广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂民申2372号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄仲发，男，1973年10月11日出生，汉族，住广西壮族自治区平南县。 委托诉讼代理人：刘凯中，广西万凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡佳尧，广西万凯律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吕达坚，男，1969年11月15日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 再审申请人黄仲发因与被申请人吕达坚民间借贷纠纷一案，不服贵港市中级人民法院（2019）桂08民终1213号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 黄仲发申请再审称，（一）本案应按民间借贷法律关系进行审理,一、二审判决均按合伙纠纷进行审理属认定事实及适用法律错误。被申请人吕达坚在向法院提起诉讼时,主张其与黄仲发之间系民间借贷法律关系,并在《民事起诉状》中陈述了双方的关系、借款目的、借款数额等借款过程,被申请人所提供的核心证据也是一份《借条》,被申请人的诉讼请求也是请求法院判决黄仲发归还“借款”本金及利息(《民事起诉状》中称为“资金占用费”),故本案应按民间借贷法律关系进行审理。其后又在黄仲发抗辩被申请人没有实际交付借款,双方不存在民间借贷关系后,其又改称黄仲发向被申请人借款200万元一起投资做生意,后经黄仲发与被申请人双方就合伙生意的款项进行核算,将之前借的200万元进行折抵后,得出黄仲发尚欠被申请人1127000元的核算结果。故,本案应按民间借贷法律关系审理。（二）本案的举证责任应适用“谁主张谁举证”的原则,将举证责任分配给被申请人,一、二审判决将举证责任实际上分配给申请人属适用法律错误。首先,被申请人提交的银行活期存款历史明细并不能证明其向黄仲发交付了200万元的借款,因为被申请人与黄仲发是生意合作伙伴关系,二人之间存在多个合作投资项目,有大量的资金往来,银行流水上只载明了款项是关于“货款”的,并无相关的“借款”记录和转账凭证作证。并且被申请人所提供的该部分银行活期存款历史明细,时间段为2015年12月1日至2016年5月14日,而《借条》的日期是2015年7月11日,《借条》签订日期在被申请人所提供的银行存款明细时间段前,这明显与被申请人在起诉时诉称的先借款做生意,后核算折抵借款,得出黄仲发尚欠1127000元的主张自相矛盾,因此该部分银行流水不能证明被申请人与黄仲发之间存在借贷关系。其次,黄仲发与被申请人的确于2015年7月11日商议过借款投资的事宜,且黄仲发确实向被申请人出具了《借条》,但被申请人并未如约向黄仲发支付《借条》中载明的相应借款,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:(一)以现金支付的,自借款人收到借款时;(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时;(三)以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时;(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时;(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”的规定,应认定黄仲发与被申请人之间的借贷行为并未实际发生,口头借款合同没有生效,双方只存在生意上的资金往来,不存在民间借贷关系。况且,在二审法庭组织询问中,法庭要求被申请人详述其与黄仲发的对账过程,但被申请人无法详细说明,后来,法庭又要求被申请人过后作出书面答复,被申请人也提供书面答复。本案应适用“谁主张谁举证”的举证责任分配原则,即应由被申请人承担举证证明其已实际交付借款或对合伙事务进行法律上的合伙结算的事实,故黄仲发与被申请人之间是否存在1127000元的借贷事实,不应简单的根据被申请人所述的投资与收益相互折抵,而得出黄仲发与被申请人间存在1127000元的借款事实,应由被申请人承担举证不能的不利法律后果,法院应对被申请人所主张的其与申请人之间存在1127000元的借贷事实不予认定。最后，二审判决在“本院认为”部份及称二审法院通过申请人到庭接受询问,黄仲发在没有正当理由未能到庭,故对黄仲发的抗辩不予采信也无事实与法律依据。第一,二审法院系适用书面审理的方式进行审理,仅是主办法官采用询问的方式听取双方的意见,并未“开庭”;第二,主办法官询问时,申请人已通过委托代理人向法庭说明了不能参加询问的理由系在去法院的途中车辆损坏的意外情形,属正当理由。