中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初4267号原告英特维特国际股份有限公司，住所地尼德兰王国斯哈尔克韦克卡纳尔迪吉克祖德**。法定代表人H.J.范。里森，董事。委托代理人李慧惠，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。委托代理人张宇腾，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。被告中华人民共和国国家知识产权局，，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**法定代表人申长雨，中华人民共和国国家知识产权局局长。委托代理人陈晏晏，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托代理人刘洪尊，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原告英特维特国际股份有限公司（简称英特维特公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2019年1月10日作出的第169402号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭。本院于2020年6月15日公开开庭对本案进行了审理。原告英特维特公司的委托代理人李慧惠、张宇腾，被告中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）的委托代理人陈晏晏、刘洪尊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会就英特维特公司针对申请号为201380025911.3、名称为“增强肉用仔鸡性能的方法”的发明申请（简称涉案申请）所提出的复审申请而作出的。专利复审委员会在被诉决定中认定：一、审查文本的认定英特维特公司于2018年9月12日提交了权利要求书的修改替换页。经审查，该修改符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第三十三条和《中华人民共和国专利法实施细则》第六十一条第一款的规定。被诉决定针对的文本是：2014年11月18日国际申请进入中国国家阶段时提交的说明书摘要、说明书1-98段、说明书附图图1-6和摘要附图，2018年9月12日提交的权利要求第1-16项二、专利法第二十二条第三款专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术整体上是否给出了将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，如果现有技术中存在这种启示，则该发明是显而易见的，不具备创造性。权利要求1请求保护通过改进一个或多个下列参数增强肉用仔鸡性能的方法，具体参见前文。对比文件1公开了用盐酸齐帕特罗喂养牛，能够提高体重增加的速率、改善饲料转化率和提高畜体瘦肉量（说明书第0007段）。可见，对比文件1已经公开了使用盐酸齐帕特罗来增强牛性能的方法，根据涉案申请说明书第66-74段的定义可知，对比文件1中提高体重增加的速率意味着减小生长所需时间、增加平均日增重、增加体重，改善饲料转化率意味着减小饲料效率值。因此涉案申请权利要求1的技术方案与对比文件1相比，区别在于：1）权利要求1受体动物为鸡，对比文件1中用于牛；2）权利要求1限定了齐帕特罗每天在饲料中给药约1ppm至约13ppm，对比文件1中活性成分是盐酸齐帕特罗限定了每日剂量为60-90mg/动物；3）权利要求1中还限定了改进的参数包括胸脯重量增加。根据涉案申请说明书的记载，实施例1中验证了使用不同浓度的齐帕特罗能够增加仔鸡的平均日增重、降低饲料效率、增加屠宰率和胸脯重量并增加体重（参见说明书第0077-0080段）。