河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终349号 上诉人（原审原告、反诉被告）：北京中科创新园技术股份有限公司,住所地北京市海淀区闵庄路**玉泉慧谷**楼西侧**。 法定代表人：王开力，该公司董事长。 委托诉讼代理人：渠波，北京市世华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王小涛，湖北獬志律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新兴铸管股份有限公司,住所,住所地河北省武安市上洛阳村北div> 法定代表人：李成章，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾锋，该公司员工。 委托诉讼代理人：苏方方，河北冀华律师事务所律师。 上诉人北京中科创新园技术股份有限公司（以下简称中科创新园公司）、上诉人新兴铸管股份有限公司（以下简称新兴铸管公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组织合议庭，公开开庭进行了审理。中科创新园公司的委托诉讼代理人渠波、王小涛以及新兴铸管公司的委托诉讼代理人贾锋、苏方方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中科创新园公司上诉请求：1、撤销河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初165号民事判决书判决第二项，予以改判(将上诉人损失款在5612.2710万元基础上增加2405.259万元)；2、撤销一审判决关于反诉案件受理费负担部分，予以改判；3、本案上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定本案部分事实不清。1、导致案涉合同不能履行的原因不属于“国家政策性调整”。所谓“国家政策性调整”一般是指在合同有效期内，由于国家或地方出台了某项政策，导致双方之前约定的某种事情发生的改变，不能按照原有约定执行，必须停止或进行调整后才能继续执行。案涉合同约定的“国家政策性调整”是指政府对钢铁行业采取的激励或限制性的具有普遍性效力的政策。上诉人认为，邯郸市、武安市应急指挥部《通知》和《紧急通知》、武安市环境保护工作领导小组办公室（2018）73号文件、邯郸市大气污染防治工作领导小组办公室（2018）137号文件等的效力不具有“国家政策性调整”的效力：（1）、邯郸市、武安市两级重污染天气应急指挥部2018年2月24日、3月9日的《通知》和《紧急通知》，谈到钢铁行业未完成“活性焦”一体化治理的烧结机停产问题。其中邯郸市应急指挥部2018年2月24日的《通知》规定停产时间仅限“三天时间”，武安市应急指挥部《通知》根本没有明确具体停产时间。事实上，两份通知是邯郸市、武安市地方政府相关部门为了应对季节性重污染天气采取的临时性措施。（2）、邯郸市137号、武安市73号文件明确将“对烧结机（球团焙烧）采用袋（电）除尘+活性焦脱硫脱硝一体化治理或袋（电）除尘+SCR脱硝+高效湿法脱硫+湿电治理等先进治理技术路径进行改造”（简称“干法系统”与“湿法改造系统”）并列为达到国家提倡的超低排放标准技术路径。一审判决认定的被上诉人“已筹建新项目”单指“干法系统”技术，片面排除了两份文件明确规定“湿法改造系统”的技术应用，进而得出所谓“国家政策性调整”的错误结论。事实上，“干法系统”技术不具有文件特指的唯一性、排他性。据悉，到目前为止，邯郸市18家钢铁企业，目前绝大部分适用的是“湿法改造系统”技术。即便如此，国务院、相关部委至今无正式文件规定出台，邯郸市、武安市政府相关部门的通知、文件等，也不具有全国普遍性行政效力。（3）案涉三份合同“11.5法律文件的变化”明确约定，“如果国家环保标准要求提高，需要改造设备或升级设备，双方以补充合同或补充协议的形式进行商定，由甲方支付改造、升级设备的费用”。然被上诉人在合同履行期间，从未向上诉人告知“国家环保政策收紧、排放标准要求提高”的问题，更未与上诉人商定“改造设备或升级设备”事宜，单方决定适用“干法系统”，直接排除“湿法系统技术改造”有效路径。由此上诉人不难看出，导致案涉合同不能履行的真实原因，是被上诉人单方违约直接造成的。2、关于“双方所建造的设备已不符合现行的环保标准”。一审判决一方面从未谈及“现行的环保标准”，被上诉人又无任何直接证据证实上诉人设备在运营期间存在环保不达标情形。事实上恰恰相反，武安市环境保护监测站检测报告证实上诉人设备在运营期间一直符合“现行的环保标准”。因此，一审判决认定“双方所建造的设备已不符合现行的环保标准”显属认定事实错误。二、关于“不可抗力”、“公平原则”的适用。1、不可抗力是指在订立合同时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。通常是指自然灾害、政府行为、社会异常事件。上诉人注意到，2016年合同、2017年合同第12.1条第（6）项将“国家政策性调整”归并为不可抗力，该约定一方面是被上诉人利用其订立合同的优势地位强行将该条列入的，也反映了双方当事人对“不可抗力”这一法律概念存在错误认知。由于该项规定与“不可抗力”法律规定相冲突，应属无效条款。令人困惑的是，一审判决一方面把合同不能履行的原因归责为“不可抗力”,一会儿又归责为“国家政策性调整”，故意混淆或等同二者概念，究其缘由，无非是为开脱被上诉人违约责任寻找借口。2、根据合同法司法解释（二）第二十六条规定，“合同成立以后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据该规定，“国家政策性调整”不适用不可抗力规制原则，而应适用“情势变更原则”、“公平原则”。如前所述，邯郸市137号、武安市73号文件不构成“国家政策性调整”，不适用“公平原则”。3、2016年、2017年合同“第17.3条”特别约定，“在运营期间内，因国家政策调整或甲方烧结机退出运营但脱硫脱硝设施服务年限未满导致的脱硫脱硝设施拆除或停运的情况发生时，甲方对乙方造成的损失进行赔偿，赔偿计算方式详见第17.1条。”