江西省抚州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣10刑终110号抗诉机关抚州市临川区人民检察院。原审被告人王园花（绰号“缺牙”），女，汉族，1970年12月11日出生于抚州市临川区，公民身份证号码，小学文化，无业，家住江西省抚州市临川区孝桥镇龙湾村何家组。2012年2月7日因涉嫌犯开设赌场罪被抚州市公安局临川分局刑事拘留，2012年3月5日被依法取保候审，2013年1月9日移送至临川区人民检察院审查起诉。审查起诉期间经多次传唤未到案，2013年5月16日抚州市临川区人民检察院将案件退回抚州市公安局临川分局。2013年6月28日，王园花被抚州市公安局临川分局列为网上在追人员。2019年10月25日被抚州市公安局临川分局刑事拘留，同日被采取监视居住强制措施。2020年4月16日，经抚州市临川区人民法院决定取保候审。现在家。抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院以临检刑诉〔2020〕111号起诉书指控原审被告人王园花犯开设赌场罪一案，于2020年5月18日作出（2020）赣1002刑初160号刑事判决。宣判后，抚州市临川区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派检察官胡雨水、检察官助理平新河出庭履行职务，原审被告人王园花到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、2011年11月期间，被告人王园花伙同戴国泉、关巧云、胡玲芳（三人均已判决）等人在抚州市文昌桥桥下的空地，购买桌子板凳及赌具牌九开设赌场，并聘请关俊、翁九达、王风莲、吴华俊（四人均已判决）等人为赌场工作。该赌场在开设期间非法获利十余万元，王园花获利三万元。2011年12月30日，抚州市公安局临川分局依法对该赌场进行检查，现场抓获参赌人员并缴获赌资及作案工具。另查明，2012年2月7日，王园花被抓获。2012年3月5日被取保候审。案发后，王园花退缴了赃款3万元。2013年1月9日，公安机关移送审查起诉至抚州市临川区人民检察院，因王园花未到接受调查，后被公安机关网上追逃。原审判决认定上述事实的证据有：1、书证（1）检查笔录证实：2011年12月30日，根据群众举报，公安机关对抚州市临川区文昌桥底下进行检查，查获相关赌博人员，现场对物品进行扣押，抓获为赌博提供条件的吴华贤、关俊、翁九达等四人。（2）公安局扣押物品、文件清单证实：公安机关依法扣押关俊持有的记事本一本、人民币1530元；翁九达持有的记事本一本；王风莲的现金8500元；戴国泉的现金27600元；刘某1的现金150元；张某的现金5500元；尧某的现金2460元；饶某的现金20元；周某1的现金3100元；尧某等人持有的赌具（牌九）一副。（3）刑事判决书六份证实：同案犯戴国泉、吴华贤、关巧云、关俊、王风莲、翁九达、胡玲芳被判处刑罚的情况。（4）抚州市公安局临川分局出具的证明证实：另一嫌疑人“老八”，因身份信息不详，仍在侦查中。（5）罚没票据证实：2012年8月23日王园花已退缴赃款三万元。（6）归案情况说明证实：2012年2月7日王园花被临川分局依法传唤并被刑事拘留，2012年3月5日被取保候审。2013年1月9日，被公安机关移送至抚州市临川区人民检察院审查起诉，王园花未到案接受调查，后被公安机关网上追逃。2、证人证言（1）证人刘某1的证言证实：2011年12月30日，在临川区文昌桥赌博被查获。该赌场用三十二张骨牌赌博，开300元、400元、500元、600元一庄，庄家可以连开三四庄，轮流坐庄。（2）证人张某、尧某、饶某、周某1、冯某的证言证实：2011年12月30日，他们在临川区文昌桥赌博被查获。