南宁铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）桂71行终248号 上诉人（一审被告）南宁市青秀区市场监督管理局，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区金洲路**。 法定代表人李影，该局局长。 委托代理人暴惠宾，该局工作人员。 委托代理人陈娅，广西思贝律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）苏裕刚，男，1986年3月9日出生，汉族，住广西壮族自治区灵川县。 一审被告南宁市市场监督管理局，，住所地广西壮族自治区南宁市金湖路** 法定代表人李善钦，该局局长。 委托代理人黄丽芳，该局工作人员。 上诉人南宁市青秀区市场监督管理局（以下简称青秀区市监局）与被上诉人苏裕刚、一审被告南宁市市场监督管理局（以下简称南宁市监局）因行政答复及行政复议一案，不服南宁铁路运输法院（2020）桂7102行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月2日公开开庭审理了本案，上诉人青秀区市监局的委托代理人暴惠宾、陈娅，被上诉人苏裕刚及一审被告南宁市监局的委托代理人黄丽芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2019年6月10日苏裕刚向青秀区市监局提交《举报函》，称其于2019年4月26日和28日在南宁市青秀区货昌泰分店、麻村店、新城店、广西大洋投资有限公司南宁第二分公司等超市购买了郑州市小鹏食品有限公司生产的小鹏食品，包括辣星座海苔片、星座翅-金牛座，上述涉案产品外包装均标明是调味面制品，食品添加剂中包含山梨酸钾，执行标准为ＤＢ41／Ｔ515。苏裕刚认为涉案产品违反ＧＢ2760国家标准，违反《食品安全法》第三十四条第（四）项的规定，请求青秀区市监局予以查处，并要求对被举报的超市进行处罚，将相关调查处罚结果书面告知举报人，依法奖励举报人。随举报函同时，苏裕刚向青秀区市监局提供了购物小票，商品照片、身份证复印件等材料。青秀区市监局收到举报后依法展开了调查，对被举报人进行了现场检查，调取了涉案产品的供货商和生产商资质材料、产品检验报告等材料。2019年8月19日，青秀区市监局作出《关于苏裕刚投诉南宁市青秀南城百货有限公司等销售“小鹏食品”相关问题的答复》（以下简称《答复》），认为上述产品（调味面制品）执行的标准为河南省地方标准《调味面制食品》（ＤＢ41／Ｔ515-2007）（以下简称ＤＢ41／Ｔ515地方标准），而ＤＢ41／Ｔ515地方标准依然现行有效，上述产品ＤＢ41／Ｔ515地方标准明确调味面制品食品参照糕点类和膨化食品类使用食品添加剂并未违反食品安全标准，苏裕刚投诉的事实不能成立，青秀区市监局对商家不予处理，对于苏裕刚要求奖励的请求不予支持。苏裕刚不服该《答复》，向南宁市监局申请复议，该局受理后于2019年11月27日作出复议决定，认为尽管《休闲食品监管通知》将调味面制品纳入“方便食品”生产许可，并明确指出“省级食品药品监管部门可根据食品安全法、食品生产许可审查通则等规定，制定生产许可审查要求。已经制定地方标准的，省级食品药品监管部门要积极协调卫生计生部门，予以完善或修订；没有地方标准的，尽快推动制定地方标准”。目前，ＤＢ41／Ｔ515地方标准尚属有效的地方标准，另在GB2760国家标准的食品分类中，并无调味面制品食品类别，DB41/T515地方标准明确参照相关类别使用食品添加剂并无不妥。DB41/T515地方标准在2019年10月1日前有效，涉案食品生产厂家在DB41/T515地方标准被废止前生产的调味面制食品以上述地方标准为执行标准来添加相应的食品添加剂并未违反食品安全标准。南宁市监局维持了青秀区市监局作出的《答复》，苏裕刚不服，向法院提起诉讼，请求：1.撤销青秀区市监局于2019年8月19日作出的《答复》；2.撤销南宁市监局于2019年11月27日作出的（南）市监复字〔2019〕141号《行政复议决定书》；3.责令青秀区市监局对苏裕刚的投诉重新调查处理，并给出书面回复；4.本案诉讼费由青秀区市监局和南宁市监局共同承担。 一审法院认为，案件的争议焦点为：一、青秀区市监局作出的《答复》是否具有可诉性的问题；二、涉案食品分类归属及适用标准的问题。 关于青秀区市监局作出的《答复》是否具有可诉性的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第（五）项的规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的。