福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4658号 上诉人（原审原告）：厦门鑫丰佳机械有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林中宛路****车间。 法定代表人：李峰，经理。 被上诉人（原审被告）：谢剑侠，男，1990年9月4日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：刘栋，福建明鼎律师事务所律师。 上诉人厦门鑫丰佳机械有限公司（以下简称鑫丰佳机械公司）因与被上诉人谢剑侠劳动争议一案，不服福建省厦门市集美区人民法院作出的（2020）闽0211民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫丰佳机械有限公司上诉请求：1.改判鑫丰佳机械公司与谢剑侠自2016年10月11日起至2019年12月29日止存在劳动关系；2.改判鑫丰佳机械公司与谢剑侠的劳动关系于2019年12月30日解除；3.改判鑫丰佳机械公司不予支付谢剑侠的经济补偿金34833.75元。事实与理由：一、关于鑫丰佳机械公司拖欠谢剑侠工资的情况。1.2019年12月30日前，鑫丰佳机械公司存在拖欠谢剑侠2019年9月、2019年10月两个月工资的事实，但都在2019年12月30日之前结清；2.谢剑侠2019年11月份、2019年12月的工资因在其提出解除劳动合同时，尚在约定的给付周期内，不存在拖欠事实，不能作为解除劳动关系的理由，一审判决笼统认定鑫丰佳机械公司有拖欠工资事实。一审应该审明：鑫丰佳机械公司拖欠谢剑侠工资的事实只存在2019年9月份、2019年10月份两个月，但鑫丰佳机械公司己经在谢剑侠提出解除劳动关系前己支付；谢剑侠2019年11月份、12月份的工资，由于其于2019年12月30日己经提出《仲裁申请》，并且双方在当日按照相关法律己经解除劳动关系，工资给付需要裁决或判决生效后发生，即使有争议，也是解除劳动合同之后的情形，需要其另案主张。在2019年12月30日当天不能作为鑫丰佳机械公司拖欠谢剑侠工资的依据。综上，一审判决没有甄别区分两种不同的事实所带来的不同法律结果，导致判决的适用法律错误。 二、关于解除劳动关系构成要件及适用法律的问题。鑫丰佳机械公司认为，一审判决认定的劳动关系解除时间错误，适用法律错误，应判决双方2016年10月11日起至2019年12月29日存在劳动关系并于2019年12月30日解除。1.谢剑侠于2019年12月26日提起劳动仲裁，仲裁委受理并立案，于2019年12月30日将《仲裁申请书》送达至鑫丰佳机械公司。鑫丰佳机械公司认为，谢剑侠提起劳动仲裁，应按上述《劳动争议仲裁法》规定的程序，即提交《仲裁申请书》、仲裁委立案受理通知鑫丰佳机械公司、副本送达至鑫丰佳机械公司才视为提起劳动仲裁活动的完成。2019年12月26日，谢剑侠仅提交了《仲裁申请书》至仲裁委，不能认定为谢剑侠完全提起了劳动仲裁的活动。2.仲裁裁决及一审判决均认定鑫丰佳机械公司与谢剑侠的劳动关系在2019年12月26日解除，而根据相关法律规定，鑫丰佳机械公司拖欠谢剑侠工资，谢剑侠可以解除合同，但需要按照法律规定的解除程序通知鑫丰佳机械公司，谢剑侠于2019年12月30日通过仲裁委送达《仲裁申请书》的形式通知鑫丰佳机械公司解除劳动关系，在谢剑侠未告知鑫丰佳机械公司解除劳动关系的理由之前，双方之间存在劳动关系，故劳动关系解除时间为2019年12月30日，并发生法律效力。 一审判决认定，“根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项关于劳动者可以解除合同的规定，劳动者提出解除劳动关系的时间应理解为劳动者向用人单位直接提出解除劳动关系或者劳动者通过向劳动仲裁委提出仲裁要求与用人单位解除劳动关系的时间”不符合该法律规定：1.一审判决中“通过向劳动仲裁委提出仲裁要求与用人单位解除劳动关系的时间”的理解只适合于出现《劳动合同法》第三十八条第二款的情形，即出现对劳动者的生命健康发生威胁的情况，才可以不用事先通知用人单位解除劳动合同，先解除劳动关系后申请仲裁确认；2.出现《劳动合同法》第三十八条第一款中拖欠工资的情形，都事先需要告之用人单位，才能解除劳动关系，告之程序是解除劳动关系的法定前置程序，先要达到条件，启动告之程序，劳动关系即自动解除。按照一审判决中的理解，即为先解除而后告之。一审判决及仲裁裁决对《劳动合同法》第三十八条规定的情形和程序没有进行区分，适用法律错误，明显偏袒劳动者的一方。并且《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定：发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。