河北省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀刑终11号 原公诉机关河北省秦皇岛市人民检察院。 原审被告单位秦皇岛国众房地产开发有限公司，注册号：130301000032160，住址秦皇岛经济技术开发区华山中路******，法定代表人王少东。 诉讼代表人王少东，男，1971年10月3日出生，现住秦皇岛经济技术开发区。 上诉人（原审被告人）赵祥，男，1984年11月18日出生，汉族，大学文化程度，户籍所在地秦皇岛市海港区，捕前住秦皇岛经济技术开发区，2015年6月16日因犯诈骗罪被北京市第三中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产（2015年11月13日送保定监狱服刑）。2017年1月20日因涉嫌犯合同诈骗罪被秦皇岛市公安局押解回秦皇岛市。现羁押于秦皇岛市看守所。 辩护人苏慧睿，河北天捷律师事务所律师。 河北省秦皇岛市中级人民法院审理秦皇岛市人民检察院指控原审被告单位秦皇岛国众房地产开发有限公司、原审被告人赵祥犯合同诈骗罪一案，于2018年9月27日作出（2018）冀03刑初23号刑事判决，认定被告单位秦皇岛国众房地产开发有限公司无罪；被告人赵祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，连同前判无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的判决，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；在案冻结的秦皇岛农村信用合作联社账号42×××60、中国工商银行股份有限公司北京亚运村支行账号62×××06内存款，发还被害单位秦皇岛森源房地产开发公司20万元后，剩余部分予以没收。赵祥不服，提出上诉。本院以（2019）冀刑终21号刑事裁定，撤销原判，发回重审。秦皇岛市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2019年11月28日作出（2019）冀03刑初35号刑事判决。赵祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院检察员马东新、书记员张轻出庭履行职务，上诉人赵祥及其辩护人苏慧睿、原审被告单位诉讼代表人王少东到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判决认定：2013年11月底，被告人赵祥出资设立秦皇岛国众房地产开发有限公司（以下简称国众公司）。2014年2月23日，赵祥虚构国众公司与中豪金山投资控股有限公司（以下简称中豪公司）签订《战略合作协议》、中豪公司已收其土地预付款人民币1000万元的事实，取得秦皇岛森源房地产开发有限公司（简称森源公司）黄某2的信任，以共同开发土地为名，骗取森源公司与国众公司签订《合作开发协议》，并收取森源公司先期投入资金人民币400万元。该款被赵祥用于归还债务、消费等。案发后，赵祥亲属周雪芹与黄某2协商用燕郊新起点嘉园和燕郊上京庄园两套房产以合计人民币320万元和奥迪Ａ8以计人民币120万元抵顶等额欠款，并对多出款项进行了约定。 认定上述事实，有下列证据： 1.案件来源及到案经过、受案登记表，载明2014年3月23日黄志超到秦皇岛市报案称，2014年初其公司秦皇岛森源公司被秦皇岛国众公司赵祥以一份虚假的投资合同诈骗了投资款400万元。秦皇岛市公安局经初步侦查后立案侦查。2015年6月16日，犯罪嫌疑人赵祥因犯诈骗罪被北京市第三中级人民法院一审判处无期徒刑，2015年10月13日，北京市高级人民法院终审裁定维持原判，后移送保定监狱服刑。2017年1月20日，犯罪嫌疑人赵祥被侦查员从保定监狱解回。 2.被害人黄志超陈述，证实其是秦皇岛森源公司的法人代表，总经理，其公司被国众公司赵祥以合作开发项目为名诈骗400万元人民币。