广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2355号 上诉人（原审被告）：吴丽娟，女，汉族，1955年10月20曰出生，住广西桂平市。 上诉人（原审被告）：班克，男，1950年10月25日出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：甘全朋，广西君望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍冀卓，广西君望律师事务所（实习）律师。 2 被上诉人（原审原告）：黄敏萍，女，汉族，1984年4月9日出生，住广西桂平市。 委托诉讼代理人：梁安昌，桂平市城区法律服务所法工作者。 原审被告：班国亮，男，1980年3月2日出生，汉族，住桂平市。 原审被告：陈艳红，女，1988年6月16日出生，汉族，住桂平市。 原审第三人：班钊瑞，男，1985年3月20日出生，汉族，住桂平市。 上诉人吴丽娟、班克因与被上诉人黄敏萍，原审被告班国亮、陈艳红、班钊瑞分家析产纠纷一案，不服桂平市人民法院（2020）桂0881民初1336号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、调查和询问人当事人，本案现已审理完毕。 吴丽娟、班克上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决班克、吴丽娟应将国有土地使用权转移登记至原告黄敏萍及第三人班钊瑞名下是错误的。首先，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”、第四十五条规定“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑、其他附着物合法的产权证明；（四）依照......”。现争议的金田镇彩江一街59号宅基地属于 3 国有划拨土地，至今未经政府部门批准同意转让，且在该划拨土地上的房屋建筑也没有取得建设施工许可证，所以对争议的土地转让，不符合上述法律的规定的转让条件。其次，就算上述划拨土地最终取得了政府部门批准同意转让，目前也不符合转移登记的法定条件。根据《中国人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：......（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上......；转让房地产时房屋己经建成的，还应当持有房屋所有权证书。因为涉案房屋在进行建设时，并没有取得建设施工许可证，而且在实际建设时也超出了土地使用权的范围进行建设，所以根本不符合转移登记的法定条件。可见，一审法院在没有事先与政府相关部门核实的情况下，径行判决上诉人将土地使用权转移登记到黄敏萍、班钊瑞名下，显然不符合现行土地法律政策规定，一审法院的判决属于司法权僭越了行政职权，所作出的判决即使发生法律效力，也会因为在行政上的不能而无法履行。二、关于涉案房地产的产权归属问题。1.涉案土地使用权登记在上诉人班克名下，根据《物权法》的相关规定，该土地使用权的合法物权即为上诉人班克所有。至于涉案土地上建设的房屋，因为没有取得建设施工许可证，且实际建设土地范围也超出了土地使用权登记的范围，是否属于违章建筑或者是否可补办相关手续应由政府部门先行处理，法院暂时无权处理房屋的产权问题。按他们协议的约定，哪怕建设房屋的实际出资人为黄敏萍、班钊瑞、班国亮、陈艳红，也不能认定房屋归出资人所有，出资人也只有房屋居住权，并没有取得合法的物权，出资人与上诉人之间只能是债权债务关系，依据房随地走或地随房走的原理，对地上的房屋也应确定为上诉人一方统一管理更合法更合理。所以，一审法院认定争议房屋属于家庭共同是没有事实法律依据的。2.上诉人签订的《房屋转让协议书》主要有两部分内容，一部分是黄敏萍、班钊瑞与班国亮、陈艳红之间的房屋转让约定，另一部分是上诉人以赠与意思表示同意将土地使用权转移登记 4 给黄敏萍、班钊瑞。根据《合同法》第一百八十六条规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，上诉人在一审时明确表示拒绝赠送，是符合法律规定的。 黄敏萍辩称，一审法院判决正确，请予维持。 班钊瑞述称，同意上诉人的意见。 班国亮、陈艳红没有提交答辩意见。 黄敏萍向一审法院起诉请求：判令被告班克、吴丽娟、班国亮、陈艳红协助原告将登记于被告班克、吴丽娟名下坐落于桂平市金田镇彩江一街的宅基地《国有土地使用证证号：浔国用（2001）字第××号，地号：270112025》转移登记至原告黄敏萍及第三人班钊瑞名下。 一审法院认定法律事实如下：班克和吴丽娟是夫妻关系，班国亮、班钊瑞是其两人共同生育的儿子。黄敏萍和班钊瑞曾是夫妻关系，二人于××××年××月××日结婚，于2019年7月25日经本院判决离婚。班国亮和陈艳红是夫妻关系，两人于××××年××月××日登记结婚，结婚前以夫妻名义共同生活。 班克因父辈遗留获得坐落于桂平市（原金田镇柳金路32号）宅基地［的使用权国有土地使用证证号：浔国用（2001）字第××号，地号：270112025号，登记使用者：班克］。2011年，班国亮、陈艳红、班钊瑞、黄敏萍共同出资在上述宅基地上建设房屋，其中第一层由四人共同出资50%建造，班国亮和陈艳红，班钊瑞和黄敏萍各占50%，第二、第四层由班钊瑞和黄敏萍独资建造，第三层由班国亮和陈艳红独资建造。