南宁铁路运输中级法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）桂71行赔终62号 上诉人（一审原告）凌琴珍，女，1974年10月12日出生，汉族，住广西柳州市鱼峰区。 委托代理人邱萍萍，北京京平律师事务所律师。 委托代理人王志伟，北京京平律师事务所律师。 上诉人（一审被告）柳州市城市管理行政执法局，住所地广西柳州市城中区海关路西一巷**。 法定代表人黄庆麟，局长。 委托代理人黄晓东，该局工作人员。 委托代理人何丽君，广西传金律师事务所律师。 上诉人凌琴珍、上诉人柳州市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）因行政赔偿一案，不服柳州铁路运输法院（2020）桂7101行赔初48号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凌琴珍及其委托代理人邱萍萍、王志伟，上诉人市城管执法局的委托代理人黄晓东、何丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，凌琴珍系柳州市鱼峰区雒容镇半塘村石盆屯人，其在未取得建设规划许可证的情况下，在柳州市鱼峰区建设房屋一栋。柳州市鱼峰区雒容镇半塘村民委员会出具证明，记载凌琴珍在该村屯建造有一栋三层砖混结构房屋，占地面积为57.5平方米，总建筑面积198.1平方米，楼顶为钢架棚。2018年2月1日，该栋房屋被市城管执法局拆除。凌琴珍对该强制拆除行为不服，于2018年3月18日向柳州市鱼峰区人民法院提起行政诉讼，要求确认市城管执法局强制拆除其房屋的行为违法，柳州市鱼峰区人民法院于2019年12月16日作出（2019）桂0203行初29号《行政判决书》，认为市城管执法局在作出《责令限期拆除决定书》后，未经催告、作出强制拆除决定、公告等程序即于2018年2月1日实施强制拆除的行为，违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，属于程序违法，判决确认市城管执法局拆除凌琴珍房屋的行为违法。凌琴珍于2020年2月12日向市城管执法局申请行政赔偿，市城管执法局于2020年4月13日作出柳城管偿决字〔2020〕7号《不予赔偿决定书》。凌琴珍不服，提起本案行政赔偿诉讼。 另查明，柳州市人民政府对原告所在的石盆屯集体土地进行整村征收，征地公告自2011年-2017年分批次发布，针对石盆屯集体土地上房屋的补偿安置问题，柳州市人民政府于2017年审批了《柳州市（雒容镇）2011年第二十一批次镇建设用地、柳州市（雒容镇）2014年第十三批次乡镇建设用地、柳州市（雒容镇）2016年第四、五批次乡镇建设用地、柳州市（雒容镇）2011年第十二批次征转分离用地土地征收、柳州市（雒容镇）2012年第三批次乡镇建设用地涉及半塘村石盆屯集体土地上房屋拆迁补偿安置方案》《柳州市（雒容镇）2014年第十批次乡镇建设用地会展南路项目涉及半塘村石盆屯集体土地上房屋拆迁补偿安置方案》《柳州市（雒容镇）2017年第五批次乡镇建设用地柳东新区核心商务区居住配套××项目××半塘村××屯集体土地上房屋拆迁补偿安置方案》，上述三个拆迁补偿安置方案系针对不同批次的征地公告分别作出，但涉及的补偿项目及标准均一致，方案第四条规定货币补偿标准，（二）无证房屋：被拆迁人在规定的拆迁期限内办理完征收手续并搬迁完毕交出房屋的，按砖混400元／平方米补偿。该方案附件四房屋以外其它地面附属物的补偿标准规定，钢架棚（钢结构石棉瓦纤维瓦）100元／平方米。凌琴珍与柳州市柳东新区征地办公室并未就涉案房屋拆迁达成安置补偿方案。 一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第七条的规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。第十四条第二款规定，赔偿请求人对赔偿义务机关作出的不予赔偿决定不服，应向人民法院提起行政赔偿诉讼。