辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终383号上诉人（原审被告，反诉原告）：丹东日月鑫置业有限公司，住所地辽宁省丹东市国瑞路**。法定代表人：孙黔阳，总经理。委托诉讼代理人：曹华，辽宁仁正律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶清，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：中天建设集团有限公司，住，住所地浙江省东阳市吴宁东路**/div>法定代表人：庄严，董事长。委托诉讼代理人：袁庆文，浙江东鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁月芹，辽宁圣权律师事务所律师。上诉人丹东日月鑫置业有限公司（以下简称日月鑫公司）因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市中级人民法院（2017）辽06民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后,依法组成合议庭于2020年7月30日公开审理了本案。上诉人日月鑫公司的委托诉讼代理人曹华，被上诉人中天公司的委托诉讼代理人袁庆文、宁月芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。日月鑫公司上诉请求：1．依法判决或裁定撤销丹东市中级人民法院作出的（2017）辽06民初74号民事判决第一项、第三项。2．在查明事实的基础上，依法改判上诉人给付被上诉人工程款人民币9,283,325.82元，支持上诉人的反诉请求或裁定将本案发回重审。3．一、二审案件受理费、一审反诉费由被上诉人承担。具体事实和理由：（一）一审判决认定涉案工程总价款为人民币90,715,215.73元错误，依法应予纠正。一审判决采纳鉴定机构作出的（2018）丹中法技字第007号《工程造价鉴定意见书》中关于综合管理费及人工费动态调整指数，认定涉案工程总造价为人民币90,715,215.73元是错误的，理由如下：1．一审判决采纳鉴定报告中上诉人向被上诉人支付人民币1,372,515.10元综合管理费是错误的。上诉人认为，虽然上诉人与被上诉人在2013年4月23日的《工程函》中对综合管理费作出了约定，但双方就上述约定在2013年5月21日的《工程函》中对此进行了变更和明确，双方据此确定的结算价格中已经将所谓的综合管理费包含在内，不存在上诉人再基于2013年4月23日的《工程函》另行支付综合管理费。否则，上诉人实际重复支付给了被上诉人所谓的综合管理费用。一审判决采纳该鉴定意见属于认定事实错误，依法应予纠正。2．一审判决采纳鉴定报告中按照人工费动态调整指数增加人工费人民币2,226,760.78元是错误的。被上诉人依据《辽住建【2011】380号文》于2013年4月23日向上诉人提出调整人工费动态指数的《工程函》，该《工程函》与双方2011年3月21日签订的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》文本通用条款21页23.4条内容相违背，该诉求超过合同约定的合同价款调整的有效时限（合同约定合同价款调整情况发生14天内提出书面通知）。2011年3月10日，双方签订的《建设工程施工补充协议》第22页23.4条也对该时限做出明确约定。据此，上诉人认为，鉴定意见依据该《工程函》按照人工费动态调整指数增加的人工费人民币2,226,760.78元不能成立，一审判决对此予以采信是错误的。更为重要的是，该鉴定意见认定的综合管理费所依据的2013年4月24日、2013年5月21日两张《工程函》及认定人工费所依据的2013年4月23日提出调整人工动态指数的《工程函》均未经过双方质证，一审判决采信未经质证的证据认定案件事实是错误的，依法应予纠正。（二）一审判决认定上诉人已向被上诉人支付涉案工程价款人民币76,823,558.00元错误，依法应予纠正。