山东省临清市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1581民初1471号原告：齐百林，男，1970年1月10日生，汉族，住临清市。委托诉讼代理人：田景旭，山东荣润律师事务所律师。被告：中国工商银行股份有限公司临清支行。住所地，临清市新华路南门里街**。负责人：高振荣，行长。委托诉讼代理人：苗洁，北京市金杜（济南）律师事务所实习律师。委托诉讼代理人：闫安然，北京市金杜（济南）律师事务所律师。被告：吕月红，女，1966年3月1日出生，汉族，原中国工商银行股份有限公司临清支行职工，住，住临清市/div>原告齐百林与被告中国工商银行股份有限公司临清支行（以下简称“临清工行”）、吕月红侵权责任纠纷一案，本院于2017年10月9日受理后，于2018年12月12日以案涉事由存在非法集资等刑事犯罪为由，作出（2017）鲁1581民初3943号之一民事裁定书驳回了齐百林的起诉。原告齐百林再次向本院提起诉讼，本院于2019年3月21日立案后，于2019年9月10日作出（2019）鲁1581民初1333号民事判决，驳回了齐百林的诉讼请求。原告齐百林不服，向聊城市中级人民法院提起上诉，后又撤回上诉，该院于2020年2月17日作出（2019）鲁15民终3751号民事裁定书，裁定准许齐百林撤回上诉。原告齐百林于2020年4月向本院提起本次诉讼，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告齐百林及其委托诉讼代理人田景旭，被告临清工行的委托诉讼代理人苗洁、闫安然，被告吕月红均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。齐百林向本院提出诉讼请求：1.二被告连带赔偿原告经济损失700万元及利息（基数700万元，自转款之日起至实际给付之日止，按照中国工商银行同期活期存款利率计算）；2.诉讼费等实际支出费用由二被告承担。事实与理由：原告系被告临清工行理财产品客户,吕月红系该行专职从事理财业务的大堂经理。自2014年8月起，吕月红竭力向原告推销工商银行发行的理财产品，原告基于对被告临清工行的信赖，由吕月红代为操作购买其推荐、代理销售的理财产品。吕月红主动要求将原告的银行卡账户、U盾等交由她代为掌管和操作理财。起初购买和赎回理财产品较为顺利。2015年7月12日，被告吕月红才告知2014年10月至12月之间吕月红代为操作的五笔理财款共计700万元投资的并非工行理财产品，而是转入外地的投资公司，该700万元及其收益已无法收回。原告通过临清工行的理财经理吕月红购买理财产品多年，吕月红的推荐、代理销售及代为操作购买非工行理财产品的行为均发生在工行的工作时间、工作场所和工作岗位，吕月红的行为系履行职务行为。二被告推荐、代理销售及代为操作购买非工行理财产品的侵权行为造成了原告巨大的财产损失。临清工行严重违反法律规定和行业规范，在理财管理、工作人员管理、营业场所监管、客户安全保障等方面均存在严重的过错与责任，原告的损失应全部由临清工行与吕月红连带赔偿，为维护原告的合法权益，特诉至法院。被告临清工行辩称，一、吕月红的行为不是职务行为，原告主张没有事实及法律依据。根据法律规定，职务行为的构成须同时满足以下要件：1、行为人是法人或者非法人组织的工作人员；2、行为人执行的事务必须是其职权范围内的事项；3、行为人必须以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。本案中，吕月红的行为并不同时具备以上要件：首先，吕月红所实施的行为并非其职权范围内的事项。吕月红作为临清工行的个人客户经理，与本案相关的职责是向客户推荐临清工行经营范围内的理财产品。吕月红明知石家庄纳德斯普投资管理中心（以下简称"纳德斯普"）的投资项目（以下简称"案涉投资项目"）不是工行理财产品，恶意违反行内要求向原告推荐，并代原告操作完成案涉项目投资，其行为已远远超出了其履行工作职责的范畴。其次，吕月红并未以临清工行名义实施民事法律行为。原告投资吕月红推荐的案涉项目，是基于原告对吕月红个人的信任。原告因案涉投资项目的法律关系相对方是纳德斯普，并非临清工行，相关资料中也从未体现临清工行。结合原告、吕月红在公安机关所作的陈述，亦能证明吕月红并非以临清工行名义推介、帮助操作案涉投资项目。综上，吕月红为原告推荐、介绍并帮助操作案涉投资项目的行为不是职务行为。原告无权依要求临清工行承担用人单位的侵权责任。二、临清工行没有侵权行为和主观过错，与原告资金损失没有因果关系，不构成侵权。（一）临清工行并未从事民事违法行为。1、本案原告在投资案涉项目前明知其不是工行销售的理财产品，但为了追求高收益并基于对吕月红个人的信任而投资，临清工行对于其投资行为并不知情也从未参与；吕月红的行为系其个人行为，临清工行与吕月红之间就案涉投资项目并不存在任何的意思联络；临清工行不应就吕月红的个人行为承担侵权责任。2、本案中，临清工行并不存在任何作为侵权行为，因此，临清工行也不具备承担无意思联络共同侵权责任的法律基础。（二）临清工行不存在主观过错。