黑龙江省鸡西市恒山区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黑0303民初126号 原告(反诉被告)：大庆超利建筑安装工程有限公司(以下简称大庆超利)。 法定代表人：王振田，职务，经理。 委托诉讼代理人：江友志，恒山区法律援助中心法律工作者。 被告(反诉原告)：齐翔建工集团翔宇建筑劳务有限公司（以下简称齐翔劳务）。 法定代表人：孙启皋，职务，经理。 委托诉讼代理人：安湛华。 委托诉讼代理人：高德田，黑龙江学晏律师事务所律师。 原告大庆超利与被告齐翔劳务建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。齐翔劳务提起反诉，本诉与反诉合并审理。原告大庆超利委托诉讼代理人江友志，被告齐翔劳务法定代表人孙启皋、委托诉讼代理人安湛华、高德田到庭参加了诉讼。2019年1月25日因张宝庆被拘留中止诉讼，2019年3月17日至2020年7月14日为鉴定期间，以上为扣除审限期间。本案现已审理终结。 大庆超利向本院提出诉讼请求：1、请求与齐翔劳务按合同约定以实际完成工程量进行工程结算并终止合同。2、请求齐翔劳务返还超付工程款775 920元。3、请求齐翔劳务按合同约定提供6%劳务增值税发票。4、请求齐翔劳务承担诉讼费。事实和理由：2017年8月15日大庆超利与鸡西市恒安企业管理服务有限公司（以下简称恒安公司）签订鸡西市（恒山）石墨产业园区污水处理厂新建项目施工合同，大庆超利将建筑劳务分包给齐翔劳务施工，并签订《建筑劳务分包合同》，工程总价为770万元。承包范围：工程项目内机械费、人工费，工程期限为2017年8月至2018年8月30日。齐翔劳务施工时，以内部分包合作方式，又将该工程承包给张宝庆。施工期间，大庆超利按齐翔劳务要求多次给付工程款计540万元。因齐翔劳务没有在约定期限内完工，没有按时发放工人工资，恒山区劳动监察局要求大庆超利为齐翔劳务垫付工人工资313780元，垫付鉴定费4万元，大庆超利累计付给齐翔劳务工程款为5 753 780元。2018年12月15日经甲方、大庆超利、齐翔劳务同意并签字由甲方委托第三方对齐翔劳务已完工工程量及工程款进行鉴定，经审核结论为：按工程实际发生形象进度，劳务分包方已完成工程合同内的68.05%，即770万X68.05%=523.985万元。故诉至法院，请求依法判令齐翔劳务返还超付工程款 775 920元。 齐翔劳务辩称：同意终止合同。请求驳回大庆超利诉求中的第2、3项请求。理由是：同意按《工程内部大清包合同》进行工程结算，双方没有以实际完成工程量进行工程结算之前，不存在超付工程款775 920元的事实，请求依法驳回大庆超利诉求。大庆超利请求提供6%劳务增值税发票是无理的要求，税率是由政府制定的，而不是哪个人想要多少就是多少。 齐翔劳务提出反诉，请求大庆超利给付工程款190万元，给付设计变更与现场签证工程款98万元。事实与理由：必须用实事求是的结算方式结算“以实际完成工程量进行工程结算”。实际实施的合同是2017年8月8日签订的，工程总价暂定770万元的《工程内部大清包合同》，而不是大庆超利向法院出具的《建筑劳务分包合同》。齐翔劳务确实签字同意委托第三方进行鉴定工程量，但是，在第三方到工地核实工程量时，大庆超利为了弄虚作假，未敢通知齐翔劳务参加核实已完成的工程量，第三方进入工地走了个过场，后来作出了鸡西市（恒山）石墨产业园污水处理厂新建项目工程审核书。 齐翔劳务申请追加大庆超利建筑安装工程有限公司鸡西分公司为反诉被告。2017年8月6日张宝庆与齐翔劳务签订《劳务分包工程合作协议》，2017年8月8日张宝庆又亲自与大庆超利建筑安装工程有限公司鸡西分公司签订了《工程内部大清包合同》，工程总造价为暂定770万元。由张宝庆亲自把合同拿回齐翔劳务，加盖了公章和法人名章。2018年6月7日上午，大庆超利鸡西分公司唐斌以欺诈手段，骗取齐翔劳务法人孙启皋的信任后，齐翔劳务为更名发包人为“大庆超利建筑安装工程有限公司”的《建筑劳务分包合同》加盖了齐翔劳务公章和法人名章。下午6点多张宝庆打来电话称，他不同意这份合同，这时才知道上当了。这份合同是无效的，给齐翔劳务转工程款都是大庆超利分公司，双方始终履行的是《工程内部大清包合同》。