广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终1554号上诉人（原审被告）：深圳市丰瑞源科技有限公司，住所地为广东省深圳市宝安区福海街道塘尾社区工业大道****318。法定代表人：苏少梅，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：陈劲，广东前瞻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市富乐思电子有限公司，住所地为广东省深圳市宝安区沙井街道后亭社区第一工业区****。法定代表人：曾宪光，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈侨清，广东华然律师事务所律师。上诉人深圳市丰瑞源科技有限公司（以下简称丰瑞源公司）因与被上诉人深圳市富乐思电子有限公司（以下简称富乐思公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初4460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。丰瑞源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回富乐思公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由富乐思公司负担。事实与理由：1.被诉侵权设计并未落入涉案专利权的保护范围。一审已经认定被诉侵权设计与涉案专利的高低及比例存在差别，一般消费者可以明显进行识别区分；而被诉侵权设计相对于涉案抓你在底部设计了部分功能键，属于音箱播放功能的关键组成部分。以上差别均不属于细微差别，被诉侵权设计与涉案专利差异明显。2.一审判决认定丰瑞源公司构成制造侵权无证据予以证实，应依法予以纠正，并降低丰瑞源公司的赔偿数额。一审判决仅根据阿里巴巴网站宣传认定丰瑞源公司存在制造侵权不当，综合丰瑞源公司的网店规模及销售数量，以及富乐思公司未举证证明丰瑞源公司存在模具、制造场地的事实，一审判决认定丰瑞源公司制造被诉侵权产品与事实明显不符。丰瑞源公司在二审庭审中补充上诉理由称：丰瑞源公司现有证据证明，被诉侵权设计属于现有设计，因此不构成专利侵权。富乐思公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下：1.丰瑞源公司制造、销售的被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。被诉侵权设计与涉案专利仅存在高低及比例的微小差别，且功能键设计在产品底部，对产品的外观影响十分小，一般公众在购买时并不会观察到。2.一审法院认定丰瑞源公司制造被诉侵权产品的事实清楚，适用法律正确。涉案公证书记载，丰瑞源公司在其网店宣传中明确其是研发、定制、生产、销售的高新科技企业，基本信息中表明其经营模式为生产厂家，厂房面积为5000平方米并有生产车间图片。在无相反证据的情况下，一审法院认定丰瑞源公司具有生产行为适用法律正确。丰瑞源公司未经许可实施的被诉行为严重损害了富乐思公司的合法权益，一审酌定判赔金额仅能覆盖富乐思公司的经济损失及合理维权费用，并不过高。富乐思公司向一审法院起诉，请求判令：1.丰瑞源公司停止侵害“ＺＬ20173044××××.2”外观设计专利权，即停止生产、销售侵权产品，销毁所有库存、模具；2.丰瑞源公司赔偿富乐思公司经济损失人民币10万元（包含富乐思公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.丰瑞源公司承担本案的诉讼费用。富乐思公司当庭更变诉讼请求为：1.丰瑞源公司停止侵害“ＺＬ20173044××××.2”外观设计专利权，即停止生产、销售、许诺销售侵权产品；2.丰瑞源公司赔偿富乐思公司经济损失人民币10万元（包含富乐思公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.丰瑞源公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：一、富乐思公司权利状况：外观设计名称：带灯钻石蓝牙音箱（2）专利申请日：2017年9月18日专利号：ＺＬ20173044××××.2专利授权日：2018年3月27日权利人：曾宪光国家知识产权局专利收费票据证明涉案外观设计专利最新年度的年费已于2019年9月27日缴纳。