广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2267号上诉人（原审原告）：珠海市广华物业管理有限公司，住所地：珠海市*************，统一社会信用代码：914***********。法定代表人：杨克强，总经理。委托诉讼代理人：王强，广东泾亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温乃电，男，1961年6月24日出生，汉族，住址：广东省珠海市香洲区**********，公民身份号码：441************。上诉人珠海市广华物业管理有限公司（以下简称广华物业公司）因与被上诉人温乃电劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2020）粤0402民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广华物业公司上诉请求：1.撤销（2020）粤0402民初1781号民事判决书，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由温乃电承担。事实与理由：一、一审法院超范围判决广华物业公司向温乃电支付加班费差额违反法律规定，应予撤销。众所周知，《劳动法》第七十九条规定了劳动争议仲裁前置程序，温乃电的仲裁请求是：要求支付2016年3月9日至2019年9月26日平时延长时间、双休日和法定节假日加班工资。很显然温乃电的仲裁请求中并没有提出要求给付加班费差额的主张，但遗憾的是珠劳人仲案字（2019）2286号仲裁裁决书、一审法院（2020）粤0402民初1781号民事判决书均超出了温乃电的请求范围予以裁决。根据《民事诉讼法》、《劳动争议仲裁法》及相关司法解释的规定，民事裁判只能在当事人请求或主张的范围内裁量，而不能超出当事人的请求范围，因此应予撤销一审判决。二、一审法院判决广华物业公司向温乃电支付加班费差额，事实不清，应查清事实后改判。第一，温乃电的工作岗位是保安（门卫）工作，鉴于物业服务公司保安工作的特殊工作性质，公司对保安队全体保安的工作实行轮休制，除一般性的加班已随每月工资发放了加班费以外，其余时间均以安排轮休取而代之，有时下班后保安因休息需要仍在公司睡觉，这显然就不能视为工作，更不能视为加班。有鉴于此，每月在核算加班时，在工资核算单上注明的加班费数额，先行交保安核对，包含温乃电在内的全体保安从未提出于异议，均表示认可，公司才予以发放。温乃电历时多年都不持异议，现却又背信弃义，置自己早已随每月核算单确认过的加班计算结果于不顾，在超出仲裁请求范围的情况下，一审法院判决广华物业公司向温乃电支付所谓的加班费差额，既无事实根据，有无法律依据。第二，温乃电的工资标准在其入职时就已经认可，结合温乃电的工作岗位，参考珠海市最低工资标准，即2018年6月30日前为1650元/月，2018年7月1日后为1720元/月，温乃电2017年3月至12月的月工资为2100元（即1650元的基本工资+450元的加班工资）；2018年1月开始涨到2300元（即1720元的基本工资+580元的加班工资）。一审中广华物业公司也举证证明了温乃电已经领取了加班工资，参照人民法院审理劳动争议案件的若干问题指导意见，如果单位已证明支付了工资，包括加班工资和法定节假日工资，可以认为单位支付的工资已经包含加班工资。广华物业公司举证证明已经支付了加班费，就属于已经完成了举证责任，况且温乃电又未主张加班费的差额。作为保安的温乃电年龄较大，其轮休时间成为常态，在这种情况下，怎么能认为其几乎天天都在上班，节假日都在加班呢？还每天工作长达11小时，这样显然不符合工作常态和事实。事实是在岗期间广华物业公司已经及时足额地向温乃电发放了工资和加班费，毫无拖欠。综上所述，请求二审法院查明事实，正确适用法律，撤销原判，依法改判。针对广华物业公司的上诉，温乃电答辩称：支持一审判决，没有任何异议。广华物业公司的上诉理由没有任何事实和法律依据，应予以驳回。一、一审认定广华物业公司与温乃电存在劳动关系，是正确的，温乃电1961年6月24日出生，2016年3月9日入职广华物业公司，担任保安工作，双方2016年、2017年、2018年、2019年分别签订了书面《劳动合同》，双方已建立合法有效劳动关系，一审判决认定正确。二、温乃电向广华物业公司提供劳动，实行标准工作而且应享受法定休息日、节假日。温乃电在广华物业公司担任保安工作，且双方实行标准工时工作制，即每周工作40小时，应享受法定节假日休息，超出法定工作时间工作或在法定假日工作的均应享受加班待遇，根据《劳动法》规定，温乃电每天12小时，每周工作6天，应予支付加班费，仲裁委员会、一审法院已给出正确裁决。