上诉人实际已支付涉案工程价款人民币77,832,614.00元。除根据2015年9月18日双方在《对账说明》中确认的已支付涉案工程价款人民币76,823,558.00元外，双方又于2016年11月25日签订了一份《抵顶工程款协议书》，上诉人将自己所有的价值人民币1,009,056.00元两套商品房冲抵剩余涉案工程款。上诉人认为，一审判决仅以《对账说明》为依据，认定上诉人已支付涉案工程价款为人民币76,823,558.00元是错误的，遗漏本案重要事实，依法应予纠正。（三）一审判决上诉人向被上诉人支付利息的起算时间没有有效证据支持，是错误的，依法应予纠正。上诉人向被上诉人支付工程款利息的前提是，上诉人未按照双方约定的时间支付被上诉人工程款。上诉人与被上诉人在2011年3月10日签订的《建设工程施工补充协议》第三部分专用条款第26条对工程款的支付条件、支付方式和支付时间做了明确的约定。具体包括：1．被上诉人移交竣工资料并通过政府主管部门验收备案后提交结算报告；2．上诉人于收到被上诉人提交结算报告之日起6个月内审核确定；3、结算审核完成并经双方确认后30天内支付至竣工结算价的95%。实际施工中，上诉人均严格按照被上诉人的《工程款支付申请单》支付工程款。工程完工后，虽然被上诉人向上诉人提交了《工作联系函》对相关钥匙进行了移交，但地下室部分始终未办理政府主管部门的验收备案，原因是地下室工程被上诉人未施工完毕且已完工部分质量不合格，且政府主管部门验收备案的时间是2014年4月9日（详见《竣工验收备案书》），而该验收备案中的地下一层根本不是地下室工程，上述事实《工程造价鉴定意见书》足以证明。由于被上诉人存在上述严重违约行为，虽然其后期向上诉人提交了《结算报告》，但因不满足结算工程款条件，上诉人始终为给予审核确认，直到2016年11月25日双方签订了一份《抵顶工程款协议书》，将付款方式、条件和时间进行了变更，由于双方始终未就工程款决算金额最终确定，以及被上诉人未办理抵顶工程款房屋的相关手续，才导致涉案工程款至今未结清。由此可见，由于被上诉人违约在先，工程款结算不满足双方约定的条件，且双方对工程款的结算支付签署了新的协议予以变更，本案根本不存在上诉人违约支付被上诉人拖欠工程款利息的事实，一审判决上诉人自2013年10月7日起向被上诉人支付利息严重错误，依法应予纠正。被上诉人施工的地下室工程未经双方竣工验收，且是不合格的工程，上诉人仍要求对该部分工程质量进行鉴定，基于地下室工程是被上诉人承包工程的一部分，在该部分工程未经验收合格的情况下，上诉人不具备对工程请求结算工程款的条件，至少地下室部分的工程款不具备结算条件，经上诉人核对鉴定单位出具的鉴定结论看出，地下，地下室造价是1200余万元分造价不具备结算条件，同时，地下，地下室又是被上诉人施工范围的一部分分不具备结算条件的情况下，不能视为上诉人逾期付款，所以请求支付利息也有事实依据。（四）一审判决以涉案地下室工程已经验收备案为由，判决驳回上诉人的反诉请求系认定事实错误，依法应予纠正。丹东市城乡建设委员会工程竣工验收备案管理办公室于2014年4月9日出具的《竣工验收备案书》中载明工程仅指1号、3号、4号楼主体及其地下一层的工程，并未包括涉案地下室工程。上诉人认为，一审判决以涉案地下室工程已经验收备案为由，判决驳回上诉人的反诉请求系认定事实错误，依法应予纠正。（五）一审判决程序违法。首先，上诉人在收到涉案《工程造价鉴定意见书》后，提供了充分的证据证明该意见书存在的应予补充鉴定的情形，一审判决对上诉人符合法律规定的补充鉴定申请未予理睬，径行对本案作出判决程序违法。其次，上诉人为支持其反诉主张，在本案一审庭审中当庭提出地下室质量鉴定申请，一审判决同样对上诉人符合法律规定的鉴定申请未予理睬，径行对本案作出判决程序违法。中天公司二审辩称,日月鑫公司的诉求于法无据、与理不合，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，审判程序合法。请求二审法院依法维持原判，驳回日月鑫公司的上诉请求。具体事实和理由：（一）原一审法院认定涉案工程总价款为人民币90,715,215.73元正确。