广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤03民终9633号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司。住所地：广东省深圳市南山区玉泉路******南北侧。统一社会信用代码：9144030070849347XW。法定代表人：李凯。委托诉讼代理人：向淑娴，广东俨道律师事务所裁律师。委托诉讼代理人：刘达，广东俨道律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：雄伟房地产开发（深圳）有限公司。住。住所地：广东省深圳市福田区福华路嘉汇新城汇商中心1509一社会信用代码：91440300769160222N。法定代表人：赵世曾。委托诉讼代理人：王劲松，广东联建律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯胜钒，广东联建律师事务所律师。上诉人深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司（以下简称绿鹏城公司）因与被上诉人雄伟房地产开发（深圳）有限公司（以下简称雄伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人绿鹏城公司上诉请求：1.撤销深圳市宝安区人民法院（2017)粤0306民初220号民事判决，并改判支持上诉人的全部请求或发回一审法院重新审理；2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审多处事实认定错误，涉案合同约定日期并非实际开工日期，且涉案工程延误系因被上诉人行为导致，与上诉人施工行为不存在因果关系。因此，一审判令上诉人承担工期延误的违约责任，没有事实和法律依据。（一）一审判决以涉案合同约定工期是指以发包人委托的银行首次向承包人支付本合同预付款之日起计算，即认定本案被上诉人向上诉人首次支付预付款的时间2013年12月19日为上诉人开工日期，存在事实认识错误和法律适用错误。(二）一审既已认定涉案工程工期延误系因被上诉人存在“工作面未及时交接、设计变更、样板材料未及时确认、进度款审批拖延、增加工程量”等情况，并非上诉人故意逾期，仍判决上诉人承担工期延误的违约责任，缺乏事实和法律依据。(三）上诉人未及时缴纳评估费用系因上诉人原代理律师未及时向上诉人告知未缴纳评估费的法律后果，上诉人的经办人曾庆元也确实不具备相应的判断能力。而本案工程造价评估是衡量上诉人应收工程款的重要依据，一审既已认定上诉人未缴纳评估费用视为撤回评估申请，则应当委托具备资格的鉴定人员进行鉴定，而非不予裁判。二、涉案工程已于2014年11月11日提交被上诉人进行验收，并经监理单位确认验收问题整改完毕、质量合格。被上诉人在一审中主张的工程质量问题及工程补救费用损失，没有事实依据。首先，根据上诉人提交的补充证据《监理工作联系单》表明，被上诉人在一审中主张的信报箱项目工程系被上诉人指令不做的工程项目，不在上诉人施工范围内。其次，根据该《监理工作联系单》以及上诉人一审中提交的证据《专题会议纪要》、《工程施工联系单》证实，上诉人已于2014年11月11日完成了涉案工程并交付被上诉人验收，相关验收问题亦经监理单位确认整改完毕，工程质量合格，可以按照合同约定进行结算。据此，被上诉人在一审中关于上诉人部分项目未施工，整改后仍存在质量问题的主张，没有事实依据。被上诉人一审主张的损失金额缺乏依据，亦没有证据表明其与上诉人之间的因果关联性。被上诉人应当按照合同约定及时与上诉人办理工程竣工结算和支付竣工结算价款。综上，一审存在多处事实认定错误。本案涉案工程的开工日期并非合同约定的开工日期，涉案工程的工期延误也与上诉人的施工行为不存在因果关系，一审放弃工程造价评估、鉴定，系上诉人原委托代理人在未征询、告知上诉人的情况下的个人意思主张，并非上诉人的真实意思表示。被上诉人雄伟公司答辩称：一、绿鹏城公司工期严重逾期，一审判决认定其应当承担工期逾期的违约责任合情合法，理应维持。（一）一审判决认定的开工日期符合合同约定，与事实一致，双方签订的《深圳卓能雅苑项目入户大堂、电梯厅及连电梯厅之公共走道和样板房精装修工程合同》（以下简称《装修工程合同》）约定工期以发包人委托的银行首次向承包人支付本合同预付款之日起计算开工日期。雄伟公司于2013年12月19日向绿鹏城公司转账工程款425万元，次日发出《工程指令》(绿鹏城精装工程-001)书面通知开工，绿鹏城公司当时并无异议。以该日期认定为实际开工日期既是双方真实意思表示，亦符合事实。（二）绿鹏城公司“合同约定的开工日期不符合实际”的观点没有依据。（三）绿鹏城公司存在违法转包的情况，内部管理混乱，导致工期严重延误。（四）绿鹏城公司工程存在质量问题且未积极配合整改，工程一直未能竣工验收合格。