广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1494号上诉人（原审原告）：江西省国利建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县*********。法定代表人：张国仔，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈一，女，该公司员工。委托诉讼代理人：梁锦坤，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：肖国胜，男，1976年12月26日出生，汉族，住广西藤县************。委托诉讼代理人：孔豪飞，广东丹明律师事务所律师，由肇庆市法律援助处指派。上诉人江西省国利建设集团有限公司（下称江西国利公司）因与被上诉人肖国胜劳动争议一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日受理后，依法组成合议庭不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。江西国利公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认江西国利公司与肖国胜不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费由肖国胜承担。事实和理由：肖国胜由谢x飞雇佣管理，江西国利公司与肖国胜既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系。最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办〔2011〕442号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”江西国利公司将涉案工程分包给谢x飞，肖国胜由谢x飞雇佣管理，其工资亦由谢x飞结算支付。江西国利公司只是受谢x飞委托代发肖国胜的工资，对肖国胜不具有支配力。根据上述规定，江西国利公司与肖国胜既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，请求二审法院予以改判。江西国利公司补充上诉意见称，一、肖国胜为谢x飞雇佣的工人，非江西国利公司雇佣的员工。因谢x飞承包了江西国利公司的分包工程，江西国利公司作为总包单位，根据政策法规规定向谢x飞承担总包责任，谢x飞需遵守总包单位的管理，而肖国胜是遵守谢x飞要求其遵守的相关规定，非受江西国利公司直接管理，一审判决认定事实错误。（一）肖国胜为谢x飞所雇佣员工，由谢x飞管理。因江西国利公司是总承包单位，对分包单位承担监督管理责任，所以分包单位需遵守总包单位的相应管理规定。谢x飞于2019年9月10日与江西国利公司签订《肇庆敏捷广场六期机电空调水系统工程劳务分包合同》（下简称劳务分包合同），承包肇庆敏捷广场六期机电安装空调水系统的劳务分包工程，且根据江西国利公司所提供的工程验收资料、工程款支付材料等，足以证明谢x飞承包上述分包工程的真实性，也证明谢x飞非江西国利公司的员工，是个人经营主体（即包工头）。因施工需要，肖国胜为谢x飞所雇佣的工人之一。国家重点关注农民工，国家随后出台多部政策法规规范农民工工资支付、管理。《住房和城乡建设部人力资源社会保障部〈关于印发建筑工人实名制管理办法（试行）〉的通知》第七条第二段规定：“总承包企业（包括施工总承包、工程总承包以及依法与建设单位直接签订合同的专业承包企业，下同）对所承接工程项目的建筑工人实名制负总责，分包企业对其招用的建筑工人实名制管理负直接责任，配合总承包企业做好相关工作。”江西国利公司作为总承包单位，对建筑工人实名制负总责，所以谢x飞在雇佣肖国胜并与其签订《劳务工人进场实名制登记表》后，才向江西国利公司提交了该表，而非一审判决所认定肖国胜入职时在《劳务工人进场实名制登记表》上签名。另外，在登记表中谢x飞做出承诺：“本人是本班组作业工人日常教育管理的直接负责人，该承诺可表明谢x飞雇佣的工人由其管理负责。”同时，一审判决所认定“原告制定的规章制度，被告亦需遵守”的事实错误。因江西国利公司是总承包单位，负有总承包管理职责，分包单位需遵守总承包单位相应管理规定，所以谢x飞要求其所雇佣的工人（即肖国胜）遵守管理规定。但肖国胜遵守相关管理规定是应谢x飞的要求，并不意味着江西国利公司对其进行了管理。另肖国胜所办理的门禁卡非为考勤之用，一审判决认定事实错误。施工工地较为危险等原因，非施工人员不得进出，所以门禁卡是为控制人员进出施工工地之用。根据肖国胜所提交的《考勤登记表》也足以证明门禁卡非为考勤之用；（二）江西国利公司代发肖国胜的工资是遵守国家相关政策法规的规定实行银行代发工资制度，非因基于双方存在劳动关系而发放工资，一审判决认定事实错误。