河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终928号上诉人（原审原告）：山东四方安装工程有限公司肥城分公司，住所地山东省肥城市泰西大街**科技楼****，统一社会信用代码：91370983690615546F。负责人：徐伟，该分公司经理。委托诉讼代理人：张宪成，山东鸿祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖波，该分公司副经理。被上诉人（原审被告）：李振学，男，1962年4月25日出生，汉族，住河南省伊川县。上诉人山东四方安装工程有限公司肥城分公司（以下简称“四方肥城分公司”）因与被上诉人李振学建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省渑池县人民法院（2019）豫1221民初3004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人四方肥城分公司的委托诉讼代理人张宪成、肖波，被上诉人李振学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四方肥城分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判支持四方肥城分公司的诉讼请求或裁定发回重审；2、一、二审诉讼费用由李振学承担。事实与理由：1、涉案工程款应该以四方肥城分公司的计算为准。四方公司肥城分公司已经按照李振学的实际施工量对涉案工程价款进行计算，如李振学对计算结果有异议，应该据实提出证据予以证实或者直接申请对工程款进行司法鉴定，否则应由李振学承担举证不能的责任。李振学的施工工程量业主方已经为其进行了签证，工程量签证材料都在李振学处，李振学有举证能力。一审法院认为涉案工程价款应由四方肥城分公司申请司法鉴定予以确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，一审法院应对负有举证责任的当事人进行释明，一审法院未经释明直接判决未尽到审理职责。2、一审法院认定《电动葫芦租赁合同》项内的租赁物已不存在，租赁物价值无法确认属于认定事实错误。该租赁物李振学已经返还四方肥城分公司，并未灭失，四方肥城分公司主张的是请求李振学支付租赁费。3、10T、20T龙门吊及50卷板机在李振学开工之初就交付李振学占有使用，李振学不能返还原物，应按照同类物以鉴定价值赔偿四方肥城分公司。4、一审法院认定四方肥城分公司没有劳务作业法定资质属于认定事实错误。李振学答辩称，1、东方希望（三门峡）铝业有限公司（以下简称“东方希望”）将工程发包给陕西建工安装集团有限公司（以下简称“陕西建工”），陕西建工将工程转给四方肥城分公司，四方肥城分公司又将工程承包给李振学。李振学按照合同约定履行了义务，四方肥城分公司未尽到义务。第一笔款并未按照合同付款，李振学未收到过四方肥城分公司现金，只是给四方肥城分公司出具收到条，款项由四方肥城分公司运转。第二笔款项由东方希望将237万元支付给陕西建工，陕西建工将款项转给四方肥城分公司，四方肥城分公司将该笔款项扣下，导致工地无法正常施工，四方肥城分公司的人员全部离场。为解决施工问题，李振学找到陕西建工，陕西建工让李振学继续施工，工资和费用也由陕西建工直接负责。李振学也向陕西建工出具工资收到条。李振学并未与四方肥城分公司结算。李振学的施工工程价值1003万余元，东方希望只支付了600多万，少支付300多万。四方肥城分公司提供陕西建工的收据，不能作为山东四方支付的证据，一审判决并无不当。2、电动葫芦租赁合同已经不存在，合同是四方肥城分公司单方打印盖章的，不是我本人的签字和手印，如有必要可以进行司法鉴定。李振学有电动葫芦，不需要使用四方肥城分公司的。3、10T、20T龙门吊及50卷板机是四方肥城分公司自己拉走的，上述设备很大、运费很高，李振学个人没有能力拉走。