广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1907号 上诉人(原审被告)：陈军，男，1967年7月4日出生，汉族，住广西桂平市西山镇糖厂街糖厂小区平房**。公民身份号码：4525231967********。 委托诉讼代理人：黄榕华，广西诚济（桂平）律师事务所律师。 发文字号 （2020）桂08民终1907号 缓急 密级 审判长： 签名： 时间： 法律文书名称：民事判决书 时间： 庭长  ：   签名： 时间： 主办单位：民三庭 拟稿人： 时间： 院领导签发： 签名： 时间： 合议庭成员核稿 已核稿人员: 签名： 时间： 缮打： 校对： 份数：20 被上诉人(原审原告)：陆裕谋，男，1985年3月5日出生，汉族，住，住广西钦州市钦**板城镇飞跃村委飞跃十三队**民身份号码：4507031985********。 委托诉讼代理人：杨灵基，广西桂联律师事务所律师。 原审被告：广西桂平市旺都房地产开发有限公司，住所广西桂平市西山镇西山村1、2、4队（桂金公路旁T-1号）。统一社会信用代码：91450881090718816X。 法定代表人：黎仲钦。 原审被告：平南县市场开发服务中心，住所广西平南县平南镇平安路。统一社会信用代码：91450821753743570G。 法定代表人：莫晓军，主任。 委托诉讼代理人：赵宏，平南县龚城法律服务所法律工作者。 上诉人陈军因与被上诉人陆裕谋、原审被告广西桂平市旺都房地产开发有限公司（以下简称旺都公司）、平南县市场开发服务中心（以下简称市场中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区平南县人民法院（2018）桂0821民初3653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 陈军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陆裕谋对陈军的诉讼请求。事实和理由：一、陈军与陆裕谋签订了施工合同后，因陆裕谋没有资金购买施工材料，因此，是由陈军垫资为陆裕谋购买了模板、顶桐、方条等周转材料，一审法院认定施工材料是由陆裕谋购买错误。对于施工部分，陆裕谋在二楼部分仅安装了柱子的模板，其他全部没有做。陆裕谋其实只做了整个工程的基础（占工程的10%）和一楼的框架、一楼楼面的捣制（占工程的25%），即陆裕谋所施工的全部工程量只占整个工程的35%，应获得的 工程价款为189696.8元。一审法院认定陆裕谋应获得的工程价款为335800.59元错误。而陆裕谋已经领取了陈军支付的工程款205100元，多领取的15403.19元应返还给陈军，并且陆裕谋还应向陈军支付材料款80000元及20000元整改费，陆裕谋合计应向陈军返还115403.19元。二、因陈军与陆裕谋签订的《建筑工程劳务承包合同》（以下简称承包合同）属于无效合同，则合同中关于违约责任的条款也无效。陆裕谋依法只能按照合同约定主张工程价款，而不能主张违约责任。一审法院支持陆裕谋主张的违约金（误工费）39000元以及工程款利息错误。根据双方签订的合同的约定，施工所需的机械和周转材料均由陆裕谋负责提供，在工程单价227元/平方米里已经包含了施工所需的机械和周转材料。并且，涉案的施工材料模板、顶桐、方条都是陈军垫资购买的，一审法院判令陈军向陆裕谋支付材料费80000元错误。陈军已支付给陆裕谋的205100元并不包括模板、顶桐、方条的购买款80000元，该80000元应当从陆裕谋的工程价款中予以扣除。涉案工程发生停工都是由于旺都公司不能按时提供钢筋所致，过错在于旺都公司，不应由陈军向陆裕谋支付机械停滞费3966.67元。三、涉案工程是旺都公司和市场中心合作开发的，旺都公司和市场中心是涉案工程的业主和实际收益人，应当向陆裕谋承担支付工程款义务。四、因陆裕谋施工的工程不符合合同要求，陈军已经另外找人整改，并支出了整改费20000元，在平南县同和司法所调解时，陆裕谋已经同意从工程款中扣除该20000元整改费，一审法院不予处理该20000元整改费错误。综上，一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法改判。 陆裕谋辩称，涉案工程的施工材料是由陆裕谋购买的，是用陈军预付的工程款来购买。关于整改费问题，陈军并没有向陆裕谋出具整改单要求陆裕谋进行整改，陈军主张的整改费20000元不是事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 市场中心述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 旺都公司未提出陈述意见。 