陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2020)陕07民终970号 上诉人(原审被告)：陕西汉泰律师事务所，住所地汉中市汉台区。法定代表人：朱丹阳，主任。被上诉人（原审原告）：曹宝军，男，汉族，生于1972年4月7日，住陕西省汉中市汉台区，公民身份号码：61230XXXX204072015。原审被告：王栋，男，汉族，生于1992年8月25日，住广东省中山市石岐区，公民身份号码：61230XXXX208250033，陕西恒爱律师事务所律师，系王某某之子。原审被告：罗朝晖，男，汉族，生于1971年4月4日，住陕西省汉中市汉台区，公民身份号码：61230XXXX104040518，原系陕西汉泰律师事务所律师，现系陕西恒爱律师事务所律师。上诉人陕西汉泰律师事务所（以下简称“汉泰所”）因与被上诉人曹宝军，原审被告王栋、罗朝晖委托合同纠纷一案，不服汉台区人民法院(2019)陕0702民初2945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕西汉泰律师事务所上诉请求：一、撤销(2019)陕0702民初2945号民事判决书；二、驳回上诉人全部诉讼请求；三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人曹宝军起诉已经超过两年诉讼时效。王某某、罗朝晖收取被上诉人现金及代理费的时间为2004年9月，距今已经15年之久。被上诉人在15年的时间里并没有向上诉人主张过任何权利，客观上也不存在诉讼时效中断、中止的法定事由。因此被上诉人于2019年提起诉讼时，已经超过两年法定诉讼时效。上诉人在一审答辩状中明确就该诉讼时效提出了异议，但一审法院未予审查。二、被上诉人提交的相关证据不能证明其与上诉人之间存在委托代理合同关系，一审判决书对该事实予以确认属于事实认定错误。被上诉人既未提供与上诉人的委托代理合同，也未提供上诉人出具的收取其代理费的票据。现有证据只能证明王某某以个人名义收取其现金和罗朝晖代收的事实。王某某以上诉人的名义委托汉中市公安局汉台分局对其进行伤情鉴定，不能说明被上诉人与上诉人之间建立了委托代理关系。因这是一起刑事案件，在公安机关未立案的情况下，案件还未进入诉讼程序，不可能与上诉人建立诉讼阶段的委托代理关系。只能证明被上诉人委托王某某对其伤情以上诉人名义委托汉中市公安局汉台分局进行鉴定，但不能证明上诉人向汉台分局出具了委托函，更不能证明原告与上诉人就委托鉴定事项建立了委托代理关系。一审法院关于“从伤情鉴定书得出伤情鉴定是上诉人委托的，上诉人加盖了公章”的认定更是与事实不符，在没有提供上诉人出具的“鉴定委托书”的证据情况下，纯属主观臆断，毫无客观性可言。一审法院在被上诉人未提供上诉人出具的“鉴定委托书”的情况下，不能仅凭伤情鉴定书上的委托单位记载为上诉人，就认定上诉人与被上诉人之间存在委托关系。一审法院将汉台分局及王某某的过错全部交由毫不知情的上诉人承担，极为不公正。三、一审法院认为王某某已经去世，且上诉人内部管理过程中确有管理不善，因此要承担一定的管理责任并以此判决上诉人承担返还原告人民币3000元，该观点因果关系颠倒，将内部管理责任与违约责任划等号，牵强附会。综上，本案客观上没有能够证明委托代理合同关系成立的证据，也没有证据能够证明上诉人存在过错。汉中市律协作为协会组织认为上诉人存在内部管理不善是从内部管理层面处罚作出的认定，不能因为上诉人内部管理不严就要在上诉人不知情、无过错的情况下而承担根本未成立的委托代理合同的违约责任。曹宝军辩称，一、罗朝晖、王某某（王栋之父）在答辩人足额缴纳代理费3000元后并未依法向答辩人开具正式发票。二、答辩人找汉泰所原法定代表人张**华反映情况，因其包庇、纵容致使答辩人的合法权益没有得到保障。三、答辩人在2018年7月24日与王某某通电话后，其回短信表示“材料还没有改好，改好后通知你。”能够说明委托合同直至王某某去世前一直在履行中，答辩人于2019年7月9日向汉台区人民法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。四、根据《中华人民共和国律师法》第五十四条的规定：律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。五、《伤残鉴定书》上加盖有律师事务所的公章，这一事实证明汉泰所对王某某代理辩护人案件是知情的。