案涉工程总价款经一审法院委托中博信工程项目管理（北京）有限公司对涉案工程进行评估鉴定，作出（2018）丹中法技字第007号《工程造价鉴定意见书》，鉴定主体具有相应资格，鉴定程序合法，鉴定检材也经上诉人质证，因此被上诉人认为一审法院认定涉案工程总造价为人民币90715215.73元并无不当。1.被上诉人认为原鉴定报告中综合管理费用计算并无不当，根据2013年4月23日的《工程函》内容，上诉人与被上诉人在该份《工程函》中明确约定综合管理费的比例为25%；再根据2013年5月21日《工程函》内容，双方对于各材料综合单价进行约定，以此做为计算管理费的其中依据之一，将两份《工程函》的内容结合方可计算该部分管理费费用，上诉人认为5月21日工程函签订后就无需支付管理费的想法显然不符合事实逻辑，更不存在上诉人认为的重复计算。而《工程造价鉴定意见书》正是依据相关工程技术联系单、签证单、工作联络函才作出鉴定结论，因此一审判决采纳鉴定报告并未错误。2.关于按照人工费动态调整指数增加的人工费的问题。（辽住建【2011】380号）属人工费实行动态调整。被上诉人于2013年5月29日发送的《关于要求支付拖欠的工程款的函》中提到关于人工费系数调整，根据上诉人的回函内容，对此项人工费系数调整上诉人并未提出异议且同意在结算款中一并支付，上诉人对此项费用增加已认可，因此一审判决中增加的人工费正确，并无错误。(二)日月鑫公司应当支付的涉案工程价款金额正确。根据上诉人与被上诉人双方财务人员签字确认的对账单、工程款收入明细以及相关收款依据，上诉人应当支付涉款工程价款人民币76823558元，上诉人提及的2016年11月25日签订《抵顶工程款协议书》，双方虽签订，但对于抵顶物被上诉人并未实际受领，物权变动未发生，因此上诉人仅凭《抵顶工程协议书》便要求扣除涉案工程款的主张不能成立。(三)一审判决日月鑫公司支付利息的起算时间并无错误。1.据竣工验收备案书明确记载，案涉工程的竣工验收时间为2013年7月28日，而被上诉人提出的时间为备案时间。竣工验收备案是在工程竣工验收后，是按照行政管理规定将工程竣工验收报告及规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件进行备案，上诉人以工程备案时间混淆工程竣工验收合格时间的理由是不能成立的。2.根据丹东市城乡建设委员会工程竣工验收备案管理办公室的竣工验收备案书明确记载，西湖城小区地下室工程竣工时间为2013年7月28日，工程质量验收合格予以备案。并且在2013年10月7日,被上诉人向上诉人及物业发送工作联系函,经三方协商,被上诉人将案涉1#、3#、4#楼,地下,地下车库及商铺等施工钥匙全部移交给对方工程已经竣工且已投入使用的事实不可否认。因此上诉人的说法不能成立。3.关于在本案中，上诉人欠付工程款的事实毋庸置疑，双方签订的《抵顶工程款协议书》，但上诉人未实际配合履行，导致被上诉人并未实际受领，涉及抵顶的房屋物权未发生变动，而上诉人却以被上诉人未办理相关手续进行说辞显然不能成立。本案正是由于上诉人未及时支付工程款才导致诉讼的发生，上诉人认为自己不存在违约的说法与事实情况相违背。综上所述，被上诉人认为一审法院判决上诉人支付利息计付时间并未错误。(四)案涉地下室工程已验收备案根据丹东市城乡建设委员会工程竣工验收备案管理办公室的竣工验收备案书明确记载，西湖城小区地下室工程竣工时间为2013年7月28日，工程质量验收合格予以备案，对于案涉工程已经竣工且已投入使用。因此上诉人所谓的未包含地下室工程的说法不能成立。(五)原一审判决程序合法被上诉人认为原一审判决认定事实清楚、程序合法。双方已就涉案西湖城小区1#、3#、4#楼，一期地下室、车库、裙房、西湖城项目石材幕墙的工程造价进行评估鉴定。因此被上诉人认为日月鑫公司主张不能成立。中天公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款38,676,276元及其利息；判决确认原告享有工程价款优先受偿权，原告工程款就折价、拍卖涉案工程项目所得价款优先受偿；并判令被告承担因本案诉讼而产生的诉讼费、鉴定费、保全费等费用。