广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终14385号上诉人（原审原告）：苏德和，男，汉族，1962年2月20日出生，身份证住址四川省万源市。委托代理人：肖学成，广东南龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市万城美清洁有限公司，住所地深圳市宝安区，统一社会信用代码91440300728588900B。法定代表人：彭国营，系公司总经理。委托代理人：陈飞林，广东星旭律师事务所律师。上诉人苏德和与上诉人深圳市万城美清洁有限公司（以下简称万城美公司）因劳动合同纠纷一案，双方当事人均不服深圳市宝安区人民法院(2019)粤0306民初35155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。苏德和上诉请求：1、撤销原审判决第五项，变更第一项至第四项，依法改判；2、判决万城美公司支付2019年4月1日至5月31日工资8560元；3、判决万城美公司支付苏德和2016年1月1日至2019年5月31日的未休年休假工资24562.5元；4、判决万城美公司支付2017年4月1日至2019年3月31日的加班工资172965.5元；5、判决万城美公司支付违法解除劳动关系的赔偿金440516.5元；6、判决万城美公司支付本案律师费5000元。上诉理由是：一、一审判决2019年4月1日至5月31日的工资计算错误，应为8560元。依据《深圳市员工工资支付条例》第二十八条规定，非因员工原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据员工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排员工工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系为止。因此在2019年4月l日至4月30日期间万城美公司应当按照苏德和正常工作时间支付工资，而在一审中，万城美公司已确认自2018年7月份开始苏德和的正常工作时间工资为8500元／月，因此万城美公司应支付苏德和2019年4月1日至2019年5月31日期间的工资应为8560元(8500X80%+2200X80%)，请求二审予以纠正。二、一审法院对苏德和未休年休假期间的工资基数计算错误，未休年休假工资应为24562.5元。通过万城美公司提供的工资表反映出，苏德和的工资结构由基本工资6000+绩效工资2500元＋加班费组成，同时万城美公司每年均向苏德和发放年终奖8000元。依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。因此苏德和的未休年休假工资应为24562.5元，请求二审予以纠正。三、一审未支持苏德和主张的加班工资之诉求无事实和法律依据。首先，根据双方签订的劳动合同约定，实行的是标准工时制，超时工作加班费另计。其次，依据《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表。工资支付表应当有支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、正常工作时间工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录。而从万城美公司提供的经苏德和签名的工资表中可以反映出苏德和在工作期间是存在加班的，即表格中反映出打印字体为“本人自愿签名确认：该工资数额为本月应依法领取的全部工资（包含加班费）”而从工资表的栏目中却反映不出苏德和的具体加班时间和已支付的加班工资具体金额，这就等于万城美公司实际并没有支付过苏德和分文加班工资。再次，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证贵任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案在一审法庭举证期间，万城美公司既然能提供其他员工的考勤表，但却偏偏未能提供苏德和的考勤表，这足以证明万城美公司利用掌管考勤表之优势为逃避支付加班工资之责任而故意拒不提交，从导致法院对苏德和的加班时间无法查清，因此万城美公司应当对此承担举证不能的法律后果。