河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3086号 上诉人（原审被告）：付小杰，男，1986年6月15日出生，汉族，住河北省廊坊市大厂回族自治县。 委托诉讼代理人：刘继伟，河北陈华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡永生，男，1979年7月6日出生，汉族，住河北省保定市定兴县。 被上诉人（原审被告）：易县汇伟清真肉类有限公司，住所地河北省保定市易县塘湖镇塘湖村。 法定代表人：崔振忠，执行董事、监事。 委托诉讼代理人：荆晓东，河北孙军律师事务所律师。 上诉人付小杰因与被上诉人胡永生、易县汇伟清真肉类有限公司（以下简称:汇伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省易县人民法院（2019）冀0633民初3262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 付晓杰上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，将其发还重审。2.由被上诉人承担案件受理费。事实与理由:一、一审认定工程总价款的证据不充分。1.被上诉人胡永生委托的北京达和信工程造价咨询事务有限公司鉴定程序违法，不具备客观性。2.鉴定人员（工程造价人员）从未到现场对实际工程量进行测算，仅使用合同各单项作出工程总造价，但该工程内部尚未完工。3.北京达和信工程造价咨询事务有限公司出具的结算报告书中，涉及安全生产文明施工费等单项费用。但该工程的施工人胡永生不具备主体施工资格，如此漏洞一审判决并未体现。4.一审法院认为应由被上诉人付小杰、汇伟公司如对鉴定结果有异议可申请重新鉴定。但该案应由被上诉人胡永生承担举证责任，而胡永生单方委托的北京达和信工程造价咨询事务有限公司出具的结算报告不具备客观性，理应承担举证不能的责任，或者由被上诉人胡永生向易县法院重新申请委托鉴定机构。不应将举证责任强加给上诉人与被上诉人汇伟公司。二、被上诉人汇伟公司与上诉人应共同承担责任。1.上诉人与被上诉人胡永生签订的《协议书》中，列明被上诉人汇伟公司。2.施工地点系被上诉人汇伟公司法定代表人崔振忠购买的工业用地。其与上诉人付小杰在易县法院审理的另一民事案件中（河北省易县人民法院（2019）冀0633民初3882号）曾承认本案施工地点系崔振忠购买的建设用地。3.被上诉人汇伟公司法定代表人崔振忠曾在当地政府的调解下，向被上诉人胡永生给付部分工程款。注明系其垫付，但胡永生当庭陈述因其急于拿到工程款用于支付工人工资，仅在收条上签名。因此，该收条仅能证明崔振忠给付工程款。4.易县人民法院作出的（2018）冀0633民初2526、2527、2529、2530号民事判决中，都认定崔振忠之子崔明与上诉人付小杰系合伙关系，但是崔明同时也是被上诉人汇伟公司的股东和执行董事，基于以上事实，崔明可以代表被上诉人汇伟公司对外经营，上诉人足以相信其代表公司行使权利。因此，以上事实可以认定上诉人付小杰与被上诉人汇伟公司系合伙关系，应当共同承担责任。 胡永生针对上诉，答辩称，鉴定机构是北京达和信造价公司，是正规的合法造价公司，具有营业执照、甲级资质证书、造价工程资质，所以该公司做出的造价是合法合理的。工程造价专业项很强，根据施工图纸，建筑结构和施工记录，进行了已完成的工程量造价，同时我也多次与付小杰沟通实际已完成的工程量，付小杰表示准确认同，不需要到现场，此造价书对该工程没做的工程没有做造价。达和信出具的结算报告书安全文明施工费是在实际施工中必然用到的费用，安全文明施工费全称为安全生产费及文明施工措施费，建筑施工安全、施工现场环境卫生、施工防护用具设施，如临时设施、办公室、食堂等安全设施，安全带、安全帽、安全网，环境保护措施，粉尘网、垃圾处理，由于厂区内有肉食品加工，必须做到环境卫生，固定工人清洁，一系列的安全文明施工我都做到了，所以安全文明施工费没有理由不付款，结算报告中还有文明施工费体现工程造价全面、正规及合法性。在2019年7月造价书通过保定直隶公证书公证，邮寄给付小杰和汇伟公司崔振忠，确认已送达，都未得到回复，根据建设工程价款结算暂行办法第13条第2款规定，付小杰、崔振忠对工程造价视为确认，付小杰与汇伟公司崔振忠应共同向我支付剩余工程款743293.14元。我之前在易县法院撤诉，是因为我没有正规的第三方造价，故我做了第三方造价后才又起诉，在一审中汇伟公司与付小杰均当庭表示不再委托鉴定，易县法院也予以认定。汇伟公司和付小杰是合伙关系，他们应当共同承担责任。 汇伟公司针对上诉，答辩称，上诉人付小杰与胡永生先协商签订的协议书，系付小杰与胡永生二人所实施，汇伟公司并未参与，工程地点虽在汇伟公司院内，属于付小杰租用个人投资建设，胡永生主张的工程款也是付小杰个人所支付，上诉人与汇伟公司之间不存在合伙关系，本案工程款应由付小杰个人予以给付，综上，一审认定事实正确，请驳回上诉。 