广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2988号上诉人（原审被告）：余自达，男，1957年6月25日出生，汉族，住广东省江门市新会区。上诉人（原审被告）：余自存，男，1950年10月11日出生，汉族，住广东省江门市新会区。两上诉人的共同委托诉讼代理人：李志恒，北京市盈科（江门）事务所律师。被上诉人（原审原告）：余湘宏，男，1965年6月1日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：陈柏念，广东贯虹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁美媛，女，1968年9月8日出生，汉族，住广东省江门市新会区。被上诉人（原审被告）：何荣照，男，1967年11月15日出生，汉族，住广东省江门市新会区。梁美媛、何荣照的共同委托诉讼代理人：甄健安，广东泓科律师事务所律师。梁美媛、何荣照的共同委托诉讼代理人：马光明，广东泓科律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：赵锦垣，男，1960年12月21日出生，汉族，住广东省江门市新会区*******。上诉人余自达、余自存因与被上诉人余湘宏、梁美媛、何荣照、赵锦垣财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初6786号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余自达、余自存上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回余湘宏的全部诉讼请求；2.由被余湘宏承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审遗漏查明以下案件关键事实：余自达、余自存与信悦公司签订的《土地合作开发协议书》自2011年8月17日解除。双方2007年签订《土地合作开发协议书》后，信悦公司一直没有到国土部门申请办理涉案地块的用地转用手续，而信悦公司已于2011年8月17注销，故该《土地合作开发协议书》因履行不能而终止。二、2007年协议书不能履行的过错方在于信悦公司，而不在于余自达、余自存。1.2007协议书签订后，余自达、余自存积极履行合同，将案涉地块的土地使用证、委托书及相关资料以及涉案土地交给了信悦公司；2.信悦公司没有与余自达、余自存进行协商即办理注销，导致案涉合同履行不能而终止，构成根本违约。信悦公司清算组未按照法律规定，向包括余自达、余自存在内的债权人履行通知义务，也未将涉案的债权债务列入清算报告中，存在过错；3.信悦公司的违约行为客观上造成了余自达、余自存的损失。三、一审对2007年协议书被解除后的法律后果未予以查明及认定错误。1.即使赵锦垣在2017年《土地使用权转让协议书》上只有签名而没有加盖信悦公司公章，也能够代表信悦公司。信悦公司注销时并未告知余自存、余自达，而且是赵锦垣促成余自达、余自存与梁美媛签订2017年转让协议，赵锦垣的行为构成表见代理；2.2017年协议书约定解除2007年协议书，余自达、余自存将已经收取了的款项本金返还给信悦公司即可；3.梁美媛至今未付清所有的购地款，余自达、余自存付款给信悦公司的条件未成就，余自达、余自存不存在违约。四、余自达、余自存与梁美媛签订的2017年协议书与余湘宏无关。2017年协议书第三条第2点、第3点中明确约定，作废2007年协议书，并确定由余自达、余自存在收讫梁美媛、何荣照的全部转让土地使用权款2184300元时再退回作价款320124元给信悦公司。同时约定，因协议书导致任何一方向余自达、余自存追讨经济责任或民事责任的情况下，一切后果由赵锦垣负责，与余自达、余自存无关。余湘宏、赵锦垣与吴云刚签订《协议书》、《注销声明》对余自达、余自存不发生法律效力。