苏裕刚作为消费者购买了郑州市小鹏食品有限公司生产的小鹏食品（辣星座海苔片、星座翅-金牛座），认为购买的食品中存在超范围使用山梨酸钾作为食品添加剂的嫌疑，进而向青秀区市监局进行举报，青秀区市监局作出的处理结果与苏裕刚具有法律上的利害关系，苏裕刚具有行政诉讼原告主体资格，依法可以提起行政诉讼。 关于涉案食品分类归属及适用标准的问题。本案各方当事人对涉案食品中使用了山梨酸钾作为食品添加剂无异议，一审法院对该事实予以确认。各方争议焦点在于生产调味面制食品使用食品添加剂山梨酸钾是否符合规定的问题，即涉案食品的分类归属以及适用标准。《休闲食品监管通知》中明确调味面制品属于GB2760国家标准中06.07类别方便米面食品的独立单元食品类别，依法应按照该标准使用食品添加剂，GB2760国家标准中并未允许方便食品添加山梨酸钾，故涉案食品存在超范围使用添加剂的情形，违反了食品安全规定。国家卫计委是食品安全标准的行政主管部门，其所制定涉及食品安全的GB2760国家标准为强制性国家标准，在国家标准、行业标准、地、地方标准体标准、企业标准之间，各生产企业在没有严于GB2760国家标准的标准可以适用时，应优先适用GB2760国家标准。青秀区市监局所提供的证据并不能证明DB41/T515地方标准比GB2760国家标准更严格，故生产调味面制食品应适用GB2760国家标准使用食品添加剂，涉案食品执行DB41/T515地方标准并参照GB2760国家标准中的糕点类、膨化食品类使用了食品添加剂山梨酸钾，违反GB2760国家标准的强制性规定。而且，DB41/T515地方标准是在国家卫计委确定调味面制食品在GB2760国家标准中的类别归属之前制定的，按照新法优于旧法、上位规定（标准）优于下位规定（标准）的适用原则，即便DB41/T515地方标准关于食品添加剂的规定尚未被撤销，亦应适用GB2760国家标准生产调味面制食品。青秀区市监局适用与GB2760国家标准不一致的DB41/T515地方标准对苏裕刚的举报进行办理，属于适用标准错误，对其认定涉案食品为符合食品安全标准的食品之证据和认为涉案食品没有国家统一标准可以适用DB41/T515地方标准的意见，一审法院不予采信。苏裕刚关于涉案食品属于GB2760国家标准中06.07类别方便米面制品食品，不得使用食品添加剂山梨酸钾的意见及其诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。南宁市监局受理苏裕刚的行政复议申请后维持了青秀区市监局的《答复》，适用标准错误，适用法律错误，依法应予撤销。 综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十九条的规定，判决：一、撤销南宁市青秀区市监局于2019年8月19日作出的《关于苏裕刚投诉南宁市青秀南城百货有限公司等销售“小鹏食品”相关问题的答复》；二、撤销被告南宁市市场监督管理局2019年11月27日作出的（南）市监复字〔2019〕141号《行政复议决定书》；三、责令南宁市青秀区市监局依法对苏裕刚2019年6月10日的举报函重新处理。案件受理费50元，由南宁市青秀区市监局、南宁市市场监督管理局共同负担。 上诉人青秀区市监局上诉称，一、一审判决将“调味面制品”的行政许可分类与产品安全标准的适用混淆，导致判决认定事实不清，法律适用错误，进而导致裁判错误。（一）关于食品生产许可分类的问题：《食品生产许可管理办法》第五条规定，我国食品生产活动实行许可制度。生产许可审查，是对企业的生产场所、生产设备、设备布局、技术人员、工艺流程等内容的审查，并未涉及到企业生产产品的标准问题。《休闲食品监管通知》的规定只是对“调味面制品”生产许可分类的调整，即对“食品生产许可分类目录”中“调味面制品”的分类归属进行调整，该调整并不涉及食品生产标准的调整。（二）关于食品生产标准适用的问题：1.《休闲食品监管通知》第三部分“督促企业严把质量安全控制关”规定：“一是严格保证生产条件持续符合许可要求。凡有地方标准的，产品必须严格符合地方标准；没有地方标准的，要按照规定制定和实施企业标准。”，涉案食品生产日期为2019年3月3日、2019年3月19日、2019年4月6日，在国家未制定出台调味面制品食品安全国家标准时，适用现行有效《调味面制食品》（DB41/T515-2007，河南地方标准)，参照其中糕点类、膨化食品类的类别使用山梨酸食品添加剂，未违反相关规定。