广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4064号上诉人（原审原告）：庄威，男，1972年11月26日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：岑立明，广东森隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地广东省中山市。主要负责人：黄晓壮,该公司总经理。委托诉讼代理人：罗圣安，广东臻品律师事务所律师。委托诉讼代理人：王猛，广东臻品律师事务所律师。上诉人庄威因与被上诉人中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称中华联合保险中山支公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初24756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庄威上诉请求：撤销一审判决，改判中华联合保险中山支公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金414311.10元。事实和理由：一、一审判决认定中华联合保险中山支公司与庄威解除劳动关系符合法律规定及合同约定，属于认定事实不清，适用法律错误。第一，中华联合保险中山支公司一审期间并没有举证有合法有效的规章制度，也没有举证庄威是违反哪一条规章制度而被解雇。中华联合保险中山支公司在仲裁及一审举证的违规行为处罚办法，只是提供了第一页，并无提供完整文件，无法反映公司员工何种行为属于严重违反规章制度，也无法反映公司可以在员工严重违反规章制度时可以直接解除劳动合同；违规行为处罚办法第一页上面的“庄威”的签名并非本人所签，庄威对该处罚办法毫不知情，且无证据证实该处罚办法已经合法程序制定且已公示生效；根据2010年6月10日保监会发出的保监发[2010]49号文件规定，保险监管机构要求保险分支机构有必要的组织机构和完善的业务、财务、风险控制、资产管理、反洗钱等管理制度，中华联合保险中山支公司在一审称没有相应具体管理制度是在故意隐瞒对自己不利的证据，应承担不利后果。第二，在光明化工事件中，庄威没有过错，更谈不上严重失职为公司造成重大损失。庄威没有违反公司的承保流程，光明化工公司是中华联合保险中山支公司的老客户，已经连续投保五六年了，本次投保属于再次续保，整个流程符合公司操作规范，这从庄威一审提交的证据5及仲裁庭审中公司出单员黄丽霞的证言也可以知道，公司核保人员韩燕香当时已经初步批复光明化工公司的续保，要求庄威在4月30日补盖章，该核保意见为修改，从没有指出庄威存在违规承保的行为；一审认定庄威操作不符合工作规范，在投保单上书写账号的行为使投保单具备了缴费通知的作用，完全是以偏概全，投保单内已有交费约定和“投保人未按约定交付保险费之前，不发生任何效力”的重要提示，本身投保单就具备缴费通知的作用，庄威书写账号的行为没有任何实质影响；中华联合保险中山支公司因光明化工事件损失630655.9元并不是庄威的问题，根本原因是中华联合保险中山支公司在不同意承保后未及时退回保险费用造成的后果，（2018）粤2071民初21646号民事判决及（2019）粤20民终3046号民事判决就中华联合保险中山支公司承担赔偿责任的原因阐述得很清楚，并未指出庄威作为业务员存在过错，而庄威接到承保经理的口头不保的通知后，有口头告知过客户，也多次申请沟通续保，被多次口头回复不保，客户也不同意，所以庄威建议承保部门出具书面不同意通知书给客户，只是承保部经理以各种原因拖着，直到光明化工公司火灾发生都未出具书面不保通知书给客户，因此庄威没有过错；根据《中华保险内控管理制度汇编财险类（一）》中承保业务管理规程的相关规定，如投保单位不符合承保条件的，则应向投保单位提出书面的防灾防损整改建议书，在投保单位未按要求整改前不得承保，具体到光明化工公司案件中，中华联合保险中山支公司一直没有向光明化工公司提出书面的防灾防损整改通知书，在收到投保费用后，在确定不同意承保的情况下，在长达两个月的时间内都未向客户出具书面的不予承保通知书，也未退回保险费用，这明显是其管理出现纰漏造成的，不应由一个底层业务员来承担全部责任的。二、中华联合保险中山支公司单方解除劳动关系未走“工会组织程序”，属于程序违法，从这一点就应当认定其是违法解除劳动关系。第一，中华联合保险中山支公司作为一家大型国企，有成熟的工会组织，在解雇庄威时没有询问工会意见，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第43条之规定，属于违法解除劳动合同。