陕西建工的郑泽敏是一个挂靠老板，非公司实际领导，出具的证明是虚假证明。4、四方肥城分公司没有劳务资质，是用陕西建工的资质。四方肥城分公司一审诉讼请求：1、判令李振学返还四方肥城分公司超支的工程劳务费、工程设备租赁费、代缴税款合计：905780.4元；2、判令李振学立即返还四方肥城分公司10T、20T龙门吊及50卷板机各一台（价值40万元）；3、案件受理费等由李振学承担。一审法院认定事实：2015年10月30日，发包人东方希望（三门峡）铝业有限公司与承包人陕西建工安装集团有限公司签订《建设工程施工合同》，双方就四期技改分解槽制作安装工程内容进行了书面约定，后承包方将该工程转包给四方肥城分公司施工。2015年11月1日，四方肥城分公司和李振学就四期技改分解槽制作安装工程签订《劳务分包协议》，后李振学组织人员施工，该工程于2016年9月竣工，后经四方肥城分公司单方结算施工工程劳务费共计6177303.25元。施工过程中，李振学以借款形式借支四方肥城分公司劳务费4677136.88元。工程竣工后，由渑池县劳动部门代四方肥城分公司支付劳务费2149830.00元。2015年12月24日，四方肥城分公司和李振学签订《电动葫芦租赁合同》，双方对租赁设备名称、租赁形式、租赁期限及结算方式等内容进行了书面约定，施工结束后李振学从工地将10T、20T龙门吊及50卷扳机拉走据为己有。一审法院另查明，四方肥城分公司不具有劳务作业法定资质。一审法院认为，四方肥城分公司和李振学双方签订的《劳务分包协议》，违反法律、行政法规的强制性规定，为无效协议，但该工程已经竣工验收使用多年，四方肥城分公司和李振学双方应该按照合同约定支付工程价款。四方肥城分公司对双方施工工程的工程量劳务费进行单方结算，李振学不予认可，现四方肥城分公司要求支付劳务费用证据不足，应通过工程质量鉴定后另行主张。关于《电动葫芦租赁合同》租赁物已不存在，租赁物的价值无法确定，四方肥城分公司要求李振学返还价值40万元的10T、20T龙门吊及50卷扳机，证据不足。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回山东四方安装工程有限公司肥城分公司的诉讼请求。案件受理费16552元，由山东四方安装工程有限公司肥城分公司负担。二审审理过程中四方肥城分公司提交下列证据：1、李振学签名的装车清单一份，该清单注明10T电动葫芦24挂，20T的电动葫芦14挂，退还时间是2016年5月6日，拟证明四方肥城分公司向李振学依照电动葫芦租赁合同交付了租赁物，租赁期满后李振学向四方肥城分公司返还；2、“2015年11月份进场物资明细”一份，该明细上有东方希望公司的工地管理人员赵建伟的签字，拟证明四方肥城分公司按照与李振学签署的合同提供了机械设备20T、10T龙门吊各一套、50型卷板机一套。李振学发表质证意见称，装货清单上不是我的签字，与我无关。进场明细中签字的赵建伟我也不认识，我进场时工地有这些设备，工人施工使用了，工程结束后我离开工地，不知道三台机器的下落。李振学提交下列证据：1、落款日期为2015年12月1日的《售后承诺合同》复印件一份，拟证明李振学已经自行购买了电动葫芦，无需向四方肥城分公司租赁；2、提交河南省渑池县人民法院（2019）豫1221民初1234号民事判决书一份，拟证明电动葫芦属于李振学所有。四方肥城分公司发表质证意见称，售后承包合同是复印件，真实性不予认可，且合同注明的乙方是河南伟强，但乙方落款签名处是王春才，合同主体不一致。（2019）豫1221民初1234号民事判决书与本案不存在关联性，即使李振学拥有电动葫芦，也不能排除其在本涉案工程中租赁四方肥城分公司的设备。经本院审理查明的部分事实与原审认定不一致，本院将在裁判理由部分详细论述。本院认为，本案争议焦点有三，第一、四方肥城分工公司应付给李振学的工程款是多少，是否应以四方肥城分工公司计算的施工工程劳务费作为应付工程款的依据；第二、李振学与四方肥城分工公司之间是否成立租赁合同，李振学是否应当向四方肥城分工公司支付电动葫芦租赁合同的租赁费；第三、李振学是否应当返还10T、20T龙门吊及50卷板机。