陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕03民终777号上诉人(原审被告暨原审反诉原告)：陕西晟世邑方园林绿化工程有限责任公司。法定代表人：陈虹邑，任总经理。委托诉讼代理人：徐晟智，男，系公司员工。被上诉人(原审原告暨原审反诉被告)：于某某，女。委托诉讼代理人：何新营，陕西炎城律师事务所律师。委托诉讼代理人：时嫚，陕西炎城律师事务所律师。上诉人陕西晟世邑方园林绿化工程有限责任公司因与被上诉人于某某装饰装修合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陕西晟世邑方园林绿化工程有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判由被上诉人支付上诉人违约金、赔偿损失等227965元或将本案发回重审；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人违约，两次释明上诉人可主张违约赔偿，但判项却未支付违约赔偿，显属矛盾，少支付上诉人的损失147729元。二、一审法院错误理解减项违约金的约定，少支持上诉人22760元。三、被上诉人应当支付增项工程款24210元。四、被上诉人应承担延迟付款违约金17036元，已付手续费16230元。被上诉人于某某辩称，上诉人无证据证明其已经采购了主材，上诉人的主材一直未进场，是导致双方合同解除的主要原因。窝工损失无事实及法律依据。关于减项就是将假山交由案外人施工，对此上诉人知情并同意。增项部分已经在鉴定中包含。故上诉人的上诉请求均不能成立，应当予以驳回。被上诉人于某某向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告间签订的《庭院景观工程施工合同》；2、判令被告返还原告支付的工程款194931.36元及鉴定费3500元；3、被告支付违约金75048.57元；4、本案诉讼费由被告承担。上诉人陕西晟世邑方园林绿化工程有限责任公司向一审法院反诉请求：1、判令原、被告继续履行双方于2018年8月31日签订的《庭院景观工程施工合同》；2、判令被反诉人向反诉人支付增项工程款24710元，减项违约金50247元，赔偿损失150679元，合计225636元；3、本、反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2018年5月底开始，原告与被告项目负责人徐晟智就原告购买的位于本市“君临城邦”小区内庭院景观工程事宜进行协商，双方就案涉工程的装修方案达成一致意见后，于2018年8月31日签订了《庭院景观工程施工合同》。被告给原告出示了效果图，但未出示施工图，被告当庭向本院提交的施工图中没有原告的签名。施工图中标注了施工的项目及所用的材料。施工图中未对施工路面的详细尺寸及弧度及亭子的样式进行标注。原告为甲方，被告为乙方，约定：1、乙方承包甲方的庭院景观工程；2、工程承包方式乙方包工、包全部材料，工期90天，从进场之日起算，合同价款295000元；2、施工图经双方签字后生效，乙方应严格按照设计施工图方案精心组织施工，确保工程进度和质量；3、甲方责任：保证施工场地具备开工条件，保证施工所需的水、用电并承担费用；协助办理施工各种进场手续；若施工变更，应以书面方式通知乙方；若需拆改原建筑结构或设备管线，负责到有关部门办理相应的审批手续；按合同约定向乙方支出工程款；4、乙方责任：乙方委派徐晟智为乙方代表，负责合同履行，按计划要求施工；按甲方签审的图纸和确定的变更通知内容，结合有关规范施工；注意与室内装修单位施工现场的配合；按合同施工图、效果图及预算要求严格把握材料关口，按施工工艺流程和操作规范，精心组织施工，保质保量按期完成施工任务；5、工程项目及做法的变动，必须经过双方协商一致，以甲方与乙方签订的书面变更单为准，确定增减项目及价差后再施工。同时调整相关工程费用及工期，口头承诺或口头协议均为无效；甲方减项不能超过合同总造价的8%，减项内容乙方按照单项价格的90%和甲方折算。若减少内容已下料或施工，甲方负责承担相关费用；6、若遇下列原因，工期顺延：①甲方要求的设计变更；②甲方未能按期提交施工场地；③连续12小时遇雨或停水停电；④未按合同规定时间支付工程款项；⑤遇不可抗拒因素；⑥甲方同意工期顺延的其他情况。