广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终96号上诉人（原审原告）：东银实业（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市福田区竹子林中国经贸大厦24E。统一社会信用代码：91440300618895686H。法定代表人：姜振民，总经理。委托诉讼代理人：邢晶晶、富君，均为北京市君合（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈家效，男，汉族，1971年8月25日出生，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：曹春华，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵金叶，女，汉族，1974年11月10日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：昌孝润、孟昭龙，均为北京市天沐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李秀芳，女，汉族，1967年9月24日出生，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：辛超举、刘金萍，均为北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京浩雅方大医药有限公司。住所地：北京市西城区红莲南路********房间。统一社会信用代码：911101021013840823。法定代表人：李秀芳，总经理。委托诉讼代理人：辛超举、刘金萍，均为北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省路得药业有限责任公司。住所地：河。住所地：河南省郑州市管城区陇海东路**用代码：914101047065149513。法定代表人：李倩洁，总经理。委托诉讼代理人：辛超举、刘金萍，均为北京市京师（郑州）律师事务所律师。原审第三人：深圳东银富海投资合伙企业（有限合伙）。住所地：广东。住所地：广东省深圳市福田区竹子林紫竹七道中国经贸大厦****代码：91440300326367152K。执行事务合伙人：北京五台山电子商务有限公司。住所地：北京市海。住所地：北京市海淀区农大南路**院**楼**办公B-207-A006：91110108076640645Y。委派代表：徐斌武。委托诉讼代理人：张潇吁、倪晓，均为北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人东银实业（深圳）有限公司（以下简称东银实业公司）因与被上诉人陈家效、赵金叶、李秀芳、北京浩雅方大医药有限公司（以下简称浩雅方大公司）、河南省路得药业有限责任公司（以下简称路得药业公司）及原审第三人深圳东银富海投资合伙企业（有限合伙）（以下简称东银富海企业）股东代表诉讼纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。东银实业公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、改判陈家效、赵金叶、李秀芳、浩雅方大公司向东银富海企业支付股权回购款本金人民币63,000,000元及资金占用费人民币17,648,888.89元（其中自2016年8月15日至2017年4月19日期间的资金占用费，以9,000万元为基数，按年息10%计算为6,200,000元；自2017年4月20日至2017年9月30日期间的资金占用费，以7,000万元为基数，按年息10%计算为3,188,888.89元；自2017年10月1日至付清股权回购款之日止的资金占用费，以6,300万元为基数，按年息10%计算，暂计至2019年1月15日为8,260,000元，应计至实际偿付之日止）；3、改判陈家效、赵金叶、李秀芳向东银富海企业支付未履行盈利预测补偿义务的违约金共计人民币65,038,378.82元；4、改判路得药业公司在上述第2、3项范围内向东银富海企业承担连带清偿责任；5、改判陈家效、赵金叶、李秀芳、浩雅方大公司、路得药业公司向东银实业公司赔偿因本案诉讼发生的损失人民币406,800元；6.判令陈家效、赵金叶、李秀芳、浩雅方大公司、路得药业公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定《浩雅方大公司方大医药有限公司增资协议》（以下简称《增资协议》）解除所依据的《关于股权投资款要约的回复函》真伪不明，且非东银富海企业真实意思表示，不具有解除《增资协议》的效力，《增资协议》合法有效并未解除，原审判决认定事实存在根本错误。（一）《关于股权投资款要约的回复函》真伪不明。1、东银实业公司针对《关于股权投资款要约的回复函》向原审法院提交的反驳证据浩雅方大公司于2017年12月22日出具的《关于股权投资款的承诺函》显示，落款日期为2017年4月7日的《关于股权投资款要约的回复函》与之存在显而易见的矛盾。在《关于股权投资款的承诺函》中，浩雅方大公司称“我司于2017年3月28日向贵司及东银富海企业发送了《股权投资款的要约承诺函》，并累计退还了2700万元投资款，至今我司尚未收到贵司及东银富海企业的复函。故双方在关于具体落实9000万元投资款退还节点及相关资金占用费等问题上未能达成一致”，即浩雅方大公司根本没有收到东银实业公司或东银富海企业关于其2017年3月28日《股权投资款的要约承诺函》的任何回函，与陈家效、赵金叶、李秀芳、浩雅方大公司、路得药业公司主张浩雅方大公司收到2017年4月7日的《关于股权投资款要约的回复函》后向东银富海企业退还2700万元投资款相矛盾。2、东银实业公司在本案发生前从未知晓《关于股权投资款要约的回复函》的存在，而在一审庭后内部核实中发现并无《关于股权投资款要约的回复函》加盖东银富海企业公章的用印记录。北京五台山电子商务有限公司（以下简称五台山电子公司）委托的东银富海企业代理人一审审理时亦当庭表示“第三人并未知道持有解除协议的回函”，《关于股权投资款要约的回复函》等文件“不是东银富海企业的意思表示，公章也不是第三人和执行事务合伙人授权加盖”。3、《关于股权投资款要约的回复函》本身存在多处有违常理和商业常识的疑点。首先，《增资协议》及其补充协议由东银富海企业、陈家效、赵金叶、李秀芳、浩雅方大公司共同订立，且东银富海企业一方签署时一并加盖了东银富海企业公章和执行事务合伙人五台山电子公司公章，若诚如各被上诉人主张各方以《关于股权投资款要约的回复函》解除《增资协议》，《关于股权投资款要约的回复函》却仅有东银富海企业和浩雅方大公司的公章，既无东银富海企业执行事务合伙人五台山电子公司签署，也无《增资协议》及其补充协议的当事方陈家效、赵金叶、李秀芳的签署，且仅载明解除《增资协议》而未提及补充协议，均悖于常理，不符合东银富海企业的利益，《关于股权投资款要约的回复函》真实性存疑。其次，《关于股权投资款要约的回复函》是东银富海回复浩雅方大公司于2017年3月28日的《股权投资款的要约承诺函》，在该《关于股权投资款要约的回复函》中东银富海企业还自行设置浩雅方大公司为要约人盖章，显然也不符合常理。而该等《关于股权投资款要约的回复函》最终亦有浩雅方大公司作为要约人盖章，浩雅方大公司如何取得该回复函并以要约人名义盖章，原审法院并未查明，《关于股权投资款要约的回复函》形成过程存疑。因此，《关于股权投资款要约的回复函》是否真实、如何形成以及浩雅方大公司如何取得该《关于股权投资款要约的回复函》均存在严重疑问，原审法院在未查明该等关键事实的情况下根据《关于股权投资款要约的回复函》认定《增资协议》已经解除，认定事实错误。（二）即使假设认定《关于股权投资款要约的回复函》所加盖东银富海企业公章真实，也非五台山电子公司授权加盖，不能代表东银富海企业的真实意志。1、东银富海企业的执行事务合伙人为五台山电子公司，而公章一般在有限合伙人东银实业公司的保管之下，属于典型的企业代表人与公章分离的情形，公章并不能当然代表合伙企业的意志。即便是《关于股权投资款要约的回复函》加盖的公章为真实，但因协议形成行为与公章加盖行为具有相对独立性，公章仅为企业对外作出意思表示的常用形式，而非绝对的、唯一的形式，不能根据公章的真实性直接推定《关于股权投资款要约的回复函》为东银富海企业真实意思表示。2、陈家效、赵金叶、李秀芳、浩雅方大公司明知五台山电子公司对外代表东银富海企业，但现有证据均未显示其曾与五台山电子公司及其代表徐斌武就解除《增资协议》进行过任何协商和达成一致。《增资协议》及其补充协议签署时东银富海企业一方同时加盖了东银富海企业的公章和执行事务合伙人五台山电子公司的公章，因此，浩雅方大公司及其股东陈家效、赵金叶、李秀芳，是明知东银富海企业真实意思表示需要执行事务合伙人五台山电子公司的确认。