河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4720号上诉人（原审被告、反诉原告）:洛阳众德慧汽车市场开发有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区洛龙科技园关林大道与文仲大道交叉口南500米众德慧汽车公园。法定代表人：卢宗都，该公司总经理。委托诉讼代理人：余海峰，该公司员工。委托诉讼代理人：梁梦蝶，河南卉林律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳东安汽车销售有限公司，住所地河南省洛阳市瀍河回族区启明南路延长线**办公楼**。法定代表人：李**，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢攀锋，河南智明律师事务所律师。上诉人洛阳众德慧汽车市场开发有限公司（以下简称众德慧公司）因与被上诉人洛阳东安汽车销售有限公司（以下简称东安公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人众德慧公司的委托诉讼代理人余海峰、梁梦蝶，被上诉人东安公司的委托诉讼代理人卢攀锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众德慧公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回东安公司的一审诉讼请求，改判东安公司向众德慧公司支付拖欠的租金3646575.34元、违约金1096728.77元（暂计算至2019年10月15日）；2.本案一审及二审诉讼费（本诉及反诉）、保全费由东安公司承担。事实与理由：1.众德慧公司在出租涉案土地时，已明确告知东安公司土地真实现状，东安公司知道众德慧未办理使用权变更登记。2017年5月15日，东安公司明知其改建的奥迪4S店展厅为临时建筑，为请求众德慧公司协助配合其办理相关申报手续，向众德慧公司出具书面承诺书：若该展厅因涉嫌违法行为而被有关部门处罚，由此而发生的一切法律后果由我公司承担；若因此而给洛阳众德慧汽车市场开发有限公司造成损失，我公司自愿承担一切赔偿责任。当日，众德慧公司接受该承诺书后，与东安公司签订了租赁合同书补充协议（以下简称2017年补充协议），对土地租赁费进行减免。东安公司明知在涉案土地上建设奥迪4S店存在风险，但自愿承担该可能引发的法律责任及经济赔偿。无论东安公司自身损失是否真实存在，众德慧公司均无需承担任何赔偿责任。众德慧公司已按租赁合同约定向东安公司全面交付该土地。2014年8月13日，众德慧公司与新乡东新汽车有限公司（以下简称东新公司）签订租赁合同及补充协议（以下简称2014年租赁合同），将该土地及地上附属房屋设备出租给东新公司，作为汽车销售经营使用。2015年4月15日，众德慧公司与东安公司、东新公司签订租赁合同补充协议，约定东新公司对2014年租赁合同的全部权利义务由东安公司承受，众德慧公司与东安公司重新签订租赁合同（以下简称2015年租赁合同）。租赁合同签订当天，众德慧公司将涉案土地交付东安公司使用。2.众德慧公司在2014年9月配合东安公司办理了奥迪4S店的立项备案，2014年9月3日项目确认书核发。2015年3月众德慧公司配合东安公司通过了奥迪厂家的考察，2015年3月26日奥迪厂家通知其缴纳了1000万元的入网保证金。众德慧公司不存在租赁合同约定的任何违约情形。3.2014年8月13日众德慧公司与东安公司签订2014年租赁合同，2014年9月3日瀍河回族区发改委对东安公司申请一汽大众奥迪4S店项目备案核发项目确认书，告知其建设起止年限为2014年10月至2015年12月，该备案确认书自出具之日起二年内有效。但东安公司未在法定许可建设期限内开工建设，一直到2017年4月才动工。2016年9月2日，该备案确认书失效，但东安公司未重新办理申请。东安公司未依法重新立项私自建设，被认定为违章建筑，要求予以拆除，最终导致未能成功创建。所以因东安公司自身过错造成的损失，由东安公司自行承担。4.东安公司不存在任何损失，一审认定各项损失数额24339894.77元是错误的。东安公司在一审中提交的《东安公司与王琼瑞的协议书》，主张2015年6月16日，将东安公司全部资产及股权作价2940万元，并将100%的股权转让给王琼瑞，王琼瑞向东安公司指定收款人贺秀菊账户支付了2940万元。按照东安公司的该证据，东安公司已将股权全部转让给了王琼瑞，且工商登记上王琼瑞已变更为东安公司的股东，因此东安公司通过股权转让已经将其前期投资及后续费用全部收回，无任何实际损失。5.众德慧公司要求东安公司支付租金3646575.34元和违约金的诉讼请求应当予以支持。东安公司辩称，1.涉案土地原使用人为洛阳天璐汽车服务有限公司系经营郑州日产系列品牌4S店运营商，众德慧公司通过法院拍卖取得土地，完全能够办理各项手续，所以东安公司才在租赁合同中明确要求要取得土地使用权证，并由众德慧公司配合办理各项手续，虽名为“配合”实为“要求”，因为东安公司只是租赁土地并承担建设运营费用，而土地使用权在出租方名下，只能由出租方办理各项手续。众德慧公司在上诉状中称“要求东安公司自甘风险，承担损失”没有任何依据。