湖南省新化县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1322民初513号 原告湖南汇德置业有限公司。住所地新化县。 法定代表人蒋炎华，该公司总经理。 委托诉讼代理人张斌，湖南迪坤律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司。住所地湖南省娄底市。 负责人李霁，该公司经理。 委托诉讼代理人肖文斌，湖南宇能律师事务所律师。代理权限：特别授权。 第三人何小军，男，住新化县。 第三人邹联友，男，住新化县。 原告湖南汇德置业有限公司（以下简称汇德公司）诉被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司（以下简称人民财险娄底市分公司）及第三人何小军、邹联友因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汇德公司的委托诉讼代理人张斌、被告人民财险娄底市分公司的委托诉讼代理人肖文斌及其第三人邹联友到庭参加了诉讼，第三人何小军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本院现已审理终结。 原告汇德公司请求判令：1、被告赔偿原告因诉讼财产保全后资金被冻结期间的损失共计673575.82元，包括利息损失284242.49元，向外借款的利息损失300000元，向外借款的违约金损失89333.33元；2、本案诉讼费用、律师费用由被告承担。 事实与理由：2018年10月22日，第三人何小军、邹联友向新化县人民法院提起确认合同效力纠纷一案。2018年11月11日，何小军、邹联友向新化县人民法院提出诉讼财产保全申请，申请“冻结被申请人湖南汇德置业有限公司在中国建设银行和长沙银行开立账户上的存款5000万元或查封以被申请人名义开发建设的鑫源大厦相当于5000万元同等价值的房产”。2018年12月27日，被告为何小军、邹联友提供担保，出具了担保书，担保书对保险责任、保险期间、保险标的和其他事项进行了约定，在其他事项中承诺“该担保书为连带责任担保，且不可撤销”。2018年12月28日，被告出具了保险单。2019年1月3日，新化县人民法院作出（2018）湘1322民初2950号民事裁定，裁定“冻结被申请人湖南汇德置业有限公司在中国建设银行股份有限公司新化支行账户上的存款5000万元或鑫源大夏同等值的房产”，致使原告银行账户资金于2019年1月4日被实际冻结8071496.83元，之后2019年4月19日被冻结35万元，2019年4月22日被冻结4430000元，2019年5月16日被冻结22万元。2019年4月3日，新化县人民法院作出（2018）湘1322民初2950号民事判决书，判决驳回了何小军、邹联友的起诉。邹联友不服，上诉至娄底市中级人民法院，2019年7月22日，娄底市中级人民法院作出（2019）湘13民终1068号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。至此，何小军、邹联友全部败诉，其财产保全申请错误。2019年8月12日，新化县人民法院作出（2018）湘1322民初2950号之一民事裁定书，裁定解除该诉讼财产保全措施。原告因1200多万元资金被冻结，只好对外借款500万元，用以维护公司的正常运营。何小军、邹联友的错误财产保全申请，给原告造成的损失共计673575.82元，包括：利息损失284242.49元，向外借款的利息损失30万元，向外借款的违约金损失89333.33元。基此，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法判如所请。 被告人民财险娄底市分公司答辩要点：原告要求保险公司赔偿673575.82元没有事实依据和法律依据，理由如下：1、何小军、邹联友向法院提起确认合同效力之诉的时候有事实依据和法律依据，其不是恶意的要求冻结原告的财产，并且在申请保全时提供了相应的证据；2、原告要求被告赔偿的损失包括了利息损失，被告认为没有利息损失，原告被冻结的财产还是存在银行的，而且银行仍然对原告被冻结的财产计算了存款利息；原告向外借款的利息损失30万元，没有依据，钱通过打官司被法院冻结了，借款是原告自己的事情，所以利息损失与保险公司无关；原告向外借款的违约金损失与被告无关，原告向外借款要遵守法律规定，如果违约或者违法应当由原告自行承担相应的责任，其要求被告赔偿没有任何依据。综上，原告没有实际损失，请求法院驳回原告的诉讼请求。最后，本案律师费用的承担必须要有法律依据，法律规定只有一个代为诉讼可以要求律师费，律师费必须有双方的约定，所以原告要求被告承担律师费没有依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人何小军未作陈述。 