山西省临汾市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）晋10民终967号上诉人（原审原告）：杨红玲，女，汉族，1969年6月6日出生，住临汾市。委托代理人：李宏刚，男，汉族，1968年5月16日出生，系杨红玲丈夫。上诉人（原审第三人）：李宏刚，男，汉族，1968年5月16日出生，住址同上，与杨红玲系夫妻关系。被上诉人（原审被告）：李根管，男，汉族，1964年9月17日出生，住临汾市。委托代理人：和志中，山西尧龙律师事务所律师。上诉人杨红玲、李宏刚因与被上诉人李根管民间借贷纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初5086号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨红玲的委托代理人即上诉人李宏刚、被上诉人李根管及其委托诉讼代理人和志中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨红玲、李宏刚上诉称：一、本案三笔借款依法应当确认为现金借款。《民诉证据若干规定》第七十二条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本案前五审诉讼过程中，上诉人举出借条证据和李宏刚银行账户明细原件证据，证明本案后两笔借款发生前，上诉人李宏刚从银行提取现金20.15万元和20万元，被上诉人收到借款后向上诉人夫妻出具了两份载明“今借到现金贰十万元”借条的事实。借条和现金出账证据相互印证，能够排除其他可能，形成完整闭合的证据锁链，确凿无疑的锁定被上诉人借到现金的基本事实。被上诉人在原五次审理时认可借条是向杨红玲或李宏刚出具，对借条“借到现金”的凭据作用没有异议，于本次一审质证时认可李宏刚账户明细显示两笔相关现金出账是“被告与代理人（李宏刚）之间的资金往来”，已经产生了认可证据的法律拘束力，依据《民诉证据若干规定》第七十二条规定，人民法院应当确认该两份证据的证明力。需要特别说明的是，被上诉人虽然曾经于原一审时提出相反证据，认为本案借款不是现金交付，而是案外人张某光、武某代为转账交付，但双方之间存在40万元的张某刚借款交付业务，被上诉人明确承认张某光、武某转账是对张某刚借款的交付。我国法律及审理民间借贷案件的司法解释不禁止现金借款，被上诉人在原一审时提出的相反证据（转账凭证）欠缺交付是用于本案现金借款的证明要素，不足以反驳本案借条、被上诉人质证认可和现金出账证据相互印证的事实，依据民诉证据规则，人民法院应当确认证据确凿的现金借款事实。二、本次重一审判决书认为上诉人未递交案外40万元借款交付证据是明显错误的。《民诉证据若干规定》第七十四条规定，当事人承认对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。本次重一审判决书于第2页第19行至第3页第8行显示，上诉人除了举出本案借条系现金交付40万元的证据外，还递交了武某证明、张某光证明和张某刚证明三份证据，证明张某刚曾由被上诉人担保向李宏刚借款40万元，该40万元由李宏刚委托武某和张某光转账至被上诉人账户代收，被上诉人和张某刚承认收到了借款，有原一审和原重一审的庭审笔录为证，被上诉人于本次一审质证时认可该两笔转账是“被告与代理人（李宏刚）之间的资金往来”。本次重一审判决书对自己载明上诉人递交证据的行为视而不见，认定上诉人未递交案外40万元交付证据是自相矛盾，应予纠正。三、本次重一审认定上诉人对65万元转存凭证“未能递交相应证据”不是客观事实，法院应当确认反驳证据的证明力。《民诉证据若干规定》第七十二条第二款规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。