福建省龙海市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽0681民初2011号 原告：郑会，女，1961年3月9日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：李玉林，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭巧（系原告次子），男，1987年7月2日出生，住四川省平昌县。 被告：新港热能工程（漳州）有限公司，住所地福建省龙海市港尾镇南太武高新技术产业区，统一社会信用代码91350681559593871G。 法定代表人：陈溪福，董事长。 被告：福建省禹澄建设工程有限公司，住所地福建省龙海市榜山镇紫云西路**,统一社会信用代码91350681757384691U。 法定代表人：洪文聪，董事长。 上述两被告共同委托诉讼代理人：周剑锋，福建三和律师事务所律师。 上述两被告共同委托诉讼代理人：周鹏，福建三和律师事务所实习律师。 被告：王梅清，男，汉族，1966年3月1日出生，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：柳彩云，福建三和律师事务所律师。 原告郑会与被告新港热能工程（漳州）有限公司（以下简称新港热能公司）、福建省禹澄建设工程有限公司（以下简称禹澄建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年4月49日立案受理后，依法适用简易程序，因案情复杂，决定转为普通程序，并依法组成合议庭。诉讼中，本院依据原告郑会申请，追加王梅清为共同被告参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人李玉林、彭巧，被告新港热能公司、禹澄建设公司的委托诉讼代理人周剑锋、周鹏，被告王梅清的委托诉讼代理人柳彩云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郑会向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同向原告支付医疗费29200元、营养费6000元、住院伙食补助费3900元、误工费33000元、护理费22250元、交通费3900元、十级伤残赔偿金77950元、被扶养人生活费2766元、伤残鉴定费1800元，合计人民币180766元；2、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：“新港热能公司地块三料仓工程项目”的发包人是新港热能公司，工程承包人和工程施工方是福建省禹澄建设工程有限公司。2019年12月12日7时许左右，原告在新港热能公司地块三料仓工地做模板小工时，从6米高的架子上摔下导致身体多处受伤，后原告被施工现场人员紧急送往龙海市中医院治疗，后被转送到中国人民解放军联勤保障部队第909医院住院治疗39天，经医院诊断原告伤情为：1、左侧第3-6、10-11多发肋骨骨折；2、双侧肺部挫伤；3、双侧胸腔积液；4、右肩袖损伤；5、蛛网膜下腔出血；6、腰椎横突骨折；7、全身多处软组织挫裂伤。经原告委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所进行伤情鉴定，该所于2020年3月16日出具司法鉴定意见为：原告的伤残等级为十级伤残、误工天数150天、营养期60天、护理期为出院后50天。综上所述，原告认为三被告分别作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意义务和劳动保护义务，对施工现场的劳务人员应当采取必要的安全保障措施；但是在本案工程项目的实际施工中，三被告没有对施工现场采取任何的安全防护措施、没有在施工现场设置任何的安全警示提示、没有对现场施工的工人采取任何切实有效的安全保障措施，三被告分别作为的本案工程项目的发包方、承包方对于本次事故的发生存在明显的过错和责任，应当对本次事故造成的损失，共同承担连带赔偿责任。为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如请求。 被告新港热能公司辩称，1、答辩人将工程发包给禹澄建设公司，禹澄建设公司是工程的承建方，也是用工方，即原告是与禹澄建设公司存在用工关系，而答辩人不是用工方不应当承担任何责任。2、禹澄建设公司作为承建单位具备了建设企业资质，为二级建设单位；答辩人在选择承建单位过程中没有任何过错，不应当承担任何责任。综上，答辩人是工程的发包方，不是用工单位，也不存在过错，不应当承担任何责任，请求依法驳回原告的起诉。 被告禹澄建设公司辩称，1、该案件不属于提供劳动者受害责任纠纷，应当依法申请工伤赔偿。理由如下：（1）根据有关规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。超过法定退休年龄的劳动者参加劳动，并不违背劳动法律、法规规定，可以依法成立劳动关系，其可以依照法律规定进行工伤认定。（2）根据《工伤认定办法》第四条“用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接按本办法第三条规定提出工伤认定申请。”申请工伤认定的期限未满，原告应当申请工伤认定。