广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1683号上诉人（一审被告）：何颂兴，女，1973年3月30日出生，汉族，住广东省韶关市。委托诉讼代理人：李嵘，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：岑国礼，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国长城资产管理股份有限公司广东省分公司。住所地：广东省广州市越秀区。负责人：陈明，总经理。委托诉讼代理人：严创丰，广东耀辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张聪，广东耀辉律师事务所律师。一审被告：韶关市亿华房地产有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区。法定代表人：林春贺，董事长。委托诉讼代理人：陈建华。一审被告：林春贺，男，1967年2月13日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：陈建华。上诉人何颂兴因与被上诉人中国长城资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称长城公司）、一审被告韶关市亿华房地产有限公司（以下简称亿华公司）、林春贺申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省韶关市中级人民法院（2019）粤02民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人何颂兴、被上诉人长城公司、一审被告亿华公司、林春贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何颂兴上诉请求：撤销一审判决，改判驳回长城公司所有诉讼请求，长城公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、长城公司不享有案涉商铺的抵押权，对案涉商铺不享有优先受偿权。第一，案涉商铺的抵押登记不具体、特定、明确，何颂兴在购买时亦无法查询。根据长城公司提交的证据，案涉商铺在办理抵押登记时属于在建工程，不动产登记簿记载的仅是概括性描述：A栋地下室、商业及住宅第3、4单元、C栋在建工程和建筑面积，没有明确的四至位置和房号，案涉商铺没有明确登记为抵押财产。第二，由于登记簿没有明确将案涉商铺登记为抵押财产，何颂兴即使查看了不动产登记簿，也不负有弄清楚案涉商铺是否属于抵押登记中的一部分的义务。第三，案涉商铺在办理抵押登记时未办理合法的报建手续。未合法报建的建筑工程不能办理抵押登记，亿华公司办理案涉商铺的抵押登记不合法，长城公司因此不享有案涉商铺的抵押权。二、即使认定长城公司享有抵押权，何颂兴作为买受人所享有的物权期待权亦应当认定优先于长城公司的抵押权和其他普通债权，一审认定长城公司对案涉商铺享有优先受偿权是法律适用错误。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。何颂兴作为消费者已交付购买案涉商铺的全部款项，无论长城公司是否有抵押权，都不能对抗何颂兴对案涉商铺享有的权利。三、何颂兴在人民法院查封之前即和亿华公司签订认购申请书，并支付了购房款，且案涉商品房已由何颂兴实际占有使用，在未办理过户登记非何颂兴自身原因导致的情况下，何颂兴有足够理由排除长城公司的强制执行。四、所谓的合法占有应以实际控制为标准。何颂兴已实际占有使用案涉商铺，一审认定何颂兴的实际占有使用行为不是合法占有属于事实认定错误。五、案涉商铺已通过消防验收，已具备办理产权登记的条件，一审未予调取查明，属于认定事实不清，程序错误。六、地方政府多次和何颂兴沟通，愿意协助办理相关手续和解决历史遗留问题，也多次向人民法院请求保障何颂兴的权益。继续拍卖案涉商铺违背朴素的公义价值，损害了何颂兴的生存权和发展权，增加社会不稳定因素。长城公司答辩称：一、长城公司对案涉商铺享有抵押权，可以就案涉商铺的折价、拍卖、变卖价款优先受偿。1、合同明确约定抵押物的范围。2、经韶关市住房和城乡建设局、韶关市曲江区房地产交易所等不动产登记部门审核确认，案涉商铺已办理抵押登记。3、长城公司对案涉商铺的优先受偿权已经生效法律文书确认，可以就案涉商铺的折价、拍卖、变卖价款优先受偿。二、本案不应适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。根据《最高人民法院执行工作办公室关于中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条亦明确，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。何颂兴所购房产性质系商铺，显然是用于经营，不是直接用于满足其生活居住需要，不属于消费者，不应适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定认定各方当事人的权利义务关系。