河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终801号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘福定，男，1972年10月20日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：徐小淦，河南牧野律师事务所律师。委托诉讼代理人：郜红，河南牧野律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新乡市海沣置业有限公司，住所地：河南省获嘉县新焦公路帝景华庭精典社区**楼****。法定代表人：刘海沣，职务：经理。委托诉讼代理人：李华伟，冯红兰，河南博苑律师事务所律师。原审第三人：河南省大华建筑安装工程公司，住所，住所地：河南省获嘉县黄堤镇div>法定代表人：孙世峰，职务：经理。委托诉讼代理人：赵永富，河南博苑律师事务所律师。上诉人刘福定、新乡市海沣置业有限公司（以下简称海沣置业）、原审第三人河南省大华建筑安装工程公司（以下简称大华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫0724民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘福定委托诉讼代理人徐小淦、郜红，上诉人海沣置业的委托诉讼代理人李华伟、冯红兰，原审第三人大华公司的委托诉讼代理人赵永富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘福定上诉请求：一、依法撤销一审法院民事判决第二项；二、依法改判驳回海沣置业对刘福定的诉讼请求；三、本案诉讼费、反诉费、鉴定费等全部诉讼费用由海沣置业承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。一、案涉工程7号楼外墙饰面、保温板等维修部分，不应由刘福定予以维修或支付维修费用。依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条及《建设工程质量管理条例》第四十条规定以及本案事实，案涉项目7号楼外墙饰面、保温板等，均已超过法定、约定保修期，刘福定已无法定、约定保修义务，无需就案涉部分予以维修或者支付维修费用。二、一审反诉费、鉴定费不应由刘福定全部承担。因案涉工程已竣工验收合格，已过质保期，就海沣置业就该部分向刘福定所提诉求产生的鉴定费，自然亦应由海沣置业自行承担。海沣置业辩称：刘福定的上诉理由不应成立。外墙和保温板在合同中第一点约定，保修期是十年。如双方有约定的话，应按照约定计算。在外墙保温，根据鉴定书上，所产生的问题是7号楼外保温与胶粘剂。根据司法鉴定书的第八条不是质量瑕疵问题，而是从工艺到材料都存在很大的问题。关于其他部分，所产生的问题，按照建设部的要求，这些问题都属于主体结构方面的问题。该部分质保期应当以房屋的使用寿命负责任。鉴定费的问题，应当由对方承担，不应属于上诉内容。大华公司述称：具体事实并不清楚，请求法院依法裁判。海沣置业上诉请求：一、依法撤销一审民事判决第一项，海沣置业支付刘福定利息的判决（即利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，以111万元为基数，自2017年6月1日开始至全部支付完毕之日止），改判驳回刘福定请求海沣置业支付利息的诉讼请求；二、依法撤销该判决书第二条判决，改判由刘福定委托有资质的单位对工程质量不合格部分（详见判决书附件一）予以维修至合格，费用由刘福定承担；三、本案上诉费由刘福定承担。事实和理由：一、一审判决海沣置业支付刘福定利息，适用法律错误。二、一审判决书第二条判决，把刘福定委托有资质的单位对工程质量不合格部分予以维修的责任和义务，无根据地强加于海沣置业，显属错误。另外，刘福定的义务应该先行履行，海沣置业享有“不安抗辩权”。一审判决未追加安阳市永恒建筑安装有限责任公司为第三人参加诉讼，无法判定实际权利人为刘福定，直接判决刘福定享有权利是错误的。刘福定辩称：一、利息应否支持部分；一审法院已经认定案涉合同因签订各方存在借用资质行为，从而导致合同无效。故本案所涉及的权利义务，应当依照建设工程相关法律法规进行评判，而不是依据各方所签订合同进行评判。故一审法院根据建设工程司法解释的规定，判令海沣置业依法支付拖欠工程款的利息，并无不当。二、判决维修部分；一审判决由海沣置业自行委托第三方制定维修方案，并参照维修方案维修不合格部分，然后由刘福定支付上述实际支出费用，合法有据，最为恰当。结合本案，海沣置业主张的由刘福定委托有资质单位对案涉工程部分进行维修，属于根本不能执行的判决。三、追加安阳永恒建筑问题；本案无需追加安阳永恒建筑，而且，海沣置业的该项上诉请求也与前两项上诉请求相互矛盾。