内蒙古自治区高级人民法院行政判决书（2020）内行终267号上诉人（原审原告）呼和浩特市博茂园林绿化有限公司。法定代表人冯青青,执行董事。委托代理人冯铁龙,1957年5月31日出生,汉族,该公司副经理,住内蒙古自治区呼和浩特市。委托代理人张巧莲,1958年4月28日出生,汉族,该公司监事住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（原审被告）内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区人民政府。法定代表人程重重,代区长。委托代理人赵妤，1979年10月15日出生，汉族，该单位工作人员,住内蒙古自治区呼和浩特市。委托代理人李巍,内蒙古蒙信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区西把栅乡人民政府。法定代表人郭永珍,乡长。委托代理人何小明，1983年8月1日出生，汉族，该单位工作人员，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托代理人赵国辉,北京盈科(呼和浩特)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）内蒙古自治区呼和浩特市国土资源局赛罕分局。负责人云小平,局长。委托代理人郝利平，1980年11月5日出生，汉族，该单位职工，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托代理人赵国辉,北京盈科(呼和浩特)律师事务所律师。上诉人呼和浩特市博茂园林绿化有限公司（以下简称博茂公司）因诉被上诉人内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区人民政府（以下简称赛罕区政府）、内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区西把栅乡人民政府（以下简称西把栅乡政府）、内蒙古自治区呼和浩特市国土资源局赛罕分局（以下简称国土赛罕分局）确认强制拆除违法及行政赔偿一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2019）内01行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博茂公司的委托代理人冯铁龙、张巧莲，被上诉人赛罕区政府的委托代理人赵妤、李巍，被上诉人西把栅乡政府的委托代理人何小明、赵国辉，被上诉人国土赛罕分局的委托代理人郝利平、赵国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院经审理查明，原告博茂公司占用呼和浩特市赛罕区金河镇西把栅乡八拜村的集体土地作为办公场所,从事经营范围为园林绿化、生态开发、树木种植的经营活动。国土赛罕分局接到关于“冯铁龙违法占地”事项的信访举报后,经过调查,于2017年12月22日发布强制拆除通告。原呼和浩特市国土资源局于2017年2月20日针对冯铁龙作出《行政处罚告知书》《行政处罚听证告知书》,于2017年2月24日作出《行政处罚决定书》,均于当日以粘贴在原告经营场所大门的方式进行了送达。2017年7月25日呼和浩特市国土资源局针对冯铁龙作出《履行行政处罚决定催告书》,于当日向冯铁龙直接送达。2018年1月,原告博茂公司所在地的办公用房被拆除,该院第一次庭审经法庭询问,被告赛罕区政府当庭陈述“涉案房屋的拆除是由赛罕区政府实施,是经国土局申请,委派西把栅乡政府进行违法建筑的拆除,国土资源局参与拆除。”拆除涉案房屋的理由是“违建违法占地,未取得经营权证,擅自改变土地用途为建设用地。”《价格评估结论书》作出后,第二次庭审经法庭询问,三位被告均称未参与拆除原告的办公用房。内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院认为，关于本案拆除行为的责任承担主体问题。本案第一次庭审期间,被告赛罕区政府当庭认可本案的拆除行为是经国土局申请由赛罕区政府组织实施的,行政机关当庭作出对自己不利的陈述,该院对该事实依法予以确认。第二次庭审期间,被告赛罕区政府推翻上述事实,并且未提供相反的证据予以证明,违反了诚实信用原则,该院不予采信。被告赛罕区政府应当承担本案拆除行为的法律责任。关于本案拆除行为的合法性问题。被告赛罕区政府认为原告房屋为违法建筑物,但并未告知原告其不自行拆除,将由政府依法强制拆除,违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定,被告赛罕区政府组织的强制拆除程序违法。关于赔偿的具体数额问题。原告办公用房被拆除造成的损失分为两部分,一是房屋本身被拆除产生的损失,二是拆除房屋屋内物品损失。经本院委托评估,国宏(价)字2019第201号《价格评估结论书》价格评估为:(一)建筑物损失部分:1.建筑物垃圾清运造价为18707元;2.拆除损毁的建筑物,重建、修复工程为466367元。(二)办公物品、家具及设备和生活用品等合计损失价格53070元。关于房屋本身被拆除产生的损失。首先,因被告赛罕区政府违反法定程序拆除涉案房屋,造成能重复利用的建筑材料不能利用,由此产生的建筑物垃圾清运费用18707元应当由被告赛罕区政府承担。