山西省临汾市中级人民法院民事判决书（2020）晋10民终1681号上诉人（原审被告）林豫建工集团有限公司，住所地：河南省林州市人民中路**。法定代表人马宾伸，董事长。委托诉讼代理人杨广庆，河南红旗渠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘波，男，1979年2月6日出生，汉族，住山西省临汾市。系原临汾市尧都区金德易物资经销部经营者。委托诉讼代理人刘瑞，男，山西金贝（临汾）律师事务所律师。原审被告贺四缠，男，1973年2月12日出生，汉族，住山西省太原市。上诉人林豫建工集团有限公司（以下简称林豫公司）因与被上诉人刘波及原审被告贺四缠买卖合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人林豫公司委托诉讼代理人杨广庆、被上诉人刘波的委托诉讼代理人刘瑞、原审被告贺四缠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林豫公司上诉请求，撤销一审判决，依法改判其不承担支付货款及违约金的责任，并由被上诉人刘波承担一、二审诉讼费用及其他费用。事实和理由，1、其与被上诉人刘波之间不存在买卖合同关系，不应承担支付责任。被上诉人刘波一审向人民法院递交的《钢材购销合同》第九条明确规定，本合同的有效条件及期限：本合同必须有河南林豫建安集团有限公司的授权，如使用项目部印章必须有河南林豫建安集团有限公司的授权委托书。其没有向刘波出具授权委托书，其亦未在合同上签字、盖章。其不知道该合同存在，被上诉人要求其承担责任缺乏事实和法律依据，一审判决认定其与被上诉人存在合同关系错误。2、原审被告贺四缠是案涉工程的钢材供应商，被上诉人刘波与贺四缠之间的买卖合同关系与其无关。一审判决违背了合同相对性原则。原审被告贺四缠是本案案涉工程的材料供应商，其就案涉钢材款已经全部向贺四缠结清。至于贺四缠与被上诉人之间的钢材买卖情况和货款支付情况其不清楚，被上诉人的货款是原审被告贺四缠与被上诉人结算的，与其无关。一审法院判决其与贺四缠共同支付钢材款和违约金错误。3、本案确认的欠付被上诉人钢材款53万元，但是认定的违约金高达763200元，明显系错误判决，超出了违约金额30%的规定。刘波辩称，1、其与上诉人林豫公司系买卖合同关系，该买卖合同成立、生效、并经其完全履行，贺四缠与林豫公司系代理关系，也为挂靠和借用资质关系。一审认定林豫公司承担责任正确，其上诉理由明显不足。《钢材购销合同》第九条虽约定了提供授权委托书，但不影响本案合同的成立和生效。刘波一审即主张，签订合同时，贺四缠提供了授权委托书，只是时间长达8年，该委托书已经遗失。另一方面，从双方实际签订并履行合同的角度，可以确认贺四缠提供了委托书。另外，即使没有委托书，其已经履行了全部合同义务，上诉人亦已经接受，况且没有提交委托书的过错不在于其。依据《山西省建设工程施工合同》、《补充合同》，贺四缠系上诉人的代理人。其行为代表上诉人，应由上诉人承担责任。关于表见代理，正如一审判决所确认，从三方面证据均证实贺四缠代表林豫公司。从本案合同履行情况，相关证据判断，贺四缠实际是挂靠林豫公司，个人实际参与工程--包括签订采购合同、完成工程建设，完成结算等。该挂靠也即贺四缠借用林豫公司的名义签订合同。依法应由林豫公司和贺四缠承担连带责任。另外本案合同并非格式合同。2、关于贺四缠系钢材供应商的主张，系贺四缠与林豫公司共同作伪证，该证据因损害第三人权益而无效。从《山西省建设工程施工合同》、《补充合同》，以及贺四缠以林豫公司冠名项目部的事实证据，可以认定贺四缠系代表林豫公司从事合同的行为和身份，林豫公司提供的贺四缠出具的证明贺为钢材供应商的证明系伪证。3、违约金一审认定合理。本案双方存在合同约定，该约定不违背法律规定。同时，本案欠款长达八年，贺四缠在对账结算后仍不积极付款，导致其损失巨大，过错在上诉人一方。并且贺四缠认同其主张，并未上诉。