山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4404号上诉人（原审原告）：张洪泰，男，1988年7月15日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：张立峰，山西弘韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘杰，男，1988年7月22日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：王云，山西金贝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马彪，男，1986年3月31日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：彭治华，山西新晋界律师事务所律师。上诉人张洪泰因与被上诉人刘杰、马彪合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张洪泰上诉请求，1、请求二审法院撤销太原市小店区人民法院作出的（2020）晋0105民初2758号民事判决书，将本案依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为“三方之间明确就合作设立新绛县金豆子幼儿园一事达成一致意见，并对出资比例、经营管理、利润分配等事项进行了明确约定，故原、被告之间应为合伙关系”，属法律适用错误。个人合伙法律关系应综合认定，不能仅以签订个人合伙协议和出资与否认定个人合伙法律关系。对出资比例、经营管理、利润分配等事项进行约定，仅仅表明上诉人与被上诉人之间签订了书面协议。根据《民法通则》第三十条之规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”可见，个人合伙应当具备的基本条件为:一是合伙是以合伙协议为成立前提的，二是合伙人必须共同出资，三是合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润,四是合伙人对合伙债务负连带责任。本案中，上诉人与二被上诉人虽然签订了《合作办学协议》，但被上诉人马彪的出资一直不到位，且幼儿园的开办、招生、运营、管理等均由被上诉人马彪负责，被上诉人马彪控制着幼儿园的一切管理事务，个人合伙要求的合伙经营、共同劳动、共享利润从未实现，所以，上诉人与二被上诉人之间并未形成真正意义上的个人合伙关系；二、个人合伙关系的成立是适用清算约定的前提，否则，就不能适用清算规则清算是企业法人终止的必经程序，未经清算，企业法人不得终止。但个人合伙不同，合伙事务的处理和财产的分割，并非以清算为必经程序。本案中，被上诉人马彪控制着幼儿园的一切事务，实为一人经营。截至目前，被上诉人马彪仍未将《幼儿园办园许可证》办理下来，已经构成严重违约，幼儿园一直处于非法经营状态。上诉人既没有参加幼儿园经营、劳动，也没有享受幼儿园任何分红，所以，应当认定上诉人与二被上诉人之间的关系名为个人合伙实为借贷关系。根据《合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”在合同解除的情况下，二被上诉人应当返还上诉人的全部出资款及利息。一审法院无视各方合作的事实，径行适用清算规则，系适用法律错误；三、本案不具备清算的必要性和可能性，法院应依法直接处理。上诉人并未真正参与过幼儿园的日常管理活动，对幼儿园运行状况毫不知情，幼儿园有多少老师，有多少学生，有多少资产，收入多少钱，支出多少钱，一概不知，合伙协议约定的合伙事务从未真正履行过，本案没有清算的必要性。一审中，被上诉人马彪提供的所谓幼儿园的财务资料，均为手写收据，非合法票据，难以认定财务收支的真实性，本案根本不具备清算的可能性。另，被上诉人马彪一直未按合作合同的约定完成出资义务，幼儿园一直处于被上诉人马彪及其配偶吴芸控制之下，强行清算既不公平也不合理。另，根据《合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。本案一审判决后，被上诉人马彪的配偶吴芸还在其朋友圈公开发布幼儿园的招生信息，幼儿园根本不具备清算的条件。一审法院应当结合各方的合作真实情况及本案的证据情况对本案直接作出处理，而驳回上诉人要求返还出资款的请求。综上，一审法院以应清算为由驳回上诉人的其他诉讼请求，属于对于法律的错误理解及错误适用。如果各法院都按照此处理案件，那么所有的案件都会因为双方无法清算而无法解决。所以，请求贵院依法撤销小店区人民法院（2020）晋0105民初2758号民事判决书，依法改判或发回重审。