因此，2017年协议书是合法有效的，赵锦垣已经在协议书表明信悦公司因2017年协议书所造成的纠纷、损失由赵锦垣自行负责处理，与余自存、余自达无关，余湘宏无权向余自存、余自达就2017年协议书主张任何权益，不应得到支持。余自达、余自存在二审调查中补充以下意见：一、信悦公司未履行付款义务及办理转让手续的义务是根本违约，余自达、余自存有法定的解除合同权。涉案《土地合作开发协议书》约定，土地使用权的最终价格以李达恩、荣炳文最终跟信悦公司成交价格为准。参照李达恩土地成交价，涉案土地使用权转让价应折算为620858.45元，而信悦公司实际只支付了423248元。信悦公司迟延支付土地转让款，其后更注销公司主体，致使不能实现合同的目的，余自达、余自存享有法定的解除权。涉案《土地合作开发协议书》已于2011年的8月17日被解除，因此信悦公司只享有对已支付款项请求返还的权利，并非对涉案的土地享有占有、使用收益的权益。二、如果余湘宏认为自己的利益受损，应向赵锦垣主张赔偿，与余自达、余自存无关。赵锦垣在签订2017年协议书时已经清楚地知道余湘宏对涉案土地享有50%的权利，但其仍然以信悦公司的名义与余自达、余自存以及梁美媛、何荣照就涉案的土地签订三方协议，余湘宏损失应向赵锦垣追偿。三、余自达、余自存是两位已经70岁、仅有小学文化、长期务农的农民，在其认知的范围内，加盖公章与法人签名具有同等的法律效力，不能对余自达、余自存的审查义务过于苛刻。余自达、余自存还要向赵锦垣返还信悦公司之前支付的款项，因此余自达、余自存是有理由相信赵锦垣代表了信悦公司转让土地，并签订三方协议，余自达、余自存已尽了其能力范围内的审查义务。四、信悦公司在注销时，余湘宏、赵锦垣没有将涉案的土地款项列入清算，也没有到相关的部门登记备案，余自达、余自存无从得知信悦公司已经注销以及涉案土地的处理情况。赵锦垣故意隐瞒信悦公司已经注销的事实，也隐瞒了其与余湘宏签订了的内部协议，并继续以信悦公司法定代表人的名义与余自达、余自存签订三方协议，存在过错。一审判决余自达、余自存承担40%的过错责任是认定事实错误。五、从2007年的《土地合作开发协议书》，到2017年的《土地使用权转让协议书》，余自达、余自存一直都是与赵锦垣一人进行沟通，从来没有见过信悦公司的其他股东。也就是说，余自达、余自存是完全有理由相信赵锦垣可以代表信悦公司，赵锦垣的行为属于表见代理。根据合同法第四十八条第一款，因此赵锦垣无权代理造成的全部后果应由赵锦垣自己负担，与余自达、余自存无关，余自达、余自存不应承担任何责任。六、余湘宏与赵锦垣存在恶意串通。在另案中，余湘宏本来与赵锦垣共同起诉余自达、余自存，在余自达、余自存举证后，二人撤诉。其后在本案仅以余湘宏一人名义起诉，余湘宏明知赵锦垣承诺对2017年土地使用权转让协议承担全部的责任，但并没有向赵锦垣主张赔偿责任，而起诉余自达、余自存，二人有恶意串通的嫌疑。余湘宏辩称，一、对余自达、余自存认为信悦公司没有完全付款是构成违约的行为，不予认可。在签订合同之后，信悦公司已经及时付了全部的款项给余自达、余自存并且接收了涉案的土地，也收取了涉案土地的土地使用权证，主要的合同义务已经履行完毕，仅剩余自达、余自存协助过户附随的合同义务，不存在信悦公司违约的情况。余自达、余自存认为其签订合同的成交价格应当以李达恩等人的成交价格为准，因为信悦公司最终没有与李达恩等人达成成交的协议，因此余自达、余自存该主张不是事实。二、信悦公司是经过法定程序进行注销，并且注销时也已经登报，余自达、余自存在2017年与赵锦垣签订转让协议书的时候已经是清楚知道信悦公司是已经注销，其主张赵锦垣构成表见代理的意见不成立。再有在2016年余自达、余自存明知已经将涉案土地的使用权证交给信悦公司，其却自行到土地部门伪造事由，重新申领了新的土地使用权证。签订2017年协议书的时候，也是使用其新办的使用权证，原有的使用权证一直由信悦公司在股东持有，说明余自达、余自存在转让土地的时候并非善意。余湘宏认为，本案涉案土地转让款已经全部支付给余自达、余自存，故余湘宏的赔偿款应当由余自达、余自存在转让款中全额支付。