广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民初1号 原告：赵景雄，男，1971年2月15日出生，汉族,个体工商户，住广西壮族自治区桂林市。 原告：秦宏举，男，1971年1月1日出生，汉族，个体工商户，住广西壮族自治区灵川县。 上述二原告共同的委托诉讼代理人：宋正发，广西同盛吉成律师事务所律师。 被告：广西临桂农村商业银行股份有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇金水路**。统一社会信用代码：9145030019909391XH。 法定代表人：陈剑，该行董事长。 委托诉讼代理人：莫德明，男，该行员工。 委托诉讼代理人：姚建才，广西金桂律师事务所律师。 第三人：桂林市港龙房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市象山区中山中路**。统一社会信用代码：450300000102796。 法定代表人：李天然，该公司经理。 原告赵景雄、秦宏举与被告广西临桂农村商业银行股份有限公司（以下简称临桂农商行）、第三人桂林市港龙房地产开发有限公司（以下简称港龙公司） -2- 执行异议之诉纠纷一案。赵景雄、秦宏举于2016年9月26日向本院提起诉讼。本院于2018年4月27日作出（2016）桂03民初85号民事判决。赵景雄、秦宏举不服提起上诉，广西壮族自治区高级人民法院于2019年6月5日作出（2018）桂民终560号民事裁定，撤销我院（2016）桂03民初85号民事判决，发回重审。本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵景雄的委托诉讼代理人宋正发、原告秦宏举及其委托诉讼代理人宋正发，临桂农商行的委托诉讼代理人莫德明、姚建才到庭参加诉讼。第三人港龙公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。 赵景雄、秦宏举向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令停止对位于桂林市铺面的强制执行，并解除对该铺面的查封；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、将原告作为被执行人没有事实和法律依据。本案中，原告不是最高人民法院（2004）民二抗字第28号民事判决和广西壮族自治区高级人民法院（2009）桂民再字第21号民事判决案件的当事人，更不是上述判决书中需要履行义务的当事人。同时与申请执行人临桂农商行和被申请执行人港龙公司之间的借款纠纷无任何直接法律关系。本案讼争房产在原告向第三人购买时并没有任何查封的执行措施，更没有依法办理抵押登记，因此，不符合最高人民法院（2005）执他字第13号批复的情形，原告不应列为被执行人。二、被告对原告所有的诉争房产无抵押权。在本案中，讼争房产在原告办理买卖转让时并不存在任何的抵押登记，被告无权对买卖后的诉争房产主张抵押权，也无权采取执行和查封。被告仅仅是对第三人名下的在建房地产项目抵押进行了公证，现在第三人名下的财产已经被合法转让给了李祝成、陈飞，转让后并没有重新进行抵押登记。因此，被告所享有的抵押权因第三人抵押物的出售且没有重新进行抵押登记而灭失，被告也无权对本案诉争房产主张抵押和优先受偿权。三、原告合法购买并依法登记的房产应当受到法律的保护，任何单位和个人不得非法执行和查封。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，即使是被告原 -3- 先设有抵押权，原告也是属于善意取得，依法应当获得诉争房产的产权，依法取得的财产应当受法律保护。被告仅有权向相关责任人请求赔偿损失，而无权对原告合法取得的房产主张抵押权。 被告临桂农商行辩称，原告赵景雄、秦宏举的诉讼请求没有法律和事实依据,理由不能成立,依法应予驳回。理由如下:一、最高人民法院生效判决已确认，被告对原告名下的中山铺面享有优先受偿权。第三人用中山中路472号-476号土地及房产作抵押向被告借款,并已办理了抵押登记手续。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、四十二条规定,该抵押合同已经生效,抵押权也已经设立,被告对472号-476号土地及房产享有无可争议的抵押权。原告从案外人陈飞、李祝成处购买的中山铺面（以下简称涉诉商铺）,在抵押范围之内。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七十一条规定:主债权未受清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权。抵押物被分割或者部分转让的,抵押权人可以就分割或者转让的抵押物行使抵押权。根据上述法律规定,尽管第三人及案外人两次擅自违法转让涉诉商铺,根据上述法律规定,被告仍可以对涉诉商铺行使抵押权。二、原告以明显低于市场价的价格购买涉诉商铺,不是善意第三人,不能对抗被告已经登记的抵押权。2000年6月,被告与第三人签订抵债协议书,约定第三人用中山铺面抵偿贷款本息,该铺面价格每平方米已接近1万元，而201ｌ年4月原告与案外人李祝成、陈飞签订房地产买卖契约,购买472号-476号西面一层铺面（房屋建筑面积464.01平方米）,成交价才460万元,每平方米为9913.57元。可见,原告购买涉诉商铺并没有支付合理对价,其主张自己为善意第三人没有事实和法律依据。且原告受让涉诉商铺时,对房产存在法律纠纷的事实是 -4- 明知的。三、法院将原告列为被执行人并对涉诉房产进行查封,是执行最高人民法院生效判决的必要措施,符合相关法律规定。最高人民法院(2005)执他字第13号批复指出,作为执行标的物的抵押财产在执行程序中被转让的,如果抵押财产已经依法办理了抵押登记,则不论转让行为是有偿还是无偿,也不论是否通知了抵押权人,只要抵押权人没有放弃抵押权,人民法院均可以直接对该抵押物进行执行。必要时,可以将抵押财产的现登记名义人列为被执行人。桂林市中级人民法院对诉争商铺采取查封措施且将原告列为被执行人,完全符合最高人民法院（2005）执他字第13号批复规定。四、2011年4月6日，原告与李祝成、陈飞签订的合同违反了《物权法》的规定，买卖合同无效。 