重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终2933号上诉人（原审被告）：罗卫，男，1976年5月31日生，汉族，住重庆市南川区。被上诉人（原审原告）：梁正跃，男，1973年1月10日生，汉族，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：袁端伟，重庆荣升律师事务所律师。委托诉讼代理人：郗钱苹，重庆荣升律师事务所律师。原审被告：杨显云，男，1974年12月29日生，汉族，住重庆市南川区。原审被告：重庆天正建设工程（集团）有限公司，住所重庆市荣昌区昌州街道天正路**第**，统一社会信用代码91500226203897786X。法定代表人：黄春成，董事长。原审被告：重庆天正建设工程集团房地产开发有限公司，住所重庆市荣昌区昌州街道天正路**第**，统一社会信用代码91500226709462309G。法定代表人：黄春良，董事长。上诉人罗卫因与被上诉人梁正跃及原审被告杨显云、原审被告重庆天正建设工程（集团）有限公司（以下简称天正建设公司）、原审被告重庆天正建设工程集团房地产开发有限公司（以下简称天正房地产开发公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2019）渝0153民初5047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗卫上诉请求：1.撤销重庆市荣昌区人民法院（2019）渝0153民初5047号民事判决，查清事实，被上诉人赔偿上诉人损失8945.32元，改判上诉人仅应支付被上诉人6137.7元，质保金20000元待2021年7月2日无息支付给被上诉人；2.一、二审案件诉讼费用由上诉人与被上诉人按各自主张的比例进行分摊。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，是被上诉人严重违约导致了双方所定的协议履行不能，因被上诉人的违约行为导致了上诉人的损失，应该对上诉人予以赔偿，同时应自行承担履约不能的经济责任。其主要事实与理由如下：原审法院在庭审时，对于上诉人所提供的“吴家汽车站改造工程2#楼水电班组未做工程清单及费用”清单，拟证明被上诉人有未完工程及已施工不合格部分整改费用应当扣除的工程款，上诉人按与被上诉人的合同价格约定，相应扣除为163769.38元，一审法院不予以确认。因该工程水电安装系杨显云分包给上诉人，上诉人转包给被上诉人的，其中两份协议的内容，除单价价格及保证金数量不一致外，协议中规定的工程内容、责任、权力都是一致的，对于同一工程分项工程合同纠纷即上诉人与杨显云的案件审理中，上诉人提供的同一证据，却予以认可。故一审法院对事实认定前后矛盾。上诉人与被上诉人就天正集团吴家汽车站改造工程2#楼水电安装的工程价款应安装《重庆市建设工程竣工验收报告》所提供的面积23423.3㎡乘以协议书商议的单价28元/㎡655852.4元（23423.3×28），扣除上诉人已经支付给被上诉人的工程款487000元，扣除未完成、整改工程项折合价款163769.38元，质保金20000元未到支付时间，以及由于被上诉人违约履行不能，造成上诉人利润损失8945.32元（172714.7-163769.38），该部分应由被上诉人赔偿给上诉人。综上，上诉人目前应付被上诉人的工程款为：655852.4元+30000元-487000元-163769.38元-20000元-8945.32元=6137.7元，质保金20000元待2021年7月2日工程无息支付给被上诉人。被上诉人梁正跃辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人说应当扣除未完工程部分、整改部分无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。原审被告杨显云、原审被告天正建设公司、天正房地产开发公司未作答辩。梁正跃向一审法院起诉请求：1、判决被告罗卫支付原告剩余工程款173289.04元；2、判决被告罗卫退还原告诚信金（履约保证金）30000元；3、判决被告杨显云、天正建设公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；4、判决被告天正房地产开发公司在欠付工程款范围内对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年7月25日，天正房地产开发公司将荣昌区吴家镇汽车站片区旧城改造工程2、4、8号楼建安工程发包给天正建设公司施工，双方签订了《吴家汽车站片区旧城改造工程2、4、8号楼建安工程承发包合同书》。工程范围包括基础工程、主体结构工程、防水工程、排水工程、消防工程、装饰装修工程等，合同价款暂定7000万元。同日，天正建设公司同杨显云、周维签订《内部经营管理合同》约定，天正建设公司将前述旧城改造工程交由项目负责人杨显云、周维施工，工程造价暂定7000万元。2016年8月23日，杨显云和周维共同作为甲方、罗卫作为乙方，双方签订《天正集团吴家镇汽车站改造工程水电安装协议书》约定，甲方将该旧城改造工程中的水电安装工程分包给乙方。