湖北省咸宁市咸安区人民法院刑 事 判 决 书(2019)鄂1202刑初506号公诉机关咸宁市咸安区人民检察院。被告人程超，男，1990年2月10日出生于湖北省咸宁市咸安区，汉族，初中肄业，无业，住咸安区。2010年2月9日因犯敲诈勒索罪被本院判处有期徒刑六个月。2019年3月8日因涉嫌敲诈勒索罪被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，同年4月11日被执行逮捕。现羁押于咸安区看守所。辩护人陈亚萍、曹洋，湖北众和律师事务所律师。被告人肖鑫，男，1987年1月27日出生于湖北省咸宁市咸安区，汉族，初中文化，无业，住咸安区。2019年3月11日因涉嫌敲诈勒索罪被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，同年4月11日被执行逮捕。现羁押于咸安区看守所。辩护人卢朝晖，广东广信君达（武汉）律师事务所律师。咸宁市咸安区人民检察院以咸安检刑诉（2019）426号起诉书指控被告人程超犯赌博罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪,被告人肖鑫犯赌博罪、抢劫罪、敲诈勒索罪，于2019年7月15日向本院提起公诉。本院审查立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。咸宁市咸安区人民检察院指派检察员方俊英出庭支持公诉，被告人程超、肖鑫及其各自的辩护人均当庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。公诉机关指控：2019年2月13日至2019年2月18日，被告人程超先后四次邀约孟某、夏某1（另案处理）、刘某1（另案处理）到其指定的地点滨河西路市政小区内以扑克牌“炸金花”方式进行赌博，同时安排被告人肖鑫为赌局发牌并抽取台费。四次赌局共抽取台费约一万余元，赌资达五万元以上。2019年2月18日晚，在被告人程超组织的赌局中，参赌人员夏某1、刘某1使用事先购买的作弊器进行赌博，被程超、肖鑫当场发现。被告人程超以孟某、夏某1、刘某1三人合伙采用欺骗手段参与赌博为由，要求三人退还其赌资12.5万元，刘某1、夏某1因此与其发生争执，遭到被告人程超、肖鑫殴打。随后，被告人程超持菜刀相威胁，逼迫孟某、夏某1、刘某1三人向被告人肖鑫出具一份15.5万元的“借条”，以偿还程超此前向肖鑫的借款。当晚，被告人程超、肖鑫以“借款抵押物”为由，将刘某1、孟某的汽车开走。同时，被告人程超、肖鑫将赌桌上及在现场观看赌博的受害人胡某随身携带的共4.8万元现金抢走。另查明：2013年5月6日凌晨l时许，被告人程超入住咸宁温泉城市贵族宾馆，因琐事冲进宾馆316号房间，将在此休息的受害人甘某打伤。经咸宁市中心医院法医司法鉴定，甘某的伤情为轻伤。针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关书证，被害人刘某1、夏某1、孟某、胡某的陈述，证人汪某、曹某、董某的证言，辨认笔录，鉴定意见，视听资料，二被告人的供述和辩解等证据材料。公诉机关认为，被告人程超、肖鑫以营利为目的，组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计达到五千元以上，赌资数额累计达到五万元以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，构成赌博罪。被告人程超、肖鑫使用暴力手段，当场劫取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，构成抢劫罪。被告人程超、肖鑫以威胁手段，迫使被害人打“借条”，索取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，构成敲诈勒索（未遂）罪。