湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终112号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海中呈建筑安装工程有限公司。住所地：上海市崇明区城桥镇秀山路****（上海市崇明工业园区）。诉讼代表人：上海中呈建筑安装工程有限公司管理人。负责人：陈宗宇，北京市金杜律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：陈翘楚，上海中呈建筑安装工程有限公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：王珊，江苏路修律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北好彩头食品有限公司。住所。住所地：湖北省潜江市杨市办事处工业园翰林路**div>法定代表人：王应求，该公司董事长。委托诉讼代理人：张胜立，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏礼军，湖北楚天律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川好彩头实业股份有限公司。住所地：四川省巴中市恩阳区柳林镇凤鸣垭村**村民委员会。法定代表人：何敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏礼军，湖北楚天律师事务所律师。上诉人上海中呈建筑安装工程有限公司（以下简称上海中呈公司）因与上诉人湖北好彩头食品有限公司（以下简称湖北好彩头公司）、被上诉人四川好彩头实业股份有限公司（以下简称四川好彩头公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省汉江中级人民法院（2019）鄂96民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭审理本案。上诉人上海中呈公司的委托诉讼代理人王珊、陈翘楚，上诉人湖北好彩头公司的委托诉讼代理人张胜立、魏礼军，被上诉人四川好彩头公司的委托诉讼代理人魏礼军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海中呈公司上诉请求：1、依法撤销湖北省汉江中级人民法院（2019）鄂96民初27号民事判决；2、依法改判湖北好彩头公司应承担逾期付款违约金（2788970元，加上以19637312.12元为基数，自2015年2月14日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，再加上，以3386174.32元为基数，自2016年2月14日起至实际给付之日止按中国人民银行同期类贷款基准利率的四倍计算）；暂计算至2019年10月16日，逾期付款违约金暂计23227315.4元；3、依法改判四川好彩头公司对湖北好彩头公司的所有还款承担连带责任;4、依法改判湖北好彩头公司支付全部剩余工程款及违约金后，上海中呈公司再交付发票;5、一审、二审的诉讼费用由湖北好彩头公司、四川好彩头公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。1、湖北好彩头公司、四川好彩头公司严重违反合同的付款义务，一审法院判决湖北好彩头公司支付的逾期付款违约金远少于合同约定，不符合事实及法律规定。（1）根据双方签订的《湖北好彩头公司新建厂房建设工程施工合同》第25.1条约定，2014年7月10日，湖北好彩头公司应该支付至总价的20%，也就是1140万元，主体封顶一周内付款至总价的65%，门窗安装、外墙粉刷完成一周内付款至总价的75%，竣工验收完成一周内付款至总价的95%，5%质量保修金竣工验收完成一年内一次性付清。根据该合同第35条约定，湖北好彩头公司如违约支付工程款，应按银行同期贷款基准利率的四倍利息支付违约部分款项的违约金。根据双方签订的《湖北好彩头公司新建厂区配套附属工程建设工程施工合同》约定，湖北好彩头公司应当在上海中呈公司完成工程量的50%时支付工程款300万元，完成工程量的80%时支付工程款300万元，完成工程量的90%，付至预算总价的90%，竣工验收完成一周内付款至总价的95%，5%质保金竣工验收完成一年后一周内一次性付清。根据该合同第35条约定，湖北好彩头公司如违约支付工程款，按银行同期贷款基准利率的四倍利息支付违约部分款项的违约金。根据该合同第47.1条约定，因湖北好彩头公司的原因不能顺利完工的，由上海中呈公司上报工程量，一个月内(一个月内湖北好彩头公司未审核完毕按上海中呈公司上报工程量确认为准)，湖北好彩头公司予以确认并支付全额工程款。（2）①涉案新建厂房工程支付节点认定。涉案新建厂房工程主体封顶时间，根据上海中呈公司提交的照片、监理公司盖章确认的《工期延误说明》、2015年2月6日的《竣工验收备案证明》等证据，可以认定是2014年10月4日。涉案新建厂房工程竣工验收时间，上海中呈公司提交了竣工验收证明，湖北好彩头公司、四川好彩头公司也予以了认可，由此产生的不利后果应由湖北好彩头公司、四川好彩头公司自行承担。根据湖北好彩头公司在庭审中自认“2015年开始进行设备安装，下半年投入生产”的内容来看，该时间与竣工验收报告载明的2015年2月6日时间是大致相符的。由此可见，湖北好彩头公司自认2015年已实际使用涉案新建厂房工程。那么涉案新建厂房工程竣工时间应当为转移占有之日。退一步讲，即使按双方收到湖北五环宏达建设工程管理有限公司（以下简称五环宏达公司）作出的《湖北好彩头公司新建厂房及厂区配套附属工程鉴定意见书》时间为准，湖北好彩头公司也未支付任何款项。②涉案新建厂区配套附属工程支付节点认定。一审法院将上海中呈公司向湖北好彩头公司送达的结算送审资料的金额与鉴定得出的金额对比，推定上海中呈公司完成工程量未达50%错误。首先，上海中呈公司送达的结算送审资料中的金额除了包括涉案新建厂区配套附属工程金额外，还包括了涉案新建厂房的签证及变更部分金额。按照鉴定报告的结论，涉案新建厂区配套附属工程、厂房签证及变更部分总金额为17732927.39元。其次，送达的结算送审金额是指上海中呈公司已完工的金额，只是因为计量及套用格式问题，计算有出入，并不能作为衡量上海中呈公司完成总工程量比例的依据。然后，上海中呈公司向一审法院表明，鉴定机构对完成比例比较清楚，可以咨询鉴定机构进行核实，但是一审法院对此不予理睬。另外，湖北好彩头公司也已经明确提出，涉案新建厂区配套附属工程未完成部分已经移交第三方施工。一审法院也可以要求湖北好彩头公司提供第三方施工的合同及工作量予以佐证。最后，湖北好彩头公司代理人在庭审中自认，就涉案新建厂区配套附属工程最多只施工了50%。从其相对保留的陈述中，也可以看出其认可上海中呈公司施工工程量超过50%。上海中呈公司已经在2016年9月19日向湖北好彩头公司上报了工作量，湖北好彩头公司也认可已经收到了该份送审资料，但是其未配合进行审核并支付，应承担相应的违约责任。（3）湖北好彩头公司严重违反合同的付款义务。首先，在不考虑涉案新建厂区配套附属工程工程量的情况下，湖北好彩头公司付款也存在违约。按第一种计算方式，湖北好彩头公司支付新建厂房工程款在2014年7月10日应该付至总价的20%，在主体封顶一周内付至总价的65%。根据上海中呈公司拍摄的照片，主体封顶时间是2014年10月4日。湖北好彩头公司在2014年7月10日支付1140万元的基础上，应于2014年10月11日再支付2565万元，共计3705万元。而湖北好彩头公司仅于2014年10月10日支付500万元，直到2015年7月27日总共才支付到3800万元，远远晚于合同约定的节点和金额。