广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂14刑终143号 原公诉机关广西壮族自治区凭祥市人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢志刚，男，1993年1月2日出生于广东省茂名市电白县，汉族，初中文化，网络安装员，户籍所在地为茂名市电白县，现住广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月21日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 辩护人杨晓峰，广西程和程律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黎胜浪，男，1992年10月23日出生于广东省阳西县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为广东省阳西县，现住广东省阳西县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月21日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 上诉人（原审被告人）王许，男，1986年8月18日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，苗族，中专文化，无业，户籍所在地为广西上林县，现住广东省深圳市龙华新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月3日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 上诉人（原审被告人）宋晨民，男，1993年8月16日出生于浙江省湖州市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为浙江省湖州市吴兴区，住广东省深圳市宝安区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月20日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 原审被告人秦国标，男，1994年7月9日出生于贵州省思南县，苗族，初中文化，保安，户籍所在地为贵州省思南县，现住广东省深圳市光明新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月17日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 原审被告人施忠（曾用名施亚南），男，1990年10月6日出生于甘肃省张掖市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为甘肃省张掖市甘州区，住广东深圳市龙华区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月13日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。于2020年8月12日被取保候审。 广西壮族自治区凭祥市人民法院审理凭祥市人民检察院指控原审被告人卢志刚犯诈骗罪，原审被告人黎胜浪、王许、宋晨民、秦国标、施忠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年7月17日作出（2019）桂1481刑初102号刑事判决。原审被告人卢志刚、黎胜浪、王许、宋晨民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年9月，被告人卢志刚与他人商议为诈骗团伙提供银行卡并取现，按取款金额的20%牟取利益。后卢志刚找到被告人黎胜浪负责安排取款人具体取钱的事项，让被告人王许负责收购银行卡和介绍取款人。 同年10月，王许代卢志刚向他人购买了45张银行卡后转交给卢志刚，每张获利250元，共计11250元，并先后将被告人宋晨民、施忠、秦国标带到广东省茂名市电白镇介绍给黎胜浪做取款人，获取介绍费1500元。黎胜浪将宋晨民、施忠的身份证及银行卡收上来交给卢志刚，由卢志刚以该两人的身份信息及名下的银行卡办理了ＰＯＳ机。之后卢志刚将王许交来的银行卡账号告知上游诈骗人员。2018年10月期间，上游诈骗人员经电话先后诱骗被害人肖某奇、覃某、黄某等人向上述银行账户转入大量资金。卢志刚通过ＰＯＳ机刷卡将钱转入ＰＯＳ机绑定的宋晨民、施忠的银行账户，之后转入宋晨民、施忠、秦国标的其他多个银行账户内。再由黎胜浪安排宋晨民、施忠、秦国标在茂名市电白镇多家银行的ＡＴＭ机或柜台提取现金，之后由卢志刚等人按约定将提取现金的80%交给上游犯罪人员。 2018年10月期间，宋晨民、施忠、秦国标按照卢志刚、黎胜浪的安排从银行账户中提取现金共计人民币61.43万元，卢志刚获利3万元，黎胜浪获利8400元。