江西省抚州市临川区人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1002刑初334号公诉机关抚州市临川区人民检察院。被告人吴福明，男，1970年1月7日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市连江县。2017年11月24日因涉嫌犯合同诈骗罪被抚州市公安局临川分局刑事拘留，同年12月28日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，次日由抚州市公安局临川分局执行逮捕。2018年2月2日被抚州市公安局临川分局取保候审。2019年6月13日，因在法院受理阶段吴福明不到案，抚州市临川区人民检察院遂将该案退回公安机关。2020年6月29日，被告人吴福明被公安机关抓获，同年10月25日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，2020年7月1日由抚州市公安局临川分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人王胜平，江西澍正律师事务所律师。抚州市临川区人民检察院以临检三部刑诉〔2020〕297号起诉书指控被告人吴福明犯诈骗罪，于2020年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚州市临川区人民检察院指派检察员张某1出庭支持公诉，被告人吴福明及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。抚州市临川区人民检察院指控，2016年9月，被告人吴福明伙同黄某某（在逃）谎称是西安市红庙坡安置楼项目的承建商，以该项目为由，以福建中马建设工程有限公司西安分公司的名义与被害人陈某签订的劳务扩大承包合同，骗取了被害人陈某共计150万元保证金。经审查，红庙坡安置楼工程建设与被告人吴福明以及福建中马建设工程有限公司西安分公司无关。公诉机关据以指控上述事实的证据有：书证、辨认笔录、证人张某2等人的证言、被害人陈某的陈述、被告人吴福明的供述与辩解。公诉机关认为，被告人吴福明伙同他人虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人吴福明辩称他根本没有诈骗陈某。辩护人辩称吴福明不构成诈骗罪，应认定其构成合同诈骗罪，且其已退赃并得到被害人谅解。经审理查明，2016年9月，被告人吴福明伙同黄某某（在逃）谎称是西安市红庙坡安置楼项目的承建商，以该项目为由，以福建中马建设工程有限公司西安分公司的名义与被害人陈某签订的劳务扩大承包合同，骗取了被害人陈某共计150万元保证金。经审查，红庙坡安置楼工程建设与被告人吴福明以及福建中马建设工程有限公司西安分公司无关。案发后，被告人吴福明被公安机关抓获归案，其向被害人陈某退回全部赃款。认定上述事实，由公诉方举证，并经庭审质证、认证的证据有：1、受案登记表，证实本案系2017年7月5日陈某报案至西大街派出所，西大街派出所认为本案属于该单位管辖的刑事案件，遂予以立案，本案不受刑事诉讼时效的限制。2、归案情况说明，证实被告人吴福明系抓获归案。3、情况说明，证实陈某将100万元转账给黄某某，黄某某将50万元转账给吴福明。陈某将50万元转账给吴福明。4、证明，证实西安大兴新区管委会建设局未接到“红庙坡安置楼”建设项目报建申请，亦未核发过该项目《建设工程施工许可证》。5、吴福明提供的情况说明一份，证实其称系被张某2和黄某某骗的，其欠陈某的钱会尽快还。6、西安大兴新区（土门地区）管委会建设局出具的证明一份，证实该局未接到辖区内“红庙坡安置楼”建设项目报建申请，亦未核发过该项目《建筑工程施工许可证》。7、红庙坡村城中村改造工作现场指挥部出具的证明一份，证实你局调查的红庙坡安置楼工程全称为西安市大兴新区红庙坡村城中村改造项目。该项目部分用地为红庙坡村安置楼工程用地。其中安置楼已由重庆两江建筑工程有限公司于2013年开工建设，并于2015年8月因故停工，至今无其它公司对安置楼承建。该项目剩余用地为开发用地，至今无其它公司对安置楼承建。该项目剩余用地为开发用地，至今处于空置状态。8、重庆两江建筑工程有限公司出具的证明一份，证实我司承包西安大兴新区红庙坡村城中村改造项目中的红庙村安置楼工程建设，且已与西安军辉劳务公司及重庆茂达人力资源管理公司签订劳务合同。