广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1174号上诉人（原审被告）：中山市高工光电科技有限公司，住所地：广东省中山市古镇镇海洲东岸北路******01卡之1。法定代表人：马强，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟凡亮，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄乐乐，广东洋三律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：浙江晶日科技股份有限公司，住，住所地：浙江省湖州市东部新区区府路**/div>法定代表人：程世友，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛金波，广东专至律师事务所律师。委托诉讼代理人：马可，广东专至律师事务所律师。上诉人中山市高工光电科技有限公司（以下简称高工公司）因与被上诉人浙江晶日科技股份有限公司（以下简称晶日公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2019)粤73民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。晶日公司的委托诉讼代理人薛金波，高工公司的委托诉讼代理人孟凡亮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。高工公司上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回晶日公司的全部诉讼请求。2.晶日公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权设计与涉案专利不相近似，不落入涉案专利权保护范围。二者在灯头散热片、灯头下部、灯头顶部等处不同，均不属于细微差别，因此，不应当认定二者相近似。2.被诉产品有合法来源，其不应承担赔偿责任。晶日公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回高工公司的上诉，维持原判。被诉侵权设计与涉案专利构成相近似设计，整体视觉效果没有明显差异，会造成一般消费者的混淆，因此构成侵权。高工公司无证据证明其合法来源。故一审判决的认定符合法律规定。晶日公司于2019年5月15日向一审法院起诉，请求判令：1.高工公司向晶日公司赔偿在涉案专利有效期内实施侵权行为而使晶日公司产生的经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共人民币80000元；2.高工公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明以下事实：晶日公司于2009年1月19日向国家知识产权局申请了名称为“庭院灯（1）”的外观设计专利，于2010年1月20日获得授权，专利号为ＺＬ20093030××××.4（以下简称本案专利）。该外观设计专利的《简要说明》表明后视图与主视图相同，省略后视图；省略左视图、右视图（本案专利授权公告图片详见本判决书附图）。本案专利于2019年1月19日因期限届满专利权终止失效。晶日公司委托严友亮向广东省江门市江海公证处（以下简称江海公证处）申请办理保全证据公证。2019年1月16日上午，严友亮与前述公证处公证人员前往中山市古镇镇新兴大道东附近的“高工光电”商店，严友亮在公证人员的监督下，以订货顾客身份购买了灯具1件，严友亮向商店人员出示了《订货单》（ＮＯ0004110）1张后支付了货款，商店人员交付了1件灯具并出具了宣传册1本、《收据》（ＮＯ4945970）1张、“李金龙”名片1张。公证人员对以上交易过程进行了现场监督并对上述票据及灯具进行拍照、封存，以此出具了（2019）粤江江海第474号公证书（以下简称474号公证书）。474号公证书记载：1.《订货单》显示“贵客方：顾一辉”“本单位地址：中山，该单据上盖有高工公司的合同专用章，购货经手人处有“谢海霞”签名；2.《收据》显示“今收到顾一辉先生货款458元，庭院灯1套30Ｗ”，经手人处有“谢海霞”签名；3.“李金龙”名片上标写有高工公司的名称、地址、阿里巴巴网址、电话等信息等内容；4.宣传册内展示有被诉侵权产品。晶日公司在庭审中提交了经公证购买的被诉侵权产品。高工公司确认该证物的封条完好无拆痕。当庭拆封查验公证封存物，产品包装盒内含被诉侵权产品一件（被诉侵权产品图片见本判决书附图）、1张名片、1张订货单、1张收据和1本宣传册，该产品外包装及内含物品与474号公证书所附图片一致。将被诉侵权产品与本案专利进行比对，晶日公司认为二者构成近似，理由是：二者均是庭院灯，均为形状设计，各部件的形状、位置、组合、比例关系均基本相同；虽然二者的灯头顶部散热片连接不同、灯头下部外侧设计不同，但上述第一个区别点不属于正常使用时容易关注到的部位，第二个区别点在整个产品中所占比重较少，所以从整体上观察，二者设计特征基本相同，具有基本相同的视觉效果。