江西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）赣民再75号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：侯正登，男，1963年9月18日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：夏国蕾，四川果城律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中石化胜利油建工程有限公司。住所地：山东省东营市西四路**。 法定代表人：纪延涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：艾建华，江西豫章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤淑如，江西豫章律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：东营名基建筑安装工程有限责任公司。住。住所地：山东省东营市东营区西三路**/div> 法定代表人：张峰，执行董事。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王永新，男，1958年12月10日出生，汉族，住四川省苍溪县。 原审被告：张贵军，男，汉族，1969年3月23日生，住山东省东营市东营区。 再审申请人侯正登与被申请人中石化胜利油建工程有限公司（以下简称胜利公司）、东营名基建筑安装工程有限责任公司（以下简称名基公司）、王永新、原审被告张贵军建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2018）赣10民终1077号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月13日作出（2019）赣民申1305号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人侯正登及其委托诉讼代理人夏国蕾，被申请人胜利公司委托诉讼代理人艾建华、汤淑如到庭参加诉讼，被申请人名基公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，被申请人王永新、原审被告张贵军经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 侯正登申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。请求：1、撤销一、二审判决；2、改判胜利公司给付侯正登工程款5750027.67元；3、判令胜利公司、名基公司、王永新赔偿侯正登损失2080009.961元；4、本案诉讼费由胜利公司、名基公司、王永新承担。事实与理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、2013年11月10日，胜利公司与名基公司未订立《建筑施工合同》。该合同实际上是无相应建筑资质的王永新个人挂靠名基公司所签。一审庭审中，名基公司已自认挂靠事实，其受领的281万元工程款已经支付给了王永新，王永新对领款281万元的事实也予以了认可，但是原判决对此没有予以认定。2014年3月5日，王永新出具《授权委托书》，将其承包的涉案工程授权委托侯正登全权处理，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之禁止性规定。《建筑施工合同》与《建筑工程承包合同补充协议》自始无效。2、王永新不是涉案工程项目负责人，也没有实际组织施工。王永新没有取得工程类相应专业的注册建造师职业资格，不属于名基公司员工，也未举证其投入建设资金的关键证据，只是一个普普通通的四川民工。3、胜利公司、王永新及侯正登之间的关系。胜利公司员工时守东与王永新恶意串通，将工程分包给王永新个人。王永新借用资质承包涉案工程后，又将工程全部违法转让给了侯正登。故侯正登与胜利公司形成了事实上的建筑工程施工合同关系，即侯正登与胜利公司存有合同关系，胜利公司仍是违法分包人，侯正登是合同实际承包人、合同实际相对人。4、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，侯正登作为实际施工人可以突破合同相对性，向胜利公司、名基公司和王永新主张工程款、赔偿损失及实现债权的费用。因此，《建筑施工合同》的效力及于侯正登。侯正登以自己的行为全面履行了《建筑施工合同》项下的全部内容，所做工程经由胜利公司交付业主验收合格和使用。胜利公司应参照《建筑施工合同》的约定履行给付工程款义务。5、胜利公司许可了侯正登的实际施工行为，双方形成了事实上的建设工程施工合同关系。