安置楼已于2015年8月停工（停工时安置楼已建设至15-18层），停工至今从未与福建省中马建设工程有限公司签订合同，也从未听说黄某某、吴福明二人。9、陈某提供的与吴福明、黄某某签订的承诺书复印件二份、收条一份、补充协议一份，证实黄某某向陈某承诺红庙坡工程将于2016年10月底进场。吴福明2016年10月10日收到陈某50万元的西安市红庙坡安置楼劳务工程保证金。2016年11月23日，吴福明承诺红庙坡安置楼能够按期进场。2016年12月18日，吴福明向陈某承诺红庙坡安置楼劳务工程将于2017年3月进场开工。10、陈某与吴福明、黄某某签订的劳务扩大承包合同复印件一份，证实黄某某、吴福明2016年9月28日与陈某签订了劳务扩大承包合同。合同中写明陈某中标了黄某某、吴福明的红庙坡安置楼工程。11、陈某中国农业银行卡、建设银行卡交易明细，证实2016年8月30日其通过建设银行卡转账20万元给黄某某、2016年9月2日通过农业银行卡转账15万元给黄某某、2016年9月14日通过建设银行卡转账65万元给黄某某、2016年10月3日通过建设银行卡转账30万元给吴福明、2016年10月10日通过建设银行卡转账20万元给吴福明。12、黄某某农业银行卡、建设银行卡交易明细，证实其于2016年8月30日收到陈某转账20万元、2016年9月2日收到陈某转账15万元、2016年9月14日收到陈某转账65万元并转账50万元给吴福明。13、吴福明建设银行卡交易明细，证实2016年10月3日收到陈某转账30万元、2016年10月10日收到陈某转账20万元、2016年9月14日收到吴福明转账50万元。14、谅解书，证实陈某对吴福明的行为表示谅解。15、被害人陈某的供述与辩解，证实他被黄某某、吴福明骗了钱。黄某某、吴福明两人以工地劳务扩大承包的名义骗了他保证金人民币共计150万元。钱一共是分5次打款的，分别是2016年8月30日在西安市一建设银行转账20万元给黄某某、2016年9月2日在抚州市临川区上顿渡镇农业银行转账15万元给黄某某、2016年9月14日在抚州市临川区上顿渡镇建设银行转账65万元给黄某某、2016年10月3日在抚州市临川区上顿渡镇建设银行转账30万元给吴福明、2016年10月10日在抚州市临川区上顿渡镇建设银行转账20万元给吴福明。2016年他想做工地赚钱，2016年8月，他在西安市通过章某认识了黄某某。2016年8月30日，黄某某称其在西安可以包工地但手头钱不够，先在西安向他借了20万元。之后他回抚州了，2016年9月2日，他在家中接到黄某某电话，又给黄某某借了15万元。借钱给黄某某后，他接到章某电话，章某跟他说黄某某可以在西安做一个叫红庙坡安置楼的工地。他打电话给黄某某证实，黄某某在电话里说：“我（黄某某）找到了西安（市）的领导，领导答应把红庙坡安置楼工地给我（黄某某）做。”他正好想分包工地，黄某某让他放心并告诉他，如果要做工地必须先交200万元保证金。他告诉黄某某他要过段时间去西安看工地，黄某某要他放心并跟他说需要钱送礼，他答应先给黄某某100万元。2016年9月14日在抚州市临川区上顿渡镇建设银行转账65万元给黄某某，并和黄某某说好了，65万元加上之前借的35万元，先预交100万元保证金给黄某某，黄某某收到钱后向他保证于2016年10月底之前开工。2016年9月底，他到西安找章某，之后他和章某、黄某某到了位于西安市草场坡旁大话南门写字楼17楼的福建省中马建设工程有限公司西安分公司。在公司内他见到了吴福明，吴福明自称是福建省中马建设工程有限公司西安分公司的股东之一，吴福明还称黄某某是其亲戚。他提出要看工地，黄某某安排一名男子（自称是黄某某的司机）开车带他到红庙安置楼工地转了一圈，他看到确实有块未开工的工地后，2016年9月28日，他以挂靠陕西煜塬建筑工程有限公司的名义和黄某某、吴福明签了合同，合同中约好给吴福明打200万元保证金。签好合同后他回抚州，在家中他多次接到吴福明的催款电话，他分别于2016年10月3日在抚州市临川区上顿渡镇建设银行转账30万元给吴福明、2016年10月10日在抚州市临川区上顿渡建设银行转账20万元给吴福明。他在电话中跟吴福明说好了，最后50万元在工地进场的时候给。2016年10月底，他到西安红庙坡安置楼工地上了解到，工地无法按时开工，之后他到西安市莲湖区大兴管委会了解到，红庙坡安置楼工地并没有承包给福建省中马建设工程有限公司西安分公司。