四川省平昌县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川1923刑初159号 公诉机关平昌县人民检察院。 被告人张紫升，男，1986年9月10日出生，汉族，小学文化，个体，出生地福建省南安市，户籍所在地福建省南安市，现住福建省厦门市海沧区。2019年1月21日，因犯诈骗罪被福建省厦门市翔安区人民法院判处有期徒刑九个月又七日，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯有诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年9月23日被平昌县公安局刑事拘留；因涉嫌犯有盗窃罪，经平昌县人民检察院批准，于2019年10月24日被平昌县公安局执行逮捕。 委托辩护人黄邵峰，福建开元大同律师事务所律师。 被告人王显明，男，1986年11月28日出生，居民身份证 号码×××14，汉族，小学文化，务工，出生地陕西省镇巴县，户籍所在地陕西省镇巴县 ，现住陕西省镇巴县。因涉嫌犯有诈 骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年9月22日被平昌县公安局刑事拘留；因涉嫌犯有盗窃罪，经平昌县人民检察院批准，于2019年10月24日被平昌县公安局执行逮捕。 委托辩护人黄大海，四川适逸律师事务所律师。 委托辩护人门涛，陕西盛卓律师事务所律师。 被告人杨松，曾用名张小松，男，1982年7月12日出生， 汉族，大学专科文化， 务工，出生地陕西省城固县，户籍所在地陕西省城固县 办××××号，现住福建省厦门市翔安区。因涉嫌诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年9月21日被平昌县公安局刑事拘留；因涉嫌犯有盗窃罪，经平昌县人民检察院批准，于2019年10月24日被平昌县公安局执行逮捕。 委托辩护人鲜鹏程，四川宏坤律师事务所律师。 被告人杜莎，女，1987年12月5日出生，汉族，初中肄业，务工，出生地陕西省汉中市，户籍所在地陕西省汉中市汉台区，现住陕西省汉中市汉台区。因涉嫌犯有诈骗罪，于2019年9月22日被平昌县公安局刑事拘留，于2019年10月25日被平昌县公安局取保候审。 指定辩护人徐文平，平昌县法律援助中心律师。 平昌县人民检察院以平刑公诉刑诉［2020］13号起诉书指控被告人张紫升、王显明、杨松、杜莎犯盗窃罪于2020年7月4日向本院提起公诉，本院受理后，依法成合议庭公开开庭审理，公诉机关平昌县人民检察院指派检察员杨坤、张洋出庭支持公诉，被告人张紫升及辩护人黄邵峰，被告人王显明及辩护人黄大海、门涛，被告人杨松及辩护人鲜鹏程，被告人杜莎及指定辩护人徐文平均到庭参加诉讼。现已审理终结。 平昌县人民检察院指控，2019年上半年，被告人张紫升、王显明、杜莎、杨松商议使用“卖卡挂卡补卡后取出卡内他人资金”的模式，由杨松办理中国建设银行卡一套（卡号：6217××××3270），后经王显明、杜莎、张紫升之手将该套中国建设银行卡售卖至用于赌博过钱的买家处。该套银行卡卖出后，张紫升通过微信安排，由王显明负责查询银行卡内有无他人资金进入如超过5万元进入即挂卡取钱再进行分赃。2019年9月6日，王显明发现该银行卡内有超过5万余元他人资金进入遂通过手机将该银行卡挂失。2019年9月7日上午，张紫升通过微信指使让王显明等人找到杨松补卡并取出卡内他人资金由几人据为己有，在确认该银行卡内有他人资金26万多元的情况下，由王显明驾车搭乘杜莎、杨松前往中国建设银行福建省厦门市同安支行，杜莎与杨松进入银行并协助杨松补卡取钱，王显明在银行外车内等候。杨松补办该银行卡后通过银行柜台取走现金20万元人民币，通过ＡＴＭ机取走现金2万元人民币，后将银行卡内剩余的43000元人民币转到其本人的微信零钱内。事后张紫升分得59900元人民币，王显明、杜莎夫妇分得80100元人民币，杨松分得123000元人民币。四名被告人所取的263000元人民币中的25万元人民币系被害入帅某所有。 案发后，四名被告人亲属先后通过公安机关全部退赃并取得被害人谅解。 平昌县人民检察院围绕指控提供了相关证据，认为被告人张紫升、王显明、杨松、杜莎以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究四名被告人刑事责任。被告人张紫升因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人张紫升安排、指挥起主要作用，系主犯；被告人王显明、杨松、杜莎根据张紫升的安排补卡、取钱起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六、二十七条的规定，对于从犯，应当从轻、减去处罚。 被告人张紫升对指控事实无异议，请求从轻处罚。 辩护人黄邵峰的辩护意见是，指控被告人张紫升犯盗窃罪不当，本案更符合侵占罪特征，应按侵占罪的亲告程序处理，并辩称张紫升在犯罪中不是主犯地位，已全部退还赃款。请求从轻处罚 被告人王显明辩称自己行为不是盗窃犯罪，请求从轻处罚。 辩护人黄大海的辩护意见是，本案不符合盗窃罪构成要件，应以侵占罪处理。同时在共同犯罪中被告人黄显明处于从犯地位，已全部退清赃款，请求从轻处罚。 辩护人门涛的辩护意见与前辩护人意见一致，并递交了被告人所在村委会证实被告人家庭困难的证明，请求从轻处罚。 被告人杨松对指控事实无异议，请求从轻处罚。 辩护人鲜鹏程的辩护意见是，本案应用侵占罪处罚，犯罪金额为25万，被告人杨松具有从犯的法定情节，已全部退清赃款，请求从轻处罚。 被告人杜莎的对指控事实无异议，请求从轻处罚。 辩护人徐文平的辩护意见是，对指控罪名无异议，被告人杜莎在犯罪中没有实质性作用，仅是陪同老公参与。认罪悔罪态度好，已全部退清赃款，请求从轻处罚。 经审理查明，2019年上半年，被告人张紫升、王显明、杜莎、杨松商议使用“卖卡挂卡补卡后取出卡内他人资金”的模式，由杨松办理中国建设银行卡一套（卡号：6217××××3270），后经王显明、杜莎、张紫升之手将该套中国建设银行卡售卖至用于赌博过钱的买家处。