海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终2548号   上诉人（原审被告）：海口龙华碗碗香一品面馆，住所地海口市华侨新村****。   经营者：张淑会，女，1975年2月7日出生，汉族，住海口市华侨新村****。公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：张曙，海南商汇律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：冯坤，男，1987年5月4日出生，汉族，，现住海口市秀英区公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：包尔，海南东方国信律师事务所律师。   上诉人海口龙华碗碗香一品面馆（以下简称一品面馆）因与被上诉人冯坤劳动争议一案，因不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初18817号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人一品面馆的上诉请求：1.撤销（2019）琼0106民初18817号民事判决第二项“向冯坤支付未休年假工资26924.14元”的判决。2.改判一品面馆不支付冯坤未休年假工资26924.14元。事实与理由：一品面馆为餐饮行业，过年均放假。一品面馆向冯坤发放的工资中均已包含加班工资800元。故，冯坤诉求支付年假工资无事实依据，一审对此事实认定不清，适用法律错误。综上，恳请二审法院公正审理，支持一品面馆诉请。   被上诉人冯坤辩称，根据我国法律规定，职工享有带薪年休假的基本权利，未安排职工休假的应当支付相应补偿。一审中已经查明冯坤自入职以来并未享受带薪年休假，也没有得到任何经济性的补偿，依法应当由一品面馆支付其未休年休假工资。在原审查明的事实中，一品面馆也未提供考勤表、工资表等相关证据证明上述事实。因此，一审判决符合法律规定，应当予以维持。   冯坤向一审法院起诉请求：1.确认冯坤与一品面馆之间于2008年10月3日至2019年6月22日期间存在劳动关系；2.判令一品面馆向冯坤支付未签订书面劳动合同二倍工资差额67100元（6100元/月×11个月）；3.判令一品面馆向冯坤支付违法解除劳动合同赔偿金134200元（6100元/月×11个月×2）；4.判令一品面馆向冯坤支付加班工资371194.11元[6100元÷21.75天×(26天-20.83天)×128个月×200%]；5.判令一品面馆向冯坤支付未休年假工资33655.17元（6100元/月÷21.75×60天×200%；6.判令一品面馆支付冯坤2019年6月1日至6月22日期间的工资6100元；7.本案诉讼费由一品面馆承担。   一审法院认定事实：冯坤和一品面馆共同确认双方之间存在劳动关系。冯坤无法提供2008年的入职证明，一品面馆根据银行转账对冯坤所主张的劳动关系起始时间提出异议。本案有落款为“碗碗香美食城”的《关于辞去冯坤店长一职的公告》显示“本店店长冯坤于2019年6月17日因在职期间在本店内对面从事有影响本店经营活动的事项，在重庆下饭菜承包夜场卖夜宵，严重影响正常上班和管理层的规章制度，本店只能将其辞退。”一审中，一品面馆作出如下陈述：“冯坤为该店后厨店长，冯坤在对面经营烧烤店，每天晚上9点下班，就经营到下半夜，一个是影响本店经营，一个是没有更多的精力。之后双方发生争吵，冯坤没再来上班。一品面馆在晚上九点之后就不再营业，但是和冯坤具有冲突，例如送货之类的。”根据冯坤提交的基本养老保险个人账户对账表，截止到2019年7月3日，冯坤实际缴费年限为8个月，即2018年11月至2019年6月。冯坤提交的银行交易明细显示一品面馆的经营者张淑会通过银行向冯坤转账，具体内容为：“2015年7月16日支付6100元/月；2015年8月15日支付9106元；2015年9月16日支付合计9645元；2015年9月22日支付437元；2015年10月11日支付133元；2015年10月16日支付6490元；2015年11月16日支付6500元；2015年12月15日支付6500元；2016年1月16日支付8330元；2016年3月16日支付9353元；2016年5月16日支付10340元；2016年6月15日支付6500元；2016年8月16日支付6800元；2016年9月16日支付6650元；2016年10月15日支付6695元；2016年11月17日支付6700元；2016年12月16日支付6700元。