黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终2030号上诉人（原审被告、反诉原告）：富拉尔基区边熙然豆制品加工坊，住所地齐齐哈尔市富拉尔基区。经营者：李英梅，女，1966年3月2日出生，汉族，个体业主，住齐齐哈尔市富拉尔基区。委托诉讼代理人：边磊（系李英梅之子），男，1988年12月17日出生，汉族，住齐齐哈尔市富拉尔基区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：姚国军，男，1974年1月15日出生，汉族，农民，住齐齐哈尔市富拉尔基区。上诉人富拉尔基区边熙然豆制品坊（以下简称边熙然豆制品坊）因与被上诉人姚国军买卖合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2020）黑0206民初502号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。边熙然豆制品坊上诉请求：依法改判，支持上诉人在一审中的反诉请求或者发回重审。事实与理由：原审判决认定上诉人违约与事实不符。认定上诉人私自销售豆腐渣，无法解释2019年10月8日晚上诉人与被上诉人的6分多钟的通话。如果上诉人想私自偷售豆腐渣，也不会给被上诉打电话沟通，此事实有王某的证言为证。上诉人销售给王某的豆腐渣，共计156元钱（52天×每天3元），而违约的成本，按照合同约定要高的多。交易中合同违约的根本动力都是利益驱使，往往是违约所获得的收益要大大的高于违约所付出的成本。最关键的是，如果上诉人预期违约，应该在此前找到豆腐渣的承销商以获取比与被上诉人交易更多的利益，事实上，上诉人的豆腐渣截止目前仍然没有承销商。因此，一审法院对上诉人违约的认定，并且于2019年11月末终止与被上诉人履行合同的认定，即不符合事实的真相，也不符合现实生活和市场交易的规则与逻辑。由于被上诉人的根本违约，上诉人产生了实际损失。请求二审法院依法公平、公证裁判。姚国军辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方有按照天数结算的事情，6分钟通话时长是上诉人劝说其卖王某豆腐渣，被上诉人没有不接受多出5市斤黄豆的事情，也不认识百合养牛户，有通话记录也是买牛，也没有过让上诉人代卖过豆腐渣。边熙然豆制品坊违反《承包合同》约定擅自将豆腐渣出卖他人，依法应当按照合同约定承担违约责任。上诉人主张双方两次对合同进行了变更，但是未提交相关的证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果，请求二审法院维持原判。姚国军向一审法院起诉请求：请求法院判令解除与边熙然豆制品坊之间的合同，判令边熙然豆制品坊返还抵押金人民币3000元，判令边熙然豆制品坊支付违约金人民币1万元，案件受理费由边熙然豆制品坊负担。一审法院认定事实：姚国军因从事养牛业，需要较多的豆腐渣做为喂牛的饲料，于2018年12月1日，与边熙然豆制品坊签订了一份《承包合同》，合同约定该边熙然豆制品坊每天生产过程中产生的豆腐渣承包给姚国军，合同约定“按每天黄豆用量为准，所产出的豆腐渣每市斤0.06元”合同第三条约定“甲方（边熙然豆制品坊）不得私自出售豆腐渣”，合同约定姚国军交付抵押金3000元、结账方式为每月月初结账、承包期2年，合同第七条约定“任何一方不得违约，如有一方违约，赔偿对方违约金1万元”。该合同签订后，姚国军交付了3000元的抵押金，此后姚国军按期到边熙然豆制品坊将豆腐渣取走，根据边熙然豆制品坊投料时泡发的干黄豆的重量给付豆腐渣款（此为行业惯例，因豆腐渣不易确定具体重量，故按干黄豆的重量推定豆腐渣的重量），因边熙然豆制品坊原来生产中泡发的黄豆按每袋50斤包装，按合同约定的每斤0.06元，姚国军根据边熙然豆制品坊干黄豆投料的袋数，按每袋3元给付当日的豆腐渣款项。合同约定按月结算，后双方均同意改为按日结算。在该合同履行一段时间后，边熙然豆制品坊为迎合市场需要，改变了生产时投放黄豆的每袋的数量，由原来的每袋50斤变更为55斤，相应的，姚国军从边熙然豆制品坊取豆腐渣时，就开始按每袋3.3元给付豆腐渣款。