由此可见，涉案申请实际解决的技术问题是将特定浓度的齐帕特罗向仔鸡给药，用于增加仔鸡的包括胸脯重量在内的各项性能。对于区别特征1），齐帕特罗是已知的β-肾上腺素受体激动剂。而本领域知道β-肾上腺素能兴奋剂（激动剂）可促进动物生长，促进动物营养再分配，促进骨骼肌生长，减少体脂肪沉积等作用，能加速细胞内脂肪的分解和游离脂肪酸的氧化程度，从而提高增重和饲料转化率。β兴奋剂的残留会危害消费者的健康。本领域常用的β-肾上腺素能兴奋剂如克喘素（克伦特罗）可用于猪、牛、鸡等，塞曼特罗等可用于猪、绵羊和鸭（例如参见《饲料药物学》，袁家辉，2001年，第367页和《兽药和饲料添加剂手册》，刘建，2001年8月，第383页）。由此可见，β-肾上腺素能兴奋剂通过特定机理发挥效果，本领域已将β-肾上腺素能兴奋剂运用于包括家禽、畜类等多种动物。即，根据本领域的常识，物种区别并不足以阻止本领域技术人员根据已知的将β-肾上腺素受体激动剂施用于牛来提高性能指标而合理联想到将其施用于仔鸡来提高性能指标，况且，对比文件1说明书第0009段也明确指出，齐帕特罗同样可施用于家禽，来提高体重。因此本领域技术人员在此基础上，有动机将齐帕特罗用于提高家禽例如仔鸡的性能。对于区别特征2），在将施用主体从牛转变为肉用仔鸡后，根据动物的类别、体重、生理特性如每日摄入的饲料量等，本领域技术人员不难得出权利要求1中所限定的饲料中所述活性成分的日剂量浓度范围；盐酸齐帕特罗是齐帕特罗的盐酸盐，本领域技术人员能够预期两者具备相同的活性，选用齐帕特罗是显而易见的；本领域技术人员能合理预期在给药时间段内每天施用所述浓度范围的齐帕特罗后，对肉用仔鸡性能所能产生的提高。对于区别特征3），英特维特公司认为对比文件1中没有公开或暗示增加胸脯重量，因此涉案申请产生了预料不到的技术效果。对此，专利复审委员会认为，首先，对比文件1中已公开了齐帕特罗可提高畜体瘦肉量等性能参数，前文也已论述β-肾上腺素能兴奋剂能够提高增重和饲料转化率。而对于肉用仔鸡而言，一般鸡体重大，屠宰率高，肉质也比较好，所以肉用型鸡要求有较大的体重。鸡体的肌肉主要是胸部肌肉和大腿肌肉，鸡体的载肉量多少，主要取决于胸肌和腿肌的多少，尤其胸肌更为重要。可见结合仔鸡本身的生理特性和饲喂指标，本领域技术人员能够预期齐帕特罗能够增加仔鸡的胸脯重量。其次，虽然说明书第10-11页验证了齐帕特罗能使得胸脯重量增加，然而当整体体重增加时，基于前述β-肾上腺素能兴奋剂尤其齐帕特罗的作用机理本领域技术人员能够预期相应地胸脯重量也会同步增长。而另一方面，表4中胸脯产率的数据表明，使用齐帕特罗后的胸脯产率与对照组类似甚至更低，说明使用齐帕特罗并没有对仔鸡的胸脯重量起到相对于仔鸡其他部分更大的增重作用，因此并未超出本领域技术人员的预期。综上，权利要求1相对于对比文件1和公知常识的结合不具备创造性。如前所述，齐帕特罗盐酸盐形式已经被对比文件1公开，基于相同的理由，权利要求2也不具备创造性。权利要求3-9要求对给药天数、给药年龄做出限定，权利要求10-16要求对齐帕特罗的浓度做出限定。给药天数、起始年龄以及药物浓度是本领域技术人员根据给药对象肉用仔鸡这种家禽的种类、生长期，结合所要达到的效果以及药物的安全性等能够显而易见确定的，且说明书并未证实其选择取得预料不到的技术效果。因此权利要求3-16也不具备创造性。英特维特公司认为，复审通知书中引用了驳回决定中没有引用的证据，即对比文件1的第0007段来评价涉案申请的创造性，不符合审查指南的相关规定。对此，专利复审委员会认为，首先，对比文件1的申请人与涉案申请的英特维特公司相同（均为INTERVETINTERNATIONALB.V），也均涉及相同的领域，尤其是齐帕特罗的用途。因此从常理上推断，英特维特公司对自己的在先专利申请的全部内容，即对对比文件1的全部内容应当是熟知的。其次，对比文件1的技术方案是将齐帕特罗和醋酸美仑孕酮联合用于促进动物，特别是未切除卵巢的雌性动物的饲料利用率和/或提高体重增加速率的方法（参见对比文件1说明书第0029段），该发明做出的基础是其背景技术中记载的齐帕特罗和醋酸美仑孕酮已知的各自的药理活性。