福建省南平市延平区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0702刑初461号 公诉机关南平市延平区人民检察院。 被告人詹家源，男，1991年2月23日出生于福建省南平市延平区，汉族，大学本科文化，个体业主，户籍地福建省南平市延平区，现住福建省南平市延平区。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2019年5月23日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 辩护人朱光伟，福建武夷律师事务所律师。 辩护人林琰，福建海山律师事务所律师。 被告人陈如珊，女，1990年6月18日出生于福建省晋江市，汉族，高中文化，务工，户籍地福建省晋江市，现住福建省晋江市。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2018年4月27日被刑事拘留，同年5月25日被南平市公安局延平分局决定取保候审，2019年5月24日被南平市延平区人民检察院决定取保候审，同年9月6日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 辩护人杨昌灿，福建汇德（南平）律师事务所律师。 辩护人李思源，福建汇德（南平）律师事务所实习律师。 被告人徐羊，女，1991年5月1日出生于江西省丰城市，汉族，高中文化，务工，户籍地福建省南平市延平区。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪2018年9月29日被刑事拘留，同年10月22日被南平市公安局延平分局决定取保候审，2019年11月6日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 辩护人张建珍，福建仟杰律师事务所律师。 被告人陈家盛，男，1996年3月16日出生于福建省长乐市，汉族，中专文化，务工，户籍地福建省南平市延平区。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2018年4月27日被刑事拘留，同年5月25日被南平市公安局延平分局决定取保候审，2019年5月24日被南平市延平区人民检察院决定取保候审，同年9月6日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 辩护人蔡建新，福建汇德（南平）律师事务所律师。 辩护人黄杰能，福建汇德（南平）律师事务所实习律师。 被告人刘宝盛，男，1995年11月6日出生于福建省南平市延平区，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省南平市延平区。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2018年4月27日被刑事拘留，同年5月25日被南平市公安局延平分局决定取保候审，2019年5月24日被南平市延平区人民检察院决定取保候审，同年9月6日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 辩护人杨仁平，福建亚轩律师事务所律师。 南平市延平区人民检察院以延检诉刑诉〔2019〕421号起诉书指控被告人詹家源、陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2019年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市延平区人民检察院指派检察员黄婕、廖江涛出庭支持公诉，被告人詹家源及其辩护人朱光伟、林琰、被告人陈如珊及其辩护人杨昌灿、李思源、被告人徐羊及其辩护人张建珍、被告人陈家盛及其辩护人蔡建新、被告人刘宝盛及其辩护人杨仁平到庭参加诉讼。现已审理终结。 南平市延平区人民检察院指控，2015年6月，被告人詹家源与詹振林（另案处理）合股成立南平壹尘电子商务有限公司，在南平市延平区等处从事电子商务。2017年7月份开始，詹家源、詹振林提供电脑、手机、移动硬盘、微信号，雇佣被告人陈如珊在南平市延平区贩卖淫秽电子信息，雇佣被告人徐羊、陈家盛、刘宝盛在南平市延平区贩卖淫秽电子信息。詹振林负责添加微信好友，下载淫秽电子信息，拷贝到电脑、硬盘中。詹家源负责管理和开支，分配违法所得。徐羊负责统计业绩，代收贩卖淫秽电子信息所得转账给詹家源，代发工资抽成。陈家盛介绍和指导刘宝盛参与贩卖淫秽电子信息，并从刘宝盛的业绩中抽成。 2017年7月至2018年4月底，陈如珊、陈家盛、刘宝盛通过微信向他人发送淫秽电子信息，标明淫秽视频的价格，每部人民币数元至十几元不等，按照要求把每部淫秽视频分成数个小视频发送给买家，通过微信收取费用。 2017年8月11日到2018年4月27日，徐羊使用的微信号×××共收取贩卖淫秽电子信息等收入人民币411912.51元。转账给詹家源人民币293444.7元。陈如珊贩卖淫秽电子信息的收入通过微信转账给詹家源。由詹家源、詹振林共同分成。 