福建省永安市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019）闽0481刑初442号 公诉机关永安市人民检察院。 被告人邱荣宾（曾用名：邱荣彬），男，1982年12月9日出生于福建省永安市，汉族，中专文化，无业，现住永安市（户籍所在地：永安市）。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年5月31日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于永安市看守所。 辩护人陈天华，福建永杭律师事务所律师。 被告人蓝全贵，男，1965年9月11日出生于福建省永安市，汉族，高中文化，务工，家住永安市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年6月18日被取保候审，同年9月2日由永安市人民检察院决定取保候审。 被告人邹增长，男，1980年5月6日出生于福建省永安市，汉族，高中文化，务工，家住永安市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年6月18日被取保候审。同年9月2日由永安市人民检察院决定取保候审。 被告人魏振亮，男，1988年6月9日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，务工，家住永安市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年6月18日被取保候审，同年9月2日由永安市人民检察院决定取保候审。 永安市人民检察院以永检公诉刑诉〔2019〕445号起诉书指控被告人邱荣宾、蓝全贵、邹增长、魏振亮犯销售伪劣产品罪，于2019年9月20日向本院提起公诉。本院在审理期间，认为本案不宜适用简易程序审理，于同年9月23日将本案中止简易程序，转为普通程序审理。在本院审理期间，因永安市人民检察院提出需要对本案进行补充侦查，本院于2019年12月23日决定将本案延期审理；于2020年1月20日恢复审理；因新冠肺炎疫情防控需要，在较长时间内无法继续审理该案，本院于2020年1月29日裁定中止审理；本院于同年5月6日决定恢复审理。永安市人民检察院发现遗漏被告人邱荣宾、蓝全贵、邹增长、魏振亮部分犯罪事实，于2020年7月10日以永检二部刑追诉〔2020〕1号追加起诉决定书指控四被告人犯非法经营罪，向本院追加起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。永安市人民检察院指派检察员罗奕炫出庭支持公诉，被告人邱荣宾及其辩护人陈天华、被告人蓝全贵、邹增长、魏振亮到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： （一）非法经营罪 2019年4月2日至2019年5月21日期间，被告人邱荣宾在未取得成品柴油经营许可的情况下，在永安市××镇××附近搭建储油仓库，向他人非法销售无合法手续来源的柴油共计1123.532吨，营业额共计人民币5617660元（以下币种相同）。期间被告人邱荣宾雇佣被告人蓝全贵看管仓库，过滤柴油进、装油、过磅；雇佣被告人邹增长、魏振亮驾驶经改装的厢式货车为其销售的柴油进行配送。2019年5月25日，被告人人邱荣宾存储柴油的仓库被永安市公安局查获。 （二）销售伪劣产品罪 2019年5月25日，被告人邱荣宾雇佣被告人蓝全贵、邹增长、魏振亮，从他人处购进无合法手续来源柴油，存放在永安市××镇××附近并予以销售。 经查，2019年5月25日被告人邱荣宾共从他人处购进68.28吨无手续柴油，其中己销售59.3吨，销售价格共计340927元；3.81吨柴油在装油过程中被公安机关当场查获，市场价格21831.3元；4.43吨未销售柴油在仓库中被永安市公安局予以扣押。永安市公安局将扣押的柴油抽样送检后，经漳州市产品质量检验所检验，送检的柴油硫含量358.4mg/kg，超过10mg/kg的国家标准技术要求，为不合格产品。 被告人邱荣宾于2019年5月31日主动到永安市公安局投案；被告人蓝全贵、邹增长、魏振亮于2019年6月18日主动到永安市公安局投案。 对于上述指控，公诉机关提供书证、证人证言、被告人供述和辩解、检验意见、勘验检查笔录等证据予以证实。公诉机关认为，被告人邱荣宾、蓝全贵、邹增长、魏振亮的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条之规定，均应当以非法经营罪、销售伪劣产品罪分别追究刑事责任；四被告人属共同犯罪，被告人蓝全贵、邹增长、魏振亮在二共同犯罪中均属从犯，四被告人均属自首。 