贺四缠述称，刘波给三标段供应材料是事实。欠条是刘波起草打印，将其喝醉情况下签字按手印，不是财务出具的票据，其印象中欠款是35万元。合同盖的项目章，是其代表自己签的，没有授权委托。刘波向一审法院起诉请求，判决林豫公司和贺四缠连带支付其钢材款530000元，罚金106000元，违约金763200元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月16日，河南林豫建安集团有限公司办理入晋备案登记手续，并于2011年3月25日符合入晋备案条件，予以备案。2011年6月16日，临汾市尧都区金德易物资经销部成立，经营类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为刘波，经营场所为临汾市尧都区平阳大桥西宏泰源钢材市场**，经营范围为批零兼营：钢材、建筑材料。2011年8月10日，河南林豫建安集团有限公司吉州新城三标项目部与临汾市尧都区金德易物资经销部签订《钢材购销合同》，需货方为河南林豫建安集团有限公司吉州新城三标项目部（甲方），供货方为临汾市尧都区金德易物资经销部（乙方），合同约定“一、甲方山西吉县吉州新城项目三标工程建设所需的钢材大约伍佰吨，全部从乙方公司购买。未经乙方书面同意，甲方不得从其他渠道购买钢材（注：合同签订后，乙方每一次送货后，甲方未在一个月内向乙方再次发出书面的需货通知，则视为甲方从其他渠道购买钢材，即为构成违约），甲方违约应按本合同第七条第1.2.款的要求赔偿给乙方，同时乙方有权单方解除合同并要求甲方支付所有货款（含垫资款和未到期货款）。……三、钢材结算单价：每批货物价格双方约定钢厂出厂价为标准。在此基础上另外每吨加价200元，出库费、吊装费、运输费、卸车费用由甲方自理，本条单价为不含税价格现款购买钢材。钢材现款结算价为货到工地三日内付款视为现款，逾期按第七条第2款的违约惩罚执行。……六、钢材接收验收方式：1、钢材交货地点为：山西吉县吉州新城项目三标项目工地现场，甲方要求乙方送货到其他地点时，乙方有权拒绝。如确需送货到其他地点时，双方协商解决。……七、付款方式、期限及违约责任：1、乙方给甲方垫资工程每月十号至次月十号内所需钢材款项，以此帮助甲方缓解资金上的压力。甲、乙双方约定次月十号前结算之前所有款项；甲、乙双方约定本次所垫钢材款到工程主体完工之日止，在此日期内甲方无条件归还所欠钢材款，超出此期限视为违约。2、甲方每一期未按时100%足额支付钢材款，乙方有权要求甲方支付所有货款，并可单方面终止合同停止供货。甲方除向乙方支付所欠货款（含垫资款和未到期货款及乙方在合同约定中产生的食宿、交通、误工等费用）总额的日计1%违约金外，另甲方向乙方额外支付35000元罚金；乙方未能按合同要求的时间把货物送达，每逾期一日按本批货物总额的1%向甲方赔付违约金。3、甲方所用钢筋，由乙方供应，在未结清钢材货款时不得有其他供货商介入供货，否则视为违约，甲方应向乙方支付所供总货款每天的1%违约金。但因乙方不能按照甲方的数量、质量、时间供应钢筋时，甲方有权选择另外的供货商供应钢筋。……6、特别明确：甲乙双方对本条第1、2款的违约惩罚完全知晓且明白无误。甲乙双方对此约定是基于钢材交易的成本巨大且现金流需求量大，如发生拖欠货款将直接造成乙方现金流的断裂和融资之利益损失；甲乙双方确定无论何种原因拖欠货款的行为均系甲方过错；因此甲乙双方约定本条的第1、2款甲方表示同意且无异议，且接受本条款的约束同时对该条款的规定在涉诉中不提出任何抗辩。……”。2014年1月23日，贺四缠本人及其以河南林豫建安集团有限公司吉州新城三标项目部的名义向原告刘波出具《欠条》，载明“截止2013年7月我河南林豫建安吉县吉州新城三标项目部欠到临汾市尧都区金德易物资经销部刘波钢材货款总计人民币五十三万元整（530000元整）。