山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁13刑终307号 原公诉机关山东省沂南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡鹏，男，1967年3月11日出生于山东省日照市，汉族，大学文化，住日照市东港区。2011年9月至2017年12月、财务负责人，2017年12月至案发。2018年6月28日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人姚永亮，山东中展律师事务所律师。 辩护人殷学妮，山东衡正源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王军国，男，1971年10月12日出生于山东省青州市，汉族，初中文化，青州青宏商贸有限公司实际控制人，户籍所在地青州市开发区，住青州市。2015年12月1日，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被临朐县公安局刑事拘留，2016年12月19日因犯虚开增值税专用发票罪被临朐县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，2016年12月20日释放。2018年9月10日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年10月15日逮捕。现羁押于沂南县看守所。 指定辩护人李伟，山东元开律师事务所律师。 山东省沂南县人民法院审理沂南县人民检察院指控原审被告人胡鹏犯挪用资金罪、骗取贷款罪、原审被告人王军国犯挪用资金罪一案，于2020年4月14日作出（2019）鲁1321刑初334号刑事判决。原审被告人胡鹏、王军国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、讯问上诉人并听取了辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：一、挪用资金罪 2014年11月至2017年12月，被告人胡鹏利用担、财务负责人，青州中联水泥有限公司财务总监的职务上的便利，挪用沂南中联水泥有限公司、青州中联水泥有限公司的资金归个人使用，进行营利活动，共计5488万元，至今尚有2311.31万元未归还，其中伙同被告人王军国挪用900万元，至今尚有800万元未归还。具体犯罪事实分述如下： 1、2014年11月5日，被告人胡鹏以沂南中联水泥有限公司的名义向日照圣鑫源科工贸有限公司私自开具一份金额为1860万元的商业承兑汇票，后被该公司贴现。2015年5月4日该汇票到期，日照正瑞经贸有限公司转入沂南中联水泥有限公司在日照银行股份有限公司的账户660万元，同日日照银行股份有限公司托收该汇票扣划沂南中联水泥有限公司账户资金1860万元。胡鹏挪用沂南中联水泥有限公司1200万元，至今尚有600万元未归还。 2、2015年7、8月份，被告人胡鹏以预付山东德友建设有限公司生活垃圾项目工程款的名义挪用沂南中联水泥有限公司银行承兑汇票788万元给他人使用,至今尚有670万元未归还。 3、2017年5月至9月，被告人胡鹏先后多次将沂南中联水泥有限公司1100万元银行承兑汇票挪用给宓某，宓某贴现归还其贷款，至今尚未归还。 4、2017年5月至9月，被告人胡鹏与王军国合谋，先后多次将沂南中联水泥有限公司900万元银行承兑汇票挪用给王军国，王军国用于煤炭经营，至今尚有800万未归还。 5、2017年7月31日，被告人胡鹏将沂南中联水泥有限公司500万元现金挪用给山东大毓肇工贸有限公司归还贷款使用，至今尚有300万元未归还。 6、2017年7月28日，被告人胡鹏以沂南中联水泥有限公司的名义向日照正瑞经贸有限公司（宓某实际控制）开具金额为1000万元商业承兑汇票，后被该公司贴现。2018年1月31日，胡鹏以借款名义安排青州中联水泥有限公司财务人员从青州中联水泥有限公司转入沂南中联水泥有限公司账户1000万元，同日日照银行股份有限公司托收该汇票扣划沂南中联水泥有限公司账户1000万元，后宓某归还青州中联水泥有限公司1000万元。 上述事实有经原审庭审举证、质证的证人董某、苏某、宓某等人的证言，沂南中联水泥明细分类账、记账凭证、沂南中联账户明细查询、沂南县城市国有资产运营公司证明、日照银行关于承兑汇票的有关贴现、兑付的相关账务资料、中国联合水泥有限公司文件、沂南中联水泥有限公司关于胡鹏的任职证明、沂南中联水泥有限公司章程、中国联合水泥集团有限公司章程、中国建材股份有限公司章程、鲁金茂达会专审字［2018］第4091-1、2号专项审核鉴定报告、宓某控制企业工商登记资料及胡鹏亲属的股份情况、胡鹏、王军国户籍信息、临朐县法院（2016）鲁0724刑初280号刑事判决书、释放通知书、沂南中联与宓某名下公司关于债权转让情况的说明、沂南中联与宓某名下企业的债权债务关系说明等书证以及被告人胡鹏、王军国的供述等证据予以证实。 