江西省万年县人民法院行 政 判 决 书（2020）赣1129行初67号原告郑其虎,男,汉族，1974年6月19日出生,江西省广信区人,住江西省上饶市广信区。委托诉讼代理人张婕，江西时空律师事务所律师，一般代理。被告上饶市广信区皂头镇人民政府，住所地江西省广信区皂头镇皂头村，统一社会信用代码113609217419511451。法定代表人周宗飞，镇长。行政机关出庭负责人俞建明，党委委员。委托代理人程德华，司法所长，特别授权代理。委托诉讼代理人黄**溪，江西饶诚律师事务所律师，特别授权代理。原告郑其虎诉被告上饶市广信区皂头镇人民政府乡政府行政强制一案，本院于2020年6月1日立案后，于2020年6月2日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月22日公开开庭审理了本案。原告郑其虎及其委托诉讼代理人张婕、被告上饶市广信区皂头镇人民政府出庭应诉负责人俞建明、委托代理人程德华、委托诉讼代理人黄**溪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告郑其虎诉称，被告为了对皂头镇毛埂村西的旧房、危房统一拆除,于2017年10月委托上饶市华诚测绘有限公司对原告位于上饶县皂头镇毛埂村村西危旧房测绘,经过测绘,原告旧房占地建筑实测面积为132.03㎡共三层。10月11日,被告通过测绘公司向原告收取测绘费300元,11月,被告对原告旧房予以拆除。拆除期间,皂头镇规划所、皂头镇土管所向原告收取了旧房的相关资料用于办理原址建房的乡村建设规划许可证和建设用地许可证,同时原告按要求交纳了市政公用设施配套费建制镇规划区5400元(按360㎡,每平米15元标准收取)和代管资金10000元。2018年3月26日,上饶县城乡规划局根据被告统一提交资料向原告核发了饶皂头镇[2018]2046《乡村建设规划许可证》,审核准许原告在旧址上建设规模为用地面积为150㎡总建筑面积350㎡(三层)的建筑工程。皂头镇规划所陈希一所长告诉前来领取《乡村建设规划许可证》的原告,过三个月可以领取建设用地许可证。三个月过后原告到皂头镇土管所领取建设用地许可证,丁德水所长多次推诿办理原告建设用地许可证。经过原告的多次催促颁发建设用地许可证和建房的要求,皂头镇土管所丁德水所长和皂头镇规划所陈希一所长告诉原告,乡村建设规划许可证办下来后其他手续正在办理,可以开始建房。2019年6月7日,原告到皂××毛××县农村居民建房监督牌开始动工建房。但原告在建房过程中,遭到被告四次非法强拆:第一次,2019年9月12日,一层基础定位,皂头镇规划所所长陈希一及城管执法大队长谢显富带城管执法人员到现场,强制原告已定位150㎡的建筑面积不允许建设。声称原告原规划证批准占地面积的150㎡无效,并强制拆除原告建好的后面北面的两个柱子。第二次,2019年10月23日,开始建造一层柱子,城管大队又过来,拆除原告建筑门厅基础。说需要得到城管大队他们批准后才允许建筑门厅。第三次,2019年12月31日，原告在建二层柱子,城管大队又来说占地建筑面积又超过140㎡。东面房间不允许建,把四个柱子钢筋全部割了。只允许原告建前面九十二平米建筑。第四次,2020年1月3日城管大队又变卦了,说一层东面房间要拆除,第2天就把原告一层楼面拆除了,把原告新建房屋硬生生拆成了危房。原告认为被告对原告所建房屋的四次拆除行为,没有合法的证据和所依据的规范性文件。理由4点:1、被告四次拆除行为无法律法规依据。《上饶市农村村民建房管理条例》于2018年7月1日实施,根据该条例第22条规定,条例在实施当日才生效。被告在2018年3月26日就已经为原告核发了乡村规划建设许可证,按照饶县办发(2016)36号文件的规定,每宗建房审批时间原则上不超过两个月的规定,被告应当在2018年3月26日核发原告乡村建设规划许可证后两个月内即2018年5月26日为原告核发建设用地许可证,但因被告行政不作为导致原告未能在2018年5月26日前领取建设用地许可证,过错责任在于被告。