北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初6987号原告：廖欢，男，1971年10月31日出生，汉族，住所地广西桂林市七星区。委托诉讼代理人：麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：李雅楠，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2020]第83702号关于第37786372号“喜鹊酒馆”商标（以下简称诉争商标）驳回复审决定。被诉决定作出时间：2020年4月17日。本院受理时间：2020年6月10日。开庭审理时间：2020年8月25日。被告以原告申请注册的第37786372号“喜鹊酒馆”商标构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指情形为由，作出被诉决定：初步审定诉争商标在“日间托儿所（看孩子）”服务上的注册申请，驳回诉争商标在其余复审服务上的注册申请。原告诉称：一、本案第8506733号“金囍鹊及图”商标（以下简称引证商标六）、第13807534“喜鹊”商标（以下简称引证商标七）分别于2020年1月4日、2019年12月12日被提起商标撤销三年不使用行政程序，商标权利状态极不稳定，如两商标予以撤销，将不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，恳请贵院暂缓审理本案，待两引证商标权利状态稳定之后再审理本案。二、引证商标七的注册人“南京宴江南餐饮管理有限公司”于2019年12月2日已经注销，第13562221号“MAGPIEBISTRO”（以下简称引证商标十二）的注册人“杭州阿二餐饮管理有限公司”于2019年9月19日已经注销，商标权已经失去基础，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。三、诉争商标与第7302117号“喜鹊家园MAQPIEHOME”商标（以下简称引证商标二）、第16265147号“喜鹊医生”商标（以下简称引证商标三）、第27516506号“喜鹊阁”商标（以下简称引证商标四）、引证商标六、引证商标七、第36543933号“喜鹊”商标（以下简称引证商标九）、第8416870号“新喜鹊”商标（以下简称引证商标十一）、引证商标十二的构成要素，整体外观、呼叫、含义和显著性完全不同，不构成《商标法》第三十条所规定的相同或类似服务上的近似商标。四、本案诸多引证商标共存的事实说明上述商标共存不会造成混淆和误认，同理诉争商标与诸引证商标共存也不会造成混淆和误认，被告违反了审查标准一致性原则。五、诉争商标经过广泛的使用和宣传，在行业中形成了一定的知名度和影响力，已经和原告形成独特唯一的对应关系，完全具备商标的显著识别特征，诉争商标与引证商标在主要识别部分及整体视觉效果等方面区别明显，在实际使用中不会造成消费者的混淆误认。请求法院撤销被诉决定并责令被告重新作出决定。被告虽未出庭但提交书面答辩状辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标377863721.申请人：原告。2.申请日期：2019年4月25日。3.标志：4.指定使用商品（第43类，已初步审定部分，类似群4304）：日间托儿所（看孩子）。指定使用商品（第43类，被驳回部分，类似群4301-4303；4305-4306）：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；酒吧服务；茶馆；旅游房屋出租；养老院；动物寄养；烹饪设备出租。二、引证商标（一）引证商标二73021171.注册人：田君。2.申请日期：2009年4月3日。3.专用权期限至：2020年12月13日。4.标志：5.核定使用商品（第43类，类似群4302）：提供营地设施。（二）引证商标三162651471.注册人：北京圆心科技有限公司。2.申请日期：2015年1月29日。3.专用权期限至：2026年3月27日。4.标志：5.核定使用商品（第44类，类似群4401；4403；4405）：医疗诊所服务；疗养院；医院；医疗辅助；医药咨询；心理专家；远程医学服务；药剂师配药服务；兽医辅助；眼镜行。（三）引证商标四275165061.注册人：钟媛。2.申请日期：2017年11月16日。3.专用权期限至：2029年1月6日。4.标志：5.核定使用商品（第43类，类似群4301）：饭店；餐馆；旅馆预定；汽车旅馆；家庭旅馆服务。（四）引证商标六85067331.注册人：东莞市胜通实业投资有限公司。2.申请日期：2010年7月23日。3.专用权期限至：2021年9月13日。4.标志：5.核定使用商品（第43类，类似群4301；4302）：住所（旅馆，供膳寄宿处）；背办宴席；咖啡馆；餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；酒吧；茶馆；旅游房屋出租。（五）引证商标七138075341.注册人：南京宴江南餐饮管理有限公司。2.申请日期：2013年12月26日。3.专用权期限至：2025年8月20日。4.标志：5.核定使用商品（第43类，类似群4306）：烹饪设备出租；（待删类似群4301-4302）：备办宴席；自助餐馆；饭店；餐馆；柜台出租；寄宿处预定；茶馆；流动餐饮供应；咖啡馆。（六）引证商标九365439331.注册人：杭州喜鹊综合门诊部有限公司。2.申请日期：2019年2月27日。3.初审公告日期：2020年8月27日。4.标志：5.指定使用商品（第44类，待删类似群4401）：医疗诊所服务；医院；牙科;整形外科；远程医学服务；健康咨询；疗养院；护理院；老年人护理中心；康复中心。（七）引证商标十一84168701.注册人：肇庆市喜鹊饮食有限公司。2.申请日期：2010年6月23日。3.专用权期限至：2021年12月13日。4.标志：5.核定使用商品（第43类，类似群4302；4305；4306）：旅游房屋出租；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；柜台出租。