一审法院查明本案相关情况：一、温乃电的入职时间：2016年3月9日。二、签订书面劳动合同情况：广华物业公司、温乃电双方自认已签订劳动合同，但均未向一审法院提供劳动合同文本。三、温乃电的工作岗位：保安队长。四、温乃电的工作时间：广华物业公司主张公司实行的是综合计算工作制，每周工作6天，以月为计算单位，平均工作时间与法定工作时间基本相符，休息时间采取轮休制，温乃电上班只是坐在岗位上，一般都是上班8小时，要去掉吃饭和睡觉的时间，并非12小时都在工作状态。温乃电主张每天工作12小时，每周上班6天，休息1天（不固定在周六日）。五、温乃电的加班情况：温乃电主张2016年3月9日至2019年9月26日期间存在平时延长加班、双休日加班、法定节假日加班的情况，而广华物业公司拒绝发放加班工资。广华物业公司辩称已发放温乃电的加班工资，如遇节假日值班的，值班多少天，之后会给温乃电安排补休多少天。对广华物业公司是否安排了温乃电补休，温乃电庭审回复说不清楚。六、温乃电的工资构成：温乃电主张2017年3月至12月，每月工资是2100元，2018年1月开始涨到2300元。根据广华物业公司提供的2017年9月至2019年1月期间部分的月工资表显示，广华物业公司2017年9月实发工资2280元、2018年2月实发工资2480元、2018年3月实发工资2480元（含加班费800元）、2018年12月实发工资2480元（含加班费730元）、2019年1月实发工资2480元（含加班费730元）、2019年9月实发工资2480元（含加班费730元），上述月份的出勤情况均为“全勤”，领款人一栏均有温乃电的签名。温乃电对工资表的真实性有异议，有部分是不真实的，工资表显示的工资2480元认可，但不包含加班费。七、仲裁请求：2019年9月29日，温乃电向珠海市劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，请求：1.广华物业公司向温乃电支付2016年3月9日至2019年9月26日期间平时延长时间共计3360小时加班工资49896元；2.广华物业公司向温乃电支付2016年3月9日至2019年9月26日双休日加班费39916元；3.广华物业公司向温乃电支付2016年3月9日至2019年9月26日期间法定节假日共计4444小时加班工资39560元。八、仲裁结果：2020年1月3日，仲裁院作出珠劳人仲案字[2019]2286号仲裁裁决：广华物业公司应于本裁决书生效之日起三日内，向温乃电支付2017年9月30日—2019年9月26日期间平时延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资差额共计37114.71元。广华物业公司不服上述裁决，遂向一审法院提起诉讼。九、广华物业公司的诉讼请求：判决广华物业公司不用支付温乃电2017年9月30日至2019年9月26日期间的加班工资差额37114.71元。十、其他需要特别说明的情况：1.温乃电庭审中同意仲裁院认定的其每天上班时间12小时中扣除1小时为吃饭时间，不作为工作时间。2.珠海市劳动人事争议仲裁院在珠劳人仲案字[2019]2286号仲裁裁决书查明以下事实：1.广华物业公司于2017年10月—2018年2月期间未向温乃电发放加班工资；2.广华物业公司于2018年3月—6月期间每月向温乃电发放加班工资800元；3.广华物业公司于2018年7月—2019年9月期间每月向温乃电发放加班工资730元。广华物业公司于2018年3月—2019年9月期间合计发放加班工资14150元。双方对此均无异议。一审法院认为：关于广华物业公司是否应向温乃电支付2017年9月30日至2019年9月26日期间的加班工资问题。《广东省工资支付条例》第十六条第一款：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干解释（三）》第九条：“劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据上述规定，温乃电应就2017年3月26日至2017年9月29日期间的加班事实承担举证责任，广华物业公司应就2017年9月30日至2019年9月26日期间的加班时间承担举证责任。双方如未举证或举证不充分，则各自应承担举证不能的不利后果。本案中，根据广华物业公司提供的工资表可证实温乃电每月实发工资中包含加班费一项，故此，一审法院认为温乃电确实存在加班的事实。广华物业公司主张已向温乃电发放加班费，但除了提供部分的工资表外，并未提供相关的考勤表以及完整的工资表予以佐证，由此，广华物业公司应承担举证不能的后果。