镇江经济开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1191民初627号原告：南京广力木业有限公司，住所地南京市白下区瑞金路******。法定代表人：孔昭俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭金标、钱斌，北京大成（南京）律师事务所律师。被告：镇江新区丁卯老邻居饭香食府，地址，地址镇江div>经营者：陈俊，男，1969年10月12日生，汉族，住镇江市。被告：李鑫，男，1983年6月18日生，汉族，住南京市江宁区。原告南京广力木业有限公司与被告镇江新区丁卯老邻居饭香食府（以下简称老邻居食府）、李鑫装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年6月27日作出（2016)苏1191民初479号民事判决，经镇江市中级人民法院审理，于2018年12月17日裁定发回本院重审。本院于2019年2月21日立案受理后，依法另行组成合议庭,于2020年8月27日公开开庭进行了审理。原告法定代表人孔昭俊和委托诉讼代理人彭金标、钱斌，被告经营者陈俊、被告李鑫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：1、判令两被告连带支付工程装修欠款244120.45元；2、判令两被告承担本案的诉讼、鉴定等费用。事实和理由：2015年5月，被告李鑫与原告联系称在镇江有一饭店装修工程，并将图纸发送给原告。原告根据图纸进行了预算报价为40万元，工期为40天。原告于2015年6月10日进场施工，施工地点为老邻居食府。施工过程中，两被告要求增加空调及通风安装等项目，增加项目为240565.45元。2015年7月20日，工程竣工退场。2015年7月24日，老邻居食府对外营业。工程交付后，原告多次要求被告李鑫进行决算、付款，被告李鑫以各种理由拒绝，被告老邻居食府称已经将全部工程款支付给被告李鑫，也拒绝付款。原告认为两被告存在违法发包、转包，应当承担连带责任。被告老邻居食府辩称：1、涉案工程全部交给被告李鑫做，当时约定一口价全包是50万元，空调通风另外算4万元；2、李鑫设计中的亮点，实际施工中进行修改，减少了很多，没有呈现当初效果图的效果，施工中没有提到增项问题；3、54万元已经全部付清给李鑫不拖欠任何费用；4、不认可鉴定报告中的增项部分，该案与本被告无关。被告李鑫辩称：1、案涉装修工程中其只是图纸设计和传递沟通信息的人，与原告约定的40万元包含了所有的装饰装修工程；2、施工过程中，原告没有增加施工项目，其私自增加的项目未得到两被告认可，且本被告已经支付给原告39万多元；3、装修工程结束后，原告没有提供完整的结算资料，双方没有结算；4、本案的装修工程不涉及违法发包和转包，不存在连带责任，原告要求两被告承担连带责任无法律依据；5、鉴定报告评估价过高，鉴定报告按照江苏省定额报价，而被告是按照市场报价，低于定额报价，原告提出的增项同样的材料使用的部位不同报价也不同；6、原告的增项清单不真实，其中有的项目没有做，有的未按照设计图纸做，存在漏项。经审理查明：2015年6月10日，陈俊与李鑫签订装修合同一份，约定：1、承包方式：包工包料；2、总价款：50万+4万（空调新风），该价格是双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下竣工结算时上下增减的幅度在没有项目变更的情况下不超过结算价的5%，双方约定，合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，这部分的工程款应当按实结算等等。合同签订后，被告李鑫将其设计图交给原告，并和原告约定该工程装修的报价为44万元，后原告进行老邻居食府的装修工程。2015年6月10日，原告进场装修，2015年7月20日装修完工。被告老邻居食府向被告李鑫支付了54万元装修项目工程款，被告李鑫向原告支付了396445元装修项目工程款。原告称在装修过程中存在增项，但双方没有进行结算，原告向法庭申请鉴定。2017年7月3日，江苏省宇翔工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书，载明：此次鉴定结果：1、原预算内变更：-13377.45元，2、变更增补：62854.53元，3、空调等设备：40000元，4、合计89477.08元等。在该份鉴定报告中署名的鉴定人员是梁学文、张红梅。原告支出鉴定费8000元。原告对鉴定结论存在异议，申请鉴定人员出庭，鉴定人员张红梅、秦美玲到庭接受质询。