按第二种计算方式，湖北好彩头公司支付新建厂房工程款在门窗安装、外墙粉刷完成一周内应付至总价的75%。按固定总价5700万元计算，湖北好彩头公司至少应支付工程款4275万元。根据湖北好彩头公司庭审的陈述及鉴定情况，可以认定上海中呈公司在2015年撤场，在撤场之前已经完成门窗安装、外墙粉刷。但湖北好彩头公司直到2016年2月支付的金额才达到4275万元，晚于撤场时间。如果考虑配套工程，湖北好彩头公司也应当至少支付进度款300万元，更加可以证明，湖北好彩头公司严重违反合同约定的付款义务。（4）一审法院判决湖北好彩头公司支付的逾期付款违约金远少于合同约定。上海中呈公司起诉主张的违约金分三块:第一块2788970元，是湖北好彩头公司未按约定于2014年7月10日支付1140万元和于2014年10月10日支付2565万元，对比实际支付情况，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算的违约金。第二块违约金是两份合同工程款总额67723486.44元扣除已付工程款4400万元和质保金3386174.32元（67723486.44元×0.05）后剩余欠付工程款19637312.12元，从2015年2月6日竣工验收一周后的第一天2015年2月14日开始计算而得。第三块违约金是质保金3386174.32元从验收完成一年后一周内2016年2月14日开始计算而得。一审判决对第二块、第三块违约金未支持，只是支持了第一块中2014年7月10日应支付1140万元的违约金，而且还计算错误。湖北好彩头公司于2014年10月10日支付500万元，2014年10月16日支付200万元，2014年10月24日支付300万元，2014年11月5日支付200万元。即使以此来计算的话，湖北好彩头公司支付违约金应当是以1140万元为基数，从2014年7月10日至2014年10月9日;以640万元为基数，从2014年10月10日至2014年10月15日;以440万元为基数，从2014年10月16日至2014年10月23日;以140万元为基数，从2014年10月24日至2014年11月5日，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。2、四川好彩头公司应对湖北好彩头公司的所有还款承担连带责任。湖北好彩头公司作为一人公司，四川好彩头公司为其唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。从湖北好彩头公司在一审中提供的付款信息可以看出，有几笔款项是由四川好彩头公司当时的法定代表人陈忠实以及四川好彩头公司的员工庄明朗支付的。四川好彩头公司提供的内部往来记录，显示湖北好彩头公司、四川好彩头公司往来相当频繁，记账表述为资金内部下拨，均未归还。审计结论第二点载明四川好彩头公司向湖北好彩头公司支付资金近1.4亿元。上述情况说明湖北好彩头公司、四川好彩头公司财务并不独立，存在财务混同的情况。因此四川好彩头公司应对湖北好彩头公司的债务承担连带责任。退一步讲，从湖北好彩头公司提供的报告书可以看出，湖北好彩头公司注册资本为1亿，实收资本为0，2017年1月9日的章程修正案显示认缴时间为2016年12月30日，但是四川好彩头公司仍未实际缴纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条的规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。四川好彩头公司也应该对湖北好彩头公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。3、湖北好彩头公司支付剩余工程款及违约金后，上海中呈公司再交付全额的发票。（1）湖北好彩头公司付款严重违约，应当先支付剩余工程款及违约金。从上文的陈述可以看出，湖北好彩头公司存在严重的延迟支付工程款的情形，导致上海中呈公司的资金转运成本很高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。由此看出延误履行违约金支付应当在前，双方履行合同义务在后。因此湖北好彩头公司应当先支付因其延误结算并延误支付工程款应支付的违约金后，双方再履行合同中的付款开票义务。双方签订的合同中，也未约定付款开票的先后顺序，因此湖北好彩头公司先支付剩余工程款及违约金，上海中呈公司再开具全额发票也不违反双方的约定。另外，上海中呈公司收到剩余工程款后，一并开具发票也更为便捷。（2）合同中并未明确约定开具发票的类型，而且合同签订的时间是在营改增之前，是否能够开具增值税发票，能够开具的什么类型的增值税发票，在未经双方确认或有关税务部门确认的情况下，直接判决上海中呈公司开具增值税专用发票不符合合同约定和法律规定。（二）一审程序违法。涉案新建厂区配套附属工程的已完工程比例问题，只有双方在庭审中的陈述。上海中呈公司明确表示可以询问鉴定部门核实，甚至可以另行鉴定完成比例问题，但是一审法院在未经询问、鉴定的情况下，单凭湖北好彩头公司、四川好彩头公司的陈述就作出推断，程序违法。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院撤销原判，依法改判。湖北好彩头公司、四川好彩头公司辩称，1、湖北好彩头公司除延期三个月支付涉案新建厂房工程第一笔1140万元工程款外，没有延期支付其它款项。（1）涉案新建厂房工程按合同约定为按施工进度付款，事实上涉案新建厂房工程至今没有竣工。虽然湖北好彩头公司与上海中呈公司就地坪质量问题的赔偿达成了协议，但涉案新建厂房地坪施工存在质量问题且没有返工返修的事实是客观存在的。依据上海中呈公司与湖北好彩头公司均认可的2018年12月19日鄂宏价（2018）第12-2号工程造价鉴定报告，涉案新建厂房工程未完工部分达7009440.95元，占合同约定价5700万元的12.29%，湖北好彩头公司已支付工程款4400万元占合同价款5700万元的77.19%。按照合同约定，第四阶段，湖北好彩头公司应付至合同价款的75%。涉案新建厂房工程未竣工时，湖北好彩头公司已支付款项超过第四阶段应付款项，没有逾期付款。对于涉案新建厂房工程鉴定部分款项，双方没有结算确认价格，不存在逾期付款。（2）涉案新建厂区配套附属工程没有达到合同约定的付款条件。2016年9月19日，上海中呈公司报送的涉案新建厂区配套附属工程结算价为26819140.55元，而鉴定机构确认的造价为10886414.46元，不足50%，同时该工程同样也没有完工。上海中呈公司没有履行完成合同约定的施工任务，应当承担继续履行合同，赔偿湖北好彩头公司延期完工经济损失的责任。2、四川好彩头公司与湖北好彩头公司为各自独立的法人机构，不存在财务混同，潜江精诚联合会计师事务所出具的《审计报告》能够证明。湖北好彩头公司完全有能力以自己的财产对债务人承担责任，四川好彩头公司依法不应当承担连带责任。3、上海中呈公司应当先向湖北好彩头公司出具增值税专用发票，然后再由湖北好彩头公司支付人民法院确认的应付未付工程款。（1）对已收到的4400万元工程款出具增值税专用发票是上海中呈公司的法定义务和合同附属义务。（2）上海中呈公司先出具增值税专用发票，湖北好彩头公司再支付剩余工程款。一是符合法律、行政法规的规定，二是湖北好彩头公司有充分的事实依据合理怀疑上海中呈公司不能依法出具增值税专用发票。湖北好彩头公司已支付的4400万元工程款，上海中呈公司至今都没有出具发票。上海中呈公司在四川好彩头公司的全资子公司江苏好彩头食品有限公司与上海中呈公司建设工程施工合同纠纷申请执行一案中，至今没有按照判决出具9900万元的增值税专用发票。上海中呈公司该行为不仅可能造成了国家税款的大量流失，同时也造成了湖北好彩头公司的重大财务损失。综上，请求驳回上海中呈公司的上诉请求。