云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2801民初5510号原告程伟，男，1977年8月3日出生，汉族，身份证住址景洪市。委托诉讼代理人郭春，云南博仲律师事务所律师，特别授权代理。被告西双版纳博森旅游房地产开发有限公司。住所景洪市勐泐大道**（博森商贸城）。统一社会信用代码91532800218593267D。法定代表人马俭华，职务执行董事。委托诉讼代理人岳书丞，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告程伟诉被告西双版纳博森旅游房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月7日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年3月25日公开开庭进行了审理。原告程伟及其委托诉讼代理人郭春，被告西双版纳博森旅游房地产开发有限公司的委托诉讼代理人岳书丞到庭参加诉讼。2020年4月24日申请延长审理期限5个月。本案现已审理终结。原告程伟向本院提出诉讼请求:1、确认解除原被告劳动合同关系，并为原告办理解除劳动合同证明，办理档案和社会保险关系转移手续；2、判令被告支付原告2003年1月至2014年12月期间的加班费52479元;3、判令被告向原告支付2018年12月及2019年1月至5月的工资差额20142元（（4857元/月－1500元/月)×6﹦20142);4、判令被告向原告支付经济补偿金111711元（4857元/月×23个月﹦111711元）;5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、关于加班的实际情况如下：原告于1996年4月到被告经营部工作，从2002年起原告及部门同事每天晚上19:00时至21:00时，周末和节假日几乎不间断的轮流在售楼处值班直至2015年初。在此期间，原告及部门同事多次向领导反映及请示加班工资的问题，但得到的答复均是以后再说。原告己就加班的事实提供了值班安排表、公司文件以及证人证言证实存在加班的事实，以上证据足以证明用人单位掌握加班事实存在的全部证据，该证据应当由用人单位提交，不提供的，应当由用人单位承担举证不利的后果。二、关于工资差额的问题，仲裁裁决认定错误。被告在2018年12月通知原告复岗，原告回到公司后，正常上下班，待岗之前的工资是4857元/月，但是复岗后工资依旧按照待岗时工资1500元/月支付。三、关于解除劳动关系与经济补偿金的问题，仲裁裁决认定错误。1、仲裁裁决认定：“申请人并未离职，也未书面提出离职申请”，实际情况是自2018年12月被告通知原告复岗，并恢复正常工作后，工资依旧按照待岗时1500元/月支付，原告及其他复岗员工找到被告多次协商工资问题无果，4名员工被迫辞职。原告找到被告提出离职，解除劳动关系，但被告知，如要解除劳动关系，就要放弃加班费等一切权益，否则就算解除劳动关系，被告也不会出具解除劳动关系证明和领取失业金，并告知原告不用来上班了。2、经济补偿金应当依照待岗之前12个月的平均工资4857元计算，故原告诉至法院。被告西双版纳博森旅游房地产开发有限公司辩称，原告程伟自2019年6月11日自行离岗，严重违反公司规章制度，请求判令解除原告与被告的劳动合同关系，关于原告程伟加班费、工资差额及经济补偿金的请求无事实和法律依据，依法应当驳回。一、确认原告与被告的劳动关系解除。（一）程伟于2019年3月27日向景洪市劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁请求，2019年5月24日景洪市劳动人事仲裁院进行了开庭，2019年10月22日，仲裁院作出景劳人仲案决字(2019)35号《仲裁裁决书》。程伟自2019年6月11日起，仲裁裁决尚未作出前，未到被告公司继续打卡上班。根据被告公司(西博投字〔98〕第008号)《博森公司各级职员年度考核办法及有关规定》可以对程伟进行除名（即开除），故请求判令解除原告程伟与被告公司的劳动合同关系。（二）程伟离岗后，未能到被告公司正式办理离职手续，导致被告公司不得不继续为其缴纳社会保险13015.42元及住房公积金7108元，合计20123.42元。被告公司保留向程伟主张赔偿损失的权利。二、原告程伟诉请的2003年1月至2014年12月期间的加班费无事实及法律依据，依法应当驳回。（一）程伟提交的证据《值班表》存在大量缺失，且《值班表》反应的客观情况与其陈述的加班情况存在矛盾，依法应当不予采信。首先，原告程伟提交了2003年、2006年、2010年一2014年共7个年度，不同形式的《值班表》，年度上缺失2004年、2005年、2007年至2009年共5个年度的值班证明材料；其次，在程伟提交的不同形式“值班表”中，存在大量月份缺失、期日缺失、记录内容存在自相矛盾的情形;因此，就程伟提交的不同形式的《值班表》，存在不同年度、月、期日缺失，且值班安排轮转人员、值班表出具日期，值班表的落款、形成方式均存在较大矛盾。上述证据与本案无关联性，依法不应予以采信。（二）被告公司无程伟所在部门“销售部”（或“经营部”)提交、报备的任何《值班表》，亦无程伟所述加班期间的打卡记录。首先，经与被告公司核实及翻阅公司现存档案，无程伟或其所在“销售部”、“经营部”针对加班情况向公司提交的任何加班表或就此主张加班工资的《值班表》及其对应资料。同时，虽2003年度《值班表》有“西双版纳博森旅游房地产开发有限公司项目部”印章，但被告公司无其加盖《值班表》的印章“用印申报”备案资料，亦无程伟提交资料对应期间各人员加班的打卡记录，上述情况与程伟诉状“事实及理由”部分第一条第2项所述“多次向领导反映及请示加班工资”的表述明显存在不一致。其次，对于“加班事实”的举证责任，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，对于加班费诉讼请求的举证责任，原则上由劳动者就“加班事实”存在的情况进行举证，基于程伟提交的上述资料存在诸多矛盾，不仅不能证实被告公司自2003年至2014年期间长期、稳定安排原告加班的情况，同时佐证被告公司根本无法就未实际发生的情况掌握不存在的加班证明资料。（三）针对加班情况，应当根据在案证据，严格区分临时加班与长期稳定加班。程伟虽在证据第一组第3项中提交了被告公司《关于对宁显波等同志的处理决定》，仅能证明2003年3月22日（程伟、苏美华）存在值班的情况；《售房处工作装、工作牌及电视机、影碟机的管理规定》仅能证明公司允许员工在值晚班期间利用电视收看楼盘广告。此两份证据不能证实被告公司就程伟及“销售部”、“经营部”的员工存在长期、稳定安排加班的情况。