工程范围：天正集团吴家镇汽车站改造工程2#、4#、8#楼防雷基地、避雷带焊接、消防预埋、室内一次预埋、二次预埋、水电安装、水电入户（电表后到入户空开盒上；给水：水表后到入户总阀或第一个水开关止；排水，全部室内排水），弱电只埋管不穿线。乙方承包施工安装人工费，以建筑面积37元/㎡结算（不含税）。2016年9月2日，罗卫（甲方）、梁正跃（乙方）签订《天正集团吴家镇汽车站改造工程水电安装专业承包协议书》，约定，罗卫将其承包的前述水电安装劳务工程交原告梁正跃承包，工程内容：天正集团吴家镇汽车站改造工程2#、4#、8#楼防雷基地、避雷带焊接、消防预埋、室内一次预埋、二次预埋、水电安装、水电入户（电表后到入户空开盒上；给水：水表后到入户总阀或第一个水开关止；排水，全部室内排水），弱电只埋管不穿线。合同约定梁正跃承包施工安装人工费，以建筑面积28元/㎡结算（不含税）。梁正跃于本协议签订前向罗卫支付30000元作为诚信金（履约保证金），梁正跃主体完工1栋后，罗卫应于7天内无息退还梁正跃10000元。2017年春节后，罗卫每月按照梁正跃进场人员1000元/人·月付款；每年春节前结清当年度施工工程款的90%；合同约定施工内容完工验收合格后3个月内全部工程款付清，同时扣除20000元作为保修金，到规定保修期后无息付完。2016年9月12日，梁正跃向罗卫交纳30000元履约保证金。原告梁正跃组织工人进场对2#楼实施水电安装。原告陈述2018年4月左右原告将2#楼水电安装完毕。2019年7月31日，2#楼旧城改造工程取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，备案证载明工程规模23153.18㎡。原告将2#楼水电安装完毕后要求被告罗卫支付剩余工程款，罗卫未付。另，该工程现只完成了2#楼工程。罗卫举示其建行账户交易明细，拟证明向原告支付的工程款：2017年转款情况：5月11日、5月12日分别向王松同一银行账户转款10000元，合计转款20000元。之后向梁正跃的账户转款：5月26日转10000元，8月25日转20000元，12月24日转5000元；2018年：2月1日转100000元，2月12日转250000元，2月23日转20000元，3月1日转10000元，4月2日转20000元，6月30日转20000元。经质证，原告认可已收罗卫支付工程款475000元（含2017年5月12日罗卫转款给王松的10000元），同时认可王松是其聘用到该工程的管理人员，但对2017年5月11日罗卫转给王松的10000元认为不应作为罗卫支付原告的工程款，原因是原告未委托王松代收款项，且原告实际也未收到该款。罗卫举示2018年8月16日向王松微信转款2000元及转款说明的微信截图，拟证明该2000元应作为罗卫已付原告的工程款。经质证，原告认可王松是其聘用到该工程的管理人员，但认为原告未委托王松代收工程款，故该2000元不应在本案中作为罗卫支付梁正跃的工程款进行抵扣。另，罗卫陈述，其支付了原告工人生活费2500元，该款应当在工程款中抵扣，原告对此不予认可。一审庭审中，罗卫举示“吴家汽车站改造工程2#楼水电班组未做工程清单及费用”清单，拟证明原告有未完工程，及已施工不合格部分整改费用应当扣除的工程款。该清单载明，1、未安装的排污及排水管道19000元，2、未安装外排水管道造成外墙面污损5000元，3、屋面避雷带未安装完2000元，4、a-h轴/1--51轴负一层车库未预埋及其他工作993.96㎡×37元/㎡=36776.52元，5、1层至23层消防线路未预埋（1594.64+1570.34+834.32×21）×5元/㎡=103428.5元，6、消防管道预埋有误重新开孔6510元，7、1+2+3+4+5+6=172714.7元。该清单空白处有签名：余明川，2019、1、8，谢尚军，董明。天正建设公司于庭审中补充提交了在前述清单复印件上加盖有“重庆天正建设工程（集团）有限公司”鲜章的清单，并陈述余明川、谢尚军、董明均系天正建设公司派往案涉工程的项目管理人员。一审经质证，原告对罗卫举示的扣款清单的真实性不予认可，认为原告已施工完成了2#楼的水电安装工程，且工程最终验收合格。原告对天正建设公司提交的清单复印件的真实性不予认可，称该公司陈述前后矛盾，违背诚实信用原则，且原告确实完成了2#楼水电安装工程。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，其建设工程施工合同无效。因原告是自然人，不具有建筑施工企业资质，故原告与被告罗卫签订的《天正集团吴家镇汽车站改造工程水电安装专业承包协议书》应当无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2#楼工程已经竣工验收合格并取得备案登记证，原告请求参照其与被告罗卫签订的合同的约定支付水电安装工程价款的请求应予支持。合同约定以建筑面积、劳务工程单价28元/㎡计算工程价款，2#楼备案证载明建筑面积23153.18㎡，因此，原告的工程款为648289.04元（23153.18㎡×28元/㎡）。罗卫认为其通过银行转账支付原告工程款485000元，微信转款支付2000元，支付原告现场工人生活费2500元，合计已付原告工程款489500元。