北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0101民初2644号原告：青岛心动时刻影视有限公司，住所地山东省青岛市莱西市经济开发区烟台路**。法定代表人：葛劲松，经理。委托诉讼代理人：董媛媛，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欣瑞，北京天驰君泰律师事务所律师。被告：北京福佐文化传播有限公司，，住所地北京市东城区西四块玉胡同**楼****法定代表人：李敬东，执行董事。委托诉讼代理人：李阳，北京市君益诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张依，北京市君益诚律师事务所实习律师。原告青岛心动时刻影视有限公司（以下简称心动时刻公司）与被告北京福佐文化传播有限公司（以下简称福佐文化公司）合同纠纷一案，本院于2020年1月19日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告心动时刻公司法定代表人葛劲松及委托诉讼代理人董媛媛、王欣瑞，被告福佐文化公司委托诉讼代理人李阳、张依到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告心动时刻公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告之间2018年11月20日原告将网络剧《虫探》（破茧）剧本及相关预算通过优酷的审查评估进而成为优酷定制剧并收取报酬的口头合同成立；2、请求判令被告支付原告发行费360万元；3、请求判令被告支付原告损失50万元；4、请求判令被告在涉案网络剧中为原告署名为联合出品方；5、请求判令被告在涉案网络剧中为原告法定代表人葛劲松署名为制片人；6、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2018年11月起就网络剧《破茧》（曾用名《昆虫罪证》《虫探》，以下简称“该剧”）之合作事宜正式接洽、磋商。2018年11月，双方口头达成如下合意：原告作为联合出品方，独家负责线上发行工作，推动该剧成为优酷平台定制剧。如该剧成为定制剧，即实现发行目标，原告将另外收取被告与优酷平台签订合同金额的6%作为发行费。除此之外，原告法定代表人葛劲松作为该剧制片人有权参与该剧制作，包括共同组建制作团体、遴选演员、组织制作生产及后期制作等工作，原告享有该剧30%的投资权及让原告演员参演等权利。2018年12月10日，葛劲松提出就双方达成的合意签署书面合作协议，李敬东明确表示同意。2018年12月28日，双方就该剧的具体合作条款当面一一确认，之后因需要进一步推动该剧在优酷平台的评分定级，原告在信任口头达成合意的情况下，继续推动评分定级工作。2019年5月12日，葛劲松向李敬东发送《合作协议》，载明了之前双方口头磋商达成的内容，李敬东通过微信表示收到，但之后并未签署。李敬东曾于2018年8月31日向葛劲松表示，由于相同题材的IP过多，该剧未通过优酷平台的审查。在双方达成合意后，即2018年11月至2019年4月间，葛劲松利用自身资源积极推动该剧，与优酷平台工作人员不断沟通，及时向李敬东反馈审查意见。对于葛劲松代表原告推动该剧成为优酷平台定制剧的工作，被告及李敬东表示接受且未提出过任何疑义。2019年6月，原告发现在优酷平台发布的海报中，原告与葛劲松未被署名，同时，被告也未向其支付发行费及让原告参与该剧制作工作。2019年7月17日，原告向被告发送《律师函》，要求被告与原告签署书面协议，但被告并未按要求签订。根据合同法第37条及第44条的规定，原告已为促使该剧成为定制剧做了大量工作，被告也已与优酷平台签订定制剧协议，双方之间的合同已成立并生效，被告应按约履行合同。按照《合作协议》第二条的约定，涉案网络剧的发行费为6000万元*6%=360万元，且6%是影视行业常规的比例；根据《合作协议》第九条，原告的损失为6000万元*30%*4%=72万元，原告仅主张50万元。