（3）证人徐某的证言证实：她围观赌博被误认为是参与赌博的人员被抓获。（4）证人姜某的证言证实：他围观赌博被误认为是参与赌博的人员被抓获。他以前也到文昌桥下的该赌场玩过五六次，但都是看别人赌博，他自己从来没有参与赌博。他知道该赌场按每庄10%抽水。（5）证人邓某的证言证实：她老公戴国泉和胡玲芳、刘建、“老八”、“缺牙”等人合伙在文昌桥的城外桥头下面的街边用三十二张骨牌开设赌场供人赌博，赌场开设一个月左右。戴国泉、胡玲芳等人都是靠赌场抽头获取利益，戴国泉是老板之一，占20%的股份。3、同案犯的供述与辩解（1）同案犯戴国泉的供述与辩解证实：2011年11月，胡玲芳邀他和王园花、刘建、“老八”在文昌桥底下开赌场。他请翁九达在赌场记账（记“打斗”的钱），胡玲芳也请了人记账。他负责管理赌场，赌场平均获利5、6千元一天，少的时候有3、4千元，多的时候1万多元，差不多有十万元。（2）同案犯胡玲芳的供述与辩解证实：她和王园花、“巧子”、“老八”、戴国泉在文昌桥下露天场地合伙开赌场，她、关巧云、戴国泉各占20%，“老八”占10%，王园花占30%。赌场请了六个人，除了吴华贤、翁九达、关俊、王风莲外还请了胡建荣以及“马仔”，关俊、翁九达负责记数，赌场用牌九赌博。赌场大概非法获利十二三万元左右，她个人分得三万元左右。（3）同案犯王风莲的供述与辩解证实：她绰号“九娘子”，在文昌桥城外桥头下的赌场“放数”，赌场在文昌桥头下面街边开了大约三十几天。赌场五个股东，“沙子”、胡玲芳、王园花、“老八”和“巧子”。“巧子”请了关俊记数，胡玲芳请了吴华贤收斗钱，“沙子”请了翁九达记数。（4）同案犯关俊的供述与辩解证实：2011年11月底左右，经妹夫刘建介绍到文昌桥底下胡玲芳的赌场工作，负责记数。工作了一个多月，非法获利三千多元，被扣押了1530元。赌场有五个股东，胡玲芳、王园花、戴国泉、“老八”、“巧子”。关巧云叫他来收“打斗钱”，戴国泉请翁九达记数，吴华贤是胡玲芳请来负责收“打斗钱”。赌场非法获利十几万元。（5）同案犯吴华贤的供述与辩解证实：他负责收钱还有记账，当收满一千元就交给在场的老板。赌场有五个股东，胡玲芳、王园花、刘建、“老八”、戴国泉。“母舅”（刘建的小舅子）、翁九达两人负责记账，他负责收钱，王风莲负责“放数”，四人每天工资各是一百元，有时候是王园花发，有时候是胡玲芳发。（6）同案犯翁九达的供述与辩解证实：戴国泉请他来赌场记数，他用黑色的记事本记录抽头的钱，关俊也用本子记账，胡玲芳会发工资。“抽头”的钱，少的时候每天有五六千元，多的时候每天有一万元。王风莲的工资也是胡玲芳和王园花付的，每天100元。赌场有五个股东，“巧子”、胡玲芳、王园花、戴国泉和“老八”。4、辨认笔录（1）戴国泉的辨认笔录证实：王风莲是在赌场“放数”的人，王园花、胡玲芳、刘建、关巧云（“巧子”）是合伙开设赌场的人。（2）王风莲的辨认笔录证实：胡玲芳、王园花、关巧云是赌场老板。（3）王园花的辨认笔录证实：关巧云是开赌场的人。（4）吴华贤的辨认笔录证实：胡玲芳、王园花系开设赌场的股东，关俊、刘建、翁九达、王风莲是参与赌场事务的人。（5）关俊的辨认笔录证实：刘建、吴华贤、翁九达、王风莲系赌场做事的人，胡玲芳、王园花系赌场老板。（6）翁九达的辨认笔录证实：王风莲、胡玲芳、戴国泉、王园花系开赌场的股东，关俊、刘建、吴华贤是赌场工作人员。（7）邓某的辨认笔录证实：“缺牙”（王园花）、胡玲芳是和戴国泉一起开赌场的人。5、被告人王园花对上述事实供认不讳，并证实：赌场自2011年11月底至12月底被查获期间，共盈利约10多万元，她个人差不多分得3万元。二、2013年4月底，被告人王园花伙同熊根水、许利萍、徐冬珍、李飞龙、周丽娟、陈财义、刘志辉（以上七人均已判决）购买了桌椅、赌具，共同在抚州市临川区文昌街办勤光村开设赌场。