黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0104民初8204号原告哈尔滨金泰源商品混凝土有限公司，住所地哈尔滨市道外区太平区阿什河口。法定代表人邵文焕，系该公司经理。委托代理人付天龙，系该公司员工。被告朱友利，男，1959年01月09日出生，汉族，无职业，住所地哈尔滨市道外区。委托代理人李田俊夫（系朱友利女婿），男，1985年08月20日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市道里区。委托代理人刘海鹰，系黑龙江远东律师事务所律师。原告哈尔滨金泰源商品混凝土有限公司（以下简称金泰源有限公司）与被告朱友利侵权责任纠纷一案，本院于2019年09月04日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金泰源有限公司及其委托代理人、被告朱友利及其委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告金泰源有限公司向本院提出诉讼请求：一、被告应当承担在其外运江砂过程中，将其承包的场地挖出近一米深得大坑的恢复原状的回填责任或赔偿责任；二、被告承担引发本案的诉讼费用。事实理由：2014年04月01日，案外人张云飞将其从哈尔滨港务局下属公司承包来做金泰源砂场包给了被告朱友利，三年期满后，被告因故未走，直到2019年06月方撤出场地，在被告撤走后，港务局巡查发现，在场存江砂的外运江砂过程中，将场地淘挖出面积近2000平方米，平均深度将近一米的大坑挖走场地中原来的沙料2000立方米，为此通知原告限期二个月内回填平整场地，恢复原状，否则将采取法律措施，此坑的产生，乃是被告故意而为形成的，他通过挖坑卖砂，谋取利益，却破坏了原有场地的平整地形，危害了原告的租用权利，综上，根据相关规定，原告要求被告对其造成的场地大坑给予恢复原状。被告朱友利辩称：答辩人认为被答辩人的请求不能成立，应予驳回，理由如下：首先，该场地内沙坑自始就有，其形成与答辩人无关。答辩人经营砂场时，就存在所谓的沙坑，从张云飞处承包时就已形成，这是为了卸沙之用，并非在答辩人经营期间由答辩人人为造成的。而且，自2004年起，港务局就已将砂场租给张云飞，使用长达10年之久，至于沙坑是何时形成的，如何形成的，坑内是否有所谓的沙料，均应当向张云飞追问，若想查明事实，就要追根溯源，不能向答辩人来主张。况且，当年港务局出租砂场时，场地内沙坑及坑内是否存有沙料的现状，是需要举证证明的，不能仅凭一句不实之词就作为主张的依据，因此，被答辩人需要承担该项举证责任，否则，被答辩人提出目前的诉请，将没有事实依据。其次，答辩人接手时，沙坑内并没有沙料。2014年，答辩人承包此砂场时，张云飞交付给答辩人的沙坑内就没有江沙。在张云飞清场后，答辩人才进场的，在当时的承包合同内，并没有对场地内存在沙坑并需要回填进行约定，这说明，当时场地现状并不存在沙坑内存有沙料的情形，否则承租双方应当进行特别的约定。因此，答辩人迁出时就是按进场时的原状返还的，并没有拿走不属于自己的江沙。第三，答辩人运走的江沙是自己在江上采砂而来。答辩人存在砂场的江沙是有数的，其来源均为在江上采砂而来，最终撤场时，也是对采来的江砂进行的外运，采上来多少砂子运走了多少沙子，根本不存在将沙坑内的沙料挖走的事实。无论这沙坑有多大，答辩人都不负有回填的义务。综上，被答辩人的诉请，没有事实和法律依据，不应支持。