甘肃省庆阳市中级人民法院刑事裁定书（2020）甘10刑终75号抗诉机关庆阳市西峰区人民检察院。上诉人（原审被告人）潘某，甘肃省庆城县人，住庆城县。2015年9月21日因犯贩卖毒品罪被庆阳市西峰区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1500元，2016年10月16日刑满释放。辩护人郭某，甘肃隆庆律师事务所律师。庆阳市司法局法律援助中心指派。甘肃省庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人潘某犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月7日作出（2017）甘1002刑初363号刑事判决。宣判后，被告人潘某不服，提起上诉。经本院审理认为，部分事实不清，证据不足，于2018年11月23日作出（2018）甘10刑终63号刑事裁定，撤销原判，发回重审。西峰区人民法院重新审判后，于2020年1月6日作出（2019）甘1002刑初8号刑事判决。宣判后，庆阳市西峰区人民检察院提起抗诉，原审被告人潘某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。庆阳市人民检察院指派检察员石某出庭支持抗诉，上诉人潘某及其辩护人郭某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：1、2016年11月23日，被告人潘某经电话联系，在庆阳市西峰区北京××道刘小锋的租住屋内向吸毒人员张某1贩卖毒品海洛因1克，获毒资1190元。2、2016年11月26日，被告人潘某经电话联系，在庆阳市西峰区岐黄大道中国联通公司庆阳分公司附近张某1的租住屋内向张某1贩卖毒品海洛因7克，张某1赊欠毒资8400元。3、2016年12月8日，被告人潘某经电话联系，在庆阳市西峰区北京××道刘小锋的租住屋附近向吸毒人员张某2贩卖毒品海洛因1克，张某2赊欠毒资1200元。2017年1月19日，庆阳市公安局西峰分局民警在合水县商业街附近抓获被告人潘某，并从其租住屋内的床上查获手机1部。综上，被告人潘某贩卖毒品海洛因3次，共计9克，获毒资1190元、欠毒资9600元。原审法院认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。1.抓获经过，证明潘某被抓获到案的事实。2.搜查笔录、扣押物品清单、当场称量笔录、毒品收缴单及照片，证明公安民警从潘某处扣押手机，从张某1处扣押毒品海洛因等物及毒品被收缴的事实。3.现场检测报告书，证明潘某、刘小锋的尿检结果均呈阴性，属非毒品吸食者；张某1、张某2、马某的尿检结果均呈阳性，属毒品吸食者。4.通话详单，证实潘某与张某1、张某2电话联系的事实。5.机主信息表、客户资料，证明131XXXX****、131XXXX****的手机号码均于2016年12月1日开户，机主均系何维省；151XXXX****的手机号码的机主系潘梅梅，于2016年10月18日开户，2016年12月18日销户的事实。6.电话记录，证明2016年12月13日潘某用邓小丽的身份证办理了177XXXXXXXX的手机号码及该手机号码一直由潘某使用的事实。7.微信截图，证明张某2向潘某通过微信转账290元的事实。8.辨认笔录，证明经张某1、张某2分别辨认潘某即是向其贩卖毒品海洛因的人；经马某辨认潘某即是向张某1贩卖毒品海洛因的人；经陈某辨认潘某即是2016年12月8日向张某2贩卖过毒品海洛因的三十岁左右的男子；李刚、徐赢分别辨认出潘某；经潘某辨认张某1即是其在服刑期间认识的服刑人员，并辨认出了张某2；经秦思贤辨认张某1即是2016年11月中旬到其处租住房子的较瘦男子，潘某即是陪同较瘦男子租住房子的较胖男子。9.立案决定书、拘留证复印件，证明张某1因涉嫌贩卖毒品罪被立案侦查并采取强制措施。10.情况说明，证实马某因涉嫌盗窃罪被刑事拘留。11.刑事判决书、释放证明书，证实被告人潘某曾因毒品犯罪被判处刑罚及刑满释放的事实。12.常住人口基本信息，证明潘某的个人身份情况。13.