上两项上诉请求已明确刘福定即是案涉项目的相对人，并主张应对案涉项目担责。在第三项上诉请求中，却又主张不能明确实际权利人为刘福定。同时，原审已经查明项目由刘福定实际建设、工程款海沣置业全部向刘福定个人支付、海沣置业向刘福定个人出具工程款欠条并在其后继续就拖欠款项向刘福定支付工程款。上述种种行为，均已证明在合同履行过程中，海沣置业对项目相对人系刘福定时明知的，不存在至本案二审还无法确定实际权利人的情形，故海沣置业的该项上诉请求同样无法成立。大华公司述称：请求法院依法判决。刘福定向一审法院起诉请求：一、请求依法判令海沣置业立即向刘福定支付工程款、质保金共计111万元及利息（截止2018年8月31日，利息为83250元；利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息以111万元为基数自2017年5月31曰开始计算至全部支付完毕之日止）。二、本案诉讼费由海沣置业承担。海沣置业向一审法院提出反诉请求：一、请求法院判令刘福定（委托有资质的单位）对涉案工程质量不合格部分（详见《不合格工程清单》）予以维修，直至合格。二、本案反诉费由刘福定承担。一审法院认定事实：1989年8月9日河南省获嘉县大华建筑安装工程公司在原获嘉县工商行政管理局注册成立，注册资本4380万元，法定代表人孙世峰，住所：获××县黄堤镇。2009年2月3日新乡市海沣置业有限公司在原获嘉县工商行政管理局注册成立，注册资本2000万元，法定代表人刘海沣，住所：新乡市获嘉县新焦公路帝景华庭精典社区**楼****。2013年初，海沣置业投资开发获嘉县水榭花都住宅小区项目。刘福定没有建设工程施工资质。2013年2月23日，刘福定借用安阳市永恒建筑安装有限责任公司资质同海沣置业就获嘉县“水榭花都住宅小区住宅楼12号楼、13号楼”工程签订了《建筑工程施工合同》，发包人处加盖有被告海沣置业印章、海沣置业法定代表人刘海沣签字；承包人处加盖有安阳市永恒建筑安装有限责任公司印章、及其法定代表人杜海军的手章；海沣置业自认刘福定系授权代理人。之后，刘福定组织人员进行施工建设。施工完毕后，双方就12号楼、13号楼工程签订了《12#、13#楼工程造价汇总单》，显示审查后造价14989223元。甲方处加盖有海沣置业印章、海沣置业法定代表人刘海沣签字；乙方处加盖有第三人大华公司印章、刘福定签字。2013年10月28日，刘福定借用第三人大华公司资质同海沣置业就获嘉县“水榭花都二期7号楼、11号楼”工程签订了《建筑工程施工合同》，发包人处加盖有海沣置业印章、海沣置业法定代表人刘海沣签字；承包人处加盖有第三人大华公司印章、及其法定代表人孙世峰的手章。该合同显示：五、项目经理承包人项目经理委托人：刘福定，海沣置业自认刘福定为授权代理人。之后，刘福定组织人员进行施工建设。施工完毕后，双方就7号楼、11号楼工程签订了《7#、11#楼工程造价汇总单》，显示审查后造价1886.74万元。甲方处加盖有海沣置业印章、海沣置业法定代表人刘海沣签字；乙方处加盖有第三人大华公司印章、刘福定签字。期间，海沣置业通过刘福定在中国工商银行股份有限公司获嘉支行开设的账户陆续为其支付工程款（卡号62×××34），详见银行流水11页。安阳市永恒建筑安装有限责任公司先后为海沣置业出具有获嘉县地方税务局出具的发票6张，合计14989223元；大华公司先后为海沣置业出具有获嘉县地方税务局出具的发票3张，合计18867400元。2017年5月31日，海沣置业为刘福定出具《欠条》载明：“今欠刘福定水榭花都项目7#、11#、12#、13#四栋楼工程款柒拾贰万叁仟元整（723000元），质保金壹佰陆拾捌万柒仟元整（1687000元），总计贰佰肆拾壹万元整（2410000元）。新乡市海沣置业有限公司（印章）2017.5.31。同时，海沣置业法定代表人刘海沣在其公司印章左侧签署了个人名字‘刘海沣’。”后，海沣置业又陆续支付了刘福定部分款项。至2018年8月22日，海沣置业拖欠刘福定工程款、质保金共计111万元，经多次催要未果，刘福定诉至本院，请求依法判令海沣置业立即向刘福定支付工程款、质保金共计111万元及利息，并承担本案诉讼费。审理期间，一审法院依职权追加了河南省大华建筑安装工程公司为第三人参加本案诉讼。案件审理期间，海沣置业向一审法院提起反诉，并就反诉内容先后四次变更其申请鉴定项目及范围。2019年4月22日，一审法院以海沣置业最后一次提交的《补充鉴定意见》为准，委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司进行了司法鉴定。2019年7月2日河南省基本建设科学实验研究院有限公司向一审法院出具了《司法鉴定意见书》，海沣置业支出鉴定费75000元。该《司法鉴定意见书》显示：一、业主王婷、业主崔志刚、业主陈心明、业主冯明占、业主蔡会敏等五户房屋相应部位存在问题，与施工工艺有关。