福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终956号 上诉人（原审被告）：许美红，女，1985年3月7日出生，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：曾春华、洪小玲，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄尚坤，男，1978年9月19日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：徐成，林巧兰（实习），福建邦平联展律师事务所律师。 上诉人许美红因与被上诉人黄尚坤民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初3092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》和《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条之规定，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 许美红上诉请求：1.撤销（2019）闽0211民初3092号民事判决，驳回被上诉人黄尚坤全部诉讼请求，将案件移送公安机关查处追究其刑事责任；2.由被上诉人承担本案的诉讼费用及保全费。事实与理由：被上诉人黄尚坤是职业放贷人，上诉人2015年开始与其有经济往来，被上诉人为了能从其老婆拿款方便，让上诉人写了一些空白的借条给被上诉人，被上诉人称“不会有什么影响，大家都认识不会坑你”，也因为有一定相识，上诉人就没有戒备。被上诉人为了达到占有上诉人财产的目的，故意制造流水，填写空白借条，通过本案（2019）闽0211民初3092号及另案（2019）闽0211民初3093号、（2019）闽0211民初3094号，通过虚假诉讼主张其非法的利益。本案涉案的88000元实际上是案外人谢承贵与被上诉人之间的债权债务，谢承贵是经上诉人介绍向被上诉人借款，之后谢承贵未能还款，直到收到诉状，上诉人才知道被上诉人将谢承贵的借款转嫁给上诉人。双方之间没有任何借款合意，被上诉人也从未向上诉人催款，本案借款完全不存在。此外被上诉人主张保全费用1300元、律师代理人6000元已超过《最高人民法院关于审理民间借贷司法解释》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，依法不应支持，且本案借贷事实并不存在，主张律师费等费用也失去事实基础。综上所述，恳请贵院依法查清本案事实，追加谢承贵为本案当事人，依法改判，并将被上诉人违法犯罪事实移送公安机关查处。 黄尚坤辩称，1.黄尚坤不是职业放贷人，是邻居关系，直到2019年年初，由于许美红没有按照约定还本付息，多方催讨，双方关系交恶。2.88000元借款，黄尚坤已经按约定付给许美红，一审开庭时，许美红已经明确收到该款项，只是辩称款项已经还清，并且根据双方的往来记录，一会儿说这个还了，一会儿说那个还了，导致一共开了五次庭，因此申请四份调查令，就是为了查明许美红说的有还款。黄尚坤将账户及三到四张信用卡借给许美红，包括案外人陈晓莉的信用卡借给许美红使用。一审已经提交双方关于密码的微信沟通记录。3.律师费和保全费，在借款协议中有约定，违约情况实现债权产生的费用，律师费保全费不属于许美红为获取借款付出的成本。 黄尚坤向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告许美红立即归还借款88000元，并自2017年5月25日按月利率2%支付借款利息至款项付清之日止；2.判令许美红承担担保费1300元、保全申请费1171元、律师代理费6000元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告因资金周转需要向原告借款100000元，双方签订了一份借款协议，约定利息为每月3分，未约定还款时间，原告实际支付了88000元。而后，被告拒不还款付息，原告为此起诉请求判如所请。 一审法院认定事实如下：2017年6月21日，黄尚坤向许美红转账88000元，并由许美红向黄尚坤出具一份《借款协议》，该协议载明由许美红向黄尚坤借款100000元，借贷期限2017年6月21日至2017年12月21日，同时约定若借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担为此支付的诉讼费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用。黄尚坤因申请保全需要提供担保，向保险公司购买保函支付费用1300元，因本案诉讼委托律师并支付费用6000元。本案的争议焦点在于许美红是否有偿还借款本息以及金额，对此一审法院结合双方提交的证据以及庭审陈述认定如下：许美红先后提供了两份中国民生银行交易流水，拟证明其已向黄尚坤偿还借款本息。