江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣民终472号 上诉人（原审被告）：李海宁，男，1977年2月16日出生，汉族，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：汪燕妮，北京允嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薄敬武，北京允嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：洪宇建设集团公司，住所地：江西省南昌县。 法定代表人：傅锋锐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴光华，江西翘楚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢东方，江西翘楚律师事务所律师。 原审被告：高昌林，男，1968年2月22日出生，汉族，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：杨龙龙，泰和泰（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢凯静，泰和泰（西安）律师事务所律师。 上诉人李海宁因与被上诉人洪宇建设集团公司（以下简称洪宇公司）、原审被告高昌林追偿权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李海宁的委托诉讼代理人汪燕妮、薄敬武，被上诉人洪宇公司的委托诉讼代理人吴光华、谢东方，原审被告高昌林的委托诉讼代理人杨龙龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李海宁上诉请求：1.依法撤销原判第二项，并改判驳回被上诉人洪宇公司对李海宁的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费等由被上诉人洪宇公司承担。事实和理由：李海宁与洪宇建设集团公司青海分公司（以下简称洪宇集团青海分公司）共签订过三份书面协议，即：《项目合作协议书》、《终止项目合作协议书》及《对账单》。一审判决对该三份协议的真实性予以确认，并认定该三份协议均系李海宁与洪宇集团青海分公司所签订。《终止项目合作协议书》和《对账单》载明，双方合作于2015年5月11日终止。本案其他证据也充分证明，协议终止后李海宁确未参与案涉项目任何事宜。在此情况下，一审认定李海宁在协议终止后仍以合伙方式参与了案涉项目的投资和施工管理，缺乏证据证实，据此判令李海宁承担2500余万元债务错误。请求二审法院查明案情，公正审理。具体而言：1.案涉《项目合作协议书》系由李海宁与洪宇集团青海分公司签订，双方均签字盖章，并已实际履行。高昌林作为洪宇公司员工，以洪宇集团青海分公司授权代表身份在《项目合作协议书》上签字，履行的是职务行为。一审法院仅以高昌林与洪宇公司属挂靠关系，洪宇公司对《项目合作协议书》中洪宇集团青海分公司的签章不予追认，进而认定该协议只在高昌林与李海宁之间发生效力，没有事实与法律依据。2.《项目合作协议书》从未约定李海宁需承担任何项目风险，而是约定李海宁以与开发商的关系作为投资，促成项目后,不管项目盈亏均收取工程款的10%作为固定报酬，完全不符合合伙法律关系成立之要件。一审法院仅以《项目合作协议书》约定双方共同出资、各自分工、按约定分红，就认定该协议为个人合伙协议，进而要求李海宁承担连带责任，属事实认定错误，法律适用不当。（1）案涉《项目合作协议书》系洪宇集团青海分公司与李海宁签订，并非两个个体签订。双方也不属于企业与企业间的合伙型联营，也从未成立合伙企业，不应当适用《中华人民共和国民法通则》或《中华人民共和国合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。个人与企业之间的项目合作，其责任分担应由项目合作协议约定。（2）从案涉《项目合作协议书》的内容上看，李海宁没有任何与合作方合伙的意思表示，协议中也从未有过共同承担风险的约定，更无承担连带责任之约定。共同承担风险是合伙法律关系区别于其他法律关系的关键要素，而该协议未约定李海宁需承担任何项目风险，不具备合伙法律关系的成立要件。3.