广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终7210号 上诉人（一审原告）：潘巧庆，女，1987年6月15日出生，壮族，住广西壮族自治区马山县。 委托诉讼代理人：陆国俭，系潘巧庆丈夫。 被上诉人（一审被告）：广西宏湖房地产开发有限责任公司，住所地：广西壮族自治区南宁市。 法定代表人：卓振涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓燕兵，广西展和律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：深圳市鹏基物业管理有限公司，住所地：广东省深圳市。 法定代表人：文科。 2 被上诉人（一审被告）：深圳市鹏基物业管理有限公司南宁分公司，住所地：广西壮族自治区南宁市。 负责人：蔡纪华。 委托诉讼代理人：张健，该公司员工。 委托诉讼代理人：伍思云，该公司员工。 上诉人潘巧庆因与被上诉人广西宏湖房地产开发有限责任公司（以下简称“宏湖公司”）、深圳市鹏基物业管理有限公司（以下简称“鹏基公司”）、深圳市鹏基物业管理有限公司南宁分公司（以下简称“鹏基南宁分公司”）侵权责任纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初3319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年9月2日召集各方当事人进行询问、调查。上诉人潘巧庆的委托诉讼代理人陆国俭，被上诉人宏湖公司的委托诉讼代理人邓燕兵，被上诉人鹏基南宁分公司的委托诉讼代理人张健、伍思云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潘巧庆上诉请求：一、撤销一审判决，判令宏湖公司、鹏基公司、鹏基南宁分公司共同赔偿潘巧请庆的损失97500元；二、本案一、二审诉讼费由宏湖公司、鹏基公司、鹏基南宁分公司负担。事实与理由:一、潘巧庆于2015年11月与陆国龙、陆国俭、 3 陆国范共同商定成立一家投资公司，并约定租用潘巧庆铺面的**作为公司住所地，每月租金为3000元。但因投资公司未成立，尚不能以投资公司的名义与潘巧庆签订租赁合同。因此，陆国龙、陆国俭、陆国范与潘巧庆于2015年11月9日签订了《铺面租赁合同》，约定租用该铺面一至二楼作为南宁远略投资有限责任公司（以下简称“远略公司”）的办公经营场所。因鹏基南宁分公司于2017年1月至2018年3月期间对潘巧庆的铺面采取停水停电的措施，导致远略公司一直未能在该铺面办公。在此期间的租金潘巧庆也未能收取，造成了潘巧庆出租给远略公司的铺面租金损失45000元、出租给陆小昌的铺面租金损失52500元，两项租金损失共计97500元。潘巧庆因此造成的损失应由宏湖公司、鹏基公司、鹏基南宁分公司予以赔偿。二、一审法院以不排除潘巧庆存在怠于交纳水电周转金及签订用电协议等行为造成其损失扩大的可能性，且停水停电亦间接由其主观延期支付房款所造成，其存在一定的过错为由，判决潘巧庆承担30%的损失责任是错误的:（一）鹏基南宁分公司从未通知过潘巧庆交纳水电周转金及签订用电协议。（二）依据《物业管理条列》第四十四条关于物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用，物业服务企业接受委托代收钱款费用的，不得向业主收取手续费等额外费用的规定，物业公司与供水、供电公司只可能存在委托收取水电费的关系。潘巧庆并没有拖欠水电费，供水、供电公司更没有委托鹏基南宁分公司对潘巧庆铺面进行停水停电，而鹏基南宁分公司恶意对潘巧庆铺面停 4 水停电，严重损害了潘巧庆的合法权益。（三）鹏基南宁分公司对潘巧庆铺面采取停水停电措施，是房地产开发商宏湖公司利用其与鹏基南宁分公司的特殊关系所为，致使潘巧庆造成损失。潘巧庆与宏湖公司的合同纠纷与本案属于不同法律关系，不能以潘巧庆在与宏湖公司的合同纠纷中存在的违约行为，认定潘巧庆在本案中的过错。 宏湖公司书面答辩称：一、潘巧庆无证据证明涉案房屋存在租金损失的情形。