被告人邱荣宾对起诉书指控的主要犯罪事实无异议，但其辩称销售柴油数量、金额没有那么多，且其不构成非法经营罪。 被告人蓝全贵、邹增长、魏振亮对起诉书指控的犯罪事实、罪名均无异议。 被告人邱荣宾的辩护人认为：1.被告人邱荣宾主观上并不知道无许可证销售柴油系违法行为，其行为仅是违反商务部《成品油管理办法》有关规定，而该办法属部门规章，不能作为被告人违反国家规定的法律依据，本案不构成非法经营罪；2.被告人邱荣宾属自首，且系初犯，认罪、悔罪态度好，建议以犯销售伪劣产品罪对邱荣宾判处有期徒刑一年六个月以下刑罚并适用缓刑。 经审理查明： 2019年4月2日至2019年5月25日，被告人邱荣宾在未取得成品油零售经营许可情况下，在永安市××镇××私自搭建储油仓库、私设加油站点，购置储油罐、过滤器、改装及购买车辆等，陆续从他人处购买来源不明的柴油后进行销售。 被告人邱荣宾自2019年3月中旬起雇佣被告人蓝全贵，3月下旬起雇佣被告人邹增长，4月20日左右雇佣被告人魏振亮私自进行柴油销售,将柴油零售给物流车辆车主、煤矸石厂经营者等。其中被告人邱荣宾负责柴油的购进、销售、账目结算、为蓝全贵等人发放工资等；被告人蓝全贵负责看管仓库、对存放在仓库中的柴油进行过滤、为前来购买柴油的车辆装油、过磅、登记进出库情况；被告人邹增长、魏振亮负责驾驶邱荣宾购买或改装的车辆为所销售的柴油进行配送等。 2019年5月25日，该窝点被公安机关当场查获。经统计，当日被告人邱荣宾共从他人处购进来源不明的柴油68.28吨；已经实际销售59.3吨，销售金额共计340810.2元；3.81吨柴油在销售过程中被当场查获，剩余4.43吨柴油尚未销售并被永安市公安局予以扣押，被当场查获及尚未销售柴油的进购价格共计46968元。 公安机关于2019年5月25日从该窝点内抽取部分成品油并送检、对地下油罐内成品油进行称重，并查封现场成品油过滤器3台；次日对柴油购买者吴某1的车牌号为闽ＧＤ××××的福田牌厢式货车及车内5.74吨柴油予以扣押；次日从仓储现场扣押柴油4.43吨，从被告人蓝全贵处扣押手机1部、成品油进出库明细3页、磅码单16张等；2019年5月28日从被告人魏振亮处扣押车牌号为闽Ｇ0××××的福田牌厢式货车1辆，从被告人邹增长处扣押车牌号为闽ＧＮ××××的一汽牌厢式货车1辆，同年5月31日从被告人邱荣宾处扣押车牌号为闽ＧＨ××××的解放牌厢式货车1辆、手机1部。前述物品中，从柴油购买者吴某1处扣押的车牌号为闽ＧＤ××××的福田牌厢式货车，虽非本案被告人所使用作案工具，但系非法改装车辆，永安市公安局经侦大队已对该车解除扣押并移交永安市交通局处理，对车内5.74吨柴油继续予以扣押；成品油进出库明细、磅码单随案移送；其余物品未随案移送。 经漳州市产品质量检验所检验，送检柴油硫含量358.4mg/kg、闭口闪点79，其中硫含量超过10mg/kg的国家标准技术要求，硫含量项目不合格，认定该送检车用柴油为不合格产品。 案发后，公安机关从被告人蓝全贵处查扣进购、销售柴油记录单照片，并根据记录单记载内容进行统计确认销售数量。经统计，被告人邱荣宾、蓝全贵、邹增长实施前述行为期间（2019年4月2日至5月21日），该窝点共计销售柴油1123.532吨，销售金额5055894元。被告人魏振亮参与实施前述行为期间（2019年4月20日至5月21日），该窝点共计销售柴油738.71吨，销售金额3324195元。 其中被告人邱荣宾2019年4月2日至5月21日期间违法所得共计33705.96元，2019年5月25日当天违法所得共计2800.2元；被告人蓝全贵违法所得6700元，被告人邹增长违法所得6000元，魏振亮获违法所得2000元。 案发后，被告人邱荣宾于2019年5月31日主动到永安市公安局投案；被告人蓝全贵、邹增长、魏振亮于2019年6月18日主动到永安市公安局投案。经永安市司法局审前社会调查，四被告人均符合社区矫正的条件。 上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实，足以认定。 1.书证 （1）户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，证实：四被告人基本身份情况，及均无违法犯罪记录。 （2）银行卡交易明细，证实：2019年5月25日证人郑某向陈爱华转账50000元用于购买柴油。 （3）进出库明细单、过磅单等，证实： ①被告人邱荣宾2019年5月25日的柴油进出库明细及部分过磅数据； ②出入库清单，证实：2019年4月2日至2019年5月25日期间被告人邱荣宾等人销售柴油的相关出入库数量。 （4）油品出库单，证实：记载客户为黄文骞、黄春玲、厦门盘锦石化有限公司、永安市中久石油制品有限公司等的油品出库记录； （5）销售柴油情况表，证实：经四被告人确认，2019年5月25日销售柴油情况。 （6）银行卡交易明细，证实：邱荣宾使用的他人银行卡交易流水情况。 （7）到案经过，证实：案发后，被告人邱荣宾于2019年5月31日主动到永安市公安局投案；被告人蓝全贵、邹增长、魏振亮于2019年6月18日主动到永安市公安局投案。 （8）永安市公安局经侦大队情况说明，证实：本案侦查机关扣押的改装闽ＧＤ××××号福田牌厢式货车，因该车非作案工具，但车厢内进行非法改装，目前该车由永安市公安局移交永安市交通局进行处理，车上装有的5.74吨柴油继续扣押。 （9）微信交易记录、银行交易流水，证实： ①赖某2于2019年4月10日转账给邱荣宾9600元、同年4月14日转账给邱荣宾5000元； ②陈某1于2019年3月29日转账4218元、4月1日转账3356元、4月2日转账8350元、4月3日转账3016元、4月6日转账5612元、4月7日转账7983元、4月10日转账3790元、4月11日转账4052元、4月17日转账5000元、4月19日转账3138元、4月21日转账8876元、4月22日转账6432元、4月23日转账10000元、4月25日转账9310元、5月6日转账3432元、5月15日转账9130元、5月20日转账9740元给邱荣宾等人； ③郑某陆续往陈爱华账户转账等情况。 （10）永安市公安局经侦大队出具情况说明，证实： ①邱荣宾等人销售不合格柴油过程中，未进行会计登账，没有客观证据证实其销售不合格柴油所赚取金额； ②邱荣宾供述其将购买柴油的钱款支付至郑梅玉银行账户内，因永安市公安局经侦大队尚未联系上郑梅玉，故将对邱荣宾所销售柴油来源继续进行侦查。 （11）永安市工业和信息化局出具的情况说明，证实：申请成品油批发、零售需具备的资格等。 （12）永安市工业和信息化局提供相关文件，证实： ①《关于促进石油成品油流通高质量发展的意见（征求意见稿）》（2020年4月）中载明：国家对成品油零售经营实施许可管理，在我国境内从事成品油零售经营活动，应当取得成品油零售经营资格等。本意见印发后，商务部将按程序废止《成品油市场管理办法》（商务部令2006年第23号）和《原油市场管理办法》（商务部令2006年第24号）。 ②2019年12月3日商务部下发的商运函〔2019〕659号《商务部关于做好石油成品油流通管理“放管服”改革工作的通知》中明确：做好零售经营资格审批下放移交工作，各省（自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团，下同）商务（经信、能源）主管部门要在各地政府统一部署安排下，有序将成品油零售经营资格审批及管理工作移交给地市级人民政府，由地市级人民政府确定具体执行部分，负责审批及行业管理工作。过渡期内，零售审批管理工作仍按原程序办理。审批取消、下放后，各省商务（经信、能源）主管部门要按照“三定方案”，继续做好石油成品油流通行业管理工作等。 ③2019年12月25日福建省商务厅下发的闽商务〔2019〕250号《福建省商务厅关于取消和下放石油成品油经营资格审批等有关事项的通知》中明确：从即日起将成品油零售经营资格审批和成品油零售经营规划确认下放到福州新区管委会、福建自贸试验区福州片区管委会、各社区市商务局、平潭综合试验区经发局。要加强成品油流通行业管理工作，要创新完善管理手段，加强行业监督检查等。 ④2020年2月28日三明市商务局下发的明商务市场〔2020〕4号《三明市商务局关于做好成品油零售经营资格审批服务工作的通知》中明确：承接好下放的审批服务事项为成品油零售经营资格审批、成品油零售经营规划确认。成品油零售经营资格审批所需材料、经营资格审批事项的审批服务工作程序及要求等。 （13）永安市商务局复函，证实：经查询，该局未收到邱荣宾（公民身份号码350481198212××××）办理成品油经营资格的申请。 （14）调查评估意见书，证实：经永安市司法局调查评估，建议对四被告人均适用社区矫正。 2.证人证言 （1）证人吴某1的证言，证实：其系天诚物流公司驾驶员，2019年起负责驾驶闽ＧＤ××××装油货车到永安建福水泥厂生活区附近简易油库加油，并将油运回天诚物流公司，2019年5月25日其在该简易油库加油时被公安机关查获。其25日当天上午来加过一次油共4.905吨，下午来加油经称重后共计3.81吨，当天下午其在加油点的时候，公安机关就来检查了。 （2）证人陈某1、赖某1、郑某、赖某2、赖某3、陈某2、张某1、翁某等人的证言，证实：他们均有在被告人邱荣宾位于永安市曹远镇附近的简易加油站购买过不合格柴油的事实。价格为5000多一吨，价格会根据市场行情涨跌，比正规的柴油每吨便宜1000元。 （3）证人张某2证言，证实：其从2018年底至2019年5月有帮邱荣宾统计销售油的数量等。邱荣宾说起经营的是罚没油，价钱比中石油、中石化便宜。其还有将自己的一张建设银行卡借给邱荣宾使用。 （4）证人吴某2证言，证实：2017年邱荣宾跟其在喝茶聊天的时候约其一起做加油站点生意，后面他自己找到永安曹远镇坑边村到大湖的老国道旁一个地点。前期在筹备包括盖厂房的时候其有参与，帮他从泉州安海那边购买一个30立方米的油罐。刚开始都是说要按照正规经营，后来邱荣宾说正规经营没有钱赚，要搞一些没有手续的走私油来卖。其听他这么讲有点怕因为这是不允许的，就退出来没有继续和他合作。邱荣宾具体经营的情况其也不知道，因为其退出的时候还没有开始经营，那时候还是筹备阶段，等仓库建好后过了很长一段时间才开始运作的。 3.被告人供述和辩解 （1）被告人邱荣宾的供述和辩解，证实：2018年其与朋友泡茶聊天时有谈到卖柴油会赚钱，于是其就自己私下了解行情，发现卖柴油一吨有几十元的利润，也认识了吴某2，于是在2018年4、5月份左右，其和吴某2一起合作，在永安××镇××村××道××房，购买2个油罐、1个柴油过滤器，然后就从闽南沿海那一带购买柴油，再卖给他们永安本地客户。由于当初刚做没什么客户，一个多月后吴某2就退股不做了，所以那时候都是其自己一个人干，也经常是停停做做。到了2018年底生意才慢慢好起来。2019年3月份其又购买了一个大的油罐、2个柴油过滤器，聘请魏振亮、邹增长做送油驾驶员、蓝全贵管理仓库，期间还叫张某2帮忙做账。2019年5月25日，仓库被公安机关查获。其经营销售柴油的仓库没有办理工商营业执照等手续。 其所销售的柴油都是通过微信联系刘总、陈晓后购买，当天订货第二天对方就会送货至其仓库，其一般收到货后将油款转至对方指定银行账户，或将现金交给送货驾驶员，或扫描驾驶员带来的收款二维码进行转账付款。其是使用张某2母亲王金凤的建行账户进行转账支付。偶尔也会通过微信支付给对方。其没有要求对方提供柴油合法有效的发票、产品质量检验报告，对方送货上来的时候，有时候会提供油品出库单给其，但是该单据上面的客户、提货人等都不是其这边的信息。 早期其自己打听哪些人需要柴油，慢慢做起来后，很多人知道其有卖柴油，就主动找他们买。他的柴油销售给物流车队、工地、矿山等，这些客户有些是其配送上门的，有些是自己来提货的。配送的话，其自己有几部车子，有的车子是只有卸油管，就根据客户要求将柴油卸到客户指定的油罐，有的车子有加油枪，有时候会停在永安圆通物流园直接给做运输的货车加油，也有时候到工地给铲车加油等、加到工地油桶里面。其最初做柴油销售这个生意的时候，有一部闽ＧＨ××××厢式货车，在开始做柴油生意后，其就将该车后车厢内加装油罐，然后用这部车进行送油。之后又陆续购买了闽Ｇ0××××、闽ＧＮ××××这两部，另外其在2018年底也购买了一部报废车，车牌尾数968，具体车号记不住，三部车均用来配送柴油。但配送主要是用闽ＧＨ××××，另外三部相对较少。具体配送方式为，如果有客户打电话给其向其买油，确定数量、价钱后，其就安排车子去仓库装油，然后再去地磅过磅，磅完就卸油给客户，卸完油后再次进行过磅，然后两次过磅数量对减就是销售给客户的重量。柴油的价格每天都有波动，一般每吨5000余元，其买过最低价4500元每吨，印象中5500元至5700元不等，其按照购进价格每吨加30元至50元不等的价格进行销售，每天的价格都会变化。另外如果是其负责配送的话，一般按照每吨50元左右的配送费进行配送的。5月25日那天，其是按照每吨5700元购进的，销售是按照每吨5730元至5750元不等进行销售。 他们原来有一个微信群，蓝全贵一般会将当天的销售记录通过微信发给其，但是其没有保存；刘总、陈晓的微信账号在仓库被查后其很害怕就都删除了。其经营销售柴油的仓库，曾有去工商局问过相关事宜，但没有办理相关手续。 根据蓝全贵提供的出库单，其确认2019年5月25日已经销售柴油59.3吨，销售金额340927元；但2019年4月2日至5月21日期间销售柴油数量蓝全贵更清楚，其记不住。 （2）被告人蓝全贵的供述和辩解，证实：邱荣宾在2019年3月中旬让其帮忙管理，其同意后邱荣宾就带其到永安市曹远镇建福水泥厂福利区附近一仓库。这个仓库他有股份，存放的都是柴油，这些外地运进来的柴油是含杂质比较多的“毛油”，车子不能直接用的，要用设备过滤清洗，经过滤后的柴油对外出售，叫其帮他操作这些过滤设备，然后有车子来运，叫其帮忙加油，过磅登记。其就从3月中旬一直做到2019年5月25日。其平常工作职责主要是对油进行过滤清洗，有车子来运的话其就把油从仓库的油罐给加到经过改装的车子油罐，并进行过磅，把磅单交给邱荣宾。邱荣宾一共给其6700元工资。邱荣宾有说过他们买进的油不是正规来源的，车子不能正常使用，所以要经过清洗，经过清洗才能对外销售。 