中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤知民终125-127号上诉人（原审原告）：株式会社梅格屋（MEGAHOUSECORPORATION），住所地：日本国东京都台**驹形2丁目5番**（5-4，Komagata2-Chome,Taito-ku,Tokyo,Japan）。法定代表人：奥山嚴(IwaoOkuyama)。委托诉讼代理人：蒋远东，上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑婕雯，上海锦天城（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汕头市澄海区文盛塑胶玩具实业有限公司，住所地：中华人民共和国广东省汕头市澄海区凤翔街道东湖工业区。法定代表人：杨伟文，执行董事。委托诉讼代理人：熊海博，广东公天律师事务所律师。上诉人株式会社梅格屋（MEGAHOUSECORPORATION）(以下简称梅格屋)、汕头市澄海区文盛塑胶玩具实业有限公司(以下简称文盛公司)因著作权侵权纠纷三案，不服中华人民共和国广东省汕头市中级人民法院（2018）粤05民初122-124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本系列案进行了审理。本系列案现已审理终结。梅格屋上诉请求依法改判一审判决第二、第三项，一、二审案件受理费由文盛公司承担。事实和理由：（一）一审法院对部分事实认定错误。1.梅格屋一审提交的证据12、13为台湾地区“西元2018年度北院民公原字第0131號”公证书及该公证书涉及英文版被诉侵权玩具，该英文版被诉侵权玩具上有文盛公司第15250117号注册商标，且标示的产品型号WS5323与文盛公司在国内生产、销售的侵权产品型号一致，虽然该产品外包装盒贴纸上显示的厂家名称及地址与文盛公司的相关信息不符，但经查询全国企业信用信息公示系统，该产品所标示的“NEWTOYINTERNATIONALCO.,LTD”为虚假的厂家信息，标示的地址“汕头市领隆发路农民新村4栋604号”也查不到相应的注册工厂信息，显然这是文盛公司为逃避法律责任故意使用的虚假厂名、厂址。鉴于该涉案产品的型号及商标与文盛公司的产品型号及商标相同，除非文盛公司能够证明其产品型号及商标有被他人假冒的事实，否则，应根据高度盖然性的证明标准推定该涉案产品由文盛公司生产、销售。故一审证据12、13与本系列案具有关联，一审法院对此认定错误。2.文盛公司生产、销售的侵权产品有中文、英文和日文三种版本，型号均为WS5323，且梅格屋已取得足够的证据证明文盛公司通过线下、线上多种途径销售三种版本的产品，侵权产品已销往台湾及国外。一审法院不同意依据梅格屋的申请向汕头海关调取涉案产品的出口数据，从而导致被诉侵权产品的生产、销售数量及销售范围认定有误。（二）梅格屋为本系列案支付调查取证费、律师费、保全费142319元，一审判赔金额相当于仅支持了梅格屋的合理维权费用。梅格屋在一审提交的证据9显示文盛公司自2016年7月至2018年5月，其阿里巴巴官方店铺涉案产品的销售额至少为80万元，以行业平均利润率20%来计算，文盛公司仅通过阿里巴巴自营官方店铺销售侵权产品的获利就在16万元以上。且一审法院未采信梅格屋在一审提交的证据12、13，未依申请从海关调取文盛公司出口侵权产品的数据，导致一审判决认定被诉侵权产品销售地区和销售数量大大减少，从而导致判赔金额过低，不能有效维护梅格屋的合法权益。（三）文盛公司不仅全面抄袭梅格屋的作品，还宣称被诉侵权产品获“2014年日本人气大奖”，足以使消费者造成混淆或误认为两者具有关联关系，对梅格屋的品牌声誉造成恶劣影响，一审法院驳回梅格屋请求文盛公司“公开赔礼道歉，消除影响”的诉讼请求不当。文盛公司的答辩意见与其上诉理由一致。文盛公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回梅格屋的全部诉讼请求。事实和理由：1.梅格屋以其单方作出的宣誓书（承诺书）宣称在日本发表创作及玩具出口时间为2013年11月，以此宣誓书（承诺书）所附的日本公证文件是其诉称权利基础的核心证据，但均没有按我国法律关于域外证据的法定要求提供翻译机构的中文翻译，没有就相关出版物及玩具生产销售事实进行举证，既无出版商等第三方的声明与证实，也无玩具出口的实物产销凭证，根本无法证明宣誓的具体内容。法庭调查时虽责令梅格屋庭后补交证据，但梅格屋自始自终没有补交翻译机构的译本、域外出版物及产销证据，庭后亦未组织文盛公司质证。