中华人民共和国广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终154号上诉人（原审被告）：张利国，男，1988年7月12日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。上诉人（原审被告）：徐敏，男，1987年9月6日出生，汉族，住湖北省监利县。上诉人（原审被告）：广州市韵唐电子商务有限责任公司，住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：徐敏，该公司总经理。三上诉人共同委托诉讼代理人：高全龙，广东正平天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：CCAANDB,LLC（希赛恩博有限责任公司），住所地美利坚合众国乔治亚洲亚特兰大市。法定代表人：迈克尔·钱皮恩，该公司首席法务官。委托诉讼代理人：张彩芬，北京市路盛（广州）律师事务所律师。上诉人张利国、徐敏和广州市韵唐电子商务有限责任公司（以下简称韵唐公司）因与被上诉人CCAANDB,LLC（希赛恩博有限责任公司）（以下简称希赛恩博公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2018）粤0191民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院查明：一、当事人诉讼主体情况希赛恩博公司为于2005年1月4日在美利坚合众国佐治亚州合法登记并尚在存续的该国国内有限责任公司。该公司于2016年8月31日签署授权委托书，委托北京路盛（上海）律师事务所陈长杰、张彩芬律师单独或共同代表该公司办理就侵犯其著作权以及“THEELFONTHESHELF”等注册商标、进行不正当竞争或其他侵犯其公司知识产权的诉讼及其他法律事宜等；授权委托书有效期从签署之日开始至委托事项完成时终止，或至委托人以书面形式通知受委托人终止时终止；在授权权限内，受委托人为了保护委托人的利益，可以代表委托人转委托中国公民、律师等，办理与本案有关的诉讼事务和其他事务。2017年11月13日，陈长杰律师将上述权限全部转授予何思嫄律师。韵唐公司于2016年6月15日核准注册，为有限责任公司（自然人独资），其股东与法定代表人均为徐敏，注册资本100万元，经营范围为商品零售贸易、商品批发贸易、互联网商品零售等。二、希赛恩博公司据以主张的著作权权利基础希赛恩博公司在本案中据以主张的作品类型和著作权权利基础具体如下：1.美术作品（玩偶），体现在证据3名称为“TheElfontheShelf-NewGirl(Dark)Doll”的作品。2.美术作品（玩偶），体现在证据5名称为“TheElfontheShelf-NewGirl(Light)Doll”的作品。2015年2月17日，中华人民共和国国家版权局对上述两个美术作品予以登记，作者及著作权人均为CCAandB，LLC，创作完成时间为2013年1月1日，首次发表时间为2013年1月13日。登记证书后分别附有美术作品的正面和背面照片。3.美术作品（玩偶），体现在证据7名称为“TheElfontheShelf-OriginalBoyDoll”的作品。2015年2月17日，中华人民共和国国家版权局对上述美术作品予以登记，作者及著作权人均为CCAandB，LLC，创作完成时间为2005年1月1日，首次发表时间为2005年5月1日。登记证书后分别附有美术作品的正面和背面照片。4.美术作品（玩偶），体现在证据15（第173页）名称为《精灵宠物：驯鹿传统故事毛绒玩具》（ElfPets:AReindeerTraditionPlushDoll）的作品。美国国家版权局对上述作品进行登记，注册编号为VA1-931-144，作者为希赛恩博公司，作品性质为雕塑作品，首次发表日期为2014年9月20日，首次发表国家为美国，生效日期为2014年10月13日。附图显示有上述作品的正面、背面、侧面照片。5.美术作品，体现在证据17名称为《精灵宠物：驯鹿传统故事-插画》（ElfPets:AreindeerTradition-ILLUSTRATIONS）的插图作品。美国国家版权局对上述作品进行登记，注册编号为VAu1-183-848，作者为希赛恩博公司，作品性质为平面艺术品，作品完成日期2014年，首次发表国家为美国，生效日期2014年9月5日。附图显示有《ElfPets:AreindeerTradition》全书内容。6.文字作品（整本书），体现在证据16名称为《精灵宠物：驯鹿传统故事-文本》（ElfPets:AreindeerTradition-TEXT）的文字作品。美国国家版权局对上述作品进行登记，注册编号为TXu1-910-409，作者为希赛恩博公司，作品性质为文字作品，作品完成日期2014年，首次发表国家为美国，生效日期2014年9月5日。附图显示有《ElfPets:AreindeerTradition》全书内容。7.美术作品（整本书每一页的所有插图，共27页），体现在证据13名称为《书架上的精灵：圣诞节传统故事》（TheElfOnTheShelf:AChristmasTraditionILLUSTRATIONS）的插图作品。美国国家版权局对上述作品进行登记，注册编号为VA1-698-499，作者为希赛恩博公司，作品性质为水彩绘本，首次发表日期2005年5月1日，首次发表国家为美国，生效日期为2008年3月20日。附图显示《TheElfOnTheShelf:AChristmasTradition》全书内容。张利国、徐敏、韵唐公司对于希赛恩博公司享有涉案著作权的事实没有异议。三、希赛恩博公司主张的侵权事实与张利国、徐敏、韵唐公司的抗辩情况（一）希赛恩博公司主张的涉案产品侵权情况希赛恩博公司主张涉案产品构成侵权的事实与证据如下：1.证据34第502、511页驯鹿玩偶，侵犯其《精灵宠物：传统毛绒驯鹿玩偶》（ElfPets:AReindeerTraditionPlushDoll）的美术作品。2.证据34第502、532页的书籍侵犯其《书架上的精灵：圣诞节传统故事》（TheElfOnTheShelf:AChristmasTraditionIllustrations）美术作品。该商品描述为“10个套装《书架上的精灵》软书…2.8美元/个，已订购数量（1）”。3.证据34第502、542页显示的十款精灵玩偶，具体体现在其证据第542页的九款以及第541页的一款（绿色）。其中蓝色帽子及衣服的玩偶侵犯“TheElfontheShelf-OriginalBoyDoll”；迷彩服男孩（蓝色旁边）玩偶侵犯“TheElfontheShelf-OriginalBoyDoll”；红色白人女孩（正数第三个，迷彩服男孩旁边）侵犯TheElfontheShelf-NewGirl(Light)Doll；红色白人男孩（红色白人女孩旁边）侵犯“TheElfontheShelf-OriginalBoyDoll”；红色黑人女孩（第二行第一个）侵犯“TheElfontheShelf-NewGirl(Dark)Doll”；红色黑人男孩（第二行第二个）侵犯“TheElfontheShelf-OriginalBoyDoll”；粉色白人女孩（红色黑人男孩旁边）侵犯“TheElfontheShelf-NewGirl(Light)Doll”；紫色白人女孩（粉色白人女孩旁边）侵犯“TheElfontheShelf-NewGirl(Light)Doll”；豹纹白人女孩（紫色白人女孩旁边）侵犯“TheElfontheShelf-NewGirl(Light)Doll”；第541页，绿色白人男孩侵犯“TheElfontheShelf-OriginalBoyDoll”。4.证据35第552页，侵犯《精灵宠物：驯鹿传统故事》（ElfPets:AreindeerTradition）的文字、插图两部分权利。