安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终2号 上诉人（原审被告）：汪忠勇，男，1970年12月11日出生，汉族，住安徽省休宁县。 委托诉讼代理人：汪民峰，安徽经盾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴鹏，安徽地平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜新华，男，1964年7月4日出生，汉族，住安徽省休宁县。 被上诉人（原审原告）：吴顺峰，男，1966年9月19日出生，汉族，住安徽省休宁县。 上述两位被上诉人共同委托诉讼代理人：黄跃龙，江西学林律师事务所律师。 上诉人汪忠勇因与被上诉人杜新华、吴顺峰合伙协议纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人汪忠勇及其委托诉讼代理人汪民峰、吴鹏，被上诉人杜新华及其与吴顺峰共同的委托诉讼代理人黄跃龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪忠勇上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回杜新华、吴顺峰的诉讼请求；2.由杜新华、吴顺峰承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、汪忠勇、吴顺峰、杜新华没有实际出资。吴顺峰提交的其于2016年11月11日向汪忠勇转账3万元，该转账在合伙约定的出资期限之外，且汪忠勇与吴顺峰有多笔债务往来，不能证明系合伙出资款，杜新华陈述以现金方式交付汪忠勇3万元，没有提供任何证据。二、本案项目经营期间亏损，无营业利润。（一）关于砂石款和运输费用。汪忠勇与叶文忠、潘斌签订砂石购销合同书，叶文忠、潘斌组织他人到采购、装卸、运输砂石，汪忠勇支付叶文忠、潘斌经双方签字确认的送货单统计的砂石款及运输费用，共计3432238.74元，属采购砂石项目的合理支出，法院依法应当予以认定。（二）关于雇员的劳务费。汪忠勇雇请吴**代为管理，并根据双方签订个人用工协议及双方确认的领款凭证，支付吴**劳务费105000元，属采购砂石项目中合理支出，法院依法应当予以认定。（三）关于筹集资金费用。汪忠勇向程军借款30万元，产生利息5万元；向汪新建借款50万元，产生利息10万元。以上借款均用于砂石采购资金周转，故汪忠勇支付借款产生的利息，应属合理支出费用。综上，杜新华、吴顺峰没有实际出资，本次经营项目亏损：月潭水库项目部支付汪忠勇账户砂石款3606960元，扣除汪忠勇已支付叶文忠、潘斌砂石款及运输费3432238.74元、吴**劳务费105000元、借款利息150000元，还亏损80278.74元，无营业利润。 杜新华、吴顺峰辩称，一、汪忠勇关于杜新华、吴顺峰没有实际出资的上诉理由与客观事实不符。吴顺峰在2016年11月11日转账给汪忠勇合伙出资款3万元，有银行流水证实。杜新华以现金方式交给汪忠勇3万元，有合伙人吴顺峰予以证实。汪忠勇在一审期间，对于吴顺峰、杜新华与其一起去水库项目部商谈供应砂石价格、与运输户商谈运输价格、去兰渡砂场协商购买砂石价格等事实都是予以认可的，说明整个经营过程中，吴顺峰、杜新华都共同参与。此外，汪忠勇还向杜新华提供了结算单，这也证明杜新华、吴顺峰是合伙人，履行了合伙出资义务。二、汪忠勇关于项目经营期间亏损,无营业利润的上诉理由,与客观事实不符。汪忠勇与叶文忠、潘斌之间的砂石购销合同书是虚构的，并且一审期间，汪忠勇的陈述存在多处自相矛盾，不能自圆其说。关于雇员，作为合伙人的杜新华、吴顺峰毫不知情，且砂石销售中不需要任何人进行管理。