具体事实和理由：原告依约完成被告发包的西湖城小区1-6号住宅楼及一期地下室工程（含土建、水电安装、采暖、幕墙、石材干挂等）。施工期间，被告始终未能按约付款，其中本次诉请仅为1#、3#、4#楼及石材幕墙的进度款和应付逾期利息，被告长期拖欠巨额工程款导致工期延误，原告损失巨大。工程竣工后，原告按约申报结算，被告恶意拖延结算长达数年之久。经结算涉案1#、3#、4#楼及石材幕墙工程总造价为115499834元，被告尚欠1#、3#、4#楼及石材幕墙工程款38676276元，该欠款应依约计息。日月鑫公司一审答辩称：原告所施工的涉案工程至今未结算，被告对原告起诉工程款数额有异议。涉案工程地下室至今未完工，给被告造成巨大经济损失。日月鑫公司一审反诉请求，判令反诉被告支付反诉原告违约金及赔偿损失50万元（暂定）；反诉费由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告签订的《建设工程施工合同》违约条款约定：工程延期竣工，每延迟一天，按合同价万分之一支付违约金。反诉被告施工的工程，包括地下停车场等项目，至今没有完工，无法投入使用，给反诉原告造成了巨大的经济损失，故反诉被告应支付反诉原告合同价日万分之一的违约金至今外，还应当赔偿反诉原告的巨额经济损失。现反诉原告暂请求50万元，具体金额以最终核定为准。中天公司一审辩称，被告的反诉没有事实及法律依据。按照双方协议约定，工期为578日，涉案工程进入两个冬休期，故涉案工程不存在逾期事实。施工过程中，被告长期拖欠工程款导致工程不能如期竣工，被告补偿原告130万元逾期支付工程款利息，足以说明在施工过程中被告认可涉案工程逾期的原因在被告，故工期违约责任人是被告，应由被告向原告赔偿停工、窝工的损失。根据双方签订的交房协议书约定，2013年9月5日作为涉案工程的竣工日，也于2013年9月5日开始将房屋陆续交付给业主。被告主张涉案工程地下室至今未完工，并不属实，涉案工程于2013年9月5日已经竣工，2014年4月9日被告已经将涉案全部工程到城建局档案馆备案登记。综上所述，被告的反诉是继续拖延结算，拒付工程款的行为，其请求没有事实及法律依据，应予驳回。一审法院认定的事实：2011年2月28日，被告日月鑫公司（发包人）与原告中天公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定：一、工程概况工程名称：西湖城小区1-6号楼及一期地下室工程；工程地点：丹东市新城区；工程内容：施工图范围内的所有土建（桩基除外）、水电安装、采暖等工程的施工总承包。总建筑面积约118228㎡。三、合同工期开工日期：暂定2011年3月1日竣工日期：2012年9月30日合同工期总日历天数：578天。五、合同价款：（暂定）壹亿肆仟叁佰陆拾壹万捌仟肆佰捌拾陆元143618486元（具体以工程结算为准）。该合同专用条款六、合同价款与支付23.2（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程量按施工图纸及设计变更实际发生量计算为准，工程取费执行（2008）《辽宁省建筑工程计价定额》。2013年4月22日，原、被告双方作出了会议纪要，会议纪要载明：原、被告双方对收尾阶段的工作安排达成如下一致意见。1：关于工期：3#、4#楼于2013年6月底交付验收，1#楼于5月底完成外墙涂料及地面施工，不迟于7月15日交付验收。石材幕墙于6月10号前完成。4：按照合同和工程的实际情况甲方同意补偿乙方延期支付的利息等130万人民币，并在具备竣工验收条件后按工程进度款方法支付。2013年9月4日，被告日月鑫公司（甲方）与原告中天公司（乙方）签订交房协议书，载明：甲乙双方确定1#、3#、4#楼及商铺交房时间为2013年9月5日。2013年10月7日，中天公司西湖城一标项目部向日月鑫公司及物业发送工作联系函，载明：本工程已在2013年9月5日交房至2013年10月7日我司组织安保人员配合甲方，物业看守近一月，经三方协商将西湖城1#、3#、4#楼，A区地下车库及1#、3#楼商铺移交给甲方和物业，移交完毕请甲方督促看管如出现物品损坏偷盗遗失我司不承担任何责任。