四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终1103号上诉人（原审被告）：北京华夏建设发展有限公司。法定代表人：陈立国。委托诉讼代理人（特别授权）：李行志，男，汉族，生于1949年10月10日，公民身份证号：5130211949********，住四川省达州市通川区翠屏路**。公司“秦巴医贸园、杨柳配套园区商业广场”项目负责人。委托诉讼代理人：王**，四川绥定律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王东。委托诉讼代理人:周建，四川博立信律师事务所律师。上诉人北京华夏建设发展有限公司（以下简称北京华夏公司）因与被上诉人王东建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2019）川1703民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京华夏公司上诉请求：1、请求依法判决撤销达川区人民法院（2019）川1703民初1096号《民事判决书》，并依法改判或发回达川区人民法院重审。事实和理由：一、一审认定案件的事实错误。（一）、一审认定被上诉人与上诉人进行工程结算的事实错误：上诉人与被上诉人的合同关系是管理与被管理的关系，并非工程发包与承包关系，不是工程款的结算主体；被上诉人无建筑资质，《建筑工程承包合同》系无效合同；被上诉人自始直接与发包方达州华睿公司进行的工程结算，并非与上诉人进行的工程结算；被上诉人自己直接与发包方达州华睿公司的工程款结算金额为30268537.39元，并工程款已超转付的事实；秦巴医贸园其他项目工程，包括被上诉人所做工程中的消防工程、附属工程等工程系其他人承包施工，其他人实际施工人均系与达州华睿公司进行结算，证明消防工程、附属工程等工程不系被上诉人所做的事实。同时证明上诉人不是工程的结算主体；被上诉人直接与发包方达州华睿公司进行工程款结算及结算金额30268537.39元，系被上诉人与达州华睿公司双方真实意思一致的表示，也是上诉人表示认可的三方不争的事实；上诉人与被上诉人之间是工程管理关系，上诉人履行了管理义务，收取管理费系双方的约定，不违反法律规定。一审认定被上诉人工程结算款金额为33482286.48元，是与上诉人进行的工程结算认定的事实错误，无任何事实根据。（二）、一审判决对被上诉人的工程款，上诉人按照合同代为扣缴的税费、扣缴管理费、项目部垫付的无数项应扣缴的摊销费不予认定的事实错误：秦巴医贸园商业广场建设项目工程施工，于2013年6月通过原达县人民政府建设行政主管部门进行了招标而中标，签订了建设工程施工合同，上诉人是承建其建设项目工程施工任务的主体当事人，按国家规定组建了施工项目部，和管理机构负责实施履行各项任务以及向国家缴纳建安营业税、印花税、城建税、教育附加税、个人所得税、资源税，向政府交工会经费、残疾人基金费的责任主体；被上诉人于2014年1月23日的结算价款是依据上诉人企业资质和四川省政府建设行政部门审发的规费证的法律相关规定计算了税费等各项费用及利润所得，事实占据了上诉人企业的全部利润，被上诉人2012年至2015年至今所收款项均未交纳税与费和企业管理费及项目部为其所垫付的临时设施，收的是净款，是属返还上诉人所垫付的各项税与费的事实。应扣缴税费1816112.24元、应扣缴管理费1059398.81元、应扣缴摊销费327624.43元、王东领工程款28912261元、雷俊海领工程款720000元、杨华根领工程款507340元、王仕建领工程款150000元，合计33492736.48元。王东实结算款30268537.39元，该结算款包括各种应缴纳的税费及企业收管理费、项目部垫付各项费用，另收保证金1500000元，共应收31768537.39元。王东等涉案人员已共领工程款33492736.48元—应收款31768537.39元=1724199.09元，王东等最终超领工程款为1724199.09元，应如数退还1724199.09元给上诉人。（三）、一审认定上诉人还应退还被上诉人缴纳国家规定的民工工资保证金150万元的事实错误：被上诉人蓄意拖欠民工工资，上诉人将民工工资保证金150万元代为支付了王东拖欠的民工工资，并已向一审提交了（被上诉人王东签据）的票据，已为其支付了欠其他人工资的事实。何来退还150万元民工工资保证金的无理依据。