原告认可罗卫银行转款支付原告工程款475000元，对2017年5月11日罗卫通过银行转账给王松的10000元，及罗卫举示的2018年8月16日微信转款2000元与王松，以及原告陈述现场工人2500元生活费均不认可。因王松是原告聘请的现场管理人员，2017年5月11日罗卫转款10000元及次日转款10000元，均转入王松的同一银行账户，原告对其认可后一笔转款而不认可前一笔转款未作出合理说明，也未举示其他证据证实罗卫和王松有其他资金往来，故2017年5月11日罗卫转给王松的10000元应作为罗卫支付原告工程款予以扣除。2018年8月16日微信转款2000元给王松，附有转款说明，且王松是原告聘请的现场管理人员，该笔款项也应作为罗卫支付原告工程款。罗卫主张2500元生活费，原告不予认可，罗卫未举示相关证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。罗卫认为，原告未施工及已施工但经整改工程的扣款单上载明应扣款172714.7元，对应原告和罗卫的合同约定单价折算成罗卫应扣除原告未施工及已施工但经整改工程的价款为163769.38元，该款应当从应付原告工程款中予以扣除。原告对罗卫举示的扣款单及天正建设公司举示的该扣款单复印件，以及扣款单载明内容的真实性均提出异议。一审法院认为，扣款单所有项目均未得到原告认可，而被告也未举证证实：2#楼水电安装完工时或完工后合理期间内被告对原告施工工程量提出过异议。其次，扣款单第1、2、3、4、5项没有载明未完工程的工程量，第2、4、6项整改部分没有整改工作量及据以计算整改工程价款的计算依据，第5项未明确5元/平方米计算标准的依据来源。第三、被告未举示对原告“未施工”、“已施工经整改”工程进行施工、整改的相关证据。综上，该扣款单不足以达到罗卫关于原告“未施工”和“已施工经整改”的工程价款合计为163769.38元的证明目的，故罗卫要求于本案中扣款163769.38元的意见一审法院不予支持。关于20000元质保金的退还问题。原告、罗卫之间的合同未明确约定保修期时间，可依法按照两年计算。2#楼于2019年7月31日取得备案登记证，至今未到两年的质保期，故工程款中应当扣除质保金。原告施工2#楼水电安装工程款648289.04元，扣除罗卫已经支付的工程款487000元、质保金20000元，罗卫还应付原告141289.04元。原告请求罗卫退还30000元履约保证金。原告就2#楼水电安装工程按照与罗卫之间合同施工完成后，罗卫一直未要求原告继续施工4#、8#楼，且双方合同经本案审理认为无效，故原告要求罗卫退还30000元履约保证金符合法律规定。原告请求被告杨显云、天正建设公司对罗卫应付原告剩余工程款和应退履约保证金承担连带清偿责任。因原告的合同相对方是被告罗卫，该请求没有法律依据，一审法院不予支持。原告请求天正房地产开发公司在欠付天正建设公司工程款范围内对上述罗卫、杨显云、天正建设公司应付原告工程款承担支付责任，因原告未举示天正房地产开发公司欠付天正建设公司工程款的证据，故对原告该请求一审法院不予主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告罗卫于本判决生效后五日内支付原告梁正跃剩余工程141289.04元；二、被告罗卫于本判决生效后五日内退还原告梁正跃履约保证金30000元；三、驳回原告梁正跃的其他诉讼请求。如果被告罗卫未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费4462元，由原告梁正跃负担837元，被告罗卫负担3625元。二审中，上诉人罗卫为证明梁正跃未完成工作量，向本院提交了如下材料：一、2018年11月8日11点6分罗卫与王松电话录音记录（光盘一张）；二、《排污管道工程承包合同书》（复印件共2页）；三、《重庆天正建设工程集团工程施工完工结算单》（复印件共4页）；四、客户付款回单（复印件共2份）。被上诉人梁正跃对以上材料均不认可，认为杨显云与贺胜建签订的合同与被上诉人无关，合同内容工程范围不在被上诉人承包范围内。经合议庭评议后认为，上述材料与本案无直接关联性，不能达到上诉人的证明目的，本院依法不予采信。二审查明的其他事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”2#楼工程已经竣工验收合格并取得备案登记证，梁正跃请求参照其与罗卫签订的合同约定支付水电安装工程价款的请求，本院予以支持。罗卫上诉主张从应付工程款中扣除梁正跃未施工及已施工但经整改工程的价款。经本院审理后认为，二审中上诉人罗卫举示的材料系案外人所签，并未得到被上诉人梁正跃的确认，因此上诉人罗卫无充分证据证明存在未完工程量及工程存在质量问题。另外，即便存在未完工程，上诉人罗卫也应当对已完工程量进行证据保全，在其未对证据保全且未与被上诉人梁正跃对已完工程量进行结算的情况下，对擅自施工所造成的后果上诉人罗卫亦应当承担相应责任。综上所述，上诉人罗卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4462元，由上诉人罗卫负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年九月二十七日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