中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3298号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：福州市市政建设开发有限公司，住所地福建省福州市台江区茶亭街道群众路**汇福大厦**。 法定代表人：吴涛峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：夏祖铃，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭春娇，福建名仕律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：邯郸建工集团有限公司，住，住所地河北省邯郸市邯山区中华南大街**/div> 法定代表人：宫克石，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李晓东，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈功辉，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 再审申请人福州市市政建设开发有限公司（以下简称福州市政）因与被申请人邯郸建工集团有限公司（以下简称邯郸建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2018）闽民终1219号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 福州市政申请再审称：一、原审判决认定邯郸建工工期延误损失为7542837元所依据的索赔资料是伪造的。（一）有新证据证明索赔资料是伪造的。1.福建弘正司法鉴定所2020年6月12日出具的《司法鉴定意见书》（闽弘正司鉴所[2020]痕鉴字第013号、文鉴字第055号）可以证明索赔资料存在工人指印大量伪造、监理工程师处“郑某”字迹与索赔资料中的字迹不是同一人的情况。2.邯郸建工与监理单位广东德正工程管理有限公司（以下简称德正公司）出具的2012年1至3月份《工程现场确认单》及其附件，以及邯郸建工出具的《关于解决工程受阻停滞的报告》，均反映邯郸建工与德正公司针对同一月份损失作出前后矛盾的陈述。3.邯郸建工于2015年5月27日出具的《福州市三环路东北段B段Ⅲ标段道路工程关于开工前待解决问题的报告》所述损失，与索赔资料中损失对比也能印证索赔资料是伪造的。（二）索赔资料所列7542837元不真实。1.索赔资料是邯郸建工与德正公司串通事后编造的。2.索赔资料存在明显矛盾以及违背常理的内容。3.索赔资料中的工人签名存在伪造的情况。二、原审判决以福州市政构成违约为由，认定福州市政应赔偿邯郸建工损失7542837元，缺乏证据证明。（一）原审判决认定福州市政未将索赔金额报福州市政府审批构成违约错误。首先，有关索赔依据、程序等的认定，应当尊重当事人在案涉施工合同及《福州市三环路东北段B段Ш标段道路工程合同价格调整及后续施工问题专题会议纪要》（以下简称四方会议纪要）中的意思自治。其次，福州市政未能上报批复，系因邯郸建工未能依约提交索赔资料、尚未商定索赔金额，不可归责于福州市政。再次，邯郸建工的索赔亦缺乏合同约定的事实和权利基础。（二）原审判决对7542837元来源和组成的真实性不做审查，便认定邯郸建工损失为上述金额，属于主观臆断。三、原审判决认定的应付工程款总额缺乏证据证明。（一）在有争议的情况下，对已完工程的计量计价，属于专门性问题，原审判决未经鉴定程序迳行判决，导致错判。依据法律规定，当事人对工程造价等专门性问题有争议的，法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。但是，原审法院未就造价鉴定予以释明，程序上存在瑕疵。（二）原审判决将进度付款文件作为工程结算文件来认定应付工程款总额，认定错误。四、原审判决认定应付工程款时间为2015年10月19日缺乏证据证明，福州市政不应支付逾期付款违约金。五、邯郸建工应对擅自停工引起的工期延误承担违约责任，并向福州市政支付逾期竣工违约金，原审判决驳回福州市政反诉请求错误。邯郸建工于2014年11月起擅自停止施工，并在合同解除前擅自退场，在福州市政多次要求复工后，邯郸建工仍然拒绝复工，构成违约，应根据案涉施工合同专用条款约定，向福州市政支付逾期竣工违约金。六、邯郸建工应对其拒绝复工并擅自退场引起合同解除造成福州市政24545737元的损失承担赔偿责任。原审判决驳回福州市政反诉请求，认定事实不清。邯郸建工违反合同约定拒绝复工并擅自退场的行为，给福州市政造成损失，包括：停工期间山上及周边土方清理，因停工产生的植被清理、排水沟清淤重砌、雨水管重建等共计24项，合计24545737元。根据案涉施工合同通用条款约定，合同解除后，发包人有权向承包人索赔因解除合同给发包人造成的损失。因此，邯郸建工应当向福州市政承担以上损失的赔偿责任。七、福州市政因客观原因不能自行收集案件主要证据而提出鉴定申请，原审法院未予以准许，导致事实认定不清。