双方当事人即鑫丰佳机械公司与谢剑侠，谢剑侠向仲裁委提出解除劳动关系的要求，仲裁委依照法律程序将《仲裁申请书》送达至鑫丰佳机械公司，劳动关系方可视为解除。民法上解除权属于形成权，自到达相对人时发生效力。且劳动合同其本质属于合同，参照《合同法》第九十六条的规定，主张解除合同时，应通知对方，合同自通知到达对方时解除。且我国法院在审理劳动者依照《劳动合同法》第三十八条第一款以《仲裁申请书》形式解除劳动关系的，都是以用人单位签收到《仲裁申请书》的时间视为解除劳动关系的时间。故鑫丰佳机械公司于2019年12月30日收到谢剑侠的《仲裁申请书》副本，因此双方劳动关系的解除时间为2019年12月30日。 三、谢剑侠在2019年12月30日之前未向鑫丰佳机械公司表达解除劳动关系的意思表示。1.尽管谢剑侠在一审庭审中说明事先有向鑫丰佳机械公司口头表达要解除劳动关系，鑫丰佳机械公司不予认可。谢剑侠没有向鑫丰佳机械公司的法定代表人及其他管理人员表达过该意思，也没有办理交接手续，且鑫丰佳机械公司的法定代表人及其他管理人员也一直在岗，联络方式也畅通。谢剑侠也未能举证，应承担举证不能的不利后果。2.谢剑侠通过《仲裁申请书》的形式，并在《仲裁申请书》的请求事项一中明确请求裁决解除双方的劳动关系，自证谢剑侠是希望通过劳动仲裁解除劳动关系，不存其它的表达方式。3.谢剑侠自2019年12月11日开始，己向厦门市集美区人力资源和社会保障局劳动监察大队投诉报案，劳动行政部门己立案。《劳动保障监察调查询问书》表明：谢剑侠只是要求鑫丰佳机械公司支付其2019年9月、2019年10月的工资，并没有要求解除劳动关系或其它主张。故鑫丰佳机械公司认为，谢剑侠在2019年12月30日才向鑫丰佳机械公司表达到解除劳动关系的意思。 谢剑侠辩称：一、鑫丰佳机械公司作为用人单位应承担及时向谢剑侠按时发放劳动报酬的义务。然2019年以来，鑫丰佳机械公司一直未能按时发放工资，故谢剑侠不愿继续在鑫丰佳机械公司工作。2019年12月26日，谢剑侠告知鑫丰佳机械公司因公司拖欠工资，要求解除与公司的劳动关系，并要求鑫丰佳机械公司支付拖欠的工资和经济补偿金，当天归还了生产工具，并到仲裁委提交仲裁申请。提交仲裁申请时，公司亦有员工在场。正是因为谢剑侠提起仲裁，鑫丰佳机械公司才在2019年12月27日支付2019年10月的工资。而仲裁材料的送达是由仲裁委负责的，并非谢剑侠所能控制。判断用人单位是否仍然存在拖欠劳动报酬事实的节点是在劳动者主张解除劳动关系时，即2019年12月26日，因此该时间为劳动关系解除之日，而非鑫丰佳机械公司主张的其收到仲裁申请材料之日。 二、双方签订的《劳动合同》四（三）条约定，鑫丰佳机械公司应于每月30日支付谢剑侠上个月1日至31日工资，鑫丰佳机械公司主张该条约定的本意是次月月底支付上月工资，这与合同的文本意思并不一致，也并非双方的本意。鑫丰佳机械公司作此主张，是为了逃避向谢剑侠承担支付经济补偿金的法律责任。 鑫丰佳机械公司向一审法院起诉请求：1.判决谢剑侠与鑫丰佳机械公司依然存在劳动关系；2.判决鑫丰佳机械公司不予支付谢剑侠经济补偿金共计34833.75元。庭审时，鑫丰佳机械公司当庭变更诉讼请求：1.判决谢剑侠与鑫丰佳机械公司依然存在劳动关系，撤销《仲裁书》附表栏目四中认定的劳动关系终止时间2019年12月26日；2.鑫丰佳机械公司不予支付谢剑侠经济补偿金共计34833.75元。 一审法院认定事实如下： 2016年10月11日，谢剑侠入职鑫丰佳机械公司并签订书面劳动合同。双方又于2019年10月11日签订的劳动合同约定，合同期限为无固定期限，合同期限自2019年10月11日起开始计算，鑫丰佳机械公司于每月30日支付谢剑侠上个月的工资。因鑫丰佳机械公司延迟支付工资问题，谢剑侠等工人向厦门市集美区人力资源和社会保障局投诉。2019年12月16日，厦门市集美区人力资源和社会保障局作出厦集人社监令字[2019]第1025号、第1026号劳动保障监察限期改正指令书，责令鑫丰佳机械公司于2019年12月20日前支付26名工人工资共计269976.87元，于2019年12月30日前支付24名工人工资共计144668.97元。上述指令支付的工资均包含谢剑侠的工资。2019年12月26日，谢剑侠等18名员工向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月30日立案受理，并于同日向鑫丰佳机械公司送达相关文书。谢剑侠请求裁决：一、裁决双方劳动关系于2019年12月26日解除；二、确认谢剑侠与鑫丰佳机械公司自2016年10月11日至2019年12月26日期间存在劳动关系；三、裁决鑫丰佳机械公司向谢剑侠支付2019年10月1日-2019年12月25日的工资共计26843.64元；四、裁决鑫丰佳机械公司向谢剑侠支付解除劳动关系的经济补偿金34833.75元。厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月24日作出厦集劳人仲案字[2020]0219号裁决书，裁决：一、确认双方劳动关系于2019年12月26日解除；二、确认谢剑侠与鑫丰佳机械公司自2016年10月11日至2019年12月26日期间存在劳动关系；三、鑫丰佳机械公司向谢剑侠支付2019年12月份工资5635.36元；四、鑫丰佳机械公司向谢剑侠支付经济补偿金34833.75元；五、驳回谢剑侠的其他仲裁请求。鑫丰佳机械公司不服上述裁决，于法定期限内提起诉讼。庭审时，双方一致确认对厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会厦集劳仲案[2020]0219号裁决书查明事实部分无异议。 庭审时，双方一致确认，鑫丰佳机械公司于2019年12月27日向谢剑侠支付2019年10月工资13908.96元、于2019年12月31日向谢剑侠支付2019年11月工资7299.32元、于2020年2月20日向谢剑侠支付2019年12月工资（2019年12月工资计算时间为2019年12月1-25日）；谢剑侠在鑫丰佳机械公司2019年12月前十二个月的平均工资为9952.5元/月；谢剑侠于2019年12月26日离开鑫丰佳机械 公司未再回去上班，鑫丰佳机械公司也未再向其发放工资。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，劳动者的合法权益受法律保护。厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会厦集劳人仲案字[2020]0219号裁决书，裁决鑫丰佳机械公司应向谢剑侠支付2019年12月工资5635.36元。双方于庭审时一致确认，鑫丰佳机械公司已于2020年2月20日向谢剑侠支付2019年12月工资，一审法院亦予以确认。在案件审理过程中，一审法院重点审查了下述争议问题：关于双方劳动关系是否解除。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条第一款第（二）项规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。《劳动部关于印发的通知》第七条规定,工资至少每月支付一次。本案中,鑫丰佳机械公司应于每月30日向谢剑侠支付上个月工资。虽然鑫丰佳机械公司于2019年12月27日补发2019年10月工资,于2019年12月31日补发2019年11月工资，于2020年2月20日补发2019年12月工资，但已经超过一个工资支付周期未支付谢剑侠工资,形成未及时支付工资的事实。关于鑫丰佳机械公司提出其已按案涉劳动保障监察限期改正指令书进行支付工资，欠薪违法行为已经消除的主张，一审法院认为，针对鑫丰佳机械公司拖欠工资的事实，厦门市集美区人力资源和社会保障局责令其限期改正，系劳动行政部门行使劳动保障监察职权，责令鑫丰佳机械公司改正的时间，并非系鑫丰佳机械公司与谢剑侠协商一致变更工资支付的时间，鑫丰佳机械公司未及时支付工资的事实存在。谢剑侠于鑫丰佳机械补发拖欠工资之前即于2019年12月26日提起仲裁要求解除劳动关系，并于2019年12月26日离开公司未再回去上班。 关于本案劳动者提出解除劳动关系的时间如何认定的问题。 鑫丰佳机械公司认为，劳动者并没有劳动关系特别解除权，即随时解除劳动合同，不用通知用人单位，谢剑侠于2019年12月30日才通过仲裁送达的方式通知其解除劳动关系，2019年12月30日之前双方的劳动关系依然存在；谢剑侠认为，解除劳动关系的时间应是以提出解除劳动关系时为准而非用人单位收到时为准。一审法院认为，根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项关于“劳动者可以解除劳动合同”的规定，劳动者提出解除劳动关系的时间应理解为劳动者向用人单位直接提出解除劳动关系或者劳动者通过向劳动仲裁委提出仲裁要求与用人单位解除劳动关系的时间。故，本案劳动关系解除时间为2019年12月26日，而非劳动者向劳动仲裁委提起劳动仲裁申请后，劳动仲裁委向用人单位送达相关仲裁材料的时间。因此，一审法院予以认定双方的劳动关系于2019年12月26日解除。谢剑侠于2016年10月11日入职鑫丰佳机械公司，因此一审法院予以确认谢剑侠与鑫丰佳机械公司自2016年10月11日起至2019年12月25日止存在劳动关系。 关于经济补偿金部分。鑫丰佳机械公司认为，其已于2019年12月27日支付2019年10月工资，且是按劳动行政部门指令其改正期间内支付工资，己尽到足额支付劳动报酬的义务，故不能适用《劳动合同法》第三十八条规定，劳动者要求支付经济补偿金即失去依据。谢剑侠认为，其于2019年12月26日提起仲裁解除劳动关系时，用人单位依然拖欠其2019年10、11月的工资，故应支付其经济补偿金。