上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0104刑初665号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人殷亮亮，男，汉族，户籍地江苏省宿迁市。辩护人陈骏，上海市达辰律师事务所律师，系上海市徐汇区法律援助中心指派。被告人殷某某(曾用名殷某某)，男，汉族，户籍地江苏省苏州市。辩护人牙述彪，上海喜睦律师事务所律师。辩护人石彩霞，上海市信本律师事务所律师。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检三部刑诉(2020)916号起诉书指控被告人殷亮亮犯诈骗罪、被告人殷某某犯诈骗罪、寻衅滋事罪，于2020年7月22日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员周某出庭支持公诉，证人沈某某、上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：2019年12月，被告人殷亮亮、殷某某相互结伙，由殷某某向他人购买手机号并提供给殷亮亮使用。殷亮亮通过该手机号在京东商城网购平台已经注册的账户，虚构收货人姓名等信息，并将到货地点填写为本市徐汇区XXX路XXX号，先后多次以货到付款方式从京东商城网购平台下单苹果、三星、华为等品牌手机共计17部。上述手机发货并抵达至收货地址所属配送站上海XXX部。殷亮亮利用其与上海朝雨物流有限公司(以下简称朝雨公司)的配送合作关系，将上述手机取走。嗣后，殷亮亮、殷某某将上述部分手机进行销赃。经价格认定，上述手机价值共计人民币(以下币种相同)183,664元。2019年12月8日0时许，被告人殷某某在苏州市XXX区XXX路XXX店附近，借酒生事，对被害人李某实施殴打，致李某右额骨骨折已达到人体轻伤二级；头皮瘢痕、面部瘢痕均属人体轻微伤。2020年4月1日，被告人殷亮亮、殷某某被公安人员抓获。到案后，殷某某如实供述上述基本事实。殷某某通过家属赔偿朝雨公司及李某经济损失，获得对方谅解。公诉机关认定被告人殷亮亮、殷某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百六十六条、第二十五条第一款，应以诈骗罪追究其共同犯罪的刑事责任。被告人殷亮亮在共同犯罪中起主要作用，根据《刑法》第二十六条第一款，是主犯。被告人殷某某在共同犯罪中起次要作用，根据《刑法》第二十七条，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人殷某某的行为还触犯《刑法》第二百九十三条第一款第(一)项，应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人殷某某在判决宣告前一人犯数罪，根据《刑法》第六十九条第一款、第三款，应当数罪并罚。被告人殷某某对基本事实予以供认，根据《刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。提请依法审判。被告人殷亮亮对指控的犯罪事实予以否认，辩称其对涉案物品部分扫码，部分因扫码枪失灵未扫，但未向相关人员反映问题；其系利用配送员身份拿到手机。辩护人提出被告人殷亮亮利用配送员身份占有涉案手机，应认定为职务侵占罪；被害单位最终得到赔偿并予谅解，建议从轻处罚。被告人殷某某及其辩护人对指控的犯罪事实均无异议。辩护人提出1.被告人殷亮亮、殷某某的行为构成职务侵占罪。朝雨公司基于合作关系在为京东商城“货到付款”的配送中有送达和收款义务，此时相关财产已转移至朝雨公司控制环节，朝雨公司为实际受损人。被告人殷亮亮系朝雨公司配送服务的承包人，利用为朝雨公司配送的职务便利获取财物，应认定为职务侵占罪。被告人殷某某系从犯，具有坦白情节，已足额赔偿朝雨公司并获谅解，建议减轻或免除处罚。2.被告人殷某某在寻衅滋事犯罪中已积极赔偿被害人并获谅解，且被害人存在过错，建议从轻处罚。经审理查明：上海迅赞供应链科技有限公司(以下简称迅赞公司)与朝雨公司于2019年5月签订《合作门店配送服务协议》、《合作项目补充协议》，协议就京东物流配送服务合作载明相关流程管理、操作规范、风险责任、违约赔偿等事项，明确在京东分拣中心发货至相关配送站扫码验货入库后至配送员扫码验货取件前的风险责任由京东方自担，配送员验货取件后的风险责任由配送方承担。朝雨公司与被告人殷亮亮于2019年6月签订《社区物流合作协议书》，由殷亮亮为朝雨公司在相关区域提供京东物流配送服务。2019年12月，被告人殷亮亮、殷某某经事前联络，由殷某某向他人购买手机号并提供给殷亮亮使用。殷亮亮通过该手机号在京东商城网购平台已经注册的账户，虚构收货人姓名等信息，并将送货地点填写为本市徐汇区XXX路XXX号，多次以货到付款方式从京东商城网购平台下单苹果、三星、华为等品牌手机共计17部。上述手机发货并抵达收货地址所属配送站京东上海汇成营业部(以下简称汇成营业部，京东自营)，经汇成营业部扫码验货入库。殷亮亮利用其与朝雨公司的配送合作关系，不经扫码验货的交接程序，私自将上述手机取走。嗣后，殷亮亮、殷某某将上述部分手机进行销赃。经价格认定，上述手机价值183,664元。2019年12月8日0时许，被告人殷某某在苏州市XXX区XXX路XXX店附近，借酒生事，对被害人李某实施殴打，致李某右额骨骨折达人体轻伤二级；头皮瘢痕、面部瘢痕均属人体轻微伤。2020年4月1日，被告人殷亮亮、殷某某被公安人员抓获。殷某某到案后如实供述涉案事实。案发后，朝雨公司先行赔付迅赞公司。被告人殷亮亮通过家属赔付朝雨公司21万元、赔付李某8万元，获得对方谅解。上述事实，有下列证据证实：1.