福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽06刑终224号 抗诉机关福建省平和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）庄雪月，女，1977年10月14日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省平和县。因涉嫌危险驾驶罪于2019年7月8日起被取保候审。现在家。 辩护人黄志强、林思杨，福建泾渭明律师事务所律师。 福建省平和县人民法院审理福建省平和县人民检察院指控被告人庄雪月犯危险驾驶罪一案，于2020年3月10日作出(2020)闽0628刑初514号刑事判决。宣判后，平和县人民检察院提出抗诉，庄雪月提出上诉。本院依法组成合议庭，分别于2020年8月18日、8月31日公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员郑岚、检察官助理许芳芳、潘桂新出庭支持抗诉，上诉人庄雪月及其辩护人黄志强、林思杨到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2019年7月1日21时许至次日2时许，被告人庄雪月持Ｃ1类机动车驾驶证驾驶车牌号为闽Ｅ×××××号的二轮摩托，先后行驶至平和县五寨乡兴寨路庄某2的农药店、五寨乡华美酒楼ＫＴＶ包厢、五寨乡××××组庄某1住宅等多处饮酒，并在庄某1住宅与他人发生纠纷。7月2日凌晨3时许，庄雪月在庄惠贞住宅饮酒后再次驾驶该摩托车返回其位于寨河村××号的住宅，后又步行至庄某1住宅与他人再次发生纠纷时，被处警民警进行呼气测试，结果是ＢＡＣ:181ｍｇ／100ｍｌ，随后被带到五寨卫生院抽血。经鉴定，庄雪月血液中酒精含量为111.2ｍｇ／100ｍｌ。在一审期间，庄雪月预交款项人民币5000元。 原判认定上述事实的证据有证人庄某1、林某、庄某2的证言，现场勘验笔录、示意图、照片、指认笔录，扣押机动车照片、行驶证、车辆信息查询表，酒安5000呼气酒精测试、血样提取登记表、福建诚正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，侦查实验笔录及报告书，现场监控视频及视频指认笔录，被告人庄雪月的供述与辩解等。 原判认为，被告人庄雪月醉酒在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。庄雪月无驾驶资格驾驶二轮摩托车，应从重处罚；能预缴罚金，酌情从轻处罚。综合被告人庄雪月的犯罪情节和危害性质，经审前社会调查，其所居住地社区认为其具备社区矫正条件，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑，实行社区矫正。依法判决：被告人庄雪月犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币五千元。 抗诉机关的抗诉意见:庄雪月为逃避法律追究，虚构“驾驶摩托车回到家中继续饮酒，后步行至现场才被查获”的事实，且拒不认罪，不具备缓刑适用条件，一审对其适用缓刑错误，提请依法判处。 出庭检察员提出：1.本案不属于可能判处无期徒刑、死刑或者其他重大犯罪，应当对对讯问过程进行全程录音录像的案件，但侦查机关仍对两次讯问过程制作同步录音录像；从录音录像看，录音录像同步制作且无整；庄雪月供述时神情自然、语言流畅，表意明确，不存在侦查人员威胁、指供、诱供、骗供等情况；讯问笔录记载内容与讯问录音录像不存在实质性差异；庄雪月对每份笔录都经过详细阅读并签名捺印表示认定可。因此，辩护人申请排除原审卷宗中庄雪月第二份、第三份讯问笔录的申请不能成立，建议驳回辩护人的申请。