一审法院认为，鑫丰佳机械公司在谢剑侠提出解除劳动关系前存在未及时支付工资的事实，根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条的规定,用人单位未及时足额支付劳动报酬,劳动者据此提出解除劳动合同,用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。故鑫丰佳机械公司 应支付谢剑侠经济补偿金。双方一致确认，谢剑侠在鑫丰佳机械公司2019年12月份前十二个月的平均工资为9952.5元/月，一审法院予以确认。谢剑侠于2016年10月11日入职鑫丰佳机械公司，并于2019年12月26日离开鑫丰佳机械公司，其经济补偿年限应为3.5年。故，鑫丰佳机械公司应支付谢剑侠解除劳动合同经济补偿金为34833.75元(9952.5元×3.5)。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《劳动部关于印发的通知》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认厦门鑫丰佳机械有限公司与谢剑侠自2016年10月11日起至2019年12月25日止存在劳动关系；二、厦门鑫丰佳机械有限公司与谢剑侠的劳动关系于2019年12月26日解除；三、厦门鑫丰佳机械有限公司应于判决生效之日起七日内向谢剑侠支付解除劳动合同经济补偿金34833.75元；四、驳回厦门鑫丰佳机械有限公司的全部诉讼请求。 二审中，双方对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，关于鑫丰佳机械公司拖欠工资的事实认定问题。鑫丰佳机械公司上诉称其仅存在拖欠谢剑侠2019年9月、2019年10月两个月工资的事实，2019年11月、2019年12月的工资因在谢剑侠提出解除劳动合同时，尚在约定的给付周期内，不存在拖欠事实。经查，从双方签订的《劳动合同》约定的内容来看，鑫丰佳机械公司应于每月30日支付谢剑侠上个月1日至30日的工资，鑫丰佳机械公司亦认可拖欠谢剑侠2019年9月、2019年10月两个月工资的事实，其虽于2019年12月31日补发2019年11月工资，于2020年2月20日补发2019年12月工资，但未能改变其未按合同约定及时支付工资的事实，本院认可一审法院对该事实的分析认定。鑫丰佳机械公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于双方劳动关系的解除时间问题。鑫丰佳机械公司主张双方劳动关系的解除时间应为其收到解除劳动关系的通知时为准，即2019年12月30日其收到《仲裁申请书》的时间，而非2019年12月26日谢剑侠申请劳动仲裁的时间。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未按劳动合同约定及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，即劳动者依法享有单方解除劳动合同的权利。根据查明的事实，谢剑侠于2019年12月26日离开鑫丰佳机械公司后未再回去上班，并于当日申请劳动仲裁要求确认双方劳动关系于2019年12月26日解除，且鑫丰佳机械公司亦仅支付了谢剑侠2019年12月1日至25日的工资，故谢剑侠主张其于2019年12月26日向鑫丰佳机械公司口头表示解除劳动合同，事实依据较为充分，本院依法予以采信。至于双方是否办理交接手续，不是解除劳动合同的前提条件。因此，鑫丰佳机械公司主张其于2019年12月30日收到劳动仲裁委送达的《仲裁申请书》双方才解除劳动关系，缺乏依据，本院依法不予采纳。一审法院认定本案劳动关系解除时间为2019年12月26日，并无不当，本院予以维持。鑫丰佳机械公司未及时足额支付劳动报酬，谢剑侠以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿，合法有据，本院依法予以支持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；鑫丰佳机械公司的上诉请求没有依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由厦门市鑫丰佳机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张巧铭 审 判 员 陈丽端 审 判 员 刘国如 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 吕美严 书 记 员 阮冬梅 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。