由此可见，即使假设认定《关于股权投资款要约的回复函》所加盖东银富海企业公章真实，浩雅方大公司和东银富海企业以《关于股权投资款要约的回复函》解除《增资协议》时却仅加盖东银富海企业公章而无五台山电子公司公章或其法定代表人徐斌武签字，显然也是不合之前的签署协议的操作惯例和常理。结合前述五台山电子公司委托的东银富海企业代理人一审审理时当庭表示东银富海企业和五台山电子公司从未对解除《增资协议》作出相关意思表示，《关于股权投资款要约的回复函》并不能代表东银富海企业的真实意思表示，不构成东银富海企业关于解除《增资协议》的承诺，也不产生解除《增资协议》的法律效力。（三）《股东会会议决议》和浩雅方大公司退还2700万元股权投资款等事实恰恰证明《增资协议》并未解除，而是各方以浩雅方大公司减资回购的方式履行了《增资协议》项下部分股权回购款的支付义务，原审判决认为该等事实可佐证东银实业公司对解除《增资协议》是明知的且没有提出异议，显然存在严重错误。1、《股东会会议决议》的决议事项内容并不包括《增资协议》解除，而仅是决议浩雅方大公司减资9000万元，减资后东银富海企业退出。并且，浩雅方大公司作出《股东会会议决议》的时间为2017年3月28日即浩雅方大公司签发要约函的同日，显然《股东会会议决议》作出时各方不可能就解除《增资协议》达成一致。在各方协商解除《增资协议》前浩雅方大公司股东会决议减资且东银富海企业退出，显然只可能因为东银实业公司及陈家效、赵金叶、李秀芳、浩雅方大公司系决议履行《增资协议》项下的股权回购，且暂考虑采取浩雅方大公司减资回购的方式。故而，《股东会会议决议》恰恰证明双方未解除《增资协议》且已决定实施《增资协议》项下的股权回购。2、浩雅方大公司分别于2017年4月19日和2017年9月30日向东银富海企业转账2000万元和700万元退回投资款，恰恰是浩雅方大公司按《增资协议》支付的部分股权回购款。东银实业公司提交的补充证据浩雅方大公司在2017年12月22日出具的《浩雅方大公司承诺书》中仍表示其未收到东银实业公司和东银富海企业对《股权投资款的要约承诺函》的复函，显然2700万元是在《增资协议》并未解除的情况下浩雅方大公司自行向东银富海企业支付，完全符合浩雅方大公司按《增资协议》约定回购东银富海企业所持股权情形下的操作。而由于东银富海企业并未复函同意浩雅方大公司《股权投资款的要约承诺函》中的提议，即使收到浩雅方大公司支付的2700万元以及将该款项支付给东银实业公司，并不代表浩雅方大公司的《股权投资款的要约承诺函》获得东银富海企业认可，也不能以此导致《增资协议》被解除的法律效果。综上，《关于股权投资款要约的回复函》真伪不明，其形成过程和浩雅方大公司取得《关于股权投资款要约的回复函》过程疑点重重，而浩雅方大公司2017年12月22日出具的《浩雅方大公司承诺函》与《股东会会议决议》、浩雅方大公司退回2700万元股权投资款相互印证，恰恰证明《增资协议》并未解除，被上诉人已按《增资协议》履行并向东银富海企业支付了部分股权回购款，故对剩余股权回购款和资金占用费亦应按照《增资协议》约定予以支付。原审判决忽视东银实业公司提交的《浩雅方大公司承诺函》这一关键证据及其反映的事实，对《浩雅方大公司承诺函》和《股东会会议决议》作出错误解读并认定《增资协议》解除，均与事实不符。二、《增资协议》合法有效，协议各方均应遵照履行，陈家效、赵金叶、李秀芳、浩雅方大公司应向东银富海企业支付剩余股权回购款及资金占用费，陈家效、赵金叶、李秀芳应向东银富海企业支付未履行盈利预测补偿义务的违约金。（一）浩雅方大公司未按约定使用增资款项，《增资协议》约定的股权回购条件成就，陈家效、赵金叶、李秀芳、浩雅方大公司应按约定支付股权回购款及资金占用费。1、根据《增资协议》第1条第（3）款约定，东银富海企业对浩雅方大公司的增资款项应专款用于收购漯河南街村全威制药股份有限公司（以下简称全威制药）股权及全威制药后续设备改造和经营，不得用于其他用途，否则东银富海企业有权要求陈家效、赵金叶、李秀芳、浩雅方大公司回购东银富海企业持有的浩雅方大公司股权，回购价格包括增资款本金及按照年息10%计算的资金占用费。2、一审中各方提交证据显示东银富海企业的增资款项用于对外发放借款，在东银富海企业于2016年8月15日将9000万元增资款支付给浩雅方大公司后，浩雅方大公司于2016年8月18日分六笔共向路得药业公司转账3000万元，路得药业公司于2016年8月26日分两笔共向徐斌武个人转账3000万元；2016年10月17日，浩雅方大公司分四笔共向五台山电子公司出借2500万元，2017年1月17日还款后，浩雅方大公司于2017年1月20日分两笔向五台山电子公司出借4500万元。原审判决也认定浩雅方大公司“在9000万元增资款一到账，完全没有按照《增资协议》要求使用增资款”，故《增资协议》约定的股权回购条件已经成就。3、本案中浩雅方大公司2017年3月28日的《股东会会议决议》已决议通过浩雅方大公司减资回购东银富海企业所持股权事项，且浩雅方大公司已于报纸公告减资，即浩雅方大公司已在履行减资相关程序，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第5条的规定，法院应支持东银实业公司关于浩雅方大公司回购东银富海股权的诉讼请求。鉴于浩雅方大公司分别于2017年4月19日和2017年9月30日向东银富海企业支付了2000万元和700万元股权回购款，陈家效、赵金叶、李秀芳、浩雅方大公司还应向东银富海支付剩余股权回购款本金6300万元以及9000万元增资款实际占用期间的资金占用费。（二）浩雅方大公司2016年和2017年净利润均未达到预测盈利，浩雅方大公司自然人股东未如约向浩雅方大公司支付业绩补偿款，应向东银富海企业支付等额的违约金。原审判决已查明，根据浩雅方大公司2016年和2017年的《利润表》显示，浩雅方大公司2016年净利润为260,665.44元、2017年净利润为-3,299,044.26元，未达到《增资协议》第7条陈家效、赵金叶、李秀芳承诺的2016年业绩指标2600万元和2017年业绩指标3600万元，而陈家效、赵金叶、李秀芳至今未按照该条约定向浩雅方大公司现金补足盈利预测补偿款65,038,378.82元（其中2016年盈利预测补偿款应为25,739,334.56元，2017年盈利预测补偿款应为39,299,044.26元），已构成违约，应向东银富海承担违约责任并支付与盈利预测补偿款等额的违约金。综上，《增资协议》合法有效，各方应遵照履行，原审判决认定事实和适用法律错误，应改判支持东银实业公司的诉讼请求，判令陈家效、赵金叶、李秀芳、浩雅方大公司向东银富海企业支付剩余股权回购款本金和资金占用费，陈家效、赵金叶、李秀芳向东银富海企业支付盈利预测补偿违约金，且路得药业公司为连带责任保证人，应承担连带清偿责任；对一审判决已查明的东银实业公司因诉讼发生的实际损失406800元，亦应判令赔偿。三、退一步讲，即使原审法院认为《关于股权投资款要约的回复函》真实有效，《关于股权投资款要约的回复函》签订主体仅为东银富海企业和浩雅方大公司，因此，《增资协议》的解除仅发生在东银富海企业和浩雅方大公司之间，在东银富海企业与陈家效、赵金叶、李秀芳之间并未解除，原审法院遗漏该等关键事实而径行驳回东银实业公司针对陈家效、赵金叶、李秀芳的诉讼请求，认定事实和适用法律错误。根据合同相对性原则，即使假设认定《关于股权投资款要约的回复函》真实有效，该函内容涉及主体也仅为浩雅方大公司和东银富海企业，不涉及陈家效、赵金叶、李秀芳，《关于股权投资款要约的回复函》中的“解除增资协议，各方互不追究责任及不支付任何补偿”应仅限于理解为浩雅方大公司和东银富海企业一致同意解除《增资协议》，此处“各方”也仅指浩雅方大公司和东银富海企业，并未明确包括陈家效、赵金叶、李秀芳所须承担的回购和补偿义务等。因此，东银富海企业并未就免除陈家效、赵金叶、李秀芳的责任向其作出任何意思表示，无论《关于股权投资款要约的回复函》有效与否，对陈家效、赵金叶、李秀芳均不发生法律效力，陈家效、赵金叶、李秀芳仍应按《增资协议》的约定承担支付股权回购款、资金占用费和业绩补偿违约金的义务，原审判决未考虑合同相对性原则而驳回东银实业公司对陈家效、赵金叶、李秀芳的诉讼请求，认定事实和适用法律均存在错误。四、再退一步，即便原审法院认为《增资协议》已解除且对包括陈家效、赵金叶、李秀芳在内的各方均已无约束力，也应向东银实业公司释明并告知可变更诉讼请求，原审法院未向东银实业公司释明即驳回全部诉讼请求，未对合同解除的后果裁判和处理，适用法律存在重大错误且剥夺东银实业公司的诉讼权利。