广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8575号上诉人（原审原告）：东莞拓高传动机械有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人：邓梦洁，总经理。委托诉讼代理人：赵丹，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷磊，广东展创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市普拉迪数控科技有限公司，住所地广东省佛山市三水工业园区。法定代表人：陈刚，董事长。委托诉讼代理人：苟晟，广东迅衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡嘉雯，广东迅衡律师事务所律师。上诉人东莞拓高传动机械有限公司（以下简称拓高公司）因与被上诉人佛山市普拉迪数控科技有限公司（以下简称普拉迪公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。拓高公司起诉请求：1.判令普拉迪公司向拓高公司支付货款68057元；2.判令普拉迪公司向拓高公司支付逾期付款违约损失1850.30元（违约损失以68057元货款为本金，从2018年8月11日起算，按照中国人民银行同期同档贷款利率的150%计至货款清偿之日为止，暂计至2019年1月10日）；3.判令普拉迪公司赔偿拓高公司经济损失213107元；4.判令普拉迪公司承担诉讼费、财产保全费、财产保全险保费。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百四十八条、第一百五十八条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回拓高公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2773元由拓高公司负担。鉴定费50600元（普拉迪公司已预交），由拓高公司负担。拓高公司不服上述判决，上诉请求：1.撤销一审判决，支持拓高公司一审全部诉讼请求；2.依法判令鉴定费由普拉迪公司承担；3.依法判令一审、二审诉讼费由普拉迪公司承担。事实和理由：一、一审法院认定本案案由错误，并非买卖合同纠纷，而是承揽合同纠纷。本案的产品并非拓高公司批量制作完成，直接转移所有权，而是根据普拉迪公司的要求，加工定制产品，所以本案是承揽合同纠纷，并非买卖合同纠纷。本案属于承揽合同中的负责加工的情形，拓高公司需要加工滚珠螺杆产品，每件加工的产品均为一个独立的产品，并非批量生产物。承揽合同中最重要的是加工环节，转移标的物只是加工行为的附属行为，本案也正是符合加工为主、转移所有权为辅的情况。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条之规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。因此，法院在审理查明的讼争法律关系性质时应当向当事人作出释明。综合以上，本案案由应为承揽合同纠纷，并非买卖合同纠纷，原审法院应当作出释明，请二审法院纠正。二、原审法院准许普拉迪公司提出“鉴定887型TBI滚珠螺杆产品的螺杆、螺母（不含滚珠）是否为台湾传*公司正品”并且委托广州中*检测技术服务有限公司（以下简称中*公司）鉴定完全错误。（一）本案是承揽合同纠纷，合同约定的验收标准即为双方应进行的验收标准，合同约定为：以国标产品标准或普拉迪公司提供图纸或确认图纸为准收货，及只要符合上述三种情况下的一种即满足收货标准，至于配件是否是台湾传*公司正品不属于双方约定的验收标准，即该项鉴定要求与双方约定不符，也无必要进行该项鉴定。（二）是否为正品并不能由中*公司通过出具鉴定报告的形式确认，中*公司并不具有鉴定正品的经营范围，且是否为正品并不具有国家标准、行业标准，故中*公司也无法做出该项鉴定。