甘肃省宕昌县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）甘1223刑初27号 公诉机关宕昌县人民检察院。 被告人曲某，男，1978年出生，汉族，中专文化，户籍所在地河南省洛阳市孟津县。无前科。2019年10月18日因涉嫌职务侵占罪被西藏警方抓获，同年10月28日被宕昌县公安局刑事拘留，同年11月7日被依法逮捕。现羁押于宕昌县看守所。 辩护人张文广，北京格韬律师事务所律师。 宕昌县人民检察院以宕检一部刑诉〔2020〕1号起诉书指控被告人曲某犯职务侵占罪，于2020年6月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宕昌县人民检察院指派检察员沈文国依法出庭支持公诉，被告人曲某及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。 宕昌县人民检察院指控，被告人曲某于2016年9月入职宕昌县临江铺乡磊泰建材有限公司（以下简称磊泰公司），任该公司项目经理及管理公司车辆。2018年7月27日,磊泰公司因业务发展需要购置泵车,陈某（磊泰公司实际控制人）向杨某借款100万元。按陈某的要求,杨某将100万元转入曲某的工商银行尾号为7010的卡上，该卡由公司会计赵某保管并由公司使用，陈某委托曲某负责购买泵车。曲某在重庆购买渝G208**泵车后私自将该泵车过户到自己名下。2019年1月份，曲某以维修的名义将渝G208**和甘K252**两辆泵车开走，拒不归还并供个人运营赚钱，目前渝G208**泵车已追回并发还磊泰公司，甘K252**泵车已被曲某出售。经宕昌县价格认证中心认定渝G208**泵车价值850000元。 被告人曲某在磊泰公司任职期间将自己收到的该公司部分款项未交至公司且自己开支使用，截止案发时共侵占磊泰公司资金91181.29元。 被告人曲某利用磊泰公司项目经理及管理车辆之便，侵占磊泰公司渝G208**泵车及资金91181.29元，折合人民币共计941181.29元。 为证实上述事实,公诉人当庭出示了书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述与辩解，鉴定意见视听资料等证据，并说明了拟证明的事实。 公诉机关认为，被告人曲某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。建议对被告人曲某判处有期徒刑四年。 被告人曲某辩称，我不是磊泰公司的员工，我来宕昌是投资水岸阳光房地产，我参与了水岸阳光的拌合站的筹备、组建及运营，水岸阳光的拌合站属于我个人承包，其所有资产都在我名下。我收取的钱是水岸阳光拌合站的钱，不是磊泰公司的钱。我和陈某因为水岸阳光拌合站利益发生纠纷，我是投资人，我不构成职务侵占。 其辩护人的辩护意见是，曲某不构成职务侵占罪，应当被立即释放，公诉机关关于其构成职务侵占的指控依法不能成立。1.曲某与陈某、磊泰公司系平等的合伙合作关系；曲某不是磊泰公司职工、曲某与磊泰公司不形成法律意义上的劳动关系、劳资关系或劳务关系，既法定的用工关系。2.渝G208**号泵车不属于磊泰公司所有，不是磊泰公司的财产，也不是用磊泰公司自有资金购买。3.甘K252**号泵车购车款不属于磊泰公司所有，赵某通过曲某个人银行卡付给赵某115万元购车款的事实行为依法属于另一个法律问题，应当属于民事法律调整的范畴，没有事实和法律依据据此认定曲某涉嫌利用职务便利侵占磊泰公司的财产。4.曲某占用磊泰公司资金91181.29元的事实不清，依法不属于“恶意职务侵占行为”。5.