甘肃省庆阳市中级人民法院刑事判决书（2020）甘10刑终125号原公诉机关甘肃省环县人民检察院。上诉人（原审被告人）李立栋，又名李锁缠，男，汉族，1995年7月12日出生，高中文化，户籍地甘肃省环县，住环县山城乡冯家沟村李新庄**，农民。2014年12月17日因非法侵入住宅被环县公安局行政拘留五日并处罚款200元。2016年5月9日因未取得驾驶证驾驶机动车被环县公安局行政拘留五日并处罚款500元。2019年3月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被环县公安局决定取保候审，2020年3月18日被环县人民检察院决定取保候审，同年4月14日被环县人民法院决定取保候审。2020年5月12日被环县人民法院决定逮捕，同年5月15日被环县公安局执行逮捕。现羁押于环县看守所。辩护人王斌，甘肃煜立律师事务所律师。上诉人（原审被告人）慕海龙，男，汉族，1983年8月8日出生，中专文化，户籍地甘肃省环县，，住环县八珠乡曹塬村蔡塬队**农民。2019年3月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被环县公安局决定取保候审，2020年3月18日被环县人民检察院决定取保候审，同年4月14日被环县人民法院决定取保候审。2020年5月12日被环县人民法院决定逮捕，同年5月15日被环县公安局执行逮捕。现羁押于环县看守所。辩护人董鹏宇，甘肃煜立律师事务所律师。甘肃省环县人民法院审理甘肃省环县人民检察院指控原审被告人李立栋、慕海龙犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年5月20日作出（2020）甘1022刑初79号刑事判决。宣判后，原审被告人李立栋、慕海龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月17日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员武凯出庭履行职务，原审被告人李立栋及其辩护人王斌、原审被告人慕海龙及其辩护人董鹏宇均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年初，被告人李立栋、慕海龙发现陕西智购网络科技有限公司经营模式为：该公司声称可从事折扣购房购车、加盟广告宣传车、储值加油卡等业务，客户进行相应出资后，就可通过分期返利方式，以60%的价格获得房屋汽车等财物，如客户不实际进行购房购车等业务，则可获得出资额130%至180%的高额返利，陕西智购公司下设的代理公司只需给该公司以宣传方式引来客户并成功出资，代理公司即可通过返点等方式获取利润。二人遂产生在环县开设代理公司帮助陕西智购公司开展相关业务获取返点收益的念头。2018年1月28日，李立栋在庆阳市西峰区同陕西智购公司庆阳市二级代理商庆阳智延电子商务有限公司签订合同，成为环县代理商。同年3月20日，李立栋、慕海龙在环县注册成立环县智购网络科技有限公司，李立栋任公司法定代表人兼总经理，慕海龙任公司监事，二人在环县环城镇文化路环洲商贸城北侧租赁3A-08号门面房作为公司地址，招收业务员通过推销、发放传单等方式，以陕西智购公司名义向社会不特定群众开展宣传活动，吸引他人前来出资。环县智购公司获得出资后上交给庆阳智延公司，庆阳智延公司上交给陕西智购公司，由陕西智购公司上级陕西智冠控股集团有限责任公司旗下其他子公司对出资人进行返利。后陕西智冠控股集团公司不再按约定进行返利，造成各出资人发生经济损失。经查，李立栋、慕海龙共替陕西智购公司吸纳41人的出资371.664万元，造成损失236.057万元。另查明，被告人李立栋、慕海龙经公安机关电话传唤后，自动到案，并如实供述了犯罪事实。上述事实，被告人李立栋、慕海龙在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人刘倩倩、田江虎、张玉萍等人的陈述，证人连小锋、漫秉成等人的证言，扣押物品清单，受案登记表，统计名单，银行流水，违法犯罪记录查询以及被告人的户籍证明等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人李立栋、慕海龙协助他人变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人李立栋、慕海龙与他人共同作案，是共同犯罪，李立栋、慕海龙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人李立栋、慕海龙在犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款的，第六十四条规定，判决：一、被告人李立栋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元；被告人慕海龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元；二、随案移送的陕西智冠集团控股有限公司宣传册1册，依法没收存档。原审被告人李立栋上诉称，陕西智冠控股集团在中央电视台、陕西卫视大力宣传事情的可行性，导致其相信才开办公司，其个人也予以投资，是最大的受害者，虽然对客户造成了一定的损失，但也未造成过大的影响和伤害，其家庭困难，原判量刑过重，请求二审法院予以从轻处罚。