贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1394号上诉人（原审被告）：贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司。法定代表人：潘学忠。委托诉讼代理人：张静（系该公司综合管理部员工）。被上诉人（原审原告）：兰杨。被上诉人（原审被告）：贵州大地红腾建设有限公司。法定代表人：潘学忠，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：中晨路桥建筑（北京）有限公司贵州分公司。代表人：程跃。被上诉人（原审被告）：中晨路桥建筑（北京）有限公司。法定代表人：夏洪洲。上诉人贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司（以下简称大地建筑九公司）因与被上诉人兰杨、贵州大地红腾建设有限公司（以下简称大地红腾公司）、中晨路桥建筑（北京）有限公司贵州分公司（以下简称中晨公司贵州分公司）、中晨路桥建筑（北京）有限公司（以下简称中晨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人大地建筑九公司的委托诉讼代理人张静，被上诉人兰杨到庭参加诉讼，被上诉人大地红腾公司、中晨公司贵州分公司、中晨公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大地建筑九公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审，或者查清事实后改判案涉保证金250000元及资金占用利息均由原审四被告承担；2.判令被上诉人承担案件受理费。事实与理由：一、一审法院未穷尽送达方式，缺席判决，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条，一审法院采取公告送达方式向原审四被告送达诉讼材料，但未说明原因和经过，且被上诉人兰杨有上诉人法定代表人的联系电话，但一审法院未通过该电话联系上诉人，也未在确认上诉人法定代表人联系电话通畅状态后以贵州省高级人民法院“12368司法公益服务”进行短信送达，故一审法院采取公告送达剥夺了上诉人的权利，致使上诉人权益受损。二、一审判决认定事实错误，应予查清后改判。根据被上诉人兰杨的一审诉讼请求，兰杨要求原审四被告承担支付责任，但一审法院仅判决上诉人及大地红腾公司承担责任，属超诉请判决。三、案涉工程两河新区高铁站站前广场边坡治理工程，协议中出现“共同的甲方”且都为独立法人主体单位，违反《中华人民共和国建筑法》规定，属于无效合同，三方都有过错，应当分别承担各自的过错责任。结合被上诉人兰杨一审陈述，原审四被告之间存在特殊的利益、利害关系，否则在毫无干系的前提下，不可能达成如此约定。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人兰杨辩称，一审判决正确，请求予以维持。被上诉人大地红腾公司、中晨公司贵州分公司、中晨公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。兰杨向一审法院起诉请求：1.判决四被告退还原告保证金300000元的逾期占用利息45000元（从2016年3月4日至2016年10月21日，共计7.5个月，每月按2%计算）；2.要求四被告连带支付原告工程款250000元，逾期付款利息177500元（从2016年3月4日至2019年2月19日，共计35.5个月，每月按2%计算），2019年2月20日后的利息请求算至该笔款项付清之日止，现本息合计427500元；3.本案诉讼费用由四被告负担。一审法院认定事实：2015年9月10日，大地建筑九公司与兰杨签订《盘县高铁站前广场施工合作协议》，将盘县高铁站站前广场边坡治理工程承包给原告兰杨施工。2016年2月2日，大地建筑九公司、大地红腾公司共同作为甲方与作为乙方的兰杨签订终止协议书，约定：1.终止甲方与乙方的施工协议，甲方于2016年2月4日前先退还乙方缴纳的保证金300000元，剩余乙方缴纳的保证金于2016年3月3日前退还，如甲方不能按期履约退还乙方剩余保证金，将承担月息3%的利息并按月计算支付；2.甲乙双方一致同意就乙方完成工程量及所有机械设备的费用，同意按1000000元包干结算并由中晨公司贵州分公司代为支付；3.中晨公司贵州分公司收到终止协议2日内支付给乙方300000元，剩余的700000元于2016年2月22日后10个工作日（2016年3月3日）内支付结清。乙方承诺于农历正月十五后7个工作日内自动无条件清场，否则余款不予支付。后大地建筑九公司按约定退还了原告300000元的保证金。2016年10月22日，原告兰杨要求将剩余的保证金付给邓光雄，并向大地建筑九公司出具领条，认可收到大地建筑九公司退还的剩余保证金300000元。此外，中晨公司贵州分公司代为向原告支付了退场时结算的工程款750000元，尚有250000元未付。一审法院认为，就本案中涉及的责任主体问题。从原告提交的终止协议书中，协议的当事人是大地建筑九公司、大地红腾公司为甲方，原告兰杨为乙方，双方在终止协议中已明确退还原告兰杨工程保证金，并对原告兰杨施工工程价款进行了结算，大地建筑九公司、大地红腾公司作为终止协议的相对方，应承担相应责任，原告兰杨要求大地建筑九公司、大地红腾公司在本案中承担责任，予以支持。