山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2020）晋01刑终313号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人(原审被告人)王月星，男，1981年8月14日出生于山西省中阳县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地山西省中阳县，住太原市。2016年3月11日犯信用卡诈骗罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元（缓刑考验期自2016年3月22日起至2018年3月21日止）。2018年12月7日因涉嫌犯诈骗罪被北京铁路公安局北京公安处北京西站派出所抓获，并于2018年12月7日至2018年12月12日临时羁押于北京铁路公安局北京公安处看守所，同年12月12日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人杜征平，山西慧科律师事务所律师。上诉人(原审被告人)王利云，男，1991年10月22日出生于山西省中阳县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地山西省中阳县。2019年2月17日因涉嫌犯诈骗罪被定襄县公安局抓获，同年2月18日被刑事拘留，2019年3月27日被逮捕。2020年8月16日被本院取保候审。指定辩护人杜志鹏，山西华坛律师事务所律师。太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院起诉指控被告人王月星、王利云犯诈骗罪一案，于2019年7月9日作出（2019）晋0109刑初475号刑事判决书。宣判后，被告人王月星、王利云不服，提出上诉。太原市中级人民法院于2019年9月23日作出（2019）晋01刑终894号刑事裁定书，裁定：撤销原判，发回重审。原审法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年12月25日作出（2019）晋0109刑初915号刑事判决。原审被告人王月星、王利云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员王文胜、王慧出庭履行职务。因疫情影响，本院使用远程视频提讯系统视频开庭审理，上诉人王月星及其辩护人杜征平，上诉人王利云及其指定辩护人杜志鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2015年12月份，被告人王月星以被告人王利云身份入股山西景豪智选酒店管理有限公司，被告人王月星为实际股份持有人。2016年5月份，被告人王月星向被害人张某借款10万元，被害人张某将该款项打入被告人王月星指定的王利云银行账户。2016年12月份，被告人王月星谎称山西景豪智选酒店管理有限公司需要资金，委托其借款用于酒店经营，向被害人张某借款20万元。在该酒店办公室内，被告人王月星与被害人张某商定，包括5月份的10万元借款在内，签订30万元的借款协议。期间，被告人王月星指使被告人王利云在协议上签字捺印并加盖了由被告人王月星提供的伪造的酒店印章，被害人张某将20万元款项转入被告人王利云银行账户。赃款用于被告人王月星个人消费及偿还债务。经山西警察学院司法鉴定中心鉴定，借款协议上加盖的“山西景豪智选酒店管理有限公司”公章与山西景豪智选酒店管理有限公司提供的公司印章不是同一枚印章盖印形成。2019年9月22日，被告人王月星家属退赔被害人张某30万元，被害人张某对被告人王月星、王利云的犯罪行为予以谅解。证实上述事实的证据有：（一）被害人张某的报案材料，证实2016年5月份，王月星、王利云和我说他们经营的山西景豪智选酒店需要资金，向我借款10万元，让我把钱打到王利云账户上，说是转给酒店账户要缴税，并说酒店营业额很高，之后酒店会和我签订正式的借款合同。我通过爱人乔晓晓的账户给王利云转款10万元。2016年12月份，王月星和王利云把我叫到酒店的办公室再次向我借钱，说酒店要交暖气费20万元，酒店已经授权让他们全权处理酒店的事，让我将钱转给王利云，并说转给王利云就是转给酒店了。还说他们已经拿到酒店的公章可以签订合同，因为王利云是酒店的股东，我就相信了。当时我们在酒店的办公室签订了借款合同，王月星写的收条，王利云拿来公章在合同上盖了章。第二天，通过我爱人给王利云转款20万元。借款到期后王月星和王利云一直不归还欠款，我将王月星、王利云和酒店起诉到万柏林法院。但是在开庭的时候酒店说公章是假的，而且酒店没有用过这笔钱。后经过司法鉴定，合同和收条上的公章是伪造的。（二）书证1、抓获经过及临时羁押证明，证实2018年12月7日，北京铁路公安处北京西站派出所民警在北京西站将被告人王月星抓获，并于2018年12月7日至12月12日临时羁押于北京铁路公安局北京公安处看守所。2019年2月17日，山西省定襄县公安局巡特警大队民警在陕西省榆林市吴堡县车站附近将被告人王利云抓获。2、山西景豪智选酒店工商登记信息，证实山西景豪智选酒店于2015年12月1日注册成立，法定代表人王小勇，股东王利云、王春雨、赵奎。