福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终897号 上诉人（原审原告）：吕权，男，1957年4月11日出生，汉族，住福建省建瓯市。 委托诉讼代理人：张翯琦，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈振豪，男，1955年1月9日出生，汉族，住福建省建瓯市。 被上诉人（原审被告）：黄文华，女，1955年2月18日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）：张建平，男，1964年10月26日出生，汉族，住福建省建瓯市。 被上诉人（原审被告）：吴**盛，男，1959年11月28日出生，汉族，住福建省建瓯市。 被上诉人（原审被告）：苏依镜，男，1953年11月13日出生，汉族，住福建省建瓯市。 被上诉人（原审被告）：唐杰，男，1968年4月8日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审第三人）：福建省建瓯市颐发建筑工程有限公司，住所地福建省建瓯市小龙须巷**。 法定代表人：林方长，董事长。 被上诉人（原审第三人）：福建松溪富福房地产有限公司，，住所地福建省松溪县红旗街** 法定代表人：陈振豪，董事长。 上诉人吕权因与被上诉人陈振豪、黄文华、张建平、吴**盛、苏依镜、唐杰及原审第三人福建省建瓯市颐发建筑工程有限公司（以下简称颐发公司）、福建松溪富福房地产有限公司（以下简称富福公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服福建省建瓯市人民法院（2019）闽0783民初2194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 吕权上诉请求：撤销一审判决，改判支持吕权的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定，吕权提交的证据不足以证明“陈振豪、黄文华、唐杰、张建平、吴**盛、苏依镜（前述六人同时出现时简称为陈振豪等六人）系富福公司股东”，属事实认定错误。具体理由如下：1.从吕权一审中提交的第四组证据可知，富福公司的原股东在作出《股权转让决议》的基础上，与陈振豪等六人签署《股权转让协议》。陈振豪等六人在受让股权后作出新的《股东决议》。上述一系列证据可以证实陈振豪等六人系富福公司的股东。2.陈振豪等六人受让股权的行为得到富福公司的盖章确认。不仅如此，在(2002)南民初字第6号民事案件的庭审中，富福公司也明确表明工商登记的股东仅为“挂名股东”，公司的实际股东就是陈振豪等六人。3.在长达十九年的时间里，陈振豪、苏依镜等始终自认其是富福公司股东。2003年6月7日颐发公司与富福公司达成的《执行和解协议》显示，陈振豪等六人自2001年受让股权起的两年多内，一再以富福公司的实际股东自居。在2019年5月29日一审法院召开的听证会中，陈振豪、苏依镜明确表示工商档案中记载的股东仅为“挂靠单位”，实际股东就是陈振豪等六人。综上，本案证据已足以证明陈振豪等六人就是富福公司实际意义上的股东，不能仅凭工商登记信息否定陈振豪等六人的股东身份。二、一审法院对法律的理解与适用存在偏差。1.关于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的理解与适用。首先，“富福公司目前无任何资产可供清偿债务”“股东未足额出资”是不争的事实。其次，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”其中的“股东”不应当仅理解为工商登记上的股东，经由法院确认的实际股东也应属于被追加的对象,而陈振豪等六人才是富福公司的实际股东。再次，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，并不是仅有工商登记上的股东才应当承担责任，未经登记的股权受让人也应当承担连带责任。2.关于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条的理解与适用。首先，陈振豪等六人在富福公司被吊销后不履行清算义务的行为，违反了《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第四十九条及《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十八条等法律规定。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十八条第一款及第二款规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”在富福公司被吊销营业执照后，陈振豪等六人未在法定的时间内组织清算，导致目前富福公司客观上无法清算，应对公司债务承担连带清偿责任。再次，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条规定“作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”虽然富福公司至今未办理注销登记手续，但鉴于股东不能因其违法的不作为行为而躲过法律惩治这一基本逻辑，故“公司被吊销后不履行清算义务导致公司无法清算”的这一情形，也应当能适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条的规定。三、陈振豪、苏依镜、黄文华、吴**盛、张建平在《执行和解协议》中同意对富福公司债务提供一定数额的担保，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定，也可以追加陈振豪、苏依镜、黄文华、吴**盛、张建平为被执行人，在担保限额内承担责任。