2019年10月8日晚，证人王某因为养牛喂牛的饲料所需，来到边熙然豆制品坊，想购买豆腐渣，边熙然豆制品坊的边磊称豆腐渣都已经包出去了，不卖，王某坚持要购买，边磊于是给姚国军打电话，询问是否同意卖豆腐渣，姚国军电话中表示不卖，此后，边磊与姚国军在电话中继续就双方之间的合同问题进行了沟通。关于双方此次在电话中沟通的详细内容及结果，庭审中，本案原被告双方的说法不一，边熙然豆制品坊称姚国军在电话中已经表示了，他只要50斤黄豆的豆腐渣，多出的部分不要了，边熙然豆制品坊可以随便处理，对该说法，姚国军庭审中不予认可，姚国军称他当天在电话中没有说过这样的话。从2019年10月9日起，证人王某开始从边熙然豆制品坊购买豆腐渣，每天一袋豆腐渣，重量大约在40-50斤左右，价格为3元。在此期间，姚国军继续从边熙然豆制品坊购买豆腐渣。姚国军怀疑边熙然豆制品坊偷着把一部分豆腐渣私自卖给他人，于2019年10月25日，姚国军将买豆腐渣的王某堵在了边熙然豆制品坊内，并与边熙然豆制品坊的边磊发生了争执，报警后，警察赶到现场，因未实际发生治安案件，警方未予处理，边熙然豆制品坊要求警察做见证，现场随机选取测量了预备投放泡发的干黄豆的重量，每袋黄豆均为55斤左右。姚国军此后继续从边熙然豆制品坊购买豆腐渣至2019年11月底,从12月份起不再购买,关于不再购买豆腐渣的原因,双方说法不一,姚国军称是边熙然豆制品坊告诉他不要再来了,但边熙然豆制品坊称是姚国军自己不想再履行合同了，并且因为姚国军不履行合同给边熙然豆制品坊还造成了损失。一审法院认为，从2019年11月底以后，双方均以行动表明不再履行合同的义务，现姚国军要求解除合同，该诉求一审法院应当予以支持，在合同解除后，边熙然豆制品坊应当将收取的3000元的“抵押金”返还给姚国军。关于边熙然豆制品坊的反诉请求部分，一审法院认为，边熙然豆制品坊并没有提供证据证明姚国军存在违约的行为，在边熙然豆制品坊先有违约行为的前提下，2019年11月底姚国军不再从边熙然豆制品坊购买豆腐渣，边熙然豆制品坊也没有对此提出异议，应视为双方均同意终止了合同的履行，依据现有证据，一审法院不能认为姚国军存在违约行为，也不能认定边熙然豆制品坊反诉所称的各项损失的真实存在，故边熙然豆制品坊的反诉请求一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除姚国军与富拉尔基区边熙然豆制品坊2018年12月1日签订的《承包合同》。二、富拉尔基区边熙然豆制品坊于本判决生效后立即返还姚国军交付的抵押金人民币3000元。三、富拉尔基区边熙然豆制品坊于本判决生效后立即给付姚国军违约金人民币1000元。四、驳回富拉尔基区边熙然豆制品坊的全部反诉请求。如果富拉尔基区边熙然豆制品坊未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，不再重述。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中上诉人虽主张双方对合同进行了变更，被上诉人同意其将少部分豆腐渣卖给王某，以及是被上诉人违约，不再按照双方合同约定运走上诉人生产的全部豆腐渣，但是姚国军对边熙然豆制品坊以上两项主张不予认可，且边熙然豆制品坊对以上主张并未提供充分的证据加以证实，用6分钟未提供通话内容的通话时长、购买本案豆腐渣的证人王某的证言以及现在上诉人店内的干黄豆为55斤一袋等证据，不足以证实被上诉人认可对合同进行了变更亦或被上诉人违约，故上诉人的上诉请求无法支持。上诉人售卖豆腐渣的行为违反双方签订的合同中的约定，应当承担相应的违约责任，一审法院判决并无不当。综上所述，富拉尔基区边熙然豆制品加工坊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费427.64元，由富拉尔基区边熙然豆制品加工坊负担。本判决为终审判决。审判长  杨春雷审判员  刘 岩审判员  马冰莹二〇二〇年九月二十七日书记员  姜 雪