贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终7029号上诉人（原审被告）：戴苏聪，男，1990年3月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：何蕾，贵州润澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王禹印，贵州润澜律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：钟灵，男，1988年2月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：郭英，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。上诉人戴苏聪与上诉人钟灵买卖合同纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初16323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴苏聪上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或依法改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求;2、本案诉讼费用由钟灵承担。事实与理由:一、一审法院认定钟灵于2017年3月3日、2017年3月8日向戴苏聪支付的款项为货款(1952660元、320530元)，且所对应的法律关系为买卖关系，戴苏聪于2017年3月至2017年5月向钟灵支付的共计926330元的款项为买卖关系中前述两笔购机款的退款违背客观逻辑和事实，系认定事实错误，按照一审法院的认定逻辑，钟灵在庭审中自认苹果手机订购单价为4388元/台,将27310元除以4388元/台，得到的数据并非整数，也就难以确定钟灵“订购”手机的准确数量。同时，本案中钟灵声称戴苏聪向其支付的854800元款项以及于2017年3月12日(3630元)、3月15日(5000元)、3月18日(2000元)、3月24日(10000元)、3月29日(30000元)、4月7日(2700元)、4月14日(3400元)、4月18日(4800元)、4月30日(3000元)、5月30日(7000元)向钟灵支付的共计金额为71530元均系买卖关系中的退款，将上述款项分别除以4388元/台，得到的数据均非整数，一审法院此项认定与正常的买卖关系中的客观交易逻辑明显相悖，明显不符合买卖关系中总价明确、标的数量明确的基本要件，难以自圆其说。故，涉案金额无论是分项金额还是合计金额都明显不符合买卖关系的客观事实逻辑，不符合买卖关系的构成要件，属认定事实错误；另、根据一审庭审中钟灵所提供的银行卡尾号3322银行流水明细，可以发现2017年3月至2017年5月期间:(1)戴苏聪向钟灵汇款共计16笔金额，共计1044730元，而钟灵向戴苏聪汇款共计15笔，金额共计2966976元，若按照一审法院所认定戴苏聪和钟灵之间为买卖关系，那最终计算结果应是戴苏聪还欠钟灵货款1922246元(2966976元-1044730元)，而一审法院最终计算欠款的步骤为:(1952660元+320450元)-854800元-71530元=1346860元，因此，一审法院的计算方法与其所认定的买卖关系事实相悖，其对钟灵和戴苏聪的法律关系的定位属于主观臆断，违背法律精神；一审法院认定钟灵、戴苏聪双方系买卖关系，若按照此认定，2017年3月23日，钟灵向戴苏聪支付149192元，该金额除以苹果手机单价4388元/台，得到的数据为34,为整数，即该笔款项应为钟灵向戴苏聪支付的货款。为何在钟灵在向戴苏聪支付完毕案涉两笔争议款项后戴苏聪长时间不发货构成严重违约的情况下，仍然向戴苏聪支付订购手机的款项?逻辑上难以解释。有鉴于此，一审法院对于钟灵、戴苏聪双方构成买卖关系的认定与客观履行情况相矛盾。二、一审法院认定案涉两笔争议款项所对应的法律关系并不受《免责协议书》所调整系事实认定错误，违背客观事实。