（三）第一次摇号选择的“深圳市质*技术监督评鉴事务所”曾回复关于“鉴定887型TBI滚珠螺杆产品的螺杆、螺母（不含滚珠）是否为台湾传*公司正品”该项请求无法鉴定，故该项鉴定请求鉴定机构均无法鉴定。三、关于本案第一项鉴定交由全球传*科技股份有限公司进行鉴定错误，不符合法律规定，不能直接作为鉴定的依据或结论。（一）全球传*科技股份有限公司本身就属于与拓高公司具有强烈竞争关系的企业，由他出具鉴定不具有公允性，且由于存在利害关系，出具的证据也不应当采信。（二）全球传*科技股份有限公司不是鉴定机构，不能代替中*公司进行是否为正品的鉴定，如果属于全球传*科技股份有限公司出具的证明文件，法律形式仅仅属于一般公司的证明，不能作为鉴定意见使用。（三）全球传*科技股份有限公司注册地在台湾，法院无法确定文书的真伪，需要通过转递公证的形式才合法，否则属于非法证据，不仅不能作为证据使用，更加不能直接作出鉴定结论。（四）国家质量监督检验检疫总局于2018年3月6日下发了《国家质量监督检验检疫总局关于废止和修改部分规章的决定（总局令第196号）》的文件，该文件明确废止了《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》（国家质量技术监督局1999年4号令），所以鉴定机构由此制定的《产品质量鉴定管理办法》已无法律效力，鉴定机构委托第三方鉴定而做出的质量鉴定报告不能作为本案定案依据。四、本案第二项鉴定交由广东省冶金产品质量监督检测中心对产品做鉴定也无任何法律依据。既然法院确定了中*公司作为鉴定机构，中*公司就应该自行鉴定，而不应该再委托他人鉴定，否则委托中*公司就失去了意义。国家质量监督检验检疫总局于2018年3月6日下发了《国家质量监督检验检疫总局关于废止和修改部分规章的决定（总局令第196号）》的文件，该文件明确废止了《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》（国家质量技术监督局1999年4号令），所以鉴定机构将鉴定事项再委托他人鉴定的违反法律规定。五、本案在双方合作之初，拓高公司已经提供了产品的样品给普拉迪公司，且普拉迪公司已经确认，后面才大批量下订单，故双方的合作实际上是以样品或国家标准为验收标准。2017年5月24日，普拉迪公司确认了2017年销售合同，其中约定付款方式为试样合格后付款，该销售合同即为样品的销售合同。由于交付了样品，普拉迪公司认可样品的质量，故在2017年6月27日补了采购订单，属于试用合格补入库。在该采购订单中约定的是按普拉迪公司验收标准（或样品）收货。由于双方合作是建立了送样品并被普拉迪公司确认的情况下，第一次的订单也约定了以样品收货，所以拓高公司只要生产的产品符合样品即不构成违约。六、根据2018年3月普拉迪公司下达的订单，明确约定了产品的品质要求和验收标准，只要拓高公司交付的产品符合订单约定即视为合格。订单约定：以国标产品标准或普拉迪公司提供图纸或确认图纸为准收货，由于上述约定之间是“或”并非“和”，故只要符合上述三种情况下的任意一种即视为满足收货标准。只要拓高公司提供的产品符合国标产品标准即视为合格。七、原审法院没有对947型TBI滚珠螺杆产品进行鉴定，推定该系列产品不属于正品完全错误。887型号与947型号是两种完全截然不同的型号，947型号没有检材，其实普拉迪公司在《司法鉴定申请书》中已经说明使用了这些产品所以无法提供，没法提供就应该承担检材没有的责任。在947型号没有鉴定的情况下一审法院推断出947型号不符合合同要求完全错误。关于后期才生产且尚未交货的滚珠螺杆，拓高公司的货都没交给普拉迪公司，一审法院又如何得出产品不符合合同约定这么肯定的结论。只有经过鉴定才可以确认，在普拉迪公司第一次提交的螺杆中只有5根属于正品，所以不能直接推定。八、本案属于承揽合同纠纷，加工完毕即视为履行完毕合同的主要义务，交付只是附属义务，并不是主义务，相应的产品已经加工完毕，普拉迪公司就应当支付已经加工完毕的货物货款，不能因为销售不出去就违反约定。