该条款“（该项不适用于第12条款）”实际上特指“不可抗力”情形，本身不包含“国家政策性调整”情形发生。也就是说，即便双方在履行合同过程中，出现了“国家政策性调整”的情形，也应当适用“17.3条”并根据“17.1条”对上诉人进行赔偿。一审判决认定被上诉人“承担全部责任不符合公平原则”，实际上是对“国家政策性调整”不属于“不可抗力”这一法律概念的严重曲解，也是对案涉合同“17.3条”的重大误读。至于3:7的比例分担，属一审法院对“自由裁量权”的滥用。三、关于逾期付款利息计算。2014年合同“第11.3条”约定，“甲方书面同意，乙方可将本合同权利、利益质押（抵押）给贷款人，作为融资担保条件”；2016年、2017年合同“第11.3条”约定“乙方将合同权利可直接作为融资担保条件”。上诉人在承接三份BOT合同项目时，分别于2015年5月5日、2017年8月21日、2018年9月27日与中关村科技租赁有限公司、君创国际融资租赁有限公司共签订了三份融资租赁合同（一审已提交），实际发生了融资租赁成本，综合年化利率为11.53%，上诉人向被上诉人主张逾期付款利息有直接事实依据。而一审判决上诉人利息“自2019年4月17日起计算至付清之日止按相应时段中国人民银行同期贷款利率及中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准计算”，既无事实依据亦无任何法律依据，属错判。四、关于反诉案件受理费的负担。被上诉人反诉标的额为40409933元，一审判决仅支持其2900000元，而上诉人却要负担113390元，占全部反诉案件受理费92.99%，明显不当。综上所述，一审判决认定本案部分事实不清，适用法律不当，导致其判决错误。上诉人为维护其正当民事权益，特向贵院提起上诉，恳请依法予以改判。中科创新园公司当庭调整诉讼请求：1、撤销一审判决二、三、四项；2、请求支持上诉人一审请求的损失8017.53万元基础上增加赔偿因被上诉人擅自解除合同导致上诉人已实际发生的融资租赁利息损失247.33万元，并承担这两项损失的同期银行贷款利率1.5倍的利息，起算时间分别为8017.53万元自2018年12月1日起、247.33万元自每一笔支付之日起，均计算至清偿之日止；3、改判原判决第三项上诉人承担合同约定对等的违约金8.7万元；4、本案全部诉讼费用全部由被上诉人承担。 新兴铸管公司答辩称，一、涉案三份合同解除的原因是国家政策调整，答辩人不存在提前解除合同的违约情形。在三份BOT合同履行过程中，邯郸市发布《关于强化重污染天气应急响应管控措施的通知》、武安市发布《关于强化重污染天气二级应急响应措施的紧急通知》，文件要求：“全市钢铁企业球团竖炉全部停产，未完成活性焦脱硫脱硝一体化治理技术的烧结机全部停产。”后武安市环境保护工作领导小组下发武环领办[2018]73号文件，邯郸市大气污染防治工作领导小组下发邯气领办[2018]137号等文件，要求在2019年4月底前完成改造，实施超低排放标准。（1）上述通知和紧急通知是政府下达给答辩人的，合法有效，北京中科公司主张该文件是临时性措施没有依据，答辩人按照政府要求停用合同项下设备，合同解除不能归责于答辩人。（2）2014、2016年合同第11.7款和2017年合同11.5条款均约定：“运营期间，乙方应始终遵循国家和项目所在地有关环保方面的规定和要求，若没有履行好相关的环保法律法规及地方规定要求，乙方承担一切法律责任。”可见，双方合同中也约定北京中科公司应遵守当地环保标准。且《环境保护法》也规定地方政府可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准。因此，上述文件下达后，导致合同项下BOT设备因不能满足超低排放标准而停用，属于国家政策调整造成的合同不能履行，答辩人不存在违约行为。（3）北京中科公司也不具备改造涉案合同项下设备的技术。涉案三份合同中建造的是湿法脱硫脱硝设备，而上述环保文件要求的是活性焦法脱硫脱硝设备即干法设备，二者只能适用一个，双方在一审中都认可此事实。文件下达后，因北京中科公司不具备旧设备改造技术，也一直未达到上述文件要求的超低排放标准，因此答辩人又投资7170万元建造活性焦脱硫脱硝EPC项目，并将此项目发包给北京中科公司。可见北京中科公司对其建造的BOT设备不再符合现行环保标准是明知的，其也不具备改造、升级设备的技术，其声称对改造不知情的言论完全有悖于常理，其承包新设备的行为实际上就是双方就合同解除达成合意，用实际行动表明同意解除三份合同。二、涉案三份BOT合同不能继续履行的原因是国家政策调整。根据合同约定，国家政策调整构成不可抗力，应适用公平原则确定损失承担，不能将合同不能履行的责任归责于答辩人。一审法院认定本案合同因不可抗力解除正确，但一审法院又基于违约过错原则判决答辩人承担损失赔偿责任属于适用法律错误。1、涉案三份合同第12.1款约定：“不可抗力”系指……（6）国家政策调整属于不可抗力。法律未禁止当事人将国家政策调整约定为不可抗力，因此当事人将国家政策调整约定为不可抗力合法有效。《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”根据《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”上述规定不仅仅解决合同是否应解除的问题，在依据上述规定解除合同时，若合同当事人已经履行或者部分履行合同，那对于合同解除后损失承担问题，应适用公平原则。因此合同中第17.3款约定符合上述法律规定，在第17.1款的赔偿计算方式不适用于也就是排除适用国家政策调整构成不可抗力情况，在普通的政策性文件不构成不可抗力情况下可以适用第17.1款计算方式。北京中科公司及一审法院认为第17.3条款的约定是在不可抗力情况下也适用17.1条款的计算方式属于理解错误，且构成不可抗力情况下，《民法总则》第一百八十条和《合同法》第一百一十七条都规定法律禁止当事人就不可抗力自由约定责任承担方式，除非法律另有规定，否则应适用公平原则处理合同解除后损失的分担。2、《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大损失要求赔偿。”