内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院   行政判决书   （2020）内0603行初111号   原告中国二冶集团有限公司，统一社会信用代码，所在地内蒙古自治区包头市稀土高新区。   法定代表人朱某，该公司董事长。   委托代理人贾某，内蒙古民英律师事务所律师。   被告达拉特旗人力资源和社会保障局，统一社会信用代码，所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗。   负责人夏某。   委托代理人李某。   第三人马某，公民身份号码×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   委托代理人张某，内蒙古盖伦律师事务所律师。   原告中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）不服被告达拉特旗人力资源和社会保障局（以下简称达旗人社局）作出的达人社认字〔2019〕90号《认定工伤决定书》，于2020年4月21日向本院提起行政诉讼。本院于2020年5月11日立案后，向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月2日公开开庭审理了本案。原告二冶公司的委托代理人贾某，被告达旗人社局的委托代理人李某，第三人马某及其委托代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告达旗人社局于2019年10月9日作出达人社认字〔2019〕90号《认定工伤决定书》，认定第三人马某为工伤。   原告二冶公司诉称，请求判决撤销被告达旗人社局2019年10月9日作出的达人社认字〔2019〕90号《认定工伤决定书》；本案诉讼费由被告承担。事实与理由：第一，原告二冶公司与第三人马某并不存在劳动关系。原告在承接了内蒙古新威远生物化工有限公司提取车间技术改造项目后，将涉案工程的劳务分包给了包头市胜利建筑劳务分包有限责任公司（以下简称胜利公司），胜利公司又将部分劳务分包给了刘某，刘某雇用第三人马某进行劳务作业，原告与第三人马某并不存在劳动关系，第三人不符合认定工伤的条件。第二，被告关于第三人马某的工伤认定，事实错误，程序违法。原告是在马某申请劳动仲裁之后才知道第三人马某被认定为工伤。被告达旗人社局在对第三人马某进行工伤认定过程中，并未与原告核实相关的事实。工伤认定以后，并未将认定结果送达原告中国二冶，导致原告未能及时行使相应的权利，未能向有关部门及时陈述案件的真实情况，使得有关部门错误的认为原告与第三人存在劳动关系，第三人马某构成工伤。综上，被告认定第三人马某构成工伤，认定事实不清，适用法律错误，程序不当，现原告依法提起诉讼，以维护原告的合法权益。   原告二冶公司向本院提交了以下证据：第一组证据：1.《劳务分包合同》1份、2.《劳务分包协议》1份、3.《中标通知书》1份，证明内容：2019年9月22日，原告与胜利劳务分包公司补充签订项目分包合同（原告于2019年5月19日通过招投标方式确定了项目的劳务承包单位），将内蒙古新威远生物化工有限公司提取车间技术改造项目等土建工程的劳务工程分包给包头市胜利建筑劳务分包有限责任公司。包头市胜利建筑劳务分包有限责任公司又将该项目提取车间中的地坪及楼层不发火地面找平压光等工程分包给刘某。证明原告与第三人马某之间不存在劳动关系，马某受伤不构成工伤。第三人马某被他人雇佣从事劳务工作，根据民警的出警记录及证人证言，侵权人明确具体，其应向相关人员主张权利。第二组证据，1.《证人证言》1份、2.《出警记录》1份，证明内容：被告达拉特旗人力资源和社会保障局认定第三人马某受伤构成工伤，主要依据或证据是4个工人的证人证言和民警的出警记录。证明原告中国二冶与第三人马某没有事实上的劳动关系，其受伤不构成工伤。4个工人陈述的主要内容为：与马某在该工地上做工、主要从事硬化地面工作、事发时正在打混凝土。马某被灰泵车的操作员违规操作打伤其右前臂。事发后第一时间，经报警民警对现场情况予以了及时准确全面的记录。可以证实马某受伤是他人侵权所致，应向他人和雇主主张权利。第三组证据，《原告与第三人马某不存在劳动关系、刘某与第三人马某存在雇佣关系的视频证据》光盘一张，是包头市胜利建筑劳务分包有限责任公司员工杨树在2020年4月13日使用手机拍摄的，证明第三人马某到作业工地打工前，其只认识雇主刘某，未曾接触过任何一名中国二冶的招聘人员，其与刘某属于雇佣关系，劳务费用由刘某支付，马某与中国二冶不存在劳动关系。第四组证据，《第三人马某受伤、民警出警记录的视频证据》光盘一张，证明第三人马某受伤是因混凝土泵车操作员陈富违规进行生产作业导致的，其应通过提供劳务者受害责任纠纷程序向侵权人主张赔偿权利，而不是通过工伤赔偿仲裁程序主张权利。