广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2415号上诉人（原审原告）：穆礼素，男，汉族，1975年7月8日出生，住址：重庆市江津区夏坝镇。委托诉讼代理人：黄家伟，系广东凡立（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑荣华，男，汉族，1977年7月21日出生，住址：广东省博罗县。被上诉人（原审被告）：刘云，女，汉族，1983年7月24日出生，住址：广东省博罗县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐林海，系广东旭利律师事务所律师。上诉人穆礼素因与被上诉人郑荣华、刘云民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2019）粤1322民初4566号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人穆礼素及其委托诉讼代理人黄家伟，被上诉人郑荣华、刘云及两人的共同委托诉讼代理人徐林海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。穆礼素上诉请求：1、判令撤销博罗县人民法院(2019)粤1322民初4566号民事判决；2、判决两被上诉人立即偿还上诉人款项人民币450000元；3、判令两被上诉人向上诉人支付资金占用利息(自2019年7月1日至实际清偿之日止，按年利率6%向上诉人支付资金占用期间利息，暂计至起诉之日为5918元)；4、判令两被上诉人向上诉人支付律师费30000元；5、判令两被上诉人向上诉人支付财产保全担保费1200元；6、判令两被上诉人向上诉人支付违约金50000元；以上共计537118元。7、本案诉讼费、保全费由两被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致没有正确适用法律，愿请二审法院依法改判，并支持上诉人的所有诉讼请求。一、一审法院认定事实错误，本案应为民间借贷纠纷。1、2017年7月20日上诉人与被上诉人双方签订《个人合作协议书》，但是此后被上诉人并未为上诉人注册成为公司股东，也未履行该合同的义务，于是上诉人与被上诉人双方协商同意上诉人退出该合作，被上诉人退还上诉人的出资款。双方签订了案涉借款合同。2、被上诉人在其《答辩状》及庭审过程中均一再承认，案涉《借款合同》及《借条》的款项是基于《个人合作协议书》转化而来。3、从被上诉人于2019年8月3日所出具的《保证书》可知，因被上诉人无法还款，其愿意提供房屋抵押担保案涉款项的履行。4、根据上诉人与被上诉人的微信聊天记录可知，上诉人一直催促被上诉人还款，被上诉人均表示以各种方法来筹款，并未否认欠款一事。如：卢某提供的微信群的聊天记录第9页：“郑荣华于2018年7月30日表示，不管怎么样，这笔钱会给你们一个交待的。”而且还于2019年9月1日向上诉人提出《付款计划表》。5、一审法院认定双方签订《借款合同》及《借条》后没有款项支付行为，该认定属于对法律或司法解释机械的理解。按一般的理解，签订借款合同之后，再支付款项，但是现实中存在大量的先有支付行为，然后双方对之前的支付行为进行确认。而本案上诉入确确实实对被上诉人有转账行为，通过退伙后双方签订案涉《借款合同》及《借条》对退伙款的行为的确认。案涉《借款合同》及《借条》并非是新的借款行为，而且根据上诉人与被上诉人的证据及陈述来看，被上诉人也从未在签订案涉《借款合同》及《借条》后催促上诉人提供借款，而且签订案涉《借款合同》及《借条》也是经双方确认倒签回2017年6月1日，被上诉人也是一直均有表示愿意还款。由此也可知上诉人与被上诉人双方是对之前投资款退伙后转为借款的意思表示。6、一审法院认定上诉人未提供结算依据，没有查清案件事实。被上诉人在其《答辩状》及庭审中均确认，案涉《倩款合同》及《借条》是双方同意上诉人退伙而签订。由于上诉人并未参与经营，只要双方协商一致，便可退伙。故本案中被上诉人签订了《借款合同》及《借条》便可认定其同意上诉人退伙并达成由投资退伙款转借款的合意。根据《最高人民法院关于守理民问借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉论，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解，和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案中，案涉借款是由上诉人与被上诉人双方由投资款，经双方协商后因上诉人退伙转化成所签订的《借款合同》款项。那么应当以民间借贷纠纷来审理。因此，本案以民间借贷法律关系处理是合法有据的。二、本案即使一审法院认定为合伙纠纷，也可依职权变更案由，一审法院判决不当，恳请二审法院改判。根据《最高人民法院关于印发的通知》第三点第5款：“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”的规定，也可以由法院依职权变更案由并径行作出判决。因此，一审法院判决不当，恳请二审法院改判。三、两被上诉人应当向上诉人偿还借款及资金占用利息。1、本案既然为民间借贷纠纷，而上诉人有相应的《借款合同》以及《借条》，还有被上诉人向上诉人出具的《保证书》，而且被上诉人在微信聊天记录当中也一再表示筹款归还上诉人的欠款，甚至被上诉人还于2019年9月1日向上诉人发送《付款协议表》，表示分期归还上诉人款项。