湖北好彩头公司上诉请求：1、撤销湖北省汉江中级人民法院（2019）鄂96民初27号民事判决第一项中解除《湖北好彩头公司新建厂房建筑工程施工合同》及其《补充协议》的部分，改判上海中呈公司继续履行《湖北好彩头公司新建厂房建设工程施工合同》及其《补充协议》；2、撤销湖北省汉江中级人民法院（2019）鄂96民初27号民事判决第四项中湖北好彩头公司支付23023486.44元剩余工程款十五日内，上海中呈公司向湖北好彩头公司交付等值数额的增值税专用发票的部分，改判上海中呈公司向湖北好彩头公司交付应付工程款全部等额增值税专用发票并经湖北好彩头公司向税务机关验证后十日内支付上海中呈公司应付工程款；3、撤销湖北省汉江中级人民法院（2019）鄂96民初27号民事判决第六项驳回湖北好彩头公司、四川好彩头公司的其它反诉请求中第一项“判令上海中呈公司因延期完工给湖北好彩头公司造成的经济损失446.6万元”的部分，改判上海中呈公司赔偿湖北好彩头公司延期完工的经济损失446.6万元。事实和理由：1、一审判决解除《湖北好彩头公司新建厂房建设工程施工合同》及其《补充协议》，认定事实不清，适用法律不当。2014年6月19日，湖北好彩头公司与上海中呈公司签订《湖北好彩头公司新建厂房建设工程施工合同》、《补充协议》。合同签订后，湖北好彩头公司先后支付上海中呈公司4400万元工程款，占合同约定工程款总额的77.19%，扣除5%的质保金和未施工部分的工程款、地坪、地坪质量损失工程款高达合同总价的83.41%。2015年，上海中呈公司在没有完成合同约定的施工义务的前提下离场，导致湖北好彩头公司1#、2#厂房至今都不能完全正常投入使用。2017年6月26日，湖北好彩头公司在湖北省潜江市人民法院另案起诉上海中呈公司，要求以司法技术鉴定机构确认的数据为准核减上海中呈公司未施工的厂房工程部分的工程价款，并对厂房工程中地坪质量不合格部分进行返修。在诉讼过程中，湖北省潜江市人民法院委托的鉴定机构五环宏达公司对厂房工程未施工部分的工程量及相应价款进行了鉴定，确认为7009440.95元，占合同约定总价的12.30%。湖北好彩头公司与上海中呈公司就厂房工程中地坪质量不合格的返工返修费用问题达成协议，从应付上海中呈公司的工程款中扣减70万元赔偿湖北好彩头公司损失。该款项占合同总价5700万元的1.22%。上述事实表明上海中呈公司没有全面履行《湖北好彩头公司新建厂房建设工程施工合同》、《补充协议》的事实是客观存在的。虽然湖北好彩头公司为减少损失，对《湖北好彩头公司新建厂房建设工程施工合同》中上海中呈公司未施工的部分中必要的水电进行另行安装，但占未施工部分的绝大多数工程量的包括防水、保温工程、配套水电工程及消防工程至今没有全部完工。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，湖北好彩头公司请求判令上海中呈公司继续履行《湖北好彩头公司新建厂房建设工程施工合同》有事实和法律依据。2、一审判决判令湖北好彩头公司向上海中呈公司支付23023486.44元工程款后十五日内，上海中呈公司向湖北好彩头公司交付等值数额的增值税专用发票认定事实不清。出具增值税专用发票是上海中呈公司的法定义务与合同附属义务，上海中呈公司应当向湖北好彩头公司出具应付的全部工程款的增值税专用发票，以保障国家税款不流失和湖北好彩头公司财务损失不产生。四川好彩头公司在一审提交的证据显示，上海中呈公司拒不执行江苏省宿迁市中级人民法院（2017）苏13民初终4261号民事调解书确定的其向四川好彩头公司的全资子公司江苏好彩头食品有限公司出具高达9700万元的增值税专用发票的义务。上海中呈公司这一行不仅导致国家税款的大量流失，而且给作为投资人的四川好彩头公司造成了重大财务损失。事实上上海中呈公司在收到湖北好彩头公司4400万元工程款后，至今没有向湖北好彩头公司出具任何增值税专用发票，上海中呈公司可能不具备履行交付增值税专用发票的义务的能力。故依据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，上海中呈公司应当先向湖北好彩头公司交付全部应付工程款的增值税专用发票，并经湖北好彩头公司向税务机关验证属实后十日内，再由湖北好彩头公司支付尚未支付的工程款。3、一审判决驳回湖北好彩头公司请求判令上海中呈公司赔偿延期完工的部分损失的诉讼请求，认定事实不清、适用法律错误。一审判决已认定湖北好彩头公司没有延期支付工程，上海中呈公司尚有7009440.95元涉案新建厂房工程未完工，占合同约定5700万元工程量的12.30%，上海中呈公司所完成的涉案新建厂区配套附属工程量未达到工程总量的50%，却对湖北好彩头公司请求判令上海中呈公司支付延期完工的部分损失446.6万元（2014年10月29日至2015年5月止）的诉讼请求全部驳回，缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条的规定，上海中呈公司不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当赔偿由此给湖北好彩头公司造成的经济损失。综上所述，请求二审法院依法撤销湖北省汉江中级人民法院（2019）鄂96民初27号民事判决书的部分判项，依法改判。上海中呈公司辩称，1、上海中呈公司有权解除涉案新建厂房合同及补充协议。根据涉案新建厂房合同约定，门窗安装、外墙粉刷完成一周内付款至总价款的75%。按固定总价5700万元计算，湖北好彩头公司至少应该付款4275万元。根据湖北好彩头公司的称述，上海中呈公司未完成部分是屋面水电消防。根据鉴定部门出具的鉴定意见，上海中呈公司在撤场之前已经完成门窗安装和外墙粉刷。合同履行过程中，不能考虑未完工情况。如果扣减未施工部分，那么应该增加签证变更部分。从鉴定意见来看，未完工工程和变更增加的工程价款差不多。在一审庭审中，湖北好彩头公司自认上海中呈公司于2015年撤场，但其于2016年2月支付金额才达到4275万，远远晚于撤场时间。以上计算方式均是在不考虑涉案新建厂区配套附属工程付款情况下得出。湖北好彩头公司已经支付的工程款，实际支付的时间也和合同约定不符。根据合同约定和法律规定，上海中呈公司有权解除涉案合同。2、湖北好彩头公司主张延期完工损失的理由不能成立。（1）涉案新建厂房工程虽然经过鉴定，尚有7009440.95元工程未完工，但是，涉案新建厂房工程签证变更部分增加金额为6846512.93元，基本与未完工部分金额相当。湖北好彩头公司未按约支付工程款是事实，因为其未按约支付工程款，导致上海中呈公司无资金继续施工。（2）涉案新建厂区配套附属工程，上海中呈公司向湖北好彩头公司送审结算总价为26819140.55元，其中除了涉案新建厂区配套附属工程工程量（鉴定价格为10886414.46元），还包括了厂房签证及变更部分（鉴定价格为6846512.93元）。上海中呈公司不认可湖北好彩头公司的推定方式，即使按照湖北好彩头公司的推定方式，扣除厂房签证和变更部分，上海中呈公司所完成的工程量也已达到工程总量的50%。而且上海中呈公司向鉴定机构咨询，鉴定机构表示上海中呈公司已完成工程总量的80%。另外，湖北好彩头公司在一审中陈述，涉案新建厂区配套附属工程已经找第三方施工，那么可以要求湖北好彩头公司提供其与第三方的合同付款情况及发票，从而计算出实际工程量的占比。3、关于开票的问题，上海中呈公司管理人在确认湖北好彩头公司已经付款的情况下，可代开发票。综上，请求驳回湖北好彩头公司的上诉请求。四川好彩头公司认可湖北好彩头公司的上诉请求。