上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初3002号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人陈某，女，1971年10月9日生，汉族，户籍所在地上海市虹口区。辩护人戴秋，上海友义律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2020]3350号起诉书指控被告人陈某犯非法吸收公众存款罪，于2020年7月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员朱某某出庭支持公诉，被告人陈某及辩护人戴秋到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2016年5月至2018年1月，被告人陈某在驰日(上海)资产管理有限公司(以下简称驰日公司)、上海端眸实业有限公司(以下简称端眸公司)担任销售总监期间，未经国家有关部门许可，通过电话推销等方式，承诺高额年化收益，与不特定社会公众签订《借款协议》等理财合同，累计非法募集资金总计人民币3,000余万元，未兑付本金总计人民币700余万元。针对上述指控，公诉机关当庭提供证人证言、投某某证言、相关合同、鉴定意见书、案发经过等证据。据此，公诉机关认为，被告人陈某违反国家金融管理法规，向社会不特定公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任；系主犯；能如实供述罪行，可以从轻处罚；建议对其判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元。被告人陈某当庭辩称其属于编外业务员，从未到过公司，业绩都是由公司统计，于某某以年化40%利率让其承包销售理财产品，其将大部分佣金继续投资上述公司的理财产品；2019年8月其向公安机关如实陈述了事情并上缴了所有材料，2020年4月6日其前夫告知其民警让其前往公安机关，其即自己打电话至航头派出所并留了姓名、身份证号码、手机号，但当天下午民警就上门抓捕了；愿意退赔合理的金额。辩护人戴秋认为被告人陈某在2019年8月公安机关制作询问笔录时，已经如实供述了自己的犯罪事实，现有的证据材料中没有显示其团队成员也无法证明其管理团队，所有业务员是直接和于某某对接，台账包括利息和未支付的金额，台账金额和银行流水有较大的差距，以台账金额作为犯罪金额不妥，本案证据不能证明其系总监，其是以一名投某某的身份介绍朋友投资，不能认定主犯，应当是从犯，社会危害性较小，其系两家公司的管理人员，且家中有身患疾病的女儿需要照顾，建议对其从轻、减轻处罚。辩护人当庭提供了袁龙江出具的证词、投某某2020年4月出具的谅解书，证明被告人陈某具有自首情节，以及已取得投某某的谅解。经审理查明：2015年至2018年，于某某(另处)经营驰日公司、端眸公司等期间，未经国家相关部门批准，招揽业务团队通过电话、口口相传等方式宣传，承诺7-18%不等的年化收益，与不特定社会公众签订《借款协议》等理财合同，变相向不特定社会公众非法吸收资金。2016年5月至2018年1月，被告人陈某在驰日公司、端眸公司担任销售总监期间，未经国家有关部门许可，通过电话推销、群众口口相传等方式，并承诺年化7-18%不等的收益，与不特定社会公众签订《借款协议》等理财合同，累计非法募集资金总计人民币3,000余万元，未兑付本金总计人民币700余万元。2020年4月6日，被告人陈某被公安机关抓获，到案后第二份笔录才如实供述了上述事实。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.证人于某某的证言，称：我是驰日公司、端眸公司等多家公司的法定代表人、实际控制人，2014年12月底，为了替端眸公司募集资金筹建“碰碰购”的电商平台，我成立了驰日公司，实际经营地是上海市浦东新区张杨路XXX号生命人寿大厦316室，开始对外销售以驰日公司名义签约的企业借款合同，后来到了2016年5月份将企业借款合同的签约方改为端眸公司并以端眸公司对外销售理财产品签订企业借款合同；2016年12月因为“碰碰购”要谋求上市需50个以上股东，公司就先后注册成立了端眸咏聚、端眸咏度两个有限合伙公司对外销售股权也就是销售合伙份额转让协议；2017年11月我在崇明搞了一个纽卉农庄后，我又成立了纽卉环保对外销售有机果蔬会员协议简称蔬菜卡，至2018年5月资金链出现问题后端眸公司停止兑付；驰日公司固定人员有统计戴某某、人事陈静、前台杨海霞，还有二十多名业务员；业务员基本上都不是招聘的，是靠口口相传介绍进来，我们公司销售模式是客户购买了理财产品就成为公司业务员，除了拿利息外每月还可以拿一定的业务提成3%-2%，同时累计购买、介绍销售金额达到100万元的就成为组长级业务员另加6,000元一次奖励、达到300万元以上就成为总监级业务员另加10,000元一次奖励，所以业务员如果是自己购买理财产品的实际上每年的收益率要达到近50%，老客户介绍新客户，我就把这个提成发放给老客户，再由老客户也就是业务员自己去分配；平时公司业务员是由我直接管理，业务总监的列会由我负责召开；客户资金通过转账或POS机汇入我个人账户，资金划拨由我自己负责。2.