合作伙伴个人借用合作公司的名义与他人发生交易，不能据此认定其个人属于该公司的员工，当然也就不属于该公司职务行为。6.挂靠关系中使用单位资质的个人不属于被挂靠单位的员工，不与挂靠单位形成法定的劳动用工关系。 经审理查明，被告人曲某于2016年9月入职磊泰公司，任该公司项目经理及管理公司车辆。2018年7月27日,磊泰公司因业务发展需要购置泵车,陈某（磊泰公司实际控制人）向杨某借款100万元,按陈某的要求,杨某将100万元转入曲某的工商银行尾号为7010的卡上，该卡由公司会计赵某保管并由公司使用，陈某委托曲某负责购买泵车。曲某在重庆购买渝G208**泵车后私自将该泵车过户到自己名下。2019年1月份，曲某以维修的名义将渝G208**和甘K252**两辆泵车开走拒不归还并供个人运营赚钱，目前渝G208**泵车已追回并发还磊泰公司，甘K252**泵车已被曲某出售。经宕昌县价格认证中心认定渝G208**泵车价值850000元。 被告人曲某在磊泰公司任职期间将自己收到的该公司部分款项未交至公司且自己开支使用，截止案发时共侵占磊泰公司资金91181.29元。 以上被告人曲某利用磊泰公司项目经理及管理车辆之便，侵占磊泰公司渝G208**泵车及资金91181.29元，共计941181.29元。 上述事实有经当庭举证、质证的下列证据证实： 一、书证 1.宕昌县公安局受案登记表、立案决定书、被告人的户籍证明、磊泰公司控告书，证实了本案的案件来源和被告人的身份信息； 2.领条、银行回单、工资发放表，证实了被告人曲某在磊泰公司预借办公费及领取工资的事实； 3.费用报销单及发票，证实了曲某在磊泰公司报销了去重庆购买泵车时的相关费用； 4.账户回单，证实了磊泰公司、曲某、阳某、宕昌县临江铺乡骆驼下采砂厂、陈某1、杨某、成都万欣邦达机械制造有限公司等人资金往来的情况； 5.营业执照及建筑业企业资质证书，证实宕昌县临江铺乡磊泰建材有限公司于2016年12月13日成立，法人为陈某1； 6.磊泰公司维修费说明及其报销凭证，证实了曲某在磊泰公司报销维修费用的事实； 7.机动车信息查询结果单，证实甘K252**泵车机动车所有人为李勇，渝G208**泵车机动车所有人为曲某； 8.抓捕经过，证实了被告人曲某的到案情况； 9.曲某、陈某1的银行流水清单，证实了曲某、陈某1、杨某等人之间的转账交易记录； 10.宕昌县价格认定中心价格认定结论书，证实渝G208**泵车价值850000元。 二、证人证言 1.证人陈某的证言，2016年通过朋友介绍，我公司聘请曲某为业务经理，没有签订聘用合同，口头约定年薪10万元。2016年9月到12月由曲某全部负责公司所有业务，12月以后我发现公司财务票据问题后我就让他负责公司的外部业务（签订业务合同、购买材料）。2019年1月左右，曲某把公司的工程款结了55万，往公司转了10万，45万他就拿走了。2018年12月26日曲某给我说泵车有问题需要维修，他就把两辆泵车都开到兰州去后一直没有开回来。其中大的泵车车号渝G208**，购车时是曲某以公司的名义联系着购买的，购车款是由我给他打到个人的账户上的，车购买后他自己上户时就上到他的名下，没有给公司说上户的事，这是我事后才知道的。还有一辆小的泵车车号是甘K252**是由我和我公司员工李某合伙购买的，各出资15万，这辆车在赵某1名下; 2.证人刘某的证言，我是鑫泰公司出纳，曲某在我们公司没有股份，我们公司给他发工资每月是一万。他开走公司两辆泵车的事我当时不知道，后面我听公司的人说曲某把公司的两辆泵车开走了。这两辆泵车是我们公司陈某出资买的； 3.证人刘某1的证言，我是鑫泰公司搅拌站站长，曲某是磊泰公司经理，曲某管的全面，人和车都归他管。我们公司就一台泵车，不过这台泵车在2018年12月的一天去两河口打混凝土，我就再也没见过，我听人说好像是去维修了，可是至今我也没见过。