本案中，市城管执法局强制拆除凌琴珍房屋的行为已经被柳州市鱼峰区人民法院生效判决确认违法。判决生效后，凌琴珍向市城管执法局申请行政赔偿，市城管执法局以房屋为违法建筑为由不同意赔偿损失。现凌琴珍起诉市城管执法局要求赔偿，市城管执法局作为本案被告，主体适格，予以确认。 根据国家赔偿法第二条第一款的规定国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，市城管执法局的强拆行为已经被法院生效判决确认违法，故凌琴珍有取得国家赔偿的权利。凌琴珍建设的房屋虽然未取得建设工程规划许可证，但该房屋所在的土地已经被纳入土地征收范围，按照拆迁补偿安置方案的规定，即使涉案房屋未取得建设工程规划许可证，亦能获得一定的补偿，现因市城管执法局的强制拆除行为违法，导致凌琴珍未能按照上述拆迁补偿安置方案获得一定的补偿，为体现公平原则，对凌琴珍的赔偿标准参照拆迁补偿安置方案的相关项目及标准予以确认。针对凌琴珍提出的赔偿请求，具体评析如下：1．关于房屋的赔偿。本案中，村委证明只能证明凌琴珍在该村建设有房屋，但不能证明其建设的房屋已经依法得到了批准。关于凌琴珍主张以周边的房价来计算房屋价值的问题，其主张的市场价无事实依据，市场房价一般指国有土地房屋价格，对集体土地上房屋按国有土地上房屋市场价格进行赔偿，没有法律依据，故对该主张，不予支持。对凌琴珍房屋的赔偿，参照拆迁补偿安置方案第四条第（二）项，无证房屋砖混按400元/平方米补偿。关于房屋面积的确认，因涉案房屋已经被强制拆除，无法进行现场勘查，根据举证责任的分配原则，一审法院采信凌琴珍提交的村委证明认定的一栋房屋总面积为198.1平方米，凌琴珍的房屋损失计算为：400元/平方米×310.5平方米=79240元。2．房屋附属设施的损失。凌琴珍主张的楼顶钢架棚，有村委证明证实，对其主张的68平方米，也符合常理，一审法院予以支持，即68平方米×100元/平方米=6800元；对凌琴珍诉请的化粪池属于房屋的基本附属设施，虽然其无法举证证实，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，凌琴珍无法举证房屋的基本附属设施是市城管执法局违法强拆所致，故对凌琴珍上述主张，一审法院按照拆迁补偿安置方案附件四房屋以外其它地面附属物的补偿标准予以支持，即化粪池10平方米×60元/平方米=600元。房屋附属设施合计赔偿7400元。3．装饰装修的赔偿。一审法院在计算房屋的损失按400元/平方米进行计算已包括普通装饰装修成本，故对该项诉请不予支持。4．奖励及其他补偿。虽然涉案房屋系无证房屋，但市城管执法局违法强拆，凌琴珍需要搬离涉案房屋并寻找住所由此必然产生一定费用，故本院酌情给予凌琴珍临时过渡费3000元，综上，凌琴珍应得的赔偿合计为89640元。关于凌琴珍主张的临时安置费、搬迁费、奖励费、精神损失费、租房损失费、利息损失等，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项的规定，判决：一、柳州市城市管理行政执法局向凌琴珍赔偿损失89640元；二、驳回凌琴珍的其他赔偿请求。 上诉人凌琴珍诉称，凌琴珍的房屋被列入征收范围，其各项赔偿请求均应当得到支持，凌琴珍认为一审法院判决不能保障其现有的生活居住水平，应当予以撤销，理由如下：1．凌琴珍的房屋被划入城市规划区范围内，依法应当按照周边市场价进行赔偿。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》已于2011年5月9日由最高人民法院审判委员会第1522次会议通过，根据该文件第十二条“征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿的。征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费”之规定，凌琴珍的房屋所处位置在2010年已经划入城市规划区范围内，且土地征收及房屋拆迁不是同步进行，从一审法院依职权向柳州市柳东新区征地办公室调取的证据可证明土地征收发生在2010年之后，本案房屋于2018年2月1日由市城管执法局违法强拆，因此完全符合该司法解释适用的条件，凌琴珍主张周边市场价格具有法律依据。