该产品没有单独的商品描述，亦没有显示销量，仅在玩偶精灵商品页面中作为商品描述的展示内容。上述涉案侵权产品分别为十款精灵玩偶、一款驯鹿玩偶以及两款书籍。希赛恩博公司认为，其中，1.全部玩偶的形象与其享有著作权的玩偶形象构成相同；2.第552页显示的涉案书籍《精灵宠物：驯鹿传统故事》（ElfPets:AreindeerTradition），与其享有著作权的书籍封面，即其证据第216页，构成完全相同，故涉案书籍同时侵犯其享有的《精灵宠物：驯鹿传统故事》（ElfPets:AreindeerTradition）整书的文字作品和美术作品的著作权利；3.第532页显示的涉案书籍《书架上的精灵：圣诞节传统故事》（TheElfOnTheShelf:AChristmasTradition），与其享有著作权的书籍封面，即其证据第135页，构成完全相同，故涉案书籍侵犯其《书架上的精灵：圣诞节传统故事》（TheElfOnTheShelf:AChristmasTradition）整书的美术作品著作权利。张利国、徐敏、韵唐公司对于涉案店铺宣传页面显示有上述涉案产品的事实没有异议，但认为希赛恩博公司实际购买的产品并非侵权产品，张利国、徐敏和韵唐公司并非店铺注册人，对该店铺行为不承担法律责任。经一审比对涉案店铺宣传页面显示的涉案产品与希赛恩博公司享有著作权的作品形象，上述涉案产品十款精灵玩偶分别与希赛恩博公司享有著作权的三款美术作品（玩偶）“TheElfontheShelf-NewGirl(Dark)Doll”“TheElfontheShelf-NewGirl(Light)Doll”“TheElfontheShelf-OriginalBoyDoll”构成实质性相似；一款驯鹿玩偶与希赛恩博公司享有著作权的美术作品（玩偶）（ElfPets:AReindeerTraditionPlushDoll）构成实质性相似；两款被控侵权书籍的封面与涉案书籍（ElfPets:AreindeerTradition）、（TheElfOnTheShelf:AChristmasTradition）封面构成实质性相似。（二）希赛恩博公司主张张利国、徐敏、韵唐公司为共同侵权主体的情况希赛恩博公司在本案中指控张利国、徐敏、韵唐公司为共同侵权主体的具体事实和相关依据如下：1.证据34第509页显示，在AliExpress（阿里巴巴速卖通）平台上开设的店铺名称为FestivalToys，店铺信息显示该店铺的位置是中国广东，开店时间为2014年11月23日，该信息与张利国、徐敏、韵唐公司所在地广东一致，开店时间也与张利国、徐敏、韵唐公司在另案中承认的开始侵权的时间相同，即体现在证据38第813页的调查询问笔录第5行。上述白云区文化市场综合行政执法队调查询问笔录记载的询问时间为2016年11月24日，被询问人为徐敏、张利国，工作单位为韵唐公司。笔录中，徐敏表示其为韵唐公司的法定代表人，张利国表示其为韵唐公司的监事。对于“2016年11月22日上午，执法队在广州市白云区***************检查时，发现被投诉的‘书架上的精灵’20箱”一事，徐敏、张利国表示上述地点是其公司的办公仓库，其公司是通过网络进行购入与销售的网店。“书架上的精灵”物品是其公司在2014年12月至2015年9月从东莞市凤岗宏发塑料制品商行买入，收货地址是广东省江门市蓬江区*******科技服务中心二期xxx室，陆续卖出了一部分后，在2016年4月才搬到广州市白云区***************，现存的物品是剩余未卖出的。2.证据35第678页显示，涉案店铺的客服人员为“DamonXU”，希赛恩博公司认为是由徐敏和张利国共用这个英文名称，但关于徐敏共用Damon英文名的事实没有书面证据证实。该“Damon”体现在证据35第724-726页，“Damon”与希赛恩博公司代理人IvyLau的邮件往来。其中，第726页显示在Damon与IvyLau的邮件往来中，邮件发送人为“张利国”，并显示该Damon的qq邮箱前缀以及手机号码均为“186*****517”，该电话号码与证据38中第812页广州市白云区文化市场综合行政执法队的询问笔录中张利国的电话号码一致。证据36第800页，显示从该店铺购买产品的发货人为张利国，手机号码为186*****517，寄件地址是广东省广州市白云区***********；证据35第738-739页与第744页，邮件记录中体现了收件人IvyLau的地址为香港铜锣湾渣甸街，证明上述产品是从速卖通涉案店铺购买的。此外，在答辩状第三点中，徐敏、张利国、韵唐公司承认希赛恩博公司代理人在该店铺中购买的产品销售者为张利国。希赛恩博公司认为，其通过站内信形式与涉案店铺取得联系的具体证据体现在证据34第678-684页。上述页面显示在速卖通平台上，店铺“FestivalToys”的相关人员“DamonXu”与该平台名称为“eye”的用户，即希赛恩博公司委托代理人通过平台信息系统进行沟通的历史信息情况。其中2017年8月17日15:54，eye:“你好，我对这个毛绒玩具感兴趣：（链接略，非涉案侵权产品，为希赛恩博公司实际购买到的‘新款热销坐姿毛绒玩具ZhdunMeme’产品），你能够给我报价吗……”；DamonXu:“你好，你需要多少个”；19:15，eye：“Damon你好：我们需要300-500个年终聚会礼物……我们公司的信息如下，请给我打电话或发电子邮件告诉我报价。公司：TEmpireCoLtd，地址：香港铜锣湾xxxxxxxxxxxxxxxxx”；DamonXu：“你好，我将要求工厂为你核对颜色，谢谢”；20:08：eye：“Damon，谢谢你很快回复。请将你的报价发送到我电子邮箱ivylauxx@yahoo.com.hk”。2017年8月21寄件人“Darren(186*****517@qq.com)”向收件人Ivy“Lau(ivylauxx@yahoo.com.hk)”发送电子邮件，主题为：“回复坐姿毛绒玩具和Zhdun毛绒玩具”,内容为:“我是全球速卖通的Damon。你给我留信息说需要大约300-500个长毛绒洋娃娃玩具，你发送给我的链接如下：（链接略，非涉案侵权产品，为希赛恩博公司实际购买到的“新款热销坐姿毛绒玩具ZhdunMeme”产品）。现在我回复如下：……”落款显示有“Damon,电话+86186*****517”。2017年8月21日寄件人“Damon(186*****517@qq.com)”向收件人Ivy“Lau(ivylauxx@yahoo.com.hk)”发送电子邮件，内容为：“Ivy你好，请将标签寄送到下述地址给我：广东省广州市白云区***********xxxx。联系人姓名：张利国+86186*****517”。2017年9月11日寄件人“IvyLau(ivylauxx@yahoo.com.hk)”向收件人“Damon(186*****517@qq.com)”发送电子邮件，内容为：“Damon你好，很抱歉这么晚才回复……你们是否能够给我们提供一些玩具样品，以便我们了解玩具质量。最好向我们提供不同尺寸和颜色的样品，以便我们进行比较。”2017年9月11日寄件人“Damon(186*****517@qq.com)”向收件人“IvyLau(ivylauxx@yahoo.com.hk)”发送电子邮件，内容：“好的，请把你的地址给我，我将给你寄送样品，以便进行核对。”2017年9月12日寄件人“IvyLau(ivylauxx@yahoo.com.hk)”向收件人“Damon(186*****517@qq.com)”发送电子邮件：“Damon你好：请访问下述网址查看我们的清单：坐姿毛绒玩具：（链接略）；驯鹿：（链接略）；红色男孩和女孩：（链接略）。请告诉我总费用和向我们提供你的银行信息，我们将相应安排付款。”2017年9月13日寄件人“Damon(186*****517@qq.com)”向收件人“IvyLau(ivylauxx@yahoo.com.hk)”发送电子邮件，内容为：“Ivy你好，我将按下列链接给你发货：（坐姿毛绒玩具链接，略）你可以在我们店铺直接下单。