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。罗朝晖辩称，其未参与代理曹宝军案，也未接受委托，与此案无关。曹宝军向一审法院起诉请求：请求判令被告陕西汉泰律师事务所、被告王栋、被告罗朝晖退还原告律师代理费（服务费）人民币3000元和利息共计人民币60000元整。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：曹宝军于2004年8月26日下午在汉台区XX大街XX宾馆代其弟弟曹某某(2006年6月去世）向蒲雪梅追索欠款发生纠纷被人殴打致伤。为维护其合法权益，需要委托律师代理，于是让其弟弟曹某某去找律师，通过熟人介绍曹某某找到王某某律师。2004年9月1日，曹某某到汉泰所交费，王某某律师不在办公室，委托罗朝晖律师代收。罗朝晖律师代收2000元，并出具收条一张。收条载明：今代收到曹某某律师服务费2000元。2004年9月22日，曹某某再一次交费1000元，王某某律师出具收条一张。收条载明：今收到曹某某现金1000元。原告曹宝军承认委托律师时是其弟弟曹某某去办理的，他本人当时还在医院住院，具体如何协商的委托代理事宜他本人并不清楚，认为是其弟弟曹某某与王某某、罗朝晖二人谈的，王某某主办，罗朝晖协助办理。在涉及有何证据证明罗朝晖律师参与代理的事实时，曹宝军认为一是有罗朝晖出具的收费2000元的收条，二是出示了2018年12月20日1点49分与罗朝晖的通话录音。对于该录音，汉中市XX组XX组听了三次，录音效果很好，音质清晰，基本能够确定就是曹宝军与罗朝晖的通话记录。这段通话记录时间不长，录音中，罗朝晖没有认可接受委托代理的事实，声称与他没有关系。2004年12月23日的曹宝军伤情经过公安机关法医鉴定，确定是轻伤。另查，曹某某于2006年6月去世，王某某律师于2018年8月去世。原告曹宝军人身损害赔偿案（或刑事附带民事赔偿案）因公安机关刑事诉讼卷宗被烧毁，证据灭失，从而导致无法移送公诉机关审查起诉，进而导致案件无法提起刑事附带民事诉讼，当事人也无法提起自诉。至于公安机关卷宗何时被烧毁，证据是否全部灭失，曹宝军表示不清楚，且至今仍未处理。另外，王某某去世后，汉泰所称没有查找到原告曹宝军案的卷宗，王某某的儿子，现陕西恒爱律师事务所执业律师王栋称在清理其父遗物时也没有找到该案的卷宗。一审法院认为，原告提供的交纳3000服务费的收据和原告的伤情鉴定报告书，证明原告与汉泰所存在委托代理合同关系。本案王某某律师不按规定与原告签订书面委托合同，不按规定给原告出具正式的收费发票，汉泰所亦不知情，应当属于私自接受委托。王某某律师的行为违反了《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第二十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（五）项规定应当给予行业纪律处分。由于王某某律师已经去世，对其个人处分已经没有意义。从伤情鉴定书中可以看出，做伤情鉴定之时，是以汉泰所的名义委托汉中市公安局汉台分局技术部门做的鉴定，汉泰所加盖了公章，这一事实证明汉泰所是知道王某某律师代理原告的案件，至少知道代理其做伤情鉴定这一事实。作为律师执业机构的律师事务所，在未经审查是否签订委托合同和依法收取费用的情况下就加盖公章，证明汉泰所内部不按规定建立健全管理制度、坚持统一收案统一收费制度和规范本所律师执业行为，履行监管职责缺失。违反了为处分规则（试行）》第三十九条第（一）项规定，故经汉中市律师协会对汉泰所给予行业通报批评处分。关于王某某律师在执业过程中是否尽职尽责问题，根据伤情鉴定书和原告的陈述，至少证明王某某律师代其完成伤情鉴定工作，写了两次报案材料。由于委托之时是原告弟弟曹某某负责处理的，然而曹某某和王某某均已经死亡，在汉中市XX组无法调取到王某某律师的卷宗的情况下，原告所称委托阶段包括一审、二审、再审及执行，委托事项为起诉立案、开庭审理、调解沟通所有司法事宜，委托权限为特别授权，这些事实均无法认定。在没有委托合同的情况下，无法认定王某某律师所收取的3000元费用只是针对委托做伤情鉴定所收取的服务费用还是做整个案件代理所收取的服务费用。同时，由于涉及的是一个轻伤害案件，公安机关卷宗烧毁，造成刑事案件证据可能全部灭失，从而导致无法移送公诉机关审查起诉，进而导致案件无法提起刑事附带民事诉讼，如果公安机关刑事案件卷宗里的证据灭失，当事人也就无法提起自诉。