海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）琼96刑终297号 原公诉机关海南省屯昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张世雄（绰号“雄仔”），男，1970年10月17日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地海南省海口市琼山区高登西街**琼山建筑公司宿舍，住海南省海口市龙华区。曾因犯贩卖毒品罪，于2003年1月14日被海南省海口市美兰区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元；因犯抢劫罪，于2004年12月15日被海南省海口市美兰区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元，于2008年9月27日刑满释放。因本案于2019年10月2日被抓获，2019年10月3日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于屯昌县看守所。 指定辩护人林青霞，海南新概念律师事务所律师。 海南省屯昌县人民法院审理海南省屯昌县人民检察院指控原审被告人张世雄犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年6月11日作出（2020）琼9022刑初36号刑事判决。原审被告人张世雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人张世雄，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年5月21日晚上，被告人张世雄和林某、王某、符某、梁某等人在海口市美兰区蓝天路呀喏哒酒吧喝酒娱乐，林某问被告人张世雄是否有“粉”（一种新型毒品），得到被告人张世雄的肯定答复后，林某以微信转账的方式将毒资人民币600元转给被告人张世雄，张世雄便将1包“粉”拿给林某，随后被告人张世雄和林某、王某、符某、梁某等人在该酒吧旁的停车场内将兑在饮料里的“粉”吸食完。 2019年6月21日晚上，被告人张世雄和林某、王某、符某、梁某等人在海口市美兰区蓝天路呀喏哒酒吧喝酒娱乐，林某的朋友提出想要玩“粉”，林某便问被告人张世雄是否有“粉”，被告人张世雄通过电话询问他人确定有“粉”后，约上林某坐上其驾驶的汽车一同前往海口市龙华区扬贤村路口处，在车内林某以微信转账的方式将毒资人民币1000元转给被告人张世雄。到达交易地点后，被告人张世雄下车走到马路对面从他人处拿了2包“粉”，拿到“粉”后二人便原路返回呀喏哒酒吧，随后被告人张世雄和林某、王某、符某、梁某等人在被告人张世雄停放在该酒吧停车场内的谛艾仕牌（车牌号×××）越野车内，将兑在饮料里的“粉”吸食完。 原判认定上述事实的证据有：书证常住人口信息表、到案经过、违法犯罪记录查询情况说明、现场检测报告书、提取笔录、扣押笔录、扣押清单、微信信息提取笔录、吸毒人员动态信息表、刑事判决书、释放证明、机动车信息查询结果单、办案说明等，证人林某、王某、符某、梁某等人的证言及辨认笔录，被告人张世雄的供述与辩解，现场勘验、辨认笔录等。 原判认为，被告人张世雄违反国家法律规定，贩卖毒品给他人2次，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人张世雄为吸毒人员提供吸食毒品场所，一次容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人张世雄犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应数罪并罚。被告人张世雄曾因犯贩卖毒品罪被判过有期徒刑，属毒品再犯，应从重处罚。鉴于被告人张世雄到案后能如实供述整个贩卖毒品的全过程，虽然其当庭认为其的行为不应认定为犯罪，但酌情可对其予以适当从轻处罚。随案移送的手机1部、越野车1辆属被告人张世雄使用的作案工具，依法予以没收，上缴国库。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及认罪态度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人张世雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币8000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币6000元；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币14000元。二、随案移送的手机1部、越野车1部，均予以没收，上缴国库。 上诉人张世雄上诉称：1.