陕西省渭南市中级人民法院 民事判决书 (2020)陕05民终557号 上诉人（原审被告）：陕西启迪瑞行市政工程有限公司，住所地：陕西省渭南市富平县东侧。法定代表人：黄涛，任该公司副董事长。 委托诉讼代理人：张海燕，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴永静，陕西永嘉信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:陕西科海建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市经开区。法定代表人：王海霞，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：李宝特，陕西方新律师事务所律师。原审被告：大荔县热力有限公司，住所地：陕西省渭南市大荔县。法定代表人：雷万宁，任该公司董事长。 91610523634591610103691610000741257014上诉人陕西启迪瑞行市政工程有限公司因与被上诉人大荔县热力有限公司、陕西科海建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大荔县人民法院(2019)陕0523民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月07日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西启迪瑞行市政工程有限公司、被上诉人大荔县热力有限公司、陕西科海建设工程有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西启迪瑞行市政工程有限公司上诉请求：1、请求一审法院依法撤销（2019）陕0523民初180,号民事判决的第一项内容，将本案依法改判或发回重审；2、本案上诉费由被告承担。事实与理由：一、未办理最终结算的责任在被上诉人，利息应由被上诉人承担。一审法院认定基本事实不清，请求二审法院予以改判或发回重审。二、《鉴定报告》鉴定依据明显不足，经过质证确认鉴定意见存在多处问题，一审法院应当依法进行处理而未做处理，认定事实不清，证据不足，请求二审法院予以改判或发回重审。1、《鉴定报告》计算存在多处错误，应当予以调减而未调减。2、《鉴定报告》存在计价依据不合法问题，一审法院认定事实不清，证据不足。3、《鉴定报告》造价鉴定套取子目错误问题，一审法院未做处理。三、一审判决上诉人承担全部鉴定费用，不符合法律规定，请求二审法院予以改判、撤销或变更。陕西科海建设工程有限公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，上诉人启迪公司上诉请求不能成立，应依法驳回。一、答辩人科海公司依法起诉被答辩人启迪公司实属无奈。答辩人在施工结束及竣工验收合格并交付使用之后，于2018.9.13日向被答辩人启迪公司提交了结算资料。但被答辩人启迪公司收取资料后，以各种理由迟迟不予办理结算，未在施工合同第24.1条约定的最长期限3个月内办理结算，其目的在于拖延向被答辩人付款的期限，答辩人在多次督促协调无望之后，才依法向人民法院提起诉讼，故涉案工程不能按期办理结算，至今未能支付工程尾款的根本原因在于被答辩人，其应当支付尾款及相应利息。二、本案重要证据《鉴定报告书》合法、有效。一审法院受理本案后，就答辩人和被答辩人的工程造价争议部分，多次组织调解未果，一审法院组织各方进行证据质证后移交渭南市中级人民法院，确定了第三方鉴定机构九鼎工程管理咨询有限公司，对涉案工程造价进行司法鉴定。后该机构出具了鉴定报告书，确定了涉案工程总造价8582355.94元。被答辩人启迪公司对此结算提出异议，一审法院组织各方当事人及鉴定机构人员出庭质证，针对被答辩人提出的所有疑问，由鉴定机构专业人员予以回复，解答。一审法院在此基础上，对鉴定报告书中的个别项目和数额进行扣减，最后确定涉案工程总价位8527758.25元，故涉案工程的司法鉴定程序合法，证据充分，鉴定报告书合法有效，应当作为法院审判案件的重要证据。被答辩人的上述理由不能成立。三、被答辩人启迪公应当承担本案的司法鉴定费用。本案中，答辩人之所以提起诉讼，并申请涉案工程造价的司法鉴定，正是因为答辩人提交结算资料之后，被答辩人迟迟不予结算，超出施工合同约定的最长期限后仍不结算，造成科海公司要求付款遥遥无期，科海公司只能启动诉讼程序和司法鉴定程序，故被答辩人应当承担本案产生的司法鉴定费用及其他费用。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，被答辩人启迪公司上诉请求不能成立，应依法驳回。陕西科海建设工程有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判令二被告向原告支付剩余工程款2813258.23元。二、二被告向原告支付相应的欠款利息（本金2813258.23元，利率参照同期银行贷款利率，自2017年11月15日起算至实际给付完毕之日）。三、二被告承担本案的诉讼费、保全费、保全保险费。