而被告中晨公司及中晨公司贵州分公司，均非终止协议的当事人，且从协议的内容看，甲乙双方结算的工程款约定由中晨公司贵州分公司代为支付，因此从该约定看，可视为双方同意由中晨公司贵州分公司代甲方大地建筑九公司和大地红腾公司向原告支付双方结算的工程款，尽管中晨公司向原告支付了750000元工程款，但其支付行为仅能认定系代表大地建筑九公司和大地红腾公司向原告支付工程款，而非中晨公司贵州分公司与原告兰杨之间存在债权债务关系，原告要求中晨公司和中晨公司贵州分公司承担责任，于法无据，不予支持。对于原告主张的逾期退还保证金的资金占用利息。虽然被告大地建筑九公司、大地红腾公司存在逾期付款的情形，但从原告兰杨于2016年10月22日向大地建筑九公司出具的领条中，并未约定逾期退还保证金需要另行支付资金占用利息，应视为原告接受了被告大地建筑九公司、大地红腾公司的履行行为，原告现要求大地建筑九公司、大地红腾公司支付逾期退还保证金的资金占用利息，不予支持。对于原告主张的工程款及逾期付款利息。终止协议中对于原告工程款结算的约定，系双方当事人的真实意思表示，该结算行为并不违反法律法规的规定，合法有效，在大地建筑九公司和大地红腾公司约定的委托人未按约定向原告支付工程款时，应由大地建筑九公司和大地红腾公司承担逾期付款的违约责任，本案中，被告未到庭，也未提交证据，原告仅认可收到750000元工程款，要求被告大地建筑九公司支付欠付的工程款250000元，予以支持。对于原告主张的逾期付款利息，未违反终止协议的约定，原告要求支付2016年3月4日至2019年2月19日期间的逾期付款利息177500元，予以支持，从2019年2月20日之后的利息按月利率2%支付到工程款付清之日止。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司、贵州大地红腾建设有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付原告兰杨工程款250000元，并支付从2016年3月4日至2019年2月19日期间的逾期付款利息177500元，从2019年2月20日起的利息，以未付工程款为基数，按月利率2%计算到工程款付清之日止。二、驳回原告兰杨的其他诉讼请求。案件受理费8388元，被告贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司、贵州大地红腾建设有限公司承担7713元，原告兰杨承担675元。二审中，上诉人大地建筑九公司向本院提交了如下证据：证据一：两河新区冯家庄高铁站前广场工程监理招标代理机构招标公告。拟证明案涉工程的业主方为贵州省盘县红腾开发投资有限公司。证据二：六盘水市红果经济开发区两河新区冯家庄高铁站前广场工程信息。拟证明案涉工程的责任主体为贵州省盘县红腾开发投资有限公司。证据三：项目进展信息。拟证明冯家庄高铁站前广场包括南广场和北广场先后进行两次招投标，但都不是大地建筑九公司。证据四：冯家庄高铁站前广场南广场中标公示信息，拟证明南广场第一中标候选人为汕头市潮阳建筑工程总公司及其他中标候选人，均不是大地建筑九公司。被上诉人兰杨对上诉人提交的证据质证意见为：对四组证据的真实性、合法性无法确认，且与兰杨施工的工程不一致，对关联性不予认可。被上诉人兰杨二审期间未向本院提交新证据。被上诉人大地红腾公司、中晨公司贵州分公司、中晨公司未到庭参加诉讼，也未提交新证据。本院对上诉人提交的证据分析认定如下：上诉人提交的四组证据均与本案无关，本院不予采信。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.被上诉人中晨公司贵州分公司、中晨公司在本案中应否承担责任。关于争议焦点一。《最高人民法院印发关于进一步加强民事送达工作的若干意见的通知》第九条规定：“自然人以户籍登记的住所或者在经常居住地登记的地址为送达地址，法人或者其他组织与其工商登记或其他依法登记备案的住所地为送达地址。”本案中，一审法院按上诉人工商登记的地址向其送达诉讼材料，且邮寄未妥投的情况下又进行了公告送达，一审已履行了送达职责，故上诉人认为一审送达程序违法理由不能成立，对该主张不予支持。对于上诉人提出的一审超诉请判决及遗漏当事人的问题。经审查，被上诉人兰杨诉请要求上诉人及被上诉人大地红腾公司、中晨公司贵州分公司、中晨公司承担退还工程款及支付逾期利息的责任，上诉人对其与大地红腾公司及兰杨签订终止协议的事实也不持异议，故上诉人提出超诉请判决及遗漏当事人的理由不能成立，对该主张本院不予支持。关于争议焦点二。虽然上诉人大地建筑九公司、被上诉人大地红腾公司与被上诉人兰杨签订的终止协议书第二条约定，中晨公司贵州分公司承担向兰杨代为支付工程款1000000元的义务，但该协议中无中晨公司贵州分公司、中晨公司的签字盖章，该协议对中晨公司贵州分公司、中晨公司无约束力，且终止协议书中明确约定若不能按时间节点履行支付义务，则上诉人及大地红腾公司应当继续承担向被上诉人兰杨支付相应款项的义务，故一审判决由上诉人及被上诉人大地红腾公司承担支付责任并无不当。综上所述，上诉人大地建筑九公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8388元，由上诉人贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  高良萍审判员  龙 婷审判员  张德权二〇二〇年九月二十五日法官助理孙婷婷书记员毛菡