被告人程超故意伤害他人，致一人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪，应当以赌博罪、抢劫罪、敲诈勒索（未遂）罪、故意伤害罪追究被告人程超的刑事责任；以赌博罪、抢劫罪、敲诈勒索（未遂）罪追究被告人肖鑫的刑事责任。被告人程超、肖鑫犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。被告人程超对公诉机关指控的赌博罪、故意伤害罪无异议；针对指控的敲诈勒索罪和抢劫罪辩称，其没有持刀抢劫财物，只是为了追回自己所输的赌资；桌上的现金只有1.7万，加上胡某的2万，一共只有3.7万元，而不是4.8万；15.5万元的借条系被害人自愿出具。认为自己的行为不构成敲诈勒索罪和抢劫罪。被告人程超的辩护人针对公诉机关指控的事实和罪名提出：1.关于赌博罪。四次赌博并非程超一人组织，参赌人员孟某、夏某1均有组织行为；赌场的台费是由肖鑫在收取。程超既未组织三人以上赌博，也未抽头渔利五千元，只是在赌博的过程中为他人提供零食和水等用品。程超的行为不构成赌博罪。2.关于抢劫罪。程超主观目的是为了要求诈赌人员归还其输的钱财，不是为了非法占有；客观上持刀是为了维护自己的正当权益，为了自卫，并没有持刀伤害他人，属于要求诈赌人员归还财物的过激行为；从程超向肖鑫借款的情况可以证明，程超四个晚上共输掉了赌资数十万，其抢劫的对象属于自己所输赌资。故程超的行为不构成抢劫罪。3.关于敲诈勒索罪。被害人使用诈骗的手段赌博，对本案的引发存在重大过错；程超向肖鑫借的12.5万元在赌博的过程中输掉，要求诈赌的夏某1、刘某1等人归还符合情理，该数额不应当认定为敲诈勒索的金额，应认定程超敲诈勒索3万元未遂，未造成被害人的实际损失，情节显著轻微，危害不大，不应认定为犯罪。4.关于故意伤害罪。该案公安机关已以“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”为由撤销了案件，再次追诉已超过法定追诉时效。故程超的行为不构成故意伤害罪。5.程超有自首行为。程超在诈赌事件发生后，当晚就拨打了110报警，在诈赌人员没有履行归还赌资承诺的情况下，程超还去温泉分局和三号桥派出所报警。被告人肖鑫对公诉机关指控的罪名无异议，自愿认罪；针对指控的事实提出，现场抢劫的现金只有3.7万元，其中桌上1.7万，胡某2万。被告人肖鑫的辩护人针对公诉机关指控的事实和罪名提出：1.肖鑫系主动投案，且如实供述了自己的罪行，应当认定为自首；2.肖鑫不是抢劫犯意的提起者，也不是共同犯罪的发动者，在共同犯罪中实施暴力的程度轻微，威胁的程度明显低于第一被告程超，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；3.公诉机关认定抢劫的4.8万元中含有程超的赌资，胡某拿出来的钱到底是2万元还是2.5万元，应当依证据认定，如该款系夏某1作弊赢取后归还给胡某，应当从指控的犯罪数额中减去。4.如肖鑫能退赃,建议法庭对其酌情从轻处罚。经审理查明：2019年2月13日至18日期间的四个晚上，被告人程超邀约孟某、夏某1（另案处理）等人到咸宁市温泉滨河西路市政小区周金华的办公室用扑克牌以“炸金花”（每人发三张扑克牌，按照规则比大小，赢家收桌上的钱）的方式赌博，并邀约被告人肖鑫到赌场发牌、抽取台费。前两个晚上，夏某1每晚均邀约了一人参赌。2019年2月17日、18日两个晚上，夏某1邀约了其朋友刘某1参赌。赌资累计达到五万元以上，抽头渔利累计八千余元。2019年2月18日晚，刘某1、夏某1在赌博的过程中使用作弊工具被被告人程超和肖鑫发现。程超遂以孟某、刘某1、夏某1三人合伙诈赌为由，持菜刀相威胁，要求在场的人拿出身上的现金，肖鑫将赌桌上1.7万元人民币以及夏某1在赌博过程中还给现场的被害人胡某的2万元人民币抢走。