广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终240号原公诉机关江门市江海区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈外军，男，1978年12月3日出生于湖南省祁阳县，公民身份号码432************419，汉族，文化程度初中，原系江门市江海区新澳莱斯工艺品商行实际负责人，户籍所在地祁阳县*************。因本案于2019年12月9日被羁押，同日被刑事拘留，2020年1月16日被逮捕。现羁押于江门市看守所。辩护人唐亚智、陈**威，广东金匠律师事务所律师、实习律师。原审被告人董栗珍，女，1988年3月1日出生于湖南省祁阳县，公民身份号码130************346，汉族，文化程度初中，原系江门市江海区新澳莱斯工艺品商行工作人员，户籍所在地祁阳县************。因本案于2019年8月1日被取保候审。原审被告人唐建辉，男，1996年12月18日出生于湖南省祁东县，公民身份号码430************935，汉族，文化程度初中，原系江门市江海区新澳莱斯工艺品商行工作人员，户籍所在地祁东县*******。因本案于2019年1月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月3日被取保候审，2020年4月22日被逮捕。现羁押于江门市看守所。江门市江海区人民法院审理江门市江海区人民检察院指控原审被告人陈外军、唐建辉、董栗珍犯强迫交易罪一案，于2020年6月28日作出（2020）粤0704刑初71号刑事判决。宣判后，原审被告人陈外军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人陈外军，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年4月至8月间，廖鹏程（已判决）受被告人陈外军雇请负责江门市江海区新澳莱斯工艺品商行（以下简称“新澳莱斯商行”）的经营管理。为牟取非法利益，被告人陈外军通过廖鹏程等商行管理人员先后纠集被告人董栗珍等人担任讲师，纠集被告人唐建辉等人担任销售经理。上述人员组成恶势力犯罪集团后，以新澳莱斯商行为据点，安排讲师和销售经理采用言语恐吓、威胁等手段使游客产生畏惧心理或先强行收取游客钱款，再随意给予廉价玉器的“软暴力”方式对游客实施强迫交易。具体犯罪实施如下：1.2018年4月26日，被害人李卫平、甘文辉被陈本华、李天奇（均已判决）强迫购物人民币8665元、400元；被害人朱绍娟、陈玉卫被曾佳威、姚元涛（均另案处理）强迫购物人民币10997元、4999元；被害人邓小芬被被告人董栗珍、唐建辉强迫购物人民币1999元。2.2018年4月29日，被害人申红梅、孟凡玲、刘香梅及王玉喜、王巧云夫妇被唐静、戴威（均已判决）强迫购物人民币17997元、3999元、2900元、3999元。3.2018年5月2日，被害人易娇、吴晓玲、王天琼被唐静、戴威强迫购物人民币3999元、11999元、3999元。事后三被害人分别取回退款人民币3499元、11000元、2000元；被害人刘逢议被陈本华、李天奇强迫购物人民币6666元。4.2018年5月5日，被害人杨兆华、刘凤、朱金芝被被告人董栗珍、唐建辉强迫购物人民币6999元、6999元、6999元。5.2018年5月9日，被害人刘加志、罗盛珍夫妇及刘俊鸾被曾佳威、姚元涛强迫购物人民币9999元、1999元。6.2018年5月17日，被害人张晓翠、张贵银被蒋山柏、石佑君（已判决）强迫购物人民币5999元、5999元；被害人张文学、王记卫、岳红伟、李桐凤、李雪山被华群、刘洋（已判决）强迫购物人民币82997元、12998元、2999元、2999元、2999元。事后被害人张文学取回退款人民币74997元。7.2018年5月22日，被害人张美庆及高天良、何代莲夫妇被蒋山柏、石佑君强迫购物人民币1800元、4999元。8.2018年7月25日，被害人张会展被华群、刘洋强迫购物人民币19664元，事后取回退款人民币19664元；被害人农莲英、唐丽萍被蒋山柏、石佑君强迫购物人民币2000元、12999元；被害人李发明、陈清霞夫妇被董克军、曾令成强迫购物人民币6666元。9.2018年8月16日，被害人胡润凤、陈贞、杨兴彩被陈本华、李天奇强迫购物人民币13149元、11998元、1999元。