（八）引证商标十二135622211.注册人：杭州阿二餐饮管理有限公司。2.申请日期：2013年11月18日。3.专用权期限至：2026年1月20日。4.标志：5.核定使用商品（第43类，类似群4301；待删类似群4303；4304）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；饭店；快餐馆；酒吧服务；假日野营住宿服务；茶馆。三、其他事实庭审过程中，原告明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务构成类似服务。经查，截至本案审理终结前，引证商标六仍为在先有效商标。引证商标七的注册人南京宴江南餐饮管理有限公司已于2019年12月2日被工商行政管理机关核准注销；引证商标十二的注册人杭州阿二餐饮管理有限公司已于2019年9月19日被工商行政管理机关核准注销。上述事实，有当事人当庭陈述以及诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、当事人提交的证据材料等在案佐证。本院认为，鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。商标的基本功能是通过使用发挥其识别和区分商品和服务来源的功能。只有使用商标的商品或服务进入流通领域，商标的识别功能才能发挥。如果商标注册人已不存在，则该商标无法进入流通领域，该商标区分商品和服务来源的功能亦随之丧失。本案中,引证商标七、十二其权利主体已被注销，且无证据显示已由其他权利主体继受，故诉争商标与引证商标七、十二共存于市场，通常情况下不会导致相关公众对二者的服务提供主体产生混淆、误认，引证商标七、十二不再构成诉争商标注册申请的权利障碍，本院对此予以确认。但是经审核，引证商标二、三、四、六、九、十一核定使用的服务已涵盖了诉争商标指定使用复审服务的类似群组，因此，引证商标七、十二虽不再构成诉争商标注册申请的在先权利障碍，但并不影响本案的审查结论。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标在指定使用的复审服务上与引证商标是否构成商标法第三十条、第三十一条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”鉴于原告明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务，本院经审查予以确认。关于商标近似方面，诉争商标系纯文字商标，由汉字“喜鹊酒馆”构成，由于“酒馆”为常见词汇，并无特别含义，故“喜鹊”为诉争商标的显著识别部分。引证商标二系纯文字商标，由汉字“喜鹊家园”和英文“maqpiehome”组成，“maqpiehome”为“喜鹊家园”的英译，汉字与英文相互呼应，其中汉字“喜鹊家园”占据主要位置，系引证商标二的显著识别部分；引证商标三系纯文字商标，由汉字“喜鹊医生”构成，由于“医生”为常见词汇，并无特别含义，故“喜鹊”为诉争商标的显著识别部分；引证商标四系纯文字商标，由汉字“喜鹊阁”组成，由于“阁”为常见词汇，并无特别含义，故“喜鹊”为诉争商标的显著识别部分；引证商标六系图文组合商标，由粗细线条抽象构成的展翅的鸟形图和汉字“金囍鹊”构成，其中汉字“金囍鹊”在整个商标中占据显著位置，故“金囍鹊”为引证商标六的显著识别部分；引证商标九系图文组合商标，由艺术化的汉字“喜鹊”和融入其中的梅花组成，其中汉字“喜鹊”占据主要位置，为其显著识别部分；引证商标十一系图文组合商标，由内镶汉字“新”的实体圆形和汉字“喜鹊”组成，其中汉字“喜鹊”在整个商标中占据显著位置，故“喜鹊”为引证商标十一的显著识别部分。本案中，诉争商标的显著识别部分与引证商标三、四的显著识别部分完全相同，诉争商标的显著识别部分完整包含于引证商标二、六、九、十一中，且含义没有明显区别，两方商标在文字构成、呼叫、含义上相近，相关公众施以一般注意力不易区分，诉争商标与六引证商标应认定为近似商标。诉争商标与六引证商标若共同使用在同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。关于原告请求法院暂缓审理本案的主张，本院认为，本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，且引证商标六尚处于撤销三年不使用行政程序之中，截止本案审理终结之日引证商标六仍处于合法有效状态，故对原告据此提出的暂缓审理申请，本院不予支持。原告所提交的证据不能证明诉争商标经过使用在指定的商品上已获得显著性，可与六引证商标相区分，原告的相应主张，本院不予支持。关于审查一致性一节，本院认为，商标审查具有个案性，其他商标共存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。故被告认定诉争商标违反了《商标法》第三十条之规定并无不当，本院予以支持。本案中，鉴于诉争商标提出注册申请时，引证商标九尚未被初步审定公告，故本案应当同时适用《商标法》第三十条和第三十一条进行审查，被诉决定仅适用《商标法》第三十条存在不当。但鉴于诉争商标与引证商标九构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定的这一瑕疵并不影响驳回诉争商标注册申请这一结论的正确性。被告经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩和质证的权利，不影响本院根据认定的事实依法作出判决。综上，被诉决定证据确凿，审查程序合法。原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告廖欢的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告廖欢负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  罗旭华人民陪审员  苑佳丽人民陪审员  李晓宁二〇二〇年九月二十一日法官 助理  彭媛媛书 记 员  王 爽