河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终694号 上诉人（原审被告）：中建一局集团第六建筑有限公司，住所地河北省石家庄市长安区中山东路**。 法定代表人：曲兆军，该公司经理。 委托诉讼代理人：原晓青，北京市炜衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵金涛，河北新旭光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石家庄雍和房地产开发有限公司，住，住所地河北省石家庄市新华区西三庄大街**/div> 法定代表人：石振礼，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李鑫，河北国才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢瑞兰，河北国才律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨雁翔，男，1974年10月13日出生，汉族，住北京市大兴区。 上诉人中建一局集团第六建筑有限公司（以下简称中建一局六公司）因与被上诉人石家庄雍和房地产开发有限公司（以下简称雍和公司）、杨雁翔借款合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2020）冀01民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中建一局六公司的委托诉讼代理人原晓青、赵金涛，雍和公司的委托诉讼代理人李鑫、邢瑞兰以及被上诉人杨雁翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建一局六公司上诉请求：1、撤销石家庄市中级人民法院（2020）冀01民初44号民事判决第一项中的“按照月息2%偿还3500万利息”的判决内容，依法改判驳回雍和公司要求上诉人支付利息的诉讼请求，或发回重审；2、依法改判杨雁翔对于3500万元本金及利息承担连带保证责任；3、案件受理费由雍和公司承担。主要事实和理由：一、一审法院事实认定错误。一审法院以上诉人未举证证明雍和公司存在套取金融机构信贷资金转贷给借款人和向其他企业借贷又转贷给借款人牟利的行为为由，认定《借款协议书》和《借款延期协议》为雍和公司和上诉人自愿设立，不存在无效情形，故两协议均为有效协议，该认定与事实不符。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“民间借贷司法解释”）第14条以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第52条的规定，民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。首先，就雍和公司向其他企业借贷又转贷给借款人牟利的行为，上诉人在一审庭审质证中，已经就雍和公司提供的证据2《中国民生银行单位账户对账单》指出，其提供给上诉人的部分借款资金1000万元，系来源于案外人河北杰明股权投资基金管理有限公司向雍和公司提供的借款，非其自有资金。因此，雍和公司符合民间借贷司法解释第14条第2项的规定“（二）以向其他企业借贷取得的资金又转贷给借款人牟利”的情形，一审法院无视该证据对借款协议无效的证明，反而认定该借款协议有效，属于事实认定错误。其次，就雍和公司是否存套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，上诉人在一审第一次开庭时向法庭提交被上诉人存在银行贷款的线索及书面调查取证申请，提出因合同效力为人民法院应当依职权主动审查的事项，特申请法院调取雍和公司的征信报告和银行贷款记录，以依法查明雍和公司提供借款的资金来源的事实，正确认定涉诉借款协议的效力。