移交内容如下：1.1#、3#、4#楼户内施工钥匙，公用部位包括管道井防火门钥匙，地下，地下车库及设备房的防火门钥匙。2.1#、3#、4#楼，A区地下车库及1#、3#楼商铺的机电，水暖安装根据图纸设计要求全部完善到位无缺损且已投入运行使用无漏项。2014年4月9日，丹东市城乡建设委员会工程竣工验收备案管理办公室出具了编号为2014084、2014086、2014087、2014089四份辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书，内容为建设单位为日月鑫公司，施工单位为中天公司，位于丹东市开发区地块，西湖城小区**楼**楼**楼、西湖城小区地下室，工程竣工时间为2013年7月28日，该工程质量验收合格予以备案。2015年9月25日至2017年11月16日，西湖城小区物业为中天公司出具维修单六张，该维修单由物业公司张恩胜签字。维修单中记载中天公司对地下车库地面，墙面及顶棚大白，墙面、顶棚、管网漏水等进行了维修。在庭审中日月鑫公司对中天公司对地下车库的维修事实并不否认，对维修质量不予认可。2015年9月18日，原、被告双方作出对账说明，记载：今丹东日月鑫置业有限公司与中天建设集团有限公司核对工程款收付账目如下：丹东日月鑫置业有限公司总付工程款：76823558(大写柒仟陆佰捌拾贰万叁仟伍佰伍拾捌元整)其中包括日月鑫付幕墙工程款3578750元。经原告中天公司申请，一审法院委托中博信工程项目管理（北京）有限公司对涉案西湖城小区1#、3#、4#楼，一期地下室、车库、裙房、西湖城项目石材幕墙的工程造价进行评估鉴定。鉴定结论为：鉴定工程造价为：90715215.73元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，原、被告双方签订了建设工程施工合同，系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，应为合法有效。原告中天公司对案涉工程进行了施工，该工程已竣工验收合格并由被告接收使用。被告日月鑫公司作为发包人应按合同约定支付工程价款。现原告请求被告支付所欠工程款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。本案经工程造价鉴定，案涉工程总造价为90715215.73元。原告提供的经原被告双方财务人员签字确认的对账单、工程款收入明细表以及相关收款收据等证据，可以认定被告已付工程款总计为76823558元。虽被告辩解该财务人员现已离职，不能确定付款情况，但被告对于对账人系该公司的财务人员身份并不否认，现原告举证证明了已付工程款的数额，在被告不能提供相反的证据证明，就诉争的案涉工程已付工程款的情况下，一审法院应以此认定被告已付工程款数额。故被告欠付原告工程款为13891657.73元（90715215.73元-76823558元）。关于被告提出其已经足额支付了工程款的辩解意见，经查，西湖城小区工程分为两个标段，本案原告主张的涉案工程即1#、3#、4#楼及地下室工程仅为一标段，双方对账单、会议纪要及往来函所涉及的内容，也仅为1#、3#、4#楼及地下室工程。经一审法院释明双方对账，在法定举证期限内，被告始终未提供其就案涉1#、3#、4#楼及地下室工程向原告拨付工程款的有效证据，因此，对被告的该节辩解意见，一审法院不予支持。关于双方争议的案涉外墙涂料、栏杆扶手部分应否提高25%作为施工方的综合管理费用问题，该部分工程应由原告施工，后改为被告对外分包，对此原告于2013年4月23日向被告发出工程函，要求被告在原限价单价的基础上提升30%作为原告的综合管理费用。被告副总经理金险峰在该工程函中签字同意，在此基础上提升25%作为施工方的综合管理费用，不再另外计取其他任何费用。虽然被告辩解之后对取费标准进行了变更，因双方对外墙涂料、栏杆扶手等项目的施工价格的确认并未否认之前对施工管理费的约定。且原告提供高延锋的证人证言与工程函的内容相互印证，能够形成较完整的证据链条，故应以该工程函为依据计算外墙涂料、栏杆扶手等记取工程造价。