2.原判认定庄雪月的犯罪事实清楚、证据确实、充分，定性准确，庄雪月辩解其驾驶摩托车回到家中再次饮酒的辩解不能成立，理由：（1）根据庄雪月的辩解，结合证人证言及现场勘查等材料，平和县公安局民警对该案进行侦查实验，显示庄雪月在有心理准备的情况下，全程使用最快件的速度完成其辩解提到的从摩托车下车、进门、放下车钥匙、进入客厅倒酒、喝酒并跑出大门等一系列动作，仍需23秒，远远超过在案证据体现的13至14秒；（2）庄雪月在第一次询问笔录、第二、三次讯问笔录一致承认其回到家中并未再次饮酒。上述证据能与庄某2等人的证言、监控视频等证据相印证，因此该辩解不能成立。3.庄雪月驾驶摩托车的小道符合《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定的用于“公众通行”的道路。 上诉人庄雪月上诉提出：1.2019年7月1日21时许至次日2时许，上诉人先后在庄某2农药店喝少量啤酒、在华美ＫＴＶ喝了少量啤酒、在庄某1（又名庄惠贞）家喝了半小杯杨梅酒，因发生争执后回家又虽了2杯自酿酒后步行返回庄某1再度发生争执被查获，因此原判认定庄雪月在庄某2的农药店、华美酒楼ＫＴＶ包厢、庄某1住宅多次饮酒期间驾驶摩托车，属于醉酒驾驶机动车，事实不清，证据不足。2.上诉人驾驶摩托车从庄某1家到其家之间的无名小道，既不属于公路、城市道路，也不属于在单位管辖范围但允许社会机动车通告的地方，因此不属于刑法意义上的道路。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法改判。 辩护人提出：1.申请排除原审卷宗中庄雪月第二份、第三份讯问笔录，理由：据庄雪月在原审庭审中陈述，2019年7月8日15时42分至19时间，公安机关对庄雪月作了第二份笔录，庄雪月明确供述“回家有再喝酒”，后在公安民警的威胁、引诱下，同意改变陈述，将此句划掉，但原审卷宗没有该份笔录，由于公安机关的威胁、诱供，导致之后的两份笔录均供述“回家没有喝酒”。2.庄雪月“回家有再喝酒”是客观事实，因此没有充分证据证实庄雪月驾驶摩托车从庄某1家到其家里属于醉酒驾驶行为，理由：（1）从庄雪月家的监控视频显示，当日凌晨02时58分49秒，庄雪月驾驶摩托车回家，并于02时59分47秒走出家里，时间为58秒，而侦查实验显示完成回家喝酒的时间只需要23.45秒，因此58秒时间足够庄雪月完成“回家再喝酒”的事实；（2）庄雪月在第一次讯问笔录以及移送审查起诉之后均供认“回家再喝酒”的事实。3.庄雪月驾驶机动车的村道不属于《中华人民共和国道路交通安全法》规定的道路，根据法无明文规定不为罪的原则，不应认定庄雪月构成犯罪。4.退一步讲，假设认定庄雪月“回家没有再喝酒”，那么庄雪月涉嫌危险驾驶的时间为凌晨3时左右，行驶的路段属平和县五寨乡××××组通往寨河山角落的小道，长约60米，且庄雪月血液中乙醇含量为111.2ｍｇ／100ｍｌ，属于情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的情形，应认定庄雪月的行为不构成危险驾驶罪。 经审理查明：2019年7月1日21时许至次日2时许，上诉人庄雪月持Ｃ1类机动车驾驶证驾驶车牌号为闽Ｅ×××××号的二轮摩托，先后行驶至平和县五寨乡兴寨路庄某2的农药店、五寨乡华美酒楼ＫＴＶ包厢、五寨乡××××组庄某1住宅等多处饮酒，并在庄某1住宅与他人发生纠纷。7月2日凌晨3时左右，庄雪月在庄惠贞住宅饮酒后再次驾驶该摩托车返回其位于寨河村××号的住宅，后又步行至庄某1住宅与他人再次发生纠纷时，即4时52分被处警民警进行呼气测试，结果为181ｍｇ／100ｍｌ，5时25分被带到五寨卫生院抽血。