关于温乃电主张2017年9月30日至2019年9月26日期间加班时间（平时延时加班、休息日加班、法定节假日加班）问题。根据广华物业公司提供的《工资表》显示，温乃电每月工资构成里面均包含了加班费，且广华物业公司对温乃电两班倒工作制没有异议。温乃电主张每天工作12小时，每周工作6天，上班分白班和夜班，工作时间为两班倒，结合温乃电的工作岗位性质，温乃电自愿扣除1小时/日作为吃饭和休息时间，不作为加班时间，一审法院予以采纳，即温乃电正常工作日每日加班3小时、每周休息日加班1天（每天加班11小时）、每年法定节假日加班11天（每天加班11小时）。关于加班工资计算基数。由于双方没有向一审法院提供劳动合同，结合温乃电的工作岗位性质，温乃电的加班工资以珠海市最低工资标准计算，即2017年9月30日至2018年6月30日为1650元/月、2018年7月1日至2019年9月26日为1720元/月作为计算温乃电2017年9月30日至2019年9月26日期间加班工资计算基数。《广东省工资支付条例》第二十条规定：用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间二资的百分之二百的工资报酬;（三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。据此，广华物业公司应支付温乃电2017年9月30日至2019年9月26日期间的加班工资差额：①平时加班工资：1650元÷21.75天÷8小时×150%×3小时×182天（2017年9月30日至2018年6月30日)+1720元÷21.75天÷8小时×150%×3小时×312天（2018年7月1日至2019年9月26日）=21645元；②休息日加班工资：1650元÷21.75天÷8小时×200%×11小时×40天（2017年9月30日至2018年6月30日)+1720元÷21.75天÷8小时×200%×11小时×64天（2018年7月1日至2019年9月26日）=22262.99元;③法定节假日加班工资：1650元÷21.75天÷8小时×300%×11小时×11天（2017年9月30日至2018年6月30日)+1720元÷21.75天÷8小时×300%×11小时×12天（2018年7月1日至2019年9月26日）=7356.72元，上述①+②+③合计51264.71元，扣除广华物业公司在2018年3月至2019年9月已支付的加班工资14150元（800元×4个月+730元×15个月），广华物业公司还应向温乃电补发上述期间的加班工资37114.71元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《广东省工资支付条例》第十六条第一款、第二十条之规定，一审法院判决如下：广华物业公司于判决发生法律效力之日起三日内向温乃电支付2017年9月30日至2019年9月26日期间平时延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资差额共计37114.71元。如果广华物业公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由广华物业公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，《广东省工资支付条例》第四十八条第一款规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”由于广华物业公司未依法提供温乃电加班记录等台账，一审法院根据温乃电的工作特点酌情确定温乃电每周工作6天，每天工作11小时并无不当，本院予以确认。广华物业公司上诉主张已安排轮休及有时下班后保安因休息需要仍在公司睡觉，无需支付加班费，对此，广华物业公司并未提供证据证明，本院不予采信。广华物业公司上诉主张，温乃电的仲裁请求是要求支付2016年3月9日至2019年9月26日平时延长时间、双休日和法定节假日加班工资,并没有提出要求给付加班费差额的主张，仲裁、一审超出请求裁判。本院认为，温乃电主张上述期间的加班工资当然的包括上述期间的加班工资差额，广华物业公司的理解有误，且仲裁、一审的裁判并未超出温乃电主张的期间及数额，并未超出温乃电的请求，广华物业公司的主张，依据不足，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。广华物业公司的上诉理由，依据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海市广华物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年九月十四日书记员  梁煜平