2018年4月26日，陈家盛、刘宝盛在南平市延平区被抓获归案。次日，陈如珊在南平市延平区被抓获归案。从陈如珊、刘宝盛住处扣押了贩卖淫秽电子信息的电脑、移动硬盘、手机等作案工具。经鉴定，陈如珊红色移动硬盘存有淫秽视频16023个,淫秽图片2754张，向微信好友贩卖淫秽电子信息29047个，发送淫秽图片29650张。陈家盛工作电脑中存有淫秽视频18971个,淫秽图片3981张。刘宝盛工作电脑中存有淫秽视频12919个，淫秽图片3887张，向微信好友贩卖淫秽电子信息901个，发送淫秽图片4990张。2018年9月29日，徐羊在南平市延平区新世纪大厦被抓获归案，2019年5月23日，詹家源在福州上街镇被抓获归案。 针对以上指控，公诉机关提供了相应的证据，认定被告人詹家源、陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛的行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，其中詹家源贩卖淫秽电子信息29822个，陈如珊贩卖淫秽电子信息28921个，徐羊贩卖淫秽电子信息901个，陈家盛贩卖淫秽电子信息901个，刘宝盛贩卖淫秽电子信息901个，情节特别严重。五被告人系共同犯罪，其中詹家源是主犯，徐羊、陈如珊、陈家盛、刘宝盛是从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条的规定，予以惩处。 被告人詹家源对起诉书指控的罪名无异议，但其对起诉书指控其贩卖淫秽物品的数量和金额持有异议。关于数量上的问题，其提出1、微信的屏蔽功能导致很多视频没有发送出去；2、很多视频发送出去对方无法接收；3、很多视频即使接收了，因片子问题导致视频无法播放；4、很多视频是自己发送给自己的小号，不能认定为贩卖；5、很多接收视频的信息是其他人注册使用的工作号，并没有人观看，也没有完成贩卖的过程。关于金额上的问题，其提出其公司微信业务不仅只是贩卖淫秽物品，还有发广告、发小说、发新闻、销售男性用品，贩卖淫秽物品只是其中很小的一部分收入，只占了10%左右。 被告人陈如珊对起诉书指控的罪名无异议，其对起诉书指控其贩卖淫秽视频的数量有异议，其贩卖的淫秽视频存在重复计算的问题。 被告人徐羊对起诉书指控的罪名无异议，但提出其并未负责统计业绩，业绩是由员工各自统计后，其帮忙统一转交给詹家源，其转给詹家源29万余元中有部分金额不是贩卖淫秽物品所得。 被告人陈家盛对起诉书指控的罪名无异议，但提出其并未刻意指导刘宝盛贩卖淫秽视频。 被告人刘宝盛对起诉书指控的罪名无异议，但提出其本人电脑和手机上的淫秽信息存储量是其一到公司就有的，起诉书指控公安机关从其家中搜到的作案工具并不属实。 辩护人朱光伟对起诉书指控被告人詹家源构成贩卖淫秽物品牟利罪的罪名没有异议。但其提出：一、起诉书指控2017年8月11日到2018年4月27日徐羊使用的微信号×××共收取贩卖淫秽电子信息等收入人民币411912.51元事实不清、证据不足。1、公诉机关将2017年8月到2017年10月三个月的微信交易金额纳入贩卖淫秽物品收入中事实不清、证据不足；2、从分成比例判断，公诉机关认定411912.51元为贩卖淫秽电子信息收入与事实不符。二、对起诉书指控的贩卖数量有异议。1、本案鉴定意见系依据淫秽视频截图做出，截图内容能否播放以及播放的内容是否属于淫秽内容没有证据证明；2、因微信传输限制，本案被告人贩卖淫秽视频时将一部视频分解为长短不一的数段视频发送，公诉机关以分解后的视频数量指控不符合法律规定；3、本案同一部中的内容应当按照一个视频计算，本案鉴定依据的视频截图是一部当中的内容还是不同一部中的内容，不应简单累计相加作为量刑依据；4、本案被告人庭审时均供述发出的视频存在自己的微信号发给自己的小号、视频发送不成功、发出后对方收不到或打不开等情况，鉴定材料中也确认发出的视频均无法打开，公诉机关仅以视频截图的鉴定数量作为贩卖淫秽视频数量认定情节特别严重，显然不能成立。三、被告人詹家源系初犯，有坦白情节，之前从事的系合法的电子商务业务，不是犯意的提起者和淫秽物品来源的提供者，从本次犯罪活动中所参与的工作内容来看只参与简单财务工作，未实际销售也未获得利益，并未起到主犯的作用，主观恶性较小。 辩护人林琰提出：一、被告人詹家源等人的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪不持异议，但被告人詹家源等人贩卖淫秽物品的行为后果不应被认定为情节特别严重。1、根据立法的本义贩卖或传播淫秽物品牟利罪应当以贩卖或传播淫秽物品后所造成的实害结果作为认定犯罪情节轻重的根据；2、本案中被告人詹家源等人发送的淫秽视频数量仅是根据微信聊天记录统计得出，并没有被接收方即购买淫秽视频客户所证实，依据不充分、不客观，公诉机关认定被告人詹家源等人向微信好友贩卖、传播淫秽物品的数量存在认定标准错误，计算数量不合法，且不客观、不合理；3、公诉机关认定被告人詹家源等人犯罪违法所得金额411912.51元属于认定事实不清，该部分金额中含有詹家源公司其他合法业务的收入部分应当予以扣除，且计算贩卖或传播淫秽物品获利的金额应建立在贩卖或传播淫秽物品成功的基础上，不能单从获利金额的大小来认定贩卖或传播淫秽物品犯罪情节的轻重。