八、原审判决适用法律错误。邯郸建工存在擅自停工、拒绝复工以及擅自退场的行为，导致案涉施工合同无法继续履行，福州市政只能采取解除合同另寻他人进场施工的补救措施，增加了施工成本而造成损失合计24545737元。邯郸建工应当承担违约赔偿责任，原审判决依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，将停建责任全部归于福州市政，适用法律错误。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第五项、第六项规定的情形，应予再审。 邯郸建工答辩称:一、福州市政提交的《司法鉴定意见书》《工程现场确认单》等并非本案新证据，不能作为本案依据。二、福州市政存在违约行为，导致邯郸建工实际窝工时间达三年之久，损失远高于原审判决认定的九个月窝工损失。三、福州市政认为窝工损失应由邯郸建工向造成下穿箱涵偏位的施工单位主张，没有事实依据。四、原审判决就合同履行期间，工程量价款的结算以施工过程中形成的签证等书面文件予以认定，已支付工程量价款数额以福州市政实际转账支付的金额予以认定，有事实和法律依据。五、福州市政明知原施工状态已经完全被覆盖、混淆，无法甄别先后工程状况，不具备厘清前后工程衔接的合理鉴定条件，仍然提起对原施工工程量进行造价鉴定，原审法院未准许其鉴定申请正确。六、福州市政主张邯郸建工存在擅自停工的违约行为，并以此为由提起的反诉请求没有事实和法律依据。综上，请求驳回福州市政的再审申请。 本院经审查认为：一、关于福州市政是否应当赔偿邯郸建工窝工损失以及损失金额问题。根据本案事实，2013年8月9日，福州市城乡建设委员会、福州市政、监理单位、邯郸建工四方对案涉工程施工中待解决的事项、窝工索赔、工程延期后合同价格的调整等问题协商并形成“榕市建[2013]546号”四方会议纪要，会议纪要第三点“承包人的窝工索赔”议定由发包人根据承包人提交的索赔资料审核后拟定窝工损失的补偿方案，与监理人和承包人协商后，报福州市政府，以及建设委员会、财政等部门审批，根据市政府及相关部门的批复意见办理后续补偿事宜。据此，首先，双方当事人、监理单位以及当地有关政府主管部门已经就案涉工程施工中形成窝工损失的事实予以了确认；其次，本案中，邯郸建工已经按照四方会议纪要要求，向福州市政报送了窝工损失补偿方案，但福州市政既未答复亦未按四方会议纪要要求将该补偿方案上报当地政府及主管部门审核批复。原审判决基于此认定福州市政构成违约，并依据经监理单位确认的索赔资料确定福州市政应当赔偿的窝工损失数额，并无不当。福州市政申请再审中提交的福建弘正司法鉴定所出具的鉴定意见书，系其在原审判决生效后单方委托上述鉴定所作出的，不足以推翻原审判决认定的事实，该鉴定意见书不属于法律规定的新证据。二、关于本案应付工程款数额的认定问题。根据本案事实，案涉工程施工合同履行中，2014年1月，邯郸建工、福州市政、监理单位三方共同在《支表C中期计量支付汇总表》上盖章确认当期累计完成工程量为55809667元（含便道工程款2685752元）。此外，三方在《工程变更价款会签单》中亦确认合同外变更工程价款为3267065.21元。因此，原审判决结合福州市政未提交证据证明上述三方确定的工程量存在不实、福州市政作为报审义务人一直未将上述两份确认了工程款的施工文件报送有关主管部门审核等情形，依据上述《支表C中期计量支付汇总表》《工程变更价款会签单》认定本案应付款，并无不当。三、关于本案应付工程款的起算时间问题。本案工程施工中，福州市政于2015年9月16日向邯郸建工发送《律师函》，提出解除双方签订的施工合同，邯郸建工于2015年9月19日收到该份《律师函》，此后，福州市政将案涉工程剩余未施工部分重新招投标，新的施工单位进场施工。在此情形下，原审判决酌定自施工合同解除30日后福州市政应当向邯郸建工支付款，不违反法律规定。四、关于福州市政的反诉请求应否支持问题。首先，根据本案事实，案涉工程施工中，是因福州市政不断变更设计方案导致邯郸建工施工迟延并停工，故原审判决认定福州市政应自行承担工期延误的损失，并无不当。其次，邯郸建工退场后，案涉工程由第三方继续施工，该工程已经竣工验收并交付使用。福州市政未能举证证明邯郸建工施工的案涉工程存在质量问题，因此，原审判决未支持福州市政关于邯郸建工应当赔偿施工合同解除给其造成的损失的请求，亦无不当。五、关于原审法院是否存在程序不当及法律适用错误问题。原审中，福州市政未能提供证据证明邯郸建工施工的工程存在质量问题，且该工程已经第三方施工竣工后交付使用，故原审法院基于上述情形，以案涉工程不具备鉴定条件为由未准许福州市政的鉴定申请，审理程序不违反法律规定，适用法律亦无不当。 综上，福州市政的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第五项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回福州市市政建设开发有限公司的再审申请。 审判长  张爱珍 审判员  何 君 审判员  肖 峰 二〇二〇年九月三十日 法官助理潘琳 书记员黄哲