广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终682号上诉人（原审被告）：广东智高文化创意股份有限公司，住所地广东省东莞市石碣镇。法定代表人：梁佛江，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏熳娜，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨春发，男，1966年1月19日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县**************。委托诉讼代理人：周镐荣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审被告：广州市荔湾区榕发文具批发经营部，住所地广州省广州市荔湾区*********。经营者：林勉榕，男，1968年1月21日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区*********。委托诉讼代理人：苏熳娜，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广东智高文化创意股份有限公司（以下简称智高公司）与被上诉人杨春发、原审被告广州市荔湾区榕发文具批发经营部（以下简称榕发经营部）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初5050号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。智高公司的上诉请求：请求判决撤销广州市荔湾区人民法院作出的2019粤01**民初5050号民事判决书，改判驳回杨春发的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院并未就被诉侵权产品与第2类颜料是否属于类似商品进行认定，属于事实认定不清。杨春发的注册商标核定使用的商品（第2类工业用的颜料）与智高公司的商品（第16类的文具用品，绘画用品颜料、水彩）属于不同的商品类别，第2类商品并不包括颜料盒（学校用文具），智高公司不构成侵权。杨春发持有第2类（颜料）商标。杨春发的第6732415“智高ZHIGAO”注册商标，核定的商品为第2类，包括“颜料、着色剂、绘画用铅粉、防挥发水彩颜料、土黄色、画家、装饰家、印刷商和艺术家用金属粉、涂层（油漆）、木材染色剂”。智高公司持有第16类（文具）商标。智高公司的组合商标于2009年8月7日申请并于2010年12月21日核准注册在第16类“文具、书写工具”等商品上面。智高公司使用商标的水粉颜料盒文具绘画属于第16类商品，与第2类商品（颜料油漆、染料、防腐制品）属于不同的类别。根据《文具用品术语及分类》国家标准（编号：GB/35600-2017）的3.7条美术类文具的列举，智高公司有权在第16类文具类的水粉颜料盒商品上使用商标，不构成侵权。二、一审法院认为仅凭发票和销货清单难以证明智高公司在颜料上在先使用标识的认定是错误的。智高公司提交的发票，属于典型的最有证明力的“交易文书”，2004年至2010年的多张发票显示“智高颜料套装”“KK-智高水性水粉颜料”“ZG-2333智高水性水粉颜料”，其中的“智高”属于商标性使用，起到区分商品来源的作用，能够充分证明智高公司使用商标在先。至于2004年至2010年的产品实物已经售罄或者过期清仓，肯定是无法提供的，时隔十几年的照片也没有过多保存，智高公司在一审庭审中也作了合理说明，完全符合实际的市场运营情况，智高公司已经尽到举证责任。三、一审法院关于商标性使用的证据（发票）的认定标准不一，明显不公平。杨春发提供的发票不足以证明涉案商标在指定期间真实、公平使用。一审杨春发提交的主要使用证据就是14张发票，其余的授权书、手写送货单、手写发票和产品实物均是可以单方制作并且可以后补的，真实性存疑，证明力较弱，一审法院据此认定其是在起诉前三年有实际使用涉案商标。杨春发仅仅提交了2018年12月份至2019年1月份的14张销售发票，发票数量较少，并且其发票的时间集中在2018年12月份至2019年1月份，极有可能是为了开始投诉、维权才留存的、自制的证据，发票极有可能是虚开的。即使发票是真实的，也不足以证明其在前三年连续、真实、公开使用其商标。并且杨春发是在开庭之后，法官的提示下，才在庭后补充提交发票。而智高公司提交的发票数量远远多于杨春发，并且大部分都附有商品销售清单。销售清单的销售时间和销售金额均与发票金额相对应，一审法院认为“仅凭发票和销货清单”不足以证明智高公司在先使用“智高”商标，其认定标准明显不统一，不公平，损害了智高公司的在先合法权益。