(一)潘巧庆将部分涉案房屋租赁给案外人陆小昌经营南宁市可赖餐饮店（以下简称“可赖餐饮店”），在2017年1月至2018年3月期间，该店并未停业而是处于连续经营状态。潘巧庆实际是可以继续收取租金，因此其并未有租金损失。潘巧庆在一审时仅提供其与陆小昌签订的《铺面租赁合同》，并未提供陆小昌向潘巧庆支付租金的银行流水。因此，一审法院直接以“原告能举证其与案外人陆小昌，即租赁其涉案商铺1楼的业主陆小昌存在租金的资金流水往来，且有固定租赁合同佐证”，认定潘巧庆存在租金损失是错误的。（二）潘巧庆主张远略公司委托陆国范于2015年11月5日向潘巧庆支付租金。但宏湖公司于2016年3月8日将涉案商铺交付潘巧庆使用，潘巧庆在同年3月28日才开始装修。因此，潘巧庆在2015年11月9日根本未将铺面出租给远略公司使用。从潘巧庆及其丈夫陆国俭均是远略公司股东，该公司于2015年11月17日登记注册成立的事实可以认定，潘巧庆与其他股东签订《铺面租赁合同》仅是为了登记注册远略公司 5  经营住所，该租赁合同并没有实际履行此，潘巧庆所主张的租金损失并未实际产生，一审法院酌情认定潘巧庆租金损失1000元无事实和法律根据。二、潘巧庆无证据证明宏湖公司对其实施侵权行为，一审法院以宏湖公司与潘巧庆之间存在合同纠纷为由判决宏湖公司承担连带赔偿责任是错误的。 鹏基南宁分公司口头答辩称：一、宏湖公司分别于2017年5月1日、2017年5月15日向鹏基南宁分公司移交水表及电表，案涉商铺的供水及供电一直由宏湖公司负责。二、宏湖公司向鹏基南宁分公司移交电表及水表后，鹏基南宁分公司并未对案涉商铺采取断电断水措施，不存在侵权行为。鹏基南宁分公司亦未收到任何关于案涉商铺停水断电的通知。三、案外人陆小昌承租案涉商铺后，一直处于正常经营状态且取得收益。因此，并不存在潘巧庆主张的损害事实。 鹏基公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 潘巧庆的诉讼请求是：一、判令宏湖公司、鹏基公司、鹏基南宁分公司共同向潘巧庆赔偿损失97500元；二、本案所有诉讼费用由宏湖公司、鹏基公司、鹏基南宁分公司负担。 一审法院经审理认为：当事人的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后 6 果。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信该待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。一、宏湖公司向该院提起主管异议，认为本案应由仲裁机构进行仲裁。本案案由系侵权责任纠纷而非合同纠纷，故宏湖公司提出的主管异议不能成立，该院予以驳回，本案继续审理。二、关于鹏基南宁分公司、宏湖公司是否存在停水停电的侵权行为的问题。首先，从潘巧庆的举证及鹏基南宁分公司举证的《2017年金凯花园1期商铺电表读数》《金凯花园物业服务中心电表读数（2018年）》《2017年金凯花园一期商铺业主水表读数》《2018年金凯花园商铺水表抄表读数》可以看出，案涉商铺确实存在2017年1月至2018年3月共15个月停水停电的事实。其次，从潘巧庆举证其于2017年11月9日向南宁市人民政府门户网站投诉及政府部门的反馈内容，结合其与宏湖公司确实存在逾期付款的仲裁纠纷，以及南宁目前商铺的水电管控及费用收取前期多由开发商管控、后期多交由物业公司负责的常情来看，潘巧庆的举证已达到认定该待证事实的存在具有高度可能性的程度，同时宏湖公司与鹏基南宁分公司亦未能提供其他相反证据予以反驳，故该院认定存在宏湖公司与鹏基南宁分公司对案涉商铺停水停电的事实。三、对于每月租金的损失，潘巧庆能举证其与租赁其案涉商铺一楼的业主案外人陆小昌存在租金的资金流水往来，且有固定租赁合同佐证，故该院予以采信；至于2015年11月9日以潘巧庆为甲方，案外人陆 7 国龙、陆国俭、陆国范和潘巧庆为乙方签订的《铺面租赁合同》，因潘巧庆自己亦为乙方成员之一，而陆国俭曾为其仲裁委托代理人，且潘巧庆未能提供相应的租金流水，故该院对于该部分的租金损失予以酌情支持1000元，两项每月租金损失共计1000+3500=4500元，前后共停水停电15个月，则停水停电15个月给潘巧庆案涉商铺造成的租金损失为4500×15=67500元。