证人张某1的证言，证明2016年11月23日，经电话联系，其在庆阳市西峰区北京××道刘小锋的租住屋内从潘某处购买了1克毒品海洛因，随后其电话联系让张某2到刘小锋的租住屋来吸食毒品，张某2与马某先后进到刘小锋的租住屋内各注射了些毒品，且在离开时张某2、马某还各自给自己包了一些毒品拿走，这次购买的毒品其支付了900元现金，后其又让张某2通过微信给潘某转账290元，事实上张某2转的这290元就是其本人的，是其给马某出售毒品海洛因后因其微信不合适，其就让马某将300元毒资转给了张某2；2016年11月26日，经电话联系后，潘某给其7克毒品海洛因让其继续出售，其当时没有支付毒资8400元，准备卖完了给他给钱；其将购买的毒品部分吸食后又向马某出售过，从其身上查获的毒品系其从潘某处购买的毒品，还证实2016年12月13日张某2告诉其潘某还向他出售了10克不太纯的毒品海洛因都被他吸食及该张未给潘某给钱的事实。14.张某2的证言，证明2016年12月8日，经电话联系其欲在潘某处购买毒品海洛因，后潘某打电话让其到刘小锋租住屋附近交易，其问潘某1克毒品多少钱，潘某说150元，其说自己现在没有钱先欠着，潘某同意并说给其5克毒品海洛因，让其有钱了给他600元即可，随后其乘坐陈某驾驶的车辆到刘小锋的租住屋附近，其刚下车潘某提了一个红色塑料袋就过来了，潘某将那个塑料袋给其并说这是10克毒品海洛因，让其完了以后给他1200元，其打开后看见两个药盒，每个药盒里面装5小包毒品海洛因，每小包是1克，后其离开上了陈某的车，潘某从陈某车前面的红色车上上去离开，其让陈某开车跟踪，陈未答应，后在陈某开车送其回家的路上，其将从潘某处购买的毒品海洛因打开看过，后所购毒品都被其吸食；2016年11月23日，张某1打电话让其到刘小锋的租住屋吸食毒品，其与马某过去后，其二人先后进到刘小锋的租住屋，将张某1拿出的毒品海洛因其二人分别进行了注射，经其询问张某1得知毒品是潘某的，其二人离开时分别将张某1的毒品海洛因包了一些带走；2016年12月1日，张某1让其给潘某微信转账300元，其便用张某1说的潘某的电话号码加上潘某的微信后给潘转账290元，事实上这些钱是张某1给马某贩卖了毒品海洛因因张某1的微信不合适，张某1让马某转给其的钱，还证实潘某经常给张某1打电话要钱，好像是张某1向潘某买了毒品海洛因欠下的钱。15.陈某的证言，证实2016年12月8日，其驾车拉载张某2在街道溜达时，张某2接了一个电话让其把他拉到了庆阳汽车南站附近，张某2下车后在马路斜对面和一从红色小汽车上下来的三十岁左右的男子说话，随后张某2再上车时其看见张将两个药盒放到其车的后排座椅上，接着其见那个男子上了其前面的那辆红色小汽车，张某2说那人房子里肯定有毒品海洛因，让其跟上那辆车，其未跟，后其在送张某2回家的路上，张某2将药盒里的小包包打开，其看见是毒品海洛因，张某2告诉其这些毒品海洛因是他从上了红色汽车的男子处所购，其只看见两个药盒里面都有好几个用广告纸包装的小包包海洛因，但具体是多少其不知道。16.马某的证言，证明其多次从张某1处购买毒品海洛因，且将300元毒资因张某1的手机不合适其通过微信转给了张某2，2016年11月23日其与张某2先后进到刘小锋的租住屋注射张某1的毒品海洛因，临走其二人每人还带走了一些毒品海洛因，听张某1说毒品是从他人处购买的。17.刘小锋的证言，证明张某1在其北京大道旁的租住屋住过两天，期间张某2来过的事实。18.潘梅梅的证言，证明151XXXX****的手机号码是其大哥潘某于2016年10月16日释放回来没有手机，其便用自己的身份证给潘某办理的，到2016年12月份潘某说手机丢失了，新购买了手机并办理了177XXXXXXXX的号码，其就到移动营业厅把151XXXX****的手机号码注销了，还证实151XXXX****的手机号码一直由潘某持有并使用。19.吴某的证言，证明2016年10月份潘某找其说如果需要毒品海洛因就联系他，并留了潘当时使用的手机号码151XXXX****，过了一个月潘某说他的手机号码151XXXX****用的时间长了，害怕公安机关知道，说如果有人要毒品的话就联系他的新手机号码131XXXX****，过了十余天潘某用177XXXXXXXX的手机号码给其打电话，说其下线张某1被抓获了，131XXXX****的手机号码不能用了，如果有事就拨打177XXXXXXXX的手机号码。20.李刚、徐赢的证言，证明潘某使用的手机号码有两个即151XXXX****和177XXXXXXXX。21.何维省的证言，证明其身份证于2016年7月30日其出狱时遗失，到当年的10月初补办的新身份证才拿到手，其未办理和使用过131XXXX****、131XXXX****这两个手机号码。22.赵某的证言，证明2016年12月张某1被抓获后，潘某让其到公安机关打听张某1贩毒的事情，并让其打听张某1是否交代出了潘某及张某1的案子是否牵扯到潘某的事实。