广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤行终1446号上诉人（原审原告）梁梓彬，男，汉族，住佛山市南海区。被上诉人（原审被告）佛山市南海区人民政府，住所地广东省佛山市南海区南海大道**。法定代表人顾耀辉，区长。委托代理人邓小晶。委托代理人陆林邦。上诉人梁梓彬因诉被上诉人佛山市南海区人民政府（下称南海区政府）城建行政复议纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2019年1月22日，原告梁梓彬到佛山市南海区信访局处信访，并填写《群众来访登记表》，反映基业花园业主大会筹备组工作的有关问题。佛山市南海区信访局于同月24日将该信访事项转交佛山市南海区国土城建和水务局（下称南海城建局）办理。南海城建局于2019年2月1日作出南建信〔2019〕0036号《佛山市南海区国土城建和水务局受理告知书》，并于2月13日送达原告。经了解，南海城建局又于2月20日作出南建信[2019]0036号《佛山市南海区国土城建和事务局关于桂城街道基业花园业主大会筹备组有关问题的答复》（下称0036号《答复》），并于3月5日送达原告。原告不服0036号《答复》，于3月11日向被告南海区政府申请行政复议。被告于当日予以受理，并将南海府行复〔2019〕136号《行政复议受理通知书》邮寄原告，原告于3月13日收悉。被告于3月14日向被申请人南海城建局发出《提出行政复议答复通知书》。被申请人于同月25日提出书面答复，并提交相关证据材料。2019年4月29日，被告作出南海府行复[2019]136号《驳回行政复议申请决定书》（下称136号《驳回决定书》），并向各方当事人送达，原告于5月5日收悉。原告不服被告作出的136号《驳回决定书》，遂向原审法院提起诉讼，请求：1.审查《倡议》中“筹备组由居（村）委员会、建设单位、业主代表及街道办事处（镇人民政府）代表11人组成”的合法性，并判决该条款不合法；2.审查《推选办法》的合法性，并判决《推选办法》不合法；3.判决撤销被告作出的136号《驳回决定书》，并判令被告受理原告的行政复议申请；4.判决被告撤销南海城建局做出的0036号《答复》，并由南海城建局重新答复；5.判决被告滥用职权和不作为；6.被告承担本案诉讼费。原审法院认为：《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”原告梁梓彬不服南海城建局作出的0036号《答复》，以南海城建局为被申请人，向被告南海区政府提起行政复议申请。依据上述规定，被告作为南海城建局的本级人民政府，有权受理该行政复议申请，并作出相应处理决定。被告于2019年3月11日收到原告的行政复议申请，于当日予以受理，于3月14日向被申请人南海城建局发出《提出行政复议答复通知书》。被申请人于同月25日提出书面答复，并提交相关证据材料。2019年4月29日，被告作出136号《驳回决定书》，并向各方当事人送达。被告作出行政复议决定的程序符合法律规定。原告主张136号《驳回决定书》仅告知可以就该决定以南海区政府为被告提起诉讼，没有告知原告可以就南海城建局的0036号《答复》一并起诉，属于包庇南海城建局，程序违法。经查，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十三条规定：“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。”本案中的136号《驳回决定书》就是以复议申请不符合受理条件为由驳回原告的复议申请，故在本案中，复议决定和原行政行为不属于应当一并审理的情形，故136号《驳回决定书》告知原告仅以南海区政府为被告行使诉权，符合法律规定。原告的该主张属于法律理解错误，原审法院不予支持。本案中，从《群众来访登记表》可以看出，原告梁梓彬向佛山市南海区信访局提出信访是认为设立基业花园大会筹备组的进度太慢。《广东省物业管理条例》第十三条规定：“百分之二十以上业主可以联名向街道办事处、乡镇人民政府提出成立业主大会的书面要求。已交付使用的物业建筑面积达到物业管理区域建筑面积百分之五十以上的，业主可以向街道办事处、乡镇人民政府提出成立业主大会的书面要求。符合前两款情形之一的，街道办事处、乡镇人民政府应当在三十日内会同物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门指导、协助业主推荐产生业主大会筹备组。……”南海城建局作为南海区房地产行政主管部门，根据上述条款，对业主大会筹备工作负有指导、协助职能。该局收到转来的原告的信访材料后，作出0036号《答复》，正是基于上述指导、协助职能，对原告所作的解释说明，内容涉及未及时成立业主大会筹备组的原因。原告主张0036号《答复》认可了“从11名自荐业主中推选9名筹备组成员”的做法，即意味着南海城建局支持了凤鸣居委会的上述做法，因而对原告具有强制力。但如前所述，南海城建局作出0036号《答复》是基于《广东省物业管理条例》的相关规定行使的指导、协助职能，而行政指导、协助行为是指行政主体基于国家的法律、政策的规定，在其行政职权范围内，以组织、倡导、示范、简易、咨询、监督等方式，引导行政相对人自愿采取一定作为或不作为，以实现行政管理目的的一种非权力行政方式；该类行为不以国家强制力为后盾，只有行政相对人在行政指导下自愿实施的行为才具有实质意义。加之实际上，凤鸣居委会在收到自荐业主的反馈意见后，经征询小区业主意见，已向桂城街道办提交了基业花园第三届业主大会筹备组备案材料，且桂城街道办也办理了备案，将11名自荐业主全部列为筹备组成员。由此可见，南海城建局作出的0036号《答复》并没有对基业花园业主大会筹备组工作产生拘束力，对原告的权利义务亦不产生实际影响，不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的受案范围。据此，被告作为136号《驳回决定书》驳回原告的复议申请，符合法律规定，原审法院予以支持。