第二，庄威在一审期间提出中华联合保险中山支公司未走工会程序后，中华联合保险中山支公司竟然故意伪造相关工会手续的证据材料，而一审竟然未有任何处理意见，一审判决也未对有无违反工会程序这一事实作出相关说明，仅选择性作出不利于庄威的判决。三、中华联合保险中山支公司解雇庄威系对其在光明化工公司案件中作为证人出庭作证的恶意报复。根据中华保险广东公司发出的《关于对中山光明化工理赔案件进行问责的通报》，该公司认为庄威未经公司同意擅自出庭作证，给公司造成损失，应为该事件负责，该公司没有认真调查整个事件的来龙去脉，把最大的责任推给无承保流程操作权限的业务员，对管理人员只是警告处罚，对庄威却处以劳动关系的处罚，明显是对证人的打击报复。中华联合保险中山支公司辩称，庄威主要的上诉理由是认为没有违反公司制度，也没有因自身失职给公司造成严重危害，前述上诉理由没有事实和法律依据。从本案仲裁及一审查明事实来看，庄威作为光明化工公司投保项目的跟单业务员，却在投保项目中存在多处投保违规行为，简单列举如下：1.庄威违规打印投保单；光明化工公司投保项目没有经过中华联合保险中山支公司的审核，在项目没有审核的情况下，庄威违规打印投保单，违反流程；2.庄威在违规打印的投保单上手写公司账户并传真给光明化工公司，按照承保流程，光明化工公司的投保项目是要经中华联合保险中山支公司二级审核后，由出单员打印交付通知书，公司在缴费通知书盖章后送至客户处，客户才能缴费，而光明化工公司的投保项目在审核中没有通过，中华联合保险中山支公司也没有提供缴费通知书，光明化工公司是不具备缴费机会的，就是由于庄威在投保单上手写了账户才导致不予承保的项目有了缴费的机会；3.庄威未及时跟踪退费，导致中华联合保险中山支公司未及时向光明化工公司退还保险费，中华联合保险中山支公司曾多次告知庄威光明化工公司不符合承保条件，该业务公司不予承保，并要求庄威告知光明化工公司并办理退费，庄威的上诉意见也确认中华联合保险中山支公司口头告知不保的通知。但在一审法院作出的2018粤20**民初21646号判决中，光明化工公司明确表示不知道不能投保的事实，又因庄威在该案中未能提交证据证明其已经告知光明化工公司不予承保，导致法院判决中华联合保险中山支公司需向光明公司赔偿60余万元的经济损失。综上，中华联合保险中山支公司认为庄威不仅为光明公司投保项目的跟单业务员，又是10年工作经验，其中仲裁和一审阶段都明确知道公司的投保流程，其也应当附有即时跟进并解决保单业务不予投保的后续职责，就是由于庄威的违规操作导致中华联合保险中山支公司承受巨大损失。庄威向一审法院起诉请求：判令中华联合保险中山支公司向庄威支付违法解除劳动合同经济赔偿金414311.10元（13810.37元/月×15个月×2＝414311.10元）。一审法院认定事实：庄威系中华联合保险中山支公司业务员，双方签订期限自2012年9月1日起的无固定期限劳动合同，劳动合同第八条第一款第二项第2点及第3点规定，若劳动者存在严重违反用人单位规章制度或严重失职，营私舞弊，对用人单位造成重大损害等情形的，用人单位可以解除劳动合同。2019年5月23日，中华联合保险中山支公司向庄威发出解除劳动合同通知书，载明因庄威存在严重违反用人单位规章制度以及严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损害等情形，根据《中华人民共和国保险法》第一百一十一条、第一百一十六条及双方签订劳动合同第八条的规定，与庄威解除劳动合同。庄威在中华联合保险中山支公司最后工作至2019年5月23日。2019年7月，庄威以中华联合保险中山支公司为被申请人，向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金414311.10元（13810.37元/月×15个月×2）。该劳动仲裁委于2019年8月30日作出中劳人仲案字[2019]3341号仲裁裁决书，裁决驳回庄威的仲裁请求。庄威不服上述裁决，诉至一审法院。庄威负责跟进光明化工公司在中华联合保险中山支公司保险业务。2016年4月15日，光明化工公司向中华联合保险中山支公司投保财产综合险，保险期间自2016年4月16日0时至2017年4月15日24时止。2017年4月1日，光明化工公司续保了上述保单，续保期间为一年，保单的各项内容均无变更。2018年4月17日前，庄威向光明化工公司发出财产综合险投保单，载明保险标的、保险金额等各项内容，其中保险期间为2018年4月17日0时至2019年4月16日24时止、保险费12792.5元、2018年5月2日前交清保险费，另手写添加组织识别号、银行账号信息。