广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0306民初33142号原告：林治星，男，汉族，1978年7月22日出生，住址：广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：万敏，广东文功律师事务所律师。被告：银广厦集团有限公司，地址：广东省深圳市福田区香梅路宏浩花园裙楼103，统一社会信用代码：914403007230271274。法定代表人：陈镇文，董事长。委托诉讼代理人：刘其亮，广东维强律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓文春，女，住址：广东省深圳市福田区，系该公司法务。原告林治星与被告银广厦集团有限公司（以下简称银广厦公司）合同纠纷一案，深圳市福田区人民法院受理后，裁定将本案移送本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林治星的委托诉讼代理人万敏，被告银广厦公司的委托诉讼代理人刘其亮、邓文春均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告林治星向本院提出诉讼请求：1、请求确认原、被告签订的内部承包合同无效；2、被告返还原告支付给被告的涉案工程履约保证金700万元并赔偿原告筹集资金履行该合同的损失（以人民币700万元本金按月利率2%计算自2015年4月4日起至实际返还之日）；3、本案诉讼费、保全费、担保费全部由被告承担。事实和理由：2014年10月23日，被告银广厦公司与深圳市数影动漫传媒有限公司（以下简称数影公司）签订《深圳市建设工程施工合同》约定由银广厦公司总承包施工宝安数影科技文化研发基地项目（下称“涉案项目”）。银广厦公司找原告商定由原告进行该项目实际施工，并与原告签订一份内部承包合同（但其只将原告签名的复印件给了原告）。银广厦公司作为施工合同的承包人，本应按照施工合同的约定向数影公司交纳履约保证金900万元。但，银广厦公司将工程转包给原告，并要求原告交纳该工程的履约保证金。原告为承接涉案的项目分别于2014年11月3日、2015年1月6日、2015年4月3日与被告签订叁份“借款合同”总金额为人民币600万元（月利率分别为3%、5%、4%）。同时，原告于2014年12月11日支付给被告100万元。银广厦公司即视为原告交纳了保证金并可实际施工涉案项目。后银广厦公司遂将原告的借款600万元连同原告另行支付的100万元合计人民币700万元直接向数影公司进行转款，视为其交纳的涉案工程履约保证金。另，为了筹足涉案工程履约保证金900万元，被告又安排原告和时任被告贵州分公司负责人的王锡强签订一份合作协议，约定由王锡强支付涉案工程履约保证金200万元。后，王锡强又以被告贵州分公司名义与龚园签订合作协议，要求龚园支付了200万元涉案工程履约保证金。前述涉案工程的履约保证金均从被告账户迳付给数影公司。但，直至银广厦公司起诉原告偿还“借款”的案件生效[案号(2016)粤0304民初19909号，该案2018年8月24日生效]，原告才知道涉案项目未取得规划许可、用地许可、施工许可等证件，导致该工程至今仍未能开工，原告至今未能进行实际施工，原告“借款”交纳履约保证金的目的未能实现，不应再实际承担交纳履约保证金的义务，涉案的工程履约保证金应由施工合同的承包人银广厦公司自行负责，自行承担。银广厦公司作为发包人和有资质的承包人明知涉案工程不具备发包的条件仍签订施工合同，并由银广厦公司将工程转包给原告，从而将风险转嫁给原告，故应对造成原告的损失承担全部责任。综上所述，银广厦公司严重侵害了原告的利益，为维护原告的合法利益，特诉至法院，请求判如所请。被告银广厦公司辩称，原告负有筹集及要求数影公司退还保证金的义务，该保证金的筹集与退还与被告无关。首先，依据被告与原告签订的《内部承包协议》第7.7款的明确约定，缴纳保证金的义务应由原告自行承担。事实上也是该保证金是原告通过被告公司借款600万元及其通过转入被告公司100万元，被告公司垫付200万元的方式，向业主单位数影公司缴纳的。