上述规定以适用违约过错责任原则为前提，其法理在于惩罚违约方，实质上是要求违约方应赔偿守约方包括可得利益在内的全部损失。而本案三份合同终止是不可抗力造成，答辩人无主观过错和违约行为，不符合适用上述规定承担赔偿责任的前提条件，一审法院据此判决答辩人承担违约赔偿责任属于适用法律错误。三、北京中科公司按照2016、2017年合同约定计算出的损失共计8017.53万元，包括未运营期内设备回购折旧净值4877.87万元；预期利润2990万元；利息贴现损失149.66万元。一审判决答辩人就上述损失承担70%的责任属认定事实、适用法律错误。实际上合同解除后北京中科公司并没有任何损失，答辩人不应承担赔偿责任。1、合同约定北京中科公司建造、运营的设备在运营期满后无偿移交答辩人，现设备不再有实际使用价值，合同解除后无法移交给答辩人继续运营使用，那按照合同约定计算的4877.87万元未运营月份的设备折旧回购价值也不复存在，现旧设备也仅具有残值，作为补偿答辩人可将旧设备交付给北京中科公司。且2014年合同中双方未约定回购条款，2016、2017年合同也未约定2014年合同可以参照其回购条款，一审判决2014年合同参照2016、2017年合同中约定的回购条款计算损失属认定事实错误，变相扩大了答辩人承担责任的范围。2、《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”因此认定可得利益赔偿应具备成立有效合同、存在违约行为、可得利益损失与违约行为之间存在因果关系、具有可预见性和确定性标准等。合同约定的2990万元预期利润损失是针对我公司提前解除合同的违约行为的惩罚。现答辩人无主观过错、不存在违约，合同解除是因双方约定的不可抗力所致。退一步讲，合同不终止情况下，北京中科公司尚需承担设备的运营、维护等成本，未必能获得预期利润，如一审认定其在履行2017年合同时的失火行为导致答辩人停产损失，不仅不能获得预期利润，还要承担对答辩人赔偿责任。可见合同中约定的预期利润赔偿条款具有不确定性。现合同因不可抗力终止，一审反而判决其获得不确定的、具有惩罚性质的预期利润，严重违背了法律规定、适用法律错误。因此对于北京中科公司尚未进行的工作或付出的劳动，其没有理由要求获得可得利益等高额损失赔偿；3、对149.66万元利息贴现损失赔偿更是没有事实和法律依据；4、最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”可见，当事人约定的违约金大于实际损失的，还要根据损失实际情况下调。本案合同履行过程中，答辩人已向北京中科公司支付费用71456687.27元；合同因不可抗力终止后，答辩人又投入7170万元资金将活性焦脱硫脱销EPC项目发包给北京中科公司，双方用实际行动表明解除合同，其在新项目的建造过程中又获得巨额利润，因此本案合同解除后北京中科公司并没有实际损失。但一审判决答辩人承担赔偿责任，一边倒将所有利益都给了北京中科公司，答辩人承担了所有损失，于情于理都说不通，严重违背了诚实信用原则和公平原则。四、合同因不可抗力解除后，答辩人也遭受了巨大的损失。1、按照合同约定，北京中科公司投资的BOT设备在运营期满后应无偿移交答辩人所有，现因合同解除、设备本身也不再具有实际使用价值而无法再移交，现设备仅具有残值，归北京中科公司所有；2、因北京中科公司的设备不符合新的排放要求，其也不具备改造升级的技术，导致答辩人停产损失；3、答辩人又投入7170万元巨额资金建立活性焦脱硫脱硝EPC新项目，以替代本案合同项下无法再使用的旧设备。因此，上述损失应由双方自行承担，不应转嫁给合同相对方。五、关于逾期付款利息计算。被答辩人主张的融资租赁成本无事实、法律依据，与答辩人无关。对反诉部分答辩：一、2016年合同项下脱销设施未建设，一审法院仅以“考核明细”记载脱硝设施不能正常运行认定北京中科公司建造了脱硝设施，有悖于基本常识，属于认定事实不清。且北京中科公司一审中也没有提供关于脱销设备的竣工报告、运行数据、结算明细等证据。因此，被答辩人未按约定履行合同义务，对此应承担违约赔偿责任。二、在2017年合同履行中，北京中科公司失火行为导致我方巨大停产损失，一审法院认定其应承担损失赔偿责任正确。且答辩人在二审中又提交了外购烧结矿用于生产的发票和过磅单等证据，以证明答辩人实际履行了外购烧结矿合同，因停产造成损失真实存在。2017年合同第一条约定答辩人年产量314万吨，可计算出日产烧结矿数量，答辩人外购烧结矿比自己生产烧结矿每吨多支付229.04元，损失高达32046933元，且答辩人为不失信于市场，外购烧结矿时支付了财务、差旅费用100万元。北京中科公司应承担上述损失赔偿责任。一审认定北京中科公司应对2017年合同项下设备迟延交付承担违约责任，该违约责任与失火造成的损失赔偿责任不冲突，一审认定不应重复赔偿属认定事实、适用法律错误。北京中科公司对此既要承担迟延交付的违约责任，又要承担失火行为造成的损失赔偿责任。三、根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条:“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案一审反诉部分在新兴公司部分胜诉、部分败诉情况下，综合全案情况确定双方当事人案件受理费用负担比例符合法律规定。 新兴铸管公司上诉请求：1、依法维持（2019）冀04民初165号民事判决书第一、三、四项；2、撤销一审判决书第二、五项，改判上诉人不承担被上诉人的损失。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。后将上诉请求变更为：1、依法维持（2019）冀04民初165号民事判决第一、四项；2、撤销（2019）冀04民初165号民事判决第二、三、五项，改判驳回中科创新园公司要求上诉人赔偿损失8017.53万元以及利息的诉讼请求、支持上诉人要求对方当事人赔偿损失以及违约金4040.9933万元的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由中科创新园公司承担。事实与理由：一、三份BOT合同的解除属于政策调整的不可抗力，上诉人不应当承担赔偿责任。上诉人与被上诉人之间分别于2014年、2016年、2017年签订三份BOT合同。