湖北省宜昌市伍家岗区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0503刑初40号公诉机关宜昌市伍家岗区人民检察院。被告人张冬，男，1982年12月30日出生，汉族，专科文化，宜昌市汇生行投资信息咨询服务有限公司实际控制人，现住四川省成都市高新区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2019年7月4日被四川省成都市公安局高新区分局抓获归案，同年7月12日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年8月6日经宜昌市伍家岗区人民检察院批准逮捕，同日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人彭静，湖北诚昌律师事务所律师。辩护人陈喻伟，湖北诚昌律师事务所律师。宜昌市伍家岗区人民检察院以宜伍检一部刑诉[2020]28号起诉书，指控被告人张冬犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，于2020年4月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宜昌市伍家岗区人民检察院指派检察官舒琴出庭支持公诉，被告人张冬及其辩护人彭静、陈喻伟到庭参加诉讼。因案情复杂，本院遂向湖北省宜昌市中级人民法院申请延长审理期限三个月。现已审理终结。宜昌市伍家岗区人民检察院指控：一、非法吸收公众存款罪2013年12月5日，被告人张冬与林某军（已判刑）共同发起，张冬出资1，300，000.00元，由周某代持股，持股比例为65%，林某军出资700，000.00元，由林俊先代持股，持股比例为35%。经宜昌市工商行政管理局注册登记，在宜昌市伍家岗区夷陵大道402-039号成立宜昌汇生行投资信息咨询服务有限公司（以下简称汇生行公司），法定代表人为周某，2015年9月变更为任某（已判刑），张冬实际负责汇生行公司的经营管理工作。2014年1月至2015年11月，汇生行公司（已判刑）与宜昌国诚置业有限公司（已判刑）、王某（已判刑）等借款单位和个人签订借款业务居间服务合同。汇生行公司通过媒体、传单、公司LED显示屏等途径向社会公开宣传，许以月利率1%-1.8%和一定期限保证还本付息的承诺，吸引社会不特定对象投资，促成借款人和社会不特定对象签订借款合同，确立借贷关系。汇生行公司通过归集资金池，控制和支配社会公众资金，为借款方提供担保，承担信用中介，从中收取居间服务费、赚取利息差。期间，张冬身为汇生行公司的实际控制人，非法吸收社会公众资金共计人民币175,866,500.00元；截止案发，尚未归还社会公众资金共计人民币74,568,500.00元。二、集资诈骗罪2014年12月至2015年11月，被告人张冬在明知无还款能力的情况下，将汇生行公司非法吸收公众的资金用于支付个人借款和开支，无法归还资金共计人民币16,440,000.00元。公诉机关就上述指控提交的主要证据有：一、非法吸收公众存款罪：1.营业执照、中国人民银行宜昌市中心支行等部门的答复函、到案经过、借款合同等书证；2.证人吴某、严某1、陈某等证人的证言；3.司法会计鉴定意见书；4.另案犯罪嫌疑人林某军、任某、李文静的供述和辩解；5.被告人张冬的供述和辩解。二、集资诈骗罪：1.银行账户交易流水、汇生行账目、借款合同等书证；2.证人杨某2、杨某1、蒋某1等人的证言；3.司法会计鉴定意见书；4.另案犯罪嫌疑人林某军、任某、李文静的供述和辩解；5.被告人张冬的供述和辩解。公诉机关认为：被告人张冬身为宜昌汇生行投资信息咨询服务有限公司直接负责的主管人员和直接责任人员，违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，数额巨大；被告人张冬以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪追究其刑事责任。被告人张冬一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人张冬对公诉机关指控的犯罪事实和罪名有异议，认为其并非“汇生行公司”的实际控制人，在2013年12月至2015年9月期间均是林某军等人具体负责公司项目。关于集资诈骗罪，认为其没有非法占有为目的，所有的款项均是合理的商务借款行为。其辩护人辩称：被告人张冬不构成集资诈骗罪。