广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终7288号 上诉人（原审被告）：广西兆联邦盟投资发展有限公司，住所地：南宁市青秀区新民路********房。 法定代表人：张森泉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄**丽，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廖柳凤，女，1986年8月8日出生，汉族，住南宁市江**。 委托诉讼代理人：刘忠华，广西龙登律师事务所律师。 原审被告：广西梦江南投资有限公司，住所地：南宁市青秀区中泰路9号天健·国际公馆A座1701号。 法定代表人：周清松，该公司总经理。 上诉人广西兆联邦盟投资发展有限公司（以下简称“兆邦公司”）因与被上诉人廖柳凤、原审被告广西梦江南投资有限公司（以下简称“梦江南公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初10636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 2 兆邦公司上诉请求：一、撤销原审判决第二、第三、第四项；二、本案原审、二审诉讼费用由廖柳凤承担。事实与理由：一、本案基础法律关系并非房屋买卖合同，而是兆邦公司与廖柳凤之间的投资合作引发的普通合同纠纷，目前投资收益分成的条件尚未成就，不应退还廖柳凤款项。首先，《投资合作建房协议书》明确约定了涉案项目为危旧房改造项目的性质，明确约定了兆邦公司为涉案项目的代建单位，廖柳凤是经了解后自愿参与投资的，该约定在双方签订的协议中第一条有明确约定。其次，不能因为廖柳凤没有实际参与管理、无需承担经营风险而认定双方所签订的协议为一份房屋买卖协议，本案是危旧房改造项目，根据《广西壮族自治区危旧房改住房改造补充规定》第四条明确危旧房改住房改造项目中的商业设施可以对外公开出售，同等价位的情况下可优先向代建单位出售，从上述规定可以明确作为代建单位的兆邦公司，兆邦公司有权通过合法合规的途径取得涉案商铺的所有权，在一开始代建涉案项目的时候兆邦公司也已经与建设单位达成了初步的共识并签订了相关内容的补充协议。因此廖柳凤投资涉案商铺本就是无需承担风险的投资。原审法院应将该项目为危旧房改住房的加以区分，不能以普通的房地产开发中的合作开发房地产论断。兆邦公司与廖柳凤之间就是一个房屋买卖合同，本案现阶段不存在兆邦公司对涉案商铺是否享有处置权之说，不能以无权处分的法律规定判决解除双方之间的协议。最后，为了更好地利用项目资源、节约建设成本，兆邦公司根据危旧房改住房改造中项目资金自筹的原则，兆邦公司以与廖柳凤投资合作建 3 房的模式经营代建项目符合危旧房改造相关政策的规定，廖柳凤因为自己的投资行为而获得相应的商铺也是符合商业市场的交易习惯的，双方所签订的协议均为双方真实意思表示，本项目是由于业主单位未及时办理土地出让原因及政府审批原因导致目前尚在施工中的商铺尚未建成，交付商铺的条件尚未成就，原审法院不能认定该协议无法继续履行。二、兆邦公司不应支付利息给廖柳凤，兆邦公司协议解除不存在过错。如上所述，兆邦公司与廖柳凤之间的投资合作是双方的真实意思表示，兆邦公司在协议中明确了项目的性质，也明确了兆邦公司在该项目中的身份并非建设单位，廖柳凤理应清楚和了解与兆邦公司之间就是投资合作的关系，目前投资合作利益分成的条件尚未成就，廖柳凤不能要求现在就进行分配投资的收益，如解除双方所签订的协议，兆邦公司认为廖柳凤对合同的解除及无法继续履行存在过错，不应由兆邦公司向廖柳凤支付利息。综上，兆邦公司认为危旧房改造项目本就是政府进行的一个创新，根据桂政发2009（16号）文件及桂政2019（22号）文件精神，也明确了危旧房改造项目的市场化，所以相关的建设活动就应遵守市场的合意原则，否则将极大损害兆邦公司等相关代建单位的利益，兆邦公司认为如果商铺建成后廖柳凤还拿不到商铺，才能判定为兆邦公司的过错。请二审法院查清事实，依法撤销南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初10636号民事判决的第二、第三、第四项。 廖柳凤答辩称：一、关于合同性质的问题，原审法院认定准确。二、关于合同解除的问题，双方签订的合同条款明确约定合 4 同解除的情形，不论合同是基于何种性质的法律关系，合同中约定的解除条件已经成就，且兆邦公司在一审庭审中已经明确同意解除合同，返还投资款。三、关于合同解除过错的问题。兆邦公司无法按期交付涉案铺面，至今仍未动工建设，兆邦公司主张对合同解除不存在过错，没有事实和法律依据。 梦江南公司陈述称：一、请求撤销原审判决关于梦江南公司承担责任的判项；二、即使需要返还该笔款项，也应由兆邦公司负主要责任，梦江南公司负次要责任，毕竟兆邦公司是违约主体。 