东安公司租赁土地，既要能合法用地，也要能在场地上建造4S店厂房进行营业活动，众德慧公司要保证东安公司有权使用土地，但众德慧公司名下无任何土地证、规划许可证等证件，无法办理项目所需的各种手续，直接导致东安公司合同目的落空。众德慧公司保管了所有天璐公司的印章，完全有条件去办理各项税费。众德慧公司不按照要求办理各项手续，任何人都无法在该土地上办理手续。审批人必须与使用权人一致，不可能把手续办理至其他人名下。众德慧不缴纳税费，取得正式土地使用权证后续手续都无从谈起。2.东安公司主张的各项损失均是为运营该项目实际支出的费用。施工损失有合同支持，由支出凭证印证。2940万支出费用系根据收购东安公司股权支付的对价款。会计记账上注“应收何秀菊借款”，系东安公司内部会计记录所记载：因为股权未变更之前，支付的款项只能叫“预付”，挂“借款”可以将利息费用计入公司财务费用。该费用与收购股权的合同相对应。双方对运营费用证据逐张逐页进行核对，均真实发生，但是一审法院对有关费用没有予以认定。3.租赁合同约定，如因众德慧公司原因导致中途解除合同，应退还东安公司已付全部租金及设备设施时使用费，并按照三千万支付违约金。本案东安公司在一审起诉后，众德慧公司向东安公司发出解除合同通知，企图将解除合同的原因归结于东安公司，而依照上述约定，众德慧不但需要免收租金，退还已支付的租金，赔偿实际损失，还需要承担违约责任。东安公司向一审法院起诉请求：1.判令立即解除东安公司、众德慧公司2015年4月15日签订的租赁合同，众德慧公司向东安公司承担违约责任27965673元（其他损失暂保留权利）2.本案诉讼费由众德慧公司承担。诉讼过程中，东安公司明确违约责任的计算为：前期投入1940万元，赔偿施工方损失2995986元，运营项目支出5569687元。众德慧公司提起反诉：1.解除双方2015年4月15日签订的租赁合同及2017年5月5日签订的租赁合同补充协议；2.判令东安公司立即搬离涉案租赁场地；3.判令东安公司向众德慧公司支付拖欠的租金3646575.34元（暂计算至2019年10月15日，详见附件1）；4.判令东安公司向众德慧公司支付逾期支付租金的违约金1096728.77元（暂计算至2019年10月15日，详见附件1）；5.本案诉讼费由东安公司承担。附件一写明拖欠租金明细和违约金计算，拖欠租金明细：2018年8月28日前，40万元；2018年3月1日至2019年2月28日，200万元；2019年3月1日至2019年8月31日，100万元；2019年9月1日至2019年10月15日，246575.34元。违约金：2017年9月1日至2019年10月15日，基数40万元，月息2分，计为206400元；2018年2月1日至2019年10月15日，基数100万元，月息2分，计为414000元；2018年8月1日至2019年10月15日，基数100万元，月息2分，计为293333.33元；2019年2月1日至2019年10月15日，基数100万元，月息2分，计为170666.67元；2019年9月1日至2019年10月15日，基数246575.34元，月息2分，计为12328.77元。一审法院认定事实：一、2014年7月25日，众德慧公司以39841296元竞拍取得洛阳市中级人民法院拍卖的“洛阳市名车苑启明南路东侧30号”的土地（以下简称启明南路30号土地）及附属房产。该土地、房产核发有洛市国用（2012）第01000263号土地使用权证，载明原权利人为洛阳天璐汽车服务有限公司（以下简称天璐公司），地类（用，地类“商服用地”。洛阳市中级人民法院2014年8月4日向洛阳市国土资源管理局发送（2014）洛执字第17号协助执行通知，请协助将上述土地办理到众德慧公司名下。2014年8月13日，新乡东新汽车有限公司（以下简称东新公司）与众德慧公司签订了关于启明南路30号土地及附属房屋设施的租赁合同及补充协议（以下简称2014年租赁合同）。2015年4月15日，众德慧公司、东新公司、东安公司签订补充协议（以下简称2015年补充协议），主要内容为：明确东安公司系东新公司在洛阳奥迪4S店项目的新注册公司，终止东新公司与众德慧公司2014年8月13日的租赁合同，该合同中东新公司的权利和义务由东安公司承受，东安公司与众德慧公司重新签订租赁合同，原合同条款不变。同日，东安公司与众德慧公司签订了租赁合同（以下简称2015年租赁合同）。二、东安公司主张，双方租赁合同的目的是运营4S店项目，众德慧公司应确保租赁土地可用于4S店建设，因众德慧公司土地使用权原因，东安奥迪4S店项目终止，出示以下证据：2014年补充协议、2015年补充协议、2015年租赁合同、豫洛瀍河贸（2014）00019号“河南省企业投资项目本案确认书”（以下简称项目确认书）、关于“洛阳东安奥迪城市展厅”建设的“合同协议书”（以下简称展厅建设协议）、洛阳市瀍河回族区瀍河回族乡人民政府对“奥迪汽车4S店”发出的“遏制私搭乱建拆除通知书”（以下简称拆违通知）、洛阳创钦商贸有限公司（以下简称创钦公司）发给洛阳市德众置业有限公司（以下简称德众公司）的“违约告知函”（以下简称违约告知函）、洛阳市城乡规划局业务受理告知单、退件告知单（以下分别简称规划受理单、规划退件单），一汽--大众销售有限责任公司确认东新公司加入一汽--大众奥迪经销商网络申请的“关于汇付奥迪基本建设保证金的通知”（以下简称汇付保证金通知）、“一汽--大众奥迪网络选建项目退网通知”（以下简称一汽退网通知）。