（一）原审法院的认定与东银实业公司主张的法律关系和民事行为效力不一致，原审法院应当释明并告知东银实业公司可以变更诉讼请求，而非在未经告知的情况下径行判决驳回东银实业公司全部诉讼请求，原审法院作出原审判决剥夺了东银实业公司的诉讼权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第49条合同解除释明问题参照适用第36条的规定，即便原审法院认为《增资协议》已被《关于股权投资款要约的回复函》解除，在东银实业公司基于《增资协议》继续履行前提下提出本案一审诉求，原审法院依法也应当向东银实业公司释明并告知可变更诉讼请求，进而就合同解除的法律后果进行判决，但原审法院并未依法向东银实业公司释明可变更诉讼请求的情况下，即径行判决驳回其全部诉讼请求，适用法律错误。（二）即使原审法院认定《增资协议》被《关于股权投资款要约的回复函》解除且对包括陈家效、赵金叶、李秀芳在内的各方均不具有约束力，也应对合同解除的法律后果作出处理并支持东银实业公司的诉讼请求。按照《关于股权投资款要约的回复函》的表述，浩雅方大公司应于2017年4月15日前向东银富海支付2000万元、2017年8月31日前支付7000万元，且在2017年4月15日至实际退还期间按年化10%支付7000万元的资金占用费，但实际上浩雅方大公司于2017年4月19日退还2000万元、2017年9月30日退还700万元，剩余6300万元至今未予返还，即使按照《关于股权投资款要约的回复函》约定浩雅方大公司也已逾期支付构成违约，浩雅方大公司也应立即向东银富海企业支付股权回购款剩余6300万元本金，9000万元增资款相应资金占用费，并参照《增资协议》第8条第（3）款的规定按照万分之五/日就逾期支付的款项支付违约金。针对东银实业公司的上诉，陈家效书面答辩称：一、《关于股权投资款要约的回复函》系由东银富海企业出具，并加盖东银富海企业的印章，系东银富海企业的真实意思表示，具有真实性，《增资协议》也通过要约和承诺的方式进行了解除。（一）该复函加盖东银富海企业的印章，系东银富海企业的真实意思表示，并且东银实业公司对该复函也知情。在本案的一审庭审过程中，东银实业公司陈述，东银富海企业的印章一直由其保管，在与东银富海企业的执行事务合伙人五台山电子公司事先达成共识的情况下，将印章交由徐斌武直接使用。东银富海企业的印章使用权一直都是由东银实业公司掌控，东银实业公司以“内部核实中发现并无《关于股权投资款要约的回复函》加盖东银富海企业的用章记录”为由来说明其不知情，一方面是东银实业公司的本身的用章制度管理问题，与其说明目的无关联性，另一方面东银富海企业的印章一边由其掌控，一边对用章不知情，两种矛盾的说法实属滑稽。（二）东银实业公司关于“《关于股权投资款要约的回复函》上东银富海企业的公章并非是五台山电子公司授权加盖，不能代表东银富海的真实意志”的说法无理无据。第一，五台山电子公司是东银富海企业的执行事务合伙人，也是东银富海企业投资浩雅方大公司的执行人，其代表人徐斌武也是东银富海企业派到浩雅方大公司的董事，参与管理浩雅方大公司的经营与财务管理。第二，东银实业公司收取的2700万元投资的退款行为，以及退款途径也能证实五台山电子公司对此是知情的，也是其真实意思表示。2017年4月19日和9月30日，浩雅方大公司分别向东银富海企业转款2000万元和700万元，用途标明为退投资款。东银富海企业收到上述两笔退款后，于2017年4月28日和10月9日，分别将两笔退款转付给东银实业公司，转款用途分别载明“返还LP份额认购款”和“还北京浩雅项目投资款”。一审庭审中，五台山电子公司提交了两张浩雅方大公司的退还原件，充分证实，五台山电子公司不但知情，并且将该款项给付了东银实业公司，对解除合同的履行行为，就是最真实的知情行为。综上可以看出，不管是执行人五台山电子公司，还是一直掌管印章的东银实业公司，东银富海企业的两位合伙人对东银富海企业签章的行为都是知情的。所以，东银实业公司以五台山电子公司未进行授权也好，东银实业公司对该次东银富海企业的签章不知情也好，抗辩非东银富海企业的真实意志，均无法推翻现有的真实有效的证据，对《增资扩股协议》已经解除的法律效力。二、东银实业公司以新证据的名义提交的《关于股权投资款的承诺函》来说明《关于股权投资款要约的回复函》不真实，《增资协议》没有被解除，该说法不能成立。（一）东银实业公司提交的所谓新证据，形式上是复印件，真实性无法识别。并且该证据发生的时间是2017年的12月22日，该证据与浩雅方大公司2017年3月28日的《股权投资款的要约承诺函》和2017年4月7日东银富海企业的《要约的回复函》内容均相矛盾，《关于股权投资款要约的回复函》盖有东银富海企业的公章，内容清晰明确，双方对《增资协议》的解除，返还款项的时间和资金占用费都已经达成一致。并且浩雅方大公司已经履行了投资款的返还。而东银实业公司提交的2017年12月22日的《关于股权投资款的承诺函》的内容为双方没有达成一致，明显与双方履行的事实不符。因此该证据不能推翻双方履行的事实和《增资协议》解除的事实。更没有任何证据证明双方对原来要约和承诺达成新的变更。因此，真实性无法核实，内容与原要约和承诺均相矛盾的承诺函，认为原《增资协议》未解除的说法不能成立，也无依据。2017年3月28日，陈家效、李秀芳、赵金叶、东银富海企业在一份浩雅方大公司《股东会会议决议》上签字、加盖公章。决议浩雅方大公司减少注册资本，股东和资金恢复到增资前的状态。2017年3月28日当日，浩雅方大公司向东银实业公司出具《股权投资款的要约承诺函》，内容为各方同意解除《增资协议》，浩雅方大公司承诺退还东银富海企业全部股权投资款，且《增资协议》各方互不追究责任及不支付补偿款。2017年4月7日，东银富海企业与浩雅方大公司出具《关于股权投资款要约的回复函》，双方加盖公章，双方认可《增资协议》解除，各方互不追究责任及不支付任何补偿。综上，东银实业公司以《关于股权投资款的承诺函》是新证据，认为《增资协议》没有解除的理由，无论从形式上还是从内容上，都无法成立。三、《增资协议》已经解除，且《股权投资款的要约承诺函》明确表示各方互不追究责任及不支付任何补偿，浩雅方大公司已经返还了2700万元的投资款。《增资协议》已经通过要约和承诺的方式解除。《关于股权投资款要约的回复函》明确表示各方互不追究责任及不支付任何补偿，且陈家效等股东已经通过股东会决议同意减少注册资本，恢复到增资前的状态。故陈家效、李秀芳、赵金叶、徐斌武、五台山电子公司、东银实业公司对此均是知情的，且均没有提出异议。四、陈家效经东银富海企业、五台电子商务公司及其他股东同意，已经于2017年3月28日正式退出浩雅方大公司的股东身份，并将股权零价位转让给股东李秀芳，现已不是浩雅方大公司的股东，无义务按照《增资协议》向东银实业公司承担支付股权回购款、资金占用费、违约金的责任。1、陈家效因身体健康原因，精神上出现了中度抑郁症，已经无法进行正常的工作，在征得东银富海企业及其他股东的同意下，并于2017年1月11日在东银富海企业的代表人徐斌武的见证下，陈家效与李秀芳签订了零对价股权转让协议，目的是公司及股东的资产不变，依然保证东银富海企业的利益。陈家效零股权转让放弃了股东身份，也就没有依据履行《增资协议》上股东应负的义务。2、东银富海企业及浩雅方大公司与其他股东发表的声明函，进一步确认了陈家效退出浩雅方大公司，放弃法定代表人身份和董事身份，同时不再享有和承担因该身份产生的义务和权利。2017年3月28日，浩雅方大公司以及原股东及投资方东银富海企业出具了：关于陈家效放弃浩雅方大公司的全部股权，全部零价位转给李秀芳，由此股权相关的所有责、权、利（含东银富海企业投资合伙人（有限合伙）通过中国银行委托贷款给浩雅方大公司的股东个人担保责任）由李秀芳追加其持有的临颍路得生物科技有限公司承担连带责任，由李秀芳全部享有和承担权利、义务的《声明函》，证明了陈家效对增资扩股的权利、责任、义务不再享有和承担。陈家效与李秀芳签订了转让协议和声明函，并进行了公司法定代表人的身份变更，董事长权利的交接，公司重新做出了新的人事任命。代持股协议和股权转让协议已经依法生效。陈家效完成了股东退出的全部法定流程，并且无论是东银富海企业、东银实业公司还是五台山电子公司，对此均同意认可并且知情，陈家效无需承担任何责任和履行任何义务，也无任何权利与权益。因此，无论从《增资协议》解除，还是在各方同意下，完全退出浩雅方大公司的股东身份来看，陈家效均不具有承担东银实业公司要求投资款返还的各项义务。五、关于《全国法院民商事审判会议纪要》第36、49条的理解。东银实业公司认为应当向其释明并告知其可变更诉讼请求，原审法院未向其释明即驳回其全部诉讼请求，未对合同解除的后果裁判和处理，剥夺了其诉讼权利。根据两个条文的表述可以看出，人民法院应当释明的是，在诉讼过程中，仅提出确认合同解除或未解除，而未提出因合同解除或未解除所要求对方返还原物或赔偿损失等诉讼请求。该条文的目的意在节约司法资源，避免当事人在请求法院确认合同解除或未解除后，另行提起诉讼要求法院判令因合同已解除或未解除，另一方应返还原物或赔偿损失。在本案中，东银实业公司在诉讼中，主张合同未解除，并以此要求各被上诉人支付股权回购款、资金占用费、违约金等返还原物并赔偿损失的诉讼请求。