广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终840号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨雄山，男，1993年3月1日出生于广东省海丰县，汉族，高中文化，户籍地海丰县******************号。2020年2月3日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。指定辩护人梁晓静，广东汇联律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人杨雄山犯诈骗罪一案，于2020年7月14日作出（2020）粤0605刑初1076号刑事判决。原审被告人杨雄山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2020年2月1日，被害人李某（未成年人）在微信上看到被告人杨雄山（微信昵称“Jack”,微信号“*********”）在微信朋友圈上发布的售卖口罩信息，后用微信联系杨雄山。杨雄山在没有实际交易能力的情况下向李某谎称其有一次性医用口罩现货，当天15时之前可以安排顺丰发货，但要求先付款再发货。李某向杨雄山采购一次性医用口罩25000个，并于当日14时08分通过微信向杨雄山转款35000元。同日14时28分，李某发现微信被杨雄山拉黑。杨雄山收到货款后当天将部分货款用于还款，没有将口罩发货给李某。同月3日，民警在广东省海丰县抓获杨雄山。另据账户冻结材料查明，民警已冻结被告人杨雄山名下中国工商银行账户621****************及中国银行账户621****************的存款共19429.92元。原审判决认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的以下证据予以证实：1.被害人李某的陈述，内容为：疫情发生后，“无妄”（微信好友，微信号“************”）联系我购买口罩的事情，由我找购买口罩的渠道，“无妄”负责销售。2020年2月1日凌晨，“无妄”说有一个客户急需几万个口罩现货。我看到微信上一个叫“杨雄山-***********”，昵称为“JACK”,微信号为“*********”的朋友发布了售卖口罩的信息，于是与其联系。对方说3万至5万个口罩现货当天15时之前就可以发货，但要先付款。我将此情况告知“无妄”，并确定先购买25000个口罩。“无妄”通过微信转给我38750元。我通过微信转款35000元给对方用于购买25000个口罩，并将收货地址、数量、联系人及电话发给对方。当日14时28分，对方将我拉黑。我拨打***********的电话，问对方是不是杨雄山并让其退钱，对方说不是本人就将电话挂了。后我与“无妄”联系，确认没有收到过口罩。2020年2月1日6时许，我和家人一起从河南开车回广东。当日13时许开始与对方联系购买口罩的事宜，转款的时候在湖南省长沙市****上，后进入广东省后报警。我的微信昵称为“.”，微信号为“************”。2.证人李某1的证言，内容为：2020年2月1日，我们一家人从河南开车回广东省佛山市***。开车至湖南省长沙的高速路时，听儿子李某说有一单口罩生意。我半睡半醒的时候听到李某发微信语音，让对方在15时前发一个装货和发货单号的视频给他。后采购口罩的人通过微信转款给李某，李某再将钱转给了卖口罩的人。约20分钟后，李某说被对方拉黑了，我就说他被人骗了。李某打电话给对方，对方说打错了，后就将电话挂了。我让李某报警，警方说要到转钱被骗的准确地点报警才可以受理，后回到佛山市***之后，我们再次报警。3.证人付某的证言、辨认笔录及其提交的职位申请表，内容为：我是深圳市南山区****小区物业管理公司的保安队长。2020年1月15日至2月2日，杨雄山在公司里当保安员。我知道杨雄山的一个双肩包内放有一些口罩，也曾在小区附近公路边推销过口罩。杨雄山的微信昵称为“JACK”，微信号为“*********”，手机号码是***********。经混杂辨认照片，证人付某辨认出被告人杨雄山。4.公安机关出具的到案经过、起获经过、扣押清单、情况说明，内容为：2020年2月3日，民警抓获被告人杨雄山。民警从杨雄山处扣押手机1台（号码***********）及银行卡3张。经查看杨雄山的手机，在淘宝网、京东网、天猫网、拼多多网等均未有购买口罩及销售口罩的记录；通过电话访问2020年2月1日与杨雄山电话联系的人员，均未反映与杨雄山有进行口罩交易。5.广东省海丰县公安局刑事侦查大队六中队出具的复函，内容为：未发现被告人杨雄山的父母、叔伯、兄弟姐妹等亲属有从事口罩生产或经营销售的业务。6.