2018年7月1日实施的《上饶市农村村民建房管理条例》不能够推翻之前已经核发的《乡村规划建设许可证》,原告的2018年3月26日核发的《乡村规划建设许可证》占地建房规模150㎡符合当时的法律法规。《上饶农村居民建房条例》要求占地建筑面积不能超过120㎡的条款不能适用原告的建房要求。2、被告四次强拆行为程序严重违法。首先,被告没有对拆除房屋进行面积丈量就擅自确定原告房屋超出面积。之后被告也没有告知原告就对原告房屋多次拆除,既没有做出书面拆除通知,也没有告知原告限期拆除的要求。其次,被告更没有对拆除告知进行公示,明显剥夺原告陈述、申辩的权利。被告在事后提交给法庭的《限期拆除通知书》不但没有在执法时向原告告知和送达,而且作出的时间是在第四次拆除前的一天,这明显没有给原告自行整改的期限。因为限期拆除的行政执法,必须先当事人自行拆除,在当事人未限期拆除后才由行政执法单位拆除。3、被告拆除行为不符合行政执法比例原则。根据原告建房的设计院施工图纸和实际测量,原告建房的占地建筑面积仅为121㎡。退一步,即使被告认为原告建房占地面积不能够超过120㎡,但原告建房实际占地面积121㎡,仅超过了1㎡,不足以认定原告建筑占地面积违法。被告不能以纠正轻微的行为而导致当事人更大的法益损失,被告对原告建房直接拆除行为明显违反行政法规定,不符合行政执法的比例原则。况且被告向原告收取了建房管理基金,该基金是对建房过程中轻微不当行为的保障。被告应当对原告的行为可以采取更轻微的处理,而不是拆除行为。4、被告违法拆除行为导致原告财产损失,依法应予赔偿。被告对原告房屋多次拆除,不但没有认定违法建筑及面积的文书及事实,而且相关拆除行为未向原告告知,原告陈述、申辩救济途径被剥夺,充分说明被告行政行为的随意、粗暴。被告对原告房屋四次违法拆除,不但造成原告房屋缺损,造成了施工材料的浪费,而且由于被告不规范的拆除,导致了原告房屋成为危房,经过评估损失为304916.6元。被告应当予以赔偿。综上所述,被告对原告房屋四次拆除行为,违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第70条规定的“主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、滥用职权以及明显不当”等违法情形,而且被告的违法行为已经造成原告的房屋被拆除,属于不可逆转的违法行为,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第74条的规定,应当确认被告拆除原告房屋的行为违法。同时也因被告违法执法行为造成原告的损失,应当根据《中华人民共和国行政诉讼法》第76条的规定,判决被告承担赔偿责任。行政执法背后代表的公权力,执法单位处于强势地位,需要约束。执法单位应当把手中的权力关进笼子里,不应当肆意侵犯百姓权利,真正落实“行政执法,执法为民”的要求。故为了维护当事人的合法权益。案件审理过程中，原告变更诉讼请求为：一、确认被告对原告位于上饶县皂头镇毛埂村村西在建房屋多次拆除行为违法；二、本案诉讼费用由被告承担。原告郑其虎向法庭提交下列证据：证据一、身份证、户口簿复印件，证明原告诉讼主体资格，以及原告符合农村居民一户一宅建房资格。证据二、乡村建设规划许可证（饶乡字第皂头镇[2018]2046号），证明原告建房依据乡村建设规划许可证，该证至今为止合法有效，原告在被告实际丈量后施工建房，不违法建房条件及法律规定。证据三、上饶县农村居民建房监督牌，证明原告2019年6月开土动工依法办理了建房的监督材料，该份材料是当地政府核发的，该证据证明原告建房符合当地条件、要求，被告辩称原告建房没有两证与事实不符。证据四、江西省行政事业单位资金往来结算票据，证明原告于2017年12月18日就已经向被告缴纳了办理建房手续的费用，且该笔费用包含的占地面积为150㎡，其中1万元费用为代管基金费用，该笔基金明显是用于原告在建房过程中微小违法行为的保证金，故被告对原告超1㎡建房，应适用罚款而不是拆除房屋。证据五、收款收据，证明原告于2017年10月向被告委托的测绘机构缴纳了房屋拆除前的测绘费用，且该测绘费用是按照原告实际用地面积150㎡标准缴纳的。