经鉴定，庄雪月血液中酒精含量为111.2ｍｇ／100ｍｌ。在一审期间，庄雪月预交款项5000元。 认定上述事实，有经一审或二审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、到案经过，证实2019年7月2日4时许，公安民警在工作中发现庄雪月在平和县五寨乡兴寨路庄某2的农药店内喝酒，后驾驶其闽Ｅ×××××号二轮摩托车到五寨乡华美酒楼ＫＴＶ包厢唱歌喝酒，喝完后再驾闽Ｅ×××××号二轮摩托车到平和县五寨乡××××组庄某1（又名庄惠贞）厝内喝酒。庄雪月在庄某1厝喝酒时和庄某1及林绍阳发生口角，后驾驶摩托车回位于五寨乡××××组的家中，回家后又马上步行返回庄某1厝欲和庄某1及林绍阳理论，被正在出警的民警当场查获，并使用酒安5000呼气酒精测试仪对庄雪月进行呼气酒精测试，结果为181ｍｇ／100ｍｌ。后将庄雪月口头传唤至平和县五寨派出所办案中心接受调查。同月8日，庄雪月因涉嫌危险驾驶被平和县公安局刑事传唤至平和县公安局五寨派出所接受调查。 2.证人庄某1的证言，证实2019年7月1日22时30分，庄雪月有在庄某2店内喝酒；次日2时10分左右，庄雪月又在其家中喝了2杯杨梅酒后驾驶闽Ｅ×××××白色两轮摩托车离开。过了一会儿后，庄雪月又回来与其和林某发生争执，民警就将庄雪月带回派出所。 3.证人林某的证言，证实2019年7月1日21时左右，其到庄某2家中之前，庄某2和庄雪月已经喝了2瓶啤酒，后几人又继续喝了半个小时啤酒，随后庄雪月驾驶摩托车和他们一起到华美酒店喝酒。次日1时30分左右，庄雪月驾驶一辆两轮白色摩托车离开，1时56分，在庄某1家中，庄某1、林炳森、庄雪月开始喝杨梅酒，后发生纠纷，庄雪月就驾驶她那辆白色两轮摩托车离开。 4.证人庄某2的证言，证实2019年7月1日21时左右，在平和县起喝“Ｋ8”牌啤酒，二人各喝了2瓶。后庄雪月驾驶闽Ｅ×××××号两轮摩托车到华美酒楼，在该酒楼三楼303包厢喝酒唱歌，喝的是“百威”啤酒。到了次日1时30分左右，其就先行离开了。后来从其家窗户看到庄某1家门口有警车停着并闪着灯，就赶紧下楼察看。在现场时，见庄雪月情绪很激动，就劝庄雪月回家，后庄雪月突然驾驶她那辆车牌号闽Ｅ×××××号两轮白色摩托车离开，其不放心，就赶紧跟着到庄雪月的家中。当其走到庄雪月家门口时，看到庄雪月刚从其摩托车上下来，拔出车钥匙，打开其家门，将摩托车钥匙放在她家大门边的鞋架上。其认为已经没事了，就转身要回家，谁知道刚走出去几步，庄雪月突然从后面跟上来，其就赶紧去拉庄雪月的手，叫她不要再去庄某1家，但庄雪月将其手推开，跑向庄某1家。其就赶紧跟了过去，当其走到庄某1家门口时，警察已经要将庄雪月带上警车。庄雪月厝和其家只隔了一列房子，庄某1厝到庄雪月厝只有几十米的距离。卷 证据分析：证人庄某2、庄某1、林某的证言可以相互印证，证实案发当天庄雪月先后驾驶摩托车至庄某2家中喝了二瓶啤酒、至华美酒楼喝了啤酒、至庄某1家中喝了杨梅酒，与庄雪月的第一次笔录可以相互印证。 5.现场勘查笔录、指认笔录、现场照片、平面图等材料，证实： （1）公安民警依法对庄雪月酒后驾驶机动车行经的道路进行勘查，中心现场位于平和县五寨乡××××组路段。现场勘查时已对上述进行拍照固定。证明庄雪月酒后驾驶机动车行驶在道路上。 （2）公安民警依法对庄雪月位于平和县白楼小组8号基本情况进行勘查，现场已拍照并绘制平面图。 （3）庄雪月指认了案发当天其驾驶摩托车回家后，摩托车停放位置——位于其住宅楼大门前左侧位置，附照片、视频。 （4）庄某2指认了其证言中所陈述的案发当天其跟随庄雪月回到家中，并看到庄雪月一系列动作的位置——位于庄雪月院落墙角视频监控墙角往庄雪月住宅大门方向4.08米处。 6.