所以本案不属于应当释明的情形。如若一审法院在审理过程中向其释明《增资协议》已经解除，东银实业公司也无法变更或增加诉讼请求，因为其诉讼请求是建立在《增资协议》未解除的基础上，现《增资协议》已经解除，其应当撤回本诉，另行起诉。而这与一审法院判决驳回其诉讼请求的结果是一样的，同样需要另行起诉。综上，一审法院已经查明事实，且适用法律正确，请求维持原判。针对东银实业公司的上诉，赵金叶书面答辩称：一、原审法院对于本案的基本事实、证据证明效力认定均准确无误，东银实业公司的上诉请求没有事实依据，不能成立。1、原审各被告提交证据《关于股权投资款要约的回复函》的真实性已经得到了东银实业公司的确认，原审法院将该份证据予以确认并作为本案的定案依据完全正确。东银实业公司对于该份证据的质证意见为：“真实性予以认可，但因浩雅方大公司未能按时足额付款违约，所以该函件对东银富海企业和东银实业公司没有约束力”。东银实业公司已经在原审质证时明确认可了该回复函的真实性，则无权再对该函件的真伪提出质疑。2、《股东会会议决议》与邀约承诺函、回复函相互印证，《增资协议》经各方协商一致解除。浩雅方大公司向东银实业公司是退还投资款而非支付股权回购款。2017年3月28日，浩雅方大公司作出《股东会会议决议》，股东陈家效、李秀芳、赵金叶及东银富海企业均签章确认，内容为减少公司注册资本，东银富海企业退出，公司股东和资金恢复到增资前的状态。同日，浩雅方大公司向东银富海企业出具《股权投资款的邀约承诺函》，主要内容为各方同意解除《增资协议》、浩雅方大公司退还9000万投资款，公司办理相应减资登记手续。此后，东银富海企业于2017年4月7日作出回复函，表示接受要约同意解除《增资协议》。由此可知，《增资协议》的解除，是由浩雅方大公司各股东通过召开股东会协商一致的结果。此外，浩雅方大公司于2017年4月19日、9月30日向东银富海企业两次转款用途均标明为“退投资款”，显然系实际履行要约和承诺函中约定的退款义务的行为，现东银实业公司却不顾原审中自认事实，改称前述款项的性质为按照《增资协议》之约定支付“股权回购款”，明显不能自圆其说。3、《关于股权投资款要约的回复函》系浩雅方大各股东真实意思表示，向东银富海企业返还投资款的主体和责任人是浩雅方大公司而与陈家效、赵金叶、李秀芳三位自然人无关。首先，《增资协议》的签订主体为甲、乙、丙三方，甲方为东银富海企业，乙方为陈家效、赵金叶、李秀芳三位自然人股东，丙方为目标公司浩雅方大公司。因此，《增资协议》若要解除，必须由订立协议的三方形成合意，而绝不可能仅由其中双方单独完成或其中双方协商一致仅解除彼此之间的权利义务关系，而协议的其他条款仍继续履行。因此，东银实业公司有关《增资协议》的解除仅发生在东银富海企业和浩雅方大公司之间的说法明显不能成立。其次，有鉴于邀约承诺函的发出和减资股东会决议的作出是在同一天、邀约承诺函中明确约定了“现经我司原股东、管理层研究，提出如下解决方案并发出要约”等相关事实，可以轻易推定邀约承诺函的发出，可以代表陈家效、赵金叶、李秀芳三位浩雅方大公司自然人股东的真实意思表示，即有关解除《增资协议》的邀约承诺函、回复函之内容能够代表《增资协议》签订各方的共同意愿，真实有效。此外，既然邀约承诺函中明确约定“我司拟积极筹措资金，承诺向东银富海企业退还全部投资款，各方同意解除《增资协议》且增资协议各方互不追究责任及不支付任何补偿”、东银富海企业在回复函中亦明确表示“同意要约，即东银富海企业同意贵司提前归还股权投资款，解除增资协议，且增资协议各方互不追究责任及不支付任何补偿”。由此可知，按照邀约承诺函、回复函之约定，向东银富海企业承担返还投资款的责任主体是浩雅方大公司而非陈家效、赵金叶、李秀芳三位自然人股东，且东银富海企业无权向三位自然人股东追究责任并要求支付补偿。因此，只要东银实业公司认可回复函有效，则亦应认可回复函中有关投资款由浩雅方大公司以公司财产进行返还的约定，无权要求三位自然人股东承担任何责任。二、原审法院依法判决驳回东银实业公司的诉讼请求适用法律无误，东银实业公司无权在本诉中变更诉讼请求。东银实业公司在上诉状中主张的证据规则和全国法院民商事审判工作会议纪要中的相关规定，核心内容均是法院在诉讼过程中如果发现案件诉争的基础法律关系或诉争合同效力与东银实业公司主张的不一致，法院应向其释明并告知可变更诉讼请求。然而，本案中诉争的基础法律关系是双方基于《增资协议》产生的权利义务关系，诉争的合同是《增资协议》本身，因此无论从基础法律关系上还是诉争合同效力上而言，东银实业公司的认知与法院的认定均不存在偏差。双方只是对增资协议是否已经解除的事实存在争议，这一点恰恰是本案中原审法院总结和归纳的争议焦点，需要原审法院综合各方证据予以认定。因此，原审法院在本案一审过程中并不存在对东银实业公司可变更诉讼请求的释明义务。原审法院认定《增资协议》已经解除后，东银富海企业如果认为浩雅方大公司尚有后合同义务未履行，可执邀约承诺函、回复函作为诉争合同另案起诉要求浩雅方大公司承担相应义务。而东银实业公司作为东银富海企业的有限合伙人，如果认为五台山电子公司作为执行事务合伙人在《增资协议》解除过程中实施了任何损害合作企业利益的行为，可以按照原审法院之判决“另循刑事或民事法律途径解决”，而无权在本案中进行上诉并提出相关上诉请求。三、东银实业公司不是提起本案诉讼的适格法律主体，提起本案诉讼明显不符合《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第（七）项之规定。1、五台山电子公司不存在法定的执行事务合伙人怠于行使权利的情形。五台山电子公司作为东银富海企业的执行事务合伙人，在代表东银富海企业签订《增资协议》后，即成为浩雅方大公司的实际控制人，无论是对于增资款项的具体支配、使用问题，还是后续与浩雅方大公司其他股东洽商、签署解除《增资协议》事宜文件等，五台山电子公司及东银富海企业执行事务合伙人代表徐斌武均能够直接代表东银富海企业、浩雅方大公司直接行使相关权利，甚至完全无视赵金叶作为持有浩雅方大公司10.29%股权的股东地位，在原本依照《增资协议》约定应当召开股东会并形成决议通过的事项时，均从未召集、通知赵金叶参加股东会进行表决而径自作出决定。五台山电子公司这些行为表明其作为东银富海企业的执行事务合伙人，始终在代表东银富海企业积极执行合伙事务，根本不存在《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第（七）项规定的“执行事务合伙人怠于行使权利”之情形。因此东银实业公司主张依照此项法律规定提起本案诉讼明显不能成立。2、东银实业公司应当依照《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第（六）项之规定，仅将五台山电子公司作为被告提起诉讼。根据东银实业公司在一审诉讼程序中的相关表述，东银实业公司实际真实的意思是认为五台山电子公司在作为东银富海企业执行事务合伙人执行合伙事务的过程中，主动实施了包括将部分增资款及委托贷款转借给自己使用等严重损害东银富海企业利益的行为，这样的行为显然应当适用《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第（六）项之规定，即“在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼”。四、因浩雅方大公司签订《增资协议》后由东银富海企业实际控制，故赵金叶作为小股东无法参与经营决策，不应对增资协议的履行承担任何责任。1、关于《增资协议》签订的背景情况。浩雅方大公司引入东银富海企业作为新股东签订《增资协议》实际上是李秀芳与徐斌武一手策划的，并非赵金叶的真实意愿。赵金叶本人对于增资扩股持反对意见，但无奈自身持有浩雅方大公司的股权份额在决议表决时没有话语权，故此被迫签订了《增资协议》。2、《增资协议》签订后，浩雅方大公司由东银富海企业相关人员实际控制，赵金叶无权参与浩雅方大公司的经营决策管理，不应承担任何违约责任和过错责任。《增资协议》签订后，浩雅方大公司股权结构变更为东银富海企业持股42.8%，李秀芳持股9.43%，二者合计持有公司股权已过半数。此时，适逢董事长陈家效（持股比例37.43%）因病长期入院治疗无暇打理公司事务，浩雅方大公司就此由东银富海企业执行合伙代表徐斌武和李秀芳实际控制，以上事实在一审诉讼程序中均已得到各方的一致确认。因此，浩雅方大公司原本依照《增资协议》应当召开股东会、董事会表决通过的事项，实际上均没有启动股东会、董事会的通知和召集程序而由前述二人径自决定，由此才可能形成了浩雅方大公司将部分增资款、银行贷款直接出借给五台山电子公司使用的行为。对此，赵金叶作为浩雅方大公司的小股东，毫不知情且无能为力。在这种情况下，赵金叶认为自身无法依照《增资协议》的约定实际参与浩雅方大公司的经营决策并非自身存在违约行为或怠于行使自身权利的行为导致的，因此不应对《增资协议》的履行承担任何违约或过错责任。