广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25683号上诉人（原审被告、反诉原告）：杜森军，男，汉族，1973年12月27日出生，身份证住址陕西省乾县。委托诉讼代理人：王彩琴，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕悦，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨富强，男，汉族，1982年1月1日出生，身份证住址陕西省扶风县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘国红，男，汉族，1977年2月10日出生，身份证住址西安市临潼区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋一凡，北京康达（深圳）律师事务所律师。原审被告：深圳市麦客餐饮管理有限公司，住所地深圳市福田区。法定代表人：张某。原审被告：冯海瑞，男，汉族，1982年9月8日出生，身份证住址陕西省西安市雁塔区。上诉人杜森军因与被上诉人杨富强、刘国红、原审被告冯海瑞、深圳市麦客餐饮管理有限公司合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初21889号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人杜森军的上诉请求：1、维持原判第一项、第四项;2、撤销原判第二项、第三项、第五项，改判被上诉人杨富强、刘国红向上诉人支付违约金869800.70元；3、判决一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实不清，法律适用不当，请求二审法院查明事实，依法改判。针对一审提出的关于本案的四个争议焦点，上诉人逐一回应如下：1、涉案手写协议是否已经终止，我方认为涉案手写协议的部分内容因为签订了终止合作协议而终止，终止的内容包括双方的合作方式由原来的所有店面共同投资变更为已开设的店面交杨富强、刘国红独资经营，双方的股权比例由55：45变更为49：51，但是未明确终止的部分包括关于老XX品牌继续合作仍然有效，但是原审并未对该份手写协议的内容进行审查，手写协议是双方合作项目的开始，后续签订的合作协议也是基于该份手写协议的基础来合作，将二者割裂，有违双方的合作目的的实现。2、对于上诉人是否违约，原审对于上诉人的违约事由提及了两项，第一，未依约提供结算报表；第二，未经同意将股权转让给第三方，我方认为这完全不符合事实。（1）从双方提供的证据来看，协议签订后直到2017年3月份之前，深圳市麦客餐饮管理有限公司都有按时将报表提交给二被上诉人，但在2017年4月份之后，因为店面财务人员离职的原因没有制作，到2017年6至7月份，上诉人还曾多次让被上诉人刘国红签单据，以便出具财务报表。可见，财务报表的形成需要双方共同确认，期间我方与老XX的会计人员均有沟通，双方对于公司的财务状况应该完全知情，不存在上诉人故意不提供或者拖延提供的情形。（2）双方合作的意愿在于共同开店，但被上诉人在2017年6月梅林店开店之后，直到接到我方提交的交付投资款的通知后，仍然拒不投资。上诉人即使不提供财务报表，也是基于被上诉人在先的违约行为而实施的合法抗辩，不应认定为违约。（3）上诉人转让股权给第三方，在被上诉人向上诉人发出解除股权转让约定的律师函之后，且同时被上诉人还发送律师函给上诉人，要求深圳市麦客餐饮管理有限公司不能继续使用老XX品牌，双方合作的基础就是在于上诉人提供资金，被上诉人提供品牌和技术服务，被上诉人已经出具书面通知，要求上诉人不能继续使用老XX品牌之后，已经构成根本违约，双方的合作基础已经不存在。上诉人在此中情形下将股权转让，是为了不损害公司以及债权人的利益。原审对于股权转让和被上诉人出具律师函的时间线表述完全颠倒，并以此认定是上诉人违约，完全不符合事实。3、关于被上诉人的违约情形的第二点，未按约开设新店铺的义务，原审认定的在合同生效后半年内开设店铺数不少于三个，不是强制性，我方认为双方签订该协议的特殊背景是上诉人将持续稳定盈利的布吉店、华强北店转让给被上诉人，双方开启新合作模式的前提就是被上诉人要保障上诉人在半年内开设新的店铺，以弥补上诉人的商业损失，否则双方不会在协议中如此明确的约定开店的数量。