余湘宏之前与本案第三人赵锦鹏作为共同原告起诉余自达、余自存追讨返还涉案的土地，在案件审理阶段才发现涉案的土地已经过户登记在梁美媛名下，无法返还给余湘宏、赵锦鹏，所以向法院申请了撤诉。余湘宏提起本案的诉讼，就主张侵权赔偿不存在恶意。梁美媛、何荣照辩称，第一、何荣照、梁美媛不应被列为被上诉人。余自达、余自存没有针对何荣照、梁美媛的上诉的请求，何荣照、梁美媛不应当列为被上诉人，应列为原审被告。二、何荣照、梁美媛是善意第三人，以合理的价格受让土地，并履行了相应的付款义务。三、本案是余自达、余自存与余湘宏之间的纠纷，与何荣照、梁美媛无关。赵锦垣经本院合法传唤，没有到庭参加法庭调查，也没有答辩意见。余湘宏向一审法院起诉请求：1.由余自达、余自存、梁美媛、何荣照赔偿余湘宏及赵锦垣失去位于会城镇西甲管理区猫鱼围(土名)地块国有土地使用权损失2184300元；2.本案诉讼费用由余自达、余自存、梁美媛、何荣照承担。一审法院认定事实：一审法院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认证后对余湘宏起诉所陈述的事实予以确认。一审法院判决：一、余自达、余自存应自判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿损失436860元给余湘宏；二、驳回余湘宏的其他诉讼请求。一审案件受理费24274.4元，保全费5000元，合计29274.4元，由余湘宏负担23419.4元，由余自达、余自存共同负担5855元。二审期间，余自达、余自存向本院提交以下证据：1.《证明》，以证明余自达、余自存长期在农村务农，文化水平不高，不能过分要求其审查信悦公司的主体资格；2.（2019）粤0705民初1691号民事起诉状、民事裁定书，以证明余湘宏与赵锦垣是恶意串通。余湘宏质证称，余自达、余自存提交的不是新证据，而且不能证明拟证事实。梁美媛、何荣照质证称，对于上述证据的三性予以认可，但是本案纠纷与梁美媛、何荣照无关。经审查，余自达、余自存提交的《证明》不能证明其证明事实，本院不予采纳，具体原因本院将在下文予以分析；余自达、余自存提交的民事起诉状、民事裁定书不属于二审期间的新证据，本院也不予采纳。余湘宏、梁美媛、何荣照没有向本院提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是财产损害赔偿纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕余自达、余自存的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。本案二审争议焦点是：1.《土地合作开发协议书》是否于信悦公司注销之日起已经解除？2.应如何赔偿余湘宏的损失？一、关于《土地合作开发协议书》是否于信悦公司注销之日起已经解除的问题。余自达、余自存与信悦公司于2007年11月2日签订《土地合作开发协议书》，协议名称虽然包含“合作开发”的字眼，但结合协议内容进行审查，该协议实际为土地使用权转让协议。双方在协议中约定以30万元/亩作价转让案涉土地使用权，虽然该协议中同时约定“最终价格以李达恩、容炳文跟乙方（信悦公司）成交价格为准”，但余湘宏与余自达、余自存双方均确认，信悦公司最终没有与李达恩、容炳文达成交易。双方约定的价格变更是以合同所附条件成就为前提的，在所附条件不能成就时，双方应以原来约定的价格为交易价格。本案中，信悦公司在签订合同后，已经向余自达、余自存交付了土地使用权的转让价款423248元，该价格也高于双方在协议中约定的转让价款，可见信悦公司已经履行了主要的合同义务。余自达、余自存主张信悦公司尚未足额支付土地使用权转让价款的上诉理由不能成立。至于余自达、余自存称，信悦公司于2011年注销，导致合同履行不能，《土地合作开发协议书》已于2011年信悦公司注销之日起解除。