证人沈某某、朱1、杜某某、江某某、井某某、云某某、蒋某、庞某、陈某某等的证言及辨认笔录，涉案京东账号信息表、涉案手机订单信息、物流情况、手机照片、上海中学说明、朝雨公司说明、微信记录截图、转账记录及交易明细、接驳补贴补充协议、迅赞公司与朝雨公司签订的《合作门店配送服务协议》、《市场推广补充协议》、甲方借出设备签收单及押金明细、朝雨公司与殷亮亮签订的《社区物流合作协议书》及对账员授权书，监控录像截图，价格认定结论书，证明朝雨公司为京东提供物流配送服务，与被告人殷亮亮为配送合作关系，相互间约定权利义务，操作流程、责任风险承担、违约赔偿等内容，协议分别载明“乙方(朝雨公司)为甲方(迅赞公司)提供送货服务、拒收退回服务等，其中送货服务由乙方至甲方指定提货地点提取仅限乙方取件范围内区域的货物；甲方提供给乙方使用的客户端系统、门店操作系统工具等，该系统与甲方电子商务系统相连，具备信息展示、配送进度等电子数据的生成、传输、双方信息互通确认等一系列功能；甲方与乙方不存在任何性质的劳动、劳务等关系，若因乙方人员造成甲方及关联公司损失的，乙方未及时处理或怠于处理的，甲方有权代乙方处理并就损失向乙方追偿所有费用，且甲方有权从应付款项、保证金等费用中直接扣除；乙方至甲方处交接商品，乙方应在交接时查验商品外包装是否完好，订单号与数量是否与交接单相符；配送商品一经甲方交付乙方，商品毁损、灭失、被盗等风险和责任由乙方承担；乙方接收商品后，出现商品丢失、被乙方工作人员侵占等情形时，乙方应在事件发生后五个工作日内按甲方商品售价进行全额赔偿；乙方未在约定时间将代收货款交至甲方指定账户的，甲方除有权向乙方追索货款外，每逾期一天，按…向甲方支付违约金，逾期超过一天的，甲方有权另行扣除乙方及乙方负责人向甲方缴纳的保证金，逾期超过二天的，甲方有权扣除前述全部保证金”。“乙方(殷亮亮)接收商品后，出现商品丢失、被乙方工作人员侵占等情形时，乙方应在事件发生后五个工作日内按甲方(朝雨公司)商品售价进行全额赔偿”。京东汇成营业部员工发现涉案物品于扫码入库后再无更新信息，但涉案入库物品失踪，经查看监控后发现，被告人殷亮亮故意不按规定扫码，多次直接将涉案物品取走。因配送员只有在扫码后才会在其配送手机软件上显示客户名字、电话、货品类别等完整信息，故不可能去配送。在汇成营业部员工不断追查下，殷亮亮最终承认涉案物品被其取走变卖，无力赔偿，因由殷亮亮承担相应责任，遂让其补扫面单。2.被害人李某的陈述及辨认笔录，证人王某某、朱某2等的证言及辨认笔录，门诊病历、影像学报告，监控录像截图，苏州大学司法鉴定中心法医临床学鉴定意见书，证明被告人殷某某在公共场所随意殴打被害人李某致伤的事实。3.受案登记表、案发经过、工作情况、抓获经过，证明本案案发经过及被告人殷亮亮、殷某某的到案情况。4.谅解书、银行交易明细，证明被告人殷某某已赔偿朝雨公司及李某损失并取得对方谅解。5.刑事判决书、行政处罚决定书，证明被告人殷亮亮、殷某某的前科劣迹情况。6.被告人殷亮亮、殷某某的供述。针对本案定性的争议焦点，本院评述如下：根据在案证据，被告人殷亮亮、殷某某结伙，使用他人手机号及京东商城网购平台注册账号，提供虚假收货人及地址，以货到付款方式下单，货至汇成营业部经扫码验货入库，并在快递系统中显示相应的物流信息，此时货物在汇成营业部的占有控制下，并承担商品毁损、灭失、被盗的风险责任。配送员取件应进行验货扫码，确认订单号与数量等，一旦确认便完成交接，快递系统亦显示该货物已交付配送方的更新信息，此后相应风险责任由配送方承担。被告人殷亮亮以配送员身份进入汇成营业部，不予扫码，多次直接将货物取走，此时在快递系统的物流信息货物仍停留在入库状态，未完成交接配送，相应的风险责任由汇成营业部承担。虽然之前被告人殷亮亮有欺骗行为，并利用了配送员身份的工作便利，但其实际获得财物的手段是通过窃取汇成营业部占有控制下的涉案物品，其行为应认定为盗窃罪，且犯罪既遂。至于殷亮亮事后补扫面单行为不影响本案事实及定性的认定。综上，本院认为，被告人殷亮亮、殷某某结伙，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪，应予处罚。公诉机关指控罪名有误，应予纠正。被告人殷某某在公共场所随意殴打他人，致人轻伤二级及二处轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应予处罚。公诉机关指控罪名成立。被告人殷某某在判决宣告前一人犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人殷亮亮、殷某某有前科劣迹，酌情予以从重处罚。被告人殷亮亮在盗窃共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人殷某某在盗窃共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚；到案后如实供述涉案事实，依法予以从轻处罚；积极赔偿相应经济损失并获谅解，具有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百九十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人殷亮亮犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年4月23日起至2026年4月10日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人殷某某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年4月23日起至2021年4月10日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 彭 涛人民陪审员 浦 山人民陪审员 曲新美二〇二〇年九月二十八日法官 助理 陈 涛书 记 员 吴锦天附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。