梅格屋诉称权利基础的核心证据存在严重瑕疵，不符合域外证据的法定要求，一审法院偏听偏信其单方宣誓，对于证据的要求与查证采用双重标准，基本事实认定缺乏证据支持。2.梅格屋起诉的权利基础是美术作品的著作权，其在中国不享有外观设计专利权，梅格屋试图将美术作品保护扩展至工业玩具制品，既不符合《伯尔尼公约》的国际条约规定，也不符合我国《实施国际著作权条约的规定》第六条的规定。一审判决无限扩大国外当事人的权利边界，粗暴限制国内玩具制造业的生存与发展，适用法律明显错误。3.一审判决缺乏事实证据，违反法律规定，判令文盛公司赔偿16万元，有失公允。梅格屋辩称，梅格屋向一审法院提交的证据1-3足以证明其系涉案作品的著作权人，涉案作品的创作完成时间为2013年11月，玩具产品发售时间为2014年3月。梅格屋涉案作品受中国著作权法保护，文盛公司曲解《伯尔尼公约》及《实施国际著作权条约的规定》的相关规定，其据此提出的上诉意见缺乏法律依据。2018年6月4日，梅格屋向一审法院提起诉讼，请求判令文盛公司：1.立即停止生产、销售侵害梅格屋“国作登字-2018-F-00535804”（本体）、“国作登字-2018-F-00535803”（部件）、“国作登字-2018-F-00535806”（卡片）、“国作登字-2018-F-00535807”（外包装）美术作品著作权的产品的行为，销毁上述库存产品，回收、销毁在销售渠道中的上述产品，销毁用于生产侵权产品的模具等；2.在其阿里巴巴自营店铺、《南方都市报》刊登致歉声明，向梅格屋公开赔礼道歉，消除影响；3.第122号案赔偿梅格屋经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用80万元、第123号案和第124号案各赔偿10万元，三案共计100万元；4.承担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、梅格屋主张享有涉案作品著作权的事实梅格屋是一家于1962年在日本东京成立的公司，经营范围包括玩具、游戏机器、自动售货机、运动用品的企划开发、制造、销售及进出口等。2018年4月20日，梅格屋的代表董事长社长奥山嚴在日本东京法务局所属公证人面前承诺，梅格屋的“人体惊悚模型”首次发表日期为2013年11月20日，首次销售日期为2014年3月，并附相关的杂志、商品目录、新闻公告网页、新闻记事资料等。其中《月刊ToyJournalNo.1250》杂志显示，梅格屋的“惊悚人体模型”获得日本玩具大奖2014交流部门大奖。4月24日，公证人在上述承诺书签名盖章予以认证。4月26日，中国驻日本大使馆领事部领事对上述承诺书上日本外务省的印章和该省官员的签字予以认证。2018年5月7日，奥山嚴在日本东京法务局所属公证人面前承诺，涉案人体模型创作过程的草图、3D人体模型设计图、2D模具设计图均为梅格屋创作完成，并且基于此设计图集制作完成“惊悚人体模型”立体玩具的事实属实。5月11日，公证人在上述承诺书签名盖章予以认证。5月14日，中国驻日本大使馆领事部领事对上述承诺书上日本外务省的印章和该省官员的签字予以认证。2018年5月9日，梅格屋就上述“惊悚人体模型”玩具部件、玩具本体、卡片、包装分别向中国国家版权局办理了作品登记，作品登记号分别为“国作登字-2018-F-00535803”（下称803号）、“国作登字-2018-F-00535804”（下称804号）、“国作登字-2018-F-00535806”（下称806号）、“国作登字-2018-F-00535807”（下称807号）。803号《作品登记证书》登记的作品名称为“惊悚人体模型玩具部件”，作品类型为美术作品，作者和著作权人为梅格屋，创作完成时间为2013年11月19日，首次发表时间为2013年11月20日，作品内容为脸部、双臂、双腿、左右肺、大肠、小肠、胰脏胆囊、肾脏、膀胱、脾脏、肝脏、胃、心脏、肋骨共17个器官部件。其中，脸部为卡通化设计，左右鼻孔大小不一，嘴巴为咧嘴形态，露出12颗牙齿；整个脸部有灰白色和粉红色的不规则区分，粉红色部分具有肌肉纹路。四肢粗壮，手掌和脚掌均五指并拢，左臂和左腿为粉红色，带有肌肉纹理，其他部分呈灰白色。左右肺、胰脏胆囊、大肠为蓝色，心脏、肝脏、脾脏、膀胱为红色，胃、肾脏、小肠为黄色，肋骨为白色。804号《作品登记证书》登记的作品名称为“惊悚人体模型玩具本体”，作品类型为美术作品，作者和著作权人为梅格屋，创作完成时间为2013年11月19日，首次发表时间为2013年11月20日，作品内容为人体惊悚模型玩具本体，包括棕色支架和身体两部分。支架下部为正方形底座；中部为长方形固定部件，该固定部件顶端右部有一红色按钮；上部为细长的“L”形吊挂部件，该吊挂部件与身体连接。