且依据该协议的第9.1款、第9.6.1款的明确约定，该项目的所有债权债务应由原告自行承担，原告也应承担向业主单位申请退还保证金的义务，该义务与被告无关。其次，数影公司至今未退还包括本案所诉的700万元在内的900万元保证金。该保证金一直由数影公司占有使用，数影公司才是退还该保证金的唯一主体，原告起诉主体错误。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织了证据交换和举证质证。根据当事人的举证意见及庭审陈述情况，本院认定事实如下：一、关于涉案工程的基本情况2014年10月23日，被告银广厦公司作为承包人（乙方），与作为发包人（甲方）的案外人深圳市数影动漫传媒有限公司（以下简称数影公司），签署《深圳市建设工程施工（单价）合同》，约定数影公司将位于深圳市宝安区的宝安数影科技文化研发基地工程发包给银广厦公司施工，工程规模及特征为：地下室**，裙楼**，框架结构，3栋塔楼（以设计图纸为准）。合同价款暂定人民币150000000元，开工日期为2015年1月1日，竣工日期为2016年6月30日；承包范围为：土石方工程、基坑支护工程、地基与基础工程、主体结构工程、电梯厅装饰工程、屋面及防水工程、金属门窗工程、智能建筑工程、室外绿化工程、消防工程、建筑给排水工程、建筑电气工程。本工程履约担保应采用现金的形式，金额为900万元。合同补充条款约定，工程履约保证金由承包人直接打入人民币900万元至发包人账户，直到土建工程正负零完成时退给承包人。900万元整支付条款如下：当合同签订后，承包人直接打入人民币500万元至发包人账户，当合同签订后满30天，承包人直接打入人民币200万元至发包人账户，当合同签订后满60天，承包人直接打入人民币200万元至发包人账户。2014年10月31日，原告林治星作为乙方，被告银广厦公司作为甲方，签署了一份《内部承包协议》，主要约定如下：1、根据甲方与建设方于2014年签订的《宝安数影科技文化研发基地工程合同》，甲方决定将上述工程的施工任务安排给乙方负责组织实施，并由乙方全面履行甲方与建设单位签订的《施工合同》中的全部条款；2、工程规模及特征、合同价款及开工、竣工日期均与前述合同一致；3、承包范围：施工图设计、工程量清单及《施工合同》所包含的全部工作内容；4、承包方式：乙方采用“包工、包料、包机械设备、包税金、包工期、包质量、包安全、包文明施工和环境保护、包涉及《施工合同》范围内甲方对建设单位的所有承诺及建设单位对甲方所做的所有规定、约束等”的方式全面独立包干本工程，自担风险，全面履行甲方与建设单位签订的《施工合同》中甲方的全部权利义务；5、甲方向乙方收取该工程总造价的1%的工程管理费，在每次工程款中按比例扣除，管理费总额最终按项目经理建设单位确认的结算总价计取。6、根据该工程项目的实际情况，乙方提出书面申请经甲方同意后，可为乙方办理投标保函、履约保函、预付款保函。农民工工资支付保函及建筑工程各种团体意外伤害险等相关手续：但乙方必须按甲方的要求向甲方出具的各种保函提供足够的担保（反担保）。同时代为办理的建筑工程各种工程团体意外伤害险和开具各种保函所产生的一切费用应缴纳的各种保函的保证金均由乙方承担。2014年11月4日，原告林治星作为甲方，案外人王锡强作为乙方，签署了一份《合作协议》，约定：1、甲方将上述工程的施工任务安排给乙方负责组织实施，由乙方全面履行银广厦公司与建设单位签订的《施工合同》中的全部条款；2、单价包干2780元/㎡，总价约91740000元；最终结算面积以建设主管部门竣工验收面积为准；3、承包方式同上，另主合同内包干范围外（签证部分）的工程结算价，甲方按增加部分结算价（签证部分）20%提取，税费及管理费双方自付；4、根据甲方与银广厦公司签订的内部承包协议，甲方向乙方收取本合作协议工程总造价的1%的工程管理费，以及6.4%税金并在每次工程款中按比例扣除，管理费及税金总额最终按项目经理甲乙双方确认的结算总价计取；5、本工程履约保证金共900万元，首先由甲方向银广厦借款500万元，月利息3%，利息由乙方每月按时支付，转入银广厦指定账户。