程超用木椅砸刘某1、夏某1，用拳脚殴打刘某1，肖鑫用拳脚殴打刘某1，后二被告人强迫夏某1向肖鑫出具了一张15.5万元的“借条”，并要求孟某、夏某1、刘某1三人作为借款人在借条上签字，提供孟某、刘某1的车辆作为借款抵押物，承诺在三日内付清借款。2019年3月11日，被告人肖鑫主动到咸宁市公安局温泉分局三号桥派出所投案，并供述了本案基本事实。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.户籍证明，证明二被告人的自然身份情况。2.到案经过，证明二被告人的到案方式及时间。3.扣押、发还物品清单，证明案发后公安机关已将涉案车辆追回发还给夏某1、孟某，并将夏某1、刘某1用于作弊的赌博工具扣押。4.检查笔录、提取笔录、接警记录，证明涉案视频资料截图、视听资料的来源。5.借条，证明借款人系夏某1、刘某1、孟某，出借人为肖鑫，借款数额为15.5万元，借款时间为2019年2月19日，还款期限为三日。6.鄂Ｌ×××**小轿车2019年2月18日2时16分至6时33分的运行轨迹，证明2019年2月17日晚上，夏某1和刘某1驾驶汽车去过武汉的事实。7.本院（2010）咸刑初字第54号刑事判决书，证明被告人程超有前科。8.咸宁市中心医院法医司法鉴定所（2019）临鉴字第99号法医学意见书，证明2019年2月19日凌晨刘某1所受损伤程度为轻微伤。9.现场勘查、检查笔录，证明案发地点及周围环境。10.视听资料，证明案发后被告人程超向110打电话的内容是咨询，并非投案自首。11.辨认笔录，证明被害人胡某从**照片中辨认出**程超就是案发时持刀威胁她的人，从另外**照片中辨认出**肖鑫就是要她将包里的钱交出去的人；证人汪某从一组照片中辨认出9号照片上的人是程超，从另一组照片中辨认出3号肖鑫是在赌桌上发牌、抽取提成的人；被告人程超从一组照片中辨认出11号是肖鑫，从另一组照片中辨认出3号刘某1是夏某1带去参赌的朋友；刘某1从一组照片中辨认出9号肖鑫是案发当晚对他进行殴打，拿走他的车钥匙并将他车开走的人，从另外**照片中辨认出**程超是案发当晚持刀威胁他并殴打他的人；夏某1从**照片中辨认出**程超是案发当晚拿走他的钱并殴打他的人，，从另**照片中辨认出**肖鑫是案发当晚拿走他的钱并对他进行殴打的人。/div>12.被害人夏某1的证言：2019年2月13日或者14日开始至2月18日，程超约我到白茶五组其师傅周金华的家中用扑克牌“炸金花”，一共赌了四个晚上。第一晚参赌的人有我、孟某、程超和我约去的一个人，第二晚参赌的人有我、孟某、程超和我约去的另外一个人，第三晚和第四晚参赌是我、孟某、程超和被我约去的朋友刘某1。肖鑫每晚负责发牌并抽取台费，每局提取100元，桌面钱多的时候提200元。参赌人员每手下赌资100元，最低下三手才能看牌，不看牌跟牌每手100元，看牌后每手必须下注200元，而且必须下三手才能比牌。前两天晚上我共赢了1000余元，第三天晚上我将胡某借给我的2万元都输光了。为了赶本，我和刘某1当晚开车到武汉宏基汽车站附近一个巷子里面找人买了五幅作弊的扑克、一个手机和一个耳机。第四晚，我先找胡某借了2.5万元放在身上备用，输了1万元以后，找刘某1借了5000元钱并开始作弊，作弊的过程中，我认为不需要胡某的备用金，就将借的2.5万还给了胡某。程超和肖鑫发现我们作弊时，我桌面上大概有1.3万元，除去刘某1借给我的5000元，大概赢了8000元。程超发现我们作弊后，拿把菜刀在手上，要我们把身上的钱都拿出来放在桌上，肖鑫将桌上的钱都拿走了。他们还逼着胡某将包里的2.5万元拿出来给了他们。程超用木椅子砸了我和刘某1，肖鑫和另外一个人用拳脚殴打了刘某1。他们逼我写了一张15.5万元的借条，承诺三日内还清，并在借条上载明用刘某1和孟某的车作为借款抵押物，还要孟某、刘某1作为借款人在借条上签字。13.被害人孟某的证言：2019年2月13日至18日期间的四个晚上，程超约我到他师傅周金华位于白茶五组的家中用扑克牌以“炸金花”的方式赌博。我第一晚输了一万二三千元、第二晚赢了九千元、第三晚输了二万五千元左右、第四晚输了二万七八千元左右。