1、虽然案涉两笔争议款项的汇款时间为2017年3月3日、2017年3月8日，但根据钟灵庭审中所提供的物流信息单及银行流水，可以得知其与戴苏聪之间的合作交易周期为钟灵付款后的10天至20天，因此案涉两笔争议款项的支付时间虽然在《免责协议书》签订之前，但其实际履行的时间却应在《免责协议书》签订之后，实际的履行行为也应在《免责协议书》的有效期(2017年3月10日-2018年3月10日)之内；2、根据市场交易习惯，先汇款后签协议系长时间合作的双方比较常见的做法，支付款项的一方支付款项后用协议或合同对所支付的款项及双方的权利义务进行确认或追认也是比较普遍的。虽然案涉争议款项汇款时间在签订时间之前，按照钟灵和戴苏聪之前的合作交易习惯和合作交易周期，案涉争议款项所涉的履行行为却在《免责协议书》的有效期限之内，目前没有任何证据能够证实案涉款项被真正排除在《免责协议书》的调整之外；3、一审中，双方对案涉两笔争议款项是否受《免责协议书》所调整存在巨大分歧，各执一词。案涉两笔争议款项所涉的合作事项的履行又客观上存在合理的时间跨度，客观实际的履行行为又在《免责协议书》的有效调整期限内，按照我国法律的规定和精神，对此种争执不下的情况，首先应当遵循当事人“意思自治”的原则，当事人“意思自治”不能解决争执不下的，由法院根据证据按照“谁主张、谁举证”的原则予以认定，举证不能一方承担举证不能的后果。前已述明，在本案中，钟灵一方对此争议所举的证据和一审法院对此的定性和认定，严重不符合买卖关系的客观事实逻辑，不符合买卖关系的构成要件，一审法院显然未对证据进行有效分析、推敲，也未仔细研读、分析《免责协议书》的约定内容，更未对钟灵和戴苏聪之间的合作关系及合作交易习惯进行认真分析，仅以所约定的协议有效期为2017年3月10日至2018年3月10日就贸然认定案涉两笔争议款项所对应法律关系不受《免责协议书》调整，严重违背证据采信规则，违反法律基本精神，是典型的主观臆断；4、《免责协议书》明确了2017年3月至2018年3月钟灵和戴苏聪之间的具体合作模式为:(1)戴苏聪提供资源，钟灵提供资金用于购买手机:(2)钟灵汇款至戴苏聪，戴苏聪再将货款汇至第三人处，钟灵不收货(手机)，由第三人代为进行手机销售，最终由戴苏聪将销售所得利润进行分配。《免责协议书》实际确认了钟灵和戴苏聪2017年3月至2018年3月之间的合作关系。故，钟灵支付完毕案涉两笔争议款项之后，所出现的收不到货但戴苏聪仍然陆续向其分配利润的情况，与《免责协议书》所对应合作关系的特征和情况相吻合，在钟灵的主张和一审法院的定性和认定存在严重与客观事实逻辑相悖的情况下，应该以此作为基点对本案的关系和事实进行定性并作出认定。综上所述，请求支持其上诉请求。钟灵上诉请求：1、依法撤销原判，改判被上诉人支付钟灵货款1418390元，并支付资金占用费（以1418390为基数，自2018年10月20日起按中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月20日止，至2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述款项付清时止）；2、一、二审诉讼费、保全费等均由戴苏聪承担。事实及理由：原审法院对于2017年3月10日之后双方部分往来款项71530元性质认定错误，该部分款项并非戴苏聪所退款而是双方打麻将往来款项，不应该从退款中扣除，从戴苏聪角度而言，该部分款项戴苏聪并未认为是退还钟灵的货款，而是认为是支付钟灵的利润。从时间上看，2017年3月15日钟灵向戴苏聪转账提供借款5000元后，戴苏聪在当日将5000元归还钟灵，这明显是借款不是退还货款，除此之外，该部分款项戴苏聪转给钟灵的同时，钟灵也向戴苏聪转账，如果该款项系戴苏聪退款，那么钟灵则不需要向戴苏聪转账多此一举，在同一日，双方相互转账表明不可能是退款，否则应该按照常理进行结算后多退少补甚至钟灵根本没有向戴苏聪转账的必要性，这反而符合打麻将娱乐活动中往来款项的性质，从金额大小上来看，原审法院认定的该部分款项较小，作为退款认定与其他退款金额明显存在金额大小上的差异，戴苏聪退款时是大额退款，并没有小额退款的情况，相反符合麻将娱乐活动中的往来款项数额大小；从民事证据高度盖然性看，钟灵原审申请的证人证实双方存在打麻将过程中往来款的情况，因此，结合款项金额大小，往来时间可以确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该笔款项系麻将往来款而非戴苏聪的退货款。