光明化工公司于当月17日向中华联合保险中山支公司支付了保险费，其后中华联合保险中山支公司未签发保险单，亦未发出书面不予承保通知及退回保费。光明化工公司在2018年7月2日发生火灾，因申请理赔被拒，于2018年10月以中华联合保险中山支公司为被告向广东省中山市第一人民法院提起诉讼[案号为（2018）粤2071民初21646号案]。诉讼中，广东省中山市第一人民法院通知庄威作为证人出庭作证。广东省中山市第一人民法院于2019年2月15日就该案作出一审判决，判决中华联合保险中山支公司向光明化工公司支付财产综合险保险金630655.9元及利息损失等。中华联合保险中山支公司不服提出上诉，广东省中山市中级人民法院于2019年7月29日作出（2019）粤20民终3046号民事判决，维持一审判决。关于投保流程，中华联合保险中山支公司主张承保流程应为：客户提出承保意向，公司联系客户并派人到厂区实地承保验标查勘工作；客户提供具体资产情况，根据查勘信息、图片以及客户资料（资产信息）制作查勘报告；公司根据查勘报告，提交非车险部门业务管理人员，由非车险部门出具初步承保方案，若超权限则上报上级公司；如承保方案通过，将初步承保方案制作计划书，通过业务员报给客户；客户填写投保单并盖章，提交详细的财产资料转给出单部门出单（投保人填写投保单或批改申请、签）；出单员检查资料是否完整以及是否在大体上存在错误，并录入系统（负责验证及初审投保或批改资料），录入投保或批改信息，上传投保单、财产清单；随后提交核保岗核保，通过非车险部门进行复检，提交到省分公司复核，最后交由总公司复核；全部通过后，公司前台的出单员可以打印缴费通知书；公司在缴费通知书盖章后送至客户，客户缴费，客户缴费到账后财务点单，保单生效。庄威主张前述流程适用于新保业务，本案所涉业务为续保业务，实践中，承保管理部门不一定按流程严格执行，允许业务部门后续补投保资料盖章，其没有违反承保业务流程，并提交财产综合险投保单、公司承保系统截图及《关于投保资料完整性排查及后补章的通知》，拟证明光明化工公司的投保单系中华联合保险中山支公司内勤出具，且录入了保险系统，公司是允许出保单后补签盖章的，中华联合保险中山支公司不确认庄威所述。关于如何通知客户不承保及退回保费流程，中华联合保险中山支公司主张如公司不同意承保的，由业务员口头告知客户，要客户写退款申请交业务员，再由业务员拿退款申请到公司办理退款手续，如果客户不同意出具退款申请，业务员要书写一份退款申请书说明相关情况，再由公司出具一份不同意承保书面通知客户并退款；庄威表示应由公司管理部门在作出不承保决定后加盖公章书面通知客户，而并非由其所处的业务部门通知。一审法院询问就不同意承保及退保费流程有无相应规章制度，中华联合保险中山支公司表示没有书面规定，系按照保险行业业务习惯操作，庄威确认没有书面规定，认为应由财务部门退回不承保保费。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。本案的焦点为中华联合保险中山支公司是否违法解除与庄威劳动合同。双方签订的劳动合同约定，若劳动者存在严重违反用人单位规章制度或严重失职，营私舞弊，对用人单位造成重大损害等情形的，用人单位可以解除劳动合同。庄威属于保险公司从事保险销售业务人员，应具有保险销售所需的专业能力，并遵守保险销售规范。生效法律文书已确定中华联合保险中山支公司就光明化工厂2018年续保保单承担支付财产综合险保险金630655.9元及利息损失的责任。根据双方陈述，庄威知晓中华联合保险中山支公司正常投保工作流程，但其在经办光明化工厂2018年续保事项时，在未有相应投保材料的前提下，向光明化工厂发出投保单，且在投保单上手写银行账号，使投保单具备了缴费通知的作用，其相关操作不符合工作规范；在光明化工厂缴纳保费后，在知晓中华联合保险中山支公司不同意承保决定后，作为经办业务员，基于对投保客户负责及完成公司保单工作事项的角度，理应负有及时跟进并解决该保单业务不予承保后续事项的职责，庄威主张保单被公司决定不予承保后续事项与业务员无关的理由不能成立。综上，中华联合保险中山支公司依与庄威签订的劳动合同解除与其劳动合同关系，符合法律规定及合同约定，庄威要求支付违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回庄威诉讼请求。一审案件受理费10元（庄威已预付），由庄威负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于本案争议事实，本院认定如下：一、一审相关举证情况。