王园花、许利萍等人在勤光村的阮家组、勤光二组、勤光三组三处轮换提供固定场所、赌具，邀集、组织多人赌博，按10%的比例抽头渔利，并雇佣人员在赌场从事记数、收钱、放哨等事务。2013年5月，周丽娟、陈财义、熊根水先后退伙，唐英、徐敏、彭建芳（以上三人均已判刑）等人加入共同开设赌场。赌场平均每天抽头渔利人民币1万元左右，赌场总渔利40万元左右，王园花分得四万元。2013年6月14日，该赌场被查获。另查明，2019年10月25日，王园花主动投案，如实供述了犯罪事实。原审判决认定上述事实的证据有：1、书证（1）受案登记表证实：临川分局于2013年6月14日对许利萍等人开设赌场犯罪予以立案。（2）现场照片证实：犯罪现场的情况。（3）周丽娟的记账单证实：2013年5月的一天，赌场的一日开支情况。（4）记账单证实：赌场的开支情况。（5）扣押物品清单证实：依法扣押陈财义持有的两本记账的记录本。（6）行政处罚决定书证实：因参与赌博，公安机关对邱某2、黄某3、汪某2、黄某4行政拘留并罚款。（7）归案情况说明证实：2019年10月25日，王园花到临川分局投案，并交代2013年4月在逃期间伙同许利萍等人在抚州市临川区文昌街办勤光社区开设赌场的犯罪事实。（8）常住人口信息证实：王园花犯罪时已满十八周岁，系完全刑事责任能力人。（9）刑事判决书八份证实：同案犯徐冬珍、周丽娟、陈财义、徐敏、李飞龙、彭建芳、刘志辉、许利萍、唐英、熊根水被判处刑罚的情况。2、证人证言（1）证人吴某的证言证实：文昌街办勤光村委会阮家村的赌场在阮家村村庙附近的一空房子里。赌场老板有王园花（“缺牙”）、陈财义（财财）、“娟娟”、“枪毙的”、“哈亲”等人。赌场老板换了一些人，有人新入股，有人退股。2013年4月28日王园花叫她到赌场记数，一百元一天，工作到5月1日，后因摔断了腿，她就没到赌场上班。赌场是用牌九赌博，赌场抽取10%的斗子钱。记数三天，第一天打斗13000元，第二天15000元，第三天20000元。赌场每天都有二十多个人赌博。打斗的钱都被赌场老板分了。（2）证人汪某1的证言证实：她在勤光村委会阮家村赌场卖过烟，并借钱给人赌博（“放数”），赌场用三十二张牌九赌博，人多的时候有四五十人，少的时候也有二十几个人。赌场是2013年4月27日前后开的，开赌场的有许利萍、“缺牙”、“财财”、“根根”、“哈亲”、志辉、飞龙。“财财”、“根根”退了股份，“剃头的”、“少林”、“枪毙的”就入股。赌场一般10点开始，下午4点30分左右散场。赌场每天打斗不低于1万元。赌场的工作人员有吴某、“老三”、“好吃鬼”。“放数”的有她、梁某、王某等人。（3）证人胡某的证言证实：他是许利萍请到赌场做事的，做了一个月左右，得了1000元左右。赌场用三十二张骨牌赌博，赌场不论输赢按10%打斗。多的时候有二万左右，少的时候有五六千元，平均每天一万元左右，赌场一般有二三十人赌博。赌场老板有许利萍、王园花、“财财”（中途退股）、“根根”、“哈亲”、飞龙、志辉、“剃头的”、“少林”、“枪毙的”。飞龙看场子，其他股东要叫朋友参赌。“财财”、“娟娟”5月下旬退股，之后“根根”又退了股。6月份，“少林”入股，“枪毙的”、“剃头的”也入股。赌场地点经常更换，设在勤光村一队、二队、三队。（4）证人卢某的证言证实：阮家组的赌场由飞龙、“根根”、许利萍等人开设，赌场有两名记数人员及一名打斗人员，有四五名“放数”的人。赌场用三十二张牌九赌博，最低押100元，上不封顶。每开一次庄，赌场都要抽10%的打斗钱，平均每天打斗钱有好几千元。（5）证人梁某的证言证实：赌场的老板有许利萍、王园花（缺牙）、飞龙。赌场以10%抽取斗钱，开一个月左右，每天用三十二张骨牌赌博。赌场平时有二三十个人赌博，赌场从4月底开始就有“放数”的人。（6）证人王某的证言证实：阮家村石庙附近的赌场用牌九赌博。赌场开了至少半个月，每天至少有二十个人赌博，还有许多人“放数”、记数等。