关于利息如何确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款、利息计付标准有约定的按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方在建设工程施工合同违约条款中明确约定，若发包方违约延迟付款，应按银行同期同类贷款利率向承包方支付结算价款的利息，该约定不违反法律规定，一审法院予以照准。该司法解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日即视为应付款时间；本案中，竣工验收备案书明确记载，案涉工程的竣工验收时间为2013年7月28日。该工程验收合格后，2013年10月7日，原告向被告及物业发送工作联系函，经三方协商，原告将案涉1#、3#、4#楼，地下，地下车库及商铺等施工钥匙全部移交给对方可以认定，案涉工程于2013年10月7日已实际交付使用。因此，利息应从该日起计付。关于原告提出就涉案工程享有优先受偿权的问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院2002年6月《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案竣工时间为2013年7月28日，原告行使优先受偿权已超过法定期限，且原告未能提供其在法定期限内向被告索要欠付工程款的证据，故原告的该项主张于法无据，一审法院不予支持。关于被告反诉是否成立，应否予以支持的问题。经查，案涉工程已竣工验收合格，由被告接收并投入使用，同时被告亦未提供充分有效的证据证明原告违约给被告造成损失，现被告以工程质量不合格为由，反诉请求原告支付违约金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于被告提出地下室工程存在质量问题，且至今并未完工的辩解意见，经查，丹东市城乡建设委员会工程竣工验收备案管理办公室的竣工验收备案书明确记载，西湖城小区地下室工程竣工时间为2013年7月28日，该工程质量验收合格予以备案，故对被告的该节辩解意见，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、丹东日月鑫置业有限公司支付中天建设集团有限公司工程款13891657.73元及利息（以13891657.73元为基数，自2013年10月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回中天建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回丹东日月鑫置业有限公司的反诉请求。案件受理费235182元，由中天建设集团有限公司负担150516元，由丹东日月鑫置业有限公司负担84666元；反诉费4400元，由丹东日月鑫置业有限公司负担；鉴定费500000元，由中天建设集团有限公司负担320000元，由丹东日月鑫置业有限公司负担180000元；保全费5000元，由中天建设集团有限公司负担3200元，由丹东日月鑫置业有限公司负担1800元。本院经二审审理查明，日月鑫公司于2016年与中天公司签订《抵顶工程款协议书》。约定以部分房屋抵顶给中天公司，日月鑫公司按中天公司要求的时间，将抵顶房产办理至中天公司或其指定的单位或个人名下，所需费用由中天公司相关当事人承担。该协议书附表载明了抵顶房产的具体房号、面积、单价、总房款为1,009,056.00元。中天公司工作人员李飞在经手人一栏签字确认。日月鑫公司按照中天公司的要求将位于丹东市振兴区.00元抵顶给赵雪，将位于丹东市振兴区.00元抵顶给高延峰，并办理签订了房屋买卖合同（预售）。二审庭审中，中天公司认可该1,009,056.00元房款计入已付工程款。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，围绕当事人的上诉请求、事实理由和答辩意见，本案争议焦点为：（一）一审判决采信中博信工程项目管理（北京）有限公司出具的鉴定结论是否正确；（二）一审判决日月鑫公司应付的涉案工程价款金额是否正确；（三）工程是否全部验收及利息计算时间问题。