参与赌博的人我只认识小夏。最后一个晚上程超和肖鑫发现有人诈赌之后,程超拿把刀出来拍在桌上，让我们不要动，并要求我们将手上的现金都放在桌子上,包括小夏带过去的女伴包里的2万元钱。当时，我牌桌上大约还有1万多元。程超和肖鑫在姓刘的男子身上搜出手机后，要求小夏和姓刘的给他们写一张15万的欠条，小夏和姓刘的不同意。程超拿小木椅在姓刘的人身上砸了两下，然后将木椅扔过去砸在小夏身上，之后和肖鑫一起对小夏和姓刘的人拳打脚踢，强迫他们写下欠条，在欠条上签字，扣下他们的车子作抵押。肖鑫还拿着欠条让我在上面签字作为一个见证，将我的车钥匙也拿去说是做做样子，但是第二天我去找肖鑫拿钥匙，肖鑫说诈赌的事情还没有搞清楚，不肯将车子还给我。现场留下来的刀是程超发现有人诈赌的时候拿出来的。肖鑫在赌场发牌、提台费，每局最低提100元，每局大概二分钟结束，每晚至少可以提一两万元，台费不封顶，一直到赌局结束。这期间，程超和肖鑫负责提供参赌人员抽烟、喝水和吃东西的费用。14.被害人刘某1的陈述：2019年2月17日、18日两个晚上,夏某1约我到咸宁市温泉滨河西街白茶五组一个公司的办公室参赌两次。每晚的参赌人员有程超、夏某1、孟某和我，肖鑫负责发牌和提取台费。赌博方式是用扑克牌“炸金花”，即每人发三张牌比大小，每手赌注100元，每局最少下注3手也就是300元，看牌后跟牌每手200元，必须跟三手才能比牌。台费由肖鑫从赢钱的一方提取，每盘100元，赢得多的时候提200元。每晚台费大约可提8000元左右。19日零时许，程超拿出一把刀，说我们三个人在搞鬼，要我们把钱交出来，肖鑫将桌上的钱抢走了，其中有我的5000元。肖鑫还要夏某1的女性朋友将其包里的2万元钱拿出来放在桌上，该款也被肖鑫拿走了。程超对我拳打脚踢并用木凳子砸了我的头部一下，肖鑫也用拳脚殴打了我，拿走了我的车钥匙。他们强迫夏某1写了一张15.5万元的借条，以我和孟某的车作为抵押，要求我、孟某、夏某1在三天内将钱付清。14.被害人胡某的陈述：2019年2月17日、18日两个晚上，夏某1说要找我借二三万元钱去“炸金花”，并要我跟他一起去，我就答应了。这两个晚上参赌的都是夏某1、超超（指程超）、18日晚上被打的那个人、还有另外一个我不认识的人。鑫鑫（指肖鑫）每晚都在抽台费，每把抽100元。17日晚上，他们四人大概赌了六个小时左右，夏某1找我借的2万元都输了，他自己有没有带现金去输掉，我不清楚，赌博结束后夏某1用微信转账将2万元借款还给了我。18日晚上，他们四人大概赌了三个小时左右，夏某1可能赢了，因为他中途将找我借的2.5万元还给了我。大约九点多钟，鑫鑫说夏某1他们玩假，然后有个人拿把菜刀出来让我们都不要动，接着就把赌桌上的钱全部拿走了，还把其中一个“炸金花”的人打了几下。鑫鑫他们要夏某1打了一张15.5万元的欠条，还把两个“炸金花”的人车钥匙拿去作为抵押。鑫鑫说我的现金也不能带走，我因没有参与赌博，不同意将身上的钱给他们，鑫鑫身边一个拿木棍的人威胁我，那个拿菜刀的人站在我旁边也要我把钱拿出来。我只好把包里的2.5万元钱拿出来放在茶几上，鑫鑫把我的钱拿走了。16.证人曹某的证言：案发后大约第五六天的晚上八点多钟，我接到一个电话，对方说要跟我谈谈我老公刘某1的事情，我因为害怕，就叫我婆婆一起去。对方开车来接我时，车上有二男一女三个人。那两个男的要我回去做刘某1的工作，只要刘某1说那晚赌博作弊是受孟某的指使，就把扣的车子还给我们，打欠条的钱也不要刘某1还。我回家后跟刘某1商量，刘某1坚决不同意，说自己做的事情绝不能去陷害他人。17.证人董某的证言：2019年2月份的一天晚上，我儿媳曹某叫我一起去跟别人谈点事情，我在场听到对方两个人说要我儿子刘某1指证是孟某指使他们骗赌的，如果我儿子答应他们的要求，扣押的车子和打的欠条就不要我儿子管了。18.证人汪某的证言：有天晚上，我和夏某1在一起吃晚饭，夏某1接了一个电话，说程超约他去赌博，之后，夏某1带我去白茶黄巷一个赌场看他“炸金花”，从晚上八点钟开始的，一直到十二点左右才结束。