广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2921号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司。住所地：湛江市赤坎区******第一层101房、第二层、第三层。统一社会信用代码：914***********048L。负责人：李顺，总经理。委托诉讼代理人：陈晓燕，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈霞红，女，汉族，1994年6月2日出生，住址：广东省湛江市麻章区*********。公民身份号码：440************622。委托诉讼代理人：黄光明，广东鸿来律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁媚，广东鸿来律师事务所律师。原审被告：苏日圣，男，汉族，1985年12月24日出生，住址：广东省湛江市麻章区***************。公民身份号码：440************419。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司与被上诉人陈霞红、原审被告苏日圣机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2020）粤0811民初63号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司的委托诉讼代理人陈晓燕、被上诉人陈霞红的委托诉讼代理人梁媚到庭参加诉讼。原审被告苏日圣经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。（不服误工费与残疾赔偿金，不服金额为109826.6元）二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人受聘于他人经营的餐饮店，从事餐饮业故支持其误工损失依据不足。被上诉人未能提供其与用人单位的劳动合同、社保证明、工资银行流水等，也未见有因交通事故导致其工作收入实际减少的相关证明。被上诉人与用人单位负责人陈晶晶为合伙人关系，但却为陈晶晶打工且薪资高达7000元/月，但却不能提供任何工资发放证明，这不符合合伙人的正常经营模式。二、被上诉人伤残等级不合理。其伤情左内外踝骨折、左跟骨挫伤，未行内固定手术，仅行石膏外固定。根据湛江中心人民医院出院记录记载“对线对位尚可，周围软组织肿胀。余左侧踝关节构成骨质完整，未见骨质增生，未见明显肿胀。余左侧踝关节构成骨质完整，未见骨质增生，未见明显骨折征。”第一次在广东中鼎司法鉴定中心鉴定日期为2019年7月8日，距离其出院仅相差一天（出院日2019年7月6日），未达恰当的鉴定时机。且该鉴定报告以符合“骨折后遗创伤性关节炎”为由评残，与被上诉人病历资料伤情不符。第二次在申正鉴定所重新鉴定时却以被上诉人左踝关节活动度丧失为由评残，但鉴定报告中附件未见有活动度测量数据照片，不符合鉴定报告文书要求。请求二审法院准许上诉人的重鉴申请。被上诉人陈霞红辩称，不认可中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司上诉的事实理由，一审法院认定符合陈霞红的客观情况，陈霞红于2016.9.11入学湛江财贸中等专业学校，修读电子商务专业，学制三年，2018.7.15开始进行校外毕业实习，陈霞红在2018.7.16与陈晶晶签订协议书约定是合股经营，陈晶晶是麻章区小馋货食府的经营者。陈霞红后来担任店长的职责，底薪是7000元，一审认定的误工费符合法律规定。中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司提出陈霞红伤残等级不合理，中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司在上诉人的要求下两次进行鉴定，鉴定结果都是十级伤残，伤残等级符合陈霞红在一审的请求事项，中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司提出在二审鉴定的要求不合理请法院依法驳回。原审被告苏日圣经本院合法传唤未到庭参加诉讼，提供书面答辩辩称，一、苏日圣已向中国太平洋财产保险股份有限公司购买交强险和不计免赔商业第三者50万元责任保险，陈霞红诉请的金额未超过不计免赔商业第三者50万元限额，应由保险公司全额赔付。陈霞红请求苏日圣承担支付责任，缺失事实和法律依据，应予以驳回。二、陈霞红住院期间，苏日圣积极配合陈霞红进行治疗，共垫付医疗费用32592.29元。陈霞红向一审法院起诉请求：1、判令苏日圣赔付陈霞红181678.1元。2、判令中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司对陈霞红的损失在其保险限额范围内与被告苏日圣承担连带赔偿责任。3、判令本案诉讼费由苏日圣、中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司共同承担。一审法院认定事实：2019年4月5日9时10分，苏日圣驾驶粤G*****号牌汽车沿银海路从金星美食城往金康路方向行驶，当车行驶至麻章区金川路银海路路口时，与搭载陈霞红从英伦酒店往合流方向行驶由黎华永驾驶的无号牌两轮电动车发生碰撞造成陈霞红受伤的道路交通事故。2019年4月22日，湛江市交警支队麻章大队作出第440************164号《道路交通事故认定书》，分析事故形成成因为苏日圣驾车不按规定让行，是引发该道路交通事故的根本原因；黎华永的驾驶行为不是造成事故的原因。认定苏日圣承担事故全部责任，黎华永和陈霞红不承担事故责任。事故发生后，陈霞红于2019年4月5日在湛江中心人民医院门诊治疗，费用共计2410.62元，于2019年4月5日至2019年7月6日在湛江中心人民医院住院治疗90天，住院费用共计30064.67元，以上医疗费用共计32475.29元。2019年8月26日，陈霞红在湛江中心人民医院门诊复查，医疗费用为143.5元。