专利复审委员会在复通和本决定中引用的正是对比文件1发明背景中关于齐帕特罗的相关内容，所述内容引证了NADANo.141-258，证明齐帕特罗已被美国FDA批准使用（参见对比文件1第0007段）。由此可见，齐帕特罗的上述药理活性是本领域技术人员已知的内容。因此从引用内容上看，专利复审委员会引用对比文件1的上述段落并未超出英特维特公司的预期。此外，《专利审查指南》规定的专利复审委员会可以对驳回决定未指出的明显实质性缺陷或者与驳回决定所指出缺陷性质相同的缺陷进行审查，复审通知书指出的创造性缺陷与驳回决定指出的创造性缺陷性质相同，因此，英特维特公司的意见不能成立。基于上述理由和事实，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2017年6月28日对涉案申请作出的驳回决定。原告英特维特公司不服被诉决定，向本院提起行政诉讼称：一、被诉决定中认定的区别特征3）不同于驳回决定和复审通知书，被诉决定对事实认定提出了新的理由，但专利复审委员会没有给予原告陈述意见的机会，违反了听证原则。二、驳回决定引用了对比文件1的发明内容中第0029、0046、0050、0054段作为最接近的现有技术，而被诉决定引用对比文件1的0007段内容进行创作性评价，改变了创造性评价使用的证据和理由，超出了《专利审查指南》所规定的范围。三、权利要求1相较于对比文件和本领域公知常识的结合，具有创造性。权利要求2-16直接或间接引用了权利要求1。在权利要求1具有创造性的前提下，权利要求2-16也具有创造性。综上所述，被诉决定认定事实错误，请求法院依法撤销被诉决定。被告国家知识产权局辩称：一、关于“胸脯重量的增加”特征已经在复审通知书中进行评述，未违反听证原则。二、对比文件1申请人为本案原告，其理应熟知对比文件1的全部内容。此外，对比文件1中发明背景中的上述内容涉及齐帕特罗的药理活性，是本领域技术人员已知的内容。被告已基于上述内容发出复审通知书。基于以上原因，被诉决定未程序违法。三、本领域技术人员基于对比文件1公开的内容能够预期齐帕特罗产生仔鸡胸脯重量增加的效果。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：被诉决定涉及申请号为201380025911.3，名称为“增强肉用仔鸡性能的方法”的发明专利申请。申请人为英特维特公司。涉案申请的申请日为2013年5月17日，优先权日为2012年5月18日，公开日为2015年1月14日。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年6月28日发出驳回决定，驳回了涉案申请，其理由是：对比文件1（CN101918001A，2010年12月15日）已经公开了一个改善鸡的饲料利用率和/或提高体重增加速率的方法的技术方案，该技术方案为将齐帕特罗（而不包含醋酸美仑孕酮）掺入到饲料中，每日给药（参加说明书第29,46,50,54段）。权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的上述技术特征相比，其区别在于：1）权利要求1具体限定了适用对象为肉用仔鸡；2）具体限定了添加量。由于对比文件1已公开了受体动物可以是鸡，饲料混合物可根据预期受体的类型（例如，物种和品种）、年龄、体重、活动性和状况而改变。因此本领域技术人员容易想到将齐帕特罗用于鸡，并根据不同动物确定适当的添加量。因此权利要求1不具备创造性。权利要求2-16要求对奇帕特罗的盐、用药时间、年龄段和浓度进行限定。在其所引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求2-16也不具备创造性。驳回决定所依据的文本为2014年11月18日国际申请进入中国国家阶段时提交的说明书摘要、权利要求1-16项和说明书1-98段、说明书附图图1-6和摘要附图。