广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2939号 上诉人（原审被告）：谭晓英，女，1982年6月5日出生，汉族，住广西壮族自治区永福县。 委托诉讼代理人：张云峰，广西金桂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司桂林分行。住所地广西壮族自治区桂林市中山中路**。 负责人：丁卫杰，该行行长。 委托诉讼代理人：唐子琳，广西徐和徐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄琪慧，广西徐和徐律师事务所实习律师。 原审第三人：彭继毅，男，1979年9月26日出生，汉族，住广西壮族自治区兴安县。 上诉人谭晓英因与被上诉人中国建设银行股份有限公司桂林分行（以下简称“建设银行桂林分行”）、原审第三人彭继毅案外人执行异议之诉一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初1881号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。 上诉人谭晓英的上诉请求：1、撤销兴安县人民法院（2019）桂0325民初1881号民事判决书，改判驳回被上诉人的起诉；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。被上诉人在执行标的上并不存在需要人民法院保护的、足以排除强制执行的民事权益。首先，秀峰区人民法院（2018）桂0302民初164号民事判决已明确确认被上诉人对执行标的不具有优先受偿权，一审判决也明确认定被上诉人的债权是一般债权。其次，被上诉人只是在执行标的上设立了预告登记抵押权，拥有在条件具备时完成本登记，取得对执行标的优先受偿权。该涉案执行房屋为烂尾楼，被上诉人的本登记事实上已无法完成，至少在可预见的未来一段时间内无法完成。此外，即使被上诉人有优先受偿权的抵押权，也只能依据民诉法解释第508条的规定申请参与分配，而不能排除法院的执行。二、被上诉人的起诉没有请求权基础。被上诉人只有一个没有优先受偿权的预告抵押登记不能作为提起执行异议之诉的权利基础。 被上诉人建设银行桂林分行辩称：一审法院事实查明清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人所有上诉请求，维持原判。事实和理由：一、被上诉人作为涉案房屋预告抵押权登记的权利人，基于法律享有预告登记所具有的权利保全、顺位保全以及对抗第三人的效力，对涉案房屋具有物权期待权以及取得物权的顺位优先效力的权利。二、秀峰区人民法院（2018）桂0302民初164号生效民事判决书，已明确被上诉人对第三人享有债权。三、兴安县人民法院作出（2018）桂0325执310号之三执行裁定书，将涉案房屋以物抵债给上诉人的强制执行行为，违反了民事诉讼法解释第492条的规定，以物抵债不应损害其他债权人合法权益和社会公共利益这一前提条件，严重损害了被上诉人的合法权益。四、被上诉人就本案提起执行异议之诉，其目的是阻却（2018）桂0325执310号之三执行裁定书作出错误执行结果，并不反对法院在保障被上诉人合法权益的同时，依法对涉案房屋进行执行。 原审第三人彭继毅，经本院合法传票传唤，未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。 被上诉人建设银行桂林分行向原审法院起诉请求:1、判决停止对彭继毅名下的位于兴安县的强制执行；2、本案诉讼费由被告负担。 原审法院认定事实：2013年12月5日，第三人彭继毅向原告建设银行借款22万元，用于购买兴安县（涉案房屋）；借款期限360个月（即从2013年12月20日起至2043年12月20日）；第三人彭继毅用上述房产为其向原告建设银行借款提供抵押担保。同日，原告建设银行与第三人彭继毅自愿签订《个人住房（商业用房）借款合同》，用于抵押担保的房产在签订合同的当日到相关部门办理了预购商品房抵押权预告登记。桂林元隆房地产开发有限公司为第三人彭继毅向原告建设银行借款22万元本息等提供了保证担保，桂林元隆房地产开发有限公司与原告建设银行自愿签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》。合同签订后，原告建设银行依约向第三人彭继毅发放贷款22万元。由于第三人彭继毅获得建设银行的借款后，未依约按时足额偿还借款本息，原告建设银行曾于2018年2月7日向桂林市秀峰区人民法院提起诉讼请求：“1、解除原告建设银行与被告彭继毅签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、被告彭继毅偿还剩余的借款本金211718.03元、利息12419.12元、罚息758.61元（利息已计算至2017年5月4日，以后的利息按中国人民银行基准利率下调5％计算利息，同时对逾期贷款按贷款利率上浮50％计收罚息）；3、原告对被告彭继毅所有的抵押物经依法处分所得价款享有优先受偿权；4、被告彭继毅偿付原告追索贷款本息所支付的律师费10620元；5、被告桂林元隆房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。”