广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终130号原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）简绍，男，汉族，1954年11月5日出生，大专文化，住佛山市禅城区。因本案于2018年5月7日被佛山市禅城区监察委员会留置，2018年8月3日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人胡红卫、周宁宇，广东正大方略律师事务所律师。佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人简绍犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2019年11月26日作出（2018）粤0604刑初1109号刑事判决。原审被告人简绍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月9日公开开庭审理。佛山市人民检察院指派检察员郑丽娜出庭履行职务，上诉人简绍及其辩护人胡红卫、周宁宇到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、行贿事实（一）1997年至2017年期间，被告人简绍为谋取不正当利益，给予国家机关工作人员简某礼（另案处理）好处费、节日红包共计人民币813.5万元（以下币种均为人民币）。具体如下：2013年11月7日，被告人简绍和容某波（另案处理）共同出资2000万元，其中简绍占股60%、容某波占股40%，合伙承接佛山市禅城区澜石片区改造回迁安置房工程项目。期间，被告人简绍和容某波多次找负责该项目的时任澜石片区改造工程指挥部副总指挥、安置房建设组组长的简某礼帮忙，并与简某礼商定中标后按照二人所承揽的总工程造价费用扣除税费的3%（共约1800万元）作为好处费。简某礼通过向二人透露招投标工程信息、指示和同意负责该项目招标代理的佛山市建某工程招标代理有限公司负责人设置有利于二人的招标条件和方案等，最终促成简绍、容某波所挂靠的广东省六某集团有限公司和广州市某四建筑工程有限公司承接上述工程项目中的A1、B1、B2区及该三区的地下室工程。简绍、容某波由此成为上述工程的实际承包方。2014年1月至2017年1月，被告人简绍和容某波为感谢简某礼的帮助，随着项目工程款的陆续拨付，已向简某礼送了好处费共计现金600万元。1997年至2017年间，被告人简绍为了感谢简某礼在工作提拔、生意上给予的帮助，通过节日红包的形式，送给简某礼现金共计213.5万元。2018年7月18日，被告人简绍通过其儿子简某高向办案机关退缴了720万元（该款暂存于佛山市纪律检查委员会）。（二）2006年至2017年期间，被告人简绍为了感谢时任佛山市禅城区石湾镇街道国土城建和水务局常务副局长、佛山市禅城区石湾镇街道办事处副主任兼任澜石片区改造工程副总指挥的伍某群（已判决）在其承包的大福路南延线扩建工程、澜石拆迁安置房项目工程收取工程款等方面给予的帮助，送给伍某群好处费、节日红包等共计25万元。（三）2011年至2016年期间，被告人简绍为了感谢时任佛山市某进资产经营有限公司总经理岑某盛（已判决）在其承包佛山市某石建筑工程有限公司（以下简称某石建筑公司）及租赁该公司办公楼等事项提供帮助，在中秋、春节期间，送给岑某盛节日红包共计16万元。二、对非国家工作人员行贿事实（一）2007年，佛山市禅城区石湾镇街道河X河西村民小组招标建设村民公寓项目，被告人简绍与该村民小组组长霍某联（另案处理）共谋，利用霍某联的职务便利，在该项目招投标前，把不宜公开的信息透露给简绍，帮助简绍个人承包经营的某石建筑公司顺利中标。后在村民公寓建设过程中，该村民小组均按进度支付工程款给某石建筑公司。2008年至2011年期间，为了感谢霍某联在村民公寓建设项目中提供的帮助，被告人简绍送给霍某联好处费、节日红包共计126万元。（二）2009年，被告人简绍个人承包经营的某石建筑公司中标佛山市禅城区石湾镇街道河X东一村村民公寓（一期）项目。