廖柳凤向原审法院起诉请求：一、确认廖柳凤与梦江南公司签订的《南宁菜康城项目合作建房认购合同》于2018年3月3日解除；二、确认廖柳凤与兆邦公司签订的编号为ZL-ZWL（商铺）第133号《投资合作建房协议书（摊位版）》于2018年3月6日解除；三、兆邦公司、梦江南公司连带向廖柳凤返还购房款130000元及支付违约金6136元（违约金以130000元为基数，按日利率万分之二暂计至2018年8月24日，此后违约金另行计付至债务清偿之日止）；四、本案诉讼费用由兆邦公司、梦江南公司承担。 原审法院认定事实：2015年12月22日，梦江南公司（甲方）与廖柳凤（乙方）签订一份《南宁菜康城项目合作建房认购合同》，约定：一、依据兆邦公司与梦江南公司2015年9月30日签订的战略合作协议书合作约定，由梦江南公司作为战略合作伴及合作建房方，代为收取合作建房定金。二、甲乙双方就南宁市青秀区“菜康城”一层187-7号房（以下称该铺），建筑面积3.6㎡，按建筑面积计算，单价为¥55018元／㎡；合计金额为人 5 民币198066元作为该铺总合作建房款。建筑面积3.6㎡，按建筑面积计算，返租后单价为36111元/㎡；（返总价3年租金，即总价三成），合计金额为人民币130000元作为该铺总合作建房款。三、乙方同意签署本合同时，支付甲方人民币5000元作为该铺合作建房款定金。乙方需在2015年12月30日之前来项目洽谈地签订《投资合作建房协议书》，该定金可转为该铺合作建房首期款，并同时补齐首期款人民币130000元。四、在乙方履行完本合同约定的情况下，甲方未能为乙方保留该铺，则双倍返还乙方所交的该铺合作建房款定金。乙方单方面放弃该铺合作建房资格的，所交的该铺合作建房款定金不予退还。五、此认购合同需与梦江南公司所开出的收据一起共同使用有效。 2015年12月22日，廖柳凤通过POS机刷卡支付5000元，梦江南公司出具《收据》（No：8018712），载明：兹收到廖柳凤交来植物路48号菜康城187-7号铺项目合作建房定金5000元。2016年1月11月，廖柳凤通过POS机分别支付6000元、10000元、19000元、20000元，梦江南公司出具《收据》（No：1133154），载明：兹收到廖柳凤交来植物路48号菜康城187-7号铺装修运营费60000元。 2016年1月10日，兆邦公司（甲方）与廖柳凤（乙方）签订一份《投资合作建房协议书（摊位版）》（ZL-ZWL（商摊）第133号），约定乙方对甲方代建的南宁市植物路48号危旧房改住房改造项目情况已充分了解和知悉，自愿参与投资建设本项目，乙方以建筑面积19444元/㎡（人民币），投资兴建本项目商铺，商铺 6 编号：第一层187-7号，建筑面积3.6㎡，总出资额共计70000元，除此之外乙方不参与项目公司经营管理，无需承担其他经营风险。协议第二条约定：乙方于签订本协议当日向甲方一次性付清全部投资款共计人民币70000元，作为本协议的投资合作建房款。第四条约定：（一）3、项目交付时间：2017年12月30日，交房后一年内办理房产证。第五条约定：2、如因政府政策原因导致本协议不能履行的，双方可解除本协议，甲方退回乙方投资款（不计息）。5、如甲方未能按本协议约定的时间向乙方交房，乙方有权解除本协议，甲方须在30个工作日内一次性退回乙方已交款项，同时甲方按交房逾期之日起按乙方已交金额每日万分之二支付违约金给乙方，双方的权利义务即终止。 2016年1月25日，兆邦公司出具《收据》（No：8013099），载明：今收到廖柳凤交来投资合作建房款70000元。 另查明，2015年2月16日，兆邦公司（甲方）与梦江南公司（乙方）签订一份《内部承包意向书》，约定由乙方承包植物路48号危旧房改造项目的地面配套商业及配套用房面积及地下负一层和负二层停车场。承包期内，乙方拥有对该物业完整的自主的合法的经营管理权，包含但不限于统一招商、统一物业管理服务、统一商业运营管理服务等；甲乙双方物业交接后，甲方不参与该物业的任何经营管理。甲方将商业部分销售给其他第三方的，由乙方统一返租经营，具体返租条件以乙方与其它第三方签订的《商铺委托经营合同》为准。2015年9月30日，兆邦公司出具《证明函》，载明：兹证明广西梦江南投资有限公司为我司南宁市植物 7 路48号危旧房改住房改造项目投资建设咨询服务业务代理公司，所有与本项目投资建设的有关内容和事宜，须以与我司签署《投资合作建房协议》为准。 再查明，2018年3月2日，廖柳凤委托广西龙登律师事务所向兆邦公司寄送一份《广西龙登律师事务所律师函》，载明：......本律师分析认为，委托人与贵公司以及梦江南公司签订的相关合同，名为投资实为购买商铺的买卖合同法律关系，委托人多次要求退还已付款项并解除双方的合同关系，均遭到拒绝处理。据此，由于贵方的违约行为，贵公司与梦江南公司应共同承担违约责任，共同退还委托人已付的款项130000元，并支付违约金（以130000元为基数，从2018年1月1日起，按每日万分之二计算）。为此，望贵公司收到此函后10日内与委托人联系，商讨退款事宜。该邮件由兆邦公司前台代为签收。 又查明，2011年7月18日，广西区直属机关第一幼儿园（以下简称“区第一幼儿园”）（委托人）与兆邦公司（代建人）签订《建设项目代建委托合同》，约定委托人将区第一幼儿园危旧房改住房改造项目委托代建人实施代建，项目建设地点在植物路48号。