广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终34595号上诉人（原审被告）：深圳市顺吉隆餐饮管理有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新安街道布心社区**锦花路**佳华新村**********1005，统一社会信用代码91440300058990764H。法定代表人：袁成。委托诉讼代理人：张继生，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福华德塑胶制品（深圳）有限公司，住所，住所地广东省深圳市龙岗区平湖街道山厦社区杉坑二路**第**（即杉坑工业区**）三路5号2幢（即杉坑工业区B19栋），统一社会信用代码91440300782772370R。法定代表人：JACKFU。委托诉讼代理人：李瑞，广东普罗米修（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓欣，广东普罗米修（龙岗）律师事务所实习律师。上诉人深圳市顺吉隆餐饮管理有限公司（以下简称顺吉隆公司）因与被上诉人福华德塑胶制品（深圳）有限公司（以下简称福华德公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初14949号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顺吉隆公司上诉请求：一、请求撤销（2019）粤0307民初14949号民事判决书的判决内容，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审未查明事实，原被告双方合同实际一直在履行，并未解除。2.《合作经营协议》非转包协议，而是合作经营协议。3．被上诉人拖欠食堂承包经营费用，已经构成违约，违约方无权单方解除合同。被上诉人福华德公司答辩称，一、涉案的饭堂经营涉及被上诉人公司上千名员工的食品安全，这也是我方当初选定必须有餐饮资质的公司承包经营的初衷，在合同中也明确约定严禁转包转租经营，即使到现在上诉人在上诉状中也明确确认目前饭堂仍然是由上诉人转包给案外人樊某进行经营，目前上诉只是为了拖延时间，拒不配合我方办理任何交接手续。二、上诉人与樊某签订的合同，约定樊某承担饭堂的人事、财务、安全卫生等所有工作，由樊某承担上诉人与被上诉人签署的所有合同责任和义务，上诉人收取大额的转包费用，故系转包合同。三、关于上诉人主张的所谓拖欠承包费用没有任何事实依据，其在本案一审期间也没有另外提起反诉，针对我方发出的解除通知及确认收到后也没有另行起诉或者反诉。四、我方是在2019年5月16日向上诉人发出解除通知，上诉人也确认收到该解除通知，证明我方尽到解除的通知义务，即使在通知送达当天不发生解除合同的效力，但是至今也严重超过了30天的期限。被上诉人福华德公司（原审原告）向一审法院起诉请求：一、确认原告与被告签订的《饭堂承包合同》于2019年5月16日解除；二、本案的诉讼费由被告承担。原审判决认定，原告（甲方）与被告（乙方）于2018年8月13日签订了《饭堂承包合同》，约定被告为原告员工提供餐饮服务，对双方权利义务作了明确约定。其中3.1条约定，甲方提供B19栋宿舍一楼厨房及餐厅给乙方无偿使用；3.3条约定，甲方约700人，每月1号在所有员工就餐卡上虚拟充值600元/人，（每餐最高消费30元/卡，充值金额月底清零，甲乙双方结算以员工就餐卡实际消费金额为准）。第4条约定，乙方自进驻之日起一周内向甲方财务部门缴纳保证金50000元。第5条约定消费及费用结算，甲方需在次月15号之前支付上月甲方员工实际消费金额（如遇公休日或节假日，则顺延），乙方开具收据给甲方。第7条约定，合同期限自2018年9月1日起至2021年8月31日止。第8条约定，1、不可抗力原因（战争、地震、自、地震）等造成食堂无法经营、双方均有权终止合同，且互不赔偿损失的责任；2、因乙方原因引起的食物中毒事故，乙方承担一切法律责任和经济赔偿责任；3、经营期内，若乙方将经营权转租、转包经营，甲方有权终止合同并扣除全部保证金及不赔偿任何损失费用；4、除本合同约定的解除情形或双方协商一致解除外，任何一方不得擅自解除本合同。如因一方违约或双方协商解除的，违约方或提出方应当至少提前30天书面通知另一方。如因合同期满双方决定不再续约，甲方有权要求乙方至少提前20天进行交接，以确保甲方员工用餐的平稳过渡。