在上诉人无法自行取证情形下，申请法院依职权调查取证理由充分正当，一审法院拒绝依职权调查取证，在未查明合同是否存在无效情形的前提下草率做出判决，直接导致本案事实不清，判决错误。二、一审法院程序违法。一审第一次开庭时，就法庭作出“杨雁翔经依法传唤未到庭，缺席审理”的决定，上诉人代理人当庭提出是否已向杨雁翔有效送达，法官回复已送达但拒收。庭后，经上诉人代理人与法庭核实，法院向杨雁翔寄送的开庭传票邮单回执记载为“拒收”，但依据EMS的投递信息，无法证明拒收人即为杨雁翔本人。并且，本案第一次开庭原定于2020年5月12日，后法院调整开庭时间为2020年5月15日，雍和公司及上诉人均已收到变更开庭时间的传票，但法院并没有给杨雁翔寄送新的传票。法院在一方当事人未被有效通知开庭的情况下决定缺席审理，存在明显的程序瑕疵。本案二次开庭时，一审法官向雍和公司及上诉人出示了杨雁翔在一审第一次开庭后来法院所作的询问笔录，要求雍和公司及上诉人发表意见。上诉人认为，一审法官在本案另一被告杨雁翔未到庭情况下，仅以询问笔录方式进行审理，于法无据，该庭审程序违法。上诉人认为，在本案重要被告未到庭情况下，直接导致其他当事人丧失了对其质证、辩论的权利，既不利于法庭查明事实，也违反现行民事诉讼法的相关规定，严重损害了上诉人的合法权益。三、一审法院法律适用错误。首先，一审法院认定，杨雁翔为一般保证人，因雍和公司未在保证期间内主张权利，杨雁翔不承担保证责任。该认定与事实不符，且适用法律错误。在《借款协议书》未明确约定担保人保证责任前提下，依据现行有效的。《担保法》第十九条的规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”应认定杨雁翔为连带责任保证人。一审法院在杨雁翔未提出保证方式及保证责任抗辩情形下，适用法律错误，并据此作出杨雁翔不承担担保责任的认定错误。其次，一审法院无视雍和公司提供的证据2《中国民生银行单位账户对账单》中，向上诉人出借资金中有1000万元系来源于向案外人河北杰明股权投资基金管理有限公司向雍和公司提供的借款的事实，且未依职权调取雍和公司的征信报告和银行贷款记录及未审查合同效力，未正确适用民间借贷司法解释第14条第1、2项及九民纪要第52条的规定，致使本案适用法律错误，判决错误。再次，在一审庭审过程中，对于雍和公司在借款前是否存在未还银行贷款的情况，雍和公司的代理人当庭陈述“涉及商业秘密不予回答”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认,经审判人员说明并询问后,其仍然不明确表示肯定或者否定的,视为对该事实的承认。”据此，可以视为雍和公司对于其存在未还银行贷款事实的承认。但一审法院并未据此认定雍和公司套取金融机构贷款转贷牟利，适用法律错误。中建一局六公司二审当庭提交补充意见如下：一、一审法院未依法传唤杨雁翔就缺席审理，违反法定程序。2020年5月15日的一审庭审，一审法院未经传票传唤杨雁翔就缺席审理，违反法定程序，应当撤销一审判决，发回重审。二、借款合同未生效，不应作为认定借款利息的依据。合同法第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件，附条件生效的合同，自条件成就时生效”，本案借款协议第8条约定：“本协议签字生效”，延期借款协议第2款约定：“本协议各方签字生效”，但出借人、借款人双方的法定代表人或授权代表均未签字，因此借款协议不具备合同法规定的生效条件，对双方当事人无约束力，不应作为认定借款利息的依据，一审法院认定借款月息2%，是错误的，应当纠正。三、应追加瑞泰公司作为本案当事人参加诉讼。唐山瑞泰房地产开发有限责任公司出具了承诺书，承诺承担本案借款3500万项下产生的利息和违约金，唐山瑞泰公司与本案有法律上的利害关系，应当作为本案当事人参加诉讼，上诉人在一审时已申请追加瑞泰公司参加诉讼，一审法院未支持，应当纠正。