原告还请求法院一并审查《倡议》中“筹备组由居（村）委员会、建设单位、业主代表及街道办事处（镇人民政府）代表11人组成”的合法性，并判决该条款不合法以及审查《推选办法》的合法性，并判决《推选办法》不合法。经查，由于本案审查的对象是136号《驳回决定书》是否合法，而《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条所指的附带审查是指被诉行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，原告提出审查的《倡议》以及《推选办法》系凤鸣居委会制作，既不是规范性文件，也不是被诉之136号《驳回决定书》的法律依据，不符合行政诉讼附带审查规范性文件合法性的条件，故原告提出的上述诉讼请求明显超出了本案审查的范畴，原审法院不予审查。综上所述，原告梁梓彬请求判决撤销被告南海区政府作出的136号《驳回决定书》并责令被告撤销南海城建局作出的0036号《答复》等诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法院判决驳回原告梁梓彬的诉讼请求。本案受理费人民币50元，由原告梁梓彬负担。上诉人梁梓彬不服一审判决，上诉称：《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例并未将信访答复排除在行政复议范畴以外，上诉人的申请符合行政复议受理条件，一审法院认定事实不清、适用法律错误。一审法院既认为上诉人未向南海城建局申请信访，却又支持复议机关作出不予受理决定，前后矛盾。一审法院遗漏上诉人关于撤销0036号《答复》并由南海城建局重新作出答复的请求，仅以被告不适格为由不审查0036号《答复》的合法性，认定事实不清。一审法院应对0036号《答复》的合法性作出审查，不应漠视0036号《答复》对上诉人合法权益的影响。一审法院不采信上诉人是南海区五星级义工和优秀政务监督员的事实，侵害上诉人的名誉权。一审法院拒绝上诉人的调查取证申请，枉法裁判。0036号《答复》没有列明救济途径和期限，侵害上诉人的合法权益。一审中南海区政府没有行政机关负责人出庭应诉，程序违法。一审法院有权合并审理本案，但却采用可能把本案移送到顺德法院审理的方式威胁上诉人变更被告，程序违法。请求二审法院改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人南海区政府答辩称：被上诉人作出的行政复议决定合法有据，程序合法。被上诉人作出的0036号《答复》仅是基于指导协助职能对上诉人信访事项所作的解释说明，对上诉人的权利义务不产生实际影响，不属于行政复议法规定的受案范围，上诉人的申请不符合行政复议受理条件，答辩人作出行政复议决定驳回上诉人的复议申请，程序合法，于法有据。请求驳回上诉人的上诉。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案是行政复议纠纷，二审争议焦点是南海区政府作出的136号《驳回决定书》是否合法。上诉人2019年1月22日通过信访途径向南海区政府反映凤鸣社区居民委员会处理基业花园业主大会筹备组进度太慢的问题。《广东省物业管理条例》第十三条规定：“百分之二十以上业主可以联名向街道办事处、乡镇人民政府提出成立业主大会的书面要求。已交付使用的物业建筑面积达到物业管理区域建筑面积百分之五十以上的，业主可以向街道办事处、乡镇人民政府提出成立业主大会的书面要求。符合前两款情形之一的，街道办事处、乡镇人民政府应当在三十日内会同物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门指导、协助业主推荐产生业主大会筹备组。……”南海城建局作为南海区房地产行政主管部门，对基业花园业主大会筹备组的成立具有指导、协助职能。所谓行政指导是行政机关通过指导、示范、引导、建议等方法引导相对人作为或不作为，行政指导行为不具有行政强制力，相对人有权选择是否接受，行政指导行为不直接导致相对人权利义务的变更。本案中，南海城建局经调查作出0036号《答复》，对上诉人的信访事项从业主大会筹备组成员构成问题及业主大会筹备组职责义务问题两方面予以解释，解答了基业花园未及时成立业主大会筹备组的原因。0036号《答复》是南海城建局行使物业管理指导协助职责所作的解释，具有行政指导性质，对上诉人的权利义务不产生实际影响，故上诉人提出0036号《答复》认可凤鸣居委会关于“从11名自荐业主中推选9名筹备组成员”的作法，侵犯业主合法权益的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款关于“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（三）行政指导行为”的规定，行政指导行为不属于人民法院行政诉讼审查范围，上诉人要求原审法院审查0036号《答复》的合法性并予以撤销，于法无据，本院不予支持。事实上，对业主大会筹备组成立与否产生实际影响的是筹备组的备案行为，本案中凤鸣居委会在收到自荐业主的反馈意见后，经征询小区业主意见，已向桂城街道办提交了基业花园第三届业主大会筹备组备案材料，且桂城街道办也办理了备案，将11名自荐业主全部列为筹备组成员。据此，0036号《答复》并未增加上诉人的义务，亦未减少上诉人的权利，对上诉人的权利义务不产生实际影响，上诉人针对0036号《答复》提起的行政复议申请不属于《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例规定的行政复议受理范畴，南海区政府作出136号《驳回决定书》驳回上诉人的复议申请，事实清楚，于法有据，本院予以支持。综上，上诉人梁梓彬的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人梁梓彬承担。本判决为终审判决。审判长  纪红玲审判员  黄伟明审判员  罗 燕二〇二〇年九月二十七日法官助理严崇哲书记员黎嘉瑜