由乙方原因不能按期开工或无故中途停工而影响工期，工期不顺延，因此造成的质量问题和损失由乙方自己负责；7、合同签订时付款162250元，原告在合同的付款方式部分手写注明首次付款100000元，下次于2018年9月10日付款52500元（由原告手写在合同上）；完成工程量的45%付款118000元；完工验收合格后七个工作日付款14750元；8、硬质景观工程质保期为24个月；绿化苗木养护期12个月；9、本合同生效后，甲乙双方应严格履行合同约定的条款，任何一方不得擅自变更或解除合同，否则违约方应承担因此给对方造成的经济损失；因一方原因，造成合同无法继续履行时，应及时通知对方，协商合同终止，并由责任方赔偿对方由此造成的损失；甲方超过期限验收或未按合同规定付款，每超一日，按合同分期支付金额的5‰向乙方支付逾期付款违约金；乙方未按工程质量施工或合同规定的时间内完成工程，且无故拖延时间影响工程进度，每延一日，按合同总额的5‰向甲方支付违约金；10、其他事项条款中约定，园外硬化部分具有实施不确定性，乙方根据甲方协调结果组织施工，合同价款最终结算金额，以预算为基础，按实际面积收方增减计算结算金额；甲方提前告知乙方花园内埋设的小区各种管道。乙方做好预案处理，确保工程安全及工程进度。若甲方未能完全告知，造成的损失和工期延误由甲方负责。同时原、被告双方在报价单中签字，确认总报价为314050元，折扣94%共计295207元。报价单包括五部分，第一部分为水电施工工程部分，报价为41400元，施工项目为：给水管、排水管、取水器、电路铺设、户外插座、射灯、过滤器、放射喷嘴、潜水泵；第二部分为水景工程部分，报价为39960元，施工项目为：砖砌基础层、底部素混凝土层、钢筋混凝土现浇；模板支撑、防水砂浆层、防水层、水景池鹅卵石贴面；第三部分为地面基础及铺装工程部分，报价为67770元，施工项目为：素土夯实、灰土垫层、素混凝土垫层、砂浆垫层、花岗岩铺装、汉白玉砖雕、花岗岩装饰线条、仿古砖雕、园艺砖、人工机械铺贴、菠萝格木地板、鹅卵石铺装、磨盘；第四部分为立面景观工程，报价为164920元，施工项目为:花池砌体、排水底板及隔根层、文化石、人工机械铺贴、影壁砌体、铜雕、桥（报价10000元）、假山石（报价45000元）；花岗岩装饰条、花岗岩压顶、墙面立面处理、亭子（报价54400元）、日式流水钵、桥扶手；第五部分为一层防水工程，报价为27450元，施工项目为土方开挖、SBS防水层、外墙保温防护层、灰土垫层、素混凝土垫层、土方回填。合同签订后，被告的工人于2018年9月4日进入原告庭院中施工。合同签订前，原告向被告支付了定金10000元，其后又分别于2018年8月31日（100000元）、9月21日（52500元）、11月14日（118000元）用其信用卡支付270500元。在被告施工中原告提出对亭子及鱼池的位置及鱼池的弧度进行调整，同年9月8日被告项目负责人徐晟智与原告共同确认了施工方案（施工日志记载9月4日至9月8日期间，被告每日派技工1人，小工3人），被告工人开始正式施工开挖。同年9月25日，原告再次修改路面尺寸，被告项目负责人徐晟智在现场确认。被告工人在开挖过程中发现地下管网及大量的砂石土层，施工难度增加。10月29日，原告提出更改鱼池、桥面、缩小亭子地面。同年10月30日，原告在微信中向被告项目负责人徐晟智提出合同项下的假山和小桥交给第三人施工，被告项目负责人徐晟智表示同意。同时原告向被告提出尽快做出三楼的规划设计并抓紧对院子内项目的施工。11月19日，原告向被告再次提出修整亭子地面的意见，11月26日，亭子地面进行第三次修整。同年12月14日，原告通过微信告知被告工地负责人徐晟智“太冷了”，“没啥事就别过来了，工地都停着，今天下午我过去了”。工程施工至12月18日，被告工人暂停施工。截止2019年1月17日，被告合同项下的主材仍未进场，原、被告亦未就新增的三楼规划设计及院内的绿化项目达成一致意见。2019年1月17日，原告通过微信向被告项目负责人徐晟智通知：“鉴于咱们工期拖的太久，后面项目还不明了，款项又过早支付，我有两个建议：一、第二次付款退还，重新确定后期合作；二、将前面的施工按报价款项结清，余款退回，合同终止。你考虑一下，下午回复我。”2019年1月27日，被告通过微信向原告发送了施工计划。2019年2月20日，被告项目负责人徐晟智到达佛山亭子的生产厂家，原、被告就亭子的款式进行了商讨。