甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2020）甘10民终482号上诉人（原审被告）：庆阳吉辉建材有限公司住所地：庆阳市西峰区长庆南路陇东建材市场。法定代表人：侯某，该公司总经理。委托诉讼代理人：王某，甘肃隆庆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃第一建设集团有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市安宁区北滨河中路**。法定代表人：胡某，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁某，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高某1，住庆，住庆阳市div>委托诉讼代理人：杨某，甘肃凌东律师事务所律师。委托诉讼代理人：高某2，系高某1胞弟。原审被告：西峰区后官寨镇后官寨村民委员会法定代表人：后某。原审被告：西峰区后官寨镇人民政府住所地：庆阳市西峰区后官寨镇王岭村div>法定代表人；李勇，该镇镇长。上诉人庆阳吉辉建材有限公司、甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称：甘肃一建）因与被上诉人高某1，原审被告西峰区后官寨镇人民政府（以下简称：后官寨镇政府）、西峰区后官寨镇后官寨村民委员会（以下简称：后官寨村委会）侵权责任纠纷一案，不服甘肃省西峰区人民法院（2018）甘1002民初3928号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人庆阳吉辉建材有限公司的法定代表人侯某、委托诉讼代理人王某，上诉人甘肃一建的委托诉讼代理人丁某、张某，被上诉人高某1的委托诉讼代理人杨某、高某2到庭参加诉讼。原审被告后官寨镇政府、后官寨村委会经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。庆阳吉辉建材有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人高某1对上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由：1、被上诉人高某1与上诉人庆阳吉辉建材有限公司之间不存在劳务关系，原审认定基本事实错误；2、上诉人甘肃一建的诉前行为及诉讼行为，进一步证明被上诉人高某1与其存在劳务关系，原审认定法律关系错误。甘肃第一建设集团有限责任公司上诉请求：1、撤销西峰区人民法院（2018）甘1002民初3928号民事判决第一项，改判驳回被上诉人高某1原审要求上诉人甘肃一建承担赔偿责任的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由：1、本案中，高某1从事的施工作业并不属于建设工程施工合同范围内的施工作业，也非建筑法所指的装修装饰工程,案涉项目仅是普通的房屋入住前的室内装修作业，属于家装承揽合同范畴，与建设工程施工合同存在本质区别。家庭装饰装修并不涉及国家利益与公众安全，无须由法律或者行政法规对施工人的资质作出强制性要求。结合当前家庭装修作业的实际状况,并不需要承包人具有特定的资质。因此，上诉人将房屋室内装修发包给被上诉人庆阳吉辉建材有限公司并无不当，在此过程中也不存在任何过错。原审判决认定上诉人将房屋室内装修作业发包给缺乏资质的吉辉建材存在错过，显属不当，适用法律错误。根据原审查明的部分事实，被上诉人高某1受被上诉人庆阳吉辉建材有限公司的雇佣，在安装灯具时，其弟弟现场看护活动脚手架，负责安全措施维护，对于家装过程中安装灯具的作业，安全防护措施实际上已经完全到位，故上诉人对吉辉建材的安全防护措施没有过错，因为吉辉建材的防护措施本身不具有缺陷。故原审判决认定上诉人存在过错严重错误，本案应当由雇主与雇员根据过错程度分担损失，判令上诉人承担赔偿责任错误；2、原审判决一方面将本案认定为按份责任，判决当事人分担被上诉人高某1损失，一方面又要求上诉人对吉辉建材的赔偿责任承担连带责任，法律适用错误且混乱；3、被上诉人高某1自身存在严重过错，应当承担主要责任。被上诉人高某1作为完全民事行为能力人，在施工作业过程中，不遵守安全操作规范，脚手架滑轮未刹车的情况下擅自施工作业，其自身对安全事故的发生应当承担主要责任，原审判决其仅仅承担10%的责任明显与其过错程度不相符；4、原审全部按照被上诉人提供的票据及依据认定各项损失合计1325522.35元与案件事实不服，与国家赔偿标准规定不服，应依法重新核定。高某1答辩称：原审判决认定事实清楚，无需置疑，责任分配正确，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。