赌场的老板有飞龙、“枪毙的”、“剃头的”、许利萍、“财财”、“娟娟”等人。（7）证人席某的证言证实：文昌街办勤光村阮家赌场至少是2013年5月1日之前就开了，他在同年6月12日前两三天参与了赌博，一般参赌人员有20多人。赌场开的1000元和2000元的庄。最少押100元，上不封顶。赌场是几个人合开的，赌场有“放数”的人、打斗的人、记数的人，还有放哨的人。赌场股东有许利萍、“财财”、“根根”、“娟娟”、“哈亲”、志辉、“缺牙”、“剃头的”、“枪毙的”。（8）证人黄某1的证言证实：朋友“少林”是赌场老板，叫他去赌场赌博。赌场的老板有利萍、志辉、“缺牙”、“少林”、“枪毙的”，飞龙也是赌场老板。赌场用三十二张牌九赌博，最低押100元。赌场按10%收取斗钱，每天打斗钱有一万元左右，每天有三四十个人参赌。（9）证人周某2的证言证实：他知道在文昌街办勤光村阮家组有人开设赌场，赌场赌的很大。（10）证人汤某的证言证实：2013年6月14日，徐敏（“剃头的”）叫他去文昌街办勤光三队的庙旁赌博，他知道徐敏在赌场有股份。赌场开1000元、2000元的庄。最低押100元，上不封顶。（11）证人游某的证言证实：2013年6月14日15时20分许，她带“红红”去文昌街办勤光村阮家组的一家瓦房找人还钱，到赌场约4分钟后，赌场被查获。她知道该赌场股东有王园花、许利萍、徐敏、熊根水，还有飞龙，赌场开1000元、2000元的庄，按10%抽头渔利，有人在赌场上收取斗钱、计数和“放数”。（12）证人李某的证言证实：她知道文昌街办勤光村阮家组有人开设赌场，有人在赌场上收取斗钱、计数和“放数”。（13）证人涂某的证言证实：有人在她位于文昌街办勤光村阮家组的老屋内开设赌场，她不知情，她没有与赌博人员接触过，也未获利。（14）证人陈某的证言证实：她听说公安机关于2013年6月14日在文昌街办勤光村阮家组查获了一个赌场。（15）证人黄某2的证言证实：2013年6月14日15时许，他第一次到文昌街办勤光村阮家组赌场玩，赌场用牌九开1000元的庄，最少押100元。听说是飞龙等人开设的赌场。（16）证人刘某2的证言证实：她只知道赌场有两个股东，一个叫“缺牙”、一个叫“哈亲”，赌场是否有其他股东她不清楚。（17）证人郑某的证言证实：2013年6月14日16时许，她在文昌街办勤光村阮家组赌场卖凉粉，她是前一天听说那里有一个赌场并开始在那卖凉粉的。（18）证人邱某1的证言证实：2013年6月14日下午1点多钟，他到勤光三队的一个赌场玩，他知道赌场的老板有许利萍、“缺牙”、熊根水、志辉、小飞龙，是按开庄的10%收取场子费的。（19）证人邱某2的证言证实：2013年6月14日下午2点左右，她坐摩的到临川区文昌街办勤光村阮家组的一栋瓦房的厅堂看人用骨牌赌博。她和“花花”合伙开庄，她出了250元。之后站在旁边看。大约四点钟，赌场里的人拼命往外面跑，她也跟着往外跑，被公安机关抓住。（20）证人黄某3的证言证实：2013年6月14日早上，他邀邱某1去勤光三队阮家村赌场玩。当日中午邱某1开车接他去赌场。赌场用三十二张牌九比点子大小，四人坐正方。邱某1拿给他1万元，他押钱赌博输了1200元，没多久公安人员来了。回家后发现剩余的8800元全丢了。赌场开了两个月左右，到玩过两三次。赌场老板有王园花、许利萍、徐敏、“枪毙的”。“细飞龙”在赌场上拿干股。（21）证人汪某2的证言证实：2013年6月14日下午，她坐黄某4的车一起到勤光村阮家组的寺庙旁的平房，很多人用牌九赌博，她看了一下就打“吊子”，在赌场吃了中饭。16时许，公安机关来查处，她没有被现场抓获。近一个月经常去赌场玩，赌场怕公安机关打击，经常更换地点，赌场有三个点：洋州勤光三队庙旁的一间民房、洋州勤光二队庙旁的一间民房、洋州勤光一队的一间民房。赌场最少开了一个月。