2014年初，国众公司赵祥持一份国众公司与中豪公司于2013年12月27日签订的战略合作协议与其公司洽谈合作开发“金山国际高科技产业园整体项目”，赵祥称国众公司可以从中豪公司购买土地，并欲与其公司共同开发所购土地，同时提供了国众公司于2014年1月6日付给中豪公司土地预付款1000万元的收据复印件。2014年2月23日，黄某2（其父亲）代表其公司与赵祥代表的国众公司签订了一份合作开发协议书，主要内容是国众公司与其公司合作，国众公司投资60%，其公司投资40%，该项目第一笔投资为1000万元，国众公司分担600万元，其公司分担400万元，其公司在该协议签订后三日内将国众公司先行垫付的400万元打入国众公司指定账户。该协议签订后，其公司依约于2014年2月25日将400万元人民币支付到国众公司在秦皇岛农村信用合作联社营业部42×××60账户。2014年3月23日，其公司获悉赵祥因涉嫌犯罪被北京市公安局朝阳分局刑事拘留，其公司随即与中豪公司负责人冯某联系，询问该公司是否与国众公司赵祥签订过战略合作协议及支付过1000万元土地款，冯某明确否认，其公司发现被骗报案，同时，被害人黄志超提供其公司与国众公司签订的合作开发协议书、付款凭证及收据、国众公司与中豪公司签订的战略合作协议、中豪公司收到国众公司1000万元土地预付款的收据。 3.被告人赵祥的供述和辩解，证实王少东是秦皇岛国众公司的法定代表人，占百分之十股份，其占百分之七十股份，李某占百分之十股份，生丽秋占百分之十股份。公司是2013年11月底注册成立的，成立公司的所有出资均由其个人提供，他们三个只是挂名股东，其是这家公司的实际控制人和大股东。2014年2月23日其代表国众公司与秦皇岛森源公司签订了一份合作开发协议书，内容是合作开发“金山国际高科技产业园整体项目的土地”，该项目以其公司与秦皇岛中豪金山公司签订的战略合作协议为基础，合同约定国众公司投资百分之六十，森源公司投资百分之四十，森源公司总投资为5000万，森源公司先期投资支付400万元，土地招拍挂后森源公司补齐剩余4600万，如果项目投资增大，森源公司收益比例不下降，增大部分由其支付。2014年2月25号森源公司给国众公司对公账户打了400万的投资款。国众公司与中豪公司从来没有签订过协议，给森源公司出示的战略合作协议是其伪造的，伪造的这份合作协议上盖的中豪公司的章是其在路边小广告找的人给刻的，花了100元钱，印章用完后都销毁了，所说的支付给中豪公司1000万的现金收条也是假的，也是其伪造的，但其确实是想做项目，也积极运作这个事，中豪公司那个项目确实是真的，其也确实跟中豪公司的老总冯某谈过相关项目，也约定好了，要实际签约，但是冯某比较忙，来不及签合同，其着急就自己做了一份假合同，并以此为基础和森源公司签订了合作协议。当时其公司资金短缺。实际来讲当时的投资款，其有金融渠道，已经和朋友谈好，只等其项目谈好就借其钱。其收到森源公司支付的四百万，2014年2月28日支付李某12万元工资，2014年2月27日支付给侴馨冉50万元是其之前欠她钱，2014年3月7日支付给郑应辉50万现金也是其之前的欠款，2014年3月7日支付王某20万元钱是其支付的工资，2014年2月27日、28日支付段某65.5万元、45万元都是其还其之前从她那里的借款。其还转到其个人账户合计120万元主要就是其个人消费了。2014年3月2日其还在香港消费了两笔分别是69959.73元和201866.28元，是与一个叫郑本奋的谈生意，给他买块劳力士的表，花了20多万，给他夫人买了个包是不到7万块钱。 4.证人冯某的证言，证实其是中豪公司的法人代表，其认识国众公司的赵祥，但是不熟。其公司确实有金山国际项目，其公司没有和赵祥就该金山国际项目签订过战略合作协议，向其出示的这份战略合作协议、收据上面，不是其签的，上面的章也不是其公司和其本人的。其公司也没有收到过国众公司支付的先期预付款1000万元。其和国众公司没有任何合作项目。2013年底赵祥找过其，提过想要购买或合作开发该土地项目，其当时没有同意。该土地项目当时仅处于立项报批阶段，距离能够对外招商合作开发还有很长的时间，当时没有相关文件能够确认土地归属。而且其个人认为赵祥没有能够和其开发的经济实力。同时，证人冯某提交了土地租赁合同书、中豪公司及冯某本人的印鉴。 5.