被上诉人刘杰辩称：我们之间是合伙关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应参照《合伙企业法》第八十五条、八十六条之规定，合伙目的无法实现，经各方同意后进行清算。被上诉人马彪辩称：1、上诉人张洪泰与被上诉人刘杰、马彪之间是合伙关系，而非民间借贷关系。合作办学协议的约定，符合合伙的基本特征。上诉人与被上诉人三方于2016年12月14日签订的合作办学协议是各方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。该协议约定被上诉人马彪担任法人，被上诉人刘杰全面负责幼儿园的经营及管理，上诉人张洪泰、被上诉人马彪协助刘杰负责幼儿园的经营与管理。合伙创收、盈余以各合伙人占有的合伙组织财产份额为依据，按比例分配合伙债务。该约定符合合伙共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的基本特征。上诉人张洪泰实际参与了幼儿园的经营管理，从张洪泰与幼儿园崔晓飞老师的微信聊天记录、与被上诉人马彪的微信聊天记录及金豆子新绛分园微信聊天记录中均可以看出上诉人是实际参与了幼儿园的装修设计、人员招聘、费用审批等各个方面的经营管理。上诉人张洪泰不但与被上诉人刘杰、马彪共同签订了合作办学协议，而且该协议已经实际履行，三人共同创办的运城市新绛县金豆子幼儿园从开办到经营过程中，上诉人参与了合伙事务的管理，因此上诉人所述与事实不符。三人之间就是合伙关系，其投入的资金为合伙出资，而非提供的借款；2、被上诉人马彪收到上诉人张洪泰的实际投资额是103150元。协议签订后，上诉人张洪泰未按照协议约定履行出资义务，被上诉人马彪仅收到上诉人张洪泰货币出资103150元，收到被上诉人刘杰四万余元及桌椅、家具等实物，上诉人张洪泰未依约足额履行出资义务，应承担违约责任及承担亏损责任；3、本案一审判决合伙合同终止后，需对合伙事务进行清算，是基于合作办学协议的约定和法律的规定。综上，上诉人与被上诉人之间系合伙关系，并非借贷关系，上诉人请求还返款项及利息没有事实及法律依据。原审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人张洪泰向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令解除原告与二被告签订的《合作办学协议》；2、依法判令二被告向原告返还出资款人民币375950元；3、依法判令二被告赔偿原告资金占用期间的利息损失41072.54元(以375950元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年2月5日起暂算至2020年5月13日的利息41072.54元，以及从2020年5月14日至全部欠款付清之日止的利息)；上述两笔款项共计：417022.54元。4、判令本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2016年12月14日，原告张洪泰（以下简称乙方）与被告马彪（以下简称甲方）、被告刘杰（以下简称丙方）签订《合作办学协议）一份，三方约定：甲、乙、丙三方经友好协商，就共同经营运城市新绛县金豆子幼儿园达成如下协议，甲方以资金52万元入股，占股份比例52%，乙方以资金27万元入股，占股份比例24%，丙方以金豆子品牌使用权、金豆子品牌授权书、金豆子品牌下的教学、理体系入股并全面负责幼儿园的运营，占股份24%，在合作过程中，如后期需要再度投资，甲方、乙方、丙方应按股份所占比例追加投资，追加后三方所占比例不变，如确需调整，需签订补充协议另行约定；幼儿园按照通行的会计方法或律师规定的会计方法进行记录、换算、存档；每学期的会计报表和账册应置于幼儿园财务部，随时供三方查阅；除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，此为合伙分配的重点，将以各合伙人占有的合伙组织财产份额为依据，按比例分配；甲、乙、丙三方分别根据各自的所占股份比例获取收益（教师年终奖金数额根据幼儿园收入现状和个人贡献经合伙人会议决定）；如在合伙经营过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人占有的合伙组织财产份额为依据，按比例承担；甲方安排财务会计职位，乙方丙方安排出纳职位；每个合伙人在合伙人会议中均享有表决权，除本协议另有约定外，重大事项决定由占合伙组织财产份额比例三分之二以上的合伙人同意方可通过，一般事项决定由占合伙组织财产份额比例53%以上的合伙人同意即可；合作期间，投资人不得随意撤回投资或私自转让股份，如确需退出投资，需经双方协商同意，另一投资人有优先购买的权利；幼儿园可以因下列原因终止，即投资人退出或发生意外（如投资人发生意外，其股份由其合法继承人继承）、因国家政策变化禁止办园或发生其他不可抗力、经三方协商一致，幼儿园解散后，依照国家有关法律、法规对幼儿园进行清算；以及其他相关内容。