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，并当庭举示：一、承包合同一份（复印件），被告和原沙场承包人张云飞的承包合同，承包期限为3年，证明被告占有案涉砂场的场地属实；二、哈尔滨港务局2019年07月28日给原告下发的通知，在通知中明确此处在场存江沙的外运过程中，将场地淘挖出面积近2000平方米，平均深度将近一米的大坑挖走场地中原来的沙料2000立方米，为此通知原告限期二个月内回填平整场地，恢复原状。证明被告在外运其堆放江沙，将场地损害是客观存在，属实，因此被告应该承担恢复原状的法律责任；三、照片5张，证明原告的起诉合法，所诉属实；四、司法鉴定意见书，证明回填砂坑的数量是4964.53立方米，要求被告按照次数拉回沙子；五、购买沙子的票据五张，证明原告在被告处购买沙子一立方米50元，原告的要求就是依据这个票子，买沙子的时间是2019年06月28日。被告朱友利对原告举示的证据提出质证意见：对证据一真实性无异议，对于原告所说被告在承包期间占有场地的事实也没有异议，但该组证据不能起到证明诉争事实成立的作用。对关联性有异议，与本案诉争事实无关，而且该组证据能够说明朱友利是从张云飞手中承包的该砂场，交付砂场时就是目前的状态，合同中并没有提及诉争沙坑中存在江沙也没有进行回填的相关约定。该组证据不能证明被告具有回填义务；对证据二真实性关联性合法性均有异议，该份通知，是港务局向原告发出的，作为被告无法核实其真实性，其次通知中的内容仅是港务局作为案外人的一种单方表述，与客观事实不符，关于在外运过程中，掏挖出沙坑的事实，原告方以及港务局应当进一步举示相关证据予以佐证，否则仅凭通知内容不能作为认定事实的依据，同时，该份通知既不属于民诉法所规定的单位出具的证明，又不属于证人证言，不符合证据种类其中的一种，不存在举证效力；对证据三的真实性无异议，对关联性有异议，其中一张照片载有铲车的照片中可以看出，铲车正在堆放沙堆的地方装砂，不是挖坑，证明不了坑的形成与被告有关，在另一张图片中，原告描述的沙坑周边有高于基准面半米的路基，这部分路基是邵文焕自2014年修建而成的，由于路基的形成，导致所为沙坑面积形成的一个反差，通过这组照片我们看的出沙坑的形成与被告无关，从张云飞手中承包沙场时就有近一米深的存放江沙的沙坑，不是被告掏挖形成的；对证据四的真实性无异议，对证明问题及关联性有异议，该鉴定意见中被告没有看到鉴定所依据的测量方法及测量数据，是以何种参照物及测量依据没有标注，被告不予认可，在原告出具的证据三中，能够证明本案诉争的沙坑周边有邵文焕修建的高于沙坑基准面的路面，周边的地势较高，造成了进行鉴定的参照物与沙坑出现极大差距，因此形成的数据与客观事实不符，另外该鉴定意见，不能作为认定被告形成沙坑的依据来使用；对证据五真实性无异议，对证明问题及关联性有异议，该票据形成的时间是2019年06月26日和2019年06月28日，票据上载明是建材，说明买沙用于其他用途，而且时间并非沙坑回填的时间，证明不了回填所造成的实际损失，而且回填行为，是其自愿单方履行的，被告不予认可，其回填也是原告与港务局之间处理纠纷的一种行为，与被告无关。被告朱友利向法庭举示证据如下：一、王云龙证人证言，证明3区砂场的场地有个大坑，我开铲车往里倒沙子；二、张国祥证人证言，证明原张云飞的金泰源砂场有坑；三、赵凤铜证人证言，证明港务局3区的砂场有大坑，证人2014年在那干活，给朱友利打工。原告金泰源有限公司对被告举示的证据提出质证意见：对以上三位证人证言，根据法律规定，与一方有利害关系的证言不能单独成为认定案件事实的依据，根据证人的回答，三位证人均曾受雇于朱友利，是被告的职工，因此三位证人的证言不能作为定案依据，证人所说与本案事实不相符。本院对双方当事人举示的证据认定如下：原告举示的证据一、二、三、四能够客观、真实的证明被告侵权事实的成立，与本案诉争事实紧密关联，本院予以采信。