众德慧公司对2014年租赁合同、2015年补充协议、2015年租赁合同的真实性无异议，但认为，2014年补充协议已作废；规划受理单、规划退件单从未见过，不符合事实，复印件不能用来认定事实；项目确认书、乡政府通知、一汽加入通知、一汽退网通知需要核实；项目备案是2014年9月3日，二年内有效，东安公司2017年进行建设，超过规定的期限。众德慧公司主张，东安公司自身的原因一直没有在租赁土地上施工，为了继续合作，双方2017年5月15日签订“租赁合同书补充协议”，减免了2016年12月1日至2017年2月28日期间3个月租金，并同意降低租金形成新协议。众德慧公司最终未提出对项目确认书、拆违通知、汇付保证金通知、一汽退网通知明确的核实意见。一审法院核实规划受理单、规划退件单，洛阳市自然资源和规划局复函告知：洛阳市行政服务中心2018年3月搬入市民之家，启用洛阳政务服务系统，原业务管理系统作废，历史记录无法查询，无法查到是否有该记录；按照流程，我局退件不留存纸质材料；受理告知和退件不表示我局做出行政许可；建设单位申报建设项目总图审批，需要建设单位提供土地使用权等使用土地的有效证明文件。项目确认书，是洛阳市瀍河回族区发展和改革委员会2014年9月3日核发，主要内容为：东安公司申请备案的一汽大众奥迪4S店项目，符合国家产业政策准予备案；确认计划建设起止年限2014年10月至2015年12月；此备案确认书自出具之日起两年内有效。汇付保证金通知载明日期为2015年3月26日，系一汽-大众销售有限责任公司要求东新公司缴纳“奥迪基本建设保证金”1000万元，其中明确“新公司开工完成基础施工且验收否决项订购部分全部完成”、“建筑主体完成并完成关键材料订购”、“开始装修”三个节点各返还300、300、400万元。展厅建设协议，是洛阳市德众置业有限公司（以下简称德众公司）为发包人洛阳创钦商贸有限公司（以下简称创钦公司）为承包人，2017年4月10日签订。拆违通知，下发于2017年5月5日，限一日内拆除建设的“框架一层地基”。规划退件单，载明2017年6月9日做出，系对众德慧公司作出，内容为：“贵单位申请办理洛阳市瀍河回族区名车苑启明南路东侧30号地块（奥迪4S店展厅）的总图资料收悉，经审核，由于贵公司尚未取得该地块土地所有权，以及缺少设计单位技术指标承诺函和复核报告，先予以退件，待资料齐全后再申报”。退网通知载明日期为2017年8月24日，写明“经2017年7月20日奥迪网络决策会议决议：洛阳东安汽车销售有限公司洛阳奥迪品牌项目退网”。创钦公司函载明日期为2017年8月30日，内容为奥迪城市展厅工程因发包方原因停工，追索已完工工程款。众德慧公司出示的2017年5月15日“租赁合同书补充协议”主要内容为：由于市场环境的变化，双方根据实际情况“在原合同基础上变更同条款部分内容”：1.原合同4.1租金和设备使用费标准变更为：⑴2016年11月30日起至2021年12月1日降为每年200万元；⑵2021年12月2日起至2026年12月1日降为每年210万元；⑶2026年12月2日起至2031年12月1日降为每年220.5万元；⑷2031年12月2日起至2034年12月1日降为每年2315250元；2.原合同4.2合同租期为20年，从2014年12月1日起至2034年12月1日止，由于承租人一直未动工，根据实际情况，“出租人免去承租人2016年12月1日至2017年2月28日三个月免租期”；3.根据收到出租人2017年4月17日通过银行转账汇来160万元，作为2017年3月1日至2018年2月28日的租金，剩余40万元租金应在2017年8月31日前汇入众德慧公司账户；4.租金和设备、设施使用费改为每半年支付一次，支付日期为应付半年度前的一个月提前支付。三、东安公司主张，众德慧公司因涉诉较多不愿将土地使用权办理至自己名下，也因财务危机不能交纳过户所需税款，不能办理过户，启明南路30号土地至今仍在天璐公司名下；东安公司方签订租赁合同时见到拍卖手续，双方没有约定何时办理土地使用证。东安公司出示网络查询的众德慧公司工商涉诉信息。众德慧公司称，2014年因公司管理问题没有去办理（过户），2017年以后去办理时税费太高，没有能力办理，拍卖时没有告知要承担税费，现在还在与法院交涉；工商信息查询为复印件，对其真实性、证明方向均不认可。众德慧公司主张，其对案涉土地不存在权利瑕疵，完全符合双方的合同约定，出示了洛阳市中级人民法院（2014）洛执字第17-1号裁定（以下简称17-1号裁定）、交付拍卖款收据、洛阳市中级人民法院（2014）洛执字第17号协助执行通知书、洛市国用（2012）第01000263号国有土地使用权证。东安公司对以上证据的真实性无异议，并且将17-1号裁定也作为己方证据，但认为，洛阳中院向国土资源局发出协助执行通知后，众德慧公司一直未缴纳契税，至今未取得土地使用证，证明其违约。四、双方无异议的2015年租赁合同的相关内容有：众德慧公司为甲方，东安公司为乙方。