二、如果上述往来款项认定为非打麻将往来，那么钟灵向戴苏聪支付的89966元，戴苏聪应予退还。如前所述，该笔款项性质为双方麻将往来款，如果认为戴苏聪支付给钟灵的款项是货款，那么钟灵支付给戴苏聪的款项性质又是什么呢，戴苏聪获得钟灵款项明显不具有合法依据，应作为不正当得利予以退还，因此，恳请二审法院一并处理。三、原审法院对于重庆多迈公司部分事实认定不清。戴苏聪一直强调案涉货款系袁莱要求支付给其丈夫夏睿所在的重庆多迈公司，而通过工商信息显示并无夏睿该人，因此，戴苏聪主张袁莱委托收款的事实并不成立。四、原审法院遗漏保全费的处理。本案产生保全费5000元，原审法院未一并处理，恳请二审一并处理，综上，恳请二审法院查明事实，依法维护钟灵的合法权益。针对戴苏聪的上诉主张，钟灵辩称，一、双方系买卖关系，戴苏聪仅以手机单价、数量存在疑虑而否定买卖关系中转移标的物及支付价款的重要特征。1、戴苏聪是以自己名义通过快递公司向其交付手机并由其向戴苏聪支付价款，符合买卖合同的特征；2、货物单价、数量在买卖关系中是充分而不必要条件，并非充要条件，就本案而言,2017年3月3日货款1952660元对应手机445台，每台43**元。而3月8日货款320530元对应手机为73台，每台43**元，其支付货款时计算失误多支付206元，并非戴苏聪所称数量、总价不清楚。退而言之，按照戴苏聪一直主张双方系委托关系，戴苏聪作为中间人仅是代钟灵向案外人购买手机，那么戴苏聪收取上述款项代其买手机的数量、单价应该清楚；3、戴苏聪在2017年3月10日后向其退款时并非一次性全额退款，而是能退多少退多少、有多少退多少，戴苏聪以退款金额对货物数量进行换算不是整数而否认双方系买卖关系，这是十分荒唐的。戴苏聪称系案外人帮其销售手机分配的利润，案外人将利润分配给戴苏聪，戴苏聪再转给钟灵，但戴苏聪自始至终并未出示案外人向戴苏聪支付利润的依据。因此，戴苏聪这一上诉理由不成立。二、双方在2017年3月10日之后往来款项中除部分为戴苏聪退款外，剩余款项为借款和麻将娱乐款。三、从交易习惯上看双方实际履行情况与《免责协议书》约定内容完全不同，对案涉争议事实不具有约束力。综上，戴苏聪的上诉理由不成立，请求依法驳回其上诉请求。针对钟灵的上诉主张，戴苏聪辩称，第一、钟灵认为7万多元属于打麻将的款项，证据证明力度不够，只能证明双方有打麻将的来往，不能证明是打麻将的款项；第二、在2017年3月3日的时候因为交易链条的终端袁莱对销售渠道进行了变更，袁莱要求钟灵打货款给戴苏聪，根据所订购的苹果手机，说在重庆公司代销，戴苏聪分配利润不是说原来把利润分给钟灵，戴苏聪从其他下线扣除利润后，再分给钟灵及自己，因为当时市价不确定，所以钟灵打的款只是预付款，钟灵是需要补足价款的，所以这8万多是钟灵给戴苏聪陆续补足的货款；第三、其在一审并没有自认是重庆公司的法定代表人，针对保全费由法院依法判决。钟灵向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告返还原告货款本金1967624元；二、判令被告以货款本金1967624元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准支付从2017年3月8日起（暂计至起诉时为132522元）至实际还清时止的资金占用费，以上总计2100146元；三、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：2017年3月3日和3月8日，原告钟灵分别向被告戴苏聪汇货款1952660元和320530元，用于购买手机。2017年3月10日钟灵与戴苏聪签订的《免责协议书》。主要约定：1、钟灵自愿提供资金给戴苏聪，资金全部用于苹果手机进货及销售用途；2、在协议生效期内，戴苏聪负责定期将手机销售产生的利润以汇款形式转给钟灵；3、11戴苏聪作为苹果手机进货环节的中间人，在协议生效期内，若非戴苏聪直接原因，导致钟灵所提供资金无法如数归还，戴苏聪不对该笔资金作出赔偿。