他了解后和章某一起到福建省中马建设工程有限公司西安分公司找到吴福明，吴福明向他保证可以开工并写了收条给他。之后他对此联系吴福明并于吴福明见面，吴福明应他的进场时间也从2016年10月底一直到2017年5月。过了2017年5月，他电话里告诉吴福明不想包工地了，要吴福明退保证金给他，吴福明答应了，但一直以在外做工地、手头钱周转不过来为由没给他钱，黄某某干脆不接他电话。一直到2017年7月4日，他跟吴福明说要报案，吴福明才打了10万元给他，他感觉被骗了，于是到公安机关报案。进场的意思就是吴福明拿下工地后，他按承包合同带人到工地内开始施工。他于2016年9月28日在位于西安市草场坡旁大话南门写字楼17楼的福建省中马建设工程有限公司西安分公司内和黄某某、吴福明二人签了劳务扩大承包合同。当时黄某某、吴福明两人两人称要正式成立项目部后才可以盖公司的章，所以合同上没用盖章，只有黄某某、吴福明两人的签字，之后他多次要吴福明、黄某某补盖公章，但他们一直以没拿到公章为由不给他盖。他可以向公安机关提供他的转账记录。而且还可以提供4份材料，第一份材料是黄某某于2016年9月14日给他写的承诺书，当时他给黄某某共计打款人民币100万元，黄某某写承诺书的时候他不在旁边，是2016年9月15日章某回抚州的时候交给他的；第二份材料是2016年10月底他到西安市莲湖区大兴管委会了解到红庙坡安置楼工地并没有承包给福建省中马建设工程有限公司西安分公司后，他和章某到公司内找吴福明补写的收条，收条的日期写的是他最后打款的日期（2016年10月10日）；第三份材料是2016年11月23日，吴福明向他保证2016年12月底之前进场，他和章某到公司内和吴福明签的补充协议；第四份是2016年12月28日，他无法进场施工后和章某一起到公司内找到吴福明，吴福明给他写的承诺书。除了第一份材料是章某带给他的，其他第三份材料都是他和吴福明当面签的，而且签的时候章某在旁边。2016年10月底他到西安市莲湖区大兴管委会了解后怀疑自己被骗，但钱已经给了黄某某、吴福明二人，再加上吴福明跟他签订了几份材料，他暂时相信他们。但后来进场的工期一拖再拖，吴福明找各种理由搪塞他，直到2017年7月4日，他跟吴福明说他要报案，吴福明才打了10万元给他，他感觉他被骗了。黄某某告诉他说：“他有个老乡兼亲属名字叫吴福明，是福州省中马建设工程公司西安分公司的老总，是最大的股东，西安分公司的办公楼都是吴福明开发的。”此话说了过了几天，他回到抚州市接到黄某某的电话，在电话中黄某某告诉他说：“上次我和你说的亲属吴福明接到西安红庙坡安置楼的项目，有几十万平方米要做，吴福明是我亲属，已经打了1000万人民币保证金给甲方，中标通知书都已经拿到了，我自己也有股份，你有兴趣就要打保证金200万元来承建。”由于2016年8月份他父亲要过生日没有空过去，黄某某告诉他说：“将保证金打到我的账户上，我会操作好，钱打到我账户你放心，合同等我有空再签。”他于是在8月份分三次转账100万元给黄某某（8月底一次20万，9月3号15万，9月14日65万元），在2016年9月14日，黄某某就写了一张承诺书给他，承诺书内容为“收陈某履约保证金交红庙坡工程，2016年10月底进场，退还履约保，承担保证金利息百分之三（3%），工程单价每平方米肆佰陆拾伍元。这份承诺书他已经将复印件提供给公安机关。2016年9月下旬，他来到西安。章某、黄某某二人将他带到吴福明所在的中马建设有限公司西安分公司。在公司办公司内，他询问黄某某：“我已经打了100万元保证金给你，工地在哪里我要去看下，合同该怎么签。”当时黄某某的司机就将他从中马建设有限公司西安分公司带至红庙坡工地上看了下，看了之后他回到了公司。回到公司后吴福明说：“这个项目我已经打了1000万元保证金给政府，已经制作了标书。”他要吴福明把标书以及1000万元收据拿来看，吴福明告诉他说：“公司会计不在，收据看不到，标书寄到总公司了下次再来看，你回去请人草拟下合同，我们过几天来签字”。离开吴福明公司之后，他和章某、王某来到张某2办公室。在张某2办公司他询问张某2：“黄某某所说的红庙坡工地可以做不，我感觉不对劲”。张某2告诉他说：“不要紧，红庙坡项目我都交了300万元保证金，可以做”，并且张某2还提供了红庙坡安置楼的标书他看了一下，该标书上是中马建设工程有限公司中标。他看完标书后要求张某2说：“标书你这都有，你就帮忙草拟一份劳务扩大承包合同。”