四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1314号 上诉人（原审原告）：四川省泸县加明建筑工程有限公司，住所地四川省泸县加明镇，统一社会信用代码91510521740023005W。 法定代表人：杜建勋，董事长。 委托诉讼代理人：刘春玉，四川京泸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐小勇，男，1970年9月25日出生，汉族，住四川省泸县。 被上诉人（原审被告）：楚友安，男，1969年12月1日出生，汉族，住四川省渠县。 以上二被上诉人的委托诉讼代理人：王显成，渠县清溪场法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张前兵，男，1966年1月23日出生，汉族，住重庆市开县。 上诉人四川省泸县加明建筑工程有限公司（以下简称泸县加明建司）因与被上诉人徐小勇、楚友安、张前兵追偿权纠纷一案，不服泸县人民法院（2019）川0521民初3726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月4日、9月8日公开进行了听证。上诉人泸县加明建司的委托诉讼代理人刘春玉，被上诉人徐小勇及被上诉人徐小勇、楚友安的委托诉讼代理人王显成到庭参加了听证。被上诉人张前兵未到庭参加听证。本案现已审理终结。 泸县加明建司上诉请求：撤销泸县人民法院（2019）川0521民初3726号民事判决第二项，增加判决被上诉人支付上诉人垫付的收尾工程材料、人工费101382.12元；仿瓷材料费1075元；门、楼面、楼梯栏杆、阳台改窗等补差款126206元；交房推迟补贴款162000元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审中，上诉人不再主张仿瓷材料费1075元。事实与理由：一、收尾工程材料、人工费101382.12元、仿瓷材料费1075元是因被上诉人未完工或返工等原因，由上诉人完成并支出的费用，应由被上诉人承担，不能因被上诉人未签字就不支持。二、门、楼面、楼梯栏杆、阳台改窗等补差款126206元是因被上诉人与建设方的约定，因被上诉人未按约定施工和购买材料，才被建设方在工程款中扣减的，这部分费用应由被上诉人承担。三、交房推迟补贴款162000元，是被上诉人违约造成迟延交房产生的损失，虽系上诉人与建设方协商的结果，但应由被上诉人承担。 徐小勇、楚友安辩称，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人没有证据证明上诉中所称款项已经真实、合理发生，并应由被上诉人承担。请求法院依法判决。 张前兵未作答辩。 泸县加明建司向一审法院起诉请求，1.要求徐小勇、楚友安、张前兵立即支付其垫付的资金1,178,110.98元及利息，利息按年利率6%从其起诉之日开始计付；2.徐小勇、楚友安、张前兵支付其管理成本，包括工程利润30,768元、工会费3,076元、押证费24,000元，合计57,844元；3.徐小勇、楚友安、张前兵承担违约金153,843元；4.徐小勇、楚友安、张前兵承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由徐小勇、楚友安、张前兵负担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。泸县加明建司为支持其诉讼请求向一审法院提交了以下证据：1.泸县加明建司的营业执照、徐小勇、楚友安、张前兵的身份信息，证明主体资格的事实；2.《四川省泸县加明建筑工程有限公司工程目标管理协议书》（以下简称《工程目标管理协议书》）、项目经理、施工员安全责任书、建设工程施工合同、改建工程补充合同、建设工程施工补充协议、改建工程协商意见、座谈记录、建设工程预算表、改建工程座谈记录、18户三峡移民出具的承诺书，证明徐小勇、楚友安、张前兵为实际施工人的事实；3.