湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终202号上诉人（原审被告）：湖北众晶文化旅游开发有限公司。住所地：湖北省武当山旅游经济特区太极湖新区环湖路特**。法定代表人：聂传奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁浩，北京中伦（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪伟韬，北京中伦（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江亚厦装饰股份有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞章镇工业新区。法定代表人：张小明，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨斌，浙江京衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄芳，浙江京衡律师事务所律师。上诉人湖北众晶文化旅游开发有限公司（以下简称湖北众晶公司）因与被上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称浙江亚厦公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2019）鄂03民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年7月1日公开开庭审理本案。上诉人湖北众晶公司的委托诉讼代理人梁浩、汪伟韬，被上诉人浙江亚厦公司的委托诉讼代理人杨斌、黄芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北众晶公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回浙江亚厦公司对湖北众晶公司的全部诉讼请求；2、判决浙江亚厦公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由:（一）一审法院认定事实错误，推定涉案装饰工程竣工日期及认定湖北众晶公司欠付浙江亚厦公司工程尾款错误，依法应当纠正。1、一审法院推定涉案装饰工程竣工日期为2012年10月12日错误，涉案装饰工程竣工日期应为2013年11月22日。（1）涉案装饰工程依法依约进行了竣工验收，并于2013年11月22日验收通过，该日期为涉案装饰工程竣工日期。①根据双方签订的《装修工程承包合同》第八条第六款的约定，工程具备竣工验收条件后，应当依法依约组织验收。本案浙江亚厦公司于2013年9月10日向湖北众晶公司提交《工程竣工验收报验申请表》，湖北众晶公司于2013年11月22日验收通过，并向其提交《工程竣工验收情况汇总表》，反馈涉案装修工程中存在的问题，该日期应为涉案装饰工程的竣工日期。②根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，在建设工程已经竣工验收合格的情况下，应当以竣工验收合格之日为竣工日期，在建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情况下，才应当以转移占有建设工程之日为竣工日期。一审法院认定众晶国际酒店开门营业日2012年10月12日为涉案装饰工程竣工日期适用法律错误。（2）一审法院推定只有涉案装饰工程竣工后，众晶国际酒店才可能开门营业与客观事实不符。根据涉案《装修工程承包合同》及《补充合同》约定，涉案装饰工程施工范围是众晶国际酒店1号楼大堂、厨房及公共区域，而众晶国际酒店共有13号楼，涉案装饰工程施工范围仅是众晶国际酒店的一小部分，该部分工程是否竣工及交付使用并不影响众晶国际酒店的整体营业。装饰装修工程不同于主体建设工程，即使部分施工也不会影响整体工程的正常使用。湖北众晶公司提供的证据证明在涉案装饰工程施工前及施工过程中，众晶国际酒店其他部分区域已经使用并开展相关活动。本案实际是因浙江亚厦公司拖延448天交付工程，湖北众晶公司才不得不边施工边营业。众晶国际酒店开门营业并不属于擅自使用涉案装饰工程。浙江亚厦公司提供的证据仅能证明众晶国际酒店于2012年10月12日整体营业，并不能证明湖北众晶公司此时擅自使用了涉案装修工程，应当承担举证不能的法律后果。2、一审判决计算冲抵费用错误，遗漏了浙江亚厦公司应承担的水电费209840元。