海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终2483号   上诉人（原审原告）：刘松林，男，1982年6月26日出生，汉族，住海南省海口市美兰区。公民身份号码：XXX。   被上诉人（原审被告）：海南绿色金服集聚区管理有限公司，住所地海南省海口市长滨三路**鲁能中心****。统一社会信用代码：91460100MA5T39XM3D。   法定代表人：马奇，总经理。   委托诉讼代理人：李慧慧，总经理助理。   上诉人刘松林因与被上诉人海南绿色金服集聚区管理有限公司（以下称金服公司）劳动合同纠纷一案，不服海南省海口市秀英区人民法院（2020）琼0105民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人刘松林的上诉请求：1.撤销海口市秀英区人民法院（2020）琼0105民初429号民事判决书，支持刘松林的诉讼请求；2.本案诉讼费用及其他费用由金服公司承担。事实与理由：一、一审法院对加班费用天数计算错误。刘松林于2019年10月10日至2019年12月14日在金服公司工作，于2019年12月14日被无故辞退。金服公司称员工手册明确规定周一至周六8点半到12点，下午1点半到5点半下班。刘松林自入职之日起按时上下班并配合公司周日加班，累计加班天数为14天。刘松林多次向法院申请调取金服公司持有的刘松林工作的其他考勤记录和视频录像。一审法院也要求金服公司提供，但金服公司始终未提供。一审法院以刘松林提供的11月份考勤截图计算加班天数明显错误，遗漏了刘松林10月和12月的加班天数未计算，其按照公司安排周日加班做活动也未计算。刘松林被开除的时间为2019年12月14日，当天为周六也应为列入加班天数。二、关于单方解除合同赔偿金认定事实错误。金服公司以刘松林多次上班时间吃槟榔为理由将其开除，一审法院在没有调查该公司规章的制定过程，也未审查刘松林是否存在应予开除的事实。仅凭金服公司的描述和随意打印的两份处罚表即认定刘松林严重违反公司规定，依照推理而非证据驳回刘松林诉讼请求。一审法院的认定与事实严重不符。三、关于用人单位是否应该支付提前30天通知解除劳动合同经济补偿金问题。一审法院认为刘松林吃槟榔严重违反公司规定。但该规定是在刘松林进入公司1个多月后，因公司行政调整刘松林工资遭到刘松林拒绝，金服公司单方发布，刘松林并未接到该通知，也未在该通知上签字。金服公司诬陷刘松林上班多次吃槟榔，甚至称刘松林在一审庭审中吃槟榔，但经一审法官检查，只是金服公司代理人李慧慧的主观意想，一审法院以此为理由驳回刘松林合法诉求明显不正确。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误。为维护自身合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法判决，支持刘松林的上诉请求。   被上诉人金服公司辩称，请求依法驳回刘松林的全部诉讼请求。首先，2019年10月10日，刘松林与金服公司签订《劳动合同》。该合同约定，刘松林在金服公司处担任讲师工作，该岗位全勤含税工资按照薪酬管理办法执行，此薪资已经包含正常工作时间工资、住房补贴、岗位工资等等。劳动合同期限为2019年10月10日至2022年10月9日，试用期为3个月，自2019年10月10日起至2020年1月9日止。同日，刘松林入职金服公司任会销讲师，试用期间工资7000/月。该合同亦明确约定，刘松林在试用期间表现不合格和违反公司规定，对公司造成不良影响的，公司可以解除合同。当时由于金服公司效益不好，也可自行裁员。刘松林的工资是根据公司薪酬标准来发放，不是根据合同约定来发放的，绩效、薪酬也是根据相应岗位发放。客观上讲，金服公司并没有要求刘松林加班。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，刘松林没有证据证明存在加班的事实，刘松林请求金服公司支付加班工资的诉讼请求不能成立。其次，由于刘松林在上班期间多次吃槟榔，严重违反了金服公司的规章制度。因此，刘松林提出解除劳动关系的经济补偿金，理由无法成立。第三，金服公司亦不应支付未提前30日解除劳动合同的赔偿金。依据劳动合同法第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，但该条并未规定用人单位必须提前30日通知劳动者，故刘松林的该项诉讼请求于法无据。此外，社会保险费的缴纳不属于劳动争议范畴，该项请求不应当予以支持。   刘松林向一审法院起诉请求：1.判令金服公司向刘松林支付2019年11月份工资1000元及2019年12月份工资3500元；2.判令金服公司向刘松林支付周末加班费9010元；3.判令金服公司向刘松林支付单方解除劳动合同补偿金7000元；4.判令金服公司向刘松林支付未提前30天通知解除劳动合同赔偿金7000元；5.判令金服公司向刘松林支付业绩提成3500元；6.判令金服公司向刘松林支付3个月社保费7500元。   一审法院认定事实：2019年10月10日，刘松林与金服公司签订了一份《劳动合同》，合同约定，刘松林在金服公司处任会销讲师工作，该岗位全勤含税工资按薪酬管理办法形式执行，此薪资已包含正常工作时间工资、住房补贴、岗位工资等等。劳动合同期限自2019年10月10日起至2022年10月9日，试用期为3个月，自2019年10月10日至2020年1月9日。每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息1天。同日，刘松林入金服公司处任会销讲师职务，试用期期间工资7000元/月。刘松林工作期间，金服公司通知刘松林星期一至星期六上午8：30-12：00和下午13：00-17：30为公司正常工作时间（公司可视实际需要调整作息时间）。