一审法院认定事实：原告科海公司于2017年7月中标大荔县集中供热管网工程商贸大道（XX大道XX路）供热管道工程，于2017年8月原告科海公司与被告启迪公司签订《大荔县集中供热管网工程商贸大道（XX大道XX路）供热管道工程施工合同》（以下简称《施工合同》）,合同载明，发包人为被告启迪公司，承包人为原告科海公司。双方对承包范围做出明确约定，开工日期为2017年8月6日，竣工日期2017年11月3日，合同价款为6340035.15元。该《施工合同》包含协议书、通用条款、专用条款、中标通知书、投标书、工程报价单或预算书及其附件等文件。其中专用条款对 “合同价款与支付”有明确约定，约定了计价方式采用工程量清单计价法、固定综合单价方式确定合同价款、发生工程变更及签证为合同价款的其他调整因素等，同时约定了双方按照工程款（进度款）支付的支付条件及进度款的支付时间。在专用条款的24条双方约定结算程序，载明“24.1从收到承包人上报的完整的竣工结算资料（竣工图、变更、签证、认价单、结算书、结算申请单）之日起，一个月内审核完成或提出修改依据，结算时间最长不超过三个月内。”“24.6工程竣工结算依据竣工图按实结算。竣工验收后，办理竣工结算，结算完成30日内付至结算造价的95%；预留结算造价的5%作为保修金，2个采暖季后无质量问题时7日内结清。所有工程款支付前，承包人提供相应的增值税专用发票，方可支付。”专用条款第29条约定“本工程双方约定投保内容：承包人必须为本工程施工人员办理相关意外伤害和工伤保险并支付保险费。”《施工合同》签订后，原告进场按约施工。后于2017年9月，原告与被告启迪公司签订《大荔县集中供热管网工程商贸大道（XX大道XX路）供热管道工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），明确了商贸大道（XX大道XX路）主管网支线工程范围，约定支线工程工期2017年9月30日开工，2017年11月15日竣工，并对工程价款进行了约定。《补充协议》载明，“原合同条款如有和本补充协议有冲突时，以本协议为准。本协议未涉及的内容，遵照原合同执行。”2017年11月15日，工程初步竣工。2018年11月20日被告启迪公司确认收到原告移交的竣工结算资料，《竣工结算资料移交清单》（以下简称《移交清单》）载明移交内容包含竣工图、签证及认质认价单、竣工结算资料、竣工结算书等七部分内容，送审金额为9153293.38元。之后被告启迪公司与原告的员工通过微信自2018年12月至2019年3月就结算需要补充资料进行了协商。被告启迪公司自2017年9月7日至2018年12月14日先后向原告支付11笔工程款，合计6340035.15元。另查明，被告启迪公司与被告热力公司签订《大荔县城区集中供热工程EPC工程总承包合同》（以下简称《EPC工程总承包合同》），被告热力公司将大荔县城区集中供热工程项目的设计、采购、施工总承包工程事宜委托给被告启迪公司。又查明，本案在审理过程中，因原、被告对工程造价产生争议，经原告申请，本院委托渭南市中级人民法院指定具有资质的鉴定机构对本案的工程造价进行鉴定，九鼎工程管理咨询有限公司对案涉工程造价做出《鉴定报告书》（九鼎审字（渭2019）1101号），鉴定结论为“申请鉴定工程总造价为8582355.94元”。一审法院认为，原告与被告启迪公司签订的《施工合同》及《补充协议》均成立且生效，双方应当依约履行合同义务。被告启迪公司自2017年9月7日至2018年12月14日已先后向原告支付11笔工程款，合计6340035.15元，现双方对于剩余工程价款的数额和支付产生争议。一、《施工合同》约定的结算条件是否成就原告主张被告启迪公司在工程竣工并投入使用后仍不进行结算；被告启迪公司辩称是因原告不配合办理结算，未履行合同约定的结算程序，双方约定的结算条件未成就。本院认为，原告已于2018年11月向被告启迪公司移交相关竣工材料，之后双方就工程价款的结算亦进行了协商。《施工合同》专用条款第24.1约定“从收到承包人上报的完整的竣工结算资料（竣工图、变更、签证、认价单、结算书、结算申请单）之日起，一个月内审核完成或提出修改依据，结算时间最长不超过三个月内。”被告为证明未办理结算是原告所导致，向本院提交微信聊天记录，该聊天记录系双方就结算资料的补充进行的协商，并不足以证明原告不配合办理结算。本案在审理过程中，原告申请对工程造价进行司法鉴定，鉴定机构依据原告与被告启迪公司提交的竣工资料和招投标文件等，且经现场勘验得出鉴定结论。同时，《施工合同》约定依照 “工程量清单计价法、固定综合单价方式等” 确定合同价款，本案剩余工程款也可在已有资料基础上根据工程量的增减进行结算。因此被告要求原告提供的部分资料的缺失，并不影响本案原、被告双方办理结算，被告启迪不能以此为由不进行结算。故对于被告启迪公司该主张本院不予采信。自原告移交竣工资料的2018年11月至今，已明显超过《施工合同》所约定的最长结算期间，且工程已投入实际使用，被告启迪公司应当按约向原告支付工程价款。二、案涉工程造价数额的认定因本案双方当事人对工程造价争议较大，经原告申请，本院依法委托渭南市中级人民法院指定鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，九鼎工程管理咨询有限公司作出《鉴定报告书》确定工程造价为8582355.94元。