工程竣工结算书、改建工程应付款统计表、（2015）泸泸民初字第2129号民事判决书及二审庭审笔录、二审民事调解书、三峡移民D栋垫支明细，证明徐小勇、楚友安、张前兵未按约施工的违约行为，造成泸县加明建司垫支，徐小勇、楚友安、张前兵应当承担违约责任，赔偿泸县加明建司垫支的资金并承担违约金；4.垫支明细表及工程款结算单，证明泸县加明建司垫支的金额。 徐小勇、楚友安针对其辩解理由，向一审法院提交了以下证据：1.泸县加明建司出具给徐小勇的委托书，证明泸县加明建司委托徐小勇负责案涉建设工程；2.建筑施工合同，证明合同中的保温材料属于工程增加的内容；3.《工程目标管理协议书》，证明泸县加明建司于2014年11月13日与18户三峡移民签订建设工程施工合同，12月1日签订目标管理协议书，授权徐小勇现场施工及管理，目标管理协议书实质是工程转包，该协议无效；4.贺银先的授权委托书、工程质量终身承诺书、施工单位责任登记表、安全日志等，证明泸县加明建司在案涉建筑工地派驻了相关人员，出现质量问题应由泸县加明建司承担责任，不应由实际施工人承担；5.18户三峡移民投诉情况，证明案涉工程法定承包人是泸县加明建司；6.四川省泸县人民法院（2015）泸泸民初字第2129号民事判决书、四川省泸州市中级人民法院（2017）川05民终501号民事调解书，证明徐小勇未参加诉讼，影响了其权利的行使，法律文书不能约束徐小勇，泸县加明建司支付的相关费用应由其自行承担；7.天眼查询泸县加明建司的情况，证明泸县加明建司存在大量违法分包并涉诉的情况。 张前兵针对其辩解理由，向一审法院提交了以下证据：1.泸县加明建司出具的介绍信，证明张前兵系受泸县加明建司委托；2.《工程目标管理协议书》，证明合同中张前兵的名字是划掉了的；3.施工安全责任书、徐小勇、楚友安出具的说明，证明张前兵的名字是划掉了的，张前兵经徐小勇、楚友安同意退出了合伙，张前兵不应承担责任。 对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认定如下：泸县加明建司提交的《工程目标管理协议书》、项目经理、施工员安全责任书、建设工程施工合同、改建工程补充合同、建设工程施工补充协议、改建工程协商意见、座谈记录、建设工程预算表、改建工程座谈记录、18户三峡移民出具的承诺书，经徐小勇、楚友安、张前兵质证有意见，认为不能达到泸县加明建司的证明目的，一审法院认为，该组证据客观真实、来源合法、与本案有关联，一审法院予以采信。泸县加明建司提交的工程竣工结算书、改建工程应付款统计表、（2015）泸泸民初字第2129号民事判决书及二审庭审笔录、二审民事调解书、三峡移民D栋垫支明细，经徐小勇、楚友安、张前兵质证有意见，一审法院认为符合证据的三性，一审法院予以采信。泸县加明建司提交的垫支明细表及工程款结算单，经徐小勇、楚友安、张前兵质证有意见，一审法院认为符合证据的三性，一审法院予以采信。徐小勇、楚友安提交的委托书、建筑施工合同、贺银先的授权委托书、18户三峡移民投诉情况、四川省泸县人民法院（2015）泸泸民初字第2129号民事判决书、四川省泸州市中级人民法院（2017）川05民终501号民事调解书，经泸县加明建司质证对其真实性无意见，但认为不能达到徐小勇、楚友安的证明目的，经张前兵质证无意见，一审法院予以采信。张前兵提交的介绍信、《工程目标管理协议书》、施工安全责任书、徐小勇、楚友安出具的说明，经泸县加明建司及徐小勇、楚友安质证，对介绍信无意见，一审法院予以采信；对《工程目标管理协议书》、施工安全责任书、徐小勇、楚友安出具的说明，泸县加明建司有意见，徐小勇、楚友安无意见，一审法院不予采信。徐小勇、楚友安提交的泸县加明建司涉案的天眼查询与本案无关，一审法院不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2014年11月13日，以三峡移民18户住户为发包方，泸县加明建司为承包方，双方签订《建设工程施工合同》，约定由泸县加明建司承建三峡移民D栋改建房工程，承包范围为包工包料，合同工期从2014年11月25日至2015年5月25日，共计180天；合同价为3031400元，合同价格形式为平方面积固定单价920元/平方计算，不含保温层。