原一审认定他2次贩卖毒品给他人事实不清，他没有贩卖毒品，林某2次微信转账给他的1600元不是毒资，是林某还给他的欠款，他被抓的当天并没有吸毒，他因感冒打点滴和喝了强力枇杷露咳嗽水，既然指控他吸食的是新型毒品，但尿检的结果却是吗啡成份，这两种毒品的成份是不一样的，他因为害怕被公安送去戒毒所强制戒毒，且驾驶证也会被吊销，只好承认了贩卖毒品的犯罪事实，是公安机关对他进行了诱供。2.原一审仅凭几个证人的口供就认定他犯容留他人吸毒罪事实不清，证人可能存在窜供或者被诱供。3.上诉人在准备签署《认罪认罚具结书》时，看到交代的结果量刑这么重，才没有签署《认罪认罚具结书》。综上，上诉人没有贩卖毒品，也没有容留他人吸毒，一审认定事实不清，量刑过重。 辩护人提出：原判认定部分事实不清、证据不足。理由：1.一审未查明张世雄以多少钱买“粉”，是否有赚取差价从中获利的行为，也未调取停车场的监控，现有证据无法佐证证人证言所陈述的在张世雄的车上吸食“粉”的事实。2.从张世雄供述看，张世雄收到林某的转账之后，分别以600元的价格向吴淑瑰购买1包“粉”，以1200元的价格向吴淑瑰购买2包“粉”，且林某向其转账1600元，只是返还借款1500元，剩余100元是作为张世雄买“粉”请大家的补贴，基本相当于一人出卡座费一人出“粉”的钱，所以张世雄认为两次买“粉”都是其个人购买后请大家喝的。吴淑瑰以每包500元的价格向他人购买的“粉”，以600元的价格贩卖给张世雄，可见张世雄并未从买“粉”的行为中赚取差价，没有获利，未转手将“粉”贩卖给林某的行为。3.证人林某、王某、符某、梁某的证言陈述不一致。只有林某说第一次是在林某车上，第二次在张世雄车上，其他人都没有确认是在车上，而且同样是在车上，林某却不是容留他人吸毒的犯罪嫌疑人，而是证人身份，与法律规定相违背，故证人证言不具有真实性。综上，请二审查明事实，依法作出裁判。 经审理查明：二审查明的事实与一审认定的事实一致。二审期间，上诉人张世雄及其辩护人均未提交新的证据。 原判列举了认定上述事实的证据，经一审庭审举证、质证、二审核实，来源合法，客观真实，具有关联性，且能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认，作为定案的根据。 关于上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见，综合评判如下： 1.关于上诉人张世雄是否构成犯罪的问题。上诉人在侦查阶段对贩卖毒品的犯罪事实作了供述，与证人林某的证言相互印证，且有提取笔录、辨认笔录、微信支付记录、证人王某、符某、梁某等人的证言等证据予以证实，足以认定。上诉人主观上有贩卖毒品的故意，客观上也实施了贩卖毒品的行为，其行为构成贩卖毒品罪，贩卖毒品罪并不强制行为人主观上一定要以获利为目的。上诉人容留他人吸毒的犯罪事实也有多名证人证言及辨认笔录予以证实，上诉人在贩卖毒品后，容留林某等人在其车上一起吸食毒品，上诉人的行为构成容留他人吸毒罪。至于多名证人在陈述事实方面，虽然对某些细节在表述上存在差异，但对基本事实的陈述并无矛盾，也符合常人的记忆认知。反之，上诉人在侦查阶段对犯罪事实如实供述，在审查起诉阶段签署《认罪认罚具结书》时，认为量刑过重，拒绝签署《认罪认罚具结书》，并当庭翻供，且对犯罪事实及毒资的辩解相互矛盾，供述反复，避重就轻。因此，上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见据理不足，本院不予采纳。 2.关于量刑问题。原判根据上诉人的犯罪事实、性质、情节及其对社会危害程度，依法对上诉人作出罪责刑相适应的判决，量刑适当。上诉人的上诉意见据理不足，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张世雄2次贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人张世雄提供场所，容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人一人犯数罪，应实行数罪并罚。上诉人曾因犯贩卖毒品罪被判处过有期徒刑，又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，属毒品再犯，依法应从重处罚。原审判决认定张世雄的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。上诉人张世雄的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陆 宁 审 判 员  王 淼 审 判 员  谢新州 二〇二〇年九月十一日 法官助理  杨酉花 书 记 员  李佩晟 书 记 员  宋丽平 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。