根据《装修工程合同》第19.2.2条和第28.2条的约定，承包人的施工质量未能达合同约定的质量标准，承包人应根据发包人要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因未达到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。因绿鹏城公司未按合同约定施工，偷工减料、更换材料、应配备的家具与约定不符、诸多工程收尾工作未完成等问题，绿鹏城公司两次验收结论都未通过。二、绿鹏城公司一审中多次主动放弃对涉案工程的造价进行评估，应当承担举证不能的法律后果。一审法官已多次向绿鹏城公司释明不缴纳评估费用视为撤回评估申请，绿鹏城公司自身应当充分认识到由此产生的法律后果。其一审已明确放弃评估的权利后，二审又再次提请，严重违背了诚实守信原则。三、绿鹏城公司主张涉案工程于2014年11月11日验收完毕，没有事实依据。绿鹏城公司在上诉时才提交的所谓补充证据《监理工作联系单》等均已超过举证期限，《专题会纪要》中监理单位的总监理工程师得出的验收结论为“施工方将验收过程中各方提出的整改意见整改并验收合格后，验收合格”，也就是说，验收合格的前提是绿鹏城公司需要就各方提出的整改意见再次整改，整改后还需再次进行验收，并不是说涉案工程当时已经验收合格。设计单位、建设单位提供的验收意见也表明当时涉案工程还有诸多需要整改的问题。而且在2014年11月11日之后，雄伟公司仍多次函告绿鹏城公司对涉案工程进行整改，可见在此之前绿鹏城公司并未完工，其上诉主张没有任何事实依据。雄伟公司向一审法院起诉请求：1.绿鹏城公司向雄伟公司支付工期逾期的违约赔偿金275.5万元；2.绿鹏城公司赔偿雄伟公司工程补救的费用150万元；3.由绿鹏城公司承担本案诉讼费。绿鹏城公司向一审法院反诉请求：1.雄伟公司向绿鹏城公司支付合同款1,791,676.53元以及利息（以1,791,676.53元为本金，按中国人民银行同期同类商业贷款利率的两倍支付至付清之日）；2.雄伟公司承担本案诉讼费。绿鹏城公司在庭审中明确其第1项诉讼请求中的利息的计算方式如下：以本金1,791,676.53元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率两倍，从2014年12月11日起计算至款项付清之日。一审法院经审理查明：2013年12月5日，雄伟公司作为发包方，绿鹏城公司作为承包方，双方签订了《装修工程合同》，合同相关约定如下：1、雄伟公司将深圳卓能雅苑项目1-7栋入户大堂及电梯厅和1栋10层A1、2栋10层A2、3栋10层D2、4栋10层G1、7栋9层J1共五套样板房工程交由承包人承包；2、合同价款为1,330万元[该合同价已含本合同范围内所有设备材料采购、人工、机械、安全文明措施费（含安全文明责任）、政府部门要求的工程材料检测和节能检测、室内环境检测（如需），竣工验收合格及备案、承包人应负责（含施工用水电费或二次搬运费等）的一切费用。承包人承担国家及政府相关部门颁布的，应由承包人负责的法律、法规、技术等责任及其费用]；3、绿鹏城公司承诺按照国家建筑工程施工技术规范的质量要求，不影响“卓能雅苑项目整体工程竣工验收”，“保证发包人于2014年4月10日按时开盘售楼和样板房对外开放”及合同约定的施工工期内完成本合同工程的施工，并按合同要求办理竣工验收手续，按要求在合同规定的竣工工期内完成工程竣工验收（不包括质量保修期）和交付使用。在质量保证期内承担工程质量缺陷保修责任，履行本合同所约定的相应义务；4、本工程合同工期是指以发包人委托的银行首次向承包人支付本合同预付款之日起计算开工日期之日起、施工到竣工验收合格的总日历天数，不包括工程质量保证期。因承包人原因引起的工期延误，由承包人承担责任。入户大堂、电梯厅及连电梯厅之公共走道精装修工程的总工期160日历天，样板房精装修工程的竣工日期为2014年4月10日；5、具备开工条件的情况下，甲方发出进场书面通知，为承包人全面进驻工程现场日期，即日总承包人按总的施工计划将本合同装修工程施工现场即相应堆放场地交予承包人，承包人应立即开工，并正常地按合同文件的工程进度计划进行施工，起计工期为发包人发出的书面进场通知书上的日期，且必须在合同文件指定的竣工日期或之前完成本工程；6、付款方式如下：合同生效后，承包人需向发包人提交履约保函，履约保函金额为合同总价的10%；本合同签订，由承包人向发包人提出申请，提交履约保函且发包人收到承包人付款申请和等额有效发票后10日内，发包人向承包人支付合同总价的25%的预付款；发包人按月支付工程进度款，由承包人向发包人申报实际完成工程量，经发包人审核后支付至实际完成合格工程量金额65%的进度款；所有工程完成验收合格交付业主且工程结算完成后付至工程结算总金额的95%，并同时退还履约保函；工程结算款的5%为保修金，保修金在竣工验收满两年且分包人已完成该两年间的保修责任，包括完成该两年期满前所发现质量问题的全部妥善解决后支付。