原告举示的证据五即购买砂子的票据，该证据记载的内容与时间与本案诉讼事实不相关联，本院不予采信；被告举示的证据即三位证人证言，三位证人均受雇佣于被告，与被告存在利害关系，以上证言不能单独作为认定案件事实依据，且被告并未举示其他证据予以佐证，故本院不予采信。经审理查明，2014年04月01日案外人张云飞与被告签订《承包合同》将案涉砂场承包给被告，承包期限为2014年04月01日至2017年04月09日，承包期届满后，案涉砂场仍由被告占用，2019年6月被告撤出案涉砂场。2019年01月28日哈尔滨港务局与原告签订《租赁合同》由原告租用案涉砂场用于江沙生产，2019年6月港务局工作人员在巡查中发现该砂场存在约2000平方米、深度约1米的大坑，并于同年07月28日通知原告，要求其在两个月内将场地恢复原状。被告申请对案涉大坑回填砂子数量或恢复费用进行鉴定，经鉴定，案涉大坑回填砂子所需数量为4964.53m3，庭审中被告辩称该大坑从案外人张云飞处承包时就已形成，并申请三位证人出庭对此予以证明，但该三位证人均受雇佣于被告，而被告并未提供其他证据。另查明，被告未经法庭准许自行回填案涉大坑，并变更诉讼请求要求被告恢复原状或赔偿原告损失共计2488226.5元及承担本案诉讼费。本院认为，被侵权人有权请求侵权人承担赔偿责任。本案中，原告举示的证据能够完整的证明侵权行为、主观过错、损害结果、因果关系，能够清晰的反映侵权事实的发生，本院予以认定。被告抗辩该大坑在其与案外人张云飞签订《承包合同》时即存在，该大坑的形成与其不存在因果关系，根据原告提供的由哈尔滨港务局下发的《通知》可知，2019年01月28日原告与哈尔滨港务局签订《租赁合同》，由原告承租案涉砂场，2019年6月哈尔滨港务局在巡查时发现案涉大坑，被告承包该案涉砂场的承包期限为2014年04月01日至2017年04月09日，但2019年06月之前仍一直占用，被告在与案外人张云飞签订《承包合同》时对场地是否存在大坑等瑕疵双方并未进行标注与说明，案涉砂场在交付被告使用时被告对该场地是否存在问题与瑕疵亦未提出异议，应当推定案涉砂场在经案外人张云飞交付被告使用时不存在任何瑕疵，被告申请三位证人出庭欲证明案涉大坑的形成与其不存在因果关系，但三位证人均与其存在利害关系，而被告又无其他证据相佐，被告应对案涉大坑的形成与其不存在因果关系承担举证责任，而被告并未提供相应证据，故被告的抗辩无事实及法律依据，本院对此不予支持，应当认定案涉大坑的形成与被告存在因果关系。被告对该大坑的形成存在主观过错，本院予以认定。庭审中查明，原告未经法庭准许，自行回填案涉大坑，并要求被告直接赔偿损失2488226.5元，该主张无事实及法律依据，本院不予支持。被告应在期限内按照司法鉴定结果向原告给付回填大坑所需砂子，逾期不能交付，则按照现行市场价赔偿原告相应价款，综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决如下：被告朱友利于本判决生效之日起60日内向原告哈尔滨金泰源商品混凝土有限公司给付回填大坑所需砂子4964.53m3；如被告朱友利逾期未给付原告哈尔滨金泰源商品混凝土有限公司回填大坑所需砂子4964.53m3，则应按照现行市场砂子的价格赔偿原告哈尔滨金泰源商品混凝土有限公司相应价款；驳回原告哈尔滨金泰源商品混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费5023元(原告已预交)，由原告哈尔滨金泰源商品混凝土有限公司承担4973元，由被告朱友利承担50元，此款与上述义务一并给付原告哈尔滨金泰源商品混凝土有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。审判长  杨冀滨审判员  马荣良审判员  王金昌二〇二〇年九月二十日书记员  陈 岩