广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民终1471号上诉人（原审原告）：惠州市送变电气安装有限公司，住所地：惠州市惠阳区。法定代表人：陈益。委托诉讼代理人：陈志斌，广东人为律师事务所律师。委托诉讼代理人：周志荣，广东人为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州昊地置业有限公司，住所地：惠州市。破产管理人：惠州市正大会计师事务所有限公司。委托诉讼代理人：廖道明，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟玫芳，广东伟伦律师事务所律师。上诉人惠州市送变电气安装有限公司与被上诉人惠州昊地置业有限公司破产债权确认纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2018）粤13民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠州市送变电气安装有限公司委托诉讼代理人周志荣、被上诉人委托诉讼代理人廖道明、钟玫芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠州市送变电气安装有限公司上诉请求：1.撤销（2018）粤13民初383号《民事判决书》，并依法改判确认上诉人对被上诉人享有破产债权金额为人民币6281372.53元，且确认该债权作为建设工程价款享有优先受偿权；2.本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人之间的法律关系应认定为建设工程合同关系，从而认定上诉人主张的工程款享有优先受偿权。一审判决认定“原告与被告签订的《电力工程合同书》不符合《中华人民共和国合同法》第十六章建设工程合同范畴，应属于承揽关系，……”属于适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条明确规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”案涉《电力工程合同书》约定由上诉人总承包被上诉人建设开发的惠州市三新村住宅小区高低压变配电工程，明确约定了工程承包方式及工程内容、工程总承包价、工程款支付方式、工程图纸设计及施工要求、维护保养等各项内容。可见案涉合同完全符合《中华人民共和国合同法》关于建设工程合同的规定，属于建设工程施工合同。电力设备设施安装合同、消防设施安装合同等均属于建设工程施工合同中的专业合同，这是建筑行业的通识。一审判决在无任何法律依据的前提下，仅以合同“由乙方承揽本工程总承包……”出现“承揽”一词即将上诉人与被上诉人之间明显的建设工程合同关系认定为承揽合同关系，显然适用法律错误。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定被上诉人只需向上诉人支付工程款145万元属于认定事实错误。（一）涉案工程未能竣工验收的责任在于被上诉人方，且被上诉人已进入破产程序，其应按照上诉人实际完成工程量支付工程款。1．涉案工程未能竣工验收的责任在于被上诉人方。被上诉人当庭确认上诉人已进场施工，按照涉案合同第三条“工程款的支付：设备进场后施工单位施工时间达到15天，甲方向乙方支付合同总造价的20%，即人民币1600000元”的约定，被上诉人须在上诉人进场施工15天后支付工程款1600000元，但被上诉人仅在2014年向上诉人支付工程款15万元，根本未按照合同履行付款义务，且因被上诉人资金无法到位致使整个楼盘处于停工状态，造成涉案工程未能竣工验收。因此，涉案工程未能竣工验收的责任在于被上诉人方，其应承担违约责任。2．被上诉人已进入破产程序，涉案合同应依法视为解除，其应按照上诉人实际完成工程量支付工程款。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，管理人自发包人破产申请受理之日起两个月内未通知未竣工工程的承包人继续履行合同，建设工程施工合同视为解除。在涉案合同解除后，被上诉人应按照上诉人实际完成工程量支付工程款，而非仅支付合同约定的第一笔工程进度款。（二）上诉人已提交充分证据证明上诉人实际完成工程量的工程造价为6281372.53元。1.上诉人已提交充分证据证明上诉人实际完成工程量的工程造价为6281372.53元。上诉人提交的证据5《工程预（结）算书》与证据7涉案工程高低压配电相关设备的《产品合格证》、检验报告、现场照片等证据能一一对应，充分证明了上诉人实际完成工程造价为6281372.53元。被上诉人对上诉人提交的证据7的真实性进行了确认。2．上诉人并未自认有六台高压设备未到位，且有按照要求在规定时间内向法院提交《情况说明》明确了设备安装情况（见附后证据）。上诉人代理人在开庭时虽陈述听说有六台高压设备未到位，但有明确表明自己不清楚具体情况，以上诉人出具书面《情况说明》为准，后向上诉人了解，确实不存在六台高压设备未到位的情况。一审开庭时间是2019年3月19日，上诉人按照法院要求出具情况说明后，代理人于2019年3月21日通过邮政快递寄交一审法院，系统显示，一审法院以单位章于2019年3月22日签收，确在法院规定的开庭后三日内提交《情况说明》明确了设备安装情况。退一步说，即使确有少量设备未到位，也不影响上诉人实际完成工程造价为6281372.53元的主张，因为涉案合同的合同总造价为800万元。3．在上诉人与被上诉人未能就本案上诉人实际完成工程量达成一致意见，且法院认为上诉人提交证据不够充分无法确认实际完成工程量时，应依法委托第三方机构对涉案工程量进行鉴定，而非简单地错误认定事实。