原案审理中原告提出：1、本案中签字盖章的鉴定人员张红梅、梁学文并没有到现场参与鉴定，秦美玲陈述其具有中华人民共和国造价工程师执业资格证书，专业类别土建，当时张红梅、梁学文有事，委托其前往现场；2、鉴定报告的价格过低：套用定额不准确、套用施工用材不对、工程费率不明确、材料费等未计算在内，秦美玲陈述定额的单价是依据2004年江苏省建筑与装饰工程计价表和2009年江苏省建设工程费用定额计算，材料单价是按照市场价格计算，数量是按实际情况分别采用现场测量、图纸计算及原告自行所报的量。原审查明的以上事实与重审一致。重审中查明，江苏省宇翔工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书在鉴定程序上存在问题：一是鉴定意见书上署名的鉴定人员张红梅、梁学文未按规定参与本案鉴定工作，出庭接受质询的秦美玲陈述该鉴定意见书中工程量和价格咨询都是其自己做的；二是秦美玲以及双方当事人在原审庭审中均确认到现场是秦美玲自己去的，张红梅、梁学文均未到场。因此江苏省宇翔工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书不能够作为本案证据使用。重审中当事人均未提供新证据，原告申请对涉案装饰工程的变更及新增项目重新进行造价鉴定。2020年4月12日，江苏恒信建设工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下：（一）确定性鉴定造价部分：1、报价中未实施项目鉴定造价：-36640.65元；2、变更项目（增减）鉴定造价：16336.06元；3、原报价图中未包含项目鉴定造价：30537.32元。以上三项确定性鉴定造价合计：10232.73元。（二）不确定性鉴定造价部分：1、门楼现场作品按现行计价规定计取的造价与总价合同中包含的门楼作品的造价价差36716.76元；2、橱窗四周钛黑不锈钢包边涉及的造价10458元；以上二项不确定性鉴定造价合计47174.76元。确定性及不确定性鉴定造价部分合计造价为57407.49元。鉴定机构在鉴定情况说明中载明，本次鉴定意见是根据委托方提供的鉴定材料所作出的，保证资料的合法性、真实性是提供方的责任，如果提供的资料与实际情况不符，由此产生的差异我公司不负任何责任，如有差异鉴定结果应作相应调整。同时鉴定意见书中还载明三项无法鉴定项目及无法鉴定的原因：1、大厅及包间吊灯原告诉求增加差价9200元，因无双方明确确认手续，且在会议录音中原告和被告老邻居食府对此存在争议，故无法给出鉴定意见；2、排风机箱、离心式风幕机等原告诉求增加费用6400元，这部分项目涉及的费用是否包含在空调通风总价款4万元中，依据现有质证资料无法确定，对此争议项无法给出鉴定意见；3、楼梯间内部改造、大厅景观水池返工、免漆板浪费等项目原告诉求增加费用23810元，因在提供的证据资料中无返工、浪费等增加费用的确认手续，无法确切相关工程量及费用，故无法给出鉴定意见。在该份鉴定报告中署名的鉴定人员是刘建文、陈斌。原告支出鉴定费10000元。原告对新的鉴定意见书不认可，认为江苏恒信建设工程造价咨询有限公司进行评估鉴定时，无视施工现场原告所做各项实物，存在漏项、多处计算失误，致使鉴定报告的价格过低。被告老邻居食府称已将涉案工程交于被告李鑫施工，造价部分以被告李鑫的意见为准。被告李鑫称，原告存在未做项目，鉴定中计算的单价高于实际承包人项目施工单价，施工过程中原告未就施工增减项目与其进行协商或者签订相关协议说明，原告是在项目竣工验收交付且交付甲方使用几个月后才提出增项，施工前与原告明确制作新风系统，但原告在施工时私自更换为换气扇，致使餐厅现场烟雾较大给甲方运营造成极大影响，所以才扣押相关款项。本院将原被告三方的书面质证意见及所附的相关资料交由江苏恒信建设工程造价咨询有限公司进行解释说明。江苏恒信建设工程造价咨询有限公司于2020年8月7日出具回复函，载明：我公司认真查阅资料后，认为原被告提供的补充资料对造价鉴定结果没有实质性影响，对已出具的鉴定意见书不作修改。原告对鉴定结论存在异议，申请鉴定人员出庭，鉴定人员刘建文、陈斌到庭接受质询。重审庭审中原告提出：1、鉴定意见书没有陈斌的鉴定资质文件，鉴定报告程序违法，合议庭要求陈斌庭后提供相应鉴定资质文件及现场勘验笔录，陈斌庭后已向法院提交相应材料，证明其具有相应鉴定资质；2、鉴定报告的价格过低：未计算工艺费价格及施工过程中的损毁，塑铝板项目中缺少立体发光的造价，计算错误，漏算排风系统的造价。刘建文陈述原来报价的时候是一口价，根据常规施工工艺，未考虑工艺人工费价格，仅考虑材差价；立体发光的造价在不确定的项目里面；参照原报价44万多，后来双方谈好是40万，测算后把核减的项目下浮10.5%，但参考价格没有下浮；排风系统的造价放在无法鉴定项目，由法院认定。另查明，被告李鑫在庭审中自认涉案装修工程后来在40万元的一口价基础上增加4万元作为空调新风系统费用。原告申请证人王某出庭作证称，其是涉案装修工程中做钢结构的，其证明原设计图纸中没有钢结构这块，钢结构是增项工程，在其将相关材料从南京拖到施工现场时，原告法定代表人孔昭俊让被告李鑫签字确认，但被告李鑫没有签字，他说东西都做在上面，最后是孔昭俊签的字。