第五组证据，《授权委托书》1份，包头市胜利建筑劳务分包有限责任出具，证明签收举证通知书和工伤认定决定书的张伟是包头市胜利建筑劳务分包有限责任公司的员工，不是中国二冶集团的员工或授权人，被告向其送达文书时候没有对张伟身份进行核实。   被告达旗人社局辩称，2019年6月20日11时30分左右，中国二冶集团有限公司混凝土操作工马某在公司承包的三垧梁工厂建设中，不慎被打混凝土泵车的泵管砸伤右臂，经包头云龙骨科医院诊治，被确诊为右桡尺骨开放性骨折。根据《工伤保险条例》第十九条、《内蒙古自治区工伤认定工作规程》中第十八条之规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。需要用人单位提出有关举证材料的，社会保险行政部门应向用人单位出具《工伤认定举证通知书》。用人单位收到《工伤认定举证通知书》后，应在15个工作日内提交相关证据。用人单位超过规定时限拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或调查核实的证据依法作出工伤认定结论。被告于2019年9月10日受理马某的工伤认定申请。根据《工伤保险条例》第十九条、《内蒙古自治区工伤认定工作规程》第十八条之规定，于2019年9月16日向中国二冶集团有限公司下达了《工伤认定举证通知书》，举证期满后中国二冶集团有限公司并未提供任何关于不认可马某工伤认定的证据材料。后被告根据第三人马某提交相关材料于2019年10月9日作出了达人社认字〔2019〕90号关于马某《认定工伤决定书》的决定。另外申请人提供的证据材料真实性被告不予认可，事实和理由如下：第一，原告提供的与包头市胜利建筑劳务分包有限责任公司的劳务分包合同形成时间为2019年9月22日，包头市胜利建筑劳务分包有限责任公司与刘某的劳务分包协议形成时间为2019年6月26日，劳务分包时间存在明显错误，且马某受伤时间为2019年6月20日，受伤时间早于三方签订劳务分包合同和劳务分包协议之前，故马某用工主体为中国二冶集团有限公司，与中国二冶集团有限公司存在事实劳动用工关系。综上所述，被告作出的达人社〔2019〕90号《认定工伤决定书》符合法律规定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法驳回申请人的诉讼请求。   被告达旗人社局向本院提交了以下证据：第一组证据，1.《工伤认定申请表》1份、2.《情况说明》、3.《诊断证明及申请人身份证复印件等》1份、4.《马某未缴纳工伤保险的证明》1份，证明第三人马某按要求提供了工伤认定申请的相关证据材料。被申请用人单位是中国二冶集团有限公司。第二组证据，1.《工伤认定举证通知书》复印件1份、2.《取证照片》5张，证明被告根据《工伤保险条例》第十九条、《内蒙古自治区工伤认定工作规程》第十八条之规定依法向被申请单位中国二冶集团有限公司下达了相关法律文书，适用法律准确，程序合法。   第三人马某述称，第一，第三人认为被告作出的工伤认定决定完全正确，认同被告的答辩意见，原告的诉讼请求无事实和法律依据。第二，第三人被认定为九级伤残，事实清楚，应当认定为工伤。   第三人马某未向本院提交证据。   经庭审质证被告达旗人社局对原告二冶公司提供证据质证如下：对第一组证据的真实性、合法性、关联性不认可，证明目的不认可，理由是第三人受伤时间是2019年6月20日，原告提供与包头市胜利建筑劳务分包有限责任公司的劳务分包合同形成时间为2019年9月22日，包头市胜利建筑劳务分包有限责任公司与刘某的劳务分包协议形成时间为2019年6月26日，其时间在第三人受伤之后形成的。劳务分包时间存在明显错误，且马某受伤时间为2019年6月20日，受伤时间早于三方签订劳务分包合同和劳务分包协议之前，故马某用工主体为中国二冶集团有限公司，与中国二冶集团有限公司存在事实劳动用工关系。第二组证据的真实性认可，证明目的不认可，理由：该证据是原告从被告方合法调取的真实性认可，可以证明被告受理该工伤认定后采取的法律程序合法，证据清楚。第三组证据的真实性认可，来源合法性、关联性不认可，证明目的不认可，理由：视频形成时间2020年4月14日，该时间是在被告对第三人作出工伤认定后对原告送达后，第三人做完劳动能力鉴定提起仲裁确定理赔额度的时候，原告采取的拖拉推诿的手段，视频可以证明第三人受伤的事实的真实性。第四组证据的真实性认可，证明目的不认可，理由：通过视频证明第三人受到伤害的时间及工作场所及受伤原因符合《工伤保险条例》第十四条第一款规定；第五组证据不认可，理由是没有包头市胜利建筑劳务分包有限责任公司法人签字确认，与本案无关系。