第三条3.1出租标的位置：位于洛阳市××路名车××号，东临龙腾水立方游泳馆，南临空地，西临洛阳旭致汽车销售有限公司，北临道路；3.2出租标的现状：土地使用权证洛市国用（2012）第01000263号，使用面积9803.1㎡及地上房屋附属物、水电等设备设施；3.3该土地用途为商服用地，土地权属性质为出让，使用期限50年（附土地使用权证书复印件）；3.4甲方承诺对本合同项下之土地、房产、配套设施享有完全的使用权，并保证该幅土地及房产、配套设施上未设定抵押。第四条租金和设备设施使用费、租期4.1租金和设备设施使用费2014年12月1日至2019年12月1日为每年320万元，2019年12月2日至2024年12月1日为每年352万元，2024年12月2日至2029年12月1日为每年387.2万元，2029年12月2日至2034年12月1日为每年425.92万元；4.2合同租期为20年，从2014年12月1日至2034年12月1日，2014年11月30日前为免租期。4.3甲方确认乙方已支付前两年租金640万元。从第三年起租金和设备设施使用费每年支付一次，支付日期为应支付年度的前一年11月30日前。第五条5.1甲方出租给乙方的土地为商业服务用地，确保土地的合法性，该宗土地可用于汽车4S店建设，并配合乙方办理项目备案，以及规划建设等手续。5.3保障土地相关原始证件齐全（土地证、规划许可证、红线图、建设许可证、项目立项等），配合乙方厂家进行考察工作。5.4乙方有权自主选择建筑承包商，甲方负责协调保障水、电、路等基础设施正常使用。第六条6.3乙方所建地上建筑物及设备设施由乙方投资，在租赁期内享有完全的所有权和使用权，租赁期满后若不再续租，无偿交甲方处置，若续租仍由乙方无偿使用。6.5享有在承租土地内按照规定要求建设4S店的权利，乙方有权自主选择建筑承包商。第七条7.1乙方不能按时缴纳租金和设备设施使用费，超过一个月以上的，甲方应书面告知乙方，每逾期一天按欠缴租金数额的5‰给付违约金，逾期三个月甲方有权终止合同，所造成的损失有乙方承担，同时甲方有权解除合同，乙方接到甲方解除合同之日起30日内退场并无条件交付乙方所建房屋和设备（除乙方销售商品、可移动家具、工具、配件外）。7.2因甲方原因导致乙方不能按期行使承租权，甲方应承担违约责任：按逾期交付每日租金数额的5‰给付违约金，逾期三个月乙方有权终止合同，所造成的损失由甲方承担。7.3非政府政策及不可抗力原因任何一方擅自中途解除合同的，如果是甲方，则应退还乙方已付的全部租金及设备设施使用费，并按3000万元向乙方支付违约金；如果是乙方，除已交费用不退外，乙方投入建设的房屋设施归甲方所有。7.4由于甲方债权债务纠纷导致乙方不能正常行使承租权，甲方应承担违约责任并对乙方的实际损失进行赔偿。7.5甲方不能按期交付土地使用，应按逾期交付每日租金数额的5‰给付违约金。7.6甲方不能按约定完成土地交付，不能提供土地资料原件配合乙方厂家考察（因乙方自身能力或其他因素除外），不能按照约定向乙方提供用水、用电和道路，影响乙方正常施工或者经营的，应免收相应期间的租金。第十二条通知12.1一方根据本合同规定做出的通知或其他通讯应采用书面形式并以中文书写，并经专人递送或挂号邮件、中国邮政快递发至双方在本条款中指定的地址，或通过传真发送至双方在本条款中指定的传真号码。通知被视为已有效送达的日期应按以下的规定确认：12.1.1经专人递送的通知应在专人交付对方指定人士（或该指定人士所在击鼓的收件人员或职员）签收之日被视为有效送达。12.1.2以挂号邮件或中国邮政特快专递基础的通知应按照签收时间确定送达时间，若无明确签收时间或被通知方将裁决签收或无人签收的，在交邮（以邮戳同期为准)后第七天（若最后一天是星期六、日或法定节假日，则顺延至下一个工作日）无论是否签收，均被视为有效送达，但已签收的按照签收时间确定送达时间。12.1.3以传真形式发出的通知，应被视作于传真完毕的时间送达。双方通讯地址如下：甲方：（未填写）地址：（未填写）联系人：苏建新电话139××******传真：（未填写）。乙方：洛阳东安汽车销售有限公司地址：洛阳市联系人张林电话186××******传真：（未填写）。五、东安公司主张，公司的实际控制人通过洛阳市德众置业有限公司（以下简称德众公司）将奥迪项目施工发包给洛阳创钦商贸有限公司（以下简称创钦公司），已完成施工造价2995986.77元，施工无法进行后为确定造价支出咨询费5000元，相应证据包括：“洛阳东安奥迪城市展厅”工程承包“合同协议书”（以下简称施工合同）、洛阳创钦商贸有限公司（以下简称创钦公司）发给德众公司的“违约告知函”（以下简称违约告知函），东安公司与河南智博建筑设计集团有限公司（以下简称智博公司）签订的“建设工程造价咨询合同”（未写明签订日期，以下简称咨询合同），德众公司、创钦公司、智博公司共同签署的“奥迪土建钢结构部分结算范围及价格汇总说明（以下简称结算说明）”，付款给创钦公司的“东安钢构明细”、创钦公司收款账户的“情况说明”、付款凭证，德众公司、创钦公司关于终止双方奥迪项目施工合同的协议（标题为“补协议”，以下简称终止合同协议）。众德慧公司认为，违约告知函、咨询合同与众德慧公司无关，德众公司与创钦公司存在利益关系；结算说明、终止合同协议真实性有异议，而且创钦公司未加盖印章、德众公司未写日期，存在任意扩大损失的可能；付款凭证，有些记载不是工程款，是暂借款；有些没有备注用途，不能证明德众公司向创钦公司支付了工程款。