关于第一个争议焦点，本案中四方肥城分工公司主张向李振学超付工程款的诉讼请求，四方肥城分工公司应对应付工程款数额、已付工程款数额的事实承担举证证明责任。在本案中四方肥城分工公司与李振学于2015年11月1日就四期技改分解槽制作安装工程签订《劳务分包协议》，且双方至今未结算。四方肥城分公司单方结算施工工程劳务费共计6177303.25元，与双方在合同中约定“合同总价最终以承包人审计为准”的约定不符，该单方结算单不能作为认定应付工程款的依据。李振学称四方肥城分工公司并未完全履行该合同，四方肥城分工公司中途撤场导致该合同后由李振学组织人员施工，工程款并未实际结算且已经支付的工程款并非完全由四方肥城分工公司支付，法庭审理中发现在四方肥城分工公司提交的《借据》形式支付工程款的证据中，确有部分《借据》中标注为“陕建发给工人工资”。故双方对合同是否依约履行及结算主体尚有争议，双方对应付工程款数额应当通过另行提起诉讼解决，根据本案中双方当事人提交的证据，未能查明应付李振学工程款数额，未能查明四方肥城分工公司是否完全履行了支付工程款的合同义务，未能查明超付工程款数额的事实，一审法院认定“施工过程中，李振学以借款形式借支四方肥城分公司劳务费4677136.88元”的事实认定不当，应予纠正。按照民事诉讼证据举证规则，本案中应由主张超付工程款诉讼请求的四方肥城分工公司一方承担举证不力的责任，四方肥城分工公司主张超付工程款的诉讼请求本院不予支持。关于第二个争议焦点，李振学与四方肥城分工公司之间是否成立租赁合同，李振学是否应当向四方公司支付电动葫芦租赁合同的租赁费的问题，应由四方肥城分工公司对租赁关系成立、租赁物交付的事实承担举证证明责任。在一审庭审中四方肥城分工公司提交了2015年12月24日与李振学签订的《电动葫芦租赁合同》一份、在二审审理期间向法庭提交了2016年5月6日《装车清单》一份，但李振学称该两份证据上“李振学”的签字均不是其本人签字，四方肥城分工公司未在一审、二审期间申请对李振学签字进行笔迹鉴定。《电动葫芦租赁合同》、《装车清单》两份合同的真实性存疑，本院不予采信。四方肥城分公司主张要求支付工程设备租赁费的上诉请求本院不予支持。关于第三个争议焦点，李振学是否应当返还10T、20T龙门吊及50卷板机。一审期间四方肥城分公司提交2019年3月14日出具的《证明》一份，内容为“2018年6月李振学未经过公司同意，私自去东方希望三门峡铝业有限公司办理工机具出厂手续，其中工机具有龙门吊两台（一台10吨，一台20吨）及整套轨道和轨道枕木，50卷板机一台。”该证据加盖“陕西建工安装集团有限公司东方希望三铝项目部”印章，且有证明人郑泽敏签字，但证人未到庭，根据该证明内容不能证实李振学将属于四方肥城分工公司的租赁物私自拉走的事实，一审法院认定“施工结束后李振学从工地将10T、20T龙门吊及50卷扳机拉走据为己有”的事实不当，应予纠正。按照民事诉讼证据举证规则，本案中应由主张返还原物诉讼请求的四方肥城分工公司一方承担举证不力的责任，四方肥城分工公司主张返还10T、20T龙门吊及50卷板机的诉讼请求本院不予支持。关于一审法院认定“四方肥城分公司不具有劳务作业法定资质”的事实与本案事实无关联性，应认定为“李振学不具有劳务作业法定资质”，本院予以纠正。关于四方公司主张支付代付税款的诉讼请求未向法庭提交相关证据，按照民事诉讼证据举证规则，应由主张代付税款诉讼请求的四方公司一方承担举证不力的责任，该诉讼请求本院亦不予支持。综上所述，一审法院认定部分事实不清，应予纠正。一审法院适用法律正确，判决结果并无不当。山东四方安装工程有限公司肥城分公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16552元，由山东四方安装工程有限公司肥城分公司负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年九月十六日法官助理杜晓梅书记员徐钊