根据涉案《装修工程承包合同》及《补充合同》约定，涉案装饰工程价款为包干价，包含施工过程中的全部费用。浙江亚厦公司应承担的水电费209840元，应当在欠付款中予以冲抵。3、一审判决未将浙江亚厦公司因逾期448天交付涉案装饰工程应承担的违约金8960000元在湖北众晶公司欠付工程尾款中抵扣错误。根据涉案《装修工程承包合同》的约定，涉案工程最迟应于2012年8月31日竣工，浙江亚厦公司不得以任何理由延期或停工，否则，应按照总进度表或竣工时间，每延期竣工一天，向湖北众晶公司交付逾期违约金20000元。本案涉案装饰工程实际竣工日期为2013年11月22日，与约定竣工日期2012年8月31日相比，逾期达448天。因此，浙江亚厦公司应依约向湖北众晶公司公司承担逾期交付违约金8960000元(448天×20000元/天)，该款项应在欠付款中予以冲抵。（二）一审法院认定湖北众晶公司未履行付款责任，适用违约责任条款，判决湖北众晶公司承担128万元违约金错误。根据涉案《装修工程承包合同》第九条“违约责任”条款的约定，涉案工程违约责任分为两类：一是一般违约，合同履行过程中，如果出现违约行为，违约方按照每次违约20000元的标准支付违约金;二是根本违约，因一方违约导致合同无法履行，即合同终止的，违约方应按照合同总价款的10%支付违约金。本案涉案装饰工程已经完工，合同目的已经实现，不存在合同无法履行的情形，不可能出现合同终止情况，根本违约的条款已经丧失适用基础。尽管部分工程尾款尚未支付完毕，但价款结算仅是合同履行完毕后的后续事宜，并不会导致合同终止或无法履行。而且双方已就该款项达成支付事宜，目前付款条件尚未成就，湖北众晶公司不存在违约行为。上述根本违约条款并不适用于双方达成的会议纪要。一审法院以“湖北众晶公司在工程款结算达成协议后未支付工程尾款”为由要求其按照未付款的10%承担128万元违约金错误。（三）浙江亚厦公司存在多种违约行为，给湖北众晶公司造成了损失，其缴纳的10万元履约保证金，湖北众晶公司可以没收，一审法院判令湖北众晶公司向浙江亚厦公司返还10万元履约保证金错误。本案浙江亚厦公司逾期交付涉案装饰工程高达448天，且在浙江亚厦公司提交《竣工验收报验申请表》前，涉案装饰工程即存在多项质量问题。湖北众晶公司向浙江亚厦公司反馈后，其仍不对相关质量问题进行修复，湖北众晶公司因此与他人签订《质量维修合同》。浙江亚厦公司提交《竣工验收报验申请表》后，经湖北众晶公司验收并向其反馈整改意见后，其仍不履行整改义务。浙江亚厦公司此种行为系属严重违约，湖北众晶公司有权没收其10万元保证金。一审法院一方面认定浙江亚厦公司应承担涉案装饰工程的维修费用，另一方面却判令湖北众晶公司向其返还该10万元履约保证金，相互矛盾。即便一审法院认为湖北众晶公司应当返还10万元履约保证金，在双方未对利息明确约定的情况下，也应当是无息返还。即便计算利息，也应当以《会议纪要》形成之日2017年9月13日作为利息起算时点，而非2012年10月12日。（四）浙江亚厦公司起诉要求支付工程尾款的条件尚未成就，依法应当驳回其起诉。双方达成的《会议纪要》明确涉案装饰工程结算总价为2680万元，并确定四种支付方案。双方真实意思表示是共同推进落实支付方案，并非仅由湖北众晶公司单方推进，浙江亚厦公司也将从该方案的落实中获得除涉案装饰工程价款外的其他利益。一审法院认为湖北众晶公司未按照会议纪要达成的方案推进付款事宜与客观事实不符。目前，湖北众晶公司正在积极推进落实相关方案，反而是浙江亚厦公司一直不积极推进。《会议纪要》并未约定工程尾款的具体付款时点，由于双方约定的付款方案正在落实中，付款条件尚未成就，不存在应付款日。一审法院认定双方结算工程价款日为应付款日错误。即便浙江亚厦公司不愿再履行《会议纪要》确定内容，也应当首先按照涉案《装修工程承包合同》第二条约定，向湖北众晶公司提供等额发票后，湖北众晶公司才可向其付款。（五）一审法院裁定查封保全湖北众晶公司财产金额高达10亿元以上，属于严重超标的查封，依法应当纠正。一审法院于2019年7月19日作出(2019)鄂03民初227号民事裁定，冻结湖北众晶公司20630608元银行存款或查封、扣押同等价值财产，但按其财产清单确定的查封、冻结财产价值却高达10亿元以上。其中查封湖北众晶公司持有的湖北众晶公司众晶国际酒店100%股权，价值就高达9亿元，查封的武土国用(2011)第28号的127亩商业地块，价值也高达1.27亿元。湖北众晶公司已在一审阶段依法向一审法院就超标的查封问题提出异议，但一审法院并未予以回应，依法应当纠正。综上，一审判决认定事实和适用法律部分错误，请求二审法院依法改判，驳回浙江亚厦公司的全部诉讼请求。