广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2943号 上诉人（原审原告）：桂林市市场开发服务中心，住所地广西桂林市七星区自由路花桥街**。统一社会信用代码：12450300498673586U。 法定代表人：魏强，该中心主任。 委托诉讼代理人：唐崛，广西中纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵霞，广西瑞佰伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林银行股份有限公司，住所地桂林市中山南路**。统一社会信用代码：91450300198879064G。 法定代表人：吴东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘旗胜，广西三心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭强，广西三心律师事务所实习律师。 原审第三人：杨希鹏，男，汉族，1974年3月23日出生，住桂林市。 原审第三人：桂林泰源房地产开发有限公司，，住所地桂林市环城南二路统一社会信用代码：91450300753734324L。 法定代表人：莫晓，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：秦铮，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 上诉人桂林市市场开发服务中心（以下简称“市场中心”）因与被上诉人桂林银行股份有限公司（以下简称“桂林银行”）、原审第三人桂林泰源房地产开发有限公司 -2- （以下简称“泰源公司”），原审第三人杨希鹏执行异议之诉一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2137号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。 上诉人市场中心的上诉请求：1、撤销桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2137号民事判决书；2、判令排除对桂林国际旅游批发城3栋2-1号商铺的强制执行。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决未认定上诉人作为涉案的桂林市象山区（以下简称涉案商铺）的所有权人从来没有为被上诉人对涉案商铺设定过抵押权的事实。上诉人与第三人泰源公司就涉案商铺签订了合法有效的书面买卖合同，付清了全部价款，缴纳了契税，并且从2009年起就己实际占有涉案商铺，并以自己名义对外出租获取收益至今，且该租金收入系上诉人养活170多名职工的主要收入来源。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主”之规定，上诉人对涉案商铺享有不可争辩的所有权，上诉人对涉案商铺的所有权已经在作为本案强制执行依据的一审、二审和再审民事判决得到了确认。上诉人从来没有将涉案商铺抵押给被上诉人桂林银行，也没有就此委托过任何单位和个人将涉案商铺抵押给被上诉人桂林银行，也就是说被上诉人桂林银行取得涉案商铺的抵押权并未经过上诉人的同意。显而易见，被上诉人桂林银行所持有的对涉案商铺的抵押权对上诉人没有法律约束力。2、一审判决未认定上诉人取得涉案商铺所有权的时间在被上诉人桂林银行从第三人泰源公司取得涉案商 -3- 铺的抵押权之前的事实。上诉人于2009年通过商品房买卖形式取得标的物商铺的所有权，该事实己经人民法院作为强制执行依据的一审、二审和再审民事判决书予以确认。而被上诉人桂林银行从第三人泰源公司取得对涉案商铺的抵押权却在2011年，因此被上诉人桂林银行对涉案商铺的抵押权根本不能及于上诉人对涉案商铺的所有权。3、一审判决未认定上诉人对第三人未取得涉案商铺的产权证没有任何过错，而被上诉人桂林银行对涉案商铺设定抵押权时却存在严重过错的事实。上诉人从2009年实际占有使用涉案商铺以来一直催告第三人桂林泰源公司办理涉案商铺的产权证，并缴纳了办证契税，及时对第三人迟延办证行为向人民法院提起了诉讼，不存在任何过错。相反，被上诉人桂林银行在办理涉案商铺的抵押权时，未按银监会的规定认真核实涉案商铺到底由谁实际占有，是否存在出租、租金收益归谁所有等一系列问题，存在明显过错。二、一审判决适用法律错误。如前所述，上诉人享有涉案商铺的所有权，从来没有在涉案商铺上设定过抵押权，对第三人泰源公司延迟办理产权证没有任何过错，被上诉人从第三人泰源公司取得的涉案商铺的抵押权在上诉人对涉案商铺的所有权之后，且存在明显过错。一审法院应适用最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号）第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前己合法占有该不动产；(三）己支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自 -4- 身原因未办理过户登记。”之规定判决排除对桂林国际旅游批发城3栋2-1号商铺的强制执行。而一审法院不顾上诉人己经举证证明涉案商铺为上诉人所有和上诉人2009年实际占有使用涉案商铺的基本事实，从而认定上诉人举证不能，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，属适用法律错误。 