2.根据最新发布的《市场监管总局的公告》（2019年第56号，2019年12月10日实施）规定：“一、统一‘辣条’类食品分类。各地市场监管部门对‘辣条’类食品统一按照‘方便食品（调味面制品）’生产许可类别进行管理，凡与此不一致的，应当于2020年1月31日前调整到位。生产企业要按照《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760）的相关规定使用食品添加剂，不得超范围、超限量使用食品添加剂。在2019年12月10日第56号公告中才明确生产企业要按照国家标准的相关规定。（三）国家卫健委关于调味面制品标准的两个文件函：国卫办食品函（2016）34号、国卫食品评便函（2018）132号，也明确说明调味面制品国标正在制定之中，调味面制品的食品归属和食品添加剂使用规定正在做统筹研究，现行标准仍然有效，食品生产经营活动及监管应当按照现行相关标准执行。因此在调味面制品国家标准没有发布之前，DB41/T515-2007应当作为判断涉案食品是否符合标准的依据。此外，河南省卫计委、食药局对行业商会、北京市局、浙江省局等地方的《关于调味面制品标准适用问题的复函》也明确了河南省地方标准现行有效。国家市场监管总局制定的《国家食品安全监督抽检实施细则（2019版）》第七章也明确规定方便食品的食品安全监督抽检不含调味面制品，调味面制品将根据相关食品安全国家标准的发布实施情况另行制定。这些情况充分说明国家及各地方监管部门对调味面制品国标未出台之前，企业按河南省地方标准执行和生产是具有共识和认可的。（四）行政许可分类和食品生产执行标准是两个不同的概念，《休闲食品监管通知》只是明确了调味面制品的食品生产行政许可分类。根据我国法律规定，食药总局并无权规定相应产品的具体标准，其复函中的食品分类及管理，并不能等同于食品安全标准，也不能作为产品执行标准和食品添加剂的使用依据。二、青秀区市监局作出的《答复》事实认定清楚，适用标准正确，涉案食品产地为河南省新郑市，调味面制品属于河南地区的特色食品，至今未制定国标，河南省政府为了维护食品安全，依据《食品安全法》第29条规定，制定了DB41/T515-2007C（河南地方标准）以规范食品生产，涉案食品生产销售时该标准合法有效(废止时间为2019年10日）。综上所述，请二审法院撤销一审判决，驳回苏裕刚的诉讼请求。 被上诉人苏裕刚辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确；二、根据2015年5月27日原国家食品药品监督管理管总局发布的《休闲食品监管工作的通知》、食药监办科函[2017]748号复函、《国家食品安全监督抽检实施细则（2018年版）》中亦将“调味面制品”归类为“方便食品”进行监督抽检。原国家食药监总局对涉案食品的分类进行调整有规章的授权，即原国家食药监总局制定的《食品生产许可管理办法》第十一条第二款“国家食品药品监督管理总局可以根据监督管理工作需要对食品类别进行调整”。按照新法优于旧法、上位法优于下位法的适用原则，原国家食药监总局的规范性文件效力高于河南省地方标准DB41/T515-2007(调味面制品）。三、涉案食品于2019年生产，已经超过2015年5月27日原国家食药监总局《休闲食品监管工作的通知》中第二条：严格实施生产许可，未按照调味面制品实施许可的企业，原则上给予1-2年过渡期，在许可期满后予以调整。要严格按照相关法律、法规、标准规定和本通知要求实施许可；第三条：督促企业严把质量安全控制关，严格使用食品添加剂，不得超范围、超限量使用食品添加剂，重点是防腐剂、甜味剂、着色剂。因此，涉案产品存在超范围使用添加剂“山梨酸钾”的情形，被投诉举报方属于明知生产经营不符合食品安全标准和食品安全的食品。四、《休闲食品监管工作的通知》以及2017年11月8日公示的食药监办科函[2017]748号复函等文件中确定的内容，调味面制品应归为方便米面制品，对其中的添加剂使用进行监管。《食品安全国家标准、食品添加使用标准GB2760-2014》附录A中均未允许方便米面制品添加“山梨酸钾”的规定。综上，建议法院驳回上诉，维持原判。 一审被告南宁市监局辩称，南宁市监局行政复议行为程序合法，青秀区市监局作出的具体行政行为事实清楚、证据充分，适用法律正确，南宁市监局作出的行政复议决定正确。尽管《休闲食品监管通知》将调味面制品纳入“方便食品”生产许可，但在尚未制订调味面制品食品安全国家标准前，地，地方性标准仍为涉案产品生产许可执行的标准案产品执行此地方性标准符合《食品安全法》第二十九条的规定，青秀区市监局对苏裕刚的举报事项作出不予立案决定符合法律规定。