三、何颂兴在案涉商铺抵押权设立之后才签订《认购意向申请书》。2013年3月1日，建行韶关分行与亿华公司签订《抵押合同》，约定亿华公司以其所有的韶关市曲江区XXXXXX的在建工程、土地（包括案涉商铺在内）作抵押担保，并于2014年1月22日在韶关市住房和城乡建设局办理抵押登记。该抵押权亦经生效法律文书确认。何颂兴直到2015年12月21日才与亿华公司签订《认购意向申请书》。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，亿华公司转让案涉商铺未通知抵押权人，亦未经抵押权人同意，转让行为无效。四、何颂兴不符合能够排除执行的情形。何颂兴仅与亿华公司签订《认购意向申请书》，并未进行备案或网签。一审法院于2017年6月16日对案涉商铺采取查封措施，并无证据显示何颂兴2017年6月16日前已合法占有案涉商铺，何颂兴与亿华公司并未办理案涉商铺的交付及产权变更登记。因此，何颂兴并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的能够排除执行的情形。请求依法驳回上诉，维持原判。亿华公司、林春贺述称，与何颂兴的上诉意见一致。长城公司向一审法院起诉请求：一、撤销一审法院（2019）粤02执异42号执行裁定书，准予继续执行韶关市曲江区商铺；二、本案诉讼费由何颂兴承担。一审法院认定事实：2013年3月1日，亿华公司向建行韶关分行借款23900万元，双方签订了合同编号为XXXX号《项目融资贷款合同》和编号为XXXX号《抵押合同》，其中《抵押合同》第一条约定：“抵押财产一、甲方（亿华公司）以本合同‘抵押财产清单’所列之财产设定抵押”。第十二条约定：“抵押财产清单，本合同项下的抵押财产清单如下：抵押财产为在建工程、土地使用权，权属证书及其他有关证书编号为XXXXXX土地使用权（土地面积为33605㎡），位于韶关市曲江区XXXXXX，建筑面积为120342㎡的在建工程”。2014年1月22日，建行韶关分行和亿华公司就在建工程和土地使用权抵押事项在韶关市住房和城乡建设局办理了抵押登记，证号为XXXXX。其中，在建工程坐落于曲江区旧城改造（一期）商住楼Ａ栋地下室、商业及住宅第3、4单元、Ｃ栋；土地使用权为XXX国有土地使用证，使用权面积为33605平方米。2016年3月4日，亿华公司和建行韶关分行办理了变更登记，建筑面积变更为41700平方米，贷款金额变更为17700万元。何颂兴与亿华公司于2015年12月21日签订《商铺认购书》，约定何颂兴选定亿华公司建设的案涉商铺，优惠后总价为261604元，何颂兴同意在接到亿华公司通知规定的日期之日起三个工作日内与亿华公司签订《商品房买卖合同》，同时何颂兴向亿华公司交付180653元等内容。何颂兴向亿华公司交付了购房款177653元，后因案涉房产《商品房买卖合同》的签订、交付等事宜发生纠纷，何颂兴与亿华公司于2016年11月2日经韶关市曲江区诉前联调室主持调解达成调解协议，双方确认何颂兴已交付案涉商铺购房款177653元给亿华公司，亿华公司同意按177653元的价格出售给何颂兴等事项。何颂兴与亿华公司于2016年11月10日向曲江法院申请对该调解协议进行司法确认。2016年11月14日，曲江法院裁定确认上述调解协议有效。因亿华公司未依约履行还款义务，建行韶关分行以亿华公司、林春贺为被申请人向一审法院申请诉前财产保全，并向一审法院提起诉讼。一审法院于2017年6月14日作出（2017）粤02财保1号民事裁定：查封亿华公司和林春贺名下银行存款2.3亿元或相应价值的其它财产。同时，一审法院将该裁定移送执行［案号：（2017）粤02执保8号］。2017年6月16日，一审法院向韶关市曲江区不动产登记中心发出《协助执行通知书》，查封了亿华公司名下的在建工程：韶关市曲江区XXXXXX的Ａ栋首层商铺、Ａ栋第二、三层商业用房、Ｃ栋首层商铺、Ｃ栋第二、三层商业用房［权属证号为：XXXXXX］。2017年12月20日，一审法院就建行韶关分行诉亿华公司、林春贺金融借款合同纠纷一案作出（2017）粤02民初79号民事判决：一、解除亿华公司与建行韶关分行分别于2013年3月1日、2016年3月3日签订的《项目融资贷款合同》和《人民币贷款期限调整协议》；二、亿华公司于判决生效后十日内偿还贷款本金175561987.19元和利息（计至2017年6月16日，利息为602825.69元；2017年6月17日至判决确定的给付之日止的利息按本金数额分为两部分计算，其中以本金75561987.19元按同期贷款逾期利率计算、以本金100000000元按同期贷款利率计算）给建行韶关市分行；三、建行韶关分行对亿华公司所有的、位于韶关市曲江区旧城改造（**）商住楼**地下室、商业及住宅第3、4单元、Ｃ栋在建工程（建筑面积为41700平方米）及其土地使用权［证号为XXX］折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；四、建行韶关分行对XXXXXX号《抵押合同》中的抵押物清单中抵押物的折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；五、林春贺对上述第二项中亿华公司的债务承担连带清偿责任；六、驳回建行韶关分行的其他诉讼请求。