被上诉人银行桂林辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由：上诉人后取得的所有权不能排除被上诉人的强制执行的权利。被上诉人取得涉案商铺的抵押权在先，上诉人取得的所有权在后。按照物权法的规定，物权基于登记生效取得，桂林银行已经取得涉案商铺的他项权证是通过合法途径取得的，而且优先受偿权已被自治区高院再审判决确认。桂林银行在取得涉案商铺抵押权时，审查了所有权人是谁，查阅了房屋的抵押查封状况，查看了商铺的物理状况，支付了对价，办理了抵押权证，不存在重大过失和过错，是善意取得人。上诉人在签订涉案商铺买卖合同后，既没有及时督促泰源公司办理合同备案手续，也没有及时督促泰源公司办理预告登记手续，以及产权登记手续，导致对外公示公信的权属凭证显示就是泰源公司，上诉人对涉案商铺造成现有局面负有重大的过错和责任。本案要强制执行的标的物是商铺，而不是职工的唯一住宅，不涉及到公民的基本生存权问题。 原审第三人泰源公司辩称，上诉人没有及时要求办理证件是造成本案的过错，根据法律规定不享有足以排除强制执行的民事权利，请求法律依法判决。 原审第三人杨希鹏经本院合法传票传唤，未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。 上诉人市场中心向原审法院起诉请求:1.撤销桂林市象山区人民法院作出的（2019）桂0304执异18号执行裁定书；2.判令终止对桂林国际旅游批发城3栋2-1号商铺的强制执行。 -5- 原审法院认定事实：2012年，市场中心因房地产开发经营合同纠纷一案，将泰源公司作为被告，德清泰源房产建设有限公司、桂林银行作为第三人一并诉至法院。该案经该院（2012）象民初字第177号案一审、桂林中级人民法院（2014）桂市民一终字第356号案二审、广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂民再44号案再审，最终法院于2017年8月29日判定：一、桂林市市场开发服务中心与德清泰源房产建设有限公司于2008年4月12日所作出的资产分配协议合法有效；二、桂林市市场开发服务中心与桂林泰源房地产开发有限公司签订的桂林市（茶座）；3栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺、5-1号商铺（咖啡屋）《商品房买卖合同》合法有效；三、桂林市市场开发服务中心对桂林泰源房地产开发有限公司已经交付其使用的位于桂林市（茶座），3栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺、5-1号商铺（咖啡屋）的房屋享有所有权；四、桂林泰源房地产开发有限公司应支付桂林市市场开发服务中心逾期办证违约金432337.19元；五、确认桂林银行股份有限公司对本案诉争房屋桂林市象山区环城南二路36号桂林国际旅游商品批发城2栋2-1号商铺（房产所有权证：桂林市房权证象山区字第××号）、3-1号商铺（房产所有权证：桂林市房权证象山区字第××号）、4-1号商铺（房产所有权证：桂林市房权证象山区字第××号）的抵押房产享有优先受偿权。 在上述案件的诉讼期间，广西中祥贸易有限公司未按借款合同约定向桂林银行归还贷款，故桂林银行将借款人广西中祥贸易有限公司及抵押人泰源公司诉至该院。 -6- 该案经法院调解，该院作出（2012）象民初字第1431号民事调解书，确认：一、原告桂林银行股份有限公司与被告广西中祥贸易有限公司自愿解除编号为：03990720111025《流动资金借款合同》；二、被告广西中祥贸易有限公司归还原告桂林银行股份有限公司贷款本金人民币3000万元及利息851714.98元（该利息计算至2012年10月16日止）。自2012年10月17日起，利息按合同约定利率的150%计息，至贷款本金实际归还之日止。本项贷款，被告广西中祥贸易有限公司于2012年10月19日归还500万元，余款于2012年10月31日前付清。如被告广西中祥贸易有限公司未能履行第一期的还款义务，则视为本案全部债务到期，原告可对全部债权申请执行。三、被告桂林泰源房地产开发有限公司对本案第二项调解内容承担抵押担保责任。原告桂林银行股份有限公司对于被告桂林泰源房地产开发有限公司名下位于象山区（房产所有权证：桂林市房权证象山区字第××号）抵押房产，享有优先受偿权。四、本案案件受理费98129.5元（本院按50%标准计收）、诉讼保全费5000元，由二被告承担。还款期限届满后，该案的被执行人未履行还款义务，债权人向本院依法申请强制执行。在执行过程中，该院作出（2012）象执字第306号之一执行裁定书，裁定拍卖本案的抵押物，即桂林市象山区（房屋所有权证：桂林市房权证象山区字第××号）。但是，本案原告市场中心认为上述案件中拍卖的房屋已由广西壮族自治区高级人民法院判决归其所有，认为该院拍卖该房错误，遂市场中心作为案外人向本院对上述执行提出异议， -7- 该院经审查后认为，市场中心的异议请求不成立，故该院于2019年6月16日作出（2019）桂0304执异18号执行裁定书，裁定驳回案外人桂林市市场开发服务中心的异议请求。市场中心不服该执行裁定，遂向该院提起执行异议之诉。 原审法院认为，桂林银行对桂林市象山区环城南二路36号桂林国际旅游商品批发城3栋1-1号商铺享有抵押权，先经房产登记部门依法登记，后经该院（2012）象民初字第1431号民事调解书依法确认，桂林银行的抵押权合法有效。此后，原告市场中心提起确认之诉，该案历经一审、二审及再审，最终由广西壮族自治区高级人民法院判定，原告对涉诉房产享有所有权，但该判决并未撤销申请执行人桂林银行对涉诉房产所享有的抵押权。