（四）、一审认定被上诉人承担展示楼工程施工，工程结算应增加3%计价结算的事实错误：上诉人不是工程款结算主体、被上诉人无建筑资质，《建筑工程承包合同》系无效合同。被上诉人直接与发包方达州华睿公司进行的工程款结算金额为30268537.39元，该工程款已全部付清（且已超付）。因此不存在结算还应增加3%计价结算的事实；假设还应增加3%计价结算，而且被上诉人与达州华睿公司2015年1月17日进行的结算，并非被上诉人与上诉人在进行结算；上诉人备案合同约定，按结算总额另行补偿3%给上诉人，并非王东；被上诉人在短时间领导的1760万元，加上2012年6月8日退还给王东的保证金150万元，共计1910万元，远多于其支付的款项，并不是被上诉人诉称垫资修建。项目管理人员是由上诉人组成，被上诉人不懂施工事项，也无施工技术人员，结算是按四川省2009清单计价定额及其他间接费进行正常的工程款总额，定额还没有另行上浮计算工程结算款规定。二、一审判决超期审理，审理程序违法。该案件2019年3月1日受理立案，判决日期为2019年12月4日，在上诉人多次催促下，长达一年多之久，才于2020年4月28日领到判决书，判决书中未表述延期事由及审批事宜，严重违反民诉法审理期限的规定。三、一审判决漏列诉讼涉案当事人。被上诉人与雷俊海、王仕建、杨华根系该工程的涉案经济关联当事人均应参加诉讼，而一审判决漏列当事人。王东辩称，原判认定支付的工程款数额准确；上浮3%的问题有协议证明；应扣税费的问题没有证据证明，不应支持；退还保证金150万元双方无异议。王东向一审法院提出诉讼请求：1.判令北京华夏公司向王东支付下欠工程款5730354.70元以及退还余下保证金150万元，共计7230354.70元；2.判令北京华夏公司按照合同约定承担违约责任；3.本案诉讼费用由北京华夏公司承担。2011年10月10日，北京华夏公司在达州市华睿投资管理咨询服务有限公司（以下简称达州华睿公司）处承建了“秦巴医贸园、杨柳配套园区商业广场”项目，并签订《建筑工程承包合同》，对工程范围、工期、合同价款及支付方式等双方权利义务进行约定。2011年10月20日，王东作为北京华夏公司项目负责人与北京华夏公司签订《项目工程内部责任合同》，约定北京华夏公司所承包的“秦巴医贸园、杨柳配套园区商业广场”项目由王东实际承建，王东向北京华夏公司缴纳履约保证金400万元，北京华夏公司只按工程结算总价款收取3.5%的管理费，余下的工程价款均归王东所有。合同签订后，王东按约向北京华夏公司支付了履约保证金400万元，北京华夏公司分两次向原告退还保证金250万元，尚下差王东保证金150万元。在王东承建上述项目过程中，发包方达州华睿公司因未按工程进度支付工程款，经三方协商一致同意，由王东垫资继续修建该项目，同时华睿公司将在主体工程结算总价款的基础上增加3%，该增加部分应由王东享有，故北京华夏公司应支付增加部分的工程款908056元。后，王东在合同期限内按约完成了“秦巴医贸园、杨柳配套园区商业广场”项目，经验收合格后交付投入使用。2014年11月23日，各方对该项目进行了工程竣工结算，金额为30268537.39元，加上上浮部分工程款908056元，北京华夏公司应支付王东的主体工程价款为31176593.39元，扣除已经支付的主体工程款26064343.69元，北京华夏公司还应支付王东余下工程款5112249.7元。在合同履行期间，北京华夏公司要求王东在原合同约定的工程范围外修建附属工程，包括科伦围墙、路基水温层、医贸园围墙、消防配套设施。王东按要求完成了相应附属工程的修建，并经北京华夏公司验收合格投入使用。经结算，北京华夏公司应支付王东附属工程款818105元，扣除已支付的附属工程部分价款20万元，北京华夏公司应支付王东余下附属工程价款618105元。在工程结算后，王东多次要求北京华夏公司支付余下工程款以及保证金，北京华夏公司拒绝支付，已构成违约，应当承担违约责任。北京华夏公司一审中辩称，一、2014年11月23日，王东与达州华睿公司办理签字的全部结算总金额30268537.39元，未有证据证明还没有结算的事实。因该结算将未施工的地下室基坑A区至B区展示楼地下通道土石方和车道土石方1919立方米11万元，应扣出支付给实际施工人，故实际结算总额应为30158537.39元；二、.北京华夏公司已向王东超额支付工程款33482286.48元，其中1.扣应缴税费1809512.24元(30158537.39元×6%)，2.扣缴管理费1055548.81元(30158537.39元×3.5%)，3.扣临设费、送检及工资、安全文明及项目部支付的各项费摊销327624.43元，4.