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1.通过改进一个或多个下列参数增强肉用仔鸡性能的方法：减小鸡达到出售体重所需的时间长度；增加平均日增重(ADG)；减小饲料效率值(FE)；增加屠宰率；增加鸡的胸脯重量；增加体重；在给药时间段内在饲料中给予肉用仔鸡约1ppm至约13ppm齐帕特罗，其中在齐帕特罗给药时间段内每天给予齐帕特罗。2.如权利要求1所述的方法，其中齐帕特罗为齐帕特罗盐酸盐。3.如权利要求1所述的方法，其中给予齐帕特罗约7天至约21天。4.如权利要求3所述的方法，其中给予齐帕特罗约7天。5.如权利要求4所述的方法，其中所述齐帕特罗给药时间段在年龄为35天开始。6.如权利要求3所述的方法，其中所述齐帕特罗给药时间段为约14天。7.如权利要求6所述的方法，其中所述齐帕特罗给药时间段在年龄为约28天开始。8.如权利要求3所述的方法，其中所述齐帕特罗给药时间段为约21天。9.如权利要求8所述的方法，其中所述齐帕特罗给药时间段在年龄为约21天开始。10.如权利要求1所述的方法，其中齐帕特罗的浓度为约1ppm。11.如权利要求1所述的方法，其中齐帕特罗的浓度为约3ppm。12.如权利要求1所述的方法，其中齐帕特罗的浓度为约5ppm。13.如权利要求1所述的方法，其中齐帕特罗的浓度为约7ppm。14.如权利要求1所述的方法，其中齐帕特罗的浓度为约9ppm。15.如权利要求1所述的方法，其中齐帕特罗的浓度为约11ppm。16.如权利要求1所述的方法，其中齐帕特罗的浓度为约13ppm。”涉案申请说明书中记载有以下内容：[0088]表4：以各个水平的齐帕特罗喂养7或14天的肉用仔鸡的屠宰率和胸脯产率（其中显示“持续时间”为7天时，0ppm下胸脯产率为25.46%，1ppm下胸脯产率为23.91%，3ppm下胸脯产率为23.82%，5ppm下胸脯产率为26.12%；“持续时间”为14天时，0ppm下胸脯产率为25.46%，1ppm下胸脯产率为24.27%，3ppm下胸脯产率为25.11%，5ppm下胸脯产率为24.20%）。[0090]胸脯重量在第42天产生较大的最终体重的整体齐帕特罗影响（参见下一部分），结合较高屠宰率（%），但具有类似的（或可能略低的）胸脯产率（%）导致较高胸脯重量。英特维特公司对上述驳回决定不服，于2017年9月22日向专利复审委员会提出了复审请求，没有对申请文件进行修改。英特维特公司认为：对比文件1提供了齐帕特罗和醋酸美仑孕酮的联合给药，虽然两者不一定存在于同一制剂中，可先后、分别给药，但没有给出省略醋酸美仑孕酮的启示，涉案申请相对于对比文件1来说是要素省略发明。对比文件1中将齐帕特罗用于牛，没有证据表明对仔鸡也有相同的效果。经形式审查合格，专利复审委员会于2017年10月13日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。专利复审委员会于2018年7月9日向英特维特公司发出复审通知书，指出：对比文件1公开了用盐酸齐帕特罗喂养牛，能够提高体重增加的速率、改善饲料转化率和提高畜体瘦肉量（参见说明书第0007段）。由于齐帕特罗是已知的β-肾上腺素受体激动剂。本领域技术人员有动机将齐帕特罗用于猪、牛、鸡等动物，并能预期其能够产生常规β-肾上腺素能兴奋剂（激动剂）的作用。对于增加屠宰率、增加胸脯重量，在对比文件1公开了齐帕特罗可提高畜体瘦肉量等性能参数指标的基础上，结合仔鸡本身的生理特性和饲喂指标，是可以显而易见地确定的。因此权利要求1不具备创造性。权利要求2-16也不具备创造性。英特维特公司于2018年9月12日提交了意见陈述书，并修改了申请文件。所作的修改为：在权利要求1中增加“并且其中所述参数的改进包括增加鸡的胸脯重量”。英特维特公司认为：1）复审通知书中引用了驳回决定中没有引用的证据，即对比文件1的第0007段来评价涉案申请的创造性，不符合审查指南的相关规定；2）涉案申请说明书实施例中验证了齐帕特罗能够增加仔鸡的胸脯重量。