甲乙双方在本协议签订后5个工作日内各缴纳100万元至银广厦指定账户，本协议签订一个月后5个工作日内甲乙双方再各缴纳100万元至银广厦指定账户。工程竣工验收后至土石方工程完成，甲方向银广厦归还前期所借500万元，但同时乙方应结清由此产生的利息。如逾期甲方仍未归还该借款，则逾期产生的一切费用由甲方支付。乙方缴纳200万元履约保证金在主题封顶后不计息一次退还。甲方归还该借款后，乙方缴纳200万元，作为履约保证金给甲方，直到工程竣工验收后一次性归还。如工程在2015年6月5日前业主方仍未办齐开工所需一切手续，甲方在15个工作日内退还乙方所缴纳200万元保证金，并支付200万元违约金给乙方。二、关于保证金的支付情况银广厦公司向数影公司支付了履约保证金900万元，银广厦公司提交了相应的转账回单及费用审批表予以证明。各次付款具体如下：1、2014年11月10日支付了300万元；2、2014年11月11日支付了100万元；3、2014年12月18日支付了100万元；4、2015年1月6日支付100万元；5、2015年1月27日支付了100万元；6、2015年4月3日支付200万元。以上各次付款对应的《领用支票审批单》均注明款项领用人为原告林治星，第1、4、6次的款项用途为借款，预支金额分别为300万元、115万元、224万元；第2、3、5次的款项用途均为“支付宝安数影高科技文化研发基地项目工程履约保证金”，预支金额均与付款金额一致。（一）原、被告均确认上述付款中有100万元款项，系由原告林治星于2014年12月11日支付给银广厦公司后，再由银广厦公司付给数影公司的。（二）原、被告均确认上述付款中有600万元系由原告向被告借款支付，所借款项直接付至数影公司账户，即前述第1、4、6次付款。银广厦公司与林治星先后于2014年11月3日、2015年1月6日、2015年4月3日签订合同编号分别为借款20141103号、借款20150105号、借款20150403号的《借款合同》各一份，约定：林治星分别向银广厦公司借款300万元、115万元、224万元；借款用途均为宝安数影科技文化研发基地项目工程履约保证金；借款期限均为3个月，自银广厦公司按合同约定向林治星指定的接受该笔借款的银行账户（均为数影公司于深圳农村商业银行西乡支行开立的账户）划入该笔借款之日起计算；自银广厦公司付款之日起开始计息并按月收取利息，3笔借款每月分别按3%、5%、4%计收利息。案外人雷奶梅就上述3份借款合同分别向银广厦公司出具《担保保证书（自然人担保）》，均载明愿意向银广厦公司提供连带责任保证担保，如果林治星不归还借款，雷奶梅负责归还此款及愿意承担一切责任。银广厦公司先后于2014年11月10日、2015年1月6日、2015年4月3日向上述三份《借款合同》约定的收款账户分别转账支付借款300万元、100万元、200万元。林治星就上述借款分别向银广厦公司出具《借据》。银广厦公司以林治星及案外人雷乃梅为被告，向深圳市福田区人民法院提起借款合同纠纷一案，案号为（2016）粤0304民初19909号，诉请林治星向其偿还借款本金600万元及利息，雷奶梅对上述借款本息承担连带担保责任。深圳市福田区人民法院认为：银广厦公司与林治星签订的三份《借款合同》，雷乃梅就上述三份合同向银广厦公司出具的《担保保证书（自然人担保）》，均系各方当事人之间的真实意思表示，内容没有违反有关法律规定，银广厦公司与林治星之间的借款合同及与雷乃梅之间的担保合同关系均依法成立，对各方当事人均具有法律约束力。林治星未依约偿还银广厦公司借款本息，应依法承担违约责任。被告雷奶梅对涉案债务提供连带责任保证担保，应依法对涉案债务承担连带清偿责任，并在承担清偿责任后，有权向林治星追偿。林治星主张其已偿还银广厦公司借款利息共计54万元，银广厦公司经核实予以确认，深圳市福田区人民法院依法予以确认，并对林治星偿还的上述借款利息从银广厦公司请求的借款利息中予以扣除。林治星主张的债务抵销情况，银广厦公司不予确认，且林治星无正当理由逾期提交证据，其证据亦无法证明其上述主张，故对林治星的上述主张，深圳市福田区人民法院依法不予确认，并对林治星逾期提交证据的行为予以训诫。