对于被上诉人举证提出2011年1月24日转给李宏刚65万元的证据，上诉人已经于原重一审时提出15份反驳证据，证明被上诉人于2010年3月至2011年11月之间，从李宏刚帐户转走或取走445.22多万元，被上诉人未对反驳证据的真实性提出异议。原审法院依法据以认定双方“合伙期间存在多笔大额经济交往，被告提供转帐凭证不能证明用于清偿原告的借款”。虽然原重一审判决书已经被撤销，但撤销后双方当事人并未提出新证据和新的事实主张，在此情形下，原事实认定对诉辩双方和原审法院依然具有拘束力。本次重一审判决书第4页第14行显示，上诉人于本次重一审时再次递交了包括该65万元转存凭证在内三笔同一银行的存取款凭证予以反驳，证明三笔存取款凭证均欠缺存取款原因，不能证明资金流动以外的任何事实，同时证明65万元转存的前5天和后7天，被上诉人从李宏刚帐户分两笔取走10万元和40万元，存取抵销的实际存入款项是15万元，远远不够归还45万元本金，足以证明被上诉人转存不是清偿本案45万元借款的客观事实。被上诉人未对三笔银行存取款凭证提出异议，再一次产生了认可证据的拘束力，依据《民诉证据若干规定》第七十二条第二款规定，法院应当确认反驳证据的证明力。上诉人实施的诉讼行为有判决书和开庭笔录为证，本次重一审判决书认定上诉人“未能递交相应证据”违背客观事实，应予纠正。四、本次重一审判决书未对利率约定和利息支付证据予以确认是明显错误的。《民诉证据若干规定》第七十条规定，一方当事人提出的书证，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。本案原五次审理，被上诉人始终认可本案借款约定了利息，据原一审复庭笔录（第5页第4行）显示，被上诉人曾明确表示“我认可给李宏刚支付过利息”，还陈述“每月利息给李宏刚支付”。原三次一审案存双方的帐户明细和利息收付对照表显示，被上诉人按1分5厘的月利率，从2013年1月至2014年9月均于每月5号左右给指定帐户支付6月6日20万元借款的3000元利息，利息支付日期与借款日期存在相互印证关系；从2013年3月至2014年6月均于每月15号左右给李宏刚帐户支付6月15日20万元借款的3000元利息，利息支付日期与借款日期存在相互印证关系。由这些证据可以得出被上诉人支付利息的行为具有规律性和连续性的结论。原三次一审质证时，被上诉人均未对以上利息收付的证据提出相反证据。原重一审判决书由此认定该两笔借款约定月利息是1分5厘，被上诉人支付了部分利息，定案证据达到了高度盖然性的证明标准，完全符合《民诉证据若干规定》第七十条的规定。本次重一审庭审时，上诉人还依据被上诉人的自认利率约定，增加了要求承担2009年1月20日5万元借款利息的诉讼请求，本次重一审判决书对利率约定和利息收付的证据不予确认，于法相悖，不仅遗漏了上诉人的诉讼请求，还直接导致了对本案基本事实的认定错误。需要特别说明的是，被上诉人曾于原重二审时举证提出原一审证人张某出具借条的复印件，作为对利息收付证据本证的相反证据，主张本证所涉利息均是代理案外人王某给李宏刚支付利息，与本案借款无关，上诉人当即质证表示不予认可。据原重二审案存由被上诉人举出的相反证据显示，借条载明是张某向王某借款，载明的借贷关系与上诉人夫妻无关，且上诉人夫妻与王某根本不认识，王某向上诉人夫妻支付利息没有事实依据，被上诉人也未举证证明其与王某之间存在委托代理的法律关系。上诉人反对后，被上诉人再未举出证据进行反驳，属于对本证没有足以反驳的相反证据，人民法院应当确认利率约定及利息收付证据的证明力。五、人民法院应当确认被上诉人存在虚假陈述行为。通过本案五次审理的案卷可见，案存由被上诉人签名提交的《经过》(原一审案卷第103页第8行)写明，本案2009年1月20日的借款5万元已经于2009年2月转账还清，并未主张该5万元约定了利息；据原一审判决书和复庭笔录显示，被上诉人申请张某到庭作证，被上诉人和张某均坚称已经于2010年7月将本案40万元借款债务转移由张某承担，并未主张该40万元借款已经清偿。被上诉人还曾在原一审（复庭笔录第5页第4行）明确表示“我认可给李宏刚支付过利息”，并且坚称利息已经支付到2010年7月。