浙江亚厦公司辩称，（一）涉案工程未经竣工验收，已交付湖北众晶公司使用，以转移占有之日认定竣工日期，于法有据。一审法院以涉案装饰工程范围为酒店大堂、公共区域及厨房，对酒店开门门营业有直接影响，结合酒店官网2012年10月12日开业的新闻报道，认定2012年10月12日为竣工日期正确。1、涉案工程完工后，湖北众晶公司始终未组织各方进行竣工验收。双方于2017年9月13日签订的《会议纪要》第一点明确的仍然是交付使用，而不是竣工验收。2、浙江亚厦公司已经提供证据证明涉案工程于2012年10月12日已投入使用，而且湖北众晶公司也认可涉案工程已投入使用。涉案装饰工程范围为酒店大堂、公共区域及厨房，包括石材、地砖、墙面砖、电梯、灯具、卫生洁具，所有供电、气，水、热的主要设备等，直接关系到酒店能否开门营业。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，一审判决以“涉案装饰工程为众晶国际酒店装饰工程的关键部分，只有涉案装饰工程竣工后，众晶国际酒店才有可能开门营业”为由，认定湖北众晶公司擅自使用涉案装饰装修工程时间为竣工日期正确。（二）涉案工程于2012年完工，双方多次沟通，于2017年9月13日签订了《会议纪要》，明确工程结算总价为2680万元整(包括但不限于签证单、扣款等一切事项)。该《会议纪要》是在双方此前多次沟通的基础上形成的，是双方对争议事项作出的统一处理，项目施工过程中的一切扣款均已包括在该最后的结算价中。此外，根据双方签订的合同第五条第八点的约定，水电费在双方决算时扣除。湖北众晶公司所述的水电费、工期违约金已经在《会议纪要》中作出处理，不应当在欠付工程款中再行扣除。而且湖北众晶公司未按合同约定支付工程款，截至目前，仅支付1400万元，已付款比例仅为52%，仍欠付近47%的工程款。根据双方签订的合同约定，浙江亚厦公司也有权延期或停工。（三）涉案工程由浙江亚厦公司全额垫资施工，湖北众晶公司欠付近一半工程款达八年之久，且在双方结算后仍分文未付。一审判决鉴于湖北众晶公司违约给浙江亚厦公司造成了巨大损失，结合合同违约条款，判令湖北众晶公司承担128万元违约金并无不当。此外涉案工程已经交付使用，10万元履约保证金应于工程交付使用之日返还，一审判决判令湖北众晶公司返还10万元履约保证金并自应还之日起支付利息并无不当。（四）涉案《会议纪要》的内容包括两个方面，一是确认工程已交付使用，工程结算总价为2680万元整(包括但不限于签证单、扣款等一切款项);二是双方协商，工程尾款的支付考虑了四点方案。除确认结算总价外，《会议纪要》没有对双方施工合同进行任何变更，更没有达成附条件支付工程尾款的约定。一审判决认定该纪要是对工程款结算总价进行确认，对工程尾款支付方式进行协商正确。（五）本案不存在超标的查封。本案实际查封财产仅有银行存款4万多元。湖北众晶公司所述价值9亿元的众晶国际酒店100%股权，因湖北众晶公司众晶国际酒店实际为湖北众晶公司内部的分公司，无法进行股权查封。而所谓1.27亿元的土地，已经抵押，而且浙江亚厦公司也是轮候查封。轮候查封并不产生正式查封的效力。退一步讲，即便本案将来进入执行程序，且对湖北众晶公司名下土地使用权和房产实施的轮候查封转变为正式查封，进而发生正式查封的法律效力。所查封的土地使用权和房产因存在抵押和先查封等权利巨大瑕疵变现所得价款究竟还有多少可用于实现本案债权，尚取决于在先查封案件的执行情况和抵押权的实现情况。因此，湖北众晶公司所述超标的查封的事实根本不存在。综上，湖北众晶公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回湖北众晶公司的上诉请求，维持原判。浙江亚厦公司向一审法院起诉请求：1、判令湖北众晶公司支付工程款1280万元及利息5011456元（自2012年10月12日起按年利率6%计算至工程款付清之日止，暂计算至2019年6月25日）；2、判令湖北众晶公司承担逾期支付工程款的违约金268万元；3、判令湖北众晶公司返还履约保证金10万元及利息39152元（自2012年10月12日起按年利率6%计算至工程款付清之日止，暂计算至2019年6月25日）；4、由湖北众晶公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年1月12日，浙江亚厦公司因意向承包众晶太极湖国际酒店装饰工程，向湖北众晶公司支付图纸押金10万元。双方签订施工合同后，此图纸押金转化为履约保证金。2012年5月29日，浙江亚厦公司与湖北众晶公司签订《施工合同》，约定浙江亚厦公司承建武当山特区太极湖新区环湖路特6号的众晶太极湖国际酒店装饰工程，包干价为2360万元，不预付工程款。