贵州省盘州市人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔0222刑初35号公诉机关贵州省盘州市人民检察院。被告人何明平，男，1986年5月15日出生于广西壮族自治区富川瑶族自治县，瑶族，初中文化，农民，住广西壮族自治区富川瑶族自治县。2019年8月22日因本案被兴安县公安局治安大队民警抓获，同日临时羁押于兴安县看守所，同年8月25日被盘州市公安局刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于盘州市看守所。辩护人潘发慧，贵州忠章律师事务所律师。辩护人周光志，广西众望（富川）律师事务所律师。被告人蒋元君，男，1988年2月29日出生于广西壮族自治区兴安县，汉族，高中文化，农民，住广西壮族自治区兴安县。2019年8月19日因本案被盘州市公安局刑事拘留，同年9月24日被逮捕，同年12月16日被盘州市人民检察院取保候审，2020年1月8日被本院继续取保候审。辩护人朱星，贵州八辩律师事务所律师。贵州省盘州市人民检察院以盘检第二检察部刑诉［2020］6号起诉书指控被告人何明平、蒋元君犯非法经营罪，于2020年1月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，经补充侦查延期审理后，于2020年7月24日、9月10日公开开庭审理了本案。盘州市人民检察院指派检察员龙丽芝、李汇昆出庭支持公诉，被告人何明平及其辩护人潘发慧、周光志，被告人蒋元君及其辩护人朱星到庭参加诉讼。现已审理终结。贵州省盘州市人民检察院指控，2019年8月，被告人何明平到云南省曲靖市购买烟叶，并通过“货车帮”ＡＰＰ发布货运信息，后将其烟叶交由被告人蒋元君运输。2019年8月18日晚，被告人蒋元君驾驶沪Ｅ×××**号货车从云南省曲靖市运输上述烟叶至广西省。2019年8月19日凌晨2时许，途径贵州省盘州市胜境关公安检查站时被查获，现场查获烟叶6920公斤。经查，被告人何明平、蒋元君无烟草专卖品准运证，被查获的烟叶价值人民币348131.36元。为指控上述犯罪事实，公诉机关向法庭提交了书证，证人证言，被告人供述，检验报告等证据，认为被告人何明平、蒋元君的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任，建议对被告人何明平在有期徒刑五年量刑，并处罚金；对被告人蒋元君在有期徒刑二年量刑，并处罚金。被告人何明平对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，但提出其购买烟叶系用于给自家果树消毒，且烟叶的认定价格过高的辩解意见。其辩护人提出被告人何明平非法经营的数额，应当以其购买烟叶的实际价格73700元计算，不能以基准价格进行认定，公诉机关提交的盘州市烟草专卖局出具的涉案烟叶价值估算表只有印章，没有估算人及经办人的资质证明，故该份证据不能作为认定本案涉案烟叶价值的证据，亦不能作为本案定罪量刑的依据，且被告人何明平购买烟叶系用于给自家果树消毒，不是为了盈利，故应当以其实际支付的价格予以认定，才符合罪行法定，罪行相适应的原则，被告人何明平归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，无犯罪前科，系初犯，建议对被告人何明平判处缓刑的辩护意见。被告人蒋元君对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，并自愿认罪认罚。其辩护人提出被告人蒋元君非法经营的数额应当以其实际获得的运费计算，被告人蒋元君系从犯，自愿认罪认罚，有立功表现，无犯罪前科，系初犯，建议对其在有期徒刑六个月以下量刑，并适用缓刑，且被告人蒋元君未获得违法所得，不应对其判处罚金的辩护意见。经审理查明，2019年8月，被告人何明平到云南省曲靖市购买烟叶，并通过“货车帮”ＡＰＰ发布货运信息，被告人蒋元君看到运货信息后，遂联系被告人何明平运输该烟叶，并约定运费为9000元。