广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤06刑终785号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）马楚标，男，1993年10月16日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广东省普宁市************。因本案于2019年12月24日被羁押，同日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人王祖芳，广东群立弘律师事务所律师。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人马楚标犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年6月24日作出（2020）粤0605刑初661号刑事判决。原审被告人马楚标不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年12月起，被告人马楚标租用佛山市南海区***************************，在未得到注册商标所有人许可的情况下，雇佣谢某（已被判刑）通过微信销售明知是假冒“GUCCI”“BURBERRY”商标的衣服，马楚标负责进货，谢某负责在仓库试衣拍照、发送照片给同伙向客户展示假冒衣服和接收订单，并以每件80元到138元不等的价格出售。2019年5月22日，民警查获上述售假仓库，当场起获假冒“GUCCI”“BURBERRY”商标衣服4342件、手机等物品。归案后，马楚标供述上述经过。经统计，以均价每件109元计算，上述起获的假冒“GUCCI”“BURBERRY”商标衣服4342件，共价值473278元。原审判决另查明：1.被告人马楚标于2019年12月24日主动报案反映其涉嫌销售假冒注册商标的商品，后由民警将其带回派出所，到案后能如实供述主要犯罪事实。2.商标注册证号为第G733385号的“BURBERRY”商标的所有人是博柏利有限公司，商标注册证号为第177033号的“GUCCI”商标的所有人是古乔古希股份公司，上述商标的核定使用商品均为第25类的服装等，且均在注册有效期内。经比对，在佛山市南海区***************************内起获的衣服上使用的标识与上述注册商标标识相同。原判认定上述事实，有经原审举证、质证的以下证据予以证实：户籍证明，抓获经过，110警情详情，起获经过，情况说明，商标注册证、鉴定证明、价格证明，租赁合同，证人谢某、何某1的证言及辨认笔录，证人林某1的证言，被害单位报案人王某1的陈述，被告人马楚标的供述及辨认笔录，价格认定结论书，搜查笔录，扣押清单，电子证据提取笔录，现场勘验笔录及照片，微信账号信息及聊天记录等。原判认为，被告人马楚标销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。马楚标已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚；马楚标犯罪后自动投案，如实供述罪行，是自首，依法可从轻或减轻处罚。综上，依法对马楚标减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条之规定，作出如下判决：被告人马楚标犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。宣判后，上诉人马楚标上诉提出：1.一审判决认定的销售价格及价值与事实不符，我实际进货价值为每件20元至30元，预计售价为每件40元至50元，发货单上的价格是我原创品牌服装的价格。我与谢某共同经营，假冒注册商标的衣服由她销售，我不清楚她的销售单价为每件80元。2.我们2019年5月才开始进假冒注册商标衣服的货，仅售出几件。3.我属于犯罪未遂，有自首情节，认罪悔罪，原审判决量刑过重，请求二审判处缓刑或从轻处罚。上诉人马楚标的辩护人提出:1.马楚标具有自首情节，属于犯罪未遂。2.马楚标是军人世家出身、是烈属后代，本人也是一名优秀的武警战士转业的创业者，其在部队时表现良好、曾多次受到嘉奖。3.马楚标是初犯、偶犯，主观恶性不大，一贯变现良好，无任何前科劣迹，只因一念之差企图售假，但尚未正式销售就已被全部起获，尚未造成严重的社会后果。马楚标人身危险性小、悔改表现好、不致再危害社会。本案的同案犯已被判处一年三个月徒刑、并已经服刑完毕，故对马楚标适用缓刑不至于对案件证据方面造成影响。4.本案属于犯罪未遂，所有假冒商品均已起获，马楚标在本案中基本没有获取非法收益，对被侵权人也尚未造成严重的经济损失，且马楚标本人也是刚刚创业不久，经济能力有限，对马楚标的罚金数额应相应减少。综上，恳请法庭对马楚标在原量刑的基础上减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人马楚标犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人马楚标所提其与谢某2019年5月才开始销售假冒注册商标服装的意见。经查，房屋租赁合同显示，马楚标从2018年1月起租用涉案的南海区大沥镇*****房；被害单位报案人王某1的陈述反映，2019年1月份，其公司走访人员在市场调查中即查到有人贩卖假冒“GUCCI”“BURBERRY”注册商标的T恤，并通过跟踪发货车辆发现上述702房有人销售假冒“GUCCI”“BURBERRY”注册商标的衣服；同案人谢某在第一次供述中供认从2018年10月开始帮马楚标销售假冒“GUCCI”“BURBERRY”注册商标的衣服，后称于2018年12月起帮马楚标工作；马楚标在第一次、第二次供述中亦供认2018年12月开始销售上述假冒注册商标的衣服。以上证据相互印证，足以证实马楚标开始销售假冒注册商标服装的时间为2018年12月，马楚标所提相关意见与本院查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人马楚标对销售金额认定所提上诉意见。经查：1.根据从谢某手机中提取的聊天记录截图与发货单照片，2019年5月20日“花*****店”通过微信向谢某发送印有“GUCCI”商标标识及双G套叠图案的T恤图片，并发送消息“两个色各一手”，谢某回复“80给你”，上述聊天记录与2019年5月20日发货单上货号“双G”、颜色“杏”“黑”、单价“80”等信息相互印证，证实该次交易中标的为假冒注册商标的服装，且销售单价为80元；另一张发货单上同为“双G”货号的标注价格为1件138元，其余销售单价均在80元至138元间，故原审判决以均价每件109元计算销售假冒注册商标服装的金额并无不当。2.涉案的*****房由马楚标承租，假冒注册商标的衣服由马楚标负责进货并由谢某销售，二人构成共同犯罪；且根据相关司法解释，行为人制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。故马楚标对销售金额认定所提上诉意见与本在案证据相左，不予采纳。本院认为，上诉人马楚标销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人马楚标已经着手实施犯罪，但其被起获的假冒注册商标商品未销售，属由于其意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人马楚标犯罪后自动投案，基本如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。关于上诉人马楚标及其辩护人所提原判量刑过重的意见。经查，马楚标未销售的假冒注册商标服装货值金额达到二十五万元以上，原判已认定其为犯罪未遂，并根据其自首情节，依法对其减轻刑罚；相关司法解释规定，对于侵犯知识产权犯罪，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定，故原判对马楚标所处罚金罚当其罪。马楚标曾经作为一名军人，为保卫国家安全和社会安定作出过自己的贡献，值得社会的肯定，但其仍应对其犯罪行为承担相应的刑事责任。马楚标非法经营数额巨大，综合考虑全案情况，不宜对其适用缓刑。综上，一审判决已综合考虑马楚标的犯罪事实、情节、数额、归案情况及认罪悔罪态度，对马楚标所作量刑适当，对马楚标所提原判量刑过重的意见不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审 判 长  焦 艳审 判 员  王 浩审 判 员  刘景景二〇二〇年八月三十一日法官助理  李晶欣书 记 员  冯瑞宏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。