关于筹集资金费用，合伙人向水库项目部销售砂石，水库项目部是每月结算支付砂石款，而合伙人到砂场购买砂石又都是先赊账购买，然后等一段时间再结算，根本不存在需要借款支付砂石款的情形。从水库项目部提供的结算单来看，水库项目部早在2017年5月就已把合伙经营期间的所有砂石款全部支付给汪忠勇，但到一审时，汪忠勇却还拖欠砂石场的砂石款。因此汪忠勇所谓借款支付砂石款完全是虚假的。综上，一审认定事实清楚,证据确凿,适用法律正确,汪忠勇的上诉理由不能成立,请求二审法院驳回上诉,维持原判。 杜新华、吴顺峰向一审法院提出诉讼请求：判令汪忠勇进行合伙事务清算，并支付杜新华、吴顺峰每人合伙利润256097元，合计512194元。 一审法院认定事实:2016年8月20日，汪忠勇作为供方与采购方中国水电基础局有限公司安徽省月潭水库项目经理部（以下简称水库项目部）签订砂采购合同，约定由汪忠勇向水库项目部月潭水库工程供应江潭砂场砂及兰渡砂场砂，原则上供应兰渡砂场砂，无指令严禁供江潭砂场砂；采用量方或过磅方式验收，过磅以地磅称重为准，换算按1.5吨折合1立方等。2016年9月10日，汪忠勇、杜新华、吴顺峰签订合伙协议，约定合伙项目为月潭水库砂采购，合伙份额为汪忠勇占40%，吴顺峰占30%，杜新华占30%，按股份比例出资；合伙期间，各合伙人的出资均为共同财产，合同终止后，合伙人出资仍为各人所有，予以返还。盈余按股份比例分配，债务按比例承担；汪忠勇为本工程的合伙负责人，负责合伙项目的日常管理、对外协调，对资金的管理与调配；其他合伙人参与合伙项目管理，听取合伙负责人开展业务的报告，检查合伙账册及经营情况，共同决定合伙重大事项等。其中在2016年10月25日前各人按比例出资数额部分未填写。2016年11月11日，吴顺峰向汪忠勇转账3万元。杜新华陈述，其以现金方式交付汪忠勇3万元。 汪忠勇与兰渡砂场口头约定，从兰渡砂场购砂，每车19立方。从兰渡砂场供砂记录看，向水库项目部供砂于2016年9月9日开始至2017年5月31日止。除兰渡砂场外，还向王某购砂22车，该部分没有单据。 2017年6月，水库项目部材料结算单记载，汪忠勇累计供兰渡中砂28964.04立方米，其中2709立方米单价为120元，26255.04立方米单价为125元，合计结算额3606960元。2019年4月2日，水库项目部出具证明，证实3606960元已全部打入汪忠勇账户。 汪忠勇于2018年初手写一份结算单交给杜新华、吴顺峰，要求二人继续出资。该结算单记载供砂总吨数43448.23，总车数1361车，运费每车400元，总开支及总款等。杜新华、吴顺峰对该结算单张记载的吨数认可，对其他不认可；汪忠勇对总车数亦不认可。 一审法院认为,本案中，双方争议的主要是事实问题：一、杜新华、吴顺峰是否实际出资，合伙协议是否实际履行；二、购砂数量及相应单价、成本。 焦点一：合伙协议是否实际履行问题。合伙协议没有明确各合伙人出资数额，吴顺峰提交了其于合伙协议签订后向汪忠勇转账3万元的凭证，汪忠勇认为该款系归还借款，没有提供双方存在借贷关系的证据佐证，应当认定该款系合伙出资。庭审中汪忠勇陈述2018年向杜新华二人出具结算草单的目的是要求二人继续出资，由此可以反映其前提是杜新华、吴顺峰二人已经履行出资义务，且汪忠勇认可与杜新华、吴顺峰协商运费事宜，杜新华亦陈述与汪忠勇一起去兰渡砂场商谈价格，吴顺峰一起与水库项目部商谈供砂价格等，杜新华、吴顺峰实际参与了合伙业务，综上分析，杜新华、吴顺峰履行了出资义务，且共同经营了合伙事务，合伙协议已经履行，汪忠勇的抗辩意见不能成立。 焦点二：合伙购砂的数量、单价等成本问题。根据现有证据，杜新华、吴顺峰提交的来源于兰渡砂场的购砂记录从2016年9月9日起至2017年5月31日，共计1319车，其中部分记载了车数，还折算了方量，即按每车19立方计算，与双方当事人陈述能够印证。