广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终891号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司汕头中心支公司，住所地：汕头市龙湖区。负责人：陈建宏，总经理。委托诉讼代理人：吴潮栋，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吴晓红，中国大地财产保险股份有限公司广东分公司工作人员。被上诉人（原审原告）：谢冬乔，女，汉族，1964年10月2日出生，住广东省汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：吉斌，广东普罗米修（汕头）律师事务所律师。上诉人中国大地财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称大地保险汕头公司）因与被上诉人谢冬乔机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2020）粤0507民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大地保险汕头公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或予以改判（争议金额为68444.04元）；2、一、二审诉讼费用由谢冬乔承担。事实和理由：一、判决认定事实有误、适用法律不当，损害了大地保险汕头公司的合法权益：1、伤残等级（影响伤残赔偿金以及精神损害抚慰金）：谢冬乔X线复查显示“右桡骨骨折部位对位、对线良好”，说明谢冬乔骨折端已吻合，力线为直线，愈合后骨的形状与未发生骨折前骨的形态几乎相同，形态没改变则对关节的活动度几乎没影响，不存在腕关节活动存在明显障碍，因此我方不同意鉴定机构认定谢冬乔九级伤残，坚持涉案应对谢冬乔伤情进行重新鉴定。二、营养费：谢冬乔已鉴定为十级伤残，故营养费不应超500元。三、误工费：谢冬乔已年满56周岁，已达国家法定退休年龄，并非以出卖劳动力来获取收入，其生活主要来源于子女的抚养，并不存在法律上规定的误工。一审认定谢冬乔为农民支持误工费，户口登记为农业家庭户，但残疾赔偿金却是按城镇标准计赔，自相矛盾。谢冬乔并未提供必要的证据证明确实存在误工损失，故不应认可其存在误工损失。四、商业险赔偿比例问题：根据《电动自行车安全技术规范》电动自行车应当具有脚踏骑行能力；但根据案发时的事故现场照片谢冬乔案发时驾驶的车辆并不具备脚踏骑行能力，应属超标电动车，为机动车范畴。故本案商业险应按照30%计算。谢冬乔辩称，一审判决在事实上的认定和法律适用是正确的，大地保险汕头公司的各项上诉请求均无事实理由和法律依据，因此请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢冬乔向一审法院起诉请求：1.判令大地保险汕头公司在交强险及商业三者险限额内赔偿谢冬乔经济损失156391.12元；2.本案诉讼费及鉴定费由大地保险汕头公司承担。诉讼期间，谢冬乔将其诉讼请求第一项变更为：判令大地保险汕头公司在交强险及商业三者险限额内赔偿谢冬乔经济损失169674.88元。一审法院认定事实：2019年10月16日，吴艺鸿驾驶粤D*****号轻型货车行驶至汕头市龙湖区金新路新溪镇政府路时，与谢冬乔驾驶的电动自行车发生碰撞，造成谢冬乔受伤。本次事故经汕头市公安局交通警察支队龙湖大队认定，吴艺鸿负本事故主要责任，谢冬乔负本事故次要责任。粤D*****号轻型货车在大地保险汕头公司处投保了交强险及商业三者险（含不计免赔），保险期间均为2019年1月24日0时起至2020年1月23日24时止。汕头市公安局交通警察支队龙湖大队对事故作出的认定事实清楚，责任明确，予以采信。大地保险汕头公司辩称谢冬乔案发时驾驶的车辆为超标电动车、属于机动车，根据汕头市公安局交通警察支队龙湖大队对事故事实作出的认定，谢冬乔所驾驶的车辆为电动自行车，而大地保险汕头公司提交的事故现场照片无法证明其主张，故对大地保险汕头公司的辩解意见不予采信。事发当天，谢冬乔被送至汕头岳惠正骨医院住院治疗，其伤情经诊断为：右桡骨远端粉碎性骨折、右尺骨茎突骨折。谢冬乔共住院31天，出院医嘱：患肢禁负重3个月，指导患者进行功能锻炼；转门诊治疗。谢冬乔先后花费医疗费合计8790.69元，其中大地保险汕头公司垫付10000元。2020年3月13日，谢冬乔的伤情经广东韩江司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》鉴定为：谢冬乔构成九级伤残；无需后续治疗费；康复费2000元；护理期60天，建议住院期间31日每日配护理人员2名、出院后29日每日配护理人员1名；营养费1000元。大地保险汕头公司辩称上述鉴定结论与谢冬乔实际伤情不符、鉴定时机过早并要求对谢冬乔的伤残等级进行重新鉴定，广东韩江司法鉴定中心对此异议作出了书面答复，认为谢冬乔的伤情评定为九级伤残依据充分、客观，鉴定时机符合规定。广东韩江司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》及书面答复，符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信。大地保险汕头公司辩称谢冬乔不构成九级伤残的主张及要求重新鉴定的意见缺乏依据，本院不予支持。谢冬乔垫付鉴定费用3000元。另查明，大地保险汕头公司为肇事车辆粤D*****号小货车交强险、商业三者险及不计免赔承保人，本次事故发生在保险期限内。再查明，谢冬乔为广东省汕头市龙湖区********常住人口、农民。谢冬乔主张被扶养人谢玉云生活费，但未提供谢玉云丧失劳动能力又无其他生活来源的相关证据材料，大地保险汕头公司予以否认，故本院对此不予支持。