广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终21874号上诉人（一审被告）：深圳酷我软件有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区。法定代表人：童青平，执行董事兼总经理。被上诉人（一审原告）：北京酷我科技有限公司，住所地：北京市海淀区。法定代表人：杨靖，总经理。委托诉讼代理人：唐艺，法务主管。委托诉讼代理人：高忠岩，北京国标律师事务所律师。上诉人深圳酷我软件有限公司（以下简称“深圳酷我公司”）因与被上诉人北京酷我科技有限公司（以下简称“北京酷我公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北京酷我公司一审诉讼请求：1.深圳酷我公司立即停止侵犯北京酷我公司注册商标专用权，立即停止不正当竞争行为，包括停止在一切商业活动中（包括但不限于在其企业名称和字号、官方网站广告宣传等处），以任何形式使用与北京酷我公司注册商标相同或者近似的标识；2.深圳酷我公司立即停止使用“酷我”或类似字样作为其企业字号，立即变更其企业名称，变更后的企业名称中不得含有与北京酷我公司标识相同或近似的字样；3.深圳酷我公司不得在其设立的任何公司或其他主体的名称中使用“酷我”字样或其他与北京酷我公司标识相同或近似的字样；4.深圳酷我公司在新浪网（www.sina.com.cn）、搜狐网（www.sohu.com）、百度网（www.baidu.com）首页显著位置以及《中国法院报》、《中国青年报》、《法制日报》首页显著位置上发布赔礼道歉的致歉声明持续120日，并发表消除影响的声明持续120日予以消除影响；5.深圳酷我公司赔偿北京酷我公司各项经济损失50万元人民币（以下币种均为人民币）；6.诉讼费用均由深圳酷我公司负担。一审法院判决：一、深圳酷我公司立即停止不正当竞争行为，包括停止在一切商业活动使用包含“酷我”字样的企业名称或字号；二、深圳酷我公司立即变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“酷我”文字；三、深圳酷我公司赔偿北京酷我公司经济损失及维权费用共计150000元；四、驳回北京酷我公司其他诉讼请求。上诉人深圳酷我公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求;2.一、二审案件受理费均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实、适用法律错误。上诉人系合法登记使用“酷我”字号，未侵害被上诉人的字号。二、一审判决变更企业名称，缺乏依据，企业在经营活动中与其他企业名称之间发生的争议，由企业名称核准机关处理。三、一审判赔数额过高。被上诉人北京酷我公司辩称：“酷我”系被上诉人企业字号，同时被上诉人合法拥有“酷我”注册商标和计算机软件著作权。被上诉人自2005年以来通过长期合法经营和营销推广，已经具有较高的知名度和影响力，公众看到“酷我”二字，会不自主的联想到被上诉人及其经营的产品和服务，“酷我”与被上诉人已经形成相对固定的联系，上诉人作为相关行业从业者，不可能对被上诉人的“酷我”字号不知晓，其理应有所避让，但其仍然在2017年12月28日擅自登记注册含有“酷我”字号的从事软件开发的互联网公司，同时在官网网站上使用“酷我公司”的名义经营及“酷我软件”的名义在招聘网站上发布宣传信息，主观上有明显的搭便车和攀附被上诉人知名度的行为，客观上使相关公众容易产生误认。上诉人的行为构成了对被上诉人不正当竞争，一审法院综合考虑被上诉人字号的知名度、上诉人侵权行为的性质和后果，及被上诉人为制止侵权行为支出的律师费、公证费、产品费等合理开支，酌情判赔15万元并无不当，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当依法予以维持，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。本院对一审查明的事实予以确认。上诉人二审期间提交以下证据：证据1.（2020）深证字第81143号《公证书》，拟证明：将“音乐播放器”作为关键字在百度上搜索被上诉人产品，证明被上诉人的产品没有进入前5页，知名度低。证据2.（2020）深证字第81142号《公证书》，证明：将“播放器”作为关键字在百度上搜索被上诉人产品，证明被上诉人的产品没有进入前5页，知名度低。证据3.（2020）深证字第81147号《公证书》，证明：将“在线音乐”作为关键字在百度上搜索被上诉人产品，证明：只有第2页有一个搜索结果。证据4.（2020）深证字第81141号《公证书》，是对被上诉人的官网及关键词进行搜索，拟证明：被上诉人经营的播放器产品是大众化商品，关键字是“无损音乐”、“音乐播放器”，知名度不高。被上诉人发表质证意见如下：对证据的形式真实性、合法性均认可，关联性及证明目的不认可。理由：上诉人提交证据与本案无关，本案中主张的是“酷我”相关字号涉及的商标权及不正当竞争行为，上诉人证据中所涉及的“播放器”“在线音乐”及“音乐播放器”等关键词并非被上诉人主张的内容。另外，也不能反映被上诉人及其产品知名度百度搜索有竞价排名的其他公司向百度付费，并设置相关关键词就可以把排名靠前。另外，（2020）深证字第81147号《公证书》第3页截图显示在百度搜索“在线音乐”时，首页的搜索结果就有被上诉人，说明被上诉人的产品和服务均具有较高知名度。另查明：（2019）粤0305民初19303号原告北京酷我公司诉被告深圳市酷我游科技有限公司（以下简称“深圳酷我游公司”）不正当竞争纠纷一案，一审被告未到庭，一审法院缺席审理，判决后北京酷我公司未上诉，一审判决已发生法律效力。一审诉讼请求：1.