湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书(2020)湘0103民初5576号原告：北京裕鑫佳惠食品有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖镇范各庄村**。法定代表人：张会明，总经理。委托诉讼代理人：袁江，湖南星邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：管卫民，男，1974年3月2日出生，汉族，住北京市怀柔区。被告：长沙六边形网络科技有限公司，住，住所地湖南省长沙市天心区韶山南路**湘林家园****/div>法定代表人：张亮，总经理。委托诉讼代理人：刘林子，湖南通程律师事务所律师。第三人：肖文武，男，1987年8月2日出生，汉族，住湖南省桃江县。第三人：管卫民，男，1974年3月2日出生，汉族，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：袁江，湖南星邦律师事务所律师。原告北京裕鑫佳惠食品有限公司与被告长沙六边形网络科技有限公司以及第三人肖文武、管卫民合同纠纷一案，根据湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民终2109号民事裁定书【撤销本院作出的（2019）湘0103民初9874号民事判决书，发回本院重审】，本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成由审判员李学军担任审判长，人民陪审员刘星亮、孙美玲参加的合议庭公开开庭进行了审理。原告及第三人的共同委托诉讼代理人袁江，被告的委托诉讼代理人刘林子到庭参加了诉讼。第三人肖文武经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还原告已经支付的运营推广费用647572元及资金占用费108252元（资金占用费从2017年1月23日起算，暂计算至2019年10月23日，以后的资金占用费以本金647572元为基数，按年利率6%的标准计算至债务全部清除之日止）；2、判令被告给付原告销售纯利差额307831.77元及资金占用费51459元（资金占用费从2017年1月23日起算，暂计算至2019年10月23日，以后的资金占用费以本金307831.77元为基数，按年利率6%的标准计算至债务全部清除之日止）；3、判令被告给付其运营期间被工商部门处罚罚款10000元；4、判令被告承担本案律师费20000元；5、本案诉讼费用由被告承担。被告辩称，本案是因原告在合作过程中私自变更了平台秘密，导致被告中途退出，是原告的违约行为导致被告没有继续履行协议，双方未再联系，且原告将本应属于被告的合作利润私自支付给第三人肖文武，原告主张的推广费用的性质是本应属于被告的利润。被告是本案合作的受害者，原告的诉求于情于理于法无法接受。原告把明显属于利润分配的资金被计入了推广费，并要求被告返还，没有合同和法律依据，原告的诉讼请求及计算方式依据不足。在合作期满后，原告仍然向第三人肖文武支付款项，不合常理。经审理查明:2015年12月18日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《电子商务第三方运营服务合作协议》，约定因甲方拥有包括“御食园”品牌、设计、生产、经销的零售实体，乙方是一家专注于从事面向消费者的电子商务（B2C、C2C）外包运营服务公司，故甲方与乙方进行合作，由甲方通过互联网等非线下实体店铺的形式向最终消费者销售可授权的品牌商品，乙方为甲方该项业务提供外包运营服务，甲方授权乙方在天猫平台的网络销售经营权，除上述明显授权网站外，乙方不得在其他网站经营甲方品牌；合作期限自2016年1月1日起至2016年12月30日；甲方提供网上销售平台零售指导价格，负责提供网上平台所售商品的仓储管理，保证稳定库存，除参与仓储管理及发货、售后等问题外，甲方不得参与网上合作平台店铺的任何操作，甲方店铺支付密码由甲方负责，乙方只拥有店铺登陆权限，即进行日常经营工作管理，不涉及到账户资金操作权限；乙方服务的项目包括运营管理、商品管理、营销管理、推广工具、淘宝活动管理、淘宝工具管理与使用、店铺视觉及页面设计；甲方在合同期限内按规定时间支付乙方项目启动资金及销售额提成。