同日，双方又签订《三峡移民D幢附属房改建工程补充合同》，约定在工程施工中，发现以假充真、偷工减料的，按总价的15%-20%处罚。泸县加明建司在两份合同上加盖印章，张前兵作为泸县加明建司的代表在合同上签名。2014年11月21日，泸县加明建司向徐小勇出具《授权委托书》，委托其全权负责泸县三峡移民D栋改建房工程现场施工及管理事宜。2014年12月1日，以泸县加明建司为甲方，徐小勇、张前兵为乙方，双方签订《工程目标管理协议书》，协议约定：甲方将三峡移民D栋改建房工程承包给乙方施工；乙方负责全部施工的管理、指挥以及全部工程施工的内外协调工作；乙方按工程总价的1%上缴利润、工会费按所交管理费的10%收取、押证费按4000元/月收取。同日，徐小勇、张前兵作为项目责任人与泸县加明建司签订项目经理、施工员安全责任书。协议后，徐小勇、张前兵作为实际施工人带人进场施工，后楚友安作为合伙人参与到工程经营管理中。2015年6月，发包方中的14户住户以案涉工程存在质量问题诉至一审法院，经审理一审法院于2016年12月14日作出（2015）泸泸民初字第2129号民事判决书，判决：一、杨宏友等14名与泸县加明建司继续履行2014年11月13日签订的《合同协议书》及《三峡移民D幢附属房改建工程补充合同》；二、泸县加明建司于判决生效之日起15日内支付杨宏友等14名违约金181884元；三、驳回杨宏友等14名的其他诉讼请求。判决后，泸县加明建司不服依法提起上诉。2017年6月27日，经协商案涉14名与泸县加明建司达成协议，双方签订《建设工程施工补充协议》，徐小勇、楚友安作为泸县加明建司的承包人在补充协议上签名。该协议由泸州市中级人民法院（2017）川05民终501号民事调解书予以确认，协议主要内容为：一、双方继续履行合同；二、泸县加明建司因人工挖孔桩增加工程造价6万元，因泸县加明建司在门市起坎及门市层高未按约施工，品迭后由杨宏友等支付泸县加明建司超深工程造价3万元；三、泸县加明建司支付杨宏友等违约金181884元，在合同所涉工程决算款中扣除；四、一审案件受理费35901元、鉴定费15630元，合计51531元，由泸县加明建司承担，按所签《建设工程施工合同》第二次支付工程进度款中扣除；五、1、2号楼基础若再产生的一切有关费用由泸县加明建司全部承担;六、二审案件受理费减半收取1969元，由泸县加明建司承担。诉讼后，因徐小勇、楚友安、张前兵无力垫资，退出工程的经营管理，案涉工程由泸县加明建司继续进行施工。施工过程中的工程款拨付情况为：2015年5月25日第一次，泸县加明建司收款90万元（其中徐小勇直接收取现金5万元），拨付楚友安及现场人员85万元；2017年11月第二次，泸县加明建司收款64.5万元，拨付楚友安64.5万元；2018年2月第三次，泸县加明建司收款28.5万元，拨付兰启良、文平碧两人材料款28.5万元；2019年6月至10月第四次，泸县加明建司收款515,812元，拨付1,596,969.69元（其中包括本案律师费20,000元、诉讼费13,654元、财产保全费2,756元）。合同履行过程中，因徐小勇、楚友安无钱支付材料款，而由泸县加明建司垫付59.5万元，之后由徐小勇向泸县加明建司出具了借条。此外经徐小勇签名确认，泸县加明建司代付的人工费及材料款为700,855元。工程竣工后，经泸县加明建司与建设方结算，结算价为3,076,876元，建设方已拨款1,830,000元。 一审法院认为：本案双方分歧的焦点，一是泸县加明建司是否享有追偿权；二是徐小勇、楚友安、张前兵应否承担清偿责任以及徐小勇、楚友安、张前兵之间应承担什么责任；三是泸县加明建司有权追偿的金额。针对第一个焦点，一审法院认为，泸县加明建司在本案中主张徐小勇、楚友安、张前兵赔偿其垫付的材料款及人工费，其行使的是追偿权，而涉案的三峡移民D栋改建房工程项目由徐小勇、楚友安、张前兵实际施工，泸县加明建司在徐小勇、楚友安、张前兵施工过程中，因涉案泸县加明建司为其垫付款项，徐小勇、楚友安、张前兵因故退出施工后，泸县加明建司又为其垫付材料款及人工费，徐小勇、楚友安、张前兵负有偿还责任。