河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4458号上诉人（原审被告）：延津县城市管理局，住所地延津县延安大道西段。法定代表人：范文涛，任局长职务。委托诉讼代理人：李朝峰，该单位法制信访室主任。委托诉讼代理人：丁拥军，河南思远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙继兴，男，汉族，1949年10月6日出生，住河南省。上诉人延津县城市管理局（以下简称城管局）因与被上诉人孙继兴义务帮工人受害责任纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2020）豫0726民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城管局的委托诉讼代理人李朝峰、丁拥军，被上诉人孙继兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。延津县城市管理局上诉请求：一、撤销延津县人民法院（2020）豫0726民初742号民事判决，并发回重审；二、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。上诉理由：一、被上诉人孙继兴系世纪万方雇佣的人员，与上诉人之间不存在临时性劳务关系。一审庭审中，已经查明“孙继兴根据世纪万方的指派做一些临时性工作，按日记工，工资为每日70元。2019年12月6日，孙继兴根据世纪万方工作安排，在延津××**大道锟树，世纪万方工作人员刘八岭接到城管局绿化股长张云峰的电话，让找几个人帮忙到延津××**大道逸泉宾馆附近放置景观石，刘八岭通知包括原告孙继兴在内的三、四个人去帮忙，在吊放石头过程中，石头碰到了孙继兴的腿部，把孙继兴碰倒在地，致原告孙继兴腿部骨折”。该事实充分证明了被上诉人孙继兴系世纪万方雇佣的人员，是受世纪万方工作人员刘八岭的指派去放置景观石，在其从事雇佣过程中受伤。被上诉人孙继兴不是上诉人临时雇用的人员，他与上诉人之间也不存在临时性劳务关系。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件二方面考虑：从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上，首先要看双方的权力义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础。在雇佣法律关系中，雇员仅是雇主雇佣来完成某项工作的人，雇员在工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导。三是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。只要具备上述形式要件和实质要件，即可认定为雇佣关系。本案中，即使案涉工程不属于世纪万方正常工作范围，也是世纪万方在接到城管局绿化股长张云峰的电话后，同意承接该工作并派人前去实施。上诉人与被上诉人之间没有任何的口头雇用协议。被上诉人既不受上诉人的控制、指挥和监督，也不从上诉人处领取报酬，双方之间不存在雇佣关系。1、被上诉人在一审庭审时提交的证据不能证明其在延津城居住和在延津城区务工一审庭审时提交的购房合同、物业证明等都无法证明被上诉人人居住在延津城，提交的村委会证明没有村委会主任的签字，该证据不具有合法性且有提供虚假证据妨害民事诉讼的嫌疑，依法应当追究有关人员的法律责任。被上诉人已经年满70多岁，一审庭审中也已查明，被上诉人只是做一些临时性工作。被上诉人没有提供他在延津城区内务工的其他证明，也没有提供他在世纪万方工作的时间或总收入状况，仅凭事发当天在城区务工就认定被上诉人在延津城务工，其主要收入来源地为城镇，明显没有事实及法律依据。2、被上诉人在起诉时，自认的住址为原阳县××××村，很明显，被上诉人实际上是在农村居住。根据生活常识可以推知，如果被上诉人自2016年7月以来就在延津城居住，起诉时肯定会写明现居住地在延津牛津城小区。三、被上诉人的合理损失不应包括误工费。一审判决按照每天70元的标准，支持了被上诉人198天的误工费，没有事实及法律依据。误工费是指受害人因遭受人身伤害，致使无法进行正常工作或进行正常经营活动而丧失的工资收入或者经营收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，本案中，被上诉人已近年满70多岁，已远远超出法定退休年龄，被上诉人的合理损失不应该包括误工费费，即使其受雇于世纪万方，日工资70元，但被上诉人只是做一些临时性工作，且是按日记工。被上诉人既没有提交劳动合同、单位出具的工资证明、受伤前六个月的单位工资表（或工资转账记录）、误工期间工资收入减少证明等证明材料来予以证实被上诉人有固定收入，也没有提供证据来予以证明被上诉人会在世纪万方继续工作198天。一审判决按照每天70元的标准，支持了被上诉人198天的误工费，没有事实及法律依据。四、被上诉人孙继兴承担10%的责任，明显比例偏低，显示公平。被上诉人由于自身年事已高，在放置景观石过程中没有尽到谨慎的安全义务致使自己受伤，其本人对损害的发生存在重大过错，应负主要责任，至少应承担70%的责任。孙继兴辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。孙继兴向一审法院起诉请求：要求城管局赔偿孙继兴医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费等费用75333元。一审法院认定事实：世纪万方与城管局签订有《延津城管局城区绿化市场化运营项目合同》，合同约定由世纪万方负责城管局所属绿地乔木、灌木、绿篱等植被的灌溉、修剪、施肥、病虫害防治及杂草清理、涂白、广场游园、水面保洁等。孙继兴根据世纪万方的指派做一些临时性工作，按日记工，工资为每天70元。2019年12月6日，孙继兴根据世纪万方工作安排，在延津××**大道锟树，世纪万方工作人员刘八岭接到被告城管局绿化股股长张云峰电话，让找几个人帮忙到延津××**大道逸泉宾馆附近放置景观石，刘八岭通知包括孙继兴在内的三、四个人去帮忙。在吊放石头过程中，石头碰到了孙继兴的腿部，把孙继兴碰倒在地，致孙继兴腿部骨折。孙继兴在延津中医院拍片检查，花费120元，在延津东方骨科医院住院治疗19天，医疗费共计20372.63元，该费用系张云峰、刘八岭垫付。依孙继兴申请，原审法院委托新乡医学院司法鉴定中心对孙继兴的伤残等级、出院后营养期、误工期、护理期及后续治疗费进行司法技术鉴定。