另，上述每期付款之前，承包人必须提供等额有效发票，否则发包人有权拒付；发包人将对本室内装修工程进行工期考核，若承包人未能在本合同规定的承包工期内按时完成本工程，则承包人必须按承包合同的工期每逾期一天向业主支付5000元赔偿违约金；承包人的施工质量未能达到合同约定的质量标准，承包人应根据发包人要求拆除和重新施工，直到符合约定标准，因承包人原因未达到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。2013年12月19日，雄伟公司向绿鹏城公司转账支付工程款人民币425万元，雄伟公司主张该款项为雄伟公司首次支付的预付款。雄伟公司主张该款项的支付时间为双方约定的开工日期，绿鹏城公司对此不予确认。2014年3月31日，雄伟公司向绿鹏城公司发出《关于卓能雅苑项目入户大堂、电梯厅及公共走道现场施工样板和进度计划事宜》，向绿鹏城公司告知：据了解，广厦总包与绿鹏城公司就施工作业面移交问题已经达成共识，但绿鹏城公司至今未进场开展此项工作，也未提交本工程各项施工计划给监理和雄伟公司审批，现雄伟公司再次向绿鹏城公司书面致函，请绿鹏城公司抓紧时间安排进场施工，并于2014年4月4日前提交各项施工计划给监理和雄伟公司审批，如影响工程开盘售楼和造成工程延误的，将根据合同有关条款对绿鹏城公司进行处罚。2014年5月7日、2014年6月4日、6月18日，雄伟公司向绿鹏城公司发出设计变更的《工程指令》，指令根据相应的设计修改或调整安排组织施工。2014年5月26日，绿鹏城公司向雄伟公司发出《工程施工联系单》，向雄伟公司告知：经协商，赵主席同意更换标准层电梯间地面、入户大堂地面和墙面的材料。雄伟公司签署意见为：有关工程材料样板需按合同及雄伟公司的相关函件要求进行审批确认。2014年5月27日，尚策室内设计顾问（深圳）有限公司向绿鹏城公司发出《卓能雅苑项目变更函》，要求样板间靠近落地窗位增加栏杆。2014年7月7日，雄伟公司向绿鹏城公司发出《要求贵司立即停止使用“带白色边纹的墙面砖”及所有标准层电梯厅、精装样板房工程必须于7月底完成》，向绿鹏城公司告知：1、其已经于2014年5月23日发函要求绿鹏城公司对电梯厅及连电梯厅之公共走道之墙面饰面材料进行更换整改，对不符合要求的墙面砖（即带白色边纹的墙面砖）拆除重做，但从绿鹏城公司近期施工的6栋及7栋现场情况来看，绿鹏城公司仍在使用带白色边纹的墙面砖，现书面要求绿鹏城公司停止使用此饰面材料。2、由于开盘售楼的需要，所有标准层电梯厅、精装样板房工程（含软装工程）必须于2014年7月30日前全部完成。2014年7月28日，雄伟公司向绿鹏城公司发出《要求贵司限期完成卓能雅苑室内装修工程整改事项》，向绿鹏城公司告知：根据设计单位2014年7月25日发来的联系函，反应绿鹏城公司在施工过程中存在施工工艺、装饰效果及部分位置不满足设计要求等情况，绿鹏城公司应当在一周内按此函要求完成整改，到期后雄伟公司将扣除工程费用或另派人整修。绿鹏城公司对上述函件中的内容不予认可。2014年8月22日，雄伟公司向绿鹏城公司发出《要求贵司样板房装修工程事项》，向绿鹏城公司告知：关于卓能雅苑项目7栋J1户型中装修施工问题，阳台改为厨房部分暂停施工，待竣工验收完成后再施工，其他部分按照施工设计图纸在规定时间内完工。2014年9月20日，雄伟公司向绿鹏城公司发出《装样板房、入户大堂、标准层电梯厅及连电梯厅之公共走道》，向绿鹏城公司告知：其曾于2014年8月28日发函要求尽快施工，但绿鹏城公司至今未将卓能雅苑项目“精装样板房、入户大堂、标准层电梯厅及连电梯厅之公共走道”施工完成，按照合同约定已经超过交付日期，绿鹏城公司应当加紧施工尽快将大堂完工并交付雄伟公司，具体要求如下：1、曾工承包工程：2014年9月25日将1号楼样板房家私摆放到位，2014年10月1日前将所有家私及饰品均摆放到位，包括室内清洁，达到交付条件，其他样板房及公共空间必须抓紧施工；2、谭工承包工程：工程进度十分缓慢，据了解总包方已经完成所符合的工作面，请务必按照合同要求及时完工。绿鹏城公司主张雄伟公司的要求超出了合同约定的内容，故没有按照雄伟公司的要求进行。2014年10月9日，绿鹏城公司向雄伟公司发出《工程施工联系单》，向雄伟公司申请40万元作为A1、A2家具专用资金，雄伟公司在建设单位意见中表明将于近日安排支付。2014年10月17日，雄伟公司（建设单位）、深圳科宇工程顾问有限公司（监理单位）、广厦建设集团深圳分公司（施工总承包）、深圳市华升富士达电梯公司（电梯分包）、绿鹏城公司（精装修分包）、深圳市华剑建设集团有限公司召开专题会，并形成《专题会纪要》，业主方赵主席的要求包括“施工方反映关于进度款审批时间过长，我方将要求监理单位，利比公司按程序加快审批进度”。2014年10月23日，绿鹏城公司向雄伟公司发出《工程施工联系单》，向雄伟公司告知：样板房和公共部分电梯间（除地下室未完成外）已基本完成施工，由于七月份的进度款没能到位，申请30万元专用资金舒缓目前工资和材料款带来的压力，雄伟公司在建设单位意见中表示将于近日安排支付30万元。