第三人港龙公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的民事诉讼权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据如下：证据1、房地产买卖签约，证明2011年4月6日赵景雄和秦宏举以460万元购买李祝成和陈飞所有位于桂林市叠彩区铺面，建筑面积464.01平方米。证据2、销售不动产统一发票和税收通用完税证，证明2011年4月20日赵景雄和秦宏举依法缴纳了税款142398.4元和350160元。证据3、房产证和宗地图，证明2011年7月8日赵景雄和秦宏举办理了叠彩区中山铺面的房产证，证号桂林市权证叠彩区字第××号，2011年7月28日办理了土地证证号桂林市国用（2011）第201346号。证据4、桂林市中级人民法院（2000）桂市执字第119号执行裁定书，证明2013年10月21日本院将赵景雄和秦宏举列为被执行人，并将赵景雄和秦宏举所有的位于中山平方米临街铺面的房产查封。证据5、桂林市中级人民 -5- 法院（2013）桂市法执异字第5号执行裁定书，证明2014年5月28日本院裁定驳回赵景雄和秦宏举的异议请求。证据6、广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂执复字第18号执行裁定书，证明2014年9月19日该院裁定撤销本院（2013）桂市执异字第5号执行裁定，发回重新审查。证据7、桂林市中级人民法院（2014）桂市法执异字第13号执行裁定书，证明2016年6月20日本院裁定驳回赵景雄和秦宏举的异议请求。证据8、广西壮族自治区高级人民法院（2009）桂民再字第21号民事判决书，证明李祝成、陈飞与港龙公司已于1997年1月30日设立房屋买卖合同关系并已实际履行，明显早于港龙公司与临桂农商行设立的借款抵押关系，处于抵押范围内的还有其他铺面和房产，证明李祝成、陈飞合法拥有诉争房屋。证据9、二手房买卖协议，证明2011年2月25日赵景雄和秦宏举是通过房产中介公司（即桂林市鸿宇房地产咨询有限公司）购买李祝成和陈飞位于桂林市叠彩区铺面;桂林市鸿宇房地产咨询有限公司需收取中介费4万元。证据10、电汇凭证（2份）、转账回单、借款借据、收条、收据、银行客户回单等，证明涉案中山一楼铺面房产购房款700万元的支付情况，其中2011年4月7日雷莉转账给陈飞90万元，2011年4月8日陈飞出具了收款150万元的购房款收据，另外李祝成收取购房款550万元。2011年4月2日至2012年1月20日赵景雄和秦宏举将购房款支付给了李祝成和陈飞，房款已全部结清。证据9、10证明房屋买卖之前原告赵景雄和秦宏举并不认识李祝成和陈飞，是通过第三方房地产中介公司撮合向李祝成和陈飞购买所得，不存在恶意串通的问题，并且已经结清了全部房款，原告赵景雄和秦宏举获得涉案房屋是善意取得。 被告质证意见如下：对证据1-8的真实性均予以认可。证明内容上对证据4、5、6、7无异议。认可证据1、2、3证明的事实，但不认可证明内容，上述证据不能对抗被告的抵押权。不认可证据8的证明目的。对证据9的真实性、关联性、证明内容不予认可，原来提 -6- 供的买卖契约在房产局已备案，从证据效力来说，被告只认可在房产局备案的契约。对证据10真实性、关联性、证明内容不予认可，不认可雷莉转账三笔款是购房款，从凭证上很清楚地写明是劳务费，根本不是购房款，雷莉也不是原告赵景雄和秦宏举本人。兴业银行只能证明赵景雄从兴业银行借款四百万元，用途是资金周转，也不能证明是支付给李祝成和陈飞，李祝成收条也没有写收到四百万元，只收到三百万元。原告在给房产局交件时给了广西壮族自治区高级人民法院（2009）桂民再字第21号民事判决，从判决内容明确指出临桂农商行享有抵押权，其购房取得房产不具善意。证据9、10违反了《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，原告和李祝成、陈飞存在弄虚作假的嫌疑，中介协议款项应该是700万元，成交价461万元与中介确定的价格差了240万元。 本院对原告提交的证据认证如下：被告对证据4、5、6、7均无异议，本院依法予以确认。证据1为原告与李祝成、陈飞签订的买卖合同，原告方承认其为了规避税费而没有载明真实的交易价格，该合同损害了国家利益应属无效。但该合同客观上证明了原告与李祝成、陈飞之间的交易过程，故本院对该证据予以采信。证据2、3为行政机关已办理的房屋税费及不动产权属证书等，虽原告与李祝成、陈飞用于办理税费及产权证等的买卖合同无效，但原告与李祝成、陈飞仍然存在涉案商铺买卖合同，且已实际履行的买卖合同价款为700万元，在本院审理过程中该税费及房屋和土地产权证仍属合法有效，本院对该证据予以采信。被告提出证据1、2、3不能对抗其所有的抵押权的质证意见，对该部分的认证详见本院论述部分。证据8为已生效裁判文书，本院依法予以确认。证据9、10原告基于中介而与李祝成、陈飞达成买卖合同，该份合同为双方已实际履行的买卖合同，被告未能举证证明该份合同存在违反法律禁止性规定的相关证据，本院对该份证据予以确认，关于房款支付的证明内容详见本院依据当事人申请依法调取证据的认证。 被告提交的证据如下：证据1、最高人民法院（2004）民二抗字第28号民事判决，证明临桂农商行在350万元借款本金及相应利息债权范围内对桂林 -7- 市中山地段土地使用权和房产享有优先受偿权。证据2、桂林市中级人民法院（2000）桂市法执字第119号执行裁定书;证据3、桂林市中级人民法院执行局收条;证据4、桂林市中级人民法院（2014）桂市法执异字第13号执行裁定书、强制执行申请书、执行和解协议，证据2-4证明2000年6月20日被告在法院申请立案执行;2006年8月12月，临桂农商行向法院申请执行最高人民法院（2004）民二抗字第28号民事判决，执行标的物系在执行过程中转让给原告。证据5、广西农村信用社抵（质）押借款合同;证据6、广西农村信用合作社借款抵（质）押承诺书;证据7、广西农村信用合作社抵（质）押物品清单;证据8、公证书;证据9、城镇国有土地使用权抵押权证明书;证据10、国有土地使用证，证据5-10证明港龙公司在向临桂农商行借款时用中山土地使用权为其提供抵押并办理了抵押登记及公证。证据11、商品房购销合同;证据12、李祝成、陈飞办理的房产证、土地证，证据11、12证明讼争房产坐落于中山土地，临桂农商行享有诉争房产及土地的抵押权。