因国家环保政策的调整，合同的履行无法达到国家新的排放标准的要求，是因响应邯郸市政府的号召更新环保设备，因此，应适用《民法总则》第180条及相关法律规定的，因不可抗力导致涉案三份合同解除的法律责任，即：上诉人不承担民事责任。二、一审判决认定被上诉人的损失数额错误。（一）2014年合同未约定回购的计算方式。一审判决参照2016、2017年合同计算回购，既不符合情理，也没有法律依据，属适用法律错误。（二）被上诉人提交的损失计算方法包含了可得利益损失，一审判决不应支持。2014年合同，约定静态投资2860万元，一审判决支持被上诉人主张的回购金额2580万元，包括（1）折旧后净值1716万元；（2）回购补偿864万元，即：每月盈利12万元乘以未运营月数72个月。2016年合同，约定静态投资2763万元和434万元，一审判决支持的回购金额2360.33万元，包括（1）折旧后净值1651.2万元、（2）项目投资贴现补偿97.13万元（施工期间的利息损失）、（3）预期收益612万元，即：每月盈利6万元乘以未运营月数102个月。2017年合同，约定静态投资1200万元和500万元，一审判决支持的回购金额2076.83万元和1000.37万元，包括（1）折旧后净值1055.75万元和454.92万元；（2）项目投资贴现补偿97.13万元（施工期间的利息损失）；（3）预期收益984万元和530万元，即：每月盈利12万元乘以未运营月数822个月加每月盈利5万元乘以未运营月数106个月。一审判决完全采用被上诉人主张的回购计算方式计算被上诉人的损失，按净值回购还要支付利息损失和预期收益。这显然有悖法律，让上诉人响应政府号召而承担极端不利的法律责任。尤其是2014年合同没有约定回购方式，一审判决参照2017年合同约定的回购计算方式，理据不足，显失公平。而更不公平的是2017年合同，约定总投资1700万元，一审认定上诉人需要支付回购金额3077.2万元的70%即2154.04万元。（三）被上诉人的损失应当为项目建设投资扣除折旧及设备现值后的损失，一审判决计算有误。根据涉案合同约定，被上诉人为涉案项目的所有权人，涉案三份合同因不可抗力原因导致解除，被上诉人的损失应当以其实际发生的损失为限，而被上诉人因在不可抗力事件发生后如果运营涉案项目可能产生的预期收益，不应当计入其损失。因此，如审理法院认为有必要计算被上诉人损失的，应当以被上诉人的项目建设投资扣除折旧及设备现值后确定被上诉人损失。（四）上诉人认为不应当适用2016年、2017年合同中第17.3“在运营期内因国家政策调整或甲方烧结机退出运营(该项不适用于第12条款)但脱硫脱硝设施服务年限未满导致的脱硫脱硝设施拆除或停运的情况发生时，甲方对乙方造成的损失进行赔偿,赔偿计算方式详见第17.1条。”此处约定中的“国家政策调整”，可以合理地解释为不可抗力之外的的政策调整，例如国家政策提出倡导性的环保标准，我司响应国家号召，积极适用新标准，从而不适用2016年、2017年合同中第17.1条赔偿条款。三、2016年的《90平烧结烟气脱硫脱硝BOT项目》合同，只建设了脱硫项目，脱硝项目未完成建设，被上诉人应承担违约赔偿责任。自合同签署一直到解除合同停止运行，该合同所含脱硫脱硝项目工程也没有完工。对此一节：一审过程中被上诉人未要求回购脱硝设施，足可说明其未建竣，且对脱硝设施的建设完工，未提交竣工报告、运行数据等任何证据。申请人提交了三份合同向被申请人总计支付7100余万元的费用，其他设施几乎每个月都有结算明细，唯独没有脱硝设施的结算明细，也可反证脱硝设施未建竣的事实。对于一审法院以证据“考核明细”记载脱硝设施不能正常运行，认定被上诉人建设了脱硝设施，不支持上诉人关于——未建设脱硝设施的主张，有悖于基本常识，是颠倒黑白的逻辑。四、2017年合同的火灾事故造成的无计划停产的损失，被上诉人应于赔偿上诉人。对此一节，一审判决认定了被上诉人违约推迟交工29天。对上诉人主张的停产损失，一审中上诉人提交了财务核算数据，根据合同约定的年产量、生产成本、多份外购烧结矿的买卖合同，确定的外购烧结矿与采购烧结矿之间的价格差，计算上诉人因迟延交工造成的损失。同时上诉人也提交了会计鉴定申请，对上诉人的生产成本等进行会计鉴定，但一审法院没有予以处理，程序违法。2017年合同第一条约定烧结矿年产量314万吨的约定，折算出日产烧结矿的数量。根据财务测算，上诉人外购烧结矿每吨多支付229.04元。折算出日产量后，不难计算上诉人无计划停机的损失。一审判决以无证据支持属认定事实错误。五、上诉人未按合同约定足额完成静态投资。2014年合同约定静态投资2680万元，2016年合同约定静态投资2673万元和434万元，2017年合同约定静态投资1200万元和500万元。被上诉人未足额完成前述投资额。造成部分设施无法改造，又因政策原因需要升级，因此，不应按该合同确定的静态投资数额计算被上诉人的损失。六、履行三份合同，上诉人已向被上诉人支付71456687.27元。三份合同履行过程中，被上诉人已经向上诉人支付合同总款额71456687.27元。而三份合同约定的被上诉人总投资额为7667万元（实际投入未达此数额），此一情节应作为法院裁判的参考因素。综上，三份BOT合同的无法履行乃至解除，属国家政策调整的不可抗力因素，应使用不可抗力项下的法律规定确定各方责任，一审判决认定计算的回购数额，静态投资数额，2016年合同脱硝设施建设情况，以及被上诉人违约迟延交工和迟延交工给上诉人造成的停产损失等事实认定不清，程序违法，判决错误。不应让法律成为琼吞国有资产的工具，应予以纠正。新兴铸管公司当庭补充：1、本案合同解除无论是按法律规定还是按照合同约定属于国家政策调整，不可抗力造成，退一步说抛开所有因素合同解除实际上就是双方基于政府的环保文件就停用旧设备达成合议，后又就建设新的设备签订合同，以实际行动表明同意解除涉案三份合同，可见双方对合同解除都没有过错，无论是从法理上还是情理上一审判决新兴公司承担合同解除的巨额赔偿责任一边倒的让新兴公司承担所有损失中科创新园公司获取全部利益有悖于民法的公平原则。2、合同约定的模式是BOT模式即中科创新园公司负责建设运营在合同运营期满后将设备移交给新兴公司，本案合同解除后鉴于旧设备没有继续运营使用的实际价值，中科创新园公司无法移交给新兴公司继续使用，那按照合同约定第17款计算出的回购数额不符合本案新兴公司应承担责任的范围，也就是新兴公司再去回购这些没有实际价值的设备没有任何意义。