被上诉人惠州昊地置业有限公司辩称：上诉人未完全按照合同约定完成施工，还有总分工程未实际完工，双方也未进行结算，上诉人在一审中也未申请对已完成工程量进行造价鉴定。一审法院按照合同约定的进度款确定债权额是正确的。关于优先受偿的问题，根据合同法286条的规定，涉案工程属于电力设备工程，属不宜折价拍卖的工程，不适用优先受偿的规定，一审未认定优先受偿权是正确的。惠州市送变电气安装有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告立即向原告支付工程款6281372.53元；二、判令原告因惠州三新村住宅小区（后楼盘名称为“喜悦成果”）送变电工程所产生的上述工程价款享有建设工程价款优先受偿权；三、本案受理费等费用由被告承担。一审法院查明：惠州市送变电气安装有限公司与惠州昊地置业有限公司于2010年10月22日签订《电力工程合同书》，约定工程内容为从市政高压电网接线至小区高低压变配电房（包含配电房内的高压和低压配电柜）以上范围的所有设备和安装及远程抄表系统包装手续的办理，和需经供电设计院设计认可的图纸和设计的费用。其中包含室外电缆井、电缆沟及移动揭（盖）盖板，高压电缆套管挖沟埋设电缆穿管等。合同约定工程造价为含税价人民币8000000元。合同第三条第一款约定“设备进场后施工单位施工时间达到15天，甲方向乙方支付合同总造价的20%，即人民币1600000元”。原告于2016年10月20日向被告发出《催款函》，要求被告支付工程款3600000元。被告分别于2014年1月27日、2014年9月30日通过转账汇款方式向原告支付工程款共计150000元。以上事实，有《电力工程合同书》《催款函》、记账凭证在卷佐证。另查，2018年2月26日，一审法院根据深圳市元利资产管理有限公司的申请，裁定受理惠州昊地置业有限公司破产清算一案，并于2018年5月16日指定惠州市正大会计师事务所有限公司为惠州昊地置业有限公司的管理人，邓宏昌为管理人负责人。一审法院认为，本案系破产债权确认纠纷。关于原告诉请的工程款金额问题。首先，原告所提供的证据不能证明原告已按合同约定履行义务达到合同第三条约定的工程款支付条件，原告针对该工程施工情况制作的《工程（预）结算书》，原告主张被告拒签该结算书，但没有提供证据证明该结算书已经送达给被告，而被告存在拒不结算等行为导致工程无法正常结算；其次，原告在庭审中当庭自认有六台高压设备未到位，在该院规定的时间内也未提交相关的情况说明以明确设备安装情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条的规定，该院认为原告所提交的证据不足以证明该合同是否已实际履行及合同履行的具体情况。双方就合同约定履行程度无法认定，被告在庭审中确认原告已实际进场施工，达到《电力工程合同书》第三条第一款约定的付款条件，被告应付工程款1600000元。双方庭审确认已支付15万，被告仍应支付原告工程款1450000元。关于原告主张的工程款优先受偿权的问题。原告与被告签订的《电力工程合同书》不符合《中华人民共和国合同法》第十六章建设工程合同范畴，应属于承揽合同，且该合同已明确“惠州市三新村住宅小区高低压变配电工程经甲方（被告）委托，由乙方（原告）承揽本工程总承包认为……”，因此，原告主张该电力工程享有建设工程价款优先受偿权没有法律依据，依法不予认可。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条、《中华人民共和国企业破产法》第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，作出（2018）粤13民初383号民事判决：一、确认惠州市送变电气安装有限公司对破产债务人即被告惠州昊地置业有限公司享有的破产债权金额为人民币1450000元；二、驳回原告惠州市送变电气安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告惠州市送变电气安装有限公司已预交的案件受理费55769.6元，由原告惠州市送变电气安装有限公司负担40000元，由被告惠州昊地置业有限公司负担15769.6元。原告多预交的诉讼费15769.6元予以退回。本院确认一审查明的事实。本院认为，本案系破产债权确认纠纷。本案争议的焦点问题为：本案债权是否为工程款债权、本案债权的金额、本案债权是否享有工程款优先权。关于本案债权是否为工程款债权的问题，依据《中华人民共和国建筑法》第二条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，本案债权产生于建筑物及其附属设施的配套的线路、管道、设备的安装活动，属工程款债权。一审对本案债权的性质认定不当，本院予以纠正。关于本案债权的金额问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，一审法院应向当事人释明通过鉴定确定工程价款，一审未释明、未委托鉴定，仅依合同约定的工程进度确定价款，属认定事实不清，应发回重审，以确定实际完成工程量的工程款。关于本案债权是否享有工程款优先权的问题。在本院已确定本案债权为工程款债权的前提下，重审中应依法审查认定本案债权是否享有工程款优先权。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销惠州市中级人民法院（2018）粤13民初383号民事判决；二、本案发回惠州市中级人民法院重审。上诉人惠州市送变电气安装有限公司预交的二审案件受理费55769.60元予以退回。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  王 庆二〇二〇年九月二十三日书记员  黎云香林思琪