你只需要订购6个就行了。两种颜色，每个颜色三个尺寸。在你下次大量订购时，我将减去样品费用。对于其他毛绒玩具，我只能在下次给你发货了。谢谢。”2017年9月25日寄件人“IvyLau(ivylauxx@yahoo.com.hk)”向收件人“Damon(186*****517@qq.com)”发送电子邮件：“Damon你好，正如电话中提及的一样，一旦发货请将快递单号提供给我。”2017年9月28日寄件人“Damon(186*****517@qq.com)”向收件人“IvyLau(ivylauxx@yahoo.com.hk)”发送电子邮件：“我刚才在全球速卖通上写了快递单号，我已经请求顺丰快递来收包裹。”2017年10月9日寄件人“Damon(186*****517@qq.com)”向收件人“IvyLau(ivylauxx@yahoo.com.hk)”发送电子邮件，内容为：“我已经在10月6日寄出包裹，顺丰快递的快递单号是953344xxxxxx……”根据全球速卖通平台的信息显示，店铺“FestivalToys”向“IvyLau”、地址为“TEmpireCoLtd、地址：香港铜锣湾xxxxxxxxxxxxxx”寄送了规格分别为30CM，25CM，20CM的“新款热销坐姿绒毛玩具ZhdunMeme……”等各2个，总价为58.56美元。该订单由顺丰快递承运，快递单号953344xxxxxx；收件时间为2017年10月7日，寄出地点为广州；签收时间为2017年10月9日，签收地点为香港。根据该包裹的快递单显示，顺丰速递单号为953344xxxxxx的寄件人为张利国，联络电话+86186*****517，寄件地址广东省广州市白云区***********，物品为毛绒公仔2个。3.证据36第800页显示，希赛恩博公司在店铺“FestivalToys”中所购买产品的发件地址为“广东省广州市白云区***********”；证据38第813页、证据33第491页显示的韵唐公司经营地址“广州市白云区***************”与上述地址基本一致。4.证据39第828页显示，徐敏是韵唐公司的独任股东，该公司为自然人独资有限责任公司，徐敏应当对韵唐公司的侵权行为承担连带责任。5.证据39第829页显示，韵唐公司仍合法存续，张利国是韵唐公司的监事。6.证据32第489页显示，徐敏和韵唐公司承诺，若其关联公司或个人侵犯希赛恩博公司的知识产权应当承担连带赔偿责任。证据33第491-493页显示，张利国、徐敏、韵唐公司共同承诺不再侵犯希赛恩博公司的知识产权，否则，张利国、徐敏、韵唐公司将承担连带赔偿责任，体现在第493页第八点。希赛恩博公司认为，本案实际侵权人为张利国，依据（2016）粤0115民初4937号民事调解书第八条的约定，要求韵唐公司和徐敏对张利国的侵权行为承担连带赔偿责任。徐敏、张利国、韵唐公司确认上述证据的真实性，但认为：1.该店铺的DAMONXU不确认是张利国，无法得知其身份为客服或是实际经营者。证据35中邮件发送人为186*****517@qq.com以及该电话号码186*****517为张利国所有，DAMON名字也为张利国所有。2.张利国从未向希赛恩博公司承诺或者发送过侵权产品链接。希赛恩博公司证据第722页显示，当时希赛恩博公司向张利国提供了三条链接，其中，第一条链接是张利国有实际向希赛恩博公司提供样品，但并非为涉案侵权产品；第二条和第三条链接为店铺的涉案侵权产品；证据第723页显示“关于其他毛绒玩具我只能在下次给你发货了”，该表述不能确认张利国存在侵权行为。3.张利国在全球速卖通平台浏览到涉案店铺，发现在该店铺有希赛恩博公司购买信息的留言，且该留言中有希赛恩博公司的邮箱等联系方式，故张利国以涉案店铺经营者的身份通过店铺与希赛恩博公司取得联系，但是张利国与该店铺并无实际关联，该留言信息是对外公开，可以由不同主体获取。对此，希赛恩博公司认为全球速买通的平台信息系统，即“站内信”为私信形式，不可以通过公开查询方式获取，该“DamonXu”为张利国。（三）张利国、徐敏、韵唐公司的抗辩情况为证实张利国和徐敏作为个人无法成为涉案店铺的卖家，韵唐公司虽为企业法人，但与涉案店铺没有关联，张利国、徐敏和韵唐公司共同提交以下证据：1.速卖通企业认证和品牌准入重要公告；2.关于升级企业认证说明公告。张利国、徐敏和韵唐公司认为，上述证据共同证明自2016年4月1日起，速卖通平台在全球进行转型升级，入驻需要企业身份，不再允许个人卖家入驻；同时，在2016年8月15日前以个人身份注册的卖家需要进行企业升级，如无法升级将不再拥有经营权，因此张利国和徐敏作为个人不能成为涉案店铺的卖家。希赛恩博公司对上述证据真实性、合法性予以确认，但认为虽然涉案网店以企业名义注册，张利国和徐敏并非名义注册人，但可能是涉案网店的实际经营者；根据希赛恩博公司提交的证据34-36显示，张利国直接从事侵权行为；注册涉案店铺的企业极有可能由张利国、徐敏、韵唐公司实际控制，侵权行为实际上由张利国、徐敏、韵唐公司共同实施。同时希赛恩博公司明确其不申请调取涉案网店注册人信息，也不要求追加该注册人为本案被告。四、希赛恩博公司与韵唐公司、徐敏的其他诉讼情况一审法院于2017年3月15日作出的（2016）粤0115民初4937号民事调解书显示：希赛恩博公司作为原告曾以著作权侵权纠纷为由以韵唐公司、徐敏作为被告提起诉讼。在该案审理过程中，双方当事人自愿达成如下协议：一、韵唐公司、徐敏承认并尊重希赛恩博公司（CCAANDB,LLC）对THEELFONTHESHELF圣诞精灵玩偶、THEELFONTHESHELF书籍、ELFPETS驯鹿玩偶及ELFPETS书籍等作品享有的商标权和著作权等知识产权。二、韵唐公司、徐敏承认，其销售多款未经授权的TheElfontheShelf圣诞精灵玩偶、TheElfontheShelf书籍、ElfPets驯鹿玩偶、ElfPets书籍以及多款圣诞精灵玩偶时装等产品的行为侵犯了希赛恩博公司（CCAANDB,LLC）对其作品依法享有的著作权。三、韵唐公司、徐敏承认，希赛恩博公司（CCAANDB,LLC）从未授权韵唐公司、徐敏使用其THEELFONTHESHELF、ELFPETS、CLAUSCOUTURE等商标来销售相关产品。韵唐公司、徐敏若擅自使用上述商标，将侵犯希赛恩博公司（CCAANDB,LLC）依法享有的商标权。四、韵唐公司、徐敏承诺在协议签署之时删除韵唐公司、徐敏及其关联公司、个人在各网站平台（包括但不限于1688、Alibaba、Aliexpress、Taobao、Amazon、Ebay、DHgate、mufuns.com等）上发布的所有侵权链接，并立即停止以任何方式宣传、销售任何侵权产品。五、韵唐公司、徐敏在协议签署之时向希赛恩博公司（CCAANDB,LLC）移交其库存的所有侵权产品及宣传资料。韵唐公司、徐敏承诺其不再持有任何侵权产品。六、被告韵唐公司、徐敏在本协议签署之日起三个工作日内以书面形式向原告希赛恩博公司（CCAANDB,LLC）披露被告韵唐公司、徐敏现掌握的侵权产品的供应商（生产商）信息和侵权产品的所有进货、销售、退货情况。七、被告韵唐公司、徐敏赔偿原告希赛恩博公司（CCAANDB,LLC）经济损失人民币捌万元整（CNY80,000）。此款项已经包括被告韵唐公司、徐敏应支付的法院诉讼费。赔偿款项分两笔付清，第一笔金额为人民币伍万元（CNY50,000），于本协议签署之日起三日内付清；第二笔金额为人民币叁万元（CNY30,000），于本协议签署之日起六十日内付清。被告韵唐公司、徐敏若迟延支付，原告希赛恩博公司（CCAANDB,LLC）有权按照应付金额的千分之一每日计收违约金。