秦皇岛市国土资源局经济技术开发区分局关于中豪金山投资控股有限公司金山国际现代新兴服务产业基地项目用地的预审意见，证实2013年12月3日中豪金山公司项目用地的预审意见。 6.证人段某的证言，证实其是秦皇岛信通房地产经济有限公司的财务总监，其在农行有一张卡号为62×××60的银行卡，这张卡分别在2014年2月27日收到65.5万和2月28日收到45万是还款，当时是其公司老板陈思泉的一个朋友生丽秋找他借了一笔钱，用一套珠江道12号的房子作抵押，是由王某和池景艳做的担保，给其的钱就是还款，是2013年9月28日借的钱，开始是借了140万，在2013年11月29日将借款倒了一下，借款额减至110万，借款时第一次打到了生丽秋的账户上，第二次是打到王某的账户上。抵押的珠江道房产的房主就是生丽秋。当时借款就是说用于公司周转用，没具体写到合同上。同时，证人段某提交借款合同和电子银行回单。 7.证人王某的证言，证实其认识赵祥，他聘其当副总，但没正式给其下聘书，其帮他跑事情跑了不到两年，2014年3月7日，秦皇岛国众公司对公账户给其工商银行打了20万元现金，是赵祥之前欠其的工资。赵祥承诺每年给其工资200万左右，后谈给其70万左右，20万算第一笔款，还欠其50万左右，说是3月底之前给其，其在2013年9月帮助赵祥借过一笔款。当时赵祥说资金跟不上了，其就找邵志伟，从他手借来140万，后来到期倒了一下，将借款转成110万，当时借款是用赵祥女朋友生丽秋的房产做的抵押，所以借款人就写的生丽秋，钱也是打到生丽秋的银行卡上的，后来倒成110万时钱是打到其银行卡上了，其收到钱就给赵祥打过去了。 8.证人黄某2的证言，证实其儿子黄志超来公安机关报案称被赵祥诈骗一事，犯罪嫌疑人赵祥的妻子代替赵祥已经将骗其公司的钱大部分还给其公司秦皇岛森源公司。她过户给其公司两套在北京燕郊的住宅（燕郊新起点嘉园16-3-1903，燕郊上京庄园30-1-0802）抵顶320万元，还有一部奥迪车（车牌号京Ａ×××××）抵顶80万，因赵祥的妻子没有生活费，其方给付20万现金供其生活，也就是归还共计380万。当时签订还款相关的协议了。现在剩下还有20万本金没有还其，如果他同意将现在公安机关查封在信用联社的18万还其的话，其也不再就这一部分追究赵祥的相关刑事责任了。同时证人黄某2提供还款协议及补充协议、变更协议。其得知赵祥被北京市公安局拘留以后意识到被骗，一方面让其儿子黄志超代表公司在秦皇岛市公安局报案，另一方面通过认识的人联系赵祥的妻子周雪芹。跟周雪芹说，如果不替赵祥把钱还上，其就请秦皇岛的公安机关介入。周雪芹当时考虑了一下，就跟其签订了还款协议，随后办理了房产和车的过户手续。 9.还款协议记载：甲方：秦皇岛森源房地产开发有限公司，乙方：周雪芹。甲、乙双方一致同意乙方以其名下的两套房产（燕郊新起点嘉园16号楼3单元19层1903号商品房和燕郊上京庄园30号楼01单元8层0802号商品房）以合计人民币320万元的价格转让给甲方，抵顶乙方夫妻所欠甲方的等额欠款，甲方无需向乙方支付任何房产转让费用，乙方无条件配合甲方办理该两套房产的过户事宜。甲、乙双方一致同意乙方将其所有的2012款黑色奥迪Ｑ7壹辆（车牌号为京Ａ×××××）和该车车牌永久使用权合计以人民币100万元的价格转让给甲方，其中80万元用以抵顶乙方夫妻所欠甲方的等额欠款，剩余20万元由甲方在本协议签订生效且双方办理完毕前述两套房产转让手续后一次性支付给乙方。乙方应在本协议签订生效后2日内将该车以及该车应具有的全部手续交付给甲方，该车车牌自本协议签订生效后归甲方使用，直至甲方具备北京机动车购车指标时双方办理该车和车牌的过户手续，过户费用由甲方承担，乙方协助办理。 10.变更协议记载：甲方：秦皇岛森源房地产开发有限公司，乙方，周雪芹。“由于甲、乙双方于2014年3月31日签订的还款协议第二条中约定的乙方名下的奥迪Q7为京牌车，无法办理过户，经甲、乙双方协商一致，就变更双方于2014年3月31日所签订的《还款协议》达成如下变更协议，双方共同遵照执行：1、甲、乙双方一致同意(并已经律师征询得到赵祥本人认可)，用乙夫赵祥名下的奥迪A8壹辆替顶原乙方名下奥迪Q7的还款，在乙方提供完过户所需所有材料后，甲方将原条款中返还支付给乙方的20万元增加到40万元，办理完车辆交接时，甲方支付给乙方20万元(扣除已支付的款额)，剩余20万元在甲方办理完两套房产和车辆过户手续后支付给乙方。