公司提出了独立的诉讼请求，三家公司实际上处于“被告”的地位，加之被告和第三人在民事诉讼权利义务上存在差别，一审法院通知迎宾春天酒店、鸿新建筑公司、永乐商业公司作为本案被告而非第三人参加诉讼更有利于保护其民事诉讼权利，完全符合民事诉讼法的相关规定。迎宾春天酒店、鸿新建筑公司、永乐商业公司均是接受广云建设公司的委托收取款项，其与广云建设公司之间的债权债务关系不属于本案审理的范围，广云建设公司要求迎宾春天酒店、鸿新建筑公司、永乐商业公司与米兰柏羽美容医院共同向其支付工程款缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 综上，广云建设公司的诉讼请求和付波的独立诉讼请求均不成立，一审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第五款之规定，判决如下：一、驳回四川广云建设工程有限公司的诉讼请求；二、驳回付波的独立诉讼请求。案件受理费204827元，鉴定费80000元，合计284827元，由四川广云建设工程有限公司负担。第三人独立诉讼请求受理费102413.50元，由付波负担。 二审中，各方当事人对一审法院查明的案件事实没有异议，本院予以确认。 广云建设公司提交如下证据：第一组：广云建设公司与四川鸿浩机电安装工程有限公司、四川省建筑新技术工程有限公司、成都市亚欧机电设备有限公司等19家公司在2012年-2013年期间签订的合同，拟与一审提交的转账凭证共同证明广云建设公司在本项目总共投入了50153820.13元；第二组：付波的项目经理的相关资质文件，拟与一审提交的证据6共同证明付波是广云建设公司的员工同时也是广云建设公司的项目经理。 米兰柏羽美容医院质证认为，1.第一组证据均形成于一审判决之前，不属于二审新证据；2.对该组证据的三性不予认可，证明目的不予认可，因米兰柏羽美容医院不是合同当事人，无法确认合同真实性，即便合同真实也达不到广云建设公司的证明目的。主要理由：（1）广云建设公司提供的合同没有和一审提交的支付情况一一对应，没有办法确认是否用于了案涉项目；（2）付波正是由于不具有对外签订合同的资格才借用广云建设公司的资质，付波在借用资质期间以广云建设公司的名义对外签署合同也符合借用资质的特征，广云建设公司出示的该组合同并不能推翻一审中米兰柏羽美容医院与付波提供的相关证据形成的证据链即付波是案涉实际施工人这一事实；3.第二组证据的证据三性予以认可，但不能达到上诉人的证明目的。该组证据只能说明付波具备的资质情况，同时也能够和付波与广云建设之间签订的《工程内部承包合同》中约定的付波以项目经理身份承包案涉工程，以及与广云建设公司和米兰柏羽美容医院签订的案涉施工合同中约定的付波为案涉项目的项目经理相互印证，证明付波是借用广云建设公司的资质，其实质为案涉项目的实际施工人，这也符合借用资质的一般表象特征。 付波质证认为，第一组证据不是新证据，对该组证据的证据三性予以认可，前述合同的签约主体为广云建设公司，付波代表广云建设公司签字，但不能证明广云建设公司是案涉项目的实际投资人并进行了实际施工。对第二组证据的证据三性予以认可，能够证明付波具有二级建造师的资质同时也是案涉项目的负责人，以及付波与广云建设公司之间的内部关系，不能证明案涉工程是由广云建设公司全资承建以及由广云建设公司独立承担工程的管理施工责任等，该组证据并不能推翻一审对付波是实际施工人的认定，广云建设公司的该组证据不能达到其证明目的。 迎宾春天酒店质证认为，对相关事实未参与不知情，不发表质证意见。 本院认证认为，因付波对第一组证据的证据三性予以确认，故本院对该组证据的证据三性予以确认，是否能够证明广云建设公司是案涉项目的实际投资人并进行了实际施工待后综合全案证据予以分析认定。因付波对第二组证据的证据三性予以认可，本院对该组证据的证据三性予以确认，能够证明付波具有二级建造师的资质同时也是案涉项目的负责人，能否证明付波是案涉工程的实际施工人待后综合全案证据予以分析认定。 本案二审中，米兰柏羽美容医院认可广云建设公司与四川米兰美容外科医院有限公司签订案涉施工合同之前系付波与四川米兰美容外科医院有限公司的实际控股人张永强洽谈合同相关事宜，并由付波代表广云建设公司与四川米兰美容外科医院有限公司签订案涉施工合同，同时认可案涉项目为付波垫支修建。 二审中，广云建设公司陈述本案一审判决后广云建设公司解除了与付波的劳动合同关系。付波与广云建设公司尚未做最后结算。 本院认为，根据各方当事人的诉、辩主张，本案的争议焦点为：一、付波是否案涉工程的实际施工人；二、米兰柏羽美容医院应否向广云建设公司支付违约金。 一、关于付波是否案涉工程的实际施工人的问题 广云建设公司上诉主张付波仅是代表广云建设公司履行职务的项目负责人，不是借用资质的实际施工人，一审认定付波为实际施工人错误。付波、米兰柏羽美容医院辩称付波是借用广云建设公司资质承揽案涉项目的实际施工人，付波实际进行了投资和施工，一审认定付波为实际施工人正确。 