四、智高公司最早在文具类商品上使用的“智高”标识，“智高”既是商标也是商号，本案应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人的利益原则。智高公司成立于1998年3月10日，并从1998年开始在文具用品上使用“智高”标识，其在先的合法权益应受到保护。智高公司最初的企业名称是“东莞市智高文具有限公司”，2016年变更为“广东智高文化创意股份有限公司”并沿用至今。“智高”作为企业简称，经过多年的使用，已经与广东智高文化创意股份有限公司之间建立起稳定的关联关系，具有识别经营主体的商业标识意义。智高公司从成立至今，一直以将“智高”商号或“智高ZHIGAO”及“”图形商标使用在文具用品上，已经使消费者熟知文具商品来源于“东莞智高公司”。无论是“”图形商标还是“智高ZHIGAO”商标及组合等，均与智高公司的企业名称产生固定联系。其“智高”商号具有较高的商誉，其在先使用的合法权益也应受到保护。因此，其在水粉颜料商品上使用“智高ZHIGAO”商标不构成侵权。五、即使杨春发有生产和销售智高颜料商品，智高公司的商标知名度较高，并且其商品均标注了“广东智高文化创意股份有限公司”的名称、地址、电话和官网，不会使相关公众误认为智高水粉颜料是来源于杨春发，不会产生生产主体、商品来源、关联关系等的混淆，不构成侵权。四、杨春发没有提交证据证明涉案商标的知名度较高，也没有证据证明其存在损失或智高公司存在侵权获利，法院判决赔偿100000元于法无据。即使一审法院认定智高公司构成侵权，其酌定100000元的赔偿金也是明显过高的，二审应当予以调整。杨春发答辩称：本案一审判决事实清楚，法律适用正确，请求维持原判。本案中工商行政部门的查处证明材料和榕发经营部在一审中的陈述及杨春发提交的证据均能证明本案诉争的产品为颜料，属于国家商标核定使用的第二类。一审法院关于类似商品的论述事实清楚。在一审中智高公司提供的证据只能证明其在先使用了“智高”中文商标，而不能证明其在先使用了“智高”中文和拼音的组合商标，智高公司的在先使用的上诉请求不成立。在一审中杨春发提交了商标权的权属证明及一系列的商标使用证明，均能充分证明杨春发有忠实公开地使用涉案商标。智高公司在涉案商品中使用“智高”中文及拼音的混合商标属于商标性使用，可以使消费者产生混淆。杨春发向一审法院起诉请求：1.判令榕发经营部、智高公司立即停止侵犯杨春发第6732415号注册商标专用权的行为；2.判令榕发经营部、智高公司赔偿杨春发经济损失及合理的支出共计500000元；3.本案诉讼费用由榕发经营部、智高公司共同承担。一审法院认定事实：涉案注册商标相关事实第6732415号“”商标的注册人是杨春发，核定使用商品为第2类，包括颜料、着色剂、绘画用铝粉、防挥发水彩颜料等，申请日期为2008年5月20日，有效期限自2010年6月21日至2020年6月20日。一审庭审中，榕发经营部和智高公司认为杨春发此前三年未连续、真实、公开使用涉案注册商标。杨春发为证明其实际使用注册商标，提交了如下证据：1.授权日期为2011年7月10日的《委托加工授权书》一份，该授权书加盖有南昌一品轩笔业画材有限公司合同专用章，载明授权人杨春发委托授权南昌一品轩笔业画材有限公司生产加工品牌系列绘画颜料产品，授权有效期为2011年7月10日至2013年7月9日。智高公司和榕发经营部对该证据的三性不予认可，认为该证据仅显示有“”品牌，没有显示涉案注册商标的商标号，也没有相应的照片，无法证明杨春发有实际履行《委托加工授权书》。2.授权日期为2017年7月5日的《委托加工授权书》复印件一份，载明授权人杨春发委托授权南昌一品轩笔业画材有限公司生产加工品牌系列绘画颜料产品，授权有效期为2017年7月5日至2019年7月4日。智高公司和榕发经营部对该证据的三性不予认可，认为无法证明杨春发有实际使用涉案注册商标，无相关的付款凭证或实际履行的证据予以佐证。3.甲方(商标使用许可人)杨春发和乙方(商标使用被许可人)夏芯智能科技(佛山)有限责任公司于2018年9月25日签订的《商标授权书》复印件一份，该授权书载明许可使用的商标名称为“智高”，注册号为6732415，许可使用的期限自2018年9月25日至2021年9月25日止，甲方许可乙方使用商标的地域范围为全国范围内，乙方在授权期限内免费使用等。智高公司和榕发经营部对该证据的三性不予认可，认为无法证明杨春发有实际使用涉案注册商标，无相关的付款凭证或实际履行的证据予以佐证。4.2012年至2017年送货单若干，部分送货单名称及规格一栏显示有“智高牌水粉颜料”“智高牌中国画颜料”等字样，送货单位及经手人一栏显示有“杨”“杨生”或“杨春发”字样，其中三张送货单加盖有“广州徐小平筆莊专用章”。智高公司和榕发经营部对上述证据的三性不予认可，认为极有可能是为了维权单方制作的证据。