综上，请求法院依法驳回苏裕刚的诉讼请求。 本案二审期间，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，青秀区市监局及南宁市监局在二审期间未提交新证据，苏裕刚在庭审中提交了以下证据材料：1.市场监督总局要求速查严处“辣条”生产经营违法行为1份（复印件），拟证明：2019年的“3.15”晚会报道后市场监管总局再次要求严查企业超范围生产调味面制品食品添加剂等规定。2.郑州市食品药品监督管理局行政处罚案件信息公开表（复印件），拟证明：郑州市食品药品监督管理局在2017年3月24日作出（郑）食药监食行罚[2017]17号行政处罚文书，对郑州市小鹏食品有限公司经营不符合食品安全标准的调味面制品进行了行政处罚。3.（2019）鄂1223行审47号行政裁定书1份（复印件），拟证明：郑州市小鹏食品有限公司生产的调味面制品配料表中有山梨酸钾、脱氢乙酸钠被处罚后，拒绝交罚款，已被法院强制执行。 青秀区市监局的质证意见为：证据1，从形式上来看不应作为本案证据使用；证据2，不属于二审阶段的新证据，对证据合法性、真实性及关联性均不予认可；证据3，不属于行政诉讼的法定证据种类，而且是其他省市的裁判文书，不是广西法院作出的裁判文书，对本案不具备指导意义。综上，建议法院不予采纳上述证据。南宁市监局认为苏裕刚提交的证据仅仅只有参考作用，与本案没有直接的关联性。 经审查，苏裕刚提交的上述证据材料均为复印件，真实性无法核实，且证据材料中所指向的被查处食品与本案中涉案的食品并不是同一批次或相同名称的产品，所涉及的内容不能直接证实其在本案中的主张；故，苏裕刚提交的上述材料不能作为本案的定案证据。综上，一审判决确认的证据合法、有效，可作为定案依据，二审查明事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点在于涉案食品应适用何种食品安全标准的问题。经查（1）原国家食药总局先后在2015年5月27日发布的《休闲食品监管工作的通知》中将“调味面制品”纳入“方便食品”实施许可；2016年第23号公告《关于公布食品生产许可分类目录的公告》中正式将“调味面制品”纳入“方便食品”生产许可类进行管理；食药监办科函[2017]748号《关于调味面制品在食品添加剂使用标准中食品类别归属问题的复函》中提出“调味面制品”归为“方便食品”进行监督抽检和合格判定；《国家食品安全监督抽检实施细则（2018/2019年版）》中均将“调味面制品”归为“方便食品”进行监督抽检，执行标准GB2760；（2）根据《食品安全法》第二十九条“对地方特色食品，没有食品安全国家标准的，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准，报国务院卫生行政部门备案。食品安全国家标准制定后，该地方标准即行废止”的规定，《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）为国家标准，并未允许方便食品添加山梨酸钾，故涉案食品存在超范围使用添加剂的情形，违反了食品安全法规定。尽管本案生产厂家在生产涉案商品时，地，地方标准《河南省地方标准-调味面制食品》DB41/T515尚未失效在国家标准制定后也应当优先适用国家标准，故涉案产品执行地方标准使用食品添加剂山梨酸钾，违反了国家标准的强制性规定。故，青秀区市监局所作的《答复》存在适用法律法规不正确的情形，依法应当予以撤销。一审被告南宁市监局受理苏裕刚的行政复议申请后维持了青秀区市监局的《答复》，适用法律法规错误，依法应予撤销。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应依法予维持。上诉人青秀区市监局的上诉请求无事实及法律依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元（已预交），由南宁市青秀区市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  桂 彤 审 判 员  张红娟 审 判 员  贝黄欢 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  洪文慧 书 记 员  唐览月 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；