四、依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。从宏湖公司与鹏基南宁分公司的举证来看，不排除存在因潘巧庆怠于交纳水电周转金及签订用电协议等行为造成其损失扩大的事实之可能性，且停水停电亦间接由其主观延期支付房款所造成，潘巧庆存在一定过错。故该院认定潘巧庆承担30%的停水停电损失责任，宏湖公司与鹏基南宁分公司承担70%的责任。故宏湖公司与鹏基南宁分公司应向潘巧庆赔偿损失：67500×70%=47250元。五、停水停电的纠纷因宏湖公司与潘巧庆的合同纠纷引起，鹏基南宁分公司后期直接管控着潘巧庆在内的各业主的水电，故宏湖公司与鹏基南宁分公司均应承担连带赔偿责任。因分公司不能独立承担责任，故鹏基南宁分公司的赔偿责任应由鹏基公司负担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定， 8 判决：一、鹏基公司、鹏基南宁分公司共同赔偿潘巧庆损失47250元；二、宏湖公司对上述赔偿责任承担连带清偿责任；三、驳回潘巧庆的其他诉讼请求。案件受理费2238元，由潘巧庆负担1153元，由鹏基公司、鹏基南宁分公司、宏湖公司共同负担1085元。 潘巧庆为证明其上诉主张，向本院提交如下证据： 证据1《广西农村信用社活期存款历史明细表》，用以证明潘巧庆与远略公司签订的《铺面租赁合同》已实际履行的事实； 证据2远略公司于2020年3月25日出具的《证明》，用以证明潘巧庆与远略公司签订的《铺面租赁合同》已实际履行，潘巧庆在被停水停电期间的租金损失为45000元的事实； 证据3《企业信用信息公示报告》，用以证明远略公司的更名事实。 宏湖公司质证认为：一、证据1真实、合法，但该明细中未注明款项用途，转款交易时间为2015年11月5日，而潘巧庆与远略公司签订《铺面租赁合同》的时间为2015年11月9日。结合陆国范、潘巧庆、陆国俭均是远略公司股东的事实，其股东之间的转款不能认定为租金。二、证据2所载内容不是事实，且宏湖公司无法核实。同时，陆国范、潘巧庆、陆国俭之间可随意签合同，因此该证明与本案无关。三、证据3恰可证明陆国范、潘巧庆、陆国俭均为远略公司股东的事实，其相互之间签订合同及款项转付均不能证明存在租赁事实及转付的款项是租金。 9 鹏基南宁分公司的质证意见与宏湖公司的质证意见一致。 鹏基公司未在本院指定的期限内提交书面质证意见。 本院认证认为：潘巧庆提供的银行流水和远略公司出具的《证明》均不具有证据效力，本院不予采纳为本案证据，具体理由于下文分析和阐述；远略公司的企业信息属于本案的待证事实，本院予以采纳。 本院综合各方当事人的诉辩意见，查明以下法律事实： 2015年9月28日，潘巧庆作为买受人与宏湖公司（出卖人）签订一份《南宁市商品房买卖合同》（合同编号：ＹＳ01703360），约定潘巧庆向宏湖公司购买南宁市江南区，该商品房的用途为商铺。合同还约定宏湖公司选定鹏基南宁分公司为前期物业服务企业。 2016年3月8日，潘巧庆与宏湖公司签订《房屋交接书》，将案涉商铺交付潘巧庆使用。 2016年3月28日，潘巧庆作为乙方（业主）、丙方（施工单位）与鹏基南宁分公司（甲方、物业公司）签订《金凯花园（巴黎香醍）装修管理服务协议》，约定甲方按照《前期物业管理服务协议》的约定，对乙方和丙方室内装修的行为实施监督管理，甲方在乙方、丙方装修期间，负责水、电的正常供应。 2017年4月21日，宏湖公司经开区项目部向鹏基公司发出《关 10 于金凯花园小区市政总水表移交管理的联系函》，通知鹏基公司于2017年5月1日接收并管理小区总水表工作。 2017年5月11日，宏湖公司经开区项目部向金凯花园一期的业主发出《关于尽快缴清金凯花园一期用户水电欠费的通知》，载明其将于2017年5月15日办理拆除基建变压器停电工作，原一期公共部分及商业用户用电将正式由供电局直接供电，各业主尽快到物业服务中心缴清前期所欠水电费，否则在专变正式转换供电后未缴清水电费的用户将停止供电。 潘巧庆自述2016年11月底，上述铺面无故停水断电，潘巧庆多次与鹏基南宁分公司交涉，要求其恢复供水供电，但鹏基南宁分公司均以其他理由置之不理。