胡永生向一审法院起诉请求：1.判令胡永生、汇伟公司支付工程款743293.14元，并按同期银行贷款利率给付自起诉之日起至建房款付清之日止的利息；2.诉讼费用由胡永生、汇伟公司承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。胡永生提交1.胡永生身份证复印件，汇伟公司工商登记信息，证明双方的主体身份；2.协议书一份，及屠宰场平面图一份，证明双方存在建筑施工关系，并在协议中约定了付款方式等相关内容；3.银行交易明细清单一份，付小杰通过转账方式向胡永生支付26万元工程款。二人共计支付60万元，其中付小杰支付36万元，汇伟公司崔振忠支付24万元。4.易县党政领导接待来访纪录，证明因不支付工程款，胡永生通过向政府反映，于2017年1月支付现金4万；5.北京达和信工程造价咨询事务所有限公司，出具的工程结算书一份，及达和信营业执照、甲级资质证书、造价工程师资质，证明胡永生委托该公司对涉案工程价格进行鉴定，已完成工程的价格为1343293.14元；6.河北省保定市直隶公证处公证书一份，及邮政快递查询单两份，证明胡永生就上述工程结算书通知并送达了被告。付小杰质证：证据1没有异议；证据2真实性没有异议；证据3向胡永生给付工程款的事实没有异议；证据4付小杰不知情不予质证；证据5质证意见同答辩意见；第2至4的证据可以证实付小杰与胡永生签订过施工协议，与汇伟书写收条并对收款及垫付的24万元是合伙关系。胡永生提供的图纸与实际的施工量不符。汇伟公司质证：证据1没有异议；证据2真实性没有异议，该协议系付小杰与胡永生签订的，汇伟公司并不是该协议的签订方，工程名称虽然是胡永生但并未经过汇伟公司同意和授权付小杰签订该协议，该协议的工程所在地是在汇伟公司场区范围内，所占用的土地是租用崔振忠个人的承包地，汇伟公司与付小杰之间不存在合伙关系，胡永生所建设的工程系付小杰个人投资；证据3、4没有异议；证据5对其效力有异议，同付小杰的质证意见。补充，该工程结算书系胡永生在诉前自己单方委托且并未实际完工，汇伟公司从未见到该工程造价事务所到厂区实际勘查鉴定，胡永生也从未通知过汇伟公司，按照建设工程价格结算暂行办法第18条规定该结算书应由发包方与承包方签字承认才能生效，通过胡永生提交的该结算书证实并未通过发包方付小杰予以认可。胡永生不具备施工资质，其与付小杰签订的施工协议书应属无效协议，虽然胡永生通过公证邮寄方式进行通知，但胡永生不具备主体施工资质，在结算报告中按照正规有资质企业进行施工所产生的安全生产文明施工费，鉴定程序及结果并不符合结算办法的规定。对于胡永生提供的图纸系付小杰找相关机构进行的设计，胡永生施工是付小杰联系并恰谈的施工价款和施工内容。由于胡永生多次信访，因汇伟公司属于乡镇龙头企业，镇政府考虑到相关影响及形象，在多次给崔振忠做工作前提下，胡永生从崔振忠处支取的24万元是由崔振忠代付小杰垫付，在处理胡永生信访事宜中，胡永生给崔振忠书写了证明，明确认可其与付小杰发生的现任施工合同关系与汇伟公司和崔振忠没有关系。胡永生和付小杰工程问题解决清后，由胡永生将此款归还汇伟公司崔振忠。汇伟公司提交证据1.2019年1月14日胡永生第一次起诉时诉状、（2019）冀0633民初418号民事撤诉裁定书，证实胡永生在诉状中写明是与付小杰签订的协议，发生的建筑施工关系，与本次诉状陈述合同的签订不一致；2.2017年1月16日胡永生到信访局信访,由崔振忠支付4万元胡永生书写收条并对收款及垫付的24万元何时返还进行确认。3.2019年1月28日塘湖镇人民政府证明一份，该证明与2017年1月16日胡永生收款签字认可的调解内容与达成的协议相吻合，本案工程款应由付晓杰支付。原告质证:关于第一次起诉，被告为付小杰和汇伟公司，裁定书的真实性认可，胡永生只完成了工程的基础部分，无法直接通过建筑面积及单价确定工程价款，基于多种原因，贵院建议诉前委托第三方进行工程结算，因此胡永生对第一次诉讼进行了撤诉。证据2胡永生迫于春节农民工结算工资的压力才签署了2017年1月16日的说明，该说明的内容并不是胡永生书写，从证据的形式看依据民诉法规定单位出证需要单位的证明人签字盖章，该证据没有签字盖章，对此证明的真实性不认可,就此证明胡永生只认可收到崔振忠的4万元农民工工资。付小杰质证：与胡永生质证意见一致。2015年10月，胡永生与付小杰签订《协议书》内容“工程名称：易县汇伟清真肉类有限公司，工程地址：易县塘湖镇塘湖村，经双方共同协商，特定协议如下：一：施工前甲方必须给乙方提供水电路畅通，如有在地方上出现停工等料问题由甲方负责。在施工现场中如出现人伤事故由乙方负责。甲方负责基础房心土，乙方负责机械费用。八：工程材料是按地方市场价格来定，如有高上预算价格材料费甲乙双方在协商。九：工程要求，乙方必需按甲方要求施工，如在工程上有变化，甲乙方协商……。