二、被告人詹家源主观恶性较小，社会危害性较小。三、被告人詹家源到案后认罪态度好，有悔罪表现，积极主动配合办案机关的调查工作。综上所述，请求法院对被告人詹家源减轻处罚。 辩护人杨昌灿、李思源对公诉机关指控被告人陈如珊构成贩卖淫秽物品牟利罪没有异议。但提出：一、起诉书指控被告人陈如珊贩卖淫秽电子信息29047个、发送淫秽图片29650张认定为情节特别严重依据不足。1、29047个是视频界面，均无法播放；2、本案被告人陈如珊不存在贩卖淫秽图片事实，且因未见29650张淫秽图片的鉴定意见书予以认定；3、发送和贩卖属于不同概念，将发送认定为贩卖，依据不足；4、被告人陈如珊贩卖淫秽电子信息非法所得为20065元，该收入金额如认定贩卖29047个视频界面、29650张图片等淫秽电子信息，平均一个电子信息0.3元到0.4元，为明显不匹配，因此，以29047个视频界面和29650张淫秽图片认定被告人陈如珊具有特别严重情节依据不足；5、本案被告人陈如珊贩卖淫秽电子信息违法所得约2万元，不属于情节严重。二、被告人陈如珊具有如下减轻、从轻情节。1、受詹振林、詹家源雇佣，为从犯；2、经治安传唤主动到案，到案后如实供述，具有自首情节；3、到案后在第一次讯问中配合公安机关调查，向侦查机关提供其他人员的犯罪信息，愿意主动带领侦查人员到702室搜查，为公安机关查明案件事实提供帮助，具有立功及悔罪表现；4、没有任何前科劣迹，为首次犯罪；5、到案后即认罪，愿意认罪认罚；6、愿意将非法所得人民币1万元通过亲属代为退出，争取取得从宽处理。综上，请求法院对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。 辩护人张建珍提出：一、对公诉机关指控被告人徐羊犯贩卖淫秽物品牟利罪持有异议，且被告人徐羊的行为不属于情节特别严重。1、徐羊主观上不具有贩卖淫秽物品牟利的主观故意；2、被告人徐羊获取的利益与贩卖淫秽视频牟利之间没有直接关联，其行为定性为传播淫秽物品罪更符合客观事实；3、被告人徐羊主观恶性较小，所犯罪行后果并不严重，社会危害性不大，其所在村委邻居等对其也多有好评。二、被告人徐羊虽因涉嫌犯罪依法应予追究刑事责任，但存在较多的法定或者酌定从轻、减轻处罚的情节，恳请法院予以从轻、减轻处罚。1、被告认徐羊积极配合公安机关调查，并能如实供述犯罪行为，构成坦白，且属从犯；2、被告人能自愿认罪，悔罪态度很好；3、本案贩卖淫秽视频的对象是固定单一的，没有造成严重后果，社会危害性较小；4、被告人年龄较小，法律意识淡薄，为了赚取少量劳务费用于赡养母亲才走上犯罪的道路；5、被告人没有获利或获利较小；6、徐羊系初犯、偶犯，并无前科劣迹，且平日生活表现良好；7、徐羊初为人母，有小孩亟待照顾，母亲体弱多病。综合上述意见，请求法院对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。 辩护人蔡建新对公诉机关指控的罪名无异议，但本案不属于犯罪情节严重，更不属于犯罪情节特别严重。一、对公诉机关指控的传播淫秽视频数量有异议。1、以单方聊天记录计算发送视频数量不具有客观性；2、本案鉴定报告证实大量视频不能播放，不能作为定案依据。二、本案将刘宝盛的数量计入陈家盛的数量没有依据。三、被告人陈家盛有罪轻情节，依法应从轻、减轻处罚。1、被告人陈家盛系从犯；2、被告人陈家盛是初犯，无前科劣迹，归案后能如实交代自己的犯罪事实，认罪态度好。3、陈家盛积极退赃。综上，请求法院对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。 辩护人杨仁平对公诉机关指控的罪名无异议。但其提出：一、在对刘宝盛量刑时，对电子信息应作有利于被告人的解释。公诉机关认定刘宝盛贩卖淫秽电子信息901个在数量上不存在异议，但所指的淫秽电子信息901个类型为淫秽视频存在异议，因视频均无法播放，无法判断打开后是否载有淫秽内容，从有利于被告人的解释，应当作为淫秽图片解释，而不应作其他类型的淫秽物品解释。二、从本案证据证实并未从刘宝盛住处扣押任何关于贩卖淫秽电子信息的电脑、移动硬盘等作案工具，詹家源提供给刘宝盛用于贩卖淫秽电子信息的电脑是放于陈家盛家中。三、本案刘宝盛只是受雇于詹家源、詹振林从事贩卖淫秽电子信息，刘宝盛在本案中起次要作用，属于从犯；刘宝盛到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，并积极退赃，没有前科。综上所述，请求法院对其减轻处罚。 经审理查明，2015年6月，被告人詹家源与詹振林（另案处理）合股成立南平壹尘电子商务有限公司，在南平市延平区2幢XXXX室等处从事电子商务。2017年10月份开始，詹家源、詹振林提供电脑、手机、移动硬盘、微信号，雇佣被告人陈如珊在南平市延平区贩卖淫秽视频，雇佣被告人徐羊、陈家盛、刘宝盛在南平市延平区6幢XXXX室贩卖淫秽视频，所得收入由詹家源、詹振林共同分成。