四、雍和公司主张放贷资金是自有资金，不能成立。第一，雍和公司实缴注册资本仅为1000万元，自2012年11月至2015年6月期间，雍和公司连续拿地四块，需缴纳土地出让金3.32亿元，分别是2012年8月石家庄西三庄地块2.72亿元、2013年12月宁晋兴宁街南侧地块1910万元、2015年6月宁晋规划永安路东地块3220万元、2015年6月宁晋规划永宁路西地块880万元，雍和公司2012年12月31日资产负债表、利润表显示，雍和公司股东权益仅为258万元，资本公积为零，流动负债高达4.2亿元，其中银行借款2.17亿元、其他应付款1.93亿元，且2010年至2012年连续三年营业收入为零，上述事实证明，雍和公司主张放贷资金是自有资金，不能成立，雍和公司根本不具备以自有资金放贷的能力。第二，一审中，雍和公司主张“雍和属于杰明控股的下属公司”、“雍和是杰明基金股东之一”、“1000万元是雍和与杰明基金之间的正常往来”，经查阅工商档案，雍和公司入股杰明基金的时间为2015年6月20日，发生在本案借款之后，这与雍和公司主张的“雍和有充足的资金担保”、“1000万元来源于股东”在时间上是相悖的，雍和公司主张放贷资金是其自有资金，不能成立。五、雍和公司存在套取金融机构信贷资金高利转贷、向其他企业借贷又转贷牟利的行为，应当认定借款合同无效。（一）雍和公司套取银行贷款高利转贷。第一，雍和公司资产负债表显示，截止2012年12月31日，雍和公司流动负债中的银行借款为2.17亿元，在实缴注册资金仅为1000万元、股东权益仅为258万元、资本公积为零的情况下，该2.17亿元的银行借款，不可能在短期内以自有资金还清本息，雍和公司在向上诉人放贷时，尚有银行贷款未还清，属于“套取金融机构信贷资金又高利转贷”的行为。第二，雍和公司提交的民生银行对账单显示，雍和公司用于本案放贷的3500万元，在2015年2月15日“取款”后，银行账户余额为负3502万元，据此分析，该3500万元应属银行透支款，属于“套取金融机构信贷资金又高利转贷”的行为。（二）雍和公司以其他企业借款转贷牟利。第一，截止2012年12月31日，雍和公司流动负债中的其他应付款为1.93亿元，该其他应付款即为雍和公司通过民间借贷融资所得，在雍和公司实缴注册资金仅为1000万元、股东权益仅为258万元、资本公积为零的情况下，不可能在短期内以自有资金还清；第二，雍和公司提交的民生银行对账单显示，雍和公司在支付3500万借款前，2015年2月13日从河北杰明股权投资基金管理有限公司借款1000万元，属于“以向其他企业借贷取得资金又转贷牟利”的行为。综上，上诉人有明确的证据及线索，能够证明雍和公司不是以自有资金放贷，而是以银行信贷资金、其他企业借款进行转贷，应当认定借款合同无效，上诉人在一审、二审均申请法院调取雍和公司的征信报告、银行流水、银行贷款记录、借款记录，对上诉人的申请，应当支持。六、雍和公司从事职业放贷活动，应当认定借款合同无效。（一）现已发现的雍和公司放贷行为有六笔。1、2014年9月，向中建一局集团第六建筑有限公司放贷3500万元，月利率2.86%；2、2015年2月，向中建一局集团第六建筑有限公司放贷3500万元，月利率3%，违约金日千分之五（折合月利率15%、年利率180%）；3、2015年前后，向唐山瑞泰房地产开发有限公司放贷2000万元，月利率3%；4、2015年前后，雍和公司、杰明基金股东李月、雍和股东石振礼、杰明投资股东孙雪松作为出借人，向艾军、张家口市弘鼎房地产开发有限公司、秦皇岛弘鼎房地产旅游开发有限公司、秦皇岛益诚堂医药有限公司、秦皇岛市安达物流有限公司放贷本息合计5300万元；5、2017年12月29日，由雍和股东孙会静、石振礼股权质押担保，在奥创国际融资租赁（天津）有限公司、奥创融资租赁邢台有限公司，以融资租赁方式，向石家庄文旅房地产开发有限公司放贷8300万元；6、2019年6月，由雍和股东孙会静股权质押担保，在中能国信国际融资租赁（天津）有限公司，以融资租赁方式，向河北宁卓建筑安装工程有限公司放贷3500万元。