项目启动资金50000元用于乙方项目启动机付费推广直通车、钻展所需；销售额提成为月销售总额的30%，当月销售额未达到月销售计划，乙方不收取甲方任何费用，且保证甲方月销售纯利不低于14%，甲方按月按时结算相应提成给乙方，提成结算时间为每月5日，甲方逾期支付乙方应收款项，应承担逾期付款金额每日千分之十五的违约金，超过十五日仍未支付的，乙方有权解除终止外包服务；甲乙任何一方严重违反本协议，造成本协议的约定合作业务无法经营或由于一方不履行本协议约定义务，经书面通知后15日仍未纠正的，视作根本性违约，守约方有权解除本协议，并要求违约方赔偿上月90%的销售额，甲方未经乙方书面同意，私自修改店铺登陆密码行为，视为甲方单方面违约，乙方有权要求甲方赔偿违约带来的经济损失50000元；合同所指的损失，包括直接经济损失、预期可得利益损失以及守约方为维护权利支付的诉讼费、鉴定费、律师费、差旅费等其他相关费用。案外人管卫民作为甲方代表也在合同中签名。合同签订后，第三人管卫民自2016年1月10日起向第三人肖文武转账支付款项，包括合同项目启动资金50000元，被告开始为原告在“天猫”平台的网店“御食园佳惠专卖店”进行推广、运营，后第三人管卫民陆续向第三人肖文武付款，经统计，自2016年1月至8月，第三人管卫民共计向第三人肖文武支付591893元。原告与被告实际上于2016年7月即终止了合作关系。原告通过第三人管卫民自2015年12至2017年1月第三人肖文武以及案外人伍婷婷的账号转账汇款共计858410元，其中，于2015年12月22日向伍婷婷转账56800元，于2016年7月6日向伍婷婷转账8673元。该些款项中，包括2016年全年需向“天猫”平台支付的推广费共计461353元，但原告自行也向“天猫”平台支付了250515元，被告或第三人肖文武仅代为支付了210838元。因此，原告要求被告返还647572元。另外，原告认为被告未按合同约定保证其网店纯利达到14%，故要求被告赔偿纯利差额307831.77元。原、被告由此产生纠纷，原告遂诉至本院。另查明，2019年3月4日,北京市怀柔区人民法院对被告的法定代表人张亮的谈话笔录中,张亮陈述,自2016年1月至8月,对于被告提供给原告的服务以及原告支付给第三人肖文武的钱,其均是知情的,之后肖文武离开了公司;还陈述，设计、提供服务都是被告在做，只是对接原告这边的是第三人肖文武，后第三人肖文武把钱卷走了。同时，被告公司成立后，一直未动用公账收款，本案原告与被告之间的往来款项走的是私人账户。还查明，根据天猫平台的统计数据，“御食园佳惠专卖店”于2016年1月的销售额为864595.06元，于2016年2月的销售额为625230.19元，于2016年3月的销售额为459991.42元，于2016年4月的销售额为598264.18元，于2016年5月的销售额为623515.21元，于2016年6月的销售额为354733.52元，于2016年7月的销售额为379719.7元，于2016年8月的销售额为342378.66元，于2016年9月的销售额为273354.22元，于2016年10月的销售额为294569.52元，于2016年11月的销售额为318019.2元，于2016年12月的销售额为271820.14元。还查明，“天猫”平台的“御食园佳惠专卖店”于2016年4月7日向一用户销售“御食园小紫薯500ｇ”，并注明“老北京特产无添加新鲜休闲美食独立小包装”，订单编号为：152161625452××××。2017年7月10日，北京市工商行政管理局怀柔分局作出《行政处罚决定书》，陈述原告在天猫商城经营的“御食园佳惠专卖店”销售的“御食园小紫薯500ｇ”（订单编号为：152161625452××××），在宣传时使用“老北京特产无添加新鲜休闲美食独立小包装”的用语等字样，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款所指行为，故决定对原告罚款10000元。当日，原告缴纳了罚款10000元。还查明，盈圣（北京）电子商务有限公司成立于2016年11月18日，成立之初登记的股东为第三人管卫民、肖文武以及案外人李聪颖，现登记的股东为第三人管卫民和案外人李聪颖。本院认为，原告与被告之间的《电子商务第三方运营服务合作协议》系真实、合法的合同，对当事人具有法律约束力，合同双方当事人应全面履行自己的合同义务。本案的争议焦点是第三人肖文武是否系代表被告履行职务行为；原告与被告之间的推广费和利润如何确定和计算以及被告是否存在违约行为。关于第三人肖文武是否代表被告履行向原告收款的职务行为。