上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0106民初30912号原告：骆意，女，1988年7月29日出生，汉族，住上海市静安区。被告：世坤体育(上海)有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：ADRIANJOSEPHSTAITI，职务亚太区董事总经理。委托诉讼代理人：徐薪凯，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：孙燕芬，北京市隆安律师事务所上海分所律师。原告骆意与被告世坤体育(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告骆意、被告世坤体育(上海)有限公司的委托诉讼代理人徐薪凯、孙燕芬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告骆意向本院提出诉讼请求，请求判令被告向原告支付：1.违法解除劳动合同赔偿金24,000元；2.2019年5月1日至2019年10月31日竞业限制期间的经济补偿金21,600元；3.2019年1月1日至2019年4月30日期间延长工作时间加班工资22,000元(每周延时15小时)；4.2018年度奖金20,206.90元。事实和理由：原告于2018年6月8日入职被告处，双方签订劳动合同，约定原告担任大中华区设计师，试用期为2018年6月8日至2018年12月7日。2018年12月15日，被告以原告未过试用期为由，要求原告签署2019年1月1日至2019年4月30日的《顾问协议》以延长试用期，要求原告在此期间履行全职工作但未为原告缴纳社保。2019年4月1日，被告以原告未过试用期为由提出不续签劳动合同，原告于2019年4月30日离职。原告认为2019年4月30日的协议期满实质就是被告在试用期内违法解除劳动合同，被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金、在职期间的加班工资以及劳动合同约定的年度奖金。2020年4月22日，原告提出仲裁申请，但对仲裁裁决不服，现向法院提出上述诉讼请求，其中诉请1、2、3以月工资12,000元作为计算基数，诉请4以双方书面约定的36,000元作为计算基数。被告世坤体育(上海)有限公司公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。理由如下：1.双方第一份劳动合同是协商解除，第二份《顾问协议》实质是劳务合同，原告是合同到期终止离职，不存在违法解除的情形，被告无须向原告支付赔偿金；2.第一份劳动合同协商解除后，《顾问协议》中不再约定竞业限制条款，被告无须向原告支付竞业限制期间的经济补偿金；3.双方在履行《顾问协议》期间，被告对原告没有工作时间的具体要求，无须向原告支付加班费。且原告提出加班费本质上是其认为其每周只需工作三天，另外二天是加班，与原告主张双方存在劳动关系自相矛盾；4.奖金是在第一份劳动合同中有约定，公司对奖金的发放有自由裁量权，双方协商解除劳动合同时尚未到考核期，双方也确认无其他争议。且原告在工作中存在严重失职，其擅自安装盗版软件导致被告遭到软件公司投诉，给被告造成了实际的经济损失，被告完全有权解除劳动合同，但被告考虑到原告系刚毕业的大学生，经济困难，故改签了《顾问协议》，不再约定有奖金。此外，第一份劳动合同约定的是奖金最高36,000元，不认可原告以36,000元作为奖金的计算基数。双方第一份劳动合同于2018年12月31日解除，原告主张2018年度奖金也已超过一年的仲裁时效。故被告无须向原告支付2018年度奖金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方诉、辩称意见及证据，查明如下事实：被告原名拉加代尔体育(上海)有限公司，公司名称于2020年7月6日变更为世坤体育(上海)有限公司。原、被告于2018年5月25日签订了一份生效日期为2018年6月8日，但无终止日期的《雇佣协议》，约定原告担任大中华区平面设计师，月工资12,000元；试用期为2018年6月8日至2018年12月7日；公司设有自由裁量奖金制度，最高奖金额度为36,000元，将根据业绩考核情况酌情发放；竞业期间为本协议终止日起六个月，无论发生终止的原因为何。