云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7473号上诉人（原审原告）：云南银鹏实业集团有限公司。住所地：云南省昆明市滇池路3公里处。法定代表人：纪葵。委托诉讼代理人：付全胜，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈建中，男，汉族，1972年10月9日生，身份证住址：重庆市长寿区。被上诉人（原审被告）：李莉，女，汉族，1979年12月20日生，身份证登记住址：云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘鸿超，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南银鹏实业集团有限公司（以下简称：银鹏公司）与被上诉人陈建中、李莉挂靠经营合同纠纷一案，上诉人银鹏公司不服昆明市西山区人民法院(2018)云0112民初5558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人银鹏公司上诉请求：1、请求撤销原判，改判支持上诉人全部诉讼请求；2、请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费用、保全费等。事实和理由：一、原审判决忽略了核心证据，遗漏了核心事实。（一）夏荣灿的证言证明，陈建中与夏荣灿协商成立六分公司，开设分公司银行账户，银行账户资料手续完全由李莉掌握。六分公司与银鹏公司签订了《内部承包合同》，约定六分公司承包的工程自主经营、自负盈亏，每年向公司缴纳承包费30万元。2014年9月26日，陈建中以银鹏公司名义与发包人中海地产签订《合同协议书》，承建半岛华府项目，此后，陈建中夫妇以六分公司为平台完成上述工程的全部施工，工程款由发包人扣除代扣代缴的税金后，打入六分公司账户。在最后一笔工程款入账之前均打入李莉哥哥李大安的个人账户。后上诉人发现被告有拖欠对外款项的问题后收回了六分公司的公章、银行资料等。在陈建中提供给上诉人的《承诺书》、《授权委托书》中承诺发生任何经济纠纷由陈建中负全责，由此产生的一切经济责任和法律后果与上诉人无关。随后，上诉人将最后一笔工程款转入李莉个人账户。自2017年年初开始，上诉人被上述项目的材料商等起诉，部分判决已经生效，被强制划走银行存款280万元。（二）原审判决忽略了上诉人提交的六分公司银行账户转账凭证，没有认定涉案工程款已经全部由陈建中收取这一核心事实。上述凭证证明全部工程款、应退规费、保证金等在支付到六分公司账户后第一时间就全部转入到了陈建中妻子李莉账户。陈建中只有作为该工程的实际施工人才有收取全部工程款的权利。二、原审判决对陈建中、李莉的身份认定错误。陈建中不是上诉人公司临时聘用人员，是和夏荣灿一起利用六分公司承包工程的。陈建中也不是代理人，是实际施工人。关于李莉在报案信中自称是员工是急于维权作出的错误认知。被上诉人不能提供与上诉人之间的劳动合同、社会保险、领取工资凭证等。三、原审判决对陈建中的承诺内容认定错误。承诺的内容应当包含款项不用于支付农民工劳务费等引发的与债权人的纠纷和产生的经济责任和法律后果与银鹏公司无关。四、涉案工程的事实过程也证明上诉人与陈建中之间属于典型的挂靠关系。涉案工程实际是陈建中借用上诉人资质承包的，并以六分公司为平台运作实施的。上诉人没有对该工程出资和经营管理。五、李莉应与陈建中承担连带责任。两人为夫妻，共同参与涉案工程的实际管理运作，并收取工程款，陈建中所签债务应为夫妻共同债务，李莉应承担连带责任。被上诉人陈建中、李莉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人银鹏公司向一审法院提出诉讼请求:1.被告向原告返还工程款8800187.7元，并按欠款期间、按各生效判决确定的利息计算方式向原告支付利息，截至起诉之日利息约520000元，以上合计9320187.7元；2.本案诉讼费、保全费、原告支付的财产保全责任保险费等由被告承担。一审法院认定事实：六分公司系银鹏公司分公司，夏荣灿系六分公司负责人。2012年8月27日，银鹏公司作为甲方、六分公司作为乙方签订《内部承包合同》，约定承包期限为2012年9月1日至2017年9月1日，乙方在承包限期内每年按时交纳年包干费300000元。该合同乙方负责人处为夏荣灿签字。2014年9月26日，银鹏公司签署授权委托书，委托原告授权陈建中作为公司正式合法的代理人以公司名义并代表公司全权处理半岛华府总承包工程投标的相关事宜。