因被告未启动公账收取原告款项，根据北京市怀柔区人民法院于2019年3月4日对被告的法定代表人张亮作的谈话笔录中，张亮陈述“2016年1月至8月,被告提供给原告的服务以及原告支付给第三人肖文武的钱,其均是知情的，原告把合同款都是转给第三人肖文武,设计、提供服务都是被告在做，只是对接原告这边的是第三人肖文武”，可以证实第三人肖文武于该期间收取了款项，并由其与原告进行业务对接，被告均是知情及默认的，故第三人肖文武期间的行为均系履行职务行为。但是，并不能以此认定原告或第三人管卫民自2016年9月起向第三人肖文武支付的款项均属于双方因履行合同产生的费用，原告仍应当举证证明第三人管卫民自2016年9月起向第三人肖文武支付的款项与履行《电子商务第三方运营服务合作协议》有关，以及因履行合同所需必要费用的具体数额。关于原告与被告之间的推广费与利润如何确定和计算。对于原告主张返还的运营推广费647572元，因原、被告签订的《电子商务第三方运营服务合作协议》中，除了约定原告需向被告支付项目启动资金50000元和相应报酬外，并未约定原告另需向被告支付其他款项，也未明确被告的具体收款账户，加之第三人管卫民与第三人肖文武以及案外人李聪颖于2016年11月18日共同设立盈圣（北京）电子商务有限公司，故第三人管卫民与第三人肖文武也存在利害关系，不排除双方之间的其他经济往来。据此，对于第三人管卫民自2016年9月1起支付给第三人肖文武的款项，本院不予确认为本案的合同款项，原告要求被告返还该些款项不应支持。因原告没有向第三人肖文武主张权利，本院也不予处理。对于第三人管卫民自2016年1月至8月向第三人肖文武转账汇款的591893元，包含了原告应当支付给被告的项目启动资金50000元，另原告陈述，认可被告或第三人肖文武代为支付了推广费210838元，故该两笔款项应当予以扣除。对于剩余款项331055元（591893元-50000元-210838元），被告明知第三人肖文武代为收取了，未提出异议，且被告于该期间继续履行了合同义务，被告应当向原告返还该款项。对于原告主张的该款项的资金占用费，本院不予支持。对于第三人管卫民支付给案外人伍婷婷的款项，原告未举证证实与本案的关联性，其要求被告返还，于法无据，本院不予支持。关于原告主张赔偿的销售纯利差额307831.77元，本院认为，原告未能提交充分的证据证明其每月的实际经营成本额，故其不能证明其每月纯利低于14%，且虽然《电子商务第三方运营服务合作协议》中约定：“被告的销售额提成为月销售总额的30%，当月销售额未达到月销售计划，被告不收取原告任何费用，且保证原告月销售纯利不低于14%”，即使被告为原告提供推广、运营管理后，原告每月的销售纯利润未达到14%，但是经营主体的经营状况应当根据市场情况变化而有所不同，并非单纯依靠宣传、推广而决定，原告要求被告赔偿纯利差额307831.77元及资金占用费，于法无据，本院不予支持。关于原告主张赔偿的10000元，因被告为原告进行推广、运营管理过程中，在宣传原告的产品时使用“老北京特产无添加新鲜休闲美食独立小包装”的用语等字样，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款所指行为，故北京市工商行政管理局怀柔分局作出《行政处罚决定书》，决定对原告罚款10000元，原告也缴纳了该罚款，故该款项10000元属于因被告的违约行为造成原告的损失，被告应当予以赔偿。关于原告主张的律师费20000元，原告的该项主张具有事实和合同依据，但根据原告的实际获得支持的款项，本院酌情支持10000元。综上，2016年8月底，原告与被告之间合同终止履行后，被告继续占有原告支付的款项，没有法律依据，被告应承担返还责任，并赔偿原告支出的相应损失。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告长沙六边形网络科技有限公司于本判决生效之日起10日内向原告北京裕鑫佳惠食品有限公司返还331055元；二、由被告长沙六边形网络科技有限公司于本判决生效之日起10日内向原告北京裕鑫佳惠食品有限公司赔偿10000元；三、由被告长沙六边形网络科技有限公司于本判决生效之日起10日内向原告北京裕鑫佳惠食品有限公司支付律师费10000元；四、驳回原告北京裕鑫佳惠食品有限公司的其他诉讼请求。如被告长沙六边形网络科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13454元，由原告北京裕鑫佳惠食品有限公司负担9400元，由被告长沙六边形网络科技有限公司负担4054元如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  李学军人民陪审员  刘星亮人民陪审员  孙美玲二〇二〇年九月十四日法官助理谭志军代理书记员  肖娅丽