4、本协议书有效期自2017年3月10日至2018年3月10日。此后，戴苏聪于2017年3月10日向钟灵支付183340元，3月16日支付183340元，4月6日支付168120元，4月19日支付225000元、4月12日支付95000元，对该部分款项(共计金额854800元)双方均无异议。戴苏聪另向钟灵支付以下款项：2017年3月12日3630元，3月15日5000元，3月18日2000元，3月24日10000元，3月29日30000元，4月7日2700元,2017年4月14日3400元，4月18日4800元，4月30日3000元，5月3日7000元(共计款项71530元)。钟灵认可收到该部分款项，称系双方打麻将的往来款项。另外，2017年3月18日戴苏聪支付给钟灵118400元，钟灵收款后又支付给了戴苏聪。一审法院认为：原告钟灵于2017年3月3日和3月8日，分别向被告戴苏聪汇货款1952660元和320530元，其主张该款系向戴苏聪购买手机的货款，双方系买卖合同关系，并提交了此前的银行流水及物流单信息予以佐证，该信息单发货人显示为戴苏聪，收货人为钟灵。虽然发货人戴苏聪的名字是打印，但并无证据推翻该发货单系以戴苏聪的名义发货，物流信息单加盖有贵州顺丰速运有限公司的印章，真实性应予以确认，故该证据可证明钟灵曾向戴苏聪支付货款，且已收到以戴苏聪名义所发的手机。关于被告辩解的无偿委托关系，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”、第三百九十七条规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务”。现钟灵不认可委托戴苏聪向案外人购买手机，戴苏聪提交的《免责协议书》发生在钟灵支付款项之后，且明确约定协议有效期自2017年3月10日至2018年3月10日，故戴苏聪以该《免责协议书》作为抗辩，陈述其为钟灵与案外人之间手机购销关系的中间人的理由不能成立。至于戴苏聪提交的微信截图，称钟灵在微信群中进行追债的对象是案外人袁莱，该证据不能推翻钟灵已提起诉讼要求戴苏聪返还货款的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证实是的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，本院对钟灵所称本案诉争的款项为延续此前的交易模式向戴苏聪支付购买手机的货款,原被告系买卖合同关系的意见,予以采纳。对戴苏聪提出追加重庆多迈科技发展有限公司为本案第三人参加诉讼的意见，因本案的处理结果与该公司并无法律上的利害关系，本院对此不予采纳。原告钟灵于2017年3月3日和3月8日分别向戴苏聪汇货款1952660元和320530元后，戴苏聪未向钟灵发送手机，并陆续支付给13钟灵部分款项，钟灵对其中共计854800元的退款无异议，应当予以确认。戴苏聪另向钟灵支付的款项71530元，钟灵称是双方打麻将的往来款项，戴苏聪不认可，钟灵对此仅提交证人证言予以佐证，但证人仅证明原被告打麻将有往来，并无具体款项，故对钟灵的此项意见本院不予采信。对于2017年3月18日戴苏聪支付给钟灵的118400元，银行流水显示钟灵收到该款项又支付给戴苏聪，故该款不应作为退款处理。综上，扣除以上被告支付给原告的款项后，被告应当退还给原告的款项为1346860元[（1952660元+320530元）-854800元-71530元]，对原告诉请中的过高部分，本院不予支持。关于原告主张的资金占用费，因双方对退还款项的时间并无约定，故本院酌情判令被告以1346860元为基数，自2018年10月20日（原告向本院提起诉讼之次日）起按中国人民银行贷款基准利率计算，至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至款项付清时止。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、戴苏聪于判决生效后十日内，支付货款1346860元给钟灵；二、戴苏聪于上项同时，支付资金占用费给钟灵（资金占14用费均以1346860元为基数，自2018年10月20日起按中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至款项付清时止）；三、驳回钟灵的其余诉讼请求。