合同第九条违约责任第2条约定“本合同非双方协商一致不可终止，若因一方违约使合同无法履行，违约方必须承担违约责任并按照合同总价款的10%向守约方承担损失”。合同还约定了付款方式、双方权利与义务等其他条款。2012年8月23日，浙江亚厦公司与湖北众晶公司签订《众晶太极湖国际酒店装修工程施工补充合同》，增加1号楼厨房的装修，补充价款为包干价280万元。后湖北众晶公司陆续支付工程款1400万元，并垫付环评费27400元、消防产品质检费2522.5元，浙江亚厦公司的高管人员罗锡锋在众晶太极湖国际酒店消费签单73833元。因浙江亚厦公司未履行维修义务，湖北众晶公司委托第三方维修支付费用1039500元。后湖北众晶公司在其官网上公布“众晶太极湖国际酒店开门暨中国太极湖养生国际论坛永久地址授牌仪式”于2012年10月12日举行。2017年9月13日，浙江亚厦公司与湖北众晶公司就武当山众晶太极湖酒店装饰工程结算事宜、支付工程款事宜进行协商，形成《会议纪要》。该纪要载明：“由浙江亚厦公司施工的武当山众晶太极湖酒店装饰工程已交付众晶集团使用，工程结算总价为2680万元（包括但不限于签证单、扣款等一切款项）”。并就工程款的支付达成四点支付方案，包括资产变现、资本运作、股份抵押、合作开发等方式。后湖北众晶公司未支付工程尾款，也未按照会议纪要达成的方案推进付款事宜，引起纠纷。一审法院认为，结合诉争双方的诉辩意见，并征询双方同意，将本案的主要争议焦点归纳为以下三方面：一是涉案装饰工程交付时间；二是《会议纪要》在本案的法律地位、维修费用（包括相关费用）是否应由浙江亚厦公司承担；三是浙江亚厦公司主张湖北众晶公司逾期付款的违约金及利息是否支持。（一）涉案装饰工程交付使用时间问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。湖北众晶公司在其官网上公布“众晶太极湖国际酒店开门暨中国太极湖养生国际论坛永久地址授牌仪式”于2012年10月12日举行。且从湖北众晶公司提交的补强证据《竣工验收申请表》、《竣工验收情况汇总表》看，均认可涉案工程已投入使用（正常营业），对涉及维修问题要求尽快整改到位，以免影响酒店的形象。涉案装饰工程范围为“众晶国际酒店1号大堂及公共区域、一号楼厨房装修工程”，涉案装饰工程为众晶国际酒店装饰工程的关键部分，只有涉案装饰工程竣工后，众晶国际酒店才有可能开门营业。故，浙江亚厦公司主张以湖北众晶公司擅自使用涉案装饰装修工程时间作为竣工日期，予以支持。（二）关于《会议纪要》在本案的法律地位、维修费用（包括相关垫付费用）是否应由浙江亚厦公司承担的问题。该会议纪要的议题为“武当山众晶国际酒店装饰工程结算事宜”，纪要确认由浙江亚厦公司施工的武当山国际酒店装饰工程已交付众晶集团使用，工程结算总价款为2680万元（包括但不限于签证单、扣款等一切事宜）；双方协商工程尾款支付的四点方案。该纪要是对工程款结算总价进行确认，对工程尾款支付方式进行协商。湖北众晶公司抗辩称该会议纪要是对工程款支付达成新的意见（附条件支付工程款）与纪要本意不符，该抗辩意见不能成立。同理，因该会议纪要主要针对工程结算事宜进行协商，工程结算总价为2680万元（包括但不限于签证、扣款等一切款项），也不包括应由浙江亚厦公司承担的环评费、消防产品检测费、维修费、消费签单等费用，上述费用应由浙江亚厦公司负担。冲抵后，湖北众晶公司欠付工程尾款为11656744.5元（12800000元-27400元-2522.5元-1039500元-73833元）。（三）浙江亚厦公司主张湖北众晶公司逾期支付工程款的违约金及利息是否支持问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该解释第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。因合同约定的付款时间为工程竣工验收合格审计后一个月内付款至总价的95%，预留5%质量保证金，保修期为两年。2017年9月13日双方对工程结算价款形成《会议纪要》，结合涉案装饰工程未对欠付工程款利息计付标准进行约定，浙江亚厦公司主张从应付工程款之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息符合法律规定，即从双方结算工程价款之日起计算利息。同时浙江亚厦公司与湖北众晶公司签订的《施工合同》中违约责任条款约定“若因一方违约使合同无法履行，违约方必须承担违约责任并按照合同总价款的10%向守约方承担损失”，湖北众晶公司在工程款结算达成协议后未支付工程尾款，给守约方浙江亚厦公司造成了巨大的经济损失。