证据13、关于请求立即纠正李祝成、陈飞非法侵占查封房产进行经营的报告及邮寄单;证据14、异议申请书;证据15、桂林市申请访问登记询问笔录;证据16、桂林市屋所有权（预告）登记申请书;证据17、桂林市屋所有权异议登记证明;证据18、关于尽快强制执行最高人民法院判决的请求、报告;证据19、临桂农商行向桂林市人民检察院送呈的执行申诉状、桂林市产局会议记录、广西壮族自治区高级人民法院（2009）桂民再第21号民事判决，证据13-19证明临桂农商行为维护自身合法权益，已采取必要措施，防止抵押物被恶意转让，本案原告购买商铺时明知存在争议、土地使用权已抵押，系恶意取得抵押物所有权。证据20、临桂农商行与港龙公司签订的《协议书》;证据21、李祝成、陈飞与赵景雄、秦宏举签订《房地产买卖契约》，证据20、21证明200 -8- 0年商铺单价已接近1万元／每平方米，2011年李祝成、陈飞向赵景雄、秦宏举转让商铺的单价仍为1万元／平方米，说明双方恶意串通明显低于市场价格转让抵押物。证据22、兴业银行个人借款最高额抵押合同;证据23、桂林市屋抵押权（预选）登记申请书，证据22、23证明转让后仅七个月商铺贷款评估价比转让价上涨近50%，该转让价格与2011年前相比没有变化，说明双方恶意串通明显低于市场价转让商铺。证据24、中国邮政储蓄银行小企业最高额抵押合同;证据25、桂林市屋抵押权（预告）登记申请书，证据24、25证明商铺市场价每年的上涨幅度约为30%而李祝成、陈飞以2011年前的价格将商铺转让给赵景雄、秦宏举明显不符合市场行情，进一步证明双方存在恶意串通。证据26、民事行政检察执行建议书，证明被告向桂林市人民检察院申诉，桂林市检察院向桂林市中院提出执行建议，要求桂林市中院采取执行措施，实现被告的债权。证据27、出具查档证明，证明被告得知李祝成、陈飞将门面转让给原告后立即采取措施，到桂林市产管理局查询涉案门面有关情况，并提出异议登记。证据28、土地登记申请书、土地登记审批表、李祝成和陈飞的房产证、桂林市国有土地使用权出让合同、最高人民法院（2005）民一监字418号裁定书、广西区高级人民法院（2009）桂民再字第21号民事判决、（2001）桂民再字第20号民事判决、土地使用权证书，该组证据证明（2009）桂民再字第21号民事判决已经讲清楚被告在这块土地上设定的抵押权以及房屋在建建筑的抵押情况，证明这块土地没有相应移转，不符合土地登记办法的规定，房产是适用两证制的，原告跟李祝成的房子土地没有转移，只是转移了房产。 原告的质证意见：对证据1的真实性没有异议，不能证明被告对原告的房屋享有优先受偿权，最高人民法院的判决，对于原告是没有约束力的，判决书没有把原告列为当事人，判决被告享有的抵押权是港龙公司名下的房产和土地有抵押权，本案所涉的房产不是港龙公司名下，原告购买本案涉案房产没有抵押也没有查封措施。原告不认识陈飞和李祝成，是通过房产中介认识购买的，本案不存在恶意串通，二手房买卖合同是真实意思，评估的价格是四百多万，所以按照四 -9- 百多万签订的买卖契约，实际交易价格是七百多万，不存在恶意串通的问题。即使价格偏低，也是原告和陈飞、李祝成的问题，没有损害第三人的利益。对证据2、3的真实性没有异议，不能证明原告知晓有抵押权的事实。对证据5-10的真实性没有异议，被告所享有的权利仅限于港龙公司。证据11、12真实性没有异议，不能证明被告对原告的土地享有抵押权。证据13、14、18、19的真实性有异议。证据15-17的真实性没有异议，但该异议登记并没有生效，并没有撤销李祝成和陈飞的房屋产权登记。原告无从知晓所购买的房屋之前存在任何争议，也不可能知道存在已抵押的事实，不存在恶意取得抵押物所有权。证据18，被告也承认“若其转让得逞，将造成本案无法执行”，自2010年李祝成和陈飞取得房产证到2011年4月6日将房屋合法转让给原告，在这一年多时间里，被告均没有向法院申请查封措施，相关责任由被告自行承担。证据20、21两份证据的真实性没有异议。证据20可以证实被告的债权港龙公司已经通过以物抵债的方式已经实现，其不再享有抵押权。李祝成和陈飞1999年以265万元购买了商铺，2011年以460万元出售，不存在任何的恶意串通，并没有损害国家、集体或第三人的利益，证据22、23，该两份证据的真实性没有异议。评估价仅仅是参考价，并不是房屋的真实交易价格。原告的房屋买卖不存在恶意串通，更没有损害国家、集体或第三人的利益，被告的查封行为已经损害了兴业银行的抵押权。证据24、25，该两份证据的真实性没有异议，评估价仅仅只是参考价，并不是房屋的真实交易价格，原告的房屋买卖不存在恶意串通，并没有损害国家、集体或第三人的利益，被告的查封行为已经损害了邮政银行的抵押权。对证据26、27不认可，最高人民法院的判决书对于原告没有约束力，原告购买涉案房产时没有抵押和查封措施，原告与李祝成、陈飞并不认识，不存在恶意串通。对证据28真实性和合法性无异议，该证据可以证明陈飞、李祝成购买的房屋和土地没有任何抵押，陈飞、李祝成获得的房屋和土地没有任何瑕疵。原告在李祝成和陈飞手上购买房屋和土地是合法的，不存在任何不合法的手续，被告所主张的抵押权仅仅是最 -10- 高法的判决书，该判决书只是对港龙公司名下的土地有抵押权，被告不能依据这个判决书认定对陈飞、李祝成名下的土地享有抵押权，因为抵押权必须登记才生效，被告没有对陈飞和李祝成名下的土地进行抵押登记，被告不能主张涉案房屋的土地抵押权。 本院对被告提交的证据认证如下：证据1-4均为已生效的裁判文书和法院出具的收条，本院依法予以确认。证据5-10为港龙公司向被告进行借款及抵押的相关手续，该证据中的合同及抵押等均已履行并办理了相关手续，本院对该组证据予以确认。证据11、12为李祝成、陈飞已办理的房产证、土地证，本院对该证据证明的李祝成、陈飞已办理取得房产证、土地证的事实予以确认。对证据13-19证明被告为维护其自身合法权益采取必要措施的证明内容予以确认，但对原告在购买商铺时明知该商铺存在争议、土地使用权已抵押事实的证明目的不予确认。证据20-25，原告与李祝成、陈飞签订并实际履行的买卖合同房价款为700万元，并非被告证明的商铺单价1万元/平方米，故被告以该证据证明原告与李祝成、陈飞存在恶意串通的证明目的不能成立。证据26为桂林市人民检察院依据职权出具的建议书，本院依法予以确认。证据27，结合本院依职权调取的证据进行认证。证据28，原告在购买商铺时以及转让手续中在房产登记部门的登记簿中并记载有被告在该期间享有抵押权，原告依法办理并取得了房产证和土地证，本院对被告主张该证据证明被告依法已享有已设定的抵押权及房屋在建建筑抵押情况的证明目的予以确认。 