我从2019年1月3日起就再没见过曲某； 4.证人赵某的证言，我是磊泰公司会计，曲某是我们公司的业务经理，负责公司的一切（公司车辆、人事及一切事务），公司的陈某在快过年的时候，告诉我泵车被曲某开走了，年后我就再没见过曲某。曲某的工资是陈某定的，一年10个月是10万元的工资，曲某的工资还没有结清，还欠曲某13万元工资。我到磊泰建材公司担任财务会计后，曲某从我跟前支取过办公费用20万元，到现在还没有向公司还钱。曲某在年前有一部分工地回款还没有给我交账，这些钱有45万元左右。磊泰公司使用了一张工商银行尾号为7010，户名为曲某的银行卡，这张卡是公司日常业务往来的交易卡，包括公司日常的商砼款项的收进、员工工资等日常费用的支出都是从这张卡上走的，卡由我拿的期间，由陈某安排钱的支出。2018年7月22日，公司从重庆购买泵车时，我按照陈某的安排，给曲某提供的一个叫阳某的账户上转了5万元购置泵车的购车定金，2018年7月30日又按照陈总安排给阳某之前的账户上转过去了100万元的泵车购置款，是我通过手机银行转的。手机银行是公司用曲某的尾号7010工商银行卡注册的手机网银，卡在我跟前保管期间，我在我手机上登录这张卡的网银使用，平时公司的业务开支我都是通过这张卡的手机银行操作的，卡的密码器在我跟前保管。购买泵车时卡我保管着呢，这张卡上的钱都是公司的钱，偶尔有曲某私人款项走动，公司平时往回收钱大部分走的这张卡。磊泰公司和赵某1合伙购买的甘K252**泵车的50%的股权，15万元购车款是我用曲某的银行卡转的，转给赵某1了； 5.证人杨某的证言，2018年7月27日，我朋友陈某给我说他公司资金紧张，让我先给他打100万元购买泵车，让我把钱打到他们公司员工曲某的账户上，然后曲某就把他的账户（62122627110********）给我发过来后，我就把100万元分两次转入曲某的账户上。过了二十几天后陈某就把我借给他的100万元给我转到我的账户上了； 6.证人阳某的证言，曲某在我这里买过一辆泵车，车牌是渝G208**，是在2018年7月22日购买的，总共是1126800元，当时我们签了一份购车合同，他是通过银行转账给我的。买完后这辆车就过户到曲某名下了； 7.证人缪某的证言，陈某和陈某2是磊泰公司的负责人，曲某是该公司的总经理，当时磊泰公司还没成立，陈某是挂靠在我们水岸阳光的水泥搅拌站，我们签订合同时我问陈某是否让曲某代替他和我们签合同，陈某给我们说可以，他全部委托曲某代表他签订合同，收混凝土款等事。曲某是代表磊泰公司签订的，曲某是该公司的员工，搅拌站是陈某承包的，他们之间的经济纠纷我不清楚，曲某从我们公司收了1600多万的混凝土工程款； 8.证人赵某1的证言，甘K252**泵车是2017年夏天我和李某两个人合伙买的，我俩口头协议每人各占50%的股份，我们购买时的出资金额也是各占50%出资的。后来我把泵车的一半股份卖给了曲某，卖的时候李某也在场，他也同意我将我泵车的一半股份卖给曲某，我还和曲某签订了一份转让协议，签完协议后磊泰公司会计给我转了10万元。磊泰公司的会计赵某在给我转完钱后还给我打电话问我钱收到了没有。当时曲某说是卖给他，转让协议也是我跟曲某签的，曲某在转让协议上签的他的名字。但是车款是公司会计赵某给我转的。2019年3月份左右，曲某和李某打电话给我，说让我到兰州办理甘K252**泵车过户手续。他们说他们把甘K252**泵车卖了，要办过户手续。我就过去了，最后在陇南市交警支队办的过户手续，车让他们卖给南方人了。办理过户手续时在场的是我、曲某、李某三个人。去磊泰建材上班是曲某打电话叫我去的，我和曲某是朋友关系； 9.