这些旧设备拆除后新兴公司可以将其归还给中科创新园公司，以弥补其损失。 中科创新园公司答辩称，1、新兴公司在上诉状中混淆了政策性调整和不可抗力两个不同性质的法律概念，我方认为导致案涉合同不能履行的直接原因是新兴公司单方终止合同造成，并非政策性调整的因素或者不可抗力导致不能实现合同目的，不可抗力是属于不能预见不能克服不能避免的客观实际情况，政策调整是当事人在签约时因为客观事实发生实质变化，属于不可预测的商业风险，其法律应该适用情事变更原则。2、新兴公司认为上诉人一审法院计算的经济损失有误，我方认为一审法院认定的中科创新园公司的经济损失是没有错误的，是按照2016和2017年合同双方约定的赔偿公式做出的决定，2014年没有约定赔偿公式，相同BOT运营模式参照2016和2017年合同计算损失并无不当。另外新兴公司认为关于计算公式来赔偿损失对对方而言显失公平，我方认为案涉合同双方真实意思表示，根据意思自治原则和约定大于法定原则，我方认为该赔偿计算公式是双方当事人的真实意思表示，予以确认。3、关于新兴公司再三强调我方脱销项目未完成项目，投资未足额完成问题，我方认为上诉人的运行项目脱硫脱销两项指标达到当地环保部门的标准，一审新兴公司向一审法院提交的环保部门监测的标准的证据已经充分证实该点，至今为止新兴公司也没有向一二审法院提交任何证据证明中科创新园公司脱销项目未完成建设，另外一审法院就该问题进行过实地调查，现场考察来看脱销项目设备完成的实物在现场，关于新兴公司提到我方未就脱销设备进行回购问题，实际上双方诉前达成共识，我方认为就脱销部分未主张回购请求是对自己权利的处分，对于投资未足额完成问题是新兴公司毫无事实依据的凭空猜测。4、关于火灾问题，新兴公司在一审和二审反诉部分和上诉部分多次谈到我方因为火灾造成损失问题，关于火灾事故未经消防部门作出责任认定，新兴公司单方认为是我方原因火灾造成损失是主观臆断。关于停产问题，我方当事人在建设工期期间烧结矿的锅炉本身属于停产状态，新兴公司对外外购烧结矿业是基本事实，所以不能外购烧结矿货款价金等同于我方给对方造成的实际损失。5、新兴公司再三强调已经向我方支付了7000多万元的合同违约金，实际上7145万元的价款是双方按照合同支付给我方的运营服务费，和其违约情形包括回购条款产生的赔偿损失没有任何实质性的关联。 中科创新园公司向一审法院起诉请求：1、依法确认双方分别于2014年3月28日、2016年7月27日、2017年6月16日签订的《200m2烧结烟气脱硫BOT项目合同》、《90m2烧结烟气脱硫脱硝BOT项目合同》、《1＃、3＃烧结烟气脱硫后湿式电除尘BOT项目合同》有效并判令依法予以解除；2、认定新兴铸管公司对中科创新园公司构成违约，判令新兴铸管公司赔偿中科创新园公司各项经济损失共计8017.53万元（详见赔偿清单），并承担自2018年11月30日至该款项全部给付之日止期间的利息、（按中科创新园公司融资租赁综合年化利率17%计取）；3、本案全部诉讼费用由新兴铸管公司负担。 新兴铸管公司反诉请求：1、判令中科创新园技术公司赔偿给新兴铸管公司造成的各项损失以及违约金共计40409933元；2、诉讼费用由新兴铸管公司负担。 一审法院经审理查明，2014年3月26日，中科创新园公司（乙方）与新兴铸管公司（甲方）签订《200m2烧结烟气脱硫BOT项目合同》，主要约定：第一条定义：“项目总投资”：包括工程建设静态投资、财务费用及运营期运营、维护费用三项内容。3.1项目投资由乙方全额投资，其中项目工程建设静态投资金额为人民币2860万元。3.2本合同有效期截止到十年运营期满结束。3.6在运营期内因国家政策调整或甲方烧结机退出运营但脱硫设施服务年限未满导致的脱硫设施拆除的情况发生时，甲方对乙方造成的损失进行赔偿。11.5如果本合同签订之后，国家颁发的法律文件或任何与本合同项目批准有关的实质性质发生变化，并将导致乙方的权利或义务发生改变的，双方应在双方协商的基础上商定解决办法，必要时可变更合同条款或双方协商脱硫资产回购事宜终止合同。 2016年7月22日，中科创新园公司（乙方）与新兴铸管公司（甲方）签订《90m2烧结烟气脱硫脱硝BOT项目合同》。合同主要约定：1、项目或本项目：指新兴铸管公司90m2烧结机烟气脱硫脱硝工程BOT项目。5、项目总投资：包括工程建设静态投资、财务费用及运营期运营、维护费用三项内容。3.1.1项目投资由乙方垫资建设，其中：脱硫部分工程建设静态投资金额为2673万元。脱硝部分工程建设静态投资金额为434万元。11.5法律文件的变化如果本合同签订之后，国家颁发的法律文件或任何与本合同项目批准有关的实质性条件发生变化，并将导致乙方的权利或义务发生实质性改变的，双方应在友好协商的基础上商定解决办法，必要时可变更本合同条款或双方协商脱硫资产回购事宜终止合同。12.1在本条中，“不可抗力”系指和乙方均无法控制的、并使任何一方都不能继续履约或不能依法履约的事故、包括（但不限于）：（6）国家政策属于不可抗力。17.1运营期内，甲方欲提前解除合同，应提前六十个工作日书面通知乙方，且根据合同有效期计算未履行时间的比例向乙方支付赔偿款，甲方支付乙方的赔偿款项为（工程静态投资-849万元）扣除折旧后的净值加上未运营月数额的合理收益，详见计算公式：需支付赔偿款金额={（工程静态投资-849万元）-累计折旧[（工程静态投-849万元）÷120）×已经运营的月数]｝+（工程静态投资-879万元）×月贴现率1%×合同开工日至合同约定投产日的月数+每月收益6万元×未运营的月数。17.3在运营期内因国家政策调整或甲方烧结机退出运营（该项不适用于第12条款）但湿式电除尘设施服务年限未满导致的湿式电除尘设施拆除或停运的情况发生时，甲方对乙方造成的损失进行赔偿，赔偿计算方式详见第17.1条。 2017年6月16日，中科创新园公司（乙方）与新兴铸管公司（甲方）签订《1＃、3＃烧结烟气脱硫后湿式电除尘工程BOT项目合同》。合同主要约定：1、项目或本项目：指新兴铸管股份有限公司1#、3#烧结烟气脱硫后湿式电除尘工程BOT项目。5、项目总投资：包括工程建设静态投资、财务费。3.1.1项目投资由乙方全额垫资建，其中：1#200m2烧结脱硫后湿式电除尘工程建设静态投资金额为人民币1200万元。