河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6477号上诉人（原审被告）：中城华安建设集团有限公司，住所：林州市临淇镇人民政府大院**。法定代表人：杨阳，总经理。委托诉讼代理人：任亚涛，河南松胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田圣彬，男，1973年11月9日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：李拴喜，洛阳法律研究会推荐研究员。原审被告：洛阳金乌置业有限公司，住所：河南省洛阳市孟津县朝阳镇新丝路建材城。法定代表人：谢梦格，董事长。委托诉讼代理人：曹**召，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晏，河南开物律师事务所律师。原审被告：史琳会，女，1978年9月5日出生，汉族，住孟津县。上诉人中城华安建设集团有限公司（以下简称华安公司）因与被上诉人田圣彬、原审被告洛阳金乌置业有限公司（以下简称金乌公司）、史琳会建设工程合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法公开开庭对本案进行了审理，上诉人华安公司的委托诉讼代理人任亚涛，被上诉人田圣彬及其委托诉讼代理人李拴喜，原审被告金乌公司的委托诉讼代理人李晏，原审被告史琳会均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华安公司上诉请求：1、撤销原判,发回重审或者依法改判为:中城华安建设集团有限公司向田圣彬支付工程款180万元;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决确定案涉17号楼工程总款5632767.21元,与事实不相符,没有扣减掉被上诉人田圣彬未施工项目对应的工程造价。1、挖机进出场费用5988.12元；2、水电费大约6万元,该部分费用也应当予以扣减;3、扬尘治理措施,大约2万元,也应当予以扣减。扣减掉上述三项金额后,17号楼中田圣彬实际完成项目的工程造价为5546779.09元；二、一审判决中田圣彬单方陈述上诉人已支付的工程款项为3054000元,上诉人实际支付金额为3054780元；三、被上诉人田圣彬应承担其实际完成的17号楼工程造价6%的税金,一审判决对此没有查明。田圣彬依法应承担开具税票的义务,上诉人实际承担6%的税金,该部分款项大约为不足35万元；四、上诉人为向建设单位金乌公司讨要工程款,向洛阳市中级人民法院提起诉讼,支付保函费105000元,被上诉人应分担7000元；五、被上诉人应当支付6%工程管理费,虽然一审认定该合同无效,但是不能否定合同全部内容,上诉人支付6%管理费符合双方的心理预期；六、一审判决上诉人承担工程款利息不正确,双方对项目没有结算,而且是业主金乌公司拖欠工程款,利息不应支持。庭审中，华安公司变更上诉请求为：上诉请求第一项180万元变更为1481216.91元。上诉状事实与理由部分，第一项第一小项挖机进出场费用为5988.12元；第二项水电费由大约6万元确定为45158.67元；第三项扬尘治理费用由大约2万元，确定为18988.61元；增加第四项规费，依法不属于田圣彬工程款范围，我方应少付203813.96元。在扣减掉上述四项金额后，17号楼中田圣彬实际完成项目的工程造价由5546779.09元变更为5358817.85元。事实与理由第二大项，上诉人实际支付的金额3054780元确定为3220999元；事实与理由部分第三大项，6%的税金由大约为35万元，确定为321529.07元；事实与理由第四项变更为上诉人为向建设单位金乌置业讨要工程款，向洛阳市中级人民法院提起诉讼，支付保函费105000元，该诉讼系上诉人为包括被上诉人等的实际利益所提起。在上诉人与金乌置业协商过程中，为确定工程款数额，上诉人支出工程造价鉴定费73962元，被上诉人应分担13543.8元。事实与理由部分第五项6%的管理费确定为321529.07元。田圣彬辩称：一审判决审理程序合法，认定事实正确，适用法律正确，依法应予以维持，请求驳回上诉人的上诉请求；（一）一审判决认定案涉17#楼工程总款5632767.21元，已付3054000元，下欠2578767.21元正确，与事实相符。