故苏德和的加班工资应当以其主张的加班时间结合其基本工资计算为准，即以6000元为基数，以平时平均每天加班3小时；休息日每月加班8天每天加班11小时，法定节假日每年加班8天每天加班11小时，计算加班工资为172965.5元，请求二审予以支持。一审对苏德和的离职原因认定为劳动合同于2019年5月31日终止是错误的，应属于万城美公司违法解除劳动合同之情形。首先，万城美公司与苏德和签订的最后一份劳动合同的期限为2019年1月1日至2019年12月3日止，即一审法院认定万城美公司于2019年5月31日停止履行劳动合同时尚处于合同期限内，既然在合同期内拒不履行，就属于劳动合同解除。其次，在一审中万城美公司已经承认苏德和无法上班的原因是其承包的工程项目于2019年3月31日到期的原因造成，但其却在庭审中又辩称其已另行安排苏德和和其他员工到其他项目工作却又提供不了其安排苏德和工作的证据，这足以证明万城美公司完全是非颠倒，歪曲事实，2019年5月31日万城美公司的总经理彭东升同苏德和提出解除劳动合同，解决方案是万城美公司同意以2000元／月为基数给予苏德和赔偿，苏德和因此不同意，直至2019年6月3日苏德和再次与万城美公司总经理彭某某电话沟通，彭东升称：“就按上次讲的弄，即以2000元为基数赔付，并称已经不少了，而苏德和接着说赔偿太少了之言语。”以上录音足以证明万城美公司已经违法解除了苏德和的劳动合同，法律法规并无硬性规定用人单位解除劳动者劳动合同必须需以书面形式作出才叫解除，其他形式比如口头解雇等也是构成解除劳动合同的形式之一，而录音证据也是证据的一种，且万城美公司在一审庭审中已明确表示认为是苏德和在彭某某没有思想准备和未经其同意之情形下录音而否认该证据的合法性，但对该录音的真实性、关联性无异议，结合万城美公司在庭审中的虚假陈述和录音中的内容完全可以推断出系万城美公司违法解除，否则何来苏德和说那样赔偿太少了，彭某某回应称已经不少了之云云？既然万城美公司能给其他员工安排工作，那么万城美公司在没有安排苏德和工作的情形下直接和苏德和谈赔偿问题就足以说明系万城美公司解除苏德和的劳动关系，否则于情于理于法均说不通。因此一审法院以苏德和不能提供证据证明被万城美公司违法解除，已经违背了最基本的客观事实和诚实守信的基本原则，请求二审予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。鉴于此规定，企业不出具即已，一旦出具反而需支付劳动者二倍的赔偿金。因此导致在司法实践中，又有几家企业辞退、解雇员工时愿意给劳动者出具书面解雇书？而作为本身与企业权利不对等的劳动弱势群体他又能把企业怎样？这样就等同于已违背了劳动合同法中保护弱势群体－劳动者的立法初衷，反而让企业钻了法律的空子而逃避法律制裁，而作为最后一道防线的司法机关，不能在审理劳动案件中单纯地适用谁主张谁举证之规则来审理案件，否则这是对劳动者的极大不公，否则何以体现国家主席习总书记提倡的不忘初心、牢记使命、努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义？本案中，在双方签订的劳动合同未到期之情形下，无论是一审法院认定合同于2019年5月31日解除，还是从通过彭某某与苏德和就赔偿问题的录音分析，都足以证明万城美公司违法解除了苏德和的劳动合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此万城美公司应支付苏德和违法解除劳动合同的赔偿金。5、律师费请求二审法院按照苏德和的胜诉比例依法重新核算。综上，一审认定事实不清，适用法不当，请求二审予以纠正。万城美公司上诉请求:一、请求依法撤销（2019）粤0306民初35155号民事判决，依法改判万城美公司无需向苏德和支付2019年4月1日至2019年5月31日的工资人民币8146.66元；万城美公司无需向苏德和支付经济补偿金人民币115758.29元；万城美公司无需向苏德和支付2016年4月1日至2019年3月31日的未休年休假工资22662.07元；万城美公司无需向苏德和支付律师费747元。二、判令本案的诉讼费用由苏德和承担。上诉理由：一、万城美公司无需向苏德和支付2019年4月1日至2019年5月31日的工资人民币8146.66元。