云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7884号上诉人（原审被告）：彭玉石，男，1962年2月14日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人:唐琼英，系上诉人妻子。被上诉人（原审原告）：鄢冬荣，女，1962年10月12日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：何云辉，成达法律服务所法律工作者。上诉人彭玉石因与被上诉人鄢冬荣民间借贷纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初2976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭玉石上诉请求：一、请求昆明市中级人民法院依法撤销昆明市官渡区人民法院作出的（2020）云0111民初2976号《民事判决书》，并依法改判上诉人归还被上诉人本金23600元。二、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人鄢冬荣承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。(一）借条并非证明本案借款余额的凭证。2018年2月，上诉人与被上诉人经协商迖成合意，被上诉人减免上诉人部分利息，上诉人向被上诉人还款13万元，双方于2014年5月15日所形成的债权债务关系就此消灭2018年2月5日，被上诉人之子以查验钱币真伪为由将上诉人骗离商铺。在到达昆明市经开区新广丰批发市场邮政储蓄银行后，上诉人要求被上诉人之子提供借条原件，被上诉人之子多有推脱。眼见无法查证借条，上诉人准备离开，但被上诉人之子却上前抢夺上诉人装款的手提袋。争执中借条从被上诉人之子包中掉落，并在随后的抢夺拉扯中灭失。上诉人携带的13万现金，被上诉人之子抢走106400元，上诉人自己则捡回22950元。因借条灭失，被上诉人鄢冬荣报警，而上诉人因出警警官已对抢夺数额作出详细记录，认为自己实际利益并未受损，故而没有按照警官建议另案报警追究被上诉人之子涉嫌抢夺的刑事责任。以上事实有报警记录的记载为证。2020年2月26日，被上诉人诉至法院。在庭审中被上诉人向法庭提交借条原件，而上诉人因坚信借条原件早在2018年2月5日毁损。故坚信本案中的借条并非原件，一审法官为查明案件事实遂建议上诉人进行鉴定。上诉人从未否认过向被上诉人借款20万元的事实，即借条是否为真并非本案的争议焦点。上诉人虽厌恶被上诉人的小人行径，但始终愿意按照双方协商确定的还款金额进行还款。故此，借条为真不足以证明上诉人的借款余额，只能钲明被上诉人人品低劣、言而无信。(二）被上诉人并非诚实信用的当事人。1、上诉人与被上诉人间有现金交易不留凭证的习惯。上诉人向被上诉人借款的起始时间为2014年5月15日，更换借条的时间为2016年12月22日，根据原诉讼时效之规定，该案已过诉讼时效。双方从借款出借至每笔还款，均为现金交易，大多无转款记录和还款凭证，上诉人本可以诉讼时效已过予以拒绝，甚至可以主张借贷事实并未实际发生。但上诉人不仅并未如此，还为被上诉人出具新的借条，足见其诚信。2016年12月22日，被上诉人要求上诉人重签借条，借条系被上诉人自己提供，该借条内容为打印字体。内容对上诉人借款期间支付的利息5,6万元没有任何背书。上诉人在旁人提醒下才觉不妥，遂在借条上背书现金还款内容。即便如此被上诉人在一审中仍选择拒不承认，若非法官示明，被上诉人不会承认上诉人进行过还款。2、上诉人与被上诉人协商以13万元终结双方债权债务，既是事实，也符合上诉人与被上诉人间的交易习惯。上诉人与被上诉人间原本系朋友关系，2017年以前上诉人也未出现经营困难情况。故此上诉人一直按照双方约定支付利息，而被上诉人也未向上诉人出具过收条。从全国2013年到2017年的民间借贷案件增长速度，和终结执行程序高达45,64%的比例可见，上诉人的经营状况下滑并非个例。2017年年底，上诉人尚有大额债权无法回收，自身所涉的债务也无法按期履行。同年被上诉人之子欠下大额赌债，急需现金。以上内容，从被上诉人自己提交的录音中也能有所体现。2017年12月5日后，被上诉人多次上门讨要，上诉人也只能尽己所能的偿还。被上诉人认为毎次三五千的讨要无法满足其还款需要，希望上诉人能够一次性归还本息。双方在此背景前提下迖成和解，同意以十三万元终结双方的债权债务关系。截至2018年2月5日，上诉人有凭证的还款金额已为212400元（不包含被上诉人抢回的和没有凭证的）在民间借贷案件难以执行的情况下，被上诉人能得回本金和一部分利息已实属不易。综合市场状况、民间借贷的交易习惯以及当事人双方的实际经济情况，上诉人所述既是事实也符合一审法官认定高度盖然性的标准。(三）计收利息的起算时间应当是2020年2月26日。2018年2月5日，受理报案的警官已建议被上诉人通过诉讼方式主张权利，但被上诉人此后并未及时通过诉讼向上诉人主张，对于损失扩大部分，上诉人不应承担责任。