2017年4月7日法定代表人变更为赵奎，2017年5月26日股东变更为王春雨、赵奎、李程，公司经营范围：住宿、酒店管理；会展服务、日用百货、服装鞋帽、预包装食品的销售。3、借款合同、收条，证实2016年12月11日，山西景豪智选酒店管理有限公司与张某签订借款合同，向张某借款30万元，王月星为担保人；王月星给张某出具30万元的收条。4、山西景豪智选酒店管理有限公司印章送检样本照片及送检印章和样本印章印文重合比对照片。5、民事裁定书，证实张某就借款情况向一审法院起诉山西景豪智选酒店管理有限公司，法院在审理中发现借款人加盖的公章和该公司的印章不是同一枚印章盖印形成，驳回起诉。6、银行卡信息查询交易明细及银行电子回单，证实2016年5月6日张某的爱人乔晓晓向王利云分两次转账10万元，2016年12月12日张某向王利云转账20万元。王利云将上述款项分别转给王月星、郝某、陈某、任娜娜等人。7、收条和谅解书，证实2019年9月22日，被告人王月星的家属赔偿被害人张某30万元，被害人张某对被告人王月星、王利云的犯罪行为予以谅解。8、户籍证明，证实被告人王月星、王利云的身份。9、（2016）晋0106刑初60号刑事判决书，证实2016年3月11日，被告人王月星因犯信用卡诈骗罪，被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。（三）司法鉴定意见书，证实经山西警察学院司法鉴定中心鉴定，涉案借款合同及收条上“山西景豪智选酒店管理有限公司”红色圆形印文与样本山西景豪智选酒店管理有限公司红色圆形印文不是同一枚印章盖章形成。（四）辨认笔录，证实被害人张某对被告人王月星、王利云进行了辨认。（五）证人证言证人王某2的证言，证实我以前是景豪智选酒店的大股东，也是酒店的实际控制人。王利云是酒店小股东，但实际股份持有人是王月星。酒店的公章由我保管，要用公章必须经过我。2016年的时候，我没有委托王月星、王利云给酒店借过钱，王月星和王利云私刻公章在外面借钱的事我不清楚。2017年初，我将我的股份转让给赵奎，退出酒店经营。（六）被告人供述1、被告人王月星的供述，称山西景豪智选酒店于2014年筹建，2015年2月开始营业。我以王利云名义入股，占股30％，我们有三个股东，酒店的营销、管理我参与的多一些，大股东王某2带过来一个人管理财务，公章由财务处保管。2017年6月我将股份顶账给别人，撤出酒店。2016年6、7月份的时候，我找张某借了10万元，这个钱和酒店没有关系，是我的私人借款。2016年12月份，我和王某2谈成了收购股权的事，连交房租、水电、人员工资等收购下来约400万，我找张某借了二十万，找王峰借了二百万，找亲戚借了四十万，借款全部交了房租、水电、工人工资、税务等。到了2017年3月份因为后续资金没有到位，王某2反悔了，我联系王峰促成王某2把股份转给王峰。第一次向张某借款的时候没有打收据，第二次借款的时候以酒店的名义连同第一次的借款一起签的借款协议和收条。因为酒店的股份在王利云名下，签协议的时候张某让王利云也在协议上签字，并加盖了酒店的公章。公章怎么盖上去的我记不清了，钱直接打到王利云的账户上。借款到期后，张某向法院起诉的时候我才知道公章是假的。2、被告人王利云的供述，称我叔叔王月星和别人合伙开的酒店，以我的名义入的股，但实际股东是王月星。一天晚上，王月星打电话让我去他办公室，我去了以后看见王月星和一名男子在，王月星说酒店资金周转需要向那名男子借款20万元，让我在借款合同上签字，我就签了字，合同上加盖了酒店的公章。公章是王月星从他办公室的柜子里拿出来的，具体是谁盖的，我记不清了。签借款合同之前，有人往我的银行卡转过钱，我的银行卡由王月星使用，一部分交了酒店房租，一部分王月星还了外债。以上证据均经当庭举证、质证，且证据间能够相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人王月星、王利云以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，二被告人的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人王月星及其辩护人提出，第一笔借款10万元为正常的民间借贷，不属于诈骗款的辩护意见。经查，根据在案证据，该10万元款项虽然以个人名义出借，但被告人王月星在不能归还的情况下，使用伪造的印章以酒店名义与被害人补签借款协议并出具收条，足以证明被告人王月星有非法占有该款项的故意，故该辩护意见不成立，一审法院不予采纳。关于被告人王月星及其辩护人提出借款协议上的公章不是伪造的，其行为不构成诈骗罪的辩护意见。经查，借款协议上的公章由被告人王月星加盖，但其不能说明公章的来源，且经过鉴定该公章系伪造，故对该辩护意见，一审法院不予采纳。关于被告人王利云及辩护人提出，王利云的行为不构成诈骗罪的辩护意见。经查，被告人王利云在协议上签字的行为是被害人给付借款的先决条件，其行为已经给被害人造成实际损失，被告人王利云没有提供证据支持其主张，且结合被害人陈述、证人证言、借款协议等，可以认定被告人王利云伙同被告人王月星诈骗被害人钱款的事实，故对该辩护意见，一审法院不予采纳。但结合本案各被告人所起的作用及对赃款的使用情况，被告人王利云在共同犯罪中，起辅助作用，应认定为从犯，对其减轻处罚。