23.秦思贤的证言，证明2016年11月中旬，有两名男子到其处租住房子，其中较瘦的男子租房子，但房租150元是较胖的男子给其的，因较瘦男子给其提供的身份证和他本人不太像，其便未进行登记的事实。24.鉴定意见，证明从张某1处查获物质的重量及均检出毒品海洛因的成分。25.随案物证手机。26.被告人潘某的供述与辩解。原审法院认为，被告人潘某明知是毒品海洛因而非法多次向他人贩卖，情节严重，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控2016年12月8日被告人潘某经电话联系，在庆阳市西峰区北京××道刘小锋的租住屋附近向吸毒人员张某2贩卖毒品海洛因10克，张某2赊欠毒资1200元，经审理查明，被告人潘某在2016年11月23日、26日两次给张某1出售的毒品海洛因均是每克1200元，同样是潘某的毒品，且该两次毒品出售的时间又与2016年12月8日给张某2出售毒品的时间相距较近，因被告人潘某对其毒品犯罪未作供述，而张某2对其向潘某联系购买毒品海洛因的供述是2016年12月8日，经电话联系其欲在潘某处购买毒品海洛因，后潘某打电话让其到刘小锋租住屋附近交易，其问潘某1克毒品多少钱，潘某说150元，其说自己现在没有钱先欠着，潘某同意并说给其5克毒品海洛因，让其有钱了给他600元即可，随后其乘坐陈某驾驶的车辆到刘小锋的租住屋附近，其刚下车潘某提了一个红色塑料袋就过来了，潘某将那个塑料袋给其并说这是10克毒品海洛因，让其完了以后给他1200元，其打开后看见两个药盒，每个药盒里面装5小包毒品海洛因，每小包是1克；陈某的证言及辨认笔录则证明张某2与潘某见面后带回的两个药盒里面有好几个用广告纸包装的小包包海洛因，但具体是多少其不知道。据上，陈某只能证明张某2从潘某处取到毒品海洛因，但不能证明毒品的具体数量，张某2关于其从潘某处购买毒品数量的证言又存在矛盾，即在其询问潘某购买1克毒品海洛因是多少钱，并说自己没有现钱先欠着的情况下，潘某同意欠钱并主动提出给其5克毒品，可后来在其二人进行毒品交易时潘某又给张某2给了10克毒品海洛因，让张某2完了给他1200元，被告人潘某贩卖毒品的目的是为了非法获利，既然张某2连购买1克毒品海洛因的钱都没有，潘某又为什么会主动提出给张某2给5克毒品，进而最终交易时在欠资的情况下又给了张某210克毒品海洛因，依张某2所证潘某以欠毒资1200元向其贩卖10克毒品海洛因的行为不符合常理，张某2对毒品数量的证言又无其他证据印证，故根据潘某在近期向张某1两次贩卖毒品的数量及价格可认定潘某向张某2贩卖毒品海洛因的数量为1克较为妥当。公诉机关关于该起毒品数量的指控缺乏依据，指控不当。被告人潘某贩卖毒品海洛因的数量应认定为9克。被告人潘某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内又犯毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。被告人潘某辩护人关于潘某向张某2贩卖毒品数量存疑的意见正确，应予采纳；被告人潘某的辩解及其辩护人辩护认为指控的事实不清，证据不足，向张某1贩卖毒品数量存疑的意见，与审理查明的事实不符，经审理查明，被告人潘某向张某1、张某2贩卖毒品的事实，有证人张某1、张某2的证言与陈某、马某、吴某、潘梅梅、赵某等人的证言、辨认笔录、微信截图、通话详单等证据相互印证，足以证实被告人潘某贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，被告人潘某的行为符合贩卖毒品罪的构成要件。故被告人潘某的辩解及其辩护人的以上辩护意见均无事实或法律依据，理由不能成立，不予支持。随案手机系被告人作案联系的通讯工具，依法应予没收。涉案非法所得依法应予追缴。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人潘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金1000元。二、继续向被告人潘某追缴违法所得人民币1190元。随案移送手机1部，依法没收，上缴财政。庆阳市西峰区人民检察院抗诉认为，原审判决认定2016年12月8日，被告人潘某向吸毒人员张某2贩卖海洛因1克。认定的毒品数量错误。应当认定为10克，上诉人潘某的贩卖毒品总数量为18克，应判处七年以上九年以下有期徒刑。