综上，请求依法撤销原判，依法改判支持吕权的上诉请求。 陈振豪、张建平辩称，一、富福公司目前财产不足以清偿生效法律文书确定的债务以及富福公司股东出资不到位是事实。但这是富福公司股东和发起人的问题，与陈振豪、张建平无关，二人不是富福公司的股东，只是期间参与考察。二、《执行和解协议》第六条约定是以富福公司的房地产项目实施为前提。另外，2006年5月26日，吕权与六被上诉人签订了《协议书》，终止了之前前述《执行和解协议》的履行。综上，请求驳回上诉，维持原判。 黄文华、吴**盛、苏依镜、唐杰未作答辩，富福公司、颐发公司未陈述意见。 吕权向一审法院起诉请求：1.追加陈振豪等六人为（2013）瓯执行字第486号案件的被执行人；2.陈振豪等六人向吕权承担(2002)南民初字第6号民事判决中的全部债务。 一审法院认定事实：2002年12月18日，南平市中级人民法院作出（2002）南民初字第6号民事判决，判令富福公司支付颐发公司工程保证金600000元及相应利息，并赔偿损失92343.5元。该判决生效后，富福公司未履行，颐发公司向南平市中级人民法院申请强制执行，案号为（2003）南法执申字第23号。2013年9月26日，南平市中级人民法院作出（2013）南法执恢字第16号裁定，将该案指定由一审法院执行。一审法院于2013年10月9日立案执行，案号（2013）瓯执行字第486号。2013年10月17日作出终结本次执行程序的执行裁定。后颐发公司向一审法院申请追加陈振豪等六人为被执行人，2019年8月6日一审法院作出（2019）闽0783执异7号执行裁定，驳回颐发公司的申请。经吕权申请，2019年8月16日，一审法院作出（2013）瓯执行字第486号之一执行裁定书，裁定变更申请人吕权为申请执行人。吕权不服（2019）闽0783执异7号执行裁定，提起诉讼。一审法院另查明，富福公司成立于2000年7月14日，属中外合资公司。工商登记信息显示：该公司的股东及发起人为福建省富福农业发展有限公司、加拿大小林亚太地区投资有限公司；陈振豪为董事长和总经理，黄文华为副董事长，唐杰、张建平、吴**盛为董事；2004年10月13日登记吊销，现企业状态为吊销未注销；富福公司注册资本为210万美元，由加拿大小林亚太地区投资有限公司出资189万美元，占出资比例90%，由福建省富福农业发展有限公司出资21万美元，占比10%；实际投入货币资金情况为，由加拿大小林亚太地区投资有限公司投资人民币233.5万元，占比92.11%，由福建省富福农业发展有限公司投资人民币20万元，占比7.89%，合计253.5万元。 一审法院认为，本案系民事执行中因追加当事人引发的执行异议之诉。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条规定“申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决变更、追加被申请人为被执行人并承担相应责任或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求”，吕权的第一项诉讼请求为追加被执行人，在本案审理范围；第二、三项诉请经询问释明，应是对第一项诉请中承担责任范围的明确，亦在本案审理范围，但第三项诉请已被第二项诉请所吸收。如果吕权认为除《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》情形外还存在依据其他法律规定应承担连带（或保证）责任的情形，可另行解决。综上，本案争议焦点为：是否应当追加陈振豪等六人为（2013）瓯执行字第486号案件被执行人及承担的责任范围。吕权提出的法律依据有《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条及第二十一条、第二十四条。一审法院逐项分析如下：1.前述司法解释第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”吕权对陈振豪等六人系“未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人、发起人”承担举证责任，因吕权提交的证据不能证实陈振豪等六人系股东或出资人、发起人以及负有缴纳出资的义务，应承担不利后果，故不予采纳。2.前述司法解释第二十一条规定：“作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”因富福公司未办理注销登记，且吕权亦未证实因此导致公司无法清算，吕权对此法律理解错误，其主张不予采纳。吕权提出根据举重明轻，行为人不能因违法行为而获利原则故而适用上述法律规定，但注销相比吊销法律后果更为严重，且《中华人民共和国公司法》及相关司法解释已对公司高管或股东等滥用权利损害债权人利益作出相应法律规定，吕权有相应的救济渠道，可通过另案诉讼追究责任人，而不能直接追加为被执行人，故对吕权的该意见不予采纳。3.前述司法解释第二十四条规定：“执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。”吕权就此主张的第三项诉请已为第二项诉请所吸收，但其提交的证据无法证实陈振豪等六人向执行法院书面承诺代履行全部债务，应承担举证不能的不利后果。此外，如果吕权拟单独诉请追加陈振豪、苏依镜、黄文华、吴**盛、张建平在100243.5元范围内承担责任，应通过执行程序申请。如果吕权认为除《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》情形外还存在依据其他法律规定应承担连带（或保证）责任的情形，应另行处理。综上所述，吕权诉请追加陈振豪等六人为（2013）瓯执行字第486号案件被执行人并承担相应责任，证据不足，法律依据不足，不予支持。