2014年10月31日，雄伟公司（建设单位）、深圳科宇工程顾问有限公司（监理单位）、广厦建设集团深圳分公司（施工总承包）、深圳市博艺德环境艺术有限公司、绿鹏城公司（精装修分包）、深圳市华剑建设集团有限公司召开工程例会，并形成《工程例会纪要》，会议议定事宜第（五）项为：样板房精装修和公共走道装饰工程定于11月底全部完成。2014年11月6日，绿鹏城公司向雄伟公司发出《关于11月5日样板房、大堂施工事项的复函》，向雄伟公司告知：1、入户大堂位置未安装镜子属实，但是绿鹏城公司在确定大堂装饰样板间时，多方提出了变更意见，并确定最后样板格调，1#楼A单元2层式样为标准。2#楼A单元除电梯门套为施工方建议业主采取式样，其它不变。故此，其它大堂只能按此标准施工了；2、关于墙纸，绿鹏城公司已经尽最大的努力按样板的式样在市场上寻找，现在贴上去的是最接近的色样。如不满意，请业主买好墙纸安装。“墙纸加白油漆”方案请甲方拟定；3、Al、D2壁炉不在合同清单范围。如甲方需更换，绿鹏城公司配合。2014年11月11日，雄伟公司（建设单位）、深圳科宇工程顾问有限公司（监理单位）、绿鹏城公司（施工单位）、深圳市派尚环境艺术设计有限公司（设计单位）、尚策室内设计顾问（深圳）有限公司（设计单位）的相关人员进行召开专题会，并形成《专题会纪要》。在该会议纪要中记载的各方的验收意见如下：施工单位：自检本工程施工质量符合设计施工图；设计单位（派尚）：现场有几处不符合设计要求，验收意见详见附件2；设计单位（尚策）：部分家私未达到设计要求，验收意见详见附件3；雄伟物业：现场部分地方出现破损，验收意见详见附件l；监理单位：对本工程尚未完成的部分以及各单位所提出的验收意见，施工单位整改完成并经各单位复查合格后，同意验收。6、建设单位：样板房部位完成90%，公共部位完成80%，要求施工单位根据各单位的验收意见，在一周内完成整改，验收意见详见附件l。另，绿鹏城公司主张涉案工程已经于2014年11月11日完成施工并交付给雄伟公司，绿鹏城公司提交了《工程验收交接记录》复印件证明其该主张，雄伟公司对该交接记录不予认可，监理单位和设计单位在该份交接记录中主要的意见均为详见会议纪要报告。2014年11月12日，深圳市派尚环境艺术设计有限公司向雄伟公司发函，告知雄伟公司：现施工接近尾声，根据施工现场有部分工程未按图纸施工，影响展示效果需请雄伟公司敦促施工单位整改。绿鹏城公司主张设计变更是根据雄伟公司的要求实施的，导致设计公司不知道设计变更的情况。2014年11月18日，雄伟公司向绿鹏城公司发出《要求贵司交付卓能雅苑样板房及公共空间装修事项》，向绿鹏城公司告知：绿鹏城公司承接卓能雅苑项目样板房及公共空间（包括电梯厅和地下室）装修事宜已有数月，但进度非常缓慢，迟迟达不到交付要求，绿鹏城公司将工程分派给两个施工队施工，雄伟公司现要求必须按照如下时间完工：1、曾工所承接的1、2、3及5栋所有公共空间及所在栋的样板房已于2014年11月11日完成初验，但仍有少许工程未完工，且已完成之工程仍有诸多瑕疵及不合格之处需要修改，现要求该施工队必须在12月20日前完成未完工及不合要求的地方；2、谭工所承接的4、6、7栋所有公共空间及所在栋的样板房必须于2015年1月15日前完工。以上工程在规定的时间内无论是否完工，绿鹏城公司必须在1月15日前退场，如有书面未完成或不符合合同之工程将在结算时调整。绿鹏城公司主张合同项下的项目均已经在2014年11月11日完成并经过初验。2014年11月20日，绿鹏城公司向雄伟公司发出《关于11月18日工程指令的复函》，向雄伟公司告知：1、曾工负责部份1、2、3、5#公共部分装饰工程因土建项目影响施工（地（地下室及**大堂的电缆未铺设好使天花无法封顶），五月初已经敦促甲方及总包及时提供工作面，至今仍然未解决；2、部分整改项目，由于多方意见不统一，导致无法进行。2014年11月21日，雄伟公司（建设单位）、深圳科宇工程顾问有限公司（监理单位）、广厦建设集团深圳分公司（施工总承包）、深圳市博艺德环境艺术有限公司、绿鹏城公司（精装修分包）、深圳市华剑建设集团有限公司召开工程例会，并形成《工程例会纪要》，会议纪要汇总记载的绿鹏城公司提出的需要协调解决的问题由：1、曾工：由于电缆桥架未安装的影响，1楼和地下室入户大堂的天花未做，总包单位桥架电缆安装完成后，需要10天时间完成入户大堂天花的安装；2、谭工：下周二施工队伍进场，在甲方进度款及时支付的前提下，元月15日完成全部工程。