2019年11月11日，金服公司通知从即日起严禁工作时间吃零食、早餐等（特别是异味比较重的食品，如榴莲、槟榔），如有违反，发现一次罚款50元，连续违反三次以上者将按照不遵守公司规章制度予以辞退。刘松林在2019年11月份周末加班5天。金服公司已向刘松林发放了2019年11月份工资6016.93元。2019年12月14日，因刘松林在上班期间多次吃槟榔，金服公司以刘松林在试用期期间多次警告仍屡教不改并第3次严重违反公司规章制度为由对刘松林罚款200元，并作出对刘松林辞退的决定，但未向刘松林发放12月份工资。   双方发生劳动争议后，刘松林向海口市秀英区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求：1.裁决金服公司向刘松林支付2019年11月份工资7000元及2019年12月份工资3500元；2.裁决金服公司向刘松林支付周末加班费7724.14元；3.裁决金服公司向刘松林支付单方解除劳动合同补偿金7000元；4.裁决金服公司向刘松林支付未提前30天通知解除劳动合同赔偿金7000元；5.裁决金服公司向刘松林支付业务提成1950元。2019年12月26日，海口市秀英区劳动人事争议仲裁委员会作出海秀劳人仲告字[2019]第189号案件逾期告知书，告知刘松林该委逾期未作出是否受理该案的决定，刘松林可就该劳动争议事项向人民法院起诉。刘松林于2020年1月2日向一审法院提起诉讼。   一审法院认为，一、关于金服公司是否应支付刘松林2019年11月份及12月份工资的问题。刘松林工资为7000元/月，金服公司已向刘松林发放2019年11月份工资6016.93元，尚欠刘松林2019年11月份工资983.07元。刘松林于2019年12月14日被辞退，工作时间为11天，故其12月份的工资为3540.23元(7000元÷21.75天×11天)，刘松林主张2019年11-12月份的工资超出一审法院前述认定部分的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。二、关于金服公司是否应向刘松林支付加班费的问题。刘松林2019年11月份周末加班5天，其每天的加班费为其日工资的200%，即3218.39元(7000元÷21.75天×5天×2)，刘松林主张加班费超出一审法院前述认定部分的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。三、关于金服公司是否应向刘松林支付单方解除合同经济补偿金的问题。本案中，由于刘松林上班期间多次吃槟榔，严重违反了公司管理规定，故金服公司提出解除双方的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，金服公司无需向刘松林支付解除劳动合同经济补偿。四、关于金服公司是否应向刘松林支付未提前30天通知解除劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，但该条并未规定用人单位必须提前30日通知劳动者，故刘松林该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。五、关于金服公司是否应向刘松林支付业绩提成的问题。本案中，由于刘松林未能举证证明金服公司存在拖欠其业绩提成的事实，故刘松林该项诉讼请求一审法院依法不予支持。六、关于金服公司是否应向刘松林支付社保费的问题。由于刘松林该项请求不属于法院审理的范围，故一审法院对该诉讼请求不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十六条之规定，一审判决如下：一、金服公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘松林支付2019年11月份工资983.07元及2019年12月份工资3540.23元，共计4523.3元；二、金服公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘松林支付加班费3218.39元；三、驳回刘松林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元、诉讼保全费220元，均由金服公司负担。   二审中，刘松林提交与金服公司行政的微信聊天及照片截图，用于证明2019年12月7日（周六）、2019年12月8日（周日）、2019年10月13日（周日）、2019年10月27日（周日）、2019年12月14日（周六）这五天均为周末加班。   经质证，金服公司对该证据的真实性不认可，认为金服公司并没有要求刘松林加班，此次活动由金服公司自行组织。   本院认证意见如下：刘松林提供的证据有原件核对，内容能够证明刘松林在2019年12月7日（周六）、2019年12月8日（周日）均进行网络打卡，2019年10月13日（周日）、2019年10月27日（周日）均参加公司招聘活动，结合金服公司关于刘松林严重违纪处罚的通告所载内容，亦能证明2019年12月14日（周六）刘松林上班的事实。   二审中，刘松林称其认可一审判决第一项。   二审补充查明：刘松林在2019年10月周末加班5天；2019年12月周末加班3天。   二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案双方争议的焦点为：一、金服公司应否向刘松林支付周末加班费9010元；二、刘松林要求金服公司支付未提前30天通知解除劳动合同赔偿金7000元、单方解除劳动合同的补偿金7000元以及业绩提成3500元是否有事实根据和法律依据。   