被告福佐文化公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。理由：1、起诉状中事实我方均不认可，原告没有资质和能力完成涉案网络剧的发行；2、合同约定的内容根本无法实现，涉案网络剧能否成为定制剧的权利在于优酷平台，并不在于原、被告；3、双方口头合同未成立，书面协议被告并没有签字盖章，且没有证据证明原、被告双方法定代表人达成的书面协议与口头合同内容一致；4、在达成要约之前先履行义务，不符合常理；5、原告通过人脉关系履行合同会导致合同无效；6、与优酷平台达成协议的主要工作均由被告独立完成。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了交换和质证。根据审查确认的证据与双方当事人的陈述，本院认定如下事实：2018年8月31日下午4:35，原告询问被告“李总您那虫探怎么样呀”，被告表示电视剧“被拒了”，同年11月开始，双方就涉案电视剧能够成为定制剧事宜开始频繁沟通磋商，原告法定代表人葛劲松与被告法定代表人李敬东、优酷制片人高海铭、优酷定制剧联系人柴靖杰、涉案项目编审璐璐有如下沟通：2018年11月12日下午6:04“葛劲松：平台核心人员有很明确的良好反馈，跟你沟通下”“李敬东：我十点半到上海，届时通电话，如何？”；“葛劲松：京东老师这几天剧本调整进度怎么样，预计还得几天，辛苦您了”“李敬东：正在弄，这周应该没问题”；2018年12月5日下午11:15“葛劲松：吕行导演那边您也再推进下，他能来自然最好”“李敬东：明白”“葛劲松：我也在考虑洽谈别的人选，周导时间要是不对，咱也得有其他适合的匹配”“李敬东：嗯嗯”；2018年12月5日下午11:15“李敬东：劲松：修改后的前三集已发。请查收。辛苦。”；2018年12月10日下午6:44“葛劲松：还有，咱之间近期签个简单的合作协议呀，就是之前我们谈过的一些合作诉求，落下字面，算是君子协定也好”“李敬东：劲松没问题，你起草啊，你起草完了咱们就签啊，非常好对。你弄好了，那个大致看一下完了，咱俩就近期呗，约个时间咱就干呗，那就签呗”；2018年12月11日下午11：26“葛劲松：平台意向完全明确后，咱圈定几个一个个聊呗，现在都还是拟的阶段，尽管商议”“李敬东：收到”；2018年12月12日下午2：49“葛劲松：腾讯赵洁我也在沟通了，下周见爱奇艺晓晖总，多手准备”“李敬东：好的”；2018年12月16日下午3：23“葛劲松：优酷在走剧本正式评估了，不过最近平台确实改变很大预算被砍得很多，不容乐观，是得碰下”“李敬东：好的，那咱们就后天啊，没关系啊”；“高海铭：葛老师，这个是我们的前期立项需要填写的表，这个需要填写完才能进行提交，您这边方便把这个表填写一下不？总预算我记得您说是5000吧，还想问一下这个是含税的还是不含的？”“葛劲松：预算税收问题我们按这表梳理下再反馈你，海铭请问下咱这是过评估了吗？定级出来了吗，还是这表是过度量衡评级需要的文件？”“高海铭：内容评估已经过了，后面改度量衡评估了，这个评估如果也过了就可以立项了”；2019年4月25日“葛劲松：那咱最近还是把我们之间合作协议签下吧，之前还没落实我就先撂着，现在优酷应该差不多了，咱按之前谈过的签个君子协定？就是缔结个相互为用的信用合作关系”“李敬东：好的”；2019年5月12日凌晨2:54“葛劲松：京东老师，拟了稿合作协议你看看，基本上都是之前谈过的，望继续合作愉快”“李敬东：收到，我看一下”。2019年5月12日，葛劲松通过微信向李敬东发送《网剧合作协议》（以下简称《合作协议》），协议约定：甲方福佐文化，乙方青岛心动时刻影视有限公司。甲乙双方经友好协商，本着合作共赢、互利互惠之原则，就联合合作24集网剧《昆虫罪证》（原名《虫探》，片名的变更不影响本协议法律效力，以下简称“该剧”）等相关事宜达成以下条款，以资双方信守。此项目为双方共同努力之成果，基于友好合作关系，乙方也已为此项目推进到即将与平台签约阶段，特此约定：1、双方同意，甲方为该剧承制方，主要负责该剧创作和制作，乙方为该剧独家互联网发行方，乙方主要负责该剧互联网发行各项工作。2、甲方同意，如乙方按本协议第1条约定实现发行目标的，甲方应按其与播出平台签订合同金额的6%作为乙方的发行费。