上述赔偿款项应支付予如下账户：账户名称：北京路盛（上海）律师事务所，开户行：中国银行上海市卢湾支行，账号：4416********；八、被告韵唐公司、徐敏承诺今后不再从事生产、宣传、展示、许诺销售和销售涉案侵权产品等任何侵犯原告希赛恩博公司（CCAANDB,LLC）知识产权的行为，并将约束其股东、董事、监事、雇员、合伙人、家属等关联公司和个人的行为，确保其不以任何方式侵犯原告希赛恩博公司（CCAANDB,LLC）任何知识产权。若违反本条，被告韵唐公司、徐敏同意就被告韵唐公司、徐敏或其关联公司和/或个人的侵权行为承担连带赔偿责任，除应向原告希赛恩博公司（CCAANDB,LLC）支付相关行政司法文书认定的侵权损害赔偿金额外，还应额外向原告希赛恩博公司（CCAANDB,LLC）支付人民币伍拾万元（CNY500,000）作为惩罚性赔偿金。被告韵唐公司、徐敏应在向原告希赛恩博公司（CCAANDB,LLC）支付相关行政司法文书中认定的赔偿金的同时，向原告希赛恩博公司（CCAANDB,LLC）支付该笔惩罚性赔偿金；九、被告韵唐公司、徐敏履行完毕上述全部行为后，原告希赛恩博公司（CCAANDB,LLC）不再追究被告韵唐公司、徐敏截至本协议签署之时侵害本协议第一条所涉原告希赛恩博公司（CCAANDB,LLC）知识产权的行为的法律责任；十、在民事调解书未规定或规定不清的情况下，双方同意按照签订的《调解协议》的内容予以执行。本案诉讼费由希赛恩博公司（CCAANDB,LLC）负担。此外，希赛恩博公司（甲方）与韵唐公司、徐敏、张利国（乙方）于2017年3月15日签订的调解协议显示，第八条约定：“乙方承诺今后不再从事生产、宣传、展示、许诺销售和销售涉案侵权产品等任何侵犯甲方知识产权的行为，并将约束其股东、董事、监事、雇员、合伙人、家属等关联公司和个人的行为，确保其不以任何方式侵犯甲方任何知识产权。若违反本条，乙方同意就乙方或其关联公司和/或个人的侵权行为承担连带赔偿责任，除应向甲方支付相关行政司法文书认定的侵权损害赔偿金额外，还应额外向甲方支付人民币伍拾万元（CNY500,000）作为惩罚性赔偿金。乙方应在向甲方支付相关行政司法文书中认定的赔偿金的同时，向甲方支付该笔惩罚性赔偿金。五、希赛恩博公司在本案的请求权基础一审庭审中，希赛恩博公司明确在本案指控的是韵唐公司、徐敏、张利国的销售行为侵犯了其著作权中的发行权；明确全部涉案侵权产品的链接已经删除，没有发现韵唐公司、徐敏、张利国再继续销售侵权产品，其认为韵唐公司、徐敏、张利国是以更加隐蔽的方式进行销售，但是没有证据证实。希赛恩博公司明确其诉请三的组成和依据如下：1.证据32第489页民事调解书第八点和证据33第493页调解协议第八点所约定的50万元的惩罚性赔偿金。2.另外50万元侵权损害赔偿金的构成为：20万元的维权费用和30万元的侵权获利。其中，律师费和公证费的证据体现在证据42第846-858页，以及证据56新页码第190-215页，共计293913.12元；侵权获利的证据体现在证据34第517-527页和证据37第802页，通过交易信息的数据进行计算，具体如下：（1）驯鹿玩偶，证据第511页显示单价为3.98美元，合共销售99个，因此侵权获利为99*3.98=394.02美元，折合人民币2743.29元。（2）书本，证据第528页显示每10本的价格为28美元，证据529页显示一批为10本，第534页显示已经售出一批，即10本，合计28美元，折合人民币约188元。（3）精灵玩偶，证据第536页显示单价为1.88-3.99美元，证据第563-572页显示销量为76个，合计142.88-303.24美元，取平均值为223.06美元，折合人民币1553.01元。（4）精灵玩偶，第573页显示该产品的价格为216美元/100件，每件为2.16美元，证据598-604页显示销售为2300个，合计4968美元，折合人民币34606.5元。以上数额合计人民币39091元。（5）证据37第802页显示四条侵权链接正在销售涉案侵权产品，具体如下：第一条链接，单价为1.88美元，销量为297，合计558.36美元，折合人民币3887.47元。第二条侵权链接，单价为2.8美元，销量为7，合计19.6美元，折合人民币136.46元。第三条链接，单价为1.93美元，销量为9，合计17.37美元，折合人民币120.94元。第四条链接，单价为1.9美元，销量为9，合计17.1美元，折合人民币119.06元。以上合计612.43美元，折合人民币4263.92元。证据34和证据37中的销售额合计为人民币43354.72元。关于利润率的计算，具体如下：1.精灵玩偶，证据第503页显示侵权产品的单价为3.99美元，折合人民币25.2元，证据38第813页显示进货价格为10-12元，利润率为127%。2.书架上的精灵：圣诞节传统故事书籍，证据503页显示产品单价为2.8美元，约合人民币17.1元，根据（2016）粤0115民初4937号案件证据第173页，其价格不高于13元，由此算出其利润率至少为36%。3.驯鹿玩偶，证据第511页显示驯鹿玩偶的单价为3.98美元，约合人民币24.65元，根据（2016）粤0115民初4937号案件证据第163页显示其进货价格不高于14元，由此计算，其利润率至少为76%。取以上三个产品利润率平均值，张利国销售侵权产品的利润率平均为80%。销售额*利润率的平均值=34684元。同时，根据张利国已经删除的其他链接，以及其他平台上的其他利润，估算其利润约为10万元。本案中应当针对侵权所得适用三倍的惩罚性赔偿，依据为《中华人民共和国商标法》第六十三条以及著作权法修改草案第七十六条，计为10×3=30万元。希赛恩博公司向一审法院起诉请求：1.张利国、徐敏、韵唐公司在阿里巴巴速卖通网站上销售的10款精灵玩偶、THEELFONTHESHELF书籍、1款驯鹿玩偶等产品的行为侵犯了希赛恩博公司对其作品依法享有的复制权、发行权等著作权；2.张利国、徐敏、韵唐公司立即停止上述侵权行为，即停止销售上述侵权产品，并销毁库存所有侵权产品，包括立即停止通过阿里巴巴速卖通等网站销售、推广上述侵权产品，以及要求其关联方立即停止该侵权行为；3.张利国、徐敏、韵唐公司共同连带赔偿希赛恩博公司经济损失100万元，包括本案的侵权损害赔偿金50万元，以及张利国、徐敏、韵唐公司在第(2016)粤0115民初4937号案的《民事调解书》中承诺就其持续侵权行为应当向希赛恩博公司支付的惩罚性赔偿金50万元；4.张利国、徐敏、韵唐公司共同承担本案的诉讼费用。一审法院认为：本案系涉外著作权侵权纠纷。因希赛恩博公司为外国公司，本案属涉外知识产权侵权纠纷。韵唐公司住所地在一审法院管辖范围内，一审法院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”由于本案当事人并未协议选择本案适用的准据法，而本案被请求保护地为中国大陆地区，根据上述规定，有关知识产权的归属和内容，以及知识产权的侵权责任等，均应适用我国内地法律。我国和美利坚合众国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，根据上述公约的规定，雕塑、图画、书籍等被归入“文学和艺术作品”受到法律保护。同时该公约规定：“作者为本同盟任何成员国的国民者，其作品无论是否已经出版，都受到保护。”本案中，希赛恩博公司提交了分别由我国国家版权局和美国国家版权局出具的作品登记证书，张利国、徐敏、韵唐公司对此亦予以认可，予以确认。希赛恩博公司为涉案七项美术作品、文字作品的著作权人，其享有的相关著作权利依法受我国法律保护，其并有权就侵犯其作品著作权的行为提起诉讼。根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1.张利国、徐敏、韵唐公司是否本案被指控的侵权主体；2.希赛恩博公司主张的著作权侵权行为是否成立；3.侵权人应对该种著作权侵权行为承担何种法律责任。一、关于张利国、徐敏、韵唐公司是否本案被控侵权主体根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。