广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民再98号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：曾德美，男，1957年8月11日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：曾新成，男，住湖南省耒阳市，由湖南省耒阳市余庆街道东塘村委会推荐。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中山市权达雄装饰工程有限公司，住所地广东省中山市**银湾南路顺景蔷薇山庄15卡商铺。法定代表人：刘国宪。一审被告：中山市东区权哥美食农庄，住所地广东省中山市**起湾银湾山庄2巷**之一。经营者：卢美祥。委托诉讼代理人：刘显毅，该农庄店长。再审申请人曾德美因与被申请人中山市权达雄装饰工程有限公司（以下简称权达雄公司）及一审被告中山市东区权哥美食农庄（以下简称权哥农庄）健康权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2018）粤20民终7298号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2019）粤民申3654号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人曾德美及其委托诉讼代理人曾新成、一审被告权哥农庄的经营者卢美祥及其委托诉讼代理人刘显毅到庭参加诉讼，被申请人权达雄公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾德美再审请求：撤销二审判决，维持一审判决，本案诉讼费由权达雄公司承担。事实与理由：（一）二审法院认定事实不清。一审庭审中，通过询问、举证、质证、辩论等程序，权哥农庄的代理人（此人系权达雄公司法定代表人的儿子）确认曾德美是被权达雄公司所雇佣。二审时，权达雄公司也没有证据证实曾德美不是其所雇佣，因此，双方雇佣关系成立。（二）二审法院适用法律不当。二审判决要求曾德美应按劳动争议处理程序主张权利，驳回曾德美对权达雄公司的起诉，明显混淆了劳动关系和雇佣关系。曾德美从事的是临时性、无任何福利待遇、无隶属关系的劳务，与权达雄公司之间是一种平等的劳务关系即雇佣关系。曾德美在劳务工作时受伤，作为雇主的权达雄公司理应承担赔偿责任。被申请人权达雄公司未提交书面答辩状，亦未到庭应诉、答辩。权哥农庄述称，权哥农庄将涉案工程发包给权达雄公司，由权达雄公司负责施工，曾德美不是由权哥农庄雇佣，不清楚权达雄公司与曾德美之间的关系，权哥农庄将工程款支付给权达雄公司，不清楚权达雄公司怎么支付工人工资，权哥农庄在本案无需承担任何责任。2017年9月8日，曾德美向广东省中山市第一人民法院（以下称一审法院）起诉请求：权哥农庄、权达雄公司连带支付曾德美人身损害赔偿款93139.8元【包括：医疗费3225.8元、误工费13400元（200元/天×67天）、交通费200元、司法鉴定费1800元、伤残赔偿金69514元（34757元/年×20年×10%）、精神抚慰金5000元】。一审法院经审理认定事实如下：2016年3月18日，权哥农庄和权达雄公司签订《协议书》，约定由权达雄公司承包权哥农庄的新建厨房工程，承包范围为包工包料，工程总价款为68700元，权达雄公司所有劳动保护措施及工程施工中由于权达雄公司行为引起的安全事故均由权达雄公司负责，协议书还约定其他事项。2016年5月9日，曾德美经人介绍到权哥农庄处做水泥工程。当日上午10时许，曾德美在贴瓷砖时因垫板断裂不慎跌入粪池受伤。曾德美于当日被送至中山市人民医院门诊治疗，后转至湖南省耒阳市卫生院门诊治疗。经诊断为左侧第7-9肋骨骨折，医嘱全休68天。2016年5月9日至2016年12月16日期间曾德美共花费治疗费3225.8元。2016年12月9日，曾德美委托广东省岐江司法鉴定所对其受伤进行伤残鉴定。该所于2016年12月21日作出广东岐江司鉴【2016】临鉴字第Ａ0503号司法鉴定意见书，评定曾德美的伤残等级为Ｘ级（十级）。曾德美支付了司法鉴定费1800元。曾德美认为，其受雇于权达雄公司并于从事雇佣活动过程中受伤，权达雄公司应对其因受伤产生的损失承担赔偿责任，权哥农庄作为施工工程的发包方，应当承担连带清偿责任。曾德美、权哥农庄、权达雄公司就赔偿问题协商未果，曾德美遂诉至一审法院，主张前述实体权利。另查明，2017年1月16日，曾德美以提供劳务者受害责任纠纷为由诉至一审法院，要求权哥农庄及其经营者卢美祥承担赔偿责任。一审法院认为曾德美与权哥农庄不存在雇佣关系，遂于2017年6月13日作出（2017）粤2071民初1251号民事判决，驳回曾德美的所有诉讼请求。该判决已发生法律效力。在该案庭审中，曾德美申请证人陈列武出庭作证，证人陈列武反映，其与曾德美是老乡，因权哥农庄需扩建，故其与曾德美一起在权哥农庄处做工，曾德美负责贴地板砖，双方口头约定工资为250元每天，工资系在权哥农庄处发放，以现金方式支付，不认识发工资的老板；权哥农庄称权达雄公司的法定代表人刘国宪的外号叫权哥，涉案工程款已全部支付给权达雄公司，刘国宪曾向其表示确认过有工人受伤。