2018年12月20日，原、被告又签订了一份期限2019年1月2日至2019年4月30日的《顾问协议》，约定顾问费为16,594元/月，顾问费包括税费和社保费用；本协议的任何内容均不在协议双方之间形成雇主与雇员、合伙与代理关系；本协议包含协议双方之间就本协议标的所达成的全部协议，并取代所有此前协议双方之间就该等事项所达成的约定和谅解，且除通过由协议双方的正式授权代表签署的书面法律文件之外，不得进行修改。另查，原告在被告处工作至2019年4月30日，在职期间被告按月以工资名义向原告支付款项。被告为原告开具了合同解除日期为2019年4月30日的上海市单位退工证明，为原告缴纳社保至2018年12月。又查，2018年12月5日，德国MAXON公司以被告非法使用该公司旗下CINEMA4D等系列软件为由，向被告发出律师函，要求被告删除未经授权的软件并完成软件正版化。次日，原告在发给直属领导李祎萌的邮件中确认其通过淘宝店铺购买了Cinema4D软件并于2018年9月12日安装，安装之后未使用。2019年2月27日，被告以35,800元的价格向软件代理商购买了正版软件。再查，2020年4月22日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1、2019年1月1日至2019年4月30日的延长工作时间加班工资66,376元；2、违法解除劳动合同赔偿金60,000元并加付拖欠赔偿金25%经济补偿15,000元；3、2018年度奖金36,000元并加付拖欠2018年度奖金25%经济补偿9,000元；4、2019年5月1日至2019年10月31日竞业限制期间的经济补偿金27,000元。审理中，原告当庭撤回要求被告加付拖欠赔偿金25%经济补偿15,000元、拖欠2018年度奖金25%经济补偿9,000元的请求。该仲裁委于2020年6月24日作出静劳人仲(2020)办字第947号裁决：一、被告支付原告2018年度奖金20,206.90元；二、原告的其他请求不予支持。原、被告均不服该裁决，原告向本院提起诉讼。被告则向上海市第二中级人民法院申请撤销裁决。上海市第二中级人民法院以本院已受理了原告的诉讼为由，于2020年7月30日作出驳回申请的裁决。审理中，原告向本院提交：1、原告与直属领导李祎萌之间的微信聊天记录，其中2018年9月至2019年4月期间的聊天内容证明原告在非工作时间被要求加班，存在加班事实；2018年5月14日的聊天内容证明李祎萌确认年终奖金最高36,000元，取决于绩效考核与KPI，但实际被告对原告并无考核内容；2017年11月8日的聊天内容证明原告在入职前向李祎萌提出购买软件清单，证明被告对原告购买软件是知晓并同意的。2、原告工商银行账户明细、报销清单、原告委托同事李庆华购买软件的沟通记录及订单截图，证明软件是2018年9月12日以50元的价格在淘宝上购买，因无发票，故以餐费的名义申请报销，经被告审批同意，报销款已于2018年10月12日发放给原告。被告对证据1的真实性认可，认为微信聊天仅是反映非工作时间就工作内容进行沟通，无法证明原告的具体加班时长及加班内容；关于奖金，微信聊天也明确须取决于绩效考核和KPI，并非是对原告的既定承诺；关于购买软件的聊天记录发生在2017年11月，而原告于2018年6月才正式入职，该聊天记录与本案缺乏关联性，即使李祎萌知道有购买软件的需求，也不代表其知晓并同意原告购买盗版软件。对证据2中报销清单的真实性认可，对订单截图等真实性无法确认，且原告以餐费名义报销软件费用，该行为本身就已违规。审理中，关于《雇佣协议》的解除问题，原告称2018年12月15日，被告找原告谈话，认为原告的能力配不上被告的发展步伐，但鉴于原告的表现，被告为原告争取了延长四个月的试用期，并承诺若该期间内原告工作能力提高，将继续履行之前的《雇佣协议》。于是，双方签订了为期四个月的《顾问协议》，但并未就《雇佣协议》的解除事宜进行过协商。2020年3月底，被告向原告表示不再续签劳动合同，期限届满协议自动终止。被告不认可原告关于延长试用期的陈述，称双方就解除事宜进行过口头协商，协商的结果就是以《顾问协议》取代之前的《雇佣协议》，并且约定双方无其他争议。关于工作时间，原告称2019年1月至4月间，工作时间为上午9时至下午6时，午休1.5小时，做五休二。被告则称与原告之间并非劳动关系，对原告无具体的工作时间要求，也未要求原告加班。关于请假，被告确认原告是通过微信与被告沟通，但认为并非是基于劳动关系的请假性质，只是原告作为顾问履行的告知义务。关于安装盗版软件的问题，原告确认公司是要求购买正版软件，称因工作原因急需使用，因此在与领导协商后在淘宝上购买软件，否认购买的是盗版软件。