关于上诉人是否可以继续使用老XX品牌，在手写协议中有约定。在合作协议中虽未明确约定，但从双方的合作模式来看，被上诉人仅投资19%就可以享有49%的权益，这中间30%的权益就是基于被上诉人以老XX品牌以及其基础指导作为出资。而在双方正常合作中，被上诉人以律师函的方式要求深圳市麦客餐饮管理有限公司不得使用老XX品牌，属于根本违约。4、关于被上诉人违约行为的认定，关于合同中一方无现金出资，另一方可垫付投资款的情形，说明开店后双方均应按约出资，若一方无现金出资，应当向另一方提出请求垫付投资款，但除第一家店岗厦店之外。被上诉人既不愿继续投资，为未提出要求垫付投资款的请求，违背了双方对于共同投资、风险共担的基本原则，使得合作的信赖利益受损。鉴于双方在合作中，尤其是被上诉人的种种行为使得合作无法继续，上诉人在被上诉人出具律师函的三个月之后将股权转让给案外人，没有违反法律的规定，致使合同目的不能实现的根本原因在于上诉人无法继续再使用老XX品牌。因此上诉人请求被上诉人基于其违约行为承担相应的违约责任。被上诉人杨富强、刘国红辩称：一、被上诉人基本认可一审判决中关于事实的认定，只有在一个法律判断上有不同的看法，即一审法院认为被上诉人未按约定出资梅林店的行为构成违约，存在法律认定的错误，没有任何双方的约定规定被上诉人一定要按照具体的金额出资梅林店。虽然2017年6月上诉人发送过梅林店的预算，但是被上诉人并未认同该预算且作出承诺出资的意思表示，被上诉人2017年3月共计向上诉人转账522653.82元，已经履行完毕对岗厦店19%的出资义务，且存在超额给付。对于超额给付的部分，上诉人即一审的被告在五个月后才将账面理清，并向被上诉人返还，该时间存在不合理的延迟。因此，被上诉人要求在理清岗厦店的账目后再对梅林店出资的诉求合理。在被上诉人已经完成岗厦店出资的前提下，上诉人即一审被告并未按照合作协议书第一条第二款的约定每月初提交岗厦店的财务结算表，此时被上诉人出于对自身资金安全的考虑，主张先将前面的账清完，再进行新店出资的行为是行使合法的不安抗辩权。二、关于被上诉人2017年11月发送律师函的回应，该律师函原文是“于接到本函之日解除合作协议书中关于深圳市麦客餐饮管理有限公司股权转让的约定”，即因为上诉人之前的违约行为，被上诉人不再希望完成受让股权的转账登记，及支付法律允许最低价的转让款。律师函紧接着写到“如果上诉人仍然不向被上诉人结算及分红，被上诉人才要求解除全部合作协议的约定及返还出资”，即2017年11月的律师函并没有解除合作协议书中关于深圳市麦客餐饮管理有限公司的股权不得设立担保和第三人权利的约定，冯海瑞的退出和新股东的加入已经严重破坏了深圳市麦客餐饮管理有限公司股权中不得设定他人权利的约定，一审判决对此部分的认定没有错误。况且，律师函最后尤其强调“本函的签发不影响或限制委托人享有权利”，其最重要的目的在于对于违约方履约的提示，而不是改变当事人的实体合同权利。退一万步讲，上诉人与被上诉人除了该份合作协议书外，还签署过公证处版本的股权转让协议，该律师函并没有提及解除双方签署的其他协议，不能因为该份律师函表述推定双方所有的协议都已经解除，且即使合同有解除的可能或者部分解除，根据《合同法》第九十七条的规定：“合同解除后已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当时人可以要求恢复原状采取补救措施并且赔偿损失”。由于被上诉人并无过错，要求上诉人返还投资款并承担一定的违约责任，有法律和事实依据。原审被告深圳市麦客餐饮管理有限公司、冯海瑞未到庭参诉，亦未提交书面意见。被上诉人杨富强、刘国红向一审法院起诉请求：1、解除三被告与两原告之间签订的《合作协议书》；三被告向两原告返还《合作协议书》投资款385151.47元；2、被告杜森军根据《合作协议书》第一条第二款的内容向两原告公开《合作协议书》中所涉及店铺自成立之日至公开之日的财务结算表；3、三被告按照《合作协议书》承担违约责任，向原告支付违约金共261326.91元，且三被告对支付违约金承担连带责任；4、三被告承担原告为追究被告违约责任而支付的费用，包括本案律师费、诉讼费用等相关费用，且三被告对上述费用的支付承担连带责任。