被告人王月星的家属对被害人张某进行了退赔，被害人张某对被害人王月星、王利云的犯罪行为予以谅解，酌情对二被告人从轻处罚。被告人王月星在缓刑考验期限又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第六十九条、第七十一条、第七十七条、第二十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、撤销山西省太原市迎泽区人民法院晋01**刑初60号刑事判决书对被告人王月星犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元的缓刑部分。二、被告人王月星犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币30000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币80000元（已缴纳30000元）。三、被告人王利云犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。上诉人王月星上诉称，上诉人在主观上没有非法占有的目的，也没有实行隐瞒真相、虚构事实的方式，客观上款项用于公司经营，请求二审法院从轻判处。上诉人王月星辩护人的辩护意见是，涉案公章为王月星为管理酒店之需刻制的非备案公章，曾多次代表酒店对外加盖，因此，王月星在客观上不构成诈骗。王月星担保时有房屋等不动产及酒店股权等资产足以承担担保责任。借款大部分用于酒店经营，没有非法占有的主观故意。上诉人王月星行为不构成诈骗罪。上诉人王利云上诉称，上诉人是名义股东，借款均是王月星一人支配、使用，上诉人并未使用；对假公章也完全不知情。如认定上诉人行为构成犯罪，请求适用缓刑。上诉人王利云辩护人的辩护意见是，王利云对王月星捏造事实诈骗的行为不知情，也没有实施诈骗行为；主观上没有诈骗的故意，没有共同犯罪的故意，所有借款实际都由王月星使用和支配，王利云未从中获利，因此上诉人王利云行为不构成诈骗罪。太原市人民检察院检察员在二审中发表意见：请二审法院根据二审审理查明的本案事实依法判决。经审理查明，2015年12月份，被告人王月星以被告人王利云身份入股山西景豪智选酒店管理有限公司，被告人王月星为实际股份持有人。2016年5月份，被告人王月星向被害人张某借款10万元，被害人张某将该款项打入被告人王月星指定的王利云银行账户。2016年12月份，被告人王月星谎称山西景豪智选酒店管理有限公司需要资金，委托其借款用于酒店经营，向被害人张某借款20万元。在该酒店办公室内，被告人王月星与被害人张某商定，包括5月份的10万元借款在内，签订30万元的借款协议。期间，被告人王月星指使被告人王利云在协议上签字捺印并加盖了由被告人王月星提供的伪造的酒店印章，被害人张某将20万元款项转入被告人王利云银行账户。该账户于2016年12月12日、13日，两次各转款给陈某2万元用于偿还上诉人王月星借款；2016年12月12日转款7万元给郝某；2012年12月12日转款67985.41元给郭某用于支付酒店的水电费；剩余款项用于被告人王月星个人用途。经山西警察学院司法鉴定中心鉴定，借款协议上加盖的“山西景豪智选酒店管理有限公司”公章与山西景豪智选酒店管理有限公司提供的公司印章不是同一枚印章盖印形成。2019年9月22日，被告人王月星家属退赔被害人张某30万元，被害人张某对被告人王月星、王利云的犯罪行为予以谅解。上述事实除原审在案证据外，另有二审开庭审理期间经补侦提供的证人陈某、郝某、郭某的证人证言以及太原市公安局万柏林分局和平南路刑警队出具的情况说明、王月星辩护人提交的对王月星的询问笔录等在案为证。关于上诉人王月星及辩护人在二审期间提出的涉案公章系上诉人王月星为酒店经营管理之需刻制的，且用于酒店对外事宜的事实，上诉人王月星在侦查机关供述：“涉案公章是财务王春雨盖的，我一开始不知道是假的，后来张某走法院程序的时候我才知道的。公章怎么来的我不知道”；“公章哪来的我不知道，谁盖的我也想不起来了。正常情况下盖章是要通过财务盖的。我不知道是谁留下来的还是哪来的，我不清楚”；“公章一直在财务上放着，不知道哪来的，谁盖的记不清了”。张某证言证实涉案合同上加盖的公章是王月星让王利云拿来盖的。原酒店股东王某2证言证实：王月星和其就收购股份的事情没有谈成，也没有协议让他实际控制并经营；酒店没有委托王月星、王利云到外面借钱来维持酒店经营，不知道向张某借钱的事；以前不知道（私刻公章的事），后来才知道他们私刻了酒店公章。王春雨询问笔录证实：涉案合同的章不是其盖的，听说是他们私刻的。王利云供述：“王月星从他办公室柜子里拿出个酒店的公章，让我在合同上盖了章。”二审开庭审理中，上诉人王月星明确承认，涉案公章是当时经营酒店的股东共同商量刻制的，与酒店的备案公章不一致。其对涉案公章的情况是明知的，但辩解该公章一直用于酒店经营。该公章的刻制等情况均无相应证据证实，侦查机关的情况说明证实无法提取酒店事发时对外开具的加盖有该酒店公章的材料并对相关情况进行比对。故对该事实依据现有证据无法查实，对上诉人王月星所述刻制公章的事实不能认定。关于郝某证言收到7万元系上诉人王月星准备收购股份，后将其作为王某2欠款予以抵顶的情况，经查原审卷宗，证人王某2明确在询问笔录中否认有此情况，其证实：“2015、16年的时候我通过王月星的朋友郝某借过一次30万元，我的股份卖给王峰以后把钱还给郝某了。