苏日圣是粤G*****号小型轿车所有人，该车在中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司购买了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险（50万元，不计免赔），事故发生在保险期内。事故发生后，苏日圣为陈霞红垫付医疗费22475.29元，中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司已从交强险限额内赔付10000元医疗费给陈霞红。中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司已支付了19329.8元医疗费垫付款给苏日圣。湛江市公安局交通警察支队麻章大队委托广东中鼎司法鉴定中心对原告伤情进行鉴定，2019年7月26日，该中心出具《司法鉴定意见书》（粤中鼎司鉴中心[2019]临鉴字第2323号），鉴定意见：1.被鉴定人陈霞红的左内外踝骨折评定为十级伤残；2.评定被鉴定人陈霞红的误工期为180天，护理期为60天，营养期为90天。鉴定费用为2628元。湛江市区**********委托广东申正法医临床司法鉴定所对陈霞红伤情进行鉴定，2019年10月12日，该中心出具《鉴定意见书》（广申司鉴所[2019]临鉴字第426号），鉴定意见：1.评定被鉴定人陈霞红左踝部损伤构成十级伤残。2.评定被鉴定人陈霞红伤后的误工期为180天，护理期为60天，营养期为90天。鉴定费用为2628元。中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司于2020年1月23日向一审法院提出《鉴定申请书》，申请对陈霞红的伤残等级进行重新鉴定。陈霞红于2016年9月11日入学湛江财贸中等专业学校，修读电子商务专业，学制三年，于2018年7月15日开始进行校外毕业实习，2019年7月1日毕业。陈霞红于2018年7月6日与陈晶晶等三人签订《橙小鸡平台股权协议书》约定合股（合伙）经营橙小鸡公众号运营平台。陈晶晶为湛江市麻章区小馋货食府的经营者，2018年8月5日，该企业与陈霞红签订《店长兼厨师聘用合同书》，合同约定该企业于2018年8月5日起至2021年8月4日止，聘任原告担任店长之职。工资底薪为7000元。一审法院已于2020年3月5日向本次交通事故另一伤者黎永华送达告知书，要求其按照规定时间到法院起诉，否则不再为其保留交强险份额，现期限已经届满。一审法院认为，案系机动车交通事故责任纠纷。关于责任承担问题。湛江市交警支队麻章大队作出的《道理交通事故认定书》，认定苏日圣承担事故的全部责任，黎华永和陈霞红不承担事故责任，故被告苏日圣应向原告陈霞红承担全部损失赔付责任。关于陈霞红的损失按照何地的标准计算的问题。根据陈霞红提交的《湛江财贸中等专业学校毕业实习手册》、《湛江财贸学校毕业生就业推荐表》、湛江财贸中等专业学校《证明》及《店长兼厨师聘用合同书》，反映陈霞红为在城镇就读的学生，毕业实习期间在城镇工作，其虽然为农村户口，但在城镇居住、工作，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。关于鉴定意见的采纳问题。中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司在审理中向本院提出重新鉴定申请，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”之规定，第一，陈霞红的伤情已经过湛江市公安局交通警察支队麻章大队委托的广东中鼎司法鉴定中心、湛江市区**********委托广东申正法医临床司法鉴定所的两次鉴定，两家鉴定机构有法定鉴定资格，鉴定意见均认为原告构成十级伤残，说明广东申正法医临床司法鉴定所第二次的鉴定意见基本合理。第二，中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司没有提供充分证据证明广东申正法医临床司法鉴定所的鉴定结论明显依据不足，且并未在一审法院给予的举证期限内提供两次鉴定均未到场监督的合理理由，不能证明鉴定程序违法。因此，一审法院依法采纳广东申正法医临床司法鉴定所的鉴定意见，对于中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司申请重新鉴定的请求，一审法院不予准许。一、关于损失的计算问题。（一）陈霞红的损失如下：1.医疗费，根据陈霞红及苏日圣提供的医疗发票，一审法院认定陈霞红医疗费共计32618.79元，苏日圣及保险公司已垫付32475.29元，一审法院依法支持143.5元。2.住院伙食补助费，根据《疾病诊断证明书》及《出院记录》，陈霞红于2019年4月5日至2019年7月6日在湛江中心人民医院住院治疗90天，一审法院支持住院伙食补助费90天×100元/天=9000元。3.营养费，根据医院医嘱及《司法鉴定意见书》，请求营养费500元，合法合理，一审法院予以支持。4.护理费，根据《司法鉴定意见书》，护理期为60天，一审法院酌情认定一人护理，护理费为150元/天×60天=9000元，超出部分一审法院不予支持。5.交通费，由于陈霞红住院与门诊期间、处理交通事故期间确实可能产生交通费，陈霞红诉请根据住院天数，按30元/天计算，可获得交通费2700元，一审法院予以支持。6.误工费，本案交通事故发生于陈霞红毕业实习期间，有工资收入来，受聘于他人经营餐饮店，从事餐饮业，经鉴定，陈霞红误工期为180日，陈霞红主张按照上一年度餐饮业在岗职工年平均工资52103元/年计算，误工费为25694.6元（52103元/年÷365天×180天），一审法院予以支持。7.残疾赔偿金，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算，即84132元（42066元/年×20年×10%），超出部分一审法院不予支持。8.精神损害抚慰金，由于陈霞红因本次交通事故造成十级伤残，对精神造成了损害，因此陈霞红请求精神损害抚慰金7000元，一审法院予以支持。9.残疾辅助器具费：陈霞红诉请购买拐杖费用170元，由于没有正规发票，并且收据名称与原告不符，亦没有医嘱需要购买残疾辅助器具，因此一审法院不予认定。10.鉴定费，有鉴定机构的发票为凭证，陈霞红主张5256元，一审法院予以支持。综上，陈霞红的损失为：医疗费143.5元、住院伙食补助费9000元、营养费500元、护理费9000元、交通费2700元、误工费25694.6元、残疾赔偿金84132元、精神损害抚慰金7000元、鉴定费5256元。