3#90m2烧结脱硫后湿式电除尘工程建设静态投资金额为人民币500万元。3.3本项目需2017年8月20日具备运行条件，自第1条生效日期起算，......。9.1竣工延误乙方导致的延误：如果由于乙方的行为或不作为、故意或疏忽，但不是由于甲方的原因或不可抗力所致，乙方未能在合同规定的期限内完成湿式电除尘设施的建设调试投运，甲方有权自预期完工日起到实际完工日期止按每天向乙方收取10万元人民币的违约金，但甲方同意工期顺延时除外。11.5法律文件的变化如果本合同签订之后，国家颁发的法律文件或任何与本合同项目批准有关的实质性条件发生变化，并将导致乙方的权利或义务发生实质性改变的，双方应在友好协商的基础上商定解决办法，必要时可变更本合同条款或双方协商脱硫资产回购事宜终止合同。12.1在本条中，“不可抗力”系指和乙方均无法控制的、并使任何一方都不能继续履约或不能依法履约的事故、包括（但不限于）：（6）国家政策属于不可抗力。17.1运营期内，甲方欲提前解除合同，应提前六十个工作日书面通知乙方，且根据合同有效期计算未履行时间的比例向乙方支付赔偿款，甲方支付乙方的赔偿款项为项目投资扣除折旧后的净值加上未运营月数的合理收益，详见计算公式：1#湿式电除尘：需支付金额={项目投资-累计折旧【（项目投资÷96）×已经运营的月数]｝+项目投资（×月贴现率1%×合同开工日至合同约定投产日的月数+每月的收益12万元×未运营的月数。3#湿式电除尘：需支付金额={项目投资-累计折旧【（项目投资÷120）×已经运营的月数]｝+项目投资（×月贴现率1%×合同开工日至合同约定投产日的月数+每月的收益5万元×未运营的月数。17.3在运营期内因国家政策调整或甲方烧结机退出运营（该项不适用于第12条款）但湿式电除尘设施服务年限未满导致的湿式电除尘设施拆除或停运的情况发生时，甲方对乙方造成的损失进行赔偿，赔偿计算方式详见第17.1条。 以上合同签订后，中科创新园公司进场进行了施工。2014年的合同中科创新园公司已依约定建设并投入使用。新兴铸管股份有限公司称2016年的合同中脱硝设备并未建，中科创新园公司称已建好。新兴铸管股份有限公司称2017年的合同签订后中科创新园公司迟延交工，但中科创新园公司并不认可。武安市工业区设备安装验收报告载明：工程项目名称1#3#烧结湿电；合同交货日期：2017年8月20日；实际交货日期1#2017.9.18，3#2017.8.31。 2018年11月29日，新兴铸管公司对本案中科创新园公司的设备已停止使用。 另查明：2018年2月24日邯郸市重污染天气应急指挥部下发《关于强化重污染应急响应管控措施的通知》。2018年5月5日武安市环境保护工作领导小组办公室下发武环领办【2018】73号关于印发武安市2018年钢铁、焦化行业超低排放改造和无组织排放治理实施方案的通知。 还查明，2017年9月3日，设备发生火灾。2017年9月5日新兴际华集团有限公司保卫部消防队出具《关于新兴铸管股份有限公司1#烧结机湿式电除尘项目“9.3”着火情况的报告》，载明：“2017年9月3日，北京中科创新园技术股份有限公司（以下简称北京中科）承建的新兴铸管股份有限公司1#烧结机湿式电除尘项目，北京中科分包方苏华建设集团有限公司从6：15开始进行吸收塔顶部烟道三通对接焊接作业。10点15分北京中科人员张强到分包人员施工地点发现火苗，却没有分包方的看护人员在场，......经勘查，着火的直接原因是分包方苏华建设集团有限公司施工人进行脱硫塔顶部烟道三对接焊接作业时掉落的焊渣进入到除雾器里，并引燃除雾器，随后火势顺着烟道引燃整套湿式电除尘设备。通过对此次事故的调查，分包方知道对接焊接作业容易造成火灾，事前也做了专项施工方案，分包方为了赶工期，尽管准备了安全防护措施但是如下措施明显不到位：1、防火毯没有铺满，直接导致焊接火星调入除雾器中；2、按照专项施工方案规定施工队应该派2人看火，但苏华建设集团有限公司施工队没有安排人员看火，造成救援延误。” 一审法认为，双方签订的《200m2烧结烟气脱硫BOT项目合同》、《90m2烧结烟气脱硫脱硝BOT项目合同》、《1＃、3＃烧结烟气脱硫后湿式电除尘工程BOT项目合同》，系双方的真实意思表示，不违反相关法律法规，且已实际履行，故系有效合同。以上合同签订后，武安市环境保护工作领导小组办公室下发武环领办【2018】73号文件，邯郸市大气污染防治工作领导小组办公室下发邯气领办【2018】137号文件等。据此，双方所建造的设备已不符合现行的环保标准，无法按约定履行合同内容，并且已筹建新项目，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”。故双方签订的合同均无法再继续履行，应予以解除。 对于中科创新园公司诉称的各项经济损失，因本案所涉合同系国家政策调整而导致不能履行，故根据2016年、2017年合同中第17.3“在运营期内因国家政策调整或甲方烧结机退出运营（该项不适用于第12条款）但湿式电除尘设施服务年限未满导致的湿式电除尘设施拆除或停运的情况发生时，甲方对乙方造成的损失进行赔偿，赔偿计算方式详见第17.1条”，新兴铸管公司应当按17.1条的计算方式向中科创新园公司赔偿。2014年《200m2烧结烟气脱硫BOT项目合同》虽未约定计算方式，但双方此后的合同中均对该情形进行了约定，故中科创新园公司请求参照2016年、2017年的合同计算并无不妥。根据17.1条约定的计算方式，中科创新园公司的损失共计8017.53万元，又根据合同第12.1第六项约定国家政策调整属于不可抗力，因此由新兴铸管公司承担全部责任不符合公平原则，因此本院酌定中科创新园公司和新兴铸管公司按3：7的比例进行分担为宜，因此新兴铸管公司应向中科创新园公司赔付56122710元。对于中科创新园公司所主张的利息，双方并无约定，故新兴铸管公司应自中科创新园公司起诉之日起即2019年4月17日起支付利息至付清之日止。 根据《1＃、3＃烧结烟气脱硫后湿式电除尘工程BOT项目合同》第3.3条：“本项目需2017年8月20日具备运行条件”。武安市工业区设备安装验收报告载明实际交货日期1#2017.9.18，3#2017.8.31。故中科创新园公司实际交付日期已超过合同约定的日期。