经鉴定，孙继兴伤残等级为10级，出院后营养期为60日、护理期为60日，后续治疗费为1万元。因双方对相关费用的赔偿事宜协商未果，孙继兴起诉至一审法院，要求赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费等费用共计75333元。另查明，孙继兴出生于1949年10月6日，户籍地为原阳县××××号，自2016年7月份随儿子孙峰祥在延津牛津城小区居住至今。还可确认的事实有，2019年河南省城镇居民人均纯收入为每年34200.97元，护理费标准为每年46858元。一审法院认为，根据庭审查明，孙继兴于2019年12月6日在给城管局帮忙放置景观石过程中被石头碰翻导致受伤，孙继兴虽系受世纪万方指派，但案涉工作内容属城管局临时性工作，非世纪万方正常工作范围，孙继兴系受城管局临时雇佣，与城管局形成了临时性劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，城管局作为临时雇主、工作内容受益人，应对孙继兴的人身损害承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案孙继兴在放置景观石过程中未尽到谨慎的安全注意义务，其对损害的发生存在一定的过错，自身亦应承担相应的责任。原审法院认为以孙继兴承担10％的责任，城管局承担90％的责任为宜。孙继兴户籍地虽为原阳县××村，但其自2016年7月份起即在延津牛津城小区居住，并在延津城区务工，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，故有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费等，赔偿义务人也应当予以赔偿。该解释第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。孙继兴的合理损失为（参照2019年度河南省人身损害及交通事故赔偿标准）：一、医疗费390元；二、住院伙食补助费950元（50元／天×19天＝950元）；三、营养费1580元（19天×20元／天＋60天×20元／天＝1580元）；四、残疾赔偿金30780.87元（34200.97元／年×9年×10％＝30780.87元）；五、护理费（出院后护理期60天），按法庭辩论终结前上一年度居民服务业和其他服务业每年46858元标准计算为46858元／年÷365天×（19天＋60天）＝10141.87元；六、误工费13860元（198天×70元／天＝13860元）；七、鉴定费2500元；八、鉴定检查费380元；九、交通费。原告孙继兴虽未提供交通票据，但鉴于其实际交通花费存在，参照工伤保险基金支付工伤人员待遇标准，结合孙继兴就诊天数、路途，交通费酌定为500元。十、后续治疗费10000元。以上损失共计71082.74元，按照1：9责任比例划分，被告城管局应承担数额为63974.47元。鉴于医疗费20372.63元未实际支出，系相关人员垫付，该部分费用原告亦应承担2037.26元，故，城管局应赔偿孙继兴63974.47－2037.26﹦61937.21元。关于孙继兴主张的精神抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，原审法院认为精神损害赔偿以自然人人身损害受到不法侵害为前提，并以产生严重精神损害为基本条件，本案中，孙继兴的伤残虽然对其精神上造成损害，但该损害的发生并非因被告的不法侵害行为导致，故孙继兴要求城管局赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求原审法院不予支持。城管局认为其与孙继兴之间没有劳务关系，于2020年7月14日庭审结束后向原审法院申请追加世纪万方为共同被告参加诉讼。原审法院认为，根据庭审查明的孙继兴、城管局之间的法律关系，无需追加世纪万方为共同被告参加诉讼，对城管局追加被告的申请不予准许。案经调解无效，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第十一条、第十七条、第二十五条之规定，原审判决：延津城市管理局于判决生效后十日内赔偿孙继兴医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、后续治疗费等各项损失共计61937.21元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1683元，由孙继兴负担300元，延津城市管理局负担1383元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于孙继兴与城管局之间的法律关系问题。根据庭审中案涉双方相关人员的陈述，孙继兴于2019年12月6日在给城管局帮忙放置景观石过程中被石头碰翻导致受伤，孙继兴虽系受世纪万方指派，但城管局认可案涉工作内容属城管局临时性工作，非世纪万方正常工作范围。孙继兴帮忙放置景观石的接收方和受益方均为城管局，且双方也明确此次孙继兴提供劳务是无偿的，故本院认为，孙继兴与城管局之间形成了义务帮工关系，一审适用法律不当，本院予以纠正。关于城管局应否承担赔偿责任及责任比例是否适当问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，孙继兴在为城管局提供义务帮工过程中受伤，城管局应承但相应的赔偿责任，孙继兴在放置景观石过程中自身未尽到安全注意义务，因此原审认定孙继兴自身承担10%的责任，城管局对孙继兴的损失承但90%的赔偿责任并无不当。关于孙继兴的部分损失计算问题。1、残疾赔偿金。根据孙继兴在一审中提交的证据，可以认定孙继兴经常居住地和主要收入来源地均为城镇，因此原审认定孙继兴的残疾赔偿金按城镇计算并无不当。2、误工费。虽然孙继兴超过了退休年龄，但其仍在提供劳务，且在提供劳务过程中受伤，原审按其实际收入标准计算其误工费并无不当，结合其伤情及医嘱，原审支持孙继兴误工时间符合法律规定。综上所述，延津城市管理局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果并无不当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1348元，由延津县城市管理局负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年九月二十七日书记员  姜雪云