5.2014年广东省商品销售统一发票若干，品名规格一栏分别显示有“智高牌水粉颜料”“智高牌中国画颜料”“智高12色固体水彩”“智高18色固体水彩”等字样，开票人一栏显示有“杨”字样。智高公司和榕发经营部对上述证据的三性不予认可。6.2018年12月至2019年1月加盖有“夏芯智能科技(佛山)有限责任公司发票专用章”的广东增值税普通发票若干，其中货物名称一栏显示有“智高牌中国画颜料”“智高牌水粉颜料”等字样，收款人和复核一栏均为“杨春发”。智高公司和榕发经营部对上述证据的三性不予认可，认为上述发票是在2018年12月至2019年1月集中开具的，是为了投诉维权而留存的发票，不能有效证明杨春发在起诉前的三年期间连续公开有效地使用涉案注册商标。7.产品照片打印件，智高公司和榕发经营部对上述证据的三性不予认可。一审庭审中，杨春发向法庭提交其授权生产的颜料产品实物四件，产品背面粘贴的标签纸上显示有“”标识以及“品名：智高ZHIGAO固体粉饼水彩套装”“制造商：南昌一品轩笔业画材有限公司”“地址：江西省进贤县******”等字样。智高公司和榕发经营部认为上述产品无生产日期，也没有任何的生产单据、销售单据，不能证明杨春发有实际使用涉案注册商标。二、被诉侵权行为相关事实2019年5月9日，广州市荔湾区市场监督管理局执法人员根据举报线索，到位于广州市荔湾区**********自编A15号铺的榕发经营部进行现场检查，现场查获标有“”标识的绘画颜料共126片，型号包括ZG-2381、ZG-2380、ZG-2378、ZG2379等23种。该局对此立案调查，后将案件材料和扣押商品移送至东莞市市场监督管理局。一审法院依杨春发申请向东莞市市场监督管理局石碣分局调取了财物清单、现场笔录、询问笔录、鉴定书、证据复制(提取)单、扣押商品样品共13件以及其他相关案件材料，各方当事人对上述证据真实性均无异议。根据上述证据复制(提取)单及扣押商品样品显示，被控侵权产品为不同型号的颜料，颜料包装袋、包装袋内所附纸质标签、包装盒上均标有标识，包装袋内所附纸质标签、包装盒背面显示有“广东智高文化创意股份有限公司”或“东莞市智高文具有限公司”、“地址：广东省东莞市石碣镇桔洲第三工业区”等字样。其中，膏状和粉饼颜料附调色盘，调色盘背面标有标识；管装颜料的管身标有标识。杨春发表示被控侵权产品不是其或其授权生产、销售的，被控侵权产品上使用的“”字样，与涉案注册商标构成相同，榕发经营部销售被控侵权产品、智高公司生产和销售被控侵权产品的行为侵犯了其注册商标专用权。榕发经营部和智高公司表示被控侵权产品上使用的标识与涉案注册商标构成近似，对榕发经营部销售被控侵权产品、智高公司生产和销售被控侵权产品的事实无异议，但认为榕发经营部和智高公司不构成侵权。三、榕发经营部抗辩相关事实榕发经营部称被控侵权产品来源于智高公司，其不知道涉案产品构成侵权，并为此提交了以下证据：1.甲方智高公司与乙方榕发经营部签订的《2019年经销商合同》，该合同载明：本合同包括“智高、KK、斑点、Boy'schoice、Beauty'schoice”授权等品牌；产品指甲方所有“智高”品牌系列产品；.....甲方授权乙方为智高经营系列产品在文具渠道广东省(除东莞市)区域经销商；…....本合同有效期12个月，从2019年1月1日起至2019年12月31日，期满经双方同意可续签；......乙方的订货单须用书面订货单形式传真或邮件于甲方，甲方不接收除书面订货单以外任何形式的订货单，甲方收到乙方订货单将安排次日发货；.....2.加盖有“广东智高文化创意股份有限公司发票专用章”的广东增值税电子普通发票两张，该两张发票均显示开票日期为2019年5月16日，购买方名称为榕发经营部，销售方名称为智高公司，其中一张发票显示货物名称为“*玩具*12色丙烯颜料5ML”“*颜料*24色丙烯颜料2.5ML.M”“*玩具*24色丙烯颜料5ML”，对应规格型号分别为“ZG-2379”“ZG-2380”“ZG-2381”，另一张发票显示货物名称为“*文具*水彩颜料”；3.2019年1月10日和2019年5月6日智高公司送货单三均显示客户为榕发文具批发经营部，产品名称包括“ZG-2379/12色丙烯颜料5ML.M”“ZG-2380/24色丙烯颜料2.5ML.M”“ZG-2381/24色丙烯颜料5ML.M”等。杨春发和智高公司均对上述证据的真实性予以确认，智高公司确认涉案被控侵权产品是榕发经营部从智高公司处购进的。四、智高公司抗辩相关事实智高公司成立于1998年3月10日，注册资本为66802064元，经营范围包括产销：文教体育用品、玩具等，2016年3月8日经东莞市工商行政管理局核准，企业名称由东莞市智高文具有限公司变更为广东智高文化创意股份有限公司，企业类型由有限责任公司变更为股份有限公司。