内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1197号 上诉人（原审原告）方某，现住广东省东莞市。 委托诉讼代理人：陈某，内蒙古民英律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘某1，广东宏尚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杨某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：陶某，内蒙古大来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，内蒙古大来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）张某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：陶某，内蒙古大来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，内蒙古大来律师事务所律师。 原审第三人：刘某2，现住内蒙古自治区包头市。 委托诉讼代理人：杨某2，内蒙古金翼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某2，内蒙古金翼律师事务所律师。 上诉人方某因与被上诉人杨某1、张某1、原审第三人刘某2民间借贷纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初6862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 方某上诉请求：1.撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初6862号民事判决，依法改判被上诉人连带偿还上诉人本金142.5万元及违约金28.5万元，合计171万元；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，本案上诉人与被上诉人不认识，被上诉人找到刘某2，说了借款需求，刘某2找到上诉人问可不可以借钱给被上诉人，上诉人认为可以，因上诉人在广东不方便过来内蒙，让刘某2与被上诉人办理了借款事宜，借款原件留在刘某2手里，后刘某2交给上诉人。一审判决仅依据被上诉人和第三人陈述，未采信银行转账记录，而采信言词证据，违反公平原则。 杨某1、张某1辩称：不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。1.张某1与上诉人并不认识，张某1仅仅与第三人认识，上诉人无还款义务；2.迟延送达并不违反法律规定。其他同一审答辩意见。 刘某2述称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 方某向一审法院起诉请求：1.判令杨某1、张某1偿还方某借款本金142.5万元及违约金28.5万元，合计170.5万元；2.诉讼费用由杨某1、张某1承担。 一审法院认定事实：一、2017年9月7日，张某1作为借款人、杨某1作为担保人出具《借条》，载明“兹因张某1手头不便需要资金周转，借款150万元”；《借条》未约定借款利息及借款期限，亦未载明出借人。2017年9月8日，杨某1收到方某转款142.5万元。 张某1、杨某1出具《借条》后，该《借条》由第三人刘某2持有，2018年7月份左右，刘某2将《借条》交予方某。 二、2017年10月至2018年10月期间，杨某1陆续向刘某2转款142.5万元。 一审法院认为，关于方某的诉讼请求能否成立问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定“当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理”，本案中，案涉《借条》未载明出借人，方某持有该《借条》，故其有权提起诉讼，系适格原告。然，杨某1、张某1称“其向刘某2借款、《借条》系向刘某2出具”，对此刘某2亦称“其系出借人”；另，案涉《借条》在2018年7月份之前一直由刘某2持有，综上，一审法院认为，在2018年7月之前，刘某2系案涉《借条》的出借人，在案证据并不能证实方某系出借人，对方某的该项主张不予支持。 此外，杨某1、张某1实际收到借款142.5万元，案涉《借条》并未约定利息，刘某2与杨某1、张某1亦称未约定利息，故杨某1、张某1与刘某2之间的借贷金额为142.5万元、未约定利息。2017年10月至2018年10月期间，杨某1、张某1陆续给付刘某2142.5万元；另，关于方某于2018年7月持有《借条》事宜，在案证据并不能证实杨某1、张某1对此知悉，故杨某1、张某1向刘某2支付142.5万元的行为产生清偿的效力，杨某1、张某1已经履行完毕了案涉《借条》的还款义务，无需向方某承担还款责任及承担违约金，对方某的诉讼请求不予支持。关于方某与刘某2之间的纠纷，可另行主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回方某的诉讼请求。