根据2017年合同的9.1约定，竣工延误乙方导致的延误：如果由于乙方的行为或不作为、故意或疏忽，但不是由于甲方的原因或不可抗力所致，乙方未能在合同规定的期限内完成湿式电除尘设施的建设调试投运，甲方有权自预期完工日起到实际完工日期止按每天向乙方收取10万元人民币的违约金，但甲方同意工期顺延时除外。故自2017年8月20日至2017年9月18日，延期共计29天，因此中科创新园公司应向新兴铸管支付违约金2900000（10万元×29天=2900000元）。 对于《90m2烧结烟气脱硫脱硝BOT项目合同》，根据2017年2月26日的工作联系单，载明：“因原3#脱硫主厂房位置拆除时间未定，应业主要求将事故水池建在新脱硫塔东侧位置。”可以印证新兴铸管公司的选址影响到中科创新园公司的施工工程的按期交付，且根据考核明细中的记载为脱硝设施不能正常运行，故新兴铸管公司主张脱硝设备未建，中科创新园公司应承担迟延交付违约金的理由不能成立，本院不予支持。 对于新兴铸管公司反诉所称的因火灾造成的损失，根据2017年9月5日的1#烧结机湿式电除尘项目“9.3”着火情况的报告，着火原因为“分包方苏华建设集团有限公司施工人员进行脱硫塔顶部烟道三通对接焊接作业时掉落的焊渣进入除雾器里，并引燃除雾器，随后火势顺着烟道引燃整套湿式电尘设备”。该报告上加盖了邯郸市公安局太行分局西山派出所及新兴际华集团有限公司保卫部消防队的公章，且反映了当时的客观情况。而中科创新园公司对着火事实并无异议，对着火原因并未提供反证，故对着火报告应予认定。因苏华建集团有限公司系中科创新园公司委托安装设备的公司，故对于着火后产生的损失应当由中科创新园公司承担。但即使存在因着火发生停工，导致产生损失的情形，但本院已根据2017年合同第9.1条的约定已判令中科创新园公司向新兴铸管公司支付了违约金，不宜再重复赔付。而新兴铸管公司虽提交了相关的合同，用予证明买烧结矿，但并未提交实际履行的相关证据，也未提供违约金不能弥补实际损失的相关证据，故对于新兴铸管公司所称的损失数额不予支持。 对于新兴铸管公司所称的中科创新园公司的主体资格，本院认为，起诉状中所列的原告名称虽为“北京中科创新园技术股份公司”，但加盖的公章为“北京中科创新园技术股份有限公司”，且有相应的营业执照，故其主体适格，因此新兴铸管公司的辩称不能成立，本院不予支持。 综上，依照根据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、解除原告(反诉被告）北京中科创新园技术股份有限公司与被告（反诉原告）新兴铸管股份有限公司签订的《200m2烧结烟气脱硫BOT项目合同》、《90m2烧结烟气脱硫脱硝BOT项目合同》、《1＃、3＃烧结烟气脱硫后湿式电除尘BOT项目合同》；二、被告（反诉原告）新兴铸管股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）北京中科创新园技术股份有限公司损失款56122710元及利息（利息以56122710元为基数，自2019年4月17日起计算至付清之日止按相应时段中国人民银行同期贷款利率及中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准计算）；三、原告（反诉被告）北京中科创新园技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）新兴铸管股份有限公司损失款2900000元；四、驳回原告（反诉被告）北京中科创新园技术股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）新兴铸管股份有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费442675元,由原告北京中科创新园技术股份有限公司负担132805元，被告新兴铸管股份有限公司负担309870元；反诉案件受理费121925元，由反诉原告新兴铸管股份有限公司负担8535元，反诉被告北京中科创新园技术股份有限公司负担113390元。 本院二审中，新兴铸管公司提交新证据：1、料单交接表；2、发票；3、记账凭证；4、物资点收单；5、外购烧结矿过磅单，证明中科创新园公司在建造环保设施中造成失火，导致新兴铸管公司向河北普阳钢铁有限公司外购烧结矿用于生产的事实，中科创新园行为造成巨大停产损失，对此应承担赔偿责任。中科创新园公司质证意见：对真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议。1、该系列不构成最高院规定的新证据，对方提交的所有证据都是在原有的财务部门进行复制向二审法院提交，不属于在二审期间新发现在一审无法提取的新的证据。因此我方对该组证据的法律效力予以否认;2、该证据本身不能证明其证明目的，外购烧结矿的货单包括支付相关价款材料来看实际上是新兴铸管公司外购烧结矿的事情，如果这个事实存在，这个支付的货款价格不等于3000多万元的损失。对方混淆了支付货款和违约行为造成损失的概念；3、案涉合同对工程延误工期约定明确，约定违约金违反公平原则，同时新兴铸管公司也不能证明其损失大于约定违约金，所以他的损失大于违约金时才能要求我方赔偿，新兴铸管公司无法证明他们3000多万元损失的存在。 中科创新园公司提交新证据：1、逾期款项通知书、付款通知书，证明融资租赁公司对中科创新园公司的催款；2、付款凭证，证明自新兴铸管公司违约终止合同项目停止后，造成上诉人已实际支付的融资租赁公司融资租赁利息损失。新兴铸管公司质证意见：270万元和融资租赁的事情在三份合同中没有约定，中科创新园公司的资金从何而来与新兴铸管公司无关。274万元属于二审新增加的诉讼请求，不属于审理范围。二审新证据目录中显示所有证据都是中科创新园公司自己制作，不具有合法性。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题有两个，一是合同解除的原因以及双方在解除合同过程中是否存在违约行为，二是责任如何承担问题。 关于第一个焦点问题，案涉合同履行发生变化源于2018年2月邯郸市重污染天气应急指挥部下发《关于强化重污染应急响应管控措施的通知》、2018年5月武安市环境保护工作领导小组办公室下发《关于印发武安市2018年钢铁、焦化行业超低排放改造和无组织排放治理实施方案的通知》，对于上述文件是否属于不可抗力双方当事人存在分歧。