上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0113刑初2635号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人晏某1，男，1983年10月2日出生，汉族，户籍在河南省漯河市。辩护人郭迎利，上海申浩律师事务所律师。被告人晏某2，男，1990年3月6日出生，汉族，户籍在河南省。辩护人赵荣喆，上海申浩律师事务所律师。被告人朱某2，男，1977年8月5日出生，汉族，户籍在安徽省。辩护人于水影，北京市京师(上海)律师事务所律师。被告人高某某，男，1974年10月12日出生，汉族，户籍在安徽省。辩护人秦学勇，上海众华律师事务所律师。辩护人杜俊杰，上海蓼源律师事务所律师。被告人刘某某，男，1984年5月10日出生，汉族，户籍在安徽省阜阳市。辩护人李洪亮，安徽大森(马鞍山)律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检三部刑诉(2019)1236号起诉书指控被告人晏某1、晏某2、朱某2、高某某、刘某某犯非法经营罪，于2019年11月29日向本院提起公诉。上海市高级人民法院将本案指定本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员陈某某出庭支持公诉。上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控：被告人晏某1、晏某2在未取得烟草专卖许可证的情况下，以非法牟利为目的，对外出售走私香烟。2018年11月至2019年2月，未取得烟草专卖许可证的被告人朱某2以非法牟利为目的，从被告人晏某1、晏某2处，以低价购得走私香烟，贩卖给上海的个体摊贩，经营额累计达4,585,800元；2019年3月至案发，被告人朱某2雇佣刘某某等多名物流司机，将从晏某1、晏某2处收购的走私香烟通过陆路运输至上海交予被告人高某某，由高某某在上海负责发货与收款，经营额累计达2,889,100元，上述两项合计7,474,900元。2019年5月9日，民警从高某某处当场查扣香烟1350条(经上海市宝山区烟草专卖局估值为242,794.5元)。另查明，被告人朱某2、高某某曾向非法从事烟草经营的朱开光、董玉才(另案处理)出售香烟，销售金额79,900元。被告人刘某某在明知他人非法经营烟草的情况下，为牟取高额报酬，于2019年4月13日、4月19日、4月23日，三次为朱某2运输香烟，累计运输香烟货值378,750元。被告人晏某1、晏某2、朱某2、高某某先后被抓获，后如实供述了基本犯罪事实，被告人刘某某自动投案，后如实供述了自己的犯罪事实。公诉机关以搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、移送财物清单、证据先行登记保存通知书、现场勘验工作记录、固定电子数据清单、鉴别检验报告、价值估价申请、意见书、司法鉴定意见书、银行流水、账目记录、证人证言、微信聊天记录、办案说明、到案经过、被告人供述等为证据，指控被告人晏某1、晏某2、朱某2、高某某、刘某某的行为构成非法经营罪，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，追究各被告人的刑事责任。被告人晏某1对公诉机关的指控无异议。其辩护人提出，1.晏某1的犯意由朱某2引起，朱某2根据晏某1的询价确定购买的香烟。晏某1收取打包费，是朱某2非法经营的重要环节，属于协助性质，系从犯。2.犯罪金额应按照实际查获的香烟认定。3.晏某1有坦白情节，认罪认罚，希望对其从轻或减轻处罚。被告人晏某2对公诉机关的指控无异议。其辩护人认为，晏某2认罪认罚，是从犯，且身患疾病，希望从轻、减轻处罚。被告人朱某2对公诉机关的指控无异议。其辩护人认为，朱某2认罪认罚，作案时间短，希望对其从轻处罚。被告人高某某对公诉机关的指控无异议。其辩护人认为，1.高某某受朱某2指使，运货、代收货款，是从犯。2.高某某每次收取正常运费500元，应按此认定犯罪数额。3.高某某供述的关于其不知情的时间段内的运输行为，应该与认定刘某某的标准一致。4。高某某运输时间短，具有坦白情节，希望对其从轻或减轻处罚。被告人刘某某对公诉机关的指控无异议。其辩护人认为，1.刘某某对朱某2是否有香烟经营资格不知情，不符合非法经营罪的构成要件。2.刘某某仅是运输行为，未参与香烟的收购、销售，系从犯。3.犯罪数额应认定为4月19日、23日的数额。4.刘某某有自首情节，认罪认罚，希望对其从宽处理。经审理查明：被告人晏某1、晏某2在未取得烟草专卖许可证的情况下，以非法牟利为目的，对外出售走私香烟。