2017年1月9日，中山市崇基建筑工程有限公司出具证明，载明：……曾德美于2015年8月至2016年4月在我单位上班，做泥水师傅，日工资人民币200元。曾德美办理了中山市流动人员居住证，居住时间为2007年5月29日至2017年11月16日。权达雄公司于2010年4月20日登记成立，法定代表人为刘国宪，注册资本为50万元，经营范围为承接室内外装饰工程、水电安装工程等。一审庭审中，权哥农庄称其已将农庄新建厨房的地面工程交由权达雄公司施工，其他部分是由其他公司施工，其见过曾德美在新建厨房处施工。一审法院认为，本案为健康权纠纷。公民的健康权依法应受到保护。曾德美与权哥农庄均确认曾德美系在权哥农庄新建厨房处从事贴瓷砖的工作，权哥农庄提交其与权达雄公司签订的《协议书》，证实权哥农庄将其新建厨房的工程交由权达雄公司施工，权哥农庄亦确认曾德美为权达雄公司雇请的工人，权达雄公司未到庭及提供相关证据予以反驳，故一审法院认定曾德美与权达雄公司存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，权达雄公司作为曾德美的雇主，其应对曾德美在雇佣活动中受到的人身损害承担赔偿责任。关于权哥农庄的赔偿责任，根据权达雄公司的企业机读档案登记资料显示，其经营范围为承接室内外装饰工程、水电安装工程、园林绿化工程、五金安装工程、工棚、脚手架搭建工程，权达雄公司承接权哥农庄新建厨房的地面部分工程系在其经营范围内，因此，曾德美的该项诉讼请求一审法院不予支持。关于曾德美主张的经济损失，一审法院核实如下：1.医疗费3225.8元。曾德美有提供发票，一审法院予以确认。2.误工费11502.16元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”曾德美从事建筑装饰行业，现有证据反映医嘱全休68天，曾德美主张误工天数为67天，系其对自身权利的处分，一审法院予以照准，按广东省2017年度人身损害赔偿计算标准中国有同行业在岗职工年平均工资中的“建筑装饰和其他建筑业”为62661元/年计算，误工费为11502.16元（62661元/元÷365天×67天），曾德美主张按200元/天计算仅提供工作证明，未有相关的银行流水或工资签收证明，一审法院对此不予采纳。3.关于交通费200元。考虑治疗情况必然产生交通费用，结合本案实际情况，一审法院酌情确定200元为适当。4.司法鉴定费1800元。曾德美提供了鉴定费用发票，一审法院予以认可。5.伤残赔偿金69514元。曾德美的伤残等级为十级，曾德美于2007年起至2017年期间在中山市居住，其主张按34757元/年计算伤残赔偿金未超过2016年中山市城镇居民人均可支配收入37684.3元/年，一审法院予以照准，现计算20年为69514元（34757元/年×20年×0.1）。以上损失合计86214.96元（3225.8元+11502.16元+200元+1800元+69514元）。依据上述一审法院认定的责任比例，权达雄公司应对曾德美的损失承担100%的赔偿责任即86214.96元。曾德美主张精神损害抚慰金，综合本案损害后果、当事人的过错程度、一审法院所在地平均生活水平等因素，一审法院酌情确定精神损害抚慰金为1000元，故权达雄公司应向曾德美支付各项赔偿款项合计87214.96元（86214.96元+1000元）。综上，曾德美诉讼请求的有理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，一审法院作出（2017）粤2071民初17147号民事判决：一、权达雄公司于判决生效之日起七日内赔偿曾德美经济损失87214.96元；二、驳回曾德美的其他诉讼请求。案件受理费2128元，由曾德美负担136元，由权达雄公司负担1992元。权达雄公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判权达雄公司仅需支付赔偿款17422.99元（87214.96×20%），由曾德美承担本案一、二审诉讼费用。二审法院查明，1.曾德美在起诉状中称：其被权达雄公司雇佣到权哥农庄处做泥水活；2.二审中曾德美陈述称：是老乡陈列武介绍我到农庄工地干活的，陈列武的老板是刘国宪，刘国宪叫我们过去干活，搞泥水工作的有四个人，我的工作内容是贴地板砖，早上8点上班，工作任务就是刘国宪安排的，工资是陈列武和老板说好的，老板告诉陈列武工资是每天250元，谁愿意干谁就来干，没人告诉我规章制度，就是在工地临时干活，去做的第一天就出事了，工资是拖了一个多月才拿到的，大家的工资都是工地快完工的时候拿到的，没有和权达雄公司签订过劳动合同，没有说明工作多久，就是干一天就250元，这个工地干完这个事就完了，也不会继续在权达雄公司上班，是临时请员工；3.权达雄公司陈述称：刘国宪直接雇请曾德美的事实不存在，确实没有和曾德美签订劳动合同，确认曾德美的工资已经发放；4.权达雄公司的企业机读档案登记资料显示：权达雄公司的企业类型为有限责任公司，所属行业为建筑装饰业，经营范围包括承接室内外装饰工程、水电安装工程、园林绿化工程，五金安装工程、工棚、脚手架搭建工程等。二审法院对一审法院认定的其他事实予以确认。二审法院认为，曾德美在起诉状中称，其被权达雄公司雇佣到权哥农庄处工作时受伤，要求权哥农庄作为业主和发包人承担相应赔偿责任，要求权达雄公司作为雇主承担连带的相应法律责任。