内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书（2020）内民申1897号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘海星，1983年出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：何宏风，北京市炜衡（呼和浩特）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：罗安，1988年出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：苗永军，内蒙古星洋律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：巴彦淖尔市金鼎冶金炉料有限公司。法定代表人：刘海星，系该公司经理。再审申请人刘海星因与被申请人罗安及二审被上诉人巴彦淖尔市金鼎冶金炉料有限公司（以下简称金鼎公司）合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2019）内08民终1762号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。刘海星申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二、六、八项之规定，请求：1.撤销二审判决第一项中“维持内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院(2019)内0802民初87号民事判决第二项，即:罗安支出本案律师代理费76500元，由刘海星负担”的部分；2.请求撤销二审判决第三项;3.请求中止执行二审判决;4.本案诉讼费由罗安承担。事实与理由：(一)关于是刘海星还是罗安违约的问题。一、二审法院均无视刘海星的证据和答辩主张，片面地认为刘海星未付清罗安退伙款构成违约，错误判决刘海星承担罗安的律师费。认定违约责任的前提是厘清合同义务，本案刘海星和罗安的义务是严格履行《合伙人会议决议》、《散伙协议》及附件《股东资金明细》，可是，通过刘海星一审提交的张某与罗安、张某与袁怡波微信聊天记录证明，刘海星一直在积极履行义务且已经履行了大部分付款义务，累计支付6366190.2元，占总金额的83%，可是罗安、罗继华却否定合伙人作出的散伙清算结论，提出重新对账清算，且不配合刘海星平账的义务，率先违反了《散伙协议》，刘海星在多次要求罗安、罗继华遵守协议未果的情况下，才被迫中止付款，刘海星中止付款的行为是对罗安、罗继华违约行为的救济。所以，在履行《散伙协议》过程中，违约的是罗安而非刘海星。一、二审认定刘海星构成违约并承担违约责任，系对谁构成违约这一基本事实认定错误。(二)关于刘海星是否应再多付罗安退伙费300000元的问题。二审法院以原始凭据认定罗安的入股股金及流动资金为7415800元，同时否定《股东资金明细》，支持了刘海星还应再退还流动资金30万元的上诉请求，二审法院上述认定存在以下错误，首先，关于“罗安提供的2016年12月29日、2016年12月30日、2017年2月7日金鼎公司给罗安出具三张收据的真实性”，刘海星一审认可的只是该三份收据形式上的真实性，而对其金额的真实性并不认可，罗安持金额虚假的收据主张欠款，属于虚假诉讼。其次，二审法院认为，原始凭据所记载的金额与明细表中所计算的金额出现300000元差额，因明细表应是以原始凭据为依据计算得出，故应以原始凭据据实认定罗安的入股股金及流动资金为7415800元，以上认定不符合逻辑。认定罗安的入股股金及流动资金必须依据经会计审核无误的金额真实的原始凭证，而非所有原始凭证都能作为账面数据。且刘海星一审提供的8张罗安亲笔签名的收据证明罗安实际投入的股金和流动资金是7115800元而非7415800元。对于刘海星提供的这8张收据，一审罗安的代理人虽然否认，但是其理由却难以成立。一审法院对同一事实为何出现两套收据且存在300000元差额进行了调查，证人张某当庭作出了合情合理的解释并提交了证据。根据民事证据规则，这种情况下，罗安应当对其实际出资的金额承担举证责任，例如提供付款凭证。但在罗安没有对此进行举证证明的情况下，二审法院依据虚假收据认定事实违反了证据裁判规则，导致对基本事实认定错误。最后，二审法院凭罗安提供的收据，认为合伙人清算后作出的《股东资金明细》少算300000元，认定事实和适用法律错误。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第55条规定，对散伙财产，首先应该按协议处理。本案合伙人签订的《散伙协议》第一条约定:“按《合伙人会议决议》规定的流程，最终达成以下股份转让协议：由刘海星按400万的价格收购罗继华的全部股份，按300万的价格收购罗安的全部股份，(流动资金，货款及利息以账面数据和附件“股东资金明细”为准)。”由此可以证明，刘海星向罗安支付流动资金，货款及利息应以账面数据和附件“股东资金明细”为准，而收据并不等同于账面数据更非“股东资金明细”。