浙江亚厦公司主张湖北众晶公司承担未支付工程款10%即268万元违约责任，应以未支付工程价款1280万元的10%即128万元，予以支持。综上，浙江亚厦公司作为该公司华中分公司的母公司有权以施工方的名义主张工程款，因湖北众晶公司未按约支付工程欠款违约，应向浙江亚厦公司支付违约金及支付利息。履约保证金应于工程交付使用之日返还，因湖北众晶公司未按约返还履约保证金违约，应承担返还保证金10万元并支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、湖北众晶公司于判决生效后三十日内支付浙江亚厦公司工程款11656744.5元及利息（以11656744.5元为本金，自2017年9月14日起至判决指定履行届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）；2、湖北众晶公司于判决生效后三十日内支付浙江亚厦公司违约金128万元；3、湖北众晶公司于判决生效后三十日内返还浙江亚厦公司履约保证金10万元并支付利息（以10万元为本金，自2012年10月12起至判决指定履行届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；4、驳回浙江亚厦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144953元，诉讼保全费5000元，由湖北众晶公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。湖北众晶公司向本院提交了两组证据。第一组证据：1.1《关于结算审计的联系函》。1.2《关于众晶太极湖国际酒店1号大堂及公共区域装修工程结算审计的联系函回复事宜》。1.3《关于确定工程造价结算审核的联系函》（一审已提交）。1.4《浙江亚厦公司水电费用说明》。拟证明：1、浙江亚厦公司实施的涉案装修装饰工程存在严重的工程质量问题，湖北众晶公司多次要求其尽快完成整改，但浙江亚厦公司拒不进行整改，存在严重的违约行为。2、浙江亚厦公司同意湖北众晶公司提出的水电费结算方式，按照工程结算总价2680万元计算，其应当承担在施工期间产生的水电费240158.41元。第二组证据：2.1《居间服务合同》。2.2《湖北众晶公司100%股权转让项目顾问服务及交易委托合同》。2.3《AIC并购网金融服务协议书》。2.4《湖北省委托拍卖合同》。2.5《合作协议》。2.6《众晶太极湖国际酒店资产转让居间服务协议书》。拟证明：1、自2017年9月13日湖北众晶公司与浙江亚厦公司就武当山众晶太极湖酒店装饰工程结算事宜达成一致意见后，湖北众晶公司严格按照《会议纪要》所载明双方协商确定的工程款支付方式，积极将涉案酒店资产进行运作变现。2、目前，因涉案酒店资产尚未实现运作变现，双方约定的付款条件尚未成就，应付款日尚未确定，浙江亚厦公司无权要求湖北众晶公司支付工程价款。浙江亚厦公司对湖北众晶公司提交的上述证据质证认为，1、对第一组证据中的1.1、1.2、1.4的真实性、合法性予以认可，对其证明目的不予认可。湖北众晶公司所述涉案工程存在质量问题，发生在涉案工程交付使用后，属于售后维修，而不是合同违约。一审法院对于湖北众晶公司提出的委托第三方实施的维修费用，予以了认定。2、对第二组证据的真实性无法确认。条件是可以左右法律结果的变化，本案涉案工程已经交付使用，就应该支付工程款。会议纪要确定的支付方式并不是工程款支付的条件。浙江亚厦公司未向本院提交新证据。浙江亚厦公司在本院要求下，向本院提交了一份建筑企业资质证书。拟证明：浙江亚厦公司具有承包涉案装饰装修工程的相应资质。湖北众晶公司对浙江亚厦公司提交的上述证据表示由本院依法审查。本院审核认为，1、对于湖北众晶公司提交的第一组证据，因该组证据中1.3系一审已提交过的证据，不属于二审中新证据，本院不予评判。因浙江亚厦公司对该组证据中其他证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认可。对于其证明目的，本院将结合其他证据予以综合认定。2、对于湖北众晶公司提交的第二组证据，虽然浙江亚厦公司对其真实性表示无法核实，但是湖北众晶公司提交了原件予以核对，本院对其真实性予以认可。至于该证据能否采信以及能否达到证明目的，本院将结合其他证据予以综合认定。3、对于浙江亚厦公司应本院要求提交的证据，因湖北众晶公司对其证明目的在庭审中已表示认可，故该证据，本院予以采信。本院二审期间，浙江亚厦公司对一审认定的事实提出以下异议：1、对一审认定“后湖北众晶公司未支付工程尾款，也未按照会议纪要达成的方案推进付款事宜”的事实有异议，认为湖北众晶公司严格按照会议纪要达成一致意见，积极推进资产运作变现事宜，履行双方约定的付款方式，现付款条件尚未成就。