本院认为，广云建设公司与付波签订的《工程内部承包合同》约定由付波自筹资金、自行组织施工，自主经营、自负盈亏，并自行承担和解决本工程垫资承建的全部资金以及本工程发生的其他各项费用，并约定由付波自行组建和配备项目班子及项目其它管理人员，说明广云建设公司并不进行投资也不实际参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任，只收取固定的管理费，广云建设公司也没有提交证据证明案涉项目部设立文件、项目管理人员由其任命并发放管理人员工资。结合付波直接与四川米兰美容外科医院有限公司的实际控股人张永强洽谈合同事宜以及以广云建设公司名义参与合同订立、履行和结算的事实，一审认定付波与广云建设公司之间不符合内部承包的构成要件，更符合借用资质的法律特征并无不当。虽然付波与广云建设公司从2007年开始就存在社保缴纳关系，系广云建设公司在册的项目经理，但从《工程内部承包合同》内容看，双方之间的关系实质为以内部承包方式行借用广云建设公司名义承揽工程之实。二审中，广云建设公司提交了19份与材料供应商等案外人签订的合同以及银行转账凭证拟证明其向材料供应商等支付了大量的款项，以此证明其实际进行了投资，但该组证据仍不足以证明其系案涉工程的实际投资人以及实际施工方。结合证人李某和郑某的证言，一审法院对于付波主张其为案涉工程借用资质的实际施工人的事实予以确认并无不当。广云建设公司上诉主张一审认定付波为实际施工人错误的理由不能成立，本院不予支持。 二、关于米兰柏羽美容医院应否向广云建设公司支付违约金的问题 广云建设公司上诉主张案涉工程竣工验收时间为2013年9月4日，依据双方签订的《四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同》第6.3.2条的约定，米兰柏羽美容医院最迟应当在2014年9月4日前支付完毕工程款，即使以本工程项目于2016年11月18日审核结算完毕计算，被上诉人米兰柏羽美容医院也应当在2016年11月19日前支付完毕工程款，但米兰柏羽美容医院至今均未支付完毕工程款存在违约，应当依据合同第10.1.1条的约定向广云建设公司支付迟延支付工程款的违约金。米兰柏羽美容医院辩称米兰柏羽美容医院并无迟延支付工程款的事实，案涉项目于2016年11月18日作出审核结论，在此之前米兰柏羽美容医院已经支付8200万元工程款，2017年1月6日广云建设公司开具9500万元工程票据后，米兰柏羽美容医院于2017年3月29日将所有款项全部支付完毕，因此，不存在迟延支付的事实，不应当支付违约金。本院认为，双方签订的《四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同》第6.3.2条约定“米兰柏羽美容医院最迟应在竣工验收合格之日起l80天之后的六个月内付清剩余工程款”，第10.1.1条约定“因发包人原因未按本合同约定向承包人支付合同款，每逾期一天按每天10000元向承包人支付违约金”。案涉工程于2013年9月4日竣工验收，2016年11月18日作出审核结论，广云建设公司并无证据证明系因米兰柏羽美容医院的原因导致审核迟延。在审核结果出来之前米兰柏羽美容医院已经支付8200万元工程款。广云建设公司于2017年1月6日开具9500万元工程票据，米兰柏羽美容医院于2017年3月29日前将剩余全部工程款项支付完毕。因此，米兰柏羽美容医院不存在迟延支付工程款的事实。同时，前述已经认定案涉工程系付波借用广云建设公司的资质进行的施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”规定，四川米兰美容外科医院有限公司与广云建设公司签订的《四川米兰柏羽美容外科医院改造精装修工程施工合同》应属无效，一审认定有效有误，本院予以纠正。广云建设公司依据该无效合同约定主张违约金于法无据，本院不予支持。故广云建设公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于广云建设公司上诉主张“广云建设公司2016年10月12日的《处罚通报》”系未经庭审质证的证据，一审判决采信不符合民事诉讼法定程序，程序错误。本院认为，经查阅一审卷，一审法院已经对该证据组织各方质证，广云建设公司上诉称该证据未经庭审质证与事实不符。故广云建设公司上诉主张一审判决采信该证据程序错误的理由不能成立，本院不予支持。 综上，广云建设公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，合同效力认定虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费204827元，由四川广云建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪秀兰 审判员  刘 云 审判员  王 惠 二〇二〇年九月三十日 书记员  赵 梅