第三人邹联友述称，财产保全的事情第三人邹联友不知道，也没有参加，亦没有签字。何小军、邹联友向新化县人民法院提起确认合同效力纠纷一案，经新化县人民法院判决上诉后，何小军在二审撤诉的事第三人邹联友也不知道。该案第三人邹联友已经败诉了，邹联友也不想再打官司。 查明的事实 经审理查明，本院确认如下法律事实： 1、2018年10月22日，何小军、邹联友作为原告，以李建兵、湖南汇德置业有限公司、刘杰忠、刘件平、娄底市方圆房地产开发有限公司、刘友山、杨辉鹏、曾新华、何爱辉作为被告，向本院提起确认合同效力之诉，请求确认新化县梅苑开发区鑫源大厦国有土地实际使用权人为原告何小军、邹联友，何小军、邹联友与刘杰忠、刘件平、刘友山、杨辉鹏及娄底市方圆房地产开发有限公司土地转让无效以及确认新化县梅苑开发区鑫源大厦项目基础工程及楼盘1-4层包括地下室（车库）、商铺、住宅、共用设施等系何小军、邹联友出资开发。在该案审理过程中，何小军、邹联友向本院申请了诉讼财产保全，请求冻结汇德公司在中国建设银行和长沙银行开立账户上的存款5000万元或查封以汇德公司名义开发建设的鑫源大厦相当于5000万元同等价值的房产。两保全申请人于2018年12月27日在被告人民财险娄底市分公司购买了诉讼保全责任保险，该保险《担保书》中约定，“如因申请人保全申请错误致使被保全人遭受经济损失，经贵院判决由申请人承担的经济赔偿责任，保险人在责任限额内承担赔偿责任。同时，约定了该担保书为连带责任保证，且不可撤销。（在本案审理过程中，第三人邹联友不认可其向法院申请了财产保全，也不认可保全申请书中的签名系其本人所签。）2019年1月3日，本院作出（2018）湘1322民初2950号民事裁定书，裁定冻结汇德公司在中国建设银行股份有限公司新化支行账户上的存款5000万元或鑫源大厦同等价值的房产。2019年1月4日，本院实际冻结汇德公司在中国建设银行股份有限公司的账户430501697268********存款8071496.83元；2019年4月19日在该账户实际冻结35万元；2019年4月22日在该账户上实际冻结443万元；2019年5月16日在该账户上实际冻结22万元。2019年4月3日，本院就该案作出（2018）湘1322民初2950号民事判决，认为何小军、邹联友提供的证据不能证明其诉讼主张，故判决驳回了何小军、邹联友的诉讼请求。 2、何小军、邹联友不服（2018）湘1322民初2950号民事判决，遂上诉至娄底市中级人民法院，请求撤销本院（2018）湘1322民初2950号民事判决，依法发回重审。在该案二审审理过程中，何小军向娄底市中级人民法院提出《撤诉报告》，撤诉报告中陈述上诉不是何小军的真实意思，其没有提起过上诉，也没有委托吴远代律师代为上诉，上诉状不是其本人所签。其从内心服从新化县人民法院（2018）湘1322民初2950号民事判决，决定不予上诉。鉴于上诉状上有人代签了其的名字，其特申请撤回上诉。事实上，一审提起诉讼的本意是想借诉讼的平台与被上诉人达成调解，多少获得经济补偿，通过一审开庭审理，其明白两人的诉讼请求及诉讼理由、事实都没有依据，其认可其对涉案土地没有使用权，不可能是实际使用权人，也认可涉案的鑫源大厦1-4层的所有权与其没有因果关系，不属于其所有，一审法院的判决公平、公正，特申请撤回上诉。该院裁定准许何小军撤回上诉。2019年7月22日，娄底市中级人民法院作出（2019）湘13民终1068号民事判决，该判决认为，对于邹联友主张其与何小军合作开发案涉土地，是否是土地实际使用权人的问题，该院经审查认为，案涉鑫源大厦土地包括两块：一块为康双春、吴伟陆等25人所有共计2924.7㎡、证号为新国用（2008）第2701401489-1、3、4、5、6、7、8、9、10号；另一块为陈华清、陈平清、陈润清等3人所有共计187.2㎡、证号为新国用（2008）第270140489-2号。2018年7月3日，该案涉土地由汇德公司经新化县国土资源局办理鑫源大厦国有土地使用权不动产证书，使用权归汇德公司单独所有，证号为湘（2018）新化县不动产权第0002969号。2018年7月27日、2018年10月13日，案涉土地由汇德公司经新化县城乡规划局分别办理了鑫源大厦《建设用地许可证》、《建设工程规划许可证》。2018年11月5日，案涉土地由汇德公司经新化县住房和城乡建设局办理了鑫源大厦《建筑工程施工许可证》。2018年11月7日，案涉土地上的建筑物汇德公司经新化县房地产管理局办理了《商品房预售许可证》。以上证据能够证明汇德公司受让了鑫源大厦的土地使用权，并办理了国有土地使用权变更登记，依法取得了鑫源大厦的国有土地使用权。