国家知识产权局于2018年8月25日对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。富乐思公司提交的《专利实施独占许可合同》显示，曾宪光将专利号为ＺＬ20173044××××.2的外观设计专利独占许可本案富乐思公司在中华人民共和国境内制造、使用和销售相关产品，并授权富乐思公司在合同期内发现存在侵害专利情形可在中华人民共和国境内进行诉讼，授权期限为2018年3月28日至2020年12月31日。二、丰瑞源公司侵权事实：富乐思公司主张丰瑞源公司构成制造、销售、许诺销售侵权。（一）销售侵权1．（2019）厦鹭证内字第08638号公证书显示：2019年2月18日，中通快递工作人员派送包裹（上述包裹的快递编号为75128682040012）到厦门市鹭江公证处指定的地址，该处工作人员代为签收了包裹。同日，富乐思公司的委托代理人在该公证处公证员和工作人员的监督下，拆开上述包裹，对包裹内的内容物进行察看，随后该处工作人员对该包裹重新封存并交富乐思公司委托代理人保管，上述过程由该处工作人员拍照固定。2019年2月12日及19日，富乐思公司的委托代理人在厦门市鹭江公证处综合保全系统上操作如下：登录阿里巴巴账号，查看“已买到货品”项下订单号为“345220929078737636”的交易记录，订单信息显示供应商为“深圳市丰瑞源科技有限公司”，货品名称为“现货批发便携式无线蓝牙音箱彩光灯全功能小钻石音箱蓝牙音响”，单价为38元，数量为1，货品总价为38元，实付款46元，下单时间为2019月2月12日；物流信息显示物流公司为中通快递，运单号为75128682040012。（二）许诺销售侵权（2019）厦鹭证内字第08638号公证书记载，2019年2月12日，富乐思公司浏览丰瑞源公司经营的阿里巴巴网店，展示了被控侵权产品，作出了销售商品的意思表示。被诉侵权网店中上传了多张被诉侵权产品图片进行展示、宣传，并附有产品相关性能介绍。（三）制造侵权（2019）厦鹭证内字第08638号公证书显示丰瑞源公司网店的经营模式为生产加工，员工人数为301至500人，厂房面积为5000平方米，并在被诉侵权产品销售页面自称其系源头厂家，附有生产车间和生产工作的图片。丰瑞源公司的经营范围为电子产品、家居饰品、塑胶模具、五金制品、电器及其配件的研发、设计与销售；国内贸易，货物及技术进出口。三、侵权比对富乐思公司公证购买的被诉侵权产品外包装封存完好，外包装贴有厦门市鹭江公证处封条，封条上盖有福建省厦门市鹭江公证处公章，封条上的内容为（2019）厦鹭证内字第08638号公证书。包装箱上贴有中通快递的快递单，该快递单上的物流信息与前述一致。当庭拆封，包装箱内有独立包装的被诉侵权产品一个。打开被诉侵权产品的独立外包装，盒内有蓝牙音箱一个、数据线一条以及挂绳一条。经现场勘查，被诉侵权产品外包装及产品本身未标注生产商、销售商及商标标识等信息。涉案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共7幅视图。当事人对被控侵权产品图片无异议。将被控侵权设计与授权外观设计进行比对富乐思公司意见：二者构成近似；丰瑞源公司意见：二者既不相同，也不近似；一审法院对比认为：二者构成近似，被诉侵权设计落入富乐思公司专利权的保护范围。四、丰瑞源公司在本案中的抗辩情况丰瑞源公司在本案中主张不侵权抗辩，其认为被诉侵权产品外观与富乐思公司被诉侵权产品外观完全不同。五、富乐思公司在本案中提出的赔偿主张富乐思公司在本案要求丰瑞源公司赔偿其经济损失及合理维权费用共计人民币10万元，但富乐思公司除提交公证书记载购买侵权产品支付46元、公证费1200元外，未能提交其诉请丰瑞源公司赔偿经济损失的其他法律依据，请求法庭酌情认定本案的赔偿金额。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。富乐思公司的外观设计专利权处于合法有效状态，应受到法律保护。本案中，被诉侵权产品与富乐思公司专利产品属于同类产品，可以进行外观设计的比对。经比对，被诉侵权产品整体与涉案外观设计仅存在高低比例的细微差别。