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第二点第三项规定：“严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人。”第四项规定：“施工总承包企业要加强对分包企业劳动用工和工资发放的监督管理。”第五项规定：“推行银行代发工资制度。推动各类企业委托银行代发农民工工资。在工程建设领域，鼓励实现分包企业农民工工资委托施工总承包企业直接代发的办法。分包企业负责为招用的农民工申办银行个人工资账户并办理实名制工资支付银行卡，按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民本人签字确认后，交施工总承包企业委托银行通过其设立的农民工工资（劳务费）专用账户直接将工资划入农民工个人工资账户。”根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第八条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”等相关规定，鉴于谢x飞为个人经营主体，不具备用工主体资格，其雇佣工人的工资不能直接通过谢x飞发放，需委托总包单位代为发放。因此，谢x飞按月考核肖国胜的工作量并编制工资支付表后，交由江西国利公司代为支付。因谢x飞雇佣的工人非受江西国利公司管理，江西国利公司对其工人工资的真实情况无从知悉，为避免谢x飞存在克扣工人工资或虚假发放工人工资等情形而引发工人集体讨薪等事件，江西国利公司作为总承包单位需按国家规定核查《工资表》的真实性，非对工资发放金额等进行审批，一审判决认定事实错误。二、因肖国胜为谢x飞所雇佣的工人，根据《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见（2009年）地方法院指导》第十二条的规定及《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉》（法办〔2011〕**）第59条的规定，不应认定江西国利公司与肖国胜之间存在劳动关系。江西国利公司是因严格履行总承包单位职责维护农民工的合法权益而遵守国家政策的相关规定，对分包单位实行监督管理，而非对肖国胜进行用人管理，本案不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条及参照适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，一审判决适用法律错误。如因此认定江西国利公司与肖国胜存在劳动关系，对江西国利公司明显不公，将会扰乱建筑行业的秩序。综上，请求撤销一审判决，改判江西国利公司与肖国胜不存在劳动关系。肖国胜答辩称，一审判决查明事实清楚、处理正确，江西国利公司的上诉请求缺乏理据，请求二审法院予以驳回。江西国利公司向一审法院提出诉讼请求：请求法院对肇庆市劳动仲裁委员会肇劳人仲案字〔2020〕44号裁决书的错误裁决进行纠正，依法判定江西国利公司与肖国胜之间劳动关系不成立。一审法院认定的事实：肖国胜认为其在2019年8月27日开始在江西国利公司作为施工方的肇庆敏捷广场六期项目工作，职位是焊工，江西国利公司对于肖国胜的入职时间予以否认。肖国胜入职时在《劳务工人进场实名制登记表》中签名，该表工人进场承诺书载明如下内容：“1.悉知公司的相关规章制度，项目《工人劳动权益告示》的各项内容；2.本人实名制登记信息真实有效，如有隐瞒情况，愿意承担一切责任；3.本人工资委托公司通过银行代发，并自行持有及保管好工资银行卡，如银行卡资金被他人提取，由本人承担责任，与公司无关；4.本人合法权益受到侵害时，主动请求公司协调处理，通过合法途径理性反映诉求，不采取影响社会、损坏公司财物，不恶意讨薪等过激行为；5.本人工资已包含了全部的劳务费、社保费、个税及补贴，并承诺自行购买社保、申报个税。”该表班组长承诺书载明：“1.本人是本班组作业工人日常教育管理的直接负责人，承诺遵守国家关于劳动用工管理的法律、法规，及甲方（即本案原告）依法制订的各项劳务管理规章制度；2.工人未办理进场实名制登记、未签订劳动用工合同，进入现场施工作业，接受公司200元/人次的处罚，而引起的纠纷，一切责任由乙方承担；3.足额支付并如实编制工人工资数额，并同意委托公司通过银行代发直接支付到工人账户，银行卡由工人持有……”该登记表由江西国利公司制作，要求员工必须签署方可进场施工。又查明，肖国胜签署了由江西国利公司制作的《银行代发工资委托书》，载明：现委托公司从2019年9月1日起将本人每月工资所得直接转入以下银行账户……江西国利公司庭审中明确相关工资款项由其账户向肖国胜发放。