证人王某的证言，我和曲某是朋友，渝G208**泵车是曲某的，现在这辆车在兰州汽车南站的一个公司院子里停着呢，甘K252**泵车在哪里我不知道； 10.证人王某1的证言，2019年3月19日以来，我在临夏州东乡县折桥弯大地商砼给曲某开泵车呢，泵车车牌号是渝G208**。曲某是我的老板，我是给他开渝G208**泵车的司机。渝G208**泵车自2019年3月份开始一直由我在东乡县折桥弯大地商砼驾驶干活，到2019年11月15日大地商砼停工。我的工资是由曲某给我发的。渝G208**泵车行驶证上是曲某的名字，但这辆车具体是谁的曲某没告诉过我； 11.证人牟某的证言，我不认识曲某，他和我之间1万元的转账记录是2018年我修房子，需要混凝土，当时联系到一个叫楚经理的人，我拉了两车混凝土，在2018年11月6日用微信支付了楚经理11000元。 三、被害人陈述 被害人陈某1的陈述，曲某是我们磊泰公司聘请的业务经理，负责搅拌站的运营和各方面的工作，他的工资由我哥陈某和公司财务负责发放，渝G208**泵车是我们磊泰建材公司的。2018年7月份，由于我们公司业务需要，陈某向杨某借款购买泵车的，具体借了多少我不知道，杨某按陈某的要求将购车款打入曲某的银行卡上了，由曲某在重庆负责购买泵车的。2018年底，曲某将我们公司的两辆泵车开走了，另一辆泵车刚开始是李某和赵某1二人的，他们二人之前一直在我们磊泰建材公司干活呢，后来赵某1将自己所持有这两辆泵车一半的股权转让给了我们公司，所以现在这辆泵车一半是李某的，一半是我们公司的。曲某不认识杨某，曲某没有归还泵车款，后来由陈某归还了杨某的借款。曲某也没有向我归还泵车款。曲某向我银行账户上打过款，这些款都是经陈某安排，让曲某以砂料或公司投资拌合站的名义将款打到我的账户上，曲某在重庆购买渝G208**泵车时，所有的花销包括住宿费、伙食费和车票等都是由我们公司负责报销的。我公司的会计是赵某，尾号7010的工商银行卡是公司为了平时业务方便用的曲某的一张卡，主要用于平时公司商砼款的回收，这张卡上的钱全部是公司的，卡在会计跟前放着呢。2018年8月份我记得会计把这张卡给我了，2018年11月份曲某在我跟前拿去了，他把卡拿走后再没交给我，年底他就把泵车开上跑了。 四、被告人的供述与辩解 被告人曲某的供述，我是临江铺乡磊泰建材有限公司的实际控制人,法人是陈某1,该公司成立于2016年,在公司所有的事情都是我说了算,我全权负责,磊泰建材有限公司的那两辆泵车是我自己的,一辆在我名下,一辆在我朋友名下,因为股权分配问题，我与宕昌县磊泰建材有限公司产生经济纠纷，我就此事已于今年3月份起诉到宕昌县人民法院,法院已经受理了。2017年下半年时，陈某1需要办理商品混凝土公司的资质，所以我和陈某一起就办了磊泰建材有限公司的商品混凝土资质，我和磊泰建材有限公司是合作关系，因为我自己有一个混凝土搅拌站，我用骆驼下沙厂的沙石生产混凝土，生产的混凝土有时以我的名义销售，有时以磊泰建材的名义销售。磊泰建材有限公司的财务制度我不清楚，只要是我自己生产的混凝土都是走我自己的账，通过我的工商银行卡走的账，如果购方购买了混凝土需要资料如合格证之类的，就走磊泰公司的账。这两辆泵车不是磊泰建材有限公司的，是我自己搅拌站的，2018年12月份，我将自己的这两辆泵车开到兰州做保养去了，其中一辆泵车车牌号为渝G208**，另一辆泵车是甘K牌子，车牌号我没记住。渝G208**泵车是我购买的，是二手车，过户到我名下的，当时我的搅拌站的生产经营需要购买一辆泵车，由于我资金紧张，所以我就让陈某向他的朋友借钱购买泵车，然后陈某就向他朋友借了100万元，由他朋友将100万元转入我的银行卡，之后我就在重庆购买了这辆泵车。我分多次将100万元通过自己的银行卡转入到陈某1的银行卡上了。