（一）张利国为涉案店铺“FestivalToys”的实际经营者希赛恩博公司在本案中主张实际侵权人为张利国，其对该主张提供了相应的证据予以证实，证据之间能够相互印证且能形成较为完整的证据链，足以证实该待证事实。理由如下：1.根据白云区文化市场综合行政执法队调查询问笔录（2016年11月24日）显示，徐敏为韵唐公司法定代表人，张利国为韵唐公司监事，“广州市白云区***************”为韵唐公司仓库。2.涉案店铺“FestivalToys”店铺中显示有销售“新款热销坐姿毛绒玩具ZhdunMeme”、十款精灵玩偶、一款驯鹿玩偶，以及涉案书籍（TheElfOnTheShelf:AChristmasTradition）。此外，在其他商品的描述页面中显示有涉案书籍（ElfPets:AreindeerTradition）封面（没有显示销量）。3.“DamonXU”通过涉案店铺平台站内信与希赛恩博公司取得联系，并在其后使用186*****517@qq.com的电子邮箱、张利国的名义与希赛恩博公司进行涉案店铺内“新款热销坐姿毛绒玩具ZhdunMeme”产品的交易；张利国使用的寄件地址为“广东省广州市白云区***********”，与韵唐公司仓库地址“广州市白云区***************”基本一致。张利国对其销售涉案店铺内“新款热销坐姿毛绒玩具ZhdunMeme”产品的行为予以确认。4.在希赛恩博公司表示要向张利国购买涉案十款精灵玩偶、驯鹿、书籍，并向其发送涉案店铺链接时，张利国仅表示“只能在下次给你发货了”，并没有明确表示其没有销售涉案侵权产品。根据上述事实可推定：1.张利国在整个交易过程中均以涉案店铺的实际经营者身份对外与希赛恩博公司进行交易，并向希赛恩博公司销售涉案店铺内的部分产品，其行为足以推定其为涉案店铺实际经营者，有能力决定和控制涉案店铺销售何种产品，以及对外提供涉案店铺所销售的产品。2.虽然希赛恩博公司现无法提供张利国销售涉案侵权产品实物的直接证据，但其已在举证能力范围内尽其所能，且其证据已经达到高度盖然性。3.张利国、徐敏、韵唐公司抗辩称速卖通平台不再允许个人卖家入驻，故张利国不可能为涉案店铺注册人。但无论张利国是否涉案店铺的真实注册人，均不能否定张利国为涉案店铺实际经营者的事实。（二）韵唐公司和徐敏应对张利国的侵权行为承担连带赔偿责任根据（2016）粤0115民初4937号民事调解书第八条，以及希赛恩博公司与韵唐公司、徐敏、张利国于2017年3月15日签订的调解协议第八条之约定，假如张利国上述销售行为在本案中构成侵权，则韵唐公司和徐敏应对张利国该侵权行为承担连带赔偿责任。二、关于张利国的销售行为是否侵犯希赛恩博公司涉案作品著作权《中华人民共和国著作权法》第十条第（六）项规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”张利国在涉案店铺中为销售产品而进行的广告宣传行为，亦属于销售行为的一部分。涉案十款精灵玩偶分别与希赛恩博公司享有著作权的三款美术作品（玩偶）“TheElfontheShelf-NewGirl(Dark)Doll”“TheElfontheShelf-NewGirl(Light)Doll”“TheElfontheShelf-OriginalBoyDoll”构成实质性相似；一款驯鹿玩偶与希赛恩博公司享有著作权的美术作品（玩偶）（ElfPets:AReindeerTraditionPlushDoll）构成实质性相似，故张利国的上述销售行为侵犯了希赛恩博公司对其相应作品享有的发行权。涉案店铺中显示的涉案书籍（TheElfOnTheShelf:AChristmasTradition）虽然仅显示封面，但该封面与希赛恩博公司相应作品的封面完全一致，且该涉案书籍单独对外销售且显示有销量，在没有相反证据反驳的情况下，认定张利国销售该涉案书籍的行为侵犯了希赛恩博公司对该作品享有的发行权。涉案店铺中显示的涉案书籍（ElfPets:AreindeerTradition）亦仅显示书籍封面与希赛恩博公司相应作品的封面完全一致，但该书籍封面仅体现在商品描述，未显示有对外销售的意思表示，亦没有显示销量，故希赛恩博公司主张张利国销售该涉案书籍，从而侵害其涉案作品发行权的依据不足，不予支持。本案中，由于希赛恩博公司未有证据证实张利国存在著作权法上规定的复制行为，故对于希赛恩博公司认为张利国侵害其作品复制权之主张，不予支持。三、关于张利国、徐敏、韵唐公司应如何承担法律责任《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。”据此，希赛恩博公司主张要求张利国承担停止侵害、赔偿损失的法律责任合理合法，予以支持。由于希赛恩博公司在庭审中明确全部涉案侵权产品的链接已经删除，没有发现韵唐公司、徐敏、张利国再继续销售侵权产品，故无需再对此作出停止侵权的判令。对于赔偿数额的确定问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。”惩罚性赔偿责任是与补偿性赔偿制度相对应的侵权损害赔偿制度。适用惩罚性赔偿时，法院可判令侵权行为人承担超过补偿性赔偿以外的赔偿责任。关于本案是否适用惩罚性赔偿责任，由于目前我国著作权法对此尚未有明确规定，但基于我国知识产权法律体系的一致性，可参照其他知识产权法律法规规定的判断要件，结合本案实际情况进行综合判断。我国商标法在第六十三条第三款首次在知识产权法领域规定了侵害商标权的惩罚性赔偿责任，可参照适用。具体而言，对于是否适用惩罚性赔偿与适用程度，可从以下因素考虑：其一，侵权行为的主观恶意程度（情节、规模等可以作为判断主观状态的参考）、造成的损害后果（权利人的实际损失或者侵权人的违法所得数额）等为构成要件。其二，上述侵权行为的严重程度达到必须以采取惩罚性赔偿（而非仅采取补偿性赔偿）这种对侵权人施加额外经济制裁的方式为功能指引，以向社会公众表达对侵权行为严重错误性的否定与谴责。其三，赔偿的金额既不能使权利人的实际损失不能得到弥补，又不能使权利人额外获益。加大赔偿并非盲目加大赔偿额。而主要是依据案件事实和证据，使得实际损失的确定更为便利，最终从根本上解决赔偿难问题。其四，当事人双方对于赔偿数额达成一致意见的，应尊重当事人真实意思表示。本案中，希赛恩博公司主张其经济损失按照双方约定的惩罚性赔偿金50万元、合理费用20万元、侵权人违法所得30万元进行计算。对此分析如下：1.张利国已经在2016年曾经实施过侵害希赛恩博公司同类产品著作权的行为，并在调解协议中明确承诺不再从事侵犯希赛恩博公司知识产权的行为。张利国再度实施同类侵权行为，侵权情节严重，主观恶意程度较高。2.张利国在互联网上通过批发方式销售涉案侵权商品,不但会相应减少希赛恩博公司相应产品的销售量,而且涉案侵权商品属于儿童玩具和书籍,其产品质量难以保证,可能给潜在消费群体和社会公众带来一定的安全隐患。3.希赛恩博公司与韵唐公司、徐敏、张利国在（2016）粤0115民初4937号民事调解书和调解协议中均约定，若韵唐公司、徐敏、张利国再从事对希赛恩博公司相关知识产权侵权行为的，韵唐公司、徐敏、张利国除应向希赛恩博公司支付相关行政司法文书认定的侵权损害赔偿金额外，还应额外向甲方支付人民币伍拾万元（CNY500,000）作为惩罚性赔偿金。上述约定属于当事人真实意思表示，双方应根据上述约定履行相应义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，在违约责任与侵权责任竞合时，受损害方有权选择另一方当事人承担违约责任或者侵权责任。根据希赛恩博公司的主张，其自行计算张利国通过涉案店铺销售涉案商品的获利大约为34684元，结合张利国已经删除的其他链接，以及其他平台上的其他利润，估算张利国在本案中侵权获利约为10万元。希赛恩博公司计算的张利国通过涉案店铺销售涉案商品的获利34684元具有一定事实依据和合理性。