三、原告自2018年2月复岗至2019年5月期间，程伟未从事办理任何具体工作，仅在被告公司履行打卡义务，其诉请的“工资差额”无事实及法律依据，依法应当驳回。首先，根据《关于印发＜工资支付暂行规定＞的通知》第十二条，程伟提供的并不是与《劳动合同书》约定的“销售”岗位对等的正常劳动，其复工以后履行的工作任务，仅到被告公司上下班打卡。被告公司按照地区月最低工资标准1500元发放程伟工资不违反法律规定。四、原告与被告解除劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的“支付经济补偿金”的法定情形，原告程伟诉请的经济补偿金无事实及法律依据，依法应当驳回。（一）因原告程伟无法举证存在长期、稳定加班的事实，本案诉争劳动关系的解除不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）款“支付经济补偿金”的法定情形。（二）原告起诉状中援引的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发(1994)481号）已由《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（2017年11月24日实施）宣布废止，依法不能予以适用。五、本案诉讼费应当由原告承担。原告程伟、被告西双版纳博森旅游房地产开发有限公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。针对值班表盖有被告西双版纳博森旅游房地产开发有限公司公章的，被告未提交安排补休或调休，已支付加班工资的证据，故本院予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告程伟于1996年5月20日入职于被告西双版纳博森旅游房地产开发有限公司经营部从事销售工作，双方已签订书面劳动合同，被告为其缴纳了社会保险。原告程伟提交了加班安排表：2003年4月、8月、9月、10月、11月、12月共计延长72小时；2004延长196小时；2005延长194小时。被告西双版纳博森旅游房地产开发有限公司由于经营原因，原告程伟从2016年3月25日至2018年11月30日待岗，被告西双版纳博森旅游房地产开发有限公司每月向原告程伟支付待岗工资1400元至1500元，2018年12月被告西双版纳博森旅游房地产开发有限公司通知原告程伟复岗，复岗后一直按待岗工资支付，原告程伟已经领取了2019年1月至5月的工资。2019年3月27日原告程伟向景洪市劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁请求，2019年10月22日景洪市劳动人事争议仲裁院作出景劳人仲案决字(2019)35号《仲裁裁决书》，裁决：一、西双版纳博森旅游房地产开发有限公司支付给程伟2003年4月、8月、9月、10月、11月、12月期间的加班工资合计1496.1元。二、驳回程伟的其他仲裁请求。另查明，2019年6月11日，被告西双版纳博森旅游房地产开发有限公司副总经理宁显波通知原告程伟不用去公司打卡，原告程伟就从2019年6月11日起未到被告公司打卡。2019年11月8日原告程伟向被告西双版纳博森旅游房地产开发有限公司邮寄辞职信，要求解除劳动合同，被告拒收。本案争议焦点：1、原被告之间的劳动合同关系是否应解除，是否应为原告办理解除劳动合同证明，办理档案和社会保险关系转移手续？2、被告是否应支付原告2003年1月至2014年12月期间的加班费52479元、2018年12月及2019年1月至5月的工资差额20142元、经济补偿金111711元？本院认为，一、解除原被告劳动合同关系问题：《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同…”。庭审中被告表示同意解除劳动合同，原告要求解除原被告劳动合同关系，本院予以支持。二、关于支付加班工资的问题：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”从原告程伟提交的证据3、补充证据3售房处值班安排表看，原告程伟是被安排值班，该售房处值班安排表上加盖了被告西双版纳博森投资有限公司公章，被告未提交安排补休或调休、已支付加班工资的证据，本院对原告程伟加班的事实予以认定，原告要求被告支付2003至2005年加班费为4525元，符合本案案情，本院予以支持。三、支付2018年12月及2019年1月至5月的工资差额20142元的问题，根据《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”《云南省人力资源和社会保险厅关于调整最低工资标准的通知》（云人社发〔2018〕16号）：二类地区月最低工资标准调整为1500元，小时最低工资标准调整为14元。根据地区类别，本地区属于我省的二类地区，其月最低工资标准为1500元。本案中，原告程伟2018年12月复岗后，被告支付给原告程伟的工资并未低于最低工资标准，本院对原告要求被告支付2018年12月及2019年1月至5月的工资差额20142元的诉请，不予支持。四、经济补偿金：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案原告程伟于2019年11月8日向被告西双版纳博森旅游房地产开发有限公司邮寄辞职信，表明要求解除劳动合同，未出现《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的法定情形，原告程伟要求被告支付经济补偿金111711元诉求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条、第五十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告程伟与被告西双版纳博森旅游房地产开发有限公司的劳动合同关系。二、被告西双版纳博森旅游房地产开发有限公司于判决生效后十五日内为原告程伟出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续。三、被告西双版纳博森旅游房地产开发有限公司于判决生效后三十日内支付给原告程伟2003年、2004年、2005年期间的加班工资4525元。四、驳回原告程伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由被告西双版纳博森旅游房地产开发有限公司负担。原告预交的诉讼费，本院不另清退，由被告迳付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  周晓云人民陪审员  黄建明人民陪审员  张昌明二〇二〇年九月三十日书 记 员  刘梦妮