本院依当事人申请调取的证据：收据、银行对私客户信息综合查询、存款账户查询、银行客户交易流水等。原告主张该组证据证明其已完全按照合同约定的价款支付了700万元，原告依据其买卖二手房合同约定付清了房款。被告质证意见为不认可雷莉付款的转账记录，原告未能完成已付700万元的举证责任。本院认证如下：结合原告提交的证据10，原告作为付款方已实际履行了700 -11- 万元支付义务，虽雷莉转账账款备注为劳务费，但作为房屋出售方的陈飞向原告出具了150万元的购房款收据，同时原告提供其从银行借款四百万元的凭证亦可佐证其在向原告支付剩余房款的大额资金来源，且作为房屋出售方的李祝成出具收条写明收到叁佰万元且注明双方的购房款已全部付清，故本院对该组证据予以采信。 本院依职权调取的证据：民事行政检察执行建议书、备考表、询问笔录。原告质证认为对该证据真实性、合法性无异议，异议登记是在2011年5月10日，原告已经完成了房屋买卖，双方签订合同是异议登记之前，并且已顺利办理了房屋产权登记和过户登记。被告质证认为对于该证据真实性没有异议，但是均不同意证明内容和原告质证意见，原告已经在5月办结了房屋买卖手续和事实不符，5月11日异议登记是有记载的，与被告提供的证据27相吻合，同时备案表里面第三项记载：2011年6月28日赵景雄和秦宏举去查过档案，同时原告取得房产证的时间是7月8日，房屋买卖的登记手续并没有登记完毕。赵景雄和秦宏举是知道最高人民法院关于这块地有抵押和广西壮族自治区高级人民法院关于这块地设有抵押权的情况。本院认证如下：对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，虽被告提供的证据27中记载有手写“有查封”，但经查证该证据显示涉案门面档案中并无明确记载有抵押权登记的相关记录，被告主张原告系明知涉案门面为记载有抵押权而进行购买的证明目的不能成立。 综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：2011年2月25日，李祝成、陈飞为甲方（卖方）与赵景雄、秦宏举为乙方（买方）、桂林市鸿宇房产咨询有限公司为丙方签订《二手房买卖协议》，约定李祝成、陈飞将桂林市一层铺面，房产证号：（桂林市）房权证叠彩区字第××号），建筑面积464.01㎡，土地证号：桂市国用（2010）第2003**，土地分摊面积66.30㎡出售给乙方。上述房产成交总价700万元。合同约定合同签订时，乙方向甲方支付定金10万元； -12- 双方到桂林市产局递件过户当日支付400万元（含定金）；出乙方名下房产证及土地证30日内支付300万元。合同约定丙方中介费为4万元。合同还对房屋交付等进行了约定。2011年4月6日，秦宏举、赵景雄（乙方）与李祝成、陈飞（甲方）签订《房地产买卖契约》，约定秦宏举、赵景雄以460万元的价格购买李祝成、陈飞位于桂林市叠彩区铺面（房屋所有权证号30143554）。合同约定本契约签订当日，乙方向甲方支付人民币10万元用作定金；到交易所交易当日，乙方支付160万元；到出乙方名下房产证及土地证30日内，乙方支付300万元。合同还对违约责任等其他事项进行了约定。2011年4月2日，赵景雄之妻雷莉以劳务费名义向李祝成分别转账170万元、70万元。2011年4月7日，雷莉向陈飞分别转账60万元、90万元，陈飞于次日出具收条确认已收到472-476号铺面购房款150万元。2012年1月20日，赵景雄向李祝成转账300万元。2012年1月20日，李祝成出具收条“今收到秦宏举交来购中山西面一层铺面款叁佰万元正。（房款已全部结清）”。2011年4月20日，赵景雄、秦宏举依据《房地产买卖契约》向税务机关缴纳了涉案铺面税款492558.4元。2011年7月8日，秦宏举、赵景雄共同共有取得桂林市权证叠彩字第××号房屋所有权证。同年7月28日，秦宏举、赵景雄取得桂市国用（2011）第201346号国有土地使用权证。2012年1月、2013年2月，赵景雄、秦宏举以涉案铺面为抵押物向银行贷款并办理了抵押登记手续。临桂县农村合作银行（系广西临桂农村合作银行的前身，以下简称临桂信用社）依据其与港龙公司借款合同纠纷的（1999）桂市经初字第130、131号民事调解书申请执行。本院于2013年10月21日作出（2000）桂市执字第119号执行裁定，裁定：查封赵景雄、秦宏举所有的位于桂林中山平方米临街铺面的房产。赵景雄、秦宏举于2013年1 -13- 1月8日向本院提出书面异议，请求撤销执行裁定书并解除查封措施。其理由是：该二人不是生效法律文书的当事人，借款合同纠纷与其无任何法律关系;二人于2011年4月6日从李祝成、陈飞处以460万元的转让价格取得桂林市临街铺面的所有权，并办理了房产转让过户手续，且二人取得房产时该铺面并无抵押登记，其二人属于善意第三人，法院查封其房产无事实和法律依据。本院于2014年5月28日作出（2013）桂市法执异字第5号执行裁定，认为临桂信用社没有放弃其享有的桂林市产抵押物的优先受偿权。虽然作为执行标的物的抵押房产所有权发生转移，赵景雄、秦宏举二人从案外人李祝成、陈飞处善意取得房产所有权，但抵押物的所有权转让并不损害对抵押物优先受偿权的行使，故人民法院仍可以直接对抵押物进行执行，并可将赵景雄、秦宏举二人直接列为被执行人，裁定驳回异议人赵景雄、秦宏举的异议请求。赵景雄、秦宏举不服该裁定向广西壮族自治区高级人民法院申请复议。广西壮族自治区高级人民法院以适用法律存在错误为由，于2014年9月19日作出（2014）桂执复字第18号执行裁定，裁定撤销（2013）桂市执异字第5号执行裁定，发回重新审查。本院重新组成合议庭进行审查并于2016年6月20日作出（2014）桂市法执异字第13号执行裁定，裁定驳回赵景雄、秦宏举的异议。赵景雄、秦宏举不服，以临桂信用社为被告、港龙公司为第三人向本院提起本案诉讼。赵景雄、秦宏举在此期间，于2013年2月5日与中国邮政储蓄银行股份有限公司广西壮族自治区桂林市分行签订《小企业最高额抵押合同》，以涉案铺面为500万元借款本金提供抵押担保，且办理了抵押权登记手续。 2014年6月27日，中国银监会广西监管局作出《中国银监会广西监管局关于同意广西临桂农村商业银行股份有限公司开业的批复》（桂银监复【2014】157号），批复同意广西临桂农村商业银行股份有限公司开业;该行开业的同时，广西临桂农村合作银行自行终止，其机构债权债务由该行全部承继。 -14- 另查明，根据最高人民法院（2004）民二抗字第28号民事判决书所认定的事实，1997年5月28日，港龙公司与临桂信用社签订（97）桂农信抵（质）押借合第06号抵（质）押借款合同，约定港龙公司向临桂信用社借款230万元，借款期限为1997年5月29日至1998年3月30日，港龙公司以在建房地产项目作为抵押物。同日，港龙公司向临桂信用社出具一份借款抵押承诺书，承诺以桂林市开发项目商品住宅楼4900平方米作为该项借款抵押物。双方法定代表人于当日就上述抵押借款合同到桂林市公证处办理了公证。同日，港龙公司与临桂信用社签订（97）桂农信抵（质）押借合第07号抵押借款合同，约定港龙公司向临桂农村信用联社贷款120万元，贷款期限为1997年5月29日至1998年3月30日，港龙公司以其享有的土地使用权作为抵押物。同日，港龙公司向临桂信用社出具一份借款抵押承诺书，承诺以桂林市开发项目土地855平方米作为该项借款抵押物。双方法定代表人于当日到土地管理局办理了抵押权登记，领取了城镇国有土地使用权抵押权证明书。1997年5月29日，港龙公司与临桂信用社签订一份补充协议，约定抵押的房产为桂林市西侧临街的528平方米铺面、东侧临街的258平方米车库及22套住宅。1998年9月18日，港龙公司与临桂信用社签订（98）桂农信抵（质）押借合第07号抵押借款合同，约定港龙公司向临桂信用社借款50万元，借款期限为1998年9月18日至1998年11月30日。港龙公司以其房地产项目作为抵押物。港龙公司于1998年9月17日向临桂信用社出具一份借款抵押承诺书，承诺以桂林市开发项目综合楼面积5188.58平方米作为该项借款抵押。但双方未办理抵押登记。港龙公司于1997年3月11日取得上述开发项目的《建设用地规划许可证》，同年3月15日经出让取得《国有土地使用证》。1998年7月9日取得《固定资产投资项目投资许可证》，同年8月19日，桂林市建设规划局向 -15- 港龙公司下发《建设工程开工通知单》。同年11月26日，港龙公司取得《预售商品房许可证》。 上述借款合同签订后，临桂信用社如约将贷款发放给港龙公司，但港龙公司未按期归还共计400万元借款。临桂信用社于1999年9月8日分别就港龙公司未予归还的350万元借款及50万元借款向本院提起借款合同纠纷诉讼，要求港龙公司归还借款本金及利息。本院于1999年9月30日作出（1999）桂市经初字第130、131号民事调解：一、港龙公司于1999年2月25日前向临桂信用社归还借款本金200万元，于2000年3月31日前向临桂信用社归还余下尚欠的借款本金200万元及累计尚欠的借款利息;二、临桂信用社在港龙公司未归还完毕全部借款本息前，仍对桂林市地段的土地使用权及房产享有抵押权;港龙公司若未能按时向临桂信用社归还上述款项，临桂信用社即可对全部债权申请执行。 本院（1999）桂市经初字第130、131号民事调解书发生法律效力后，案外人陈飞、李祝成以该调解书侵害其合法权利为由向广西壮族自治区高级人民法院申诉。广西壮族自治区高级人民法院于2001年5月24日作出（2001）桂经申字第26号民事裁定决定提审该案，中止原调解书的执行。广西壮族自治区高级人民法院（2001）桂经再字第71号再审审理认定，港龙公司为开发位于桂林市地段的房地产项目，于1997年1月26日与桂林地区机械设备有限公司签订一份《代建房屋合同》，港龙公司将中山地段房地产项目的临街铺面约430平方米售给桂林地区机械设备有限公司，桂林地区机械设备有限公司亦依约在同月30日预付购房款261万元。港龙公司为向临桂信用社申请贷款，向临桂信用社出具还款计划书，明确所开发的房地产项目位置好，基础工程一完工，铺面即可销售完毕，已预售500多平方米的铺面。该还款计划明确销售其所开发的房地产作为还款资金的来源，经临桂信用社审查同意了港龙公司的贷款请求。广西壮族自治区高级人民法院（2001） -16- 桂经再字第71号再审审理认为，本案的借款事实清楚，借贷双方对借款事实无异议，足以认定，港龙公司应依约偿还借款本息。至于该案借款抵押问题，因在签订抵押合同之前，港龙公司已将部分房产、铺面以代建房屋和合同形式告知了临桂信用社，并明确了还款来源亦靠销售尚未售出的该案在建房产，可证明借贷双方港龙公司和临桂信用社对该案房产同时用于借款抵押和直接销售给购房客户是故意的和明知的，其抵押的设定有损害善意第三方（购房者）之故意，应依法确认抵押无效。因此，港龙公司与临桂信用社关于本案土地使用权的抵押合同应依法确认无效。关于本案在建房产项目的抵押合同因未登记而未生效。该案原调解协议将抵押合同确认为有效，内容违法，应依法予以纠正，判决：一、撤销桂林市中级人民法院（1999）桂市经初字第130、131号民事调解书;二、港龙公司归还借款本金400万元及利息。 临桂信用社不服广西壮族自治区高级人民法院（2001）桂经再字第71号民事判决向检察院申诉，最高人民检察院以高检民抗（2004）43号民事抗诉书向最高人民法院提起抗诉。最高人民法院于2006年7月28日作出（2004）民二抗字第28号民事判决认为：关于港龙公司与临桂信用社是否依法设定了抵押关系的问题，港龙公司与临桂信用社共签订了三份抵押借款合同，约定以在建房屋或土地使用权作为借款担保，双方达成设立抵押关系的合意，但双方是否完成了抵押关系的设定，最终要看双方是否依法办理了抵押登记。双方签订的9707号借款合同以及港龙公司出具的抵押承诺书，约定港龙公司以其享有的位于桂林市开发项目855平方米土地使用权作为借款抵押物，双方到当地土地管理局办理了抵押登记，领取了城镇国有土地使用权抵押权证明书，符合抵押关系设定的要件，双方的抵押关系已依法生效。双方签订的9807号借款合同以及港龙公司出具的抵押承诺书，约定港龙公司以桂林市开发项目综合楼面积5188.58平方米作为借款抵押物，但双方未去办理抵押登记，该借款合同约定的抵押关系未依法设定。双方签订的9706号借款 -17- 合同以及港龙公司出具的抵押承诺书，约定港龙公司以位于桂林市在建房地产项目商品住宅楼4900平方米作为抵押物，双方就抵押事项到公证处办理了公证。本案涉及到对于在建房地产项目抵押进行公证是否产生与抵押登记相同的效力，即能否认定抵押关系因此设定。该问题的解决必须考虑本案抵押公证时所处的状况。本案抵押公证发生于1997年5月28日，1995年10月1日实施的《中华人民共和国担保法》对于在建工程项目能否抵押未作明确规定，1997年6月1日实施的《城市房地产管理办法》对于在建工程抵押及抵押登记部门作了规定。根据对桂林市产管理局的调查结果，该局证实在《城市房地产抵押管理办法》施行前，其没有开展在建房地产项目抵押登记义务，直到1998年6月以后才开始办理抵押登记。