其每天根据过磅单等对柴油销售情况进行登记。2019年5月25日记录单是他们当天柴油销售情况，日期指交易日期，入库是买进的柴油数量，出库时卖出的柴油数量，客户就是购买客户的名字，备注上三位数字就是购买柴油的车牌号后四位，部分车牌号记录后面有括号，里面的数字是他们自己车上剩余柴油数量。其对公安机关统计的2019年5月25日已经销售柴油59.3吨，销售金额340927元，及2019年4月2日至5月21日期间销售柴油1123.532吨、8469升，2019年4月2日至5月21日期间他们共进购柴油995.92吨等，其均无异议。因为有时出入库登记会有遗漏，所以统计的购进数量会比销售数量更低一些。购进、销售的价格其不清楚，货款都是邱荣宾结算的。 （3）被告人邹增长的供述和辩解，证实：2019年3月邱荣宾就找到其，说他在做柴油生意叫其帮他开车送货。3月底邱荣宾就带其到永安市曹远镇建福水泥厂福利区附件的一仓库，说他这边是卖柴油生意，以后就开车帮他从这里运柴油到客户手上。然后就带其到永安市下渡村的一个修理厂，把一江铃牌小型货车（车牌号尾数0589）交给其，说让其以后就开这部车。其开始帮邱荣宾开着这部车从仓库油罐装柴油，然后配送到客户手上。有时候一车油好几个客户要，其就每个客户根据他们需要分别送。5月10日后，尾数0589这部车卖掉后，邱荣宾有时候会叫其到仓库去帮忙给前来装油的车子过磅，邱荣宾有时也会叫其一起跟他去接购买来的柴油，并进行过磅称重，协助到仓库进行卸油。被查获当天邱荣宾买进两车油，其中第一车是其到坑边大兴工业区的地磅去接的，在过完磅后就带到他们仓库，到仓库的时候邱荣宾也到了。第二次是邱荣宾自己去接车过磅的。油的购进和销售都是邱荣宾负责的，其只是帮忙开车和处理一些杂事，但其有听邱荣宾说这些是罚没柴油，质量很差，很多设备都不能用的。其上班至今邱荣宾有支付了6000多元工资给其。 其对公安机关统计的2019年5月25日已经销售柴油59.3吨，销售金额340927元，及2019年4月2日至5月21日期间销售柴油1123.532吨、8469升，2019年4月2日至5月21日期间他们共进购柴油995.92吨等，其均无异议。 （4）被告人魏振亮的供述和辩解，证实：2019年4月其通过朋友介绍认识邱荣宾，后邱荣宾让其帮他开小集装箱货车，并告诉其帮他开车每个月跑不到10天，每个月固定工资4000元，其觉得比较轻松就答应他。开始邱荣宾没有告诉其帮他开车是要运输什么。2019年4月20日左右其开始到邱荣宾那里上班，他把其带到了永安市曹远镇建福水泥厂福利区后山小路边搭建的一个仓库，其看到仓库里有埋在地里的油罐及几台过滤油的设备，那时邱荣宾才告诉其他是做走私油的，让其开厢式货车运输对外销售的走私柴油。邱荣宾一共有三辆厢式货车，从那天开始其就帮邱荣宾用这三辆车把这仓库里的走私柴油运输到他指定的地方去，一直到2019年5月25日被公安机关查获。仓库里柴油来源不正规，都是从海边走私过来的。因为刚运过来的柴油都很脏，仓库里有过滤装置，这些柴油要经过滤后才能使用。他们运出去的都是过滤以后的柴油。其总共从邱荣宾处领取了工资2000元。 其对公安机关统计的2019年5月25日已经销售柴油59.3吨，销售金额340927元，及2019年4月2日至5月21日期间销售柴油1123.532吨、8469升，2019年4月2日至5月21日期间他们共进购柴油995.92吨等，其均无异议。 4.鉴定意见 （1）漳州市产品质量检验所检验报告〔编号：（2019）ZJHB0091〕，证实：2019年6月5日漳州市产品质量检验所收到送检柴油，经检验送检柴油硫含量为358.4mg/kg，高于国家车用柴油标准应小于10mg/kg，单项结论不合格等事实。 （2）漳州市产品质量检验所出具的说明，证实：报告〔编号：（2019）ZJHB0091〕中车用柴油的硫含量项目不合格，即认定该报告所检车用柴油为不合格产品。 5.勘验、检查笔录 （1）抽样笔录、称重笔录、过磅单，证实：2019年5月25日，永安市公安局民警在见证人的见证下，在永安市曹远镇建福福利区西侧路边仓库从地下油罐中抽取3瓶成品油，并将抽样成品油使用封条加封；2019年5月25日永安市公安局民警在见证人的见证下，在永安市曹远镇建福福利区西侧路边仓库使用闽Ｇ1××××油罐车将仓库内地下油库柴油抽取进行地磅称重，经称重该仓库储存柴油4.43吨；2019年5月25日永安市公安局民警在见证人的见证下，在永安市曹远镇建福福利区西侧路边仓库将闽ＧＤ××××货车进行过磅称重，经称重该车辆储存柴油5.74吨。 （2）查封决定书、查封笔录、查封清单、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单等，证实：公安机关于2019年5月25日查封现场成品油过滤器3台；次日对柴油购买者吴某1的车牌号为闽ＧＤ××××的福田牌厢式货车及车内5.74吨柴油予以扣押；从仓储现场扣押柴油4.43吨，从被告人蓝全贵处扣押手机1部、成品油进出库明细3页、磅码单16张等；2019年5月28日从被告人魏振亮处扣押车牌号为闽Ｇ0××××的福田牌厢式货车1辆，从被告人邹增长处扣押车牌号为闽ＧＮ××××的一汽牌厢式货车1辆，同年5月31日从被告人邱荣宾处扣押车牌号为闽ＧＨ××××的解放牌厢式货车1辆、手机1部。 （3）现场勘验笔录、搜查笔录、平面示意图及照片等，证实：2019年5月25日永安市公安局民警对位于永安市××镇××的仓库进行现场勘验检查情况。 关于控辩双方争议焦点问题，本院予以综合分析认定如下： 1.本案涉案金额的认定 （1）关于2019年4月2日至2019年5月21日期间经营数额认定。 公诉机关指控被告人邱荣宾等人在前述期间共计销售柴油1123.532吨，并按照销售价格每吨5000元计算经营数额共计5617660元；被告人邱荣宾提出其销售柴油数量和金额没有那么多的辩解。 经查，公安机关从被告人蓝全贵处查扣进购、销售柴油记录单照片，并根据记录单记载内容进行统计确认销售数量。经统计，2019年4月2日至5月21日，被告人邱荣宾等人共计销售柴油1123.532吨；每吨购进价格4500元至5700元不等。 本院认为，根据在案书证、证人证言，并结合被告人邱荣宾等人供述和辩解等，前述期间柴油最低购进价格为4500元，而销售价格无法明确。故应以有利于被告人原则，按照最低进购价格予以统计计算该期间经营数额。即2019年4月2日至5月21日期间，被告人邱荣宾等人销售柴油经营数额=1123.532吨×4500元=5055894元。根据前述原则，统计计算2019年4月20日至5月21日期间，被告人邱荣宾等人销售柴油经营数额=738.71吨×4500元=3324195元。公诉机关对于该销售期间经营数额的指控，本院予以调整；被告人邱荣宾的辩解，理由不能成立，本院不予采纳。 （2）关于2019年5月25日销售金额的认定。 经查，根据在案的油品出库单、银行交易明细、微信交易记录等书证、证人吴某1、陈某1等人证言、被告人邱荣宾、蓝全贵、邹增长、魏振亮的供述和辩解等证据，能够证实该柴油窝点2019年5月25日购进柴油68.28吨，实际销售柴油共59.3吨，被公安机关在销售过程中当场查获3.81吨，及剩余尚未销售柴油共4.43吨；当天该批柴油以每吨5700元购进，以每吨5700元至5780元不等价格进行销售，被告人邱荣宾销售59.3吨柴油实际收取钱款340810.2元。 本院认为，2019年5月25日当天销售金额应当以已经实际销售并收取的钱款金额，与因意志以外原因尚未销售的柴油货值金额合并计算，而未遂部分货值金额以有利于被告人原则按照每吨最低销售价格予以统计计算。即5月25日当天销售金额=340810.2元（已实际销售）+〔8.24吨×5700元（未遂）=46968元〕=387778.2元。其中8.24吨柴油价值46968元属犯罪未遂，本院在量刑时予以考虑。对于公诉机关指控的相关涉案金额，本院一并予以纠正。 （3）关于被告人邱荣宾违法所得的认定 经查，根据在案书证、证人证言，并结合被告人邱荣宾等人供述和辩解等，可以认定被告人邱荣宾在2019年4月2日至5月21日期间，购进柴油后以每吨加价30元至50元不等的价格进行销售。 本院认为，应当以有利于被告人原则，按照最低销售价格计算该期间被告人邱荣宾违法所得，即2019年4月2日至5月21日期间被告人邱荣宾违法所得=1123.532吨×30元=33705.96元。2019年5月25日当天被告人邱荣宾违法所得，以其销售后实际获取的金额，扣减购进柴油金额计算得出，即2019年5月25日被告人邱荣宾违法所得=340810.2元-（59.3吨×5700元=338010元）=2800.2元。 2.关于公诉机关指控，2019年4月至2019年5月21日期间，被告人邱荣宾等四人在未取得相关经营许可情况下非法销售无合格手续来源的柴油，四被告人行为均构成非法经营罪；2019年5月25日，被告人邱荣宾等四人销售无合法手续的不合格柴油，四被告人行为均构成销售伪劣产品罪。被告人邱荣宾及其辩护人均认为本案不构成非法经营罪的辩解及辩护意见。 （1）四被告人在2019年4月2日至5月21日期间未取得经营许可销售柴油行为，应当以非法经营罪定罪处罚。 经查，根据在案的书证、证人证言、被告人邱荣宾等四人的供述和辩解，能够证实被告人邱荣宾等人在未取得销售柴油的成品油零售经营许可情况下，私自搭建储油仓库、私设加油站点，购置储油罐、过滤器、改装及购买车辆等，陆续从他人处购买来源不明的柴油后零售给他人。 