该套银行卡卖出后，张紫升通过微信安排，由王显明负责查询银行卡内有无他人资金进入如超过5万元进入即挂卡取钱再进行分赃。2019年9月6日，王显明发现该银行卡内有超过5万余元他人资金进入，遂通过手机将该银行卡挂失。2019年9月7日上午，张紫升通过微信指使让王显明等人找到杨松补卡并取出卡内他人资金由几人据为己有，在确认该银行卡内有他人资金26万多元的情况下，由王显明驾车搭乘杜莎、杨松前往中国建设银行福建省厦门市同安支行，杜莎与杨松进入银行并协助杨松补卡取钱，王显明在银行外车内等候。杨松补办该银行卡后通过银行柜台取走现金20万元人民币，通过ＡＴＭ机取走现金2万元人民币，后将银行卡内剩余的43000元人民币转到其本人的微信零钱内。事后张紫升分得59900元人民币，王显明、杜莎夫妇分得80100元人民币，杨松分得123000元人民币。四名被告人所取的263000元人民币中的25万元人民币系被害入帅某所有。 案发后，四名被告人亲属先后通过公安机关全部退赃并取得被害人谅解。 认定上述事实的证据有： 1、被告人张紫升、王显明、杨松、杜莎的供述及辩解。证实几被告人采取“卖卡挂卡补卡后取出卡内他人资金”的模式，非法取得25万人民币后分赃的事实经过。 2、被害人帅某的的证言。其在平昌县公安局的报案笔录证实，他在网上认识一个自称林家敏的人，介绍他进入一个赌博网站，自己就申请了一个账户并充值了很多钱，并且也赢钱。2019年9月8日这一天登录网站下注的时候就发现账户已经登录不上去，联系了客服，客服告诉他查到他在同一地点登录两个账号大量下注，涉嫌洗钱，就冻结了我的两个账号，于是他发现被骗，就报案来了。 3、书证。帅某涉案网站内聊天记录部分交易记录，涉案转账银行卡交易流水；被告人王显明手机微信涉案聊天内容，涉及贩卖公民银行卡、冻结涉案银行卡取钱等内容；在被告人张紫升处扣押清单，涉案的5套银行卡照片；被告人杨松中国建设银行个人活期账户交易明细等。 4、被告人之间的辨认笔录及照片。 5、各被告人的户籍证明，均能证实被告人达到刑事责任年龄。 6、福建省厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213刑初13号刑事判决书，证实被告人张紫升犯诈骗罪判刑情况。 7、平昌县公安局受案登记表，立案决定书。 8、被害人帅某对四被告人出具的书面谅解书。 9、平昌县公安刑事侦查大队出具的“关于犯罪嫌疑人主动退赃的情况说明”。 10、到案经过证明、证实被告人张紫升于2019年9月23日抓获，被告人王显明、杨松、杜莎于2019年9月21日被抓获到案。 本院认为，被告人张紫升、王显明、杨松、杜莎以非法占有为目的，共同商议采取“卖卡挂卡补卡后取出卡内他人资金”的手段，窃取他人财物，数额巨大的事实清楚，证据确实充分，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控四被告人犯盗窃罪的罪名成立，应以盗窃罪追究四被告人的刑事责任。辩护人辩称本案应以侵占罪论处的辩护意见与查明事实不符，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人张紫升安排、指挥起主要作用系主犯，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑法，系累犯，应从重处罚。被告人王显明、杨松、杜莎根据张紫升安排补卡、取钱起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。四被告人同时具有全部退清赃款，取得被害人谅解的酌定从轻处罚情节，根据被告人杜莎的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其适用缓刑。本院为打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第六十五条、第七十二条之规定，判决如下： 一、被告人张紫升犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2019年9月23日至2024年9月22日止）。罚金限判决生效后一月内一次性缴纳。 二、被告人王显明犯盗窃罪，判处有期徒刑四年。并处罚金人民币2万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2019年9月21日至2023年9月20日止）。罚金限判决生效后一月内一次性缴纳。 三、被告人杨松犯盗窃罪，判处有期徒刑四年。并处罚金人民币2万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2019年9月21日至2023年9月20日止）。罚金限判决生效后一月内一次性缴纳。 四、被告人杜莎犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金1万元，缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一月内一次性缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省巴中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  陈崇文 人民陪审员  王心会 人民陪审员  毛明蓉 二〇二〇年九月二十四日 书 记 员  贾占鹏 附本案相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十六条织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而成的较为固定的犯罪织，是犯罪集团。 对织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。