请求驳回东银实业公司的上诉请求。针对东银实业公司的上诉，李秀芳书面答辩称：一、东银实业公司诉请所依据的《增资协议》，各方已经在2017年3月28日协商解除，已经解除的协议自解除之日起对各方不再具有法律约束力。1、解除增资协议经过浩雅方大公司全体股东同意，并形成股东会决议。2017年3月28日，东银富海企业、李秀芳、赵金叶、陈家效所有浩雅方大公司的全体股东召开股东会会议，一致同意解除原增资协议、东银富海企业不再成为浩雅方大公司的股东。决议内容形成股东会决议，由浩雅方大公司所有股东签字盖章，东银富海企业亦在股东会决议上盖章。2、解除增资协议、返还股权投资款一事再次以要约函和回复函的形式得到协议各方的确认。2017年3月28日，浩雅方大公司向东银实业公司、东银富海企业发出《股权投资款的要约承诺函》，要求解除增资协议，返还原东银富海企业的9000万股权投资款；2017年4月7日，东银富海企业向浩雅方大公司回复《关于股权投资款要约的回复函》，同意解除《增资协议》、返还9000万股权投资款的要约。根据合同法第91条的规定，《增资协议》解除后原权利义务终止。3、《增资协议》已经解除的事实不但有书面协议予以证明，而且还得到了当事各方的实际履行，充分说明《增资协议》的解除不仅得到了东银富海企业的同意，同时也得到了东银实业公司的同意。（1）东银富海企业向浩雅方大公司出具的《退股款收款账户信息》，要求浩雅方大公司将股权投资款支付至东银富海企业在交通银行的账户。（2）浩雅方大公司于2017年4月19日、2017年9月30日向东银富海企业的账户分两笔返还2700万股权投资款的转款凭证，汇款凭证上均注明“归还投资款”。（3）东银富海企业在2017年4月28日向东银实业公司转账2000万的汇款凭证，该凭证上注明汇款用途为“退还LP份额认购款”。（4）东银富海企业在2017年10月9日向东银实业公司转账700万的汇款凭证，该凭证上注明汇款用途为“还北京浩雅项目投资款”。从上述事实均可以说明，不论是东银实业公司，还是东银富海企业对浩雅方大公司项目增资协议已经解除是一致认可的。东银实业公司所主张《增资协议》未解除这一事实是不成立的。二、在《增资协议》解除之后，东银富海企业与浩雅方大公司就后续事宜如何处理形成了协议，并已实际履行，李秀芳不是善后协议的当事人，也没有就善后协议的履行提供过任何保证或者承诺，不应为善后协议承担责任。东银富海企业与浩雅方大公司就协议解除后的善后问题形成如下协议：（1）解除《增资协议》（对股东会决议的再次强调）；（2）返还东银富海企业投资的9000万股权投资款（如不按时返还需承担逾期部分10%的资金占用费）；（3）互不追究违约责任。善后协议当事人东银富海企业和浩雅方大公司应该按照《增资协议》解除后的协议处理各自的权利义务，而李秀芳不是其中的当事人。三、东银实业公司在一审中的诉请是要求李秀芳向东银富海企业支付股权回购款和资金占用费、未能履行预测盈利补偿义务的违约金，因这两项诉请依据的《增资协议》这个基础已经不存在，且原增资协议各方已经协议解除后约定互不承担违约责任，因此东银实业公司的诉请已经没有法律依据和事实依据，依法应当驳回其上诉请求。四、李秀芳也不应当承担返还股权投资款的责任。东银富海企业的股权投资款支付给浩雅方大公司，李秀芳不是股权投资款的收款人；李秀芳也没有就返还股权投资款与东银富海企业签订有任何保证责任，依法也不应该承担保证义务。五、从公平角度而言，东银实业公司要求李秀芳承担回购责任和利润补偿责任也不公平。1、李秀芳在《增资协议》签订后只是公司的小股东，仅占有9.43%的股权，对公司决策没有任何影响力。2、东银富海企业委派的人员控制着公司董事会的3名人选，且对董事会决议具有一票否决权。所有经营决策都有东银富海企业的人员决定。3、东银富海企业委派的财务总监控制着浩雅方大公司所有的财务支出，没有东银富海企业委派的人员同意，没有办法支出任何一笔款项。4、东银富海企业已经直接或者间接从浩雅方大公司转走资金8200万元，在此情形下，让不具备任何决策权的小股东继续按照9000万的基础承担责任也不公平。请求驳回东银实业公司的上诉请求，维持一审判决。针对东银实业公司的上诉，浩雅方大公司书面答辩称：一、东银实业公司诉请所依据的《增资协议》，各方已经在2017年3月28日协商解除，已经解除的协议自解除之日起对各方不再具有法律约束力。1、解除《增资协议》经过浩雅方大公司全体股东同意，并形成股东会决议。东银富海企业亦在股东会决议上盖章。2、解除《增资协议》、返还股权投资款一事再次以要约函和回复函的形式得到协议各方的确认。二、《增资协议》解除后，相关各方就后续事项已经明确约定互不追究责任及不支付任何补偿。该事实从2017年3月28日的《股权投资款的要约承诺函》、2017年4月7日的《关于股权投资款要约的回复函》中均有明确的记载。三、《增资协议》已经解除的事实不但有书面协议予以证明，而且还得到了当事各方的实际履行。四、从东银富海企业印章由东银实业公司保管，及东银富海企业财务人员姚丽芳（同时也是其执行事务合伙人五台山电子公司的财务人员）将浩雅方大公司投资款分两次支付给东银实业公司，且均注明“返还LP股权投资款”的情况来看，东银实业公司和东银富海企业对解除增资协议一事完全知情并同意。五、浩雅方大公司没有及时将股权投资款完全返还的原因是东银富海企业的执行事务合伙人将浩雅方大公司的款项以借款的形式转出，没有及时归还浩雅方大公司。六、浩雅方大公司正在想法设法筹集资金，争取早日将剩余股权投资款退还完毕。请求依法驳回东银实业公司的上诉请求。针对东银实业公司的上诉，路得药业公司书面答辩称：一、东银实业公司诉请所依据的《增资协议》，各方已经在2017年3月28日协商解除，已经解除的协议自解除之日起对各方不再具有法律约束力。二、《增资协议》已经解除的事实不但有书面协议予以证明，而且还得到了当事各方的实际履行。三、路得药业公司的保证责任因《增资协议》解除而解除。从保证合同文本内容来看，路得药业公司在保证合同中承担的责任是：在增资第四年、第五年陈家效、赵金叶及李秀芳应当以约定的回购价回购东银富海企业股权的责任（见保证合同第二条），而不是保证浩雅方大公司返还股权投资款的保证责任。而回购责任因《增资协议》的解除已经不存在，路得药业公司的保证责任也就无从谈起。四、协议解除后，相关各方就后续事项已经明确约定互不追究责任及不支付任何补偿。五、返还股权投资款的责任不在路得药业公司的保证范围之内，要求路得药业公司承担保证责任的基础也不存在。在增资协议解除之后，增资协议各方就后续事宜如何处理形成了如下协议：（1）解除增资协议（对股东会决议的再次强调）；（2）浩雅方大公司返还东银富海企业投资的9000万股权投资款（如不按时返还需承担逾期部分10%的资金占用费）；（3）互不追究违约责任。而上述内容不在保证合同担保范围之内。六、从公平角度而言，东银实业公司要求李秀芳、陈家效、赵金叶承担回购责任和利润补偿责任与情理不公平，与法无据。1、在《增资协议》签订后东银富海企业占有42.86%的股权，是浩雅方大公司的第一大股东。2、东银富海企业委派的人员控制着公司董事会的3名人选，且对董事会决议具有一票否决权。所有经营决策都有东银富海企业的人员决定，对浩雅方大公司拥有绝对的决策权。3、东银富海企业委派的财务总监控制着浩雅方大公司所有的财务支出，没有东银富海企业委派的人员同意，没有办法支出任何一笔款项。4、东银富海企业已经直接或者间接从浩雅方大转走资金8200万元，在此情形下，东银实业公司要求李秀芳、陈家效、赵金叶继续按照9000万的基础承担责任也不公平。七、最重要的是，路得药业公司的保证合同未经股东会决议，也没有任何股东会讨论的文件，根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定是无效合同，保证合同无效，保证人的保证责任也不存在。请求驳回东银实业公司的上诉请求，维持一审判决。针对东银实业公司的上诉，东银富海企业答辩称：一、东银实业公司不是本案适格原告。根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条的规定，只有在执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人才可以为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。本案中，东银实业公司没有证据证明东银富海企业的执行事务合伙人五台山电子公司有怠于行使权利的行为。国家一直在倡导多途径化解纠纷，提起诉讼不是主张债权的唯一途径，在很多情况下也不是最优选择。在浩雅方大公司经营出现困境时，执行事务合伙人一直在积极沟通，寻找合适的投资人，尝试对浩雅方大公司进行资产盘活、使其财务情况好转，以便收回投资。在执行事务合伙人的联系下，2018年12月，河南世康中医药大数据有限公司与浩雅方大公司签订了《股权并购框架协议》。该协议的签订可证明执行事务合伙人在努力化解纠纷，没有怠于履职。