当晚，夏某1还带了一个叫明记的男子和一个名字里面带“霞”字的女子去。赌场里面的人我一个都不认识，只知道里面有一个叫程超，发牌的叫“鑫鑫”。我看到参赌的四个人下注的都是百元票面，发牌的人从赌资里面抽台费，少则一百，多则二百，台费由发牌的人放在他脚下面一个盒子里保管。夏某1输了2万元钱，散场后，他找我借车说要到武汉去买什么东西。19.被告人程超的供述：赌场设在白茶黄巷市政家属楼一楼周金华家里，从2019年2月13日至18日，一共开了四个晚上。我、夏某2（指夏某1）都是孟某邀约的，肖鑫是被我约去赌场发牌、“打缸”（指提成）的，每盘抽取提成一百元。第一晚参赌的有我、孟某、夏某2,还有一个年级比较大的男的，第二晚参赌的有我、孟某、夏某2、还有夏某2的一个朋友，第三晚、第四晚参赌的有我、孟某、夏某2、刘某1。第四晚夏某2民带去了一个女性朋友胡某。当晚我一直在输，赌博前找肖鑫拿了一万元现金，后陆续还找肖鑫借了三万元现金，到发现他们作弊的时候，我桌面上大概还有5000元现金。刘某1和夏某2的钱都是胡某借的。刘某1大概赢了二三万元左右，夏某2赢了几千元钱，孟某应该是保本的状态。肖鑫中途拿了一副夏某2的废牌出去给他朋友鉴定，回来后告诉我，说这扑克牌是作弊用的。我当场叫孟某、夏某2他们不准动，然后让肖鑫拿着手机检查，查出刘某1耳朵里面塞了一个耳塞。我在客厅跟孟某谈这事怎么处理时，看到客厅的茶几下面放着一把菜刀，我怕孟某去拿，就提前将菜刀拿在手上。胡某拿出来的钱是2万元，加上桌上的1.7万元，一共是3.7万，都被肖鑫拿走了，他没有给我。20.被告人肖鑫的供述：2019年2月13日至18日期间，在白茶五组黄巷市政小区周金华家的一楼办公室进行的四次赌博活动，都是程超组织邀约的。孟某、夏某1每个晚上都在参赌，刘某117日、18日两个晚上在参赌。我被程超约去赌场发牌。2019年2月12日、18日，我分两次借了12.5万元给程超，程超说我借给他的钱都输光了。第四个晚上，我和程超发现刘某1他们使用作弊工具赌博后，程超就拿把菜刀在手上要在场的人将身上的现金都拿出来，桌上的钱和胡某的钱都是程超拿给我的，一共是3.7万元。程超将钱给我后，依次把孟某、夏某1、刘某1叫到客厅谈话，要他们把诈赌的钱都退出来，刘某1说他不退，程超就打了刘某1，还拿小板凳打了刘某1的头部一下，我推了刘某1一下。程超要夏某1、孟某、刘某1三人向我出具了一张15.5万元的欠条，他说他一共输了12.5万元，还有3万元是要他们补偿他的，12.5万元是他找我借的，要还给我，所以夏某1他们的借条是向我出具的。他们答应以孟某和刘某1的车子作为借款抵押，三日内还钱。当晚，程超开走了孟某的车，程超的朋友张威开走了刘某1的车。我们一起回双溪后，程超把两台车和钥匙都交给我了。程超交给我的现金，出门之后我就还给了程超。另查明，2013年5月6日凌晨l时许，被告人程超入住咸宁温泉城市贵族宾馆8317房间后，与住在其隔壁8316房间的被害人甘某因琐事在电话中发生争吵，遂持一根钢管冲进8316房间内对甘某进行殴打，致甘某左腓骨下端粉碎性骨折、右手第五掌骨基底部骨折并断端错位、头皮裂伤、多处软组织损伤。经咸宁市公安局温泉分局委托咸宁市中心医院法医司法鉴定所鉴定，甘某的伤情为轻伤。案发后，城市贵族宾馆员工刘某2随即向咸宁市公安局温泉分局一号桥派出所报警。2013年5月7日，咸宁市公安局温泉分局决定对本案立案侦查，同年7月4日，该局将被告人程超上网追逃。2013年7月15日，程超与甘某自行达成协议，并按照协议的约定赔偿了甘某医疗费、误工费等经济损失共计4万元。甘某向公安机关递交书面申请，要求公安机关撤销案件。2013年7月26日，咸宁市公安局温泉分局作出温分公（一）刑撤决字（2013）第10号撤销案件决定书，以“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”为由，决定撤销程超涉嫌故意伤害罪一案，但是该决定书适用法律错误，撤销依据是修订前《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（二）项“犯罪已过追诉时效期限的”。