上诉人杜森军向一审法院反诉请求：1、解除被告与两原告签订的《合作协议书》；2、两原告向被告杜森军支付违约金869800.70元；3、两原告承担被告杜森军为追究两原告违约责任而支付的律师费3万元及本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月4日，两原告（甲方）与被告杜森军、冯海瑞（乙方）以手写方式签订一份协议（以下简称手写协议）约定，老XX商标归属权属甲方，合作期间老XX商标品牌收益按甲乙持股比例分配，自本协议签订之日起，甲乙双方合作的任何餐饮项目均以此合作模式出现，若一方出现参与其他餐饮项目即为违约，违约方无条件退出。甲乙双方合作资金由乙方全额出资，甲乙双方股权分配比例甲方55%、乙方45%，收益共享，风险共担；合作所开设的店铺现收回乙方投资成本，后分红；本合同签订前，甲方已开设的九家店面产权收益与乙方无关。2016年12月14日，原告杨富强作为甲方、原告刘国红作为乙方、被告冯海瑞作为丙方、被告杜森军作为丁方四方签订《终止合作协议》，鉴于各方已于2016年3月4日签署手写版本的合作合同，本协议系对该合作合同事项的约定。根据合作合同，丙丁方已经向甲乙投资440万元，投资款项已经用于开设了两个店铺（华强北店、布吉店）；“老XX”是甲乙方所有的餐饮品牌。一、甲乙方退还丙丁方投资款440万元，以及利息及获利共计190万元，分别均等的打入丙丁方个人账户。本协议签署前丁方的所有款项已付清，还余269.5万元未付给丙方，甲乙方开设除田贝米香店和罗湖张爷爷店后的新店之前向丙方偿还，否则不能开设新店。甲乙方支付上述款项后，已经开设的前述两店铺与丙丁方无关。2017年8月4日，原告杨富强向被告冯海瑞名下账户转账支付269.5万元。2016年12月14日，被告杜森军、冯海瑞作为甲方、两原告作为乙方、被告麦客公司作为丙方，三方签订《合作协议书》约定，甲方持有被告麦客公司的100%股权，被告冯海瑞转让其持有的24%股权给原告杨富强，被告杜森军转让其持有的25%的股权给原告刘国红，转让价格为法律所允许的最低价，转让完成后，公司股权比例变更为：冯海瑞26%、杜森军25%、杨富强24%、刘国红25%。麦客公司新开的店铺，两原告按照该店投资额的19%现金出资，可享有投资店铺纯利润（扣除投资成本后）49%分红；如一方无现金投资，另一方可垫付投资款。双方的结算周期为每月一次，每月初麦客公司将上月子公司、分公司或协议控制的个体工商户的财务结算表交各方核对。预计合同生效半年内开设店铺不少于3个。因一方违约导致本协议不能履行或不能完全履行或者导致对方利益受损时，对方有权就其因此而遭受的损失、损害及所产生的诉讼、索赔等费用、开支（包括但不限于律师费、差旅费等）要求不履行方或违约方作出赔偿。因一方严重违约或者经催告后拒绝改正导致守约方解除协议的，违约方应向对方支付相当于守约方总投资额50%的违约金。违约金不能覆盖守约方因此遭受的损失的，守约方有权就不足部分向违约方继续索赔。上述协议签订后，各方签订了股权转让协议，但未到工商部门进行股权变更登记。《合作协议书》签订后，各方共同设立了岗厦店。两原告分别向被告杜森军转账支付261326.91元共计522653.82元，按出资19%计算，被告冯海瑞向两原告返还了多出款项后，两原告实际出资385151.47元。2017年6月14日，被告杜森军向原告发送梅林店的预算要求两原告出资，两原告未实际出资。此后，双方因对账及出资问题发生争议。被告杜森军向原告追索《终止合作协议》约定的269.5万元导致双方矛盾加深。根据双方提交的微信记录：2017年6、7月间，被告杜森军多次让原告刘国红签单据。2017年8月1日，原告的会计李某：“杜总，岗厦那边4-6月份报表可否都给一份？”，被告杜森军称：“之前的只做到四月份”，李某：“那就先发四月份的？”，被告杜森军：“我这里没有，要等新会计吧签名的财务补上来。”。2017年8月17日，被告杜森军称：“老冯退不退我还在呢，是我接他麦客的股份……”。2017年9月3日，原告：“梅林啥时候开业？咱们先把帐一算？”，被告杜森军：“帐还没出来。”，原告：“新店开之前我们把前面的账全部清完。”。被告杜森军：“这几天筹备新店开业，那个账只能等会计做好了再算。”。2017年11月28日，两原告向被告杜森军、冯海瑞发送《律师函》，认为两被告违反了《合作协议书》中关于股权转让、每月结算及分红的约定，要求解除合作协议书中关于麦客公司股权转让方面的约定，并结算已投资店铺财务及分配利润。