2、该协议签订生效后，双方于2014年3月31日签订的《还款协议》第3、4条款自动取消无效。《还款协议》的其他条款和甲、乙双方于2014年3月31日签订的《补充协议》依然生效。” 11.证人侴馨冉证言，证实赵祥的秦皇岛国众公司对公账户于2014年2月27日支付给其的五十万元，是赵祥付给其的红酒和果汁钱，其没有这些东西的相关发票，但当时李曦、江旺合知道这笔钱是其买红酒用了。 12.证人李某的自书声明，证实赵祥转给其的12万元，其中4万元为礼品款项，剩余8万元为返还借款。 13.协助查询财产通知书及协助冻结财产通知书，证实（1）冻结国众公司在秦皇岛农村信用合作联社账号42×××60的银行存款人民币18.4461万元；（2）冻结犯罪嫌疑人赵祥在中国工商银行股份有限公司北京亚运村支行账号62×××06的银行存款人民币1.8378万元。 14.秦皇岛市公安局出具的赵祥涉嫌合同诈骗一案资金走向一览，证实被告人赵祥诈骗400万元后资金走向情况。 15.北京市第三中级人民法院刑事判决书、北京市高级人民法院刑事裁定书及卷宗材料，证实被告人赵祥于2015年6月16日因犯诈骗罪被北京市第三中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，于2015年10月13日经北京市高级人民法院裁定驳回赵祥上诉，维持原判。 16.内资企业登记基本情况表，证实（1）秦皇岛森源房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91130304768138293Ｙ，住，住址秦皇岛市北戴河区定代表人黄玉文；（2）秦皇岛国众房地产开发有限公司，注册号：130301000032160，住，住所为秦皇岛市经济技术开发区定代表人王少东。 17.户籍证明，载明被告人赵祥，男，1984年11月18日生，汉族，户籍地秦皇岛市海港区。 18.秦皇岛市公安局出具的情况说明，载明犯罪嫌疑人赵祥的检举信己收到，信中提到的相关人涉嫌犯罪线索正在核实中；三个月之内无法详细查明。 原审法院认为，被告人赵祥作为被告单位秦皇岛国众房地产开发有限公司的实际控制人，以非法占有为目的，在签订合同过程中虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。被告单位秦皇岛国众房地产开发有限公司设立后，并无具体业务，仅以实施本次犯罪为主要活动，不应以单位犯罪论处。故公诉机关对被告单位秦皇岛国众房地产开发有限公司的指控不能成立，不予支持。被告人赵祥及其辩护人关于没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，在案证据能够证实被告人赵祥在与森源公司签订合同前，伪造与中豪公司的合同及收条，对被害单位森源公司虚构该部分事实，骗取被害单位财物；在签订合同时，国众公司并无具体业务，客观上亦无履约能力；在签订合同后，被告人赵祥亦无履行合同的实际行为，骗取来的钱财大部分用于归还个人债务和消费，致使被骗钱财无法归还，足以认定其行为具有非法占有目的。该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。被告人赵祥的亲属案发后代赵祥足额退赔了被害单位的损失，可酌情对赵祥予以从轻处罚。被告人赵祥在北京市第三中级人民法院对其判决以后，发现漏罪，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十一条、第六十九条、第七十条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，判决：被告单位秦皇岛国众房地产开发有限公司无罪；被告人赵祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，连同前判无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；在案冻结的银行存款秦皇岛农村信用合作联社账号42×××60、中国工商银行股份有限公司北京亚运村支行账号62×××06内银行存款，予以没收，上缴国库。 