如前所述，虽然张利国的重复侵权行为具有应受责难性，但惩罚性赔偿金的性质决定其金额既不能使权利人的实际损失不能得到弥补，又不能使权利人额外获益，并确保损害赔偿数额的确定与侵权行为的情节相适应。本案中，双方约定的伍拾万元已经足以涵盖本案张利国的侵权获利（即希赛恩博公司估算的实际销售获利34684元），亦符合合同法确定的违约损害赔偿的完全赔偿原则和可预见性原则，故本案中，张利国就其侵害希赛恩博公司著作权的行为，应向希赛恩博公司支付赔偿金（包括惩罚性赔偿金）伍拾万元。对于希赛恩博公司主张的其余部分不予支持。4.希赛恩博公司在本案中主张的合理开支包括律师费和公证费，且希赛恩博公司对此提供了明确具体的相关依据，结合本案的复杂程度，上述费用必然发生且属于合理范围内，故对此予以全额支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，作出判决：一、确认张利国在阿里巴巴速卖通网站上销售十款精灵玩偶、一款驯鹿玩偶、书籍（TheElfOnTheShelf:AChristmasTradition）的行为侵害了CCAANDB,LLC（希赛恩博有限责任公司）作品的著作权；二、张利国、徐敏、广州市韵唐电子商务有限责任公司应在判决生效之日起七日内共同赔偿CCAANDB,LLC（希赛恩博有限责任公司）七十万元（包括经济损失及合理开支）；三、驳回CCAANDB,LLC（希赛恩博有限责任公司）的其他诉讼请求。一审受理费13800元、财产保全费5000元由CCAANDB,LLC（希赛恩博有限责任公司）负担5640元，张利国、徐敏、广州市韵唐电子商务有限责任公司共同负担13160元。判后，张利国、徐敏和韵唐公司均不服上述判决，分别向本院提出上诉。张利国上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.希赛恩博公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审适用程序不当。1.张利国在一审中申请调查取证，要求调取阿里巴巴涉案店铺的实际经营者信息，但一审法院以“原告已经明确不需要追加，因此阿里巴巴店铺的实际经营者信息与本案需要查明的事实没有关联性”为由对调查申请不予采纳。张利国已经提交证据证实个人并不能成为涉案店铺的实际经营者。如果法庭认定涉案行为构成侵权，应当由涉案店铺的实际经营者承担责任，因此需要调查涉案店铺的实际经营者。2.希赛恩博公司在一审提交的证据《声明书》中，刘玉莲陈述该店铺的实际经营者张利国，该陈述和本案有重大关联，证人应当接受张利国的质证和询问。二、一审认定事实错误。1.一审认定“上述涉案产品与希赛恩博公司享有著作权的三款美术作品（玩偶）构成实质性相似；一款驯鹿玩偶与希赛恩博公司享有著作权的美术作品（玩偶）构成实质相似”错误。希赛恩博公司并未将涉案产品与其享有的著作权进行详细比对。进行实质性相似比对，应该在作品比对前剔除通用表达、唯一表达等设计要素，还要剔除在先作品的表达内容。只有确实属于希赛恩博公司的独创性表达内容，才能作为比较作品实质性相似的比对要素。将涉案驯鹿玩偶产品与希赛恩博公司享有著作权进行比对，涉案网站的产品图片与希赛恩博公司著作权实质比对不相似；将涉案十款精灵玩偶产品与希赛恩博公司享有著作权进行比对，涉案网站的产品图片与希赛恩博公司著作权的实质性比对也不相似。2.一审认定“张利国为涉案店铺的实际经营者”错误。（1）白云区文化市场执法队询问笔录虽然显示张利国、徐敏和韵唐公司的关系，但张利国作为一个自然人，其行为并不必然与徐敏、韵唐公司产生联系；且也不能因为韵唐公司以“广州市白云区***************”作为仓库和涉案店铺位置为广东就认定两者一致；且涉案店铺开店时间为2014年11月23日，而白云区文化市场执法队询问笔录显示张利国的销售从2014年12月开始，晚于涉案店铺开设时间。（2）涉案店铺销售有被诉侵权产品，张利国销售同款的被诉侵权产品，不能认定其是涉案店铺的实际经营者。涉案店铺客服人员的英文名称并非张利国的英文名称，也不能证明张利国与徐敏共用该英文名。没有证据证明该客服人员使用186*****517@qq.com的邮箱与希赛恩博公司交易，不能因为韵唐公司以“广州市白云区***************”作为仓库和希赛恩博公司购买产品的发货地为“广州市白云区********”基本一致就认定张利国是涉案店铺的实际经营者，也不能证明张利国的销售行为与韵唐公司的关系。也没有证据证明张利国销售的“其他毛绒玩具”是涉案侵权产品。张利国在交易中借用“Domon”的名字与希赛恩博公司联系，实际交易的产品并不是侵权产品。希赛伯恩公司并没有提供张利国销售被诉侵权产品的证据。在2016年8月15日以后张利国作为自然人无法拥有经营权，也无法在涉案店铺进站联系。（3）一审认定“张利国在涉案店铺中为销售产品而进行的广告宣传行为，亦属于销售行为的一部分”错误。为销售产品而进行的广告宣传属于许诺销售行为，我国著作权法并不包含许诺销售。4.一审认定“张利国就其侵害希赛恩博公司著作权的行为应向希赛恩博公司支付赔偿金（包括惩罚性赔偿金）50万元”错误。张利国没有销售被诉侵权产品，也不是涉案店铺的实际经营者。希赛恩博公司计算获利没有区别涉案店铺的行为发生在（2016）粤0115民初4973号案之前或之后的情形，且利润率80%明显过高，计算方式不合理。5.元神认定“上述费用必然发生且属于合理范围内”错误。希赛恩博公司提供的票据并不能证明在本案必然发生，且在（2016）粤0115民初4973号中已得到赔偿。部分费用没有发票等，计算不合理。三、一审适用法律错误。1.本案是著作权纠纷，应适用著作权法和侵权责任法，不能适用合同法。2.我国著作权及相关实施条例并没有惩罚性赔偿责任，一审参照商标法的规定不当。徐敏上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.希赛恩博公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定徐敏对张利国的侵权行为承担连带责任错误。1.白云区文化市场执法队询问笔录虽能显示张利国与韵唐公司的关系，徐敏作为韵唐公司的法定代表人，并不必然对公司承担连带责任。张利国作为一个自然人，其行为并不必然和徐敏产生联系。徐敏并不知悉张利国是否存在侵权行为。2.希赛恩博公司并无证据证明张利国是涉案店铺的实际经营者，也无证据证明其销售（2016）粤0115民初4973号涉案侵权产品，因此，不能依据该条款要求徐敏承担连带责任。二、一审判决适用法律错误。本案是著作权纠纷，不应当适用合同法要求徐敏对张利国的涉嫌侵权行为承担违约责任。韵唐公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.希赛恩博公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定韵唐公司对张利国的侵权行为承担连带责任错误。1.白云区文化市场执法队询问笔录虽能显示张利国与韵唐公司的关系，徐敏作为韵唐公司的法定代表人，并不必然对公司承担连带责任。张利国作为一个自然人，其行为并不必然和徐敏产生联系。徐敏并不知悉张利国是否存在侵权行为。2.希赛恩博公司并无证据证明张利国是涉案店铺的实际经营者，也无证据证明其销售（2016）粤0115民初4973号涉案侵权产品，因此，不能依据该条款要求徐敏承担连带责任。二、一审判决适用法律错误。本案是著作权纠纷，不应当适用合同法要求韵唐公司对张利国的涉嫌侵权行为承担违约责任。希赛恩博公司没有证据证明韵唐公司的财产与股东财产混同，且韵唐公司有独立的场所、规范的财务制度和支付制度，因此，韵唐公司无需对该公司监事张利国的行为承担连带责任。希赛恩博公司答辩称：对于张利国的上诉请求：一、一审适用程序并无不当。1.关于一审法院未采纳张利国关于调取涉案店铺登记经营者信息的申请的问题。