其中，宋晨民取款43.92万元，因此获利5300元；施忠取款1.99万元，因此获利700元；秦国标取款15.52万元，因此获利2300元。 原判另查明，2019年3月28日被告人卢志刚家属已代为退还被害人肖某奇人民币3.5万元，肖某奇出具了谅解书。 原判认定上述事实的证据有：指定管辖决定书、受理案件登记表、立案决定书、破案报告书、抓获经过、户籍证明、前科记录、银行开户信息、微信转账截图、手机银行截图、账户流水清单、ＰＯＳ机商户信息及关联账户、对应身份信息、ＰＯＳ机流水清单、取款证明、取款视频，被害人肖某奇、覃某、韩某、张某1、黄某、蓝某的陈述，证人邹某、程某、张某2的证言，辨认笔录，被告人卢志刚、黎胜浪、王许、宋晨民、秦国标、施忠的供述及辨认笔录等。 原审法院认为，被告人卢志刚伙同他人为牟取非法利益，明知诈骗团伙进行电信诈骗，仍然收购银行卡给诈骗团伙用于诈骗活动，并聘用人员将诈骗所得的钱从银行卡取出，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。被告人王许、施忠、秦国标、宋晨民明知自己或者他人名下的银行卡已被卢志刚收购并用于非法转账，转账的款项可能是违法犯罪所得的情况下，却多次在卢志刚指使的工作人员黎胜浪具体安排下帮从银行取款，五被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控六被告人罪名成立。对被告人卢志刚及其辩护人认为，被告人卢志刚只是帮他人取钱，并没有实施诈骗，而这些钱是否为诈骗所得并无证据证明，被告人卢志刚不应构成诈骗罪的辩解和辩护意见。经查，被告人卢志刚归案后在公安机关多次供述中均承认与他人商量合伙为电信诈骗团伙提供银行卡及取款，为此共同出资购买手机卡、手机、银行卡、笔记本电脑、POS机等设备，用于联系和安排“取手”取钱等事宜，在案的被告人黎胜浪、王许、施忠、秦国标、宋晨民也均证实在卢志刚安排下用自己的身份证开具银行卡或帮卢志刚收购他人的银行卡用于卢志刚接收他人转账，并按照卢志刚通知要求取款的事实，因此，被告人卢志刚的行为已符合诈骗罪的构成要件，对被告人及其辩护人的上述意见不予采纳。对辩护人认为涉案的数额应为13.4万元的意见，与查明事实不符，不予采纳。六被告人均是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人卢志刚、黎胜浪系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人王许、施忠、秦国标、宋晨民系从犯，依法应从轻或减轻处罚，但施忠、宋晨民作用相对于王许要小，在量刑时应予以考虑。对辩护人苏仕振认为黎胜浪系从犯的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。被告人黎胜浪、王许、施忠、秦国标、宋晨民归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人卢志刚家属已代为退还被害人肖某奇人民币三万五千元，酌情从轻处罚。继续追缴六被告人违法所得予以没收，上缴国库。综上所述，根据被告人卢志刚、黎胜浪、王许、施忠、秦国标、宋晨民的犯罪事实、性质、情节、对社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项的规定之规定，判决：一、被告人卢志刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人黎胜浪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人王许犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人宋晨民犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人秦国标犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；六、被告人施忠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币一万元；七、继续追缴被告人卢志刚、黎胜浪、王许、施忠、秦国标、宋晨民违法所得人民币三万元、八千四百元、一万二千七百五十元、七百元、二千三百元、五千三百元，予以没收，上缴国库。 上诉人卢志刚及其辩护人提出：1．原判认定卢志刚构成诈骗罪属事实不清，证据不足。卢志刚主观上并不明知涉案款项系诈骗所得，没有诈骗的主观故意，故卢志刚行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2．原判认定卢志刚涉案数额错误，其中48.53万元无证据证实是赃款，应予扣除，故卢志刚应只对12.9万元承担责任。综上，请求二审撤销原判，依法改判。 上诉人黎胜浪上诉称：1．其并不知道涉案款项为诈骗款，卢志刚告诉其是赌博款，其出于帮助朋友才实施违法行为；2．