临清工行在金融理财产品销售、员工行为管理、"飞单"行为的预防与查处等方面规章制度健全、制度执行到位，勤勉尽责，不存在主观过错。本案中，临清工行已向员工印发《关于印发的通知》（工银发[2012]144号）等文件；在销售自身依法发行的理财产品及合作机构依法发行的金融产品时均设立了销售专区，在营业场所对理财产品的风险进行了合理提示；在客户领取网银时，亦已对其信赖范围及风险进行了预先提醒。上述事实能够证明临清工行在理财产品销售、员工行为管理、违规行为监督检查等方面尽职尽责，不存在主观过错。（三）原告的资金损失与临清工行之间没有因果关系。原告作为一名具有丰富投资经验和专业投资能力的投资者，曾于2014年9月18日投资过案涉项目，结合吕月红向公安机关报案时所作的询问笔录说明原告明知本案案涉投资项目不是工行销售的理财产品，其为了追求高收益并基于对吕月红个人的信任及自己的投资经验而投资。原告是否投资案涉项目与临清工行之间没有因果关系，与吕月红是不是临清工行的员工、在不在临清工行工作亦没有直接关系。综上，临清工行的行为不具备一般侵权责任的构成要件，不应承担侵权责任。三、案涉投资行为系原告个人行为，应由其自负责任。案涉投资行为系原告向纳德斯普的投资行为，投资后即成为有限合伙人，该投资不具有银行金融产品的表象，与银行理财产品具有本质不同，原告作为完全民事行为能力人，是否投资案涉项目完全是其个人自主决定，因此应由原告自行承担投资结果。四、原告提起侵权之诉已超过法律规定的诉讼时效，应予驳回。综上所述，吕月红的行为是个人行为，不是职务行为，原告无权要求临清工行承担用人单位的侵权责任；临清工行并不存在侵权行为，亦不存在主观过错，不具备承担侵权责任的构成要件，原告要求被告临清工行承担赔偿责任的理由不能成立，原告诉讼请求应予驳回。被告吕月红辩称，不同意赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷为凭。本院认定事实如下：吕月红原系临清工行员工，自1985年12月起参加工作。2008年7月担任该行理财客户经理，2014年4月调任工商银行烟店支行客户经理，从事理财、大堂经理等业务,2015年8月被开除公职。齐百林系临清工行客户，2013年9月29日，齐百林在临清工行营业室开立尾号8800银行卡一张。被告临清工行按照规定对原告进行了身份证联网查询并留存原告身份证复印件等材料，齐百林在《个人客户业务申请书》上签名摁印。同日，齐百林在该网点领取U盾，序列号尾号为2860，U盾领取成功后，工商银行全国统一客服电话向齐百林发送手机短信，提示其开通了网上银行、手机银行、电话银行并申领了高级U盾及工银电子密码器。其中《个人客户业务申请书》打印的特别提示内容载明了凭身份确认工具、U盾等可以办理电子银行转账等业务，切勿转交他人，并告知要牢记身份确认工具密码并不得泄露。齐百林在上述材料上进行了签名确认。自2013年以来，在吕月红任工商银行客户经理期间，因工作需要时有储蓄及相关业务工作指标需要完成，齐百林因与其熟识，曾多次以自有资金帮助吕月红完成工作冲点任务，并将自己的银行卡、网银密码器及U盾等交由吕月红掌管。2013年9月29日至2015年3月18日，齐百林该银行卡共发生19条网银交易记录。其中原告齐百林与纳德斯普中心的交易记录共有6笔，分别为：2014年9月18日汇出50万元、2014年10月13日汇出130万元、2014年11月14日汇出120万元、2014年12月11日汇出200万元、2014年12月22日汇出200万元、2014年12月23日汇出50万元，总计金额750万元。上述款项均转出至纳德斯普中心在广发银行股份有限公司北京国贸支行开立的137291516010004261账户，各笔款项转账完成后，工商银行全国统一客服均向齐百林发送了余额变动短信提示。其中第2-5笔款项，纳德斯普中心于次日为原告出具《计息通知书》各一份，通知书均载明齐百林投入纳德斯普中心的投资款（对应转款金额）已经到账，期限12个月。该投资款项自转出日开始计算收益，净收益率9%/年，通知书下方均加盖纳德斯普中心公章。上述第一笔投资款50万元为半年期，于2015年3月18日到期，原告齐百林该银行卡同日收回投资本金50万元及利润2.25万元。原告齐百林称上述转账均系由吕月红自行持有其银行卡、U盾、密码器等操作的。吕月红则称每次资金的转出、用途均告知了原告齐百林。2014年12月28日，原告齐百林为吕月红出具委托书一份，载明其委托吕月红为其办理与案涉投资公司的投资票据基金业务，代理权限为“代为办理上述2014年10月后的五笔汇款手续”。2015年4月，吕月红发现他人案涉同类投资款无法回款，以个人资金共计82.25万元通过转账方式支付给牛会兰及另案原告李清文，用于赔偿其损失。2015年7月12日，原告齐百林与吕月红签订免责合同协议书一份，约定齐百林委托吕月红购买案涉基金所产生的所有风险都由齐百林自行承担，与吕月红及临清工行无关，且该协议书中载明原告对其上述投资产品不属工商银行行内的理财业务是知情的。庭审中，原告称上述委托书及免责协议书是案发后按照吕月红的要求进行签署的，吕月红此举目的在于规避其个人风险和保护单位利益。