证人戴某某的证言，称：我是2015年5、6月份通过朋友介绍进了驰日公司，公司法人代表和实际控制人是于某某，公司主要业务是对外销售理财产品，先是担任行政前台负责接待工作和内勤事务，2016年2月逐步从于某某女婿高杨处接手理财合同管理、台账记录、业务数据管理等工作至2018年6、7月份端眸公司无法正常经营；驰日公司和端眸公司的具体关系我不太清楚，我只知道都是于某某的公司，前期的理财产品都是以驰日公司为主体对外销售，后来就换成端眸公司了，反正负责销售理财的团队是固定的就是这些人；公司人事陈静、前台杨海霞；业务员和客户签订合同并使用公司POS机或让客户直接转账的方式收到投资款后，将合同交给我，我负责核对合同金额和POS机刷单金额，转账的就通过发信息给于某某确认，到账后就记录在业务台账的电子表格内进行登记，后将合同保存到合同箱内，另外就是业务员和提成的统计也是我在做；我在登记合同信息到台账电子表格内时，会将每个合同对应的每月需兑付利息按日期排进去，表格同步上传到360云盘，于某某每天会登录云盘核对我登记的台账后进行打款给投某某；业务员的工资、业务提成我登记在另一张表格内也上传云盘，于某某根据该表给业务员发放工资和提成；公司业务员没有团队化管理的，业务员各自开展业务，直接归于某某管理，公司销售模式是各个业务员累计购买、介绍销售金额达到100万元的就成为组长级业务员另加6,000元一次奖励、达到300万元以上就成为总监级业务员另加10,000元一次奖励；业务员没有固定工资的，只有销售提成和奖励；公司是靠口口相传招揽客户并销售理财产品，按照合同约定的利率按期兑付本息。3.集资参与人沈蓝云的证言，称：2016年12月左右，我通过同事介绍认识了端眸公司的业务员陈某，她说端眸公司老板于某某是做服装外贸生意的，还经营“碰碰购”平台，她带我们参加了端眸公司组织的服装仓库的参观活动和一些年会，给我感觉于某某还是很有实力的，所以我投资了12万元，期间我听说陈某因为之前一个理财公司做业务员被公安机关关了三个多月，后来她出来后再找到我，跟我说她把之前那家公司自己客户未兑付的钱全部还了，然后鼓励我继续买端眸公司的理财产品，她还承诺如果于某某公司坏掉未兑付的钱由她来赔偿，于是我陆陆续续大胆放心的又投了140多万元，但到了2018年2月公司就无法兑付了，我扣除拿到的利息和本金，我还损失131万元；购买的理财产品合同上就写明保本付息的，我买的投资期限基本上是三个月，利息年化9%，按月兑付利息，到期兑付本金，此外签合同时陈某还承诺将她的年化1%的佣金返还给我，4.相关续约合同、借款合同、收款确认书、银行交易明细等书证，证实相关投某某经驰日公司、端眸公司公开宣传承诺固定收益后进行投资后无法兑付本金的事实。5.上海华安会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，证实被告人陈某参与非法吸收公众资金的数额。6.上海市公安局浦东分局出具的户籍证明、案发经过、上海市静安区人民法院刑事判决书，证实被告人陈某的身份、犯罪前科和到案情况。7.被告人陈某以犯罪嫌疑人身份于2020年4月6日到案后的第一份供述，称：因我和于某某都是做服装生意，十多年前就认识了，2017年6月前后于某某打电话让我投资其公司的端眸服装贸易、“碰碰购”电商平台项目，就是借钱给他，他给我利息，类似于活期产品，我与他签订了企业借款合同一共有十几本，我从来没有在端眸公司任职，我知道端眸公司出事后去找于某某，他给了我一张包括本金利息共计745万元左右的借条，我没有介绍别人投资。本院认为，被告人陈某违反国家金融法律规定，未经有关部门依法批准，伙同他人非法向社会公众变相吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立。被告人陈某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其到案后能如实供述罪行，依法可以从轻处罚；但其有同种犯罪前科，可酌情从重处罚。辩护人建议对被告人陈某从轻处罚的意见，本院予以采纳。关于被告人陈某及辩护人提出的被告人陈某没有担任销售总监、系从犯、违法所得不足455万余元、有自首情节等意见，经查，证人于某某、戴某某的证言可以证实涉案公司的组织架构是较松散型的，公司除了行政统计、人事管理、前台接待以外，没有设置相关销售理财产品业务方面的人员层级结构，组长、总监是按照台账记录的每个业务员业务量的多少而设立的分级代号，没有公司文件任命；集资参与人沈蓝云的证言可以证实，被告人陈某在其应当承担刑事责任的共同犯罪中所起的作用是主要的、地位是重要的，其积极实施带领投某某参加参观活动和公司年会等介绍拉拢行为，并在投某某犹豫之际，不惜以其已归还同种犯罪前科中投某某未兑付钱款的情形，取得投某某的信任；被告人陈某将其所得佣金继续投资涉案公司的理财产品，不影响认定其在本案中的违法所得；辩护人当庭提供的袁龙江出具的证明被告人陈某主动拨打航头派出所电话的证词，现无法核实，且被告人陈某虽在2019年8月以证人身份至公安机关制作询问笔录时能如实陈述，但其以犯罪嫌疑人身份于2020年4月6日到案后的第一份笔录却未如实供述。综上所述，被告人及辩护人的上述辩解和辩护意见，不符合本案已查明的犯罪事实和相关法律规定，本院均不予采信。另外，辩护人当庭提供的相关投某某于2020年4月出具的谅解书，只能证明被告人陈某虽得到谅解但其未赔偿经济损失，在量刑时不能作为酌定从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元。(刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月6日起至2023年4月5日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)二、追缴被告人陈某的违法所得，不足部分责令继续退赔，分别按照比例发还集资参与人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  康 英人民陪审员  奚明华人民陪审员  陈立民二〇二〇年九月二日书 记 员  沈 琦附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。