陆裕谋向一审法院起诉请求：1.判令解除陈军与陆裕谋于2016年6月7日签订的承包合同；2.判令陈军支付平南县同和镇同和中心市场工程劳务款256739元、材料费120171元、机械费40530元、误工费39000元，合计456440给陆裕谋，并支付债务利息（利息计算方法：以456440元为基数，从2017年4月20日起按年利率6%计至付清之日止）；3.判令旺都公司、市场中心对上述债务承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2016年5月11日，市场中心（甲方）与旺都公司（乙方）签订《平南县同和中心市场改造租赁合同》（以下简称改造租赁合同），约定该市场的改造工程由乙方完成，完成后甲方使用一楼500平方米，乙方使用一层539.63平方米及二层以上的面积，乙方的使用年限为20年，并向甲方支付固定利益。旺都公司签订合同后没有实际施工。2016年5月27日，旺都公司与陈军签订《建筑工程劳务承包合同》，旺都公司将其承包的上述同和市场改造工程的土建项目转包给陈军。陈军签订合同后也没有实际施工。2016年6月7日，陈军（甲方）与陆裕谋（乙方）签订承包合同，陈军将其承包的上述同和市场土建项目转包给陆裕谋，合同第三条约定工程承包范围：从基础承台开始到屋面的所需施工范围。1.乙方以包工包周转材料、包机械、包混凝土浇灌及施工人货梯、包零星辅料、对本合同规定的分项工程承包范围全过程之工程质量、施工安全、施工进度负全部管理责任。2.毛坯房，按施工图纸、图纸会审记录、设计变更通知等设计文件以内的土建工程：从桩承台垫层开始施工至按图纸完成。如有变更双方另行协商。3.主体结构工程：钢筋制安、钢筋焊接、柱主筋电渣压力焊、模板制安和拆除、混凝土浇捣及养护、后浇带。4.墙体工程：墙体砌筑。门窗过梁、构造柱、其他压顶及小型构件等到设计文件规定的项目。5.装 饰工程：内外墙面批荡、天面批灰、地面找平层（外墙面砖贴面、保温工程由甲方负责）。6.屋面工程：天面找平层、细石混凝土保护层、水泥砂浆面层等设计文件规定的项目（防水工程除外）。7.电梯进出料平台及架体圈闭搭拆、安全挡板、安全防护、乙方土建工程的预埋件安装、成品保护等。8.乙方负责模板和支撑体系、铢踏实排、施工电梯加固围蔽的所有材料、零星辅材料，施工用水用电由甲方负责。合同第七条第七款约定若因甲方材料供应或工程款支付不到位影响乙方停工7天以上的，甲方补给乙方现场施工及管理人员每人每天200元，若停工15天以上的，另需支付乙方现场机械、模板的停滞费，停滞费根据市场租赁价格计算；若长时间停工或甲方对前期造成的上述经济损失满一个月未作结算兑现的，乙方有权终止合同，甲方应按合同约定的单价100%结算前期已完成的工程量。第九条约定工程进度款计算及支付方式：进场后十日预支3万元生活费，月结50%进度款，完工后于10月31日结清工程款：主体混凝土框架：综合承包单价×50%；砌筑工程：综合承包单价×15%；内墙抹灰工程：综合承包单价×15%；外墙抹灰工程：综合承包单价×7%；天面工程：综合承包单价×2%；楼梯及卫生间沉池砂浆：综合承包单价×1%。双方在合同后面手写补充条款：工程综合承包单价按建筑面积乘以277元/平方米计算。签订合同后，陆裕谋组织人员进场施工，2016年10月1日至11月3日，因陈军不能提供钢筋导致停工；2016年11月22日之后，因陆裕谋的木工班工人未得工钱阻挠陈军运混凝土进场导致停工。2016年12月20日、12月21日，陆裕谋及其工人代表、陈军、旺都公司在同和镇司法所就该纠纷进行调解，陆裕谋、陈军一致同意陆裕谋不再进行施工，陈军同意按七人、每人每天200元的标准计算误工费给陆裕谋，但对误工时间及工程款的结算方式双方分歧较大，未达成一致意见。之后陆裕谋不再进行施工。2016年12月27日，陈军与旺都公司进行结算，双方同意如陈军继续施工，则按原合同计算，如不继续施工则按总合同单价70%结算，2017年1月10日前支付 工程款给陈军。之后陈军没有继续施工，旺都公司转包剩余工程给其他人施工，工程现已竣工。对于陆裕谋施工部分，双方均认可陆裕谋实际完成的工程有一楼和二楼主体部分的基础（包括掩盖在底下的部分及地板）、外主架、塔吊、围网等，一楼未完成的工程有砌砖、批灰，二楼未完成的工程有砌砖、批灰、浇灌楼面。陈军已支付工程款205100元给陆裕谋。陆裕谋为施工，提供了塔吊1台、钢筋机4台及模板、顶桐、方条等周转材料。旺都公司未支付工程款给陈军。 一审法院认为，陈军与陆裕谋签订的承包合同性质为建设工程施工合同，当事人之间的纠纷应适用建设工程方面的法律法规。