二、业主王金平、业主朱宪豪两户不做检测与分析。三、7号楼外墙饰面砖脱落主要与外墙饰面砖粘结强度低有关；7号楼外保温基层与胶黏剂粘结强度、胶黏剂与保温层粘结强度、抹面层与保温层粘结强度及毛双抗拔承载力会对保温板的脱落造成影响。一审法院认为：关于建设工程合同的效力问题。最高法院《建工合同司法解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。本案中，刘福定在没有资质的情况下分别借用安阳市永恒建筑安装有限责任公司、河南省获嘉县大华建筑安装工程公司的名义，先后同海沣置业签订《建筑工程施工合同》，并作为实际施工人组织进行施工。因此，一审法院认为，本案两份《建筑工程施工合同》均为无效合同。关于拖欠工程价款的问题。最高法院《建工合同司法解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”因此，一审法院认为，工程价款是承包人进行施工，发包人应支付的合同价款。在本案审理过程中，各方当事人对案涉建设工程已经竣工验收合格没有异议，因此，即使案涉《建筑工程施工合同》为无效合同，作为发包人的海沣置业也应按照合同约定支付刘福定作为实际施工人应当得到的工程款。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案，案涉工程已经竣工验收并符合返还工程质量保证金的法定期限，因此，刘福定要求返还质量保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。海沣置业拖欠刘福定部分工程价款、质量保证金长期未还，导致刘福定诉讼法院，酿成纠纷，海沣置业应负主要责任；对海沣置业关于刘福定不具有本案原告主体资格，不能作为原告来主张权利的辩称，不予采信。刘福定主张并已举证证明至诉讼法院时海沣置业尚欠其工程价款、质量保证金共计111万元，海沣置业对该欠款金额没有异议，故对刘福定请求依法判令海沣置业向其支付工程款、质保金共计111万元的诉讼请求，理由正当，证据确实充分，一审法院予以支持；对海沣置业拖欠刘福定的款仅为质量保证金、不是工程价款的辩称，不予支持。关于拖欠工程价款支付利息的问题。最高法院《建工合同司法解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因此，一审法院认为，发包人欠付工程价款，除应当承担向承包人继续支付工程价款的责任外，还应当支付因拖欠工程价款而产生的利息。这个利息无需当事人合同中特别约定，是法律规定发包人应承担的义务。工程款的逾期支付利息与建设工程合同是否有效无关，即使合同无效，权利人照样可以主张工程价款的逾期利息。故，对于刘福定要求海沣置业按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，支付其拖欠工程价款、保证金111万元的利息（截止2018年8月31日，利息为83250元；以111万元为基数，自欠条出具次日即2017年6月1日开始至全部支付完毕之日止）的诉讼请求，一审法院予以支持；对其主张从2017年5月31日欠条出具之日起支付拖欠工程价款、质保金利息的主张不予支持；对海沣置业关于双方并未约定拖欠工程款产生利息，以及双方合同系无效合同、不应支付利息的辩称，一审法院不予支持。关于海沣置业反诉请求。一审法院认为，承包人交付的建设工程应当符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。本案，河南省基本建设科学实验研究院有限公司基于一审法院委托、就海沣置业申请相关项目内容出具了豫基研［2019］建质鉴字第21号《司法鉴定意见书》，认定刘福定建设施工的案涉7号楼工程在建设过程中由于与施工工艺相关的原因造成了五户业主房屋相应部位存在质量问题，以及7号楼外墙饰面砖脱落、外保温板脱落等问题，因此对于海沣置业反诉要求刘福定按照合同约定和法律规定承担维修责任的主张一审法院予以支持。对于刘福定辩称“刘福定施工已经经过各方竣工验收，且已过质保期；外保温层不符合设计规范，刘福定仅负责施工，系海沣置业所提供材料不符合设计规范，与刘福定施工内容无关”的主张，因其未提供有效证据予以证明，应当承担举证不能的法律责任，故一审法院对其该辩称不予支持。但是，在刘福定并不具有建设施工资质（案涉建设工程系借用的建设资质）；且经一审法院数次努力，双方当事人经调解未达成一致意见，已失去合作、信任基础；海沣置业申请司法鉴定部门提供维修方案、维修费用未果；海沣置业仅就申请项目内容进行司法鉴定（海沣置业在启动司法鉴定前自愿放弃了三个项目内容的鉴定申请：一是首次《鉴定申请书》的第二项，即“二、本申请书第一条所列工程缺陷部分维修费用数额”；二是第二次变更鉴定项目内容的第二项，即“二、对原鉴定申请书所申请的项目质量缺陷不合格部分所形成的原因申请鉴定”；三是首次《鉴定申请书》的第一项种的第7的大部分，即“对11号楼、12号楼、13号楼外墙瓷片大面积脱落部分”是否存在质量缺陷进行鉴定的请求）的情况下，海沣置业庭审期间一直坚持“要求刘福定委托有资质的单位对涉案工程质量不合格部分予以维修直至合格”的诉讼请求，一审法院不予支持。