案件受理费10500元、保全费5000元，由方某负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的方某借记卡历史明细清单复印件一份60页，微信聊天记录打印件，拟证明是通过刘某2介绍，出借给张晓伟、唐永平。刘某2对其认可，被上诉人对其真实性认可，证明目的不认可。本院对该证据真实性、证明目的予以采信。上诉人还提供了刘某2在2017年12月6日通过微信向上诉人出具的一份清单的微信聊天记录打印件一份，上面记载了刘某2记录的上诉人通过刘某2介绍出借的本金款项尚没有到期的名单，名单上明确列明杨某1向上诉人借款200万元尚未到期，从反面可以证明其余借款已经于2017年12月6日归还，并不是刘某2所说的与上述借款无关。被上诉人杨某1、张某1对证据真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可，刘某2对真实性认可，关联性、合法性、证明目的均不认可。本院对该证据真实性认可，但证明目的与本案无直接关系。上诉人另提供2017年7月20日-2018年9月3日方某与刘某2的聊天记录打印件一份，拟证明：上诉人出借给杨某1、张某1的款项在起诉时并没有收回，被上诉人尚欠上诉人本金150万元及相应的利息。刘某2对该证据真实性认可，证明目的不认可。杨某1、张某1对真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可。本院对该证据真实性认可，但对该证据证明目的不认可，因为该证据内容显示上诉人知道刘某2将杨某1借款要回后未向方某支付。被上诉人杨某1、张某1提交交通银行零售客户交易清单打印件3页、微信截屏2张、建设银行交易明细打印件1张、农业银行交易明细打印件1张、张某1与刘某2之间的工商银行转账流水打印件15张，拟证明刘某2和方某累计向杨某1转账343.5万元，杨某1和张某1累计向刘某2和方某转回去343.72万元。证明本案两被上诉人向第三人刘某2的借款已全部还清。上诉人质证意见为交通银行的银行流水真实性认可；对微信截屏因为不是给其转账真实性无法确定；对建设银行的流水真实性认可，但与方某无关；对农业银行流水的真实性认可，但与方某无关；对于工商银行的流水明细真实性认可，但与方某无关。刘某2对该证据真实性、证明目的均认可。本院对该证据真实性予以认可。刘某2出示其农业银行卡交易明细清单打印件一份5张，拟证明其给方某还款的事实。上诉人真实性认可，但是证明目的不认可。被上诉人真实性认可，其他不清楚。本案认证意见为对真实性认可，但与本案无关联性。刘某2出示证据“上诉人通过李纪武向刘某2出借的结算单复印件一张”，拟证明上诉人通过中间人李纪武向刘某2出具了双方的债权债务结算单一份，证明双方的债权债务关系，上诉人认可刘某2+王君共欠款3173930元。上诉人对该证据真实性、关联性不予确认。被上诉人对该证据认可，本院对该证据真实性关联性均不采信。 本院认为，本案的争议焦点为涉案张某1借款的出借人为何人？本院经审查后认为，本案借款出借人为上诉人方某。理由为：首先，从借款实际履行角度看，本案借款实际履行者为方某，而非刘某2。从形成借贷合意角度看，本案借条上未明确出借人为何人，虽该借条最初由刘某2持有，但其后由刘某2交予方某，方某成为最终的借条持有人。刘某2陈述其将该借条交予方某的理由为因欠方某钱故将借条作为担保，但其未就该主张提供证据，亦不符合常理，故不能单纯依据借条最初持有人为刘某2而认定刘某2为出借人。其次，从双方关于借款过程描述情况看，刘某2本人自己没有钱，刘某2向方某打电话说了杨某1要借钱，方某也同意借钱。从上述描述看，出借人可能为刘某2，亦可能为方某。若刘某2为出借人，则方某即为刘某2的代履行人。但从聊天记录“大哥，杨某1那边给142.5万元，用3个月先付一个月利”结合方某向杨某1转账142.5万元及借条载明借款数额150万元来看，显然方某系将利息直接扣除后转出142.5万元，故从收取利息的主体角度看可以认定方某为出借人而非刘某2为出借人。再次，从方某与刘某2的聊天记录看，方某多次通过刘某2提供的信息借出款项，亦通过刘某2收回款项，本案中，方某出借款项由刘某2事前审查，并由刘某2保管借条，后期方某亦催促刘某2收回借款，刘某2亦向方某反馈已经向杨某1追索，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。本案刘某2代替方某对借款人能力进行审查，代管借条、代替追索的行为符合委托合同的特征，应认定双方委托关系成立，方某为委托人，刘某2为受托人，方某委托刘某2进行出借款项、收回借款事宜。 关于方某的诉讼请求能否成立的问题。本案中虽方某为出借人，但通过被上诉人提供的银行流水可以佐证，被上诉人向上诉人及其委托代理人转回的款项已经超出本案借款金额。刘某2亦陈述杨某1已经将借款归还，方某与刘某2的聊天记录中，方某亦认可刘某2将杨某1的借款收回后未向方某支付，故本案中可以认定被上诉人已经偿还借款，上诉人主张被上诉人承担还款责任的请求不能成立，本院不予支持。关于刘某2收回的借款未向方某支付的，应另案诉讼解决。综上所述，方某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20190元，由方某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王 学 军 审 判 员 王   刚 审 判 员 苗 繁 盛 二〇二〇年九月二日 法官助理 乌** 书 记 员 郭 云 超