共计143426.1元。二、关于陈霞红损失如何赔偿的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照各自过错的比例分担责任。本案应由中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司先在交强险限额内赔付，不足部分由商业险在限额内赔付。交强险死亡伤残赔偿项目中，陈霞红在本案交通事故的损失有：残疾赔偿金84132元、护理费9000元、交通费2700元、误工费25694.6元、精神损害抚慰金7000元，共计128526.6元，在死亡伤残赔付限额中赔付110000元，超出部分18526.6元由商业险赔偿。医疗费用赔偿项目中，医疗费143.5元、营养费500元、住院伙食补助费9000元，共计9643.5元，由于中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司已支付了10000元医疗费给陈霞红，故已无赔付额度。故超出部分及鉴定费33426.1元（18526.6元+9643.5元+5256元），由商业险赔偿。综上，中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司应在交强险限额内支付陈霞红110000元，在商业险限额内支付原告33426.1元。苏日圣在答辩状中请求中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司支付其垫付的医疗费的内容，由于与本案陈霞红诉请无关，属于另案范畴，可依据其与保险公司的保险合同另行索赔，一审法院不作处理。一审法院判决：一、限中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司在本判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿110000元给陈霞红，在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿33426.1元给陈霞红；二、驳回陈霞红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1966.78元，告陈霞红已预交;由陈霞红负担414.1元，苏日圣负担1552.68元，陈霞红超缴1552.68元，由苏日圣在上述履行期内径付陈霞红，一审法院不作退付。二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的陈霞红的工资底薪为7000元不予确认，对一审法院认定的除陈霞红的工资底薪为7000元外的其他事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人没有提出请求的，本院不予审理并予以确认。本案的争议焦点是：1、广东申正法医临床司法鉴定所出具的广申司鉴所[2019]临鉴字第426号鉴定意见书能否作为本案的定案依据；2、一审判决认定的误工费、残疾赔偿金是否正确。1、广东申正法医临床司法鉴定所出具的广申司鉴所[2019]临鉴字第426号鉴定意见书能否作为本案的定案依据。广东申正法医临床司法鉴定所系由湛江市区**********委托，鉴定机构及鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法。中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司对广东申正法医临床司法鉴定所出具的广申司鉴所[2019]临鉴字第426号鉴定意见书有异议，主张陈霞红伤残等级不合理，但未能提供相应证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。一审判决采信广申司鉴所[2019]临鉴字第426号鉴定意见书作为定案依据正确，本院予以维持。中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司申请重新鉴定，但并不符合重新鉴定的法定条件，本院不予采纳。2、一审判决认定的误工费、残疾赔偿金是否正确。关于误工费的问题。陈霞红提供的《橙小鸡平台股权》、《店长兼厨师聘用合同书》等，虽未能证实其每月的固定收入的准确数额，但足以认定其系从事餐饮行业，一审判决按照餐饮业在岗职工年平均工资为标准、按照广申司鉴所[2019]临鉴字第426号鉴定意见书评定的陈霞红的误工期来计算陈霞红的误工费，并无不当，本院予以维持。中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司提出“一审法院认定陈霞红受聘于他人经营的餐饮店从事餐饮业支持其误工损失依据不足”的理由，本院不予采纳。关于残疾赔偿金的问题。根据陈霞红提交的《湛江财贸中等专业学校毕业实习手册》、《湛江财贸学校毕业生就业推荐表》、湛江财贸中等专业学校《证明》及《店长兼厨师聘用合同书》，可认定陈霞红为在城镇就读的学生，毕业实习期间在城镇工作，其虽然为农村户口，但在城镇居住、工作，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，有关损害赔偿费用应当按照城镇居民标准计算。一审判决按照城镇居民标准，并按照广申司鉴所[2019]临鉴字第426号鉴定意见书评定陈霞红为十级伤残来计算残疾赔偿金正确，本院予以维持。中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司虽对一审判决认定的残疾赔偿金有异议，但未能提供相应证据予以证实，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，本院纠正一审判决瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2496.53元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 陈志清审 判 员 杨伟玲二〇二〇年九月二十七日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。