德众公司与创钦公司的施工合同，签订于2017年4月10日，相关内容有：工程名称“洛阳东安奥迪城市展厅”，工程地点九都路与启明路交叉口，工程内容本工程的土建钢结构部分；工程承包范围，施工图纸设计文件包含的土建、钢结构部分1、2层（不包括水电安装、装饰装修、消防及其设施及消防验收等）甲方分包工程除外；合同工期：开工日期2017年4月10日，竣工日期（未填写），50天一层浇筑完成；签约合同价760万元。违约告知函为创钦公司对德众公司发出，落款日期为2017年8月30日，相关内容有：东安奥迪城市展厅工期为50天，至5月1日基础部分已基本完成，钢结构全部加工完毕，因贵公司单方面原因停工，至2017年5月10日创钦公司一直在等待……现通知3日内结清已履行完的合同（价值620万元），若无故拖欠……损失由贵公司承担。咨询合同载明，东安公司委托智博公司对洛阳东安奥迪城市展厅项目截止2018年1月1日前已完工程量进行结算编制，内容包括“独立基础、钢梁及钢柱”，酬金为咨询服务费5000元，咨询成果交付后5日内一次性付清，咨询服务期限自2018年1月开始至交付咨询成果终稿。结算说明落款日期为2018年2月12日，德众公司、创钦公司、智博公司加盖印章，载明：结算范围：一、土建部分1.基础土方开挖及－1.1米土方回填；2.独立基础及垫层混凝土；3.独立基础钢筋及柱主筋；二、钢构部分S-2-01首层结构平面布置图中除坡道及二手车展区外所有钢立柱（按照SZ2核算）及钢梁制作。三、本次结算不含间接费（企业管理费、工程排污费、工程定额测定费、社会保障费、住房公积金）。四、未计入本次结算范围内的工程量有：1.现场剩余已加工尚未绑扎及已购买尚未进行加工的钢筋；2.在钢构加工厂已加工未运至现场的钢构件、半成品；3.钢构件的安装运输费用；4.螺栓及二层顶钢梁连接件（一层顶钢梁连接件已计算）；结算价格：土建部分结算价（未优惠）为885735.52元，钢构部分结算价为（未优惠）2110251.25元。“终止合同协议”写明甲乙双方分别为德众公司、创钦公司，甲方盖章处德众公司加盖印章，未写日期，乙方盖章处张哲签名捺印，写明日期2018年9月13日。相关内容有：确认结算说明的“奥迪土建钢构部分”评估价2995986.77元，并确认德众公司已支付270万元，尚欠295986.77元，待支付完毕后双方2017年4月10日的施工合同终止履行；德众公司向东新公司及众德慧公司追究（误工费、违约损失）赔偿责任，创钦公司予以配合，如最终实际收到“奥迪合同土建钢构部分”的误工费和违约损失归创钦公司所有。“东安钢构明细”为与财务记账日期对应的付款明细，列明的付款为，2018年1月31日20万元，摘要为付创钦工程款；2018年5月1日130万元，摘要为马娟借款预付工程款；2018年6月11日30万元，摘要为调整4月4#凭证李忠明请款付；2018年6月21日30万元，摘要为汽服代付工程款；2018年7月17日30万元，摘要为汽服代付张哲工程款；2018年9月4日30万元，摘要为王丰霞借款付工程款；2018年9月28日2995986.77元，摘要为李忠明请款付工程款。创钦公司收款账户“情况说明”，出具于2018年1月25日，写明收款账户名称由“毛青”变更为“张哲”在建行洛阳分行的账号62×××81账户（以下简称9881账户）。付款凭证为，付款方户名马娟、收款方张哲9881账户手机银行转账的建行电子回单，2018年1月26日20万元1份、2018年1月31日1万元、49万元、50万元、3月29日30万元各1份，对应的创钦公司收据，2018年1月26日20万元收据1份，2018年1月30日20万元收据1份，2018年3月29日130万元1份；农行电子回单，2018年4月24日30万元、6月21日30万元、7月17日30万元各1份，相应的请款单、收据；建行电子回单，2018年5月30日30万元1份；农行电子回单，2018年9月21日295986.77元1份及相应的请款单、收据。六、东安公司主张，为取得奥迪项目投入2940万元（项目流产后一汽大众退还1000万元，实际投资1940万元），相应的证据为：东安公司与王琼瑞的协议书（以下简称王琼瑞协议）、“支付贺秀菊明细”及对应的转款凭证、东安公司工商变更登记信息。众德慧公司称，东安公司出示的王琼瑞协议与其出示的原件不一致（乙方签名不一样），对其真实性有异议，不能作为认定事实的依据，东安公司对出示的协议不一样未提出不同意见；贺秀菊没有东安公司的授权委托，支付贺秀菊款与本案及东安公司没有关系；支付明细上写明是借款，与股权转让无关；东安公司工商变更登记信息需要核实，而且东安公司建设时，王琼瑞已经不是投资方，变更记录也与2015年6月16日的协议日期不吻合。众德慧公司最终未提出对东安公司工商变更登记信息的核实意见。王琼瑞协议，落款日期2015年6月16日，东安公司为甲方，王琼瑞为乙方。相关内容有：“二、资产及股权转让”的主要内容是：2.1甲方已付两年土地租金640万元，向厂家支付保证金1000万元，其它投资双方认可的为1300万元，共计2940万元。上述资金由乙方在本合同签订后3个工作日内向甲方支付1500万元，余款60日内支付完毕。2.2在双方履行本协议第2.1款时，甲方应派出专人与乙方进行对接，与厂商进行沟通和协调，甲方派出人员为张林，电话186××******。2.3如果厂家的商务政策同意甲方可以进行股权变更，则甲方同意将公司100%的股权转让给乙方。