当时在张某2办公司拟好了合同，并且在张某2办公司打印的。拟好合同的第二天，他和章某、王某来到吴福明的公司，黄某某比他们晚一点到公司。在吴福明的办公司他和黄某某、吴福明签订了合同。之后他又转账50万到吴福明账上。两次到黄福明公司谈，当时在场的人有他，他的合作伙伴王某、章某、他老乡张某某、黄某某、吴福明。劳务扩大承包合同上有黄某某、吴福明两个人签字，黄某某、吴福明说他们二人都有股份，所以他打钱给他们两人。吴福明跟他说这个工程的项目部还没有成立，还没有章，所以一直没有盖章。他信任黄某某、吴福明两人有几个方面的原因。第一、黄某某、吴福明二人是他多年的朋友章某、张某2两人介绍认识的，并且张某2还跟他有合作关系，他认为他们两人不会骗我；第二、吴福明告诉他，他们提供了1000万元保证金给政府，有收据、有标书，并且他在张某2办公司看到了标书；第三、红庙坡安置楼工地他去过，是空地，吴福明确实在中马建设集团公司西安分公司内办公。第四，吴福明、黄某某两人多次写了承诺书给他，并提供了图纸给他。2016年年底，工地一直没有开工，他多次询问黄某某、吴福明两人，他们一直以修路为由搪塞他。2017年2月份，他到红庙坡安置楼工地现场所属的西安市大兴新区管委会了解，管委会的工作人员跟他说红庙坡安置楼工地出于空置状态根本没有招标。他才知道被骗了，他多次找黄某某、吴福明两人还钱，黄某某、吴福明两人称钱已挪作他用，没有钱还给他。16、证人章某的证言，证实陈某于2016年9月28日以挂靠陕西煜塬建筑工程有限公司的名义和黄某某、吴福明签了合同，签订合同的时候他在场。合同中约定了保证金是人民币200万元，陈某先后共计打保证金人民币150万元，其中100万元打到黄某某的账号上，50万元打到吴福明账号上。因为陈某是他介绍给黄某某的，他很早就认识张某2，他一直跟张某2边上分包工地，张某2在3年前介绍黄某某给他认识，之前黄某某让他介绍人在陕西省彬县分包工地，工地已经开工了，所以他比较相信黄某某。签合同时他在中间见证。陈某提供给公司机关的四份材料属实，写四份材料的时候他都在场。第一份材料是黄某某于2016年9月14日共计收到陈某打款的人民币100万元后给陈某写的承诺书，黄某某写承诺书的时候陈某不在旁边，是黄某某当他面写好后他回抚州市交给陈某；第二份材料是2016年10月底他和陈某到西安市莲湖区大兴管委会了解情况，陈某告诉他红庙坡安置楼工地并没有承包给福建省中马建设工程有限公司西安分公司后，他和陈某找吴福明补写的收条，收条的日期写的是2016年10月10日；第三份材料是2016年11月23日，吴福明向陈某保证2016年12月底之前进场，他和陈某到公司内和吴福明签的补充协议；第四份是2016年12月28日，无法进场施工后他和陈某一起到公司内找到吴福明，吴福明写的承诺书。他介绍陈某给黄某某、吴福明时没有收取费用，他只是想在陈某分包工地的时候把部分工地给他做，这样他也可以赚点钱。2016年8月份，黄某某找到他，黄某某以在竞标一个女子监狱的项目资金不够为由，要他介绍人分包。他于是介绍陈某给黄某某认识。陈某到西安市后借了20万元给黄某某，之后陈某回抚州又借了15万元给黄某某。到2016年9月初，黄某某跟他说女子监狱建设项目没有中标，但他亲戚吴福明承包了红庙坡安置楼的项目，然后他告诉陈某，如果要分包项目先要打200万元保证金。他听到后联系陈某，在和陈某商量后他跟黄某某说陈某先支付100万元，之后进场再给剩下的100万元，黄某某同意了。2016年9月14日，陈某给黄某某打款65万元（加上之前借给黄某某的35万元，共计100万元）后，他应陈某的要求让黄某某写了份承诺书，他于2016年9月15日回抚州市后将承诺书交给陈某。2016年9月底，陈某到西安找他，他和陈某一起到位于西安市草场坡旁大话南门写字楼17楼的福建省中马建设工程有限公司西安分公司找吴福明，在公司内吴福明自称是福建省中马建设工程有限公司西安分公司的股东之一，吴福明还称黄某某是其亲戚。之后黄某某安排人带陈某去看工地现场，在工地现场他和陈某未发现异常。看完现场后张某2找到他，张某2跟他说吴福明的项目是真的，张某2还告诉他其现在和黄某某、吴福明三人合伙在做红庙坡安置楼的项目。张某2还向他出示了一张300万元的押金收据和一份与政府签订的合同，收据和合同他没有看清张某2就收起来了。之后他相信了黄某某、吴福明，2016年9月28日，陈某以挂靠张某2公司（陕西煜塬建设工程有限公司）的名义与黄某某、吴福明签了合同，并约定2016年10月底之前进场。