2018年11月至2019年2月，未取得烟草专卖许可证的被告人朱某2以非法牟利为目的，从被告人晏某1、晏某2处，以低价购得走私香烟，贩卖给上海的个体摊贩，经营额累计达4,585,800元；2019年3月至案发，被告人朱某2雇佣被告人刘某某等多名物流司机，将从被告人晏某1、晏某2处收购的走私香烟通过陆路运输至上海交予被告人高某某，由被告人高某某在上海负责发货与收款，经营额累计达2,889,100元，上述两项合计7,474,900元。2019年5月9日，民警从被告人高某某处当场查扣香烟1350条(经上海市宝山区烟草专卖局估值为242,794.5元)。另查明，被告人朱某2、高某某曾向非法从事烟草经营的朱开光、董玉才(另案处理)出售香烟，销售金额79,900元。被告人刘某某在明知他人非法经营烟草的情况下，为牟取非法利益，于2019年4月13日、4月19日、4月23日三次为被告人朱某2运输香烟，累计运输香烟货值378,750元。被告人晏某1、晏某2、朱某2、高某某于2019年5月9日被抓获，后如实供述了基本犯罪事实；被告人刘某某于2019年6月30日主动投案，但首次讯问时未作如实供述。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1．上海市公安局宝山分局《搜查笔录》《扣押笔录》《扣押决定书》《扣押清单》、上海市烟草专卖局《移送财物清单》《证据先行登记保存通知书》《现场勘验工作记录》《固定电子数据清单》证实，公安人员对晏某2、晏某1位于广东省广州市白云区太和镇龙陂口北街****的住所进行搜查，查获并扣押晏某2持有的手机二部、晏某1持有的手机三部及账本二本；对朱某；对朱某2位于安徽省颍上市颍泉区环北三路临沂商城****楼****的住所进行搜查扣押朱某2手机一部；从高某某处扣押到手机二部、ESSECHANGE(硬细支)250条、ESSE(硬绿)550条、ESSELIGHTS(硬细支)250条、小熊猫(10mg专供出口)75条、小熊猫(软红专供出口10mg)75条、芙蓉王(硬专供出口11mg)150条；从朱某1处扣押到笔记本电脑一台、账本三本、手机一部；对朱某1的华硕笔记本电脑进行了勘验，提取出相关文件并形成压缩包一个并保存至存储媒介。同时，上述卷烟已移送上海市宝山区烟草专卖局进行登记保存。2．上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》、上海市宝山区烟草专家局涉案卷烟价值估价申请及意见书证实，从高某某处扣押到的卷烟除150条芙蓉王(硬专供出口)系假冒注册商标且伪劣卷烟外，均系真品卷烟，货值242,797.50元。3．上海司法会计中心有限公司《司法鉴定意见书》及相关银行流水、账目记录等书证证实，本院审理查明的各被告人的非法经营数额。4．证人朱某1的证言证实，其自2019年3月起，帮其叔叔朱某2的香烟生意记账。5．证人赵某某的证言及辨认笔录证实，其自2018年1月起至2019年2月过年前，从安徽人小朱处进购香烟，其需要假烟和走私烟时就跟小朱联系，小朱会派小高送到其延长西路的门店内，其将货款付给小高。经辨认，朱某2即“小朱”，高某某即“小高”。6．证人孙某某的证言证实，其于2019年5月7日凌晨运送14个纸箱的货从广州到上海，后在北青公路海关门前卸货时被民警查获，发现里面装的是香烟。7．相关微信聊天记录证实，五名被告人就非法经营烟草的相关事务相互沟通等过程。8．被告人晏某1的供述证实，2018年其和朱某2认识，8、9月份，朱某2找其一起做香烟生意，将广州、广西的香烟上家介绍给其，其通过电话、微信联系，约好地点一手交钱一手交货，付款方式有现金、转账。朱某2付完钱，其再发货，钱都是付到晏某2的银行卡上，大部分现金，小部分转账。晏某2的银行卡从2018年11月8日开始所有的收入都是朱某2的香烟货款。朱某2找了几个跑长途的物流司机带货，让其直接和物流司机联系，其把打包好的香烟交给司机，其认识的司机有刘某某等四个人，刘某某是朱某2的亲戚，联络较多，谈话中也明确了是香烟，其让刘某某小心被查。香烟运到上海后由高某某接货，再发给朱某2的下家。晏某2的银行卡是其在用，晏某2还帮其打包香烟，送到物流司机那里。9．被告人晏某2的供述证实，晏某1做的是香烟生意，其帮忙发货，送到佛山附近一个物流园里，交给等在那边得物流司机，有时候也会帮忙打包。其的银行卡是晏某1在用。有香烟客户询问价格的话，其会传话给晏某1。10．被告人朱某2的供述证实，2018年，其到广州联系了晏某1，称想做倒卖香烟生意的老本行，晏某1称他有上家，可以帮其进货。后来晏某1向其报价，其觉得比上海的便宜，就开始运作。其是中间商，一方面了解晏某1有什么货，一方面了解上海下家的需求，然后根据客户的需求让晏某1进货，打包后通过物流运到上海。2019年3月开始，其找了高某某在上海接货，再发给下家并收款，然后高某某把货款现金存入或转账到晏某2账户，再留下他自己分成的500元，剩余的钱转给其。刘某某是其远房亲戚，跑广州到上海物流的货车司机，送货不到一个月的时候刘某某自己发现运的是香烟。11．被告人高某某的供述证实，其是跑运输的，老板让其运货每次给其500元报酬。拿到货之后按照老板的指示联系下家送货，以现金或微信收款。