詹振林负责添加微信好友，下载淫秽电子信息，拷贝到电脑、硬盘中；詹家源负责管理和开支，分配违法所得；徐羊除贩卖淫秽视频外，还负责代收陈家盛、刘宝盛贩卖淫秽视频所得并转账给詹家源，代发工资抽成；陈家盛介绍刘宝盛参与贩卖淫秽视频，并从刘宝盛的业绩中抽成。 2017年10月至2018年4月底，陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛通过微信向他人发送带有编号的淫秽图片，说明淫秽视频的价格，每部人民币数元至十几元不等，买家选中淫秽图片对应的淫秽视频后通过微信支付购买款项，陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛将每部淫秽视频分成数个小视频发送给买家。在此期间，徐羊领取工资人民币10000元；陈如珊领取抽成人民币10000元；陈家盛领取抽成人民币7000元；刘宝盛领取抽成人民币5000元。 2017年11月1日到2018年4月27日，徐羊使用的微信号×××收取贩卖淫秽视频收入后转账给詹家源人民币240089元。2017年10月到2018年4月，陈如珊贩卖淫秽视频所得25065.92元并通过微信转账给詹家源。 2018年4月26日19时40分许，陈家盛、刘宝盛在南平市延平区2幢1103室被公安机关抓获归案；2018年4月27日0时26分许，陈如珊在南平市延平区被公安机关抓获；2018年9月29日8时45分许，徐羊在南平市延平区新世纪大厦被公安机关抓获；2019年5月23日18时30分许，詹家源在福建省闽侯县内被公安机关抓获。案发后，公安机关对马坑路7号（世纪星城Ａ区）2幢XXXX室等处进行搜查，并对五被告人进行人身检查，查获并扣押涉案手机、电脑、移动硬盘等物品。公安机关依法提取涉案手机、电脑、硬盘内的电子数据送检。经审查鉴定，陈如珊使用的红色移动硬盘存有淫秽视频16023个，淫秽图片2754张；陈如珊使用的微信号向253名微信好友共计发送29047个视频的界面含有淫秽内容（该29047个视频鉴定时均无法播放），其中有126个视频在发送时无法播放；陈如珊使用的微信号向1928名微信好友共计发送淫秽图片27322张，通过群发助手向微信好友群发2328张淫秽图片。陈家盛使用的工作电脑中存有淫秽视频18971个，淫秽图片3981张。刘宝盛使用的工作电脑中存有淫秽视频12919个，淫秽图片3887张；刘宝盛使用的微信号向15名微信好友共计发送832个视频的界面含有淫秽内容（该832个视频鉴定时均无法播放），向5个微信好友共计发送69个淫秽视频；刘宝盛使用的微信号向243名微信好友共计发送淫秽图片4990张。 本院在审理期间，被告人陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛已分别退出违法所得人民币10000元、10000元、7000元、5000元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、同案人詹振林供述，证实2015年或2016年，詹振林和詹家源在南平市延平区注册成立“壹尘网络公司”，主要从事电子商务，后来因为不赚钱，2017年10月，詹振林和詹家源一起商量决定贩卖淫秽视频、图片等。贩卖淫秽视频、图片和“壹尘网络公司”没有关系，贩卖淫秽视频是在马坑路世纪星城x区，雇佣的员工有徐羊、陈家盛、刘宝盛、陈如珊等人，詹振林和詹家源作为股东，共同出资，共同分成，各占50%股份。由詹振林负责技术，提供淫秽视频、图片、在网络上寻找网盘、网络地址，下载视频图片，在微信号上引流；詹家源负责管理员工，做账，记录收入或者开支情况；徐羊负责收员工的钱后再统一转给詹家源；陈家盛、刘宝盛、陈如珊做业务员，负责贩卖淫秽视频、图片等业务，每人使用一两台电脑、手机进行贩卖。陈如珊在南平市延平区城贩卖淫秽视频、图片，贩卖后的收入通过微信直接转账给詹家源，由詹振林和詹家源五五分成。从2017年10月份到2018年3、4月份，大概卖了10万余元人民币，收入的钱又投入到发工资、购买设备、付房租等，詹振林并未分到钱。 2、证人包锦玉证言及其辨认笔录，证实2016年11月5日开始，包锦玉将南平市延平区创世纪二期（世纪星城B区）6幢xxxx室租赁给詹家源用于做办公室，租金系由詹家源支付。 3、证人肖某证言，证实肖鹏飞于2017年7月23日将南平市延平区某小区7幢xxx室租赁给许春平，一开始由许春平支付租金，大概2018年2月份时便由詹家源通过微信支付租金。 4、证人张某证言，证实2018年4月20日21时许有人通过ｌｉｕ183××××2209的微信号向张某的微信发了6张黄色图片，张某看完后欲购买0229黄色图片中对应的黄色视频，对方告知张某要15元，张某便通过微信红包将15元转给对方，过了两个多小时，对方给张某发了20个黄色视频。 5、证人罗某证言，证实2017年10月份，罗某男朋友陈家盛让其到南平市延平区学习销售黄色视频。陈家盛通过手机、电脑登陆微信，通过微信向好友发送黄色图片等一些内容，通过微信沟通价格和数量后把黄色视频卖给客户。 6、证人黄某1证言及其辨认笔录，证实2018年2月底到3月中旬，黄某1在南平市延平区替其老婆徐羊用手机、电脑通过微信销售淫秽视频。