2019年8月18日晚，被告人蒋元君驾驶沪Ｅ×××**号货车从云南省曲靖市运输上述烟叶至广西省。2019年8月19日凌晨2时许，途径贵州省盘州市胜境关公安检查站时被查获，现场查获烟叶6920公斤。经查，被告人何明平、蒋元君无烟草专卖品准运证，被查获的烟叶价值人民币348131.36元。另查明，被告人何明平、蒋元君被抓获后，民警依法从被告人何明平处提取扣押“vivo”牌直板手机一部，并随案移送；从被告人蒋元君处提取扣押“OPPO”牌直板手机一部、“iphone”牌直板手机一部，已发还被告人蒋元君。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证实：（一）书证。1、提取笔录、扣押笔录及扣押物品、文件清单、随案移送清单、发还清单，证实2019年8月19日，民警依法提取扣押被告人蒋元君驾驶的沪Ｅ×××**乘龙牌重型货车一辆、烟叶6.92吨、“ｉｐｈｏｎｅ”牌直板手机一部、“ＯＰＰＯ”牌直板手机一部，烟叶暂存于盘州市烟草专卖局，手机已发还给被告人蒋元君；2019年8月25日，民警依法从被告人何明平处依法提取扣押其持有的“ｖｉｖｏ”牌直板手机一部，并随案移送。2、盘州市烟草专卖局案件转办函、案件移送清单，证实盘州市烟草专卖局查获蒋元君涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟叶，经审核后认为蒋元君的行为可能涉嫌犯罪，故将案件移送盘州市公安局立案调查。3、委托书，证实盘州市公安局经侦大队在接收案件后，将涉案车辆沪Ｅ×××**乘龙牌重型货车一辆及涉案烟叶6.92吨委托盘州市烟草专卖局保管。4、盘州市烟草专卖局证据复制（提取）单，证实盘州市烟草专卖局执法人员组织被告人蒋元君对其驾驶的车辆、运输的货物、车辆过磅的情况及其身份证、驾驶证、行驶证复印件等均进行了辨认。5、盘县盘兴能源开发投资有限公司过磅服务费收据，证实经盘县盘兴能源开发投资有限公司过磅，蒋元君驾驶车辆毛重15.38吨，皮重8.46吨，净重6.92吨。6、盘州市烟草专卖局证据先行登记保存批准书及通知书，证实本案涉案烟叶被查获后，现保存于盘州市烟草专卖局，已将该情况告知了被告人蒋元君。7、调取证据通知书及银行流水，证实2019年8月19日，何明平44×××16账户转账33590元到李某62×××60账户。8、到案经过，证实被告人何明平于2019年8月22日被兴安县公安局治安大队民警抓获归案，被告人蒋元君于2019年8月19日被盘州市公安局经侦大队民警拘传到案。9、人员基本信息，证实二被告人的基本身份情况及均已达刑事责任年龄。（二）证人证言1、证人唐某证实，2019年8月19日18时左右，烟叶的货主何明平到我家，说蒋元君帮他拉的烟叶在2019年8月18日凌晨2点左右，在贵州就联系不上了，因为他一直在蒋元君车前带路，他联系不上蒋元君后，他还掉头到高速路上去找过，但没有找到，于是就来找我们家属问。2、证人李某证实，2019年8月份，具体时间我记不住了，有个外地人来我们村买烟叶，我们村种烟叶的农户就把自己家的烟叶卖了一些给这个外地人，这个外地人就转了一笔钱在我卡上。我也是种烟的烟农，我家烟叶也卖了六百多斤给他，他还从其他家购买了一些，总的支付了多少钱给烟农我不清楚，我卡上转了三万多元，好像他还支付了一部分现金给烟农，具体多少我不清楚，之后我把这三万多元转给烟农了。这个外地人来购买烟叶，是他自己一家一家的去购买的，具体跟哪些人购买的我不清楚，他总的买了多少烟叶我也不清楚。（三）被告人供述1、被告人何明平供述，2019年8月15日左右，具体时间我记不清了，我到云南省曲靖市个姓朱的男子购买了6.74吨烟叶，价格是5.5元一斤，6.74吨烟叶我总的支付了73000元给姓朱的男子，我通过我的农村信用社银行卡转账了三万多元给姓朱的男子，剩下的是现金支付。