广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终755号上诉人（原审原告）：东莞市田中永吉智能制造有限公司，住所地广东省东莞市南城街道东莞大道**汇海大厦（浙商大厦）**办公**。法定代表人：吴太才。委托诉讼代理人：钟洁，广东大术律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建平，广东大术律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市添财家具有限公司，住所地广，住所地广东省佛山市顺德区龙江镇坦西工业区**之一首层v>法定代表人：林军。委托诉讼代理人：潘文建，东莞合方知识产权代理有限公司专利代理师。被上诉人（原审被告）：林军，男，1975年6月24日出生，土家族，住湖南省凤凰县。委托诉讼代理人：潘文建，东莞合方知识产权代理有限公司专利代理师。被上诉人（原审被告）：佛山市金银酒店有限公司，住所地广东，住所地广东省佛山市禅城区汾江西路**>法定代表人：洪波。委托诉讼代理人：潘文建，东莞合方知识产权代理有限公司专利代理师。上诉人东莞市田中永吉智能制造有限公司（以下简称田中公司）、佛山市添财家具有限公司（以下简称添财公司）因与被上诉人林军、佛山市金银酒店有限公司（以下简称金银酒店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田中公司上诉请求：1.依法改判原审判决第二项，添财公司赔偿田中公司经济损失及维权合理费用共30万元；2.改判金银酒店对添财公司承担连带赔偿责任；3.判令二审诉讼费由添财公司、林军、金银酒店承担。事实与理由：1.添财公司未经田中公司许可，擅自制造被诉侵权产品，利用微信公众号等进行大量的宣传推广，实施了制造、许诺销售的侵权行为。同时，添财公司将涉案侵权产品放置在金银酒店进行招商和经营，顾客可通过扫取二维码进行消费，并可通过公众号了解涉案侵权产品，添财公司的行为构成许诺销售。添财公司的公众号现仍有大量涉案侵权产品的图片，其利用被诉侵权产品获取不法收益的目的明显，主观上存在恶意，原审法院仅判决添财公司赔偿田中公司5万元，与添财公司所实施侵权行为的严重性明显不符。2.原审判决金银酒店不需承担侵权责任，属事实认定错误。添财公司未经许可制造、销售、许诺销售侵害涉案专利的产品，并提供给金银酒店，金银酒店不但提供了被诉侵权产品的侵权场地，而且还在现场展示添财公司宣传推广被诉侵权产品的微信公众号，其行为构成帮助侵权，应当承担连带赔偿责任。添财公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由田中公司承担。事实与理由：1.本案与原审法院（2019）粤73民初2094、2096、2097号案的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，属于重复诉讼，应受一事不再理的限制。2.添财公司生产被诉侵权产品前并不知晓会侵犯田中公司的外观设计专利权，佛山市顺德区市场监督管理局在添财公司工厂现场也未发现添财公司有继续生产被诉侵权产品的行为，添财公司并不存在恶意侵权及重复侵权的问题。添财公司仅实施了一个侵权行为，而原审法院在四个案件中判决添财公司重复承担法律责任，属于认定事实不清及适用法律错误。3.即使构成侵权，原审判决添财公司赔偿5万元也明显过高，对添财公司明显不公，也违反法律规定。金银酒店口头辩称，其同意添财公司的上诉意见。此外，金银酒店设置标牌是对酒店的服务功能进行介绍，并非作出销售产品的意思表示，该功能性展示的图片不属于专利法意义上的许诺销售，金银酒店不存在许诺销售侵权行为。金银酒店不收取相关费用，所有的费用（使用床的费用）都是直接支付到添财公司的账户，即使金银酒店出具相关票据，也只是证明田中公司使用床的证明，并非是从事生产、销售、许诺销售床的经营活动。田中公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.添财公司及林军立即停止制造、销售、许诺销售侵害田中公司涉案专利权产品的行为；2.金银酒店立即停止许诺销售侵害田中公司涉案专利权产品的行为；3.添财公司、林军及金银酒店连带赔偿田中公司经济损失及维权合理费用共300000元，并连带承担本案诉讼费用。原审法院查明：第一、权利状态专利名称：电动床(激眠电动床豪华款)；专利号：ＺＬ20173041××××.8；专利权人：田中公司；专利缴费情况：缴至2019年9月12日；该专利目前合法有效。第二、侵权行为添财公司自认制造了被诉侵权产品，且有广东省佛山市顺德区市场监督管理局出具的粤顺知法处（2019）4号现场调查录像光盘予以佐证，应认定添财公司制造被诉侵权产品的行为成立。添财公司通过微信公众号展示被诉侵权产品图片等信息进行招商，应认定其许诺销售行为成立。添财公司通过扫码收费让消费者使用被诉侵权产品电动功能的行为，不应认定为销售，故添财公司销售被诉侵权产品行为不成立。仅凭现有证据不足以证明林军个人存在侵权行为，也无证据表明林军与添财公司存在主体混同情形，应认定林军制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为均不成立。金银酒店使用被诉侵权产品的行为不构成侵权，也无证据证实金银酒店参与添财公司扫码收费行为的利润分成，应认定金银酒店许诺销售行为不成立。第三、侵权比对经比对，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，应认定二者近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。第四、现有设计抗辩是否成立添财公司及林军主张被诉侵权产品实施的是现有设计，未提交相应证据支持，其现有设计抗辩不成立。第五，关于责任承担添财公司未经许可，为生产经营目的制造、许诺销售侵害专利权的产品，依法应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益均无充分证据证实，应根据涉案专利的类别、侵权行为的性质、规模和情节，以及田中公司维权的合理支出，酌情确定添财公司赔偿田中公司的经济损失及维权合理费用。