因此，泸县加明建司的追偿权依法成立。 针对第二个焦点，一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，泸县加明建司将其承揽的三峡移民D栋改建房工程转包给徐小勇、张前兵，之后楚友安合伙参与工程项目的经营管理，其实质是徐小勇、楚友安、张前兵借用泸县加明建司的资质进行施工，因此双方签订的《工程目标管理协议书合》因违反法律禁止性规定而无效，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，泸县加明建司请求徐小勇、楚友安、张前兵退还垫付款诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。至于徐小勇、楚友安、张前兵关于张前兵已经退出合伙，不应承担责任的辩解主张，因其约定系内部约定，不能对抗第三人，对其辩解主张一审法院不予支持。徐小勇、楚友安、张前兵应承担偿还责任，且互负连带责任。 针对第三个焦点，一审法院认为，泸县加明建司因三峡移民D栋改建房工程，垫付款项一审法院确定为：1、徐小勇、楚友安、张前兵实际经营管理过程项目期间因涉诉造成的违约金181，884元、受理费及鉴定费51,531元;2、泸县加明建司垫付的材料款及人工费，有徐小勇出具借条的595,000元；3、泸县加明建司垫付的材料款及人工费，有徐小勇签名确认的700,855元；4、税款159,247.57元，上述垫付款共计1,688,517.57元。至于泸县加明建司主张垫付的101,382.12元、仿瓷材料及工资1,075元，无徐小勇、楚友安、张前兵签名确认，一审法院不予支持。泸县加明建司主张的本案诉讼费8,654元、财产保全费5,000元，由一审法院依法判决承担，不应列入追偿金额。泸县加明建司主张的律师费20,000元，因双方签订的合同无效，一审法院不予支持。泸县加明建司主张尚未支付的115,535元，因未实际产生，不应列入追偿金额。泸县加明建司主张的违约金，因双方签订的合同无效，其主张于法无据，一审法院不予支持。泸县加明建司与建设方的结算款为3,076,876元，扣除建设方已付的1,830,000元，泸县加明建司主张扣除施工方应支付建设方的359,621元、质保金151,411元、推迟交房补贴162,000元后，结算价为573,844元。一审法院认为，徐小勇、楚友安、张前兵退出工程经营管理后，由泸县加明建司独自经营管理建设工程，其主张支付给建设方的359,621元，无徐小勇、楚友安、张前兵签名确认；质量保修金151,411元，应由其主张权利；交房推迟补贴162,000元，无证据证明系徐小勇、楚友安、张前兵造成，因此泸县加明建司主张在结算款中扣除上述三笔款项不当。合同总价款3,076,876元，扣除建设方已付的1,830,000元，结算款为1,246,876元，与一审法院确认的泸县加明建司垫付的1,688,517.57元品迭后，泸县加明建司的追偿金额为441,641.57元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民法总则》第六十一条的规定，判决如下：一、徐小勇、楚友安、张前兵欠泸县加明建司代付款441,641.57元及资金占用费（资金占用费按6%的年利率，从2019年12月2日起计付至付清款之日止），限期于本判决发生法律效力后10日内付清；二、驳回泸县加明建司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,654元、财产保全费5,000元，共计13,654元，由泸县加明建司负担9,344元，徐小勇、楚友安、张前兵负担4,310元。 本院二审期间，上诉人泸县加明建司向本院提交了：1.徐小勇出具的欠条一张;2.屋面缺陷整治照片两张;3.