监控视频及监控视频指认笔录，证实2019年7月2日2时59分30秒，庄某2进入庄雪月墙角视频监控区的墙角；往庄雪月家房屋大门方向4.08米处，指认在59分34秒，看到庄雪月从摩托车上下来，打开大门，走进家中，放下摩托车钥匙；59分39秒，庄某2重新出现在庄雪月家墙角视频监控区的墙角处；59分47秒，庄雪月从家中出来，出现在其家墙角视频监控区的墙角处。说明59分34秒，庄雪月从摩托车上下来，走进家里，出来后到视频监控区墙角的时间59分47秒，共使用13－14秒。 7.呈请侦查实验报告书、侦查实验笔录附执法记录仪视频，证实结合庄雪月辩解、证人庄某2的证言及庄雪月家中监控视频等情况，依法对现场进行勘察、绘图确认时间节点时行侦查实验。经侦查实验，庄雪月完成其所辩解的从摩托车上下来、打开大门、将钥匙放在鞋架上、到酒柜喝了2杯自酿酒、走出大门到监控区墙角等一系列的动作，至少需要23.45秒的时间，超出根据监控及庄某2证言所确认的时间13-14秒的时间，即庄雪月无法在13秒的时间内完成其供述的一系列动作。说明其回家又喝了2杯酒的辩解不成立。 8.酒安5000呼气酒精测试报告，证实2019年7月2日4时52分，平和县公安局民警在平和县五寨乡××××组公路使用酒安5000呼气酒精测试仪对庄雪月进行呼气酒精测试，测试结果为181ｍｇ／100ｍｌ。 9.血样提取登记表及照片，证实2019年7月2日5时25分，庄雪月在平和县五寨卫生院提取血样，样本管号：M640217、L481440;消毒液：碘伏。 10.福建诚正司法鉴定所司法鉴定意见书，证实平和县公安局将庄雪月提取的管号为L481440血样（抗凝管）委托福建诚正司法鉴定所鉴定，经鉴定，根据GA/T1073-2013检验标准，所送庄雪月血样中乙醇含量为111.2mg/100ml。 11.扣留的机动车、车辆照片、行驶证、车辆信息查询，证实2019年7月2日4时45分，庄雪月驾驶的闽Ｅ×××××二轮摩托车被扣押，以及该摩托车车辆信息情况。 12.机动车驾驶证、机动车驾驶资格查询，证实庄雪月准驾类型C1，无驾驶二轮摩托车资格证。 13.户籍证明、前科查询证明，证明庄雪月犯罪时已达完全刑事责任年龄，且查无前科劣迹。 14.第二次审讯庄雪月的同步录音录像，证实；（1）同步录音录像是同步制作而且完整，审讯时间：2019年7月8日19时至19时43分，审讯地点：平和县公安局五寨派出所讯（询）问室；（2）审讯过程显示庄雪月神情自然、语言流畅、表意明确，并有喝水，公安民警未对庄雪月使用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法讯审庄雪月；（3）对影响定罪量刑的主要事实，庄雪月供认回家后没有再喝酒；（4）审讯后，庄雪月详细阅读了审讯笔录，并签名捺印。 15.上诉人庄雪月的供述与辩解，庄雪月4次向公安机关的供认2019年7月1日21时许至次日2时许有驾驶摩托车在平和县五寨乡兴寨路庄某2的农药店、五寨乡华美酒楼ＫＴＶ包厢、五寨乡××××组庄某1住宅等多处饮酒的事实。 2019年7月2日（9:20-10:58）在五寨派出所，庄雪月的第一次询问笔录，庄雪月陈述其先后在庄某2农药店、华美酒楼、庄某1家喝酒，在庄某1家喝酒时与林绍阳发生争执，后驾驶摩托车回家，将钥匙放在其家鞋架上，又觉得很生气就返回庄某1家与庄某1等人理论。且没有陈述其驾驶摩托车返回住宅后有继续饮酒的情节。 7月8日13时29分至15时42分的第一次讯问笔录中才辩解其驾驶摩托车返回住宅后有继续饮酒的情节。 同日19时至19时42分的第二次讯问笔录，供认在家中没有再喝酒，之前供述有在家喝了2杯自酿米酒是因当时怕被公安机关处理才这样说，现经过认真考虑向公安民警如实供述。 21时47分至22分41分的第三次讯问笔录，再次供认案发当日，其驾驶二轮摩托车从庄惠贞厝回到其家，婶婶庄某2步行跟在其后面一起到其家。