山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终2466号 上诉人（原审被告）：张先明，男，1970年7月15日出生，汉族，居民，住山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：潘长龙，山东两仪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李建东，男，1988年7月21日出生，汉族，居民，住山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：贾茹茹，山东陆直律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜杰杰，男，1992年2月2日出生，汉族，居民，住山东省菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审被告）：李青，男，1986年12月8日出生，汉族，居民，住山东省菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审被告）：李冠斌，男，1987年8月13日出生，汉族，居民，住山东省菏泽市牡丹区。 上诉人张先明因与被上诉人李建东、杜杰杰、李青、李冠斌健康权纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初6500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张先明上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人李建东的诉讼请求，改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与李建东之间不存在雇佣关系，李建东不是为上诉人提供劳务，上诉人不应承担赔偿责任。二、一审判决适用法律错误，李建东是在执行合伙事务中受伤，其损失应由被上诉人承担。三、李建东在施工过程中发生事故，其自身存在重大过错，应承担本次事故的重要责任。四、本案遗漏当事人，程序严重违法。涉案工程的发包人是山西艺达房地产开发有限公司，发包人应当参与本案诉讼。 被上诉人李建东辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分正确，主体适格，程序合法，请求维持原判。 被上诉人杜杰杰辩称，上诉人没有将工程承包给杜杰杰，最初我们谈的是每平方65元，后来涨到75元。李青先去的涉案工地，然后杜杰杰和李冠斌又去的，李建东最后去的，我们四个经常在一起干活。 被上诉人李青辩称，一审判决正确。杜杰杰把地址和张先明的联系方式给了李青，李青先去的工地干活，张先明没有把工程承包给我们，只是计件工程按平方算钱。最初说的是一平方65元，但是当时有另外一班在那干，他们是75元一平方，所以我们也要求涨到75元。 被上诉人李冠斌辩称，同意杜杰杰答辩意见。 原审原告李建东向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾补偿金、二次治疗费、子女抚养费等暂计50000元。2.诉讼费由被告承担。庭审中原告李建东变更诉讼请求，请求赔偿医疗费、护理费、误工费、伤残赔偿费、子女抚养费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害赔偿金等共计223239元。 一审法院认定事实：被告张先明承包山西省太原市清徐县徐沟镇博文花园艺达园国际酒店的部分装修工程，又将部分工程分包给原告李建东和被告杜杰杰、李青、李冠斌。在工程施工期间即2019年8月24日，原告李建东在提供劳务期间被同样提供劳务中的李冠斌不慎用气枪打伤右眼。2019年8月25日原告李建东前往太原爱尔眼科医院进行检查治疗，2019年9月4日第1次住院治疗，于2019年9月20日出院，共住院16天，花费14346.91元。期间于2019年9月13日外购药物花费720元。2019年9月23日至2019年12月25日于菏泽爱尔眼科检查治疗，花费1192.2元。2019年12月30日第2次前往太原爱尔眼科医院住院治疗，于2020年1月7日出院，共住院8天，花费8969.78元。原告住院期间为二级护理，由原告李建东的妻子王秋霞一人护理，王秋霞为农村居民。诉讼期间，原告申请要求对其伤残等级进行司法鉴定，一审法院依法委托菏泽市郓城县人民医院司法鉴定所对原告的伤残等级及护理时间进行鉴定，菏泽市郓城县人民医院司法鉴定所于2020年3月16日作出菏郓司鉴所[2020]临鉴字第29号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“1、伤残等级为：十级伤残、十级伤残；2、误工时间为：180日。”