海南省高级人民法院   刑事判决书   （2020）琼刑再2号   抗诉机关海南省人民检察院。   原审被告人林建平，男，1985年2月15日出生，海南省三亚市人，汉族，高中文化，现住海南省三亚市。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，于2019年6月27日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审。现已释放。   辩护人黎经苗，海南万理律师事务所律师。   原审被告人刘世坤，男，1994年5月8日出生，山东省成武县人，汉族，初中文化，现住海南省万宁市。因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，于2019年6月28日被刑事拘留，同年9月19日被取保候审。现已释放。   辩护人庄恢艄，海南万理律师事务所律师。   原审被告人余泊桦，男，1997年10月10日出生，海南省东方市人，汉族，大专文化，现住海南省东方市。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2019年7月2日被刑事拘留，同年9月19日被取保候审。现已释放。   海南省三亚市人民检察院指控被告人余泊桦、刘世坤犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪、被告人林建平犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪一案，海南省三亚市中级人民法院于2019年11月28日作出（2019）琼02刑初82号刑事判决（以下简称一审判决）。该判决发生法律效力后。海南省人民检察院于2020年4月24日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派检察官杜黎辉、书记员周心怡出庭履行职务，原审被告人林建平及其辩护人黎经苗、原审被告人刘世坤及其辩护人庄恢艄到庭参加诉讼。现已审理终结。   一审判决认定，2019年上半年，被告人余泊桦让与其共同经营万宁养发馆的被告人刘世坤帮其出售一只折衷鹦鹉（红胁绿鹦鹉）。与此同时，被告人林建平刚好向被告人刘世坤打听有没有会说话的鹦鹉，被告人刘世坤与被告人林建平交流后，被告人林建平表示愿意购买这只折衷鹦鹉。二人商定价格为4800元，其中鹦鹉本身价格为4000元，被告人刘世坤帮被告人林建平饲养鹦鹉所耗费用为800元。2019年4月24日，被告人林建平分两次向被告人刘世坤微信支付4800元，被告人刘世坤收款后将其中4000元转账给被告人余泊桦。2019年5月1日，被告人刘世坤将该鹦鹉通过客运车辆从万宁寄到三亚，被告人林建平收到后将鹦鹉放在其经营的“海岛椰子鸡”店内供客人观赏。江西野生动植物司法鉴定中心对该鹦鹉的鉴定意见为：本次受理鉴定的动物为红胁绿鹦鹉，数量一只。根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES公约，2017年1月2日起生效），红胁绿鹦鹉列为《濒危野生动植物国际贸易公约》附录Ⅱ。2019年7月1日被告人余泊桦主动到海南省东方市八所镇投案自首，并对犯罪事实供认不讳。2019年9月23日，被告人余泊桦自愿签署认罪认罚具结书，认可并知悉公诉机关指控其犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，建议对其判处有期徒刑十个月、适用缓刑、并处罚金的量刑建议。2019年9月23日，被告人刘世坤自愿签署认罪认罚具结书，认可并知悉公诉机关指控其犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，建议对其判处有期徒刑六个月、适用缓刑、并处罚金的量刑建议。2019年9月25日，被告人林建平自愿签署认罪认罚具结书，认可并知悉公诉机关指控其犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，建议对其判处有期徒刑八个月、适用缓刑、并处罚金的量刑建议。   一审判决认为，被告人余泊桦、刘世坤无视国家法律，以营利为目的，共同向他人非法出售珍贵、濒危野生动物折衷鹦鹉，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，应依法处罚。被告人余泊桦在犯罪中起主要作用，属于主犯，被告人刘世坤在犯罪中起次要作用，属于从犯。被告人林建平无视国家法律，以饲养为目的，非法收购珍贵、濒危野生动物折衷鹦鹉，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。被告人余泊桦在犯罪后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；且自愿签署认罪认罚具结书，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚；决定对其从轻处罚。被告人刘世坤在犯罪后如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，依法可以从轻处罚；且自愿签署认罪认罚具结书，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚；决定对其从轻处罚。被告人林建平在犯罪后如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，依法可以从轻处罚；且自愿签署认罪认罚具结书，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚；决定对其从轻处罚。综上，综合本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对被告人余泊桦、刘世坤、林建平适用缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，亦没有社会危险性，故决定对其三人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：被告人余泊桦犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；被告人刘世坤犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币1000元；被告人林建平犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑八个月，缓刑十个月，并处罚金人民币1500元；被告人余泊桦的违法所得4000元、被告人刘世坤的违法所得800元均予以没收，上缴国库。   海南省人民检察院抗诉称：原审法院判处原审被告人林建平有期徒刑的缓刑考验期限十个月、原审被告人刘世坤有期徒刑的缓刑考验期限八个月，违反了《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”的规定，属于适用法律错误。   原审被告人林建平及其辩护人辩称：1.非法收购珍贵、濒危野生动物罪是故意入罪，过失不构成本罪。2.林建平不知道其饲养的鹦鹉是红胁绿鹦鹉（折衷鹦鹉），不知道其饲养的鹦鹉是国家二级保护动物，主观上没有非法收购珍贵、濒危野生动物的故意。认定林建平具有收购珍贵、濒危野生动物主观故意的证据不足。综上，林建平的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，请求撤销一审判决，改判林建平无罪。   原审被告人刘世坤及其辩护人对原判认定的罪名没有异议，辩称：原审被告人刘世坤具有自愿认罪认罚、系初犯、偶犯、并无主观恶意、对社会影响不大等从宽处罚的情节，原判量刑适当，应当予以维持。   经本院再审查明的事实和证明该事实的证据与原审判决一致。