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：大庆超利提交的证据有：证据一，建设工程施工合同，证实大庆超利承包了鸡西市（恒山）石墨产业园区污水处理厂新建项目工程，签约合同价为4 714.41万元。证据二，建筑劳务分包合同，证实大庆超利与齐翔劳务签订《建筑劳务分包合同》，约定工程总价为770万元，承包范围：工程项目内所有的机械费、人工费，工程合同价格的确定原则为：采用固定价承包方式，工程期限为2017年8月起至2018年8月30日止。证据三，劳务分包工程合作协议，证实齐翔劳务与张宝庆签订合作协议，鸡西市（恒山）石墨产业园区污水处理厂新建项目由齐翔劳务和张宝庆合作承建。合同约定，由张宝庆负责组织人员管理并施工，齐翔劳务负责与大包单位签订正式合同，负责监督该工程，收取管理费。证据四，哈尔滨银行鸡西恒山支行的转账说明及借条，证实大庆超利通过银行转账将工程款给付齐翔劳务，并给付张宝庆工程款70万元。证据五，恒山区劳动保障监察局的证明，证实齐翔劳务未按时支付工人工资，为保证农民工生活，恒山区劳动保障监察局要求由大庆超利先行垫付工人工资313 780元。证据六，恒山区劳动保障监察局调查笔录两份，证实齐翔劳务收到大庆超利工程款470万元后将款项全部转给了张宝庆，张宝庆收到大庆超利鸡西分公司负责人唐斌给付现金70万元。证据七，建设工程造价咨询合同、工程审核书、交款收据，证实大庆超利、齐翔劳务同意由建设单位恒安公司委托黑龙江嘉潮工程项目管理有限公司（以下简称嘉潮公司）对鸡西市(恒山)石墨产业园区污水处理厂新建项目测算在现阶段施工过程中产生的人工费。经审核，按工程实际发生形象进度，劳务分包方已完成工程合同内的68.05%，即770万元X68.05%=523.985万元；扣5%质保金应付乙方523.985X95%=497.786万元。造价咨询费8万元，大庆超利已垫付，约定大庆超利与齐翔劳务各承担4万元。 对证据一，齐翔劳务、张宝庆有异议，认为中标合同应该有中标书，没有中标书，不知合同是真是假。异议与本案争议焦点无关，对该证据，本院予以确认。对证据二，齐翔劳务、张宝庆有异议，认为此合同是在张宝庆不知情的情况下签的。因该合同双方当事人是大庆超利和齐翔劳务，与张宝庆无关。异议不成立，对该证据，本院予以确认。对证据三、四，齐翔劳务、张宝庆无异议，本院予以确认。对证据五本身无异议，对证明目的有异议。认为垫付工人工资是大庆超利应付的，不属于借资。对证据六，齐翔劳务、张宝庆无异议。对证据五、六本院予以确认。对证据七，齐翔劳务、张宝庆有异议，齐翔劳务承认在建设工程造价咨询合同上签字了，但不认可工程审核书，认为在勘察工程量时没有通知齐翔劳务参加。因大庆超利、齐翔劳务同意由建设单位恒安公司委托嘉潮公司做工程造价咨询，恒安公司已通知齐翔劳务。对该证据，本院予以确认。 齐翔劳务及张宝庆提交了以下证据：证据八，工程内部大清包合同，意在证实大庆超利分公司与齐翔劳务签订承包合同，工程暂定770万元。大庆超利有异议，认为该合同没有法律效力，大庆超利分公司不具备民事责任主体资格。合同是张宝庆拿回齐翔劳务盖章，不是大庆超利和齐翔劳务共同签的。异议成立，对该证据，本院不予确认。证据九，照片一张，证实大庆超利用酒和一台车顶抵工程款共计70万元。大庆超利无异议，该证据与证据四相互佐证，相互印证，本院予以确认。证据十，证人宋万权的证言，意在证实恒安公司的工作人员张楠给宋万权打过电话，具体时间记不清了，让其到现场进行工程量核对，宋万权在现场等着，一直没有人找他。对该证据，大庆超利有异议，认为证人出庭未按证据规则要求向法庭提出申请，且过了举证期限，不同意质证，该证言不能作为定案的依据。因该证据与恒山区石墨工业园区管理办公室的证明相互印证，能证实恒安公司已通知齐翔劳务参加核实工程量，本院予以确认。 法院依职权调取的证据有：鸡西市恒山区石墨工业园区管理办公室的证明，2019年9月10日调查笔录及黑龙江嘉潮工程项目管理有限公司关于石墨产业园区污水处理厂项目合同纠纷一案结算评审的情况说明，证实因张宝庆欠农民工工资，引起农民工上访，大庆超利和齐翔劳务未能进行结算的情况下委托嘉潮公司做造价咨询，在勘查现场时已通知齐翔劳务。