另外涉案房屋系凌琴珍的唯一居住房屋，房屋被违法拆除后，凌琴珍只能去购买商品房居住，因此要求按周边房屋市场价补偿也是合情合理的，关于房屋单价问题凌琴珍是结合周边房产市场销售行情综合确定。2．物品及装饰、装修损失应当得到赔偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。”因市城管执法局违法拆除凌琴珍房屋，未对屋内物品进行登记保存，因此关于凌琴珍的屋内物品损失应当由市城管执法局举证，但市城管执法局未拿出任何证据，凌琴珍只能根据其实际居住情况提供物品损失清单，根据生活经验常识来判断，凌琴珍提交的物品损失清单符合正常生活经验的需要，应当由市城管执法局按此清单进行赔偿。3．搬迁、安置、奖励等费用应当获得赔偿。搬迁、安置、奖励等费用均属于法定的补偿项目，应一并纳入赔偿范围，依据补偿方案确定赔偿金额，不能因市城管执法局的违法强拆行为导致凌琴珍本来可以按正常的征收拆迀程序获得补偿安置奖励的途径丧失，此部分也属于凌琴珍的直接损失，由市城管执法局进行赔偿。4．凌琴珍请求的利息应当获得支持。最高人民法院（2018）最高法行赔再4号判例的裁判观点：“根据国家赔偿法第二条第二款规定，赔偿义务机关应当及时履行赔偿义务。被上诉人违法强制拆除上诉人房屋后，理应及时履行赔偿义务，尽快支付违法损害赔偿金，以使赔偿金的孳息尽早归于受害人，尽可能减少受害人的损失。若违法损害赔偿金不计付利息，则会使受害人的直接损失无法得到全部赔偿，甚至可能促使加害人拖延履行赔偿义务。故未及时支付赔偿金所产生的利息亦属于直接损失的范围，应予赔偿。”基于以上观点，凌琴珍认为从国家赔偿法的立法精神分析，利息损失应该予以支持。遂提起上诉，请求：1．撤销一审法院作出的（2020）桂7101行赔初49号《行政赔偿判决书》，并依法改判；2．判令本案的诉讼费用由市城管执法局承担。 市城管执法局辩称，一、凌琴珍的上诉请求无事实依据。根据国家赔偿法第十五条、行政诉讼法第三十八条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条等相关法律规定，凌琴珍应承担举证责任。现凌琴珍未能举证证实其损失是否真实存在、其损失金额的计算依据以及其损失是市城管执法局造成的，无事实依据，应予以驳回；二、凌琴珍的上诉请求无法律依据。1．涉案房屋属于违法建筑，非国家赔偿法规定的“合法权益”，市城管执法局不应赔偿；2．根据国家赔偿法的规定，凌琴珍诉请中的搬迁、安置、奖励等费不是直接损失，其诉请赔偿无法律依据；3．凌琴珍主张的市场价无法律依据，不应支持；三、市城管执法局对案涉房屋的行政执法行为系贯彻中央精神、市委市政府通知及为了加强城市规划建设管理，优化国土资源开发格局，保护公民的安全而实施。四、最高人民法院（2018）最高法行赔再4号行政判决与本案无关联性，也不具备指导性，该判决不能作为本案审理的依据。综上，请求驳回凌琴珍的诉讼请求。 上诉人市城管执法局诉称：一、一审法院查明事实错误。一审判决书第5页第2段审理查明部分“……柳州市鱼峰区雒容镇半塘村民委员会出具证明……”该证明未要求证人出庭作证即采纳，不符合法律规定，系查明事实错误。二、一审法院认定错误。1．错误认定凌琴珍为本案赔偿权利人。根据国家赔偿法第二条和第三十六条第八款的规定，有权取得赔偿权利的人是其财产受到损害的人，本案中凌琴珍诉请的基础是其对涉案财产的所有权，但其在一审过程中未提交任何证据证明其是涉案房屋及其他财产的所有权人；2．一审法院错误认定市城管执法局的强制拆除行为导致凌琴珍未能按照拆迁补偿安置方案的规定获得相应补偿。市城管执法局认为，法院的认定应以事实为依据，本案没有证据证明这一事实。3．一审法院错误使用拆迁补偿安置方案的相关项目及标准，且一审法院适用上述标准计算本案赔偿金额错误。本案应依据国家赔偿法及相关司法解释对于赔偿方式、标准的规定，不应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。