山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2020）晋0213民初1429号原告：彭某,现住大同市。委托诉讼代理人：刘某，山西韵森律师事务所律师。被告：大同证券有限责任公司。法定代表人：董某，董事长。委托诉讼代理人：陶某，上海瀛泰律师事务所律师。原告彭某诉被告大同证券有限责任公司委托理财合同纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告彭某及其委托诉讼代理人刘某、被告大同证券有限责任公司委托诉讼代理人陶某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告彭某向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告返还原告投资本金152万元,并按照年利率10.7%支付从2016年10月19日至2018年7月25日占用资金期间的利息，并从2018年7月26日起按照年利率16.05%的标准计算本金至实际归还之日止；2、请求判令被告承担诉讼费、保全费。事实与理由：2016年10月19日,被告向原告推荐同吉3号产品,在原告未签订《集合资产管理合同》的情况下,经被告工作人员诱导欺骗投资152万元用于购买被告的私募基金。首个运作期为24个月。当日,原告通过银行转账将152万元交付给被告。2018年10月19日,首个运作期结束,被告对原告作出强制退出,但未返还投资款,也没有支付业绩收益。经查,被告在向原告推介产品和签订开户手续时,未尽到审查和告知义务。原告并不是本产品的合格投资者,且本集合产品投资项目是信托贷款，是有固定收益和回报的，根据合同相对性原则，被告应承担诉求的责任，现诉至法院，请求支持原告诉求。被告大同证券有限责任公司辩称，1、当庭修改了诉求，意味着本案资管合同有效，既然原告按照有效合同主张，本案原告所主张的要求归还本金及利息，结合本案将要展示的资产管理计划运作的事实，本案原告的主张不能成立；2、本案的事实：（1）同吉3号是被告设立的资产管理计划，不是私募基金；（2）原告诉称的诱导欺骗投资者不属实；（3）原告认购的资管计划份额152万并未交付给被告，而是通过银证转账进入自己的资金账户，认购了资管计划份额，成为资管计划的投资者；（4）原告属于合格的投资者，与本资管计划风险匹配；投资者适当性制度不是强制性规定，而是业内管理规范，原告应当自行承担投资风险。（5）事实上同吉3号认购了信托计划，信托计划又向上市公司发放信托贷款，后发生贷款逾期，导致同吉3号无法从信托计划获取信托利益，从而未能向投资者支付投资收益。目前，资管计划已经向上市公司及担保人进行了追偿，待资管计划进行清算后，才能明确原告是否能收回投资及收回的金额。但无论如何，投资风险由原告自行承担。3、关于本案的处理法律意见：（1）投资者应当自行承担投资风险，本案是投资行为，不是借贷；（2）如果原告以合同之债主张，就应当依合同约定处理；如原告以侵权之债主张，则原告的起诉上不符合条件，应当待资管计划清算完成后主张，当然其主张也不能成立。请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即被告的企业信用信息公示报告、大同证券同吉3号集合资产管理计划集合资产管理合同、中国农业银行银行卡交易明细清单、大证金管家APP页面功能截图、大同证券同吉3号集合资产管理计划销售公告、验资报告、关于大同证券同吉3号集合资产管理计划成立的公告、资产管理计划备案确认函、《中海汇誉2016-87东方金钰流动资金贷款集合资金信托合同》【编号：X（JXD）字第58号-2-委-2】、划款记录2份、上海市第二中级人民法院（2018）沪02民初X号民事判决书、东方金钰股份有限公司第八届董事会第二十四次会议决议公告、14-1信用等级公告【联合[2016]X号】、14-2信用等级公告【联合[2016]X号】、15-1东方金钰2014年度审计报告、15-2东方金钰2015年度审计报告，本院予以确认并在卷佐证。对双方争议的事实及证据，本院认定如下：1、原告提供大同证券同吉3号集合资产管理计划集合资产管理合同电子版复印件、中国农业银行银行卡交易明细清单、风险提示界面截图、大同证券同吉3号集合资产管理计划销售公告、同吉3号产品大同证券同吉3号集合资产管理计划销售公告现状（手机截屏）、微信聊天记录截图、大同证券同吉3号集合资产管理计划合同签署页、通话录音、大证金管家APP页面功能截图、同吉3号风险等级基本信息、投资者与产品的登记匹配表、大同证券公司大同新平旺营业部对账单等证据，证实在原告未签订《集合资产管理合同》的情况下,经被告工作人员诱导欺骗投资152万元用于购买被告的私募基金，被告故意隐瞒产品重大风险，未在公告中告知原告产品风险等级，故意虚假宣传，宣称本案产品很安全，原告购买的同吉3号产品购买时封闭期为2年，2018年10月19日已经届满，但是至今不能赎回。被告提供开户协议书、开户申请表、适当性评估结果确认书、客户代理协议书、被告公司对原告的回访录音、彭某账户记录、风险等级修改记录、《大同证券同吉3号集合资产管理计划集合资产管理合同》、风险揭示书、关于大同证券同吉3号集合资产管理计划成立的公告、资产管理计划备案确认函、《中海汇誉2016X87东方金钰流动资金贷款集合资金信托合同》【编号：X字第58号-2-委-2】、上海市第二中级人民法院（2018）沪02民初X号民事判决书、东方金钰股份有限公司第八届董事会第二十四次会议决议公告、14-1信用等级公告【联合[2016]X号】、14-2信用等级公告【联合[2016]X号】、15-1东方金钰2014年度审计报告、15-2东方金钰2015年度审计报告、2019年10月31日至2019年12月19日微信聊天记录、大同新平旺营业部对账单、2017年10月16日微信聊天记录等证据，证实2016年10月19日彭某在被告营业部开户，已设定账户密码，经评估为激进型投资者，同日原告认购“同吉3号”，委托资金152万元，目前持有1520059.11元份额。