原告支付鉴定费2100元。原告应抚养的人有：长女李晨伊，2010年10月4日出生；次女李晨汐，2015年1月31日出生；儿子李昊辰，2016年9月23日出生。另查明，2018年度山东省城镇居民人均可支配收39549元；2018年度山东省农村居民人均消费支出为24798元。国家机关工作人员出差伙食补助标准为80元/天。 一审法院认为，被告张先明将其承包的装修工程以分包的名义交付原告李建东及被告杜杰杰、被告李青、被告李冠斌施工，名为分包实际上是雇佣原告李建东及被告杜杰杰、被告李青、被告李冠斌以小组形式为被告李建东完成一定量的劳务，被告张先明与原告李建东形成事实上的劳务关系。按照法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告对自身安全未尽到安全注意义务，对其伤害后果，应承担相应的责任。依据本案相关证据，原告李建东在施工现场未尽到安全注意义务，原告自身应承担10%的责任，被告张先明承担90%的赔偿责任。被告李冠斌在提供劳务过程中致原告伤害，按照法律规定应由雇主承担赔偿责任，原告受伤给原告造成的损失有：医疗费25228.69元、误工费19503.62元（39549÷365×180天）、护理费2600.48元（39549÷365×24天）、住院伙食补助费1920元（24天×80元）、残疾赔偿金94917.6元（39549元/年×20年×12%）、被抚养人生活费45876.3元（24798元/年×9年×10%÷2+24798元/年×13年×10%÷2+24798元/年×15年×10%÷2）、交通费酌情认定1000元、精神损害抚慰金酌情认定为3000元、鉴定费2100元，以上合计196146.69元。对原告李建东要求被告张先明承担赔偿责任的诉讼请求予以支持。被告杜杰杰、李青、李冠斌与原告李建东均属于为被告张先明装修工程提供劳务者，被告杜杰杰、李青、李冠斌对原告的伤害不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告张先明于判决生效后十日内赔偿原告李建东医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计176532.02元（196146.69元×90%）。二、驳回原告李建东过高部分的诉讼请求。三、驳回原告李建东要求被告杜杰杰、李青、李冠斌承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4648元，减半收取2324元，由原告李建东负担551元，由被告张先明负担1773元。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：1.上诉人与杜杰杰通话记录，录音时间为一审法院向张先明送达诉状当天。拟证明上诉人将工程转包给杜杰杰，上诉人与杜杰杰是劳务转包关系。四被上诉人是合伙关系，李建东在执行合伙事务期间受到伤害应当由合伙人承担责任。李建东受伤时没有尽到安全注意义务，受伤后没有遵医嘱对患处保护，致使病情加重。一审庭审笔录中四被上诉人的答辩意见均认可从张先明处分包涉案工程，四人是合伙关系。一审庭审笔录辩论意见证实四被上诉人从张先明处分包的工程，并非由四被上诉人完成，而是其四人另外雇佣其他人员共同完成分包工程量，四人的报酬是将他们雇佣人员的工资发放完毕后，剩余的他们再分。这些事实能够证实四人是合伙分包工程。2.一审答辩状，拟证明李建东受伤后是因为其个人不注意的原因导致病情恶化。被上诉人李建东质证后认为，1.该证据的形成时间是一审开庭前，不属于新证据，二审法院不应作为证据使用。对于该通话录音李建东并不知情，而且该录音所说的李建东没有起到注意义务是张先明与杜杰杰之间的谈话，并不能证明李建东未尽到注意义务。出事后李建东的伤情一直由其对象护理，杜杰杰对其伤情不知情。至于杜杰杰所说的包张先明的活，然后拉来几个人合伙不属实。事实是四人经常在一起干活，杜杰杰是领班，通常有人联系工地经常说是包，而不是说去干活，这是一种表述的误解，李建东与杜杰杰也不是合伙关系，只是经常在一起干活的工友。2.该证据是一审时庭审形成，一审已经作为判决依据，而且事发后李建东一直由其对象护理，李青对其伤不知情，且所述不实。被上诉人杜杰杰质证后称，1.前期只有杜杰杰和李青、李冠斌在工地干活，后来活多了再加上赶工期，杜杰杰又让李建东拉来了10多个人一起干活。那些工人分大工、小工，工资从200-300元不等。工人工资是张先明把工资给杜杰杰，杜杰杰再给工人发，工人工资是杜杰杰定的。进入工地张先明应当提供安全帽、安全带及安全教育课，但是他都没提供，并且也没给我们买保险，但是给其他班组买了。张先明说干完活给杜杰杰钱，但是至今没结清，导致杜杰杰也没给其他工人结清。