电子数据检查工作记录、电子证据提取笔录及手机内储存的信息、微信聊天记录、转账记录等，内容为：①从被告人杨雄山处起获的手机使用的号码为***********，2020年2月1日16时与号码***********（被害人李某的号码）有通话记录。手机登录的微信账号昵称为“JACK”，微信号为“*********”，该微信账号于2020年2月1日与微信昵称为“.”、微信号为“************”的微信好友（被害人李某）商量购买口罩的事宜，“JACK”明确可以发货，并表示货是其叔的工厂的，于当日14时09分收到“.”转账的35000元，14时28分将“.”拉黑，14时46分，“JACK”微信提现37966.5元至尾数为5720的中国银行账户。②杨雄山手机登录的交易平台在2020年2月1日前后有多笔涉及医用口罩、洗手液、消毒液等防疫用品的交易，但均显示交易关闭。7.银行流水，内容为：被告人杨雄山尾号为****的中国银行账户于2020年2月1日提现存入37928.57元，当日转出8150.59元至杨雄山的支付宝账户。8.通话记录，内容为：2020年2月1日16时25分，被害人李某的电话号码***********主叫电话号码***********。9.户籍证明。原审判决认为，被告人杨雄山在新型冠状病毒疫情防控期间，以非法占有为目的，利用网络，假借销售用于疫情防控的物品的名义骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决:一、被告人杨雄山犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元。二、已冻结被告人杨雄山银行账户内的存款人民币19429.92元，发还予被害人李某；责令被告人杨雄山继续退赔违法所得人民币15570.08元予被害人李某。宣判后，上诉人杨雄山上诉提出：1.我是有实际交易能力的，我一直在贩卖口罩。一审指控我诈骗不属实。2.一审前我联系家人把35000元退回给对方，但我家人没有退，不知道是什么原因。辩护人在二审期间提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控的事实和罪名无异议。2.上诉人杨雄山因为紧张才删除微信联系方式，主观恶意不大。3.被害人的损失已得到部分弥补。综上，请求二审法院根据上诉人杨雄山的主观恶意、社会危害性及认识态度，依法对其酌情从轻、减轻处罚，依法改判上诉人杨雄山有期徒刑三年。经审理查明，原审判决认定上诉人杨雄山犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人杨雄山否认自己实施诈骗的意见，经查，第一，杨雄山虚构自己有实际交易能力。杨雄山在微信朋友圈发布售卖口罩信息，向被害人声称自己叔叔开厂，承诺当天发货，并在收款后已安排出货。而在2月3日杨雄山被抓获时，杨雄山既没有组织货源也没有安排发货。并且，海丰公安机关出具的复函及情况说明显示，杨雄山父母、叔伯、兄弟姐妹等亲属均未发现有从事口罩生产或经营销售的业务，杨雄山在淘宝、京东等电商平台也没有相应购买记录。可见，杨雄山在完全没有货源的情况下，虚构了自己有现货且能当即发货的事实。第二，杨雄山意图将被害人的财物据为己有。杨雄山在2020年2月1日14时09分收到转帐35000元，在同日14时28分已将被害人拉黑，在16时25分接听被害人电话时，否认自己是收款人，从而断绝与被害人的联系。同时，杨雄山的银行交易流水显示，杨雄山在收到转账的数小时内向12个帐户转移资金12000元，用于清还其拖欠亲人和朋友的债务，而并非用于购买口罩。综上，杨雄山通过虚构事实来获取货款，在取得货款后立即断绝与被害人的联系，并将货款据为己有，其行为已构成诈骗罪。对杨雄山的上诉意见不予采纳。辩护人提出上诉人杨雄山因不慎删除微信而无法完成交易的辩解意见，经查，杨雄山归案后，公安机关对杨雄山手机微信聊天记录及交易记录进行了固定提取，提取到杨雄山微信号于2020年2月1日与被害人李某的微信号“************”的完整聊天记录和交易记录。故辩护人所提辩护意见与事实相悖，不予支持。本院认为，上诉人杨雄山以非法占有为目的，利用网络平台诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。杨雄山上诉提出不构成诈骗罪的意见不成立。杨雄山在疫情防控期间，假借销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，应予以从重处罚。对辩护人提出杨雄山主观恶性小、应减轻、从轻处罚的意见不予采纳。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 彭杰荣审 判 员 黄烈生审 判 员 焦 艳二〇二〇年九月二十五日法官助理 李晶欣书 记 员 李祥宇