2017年12月18日，深圳老XX餐饮投资管理有限公司（以下简称老XX公司）向被告麦客公司发送《律师函》，要求停止在深圳市福田区福田街道彩田南路2014号福源大厦首层17-18号商铺开设的“老XX”面馆使用其注册商标及企业名称。2018年1月26日，被告杜森军、冯海瑞向两原告发出律师函，要求提供华强北店和布吉店2016年12月14日至2017年8月4日期间的财务状况，并向两被告分配应得收益。另查，2018年3月20日，麦客公司的股权由被告杜森军、冯海瑞分别持有50%工商登记变更为被告杜森军及案外人张某分别持股90%、10%。2014年10月23日，老XX公司成立，股东为原告杨富强、刘国红，分别持股51%、49%。《合作协议书》签订后，老XX公司与他人合资成立深圳秦和餐饮管理有限公司、独资成立了深圳秦海餐饮管理有限公司，两原告合资设立深圳市富海餐饮管理有限公司，其中深圳秦海餐饮管理有限公司还设立了4家分公司。以上事实有原、被告提交的证据以及庭审笔录予以证明。一审法院认为，案件系合同纠纷。根据原、被告诉辩双方的意见以及案件查明事实，案件的争议焦点为:一、涉案手写协议是否已经终止；二、原告主张被告的违约行为是否成立；三、被告主张原告的违约行为是否成立；四、涉案《合作协议书》是否应当解除。关于第一个争议焦点问题。一审法院认为涉案手写协议已经被《终止合作协议》终止。理由如下：1、从合同标题来看，《终止合作协议》约定：“鉴于各方已于2016年3月4日签署手写版本的合作合同，本协议系对该合作合同事项的约定”，说明“终止”的对象是手写协议，《终止合作协议》是对手写协议的清理结算；2、从合同形式来看，原、被告各方均不持有手写协议的原件。而该协议定义了两原告与被告杜森军、冯海瑞合作的框架，包括出资、利润分配以及使用老XX品牌等等，如此重要的文件，被告却不持有原件，亦不能作出合理解释，相较而言，原告主张该协议已经终止并且被销毁更为合理。3、从合同内容来看，签订《终止合作协议》的同日签订了《合作协议书》，新的协议定义了新的合作模式，对出资及利润分配均作了较大调整，新的协议中未提及手写协议，无证据证明新的协议受手写协议的约束。关于第二个争议焦点。一审法院对原告主张被告存在的违约情形分析如下：1、未依约提供财务结算表。双方合作的店铺实际上由被告杜森军、冯海瑞进行日常经营活动，合同中虽然约定由麦客公司将财务结算表交由原告核对，实际执行人仍应为被告杜森军、冯海瑞。从被告杜森军与李某的聊天记录来看，被告方向原告提供了2016年12月至2017年3月的财务报表。随后原告亦存在不及时签单据的情形，但9月份原告提出“新店开之前我们把前面的账全部清完”时及之后，被告仍没有提供财务报表，被告构成违约。2、未经原告同意，将麦客公司股权状况发生变动并转让给第三方。《合作协议书》约定，被告杜森军与被告冯海瑞持有的被告麦客公司股权未设置任何担保或第三者权利。但2018年3月20日，麦客公司的股权由被告杜森军、冯海瑞分别持有50%工商登记变更为被告杜森军及案外人张某分别持股90%、10%，被告三的法定代表人也改由张某担任。虽被告聊天中称“老冯退不退我还在呢，是我接他麦客的股份……”，只能说明被告曾告知原告冯海瑞可能退股的情况，但不能证明原告同意该股权转让行为，被告杜森军、冯海瑞未征得原告同意进行股权转让，违反了上述约定，客观上导致原告不能按约取得股份，合同目的不能实现，被告构成根本违约。关于第三个焦点问题。一审法院对被告主张原告存在的违约情形分析如下：1、未按合同约定投资比例出资梅林店。根据现已查明的情况，双方对开设梅林店已经达成一致意见，各方均应按照协议约定比例出资。被告已经将梅林店的预算单送达原告，原告未依约出资，构成违约。2、未按约履行开设新店铺义务。《合作协议书》约定“各方将全力推进餐饮项目，预计合同生效半年内开设店铺数不少于3个”，该约定并非强制性，各方对开设新店均有义务，且开设店铺失败可能存在多方面因素，店铺选址、资金、人员等任一因素均可能导致设立不成，不能认定未开设新店铺的责任在于原告。被告的该项主张，缺乏事实依据，不能成立。3、与他人合作开店，单方要求被告不得继续使用老XX品牌。手写协议中，约定禁止与他人合作，双方合作期间使用“老XX”品牌；而《合作协议书》并未约定麦客公司新开店铺使用老XX品牌，也未约定不得与他人合作，现手写协议已被告《终止合作协议》终止，不再约束各方，被告据此主张原告违约，缺乏合同依据。