湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终232号原公诉机关湖南省湘阴县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐雄，男，1992年8月9日出生于湖南省湘阴县，汉族，高中文化，经商，住湘阴县。因犯故意伤害罪于2010年5月25日被湘阴县人民法院免予刑事处罚;因犯交通肇事罪于2016年1月21日被湖北省潜江市人民法院判处有期徒刑二年,缓刑二年。因涉嫌犯强奸罪，于2019年6月7日被湘阴县公安局刑事拘留，同年7月12日经湘阴县人民检察院批准逮捕，次日由湘阴县公安局执行。现羁押于湘阴县看守所。辩护人刘辰，湖南勤人坡师事务所律师。辩护人徐跃初，男，1958年2月16日出生，系被告人徐雄的叔爷爷。原审被告人陈俊伟，男，2000年4月25日出生于湖南省湘阴县，汉族，初中文化，务农，住湘阴县。因涉嫌犯强奸罪，于2019年6月7日被湘阴县公安局刑事拘留，同年7月12日经湘阴县人民检察院批准逮捕，次日由湘阴县公安局执行。现羁押于湘阴县看守所。原审被告人盛某，男，2001年10月2日出生于湖南省湘阴县，汉族，初中文化，学生，住湘阴县。因涉嫌犯强奸罪，于2019年6月7日被湘阴县公安局刑事拘留，同年7月12日经湘阴县人民检察院批准逮捕，次日由湘阴县公安局执行。现羁押于岳阳县看守所。原审被告人胡某1，男，2003年2月19日出生于湖南省湘阴县，汉族，高中文化，学生，住湘阴县。因涉嫌犯强奸罪，于2019年7月2日被湘阴县公安局刑事拘留，同年7月12日经湘阴县人民检察院批准逮捕，次日由湘阴县公安局执行。现羁押于岳阳县看守所。法定代理人胡志祥，男，1978年11月12日出生，住湘阴县，系被告人胡某1的父亲。原审被告人陈某，男，2002年1月12日出生于湖南省湘阴县，汉族，初中文化，务农，住湘阴县。因涉嫌犯强奸罪，于2019年7月2日被湘阴县公安局刑事拘留，同年7月12日经湘阴县人民检察院批准逮捕，次日由湘阴县公安局执行。现羁押于岳阳县看守所。湖南省湘阴县人民法院审理湘阴县人民检察院指控被告人徐雄、陈俊伟、盛某、胡某1、陈某犯强奸罪一案，于2020年7月2日作出（2020）湘0624刑初41号刑事判决。被告人徐雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人徐雄与陈俊伟系朋友关系，被告人陈俊伟与被告人盛某、胡某1、陈某均系当地村民，系邻居、朋友关系。2019年6月5日晚，被告人徐雄与陈俊伟联系后，徐雄要求陈俊伟联系妹子出来玩，伺机将妹子灌醉，再将醉酒的妹子交给徐雄奸淫。当晚被告人陈俊伟要求被告人盛某、胡某1、陈某联系妹子，后盛某约到被害人刘某薇及其双胞胎妹妹刘某桐，并一同来到湘阴县凤南乡（现新泉镇）魅力四射ＫＴＶ8802包厢唱歌，陈俊伟指使胡某1、陈某等人在ＫＴＶ唱歌时不停向刘某薇二姐妹敬酒，旨在灌醉二人，并在刘某薇醉酒，二姐妹准备回家时，藏起二人的摩托车钥匙，不让二人离开。唱歌过程中，陈俊伟在楼下了解刘某薇姐妹喝酒的进度、醉酒的程度，并及时将情况告知被告人徐雄。后刘某薇喝醉酒无清醒意识，陈俊伟按照徐雄的要求，安排胡某1趁刘某桐上厕所离开之际，将醉酒的刘某薇背扶出ＫＴＶ，搀扶到在外等候的同案人刘闯（未查实）驾驶的湘ＡＴ××**哈弗牌越野车后座，由刘闯开车，载着刘某薇、陈俊伟、胡某1到Ｓ308线鹤龙湖路段与徐雄、陈杰（在逃）会合，因刘某薇在车上呕吐，致车上肮脏，双方便交换车辆驾驶，陈俊伟等人将醉酒状态的刘某薇交给徐雄后，徐雄、陈杰二人驾车将刘某薇带至湘阴县文星镇世纪阳光酒店，二人将已醉酒的刘某薇背扶至该酒店509房间，趁刘某薇醉酒，无清醒意识之机，被告人徐雄将其奸淫。另查明，2019年6月6日被告人徐雄、陈俊伟、盛某三人被抓获归案;2019年7月2日,被告人胡某1主动到湘阴县公安局投案;2019年9月29日,被告人陈字豪被抓获归案。上述事实，原判列举了经庭审举证、质证的下列证据予以证明：1.书证。（1）抓获经过。证明公安机关于2019年6月6日将徐雄、陈俊伟、盛某抓获归案，于2019年9月29日将陈某抓获归案；2019年7月2日，胡某1主动投案。