山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申1298号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：太原宜页文化艺术有限公司。住所地：太原市小店区平阳路**平阳景苑****楼****。法定代表人：默某，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王某，山西弘韬律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：安某。一审被告、二审被上诉人：默某。再审申请人太原宜业文化艺术有限公司与被申请人安某及一审被告、二审被上诉人默某合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终6090号民事判决，向本院申请再审，本院受理后，依法组成合议庭，由姬芳担任审判长、王国平主审、刘志刚参加评议，对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人太原宜业文化艺术有限公司再审请求：1.撤销太原市中级人民法院（2019）晋01民终6090号民事判决；2.维持太原市杏花岭区人民法院作出的（2019）晋0107民初3676号民事判决；3.一审、二审及再审案件受理费全部由被申请人承担。事实与理由：（一）申请人有新的证据足以推翻原判决。被申请人实际参与了Boolivehouse店的经营，申请人与被申请人之间系合伙关系，而非民间借贷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项之规定应当再审。新证据微信截图照片，2016年10月，被申请人、默某（申请人的法定代表人）、马某、韩博文、宋俊、王龙庆、孙丰煌、武慧龙、申宏斌、王诚辉约定成立Boolivehouse店（有限合伙），为方便沟通交流建立微信群，群聊名称为“Boolivehouse董事会”，群成员为Boolivehouse店设立时的全体合伙人。该群主要用于全体合伙人讨论Boolivehouse店的发展、经营情况及发布开会通知。在2018年7月20日的微信聊天记录中显示：合伙人武慧龙组织全体合伙人于2018年7月21日下午两点共同讨论Boolivehouse店的发展，被申请人明确回复“可以”。另外，2018年8月13日，默某通过微信向被申请人转发Boolivehouse店《调整方案》,与被申请人讨论Boolivehouse店的后期发展。因此，被申请人实际参与了Boolivehouse店的经营，被申请人与申请人之间系合伙关系，共同经营Boolivehouse店，被申请人系Boolivehouse店的合伙人。新证据演出场所经营单位备案证明，2019年4月26日，申请人的分公司（太原宜页文化艺术有限公司万柏林分公司）××区开设BooLifespace店，该店与Boolivehouse店无关，该店系太原宜页文化艺术有、限公司万柏林分公司开设的。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。无证据证明申请人与被申请人之间就退还资金25000元达成一致，现Boolivehouse店未进行清算，被申请人无权要求申请人退还出资款。武慧龙与申请人均是Boolivehouse店的合伙人，根据默某与被申请人的聊天记录，表明默某个人同意给被申请人转12500元，剩余部分要求被申请人找武慧龙。被申请人回复：我（被申请人）找武慧龙吧。因此，二审判决认定“申请人与被申请人之间就退还被申请人的“入股”资金25000元达成一致”明显错误。另外，虽然Boolivehouse店未办理营业执照，但自2017年1月至2018年8月确实实际经营过，二审判决也认定该事实。因此，申请人与被申请人及其他合伙人之间成立了事实上的合伙关系，被申请人的出资款25000元系合伙财产。根据《中华人民共和国合伙企业法》第21条规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”。及申请人与被申请人签订的《股份合作说明书》约定：合伙事务不能完成时合伙解散，合伙解散后应当进行清算。2018年8月，Boolivehouse店因经营不善亏损停业，全体合伙人应当对债务进行清算。