如前所述，涉案《土地合作开发协议书》实为土地使用权转让协议，信悦公司已按照协议约定支付土地使用权转让价款给余自达、余自存，对于余自达、余自存而言，已经达到了订立合同的目的，余自达、余自存完全不参与房地产合作、开发事务，亦不参与盈余分配、经营风险，信悦公司有无实际开发涉案土地，并不影响余自达、余自存的合同利益。故余自达、余自存以信悦公司注销导致合同履行不能为由，主张《土地合作可发协议书》已经于2011年信悦公司注销之日起解除的抗辩理由不能成立。《土地合作开发协议书》在信悦公司注销之后依然有效，信悦公司注销之后，该协议书的合同权益仍由该公司股东继受。二、关于余湘宏的损失应如何承担的问题。《土地合作开发协议书》第六条约定：“本协议签订之日甲方（余自达、余自存）应将上述土地使用权交付给乙方（信悦公司），并由乙方建设和管理，同时从签订并支付首期款起土地的一切收益归乙方所有。”信悦公司在签订上述协议后按照约定向余自达、余自存支付了相应的土地转让价款，余自达、余自存也将涉案土地及权属证书交由信悦公司。虽然土地使用权并未办至信悦公司的名下，信悦公司未依法取得相应的物权权利，但信悦公司通过协议约定，交付转让款，接收土地等行为，已对涉案土地实际享有占有、使用、收益的权利。信悦公司于2011年办理注销手续，各股东约定将上述土地权利由余湘宏和赵锦垣各占50%，该约定实际是对上述土地的实际占有、使用、收益及其他可期待物权的处分，内容合法，为有效约定。故信悦公司注销后，涉案土地的上述权利由余湘宏和赵锦垣各占50%份额。余自达、余自存、赵锦垣在余湘宏不知情的情况下，擅自与第三人赵美媛签订土地使用权转让协议，损害了余湘宏的利益。一方面，赵锦垣作为信悦公司的原法定代表人，其明知信悦公司已于2011年登记注销，其亦明知在信悦公司注销时，公司股东达成协议约定涉案土地权利由余湘宏和赵锦垣各占50%份额，但其没有向他人披露上述情况，反而仍代表信悦公司与余自达、余自存、赵美媛签订《土地使用权转让协议书》。该协议书约定解除2007年的《土地合作开发协议书》，而且转让涉案土地使用权的对价为2184300元，余自达、余自存只需支付价款320124元给信悦公司，明显侵害了另一股东余湘宏的利益，应负主要过错责任。另一方面，余自达、余自存明知涉案土地使用权收益权利归属信悦公司，但其仍于2016年到土地管理部门自行换领土地使用权证，并于2017年使用重新换领的土地使用权证，与梁美媛签订《土地使用权转让协议书》，将涉案土地过户至梁美媛名下，显然不属于善意。《土地使用权转让协议书》在没有增加余自达、余自存任何义务的情况下，使余自达、余自存获得了更大的利益，也与常理相悖。再者，在至少相隔10年左右的时间后，《土地使用权转让协议书》的一方当事人为信悦公司，该协议中也有处分信悦公司关于涉案土地权益的内容，而赵锦垣无提供公司印章而仅凭自己本人签名即签订协议，与2007年《土地合作开发协议书》加盖信悦公司印章的情形明显不同。在此情况下，余自达、余自存即与赵锦垣、赵美媛签订三方协议，明显没有尽到合理审查的义务，应对余湘宏的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，余自达、余自存与赵锦垣按过错大小各自承担相应的民事责任。综上，一审法院根据行为人过错的大小，酌定赵锦垣承担对余湘宏的损失承担60%的责任，余自达、余自存承担40%的责任并无不当，本院予以维持。至于余自达、余自存主张《土地使用权转让协议书》存在免责条款，约定因该协议书向余自达、余自存追讨的任何责任均由赵锦垣负责。余湘宏并非《土地使用权转让协议书》的当事人，根据合同相对性原则，该土地使用权转让协议的约定对余湘宏不产生法律效力，余自达、余自存不能据此对抗余湘宏的诉请，本院对其该抗辩理由，不予采纳。综上所述，余自达、余自存的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24274.40元（已预交），由上诉人余自达、余自存负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年九月二十九日法官助理 吴碧如书 记 员 梁丹婷