湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂96刑终121号 原公诉机关湖北省天门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘继红，男，1972年12月23日出生于湖北省天门市，汉族，中共党员，初中文化，个体业主，住天门市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月20日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 指定辩护人金晓葵，湖北鹰之歌律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘兵，男，1972年12月24日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，个体业主，户籍地天门市，住天门市。因本案于2014年9月24日被天门市公安局决定行政处罚十日并处罚款贰仟伍佰元（均已执行）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 指定辩护人胡妮，湖北晨睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨卫红，男，1968年11月25日出生于湖北省天门市，汉族，中共党员，初中文化，无固定职业，住天门市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月30日被取保候审，同年8月22日经天门市人民法院决定对其取保候审。2020年5月13日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 辩护人周立帆，湖北晨睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）苏拥军，曾用名苏勇军，男，1967年9月6日出生于湖北省天门市，汉族，中共党员，初中文化，无固定职业，住天门市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月30日被取保候审，同年8月22日经天门市人民法院决定对其取保候审。2020年5月13日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 辩护人郭为，湖北法卒律师事务所律师。 湖北省天门市人民法院审理湖北省天门市人民检察院指控原审被告人刘继红、刘兵、杨卫红、苏拥军犯开设赌场罪一案，于2020年4月20日作出（2019）鄂9006刑初310号刑事判决。原审被告人刘继红、刘兵、杨卫红、苏拥军均不服，提出上诉。本院于2020年7月13日受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2012年底，被告人刘继红、刘兵、杨卫红、苏拥军四人商议合伙开设赌场，由刘继红、刘兵各出资1万元，杨卫红负责场地及组织赌客客源，苏拥军负责赌场接待，按照刘继红、杨卫红各占股三成，刘兵、苏拥军各占股二成进行分红或赔付。四被告人雇佣陈某2、陈某1、朱某1等人维护赌场秩序。 2012年底至2014年9月份期间，四人按此约定多次在天门市蒋场镇西湖村、孙潭村等地开设赌场，设置以摇骰子“押宝”猜单双的方式，组织多人进行赌博，非法获利，并将赌场盈利的钱“抽头放码”（借给赌客以获取高额利息）。2013年12月24日至2014年1月21日期间，四被告人开设赌场累计非法获利28.2万元。 另查明，2014年9月23日下午，天门市公安局民警在天门市蒋场镇孙潭村×组一民宅内查获刘兵等人开设的赌博场所，现场缴获赌资人民币4.31万元及赌博工具骰子2颗。2018年12月13日、2019年1月7日，杨卫红、苏拥军先后到天门市纪委监察委员会投案，并如实供述了其各自伙同他人开设赌场的犯罪事实。2019年6月13日，杨卫红向天门市公安局退缴违法所得人民币1万元。 上述事实，原审被告人刘继红、刘兵、杨卫红、苏拥军在原审开庭审理过程中均无异议，且有扣押在案的记账本1本，发破案经过、到案经过，天门市看守所出具的证明，移送案件通知书，扣押清单、收缴物品清单、湖北省非税收入一般缴款书，天门市公安局行政处罚决定书，证人陈某2、朱某1、陈某1、张某1、王某1、齐某、王某2、张某2、杨某1、张某3、杨某2、陈某3、万某、贺某、杨某3、孙某（曾用名袁某2）、何某、陈某4、姚某、王某3、袁某1、田某、朱某2、胡某等人的证言，辨认笔录等证据予以证实，足以认定。 原判认为，被告人刘继红、刘兵、杨卫红、苏拥军为他人聚众赌博提供场所并设置赌博方式，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。刘继红、刘兵、杨卫红、苏拥军开设赌场违法所得在3万元以上，属于开设赌场情节严重，应当在有期徒刑三年以上十年以下量刑。刘继红、刘兵、杨卫红、苏拥军共谋后在天门市多次开设赌场，并设置赌博方式非法获利，其中刘继红、刘兵负责出资，杨卫红负责场地和邀约人员参赌，苏拥军负责赌场内的服务，在共同犯罪中，刘继红、刘兵、杨卫红、苏拥军只是分工不同，其所起所用相当，不宜区分主从犯。杨卫红、苏拥军犯罪后自动投案，并均如实供述其罪行，系自首，依法可以减轻处罚。刘兵到案后能如实供述其伙同他人开设赌场的犯罪事实，依法可以从轻处罚。刘继红、刘兵能自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。杨卫红能自愿退缴部分违法所得，在量刑时予以考虑。刘兵因本案被行政拘留并处罚款，应当折抵相应的刑期及罚金。据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第一项之规定，判决：一、被告人刘继红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、被告人刘兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。三、被告人杨卫红犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人苏拥军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。五、扣押在案的违法所得人民币一万元、赌资人民币四万三千一百元、赌具骰子二颗，予以没收；继续追缴被告人刘继红、刘兵、杨卫红、苏拥军违法所得人民币二十七万二千元，上缴国库；扣押在案的物证笔记本，留档备查。 