由于抵押登记工作在当时当地尚未开始办理，港龙公司与临桂信用社未能办理在建工程抵押登记，与其故意违反相关法律规定无关，而是法律规定的相对滞后所造成的。因此，从本案的实际情况出发，不应否定港龙公司与临桂信用社办理抵押公证的效力，应认可双方的抵押关系合法设定。关于港龙公司与临桂信用社设定抵押关系是否侵害了案外人合法权益的问题。抵押关系的设定是否侵害了购房人的合法权益，取决于抵押关系设定时，港龙公司与购房人是否签订了合法有效的购房合同，根据广西壮族自治区高级人民法院针对该案所涉抵押物所作出的另一生效判决（即（2001）桂民再字第20号）民事判决所认定的事实，港龙公司与桂林地区机械设备有限公司于1997年1月26日签订一份《代建房屋合同》，李祝成、陈飞于1998年4月至5月间与港龙公司重新签订一份《代建房屋合同》，将时间倒签为1997年1月26日。广西壮族自治区高级人民法院对此案进行法庭调查时，港龙公司亦认可李祝成、陈飞与港龙公司1997年1月26日的《代建房屋合同》是倒签的。桂林地区机械设备有限公司与港龙公司的《代建房屋合同》根本没有履行。根据上述事实，港龙公司与临桂信用社在1997年5月28日签订抵押借款合同时，并不存在港龙公司已将抵押房屋出售给案外人的情况，因此港龙公司与临桂信用社设 -18- 定抵押关系的行为，并未侵害所谓购房人的合法权益，其设定的抵押关系合法有效，应予以保护。港龙公司应依约归还所欠临桂信用社借款本息，港龙公司与临桂信用社签订的三份抵押借款合同，有两份已依法设定了抵押关系，临桂信用社享有对抵押物的优先受偿权。双方签订的（98）桂农信抵（质）押借合第07号抵押借款合同因双方未办理抵押登记，抵押关系未生效。最高人民法院判决：一、撤销广西壮族自治区高级人民法院（2001）桂经再字第71号民事判决和广西壮族自治区桂林市中级人民法院（1999）桂市经初字第130、131号民事调解书;二、港龙公司于本判决生效之日起10日内向临桂信用社归还借款本息400万元及利息;三、港龙公司不履行上述义务，临桂县信用社可在350万元借款本金及相应利息、债权范围内，主张对桂林市产抵押物的优先受偿权。 2000年6月20日，临桂信用社依据本院（1999）桂市经初字第130、131号民事调解书向本院申请强制执行。2006年12月，临桂信用社向本院申请恢复其借款合同纠纷生效判决的执行。 再查明，根据广西壮族自治区高级人民法院（2009）桂民再字第21号民事判决认定：桂林地区机械设备有限公司由李祝成、陈飞分别投资25万元开办，并于1997年1月31日取得企业法人营业执照。1997年1月26日，桂林地区机械设备公司（业主李祝成、陈飞）与港龙公司签订一份《代建房屋合同》，购买港龙公司中山地区法院北侧大门大街商场门面约430平方米的房屋，订明在签约后五日内交款261万元。1997年1月30日，港龙公司收到李祝成、陈飞支付的261万元购门面款。1998年4月至5月间，因该房产的设计、门面结构变化，李祝成、陈飞与港龙公司重新签订一份《代建房屋合同》，将时间倒签为1997年1月26日。港龙公司为向临桂信用社申请贷款，向临桂信用社出具还款计划书一份，明确所开发的房地产项目位置好，预测只要基础工程一完成，铺面即可售完，并已预售500多平方米的铺面（附购房合同书）。该还款计划明确销售 -19- 其所开发的房地产作为还贷资金的来源。临桂信用社同意港龙公司的贷款申请，双方于1997年5月28日签订二份借款抵押合同。一份借款120万元的合同办理了抵押登记手续，一份借款230万元的合同，用房地产项目抵押。双方在1998年9月18日再次签订借款抵押合同一份，借款50万元，用房地产项目作价1500万元作抵押，但未依法办理抵押登记手续。1998年11月26日，港龙公司向桂林市产管理局办理了本案房产的预售销商品房许可证。1999年6月13日，李祝成、陈飞与港龙公司再次签订《商品房购销合同》，由李、陈二人购买1997年1月26日《代建房屋合同》所确定的铺面房产，同月16日拿该合同到桂林市管理科备案登记，同时其他购买该处房产的21户也进行了登记备案。1999年8月18日，港龙公司给施工单位发函同意购房户（铺面）交付使用，李祝成、陈飞已实际占有使用所购铺面至今，其他购房户也同样入住所购房屋。2008年6月24日，中国银行监督管理委员会广西监管局桂银监复（2008）188号批复，同意广西临桂农村合作银行开业，临桂信用社的债权债务由该行全部承继。 李祝成、陈飞在对本院1999年9月30日作出的（1999）桂市经初字第130、131号民事调解书申诉的同时，于1999年9月以港龙公司违反与其于1997年1月26日签订的《代建房屋合同》及1999年6月13日签订的《商品房购销合同》的约定，未按期向其交付房屋为由向本院提起商品房购销合同纠纷诉讼，要求港龙公司交付房屋。本院于1999年12月23日作出（1999）桂市经初字第128号民事判决，认为该项目的土地使用权、在建房产已抵押给临桂信用社，并办理了完备的抵押手续，临桂信用社是涉讼房地产的合法抵押权人;李祝成作为港龙公司的经营活动参与者明知抵押事实，还与陈飞一道与港龙公司倒签有损抵押权人利益的《代建房屋合同》，该合同无效，判决：驳回李祝成、陈飞的诉讼请求。李祝成、陈飞不服一审判决，提起上诉。广西壮族自治区高级人民法院于2000年8月29日作出（2000）桂民终字第62号民事判决， -20- 认为陈飞以桂林东方机电设备公司名义与港龙公司签订的《购房协议书》，李祝成以桂林地区机械设备有限公司名义与港龙公司签订的《代建房屋合同》，都不是当事人真实意思表示，双方也并未按合同履行。对于购房协议书，李祝成、陈飞在一审庭审中承认为无效协议，李祝成、陈飞虽在二审中提供了《代建房屋合同》，但并未主张要按此合同履行。因此，该两份合同为无效合同。李祝成、陈飞与港龙公司于1998年5月至6月签订的《代建房屋合同》（时间倒签为1997年1月26日），1999年6月13日签订的《商品房购销合同》，是在港龙公司与临桂信用社签订借款抵押合同并办理抵押登记后签订的，损害了抵押权人临桂信用社的合法权益，为无效合同，判决：一、维持桂林市中级人民法院（1999）桂市经初字第128号民事判决;二、港龙公司在判决生效之日起10日内返还李祝成、陈飞购房款261万元及利息。