2016年11月18日，区第一幼儿园（委托人、甲方）与兆邦公司（代建人、乙方）签订《补充协议（一）》，其中第六条约定：（二）为减少本项目建设成本及降低购房户房价，甲、乙双方同意配套商业用房及服务用房的处置按照桂政发【2009】16号文及桂政发【2011】75号文等相关改造政策文件进行办理，相关土地出让金参照南宁市人民政府及国 8 土资源局的评定标准计入商业建设成本，双方另行签定相关补充协议。 2016年1月6日，区第一幼儿园在南国早报上刊登《声明》，载明：广西区直属机关第一幼儿园位于南宁市青秀区，目前，我园危旧房改住房项目正在筹备当中，尚未正式动工。我园未委托任何单位进行商铺出售。所有市面上出现的商铺预售行为均与我园无关，我园均不予认可。 还查明，桂政发[2009]16号文是《广西壮族自治区危旧房改住房改造暂行办法》，其中第三十条规定：对非还建住房，应当按照下列顺序供应：（一）未享受过房改购房政策的建设单位职工家庭；（二）享受过房改购房政策但住房建筑面积未达标的建设单位职工家庭；（三）建设单位职工购房后有剩余住房的，由本级住房制度改革委员会办公室按照下列顺序调剂:1、同级政府的其他单位中满足本款第（一）项、第（二）项规定条件的职工家庭；2、当地城镇无住房中低收入家庭。按本办法第十二条规定的方式改造的，根据前款第（一）项、第（二）项、第（三）项的规定供应后还有剩余住房的，可以向当地城镇居民供应。桂政发[2011]75号文是《广西壮族自治区人民政府关于进一步加强全区公共资源招标投标监督管理工作的意见》。 2019年2月26日，广西区人民政府下发桂政发[2019]22号《广西壮族自治区危旧房改住房改造补充规定》，其中第四条规定：（三）在符合城市规划的前提下，危旧房改住房改造项目可按项目新建住房总建筑面积5%左右的比例配建商业设施，条件允许的 9 可以适当提高比例，但最大不得超过10%。建设单位可将配建的商业设施向个人或单位公开出售，在同等价位的情况下可优先向代建单位出售，凭供应合同（协议）和当地房改部门出具的商业设施供应名单确认函等材料，依法缴纳土地出让价款及相关税费后，参照非还建住房办理不动产权证。配建商业设施处置所得的收益用于冲减改造项目的成本费用。 原审法院认为：一、关于梦江南公司与廖柳凤间的《认购合同》的效力问题。梦江南公司与兆邦公司签订的《内部承包意向书》仅对涉案商铺所在项目的物业管理及商业管理服务事项达成协议，未授权梦江南公司收取相关的款项。可见，梦江南公司在与廖柳凤之间的《认购合同》中约定由梦江南公司代兆邦公司收取合作建房定金及合作建房款，属于超越代理权的范围，且兆邦公司对此予以否认，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，本案《认购合同》应属无效合同。 二、关于兆邦公司与廖柳凤间的《投资合作建房协议书（摊位版）》的效力问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十五条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。本案中，廖柳凤与兆邦公司签订的《投资合作建房协议书（摊位版）》约定廖柳凤出资，在商铺建成后取得该物 10 的所有权，且廖柳凤无须承担经营风险。以上约定不符合合作开发房地产合同共同出资、共享收益、共担风险的特征。因此，《投资合作建房协议书（摊位版）》名为合作建房，实为房屋买卖。《广西壮族自治区危旧房改住房改造补充规定》第四条明确危旧房改造项目中的商业设施可以对外公开出售，可见涉案商铺具备上市交易的条件。虽然该规定许可危旧房改住房改造项目配建的商业设施可向个人或单位公开出售，在同等价位的情况下可优先向代建单位出售，但涉案商铺尚未建成，也未办理产权登记手续，在区第一幼儿园未授权兆邦公司转售涉案商铺的情况下，兆邦公司向廖柳凤出售涉案商铺，属无权处分。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。本案中，兆邦公司虽未得到区第一幼儿园的授权出售涉案商铺，但其与廖柳凤签订的《投资合作建房协议书（摊位版）》并不因此而无效。此外，《投资合作建房协议书（摊位版）》中约定的内容并未存在《中华人民共和国合同法》第五十二条的情形，因此，《投资合作建房协议书（摊位版）》应为有效合同。廖柳凤于2018年3月2日向兆邦公司送达律师函要求协商解除协议，兆邦公司于2018年3月3日签收该函并当庭表示同意解除《投资合作建房协议书（摊位版）》，原审法院对此予以确认。 三、关于兆邦公司、梦江南公司应退还的款项认定问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行 11 的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案《投资合作建房协议书（摊位版）》解除后，兆邦公司应向廖柳凤返还收取的款项。