2014年11月29日，雄伟公司向绿鹏城公司发出《回复贵司提出的相关问题事项》，向绿鹏城公司告知：1、对于涉及大堂和电梯门套的问题，若有相应确认文件，以文件内容交付验收，若无则按施工图交付验收；2、对于涉及的墙纸，雄伟公司聘任的设计公司均已经向绿鹏城公司提供相关墙纸样板及供应商电话，请绿鹏城公司按图施工，如绿鹏城公司在2014年12月15日前无法完工，绿鹏城公司到期将施工现场交付给雄伟公司，雄伟公司将自行整改并给绿鹏城公司如实结算；3、对于2栋A2样板房中多处木装饰发霉面，要求将木装饰面全部应以合同图则钢琴黑色（白色）烤漆或绿鹏城公司不做更改，雄伟公司将在2014年12月15日实际交付后统一如实结算；4、A1、D2样板房壁炉雄伟公司已经自行采购，绿鹏城公司配合安装或由雄伟公司自行安装，将来结算；5、对于1、2、3、5栋公共部分装饰工程，绿鹏城公司应于2014年12月15日前施工完成，如无法施工，雄伟公司将在2014年12月15日实际交付后统一按照施工图纸及合同如实结算；6、绿鹏城公司提出的多方整改意见，或按照指令，或按照施工图纸施工，不存在意见不统一的问题。2015年3月18日，绿鹏城公司向雄伟公司发函，告知雄伟公司：自其2014年12月28日进场至今已经一年零两个月，目前工程已经基本完成，有如下几个问题需向雄伟公司请示：1、电梯大堂装修：入户大堂及标准层电梯房装修，均请示过赵主席同意，设计公司经过修改完善方案而完成，如果雄伟公司还要修改，请发指令；2、标准层电梯门套：报价清单上，没有不锈钢门套这一项目，请雄伟公司按照市场行情，审核签证；3、信报箱：预算总价65,000元（含税收管理费），偏低，请每户给予45元的补贴，约共48,000元；4、去年11月份，雄伟公司对1、2、3、5#楼做过很详细检查，对检查所发现的问题，大至可分为：A、属于绿鹏城公司施工漏做或施工质量问题的，绿鹏城公司已经安排修补；B、属于其他施工队施工时损坏的，应该由总包协调其他班组修复；5、请雄伟公司尽快安排审核结算，方便绿鹏城公司移交撤场。2015年4月8日，雄伟公司向绿鹏城公司发出《要求贵司加快各项工程施工进度事项》，向绿鹏城公司告知：1、谭工样板房施工部分：应在2015年4月30日前完工，否则雄伟公司将自行安排人员施工，并在结算时予以相应扣除；2、曾工家私部分：部分家私迟迟不能进场，严重影响相关工作正常进行，家私应当在2015年4月15日到场，否则将视为绿鹏城公司不提供家私，雄伟公司将自行采购，费用从相应款项中扣除。2015年4月15日，雄伟公司向绿鹏城公司发出《贵司家私未按时送货，我司自行采购家私事项》，向绿鹏城公司告知：因绿鹏城公司家私还未进场，故雄伟公司将自行采购家私，不再接受绿鹏城公司的家私，费用从相应的款项中扣除。绿鹏城公司主张其家私已经进场，上述函件中载明的内容属于雄伟公司内部沟通出现了问题，但绿鹏城公司并未提交证据予以反证。2015年5月5日，雄伟公司向绿鹏城公司发出《关于要求施工单位尽快完工、整改及竣工验收的催促函》，向绿鹏城公司告知：工程一直达不到验收条件，工期拖延至今未能完工。曾庆元班组提出对其负责施工的1、2、3、5栋部分已经完工项目进行验收，雄伟公司组织验收后，发现存在很多问题并书面要求整改，但曾庆元班组至今未按照整改意见完成整改。谭磊班组负责施工的4、6、7栋工程至今没有完工，没有申请验收，且明确表明不再继续施工并已经撤离现场，雄伟公司对谭磊班组施工内容进行检查和评估后，发现存在不按图纸施工和工程质量的问题。为避免造成更大的损失，雄伟公司现提出两个解决方案：1、绿鹏城公司就工程施工现状与雄伟公司进行结算、验收，对于验收合格项目按合同约定结算，对尚未整改项目扣除相应的整改费用由雄伟公司另行安排人员整改，对未完成项目进行甩项竣工验收，在结算时予以扣除未完项目费用；2、如绿鹏城公司不接受第1项方案，或收到本函后不与雄伟公司联系，雄伟公司将被迫解除合同，绿鹏城公司应当按照合同约定承担违约责任，并赔偿雄伟公司经济损失。2015年5月8日，深圳科宇工程顾问有限公司向雄伟公司发出《监理工作联系单》，告知雄伟公司：1、目前1、2、3、5栋已组织过验收，4、6、7栋剩余部分工程未做；2、各栋电梯厅电梯门套未安装。2015年6月7日，绿鹏城公司向雄伟公司发出《工程施工联系单》，称曾庆元班组负责的1#、2#、3#、5#楼及A1、A2、D2样板房施工内容，已经于2014年11月11日通过整体验收并交付业主使用，2015年5月19日已经申请结算，请求尽快办理结算。2015年6月10日，雄伟公司向绿鹏城公司发出《关于贵司催办结算事项的复函》，告知绿鹏城公司应当在7天内提交完整的结算资料，便于工程结算。2015年7月14日，绿鹏城公司向雄伟公司发出《工程联系函》，向雄伟公司告知：绿鹏城公司施工的卓能雅苑项目4#、6#、7#公共部分精装修已完成，现正式向雄伟公司提出验收申请。监理意见为：4、6、7栋公共部分精装修应按照合同与4.7栋样板房共同报验。2015年7月14日，绿鹏城公司向雄伟公司发出《工程施工联系单》，向雄伟公司告知：曾庆元所承接的1、2、3及5栋所有公共空间及所在栋的样板房工程和另一班组虽然为同一合同，但相互独立，结算不应当互相影响，2014年7月曾庆元班组已经基本完成施工，2014年11月通过竣工验收，应当尽快付清竣工结算款。监理单位意见为“1、验收时间属实。2、验收提出问题已整改完毕。3、该部分工程可进行结算”，雄伟公司意见为“贵司未按合同要求完工，至今未达成合格标准，且贵司所附工程结算不合理”。