2、一审遗漏了双方关于竣工验收环节以及竣工验收结果的事实。3、一审认定涉案工程竣工日期错误，2013年11月22日，浙江亚厦公司提交了竣工验收申请表，湖北众晶公司在该表上作出了回应，应该视为双方共同协商，确定竣工验收日期。4、本案不存在根本违约的事实，并无一方违约致使合同无法履行。5、一审遗漏了浙江亚厦公司迟延完工448天的事实。6、一审遗漏了水电费结算的事实，双方签订的会议纪要载明的工程结算总造价2680万元，所谓的签证和扣款事项，并不包括水电费和未整改委托第三方整改的费用。浙江亚厦公司对一审认定的事实无异议。本院认为，1、对于湖北众晶公司提出的第一点异议，因截止目前，湖北众晶公司并未提供证据证明其已按照会议纪要的约定，实现了资产变现，向浙江亚厦公司支付了工程尾款，故湖北众晶公司该点异议理由不能成立，本院不予采信。2、对于湖北众晶公司提出第二点异议，因湖北众晶公司在一审提供了浙江亚厦公司竣工验收申请表、竣工验收情况汇总表、检查情况及存在问题清单等证据，该证据对于认定涉案工程竣工日期具有重要作用，一审未对上述证据呈现的内容予以表述，确有不当，本院予以补正。3、对于湖北众晶公司提出的其他异议，因该些异议属于湖北众晶公司主张的事实，本院将结合其他证据予以综合评判。本院二审查明，一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，浙江亚厦公司具有建筑装修装饰工程专业承包壹级资质。2013年3月28日，湖北众晶公司向浙江亚厦公司华中分公司发出《工程联系单》，内容如下：众晶太极湖国际酒店1#楼装修工程验收存在的问题（见附件）。注：附件问题请贵公司在2013年3月31日前派人到场作业，在2013年4月10日前完成，如贵公司在4月2日前没人进场，我公司将视为贵公司同意我方另请其他队伍施工，费用将从贵公司合同未付工程款中扣除，不足部分将向贵公司追讨。请不要影响我酒店在2013年4月的开业典礼等。2013年9月10日的《工程竣工验收报验申请表》显示：浙江亚厦公司华中分公司表示已完成1#楼大堂及公共区域室内装饰工作，请给予审查和验收。承包单位处加盖有浙江亚厦公司华中分公司武当山太极湖国际大酒店项目部技术资料专用章。湖北众晶公司酒店验收小组于2013年11月22日在审查意见栏签署意见，内容为：1、1#楼大堂及公共区域室内装饰工作已安装完成；2、竣工资料已交验收小组，设备工程已调试好，并投入使用。2013年11月22日的《工程竣工验收情况汇总表》显示：施工单位处加盖有浙江亚厦公司华中分公司武当山太极湖国际大酒店项目部技术资料专用章。湖北众晶公司工程部在检查情况及存在问题栏签署意见，内容为：1、检查情况及存在问题已列出清单见附表；2、请尽快对存在问题进行整改，以免影响酒店的正常营业。尤其是涉及酒店形象工程。众晶集团武当山项目公司副总经理在建设单位栏处签署意见，内容为：请尽快对上述问题进行整改。2015年2月5日，湖北众晶公司向浙江亚厦公司发出的《关于结算审计的联系函》第七条显示：水电费结算方式为：水电费=（各单位施工期间所用总水电费A÷众晶酒店整个工程总造价B）%×各施工单位工程审计总价C，水电费待整个工程总造价确定后按上述比例在工程财务决算时直接扣除。2015年3月24日，浙江亚厦公司向湖北众晶公司发出的《关于众晶太极湖国际酒店1号大堂及公共区域装修工程结算审计的联系函回复事宜》第二部分显示：关于第7条：水电费结算方式问题：我司同意贵司水电费结算方式，但恳请贵司加快结算速度，早日完成结算工作，减少贵我双方不必要的损失。2016年，湖北众晶公司向浙江亚厦公司发出的《关于确定工程造价结算审核的联系函》显示：7、水电费结算方式为：水电费=（各单位施工期间所用总水电费A÷众晶酒店整个工程总造价B）%×各施工单位工程审计总价C，按此计算方式贵司施工期间水电费为209840元。本案二审争议焦点为：1、涉案工程竣工日期如何认定；2、湖北众晶公司应否向浙江亚厦公司支付欠付的工程款及欠付的工程款数额如何认定；3、湖北众晶公司应否向浙江亚厦公司承担违约责任及承担的违约金数额如何认定；4、湖北众晶公司应否向浙江亚厦公司返还10万元履约保证金并支付利息及利息如何计算。针对本案二审争议焦点，结合当事人的诉辩观点及案件事实，本院评析如下：本院认为，2012年5月29日，湖北众晶公司与浙江亚厦公司签订《施工合同》，将众晶太极湖国际酒店1号大堂及公共区域装修工程交由浙江亚厦公司施工。2012年8月23日，湖北众晶公司又与浙江亚厦公司签订《众晶太极湖国际酒店装修工程施工补充合同》，增加1号楼厨房的装修。