自原重一审庭审开始，被上诉人却自行否定了前审的自认事实，改称其于2011年1月24日通过转给李宏刚65万元一次性还本付息还请了本案借款，其对本案借款是否清偿的同一事实的陈述在前两审与后三审时截然相反，故上诉人依据《民诉法》第一百一十条规定，请求人民法院确认被上诉人在诉讼过程中存在虚假陈述行为，并处以罚款。六、本次重一审判决书以2011年1月24日65万元转存凭证作为一次性还本付息事实的定案证据是明显错误的。1、同一法院对同一证据的认定截然相反是违背法律。事实的真相只有一个，原审法院已经于原重一审时认定65万元转存凭证属于双方合伙经济往来而不是还款，本次重一审诉辩双方均未提交新证据和新的事实主张，定案证据也与前审并无二致，原审法院却将同一证据认定为一次性还本付息，同一法院执行中国法律对同一法律关系内的证明同一事实的同一证据作出两个截然相反的认定，完全是互相打脸，更是对法律的亵渎，必然有一个认定属于枉法裁判。2、65万元转存凭证与本案借款本息之间没有关联性，相反证据直接否定了转存是还本付息。根据社会日常经验法则，主张一次性还本付息结清借款，借款人至少应当证明三个环节的事实，一是款项交付，二是款项交付与借款本息之间存在关联性，三是借款人收回借据或由出借人出具本息结清借条作废的凭据。三者缺一不可，三个环节的事实都必须要有证据加以证明。本次重一审认定还本付息的定案证据不能证明以上三个环节的事实。首先，据以定案的65万元转存凭证欠缺交付原因，也不是利息结算文件，对于证明还本付息的事实而言是间接证据，只能证明款项交付，缺乏款项是还本付息和利息结算是20万元的两项核心关键证明要素，需要结合其他证据才能与本案借款本息之间具有关联性，但本次重一审判决书对还款事实认定却只有这么一个孤证，以单一间接证据定案的结果必然是错误的。其次，经过本次重一审和原重一审质证的2011年1月19日至2011年1月31日的三笔银行存取款凭证作为相反证据显示，被上诉人于2011年1月24日转存65万元的前后13天内，与李宏刚发生了三笔存取款，存取相抵被上诉人实际存入李宏刚账户的款项是15万元而不是65万元，远远不够清偿本案的45万元本金，足以证明65万元转存凭证与本案借款之间没有关联性。更为重要的是被上诉人虽然主张已经于2011年1月还清了本案借款本息，却未收回上诉人据以起诉的借条，也未提交由上诉人夫妻出具借款结清借条作废的证据或其他相关证据予以证明，而且至诉讼之前也从来不找上诉人理论，合理怀疑无法排除，转存的65万元应当与本案借款没有关联性。3、还款认定与全案证据之间、事实之间的矛盾不能排除。本案五次审理中，诉辩双方对由上诉人提交的15份和被上诉人提交5份银行凭证的真实性均没有争议，这些证据足以证明双方于2010年3月至2011年11月之间存在多笔合伙的经济往来，包括2011年1月24日转存的65万元，被上诉人共向李宏刚帐户存入148.75万元，共从李宏刚帐户取走445.22万元的客观事实，存取相抵后的结论是取走了296.47万元，另据案存利息收付的证据和庭审笔录显示，被上诉人至2014年6月仍然在支付40万元借款的利息，至2014年9月依然在支付20万元借款的利息，被上诉人在原一审时已经自认将本案40万元借款的利息按月支付到了2010年7月。在以上确凿证据和确切事实面前，本次重一审判决书将65万元转存凭证作为对本案借款一次性还本付息的定案依据，证据不确凿不可靠，无法查证属实，认定的还款事实与全案证据之间、案件事实之间的矛盾无法排除。4、还款认定与被上诉人陈述事实之间的矛盾不能排除。被上诉人向法院提交材料中写明已经于2009年2月归还了5万元借款，曾当庭陈述于2010年7月将另40万元借款债务转移，本次重一审判决书认定的还款事实与以上事实之间的矛盾不能排除，此外，被上诉人未就三笔借款为什么分别要按两个利率进行利息结算作出合理解释，按照其主张的利率进行计算，两笔20万元本金用款时长是2009年6月6日、6月15日至2011年1月24日，利息应为194500元，另5万元的利息应为12050元，一次性还本付息应当存入656550元而不是本次重一审认定的65万元，原审法院难道不应当就所差6550元作出判决吗？