其次,对于拆除建筑物本身产生的损失,原告博茂公司未能提供合法使用集体土地的证据,呼和浩特市国土资源局作出的(2017)4-130号行政处罚决定书认定该宗土地是违法用地,虽然该处罚决定是送达于原告公司经理冯铁龙的,但因为土地主管部门对该土地用地情况有明确认定,因此原告要求赔偿房屋损失的请求本院不予支持。关于本案屋内物品损失,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。”被告赛罕区政府在强制拆除过程中,应当依法妥善处置并保全证据,以证明其在强制拆除过程中已尽慎重、妥善之注意义务,对原告涉案房屋中的合法财产已予清空并妥善处理。但被告赛罕区政府未能提供相关证据,未尽到举证责任。并且由于被告赛罕区政府违法强制拆除,原告博茂公司仅能提供相关现场照片及财产损失清单,已穷尽举证手段以证明动产损失的存在,基于公平原则,对于涉案动产损失及赔偿数额的确定,应适用上述法律所规定的举证责任倒置,即由被告赛罕区政府承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任,赔偿数额应以国宏(价)字2019第201号《价格评估结论书》评估价格即53070元为准。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项、七十六条之规定,判决:一、确认被告呼和浩特市赛罕区人民政府拆除原告呼和浩特市博茂园林绿化有限责任公司办公用房的行政行为违法;二、被告呼和浩特市赛罕区人民政府赔偿原告呼和浩特市博茂园林绿化有限责任公司因拆除行为造成的垃圾清运费用18707元以及屋内物品损失53070元,共计71777元,于本判决生效之日起两个月内付清;三、驳回原告呼和浩特市博茂园林绿化有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费50元,由被告呼和浩特市赛罕区人民政府承担;评估费用11700元,由原告博茂园林绿化有限责任公司承担5850元,由被告呼和浩特市赛罕区人民政府承担5850元。上诉人博茂公司上诉称，一、被诉行政行为由三被上诉人共同作出,一审法院只认定赛罕区政府为责任主体违背事实和法律。二、一审法院举证责任分配错误且违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定将本应由三被告承担行政行为合法的举证责任分配给原告让其证明行政行为不合法(即自己对集体土地拥有合法使用权)属于举证责任分配错误。在原告未能有效证明自己对集体土地的合法使用权时认定拆除建筑物行为合法违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定。三、一审法院违背事实和法律将不合法证据在未经质证的情形下作为认定事实的根据。西把栅乡政府提供的证据不具有合法性且未履行有效送达程序,不能作为认定拆除行为合法性的证据。四、本案中被诉行政机关负责人或相应工作人员均未出庭仅委托律师出庭应诉违法。五、一审法院对未出庭应诉的负责人或相应工作人员没有记录在案并在裁判文书中载明的行为违法。1.请求判令撤销一审判决。2.请求确认三名被上诉人拆除行为违法。3.请求判令三名被上诉人赔偿拆除行为所致的财产损失538144元。4.请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用和评估鉴定费用11700元;5.请求对未出庭应诉的西把栅乡政府负责人、自然资源局赛罕分局负责人向有关机关提出处理意见。二审庭审中，上诉人书面申请变更上诉请求为1.判令三名被上诉人赔偿拆除行为所致的财产损失538144元。2.判令三被上诉人承担本案全部诉讼费用和评估鉴定费用11700元。被上诉人赛罕区政府答辩称，涉案房屋系上诉人违法占用耕地及未经审批的违法建筑，应当依法责令拆除。房屋本身的损失不具有合法性，不受法律保护。被上诉人西把栅乡政府、国土赛罕分局共同答辩称，一、一审判决认定答辩人不承担责任认定事实清楚，适用法律正确。答辩人未组织或参与实施拆迁行为。二、一审法院举证责任分配正确，上诉人应承担初步证明责任，证明其对涉案土地有合法的使用权及地上建筑物取得建设审批手续。三、答辩人不具备诉讼主体资格，不应承担法律责任。答辩人为呼和浩特市国土资源局的派出机构，在本案中属于被委托方，不应被列为被告。四、一审法院对答辩人提供证据的真实性予以认可，认定事实清楚，程序合法。五、一审中答辩人向法庭提供了行政机关负责人不能出庭的情况说明，不违反法律强制性规定。上诉人博茂公司在二审庭审中向本院提交照片10张（村内其他违法建筑）、农村土地承包经营权流转合同、（2020）内01行初45号行政判决书作为本案的新证据，经本院审查，照片、流转合同不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十条、第五十二条规定的“新证据”，照片、另案判决与本案待证事实不具有关联性，流转合同真实性难以核实，且不足以证明案涉建筑的合法性，本院对以上证据不予采信。本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致。另查明，根据2019年7月30日《呼和浩特市自然资源局关于市四区国土分局机构名称的相关说明》，呼和浩特市自然资源局派出机构三定方案暂未印发，呼和浩特市国土资源局赛罕分局仍沿用原机构名称。