贵州省惠水县人民法院民 事 判 决 书(2020)黔2731民初1817号原告:毕某某，男，汉族，1963年10月25日生，住贵州省平坝县。被告：黄某，男，土家族，1986年9月23日生，住贵州省铜仁市万山区。被告：严某，男，汉族，1976年3月7日生，住贵州省湄潭县。被告：敖某某，男，汉族，1988年8月7日生，住贵州省贵阳市云岩区。被告：北京住达建筑工程有限公司修文分公司，统一社会信用代码：91510123MA6GW16B8L。法定代表人：虞昌奎，系该公司负责人。被告：北京住达建设有限公司，住所地：北京市密云区经济开发区兴盛南路**开发区办公楼**，统一社会信用代码：911102283302862086。法定代表人：庞双伟，系该公司董事长。原告毕某某与被告黄某、严某、敖某某、北京住达建筑工程有限公司修文分公司、北京住达建设有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月6日受理后，依法由审判员柏河适用简易程序公开开庭进行了审理。原告毕某某、被告严某到庭参加诉讼，被告黄某、敖某某、北京住达建筑工程有限公司修文分公司、北京住达建设有限公司经本院合法传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毕某某向本院提出诉讼请求：1、判令五被告支付原告477617元材料款；2、判令五被告向原告支付违约金31164.5元；3、被告承担本案诉讼费用。原告主张事实及理由：2019年1月11日原告与被告敖某某就贵州省惠水县雅水老年养护院河道治理工程项目签订《砂石购销合同》，负责人签字处由被告黄某签字，合同约定由原告提供毛石和渣石。原告于1月14日进场施工，2019年1月18日供货，至2019年5月30日，原告共向被告供应毛石、石渣价值552617元，被告严某与原告就砂石总价签订结算清单，载明结算总金额为552617元，后被告仅支付75000元，至结算时欠付原告477617元材料款。但被告不按合同约定履行付款义务，造成根本违约，致使合同目的难以实现。据了解，雅水养老院工程系被告敖某某以被告北京住达公司修文分公司名义承接的，养老院工程中的河道工程系被告敖某某介绍给严某和黄某实际施工，故原告将以上被告列为共同被告。为此，原告起诉至法院，请求判如所请。被告严某辩称：原告所述的事实与金额我认可，当时原告是与黄某签订的合同，我和黄某的合作协议已经交给贵院，该协议已经明确河道治理款由黄某出资，我不应当承担责任。被告黄某、敖某某、北京住达建筑工程有限公司修文分公司、北京住达建设有限公司未向本院提交答辩状，也未提供相应证据材料。本院经审理查明：2018年6月22日，案外人贵州德隆老年公寓有限公司（系发包方，以下简称“德隆公司”）与北京住达建筑工程有限公司修文分公司（系承包方，以下简称“住达修文分公司”）签订《合作协议书》，协议约定工程名称为惠水县雅水老年养护院施工项目，签约合同价为3亿元，以承包工程量预算中标价为准，按规划要求分期实施。2018年6月30日，住达修文分公司向德隆公司交纳保证金150万元，用于保障工程安全和农民工工资，该150万系由案外人敖某某以住达修文分公司名义所付。敖某某并非北京住达公司和住达修文分公司员工。2019年1月21日，住达修文分公司收到《中标通知书》，其作为贵州德隆老年公寓有限公司雅水养护院项目的中标人，中标价为三亿七千万元。2018年8月2日，德隆公司与住达修文分公司又签订《合作协议书》，协议约定工程名称为惠水县雅水河雅水养老院段河道综合治理工程，工程合同价为两千万元，计价方式按照贵州省2011年水利定额下浮10%计算。该养老院段河道工程后由被告敖某某介绍被告严某来负责施工管理，敖某某与严某约定，先由严某垫资施工，待工程项目产值超600万元时，由德隆公司负责支付工程款等相应因工程项目产生的款项。后被告黄某找到被告严某一起合作该项目，双方于2019年1月25日签订《工程施工项目合作协议书》，约定双方共同修建惠水县雅水镇老年养护院工程项目：惠水县雅水河雅水养老院段河道综合治理工程，利润和风险由严某承担40%，黄某承担60%。协议还约定河道治理款由黄某出资。该河道工程由黄某和严某负责垫资施工，施工的机械设备租赁和施工材料采购均由严某和黄某负责。