以上事实说明有人在帮助被上诉人运用非诚信的诉讼窍门来逃避还款。5、以65万元转存作为还款证据得出的结论存在其他可能。作为孤证，本次重一审判决书认定还款的65万元转存证据不能排除转存是多笔经济交往中一笔的其他可能，亦不能排除本案借款约定月利率不是1分或2分5厘的其他可能，排除不了这两个其他可能，得出65万元转存款项是用于一次性还本付息的结论就不是唯一的，也不是准确的，更是错误的。七、本次重一审判决书适用法律错误。1、本次重一审判决书适用《民诉证据若干规定》第二条和《审理民间借贷案件司法解释》第十六条驳回上诉人的诉讼请求，适用法律明显错误。《民诉证据若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《审理民间借贷案件司法解释》第十六条规定：原告依据借据提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经还款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系成立承担举证证明责任。以上两条法律明确规定，借款交付的举证证明责任由出借方承担，还款事实的举证证明责任由借款方承担。本案中上诉人对本案45万元借款以外事实不负有法定的举证证明义务，递交与不递交案外40万元借款交付的证据，均不应承担不利后果。对于借款交付事实，上诉人已经递交证据证明了本案后两笔借款是以现金交付的客观事实。对于本次重一审判决书采信的还款证据，上诉人提出相反证据证明了借贷关系仍然成立的客观事实。上诉人还举证提交了证明利率约定和利息收付的证据，已经完成了本案所有的法定举证证明责任。反观本次重一审采纳的还款证据，其本质只是一个篡改了名称的转存凭证，欠缺存入原因，且在转存的13天内存取相抵后的实际存款只有15万元，与还款事实之间存在不能调和的矛盾，被上诉人并未完成结果意义上还本付息的举证证明责任。正确适用《民诉证据若干规定》第二条和《审理民间借贷案件司法解释》第十六条之规定，应当裁决由被上诉人承担举证不利的后果，本次重一审判决书却将法律颠倒适用，适用法律明显错误。2、本案应当执行《民诉法解释》第九十三条和第一百零八条规定，将真伪不明的事实认定为不存在，本次重一审判决书不忠实执行法律条文，适用法律明显错误。《民诉法解释》第一百零八条第二款规定：对一方当事人为反驳负有证据证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。《民诉法解释》第九十三条规定，已为法院发生效力的裁判所确认的事实和根据法律推定的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以反驳或足以推翻的除外。具体到本案，依据《民诉法解释》第九十一条规定，对法律关系消灭的基本事实负有举证证明责任的是被上诉人。为反驳被上诉人的主张事实，上诉人提供证据证明了65万元转存凭证上欠缺款项交付原因，证明了在转存的前后13天内存取相抵的被上诉人给李宏刚实际存入的不是65万元而是15万元，远远不够清偿本案借款，同时证明了65万元转存凭证与本案借款本息之间不是单独对应关系。原重一审判决书由此认定65万元转存不能证明是还款，原重二审裁定书作为发生效力的法院裁判文书，已经确认“是否已经归还案涉借款双方各持己见”，亦即确认还本付息的基本事实是真伪不明。本案发回至本次重一审，诉辩双方并未提出新证据和新的事实主张，定案证据与原重二审时并无二致，依据《民诉法解释》第一百零八条，应当根据法律推定由负有举证证明责任的当事人承担不利后果，且推定条件已经成就，不可辩驳。