买完烟叶后，我于2019年8月17日用我的真实名字及电话号码在“货车帮”发布了运输货物的信息，运费是8000元，之后蒋元君就联系我运输烟叶，并谈好运费9000元，由蒋元君把我购买的烟叶运输到广西富川，之后我联系不上蒋元君，我就到广西省兴安县蒋元君家要烟叶，在兴安县被抓获了。蒋元君知道我要他装的是烟叶，所以他才多要1000元的运费。2、被告人蒋元君供述，2019年8月17日，我在货车帮APP上看到一个叫何明平的人发布了一条从云南曲靖运输货物到广西富川县的信息，运费是8000元，我联系何明平后，他跟我说是运输烟叶，后我和何明平谈成运费9000元将烟叶运输到广西富川县，并叫我8月18日开车到曲靖去装。18日22时左右，我在曲靖市沾益下高速之后，何明平就开了一辆黑色传奇越野车来接我，后何明平上了另外一辆面包车带我去高速路口对我的车进行过磅，然后把我带到一户农户家装烟叶，烟叶装好后又带我去过了一次磅，后便上高速往贵州方向出发。8月19日凌晨2点左右，我走国道进入贵州界之后就被查获了。（四）勘验、检查、辨认等笔录。1、辨认笔录及照片，证实被告人何明平辨认出李某就是姓朱的男子;被告人蒋元君辨认出被告人何明平系其运输烟叶的所有人。2、检查（勘验）笔录，证实2019年8月18日，盘州市烟草专卖局执法人员接到举报后赶往贵州省胜境关公安检查站进行蹲点守候。2019年8月19日2时30分，现场从蒋元君驾驶的沪Ｅ×××**乘龙牌重型仓栅式货车车厢内查获涉嫌无烟草专卖品准运证运输的烟叶数公斤。（五）鉴定意见。1、贵州省烟草质量监督监测站委托检验协议书（烟叶）、检验报告，证实2019年8月19日，盘州市烟草专卖局委托贵州省烟草质量监督监测站对蒋元君涉案烟叶进行外观等级质量检验，该站出具检验报告，检验结论为B3K：100.00%。2、盘州市烟草专卖局涉案烟草专卖品价值估算表，证实2019年8月19日，经盘州市烟草专卖局估价，查获蒋元君涉嫌无烟草专卖品准运证运输的烟叶6920公斤，价值估算合计348131.36元。另有立案决定书、拘留证、逮捕证等证据在卷佐证。对被告人何明平的辩护人向法庭提交的富川瑶族自治县石家乡龙湾村民委员会情况说明一份，予以采纳，但该证据仅能证实被告人何明平家种有50亩脐橙果树的事实；提交的富川瑶族自治县人民医院出具的诊断证明一份，予以采纳，但该证据仅能证实被告人何明平患有相关疾病的事实，与本案无关联性；提交的中国烟草总公司关于2018年及2019年烟叶收购价格政策的通知及相关附件、中国烟草总公司广西壮族自治区公司关于下达2018年烟叶调拨价格的通知及相关附件、中国烟草总公司关于下达2018年烟叶调拨基准价格的通知及相关附件各一份，因上述证据无下发通知单位的印章，不符合证据的基本特征，不予采纳。本院认为，被告人何明平、蒋元君违反国家烟草专卖品管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可,在未取得烟草专卖准运证的情况下，被告人何明平擅自收购烟叶后交由被告人蒋元君予以运输，运输烟叶价值人民币348131.36元，途中被查获，二被告人的行为扰乱了市场秩序，情节特别严重，均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人何明平违反法律规定擅自收购烟叶并联系他人运输，在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，被告人蒋元君为获取运输费用，为他人运输烟叶在途中被查获，在犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法给予减轻处罚。二被告人归案后均如实供述自己的罪行，依法给予从轻处罚。被告人蒋元君自愿认罪认罚，依法给予从宽处理。公诉机关于庭审中提出的量刑建议适当。结合被告人蒋元君的犯罪情节、悔罪表现、社会危害性及判处缓刑对所居住社区无重大不良影响的意见，依法对被告人蒋元君宣告缓刑。