第三,黄仲发不能参加二审法庭询问,也不能因此免除被申请人的举证责任,即被申请人应充分举证证明其已实际交付借款或包括双方在内的全部合伙人(被申请人称的几个合伙项目存在除了黄仲发与被申请人之外的多个合伙人)已对多个合伙项目进行了最终结算,并提供全部合伙人签名的《合项项目结算书》,才能认定其已完成了举证责任。被申请人所提供的证据中,仅有一份《借条》与本案有关联性,其他证据均与本案无直接关联性,不能作为定案的依据。（三）本案如按合伙法律关系进行审理,被申请人也应当提供充足的证据证明全体合伙人已分别对多个合伙项目进行结算,并已形成《合伙项目结算书》。事实上,黄仲发与被申请人及其他合伙人之间存在多个合伙项目,至今均未结算,部分项目仍在运营中。根据被申请人提供的《广西天科农业发展有限责任公司贵港市港北区项目投资合作股份协议》、《合作投资协议》、《合作协议书》等证据,能够证明黄仲发与被申请人以及案外人黄仲才、张洁仪、吴达界等人共同合伙投资了多个项目、存在多个合伙人,其中《广西天科农业发展有限责任公司贵港市港**项目投资合作股份协议》约定投资的贵港市港**购地项目就有13个合伙人,该项目虽已运营,但全部合伙人并未就该项目进行过合伙结算,另外三个合伙搭建钢结构棚出租经营项目至今均在运营中,也未进行过最终结算。如进行合伙结算,应是在有合伙人退伙、合伙项目解散或终结后由全体合伙人进行的退伙结算或最终结算。故被申请人诉称涉案的所谓的借款1127000元为合伙项目进行结算折抵所得无事实与法律依据,也存在逻辑矛盾。首先,黄仲发与被申请人之间的多个合作项目,都有其他案外人参与入股,比如,根据被申请人提供的《合伙协议书》第二条第4款、第5款“协议履行期间合伙人单方面退股或者转让股份,需要经过其他合伙人同意认购或者同意他方收购时方可退股;合伙人若同意终止本协议,合伙人应通力协作,妥善处理终止协议后的有关事宜,并按照协议规定结清一切款项后本协议即告终止”的约定可知,黄仲发与被申请人参与的合作投资项目的结算还应包括其他合伙人,故不可能存在只有黄仲发与被申请人两人之间进行合伙结算的可能,并得出1127000元的对账结果。其次,合伙项目的结算是一个复杂的过程,需要对项目财务情况进行清理核算,如果被申请人诉称的对账结算过程真实存在,应存在相应的财务资料、所有合伙人的确认材料可供查询和印证。被申请人未能提供合伙结算的相关证据,甚至不能说明解释清楚结算过程、结算方式,即1127000元的结果是如何计算出来的,故应承担举证不能的后果。（四）二审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定,认为被申请人提供的《广西天科农业发展有限责任公司贵港市港北区项目投资合作股份协议》《合作投资协议》《合作协议书》等协议书以及银行流水凭证等证据,认为黄仲发与被申请人之间存在着多次大额的资金往来,足以相互印证被申请人主张的其与黄仲发之间存在1127000元的借款事实是错误的。黄仲发与被申请人之间存在大量资金来往并不能证明二者存在借贷关系,大量的资金往来只能证明黄仲发与被申请人具有大量生意上的往来,且被申请人诉称1127000元是经过结算得出的借款款项,如其不能举证证明其与黄仲发存在过结算、是退伙性质的结算还是其他性质的结算、如何进行的结算、结算过程中全体合伙人已参与并形成统一意见的合伙结算书,其主张则不应得到法院采信。综上所述,请求法院依法再审本案。 本院认为，关于本案的基础法律关系应如何确定的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷并非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”具体到本案当中，吕达坚依据与黄仲发在2015年7月11日，经双方对投资款项和资金往来进行结算后，确认黄仲发尚欠吕达坚1127000元，并约定将上述款项转为借款，由黄仲发出具一份《借条》给吕达坚收执，吕达坚以该《借条》等证据起诉请求黄仲发偿还借款，一、二审法院在民间借贷法律关系的范围内审理本案有法律依据。 关于本案举证责任分配是否符合法律规定的问题。如前所述，吕达坚以所持《借条》《广西天科农业发展有限责任公司贵港市港北区项目投资合作股份协议》《合作投资协议》、银行流水凭证等证据提起诉讼，即完成了自身的举证责任，黄仲发主张借款并未交付，但黄仲发未能举证证实《借条》内容不是其真实意思表示，应承担不利的法律后果。至于黄仲发主张与吕达坚存在合伙关系，如双方发生争议，黄仲发可另行主张权利，不属本案的审理范围。 综上，黄仲发的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回黄仲发的再审申请。 审 判 长 蒋太仁 审 判 员 黄朵成 审 判 员 李 娜 二〇二〇年九月十七日 法官助理 李天博 书 记 员 韦秋梦