王东领28912261元(含王东欠钢结构施工人郭殿科工资410000元)，5.雷俊海领720000元，6.杨华根领507340元，7.王仕建领150000元。起诉欠王东工程款5112249.7元不实；三、王东所欠的工资与材料款：1.欠杨长连、邓光明等人民工工资，被投诉到达川区劳动监察执法对追责，北京华夏公司负责人到场保证支付下欠民工工资1093120元，2.欠钢材款46万元，达州市东林贸易有限公司采用律师函投诉北京华夏公司，3.欠钢结构施工人郭殿科38万元，被达川区法院在北京华夏公司账户执行划转41万元，4.王东至今欠黄开虎施工的铝合金门窗材料及工资27万元，导致黄开虎时常打电话找北京华夏公司催要，5.达州华睿公司提供王东向建设方唐阳胜借50万元及利息的凭证和唐阳胜想从达州华睿公司欠王东的工程款中领101万元的收款凭证。北京华夏公司在2015年2月将王东的保证金150万元及应收工程款扣留并代为支付王东所欠的工资与材料款和王东担保的贷款487340元，起诉尚欠保证金150万元不实；四、王东主张垫支修建展示楼工程不实，要求增加3%的工程款于法无据，王东未实际垫资修建，而是由北京华夏公司按时拨付的；五、临时设施、消防工程等附属工程的实际施工人并非王东，故王东请求附属工程款818105元没有事实依据；六、原告与案外人雷俊海、杨华根属合伙关系，且北京华夏公司也支付了工程款给合伙的共管账户；七、王东于2014年向达州华睿公司借款50万元应当在本案工程款中予以扣除。一审法院认定事实：北京华夏公司与达州华睿在2011年10月10日签订《建筑工程承包合同》，约定由北京华夏公司承包“秦巴医贸园、杨柳配套园区商业广场”项目。同年10月20日，原被告签订《项目工程内部责任合同》、《工程质量、安全生产责任合同》，北京华夏公司承包的“秦巴医贸园、杨柳配套园区商业广场”项目由原告实际承建，并全面履行北京华夏公司与达州华睿公司签订的《建筑工程承包合同》的内容，原告向北京华夏公司缴纳400万元的履约保证金，北京华夏公司仅按照工程总价款的3.5%收取管理费，扣除开支剩余利润归原告所有。合同签订后原告如约完成了“秦巴医贸园、杨柳配套园区商业广场”项目的承建工作，在2014年11月23日经原告王东、北京华夏公司、发包方达州华睿公司以及审核单位四川智诚工程造价咨询有限责任公司各方进行竣工结算，其工程总价为30268537.39元。同时查明，2011年12月10日北京华夏公司与达州华睿公司签订《建设工程施工合同（补充合同）》，约定双方于2011年10月10日签订的《建筑工程承包合同》项下工程由北京华夏公司全垫资，达州华睿公司不再向北京华夏公司支付工程进度款。2012年2月该工程建设开工，在施工工程中，被告北京华夏无法按约向工程分包人支付工程进度款，出现拖欠工人工资、材料款等情况，从而造成该工程多次停工。为保障施工顺利进行，2012年8月14日北京华夏公司与达州华睿公司签订《补充合同（二）》，约定达州华睿公司于2012年10月31日、2012年12月31日分别向北京华夏公司支付工程款4000万元，若未按约支付，则以《建筑工程承包合同》约定的结算总额3%作为对北京华夏公司的补偿，同时工程分包人王东（即本案原告）和其他分包人均在补充合同上签字确认。2013年2月5日，北京华夏公司与达州华睿公司签订《补充合同（三）》，约定燃气、空调、电梯工程等由达州华睿公司另行发包，北京华夏公司在履行补充合同一、二的约定义务后，工程结算时另行支付结算总额的3%给北京华夏公司作为补偿，该份补充合同也由工程分包人王东（即本案原告）和其他分包人签字确认。2014年12月16日该工程竣工结算，结算金额为175715886.83元。且实际施工人（包括原告王东在内）分别在《工程竣工结算书》的《工程竣工结算审核结果定案表》上签字，B区医贸大厦土建、安装、钢结构王东30268537.39元。此后，工程分包人鲁道平代表分包人对增加3%的工程款进行协商，确定了上浮3%的具体金额为4350289.67元，并且该上浮部分分配到实际施工人，原告王东为848636.16元。2015年1月17日，达州华睿公司向实际施工人分别出具《付款承诺》；同年1月29日，北京华夏公司、实际施工人、达州华睿公司三方共同确认了下差工程款和应退履约保证金的具体金额为11032169.54元（包括达州华睿公司下差分包人增加的3%工程款），达州华睿公司于2015年1月30日通过银行转账给北京华夏公司支付了11032169.54元。