身体部分包括头部和躯干。头部在安装器官部件前为头骨形象，下颚为脱离状态，头骨和后脑相差一定距离，头骨为白色，后脑为灰白色。躯干在安装器官部件前为空壳躯干，缺少器官部分为各器官的大致轮廓和相应的凹槽，四肢处为胳膊和大腿，左胳膊和左大腿部分为粉红色，带有肌肉纹路，其他部分为灰白色；躯干背部以波浪形线条区分为粉红色与灰白色，粉红色部分带有肌肉纹路。前述803号作品的器官可安装在身体的相应位置。806号《作品登记证书》登记的作品名称为“惊悚人体模型卡片”，作品类型为美术作品，作者和著作权人为梅格屋，创作完成时间为2013年11月19日，首次发表时间为2013年11月20日，作品内容为16张惊悚人体模型玩具卡片。16张卡片正面分别绘有前述躯干和器官（脸部除外）的形象，躯干和器官的颜色和前述颜色一致，底色为紫色，边框为红色，左上角标有该部件的日文，文字部分的底色与该部件颜色一致，右上角标有难易度及相应的星星，星星下方有手掌或镊子，除四肢之外其他卡片左下方均有对应的器官形象；16张卡片背面均相同，绘有经艺术设计的文字“人体模型”（“人”字的“ノ”部分绘有人脸、修长型的内脏器官，“体”字“亻”的“ノ”以试管替代，“模”字“木”的“丨”以高型量筒替代，“型”字“刂”的“丨”以三角烧瓶替代）及相应的日文标识。807号《作品登记证书》登记的作品名称为“惊悚人体模型包装”，作品类型为美术作品，作者和著作权人为梅格屋，创作完成时间为2013年11月19日，首次发表时间为2013年11月20日，作品内容为惊悚人体模型玩具包装盒的六面展开图。正面上方绘有经艺术设计的文字“人体模型”，中间绘有头骨、器官和人脸的形象，左下角绘有安装上器官部件的玩具本体，右下角绘有小孩吃惊的表情，左右两边分别标有日文标识；上下两面相同，左上方绘有经艺术设计的文字“人体模型”，左下角绘有安装上器官部件的玩具本体，右方绘有头骨、器官和人脸的形象，左右两边分别标有日文标识；左面上方绘有经艺术设计的文字“人体模型”，中间绘有安装上器官部件的玩具本体及相应器官的文字指示，文字部分的底色与该部件颜色一致，上下标有日文标识；右面上方绘有经艺术设计的文字“人体模型”，中间为4幅日文连环画；背面左上角绘有经艺术设计的文字“人体模型”，右上方绘有相应的器官部件、身体、支架、镊子和卡片，中间为对玩具操作方法的描绘。二、与文盛公司实施被诉侵权行为相关的事实梅格屋于2018年1月24日与享陆公司签订业务委托合同，委托享陆公司针对文盛公司侵犯其著作权的行为进行调查取证。3月19日，享陆公司出具了《汕头市澄海区文盛塑胶玩具实业有限公司阿里巴巴店、淘宝店“反向world斐戈企业店铺”网络调查报告》。3月22日，享陆公司调查人员到文盛公司工厂进行调查，现场购买了WS5323“人体模型”英文版、日文版玩具各1只，售价均为46.5元。3月23日，享陆公司出具了《汕头文盛玩具实业有限公司现地调查报告》。上海市闵行公证处（下称闵行公证处）就梅格屋委托代理人2018年4月3日在www.1688.com网站上“汕头市澄海区文盛塑胶玩具实业有限公司”网店和www.taobao.com网站上“反向world斐戈企业店铺”网店的有关页面进行保全并购买相关产品的过程以及同月8日收取快递包裹、拆封、拍照、重新封存的过程进行了公证。5月14日，闵行公证处出具（2018）沪闵证经字第720号、第721号公证书对前述过程予以证实。闵行公证处就梅格屋委托代理人2018年4月19日在www.1688.com网站上“汕头市澄海区文盛塑胶玩具实业有限公司”网店中的有关页面进行保全的过程进行了公证。5月14日，闵行公证处出具（2018）沪闵证经字第889号公证书对前述过程予以证实。公证网页显示，2018年1月19日至4月18日期间，文盛公司销售型号为5323A、5323B、5323C的商品合计2227只，销售金额合计120900元。根据梅格屋的证据保全申请，一审法院于2018年7月10日裁定对文盛公司经营场所、生产工厂和仓库内被诉侵害梅格屋美术作品著作权的型号为WS5323的“人体模型”玩具成品进行提取样品、拍照和清点数量，对模具进行拍照、登记，对有关生产销售记录、财务凭证等文件进行提取或复制。同月18日，一审法院依据该裁定到文盛公司进行证据保全。现场发现型号为WS5323的“人体模型”英文版玩具成品共130箱，每箱18只。一审法院提取3只并予以封存。现场没有发现生产模具，文盛公司称没有销售记录和财务凭证。一审法院组织双方当事人进行证据交换，当庭对闵行公证处封存的物品进行拆封，封存物品为：（2018）沪闵证经字第720号公证书对应的型号为WS5323的“人体模型”日文版、中文版、英文版玩具各1只；（2018）沪闵证经字第721号公证书对应的型号为WS5323的“人体模型”中文版、英文版玩具各1只。