同年3月3日，被告项目负责人徐晟智将增加项目三楼的设计效果图发送给原告，原告对设计方案表示出不满意。同年3月7日，被告工人复工，同年3月8日被告工人（施工日志记载技工2个、小工3个）搭脚手架准备装仿古瓦并运来一车沙子（700元）、一吨水泥（450元）。同年3月8日，被告告知原告其将在一月内完工，原告通过微信告知被告项目负责人徐晟智“一个月的时间太久，装修公司这边我交代不了，你和李林那边联系一下。”“还是之前说的，合同就到此为止”。同年3月10日，被告项目负责人徐晟智通过微信回复原告“现由于甲方在乙方无重大施工问题情况下单方面提出解除合同，乙方现暂停施工，如需乙方恢复施工，需经甲乙双方协商一致后签署相关手续后再次进场施工，期间出现的任何损失与乙方无关，由甲方自行承担”。施工期间2018年9月9日、13日、14日、15日、16日、18日、19日、11月14日、11月15日、11月6日遇雨天停工。12月7日至12月15日遇雪天停工。在被告施工期间，因原告提出照壁有些宽（施工日志记载），10月9日被告工人对照壁进行修改，10月31日拆除桥面、缩小亭子地面。被告工人施工三楼新增部分及后院及菜地新增部分约施工35天。本案在审理期间，原告申请对被告已施工工程的造价进行鉴定，一审法院通过宝鸡市中级人民法院司法技术室委托陕西正大项目管理咨询有限公司（以下简称正大公司）对被告的实际施工的工程造价进行鉴定。原、被告与鉴定机构对涉案工程进行了现场勘验，确定了实际施工项目，对完成的工程量进行了实际测量。关于工程量：实际完成的工程量依据现场实测工程量确定，现场未进行实测的经与双方当事人确认，以合同约定的工程量计算。关于单价：依据原、被告双方签订的合同价，报价单中有的按报价单中单价确定；对于新增项目报价单中没有的按市场价确定。鉴定结果为：君临城邦（45103）庭院景观工程不含税造价为85568.64元。被告完成的工程项目为：1、水电施工部分的给水管、排水管、电路铺设；2、水景工程部分的砖砌基础层、底部素混凝土垫层、钢筋混凝土现浇、模板支撑、防水砂浆层、防水层、3、地面基础及铺装工程中的素土夯实、灰土垫层、素混凝土垫层；4、立面景观工程部分的花池砌体、排水底板及隔根层、影壁砌体；5、三楼新增部分的花池砌体、排水底板及隔根层、防水层、墙面水泥砂浆找平；6、后院及菜地新增部分的∮50PVC排水管、素土夯实、灰土垫层、素混凝土垫层。截止本案法庭辩论终结前，原告已交由第三人完成案涉工程的施工。另查，2018年11月2日，原告与案外人杨其民签订《施工项目协议》约定将假山及拱桥工程承包给案外人杨其民，工程总造价39000元。后案外人施工了假山和拱桥项目，原告按合同约定支付了相应价款。一审法院认为：原、被告于2018年8月31日签订的《庭院景观工程施工合同》系原、被告双方真实意思表示，合同内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。依法成立的合同对当事人均具有法律约束力。原、被告均应按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点为原告是否享有合同解除权。被告辩称原告不享有解除权，理由为原告在被告施工过程中屡次口头更改施工内容、不按约定付款、擅自减少施工项目构成违约，依据本院查明的事实，原告在被告施工过程中确实提出修改部分项目的意见，但被告均表示了同意；其次因被告与原告签订合同前，双方并未确认施工图纸，原告在未确认施工图纸时，对被告正在实施的工程提出修改意见属于合理范围不构成违约。关于原告减少的项目假山和拱桥，对此原告明确告知了被告，并取得被告项目负责人徐晟智的同意，在原、被告向本院提交的聊天记录中能够证明该事实，且合同中也未约定原告不得减少施工项目，仅是约定“减项不得超过合同总造价的8%，减项内容乙方按照单项价格的90%和甲方折算”。故原告减少项目亦不构成违约。原告在支付首付款的第二项笔款项时，确实延迟了10天，但原告又提前向被告支付了第二期款项118000元，对于原告迟延付款，被告可要求原告支付迟延付款违约金，但原告未构成根本违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，原、被告合同约定的案涉工程工期为90天，从进场之日起算，被告工日于同年9月4日进场，按合同约定应于12月4日完工。