其回到家没有再喝酒，进门将钥匙放在门旁边的鞋架上就马上出门，庄某2也紧跟着出来。其在家里没有再喝酒。 16.银行缴款凭证，证实庄雪月向平和县人民法院预交款项5000元。 针对本案争议焦点，本院作出如下评判： （一）关于原审卷宗中上诉人庄雪月的第二份、第三份讯问笔录是否属于非法证据问题 辩护人以侦查人员在审讯庄雪月时使用威胁等非法方法为由申请排除原审卷宗中庄雪月第二份、第三份讯问笔录。 出庭检察员提出审讯庄雪月的同步录音录像证实侦查人员取证程序合法，建议驳回辩护人申请。 经查，根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，本案不属于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像的案件类型，但侦查人员在第一次、第二次对庄雪月进行审讯时，仍进行全程同步录音录像。该录音录像显示录音录像是同步制作而且完整；在审讯过程中，庄雪月神情自然、语言流畅、表意明确，并有喝水，公安民警对庄雪月审讯过程语言平和，未对庄雪月使用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法时行审讯；在第二份讯问过程中，庄雪月供认其回家后没有再喝酒；审讯后，庄雪月详细阅读核对笔录，并签名捺印。上述情况可说明侦查人员审讯庄雪月程序合法，故辩护人申请排除审讯笔录的申请不予采纳，检察员建议驳回辩护人排除非法证据申请的意见有事实和法律依据，予以采信。 （二）关于庄雪月驾驶摩托车回家后是否有再喝酒问题 出庭检察员提出庄雪月辩解其驾驶摩托车回到家中有再次饮酒的辩解不能成立。 上诉人庄雪月辩解其驾驶摩托车回家后又喝了2杯自酿酒，原判认定事实不清，证据不足。 辩护人提出庄雪月多次供认回家后有再喝酒，且从监控视频显示，庄雪月具有完成该行为的足够时间，原判没有充分证据证实庄雪月具有危险驾驶的行为。 经查，首先，证人庄某2的证言，证实其到庄雪月家门口时，见庄雪月刚从摩托车上下来，拔出钥匙，打开大门，将钥匙放在大门边的鞋架上，其认为没事，就转身要回家，刚走出几步，庄雪月就从后面跟了出来。该证言可说明，案发当晚，庄某2没有看到庄雪月在家有喝酒，且从庄某2刚走几步，庄雪月就跟了出来的短暂时间，庄雪月无法完成走到餐厅酒柜喝2杯自酿酒的行为。其次，案发当天，公安民警对庄雪月所作的第一次询问笔录，庄雪月陈述案发当晚，其先后驾驶摩托车到庄某2农药店、华美酒楼、庄某1家喝酒，后驾驶摩托车返回家里，将钥匙放在鞋架上，接着返回庄某1家，且没有陈述在家里有喝酒的事实。再次，庄雪月的第二次、第三次讯问笔录，明确供认驾驶摩托车回到家里没有再喝酒，其中第二次审讯笔录又有同步录音录像相佐证。第四，证人庄某2的证言、监控视频及庄某2对监控视频的指认笔录、侦查实验笔录及执法记录仪视频，可综合证实案发当天，庄雪月从摩托车上下来，走进家里，出来后到视频监控区墙角，共使用13至14秒。侦查实验证实庄雪月完成其所辩解的从摩托车上下来、打开大门、将钥匙放在鞋架上、到酒柜喝了2杯自酿酒、走出大门到监控区墙角等一系列的动作，至少需要23.45秒的时间。因此，说明案发当晚，庄雪月没有足够时间完成“回家再喝酒”的事实。 综合上述证据，足以证实案发当晚，庄雪月驾驶摩托车回家后没有再喝酒，庄雪月及其辩护人的该辩解、辩护意见没有事实依据，不予采纳，出庭检察员的意见成立，予以采信。 （三）庄雪月驾驶机动车的村道是否属于刑法关于危险驾驶犯罪意义上的道路问题 出庭检察员提出庄雪月驾驶摩托车的村道符合《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定的用于“公众通行”的道路。 