第三人马某对原告二冶公司提供的证据质证如下：对第一组证据的同被告质证意见，原告提供的证据形成时间是在第三人受伤后，不排除原告为了逃避责任后来补签合同；第二组证据的真实性、合法性认可，对证明目的不认可，该证据证明第三人受伤经过，是在原告方承包的工地受伤，根据《工伤保险条例》第十四条之规定，第三人符合工伤认定条件。第三组证据真实性、合法性、关联性不认可，该证据反映出该证据不是从合法途径得到的，案外人刘某不注意时候原告获得的；第四组证据真实性合法性认可，证明目的不认可，该证据无法直观反映原告的证明目的，反映出被告的证明目的；第五组证据的真实性合法性不认可，该证据第三人不清楚其来源，对其是否得到授权第三人不知情。其余意见同被告质证意见。   原告二冶公司对被告达旗人社局提供证据的质证意见如下：针对被告提供的第一组证据，质证意见为：对该组证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可。被告达旗人社局未按照《工伤保险条例》第十八条的规定，要求第三人马某提供其与本原告存在劳动关系的证明材料，也未要求第三人马某通过劳动仲裁程序先确定是否存在劳动关系，并提供仲裁文书作为认定工伤的法律依据和前置程序。被告作出认定工伤的结论存在事实不清、主要证据不足、超越职权、明显不当等情形。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，应予撤销。对《马某未缴纳工伤保险的证明》真实性认可，证明目的不认可，第三人不是原告员工，原告没有为其缴纳工伤保险的义务和强制责任。对第二组证据，针对《工伤认定举证通知书》，质证意见为：对证据的真实性认可，对证明目的不认可。被告送达行为存在程序违法。被告将举证通知书及工伤认定书均送达至“张伟”签收，而张伟是包头市胜利建筑劳务分包有限责任公司的员工，其对相关文书的签署和接收未经原告中国二冶授权。因此，原告对第三人马某的工伤认定活动，一直不知情，直至收到仲裁院的工伤赔偿仲裁申请书才获悉。企业住所及联系电话等均是国家企业信息网公开的信息，被告完全可以向原告企业住所地寄送相关法律文书、以尽通知义务。被告的送达行为属程序违法，是导致原告不能及时行使权利、向社保部门陈述事实真相、否认工伤的重要原因。针对被告提供照片的质证意见为：对照片的真实性认可，对证明目的不予认可。原告作为“内蒙古新威远生物化工有限公司阿维菌素二期扩建项目”的总承包单位，按照《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等规定要求，须设置明显的施工单位标识。这一证据不足以证明原告作为项目的总承包单位，就等同于是第三人马某的用人单位，没有必然联系，建筑领域法律关系纷繁复杂，需要具体事情具体分析核实。第三人马某对被告达旗人社局提供证据的质证意见如下：对证据的合法性、关联性、真实性认可，对证明目的认可。   本院对上述证据认证如下：原告所举的证据中，第一组证据中原告与包头市胜利建筑劳务分包有限责任公司的《劳务分包合同》、包头市胜利建筑劳务分包有限责任公司与刘某的《劳务分包协议》形成时间均在第三人马某受伤之后，不能证明第三人是受他人雇佣，与原告没有劳动关系，故不予采信；《中标通知书》是复印件，未提供原件核对，被告亦不认可，故不予采信。第二组证据，是工伤认定时的证言及公安机关出警记录，对其真实性予以认定，但不能证明其证明目的。第三、四组证据，均是视频资料，对其真实性予以认定，但不能证明第三人与原告不存在劳动关系及第三人不能通过工伤程序主张权利。第五组证据，《授权委托书》出具时间2019年5月31日，原告提供与包头市胜利建筑劳务分包有限责任公司的劳务分包合同形成时间为2019年9月22日，存在矛盾，亦未提供其他有效证据佐证张伟是否是包头市胜利建筑劳务分包有限责任公司员工，故不予采信。被告提供的证据，第一组证据是第三人申请工伤认定的材料，予以采信；第二组证据是举证通知书和照片，对其真实性予以认定，不能直接证明其送达程序是否合法。   经审理查明，2019年6月20日11时30分左右，第三人马某在达拉特旗境内由原告中国二冶承包的三垧梁工厂建设中，不慎被打混凝土的泵车的泵管砸伤右臂。经包头市云龙骨科医院诊治，被确诊为右桡尺骨开放性骨折。2019年9月10日，马某向被告达旗人社局申请工伤认定，并提交工伤认定申请表、诊断证明书、身份证复印件、证人证言等材料；同日，被告达旗人社局受理该申请。2019年9月16日，被告达旗人社局将给原告二冶公司送达的《工伤认定举证通知书》，送至案涉事故发生工地项目部，张伟签收。2019年10月9日，被告达旗人社局作出达人社认字〔2019〕90号《认定工伤决定书》，认定马某与原告中国二冶公司的事实劳动关系成立，根据《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，认定马某为工伤。