银广厦公司请求涉案借款利息调低为按月利率2%计算，未超过法律规定，深圳市福田区人民法院依法予以确认。银广厦公司于2014年11月10日、2015年1月6日、2015年4月3日分别依约支付借款300万元、100万元、200万元，林治星应偿还上述借款本金及从支付借款之日起按月利率2%计算的利息，扣除林治星偿还的借款利息54万元，林治星应偿还银广厦公司借款本金600万元及利息（其中截至2016年7月31日的借款利息为1244000元十377333.33元+6386666.67元—54万元=172万元，之后的利息以600万元为基数，按月利率2%计至实际清偿债务之日止）。深圳市福田区人民法院判令林治星偿还银广厦公司借款600万元及利息（其中截至2016年7月31日的借款利息为172万元，之后的利息以600万元为基数，按月利率2%计至实际清偿债务之日止）；雷乃梅对林治星的上述债务承担连带清偿责任，并在承担连带清偿责任后，有权向林治星清偿。林治星不服上述判决，上诉至深圳市中级人民法院，案号为（2018）粤03民终8697号，后在案件审理过程中撤回上诉。深圳市中级人民法院于2018年7月16日裁定准许林治星撤回上诉，一审判决自该裁定送达之日起发生法律效力。原、被告均确认该案已进入强制执行程序，截至本案法庭辩论终结之日即2020年6月3日尚在执行中。（三）剩余200万元保证金的支付情况。被告主张该200万元系由其于2014年12月12日支付100万元、2014年12月18日100万元垫付；原告主张该款项实际是通过由原告与案外人王锡强签署合作协议后，由王锡强转账给被告的方式支付。原告提交了一份由银广厦集团有限公司贵州分公司于2018年5月20日出具的《委托付款声明》予以证明，声明中称：银广厦集团有限公司贵州分公司（银广厦集团有限公司原名：深圳市银广厦建筑工程有限公司）于2014年11月22日、2014年12月18日由该公司控制的账号：1320********（户名：深圳市银广厦建筑工程有限公司）向账号40000930191********(户名：银广厦集团有限公司)两次转账各人民币100万元，均是王锡强委托银广厦集团有限公司贵州分公司付款，上述两笔款项的实际权利人为王锡强。被告主张王锡强曾经是其银广厦公司贵州分公司的负责人，但该分公司负责人已于2014年7月2日变更为吴晓舟，被告公司名称也于2014年4月12日由深圳市银广厦建筑工程有限公司变更为银广厦集团有限公司。上述开户名为深圳市银广厦建筑工程有限公司的公司账户由王锡强私自开设并掌控。被告确认王锡强通过深圳市银广厦建筑工程有限公司的账户向银广厦公司账户转入200万元，被告银广厦公司接受王锡强的委托向深圳数影公司支付了该款项。三、其他查明的情况原、被告于庭审中确认:1、涉案工程由于未能取得施工许可，并未实际开工。2、《内部承包协议》约定的承包范围与银广厦公司与数影公司约定的施工范围一致。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。被告银广厦公司承接数影公司发包的涉案工程后，与原告林治星签署《内部承包协议》，将工程全部转包给不具备法定施工资质的自然人即原告总承包，实为非法转包工程，已违反了法律、行政法规的强制性规定，该《内部承包协议》应认定为无效。根据法律规定，合同无效后，因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从查明的事实可知，被告银广厦公司向案外人数影公司支付了履约保证金共计人民币900万元，其中100万元系由原告支付至被告账户后由被告支付给数影公司，600万元系由原告向被告借款后由被告直接将借款付至数影公司账户，另有200万元系由银广厦集团有限公司贵州分公司付至被告银广厦公司账户后再支付给数影公司。原告在本案中诉请被告返还其支付的工程履约保证金700万元并赔偿原告筹集资金履行该合同的利息损失，对此，本院分析如下：首先，原、被告虽约定被告银广厦公司向数影公司支付的履约保证金原告自行承担，但原告与数影公司之间并不存在直接的合同关系，原告所筹集的资金系为履行其与被告签署之《内部承包协议》而产生，在《内部承包协议》无效的情况下，原告有权诉请其合同相对方即被告银广厦公司返还款项。