另查明，审理中，王东于2019年4月4日向一审法院提出保全申请，一审法院于2019年4月8日作出（2019）川1703民初1096号民事裁定书，裁定冻结北京华夏公司银行存款在730万元范围内的财产权益，冻结期限为1年。一审法院认为，一、关于本案工程款的支付问题。原告王东与北京华夏公司签订了书面的《项目工程内部责任合同》，而原告王东个人不具有建设施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……的规定，原被告签订的建设施工合同属无效合同。同时，根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中原告王东承建的“秦巴医贸园、杨柳配套园区商业广场”项目已经各方竣工验收并已交付使用，故原告王东有权请求北京华夏公司支付工程款。2014年11月23日，经原告王东、北京华夏公司、发包方达州华睿公司以及审核单位四川智诚工程造价咨询有限责任公司各方进行竣工结算，原告王东承建主体工程的总价为30268537.39元，审理中原被告双方对《工程竣工结算审核结果定案表》以及总金额无异议，予以确认。而对于北京华夏公司已经向原告王东支付工程款的认定问题，根据合同的相对性原则，工程款的结算以及支付应当按照合同约定在合同相对人之间进行，如果没有合同依据或者承包人授权，发包人直接向没有合同关系的合伙人、实际施工人、转包人、违法分包人等进行结算和支付，不构成有效的结算和支付。故，北京华夏公司抗辩已经向案外人雷俊海等人支付工程款应当予以扣减的理由不予支持。北京华夏公司所举证据证实的已经支付原告王东33482286.48元工程款中，1.2012年4月24日、2012年5月3日、2012年11月20日、2015年2月14日李行志以个人名义分别向雷俊海和杨华根支付的30万元、30万元、20万元、2万元、2万元，其中2015年2月14日李行志向雷俊海账户转账系20万元，而雷俊海出具领款单为2万元，存在差异。上述款项北京华夏公司未能提供合同相对方王东的签名确认，也未提供王东委托雷俊海和杨华根领款的授权，故不能认定为有效支付王东的工程款。该部分款项在本案中不予扣减，由北京华夏公司、个人另行解决；2.北京华夏公司举示2012年7月9日王仕建出具20万元收条及同日由李行志向王仕建账户转账11万元的转款凭证，并在庭审中合理说明该款组成由李行志向王仕建转账11万元和郝华支付9万元，该收条载明“今收到郝华交来展示楼消防履约保证金20万元”，明确载明该款系展示楼消防履约保证金，与结算的主体工程价款无关联性，不应当在主体工程价款中扣减。同时北京华夏公司与王东是否对消防工程进行施工意见不一。王东认为该笔款项与2012年7月2日北京华夏公司向其转款20万元系同一笔款项，主张上述两笔40万元均不属于结算的工程款，因北京华夏公司举示了上述两笔款项的转款凭证，故对其主张2012年7月2日转款20万元不属于结算工程款的事实不予支持；3.北京华夏公司举示2013年8月27日王东出具金额为100万元的领款单和向达州市齐升工贸有限公司转账500万元及2013年10月29日向王东转账100万元的凭证，因无2013年8月27日向王东转账100万元的凭证证实，向齐升公司转账500万元不足以证明向王东支付了该笔100万元工程款，故该笔100万元不应当在结算工程款中扣减。王东认为该笔款项与2013年10月29日向王东转账100万元系同一笔款项，是贷款到期的过桥资金，不属于案涉工程款，无充分证据证实，主张2013年10月29日转账100万元不是工程款的理由，不予支持；4.北京华夏公司举示个人书写记录2013年3月9日、2014年3月16日、26日向杨华根支付30000元、6500元、6100元，该记录未注明支付方是北京华夏公司，也无相对应的支付依据，且未提供王东委托杨华根领款的授权，故不能认定为有效支付王东的工程款。该部分款项在本案中不予扣减，由北京华夏公司、个人另行解决；5.北京华夏公司举示2013年9月12日王东出具50万元借款（领款单），载明为达州华睿公司转借王东50万元，系王东与达州华睿公司之间的借贷关系，且北京华夏公司未能提供已代王东偿还了该笔50万元借款，故不应当在本案中予以扣减工程款，由达州华睿公司、北京华夏公司、个人另行解决；6.北京华夏公司举示2015年2月14日雷俊海出具的50万元领款单，载明领款事项为展示楼应收款，但未提供支付凭证，也没提供王东委托雷俊海收取工程款项的授权，故不能认定为有效支付王东的工程款。该部分款项在本案中不予扣减，由北京华夏公司、个人另行解决；7.