简某1（另案处理）利用其担任东一村村民小组组长，负责监管工程项目及审批支付工程款的职务便利，为某石建筑公司按期顺利收取工程款提供帮助。2010年至2012年期间，为了感谢简某1在村民公寓建设项目中提供的帮助，被告人简绍送给简某1好处费、节日红包共计62万元。另查明，2018年5月7日，佛山市禅城区监察委员会在被告人简绍的家中将其抓获。被告人简绍归案后主动交代了其行贿简某礼、伍某群、岑某盛、霍某联、简某1的犯罪事实。原审判决认定上述事实有相关书证、证人证言、被告人供述等证据。原审法院认为，被告人简绍为谋取不正当利益，伙同他人或者独自给予国家工作人员财物，共计人民币854.5万元，情节特别严重，其行为已构成行贿罪。被告人简绍为谋取不正当利益，给予村民小组长财物，共计人民币188万元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人简绍在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人简绍主动交代本案行贿事实和对非国家工作人员行贿事实，符合自首的条件，属于自首，量刑时对行贿罪、对非国家工作人员行贿罪，依法分别可以减轻、从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第一百六十四条第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条、第十一条第三款、第十九条第二款之规定，作出如下判决：被告人简绍犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币620万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币100万元；决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币720万元。宣判后，原审被告人简绍上诉提出其行贿及对非国家工作人员行贿均是代表单位意志，应认定其构成单位行贿和单位对非国家工作人员行贿罪。上诉人简绍的辩护人提出以下意见：一、原审判决认定简绍对非国家工作人员霍某联行贿126万元及向简某1行贿62万元以自然人犯罪进行定罪处罚，属于定性错误，请求二审法院依法改判简绍的行为构成单位行贿罪。理由是:1.承包后的单位可以成为单位犯罪的主体。本案中发包单位某进公司及某石建筑公司股东授权简绍全权管理某石建筑公司所有资产，简绍组织、调用公司全部资产及其人员进行承包经营活动，该承包合同未改变某石建筑公司的企业性质及经营方式，某石建筑公司与承包人之间的关系密切，某石建筑公司只是将企业具体经营权给简绍，但依然享有对财产的所有权。2.简绍行贿的行为代表的是单位意志。3.行贿行为的利益归属某石建筑公司，不能将单位整体利益和成员二次分配利益混为一谈。二、原审判决认定简绍对国家机关工作人员简某礼行贿600万元系自然人行贿错误，应认定为单位行贿。理由是：1.简绍的初衷与真实意图是为了某石建筑公司承揽佛山禅城澜石片区改造回迁安置房工程项目，该项目虽挂靠省六某和广州四某名义，但实际承建主体是某石建筑公司而非简绍个人。2.原审没有查明省六某、广州四某与案外第三方签署分承包施工合同之事实。本案中简绍与省六某、广州四某分别签署了一份分包合同，但其并不是实际分包主体，实际履行发包合同的主体是某石建筑公司。3.某石建筑公司全体人员均参与到安置房项目的现场施工管理，并履行过多份重大合同，某石建筑公司事实是就是承建主体。4.安置房项目的利润归属于某石建筑公司。三、原判认定简绍向国家工作人员简某礼行贿213.5万元系自然人行贿错误，理由如下：1.行贿时间开始于简绍承包经营公司之前，终于简绍承包经营公司之后，跨度期间长，难以区分承包经营前后行贿的各自具体数额。2.简绍行贿谋取的不正当利益可存在单位利益与个人利益并存的情况。四、原判认定简绍对国家工作人员伍某群行贿25万元及向岑某盛行贿16万元系自然人行贿错误，应认定构成单位行贿。五、简绍患有严重疾病，请求法庭在量刑时予以考虑。另外简绍具有自首情节，认罪悔罪，主动如实供述犯罪事实，且家属退缴720万元。