关于向兰渡砂场购砂的单价，张美萱陈述为86.5元每立方，杜新华、吴顺峰诉称共同商谈为87元，应按杜新华、吴顺峰自认的单价认定。结合张美萱的证言，对来源于兰渡砂场的砂应按1319车认定，每车19立方，按每立方87元计算，共计2180307元。就运费问题，双方当事人各执一词，杜新华、吴顺峰主张当时合伙人协商按370元每车计算，汪忠勇主张400元每车，均未提供充分证据证明，考虑运费已经实际发生，并由汪忠勇对外协商、负责，结合市场情况，按汪忠勇主张的单价认定，计527600元。另双方均认可，除兰渡砂场外，从其他砂场购砂22车，吴顺峰在庭审中确认该22车包括运费按每方98元计价，汪忠勇主张运费系另行支付，没有提供证据，且根据单价计算，若运费另计，则每方单价达到119元，与水库项目部的结算价相当，不符合合伙交易主要为了盈利的基本目的，对该部分按98元计算，计40964元。以上总计2748871元。 本案中，合伙人从砂场购砂系按每车19立方估算并与砂场结算，交付给水库项目部系过磅按吨计算，并按1.5吨折算1立方，购砂数量和交付水库项目部的数量之间存在差距系计算方式差异导致，属于正常且合理，汪忠勇主张应按水库项目部的结算数量计算成本不符合本案实际，不予支持。合伙的本意就是合伙人合伙经营，共同劳动。汪忠勇主张其本人工资应作为成本，没有事实和法律依据，不予认定。 本案双方合伙事务已经终止，合伙经营积累的财产归合伙人共有，合伙盈余应当予以分配。案涉合伙协议明确约定了盈余以股份比例为依据，按股分配，合伙收入已全额进入汪忠勇账户，在全部收入3606960元扣除成本2748871元后的部分858089元，汪忠勇应当按各自30%的比例分别向杜新华、吴顺峰支付257426.7元。鉴于杜新华、吴顺峰的诉讼请求为各支付256097元，对其诉讼请求予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：汪忠勇于判决生效后十日内分别支付杜新华、吴顺峰各256097元。如果未按照判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8922元，由汪忠勇负担。 二审中，汪忠勇向本院申请证人汪某1、汪某2、金某、王春华出庭作证并提交汪忠勇代理人对证人汪某1、汪某2、金某的调查笔录。汪某1、汪某2、金某的证言及调查笔录证明：2016-2017年合伙经营期间，到过两处砂场拉砂，是杨村砂场和下汶溪砂场；每车最多承载量18方左右；运输路况不是很好，在保证安全运输的前提下，每车拉砂量不可能超过18方以上；每车运输费用400元。王春华的证言证明：汪忠勇送月潭水库的砂石系王春华处购买，并非只是杨村砂场一处；当时购买砂石是按照立方结算，每立方95元左右；双方购买砂石的款项已经结清，不存在拖欠。 杜新华、吴顺峰对汪某1、汪某2、金某的证言及调查笔录发表质证意见如下：汪某1与汪忠勇是兄弟关系，汪某2与汪忠勇也是亲属关系；证人证言证明汪忠勇歪曲事实真相，汪某2、汪某1在调查笔录陈述是帮汪忠勇运砂，汪忠勇强调砂向叶文忠、潘斌两人购买，两者互相矛盾；汪忠勇在上诉状中说当时请吴**管理验收，汪某2、汪某1证明没人验收，说明汪忠勇对事实的叙述是虚假陈述；关于多少方的问题，如果汪忠勇非要主张车的具体方数，我方也同意，车数是定死的，在汪忠勇提交的结算单中很明确，利润就更增加。对王春华的证言发表质证意见如下：王春华陈述与客观事实不符，合伙期间没有向王春华购买过砂石；王春华说的95元每方与客观事实不符，根据兰渡砂场张美萱的证言当时市场价86.5元每立方；汪忠勇在做歪曲事实的陈述，汪忠勇上诉状说砂石向叶文忠、潘斌购买的，但现在又陈述向王春华购买，陈述说聘请了吴**作为管理人，而王春华说除了汪忠勇之外没有其他人跟他有接触；关于砂石数量问题，一审期间双方确认除了兰渡砂场之外，到其他地方购买了22车。 