被告不认可原告的陈述，认为原告在2018年12月6日的邮件中称软件并未使用，说明该软件的使用并不具有紧迫性，原告可以通过正规流程购买。关于退工证明上记载的内容，被告称退工理由并非合同解除，系经办人的工作失误，但该经办人现已离职。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告主张的违法解除劳动合同赔偿金，涉及到2019年1月2日至2019年4月30日期间原、被告之间的用工关系问题。尽管《顾问协议》约定不在协议双方之间形成雇主与雇员、合伙与代理关系，但劳动关系的建立并不简单以双方之间的约定以及是否签订书面劳动合同、缴纳社保等形式要件作判断，还应审查当事人之间是否符合劳动关系建立的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等，本质上对双方是否存在具有人身依附性的身份关系作出认定。本案中，原告的工作内容是被告业务的组成部分，被告按月以工资名义向原告支付固定金额的款项，原告也是通过微信向被告请假。因此，原告实质是接受被告的管理，从事被告安排的有报酬的劳动，双方之间符合劳动关系成立的要件。被告关于双方2019年1月2日至2019年4月30日期间系劳务关系的辩称意见，本院不予采纳。而原告无证据证明上述期间系延长前一份《雇佣协议》的试用期，对原告的意见，本院亦不予采纳。本院认为，双方签订的《顾问协议》系对之前劳动关系的延续，只是对工资、竞业限制以及劳动合同期限等内容作了实质性的变更。根据《顾问协议》的约定，2019年4月30日协议到期终止，尽管退工证明记载的退工原因是合同解除，但并不能就此否定《顾问协议》约定的终止日期。原告主张被告系在延长的试用期内单方解除劳动合同，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院不予支持。关于竞业限制期间的经济补偿，双方签订的《顾问协议》约定：“本协议包含协议双方之间就本协议标的所达成的全部协议，并取代所有此前协议双方之间就该等事项所达成的约定和谅解”，且《顾问协议》未对竞业限制事项再行约定，故原告要求被告支付竞业限制期间的经济补偿金，依据不足，本院不予支持。关于延长工作时间加班工资，根据法律规定，劳动者主张加班费的，劳动者负有举证义务。原告主张每周有15小时的加班时长，被告对此不予认可。现原告提供的与领导李祎萌之间的微信聊天记录，只是反映了在非工作时间双方有对工作进行沟通的聊天内容，但无法证明原告的实际加班时间及加班内容。故原告要求被告支付延长工作时间加班工资，无事实和法律依据，本院不予支持。关于2018年度奖金，首先，双方第一份《雇佣协议》约定，被告设有自由裁量奖金制度，最高奖金额度为36,000元，将根据业绩考核情况酌情发放。也即奖金标准是浮动的，并非以36,000元作为唯一基数，且是有条件的发放。其次，《顾问协议》对工资重新进行了约定，并未约定奖金，该协议系对《雇佣协议》中对关于工资及奖金的约定作出实质性的变更，对双方均有约束力。再次，由于原告的软件安装问题导致被告遭到软件著作权所有人的投诉，最终给公司造成了实际经济损失。被告称这也是双方协商后重新签订《顾问协议》，不再对原告进行业绩考核的原因之一，具有一定的合理性，本院予以采信。原告要求被告支付2018年度奖金，缺乏依据，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定，判决如下：一、原告骆意要求被告世坤体育(上海)有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金24,000元的诉讼请求，不予支持；二、原告骆意要求被告世坤体育(上海)有限公司支付2019年5月1日至2019年10月31日竞业限制期间的经济补偿金21,600元的诉讼请求，不予支持；三、原告骆意要求被告世坤体育(上海)有限公司支付2019年1月1日至2019年4月30日期间延长工作时间加班工资22,000元的诉讼请求，不予支持；四、原告骆意要求被告世坤体育(上海)有限公司支付2018年度奖金20,206.90元的诉讼请求，不予支持。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告骆意负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  钱晔二〇二〇年九月十四日书记员  肖楠附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。