二、一审法院适用法律错误。(一）被上诉人提交的录音证据未在举证期限内提交，且该录音的形式属于非法证据，原审法院采信该录音，没有法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十条规定，被上诉人应在举证期限内积极、全面、正确、诚实的完成举证，而本案中被上诉人提交证据的时间已超过举证期限。被上诉人所提交的证据是一段录音，当时上诉人与被上诉人交谈的时间很长，双方对话的内容远不止被上诉人所提交的部分。因此，被上诉提供的录音，并不能反映案件的全部事实真相。且被上诉人所提交的录音是否经过剪切编辑尚无法确定，原审法院便借此作出判断也有失公允。(二）法院应依法确认上诉人所述事实。上诉人所述内容，符合双方当时的经济境况，还款方式采用的也是双方惯常使用的现金，在上诉人自身经济困难的情况下，为减免部分利息，凑足13万元一次性偿还所有借款才是涉案的借贷事实，才是双方真实意思的表示，双方行为满足《民法总则》第一百四十三条的有效要件，应予认定。(三）被上诉人支付资金占用利息的起算时间应为2020年2月5日。本案的被上诉人在2018年2月5日就已被警官明确告以诉讼方式主张权益。在此前提下，仍选择在2020年2月5日才提起诉讼，即未及时采取措施防止损失扩大。因此，此期间内所产生的利息是被上诉人没有采取措施而扩大的损失，不应由上诉人承担。上诉人愿向被上诉人支付22950元本金，及按双方约定利息计算自2020年2月5日起至实际还款之日止以22950元为基数所计算的资金占用利息。被上诉人鄢冬荣答辩称，请求驳回上诉，维持原判。鄢冬荣向一审法院起诉请求：1．请求人民法院判令被告立即返还原告借款200,000元及逾期利28,000元（从2019年5月15日暂计算到2019年11月15日6个月），并以200,000元为基数，自2019年11月15日起至全款实际还清之日止按月利息1.5%支付利息；以上共计：228,000元。2．本案诉讼费由被告承担。一审法院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：１．被告虽然对原告提交的《借条》不认可，认为系复印件，并经本院释明后，对包括借条中的指纹与被告的指纹是否具有同一性、被告的签名、落款时间的书写不仅与被告的笔迹是否具有同一性等四项内容申请司法鉴定。但在鉴定过程中，其仅要求对“借条上借款人红油墨指印与彭玉石捺印十指指印是否同一人所留”进行鉴定，自愿放弃了其余申请鉴定事项，并对昆明锦康司法鉴定中心出具的昆锦司［2020］痕鉴字第E3号司法鉴定意见书“三性”无异议，且该鉴定意见书中的鉴定意见为：2016年12月22日200,000元《借条》上JC红油墨指印与YB拇指指印是同一手指所留。故本院对原告提交的该《借条》依法予以采证和采信，并确认被告于2016年12月22日向原告出具《借条》，其中载明：“彭玉石于2014年5月15日向出借人鄢冬荣借款200,000元（贰拾万元整），此款借款人已确定实际收到，借款月利率1.5%，按年支付利息（于每年5月14日支付利息），截止2016年12月22日，借款人仍未偿还本金200,000元（贰拾万元整）及利息……2014年到2015年利息已付。2016年9月2号已付贰万。借款人：彭玉石”，被告彭玉石在该借条上的借款人处签名并捺印；２．被告彭玉石主张其于2017年12月5日分别通过现金及案外人银行转账方式向原告还款两笔共计10万元，其中现金还款5万元，通过案外人银行转账还款5万元，并提供了《收条》、银行转账明细、证人证言等予以证实，而原告则认为银行转账的5万元与其打给被告的《收条》中载明的系同一笔款项5万元，原告实际上仅收到银行转账5万元，并未收到被告支付的另外现金5万元，并提交录音1份予以证实。本院认为，原告提交的该份录音光盘内容中有案外人将5万元款项通过银行转账支付至原告银行账户后，才由原告出具《收条》给被告等事实的说明和描述。被告彭玉石虽然不认可该录音光盘，但其亦明确原告提交的该份录音中有其妻子说话的声音，且就该录音内容中的相关描述并未进行合理的说明并提交充分的证据予以佐证。进而，原告关于其于2017年12月5日仅收到案外人银行转账5万元，但并未收到被告支付的另外5万元现金的事实具有高度盖然性。被告提交的《收条》用于证实“其于2017年12月5日除了案外人转账给原告的5万元还款外，另外还支付了5万元现金给原告”的证明目的，本院依法不予采信；3．对被告提交及本院依职权调取的《报警记录》，原告虽然不认可，但经本庭询问，又当庭明确认可其已经于2018年2月5日收到被告支付的款项106,400元，故本院对该《报警记录》予以采证及采信，并确认被告于2018年2月5日向原告支付了106,400元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息”，第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”本案中，被告因资金周转于2014年5月15日向原告借款200,000元，双方约定月利率1.5%，按年支付利息。