冯坤请求一品面馆支付2019年6月1日至6月22日期间的工资6100元，一品面馆表示其确实没有领取该月工资。一审庭审中，冯坤确认月工资的底薪为6100元/月，其提交的工资表均显示“冯坤的基本工资2600元、岗位工资2500元、加班工资1250元、医疗补助400元、级差1000元，工资合计7750元。”一审庭审中，一品面馆确认冯坤的工资为6100元/月，其提交的华侨后厨6月工资表显示：“冯坤的基本工资1670元、岗位工资3280元、加班工资1000元、社保补助800元、级差1000元，工资合计7750元，缺勤扣2325元，实发合计5425元。”根据冯坤提供的考勤表，其在2018年9月休息2日，在10月休息5日，在11月休息1.5日，在12月休息1.5日，在2019年1月休息7.5日，在2月休息3日，在3月休息3日，在4月休息2.5日，在5月休息4.5日。一审庭审中，冯坤作出如下陈述：“其按照每月休息4日主张加班费。”   另查，冯坤就本案劳动争议，于2019年7月9日向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：“1.确认双方于2008年10月3日至2019年6月22日期间存在劳动关系；2.一品面馆向冯坤支付未签订书面劳动合同二倍工资差额67100元（6100元/月×11个月）；3.一品面馆向冯坤支付违法解除劳动合同赔偿金134200元（6100元/月×11个月×2）；4.一品面馆向冯坤支付加班工资371194.11元[6100元÷21.75天×(26天-20.83天)×128个月×200%]；5.一品面馆向冯坤支付未休年假工资33655.17元（6100元/月÷21.75×60天×200%；6.一品面馆支付冯坤2019年6月1日至6月22日期间的工资6100元。”该仲裁委员会于2019年11月20日作出海龙劳人仲裁字[2019]第241号仲裁裁决书，裁决内容为：“1.确认双方于2008年10月3日至2019年6月22日期间存在劳动关系；2.一品面馆于裁决生效之日起十日之内向冯坤支付未休年休假工资26924.14元、2019年6月1日至6月22日期间工资6100元；3.驳回冯坤的其他仲裁请求。”该仲裁裁决书于2019年11月22日送达冯坤，于2019年12月6日送达一品面馆。冯坤就本案劳动争议，于2019年12月5日向一审法院提起诉讼。   再查，一品面馆就本案劳动争议，于2019年12月23日向一审法院提起诉讼，诉讼请求为：“1.确认双方于2015年1月1日至2019年6月22日期间存在劳动关系；2.判决一品面馆不支付冯坤未休年休假工资26924.14元”。一审法院于同日立案受理，案号为（2019）琼0106民初19103号。一审法院于本案一审中向双方当事人释明，一审法院（2019）琼0106民初19103号案件应当并入本案审理，双方当事人均表示同意。一审法院于2020年1月7日作出一审民事裁定书，以上述两案当事人诉讼请求均为对海龙劳人仲裁字[2019]第241号仲裁裁决书不服为由，裁定该案并入一审审理。   一审法院认为，一、关于劳动关系及劳动关系期间的问题。冯坤和一品面馆共同确认双方存在劳动关系，但对劳动关系起始时间存有争议。冯坤主张劳动关系期间自2008年10月3日起算，一品面馆确认其为后厨店长，但未能举证证明劳动关系起始时间，应当由其承担不利后果。一审法院确认劳动关系起始时间为2008年10月3日，即冯坤与一品面馆于2008年10月3日至2019年6月22日期间存在劳动关系。二、关于支付未签订书面劳动合同二倍工资差额67100元的问题。首先，本案并无证据证明一品面馆与冯坤签订了书面劳动合同。其次，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，本案用工时间已经超过一年，冯坤应当自用工之日满一年时起即知道未签订书面劳动合同确已侵犯其权利，冯坤于2019年7月9日就该事项申请仲裁，已经超过一年仲裁申请时限。最后，冯坤以该请求属于请求支付劳动报酬为由，主张该请求未超过仲裁申请时限。对此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，该支付义务并非支付工资报酬的义务，而应当视为用人单位因违反法律法规而应当承担的法定义务，具有惩罚赔偿性质，不属于工资报酬。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，冯坤请求一品面馆支付未签订书面劳动合同二倍工资差额67100元，明显按其入职时间2008年10月计算，已经超过仲裁申请期限，应当依法驳回该诉讼请求。