四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终955号 上诉人（原审被告）：张一山，男，生于1976年3月11日，汉族，住四川省荣县。 委托诉讼代理人：代向宁，四川鼎博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:四川省华蓥市南方送变电有限公司，住所地四川省华蓥市迎宾路**。 法定代表人：郭土，总经理。 委托诉讼代理人：黄丽华，四川展正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘元，男，生于1963年6月2日，汉族，住四川省自贡市大安区。 上诉人张一山因与被上诉人四川省华蓥市南方送变电有限公司（以下简称华蓥南方送变电公司）、刘元挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张一山、被上诉人华蓥南方送变电公司的委托诉讼代理人黄丽华到庭参加诉讼，被上诉人刘元经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张一山上诉请求：撤销原判，依法发回重审或者改判。事实和理由：一、一审判决认定张一山与华蓥南方送变电公司建立的是挂靠经营合同关系系事实认定错误。案涉《内部承包合同》中甲方为华蓥南方送变电公司，乙方为自贡分公司，张一山作为自贡分公司负责人代表乙方签字认可公司的内部管理模式，其是对分公司经营管理上的相关要求，而不是华蓥南方送变电公司与张一山之间建立的挂靠经营关系。二、案涉《内部承包合同》约定的期限为2015年12月30日止，以后每年缴纳了管理费合同有效期顺延。但张一山2015年之后未再缴纳管理费，该合同2015年12月30日后已经作废。自贡分公司与四川佳慧鑫蓉电缆有限公司、自贡市凯越电器有限的业务均发生在2016年，系张一山作为自贡分公司的负责人履行的是职务行为，且华蓥南方送变电公司对损失的扩大明显存在过错，应按照过错承担相应责任。三、本案华蓥南方送变电公司起诉状总金额为2,058,667.33元，一审判决张一山赔偿总金额为2,102,786.33元，超过华蓥南方送变电公司的诉讼请求，程序违法。 华蓥南方送变电公司辩称，1.张一山与华蓥南方送变电公司系挂靠关系；2.在《内部承包合同》约定的期限内，张一山借用华蓥南方送变电公司资质承包了该工程，本案款项系张一山为该工程购买设备所欠，该款项系张一山经营产生的费用，应由张一山承担；3.华蓥南方送变电公司在诉讼请求中有具体金额，其微小的调整不是诉讼请求的变更，一审法院程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。 刘元未答辩。 华蓥南方送变电公司向一审法院起诉请求：1.判令张一山赔偿华蓥南方送变电公司垫付的货款、违约金、案件受理费、保全费、执行费共计2,102,786.33元；２.刘元对上述费用承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2014年2月24日，华蓥南方送变电公司召开股东会议，决定成立自贡分公司，任命张一山为该分公司经理，负责主持并实施分公司全面管理工作，分公司经营电力工程总承包、送变电工程专业承包、房屋建筑工程总承包。自贡分公司于2014年2月26日登记成立。2014年12月8日，华蓥南方送变电公司（甲方）与张一山（乙方）签订《内部承包合同》，约定甲方为乙方提供承接工程的所需手续并对乙方进行监督、管理，乙方必须付清材料款和机械设备租金，不得拖欠务工人员工资及相关费用，一切税、费由乙方缴纳；乙方向甲方缴管理费壹拾万元，手续费壹仟元；无论发生各类大小质量、安全事故，全部由乙方负责经济赔偿；担保人自愿为乙方担保承包工程的所有债权债务，担保人担保期限为债务期满后两年；合同从签字日起至2015年12月30日止，以后每年缴纳了当年的管理费合同有效期顺延。刘元在担保人处签字确认。 2015年12月10日，四川省韦业房地产集团有限公司与自贡分公司签订《工程承包合同》，由自贡分公司承包沿滩顺隆·新天地小区的电力设备安装工程。施工过程中，自贡分公司拖欠四川佳慧鑫蓉电缆有限公司、自贡市凯越电器有限公司货款。2018年10月12日，经成都市金牛区人民法院组织调解，作出了（2018）川0106民初8120号民事调解书，由自贡分公司向四川佳慧鑫蓉电缆有限公司支付货款572,973.33元及利息140,000元，华蓥南方送变电公司承担连带清偿责任，并承担案件受理费和财产保全费11,188元。2018年12月25日，成都市金牛区人民法院扣划华蓥南方送变电公司733,803.33元（含执行费9,642元）。2019年6月27日，四川省自贡市大安区人民法院作出（2019）川0304民初188号民事判决书，判决华蓥南方送变电公司向自贡市凯越电器有限公司支付货款1,081,200元及违约金216,240元，并负担案件受理费、保全费、鉴定费39,477元。该判决经四川省自贡市中级人民法院二审维持。2019年9月24日，四川省自贡市大安区人民法院执行扣划蓥南方送变电公司账户1,334,506元（含执行费15,589元）。