2、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”本案没有约定借款期限内的利息，根据前述规定，只能主张逾期借款利息，即两被上诉人应当自2019年7月1日起按年利率6%向上诉人支付资金占用期间的利息。3、两被上诉人均确认，案涉《借款合同》、《借条》是在2018年5、6月签订，而两被上诉人离婚是2018年11月7日办理的离婚登记，案涉借款在两被上诉人婚姻存续期间，且两被上诉人离婚不离家，实为逃避债务。（1）上诉人提供的微信聊天记录第1页：郑荣华于2019年5月25日提供属于夫妻共同房产（登记在刘云名下）的房产证给上诉人拟办理抵押，以担保案涉债务的偿还。而该房产证登记在被上诉人刘云名下，既然愿意抵押担保，说明也是征得被上诉人刘云同意。（2）上诉人提供的微信聊天记录第2页：郑荣华于2019年5月24日12：52分微信语音：问上诉人及卢某，抵押合同是上诉人及卢某草拟还是他自己草拟。（3）上诉人提供的微信聊天记录第3页：郑荣华于2019年8月3日10:03分微信语音：表示绝对不会少上诉人及卢某一分钱，并叫上诉人及卢某帮助他一下。（4）上诉人提供的微信聊天记录第3-4页：郑荣华于2019年8月20日16：27微信语音（19秒）：提到其太太的征信（表明其离婚不离家，并且仍生活在一起）。（5）卢某提供的微信聊天记录第2页（2018年5月4日），郑荣华表示其已经在叫其老婆追钱了。此处能够证明两被上诉人共同经营公司，因此，债务也属于共同债务。（6）卢某提供的微信聊天记录第3页（2018年5月29日），郑荣华表示其老婆已经在惠州等了一天，还没有收到，对方不接电话也不露面。被上诉人刘云为被上诉人郑荣华收取货款，说明夫妻双方共同经营公司。（7）卢某提供的微信聊天记录第12页（2019年6月27日）：郑荣华表示，抵押给你们，给多一点时间来调整。其也是表示自愿抵押房屋以担保债务的履行。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十四条第一款：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，以及《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”从以上种种证据可知，案涉债务形成于两被上诉人的婚姻存续期间，款项也用于夫妻共同生活、共同生产经营，而且征得被上诉人刘云的同意。因此，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”案涉债务属于夫妻共同债务，两被上诉人应当归还上诉人案涉债务。四、两被上诉人应当承担上诉人的律师费、财产保全担保费。1、根据上诉人与被上诉人所签订的《借款合同》第六条第（三）款：“借款人未按合同约定期限清偿出借款本息，或借款人有其他损害出借人利益的行为，出借人按未清偿余额向出借款人每日收取__%罚金，由此产生的一切费用（包括但不限于：律师代理费、法院案件受理费、评估费、拍卖费、执行费等）均由借款人承担。”2、根据《国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》{发改价格[2014]2755号}、《广东省发展改革委转发国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》{粤发改价格（2015）436号}、《东莞市司法局关于放开部分律师服务价格的通知》{东司字[2015]47号}文件，均已经放开价格限制，实行市场调节价，而且即使根据广东省物价局、广东省司法厅文件粤价[2006]298号规定收费文件，所收取的律师费也远远低于该标准。3、财产保全担保费，属于《借款合同》第六条第（三）款所约定的一切费用范围内，也应当由两被上诉人人承担。五、两被上诉人应当支付违约金。根据被上诉人郑荣华于2019年8月3日向穆礼素及卢某所出具的《保证书》载明，由穆礼素及卢某为两被上诉人办理房产证赎回之后，办理抵押登记。但是两被上诉人只提供了房产证照片之后，却不肯提供房产证原件办理解除抵押手续。更不用谈后续的办理抵押手续。根据该《保证书》所载明，若被上诉人在规定时间不予办理，其愿意承担违约金10万元正。穆礼素及卢某平均分配为每人5万元正。因此，上诉人的诉请合法有据，恳请二审法院在查清事实的基础上予以改判，并支持上诉人的全部上诉请求。郑荣华、刘云辩称，一审认定事实清楚，上诉人主张证据不足，没有事实基础，请求维持原判。穆礼素向原审法院起诉请求：1、判令两被告立即偿还原告款项人民币450000元；2、判令两被告向原告支付资金占用利息（自2019年7月1日至实际清偿之日止，按年利率6%向原告支付资金占用期间利息，暂计至起诉之日为5918元）；3、判令两被告向原告支付律师费30000元；4、判令两被告向原告支付财产保全担保费1800元；5、判令两被告向原告支付违约金50000元；以上共计：537718元。6、本案诉讼费保全费由两被告承担。原审法院认定事实：2017年5月27日原告向被告郑荣华银行账号转账50000元，2017年5月31日原告向被告郑荣华银行账号转账50000元，2017年6月1日原告向被告郑荣华银行账号分别转账27000元、43000元，2017年6月13日原告向被告郑荣华银行账号分别转账50000元、50000元、50000元、49988元。