上海中呈公司向一审法院起诉请求：1、判令解除上海中呈公司与湖北好彩头公司签订的《湖北好彩头公司新建厂房建设工程施工合同》、《补充协议》，以及《湖北好彩头公司新建厂区配套附属工程建设工程施工合同》；2、判令湖北好彩头公司立即支付工程款23023486.44元；3、判令湖北好彩头公司立即支付违约金2788970元，另以19637312.12元为基数支付自2015年2月14日起至实际给付之日止的违约金，以及以3386174.32元为基数支付自2016年2月14日起至实际给付之日止的违约金（支付标准均按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；4、确认上海中呈公司对其承建的涉案工程就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5、判令四川好彩头公司对湖北好彩头公司的上述债务承担连带责任。湖北好彩头公司、四川好彩头公司向一审法院反诉请求：1、判令上海中呈公司赔偿因延期完工给湖北好彩头公司造成的经济损失446.6万元；2、判令上海中呈公司向湖北好彩头公司开具增值税专用发票，并在湖北好彩头公司验票后支付剩余工程款；3、判令上海中呈公司赔偿湖北好彩头公司因未及时开票造成的经济损失5292061.79元；4、判令上海中呈公司赔偿湖北好彩头公司因厂房地坪质量不合格造成的经济损失70万元；5、判令上海中呈公司支付另案案件受理费、鉴定费共计288324元。一审法院认定事实：2014年6月19日，湖北好彩头公司与上海浦朝建筑安装工程有限公司（以下简称上海浦朝公司）签订了一份“厂房施工合同”，约定由上海浦朝公司承包湖北好彩头公司1＃、2＃厂房工程（土建＋安装），建筑面积约68188㎡；开工日期为2014年6月28日，竣工日期为2014年10月28日；合同预算金额为5500万元；签订合同后第一次（2014年7月10日）付至总价的20%，一层顶板浇筑完成一周内付款至总价的40%，主体封顶一周内付款至总价的65%，门窗安装、外墙粉刷完成一周内付款至总价的75%，竣工验收完成一周内付款至总价的95%，5%质量保修金竣工验收完成一年内一次性付清；发包人如违约支付工程款，按银行同期贷款基准利率的4倍利息支付违约部分款项的违约金；除支付约定的违约金等外，另赔偿上海浦朝公司每天1万元直至按约定支付完为止。同日，双方当事人又签订了一份补充协议，将前述“厂房施工合同”的预算金额变更为5700万元。2015年1月，湖北好彩头公司与上海浦朝公司又签订了一份“配套施工合同”，约定由上海浦朝公司承包湖北好彩头公司新建厂区市政、道路、景观绿化、雨、污水等所有附属配套工程；根据《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》（2008年）、《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表》（2008年）、《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》（2008年）及相关取费文件进行结算；工程量按图、按签订资料等按实计算，隐蔽工程双方签字认可为准，材料价格以施工同期当地信息价为准，施工期内均执行湖北省政策性文件调整。结算按审定总价让利6%；完成工程量的50%支付工程款300万元，完成工程量的80%再支付工程款300万元，工程量完成90%湖北好彩头公司付至预算总价的90%，竣工验收完成一周内付款至总价的95%，5%质量保修金竣工验收完成一年内一次性付清；竣工验收（交付使用）后上海浦朝公司28天内提交竣工决算报告两套，湖北好彩头公司收到竣工决算报告30天内审核完毕；本合同竣工日期是指整个新建厂区附属配套工程完成，交付湖北好彩头公司视为竣工验收合格；发包人如违约支付工程款，按银行同期贷款基准利率的4倍利息支付违约部分款项的违约金；除支付约定的违约金等外，另赔偿上海浦朝公司每天1万元直至按约定支付完为止。上述合同签订后，上海浦朝公司即进场施工，并在未完工的情况下，于2015年撤场。湖北好彩头公司于2014年10月10日起累计支付工程款共计4400万元。湖北好彩头公司与上海中呈公司均称，上海中呈公司于2015年离场后，湖北好彩头公司另聘第三方对未完工程进行了部分施工，并于当年进行设备安装及投产使用。2016年9月19日，上海浦朝公司向湖北好彩头公司送达了一份《新建厂区配套附属工程结算送审资料》，载明结算总价款为26819140.55元。2018年12月19日，在湖北好彩头公司因涉案工程诉上海中呈公司建设工程施工合同纠纷一案中，经湖北省潜江市人民法院委托，五环宏达公司出具了一份《湖北好彩头公司新建厂房及厂区配套附属工程鉴定意见书》，确认：1、厂房未完成部分：7009440.95元；2、厂区配套附属工程：10886414.46元；3、厂房签证及变更部分：6846512.93元。本案审理过程中，湖北好彩头公司与上海中呈公司就地坪质量问题达成一致意见，即由湖北好彩头公司从应付工程款中扣减70万元。2019年4月25日，经湖北好彩头公司委托，湖北友信会计师事务有限责任公司出具了一份鄂友信咨字（2019）第001号《咨询报告》，审定：对湖北好彩头公司已支付的4400万元工程款，因上海中呈公司未能开具合法税务发票，造成的财务损失共计3438256.51元，其中增值税1281553.40元、城市建设税89708.74元、教育费附加38446.60元、地方、地方教育费附加25631元、企业所得税2002916.71元；对已办理结算尚未支付的23723486.44元工程款，因上海中呈公司未能开具合法税务发票，造成的财务损失共计1853805.28元，其中增值税690975.33元、城市建设税48368.27元、教育费附加20729.26元、地方、地方教育费附加13819元、企业所得税1079912.91元。一审法院另认定，上海浦朝公司于2015年11月13日变更名称为上海中呈公司。另湖北好彩头公司仅有一个法人股东为四川好彩头公司。一审法院认为，涉案施工合同及相应补充协议虽均系湖北好彩头公司与上海浦朝公司签订，但因上海浦朝公司于2015年11月13日变更名称为上海中呈公司，故上海浦朝公司在本案中的权利和义务均由上海中呈公司享有或承担。本案中，上述合同及协议均系双方当事人的真实意思表示，其内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，应受法律保护。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、上海中呈公司与湖北好彩头公司在履行合同过程中是否存在违约及相应责任的认定问题；2、四川好彩头公司对湖北好彩头公司的涉案债务，是否应当承担连带清偿责任；3、上海中呈公司对其承建的涉案工程是否享有优先受偿权；4、湖北好彩头公司要求上海中呈公司开具增值税专用发票，并赔偿未及时开票的经济损失，应否得到支持。针对上述争议焦点，分析评判如下：（一）关于上海中呈公司与湖北好彩头公司在履行合同过程中是否存在违约及相应责任的认定问题。涉案“厂房施工合同”约定，湖北好彩头公司应于2014年7月10日付至总工程价款的20%，但该公司于2014年10月10日才陆续向上海中呈公司支付工程款，存在违约，上海中呈公司据此要求湖北好彩头公司对该笔1140万元应付款项（5700万元×20%），从2014年7月10起至2014年10月10日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付违约金，符合合同约定，一审法院依法予以支持。对于“厂房施工合同”其他工程款的支付问题，因上海中呈公司未举证证明“厂房施工合同”约定的其他付款节点，且根据五环宏达公司出具的鉴定意见书，上海中呈公司尚有7009440.95元的工程未完工，约占合同约定的5700万元工程量的12.30%；而湖北好彩头公司已付工程款为4400万元，约占合同约定总价款5700万元的77.19%，已超出竣工验收前一付款节点应付款为75%的比例，故对上海中呈公司依据“厂房施工合同”主张的其他违约付款损失，一审法院依法不予支持。