关于第四个焦点问题。由上可知，原告未按照约定对梅林店出资构成违约，但合同约定“如一方无现金出资，另一方可垫付投资款”，说明被告可以垫付后向原告追索。被告未向原告提供财务报表供原告核对，构成违约，原告可要求被告改正并主张赔偿损失。原、被告的上述违约情形未达到严重违约致使合同目的不能实现的程度，不符合法律规定的解除合同的情形。但被告冯海瑞、杜森军未征得原告同意，将股权进行变更并转让给案外人，股权状况发生重大变化，被告冯海瑞甚至不再持有麦客公司的股权，致使原告不能按约取得股份，合同目的不能实现，被告冯海瑞、杜森军构成根本违约，原告有权要求解除合同。综上，原告请求解除《合作协议书》，符合法律规定，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据案件的履行情况和合同性质，原告有权要求恢复原状并要求赔偿损失。合同解除后，三被告应返还原告投资款385151.47元。根据合同约定，违约方应向对方支付守约方总投资额的50%作为违约金，原告并未举证其因此造成的实际损失，一审法院兼顾合同的履行情况、原告方也存在违约过错以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金调整为8万元，原告过高部分的违约金请求，一审法院不予支持。合同解除后，双方不再合作，故而原告诉请公开《合作协议书》中所涉及店铺自成立之日至公开之日的财务结算表已无必要，一审法院不予支持。基于原告的本诉请求，一审法院已判令解除《合作协议书》，但解除合同的原因系被告构成根本性违约导致合同目的不能实现，故而对于被告杜森军反诉请求支付违约金及律师费等的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认解除2016年12月14日签订的《合作协议书》；二、被告冯海瑞、杜森军、麦客公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告杨富强、刘国红退还385151.47元；三、被告冯海瑞、杜森军、麦客公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告杨富强、刘国红支付违约金8万元；四、驳回原告杨富强、刘国红的其他本诉请求；五、驳回被告（反诉原告）杜森军的其他反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉案件受理费5220元（已由原告预交），由三被告共同负担。反诉案件受理费6399元（已由被告预交），由被告杜森军负担。在二审审理中，各方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。二审争议的焦点为原审对《合作协议书》违约责任方的认定是否正确。上诉人主张被上诉人存在未按约定履行梅林店出资义务、开设新店义务及要求麦克公司不得继续使用合作品牌的根本违约行为，故被上诉人无权要求上诉人支付违约金。对此本院认为，《合作协议书》约定合作项目须每月结算分红，上诉人作为项目实际经营方未按约定每月向被上诉人提供财务结算表，被上诉人在微信中自2017年8月起数次催促上诉人提供报表及清算账目，上诉人均予以推脱，在此情况下被上诉人出于对资金安全的考虑，要求先将岗厦店账目清完再进行新店出资属于合理行使不安抗辩权，上诉人主张被上诉人先行违约不能成立。2017年11月，被上诉人向上诉人发出《律师函》催促上诉人结算已投资店铺收益及分配利润，上诉人未予回应，随后被上诉人发函要求麦客公司停止使用合作品牌，亦属合理行使合同权利，上诉人主张被上诉人先行根本违约不能成立。原审综合合同履行的整体情况，认定上诉人为《合作协议书》的根本违约方，向被上诉人适当承担违约责任，处理结果并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人杜森军的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14676元，由上诉人杜森军负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 郑寒江审判员 易 静二〇二〇年九月二十一日书记员 陈泱羽