2017年7月20日，原告穆礼素与被告郑荣华签订《个人合伙协议书》，协议约定乙方（穆礼素）出资399999元人民币，占公司最大股东郑荣华中的85%中占个人股份的百分之20%。2017年11月16日原告向被告郑荣华分别转账50000元、40000元，2017年11月21日原告向被告郑荣华银行账号转账5000元，2017年11月22日原告向被告郑荣华银行账号分别转账1000元、8000元，2017年12月13日原告向被告郑荣华银行账号转账25000元。上述原告向被告转账共计498988元。原告穆礼素与被告郑荣华于2018年签订《借款合同》，合同写明被告郑荣华向原告穆礼素借款人民币400000元，借款期限为2017年6月1日至2019年6月30日。被告郑荣华于2018年向原告出具借条，借条写明被告郑荣华向原告借款人民币400000元，借款期限为2017年6月1日至2019年6月30日。原审法院认为：本案原告主张的民间借贷法律关系与案件事实中的合伙关系是两个不同性质的法律关系，原告主张的诉讼请求与事实上的法律关系不一，双方基于《个人合作协议书》，被告有收取原告款项的行为，原告经本院释明后原告仍按民间借贷关系主张，本案涉及合伙纠纷或者公司股权纠纷，且原被告签订的《借款合同》签订时间为2018年，但原告未向本院提供2018年《借款合同》签订后向被告支付款项的证据，现有证据不能证明双方民间借贷合同关系成立。关于原告提交的证据（2016）粤13民终822号民事判决书作为同类案件进行佐证，该证据系人民法院依职权作出的生效判决，该案中的案件事实与本案并无相同之处，故对原告提交的该份证据的佐证，本院不予采纳。关于原告称该案《借款合同》由原先的合伙投资结算转化而来，但未向本院提供《借款合同》是对合伙投资进行调解、和解、结算转化而来或者将公司股权转为债权债务的证据，本院不予采信原告主张。合伙纠纷或者公司股权纠纷与民间借贷适用的规则不同，原告不同意变更诉讼请求，故关于原告本案以民间借贷为基础的所有诉讼请求，本院不予支持。待原告明确本案的法律关系后，可再行主张。在原告再行主张前，原告可以采取相应的保全措施，被告也可以积极履行相应义务，通过协商、和解履行合同义务，避免双方损失的扩大。原审法院判决：驳回原告穆礼素的诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交一份新证据《对私客户账户明细》，证明上诉人通过其妻子卢锦群向被上诉人郑荣华转账汇款30000元。被上诉人的质证意见如下：我方认为不属于新证据，对真实性无异议，但与本案无关。借款合同发生时间在一审已经确认是2018年之后签名，转账是2015年发生，转账和借款无关，不是出借的款项。被上诉人未提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系合作协议纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人的诉讼请求是否应予以支持。关键在于案涉款项是投资款还是经结算已转成借款。上诉人主张借款合同是退出此前双方签订的合作协议的确认，被上诉人则主张合作协议一直有正常履行，至今仍在履行，若上诉人想散伙应结算或解除，不存在转化为民间借贷的情况。经查，2017年7月20日，穆礼素与郑荣华签订《个人合伙协议书》合作投资深圳浩森联合科技有限公司并约定乙方（穆礼素）出资399999元人民币，以投资个人的方式对郑荣华在该拟设立的公司所占的股份比例盈利和亏损进行股份分配。而2017年7月20日，确已成立自然人独资有限责任公司——深圳浩森联合科技有限公司（于2018年5月4日更名为深圳皓鑫联合科技有限公司），登记的唯一股东为本案的当事人郑荣华，注册资本、法定地址、法定代表人、出资额等均与上述协议约定的一致，且现该公司仍实际经营中，故该个人合伙协议书已生效且对签约当事人具有约束力，且郑荣华亦已出具《收款收据》确认收到穆礼素的股份投资资金399999元，签订《个人合作协议书》前后转账的款项应为投资款。庭审中，各方均确认于2018年6月1日倒签《借款合同》而使载明的时间为2017年6月1日。虽上诉人称《借款合同》系对投资款的结算，但根据《个人合作协议书》第六条已对退股结算事项进行约定，强调“需有正当理由方可退股”“不得在公司不利时退股”“退股需提前一个月告知其他个人股东并经股东同意”“退股后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算”“未经公司股东同意而自行退伙给公司造成损失的，应进行赔偿”，上诉人却未能提交证据证明双方当事人已按照协议书的约定提出退伙并达成解除合作经营的一致意见并进行了结算，该《借款合同》中亦没有涉及任何关于对投资款转为借款的内容，且双方均将借款合同的签订日期倒签至《个人合伙协议书》前，至于《保证书》中虽有作抵押的意思表示亦未明确是针对借款还是投资款所作的担保，且并未实际办理抵押。故根据现有证据本院无法确认《借款合同》系双方达成一致意见同意解除合作经营并对投资款进行的结算。原审法院的处理结果并无不当，本院予以维持。鉴于双方存在合作协议关系，若欲解除合作关系，可组织证据另行起诉。综上所述，上诉人穆礼素的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9176元，由上诉人穆礼素负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年九月十日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