按照合同约定遇雨天、设计变更及未按期付款工期顺延，结合被告提交的其工队的工长聂利利所做的施工日志，可以证明雨天及雪天停工的天数为19天，原告逾期付款10天，上述期限应顺延工期。关于原告变更设计方案，因被告在开始施工前未能将施工图交给原告确认且被告的施工图关于道路的弧度、亭子的样式等未进行明确标注，致使案涉项目中鱼池及道路的尺度、亭子的样式及所占地面的尺寸不断修改，由此造成的工期延误原、被告均应承担，本院结合施工日志的记载酌情确定顺延工期5天。关于三楼新增部分及后院菜地新增部分的工程施工35天，亦应顺延工期。综上，顺延工期后，被告最迟应2020年2月12日前完成合同内的全部工程。但结合原、被告的聊天记录中原告于2018年12月14日告知被告工地负责人徐晟智“没啥事就别过来了，工地都停着，今天下午我过去了”的意思表示及被告工长聂利利当庭所作关于原告告知其于2018年12月18日停工，第二年春天恢复施工的证言及2019年3月7日被告工地的工人又重新进入原告场地施工的事实，可以证实原告对被告于2018年12月18日停工并于2019年3月初施工是同意的。顺延工期为69天，扣减原、被告同意停工的期限，工期应顺延至2019年5月2日，被告于2019年3月初派人员重新进入工地后，提出一个月内完工，也是符合合同约定的。故原告于2019年3月8日提出解除合同，不符合合同约定及法律规定。关于原告的诉讼请求，本院分述如下：原告的第一项诉讼请求为判令解除原、被告间签订的《庭院景观工程施工合同》，依据本院对争议焦点的总结及论述，原告无权向被告提出解除合同。故原告此项诉讼请求，本院不予支持。对此被告可主张违约赔偿。原告的第二项诉讼请求为判令被告返还原告支付的工程款194931.36元及鉴定费3500元，依据查明的事实，原告支付被告280500元，扣减鉴定意见书中确认的被告施工工程造价85568.64元后为194931.36元。故对原告此项诉讼请求，本院予以支持。关于鉴定费3500元，属于诉讼费用，依据原告的诉讼标的及本院认定的金额按比例由原、被告承担。原告的第三项诉讼请求为被判令被告支付原告违约金75048.57元。因原告在履行合同中构成违约，故原告的此项诉讼请求本院不予支持。关于被告的反诉请求，第一项反诉请求为判令原、被告继续履行2018年8月31日签订的《庭院景观工程施工合同》，但因截止本案法庭辩论终结前，原告已交由第三人完成案涉工程的施工。原、被告继续履行合同已无可能性和必要性。对此被告可主张违约赔偿。故对被告的此项反诉请求本院不予支持。被告的第二项反诉请求为判令原告于某某向被告晟世公司支付增项工程款24710元、减项违约金50247元、赔偿损失150679元。其中增项工程为鉴定意见书中未鉴定的部分包括1、2019年3月8日搭建脚手架准备安装仿古瓦，因原告提出解除合同，被告委派的工人停止了施工，产生了人工费2200元；2、鱼池的土方倒运费用3510元；3、三楼修补墙面石材5200元；4、土方垃圾分拣转运及栽竹子的费用13800元。关于第1项费用，结合施工日志被告当日共派技工2人，小工3人，按目前建筑市场大工120元/天，小工80元/天的标准，本院酌情认定人工费为500元。关于2-4项费用，按照合同约定，增加项目应确定价差并调整相关工程费用，该部分费用鉴定意见书中未认定，被告亦未提交证据以证明上述施工费用作为增项已由原告确认，故对2-4项费用的反诉请求，本院不予支持。关于被告主张的减项违约金，依据查明的事实，原告减少项目为桥（单项价10000元），假山石（单项价45000元）合计为55000元，超过总造价295000元的8%，即23600元，依据《庭院景观工程施工合同》中关于甲方减项不能超过合同总造价的8%，减项内容乙方按照单项价格的90%和甲方折算的约定，原告承担的违约金应为单项价格的10%，即5500元。关于被告主张的损失150679元，包括原告9次修改放线尺寸造成的窝工损失9600元及原告提出修改照壁、亭子、台阶等的返工费用8200元、被告已购买主材支付费用68900元及2019年3月8日运入原告工地的沙子700元、水泥450元及预期利润62829元。关于原告多次提出修改鱼池及道路的尺度、亭子的样式及所占地面的尺寸，本院酌情认定原告应承担5天的窝工损失，依据被告提交的证据施工日志中记载的人数，一般为技工1人，小工3人，按目前建筑市场大工120元/天，小工80元/天的标准，本院酌情认定窝工损失为1800元。