1.其行为不符合集资诈骗罪的犯罪构成要件。张冬虽参与和组织了“汇生行公司”的前期吸收资金行为，但其集资的目的是为他人向投资者借款提供帮助，其主观上没有将非法聚集的资金据为已有的目的，没有诈骗的故意。2.张冬实际与肖某之间系借贷关系，景源酒店的转款系张冬向肖某的借款，张冬没有故意和非法占有的目的；公诉机关指控张冬将所得款项转给他人滥用缺乏证据证实。3.对公诉机关指控的非法吸收公众存款的数额有误，与生效判决认定的事实不相符。4.被告人张冬具有从轻减轻情节，其系初犯，主观恶性不大，其有退赔意愿，请求人民法院对其从轻处罚。经审理查明：一、非法吸收公众存款罪2013年年底，被告人张冬向林某军（已判刑）提出共同发起设立投资咨询公司，由张冬出资1,300,000.00元，以周某的名义占公司65%的股份；由林某军出资700,000.00元，以林俊先的名义占公司35%的股份。后于2013年12月5日在宜昌市工商行政管理局注册成立了宜昌汇生行投资信息咨询服务有限公司（以下简称“宜昌汇生行公司”），公司注册资本10,000,000.00元，实缴资本2,000,000.00元；其中以周某的名义出资1,300,000.00元，以林俊先的名义出资700,000.00元；该公司法定代表人周某。公司地址位于宜昌市伍家岗区夷陵大道**。公司经营范围：投资、理财信息咨询、贷款咨询服务（不含证券、期货、保险、金融投资咨询）；房产抵押贷款咨询服务；房产、金融投资咨询；居间代理服务；房地产营销策划；二手车租赁服务。公司下设财务部、市场部、综合部、项目风控部；财务部负责公司的资金往来，市场部负责对公众宣传、吸收公众资金，项目风控部负责找项目、审核借款方的主体资质，综合部负责公司日常后勤工作。该公司未取得《金融许可证》，不具有吸收公众存款资质。“宜昌汇生行公司”成立后，采用“P2P”模式，通过媒体、传单、公司LED显示屏等途径向社会公开宣传，许以月利率1%-1.8%和一定期限保证还本付息的承诺，吸引社会不特定对象投资，促成借款人和社会不特定对象签订借款合同，确立借贷关系；“宜昌汇生行公司”从中收取居间服务费，并通过监管社会公众资金，暗中与借款人约定高于社会公众借款利息的资金借用收益，赚取利息差。“宜昌汇生行公司”在经营后期因部分借款人不能按期支付本息，采取编造投资项目直接向社会公众吸收资金，用于垫付前期不能按期归还的本息。2014年1月至2015年11月，“宜昌汇生行公司”为王某、荆州市城市建设集团工程有限公司宜昌分公司（以下简称“荆州城建”）、宜昌国诚置业有限公司、余某、四川星星建设集团有限公司宜昌分公司、宜昌丰泽实业有限公司、宜昌市景新置业有限公司、宜昌市景源酒店管理有限公司等单位和个人吸收社会公众资金共计人民币192,286,500.00元，涉及2845人次；尚未归还社会公众资金共计人民币73,368,500.00元，涉及498人次。同时查明，2015年9月起，经被告人张冬安排，任某（已判刑）被确定为“宜昌汇生行公司”的法定代表人，张冬实际负责“宜昌汇生行公司”的经营管理工作。另查明，2015年12月4日，宜昌市公安局伍家岗区分局对“宜昌汇生行公司”涉嫌非法吸收公众存款一案立案侦查。被告人张冬于2019年7月4日被四川省成都市公安局高新区分局抓获归案，同年7月12日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留。最后查明，2020年7月9日，被告张冬的家属代其退缴赃款10万元。二、集资诈骗罪2014年12月至2015年11月，被告人张冬在明知无还款能力的情况下，将“宜昌汇生行公司”非法吸收公众的资金用于支付个人借款和开支，无法归还资金共计人民币16,440,000.00元。具体犯罪事实如下：1.被告人张冬将“宜昌汇生行公司”非法吸收公众资金账户及非法吸收公众资金的景源酒店项目款转入其指定的“刘某”账户，共计9,210,000元，用于支付个人借款和开支，至今未归还。2.2014年12月，被告人张冬将肖某支付给“宜昌汇生行公司”投资人的利息1,300,000元分两次转入其代理人“周某”的个人账户，用于支付个人借款和开支，至今未归还。3.2015年5月，被告人张冬将“荆州城建”归还的“宜昌汇生行公司”投资人借款2,750,000元转入其指定的“刘强”个人账户，用于支付个人借款和开支，至今未归还。4.2014年4月至2015年3月期间，被告人张冬以借款为名，从“宜昌汇生行公司”非法吸收公众资金的“荆州城建”项目账户共计转款1,800,000元至其指定的个人账户，用于支付个人借款和开支，至今未归还。