河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3891号上诉人(原审被告)：宋伟言，男，汉族，1972年1月12日出生，住淮阳县。委托诉讼代理人：郭芳，河南陈州律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：宋洪林，男，汉族，1953年4月13日出生，住淮阳县。委托诉讼代理人：宋春海，男，汉族，1976年9月29日出生，系宋洪林儿子，住淮阳县。上诉人宋伟言因与被上诉人宋洪林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省周口市淮阳区人民法院(2020)豫1626民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宋伟言、委托诉讼代理人郭芳、被上诉人宋洪林、委托诉讼代理人宋春海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋伟言上诉请求：1、撤销河南省周口市淮阳区人民法院（2020）豫1626民初1206号民事判决，依法改判宋伟言不应承担27075.85元或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用均由宋洪林承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先，一审认定宋伟言将其拆迁房屋承揽于宋洪林在内的六人，且将宋洪林砸伤的是与三间出厦瓦房不可分割的出厦，宋洪林提供的证人已经充分说明为不可分割物。依据法律规定，宋伟言并无过错行为，理应不承担任何法律责任，一审以宋洪林己超过60周岁、宋伟言选人不当为由判令宋伟言承担30％的责任显然违背法律常理，对于拆房人法律并未规定年龄，如一审认定宋洪林不适合劳工范畴，同时又支持宋洪林的误工费更是于法无据。依据法律及相关规定，超过60周岁不应支持误工费，事实上，在宋洪林提供的证人及宋洪林的陈述中，均能证明宋洪林并非长期务工人员，仅是偶然承接零星小活。其次，既然一审已认定该房属于宋伟言承揽给宋洪林等六人，也即说明该六人属临时性的合伙关系，依据法律规定，宋洪林对放弃合伙人诉请应承担的赔偿部分理应自己承担。二、一审作出错误判决，适用法律错误。一审法院在认定事实错误的基础上，依据的法律显属不当。综上，一审法院在没有查明案件事实的基础上作出错误判决，应依法撤销并改判，望二审法院查明事实后做出公正的判决。宋洪林答辩称，宋伟言找的人，有三个超过60岁，有选任过错；拆房子时遇到出厦部分危险的时候应当停止工作，宋伟言指示其中三人去拆，造成伤害，有指示错误；本案应为提供劳务者受害责任纠纷，而不是合伙纠纷，不存在六个人系合伙关系。综上，请依法维持原判。宋洪林向一审法院起诉请求：1、依法判令宋伟言赔偿宋洪林医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计：60000元；（伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费待定）2、本案诉讼费用由宋伟言承担。审理中，宋洪林变更诉讼请求，诉讼请求第一项增加伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，起诉数额变更为103621.12元。一审法院认定事实：宋洪林与宋伟言系同村村民。2019年农历3月23日，宋伟言将拆除其自建的三间出厦瓦房（含一个夹山）工作以1000元的价格承包给宋贵言、宋洪林、小婷（音）、宋某1、杨某和宋洪林共六人，在拆除房屋预制板下板过程中，宋洪林从房顶摔下受伤，造成左侧肋骨多发骨折，左侧肩胛骨关节盂斯脱骨折。事故发生时，宋洪林已满66周岁，宋某1，男，汉族，1954年7月16日出生，宋某2，男，汉族，1951年6月16日出生，该二人也均已超过60周岁，即六人中有三人年龄在60岁以上。事故发生后，宋洪林在淮阳县人民医院住院治疗25天，宋洪林提供医疗费票据显示花费医疗费10841.22元。后在河南省人民医院住院治疗11天，宋洪林提供河南省人民医院病人费用清单显示花费医疗费34011.92元。经法院委托，周口三川司法鉴定所于2019年11月20日作出周口三川司鉴所【2019】临鉴字第945号司法鉴定意见书，鉴定结果为：“左侧肋骨多发骨折，肋骨骨折根数达6根以上，但达不到12根，且有3处骨折存在畸形愈合，参照《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.3.条款之规定，被鉴定人宋洪林伤残程度就本次检验所见应评定为十级伤残，另外，被鉴定人宋洪林本次外伤所致的左侧肩胛骨关节盂斯脱骨折，经专科治疗和康复目前恢复尚可，结合本次鉴定检验检查所见参照《人体损伤致残程度分级》标准的相关条款之规定均达不到伤残程度范围。”