邹联友虽在二审提供了康双春等人的《情况说明》、康双春三人与何小军签订的《土地转让协议》及部分银行流水，但其未能提供全部完整的土地转让协议，其提供的银行流水与其主张的1380万元相距甚远，亦无交付时间、收款收据及经主管部门批准转让土地使用权等证据，故邹联友在一、二审中提供的证据尚不足以证明其系案涉土地实际使用权人。对于鑫源大厦项目基础工程及楼盘一层到四层是否系邹联友、何小军出资开发的问题，该院经查认为，邹联友在该案一、二审中虽然提供了一些证据，但其未能提供充分证据证明其挂靠娄底市方圆房地产开发有限公司开发鑫源大厦，亦未提供开发出资数额、资金到位时间、资金使用情况及房屋建设情况等证据，故邹联友提供的现有证据不足以证明鑫源大厦1-4层系其出资开发。综上，该院判决驳回上诉、维持原判。2019年8月12日，本院依据已经发生效力的本院（2018）湘1322民初2950号、娄底市中级人民法院（2019）湘13民终1068号民事判决书，作出（2018）湘1322民初2950号之一民事裁定，裁定解除对汇德公司在中国建设银行股份有限公司新化支行上的存款5000万元或鑫源大厦同等价值的房产的冻结。 3、为证明原告汇德公司在资金被冻结期间向外借款而产生的利息、违约金等损失，原告提供了出借人刘杰忠与借款人汇德公司于2019年1月19日签订的最高额《借款协议》、汇德公司于2019年1月20日借款100万元的《借条》（约定借款期限为6个月，月利率2%，逾期未还则每逾期一月按借款本金2%的比例支付违约金）及银行流水、汇德公司于2019年3月15日借款100万元的《借条》（约定借款期限为3个月，月利率2%，逾期未还则每逾期一月按借款本金2%的比例支付违约金）及银行流水、汇德公司于2019年4月10日借款100万元的《借条》（约定借款期限为3个月，月利率2%，逾期未还则每逾期一月按借款本金2%的比例支付违约金）及银行流水、汇德公司于2019年6月20日借款100万元的《借条》（约定借款期限为2个月，月利率2%，逾期未还则每逾期一月按借款本金2%的比例支付违约金）及银行流水、汇德公司于2019年6月27日借款100万元的《借条》（约定借款期限为3个月，月利率2%，逾期未还则每逾期一月按借款本金2%的比例支付违约金）及银行流水及汇德公司于2020年2月27日向刘杰忠支付利息违约金73万元的《银行进账单》。上述借款，因汇德公司账号被冻结，为保证资金能正常流转，汇德公司委托出借人刘杰忠将借款汇至该公司财务卿定斌的账户上。被告人民财险娄底市分公司对该借款的真实性有异议，认为借款没有打到汇德公司的账号上，而是打到卿定斌账户上，且没有卿定斌转到汇德公司账户上的相关证明。且借款的利息是原告自己的事，借款利息损失与被告人民财险娄底市分公司无关，违约金损失就更没有依据了，原告对外借款不遵守约定，所产生的违约金损失与被告无关。 判决的理由与结果 本院认为，本案属因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案。根据原告汇德公司起诉的事实、理由及被告人民财险娄底市分公司的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、何小军、邹联友在前案中的财产保全申请是否存在错误；2、本案原告所主张的损失如何确定。一、关于保全是否存在错误的问题，对被申请人的相关财产提出保全申请系法律赋予申请人的诉讼权利，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。审查保全申请是否构成错误，不仅在客观上要求人民法院的裁判结果与财产保全申请人的诉讼请求之间存在差异，申请人的诉讼请求未能全部得到人民法院支持，亦要求申请人主观上存在故意或者重大过失等过错，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。判断财产保全申请人主观上是否存在过错，应当审查申请人申请时是否尽到普通人的注意义务。本案中，原、被告双方均提交了有“何小军、邹联友”签名的《诉讼财产保全申请书》等证据证明何小军、邹联友申请了财产保全，第三人邹联友虽不认可其申请过财产保全，也不认可“邹联友”的字迹是其本人所签，但其在前案一审作出财产保全相关裁定后没有提出过异议，也没有向本院申请文检鉴定等以证明该签名确实非其本人所签，故本院根据谁主张谁举证的证明规则认定何小军、邹联友确实在前案中向本院申请了财产保全。经审查认为，何小军、邹联友在前案申请财产保全中存在过错。前案属确认合同效力纠纷，何小军、邹联友请求确认其系案涉土地的实际使用权人，同时请求确认鑫源大厦项目基础工程及楼盘1-4层包括地下室（车库）、商铺、住宅、共用设施等系何小军、邹联友出资开发，确认之诉虽没有直接涉及到具体给付内容，但其可能是给付之诉的前置条件，故其申请财产保全以保障权利的实现其目的并不无当。