签完合同后陈某回抚州市了，吴福明又找到他要他劝陈某将剩下的100万元保证金交了，在吴福明及他的电话劝说下，陈某给吴福明共打款50万元。陈某打款后一直没有进场，吴福明以修理、下雨、群众纠纷等理由告诉陈某进场延期，2016年12月底，张某2打电话告诉他其将300万元押金拿回来了，他到找吴福明，吴福明跟他说其没和张某2合作过。2016年12月28日，他和陈某到公司找吴福明，吴福明称要过完年才能进场，吴福明写了承诺书给陈某，承诺书中写了2017年3月进场，一直到现在陈某都没有进场。后来陈某不想分包了，陈某要吴福明退钱，吴福明总以各种理由推迟，直到2017年7月4日，陈某称要向公安机关报案，吴福明才给陈某打了10万元。他怀疑黄某某、吴福明存在诈骗行为，2017年7月5日，陈某到公安机关报案，他也跟陈某到公安机关。进场的意思就是让陈某分包工地并在工地上做事。17、证人余某的证言，证实他是福建省中马建设工程有限公司总公司驻福建省中马建设工程有限公司西安分公司代表，他负责的工作室管理西安分公司印章以及督促西安分公司纳税。西安分公司的公章不具备合同效力，只是在开局介绍信的时候盖章，吴福明从未到他这开具红庙坡安置楼工程的介绍信。是一份不完整的劳务扩大承包合同，内容是：甲方，福建省中马建设工程有限公司红庙坡安置楼项目部；乙方，陕西煜塬建筑工程有限公司，甲方代表是：黄某某、吴福明；乙方代表是：陈某。此合同没有加盖总公司以及西安分公司的公章，但合同里有疑似吴福明的签字。他只认识吴福明。黄某某、陈某他不知道是谁。吴福明是福建省连江县马鼻镇人，是福建省中马建设工程有限公司西安分公司经理，吴福明全面负责西安分公司的业务工作。这份合同他没有见过，吴福明也不会拿给他看，他的理解是，福建省中马建设工程有限公司经营业务范围没有劳务扩大承包这个经营业务。他从2014年驻西安分公司至今，他没有听说过福建省中马建设工程有限公司西安分公司中标这个工程（红庙坡安置楼工程）。18、证人王某的证言，证实2016年9月28日签订的劳务扩大承包合同他知道，这份合同是陈某和黄某某、吴福明签订的，内容是红庙坡安置楼项目的劳务承包。这份合同是于2016年9月28日签订的，签订合同前十天左右他就和陈某、章某一起开车去了西安市，一直在西安待到签订合同后才离开。他之前跟着陈某做过工地。2016年9月份他听陈某说在西安有一个工地，陈某跟他说：“你和我一起做工地，有问题我帮你担着”，接着他和陈某一起去了西安市，后来他给了陈某90万元一起合伙做这个工地。他们签订合同的过程他知道一些，在西安市他几乎都和陈某在一起，陈某签合同前一共和三个人谈过，分别是张某2、黄某某、吴福明。2017年9月20日左右，他和陈某、章某到西安市，他和陈某、章某带着合同到吴福明办公室，当时吴福明一个人在办公室，陈某和吴福明在办公室内谈论项目，吴福明拿了一捆图纸给他并让他坐在隔壁办公室看图纸。吴福明和陈某商量了一下后，吴福明称合同有问题，要陈某重拟合同。接着他和陈某回宾馆休息了。他记得图纸的落款是红庙坡村改造项目一期。图纸上也没有盖章，他感觉到很奇怪，但工程主要是陈某在谈，他也不好说什么，事后他问陈某图纸的事，陈某说：“吴福明说这是预算图，图纸千万不要给别人看。”他才没有再考虑图纸的事。第二天，他和陈某到张某2的办公室，当时在张某2办公室还碰到一个抚州人在追欠款。张某2在办公室里跟陈某说项目承包的事，张某2自称其负责工地的现场，并要和陈某草拟合同。当时他坐在旁边看合同，陈某和张某2在谈项目的具体内容。他听见张某2说：“红庙坡安置楼项目是政府项目，你们可以放心。”为了让陈某相信项目是真的，张某2说：“吴福明为这个项目打了1000万元给政府，我投资了300万元，也是股东之一。”他听到后认为张某2没有骗他们，再加上主要是陈某去谈这个项目，他就没再仔细听了而是专心的草拟材料。用了一个上午时间草拟好合同后，他和陈某、章某一起到饭店吃饭，吃饭的时候黄某某也来了，在酒桌上黄某某和张某2谈论工地的分工，黄某某说：“我们三个人分工明确，吴福明是工程的总负责，张某2负责现场，我就负责招待人以及平时喝酒。”黄某某还跟他们说：“吴福明实力很强，跟着他做工地绝对没问题。”吃完饭后，他对这个工地更加相信了。因为他听说黄某某也有股份，但具体黄某某股份有多少他不清楚，黄某某是负责项目的具体招待工作，所以吃饭的时候黄某某过来了，而且后面谈项目和签合同黄某某都在。