上诉人及其辩护人提出庄雪月驾驶机动车的村道属无名小道，不属于刑法意见上的道路。 经查，《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，刑法第一百三十三条之一第一款规定的在道路上醉酒驾驶机动车的“道路”适用道路交通安全法的有关规定。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定，“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。由此可见，是否用于公众通行是衡量危险驾驶罪中“道路”的标准。本案中，庄雪月驾驶机动车的道路虽属于村道，但并不排斥公众通行，而且合议庭成员到案发现场察看，见现场附近有旅游景点，在村道上挂有“土楼”“自助采摘园”的路标。因此该村道符合危险驾驶罪中“道路”的标准，属于刑法意上的道路。故该辩解、辩护意见没有法律依据，不予采纳。 窗体底端 （四）关于本案是否属于情节显著轻微，依法不构成犯罪问题 辩护人提出假如庄雪月危险驾驶行为成立，但情节显著轻微危害不大，不应认为是犯罪。 经查，庄雪月无摩托车准驾资格，驾驶摩托车先后到多处饮酒，被查获后呼气酒精测试达181mg/100ml，经抽血检测，血液中酒精含量达111.2mg/100ml，其行为已构成危险驾驶罪，因此该辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。 （五）关于庄雪月行为是否符合缓刑适用条件问题 抗诉机关、出庭检察员均提出庄雪月毫无悔罪表现，原判对庄雪月适用缓刑，属适用法律错误。 经查，庄雪月为逃避法律追究，虚构“驾驶摩托车回到家中继续饮酒”的事实，属于对影响本案定罪量刑的主要犯罪事实没有如实供述，悔罪表现差，不符合刑法规定缓刑的适用条件，因此，原判对庄雪月适用缓刑，属适用法律错误，应予纠正。 本院认为，上诉人庄雪月在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。庄雪月无摩托车准驾资格驾驶摩托车，依法从重处罚；能积极预缴罚金，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律不当，导致判决错误，应予纠正。抗诉机关及出庭检察员的意见成立，予以采信，庄雪月及其辩护人辩解、辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、撤销福建省平和县人民法院（2019）闽0628刑初第514号刑事判决； 二、上诉人庄雪月犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元。 （罚金已缴纳；刑期从判决确定之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日） 本判决为终审判决。 审 判 长  林 立 审 判 员  罗德渊 审 判 员  林志梅 二〇二〇年九月二十三日 法官助理  杨凌芳 书 记 员  黄小娇 附：相关法律法规 《中华人民共和国刑法》 第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金： (一)追逐竞驶，情节恶劣的; (二)醉酒驾驶机动车的; (三)从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的; (四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。 机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。