被告启迪公司对鉴定意见提出异议，本院组织本案原、被告就《鉴定报告书》进行质证，鉴定人员到场接受询问，就其中的争议部分本院逐项认定如下：1. 关于主管网的造价鉴定子目中包含的聚氨酯硬质泡沫A.B料的16709.87元材料款是否应计取。原告与被告启迪公司确认的投标文件中含有此项内容，是鉴定机构依据投标文件所得的结论，鉴定人员认可对于是否实际施工需由本案当事人确认。原告承认该部分并非原告施工，同意扣除16709.87元。故该16709.87元材料款予以扣除。2.关于项目编码040504002002，混凝土检查井尺寸为2200*2600*2000mm，FJ3井，司法鉴定工程量为2座，造价38813.5元是否应计取。在对鉴定报告的质证中，鉴定人员表示经核实计算稿，FJ3井实际为1座。原告在质证中亦认可确有施工。故应计取一座的工程量，造价为19406.75元。应扣除19406.75元。3. 项目编码040504002004，混凝土检查井尺寸为2400*3000*2000mm，司法鉴定工程量为5座，其造价是否应计取。鉴定机构依图纸计算得出5座工程量。被告启迪公司提出鉴定报告增加工程量2座，原告在质证中承认仅施工3座。故对于增加的2座工程量造价予以扣除，被告启迪公司主张应扣除18481.12元，本院予以认可。4.签证-Q001施工围挡的费用712800元是否应当计取。被告启迪公司主张业主和监理单位签字按合同约定措施费已经计取，此部分应当扣除；被告热力公司主张该部分为措施费不应重复计取。鉴定机构依据会议纪要及工程签证-Q001中载明的因要求抢工期所发生的增加措施费用需按签证计入计算得出。本院认为，本案原、被告均对签证单和工作联系单的真实性无争议，该签证单均有被告启迪公司、监理公司及被告热力公司的印章，现场业主代表签字并注明“是文明施工措施内容，现场围挡情况属实。”另依据编号为001的工作联系单建设单位处载明“措施费用已含，勿重”，监理代表处载明“应在安全文明措施费中”，故可确定该部分施工围挡费用包含在原、被告约定的安全文明措施费中。但鉴定机构依照当事人均认可的签证单内容计算，确定施工围挡费1188000元，对于因工程量变化导致的工程价款的增加，被告启迪公司应当向原告支付，故《鉴定报告书》确认签证-Q001的施工围挡712800元应当计取。5.项目编码0408010010020拆除路面切缝，工程量5410米其工程造价75361.3元，支线土建编号040801001002路面切缝工程量2626.6米，造价36588.54元是否应当计取。鉴定机构表示该两部分系其通过勘验现场估算的暂定量。竣工图并未表明上述工程量，该支线部分属于原告与被告启迪公司签订的《补充协议》中的工程范围。原告在原有路面上切缝、破除是必经的施工程序，鉴定机构以勘验现场暂定量且以沥青混凝土路面计入，并无不妥，本院予以采纳。6.被告启迪公司提出异议的其他部分，本院不予采纳。针对被告启迪公司提出的因原告没有提供工伤保险及意外伤害保险的缴费凭据此部分费用是否应扣除、附加税以及与《鉴定报告书》计算规则不同及综合单价调增等问题，因本案鉴定机构系依法委托的第三方鉴定机构，鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，《鉴定报告书》中的工程造价系鉴定机构依据本案当事人均认可的鉴定检材：招投标文件、图纸、结算资料等进行核算，客观公正，故对被告启迪公司提出的以上异议不予采纳。原、被告对于《鉴定报告书》均无异议的部分，本院予以确认。综上，确定案涉工程造价为8527758.2元。三、被告启迪公司欠付工程款利息的计算被告启迪公司尚欠付原告工程价款2187723.05元（工程造价8527758.2元－已支付的6340035.15元＝2187723.05元）。原告主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称《建设工程施工合同解释一》）第十八条之规定“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，原告之后当庭变更诉讼请求，主张工程价款利息的起算点应自2017年11月15日起也就是工程实际交付之日起计算。本院认为，《施工合同》中原告与启迪公司就已明确约定了支付工程款的条件及时间，被告依据相应的进度支付工程款。依据《施工合同》专用条款第24.1条和第24.6条约定的结算程序和条件，自2018年11月20日原告移送资料起经过三个月的审核结算期限及30日的付款期限，被告启迪公司应付结算造价的95%工程款的时间最迟应为2019年3月22日。案涉工程于2017年11月交付使用，剩余5%的保修金应付时间为2019年3月22日。综上，被告启迪公司应支付原告工程价款2187723.05元，工程价款利息自2019年3月22日起算。