而对比文件1中没有公开或暗示该效果，因此涉案申请产生了预料不到的技术效果，因而具备创造性。修改后的权利要求1如下：“1.通过改进一个或多个下列参数增强肉用仔鸡性能的方法：减小鸡达到出售体重所需的时间长度；增加平均日增重(ADG)；减小饲料效率值(FE)；增加屠宰率；增加鸡的胸脯重量；增加体重；在给药时间段内在饲料中给予肉用仔鸡约1ppm至约13ppm齐帕特罗，其中在齐帕特罗给药时间段内每天给予齐帕特罗，并且其中所述参数的改进包括增加鸡的胸脯重量。”在上述程序的基础上，专利复审委员会认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。2019年1月10日，专利复审委员会作出被诉决定。在本案诉讼过程中，英特维特公司向本院提交以下7份证据：1、被诉决定。2、涉案申请公开说明书。3、被诉决定中的对比文件1。4、涉案申请驳回决定。5、涉案申请复审请求书。6、涉案申请复审通知书。7、涉案申请复审、无效程序中意见陈述书和权利要求修改页。在本案诉讼过程中，国家知识产权局向本院提交了以下5份证据：1、被诉决定针对的审查文本。2、被诉决定中的对比文件1。3、被诉决定中的公知常识性证据1，即《饲料药物学》，袁家辉，2001年，第367-368页。其中记载β-肾上腺素能兴奋剂（激动剂）可促进动物生长，尤其是促进动物营养再分配。β-兴奋剂具有促进骨骼肌生长，减少体脂肪沉积等作用。4、被诉决定中的公知常识性证据2，即《兽药和饲料添加剂手册》，刘建，2001年8月，第382-383页。其中记载β-激动剂可加速细胞内脂肪的分解和游离脂肪酸的氧化程度，从而提高增重和饲料转化率。5、涉案申请复审通知书。在本案庭审过程中，英特维特公司陈述以下意见：1、认可被诉决定认定的权利要求1与对比文件1的区别特征；2、在权利要求1不具备创造性的情况下，仅坚持权利要求10-12具备创造性，认可其他从属权利要求不具备创造性。经查，对比文件1记载有以下内容：[0007]盐酸齐帕特罗由IntervetInc.(Schering-PloughCorporation的一部分)以商品名ZILMAX??销售。美国批准在用于屠宰的限制期间喂养牛，每日剂量为60至90mg/动物，以在喂养的最后20至40天期间提供体重增加的速率、改善饲料转化率和提高畜体瘦肉量。参见NADANo.141-258。[0009]在美国专利4,900,735中，Grandadam讨论了包含齐帕特罗或其酸加成盐的畜牧学组合物。Grandadam阐述了这样的组合物可以用于提供牛、猪、绵羊和家禽的体重。Grandadam还讨论了进一步包括给予结构对应于通式（II）的类固醇的联合治疗。[0029]简而言之，本发明部分地涉及改善动物，特别是未切除卵巢的雌性动物的饲料利用率和/或提高体重增加速率的方法。所述动物可以是，例如，家畜动物（例如，牛、绵羊、山羊或其他反刍动物；猪；等）、家禽（例如，鸡、火鸡等）或鱼（例如，鲑鱼、鳟鱼、鲶鱼等）。该方法包括给予动物齐帕特罗（或其盐，如盐酸齐帕特罗）和醋酸美仑孕酮。该方法的其他益处通常包括，例如，畜体瘦肉的增加。[0046]在一些实施方案中，将齐帕特罗（或其盐）和醋酸美仑孕酮中的至少一种（并且通常是两种）掺入到预期的受体动物的饲料中。可以将齐帕特罗（或其盐）和/或醋酸美仑孕酮与饲料直接混合或作为预混物的一部分。对于饲养场中的牛或猪，将齐帕特罗（或其盐）和醋酸美仑孕酮都掺入到饲料中通常是特别优选的。[0050]就将组合物掺入到饲料中来说，饲料混合物将根据，例如，预期受体的类型（例如，物种和品种）、年龄、体重、活动性和状况而改变。例如，对于牛和猪动物，各种饲料都是本领域公知的，并且通常包含谷物；糖；谷粒；花生、tournsole和大豆压滤饼；动物来源的粉，如鱼粉；氨基酸；矿物盐；维生素；抗氧化剂；等。通常，可以将齐帕特罗（或其盐）和醋酸美仑孕酮掺入到任何可获得的饲料中，并用于预期的受体动物。[0054]在一些实施方案中（例如，在动物受体是家畜动物的情况下），大约每日给药齐帕特罗（或其盐），持续至少约2天，更通常是每日给药，持续约10至约60天，再更通常是约14至约42天。