赌场老板有许利萍、“财财”、“柑良”“娟娟”、“哈亲”、“飞龙”、“志辉”、“缺牙”。（22）证人黄某4的证言证实：2013年6月14日下午，汪某2叫他开车送去勤光村，他知道汪某2是去赌博。下午两点他开车把汪某2送到勤光村三组的赌场。下午四五点左右，公安人员把赌场查抄了，他和汪某2趁乱跑了。赌场用骨牌赌博，1000元起庄。赌场按10%抽取打斗费。赌场的老板有许利萍、徐冬珍、王园花、“志辉”、“细飞龙”。“财财”、“娟娟”等几个老板退了股。3、同案犯的供述与辩解（1）同案犯许利萍的供述与辩解证实：因赌博输了很多钱，她就和王园花、志辉、周丽娟、熊根水、“舅妈”、徐冬珍一起在抚州市临川区新剪子口加油站附近租了一平房，置办了凳子、桌子、牌九等。2013年4月开始“开楼”，李飞龙说要入股，他们给了李飞龙一小股。2013年5月底，“根根”、“娟娟”退了股。6月彭建芳（绰号“少林”），唐英（绰号“枪毙的”）徐敏（绰号“剃头的”）入股。赌场用三十二张骨牌进行赌博。赌场请了人，每天二至四人，每人每天五十元至一百元不等。赌场一般收10%的斗钱，偶尔收5%。支付工资后，股东平分。2013年4月刚开始时，她与王园花各占10%；“娟娟”、陈财义占20%；“哈亲”、志辉、熊根水各占20%。赌场购买的凳子、桌子、牌九等物品是他们每人出五十元买的。后来王园花叫吴某来记数，吴某记了三天就没做了。李飞龙找到她和王园花要入股，她们也想靠李飞龙的名气罩场子就同意。她和王园花一股，“娟娟”、陈财义一股，“哈亲”、志辉、熊根水、李飞龙各一股。李飞龙提议更换赌场，把赌场转移到勤光二队庙旁边的民房，同时飞龙安排“好吃鬼”记数。开了几天后，“娟娟”、陈财义退了股。又过了几天，熊根水也退了股。赌场一般10点左右开始，下午5、6点结束，平均每天有20到30人。赌场“打斗”，多的时间一天有一万三四千元，少时有三四千元，平均每天有六七千元盈利。赌场在文昌街办勤光村一队、二队、三队之间换，开了四十天左右，整个赌场非法获利四十万元左右。抽头渔利的钱除了开销、发放工资，其余的钱被股东分了。她非法获利四万元钱，被她用了或输了。（2）同案犯李飞龙的供述与辩解证实：2013年4月底，在文昌街办开赌场，最先参与的有他、“缺牙”、许利萍、“娟娟”（陈财义和娟娟一股）、“根根”、志辉、“哈亲”七人，股份都是一样。许利萍几人负责出资购买工具（四方桌子、牌九），他负责找赌博场地。股东邀赌客到赌场赌博，没有邀到就自己参与赌博。赌场从10点左右开到16点左右，赌场有人放哨。5月中旬，“娟娟”邀不到人，“娟娟”、“财财”就退了股。5月下旬“根根”也退了股。后来新增了“少林”、“剃头的”、唐英及另外一个男子入股。赌场有三个，分别是勤光阮家村、勤光一组、勤光二组。赌场有两个计数的人、一个打斗钱的人，七个放哨的人。赌场用三十二张骨牌赌博，赌场每天多的时候有三十几个人，少的时候也有十几个人。赌场按10%抽头渔利，多的时候可以收到一万七八千元，少的时候可以收到七八千元，平均每天收到一万两千元左右。赌场总共开了40天，打斗钱有四十万元。（3）同案犯徐冬珍的供述与辩解证实：2013年4月底，许利萍邀她在勤光三队开赌场。最先参与开赌场的有七股，她、“缺牙”、许利萍、“娟娟”与“财财”合一股、“根根”、志辉、飞龙，股份一样，许利萍几个人出资购买赌博的工具。5月1日，股东开始邀赌客赌博。赌场从10点开到16点左右，有人在赌场外放哨，赌场有专人收打斗钱。五月中旬，“娟娟”、“财财”退了股，过了几天，“根根”也退了股。后“少林”、“剃头的”、“枪毙的”入股。赌场有三个点，分别是勤光阮家村、勤光一组、二组。赌场用三十二张骨牌赌博，赌场每天有二三十人赌博，人多时有三四十人，人少时有十几个人。赌场按10%抽头，多时一天收到一万七八千元，少时收到七八千元，平均每天可收到一万二千元左右。