（2）本院（2010）湘刑初字第66号刑事判决书和湖北省潜江市人民法院（2016）鄂9005刑初43号刑事判决书。证明被告人徐雄犯罪前科情况。（3）各被告人的户籍资料。证明各被告人身份情况。2.证人证言。（1）证人刘某桐的证言。证明①2019年6月5日20时许，她和刘某薇在网吧玩，她微信联系盛某，后盛某、陈雨豪、胡某2陆续来了。盛某、陈雨豪邀她们去凤南乡魅力四射ＫＴＶ唱歌，她们便搭乘对方的摩托车到8802包厢唱歌。她因身体原因没有喝酒，盛某他们三人轮流敬刘某薇喝啤酒。22时许，胡某1来包厢唱歌喝酒，后又喊了黄某等三人来唱歌，他们也敬刘某薇喝酒，刘某薇当时就喝醉了，躺在沙发上。她便提出要回家，并找盛某他们要摩托车钥匙，但他们都说不晓得车钥匙在哪。她便打算上完厕所后打电话给父亲接她们回去。她去隔壁包厢上厕所，不久回到8802包厢，便发现刘某薇不见了，她便下楼寻找，到三楼遇到胡某2将摩托车钥匙给了她。她在一楼未找到刘某薇，盛某、陈雨豪、胡某2也推说不知道刘某薇到哪去了。她因手机没电，便用盛某的手机与刘某薇联系，但手机打通了无人接听，后便接不通了。她看到盛某的手机上有陈俊伟发来的信息。②6月6日凌晨零时许，她看到胡某1从一台棕色越野车上下来，她便询问胡某1，胡某1也说不知道刘某薇去了哪儿。后她看到陈俊杰也从棕色越野车上下来，她便打妈妈的电话告知姐姐不见了，要妈妈快点过来，并告知了所在位置。陈俊杰便走过来说带她去找姐姐。后她与盛某、陈俊杰、胡某1驾驶摩托车往湘阴县城方向行驶，她用盛某的手机与妈妈共享位置。③凌晨1点多，她与刘某薇联系上，并告知已喊了父母来了。后她到了世纪阳光酒店，在酒店门口等候父母，几分钟后她父母与哥哥来到酒店，妈妈打电话给刘某薇，几分钟后刘某薇一个人东倒西歪地从酒店里出来。她父母询问姐姐时，她一开始不肯说，后来便告诉她们，她的下身隐私部位痛，她在酒醉不省人事的情况下被不认识的人强奸了，他们便一同到公安机关报案。并证明刘某薇平常不喝酒，最多喝一、二杯啤酒。（2）证人周某的证言。证明2019年6月5日23点18分，她在家看电视时，看到有女儿刘某薇的未接来电，后她回电话，没有打通。她便拨打女儿刘某桐的电话，刘某桐告诉她摩托车钥匙不见了，要她送备用钥匙，后来又说钥匙找到了，她便交代刘某桐快点回家。次日凌晨她又接到刘某桐的电话，告诉她刘某薇不见了，她便喊老公和儿子开车赶到凤南乡拐弯的地方，又接到刘某桐用同学盛某的手机打来的电话，说她手机没电了，他们正开车到县城去找刘某薇，并要她加盛某的微信位置共享，她便与盛某位置共享至湘阴县世纪阳光酒店门口，看到了刘某桐和盛某。刘某桐告诉她刘某薇就在酒店里，她看到两个年轻伢子走进酒店，便拨打刘某薇的电话，刘某薇告诉她在电梯里，就下来了。几分钟后，刘某薇从电梯出来，走路左摇右摆，脑袋低着，嘴里胡乱说话，她便扶刘某薇上车，准备回家。上车后，刘某薇一直睡觉，她便询问刘某薇是否被人欺负？刘某薇告诉她“下面好痛”，后一直昏睡。他们便打村干部的电话，对方要她们去公安局报警，后他们到新泉派出所及湘阴县刑侦大队报警。（3）证人田某的证言。他系新泉派出所干警，证明2019年6月6日凌晨2点，他在派出所值班，周某及女儿到派出所报警，他负责接待。报案人称其女儿刘某薇可能被强奸，不知是喝了酒还是被下了药，一直在车上昏睡不醒。他到车上看到刘某薇侧睡在汽车后排座椅上，他们喊她也无反应。后来刘某薇坐起来了，但对其询问无所回应，他对刘某薇当时的状态拍了照。后他向朱所长汇报，并告知报案人向湘阴县刑侦大队报案。第二天，他与周某联系，对方告知他，公安局刑侦大队已经立案，并到医院做了检查。（4）证人苏某的证言。她系湘阴县世纪阳光酒店前台服务员，证明2019年6月5日晚11点多，她独自在酒店前台值班，一个二十几岁的男子来开房，该男子未带身份证，就在一张纸上写了姓名和身份证号码，她凭对方递给她的纸上的信息录入酒店开房系统，开了509房给他，该男子写的姓名是余维，身份证号码是43062419********，后又来了一个男子，二人一同上了楼。此事实与被告人徐雄供述他以假名字和假身份证号码登记入住酒店的事实相符。（5）证人吕某的证言。她系原凤南乡魅力四射ＫＴＶ的经营者，证明案发当天她并未去ＫＴＶ，事后听说有七、八个人在ＫＴＶ唱歌，其中一个女孩被强奸了。她的ＫＴＶ监控坏了，一直没有修，故不能提供监控视频资料。3.