对被告人何明平的辩护人提出被告人何明平归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，无犯罪前科，系初犯的辩护意见，予以采纳；对被告人何明平提出本案烟叶的认定价格过高及其辩护人提出被告人何明平非法经营的数额，应当以其购买烟叶的实际价格73700元计算，不能以基准价格进行认定，公诉机关提交的盘州市烟草专卖局出具的涉案烟叶价值估算表只有印章，没有估算人及经办人的资质证明，故该份证据不能作为认定本案涉案烟叶价值的证据，亦不能作为本案定罪量刑的依据，且被告人何明平购买烟叶系用于给自家果树消毒，不是为了盈利，故应当以其实际支付的价格予以认定，才符合罪行法定，罪行相适应原则的辩解、辩护意见及理由，经查，被告人何明平购买涉案烟叶的价格，虽其通过银行转账支付的部分有被告人何明平的供述、证人李某的证言及银行流水等证据相互印证，但其现金支付的部分仅有被告人何平明的供述，无其他证据相互印证，且其多次供述对于涉案烟叶购买的总价格不一致，供述的现金支付的价格亦是概数，故现有证据无法查清涉案烟叶销售或购买的价格，盘州市烟草专卖局按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度考验调拨平均基准价格计算涉案烟叶的价值并无不当，可以作为认定本案涉案烟叶价值的依据，亦可作为本案定罪量刑的依据，且其辩护人提交的证据材料，仅能证实被告人何明平家种有果树的事实，但并不必然得出其购买烟叶系用于给自家果树消毒的唯一结论，故对上述辩解、辩护意见及理由，不予采纳；提出建议对被告人何明平判处缓刑的辩护意见，因被告人何明平不符合缓刑适用的法律规定，对该辩护意见，不予采纳。对被告人蒋元君的辩护人提出被告人蒋元君系从犯，无犯罪前科，系初犯，建议对其判处缓刑的辩护意见，予以采纳；但提出被告人蒋元君非法经营的数额应当以其实际获得的运费计算的辩护意见，因本案系共同犯罪，故被告人蒋元君应对涉案烟叶的总价值承担相应的刑事责任，对该辩护意见，不予采纳；提出被告人蒋元君有立功表现的辩护意见，根据相关规定，共同犯罪案件的犯罪嫌疑人或被告人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，故被告人蒋元君归案后虽供述了同案被告人何明平的相关身份信息，但该供述系揭发同案犯共同犯罪的罪行，系其如实供述罪行的一部分，并非揭发共同犯罪以外的其他罪行，且被告人何明平系被公安机关网上追逃后抓获归案，故被告人蒋元君的行为不符合立功的法律规定，对该辩护意见，不予采纳；提出建议对被告人蒋元君在有期徒刑六个月以下量刑的辩护意见，与罪责刑不相适应，不予采纳；提出被告人蒋元君无违法所得，不应判处罚金的辩护意见，根据公诉机关提交的证据材料，足以证实被告人蒋元君运输涉案烟叶的运输费用为9000元，且法律明确规定本罪需并处罚金，对该辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款第（一）项，第四条第（二）项，第六条之规定，判决如下：一、被告人何明平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月22日起至2024年8月21日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人蒋元君犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）三、对查获的烟叶6920公斤，依法予以没收，由扣押机关处理；四、对被告人何明平的作案通讯工具“vivo”牌直板手机一部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省六盘水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  司春艳人民陪审员  戎亚惠人民陪审员  李胜兰二〇二〇年九月十日书 记 员  任广平书 记 员  吴兴平