本次重一审判决书却与法律规定反向而行，作出与本院及二审法院相反的认定，违背了法律的立法本意，适用法律明显错误，依法应予纠正。3、本次重一审判决书未忠实执行《民诉法解释》第九十一条和《民诉证据若干规定》第五条规定，确定的举证证明责任承担明显违背法律规定，适用法律明显错误。《民诉法解释》第九十一条和《民诉证据若干规定》第五条规定，主张法律关系变更的一方当事人，对法律关系变更的基本事实承担举证责任；对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任；没有证据证明或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利后果。具体到本案，被上诉人在认可借条的情形下，在原一审时主张本案借条的载明借贷关系变更为担保关系，在原一审及原重一审时主张本案借条载明的借到现金变更为借到转帐的事实，在原重一审及原重二审时，主张本案借款约定利率是5万元1分和40万元2分5厘的事实，在原重二审主张其与案外人王某之间存在向上诉人支付利息的代理关系，则对其事实主张负有举证证明义务。本案诉讼过程中，被上诉人均未完成或未在结果意义上完成以上事实的举证证明责任，依法应当承担不利后果。特别需要说明的是，本次重一审被上诉人并未提出以上事实主张，也没有递交相关证据，本次重一审判决书却在本次重一审时裁决让上诉人承担了应由被上诉人承担的不利后果，确定的民事举证责任承担明显违背法律，适用法律明显错误。4、本次重一审判决书未依照《民诉证据若干规定》第七十三条、第七十七条规定确认事实，适用法律明显错误。《民诉证据若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，对证明力较大的证据予以确认。因证据证明力无法判断导致争议事实难以认定的，法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。《民诉证据若干规定》第七十七条规定，数个证据对同一事实的证明力中，直接证据的证明力一般大于间接证据。本案双方就案涉借款是否消灭的同一事实分别举出相反证据，被上诉人举出的转存凭证欠缺存入原因，与本案借款之间不是单独对应关系，对证明经济来往是直接证据，对证明借款消灭只能算是间接证据；而上诉人举出的证据是本案的借条原件和多份银行凭证证据，借条是证明案涉借款未被消灭的直接证据，多份银行凭证既是证明转存是合伙经济往来的肯定性直接证据，更是否定转存是还本付息的否定性直接证据。直接证据的证明力大于间接证据，上诉人提出证据的证明力明显大于被上诉人的证据，人民法院依法应当对证明力较大的证据予以确认。如果存在“因证据证明力无法判断导致争议事实难以认定”，亦即原重二审认定的“各执己见”的情形，法律明确规定还款事实的举证证明责任由借款人承担，依照《民诉证据若干规定》第七十三条第二款规定，法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本次重一审判决书对应当适用法律规定没有正确适用，适用法律明显错误。5、本次重一审判决书无视《法官法》规定，未忠实执行《合同法》第八条和《民诉法》第六十三条和《民诉证据若干规定》第六十三条规定，适用法律明显错误。《合同法》第八条规定，依法成立的合同，受法律保护，具有法律约束力，当事人不得擅自变更或解除合同。《民诉法》第六十三条规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。《民诉证据若干规定》第六十三条规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判。《法官法》规定，法官必须忠实执行并严格遵守宪法和法律。本案借条是载明被上诉人借到现金的合同和凭据，依据《合同法》第八条规定不得随意变更或解除。原五次审理中，被上诉人均未主张在书具借条时存在受到胁迫的情形，作为具有完全民事能力的行为人，被上诉人应当清楚知道借到现金的意思表示，且其“今借到现金”的借条不是一次而是分三次出具的，理论上不可能出现连续三次错把转款写成现金的可能。