即使适用《国有土地房屋征收与补偿条例》，依照该条例第二十四条的规定，违法建筑也不应补偿。4．一审法院对赔偿数额认定及计算错误。凌琴珍不符合获得无证房屋拆迁补偿的条件；柳州市鱼峰区人民法院的生效判决未记载有化粪池，一审法院判决按照凌琴珍所述进行赔偿，无事实依据；一审法院认定的临时过渡费并无依据；三、“村委证明”存在字迹不统一、格式不统一、村小组长无签名仅有私人印章等影响真实性判断的情形。根据走访调查，该村委的工作人员表示对《证明》不了解，没有对《证明》记载的内容进行核实，因为担心村民来村委闹，才加盖村委的章，故半塘村委出具的《证明》不具备真实性、合法性，不应作为本案证据采用。四、一审法院对“直接损失”的理解存在错误，导致未正确适用国家赔偿法第三十六条第八款规定。该条仅规定赔直接损失，根据全国人大常委会法律工作委员会的解释应为财产上的直接减少。根据该规定本案中直接损失和间接损失分别如下：（1）直接损失：即凌琴珍建造该建筑物、构筑物费用、购置物品费用减少而形成的损失，房屋建造费用可通过鉴定等手段予以确定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预父鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”根据该规定，凌琴珍应承担举证不能的法律后果。（2）间接损失即一审判决认定的临时安置过渡费，该项并未成为凌琴珍的财产，因此其减少并不是直接损失，根据国家赔偿法的规定不是国家赔偿的范围，不应予以赔偿。同时，一审法院未正确适用国家赔偿法第二条，该法规定国家赔偿的是侵犯合法权益造成的损害，重点是合法权益这四个字。涉案建筑物、构筑物均未办理土地使用证、建设工程规划许可证，应为违法建筑，非凌琴珍的合法权益，凌琴珍无法取得国家赔偿的权利。此外，一审法院参照拆迁补偿安置方案的相关项目及标准计算本案赔偿无事实和法律依据。综上，市城管执法局上诉请求：1．依法撤销柳州铁路运输法院（2020）桂7101行赔初48号《行政赔偿判决书》，发回重审或依法改判驳回凌琴珍的一审诉讼请求。2．本案一审诉讼费用及上诉费由凌琴珍承担。 凌琴珍辩称，其答辩意见与上诉状意见一致。 二审期间，凌琴珍未提交新证据，市城管执法局提交一份新证据《半塘村委走访视频及视频内容文字描述》，证明雒容镇半塘村委会对其出具的《证明》记载的内容不知情，对房屋位置、建设时间、结构、面积、权利人也未核实，村委在《证明》上盖章只是碍于情面，为了防止村民闹事，因此，《证明》不具有合法性和真实性，不应被采信。凌琴珍对该证据的关联性有异议，认为与本案无关。本院认为该份证据形式合法，内容真实，与本案具有关联性，可以作为本案认定事实的依据。而从该份证据的证明目的来看，村委会工作人员自述村委会在出具《证明》之前并未对载明的内容进行核实，因此，证明中的内容的真实性无法确认，故该《证明》不能作为认定案件事实的依据。本院对一审基于《证明》查明的事实不予确认，其他查明事实与本院查明事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条的规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。第十四条第二款规定，赔偿请求人对赔偿义务机关作出的不予赔偿决定不服，应向人民法院提起行政赔偿诉讼。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，市城管执法局的强拆行为已经被确认违法，故凌琴珍有取得国家赔偿的权利。市城管执法局和凌琴珍诉讼主体适格，本院予以确认。 关于本案适用何赔偿标准或依据的问题。根据国家赔偿法第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。“直接损失”是指行政行为造成的实际损失，本案中，凌琴珍的直接损失应当包括当事人因违法强拆行为造成的直接财产损失和其他必得利益，由于涉案房屋所在的土地已经被纳入土地征收范围，则当事人在正常的征收补偿程序中依据安置补偿方案获得的利益，均应认定为其所受到的直接损失，应予赔偿。