（3）根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见（人社部发〔2014〕103号）》第一条“…针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险;对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险…”第二条“按用人单位参保的建筑施工企业应以工资总额为基数依法缴纳工伤保险费…”。依据该规定，答辩人已于2019年12月11日向龙海市社会劳动保险中心投保了工伤保险团体保险，参保期限为2019年12月11日至2020年2月14日，并按照规定已缴纳工商保险费22465.6元。而原告郑会于2019年12月12日早上发生事故，在参保期限内受伤,至今依然在工伤认定期限内，应当向“人社局”申请工伤赔偿。2、退一步而言，假设是劳务关系，原告也有责任，原告已经超出法定退休年龄了，其身体等各方面已经不适合从事于建筑行业重体力的工作，且相对的安全措施原告未做到，没有戴安全帽，自己走路不小心勾到受伤，存在过错，赔偿标准应按农村居民计算；王梅清是其雇员，有权代我方垫付治疗费用等。综上，请求法院依法驳回原告的起诉 被告王梅清辩称，1、答辩意见与新港热能公司、禹澄建设公司的答辩意见一致，请求依法驳回原告的起诉；2、答辩人是禹澄建设公司临时雇佣的项目负责人，履行职务行为，本案与其无关；3、本案其为禹澄建设公司先垫付原告医疗费65000元,要求抵扣；4、原告不是其叫来干活，是其他班组叫来做模板工。 本院经审理认定事实如下：新港热能公司地块三料仓工程的建设单位新港热能公司，施工单位禹澄建设公司。2019年12月12日7时许左右，郑会在禹澄建设公司施工的新港热能公司地块三料仓工程工地从事模板工时，从“脚手架”上摔下受伤，后郑会即被现场施工现场人员送往龙海市中医院治疗，后转送到中国人民解放军联勤保障部队第909医院住院治疗39天，共花费医疗费用28563.37元。郑会伤情经医院出院诊断为：1、左侧第3-6、10-11多发肋骨骨折；2、双侧肺部挫伤；3、双侧胸腔积液；4、右肩袖损伤；5、蛛网膜下腔出血；6、腰椎横突骨折；7、全身多处软组织挫裂伤。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、继续门诊口服药物治疗；3、3月内避免重体力活动；……。2020年3月13日，郑会自行委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所进行伤情鉴定，该所于2020年3月16日出具司法鉴定意见为：1、郑会的伤残等级评定为十级伤残、附加一处十级伤残；2、郑会出院后的护理期评定为50天，营养期评定为60天、误工期评定为伤后150天。郑会受伤后，王梅清垫付医疗费用65000元。 本案双方争执的焦点： 一、关于郑会在禹澄建设公司施工的新港热能公司地块三料仓工地干活受伤是否须申请工伤认定问题。 郑会主张，1、其是临时被王梅清雇佣，王梅清是雇主，本案是劳务关系，而不是劳动关系。2、郑会受伤治疗期间，其亲属找不到王梅清，也不知道王梅清身份信息，所以才找工程承包方禹澄建设公司，目的是为了证明郑会是在他们的工地上受伤的；郑会受伤时已经59岁，早已超过退休年龄，且与禹澄建设公司不存在任何劳动关系，本案不申请工伤认定；案发后，经禹澄建设公司调解二次未果，后郑会以提供劳务者受害责任纠纷向法院提起诉讼。 新港热能公司认为，本案用工单位是禹澄建设公司，其将新港热能公司地块三料仓工程发包给有建筑资职的禹澄建设公司施工，郑会在工地受伤应依法申请工伤赔偿。 禹澄建设公司认为，本案不属于提供劳动者损害纠纷，其于2019年12月11日投保了团体工伤保险，郑会受伤后，其提供给郑会劳动关系证明、授权委托书、身份证复印件、工伤认定申请书、职工伤情证明、工伤保险参保证明、受伤职工身份核对证明、工伤保险团体参保登记表等材料由郑会向依法“人社局”申请工伤赔偿。为此，本案郑会理应依法向“人社局”申请工伤赔偿。 王梅清认为，郑会不是其雇请，是其他班组叫来做模板工；其是禹澄建设公司雇佣现场施工项目负责人，郑会受伤理应向“人社局”申请工伤赔偿。 本院认为，郑会在禹澄建设公司施工的新港热能公司地块三料仓工地从事模板小工时受伤，根据郑会陈述其是被王梅清雇请临时叫来工地干活；而王梅清辩称，郑会是其他班组叫来从事模板工。对此，禹澄建设公司辩称，郑会是其雇请职工，并提供给郑会家属有关劳动关系证明、授权委托书、工伤认定申请书、职工伤情证明、受伤职工身份核对证明、工伤保险团体参保登记表等材料，由郑会向龙海市人力资源和社会保障局申请工伤赔偿。根据《工伤保险条例》第十七条规定，“用人单位及受伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日起30日内或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部分提出工伤认定申请。”，而双方均未向有关社会保险行政部分提出工伤认定申请。本案双方既未签订劳务合同也未签订劳动合同；现郑会以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，并无不妥。为此，新港热能公司、禹澄建设公司、王梅清的辩解意见，本院不予采纳。 二、关于郑会自行委托伤残鉴定问题。 