2015年7月12日，吕月红将投资受骗情况告知原告齐百林。被告吕月红于2015年7月16日向临清市公安局报案，经公安机关询问，在询问关于投资人是否与北京盛世天顺公司签订协议的问题时吕月红称“都签订协议了，2014年投资的是和纳德斯普中心认缴出资，2015年投资的是和济南楠祥宝祺投资中心认缴出资……”。西安市公安局高新分局正式对上述公司以非法吸收公众存款案立案侦查后，临清市公安局已将有关材料移送该局。现原告投资无法收回，向法院提起诉讼。另查明，吕月红自述其系在一次培训过程中与案涉投资项目代理人赵振法相识，后赵振法因发展业务需要，与其电话联系后到临清工行向其介绍案涉投资产品，并向其告知该产品的投资收益、回报率等。在吕月红帮助齐百林完成上述投资后，赵振法按照每万元3.5%的约定向吕月红支付了报酬。2015年7月16日，被告吕月红自书材料一份，该自书材料中，吕月红陈述“2014年9月以前，北京盛世天顺投资管理有限公司的赵振法多次找我，向我推销该公司的票据基金产品……。我知道该公司的业务在工行不能做，是严重的违规行为。但觉得齐百林等人都是熟人，算我私底下帮忙，所以这种业务都背着单位的其他人做。有的是他们自己向我要了对方的联系方式自己做的业务，还有我在家里帮他们汇款的情况。赵振法给我的好处费，我担心我的账户被监控系统发现，就让赵振法把钱打到我亲戚的账户上，再给我”。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。对于侵权责任的认定应从侵害行为、损失发生、侵权行为与损失发生间的因果关系三方面综合分析评判。就二被告是否存在侵权责任，需要结合侵权纠纷的法律要素及责任构成标准进行审查。关于吕月红的行为是否构成职务行为的问题。生效的类案判决已经认定吕月红的行为不能构成职务行为。在此不再赘述。关于各方当事人对于本案损失的发生是否存在过错，是否应当承担责任及各应承担多大比例的责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定,被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。本案原告齐百林作为完全民事行为能力人，缺乏对自身资金安全的风险防范，未慎重考虑投资风险所带来的法律后果，在交易过程中疏忽大意,过于信任他人，将银行卡、U盾、密码交给被告吕月红，由吕月红代为操作，且作为理性经济人，应当知道任何金融产品均具有一定风险,任何主体进行理财产品筹划、投资、决策时,均应详尽了解理财产品种类、发售主体、获益方式、风险等级等，原告未尽到审慎注意义务，自身存在过错，对因此受到的损失应自行承担一定的责任。被告吕月红作为临清工行的资深理财客户经理，具有着比普通人更为专业的理财知识、理财经验，对此投资是否属于工行代收或发行的理财产品应是明知的，而出于个人利益的目的，向原告等人推荐、销售该产品，并自行操作将原告的资金转入涉案账户，导致原告等客户受到巨大经济损失，被告吕月红具有重大过错，应承担相应的责任。关于被告临清工行的责任问题。商业银行为客户提供的个人理财等金融服务，具有高度技术性、专门性和智力判断性，由此使得客户与商业银行之间必须具有高度的信赖关系。工商银行本身具有的国有银行背景所产生的可信赖度,使得原告对其工作人员的推介宣传行为予以信任。银行有义务加强内部管理和创新风控措施。本案中临清工行内部排查和风控措施流于形式,并没有证明对“飞单”交易采取了有针对性、有实际效果的防控措施,也没有举证证明在营业场所显著位置张贴或以其他有效方式对投资者进行了必要的“飞单”风险教育和提示。同时临清工行未对原告进行投资风险评估及风险承受能力评估,违反行业规范。另,临清工行在选人用人上过于看重员工业绩,而忽视了对其员工人品和职业操守的考察。因此,临清工行对原告资金损失存在一定程度的过错,应当承担一定比例损失。鉴于本案原告及二被告分别存在过错,综合分析讼争双方过错大小及造成损害结果的原因力,对各方应承担的责任比例酌定为原告承担30%，吕月红承担50%，临清工行承担20%。关于原告的损失，因我国现行法律对侵犯财产的利息赔偿并无明确规定,对利息损失不应支持。故原告的损失金额为700万元，应由被告临清工行承担140万元（700万元×20％），应由被告吕月红承担350万元（700万元×50％）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中国工商银行股份有限公司临清支行赔偿原告齐百林经济损失140万元。二、被告吕月红赔偿原告齐百林经济损失350万元。三、驳回原告齐百林的其他诉讼请求。上述第一、二项于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取30400元，由被告中国工商银行股份有限公司临清支行负担6080元，由被告吕月红负担15200元，由原告齐百林负担8400元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审判员  王禄生二〇二〇年九月八日法官助理黄萌萌书记员张昕