同时当庭对一审法院从文盛公司提取样品进行拆封，双方当事人对提取样品均没有意见。根据梅格屋公证购买的实物、一审法院从文盛公司提取的样品和文盛公司的陈述，可以确定文盛公司生产、销售的型号为WS5323的“人体模型”玩具共有中文版、英文版、日文版三款。经比对，型号为WS5323的“人体模型”日文版玩具的本体、器官部件、卡片和外包装盒外观分别与804号、803号、806号和807号《作品登记证书》作品内容基本一致。型号为WS5323的“人体模型”中文版玩具的本体和器官部件分别与804号和803号《作品登记证书》作品内容基本一致。卡片除文字外，其余与806号《作品登记证书》作品内容基本一致。外包装盒外观除了底面外，其它五面除文字和生产商信息外其余部分与807号《作品登记证书》作品内容基本一致。型号为WS5323的“人体模型”英文版玩具的本体和器官部件分别与804号和803号《作品登记证书》作品内容基本一致。卡片和外包装盒外观除文字外分别与806号和807号《作品登记证书》作品内容基本一致。三、其他事实文盛公司成立于2004年6月28日，经营范围包括加工、制造、销售塑料制品、玩具、工艺品等。文盛公司享有第1673167号、第14222892号、第14222962号和第15250117号注册商标专用权，核定使用商品均包括第28类的玩具。上述四个注册商标均有在被诉侵权产品上不同程度使用。2016年4月21日，文盛公司取得登记号为“国作登字-2016-F-00003326”《作品登记证书》。2016年10月5日，文盛公司法定代表人杨伟文取得专利号为ＺＬ20163011××××.9的玩具（人体模型）外观设计专利，该外观设计专利因未缴年费于2018年4月20日终止失效。该外观设计所附图片可见，产品形状与梅格屋804号作品相同。根据梅格屋的财产保全申请，一审法院于2018年7月10日裁定以100万元价值为限查封、扣押、冻结文盛公司的财产，并于18日冻结文盛公司银行存款。后文盛公司法定代表人杨伟文以其名下房产为文盛公司提供担保，一审法院裁定查封杨伟文名下房产，同时解除对文盛公司银行账户的冻结。另，文盛公司在京东、1号店等网络平台上开设了自营店铺，销售被诉侵权产品。在淘宝网上，“反向world斐戈企业店铺”等店铺有被诉侵权产品出售。梅格屋向陆享公司支付了服务费68769元、公证费6000元、著作权登记费5000元、版权代理服务费5900元；向上海锦天城（广州）律师事务所支付了律师费5万元。此外，梅格屋还支付了财产保全费6560元、证据保全费90元。一审法院认为，本系列案系著作权权属、侵权纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本系列案的争议焦点是：一、梅格屋请求保护的作品是否受我国著作权法保护；二、文盛公司是否侵害梅格屋就涉案作品享有的著作权；三、文盛公司如果侵权应承担的民事责任。一、关于梅格屋请求保护的作品是否受我国著作权法保护的问题梅格屋系一家日本公司，本系列案为发生在我国的侵害著作权纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条和第五十条的规定，本系列案适用中华人民共和国法律。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称著作权司法解释）第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”梅格屋提供的承诺书及其附带的涉案作品创作过程草图、3D人体模型设计图和2D模具设计图，以及梅格屋在我国取得的803号、804号、806号和807号《作品登记证书》，形成完整的逻辑一致的证据链，可以确定梅格屋系第122号案“人体惊悚模型玩具本体”“人体惊悚模型玩具部件”、第123号案“人体惊悚模型卡片”和第124号案“人体惊悚模型包装”作品的著作权人，作品创作完成时间为2013年11月19日。文盛公司虽对此予以否认，但并未提交相应的反驳证据，一审法院不予支持。著作权法第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”我国和梅格屋的所属国日本都是伯尔尼公约的成员国，按照该公约的国民待遇原则，享受伯尔尼公约保护的作品，作者在起源国以外的该成员国中享受该国法律给予其国民的权利。