嘉潮公司做出的评审是依据恒安公司提交的施工图纸、投标文件、合同、有效的变更签证资料、相关计价文件、相关计量文件等，并进行现场踏勘，确认现场已完成工程量做出的。施工方须按图纸施工，施工范围不存在争议。双方当事人是否到场，不影响评审结果。对以上证据，大庆超利无异议，齐翔劳务有异议，认为勘查工程量时未到场。因该证据能反映客观事实，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：鸡西市（恒山）石墨产业园区污水处理厂新建项目工程，系恒山区政府的环保工程。2017年8月15日大庆超利与恒安公司签订鸡西市（恒山）石墨产业园区污水处理厂新建项目《建设工程施工合同》，签约合同价为4 714.41万元。大庆超利为该工程建设的需要，在鸡西市设立大庆超利鸡西分公司，负责人为唐斌。2017年8月6日齐翔劳务与张宝庆签订《劳务分包工程合作协议》，协议约定由张宝庆负责组织人员管理并施工，齐翔劳务负责与大包单位签订正式合同，负责监督该工程，收取管理费。2017年8月8日大庆超利鸡西分公司与齐翔劳务签订《工程内部大清包合同》，合同约定：工程总价暂定770万元，承包范围：工程项目内的所有机械费、人工费，工程合同价格的确认原则为：采用固定价承包方式。工程期限自2017年8月4日起至2017年10月15日止。2018年6月7日，大庆超利与齐翔劳务又签订了《建筑劳务分包合同》，合同约定：工程总价为770万元，承包范围：工程项目内所有机械费、人工费，工程合同价格的确定原则为：采用固定价承包方式，工程期限为2017年8月起至2018年8月30日止。合同上写的订立时间是2017年7月25日，但实际订立时间为2018年6月7日。 施工期间，大庆超利通过银行转账付给齐翔劳务工程款计470万元，又用酒和一台车顶抵工程款70万元，共计给付齐翔劳务工程款540万元。2018年10月因张宝庆欠付农民工工资，引起农民工集体上访，恒山区劳动保障监察局为维护稳定要求大庆超利垫付工人工资，大庆超利垫付了工人工资313 780元。恒安公司召集大庆超利和齐翔劳务对尚未竣工的工程进行结算，双方未能进行结算。在这种情况下2018年12月11日经建设单位恒安公司、大庆超利、齐翔劳务共同同意由恒安公司委托黑龙江嘉潮工程项目管理有限公司对齐翔劳务已完成工程量进行造价咨询，并约定咨询费8万元，大庆超利已垫付，由大庆超利与齐翔劳务各负担4万元。经审核结论为：按工程实际发生形象进度，劳务分包方已完成工程合同内的68.05%，即770万X68.05%=523.985万元，扣5%质保金应付523.985X95%=497.786万元。大庆超利已累计支付齐翔劳务工程款计5 713 780元。按工程审核书核算，大庆超利超付工程款735 920元。 大庆超利起诉时诉两个被告，分别是齐翔劳务和张宝庆。大庆超利于2019年12月20日以与齐翔劳务有合同关系，和张宝庆不是合同相对人的理由申请撤销对张宝庆的起诉。大庆超利的申请符合法律规定，本院于2020年6月24日裁定准许大庆超利撤销对张宝庆的起诉。张宝庆提出反诉请求，因张宝庆与大庆超利不存在合同关系，与本诉不是基于相同的法律关系，故对该请求，本院不予支持。齐翔劳务和张宝庆申请追加大庆超利鸡西分公司为反诉被告，因反诉的当事人应当限于本诉的当事人范围，大庆超利鸡西分公司不是本诉的当事人，其作为反诉被告主体不适格，故对该请求，本院不予支持。 本案诉讼中，齐翔劳务提出申请，申请对已完成工程量进行鉴定。经大庆超利、齐翔劳务共同在鸡西市中级法院技术室随机选择了黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司（以下简称龙建）进行鉴定。2020年1月18日在龙建进行了听证会，因齐翔劳务提供图纸不全，致使鉴定无法进行，等待春节后再继续鉴定。春节后全国疫情爆发，疫情期间，法院多次与龙建、大庆超利、齐翔劳务沟通鉴定事宜。2020年7月3日龙建下达预缴鉴定费说明，告知齐翔劳务在七日内预缴鉴定费。齐翔劳务在规定时间内未预缴鉴定费，龙建于2020年7月10日做出终止鉴定的通知。 本院认为：大庆超利与齐翔劳务于2018年6月7日签订的《建筑劳务分包合同》，双方意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应遵循诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。