综上所述，一审法院事实认定不清，程序错误，望二审法院在查清事实的基础上，依法支持拓高公司的上诉请求。另补充：案涉947型螺杆已经是以样品的形式提供给普拉迪公司，其确认以后才大批量下订单，而且普拉迪公司下单以及收货均与本案947型号送货一致，故拓高公司认为本案普拉迪公司要求拓高公司加工的产品与样品是一致的，故产品质量合格，普拉迪公司应当支付该部分的加工费用。普拉迪公司答辩称：拓高公司的上诉事实与理由不成立，其上诉主张和请求应予驳回，不应得到支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、拓高公司将按普拉迪公司要求加工后的产品销售给普拉迪公司，双方建立买卖合同关系，本案为买卖合同纠纷，一审法院认定的案由正确，且本案案由不影响最终判决结果，不影响货款支付的正确认定。二、图纸已明确规定拓高公司供货为“台湾进口TBI磨制丝杆”，且双方一致确认台湾TBI公司就是指台湾的全球传*科技股份有限公司，拓高公司在一审开庭时亦已明确承认其供货的产品应为台湾的全球传*科技股份有限公司生产的滚珠螺杆，拓高公司对螺杆部分进行切割和打磨，不应导致滚珠螺杆主要部件的材质和产地发生改变，因此，拓高公司向普拉迪公司供应的滚珠螺杆的螺杆等部件不是全球传*科技股份有限公司生产的正品，已违反双方约定。三、通过抽签方式抽取确定的鉴定机构中*公司为独立的第三方鉴定机构，其对鉴定事项的鉴定方式和鉴定意见合法有效，应作为认定本案事实的依据。经鉴定，拓高公司供货的滚珠螺杆的螺杆部件并非台湾的全球传*科技股份有限公司生产的正品，违反双方约定，且滚珠螺杆的螺杆部件的材质不符合图纸要求，拓高公司应承担违反双方约定的法律责任。四、拓高公司二审时提交的证据并非新证据，且与本案无关，不应采纳，拓高公司陈述已提供样品给普拉迪公司并认为应以样品或国家标准作为验收标准的说法，与客观事实不符，缺乏事实和法律依据。五、拓高公司已向普拉迪公司供货的滚珠螺杆，经鉴定为假冒伪劣产品，拓高公司未向普拉迪公司供应符合双方约定的滚珠螺杆，拓高公司已根本违约，拓高公司无权要求普拉迪公司向其支付货款。普拉迪公司是有采购过拓高公司的产品，但并非其所称的样品，不是确定的样品标准，普拉迪公司在本案案发之前发现拓高公司提供的滚珠螺杆并非全球传*科技股份有限公司生产的TBI正品，其应当承担违约责任。综上所述，拓高公司供货的滚珠螺杆并非全球传*科技股份有限公司生产的正品，其使用假冒的螺杆部件安装在螺母上，企图将其冒充为是全球传*科技股份有限公司的产品正品，拓高公司的恶劣行径从根本上违反了双方约定，违反诚实信用原则，严重损害普拉迪公司的合法权益，给普拉迪公司带来巨大的损失和风险，严重扰乱市场经营秩序。拓高公司在诉讼过程中的说法前后不一、多次狡辩，已涉嫌虚假陈述，且不配合法院的调查取证，不配合司法鉴定中心的工作，拓高公司的行为不应得到法律保护，拓高公司的上诉主张和事实与理由不成立，不应得到支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持一审判决，依法驳回拓高公司的全部诉讼请求。二审期间，拓高公司提交如下证据：1.拓高公司与普拉迪公司于2017年5月24日签订的销售合同一份（合同编号DGTG17050346）、出货单一份（SA2017060047），销售合同显示有两个947型号的滚珠丝杆，拟证明2017年6月2日拓高公司向普拉迪公司交付该两件样品，在2017年的销售合同中有载明试样合格后付款，证明普拉迪公司向拓高公司下达了947型号样品两件，并且拓高公司已经送货的事实；2.采购订单一份（P07627A003）、20条滚珠丝杆出货单二份（19条出货单号SA2017070123、1条出货单SA2017070223），拟证明2017年6月27日普拉迪公司向拓高公司下单，包括之前的两件样品，该两件样品的费用在该订单中一并支付，采购订单有记载是以样品收货；3.