为此，潘巧庆于2017年11月9日向南宁市人民政府门户网站进行投诉，后经江南区人民政府转给南宁经开区处理，南宁经开区于2017年11月10日回复：“经了解，开发商广西宏湖房地产开发有限责任公司与1号楼115号商铺购房者因房屋买卖合同纠纷问题已向法院起诉，开发商向法院申请撤销《房屋购买合同》后，对该商铺采取停水停电措施。涉及买卖合同纠纷问题，建议购房者与开发商根据已签订的《房屋购买合同》以及法院判决的结果执行”。 本院另查明： 2015年11月9日，潘巧庆为甲方，潘巧庆及案外人陆国龙、陆国俭、陆国范共同为乙方，双方签订一份《铺面租赁合同》，约 11 定甲方将案涉的金凯花园1号楼115号的一至二层商铺出租给乙方，租期自2015年11月9日起至2022年11月8日止，月租金为3000元。2015年11月17日，“南宁远略投资有限责任公司”注册成立，法定代表人为陆国俭，经营场所为“南宁市新屯路20号金凯花园1号楼115号”，2018年8月7日，该公司变更为“南宁远略网络科技有限公司”。陆国俭、潘巧庆、陆国龙、陆国范均为远略公司的股东。陆国俭、潘巧庆为夫妻关系，2018年6月28日之前，陆国俭持股70%，潘巧庆持股10%。 2016年9月19日，潘巧庆为甲方、案外人陆小昌为乙方，双方签订一份《铺面租赁合同》，约定甲方将案涉的金凯花园1号楼115号的一楼商铺出租给乙方，租期自2016年11月1日起至2019年10月30日止，租金为每年42000元整，即每月租金3500元整，租金按每12个月付一次。2016年10月24日，陆小昌以个体工商户的形式，注册成立南宁市可赖餐饮店，经营场所登记为案涉商铺即金凯花园**楼**商铺。 本院再查明，鹏基南宁分公司举证的《2017年金凯花园1期商铺电表读数》《金凯花园物业服务中心电表读数（2018年）》显示，自2017年1月至2018年2月，案涉商铺的电表读数均登记为“992”，2018年3月份为“1007”，之后各月份均递增变化。鹏基南宁分公司举证的《2017年金凯花园一期商铺业主水表读数》《2018年金凯花园商铺水表抄表读数》《2019年金凯花园商铺水表抄表读数》显示，自2017年1月至2018年3月，案涉商铺的 12 水表读数均登记为“10”，2018年4月份为“24”，之后各月份均递增变化。 本院认为： 一、关于停水停电损失的计算问题 一审法院对于停水停电15个月事实的分析和认定，各方当事人均无异议，本院予以确认。潘巧庆起诉主张97500元停水停电损失的计算依据，是案涉商铺2017年1月至2018年3月停水停电15个月期间应收远略公司的租金损失45000元（3000元/月×15个月）、以及应收陆小昌的租金损失52500元（3500元/月×15个月）的合计。 关于远略公司的租金损失。现有证据表明，远略公司筹建期间，潘巧庆将案涉的金凯花园1号楼115号一至二层商铺出租给包括其与陆国俭夫妇二人在内的公司股东。故其本人既是租金的支付方，同时也是收益方。由于租金的支付涉及远略公司各股东或合伙人的共同利益，潘巧庆对于其租金损失的主张，应当举远略公司各股东或合伙人之间对于租金支付方式的共同约定，以及与该约定相对应的、且各股东或合伙人均确认的支付和退款凭证予以证实。现潘巧庆自认其已收到了一年的租金，同时也主张由于铺面15个月无法使用，已收取的租金视为恢复水电供应后租期的租金，但其对此未能举符合上述证明标准的证据予以证实。而潘巧庆所提供的由远略公司出具的《证明》和其与个别股东之间 13 的转账凭证，因无法规避双方之间存在的利害关系，也均不具有证据的效力。一审法院关于酌情认定潘巧庆因远略公司每月损失1000元的认定，缺乏充分的事实和法律依据，本院予以纠正。 关于陆小昌的租金损失。陆小昌承租案涉铺面是用以经营餐饮服务，根据社会生活常识，在停水停电的情况下该项服务应当无法正常开展，承租人拒绝支付租金有充分且合理的事由。尽管鹏基南宁分公司举2016年和2017年南宁市可赖餐饮店的年度报告主张该店在该期间仍正常营业并且还有营业收入，但其并未能继续举证证明该项信息的填报具有客观性和公信力，故仅以该年度报告尚不足以证实鹏基南宁分公司的主张。因此，在没有证据表明在停水停电期间陆小昌以案涉的铺面为场所进行其他经营的情况下，潘巧庆关于其在停水停电期间损失陆小昌的租金52500元的主张，应当予以采信。 