涉案店铺的实际经营者而非名义上的登记注册人才是真正对涉案店铺侵权行为承担责任的主体。张利国试图偷换概念，将涉案店铺名义上的登记注册人等同为店铺的实际经营者。涉案店铺向速卖通平台提交的注册人信息并不一定是店铺的实际经营者。实践中盗用或借用他人身份开设网店的事情时有发生，因此，涉案店铺的实际经营者应当综合案件证据予以认定，而不能简单地将速卖通平台上登记的名义上的注册人认定为实际经营者。因此，调取涉案店铺名义上的注册人对查明案件事实没有实际意义。一审法院因此未采纳张利国的申请并无不当，张利国在一审诉讼中对此也未提出异议，张利国不能因为一审法院作出对其不利的判决就主张一审程序有问题。2.关于一审法院未安排证人到庭接受询问及质证的问题。（1）张利国在一审诉讼中未向法院申请证人出庭作证。（2）希赛恩博公司证据所涉操作均在中国委托公证人及香港律师的现场监督下进行，并加盖中国司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书转递专用章，具有极高的真实性。如果申明的内容被作为虚假陈述，根据香港法律构成犯罪，因此，该证据的可信度极高，在缺乏相反证据的情况下应当予以采信。二、一审认定事实清楚。1.关于认定涉案产品与希赛恩博公司著作权构成实质性相似的问题。希赛恩博公司在一审中对被控产品与涉案著作权作品进行了详细比对。经比对涉案产品与涉案著作权作品相同。希赛恩博公司通过对各元素进行加工、勾画呈现出不同的结构、比例以及审美意义上不同的艺术形象，这对相同元素进行选择和安排后的具体表达具有独创性。2.希赛恩博公司提供了足够证据证明张利国为涉案店铺的实际经营者。希赛恩博公司通过站内信的方式给店铺经营者留言，该站内私信只有店铺经营者才能看到。希赛恩博公司留言后张利国主动回复了站内信，且只有张利国的指令希赛恩博公司才可以在涉案店铺的链接下下单。张利国寄送的产品正是希赛恩博公司在该店铺下单的产品；快递单上显示的发件人是张利国，发件地址是前案中广州市白云区版权局行政查处时张利国存储涉案侵权产品的仓库，而手机号码也是张利国向版权局提供的号码。涉案店铺的联系人为damonxu，而张利国回复希赛恩博公司站内信时署名也是damon；在前案中张利国使用的英文名就是damon，手机号码就是本案中发货人的手机号。3.关于张利国在涉案店铺宣传涉案产品的行为属于销售行为的问题。著作权法虽未明确为销售产品而宣传的行为是否属于侵犯著作权的行为，但《最高人民法院、最高人民检察院检、公安部关于办理侵犯知识产权办理的若干意见》第12条规定“发行包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播及出租、展销等活动”。《最高人民法院、最高人民检察院检关于办理侵犯知识产权具体应用法律的若干解释（二）》第2条第二款规定，侵权产品的持有人通过广告、征定等方式推销侵权产品的，属于刑法217条规定的发行。刑事案件的认定标准远高于民事案件的认定标准，在刑事案件中展销、广告推销等为销售产品而进行的广告宣传行为均被认定为侵犯著作权的发行行为，在民事案件中该行为当然认定为侵犯著作权的行为。其次，涉案店铺多条链接均显示有销量，证实涉案产品均有销售。4.关于一审法院认定张利国赔偿希赛恩博公司50万元。张利国是店铺实际经营者，涉案店铺实际销售的侵权产品张利国当然应承担相应责任，希赛恩博公司计算的侵权获利仅涉及前案调解后的侵权行为，前案调解时间为2017年3月15日，本案希赛恩博公司取证时间为2017年9月25日，距离前案结案已过去6个月。取证显示涉案店铺销量也仅6个月的销量，因此本案计算的侵权获利并未包括前案的侵权行为。希赛恩博公司主张张利国侵权获利80%依据是张利国在本案销售涉案侵权产品的价格以及在前案中的销售价格，而其实际成本应低于前案中的销售价格，因此对其利润率的估算已是非常保守的估算。5.关于维权的合理开支。希赛恩博公司在本案中提交的包括律师费发票、账单、银行收款凭证等证据可以证明费用实际产生，特别是张利国在前案结束后采取隐蔽方式继续侵权，客观上增加希赛恩博公司调查取证的难度，因此维权费用比一般侵权案件高。此外，希赛恩博公司在本案中主张的所有费用开支都是在本案产生的，没在前案主张过。三、关于一审法院适用法律问题。本案虽为著作权侵权纠纷，但一审法院基于前案中双方当事人合意达成的侵权赔偿数额而对该金额予以支持并未违反相关法律规定，也符合最高人民法院关于审理著作权纠纷的法律解释第25条的规定。关于惩罚性赔偿责任，探索建立侵害著作权惩罚性赔偿制度，对恶意侵权重复侵权等侵权行为实施惩罚性赔偿是近年来的趋势，张利国在前案签订和解协议后再次侵权，违背了诚实信用原则，侵权恶意严重，对该行为适用惩罚性赔偿方能从根本上遏制侵权行为发生。针对徐敏和韵唐公司的上诉请求：前案调解协议约定若任一被告再此侵犯知识产权行为，则其余被告应当对其侵权行为承担连带责任，一审法院认定张利国实施恶意侵权行为的前提下，基于调解协议要求徐敏和韵唐公司承担连带责任并无不当。在二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。归纳双方当事人的上诉请求及答辩意见，归纳本案争议焦点如下：1.一审法院审理程序是否合法；2.张利国是否涉案店铺的实际经营者；3.张利国的涉案行为是否侵害希赛恩博公司的著作权；4.如果张利国的行为构成侵权，徐敏和韵唐公司是否应对张利国的侵权行为承担连带责任；5.一审确定的赔偿金额是否适当。对于双方当事人争议的问题，本院作如下分析和认定。一、一审法院审理程序是否合法在本案中，希赛恩博公司起诉张利国、徐敏和韵唐公司侵害其著作权，在一审诉讼中，希赛恩博公司明确表示其不申请调取涉案网店注册人信息，也不要求追加该网店注册人为本案被告。在现有证据能够确定该网店的实际经营者的情况下，一审法院没有同意张利国要求追加涉案网店名义注册人的请求，并无不当，没有违反法律规定。在一审诉讼中，希赛恩博公司为证明其主张，提交了案外人刘玉莲为记录相关事实而出具的《声明书》，该声明书由声明人刘玉莲在“中国委托公证人及香港律师”的监誓下作出的声明，并附有相关记录事实的依据。因此，一审法院采信该《声明书》作为证据，并结合其他证据认定相关事实，并无不当。因此，一审审理程序符合法律规定。二、张利国是否为涉案店铺“FestivalToys”实际经营者在本案中，希赛恩博公司主张实际侵权人为张利国，并提供了相关的证据。在希赛恩博公司提交的证据中：白云区文化市场综合行政执法队调查询问笔录（2016年11月24日）显示，徐敏为韵唐公司法定代表人，张利国为韵唐公司监事，“广州市白云区***************”为韵唐公司仓库。涉案店铺“FestivalToys”店铺中显示有销售“新款热销坐姿毛绒玩具ZhdunMeme”、十款精灵玩偶、一款驯鹿玩偶，以及涉案书籍（TheElfOnTheShelf:AChristmasTradition）；在其他商品的描述页面中显示有涉案书籍（ElfPets:AreindeerTradition）封面。联系人“DamonXU”通过涉案店铺平台站内信与希赛恩博公司进行联系，并在其后使用186*****517@qq.com的电子邮箱、张利国的名义与希赛恩博公司进行涉案店铺内“新款热销坐姿毛绒玩具ZhdunMeme”产品的交易。在“Damon”与收件人“IvyLau”的邮件往来中，邮件发送人为“张利国”，并显示该“Damon”的qq邮箱前缀以及手机号码均为“186*****517”，该电话号码与广州市白云区****综合行政执法队的询问笔录中张利国的电话号码一致。张利国使用的发货地址为“广东省广州市白云区***********”，与韵唐公司的仓库地址“广州市白云区***************”基本一致。张利国对其销售涉案店铺内“新款热销坐姿毛绒玩具ZhdunMeme”产品的行为予以确认。