过了两天，他和陈某、章某又去了吴福明的办公室，他还是在旁边办公室等，陈某、吴福明、黄某某在吴福明的办公室等，具体谈的内容他没听到，谈了一会儿后陈某出来了，并跟他说合同还要修改一下，接着黄某某叫司机带他和陈某到一个工地的现场，黄某某的司机还在车上说：“这就是红庙坡安置楼工程的现场，地段很好，肯定赚钱。”工地是位于西安市大兴新区的一个工地，黄某某司机告诉他这叫红庙坡安置楼工程，当时工地门口正在修路，工地内也有施工的痕迹，他没有再怀疑，也没有去详细了解。看了工地之后他和陈某就回宾馆休息。过了几天2016年9月28日，他和陈某、章某到吴福明办公室，他还是坐在隔壁办公室等，陈某给合同他看了下，他看了合同后，陈某和吴福明、黄某某签订了劳务扩大承包合同，签合同的时候陈某和黄某某、吴福明具体谈了什么他就不清楚了。签合同时陈某问了吴福明合同上为什么没有盖章，吴福明说合同要寄到总公司（福建中马建设有限集团公司）去盖章，但后来陈某跟他说合同一直没有盖章。他听陈某说缴纳了保证金。吴福明是福建人，是中马建设有限集团公司西安分公司的经理；黄某某是福建人，自称和吴福明是亲戚；张某2是安徽人，现在在西安市承包一个污水处理项目。19、证人张某3的证言，他一共看见陈某谈了三次红庙坡安置楼项目。他第一次是在张某2的办公室里，第二次是在吴福明公司办公室里，第三次是陈某在吴福明办公司签合同。他和陈某、张某2一起在西安市合作了一个污水处理项目。张某2就欠款一事还给黄某某做担保。吴福明自称是黄某某亲戚。因为黄某某欠他钱，他几次都是要钱的时候碰见陈某。第一次是在张某2办公室里，当时他在要张某2催黄某某还钱。后俩一个月他天天跟着黄某某要钱。他第二次看见陈某谈这事时在吴福明公司内，第三次是看见陈某到吴福明的公司签订合同。后面两次都是他在要黄某某还钱的时候碰到的。2017年9月下旬，他到张某2办公室，要张某2催黄某某还他钱，当时陈某、章某、王某也在张某2办公室里，张某2说：“我这有一个好项目叫红庙坡安置楼项目，我打了300万元的押金给吴福明，所以我在这个项目上也有股份。承包这个项目的是吴福明，吴福明为这个项目已经打了1000万元保证金。”接着张某2问陈某要不要做这个项目的劳务扩大承包，之后张某2和陈某讨论红庙坡安置楼项目，为了让陈某相信，张某2还拿了一个合同在手上摇晃并说：“放心，合同都有了。”在手上摇晃了几下后张某2没有把合同给任何人看就收起来了。陈某说：“你说吴福明交了1000万元，给收条给我看。”张某2说：“收条在吴福明那里，我怎么拿得到。这个项目目前我和黄某某、吴福明三人都有股份，我们三个人还有分工，我负责现场，黄某某负责协调关系，吴福明管钱以及建筑材料的进出。”之后张某2又和陈某谈了下具体的价格。在张某2办公室谈话后的第二天，他跟着黄某某到吴福明的公司，陈某过来了，和陈某一起来的还有章某和王某，当时张某2没有过来。陈某和黄某某、吴福明谈红庙坡安置楼工地的事，他听见吴福明说：“我承包这个工地给政府打了1000万元保证金。”陈某说：“你给合同给我看下，还有1000万元保证金的收据。”吴福明说：“合同寄到总公司盖章去了，你放心我保证你最晚2017年3月进场施工。”黄某某在旁边说：“放心绝对没有问题，我也打了300万元保证金。”接着吴福明拿出一份图纸给陈某看，黄某某又说：“你看连图纸都有，我们还能骗你。”之后陈某和黄某某、吴福明就红庙坡项目的具体内容还讨论了一下。距离上次见陈某去吴福明办公室没几天，陈某、章某、王某又到吴福明办公室。当时他还在跟着黄某某要钱，陈某、章某、王某三人和黄某某、吴福明两人一起在吴福明办公室内，他坐在旁边办公室。过了一会儿后，他们出来了，陈某、黄某某、吴福明称合同已经签好了，之后就离开了。具体签合同时他在隔壁办公室，签合同的细节他不清楚，但他当时听吴福明、黄某某说签订的是红庙坡安置楼工程的劳务扩大承包。他听说陈某打了钱给吴福明、黄某某，但具体什么情况他不清楚。他当时听吴福明说自己承包了这个工地并打了1000万元保证金给政府。张某2、黄某某也称他们给吴福明打了300万元保证金（共计600万元）。后来他听说这个项目是假的。20、证人张某2的证言，证实2016年8月的一天，他听黄某某、吴福明跟他说有一个“红庙坡安置楼项目”并要他承包。第二天黄某某带他和章某到“红庙坡安置楼项目”工地上，并告诉他“红庙坡安置楼项目”是吴福明承建的，一天后，他带章某一起到吴福明公司（福建省中马建设工程有限公司西安分公司），他和章某到吴福明办公司了解情况，当时黄某某也在，吴福明跟他说承包了“红庙坡安置楼项目”，他问吴福明是否有相关批文，吴福明没给他看，只是给他看了一套蓝图，吴福明称蓝图是“红庙坡安置楼项目”施工图。