本院认为，国务院根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款之规定，以发布决定的方式设定石油成品油批发、仓储、零售经营行政许可。即在《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所附的《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》第183项明确为石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批。而2020年9月13日，国务院发布《国务院关于取消和下放一批行政许可事项的决定》，其附件2《国务院决定下放审批层级的行政许可事项目录》第2项明确，成品油零售经营资格下放后审批部门为社区的市级人民政府指定部门。虽然商务部发布的《成品油市场管理办法》这一部门规章于2020年7月1日被废止，但并不影响上位法《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》《国务院关于取消和下放一批行政许可事项的决定》等作为“国家规定”的效力。根据前述规定可知，国家对有关成品油流通管理实行“放管服”改革，仍然明确成品油零售经营需要进行审批并实行许可管理。故被告人邱荣宾等四人违反国家规定，未经许可审批，擅自从事柴油零售经营，情节特别严重，行为均构成非法经营罪。公诉机关的该指控，本院予以支持；被告人邱荣宾及其辩护人的该辩解、辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。 （2）四被告人2019年5月25日未取得经营许可销售不合格柴油的行为，应当以销售伪劣产品罪定罪处罚。 经查，根据在案的书证、证人证言、四被告人供述和辩解、鉴定意见等证据，足以证实2019年5月25日，该窝点被公安机关查获。经统计，当日被告人邱荣宾共从他人处购进来源不明的柴油并已经实际销售59.3吨，销售金额共计340810.2元；3.81吨柴油在销售过程中被当场查获，剩余4.43吨柴油尚未销售并被永安市公安局予以扣押，被当场查获及尚未销售柴油进购价格共计46968元；经漳州市产品质量检验所检验，送检柴油硫含量358.4mg/kg、闭口闪点79，其中硫含量超过10mg/kg的国家标准技术要求，硫含量项目不合格，认定该送检车用柴油为不合格产品。 本院认为，查获当日四被告人未取得经营许可销售不合格柴油的行为，已经同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪，属于实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的想象竞合犯，应当择一重处。根据《中华人民共和国刑法》《福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅关于部分经济犯罪、渎职犯罪案件数额幅度及情节认定问题的座谈纪要》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关规定，结合本案各被告人2019年5月25日实施的犯罪情节等，销售伪劣产品罪处罚较重，故四被告人当日行为均应当以销售伪劣产品罪定罪处罚。公诉机关的该指控，本院予以支持。 本院认为，被告人邱荣宾、蓝全贵、邹增长、魏振亮违反国家规定，未经许可经营限制买卖的柴油，情节特别严重，四被告人行为均构成非法经营罪；被告人邱荣宾、蓝全贵、邹增长、魏振亮销售不符合技术要求的柴油，四被告人行为均构成销售伪劣产品罪。公诉机关的指控，犯罪事实清楚、证据确实充分、指控罪名成立，本院予以支持。四被告人判决宣告以前均一人犯数罪，应当数罪并罚。四被告人属共同犯罪，其中被告人邱荣宾在非法经营罪、销售伪劣产品罪的共同犯罪中均起主要作用，属主犯；被告人蓝全贵、邹增长、魏振亮受雇于他人，在共同犯罪中均起次要、辅助作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚。四被告人案发后均自动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，均可以从轻或减轻处罚；四被告人销售伪劣产品罪部分，有部分不合格柴油因为意志以外的原因而未实际销售，属犯罪未遂，应当比照既遂从轻或减轻处罚。综合考虑各被告人的犯罪情节及认罪、悔罪表现，在共同犯罪中的地位、作用，并结合永安市司法局调查评估意见，对被告人邱荣宾可以从轻处罚；对被告人蓝全贵、邹增长、魏振亮可以减轻处罚并适用缓刑；同时依照罪责刑相一致原则，根据各被告人在共同犯罪中所处地位、所起作用判处相应罚金。