亿华公司、林春贺不服判决，向广东省高级人民法院提出上诉，广东省高级人民法院经审理，于2018年6月14日作出（2018）粤民终419号民事判决：一、维持韶关中院（2017）粤02民初79号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销韶关中院（2017）粤02民初79号民事判决第六项；三、变更韶关中院（2017）粤02民初79号民事判决第四项为建行韶关分行对XXXXXX号《抵押合同》中抵押物清单的其中23套房产的折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；四、驳回建行韶关分行的其他诉讼请求。因亿华公司、林春贺不履行上述生效判决书确定的义务，建行韶关分行向一审法院申请强制执行，一审法院立案执行［案号：（2019）粤02执83号］。在执行过程中，长城公司以其已合法受让案涉债权及相应担保权利为由，向一审法院申请变更申请执行人，一审法院经审查，于2019年5月27日作出（2019）粤02执83号之一执行裁定：变更长城公司为（2019）粤02执83号案的申请执行人。2019年7月8日，一审法院作出（2019）粤02执83号查封公告，载明一审法院首封了亿华公司名下座落于曲江区旧城改造（一期）商住楼Ａ栋地下室、商业及住宅第3、4单元、Ｃ栋在建工程（建筑面积为41700平方米）及其土地使用权［证号为XXX］。该不动产已由有关部门协助一审法院登记查封，查封期限至2020年6月15日止等内容。何颂兴购买的案涉商铺在该查封的不动产范围内。为此，何颂兴以案涉房产属其所有为由，向一审法院提出书面异议。一审法院经审查，2019年9月9日作出（2019）粤02执异42号执行裁定：中止对韶关市曲江区商铺的执行。长城公司遂提起本案诉讼。在建行韶关分行和亿华公司于2014年1月22日就在建工程和土地使用权抵押事项在韶关市住房和城乡建设局办理抵押登记时，案涉商铺尚未建成。一审法院认为：本案是申请执行人执行异议之诉。本案的争议焦点为何颂兴对案涉商铺享有的民事权益是否足以排除强制执行。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项关于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明”的规定，一审法院根据已经发生法律效力的广东省高级人民法院（2018）粤民终419号民事判决第一项和一审法院（2017）粤02民初79号民事判决第三项，认定长城公司对亿华公司所有的案涉商铺享有优先受偿权。其次，何颂兴与亿华公司签订的《商铺认购书》明确约定了双方当事人基本情况、认购商铺地点及名称、建筑面积、商铺总价款、意向诚意金、付款方式、税费负担、本认购书失效条件等内容，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且亿华公司已经按照约定收受购房款，因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”规定，一审法院认定何颂兴与亿华公司签订的《商铺认购书》为商品房买卖合同。何颂兴选定案涉商铺，交付了购房款177653元，但在案涉工程尚未竣工验收不符合交付条件的情况下，自行占有使用案涉商铺，不是合法占有案涉商铺，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项：“（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的情形。因此，何颂兴对案涉商铺享有的民事权益不具备上述规定关于能够排除执行的全部条件。综上所述，何颂兴对案涉商铺享有的民事权益不足以排除强制执行，长城公司对亿华公司所有的案涉商铺享有优先受偿权。一审法院对长城公司提出准许继续执行案涉商铺的诉讼请求予以支持。判决：准许执行韶关市曲江区商铺。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：根据何颂兴的上诉请求和理由及长城公司的答辩意见，本案争议焦点为何颂兴对案涉房产享有的民事权益能否排除强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”何颂兴与亿华公司签订《认购意向申请书》购买案涉房产时，案涉房产所在在建工程已办理抵押登记，已生效民事判决确认长城公司对案涉房产享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件。何颂兴所购案涉房产系商铺，并非用于居住，不属于消费者生存权保护范围。一审认定何颂兴对案涉房产享有的民事权益不足以排除强制执行，支持长城公司继续执行案涉房产的诉讼请求，并无不当。综上，何颂兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元,由何颂兴负担。本判决为终审判决。审判长 陈 颖审判员 刘涵平审判员 王 庆二〇二〇年九月二十二日书记员 邹政文