证据六、银行明细一份，证明原告家庭成员陈荷英于2018年3月2日就已经收到了有关部门对旧房拆除后的补助费用6200元。证据七、照片11副共6页，证明被告分别于2019年9月12日、2019年10月23日、2019年12月31日、2020年1月3日，对原告房屋进行四次拆除，拆除内容明显与原告违法事实不符，所以被告拆除行为事实错误，行为违法。证据八、2020年1月4日,原告妻子胡丽芳与被告执法人员谢显富通话录音一份，证明原告认为审批表是占地150㎡，被告称办不到土地证，所以对原告房屋进行拆除，拆除单位是被告通知拆除的，这充分说明被告当庭提到其不是拆除单位与事实不符。证据九、皂头镇（2017）3201号规划许可证、（2018）1917号建设用地许可证，证明与原告同批同地拆除农村居民建房规划许可证办证用地面积130㎡，而其建设用地批准许可证150㎡，做出时间为2019年9月18日，这驳斥了被告不能在2018年办理150㎡用地许可证的谎言，说明被告办理同类用地许可证未按照统一标准执行。证据十、房屋施工设计图纸及工程设计资质证书共5页，证明原告施工按照法定机构设计图纸施工，该图纸显现原告房屋占地面积为121㎡，而被告仅凭目测认定原告房屋140㎡而进行拆除与事实不符，属于违法拆除。被告上饶市广信区皂头镇人民政府辩称，一、原告2017年10月申请拆旧建新,皂头镇规划所、土管所按照要求进行了测量,收取了市政公用设施配套费5400元和代管资金10000元。2018年3月26日,县规划局为原告办理了规划许可证,按照要求必须办理建设用地许可证,两证齐全方可动工。原告2018年3月26日办理的规划许可证,建设规划用地150㎡,建筑面积350㎡(二层)。原告对用地150㎡理解为建筑占地150㎡,并和规划所、土管所、城管队工作人员发生争议。所以皂头镇规划所、土管所工作人员按照要求重新为原告办理规划许可证和建设用地许可证。根据《上饶市农村居民住房建设管理条例》第二十二条规定,明确“一户一宅”政策,规划证的办理要符合第22条的规定。占地建筑面积120㎡,总建筑面积350㎡。2019年6月份,村干部、规划所、土管所、城管工作人员和原告一起在现场勘址定线,工作人员也再三告知了原告建筑占地面积为120㎡,总建筑面积350㎡。2019年7月份,原告下地基,规划、城管、土管工作人员进行了制止,并再次告知了建房要求。8月份巡查中,原告也是遵守条例按规定建房的。之后原告没有按条例规定建房,是原告的过错。二、被告程序合法,符合法律规定。根据《城乡规划法》第65条和《上饶市农村居民住房建设管理条例》第22条、第31条、第35条。被告是依法依规予以制止和拆除原告违规建筑部分。原告于2019年6月定桩放线时,镇村工作人员已经明确告知《上饶市农村居民住房建设管理条例》第22条规定,在建房巡查过程中,皂头镇规划所、土管所、城管队等工作人员发现原告违规建设,依法制止,不存在过错。2020年1月1日,在巡查过程中工作人员发现原告继续违规建房,下了整改通知,要求原告整改。原告不整改,被告只有依法依规制止并拆除违规部分。三、原告诉请依法不能成立，请原告方注意，我们在监督履行承诺事项，并非强制拆除问题，原告诉请依法不能成立。原告当庭大量增加事实理由，认为被告没有在两个月内核发许可证，原告按照150㎡建房无过错，该说法完全错误的。核发用地许可证职能部门是广信区自然资源局而非被告，居民建房必须两证齐全，即使有一证不能建房。原告认为被告行政程序违法，认为被告没有制作法律文书、没有丈量公示、没告知违法事实拆除，这一指责没有事实法律依据，被告认为这是原告对于本案认识说法错误，被告是在监督履行原告承诺书，并非强制拆除机关，原告的指责毫无意义。原告认为建房超面积3%，建房面积121㎡，我们至今未看到这方面的依据及证据，那么原告实际占地121㎡，超了1㎡，我们之前拆除121㎡之外的面积，原告房屋占地面积仍然有121㎡，恰好能证明被告按程序做的。