云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云31刑终131号原公诉机关盈江县人民检察院。上诉人（原审被告人）尹政，男，彝族，1976年3月6日出生，云南省牟定县人，初中文化，商贩，户籍所在地云南省楚雄彝族自治州牟定县，捕前住云南省德宏州盈江县。2019年7月9日因本案被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于盈江县看守所。辩护人陈绍尉，云南春裕律师事务所律师。盈江县人民法院审理盈江县人民检察院指控原审被告人尹政犯走私国家禁止进出口的物品罪一案，于2020年7月22日作出（2020）云3123刑初142号刑事判决。原审被告人尹政不服，提出上诉。本院于2020年8月17日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人尹政，听取辩护人意见。本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年5月至2019年6月期间，被告人尹政陆续收购从缅甸疫区走私入境的国家禁止进出口的偶蹄动物活体牛，并在盈江县田坝养牛场内养殖。2019年6月26日，盈江县公安局那邦派出所民警在盈江县田坝养牛场内查获58头走私牛。经盈江县发展和改革局价格认证中心价格认定：查获的走私牛总价值为人民币341357元。另查明，查获的73头牛中的14头黄牛经调查认定为国内牛，已于2019年9月6日发还尹政妻子何成准。剩余59头牛，在装车过程中逃跑1头，从那邦刀弄村拉运至弄璋隔离场，踩踏死亡2头，喂养过程中病死2头。办案机关已将涉案54头活体牛变价人民币262020元销售给瑞丽市鹏和农业食品发展有限公司。本案中还扣押了被告人尹政的金色直板手机一部。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款（一）项之规定，认定被告人尹政犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；违法所得262020元，依法予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人尹政上诉提出：1.查获的牛是蔡总和王总购买的，其只是负责管理牛场，没有走私的故意，其有罪是因为提供牛场。2.其分别向杨某和王都购买了15头本地牛，不存在杨某介绍购买缅甸牛的情况。3.其主动到公安机关配合调查，有自首情节。4.价格认定不公平，应以变卖涉案活体牛的价格人民币262020元对其定罪处罚。5.其系从犯、初犯、偶犯。6.其有两个上大学的孩子，妻子没有工作，无其他经济来源，请酌情减少罚金。综上，请求对其判处三年以下有期徒刑。辩护人提出如下辩护意见：一审判决认定事实不清，适用法律不当，理由如下：1.尹政接到电话通知后自动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，构成自首，应从轻、减轻处罚。2.尹政当庭自愿认罪认罚，但一审判决中没有体现。3.根据有利于被告人的原则，应按变卖涉案活体牛的价款人民币262020元对尹政定罪处罚。4.证人杨某、董某的证言不能客观真实反映案件情况，不能作为定案依据。5.尹政有合法的经营场所，在牛场收购牛应得到法律保护，一审未查清涉案活体牛是如何收购的，查获的活体牛从外貌特征看无法区分缅甸牛还是中国牛，且均检验合格并打上了耳标。综上，请求二审法院依法改判，并适用缓刑，给尹政一个改过自新、重新做人的机会。经审理查明：2019年5月至6月期间，上诉人尹政陆续收购从缅甸疫区走私入境的国家禁止进出口的偶蹄动物活体牛，并在盈江县田坝养牛场内养殖。2019年6月26日，盈江县公安局那邦派出所民警在上述养牛场查获尹政收购的58头走私活体牛，总价值共计人民币341357元。上述事实清楚，有经一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、查获经过、到案经过、户口证明、过磅单及过磅称量照片、称量笔录及称量照片、搜查证、搜查笔录、物证照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单、价格认定结论书、鉴定意见通知书、证人证言、辨认笔录及辨认照片、相关合同、农业部令第7号《关于禁止从缅甸联邦进口偶蹄动物及其产品的规定》、情况说明、上诉人尹政的供述和辩解等证据在案证实。本案证据确实、充分，足以认定。本院认为，上诉人尹政无视国家海关法的规定，为牟取非法利益，逃避海关监管，非法收购从缅甸走私入境的国家禁止进出口的偶蹄动物活体牛，共计价值人民币341357元，其行为已触犯刑律，构成走私国家禁止进出口的货物罪，且数额在二十五万元以上，属情节严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金。针对上诉人尹政所提的上诉理由以及辩护人所提的辩护意见，本院评判如下：1.尹政在指控证据确实、充分的情况下否认收购从缅甸走私入境的活体牛，其虽然在接到电话后能够自动到案，但没有如实供述自己的罪行，故其行为不构成自首，亦非自愿认罪认罚。2.尹政向王都购买的15头本地牛，原判已经扣除了经王都辨认后确认其卖给尹政的其中14头本地牛。尹政所提其向杨某购买15头本地牛的上诉理由无证据证实，本院不予采纳。3.原判以涉案活体牛的鉴定价格人民币341357元对尹政定罪处罚符合法律规定，本院予以采纳。故尹政及其辩护人所提应以变卖涉案活体牛的价格人民币262020元对尹政定罪处罚的意见于法无据，本院不予采纳。4.我国禁止直接或间接从缅甸联邦输入偶蹄动物，在案证据足以证实尹政收购了58头从缅甸走私入境的活体牛，故尹政经营的牛场是否合法，涉案活体牛是否经检验合格，并不影响认定尹政走私活体牛的犯罪事实。5.经查，查获的从缅甸走私入境的58头活体牛均系尹政独自收购，本案并非共同犯罪，故尹政所提其系从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。6.证人杨某、董某的证言能够和其他证据相互印证尹政收购走私活体牛的犯罪事实，故辩护人所提该二人的证言不能作为定案证据的辩护意见，本院不予采纳。7.尹政所提的家庭情况并不能成为其犯罪的理由，也并非对其从轻处罚的理由，不影响定罪量刑，本院不予采纳。综上，原判根据查明的事实对尹政的量刑并无不当，本院予以确认，尹政所提请求对其判处三年以下有期徒刑的上诉理由，以及辩护人所提请求对尹政适用缓刑的辩护意见，本院均不予采纳。经查，涉案活体牛属用于销售的货物，而非物品，应以走私国家禁止进出口的货物罪对尹政定罪处罚，一审认定的罪名不当，应予以纠正。另外，变卖涉案活体牛的价款人民币262020元并非犯罪分子的违法所得，一审将该款项作为违法所得予以追缴处理不当。本院认为，查获的涉案活体牛由查扣机关依法处理。综上所述，原判根据上诉人尹政犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，所作判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑准确，但定罪不当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项和（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省盈江县人民法院（2020）云3123刑初142号刑事判决第一项的量刑部分。即判处被告人尹政有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。二、撤销云南省盈江县人民法院（2020）云3123刑初142号刑事判决第一项的定罪部分及第二项。即被告人尹政犯走私国家禁止进出口的物品罪；违法所得262020元，依法予以追缴，上缴国库。三、上诉人尹政犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月9日起至2024年7月8日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审判长  夏少华审判员  陈本启审判员  周崇珍二〇二〇年九月二十八日书记员  朗喊英