梅格屋在本系列案中请求对上述作品给予美术作品的保护，由于美术作品属于伯尔尼公约第二条第1款明文列举的作品类型，因此，梅格屋主张的权利能否受我国著作权法的保护，前提是其享有的第122号案“人体惊悚模型玩具本体”“人体惊悚模型玩具部件”、第123号案“人体惊悚模型卡片”和第124号案“人体惊悚模型包装”作品是否构成著作权法意义上的美术作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”第122号案“人体惊悚模型玩具本体”“人体惊悚模型玩具部件”在设计上以人体模型为设计模板，脸部着重进行了卡通化设计；整体采用了圆润的弧形线条，呈现平滑的视觉；配色上以灰白色和粉红色为基调，各器官部件则采用红黄蓝白四色，形成鲜明对比；本体和部件组装后形成的人体模型具有惊悚感。涉案作品中的“人体惊悚模型玩具本体”“人体惊悚模型玩具部件”在组装前和组装后两种状态下的造型均体现了较高的独创性和一定程度的美感，故构成著作权法意义上的美术作品。第123号案“人体惊悚模型卡片”与上述玩具配套使用，卡片正面绘有上述玩具本体和器官部件的形象，紫色底色、红色边框，右上角标有不同星级的难易度并绘有手或镊子的图样；背面的文字“人体模型”亦经过艺术设计。以上设计体现了较高的独创性和一定程度的美感，均构成著作权法意义上的美术作品。第124号案“人体惊悚模型包装”是上述玩具的产品外包装平面图，其上绘有经艺术设计的文字“人体模型”，头骨、器官和人脸的形象，小孩吃惊的表情，安装上器官部件的玩具本体，4幅日文连环画，相应的器官部件、身体、支架、镊子和卡片，以及玩具操作方法示意图。该外包装的图像设计满足了由线条、色彩构成的具有审美意义的美术作品的要求，也可以获得美术作品的保护。综上，梅格屋请求保护的第122号案“人体惊悚模型玩具本体”“人体惊悚模型玩具部件”、第123号案“人体惊悚模型卡片”和第124号案“人体惊悚模型包装”作品构成著作权法意义上的美术作品，依法受我国著作权法保护。文盛公司提出梅格屋本系列案作品属工业制品，应申请外观设计专利保护，而不能作为美术作品受我国著作权法保护的辩解缺乏法律依据，一审法院不予采纳。二、文盛公司是否侵害梅格屋就涉案作品享有的著作权的问题根据梅格屋公证购买的实物、一审法院从文盛公司提取的样品和文盛公司的陈述，一审法院认定文盛公司存在生产和销售型号为WS5323“人体模型”中文版、英文版、日文版玩具的行为。而经过比对，梅格屋公证购买的型号为WS5323的“人体模型”中文版、英文版、日文版玩具本体和玩具部件分别与梅格屋的804号和803号作品内容基本一致，卡片和外包装盒上的图案与梅格屋的806号、807号作品只有细微区别，构成实质性相似。故文盛公司生产、销售型号为WS5323“人体模型”中文版、英文版、日文版玩具的行为侵犯了梅格屋对涉案作品享有的复制权和发行权。文盛公司辩称其法定代表人于2016年获得人体模型玩具外观设计专利，梅格屋作品在我国登记时间为2018年5月，故其生产销售被诉侵权产品不侵犯梅格屋作品著作权。根据伯尔尼公约和我国著作权法的相关规定，梅格屋作品自2013年11月19日即受我国著作权法保护，文盛公司该意见理由不成立，一审法院不予采纳。三、文盛公司应承担的民事责任问题文盛公司侵犯梅格屋对本系列案作品享有的著作权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。梅格屋请求文盛公司停止生产、销售侵犯其804号、803号、806号、807号作品著作权的产品，销毁库存产品，并赔偿其经济损失于法有据，一审法院予以支持。梅格屋请求文盛公司回收、销毁在销售渠道中的侵权产品，以及销毁生产侵权产品的模具。根据本系列案具体情况，判令文盛公司停止生产销售侵权产品、销毁库存被诉侵权产品已足以制止侵权、保护梅格屋依法享有的著作权，梅格屋请求文盛公司回收、销毁在销售渠道中的侵权产品，并不具可执行性；至于模具的问题，因一审法院实施证据保全时并未发现文盛公司存在模具，梅格屋对此也缺乏证据加以证明，故梅格屋前述请求一审法院不予支持。另，梅格屋请求文盛公司公开赔礼道歉、消除影响，亦未能举证证明文盛公司的行为对其商誉造成损害，该请求一审法院同样不予支持。关于赔偿损失的具体数额问题。梅格屋请求文盛公司赔偿经济损失及合理支出费用：第122号案为80万元，第123号案为10万元，第124号案为10万元，但没有提供证据证明因侵权所受到的实际损失或者文盛公司因侵权所获得的利益。著作权法第四十九条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”著作权司法解释第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”一审法院综合考虑梅格屋著作权的艺术程度、文盛公司侵权恶意程度、侵权产品宣传销售情况和价格、一审法院采取证据保全时现场侵权产品的数量，以及梅格屋为制止侵权行为支付的公证费和律师费等因素，酌定文盛公司赔偿梅格屋经济损失（包含合理维权费用）：第122号案为10万元、第123号案为2万元、第124号案为2万元，三案共14万元，并负担本系列案全部诉讼费用。