后官寨镇政府、后官寨村委会未答辩。高某1向一审法院起诉请求：依法判令庆阳吉辉建材有限公司、甘肃一建、西峰区后官寨镇后官寨村民委员会、西峰区后官寨镇人民政府赔偿高某1医疗费246846.27元，购药支出17136元，误工费193920元，住院，住院护理费13686，住院，住院伙食补助费4650元费5000元，被扶养人生活费315901.31元，辅助器械费9198元，残疾赔偿金491294.8元，伤残护理费956592元，精神损害抚慰金10000元，交通费28555.70元，住宿，住宿费38713元，鉴定费4200元，以上合计2335693.8元，本案诉讼费由庆阳吉辉建材有限公司、甘肃一建、西峰区后官寨镇后官寨村民委员会、西峰区后官寨镇人民政府承担。一审法院认定的事实：2014年6月，后官寨村委会委托后官寨镇政府将北庄组农民安置小区建设项目对外公开招标，甘肃一建公司于2014年8月11日中标承建。期间，甘肃一建公司将涉案工程的样板间交由吉辉公司负责装修。2017年4月，高某1经吉辉公司招用到北庄组农民安置小区工地干活，主要进行灯具安装、改造水电。2017年6月23日高某1在干活时，从高处坠落地面，致高某1当场严重受伤，意识不清，呕吐不止。随后高某1被吉辉公司法人侯某拨打120送往庆阳市人民医院急救，经诊断高某1伤情为：1、闭合性颅脑损伤（重型）（1）脑挫伤并脑内血肿；（2）硬膜下血肿；（3）脑疝；（4）蛛网膜下腔出血；（5）硬膜外血肿；（6）顶骨骨折；（7）左颞骨骨折；（8）头皮裂伤；（9）广泛头皮血肿。2、手术后颅骨缺损；3、肺部感染；4、低蛋白血症；5、偏瘫。高某1在庆阳市人民医院住院83天至2017年9月14日，花去住院医疗费98195.59元、门诊医疗费2209.66元。后因医疗条件和治疗伤情需要，高某12017年9月25日到第四军医大学第二附属医院（唐都医院）住院）住院治疗11天至2017年10月6日住院医疗费76787.97元，出院诊断：左侧额颞顶颅骨缺损、脑外伤术后。2017年9月13日至2018年1月20日，高某1在唐都医院门诊花费44885.53元，2018年1月22日至4月26日高某1在唐都医院及西安中医脑病医院门诊花费24358.52元。2018年1月19日高某1到第四军医大学唐都医院检查，诊断结果为：脑外伤后遗症、继发性癫痫。2018年1月29日高某1在庆阳万盛堂大药房有限公司购药支出9376元，购买充气床垫、轮椅及康复支具支出9198元，2月1日高某1在西峰区李述先康复门诊花去针灸、中药及西药费合计7760元，8月13日在庆阳市第二人民医院门诊花费364元，同日在庆阳市西峰区人民医院门诊花费45元。2018年4月23日，高某1伤情经庆阳市人民医院司法鉴定所鉴定，结论为高某1属与失语伤残属三级，偏瘫受伤伤残属七级，癫痫受伤伤残属九级；护理依赖评定为大部分护理。2019年4月1日，甘肃一建公司书面申请对高某1的伤情进行重新鉴定，2019年9月10日甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出甘中科（LC）司鉴字2019年第1125A号、第1125B号司法鉴定意见书，结论为高某1外伤致智力缺损的伤残程度评定为四级，运动性失语的伤残程度评定为五级，右侧肢体偏瘫的伤残程度评定为七级，癫痫的伤残程度评定为九级；高某1的护理依赖程度评定为大部分护理依赖。高某1受伤后，甘肃一建公司从应付吉辉公司的工程款中向高某1支付医疗费200000元。另查，高某1之妻崔雪丽系吉辉公司职员，吉辉公司系自然人独资企业，法定代表人为侯某，经营范围为地板砖、墙砖、建筑材料销售。高某1与其妻子崔雪丽2005年2月19日生育一子高岩，现年14岁。高某1兄弟二人，其父高学文1962年8月6日出生，现年57岁；其母王惠1963年7月11日出生，现年56岁。2018年4月17日，高某1向庆阳市人民医院司法鉴定所缴纳鉴定费4200元。2019年9月12日，甘肃一建公司向甘肃中科司法物证技术鉴定中心缴纳鉴定费5000元。原审法院审理认为，劳务合同（雇佣）是指提供劳务者按照接受劳务一方的指示，利用接受劳务一方提供的条件提供劳务，接受劳务一方向提供劳务的提供劳务者支付劳动报酬。在劳务合同中，提供劳务者必须听从接受劳务一方的安排、指挥和控制，提供劳务一方与接受劳务一方之间具有从属关系；在劳务合同中，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，高某1在为吉辉公司安装灯具时不慎受伤，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，高某1作为完全民事行为能力人，对自身安全义务注意不够，应对自己损失承担一定责任。吉辉公司作为高某1的雇主，未向高某1提供安全作业条件，应当对高某1损失承担相应赔偿责任。