甲方自收到第一笔款1500万元后的5个工作日内，申请工商变更登记。如果厂家对股权变更时间有限制，则在满足其时间限制后5个工作日内，申请工商变更登记。2.4如果由于厂家商务政策的限定，要求必须有甲方股东绝对控股，甲方控股股东将代为乙方持有甲方公司相应股权。如果经协调最终厂家仍不同意进行股权变更，则甲方认可乙方为甲方的隐名股东，乙方为甲方公司的实际股东，在目标公司具体的经营中，甲方仅负责与厂商的沟通与协调，乙方为甲方公司的实际经营者。支付贺秀菊明细列明的付款：2015年6月24日、8月31日、9月21日、9月29日、10月31日、11月24日、11月30日、12月5日、12月13日各一笔共9笔，对应金额依次为1500万元、200万元、300万元、100万元、400万元、100万元、100万元、100万元、140万元，合计2940万元，摘要拦均写明“应收贺秀菊借款”。转款凭证为：上海浦东发展银行汇款人王向标（账号62×××14）、收款人王琼瑞（账号62×××79）的汇款电子回单（以下简称王向标汇款单），与王向标汇款单日期相应、金额相应的汇款人王琼瑞（账号62×××79）、收款人贺秀菊的交通银行河南分行转款凭证各九份，载明2015年6月19日、8月31日、9月6日、9月21日、10月29日、11月20日、11月23日、12月1日、12月10日，王向标汇款给王琼瑞1500万元、200万元、300万元、100万元、400万元、100万元、100万元、100万元、140万元，王琼瑞当日同样数额汇款给贺秀菊。东安公司工商变更登记信息显示，东安公司注册于2014年9月30日，2015年6月26日投资人由闫保卫、堵召辉变更为王琼瑞、堵召辉；2015年6月29日，负责人由张林变更为王琼瑞，高级管理人员由张林、赵亚杰变更为王琼瑞、赵亚杰；2017年4月14日，投资人由王琼瑞、堵召辉变更为李**、堵召辉，负责人由王琼瑞变更为李**。七、东安公司主张奥迪项目支付的企业运营成本费用5569687.17元，出示租赁费发票及土地税完税证明。东安公司列出上述费用的“东安费用明细”：2014年12月1日至2015年11月30日土地租金320万元，2014年12月至2019年3月土地使用税321512.97元，2015年9月至2019年2月电费26298.96元，2017年修理费10200元，2016年8月地质勘探费4000元，2017年7月差旅费2409.5元，2015年至2018年办公费1600元，2015年至2018年转款手续费1584.78元，2016年8月测绘费1296元，2017年业务招待费799.3元，地租20，地租200万元年至2018年利息-14.34元。租赁费发票1张，系2015年12月2日众德慧公司开具，载明“品目及金额”为，土地租赁2014年12月1日-2015年11月30日，320万元。东安公司列出土地税明细：2015年11月23日：“计提2014年12月-2015年9月土地使用税（含滞纳金）”69312.97元，2016年1月31日“计提10-12月土地使用税”、4月27日“计提土地使用税1-3月”、7月15日“计提第二季度土地使用税”、10月18日“计提7-9月土地使用税”、12月31日“计提10-12月土地使用税”、2017年4月19日“计提一季度土地使用税”、7月17日“计提4-6月土地使用税”、10月31日“交7-9月土地使用税”、2018年1月31日“丰田借款交税金”、4月17日“汽服代付土地使用税”、7月17日“汽服代付土地使用税”、10月31日“汽服代付土地使用税”、2019年1月31日“汽服代付土地使用税”各19400元，合计321512.97元。土地税完税证明：2015年11月23日二份（税金、滞纳金各一份），2014年10月1日-2015年9月30日税金及滞纳金（65937.37+3375.6）69312.97元。2016年4月25日（1-3月）、7月13日（4-6月）、10月18日（7-9月）、2017年1月1日（查询单，2016年10-12月）、4月13日（2017年1-3月）、7月17日（4-6月）、10月23日（7-9月）、2018年4月17日（2018年1-3月）、7月12日（2017年10-12月）、10月24日（2018年7-9月）、2019年1月15日（2018年10-12月）、4月19日（2018年4-6月）各1份，共十二份，税金各19400元。上述土地税共计302112.97元。东安公司另出示2016年3月18日收德众公司19400元的收据一份，写明暂借款，收款人为东安公司，主张为土地税。东安公司提交了作为公司记账凭证的下列票据：缴纳电费（2015年8月28日至2019年2月）的发票，向洛阳智军电器有限公司支付调试费、更换器件费的发票、向洛阳市金土地建设技术服务有限公司支付地质勘探费、测绘费的发票，向华测电子认证有限公司支付服务费的发票、车票、机票等报销差旅费票据，老洛阳饮食服务有限公司发票、烟酒店定额发票、广告店定额发票、汽车装饰店定额发票、超市定额发票、建设银行收费凭证。东安公司未提交租赁费200万元的票据。八、诉讼过程中，东安公司出示落款日期2017年6月12日对众德慧公司的通知，内容为请求众德慧公司解决土地原始证件问题。众德慧公司以通知为复印件为由，对真实性有异议，不承认收到该通知。