李祝成、陈飞不服二审判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院于2002年6月24日作出（2001）桂民再字第20号民事判决认定：1997年1月26日，机械公司（业主为李祝成、陈飞）与港龙公司签订《代建房屋合同》，1997年1月30日，港龙公司收到李祝成、陈飞的261万元购房款。1998年4月至5月，李祝成、陈飞与港龙公司重新签订了一份《代建房屋合同》，将时间倒签为1997年1月26日。该判决认为，李祝成、陈飞早在1997年1月26日即以机械公司名义向港龙公司订购了本案房产（铺面），并签订了《代建房屋合同》，预付了购房款，并在港龙公司办好预售许可证后，又签订了《商品房购销合同》，该《商品房购销合同》有效。临桂信用社明知港龙公司是以销售或将要销售的房产作抵押物，仍与之签订抵押合同，抵押无效，判决：一、撤销（2000）桂民终字第62号民事判决;二、李祝成、陈飞与港龙公司签订的《商品房购销合同》有效，所购房产归李祝成、陈飞所有。 临桂信用社不服广西壮族自治区高级人民法院（2001）桂民再字第20号民事判决进行申诉。最高人民法院于2009年2月4日作出（2005）民一监字第418号民事裁定，指定广西壮族自治区高级人民法院再审。广西壮族自治 -21- 区高级人民法院于2009年11月5日作出（2009）桂民再字第21号民事判决，认为临桂信用社是桂林市产的抵押权人，并享有在350万元借款及相应利息债权范围内的优先受偿权，已经最高人民法院（2004）民二抗字第28号民事判决所确认。1997年1月30日，港龙公司写给李祝成的收条已明确记载“今收到李祝成交来购中山中路地区中院北侧472-476段约400平方米门面款共计261万元（原所有此前收条作废）”。1997年4月至5月份，李祝成、陈飞与港龙公司倒签的《代建房屋合同》并不是新设立商品房买卖合同关系，而是双方对1997年1月30日设立商品房买卖合同内容的进一步补充和具体化。港龙公司取得商品房预售许可证后，于1999年6月13日再次与李祝成、陈飞签订了《商品房购销合同》，该合同特别约定“依据双方签订的《代建房屋合同》签订此合同，与原合同有冲突部分，以本合同为准，不冲突部分，两合同皆有效”。由此可见，该合同是在港龙公司取得房屋预售许可证后，双方补充签订的格式合同，亦非新设立房屋买卖关系。综上分析，从1997年1月30日起，双方订立的《收条》、《代建房屋合同》、《商品房购销合同》，构成了李祝成、陈飞购买港龙公司开发的桂林市综合楼西面一层正街铺面约500平方米（以合同附件该商品房屋平面图为准）的合同体系和付款情况。李祝成、陈飞与港龙公司已于1997年1月30日设立买卖合同关系，并已实际履行，明显早于港龙公司与临桂信用社设立的借款抵押关系。可推定港龙公司与李祝成、陈飞不存在恶意转让抵押物的情形。而李祝成、陈飞与港龙公司签订的《代建房屋合同》，又无其他违反法律法规强制性规定的内容，因此该补充合同应为有效。同理，李祝成、陈飞与港龙公司于1997年6月13日签订的《商品房购销合同》亦为有效。最高人民法院（2004）民二抗字第28号民事判决已确认港龙公司对临桂信用社在350万元借款本金和相应利息债权范围内，可主张抵押物的优先受偿权。该案争议的铺面亦在抵押的范围内，但处于抵押范围内的还有其他铺面和房产，在法律上抵押物的所有权 -22- 与抵押权并不同一，故原再审判决确认李祝成、陈飞对本案争议的标的物拥有所有权与临桂信用社主张实现对抵押物的优先受偿权并不矛盾。临桂信用社应按照《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》和《关于建设工程款优先受偿权批复》等相关法律规定的途径和顺序，实现对抵押物的优先受偿权，判决：维持（2001）桂民再字第20号民事判决。 经本院依法调取桂林市不动产登记局档案查询的证据显示，桂林市一层铺面在陈飞、李祝成与本案原告交易时，赵景雄和秦宏举曾经于2011年6月28日对涉案不动产信息进行核实，但档案材料中并无有效抵押权或限制物权变动登记的相关信息。其中2004年4月22日桂林市人民检察院曾向桂林市产局送达《检察建议书》，认为因广西壮族自治区人民检察院对广西壮族自治区高级人民法院（2001）桂经再字第71号民事判决提起抗诉，为避免因抵押权难以实现而造成信用社约500万元集体财产的巨大损失，建议桂林市产管理局暂缓办理涉及上述地段的一切产权手续，待最高人民检察院撤诉、法院再审后，再依法处理。桂林市产管理局同时批复对已办的产权证和未办产权设定限制，一律不得设定权利，不得转让。2010年，陈飞、李祝成取得桂林市权证叠彩区字第××号房产证和桂市国用（2010）第2003**国有土地使用权证。2011年5月31日，桂林市人民检察院再次向桂林市产局送达要求本院采取执行措施实现临桂农商行债权的《民事行政检察执行建议书》。2011年6月14日桂林市人民检察院撤回该《民事行政检察执行建议书》。关于临桂农商行已经办理的抵押登记手续缺失的问题，临桂农商行及登记机关均无法作出解释。 本院认为：本案的争议焦点是：原告享有的桂林市一层铺面的物权能否阻却被告基于担保物权所申请人民法院采取的强制执行措施。 -23- 赵景雄、秦宏举通过桂林市鸿宇房产咨询有限公司中介行为，与案外人李祝成、陈飞签订《二手房买卖协议》和《房地产买卖契约》，以700万元价格购买位于桂林市的建筑面积464.01㎡，土地共用面积859㎡、分摊面积66.30㎡的铺面，并且依法取得桂林市权证叠彩字第××号房屋所有权证和桂市国用（2011）第201346号国有土地使用权证。根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，其已经取得该不动产的物权并且已经占有使用，而且设定了新的抵押权。而根据最高人民法院（2004）民二抗字第28号民事判决，临桂农商行在350万元借款本金及相应利息、债权范围内，有权主张对桂林市产抵押物的优先受偿权。 关于赵景雄、秦宏举取得物权是否善意的问题。临桂农商行主张二原告在与陈飞、李祝成交易时显属恶意。本院认为，从现有证据无法得出赵景雄、秦宏举不是善意相对人的结论。理由是：一、本案涉讼房产在交易时没有足以产生公示效力的抵押权登记手续。根据现有在案证据，赵景雄、秦宏举在与陈飞、李祝成进行涉案房产交易时，不动产登记机关没有临桂农商行对涉案房产的抵押权登记。根据本院调取的相关证据材料反映，不动产登记机关涉及到涉案房产被抵押的材料仅包括桂林市人民检察院向其送达的两份《检察建议书》。其中2004年的《检察建议书》及不动产登记机关的登记信息中虽然表明涉案房产不能设定权利及转让，但2010年陈飞、李祝成为涉案房产办理产权登记手续。