江西省上饶市广信区人民法院行 政 判 决 书（2020）赣1121行初60号原告汪国祥，男，1949年1月22日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。委托代理人张敏，江西昆群律师事务所律师，特别授权。被告上饶市城市管理局，住所地江西省上饶市信州区凤凰大道**，统一社会信用代码12360900784118348Y。法定代表人张国梁，系该局局长。委托代理人杨潇，该局工作人员，一般代理。委托代理人叶皓辉，江西贤和律师事务所律师，一般代理。原告汪国祥诉被告上饶市城市管理局（以下至判决主文前简称“市城管局”）请求撤销限期拆除违法建筑决定一案，本院于2020年5月11日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月24日公开开庭审理了本案。原告汪国祥及其委托代理人张敏，被告市城管局委托代理人杨潇、叶皓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪国祥诉称，原告不服被告作出的[茅2019]第（081901）号《责令限期拆除决定书》，认为该行政处罚决定书存在以下错误：一、被告对原告作出行政处罚，没有法律依据。《行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。被告处罚的依据是《城乡规划法》第64条的规定，该规定的原文为“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。”该法条所明确限定应当给予行政处罚的是正在建设尚未建成的违法在建行为。原告2010年建成的车库，九年以来未被任何部门认定为违法建筑，不是《城乡规划法》第64条界定的行政处罚范围，被告对原告给予行政处罚，既无事实基础，也没有法律依据。二、被告对原告作出行政处罚，应当严格遵守《行政处罚法》、《建设行政处罚程序暂行规定》、《城市管理执法办法》等法律规定，依法行政。但被告在对原告实施行政处罚时未按照上述规定要求，立案后先组织人员全面调查，取得违法的证据，查明违法事实应当给予行政处罚的，由调查人员出具书面调查报告，提交执法机关的法制工作机构，由法制工作机构会同有关单位进行书面核审。在作出行政处罚决定之前，也未依照《行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，并听取当事人的陈述、申辩。被告避开必须遵守的上述法律规定，滥施行政处罚，是严重的行政违法行为。原告为维护其合法权益，特诉请：1、判决撤销被告作出的[茅2019]第（081901）号《责令限期拆除决定书》责令限期拆除决定书；2、判决被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告撤回了“依法确认该行为是违法、无效的行政行为”的诉讼请求。原告在举证期限内向本院提交的证据：1、上饶市城市管理局限责令限期拆除事先告知书、责令限期拆除决定书，证明原告2011年5月在自建院内建成的25平方米的车库，是存量建筑物、构筑物，对该建筑物定性应依照法律规定，除2019年5月被告擅自以权代法认定违法建筑外，在有效追诉内，没有被任何机关认定违法建筑。2、行政处罚法第3条第2款、第4条、第29条、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》、第2条、第14条，《江西省建设行政处罚自由裁量权适用规则》证明上述列举的法律规定是被告行使行政处罚裁量权必须遵循的法律依据。被告对原告作出限期拆除的行政处罚决定，是滥用职权的违法行政行为。对照行政处罚法第3条第2款规定，被告对原告2011年5月建成的车库作出限期拆除的处罚决定，是无效行为。被告市城管局辩称，1、被告作出的责令限期拆除决定书认定事实清楚、证据充分。2019年5月21日，上饶市信州区城市管理局接到廖义生实名举报上饶市信州区志敏588号3弄08号住户汪国祥私自搭建车库的违法违规行为，立即组织执法人员前往住房现场调查核实。经调查，原告未取得合法建房审批手续，擅自在志敏建房，严重影响城市规划，原告的房屋属于违法建筑，依法应当予以拆除。2、被告作出的责令限期拆除决定书程序合法、适用法律正确。3、原告诉状称按城乡规划法第64条规定，只是对在建违法行为管制，该理解存在偏差，已建成的违法建筑属于持续违法状态，另外被告是纠正违法状态作出的决定书，而未作出行政处罚行为。被告在举证期限内向本院提交的证据及依据：一、法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第40条、第64条规定、上饶市城市管理局三定方案、行政执法委托书、上饶市城市管理条例，证明被告享有作出责令限期拆除决定书的职责。二、事实证据：1、举报信；2、起诉状；3、调解协议书；4、现场检查笔录；5、车库照片；6、当事人询问笔录；7、举报人询问笔录；8、询问笔录和勘验笔录签字照片；9、土地使用证照片；10、执法人员证件照片；11、江西省人民政府赣府自［2002］95号《关于同意上饶市城市总体规划的批复》；12、总体规划；13、2010年卫星定位图；14、2011年卫星定位图，证明原告2011年信州区志敏588号3弄08号私自搭建车库的违法违规行为，该车库严重影响城市规划，引起邻里纠纷，属于违法建筑，应予以拆除。