云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云23刑终127号原公诉机关永仁县人民检察院。上诉人（原审被告人）李桂华，男，1984年05月08日生，彝族，初中文化，四川省攀枝花市人，农民。2019年7月因犯危险驾驶罪被攀枝花市仁和区法院判处拘役3个月，于2019年12月19日释放。因本案于2020年1月2日被永仁县公安局刑事拘留，同月5日被取保候审。2020年6月1日经永仁县人民法院决定逮捕，2020年6月4日执行逮捕，现羁押于永仁县看守所。永仁县人民法院审理永仁县人民检察院指控原审被告人李桂华犯非法持有枪支罪、非法制造枪支罪，永仁县人民法院于2020年6月5日作出（2020）云2327刑初21号刑事判决。原审被告人李桂华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人李桂华，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年4月23日，永仁县公安局永兴派出所民警到永仁县永兴乡永兴村委会下旧村组31号李桂华家进行举报线索核查，15时30分，在对李桂华核查询问的过程中，民警分别在李桂华家住宅内查获疑似射钉枪三支，民警随即开展调查。2010年左右，被告人李桂华以500元的价格向他人购买了一支枪及射钉弹拿回家中，用于打鸟玩耍，射钉弹打完后，李桂华将枪藏匿于家中，经鉴定，李桂华所购买、持有的该支枪支是以火药燃烧为动力发射弹丸的非制式枪支，具有致伤力。2014年，为制造枪支，被告人李桂华购买了无缝钢管，比照2010年所购买的枪支，用木头制作了握把，使用切割机、角磨机、电焊机制作了两支枪管并与改制射钉器机匣实体、木质握把组装成为枪形物二支放置于家中。经鉴定，其非法制造、组装的二支枪形物不能确定是否为枪支，但均具备枪支的外形特征，并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪体、握把等部件，供弹、发射等机构完备，二支枪形物各部件连接稳固，均因扳机失效，不能正常击发。另查明，2019年7月被告人李桂华因犯危险驾驶罪被攀枝花市仁和区法院判处拘役3个月，于2019年12月19日释放。上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1、接受证据材料清单、谈话记录、接报警记录、受案登记表、立案决定书，证实了案件的来源情况。2、户籍证明,证实被告人李桂华的居民身份情况及具有刑事责任能力的事实。3、抓获经过，证实被告人李桂华在公安机关调查时，对其非法持有枪支的违法事实供认不讳的事实。4、扣押决定书、扣押清单、证据保全证决定书、证据保全清单、涉案物品移交清单，证实公安机关查获李桂华持有的疑似枪支3支后，进行依法扣押，并移交永仁县公安局治安管理大队进行保管的事实。5、鉴定聘请书、（楚）公（司）鉴（痕检）字[2019]58号《枪弹检验鉴定书》、鉴定意见通知书，证实李桂华持有的枪支一（编号为JC-2019-HJ-58-1）是以火药燃烧为动力发射弹丸的非制式枪支，具有致伤力；李桂华持有的枪支二、三（编号为JC-2019-HJ-58-2、JC-2019-HJ-58-3）均不能确定是否为枪支，但具备枪支的外形特征，并且具备有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪体、握把等部件，供弹、发射等机构完备，各部件连接稳固，均因扳机失效，不能正常击发，民警已将该检验鉴定结果告知李桂华的事实。6、现场勘验笔录及照片，证实本案现场位于永仁县永兴乡永兴村委会下旧村组31号李桂华家中的事实。7、辨认笔录及照片，证实被告人李桂华对被查获枪支的地点、枪支形状、数量进行了辨认的事实。8、证人何某某证言，证实2019年04月23日下午14时许，永兴派出所民警来我家查到三支枪。2014年10月左右的一个下午，我曾看见李桂华在院子里焊接一支枪，后我对其进行了劝阻，但李桂华不支声，没见过李桂华用过其焊接好的枪支，电焊机是李桂华和其弟弟李某某借来用的事实。9、证人何某某1证言，证实2014年左右，我无意中看到我家月台下面的台砍上丢放着一支枪，木质握把、铁质枪管，有点短，大概有八九十厘米左右，过了几天就没有看见哪里去了。2019年4月23日民警到家里查获了那支枪。不知道枪从哪里来、没有看到李桂华在家里焊接、制造枪支，也没有看见过李桂华使用枪支，但枪应该是李桂华的事实。10、证人李某某证言，证实我家里有一台电焊机，到现在已有十一二年了，现在已坏处理给收废铁的了，李桂华曾经与我借用过这台电焊机，但没有说用来做什么，没有见到过李桂华非法焊接、制造枪支的事实。