王峰直接把我借郝某的钱还了，这个钱和王月星没有关系”。对该事实不予认定。对于郭某证实其收到的款项是酒店水电费的证言，结合其证实与上诉人王月星无其他来往，现有关系为租赁房屋关系，对此事实予以认定，该款系用于酒店经营。证人陈某证实收到的4万元系上诉人王月星向其偿还的个人借款；以及其他款项无法证实系用于酒店经营。其辩称第一次的10万元不是诈骗的意见，经查，其第一次虽以个人名义向被害人借款，但在涉案合同中明确了借款的内容，且以酒店名义借款，其本人作为担保，实际未偿还该借款，具备非法占有的目的，构成诈骗犯罪。对于二审查明的部分款项实际用于经营酒店，该部分款项不应认定为诈骗数额，予以扣除，上诉人及辩护人的合理意见予以采纳。因此，上诉人王月星的诈骗犯罪数额应为232014.59元。本院认为，上诉人王月星以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。关于上诉人王月星及辩护人认为上诉人主观上没有非法占有的目的，客观上借款均用于酒店经营的意见；以及辩护人认为公章并非私刻，是酒店正常经营所需，其借款大部分用于酒店经营，没有非法占有的故意不构成犯罪的意见，经查，上诉人王月星并未实际取得酒店的经营管理权，其向被害人谎称已取得酒店实际经营管理权，使用私刻的酒店公章，并以该酒店名义向被害人借款，部分款项用于其个人消费及偿还个人债务，其行为构成诈骗罪，对上诉人及辩护人提出的不构成犯罪的意见因与查明的客观事实不符，不予采纳。辩护人辩称上诉人王月星担保时有足够资产承担保证责任及借款用于酒店经营，没有非法占有主观故意的意见，经查，该意见并无相关证据予以证实，且与审理查明借款基本用于其个人用途的事实不一致，对该辩解意见不予采纳。对于二审庭审查明的部分款项实际用于酒店经营，应从诈骗金额中予以核减，对上诉人及辩护人提出的该项合理意见予以采纳。上诉人王月星的犯罪金额依法予以核减，结合其家人已经对被害人进行退赔并取得谅解的情节，酌情对其从轻处罚。关于上诉人王利云的上诉意见及辩护人的无罪辩护意见，上诉人王利云系成年人，其明知上诉人王月星让其挂名代持股份，并同意使用其身份信息办理银行卡等供上诉人王月星使用，在本案上诉人王月星实施诈骗犯罪过程中，其对代表酒店及上诉人王月星的行为是明知的，在签订借款协议的过程中，加盖酒店公章、签名的行为是被害人主动愿意提供借款的一个重要因素，因此，其对犯罪的实施和完成起到了较为关键的作用，上诉人王利云的主观、客观上均与上诉人王月星的犯罪行为相对应、相配合，其应对自己的行为承担责任。上诉人王利云构成共同犯罪，但根据其在犯罪过程中的作用，对涉案款项的实际支配和使用情况，应认定为从犯，减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第六十九条、第七十一条、第七十七条、第二十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决：一、维持太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109刑初915号刑事判决第一条，即“一、撤销山西省太原市迎泽区人民法院晋01**刑初60号刑事判决书对被告人王月星犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元的缓刑部分”。二、撤销太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109刑初915号刑事判决第二条、第三条，即“二、被告人王月星犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币30000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币80000元。三、被告人王利云犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。”三、上诉人王月星犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币30000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币40000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币70000元（已缴纳30000元）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月7日起至2023年6月6日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。四、上诉人王利云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月17日起至2020年8月16日止，已执行完毕。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。本判决为终审判决。审判长 宋浩峰审判员 闵 佳审判员 原俊婧 二〇二〇年九月十七日书记员 李 倩