在一些实施方案中（例如，其中动物是牛动物），大约每日给药齐帕特罗（或其盐），约20至约40天。在一些这样的实施方案中，例如，大约每日给药组合物，持续最后阶段的约最后20天至约最后40天。术语“最后阶段”指的是动物生长阶段的较后阶段。在该阶段的过程中，受体动物通常受到限制（例如，在用于家畜动物的饲养场中）。在其中动物是牛动物的一些实施方案中，该阶段持续约90至约225天，并且取决于，例如，动物的起始体重。在没有给药齐帕特罗（或其盐）的最后阶段后，通常存在停药阶段。该停药阶段的长度取决于受体动物的类型（例如，物种和品种）、年龄、体重、活动性和状况，以及动物肉中最大可接受残留浓度。再查，专利复审委员会于2018年7月9日发出的复审通知书中载有以下内容：“至于对比文件1中未提及的增加屠宰率、增加胸脯重量等参数指标，也是本领域技术人员在对比文件1公开的齐帕特罗可提高畜体瘦肉量等性能参数指标的基础上，结合仔鸡本身的生理特性和饲喂指标，可以显而易见地确定的”。另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有被诉决定针对的审查文本、对比文件1及庭审笔录等在案佐证。本院认为：一、被诉决定的作出是否违反了听证原则原告主张被诉决定中认定的区别特征3）不同于驳回决定和复审通知书，被诉决定对事实认定提出了新的理由，但专利复审委员会没有给予原告陈述意见的机会，违反了听证原则。对此本院认为，参照《专利审查指南》第四部分第一章第2.5节的规定，听证原则系指在作出审查决定之前，应当给予审查决定对其不利的当事人针对审查决定所依据的理由、证据和认定的事实陈述意见的机会。本案中，根据查明事实，专利复审委员会于2018年7月9日向原告发出复审通知书，其中引用了对比文件1的0007段内容，指出权利要求1不具备创造性，权利要求2-16也不具备创造性。原告于2018年9月12日提交了意见陈述书，并修改了权利要求1，即在权利要求1中增加“并且其中所述参数的改进包括增加鸡的胸脯重量”。该限定后被被诉决定认定为区别特征3）。首先，原告在复审程序中提交了意见陈述书陈述了意见；其次，原告针对权利要求1增加的限定“并且其中所述参数的改进包括增加鸡的胸脯重量”显然系为克服复审通知书指出的权利要求1的创造性缺陷，该限定势必将成为权利要求1相对于对比文件1的区别特征，被诉决定将该限定认定为区别特征3）是原告完全能够预见的，原告亦有机会在意见陈述中针对权利要求1增加的限定内容陈述意见。再次，根据查明事实，专利复审委员会在复审通知书中已经明确指出“至于对比文件1中未提及的增加屠宰率、增加胸脯重量等参数指标，也是本领域技术人员在对比文件1公开的齐帕特罗可提高畜体瘦肉量等性能参数指标的基础上，结合仔鸡本身的生理特性和饲喂指标，可以显而易见地确定的”，实际上已经阐明胸脯重量增加的参数亦是权利要求1相对于对比文件1存在的区别。综上，原告的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。二、被诉决定的理由是否超出了《专利审查指南》所规定的范围原告认为驳回决定引用了对比文件1的发明内容中第0029、0046、0050、0054段作为最接近的现有技术，而被诉决定引用对比文件1的0007段内容进行创作性评价，改变了创造性评价使用的证据和理由，超出了《专利审查指南》所规定的范围。对此本院认为，参照《专利审查指南》第四部分第二章第4.1节的规定，在复审程序中，合议组一般仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查。本案中，首先，驳回决定驳回涉案申请的理由是涉案申请权利要求1相对于对比文件1结合公知常识不具备创造性，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求2-16也不具备创造性。被诉决定的理由亦为权利要求1相对于对比文件1和公知常识的结合不具备创造性，权利要求2-16也不具备创造性。