被告李鑫对该证人证言不认可，辩称没有见过该证人，原告与该证人有利益关系，证人所述不是事实。以上事实，有装修合同、装修设计图、效果图、电子邮件、鉴定意见书、证人证言及当事人当庭陈述等证据予以佐证。本院认为：原告与被告李鑫之间虽没有签订书面装修工程的合同，但双方均认可采取口头形式订立了案涉装修工程合同，合同合法有效。但合同生效后，原告与被告李鑫对合同价款约定不明确，双方未达成补充协议，且按照交易习惯无法确定，根据相关法律规定，当事人就有关合同内容约定不明确，无法达成补充协议且依照交易习惯仍不能确定的，对价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。且依据两被告之间的合同可以看出，施工过程中如有变更按实结算，因原告与两被告没有进行最终结算，故原告向法院申请鉴定，本院予以支持。原告按约完成了装饰装修工程，被告李鑫应当给付款项。原鉴定意见书因鉴定程序违法，本院不予采信。对于由江苏恒信建设工程造价咨询有限公司重新鉴定作出的鉴定意见书，虽然鉴定意见书没有陈斌的鉴定资质文件，但陈斌庭后已向法院提交相应材料，证明其具有相应鉴定资质，该鉴定程序合法。因原告及被告李鑫未能按照鉴定机构的要求提供相关鉴定材料且涉案装修工程早已实际交付使用，鉴定人员根据现场勘验的实际情况按照定额及市场价格计算并无不妥，故原告及被告李鑫对于鉴定报告的抗辩意见，本院不予采纳。鉴定意见书中明确载明确定性及不确定性鉴定造价部分合计造价为57407.49元，无法鉴定的三项项目系原告请求确认的增项工程，因原告未能举证证明该三项项目经双方协商确定且相关工程量、费用亦无法确定，原告应承担举证不能的法律后果，对于原告主张的该三项项目的造价，本院不予支持。被告李鑫称原告未按图施工存在漏项，但未举证证明，故该辩称意见，本院不予支持。原告与被告李鑫约定的价格为44万元，被告李鑫已经支付了396445元，尚余43555元，同时根据重新出具的鉴定意见书，涉案装修工程变更增减量为57407.49元，被告李鑫还应支付该款项，即被告李鑫合计应支付原告100962.49元。因被告老邻居食府已经向李鑫支付装修工程款项合计54万元，故对于原告要求被告老邻居食府承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，本案经本院审委会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十一条、第六十二条第（二）项、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告李鑫于本判决生效之日起十日内支付原告南京广力木业有限公司100962.49元。二、驳回原告南京广力木业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取4962元，鉴定费10000元，合计14962元（其中，原告预交了案件受理费4962元，原告预交了鉴定费10000元），由被告李鑫负担6188元，由原告南京广力木业有限公司负担8774元。当事人应在本判决生效后十五日内向本院缴纳其应承担的诉讼费用（账户名：镇江经济开发区人民法院；开户行：中国农业银行镇江新区支行营业部；帐号：62×××69）。逾期不缴纳的，本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。（此页无正文）审 判 长  李平波审 判 员  吴 强人民陪审员  翟国富二〇二〇年九月二十九日法官 助理  汪海涛书 记 员  陈 贝附1、法律条文：《中华人民共和国合同法》第十条【合同的形式】当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第六十一条【合同约定不明的补救】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条【合同约定不明时的履行】当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。附2、上诉须知一、当事人提出上诉，应在法定期限内向我院相关审判庭提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，以便连同案卷移送镇江市中级人民法院。二、对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。上诉时未预交的，最迟在上诉状提交后七日内交纳，逾期不交纳又未提出司法救助申请的，二审法院不再催交，直接裁定按自动撤回上诉处理。三、当事人应凭判决书和上诉状直接到镇江市中级法院立案大厅交费。交费后，应在三日内将交费凭证递送我院，以便及时将案件材料移交中级法院。四、上诉人不另预留送达地址的，上诉人住所地即为法律文书送达地，法院按住所地邮寄法律文书，即使退回，也视为送达。