他看了图纸后发现图纸有问题，图纸的日期是2013年，而且图纸没有盖章。吴福明跟他解释是老图纸并一再向他保证“红庙坡安置楼项目”是吴福明本人承包的，他当时马上跟吴福明、黄某某说他不做这个工地，还告诉其这个工地有问题，并且叫章某一起离开。施工图纸的有效期为一年。吴福明给他看的施工图纸上的时间字很小，吴福明自己都没发现日期是2013年，吴福明还一再承诺说其承包“红庙坡安置楼项目”。他带章某离开的时他就告诉章某图纸是假的，工程项目有问题，而且后来章某把陈某介绍给黄某某、吴福明后他多次提醒章某“红庙坡安置楼项目”有问题，让章某不要害陈某。大约过了一个月左右，章某到他公司要一份劳务扩大承包合同范本，他向章某要合同范本原因，章某告诉他其要和吴福明签关于“红庙坡安置楼项目”的承包合同，他告诉章某“红庙坡安置楼项目”有问题不能做，章某叫他不用管，接着章某拿着合同范本走了。他认识陈某七年，这次章某拿走合同样本后没过几天，他接到陈某电话，陈某要他介绍个劳务公司，陈某在电话中告诉我，通过章某介绍，陈某和黄某某、吴福明签订“红庙坡安置楼项目”劳务承包合同，签订合同必须挂靠劳务公司，他告诉陈某可以直接用章某拿走的范本中的陕西煜塬建筑工程有限公司。当时他在电话中没有和陈某说，因为他和陈某、黄某某、吴福明都是朋友，他和陈某说这些话不合适，他只是和陈某说给钱要稳当，而且他也告诉章某了，他以为章某会跟陈某说，之后他还提醒了章某几次这个工程不能干。陈某给他打电话后，他没有再关注“红庙坡安置楼项目”，但他见到章某还是会提醒其。2017年3月份，他到找黄某某并要黄某某还他钱，黄某某跟他说其没钱，给了章某十几万元，具体是什么原因给章某钱，黄某某没有说，他也没有问，他知道的就是这些。他从来没有签过“红庙坡安置楼项目”的合同，开始吴福明、黄某某跟他说这个项目的保证金是300万，他没签合同也不可能给保证金，所以他不可能向任何人出示这些东西。黄某某是福建省人，现在外承包建筑工地；吴福明自称是黄某某表弟，也是福建省人，吴福明是福建省中马建设有限公司西安分公司经理（负责人），章某是江西省抚州市人，多次在他的工程上分包劳务。他没有参与“红庙坡安置楼项目”，也没有获利。21、辨认笔录，证实陈某对黄某某、吴福明、章某的身份作了辩认；张某2对黄某某、吴福明、章某的身份作了辩认。22、被告人吴福明的供述与辩解，证实他在2016年9月份才认识陈某，通过他老乡黄某某以及朋友张某2认识的，黄某某和张某2介绍陈某到他这来接工程做。陈某是江西省抚州市人，年龄大约50岁，在西安市也有工地。他只是有工程才挂靠福建省中马建设有限公司西安分公司，在公司内没有担任职务，每挂靠一个工程大约付工程款的百分之一作为挂靠费。这个合同签订谈了两次，第一次在2016年9月20日左右，他在福建省中马建设有限公司西安分公司办公室，张某2和黄某某、章某带了陈某过来，张某2和黄某某声称陈某有意承接红庙坡安置楼项目劳务来做。他甘肃这个项目还没拿下来，张某2、黄某某二人跟他说“不要紧，陈某愿意等”。之后他和陈某谈了，要做这个工程就要交200万元保证金。第二次是2016年9月28日下午，张某2、黄某某、章某三人带了陈某过来，张某2、黄某某、章某、陈某四个人坐在福建省中马建设有限公司西安分公司一个办公室内，他坐在另外一个办公室内，张某2、黄某某、章某、陈某四个人在办公室内拟好并签好合同后再拿到他这签字。签好合同后陈某转款100万元保证金给黄某某，转款50万元保证金给他。2016年9月28日签订的劳务扩大承包合同是他和黄某某、陈某在福建省中马建设有限公司西安分公司办公室签订的。因为红庙坡项目没有签到，所以这个合同没有盖章。保证金200万元是陈某自己愿意给的。在该项目上，他和黄某某是合作关系，一人占一半的股份，所以陈某打了100万元保证金给黄某某。因为他没有钱做红庙坡安置楼项目，所以他认识陈某之前就和黄某某谈好了，给一半给黄某某。陕西省西安市红庙坡安置楼项目他没有中标。因为黄某某和张某2告诉他，陈某愿意交保证金，所以他和陈某签合同。合同签订后陈某打了50万元保证金给他，他之后还找陈某借了20万元，借的20万元已经归还给陈某了，这50万元保证金在2017年7月底归还了10万元。其中的25万元左右用于他前期西安海星集团工地上的工程款和工资，另外15万元左右用于西安市江林工地上的工程款和工资，另外10万元用于红庙坡的安置楼项目。