5.2014年12月至2015年11月期间，被告人张冬分数次将“宜昌汇生行公司”非法吸收公众资金账户中的1,380,000元转至其指定的个人账户，用于支付个人借款和开支，至今未归还。上述事实有经当庭举证、质证，本院予以确认的如下证据予以证实：1.到案经过，证实被告人张冬于2019年7月4日经网上追逃被抓获归案。本案于2015年12月4日由公安机关立案侦查，期间，张冬一直潜逃。2.中华人民共和国组织机构代码、企业法人营业执照、税务登记证、租房合同、公司设立登记申请书、公司登记审核表、公司章程，证实“宜昌汇生行公司”的工商登记注册情况，法定代表人为周某，2015年8月28日变更为任某。公司注册资本1000万，实缴资本200万，张冬出资130万元，由周某代持股，持股比例为65%，林某军出资70万元，由林俊先代持股，持股比例为35%，张冬、林某军为汇生行公司的实际控制人。3.出借人提供的相关合同、银行转账凭证、借款凭证等书证；项目借款人提供的相关借款合同、借款业务居间服务合同等相关合同，证实出借人与借款人之间的借贷关系，及“宜昌汇生行公司”与出借人、借款人之间系居间服务关系。5.中国人民银行宜昌市中心支行、宜昌市人民政府金融发展办公室、宜昌市工商行政管理局、宜昌市发展和改革委员会办公室等《关于宜昌汇生行投资信息咨询服务有限公司有关问题的复函》，证实上述单位未批准“宜昌汇生行公司”搭建民间投资平台。7.肖某、林某军、贺某、王某等资金使用情况相关书证，证实“宜昌汇生行公司”非法吸收公众资金的去向。8.“宜昌汇生行公司”对外宣传资料，证实“宜昌汇生行公司”为吸收资金，对社会公开宣传。9.银行项目卡流水，证实“宜昌汇生行公司”吸收公众资金的去向。10.户名为“刘某”的6217003810028126400账户资金流水、刘某账户资金汇总、刘某账户2015年3月13日至销户银行流水分析汇总材料、关于张冬与汇生行往来账目的明细说明、关于张冬挪用汇生行资金的说明、及银行账户流水，证实⑴张冬通过“刘某”的个人账户，将“宜昌汇生行公司”非法吸收公众的资金9,210,000元转入张某、蒋某2等40余人的个人账户。⑵张冬以个人的名义，将“宜昌汇生行公司”非法吸收公众的资金7,230,000元挪作他用。共计16,440,000.00元。11.宜昌市伍家岗区人民法院刑事判决书及宜昌市中级人民法院刑事裁定书，证实“宜昌汇生行公司”犯非法吸收公众存款罪，判处罚金2,000,000.00元；林某军犯非法吸收公众存款，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100,000.00元；任某犯非法吸收公众存款，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70,000.00元；李文静犯非法吸收公众存款，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50,000.00元。12.证人吴某、宋某、李某、严某1、陈某、冀某、田某、蒋某1的证言，上述七名证人均系“宜昌汇生行公司”工作人员，其证实“宜昌汇生行公司”吸收资金的具体情况。13.证人程某的证言，程某系宜昌市景新置业有限公司总经理、宜昌市景源酒店管理有限公司法人代表，其证实宜昌市景源酒店管理有限公司以房县朱家沟电站和房县八里坡电站作抵押，与出资人、“宜昌汇生行公司”签订了2600万元的借款合同，但“宜昌汇生行公司”实际只给700万元，支付利息104万元。以宜昌市景新置业有限公司的子公司巴东县金字山置业有限的名下的巴山新语项目的商品房作抵押融资情况。14.证人唐某的证言，唐某系宜昌丰泽实业有限公司董事长，证实唐某任董事长的宜昌丰泽实业有限公司通过“宜昌汇生行公司”融资1250万元。15.证人贺某的证言，贺某系宜昌国诚置业有限公司总经理，证实贺某任总经理的宜昌国诚置业有限公司通过“宜昌汇生行公司”融资380万元，支付利息52500元。16.证人冯某等资金出借人的证言，证实通过“宜昌汇生行公司”向项目借款人出借资金的事实。17.证人杨某2的证言，杨某2系湖北梦幻谷房地产开发有限公司的法人，证实“宜昌汇生行公司”以梦幻谷项目的名义非法吸收公众存款，与湖北梦幻谷房地产开发有限公司签订1400万借款合同，但事实上未将该款项用于梦幻谷项目的经营，是为了偿还之前的借款。18.证人庄某的证言，证实2015年4月其尾号为8115的银行卡陆续收到刘某（尾号为6400）转账57万元的事实。