兆邦公司同意返还70000元，原审法院予以确认。因协议解除的责任在兆邦公司，且兆邦公司通过出具《收据》的形式追认了梦江南公司代其向廖柳凤收取建房款的行为，故兆邦公司应向廖柳凤支付从廖柳凤付款之日起的资金占用期间的利息，但利息计算标准应做调整，具体计算为：以70000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2016年1月25日起至兆邦公司退还全部款项之日止。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人超越代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。因此，梦江南公司应将其收取的60000元款项返还给廖柳凤。如前所述，本案《认购合同》无效的责任在于梦江南公司，廖柳凤因此实际遭受了利息损失。因此，梦江南公司还应向廖柳凤赔偿利息损失，但利息标准应作调整，具体计算方式为：1、以5000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2015年12月22日起计算至返还之日止；2、以55000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2016年1月11日起计算至返还之日止)。 廖柳凤未提供证据证明兆邦公司授权梦江南公司收取装修运营费，梦江南公司也不是《投资合作建房协议书（摊位版）》的 12 合同相对人，根据合同相对性原理，廖柳凤要求兆邦公司、梦江南公司对其自身应退还的款项及所付利息相互承担共同责任，不符合法律规定，原审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第五十二条、第五十八条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认廖柳凤与梦江南公司于2015年12月22日签订的《南宁菜康城项目合作建房认购合同》无效；二、确认廖柳凤与兆邦公司于2016年1月10日签订的《投资合作建房协议书（摊位版）》（合同编号：ZL-ZWL（商摊）第133号）于2018年3月3日解除；三、兆邦公司向廖柳凤退还建房款70000元；四、兆邦公司向廖柳凤支付利息（计算方式：以70000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2016年1月25日计至全部款项退还之日止）；五、梦江南公司向廖柳凤退还60000元；六、梦江南公司向廖柳凤支付利息（计算方式：1、以5000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2015年12月22日起计算至返还之日止；2、以55000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2016年1月11日起计算至返还之日止）。原审案件受理费3023元，由兆邦公司负担1550元，梦江南公司负担1473元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 13 本院认为，一、关于兆邦公司认为本案基础法律关系应为合作合同纠纷的上诉主张。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”、第二十五条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”本案中，兆邦公司与廖柳凤签订的《投资合作建房协议书（摊位版）》约定由廖柳凤出资，但无须承担经营风险，廖柳凤在商铺建成后取得该物的所有权。因此，原审法院据此认定《投资合作建房协议书（摊位版）》名为合作建房，实为房屋买卖，于法有据，本院予以认可。 二、关于兆邦公司是否应退还建房款70000元及支付利息的问题。原审庭审中，兆邦公司同意解除其与廖柳凤签订的《投资合作建房协议书（摊位版）》及返还廖柳凤建房款70000元，本院依法予以确认。兆邦公司未依约履行合同义务，协议解除的责任在兆邦公司。协议解除后，兆邦公司理应退还廖柳凤所交纳的建房款，其占用廖柳凤的资金，应当支付相应利息。原审法院判定兆邦公司向廖柳凤支付从廖柳凤付款之日起的资金占用期间的利息，公平合理，并无不当，兆邦公司拒绝退还款项及支付利息的上诉主张不能成立。至于梦江南公司的答辩请求，由于该公司在原审判决作出后并未提起上诉，视为其服从原审判决，对其答辩请求本院依法不予审查。 14 综上所述，上诉人兆邦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1864元（上诉人广西兆联邦盟投资发展有限公司已预交），由上诉人广西兆联邦盟投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃国雄 审 判 员 黄敏俊 审 判 员 邱伟英 二〇二〇年九月十一日 法官助理 庞 帆 书 记 员 金 灵