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第五项、第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，三案合并判决：一、文盛公司应立即停止生产、销售侵犯梅格屋登记号为“国作登字-2018-F-00535804”“国作登字-2018-F-00535803”“国作登字-2018-F-00535806”“国作登字-2018-F-00535807”美术作品著作权的产品的行为，并销毁库存侵权产品；二、文盛公司应于判决发生法律效力之日起10日内向梅格屋支付赔偿金14万元；三、驳回梅格屋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16400元（第122号案11800元、第123号案和第124号案各2300元），财产保全费6560元（第122号案4520元、第123号案和第124号案各1020元），证据保全费90元（每案30元），均由文盛公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，梅格屋在三案中请求保护的客体性质为美术作品。在一审庭审中，梅格屋当庭明确三案中其主张被侵害的著作权权项是复制权和发行权。本院认为，本系列案系著作权侵权纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：1.梅格屋是否对涉案人体模型玩具、卡片、包装享有美术作品著作权；2.文盛公司是否构成著作权侵权；3.文盛公司应否公开赔礼道歉，消除影响；4.原判文盛公司赔偿数额是否合理。（一）关于梅格屋是否对涉案人体模型玩具、卡片、包装享有美术作品著作权的问题梅格屋主张涉案人体模型玩具、卡片、包装为美术作品，其为作者和著作权人。文盛公司对涉案人体模型玩具、卡片、包装为美术作品并无异议，其争议的是案件证据不能证明梅格屋为著作权人。对此，本院认为，根据著作权法司法解释规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为当事人享有权利的证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人。梅格屋为证明其为涉案作品的著作权人，提交了2018年5月在我国国家版权局办理登记的《作品登记证书》，载明作品创作完成日期和发表日期均为2013年11月；为证明其早在2013年底即完成创作且根据涉案作品制作的“惊悚人体模型玩具”于2014年3月已在日本公开销售，提交了梅格屋法定代表人奥山嚴的证言、涉案作品创作过程中的草图、人体模型及模具的设计图、2014年3月12日至2014年12月24日期间日本国内网页新闻、报纸及《东京玩具展目录2014》《月刊ToyJournalN0.1245》《博物馆2014圣诞商品目录》《西武崇光百货之圣诞玩具目录2014》《月刊ToyJournalN0.1250》等杂志有关“惊悚人体模型玩具”报道及产品介绍，上述证据经日本公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证。《作品登记证书》所述作品创作日期和发表日期均有相应证据证明，证据之间并无矛盾和不合理之处，可形成证据链条。对于日文证据中未能相应翻译的公证内容，梅格屋也在一审庭审后以代理意见的形式补充提交了中文译本。虽然奥山嚴系梅格屋的法定代表人，与梅格屋具有利害关系，且奥山嚴在本系列案中未作为证人出庭接受质证，但公证书随附的《东京玩具展目录2014》《月刊ToyJournalN0.1245》等公开出版物可以直接初步确认其真实性。结合公证书随附的设计图纸，可以证明涉案“惊悚人体模型玩具”由梅格屋独立创作完成。在文盛公司无相反证据予以反驳的情况下，现有证据已足以证明梅格屋至迟于2014年3月已完成了涉案作品的创作并通过销售涉案玩具的方式公开发表涉案作品。著作权法对作品实行的是自动保护原则，不以登记为保护条件，不以登记时间为保护的时间起算点。文盛公司关于一审判决认定梅格屋享有涉案作品著作权缺乏证据支持的上诉理由依据不足，本院不予支持。