综合全案，为解决双方矛盾，宜由发包人即本案海沣置业自行委托第三方制定维修设计方案，并参照维修设计方案对工程质量不合格部分予以维修，所需实际支出费用由实际施工人即本案刘福定承担。关于海沣置业要求原告刘福定承担反诉费、鉴定费的主张，理由充分，证据确凿，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十二条、第十七条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》之规定，一审判决：一、海沣置业自判决生效之日起十日内支付拖欠刘福定的工程价款、质保金共计1110000元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以111万元为基数，自2017年6月1日开始至全部支付完毕之日止）。二、海沣置业自行委托第三方制定维修设计方案，并参照维修设计方案对工程质量不合格部分（详见附件一）予以维修，实际支出费用由刘福定承担。三、驳回刘福定的其他诉讼请求。四、驳回海沣置业的其他诉讼请求。海沣置业如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15539元，由海沣置业承担；诉讼保全费5000元，由刘福定承担50元，退回刘福定诉讼保全费4950元。反诉费1150元，鉴定费75000元，合计76150元，由刘福定承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为：一、关于利息的问题。刘福定借用资质于2013年与海沣置业签订《建筑工程施工合同》，进行施工，并及时交付工程并经验收合格。2017年5月31日，海沣置业为刘福定出具欠工程款及质保金共计2410000元的欠条手续。双方对所欠款的利息没有约定，应依法计算；双方对所欠款项于2017年5月31日进行了结算。故一审认定尚欠款项从2017年6月1日起依法计算利息不妥，应从2017年5月31日起计息；而且一审没有依法分阶段计算利息，依法亦应予纠正。另从海沣置业为刘福定出具欠款手续上看，海沣置业对刘福定借用资质应是明知的，故海沣置业上诉称一审未追加第三人是错误的理由不足。二、关于一审海沣置业反诉的问题。海沣置业在一审中反诉主张刘福定（委托有资质的单位）对涉案工程质量不合格部分（详见《不合格工程清单》）予以维修，直至合格；一审在未充分释明变更诉讼请求的情况下，判决海沣置业自行委托第三方制定维修设计方案，并参照维修设计方案对工程质量不合格部分予以维修，实际支出费用由刘福定承担。该项判决不妥，判非所请，且不具有可执行性。故综合本案情况，为减少当事人诉累，对海沣置业的一审反诉部分，在本案中不予审理，海沣置业可依法另行主张确定维修方案和维修费用。三、关于相关费用承担问题。诉讼保全费5000元，由刘福定承担50元，退回刘福定诉讼保全费4950元；鉴定费75000元已经实际产生，且鉴定出施工质量问题，故由刘福定负担；因对海沣置业的反诉不予审理，反诉费退回海沣置业。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初1731号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初1731号民事判决第一项为“新乡市海沣置业有限公司自判决生效之日起十日内支付拖欠刘福定的工程价款、质保金共计1110000元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以111万元为基数，自2017年5月31日开始至2019年8月19日止；利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，以111万元为基数，自2019年8月20日开始至付清之日止）”；三、驳回刘福定的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15539元，由新乡市海沣置业有限公司承担；诉讼保全费5000元，由刘福定承担50元，退回刘福定诉讼保全费4950元；一审反诉费1150元，退还给新乡市海沣置业有限公司；鉴定费75000元，合计76150元，由刘福定负担。二审案件受理费4181元，新乡市海沣置业有限公司负担2300元，刘福定负担1881元。本判决为终审判决。审判长  程俊林审判员  周云贺审判员  郭中伟二〇二〇年九月十日书记员  王 铮