胜利公司现场负责人时守东、项目负责人韩志峰以其专业预见水平知道或者应当知道分包合同是由侯正登在实际履行，他们在事前、事中、事后都没有对侯正登的施工行为表示反对乃至于干涉。相应地，他们不断催促工期。时守东、韩志峰与侯正登在临川、东乡的大酒店洗浴中心觥筹交错，寻欢作乐。一次酒席下来，韩志峰代表项目部并经时守东同意，在侯正登持有的《建筑工程承包合同补充协议》上加盖了“中石化胜利油建工程有限公司江西天然气管网黎川支线工程项目部”的印章，从而对侯正登的实际施工行为予以追认。工程竣工后，由于王永新拒不为侯正登办理切签证、拨款挂账等手续，加之侯正登既不能满足时守东的愿望，也不能满足韩志峰的要求，更难以通过名基公司和胜利公司进行结算，以至于韩志峰捏造事实报警称“系侯正登闯入该项目部强行加盖印章”并出示未经警方查实的报案说明以正视听。无论胜利公司是否承认其盖章的追认行为，其都构成对侯正登实际施工人法律地位的默示许可，双方形成了事实上的建设工程施工合同关系，侯正登全面履行了实际施工义务，所做工程竣工验收合格，胜利公司应当参照《建筑施工合同》的约定支付工程价款。（二）原判决适用法律错误。侯正登对自己的主张提供了大量、翔实的证据佐证，其完全依照民事诉讼法第六十四条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定进行举证。原告是与本案有利害关系的公民，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项之规定。相应地，本案系最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所调整，应当适用该司法解释第一条（二）之规定。 胜利公司答辩称，一、侯正登不是案涉工程的实际施工人，不是适格原告，无权提起本案诉讼。1、胜利公司仅与名基公司签订《建筑施工合同》，将案涉工程分包给名基公司，侯正登与王永新个人之间的《建筑工程承包合同补充协议》与胜利公司无关。2、侯正登不能证明对案涉工程进行了人、财、物的投入，不是案涉工程的实际施工人。二、经生效判决确认，王永新、侯正登与张贵军之间存在合伙关系，侯正登并不是案涉工程的实际施工人。三、胜利公司与名基公司对案涉工程进行了结算，胜利公司已付清了工程款，胜利公司对案涉工程不再负有付款义务。四、本案实质上并不是建设工程合同纠纷，而是侯正登与王永新、张贵军之间的合伙纠纷，侯正登为了转嫁风险，拼凑证据，虚假诉讼将自己包装成“实际施工人”，主张所谓的工程款。 本院再审查明，胜利公司向名基公司支付281万元有付款凭证予以证明，但名基公司向王永新支付281万元只有双方当事人的陈述，并无相关证据予以证明。 本院再审认为，首先，根据二审查明的事实，胜利公司与名基公司签订的《建筑施工合同》系王永新挂靠名基公司与胜利公司所订立，该合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效”的规定，系无效合同。其次，侯正登提交的其与王永新签订的《建筑工程承包合同补充协议》显示，王永新于2014年3月5日将涉案工程转包给了侯正登，侯正登包工包料。侯正登据此主张其是涉案工程的实际施工人，并提交了施工资料、考勤表、工资表、生活开支记录单、收据、工地进料登记表、工程施工日志等证据，王永新在一审时辩称其仅是委托侯正登在工程现场管理，侯正登所提交证据均是从其处抢走，但其未提交任何证据予以证明，因此，本院认为，侯正登已经完成了证明其是涉案工程实际施工人的举证责任，胜利公司、名基公司和王永新主张侯正登不是实际施工人，需要进一步举证证明。第三，根据有关司法解释规定，实际施工人可以要求胜利公司支付工程款。根据现有证据，本案可以认定胜利公司已向名基公司支付281万元工程款，但胜利公司是否按实际工程量支付工程款和名基公司是否将281万元工程款支付给了实际施工人，原一、二审法院并没有查明，而该事实属于确定当事人具体权利义务和民事责任承担所依据的基本事实，且对原判决有实质影响。第四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，本案中，胜利公司作为涉案工程的总承包方，将涉案工程非法转包给名基公司的行为无效，且对于造成王永新挂靠名基公司签订的《建筑施工合同》无效亦负有责任，应当在本案中承担相应的民事责任。 综上所述，原一、二审法院未对基本事实进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销江西省抚州市中级人民法院（2018）赣10民终1077号民事判决和江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初1795号民事判决。 二、本案发回江西省抚州市临川区人民法院重审。 审判长  胡淑珠 审判员  邓名兴 审判员  李 彬 二〇二〇年九月二十四日 法官助理吕淑瑾 书记员刘晗