辩护人王斌辩护意见：1、李立栋主观上无非法吸收公众存款的犯罪故意；2、本案应属单位犯罪，应以单位犯罪处罚；3、李立栋向其亲友等特定群众吸收的存款不应计入犯罪数额；4、李立栋本人也是受害者，且有从犯、自首情节，亦没有再犯罪的危险，请求二审法院对李立栋适用缓刑。原审被告人慕海龙上诉称，其是受引诱和蒙骗才开办公司，并没有非法吸收公众存款的主观故意，其也是受害者，且在案发后尽力退还出资人资金，积极配合公安机关调查，请求二审法院对其适用缓刑。辩护人董鹏宇的辩护意见：1、慕海龙主观上无非法吸收公众存款的犯罪故意；2、本案应属单位犯罪，应以单位犯罪处罚；3、慕海龙向其亲友等特定群众吸收的存款不应计入犯罪数额；4、一审量刑过重，请求二法院从轻处罚。庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。在案的证据，经依法质证、认证，来源合法、真实、与本案有关联性，且相互印证，应予认定。二审庭审时，上诉人李立栋、慕海龙的辩护人当庭提交三份证据：1、智惠易购线下产品介绍宣传册一本；2、智冠集团信用消费新业态白皮书一本；3、中央电视台、西安电视台对陕西智冠集团法定代表人刘智的宣传光盘一张。证明目的：陕西智冠集团的经营模式具有迷惑性，普通人不能辨认其合法性，李立栋、慕海龙没有非法吸收公众存款的主观故意。庆阳市人民检察院当庭提交三份证据：从环县公安局提取到的，李立栋曾经受过行政处罚的行政处罚决定书两份；李立栋、慕海龙的到案情况说明一份。对于辩护人提交的三份证据，庆阳市人民检察院当庭质证认为，该三份证据来源的合法性无法考证，证明内容是智冠集团宣传公司的基本情况，与上诉人经营的公司没有直接关系，尽管其宣传有迷惑性，但是对上诉人成立公司吸收资金没有影响。本院审查认为，辩护人提交的三份证据未说明其合法来源，且与本案无直接关系，不能证明二上诉人没有非法吸收公众存款的主观故意，本院不予采信。对于庆阳市人民检察院提交的三份证据，二上诉人及其辩护人均无异议，其来源合法，内容客观、真实，证明李立栋曾经受过行政处罚情况及二上诉人到案经过，本院予以采信。关于二上诉人及其辩护人所提李立栋、慕海龙无非法吸收公众存款主观故意的上诉理由及辩护意见，经查，李立栋、慕海龙对陕西智购网络科技有限公司的经营模式是明知的，该经营模式是以销售商品、提供服务为幌子，变相吸收客户资金，并承诺在一定期限内向客户返还出资额130%至180%的高额回报。二人经过反复考察成立环县智购网络科技有限公司，目的就是从中获取好处费、返点费、佣金、提成等费用，公司运营直至案发近两年时间内，二人积极参与公司经营运作，虽然吸收资金的实际主体为陕西智购公司及其上游公司，但李立栋和慕海龙为陕西智购公司向社会非法吸收资金积极提供帮助，可见二人并非普通的业务员，而是非法吸收公众存款的积极参与者和前期具体工作的实施者，二人对该犯罪行为不仅明知，而且积极追求犯罪结果的发生。二上诉人的行为构成非法吸收公众存款的共同犯罪，且造成损失无力赔偿，应当依法以非法吸收公众存款罪追究其二人的刑事责任。关于二上诉人及其辩护人所提本案应属单位犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，李立栋、慕海龙二人成立环县智购网络科技有限公司后，其公司经营活动均是以高额利息为诱饵，以折扣购房购车、加盟广告宣传车、储值加油卡等名义向社会公众不特定对象吸收资金，实施犯罪活动，不应认定为单位犯罪。关于辩护人所提二上诉人向其亲友等特定群众吸收的存款不应计入犯罪数额的辩护意见，经查，李立栋、慕海龙向社会公众广泛宣传，其亲友均与其公司签订了合同并将资金转给其二人，应认定为二上诉人吸收公众存款的犯罪数额。关于二上诉人及其辩护人所提原判量刑偏重的上诉理由及辩护意见，经查，二上诉人非法吸收公众存款数额巨大，虽然集资参与人已收回了部分本金，但大部分资金仍未收回，二上诉人也无力退还，社会影响恶劣，原判在对其量刑时，已综合考虑到其所具有的从犯、自首等减轻、从轻处罚情节，所处刑罚并无不当，二审再无从轻处罚的事实及理由。综上，上诉人李立栋、慕海龙的上诉理由及其辩护人的辩护理由均不能成立，不予支持。本院认为，上诉人李立栋、慕海龙违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，向社会公开宣传，以高额利息为诱饵，以折扣购房购车、加盟广告宣传车、储值加油卡等名义向社会公众不特定对象吸收资金，数额巨大，扰乱国家金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人李立栋、慕海龙与他人共同作案，是共同犯罪，二上诉人在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人李立栋、慕海龙在犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯对二上诉人非法所得未判决予以追缴并退还集资参与人不当，二审予以纠正。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款，第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：维持甘肃省环县人民法院（2020）甘1022刑初79号刑事判决；涉案未追回的赃款，由侦查机关继续予以追缴并发还集资参与人；不足部分，责令上诉人李立栋、慕海龙退赔。本判决为终审判决。审判长 齐 晖审判员 陈 媛审判员 陈金学二O二O年九月九日书记员 芮浩印