因为一审判决认定案涉17#楼工程总款5632767.21元是由已经生效的，并且已经履行完毕的洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初378号《民事调解书》确定的，而且上诉人与一审被告均予以认可无异议的数额。（二）上诉状所说的“没有扣减掉被上诉人田圣彬未施工项目对应的工程造价”这个说法，不是一审诉讼所要解决的争议事实，这个所谓的事实不是本案争议、一审审理的事实，这个所谓的事实不是一审起诉、审理的《建设工程施工合同》、《工程分包合同》所涉及的当事人的争议事实，合同纠纷只处理合同相对人之间的法律关系和所发生的争议。1、“挖机进出场费用5988.12元”，答辩人就没有承包土方工程，不存在答辩人支付挖机进场费的情形；并且史琳会已经把17号楼在施工过程中产生的挖机进出场费用5988.12元与甲方结算完了。水电费6万元的说法不成立。因为水电费是建设单位金乌公司先期支付，不是上诉人华安公司支付的。上诉人至今也没有向建设单位金乌公司交纳水电费；扬尘治理费用大约2万元不成立。17号楼施工的扬尘治理措施花费是多少，上诉人一审没有提供任何证据；其实仅仅是买了一部分防尘覆盖网，遮盖施工现场，这笔防护费用史琳会已经从给我的工程款中扣除过了，实际扣除了1650元。（三）、实际支付金额3054780元问题，一审时上诉人能提交的证据不提交，超过举证期限，自己承担举证不能的法律后果；（四）、上诉人不是国家税务机关，无权征收6%的税金。只有被上诉人收到了工程款时，才存在“应承担其实际完成的17号楼工程造价6%的税金”；（五）、关于保函费105000元，既然包括答辩人的利益，那么为什么要回来的被上诉人的工程款不给被上诉人呢？要回来款2000多万却也不给被上诉人，还有权再让“分摊”吗？（六）、史琳会是项目经理，不是垫资人，上诉人凭什么将金乌公司转付的工程款付给史琳会个人账户及史琳会为法定代表人的洛阳惠建建筑工程劳务有限公司呢？拖欠工程款、劳务费不该支付违约期间垫资资金的利息吗？金乌公司辩称：一审判决认定金乌公司作为发包人已向华安公司履行了，在本案中不再承担任何责任，认定事实清楚，适用法律正确。史琳会：同意中城华安上诉意见。田圣彬一审诉讼请求：1、依法判令三被告支付拖欠原告的新丝路国际建材城17号楼项目施工工程款2578767.7元及自2017年8月8日起至实际付清之日止的同期银行贷款利息。2、依法判令三被告承担违约责任，支付所欠工程款日千分之一点五的违约金（自2017年8月8日计算至2020年5月14日）3249946.74元。3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2015年2月，发包人金乌公司与承包人河南泰亨建筑工程有限公司（即现在更名后的华安公司）签订了《建设工程施工合同》，由华安公司承建位于洛阳市孟津县朝阳镇的洛阳新丝路国际建材城（I标段），对工程概况、合同工期、质量标准、合同价款、违约责任等内容进行了约定，被告史琳会作为华安公司的委托代理人在合同上签字，庭审中，华安公司也认可史琳会系涉案工程的项目经理，本院对此予以确认。2015年2月史琳会、洛阳惠建建筑工程劳务有限公司（分包方、甲方）与田圣彬（乙方）签订了《工程分包合同》，主要约定：“工程内容：由乙方承包洛阳新丝路国际建材城17#楼（本工程内容不含消防、土方工程）；本工程为全垫资工程，无预付款、无进度款，工程交工后再付款；本工程款的支付按《洛阳新丝路国际建材城建设工程施工合同》中甲方与业主共同约定的付款方式，当业主工程款暂不到位时，乙方应全力配合甲方共同向业主催讨工程款，同时，因业主不及时付款或拖欠工程款的行为造成甲方不能及时向乙方支付工程款时，乙方承诺不向甲方追究责任和提起诉讼，由甲乙双方共同以甲方名义向业主提起诉讼，追究业主拖欠工程款的一切法律责任。”合同签订后，原告入场施工。庭审中，原告提供的新丝路建材城17号楼造价表、工程款决算单，显示工程总款5632767.21元，已付3054000元，下欠2578767.21元，各被告质证后对该组证据的真实性均无异议，本院确认华安公司尚欠田圣彬的工程款数额为2578767.21元。金乌公司与华安公司的建设工程施工合同纠纷经洛阳市中级人民法院调解结案，案号为（2017）豫03民初378号，该生效调解书中载明：经华安公司与金乌公司共同确定，洛阳新丝路国际建材城（5、6、8、11、12、13、15、16、17、18、19、20号楼）共计12栋楼（含基坑土方）和五条道路，金乌公司欠付华安公司工程款22134842.62元，金乌公司在2020年6月11日前支付华安公司上述工程款（工程保修金已随工程款一并付清）。