广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终681号 上诉人(原审原告)：秦凯，男,1980年7月22日出生,住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：陶涌，广西剑化犁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐明洁，广西剑化犁律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：桂林广维文华旅游产业有限公司，住所地广西壮族自治区阳朔县阳朔镇田园路**。 法定代表人：华春玮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：常玉姣，广西中心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何玉梅，该公司人力资源副经理。 被上诉人（原审被告）：北京市天创文投文化发展集团有限公司，住所地北京市东城区和平里东街****楼**6-A2，统一社会信用代码：911101010167293987B。 法定代表人：邢洪旺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高伯梁，北京市康达律师事务所律师。 上诉人秦凯因与被上诉人桂林广维文华旅游文化产业有限公司（以下简称广维公司）、被上诉人北京市天创文投演艺有限公司（以下简称天创公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限3个月。本案现已审理终结。 秦凯上诉请求：1.撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初1325号民事判决第一项，依法改判被上诉人支付上诉人四、五月工资共计4万元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人在2019年4月7日口头免除上诉人的营销总监职务，在4月8日办理物品交接手续，上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间为2019年4月8日是错误的；被上诉人在2019年5月31日才发出劳动解除通知书，在此期间被上诉人一直与上诉人电话沟通让上诉人等待新的工资岗位调整，并帮上诉人的社保一直缴纳到5月31日。上诉人与被上诉人的劳动关系解除时间应当按照被上诉人发出解除劳动合同通知书和上诉人接到解除劳动通知书认定，并不是交接物品时。 广维公司辩称：广维公司与秦凯不存在劳动关系，秦凯与天创公司存在劳动关系。天创公司应支付秦凯4月份7天的工资。 天创公司辩称：同意广维公司的意见。 秦凯向一审法院起诉请求：一、撤销阳朔县劳动人事争议仲裁委员会朔劳人仲字(2019)第33号裁决书的裁决；二、请求依法判令二被告支付拖欠原告2019年4月、5月工资合计人民币40000元；三、请求依法判令二被告支付拖欠原告2018年7月至12月绩效工资人民币96630.9元；四、请求依法判令二被告违法解除劳动合同支付原告赔偿金40000元;五、请求依法判令二被告共同承担连带给付责任；六、请求依法判令二被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年7月8日，原告秦凯与被告天创公司签订《劳动合同》，约定合同期限为2018年7月9日至2021年7月8日止，原告接受被告天创公司的委派到被告广维公司担任营销部销售总监职务，原告的工资发放与社保缴费均由广维公司负责，原告工资组成为月基本工资20000元+月绩效工资，月绩效工资按季度发放。原告于2018年7月9日进入被告广维公司担任营销总监。自2018年8月起，被告广维公司按合同约定每月发放工资、为原告交纳五险并预付绩效工资40000元。2019年4月7日，被告广维公司总经理约谈原告，以人事架构调整，取消销售总监一职及原告业绩下滑，未能给出行之有效的解决办法为由，口头免去原告营销总监职务。次日，被告广维公司与原告办理了物品移交手续，原告停止履行其职务。2019年5月31日被告天创公司以邮件方式向原告送达《解除劳动合同通知书》,以原告“于2019年4月7日结束在桂林广维文华旅游文化产业有限公司的工作后，始终未前往北京天创文投演艺有限公司报到和上班，无故旷工多日”为由，解除与原告的劳动合同关系。原告为维护自己的合法权益，向阳朔县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2019年9月10日作出裁决：一、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人桂林广维文华旅游文化产业有限公司一次性支付申请人（原告）2019年4月份工资6436.8元。二、自本裁决生效之曰起十五日内，被申请人桂林广维文华旅游文化产业有限公司一次性支付申请人解除劳动合同经济补偿24444元。三、自本裁决生效之日起十五曰内，被申请人桂林广维文华旅游文化产业有限公司一次性支付申请人2018年7月至2018年12月的绩效工资96630.9元。四、申请人的其他仲裁请求，依据不足，本委不予支持。原告对上述裁决不服，向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，综合原告起诉及被告答辩，该院归纳本案的争议焦点为：一、原告与被告广维公司、天创公司是否有劳动关系，二被告是否应当承担连带责任。二、双方劳动关系终止时间及原告工资应当支付多少？三、双方劳动合同解除后，被告是否应当赔偿经济补偿金。四、被告是否应当支付绩效奖金。 关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之曰起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，原告与被告天创公司签订了书面劳动合同，建立了劳动合同关系，明确原告在广维公司担任销售总监；同时，原告收到了被告广维公司的《录用通知书》，录用原告在广维公司担任销售总监，其工资和社会保险费由被告广维公司支付缴纳。《中华人民共和国公司法》第十四条第二款规定“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”被告广维公司系被告天创公司全额投资设立，应为天创公司的子公司。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”的规定，本案劳动合同的权利义务由被告广维公司承继履行。事实上，被告广维公司履行了劳动合同确定的义务：录用原告在广维公司担任销售总监，其工资和社会保险费等由其支付、缴纳。