二、骗取贷款罪 2016年4月至2018年6月，被告人胡鹏担、财务负责人，青州中联水泥有限公司财务总监期间，伙同宓某（另案处理）、董某从沂南中联水泥有限公司、青州中联水泥有限公司出具虚假的应收账款证明，为宓某、董某控制经营的日照市正瑞经贸有限公司、山东凌德国际贸易公司等公司在中国银行股份有限公司日照海曲支行、兴业银行股份有限公司日照分行、临商银行股份有限公司日照分行、日照银行股份有限公司贷款作质押，共骗取银行贷款25164.702869万元，逾期后未归还。具体犯罪事实分述如下： 1、2017年6月，被告人胡鹏伙同宓某从沂南县中联水泥有限公司出具虚假的应收账款证明为宓某控制经营的日照市正瑞经贸有限公司在中国银行股份有限公司日照海曲支行贷款作质押，骗取该行贷款4679.703169万元，逾期后未归还。 2、2017年6月，被告人胡鹏伙同宓某从沂南县中联水泥有限公司出具虚假的应收账款证明为宓某控制经营的山东省九方物流有限公司在中国银行股份有限公司日照海曲支行贷款作质押，骗取该行贷款2992万元，逾期后未归还。 3、2017年3月，被告人胡鹏伙同宓某从沂南县中联水泥有限公司出具虚假的应收账款证明为宓某控制经营的日照市正瑞经贸有限公司在兴业银行股份有限公司日照分行贷款作质押，骗取该行贷款2897.9997万元，逾期后未归还。 4、2017年7月，被告人胡鹏伙同宓某从沂南县中联水泥有限公司出具虚假的应收账款证明为宓某控制经营的日照市正瑞经贸有限公司在兴业银行股份有限公司日照分行贷款作质押，骗取该行贷款3000万元，逾期后未归还。 5、2017年7月，被告人胡鹏伙同宓某从沂南县中联水泥有限公司出具虚假的应收账款证明为宓某控制经营的山东省九方物流有限公司在兴业银行股份有限公司日照分行贷款作质押，骗取该行贷款1997万元，逾期后未归还。 6、2017年2月，被告人胡鹏伙同董某从沂南县中联水泥有限公司出具虚假的应收账款证明为董某控制经营的山东建功能源有限公司在兴业银行股份有限公司日照分行贷款作质押，骗取该行贷款3298万元，逾期后未归还。 7、2018年3月，被告人胡鹏伙同董某从青州中联水泥有限公司出具虚假的应收账款证明为董某控制经营的山东凌德国际贸易有限公司在临商银行股份有限公司日照分行贷款作质押，骗取该行贷款800万元，逾期后未归还。 8、2018年6月，被告人胡鹏伙同董某从青州中联水泥有限公司出具虚假的应收账款证明为董某控制经营的山东凌德国际贸易有限公司在临商银行股份有限公司日照分行贷款作质押，骗取该行贷款1500万元，逾期后未归还。 9、2016年4月，被告人胡鹏伙同董某从沂南中联水泥有限公司出具虚假的应收账款证明为董某控制经营的日照圣鑫源科工贸有限公司在日照银行股份有限公司贷款作质押，骗取该行贷款4000万元，逾期后未归还。 上述事实有经原审庭审举证、质证的证人黄某、齐某、刘某等人的证言，同案人宓某的供述，正瑞经贸公司在中国银行股份有限公司日照海曲支行关于该笔贷款的相关资料、九方物流在中国银行股份有限公司日照海曲支行关于该笔贷款的相关资料、九方物流在兴业银行股份有限公司日照分行的贷款1997万元的相关资料、建功能源公司在兴业银行股份有限公司日照分行的贷款3298万元的相关资料、凌德中际贸易公司与临商银行股份有限公司日照分行贷款800万元的相关资料、凌德中际贸易公司与临商银行股份有限公司日照分行贷款1500万元的相关资料、日照圣鑫源科工贸有限公司与日照银行贷款4000万元相关资料等书证以及被告人胡鹏的供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人胡鹏单独或与被告人王军国共谋，利用其职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或进行营利活动，超过三个月未归还，数额巨大，其行为侵犯了单位对资金的使用收益权，均已构成挪用资金罪。被告人胡鹏与他人多次向银行出具虚假的应收账款证明，以欺骗手段取得大额银行贷款，情节特别严重，其行为已构成骗取贷款罪。被告人胡鹏犯有数罪，应予并罚；被告人王军国系缓刑考验期内犯罪，应撤销缓刑数罪并罚。被告人胡鹏主动投案，并如实供述犯罪事实，构成自首，案发后积极协助配合并退回部分被挪用的资金，依法对其从轻处罚；被告人王军国到案后如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，依法亦可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第二百七十二条、第二十五条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十一条、第七十七条之规定，撤销山东省临朐县人民法院（2016）鲁0724刑初280号刑事判决书中对被告人王军国犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