中华联合保险中山支公司提交了解除合同通知函和解除合同复函，用于证明解除劳动关系的程序合法；解除合同通知函显示其已经于2019年3月13日在作出解除劳动关系决定前通知了公司工会，解除合同复函内容为中华联合保险中山支公司工会委员会收到上述通知函，经研究后于2019年5月13日同意与庄威解除劳动合同，并加盖中华联合保险中山支公司工会委员会的公章。庄威对上述证据所盖公章的真实性确认，但不确认上述证据的真实性，认为上述证据是事后补做，理由是上述证据的纸张比解除劳动合同通知书较新;庄威并未申请对上述证据的形成时间进行鉴定。另外，中华联合保险中山支公司还提交《员工依法合规经营承诺书》、《中华联合财产保险股份有限公司违规行为处罚办法》作为证据，庄威对上述证据的真实性不予确认。经查，中华联合保险中山支公司仅提交了《中华联合财产保险股份有限公司违规行为处罚办法》第一页，该页并未载明具体的处罚情形，而《员工依法合规经营承诺书》约定员工承诺“不违规承保”等内容，以及承诺愿意接受公司所有处分，包括扣减薪酬、限制薪酬、警告、记过、记大过、降级（职）、撤职、留用查看、责令改正、批评教育、解除劳动合同等，但未明确上述处分的具体适用条件。另外，关于庄威离职前平均月工资标准问题，庄威提交了其2018年5月27日至2019年5月27日的银行流水，载明中华联合保险中山支公司于该段期间每月通过银行转账方式向其转入标注为“中华工资”的款项，平均每月13810.37元；中华联合保险中山支公司确认该证据的真实性，但认为部分款项属于其他业务款项，不属于工资收入。中华联合保险中山支公司为此也提交了其自行制作的工资清单、报销费用清单、报销费用说明、收条等证据，其中收条载明庄威于2019年7月2日还收取9470元现金支付的工资（注明是2018年10月至2019年4月份漏计部分），报销费用说明称“庄威于2018年-2019年期间报销的费用合计16748.65元……由其先垫付，后凭发票报销，并在部门日常的维护费用额度中列支，并非其本人的薪资组成部分”，但并未提交具体报销情况的证据。关于庄威在中华联合保险中山支公司的工作年限，中华联合保险中山支公司提交的员工个人信息更新表载明，庄威入职该公司的时间为2004年6月4日。二审期间，庄威提交如下新证据：1、员工名片4张，用以证明中华联合保险中山支公司的公司账户在每个保险业务员的名片上面都有印刷的事实；2、内控制度汇编财险类（一）节选，用以证明根据中华联合保险中山支公司的承保业务规程的规定，不符合承保条件的，应向承保单位提出书面的整改建议书；3、保险机构案件责任追究指导意见及相关通知，用以证明中华联合保险中山支公司对庄威的追责违反银保监会发布的该意见，属于恶意打击报复证人。中华联合保险中山支公司对上述证据发表质证意见如下：首先,上述证据不属于一审不能取得的相关证据，也不符合民事诉讼法中二审新证据的相关要件，因此庄威应承担举证不利的后果，对证据的真实性、合法性和关联性不予确认；其次，就三组证据分别进行补充质证意见：针对员工名片4张，真实性、合法性和关联性不予确认，该证据不能显示员工的名片是由中华联合保险中山支公司制作的，即使名片是真的，也不能认为可以通过名片的账户收取保险费，这是违反保险行业审慎承保原则，不符合实际，实际收取保险费的流程已经进行了陈述，并且如果可以通过员工名片收取保费的情形，庄威就不会手写账户，这与其实际操作相违背；针对内控制度汇编财险类（一）节选，真实性、合法性和关联性不予确认，即使该证据是真实的，也只是一个规范参考，不是法律规定，保险公司是可以按照公司规定的流程进行操作，且庄威对中华联合保险中山支公司陈述的公司流程均是确认；针对保险机构案件责任追究指导意见及相关通知的真实性、合法性和关联性不予确认，庄威无需提供证据原件，即使证据是真实的也无法证明证据的真实。另外，经本院询问，中华联合保险中山支公司提交一份《情况说明及补充代理意见》，书面回复称其“作为一家保险公司，主要的规章制度就是被上诉人制定的《承保流程示意图》，前述流程图来源于《中华联合财产保险股份有限公司财产险承保实务》，系每个保险业务员必须严格遵守的办事流程规范……除《承保流程示意图》之外，《中华人民共和国保险法》、《员工依法合规经营承诺书》、《中华联合财产保险股份有限公司违规行为处罚办法》均属于公司的规章制度”。经查，涉案投保单备注印有保险人未签发保险单或投保人未缴纳保险费之前不发生法律效力的内容。一审其他查明事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、中华联合保险中山支公司解除劳动关系的程序是否违法；二、是否存在违法解除劳动合同情形；二、庄威关于违法解除劳动合同的经济赔偿金如何认定。