另，雄伟公司在庭审中表示对上述联系单中所附的绿鹏城公司制作的《工程项目结算汇总表》、《原合同工程项目总价表》、《项目合同范围外增加签证汇总表》、《项目误工记录表》均不予认可。2015年7月24日，雄伟公司（建设单位）、深圳科宇工程顾问有限公司（监理单位）、绿鹏城公司（精装修分包）、深圳市派尚环境艺术设计有限公司的相关人员召开专题会，并形成《专题会纪要》。在该会议纪要中记载的对4、6、7栋公共部分精装修的验收意中需要整改的项目共21项。另，绿鹏城公司的参会人员为谭磊。2016年1月19日，雄伟公司（建设单位）、深圳科宇工程顾问有限公司（监理单位）、广厦建设集团有限责任公司深圳分公司（施工总承包）、绿鹏城公司召开工程例会，并形成《工程例会纪要》。在该会议纪要中记载的绿鹏城公司的意见为尽快安排结算和支付进度款。另，绿鹏城公司的参会人员为谭磊、曾庆元。2016年1月20日，雄伟公司针对2016年1月19日会议记录内容向深圳科宇工程顾问有限公司予以回复，其中，针对绿鹏城公司提出的问题表明“1、曾工分包所提问题：合同内有很多地方没有做，我方也多次找专业人员进行结算，但结果是曾工一直没有同意结算结果，接下来此事可找我司朱工和何总商量，双方应抱着互谅互让的原则尽快做出合理解决方案，不可拖延；2、上周谭工本人亲自来香港汇报解决此事，双方同意以现金35万元结算或就50万元购房款抵扣，请马上与朱工、何总进行结算”。2016年1月20日，监理公司深圳科宇工程顾问有限公司向包括绿鹏城公司在内的相关单位发出《监理工作联系单》，通过各单位参加工地用工情况检查会议，并填报《民治办事处建筑工地用工情况自查表》，绿鹏城公司自行填写的拖欠工资主要原因是“甲方未能按时结算并支付工程款”。雄伟公司对绿鹏城公司自行填写的内容不予认可。2016年2月3日，绿鹏城公司向雄伟公司发出《关于工程结算付款意见》，向雄伟公司告知：1、关于结算问题。A、曾工班组：工程于2014年6月完工，在验收后一个月内完成整改并交予业主使用，并于2015年5月11日报送曾工班组结算书，但未收到规范书面审核意见，现累计结算造价960.4万元，已收到进度款709.56万元，尚欠工程款250.83万元。B、谭工班组：包干合同造价为4,798,259.52元，申报总价472.52万元，已收到进度款380万元，欠工程款92.52万元，同意如果业主年前支付则以70万元现金结算。2、关于工程质量。雄伟公司在2016年2月1日的复函中称绿鹏城公司“未按合同约定施工，材料更换、工期延误、家私不齐不符合要求，偷工减料及有许多未完成的工程等等”，与事实不符。绿鹏城公司自2013年12月28日进场开工，始终执行合同约定，所有施工程序和材料的变更均是得到业主的指令和确认才实施的。3、关于工期问题。合同约定工期为160天，自2013年12月28日进场开工至2014年11月11日通过验收，停水、停电、因土建单位原因导致没有工作面、等待业主或设计单位对材料进行确认、等待设计变更等造成工期延误了六、七个月，绿鹏城公司为此多承担了停工等待期间工人的三十多万的生活补偿费。雄伟公司主张其于2016年5月12日向绿鹏城公司发出《关于标准层电梯前室吊顶修补事宜》，告知绿鹏城公司应当对深圳市住房和建设局作出的《责令整改通知书》中提到的“首层架空墙面多次渗水霉变，各标准层电梯前室吊顶存在霉变现象”进行整改。绿鹏城公司主张其并未收到该函件，雄伟公司并未提交绿鹏城公司的签收证明。另查，1、广东省住房和城乡建设厅2015年12月19日向绿鹏城公司颁发《建筑业企业资质证书》，有效期至2018年12月19日，资质类别及等级为建筑装修装饰工程专业承包壹级。2、关于涉案工程的施工情况。双方在庭审中确认：绿鹏城公司委派了两个班组负责具体的工程，其中曾庆元班组负责1、2、3、5栋大堂和电梯厅以及三个样板房（1栋10层A1、2栋10层A2、3栋10层D2），谭磊班组负责4、6、7栋大堂和电梯厅以及两个样板房（4栋10层G1、7栋9层J1）。3、关于开工日期。雄伟公司主张开工日期为2013年12月28日，绿鹏城公司2016年2月3日向雄伟公司发出《关于工程结算付款意见》中也明确表示进场开工日期为2013年12月28日。绿鹏城公司主张实际开工日期为2014年3月28日，因为缺乏工作面，仅有小部分工程开工，2014年3月26日雄伟公司才通知绿鹏城公司与总包公司接受工作面。绿鹏城公司主张合同签订后没有及时安排施工的原因是没有工作面，雄伟公司主张是因为绿鹏城公司违法转包给两个包工头，缺乏组织协调，导致延误开工。4、关于完工日期。雄伟公司主张绿鹏城公司并未完成涉案工程，涉案工程是雄伟公司后期委托第三方深圳市磐铭装饰设计工程有限公司、深圳市民建山水建筑工程有限公司、深圳市派尚环境艺术设计有限公司整改完成的，曾庆元班组2015年4月29日离场，谭磊班组2015年7月底离场。绿鹏城公司主张入户大堂、电梯厅和电梯厅之公共走道于2014年7月10日完工，样板房于2014年4月底完工，各班组于2015年5月离场。