河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终5346号 上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司沧州中心支公司，住所地沧州市高新技术产业开发区吉林大道河北工业大学科技园**楼**。 负责人：董国庆，职务总经理。 委托诉讼代理人：袁林，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：鲍金勇，男，1980年12月20日出生，汉族，住南皮县。 委托诉讼代理人：崔长民，河北宏天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张雷，男，1986年6月14日出生，汉族，住盐山县。 上诉人永安财产保险股份有限公司沧州中心支公司（保险公司）因与被上诉人鲍金勇、张雷机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2019）冀0927民初2065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人保险公司上诉请求：1、请求改判一审判决，改判上诉人不应承担赔偿金额91991.54元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、涉案事故认定书记载，张雷驾驶超载机动车逆向行使，违反道路交通法第48条规定，按照保险法司法解释二第十条，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由。保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。根据保险合同约定，此次事故应扣10%的免赔率，总赔偿款819915.4*10%=81991.54元；2、我司前期共向鲍金勇预付第一次1万元以及第二次21万元。一审法院仅扣除我司第二次垫付费用，未将我司第一次垫付费用扣除。综上，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人鲍金勇辩称，关于上诉人所称的免责条款，以及对免责条款的提示说明义务，在一审调查中经查证均不能成立。对于上诉人主张的应该扣除10%免赔率没有事实和法律依据。关于1万元，经核实如果确认未扣除，被上诉人同意扣除。我方认可上诉人第一次曾垫付1万元。 被上诉人张雷辩称，我就是司机，我是职务行为。我不承担责任。 原审原告鲍金勇向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失共计1560520.28元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2018年8月21日22时10分，在正港线252ＫＭ＋37Ｍ处，张雷驾驶冀Ｊ×××××、浙Ａ×××××号重型半挂牵引车由西向南右转弯与由东向西行驶的鲍金勇驾驶的普通二轮摩托车相撞，致鲍金勇受伤，两车不同程度损坏，造成道路交通事故。南皮县公安局交通警察大队经现场勘查及调查，认定张雷负此次事故的主要责任，鲍金勇负此次事故的次要责任。事故发生后，原告被送往孟村回族自治县医院救治，自2018年8月21日至2018年8月22日，实际住院1天；后转院至沧州中西医结合医院，自2018年8月22日至2018年12月12日，实际住院112天；自2018年12月12日至2019年1月12日，实际住院31天；自2019年2月23日至2019年3月6日，实际住院11天；自2019年5月6日至2019年5月17日，实际住院11天。原告五次住院总计166天，共支付医药费413595元。被告保险公司已先予支付原告医疗费210000元。原告损伤经鉴定分别构成人体损伤七级、九级、十级伤残；误工期、营养期、护理期建议自受伤之日起至评残前一日止，二人护理80日，余日一人护理；后续治疗费建议为贰万柒仟元左右；后续治疗期间误工期限120-180日、营养期限60-90日、护理期限60-90日，一人护理；鲍金勇护理依赖程度为大部分护理依赖。原告为此支付鉴定费3400元。冀Ｊ×××××、浙Ａ×××××号重型半挂牵引车在被告保险公司投保交强险一份，责任限额122000元；投保商业三者险一份，责任限额100万元及不计免赔，本次事故发生在保险期间。另查明，鲍培义（系原告父亲）生于1944年8月24日，井秀珍（系原告母亲）生于1944年8月20日，二人生育鲍金勇、鲍爱红两个子女。原告婚后育有两个儿子，长子鲍洪涛生于2004年6月5日，次子鲍洪硕生于2015年12月11日。 一审法院认为，原、被告对保险事实、事故事实及责任划分没有异议，该院依法予以确认。原告要求被告赔偿因此事故造成的损失合理合法，依法应予支持。原告方的损失应首先由被告保险公司在冀Ｊ×××××、浙Ａ×××××号车辆所投交强险各分项限额内赔偿，超出部分在商业第三者险限额内按照责任比例赔偿。因本次事故发生在机动车之间，原告主张对超出强制险限额部分按70%的比例赔偿符合法律规定，依法予以支持。原告要求的医疗费有医疗费票据佐证且数额无误，该院依法予以支持。被告保险公司辩称扣除非医保用药没有法律依据，依法不予采信。