三、关于支付违法解除劳动合同赔偿金134200元的问题。首先，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项的规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。其次，法律法规虽未禁止双重劳动关系，一品面馆与冯坤均确认冯坤在夜间系经营对面烧烤店，双方针对上述事实并无异议，一品面馆已经对该经营行为提出质疑，认为其影响面馆的工作任务，导致双方发生争执，不允许冯坤继续从事上述经营行为。最后，一品面馆已经举证证明冯坤的行为对完成工作任务造成了严重影响，双方确有经过协商未能达成一致，而冯坤未改正。在一品面馆未明确辞退冯坤的情况下，冯坤未到岗上班，应认定其为自动离职。综上，应当认定一品面馆合法解除其与冯坤的劳动关系，一品面馆不存在违法解除劳动关系的情形，冯坤请求一品面馆支付违法解除劳动合同赔偿金134200元，一审法院不予支持。四、关于支付加班工资371194.11元的问题。首先，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。其次，冯坤自行确认其底薪为6100元/月，银行流水显示其月收入高于6100元，而根据双方当事人提交的工资表，均显示冯坤的收入包括加班工资等。最后，结合本案证据、举证责任分配以及当事人陈述，一品面馆确已延长了冯坤的每月工作时长，但现有证据亦证明一品面馆向冯坤发放了加班工资，冯坤未能提交其他证据再予以证明其主张。据此，一审法院对该项诉请不予支持。五、关于支付未休年假工资33655.17元的问题。首先，用人单位对其已经向劳动者休年休假或支付未休年休假工资的事实负担举证责任。其次，一品面馆未完成相应举证，且其关于每月支付的加班费包含支付未休年休假工资的主张并无证据予以佐证，应当由其承担不利后果。最后，冯坤于2008年10月3日至2019年6月22日期间在一品面馆处工作，冯坤在2009年10月3日起开始享受年休假，其2009年的年休假为1日；其2010年至2018年的年休假合计45日（5日×9）；其2019年的年休假为2日。一品面馆按时足额向冯坤发放工资，故其应当支付冯坤未休年假工资26924.14元（6100元/月÷21.75日×48日×200%）。六、关于支付冯坤2019年6月1日至6月22日期间的工资6100元的问题。鉴于一品面馆对该请求没有异议，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，第四十七条、第八十二条，第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，一审判决：一、确认冯坤与一品面馆自2008年10月3日至2019年6月22日期间存在劳动关系；二、限一品面馆于本判决生效之日起十日内向冯坤支付未休年假工资26924.14元、2019年6月1日至6月22日期间的工资6100元；三、驳回冯坤的其他诉讼请求。   二审中，双方当事人均未提交新证据。   本院查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案二审争议焦点为冯坤要求一品面馆支付未休年休假工资是否有事实和法律依据。一品面馆上诉主张每年过年均放假且向冯坤发放的工资中已包含加班工资800元，其不应向冯坤支付未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。本案中，冯坤于2008年10月3日至2019年6月22日期间在一品面馆处工作，已连续工作一年以上，因一品面馆未举证证明冯坤已休年休假，亦未提供有效证据证明已向冯坤支付未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果，即应向冯坤支付未休年休假工资。一审法院根据冯坤的工作期间及工资数额认定一品面馆应向其支付未休年休假工资26924.14元并无不当，本院予以维持。一品面馆上诉请求不支付冯坤未休年休假工资，证据不足，本院不予支持。   综上，上诉人一品面馆的上诉请求不成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人海口龙华碗碗香一品面馆负担。   本判决为终审判决。   审判长 李家林   审判员 陈 璐   审判员 林 梅      二〇二〇年九月二十三日   法官助理 彭青霞   速录员 符雪梅   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。