被告人邱荣宾及其辩护人辩护意见合理部分，本院予以采纳；其余部分不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第九十六条、一百四十条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四、五款、第二条、第十条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下： 一、被告人邱荣宾犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币二十六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2025年1月30日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内缴纳。） 二、被告人蓝全贵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币一万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内缴纳。） 三、被告人邹增长犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九千元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万九千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内缴纳。） 四、被告人魏振亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万三千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内缴纳。） 五、追缴被告人邱荣宾违法所得人民币36506.16元、被告人蓝全贵违法所得人民币6700元、被告人邹增长违法所得人民币6000元、被告人魏振亮获违法所得人民币2000元，予以没收，上缴国库。 六、扣押的成品油过滤器、闽Ｇ0××××福田牌厢式货车、闽ＧＨ××××的解放牌厢式货车、闽ＧＮ××××一汽牌厢式货车、柴油等作案工具、涉案物品，由公安机关予以没收；扣押的手机，由公安机关发还原所有人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  崔 璐 人民陪审员  吴育斌 人民陪审员  吴雅颜 二〇二〇年九月二十七日 书 记 员  叶 云 附本判决适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第九十六条【违反国家规定之含义】本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国行政许可法》 第十四条本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。 必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。 《中华人民共和国产品质量法》 第二十六条生产者应当对其生产的产品质量负责。 产品质量应当符合下列要求： （一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准； （二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外； （三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。 刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。 刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。 刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。 对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。 第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。 伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。 多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。 第十条实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。