北京华夏公司举示2015年2月14日杨华根出具的487340元领款单，载明领款事项为展示楼代还贷款，未提供代还贷款凭证，也没提供王东委托杨华根收取工程款项的授权，故不能认定为有效支付王东的工程款。该部分款项在本案中不予扣减，由北京华夏公司、个人另行解决；8.北京华夏公司举示2015年2月15日李行志向案外人王仕建转账15万元的凭证和王仕建出具的领款单，载明领款事项为领到展示楼现金，未能载明该款系工程款，也没提供王东委托王仕建收取工程款项的授权，故不能认定为有效支付王东的工程款。该部分款项在本案中不予扣减，由北京华夏公司、个人另行解决；9.北京华夏公司举示2012年10月17日向案外人罗科红转账150万元的凭证和2012年10月16日王仕建出具150万元领款单及2016年8月10日达州市宏威砼业有限公司出具证明，拟证明北京华夏公司代为支付王东欠宏威公司150万元，但王仕建的领款单中载明领款事项为转支宏威商砼款，同时备注有此款实为在建行达州市荷叶街支行贷款350万元，欠宏威公司150万元，直转给宏威公司会计罗科红的字样，同时宏威公司证明2012年10月17日收到展示楼(王东)150万元。王东辩解其向银行贷款的350万元直接汇入了北京华夏公司，由北京华夏公司代其进行支付给宏威公司，主张该笔款项不属于北京华夏公司支付的工程款。从王仕建的领款单备注中，该笔款项实为贷款，不能确定系北京华夏公司拨付的工程款，故不在工程款中扣减；10.北京华夏公司举示2019年5月自书《扣减税费、管理费、摊销费明细》和税票及秦巴医贸园A区其他工程项目承建人出具的领款条，所举示的税票系秦巴医贸园整个项目应缴纳的税费，秦巴医贸园A区其他工程项目承建人出具的领款条按照6%的税率扣减了税费及摊销费，但不足以证明王东承建部分工程应当缴纳的税费金额，故应当承担举证不能的不利法律后果，主张扣减税费1809512.24元及摊销费327624.43元，不予支持。综上不能认定为有效支付的金额为7357076.67元，即向原告王东支付的主体工程款认定为26125209.81元(33482286.48元－7357076.67)，尚余4143327.58元(30268537.39元－26125209.81元)主体工程款未支付给王东。另王东认为2013年3月7日北京华夏公司向其转账40万元系李行志向其借款40万元转借给郝华，之后李行志以被告名义转给王东用于偿还借款40万元，主张该笔转账不属于支付工程款，因无证据证实其与李行志存在借贷事实，且该笔款项转账凭证明确载明系劳务费，应当在工程款中予以扣减，故其上述主张，不予支持。二、关于涉案工程上浮3%的工程款具体金额以及分配问题。1、北京华夏公司与达州华睿公司分别于2011年12月10日、2012年8月14日、2013年2月5日签订补充协议一、二、三，约定由北京华夏公司全垫资修建“秦巴医贸园、杨柳配套园区商业广场”项目，达州华睿公司额外按照总结算金额的3%作为工程补偿款，各分包人（包括原告王东）均参加了前述协议的谈判、签订，同时作为实际施工人在前述协议中签字确认。2、《王东账务表》等证据显示，北京华夏公司给原告拨款的时间节点均在签订得补偿协议后，应认定原告王东垫资修建了合同项下项目。3、原、被告双方签订的《项目工程内部责任合同》明确约定北京华夏公司只按工程总价收取3.5%管理费，其余利润归原告王东所有；4、四川省达州市中级人民法院（2018）川17民终182号判决书认定事实，2015年1月各分包人就上浮3%的工程款具体金额协商确定为4350289.67元，并进行分配，原告王东分得其中的848636.16元，对此达州华睿公司也给实际施工人出具《付款承诺》，承诺2015年4月底前付清下差工程款。2015年1月29日，北京华夏公司、达州华睿公司、原告王东及其他实际施工人签订《关于“秦巴医贸园”工程结算情况的说明》确认达州华睿公司下差的工程款和应退保证金的具体金额为11032169.54元，后通过银行转账的方式时支付了上述费用给北京华夏公司。综上，对于案涉工程上浮的3%工程款认定金额为848636.16元，由原告王东享有，因达州华睿公司已经向北京华夏公司支付了前述款项，故应由北京华夏公司向原告王东支付。三、原告王东主张附属工程款部分，鉴于原告无相应证据予以证实附属工程由其实际施工完成，且未得到北京华夏公司认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，对该部分主张不予支持。四、关于保证金的退还问题。