一、金服公司应否向刘松林支付周末加班费9010元。刘松林提供的微信聊天记录和微信照片的截图、打卡条与金服公司提供的工资表中所载的实际出勤天数，足以证明刘松林存在周末加班的事实，其在金服公司工作期间周末共加班13天（5天+5天+3天）。由于其周末每日加班费为日工资的200%，则加班费应为8367.82元(7000元÷21.75天×13天×200%)。但由于一审法院认定刘松林12月工作时间时已包含1天周末加班，且计算其12月工资时已将该日工资按正常工作日工资计入，故计算加班费时应予以扣减，即扣减321.84元（7000元÷21.75天），因此，金服公司应向刘松林支付加班费8045.98元（8367.82元-321.84元）。一审法院对刘松林的加班天数、加班费用认定有误，应予以纠正。   二、刘松林要求金服公司支付未提前30天通知解除劳动合同赔偿金7000元、单方解除劳动合同的补偿金7000元以及业绩提成3500元是否有事实根据和法律依据的问题。（一）金服公司系以违反公司规章制度为由作出辞退刘松林的决定，并无法律规定需提前30天通知刘松林。刘松林主张未提前30天通知解除劳动合同的赔偿金于法无据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。（二）关于单方解除劳动合同的补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”本案中，金服公司并未提供证明证明据以作出辞退刘松林决定的规章制度系经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或职工代表平等协商作出的有效的规章制度，因此，金服公司辞退刘松林构成违法解除双方劳动合同，应当向刘松林支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院未予认定存在不当，本院予以纠正。但由于刘松林在仲裁请求和诉讼请求中均未主张违法解除劳动合同的赔偿金，仅主张单方解除劳动合同的经济补偿金，而赔偿金的组成包含了经济补偿金，应视为其放弃了要求金服公司支付因违法解除劳动合同的罚金的请求，属于其对自己权利的处分，本院予以准许。关于经济补偿金的计算，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，刘松林的月工资为7000元，其在金服公司工作不满六个月，金服公司应向其支付半个月工资即3500元的经济补偿金。超出刘松林主张的部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（三）关于业绩提成3500元的问题。刘松林并未提供充分证据证明金服公司拖欠其业绩提成，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。   此外，刘松林上诉要求金服公司支付社保费用7500元，不属于法院的受案范围，一审法院不作处理正确，本院予以维持。   综上，刘松林的部分上诉请求成立，应予以支持。一审法院认定部分事实有误，造成部分处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十一条、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持海口市秀英区人民法院（2020）琼0105民初429号民事判决第一项；   二、变更海口市秀英区人民法院（2020）琼0105民初429号民事判决第二项为：海南绿色金服集聚区管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘松林支付加班费8045.98元；   三、撤销海口市秀英区人民法院（2020）琼0105民初429号民事判决第三项；   四、海南绿色金服集聚区管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘松林支付经济补偿金3500元；   五、驳回刘松林的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。   一审案件受理费10元、诉讼保全费220元，共计230元，由海南绿色金服集聚区管理有限公司负担115元，由刘松林负担115元；二审案件受理费10元，由海南绿色金服集聚区管理有限公司负担5元，由刘松林负担5元。   本判决为终审判决。   审判长 潘 娜   审判员 陈 璐   审判员 林 梅      二〇二〇年九月七日   法官助理 彭青霞   速录员 吴虹瑶   附相关法律条文：   《中华人民共和国劳动合同法》   第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。   用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。   在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。   用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。   第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。   第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。   劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。   本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。