为查明案件事实，本院依法向惠水县公安局雅水派出所调取了因上述项目所涉及的被告敖某某及被告黄某的讯问笔录，被告敖某某在笔录中陈述，2018年德隆公司股东朱骏与住达修文分公司董事长任廷江签订合同，让住达修文分公司承建德项目，被告敖某某借了150万元给住达修文分公司，由住达修文分公司将这150万元作为保证金及农民工保证金交给德隆公司。被告敖某某与住达修文分公司系合作关系，负责养老院板房建设和当地土地的协调。河道治理由被告严某和黄某全额垫资修建。被告黄某在笔录中陈述，系其找到被告严某商谈雅水养护院河道治理工程项目部，所签合同为被告严某出资40%，黄某出资60%，河道治理的工程款由黄某全额出资。庭外，本院也依法向被告严某进行调查，严某向本院陈述，被告敖某某挂靠住达修文分公司，雅水老年养护院系其从敖某某处所分包的，整个项目均是由其负责，后又与被告黄某签订合作协议共同开发该项目。2019年1月11日，由被告黄某代表惠水县雅水镇老年养护院工程项目部（为合同甲方）与原告毕某某（作为乙方）签订《砂石购销合同》，由该项目部向原告采购砂石用于雅水老年养护院河道治理工程建设。合同对材料的数量、单价、交货地点等内容均进行了约定,并在合同第八条甲方违约责任处约定：“1、甲方逾期付款的，应按照中国人民银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期的违约金……”及第十条“结算方式：1、乙方前期供货一个月后，甲方双方共同结算，结算价款付清付清实际发生额的80%；2、根据供应的材料的实际数量每月底结算一次，每月三十或三十一日对账。货款在次月的5日前支付此款的80%；3、余款（每月扣除20%）在工程完工后的1个月内一次性付清….”。2019年5月30日，原告与被告黄某、严某对材料供应进行了结算，确认结算总金额为552617元，已付款75000元，应付款为477617元。该结算清单有工程部处有案外人罗崇志、沈长林签字，监控管理部有吕建宏签字，材料员、库管处有黄某签字，后勤部处有严某签字。后因原告未拿到砂石货款，故起诉被告至本院，要求判如上述所请。另查明：住达修文分公司系北京住达公司的分公司，该分公司现在已不再经营，负责人已无法取得联系。再查明：2019年8月左右，德隆公司作为甲方，住达修文分公司作为乙方，贵州中健投资管理有限公司（以下简称“中健公司”）作为丙方签订《解除建设工程施工合同协议书》，甲乙于2018年6月22日签字的所有合同和相关补充协议书（统称“原合同”），三方就施工合同解除事项协商一致达成协议。解除协议约定：乙方自愿同意解除原合同中所有承包的施工项目，乙方的关联文件及对工程所签订的涉及到甲方义务各项合同、还包括在执行中甲方所担保的责任项目同时解除；乙方将工程验收资料移交给丙方，由丙方替甲方对涉案工程项目负责。落款处住达修文分公司法定代表人签字处系陈学兵代敖某某签字。2019年8月21日，住达修文分公司作为甲方，德隆公司作为乙方，贵州中健投资管理有限公司作为丙方签订《代付款协议书》，中健公司代替德隆公司向住达修文分公司支付工程款，协议落款处住达修文分公司法定代表人签字处系陈学兵代敖某某签字。此后，因严某和黄某工程垫资已超600万元，德隆公司未按约支付工程款，中健公司亦未代德隆公司支付养老院河道工程款，严某与黄某未再继续垫资开工，养老院河道工程现已停工。还查明，原告曾于2020年3月27日向本院提起诉讼，于2020年6月17日以需提供证据为由撤诉起诉。本院同期还受理了案涉项目有关要求被告严某给付挖机租赁费的案件2件。以上事实，有原、被告的法庭陈述，原告提供的《机械结算清单》、企业信息报告，本院依法到惠水县雅水派出所调取的《训问笔录》（敖某某、黄某）、《中标通知书》、《代付款协议书》、《解除建设施工合同协议书》、两份《合同协议书》及相关补充协议、《工程施工项目合作协议书》、《收条》，我院依法向严某所作的《调查笔录》等证据在卷为凭，经本院审查，其来源合法，内容客观真实，与本案直接相关，本院依法予以采信，作为认定上述事实的依据。本院认为，本案的争议焦点是：1、敖某某与住达修文分公司的法律关系；2、案涉养老院河道工程实际施工人是谁；3、五被告对案涉款项是否有给付义务。1、敖某某与住达修文分公司的法律关系。