金15万元的缓刑部分，以被告人胡鹏犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金100万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金100万元；被告人王军国犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月，与原犯虚开增值税专用发票罪三年，并处罚金15万元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金15万元；继续追缴被挪用的资金2311.31万元返还受害单位沂南县中联水泥有限公司。 宣判送达后，原审被告人胡鹏、王军国均不服，提出上诉。胡鹏的上诉理由如下：应收账款资料系由上诉人所在单位严格按照用印审批程序盖章出来的，系单位行为，应有单位及主要负责人承担后果，不能让上诉人承担刑事责任；涉案的贷款均是借新还旧，各方均无骗取贷款的犯罪故意，应收账款证明并非系贷款发生的必要条件，上诉人的行为不应构成骗取贷款罪。其辩护人提出如下辩护意见：现有证据不能证实应收账款证明上的章是胡鹏盖上的；所借贷款是为了借新还旧，并不是为了骗取银行的贷款，涉案的董某、宓某是涉案贷款的借款人，没有被追究刑责，反而将提供帮助行为的上诉人进行处罚，属于严重的程序违法，因此认定上诉人的行为构成骗取贷款罪的事实不清，证据不足。王军国的上诉理由如下：一审判决认定上诉人挪用资金数额为900万元的事实不清，证据不足。其辩护人提出如下辩护意见：上诉人与胡鹏之间是亲戚关系，且上诉人一直向中联公司供应煤炭，涉案的款项是民间借贷关系，不应认定为挪用资金罪；上诉人在共同犯罪中起次要作用，系从犯。 经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。 本院认为，上诉人胡鹏单独或与上诉人王军国共谋，利用其职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或进行营利活动，超过三个月未归还，数额巨大，其行为侵犯了单位对资金的使用收益权，均已构成挪用资金罪。上诉人胡鹏与他人多次向银行出具虚假的应收账款证明，以欺骗手段取得大额银行贷款，情节特别严重，其行为已构成骗取贷款罪。上诉人胡鹏犯有数罪，应依法数罪并罚。 对于上诉人胡鹏所提“应收账款资料系由上诉人所在单位严格按照用印审批程序盖章出来的，系单位行为，应有单位及主要负责人承担后果，不能让上诉人承担刑事责任”的上诉理由及其辩护人所提“现有证据不能证实应收账款证明上的章是胡鹏盖上的”的辩护意见，经审理认为，证人董某、宓某、张某、齐某、路某、孙某等人的证言与被告人胡鹏的供述能够相互印证，足以证实应收账款证明上的章是胡鹏利用职务之便安排他人盖上的，并非系单位行为，该上诉理由及辩护意见与事实不符，不予采纳。 对于上诉人胡鹏所提“涉案的贷款均是借新还旧，各方均无骗取贷款的犯罪故意，应收账款证明并非系贷款发生的必要条件，上诉人的行为不应构成骗取贷款罪”的上诉理由及其辩护人所提“所借贷款是为了借新还旧，并不是为了骗取银行的贷款，涉案的董某、宓某是涉案贷款的借款人，没有被追究刑责，反而将提供帮助行为的上诉人进行处罚，属于严重的程序违法，因此认定上诉人的行为构成骗取贷款罪的事实不清，证据不足”的辩护意见，经审理认为，上诉人胡鹏应董某、宓某所求，以沂南中联水泥有限公司、青州中联水泥有限公司的名义向银行出具虚假的应收账款证明，帮助董某、宓某所经营的企业从银行骗取了大额贷款，其行为已符合骗取贷款罪的犯罪构成，董某、宓某是否已被追究刑责不影响对胡鹏行为的认定，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 对于上诉人王军国所提“一审判决认定上诉人挪用资金数额为900万元的事实不清，证据不足”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人与胡鹏之间是亲戚关系，且上诉人一直向中联公司供应煤炭，涉案的款项是民间借贷关系，不应认定为挪用资金罪”的辩护意见，经审理认为，沂南中联水泥公司的记账凭证与证人苏某、自建的证言，上诉人胡鹏、王军国的供述能够相互印证，足以证实胡鹏伙同王军国挪用沂南中联水泥公司的900万元用于经营活动的犯罪事实，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 对于上诉人王军国的辩护人所提“上诉人在共同犯罪中起次要作用，系从犯”的辩护意见，经审理认为，王军国在参与的共同犯罪中与胡鹏共谋后相互分工配合，其行为对犯罪行为的完成起到了重要的作用，不应区分主从犯，故对该辩护意见不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李殿基 审判员  汪曙光 审判员  吴洪林 二〇二〇年九月十六日 书记员  张 琨