事后被害人胡润凤取回退款人民币13149元。综上，本案强迫交易总金额共计人民币307877元，其中被告人董栗珍、唐建辉强迫交易金额共计人民币22996元；华群、刘洋强迫交易金额共计人民币124656元；陈本华、李天奇强迫交易金额共计人民币42877元；蒋山柏、石佑君强迫交易金额共计人民币33796元；唐静、戴威强迫交易金额共计人民币48892元；曾佳威、姚元涛强迫交易金额共计人民币27994元；董克军、曾令成强迫交易金额共计人民币6666元。原审判决另查明：1.在审理同案人廖鹏程等七人犯强迫交易罪一案中，同案人廖鹏程等人已退出涉案赃款共计人民币154673元。2.2019年12月9日12时许，公安机关在广州市番禺区柏丽星寓将被告人陈外军抓获；2019年8月1日，被告人董栗珍主动到江门市公安局江海分局外海派出所投案；2019年1月5日18时许，公安机关在湖南省衡阳东站将被告人唐建辉抓获。3.在一审宣判前，被告人陈外军已主动预缴罚金人民币10万元；被告人董栗珍已主动预缴罚金人民币2万元；被告人唐建辉已主动预缴罚金人民币1万元。原审法院认定上述事实，有抓获经过、扣押决定书、现场勘验检查笔录、电子数据，被害人李卫平、甘文辉、朱绍娟等38人的陈述，证人朱秀红、刘勇、刘金梅等49人的证言，同案人廖鹏程、华群、陈本华等人的供述，被告人陈外军、唐建辉、董栗珍的供述，辨认笔录及其他相关书证、物证等证据证实。原审法院认为，被告人陈外军、董栗珍、唐建辉无视国家法律，以威胁手段，强卖商品，情节严重，其行为均已构成强迫交易罪。被告人陈外军身为新澳莱斯工艺品商行的实际控制人，雇请廖鹏程等商行管理人员为实施强迫交易犯罪而纠集被告人董栗珍、唐建辉等人组成较为固定的恶势力犯罪组织，共同故意实施三次以上强迫交易犯罪，是恶势力犯罪集团，依法应予严惩。被告人陈外军在犯罪集团中起组织、领导作用，是首要分子，按照犯罪集团所犯的全部罪行处罚。被告人董栗珍、唐建辉积极参与上述犯罪集团的犯罪活动，应当对其在犯罪集团中所实施的犯罪行为承担责任，上述各被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人董栗珍、唐建辉当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人陈外军、董栗珍、唐建辉在一审宣判前能够主动预缴罚金，可以酌情从轻处罚。结合被告人董栗珍的犯罪事实、性质、情节以及其尚在哺乳幼儿的实际情况，可以依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条和第六十四条，并经审判委员会讨论，判决如下：一、被告人陈外军犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人董栗珍犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人唐建辉犯强迫交易罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。上诉人陈外军及其辩护人提出上诉、辩护意见：1.陈外军不是新澳莱斯工艺品商行的实际控制人。陈外军一审时提交的与廖鹏程于2018年3月16日所签的《转让协议》与证人梁进忠、范伟程的证言、租赁合同及解除协议等书证，可证明陈外军并非新澳莱斯工艺品商行的实际控制人，陈外军与商行的强迫交易行为没有关系。2.一审判决认定的事实不清，在案证据不足以证实陈外军实施了一审判决认定的犯罪事实，陈外军只是作为新澳莱斯工艺品商行的投资人或股东，没有指使、授意、参与涉案讲师、销售经理的强迫交易行为，陈外军通过微信与廖鹏程、张佳英沟通商行退货账目处理、商行业绩、执行检查等事项均与强迫交易毫无关联，廖鹏程才是商行的管理人，陈军的行为不构成犯罪。3.陈外军与新澳莱斯工艺品商行的强迫交易无关，不应被认定为恶势力犯罪集团的首要分子。4.同案人石佑君、李天奇、唐建辉、廖鹏程是亲戚关系，所作供述不可信；证人范伟强的证言与常理不符，均应不予采纳。5.同案人廖鹏程的判决不能作为本案定案的依据。综上，认为在案证据不足以确实、充分地认定其犯强迫交易罪，请求二审法院撤销一审判决，发回重审，并对陈外军变更强制措施为取保候审，亦可改判陈外军无罪。经审理查明，原判认定上诉人陈外军及原审被告人董栗珍、唐建辉犯故意毁坏财物罪的犯罪事实清楚，经原审法院庭审质证、认证的证据确实、充分，本院依法予以确认。