2019年4月10日，咸宁市公安局温泉分局再次决定对本案立案侦查。该事实，有协议书、撤销案件申请书、撤销案件决定书等书证、被害人甘某的陈述、证人刘某2的证言、鉴定意见等证据予以证实。被告人程超亦供认不讳。本院还查明，被告人肖鑫于2020年9月27日向本院退出赃款1.2万元。该事实，有缴款收据予以证明。针对控辩意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：1.关于赌博罪被告人程超的辩护人提出参赌人员并非程超一人组织，程超既未组织三人以上赌博，也未抽头渔利五千元，只是在赌博的过程中为他人提供零食和水等用品，程超的行为不构成赌博罪。经查，被害人孟某、夏某1的陈述、被告人肖鑫的供述，不仅能够证明孟某、夏某1、肖鑫参与赌博系受被告人程超的邀约，而且能够证明赌资数额累计达到了五万元以上，抽头渔利的数额累计超过了五千元。被告人程超的行为符合赌博罪的构成要件，构成赌博罪。其辩护人的该辩护意见不能成立，应不予采纳。2.关于抢劫罪被告人程超及其辩护人提出，抢劫对象属于程超所输赌资，程超的行为不构成抢劫罪。经查，被害人孟某、夏某1、刘某1以及被告人程超、肖鑫对案发当晚赌桌上的输赢情况说法不一，程超称赌桌上的钱及夏某1还给被害人胡某的2万元钱均系其所输赌资的供述，没有其他的证据印证。程超及其辩护人提出的该辩护意见不能成立，应不予采纳。3.关于敲诈勒索罪被告人程超提出15.5万元借条系三被害人自愿出具，抵押车辆也系被害人自愿抵押，其行为不构成敲诈勒索罪。经查，被害人夏某1、刘某1、孟某、胡某的陈述能够相互印证，在夏某1出具借条之前，被告人程超持刀威胁涉案被害人，并伙同肖鑫抢走了被害人夏某1、刘某1、孟某放在桌上的1.7万元赌资和胡某受到胁迫后拿出来的2万元钱，三被害人是在意志被完全控制的情况下出具的借条，程超实施的暴力行为，已明显超过敲诈勒索罪的轻微暴力程度，更符合抢劫罪的犯罪特征，故二被告人强迫被害人出具借条的行为，应当以抢劫未遂认定。程超提出的辩护理由虽不能成立，但其对指控罪名提出的意见应当予以采纳。4.关于故意伤害罪被告人程超的辩护人提出，程超故意伤害一案，公安机关当年已作撤销案件处理，再次立案已超过诉讼时效，不应当追诉。经查，程超故意伤害一案，追诉时效应为五年。咸宁市公安局温泉分局撤销案件时间为2013年7月26日，再次立案时间为2019年4月10日，程超犯新罪时间为2019年2月13日，期间，无其他诉讼期限重新计算的法定事由，该案确已超过追诉时效，不应当追诉。该辩护意见有事实和法律依据，理由成立，应予以采纳。5.关于犯罪数额及其性质被告人程超、肖鑫及各自的辩护人均对起诉指控的犯罪数额提出异议，认为属于程超所输赌资的部分应当从犯罪数额中核减。经查，被害人胡某从其包内拿出来的现金数额为2万元，不仅有二被告人的供述，还有被害人孟某和刘某1的陈述予以印证，该款系被害人夏某1找胡某借的赌资，这一事实亦有夏某1和胡某的陈述相互印证，但是否系被告人程超所输赌资无法确定，因此，不应当从犯罪数额中核减，而是应当认定二被告人共同犯罪所得，依法追缴并予以没收。程超的辩护人称程超四个晚上共输了12.5万元，该款应当从犯罪未遂事实部分的数额中核减的辩护意见，既无事实依据，也无法律依据，不能成立。二被告人及其辩护人提出赌资应予核减的辩护意见，应不予采纳。但二被告人当场使用暴力劫取的现金数额，二被告人在法庭均称系3.7万元，低于起诉指控的4.8万元，且供述相互吻合，根据有利于被告人的原则，应当就低认定为3.7万元。二被告人及肖鑫的辩护人针对该部分事实认定提出的辩护意见，应予以采纳。6.关于量刑情节被告人程超及其辩护人均提出，赌博案发后，程超向公安机关投案，有自首情节，应当予以认定。