，宋洪林为此支出鉴定费700元，检查费490元。事故发生后，宋伟言为宋洪林垫付医疗费4800元。庭审中，宋洪林申请证人宋某1、杨某、宋某2出庭作证，宋某1、宋某2均陈述出厦部分在拆除房屋的范围，证人杨某陈述对出厦部分是否在拆除房屋的范围表示不知情。一审法院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的合同。本案中，宋伟言将拆房工作以1000元的价格承包给包括宋洪林在内的六个人，宋洪林等六人其不是单纯地向宋伟言提供劳务，而是以获得报酬为目的交付拆除房屋这一劳动成果，故宋洪林等六人与宋伟言之间应是承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，宋伟言将拆房工作承包给宋洪林等六人，事故发生时，宋洪林已满66周岁，宋某1、宋某2也均已超过60周岁，即六人中有三人年龄已超过60周岁，因拆房属于危险作业，宋伟言存在一定的选任过失，故宋伟言应对宋洪林的受伤应承担相应的责任，宋伟言应承担30%的责任。宋洪林诉称房屋出厦部分不在拆除的范围，出厦部分的预制板和横梁由宋伟言自己找挖机拆除，宋伟言对此不予认可，庭审中宋洪林方证人宋某1、宋某2均陈述出厦部分在拆除房屋的范围，证人杨某陈述对出厦部分是否在拆除房屋的范围表示不知情，且出厦的挑梁在主房的墙上，属于不可分割物，故对宋洪林陈述出厦部分不在拆除房屋范围内的该项诉称意见不予认可，对于出厦部分，认定为包含在拆除房屋的范围内。对于宋洪林的误工天数，结合宋洪林伤情，其误工天数酌定为120天。宋洪林住院期间，宋伟言支付4800元医疗费，依法应予扣除。结合庭审查明的事实，宋洪林的损失具体计算如下：1、医疗费44853.14元（10841.22元+34011.92元）；2、护理费：45677元/年（参照上一年度河南省居民服务、修理和其他服务业就业人员收入标准）÷365天×（25天+11天）=4505.13元；3、住院伙食补助费50元/天×（25天+11天）=1800元；4、营养费20元/天×（25天+11天）=720元；5、误工费：44314元/年（参照上一年度河南省居农林牧渔业人员收入标准）÷365天×120天=14568.99元；6、残疾赔偿金15163.75元/年（参照上一年度河南省农村居民人均纯收入标准）×10%×（20年-6年）=21229.25元；7、鉴定费1190元（490元+700元）；8、交通费20元/天×（25天+11天）=720元；以上合计89586.51元。结合双方应当承担的事故责任比例，宋伟言应承担26875.95元（89586.51元×30%）。精神抚慰金酌定为5000元，由宋伟言全部承担。宋伟言为宋洪林垫付的4800元，应当予以扣除。故宋伟言应当再向宋洪林赔偿27075.95元（26875.95元+5000元-4800元）。故根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经院审判委员会研究决定，判决：一、宋伟言于判决生效之日起10日内赔偿宋洪林各项损失共计27075.85元；二、驳回宋洪林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由宋洪林负担960.31元，宋伟言负担339.69元。二审审理期间，当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议的焦点是，一审定性是否准确？宋伟言应否承担赔偿责任？一审判决是否适当？承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，而劳务合同的劳动者交付的标的是劳动。本案中，宋伟言将拆房工作以1000元的价格交给宋洪林等，宋洪林等仅通过劳动将房屋拆除，并无劳动成果可交付，因此，本案应为劳务合同纠纷，一审定性不当。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，宋洪林为宋伟言拆除房屋，在提供劳务中受到伤害，宋伟言依法应当承担赔偿责任。拆除房屋为危险性工作，宋洪林未尽自身安全注意义务，自己从房顶摔下受伤，对造成该事故过错明显；宋伟言则未尽到安全注意、提醒义务，对造成该事故也有一定责任。根据双方的过错，一审对责任比例的分配并无不当。宋伟言并未提供宋洪林的受伤系由与宋洪林一同提供劳务的人的过错造成的证据，故其要求他人分担责任无事实根据和法律依据。综上所述，一审适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费476元，由上诉人宋伟言负担。本判决为终审判决。审判长  何江**审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年九月二十七日法官助理刘星巍书记员郑方