旺都公司将承包的该市场中心工程项目转包给了陈军，陈军又转包给无施工资质的陆裕谋，陈军与陆裕谋签订的承包合同为无效合同。无效合同自始无效，不存在终止与否的问题，因此对陆裕谋请求终止承包合同的诉讼请求依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方确认陆裕谋仅对同和中心市场的一层、二层进行施工，一楼、二楼的总工程量为2387平方米，陆裕谋已完成大部分工程，一楼未完成的工程有砌砖、批灰，二楼未完成的工程有砌砖、批灰、浇灌楼面。陆裕谋对已完成工程量申请司法鉴定，后因不按时缴纳鉴定费，致使鉴定无法进行。现有证据难以认定陆裕谋已完成的工程量，但可以确认陆裕谋未完成的工程部分，即可以根据合同约定的单价计算出一、二楼的总工程价款再扣除陆裕谋未完成部分的工程价款，可以计算出陆裕谋应获得的工程价款。一、二楼工程总价款为541990.875元，未完工的砌砖工程价款为81298.631元、批灰工程（内墙+外墙）工程价款为119237.993元、二楼浇灌楼面工程价款为5653.662元，则陆裕谋已完工的工程部分价款为335800.59元。陈军已支付205100元给陆裕谋，尚应支付130700.59元给陆裕谋。关于误工费问题。双方在合同约定由于 陈军材料供应不到位或者工程款支付不到位停工超过7天的，陈军应补给陆裕谋停工费，停工超过15天的，还应支付机械、模板停滞费。根据已生效的（2017）桂0821民初2027号民事判决，确认2016年10月1日至11月3日停工是因为未能提供钢筋，陈军应赔偿陆裕谋该期间的停工损失。2016年11月22日至12月21日停工是由于陆裕谋工人阻拦运输混凝土进场导致，该期间的停工损失由陆裕谋自行承担。根据双方在同和司法所调解时确认的计算标准，陆裕谋可以请求的误工费为47600元，现陆裕谋仅请求39000元，依法予以支持。关于材料费问题。根据合同约定，陆裕谋应自备施工所需的周转材料。本案中，陆裕谋提供的周转材料部分已固定在工程上不能拆除，部分由旺都公司另找的施工队拆除，导致陆裕谋难以取回周转材料，旺都公司作为实际收益人应赔偿陆裕谋该部分材料损失。在（2017）桂0821民初2027号民事判决中，已确认模板价值为39000元、顶桐价值为35100元、方条价值为33800元，共计107900元。陆裕谋主张超出107900元部分的损失缺乏依据，不予支持。因生效判决中已判决旺都公司将周转材料损失80000元赔偿给陈军，该损失实际为陆裕谋的损失，故陈军应将该80000元支付给陈军，剩余部分的材料款27900元由旺都公司赔偿给陆裕谋。陈军主张上述材料是其提供的，其已垫付材料费不应再支付材料费给陆裕谋。陆裕谋庭审时承认陈军代购买了部分材料，而陈军承认其已支付的205100元包括了发货单、送货单中记载的款项，即陈军已预付给陆裕谋的工程价款中包括了陈军垫付的材料款，此处不应再重复扣除材料款。对于机械费。双方在合同约定因陈军原因导致停工超过15天的，应赔偿陆裕谋机械停滞费。本案中，因陈军原因导致停工时间为34天，按照生效判决确认的市场租赁价格计算，陈军应赔偿陆裕谋4台钢筋机停滞费2266.67元、塔吊停滞费1700元，合计3966.67元。钢筋机和塔吊在陆裕谋停工后被继续用于案涉工程，旺都公司作为实际收益人应承担第二次停工期间161天的机械停滞费。 其中4台钢筋机停滞费为10733.33元、塔吊停滞费为8050元，合计18783.33元。关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，依法支持陆裕谋以尚欠的工程价款130700.59元为基数，自起诉之日即2017年4月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起按照全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，旺都公司未支付工程款给陈军，陆裕谋要求旺都公司在欠付工程款范围内对陆裕谋承担责任符合法律的规定，依法予以支持。市场中心与旺都公司之间的是改造租赁合同，根据合同的约定市场中心不需要支付工程款给旺都公司，因此陆裕谋要求市场中心承担责任没有事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陈军支付工程款130700.59元、误工费39000元、材料费80000元、机械费3966.67元及利息给陆裕谋（利息计算：以130700.59元为基数，从2017年4月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、旺都公司赔偿陆裕谋材料费27900元、 机械费18783.33元，并在其欠付陈军工程款范围内对上述第一项债务承担连带责任；三、驳回陆裕谋的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未提出新证据。