广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2637号上诉人（原审被告）：李海生，男，1964年6月24日出生，公民身份号码：440************910，汉族，住广东省湛江市赤坎区************。委托诉讼代理人：冯国文，广东鸿峰（麻章）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何坤瑞，男，1982年2月7日出生，公民身份号码：440************318，汉族，住广东省电白县********。委托诉讼代理人：赖春龙，广东国邦律师事务所。委托诉讼代理人：黄文赞，广东国邦律师事务所。被上诉人（原审被告）：杨毅明，男，1991年6月25日出生，公民身份号码：440************018，汉族，住广东省湛江市霞山区****************。上诉人李海生因与被上诉人何坤瑞、杨毅明民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人李海生及其委托诉讼代理人冯国文，被上诉人何坤瑞的委托诉讼代理人赖春龙、黄文赞到庭参加诉讼。被上诉人杨毅明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李海生上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判驳回何坤瑞对李海生的诉讼请求。二、判决杨毅明承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：一、本案存在主合同双方当事人串通、骗取李海生提供保证的问题，依据《中华人民共和国担保法》第三十条规定，应免除李海生的保证责任。当时何坤瑞、杨毅明叫李海生在《借据》上签名，是因李海生是抵押房屋的装修施工工人，是为了让李海生证实抵押房屋是杨毅明的房产。《借据》是何坤瑞、杨毅明事先打印好，然后让李海生签名的。李海生因文化低，法律意识淡薄,不理解担保人的准确意思，自认为只是按口头所讲的担保抵押房屋是杨毅明的房产，就稀里糊涂签了名。另外也正因为何坤瑞、杨毅明约定先由杨毅明提供房产抵押担保在前，才欺骗到李海生放心在《借据》上签名。因此，李海生是明显被欺骗而作保的。因为本案借款金额仅是5万元，在已经有一套价值几十万元的房产抵押担保的前提下，李海生就是作为保证人，也应是毫无风险的。但现由于主合同双方当事人串通一起，并没有去办理抵押登记手续，以致抵押权不成立，且从不告知李海生抵押房屋没有办理抵押登记手续的情况，这就很明显存在欺骗李海生作保。据此，依法李海生也应免除担保责任。二、本案还存在刑事犯罪问题，依据先刑事后民事的基本原则，本案应依法移送公安机关，先进行刑事侦查处理，李海生作为受害人应依法免除担保责任。本案的借据明确约定以涉案1508房作抵押，但债务人却隐瞒着李海生偷偷将抵押房屋出售而所得房款又不用于清偿抵押债务。依据《中华人民共和国担保法》司法解释一第六十七条的规定，因此，给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任，而不是由李海生承担责任。因此，依据先刑事后民事的基本原则，本案应依法移送公安机关，先进行刑事侦查处理。综上，请二审法院支持李海生的主张，及时依法处理。何坤瑞答辩称，一、李海生称何坤瑞与杨毅明串通、骗取其提供保证担保并非事实。第一，案件借贷关系的形成是由于李海生主动找到何坤瑞，称其朋友杨毅明因装修房屋需要资金周转，同时杨毅明欠李海生装修款18000元，希望何坤瑞能借款50000元给杨毅明。何坤瑞碍于与李海生是朋友的情面，便答应李海生借款的要求。但因何坤瑞与杨毅明不认识，李海生便提出由其为该笔借款提供担保。根据何坤瑞与杨毅明的微信聊天截图可知，何坤瑞是在涉案《借据》签订当天添加杨毅明为好友并向其转账，在此之前，何坤瑞并不认识杨毅明，更不可能存在串通并骗取李海生提供担保的问题。同时，如果是何坤瑞与杨毅明串通，但却让李海生代收18000元借款来抵扣杨毅明应支付给李海生的装修款，让李海生受益，这也不符合常理及逻辑。第二，李海生称何坤瑞与杨毅明是要李海生证实该抵押房屋是杨毅明的房产，但《房屋购买协议书》明确写着该房屋购买方为杨毅明，可知该房屋为杨毅明的财产，无需李海生多此一举作出此证明。且《借据》明确写着李海生作为该笔借款的担保人，其在《借据》上签名应为其真实意思表示，不影响李海生对该笔借款承担连带清偿责任。第三，《借据》明确写着该房屋为“小产权房”，李海生在明知该房屋无法办理抵押登记的情况下仍在“担保人”处签字，可见为该笔借款作担保是李海生的真实意思表示，根本不存在欺骗李海生提供担保的事实。