（二）雍和公司与杰明资本联手，搭建融资、放贷平台，从事职业放贷活动。工商登记显示，石家庄雍和房地产开发有限公司、河北杰明股权投资基金管理有限公司、河北杰明投资有限公司、国开发展基金有限公司、国家开发银行，存在如下关联关系：1、雍和公司于2015年6月20日入股杰明基金公司；2、杰明基金公司股东包括雍和公司、李月、杰明投资公司、宁晋县文广体房地产开发有限公司；3、杰明投资公司股东包括孙雪松、国开发展基金有限公司，其中孙雪松出资1亿元、持股57.14%，国开发展基金出资7500万元、持股42.86%；4、国开发展基金公司股东为国家开发银行，国家开发银行的股东为国家财政部；5、李月，男，汉族，1971年4月1日生，籍贯：宁晋县换马店镇北极桥村，系杰明控股董事局主席、光大银行河北省分行原副行长、东亚银行河北省分行原副行长、石家庄宁晋商会主席，2016年10月20日起，担任雍和公司监事，李月长期就职于金融行业，精通融资、放贷业务，拥有丰富的金融资源，具备从事职业放贷的优势条件；6、孙雪松，女，汉族，1989年11月24日生，籍贯：宁晋县换马店乡北及桥村，孙雪松系代李月持有杰明投资公司的股权；7、国开发展基金公司入股杰明投资公司的时间为2017年4月17日，但出资时间却在入股之前的2015年12月10日，杰明投资公司章程第28条、29条显示，国开发展基金、孙雪松、杰明投资公司、石家庄新华区财政局，签订过编号为1310201506100000156的《国开发展基金投资合同》、《投资合同变更协议》，据此分析，国开发展基金是先与杰明投资公司在2015年12月建立了债权债务关系，后于2017年4月17日变更为股权投资关系；8、国开发展基金入股杰明投资公司的章程第六条明确规定：“公司对外举借单独或合计超过最近一期净资产50%的负债的决议，必须经过代表三分之二以上表决权的股东通过”、“国开发展基金对公司对外借款拥有否决权”；9、在2014年9月18日向上诉人放贷3500万、月息2.86%的合同中，雍和公司指定孙雪松民生银行尾号9051账号收取放贷利息，既属逃税行为，也印证了雍和公司从事的是职业放贷活动。上述事实证明，李月系杰明控股的实际控制人，杰明投资公司是李月依据国家开发银行背景，搭建的融资平台，而杰明基金公司、雍和公司则是其放贷平台，雍和公司从事的是职业放贷活动。（三）雍和公司存在多次偷税、暴力抗税违法行为。2015至2017年期间，因偷税、暴力抗税、拒不申报纳税等违法行为，雍和公司多次受到石家庄税务局、宁晋税务局行政处罚，这与雍和公司使用孙雪松等自然人账户收取利息不无关联，雍和公司既然敢于公然暴力抗税、偷税，反观其从事职业放贷的违法活动，更是理所当然。综上所述，雍和公司自有资金根本不足以支撑其多次、巨额的放贷活动，其放贷资金来源于银行信贷资金、其他企业借贷资金，且雍和公司从事的是职业放贷活动，案涉借款合同应认定无效，不应作为认定借款利息的依据，上诉人恳请河北省高级人民法院查明案件事实，纠正一审判决的错误，驳回雍和公司关于借款利息的诉讼请求。 雍和公司辩称，一、被答辩人多次以答辩人资金来源问题来否认双方签署的借款协议书及借款延期协议的效力是错误的。理由主要有以下三点：1、涉案借款协议签约主体或为依法设立的公司法人，或为自然人，均为完全民事行为能力人，签订上述协议系各方当事人真实意思表示，且协议内容不违反法律、行政法规强制性规定，故上述协议均合法有效，可以作为本案审理依据。2、答辩人向被答辩人中建一局六公司出借的3500万元借款均为自有资金，并非套取金融机构信贷资金，且答辩人不存在尚未偿还的银行贷款。