二、关于停水停电损失的负担问题 一审法院以不能排除因潘巧庆怠于交纳水电周转金及签订用电协议等行为造成其损失扩大的可能性、且还存在其逾期支付房款的间接原因为由，认定潘巧庆应对停水停电损失承担30%的过错责任。该认定和处理缺乏充分的事实和法律依据： 首先，宏湖公司、鹏基公司以及鹏基南宁分公司均未能举证证实交纳水电周转金及签订用电协议属于潘巧庆的合同义务，或其向潘巧庆明确提出过支付和签约要求。 14 其次，《南宁市商品房买卖合同》关于买受人逾期付款的违约责任项下，仅约定当潘巧庆逾期支付房款时，出卖人有权要求其支付违约金或者解除合同，并未约定出卖人或者物业服务企业有权采取停水停电的违约责任承担方式。故即使潘巧庆确实存在逾期支付房款的违约行为，宏湖公司或鹏基南宁分公司亦均不得以此为由对潘巧庆采取停水停电的措施，二者之间并不存在因果关系。 此外，宏湖公司、鹏基公司以及鹏基南宁分公司均未提出关于潘巧庆没有如期支付水电费的抗辩主张并举证，表明其并不存在欠付水电费的情形，宏湖公司、以及鹏基南宁分公司亦不能以此为由对潘巧庆采取停水停电措施。 因此，现有证据并不能证实潘巧庆对于案涉铺面停水停电存在过错，因停水停电对潘巧庆造成的损失，应当由实际行为人进行赔偿。 宏湖公司、鹏基公司及鹏基南宁分公司作为金凯小区的开发商以及前期物业服务企业，应当有能力证实该小区业主自用部分的水、电控制系统的运作方式，以及水、电设施的交接管理时间。但现有证据仅表明宏湖公司于2017年4月份通知鹏基公司接收总水表、5月份通知小区业主开始由供电局直接供电，而对于上述与认定停水停电的实际行为人以及责任归属有关的重要事实，宏湖公司、鹏基公司及鹏基南宁分公司均未能举证证实。因此，宏湖公司、鹏基公司及鹏基南宁分公司应对其举证不能承担不利的法 15 律后果。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第十条关于“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”的规定，鉴于宏湖公司、鹏基公司及鹏基南宁分公司有证明能力但又未能举证证实实际采取停水停电措施行为人的事实，则潘巧庆的损失应当首先由宏湖公司与鹏基南宁分公司连带承担赔偿责任，鹏基公司作为鹏基南宁分公司的总公司，对于鹏基南宁分公司无能力赔偿的部分承担补充赔偿责任。一审法院关于由鹏基公司及鹏基南宁分公司共同赔偿潘巧庆的损失、并由宏湖公司承担连带责任的认定处理有误，本院予以纠正。 综上所述，潘巧庆的部分上诉理由成立，其部分上诉请求应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律和处理有误，依法应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初3319号民事判决主文第三项； 二、撤销南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初3319号民事判决主文第一项、第二项； 16 三、被上诉人广西宏湖房地产开发有限责任公司与被上诉人深圳市鹏基物业管理有限公司南宁分公司连带赔偿上诉人潘巧庆停水停电损失52500元； 四、被上诉人深圳市鹏基物业管理有限公司对被上诉人深圳市鹏基物业管理有限公司南宁分公司的上述债务承担补充赔偿责任。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费2238元，由上诉人潘巧庆负担1033元，被上诉人广西宏湖房地产开发有限责任公司、深圳市鹏基物业管理有限公司、深圳市鹏基物业管理有限公司南宁分公司共同负担1205元；二审案件受理费2238元（上诉人潘巧庆已预交），由上诉人潘巧庆负担1033元，被上诉人广西宏湖房地产开发有限责任公司、深圳市鹏基物业管理有限公司、深圳市鹏基物业管理有限公司南宁分公司共同负担1205元。上诉人潘巧庆预交的二审案件受理费余款1205元，由本院退回给上诉人潘巧庆。 本判决为终审判决。 17 审 判 长 仇彬彬 审 判 员 陈 健 审 判 员 陆 敏 二〇二〇年九月十七日 法官助理 雷 平 书 记 员 金 灵