案件受理费11801元，由钟灵负担1588元，戴苏聪负担10213元。本院二审期间，当事人双方均未向本院提交新证据。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2017年3月10日，戴苏聪与钟灵签订一份涉案《免责协议书》，约定：一、乙方（钟灵）自愿提供资金给甲方（戴苏聪），资金全部用于开展苹果手机的进货及销售用途；二、在协议生效期内，甲方负责定期将手机销售产生的利润以汇款方式转给乙方；三、甲方作为苹果手机进货环节的中间人，在协议生效期内，若非甲方直接原因，导致乙方所提供资金无法如数归还，甲方不对该笔资金作出赔偿；四、……协议书有效期自2017年3月10日起至2018年3月10日止。二审中，戴苏聪与钟灵均确认2017年3月之前，双方的货与款均已经结清。戴苏聪自认按照每部手机200元的标准收取了涉案手机货款差价。再查，本案中，钟灵向一审法院提出了财产保全申请，一审法院依据该申请作出了（2018）黔0102民初13149-1号民事裁定书，裁定保全了戴苏聪名下1967624元的存款或者同等价值的财产，钟灵为此支付了5000元的保全费。本院认为，上诉人戴苏聪主张其与钟灵未成立买卖合同法律关系，其不应承担涉案责任的意见，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”之规定，买卖合同需要转移标的物所有权，且由买受人支付相应对价，本案中，根据查明的事实，从2016年12月31日起钟灵陆续向戴苏聪支付涉案手机款，戴苏聪收款后，通过物流方式以自己的名义向钟灵交付手机，并由钟灵自行处置手机，且二审中，戴苏聪与钟灵均确认2017年3月之前，双方的货与款均已经结清。据此，本院认为，戴苏聪与钟灵之间的关系符合上述买卖合同的特征，一审认定双方为买卖合同关系，并无不妥，本院予以维持。戴苏聪以支付金额与单价之间的比例主张涉案不具备买卖合同基本构成要件，于法无据，本院不予支持。对于戴苏聪主张按照涉案《免责协议书》其不应承担支付涉案款项的意见，本院认为，钟灵主张要求戴苏聪承担责任的两笔款项支付时间分别是2017年3月3日和3月8日，而涉案《免责协议书》签订于2017年3月10日，且协议明确有效期为2017年3月10日至2018年3月10日，结合涉案《免责协议书》中内容，该协议书中确认的双方的交易模式与该协议签订前的交易模式不同，而钟灵主张的涉案两笔款项支付在前，涉案《免责协议书》签订在后，同时，戴苏聪亦返还了部分货款，故，涉案两笔款项不受该《免责协议书》的约束，本院对戴苏聪的此项上诉主张不予支持。对于戴苏聪申请追加案外人袁莱作为第三人参加诉讼，申请调取袁莱涉嫌合同诈骗案中袁莱的询问笔录、书证、袁莱与戴苏聪的资金、货物往来记录、聊天记录以及申请延期审理等意见，本院认为，本案涉及的买卖合同相对方是戴苏聪和钟灵，戴苏聪的货源问题以及戴苏聪与案外人袁莱之间的关系，与本案的案件查明以及处理结果无利害关系，故，本院对以上申请均不予采纳。对于钟灵主张涉案71530元并非涉案退款而是双方之间其他款项问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，钟灵应对此提交证据证明，对此，钟灵提交了证人证言，但该证人证言并不足以证明其主张，钟灵应承担举证不利的法律后果，结合双方之前的交易行为，一审法院认定涉案71530元为戴苏聪的退款，并无不当，本院予以维持，故本院对于钟灵的此项主张不予支持。对于保全费5000元问题，一审法院未作处理，本院在下文予以明确，因该费用不涉及案件的实体处理，故，不影响一审法院的判决结果。综上所述，上诉人戴苏聪、钟灵的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用11801元，由钟灵负担1588元，戴苏聪负担10213元；保全费5000元由戴苏聪负担。本判决为终审判决。审判长  吴永霞审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇二〇年九月二十九日书记员  向兴艳