上述协议签订后，原、被告出资设立了运城市新绛县金豆子幼儿园，原告向二被告转账支付了共计375950元相关款项，被告刘杰称其收到的款项已用于购买设施、教材等用于幼儿园所用，被告马彪认可其也收到了原告支付的部分款项。从相关聊天记录证据显示，原告并非完全未参与幼儿园的日常管理活动。关于幼儿园的经营收益问题，被告马彪提交了2017年至今的收入、支出情况统计表，原告及被告刘杰对此不予认可。原告现以前述协议未真正履行，三方之间实为借款关系，并要求而被告返还出资款为由，诉至本院。以上事实，有原、被告提交的《合作办学协议》、银行流水记录、聊天记录及庭审笔录在卷佐证，且经过当庭对质，可以采信。一审法院认为，本案案由虽为民间借贷纠纷，但根据原告提交的《合作办学协议》，可见三方之间明确就合作设立新绛县金豆子幼儿园一事达成一致意见，并对出资比例、经营管理、利润分配等事项进行了明确约定，故原、被告之间应为合伙关系，本案应为合伙协议纠纷。原告现以其未参与幼儿园运营、管理、决策为由认为三方之间应为借贷关系、协议签订后支付给二被告的款项均为借款，其主张与事实不符，本院不予采信。现涉案协议的主要内容已实际履行，三方所设立的幼儿园已经运营数年，因原告与二被告于庭审中均表示同意解除涉案《合作办学协议》，故对原告请求解除其与二被告签订的《合作办学协议》的诉讼请求，本院予以支持。根据三方约定及相关法律规定，合伙合同终止后，须对合伙事务进行清算，故原告的其他诉讼请求应在清算完毕后另行主张，本案中不予处理。依照《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条第二款、第三款、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告张洪泰与被告刘杰、被告马彪于2016年12月14日签订的《合作办学协议》。二、驳回原告张洪泰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3778元（原告已预交），由原告张洪泰自行负担1889元，由被告刘杰、马彪负担1889元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人与二被上诉人之间是何种法律关系；2、合作办学协议解除后是否应当予以清算。关于争议焦点一：个人合伙是两个以上公民按照书面合伙协议或者口头合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，三方当事人就合作设立新绛县金豆子幼儿园达成一致意见，并于2016年12月14日签订了《合作办学协议》，对出资比例、经营管理等事项进行了明确约定。上述协议签订后，三方当事人出资设立了运城市新绛县金豆子幼儿园。上诉人张洪泰在案涉幼儿园成立及经营过程中实际参与了幼儿园的装修设计、人员招聘、费用审批等方面的经营管理。被上诉人马彪的实际出资数额是否达到协议约定的出资数额及案涉幼儿园是否办理了《幼儿园办园许可证》均不影响合伙关系的成立，三方当事人之间应为合伙关系。故上诉人一审法院认定原被告之间应为合伙关系属法律适用错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二：本案一审审理过程中三方当事人均表示同意解除《合作办学协议》，根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条第一款规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算”，案涉《合作办学协议》解除后应对合伙事务进行清算，一审法院认定上诉人在一审的其他诉讼请求应在清算完毕后另行主张并无不当。故上诉人一审法院应当结合各方的合作真实情况及本案的证据情况对本案直接作出处理，而非驳回上诉人要求返还出资款的请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人张洪泰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3778元，由上诉人张洪泰负担。审判长 李 哲审判员 赵四民审判员 成志刚 二〇二〇年九月十七日书记员 程贝贝