其在本案中起辅助作用，系从犯，有坦白情节，属初犯、偶犯。综上，原判量刑过重，请求二审法院查明事实真相，依法改判。 上诉人王许上诉称：1．原判认定其获利的金额与实际不符，其每卖出一张银行卡获利20元，44张共计880元，外加1500元的介绍费，获利应是2380元；2．其系从犯，其被告知涉案钱款系赌资，其系按照老板指示工作；3．其系初犯、偶犯，且认罪悔罪态度好。综上，原判量刑过重，请求二审法院撤销原判，依法改判。 上诉人宋晨民上诉称：其并不知道取出的钱款为诈骗款，希望二审法院充分考虑其是从犯、初犯等情节，对其从轻处罚。 二审期间，上诉人卢志刚及其辩护人、上诉人黎胜浪、王许、施忠、宋晨民、原审被告人秦国标、施忠均无新证据向法庭提交。经二审审理查明，上诉人卢志刚诈骗、上诉人黎胜浪、王许、施忠、宋晨民、原审被告人秦国标、施忠掩饰、隐瞒犯罪所得的事实与原判认定的事实一致。原判据以认定事实的证据均经一审庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在，本院予以确认。 根据本案的事实、证据，针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1．关于上诉人卢志刚及其辩护人提出卢志刚不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且应认定卢志刚犯罪数额应为12.9万元的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人及其辩护人在一审时提出了相同的意见，本院除同意一审的论述外，值得再次强调的是，卢志刚在侦查阶段对于与他人商议为诈骗团伙提供银行卡并取现的事实均多次主动稳定供述，过程并无诱供、逼供的情况，且卢志刚均对笔录进行核对后签字确认并捺印。同时，还有被害人的陈述、对应银行卡的流水、同案被告人的供述等证据相印证，足以认定其与他人合伙诈骗61.43万元的事实，卢志刚在一审庭审、二审审理期间的翻供无事实依据，不予采纳。卢志刚购买并提供银行卡、联系和安排人员取款、转移现金，其行为是诈骗行为得以实现的重要环节，起重要作用，原判认定其为诈骗罪的主犯并无不当，故对于卢志刚提出的即使认定其构成诈骗罪其也是从犯的上诉理由，不予采纳。 2．关于上诉人王许提出原判认定其获利数额有误的上诉理由。经查，王许在本案中通过转卖银行卡、介绍“取款人”等行为帮助他人转移赃款，最终实现获利，王许及同案被告人的供述共同证实，其卖出一张银行卡得250元，而其向他人购买银行卡的先前行为系其为实现非法获利的犯罪成本，不应从其个人获利中扣除。故对王许的相关上诉理由，不予采纳。 3．关于上诉人黎胜浪、王许、宋晨民均提出其以为帮忙转移的款项为赌博款，并不知晓系诈骗款的上诉理由。经查，黎胜浪、王许、宋晨民均明知卢志刚所处理的钱款为非法所得，仍多次为赃款的转移提供帮助，并从中获得非法收益，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，对于非法款项系何种非法行为所得不影响行为的定性，也不能成为其获得从轻处理的理由。故对黎胜浪、王许、宋晨民相关上诉理由，不予采纳。 本院认为，上诉人卢志刚明知诈骗团伙进行电信诈骗，仍然收购银行卡提供给诈骗团伙用于实施诈骗活动，并聘请人员到银行领取诈骗所得钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人王许、宋晨民、原审被告人施忠、秦国标明知自己或者他人名下的银行卡已被用于非法转账，转账的款项可能是违法犯罪所得的情况下，仍在卢志刚指使的上诉人黎胜浪具体安排下多次协助从银行取款，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人卢志刚在与他人共同诈骗中，起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。在掩饰、隐瞒犯罪所得的共同犯罪中，上诉人黎胜浪对于涉案赃款的取出、转移起关键作用，系主犯，上诉人王许、宋晨民，原审被告人秦国标、施忠起次要作用，系从犯。黎胜浪提出其为从犯的上诉理由与查明事实不符，不予采纳。黎胜浪、王许、宋晨民、原审被告人秦国标、施忠归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人卢志刚家属已代为退还被害人肖某奇人民币35000元，酌情予以从轻处罚。原判根据卢志刚、黎胜浪、王许、施忠、秦国标、宋晨民犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，均在法定幅度内量刑，并无不当。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  农 伟 审 判 员  黄秋艳 审 判 员  韦连任 二〇二〇年九月三十日 法官助理  叶国华 书 记 员  李优健 附本案相关的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -11-