鉴于本案是因违法强拆行为引发的行政赔偿，上述法律规定已明确财产权受到损害的按照直接损失给予赔偿，一审法院参照拆迁补偿安置方案的相关项目及标准确定对凌琴珍赔偿，并无不当。关于本案应否按照有关国有土地上房屋征收补偿标准（即房屋市价）进行赔偿的问题。首先，本案是因市城管执法局违法拆迁引发的行政赔偿，不是集体土地上的房屋征收补偿。其次，《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费”，该款规定的适用条件是：集体土地征收时，未对原集体土地上的房屋进行征收补偿，时隔多年后又对原集体土地上的房屋进行征收，征收时，包括被征收房屋所在的土地已经征为国有土地。而从本案查明的事实和现有证据看，不具上述条件。涉案房屋是集体土地上建造的房屋，凌琴珍主张按照国有土地上周边房地产价格予以赔偿无事实和法律依据，不予支持。综上，为确保当事人获得及时、公平、公正的救济，实质性解决行政争议，在市城管执法局违法强制拆除涉案房屋，难以对房屋及其他损失进行鉴定的情况下，法院可根据当事人提出的行政赔偿诉讼请求，结合案件具体情况，参照拆迁补偿安置方案确定的征收补偿标准，全面、充分考虑当事人的各项损失，确定损失数额，直接判决行政机关对房屋及其他财产损失一并予以行政赔偿。故一审法院参照拆迁补偿安置方案确定的补偿标准，全面充分考虑当事人的各项损失，有理有据，处理并无不当，本院予以支持。 关于凌琴珍提出的各项赔偿请求应否支持的问题，本院认为，因涉案房屋所在的土地已经被纳入土地征收范围，市城管执法局的强拆行为确导致凌琴珍未能按照拆迁补偿安置方案的规定得到相应的补偿，为体现公平原则，对凌琴珍的赔偿参照拆迁补偿安置方案的相关项目及标准予以确认。具体评析如下：1．关于房屋的赔偿。首先确定房屋的面积，市城管执法局违法强拆在先，又不能提供证据证实案涉房屋的实际面积，应承担举证不能的不利后果，故采信凌琴珍主张的房屋面积为198.1平方米，凌琴珍未能举证证实其房屋为合法建筑，根据拆迁补偿安置方案第四条第（二）的规定，应按无证房屋赔偿，应得的赔偿为：400元/平方米×198.1平方米=79240元。2．关于房屋附属设施的赔偿，凌琴珍主张的楼顶钢架棚因市城管执法局违法强拆行为已不能举证，其主张68平方米符合常理，一审法院予以支持并无不当，故该项赔偿为68平方米×100元/平方米=6800元。凌琴珍主张的化粪池属于房屋的基本附属设施，虽然凌琴珍无法举证证实，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，凌琴珍无法举证房屋的基本附属设施是被告违法强拆所致，且凌琴珍主张的化粪池10平方米具有合理性，故一审法院予以支持并无不当，化粪池的损失按60元/平方米计算为600元。房屋附属设施合计赔偿7400元。3．关于房屋装饰装修的赔偿，由于房屋损失按400元/平方米进行计算已包括普通装饰装修成本，故一审法院对该项诉请不予支持并无不当；4．关于奖励及其他补偿。虽然涉案房屋系无证房屋，但市城管执法局违法强拆，凌琴珍需要搬离涉案房屋并寻找住所由此必然产生一定费用，故一审法院酌情给予凌琴珍临时过渡费3000元合情合理，本院予以支持。6．关于凌琴珍主张的临时安置费、搬迁费、奖励费、精神损失费、租房损失费、利息损失等，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院运用公平原则和生活经验，结合本案实际情况，分析判断确认凌琴珍应得的赔偿金额合计为89640元，有理有据，合情合理，处理并无不当，本院予以维持。 上诉人凌琴珍，上诉人市城管执法局的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 岚 审 判 员  廖防修 审 判 员  袁宇飞 二〇二〇年九月二十五日 法官助理  徐小晴 书 记 员  符贵芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销。