2011年10月10日，原被告签订《项目工程内部责任合同》约定原告向北京华夏公司缴纳400万元履约保证金，根据原告提供的400万元转款凭证以及北京华夏公司在庭审过程中认可原告按约支付了该笔履约保证金，对于案涉保证金的具体金额400万元，一审法院予以认可。北京华夏公司辩称其已经全额退还保证金400万元，但结合被告提供的2012年6月8日转账凭证载明的内容显示，其通过银行转账方式仅向原告王东退还履约保证金150万元，而其他用以证明剩余保证金已代原告王东支付下欠工资、材料款的证据与其主张的已经支付给原告王东的工程款重复，不能证实代为支付的工资、材料款等系应当退还的保证金。而鉴于原告王东与北京华夏公司对于已经退还的250万元保证金没有异议，一审法院予以认可，故北京华夏公司应向原告王东退还余下的150万元的保证金。五、关于违约金的问题。原告与北京华夏公司签订的《项目工程内部责任合同》，但由于原告王东以个人名义签订，其不具有建筑施工资质，因而双方签订的合同无效，违约金部分不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、北京华夏公司在本判决生效后十日内支付下欠王东工程款4991963.74元；二、北京华夏公司在本判决生效后十日内退还王东保证金150万元；三、驳回王东的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62412元，由王东负担6242元，北京华夏公司负担56170元。二审中，上诉人提交了下列新证据：1、2013年8月27日电子汇划收款凭证、2013年8月27中国建设银行网上银行电子回单，以及周建材、王善明、李行志、贾其润、鲁道平于2013年8月27日分别出具的领款单。拟证明上诉人于2013年8月27日向王东支付款项100万元：2013年8月27日，四川安泊大健康管理有限公司（原华睿公司）向上诉人拨付工程款500万元；上诉人于2013年8月27日当日，将该500万元转入达州市齐升工贸有限公司，并委托达州市齐升工贸有限公司于当日代付给王东100万元、代付王善明90万元、代付给李行志37万元、代付给贾其润153万元、代付给鲁道平78万元；王东、周建材、王善明、李行志、贾其润、鲁道平分别向上诉人出具领款单，该六人共计领款500万元。2、2013年9月12日借条、2014年6月16日收据存根联、达州中院（2018）川17民终182号民事判决书、达州中院（2018）川17民终182号民事裁定书、安泊大公司提交的向华夏公司付款明细表、达川区人民法院（2019）川1703民初4312号民事判决书。拟证明：2013年9月12日王东向安泊大公司借款50万元，安泊大公司将该款直接付给王东；2014年6月16日，华夏公司同意王东2013年9月12日的借款转为工程款，并向安泊大公司出具了《收据》。同时安泊大公司将王东向其出具的《借条》原件，交给华夏公司收执；安泊大公司提交的向华夏公司付款明细中，2013年9月12日预付王东工程款50万元，华夏公司对该笔预付款予以认可并由达州中院（2018）川民终182号民事判决书予以确认。同时该判决书将增加的3%工程款4350289.67元，判决由华夏公司收取；安泊大公司在达州中院川17民终182号民事判决书一案中，提交的向华夏公司付款明细中，有2014年9月25日预付华夏公司工程款（王东）50万元。华夏公司对该笔付款不认可，达州中院（2018）川17民终182号民事判决书判决未予以认可。对华夏公司不认可的该款，安泊大公司另行起诉了王东，安泊大公司起诉状及达川区法院（2019）川1703民初4312号民事判决书中，均无2013年9月12日王东的50万元，进一步证明2013年9月12日王东领取的款项，就是华夏公司支付的款项。3、工程结算审核报告、工程竣工结算书、达川区税务局查询资料、工会经费收入专用收据、完税凭证。拟证明：华夏公司已经缴清秦巴医贸园、杨柳配套园区商业广场缴纳工程项目的应交税费、并于2017年4月注销了外经证；华夏公司就秦巴医贸园、杨柳配套园区商业广场缴纳工会会费171189元、纳税10024646.33元，共计10195835.33元。根据展示楼结算金额与总结算金额的比率，王东应当承担税、费金额为1756742.43元。4、证明、王东妹夫刘定义作出的《秦巴医贸园展示楼承建工程甲方代支基本情况》、应分摊费用的票据。拟证明：王东应承担各项分摊费用为327624.43元（包括支付给王小兰的资料费22729.45元）。5、建设工程施工合同、协议书。