2.对李青答辩状内容不清楚，不清楚李建东是否揉眼。被上诉人李青质证后认为，1.我们不是承包，与张先明是劳务关系，对录音李青不清楚，不知情。2.事发当天李建东去医院检查我没去，我是听杜杰杰说的检查后眼睛没事，李建东10天内有打牌、吸烟、晚睡情况我在场，所以我知道，与李冠斌因为工地干活的事发生口角时我在场，所以我知道。李建东晚上不睡老是揉眼忘了是谁说的了。第二天眼睛开始疼，李建东从工地上去的医院，杜杰杰、李冠斌送的李建东去医院。被上诉人李冠斌质证后认为，1.录音是杜杰杰与张先明私人聊天记录，不认可录音内容。2.李建东第一次去医院我跟着去了，医生说滴点眼药水就没事了，我认为当时检查不全面，我和李建东因为干剩下的活发生口角，第二天他眼睛开始疼我知道，李建东早晨去的医院，我中午去的医院看他。上诉人提交的证据经本院审查后认为，录音中显示杜杰杰认可分包及合伙事项，且二审调查时杜杰杰认可包清工、按平方计算，故对录音的证明力予以确认。李青的答辩状属当事人陈述，没有其他证据佐证因李建东个人行为导致病情恶化。故对该证据证明力不予确认。本院二审审理查明，上诉人与杜杰杰联系，将室内装修事项分包给杜杰杰，工程款按平方计算。杜杰杰与李建东、李青、李冠斌四人合伙干涉案室内装修工程，后因工作量大，四人又找了其他工人干活，工人工资由杜杰杰定，为每天200元-300元不等，分大工、小工计算。工程款由上诉人支付给杜杰杰，杜杰杰先发给其他工人，剩余由四被上诉人平分。本院二审审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，一、上诉人与四被上诉人在涉案工程中的关系。通过录音材料、当事人陈述等证据可知，上诉人张先明承包山西省太原市清徐县徐沟镇博文花园艺达园国际酒店的部分装修工程，后将部分工程分包给四被上诉人。四被上诉人在二审期间均认可四人为合伙关系，与上诉人谈的是包清工，按平方计算工钱。故一审认定被上诉人李建东与上诉人与之间为提供劳务关系不正确。 二、本案各当事人应如何担责。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”上诉人违法分包，具有过错，应对李建东的损失承担20%的赔偿责任。本案是李建东在工作时被李冠斌不慎用气枪打伤右眼，李冠斌是直接侵权人，应承担50%的赔偿责任及3000元的精神损害抚慰金。李建东在施工现场未尽到安全注意义务，应自负10%的责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”合伙人在执行合伙事务中受伤，其他合伙人作为受益人给予适当的补偿符合公平原则。本案中，杜杰杰与李青虽对李建东的受伤无过错，但李建东是在执行合伙事务过程中受伤，作为合伙人的杜杰杰、李青应当给予适当的经济补偿。因诉讼前杜杰杰、李冠斌、李青已垫付了12000元，其中杜杰杰垫付2000元，李冠斌垫付6000元，合伙资金即涉案工程的工程款4000元，在计算责任数额时应当予以扣除。因四被上诉人认可工程款由四人平分，故4000元的垫付款按每人1000元计。综上，李建东的损失共计193146.69元及3000元精神损害抚慰金。上诉人承担38629.4元（193146.69元×20%）的赔偿责任，李冠斌承担92573.4元（193146.69元×50%+3000元-6000元-1000元）的赔偿责任，李建东自负19314.7元的责任，杜杰杰补偿李建东16314.6元，李青补偿李建东18314.6元。 三、上诉人称一审遗漏当事人，无事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人张先明的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初6500号民事判决； 二、上诉人张先明于本判决生效后十日内赔偿被上诉人李建东38629.4元； 三、被上诉人李冠斌于本判决生效后十日内赔偿被上诉人李建东92573.4元； 四、被上诉人杜杰杰于本判决生效后十日内补偿被上诉人李建东16314.6元； 五、被上诉人李青于本判决生效后十日内补偿被上诉人李建东18314.6元； 六、驳回被上诉人李建东其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4648元，减半收取2324元，由上诉人张先明负担402元，被上诉人李冠斌负担964元，被上诉人李建东负担958元；二审案件受理费3831元，由上诉人张先明负担838元，被上诉人李冠斌负担2008元，被上诉人李建东负担985元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李建民 审 判 员 张 丽 审 判 员 吴树峰 二〇二〇年九月三日 法官助理 王 瑾 书 记 员 李 峰