东安公司称，原件邮寄给众德慧公司了，但未提供邮寄单。原审法院询问其邮件的形式、收件人姓名，东安公司未予明确。众德慧公司出示落款日期2019年3月28日的“解除合同通知书”，称没有邮寄单，东安公司不认可其真实性，原审法院询问其邮件的形式、收件人姓名，众德慧公司未予明确。一审法院认为，一、2015年租赁合同是双方真实意思表示，双方对合同的效力没有争议，合同效力应予认定。瀍河乡政府拆违通知认定“奥迪汽车4S店”属私搭乱建；洛阳市城乡规划局的退件告知单虽然为复印件，但关于项目申报的内容符合实际，洛阳市自然资源和规划局未明确肯定也未否定退件的真实性，而且该退件是针对众德慧公司，其证明方向与瀍河乡政府的拆违通知一致；认定东安公司租赁土地建设运营奥迪4S店的目的无法实现，具有证据优势。东安公司依据租赁合同占有使用了租赁合同约定的土地房产，但其建设运营汽车4S店的不能实现，要求解除合同；众德慧公司也反诉要求解除合同且要求东安公司搬离，合同应予解除；东安公司应搬离租赁的土地房产。二、双方签订租赁合同时，标的土地的性质、权属及权属证书的情况有据可查，双方均应当知道该地块使用权人应当变更登记在众德慧公司名下而尚未变更登记，应当知道租赁土地不进行土地使用权变更登记建设运营汽车4S店的目的不能实现，却未对该地块的变更登记作出约定，而且在2017年5月以前长达2年的时间内未就该问题进行沟通；瀍河乡政府发出遏制私搭乱建通知洛阳市城乡规划局规划规划退件后，双方均已知道不进行土地使用权变更登记建设运营汽车4S店的目的不能实现，仍未对合同作出合适的处理；证明双方对合同无法履行均有过错。众德慧公司始终具备办理土地使用权变更登记的条件而长期不办理，其辩称因管理问题、税费太高没有去办理（过户），不能成为减轻其责任的依据；双方2017年5月15日签订“租赁合同书补充协议”，表明东安公司一直希望实现租赁目的；一审法院酌定众德慧公司的过错占比为80%。三、东安公司主张奥迪项目建设施工损失2995986.77元，有证据证明其已支付施工方，支付时间远早于双方本诉讼之前，应予以采信。咨询费5000元，没有付款凭证，不予认定。王琼瑞曾经是公司投资人的事实存在，协议载明的项目投资1300万元与王向标、王琼瑞付款凭凭证相吻合，土地租金640万元与租赁合同写明的“前两年租金640万元，甲方认可已收到”相吻合，王琼瑞协议载明的东安公司前期投入1940万元，予以认定。“东安费用明细”中的土地租赁费320万元，与租赁合同第4.2、4.3关于前2年的租赁费640万元的记载部分重合，不应再另计。“东安费用明细”中的土地税302112.97元有完税证明，也符合实际，予以采信。东安公司主张的租赁费200万元，与租赁合同补充协议载明东安公司已支付2017年3月1日至2018年2月28日租赁费160万元相吻合，认定该租赁费160万元。2016年3月18日收据载明的暂借款19400元，缺乏认定为土地税的理由。东安公司主张的电费、修理费、地质勘探、地质勘探费计入运营费，差旅费、办公费、转款手续费、业务招待费损失，证据不足，不予支持。可以认定的运营费合计（160万+302112.97+41794.96）1943907.97元。东安公司上述奥迪项目投入、施工损失、运营费，认定共计24339894.74元。四、众德慧公司在签订“租赁合同补充协议”后，并没有采取有效措施推进东安公司租赁土地建设运营汽车4S店的目的的实现；东安公司拖欠租金2018年2月已发生，众德慧公司不能充分证明按照租赁合同7.1条书面告知、主张终止合同；反诉要求支付租金、逾期交付违约金理由不充分。东安公司在瀍河乡政府发出拆违通知后，又签订“租赁合同补充协议”，在洛阳市城乡规划局规划退件后，未对合同作出合适的处理，对众德慧公司的租金损失，有一定过错。结合双方过错，一审法院酌定，按照“租赁合同补充协议”计算的租金视为众德慧公司的损失，租金计算至2019年9月12日，双方按照对合同不能履行的过错比例承担。根据租赁合同补充协议关于东安公司2017年4月17日交付租赁费160万元的事实，东安公司未付2018年2月28日前租赁费40万元事实成立；众德慧公司计算的2018年3月1日至2019年8月31日应付租赁费300万元无误；2019年9月1日至9月12日，租金应为65753.40元；未付租金合计3465753.4元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第九十七条之规定，经合议，判决：一、解除洛阳东安汽车销售有限公司与洛阳众德慧汽车市场开发有限公司2015年4月15日签订的租赁合同书，以及2017年5月15日签订的租赁合同书补充协议；洛阳东安汽车销售有限公司于本判决生效之日起三十日内搬离洛阳市瀍河回族区启明南路东30号。二、众德慧公司应支付东安公司损失19471915.79元（24339894.74×80%）元；三、东安公司赔偿众德慧公司至2019年9月12日的租赁费损失693150.68（3465753.4×20%）元；四、驳回东安公司的其他诉讼请求；五、驳回众德慧公司的其他反诉请求；六、以上第二、三项相互折抵后，众德慧公司应支付东安公司损失18778765.11（19471915.79-693150.68）元，于本判决生效之日起十五日内支付；如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费181628元，保全费5000元，合计186628元，东安公司承担61588元，众德慧公司承担125040元。