经审理查明，一审法院查明的基本法律事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.陆裕谋应获得的工程价款为多少；2.陈军应否赔偿陆裕谋的停工损失、机械停滞费以及周转材料费；3.市场中心应否向陆裕谋承担付款责任。 关于第一个争议焦点。本案中，由于陆裕谋未依法取得建设工程施工资质，其与陈军签订的承包合同无效。但因涉案工程已经竣工并交付使用，陆裕谋依法可以参照合同约定主张工程价款。陆裕谋并未按照合同约定完成全部工程的施工，由于陆裕谋和陈军未进行结算，且未经工程造价鉴定，因此，本案客观上无法确定陆裕谋已完成工程量的工程价款。因陈军和陆裕谋对于陆裕谋未完工部分工程为一楼的砌砖、批灰、二楼的砌砖、批灰、浇灌楼面均无异议，而在双方签订的承包合同中，对于砌砖、抹灰、天面工程的单价均进行了明确约定。因此，可以根据合同约定的单价计算出陆裕谋未完工部分的工程价款。又因为涉案工程的总工程价款可以确定为541990.875元，一审法院按照工程总价扣除未完工部分的工程价款，以此确定为陆裕谋应得的工程价款合理，据此确认陆裕谋就其已完工部分工程应获得的工程价款为335800.59元正确。陈军主张陆裕谋已完工的工程量仅为总工程量的35%没有事实根据，其主张陆裕谋应获得的工程价款仅为189698.8元依据不足，本院不予采信。扣减陈军已支付的205100元后，一审法院认定陈军尚应向陆裕谋支付工程价款130700.59元正确，本院予以维持。对于欠付工程价款的利息，亦属于陆裕谋的直接损失，依法应由陈军予以赔偿，一审法院予以支持正确，确认的利息计算方式符合法律规定，本院依法予以维持。 关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”根据上述法律规定，对于因陈军未按照约定提供施工材料以及因陈军原因致使涉案工程中途停建所造成陆裕谋的停工损失以及机械停滞费，依法应由陈军予以赔偿。虽然陈军与陆裕谋签订的承包合同因违法法律禁止性规定而属于无效合同，但停工损失以及机械停滞费均属于陆裕谋因履行该无效合同而造成的直接损失，且导致合同无效的原因与陆裕谋的损失不具有因果关系，因此，陆裕谋请求陈军赔偿误工费、机械停滞费符合法律规定，一审法院认定陈军应赔偿陆裕谋误工费39000元、机械停滞费3966.67元正确，本院予以维持。陈军以合同无效为由主张不予赔偿陆裕谋的误工费和机械停滞费缺乏法律依据，本院不予支持。对于周转材料费问题。根据陈军与陆裕谋签订的承包合同第四条的约定，施工所需的模板、顶桐、方条等周转材料应由陆裕谋自备，即因周转材料造成的损失属于陆裕谋的合法损失。又因为一审法院在另案作出的生效判决中，已经将部分周转材料的损失80000元判决归陈军所有，因此，一审法院在本案中判令陈军应将该80000元支付给陆裕谋正确。陆裕谋的周转材料虽然系由陈军垫资购买，但是陈军的垫资已经计入预付工程价款205100元中予以扣除，因此，陈军主张其不应向陆裕谋支付周转材料损失80000元理由不成立，本院不予采纳。 关于第三个争议焦点。涉案建设工程的业主虽系市场中心，但根据市场中心与旺都公司签订的改造租赁合同，涉案工程改造建设的租金全部由旺都公司负责出资，市场中心无需向旺都公司支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。既然市场中心在本案中不承担向旺都公司支付工程价款的责任，即不存在欠付工程价款的事实，因此，市场中心本案中无需承担向陆裕谋支付工程价款的责任。对于旺都公司，虽然旺都公司与陆裕谋不存在合同关系，但旺都公司作为转包人之一，对承包人负有支付工程款的责任。一审法院判令旺都公司在欠付陈军工程价款范围内对陆裕谋承担支付工程价款责任正确，本院予以维持。 最后，对于陈军主张从工程价款中扣除20000元整改费问题。本案中，陈军并未举出充分证据证明陆裕谋施工的工程部分存在质量问题以及其已经就工程质量问题进行整改并支出了20000元整改费的事实，一审法院对该费用不予确认正确。陈军主张应从陆裕谋的工程价款中扣除20000元整改费依据不足，本院不予支持。 综上所述，陈军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5990元，由上诉人陈军负担。 本判决为终审判决。 审判长刘立技 审判员陆志然 审判员黄裕和 二〇二〇年九月十四日 书记员黄延肖