另，绿鹏城公司主张涉案工程于2014年11月11日经过竣工验收，雄伟公司于2015年7月14日开始使用涉案工程；雄伟公司主张涉案工程并未通过竣工验收，2014年11月11日仅为初验，初验的结论是需多处整改，2016年10月左右投入使用。5、关于工程量。双方在庭审中确认：①涉案工程存在增加、减少和变更项目；②2016年6月20日双方已经对谭磊班组的工程造价进行结算，且谭磊班组的工程款已经付清，绿鹏城公司明确其主张的仅为曾庆元班组的工程款。绿鹏城公司主张其已经向雄伟公司提交了曾庆元班组的结算书，但雄伟公司并未盖章确认，雄伟公司主张其对该结算书不予认可。绿鹏城公司虽然申请对曾庆元班组的工程造价进行评估，但经一审法院向绿鹏城公司多次充分行使释明权，向其告知不缴纳评估费用则视为撤回评估申请并自行承担不利后果，并多次给予绿鹏城公司缴纳评估费用的期限的情况下，绿鹏城公司均未缴纳评估费用。另，双方2016年6月20日就“卓能雅苑4栋、6栋、7栋以及G1、J1样板房”达成的《协议书》，约定调解内容如下：“（一）本协议签订后，雄伟房地产开发（深圳）有限公司在2016年6月21日一次性付清深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司关于卓能雅苑4栋、6栋、7栋以及G1、J1样板房的装修款共计人民币肆拾叁万整（￥430,000）；（二）深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司收到此款项以后，全部用于支付其公司工人的工资；（三）签署协议后，双方不得再因此纠纷向对方索赔或追究对方任何法律责任，双方权利义务清结；（四）签署此协议后，当事双方承诺不再以雄伟房地产开发（深圳）有限公司与雄伟房地产开发（深圳）有限公司关于卓能雅苑4栋、6栋、7栋以及G1、J1样板房的装修款项结算及工人工资为由向政府部门提起任何异议和诉求”。6、工程质量。雄伟公司主张绿鹏城公司施工的工程整改后仍存在质量问题，绿鹏城公司对此不予确认，雄伟公司虽然申请对绿鹏城公司施工的工程是否存在质量问题保留鉴定、对修复造价进行评估，但经一审法院向雄伟公司多次充分行使释明权，向其告知不缴纳鉴定、评估费用则视为撤回上述申请并自行承担不利后果，并多次给予雄伟公司缴费期限的情况下，雄伟公司均未缴纳评估费用。7、关于曾庆元班组已收工程款。绿鹏城公司主张曾庆元班组已收工程款数额为8,195,642.8元，雄伟公司主张其共向绿鹏城公司支付工程款12,770,729.08元，其并不清楚两个班组对上述款项是如何分配的。以上事实，有《装修工程合同》、转账凭证、《关于卓能雅苑项目入户大堂、电梯厅及公共走道现场施工样板和进度计划事宜》、《工程指令》、《工程施工联系单》、《卓能雅苑项目变更函》、《要求贵司立即停止使用“带白色边纹的墙面砖”及所有标识层电梯厅、精装样板房工程必须于7月底完成》、《要求贵司限期完成卓能雅苑室内装修工程整改事项》、《要求贵司样板房装修工程事项》、《装样板房、入户大堂、标准层电梯厅及连电梯厅之公共走道》、《工程施工联系单》、《专题会纪要》、《工程施工联系单》、《工程例会纪要》、《关于11月5日样板房、大堂施工事项的复函》、《专题会纪要》、《函》、《要求贵司交付卓能雅苑样板房及公共空间装修事项》、《关于11月18日工程指令的复函》、《工程例会纪要》、《回复贵司提出的相关问题事项》、《要求贵司加快各项工程施工进度事项》、《贵司家私未按时送货，我司自行采购家私事项》、《关于要求施工单位尽快完工、整改及竣工验收的催促函》、《监理工作联系单》、《关于贵司催办结算事项的复函》、《工程联系函》、《工程施工联系单》、《专题会纪要》、《工程例会纪要》、回复、《监理工作联系单》、《关于工程结算付款意见》、《关于标准层电梯前室吊顶修补事宜》、《建筑业企业资质证书》等证据和庭审笔录、笔录予以证实。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。关于雄伟公司主张的工期逾期违约金。首先，双方2016年6月20日就“卓能雅苑4栋、6栋、7栋以及G1、J1样板房”达成的《协议书》，约定“签署协议后，双方不得再因此纠纷向对方索赔或追究对方任何法律责任，双方权利义务清结”，根据双方真实意思表示，双方签订上述《协议书》后，雄伟公司无权就涉及“卓能雅苑4栋、6栋、7栋以及G1、J1样板房”的纠纷再向绿鹏城公司主张权利。其次，涉案合同约定“入户大堂、电梯厅及连电梯厅之公共走道”精装修工程的总工期160日历天，样板房精装修工程的竣工日期为2014年4月10日，且本工程合同工期是指以发包人委托的银行首次向承包人支付本合同预付款之日起计算开工日期之日起、施工到竣工验收合格的总日历天数，不包括工程质量保证期。