金乌公司已按调解书确定的时间及金额于2020年6月10日、2020年6月11日分三笔支付了华安公司工程款共计22134842.62元，华安公司给金乌公司开具了收据。一审法院另查明，为证明涉案工程竣工验收时间，原告提供了一份2017年9月6日华安公司致金乌公司的工作联系单，显示：“2017年8月8日验收的6#、11#……17#（重复验收）三方内部验收合格并通过。……”。被告质证后称系复印件均不予认可，且金乌公司称其作为建设单位也未在该工作联系单上签字确认。本院审查后认为，因原告不是该证据的签字盖章方及持有人，该证据原告虽提交的是复印件，在被告不提供原件、不提供足以否认该证据真实性的情况下，法院可以审查确认其效力。经查，该证据来源于涉案工程的内部资料，并无涂改，证据内容表述清楚，有监理单位盖章及经办人签字，也有申请单位华安公司的前身河南泰亨建筑工程有限公司的盖章和项目经理贾荣群的签字，还有管委会贾琛签字证明属实，结合本案其他证据，本院认定该证据与本案具有关联性、合法性、真实性。依据该证据，本院认定涉案17#楼已于2017年8月8日竣工验收合格。2017年9月2日甲方金乌公司与乙方华安公司及实际施工人田圣彬等人签订《协议》一份，该协议系涉案工程完工后，为解决实际施工人工程款的支付约定。经查，该约定因主客观等原因未能履行且不可能实际履行，故原告因不能实现以房抵债的目的以建设工程施工合同主张工程款提起民事诉讼并无不当。关于原告提交的工程分包合同承包方为原告，分包方既有史琳会也有洛阳惠建建筑工程劳务有限公司，史琳会与洛阳惠建建筑工程劳务有限公司的关系及该公司在本案中的地位，以及签订合同的后果是否与华安公司有关问题。经查,审理中,各方均未申请追加洛阳惠建建筑工程劳务有限公司参加诉讼,也未主张该公司承担法律责任。经本院询问被告史琳会,史琳会称,洛阳惠建建筑工程劳务有限公司法定代表人是自己,并提供了该公司的营业执照予以证实,工程分包合同是自己当时离华安公司远,不方便盖章,加盖该公司印章是为了打消原告的顾虑,承诺该公司担保付款,实际上合同的主体是自己与原告。经审查该合同并无该公司的担保义务。涉案合同的履行实质上与洛阳惠建建筑工程劳务有限公司并无关系。这份合同虽系史琳会与原告签订,但华安公司明知而默认,故应认定实质上是华安公司将承揽的合同交项目经理史琳会运作,史琳会代表华安公司与原告田圣彬签订工程分包合同,原告与华安公司具有实质上的施工分包合同法律关系。庭审后，原告提交书面申请，撤回第二项诉讼请求，称与华安公司共同和金乌公司协商解决，如协商不成另案诉讼，本院予以准许。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同，承包人应当具有与所承包工程相适应的资质。本案争议焦点为：1、本案三被告在本案中是否应当承担责任？如何确定各被告的责任？2、原告主张工程款数额的确定？利息是否应当计算？如应计算怎样确定？本案中原告系个人，不具备相应的资质，其与华安公司项目经理史琳会签订的《工程分包合同》，因违反了法律的效力性强制性规定而属于无效。金乌公司称涉案17#楼尚未竣工验收合格，与本院查明的事实相违背。故作为实际施工人的原告就欠付的工程款向各被告主张权利于法有据。史琳会作为华安公司的项目经理，将华安公司承包的涉案工程分包给原告，其与原告签订工程分包合同的行为因系职务行为且华安公司事后默认原告施工，故史琳会在本案中不承担责任。华安公司承担责任后如认为被告史琳会应承担相应责任，可另案主张。金乌公司作为发包人，已向华安公司履行了全部工程款的支付义务，在本案中不再承担责任。各被告不当辩解，与本案查明的事实不符，本院不予支持。综上，依据本院查明的事实和分析，被告华安公司应当承担拖欠原告工程款的数额为2578767.21元的支付义务。关于原告主张被告支付欠付工程款利息的问题。本院经审查原告提交的工程分包合同付款的约定，结合原告提交的验收竣工工作联系单，涉案17#楼已于2017年8月8日竣工验收合格，原告主张利息的起算点应为2017年8月8日。