然后，其扣除每趟运费，剩余现金存入“*运涛”的账户。12．被告人刘某某的供述证实，其帮朱某2从广州运输香烟到上海。在广州，一个叫红涛的男子联系其，将货送到其车上，运回上海交给高某某。2019年4月初的时候，货被雨淋湿了，其发现运的是香烟，遂告诉朱某2运香烟犯法，朱某2称不会牵连其，并答应给其多一点运费。13．上海市公安局宝山分局出具的《办案说明》、广州市公安局白云区分局帽峰山派出所出具的《被告人到案经过》、阜阳市公安局颍东分局刑警大队出具的《抓获经过》证实，被告人刘某某系自动投案，被告人晏某1、晏某2、朱某2、高某某系被抓获。本院认为，被告人晏某1、晏某2、朱某2、高某某、刘某某相互结伙，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人晏某1辩护人的辩护意见。本院认为，被告人晏某1、朱某2的供述及银行转账记录等证据能够印证，二人自2018年11月起实施非法买卖香烟行为，购烟款通过转账、现存等方式支付，故犯罪数额应以查实的全部非法经营额计算。被告人晏某1负责联系货源、确定价格、收取货款、打包发送，在共同犯罪中系主导地位，是主犯。辩护人与之相关的意见，本院不予采纳。关于被告人高某某辩护人的辩护意见。本院认为，被告人朱某2供述2019年3月其开始找高某某接送货、收付款，且被告人高某某的供述及银行转账记录能够予以印证，故被告人高某某的犯罪数额应以其参与的全部非法经营额计算。虽然其在犯罪过程中收取固定费用，但其具体实施接货、配送、收款、付款等关键行为，不应认定为从犯。辩护人与之相关的意见，本院不予采纳。关于被告人刘某某辩护人的辩护意见。本院认为，被告人刘某某供述其于2019年4月发现运输物品系香烟后，即向被告人朱某2说明系违法行为，被告人朱某2的供述对此能够印证。尔后，被告人刘某某在主观明知的情况下，为获取非法利益，继续为被告人朱某2运输香烟，应认定为非法经营罪共犯，犯罪数额以其参与的非法经营额计算，综合考量其在共同犯罪中的地位和作用，应认定其为从犯。被告人刘某某虽主动投案，但在首次讯问时未如实供述主要罪行，不符合自首的认定条件。辩护人关于行为定性、犯罪数额、自首情节的意见，本院不予采纳，关于从犯的意见，本院予以采纳。被告人晏某1、朱某2、高某某系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人晏某2、刘某某系从犯，依法应减轻处罚。被告人朱某2曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人晏某1、晏某2、朱某2、高某某、刘某某具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人晏某1、晏某2、朱某2认罪认罚，依法可以从宽处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人朱某2犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月9日起至2026年5月8日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。)二、被告人晏某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月9日起至2025年11月8日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。)三、被告人高某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月9日起至2024年5月8日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。)四、被告人晏某2犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月9日起至2023年5月8日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。)五、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月30日起至2021年6月29日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。)六、扣押在案的赃证物品，依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  徐敏芳审 判 员  白 楠人民陪审员  李有君二〇二〇年九月二十九日书 记 员  范楠楠附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上的共同犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。