黄某1利用手机、电脑登陆徐羊的微信号和微信好友聊天，若微信好友要购买淫秽视频，黄某1就把一些带有编号的淫秽图片发给微信好友，微信好友根据图片编号选择购买的淫秽视频，并通过微信红包支付购买淫秽视频的款项。XXXX室的老板是詹振林，工作人员有徐羊、陈家盛、刘宝盛等人。 7、证人黄某2证言及其辨认笔录，证实黄某22017年9月份开始到“壹尘网络公司”工作，此时公司是在南平市延平区，其主要从事淘宝刷单工作。因刷单生意不好做，公司大概在2017年11月份从XXXX室搬到某小区6幢XXXX室开始销售淫秽视频，黄某2也跟着到XXXX室销售淫秽视频。XXXX室的股东是詹振林、詹家源，詹振林负责微信加人、提供黄色视频等工作，詹家源负责收钱、发工资等工作，工作人员有陈家盛、刘宝盛、徐羊等人。黄某2利用手机、电脑登陆微信号和微信好友聊天，如果微信好友需要购买淫秽视频，黄某2就把带有编号的淫秽图片发给微信好友，微信好友根据图片编号选择要购买的淫秽视频，因为微信对于视频长度有限制，黄某2将每部淫秽视频分解成3-5段小视频销售，微信好友通过微信红包支付购买款项。黄某2及其他员工销售淫秽视频的收入都是通过微信转给徐羊，徐羊再把收入转给詹家源。员工工资由詹家源计算出来后把总工资给徐羊，由徐羊把工资发给员工。黄某2销售淫秽视频底薪2000元，销售视频金额一万元以上有抽成。刘宝盛是陈家盛介绍进入XXXX室工作的，可以从刘宝盛销售黄色视频的收入中抽成。 8、证人陈某证言及其辨认笔录，证实陈某从2017年10月份开始到南平市延平区工作，由于开始时是进行设备调试，一直到2017年11月份才开始卖黄色视频。工作室的老板是詹振林、詹家源，员工有陈家盛、刘宝盛、徐羊等人，除了销售黄色视频外并没有其他业务。陈某在1702室利用手机、电脑登陆微信号和微信好友聊天，需要购买黄色视频的微信好友根据带有编号的黄色图片选择要购买的视频，并通过微信红包支付购买黄色视频的款项。因为微信对于视频长度有限制，基本上每部黄色视频要分解成5、6段小视频发送。陈某及其他员工销售黄色视频的收入都是通过微信转给徐羊。陈某销售黄色视频底薪是2000元，还有一定抽成。刘宝盛是陈家盛介绍进来工作的，陈家盛可以从刘宝盛销售黄色视频收入中按一定比例抽成。 9、被告人詹家源供述与辩解、被告人詹家源辨认笔录，证实南平壹尘电子商务有限公司成立于2015年，詹家源和詹振林是股东，各占50%股份，后詹家源退了30%股份，保留20%股份。公司有三个办公地址，分别是某小区Ａ区2幢XXXX室、某小区Ｂ区6幢XXXX室、某小区Ｂ区7幢XXX室。公司大概在2015年6月份开始在世某小区Ａ区2幢XXXX室从事淘宝刷单、卖印度神油业务，做到大概2017年8、9月份刷单、卖印度神油业务停止，大部分员工离职，徐羊、陈家盛等人到世纪星城Ｂ区6幢XXXX室上班，工作人员大概2017年11、12月份开始卖淫秽视频。詹家源在公司负责接待、统计员工业绩、计算和发放员工工资、收取员工销售款项、支付房租等后勤工作，詹振林负责技术、设备维护、提供黄色视频、微信加人等工作，徐羊、陈家盛、刘宝盛等人都是业务员，其中徐羊负责统计业绩、收取销售印度神油、减肥药、黄色视频的款项、代为发放工资，刘宝盛是陈家盛介绍进入公司工作的，陈家盛可以从刘宝盛销售业绩中提成。詹振林女朋友陈如珊也是公司员工，主要在南平市延平区城的家中做发广告、卖减肥药、卖印度神油、卖黄色视频等业务，并把业务款项通过微信转给詹家源。销售淫秽视频的款项一部分作为员工工资发放、一部分作为公司运营成本、一部分转给詹振林。 10、被告人徐羊供述与辩解、被告人徐羊辨认笔录，证实徐羊从2017年3月份到2017年9月份在某小区Ａ区2幢XXXX室做刷单工作，2017年10月份到2018年4月份在某小区Ｂ区6幢XXXX室从事销售淫秽视频、代收销售淫秽视频的销售收入，统计销售淫秽视频业绩、代为发放工资等工作，老板是詹振林和詹家源。徐羊用陈家盛的微信号销售大概300多部淫秽视频，每部10-12元，总销售收入3000多元，用其本人微信号销售了大概180多部淫秽视频，每部3-7元，总销售1000多元。因微信传送对视频的长度有要求，徐羊在销售淫秽视频时将每部视频又分成3、4个小视频，其一共卖了1500-1600个淫秽小视频。1702室的员工有陈家盛、刘宝盛、陈某等人，员工销售淫秽视频后，将销售收入通过微信转给徐羊“×××”的微信号，徐羊再把销售收入通过微信转给詹家源。徐羊的工资是底薪2000元，1万元以下的销售额按20%提成，1万元以上销售额按25%提成，徐羊实际只拿了大概5、6个月的工资。刘宝盛是陈家盛介绍进入公司的，按公司规定，刘宝盛的销售收入提成中有部分要给陈家盛。2017年11月1日到2018年4月27日，徐羊“×××”的微信号共收到转账金额321048.91元，转账给詹家源人民币240089元，该款基本上都是销售淫秽视频的收入。 11、被告人陈如珊供述与辩解、被告人陈如珊辨认笔录，证实南平市延平区某小区2幢XXXX工作室名称叫“壹尘网络”，老板是詹振林和詹家源，陈如珊于2017年10月份到2018年4月份在南平市延平区和南平市延平区通过手机、电脑上微信贩卖淫秽视频。