其次，原告向被告银广厦公司支付的700万元款项中，100万元系原告直接支付，600万元系通过向银广厦公司借款的形式支付，并均由银广厦公司转入数影公司账户，银广厦公司另案提起诉讼要求原告返还借款600万元及利息的主张已得到支持，相关判决已发生法律效力并已进入执行阶段。因此，上述700万元均属于银广厦公司因原告履行《内部承包协议》而取得的财产，在该协议无效的情况下，被告应将款项返还原告。再次，由于《内部承包协议》系因违法转包、承包人无法定资质而无效，原、被告作为承包人与发包人对于合同无效均存在过错，相应的损失应由双方各承担50%。原告主张的损失为筹集资金的利息损失，具体应区分原告直接支付的100万元与原告以借款方式支付的600万元计算。（1）关于100万元的利息损失。原告于2014年12月11日向银广厦公司支付了100万元，原告主张利息自2015年4月4日起计算，属于其自行处分权利的范畴，本院予以准许。但双方并未约定保证金返还时的利息计算标准，故本院对其主张按照月利率2%的标准计算利息不予支持。利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率的50%，自2015年4月日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%，自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止；（2）关于600万元的利息损失。生效判决已确定600万元截至2016年7月31日的借款利息为172万元，之后的利息以600万元为基数，按月利率2%计至实际清偿债务之日止，故原告的利息损失应按上述标准的50%计算，即被告应向原告支付上述600万元截至2016年7月31日的利息86万元，之后的利息以600万元为基数，按月利率1%计算。2016年8月1日至2020年6月3日，按月利率1%计算该600万元的利息为600万元×1%/月×46月+至600万元×1%/30天×3天=2766000。综上，截至2020年6月3日的利息共计3626000元。由于银广厦公司诉林治星借款合同纠纷一案尚未执行完毕，未能确定林治星实际向银广厦公司清偿款项的时间及利息金额，此后的利息原告可待实际发生后再另行主张。对于原告的诉讼请求超出本院认定的部分，本院予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告银广厦集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告林治星返还履约保证金700万元及利息（其中100万元的利息，以100万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的50%，自2015年4月4日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%，自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止；剩余600万元截至2020年6月3日的利息为3626000元）；二、驳回原告林治星的其他诉讼请求。如被告未按指定期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费人民币23,184元，保全费人民币5,000元，均由被告承担，被告应于本判决发生法律效力之日起十五日内迳付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 陈  蕾  仰人民陪审员 王  丽  霞人民陪审员 冯  敬  香二〇二〇年九月四日书 记 员 席俊奇（兼）书 记 员 张  雪  娜附本案相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。