大同证券发起设立的“同吉3号”，认购信托计划12946.5万元，该信托计划将资金投入对于上市公司的委托贷款，由中海信托开展具体的投资运作，如果有收益的，将分配给“同吉3号”，“同吉3号”扣除相关费用后将向投资者进行分配。信托计划向东方金钰发放信托贷款后未能收回资金，大同证券已经代表“同吉3号”对债务人提起诉讼。原告购买产品后已收到同吉3号发放的红利，并用红利所得款多次投资认购其他理财产品。本院认为，根据被告提供的开户协议书、开户申请表、适当性评估结果确认书被告公司对原告的回访录音，可以确认2016年10月19日原告彭某在被告营业部开户，已设定账户密码，经评估为激进型投资者。客户代理协议书共计19页，是完整的一册，最后以客户合并确认书结尾，首页与尾页均有原告的签字。原告所称客户代理协议书首页姓名签字部分并非原告本人亲笔签字确认，客户合并确认书上的签字确系原告本人所签，激进型前面打了对勾并非原告本人所写。开户申请表、基金开户确认书、两页适当性评估结果确认书上的签字均不是原告本人所签。庭审后经本院释明原告仍放弃对上述证据中自己的签名真实性予以签订，所以对上述证据本院予以确认，对原告待证事实不予认定。2、关于原告要求被告返还投资本金152万元,并支付占用资金期间的利息的诉讼请求，被告辩称同吉3号目前处于清算阶段，如果清算完毕则将统一向投资者进行分配，不存在赎回问题。同吉3号发布公告时，首个运作期是2年，可以视情况展期，展期是无固定期限的。本院认为，根据《大同证券同吉3号集合资产管理计划集合资产管理合同》第二章“释义”及第四章集合资产管理计划的基本情况约定，“运作期指本集合计划各期产品委托人至少持有该期产品份额的最低期限，在符合本合同约定的前提下，运作期可以提前或延长。本集合计划管理人可以设置不同的运作期，产品的运作期的时间长度可能长于也可能短于自然月的长度”，“…每个运作期开始之前至少提前一个工作日，管理人在指定网站上披露公告该运作期的具体期限，起止日期和业绩比较基准。本集合计划成立后首个运作期为24个月、首个运作期业绩比较基准为年化6.2%”。由此可以确认同吉3号发布公告时，首个运作期是2年，可以视情况展期，展期是无固定期限的。另，根据《大同证券同吉3号集合资产管理计划集合资产管理合同》第二十一章集合计划终止和清算约定，自集合计划终止之日起5个工作日内成立清算组，清算结束后20个工作日内管理人和托管人应扣除清算费用、业绩报酬及托管费用后按份额的比例以货币资金的形式结算，若存在由未能变现的资产，可二次清算，变现后的资产按份额比例或合同约定以货币形式全部分配给委托人。现该信托计划向东方金钰发放信托贷款后未能收回资金，大同证券已经代表“同吉3号”对债务人提起诉讼，按合同约定，原告现要求被告返还投资本金152万元,并支付占用资金期间的利息的诉讼请求，证据不足，本院不予采信。经审理查明，2016年10月19日,原告彭某向被告大同证券有限责任公司购买了152万元的大同证券同吉3号集合资产管理计划集合资产产品,并将该款通过银行转账的方式存入资金的资金账户。同时原告与被告签订《客户代理协议书》，包括证券公司客户账户开户协议、客户合并确认书、个人开户申请表、适当性评估结果确认书及《大同证券同吉3号集合资产管理计划集合资产管理合同》，原告并签字确认。合同约定，被告大同证券有限责任公司为集合计划管理人，宁波银行股份有限公司为集合计划托管人，本集合计划将主要投资于中海信托股份有限公司发行的“中海汇誉2016-87东方金珏流动资金贷款集合资金信托计划”项下的信托计划份额。同时约定本集合计划各期产品委托人至少持有该期产品份额的最低期限，在符合本合同约定的前提下，运作期可以提前或延长。本集合计划管理人可以设置不同的运作期，产品的运作期的时间长度可能长于也可能短于自然月的长度，本集合计划成立后首个运作期为24个月、首个运作期业绩比较基准为年化6.2%”。本产品属于高风险等级的品种。另，集合计划终止和清算约定，自集合计划终止之日起5个工作日内成立清算组，清算结束后20个工作日内管理人和托管人应扣除清算费用、业绩报酬及托管费用后按份额的比例以货币资金的形式结算，若存在由未能变现的资产，可二次清算，变现后的资产按份额比例或合同约定以货币形式全部分配给委托人。现该信托计划向东方金钰发放信托贷款后未能收回资金，大同证券已经代表“同吉3号”对债务人提起诉讼，上海市第二中级人民法院已作出（2018）沪02民初X号民事判决书。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供相应证据予以证实。原告认为经被告工作人员诱导欺骗投资152万元用于购买被告的私募基金，且首个运作期为24个月到期后，被告应返还原告投资本金152万元并承担占用资金期间利息的诉讼请求，因所提供的证据不足以证实其诉讼请求，所以本院对原告的诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告彭某的诉讼请求。案件受理费20886元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审判长 周 新人民陪审员 赵慧文人民陪审员 陈 伟二0二0年九月十八日书记员 焦子章