原审判决所采信的证据，均在庭审时进行了举证、质证，且经再审核实，证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，各证据之间能相互印证，本院予以确认。   针对检察机关的抗诉理由、各原审被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：   1、关于原审被告人林建平是否构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪的问题。经审查：（1）《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。《国家重点保护野生动物名录》中规定鹦鹉科所有种均为国家二级保护动物。《濒危野生动植物种国际贸易公约》中规定除了虎皮鹦鹉、桃脸牡丹鹦鹉、鸡尾鹦鹉、红领绿鹦鹉等四种鹦鹉外，其他所有鹦鹉均为一级或二级保护动物。（2）林建平向刘世坤明确提出其所购买的是会说话的鹦鹉，林建平并未存在事实上的认识错误。林建平主观上具有购买鹦鹉的故意，而不是过失。（3）林建平未尽到法律注意义务，不知道其购买鹦鹉的行为是否构成犯罪，是不熟悉相关法律、法规造成的，而法律、法规认识不足并不能阻却犯罪故意。（4）林建平虽供述称其2019年4月26日向政府热线咨询个人能否饲养鹦鹉，三亚市林业局相关负责人回复说个人养殖一两只当宠物没有问题。但后来公安机关找到三亚市野生动植物保护中心野生动植物保护科科长王华伟询问时，其称政府热线曾转过来一个市民咨询饲养鹦鹉需要怎么办证的问题，其回复称像你这种养一两只是没有办法办证的，该市民没有咨询有关收购、出售鹦鹉的办证问题。林建平的供述并不能得到印证。综上，原审被告人林建平主观上具有非法收购珍贵、濒危野生动物的故意，客观上具有非法收购珍贵、濒危野生动物的行为，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。   2、关于本案的法律适用问题。经审查，《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款规定“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”。原判以被告人刘世坤犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币1000元；以被告人林建平犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑八个月，缓刑十个月，并处罚金人民币1500元。违反了《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款有期徒刑缓刑考验期限不能少于一年的规定，属适用法律错误，应予以纠正。   本院认为，原审被告人余泊桦、刘世坤无视国家法律，以营利为目的，共同向他人非法出售珍贵、濒危野生动物折衷鹦鹉，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，原审被告人林建平无视国家法律，以饲养为目的，非法收购珍贵、濒危野生动物折衷鹦鹉，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，均应依法予以惩处。在余泊桦与刘世坤共同犯罪中，余泊桦起主要作用，系主犯，刘世坤起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。余泊桦在犯罪后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。刘世坤、林建平在犯罪后如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，依法可从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确,量刑适当，适用缓刑正确。审判程序合法。但原判适用法律错误，应予纠正。海南省人民检察院的抗诉理由有理，应予支持。原审被告人林建平、刘世坤的辩解及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：   一、维持海南省三亚市中级人民法院（2019）琼02刑初82号刑事判决第一项、第四项，即被告人余泊桦犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；被告人余泊桦的违法所得4000元、被告人刘世坤的违法所得800元均予以没收，上缴国库。   二、撤销海南省三亚市中级人民法院（2019）琼02刑初82号刑事判决第二项、第三项，即被告人刘世坤犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币1000元；被告人林建平犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑八个月，缓刑十个月，并处罚金人民币1500元。   三、原审被告人林建平犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金1500元。   四、原审被告人刘世坤犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1000元。   本判决为终审判决。   审判长 王样国   审判员 童 琦   审判员 陶永夫     二○二Ｏ年九月二十四日   法官助理 邱淑凌   书记员 蓝天秀   附：适用本案的法律条文   《中华人民共和国刑法》   第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。   违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。   三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。   对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。   对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。   第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。   对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。   第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   （一）犯罪情节较轻；   （二）有悔罪表现；   （三）没有再犯罪的危险；   （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。   有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。   《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》   第一条刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。   第二条刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。   人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。   《最高人民法院关于适用的   解释》   第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；   （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；   （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。