所以，二审法院仅以收据推翻合伙人经过对账作出的“股东资金明细”来认定退伙款，系适用法律错误。(三)关于本案须追加罗继华为共同诉讼人的问题。因罗继华、罗安、刘海星三方达成口头约定将罗继华、罗安在“股东资金明细”中的款项合并计算在罗安名下，故刘海星欠付罗安的款项应为1301494.07元。首先，刘海星一审提供的罗安签名的《付款明细》、张某与罗安、张某与袁怡波、张某与罗继华的微信聊天记录形成完整证据链，能够证明合伙人口头达成将罗继华和罗安的股金和流动资金等款项合并计算在罗安名下的事实。刘海星提供的微信聊天记录，罗安签字确认的《付款明细》均属于直接证据，在没有相反证据反驳的情况下，根据民事证据盖然性的规定，刘海星主张应付罗安1301494.07元的事实理应得到法院支持(刘海星欠罗安8630255.36元，核减罗继华欠刘海星975823.24元，刘海星应付罗安退伙款7667684.27元，核减已付的6366190.2元，还应付罗安1301494.07元)。一、二审法院在审理中，均没有正确适用民事诉讼证明标准和举证责任分配规则，对基本事实做出错误的认定。其次，本案是合伙纠纷，合伙人为罗继华、罗安和刘海星。《合伙人会议决议》约定，合伙终止后，由合伙人罗继华、刘海星、罗安共同对合伙经营期间的账务进行清算，对公司在合伙经营期间的财产和债权债务由合伙人罗继华、刘海星、罗安按合伙份额共同享有与承担;《散伙协议》约定，流动资金，货款及利息以账面数据和附件“股东资金明细”为准。根据以上规定，合伙人委托袁怡波和张某清算后，形成2018年4月13日的《股东资金明细》，罗安主张分割合伙财产只能根据账面数据和附件“股东资金明细”进行，可是，罗安一、二审却拒不认可《股东资金明细》和《付款明细》，而以2016年12月29日、2016年12月30日、2017年2月7日金鼎公司给罗安出具三张收据上记载的其投入合伙的金额为基础主张分割合伙财产，如前所述，该收据记载的金额不真实，不符合《散伙协议》约定的“账面数据和附件股东资金明细”，因此，罗安的请求本没有法律依据，一、二审法院应驳回罗安的诉讼请求，除非追加罗继华为本案共同诉讼人并重新对合伙财产进行清算，所以，一、二审法院不同意追加罗继华为本案必要共同诉讼人，系适用法律错误。综上所述，二审法院判决结果与事实、法律不符，请求查明事实后予以纠正。罗安提交意见称，二审判决适用法律正确，认定事实清楚，刘海星的再审申请没有事实和法律依据，请求予以驳回。理由：1.律师代理费是当事人约定事项，二审法院依据约定作出判决，合理合法。刘海星认为自己“中止付款的行为是对罗安、罗继华违约行为的救济”，没有提供证据，且不能作为拒绝承担律师费的依据。2.二审判决认定事实正确，证据合法，判决公平，刘海星请求撤销该民事判决没有事实和法律依据。3.刘海星请求中止执行二审民事判决没有法律依据，依照民事诉讼法的规定，再审期间不影响原生效裁判的执行。刘海星再审审查过程中向本院提交了六组新证据：证据一、借款利息明细，拟证明罗安实际投资款金额为7115800元。证据二、刘海星中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明罗安在2016年2月16、19日，通过新化县安健贸易有限公司（以下简称安健公司）给刘海星支付了两笔投资款金额为72万元。证据三、张某个人卡往来资金明细，拟证明罗安通过安健公司在2016年给张某尾号为3791的工行卡打入投资款共计128万元，以及罗安通过案外人给张某卡号为2451的账户汇入投资款1765800元，总计汇入张某名下3045800元。证据四、银行承兑汇票，拟证明罗安以承兑汇票的方式支付投资款共计135万元，2016年12月30日收到。证据五、收款回单，拟证明罗安从2012年12月29日至2017年2月7日分四次汇入金鼎公司投资款共计180万元，除去以上投资款还从银行取现20万元给刘海星作为投资。以上共计7115800元，是罗安投资合伙的股金总额。证据六、记账凭证、存款明细、付款回单、供应商明细账，拟证明罗安所称的三张收据，多出的30万元是安健公司给金鼎公司的借款，金鼎公司已经偿还，并非罗安投资款，三张收据已作废。罗安质证认为，首先，上述证据不属于民事诉讼法规定的新证据，只是对方在一、二审中没有提交。第二，双方签订了新的协议取代了上述证据。本院经审查认为，刘海星主张其应向罗安支付的款额，是折抵罗继华欠其款项之后的数额。对此，刘海星提交了《付款明细》和《微信记录》等证据，因该证据涉及到罗继华的权利义务，且罗继华为案涉《入股合伙协议》《合伙人会议决议》《散伙协议》的签订方，本案有必要追加罗继华参加诉讼，以依法保护案涉当事人的合法权益。原审法院应依照《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条的规定，通知罗继华参加诉讼。另，再审期间对刘海星应否再付罗安退伙费30万元，应结合双方当事人提交的证据予以综合分析认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 张志宏审判员 周 波审判员 宝娜佳二○二○年九月七日法官助理 李 桢书记员 李 敏