后被告达旗人社局向原告二冶公司送达该工伤认定决定书，张伟签收。原告二冶公司不服该决定，向本院提起行政诉讼。   另查明，2019年6月20日13时15分，达拉特旗达拉特经济开发区派出所接董二文报警称在××区泵车在打混凝土时将工人手碰伤，请求出警。该派出所出警后经查，报警人雇佣的司机陈富驾驶×××重型非载货专项作业车在作业的过程中，造成马某手臂骨折。   本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，即“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”，被告达旗人社局具有对辖区内的受伤职工作出工伤认定的法定职责。《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定，“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；”本案中，被告达旗人社局认定第三人马某与原告二冶公司存在事实劳动关系，并认定为工伤，其据以证明劳动关系存在的证据是证人证言、诊断书等材料。但诊断书是伤后诊疗情况，不能直接证明双方存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”被告达旗人社局在工伤认定中虽有证人证言，但该证人证言是否是与第三人一起劳动的其他劳动者证言，缺乏其他有效证据佐证。《工伤保险条例》第十九条规定了社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实。但对于第三人马某是否取得工资、工资由谁发放？内容相近的证人证言是否属实？刘某、张伟与原告、第三人的关系等，被告达旗人社局未调查核实上述情况。《工伤认定办法》第二十二条第二款规定，“《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款规定，“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”而被告自认为将《工伤认定举证通知书》、《认定工伤决定书》送达给了原告中国二冶公司的施工项目部的张伟，并没有给原告的法定代表人、负责收件的人或代理人送达，但原告不认可张伟是其职工，也不认可其收到被告送达的《工伤认定举证通知书》、《认定工伤决定书》，而被告也未提供证据证明接收人张伟是原告公司职工或委托人，故被告在工伤认定中违反送达法律程序。被告违反送达法定程序可能导致原告在工伤认定程序中没有行使举证权利，直接影响工伤认定的结果。综上，被告达旗人社局认定原告与第三人存在事实劳动关系的主要证据不足、工伤认定违反法定程序，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：   一、撤销被告达拉特旗人力资源和社会保障局于2019年10月9日作出达人社认字〔2019〕90号《认定工伤决定书》；   二、被告达拉特旗人力资源和社会保障局在本判决发生法律效力后60日内重新作出工伤认定。   案件受理费50元，由被告达拉特旗人力资源和社会保障局负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。   审 判 长 邬慧彪   审 判 员 武 凤   人民陪审员 齐巧玲     二〇二〇年九月一日   书 记 员 孙雪晨   书 记 员 冯妮妮   本案引用的法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：   （一）主要证据不足的；   （二）适用法律、法规错误的；   （三）违反法定程序的；   （四）超越职权的；   （五）滥用职权的；   （六）明显不当的。   《工伤保险条例》   第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：   （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；   （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；   （三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；   （四）患职业病的；   （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；   （六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；   （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。