庆阳市人民检察院以同样理由支持抗诉。原审被告人潘某上诉提出，其未贩卖过毒品海洛因，指控的罪名不能成立，请求二审改判其无罪。其辩护人认为，公诉机关指控被告人潘某犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，证明被告人潘某犯贩卖毒品罪的证据不能排除合理怀疑，应当宣告被告人无罪。如二审法院认定被告人潘某构成犯罪，原审判决认定被告人潘某贩卖毒品的克数存疑，应按照有利于被告人的原则，对被告人潘某判处三年以下有期徒刑。经审理查明，上诉人潘某两次向被告人张某1贩卖毒品共8克，向吸毒人员张某2贩卖毒品海洛因1克的事实与原审判决认定的犯罪事实是一致。另查明，2016年12月13日晚，庆阳市公安局西峰分局在××区口抓获犯罪嫌疑人张某1，从张某1身上查获海洛因6.63克。认定上述事实的证据已经一、二审法庭当庭质证、认证。经审查，本案证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院依法予以确认。针对公诉机关的抗诉意见、上诉人的上诉意见，以及辩护人的辩护意见，结合本案证据，本院综合评判如下：关于上诉人潘某是否构成犯罪的分析认定。潘某上诉提出证人张某1的证言前后矛盾，一审仅凭两名证人证言认定其贩卖毒品，证据不足。经查，上诉人潘某到案后，对于侦查机关讯问和查证的所有事实和证据均予以否认。但本案部分事实有相关客观证据予以证实，潘某亦不予供述，如其所使用的电话号码有其妹妹的证言证实，之后为逃避侦查，更换电话号码的事实也有相关证据证实，其拒供和辩解不能做出合理解释，也不能提出相关线索或证据，说明其作案嫌疑较大。张某1到案后前两次供述其随身携带毒品是其之前吸食所剩，否认其贩卖毒品的事实，对毒品来源拒不供述。在之后的审讯过程中如实交代了其贩卖毒品的事实，以及其随身携带毒品系从上诉人潘某处购买。犯罪嫌疑人从抗拒到如实供述犯罪事实是一般人趋利避害的行为，符合常理和刑事案件侦破规律。且张某1贩卖毒品的事实已经查证属实，张某1从上诉人潘某处购买毒品的事实有从张某1处查获的毒品海洛因，证人马某、张某2、吴某、赵某的证言、微信转账记录、通话记录、辨认笔录等证据予以证实，故上诉人潘某向张某1两次贩卖毒品共计8克的事实清楚，证据确实、充分，依法应予认定。上诉人认为起不构成贩卖毒品罪的上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人潘某向张某2贩卖海洛因克数的分析认定。检察机关抗诉认为，2016年12月8日上诉人潘某向吸毒人员张某2贩卖毒品海洛因克数应当认定为10克。经查，上诉人潘某向张某2贩卖的毒品并未提取到案。上诉人潘某于2016年11月23日、26日两次给张某1出售的海洛因均是每克1200元，此次向张某2贩卖的毒品的总价款也是1200元。证人陈某的证言及辨认笔录仅证实上诉人潘某向张某2贩卖毒品的过程，以及潘某和张某2交易后，其看到张某2带回的两个药盒里面有好几个用广告纸包装的小包包海洛因的事实，但不能证实上诉人潘某和张某2毒品交易的准确数量。张某2供述，其在其询问潘某1克毒品海洛因价格时，潘某同意欠钱并主动提出给其5克毒品，可后来在其二人进行毒品交易时潘某又给张某2给了10克海洛因，让张某2完了给他1200元。上诉人潘某贩卖毒品的目的是非法获利，在张某2赊欠毒资的情况下多给张某2毒品，不符合常理。另外，张某2供述其向上诉人潘某购买的毒品纯度较低，但在上诉人潘某的租住屋内搜查并未发现毒品再加工的任何工具，且上诉人潘某两次给张某1贩卖毒品的时间距离向张某2贩卖毒品的时间间隔较短，一审法院根据潘某近期向张某1两次贩卖毒品的数量及价格认定潘某向张某2贩卖海洛因的数量为1克正确。公诉机关关于该起贩卖毒品数量应当为10克的抗诉意见证据不足，不予支持。本院认为，原审审判程序合法，判决认定上诉人潘某向张某1、张某2三次贩卖海洛因共计9克的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。上诉人的上诉理由、检察机关的抗诉理由均不能成立，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，拟裁定如下：驳回上诉、抗诉、维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 蘅审判员 陈 媛审判员 陈金学二〇二〇年九月三十日书记员 芮浩印