经查，在案的视听资料及视频资料截图、公安机关出具的到案经过，均证明案发后，程超是以被害人的身份向公安机关报案，而非以犯罪嫌疑人的身份向公安机关投案。该辩护意见无事实依据，不能成立。被告人程超的辩护人还提出，被害人在赌博时作弊，是引发本案的原因，有重大过错。经查，本案被害人夏某1、刘某1均已因使用作弊工具赌博，骗取赌资8000元而被科刑，其犯罪行为与本案的发生确有因果关系，应当作为对二被告人酌情从轻处罚的情节考虑。被告人肖鑫的辩护人提出肖鑫有自首情节，且系抢劫犯罪的从犯，应当予以认定。经查，被告人肖鑫主动投案的情节，有公安机关出具的到案经过予以证明，肖鑫投案后，对定罪的基本事实如实作了供述，虽在审查起诉阶段翻供，但在法庭自愿认罪，承认指控的犯罪事实，依法可以认定自首。该辩护意见成立，应予以采纳。另查，肖鑫在与被告人程超共同实施抢劫犯罪的过程中，与程超配合默契，有殴打被害人的情节，是被害人刘某1轻微伤的共同致害人，且部分证据将赃款去向指向肖鑫，肖鑫所起作用，与程超没有明显的主次之分，不应认定为从犯。综上所述，本院认为，被告人程超、肖鑫以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪；被告人程超、肖鑫以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫手段劫取他人数额较大的财物，其行为均构成抢劫罪。公诉机关指控二被告人犯赌博罪、抢劫罪的罪名成立。被告人程超涉嫌故意伤害罪一案已过追诉时效，应不予追诉。公诉机关指控的敲诈勒索罪名不成立。二被告人犯数罪，均应当数罪并罚。被告人肖鑫有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人肖鑫在案件审理期间主动退出部分赃款，可酌情对其从轻处罚。被害人刘某1、夏某1对案件的引发存在过错责任，可据此对二被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第八十八条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（二）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、被告人程超犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元；被告人程超犯赌博罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月8日起至2022年3月7日止。）二、被告人肖鑫犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；被告人肖鑫犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月11日起至2021年3月10日止。）三、被告人肖鑫退出赃款一万二千元，依法予以没收，上缴国库；程超、肖鑫共同赌博犯罪所得八千元、抢劫犯罪所得三万七千元，共计四万五千元，减去肖鑫退出的一万二千元，剩余三万三千元，继续追缴，依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李拥军人民陪审员  陈玉叶人民陪审员  廖 斌二〇二〇年九月三十日书 记 员  肖雨蝶附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第八十八条犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定刑最高为不满五年有期徒刑的，经过五年；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（二）犯罪已过追诉时效期限的；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；……