从5月1日左右到6月14日被查获，期间停过一段时间，总共开了40天左右，收的打斗钱有四十万元。开支除外，钱都被股东平分了。她共分得二万元。（4）同案犯刘志辉的供述与辩解证实：2013年4月底，他伙同许利萍、“缺牙”、“娟娟”、陈财义、“哈亲”、李飞龙、“根根”在勤光大队开赌场，人不够时自己参与赌博。七人各占七分之一的股份。2013年5月下旬，“根根”退了股。赌场按10%抽头，每天打斗总数在一万元左右，除去开支平均每天能分得一千元左右。赌场开了40天左右，收的打斗钱总数在四十万元，他总共盈利四万元左右。（5）同案犯周丽娟的供述与辩解证实：2013年4月下旬，许利萍邀她在勤光村开赌场。陈财义经常送她去赌场，也喜欢赌博，她就邀陈财义合伙持有一股，他们每天都会去赌场。5月20日因输了钱，她和陈财义退了股。开赌场大概二十二三天。赌场用牌九赌博，每天上午10点开始，如果没有什么人，股东就会坐方，来了其他人就让位。赌场以10%抽取斗子钱。赌场每天打斗收多少钱她不清楚，多的时候有一万五六千，少的时候有五六千元，平均每天有一万元。赌场老板有她、许利萍、陈财义、“根根”、“哈亲”、“缺牙”、志辉、飞龙，退股后不清楚。二十多天内赌场赢利至少有二十万元，她非法获利二万元左右。（6）同案犯陈财义的供述与辩解证实：2013年4月下旬，许利萍邀周丽娟一起开赌场，期间他经常开车送周丽娟到赌场。赌场为防止公安机关打击，在勤光村一二三组之间轮换。他和周丽娟占一股，利萍、“缺牙”、飞龙、“哈亲”、“根根”、志辉各占一股。他参股20多天，赌场每天有二三十人，赌场大概得了20万元，5月中旬他和周丽娟退了股。（7）同案犯唐英的供述与辩解证实：2013年端午节前两天，丽娟（经唐英辨认系许利萍）让他带人去赌博，每次给800元到1000元的酬劳，赌场在勤光村三队庙旁边。他总共带了四五次，丽娟已付了4000元。阮家村赌场的股东有丽娟、“财财”、还有“剃头的”。赌场以10%抽头渔利，每天大约能获得一万元左右。（8）同案犯徐敏的供述与辩解证实：2013年6月12日入股赌场，在赌场两天大概分到2000元左右，刚入股赌场的事情不是很清楚。赌场股东有：许利萍、“缺牙”、“哈亲”、“少林”。赌场股份平分，分到多少钱就拿多少。“枪毙的”在楼上拿几百元一天，具体有没有股份不清楚了。4、辨认笔录（1）许利萍的辨认笔录证实：彭建芳、徐敏、唐英、熊根水、陈财义、王园花、周丽娟、刘志辉、徐冬珍是一起开赌场的人，卢某、汪某1、王某是放数的人，吴某是计数的人。（2）李飞龙的辨认笔录证实：周丽娟、许利萍、王园花、徐冬珍、徐敏、刘志辉、唐英、熊根水、彭建芳、陈财义、熊根水是开赌场的人。吴某、胡某在赌场记数，杨庆如、汪某1、梁某、陈小红、卢某是“放数”的人。（3）徐冬珍的辨认笔录证实：徐敏、李飞龙、刘志辉、王园花、彭建芳、陈财义、熊根水、许利萍、周丽娟就是赌场老板。吴某在赌场记数。汪某1、梁某在赌场“放数”。（4）汤某的辨认笔录证实：徐敏在赌场有股份，外号“剃头的”。（5）刘志辉、徐敏、胡某、周丽娟、吴某、汪某1、席某、游某、刘某2、黄某3、汪某2的辨认笔录证实：王园花绰号“缺牙”，是赌场的老板之一。（6）王园花的辨认笔录证实：周丽娟、许利萍、徐冬珍、陈财义、彭建芳、唐英、李飞龙、徐敏、刘志辉、熊根水是赌场的股东。5、被告人王园花对上述事实供认不讳，并证实：赌场自2013年4月底开始至被查获，开了四十天左右，平均每天获利一万元左右，共收到“打斗钱”40万元左右，她分得4万元。原审判决认为，被告人王园花伙同他人以非法营利为目的，开设赌场，扰乱社会秩序，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人王园花系赌场股东，起主要作用系主犯，因其在开设赌场被网上追逃期间仍然与他人合伙再次开设赌场，在法定刑期内可酌情从重处罚。