其次，从对比文件1公开的内容来看，0007段公开了喂养牛的过程中，每日剂量为60至90mg/动物，以在喂养的最后20至40天期间提供体重增加的速率、改善饲料转化率和提高畜体瘦肉量。而0054段中也记载了针对牛动物，大约每日给药齐帕特罗（或其盐），约20至约40天。大约每日给药组合物，持续最后阶段的约最后20天至约最后40天等内容。因此，被诉决定引用对比文件1的0007段内容进行创造性评价并未改变创造性评价使用的证据和理由，原告的上述主张本院不予支持。三、关于创造性根据专利法第二十二条第三款的规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。1、关于权利要求1根据查明事实，原告认可被诉决定认定的权利要求1与对比文件1的区别特征，对此本院亦不持异议，予以确认。关于区别特征1），齐帕特罗是已知的β-肾上腺素受体激动剂。而本领域公知β-肾上腺素能兴奋剂（激动剂）可促进动物生长，促进动物营养再分配，促进骨骼肌生长，减少体脂肪沉积等作用，能加速细胞内脂肪的分解和游离脂肪酸的氧化程度，从而提高增重和饲料转化率。本领域已将β-肾上腺素能兴奋剂运用于包括家禽、畜类等多种动物，物种区别并不足以阻止本领域技术人员根据已知的将β-肾上腺素受体激动剂施用于牛来提高性能指标而联想到将其施用于仔鸡来提高其性能指标，且对比文件1说明书第0009段亦明确指出，齐帕特罗同样可施用于家禽，来提高体重。因此本领域技术人员在此基础上，有动机将齐帕特罗用于提高家禽例如仔鸡的性能。关于区别特征2），在将施用主体从牛转变为肉用仔鸡后，本领域技术人员能够根据动物的类别、体重、生理特性如每日摄入的饲料量等，得出权利要求1中所限定的饲料中所述活性成分的日剂量浓度范围。此外，盐酸齐帕特罗是齐帕特罗的盐酸盐，本领域技术人员能够预期两者具备相同的活性，选用齐帕特罗是显而易见的。关于区别特征3），首先，对比文件1中已公开了齐帕特罗可提高畜体瘦肉量等性能参数，前文也已论述β-肾上腺素能兴奋剂能够提高增重和饲料转化率。故结合仔鸡本身的生理特性和饲喂指标，本领域技术人员能够预期齐帕特罗能够增加仔鸡的胸脯重量。其次，涉案申请说明书表4中胸脯产率的数据表明，使用齐帕特罗后的胸脯产率与对照组类似甚至更低，说明使用齐帕特罗并没有对仔鸡的胸脯重量起到相对于仔鸡其他部分更大的增重作用。涉案申请说明书0090段的内容亦显示仔鸡最终体重的增加导致较高的胸脯重量。故区别特征3）并未超出本领域技术人员的预期。2、关于权利要求2-9、13-16根据查明事实，原告明确表示在权利要求1不具备创造性的情况下，认可权利要求2-9、13-16不具备创造性，故对于权利要求2-9、13-16的创造性，本院不再予以评述。3、关于权利要求10-12权利要求10-12均从属于权利要求1，其附加技术特征均系对齐帕特罗的浓度做出限定。给药天数、起始年龄以及药物浓度均是本领域技术人员根据给药对象肉用仔鸡这种家禽的种类、生长期，结合所要达到的效果以及药物的安全性等能够显而易见确定的，且说明书并未证实其选择产生了预料不到的技术效果。因此，在权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求10-12也不具备创造性。综上所述，被诉决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告英特维特国际股份有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告英特维特国际股份有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告英特维特国际股份有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  张晰昕人民陪审员  范红雁人民陪审员  张吉豫二〇二〇年九月十八日法官 助理  李春锦书 记 员  张 然