19.湖北佳信经济鉴定司法鉴定所司法会计鉴定意见书，证实经鉴定：2014年1月至2015年11月，汇生行吸收资金共计人民币192,286,500.00元，涉及2845人次；尚未归还社会公众资金共计人民币73,368,500.00元，涉及498人次。20.另案被告人林某军的供述，⑴2011年我和张冬结识，2013年7、8月份，张冬开始向我提及想和我开一个小额贷款投资公司，同年12月份张冬带着周某等人就到宜昌来找我，向我提出要和我合伙在宜昌开设“宜昌汇生行公司”。后经协商我出资70万以我侄儿林俊先的名义占公司35%的股份，张冬出资130万以周某的名义占公司65%的股份，由周某担任公司法人。随后由周某出面来办理公司注册相关手续。但公司实际控制人是我和张冬，“宜昌汇生行”在工商局的注册资金是1000万，但实际投入资金是200万。⑵吸收来的投资人钱款就会进入借款方指定人员的银行账户，我们称之为项目卡，该项目卡的银行账户、密码及U盾等都由“宜昌汇生行”财务总监严某2进行控制使用，当借款方需要使用该项目钱款时会向我公司进行报备，而后公司财务人员按照要求将项目钱款转款至相关账户。⑶张冬和我一样是“宜昌汇生行公司”的实际控制人之一，并且是最大的股东，负责公司的全面工作，他对公司的投资项目有最终决定权，可以调配公司的资金。21.另案被告人任某的供述，⑴2015年7月份张冬让我帮他管理“宜昌汇生行公司”的事情，公司借出去8000多万的账没有收回来，让我追加欠款，因为张冬长期不在宜昌，为了让我更好开展工作，他让我做“宜昌汇生行公司”的法人代表和总经理。8月底，张冬告诉我公司法人以及公司的股份都转到我的名下了。具我了解，公司2014年成立，公法原法人是周某，总经理是林某军，实际控制人是张冬和林某军。公司的决议由我向张冬汇报后由张冬做出最后决定，而后我按照张冬的决定进行执行。⑵“宜昌汇生行公司”没有资金，资金全部来源于面向公众吸收的资金，用吸收公众来的钱再来抵付高息或作为他用和退还不愿展期的公众。22.另案被告人李文静的供述，⑴我们公司正式营业是2014年1月份左右，法人代表是周某，我知道公司的股东有两人，分别是林某军和张冬，他们也是公司的实际控制人。我们公司的主要经营行为是融资，就是借款方找到公司寻求资金，公司项目部审核投资项目后就交到市场部，而后我们市场部根据该项目的情况找到投资人进行融资，同时公司会向项目的借款方收取投资钱款的相应利息，从而产生效益。我公司是通过沿街发放宣传单，报纸刊登广告，电子显示屏播放广告向人民群众进行宣传而后进行相关融资。⑵项目卡就是投资项目专用账号，投资人的投资期限一般是在半年左右，最长的不会超过一年，投资人的收益是由寻求资金的借款方来支付的。⑶我们公司的成立之初的法人代表是周某，但现在的法人代表是任某，我在公司成立之初到现在几乎没有见过周某本人，公司的实际老总是林某军和张冬，他们俩个主要负责公司的全部事务。张冬是公司的老总和股东，负责公司的全盘工作，张冬自公司开业之日就在任职，他没有离职，目前仍在公司进行负责工作。⑷任某任职后，我印象中公司原来的“鼎盛劳务”、“梦幻谷”、“景新置业”、“景源酒店”等项目在市场部全部启动了融资。任某在时怎样做以上项目都是电话请求张冬，张冬要他让我们把全部项目拿出来做新增，给客户打收益、退款，也就是不停的借新债结旧账，任某做以上项目都是电话请示过张冬的，他开的电话外音，我们公司主管都听见了。在10月份张冬还到过一次公司组织所有员工开会，也是这样要求的。23.被告人张冬的供述，证实⑴张冬与林某军共同成立汇生行，周某代张冬持股，占65%，林某军和张冬为汇生行的实际控制人。汇生行公司采用P2P模式对外吸收公众存款。⑵2014年1月至2015年11月，汇生行吸收资金共计人民币192,286,500.00元，涉及2845人次；尚未归还社会公众资金共计人民币73,368,500.00元，涉及498人次。⑶张冬通过刘某等人的账户，将“宜昌汇生行公司”法吸收公众的资金转入张某、蒋某2等40余人的个人账户，主要用于归还个人欠款和个人日常开支。⑷2015年，宜昌汇生行公司与湖北梦幻谷房地产开发有限公司签订1400万借款合同后，张冬安排汇生行公司向社会公众吸纳资金的事实。针对控辩双方的意见，根据本案的事实和证据，依照有关的法律规定，本院评判如下：1.关于被告人张冬是否构成非法吸收公众存款罪。