李海宁与洪宇集团青海分公司于2015年5月11日签订了《终止项目合作协议书》，双方合作已于2015年5月11日终止。李海宁在协议终止后实施的垫付项目水电费、垫付农民工保证金等行为，是个人与企业间正常拆借资金的行为，为借款关系，并非项目合作关系。一审法院据此认定双方合作没有终止，没有事实依据。4.洪宇公司与高昌林之间签订的《分支机构个人承包协议》，系双方为了在洪宇公司所在地提起本案诉讼而临时创设的。（1）青海省高级人民法院审理上诉人洪宇公司、洪宇集团青海分公司与被上诉人青海春发商品混凝土有限责任公司买卖合同纠纷一案[案号为（2018）青民终90号]时，高昌林在庭审中自认其与洪宇公司并无任何书面协议，洪宇公司对此未表示异议。2017年7月，洪宇公司在江西省南昌县人民法院以侵权责任纠纷起诉高昌林[案号为（2017）赣0121民初2221号]时，高昌林还以洪宇公司与其无管辖约定为由，提出过管辖异议。这充分说明，洪宇公司与高昌林之间并没有签订过书面的《分支机构个人承包协议》。（2）洪宇公司与高昌林就案涉项目的相关系列诉讼中，高昌林多次自认其与杨必瑶为合伙关系，从未提及与李海宁为合伙关系。在洪宇公司于2018年9月对高昌林申请强制执行，因高昌林无执行能力而由法院裁定终止执行后，突然由高昌林于2018年10月作出单方承诺，洪宇公司随即向李海宁提起了追偿权之诉。（3）洪宇公司（甲方）与高昌林（乙方）曾于2018年3月22日签订《关于高昌林伪造洪宇建设集团公司印章案件解决方案协议》，该协议载明：李海宁私自从青海兴鼎安房地产开发有限公司（以下简称青海兴鼎安公司）拿走了1000万工程履约保证金（该1000万元履约保证金不能抵扣青海兴鼎安公司支付的工程款），后又向高昌林借款1500万元，乙方应该尽快以不当得利为由（或其他案由）起诉西宁麟凤经贸有限公司(以下简称西宁麟凤公司)返还1500万元，乙方无条件确保将该款直接支付给甲方；乙方违法承建施工西宁市“鼎安名城”2号地块A标段工程(以下简称“鼎安名城”工程)产生的一切工程债务均由乙方无条件承担，其中导致甲方的一切损失均由乙方无条件承担。通过以上约定可知，洪宇公司与高昌林对案涉项目实际由高昌林一人挂靠施工的事实是不持异议的。而在此后的2018年10月，高昌林单方面出具《工程项目承诺》，称“鼎安名城”项目由其与李海宁共同向洪宇公司承担责任。洪宇公司随即提起本案诉讼，双方共同针对李海宁。以上情况表明，《分支机构个人承包协议》系洪宇公司与高昌林串通后拟定的虚假协议。洪宇公司依据此协议向李海宁提起的追偿权之诉为虚假诉讼，依法应予以驳回。 洪宇公司辩称，1.李海宁提供的《终止项目合作协议书》及《对账单》，系其庭审之前伪造的。洪宇公司将依法追究李海宁伪造公章并伪造证据的刑事责任。2.洪宇公司依据挂靠法律关系，向高昌林、李海宁主张权利进行追偿于法有据。3.高昌林与李海宁共同合作（合伙）施工案涉工程，应该对该工程债务对外承担连带责任。洪宇公司对其二人进行追偿，于法有据。4.洪宇公司一审中提供的江西省南昌县人民法院（2017）赣0121民初2596号《民事判决书》及江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民终750号《民事判决书》，所涉及的案例与本案是相同的案情。洪宇公司对高昌林、李海宁行使追偿权及提出诉讼请求于法有据。5.高昌林与李海宁二人总计违法侵占了“鼎安名城”工程的工程款2194.3376万元，应该向洪宇公司承担返还责任。洪宇公司依法保留追究其二人侵占本公司巨额工程建设资金刑事责任的权利。6.2018年3月22日所签《关于高昌林伪造洪宇建设集团公司印章案件解决方案协议》的情况如下：（1）签订该协议时，高昌林并没有向洪宇公司如实告知其与李海宁合作承建“鼎安名城”工程之事，亦没有将其与李海宁签订的《项目合作协议书》交给洪宇公司。（2）该协议系高昌林的刑事辩护律师拟定的，事实上没有履行，亦与本案没有关联性。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 高昌林辩称，本人基于洪宇公司的建设施工资质挂靠其名下。认可洪宇公司因案涉工程被划扣工程款2500万余元的事实，并且同意承担责任。本人与李海宁是合伙关系，其理应对合伙期间的债务承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判，驳回李海宁的上诉请求。 