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第八条、第十一条规定，判决如下：一、添财公司自判决发生法律效力之日起停止制造、许诺销售侵害田中公司ＺＬ20173041××××.8“电动床（激眠电动床豪华款）”外观设计专利权产品的行为；二、添财公司自判决发生法律效力之日起十日内，赔偿田中公司经济损失及维权合理费用共50000元；三、驳回田中公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由添财公司负担（上述受理费已由田中公司预交，经田中公司同意，添财公司于判决发生法律效力之日起十日内将其应负担的受理费向田中公司迳付）。本院二审期间，田中公司围绕上诉请求提供了金银酒店所在地展示的二维码截图，拟证明至2020年5月18日添财公司、林军、金银酒店仍未停止侵权行为。添财公司、林军对该证据的真实性、关联性不予认可，无法确认该证据的形成时间、来源及与本案事实的关系，并且该证据中的图片也无法完成比对。本院认为田中公司提供的该证据没有显示完整的取证过程，其来源不清，无法予以核实，依法不能作为认定本案事实的依据。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，田中公司明确表示，如果本案与（2019）粤73民初2094、2096、2097号案构成重复诉讼，则在本案中一并处理，并将四个案件的起诉标的金额合并为120万元。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合田中公司、添财公司的上诉请求、理由和林军、金银酒店的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：本案与（2019）粤73民初2094、2096、2097号案是否构成重复诉讼；金银酒店是否构成侵权；赔偿数额应如何确定。一、关于本案与（2019）粤73民初2094、2096、2097号案是否构成重复诉讼的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”经查，本案与原审法院同时受理的（2019）粤73民初2094、2096、2097号案，原告相同，被告一、二相同，被告三（酒店或者宾馆）不同；该四个案件请求保护的外观设计专利权均相同；该四个案件的被诉侵权产品均为被告一即添财公司制造并提供，且其外观设计相同，属于同一产品；田中公司在该四个案件中针对被告添财公司、林军的诉讼请求均相同。综上所述，本案与（2019）粤73民初2094、2096、2097号案在对被告一、二即添财公司、林军的诉讼属于重复诉讼，依法只能保留一个案件，其余三个案件应裁定驳回田中公司针对添财公司、林军的起诉。经本院释明，田中公司明确表示保留本案，其余三个案件的诉讼标的金额合并到本案中一并主张，本院对此予以同意。二、关于金银酒店是否构成侵权的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”本案中，田中公司认为金银酒店在其经营场所展示了添财公司宣传推广被诉侵权产品的微信公众号，构成许诺销售。但是，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展会上展出等方式作出销售商品的意思表示。金银酒店在其经营场所展示添财公司的微信公众号，目的在于向有需要的消费者推荐、介绍被诉侵权产品的功能及使用方法等，并没有向消费者作出销售被诉侵权产品的意思表示，因此金银酒店该行为不构成许诺销售，田中公司的上述主张不能成立。田中公司还上诉认为金银酒店为添财公司实施被诉侵权行为提供场地，构成帮助侵权，应承担连带赔偿责任。但是，添财公司向金银酒店提供被诉侵权产品，消费者如需使用该被诉侵权产品的电动功能，则通过扫码交费的方式直接向添财公司支付费用，添财公司的该行为并不构成专利法意义上的销售、许诺销售，即不构成侵权，因此更不存在金银酒店帮助添财公司实施侵权行为的事实基础，田中公司的上述主张不能成立，本院不予支持。三、关于赔偿数额应如何确定的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，田中公司因被侵权所受到的实际损失或者添财公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此应综合考虑以下因素确定本案的赔偿数额：1.涉案专利为外观设计专利；2.添财公司实施了制造、许诺销售侵权行为；3.田中公司二审中明确表明如果构成重复诉讼，其将保留本案，并将其余三案即（2019）粤73民初2094、2096、2097号案的诉讼标的金额合并到本案中进行主张，而本案和该三案的证据证明添财公司向包括金银酒店在内的几家酒店或者宾馆提供了被诉侵权产品，证明其侵权规模较大；4.涉案外观设计对被诉侵权产品价值的贡献率；5.田中公司为制止侵权行为所支付的合理开支。本院综合考虑上述因素后，酌情确定添财公司赔偿田中公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计20万元，对田中公司超过该数额的赔偿请求不予支持。综上所述，对田中公司、添财公司上诉请求部分成立，本院予以支持，对其上诉请求不成立的部分，本院予以驳回。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广州知识产权法院（2019）粤73民初2093号民事判决第一判项；二、撤销广州知识产权法院（2019）粤73民初2093号民事判决第三判项；三、变更广州知识产权法院（2019）粤73民初2093号民事判决第二判项为：佛山市添财家具有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿东莞市田中永吉智能制造有限公司经济损失和合理维权费用共计20万元；四、驳回东莞市田中永吉智能制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5800元，分别由东莞市田中永吉智能制造有限公司负担1000元，由佛山市添财家具有限公司负担4800元（佛山市添财家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将其应负担的受理费向东莞市田中永吉智能制造有限公司迳付）。二审案件受理费6850元，分别由东莞市田中永吉智能制造有限公司负担5800元，由佛山市添财家具有限公司负担1050元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年九月十四日法官助理李艳书记员陈颖