合同签订后，原告与被告于2018年8月31日对食堂用品进行交接。被告并向原告交纳了保证金50000元。另查，2019年5月16日，原告向被告邮寄落款时间为2019年5月15日的《提前终止告知函》（以下简称告知函），其内容为“贵司与我司于2018年8月13日签订了《饭堂承包合同》，约定由贵司负责承包我司的食堂并为我司的员工提供餐饮服务，承包期限自2018年9月1日起至2021年8月31日止，《饭堂承包合同》第八条第3点的约定：“经营期内，若乙方将经营权转租、转包经营，甲方有权终止合同并扣除全部保证金及不赔偿任何损失费用”。现贵司在未经我司的同意的情况下，擅自将我司的食堂的承包权转给第三方，属于严重违反合同约定的行为，鉴此，我司特作出如下函告：一、我司决定于2019年5月15日起提前终止与贵司签订的《饭堂承包合同》及双方基于检查的需要签订的其他《饭堂承包合同》（贵司以东莞顺吉隆农产品有限公司的名义签订），合同终止后，依据双方的约定，我司将不退还全部保证金￥50000元（大写：人民币五万元整）也不赔偿任何损失。二、请贵司于2019年5月30日前向我司付清食堂承包期间实际使用的水电费等相关费用，如我司员工就餐卡上的虚拟金额未使用完毕的，贵司应以转账或现金的形式退回给我司。三、请贵司最迟于2019年5月30日前及时与我司办理食堂交接手续，不得损害食堂的主体结构，保持食堂处于良好的使用状态。”根据原告提交的快递单的单号查询，该快递的签收时间为2019年5月17日。被告确认有收到原告的上述告知函，并作出落款时间为2019年5月24日的《回复函》，内容有“1、贵司提及疑似我司私自转租转包的情况，经过我司查证核实，贵司此表述内容与我司采取的合理经营行为并不相符，我司的合理经营行为不构成私自转租转包。2.在我司不存在任何违约事项的情况下，贵司以我司私自转租转包为由，要求与我司单方终止合同且不赔偿任何损失、不退还我司缴纳给贵司的保证金￥50000（大写：伍万元整），并要求我司于5月30日前办理食堂交接手续的行为已构成违约。函件内针对我司的声明决定与要求是毫无根据的，针对贵司的此违约行为，我司有权依法追究贵司相应的违约责任。为了避免影响日后贵司与我司的合作关系，我司愿与贵司主动积极沟通交流，以待友好协商解决双方争议问题。该回复函仅出于对贵司的尊重，不构称我司对贵司函件指控的任何承认或者对任何权利的放弃。”另，原告提交一份《合作经营协议》照片打印件一份，该协议显示被告（甲方）与案外人樊某（乙方）于2018年8月18日所签订，乙方表示愿意履行甲方与原告所签订的“饭堂承包原始合同”里的甲方所有承担的责任与义务。《合作经营协议》达成的内容有：一、1、乙方在饭堂合作经营期间，必须严格按照甲方与福华德公司（即原告）所签订的“饭堂承包原始合同”经营好饭堂，承担原始合同上福华德塑胶制品有限公司承担的责任义务。2、乙方负责饭堂的营运、经营操作；甲方负责协助乙方与厂方的沟通及技术支持，并每月不定期检查乙方工作；3、乙方在合同签署之日，一次性交纳230000元给到甲方作为前期管理费用，此费用包括甲方前期所花费用和厂方的公关费用在内。4、乙方一次性向甲方交纳风险保证金100000元，此费用包括厂方的押金伍万元。5、乙方每月按营业额的8%向甲方缴纳管理费用，甲方在福华德公司结账后3日内转账给乙方。6、甲方为福华德公司购买“餐饮场所责任险”和购买“雇主责任险”，因购买保险所需费用由乙方全部负责。二、合作经营协议期限为甲方与福华德公司所签定的“饭堂承包原始合同”正常履行期限为准。合同期满后，如甲方与福华德公司续签合同，乙方在同等条件下有优先续签合作经营权。2、甲方与福华德公司合同到期时，乙方不能以任何名义私自和福华德公司续约，否则甲方将追究乙方其它的经济责任。三、双方权责：1、合同生效之日起，乙方自行组织人力和物力，人力在福华德公司预约的开业时间前必须全部就绪。2、合同生效之日起，乙方自负盈亏，甲方只提供技术支持，乙方全面负责饭堂的人事、财务、安全、卫生等现场管理工作。3、合同生效之日起，经营期间如乙方单方面终止合同或者单方面停止供餐等违反甲方与福华德公司签订的“饭堂承包原始合同”，乙方需承担全部责任，甲方将不退还乙方所交风险抵押金。四、乙方所有从业人员在上岗前必须办好有效健康证并交予甲方确认，并将有效健康证交与福华德公司存档。五、保密申明：双方在未经对方同意的情况下，不得以任何方式泄露双方情报和数据给任何第三方，如因乙方泄露情报给福华德公司导致大金额罚款或导致甲方与福华德公司的原始合同中途终止，乙方将承担福华德公司对甲方所追究的全部责任与后果。