洪宇公司向一审法院起诉请求：1.依法判令高昌林、李海宁连带向洪宇公司偿付该公司为其承担的“鼎安名城”工程产生的债务4605.87764万元及本案起诉时的利息143.28万元（其中：930.087175万元利息应自2017年6月2日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际付清之日；1162.375103万元利息应自2017年7月28日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际付清之日）；2.本案诉讼费、保全费由高昌林、李海宁承担。一审庭审中，洪宇公司将上述第1项诉讼请求变更为：判令高昌林就青海春发商品混凝土有限公司案件导致洪宇公司垫付的本案工程债务2513.41536万元及利息（2018年7月1日起至实际还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）向洪宇公司承担责任；判令李海宁对本案4605.87764万元及利息143.28万元向洪宇公司承担连带责任。 一审法院认定事实：2013年5月30日，洪宇公司（甲方）与高昌林（乙方）签订《分支机构个人承包协议》，主要约定：甲方同意乙方内部承包青海省分公司，乙方的业务经营范围为青海省行政区域内的建设工程业务；承包经营期限自协议签订之日起暂定为3年（2013年6月1日起至2016年5月31日止）；每年6月1日前由乙方一次性向甲方缴纳一周年承包管理费55万元；乙方对其管辖地区的施工项目实行工程质量终身负责制，确保工程满足施工合同需要；在协议履行过程中，乙方承包的分公司若出现民事等法律纠纷导致法院查封、冻结甲方及分公司银行账款，乙方除承担一切法律责任外，还应向甲方垫付冻结款及分公司银行账款总额×5%×月的违约金；若因分公司债务导致分公司、甲方涉及民事诉讼等，由乙方承担聘请律师的费用、诉讼费及甲方接管分公司等相关一切费用，诉讼过程中产生的一切损失均由乙方承担；甲方或分公司承担分公司的对外债务后，甲方有权即时向乙方追偿，乙方必须无条件承担分公司的一切对外债务。 2015年1月23日，高昌林向洪宇公司出具《承诺书》，承诺自愿承包施工青海省范围内所有工程，保质保量地如期完成，愿意承担所有给洪宇集团青海分公司造成的全部损失等。 2015年4月13日，李海宁（甲方）与洪宇集团青海分公司（乙方）签订《项目合作协议书》，主要约定：双方共同出资对“鼎安名城”（地址：城**祁家城村**地块）项目进行施工，按约定分红；甲方以支付项目前期费用、项目保证金以及同发包方的关系作为合作投资。乙方以后期具体施工的全部投资作为合作投资；自协议签订之日起，乙方向甲方缴纳300万元施工履约金；项目施工保证金1000万元由甲方支付；发包方所支付的工程款首先退还甲方的保证金，发包方每次支付的工程款由甲、乙双方按约定分红比例进行分红；利润分配以工程总价款为准，甲方分红为10%，其余分红全部归乙方所有。高昌林在乙方签署处签字确认。 2015年9月30日,高昌林承包经营的洪宇集团青海分公司承接了青海兴鼎安公司开发的“鼎安名城”工程。高昌林利用其伪造的“洪宇建设集团公司”及“洪宇建设集团公司青海分公司”印章与青海兴鼎安公司签订了《建设工程施工合同》，约定开工日期为2015年9月30日，竣工日期为2017年8月30日，合同价款为235076947.01元。 2015年5月11日，洪宇集团青海分公司（甲方）与李海宁（乙方）签订《终止项目合作协议书》，主要约定：因甲方不能按原合同给付乙方施工履约金300万元，双方协议提前终止原合同；原合同中，乙方代为垫付的工程保证金1000万元，甲方于2015年12月底前还清，利息按照实际垫付之日起至还清之日止，月利率为3%，不足15天的不计息，超过15天的按整月计算利息；前期乙方接受甲方委托，负责就“鼎安名城”项目引荐甲方和该项目的发包方青海兴鼎安公司直接洽谈，向甲方提供了关于该工程项目的重要信息，并最终促成了甲方与青海兴鼎安公司该工程项目的承包，该工程项目价款总额约为贰亿五千万；鉴于原合同所约定的居间费用（分红）过高，经与乙方协商，甲方同意支付居间报酬费（其中包括促成签订合同的请客、送礼等各项全部费用）共计1000万元，支付期限为2015年底。乙方同意放弃原合同中对于工程总价款10%居间费（分红）的支付；本协议签订后，原合同即终止。 