甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2020）甘10民终861号上诉人(原审原告)：冯某，住庆城县。委托诉讼代理人：孙某，甘肃凌东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庆阳农耕文化产业园区管理局。法定代表人：李某。委托诉讼代理人：赵某。被上诉人（原审被告）：甘肃广辉建设工程有限责任公司。法定代表人：袁某。被上诉人（原审被告）：张某1，住庆阳市。委托诉讼代理人：郭某，甘肃昕脉律师事务所律师。上诉人冯某因与被上诉人庆阳农耕文化产业园区管理局（以下简称庆阳农文局）、甘肃广辉建设工程有限责任公司（以下简称广辉公司）、张某1建设工程分包合同纠纷一案，不服庆城县人民法院（2020）甘1021民初11号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冯某及其委托诉讼代理人孙某，被上诉人庆阳农文局的委托诉讼代理人赵某、广辉公司的法定代表人袁某、张某1的委托诉讼代理人郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯某上诉请求：撤销一审判决，改判：1、广辉公司和张某1连带支付工程款；2、广辉公司和张某1连带支付保证金；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。原审法院并未查清广辉公司与庆阳农文局、张某1及案外人张某2之间的关系，导致将本案认定为承揽合同纠纷错误，本案应为建设工程施工合同纠纷。二、原审法院就本案中的工程量无法确认时，没有向上诉人示明是否就上诉人的实际完成的工程量申请司法鉴定，严重损害上诉人利益，不利于建筑行业的健康发展，更不利于社会的稳定，且上诉人在原审提交的证据足以证实自己的主张，但原审法院简单的判决驳回上诉人的诉讼请求。综上两点，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。庆阳农文局辩称：以一审判决为准。广辉公司辩称：以一审判决为准。张某1辩称：一、本案法律关系定性错误，应属于建设工程范畴。二、因冯某系无施工资质的实际施工人，案涉《建设工程项目承包合同书》应属无效合同。按照法律规定，冯某所承建工程只有经竣工验收合格，才能请求参照合同约定支付工程价款。但案涉工程至今未竣工验收合格，故不具备工程款支付条件。三、案涉工程量至今未清算，工程款数额无法确认。被答辩人在一审举证期间并未提交工程鉴定申请，故原审未予鉴定程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，应驳回上诉、维持原判。冯某向一审法院起诉请求：1.由庆阳农文局、广辉公司、张某1共同支付其工程款498299.28元；2.庆阳农文局、广辉公司、张某1共同退还其保证金50000元；3.本案诉讼费由庆阳农文局、广辉公司、张某1承担。一审法院认定事实：2016年3月21日，张某1（发包人）与冯玉祥（承包人）就周祖陵周王大殿排水工程达成协议，签订了《建设工程项目承包合同书》，合同中付款内容部分约定“1.乙方进场给甲方付伍万元整保证金。在五月底结账时一并全额退还全部保证金。2.甲方在乙方完成工程时付乙方10%工程款、五月底付40%工程款、八月底付40%工程款。扣除3%保证金，剩余款项年底付清。……”冯某于合同签订当日向张某1交付5万元，张某1向冯某出具收条一张，载明“保证金，今收冯某现金伍万元（50000.00元）。收款人：张某1，2016年3月21日。”合同签订后冯某进行了实际施工，张某1于2017年10月13日向冯某出具欠条一张，载明“今欠冯某工程款叁拾肆万捌仟肆佰捌拾元整（348480.00）。欠款人：张某1，2017年10月13日。”后双方因工程款结付问题发生纠纷，故成讼。一审法院认为:冯某与张某1签订的《建设工程项目承包合同书》中只对排水管、雨水井、双壁波纹管的规格及单价进行了约定，对工程数量未作约定，张某1于2017年10月13日向冯某出具了欠条一张，载明所欠工程款为348480元，但庭审中冯、张二人对此数额均提出异议。冯某据其提交的汇总说明表、工程预算表、工程计量签证单、工程决算单当庭变更诉讼请求，要求庆阳农文局、广辉公司、张某1支付工程款498299.28元，但汇总说明表、工程预算表均为打印件、未加盖印章，亦无张某1的签字确认，无法证明该证据来源，预算表内无编制人（造价人员）、复核人（造价工程师）签章；工程计量签证单中载明施工单位为广辉公司，仅显示增加项目而无工程价款；工程决算资料中《庆城县周祖陵山顶广场维修改造工程结算》未加盖骑缝章，仅扉页加盖了广辉公司及造价咨询公司公章及工作人员印章，结算表内无相关人员签字；《建设工程结算书》为复印件，无骑缝章及核对无异章，故冯某提交的该组证据真实性存疑，对此不予认定。即使冯某对上述证据进行补充完善，因双方对工程量未进行核算，难以证明冯某完成了该招投标工程所涵盖雨水土建、雨水安装及签证的所有工作量，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对冯某诉请庆阳农文局、广辉公司、张某1支付其工程款498299.28元的诉讼请求因冯某提供的证据不足，不予支持。冯某交付的5万元保证金，已达到合同约定的退付条件，张某1应如数退还。综上所述，冯某诉请庆阳农文局、广辉公司、张某1支付工程款498299.28元，证据不足，不予支持；诉请张某1退还保证金5万元，理由正当，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、张某1于判决生效后十日内退还冯某保证金5万元；二、驳回冯某的其他诉讼请求。案件受理费7427元，由冯某承担6750元，由张某1负担677元。