被害人刘某薇的陈述。证明2019年6月5日晚18时许，盛某约妹妹刘某桐出去玩，她便一同去，当天约20时许，两姐妹骑摩托车在新泉中学附近遇到盛某、胡某2、陈某，对方提议去唱歌，她们便一同来到凤南乡魅力四射ＫＴＶ8802包厢，后胡某1来了，他们便在ＫＴＶ唱歌喝酒。至当晚23时许，她有点醉了，便准备回家，但找不到摩托车钥匙，他们便又继续上楼唱歌。包厢又进来了几个她不认识的男子，她询问车钥匙的下落时，胡某1要她再敬一圈酒就可以回去，她无法便又和包厢里的男子喝了两杯酒，喝完后她便不清醒了，当场呕吐，妹妹将她从厕所里扶出来送到沙发上休息，她感觉头晕，天旋地转，便闭眼靠在盛某肩膀上。后感觉被两个人扶出门，其中一人是胡某1，因她眼睛打不开，脚迈不开，意识模糊，后来又感觉被胡某1背起来了，又被丢到一个座位上，她使劲睁眼看到自己在一辆车的后排，并听到了几个人说话的声音。后她昏睡过去，恢复一点意识时感觉被扶下了车，又被人扛起往前走，后又被丢到床上。等她再有感觉时，感觉身体下部很疼，并有东西压在身上，她用手推，但使不上力。疼痛持续一阵后，又感觉被抱起来放到地下，有水冲到身上，这时她意识有点清醒了，打开眼睛看到一个陌生男子裸体站在电视机面前，要她穿衣服。她穿上衣服后就躺在床上，头疼想睡觉，迷糊中对方塞了300元到她裤子口袋里，说给她买东西吃，并要她说他们去打架了，是将她放在房间休息。她因头疼便继续睡觉，意识清醒一点后，她用手机给妈妈发了一个位置。不久，她听到敲门声，便扶着墙开门，进来了两个男子，她便又扶着墙倒到床上，对方要她起床，并说她父母来了。她便出门东倒西歪走到电梯口，下来便看到父母、妹妹和盛某。她在车上昏睡过去，妈妈询问她哪里不舒服，她便告诉了妈妈。醒来时便已到湘阴县公安局刑侦大队。4.被告人徐雄、陈俊伟、盛某、胡某1、陈某的供述和辩解。被告人徐雄辩解不构成强奸罪，其余四名被告人均对犯罪事实供认不讳。5.现场勘验笔录。证明案发现场情况并提取相关物证进行鉴定。6.鉴定意见。证明公安机关从世纪阳光酒店提取相关物证进行鉴定，送检样本中地板上的烟头及床上的毛发，与被告人徐雄的血样似然比例为1.28×1032；床单上的疑似精斑剪取物，与被害人刘某薇的血样似然比例为2.04×1032；提取地板上矿泉水瓶盖擦拭物检出混合基因型，包含刘某薇血样DNA分型。7.辨认笔录。（1）证人刘某桐对罗书广、陈某、胡某2、黄某的辨认。（2）被告人陈某对同案人胡某2、罗书广的辨认。（3）被告人陈俊伟对罗书广、陈某、胡某2、刘闯的辨认。8.扣押决定书、提取笔录、扣押清单。（1）一组提取笔录。证明被告人徐雄羁押在看守所时，向被告人陈俊伟传递纸条，指使对方做伪证的事实。（2）公安机关依法扣押被告人徐雄的手机，从中提取其与被告人陈俊伟微信聊天记录，证明案发前后二人通过微信联系的事实。（3）公安机关从新泉派出所民警田某手机提取其接待周某等人报警时，他拍摄的被害人刘某薇昏睡在车上的照片。证明被害人亲属带被害人来报案时，刘某薇仍处于醉酒状态。（4）公安机关依法对刘某薇案发当天所穿衣裤拍照，并在被告人徐雄家洗衣机内提取其案发当天所穿黑色短袖上衣，与案发当天二人衣貌特征相一致。（5）公安机关依法提取证人周某案发当天手机通话记录及微信聊天记录，印证她证明通过电话寻找刘某薇，并与被告人盛某添加微信，位置共享到酒店寻找刘某薇的事实。（6）公安机关提取湘Ｆ9××**长城牌汽车及湘ＡＴ××**哈弗牌汽车在2019年6月5日至2019年6月6日的车辆轨迹，印证被告人供述开车送刘某薇到世纪阳光酒店，在鹤龙湖地段因刘某薇呕吐后导致车辆肮脏，双方换车开的事实。（7）公安机关在世纪阳光酒店调取监控，证明陈杰、徐雄将刘某薇抱扶到房间的事实。原判认为，被告人徐雄、陈俊伟、盛某、胡某1、陈某等人趁被害人处于醉酒状况，意识不清，性防卫能力弱的情况下，违背被害人意愿，由被告人徐雄对其实施奸淫，五被告人的行为已构成强奸罪。徐雄与陈俊伟、盛某、胡某1、陈某系共同犯罪，徐雄提出犯意并实施强奸行为，在共同犯罪中系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈俊伟按照徐雄的安排，指使盛某、胡某1、陈某等人约出被害人，在唱歌过程中轮流敬酒，致被害人醉酒后，又将被害人送交徐雄，陈俊伟、盛某、胡某1、陈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对陈俊伟予以从轻处罚，对盛某、胡某1、陈某予以减轻处罚。