针对起诉书指控的第一起犯罪事实，被告人系被公安机关抓获归案，归案后如实供述了犯罪事实，应认定具有坦白情节，依法可从轻处罚；针对起诉书指控的第二起犯罪事实，被告人主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人在案发后退缴了部分赃款，可酌情从轻处罚。本着同案同判的原则，参照同案犯的量刑对被告人予以处罚为宜。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，认定被告人王园花犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元；追缴王园花非法所得人民币四万元，上缴国库。抚州市临川区人民检察院提出的抗诉意见是：原判认定事实错误，适用法律不当，理由如下：1、原判认定王园花具有自首情节错误。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条，被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属于不同种罪行的，以自首论。王园花在第二次开设赌场时，已经被办案机关采取了刑事强制措施，失去了自动投案的机会。其供述的也是开设赌场罪的相关行为，与侦查机关掌握的罪行属于同种罪行，王园花第二次投案的行为不构成自首；2、原判认为王园花的行为不构成开设赌场情节严重，系适用法律错误。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款及《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上的、违法所得累计达到3万元以上的、具有其他情节严重的情节，应当认定为“情节严重”。上述司法解释是对网络开设赌场及利用赌博机开设赌场的情节严重作出了明确的规定。其他类型的开设赌场案件应该参照上述规定并结合案件的具体情况认定。本案违法所得累计达50余万元，超出上述司法解释标准10余倍；王园花系在逃期间再次开设赌场且获利巨大；王园花两次开设赌场，涉案人数达十余人，每次聚集大量赌博人员参与赌博，社会影响恶劣，综上，应该认定为情节严重。抚州市人民检察院支持抗诉意见是：临川区人民检察院抗诉部分正确，原审被告人王园花两次开设赌场的行为应当属情节严重。理由如下：1、王园花伙同他人两次开设赌场，获利合计50余万元，超出其他类型开设赌场司法解释情节严重的标准十余倍；2、王园花在第一次实施开设赌场犯罪之后，案件已经移送检察机关审查起诉，在案件尚未处理完结之前，再次实施同种类型犯罪，属屡教不改，主观恶性较深，且其第一次实施开设赌场是在社会人员密集的公开露天场所进行，参赌人员众多，严重扰乱了社会治安秩序，社会影响恶劣；3、王园花两次实施开设赌场，且参与赌场股份分红，系主犯。综上所述，虽然刑法及司法解释未对一般开设赌场犯罪情节严重的情形做出明确规定，但综合本案案情及其他类型开设赌场的司法解释，原审被告人王园花的两次开设赌场行为应当属于情节严重。原审法院认定王园花不构成情节严重错误，请二审依法纠正。原审被告人王园花庭审时答辩，抗诉机关不能以其他类型开设赌场的标准认定她情节严重，原判未认定她情节严重正确，请二审维持原判。经审理查明：2011年11月至12月期间，原审被告人王园花伙同他人在抚州市文昌桥桥下的空地使用赌具牌九开设赌场，赌场抽头渔利10余万元，王园花获利3万元。被抓获归案后，王园花退缴了违罪所得赃款3万元。王园花在该次犯罪事实被移送临川区人民检察院审查起诉后，在案件尚未处理完毕时，于2013年4月底，又伙同他人在抚州市临川区文昌街办勤光村的阮家组、勤光二组、勤光三组三处使用赌具牌九轮换开设赌场，同年6月14日，赌场被查获，赌场抽头渔利40万元左右，王园花获利4万元。