广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终158号原公诉机关广东省怀集县人民检察院。上诉人（原审被告人）张庆荣，男，1977年1月2日出生，公民身份号码440************630，汉族，初中文化，住广东省佛山市顺德区********城花园。因本案于2020年1月13日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押在广东省怀集县看守所。辩护人梁柱坚、杨世军，广东赛力律师事务所律师。广东省怀集县人民法院审理广东省怀集县人民检察院指控原审被告人张庆荣犯诈骗罪一案，于2020年6月29日作出（2020）粤1224刑初115号刑事判决。原审被告人张庆荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省肇庆市人民检察院检察员伍志骞出庭履行职务，上诉人张庆荣及辩护人梁柱坚、杨世军到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年12月底，被告人张庆荣对李建友、李叶谨、卢卫飞3人谎称可以合伙在怀集县冷坑镇设立一个“百世快递”分站点，需要申请资金人民币35万元（以下均为人民币），并协议由李建友、李叶谨、卢卫飞3人共出资8万元，余下部分由被告人张庆荣出资。2017年12月30日，被告人张庆荣用微信向李建友发送了户名为刘某燕，账号为621*************143的银行卡照片，谎称是百世财务账号（刘丽燕是被告人张庆荣的母亲，并非百世快递的财务人员），要求李建友将8万元汇到上述账户。李建友、李叶谨、卢卫飞3人相信了张庆荣的谎言，分别于2018年1月2日、1月12日向刘丽燕账户（账号621*************143）汇款5万元、3万元，共计8万元。2018年3月22日、2018年4月24日，被告人张庆荣在微信上又谎称接待百世快递总公司领导，需要接待资金，骗取了李建友共5500元。被告人张庆荣骗得上述款项共85500元后挥霍一空。2020年1月16日，被告人张庆荣的妻子李雪花代为向李建友、李叶谨、卢卫飞3人退还了8.2万元，并取得李建友、李叶谨、卢卫飞3人的谅解。上述事实有经过庭审质证、认证的下列证据证实：1.现场勘验检查笔录、现场图及现场照片；2.微信转账记录及聊天记录截图、银行卡照片、银行转账记录、杭州百世网络技术有限公司佛山分公司的情况说明、被告人张庆荣的征信记录、百世快递股东协议书、佛山市顺德区勒流磁音电声电子科技厂的营业执照、谅解书、抓获经过、户籍证明等书证；3.被害人李建友、李叶谨、卢卫飞的陈述及被害人李建友的辨认笔录；4.证人刘丽燕、李雪花、罗某泉、黄某文、罗某杰的证言；5.被告人张庆荣的供述等。原判认为，被告人张庆荣无视国家法律，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人张庆荣归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，可以从轻处罚；被告人张庆荣家属代为退还了3名被害人被诈骗的款项，取得了3名被害人的谅解，可酌情对被告人张庆荣从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人张庆荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。上诉人张庆荣及其辩护人上诉、辩护称：1.上诉人张庆荣不具备非法占有的目的。首先，上诉人张庆荣与李建友、黄某文洽谈办理百世快递牌照，其当时也想过将涉案款用于办理百世快递，其在被采取强制措施之前也有还款的意愿。其次，双方自愿签订协议，约定李建友出资的8万元作为办理百世快递牌照的费用，若无法办理成功则退还给李建友。此时涉案款已转为债权债务关系。另外的5500元是上诉人向李建友的借款，双方补签了借据，也是借贷关系。2.原判量刑过重。即使构成犯罪，上诉人张庆荣的家属已代为归还8万元并取得李建友的谅解，上诉人归案后态度较好，积极配合公安机关调查。原判的量刑过重，建议二审对上诉人张庆荣从轻处罚并适用缓刑。广东省肇庆市人民检察院认为：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人张庆荣向李建友等人谎称可以合伙设立百世快递分站点，由李建友等人出资8万元。张庆荣后又谎称接待百世快递总公司领导需要接待资金，骗取了李建友共5500元。张庆荣将骗得款项挥霍一空，其行为构成诈骗罪。2.原审法院量刑适当，鉴于上诉人张庆荣家属代其向被害人退还了8.2万元，并取得被害人谅解，可以酌情对其从轻处罚，原判对其判处有期徒刑三年，已充分体现了法律上的从宽处理。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当，建议二审维持原审判决。经审理查明，原判认定上诉人张庆荣犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院均予以确认。对于上诉人张庆荣及辩护人的上诉、辩护意见，评析如下：1.关于本案的定性。经查，第一，证人黄志文的证言证实，张庆荣虽然有向其提起李建友想在冷坑镇开一个百世快递代理点，并问过办理所需要的材料和资金，但张庆荣或李建友并没有委托其帮忙办理申请代理点的相关手续，也没有给过其办理的任何费用。第二，证人罗学泉、罗晓杰的证言证实，申请办理百世快递一级代理点需要向杭州百世网络技术有限公司佛山分公司申请，办理二级代理点需要向一级代理点申请。怀集县百世快递代理点属于一级代理点，下面的乡镇需要申请二级代理点的要向怀集县百世快递代理点申请。罗晓杰是怀集百世快递代理点的负责人，从2017年以来，其没有收到叫“张庆荣”、“黄志文”的人申请冷坑镇百世快递代理点，向其申请的人员中也没有上述名字的人，其也没有听说佛山分公司有叫“刘丽燕”的财务人员。第三，证人刘丽燕的证言证实，其是上诉人张庆荣的母亲，有将银行卡给张庆荣使用，但其没有在百世快递工作过。第四、银行转账流水、微信截图证实，被害人李建友转账至上诉人张庆荣所提供账户的情况；第五、上诉人张庆荣亦供述其以申请百世快递牌照为由收取李建友80000元，并将其母亲刘丽燕的银行账户谎称为百世快递财务账号；其收款后并没有办理过相关的快递牌照业务，而是将款项用于其个人其他支出。后又以接待快递公司领导为由骗取李建友5500元，款项也挪作已用。综上，上诉人张庆荣虚构可以办理百世快递代理点的事实，并将李建友支付的办理费用作用其个人的其他支出，其主观上具有非法占有的故意，客观上也实施了骗取他人钱财的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。其实施诈骗后在被追讨涉案款项时签订的协议，并不影响罪名的认定。上诉人张庆荣及其辩护人认为上诉人张庆荣与被害人之间是经济纠纷，不构成诈骗罪的意见理据不足，不予采纳。2.关于本案的量刑。经查，上诉人张庆荣诈骗他人财物数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑量刑。原判鉴于上诉人张庆荣归案后如实供述自己的罪行，其家属代为退赔并取得被害人谅解等情节，对其从轻处罚且在法定刑的起点判处有期徒刑三年，量刑恰当。上诉人张庆荣及其辩护人认为原判量刑过重，请求对其适用缓刑的意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人张庆荣无视国家法律，诈骗他人财物85500元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于上诉人张庆荣归案后能如实供述主要犯罪事实，其家属代为退还了被害人被诈骗的款项，并取得被害人的谅解，依法对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。广东省肇庆市人民检察院建议维持原判的意见，予以支持。上诉人张庆荣及辩护人的上诉、辩护意见经查理据不足，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 颜国军审 判 员 钟 庆审 判 员 余文涛二〇二〇年九月二十九日法官助理 邓肇欣书 记 员 梁红梅相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。