（二）关于文盛公司是否构成著作权侵权的问题文盛公司对其生产、销售的被诉侵权人体惊悚模型玩具、卡片、包装与梅格屋公司涉案人体惊悚模型玩具、卡片、包装作品内容基本一致，对于人体惊悚模型卡片、包装侵害了梅格屋涉案相关美术作品著作权均无异议，其上诉争议的是涉案人体惊悚模型玩具作为美术作品是否可以延及工业制品的保护，即依据《实施国际著作权条约的规定》第六条的规定，文盛公司被诉人体惊悚模型玩具是否构成著作权侵权的问题。对此，本院认为，梅格屋在本系列案主张权利的“人体惊悚模型玩具本体”“人体惊悚模型玩具部件”作品，是玩具类工业产品，属于实用艺术作品。关于实用艺术品是否受我国著作权法保护的问题，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法所称作品，是指文学艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。受著作权法保护的作品应当具备独创性、可复制性智力成果特征。其中独创性是指作品由作者独立完成且与已有作品存在差异。我国著作权法列举了文字作品、音乐作品、美术作品等作品类型，其中美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。一般认为，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》所指的实用艺术作品是指具有实用功能的美术作品。我国著作权法不排除对实用艺术作品的保护，为实施伯尔尼公约，我国《实施国际著作权条约的规定》第六条明确规定对外国实用艺术作品给予保护。因此，具有实用功能的美术作品，或称实用艺术作品，符合我国著作权法关于作品和美术作品构成要件的，应当受到著作权法的保护。实用艺术品是否受著作权法保护，关键在于其实用性与艺术性是否可分离，剥离其实用功能部分后是否具有审美意义的独创性表达。具体到本系列案，“人体惊悚模型玩具本体”“人体惊悚模型玩具部件”玩具产品以人体模型为设计模板，对脸部着重进行了卡通化设计，对人体器官进行了富有个性化的艺术加工，面部造型对组装后形成的人体模型作出了形象的惊悚表达，艺术性较强，独创性较高，对其进行改动，并不影响玩具的实用功能，其艺术性与实用性在观念上可分离，排除该玩具的实用功能部分，其具有审美意义的独创性表达，符合我国著作权法关于作品的规定，应当受到我国著作权法的保护。实用艺术作品本质上属于美术作品。《实施国际著作权条约的规定》第六条规定：“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。美术作品（包括动画形象设计）用于工业制品的，不适用前款规定。”外国实用艺术作品的保护期与著作权法给予美术作品的保护期不同，关于外国实用艺术作品的规定属于美术作品的特别规定，应当优先适用。但外国实用艺术作品作为美术作品保护的，其保护期不能适用作品完成起25年的规定，而应适用美术作品的保护期限。故该规定并非限制外国实用艺术作品获得著作权保护，强调的恰恰是在立体艺术造型美术作品应用于工业制品的情况下，其保护期限应当适用美术作品的保护期限，而不是25年的保护期限。将具有美感且有审美意义的立体艺术造型应用于工业设计，是申请为外观设计专利，还是作为美术作品请求保护，是权利人的选择范畴，而不是权利受限的范畴。不问艺术性，将工业制品一律排除在著作权法保护的范围之外，没有法律依据，不是对该规定的正确理解。文盛公司提出涉案玩具应受外观设计专利权保护而不应受著作权保护的相关上诉理由无法律依据，本院不予支持。申请专利应当遵循诚实信用原则，不得将申请日前已在国外为公众所知的设计申请为专利。文盛公司相同外观设计专利的申请在梅格屋人体模型玩具公开销售之后，文盛公司以其在涉案作品著作权登记时间之前已向国家知识产权局申请外观设计专利为由进行不侵权抗辩无据，本院不予支持。（三）关于文盛公司应否公开赔礼道歉，消除影响的问题梅格屋上诉提出文盛公司不仅全面抄袭梅格屋的作品，还宣称被诉侵权产品获“2014年日本人气大奖”，足以使消费者造成混淆或误认为两者具有关联关系，对梅格屋的品牌声誉造成了恶劣影响，应当承担公开赔礼道歉，消除影响的侵权责任。对此，本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八的规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。作为民事责任形式的“消除影响、赔礼道歉”，其适用有其特定要求，一般适用于涉及侵犯他人人格权的场合。文盛公司称被诉侵权作品获“2014年日本人气大奖”并无证据证明。梅格屋提交的证据表明获日本玩具展2014年交流部门玩具大奖的是其人体模型。可见文盛公司不仅在其申请专利前知道梅格屋涉案作品的获奖情况，还存在将梅格屋美术作品当作自己的作品宣传，割裂作品与著作权人关系的情况。