一审法院认为，本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故责任纠纷，根据谢冬乔的过错程度可适当减轻机动车一方的赔偿责任。谢冬乔请求赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费等经济损失，符合法律规定，予以支持，但赔偿项目、数额应按有关规定和实际情况赔偿：1.医疗费，根据医疗发票、入院记录、出院记录及疾病诊断证明等证据,本院确定谢冬乔的医疗费共为8790.69元。大地保险汕头公司辩称应剔除非基本医疗保险标准用药费用，缺乏依据，不予支持；2.住院伙食补助费，按照我省伙食补助标准每天100元计算,谢冬乔住院共31天，故其住院伙食补助费为3100元；3.营养费，根据《司法鉴定意见书》，谢冬乔的营养费为1000元；4.康复费，根据《司法鉴定意见书》，谢冬乔的康复费为2000元；5.护理费，根据《司法鉴定意见书》，谢冬乔护理期60天，前31天配护理人员2名/天，余29天配护理人员1名/天，按住院护理150元/天、出院护理120元/天计算,谢冬乔的护理费为150×31×2+120×29×1=12780元；6.误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。谢冬乔虽已达退休年龄，但其从事农业，没有年龄限制，故对谢冬乔主张误工费损失予以支持。谢冬乔的定残日为2020年3月13日，其误工期可以计算至定残日前一天为148天，由于谢冬乔无固定收入，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中国有同行业在岗职工年均工资农、林、牧、渔业43327元的标准计算，谢冬乔的误工费应为43327÷365×148=17568.21元；7.交通费，谢冬乔未提交凭证证明其因就医实际发生的交通费用，可按住院31天每天30元计，为930元；8.残疾赔偿金，谢冬乔伤情评定为九级伤残，因谢冬乔经常居住地已划入汕头市中心城区并设立了街道，其主要收入来源地属于经济特区范围，故其残疾赔偿金应按汕头市城镇居民标准计算，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中汕头城镇居民人均可支配收入标准29077元/年进行计算，其残疾赔偿金为29077元/年×20年×20%=116308元；9.被扶养人生活费，谢冬乔的主张缺乏依据，不予支持；10.精神损害抚慰金，谢冬乔伤残程度评定为九级伤残，谢冬乔主张精神损害赔偿金10000元，予以支持。综合上述各项，谢冬乔的各种损失合计172476.9元。大地保险汕头公司应承担交强险中医疗费赔偿限额10000元及伤残赔偿限额项下110000元，合计120000元。超出部分，由大地保险汕头公司在商业第三者责任险保险范围内按吴艺鸿应负责任比例承担80%赔偿责任计（172476.9元-120000元）×80%＝41981.52元。扣除大地保险汕头公司垫付谢冬乔医疗费10000元，大地保险汕头公司实际应赔偿谢冬乔120000元-10000元+41981.52元=151981.52元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、大地保险汕头公司赔偿谢冬乔各项经济损失151981.52元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回谢冬乔的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计1847元、鉴定费3000元，合计4847元，由谢冬乔负担505元，大地保险汕头公司负担4342元并于本判决发生法律效力之日起十日内直接付还谢冬乔。一审查明的事实，有相关证据予以证明。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于大地保险汕头公司上诉重复其在一审对鉴定意见的异议和重新鉴定申请的问题。本院认为，一审法院依法委托鉴定，依法对大地保险汕头公司提出的异议通知鉴定机构出具复函予以答复说明，已经依法履行了鉴定程序。该鉴定意见是人民法院委托专业机构作出的鉴定意见，鉴定机构、鉴定人具有法医临床司法鉴定资质，大地保险汕头公司没有提交足以反驳的证据和理由证明鉴定结论存在程序违法或明显依据不足，一审法院采信该司法鉴定意见认定谢冬乔构成九级伤残，符合法律规定。大地保险汕头公司上诉再次申请重新鉴定，没有提供充分的事实和法律依据，本院不予支持。大地保险汕头公司据此提出的营养费主张也不能成立。关于误工费的问题。一审开庭中谢冬乔主张其种菜为生，可以要求村委出具相关证明。一审法院在开庭后再对谢冬乔的工作生活情况进行调查核实，汕头市龙湖区新溪镇下三合村民委员会出具《证明》证实谢冬乔务农。一审法院已对此审慎审查，据此支持谢冬乔误工费请求，没有不当。谢冬乔从事农业，一审参照同行业在岗职工平均工资标准计算误工费，没有不当。谢冬乔居住地已划入汕头市中心城区并设立了街道，其主要收入来源地属于经济特区范围，故按汕头市城镇居民标准计算其残疾赔偿金，与因其从事农业按同业标准计算误工费，并无矛盾。关于谢冬乔驾驶车辆问题，交警部门出具的《道路交通事故认定书》明确载明是电动自行车，认定为非机动车。大地保险汕头公司主张是超标电动车、机动车，没有充分依据，本院不予支持。综上所述，大地保险汕头公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1511.1元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 权审判员 陈楚纯审判员 吴伟峰二〇二〇年九月三十日书记员 郑海艺