因此，本案借条载明借到现金事实，是借款人真实意思的表示，受法律保护，在借条形成时即是不得随意变更或解除的确认事实。虽然被上诉人曾提出张某光、武某的转帐凭证反驳其亲笔书写的借条证据，但在双方之间存在案外40万元担保借款交付的情形下，转帐凭证对借款合同载明的“借到现金”事实而言不能被定性为查证属实，不能对抗已经被借条固定的本案基本事实，人民法院应当以证据确凿的现金借款事实作出裁判。本次重一审判决书未严格遵守《合同法》第八条，也未忠实执行《民诉法》第六十三条和《民诉证据若干规定》第六十三条规定，以“40万元转帐”裁决明显违背法律规定和当事人约定，适用法律错误直接导致了整个判决的错误。综上所述，上诉人请求撤销临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初5086号民事判决书，并依法改判支持上诉人在本次重一审时的诉讼请求；依法确认本案三笔借款为现金借款，依法撤销关于上诉人未递交另外40万元借款交付证据的一审认定；确认被上诉人本案在诉讼过程中存在虚假陈述行为，并处以罚款；本案一、二审诉讼费用及查封费用由被上诉人承担。被上诉人李根管辩称：1、本案上诉人李宏刚没有上诉权，一审中其作为第三人参加诉讼，并没有判令第三人承担责任因此他没有上诉权。2、关于事实问题，关于45万元的出借情况，原告杨红玲的诉讼请求以及事实与理由与李宏刚所出具的相关的证据不符，不能证明杨红玲履行了出借义务。3、李根管确实是收到了李宏刚三笔借款共计45万元，但是已经于2011年1月24日通过转账方式向第三人连本付息还其65万元，借贷关系已经终结。多次诉讼当中，原告即原告代理人对借款的形成过程陈述存在多次严重矛盾，原告的起诉状中称原、被告系朋友关系，2009年被告向原告提出借款，原告所述向被告出借现金45万元，但是在案件审理过程中，原告杨红玲因不能提供相应的记录不能作出合理说明，在二审中又称该借款的履行是通过银行转账支付40万元，存在虚假诉讼。4、上次一审中上诉人李宏刚称本案45万元与其借给张某刚40万元不是一笔钱，但是并未提供相应的证据，因此请求驳回上诉，维持原判。我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我方没有虚假陈述。从始至终今天第六次开庭，原告杨红玲都没有到庭参加庭审，第一次在尧都区法院开庭时审判长要求原告杨红玲必须到庭说明情况，否则按撤诉处理，但到开庭时杨红玲仍未到庭，尧都区法院经过庭审认定原告陈述与被告之间现金借款不符合事实，驳回杨红玲的诉讼请求。上诉人杨红玲向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还原告借款450000元并支付利息，其中5万元自2009年1月21日起至付清之日止的利息（月息1分）;2、其中20万元自2014年9月6日起至付清之日至的利息（月息1.5分）；3、另20万元借款自2014年6月15日起至付清之日的利息（月息1.5万元）；4、本案诉讼费用、诉前保全费由被告承担。事实与理由：原、被告系朋友关系。2009年,被告以用钱周转为由,向原告提出借款,原告于当年分三次向被告出借现金450000元,并由被告向原告出具借条三份。借款发生后,被告一直未能偿还原告借款,经原告多次催要未果,无奈,为维护原告合法权益,只得诉至贵院,请依法判如所请。原审法院查明：原告杨红玲与第三人李宏刚系夫妻，2009年1月20日、6月6日、6月15日，被告李跟管先后三次借到李宏刚5万元、20万元、20万元，共计45万元。又查明，2009年6月8日案外人张某刚通过李跟管向李宏刚借款40万元，该款是张某刚从李跟管处拿到的40万元，有张某刚的证明材料及张某刚、李跟管和李宏刚2009年6月8日借款合同为证，但合同开头写明甲方是李宏刚，落款处没有李宏刚的签字，有借款人张某刚及担保人李跟管的签字。