经审理查明，权达雄公司是经过工商登记的有限责任公司，属于合法用工主体，根据曾德美本案起诉和陈述内容，其系认为受雇于权达雄公司，现其要求权达雄公司赔偿因受雇于该公司的工作任务时受伤的损失，即应按工伤的有关规定处理，一审按雇佣关系处理不当，曾德美要求权哥农庄作为发包人承担相应选任过失的赔偿责任亦无事实基础，一审法院驳回曾德美对权哥农庄的诉讼请求处理正确，二审法院予以维持；基于前述，曾德美应按劳动争议纠纷的程序主张其对权达雄公司所提人身损害赔偿主张，一审法院未经劳动仲裁前置程序的处理直接受理曾德美对权达雄公司的起诉并作出实体裁判不当，二审法院予以纠正并依法驳回曾德美对权达雄公司的起诉，曾德美应按劳动争议处理程序主张权利。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第五项、第五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，二审法院作出（2018）粤20民终7298号民事判决：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初17147号民事判决；二、驳回曾德美对权哥农庄的诉讼请求；三、驳回曾德美对权达雄公司的起诉。一审案件受理费2128元，由曾德美负担1064元，其余1064元退还给曾德美；二审法院对权达雄公司预交的二审案件受理费1544元予以退还。本院再审查明，1.权达雄公司在上诉状中称：权达雄公司将承包的工程转包给案外人陈列武，陈列武是分包工头，曾德美是陈列武直接雇佣的。权达雄公司将工程分包给不具有资质的个人，应承担选任过失责任，仅需支付20%的赔偿款。2.二审法庭询问中，权达雄公司补充上诉理由称：如果曾德美为权达雄公司所雇佣，权达雄公司是合法的用工单位，双方应成立劳动关系，应适用仲裁前置程序。对二审法院查明的其他事实，本院再审予以确认。本院再审认为，根据曾德美的再审请求，本案再审的争议焦点是：1.曾德美与权达雄公司之间是否形成劳动关系，曾德美请求权达雄公司赔偿损失是否应经过劳动仲裁前置程序的处理？2.权达雄公司应否对曾德美的损失承担赔偿责任？一、关于曾德美与权达雄公司之间是否形成劳动关系，曾德美请求权达雄公司赔偿损失是否应经过劳动仲裁前置程序处理的问题根据本案查明的事实，曾德美与权达雄公司之间未订立书面劳动合同。曾德美主张其与权达雄公司之间未形成劳动关系，双方是临时性的雇佣关系。而权达雄公司一审未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。一审判决作出后，权达雄公司在上诉状中称其将涉案工程转包给案外人陈列武，是陈列武雇佣了曾德美。在二审庭审中，权达雄公司称，如果曾德美为权达雄公司所雇佣，因其是合法用工单位，双方应成立劳动关系。对此，本院分析如下：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”权达雄公司在二审期间未提供上述规定涉及的可参照认定双方存在劳动关系的证据，亦未提供其他证据证明双方存在劳动关系，且权达雄公司曾主张曾德美是案外人陈列武所雇佣，二审法院仅依据权达雄公司属于合法用工主体这一事实，即认为曾德美应按劳动争议纠纷的程序主张权利，其提出的赔偿主张应经劳动仲裁前置程序处理，缺乏事实依据与法律依据，本院再审予以纠正。一审法院根据曾德美系在权哥农庄处贴瓷砖时受伤的事实，以及另案生效判决确认曾德美与权哥农庄不存在雇佣关系，结合权哥农庄提交的其与权达雄公司签订的《协议书》，及权哥农庄确认曾德美为权达雄公司所雇请等情况，认定曾德美与权达雄公司之间为雇佣关系，具有相应的事实依据，并无不当。二、关于权达雄公司是否应对曾德美的损失承担赔偿责任的问题权达雄公司雇请曾德美到权哥农庄处做工，曾德美在贴瓷砖时因垫板断裂不慎跌入粪池受伤。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，认定权达雄公司应对曾德美的损失承担100%的赔偿责任，并无不当。一审判决在适用上述解释时，将上述条款误写为第十条第一款，本院再审予以纠正。一审法院基于已查明的事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，认定权达雄公司应向曾德美支付各项赔偿款共计87214.96元，具有事实依据和法律依据，处理并无不当，本院再审予以维持。综上所述，曾德美的再审请求成立，二审法院撤销一审判决，驳回曾德美对权达雄公司的起诉不当，本院再审予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市中级人民法院（2018）粤20民终7298号民事判决；二、维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初17147号民事判决。本案一审案件受理费2128元，由曾德美负担136元，由中山市权达雄装饰工程有限公司负担1992元；二审案件受理费1544元，由中山市权达雄装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 虹审 判 员  谭 甄审 判 员  何曲伟二〇二〇年九月十五日法官助理  艾 荣书 记 员  林芳华