从仰视图看，被控侵权产品与涉案专利在有无按键上存在区别，但由于仰视图是被控侵权产品的底部视图，不易为相关公众所观察，因此从被诉侵权产品与富乐思公司外观设计专利整体比对上来看，两者构成近似，被诉侵权产品落入富乐思公司专利权的保护范围。关于丰瑞源公司的行为是否构成制造侵权，由于丰瑞源公司在其阿里巴巴网店上公开宣传其为生产厂家，车间面积为5000平方米，并附有生产车间图片，结合丰瑞源公司的经营范围包含电子产品的技术研发，具有制造蓝牙音箱的经营资质，在无相反证据的情况下，一审法院认定丰瑞源公司构成制造侵权。关于丰瑞源公司的行为是否构成销售、许诺销售。富乐思公司通过公证，从丰瑞源公司开设的阿里巴巴网店上购买到被控侵权产品，被诉侵权产品快递包裹上加贴的快递单信息与公证书取证信息一致，公证书亦显示丰瑞源公司在其网店宣传了被诉侵权产品的图片，故一审法院对丰瑞源公司销售、许诺销售侵权的事实予以确认。综上，丰瑞源公司未经专利权人许可，制造、销售、许诺销售侵害富乐思公司外观设计专利权的产品，应承担停止侵权并赔偿其经济损失及合理维权费用的法律责任。关于本案的赔偿数额问题，富乐思公司未举证其因被侵权受到的实际损失或丰瑞源公司因侵权所获得的利益，一审法院将综合考虑富乐思公司的专利权类别、丰瑞源公司侵权行为的性质、情节、规模等因素，酌情认定丰瑞源公司赔偿富乐思公司经济损失5万元。关于合理费用，富乐思公司在本案中仅提交公证费发票1200元，购买侵权产品46元的票据，虽主张律师费，但其在可以提供律师委托代理合同及支付凭证相关证据的情况下未向法庭提交，一审法院酌定本案的合理费用为1246元。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、丰瑞源公司立即停止侵犯富乐思公司名称为“带灯钻石蓝牙音箱（2）”、专利号为ＺＬ20173044××××.2外观设计专利权的行为；二、丰瑞源公司应于判决生效之日起十日内向富乐思公司赔偿本案的经济损失5万元及合理维权费用共计1246元；三、驳回富乐思公司的其他诉讼请求。判决生效后，丰瑞源公司若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向富乐思公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由丰瑞源公司负担并迳付富乐思公司。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，丰瑞源公司向本院提交了2份证据。证据1为申请号为2016304755833的外观设计专利，该专利申请日为2016年9月20日，授权公告日为2017年4月19日；证据2为新浪微博名称为“南柯故人也”于2017年9月15日发布的微博，微博正文为“奋达W3便携式无线蓝牙音箱【券后：39】”，正文下方附有购买链接及音箱外观照片，该两份证据拟证明被诉侵权产品使用的是现有设计。富乐思公司发表书面质证意见称，对证据1的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，被诉侵权设计与现有设计存在五项主要区别，二者整体视觉效果存在显著差异，既不相同也不相近似。对证据2的真实性、合法性予以认可，对关联性、证明目的不予认可，该证据展示的产品外观设计与证据2不相同也不相近似，并非该专利的产品体现；且微博产品仅能看到正视图、仰视图、俯视图，但从这三面视图可看出其外观设计与被诉侵权设计存在明显不同，且该证据没有其他权利证书相佐证，不能进行一一比对，不能实现证明目的。其在二审庭审中变更证据2的质证意见为，对证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。本院认为，证据1为中国专利审查信息查询内容，在富乐思公司对其真实性、合法性均予认可的情况下，本院对其真实性、合法性予以确认。至于证据1的关联性及证据2的真实性、合法性、关联性，本院将结合下文一并论述。本院另查明，当庭使用手机打开新浪微博软件搜索微博名称“南柯故人也”，该用户发布的微博显示有丰瑞源公司提交的证据2的内容。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；2.丰瑞源公司的现有设计抗辩能否成立；3.被诉侵权产品是否由丰瑞源公司制造。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均是蓝牙音箱，属相同种类产品，可将二者进行比对。