智高公司于1999年12月7日在第16类学生尺、朱印油、办公或家用胶带、订书机商品上注册第1340418号“智高”商标；2000年9月21日在第16类画笔、彩色粉笔(蜡笔)、印刷品等商品上注册第1446574号“ZHIGAO”商标；2001年3月14日在第16类墨汁、书写工具、油画笔、绘画材料等商品上注册第1536883号“ZHIGAO”商标；2008年11月28日在第16类文具、文具盒(全套)、绘画用圆规、学校用品(文具)、书写工具等商品上注册第4624514号“②智高”商标；2010年12月21日在第16类书写工具、文具、文具盒(全套)、学校用品(文具)等商品上注册第7603279号商标。智高公司称其从2004年开始在颜料产品上使用商标，并为此提交了以下证据：1.2004年至2010年广东增值税专用发票及增值税应税货物或劳务销货清单若干，其中部分发票和销货清单显示有“ZG-2333智高水性水粉颜料”“ZG-2335智高水性水粉”“ZG-2332智高干性水粉颜料”等字样，杨春发认为上述销货清单没有买卖双方的公章和签字，对其真实性不予认可；2.产品照片复印件，杨春发认为上述照片拍摄的时间无法确认，无法证明是智高公司2007年的产品，对其真实性不予认可；3.智高公司第5607497号商标、第5699607号商标详情网页打印件，杨春发认为上述两个商标与涉案被控侵权产品无关；4.水彩盒实用新型专利说明书，智高公司称该专利是智高公司原法定代表人梁佛南于2008年7月16日申请的，杨春发认为该证据与本案无关；5.互动百科网页截图打印件，其中“产品列示/智高文具有限公司”一栏显示有“水粉颜料”等字样；6.豆瓣网网页截图打印件，其中“智高系列”一栏显示有“水粉颜料”等字样。一审庭审中，智高公司称其有权在第16类颜料盒商品上使用商标，并为此提供了《类似商品和服务区分表》(基于尼斯分类第九版2007)和《文具用品术语及分类》国家标准。其中，《文具用品术语及分类》国家标准载明“本标准规定了文具用品的分类、术语和定义。本标准适用于办公、学习的各类文具用品的研发、制定标准、生产和销售过程”等内容。对此，杨春发认为本案被控侵权产品为颜料而非颜料盒，智高公司无权在第2类颜料商品上使用商标。此外，智高公司为证明“智高”品牌在2010年之前已经具有一定影响，提交了以下证据：1.智高公司荣获2004年度“中国文具十大影响力品牌”荣誉证书；2.2015年1月广东省著名商标评审委员会颁发的广东省著名商标证书，显示“东莞市智高文具有限公司”“商标注册证第1230323、3540592、“认定商品：学生尺”“有效期限自公元2015年11340418号”月29日至2018年1月28日止(第一次认定时间：2008年12月26日)”；3.2018年6月1日广东省工商行政管理局公示智高公司连续十四年(二0○四年度至二○一七年度)广东省守合同重信用企业；4.2009年6月26日智高公司民营科技企业资格证书；5.2010年6月24日关于认定东莞市第三批市级企业技术中心的通知；6.中国知网等网页打印件；7.中华人民共和国轻工行业标准(彩泥)；8.2012年11月26日智高公司高新技术企业证书；9.2013年8月20日智高公司文具系列荣获2013第五届中国年度十大动画衍生产品制造奖证书；10.关于认定2014年度示范企业科协的通知；11.2015年12月智高公司生产的智高牌套尺文具系列产品获广东省名牌产品证书；12.2016年12月智高公司被授予“东莞市版权示范单位”称号荣誉证书；13.2016年4月智高公司获“东莞市专利优势企业”证书。五、其他查明的事实本案中，杨春发主张榕发经营部、智高公司共同赔偿其500000元包括经济损失和合理费用，其中合理费用包括调查取证费10000元和律师费20000元，但未提供相应的票据，至于经济损失则表示由法院酌定。另查明，榕发经营部为个体工商户，注册日期为1998年5月28日，经营范围为批发业。一审法院认为：杨春发是第6732415号“”注册商标的权利人，享有该注册商标的专用权，该注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。根据一审法院向东莞市市场监督管理局石碣分局调取的案件材料及扣押商品样品，结合榕发经营部和智高公司的自认，一审法院依法认定被控侵权产品系榕发经营部销售、智高公司生产和销售的事实。涉案被控侵权产品为颜料，与第6732415号注册商标核定使用的商品相同。将被控侵权产品上使用的标识与第6732415号注册商标进行比对，整体构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品存在特定联系。故一审法院依法认定被控侵权产品是侵犯第6732415号注册商标专用权的产品。