另外，东银实业公司在执行事务合伙人正常履职的情况下自行提起诉讼，且未向法院提供有效送达地址，而是选择公告送达。执行事务合伙人在网上查询到涉诉信息后主动联系法院要求参加诉讼，该行为也可证明执行事务合伙人在积极参与纠纷的化解，而不是怠于履职。综上，东银富海企业的执行事务合伙人五台山电子公司及代表没有怠于行使权利的行为，东银实业公司代位诉讼的前提条件不具备，东银实业公司不是本案适格原告。一审判决仅基于执行事务合伙人没有提起诉讼就认定其怠于行使权力，属于事实认定错误。二、《增资协议》没有解除，各方仍应根据协议约定履行协议义务，一审判决对相关事实认定错误。（一）《股权投资款的要约承诺函》未送达东银富海企业，对东银富海企业不产生要约的法律效力。浩雅方大公司从未向东银富海企业发送过该函，该函的抬头明确显示接受人为东银实业公司，而东银实业公司即不是《增资协议》的当事人，同时作为有限合伙人，不能对外代表有限合伙企业，不能处理任何合伙事务。根据合同法第十六条的规定，要约到达受要约人时生效。由于东银富海企业及执行事务合伙人从未收到过该函，故该要约对东银富海企业不发生法律效力。（二）东银富海企业从未出具过《关于股权投资款要约的回复函》，也没有做出过解除《增资协议》的意思表示，浩雅方大公司不是善意相对人，该回复函不具有真实性，不产生解除《增资协议》的法律效果。第一，该回复函不具有真实性，东银富海企业没有做出过解除《增资协议》的意思表示。东银富海企业从未收到过前述要约承诺函，也不可能基于该“要约”做出任何“承诺”。民事法律行为成立的前提是各方意思表示一致。本案中，东银富海企业没有做出过解除《增资协议》的意思表示。同时，浩雅方大公司出具的《关于股权投资款的承诺函》中明确，直至2017年12月22日，浩雅方大公司未收到东银实业公司及东银富海企业关于要约承诺函的任何回复，而《关于股权投资款要约的回复函》的落款时间是2017年4月7日，浩雅方大公司出具的两份函件内容相互矛盾。一审庭审时，虽经多次询问，浩雅方大公司对于《股权投资款的要约承诺函》和《关于股权投资款要约的回复函》的签署及送达情况仍避而不谈，对回复函的取得不能做出合理解释。另外，浩雅方大公司尚欠东银富海企业7200万元委托贷款未偿还，在此种情形下，放弃股东身份显然不利于后续债权的实现，东银富海企业解除《增资协议》不符合逻辑。故《关于股权投资款要约的回复函》不具有真实性，不可作为认定案件事实的依据。东银富海企业没有做出过解除《增资协议》的意思表示，该回复函对东银富海企业不产生法律约束力。第二，浩雅方大公司不是善意相对人，本案不存在表见代理。本案存在“人章分离”的情形，根据合伙企业法及《合伙协议》的约定，执行事务合伙人及代表是合伙企业意志的代表机关。浩雅方大公司在明知东银实业公司不能执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业的情况下，将《股权投资款的要约承诺函》发送给东银实业公司，越过东银富海企业以及执行事务合伙人，与有限合伙人私下商议，存在过错。浩雅方大公司通过非正常渠道取得回复函，且直至一审开庭前都在向东银富海企业及执行事务合伙人隐瞒该行为。一审庭审时，虽经多次询问，浩雅方大公司对于前述函件的签署及送达情况仍避而不谈。故《关于股权投资款要约的回复函》不能代表东银富海企业的意思表示，本案也不存在表见代理的情形，该回复函不产生解除《增资协议》的法律效果。第三，要约和承诺不是用于解除合同的法定方式。首先，本案中不存在有效的要约及承诺行为。其次，根据《中华人民共和国合同法》第十四条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，不是用于解除合同的法定方式。该法第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，《增资协议》由五方主体共同签订，如果解除，也应该由五方主体协商一致，共同签订解除协议，本案各方并未就此事进行过协商，也从未签订过解除协议。第四，浩雅方大公司2017年3月28日减资的《股东会会议决议》不成立。首先，浩雅方大公司未于2017年3月28日召开股东会，东银富海企业及执行事务合伙人未接收过召开股东会的通知，也未参加过该股东会，更未在该股东会决议上用印。一审庭审时浩雅方大公司也未能对股东会的召开情况作出说明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条的规定，2017年3月28日的《股东会会议决议》不成立。其次，根据浩雅方大公司的陈述，其出具《股权投资款的要约承诺函》首次提出解除《增资协议》的时间是2017年3月28日，浩雅方大公司不可能在当天就将该函送达位于深圳的东银实业公司并取得回复，客观上也不可能在当天召开股东会并确定东银富海企业退出股权投资。综上，一审判决认定《增资协议》于2017年3月28日通过要约和承诺的方式进行了解除，属于事实认定错误。2017年4月7日的回复函不产生解除《增资协议》的法律效果，且浩雅方大公司在2017年12月22日出具《关于股权投资款的承诺函》时也认为《增资协议》没有解除。故《关于股权投资款要约的回复函》不具有真实性，不能作为认定案件事实的依据。三、一审判决认定浩雅方大公司完全没有按照《增资协议》使用增资款，属于事实认定错误。浩雅方大公司收到增资款后，即增资1500万元注册资本，并变更工商登记；之后浩雅方大公司根据《增资协议》的约定，收购漯河南街村全威制药股份有限公司5950万元股份，占总股权比例的70%，并于2016年9月2日变更工商登记。一审判决认定浩雅方大公司完全没有按照《增资协议》使用增资款，属于事实认定错误。《增资协议》并未解除，各方当事人仍应根据协议约定履行协议义务。东银实业公司向一审法院起诉请求：一、陈家效、赵金叶、李秀芳、浩雅方大公司、路得药业公司向东银富海企业支付股权回购款共计11210万元[其中本金9000万元；资金占用费2210万元（按照年息10%从2016年8月15日暂计至2019年1月15日），之后的资金占用费继续按照年息10%计算至款项全部付清之日止]；二、陈家效、赵金叶、李秀芳向东银富海企业支付未能履行盈利预测补偿义务的违约金65038378.9元（其中，2016年度为25739334.6元、2017年度为39299044.3元）；三、路得药业公司对上述第一项和第二项债务承担连带清偿责任；四、本案全部诉讼费用（包括：保全费、担保费、公告费、律师费等）由陈家效、赵金叶、李秀芳、浩雅方大公司、路得药业公司共同承担。一审法院认定事实：2015年1月12日，东银实业公司与五台山电子公司共同出资设立东银富海企业，五台山电子公司为普通合伙人，东银实业公司为有限合伙人，执行事务合伙人代表为徐斌武。2016年8月11日，东银富海企业作为甲方，陈家效、赵金叶、李秀芳共同作为乙方、浩雅方大公司作为丙方签订了《增资协议》及《补充协议》。约定：由东银富海企业向浩雅方大公司投资9000万元，其中1500万元计入注册资本，7500万元计入资本公积，增资完成后，浩雅方大公司注册资本增加到3500万元，东银富海企业持有浩雅方大公司股权比例为42.86%。各方协商一致，该增资款项仅用于浩雅方大公司收购全威制药公司股权及该公司后续设备改造和经营；如有资金剩余，可用于公司日常生产经营，但不得用于其它用途。丙方未按照本条约定使用增资款项的，甲方可同时要求乙方、丙方回购甲方持有的公司股权，回购价格包括增资款本金及按照年息10%计算的资金占用费。《增资协议》第5条公司增资后的法人治理约定，丙方重新设立董事会，由5名董事组成，其中3名董事由甲方委派，甲方委派当事人对包括制定公司基本管理制度、审批公司及子公司交易金额3000万余以下的对外投资、担保或借款、对外100万余且不足3000万元对外款项支付等等在内的15项事项的董事会决议事项具有一票否决权。《增资协议》第7条业绩承诺和盈利预测补偿中约定：乙方承诺在2016年度，可供分配利润不低于2600万元，实际向股东分配的利润不低于1300万元；2017年度，经审计的税后净利润不低于3600万元；2018年度，经审计的税后净利润不低于5400万元。如各承诺年度，丙方经审计的净利润低于承诺标准，乙方在审计报告出具后10日内以现金追加公司投资资本金的方式向丙方支付盈利补偿款。某承诺年度业绩补偿款=该年度承诺净利润-该年度经审计的净利润。乙方未能在审计报告出具后10日内以现金补足盈利补偿款的，视为违约，甲方有权要求乙方承担违约责任，并支付与盈利预测补偿款等额的违约金。同日，东银富海企业又与路得药业公司签订了一份《保证合同》。约定路得药业公司为东银富海企业向浩雅方大公司增资取得营业执照后第四年、第五年要求浩雅方大公司股东陈家效、赵金叶及李秀芳，以《增资协议》之补充协议约定回购价格回购东银富海企业持有的浩雅方大公司的42.86%股权提供担保。担保人在13500万元范围内提供最高额保证担保。保证方式为连带责任保证。