经比对，二者相同之处在于：整体呈圆鼓状；鼓周呈紧密排列的钻石切面状，每组切面大致呈上下、左右均对称的菱形，由上下两个三角形以略有折角的方式组合而成；音箱底面均设有两个同心圆。二者不同之处在于：1.高度与鼓面直径的比例略有不同；2.被诉侵权设计顶面为蜂窝状平面，涉案专利顶面为无蜂窝状设计的平面；3.按键设计不同，被诉侵权设计的按键在底面呈弧状排列，涉案专利的按键设置在鼓周下端。通过上述比对可知，以一般消费者的知识水平和认知能力，整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利在整体形状、钻石切割面设计等方面均大致相同，不同之处仅在于高宽比例、平面蜂窝状设计及按键设计，其中按键位于产品正常使用时不易被观察到的部位。因此，被诉侵权设计与涉案专利差异细微，不会对产品的整体视觉效果产生实质性影响，二者构成相近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。丰瑞源公司关于被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于丰瑞源公司的现有设计抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”丰瑞源公司据此提出现有设计抗辩，并向本院提交了两份现有设计对比文件。其中，对比文件1为2016304755833号外观设计专利，该专利授权公告日为2017年4月19日，早于涉案专利申请日，构成现有设计。经比对，被诉侵权设计与对比文件1在高宽比例上存在明显不同，且被诉侵权设计鼓周的单位切割面由上下两个三角形以略呈折角的方式组成，对比设计1鼓周的单位切割面为菱形平面。上述区别明显，足以导致被诉侵权设计与对比文件1在整体视觉效果上产生实质性差异，被诉侵权设计并非使用的对比文件1的外观设计。对比文件2为“南柯故人也”于2017年9月15日发布的微博。本院认为，首先，该微博发布图片显示的外观设计构成现有设计。第一，新浪微博的经营者系案外人，在本案中具有客观性，微博上发布的内容具有一定的可信度。第二，该微博内容没有显示编辑记录，因此应当认为对比文件2确实发布于2017年9月15日。第三，由该微博内容可知，该条微博系用于产品的宣传推广和销售，一般常理下需要向社会公众公开发布；且经本院当庭查证，普通微博用户可随时搜索到该条微博，在无相反证据的情况下，可以认定该条微博自发布之日起即向不特定的社会公众公开。故对比文件2在早于涉案专利申请日的2017年9月15日向公众公开，构成现有设计。其次，被诉侵权设计与对比文件2构成相近似。第一，虽然对比文件2仅有产品的部分视图，展示了产品顶面、底面和一半侧面的外观设计，但通过顶面、底面的圆形设计和两面边缘所呈现的棱角分布的规律性，以及此类产品外观的通常认知，可以推断出产品另一半侧面的外观设计与已知的侧面外观设计大致相同，均是由同样的钻石切面规律排列而成。即通过现有视图可以得知对比文件2的完整外观设计方案。第二，将被诉侵权设计与对比设计2进行比对，二者在整体形状、高宽比例、顶面蜂窝状设计、侧面钻石切割面设计等方面均大致相同；二者不同之处在于被诉侵权设计顶面为平面，对比设计2顶面为钻石切割面，以及底面按键的数量和排列略有不同。被诉侵权设计与对比文件2的上述区别细微，不会使二者整体视觉效果产生显著差异，二者构成相近似。综上，被诉侵权产品使用的是对比文件2的外观设计，丰瑞源公司的现有设计抗辩成立，本院予以支持。鉴于丰瑞源公司的现有设计抗辩成立，其不构成专利侵权，本院对争议焦点3不予评述。综上所述，丰瑞源公司的上诉请求成立，本院予以支持；基于丰瑞源公司二审提交的证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初4460号民事判决；二、驳回深圳市富乐思电子有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2300元，由深圳市富乐思电子有限公司负担。二审案件受理费1081.15元，由深圳市富乐思电子有限公司负担，深圳市富乐思电子有限公司应于本判决生效之日起十日内向本院交纳。深圳市丰瑞源科技有限公司向本院预交的1081.15元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年九月二十四日法官助理张胤岩书记员叶间梅