发票一份（发票号26025345，金额92274元）、对账单、客户回单2份、电子汇票、转让背书以及银行承兑汇票，拟证明普拉迪公司已经向拓高公司支付两件样品的费用。普拉迪公司经质证认为：前述证据均形成于一审之前，因此不属于二审新证据的范围，并且证据均与本案无关，请法院不予采纳。经核对原件，拓高公司提交的第1组证据中的2017年销售合同并非原件，以及第2组证据中的出货单、第3组证据中的承兑汇票均没有原件。除了第1组证据中的2017年销售合同显示有普拉迪公司名称的采购部专用章以外，其他的合同、出货单、订单等均没有普拉迪公司的印章，综上，普拉迪公司对前述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，请求二审法院不予采纳。普拉迪公司二审期间没有提交新证据。本院审查认为：拓高公司提交的该3组证据与本案所涉纠纷并非同一笔交易，与本案不具关联性，且该3组证据无法证实案涉交易系根据样品进行供应，本院不予采纳。经审理，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，一审庭审中，对于庭询关于“采购订单上显示的货品名称是‘947TBI型丝杆’、‘887型THK丝杆’，在合同履行过程中交付的是否此两种产品？”这一问题，拓高公司答复称：“事实上交付的是947型TBI，887型TBI，没有THK型”。普拉迪公司答复称：“属实”。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为普拉迪公司应否向拓高公司支付货款。根据普拉迪公司的采购订单等证据可以证实，本案系普拉迪公司向拓高公司采购丝杆产品。订单及图纸中的产品的性能、产地及规格等内容系普拉迪公司对产品的品质要求，该约定内容并不改变案涉纠纷系买卖合同纠纷的事实，拓高公司上诉主张本案为承揽合同纠纷缺乏依据，本院对此不予采纳。根据一审查明事实，双方对案涉合同项下已经供应的产品数量及支付的货款金额不存异议。普拉迪公司主张拓高公司供应的产品存在质量问题，与协议约定的产品出产地及性能标准不符。普拉迪公司在诉讼中提交的谈话录音显示普拉迪公司工作人员于2018年10月30日就货物质量问题与拓高公司相关负责人面谈，《TBI丝杆质量异常检测结果告知函》《协议书》显示普拉迪公司在2018年12月就产品质量问题向拓高公司发出书面告知函，且此后双方就该问题进行协商。普拉迪公司于诉讼中所提交的前述证据能够初步证实案涉产品与约定不符的主张。双方的《采购订单》以及图纸均载明案涉产品滚珠螺杆为产自全球传*科技股份有限公司的产品，拓高公司员工陈春乾在与普拉迪公司员工短信沟通时，对此亦确认称“保证台湾TBI原装进口正品”。根据普拉迪公司的申请，一审法院经摇珠选定中*公司对产品进行鉴定并未违反相关法律规定，没有证据表明拓高公司与全球传*科技股份有限公司存在利害关系，中*公司所做的鉴定意见应作为认定案件事实的依据，对此，一审判决已做详细论述，本院于此不赘。至于拓高公司在二审法庭调查中关于“对887型产品，普拉迪公司下单时要求的是THK型，一审法院按照TBI型进行鉴定错误”的主张，根据二审查明事实，拓高公司与普拉迪公司在一审庭审中均确认，双方交易的为TBI型产品，不存在THK型，故鉴定机构以TBI型为依据进行鉴定正确，拓高公司就此上诉所提与其一审诉讼中的主张相悖，本院不予采纳。另因，对采购订单中所约定的887型TBI产品的鉴定已经表明拓高公司所供应的产品螺杆部件、螺杆材质均不符合双方约定，故一审法院认定拓高公司所供应的货物不符合约定正确，本院予以确认。由此，普拉迪公司关于拒付剩余货款、拒收未交付产品理据充足，拓高公司上诉请求依据不足，本院不予支持。综上所述，拓高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5546元，由上诉人东莞拓高传动机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 睿审判员 李秀红审判员 何希红二〇二〇年九月二十五日书记员 陈婉菲