基于相同事实受到追究的容某波被认定为单位行贿并被判处缓刑，简绍被认定为个人行贿，同案不同判。辩护人向法庭提交了广州四某与广东电白二某工程有限公司签署的《广州市建筑专业分承包施工合同》和省六某与广东某厦建设有限公司签署的两份《项目承包协议书》等证据。佛山市人民检察院出庭检察员发表如下意见：一、一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。二、上诉人的上诉理由不成立。1.单位犯罪成立的前提是在单位整体意志支配下实施的，某石建筑公司股东有某石房地产综合开发总公司、佛山市某诚建筑工程有限公司、简绍，在2005年至2015年6月期间，无论采取承包经营还是租赁经营，某石公司实际的经营人、决策人、控制人系简绍，其他股东并未参与企业经营。本案简绍向简某礼等国家工作人员、非国家工作人员行贿的行为体现的是其个人意志，未经某石公司有权决策的股东经一定的决策程序决定，其他股东单位对上述情形均不知情且无参与，该行贿行为系简绍个人意志。2.违法所得归个人所有，其他股东并未分红。本案中，某石建筑公司虽然所有权并未发生改变，但其将公司经营权承包给简绍，简绍每年支付的费用是承包公司经营权的对价，并非分红。3.简绍身份多重性不影响个人行贿罪的认定。简绍系某石公司股东之一，占公司股份40%，同时简绍基于承包、租赁合同系该司承包人、租赁人。即便作为单位法定代表人其所实施的犯罪行为也不必然认定为单位犯罪，只有同时具备基于单位意志，以单位名义实施犯罪行为，违法所得归单位所有时才能认定为单位犯罪。本案上诉人简绍基于其个人意志实施的向他人行贿并谋取不正当利益的行为并非基于单位意志，应认定为个人犯罪。4.获利主体、行贿款来源等不影响行贿罪的认定。行贿罪是为谋取不正当利益给予国家工作人员财物的行为，只要是为了谋取不正当利益给予国家工作人员贿赂即可，而未限定获利主体为本人，也未对行贿款来源做出限定。不能以项目实施主体、获利主体、以谁名义行贿、行贿款来源来认定单位犯罪还是个人犯罪。经审理查明，原审判决认定上诉人简绍犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人简绍及其辩护人提出简绍向简某礼行贿的行为应认定为单位行贿的意见，经查，根据佛山市某进资产经营有限公司（以下简称某进公司）出具的《关于某石建筑工程有限公司股权及相关情况说明》、某进公司与简绍签订的《某石建筑工程有限公司承包合同》、佛山市禅城区华某建业经济发展有限公司与简绍签订的《厂房租赁合同书》、《关于顺延合同期的请示》等书证及简绍的供述证实，某石建筑公司是2000年11月由原澜石镇政府属下的集体企业某石房地产综合开发总公司和佛山市某诚建筑工程有限公司合计出资500万元成立的全资集体企业。2001年8月，某石房地产综合开发总公司增资100万元，2005年2月，简绍新增注资400万元。佛山市禅城区华某建业经济发展有限公司也是某进公司的下属企业。2005年1月，某石建筑公司与某进公司签订承包合同，简绍承包经营某石建筑公司，期限为2005年1月至2009年12月。原某石建筑公司的部分固定资产和流动资产扣除负债后的余额约700万元由简绍分四年赎买，另承包金为每年80万元。2009年7月，某进公司与简绍提前结束承包经营期，改为租赁经营场所租金加无形资产（资质）方式经营，合同期从2009年7月至2014年6月，年租金为801903.96元，后顺延一年。2015年6月，某石建筑公司停止了承包经营，把经营场所交还。以上合同各方均已按约履行。从2005年至2015年6月，某进公司及其股东单位某石房地产综合开发总公司、佛山市某诚建筑工程有限公司没有参与企业经营运作，也不参与利润分配。根据以上事实，简绍在承包经营某石建筑公司期间，即完成了对某石建筑公司的资产赎买，在简绍租赁某石建筑公司时，某石建筑公司仅出租厂房和企业的建筑资质等无形资产给简绍使用，不参与简绍的经营管理和利润分配。简绍在此期间的经营投入均由其个人负责，利润也归于个人，其仅需按合同约定向某进公司的下属公司支付租金80余万元，其利用某石建筑公司的资质承接工程的行为仅仅是利用某石建筑公司的单位名义，由此所得利润也未归属于某石建筑公司，简绍在此期间的行贿行为不符合单位犯罪构成要件，不应认定为单位行贿。