根据《住房和城乡建设部建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条:“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”之规定,本案中，涉及工程的《合同协议书》、《中标通知书》等均是以住达修文分公司名义活动，但向德隆公司交纳的保证金150万元系由敖某某所出，整个工程的实际是施工人是敖某某，与德隆公司、中健公司签订的《代付款协议书》、《解除建设施工合同协议书》亦是敖某某负责，养老院河道工程亦是敖某某介绍严某来负责实施，故敖某某系以住达修文分公司名义承揽工程，实际施工人系敖某某，敖某某与住达修文分公司之间系挂靠关系。2、案涉养老院河道工程实际施工人是谁。敖某某系养老院施工项目的实际施工人，其将养老院河道工程转包给严某负责施工，后严某与黄某合作共同负责该工程，双方协议利润和风险由严某承担40%，黄某承担60%。严某和黄某为该工程项目垫资了大概600万元，建设河道工程施工所需的机械设备租赁和施工材料采购均由严某和黄某负责，与原告的《机械结算清单》上的署名也是严某和黄某，故案涉养老院河道工程实际施工人是严某和黄某。3、关于本案案涉款项谁应承担给付义务。原告提供与被告黄某签订并盖有住达修文分公司惠水县雅水老年养护院工程项目经理部的《砂石购销合同》，可知双方形成买卖合同关系。原告提供的《材料供应商结算清单》上的署名系被告严某及黄某，《材料供应商结算清单》加盖的是北京住达建筑工程有限公司修文分公司惠水县老年养护院工程项目经理部印章，该项目印章未明确表明用途，也未明确表明可用于经济用章，结算单是双方对挖机租赁期间产生的费用总结、核算,属于经济类，应用明确经济类专用印章或是公司公章。且事后，作为总公司的北京住达总公司对住达修文分公司所盖的北京住达建筑工程有限公司修文分公司惠水县老年养护院工程项目经理部印章未予以追认。因此《材料供应商结算清单》并不能说明与原告毕某某发生合同关系的相对方系住达修文分公司或是北京住达总公司及敖某某,本案系买卖合同纠纷,根据合同相对性原则，住达修文分公司或是北京住达总公司、敖某某均不是案涉合同的相对方，故不应承担合同约定的给付租赁款义务。被告严某从被告敖某某处分包承建雅水老年养护院河道治理工程，且与被告黄某合伙负责该工程，系该项目的实际施工人。被告严某与黄某系合作关系，双方共同出资、共同经营、共负盈亏，形成合伙关系，双方对共同经营过程中产生的债务因承担连带责任。严某关于其与黄某签订的合伙协议中明确河道治理款由黄某出资，其不应承担支付责任的辩解意见，因该合伙协议系双方内部约定，该约定仅是双方合伙权利义务的约定，对外不产生拒不支付相应砂石款的效力，双方可在对外承担相应责任后另寻他径进行处理，故对于严某的该辩解意见，本院不予采信。根据双方签订的《砂石购销合同》第十条“结算方式：1、乙方前期供货一个月后，甲方双方共同结算，结算价款付清付清实际发生额的80%；2、根据供应的材料的实际数量每月底结算一次，每月三十或三十一日对账。货款在次月的5日前支付此款的80%；3、余款（每月扣除20%）在工程完工后的1个月内一次性付清….”约定，故被告在原告按约供货后未支付80%货款构成违约，另合同虽约定余款（每月扣除20%）在工程完工后1个月内付清，但本案雅水老年养护院施工项目已停工，没有再施工的可能，故被告严某、黄某应在停工后及时付清原告全部货款。被告严某、黄某对原告的材料供应款进行结算并签字确认，应对原告的477617元货款承担支付义务。针对原告请求支付逾期违约金31164.5元诉请，本案原告毕某某与被告黄某所签订的《砂石购销合同》中第八点对甲方违约责任有约定：“1、甲方逾期付款的，应按照中国人民银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期的违约金”，原告诉请被告支付31164.5元的违约金未超过合同约定的中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率关于逾期罚息利率的计算标准，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条判决如下:一、严某、黄某于本判决书生效之日起三十日内一次性支付毕某某材料款477617元，以及产生的违约金31164.5元，以上共计508781.5元。二、驳回毕某某其余诉讼请求。案件受理费8888元，减半收取4444元，由严某、黄某共同承担。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  柏河二〇二〇年九月八日法官助理袁敏书记员潘厚杰