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”本案中，涉案注册商标的申请日期为2008年5月20日，核定使用商品为颜料等。智高公司为证明其在该日期之前已在颜料商品上使用标识，提交了发票、销货清单、产品照片复印件、商标详情网页打印件、专利说明书、网页截图打印件等证据。其中，第5607497号和第5699607号商标详情网页打印件、水彩盒实用新型专利说明书、互动百科和豆瓣网网页截图打印件均未显示智高公司在颜料商品上有使用标识。尽管智高公司提供的产品照片复印件显示颜料商品外包装上印有标识，但上述照片的拍摄时间和真实性均难以确认，无法据此认定照片中的产品为智高公司2007年销售的产品。至于智高公司提供的发票和销货清单，虽然部分显示有“ZG-2333智高水性水粉颜料”“ZG-2335智高水性水粉”“ZG-2332智高干性水粉颜料”等字样，但在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭发票和销货清单难以认定智高公司在涉案注册商标申请日之前已在颜料商品上使用标识。综上，智高公司主张其在涉案注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为证据不足，一审法院不予支持。杨春发提交的《委托加工授权书》、送货单、发票、颜料产品实物等证据相互印证，可以证明其此前三年内实际使用过涉案注册商标，故对于榕发经营部和智高公司关于杨春发未使用涉案注册商标的抗辩，一审法院不予采纳。智高公司未经杨春发许可，生产并销售了被控侵权产品，侵犯了杨春发第6732415号注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，合法来源抗辩成立须同时具备两个条件：一是销售者不知道商品是侵权产品；二是销售者能够证明商品是其合法取得并能够说明提供者。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，榕发经营部提交了其与智高公司签订的《2019年经销商合同》、进货发票以及智高公司送货单，杨春发和智高公司均对上述证据的真实性予以确认，智高公司确认涉案被控侵权产品是榕发经营部从智高公司处购进的，结合一审法院向东莞市市*监督管理局石碣分局调取的案件相关材料，可以认定涉案被控侵权产品是榕发经营部从智高公司处合法取得的。榕发经营部作为销售商已尽到合理审查和注意义务，故对榕发经营部辩称其有合法来源的意见，一审法院予以采纳。榕发经营部未经杨春发许可，销售了被控侵权产品，侵犯了杨春发第6732415号注册商标专用权，依法应当承担停止侵权的责任。由于杨春发因侵权受到的实际损失或智高公司因侵权所获得的利益均无法确定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、被控侵权行为的性质、情节、智高公司的经营方式、规模及杨春发为制止侵权所应支付费用的合理性和必要性等因素，酌情确定智高公司赔偿杨春发经济损失及维权合理费用共计100000元，对于超出该数额部分的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第五十九条第三款、第六十三条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告广州市荔湾区榕发文具批发经营部自本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告杨春发第6732415号注册商标专用权的行为；二、被告广东智高文化创意股份有限公司自判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告杨春发第6732415号注册商标专用权的行为；三、被告广东智高文化创意股份有限公司自判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告杨春发经济损失及维权合理开支共计100000元；四、驳回原告杨春发的其他诉讼请求。一审受理费8800元，由杨春发负担6500元，智高公司负担2300元。经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院二审期间，智高公司向本院提交以下证据：1.商品条形码备案证明，拟证明智高公司在文具颜料商品上在先使用智高商标。2.商务局的证明，拟证明智高公司在文具颜料商品上在先使用智高商标。申请时间为1998-2009年（有中文的“智高”和拼音的“智高”，也有中文与拼音组合的“智高”）。杨春发的质证意见如下：对证据1真实性、合法性认可，关联性不认可。