拟证明：根据2013年6月9日华夏公司与安泊大公司签订的《建设工程施工合同》专用条款35.1中”双方确认结算总额的3%补偿给乙方”之约定，该款系华夏公司与安泊大公司协商的结果，与王东没有任何关系。6、秦巴医贸展示楼工程承包投资人收支情况。拟证明王东聘请的会计汪平，于2016年5月30日出具收支情况中，王东自认收到华夏公司李行志支付的款项共计28767402.43元；王仕建、杨华根、雷俊海与王东是展示楼的合伙人。7、（2019）川1703执1357号《受理案件通知书》、短信。拟证明：（2018）川17民终182号民事判决书至今未能执行，华夏公司还没有收到安泊大公司工程款。被上诉人对上诉人提交证据的质证意见为：第一组证据中证1不是新证据，其他与本案无关；第二组证据证1不是新证据，该50万元系王东个人借款，与本案无关；第三组证据系复印件，与我方结算不一致，税费和管理费在拨付工程款时已交；第四组证据证据1真实性无异议，但证人未到庭，也不是本案当事人。证2复印件，不予认可。证3单方制作；第五组证据不是新证据；第六组证据真实性有异议，案外人制作；第七组证据真实性无异议，不影响对方支付义务。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合全案证据予以综合分析认定。二审查明：2013年8月27日，达州华睿投资管理有限公司向上诉人银行账户转款500万元，上诉人于当日将该500万元款项转给达州市齐升工贸有限责任公司，达州市齐升工贸有限责任公司于当日向被上诉人银行账户转款100万元，被上诉人于2013年8月27日向上诉人出具《领款单》，领到展示楼工程款100万元。2013年9月12日，被上诉人出具《借条》，载明“今借到达州华睿投资有限公司人民币50万元（此款在工程款扣除）”，同日被上诉人向上诉人出具《领款单》，载明“甲方转借王东50万元”。被上诉人与达州华睿投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，达州华睿投资管理有限公司提交的《北京华夏建设发展有限公司付款明细（含付票情况》中，上诉人在该案中对该明细中的“2013年9月12日，预付王东工程款50万元”予以认可，且因本案上诉人的认可，本院作出了（2018）川17民终182号《民事判决书》予以了确认。同时查明，“秦巴医贸园、杨柳配套园区商业广场”审定结算金额为175715886.83元；上诉人完成税务清算后，于2017年4月26日注销了在国税总局达州市达川区税务局第二分局的税务登记；上诉人为“秦巴医贸园、杨柳配套园区商业广场”共计缴纳税款10024646.33元、缴纳工会会费171189元；上诉人为“秦巴医贸园、杨柳配套园区商业广场”施工，出资1792779.43元建设临时设施、活动办公房、职工厕所等。上诉人与安泊大公司建设广场施工合同纠纷一案，本院作出的（2018）川17民终182号《民事判决书》还在达川区人民法院执行中。另查明，2018年5月30日，达州华睿投资管理有限公司工商变更登记为四川安泊大健康管理有限公司。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、雷俊海、杨华根、王仕建从上诉人处领取的款项，是否应从上诉人应付被上诉人王东工程款中抵扣；二、被上诉人王东是否于2013年8月27日在上诉人处领取了100万元工程款；三、被上诉人王东于2013年9月12日在达州华睿投资管理有限公司所借的50万元款项是否应当从被上诉人应收工程款中抵扣；四、被上诉人是否应当分摊工会会费、税款、上诉人为项目垫付的费用；五、上浮的3%工程款，应当归谁所有。一、关于雷俊海、杨华根、王仕建从上诉人处领取的款项，是否应从上诉人应付被上诉人王东工程款中抵扣的问题。本院认为，《项目工程内部责任合同》是由被上诉人王东与上诉人签订，雷俊海、杨华根、王仕建不是该责任合同的当事人。按照合同相对性原则，若无被上诉人授权，雷俊海、杨华根、王仕建无权代被上诉人王东领取工程款。故一审判决对雷俊海、杨华根、王仕建领取的款项在本案中不予扣减，由当事人另行解决的处理结果并无不当，本院予以确认。二、关于被上诉人王东，是否于2013年8月27日在上诉人处领取了100万元工程款的问题。一审法院认为，因无2013年8月27日向王东转账100万元的凭证证实，向齐升公司转账500万元不足以证明向王东支付了该笔100万元工程款，故该笔100万元不应当在结算工程款中扣减。