原告认为被告故意制造事实让原告违建，行为是原告做出来的，乡政府并未叫原告违建，法律规定两证齐全方可建房，不能说手续未批权就可以建房，这是违法行为。综合请求法院驳回原告诉求。被告上饶市广信区皂头镇人民政府向本院提交以下证据：证据一、统一社会信用代码证书复印件，证明皂头镇政府的主体资格。证据二、毛埂村会议记录、情况说明，证明镇、村宣传贯彻落实《上饶市农村居民建房实施管理条例》和郑其虎建房打桩放线时,镇村干部到了现场并按条例要求落实到位。证据三、上饶市广信区自然资源局办理的乡村建设规划许可证和建设用地规划许可证，证明原告建房用地建筑面积120㎡,总建筑面积350㎡(三层)。证据四、整改通知书单、区控违办督查单，证明原告违法事实,被告相关部门下了书面通知限期整改。证据五、拆除现场，证明拆除依法有序,原告没有过激行为支持相关部门拆除违章建筑。证据六、镇长办公会议记录、县联审联批复函，证明被告审批公正、公开、严格把关,依法进行审批。证据七、（2016）36号文件、（2017）7号文件，系被告做出具体行政行为的依据。证据证据八、上饶县农村居民住房建设审批表，证明原告同意重新申报建设用地许可证，原告在承诺书和勘查现场记录表、皂头镇建房户承诺书签字，原告同意重新办理两证，建房过程中遵守上饶市农村建房条例，接受镇土管所、规划所监督。对被告上饶市广信区皂头镇人民政府提交的证据，原告郑其虎提出质证意见如下：证据一无异议；对证据二质证如下：1.毛埂村会议记录并有对被告行政执法内容以及行政执法程序有相关的规定，并不是被告执法的法律依据；2.情况说明是在2020年6月20日做出的，原告并未在上面有过签字，该时间发生在被告行政强拆行为后，该内容也充分说明原告在2019年6月房屋建设开工时是按照120㎡面积进行开挖地基的；证据三是被告在行政强拆行为做出后制定的，并没有对原告核发和通知，原告的建房是2019年6月开始，依据的是2018年3月26日核发的乡村建设规划许可证，被告提交的该组证据与被告执法并无关联；证据四中通知单是在2020年1月1日做出的，且在该通知单做出之前，被告对原告建筑进行三次拆除，而在这次做出后既没有发给原告，存根没有原告签收的签名，并且在做出后的第三日，被告自行对原告房屋实施了第四次拆除，没有按该通知书要求由原告自行组织拆除，特别是该通知单提到原告房屋达到140㎡，没有其他相关违建面积的科学依据，故该份证据不应作为被告拆除的合法依据。对被告提交的皂头中队工作群截图，原告认为该内容做出也是在2020年1月2日，上面内容只是称原告建筑疑似违建，事后被告对该疑似建筑没有法定的确认就进行直接拆除违法，同时该份截图称原告建筑未通过建房监督牌与事实不符，事实上原告在2019年6月施工前已经向当地村委会申请前到了建房监督牌，故被告2020年1月3日拆除没有事实依据；证据五被告只是告知施工人员，原告房子后面不能建设，而2020年1月3日将原告房屋二层楼面拆除，这属于被告执法的不明确性，随意性，对被告提交的2020年1月3日的一张照片，原告认为这说明了被告在没有违法事实和拆除事实书面认定下就拆除原告二楼楼面，属于违法执法；对证据六原告认为县联审联批复函说明了原告原有的住宅是132.03㎡，被告拆除了原告的132.03㎡旧房后，与2018年3月26日核发给原告的乡村建设规划许可证中的150㎡用地面积，符合情理、规定。对被告提交的2019年7月25日镇长办公会名单，充分说明原告建房通过相关审批手续的；对证据七，原告认为（2016）36号文件第五页对被告审批程序作了明确规定，明确要求审批期限为自收到原告申请后两个月内核发乡村建设许可证、建设用地批准书，而被告却在2019年3月26日核发原告乡村建设许可证后迟迟未核发建设用地核准书，明显被告行政拖延不作为。对（2017）7号文件，原告认为其实按照相关规定落实了一户一宅规定，并没有违法；对证据八，系被告当庭提交，原告认为被告没有在法定的举证期限内提交该组证据，且未提交的理由不符合延期举证的相关规定，该份证据是在被告审批为原告办证的相关材料，不属于不能及时调取的理由，按照行政诉讼法的规定，被告提交的该组证据应当视为被告在执法过程中没有该份材料，而且据原告所称，被告在该份材料做出时间是2019年7月以后，是在被告为原告核发了2018年3月26日规划许可证后长达5个月迟迟未为原告核发建设用地许可证，在市政府文件实施后，被告认为办不到原告的建设用地许可证后才强迫原告做了该份材料的补充。