浙江亚厦公司具有相应的装修装饰施工资质。该两份合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应合法有效。（一）关于涉案工程竣工日期如何认定的问题本院认为，湖北众晶公司上诉主张涉案工程于2013年11月22日通过验收，该日期应为涉案工程竣工日期，一审法院以所谓的众晶国际酒店开门营业日2012年10月12日为涉案工程竣工日期错误。浙江亚厦公司辩称应当以众晶国际酒店开门营业日2012年10月12日为涉案工程竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，湖北众晶公司应当提供证据证明涉案工程于2013年11月22日竣工验收合格的事实，浙江亚厦公司应当提供证据证明湖北众晶公司于2012年10月12日擅自使用涉案工程的事实。为此，湖北众晶公司提供了《工程竣工验收报验申请表》、《工程竣工验收情况汇总表》等证据，浙江亚厦公司提供了在涉案装修工程众晶太极湖国际酒店官网查询的“众晶太极湖国际酒店开门暨中国太极湖养生国际论坛永久地址授牌仪式于2012年10月12日举行”的信息等证据。对比双方提交的证据，虽然湖北众晶公司提供的2013年9月10日的《工程竣工验收报验申请表》承包单位处加盖有浙江亚厦公司华中分公司武当山太极湖国际大酒店项目部技术资料专用章，湖北众晶公司酒店验收小组于2013年11月22日在该表审查意见栏签署意见，但是该签署意见并没有涉案工程验收合格的内容，而且2013年11月22日的《工程竣工验收情况汇总表》更是列明存在的问题，请浙江亚厦公司华中分公司整改。而湖北众晶公司于2013年3月28日发出工程联系单表明，涉案1#楼装修工程至少在2013年3月28日已进行了验收。故湖北众晶公司有关涉案工程于2013年11月22日通过验收，该日期应为涉案工程竣工日期的上诉理由，不符合上述法律规定的情形，不能成立。相反，结合浙江亚厦公司提供的在涉案装修工程众晶太极湖国际酒店官网查询的“众晶太极湖国际酒店开门暨中国太极湖养生国际论坛永久地址授牌仪式于2012年10月12日举行”的信息和湖北众晶公司提供的《工程竣工验收报验申请表》、《工程竣工验收情况汇总表》显示的湖北众晶公司签署的意见来看，涉案工程已投入使用。而涉案工程范围为“众晶国际酒店1号大堂及公共区域、一号楼厨房装修工程”，只有涉案工程竣工后，众晶国际酒店才有可能开门营业。故浙江亚厦公司主张以湖北众晶公司开门营业日2012年10月12日作为涉案工程竣工日期的理由，符合上述法律规定的情形。一审判决认定2012年10月12日为涉案工程竣工日期并无不当。（二）关于湖北众晶公司应否向浙江亚厦公司支付欠付的工程款及欠付的工程款数额如何认定的问题本院认为，湖北众晶公司上诉主张双方达成的《会议纪要》明确了涉案工程结算总价，并未约定工程尾款的具体付款时点，双方约定的付款方案正在落实中，付款条件尚未成就。根据查明的事实，该《会议纪要》虽然确定了四种支付方案，但是并未改变双方合同约定支付的条件。虽然湖北众晶公司二审提交了其按照《会议纪要》确定的支付方式对涉案酒店资产进行运作变现的证据，但是上述证据均不能证明湖北众晶公司已经实现变现。在此情况下，根据双方签订的合同“工程竣工验收合格决算审计后，一个月内支付至审计总价的95%，预留总承包款的5%尾款为质保金，保修期为两年”的约定，在双方于2017年9月13日确定涉案工程结算总价的情况下，湖北众晶公司应当按照合同约定支付尚未支付的工程款及欠付的工程款利息。故湖北众晶公司有关其欠付的工程款付款条件尚未成就的上诉理由不能成立。湖北众晶公司上诉还主张一审判决抵扣工程款时遗漏了浙江亚厦公司应当承担的水电费209840元和延误工期应承担的违约金8960000元。根据查明的事实，虽然2015年3月24日，浙江亚厦公司在向湖北众晶公司发出的《关于众晶太极湖国际酒店1号大堂及公共区域装修工程结算审计的联系函回复事宜》中认可了湖北众晶公司提出的水电费结算方式。湖北众晶公司提供了2016年《关于确定工程造价结算审核的联系函》来证明水电费为209840元。但是双方于2017年9月13日达成的《会议纪要》明确约定“工程结算总价款为2680万元（包括但不限于签证单、扣款等一切事宜）”，双方签订的施工合同第五条第八项明确约定“施工用水湖北众晶公司现场提供水井，用电装表计费，电费按当地管理部门收费标准，双方决算时扣除电费”，表明水电费已在2017年9月13日达成的《会议纪要》中予以了扣减。故湖北众晶公司有关应予抵扣水电费209840元的上诉理由不能成立。