陈如珊使用“×××”的微信号中有3000多个好友都是其客户或潜在客户，其2017年10月份以来和好友的交易记录都是其贩卖淫秽视频的交易记录，“×××”的微信号总交易收入是25065.92元，该款包括贩卖淫秽视频的收入和客户主动发给陈如珊的红包收入，红包收入有5000元左右，其一部淫秽视频卖3-6元，大概贩卖了3000多部淫秽视频，因微信传送视频时对视频大小有限制，所以陈如珊将一部视频分成几个小视频传给客户，经估算后其大概卖了10000多个淫秽视频。陈如珊贩卖淫秽视频总收入是25065.92元，是通过微信转给詹家源，其抽成比例是50%，实际拿到10000元左右抽成。 12、被告人陈家盛供述与辩解、被告人陈家盛辨认笔录，证实2017年11月份詹振林让陈家盛到延平区某小区6幢XXXX室帮其销售淫秽视频，1702工作室的老板是詹振林和詹家源，工作人员有陈家盛、刘宝盛、徐羊等人，徐羊除了贩卖淫秽视频还主要帮助工作人员统计业绩和发放工资。陈家盛在工作室内使用詹振林提供的电脑、手机及微信号在网上出售淫秽视频，一部淫秽视频的价格大概是在6-10元，其总共通过微信贩卖2000多部淫秽视频，一部淫秽视频在卖给客户时分解成几个淫秽小视频，但是在实际发送过程中只能发送一两个淫秽小视频，其卖给客户的淫秽小视频的具体数量不确定，但是肯定多于2000多个。2017年12月中旬，陈家盛介绍刘宝盛到1702工作室通过微信出售淫秽视频，刘宝盛出售淫秽视频的获利由詹振林抽50%-60%，剩余的40%-50%中陈家盛抽10%-15%。陈家盛贩卖2000多部淫秽视频共计收入20000余元，包括从刘宝盛销售淫秽视频收入中抽成的1000多元，其获利7000余元，剩余的13000余元由詹振林抽走。2018年3月开始，陈家盛将其微信工作号拿给徐羊使用，徐羊销售淫秽视频的收入分陈家盛一半。 13、被告人刘宝盛供述与辩解、被告人刘宝盛辨认笔录，证实2017年12月初，刘宝盛经陈家盛介绍到壹尘网络公司延平区某小区6幢1702室贩卖淫秽视频，XXXX室的老板是詹振林和詹家源，工作人员有徐羊、陈家盛等人，徐羊还负责统计工作室成员的业绩，发放员工工资。到2018年4月，刘宝盛贩卖淫秽视频2000余部，每部淫秽视频8-13元，一部淫秽视频分成几个小视频，共销售10000余个小视频，销售收入20000多元。刘宝盛销售淫秽视频收入是通过微信红包或转账、扫二维码的方式转给徐羊，徐羊再将钱款转给詹振林和詹家源。刘宝盛一共领取5000多元抽成，给陈家盛1000多元抽成。2018年3月中旬之后生意不好，陈家盛和刘宝盛比较少去XXXX室工作，陈家盛将其微信工作号给徐羊使用，让徐羊帮其卖淫秽视频，销售收入一人一半。 14、被告人詹家源、陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛现场指认笔录与现场指认照片，证实五被告人对犯罪地点的现场指认情况。 15、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查照片、现场平面图，证实案发后，公安机关分别对福建省南平市延平区、福建省南平市延平区、福建省南平市延平区某小区7幢XXX室、被告人陈家盛位于南平市延平区工业路65号集3幢XXX室（现门牌号为××幢XXX室）的住处、被告人徐羊位于南平市延平区马坑路某小区Ａ区7幢XXX室的住处、被告人詹家源位于南平市延平区某小区4幢XXXX室的住处进行搜查，现场查获并扣押电脑、手机、移动硬盘等物品。 16、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查照片，证实案发后，公安机关对五被告人进行人身检查，查获并扣押手机等物品。 17、现场勘验笔录、现场照片、现场平面图，证实2018年4月27日10时10分许，公安机关对位于南平市延平区进行现场勘验的情况。 18、提取笔录、提取照片、电子数据检查笔录、手机数据提取光盘，证实公安机关对五被告人的手机、电脑、移动硬盘内的电子数据进行检查提取并制作成取证报告。 19、南平市公安局延平分局出具的鉴定书、情况说明，证实经审查鉴定，陈如珊使用的红色移动硬盘存有淫秽视频16023个，淫秽图片2754张；陈如珊使用的微信号向253名微信好友共计发送29047个视频的界面含有淫秽内容（该29047个视频鉴定时均无法播放）；陈如珊使用的微信号向1928名微信好友共计发送淫秽图片27322张，通过群发助手向微信好友群发2328张淫秽图片。陈家盛使用的工作电脑中存有淫秽视频18971个，淫秽图片3981张。刘宝盛使用的工作电脑中存有淫秽视频12919个，存有淫秽图片3887张；刘宝盛使用的微信号向15名微信好友共计发送832个视频的界面含有淫秽内容（该832个视频鉴定时均无法播放），向5个微信好友共计发送69个淫秽视频；刘宝盛使用的微信号向19名微信好友共计发送淫秽图片2532张，向224名微信好友共计发送淫秽图片2458张。 20、南平市公安局延平分局出具的情况说明，证实公安民警利用设备对被告人陈如珊使用的手机取证报告进行“不能”、“无法”、“坏”、“播放”等关键词搜索，共计在微信号：×××（微信名称：花花）的聊天记录中搜索到1110条记录，民警对涉及的微信聊天记录进行查看，共计发现涉及126个视频。