三、法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、六十四条。四、程序证据：1、案件来源登记表、立案审批表，案情调查终结报告，责令限期拆除事先告知书及送达回执和现场照片，行政处罚听证告知书及送达回执和现场照片，证明被告向原告作出《限期拆除违法建筑决定书》程序合法、正当。经庭审质证，被告对原告提交的证据合法性、真实性无异议，但关联性及证明目的有异议。原告对被告提交的证据质证意见如下：一、原告对被告职权依据有无异议。二、对事实证据第1组举报信中无举报人签名和日期，按被告答辩所述其收到日期是2019年5月21日，信州区城市管理局之前也明确认定该车库为违法建筑，但举报内容不是城乡规划法第64条规定列举的范围。对第2、3组证据与本案处罚的违法事实没有关联性。对第4、5、6、7、8组证据不能达到其证明目的。对第9、10组证据真实性无异议，但与违法事实无关联性。对11、12、13、14组证据真实性无异议，但合法性、关联性有异议，不能证明原告有违法事实、被告行政行为是合法的。三、对适用法律依据真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，被告调查核实的事实不是正在进行的建设行为，而是8年前建成的存量建筑物、构筑物。原告在处罚时效内没有实施或正在实施违法违规建设行为。被告适用城乡规划法对原告作出行政处罚不具有合法性、关联性，是滥用职权的违法行为。四、对程序性证据真实性无异议，但合法性、关联性及证明目的有异议，被告行使行政处罚权，应遵循相关法律规定。被告对原告作出的行政处罚程序不当，违反了其必须遵循的行政处罚法第4条第3款、第29条等规定，其作出行政处罚决定是违法、无效的行政行为。本院对上述证据认证如下：原、被告提供的证据真实性双方均无异议，本院予以采信。经审理查明，2011年5月，原告汪国祥在位于上饶市××茅家岭街道××大道××号的自建房院子里建设一层砖混结构面积25㎡的车库。邻居廖义生对此表示不满，双方多次发生纠纷，并向有关部门实名举报原告私自搭建车库等行为。2019年5月21日，被告市城管局接到举报后进行立案调查。同年6月2日，被告作出《案情调查终结报告》。同年8月14日，被告向原告作出并送达饶城管限拆告字［茅2019］第（081401）号《责令限期拆除事先告知书》。同年8月14日，被告向原告作出并送达饶城管听告字［茅2019］第（081401）号《听证告知书》。同年8月19日，被告经内部审批，向原告作出并送达饶城管限拆字［茅2019］第（081901）号《限期拆除违法建筑决定书》，认定：“你于2011年5月茅家岭街道志敏588号3弄08号未经规划部门审批擅自建设车库一层砖混结构面积25㎡的行为（以现场检查笔录、调查询问笔录、规划回复函、照片及影像资料为证），违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，本机关决定对你作出责令限期自行拆除上述违法建筑的决定。履行期限和方式：自收到本决定书之日起3日内自行拆除。”原告以被告作出的决定没有法律依据、程序违法为由，遂诉至法院。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《上饶市城市管理条例》和《上饶市委办公室、市政府办公室关于印发〈上饶市城市管理局职能配置内设机构和人员编制规定〉的通知》的有关规定，被告市城管局享有作出被诉行政行为的职权。本案的争议焦点为：被告市城管局作出的《限期拆除决定书》是否有法律依据、程序是否合法？首先，本案中，原告涉案车库未批先建，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据该法律规定，原告认为行政强制措施只能针对正在建设尚未建成的违法在建行为，而对于原告已建成九年的国库不能作出行政强制措施。本院认为，该法律规定规定了行政机关不仅可对违法在建行为可以要求限期改正或限期拆除，也可以对已违法建成的行为作出限期拆除的行政强制措施，故本案中被告对原告违法建设车库的行为作出责令限期拆除决定符合法律规定。其次，被告市城管局提供的《立案登记审批表》、《限期拆除违法建筑事先告知书》、《案情调查终结报告》、《听证告知书》、《责令限期拆除决定书》及送达回证等证据，证明被告作出行政行为的程序合法、正当，充分保障了原告陈述、申辩、听证等法定权利。综上所述，被告市城管局作出的《责令限期拆除决定书》的行政行为事实清楚，证据确凿、程序合法。故对于原告要求撤销被告作出的[茅2019]第（081901）号《责令限期拆除决定书》的诉讼请求，于法无据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告汪国祥的诉讼请求。案件受理费50元，由原告汪国祥负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审 判 长  谢礼鹤人民陪审员  廖远贵人民陪审员  黄在正二〇二〇年九月二十一日书 记 员  罗 琦