对于“配套施工合同”工程款的支付问题，该合同约定上海中呈公司完成工程量的50%，湖北好彩头公司应支付第一笔工程款300万元，但本案中，双方并未对该工程进行审定，且上海中呈公司虽于2016年9月19日向湖北好彩头公司送达了一份《新建厂区配套附属工程结算送审资料》，载明结算总价款为26819140.55元，但其实际施工的工程价款与该送审资料所载结算款相差甚远，仅为10886414.46元，据此可推定上海中呈公司所完工程量未达到工程总量的50%，其要求湖北好彩头公司支付第一笔工程款300万元依据不足。综上，湖北好彩头公司除存在迟延支付“厂房施工合同”约定的第一笔工程款1140万元外，本案并无证据证明其存在违约支付其他款项的行为，故对上海中呈公司请求湖北好彩头公司支付的违约金，一审法院仅依法支持以1140万元为基数，从2014年7月10起至2014年10月10日止按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算的部分，对其他违约金请求，一审法院不予支持。湖北好彩头公司反诉称，上海中呈公司因未按期完工，应以湖北好彩头公司已付工程款为基数赔偿该公司相应的利息损失。对此一审法院认为，上海中呈公司虽未按合同约定完工，但湖北好彩头公司已支付的4400万元工程款，系上海中呈公司已施工部分的款项；且上海中呈公司离场后，湖北好彩头公司另请第三方进行了局部完善，并投入使用；此外，湖北好彩头公司亦未举证证明其因延期完工的具体损失，故对其要求上海中呈公司以已付工程款4400万元为基数，按合同约定的标准承担违约责任的诉讼请求，一审法院亦不予支持。此外，对于上海中呈公司请求解除与湖北好彩头公司签订的涉案施工合同及补充协议的问题。一审法院认为，在本案审理过程中，湖北好彩头公司亦同意解除“配套施工合同”，因双方合意解除合同不违反法律的强制性规定，一审法院对此不持异议。对于“厂房施工合同”，因湖北好彩头公司在上海中呈公司离场后，另请第三方对上海中呈公司未完成的部分工程进行了施工，故该合同已不具备由本案双方当事人继续履行的条件，应予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，双方当事人均认可的《湖北好彩头公司新建厂房及厂区配套附属工程鉴定意见书》确认：1、厂房未完成部分：7009440.95元；2、厂区配套附属工程：10886414.46元；3、厂房签证及变更部分：6846512.93元；且双方就地坪质量问题亦达成了一致意见，即由湖北好彩头公司从应付工程款中扣减70万元；另结合湖北好彩头公司已支付工程款为4400万元等事实，一审法院认定，涉案“厂房施工合同”、补充协议及“配套施工合同”解除后，湖北好彩头公司还需向上海中呈公司支付的工程款为23023486.44元[（5700万元＋6846512.93元－7009440.95元）＋10886414.46元－70万元－4400万元]。（二）关于四川好彩头公司对湖北好彩头公司的涉案债务，是否应当承担连带清偿责任的问题。本案中，湖北好彩头公司虽仅有一个法人股东为四川好彩头公司，但湖北好彩头公司向一审法院提交了一份专项审计报告，该报告显示湖北好彩头公司与四川好彩头公司虽存在资金往来，但相应的财务账目明晰，二者之间财产具有独立性，上海中呈公司在无相反证据予以反驳的情况下，对其要求四川好彩头公司对湖北好彩头公司的涉案债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。（三）关于上海中呈公司对其承建的涉案工程是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案经审理确认湖北好彩头公司还应支付上海中呈公司工程款23023486.44元，如湖北好彩头公司不按本判决指定的期间履行付款义务，上海中呈公司则在23023486.44元工程款范围内对其施工的涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，对上海中呈公司的相应诉请，一审法院依法予以支持。（四）关于湖北好彩头公司要求上海中呈公司开具增值税专用发票，并赔偿未及时开票的经济损失的问题。本案中，双方当事人虽未在施工合同及补充协议中明确约定上海中呈公司应开具增值税专用发票，但根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款有关“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”《中华人民共和国发票管理办法》第十九条有关“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票;特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”之规定，另结合民事行为的诚实信用原则以及本案合同的性质、目的和交易习惯等，上海中呈公司向湖北好彩头公司交付发票既是税法上的义务，也是合同的附随义务。此外，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》的相关规定，施工方上海中呈公司若不向发包方湖北好彩头公司交付增值税专用发票，将给发包方湖北好彩头公司造成多缴增值税的损失。故对湖北好彩头公司已支付的4400万元工程款，该公司有权要求上海中呈公司交付等值数额的增值税专用发票；对于判决认定湖北好彩头公司应付的23023486.44元工程款，上海中呈公司亦应于湖北好彩头公司支付相应款项后十五日内向湖北好彩头公司交付等值数额的增值税专用发票。此外，经湖北好彩头公司委托，湖北友信会计师事务有限责任公司虽于2019年4月25日出具了一份《咨询报告》，对湖北好彩头公司已支付的4400万元工程款以及对已办理结算但尚未支付的23723486.44元工程款，因上海中呈公司未能开具合法税务发票的损失进行了鉴定，且一审法院已判令上海中呈公司向湖北好彩头公司交付相应工程款增值税专用发票，对湖北好彩头公司同时主张的上述《咨询报告》所审计的损失，一审法院依法不再支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1、解除上海中呈公司与湖北好彩头公司签订的《湖北好彩头公司新建厂房建设工程施工合同》及其补充协议、《湖北好彩头公司新建厂区配套附属工程建设工程施工合同》；2、湖北好彩头公司于判决生效之日起十五日内支付上海中呈公司工程款23023486.44元和逾期付款违约金（以1140万元为基数，从2014年7月10日起至2014年10月10日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；3、如湖北好彩头公司未按判决第二项履行支付工程款义务的，上海中呈公司有权在23023486.44元工程款范围内对其施工的涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、上海中呈公司于判决生效之日起十日内向湖北好彩头公司交付已付工程款4400万元等值数额的增值税专用发票，并在湖北好彩头公司支付23023486.44元剩余工程款十五日内向湖北好彩头公司交付等值数额的增值税专用发票；5、驳回上海中呈公司的其他诉讼请求。6、驳回湖北好彩头公司、四川好彩头公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费252126元，由上海中呈公司负担92126元，湖北好彩头公司负担160000元；一审反诉案件受理费25000元，由湖北好彩头公司和四川好彩头公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。湖北好彩头公司向本院提交了三组新证据。证据一：《债权转让通知书》。