2016年7月27日，洪宇集团青海分公司（甲方）与李海宁（乙方）签订《对账单》，主要约定如下：甲方支付项：一、甲方支付乙方的1500万元，乙方按照甲方要求将其中218.5万元倒账给第三方（2016年4月、5月10日、6月6日分三次替甲方向青海兴鼎安公司支付利息148.5万元；于同年5月20日、7月1日向高昌林转款70万元）。甲方实际支付乙方1281.5万元。二、甲方委托青海兴鼎安公司向乙方退还工程保证金1000万元。三、甲方将路虎牌汽车一辆作价70万元抵还乙方。乙方支出及应收款：一、乙方垫付工程保证金1000万元（其中2014年12月22日转款700万元、2015年3月23日转款300万元）至2016年1月14日，应付利息分别是273万元、90万元，本息共计：1363万元。二、2015年11月20日洪宇公司高昌林借款100万元，至2016年1月14日应付利息6万元，本息共计：106万元。三、2015年1月5日垫付水电费50万元，至2016年1月14日，应付利息1万元，本息共计：51万元。四、甲方应向乙方李海宁支付居间费用1000万元。以上款项进行折抵，乙方应收款2520万元减去甲方已支付2281.5万元，余欠238.5万元，此欠款甲方承诺工程竣工后向乙方结清。双方对以上事实和结算事宜一致确认无误，并无错算、漏算，双方再无其他争议和分歧。 在“鼎安名城”项目施工中，洪宇公司、洪宇集团青海分公司、高昌林与供应商引发多起诉讼案件。在洪宇公司、洪宇集团青海分公司、高昌林与案外人西宁银城商贸有限公司买卖合同纠纷中，青海省西宁市中级人民法院作出（2017）青01民初72号民事调解书，经西宁银城商贸有限公司申请执行后，该院于2017年5月8日作出（2017）青01执187号执行裁定书，执行扣划了洪宇公司银行存款930.087175万元。在洪宇集团青海分公司、洪宇公司与案外人西宁信隆物贸有限公司买卖合同纠纷中，青海省西宁市中级人民法院作出（2017）青01民初80号民事调解书，经西宁信隆物贸有限公司申请执行后，该院于2017年5月27日作出（2017）青01执199号执行裁定，执行扣划了洪宇公司银行存款1162.375103万元。在洪宇集团青海分公司、洪宇公司与案外人青海春发商品混凝土有限公司买卖合同纠纷中，青海省高级人民法院于2018年5月24日作出（2018）青民终90号民事判决。经青海春发商品混凝土有限公司申请执行后，青海省西宁市中级人民法院于2018年6月25日作出（2018）青01执189号执行裁定，于2018年6月28日扣划了洪宇公司银行存款共计2513.41536万元。上述三个案件的执行过程中，青海省西宁市中级人民法院共扣划洪宇公司4605.877638万元。 2018年2月，洪宇公司以高昌林侵权为由向江西省南昌市中级人民法院提起诉讼，要求判令高昌林赔偿其被青海省西宁市中级人民法院扣划的9300871.75元、11623751.03元造成的损失合计20924622.8元及利息。该案经法院组织调解，双方达成以下调解协议：高昌林在调解书生效后三十日内赔偿洪宇公司侵权损失20924622.8元及至本案起诉时的利息543400元（其中9300871.75元的利息，应自2017年6月2日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至偿清之日止；11623751.03元的利息应自2017年7月28日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至偿清之日止）；诉讼费用149140.11元减半收取74570.05元，由高昌林负担。2018年3月23日，江西省南昌市中级人民法院作出（2018）赣01民终71号民事调解书，对上述协议予以确认。因高昌林未履行协议，该案已进入强制执行程序。 2018年10月15日，高昌林向洪宇公司作出《工程项目承诺》，主要内容为：本人与李海宁无条件履行好与青海兴鼎安公司签订的建设工程施工合同中的一切义务，该工程的质量、安全及产生的一切债务等法律责任由本人与李海宁无条件承担；如果导致贵公司资金被法院查封冻结、强制执行等，均由我与李海宁无条件承担。高昌林在该《工程项目承诺》承诺人处签字确认。 一审法院另查明，2014年12月22日、2015年3月23日，李海宁为案涉工程垫付工程保证金1000万元。2016年1月11日，洪宇集团青海分公司委托青海兴鼎安公司向李海宁转账存入1000万元，退还了李海宁代垫的工程保证金。