对上诉人陈外军及辩护人所提的上诉、辩护意见，综合评判如下：1.上诉人陈外军是新澳莱斯工艺品商行的实际控制人、参与经营管理。⑴在案证据由公安机关依法依规收集，收集的程序合法，依法可作为定案的依据。⑵陈外军的供述可证实在本案微信聊天记录的呢称为“陈太公”的微信号一直由其本人使用。⑶陈外军的辩护人在一审时提交的与廖鹏程于2018年3月16日所签的《转让协议》，与在案的同案人廖鹏程的供述、证人彭勋的证言、微信聊天记录、多名证人的证言相矛盾，真实性存疑，不予采纳。⑷原公诉机关出示的微信聊天记录证实廖鹏程受陈外军雇请，在工作中向陈外军汇报玉器价格、销售业绩、安排旅行团的出车和发团情况、检查人员对商行的检查情况、寻租新厂房及询问自己提成、预支款项等，且陈外军在微信中作出相应指示并转账款项，与同案人廖鹏程供述、证人朱秀红的证言相互印证，足以证实陈外军与廖鹏程在新澳莱斯工艺品商行的经营管理之间，陈外军占主导、控制地位。⑸与新澳莱斯工艺品商行相关的微信聊天群的聊天记录可证实，群内人员以“董事长”、“老板”、“老大”、“老总”等称呼陈外军，陈外军亦在群内指挥工作，如命令廖鹏程打电话给他、不上班全部不发工资、批准商行员工请假、与财务张佳英频繁沟通商行财务情况、指挥张佳英做账和收取新来讲师押金、与廖鹏程频繁沟通玉器销售和退货情况、与廖鹏程沟通旅行社情况等，与同案人廖鹏程、石佑君、李天奇的供述、证人朱秀红、彭勋、梁进忠的证言、同案人唐建辉供述中称的陈外军是商行的幕后老板相互印证，证实陈外军是新澳莱斯工艺品商行的实际控制、管理人。2.上诉人陈外军的行为构成强迫交易罪。新澳莱斯工艺品商行在经营过程中，相关讲师先冒充商行老板，声称在澳门有赌场，吹嘘自己的经济实力，通过言语威胁、恐吓或先强行收取钱款再交付的方式，使被害人在或基于内心恐惧被迫购买玉器或先被强行收取款项的情况下，从而完成交易行为，违背了市场交易中的自愿、公平原则，不但侵害了消费者的合法权益，还侵犯了商品交易市场秩序，上诉人陈外军作为新澳莱斯工艺品商行的实际控制、管理人，伙同他人使被害人或基于内心恐惧或基于强行先收取费用，强迫接受销售玉器的服务，其行为侵害了消费者的合法权益和商品交易市场秩序，其行为符合强迫交易的构成要件，依法应以强迫交易罪定罪处罚。3.本案属于恶势力犯罪集团，陈外军应被认定为恶势力集团的首要分子。⑴本案中，陈外军、董栗珍、唐建辉等人伙同廖鹏程等人以江海区连海路新澳莱斯工艺品商行为据点，采用软暴力手段，对旅游团游客多次实施强迫交易的违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，严重扰乱正常商品交易市场秩序，社会影响较为恶劣，依法应认定为“恶势力”。⑵本案中，上诉人陈外军及各同案人之间不但各有分工，且形成领导与被领导的上下级关系，组织性较强，应认定为“犯罪集团”，且陈外军是新澳莱斯工艺品商行的实际控制人，是犯罪活动的组织者、领导者，属于首要分子。综上，本案既属于恶势力犯罪组织，又符合犯罪集团的认定标准，故应认定为恶势力犯罪集团。4.关于二审是否开庭审理的问题。二审期间，本院经审阅卷宗材料，讯问上诉人，认真听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，不存在依法必须开庭审理的情形，故决定采取书面审理方式，符合法律规定。本院认为，上诉人陈外军及原审被告人董栗珍、唐建辉无视国家法律，以威胁手段，强卖商品，情节严重，其行为均已构成强迫交易罪。上诉人陈外军身为新澳莱斯工艺品商行的实际控制人，雇请廖鹏程等商行管理人员为实施强迫交易犯罪，与董栗珍、唐建辉等人组成较为固定的恶势力犯罪组织，共同故意实施三次以上强迫交易犯罪，是恶势力犯罪集团，依法应予严惩。上诉人陈外军在犯罪集团中起组织、领导作用，是首要分子，按照犯罪集团所犯的全部罪行处罚；原审被告人董栗珍、唐建辉积极参与上述犯罪集团的犯罪活动，应当对其在犯罪集团中所实施的犯罪行为承担责任，原审被告人董栗珍、唐建辉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人陈外军、唐建辉、董栗珍及各辩护人所提的上诉、辩护意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年九月七日法官助理 简 爽书 记 员 梁绮婷附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。