另外，在简绍因承接禅城区澜石片区改造建设安置房项目向简某礼行贿600万元过程中，简绍的供述、容某波的证言和相关书证证实，为承接上述工程，2013年11月，简绍个人和容某波签订了《合伙经营协议书》。为了推进项目实施，项目有专门账户，一个是简绍的佛山农商行账户，一个是石头村建筑队名义开的账户，一个是容某波所有的国某公司账户。根据书证证实，2013年12月中下旬至2014年初，安置房项目陆续开标，其中A1区工程和B1区工程由省六某中标，B2区工程由广州四某中标。省六某中标后，省六某分别与佛山市某力建筑工程劳务有限公司签订《建设工程劳务分包施工合同》，广东某厦建设工程有限公司签订《项目承包协议书》，其中规定乙方委托简绍为驻工地代表。同时，省六某还与简绍签订了《工程项目内部承包协议》，项目工程造价与省六某的中标价相同。广州四某中标后，与澜石片区改造回迁安置房B区（社区二）及地下室工程项目部签订《工程项目承包施工合同》，简绍在分包人处签名。简绍的供述和容某波、杜某贞的证言证实，在二人合伙承接澜石安置房项目时，由简绍负责项目招投标和贷款，容某波负责工程的施工和工程款的收支等。向简某礼行贿600万元是从简绍和容某波合作的澜石安置房项目账户中简绍的账户上支出，某石建筑公司其他股东不知情。因此，简绍在租赁某石建筑公司期间，为承接项目工程以个人名义与容某波签订合伙协议，以个人账户作为项目支出并从此账户支取款项向简某礼行贿600万元的行为并非为了某石建筑公司利益，违法所得也非某石建筑公司所得，应认定为个人行贿。1997年至2017年，简绍向简某礼还以节日红包给予213.5万元，该行贿行为延续的时间较长，其目的既为了感谢简某礼在工作中的提拔，也为了感谢简某礼向其介绍工程，其中1997年至2004年贿送4.5万元，2005年至2009年春节贿送52万元，2005年中秋节至2018年春节贿送157万元，大部分款项系在简绍租赁某石建筑公司期间及结束租赁后发生，根据以上分析，也应认定为简绍的个人行贿行为。原判认定的2006年至2017年期间、2011年至2016年期间、2008年至2011年期间、2010年至2012年期间，简绍分别向伍某群、岑某盛、霍某联、简某1给予贿款的事实，其中向岑某盛、简某1行贿的行为发生于简绍租赁某石建筑公司及结束租赁后。向伍某群于2011年贿送8万元，2016年贿送4万元，2017年贿送3万元，2006年至2014年的春节、中秋各送2千元，2015年至2017年各送1万元。向霍某联于2008年4月贿送18万元，2009年9月至2011年11月分多次贿送102万元，2008年至2010年春节、中秋以红包形式贿送6万元，贿送的绝大部分款项也发生于简绍租赁某石建筑公司期间及结束租赁后。根据以上分析，亦应认定为简绍的个人行贿行为。对简绍及其辩护人提出简绍的行贿行为应认定为单位行贿的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人简绍为谋取不正当利益，伙同他人或者独自给予国家工作人员财物，共计人民币854.5万元，情节特别严重，其行为已构成行贿罪。上诉人简绍为谋取不正当利益，给予村民小组长财物，共计人民币188万元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。上诉人简绍在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人简绍主动交代本案行贿事实和对非国家工作人员行贿事实，有自首情节，对其所犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪，依法分别予以减轻、从轻处罚。上诉人简绍及其辩护人提出简绍的行为系单位行贿的意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 路红青审 判 员 陈海平审 判 员 黄志庆二〇二〇年九月十日法官助理 李阳璕书 记 员 陈凤仪附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。