上诉人刘继红上诉提出：1.原判事实不清，其仅参与蒋场镇西湖村的赌博，没有在其他地方进行赌博，赌场上“放码”的是杨卫红；2.其罪名应为赌博罪。3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》是其赌博行为之后才颁布，不能适用。综上，原判量刑过重，请求二审依法改判。 其辩护人提出：1.原判认定上诉人刘继红构成开设赌场罪，罪名适用错误，应当认定为赌博罪；2.刘继红具有自首情节；3.刘继红系初犯、偶犯，且认罪认罚，请求二审依法以赌博罪定罪量刑，对刘继红减轻或者从轻处罚。 上诉人刘兵上诉提出：1.其到案后如实供述伙同他人开设赌场的犯罪事实，依法可以从轻处罚；2.其在犯罪中的作用和地位与苏拥军相当，其刑期和罚金应与苏拥军相当。3.其因本案受到行政处罚，在量刑时应予以扣减；4.其自愿认罪认罚。综上，请求二审依法改判，从轻处罚。 其辩护人提出：1.上诉人刘兵到案后即如实供述其伙同他人开设赌场的犯罪事实，但原判量刑时没有体现出从轻处罚；2.刘兵应为从犯；3.刘兵开设赌场在春节前后，时间不长，场次较少，社会危害性相对较小，可以酌情从轻处罚；4.刘兵因本案被行政处罚，应依法扣减刑期。综上，请求二审依法改判，对刘兵从轻处罚。 上诉人杨卫红上诉提出：1.其主动退缴违法所得1万元，原判认定这一情节，但没有在量刑时予以考虑；2.没有实际获利，不应该与同案人共同退还违法所得，没有参与“放码”；3.其是从犯，应从轻处罚；4.女儿患有严重疾病，急需其照顾；5.罪名应定赌博罪。综上，请求二审在考虑其未实际获利，且投案自首，有悔罪表现的情况下，依法判决适用缓刑。 其辩护人提出：1.公安机关扣押的4.31万元应从非法获利28.2万元予以扣减再追缴；2.上诉人杨卫红有部分退赃情节，但量刑时没有考虑；3.杨卫红在开设赌场犯罪中作用相对其他同案犯较轻；4.杨卫红女儿患有严重疾病，且杨卫红未实际获利，且投案自首，请求二审对杨卫红从轻处罚。 上诉人苏拥军上诉提出：1.原判认定其非法获利28.2万元事实不清，“放码”的钱属于刘继红专门所得，其他人无权分配，非法获利应减去“放码”盈利；2.应为赌博罪；3.其系从犯；4.原判认定其行为属于开设赌场“情节严重”系适用法律错误。综上，请求二审撤销原判，依法改判缓刑。 其辩护人提出：1.上诉人苏拥军的行为不属于“情节严重”的情形；2.苏拥军系从犯，应从轻、减轻处罚；3.原判适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》不当。综上，请求二审撤销原判，依法改判并适用缓刑。 经二审审理查明，原判所列举的认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审审查核实，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联，本院予以确认。 二审期间，上诉人刘继红、刘兵、杨卫红、苏拥军及其辩护人均未提交新的证据。 关于上诉人刘继红提出，原判事实不清，其仅参与蒋场镇西湖村的赌博，没有在其他地方进行赌博，赌场上“放码”的是杨卫红，上诉人杨卫红提出，其没有参与“放码”，以及上诉人苏拥军提出原判认定其非法获利28.2万元事实不清，“放码”的钱属于刘继红专门所得，其他人无权分配，非法获利应减去“放码”盈利的上诉意见。经查，2012年底至2014年1月21日，刘继红、刘兵、杨卫红、苏拥军按照四人之前的约定开设赌场并“放码”，非法获利28.2万元的事实，不仅有证人陈某2、朱某1、陈某1、张某1、王某1、齐某、王某2、张某2、杨某1、张某3、杨某2、陈某3、万某、贺某、杨某3、孙某（曾用名袁某2）、何某、陈某4、姚某、王某3、袁某1、田某、朱某2、胡某等人的证言，以及相关证人的辨认笔录、记账本等证据证实，刘继红、刘兵、杨卫红、苏拥军亦曾供认，足以认定。故上诉人刘继红、杨卫红、苏拥军的上述上诉意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨卫红的辩护人提出，公安机关扣押的4.31万元应从非法获利28.2万元予以扣减再追缴的辩护意见。经查，28.2万元的非法获利系上诉人刘继红、刘兵、杨卫红、苏拥军在2013年12月24日至2014年1月21日期间开设赌场所得，而公安机关扣押的4.31万元系2014年9月23日下午刘兵等人开设赌场所查获，均应依法没收或追缴，两者之间不存在扣减的关系。杨卫红的辩护人所提上述辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘继红、刘兵、杨卫红、苏拥军为他人聚众赌博提供场所、设置赌博方式、给赌客提供赌资，非法获利28.2万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。刘继红及其辩护人、杨卫红、苏拥军提出本案应定赌博罪，苏拥军及其辩护人提出，本案不属于“情节严重”的上诉意见和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案系共同犯罪。刘继红、刘兵、杨卫红、苏拥军共谋后多次开设赌场，在共同犯罪中，只是分工不同，其所起所用相当，不宜区分主从犯。刘兵的辩护人提出刘兵系从犯、杨卫红提出其系从犯、苏拥军及其辩护人提出苏拥军系从犯的相关意见不能成立，本院不予采纳。杨卫红、苏拥军具有自首情节，依法予以减轻处罚。刘兵具有坦白情节，依法予以从轻处罚。刘继红并非自动投案，不能认定为自首，对其辩护人提出刘继红具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。刘兵能自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法予以从宽处理。刘继红在一审时认罪认罚，在二审中反悔，依法不能认定其认罪认罚。杨卫红能自愿退缴部分违法所得，一审在量刑时予以了考虑。刘兵因本案被行政拘留并处罚款，一审已折抵相应的刑期及罚金。原判结合刘继红、刘兵、杨卫红、苏拥军的犯罪事实、性质和量刑情节，对其判处相应刑罚，量刑并无不当。故上诉人及其辩护人请求二审从轻或减轻处罚并适用缓刑的上诉意见和辩护意见不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》不适用本案，原判引用该规范性法律文件不当，本院予以纠正。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  赵湘湘 审判员  陈国梁 二〇二〇年九月八日 法官助理陈庆芳 书记员颜曼