桂林市秀峰区人民法院经审理，于2018年8月13日作出（2018）桂0302民初164号民事判决书，除上述的优先受偿权未得到支持外，其他诉讼请求均获得了支持。 该院在执行谭晓英与彭继毅民间借贷纠纷一案中，责令彭继毅偿还谭晓英借款本金270000元及逾期利息，但被执行人彭继毅未履行还款义务，该院依法拍卖被执行人彭继毅位于兴安县（有预购商品房预告登记、商品房买卖合同编号：2011-338）。涉案房屋经广西立信房地产评估有限公司评估，价值245700元，该院以评估价245700元作为首拍保留价在淘宝网上公开拍卖。首拍流拍后，以197360元为保留价进行二拍，二拍流拍。二拍流拍后，依法作价197360元进行变卖，仍无人买受。涉案房屋在无人买受的情形下，申请执行人即本案被告谭晓英向该院申请以物抵债。2019年3月15日，该院作出（2018）桂0325执310号之三执行裁定书，裁定将涉案房屋作价197360元，用于抵偿本案第三人彭继毅所负本案被告谭晓英197360元债务。2019年3月26日，原告建设银行向该院提出执行异议申请，“请求依法撤销（2018）桂0325执310号之三执行裁定书，并裁定中止对彭继毅位于兴安县的执行。”该院经审查，于2019年9月9日裁定“驳回案外人中国建设银行股份有限公司桂林分行的执行异议。”原告建设银行不服，向该院提起诉讼，请求支持其诉讼请求。 原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十二条规定，被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。上述法律规定，以物抵偿债务，不仅要经申请执行人同意，同时不得损害其他债权人合法权益和社会公共利益。根据本案查明的事实，2018年8月13日，桂林市秀峰区人民法院于作出的（2018）桂0302民初164号民事判决书确认原告建设银行对第三人彭继毅享有债权；该院确认本案被告谭晓英对第三人彭继毅也享有债权；上述债权人对第三人彭继毅享有的债权，经人民法院确定为一般债权。基于上述事实及上述法律规定，2019年3月15日，该院作出（2018）桂0325执310号之三执行裁定书，裁定将涉案房屋作价197360元，用于抵偿本案第三人彭继毅所负本案被告谭晓英197360元债务，违反了上述法律规定，且损害了原告建设银行的合法权益。因此，原告建设银行要求停止对涉案标的物强制执行的事实清楚，于法有据，该院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项之规定同，判决如下：停止对第三人彭继毅名下的位于兴安县房屋（商品房买卖合同编号：2011-338）的执行。本案收案件受理费100元、公告费560元，合计660元，全部由被告负担。 本院二审期间，上诉人和被上诉人均没有提交新的证据，对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：被上诉人建设银行桂林分行对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的权益。从本案查明的事实看，上诉人谭晓英和被上诉人建设银行桂林分行对第三人彭继毅均享有债权，上诉人谭晓英享有的债权并不具有优先顺位，双方对第三人彭继毅名下的房产即案涉房屋均具有民事权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十二条规定，被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。上述法律规定，以物抵偿债务，不仅要经申请执行人同意，同时不得损害其他债权人合法权益和社会公共利益。2019年3月15日，一审法院作出（2018）桂0325执310号之三执行裁定书，裁定将涉案房屋作价197360元，用于抵偿本案第三人彭继毅所负本案上诉人谭晓英197360元债务，违反了上述法律规定，损害了被上诉人建设银行桂林分行的合法权益。一审法院作出（2019）桂0325民初1881号民事判决书，判决停止对涉案房屋的执行是正确的，本院予以维持。 综上所述，上诉人谭晓英的上诉主张理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案案件受理费100元，公告费350元，由上诉人谭晓英承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘中心 审 判 员 阳志辉 审 判 员 李 柳 二〇二〇年九月二日 法官助理 黄晓裕 书 记 员 李 婧