让陈某1归还100万元的借款，陈某说我是在磊泰公司打工的，陈某把持了磊泰公司的账务，我无法支配磊泰公司和搅拌站的财务了。甘K车牌的泵车在我朋友赵某1名下，是由赵某1和李某于2017年夏天在安徽购买的，这辆泵车和磊泰建材也没有任何关系。渝G208**泵车在兰州跑着干活着呢，甘K车牌的泵车由我在2019年上半年以26万元卖到安徽了，没有签订买卖协议。2018年12月，我没有将混凝土款打入到磊泰建材有限公司的账户上，我将混凝土的回款其中的10万元转入到陈某1的账户上，然后给设备租赁费用支付了19万多元，支付了泵车司机的工资2万多元，我自己的工资领了53000元。磊泰公司告我职务侵占罪是不成立的，磊泰公司只有一个法人和一个公司，没有固定资产，公司什么都没有，所以我什么都没侵占。 五、鉴定意见 甘肃东方民富会计师事务所报告书，自2016年11月4日至2019年1月31日期间，曲某本人名下工商银行卡6212262711000607010账户实际为宕昌县临江铺乡磊泰建材有限公司使用，该账户有关资金收支与宕昌县临江铺乡磊泰建材有限公司业务相关。 宕昌县临江铺乡磊泰建材有限公司通过工商银行卡号为62122627110********的账户向赵某1支付泵车购买款150000.00元，向阳某支付泵车购买款1050000.00元，合计金额为1200000.00元。 截止2019年7月末，曲某预借有关办公等费用余额为87191.29元，未归还公司私人信用卡还款20000.00元，合计占用公司资金为107191.29元；宕昌县临江铺乡磊泰建材有限公司应付未付曲某工资金额为16010.00元。以上占用资金107191.29元在抵扣应付未付工资16010.00元后，曲某占用宕昌县临江铺乡磊泰建材有限公司资金为91181.29元。 被告人的辩护人当庭提交了预拌混凝土站承包合同、水岸阳光棚户区改造混凝土结算表、混凝土技术交底及使用说明、混凝土工程检测委托合同、技术合作协议、买卖合同、水岸阳光拌合站商砼结算单、工商银行和农业银行流水单等证据，欲证实水岸阳光拌合站不属于磊泰公司，属于曲某承包，挂靠陇南龙富混凝土有限公司资质从事销售活动。曲某支付给磊泰公司法定代表人的资金远超出曲某挂账资金，曲某挂账资金属于拌合站正常开支，不存在曲某私自侵占挥霍的事实。根据本案认定事实所依据的证据，尤其是鉴定意见，被告人的辩护人所提交的证据不能必然证实其待证事实，故不予采信。 本院认为，被告人曲某在担任磊泰公司经理期间，利用职务之便，将该公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯刑法，构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立，应予惩处。被告人的辩解意见及其辩护人的辩护理由与查明的事实不符，不予采信。为了保护公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人曲某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月18日起至2023年10月17日止） 二、责令被告人曲某返还占用的磊泰公司资金91181.29元。 （限本判决生效后一月内缴清） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省陇南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  文焕光 人民陪审员  刘 鸿 人民陪审员  王树东 二〇二〇年九月一日 法官 助理  魏万灵 书 记 员  杨 睿