因此，原告与被告广维公司存在劳动关系，由此引发本案诉讼，应当由被告广维公司承担责任。被告广维公司关于“广维公司与原告不存在劳动关系，原告是与天创公司签订了劳动合同，建立了劳动合同关系，广维公司无需向原告支付工资和补偿金”的辩称，该院不予采信。依据上述法律规定，本案劳动合同的权利义务已经由被告广维公司承担，被告广维公司具有独立的法人资格，能够独立承担民事责任，因而无需被告天创公司承担本案民事责任。故原告请求被告天创公司承担本案连带责任，该院不予支持。 关于第二个争议焦点。2019年4月7日，被告广维公司总经理约谈原告，口头免去原告营销总监职务，并于2019年4月8日与原告办理了物品移交手续。因此，原告自2019年4月8日即停止履行在被告广维公司的职务，此时间即为双方解除劳动合同的时间，原告履职时间为7天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，被告应当及时足额支付原告在2019年4月份履职的部分工资。原告在被告广维公司履职7天，被告广维公司应当支付给原告的工资为6436.8元。原告要求支付2019年4-5月的工资，与其履职时间不符，该院不予支持。 关于第三个争议焦点。被告广维公司总经理约谈原告，口头免去原告营销总监职务，其提供的证据并没有证实免除原告职务的理由。根据《中华人民共和国合同劳动法》第四十六条第（三）项及第四十条第（二）的规定，只要劳动者与用人单位之间存在劳动关系，用人单位在解除劳动关系时，应当按照法律规定支付经济补偿金。因此，在劳动关系解除后，被告广维公司应当给予经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，由于原告离职前的工资组成为月基本工资20000元+月绩效工资，高于广西职工月平均工资5577.4元的三倍即16732.2元，应按职工月平均工资三倍的数额16732.2元为基数支付，原告在职期间超过六个月不足一年。因此，被告广维公司应向原告支付经济补偿金为16732.2元。 关于第四个争议焦点。依照劳动合同的约定，原告工资组成为月基本工资20000元+月绩效工资，月绩效工资按季度发放。按照《桂林广维文华旅游文化产业有限公司薪酬福利管理制度》确定的销售总监薪酬结构制度，原告绩效工资按季度发放80%，年底发放20%；当季目标完成率少于80%的不计发，全年目标完成率高于80%的，给予补发未发放的绩效薪酬。本案在审理期间，被告广维公司未提供原告2018年7月至12月的工作完成情况和考核结果，也没有提供第三方审计结果，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，被告广维公司应承担举证不能的后果。据此，该院依照原告的诉请，确定原告在2018年7月至12月的绩效工资为96630.9元。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十四条、第四十条第（二）、第四十六条第（三）项、第四十七条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：一、被告桂林广维文华旅游产业有限公司支付原告秦凯2019年4月部分工资6436.8元。二、被告桂林广维文华旅游产业有限公司支付原告秦凯解除劳动合同经济补偿金16732.2元。三、被告桂林广维文华旅游产业有限公司支付原告秦凯2018年7月至12月的绩效工资96630.9元。四、驳回原告秦凯其他诉讼请求。本案受理费10元（原告已预交），由被告桂林广维文华旅游产业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。广维公司提供证据1：《关于调整营销部编制及绩效考核方案的申请报告》、《广维文化旅游文化产业有限公司2018年下半年销售部绩效考核方案》；证据2：《销售部全年销售任何分解表》、营销部销售人员2018年第三季度、第四季度销售票数明细表。上述证据拟证实秦凯在2018年第三、四季度的销售任务目标及销售情况以及扣除返点票后的计提票数额，结合考核方案中的绩效提供计算方法，秦凯在2018年第三、四季度的绩效提成仅30484.68元。证据3：《关于建议撤回销售总监秦凯同志委派处理的议案》，拟证实秦凯是撤回委派，由委派单位另作安排，即广维公司与秦凯不存在劳动关系。秦凯对上述证据质证意见为：证据1只是一份方案，但是最终没有得到执行。广维公司没有出具盖章决定执行的红头文件。证据2正好证实秦凯完成了销售任务。证据3只是议案，没有董事会决议也没有下发免职的红头文件，不能作为解除合同的依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：广维公司提供的《广维文化旅游文化产业有限公司2018年下半年销售部绩效考核方案》未证实予以执行。广维公司提供的《销售部全年销售任务分解》、营销部销售人员2018年第三、四季度销售票数明细表，经庭审核实，与被上诉人就其完成的销售任务主张相符，无法实现上诉人待证事实的证明。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：一审判决被上诉人向上诉人支付4月份部分工资数额是否正确，即上诉人秦凯要求改判4、5月工资共计4万元的诉请，是否应予支持？ 关于上诉人主张被上诉人应向其支付4、5月工资共计4万元的问题。秦凯上诉主张应以发出《解除劳动合同通知书》的时间为解除劳动合同时间。本院认为，2019年4月7日，广维公司口头免除秦凯营销总监职务，双方亦办理物品移交手续。秦凯于2019年4月8日起未向广维公司提供劳动，因此双方于2019年4月7日解除劳动合同。一审判决广维公司应支付秦凯4月份7天的工资6436.8元并无不当，秦凯上诉主张要求广维公司支付其4、5月份工资合计4万元的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于广维公司是否应支付秦凯绩效工资的问题。本院在证据认部分已就证据证明力进行论述，秦凯诉请绩效工资96630.9元符合事实和法律依据，本院予以支持。 另，关于广维公司提出与秦凯不存在劳动关系的问题。本院认为，秦凯于2018年7月起在广维公司处担任营销总监职务，广维公司亦下达了《录用通知书》，按月发放秦凯的工资预付绩效工资，并为其缴纳社会保险，因此双方存在事实劳动关系。 综上所述，秦凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人秦凯负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 二〇二〇年八月七日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  俸筱雅