拟证明：上海中呈公司通知转让债权。证据二：《回复函》。拟证明：湖北好彩头公司认为债权转让合同不合法。证据三：《关于无效的告知函》。拟证明：上海中呈公司管理人告知湖北好彩头公司债权转让无效。上海中呈公司对湖北好彩头公司提交的上述证据质证认为，1、对证据一的真实性无异议。2、对证据二，湖北好彩头公司并未提供邮寄凭证。债权转让并不需要债务人同意，只需要通知。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条第一款规定，上海中呈公司有诉讼主体资格，能参与诉讼。债权转让事宜，由受让人陆志军向管理人申报后，在执行阶段处理。3、对证据三真实性无异议。债权转让通知书是上海中呈公司于2020年3月5日发出的，上海中呈公司管理人不知晓。该通知书发生在上海中呈公司破产受理后，应当无效。上海中呈公司管理人对此不予认可，并于2020年4月13日向湖北好彩头公司邮寄了《关于无效的告知函》。四川好彩头公司对湖北好彩头公司提交的上述证据质证认为，对三组证据的真实性予以认可，表明上海中呈公司在诉讼阶段将没有明确的债权转让给第三人，湖北好彩头公司不能接受。四川好彩头公司未向本院提交新证据。上海中呈公司应本院要求，向本院提交了一份证据：《建筑企业资质证书》，拟证明：上海中呈公司（原企业名称上海浦朝公司）具有建设涉案工程的相应建筑资质。湖北好彩头公司对上海中呈公司具有建设涉案工程相应建筑资质无异议。湖北好彩头公司应本院要求，向本院提交了两份证据。证据一：《建筑工程施工许可证》，拟证明：涉案工程办理了施工许可证。证据二：《建设工程规划许可证》，拟证明：涉案工程办理了规划许可证。上海中呈公司对湖北好彩头公司办理了涉案工程规划许可证、施工许可证的事实无异议。本院审核认为，1、对于湖北好彩头公司提供的证据一，因上海中呈公司、四川好彩头公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。因该证据能证明上海中呈公司向湖北好彩头公司发出债权转让通知的内容，本院对其证明目的予以采信。2、对于湖北好彩头公司提供的证据二，因上海中呈公司并未对此真实性提出异议，本院对其真实性予以确认。因该证据并无湖北好彩头公司认为债权转让合同不合法的内容，故本院对其证明目的不予采信。3、对于湖北好彩头公司提供的证据三，因上海中呈公司管理人对其真实性和证明目的均无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明目的予以采信。4、对于上海中呈公司应本院要求提供的证据，因湖北好彩头公司对其待证明的事实无异议，本院对该证据予以采信。5、对于湖北好彩头公司应本院要求提供的证据，因上海中呈公司对其待证明的事实无异议，本院对该证据予以采信。本院二审期间，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议。本院对一审认定的事实，依法予以确认。本院另查明，2014年11月18日，湖北好彩头公司1#、3#厂房工程获得了建设工程规划许可证。2015年1月28日，湖北好彩头公司新建厂房获得了建筑工程施工许可证。上海中呈公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质。2015年2月6日，湖北好彩头公司1#、3#厂房工程办理了竣工验收备案。上海中呈公司、湖北好彩头公司在一审中均认可合同约定的1#、2#号厂房就是竣工验收备案证载明的1#、3#厂房。湖北好彩头公司支付上海中呈公司工程款情况如下：2014年10月10日支付500万元，2014年10月16日支付200万元，2014年10月24日支付300万元，2014年11月5日支付200万元，2014年12月20日支付400万元，2015年1月4日支付100万元，2015年1月13日支付100万元，2015年1月16日支付300万元，2015年2月14日支付650万元，2015年2月17日支付400万元，2015年3月18日支付200万元，2015年5月26日支付150万元，2015年7月27日支付300万元，2015年9月1日支付100万元，2016年2月6日支付450万元，2016年8月29日支付397500元，2016年9月13日支付102500元，合计4400万元。2020年3月5日，上海中呈公司向湖北好彩头公司发出《债权转让通知书》，告知湖北好彩头公司，其已经与陆志军签订《债权转让协议》，将其对湖北好彩头公司的债权（即湖北省汉江中级人民法院（2019）鄂96民初27号民事判决的内容，如湖北省高级人民法院予以改判，则按改判后的债权金额）扣除协助执行金额8063600元外全部转让给陆志军，湖北好彩头公司直接将款项支付给陆志军。就协助执行的债权8063600元，如部分或全部未实际履行协助义务的，该部分债权也转让给陆志军，在湖北好彩头公司收到协助法院提交的解除全部或部分协助扣留款项的法律文书后，直接将款项支付给陆志军等。2020年4月13日，上海中呈公司管理人向湖北好彩头公司发出《关于无效的告知函》，告知湖北好彩头公司，上海市第三中级人民法院于2020年2月14日依据吴立平的申请裁定受理上海中呈公司破产清算一案，并于2020年3月4日指定北京市金杜律师事务所上海分所为上海中呈公司管理人开展破产清算工作。2020年3月5日，上海中呈公司向湖北好彩头公司出具的《债权转让通知书》未经上海中呈公司管理人许可，上海中呈公司管理人特此明确该《债权转让通知书》拒绝追认，该《债权转让通知书》无效。本案二审争议焦点为：1、上海中呈公司与湖北好彩头公司签订的《湖北好彩头公司新建厂房建设工程施工合同》及其《补充协议》应否解除；2、湖北好彩头公司应当向上海中呈公司支付的逾期付款违约金数额如何认定；3、四川好彩头公司是否应当就湖北好彩头公司的涉案债务承担连带责任；4、上海中呈公司应否赔偿因延期完工给湖北好彩头公司造成的经济损失446.6万元；5、上海中呈公司向湖北好彩头公司开具发票的条件如何认定。结合双方当事人诉辩理由及本案事实，本院评析如下：（一）关于上海中呈公司与湖北好彩头公司签订的《湖北好彩头公司新建厂房建设工程施工合同》及其《补充协议》应否解除的问题本院认为，2014年6月19日，湖北好彩头公司与上海浦朝公司（后变更为上海中呈公司）签订的《湖北好彩头公司新建厂房工程施工合同》及《补充协议》，将涉案新建厂房工程发包给上海浦朝公司施工，系双方真实意思表示。2015年1月，湖北好彩头公司与上海浦朝公司签订的《湖北好彩头公司新建厂区配套附属工程施工合同》，将涉案新建厂区市政、道路、景观绿化、雨、污水等所有附属配套工程发包给上海浦朝公司施工，系双方真实意思表示。根据查明的事实，涉案工程办理了建设工程规划许可证、施工许可证，上海浦朝公司具有相应的建筑施工资质。该三份合同未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。湖北好彩头公司上诉主张上海中呈公司继续履行《湖北好彩头公司新建厂房工程施工合同》及《补充协议》。根据查明的事实，湖北好彩头公司在上海中呈公司2015年离场后，另请第三方对涉案未完工工程进行了部分施工。在此情况下，湖北好彩头公司要求上海中呈公司继续履行已不具备条件。一审判决解除《湖北好彩头公司新建厂房工程施工合同》及《补充协议》并无不当，湖北好彩头公司该项上诉理由不能成立，其要求判令继续履行上述两份合同的上诉请求，本院不予支持。（二）关于湖北好彩头公司应当向上海中呈公司支付的逾期付款违约金数额如何认定的问题本院认为，上海中呈公司上诉主张一审法院判决湖北好彩头公司支付的逾期付款违约金远少于合同约定，不符合事实及法律规定，湖北好彩头公司应当向其支付迟延支付2014年7月10日1140万元、2014年10月10日（主体封顶一周内）2565万元、2015年2月14日（竣工验收完成后一周内）19637312.12元（包括涉案新建厂区配套附属工程款）、2016年2月14日（竣工验收完成一年后一周内）3386174.32元质保金（包括涉案新建厂区配套附属工程质保金）的违约金。