赵祥上诉主要提出：“金山国际”项目真实存在，其与中豪公司确有合作意向；其有偿还能力且已主动偿还对方全部投资款，没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。 赵祥的辩护人主要提出：“国众公司与中豪公司的战略合作协议”仅是框架，不足以误导森源公司，森源公司并非完全基于错误认识而作出投资决策；赵祥有履行合同的意愿和行为，有偿还能力且已实际归还对方投资款，不构成合同诈骗罪。 原审被告单位诉讼代表人王少东无意见。 河北省人民检察院检察员出庭意见主要提出：赵祥虚构国众公司已与中豪公司签订《战略合作协议》、中豪公司已收取其1000万元的事实，以共同开发土地为名骗取森源公司与国众公司签订《合作开发协议》，并收取森源公司投资款400万元，该款被赵祥用于归还债务、消费等，其行为构成合同诈骗罪。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明：2013年11月底，上诉人赵祥出资设立秦皇岛国众公司。2014年2月23日，赵祥虚构国众公司与中豪金山投资控股有限公司签订《战略合作协议》、中豪公司已收其预付款1000万元的事实，取得秦皇岛森源公司黄某2的信任，以共同开发土地为名，骗取森源公司与国众公司签订《合作开发协议》，并收取森源公司先期投入资金人民币400万元。该款被赵祥用于归还债务、消费等。案发后，赵祥亲属与黄某2协商用燕郊两套房产以合计人民币320万元和奥迪轿车以计人民币120万元抵顶等额欠款，并对多出款项进行了约定。 认定上述事实的证据有项目用地预审意见、证人冯某、王某、黄志超等人的证言、上诉人赵祥供述与辩解、还款协议等。 据以认定本案事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于赵祥及其辩护人所提赵祥有履行合同的意愿和行为，有偿还能力且已实际归还对方投资款，不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，赵祥供认其在与森源公司签订合同前，伪造了与中豪公司的协议及收条，并将森源公司的部分投资款用于归还其他欠债及个人消费；证人冯某证明其公司的金山国际项目当时仅处于立项报批阶段，没有和赵祥就该项目签订过战略合作协议，也没有收到过国众公司先期预付款1000万元；证人黄志超证明森源公司是在获悉赵祥因涉嫌犯罪被北京警方刑事拘留后，才从冯某处获悉赵祥提供的“战略合作协议”及“1000万元预付款收据”都是假的；证人段某、侴馨冉、李某证言证实，赵祥同期欠有大量外债。赵祥在签订合同的过程中虚构事实，骗取森源公司投资款，且将所骗钱款部分用于偿还其他欠款及个人消费，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人赵祥作为秦皇岛国众房地产开发有限公司的实际控制人，以非法占有为目的，在签订合同过程中虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审被告单位秦皇岛国众房地产开发有限公司设立后，以实施本次犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。案发后赵祥亲属退赔被害单位损失，可酌情对赵祥从轻处罚。赵祥在北京市第三中级人民法院对其判决以后，发现漏罪，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法并罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉理由及辩护意见本院不予采纳。河北省人民检察院检察员出庭意见本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）赵祥的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  康立广 审判员  李建平 审判员  翟 旭 二〇二〇年九月二十七日 书记员  赵萌梅