苏德和自2019年3月31日项目到期后，便一直未上班离岗至今，其在劳动仲裁书中以及一审庭审中陈述的万城美公司业务量减少，一直处于待工状态，与事实不符。其陈述的待工倒是可以证明万城美公司自2019年3月31日后便未提供任何劳动。事实上是项目到期后，项目部的所有其他员工都已经上班，苏德和不愿意前往其他项目部，要求离职并向答辩人索要高额的补偿金，答辩人未同意（从苏德和一审提供的录音材料可以证明），故苏德和自2019年4月1日至今一直未回公司上班，处于离岗状态。所谓劳动报酬是提供劳动用人单位发放的薪资，前提未提供了劳动，现苏德和没有提供劳动的事实清楚，且没有证据证明万城美公司不给于提供岗位。故万城美公司不应2019年4月1日至2019年5月31日期间的工资5760元。二、万城美公司无需向苏德和支付经济补偿金人民币115758.29元。万城美公司从未解除与苏德和的劳动合同，苏德和也未提供任何证据证明万城美公司解除与其劳动合同。2019年3月31日万城美公司管理的项目到期，但项目的到期并不影响与苏德和的劳动合同的存续。苏德和作为项目经理，自入职以来非常清楚项目到期时万城美公司会将人员安排至其他项目或是项目续期。因用工荒，人员的离职将给公司造成损失，所以项目到期公司都不愿意员工离职。而在本案中，2019年3月31日项目到期后，项目部的其他人员都在万城美公司的安排下继续工作，并未影响劳动合同。而苏德和在这次项目到期，要求离开公司并要求万城美公司支付高额的费用。万城美公司未同意苏德和提出的离职以及补偿要求，苏德和便自2019年3月31日后离岗至今。在劳动关系的解除中，举证责任在苏德和，一审法院也认定苏德和提供证据的录音不能证明万城美公司解雇苏德和，苏德和应当承担举证不能的后果。另，苏德和提起劳动仲裁，也就是以行为单方表示解除劳动关系，故不应视为万城美公司与苏德和协商一致解除劳动合同，而应当认定为苏德和单方解除劳动关系，故万城美公司无需向苏德和支付经济补偿金人民币115758.29元。三、万城美公司已经支付了苏德和的未休年休假工资，无需支付。苏德和入职后，万城美公司公司有规定，凡工作连续满一年以上的员工，可以按照法律的规定享受年休假，若员工申请年休假的，工资正常发放，若员工选择不休年假的，万城美公司会在年底以现金或是转账的方式发放未休年休假的工资，一般以申请人的月平均工资为标准发放。故万城美公司已经向苏德和支付了年休假工资，故无需支付，且万城美公司主张的早已经超过诉讼时效。四、万城美公司无需向苏德和支付律师费747元。苏德和的诉讼请求应当依法驳回，故不应由万城美公司支付律师费，所产生的律师费应由苏德和自行承担。综上所述，请求二审法院依法支持万城美公司的全部上诉请求！原审法院查明和认定如下事实：双方无争议事项为第一项至第三项，其他事项有争议。一、苏德和入职时间：2005年4月16日。二、工作岗位：项目经理。三、最后工作时间：2019年3月31日。四、离职前十二月平均工资：7,983.33元。根据双方均确认的工资表，经核算，苏德和离职前十二个月平均工资为7,983.33元。五、劳动合同终止时间：2019年5月31日。苏德和主张其项目于2019年3月31日到期，后被迫停工两个月，并于2019年6月1日与万城美公司公司总经理沟通赔偿事宜，后未达成一致，双方解除劳动关系。原审认为，双方确认苏德和项目于2019年3月31日到期，万城美公司作为用人单位，承担用工管理责任，万城美公司未举证证明其对于项目到期后的工作安排，采信苏德和关于其2019年4月1日至2019年5月31日未上班待工的主张，故双方劳动合同终止时间为2019年5月31日。六、关于违法解除劳动关系赔偿金的问题：万城美公司向苏德和支付解除劳动关系经济补偿金115,758.29元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。从上述司法解释可以看出，用人单位承担举证责任仅限于是用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定。