根据湖北好彩头公司与上海浦朝公司签订的《湖北好彩头公司新建厂房工程施工合同》专用条款第25.1条的约定，湖北好彩头公司应当在签订合同后第一次（2014年7月10日）付至总价的20%，一层顶板浇筑完成一周内付款至总价的40%，主体封顶一周内付款至总价的65%，门窗安装、外墙粉刷完成一周内付款至总价的75%，竣工验收完成一周内付款至总价的95%，5%质量保修金竣工验收完成一年内一次性付清。根据湖北好彩头公司与上海浦朝公司签订的《湖北好彩头公司新建厂区配套附属工程施工合同》专用条款第25.1条的约定，湖北好彩头公司应当在竣工验收完成一周内付款至总价的95%，5%质量保修金竣工验收完成一年内一次性付清。根据湖北好彩头公司与上海浦朝公司签订的《湖北好彩头公司新建厂房工程施工合同》和《湖北好彩头公司新建厂区配套附属工程施工合同》专用条款第35条的约定，湖北好彩头公司如违约支付工程款，按银行同期贷款基准利率的四倍利息支付违约部分款项的违约金。上海中呈公司主张湖北好彩头公司应向其支付逾期付款的违约金，应当举证证明上述支付款项节点的时间。湖北好彩头公司应当举证证明其按照上述支付款项节点支付了相应工程款。关于上海中呈公司上诉主张一审判决计算湖北好彩头公司未按要求于2014年7月10日付至总价的20%即1140万元的违约金是否错误的问题。根据查明的事实，上海中呈公司与湖北好彩头公司均认可涉案新建厂房工程总价为5700万元。2014年7月10日，湖北好彩头公司并未向上海中呈公司支付至总价（5700万元）的20%即1140万元。湖北好彩头公司分别于2014年10月10日支付500万元、2014年10月16日支付200万元、2014年10月24日支付300万元、2014年11月5日支付200万元后，才履行完毕支付1140万元的义务。故湖北好彩头公司应按照以下方式向上海中呈公司支付违约金：以1140万元为基数，从2014年7月10日起至2014年10月9日止；以640万元为基数，从2014年10月10日起至2014年10月15日止；以440万元为基数，从2014年10月16日起至2014年10月23日止；以140万元为基数，从2014年10月24日起至2014年11月4日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。上海中呈公司该部分上诉请求成立，一审判决仅判令湖北好彩头公司支付以1140万元为基数，从2014年7月10日起至2014年10月10日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的违约金确有不当，本院依法予以纠正。关于上海中呈公司上诉主张一审判决未支持其要求湖北好彩头公司支付主体封顶一周内付款至总价的65%即3705万元的违约金是否错误的问题。根据查明的事实，上海中呈公司主张涉案新建厂房工程主体封顶时间为2014年10月4日的证据为其拍摄的照片。因该照片并不能证明涉案新建厂房工程主体封顶时间为2014年10月4日，故本院对上海中呈公司以2014年10月10日为支付至总价65%即3705万元的支付节点的主张不予采信。因涉案新建厂房工程于2015年2月6日办理了竣工验收备案，那么涉案新建厂房工程主体封顶最晚时间也不会超过2015年2月6日，本院以2015年2月6日作为涉案新建厂房工程主体封顶时间，以2015年2月14日为付款至总价的65%即3705万元的支付节点。而根据查明的事实，截止2015年7月27日，湖北好彩头公司向上海中呈公司支付的工程款合计才达到3800万元。湖北好彩头公司支付至总价的65%即3705万元工程款确实存在违约，因湖北好彩头公司截止2015年2月14日所付工程款合计为2750万元，还差955万元（3705万元-2750万元），故湖北好彩头公司应向上海中呈公司支付违约金（以955万元为基数，从2015年2月14日起至2015年2月16日止；以555万元为基数，从2015年2月17日起至2015年3月17日止；以355万元为基数，从2015年3月18日起至2015年5月25日止；以205万元为基数，从2015年5月26日起至2015年7月26日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。上海中呈公司该部分上诉请求部分成立，一审判决未支持上海中呈公司该部分诉讼请求确有不当，本院依法予以纠正。关于上海中呈公司上诉主张一审判决未支持其要求湖北好彩头公司支付竣工验收完成一周内付款至总价的95%的违约金和竣工验收完成一年内一次性付清5%质保金的违约金是否错误的问题。因上海中呈公司主张计算违约金的基数19637312.12元来源为：上海中呈公司承建涉案工程应得工程款67723486.44元（涉案新建厂房合同约定5700万元-未完工7009440.95元+签证及变更部分6846512.93元+涉案新建厂区配套附属工程造价10886414.46元），扣除湖北好彩头公司已付工程款4400万元和扣留的质保金3386174.32元（67723486.44元×5%），上海中呈公司主张计算19637312.12元的违约金起点时间为涉案新建厂房工程竣工备案时间2015年2月6日一周后的第一天2015年2月14日，上海中呈公司主张计算违约金的基数3386174.32元来源为：上海中呈公司承建涉案工程应得工程款67723486.44元×5%，上海中呈公司主张计算3386174.32元的违约金起点时间为涉案新建厂房工程竣工备案时间2015年2月6日一年后的一周后的第一天2016年2月14日，而上海中呈公司并未按照合同约定完成全部工程，双方约定的竣工验收完成一周内付款至总价的95%和5%的质保金竣工验收完成一年内一次性付清的条件均为正常施工完毕后的条件，故上海中呈公司主张以2015年2月14日为湖北好彩头公司欠付19637312.12元工程款的违约金起算时间和以2016年2月14日为湖北好彩头公司欠付3386174.32元质保金的违约金起算时间并按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的理由均不能成立，本院不予采信。因湖北好彩头公司在2017年12月8日的答辩状中同意解除《湖北好彩头公司新建厂区配套附属工程施工合同》，本院对双方合意解除该合同的事实予以确认；双方签订的《湖北好彩头公司新建厂房工程施工合同》及《补充协议》，本院判决解除，双方在2019年1月26日对五环宏达公司出具的鉴定意见书确定的涉案新建厂房未完工部分工程造价、签证变更造价以及涉案新建厂区配套附属工程造价予以了确认，湖北好彩头公司上诉并未主张该3386174.32元质保金未达到返还条件，双方在一审中已就地坪质量达成扣减70万元工程款的意见，在此情况下，涉案新建厂区配套附属工程款10886414.46元于2019年1月26日已达到付款条件，涉案新建厂房工程款12137071.98元（涉案新建厂房合同约定5700万元-未完工7009440.95元+签证及变更部分6846512.93元-4400万元-70万元）于本判决生效之日达到付款条件。故本院确定2019年1月26日为涉案新建厂区配套附属工程款10886414.46元应付日，本判决生效之日为涉案新建厂房工程款12137071.98元应付日。因湖北好彩头公司与上海中呈公司并未约定上述情况下，湖北好彩头公司逾期付款违约金的计算标准，故湖北好彩头公司应向上海中呈公司支付欠付的23023486.44元（10886414.46元+12137071.98元）的违约金，本院确定按如下方式支付：以10886414.46元为基数，从2019年1月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止；以12137071.98元为基数，从本判决生效之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。