2016年1月18日，洪宇集团青海分公司（账号06092010********）将收取的1500万元案涉工程款转入李海宁控制的西宁麟凤公司账户；2016年8月19日，洪宇集团青海分公司出具《委托书》，同意青海兴鼎安公司将170万元工程款折抵路虎牌汽车一辆交给李海宁。2015年11月20日，李海宁向高昌林转款100万元；2016年1月5日，青海兴鼎安公司收到洪宇集团青海分公司转账支付的50万元水电费、农民工保证金等。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、高昌林是否应对洪宇公司被法院扣划的2513.41536万元及利息的损失承担偿还责任；二、李海宁是否应对本案4605.87764万元及利息向洪宇公司承担连带清偿责任。 关于争议焦点一，洪宇公司与高昌林签订《分支机构个人承包协议》，约定：高昌林承包经营洪宇集团青海分公司，对因分公司债务导致洪宇公司涉及民事诉讼等产生的一切损失均由高昌林承担，洪宇公司并享有追偿权。同时，2015年1月23日及2018年10月15日高昌林出具的承诺中，均表示愿意承担其承包工程所产生的一切债务。承包经营期间，高昌林承建了“鼎安名城”项目，因欠案外人青海春发商品混凝土有限公司材料款引发相关诉讼，导致洪宇公司对外承担民事责任，被法院执行扣划2513.41536万元。依据承包协议及承诺书的约定，洪宇公司主张高昌林清偿其已实际垫付的2513.41536万元及按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，符合法律规定，予以支持。 关于争议焦点二，从洪宇公司与高昌林签订的《分支机构个人承包协议》内容看，由高昌林承担与承包工程项目有关的一切成本，自负盈亏，并向洪宇公司支付管理费，整个工程的风险并非由洪宇公司承担。故本案实质是高昌林借用洪宇公司的建设经营资质从事建筑活动的挂靠行为。李海宁与洪宇集团青海分公司签订的《项目合作协议书》，鉴于高昌林与洪宇公司属挂靠关系，洪宇公司对《项目合作协议书》中洪宇集团青海分公司的签章不予追认，故该《项目合作协议书》应认定为在高昌林与李海宁之间发生效力。《项目合作协议书》约定了双方共同出资、各自分工、按约定分红等内容，符合个人合伙的主要特征，应认定为高昌林与李海宁双方在承建“鼎安名城”项目中构成合伙关系。李海宁称其与洪宇集团青海分公司签订了《终止项目合作协议书》，在案涉工程开工前就已终止合作，无需对项目后续实施过程中涉及的款项承担责任。但从李海宁提供的2016年7月27日《对帐单》及相关的付款凭证及洪宇公司提交的《委托书》等显示，自2015年4月至2016年8月期间，李海宁于2016年1月代洪宇集团青海分公司垫付工程水电费、农民工保证金等；于2016年4-6月代洪宇集团青海分公司向青海兴鼎安公司支付相关利息；与高昌林发生资金往来；收取工程款的折抵物。本案“鼎安名城”项目的《建设工程施工合同》约定开工日期为2015年9月30日，可见，李海宁并未于2015年5月退出合伙，其作为合伙人投资并实际参与了“鼎安名城”项目的管理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外……”的规定，李海宁应对合伙期间发生的债务承担连带责任。洪宇公司诉请的被法院扣划资金的三个案件中，所涉债务均系高昌林与李海宁合伙承建“鼎安名城”项目中产生的工程债务，两合伙人应对该合伙债务承担连带清偿责任。因洪宇公司就930.087175万元、1162.375103万元合计2092.46228万元的扣划款已向高昌林主张赔偿,并经法院调解确认,且案件已进入执行阶段,现其就同一事实再次主张,属重复起诉。洪宇公司要求李海宁连带承担该两笔扣划款的主张,不予支持。但李海宁应对第三笔扣划款2513.41536万元及利息向洪宇公司承担连带清偿责任。 综上，一审法院认为洪宇公司的部分诉请成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第53条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、高昌林于判决生效之日起十日内向洪宇公司支付25134153.6元及利息（利息自2018年7月1日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、李海宁对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回洪宇公司的其他诉讼请求。