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定及最高人民法院最新利息裁判规则，综合判断，本院认为原告主张的利息应以2578767.21元为基数，分段计算：2017年8月8日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至被告实际清偿之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中城华安建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠原告田圣彬的工程款2578767.21元及利息（利息以2578767.21元为基数，分段计算：2017年8月8日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至被告实际清偿之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）二、驳回原告田圣彬其他诉讼请求。如未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。因原告诉讼标的额减少，本案实际受理费经核算为13715元，保全费5000元，共计18715元，由原告田圣彬负担515元，被告中城华安建设集团有限公司负担18200元。被告承担的部分，限其于本判决生效后七日内向本院缴纳，逾期不缴纳本院移交执行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，经过一、二审审理已查明，2015年2月，华安公司承建了金乌公司开发的洛阳新丝路国际建材城（I标段），双方在合同中对合同工期、质量标准、合同价款、违约责任等内容进行了约定。2015年2月，史琳会、洛阳惠建建筑工程劳务有限公司与田圣彬签订了《工程分包合同》，约定将华安公司承接的17#楼部分工程交给田圣彬施工（本工程内容不含消防、土方工程）；同时约定系全垫资工程，工程交工后再付款；田圣彬入场施工。该工程结算问题，金乌公司与华安公司的建设工程施工合同纠纷经洛阳市中级人民法院调解结案，确认金乌公司欠付华安公司工程款22134842.62元，金乌公司已经履行完毕。田圣彬所施工的17#楼已于2017年8月8日竣工验收合格。关于华安公司变更的上诉请求，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定:当事人不服地方人民法院一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。华安公司在二审中变更上诉请求，不符合法律规定，本院不予审理。经审查华安公司的上诉请求，一、关于工程价款的确认问题，1、在史琳会、洛阳惠建建筑工程劳务有限公司与田圣彬签订的《工程分包合同》中，明确注明本工程内容不含消防、土方工程，史琳会在本院二审中也确认田圣彬的合同中不含土方，故挖机进出场费用5988.12元要求田圣彬承担，不符合合同约定；2、水电费问题，本院庭审中已查明，该水电费系金乌公司交纳，华安公司尚未向金乌公司支付，华安公司主张水电费没有事实根据；3、扬尘治理费问题，史琳会在本院二审中确认给田圣彬的合同中不含环保费用，而且已经从田圣彬费用中扣除了1500元覆盖网费用，华安公司要求再次扣除，没有合同依据；二、关于已付工程款部分，一审法院经过各方对证据的质证，确认华安公司已付款为3054000元，华安公司在二审中要求变更，没有法律依据；三、田圣彬应承担的税金部分，在本院庭审中，各方均认同税金应当由田圣彬承担，但是税务问题系国家行政管理机关的行使行政管理权事务，华安公司尚未向田圣彬支付全部工程款，直接要求扣除税金没有法律依据，税金问题双方可另行解决；四、关于保函费105000元问题，系华安公司为解决与金乌公司的诉讼纠纷而支出，与田圣彬的纠纷非同一法律关系，要求田圣彬承担该费用，没有法律依据；五、关于违约金问题，由于华安公司拖欠田圣彬工程款事实成立，应当为违约行为支付违约金；六、关于管理费问题，华安公司在一审中未提出抗辩要求扣减，上诉后在二审中提出，不符合法律规定，华安公司可另行解决。综上所述，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，对合同的履行认定无误，并在此基础上依法作出原审判决，理由阐述充分，本院予以确认。本院对华安公司的上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11588元，由中城华安建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  裴文娟二〇二〇年九月二十八日书记员  常冰莹