上海中呈公司该部分上诉请求部分成立，一审判决未支持确有不当，本院予以纠正。（三）关于四川好彩头公司是否应当就湖北好彩头公司的涉案债务承担连带责任的问题本院认为，上海中呈公司上诉主张四川好彩头公司为湖北好彩头公司的唯一股东，两公司财务并不独立，财产存在混同，四川好彩头公司应当对湖北好彩头公司本案债务承担连带责任。根据查明的事实，湖北好彩头公司在一审提供了一份专项审计报告，该审计报告显示湖北好彩头公司与四川好彩头公司并不存在财产混同。而上海中呈公司并未提供相反证据予以反驳。故上海中呈公司该点上诉理由不能成立，其相应上诉请求，本院不予支持。上海中呈公司上诉还主张湖北好彩头公司提供的审计报告显示，四川好彩头公司并未实际缴纳认缴的注册资本，四川好彩头公司应当在未出资的范围内对湖北好彩头公司未清偿的债务部分承担补充赔偿责任。因上海中呈公司一审起诉及二审上诉请求均为要求四川好彩头公司对湖北好彩头公司的全部责任承担连带责任，并未主张四川好彩头公司承担出资不实的补充赔偿责任，而本院二审双方均不同意调解，故上海中呈公司该项理由，本院不予采信。（四）关于上海中呈公司应否赔偿因延期完工给湖北好彩头公司造成的经济损失446.6万元的问题本院认为，湖北好彩头公司上诉主张上海中呈公司应按合同约定赔偿其因上海中呈公司延期完工给其造成的损失446.6万元。湖北好彩头公司一审陈述446.6万元损失计算方式如下：以已付工程款4400万元为基数，从2014年10月28日起至2015年6月5日（地坪（地坪实际完工日按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算。根据查明的事实，湖北好彩头公司与上海中呈公司签订的《湖北好彩头公司新建厂房工程施工合同》约定竣工日期为2014年10月28日，湖北好彩头公司与上海中呈公司在一审均陈述上海中呈公司于2015年下半年撤场。而经鉴定，上海中呈公司确有7009440.95元厂房工程未完工，故本案确实存在上海中呈公司延期施工且未完工的情形。虽然湖北好彩头公司存在违约付款的情形，对厂房工程施工具有一定影响，但本院已确定湖北好彩头公司向上海中呈公司承担相应的违约金，在此情况下，上海中呈公司应承担相应的延误工期的责任。考虑到上海中呈公司从2015年下半年撤场形成未完工状态持续至今，湖北好彩头公司于2016年9月13日已付至4400万元，所付款项并未得到上海中呈公司完工的收益，以4400万元为基数，即使从2016年9月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年8月19日止计算的资金损失，初步计算结果也超过了湖北好彩头公司主张的446.6万元损失，故本院确定上海中呈公司向湖北好彩头公司支付446.6万元延误工期损失。（五）关于上海中呈公司向湖北好彩头公司开具发票的条件如何认定的问题本院认为，上海中呈公司上诉请求湖北好彩头公司支付全部剩余工程款及违约金后，上海中呈公司再交付发票。湖北好彩头公司上诉请求上海中呈公司交付应付工程款全部等额增值税专用发票并经湖北好彩头公司向税务机关验证后十日内付上海中呈公司应付工程款。因开具增值税发票系湖北好彩头公司一审反诉请求，湖北好彩头公司一审反诉请求只是要求开具工程款的增值税发票，上海中呈公司二审上诉主张湖北好彩头公司支付全部剩余工程款及违约金后，再交付发票，超出了湖北好彩头公司一审反诉请求，故本院不予支持。因根据交易习惯，均是付款方支付款项后，收款方才开具发票，故湖北好彩头公司上诉主张上海中呈公司先开具增值税发票并经湖北好彩头公司向税务机关验证后十日内再支付工程款缺乏依据，其上诉请求，本院不予支持。虽然双方未在合同及补充协议中明确约定上海中呈公司应开具增值税专用发票，但是上海中呈公司管理人已表示确认湖北好彩头公司已付款的情况下，可代开发票，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》的相关规定，上海中呈公司也应当向湖北好彩头公司开具增值税发票。为确保双方利益，本院确定上海中呈公司于本判决生效之日起十日内向湖北好彩头公司交付已付工程款4400万元等值数额的增值税专用发票，并在湖北好彩头公司支付23023486.44元剩余工程款同时向湖北好彩头公司交付等值数额的增值税专用发票。综上，上海中呈公司、湖北好彩头公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省汉江中级人民法院（2019）鄂96民初27号民事判决第一、三项；二、撤销湖北省汉江中级人民法院（2019）鄂96民初27号民事判决第四、五、六项；三、变更湖北省汉江中级人民法院（2019）鄂96民初27号民事判决第二项为：湖北好彩头食品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上海中呈建筑安装工程有限公司工程款23023486.44元和逾期付款违约金（以1140万元为基数，从2014年7月10日起至2014年10月9日止；以640万元为基数，从2014年10月10日起至2014年10月15日止；以440万元为基数，从2014年10月16日起至2014年10月23日止；以140万元为基数，从2014年10月24日起至2014年11月4日止；以955万元为基数，从2015年2月14日起至2015年2月16日止；以555万元为基数，从2015年2月17日起至2015年3月17日止；以355万元为基数，从2015年3月18日起至2015年5月25日止；以205万元为基数，从2015年5月26日起至2015年7月26日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算；以10886414.46元为基数，从2019年1月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际履行之日止；以12137071.98元为基数，从本判决生效之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；四、上海中呈建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向湖北好彩头食品有限公司赔偿延误工期损失446.6万元；五、上海中呈建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北好彩头食品有限公司交付已付工程款4400万元等值数额的增值税专用发票，并在湖北好彩头食品有限公司支付23023486.44元剩余工程款同时向湖北好彩头食品有限公司交付等值数额的增值税专用发票；六、驳回上海中呈建筑安装工程有限公司其他诉讼请求；七、驳回湖北好彩头食品有限公司、四川好彩头实业股份有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费252126元，由上海中呈建筑安装工程有限公司负担70595.28元，湖北好彩头食品有限公司负担181530.72元；一审反诉案件受理费25000元，由湖北好彩头食品有限公司和四川好彩头实业股份有限公司共同负担13500元，上海中呈建筑安装工程有限公司负担11500元；二审案件受理费232466.91元，由上海中呈建筑安装工程有限公司负担83688.09元，湖北好彩头食品有限公司负担148778.82元。本判决为终审判决。审判长  王潜勇审判员  兰 飞审判员  郭登友二〇二〇年九月二十九日书记员  虢 锡