该登记使《检察建议书》和不动产登记机关的不能设定权利及转让的登记信息行为在客观上失去效力。2011年5月31日，桂林市人民检察院再次向不动产登记机关送达要求包含有临桂农商行债权信息的《民事行政检察执行建议书》，但2011年6月14日桂林市人民检察院撤回该《检察建议书》。赵景雄、秦宏举查档时间为2011年6月28日，此时不动产登记机关档案资料中已经没有涉及有效抵押的相关信息。2011年5月11日，临桂农商行虽然向桂林市产管理局提出房屋所有权异议登记，但该登记于2011年5月31日后失效。二、根据在案证据反 -24- 映，赵景雄、秦宏举对于临桂农商行享有涉案房产抵押权的信息并不知情。我国裁判文书网正式上线时间是2013年，而最高人民法院判决时间为2006年，赵景雄、秦宏举与陈飞、李祝成交易时无法通过网上查询到相关案件信息。赵景雄、秦宏举在临桂农商行、港龙公司、李祝成、陈飞的系列诉讼中均不是案件当事人，临桂农商行也没有提供证据证明赵景雄、秦宏举对临桂农商行、港龙公司、李祝成、陈飞之间系列诉讼活动知情。故认定赵景雄、秦宏举在房产交易时明知抵押权存在证据不充分；三、赵景雄、秦宏举在交易时已经尽到审慎审查的义务。赵景雄、秦宏举在与陈飞、李祝成交易时到不动产登记机构查档的行为本身即说明二原告在交易时已经考虑到必须对涉案房产的信息进行核实以保证交易安全。因此，现有证据无法证明赵景雄、秦宏举在交易时存在疏忽大意。四、涉案房产交易价格不明显违背市场价格。涉案房产交易价格可以认定为700万元而非460万元。赵景雄、秦宏举与陈飞、李祝成首先是通过第三方中介机构撮合而达成房屋买卖合同，该合同约定的价款为700万元。其次，赵景雄、秦宏举及其亲属共向陈飞、李祝成转账690万元。再次，2011年4月6日，秦宏举、赵景雄与李祝成、陈飞签订《房地产买卖契约》，约定涉案房产价格为460万元，赵景雄、秦宏举陈述是为逃税的需要。因此将700万元购房款中的240万元款项标注用途为劳务费与2011年4月6日合同约定的房产价款能够吻合。五、虽然2011年4月6日秦宏举、赵景雄与李祝成、陈飞签订的《房地产买卖契约》中约定的价格条款因为逃税目的而归于无效，但本案原、被告及中介机构签订的《二手房买卖协议》为合法有效合同，且当事人按照合同约定完成各自的义务并且办理了产权变更登记手续，双方当事人在交易过程中没有恶意串通或以合法形式掩盖非法目的等违反法律禁止性规定的情形，故赵景雄、秦宏举取得位于桂林市的建筑面积464.01㎡，土地共用面积859㎡、分摊面积66.30㎡的铺面可以认定为善意取得。 《中华人民共和国担保法》第四十三条规定：当事人未办理抵押物登记的 -25- ，不得对抗第三人。从立法意图上表明，抵押财产受让人的所有权在抵押权面前仍然处于劣后地位，法律对依法成立并予以公示的抵押权优于所有权的立场是明确的。《中华人民共和国物权法》第六条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。虽然临桂农商行1997年5月28日在桂林市土地管理局办理了与主合同约定的借款期限相同的《城镇国有土地使用权抵押权证明书》，而抵押权未经清偿前不受登记的抵押期限的限制。但本案当中，临桂农商行对于抵押权的公示程序却出现缺失。抵押登记的不动产要在法律上产生抵押权设立的效力，必须符合《中华人民共和国物权法》第六条关于公示的要求，必须具体、特定、明确。在实践中就是以社会上通常的第三人理解不动产登记簿上的记载内容为标准。抵押登记是公示抵押权乃至获得公信力的必要途径，其目的在于维护交易安全，保护第三人利益，避免纠纷发生。抵押财产经过登记可以获得对世效力，并以此对抗善意第三人，不论抵押财产流于何处，债权人都可以行使追及权，使其债权得以实现。同时，通过抵押登记，向社会昭示抵押财产上抵押权的存在，可以提醒其他人在就抵押财产进行交易时，采取必要的措施，以防止因债权人行使抵押权而使自己的利益受到损害。只有经过登记的抵押权才能对抗善意第三人。而临桂农商行在历经多年诉讼过程中，应当对自己的抵押权有足够的注意义务，但其未能在登记抵押权缺失时及时发现并主张权利。对于涉案房屋虽然基于当时的条件无法办理抵押登记手续而采取公证方式，但在产权机关可以办理抵押登记时依然没有及时办理法定的抵押登记手续，可以看出临桂农商行在维护自己权利时存在疏忽。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款 -26- 且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述条款，无过错不动产买卖人对未能办理产权过户登记的标的物享有物权期待权的，可以阻却金钱债权执行中债权人的执行请求。从权利属性而言，物权期待权不是物权，但是因为需要对无过错的不动产买卖人在执行程序中的优先保护而赋予其类似所有权人的地位，具有排除执行等物权效力。而本案赵景雄、秦宏举对涉案房屋所享有的已经是不动产的物权，而非物权期待权，从权利位阶上分析，物权应当高于物权期待权。因此更加有必要对物权所有人给予排除执行的保护。至于赵景雄、秦宏举诉请解除涉案房屋的查封问题，由本院根据本案生效判决予以处理而不宜单独作为诉讼请求提出。 综上所述，赵景雄、秦宏举的诉讼请求部分成立，应依法予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国担保法》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决： 一、不得执行赵景雄、秦宏举所有的位于桂林市建筑面积464.01㎡，土地共用面积859㎡、分摊面积66.30㎡的西面一层铺面（上述铺面对应的不动产权属证书为：桂林市权证叠彩区字第××号房屋所有权证、桂市国用（2011）第201346号国有土地使用权证）; 二、驳回赵景雄、秦宏举的其他诉讼请求。 案件受理费100元，由广西临桂农村商业银行股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费100元（开户名称：广西壮族自治区高级人民法院，开户银行：农行南宁市万象支行，帐号2 -27- 0-017301040003777）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  程 锦 审 判 员  李 柳 审 判 员  朱孟儒 二〇二〇年九月七日 法官助理  黄 荣 书 记 员  李 婧