甲方同意按照互联网平台到款之日起5个工作日内同比例支付至乙方指定账户。3、在乙方推进该剧发行工作的过程中，甲方应予以积极的配合，包括但不限于出示有关发行授权，积极按照互联网平台的要求进行剧本修改等一切发行过程中必要的手续和工作。4、甲方同意乙方委派葛劲松担任该剧制片人，与甲方共同负责该剧的制作，包括共同组建制作团队、遴选演员、组织制作生产及后期制作等工作。乙方及其委派的制片人有权深度进入该剧创作和制作过程，共同推进落实该剧制作生产各环节，包括但不限于该剧剧本制作、前期制作、后期制作、宣传等。5、甲方同意按5万元/集的标准向乙方支付制作费用，24集总计人民币120万元。双方同意按以下方式支付该制作费用：5.1本协议签订之日起5个工作日内，甲方向乙方支付制作费用10%，计人民币12万元整；5.2乙方完成发行目标达成甲方与互联网播出平台签约后，双方同意按互联网平台到款之日起5个工作日内同比例支付乙方余下制作费至乙方指定账户。7、甲方同意乙方为该剧联合出品方之一，甲方保证该剧宣传物料、宣传文章、官方网站及该剧片头片尾、该剧有关活动现场、奖项等均需署名乙方为联合出品方并同步告知乙方共同出席。8、甲方同意安排乙方4名演员参演该剧，其中2人的角色平均60场以上，2人角色30场戏以上。9、双方同意，甲乙双方都拥有该剧制作成本的30%的投资权，甲乙方都有权引入资金覆盖前期制作成本，引入资金方有权提取入账金额的4%为FA。合同尾部甲乙双方均未签字盖章。原告主张双方口头约定的内容与上述《合作协议》内容一致。2018年12月11日，葛劲松通过微信向李敬东发送《昆虫罪证》策划案，包含“内容提要”“创新特质”“项目定位”“核心卖点”“故事大纲”“人物小传”“项目要素”“演员阵容”“制片人”“导演备选”“美术指导”“造型团队候选”“特效团队候选”“特殊道具团队”“音乐”“对标作品”“出品公司简介”等部分。涉案网络剧海报显示有：虫探，剧情简介：昆虫天才和女法医的碰撞，高能推理……，播出平台：youku优酷，总编剧/总制片人：李京东，制片人：李蓓蕾，导演：马逸腾（马来西亚），美术指导：郑辰。原告法定代表人葛劲松与被告法定代表人李敬东、优酷制片人高海铭、优酷定制剧联系人柴靖杰、涉案项目编审璐璐的往来邮件记录内容包含：“璐璐，请查收，你先有什么问题给指正下，再报度量衡。心动时刻影视葛劲松”“dear柴老师、海铭、璐璐，请查收指导。心动时刻影视葛劲松”。2019年7月17日，原告向被告发送律师函，载明：贵司与委托人之间的合同已经成立，贵司应履行合同义务，否则将承担违约责任。2019年7月3日，被告与优酷信息技术（北京）有限公司签署《联合制作与出品合作协议书》。合作协议书载明:甲方优酷信息技术（北京）有限公司，乙方福佐文化公司；合作剧集内容:剧集《虫探》（暂定名，剧集名称变更不影响本协议效力）；合作剧集集数及时长：共24集；类型：都市、犯罪、悬疑、情感；主创阵容：总制片人李敬东、制片人李蓓蕾、编剧李敬东；开机时间：2019年9月；剧集首轮播出平台：甲方平台；剧集制作预算：甲乙双方协商一致同意，合作剧集的制作预算总额为人民币6000万元，该费用为合作剧集的全部制作费用。合同尾部有优酷信息技术（北京）有限公司、福佐文化公司盖章。广播电视节目制作经营许可证载有：许可证编号：（京）字第01345号，单位名称福佐文化公司，法定代表人李敬东，经营方式：制作、发行，经营范围：动画片、专题片、电视综艺，发证机关：北京市新闻出版广电局。被告法定代表人李敬东与优酷平台工作人员高海铭的微信聊天记录截屏打印件显示：2019年3月12日17:45李敬东向高海铭发送文件《最新提报20190312.docx》，2019年3月12日17:52高海铭回复“收到，我马上联系一下评估的同学按照分数高的去跑一下”；2019年3月14日10:23“高海铭：李老师，我已经把新的主创名单交上去了，也去私下沟通了一下……”；2019年3月20日21:25“高海铭：京东老师，财务这边需要咱们提供一下供应商介绍，最近一期一遍，负债表，利润表……”；2019年3月21日10:42“高海铭：李老师，有一个小问题，能用两句话总结一下咱们的项目亮点吗？”