对证据2真实性、合法性认可，关联性不认可。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点问题为：一、一审法院认定智高公司构成商标侵权是否正确；二、智高公司的在先使用抗辩能否成立；三、一审法院判决承担民事责任是否妥当。一审法院认定智高公司构成商标侵权是否正确首先，本案注册商标核定使用的类别与被诉侵权标识所涉类别范围是否相同。根据一审查明事实，第6732415号“”商标核定商品为第2类，包括颜料、着色剂、绘画用铝粉、防挥发水彩颜料等。虽智高公司称其有权在第16类商品上使用商标，但第16类商品中明确载明不包括颜料（第2类），而本案的被诉侵权产品为颜料，使用被诉侵权标识所涉的商品范围与杨春发的注册商标核定使用的商品范围构成相同。一审法院对此认定正确，本院依法予以确定。其次，本案注册商标与被诉侵权标识是否构成近似且容易导致混淆。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案注册商标为文字商标，被诉侵权标识为文字与图形商标。从相关公众的一般注意力出发，相关公众在看到中文商标时，汉字部分更容易被公众所熟悉，本案注册商标由文字“智高”和拼音“ZHIGAO”组成，被诉侵权标识由文字“智高”、拼音“ZHIGAO”、图形“”组合构成，其中文字“智高”、拼音“ZHIGAO”是该标识主要部分，与本案注册商标字形相同，未经过艺术化处理，读音相同，两要素组合后的整体结构近似，被诉侵权标识与本案注册商标构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。综上，智高公司未经商标权人许可，在其生产、销售商品上使用的行为，侵犯了杨春发注册商标专用权，构成侵权，应承担相应的民事责任。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。智高公司关于被诉侵权标识使用的范围与注册商标核定使用的范围不相同也不类似，其行为不构成商标侵权的上诉理由不成立，本院不予支持。智高公司的在先使用抗辩能否成立依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标申请人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案注册商标的申请日期为2008年5月20日，核定使用商品为颜料等。智高公司为证明其在该日期之前已在颜料商品上使用标识，向一审法院提交了相关证据，但证据的时间和真实性均难以确认，智高公司主张其在涉案注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为证据不足，一审法院不予支持智高公司的在先使用抗辩，认定正确，本院依法予以维持。智高公司向本院提交了商品条形码备案证明、商务局的证明等证据，商品条形码备案未显示智高公司在颜料商品上有使用标识，且与本案注册商标核定使用的范围不是同一类别。商务局的证明属于证人证言，无正当理由未出庭的证人以书面的方式提供的证言，不得作为案件事实认定的根据，智高公司提交的现有证据不能认定其在先使用被诉侵权标识，无法以此证明其实施了具有“一定影响”的在先使用行为。综上，智高公司主张其在涉案注册商标申请日之前存在在先使用商标的证据不足，故其主张享有在先使用权无事实和法律依据，本院依法不予支持。三、一审法院判决承担民事责任是否妥当如上所述，智高公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，已经侵犯杨春发的注册商标专用权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，应当承担停止侵权、赔偿经济损失及支付合理费用的法律责任。《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。鉴于杨春发所受到的损失及智高公司在侵权期间因侵权所获利益均难以确定，也没有合理许可费可供参照，一审法院适用法定赔偿计算方式酌定计算侵权损害赔偿符合法律规定，本院依法予以支持。一审法院酌情确定的金额并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，智高公司的上诉请求以及所依据的事实与理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2300元，由广东智高文化创意股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋华胜审 判 员 刘 宏审 判 员 郭小玲二〇二〇年九月十日法官助理 潘星予书 记 员 华 宇书 记 员 范翘楚