本院认为，新港热能公司、禹澄建设公司、王梅清对郑会自行委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所进行伤情鉴定意见提出异议，但未提供依据，且也未申请重新鉴定，故本院对郑会委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所进行伤情鉴定意见的真实性予以确认。 三、关于赔偿义务人及民事责任如何确定问题。 郑会主张，其受雇于王梅清，本案发包方新港热能公司、承包方禹澄建设公司及“包工头”王梅清对于本次事故的发生存在明显的过错和责任，对施工现场没有采取任何的安全防护措施、没有在施工现场设置任何的安全警示提示，应当对本次事故郑会造成的损失，共同承担连带赔偿责任，并提供录音、王梅清出具的证明等证据证实。 新港热能公司认为，其将工程发包给具有建设企业资质禹澄建设公司，没有任何过错，且也不是用工单位，不应当承担任何赔偿责任。 禹澄建设公司认为，1、郑会不是王梅清雇佣的，是公司于2019年12月12日招用（临时雇佣）的职工，郑会受伤时与单位存在劳动关系。2、王梅清只是项目负责人，王梅清是在履行职务行为。3、退一步而言，假设本案是劳务关系，郑会也有责任，其已经超出法定退休年龄，不适合从事建筑行业重体力工作，其走路不小心勾到摔倒受伤，且没有戴安全帽，郑会本身存在过错，应承担主要责任。4、公司有组织调解，郑会一方进行录音，现郑会提供的录音材料存在虚构和不实之处，不能作为定案依据。 王梅清认为，1、其是被禹澄建设公司临时雇佣项目负责人，是履行职务行为，本案与其无关。2、禹澄建设公司组织调解其有参与一次，郑会提供调解过程的录音材料存在虚构和不实之处。 本院认为，郑会未提供其在工地受伤与新港热能公司有过错的证据，且新港热能公司将该公司地块三料仓工程发包给具有建筑资职的禹澄建设公司施工，对于施工单位的现场施工人员受伤，发包方不存在过错，郑会要求新港热能公司承担连带赔偿责任，证据不足。郑会受伤后，禹澄建设公司组织调解，期间，郑会一方对调解过程进行录音，以证明王梅清系向禹澄建设公司分包工程；对此，禹澄建设公司、王梅清对录音材料真实性提出异议，郑会又未能提供其他证据相佐证，故本院确认王梅清是禹澄建设公司临时雇佣项目负责人以及郑会是禹澄建设公司临时雇佣员工，为此，禹澄建设公司作为雇主对郑会在工作中受伤理应承担赔偿责任。本案郑会具有完全民事行为能力，在从事建筑行业工作中应当能够预见到可能发生安全事故，但郑会轻信能够避免，没有尽到谨慎、注意安全的义务，郑会对自身的受伤也应承担相应的责任。王梅其是在履行职务行为，其辩解不应当承担赔偿责任的意见，可以采纳。 综合案情，禹澄建设公司对建筑施工过程中，没有尽到安全事故防范责任，其对雇员郑会在工作中受伤应承担主要赔偿责任，为此，本院酌定承担责任的比例为禹澄建设公司承担90%、郑会自担10%。 四、关于郑会赔偿标准及项目问题。 本院认为，郑会提供暂住证、人口信息查询表、居住证、不动产权证书、入住证明、电费明细、户口本、银行交易明细等证据，新港热能公司、禹澄建设公司、王梅清对证据真实性无异议，上述证据足以证明郑会以非农收入为生活来源，其主张按城镇居民标准计算赔偿标准，本院予以采纳。本案郑会各项经济损失本院确定如下：1、对于郑会主张医疗费用29200元，其提供医疗发票、出院记录、诊断证明书等，新港热能公司、禹澄建设公司、王梅清认为诊断证明书和门诊病历中提及的“肝内多发囊肿”和“左肾多发囊肿”不是该次事故导致的，该部分医疗费用应当剔除，但未提供相应扣除金额的依据，经核算郑会提供医疗费票据，本院确认郑会医疗费用为28563.37元；2、郑会主张营养费6000元过高，调整为2856元；3、郑会主张护理费22250元【（39天+50天）*250元/天】过高，本院确定为14794.24元【（39天*231.16元/天）+（50天*231.16元/天*50%）】；4、对于郑会主张误工费33000元（150天*220元/天），其提供福建鼎力司法鉴定中心厦门分所鉴定意见，本院予以确认；5、郑会主张住院伙食补助费3900元（39天*100元/天）过高，调整为1950元（39天*50元/天）；6、郑会主张交通费3900元过高，本院酌定390元；7、郑会主张伤残赔偿金77950元（38975元*20年*10%），本院予以确认；8、对于郑会主张被扶养人生活费2766元，其未提供郑会受伤致残已丧失劳动能力的证据，郑会该项诉求不予支持；9、对于郑会主张伤残鉴定费1800元，本院予以确认；合计161303.61元。 根据各方的责任承担，禹澄建设公司承担90%为145173.25元，剩余10%由郑会自行承担，即16130.36元。 综上，对原告的诉讼请求，对其不合理部分本院不予采纳。禹澄建设公司赔偿郑会为145173.25元，扣除王梅清先垫付款65000元后，禹澄建设公司还应再赔偿郑会80173.25元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、福建省禹澄建设工程有限公司应于本判决生效二十日内再赔偿郑会经济损失80173.25元； 二、驳回郑会的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费3915元，由郑会负担757元，福建省禹澄建设工程有限公司负担3158元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长  李建辉 人民陪审员  黄伯坚 人民陪审员  蔡伟苹 二〇二〇年九月十七日 书 记 员  郑 莹 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。