因为他的钱都用在工地上了，所以没办法归还陈某。陈某打了100万元保证金给黄某某，这100万元保证金都被黄某某用了，具体怎么用的他不知道。陈某向他要钱的时候，他也联系了黄某某，黄某某告诉他其没有钱还，想办法凑钱再还。因为黄某某和张某2是一起的，具体为什么介绍到他这来，他不清楚。黄某某、张某2两人都清楚红庙坡安置楼项目他没有中标。具体情况他不怎么清楚，但是黄某某经济状况不是很好，经常有工地上的人找黄某某要工资及工程款。黄某某、张某2现在都在西安市。黄某某年龄大约50岁，是福建省连江县马鼻镇辰山村任。张某2年龄40岁左右，安徽省庐江县人。这是他的签名，复印件与原件一致。其中提到的不能动工退还保证金及利息没有执行，是因为保证金已被挪作他用，退换不了。在黄某某、张某2带陈某过来之前，黄某某有打电话给他商量过，在其带江西的工程队到福建省中马建设有限公司西安分公司来，并让他不要有反对意见。陕西省西安市红庙坡项目工程的发包方是陕西省西安市红庙坡村城中村改造办公司，该项目的实际建造方是西安市大汉置业有限公司。他清楚该项目剩余开发用地处于空置状况，连建筑工程施工许可证都没有，城中村改造项目都没有许可证。他不清楚有重庆两江建筑工程有限公司。红庙坡安置楼项目他没有中标。该公司的办公室并不是他的，只是挂靠了该公司，有项目都可以在这公司办公室里坐，他不是该公司的股东。黄某某和张某2两个人是绑在一起的，有合作项目。张某2欠陈某100多万元，黄某某、张某2介绍这个工地（红庙坡安置楼项目）给陈某做，陈某就不会向张某2催还欠款。另外红庙坡项目黄某某有经济困难，亟需收取保证金来缓解。在该项目上黄某某和他没有关系，黄某某在合同上的签字是其在隔壁办公室签好拿过来的，当时他和黄某某并没有谈过合作的事情。11月24日公安机关向他讯问的时候他没有如实反映。黄某某拿合同过来找他签字时，他感觉很奇怪，问黄某某为什么要签字，黄某某告诉他：“你不要管，如果我不签字陈某就不会签。”他清楚黄怎么收取了陈某100万元保证金，具体这100万元到哪去了他不清楚。2016年9月14日，他的确收到了黄某某转款50万元。这笔钱他不知道是从陈某那来的，是黄某某归还他的50万元。后来陈某告诉他打了100万元保证金给黄某某，黄某某归还了50万元欠款，还有50万在黄某某那里，黄某某打了十几万元给张某2，张某2获得这十几万元的好处。在同陈某签订合同之前的一天下午，黄某某、张某2、章某三个人请他到富海明都酒店吃晚饭。在桌上黄某某、张某2两个人就同他说，红庙坡项目，黄某某、张某2每人打了300万元（一共600万元）保证金给他，这样他们两个人才是该项目的股东。他听了后就反问他们：“我什么时候收到了你们的保证金。”黄某某跟他说：“你不要管，如果不这样说陈某不会相信我们，就不会签合同。”他没有和黄某某、吴福明再商量，具体黄某某和张某2怎么商量的他不清楚。黄某某转给他的50万元已经被他支付材料费用了。本院认为，被告人吴福明伙同他人虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。被告人辩称其没有诈骗陈某，辩护人认为被告人吴福明不构成诈骗罪，应认定构成合同诈骗。本院认为，被告人吴福明等人明知西安市红庙坡安置楼项目已被其他公司承建，其不具备中标的可能性，仍以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，谎称已拿到该工程的中标通知书，骗取被害人工程保证金共计人民币150万元，被告人吴福明等人不具备与被害人签订劳务扩大承包合同的能力，双方亦无真实的经济往来，故其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪对其定罪量刑。被告人吴福明向被害人退回全部赃款，依法可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人吴福明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵71日，即自2020年6月29日起至2030年10月17日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  章燕玲人民陪审员  丁筱玲人民陪审员  张柏兰二〇二〇年九月二十九日书 记 员  晏 慧