《合同法》第一百一十七条规定的不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，本案三份协议均将“不可抗力”定义为“甲方和乙方均无法控制的、并使任何一方都不能继续履约或不能依法履约的事故”，与《合同法》规定的不可抗力定义不一致。《合同法》第一百一十七条规定的不可抗力是法定免除或部分免除责任的情形，当事人自行约定的不具有法定不可抗力特征、超出法定不可抗力范围的情形，不能发生不可抗力的法律后果。本案中，三份合同均对如果国家环保标准要求提高如何处理进行了约定，签订时间在后的两份合同第17.3条还约定因国家政策调整如何处理，证明双方订立合同时已经预见到国家环保标准提高的可能性，不满足不可抗力“不能预见”之条件，因此本案中政府环保政策调整并不构成《合同法》第一百一十七条规定的不可抗力。中科创新园公司在上诉状中主张“国家政策性调整不适用不可抗力规制原则，而应适用情势变更原则、公平原则”，新兴铸管公司在开庭中主张“最高院另外三份案例都是因为环保政策调整情况下不承担违约责任，互相不存在过错不能支持当事人要求的预期利润和其他损失”，且从新兴铸管公司向本院提交的最高院案例裁判要旨来看，也是关于政策调整构成情势变更，适用公平原则对于预期利润不予支持,由此可见双方当事人对于案涉环保政策调整不属于不可抗力是认可的，新兴铸管公司据此主张完全免责不能成立。 对比《武安市2018年钢铁、焦化行业超低排放改造和无组织排放治理实施方案》提出的环保标准和案涉设备运行监测数据，可知合同设备当时已不能满足新的环保标准。虽然新兴铸管没能提交其通知中科创新园公司终止合同的证据，但新兴铸管将其为达标而新上的活性焦脱硫脱销EPC项目发包给中科创新园公司，故中科创新园公司对于原有设备不再继续使用、双方合同终止是知情的。在新兴铸管公司作为业主对环保设备专业技术并不了解的情况下，如果中科创新园公司认为原有设备可以通过改造升级实现新环保标准，应及时向新兴铸管提出改造方案进行协商，但没有证据显示其曾提出过改造升级主张和方案。且从常理分析，如果原有设备确实存在通过改造升级即可继续使用的条件，新兴铸管公司从经济角度考虑也不会选择再投入7000余万元资金对环保设备进行整体更换。因此，案涉合同终止并非新兴铸管单方解除合同所致，双方均不存在违约行为。 关于责任承担问题，签订时间在后的两份合同第12.1条第（6）项均约定，“国家政策调整属于不可抗力”，17.3条约定“在运营期内因国家政策调整或甲方烧结机退出运营（该条不适用于第12条款）但湿式电除尘设施服务年限未满导致的湿式电除尘设施拆除或停运的情况发生时，甲方对乙方造成的损失进行赔偿，赔偿的计算方式详见第17.1条”。从合同上述约定来看，双方既在合同条款中约定了国家政策调整属于不可抗力，而因不可抗力造成的损失甲方不按照17.1条对乙方进行赔偿，又约定了因国家政策调整造成的损失甲方应按照17.1条对乙方进行赔偿，二者明显存在矛盾。因此不能简单依据上述约定由乙方按照17.1条承担责任。因本案不是一方或双方违约导致的合同解除，双方对合同解除均不存在过错，故对于中科创新园公司的损失应当依据公平原则处理，即其因涉案合同签订及履行已经实际发生的费用、损失由新兴铸管公司负担，但不应包括可得利益损失。对于中科创新园公司的实际损失可参照合同17.1条中关于设备折旧净值及利息贴现损失的约定计算，该公式中预期利润损失2990万元（每月的收益×未运营的月数）不应予以支持，扣除以后中科创新园公司的损失部分应为5027.53万元（8017.53万元-2990万元）。关于中科创新园主张的融资租赁利息损失，因双方对此在合同中并无约定，故其主张由新兴铸管公司承担缺乏依据。 关于新兴铸管公司反诉主张的损失，原审认定2017年9月3日设备发生火灾，对此事实双方当事人均无异议，双方争议的问题在于火灾发生的责任方如何确定。新兴铸管公司主张是中科创新园公司分包单位苏华建设集团施工不当且救援延误所致，并提交了新兴际华集团有限公司保卫部消防对出具的着火情况报告，但中科创新园公司对该报告认定的火灾原因并不认可。考虑到该火灾认定并非公安消防部门作出，而是新兴铸管公司一方保卫部消防队作出，其客观真实性无法核实，邯郸市公安局太行分局西山派出所虽然也在该报告上加盖公章，但其并不具有火灾责任认定的法定职权，不能替代公安消防部门的事故责任认定。因此，新兴铸管公司提供的证据不足以证明其相关主张，本案中对其主张的因火灾导致的另购烧结矿等损失暂不予支持，新兴铸管公司可待证据充分后再另行主张相关权利。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初165号民事判决第一项、第三项、第五项； 二、变更邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初165号民事判决第二项为：被告（反诉原告）新兴铸管股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）北京中科创新园技术股份有限公司损失款50275300元及利息（利息以50275300元为基数，自2019年4月17日起计算至付清之日止按相应时段中国人民银行同期贷款利率及中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准计算）； 三、撤销邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初165号民事判决第四项； 四、驳回原告（反诉被告）北京中科创新园技术股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉诉讼费用负担不变，反诉案件受理费121925元，由新兴铸管股份有限公司负担113390元，北京中科创新园技术股份有限公司负担8535元；二审案件受理费630226元，由新兴铸管股份有限公司负担470106元，北京中科创新园技术股份有限公司负担160120元。 本判决为终审判决。 审判长 叶 密 审判员 马艳辉 审判员 吴 悦 二〇二〇年九月二十二日 书记员 刘炤阳