在希赛恩博公司表示要向张利国购买涉案十款精灵玩偶、驯鹿、书籍，并向其发送涉案店铺链接时，张利国仅表示“只能在下次给你发货了”，并没有明确表示其没有销售涉案侵权产品。此外，在徐敏、张利国和韵唐公司在一审答辩状中，亦承认涉案侵权产品销售者为张利国。依法对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。一审认为，希赛恩博公司虽然没有提供张利国销售涉案侵权产品实物的直接证据，但其已在举证能力范围内尽其所能，对其主张提供了相应的证据予以证实，证据之间能够相互印证且能形成较为完整的证据链，足以证实该待证事实，因此，认定张利国是涉案店铺的实际经营者，符合事实和法律，本院予以维持。至于张利国、徐敏和韵唐公司抗辩称速卖通平台不再允许个人卖家入驻，故张利国不可能为涉案店铺注册人，但无论张利国是否涉案店铺的名义注册人，均不能否定张利国为涉案店铺实际经营者的事实。三、张利国涉案行为是否侵犯希赛恩博公司涉案作品著作权根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，著作权包括发行权等人身权和财产权，而发行权即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。根据一审法院查明的事实，一审提交的证据中，在白云区文化市场综合行政执法队调查询问笔录中，载明张利国和韵唐公司有销售“书架上的精灵”等被诉侵权产品的事实；相关邮件记录收件人IvyLau通过速卖通在涉案店铺购买新款热销“坐姿绒毛玩具ZhdunMeme”等被诉侵权产品。在徐敏、张利国和韵唐公司在一审答辩状中，亦承认涉案侵权产品销售者为张利国。张利国、徐敏、韵唐公司对于涉案店铺宣传页面显示有上述涉案产品的事实没有异议。现有证据证实，张利国等销售的被诉侵权产品名称与涉案店铺宣传页面显示有上述涉案产品的名称相同。尽管张利国等辩称希赛恩博公司实际购买的产品并非侵权产品。但根据生活常理，经营者应当为了销售产品而进行广告宣传，在张利国没有提交相反证据的前提下，本院亦确认张利国销售的被诉侵权产品即涉案店铺宣传页面显示的涉案产品。经比对涉案店铺宣传页面显示的涉案产品与希赛恩博公司享有著作权的作品形象，上述涉案产品十款精灵玩偶分别与希赛恩博公司享有著作权的三款美术作品（玩偶）“TheElfontheShelf-NewGirl(Dark)Doll”“TheElfontheShelf-NewGirl(Light)Doll”“TheElfontheShelf-OriginalBoyDoll”构成实质性相似；一款驯鹿玩偶与希赛恩博公司享有著作权的美术作品（玩偶）（ElfPets:AReindeerTraditionPlushDoll）构成实质性相似；两款被控侵权书籍的封面与涉案书籍（ElfPets:AreindeerTradition）、（TheElfOnTheShelf:AChristmasTradition）封面构成实质性相似。因此，张利国的上述销售行为侵犯了希赛恩博公司对其相应作品享有的发行权。涉案店铺中显示的涉案书籍（TheElfOnTheShelf:AChristmasTradition）虽然仅显示封面，但该封面与希赛恩博公司相应作品的封面完全一致，且该涉案书籍单独对外销售且显示有销量，在没有相反证据反驳的情况下，认定张利国销售该涉案书籍的行为侵犯了希赛恩博公司对该作品享有的发行权。综上，张利国的涉案行为侵犯了希赛恩博公司作品著作权。四、徐敏和韵唐公司是否应对张利国的侵权行为承担连带赔偿责任。白云区文化市场综合行政执法队调查询问笔录显示，徐敏为韵唐公司法定代表人，张利国为韵唐公司监事。一审法院（2016）粤0115民初4937号民事调解书显示：韵唐公司和徐敏承认并尊重希赛恩博公司享有的商标权和著作权等知识产权，亦承认其销售多款产品的行为侵犯了希赛恩博公司依法享有的著作权，承诺今后不再从事任何侵犯希赛恩博公司知识产权的行为，并将约束其股东、董事、监事、雇员、合伙人、家属等关联公司和个人的行为，确保其不以任何方式侵犯希赛恩博公司任何知识产权，若违反本条，韵唐公司、徐敏同意就韵唐公司、徐敏或其关联公司和/或个人的侵权行为承担连带赔偿责任。希赛恩博公司与韵唐公司、徐敏、张利国于2017年3月15日签订的调解协议第八条约定：韵唐公司、徐敏、张利国承诺今后不再从事生产、宣传、展示、许诺销售和销售涉案侵权产品等任何侵犯希赛恩博公司知识产权的行为，并将约束其股东、董事、监事、雇员、合伙人、家属等关联公司和个人的行为，确保其不以任何方式侵犯希赛恩博公司任何知识产权；若违反本条，韵唐公司、徐敏、张利国同意就其或其关联公司和/或个人的侵权行为承担连带赔偿责任。根据上述事实，韵唐公司和徐敏应对张利国的上述著作权侵权行为承担连带赔偿责任。五、关于一审认定的赔偿数额是否适当的问题《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。”在本案中：1.张利国、韵唐公司和徐敏已经在2016年曾经实施过侵害希赛恩博公司同类产品著作权的行为，并在调解协议中明确承诺不再从事侵犯希赛恩博公司知识产权的行为。现张利国再度实施同类侵权行为，侵权情节严重，主观恶意程度较高。2.张利国在互联网上通过批发方式销售涉案侵权商品,不但会相应减少希赛恩博公司相应产品的销售量,而且涉案侵权商品属于儿童玩具和书籍,其产品质量难以保证,可能给潜在消费群体和社会公众带来一定的安全隐患。3.根据希赛恩博公司的举证情况，张利国在本案中侵权获利较高。4.希赛恩博公司与韵唐公司、徐敏、张利国在（2016）粤0115民初4937号民事调解书和调解协议中均约定，若韵唐公司、徐敏、张利国再从事对希赛恩博公司相关知识产权侵权行为的，韵唐公司、徐敏、张利国除应向希赛恩博公司支付相关行政司法文书认定的侵权损害赔偿金额外，还应额外向希赛恩博公司支付50万元作为惩罚性赔偿金。因此，一审法院综合张利国的侵权主观恶意、侵权获利等侵权情节以及双方曾达成的协议，确定韵唐公司、徐敏、张利国赔偿希赛恩博公司50万元，并无不当，本院予以维持。至于希赛恩博公司请求赔偿的为制止侵权行为所支付的合理开支，尽管希赛恩博公司在一审提交了合理开支的证据，但其支付的合理开支并不全是必然发生的费用，也超出了著作权侵权案件的合理范围内，因此，一审对此予以全额支持不妥，本院予以纠正；本院酌情确定希赛恩博公司为制止本案侵权行为支付的合理开支为3万元，对于其超出该数额部分的诉讼请求，本院不予支持。综上，张利国、徐敏和韵唐公司应当共同赔偿希赛恩博公司经济损失及合理开支共计53万元。综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，但对希赛恩博公司为制止本案侵权行为支付的合理开支处理失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东自由贸易区南沙片区人民法院（2018）粤0191民初2号民事判决第一项、第三项。二、变更广东自由贸易区南沙片区人民法院（2018）粤0191民初2号民事判决第二项位：张利国、徐敏、广州市韵唐电子商务有限责任公司应在本判决生效之日起七日内共同赔偿CCAANDB,LLC（希赛恩博有限责任公司）53万元（包括经济损失及合理开支）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费13800元、财产保全费5000元，由CCAANDB,LLC（希赛恩博有限责任公司）负担8836元，由张利国、徐敏、广州市韵唐电子商务有限责任公司共同负担9964元；二审受理费32400元，由CCAANDB,LLC（希赛恩博有限责任公司）负担7869元，张利国、徐敏、广州市韵唐电子商务有限责任公司各负担8177元。本判决为终审判决。审 判 长 刘小鹏审 判 员 刘培英审 判 员 朱文彬二〇二〇年九月四日法官助理 王俭君法官助理 罗艳梅书 记 员 钟颖怡