鉴于出现前面的客观情况，律师的正常代理工作必然受到严重影响。故无法认定王某某律师生前的代理行为是否存在不尽职尽责的事实。关于罗朝晖律师是代收2000元之事实的分析。罗朝晖律师给曹某某出具2000元收条，收条载明是“代收”，而罗朝晖律师又称该费用代收后即交给王某某，也否认事后参与案件的代理事实。原告提供的前述证据不能证明罗朝晖律师是其诉讼理人，故不能由罗朝晖承担责任。关于原告要求汉泰所承担赔偿责任的问题。经原审法院审查，无法认定王某某收取的3000元费用是前期委托司法鉴定的服务费还是整个一审期间的代理费，没有书面的委托合同，同时知情人王某某和曹某某均已去世，具体的委托事项、委托期限、委托权限等均无法查明，但王某某收取原告之弟代理费及以汉泰所名义委托汉台公安分局对原告进行伤情鉴定的行为是客观存在的。由于王某某已去世，且被告汉泰所在内部管理过程中确有管理不善、遵规守矩不严的情节，故应承担一定的管理责任。对于原告认为自己受伤的案件未能得到合法的处理，而把责任归责于王某某及各被告人失职或不履行责任，也不符合实情。同时原告主张告诉权由公安机关依法履行责任，且与各被告是否履行责任时不同的法律关系。公安机关也不能因为原告是否有代理人，代理人是否履行职责而放弃对原告所告诉事实的审查和处理。至于公安机关为何对原告所告诉的问题未处理，应该如何处理，则应由原告另行主张权利。同时王某某已去世，其子王栋对王某某与原告之间所发生的行为事实既不知情又未参与，故不应承担责任。原告认为由于王某某、罗朝晖及汉泰所以过错导致其再行委托代理人需花费6万元而不止为由，要求各被告赔偿6万元无事实及法律依据，故原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十四条、第四百零九条、第四百一十一条之规定，判决：一、由被告陕西汉泰律师事务所在本判决生效后十日内返还原告曹宝军人民币3000元；二、驳回原告曹宝军的其他诉讼请求。本案受理费1376元，由被告陕西汉泰律师事务所负担。二审中双方均未提交新证据，经本院审理查明，对原审判决所认定的案件事实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否存在委托代理合同？二、被上诉人的诉讼主张是否超过了诉讼时效？三、原审判处上诉人承担返还代理费的责任是否适当？关于上诉人与被上诉人之间是否存在委托代理合同的问题。首先，2004年9月1日、9月24日，上诉人汉泰所的执业律师罗朝晖、王某某前后分两次代收和收取被上诉人曹宝军律师服务费3000元，汉泰所虽然未按规定给曹宝军出具收费发票，但其执业律师收取当事人费用的行为属于职务行为。其次，曹宝军伤情鉴定，曹宝军及原审被告王栋关于汉泰所接受委托后指派王某某办理委托事项的陈述，均表明王某某以汉泰所的名义负责办理了曹宝军案件的委托事项。本案上诉人汉泰所与被上诉人曹宝军虽然未签订书面委托代理合同，但一、二审审理查明的事实以及相关证据能够证明委托代理关系事实上存在。上诉人汉泰所认为其与被上诉人之间不存在委托合同关系的上诉理由不能成立。关于被上诉人的诉讼主张是否超过了诉讼时效的问题。因上诉人汉泰所与被上诉人曹宝军未签订书面委托代理合同，具体的委托事项、委托期间、委托权限均无法查明，结合2018年7月24日王某某给曹宝军回短信说“材料还没改好，改好通知你”的表述，以及王某某去世后曹宝军找汉泰所负责人及律师协会投诉的情况，无法证明王某某已经办理完毕委托事项，故本案未超过法律规定的诉讼时效期间。关于原审判处上诉人承担返还代理费的责任是否适当的问题。律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。汉泰所执业律师王某某收取被上诉人代理费后，未按规定签订代理合同及开具收费发票，导致本案委托事项无法查明，对此上诉人存在内部管理责任上的过错，原审法院依法判决其承担相应的责任是适当的。综合，汉泰所的上诉请求不成立，应予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费1376元由上诉人陕西汉泰律师事务所负担。本判决为终审判决。   审 判 长   舒  胜审  判  员    王潇浴审  判  员   曹建祥 二○二○年九月十日 法 官 助 理    雷奕琪                          书  记 员    王紫祺1