诉讼中，大庆超利与齐翔劳务自愿解除该合同，本院准予。诉讼前，在大庆超利、齐翔劳务未能进行工程结算的前提下，大庆超利、齐翔劳务、建设单位恒安公司三方同意由恒安公司委托嘉潮公司对鸡西市（恒山）石墨产业园区污水处理厂新建项目已完成工程量进行了造价咨询，并作出了工程审核书。齐翔劳务以嘉潮公司勘察工程量时未到场为由，不认可该工程审核书，因恒安公司已通知齐翔劳务，其怠于参加；嘉潮公司做出的评审是依据恒安公司提交的施工图纸、投标文件、合同、有效的变更签证资料、相关计价文件、相关计量文件等，并进行现场踏勘，确认现场已完成工程量作出的。齐翔劳务是否在场，不影响评审结果，故该工程审核书应约束双方当事人，应按该结论履行合同义务，进行工程结算。齐翔劳务虽在诉讼中申请司法鉴定，但未预缴鉴定费，应视为对鉴定请求的放弃。 齐翔劳务主张与张宝庆是挂靠关系，与大庆超利签订的《建筑劳务分包合同》属无效合同，但未提供相应证据证明其主张。因齐翔劳务在答辩及庭审中自认张宝庆是承包人，齐翔劳务与张宝庆所签《劳务分包工程合作协议》中明确约定双方系合作关系，双方均认可该协议，且挂靠行为是法律明文禁止的，应当受到处罚，故对齐翔劳务的主张不予支持。齐翔劳务主张与大庆超利履行的是《工程内部大清包合同》，因大庆超利鸡西分公司不具备民事责任主体资格，且合同是张宝庆拿去盖章，并与大庆超利鸡西分公司签订，与齐翔劳务和张宝庆签订的《劳务分包工程合作协议》中约定条款“齐翔劳务负责与大包单位签订正式合同”不符，该合同不具有法律效力，故齐翔劳务的主张不予支持。《建筑劳务分包合同》与《工程内部大清包合同》两个合同内容基本一致，无论按哪个合同履行，双方的权利义务不变，不影响合同的履行，不影响鉴定的内容。无效合同不能比有效合同获得更大的利益。齐翔劳务认为该案属刑事案件，申请将案件移交检察机关处理，与本案争议焦点无关联，不影响本案民事部分审理，可另行主张权利。 齐翔劳务提出反诉请求，请求大庆超利给付工程款288万元。其申请对已完成工程量是多少做司法鉴定，因其未按鉴定机构要求预缴鉴定费，应视为对鉴定请求的放弃，鉴定机构终止鉴定。根据民事诉讼证据优势原则，由其承担不利后果。齐翔劳务的反诉请求未有证据证明，故不予支持。 在诉讼前，嘉潮公司的工程造价咨询费8万元，按建设工程造价咨询合同约定，大庆超利、齐翔劳务各负担50%，大庆超利已垫付造价咨询费8万元，齐翔劳务应给付大庆超利4万元。《建筑劳务分包合同》为总价合同，采用固定价承包方式，应当按照合同约定来结算案涉工程款。工程总价为770万元，大庆超利已付工程款为540万元，垫付工人工资313 780元，累计支付工程款计5 713 780元。齐翔劳务完成工程量为68.05%，扣除5%质保金，大庆超利应付齐翔劳务工程款为4 977 860元。因此大庆超利已超付工程款735 920元，齐翔劳务应予返还。《建筑劳务分包合同》约定齐翔劳务提供增值税专用发票，齐翔劳务应按约定履行附随义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、《中华人民共和国建筑法》第十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第一款、第二十二条之规定，判决如下： 一、原告大庆超利建筑安装工程有限公司与被告齐翔建工集团翔宇建筑劳务有限公司解除2018年6月7日签订的《建筑劳务分包合同》。 二、被告齐翔建工集团翔宇建筑劳务有限公司在判决生效后十五日内返还原告大庆超利建筑安装工程有限公司工程款735 920元及垫付的造价咨询费4万元，并协助提供增值税发票。 三、驳回反诉原告齐翔建工集团翔宇建筑劳务有限公司的诉讼请求。 如果义务人未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11559元，由被告负担，反诉费29 840元，减半收取为14 920元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。 审 判 长  张少敏 人民陪审员  韩树森 人民陪审员  时 蕾 二〇二〇年九月七日 书 记 员  王春柳