申请人作为Boolivehouse店的执行合伙事务人，自Boolivehouse店闭店后也积极组织合伙人进行清算。根据合伙期间各合伙人“共担风险、共享利润”的原则，在未对Boolivehouse店债务进行清算以前，被申请人要求申请人退还全部出资款，无事实依据和法律依据。综上所述，申请人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（一）、（二）之规定申请再审，望贵院予以支持。被申请人安某答辩称，合伙协议所谓的合伙始终没有成立，被申请人与申请人没有成立任何形式的合伙，本案没有经过全体合伙人共同签署合伙协议，不符合法律的规定合伙成立的形式要件，申请人是单独与被申请人签署的合伙协议，没有任何证据证明全体合伙签署合伙协议。本人从未参与过Boolivehouse酒吧的经营管理，未也行使过任何合伙人权利，所以不是Boolivehouse酒吧的合伙人，只是申请人以这个项目名义向不特定的人群集资，也没有按照合伙协议设立名为Boolivehouse的合伙企业，也没有按照公司法相关规定在吸收被本人的投资款将其列为公司股东并载入名册。申请人也在两次庭审中不认可被申请人合伙人或者是股东身份。申请人已经与被申请人退还投资款达成合意，该合意具备合同性质，双方形成借贷关系，申请人应当返还，申请人也提供微信聊天记录证明25000元是由武慧龙收取。本案申请人与被申请人成立合伙缺乏证据证明，且关系的认定不利于被申请人的合法权益的保护。申请人提交的新证据，申请人目前还在使用Boolivehouse，Boolivehouse酒吧是申请人经营，与被申请人无关。再审申请人太原宜业文化艺术有限公司在再审审查询问中提交一份微信聊天记录和演出场所备案证明，用于证明BOO是一个自己创的品牌，万象城店和紫金谷不同，两个店没有关系，紫金谷店开不下去合伙人就商量解散，款退了一部分，被申请人参与合伙经营。被申请人的质证意见为：微信聊天记录原审已经提交过，不能作为新证据使用，证明不了是合伙，为了要回钱这样说的。万象城店和紫金谷这两个就是同一个，BOOLIVEHOUSE一直在使用推广招聘。没有合伙企业，是民间借贷关系。证人马某出庭作证证明：Boolivehouse店大家一起入股经营，属于入伙，被申请人期间参与简单的运营，开会对未来运营的建议，有演出活动会过来帮忙维持现场秩序，不需要维持秩序也会免费看演出，享受股东的一些权益。被申请人安某的质证意见为：申请人公司变更过一次股东，证人是申请人公司的股东，证人和申请人有利害关系，不能作为证人证言采用。合伙协议始终没有成立。证人马某在再审审查询问中认可其系太原宜业文化艺术有限公司股东。本院经审查认为，太原宜业文化艺术有限公司与王某签订《合伙项目协议》，共同投资设立Boolivehouse，双方各占股份40%，剩余20%股份以众筹方式现金吸纳股东，每股25000元。案外人武慧龙以太原宜业文化艺术有限公司名义与安某签订合伙协议，约定安某以25000元入股Boolivehouse占原始股1%，但Boolivehouse自实际经营至亏损停业，始终未办理工商登记，也未在Boolivehouse合伙协议中体现安某为合伙人、股东身份及入股投资情况。太原宜业文化艺术有限公司以众筹吸股方式收到安某25000元后，未在合伙事务的相关文件中对安某的合伙人身份或股东身份进行明确，造成安某的合伙人身份在合伙企业设立中处理不确定状态，在安某主张返还款项时以合伙未清算未由提出抗辩，该抗辩主张明显有悖于诚实信用原则，原二审判决认为安某主张太原宜业文化艺术有限公司以合伙经营为由向不特定人员集资实为民间借贷有合理成分并无不当，太原宜业文化艺术有限公司再审审查中提交的微信聊天记录和演出场所备案证明，不足以推翻原审判决对案件基本事实的认定。安某原审中提交的证据能够证明其与太原宜业文化艺术有限公司就退还25000元达成一致意思表示的事实，原二审判决认定太原宜业文化艺术有限公司应退还安某25000元符合法律规定，本院予以确认。证人马某认可其系太原宜业文化艺术有限公司的股东，证人与太原宜业文化艺术有限公司存在利害关系，出庭陈述的证言依法不能作为推翻原审判决的新证据予以采信。综上，再审申请人太原宜业文化艺术有限公司申请再审的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回太原宜业文化艺术有限公司的再审申请。审判长 姬 芳审判员 刘志刚审判员 王国平二〇二〇年九月二十七日书记员 张静宇