还款承诺：我河南林豫建安吉县吉州新城三标项目部及我本人贺四缠在此承诺自2014年5月1日开始分批分次逐月归还临汾市尧都区金德易物资经销部刘波钢材货款，并于2014年8月30日前100%全额付清全部货款；同时我河南林豫建安吉县吉州新城三标项目部及我本人贺四缠声明在上述还款日期内如期归还欠款，如到期不能归按期还欠款，自愿向临汾市尧都区金德易物资经销部刘波额外承担所欠货款总额的20%罚金，违约金部分参照2011年8月11日钢材购销合同约定执行；我河南林豫建安吉县吉州新城三标项目部及我本人贺四缠同意临汾市尧都区金德易物资经销部刘波可直接向吉县或临汾当地法院申请强制执行，并在法院执行过程中自愿放弃所有法律答辩、抗辩权，无条件执行上述承诺声明”。2015年6月29日，临汾市尧都区金德易物资经销部办理注销登记。2017年3月3日，河南林豫建安集团有限公司企业名称变更为即被告林豫建工集团有限公司。一审法院认为，合法的债权债务受法律保护。贺四缠以河南林豫建安集团有限公司吉州新城三标项目部的名义与刘波经营的临汾市尧都区金德易物资经销部签订《钢材购销合同》，系双方真实意思表示，合同双方均应按照合同约定履行各方义务。关于钢材货款、罚金、违约金问题，贺四缠本人及其以河南林豫建安集团有限公司吉州新城三标项目部的名义向原告出具《欠条》，欠条中载明尚欠刘波钢材货款530000元，落款处有贺四缠签名及按手印，且贺四缠在欠款金额处也按手印，可以证明其对钢材欠款530000元无异议，故本案钢材货款金额为530000元；同时欠条中载明如未按期还款，承担所欠货款总额的20%罚金，违约金部分参照钢材购销合同执行，该违约金为损失性质的违约金，因钢材购销合同约定的违约金按所欠货款总额的日计1%计算，违约金计算标准过高，应按照年利率24%标准计算为宜，故违约金自2013年7月1日起至2019年7月1日止，计算为763200元；刘波主张罚金按所欠货款总额的20%，计算为106000元，罚金应属于违约金，刘波即主张违约金又主张罚金，不符合法律规定，故刘波主张罚金的请求不予支持。关于上述款项谁承担问题，结合刘波提供的证据及一审法院调取的证据，首先，发包人山西恒实房地产开发有限责任公司与承包人河南林豫建安集团有限公司签订《山西省建设工程施工合同》及两份《补充合同》，合同双方均加盖公司公章及法定代表人名章，贺四缠在承包人委托代理人处签字；其次，需货方河南林豫建安集团有限公司吉州新城三标项目部与供货方临汾市尧都区金德易物资经销部签订《钢材购销合同》，合同双方均加盖印章，贺四缠在落款处签字；最后，贺四缠本人及其以河南林豫建安集团有限公司吉州新城三标项目部的名义向原告出具《欠条》，贺四缠在落款处签字。综上，贺四缠的上述行为具备时间关联性，建设工程施工后签订《钢材购销合同》，临汾市尧都区金德易物资经销部有理由相信贺四缠具有河南林豫建安集团有限公司的代理权，且签订《钢材购销合同》前贺四缠向临汾市尧都区金德易物资经销部提供了河南林豫建安集团有限公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、入晋备案证等材料；另，《钢材购销合同》约定的钢材均用于河南林豫建安集团有限公司承包的吉县吉州新城一期第三标段工程项目中，《钢材购销合同》已实际履行，贺四缠的行为符合《中华人民共和国民法总则》规定的代理行为，河南林豫建安集团有限公司应承担支付钢材货款及逾期付款的违约责任；现河南林豫建安集团有限公司企业名称变更为即林豫建工集团有限公司，临汾市尧都区金德易物资经销部已办理注销登记，故林豫公司应支付刘波钢材货款530000元、违约金763200元，合计1293200元；贺四缠向刘波出具的《欠条》中并承诺其个人也承担还款责任，故贺四缠对上述款项承担连带还款责任。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告林豫建工集团有限公司、贺四缠于本判决生效之日起十日内连带支付原告刘波钢材货款530000元、违约金763200元，合计1293200元。二、驳回原告刘波的其他诉讼请求。