被告人张冬与林某军共同出资成立了“宜昌汇生行公司”，在没有取得金融许可证的情况下，“宜昌汇生行公司”超范围经营，非法吸取公众存款，扰乱社会金融秩序，被告人张冬身为“宜昌汇生行公司”直接负责的主管人员和直接责任人，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。2.关于被告人张冬是否构成集资诈骗罪。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。可以认定为“以非法占有为目的”的法定情形有：⑴集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例；⑵肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；⑶携带集资款逃匿的；⑷将集资款用于违法犯罪活动的；⑸抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金；⑹隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；⑺拒不交代资金去向，逃避返还资金的；⑻其他可以认定非法占有目的的情形。本案中，被告人张冬将“宜昌汇生行公司”集资后的款项未用于集资项目的实际生产经营活动，而是利用其系公司直接负责的主管人员身份，分数次从公司非法吸收公众资金账户中将16,440,000.00元的款项转入其指定的个人账户，占为个人所有，用于支付个人借款和开支，至今未归还，造成被集资人巨额财产损失，对其行为符合上述法律规定的“以非法占有为目的”的法定情形，应认定其主观上具有非法占有的故意，应当以集资诈骗罪定罪处刑。被告人及辩护人关于张冬不构成集资诈骗罪的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。3.关于非法吸收公众存款及集资诈骗罪数额的认定。2014年1月至2015年11月，“宜昌汇生行公司”共吸收社会公众资金共计人民币192,286,500.00元，被告人张冬身为公司直接负责的主管人员和直接责任人员，应对全部数额承担法律责任。其中16,440,000.00元系被告人张冬集资诈骗的犯罪数额，应从非法吸收公众存款犯罪数额中予以扣减，故被告人张冬非法吸收公众存款的犯罪数额应为175,846,500.00元。公诉机关对非法吸收公众存款数额指控有误，本院予以纠正，与此一致的辩解、辩护意见予以采纳。本院认为：被告人张冬身为“宜昌汇生行公司”直接负责的主管人员和直接责任人员，在没有取得金融许可证的情况下，超范围经营，非法吸取公众存款175,846,500.00元，扰乱社会金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本案系共同犯罪，应依据各参与人的行为、作用、造成的后果来确定其在共同犯罪中的地位。被告人张冬系“宜昌汇生行公司”发起人之一，对该公司的经营有控制权，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张冬以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资16,440,000.00元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人张冬一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人张冬在案发后主动退赃100,000.00元，可依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第一百九十二条，第二十五条，第二十六条，第六十四条，第六十九条的规定，判决如下：一、被告人张冬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币十五万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币三十五万元。（被告人张冬的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张冬的刑期自2019年7月4日起至2035年7月3日止。）二、对被告人张冬的违法所得人民币一千六百四十四万元予以追缴，退还各投资人。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 马 丽人民陪审员 李 豪人民陪审员 郭兴宽二〇二〇年九月三十日书 记 员 冯 豆