原告认为这是被告在行政行为不作为后的违法补救，这不能作为被告做出违法强拆的依据。对原告郑其虎提交的证据，被告上饶市广信区皂头镇人民政府提出质证意见如下：证据一的三性不持异议；证据二的真实性、合法性无异议，但不代表有该证就可建房，对饶乡字第皂头镇[2017]3201号，该证是其他人的证件与本案无关联性；证据三的三性有异议，这份居民建房监督卡是空白的，无法证明任何东西；证据四的三性无异议；证据五与本案无关联性，是测绘公司行为；证据六与本案无关联性；证据七的真实性无异议，对关联性有异议，不足以证明被告拆除行为的违法性；证据八没有看到录音原始载体，与本案无关联性；证据九（2018）1917号建设用地许可证，被告无审批权，我们只是履行层报程序，与本案无关联性；证据十与本案无关联性。本院对原告提交的证据认证如下:对证据一三性予以确认；对证据二、四、五、七的真实性予以确认，本院予以采信。对被告提交的八组证据真实性、合法性予以确认，本院予以采信。经审理查明，2017年10月，原告申请拆旧建新,皂头镇规划所、土管所进行了测量,收取了市政公用设施配套费5400元和代管资金10000元。2018年3月26日，上饶县城乡规划局向郑其虎下发饶皂头镇[2018]2046号乡村建设规划许可证，载明用地面积为150㎡、总建筑面积350㎡（三层）。原告一直未取得建设用地许可证。2019年7月15日，原告向皂头镇毛埂村委会重新提起个人建房申请报告，并填写了上饶县农村居民住房建设审批表、皂头镇建房户承诺书，申请建筑占地面积为120㎡、总面积350㎡（3层）。2019年9月12日，原告房屋一层基础定位，皂头镇规划所、和城管执法大队人员到场，以原告超审批面积建房为由，强制拆除原告建好的后面北面的两个柱子。2019年10月23日，皂头镇城管大队拆除原告建筑门庭基础。2019年12月31日,原告在建二层时,皂头镇城管执法大队以建房面积超过140㎡,将房屋后面的一个房间拆除。2020年1月3日,皂头镇城管执法大队又将原告的一层东面房屋全部拆除。原告对被告的四次拆除行为不服，向本院提起行政诉讼。本院认为,根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定,行政机关在实施强制执行前,应当作出行政决定，依法履行事先催告、告知当事人陈述、申辩权、听取当事人陈述申辩意见、制作强制执行决定并公告等法定程序。被告上饶市广信区皂头镇人民政府先后于2019年9月12日、2019年10月23日、2019年12月31日、2020年1月3日四次强制拆除原告郑其虎在建房屋的部分建筑，均未作出相应的行政处罚决定，未提交证据证明实施本案强制拆除行为充分履行了上述程序，被告强制拆除行为没有依据，违反法定程序，该行政行为违法，但该行为因不具有可撤销内容，应当判决确认违法。原告提出的诉讼请求于法有据，本院予以支持。为保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定,判决如下：确认被告广信区皂头镇人民政府对原告郑其虎位于广信区皂头镇毛埂村村西在建房屋多次拆除其部分建筑的行为违法。本案诉讼费50元，由被告广信区皂头镇人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院，并向上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费。上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：上饶市农业银行饶东支行，账号：36×××14，收款单位:江西省上饶市中级人民法院）。审 判 长  曹 敏审 判 员  李占军人民陪审员  聂乐生二〇二〇年九月二十九日书 记 员  徐高鸣