案件受理费279258元，诉讼保全费5000元，共计284258元，由洪宇公司负担133758元，高昌林、李海宁负担150500元。 二审期间，李海宁为证明其上诉主张，向本院提交了以下证据。第一组证据：1.（2018）青民终90号案庭审视频节选；2.（2018）最高法民申3298号民事裁定书；3.（2018）青01民再10号民事判决书。证明目的：1.高昌林是洪宇集团青海分公司的员工，高昌林对外履职行为系洪宇集团青海分公司单位行为，责任应由洪宇集团青海分公司承担。2.洪宇集团青海分公司负责人李根水参与了“鼎安名城”开业典礼，在施工现场树立了“鼎安名城规划公示牌”，向社会公示施工单位为洪宇集团青海分公司。这充分说明洪宇公司对与李海宁合作的案涉项目实际履行了公司职权责任，成为与李海宁合作项目履约主体一方。第二组证据：1.（2018）最高法民申3288号案庭审视频节选；2.（2018）青民终90号案庭审视频节选；3.（2017）赣0121民初2221号民事裁定书。证明目的：洪宇集团青海分公司与高昌林之间对于二者的挂靠或承包关系，不存在书面协议，仅口头约定。洪宇公司据以提起诉讼的《分支机构个人承包协议》是虚假证据，本案是虚假诉讼。 洪宇公司质证认为，对第一组证据的关联性有异议。1.事实上，高昌林与洪宇公司没有签订任何劳动合同，洪宇公司也没有给高昌林买过任何社保，相关法院的认定是错误的。高昌林并不能代表洪宇公司，高昌林仅仅是洪宇集团青海分公司的实际承包人。2.洪宇集团青海分公司的李根水参与开工仪式，并不能否认高昌林与李海宁的合作合伙关系。3.高昌林并不是洪宇公司的员工，其对外行为是个人行为，不是职务行为。李海宁的该组证据不能实现其证明目的。对第二组证据的关联性有异议。1.案涉工程有它的特殊性。本案工程系高昌林伪造了洪宇公司公章与开发商签订的施工合同，在承担了青海省西宁市相关法院的9000多万债务之后，洪宇公司才知道有这个工程。在这种情形下，2019年2月份，洪宇公司才认可并接管案涉工程。2.李根水代表洪宇公司与高昌林签订的《分支机构承包协议》，是在2018年之后交给洪宇公司的，洪宇公司对该协议也是很晚才知情的。3.《分支机构承包协议》是真实的。李海宁的该组证据不能实现其证明目的。 高昌林质证认为，对第一组证据真实性认可，对关联性有异议，对证明目的不认可。证明是否存在劳动关系应该以是否签订劳动合同、是否缴纳社保为依据，该判决查明的事实是错误的。对第二组的真实性认可，证明目的不认可。《分支机构承包协议》是客观存在的，李海宁如有异议可以申请鉴定。 针对李海宁二审所举证据，结合洪宇公司、高昌林的质证意见，本院认证如下：李海宁二审所举两组证据，均系法院裁判文书或法院庭审的视听资料，洪宇公司、高昌林对其真实性亦不持异议，本院对其真实性予以确认。对该两组证据与本案的关联性以及能否实现李海宁证明目的的问题，本院将在判理部分综合评定。 在综合审查认证李海宁二审提交的证据后，对一审法院已查明且各方无争议的事实，本院予以确认。本院同时查明，青海省高级人民法院审理上诉人洪宇公司、洪宇集团青海分公司与被上诉人青海春发商品混凝土有限责任公司买卖合同纠纷一案后，作出的（2018）青民终90号民事判决，认定了以下事实： 2013年4月19日，洪宇公司出具《关于成立“洪宇建设集团公司青海省分公司”及李根水同志的任职通知》[洪宇公司(2013)07号]，任命李根水为洪宇集团青海分公司经理。2013年5月18日，洪宇集团青海分公司成立，李根水为分公司负责人。2013年5月20日，洪宇公司出具《指定代表或者委托代理人的证明》，指定高昌林办理洪宇集团青海分公司开业登记手续，期限自2013年5月6日至2013年8月6日止。2013年5月30日，洪宇公司与李根水、杨必瑶签订《分支机构个人承包协议》。该协议约定：李根水、杨必瑶的业务经营范围为青海省行政区域内的建设工程业务，承包经营期限自协议签订之日起暂定3年，暂定从2013年6月1日起至2016年5月31日止，每年6月1日前由李根水、杨必瑶向洪宇公司缴纳一周年承包管理费55万元。2015年4月5日，洪宇公司向青海兴鼎安公司出具介绍信，载明：“兹介绍我司高昌林等同志前来洽谈招投标及签订工程合同相关事宜”。