至于湖北众晶公司上诉主张应予抵扣浙江亚厦公司应当承担的延误工期违约金8960000元，因双方并未在合同中约定延误工期违约金可以直接抵扣工程款，湖北众晶公司该项请求属于反诉的内容，而湖北众晶公司并未在一审提起反诉，一审也未对本案是否存在延误工期，延误工期责任认定等问题作出认定，二审浙江亚厦公司不同意调解，故湖北众晶公司主张在本案中予以抵扣的上诉理由不能成立，其可以另案主张。（三）关于湖北众晶公司应否向浙江亚厦公司承担违约责任及承担的违约金数额如何认定的问题本院认为，湖北众晶公司上诉主张一审判决认定湖北众晶公司未履行付款义务，判令湖北众晶公司承担尚未支付工程款1280万元的10%的违约金128万元错误。根据查明的事实，双方在施工合同第九条违约责任部分约定了三条违约金支付情形，其中第一条约定“任何一方违约时，守约方除有权要求违约方继续履行合同外，另每违约一次，由违约方向守约方支付20000元的违约金”，第二条约定“本合同非双方协商一致不可终止合同，若因一方违约使合同无法履行，违约方必须承担违约责任并按合同价款的10%向守约方承担损失”。综合全案情况来看，浙江亚厦公司一审起诉虽然主张湖北众晶公司逾期支付工程款应承担违约金268万元，但是浙江亚厦公司并未主张因湖北众晶公司逾期付款致使合同无法履行，而一审判决只是以湖北众晶公司在工程结算达成协议后未支付工程尾款给浙江亚厦公司造成巨大经济损失为由，按照上述第二条约定判令湖北众晶公司支付浙江亚厦公司支付128万元违约金，故一审判决按照上述第二条约定判决确有不当。但是因涉案工程总包干价为2640万元，结算总造价为2680万元，即使按照湖北众晶公司主张的2013年11月22日竣工日计算，至目前已长达近七年之久，而经本院询问，浙江亚厦公司表示湖北众晶公司累计支付的1400万元工程款的期间为2012年7月11日至2013年2月19日，湖北众晶公司承认仅支付了1400万元工程款，并未主张2013年11月22日后还继续支付了款项，湖北众晶公司支付的1400万元款项仅达到涉案工程总包干价的53%，结算总造价的52.2%,并未达到双方合同约定的“工程完工验收后一周内支付到总包干价的85%”的条件。故湖北众晶公司确实存在延期支付工程款的情形，湖北众晶公司应当向浙江亚厦公司支付一定的违约金。考虑到按照上述第一条，判令湖北众晶公司支付浙江亚厦公司20000元违约金不足以弥补浙江亚厦公司的损失，故本院确定湖北众晶公司应当向浙江亚厦公司支付其未支付至涉案工程总包干价85%的部分8440000元（26400000元×85%-14000000元）的利息。而以8440000元为基数，即使从湖北众晶公司主张的2013年11月22日验收后一周2013年11月29日起算至双方于2017年9月13日达成《会议纪要》确定工程结算总价款止，按中国人民银行同期贷款利率计算相应利息，估算的结果也超过了一审确定湖北众晶公司向浙江亚厦公司支付128万元违约金的数额，鉴于浙江亚厦公司并未上诉，本院对于该结果予以维持。（四）关于湖北众晶公司应否向浙江亚厦公司返还10万元履约保证金并支付利息及利息如何计算的问题本院认为，湖北众晶公司上诉主张一审判决无视浙江亚厦公司违约的事实，判令湖北众晶公司向浙江亚厦公司返还10万元履约保证金错误。参照《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当返还中标人的履约保证金，并承担相应的赔偿责任；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任”的规定，承包人交纳的履约保证金是为了保障双方能签订施工合同并依约履行施工合同。综合本案全部案情来看，涉案工程于2012年10月12日被湖北众晶公司擅自使用时已竣工，浙江亚厦公司已经完成了自己的施工义务，那么湖北众晶公司应该返还浙江亚厦公司交付的10万元履约保证金。至于湖北众晶公司主张维修费用问题，一审判决已将该费用抵扣了其欠付浙江亚厦公司工程款，故湖北众晶公司有关一审判决判令湖北众晶公司向浙江亚厦公司返还10万元履约保证金错误的上诉理由不能成立，一审判决判令湖北众晶公司向浙江亚厦公司返还10万元履约保证金，并自2012年10月12日起计算10万元履约保证金的利息并无不当。综上，一审判决认定事实和适用法律虽然存在瑕疵，但裁判结果正确，故对湖北众晶公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费144953元，由湖北众晶文化旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王潜勇审判员  兰 飞审判员  王 艳二〇二〇年九月二十二日书记员  虢 锡