本院认为，关于本案适格被告的问题。上诉人博茂公司提供的证据不足以证明被诉强拆行为的实际实施主体，二审庭审中赛罕区政府再次认可组织西把栅乡政府、国土赛罕分局实施被诉强拆行为。一审认定赛罕区政府为本案适格被告并无不当。因西把栅乡政府、国土赛罕分局参与实施拆除案涉房屋并非以自己的名义履行法定职责，不应作为被诉强制拆除行为的责任承担主体，故西把栅乡政府、国土赛罕分局并非本案适格被告。关于被诉强制拆除行为的合法性问题。《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，……期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。本案中，行政机关认为案涉建筑属于未经批准擅自占用集体土地建房，应在作出处罚决定后依法申请人民法院强制执行，法律未赋予行政机关强制执行权而实施强制执行行为属于超越法定职权。即便是具有行政强制执行权的行政机关，在实施强制执行行为时，也应依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条、三十八条、四十四条的规定，履行事先催告，充分听取当事人意见，作出强制执行决定，催告书、强制执行决定直接送达当事人，公告限期自行拆除等程序。本案中，赛罕区政府提供的证据不足以证明其在实施强制拆除前全面履行了上述程序，一审判决确认被诉强制拆除行为违法并无不当。关于赔偿项目和赔偿数额的问题。《国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。因此，博茂公司应就其主张的损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。同时，《行政诉讼法》第三十八条第二款还规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。本案中，对于室内物品损失，一审法院根据博茂公司提供的相关照片与物品清单，结合评估公司现场勘验残留物的情况，按照评估报告确定的53070元判决赔偿合情合理合法。对于案涉建筑的损失，因博茂公司提供的证据不足以证明依法取得相应土地、规划等建设审批，或属于存在历史原因未办理相关建设手续、存在信赖利益等情形，也不存在因行政机关原因导致无法举证的情形，一审判决驳回该项赔偿请求并无不当。对于建筑垃圾清运费，一审判决以“违反法定程序,造成能重复利用的建筑材料不能利用”为由判决赔偿建筑垃圾清运费，属因果关系认定错误，本院予以纠正。同时，考虑到本案确实存在建筑材料的损失问题，本院酌情认定为18707元。关于评估费用的承担问题。本案中，评估报告是用于证明上诉人博茂公司主张赔偿金额的证据，因博茂公司主张的赔偿项目及金额未全部获得法院支持，一审判决其承担相应的评估费用并无不当。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。按照全案审查原则，本院对一审判决存在的问题予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2019）内01行初34号行政判决第一项，即确认被告呼和浩特市赛罕区人民政府拆除原告呼和浩特市博茂园林绿化有限责任公司办公用房的行政行为违法;二、维持内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2019）内01行初34号行政判决第三项，驳回原告呼和浩特市博茂园林绿化有限责任公司的其他诉讼请求；三、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2019）内01行初34号行政判决第二项，即被告呼和浩特市赛罕区人民政府赔偿原告呼和浩特市博茂园林绿化有限责任公司因拆除行为造成的垃圾清运费用18707元以及屋内物品损失53070元,共计71777元,于本判决生效之日起两个月内付清;四、内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区人民政府于本判决生效之日起六十日内赔偿呼和浩特市博茂园林绿化有限责任公司71777元。一审案件受理费50元,由内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区人民政府承担。二审案件受理费50元，由呼和浩特市博茂园林绿化有限责任公司承担。评估费用11700元,由呼和浩特市博茂园林绿化有限责任公司承担5850元,由内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区人民政府承担5850元。本判决为终审判决。审判长 博 赫审判员 侯晓静审判员 张 艳二○二○年九月二十四日法官助理 张 硕书记员 关 荇本判决所依据的法律法规条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条……在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……《中华人民共和国行政强制法》第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。