2015年9月8日，青海兴鼎安公司向洪宇公司下发《中标通知书》，由洪宇公司中标“鼎安名城”工程，项目经理为李文彪。 2015年9月30日，高昌林私刻洪宇公司、洪宇集团青海分公司公章，与青海兴鼎安公司签订《建设工程施工合同》，承建“鼎安名城”工程。2016年3月20日、2016年3月28日，李文彪在洪宇集团青海分公司向西宁市城北区建设局出具的《复工报告》、《建筑工地大气污染复工审批表》上签了字，并加盖了洪宇集团青海分公司的印章。2017年4月1日，高昌林将两枚私刻的洪宇公司、洪宇集团青海分公司公章移交洪宇公司。2017年5月11日，洪宇集团青海分公司将高昌林在青海银行朝阳西路支行设立的账户销户，并将余额转入其基本户。 2018年4月4日，江西省南昌县人民法院作出（2017）赣0121刑初583号刑事判决书，认定高昌林犯伪造公司印章罪，判处其有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。 青海省高级人民法院根据以上事实，并结合洪宇集团青海分公司于2013年7月制作的《支付个人收入明细表》中所载“当月向高昌林发放薪金所得2700元、养老医保费300元”内容，以及在该案二审庭审中，高昌林自认其是洪宇集团青海分公司的职工，该公司每月向其发放一定的生活费等情况，确认高昌林虽以实际施工人的身份对“鼎安名城”工程进行施工，但其系洪宇公司的授权代理人、洪宇集团青海分公司的职工。高昌林实际履行了洪宇公司的职务行为。 洪宇公司、洪宇集团青海分公司对青海省高级人民法院上述判决不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查，于2018年11月20日作出（2018）最高法民申3298号民事裁定，裁定驳回洪宇公司、洪宇集团青海分公司的再审申请。故青海省高级人民法院（2018）青民终90号民事判决已生效。 本院还查明，2015年4月13日，李海宁与洪宇集团青海分公司所签《项目合作协议书》，在第一条“项目内容介绍”第3款“双方合作意向”中，载有：“双方出资对项目进行施工，按约定分红”的内容。在第一条“项目内容介绍”第4款“双方合作方式”中，载有“甲方以支付项目前期费用、项目保证金以及同发包方的关系作为合作投资；乙方以后期具体施工的全部投资作为合作投资”的内容。李海宁在该协议书甲方一栏签字，洪宇集团青海分公司在该协议书乙方一栏加盖了公章；高昌林并在洪宇集团青海分公司所盖公章旁予以签字确认。2016年7月27日，洪宇集团青海分公司（甲方）与李海宁（乙方）所签《对账单》中，李海宁在乙方一栏签字，洪宇集团青海分公司在甲方一栏加盖了公章及该公司负责人李根水的个人印章。 此外，本院审理过程中，原审被告高昌林向本院提交《调查取证申请书》，以李海宁就案涉工程参加会议签字的有关证据材料在青海兴鼎安公司及青海安大工程建设监理有限责任公司两处保管为由，请求本院向上述两单位调取相关证据。本院遂于2020年7月24日分别向青海兴鼎安公司、青海安大工程建设监理有限责任公司发出《调查令》，委托高昌林的二审委托诉讼代理人杨龙龙律师调查以下事项：李海宁参与“鼎安名城”项目管理的相关证据，包括与相关单位谈判的会议纪要、监理施工进度签名、缴纳项目费用的凭证等。2020年9月8日，杨龙龙律师向本院出具一份《情况说明》，主要内容为：青海兴鼎安公司资料员带本人翻阅了部分会议签到表，未查到相关证据；青海安大工程建设监理有限责任公司相关接待人员表示，其公司没有《调查令》上所称资料。 本院认为，根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点为：李海宁应否对案涉工程债务承担连带责任？该争议焦点包括三个层面，即：1.高昌林与洪宇公司之间属何关系？2.案涉《项目合作协议书》的效力范围应如何确定？3.案涉《项目合作协议书》形成何种法律关系？该法律关系现状如何？对以上问题逐一评判如下： 关于高昌林与洪宇公司之间的关系问题。本院认为，目前已生效的青海省高级人民法院（2018）青民终90号民事判决，认定高昌林系洪宇集团青海分公司的职工。鉴于洪宇集团青海分公司系洪宇公司分支机构的实际情况，洪宇公司关于高昌林不是其公司员工，高昌林对外行为系其个人行为的抗辩主张不能成立。 关于案涉《项目合作协议书》的效力范围问题。本院认为，2015年4月13日，李海宁与洪宇集团青海分公司签订《项目合作协议书》时，高昌林对外身份是洪宇公司授权代理人。