黄文华、吴**盛、苏依镜、唐杰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，依法缺席审理判决。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条之规定,判决:驳回吕权的全部诉讼请求。一审案件受理费10823元，由吕权负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于二审中当事人争议的陈振豪等六人是否为富福公司股东等事实，本院在裁判理由部分结合案件争议焦点一并分析、论述。一审法院已查明且当事人没有提出异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案系因申请执行人在执行程序中申请追加被执行人而引发的申请执行人执行异议之诉，故应当围绕申请执行人的申请是否符合法律及司法解释规定的追加被执行人情形进行审理。从吕权的诉讼主张来看，其是依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第二十一条及第二十四条的规定申请追加陈振豪等六人为被执行人，故本案是否符合前述司法解释规定的追加被执行人情形，是当事人二审中争议的焦点问题。对此，本院分析、认定如下： 首先，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条赋予了申请执行人在执行程序中申请追加“未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人”为被执行人的权利。该权利的实体法依据是源于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，即“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。但根据前述条款的文字表述并结合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十九条“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外”的规定判断，实际上只有在公司设立或增资时认缴出资的股东才是应当向公司缴纳出资的义务主体，而在公司设立或增资之后，因受让而取得股权的股东并不负有向公司缴纳出资的直接义务，其仅在明知或应知出让人未足额出资的情况下，才对原股东的义务承担连带责任。换言之，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条中所规定可以追加为被执行人的“未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人”，应当是指未足额缴纳出资的原股东，而并不包含股权的受让人。而根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，在股权已经发生转让的情况下，执行程序中只能追加负有缴纳出资义务的原股东为被执行人，而本不负有出资义务的股权受让人并不在可追加的主体范围。综上所述，即便陈振豪等六人确以受让股权的方式成为富福公司股东，本案也与《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定的情形不符。鉴于陈振豪等六人是否受让富福公司股权的事实并不影响本案的处理结果，且该事实的认定涉及福建省富福农业发展有限公司以及黄本庄等案外人的权利、义务，故本院在本案中不予审查认定。如吕权认为富福公司原股东未足额履行出资义务，而陈振豪等六人受让了富福公司股权且明知或应知出让人存在未缴足额出资的情形，应对原股东的出资义务承担连带责任，可以另行起诉。 其次，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条规定：“作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”该条款适用的前提是公司未经清算即被注销且导致公司无法清算。但是，富福公司目前并未办理注销登记，且也没有证据证实富福公司客观上已无法清算，故不论陈振豪等六人是否是富福公司的实际股东，本案也均不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条的情形。 最后，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定：“执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。”但根据前述司法解释第三十二条第一款：“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起诉讼”的规定，该种情形并不属于可以提起执行异议之诉的范畴。退言之，根据《执行和解协议》的约定，富福公司最迟应于2004年6月底前偿还协议中约定的债务，故陈振豪、苏依镜、黄文华、吴**盛、张建平等五人的保证责任也已经过了保证期限，吕权无权以此为由请求追加被执行人。 综上所述，吕权的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决结果并无不当，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10823元，由上诉人吕权负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 熊建安 审 判 员 吴彦瑾 审 判 员 刘冬龙 二〇二〇年九月十日 法官助理 陈宇航 书 记 员 张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。