关于原告提出修改照壁、亭子、台阶等产生的返工费用，因被告施工时未将相关费用交由原告确认，对此产生的损失应由被告自行承担。关于购买主材的费用，被告仅向本院提交了支付票据，并未将相关主材交付至原告处，故对被告主张的主材的费用，本院不予认定。关于辅材沙子水泥，依据被告提交的施工日志中的记载该费用为1150元，上述辅材已有被告提供至原告院内，故本院予以认定。关于被告主张的预期利润，被告未提供证据以证实其主张，故本院不予支持。综上，被告的损失本院认定为8950元（500元+5500元+1800元+1150元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零四条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）陕西晟世邑方园林绿化工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）于某某装修工程款194931.36元；二、原告（反诉被告）于某某于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）陕西晟世邑方园林绿化工程有限责任公司损失8950元；三、驳回原告（反诉被告）于某某其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）陕西晟世邑方园林绿化工程有限责任公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费6520元、鉴定费3500元，由原告（反诉被告）于某某负担4409元，被告（反诉原告）陕西晟世邑方园林绿化工程有限责任公司负担5611元。反诉受理费2340元，由原告（反诉被告）于某某负担94元；被告（反诉原告）陕西晟世邑方园林绿化工程有限责任公司负担2246元。本院二审期间，上诉人陕西晟世邑方园林绿化工程有限责任公司向本院提交订货合同二份，支付工价的微信截屏一份，证明一审认定的人工费用有误，订货合同证明已经订购了主材，支付了定金，未发货是因为施工中不断变更。被上诉人于某某针对上述证据发表如下质证意见：订货合同不认可，不属于新证据，不能证明履行情况及损失情况。微信截屏时间均在2019年8月份，不能证明案涉工程的支付情况。本院针对上诉人提交的证据认证如下：对于订货合同的真实性上诉人不予认可，该份合同未实际履行本院予以确认。微信截屏时间在2019年8月份，不能证明本案案涉工程的支付情况。二审查明的案件事实与一审法院认定的本案基本事实一致，本院予以确认。本院认为，双方签订的《庭院景观工程施工合同》属于有效合同。上诉人主张在合同履行过程中因被上诉人违约给其造成的损失应当予以赔偿。上诉人主张其损失包括主材采购损失、返工费及窝工费。关于主材采购损失，上诉人虽提出了其进行采购的相关证据，但无证据证实其采购的主材已交付被上诉人或其曾因该采购行为确实遭受了相关损失；关于窝工损失，一审法院结合本案案情酌情认定5天损失符合本案客观情况，上诉人关于赔偿损失的上诉请求无证据支持，应予驳回。关于减项违约金的认定，依据《庭院景观工程施工合同》约定，一审法院关于减项损失认定符合案件实际情况，上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。关于被上诉人增项工程款的费用，鉴定意见中未认定该笔费用，依据上诉人提供的现有证据亦无法证实增项费用，应当由上诉人承担举证不能的后果，对上诉人的该上诉理由不予支持。关于迟延付款的违约金，一审法院认定被上诉人虽存在部分款项迟延付款的情形,但亦存在部分款项提前付款的情况，综合本案情况不应当认定被上诉人构成根本违约。案涉款项的支付方式合同中未明确约定，上诉人接受工程款时未明确拒绝被上诉人通过POS机刷信用卡的方式支付，视为对该支付方式的认可，现在要求被上诉人承担手续费无法无据，对该上诉理由亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2340元，由上诉人陕西晟世邑方园林绿化工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 坤审 判 员  赵荣辉审 判 员  刘勇东二〇二〇年九月二十五日法官助理  李 琼书 记 员  王 静