第四，至于杨毅明将其名下的抵押“小产权房”擅自转让他人，并非何坤瑞所能控制及左右，也更不是何坤瑞所希望的结果，杨毅明的该行为并不能成为李海生免责的理由。李海生承担保证责任后其可向杨毅明另行主张。二、本案为民间借贷纠纷，李海生作为担保人依法应对杨毅明的第一笔债务承担连带清偿责任。李海生称杨毅明隐瞒李海生将抵押房屋出卖且未用该房款清偿借款，以抵押之名骗取借款和担保没有任何事实依据，且李海生的言语存在着前后矛盾的情形。李海生在前面提到何坤瑞和杨毅明串通骗取李海生做担保人，后面又提到杨毅明骗取何坤瑞的借款，前后逻辑混乱，纯属无中生有。综上，请求二审人民法院依法驳回李海生的上诉，维持原判。被上诉人杨毅明既未到庭，亦向本院提交答辩意见。何坤瑞向一审法院起诉请求：1、杨毅明偿还何坤瑞借款本金54500元及至还清之日止的利息（从2019年2月12日起按年利率24%计算）。2、判决何坤瑞对杨毅明名下的房产（湛江市麻章区***************）具有优先受偿权。3、李海生对第一笔借款50000元本金及以50000元本金为基数按年利率24%计至还清之日止的利息承担连带清偿责任。4、杨毅明、李海生共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：杨毅明因需要资金周转向何坤瑞借款，何坤瑞同意后向杨毅明支付32000元，向李海生支付18000元。何坤瑞与杨毅明、李海生于2019年1月11日签订一份《借据》给何坤瑞收执，主要内容为“今借到何坤瑞人民币伍万元整（50000），每月利息壹仟圆整（1000）。每月利息12号归还在何坤瑞微信。本金归还日期为贰零二零年依约壹拾贰日（2020年1月12日）。本人已收到上述借款，若到期未全额偿还，自愿承担小产权（湛江市麻章区***************）抵押后期责任。担保人：李海生，借款人：何坤瑞（签名、指印），欠款人：杨毅明（签名、指印），2019年1月11日。”此后，杨毅明再次向何坤瑞借款，何坤瑞同意后于2019年2月19日通过微信转账4500元给杨毅明，杨毅明微信号于2019年2月19日17时56分向何坤瑞发送信息“我杨毅明向老板你多借5000元。2019年2月27号归还。利息500元。先息后款。借款日2019年2月19日。”因杨毅明未能按期还款，何坤瑞经追索无果，遂向一审法院提起上述诉请。何坤瑞在庭审中确认，杨毅明在2019年2月10日支付了第一笔借款的利息1000元。一审法院认为，公民之间的合法借贷关系受法律保护。杨毅明向何坤瑞借款50000元，并与何坤瑞签订《借据》给何坤瑞收执确认借款事实，何坤瑞已履行了出借义务，双方形成合法的借贷关系。此后，杨毅明又向何坤瑞借款，虽然杨毅明未就该笔借款向何坤瑞出具书面借据或借条等债权凭证，但杨毅明在微信聊天中确认向何坤瑞借款5000元，何坤瑞预扣500元利息后实际向杨毅明转账支付4500元，故一审法院依法认定该笔借款出借本金为4500元。因此，一审法院依法认定何坤瑞在本案中出借给杨毅明的借款本金应为54500元（50000元+4500元）,何坤瑞请求杨毅明偿还54500元，合法有理，应予支持。对于利息的计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及第二十九条第二款第二项的规定，当事人请求法院支持的利息应以年利率24%为限，第一笔50000元借款约定每月利息1000元（折算年利率24%），由于杨毅明已支付一个月的利息1000元，何坤瑞请求该笔借款从2019年2月12日起按年利率24%计算，符合法律规定。第二笔4500元借款约定期限为2019年2月19日至2019年2月27日，利息500元，折算年利率456.25%，已超出年利率24%的上限。何坤瑞请求按年利率24%计付利息，符合法律规定，但应从借款之日即2019年2月19日起计算。对何坤瑞请求利息超出一审法院前述认定的利息部分，因缺乏依据，一审法院不予支持。由于李海生在上述第一笔50000元借款的《借据》中作为担保人签名但未对保证方式进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条及第二十六条的规定，其应按照连带责任保证承担保证责任。因此何坤瑞请求李海生对该笔50000元借款及利息承担连带清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。关于何坤瑞请求对杨毅明名下位于湛江市麻章区***************产具有优先受偿权的问题。