被告对原告提交的《合作经营协议》不予认可，陈述其是派员工在合法经营食堂，并不存在转包事实。另庭审时，被告的委托诉讼代理人陈述被告与樊伟确有签订合作协议，由被告提供管理技术，樊伟提供个人劳务及部分资金经营合作该食堂，食堂的部分工作人员均系被告委派，并非转包关系。庭审时，本院询问被告其与樊伟所签订的合作协议是否为原告所提交的该份《合作经营协议》，被告代理人表示庭审核实，本院责令被告庭审后三个工作日内向本院提交书面的核实意见，否则承担不利后果。但被告未向本院提交书面核实意见。原审判决认为，原、被告签订《饭堂承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，依法应予保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提交《合作经营协议》用于证明被告存在将经营权转租、转包经营的情形，被告虽对原告提交的该份《合作经营协议》有异议，但又确认与案外人有签订相关合作协议，且未在规定的时间内向法院提交书面核实意见，且被告提交的证据不足以证明其主张，故被告应承担举证不能的不利后果，法院对原告提交的《合作经营协议》予以合理采信。根据《合作经营协议》的内容，原告有权根据《饭堂承包合同》第8.3条约定解除合同，原告于2019年5月16日向被告邮寄《提前终止告知函》，被告于2019年5月17日收到该告知函，故法院确认原、被告签订的《饭堂承包合同》已于2019年5月17日解除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告福华德塑胶制品有限公司与被告深圳市顺吉隆餐饮管理有限公司签订的《饭堂承包合同》于2019年5月17日解除。二、驳回原告福华德塑胶制品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由被告负担。经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，本案二审诉讼期间，上诉人顺吉隆公司对于被上诉人福华德公司一审诉讼期间提交的上诉人顺吉隆公司与案外人樊某于2018年8月18日签订的《合作经营协议》予以确认。本院认为，在合作经营合同关系下，合同双方当事人一般是共同经营，共担风险。而本案中，上诉人顺吉隆公司与案外人樊某于2018年8月18日签订的《合作经营协议》，虽然名为“合作经营”，但是依照该协议的约定，案外人樊某要承担上诉人顺吉隆公司与被上诉人福华德公司所签订的“饭堂承包原始合同”中上诉人顺吉隆公司的所有责任与义务，要“自行组织人力与物力”全面负责饭堂的管理工作，要“自负盈亏”，上诉人顺吉隆公司并不参与共同经营，也不共担风险。故此，上诉人顺吉隆公司与案外人樊伟于2018年8月18日签订的《合作经营协议》实质是上诉人将涉案饭堂承包权转包给案外人樊伟。上诉人顺吉隆公司上诉提出《合作经营协议》并非转包协议，而是合作经营协议，原审判决认定事实不清的上诉理由，不能成立，本院不予支持。合同解除的，合同的权利义务终止。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。上诉人顺吉隆公司与被上诉人福华德公司签订的《饭堂承包合同》第8条第4项虽约定一方要解除合同至少前30天书面通知对方，但该合同第8条第3项也特别明确约定如上诉人将饭堂承包权转包他人，被上诉人福华德公司“有权终止合同”。但该合同中对于被上诉人福华德公司可以在何时有权终止合同没有约定，在此情况下，应当视为被上诉人福华德公司有权在上诉人顺吉隆公司具有将饭堂承包权转包他人的违约行为时，可以随时“有权终止合同”。被上诉人福华德公司选择以解除合同的方式来终止与上诉人顺吉隆公司之间的《饭堂承包合同》，解除合同的通知到达上诉人顺吉隆公司时，该合同即为解除。上诉人顺吉隆公司上诉提出被上诉人发出解除通知后双方合同仍在履行、被上诉人福华德公司拖欠饭堂承包费用无权单方解除合同、合同的解除应按约定提前30天的上诉理由，不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币100元，由上诉人深圳市顺吉隆餐饮管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 胡  曲  云审判员 石    磊审判员 林  建  益二〇二〇年九月三日书记员 何嘉宝（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。