而且只有在用人单位作出了解除劳动合同等决定存在的前提下，用人单位才对其解雇决定的合理性、合法性依据或者事由承担举证责任，而对用人单位是否作出了解除劳动合同等决定的举证责任并不属于上述法律规定所调整的范畴，因此应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，即当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，苏德和主张万城美公司将其违法辞退，万城美公司则主张苏德和系自动离职。苏德和未就万城美公司曾经作出过解雇事实提供证据，且苏德和提交的录音通话即便真实也没有体现万城美公司辞退苏德和的内容，苏德和应承担举证不能的法律后果，因此苏德和关于违法解除劳动关系赔偿金的主张，于法无据，不予支持。至于双方劳动关系的终止原因，万城美公司也未能就其主张提供证据，其也应承担举证不能的法律后果，综合本案证据以及庭审记录，因双方均未就劳动关系终止的原因提供有效证据，视为双方协商一致解除劳动合同。结合苏德和的入职年限和工资标准，万城美公司应当支付苏德和解除劳动关系经济补偿金115,758.29元（7,983.33元/月×14.5个月）。七、关于2019年4月1日至2019年5月31日工资：8,146.66元。苏德和2019年4月1日至2019年5月31日没有上班属实，但苏德和无法上班的原因系万城美公司项目于2019年3月31日到期的原因造成，万城美公司称苏德和拒绝前往其他项目工作却未提交相应的证据予以证明，故原审认定苏德和停工非其本人原因造成，根据《深圳市员工工资支付条例》第二十八条的规定，万城美公司应按照正常工资标准的80%向苏德和支付2019年4月工资，按照深圳最低工资标准的80%向苏德和支付2019年5月工资，故万城美公司应向苏德和支付2019年4月1日至2019年5月31日工资8,146.66元（7,983.33元×80%+2200×80%），对于苏德和诉讼请求超过本院认定部分，不予支持。八、关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，根据万城美公司提交的管理人员月薪发放表，其中记载有“该工资数额为本月应依法领取的全部工资（包含加班费）”，同时苏德和亦在发放表签字确认，应视为苏德和对加班工资数额的认可，且万城美公司提交的考勤表中未有苏德和加班记录，苏德和亦未提交证据证明万城美公司掌握其加班事实的证据，因此苏德和关于加班工资的主张，于法无据，不予支持。九、2016年4月1日至2019年5月31日未休年休假工资：22,662.07元。万城美公司确认苏德和未休过年休假，但抗辩苏德和未休年休假工资已过诉讼时效，并且其已以年终补助形式予以发放，原审认为，万城美公司在仲裁阶段未提出仲裁时效问题，劳动争议纠纷系仲裁前置案件，现万城美公司在诉讼阶段提出时效问题，故本案中对时效问题不予审查。此外，万城美公司未提交证据证明其发放年终补助即为员工未休年休假工资，依法应承担举证不能的责任。因此，万城美公司应向苏德和支付2016年4月1日至2019年5月31日未休年休假工资，苏德和未提交证据证明其连续工龄，根据苏德和入职时间，苏德和2016年4月1日至2019年5月31日应休年休假为31天（7+10+10+4）。未休年休假工资应剔除加班工资，根据双方均确认的工资表，经核算苏德和离职前十二个月平均正常工资剔除加班工资后为7,950元，故万城美公司应向苏德和支付2016年1月1日至2018年12月20日未休年休假工资22,662.07元（7950÷21.75×31×200%）。十、关于律师费的问题。苏德和虽在仲裁中未提出该项请求，但为避免诉累，本案中对律师费一并处理，苏德和已提交证据证明其支出律师费5,000元，按照员工胜诉比例，万城美公司应当支付苏德和律师费747元（146567.02÷980916.2×5000），苏德和超出部分的主张，不予支持。十一、苏德和的仲裁请求：1、万城美公司支付苏德和2019年4月1日至2019年5月31日期间拖欠的工资8,560元；2、2016年4月1日至2019年5月31日期间未休年休假工资26,574.7元；3、2017年4月1日至2019年3月31日期间拖欠加班工资368,689.7元；4、违法解除合同赔偿金577,091.8元。十二、裁决结果：1、万城美公司支付苏德和2016年4月1日至2019年5月31日期间未休年休假工资16,552元；2、驳回苏德和的其他仲裁请求。