关于焦点一。关于解除劳动关系的程序是否违法问题。中华联合保险中山支公司提交的解除合同通知函和解除合同复函证明已经履行了解除劳动关系时预先通知工会的法定义务，庄威称上述证据是事后补做，但并无提供证据支持，仅以证据新旧程度质疑缺乏依据，故其关于解除劳动关系的程序违法的上诉意见不能成立。关于焦点二。首先，关于有无解除劳动关系的合法依据问题。中华联合保险中山支公司作为具有工会组织的大型企业，其以庄威存在重大违章情形为由解除劳动合同时，在诉讼中应负有举证责任证明存在通过合法程序制定并且向员工公示的规章制度，且员工所犯违纪行为以及处罚后果在规章制度中有明确规定，否则应当承担相应不利法律后果。本案中，中华联合保险中山支公司称其提供的《承保流程示意图》、《员工依法合规经营承诺书》、《中华联合财产保险股份有限公司违规行为处罚办法》即为规章制度，但上述材料内容不符通常的规章制度要求，没有明确员工违纪行为的具体情形和相应处罚条件，也没有证据证明通过了合法程序制定并且已向员工公示，中华联合保险中山支公司将《中华人民共和国保险法》当作规章制度更是于法无据，因此中华联合保险中山支公司所举证据不足以证明存在可以作为解除劳动关系依据的规章制度。其次，本案属续保业务，投保人曾经缴过保费，业务员在给续保投保单并让投保人填写投保单时告知收费账号不属于导致保险责任的必然条件，如果保险公司认为不符合投保条件而不同意投保，可以在至保险事故发生前长达两个多月内书面通知客户不予承保或退费来避免承担理赔责任，中华联合保险中山支公司仅仅以庄威在出具投保单上书写了公司账号而认为该行为导致公司重大损失缺乏依据。同时，中华联合保险中山支公司主张庄威在通知客户不承保决定时存在重大失职，但并未举证证明公司具体承保流程的审批流转和相关责任分配，且其表示公司通知业务员和由业务员通知客户不予承保均为口头通知，那么就不能排除在庄威汇报客户不同意的意见时也是口头向公司有关管理层汇报，公司明知客户已缴保费，但未及时采取措施中止合同，应认定该公司的业务流程和监督管理存在重大疏漏，管理层存在责任，要求具体跟进相应客户业务的基层员工为此重大疏漏和管理层责任承担责任缺乏依据和合理性，故本院认定现有证据不能证明庄威存在重大失职情形。综上，中华联合保险中山支公司以庄威存在重大违章情形为由解除劳动合同缺乏依据，应认定其为违法解除劳动关系。至于中华联合保险中山支公司有无打击报复的主观目的，依法并非本案审理范围，本院不予审查。关于焦点三。首先，庄威主张其离职前月平均工资为13810.37元，并提交了相应银行流水予以证实，已尽其举证责任，中华联合保险中山支公司不认可该工资标准，认为银行流水部分款项不属于工资，但其提交的反驳证据部分为自己制作，而且证据内容反而显示有另外现金支付庄威工资，庄威实际工资可能还高出其所主张的工资标准，故其所举证据并不能支持其抗辩主张，本院采信庄威所主张的月平均工资标准为13810.37元。其次，由于中华联合保险中山支公司违法解除劳动关系，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，按庄威的工作年限计算15个月工资的双倍赔偿金即414311.10元（13810.37元/月×15个月×2＝414311.10元）。综上，庄威的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初24756号民事判决；二、中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司于本判决生效之日起五日内赔付庄威414311.10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（庄威已预付），由中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司负担（中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司在履行本生效判决时径付庄威10元，法院不作退费处理）；二审案件受理费10元，由中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司负担（中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司在履行本生效判决时径付庄威10元，本院不作退费处理）本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年九月二十九日书记员  禤婕蓉