高工公司认为二者存在以下区别：1.从主视图看，从形状上看灯罩部分，本案专利有两层，而被诉侵权产品只有一层；本案专利灯罩顶部凸起是小圆点，被诉侵权产品灯罩顶部凸起是碗状。2.从俯视图看，本案专利是圆盘，而被诉侵权产品有粗线槽；本案专利是一体成型的，而被诉侵权产品是加两个灯罩。晶日公司为证明其合理支出，向一审法院提交了编号为24372720、金额为1200元的公证费发票及购买被诉侵权产品458元的收据。晶日公司请求法院在法定赔偿范围内酌定赔偿数额。高工公司为了证明被诉侵权产品有合法来源，向一审法院提交了以下证据：专利号为ＺＬ20133043××××.4的外观设计专利证书及图片、银利灯饰画册2本、微信聊天记录、送货单（除了画册有原件，其余证据均无原件），拟证明高工公司在晶日公司于2019年1月5日向高工公司下订单后，高工公司于2019年1月7日向案外人“常州市银利灯饰有限公司”购买了其享有外观设计专利权的被诉侵权产品并支付了价款310元。高工公司在庭审中自认被诉侵权产品是其所销售。一审法院另查明，中山市高工光电科技有限公司是有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人是马强，成立于2014年3月14日，注册资本为100万元，经营范围为研发、生产、销售：照明灯具等。一审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据晶日公司提交的国家知识产权局出具的本案专利证书及专利登记簿副本等证据可以证实晶日公司是名称为“庭院灯（1）”、专利号为ＺＬ20093030××××.4的外观设计专利权人，该专利权于2019年1月19日期限已届满。本案被诉侵权行为发生于2019年1月16日，在专利有效期内，其专利权应受法律保护，他人未经晶日公司许可，不得为生产经营目的实施该专利。结合双方当事人的诉辩主张，本案审理的焦点问题为：一、被诉侵权产品的设计是否落入本案专利设计的保护范围；二、高工公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；三、高工公司关于被诉侵权产品有合法来源的抗辩是否成立；四、若构成侵权，高工公司应承担何种民事责任。一、关于被诉侵权产品的设计是否落入本案专利设计的保护范围的问题一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该法第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。”本案中，本案专利与被诉侵权产品均为庭院灯，产品种类相同，可以进行比对。将被诉侵权产品与本案专利设计进行比对，二者均呈蘑菇形状，由单根灯柱和灯壳、透光灯罩、灯座等组成。灯柱底段是圆柱形；中间段是由下往上不断变大的若干圆圈组成的近似圆锥体；上端是由中间圆柱体向两端逐渐变宽呈哑铃状；顶端的灯壳与灯罩组合起来呈蘑菇状，两者都是圆形，灯罩圆形比灯壳小；从仰视图看，总体呈圆形，从外到内由多个圆圈组成，从俯视图看，总体呈圆形，有多条放射状的散热条，灯壳最中间有两个帽状设计。从俯视图看，本案专利的散热片间断分布，而被诉侵权产品的散热片连续分布；从仰视图看，本案专利与被诉侵权产品二者圆圈的数量不同；本案专利灯壳上有四个弧形均匀分布在四周。一审法院认为，上述部分细微差异对整体视觉效果不产生影响，二者整体设计特征一致，构成相似设计，足以构成一般消费者对涉案专利设计与被诉侵权产品的误认。因此，被诉侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。二、关于高工公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为的问题关于制造行为，晶日公司提交的被诉侵权产品的外包装及实物本身没有任何制造者的信息，提交的其他证据亦不足以证明本案被诉侵权产品为高工公司所制造，晶日公司以高工公司具备灯具产品制造的能力来推定高工公司实施了制造被诉侵权产品的行为，但并未能提交其他证据予以进一步佐证，故晶日公司的主张依据不足，一审法院不予支持。关于销售行为，根据晶日公司提交的公证书、收据、被诉侵权产品实物，结合高工公司在庭审中的自认，一审法院对晶日公司关于高工公司实施了销售被诉侵权产品行为的主张予以支持。关于许诺销售行为，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。本案中，晶日公司提交的公证书显示高工公司在其宣传画册内展示了被诉侵权产品，对晶日公司关于高工公司实施了许诺销售被诉侵权产品行为的主张，一审法院予以支持。