北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初7063号原告：上海西瓜山文化传媒有限公司，住所地上海市浦东新区川沙路****。法定代表人：叶澄波，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：邵丹丹，重庆固德律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**div>法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：龚玉杰，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2020]第0000090446号关于第37283262号“彩虹合唱”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2020年4月23日。本院立案时间：2020年6月10日。开庭时间：2020年8月14日。被告国家知识产权局以原告上海西瓜山文化传媒有限公司申请注册的第37283262号“彩虹合唱”商标构成《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条所指的情形为由，作出被诉决定，对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告上海西瓜山文化传媒有限公司诉称：诉争商标为原告所独创，与引证的第18058559号“彩虹堂RainbowTown及图”商标（以下称“引证商标三”）、第15408425号“华茂彩虹计划及图”商标（以下称“引证商标六”）、第25293458号“彩虹堂及图”商标（以下称“引证商标九”）、第37075674号“彩虹峰会”商标（以下称“引证商标十一”）、第8996208号“小彩虹Xiaocaihong及图”商标（以下称“引证商标十三”）区别明显，不构成近似商标，并且诉争商标经过长期使用已具有较高知名度，已与原告形成唯一对应关系，不会在消费者中造成混淆和误认。引证商标十一已无效，不构成诉争商标的权利障碍。故请求撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由均不能成立，请求判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告上海西瓜山文化传媒有限公司；2.申请号：37283262；3.申请日期：2019年4月3日；4.标识：彩虹合唱；5.指定使用服务：培训、现场表演、歌曲创作、组织表演（演出）、音乐制作、安排和组织音乐会、提供不可下载的在线电子出版物、管弦乐团、提供不可下载在线音乐、作曲。（第41类4101、4102、4104、4105类似群）二、引证商标三1.注册人：案外人温州市龙湾区彩虹堂艺术培训学校；2.注册号：18058559；3.申请日期：2015年10月15日；4.专用权期限至2028年1月13日；5.标识：6.核定使用服务：提供体育设施、摄影、为艺术家提供模特服务、广播和电视节目制作。（第41类4105、4107类似群）三、引证商标六1.注册人：案外人华茂集团股份有限公司；2.注册号：15408425；3.申请日期：2014年9月24日；4.专用权期限至2026年8月6日；5.标识：6.核定使用服务：幼儿园、教学、培训、组织文化或教育展览、组织教育或娱乐竞赛、流动图书馆、组织表演（演出）、出借书籍的图书馆、文字出版（广告宣传材料除外）、书籍出版、娱乐、演出、假日野营娱乐服务、广播和电视节目制作、游乐园、学校（教育）。（第41类4101-4105类似群）四、引证商标九1.申请人：案外人温州市龙湾区彩虹堂艺术培训学校；2.申请号：25293458；3.申请日期：2017年7月12日；4.标识：5.指定使用服务：出借书籍的图书馆、动物训练、文字出版（广告宣传文本除外）、安排和组织培训班、提供在线电子出版物（非下载）、辅导（培训）、组织彩票发行、翻译、家教服务、教育。（第41类4101-4107类似群）五、引证商标十三1.注册人：案外人乐山市市中区小彩虹文化艺术学校；2.注册号：8996208；3.申请日期：2010年12月28日；4.专用权期限至2025年7月6日；5.标识：6.核定使用服务：表演制作、图书出版、组织舞会。（第41类4102、4104、4105类似群）六、其他事实本案审理中，原告于庭审中明确表示对被诉决定作出的行政程序，以及关于诉争商标指定使用服务与引证商标三、六、九、十三核定使用服务构成类似之认定均无异议。本案商标驳回复审行政程序中，被诉决定查明引证的第8317974号“彩虹校园WonderfulLife及图”商标（以下称“引证商标一”）、第3228787号“彩虹坊及图”商标（以下称“引证商标二”）、第5336459号“金彩虹及图”商标（以下称“引证商标四”）、第4019719号“彩虹服务RainbowService及图”商标（以下称“引证商标五”）、第36523398号“彩虹亲子联盟”商标（以下称“引证商标七”）、第37226575号“彩虹会计”商标（以下称“引证商标八”）、第35402928号“彩虹学堂及图”商标（以下称“引证商标十”）、第37171227号“彩虹美学”商标（以下称“引证商标十二”）已失效，已不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，原告对此予以认可。2020年2月25日，国家知识产权局作出驳回引证商标十一注册申请之决定，现该决定已经发生法律效力。上述事实，有诉争商标档案、行政程序相关材料、营业性演出许可证、所获荣誉照片、作品登记证、新闻网络报道截图、演出照片、委托创作合同、商业演出协议及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案诉争商标的申请日期为2019年4月3日，当此之时，引证商标三、六、十三为在先有效注册商标；引证商标九的申请日期为2017年7月12日，故诉争商标之注册申请在引证商标九之注册申请之后，即于诉争商标而言，引证商标九为在先商标。引证商标一、二、四、五、七、八、十、十一、十二已失效，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。原告对诉争商标指定使用服务与引证商标三、六、九、十三核定使用服务构成类似无异议，本院经审查对此予以确认。但原告对诉争商标与引证商标三、六、九、十三构成近似有异议，所谓商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案诉争商标“彩虹合唱”系纯文字商标，与引证商标三、九显著识别中文文字部分“彩虹堂”、引证商标六显著识别中文文字部分“彩虹计划”、引证商标十三显著识别中文文字部分“小彩虹”在文字构成、呼叫上相近，故本院认为，诉争商标与上述四引证商标构成近似。关于原告主张诉争商标经过长期使用已具有较高知名度，已与原告形成唯一对应关系，不会在消费者中造成混淆和误认一节，本院认为，商标申请驳回复审案件为单方程序，引证商标权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据亦无法在该程序中出示。在对引证商标缺乏充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而诸引证商标权利人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在相关复审服务上经使用已可与诸引证商标相区分。故原告的上述主张不能成立，本院不予支持。因此，国家知识产权局对于诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回之决定并无不妥。综上，被诉决定作出实体正确、程序合法，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告上海西瓜山文化传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告上海西瓜山文化传媒有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  马智辉人民陪审员  王爱红人民陪审员  张慧智二〇二〇年九月二十八日法官 助理  罗天喜书 记 员  李益晨