庭审中，原告市场中心主张桂林银行享有涉案房产的抵押优先受偿权的判决内容严重错误，但案涉的该院的（2012）象民初字第1431号调解书，桂林市中级人民法院的（2014）桂市民一终字第356号民事判决书、广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂民再44号民事判决书，这些裁判文书均是已然生效的法律文书。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”并且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告主张杨希鹏、泰源公司等与桂林银行恶意串通，企图将国有资产用于抵偿私人债务，但原告庭审中并未提供充分证据予以证明，并且原告未就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益进行充分举证证明，原告应当承担举证不能的后果。因此， -8- 该院于2019年6月16日作出的（2019）桂0304执异18号执行裁定书，并无不当，故原告提出的全部诉讼请求，无事实及法律依据，应予以驳回。依法判决：驳回原告桂林市市场开发服务中心的诉讼请求。本案案件受理费100元（原告已预交），由原告负担。 本院二审期间，上诉人市场中心、被上诉人桂林银行和原审第三人泰源公司均没有提交新的证据，对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人市场中心对涉案商铺的所有权是否足以排除涉案商铺强制执行的效力。本案中，虽然上诉人市场中心在提起确认之诉一案中经一审、二审及再审，最终由广西壮族自治区高级人民法院判定上诉人市场中心享有涉案商铺所有权，但同时判定被上诉人桂林银行对涉案商铺的抵押房产享有优先受偿权。本案上诉人市场中心认为被上诉人桂林银行对涉案商铺的抵押房产享有优先受偿权的判决是错误的，但作出被上诉人桂林银行对涉案商铺抵押房产享有优先受偿权的桂林市象山区人民法院（2012）象民初字第1431号民事调解书、桂林市中级人民法院（2014）桂市民一终字第356号民事判决书、广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂民再44号民事判决书均是已然生效的法律文书。上诉人市场中心没有提供相应证据足以推翻上述裁判文书的效力。因此，上诉人市场中心认为被上诉人桂林银行对涉案商铺抵押房产不享有优先受偿权的主张理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人市场中心提出一审判决未认定上诉人作为涉案商铺的所有权人从来没有为被上诉人设定过抵押权的问题。本院认为，上诉人市场中心作为涉案商铺的所有权人时的确没有为被上诉人桂林银行设定过抵押权，但不能当然就否决被上诉人桂林银行对涉案商铺抵押房产不享有优先受偿权，从本案现有证据和已生效的法院判决文书来看，被上诉人取得涉案商铺抵押房产的优先受偿权在上诉人取得涉案商铺所有权之前(理由在后面阐述)，且被法院生效裁判文书所确 -9- 认。因此上诉人市场中心此抗辩主张理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出一审判决未认定上诉人对涉案商铺取得所有权时间在被上诉人从泰源公司取得涉案商铺的抵押权之前的问题。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。在2017年8月29日广西壮族自治区高级人民法院做出的（2016）桂民再44号民事判决书生效前，因涉案商铺的所有权登记在第三人泰源公司名下，泰源公司没有将涉案商铺的所有权变更登记在上诉人名下，上诉人对涉案商铺并不享有所有权的物权效力，上诉人享有涉案商铺所有权的物权效力是基于广西壮族自治区高级人民法院做出（2016）桂民再44号民事判决书。因此上诉人认为其取得所有权的时间在被上诉人取得抵押权之前的主张理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人市场中心提出一审判决没有认定上诉人对第三人未取得涉案商铺的产权证没有任何过错、被上诉人对涉案商铺设定抵押权时存在严重过错的问题。本院认为，被上诉人取得涉案商铺的抵押权时并不存在过错，已被广西壮族自治区高级人民法院做出的已生效的（2016）桂民再44号民事判决书所认定，上诉人对此提出异议，但没有提供相应证据足以推翻，本院对上诉人该抗辩主张不予支持。关于上诉人市场中心提出一审判决适用法律错误问题。本院认为，被上诉人享有的是涉案商铺的抵押房产的优先受偿权，且被上诉人取得涉案商铺的抵押房产的优先受偿权在上诉人取得涉案商铺的所有权之前、被上诉人取得涉案商铺的抵押房产的优先受偿权已经房产登记部门依法登记，不符合上诉人提出的应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。对于上诉人市场中心的此抗辩主张，本院不予支持。一审法院作出（2019）桂0304民初2137号民事判决书，驳回市场中心的诉讼请求是正确的，本院予以维持。 -10- 综上所述，上诉人桂林市市场开发服务中心的上诉主张理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案案件受理费100元，公告费350元，由上诉人桂林市市场开发服务中心承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘中心 审 判 员 阳志辉 审 判 员 李 柳 二〇二〇年九月二日 法官助理 黄晓裕 书 记 员 李 婧