反诉受理费22373元，众德慧公司承担17898元，东安公司承担4475元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，2015年租赁合同是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，双方应按合同约定全面履行合同义务。但在合同履行过程中，由于双方的过错原因，导致合同目的不能实现，引起本案纠纷，双方均应承担相应责任。关于双方违约责任比例问题。双方签订租赁合同时，标的土地的性质、权属及权属证书的情况有据可查，双方均明知该地块使用权人应当变更登记在众德慧公司名下而尚未变更登记，应当知道租赁土地不进行土地使用权变更登记的后果就是建设运营汽车4S店的目的不能实现，却未在合同中对该地块的变更登记义务承担作出约定，而且双方在2017年5月以前长达2年的时间内未就该问题进行沟通与解决；在瀍河乡政府发出遏制私搭乱建通知、洛阳市城乡规划局的规划退件后，双方均已明知如不进行土地使用权变更登记，建设运营汽车4S店的目的不能实现，未对合同约定作出适当的处理；以上事实充分证明双方对合同无法履行的后果均有过错。双方于2017年5月15日签订“租赁合同书补充协议”，表明东安公司一直希望履行合同、实现租赁目的。众德慧公司作为提供场地方，具备办理土地使用权变更登记的条件而长期不办理，导致合同履行不能；众德慧公司辩称因管理问题、税费太高没有去办理（过户），均系其自身内部原因，不能成为减轻其责任的理由；对导致合同不能履行，双方均有过错，但众德慧公司作为出租一方，过错责任显然大于东安公司，一审法院酌定众德慧公司的过错占比为80%，有失偏颇，根据双方的过错程度，本院酌定众德慧公司应当承担70%的过错责任。三、关于东安公司损失问题。本院认为，损失赔偿的范围应为可得利益，即合同正常履行时，当事人可以获得的利益，包括当事人的缔约费用、履约准备费用等必要交易成本（信赖利益）以及合同履行后可以获得的利益。一审法院已经根据相关证据及双方当事人的举证质证情况，确定东安公司为履行本案合同，共计支出、投入、运营等费用为24339894.74元，证据充分，本院予以认定，由众德慧公司承担该损失70%的责任计17037926.32元。众德慧公司损失问题。众德慧公司在签订“租赁合同补充协议”后，并没有采取有效措施推进东安公司租赁土地建设运营汽车4S店的目的的实现；东安公司拖欠租金2018年2月已发生，众德慧公司不能充分证明已按照租赁合同7.1条书面告知、主张终止合同；反诉要求支付租金、逾期交付违约金理由不充分。东安公司在瀍河乡政府发出拆违通知后，又签订“租赁合同补充协议”，在洛阳市城乡规划局规划退件后，未对合同作出适当的处理，对众德慧公司的租金损失，负有过错责任。结合双方过错，按照“租赁合同补充协议”计算的租金视为众德慧公司的损失，租金计算至2019年9月12日，双方按照对合同不能履行的过错比例承担。根据租赁合同补充协议关于东安公司2017年4月17日交付租赁费160万元的事实，东安公司未付2018年2月28日前租赁费40万元事实成立；众德慧公司计算的2018年3月1日至2019年8月31日应付租赁费300万元无误；2019年9月1日至9月12日，租金应为65753.40元；未付租金合计3465753.4元。东安公司承担以上损失30%的过错责任，计1039726.02元。综上所述，众德慧公司的部分诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二的规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1451号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1451号民事判决第四、五、六项；三、变更河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1451号民事判决第二项为：洛阳众德慧汽车市场开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付洛阳东安汽车销售有限公司损失17037926.32元；四、变更河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1451号民事判决第三项为：洛阳东安汽车销售有限公司于本判决生效之日起十五日内支付洛阳众德慧汽车市场开发有限公司至2019年9月12日的租赁费损失1039726.02元；五、驳回洛阳东安汽车销售有限公司的其他诉讼请求；六、驳回洛阳众德慧汽车市场开发有限公司的其他上诉请求；如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费177832元，由洛阳众德慧汽车市场开发有限公司负担124482元；洛阳东安汽车销售有限公司负担53350元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇二〇年九月二十九日书记员  常冰莹