双方的上述系其真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，对双方均产生法律约束力，双方应当按照约定履行各自义务。现双方均认可原告已经实际向被告交付了借款本金200,000元，而被告尚未全部归还，故原告现要求被告归还借款本金及相应利息的诉请，有事实和法律依据，本院依法予以支持。至于被告还应当归还原告的借款本金的具体数额，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，原告明确其自2014年5月15日至2018年2月5日共收到被告支付的款项共计212,400元（其中2015年36,000元，2016年9月2日20,000元，2017年12月5日50,000元，2018年2月5日106,400元）。同时，根据双方关于借款利息按月利率1.5%计算的约定，案涉借款本金200,000元自2014年5月15日起至2018年2月5日止期间内产生的借款利息共计134,000元（200,000元×1.5%×44个月+200,000元×1.5%÷30天×20天），则根据上述法律规定，被告分别于2015年支付的36,000元、2016年9月2日支付的20,000元以及2017年12月5日支付的50,000元，以及2018年2月5日支付的106,400元中的28,000元，均应视为支付此前的借款利息。进而，本院确定被告截至2018年2月5日已经归还给原告的借款本金为78,400元（212,400元-134,000元），被告还应当归还原告的借款本金数额应为121,600元［200,000元-（212,400元-134,000元）］。故原告要求被告归还其借款本金200,000元的诉请，本院仅在121,600元的范围内予以支持，超过部分，无事实依据，本院依法不予支持。被告关于其于2017年12月5日除通过案外人银行转账支付50,000元外，还支付了50,000元现金款项给原告的答辩意见，因其未提交充分的证据予以证实，故本院依法不予确认和采纳。至于原告主张要求被告支付自2019年5月15日起至全款实际还清之日止以200,000元为基数，按月利息1.5%计算的逾期还款利息的诉请，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项关于“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自与期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，结合本案原被告双方约定了月利率1.5%计算的借款利息，但并未约定还款期限及逾期利息的实际情况，本院仅支持以尚欠借款本金121,600元为基数、按年利率18%（1.5%×12）计算自2019年5月15日起全部款项付清之日止的利息（含借期利息及逾期利息），超过部分，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由被告彭玉石于本判决生效之日起十五日内归还原告鄢冬荣借款本金121,600元，并支付以尚欠借款本金121,600元为基数、按年利率18%计算自2019年5月15日起全部款项付清之日止的利息；二、驳回原告鄢冬荣的其余诉讼请求。案件受理费4,720元，由原告鄢冬荣负担2,200元，由被告彭玉石负担2,520元。二审中，双方当事人均未提交新证据，亦对一审法院确认的事实部分不持有异议，故本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点是：双方当事人之间是否达成了以13万元了结双方债权债务的合意？本院认为：《最高人民法院关于适用解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”双方之间对存在借贷关系不持有异议，但上诉人主张双方之间的债务变更为13万元，根据上述法律规定，应当由上诉人承担举证责任。但上诉人所举证据仅能证实其与被上诉人之子在履行还款行为时发生了纠纷，再结合被上诉人持有借条原件的事实，本院认为上诉人不能证实其与被上诉人之间达成了“以13万元了结双方债权债务的合意”，其主张本院难以支持。关于利息的起算时间，因上诉人未足额归还款项，被上诉人主张逾期还款利息不违反法律规定，至于被上诉人行使权利的时间，在诉讼时效保护范围内即可。上诉人主张被上诉人应当在警方告知起诉后立即提起诉讼，否则之后的孳息系被上诉人自行扩大损失，该主张显然无法律依据，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉主张无事实和法律依据，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费4366元，由上诉人彭玉石负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长 姚 丹审判员 邓林春审判员 杨 雪二〇二〇年九月二十一日法官助理奚琳书记员李佳隆