二审查明，上诉人于2013年8月27日向达州市齐升工贸有限责任公司转款500万元，达州市齐升工贸有限责任公司于当日向被上诉人王东转款100万元，被上诉人王东于当日向上诉人出具工程款100万元的《领款单》。上诉人二审提供的相关证据，证明被上诉人于2013年8月27日在上诉人处领取了工程款100万元的事实成立，故该笔款项应当从被上诉人应收工程款中抵扣。三、关于被上诉人2013年9月12日在达州华睿投资管理有限公司所借的50万元款项，是否应当从被上诉人应收工程款中抵扣的问题。经查，2013年9月12日王东向华睿公司借款50万元，华睿公司将该款直接付给王东；2014年6月16日，华夏公司同意王东2013年9月12日的借款转为工程款，并向华睿公司出具了《收据》。同时华睿公司将王东向其出具的《借条》原件交给华夏公司收执；华睿公司提交的向华夏公司付款明细中，2013年9月12日预付王东工程款50万元，华夏公司对该笔预付款予以认可并由本院（2018）川17民终182号民事判决书予以确认。被上诉人虽然是在达州华睿投资管理有限公司借款50万元，但经达州华睿投资管理有限公司与上诉人同意将该笔借款转为工程付款后，被上诉人的收取的该笔50万元的款项性质转化为工程款。故本院认定该笔50万元款项，应当从被上诉人应收工程款中抵扣。四、关于被上诉人是否应当分摊工会会费、税款、上诉人为项目垫付的费用的问题。本院认为，被上诉人是秦巴医贸园展示楼工程的实际施工人，工程利润均归被上诉人所有，根据权利与义务对等原则，对于上诉人为“秦巴医贸园、杨柳配套园区商业广场”缴纳的税款、工会会费，以及为项目垫付的费用，应当由被上诉人分摊。“秦巴医贸园、杨柳配套园区商业广场”缴纳税款10024646.33元、缴纳工会会费171189元、上诉人垫付项目开支1792779.43元，项目审定结算金额为175715886.83元，其中展示楼工程审定结算金额为30268537.39元。根据展示楼工程审定结算金额与项目审定结算金额之比，被上诉人应当分摊税款为：30268537.39元÷175715886.83元×10024646.33元=1726829.53元；应当分摊工会会费为：30268537.39元÷175715886.83元×171189元=29488.74元；应当分摊上诉人垫付项目开支：30268537.39元÷175715886.83元×1792779.43元=308821.31元。以上被上诉人应分摊金额合计为2065139.58元，本院予以确认。五、关于上浮的3%工程款，应当归谁所有的问题。本院作出的（2018）川17民终182号《民事判决书》已经查明“鲁道平代表分包人就增加3%工程款进行协商，在鲁道平的协商下确定了上浮3%的具体金额为4350289.67元，并将上浮部分分解到实际施工人，其中......王东848636.16元......。”，所以，上浮的3%工程款，虽然是以上诉人名义收取，但其实际应当归实际施工人所有，故一审认定展示楼上浮3%工程款848636.16元归被上诉人王东所有，并无不当，本院予以确认。根据前述认定，本院认为，在上诉人欠付的工程款中应当扣减被上诉人2013年8月27日在上诉人处领取的100万元工程款、扣减2013年9月12日在达州华睿投资管理有限公司领取的50万元款项、扣减应当分摊的税款、工会会费、上诉人为项目垫付的费用2065139.58元，上诉人实际还应当向被上诉人支付工程款1426824.16元（4991963.74元-100万-50万-2065139.58元）。综上，上诉人的请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省达州市达川区人民法院（2019）川1703民初1096号民事判决第二项，即“北京华夏公司在本判决生效后十日内退还王东保证金150万元”；二、撤销四川省达州市达川区人民法院（2019）川1703民初1096号民事判决第一项、第三项，即“北京华夏公司在本判决生效后十日内支付下欠王东工程款4991963.74元”、“驳回王东的其他诉讼请求”；三、上诉人北京华夏公司在本判决生效后十日内支付下欠被上诉人王东工程款1426824.16元；四、驳回被上诉人王东一审中的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62412元，二审案件受理费62412元，共计124824元，由被上诉人王东与上诉人北京华夏公司各负担62412元。本判决为终审判决。审判长 杜 谨审判员 古 霞审判员 钟 伟二〇二〇年九月二十九日书记员 古钰钦