依据《建设工程施工合同解释一》第十七条之规定，因原、被告对欠付工程款利息没有约定，利率应依照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故利息自2019年3月22日起依照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起依据全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、被告热力公司是否应当对被告启迪公司欠付原告的工程款及利息承担连带责任被告启迪公司与被告热力公司签订《EPC工程总承包合同》，被告热力公司将大荔县城区集中供热工程项目的设计、采购、施工总承包工程事宜委托给被告启迪公司。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（以下简称《建设工程施工合同解释二》）第二十四条的规定，发包人只在欠付转包人或违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据二被告签订的《EPC工程总承包合同》，大荔县城区集中供热工程发包人应为被告热力公司，总承包人为被告启迪公司；依据原告与被告启迪公司签订的《施工合同》与《补充合同》，商贸大道（XX大道XX路）供热管道工程的发包人为被告启迪公司，承包人为原告科海公司。被告启迪公司并不是案涉工程的转包人或分包人，不符合该条规定的构成要件。原告与被告热力公司之间未签订建设工程施工合同，合同具有相对性，故原告诉请被告热力公司对被告启迪公司欠付原告的工程价款及利息承担连带责任，缺乏事实依据，本院不予采纳。五、原告主张的鉴定费用、诉讼保全费及诉讼保险费用、鉴定人员出庭费用是否应由二被告承担依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《诉讼费用交纳办法》之规定，本案中诉讼费用分别为案件受理费、申请费、鉴定人员出庭费用。诉讼费用由败诉方承担，对于部分胜诉、部分败诉的本院将依据实际情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。鉴定申请费用应由负有举证责任的一方承担，原告作为《施工合同》约定工程的承包人，向被告启迪公司提交竣工结算书，对于工程造价已完成初步的举证。被告启迪公司负有核算工程价款的合同义务，其主张原告送审的工程价款金额过高，对此应负有相应的举证责任。故鉴定申请费应由被告启迪公司负担，对于原告垫付的鉴定申请费91533元被告应向原告支付。对于原告诉请的保全保险费用系原告向保险公司交纳保费，由保险公司为诉讼保全提供担保，不宜由被告承担，故原告诉请二被告承担该笔费用本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第五条第二款、《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，判决如下：一、被告陕西启迪瑞行市政工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告陕西科海建设工程有限公司支付工程价款2187723.05元及利息，利息自2019年3月22日起依照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日依据全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算直至付清之日。二、驳回原告陕西科海建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29546元，原告陕西科海建设工程有限公司承担6812元，被告陕西启迪瑞行市政工程有限公司承担22734元。申请保全费5000元、鉴定费用91533元、鉴定人员出庭费用3000元，由被告陕西启迪瑞行市政工程有限公司承担。本院二审查明的案件事实与原判认定事实一致。 本院认为，案涉施工合同及补充合同的合同效力为有效，合同双方当事人均应履行各自的合同义务。案涉合同约定的施工内容已完成并且交付，因双方在结算过程中就工程价款产生争议和纠纷，原审经过造价鉴定后对案件进行了处理。本案二审争议在于：就上诉人针对鉴定结论所提质疑和异议，原审在异议答复及处理中有无不当。根据已查明的案件事实，综合分析鉴定过程中现场勘查及鉴定意见中存在的问题，对于相关分项工程的数量及价款，原审已根据上诉人提供的资料就鉴定书中存在的误差进行了确认，并从鉴定结论中予以扣减。对于路面切缝，鉴定人员出庭时陈述虽该部分工程量竣工图未体现，但根据现场勘查作出估算并无不妥，一审也予以认定。故上诉人关于不存在切缝工程，该部分价款应从鉴定结论中扣除的主张缺乏事实依据，本院不予支持。另案涉合同约定合同价款采用固定综合单价方式确定，调整因素为发生工程变更及签证，鉴定机构所采用的计价规则与合同约定的方式一致。故上诉人关于一审鉴定计价规则及鉴定结论存在问题的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上所述，陕西启迪瑞行市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24302元，由上诉人陕西启迪瑞行市政工程有限公司负担 。本判决为终审判决。  审判长      马开运    审判员      雷晓宁    审判员      杨  军   二〇二〇年八月三十日 书  记  员   闵珍珍1