华蓥南方送变电公司与自贡市凯越电器有限公司买卖合同纠纷一案中，华蓥南方送变电公司垫付了鉴定费18,000元和二审案件受理费16,477元。 一审法院认为，张一山与华蓥南方送变电公司签订的《内部承包合同》，约定张一山自主经营，自负盈亏，仅向华蓥南方送变电公司每年缴纳管理费，张一山与华蓥南方送变电公司之间实际上是以设立分公司的形式由张一山借用华蓥南方送变电公司的资质进行建设工程的承包经营，双方建立的是挂靠经营合同关系。张一山辩称其是作为自贡分公司负责人，代表自贡分公司承接工程，系履行职务行为的辩称意见，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，《内部承包合同》违反了建筑法效力性规定，属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补给。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任”。张一山履行沿滩顺隆.新天地小区电力设备安装工程施工合同的施工过程就是把劳动、建筑材料物化到建筑产品的过程，工程竣工验收质量合格，按照约定结算的工程款，依法应由实际施工人张一山享有。张一山在施工过程中产生的人工、材料等费用，亦应由其自行承担。张一山对外拖欠材料款，华蓥南方送变电公司无过错，华蓥南方送变电公司为张一山承建的工程对外支付的材料款以及因涉诉而产生的费用，属于张一山给华蓥南方送变电公司造成的损失，且华蓥南方送变电公司对张一山在工程承建过程中欠付材料款等费用并无过错，依法应由张一山支付。故华蓥南方送变电公司要求张一山赔偿其垫付的货款、违约金、案件受理费、保全费、执行费2,102,786.33元的请求，予以支持。上述费用均产生于张一山以华蓥南方送变电公司名义承建沿滩顺隆·新天地小区的电力设备安装工程过程中，且工程承包时间在2015年12月30日前，张一山辩称具体费用产生在挂靠经营合同期满后，不应由其承担责任的辩称意见，不能成立。 刘元自愿作为担保人在《内部承包合同》上签字，因主合同无效，担保行为当然无效。华蓥南方送变电公司要求刘元承担连带保证责任的请求，不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3”，刘元知道或应当知道合同无效仍然为之提供担保，促成该合同的继续履行，刘元主观上存在过错，应当承担责任。因此刘元应承担、张一山不能清偿部分的三分之一。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于受理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和民事诉讼法〉的解释》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张一山自本判决生效后十日内向原告四川省华蓥市南方送变电有限公司赔偿垫付的货款、利息、诉讼费、执行费等共计2,102,786.33元；二、被告刘元对被告张一山以上款项不能清偿部分的三分之一向原告四川省华蓥市南方送变电有限公司承担清偿责任。案件受理费23,622元、公告费600元,由被告张一山、刘元共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉法律关系的性质是否是挂靠经营合同关系；2.案涉债务是否应由张一山全部承担责任；3.一审判决是否超出了华蓥南方送变电公司的诉讼请求。 案涉法律关系的性质是否是挂靠经营合同关系。华蓥南方送变电公司与张一山签订的《内部承包合同》，约定由华蓥南方送变电公司提供承接工程所需的资质，张一山每年缴纳管理费，工程所需的材料款、人工工资等费用由张一山承担，工程款结余归张一山所有，符合挂靠经营合同的法律特征。张一山上诉称其代表华蓥南方送变电公司自贡分公司对该《内部承包合同》签字确认系职务行为的理由，与事实不符，本院不予支持。 案涉债务是否应由张一山全部承担责任。案涉债务虽然发生在2016年，但该工程系张一山于2015年借用华蓥南方送变电公司资质履行其与四川省韦业房地产集团有限公司签订的《工程承包合同》过程中产生的材料款，该款项应由张一山承担支付责任。华蓥南方送变电公司支付前述材料款及因涉诉产生的费用后，有权要求张一山承担赔偿责任。张一山称该款项发生在《内部承包合同》履行期限届满后，其不应承担全部责任的上诉理由，本院不予支持。 一审判决是否超出了华蓥南方送变电公司的诉讼请求。本案中，华蓥南方送变电公司起诉状总金额为2,058,667.33元，但华蓥南方送变电公司的委托诉讼代理人黄丽华在庭审中对各项费用予以了明确，其诉请总金额为2,102,786.33元，一审判决未超过其诉讼请求。张一山的该上诉理由，本院亦不予支持。 综上所述，张一山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23,622元，由上诉人张一山负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡兆蓉 审 判 员 罗乔军 审 判 员 王 敏 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 唐 敏 书 记 员 田 玲