该份《项目合作协议书》的签约主体是李海宁与洪宇集团青海分公司，高昌林在该协议书上签字，系履行洪宇公司授权的代理职责。洪宇集团青海分公司在该协议书中加盖公章的行为，系其真实意思表示，其应承担由此引起的民事法律责任。因洪宇集团青海分公司系洪宇公司的分支机构，其对外形成的民事法律责任应由洪宇公司承担。基于上述事实，一审法院认定该《项目合作协议书》在高昌林与李海宁之间发生效力的事实不当，本院予以纠正。 关于案涉《项目合作协议书》所涉法律关系问题。本院认为，李海宁与洪宇集团青海分公司所签《项目合作协议书》，载有“双方出资对项目进行施工，按约定分红”的内容，并明确双方合作方式为：李海宁以支付项目前期费用、项目保证金以及同发包方的关系作为合作投资；洪宇集团青海分公司以后期具体施工的全部投资作为合作投资。”。同时，双方还约定，李海宁按工程总价款的10%分配利润。从上述约定内容看，双方所签协议虽冠名为《项目合作协议》，但协议中并没有共担风险、共负盈亏的条款，不符合合伙法律关系的特征。结合双方此后所签《终止项目合作协议书》中有关洪宇集团青海分公司同意向李海宁支付居间报酬费1000万元的内容，李海宁实质上是就案涉工程向洪宇集团青海分公司提供居间服务。故李海宁与洪宇集团青海分公司实际形成居间合同关系。一审法院认定该《项目合作协议书》系高昌林与李海宁个人合伙的事实不当，本院予以纠正。 关于李海宁与洪宇集团青海分公司之间法律关系的现状问题。一、二审法院业已查明，李海宁与洪宇集团青海分公司于2015年5月11日签订了《终止项目合作协议书》，约定终止双方所签《项目合作协议书》。此后，双方还予以了对账，并于2016年7月27日形成《对账单》。本院认为，案涉《终止项目合作协议书》、《对账单》上均加盖了洪宇集团青海分公司的公章，该公司负责人李根水并在《对账单》加盖了其个人印章，故上述终止合作协议及对账行为意思表示真实，合法有效。洪宇公司未提交证据证明其关于《终止项目合作协议书》、《对账单》系李海宁伪造的主张，其以此为由否认《终止项目合作协议书》、《对账单》的效力，不能成立。青海兴鼎安公司系于2015年9月8日就案涉工程向洪宇公司下发《中标通知书》，即李海宁与洪宇集团青海分公司实际形成的居间合同关系在案涉工程开工前就已约定终止。在李海宁与洪宇集团青海分公司合同关系存续期间，以及双方合同关系终止之后，李海宁所实施的垫付工程保证金、向青海兴鼎安公司支付利息、借款100万元给高昌林、收取折抵物路虎牌汽车一辆等行为，均在双方所签《对账单》中得到反映，属于李海宁履行《项目合作协议书》约定义务或为终止双方合同关系所作善后行为。一审法院据此认定李海宁并未于2015年5月退出合伙的事实不当，本院予以纠正。 针对洪宇公司、高昌林关于李海宁作为合伙人实际参与了案涉项目管理的抗辩主张，本院委托高昌林的二审委托诉讼代理人杨龙龙律师进行了调查，但其未收集到相关证据。对此，应视为洪宇公司、高昌林就其以上主张举证不能。故一审法院认定李海宁作为合伙人投资并实际参与了案涉项目管理的证据不足。此外，高昌林于2018年10月15日向洪宇公司所作《工程项目承诺》，其中涉及到李海宁的义务部分，高昌林事先既未取得李海宁的授权，事后亦未得到李海宁的追认。故该承诺内容对李海宁不具约束力。洪宇公司据此向李海宁行使追偿权，缺乏事实和法律依据。 综上所述，李海宁的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初184号民事判决第一项； 二、撤销江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初184号民事判决第二项、第三项； 三、驳回洪宇建设集团公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费279258元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费177591.89元，以上共计461849.89元，由洪宇建设集团公司负担311349.89元，高昌林负担150500元。 本判决为终审判决。 审判长  黄训荣 审判员  段亦枫 审判员  王慧军 二〇二〇年九月二十八日 法官助理李婷 书记员万苗苗 附：本案适用的有关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。