案件受理费17392元，由原告刘波承担953元，由被告林豫建工集团有限公司、贺四缠共同承担16439元。本院除确认一审查明的事实外，同时查明，案涉的《钢材购销合同》第九条约定，本合同有效条件及期限：1、本合同必须有河南林豫建安集团有限公司的授权，如使用项目部印章必须有河南林豫建安集团有限公司的授权委托书；......。合同甲方落款处法定代表人栏为贺四缠，并加盖“河南林豫建安集团有限公司吉州新城三标项目部”印章。2013年8月2日，原审被告贺四缠向林豫公司出具了吉州新城三标段项目中所用的105万**材款全部付清的证明。上述事实分别由被上诉人刘波、上诉人林豫公司一审提供的证据证实。本院认为，本案二审争议焦点是上诉人林豫公司是否应当向被上诉人刘波支付货款及违约金。上诉人林豫公司承担民事付款责任的前提是其应与被上诉人刘波存在合同法律关系。本案中，首先，林豫公司未与刘波及原临汾市尧都区金德易物资经销部直接签订购销合同，原临汾市尧都区金德易物资经销部虽与贺四缠签订《钢材购销合同》，并加盖“河南林豫建安集团有限公司吉州新城三标项目部”印章，但该合同约定有效条件如项目部盖章须有林豫公司的授权委托书，上诉人林豫公司、原审被告贺四缠均予以否认，被上诉人并不能证实贺四缠出具了授权委托书；其次，本案是否存在表见代理行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止等，依然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。据此，表见代理构成要件包括：须是行为人无权代理；须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由；须相对人与无权代理人实施了民事法律内容；须是相对人善意无过失。被上诉人在合同明确约定盖章要出具授权委托书，其在对方未出具授权委托书的情况下即签订合同系对不知道贺四缠没有代理权存在主观上的过失。同时，贺四缠作为上诉人林豫公司代理人与发包人山西顺实房地产开发有限责任公司签订《山西省建筑工程施工合同》，并不能证实贺四缠在其他合同中亦为有权代理。另外，被上诉人刘波提供的欠条虽贺四缠以其本人和项目部名义出具，但仅有贺四缠签字。刘波货款结算及索要欠款也是与贺四缠之间进行。刘波并未提供其向林豫公司主张权利的证据。原判认定贺四缠符合《中华人民共和国民法总则》规定的代理行为的证据不足，林豫公司认为不构成表见代理的意见本院予以采纳；最后，被上诉人虽已完全履行《购销合同》，但在本案中被上诉人签订及履行合同、货款结算均是与贺四缠进行。林豫公司提供贺四缠出具的证明，证实其与贺四缠直接进行钢材结算，贺四缠庭审中亦称其负责材料供应。综上所述，被上诉人刘波要求上诉人林豫公司承担还款责任的理由不能成立，本院不予采纳，一审判决认定不当，本院依法予以纠正。关于上诉人林豫公司所提违约金过高问题，因该违约金系合同所约定，欠款时间较长，同时原审被告贺四缠并未就此提起上诉，对该理由，本院不予采纳。综上所述，林豫公司认为应当撤销一审判决，其不应承担支付货款及违约金的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：一、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初1754号民事判决；二、原审被告贺四缠于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘波钢材款530000元，违约金763200元，合计1293200元；三、驳回被上诉人刘波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17392元，由被上诉人刘波承担953元，由贺四缠承担16439元；二审案件受理费16439元，由被上诉人刘波承担。本判决为终审判决。审判长 柴卫红审判员 梁 荣审判员 靳红萍 二〇二〇年九月二日书记员 张婷婷