。2019年3月21日被告向优酷平台提交的策划方案平台最终版包含“内容提要”“基础信息”“项目优点”“拟请演员人物小传”“主创团队”“制作周期”“故事梗概”等部分。被告与优酷平台往来邮件记录显示：时间2019年4月21日，发件人“mingyuan.ghm”，主题“《虫探》制作预算表”；时间2019年5月29日，发件人“mingyuan.ghm”，主题“《虫探》制作预算表0528”。2019年5月28日最终预算表包含“剧本费”“人员劳务”“职员劳务”“器材费”“美术置景费”“道具费”“场地费”等栏目，总计59993435元。2020年9月11日，中国电视剧制作产业协会向我院出具《关于发行费有关问题的函复》，回函记载：一、影视行业的发行费，一般指发行人（个人或机构统称为发行人，下同）为剧集（电视剧和网剧统称剧集，下同）作品做发行工作所收取的佣金。发行工作通常不只是简单的销售行为，发行人从剧本（大纲、分集大纲、人物设定、全剧本）到主创组盘（导演、编剧、演员等重要演职人员）再到跟播出平台沟通洽谈并组织主创人员与播出平台开会讨论创作方向和细节，发行人都要事无巨细地参与其中，并最终促成剧集项目在播出平台立项并签约直到播出费回款，发行人工作任务才算全部完成。而发行工作做到播出平台立项的阶段时就已经取得阶段性成果了。发行人的工作是一个十分专业的工作，其工作好坏，甚至决定一部剧集的运作成败，所以优秀的发行人往往能获得较高的议价权。当前影视市场的发行工作一般分为两种模式，一是定制剧（播出平台称之为自制剧，版权永久归播出平台所有），二是版权剧（版权方将成片的版权或播出权卖给播出平台）。在委托发行合同中，一般而言，发行人与委托方（出品方或制片方）达成委托合作协议，即表明双方合作开始。根据委托合同的约定，委托方可以将全部发行工作交由发行人执行，发行人履行发行职责。二、发行行为是产业发展的正常业务板块，发行人（发行代理人）是影视人的重要群体。一部影视剧的策划创作、拍摄制作、宣传发行及广告植入、衍生品开发是一条产业链，发行工作可以从创作阶段就介入，一直到媒体平台的播出和播出费的回款，贯穿始终。三、通过某个人或者公司把剧集推荐到平台的现象存在，但是，如果要在平台播出还是需要有发行人或者发行代理人负责具体的对接和执行才行。行业内没有推荐，单凭电视剧的品质就获得媒体平台的抢购，上线播出的情况也有，但只是发行人的角色由出品方自己承担、发行工作多少而已。四、依照惯例，剧集的发行费是由出品方按照预算进行规划或者安排（委托了发行方或者代理方后一般由发行方或者代理方提出预算和规划，出品方决定）。剧集发行费的收费基数是发行收入，收费标准一般约定在发行收入的15%上下（含税费、差旅、公关和代理方支付的宣传推广费等）。在委托或者代理发行的情况下，应当根据合同来确定上述内容。上述事实，有微信聊天记录截屏打印件、《合作协议》、策划案、海报、往来邮件记录、律师函、《联合制作与出品合作协议书》、广播电视节目制作经营许可证、预算表、《关于发行费有关问题的函复》及当事人陈述在案佐证。本院认为，根据原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点可归纳为以下两点：原、被告之间的合同是否成立；如果合同成立，被告应履行的合同义务。一、原、被告之间的合同是否成立当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，原告请求确认双方于2018年11月20日达成的原告将涉案网络剧剧本及相关预算通过优酷的审查评估进而成为优酷定制剧并收取报酬的口头合同成立，对此本院认为，口头合同需要采取要约、承诺的形式，但原告提交的证据不能证明原告向被告发出要约、被告对原告的要约作出承诺，故对原告该项诉请本院不予支持。但值得注意的是，依要约、承诺的方式订立合同是常见的订立合同的形式，除此之外，还有其他成立合同的方式，如实际履行的合同关系。对此，合同法第三十六条、第三十七条专门做出了规定，其中第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条亦做出规定，“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”依据上述法律规定，本院认为对于合同成立的认定，需要一定的弹性。