深圳酷我游公司立即停止侵犯北京酷我公司注册商标专用权，立即停止不正当竞争行为，包括停止在一切商业活动中（包括但不限于在其企业名称和字号、官方网站广告宣传等处），以任何形式使用与北京酷我公司注册商标相同或者近似的标识；2.深圳酷我游公司立即停止使用“酷我”或类似字样作为其企业字号，立即变更其企业名称，变更后的企业名称中不得含有与北京酷我公司标识相同或近似的字样；3.深圳酷我游公司不得在其设立的任何公司或其他主体的名称中使用“酷我”字样或其他与北京酷我公司标识相同或近似的字样。4.深圳酷我游公司在新浪网（www.sina.com.cn）、搜狐网（www.sohu.com）、百度网（www.baidu.com）首页显著位置以及《中国法院报》、《中国青年报》、《法制日报》首页显著位置上发布赔礼道歉的致歉声明持续3个月，并发表消除影响的声明持续3个月予以消除影响；5.深圳酷我游公司赔偿北京酷我公司各项经济损失20万元；6.诉讼费用均由深圳酷我游公司负担。一审判决：一、深圳酷我游公司于判决生效后三十日内停止在企业名称中使用“酷我”字样；二、深圳酷我游公司于判决生效后十日内赔偿北京酷我公司经济损失及维权合理支出20000元；三、驳回北京酷我公司的其他诉讼请求。本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。双方当事人对以下事实均无异议，本院予以确认：被上诉人依法享有第4989700号、第10765148号“酷我”注册商标专用权；被上诉人对“酷我”字号、“酷我公司”简称享有在先的企业名称权益；上诉人将“酷我”登记为企业名称，并在其经营网站www.****.com.cn使用“酷我公司”字样，介绍其系从事软件开发行业，并用“酷我公司”标注网站，利用“酷我公司”名义进行招聘；一审认定上诉人的前述行为不构成商标侵权，双方当事人对此均未提出上诉。根据上诉人的上诉请求，结合双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：一、上诉人是否构成不正当竞争；二、如上诉人构成侵权，侵权责任应如何承担。关于上诉人使用“酷我”（字号）、“酷我公司”（公司简称）用于经营活动，是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。首先，被上诉人的“酷我”字号、“酷我公司”简称经过长期、持续的使用，已累积一定知名度，具有一定影响。1.被上诉人公司成立于2005年12月8日，字号、企业简称的使用时间已有15年。2.被上诉人通过两个“酷我”注册商标、两个计算机软件“酷我音乐2012iphone版软件”、“酷我音乐2012android版软件”的持续使用，多方位累积“酷我”的知名度。3.被上诉人曾获得2013、2014中国软件风云榜评选最受用户欢迎奖、2015中国移动互联网最具投资价值企业、2016年互联网最具影响力品牌奖等，被上诉人在在线音乐行业具有较高知名度，“酷我”、“酷我公司”被公众知晓。其次，上诉人的使用行为容易造成混淆，相关公众会误以为上诉人提供的产品是被上诉人的，或以为两公司存在特定联系。1.上诉人主观上存在误导相关公众产生混淆的意图。上诉人成立于2017年12月28日，远远晚于被上诉人成立时间，上诉人对被上诉人字号、企业简称的知名度不可能不知悉，其理应在经营活动中有所避让，但其仍将“酷我”用于企业名称进行注册，并在经营活动中持续使用“酷我”字号、“酷我公司”简称，明显具有蹭被上诉人“酷我”知名度搭便车的主观意图。2.客观上容易造成混淆后果。两公司的经营范围存在重合，二者均为互联网企业，存在直接竞争关系，容易使相关公众对上诉人提供产品或服务产生误认，或认为上诉人与被上诉人之间存在特定联系。综上，上诉人的前述使用行为侵害了被上诉人对“酷我”、“酷我公司”享有的企业名称权益，构成不正当竞争，依法应承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。关于侵权责任的承担。首先，关于停止侵害。一审判决“上诉人立即停止在一切商业活动使用包含“酷我”字样的企业名称或字号；立即变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“酷我”文字”，均系停止侵害的具体方式，符合法律规定，本院予以确认。其次，关于赔偿损失。法律规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。因双方当事人对“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益”均未提交证据证明，一审法院适用法定赔偿确定赔偿数额，符合法律规定。本院综合考虑以下因素，确定本案的赔偿数额：1.“酷我”字号、“酷我公司”的知名度、影响；2.上诉人侵权行为的主观故意；3.上诉人系直接将“酷我”字号登记为企业名称，并在经营活动中持续使用“酷我”字号、“酷我公司”简称；4.两公司经营范围重合，更易造成混淆的后果。据此，一审酌定的赔偿数额并无不当，本院予以确认。另，上诉人主张，本案应参考（2019）粤0305民初19303号民事判决的标准确定赔偿数额。类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。人民法院可以将类案作为作出裁判的参考。承办法官应当将待决案件与检索结果进行相似性识别和比对，确定是否属于类案。根据本案二审查明的事实，两案在诉讼请求、侵权情节等基本事实方面均不同，故该案与本案不属于类案，本案无需参考，上诉人该项主张缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人深圳酷我软件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 瑜 瑜审判员 刘   燕审判员 张 苏 柳二〇二〇年九月二十二日书记员 徐娟(兼)