黄尚坤对两份交易流水的真实性无异议，但主张交易流水所涉款项为许美红用于归还信用卡的款项。黄尚坤陈述：双方之间系朋友关系，经常有经济往来，黄尚坤把自己及陈晓莉的信用卡借给许美红周转，许美红所还款项均为偿还信用卡的钱。许美红确认有向黄尚坤借用黄尚坤及陈晓莉的信用卡，所提证据中确实有部分款项是用于偿还信用卡的钱，但有部分是偿还本案借款本息。经一审法院询问，许美红确认还款时间及金额为：2017年7月4日还款10000元、11月26日还款5000元、12月25日还款10000元，以上三笔体现在证据一，9月4日还款15000元、10000元、44083元，9月5日还款25000元，以上还款体现在证据二。对此，黄尚坤提交了《对许美红转账25000元的质证意见》及《对许美红转账69083元的质证意见》，分别对许美红主张的前述款项的性质予以说明，其中2017年7月24日的款项10000元为偿还尾号为4896信用卡的欠款，2017年11月26日的款项5000元为偿还黄尚坤代垫的尾号为4896信用卡的欠款，2017年12月25日的款项10000元为偿还黄尚坤代垫的尾号为4896信用卡的欠款，2017年9月4日、5日的款项为许美红使用陈晓莉信用卡及黄尚坤广大银行及工商银行信用卡所还款项，黄尚坤的主张有其与许美红的微信聊天记录以及相应卡号短信记录予以佐证。一审法院认为，许美红确认有使用黄尚坤及陈晓莉的信用卡，双方之间有许多信用卡往来款项，黄尚坤主张上述争议款项为偿还信用卡的款项，有微信聊天记录、银行催款记录予以佐证，一审法院予以采信，在双方存在许多信用卡款项往来的情况下，许美红主张上述争议款项系本案还款而非信用卡款项，但未就此提供证据证明，一审法院不予采信。 一审法院认为，黄尚坤提供的《借款协议》、转账记录可认定许美红于2017年6月21日向黄尚坤借款88000元的事实，现黄尚坤要求许美红偿还借款88000元于法有据，一审法院予以支持。许美红抗辩案涉款项不是其本人借款，而是其代谢承贵借的，应由谢承贵偿还，一审法院认为，案涉款项系由黄尚坤转给许美红，并由许美红出具《借款协议》，许美红与黄尚坤之间成立借贷关系，应由许美红偿还本案借款，许美红抗辩意见一审法院不予采纳。关于利息问题，许美红在2019年8月1日的庭审陈述中确认有约定利息，一个月12000元，现黄尚坤主张自2017年6月21日起按照月利率2%计算利息至实际还款日，该诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。关于保全费用以及律师费用，《借款协议》约定因借款人违约所产生的实现债权的费用由借款人承担，故黄尚坤因诉讼保全所产生的费用1300元以及委托律师费用6000元，应由借款人许美红承担。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、许美红应于本判决生效之日起十日内偿还黄尚坤借款88000元及利息（利息以88000元为基数，按照月利率2%，自2017年6月21日计算至实际还款日止）；二、许美红应于本判决生效之日起十日内支付黄尚坤保全费用1300元、律师代理费6000元。 本院二审期间，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审法院查明认定的事实予以确认。 许美红认为一审遗漏查明合同效力，最高院2017-340号案件明确合同效力属于法院依职权审查的范围，本案涉及88000借款合同是否有效的问题。 本院认为，结合上诉人许美红的上诉意见及被上诉人黄尚坤的答辩意见，本案二审的争议焦点为案涉借款合同是否合法有效。黄尚坤在一审中主张与许美红之间存在88000元借贷关系，为此黄尚坤提供了双方签署的100000元《借款协议》及88000元转账记录、微信聊天记录等证据，并以实际交付的88000元主张双方的借款本金。黄尚坤提供的证据之间能够相互印证，其要求许美红偿还借款88000元于法有据。许美红抗辩主张案涉款借款是代案外人谢承贵所借，缺乏证据证实，不应以予采信。《借款协议》约定的违约责任对双方均有约束力，一审法院认定黄尚坤因诉讼保全所产生的费用1300元以及委托律师费用6000元，应由借款人许美红承担，亦有合同依据。因此，一审法院判决许美红向黄尚坤偿还借款88000元及利息，并承担本案诉讼保全费及律师代理费，并无不当，本院予以确认。二审中，许美红上诉以黄尚坤系职业放贷人为由主张案涉借款无效，但现有证据尚不足以证明黄尚坤系职业放贷人，许美红该上诉主张依据不足，本院不予支持。综上所述，许美红的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2095元，由许美红负担。 本判决为终审判决。 审判员  张巧铭 二〇二〇年九月十一日 书记员  张明梅 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。