盛某、胡某1、陈某犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，系未成年人，依法予以从轻处罚。陈俊伟、盛某、陈某犯罪后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，且认罪认罚，依法予以从轻处罚。胡某1犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，且认罪认罚，依法予以从轻处罚。据此，对被告人徐雄适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，对被告人陈俊伟适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款；对被告人盛某适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款；对被告人胡某1适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第十七条第一、三款、第六十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款；对被告人陈某适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第十七条第一、三款、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人徐雄犯强奸罪，判处有期徒刑五年。二、被告人陈俊伟犯强奸罪，判处有期徒刑三年。三、被告人盛某犯强奸罪，判处有期徒刑一年一个月。四、被告人胡某1犯强奸罪，判处有期徒刑一年一个月。五、被告人陈某犯强奸罪，判处有期徒刑一年。被告人徐雄上诉提出，虽然与被害人发生了性关系，但未实施暴力，违背其意志，其行为不构成犯罪。其辩护人提出证明徐雄犯强奸罪的证据不足。经审理查明，原判认定上诉人徐雄、原审被告人陈俊伟策划、伙同盛某、胡某1、陈某邀集被害人刘某某到ＫＴＶ唱歌，趁机将刘某某灌醉，并将刘某某用车载运至宾馆房间，上诉人徐雄趁其醉酒无清醒意识之机将其奸淫的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人徐雄、原审被告人陈俊伟策划，指使、伙同盛某、胡某1、陈某等将被害人约至ＫＴＶ唱歌，将其灌醉，用车载至宾馆房间。上诉人徐雄趁被害人醉酒、意识不清醒之机将其奸淫。上列各人的行为已构成强奸罪。在共同犯罪中，徐雄首先起意与陈俊伟策划，陈俊伟邀集人员、指示、实施，起了主要作用，系主犯。盛某、胡某1、陈某邀约被害人至ＫＴＶ包厢，轮流灌酒，配合实施，起了次要作用，系从犯。被害人刘某某系未成年人，应对各被告人从重处罚。上诉人徐雄曾有两次犯罪前科，应酌情从重处罚。盛某、胡某1、陈某已满十六周岁，不满十八周岁，应从轻处罚。胡某1犯罪后，主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首。原判认定陈俊伟为从犯不当，并据以对其从轻处罚有误，但鉴于上诉不加刑原则，本院对陈俊伟的刑期不作调整。徐雄上诉提出虽然与被害人发生了性关系，但未实施暴力，违背其意志，其行为不构成犯罪的理由，经查，徐雄首先起意，指使、策划将被害人用酒灌醉，在被害人醉酒缺乏辩识的情况下与其发生性关系，其行为已构成强奸罪。该上诉理由与事实不符，不予采纳。其辩护人提出证明徐雄犯强奸罪的证据不足的辩护意见，经查，证明徐雄在醉酒状态将被害人刘某某强奸的证据有同案人陈俊伟、盛某、胡某1、陈某的供述，证人刘某桐（刘某某的妹妹）、周志君、苏某等的证言，被害人刘某某的陈述，上诉人徐雄的供述，上述证据相互印证，事实清楚，证据充分。对于该辩护意见不予采纳。综上，原判认定上诉人徐雄构成强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 怡审判员 喻蓓蓓审判员 张定中二〇二〇年九月二十七日书记员 何 洋