对于上述争议焦点，本院分别予以评述如下：（一）一审判决采信中博信工程项目管理（北京）有限公司出具的鉴定结论正确1.原鉴定报告中关于综合管理费用的计算并无不当。根据2013年4月23日的《工程函》内容，上诉人与被上诉人在该份《工程函》中明确约定综合管理费的比例为25%；再根据2013年5月21日《工程函》内容，双方对于各材料综合单价进行约定，以此做为计算管理费的其中依据之一，将两份《工程函》的内容结合方可计算该部分管理费费用。二审庭审过程中，鉴定单位出庭说明，鉴定过程中，双方就4月23日、5月21日的工程函及日月鑫公司工程部副总金险峰出具的情况说明进行了质证，根据现有材料可以认定双方结算价格是在5月21日签单计价的基础上增加25%进行结算。2.关于按照人工费动态调整指数增加的人工费的问题。（辽住建【2011】380号）属人工费实行动态调整。虽然合同约定了时效问题，但是日月鑫公司工程部副总金险峰在4月23日工程函中签字并加盖了单位公章，视为同意按工程函约定比例计费。因此一审判决中的人工费比例并无不当，应予支持。综上，一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，鉴定机构在出具造价鉴定报告前，就相关材料征求了双方当事人的意见。本院认为，对综合管理费用、人工费等系列问题，一审判决已经结合鉴定部门的说明逐项予以分析，条理清晰，认定准确，一审判决采信该鉴定结论并无不当。上诉人关于此节的上诉理由经查无事实和法律依据，本院不予支持。(二)关于日月鑫公司应当支付的涉案工程价款金额问题如前所述，案涉工程总造价为90715215.73元。双方对双方财务人员签字确认的对账单确认的已付76823558元亦无异议。二审庭审过程中，双方认可《抵顶工程款协议书》已实际履行，均同意从欠付工程款中扣除已抵顶房款1,009,056.00元。综上，日月鑫公司应付中天公司工程款调整为12,882,601.73元（90715215.73元-76823558元-1009056元）。（三）工程是否全部验收及利息计算时间问题本案中，竣工验收备案书明确记载，案涉工程是包括地下室工程的整体验收。该工程验收合格后，2013年10月7日，中天公司将案涉1#、3#、4#楼，地下，地下车库及商铺等施工钥匙全部移交给日月鑫公司高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日即视为应付款时间。依据该条规定，案涉工程于2013年10月7日已实际交付使用，该日为应付款时间，一审判决日月鑫公司自2013年10月7日起支付利息并无不当。上诉人关于此节的上诉请求无事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省丹东市中级人民法院（2017）辽06民初74号民事判决的第二项、第三项；二、变更辽宁省丹东市中级人民法院（2017）辽06民初74号民事判决的第一项为丹东日月鑫置业有限公司支付中天建设集团有限公司工程款12,882,601.73元及利息（以12,882,601.73元为基数，自2013年10月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费235,182.00元，由中天建设集团有限公司负担151131.00元，由丹东日月鑫置业有限公司负担78551.00元；反诉费4400元，由丹东日月鑫置业有限公司负担；鉴定费500000元，由中天建设集团有限公司负担320000元，由丹东日月鑫置业有限公司负担180000元；保全费5000元，由中天建设集团有限公司负担3200元，由丹东日月鑫置业有限公司负担1800元。二审案件受理费109,550.00元（丹东日月鑫置业有限公司预交），由中天建设集团有限公司负担24,101.00元，由丹东日月鑫置业有限公司负担85,449.00元。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 倪立新审判员 黄立君二〇二〇年九月二日书记员 周明静