本案中，雄伟公司向绿鹏城公司首次支付预付款的时间为2013年12月19日，雄伟公司向绿鹏城公司转账支付工程款人民币425万元，曾庆元班组施工的工程2014年11月11日的初验意见为仍需进一步整改，直至2015年3月18日绿鹏城公司发函称已经整改完毕，由此可见曾庆元班组的施工已经超出了合同约定的期限，但根据双方往来函件和多方会议纪要内容可知，在合同约定的开工日期后存在工作面未及时交接、设计变更、样板材料有待确认、进度款审批拖延等情况，且双方亦在庭审中确认涉案工程有增加工程，另，2015年7月14日监理公司对曾庆元班组施工工程的意见为“1、验收时间属实。2、验收提出问题已整改完毕。3、该部分工程可进行结算”，但雄伟公司至今未对该部分工程进行结算。综上所述，虽然涉案工程未在合同约定的期限内完工，但雄伟公司已经以签订《协议书》的方式明确表示放弃再主张“卓能雅苑4栋、6栋、7栋以及G1、J1样板房”的相关权利，且在施工过程中，存在合同约定的开工日期后存在工作面未及时交接、设计变更、样板材料有待确认、进度款审批拖延、增加工程等情况，即雄伟公司对于工期拖延亦存在一定的过错，在雄伟公司并未提交证据证明其工期逾期造成的损失数额的情况下，结合合同约定的违约金标准以及雄伟公司放弃主张权利的工程比例，一审法院酌情判令绿鹏城公司向雄伟公司支付工期逾期的违约金10万元。关于雄伟公司主张的工程补救费用。首先，雄伟公司主张绿鹏城公司信报箱、不生锈门套等多项工程项目未施工，一审法院认为现整体工程已经最终完工，如雄伟公司认为绿鹏城公司存在部分合同项目未完工，可在结算时直接予以据实扣减。其次，雄伟公司主张涉案工程存在质量问题且绿鹏城公司拒不整改，但根据双方往来函件可知，绿鹏城公司对相关问题进行了相应整改，如雄伟公司主张绿鹏城公司整改后仍存在质量问题并主张绿鹏城公司承担赔偿责任，雄伟公司应当对整改后仍存在质量问题以及修复数额负有举证责任。本案中，雄伟公司虽然申请对绿鹏城公司施工的工程是否存在质量问题进行鉴定、对修复造价进行评估，但经一审法院向雄伟公司多次充分行使释明权，向其告知不缴纳鉴定、评估费用则视为撤回评估上述申请并自行承担不利后果，并多次给予雄伟公司缴费期限的情况下，雄伟公司均未缴纳鉴定费用，在一审法院无法根据现有证据推断涉案工程整改后仍在存在质量问题以及修复数额的情况下，根据谁主张谁举证原则，一审法院对雄伟公司关于工程补救费用的主张不予支持。关于绿鹏城公司主张的工程款以及利息。根据一审法院查明的事实，谭磊班组的工程款已经付清，绿鹏城公司明确其主张的仅为曾庆元班组的工程款。绿鹏城公司虽然向雄伟公司提交了曾庆元班组的结算书，但雄伟公司并未盖章确认，在雄伟公司对该结算书不予认可，且双方均确认涉案工程存在增加、减少、变更项目的情况下，一审法院无法根据现有证据核算涉案工程的工程造价，绿鹏城公司应当对其主张的工程造价负有举证责任。绿鹏城公司虽然申请对曾庆元班组施工的工程造价进行评估，但经一审法院向绿鹏城公司多次充分行使释明权，向其告知不缴纳评估费用则视为撤回评估申请并自行承担不利后果，并多次给予绿鹏城公司缴纳评估费用的期限的情况下，绿鹏城公司均未缴纳评估费用，导致一审法院无法通过评估的方式核算出应付工程款项，故绿鹏城公司应当承担相应的举证不能的法律后果。综上，根据谁主张谁举证原则，在绿鹏城公司未能提交充分有效证据证明其主张的未付款项数额的情况下，对于绿鹏城公司主张的工程款和利息，一审法院无法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、绿鹏城公司应当于判决生效之日起三日内向雄伟公司支付工期逾期违约金10万元；二、驳回雄伟公司的其他诉讼请求；三、驳回绿鹏城公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费40,840元，由雄伟公司负担39,880元，由绿鹏城公司负担960元；反诉案件受理费11,871元，由绿鹏城公司负担。一审本诉案件受理费雄伟公司已预交，一审反诉案件受理费绿鹏城公司已预交。本院认为，本案为涉港建设工程合同纠纷，雄伟公司与绿鹏城公司签订了《装修工程合同》，绿鹏城公司也实施了装修活动，虽然雄伟公司对绿鹏城公司的装修质量存在异议，但对绿鹏城公司已完成装修工程并无异议，绿鹏城公司一审反诉请求装修工程款，故工程造价是本案需要查明的基本事实。本案中，绿鹏城公司提交了涉案工程结算书，雄伟公司不予确认，故如何认定涉案工程结算书以及涉案工程造价是否需要通过司法鉴定予以查明是审理本案需要确定的问题。一审对工程造价相关事实未予以查明，导致对本案处理不当，本院依法发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初220号民事判决；二、本案发回广东省深圳市宝安区人民法院重审。上诉人深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司预交二审案件受理费人民币21825元，由本院予以退回。审判长 朱    萍审判员 周    洁审判员 赵  雪  琳二〇二〇年九月二十九日书记员 詹伟文（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。