另查明，2019年10月25日，王园花主动投案，如实供述了犯罪事实。认定上述事实的证据除了在原判决列举的证据以外，抗诉机关二审还提交了下列证据：抚州市临川区人民检察院、抚州市公安局临川分局治安大队出具的情况说明与在逃人员登记信息表等证据能相互印证，证实：2013年1月9日公安机关将王园花等人涉嫌犯开设赌场罪一案移送至抚州市临川区人民检察院审查起诉，在审查起诉期间，王园花等人未到案接受审查，同年5月16日临川区人民检察院将该案退回公安机关，要求公安机关对王园花等人变更强制措施。2013年6月26日公安机关对王园花等人办理了刑事拘留手续，并于同月28日将王园花列为网上在逃人员。上述证据均经庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。关于抚州市临川区人民检察院抗诉和抚州市人民检察院支持抗诉提出的原审判决认定王园花的行为不构成开设赌场情节严重，系适用法律错误的意见。经查，原审被告人王园花开设的赌场总计获利50余万元，再结合王园花在第一次开设赌场案件已经被移送到检察机关审查起诉，在案件尚未处理完结，又开设赌场，确属屡教不改，可认定为情节严重。故抗诉机关的该抗诉意见正确，予以采纳。原审被告人王园花辩解不构成情节严重的意见不成立，不予采纳。关于抚州市临川区人民检察院抗诉提出的原判认定王园花具有自首情节错误的意见，经查，王园花是在被网上追逃过程中自动投案的，并如实供述其犯罪事实，因其第一次犯罪是被抓获归案的，不能认定为自首；其供述第二次犯罪事实，不属于在被采取强制措施期间供述同种罪行的情形，应当认定为自首。抚州市临川区人民检察院的该抗诉意见不能成立，不予采纳。本院认为，原审被告人王园花伙同他人以营利为目的，开设赌场聚众赌博，并从中抽头渔利，妨害社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，王园花系赌场股东，在开设赌场犯罪过程中起主要作用，系主犯。原审认定的第一起犯罪事实，王园花系被抓获归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，归案后，原审被告人王园花退缴了该次犯罪所得的赃款，依法可从轻处罚和酌情从轻处罚；原审认定的第二次犯罪事实系王园花在网上追逃期间自动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。综上，对原审被告人王园花减轻处罚。抚州市临川区人民检察院抗诉和抚州市人民检察院支持抗诉提出的原审判决认定王园花的行为不构成开设赌场情节严重，系适用法律错误的意见，经查属实，予以采纳。抚州市临川区人民检察院抗诉提出的原判认定王园花具有自首情节错误的意见，经查与事实、证据和法律不符，不予采纳。原判未认定王园花犯罪情节严重不当，导致量刑不当，应予以纠正，认定其他事实清楚，证据确实，充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002刑初160号刑事判决第二项，即追缴王园花违法所得人民币四万元，上缴国库；二、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002刑初160号刑事判决第一项，即被告人王园花犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元；三、原审被告人王园花犯开设赌场罪，判有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵刑期二十八日。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  李元庆二〇二〇年九月九日法官助理华苑书记员吴慧英