十：面积按新建的外墙尺寸算面积，每平米876元，其中面积不含台阶散水。十一：基础开槽，甲方付给乙方20万建房工程费，到正负零在给乙方40万工程材料费，扣顶子前甲方付乙方30万人工材料费，装修付30万，余下的人工材料费完活付清。……甲方付晓杰，乙方胡永生，2015年10月。”因未按约定给付工程进度款，胡永生因资金短缺只建完主体、基础、扣顶及部分地面工程，经协商后停工。胡永生多次催要工程款未果,曾向易县政府、信访局信访。胡永生于2019年1月14日提起诉讼，后于2019年3月1日撤诉。2019年6月份胡永生与付小杰多次沟通工程造价鉴定，付小杰表示不用到现场，胡永生提交图纸及相关材料单方委托北京达和信工程造价咨询事务所有限公司工程造价鉴定，结算金额1343293.14元。另查明，胡永生没有建筑施工企业资质。又查明，二被告对工程结算书均有异议，但均表示不重新委托。因二被告均不申请重新鉴定，且未有证据足以反驳推翻工程结算书的工程造价鉴定结论。故对胡永生提供的工程结算书，予以认定。2015年10月双方签订的《协议书》，违反强制性规定，该协议无效，予以确认。2019年1月28日塘湖镇人民政府证明一份，与2017年1月16日胡永生与汇伟公司协议及收款条相互印证，予以认定。 一审法院认为，付小杰称其与汇伟公司口头合伙协议，未有证据证实，对付小杰辩称，不予采信。2015年10月《协议书》是由胡永生与付小杰所签订，未有汇伟公司签字盖章，根据合同相对性的原则，胡永生应向付小杰主张工程款，胡永生未能提供向汇伟公司主张给付工程款的有效证据，故要求汇伟公司给付工程款，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效后，所取得的财产，应予返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。虽然2015年10月签订的《协议书》无效，但胡永生作为实际施工人，已按约定完成主体、基础、扣顶及部分地面工程，鉴于胡永生投入的材料、劳务已转化到建设工程当中，无法返还，付小杰应以支付相应工程款的方式进行折价补偿，诉前付小杰已给付360000元，与胡永生委托工程造价鉴定工程结算金额1343293.14元相差983293.14元，胡永生在本案中主张的743293.14元，予以支持，剩余的240000元，应另行主张权利。因双方未约定利息计算标准，亦未约定利息支付时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自起诉之日起计付，故对胡永生主张按同期银行贷款利率给付自起诉之日(2019年7月25日)起至工程款付清之日止的利息，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条的规定，判决：“一、被告付小杰于本判决生效之日起十日内给付原告胡永生工程款743293.14元，并按同期银行贷款利率给付自起诉之日(2019年7月25日)起至付清之日止的利息；二、驳回原告胡永生的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5616元，由被告付小杰负担。” 本院二审期间，上诉人、二被上诉人均没有提交新证据。一审庭审笔录第6页，当被问及签协议是几方签的，被上诉人胡永生回答：三方在场，签协议是其与付小杰签订。本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，上诉人付小杰虽对被上诉人胡永生提交的鉴定报告持有异议，但经一审法院单独询问，其亦明确表示不重新委托鉴定，在此情况下，被上诉人胡永生对已完工程价款进行了举证，而对该价款不认可的举证责任应系上诉人付小杰，在上诉人不申请重新鉴定的情况下，一审法院对该鉴定结论予以采信，其在举证责任分配及证据采信上，均无不妥，上诉人付小杰主张应由被上诉人胡永生承担举证不能的责任，本院不予支持。关于责任承担主体问题，上诉人付小杰主张与被上诉人汇伟公司存在合伙关系，被上诉人汇伟公司对此不予认可，上诉人亦未提交充足证据证实，且被上诉人胡永生给被上诉人汇伟公司出具的收款条中，亦注明了该工程款的垫付性质，同时，如依被上诉人胡永生向一审陈述情况，即使在被上诉人汇伟公司在场的前提下，上诉人及被上诉人胡永生仍旧签订了案涉协议，而未让被上诉人汇伟公司签字盖章，显然被上诉人汇伟公司并不构成案涉协议的合同相对方，故对上诉人付小杰主张应由被上诉人汇伟公司共同承担责任，本院不予采信。综上所述，付小杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11232元，由上诉人付小杰负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 岚 审判员 陈道忠 审判员 黄俊学 二〇二〇年九月十日 书记员 刘 淼