同日，浩雅方大公司董事会、股东会完成了一系列决议及公司章程修改文件的签署工作。其中，变更公司董事及经理，委任陈家效、赵金叶、徐斌武、单博和董心怡为公司董事，徐斌武、单博和董心怡对董事会事项有一票否决权。上述协议签订后，2016年8月15日，东银实业公司向东银富海企业转款9000万元，东银富海企业当即将投资款转付浩雅方大公司。2016年8月18日，浩雅方大公司通过网上银行分六笔共向路得药业公司支付3000万元。路得药业公司均出具了收据。当日，路得药业公司分两笔转付给徐斌武，业务回单注明借款。一份日期为2016年8月26日的手写《收条》载明：魏汴生向单位为东银富海企业的姚丽芳移交了浩雅方大公司审批Ｕ盾一枚，对应账户信息为工行马连道茶城支行，账户号码：02×××21。2017年1月17日，五台山电子公司向路得药业公司转款2000万元。一份日期为2017年1月17日、加盖有五台山电子公司盖章和徐斌武个人私章的《代付款证明》载明：上述款项是五台山电子公司代徐斌武偿还借款；2017年1月18日，路得药业公司向浩雅方大公司转付了2000万元。在上述操作期间的2016年10月14日，五台山电子公司向浩雅方大公司出具借款申请，要求向浩雅方大借款2500万元，借期3个月，年化利率10%，到期一次还本付息。2016年10月17日，浩雅方大公司向五台山电子公司支付2500万元。到期的2017年1月17日，五台山电子公司向浩雅方大公司偿还了2500万元。2017年1月20日，五台山电子公司向浩雅方大公司出具两份借款申请，要求借款2笔，分别为2000万元和2500万元，借期3个月，年化利率11%，到期一次还本付息。浩雅方大公司将上述两笔款项合计4500万元支付给了五台山电子公司。后因上述两笔借款到期未还，2017年5月11日，浩雅方大公司与五台山电子公司签订一份《协议》，约定因上述借款未按时偿还，全部款项均按照年化利率12.5%计算利息。五台山电子公司须在2018年9月30日前将全部本息支付给浩雅方大公司，否则按照日0.05%计算违约金。各方均认可上述款项未偿还。2017年3月28日，陈家效、李秀芳、赵金叶在一份浩雅方大公司《股东会会议决议》上签字，东银富海企业加盖了印章。内容为浩雅方大公司决定减少注册资本。由3500万元减少为2000万元，东银富海企业所占42.86%的股份，分别摊分到陈家效、李秀芳、赵金叶持有。也即股东和资金恢复到增资前的状态。同日，浩雅方大公司向东银实业公司出具了《股权投资款的邀约承诺函》，主要内容为公司经营存在不确定性，过去未完成承诺经营利润，未来完成有难度，为此提出如下解决方案并向东银富海企业发出要约：各方同意解除《增资协议》，浩雅方大公司承诺退还东银富海企业9000万元全部股权投资款，且增资协议各方互不追究责任及不支付补偿款。如果东银实业公司及东银富海企业同意上述方案，则承诺在2017年4月15日之前先行退还2000万元股权投资款，剩余7000万元于2017年8月31日前全部退还，且按年化10%支付资金占用费。浩雅方大公司与东银富海企业配合在2017年8月31日办理相应的减资登记手续。一份时间为2017年4月7日、加盖了东银富海企业和浩雅方大公司印章的《关于股权投资款要约的回复函》，主要内容为：收到3月28日《股权投资款的邀约承诺函》，经研究同意解除接受要约，即解除《增资协议》，提前归还9000万元投资款，各方互不追究责任及不支付任何补偿。2017年3月30日，浩雅方大公司在《北京晚报》上刊登公告，对公司前述减资决议进行公告。2017年4月19日，浩雅方大公司向东银富海企业转款2000万元，用途标明为退投资款。同年9月30日，浩雅方大公司向东银富海企业转款700万元，用途标明为退投资款。两份交通银行结算业务申请书显示，东银富海企业收到上述两笔退款后的2017年4月28日和10月9日，分别将两笔款转付给东银实业公司，转款用途分别载明：“返还LP份额认购款”和“还北京浩雅项目投资款”。一审法院另查明，一份时间为2017年1月11日、签约双方为陈家效和李秀芳的《协议》，约定陈家效将其在浩雅方大公司的全部股东权益转让给李秀芳，对价为零，此次协议由东银富海企业和徐斌武见证和认同。徐斌武在《协议》上签名。一份时间为2017年3月28日、东银富海企业盖章、陈家效、李秀芳和赵金叶签名的《声明函》载明：“经内部充分沟通协商，一致同意陈家效个人名下全部股权全部授予给李秀芳，与次股权相关的责权利（含东银富海企业通过中国银行委托贷款给浩雅方大公司的股东个人担保责任）由李秀芳追加其持有的临颍路德生物科技有限公司承担连带担保责任。另浩雅方大公司法人代表、董事长的身份也一并移交给李秀芳，与此身份相关的责权利全部由李秀芳享受和承担。”同日，一份由东银富海企业盖章、陈家效、李秀芳和赵金叶签名的浩雅方大公司《股东会会议决议》：同意变更法定代表人和公司章程修正案；同日浩雅方大公司发布《人事任命决定》：从即日起李秀芳行使董事长职权；同日，陈家效和李秀芳签署《董事长离任工作交接单》。次日，陈家效和李秀芳签订一份《股权转让协议》和《委托协议》，约定陈家效将其持有的浩雅方大公司37.43%的股权零对价转让给李秀芳，同时李秀芳委托陈家效代持至股权变更登记之日止。再查，东银实业公司和东银富海企业均承认从东银富海企业设立之初，东银富海企业的印章就由东银实业公司保管掌握。东银富海企业主张与东银实业公司关于东银富海企业印章使用有相应的流程管理规定，每次东银富海企业需要使用印章时，需要召开合伙人会议，形成合伙人决议，合伙人决议上需要加盖东银实业公司、东银富海企业及五台山电子公司印章后，东银富海企业才能对外用印。东银实业公司主张五台山电子公司是东银富海企业的执行事务合伙人，长期负责浩雅方大公司的监督、管理，为了方便工作，在各方提前达成共识的情况下，东银实业公司会将东银富海企业的印鉴交付给执行事务合伙人负责人徐斌武使用。还查明，东银实业公司提交的盖有浩雅方大公司印章的两份《利润表》显示，2016年净利润为260665.44元，2017年净利润为-3299044.26元。东银实业公司于2018年10月16日向东银富海企业执行事务合伙人五台山电子公司及执行事务合伙人代表徐斌武发出《通知函》，要求履行《合伙协议》赋予的职责，维护合伙企业权益，东银实业公司遂提起本案诉讼。为本案诉讼和申请财产保全，东银实业公司向中华联合财产保险股份有限公司支付保险费106800元，与广东福强律师事务所签订《风险代理协议》和《补充协议》，并支付律师费30万元。该案诉讼过程中，各方承认东银富海企业曾经通过中国银行委托贷款给浩雅方大公司7000万元。一审法院认为：该案为股东代表诉讼。数被告辩称及第三人述称浩雅方大公司与东银富海企业存在基于增资或担保的合同关系，而与东银实业公司不存在合同关系，东银实业公司越过东银富海企业提起该案诉讼，属于主体不适格。对此，法院认为，东银实业公司作为有限合伙企业东银富海企业的有限合伙人，主张东银富海企业的执行事务合伙人五台山电子公司在处理对浩雅方大公司投资项目事务时怠于行使权利，为了维护合伙企业的利益，以自己的名义提起该案诉讼，请求判令数被告依照《增资协议》及其《补充协议》约定，向合伙企业东银富海企业支付业绩补偿款等，符合《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第七项之规定，故东银实业公司主体适格。该案争议的焦点仅仅是东银实业公司的请求是否具有事实依据。首先，根据一审法院查明事实，统观各方交易过程，在东银富海企业向浩雅方大公司增资过程中，根据《增资协议》约定东银富海企业实际控制了浩雅方大公司董事会和财务管理，在9000万元增资款一到账（期间还包括委托贷款7000万元），完全没有按照《增资协议》要求使用增资款，而是旋即通过让人眼花缭乱的转账操作，由东银富海企业执行事务合伙人五台山电子公司及负责人徐斌武实际占有借用浩雅方大公司资金数千万元，然后在数月内的2017年3月又解除《增资协议》，这并不能仅仅以国家医药销售政策调整带来的经营环境变化来解释。浩雅方大公司董事会、股东会以及股东之间，往往在同一天作出各种书面的决议、协议、声明函件或者交接清单，粗糙潦草，完全违反经验规则和经营管理常识。因此，该案不能排除执行事务合伙人五台山电子公司及其负责人徐斌武利用增资的机会，通过浩雅方大公司挪用占有增资款及相关贷款的可能，也不能排除浩雅方大公司股东（或部分股东）即该案其他自然人被告部分或全部参与、配合的可能。虽然证据尚不足以认定东银实业公司对此也明知和放任，但法院认为该案同样不能排除东银实业公司也被徐斌武控制或者参与配合的可能。其次，也是最关键的，即使《增资协议》是各方真实意思表示，该《增资协议》也于2017年3月28日通过要约和承诺的方式进行了解除。2017年3月28日，陈家效、李秀芳、赵金叶在一份浩雅方大公司《股东会会议决议》上签字，东银富海企业加盖了印章。内容为浩雅方大公司决定减少注册资本，由3500万元减少为2000万元，东银富海企业所占42.86%的股份，分别摊分到陈家效、李秀芳、赵金叶持有。