甘肃一建公司作为涉案工程的施工主体，将样板房交由业务范围仅为地板砖、墙砖、建筑材料销售的吉辉公司进行装修，造成高某1受伤，存在过错，亦应承担相应赔偿责任，且据前述规定，其应与吉辉公司承担连带赔偿责任。本案中，后官寨村委会委托后官寨镇政府通过招标程序将北庄组农民安置小区工程发包给甘肃一建公司，在此过程中，后官寨村委会及后官寨镇政府并无过错，其行为对高某1遭受的损害无必然联系，法律亦无承担无过错责任的强制性规定，故对高某1要求后官寨村委会及后官寨镇政府承担赔偿责任的请求不予支持。高某1在庆阳市人民医院住院治疗83天，唐都医院住院治疗11天，其首次定残为2018年4月23日，其损失：1、医疗费为263982.27元（其中庆阳市人民医院住院医疗费98195.59元、门诊医疗费2209.66元，唐都医院住院医疗费76787.97元、门诊医疗费69244.05元，庆阳市第二人民医院门诊医疗费364元，庆阳市西峰区人民医院门诊医疗费45元，购药、治疗支出17136元）；2、住院、住院护理费应为83天×145元＋11天×145.56元=13682.64元；3、误工费为住院之日至定残前一日共计304天，304天×145.56元=44250.24元；4、住院、住院伙食补助费为83天×40元＋11天×50元=3870元营养费为（83天＋11天）×20元=1880元；6、残疾赔偿金。高某1外伤致智力缺损的伤残程度评定为四级，运动性失语的伤残程度评定为五级，右侧肢体偏瘫的伤残程度评定为七级，癫痫的伤残程度评定为九级。29957元×20年×（70%﹢6%﹢4%﹢2%）=491294.8元；7、伤残护理费。高某1要求吉辉公司、甘肃一建承担伤残护理费18年，但随着高某1身体的恢复及医疗科技的不断进步，高某1伤残后的护理期限以10年为宜，故其伤残后护理费应为10年×365天×145.56元×80%=425035.2元；8、被扶养人生活费。高某1之子现年14岁，9064.6元×4年÷2=18129.2元；9、辅助器械费9198元；10、鉴定费9200元；11、交通费。高某1要求吉辉公司、甘肃一建承担交通费28555.70元，而其提供的交通费票据与常理不符，但其支出交通费确系客观事实，故其交通费酌情确定为15000元；12、住宿、住宿费1要求吉辉公司、甘肃一建承担其住宿费38713.32元，但其提供的住宿费票据金额过大且无起至时间，无法认定，但其因就医支出住宿费确系客观事实，故其住宿费酌情确定为20000元；13、精神损害抚慰金。高某1要求吉辉公司、甘肃一建承担精神损害抚慰金10000元，高某1因伤致重度残疾，其请求合法有据，应予支持。以上高某1损失共计为1325522.35元。高某1要求吉辉公司、甘肃一建承担其父、母的被扶养人生活费，但其父、母均未年满60周岁，并无被扶养事实，对高某1该项请求不予支持。后官寨镇政府、后官寨村委会辩称意见合法有据，本院予以采纳。吉辉公司辩称其与甘肃一建公司仅存在货品供应买卖合同关系，其并非本案的适格被告，该辩称意见与本案查明事实不符，故对其辩称意见不予采纳。甘肃一建公司辩称其并非高某1雇主，与本案查明事实相符，但其在本案中存在过错，故对其其他辩称意见不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：1、高某1的医疗费、住院护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、伤残护理费、被扶养人生活费、辅助器械费、鉴定费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等共计1325522.35元，由高某1自负132552.24元，由庆阳吉辉建材有限公司赔偿795313.40元，甘肃第一建设集团有限责任公司赔偿397656.71元（甘肃第一建设集团有限责任公司已付205000元）；甘肃第一建设集团有限责任公司对庆阳吉辉建材有限公司的赔偿义务承担连带给付责任；2、驳回高某1的其他诉讼请求。上述给付内容限判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25486元，由高某1承担10000元，庆阳吉辉建材有限公司承担8700元，甘肃第一建设集团有限责任公司负担6786元。二审中上诉人庆阳吉辉建材有限公司提交其与高某1妻子崔雪莉交通话录音资料一份，用于证明高某1系崔雪莉应甘肃一建要求联系高某1至案涉装饰装修工程中施工，庆阳吉辉建材有限公司向甘肃一建提供瓷砖。经质证，甘肃一建认为电话录音属于证人证言，根据相关法律规定，证人证言在证人未到庭的情形下，无法确认真实性，且崔雪莉原为庆阳吉辉建材有限公司职工，证言内容虚假，不予认可。高某1对上述录音真实性无异议。被上诉人高某1提交房屋租赁合同一份，随后又补交社区开的居住证明一份、向房东贾栓梅的交费记录的复印件一份。