但是，其申请财产保全时应慎重考虑，合理评估其胜诉的几率，以免保全不当给被申请人带来不必要的影响。本案中，申请方提交的对己有利的证据证明力明显不够，导致一审败诉。且在一审败诉后，何小军在二审审理过程中，其在《撤诉报告》中表示其认可其对涉案土地没有使用权，不可能是实际使用权人，也认可涉案的鑫源大厦1-4层的所有权与其没有因果关系，不属于其所有，从而撤回了上诉，邹联友在该案的二审中依然败诉，可见，无论是从申请保全的主观方面还是客观结果来看，申请方都存在过错。二、关于损失的确定问题，1、原告主张了资金被冻结期间的存款利息损失284242.49元，本院认为，根据【银发（1993）356号】《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》中“被冻结的款项，不属于赃款的，冻结期间应计付利息，在扣划时其利息应付给债权单位；属于赃款的，冻结期间不计付利息，如冻结有误，解除冻结时应补计冻结期间利息。”之规定，其利息在解除冻结时应补计冻结期间的利息，故冻结没有给原告实际造成利息损失，本院对该项主张不予支持。如银行没有补计冻结期间的利息，亦与申请人无关，原告应依法另行主张权利。2、原告主张其在账户被冻结期间向外借款的利息损失300000元、违约金损失89333.33元，本院认为，因汇德公司被冻结的资金金额较大，冻结期限较长，汇德公司在冻结期间无法对相关款项行使支配权。但公司的正常运转需要资金维持，公司账户被冻结不能正常使用，只能另行使用其他账户。故汇德公司通过其他账户向外借款以维持公司正常运转，符合客观实际，本院对原告在刘杰忠处的借款予以认定。但对于借款利息及违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第第一款的规定，利息及为违约金（即逾期利息）共计以不超过月利率2%计算为限。故原告于2019年1月20日的借款100万元、2019年3月15日的借款100万元、2019年4月10日的借款100万元、2019年6月20日的借款100万元、2019年6月27日的借款100万元从借款之日到资金解冻之日2019年8月12日的利息损失分别134667元、78000元、61333元、34667元、30000元，共计利息损失为338667元，故本院对原告主张的对外借款的利息损失和违约金损失予以部分支持。3、对于原告主张的本案诉讼费和律师费的负担问题，诉讼费由本院根据判决结果以及相关诉讼费负担规则确定。律师费，原告没有提交正式发票予以证明，且律师费用的损失不是因保全错误而必然造成的损失，本院不予认定。被告人民财险娄底市分公司认为，何小军在前案二审中的《撤诉报告》中的陈述表明其起诉前案属于虚假诉讼，保险公司不予赔偿。本院认为，何小军在《撤诉报告》中的陈述，表明其是服从一审判决，但并不代表其整个起诉都是虚假的。其起诉是为获取利益的目的无可厚非，诉讼制度本来就是为保护权益而设置。其在一审败诉是因证据不足而败诉，而不是因为其采取了虚假的诉讼主体、事实及证据，使法院做出了错误的裁判。故本院对被告的该项抗辩主张不予采纳。第三人何小军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。基此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、由被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司于本判决生效后10日内向原告湖南汇德置业有限公司赔偿损失338667元； 二、驳回原告湖南汇德置业有限公司的其他诉讼请求。 上述款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号8001574********。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10536元，由原告湖南汇德置业有限公司4156元，由被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司负担6380元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。 审 判 长  康太华 人民陪审员  杨 黎 人民陪审员  司雅萍 二〇二〇年九月一日 法官 助理  伍 萍 代理书记员  刘宇嫣 附相关法律条文： 对《中华人民共和国侵权责任法》的适用 第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的适用 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。