三、关于高工公司主张被诉侵权产品有合法来源的抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个要件：一是使用者、许诺销售者或者销售者主观“不知道”其使用、许诺销售或销售的产品为侵权产品；二是被诉侵权产品在客观上来源于第三方。对此，一审法院认为：首先，被诉侵权产品与高工公司提交专利号为ＺＬ20133043××××.4的外观设计专利证书中显示的图片并不一致，其次，高工公司作为从事灯具制造、销售的企业，应当对其产品是否构成侵权尽到更审慎的注意义务，高工公司并没有提交证据证明其已履行了必要的注意义务，高工公司认为其所销售的被诉侵权产品为常州市银利灯饰有限公司的专利产品的依据不充分；第三，高工公司虽然提交了微信聊天记录截图，但未能提交原件予以核对，无法确认微信聊天中对方的主体信息。因此，高工公司提交的证据尚不足以证明本案被诉侵权产品来源于第三方，故一审法院对高工公司所提合法来源抗辩不予采纳。四、关于高工公司应承担何种民事责任的问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害和赔偿损失等，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。因此，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。本案中，高工公司未经专利权人许可，擅自销售、许诺销售落入本案专利保护范围的产品，侵害了本案专利权，晶日公司诉请判令高工公司赔偿损失于法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，晶日公司主张请求法院在法定赔偿范围内酌定赔偿数额。一审法院综合考虑本案专利的类型为外观设计专利、本案专利权已失效、侵权行为的性质和情节、产品销售价格以及晶日公司为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定高工公司赔偿晶日公司经济损失（含合理维权费用）20000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中山市高工光电科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿浙江晶日科技股份有限公司经济损失（含合理维权费用）20000元；二、驳回浙江晶日科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由晶日公司负担675元，高工公司负担1125元。二审期间，双方均未提交新证据。经审理，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人高工公司上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围。2.高工公司的合法来源抗辩是否成立。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。本院认为，被诉侵权产品与涉案专利均为灯具，为同类产品，可以进行外观设计专利侵权比对。经比对，二者整体均呈蘑菇状，且均由灯柱、灯壳、透光灯罩及灯座等组成。二者仅在俯视图散热片的分布及仰视图圆圈的数量上存在细微差异。本院认为，与涉案专利产品同类的灯具产品，在整体形状以及灯柱、灯壳、透光灯罩的组合上存在较大设计空间。将本案的被诉侵权设计与涉案专利外观设计比较，二者整体形状基本一致，故虽然两者存在前述区别，但该区别属于局部细微差异，对整体视觉效果的影响较小，以一般消费者的知识水平和认知能力来整体观察、综合判断，两者构成相近似。故一审法院据此认定被诉侵权外观设计落入涉案专利的保护范围，并无不当，本院予以确认。高工公司主张被诉侵权设计不落入涉案专利权保护范围的上诉理由不能成立，本院予以驳回。二、关于高工公司的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”高工公司上诉称，被诉侵权产品来源于案外人常州市银利灯饰有限公司，在一审中提交了微信聊天记录的截图予以证明。对此，本院认为，高工公司的该项上诉理由不能成立，理由如下：首先，该主张仅有微信聊天记录，无其他证据予以证实，在晶日公司对上述证据亦不予确认的情况下，其真实性难以确定。其次，所涉微信聊天对象的身份无法确认，聊天记录中的送货单亦无任何单位或个人盖章，且微信聊天记录中没有附有产品的名称和图片，无法与本案被诉侵权产品形成对应关系。综上，高工公司合法来源抗辩依据不足，不能成立，本院予以驳回。综上所述，高工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中山市高工光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖海棠审 判 员 喻 洁审 判 员 郑英豪二〇二〇年九月二十四日法官助理 张燕云书 记 员 黄慧娴