2014年12月8日，原告作为承包人与发包人云南中海城投房地产开发有限公司签订《合同协议书》，约定发表人将半岛华府Ⅰ标段（2#～15#楼）总承包工程交由承包人实施。2016年12月19日，陈建中出具《情况说明》，申请将六分公司承建的云南中海城投房地产开发有限公司半岛华府项目工程款19502887.95元由云南中海城投房地产开发有限公司付款至六分公司平安银行昆明颐高支行账户；出具《授权委托书》，委托李莉办理将上述款项由六分公司平安银行昆明颐高支行账户汇入李莉账户的事宜，并注明“由此产生的一切经济责任和法律后果有我陈建中本人承担，与云南银鹏实业集团有限公司无关”；出具《承诺书》，对上述款项由分公司平安银行昆明颐高支行账户汇入李莉账户承诺“如发生任何经济纠纷由我陈建中负全责，由此产生的一切经济责任及法律后果与云南银鹏实业集团有限公司无关”。银鹏公司、六分公司就半岛华府项目与不同的案外人存在多个诉讼及相应法律文书。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告主张其与被告陈建中存在挂靠关系，则其需对该关系的成立承担举证责任。根据本案查明的事实，不能证实其与被告陈建中之间存在挂靠关系，应承担举证不能的不利后果；对原告要求被告陈建中承担返还工程款及相应利息的诉讼请求，本院不予支持。同时，原告主张被告李莉与陈建中系夫妻关系故应一同就夫妻债务承担还款责任，因陈建中承担还款责任的主张不能成立，故对原告的该部分诉讼请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:驳回原告云南银鹏实业集团有限公司的诉讼请求。本案诉讼费人民币77042元(原告已预交),由原告云南银鹏实业集团有限公司承担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人银鹏公司主张被上诉人与上诉人之间形成挂靠经营合同关系，即被上诉人作为没有资质的实际施工人借用了上诉人作为有资质的建筑施工企业名义进行工程建设，所以被上诉人应当对生效判决确认的工程欠款负责。按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条第一项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。上诉人对挂靠法律关系的存在负有举证责任。本院认为，首先，本案中上诉人与被上诉人之间没有任何关于挂靠经营的书面约定，上诉人所提交的《内部承包合同》系六分公司与上诉人银鹏公司签订，六分公司系已合法成立的上诉人的分支机构，该协议中明确约定的是六分公司进行经营责任承包，自主经营、自负盈亏，并非被上诉人个人，按照该协议的约定，涉案工程所产生的债务亦不应当由被上诉人个人来承担。上诉人主张六分公司系夏荣灿与陈建中合伙经营，该主张并无相应的事实依据及法律依据，本院不予支持。二审中上诉人又主张陈建中是六分公司的实际经营管理人员，但即便是实际经营管理人员，六分公司与其实际经营管理人员也是不同的法律主体，不能由此认定其个人应当承担相应责任。其次，上诉人主张发包人转入六分公司账户的工程款全部转入陈建中妻子李莉及李莉哥哥的个人账户，由此可以证明被上诉人陈建中为实际施工人。本院认为挂靠经营合同关系的重要特征是挂靠经营中是由实际施工人独立进行经营管理，被挂靠人不参与经营管理，特别是挂靠经营关系中实际施工人与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理的隶属关系。但在本案中银鹏公司在发现对外拖欠款项的问题后，直接管理六分公司的账户即对涉案工程进行直接的财务管理，被上诉人支取款项必须经过上诉人银鹏公司的同意，这并不符合上述挂靠经营合同关系的重要特征。并且结合夏荣灿的证人证言中明确李莉系分公司的会计，在（2017）云0111民初1846号民事判决书中上诉人也辩称陈建中是临时聘用的员工，在上诉人的《报案信》中也载明的李莉为公司员工，上诉人所提交的证据并不足以证明二者之间形成的为挂靠经营合同关系。综上所述,上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77042元，由上诉人云南银鹏实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 白 皓审判员 杨 晶审判员 吴 娴二〇二〇年九月四日书记员 董欣星