本院认证意见：证人证言与汪忠勇陈述及本案其他证据相互矛盾，本院不予认定。 双方所举其他证据同一审，相对方的质证意见与一审相同。另汪忠勇对杜新华、吴顺峰一审提交证据二补充质证意见如下：该协议对合伙期限没有约定，应视为无固定期限合伙协议；该合伙协议没有约定合同终止事由；该合伙协议明确合伙经营项目范围是月潭水库砂采购，并非是主体项目工程的采砂。对证据四、五补充质证意见如下：该两份证据不能证明月潭水库主体项目采砂完毕。 二审审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，关于杜新华、吴顺峰有无实际出资问题。首先，合伙协议没有明确各合伙人出资数额。吴顺峰提交了其于合伙协议签订后向汪忠勇转账3万元的凭证证明其已实际出资。汪忠勇一审抗辩认为该款系归还借款，二审上诉认为其与吴顺峰有多笔债务往来，该款不能证明系合伙出资款，庭审中又陈述该款是之前担保的5万元款项中的一笔，但汪忠勇均没有对其主张提供证据予以证明，一审认定该款系合伙出资款并无不当。其次，杜新华陈述其是以现金方式交付汪忠勇3万元，杜新华、吴顺峰提交了汪忠勇2018年书写的一份结算草单，一审庭审中汪忠勇对结算草单真实性认可，并陈述其之所以向杜新华二人出具结算草单，是要二人“继续出钱”。“继续出钱”的前提是二人已经履行出资义务。第三，杜新华陈述其与汪忠勇一起去兰渡砂场商谈价格，吴顺峰一起与水库项目部商谈供砂价格等。汪忠勇亦认可与杜新华、吴顺峰协商运费事宜，说明杜新华、吴顺峰实际也参与了合伙业务。故一审关于杜新华、吴顺峰履行了出资义务，且共同经营了合伙事务的认定符合本案实际，汪忠勇上诉认为杜新华、吴顺峰并未向汪忠勇缴纳任何出资款的理由，本院不予采纳。 关于案涉项目经营期间是否亏损，无营业利润问题。一、汪忠勇上诉认为其支付叶文忠、潘斌的砂石款及运输费用3432238.74元，属采购砂石项目的合理支出，但其提交的与潘斌、叶文忠签订的砂石购销合同以及送货单、领款凭证与其一审陈述及本案其他证据相矛盾，且送货单累计方量与水库项目部结算的方量完全一致，有违常理。一审不予认定并无不当。二、汪忠勇上诉认为其雇请吴**代为管理，应支付吴**劳务费105000元。但用工问题属合伙中的重大事项，合伙人应当共同协商，而杜新华、吴顺峰并不知情，且其中约定的工资明显超过本地正常用工工资水平，不合常理，一审不予认定并无不当。三、汪忠勇上诉认为其向程军借款30万元、向汪新建借款50万元，均用于砂石采购资金周转，因此支付的15万元利息应属合理支出费用。但综合审查汪忠勇提交的相关证据，借款协议约定月利率4%，明显超过法律可以保护的范围；银行转账记录显示汪忠勇与程军、汪建新以及其所述的汪建新的母亲吴月娥之间有多笔资金往来，数额远远超过协议金额，故汪忠勇提交的相关证据不足以证明其该项主张，一审不予认定亦无不当，汪忠勇如有充分证据可另行主张。综上所述，汪忠勇主张案涉项目经营期间亏损，无营业利润的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，汪忠勇的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8922元，由汪忠勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 余淑媛 审判员 刘 晨 二〇二〇年九月二十九日 书记员 武丽华 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。