民警对刘宝盛使用的手机取证报告中的微信聊天记录进行查看，未发现涉及视频损坏、无法播放的内容。 21、詹家源、徐羊、陈如珊、陈家盛、刘宝盛微信转账记录、微信交易记录光盘，证实五被告人的微信交易情况。 22、调取证据清单、南平壹尘电子商务有限公司登记基本情况表、接受证据材料清单、房屋租赁合同、营业执照，证实南平壹尘电子商务有限公司工商登记等情况。 23、公安机关出具的到案经过、抓获经过、违法、犯罪信息查询记录表、被告人詹家源、陈如珊、刘宝盛、陈家盛、徐羊户籍证明，证实五被告人的自然人身份、无前科劣迹、到案经过等情况。 针对被告人及其辩护人所提辩解及辩护意见，本院综合评判如下： 1、关于本案被告人陈如珊、刘宝盛贩卖淫秽视频的数量问题。经查，首先，被告人詹家源与詹振林雇佣被告人陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛等人通过各自专用微信向他人贩卖淫秽视频，因微信传输功能限制，上述被告人在发送淫秽视频过程中将每部淫秽视频分解成数个小视频进行发送。该事实有相关证人证言、各被告人及同案人供述、微信记录等在案证据证实，足以认定本案五被告人系通过微信贩卖淫秽视频的事实。其次，南平市公安局延平分局鉴定人员出具的鉴定意见虽证实陈如珊、刘宝盛使用的微信号分别向微信好友发送29047个、832个淫秽视频界面，刘宝盛使用的微信号向微信好友发送69个淫秽视频；但根据二被告人所用手机的取证报告证实上述淫秽视频界面皆为视频文件。另外，公安机关审查陈如珊、刘宝盛贩卖淫秽视频聊天记录后已对交易时无法播放的视频个数进行排除，即陈如珊贩卖淫秽视频时有126个视频在发送时无法播放，刘宝盛贩卖淫秽视频过程中并无存在淫秽视频发送时无法播放的情形。综上，本院认为，本案被告人陈如珊、刘宝盛贩卖的部分淫秽视频在鉴定时虽无法播放，但结合本案各被告人的供述、微信记录、电子数据取证报告等证据足以认定被告人陈如珊发送的28921个淫秽视频、被告人刘宝盛发送的901个淫秽视频系已交易完成，且交易时并无出现无法播放的情形。故被告人詹家源及其辩护人朱光伟、林琰、被告人陈如珊及其辩护人杨昌灿、李思源、被告人陈家盛的辩护人蔡建新所提对公诉机关指控被告人陈如珊、刘宝盛贩卖淫秽视频数量有异议的辩解及辩护意见，依据不足，本院不予采纳。被告人刘宝盛的辩护人杨仁平所提对公诉机关指控刘宝盛贩卖淫秽电子信息的类型有异议的辩护意见，依据不足，本院不予采纳。 2、关于本案贩卖淫秽视频获利金额问题。经查，首先，根据本案查明的事实证实本案被告人系从2017年10月份开始贩卖淫秽视频，贩卖淫秽视频的收入分别由徐羊、陈如珊通过微信转账给詹家源。其次，被告人詹家源在侦查阶段曾供述公司淘宝刷单等业务停止，大部分员工离职后才开始贩卖淫秽视频，该事实也能与证人陈某的证言、同案人詹振林及被告人刘宝盛的供述相印证。另外，本案被告人使用的微信记录中并无发现各被告人有从事贩卖淫秽视频以外的其它业务，且被告人也未能提供相关证据证实其在贩卖淫秽视频的同时还有从事其它业务。因此，本院认为，2017年10月份至案发，被告人陈如珊贩卖淫秽视频所得收入25065.92元及被告人徐羊×××微信号转账给詹家源的人民币240089元均应认定为贩卖淫秽视频获利金额。故被告人詹家源所提公诉机关指控贩卖淫秽视频金额中应扣除合法收入的辩解，依据不足，本院不予采纳。辩护人林琰所提詹家源等人违法所得金额中应扣除合法收入部分，计算贩卖淫秽物品获利金额应建立在贩卖成功基础上的辩护意见，依据不足，本院不予采纳。被告人徐羊所提其转给詹家源金额中有部分不是贩卖淫秽物品所得的辩解，依据不足，本院不予采纳。辩护人朱光伟所提公诉机关将2017年8月到2017年10月三个月的微信交易金额纳入贩卖淫秽物品收入中事实不清的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。公诉机关关于该部分事实的指控不当，本院予以纠正。 3、关于本案定罪问题。经查，被告人詹家源与詹振林共同雇佣被告人陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛通过微信向他人贩卖淫秽视频，徐羊除贩卖淫秽视频外还负责代收陈家盛、刘宝盛贩卖淫秽视频所得、代发工资抽成，陈家盛介绍刘宝盛参与贩卖淫秽视频，并从刘宝盛的业绩中抽成。其中，陈如珊贩卖淫秽视频的数量为28921个，刘宝盛贩卖淫秽视频的数量为901个。本院认为，被告人詹家源雇佣陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛贩卖淫秽视频，其应对全案贩卖淫秽视频数量承担责任。被告人徐羊负责代收陈家盛、刘宝盛贩卖淫秽所得收入，陈家盛介绍刘宝盛参与贩卖淫秽视频并从刘宝盛业绩中抽成，因本案中徐羊、陈家盛销售淫秽视频的数量均无法查清，故徐羊、陈家盛均应以刘宝盛贩卖淫秽视频数量承担责任。