也即股东和资金恢复到增资前的状态。同日，浩雅方大公司向东银实业公司出具了《股权投资款的邀约承诺函》，主要内容为各方同意解除《增资协议》，浩雅方大公司承诺退还东银富海企业9000万元全部股权投资款，且增资协议各方互不追究责任及不支付补偿款。2017年3月30日，浩雅方大公司在《北京晚报》上刊登减资公告，2017年4月7日、加盖了东银富海企业和浩雅方大公司印章的《关于股权投资款要约的回复函》，主要内容为：收到3月28日《股权投资款的邀约承诺函》，经研究同意解除接受要约，即解除《增资协议》，提前归还9000万元投资款，各方互不追究责任及不支付任何补偿。通观整个过程，尽管东银实业公司和东银富海企业关于东银富海企业印鉴保管使用流程各执一词，但是双方均认可从东银富海企业设立之初，公司印章即由东银实业公司保管，无论如东银富海企业所言，浩雅方大公司关于解除《增资协议》的股东会决议和《关于股权投资款要约的回复函》盖章确认行为是东银实业公司背着东银富海企业与数被告私下进行的无效行为，还是如东银实业公司所言是事先达成共识情况下，将印章交由徐斌武直接使用，东银实业公司对解除《增资协议》是明知的，而且也没有提出异议。不仅如此，这也为其收取2700万元投资退款行为所佐证。2017年4月19日和9月30日，浩雅方大公司分别向东银富海企业转款2000万元和700万元，用途标明为退投资款。两份交通银行结算业务申请书显示，东银富海企业收到上述两笔退款后的2017年4月28日和10月9日，分别将两笔款转付给东银实业公司，转款用途分别载明：“返还LP份额认购款”和“还北京浩雅项目投资款”。至案件诉讼之前，无任何证据证明，东银实业公司对解除《增资协议》行为提出过异议。因此，其在收取部分投资退款之后，提起该案诉讼要求数被告仍然按照《增资协议》的约定，支付股权回购款本息和违约金，缺乏事实依据。再次，如果东银实业公司认为东银富海企业执行事务合伙人五台山电子公司违反了《合伙协议》的约定，或者五台山电子公司、徐斌武及数被告侵犯了自己的民事权益，可以另循刑事或民事法律途径解决。综上所述，根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第七项、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回东银实业公司的全部诉讼请求。一审案件受理费927491.89元，保全费5000元，合计932491.89元，由东银实业公司自行负担。本院二审期间，东银实业公司提交一份落款时间为2017年12月22日、加盖有“浩雅方大公司印章”的《关于股权投资款的承诺函》复印件及广东华生司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》作为新证据，用以证明：《增资协议》浩雅方大公司直至2017年12月22日没有收到东银实业公司、东银富海企业关于其《股权投资款的邀约承诺函》的任何回函；各方并没有就解除《增资协议》达成一致意见；浩雅方大公司主张收到《关于股权投资款要约的回复函》后分别于2017年4月19日和2017年9月30日向东银富海企业退还2700万元投资款不是事实；该承诺函上加盖的浩雅方大公司印章真实。浩雅方大公司对前述函件的真实性不予确认。经查，东银实业公司提交的《关于股权投资款的承诺函》系复印件，没有原件；前述鉴定意见系东银实业公司在一审判决后单方委托相关鉴定机构所作，鉴定意见书载明的送检检材为扫描件。东银实业公司提交的《关于股权投资款的承诺函》无原件，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条有关“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”的规定，本院依法不予采信。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，《增资协议》第8条股权回购载明：（1）自丙方（浩雅方大公司）本次增资完成后领取新的营业执照之日起第四、第五年，甲方（东银富海企业）可向乙方（陈家效、赵金叶、李秀芳）发出《回购通知书》，要求乙方按照本条第二款的回购价格进行回购。（2）回购价格=甲方实际投资金额（9000万元）×10%/360天×实际投资天数-甲方分红所得。（3）乙方收到甲方发出的《回购通知书》10日内须按照本条第（2）项约定的回购价格向乙方支付回购款项；乙方收到《回购通知书》10日内未向甲方支付全部回购价款的，自第11日起，乙方尚未支付部分应按照万分之五/日向甲方支付违约金。（4）甲方收取全部回购价款后，须配合丙方完成工商变更手续，退出丙方。2017年4月12日，东银富海企业向浩雅方大公司发出《退股款收款账户信息》，载明：“浩雅方大公司，请将我司股权投资款，退还至如下账户：账户名称：深圳东银富海投资合伙企业（有限合伙）；开户行：交通银行郑州经三路支行；账号：41×××23。”本院认为，本案系股东代表诉讼纠纷。本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，本院依法不予审理。根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为涉案《增资协议》是否已经解除问题。本案中，《增资协议》签订后，2017年3月28日，浩雅方大公司向东银实业公司出具了《股权投资款的邀约承诺函》，表明“……浩雅方大公司拟积极筹措资金，承诺退还东银富海企业9000万元全部股权投资款，各方同意解除《增资协议》，且《增资协议》各方互不追究责任及不支付任何补偿……”。同日，东银富海企业、陈家效、李秀芳、赵金叶在浩雅方大公司《股东会会议决议》上签字、盖章。浩雅方大公司减少注册资本金1500万元，东银富海企业退出浩雅方大公司，浩雅方大公司的注册资本、股东持股恢复至增资前状态。东银富海企业、浩雅方大公司在2017年4月7日的《关于股权投资款要约的回复函》上加盖公章，东银富海企业明确“同意浩雅方大公司提前归还9000万元股权投资款，解除《增资协议》，且《增资协议》各方互不追究责任及不支付任何补偿。”2017年3月30日，浩雅方大公司又在《北京晚报》上刊登公告，公告浩雅方大公司前述减资决议。据此，可认定《增资协议》各方已达成解除《增资协议》的一致意思表示。2017年4月12日，东银富海企业向浩雅方大公司发出《退股款收款账户信息》，要求浩雅方大公司将股权投资款退还至约定账户。2017年4月19日，浩雅方大公司向东银富海企业约定账户转款2000万元；2017年9月30日，浩雅方大公司向东银富海企业约定账户转款700万元；转款用途均明确系退投资款。东银富海企业收款后，又分别于2017年4月28日、2017后10月9日，将所收款项汇付至东银实业公司，转款用途分别为“返还LP份额认购款”、“还北京浩雅项目投资款”。在此期间，并无证据显示东银实业公司、东银富海企业仍依据《增资协议》的约定向浩雅方大公司或陈家效、李秀芳、赵金叶等人主张相关违约责任；此时距《增资协议》第8条约定的东银富海企业可要求陈家效、赵金叶、李秀芳回购股权的时间，亦相差甚远。另外，从浩雅方大公司董事会构成看，陈家效、赵金叶、徐斌武、单博和董心怡为公司董事，徐斌武、单博和董心怡对董事会事项有一票否决权；东银实业公司确认单博、董心怡系其工作人员。从前述退款履行事实及浩雅方大公司决策程序看，东银实业公司、东银富海企业对解除《增资协议》、从浩雅方大公司退股的情况均系明知。由此可见，涉案《增资协议》已经由各方协商一致解除。一审诉讼中，东银实业公司对其《关于股权投资款要约的回复函》的真实性并无异议，只是认为《增资协议》尚未解除；东银实业公司上诉主张该回复函真伪不明，缺乏理据，亦与其一审所作确认相悖，本院不予采信。东银实业公司基于《增资协议》的约定，向相关当事人提出支付股权回购款本息、违约金等诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。东银实业公司在明知涉案《增资协议》已经解除并实际收取部分投资退款的情况下，仍代表东银富海企业提起本案诉讼，有关《增资协议》解除后的法律后果、权利主张等事项不属人民法院应予释明的范围。各方当事人如对《增资协议》解除后各自所应承担的民事责任、所享民事权利存在争议，亦可另循法律途径解决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。东银实业公司的上诉缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费772270.33元，由东银实业（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦红梅审 判 员 黄湘燕审 判 员 郑捷夫二〇二〇年九月十七日法官助理 陈 敏书 记 员 朱丽潔