用于证明从2014年至今，高某1长期在城区务工，主要收入来源于城区。经质证，甘肃一建对以上证据的真实性无异议，对证明目的不认可，庆阳吉辉建材有限公司认为村民委员会不是对流动人口的管理部门，对以上证据不予认可。为查明事实，本院以职权对高某1及崔雪莉分别进行了询问。高某1表示其是为甘肃一建干活，同意本案由其胞弟高某2全权代为其行使案件所有相关事务。崔雪莉陈述，2017年上半年，其受雇于庆阳吉辉建材有限公司从事销售业务，跑业务中得知甘肃一建所承揽的工程中需要贴砖技工及电工，便联系到甘肃一建案涉工程项目负责人胡某，推荐高某1及高某2到工地干活，薪水由甘肃一建一并从所购买庆阳吉辉建材有限公司瓷砖等材料款中结算，同时证明庆阳吉辉建材有限公司提交的通话录音属实。经质证，庆阳吉辉建材有限公司对以上两份询问笔录中的内容无异议，甘肃一建对询问笔录真实性无异议，对所陈述的内容不予认可，认为高某1现属于限制民事行为能力人，无准确表述能力，认为崔雪莉所讲内容不属实，样板间不属于建设工程施工合同的范畴。经审查，高某1受伤后，丧失语言能力，脑外伤后遗症严重，伴有继发性癫痫，对其证言内容不予采信。崔雪莉在事发时为庆阳吉辉建材有限公司雇佣员工，不排除作虚假证言的可能性，对其证言内容亦不予采信。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点问题是：1、庆阳吉辉建材有限公司甘肃一建、高某1三方之间的法律关系；2、本案赔偿责任如何分配。关于焦点1，本案中各方之间均无书面合同，高某1在起诉时陈述其系庆阳吉辉建材有限公司招用，甘肃一建也陈述案涉样板间装修工程由庆阳吉辉建材有限公司承揽，庆阳吉辉建材有限公司否认其承揽身份，并认为高某1为甘肃一建雇佣，其与甘肃一建为单纯的买卖合同关系。但在庭审中，庆阳吉辉建材有限公司认可高某1由其介绍给甘肃一建，其介绍雇员也超出买卖合同的内容，如庆阳吉辉建材有限公司与甘肃一建之间为买卖合同关系，虽然双方未签订书面买卖合同，但依据买卖合同交易习惯，所供货物必然有供货、签收的相关凭据作为结算依据，庆阳吉辉建材有限公司未提交证明双方买卖关系的证据，其双方之间更符合以劳动成果为结算依据的承揽关系特征。故依照双方陈述的合理性与客观实际的联系，本案应当认定高某1系庆阳吉辉建材有限公司雇佣，双方之间存在雇佣关系，庆阳吉辉建材有限公司与甘肃一建之间为承揽关系。关于焦点2，本案中存在两种法律关系，即庆阳吉辉建材有限公司与高某1之间的雇佣关系和甘肃一建与庆阳吉辉建材有限公司之间承揽关系。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。故庆阳吉辉建材有限公司作为雇主应当就高某1人身损害事实承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，庆阳吉辉建材有限公司业务范围仅为地板砖、墙砖、建筑材料销售，甘肃一建公司将装修工程分包给没有装修资质的庆阳吉辉建材有限公司，在承揽人选任具有过失，应当承担相应的赔偿责任。在本案中，根据各方的过错，结合实际情况，庆阳吉辉建材有限公司承担50%、甘肃一建承担40%、高某1承担10%的责任更为妥当。一审判决中将本案认定为按份责任，判决当事人分担被上诉人高某1损失，又判处甘肃一建对庆阳吉辉建材有限公司的赔偿责任承担连带责任明显错误。关于赔偿标准，一审按照城镇标准计算相关损失正确。综上所述，上诉人甘肃一建、庆阳吉辉建材有限公司的部分上诉理由成立，应予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，判处不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省西峰区人民法院（2018）甘1002民初3928号民事判决；二、高某1的医疗费、住院护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、伤残护理费、被扶养人生活费、辅助器械费、鉴定费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等共计1325522.35元，由高某1自负132552.24元，由庆阳吉辉建材有限公司赔偿662761.17元，甘肃第一建设集团有限责任公司赔偿530208.94元（甘肃第一建设集团有限责任公司已付205000元）；三、驳回高某1的其他诉讼请求。上述给付内容限判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25486元，二审案件受理费25486元，共计50972元，由庆阳吉辉建材有限公司承担25486元，甘肃第一建设集团有限责任公司承担20389元，高某1承担5097元。本判决为终审判决。审判长 胡光远审判员 吴容芳审判员 贾九龙二○二○年九月八日书记员 文 晨