综上，被告人詹家源、陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛共同以牟利为目的贩卖淫秽物品，其中詹家源贩卖淫秽视频文件29822个，陈如珊贩卖淫秽视频文件28921个，徐羊贩卖淫秽视频文件901个，陈家盛贩卖淫秽视频文件901个，刘宝盛贩卖淫秽视频文件901个，符合贩卖淫秽物品牟利罪的构成要件，均属情节特别严重，应认定为贩卖淫秽物品牟利罪。故辩护人张建珍所提被告人徐羊不构成贩卖淫秽物品牟利罪的辩护意见，依据不足，本院不予采纳。辩护人蔡建新所提本案将被告人刘宝盛贩卖淫秽物品数量计入被告人陈家盛贩卖淫秽物品数量中没有依据的辩护意见，依据不足，本院不予采纳。 4、关于辩护人朱光伟提出被告人詹家源并非主犯的辩护意见。经查，被告人詹家源与詹振林共谋贩卖淫秽视频牟利，并参与犯罪窝点的管理，分配违法所得。其系在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故辩护人朱光伟所提该点辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。 5、关于辩护人杨昌灿、李思源提出被告人陈如珊有自首、立功情节的辩护意见。经查，公安机关系在已掌握本案犯罪事实的情况下将被告人陈如珊抓获归案，被告人陈如珊不具有投案的主动性，不符合自首的构成要件，不应认定为自首。本案也并无相关证据证实被告人陈如珊具有立功表现。故辩护人所提该节辩护意见，依据不足，本院不予采纳。 本院认为，被告人詹家源、陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛伙同他人以牟利为目的，利用微信贩卖淫秽视频，其中詹家源贩卖淫秽视频29822个，陈如珊贩卖淫秽视频28921个，徐羊贩卖淫秽视频901个，陈家盛贩卖淫秽视频901个，刘宝盛贩卖淫秽视频901个，均属情节特别严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控罪名成立。但公诉机关关于本案部分犯罪事实的指控不当，本院予以纠正。五被告人伙同他人贩卖淫秽视频，系共同犯罪。其中被告人詹家源在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照本案全部犯罪处罚；被告人陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛在共同犯罪中起次要作用，系从犯，具有法定应当从轻、减轻处罚的情节；五被告人当庭自愿认罪，具有酌情从轻处罚的情节；本院在审理过程中，被告人陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛已退出全部违法所得，具有酌情从轻处罚的情节，综合上述量刑情节，本院决定对被告人陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛予以减轻处罚。被告人詹家源、陈如珊、徐羊所提辩解，依据不足，本院不予采纳。辩护人所提辩护意见，合理部分，本院予以采纳；其余辩护意见，依据不足，本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条的规定，判决如下： 一、被告人詹家源犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币80000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起至2029年11月22日止）。 二、被告人陈如珊犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2024年2月5日止）。 三、被告人徐羊犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月6日起至2022年12月12日止）。 四、被告人陈家盛犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2022年9月6日止）。 五、被告人刘宝盛犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2022年8月7日止）。 上述五被告人所并处的罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。 六、被告人陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛已分别退出的贩卖淫秽物品非法所得人民币10000元、10000元、7000元、5000元予以追缴，上缴国库；被告人詹家源尚未退出的贩卖淫秽物品非法所得人民币265154.92元继续予以追缴；扣押在案的手机、电脑、移动硬盘等作案工具由扣押机关依法予以处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 员 林 洁 人民陪审员 赵 敏 人民陪审员 罗超磊 二〇二〇年九月十八日 书 记 员 黄欣蕾 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。 ……