十三、苏德和诉讼请求：1、万城美公司支付苏德和2019年4月1日至2019年5月31日期间拖欠的工资8,560元；2、万城美公司支付苏德和2016年4月1日至2019年5月31日期间未休年休假工资26,574.7元；3、万城美公司支付苏德和2017年4月1日至2019年3月31日期间拖欠的加班工资368,689.7元；4、万城美公司支付苏德和违法解除劳动合同的赔偿金577,091.8元；5、本案律师费5,000元由万城美公司承担。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《深圳市员工工资支付条例》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、万城美公司应于判决生效之日起十日内支付苏德和2019年4月1日至2019年5月31日工资8,146.66元；二、万城美公司应于判决生效之日起十日内支付苏德和解除劳动关系经济补偿金115,758.29元；三、万城美公司应于判决生效之日起十日内支付苏德和2016年4月1日至2019年5月31日未休年休假工资22,662.07元；四、万城美公司应于判决生效之日起五日内支付苏德和律师费747元；五、驳回苏德和的其他诉讼请求。以上判项如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，原审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审中，双方争议的焦点问题是万城美公司应否支付苏德和主张的各项待遇，对此本院具体分析如下：1、关于2019年4月1日至5月31日的工资，双方确认上述期间苏德和未实际上班，对于未上班的原因，双方有争议，苏德和主张因其所工作的公司项目到期后，公司未安排其新工作，万城美公司主张苏德和拒绝接受新的工作安排。万城美公司作为用人单位，应当举证证明其已安排了苏德和新的工作，其在本案中未提交合法有效的证据证明，因此应承担不利后果。原审法院认定苏德和在此期间系待工，非因劳动者本人原因造成，因此应由万城美公司支付停工工资。关于工资标准，原审法院认定苏德和月工资为7983.33元，并以此计算苏德和的停工工资。原审法院适用法律和计算结果准确，本院予以确认。苏德和主张更高数额的工资，万城美公司主张无需支付工资，理由均不能成立，本院不予支持。2、关于未休年休假工资，万城美公司未提交证据证明已安排苏德和休年休假，且其在仲裁中未提出时效抗辩，其在一审中主张年休假工资已过时效，理由不能成立，原审法院对时效不予审查，符合法律规定。关于年休假工资的数额，原审法院计算准确，本院予以确认，苏德和主张更高数额的年休假工资，万城美公司主张无需支付年休假工资，理由均不能成立，本院不予支持。3、关于加班工资，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，苏德和未举证证明其存在加班，也未举证证明万城美公司掌握加班事实存在的证据而不提交，故苏德和主张加班工资，缺乏事实依据，本院不予支持。4、关于解除劳动关系的经济补偿，本案中，双方确认劳动关系至2019年5月31日，此后双方不再存在劳动关系，双方均未举证证明劳动关系解除的原因，原审法院根据本案的实际情况，认定视为经用人单位提出、双方协商一致解除劳动关系。本院确认原审法院上述认定。依照法律规定，应由万城美公司支付苏德和解除劳动关系的经济补偿金。原审法院确定的金额准确，本院予以确认。苏德和要求支付赔偿金，万城美公司要求不支付经济补偿金，理由均不能成立，本院不予支持。5、关于律师费，根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。原审法院根据苏德和的胜诉比例。确定由万城美公司支付其律师费747元，符合上述法律规定，苏德和要求更高数额的律师费，万城美公司要求不支付律师费，理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币20元，由深圳市万城美清洁有限公司负担10元、苏德和负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 邓  亚  玲审判员 彭  安  明二〇二〇年九月二十一日书记员 李紫娟(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……