广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终317号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈贤凤，女，1973年8月26日出生，公民身份号码441************043，汉族，小学文化，户籍所在地广东省惠东县**************。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年**月23日被抓获并羁押，同月24日被惠东县公安局刑事拘留；经惠东县人民检察院批准，于2020年1月23日由惠东县公安局逮捕。现羁押于惠东县看守所。指定辩护人宋子敬，广东鸿园律师事务所律师。指定辩护人李志伟，广东鸿园律师事务所实习律师。广东省惠东县人民法院审理惠东县人民检察院指控被告人陈贤凤犯非法经营罪一案，于2020年6月10日作出（2020）粤1323刑初324号刑事判决。宣判后，被告人陈贤凤不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年4月份开始，杨佩孟（另案处理）向他人购得汽油后，伙同被告人陈贤凤（与杨佩孟是夫妻关系）在未取得危险化学品经营许可证的情况下，使用配备加油设备的小货车，按照每升6元至6.28元的价格,通过支付宝、微信等收款方式，在惠东县****高桥水合力水泥砖厂旁搭建的竹棚内向他人销售。2019年12月23日，公安民警在上述地点将陈贤凤抓获，当场扣押汽油370千克及存放汽油的粤L*****小货车一辆。经陈贤凤确认，上述期间汽油销售额共278748.62元。惠东县人民检察院向法庭提供了相关的证据，认为被告人陈贤凤违反国家规定，未经许可非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈贤凤认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理，并建议对被告人陈贤凤判处有期徒刑二年至三年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。被告人陈贤凤当庭对指控的事实没有意见，并表示认罪。上述事实，有公诉机关向法庭递交的下列证据证实：受案登记表、立案决定书，现场勘验笔录、方位示意图、平面示意图、现场照片，到案经过，户籍证明、无前科证明，扣押笔录、决定书、清单、扣押物品照片，指认赃物照片、微信付款记录截图、称量单，陈贤凤手机微信二维码收款记录、收款记录汇总表，涉案车辆资料，广东省汽、柴油销售价格表，鉴定文书、价格认定结论书、国家石油石化产品质量监督检验中心检沈远坚、杨劲强的证言及辨认，被告人陈贤凤的供述以及认罪认罚具结书等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人陈贤凤违反国家规定，未经许可非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。鉴于被告人陈贤凤归案后如实供述其罪行，当庭自愿认罪，系坦白，依法予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议与其罪行相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人陈贤凤犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年12月23日起至2021年12月22日止；罚金在判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）二、扣押在案的汽油370公斤、加油机一部、储油罐一桶，依法予以没收，上缴国库；随案移送的OPPOA77手机一部、扣押冻结财物收据款项人民币615元（违法所得）、五菱牌粤L*****小货车一部、车钥匙一串，依法予以没收，上缴国库；随案移送的汽油相片、加油机相片、储油罐相片、二维码收付款相片各一张、记事本相片七张，作为证据附卷在案。上诉人陈贤凤提出上诉意见称，1.对原审认定的汽油销售金额278748.62元有异议。手机转账收钱记录中不全是汽油的销售金额，其中有朋友之间兑换现金的转账记录。2.原判罚金过重。3、陈贤凤身体状况不好，有高血压，希望法院能够从轻减轻处罚。其辩护人提出辩护意见称，1.一审法院量刑过重。对一审认定的罪名及事实无异议，当庭表示认罪，归案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现。但结合本案犯罪情节，一审法院对上诉人陈贤凤的量刑过重。2.上诉人认为涉案金额中含有向他人兑换现金的款项。根据上诉人陈贤凤陈述，微信收款记录中有部分是给他人兑换现金的记录，不应作为本案的涉案金额。本院经审理查明，原判认定陈贤凤违反国家规定，未经许可非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院予以确认。对于上诉人陈贤凤及其辩护人的上诉意见及辩护意见，本院综合评判如下：上诉人陈贤凤为牟取私利,在未经国家有关主管部门许可的情况下非法经营国家限制经营的汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已经构成非法经营罪。陈贤凤到案后能如实供述，依法可以从轻处罚。关于上诉人陈贤凤上诉意见及其辩护人辩护意见认为原一审认定违法所得数额有误的问题。深圳市中洲会计师事务所有限公司受惠东县公安局的委托，于2020年5月7日作出深中洲（2020）专审字第030号审核报告（下称“审核报告”）。审核报告显示，在2019年4月1日起至2019年12月23日陈贤凤的微信账号“wxid_gk5zeng04nj422”、杨佩孟微信号“wxid_jgyk70gdxc6622”及其支付宝账号“208**********090”的二维码收款的审核结果分别为238743.62元、370725.02元、40005元。一审法院对审核报告进行了当庭举证并经陈贤凤质证，陈贤凤亦无异议。根据陈贤凤的供述：自2019年4月1日起至2019年12月23日其已卖出81000升汽油，价值约486000元，每升汽油获利5、6毛钱。顾客大多以微信二维码收款，少量顾客以支付宝二维码付款以及现金。另，公安机关于案发时收缴了名为“老总”（*佩孟）支付宝收款二维码以及名为凤（**凤）字样的微信收款二维码，而上诉人陈贤凤及其辩护人也未提出足以推翻审核报告的相关证据或线索。综上，一审法院采纳深圳市中洲会计师事务所有限公司的审核报告中陈贤凤微信账号以及杨佩孟支付宝账号的二维码收款审核结果，即278748.62（238743.62＋40005）元作为定案依据并无不当。本院认为，原审法院查明基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。上诉人陈贤凤违反国家规定，出售汽油的行为扰乱社会经济秩序，情节严重，构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈贤凤的上诉意见，据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨举添审 判 员 唐荣平审 判 员 邱玉薇二〇二〇年九月二十九日法官助理 任婷婷书 记 员 姚茂敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。