二审中，上诉人冯某为支持其上诉及理由，向本院提交的证据有：一、通话录音六份、短信聊天记录，用于证明案涉工程施工人为冯某，庆阳农文局会计曾告知冯某工程款已全部支付给广辉公司，应由广辉公司向冯某支付工程款；二、领条三张、收条两张、施工日志，用于证明冯某给案涉工程的工人支付工费，冯某为案涉工程施工人。被上诉人庆阳农文局、广辉公司、张某1对上诉人冯某提交证据的真实性均予以认可，对证明目的不予认可。审查认为，上诉人冯某提交的证据，各被上诉人对其真实性无异议，对真实性予以采信。被上诉人庆阳农文局、广辉公司、张某1均未向法庭提交新证据。二审另查明，2016年3月21日，冯某与张某1就庆阳周祖陵周王大殿排水工程签订《建设工程项目承包合同书》，该协议对工程范围、付款方式及违约责任作出明确约定。协议签订后，冯某开始施工，于2016年4月底完工并交付使用。2017年10月13日，张某1与冯某核算工程款后，张某1向冯某出具“欠条”一张，载明：今欠冯某工程款348480元，该笔工程款中包含保证金50000元。还查明，庆阳周祖陵周王大殿排水工程为庆城县周祖陵山顶广场维修改造工程中的部分工程，庆城县周祖陵山顶广场维修改造工程建设单位为庆阳农文局，中标单位为广辉公司，中标价格为1578050元，实际施工人为张某1。2018年1月24日，张某1给张某2出具《委托书》，该《委托书》载明，因张某1工作及其他原因，将庆城县周祖陵园区广场改造工程项目招标及后续结算付款等相关事宜，全权委托张某2经理代理处理，因工程已完工，补办手续及工地干活的结账，其给张某2提交工程结算清单及相关协调、工程款下拨，由张某2按照其提供的清单拨款。庆阳农文局与广辉公司于2018年8月18日补签了《施工合同》。2018年8月21日，张某2代表张某1与广辉公司补签《建设工程项目管理经济责任书》，广辉公司将其中标的庆城县周祖陵山顶广场维修改造工程整体转包给张某1，由张某1全权负责，确保上交，自负盈亏。2019年9月19日，广辉公司与庆城农文局对周祖陵山顶广场维修工程进行结算，经结算，周祖陵山顶广场维修工程造价为1825449.10元，庆阳农文局于2019年11月11日、2019年12月19日分两次付清工程款。至今，广辉公司尚欠张某1工程款490000余元。对一审查明的其他事实，二审予以确认。本院认为，本案争议焦点问题是：1、冯某与张某1签订的《建设工程项目承包合同书》的效力问题；2、案涉工程款的给付责任应由谁承担；3、本案应如何定性。关于争议焦点问题1。广辉公司中标庆阳农文局建设的庆城县周祖陵山顶广场维修改造工程后，将该工程整体转包给张某1，张某1又将其中的周王大殿排水工程转包给冯某，冯某系不具备施工资质的个人，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，冯某与张某1签订的《建设工程项目承包合同书》为无效合同。关于争议焦点问题2。虽然《建设工程项目承包合同书》为无效合同，但庆阳农文局与广辉公司于2019年9月对总工程进行结算，庆阳农文局也于2019年12月付清所有工程款，视为案涉工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，对冯某要求张某1给付工程款的诉请予以支持。冯某与张某1于2017年10月13日对案涉工程进行了结算，经结算，张某1向冯某出具348480元的“欠条”，该笔款项中包含50000元保证金，故张某1应支付冯某工程款298480元。冯某称，工程有增加项，并向原审法院提交了工程计量签证单，经审查，该工程计量签证单无具体形成时间，无法证实该签证单形成在双方结算之后，对冯某认为张某1应付工程款498299.28元的诉请不予支持。《建设工程项目承包合同书》约定保证金于2016年5月底结账时一并全额退还，现保证金的返还期限已经届满。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满的。”的规定，50000元保证金应由张某1一并予以返还。本案总工程由庆阳农文局发包给广辉公司，广辉公司整体转包给张某1，庆阳农文局已向广辉公司付清工程款，广辉公司尚欠张某1工程款490000余元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，广辉公司应承担连带给付责任。关于争议焦点问题3。建设工程分包合同是指工程总成承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经分包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。本案广辉公司承包庆阳农文局建设的周祖陵山顶广场维修改造后，将全部工程转包给张某1，张某1又将其中的周王大殿排水工程转包给冯某，冯某与张某1因工程款的结算、支付发生纠纷，本案应定性为建设工程分包合同纠纷，原审认定为承揽合同纠纷定性错误，予以纠正。综上所述，冯某的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，意见：一、维持庆城县人民法院（2020）甘1021民初11号民事判决第一项（即张某1于判决生效后十日内退还冯某保证金50000元）；二、撤销庆城县人民法院（2020）甘1021民初11号民事判决第二项（即驳回冯某的其他诉讼请求）；三、张某1于判决生效后十日内支付冯某工程款298480元；四、甘肃广辉建设工程有限责任公司对上诉给付内容承担连带给付责任；五、驳回冯某的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计14854元，由冯某负担5941.6元，由张某1、甘肃广辉建设工程有限责任公司承担8912.4元。审判长 张责逆审判员 赵会娥审判员 樊 欣二Ｏ二Ｏ年九月二十四日书记员 袁 依