原告的住院伙食补助费应当参照沧州市市级机关工作人员的出差伙食补助费标准按每天50元计算。原告损伤构成七级、九级、十级伤残，该院酌定按照43%的系数计算伤残赔偿金。根据本案司法鉴定意见书及原告的损伤程度，该院确定原告的误工期、营养期、护理期为393天，二人护理80日，余日一人护理；后续治疗费25000元；后续治疗期间误工期限150日、营养期限75日、护理期限75日，一人护理；因原告护理依赖程度为大部分护理依赖，该院暂定其出院后的护理期限为10年，一人护理，参照2019年度河北省居民服务业标准按照80%比例计算。原告后续产生护理费可待10年期满后另行主张。原告提交的误工、护理损失证据不足，根据本案的实际情况，该院酌定原告的误工费、护理费均参照2019年度居民服务业39947元标准计算。原告因本次事故致残，身体健康权受到侵害，其要求精神损害抚慰金合理合法，但要求过高部分不予支持，根据其损害后果、双方过错程度、该院所在地平均生活水平等因素，该院酌定保护此项损失为25800元。原告要求电动车损失2000元，其提交的摩托车照片不能客观反映车损的真实情况，原告此项主张证据不足，依法不予支持。原告要求的轮椅费870元及法医鉴定中心扫描费、邮寄费150元，该费用已经实际发生且有票据佐证，依法应予支持。对于住院期间日用品及外购药品费因没有医嘱证明，不能证明系原告本人实际支出，依法不予支持。原告要求交通费10000元，数额过高，依据原告住院出院复查等情况酌定为3000元。原告支付的鉴定费属于为查明原告损失程度支出的必要费用，被告应予承担。据以上认定，原告的损失包括：1、医药费：413595元：2、住院伙食补助费：50元／天×166天＝8300元；3、营养费：30元／天×（393＋75）天＝14040元；4、后续治疗费：25000元；5、误工费：39947元／年×（393＋150）天＝59428元；6、护理费：39947元／年×（80×2＋313＋75）天＝59975.22元；7、后续护理费：39947元／年×10年×80%＝319576元；8、伤残赔偿金：14031元×20年×43%＝120666.6元；9、精神抚慰金：25800元；10、被扶养人生活费：66078.33元（井秀珍：11383元／年×5年×43%÷2人＝12236.73元；鲍培义11383元／年×5年×43%÷2人＝12236.73元；鲍洪硕11383元／年×14年×43%÷2人＝34262.83元；鲍洪涛11383元／年×3年×43%÷2人＝7342.04元）；11、鉴定费：3400元；12、交通费：3000元;13、轮椅及扫描邮寄费1020元，总计1119879.15元，原告方1-4项损失460935元由被告保险公司在冀Ｊ×××××、浙Ａ×××××号车辆所投交强险医药费限额内赔偿10000元，5-13项损失658944.15元在死亡伤残赔偿限额内赔付110000元，其余损失999879.15元在商业第三者险限额内按照70%的比例赔偿699915.4元，上述总计819915.4元，扣除被告保险公司垫付的210000元为609915.4元。原告的损失保险公司能足额赔付，被告张雷不再承担本案的赔偿责任。判决，一、被告永安财产保险股份有限公司沧州中心支公司赔付原告鲍金勇各项损失总计609915.4元；二、驳回原告其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本案审理过程中，被上诉人鲍金勇陈述上诉人为其垫付医药费共计22万元。二审经审理查明的其他事实与原审一致。 本院认为，关于涉案免责条款是否生效的问题，上诉人未能举证证实已将免赔条款交付投保人并已尽到明确告知义务，故依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该条款不产生法律效力，故上诉人的主张，本院不予支持。关于上诉人上诉称已垫付被上诉人鲍金勇医药费22万元的问题，在本案审理过程中，被上诉人鲍金勇对上述事实认可，故本院予以确认。 综上所述，上诉人渤海财产保险股份有限公司张家口中心支公司的上诉请求部分成立本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持河北省南皮县人民法院（2019）冀0927民初2065号民事判决第二项； 二、撤销河北省南皮县人民法院（2019）冀0927民初2065号民事判决第一项； 三、上诉人永安财产保险股份有限公司沧州中心支公司于本判决生效十日内赔付被上诉人鲍金勇各项损失总计599915.4元； 四、驳回上诉人永安财产保险股份有限公司沧州中心支公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6495元，由上诉人永安财产保险股份有限公司沧州中心支公司负担4900元，由被上诉人鲍金勇负担1595元；二审案件受理费2100元，由上诉人永安财产保险股份有限公司沧州中心支公司负担1872元，由被上诉人鲍金勇负担228元。 本判决为终审判决。 审 判 长 常秀良 审 判 员 付 毅 审 判 员 郭彦妍 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 贺 洋 书 记 员 潘艾平