虽然何坤瑞和杨毅明在《借据》中约定“若到期未全额偿还，自愿承担小产权（湛江市麻章区***************）抵押后期责任”，但未办理抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条及第一百八十七条的规定，不动产抵押未办理抵押登记，抵押权未设立，故对何坤瑞提出对湛江市麻章区***************享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。杨毅明不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限杨毅明于判决生效之日起十日内偿还借款本金50000元及支付利息（利息计算：以50000元为本金，从2019年2月12日起按年利率24%计至实际履行之日止）给何坤瑞。二、限杨毅明于判决生效之日起十日内偿还借款本金4500元及支付利息（利息计算：以4500元为本金，从2019年2月19日起按年利率24%计至实际履行之日止）给何坤瑞。三、李海生对上述第一项判决杨毅明应偿还的债务承担连带清偿责任。四、驳回何坤瑞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费732.94元，财产保全费720元，均由杨毅明负担。本案二审期间，李海生向本院提交了以下证据：1、《房屋买卖合同》，证明杨毅明偷卖抵押房屋的事实；2、《拘留通知书》，证明杨毅明2020年1月15日涉嫌盗窃罪被深圳市公安局宝安分局拘留。何坤瑞对上述证据的质证意见是：无法核实证据1的真实性，该房屋是小产权房，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议；证据2是复印件，无法核实真实性，且本案审理和杨毅明出不出庭没有关联性。本院经审查认为，因李海生无法提交证据1的原件，本院无法核实该证据的真实性，故不予采纳；证据2与本案无关联性，故本院不予采纳。本案二审期间，何坤瑞向本院提交了以下证据：《微信不敢当记录截图》，证明何坤瑞和杨毅明是支付借款的当天才添加好友，之前双方并不认识。李海生对该证据的质证意见是：对该证据的真实性、合法性无异议，但对其要证明的事实有异议，加微信不代表是刚认识。本院经审查认为，该证据对所要证明的事实未能作出充分证明，故本院不予采纳。二审中，杨毅明没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属民间借贷纠纷。本案各方当事人对一审法院认定杨毅明分别向何坤瑞借款50000元和4500元，并判决杨毅明需向何坤瑞偿还上述借款本金和相应利息均无异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，上述内容不属于本院二审审理范围。根据李海生的上诉理由和何坤瑞的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：一、关于本案是否应先刑后民的问题。李海生上诉主张本案涉及刑事犯罪问题，应依法移送公安机关，先进行刑事侦查处理。但李海生未能提供公安机关已立案受理的证据，故其要求先中止本案审理缺乏事实和法律依据。本院对其上诉主张不予支持。二、关于李海生应否对杨毅明所欠何坤瑞借款50000元及相应利息承担保证责任的问题。杨毅明向何坤瑞借款50000元时，李海生在《借据》中作为担保人签名但未对保证方式进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条及第二十六条的规定，其应承担连带保证责任。借款时《借据》已写明杨毅明以上述小产权房提供抵押担保，但因该房屋手续不完善无法办理抵押登记手续，李海生对此是明知或应当知道的。李海生关于杨毅明、何坤瑞恶意串通欺骗其提供保证的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因此，一审法院判决李海生对该笔50000元借款及利息承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，李海生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人李海生负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴培球审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二〇年九月二十八日法官助理 唐文飞书 记 员 何丽英附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。