被告辩称，6月6日、6月15日所借李宏刚两个20万元总计40万元即给了张某刚。原告诉称分别借给李跟管、张某刚各40万元。本案中原告所述出借80万元是否属实是双方争议的焦点。被告出具了2011年1月24日存入李宏刚65万元的凭证。被告辩称该65万元含45万元本金及40万元自2009年6月15日起至2011年1月24日止的利息共计19个月，按月息2.5分计算，利息为19万元，另5万元本金自2009年1月20日至2011年1月24日止的利息，2年的利息，按月息1分计算，共1.2万元利息。原告诉称与被告资金往来密切，该65万元系其他事由资金往来。原告诉称另行给了张某刚40万元，但应递交相应证据。原告诉称张某刚借款40万元不在本案诉讼范围内。现李宏刚辩称借给张某刚的40万元系通过李跟管给的。以上事实有原被陈述及证据在案佐证。原审法院认为：被告李跟管与第三人李宏刚有资金往来，被告李跟管给第三人李宏刚出具了三张共计45万元的借条，双方予以认可，本院予以确认。现李宏刚的妻子即本案原告杨红玲以该三张借条向被告主张债权，李宏刚以杨红玲的委托代理人的身份，亦是本案第三人，向被告李跟管主张债权，本院不持异议。依据原告诉称，李宏刚向被告李跟管出借过40万元，另通过李跟管向案外人张某刚出借过40万元，共计80万元，庭审中，被告不予认可，认为原告重复计算40万元，庭审中，原告只递交了40万元的转账记录，未能递交另40万元的交付情况，应承担举证不能的法律责任。被告出具了于2011年1月24日存入李宏刚账户的65万元的凭证，被告辩称系归还李宏刚45万元的本息，有65万元的还款凭证为证，本院予以采纳，原告诉称该65万元系其他事由交往，但未能递交相应证据佐证，对其诉称，本院不予采信。综上，为维护当事人的合法权益，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，判决如下：驳回原告杨红玲的诉讼请求。案件受理费8050元，由原告杨红玲承担。经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。另二审中上诉人李宏刚称本案借款的交付是被上诉人向杨红玲出具借条，由李宏刚实际交付，杨红玲对此事的了解不多，所以没有到庭，由李宏刚代理。被上诉人李根管称本案的原告为杨红玲，其起诉所主张的是自己的债权，其应当提供与被上诉人的转帐业务往来，而本案中双方所认可的是李宏刚与李根管的转帐往来，因此应该驳回原告杨红玲的诉讼请求。本院认为：依据法律规定，当事人进行民事活动和民事诉讼活动均应当遵循诚实信用原则。本案中各方争议的焦点一是上诉人杨红玲的诉讼请求是否具有事实依据和法律依据。二是被上诉人李根管关于已经还清借款的主张是否具有事实依据。从各方的诉辩理由和查明的事实看，上诉人杨红玲向被上诉人李根管主张债权仅提供了被上诉人李根管于2009年1月20日、6月6日、6月15日分别出具的三张借据，但不能举证证明杨红玲履行了提供借款的义务，而本案中李宏刚自认借款是其实际交付的，李根管亦认可是与李宏刚之间发生的借贷关系，并否认是与杨红玲之间发生的借贷关系。由于自然人之间的民间借贷合同的性质是实践性合同，民间借贷合同的生效应当以出借人给付钱款为条件，故上诉人杨红玲与被上诉人李根管之间未成立民间借贷法律关系，上诉人杨红玲不具备原告的诉讼主体资格，依法应当驳回其起诉，原审判决适用法律不当，本院予以纠正。至于被上诉人李根管是否已经还清借款不属本案审查的范围。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初5086号民事判决；二、驳回上诉人杨红玲的起诉。上诉人杨红玲预交的一审案件受理费5800元、二审案件受理费8050元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 张 涛审判员 申 龙审判员 董 云二〇二〇年九月三日书记员 陈海燕