房屋建成后，涉案各方当事人均在该房内居住。 2016年5月15日，班国亮和陈艳红以夫妻名义作为转让方（甲方），班钊瑞和黄敏萍两夫妻作为受让方（乙方），班克和吴丽娟两夫妻作为宅基地使用权方（丙方）共同签订《房屋转让协议书》，协议书第一条确认了涉案房屋的建造出资情 5 况，并约定甲方自愿将其一楼和三楼的房屋作价33万元转让给乙方，该房所占宅基地的任何变动与甲方无关。第四条约定：丙方同意甲、乙以上条款，但丙方必须有权永久居住在二楼或该幢楼其他房内的权利，丙方同意将登记于其名下的土地证转户登记到乙方名下，新转户费全部由乙方承担，丙方在乙方付清全部转让费给甲方后，可在合理的时间转户清楚，甲方不得以任何理由干涉。 签订合同当日，班钊瑞即付清了转让款33万元给班国亮。班国亮出具了收条给班钊瑞收执，并与陈艳红搬出了房屋。随后，黄敏萍和班钊瑞因感情不和产生矛盾，并最终于2019年7月25日经法院判决离婚。黄敏萍与班钊瑞离婚后，即搬出了涉案房屋，班克、吴丽娟、班钊瑞则一直在房屋内居住至今。 一审法院认为，涉案房屋虽然是班国亮、陈艳红、班钊瑞、黄敏萍共同出资建造，但其所占土地的使用权登记于班克名下，该土地使用权取得于班克与吴丽娟婚姻关系存续期间，应属两人的夫妻共有财产，故涉案房屋属涉案各方当事人的家庭共有财产。涉案协议除班国亮、陈艳红对其所占房屋份额的处置外，同时还包含了涉案各方对家庭共有财产的分割，故本案应为分家析产纠纷。该协议是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定的情形，应当确认合法、有效，各方当事人应按协议的约定履行相应的义务。班克和吴丽娟辩称协议书因房屋属违章建筑而无效，但是否属违章建筑应由国家相关行政机关依法进行确认，而涉案房屋至今为止尚未有相应机关确认其为违章建筑，因此班克和吴丽娟的该辩解意见法院不予采纳。 根据协议书的约定，班克和吴丽娟同意班国亮和陈艳红将其二人所占涉案房屋份额以33万元的价格转让给班钊瑞和黄敏萍，并同意在班钊瑞和黄敏萍付清转让款后将涉案土地使用权转移登记至班钊瑞和黄敏萍名下，其二人仅保留对涉案房屋的居住权。班克和吴丽娟辩称其同意将涉案土地使用权转移登记的行为应为赠与行为无事实依据，不予采纳。签订协议后，班钊瑞和黄敏萍已付清转让款33万元给班国亮和 6 陈艳红，也未剥夺班克和吴丽娟在涉案房屋居住的权利，履行了合同义务，班克和吴丽娟也应按协议约定将涉案房屋的土地使用权转移登记至黄敏萍和班钊瑞名下。故黄敏萍对班克和吴丽娟的诉请于法有据，依法予以支持。但班国亮和陈艳红并无协助义务，故黄敏萍对班国亮和陈艳红的诉请于法无据，法院不予支持。 班国亮、陈艳红经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第一百条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四规定，判决：一、被告班克、吴丽娟应协助原告黄敏萍将坐落于桂平市（原金田镇柳金路32号）宅基地的国有土地使用权《国有土地使用证证号：浔国用（2001）字第××号，地号：270112025》转移登记至原告黄敏萍及第三人班钊瑞名下；2、驳回原告黄敏萍的其他诉讼请求。案件受理费3125元（立案时已按简易程序减半收取，原告已预交），由被告班克、吴丽娟共同负担。 一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，综合分析本案房屋转让协议书的内容，涉及班克、吴丽娟的内容主要是第四条、第五条，该两条对涉案土地转让及父母赡养、永久居住权等进行了约定，该约定属于附条件的赠与。《中华人民共和国物权法》第十四条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力”，本案涉诉土地的不动产物权并未变更登记,物权仍归班克、吴丽娟所有。由于黄敏萍已经与班钊瑞离婚，其不再属于该家庭成员，不再对班克、吴丽娟负有赡养义务，故班克、吴丽娟根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定，为保障其永久居住权的实现，可以撤销对黄敏萍的赠与，即有权不再将该土地权属变更登记至黄敏萍名下，这种做法也符合中国家庭的传统观念。故，对上诉人主张不应将土地变更给被上诉人的请求，本院予以支 7 持。另外，本案原审第三人班钊瑞在一、二审中均表示同意其父母即上诉人的意见，即其并不主张变更涉案土地权属证书至其名下，一审法院在第三人班钊瑞没有主张的情况下直接判决变更登记到其名下实有不妥，本院予以纠正。但是，应该明确的是，被上诉人黄敏萍对本案涉案房屋是占有份额的，被上诉人可以通过另案主张要求分割该份额。 综上，一审法院适用法律错误，判决错误，应予纠正；上诉人上诉理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销桂平市人民法院（2020）桂0881民初1336号民事判决； 二、驳回被上诉人黄敏萍的诉讼请求。 一审案件受理费3125元，二审案件受理费6250元，均由被上诉人黄敏萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  覃锦丽 审判员  吴福汉 审判员  梁小宁 二〇二〇年九月三十日 书记员  陈 洁