具体到本案，欲判断双方合同是否成立，首先需要确认“原告的主要合同义务”具体是什么，再进一步判断原告是否履行了合同的主要义务。首先，根据双方法定代表人的微信聊天记录内容可知，双方数月来一直就“原告与视频平台进行沟通协调，以促成涉案网络剧成为视频平台定制剧”这一事项进行高频、不间断的沟通磋商，可以认定该事项是双方在缔约磋商过程中确认的“原告的主要合同义务”。其次，关于原告是否履行了上述合同主要义务，被告认为其与优酷平台达成协议的主要工作均由被告独立完成，和原告没有必然联系。经本院详细审阅在案证据，本院认为，双方在2018年8月联系之初，被告表示电视剧“被拒了”，之后数月，原告一直就涉案电视剧审核的事宜（包括剧本调整、内容评估、评分、评估意见、待优化可能、预算等）与优酷平台工作人员联系沟通，并把优酷平台的意见反馈给被告，原告亦多次给被告提出参考建议。直到2019年3月，被告法定代表人开始直接与优酷平台沟通，并向原告表示“这个送到优酷，肯定是你这边的功劳”“劲松你放心这事儿，咱们肯定一块挣钱。但是因为有很多情况你不太了解啊，所以呢就是现在我跟他们直接沟通的比较有效率，好吗”，在此期间，原告仍同时在与被告及优酷平台沟通协调涉案电视剧事宜。2019年4月25日，原告提出“之前还没落实我就先撂着，现在优酷应该差不多了，咱按之前谈过的签个君子协定”，被告表示同意；同年5月12日，原告再次提出签订书面协议并向被告发送《合作协议》，被告表示“收到，我看一下”。综合以上内容，本院认定原告所做工作与涉案网络剧成为视频平台定制剧之间存在因果关系，履行了合同主要义务，故对被告的该项辩解本院不予采纳。综上，本院认为原、被告之间虽然没有成立口头合同、亦未签订书面合同，但已经形成了事实履行的合同关系。二、被告应履行的合同义务上文已述原、被告双方已经成立事实履行的合同关系，则被告理应支付相应的对价，本院结合原告诉请做如下分析：首先，需要明确的是，本案中被告认可于2019年5月12日收到原告通过微信发送的《合作协议》，但并未表示认可该协议的具体内容，原告亦未提供其他证据证明被告认可该协议内容，故原告并不构成对《合作协议》的事实履行，《合作协议》的内容不能约束原、被告双方。其次，关于原告要求被告支付发行费的诉请，原告主张按照行业惯例，发行费应为与视频平台签订合同金额的6%。本案审理过程中，本院向中国电视剧制作产业协会函询剧集作品发行费相关事宜，其表示依照惯例，发行费的收费标准一般约定在发行收入的15%上下。本院认为，原告在本案中履行合同所做的工作与影视行业中的“发行工作”并不完全一致，只是影视行业“发行工作”的一部分，本院综合考量行业惯例、原告参与发行工作的具体事项、原告合同义务的履行情况等因素，对原告的该项诉请予以酌定。再次，关于原告要求被告支付损失50万元的诉请，没有合同依据，本院不予支持。最后，关于原告主张被告在涉案网络剧中将原告署名为联合出品方、将原告法定代表人葛劲松署名为制片人的诉请，没有合同依据，且没有统一的行业惯例，故对该项诉请本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十四条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第三十六条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告北京福佐文化传播有限公司向原告青岛心动时刻影视有限公司支付发行费200万元；二、驳回原告青岛心动时刻影视有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19800元，由原告青岛心动时刻影视有限公司负担10141元（已交纳），由被告北京福佐文化传播有限公司负担9659元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员  王 丹二〇二〇年九月二十五日法官助理  王子豪书 记 员  邱若凡