11、证人周某某证言，证实大概是两三年以前，我看见李桂华使用过枪支两次，用于在他家房子背后的果树地里打鸟，枪支好像是一支射钉枪，大概一米多长，没有见到过李桂华非法焊接、制造枪支，近期没有见过李桂华使用过的事实。12、被告人李桂华供述，证实2019年04月23日下午14时许，永兴派出所民警来到我家里查获了三支射钉枪。三支枪都是我的，都是木质握把、铁质枪管，其中一支相对短些，另外两支稍微长一些，长的一支枪上栓有一根蓝色的背带。栓有一根蓝色的背带的那支枪是2010年左右我在白马河林场上面一点的路上花500元和三个打鸟人中的一个购买的，当时还买了十颗射钉弹。2014年9月，为了弄枪打鸟玩，我在攀枝花市南山一家不知店名的钢材店中买了两米钢管回家，后在永兴下旧村家中院坝用使切割机、电焊机、角磨机等机器将买回来的钢管焊接成了枪管，后找来木质制出握把将枪管和握把组装成二支射钉枪。电焊机是与我兄弟李某某借的。制造出来的二支枪组装出来时就不能用、都不会响、不能发射，现在这三支枪都没有用了。另我于2019年7月因犯危险驾驶罪被攀枝花市仁和区法院判处拘役3个月，于2019年12月19日释放的事实。上述证据来源合法，证据间能相互印证，证据客观真实，本院确认有效。原判认为，被告人李桂华违反我国枪支管理法律、法规，非法持有非制式枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人李桂华违反我国枪支管理法律、法规，在不具备合法制造枪支条件的情况下，以制造枪支为目的，擅自购买材料、使用工具，比照非制式枪支制作枪形物二支，其行为已构成非法制造枪支罪。被告人李桂华在接受公安机关调查时主动供述自己非法制造枪支的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人李桂华已着手实行制造枪支犯罪，但由于其意志以外的原因还未得逞，不能正常击发，应认定为犯罪未遂，可以从轻处罚。被告人李桂华在庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，所制造和持有的枪支未发生社会危害后果，可以从轻处罚。被告人李桂华有犯罪前科可以从重处罚。被告人李桂华在判决宣告前犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。公安机关因本案所扣押被告人持有的枪支和制造枪支所使用的工具等物品，依法应予以没收。为保护公共安全及国家对枪支的管理制度，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十四条、第二十三条、第六十七条、第六十九条之规定，判决：一、被告人李桂华犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑十个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，执行有期徒刑一年。二、涉案扣押的一支枪支和二支枪形物，予以没收。原审被告人李桂华上诉主要理由：其没有非法制造枪支，原判认定错误，量刑过重，请求从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实、证据一致，二审予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李桂华违反我国枪支管理法律、法规，非法持有非制式枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人李桂华制作枪形物二支，经鉴定，其非法制造、组装的二支枪形物不能确定是否为枪支，故其行为不构成非法制造枪支罪，上诉人李桂华提出其行为不构成非法制造枪支罪的上诉理由成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，审判程序合法，但认定上诉人李桂华犯非法制造枪支罪错误。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持永仁县人民法院（2020）云2327刑初21号刑事判决第二项，即涉案扣押的一支枪支和二支枪形物，予以没收。二、撤销永仁县人民法院（2020）云2327刑初21号刑事判决第一项，即被告人李桂华犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑十个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，执行有期徒刑一年。三、上诉人（原审被告人）李桂华犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵4日，即自2020年6月4日起至2020年11月30日止）本判决为终审判决。审判长 董 波审判员 张 循审判员 苏天喜二〇二〇年九月二十八日书记员 杨 鹭