另查明，肖国胜每月的工资情况均有《劳务工人工资表》予以印证，该表都有肖国胜在“收款人”项处签名确认，且工资表均有班组长签名、保安部见证签名、劳资员/劳务管理员初核、项目管理人员复核签名以及总部审核签名。再查明，肖国胜因确认劳动关系等争议在2020年1月2日向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会在2020年3月31日作出肇劳人仲案字〔2020〕44号仲裁裁决，裁决“确认申请人（即肖国胜）与被申请人（即江西国利公司）2019年8月27日起存在劳动关系”。因江西国利公司不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为:本案是劳动争议。对于江西国利公司与肖国胜是否存在劳动关系的认定问题。首先，肖国胜入职江西国利公司的施工项目工地任焊工，肖国胜办理了门禁卡后，每天上下班均需要在江西国利公司所设置的出入口打卡考勤，且公司是根据考勤支付工资；每月的工资均通过江西国利公司的银行账户转入肖国胜的指定账户内；其次，根据江西国利公司制作的《劳务工人进场实名制登记表》可知，肖国胜需要接受江西国利公司的管理，江西国利公司制定的规章制度，肖国胜亦需要遵守；再次，根据江西国利公司制作的《工资表》显示，向肖国胜发放工资，均需要其保安部见证、劳资员/劳务管理员初核、项目管理人员复核签名以及总部审核签名，该部分签名的人员均为江西国利公司的员工，可见，肖国胜的工资发放需要江西国利公司进行审核。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定及参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，足以认定江西国利公司与肖国胜之间存在劳动合同关系。因江西国利公司并未举证证明肖国胜的入职时间，且对于肖国胜主张的入职时间不予认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，江西国利公司应承担举证不能的法律后果。故一审法院认为肖国胜的入职时间为2019年8月27日。一审法院判决：一、确认肖国胜与江西国利公司从2019年8月27日起存在劳动关系；二、驳回江西国利公司的全部诉讼请求。二审期间，江西国利公司向本院提交了一份施工场地移交记录表及施工任务书，证明其已经把相关工程分包给谢x飞，由谢x飞进行现场管理。肖国胜对上述证据不予确认，认为其已经于2019年8月25日入职工作，移交表的时间是2019年9月23日，即使江西国利公司可能在后期将工程发包给谢x飞，也不能对抗肖国胜与江西国利公司的劳动关系。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案系劳动争议，二审争议的焦点是江西国利公司与肖国胜是否存在劳动关系。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间的生产要素的结合，根据合意而产生的一种劳动合同关系，具有隶属性、持续性、稳定性等特点。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”换而言之，用人单位对劳动者进行工作安排、劳动纪律等方面的实质性管理以及支付劳动报酬系事实劳动关系成立的内在本质特征。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于是否存在劳动关系这一基础事实，亦应先由主张劳动关系存在的一方当事人提出双方存在劳动关系的基础性证据。具体至本案，肖国胜主张其与江西国利公司之间存在劳动关系，已举证了《劳务工人进场实名制登记表》《考勤登记表》《班组进场安全教育确认表》等证据予以证实。江西国利公司作为建设单位，要求施工人员按照其规定进行考勤，接受公司的管理（“工人未办理进场实名制登记、未签订劳动用工合同，进入现场施工作业，接受公司200元/人次的处罚”）；在发放工资上也是由江西国利公司保安部见证、劳资员/劳务管理员初核、项目管理人员复核签名以及总部审核签名。虽然江西国利公司称其只是代谢x飞发放工资，但是其无提交双方之间存在委托发放工资的证据，也无提交在二人劳务分包合同结算中减扣工资的相应证据，且谢x飞亦从江西国利公司中领取工资，由此，江西国利公司主张称肖国胜系谢x飞雇用、肖国胜与江西国利公司不存在劳动关系的理据不充分。一审法院对此论述清晰，认定正确，本院予以维持。综上，江西国利公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江西省国利建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴国红审 判 员 李小冬审 判 员 刘永东二〇二〇年九月二十九日法官助理 吕翠华书 记 员 梁 燕