但梅格屋在案件中明确其主张被侵害的著作权权项是复制权和发行权，并未主张署名权等著作权人身权。复制权和发行权系财产性质权利。对作品复制权和发行权的侵害难以进而造成对权利人商誉的损害。梅格屋该上诉依据不足，本院不予支持。（四）关于原判文盛公司赔偿数额是否合理的问题梅格屋和文盛公司上诉均提出原判赔偿不合理。本院认为，文盛公司生产、销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案美术作品复制、发行权，依法应当承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第二款规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算；人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本系列案中，梅格屋未提交证据证明其发行涉案美术作品的单位利润或文盛公司销售涉案产品的合理利润，现有证据不能证明其因被诉侵权行为所受的实际损失或者文盛公司的违法所得，一审法院综合考虑梅格屋著作权的艺术程度、文盛公司侵权恶意程度、侵权产品宣传销售情况和价格、证据保全时现场侵权产品的数量，以及梅格屋为制止侵权行为支付的公证费和律师费等裁量性因素，从而酌定文盛公司在本系列案中赔偿梅格屋经济损失（包含合理维权费用）额是合理的，但梅格屋向陆享公司支付服务费68769元、公证费6000元、著作权登记费5000元、律师费5万元，合计已达124769元，一审法院酌定的赔偿数额14万元，与合理维权费用几乎持平，并未全部包括梅格屋的损失或者文盛公司侵权所得，与文盛公司侵权情况不符，无法实现填平目的，明显不合理，应当予以调整。考虑到文盛公司被诉侵权产品涉及到5323A、5323B、5323C、WS5323等型号，产品的销售情况，如公证网页显示文盛公司销售2227只型号为5323A、5323B、5323C的人体惊悚玩具，销售金额120900元；同一型号产品还涉及到不同的语种版本，如文盛公司产销型号为WS5323的人体模型玩具就有中文版、英文版、日文版三款，一审法院证据保全该型号人体模型英文版玩具成品有130箱，每箱18只，计2340只，以及产品销售范围较广，如该型号标注了文盛公司商标的人体模型在台湾有售等情况，本院综合三案，将赔偿数额调整为：122号案，赔偿24万元；123-124号案各赔偿3万元，共计赔偿30万元。梅格屋关于一审判赔金额过低的上诉有据，本院予以支持。综上所述，梅格屋关于赔偿过低的上诉理由成立，本院予以支持。文盛公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第五项、第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十四条、第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持中华人民共和国广东省汕头市中级人民法院（2018）粤05民初122-124号民事判决第一项；二、撤销中华人民共和国广东省汕头市中级人民法院（2018）粤05民初122-124号民事判决第二项、第三项；三、汕头市澄海区文盛塑胶玩具实业有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内向株式会社梅格屋赔偿经济损失及合理维权费用共计30万元；四、驳回株式会社梅格屋的其他诉讼请求；五、驳回汕头市澄海区文盛塑胶玩具实业有限公司的上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本系列案一审案件受理费16400元、财产保全费6560元、证据保全费90元，共计23050元，二审案件受理费17300元，均由汕头市澄海区文盛塑胶玩具实业有限公司负担。汕头市澄海区文盛塑胶玩具实业有限公司已交纳二审案件受理费2900元，根据双方同意，一审诉讼费用以及二审案件受理费中还应由汕头市澄海区文盛塑胶玩具实业有限公司负担的14400元，由汕头市澄海区文盛塑胶玩具实业有限公司履行本判决时径付给株式会社梅格屋，人民法院不另作收退。上诉人株式会社梅格屋就125-127案交纳的二审案件受理费依次应为10800元、1800元、1800元，其相应预交了11800元、2300元、2300元，其多预交的二审案件受理费共计2000元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  林恒春二〇二〇年九月二十二日法官助理张绪春书记员严思敏