处理2户的违约金,拟证明泸县加明建司主张垫付101,382.12元中有一笔13000元检测费是徐小勇出具欠条认可的；证明屋面存在返工；一审结束后泸县加明建司又处理了两笔住户的违约金。经徐小勇、楚友安质证认为，不是新证据，欠条是徐小勇出具，但应由公司承担。裂缝是商混凝土质量问题所致。2户违约金一审未主张。本院认为，徐小勇出具的欠条被上诉人无异议，予以确认。照片两张无其他证据佐证，不予确认。2户的违约金，一审未主张，不予确认。 本院二审审理后查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，二审中徐小勇认可泸县加明建司主张垫付款101,382.12元中有两笔水泥和石粉款（2018年5月1日水泥款2225元和2018年5月1日石粉款1418元）系其签字认可。2017年10月20日徐小勇出具的欠条载明欠四川宁信建设工程质量检测有限公司检测费14900元，该欠款已经由泸县加明建司支付13000元（四川宁信建设工程质量检测有限公司备注所有费用已结清），并包含在泸县加明建司主张垫付款101,382.12元中。 本院认为，泸县加明建司在二审上诉中主张的垫付收尾工程材料、人工费101382.12元；门、楼面、楼梯栏杆、阳台改窗等补差款126206元；交房推迟补贴款162000元，其中垫付收尾工程材料、人工费101382.12元在一审中有明确请求，泸县加明建司主张的门、楼面、楼梯栏杆、阳台改窗等补差款126206元；交房推迟补贴款162000元，在一审中找不到与之对应的诉讼请求。对于泸县加明建司主张的垫付收尾工程材料、人工费101382.12元，二审中查明其中的2018年5月1日水泥款2225元和2018年5月1日石粉款1418元系徐小勇签字确认，应当由三被上诉人承担，本院予以支持。另四川宁信建设工程质量检测有限公司检测费13000元已经由泸县加明建司垫付，且有徐小勇出具的欠条佐证，应由三被上诉人承担，本院予以支持。至于泸县加明建司主张101382.12元垫付费用中除前述三笔外的其他费用，因泸县加明建司于2018年9月19日曾找到徐小勇就“泸县三峡移民D幢楼改建工程应付款统计表”进行统计和确认，参加人员有李兴文、徐小勇、冯富勇、杜明海等人，但泸县加明建司并未要求徐小勇对本案中主张的垫付款101382.12元（2018年5月7日至2018年9月19日已经发生部分的款项）进行核对和签字确认，且泸县加明建司也未提交其他证据证明其主张的垫付款101382.12元（除前述已经确认的三笔外）已经客观、真实发生，且用于了泸县三峡移民D幢楼改建工程，并应由三被上诉人承担，故本院对这部分费用不予支持。 对于泸县加明建司主张的门、楼面、楼梯栏杆、阳台改窗等补差款126206元；交房推迟补贴款162000元，因两笔费用无三被上诉人的签字确认，且两笔费用均是由泸县加明建司与建设方协商确认的，协商时也未通知被上诉人参加，泸县加明建司也未举证证明是其已经承担或是由于三被上诉人单一责任造成，故本院对泸县加明建司主张的两笔费用，因证据不足，不予支持。 综上所述，上诉人泸县加明建司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泸县人民法院（2019）川0521民初3726号民事判决； 二、徐小勇、楚友安、张前兵欠四川省泸县加明建筑工程有限公司代付款458,284.57元及资金占用费（资金占用费按6%的年利率，从2019年12月2日起计付至付清款之日止），限期于本判决发生法律效力后10日内付清； 三、驳回四川省泸县加明建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8,654元、财产保全费5,000元，共计13,654元，由泸县加明建司负担9,344元，徐小勇、楚友安、张前兵负担4,310元；二审案件受理费8,654元，由上诉人四川省泸县加明建筑工程有限公司负担4344元，徐小勇、楚友安、张前兵负担4,310元。 本判决为终审判决。 审判长  李 杰 审判员  卓 波 审判员  张晓余 二〇二〇年九月二十九日 法官助理  李 霞 书记员  王 丽