3、因答辩人与案外人河北杰明股权投资基金管理有限公司为关联企业，且答辩人系案外人杰明公司股东之一，案外人杰明公司向答辩人转款行为系双方正常财产往来，属于关联公司内部资金流转。综上，答辩人与中建一局六公司、杨雁翔之间签署的借款协议及借款延期协议合法有效，且答辩人已履行出借义务，答辩人不存在套取金融机构信贷资金转贷给借款人和向其他企业借贷转贷给借款人牟利的违法行为，被答辩人以此否认上述借款协议的效力于法无据。二、被答辩人中建一局六公司认为一审法院对杨雁翔送达程序瑕疵进而缺席审理程序违法是错误的。一审法院开庭前已按杨雁翔住所地址及其电话邮寄送达了开庭传票，因其拒绝签收传票被退回，第一次开庭后一审法院对杨雁翔进行了询问，并对案件事实及其质证意见和辩论意见作了笔录，说明杨雁翔对此是知晓的，杨雁翔系涉案借款的担保人，其拒不到庭放弃的是自身的权利，并不影响案件事实的调查与审理，故一审法院对杨雁翔作出缺席审理程序并不违法。针对上诉人当庭补充的上诉事实和理由答辩如下：1、上诉人反复强调雍和公司向其出借的资金非自有资金没有任何证据予以证明。由于近几年内国内对房地产企业银行贷款审批的收紧，房地产开发企业基本上从银行和金融机构已经不能用土地抵押进行贷款，所以雍和公司并不存在未偿还的银行贷款，出借给上诉人的资金也全部是自有资金，这一点在一审中我方已经反复陈述。2、关于上诉人所提到的雍和公司是套取金融机构信贷资金高利转贷这种主张是不能成立的。上诉人对雍和公司金融高利转贷并没有相应证据予以证实，仅是以雍和公司在本案中有1000万元的款项是由杰明公司转入到雍和公司账户作为理由认定雍和公司是套取金融机构的信贷资金，这是错误的。首先，杰明公司向雍和公司的资金汇入是关联企业之间的资金调度行为，杰明公司也并不属于法律规定的金融机构，该1000万元也不属于金融机构的信贷资金。其次，雍和公司是依法成立并进行正常合法经营的房地产开发企业，在石家庄开发有雍和慢城住宅小区，销售额超过10亿元人民币，在宁晋县开发有雍和仕林住宅小区，销售额也有数亿元，所以区区3500万元的资金对于雍和公司来说根本不需要去进行借贷再进行转贷。3、上诉人主张雍和公司从事职业放贷活动不是事实。其在补充上诉书面意见中提到的共有六笔出借资金的情况，前三笔均是雍和公司与上诉人中建一局六公司以及中建一局六公司在唐山的建设施工业主单位唐山瑞泰房地产开发有限公司之间所发生的，是这三家企业在房地产开发过程中因资金周转问题所进行的正常拆借行为。并且根据当时最高院相关司法解释的规定月息3%的利率也属于是合法约定，不存在高利放贷牟利的违法情形。至于其提到的后三笔所谓的职业放贷行为更是无稽之谈。假设该三笔资金出借行为属实的话，那么也只能证明是雍和公司的部分股东存在个别的民间借贷行为，并不能代表雍和公司是从事职业放贷的非法行为公司。鉴于上诉人的该份补充上诉意见并未加盖公章，也未有代理人签字我方暂时保留对相关侵权方的追究其诽谤责任的相关权利。至于所提到的偷税漏税问题，代理人没有看到相关的书面证据材料，代理人认为上诉人在当庭补充的上诉理由事实中所提的部分事实已经超出了其在一审法定上诉期内提出的上诉请求范围，对超出上诉请求的范围不应当在本案中审理。其次，上诉人在开庭前刚刚提交到法庭的所谓二审证据均不属于法律规定的新证据，这些证据均是在本次诉讼前形成，其在一审开庭时既然没有提交应当视为其已经放弃举证权利，对于该部分证据不应当作为认定本案事实的合法证据。综上，雍和公司认为上诉人对借款的事实和收到款项的事实始终予以认可，但是为了达到其逃避债务利息的目的，反复缠诉极大浪费了司法资源。请求二审法院依法驳回上诉维持原判。 杨雁翔辩称，1、3500万元借款是中建一局六公司使用，我个人没有使用，故不承担连带责任。2、当时签字是职务行为，我是作为公司董事长签字，不应承担连带责任。3、我作为一般担保人，债权人债务到期未主张自动失效。 雍和公司向一审法院提起诉讼，请求：1、依法判令中建一局六公司偿还借款3500万元，并按月息2%支付自2015年2月13日至借款还清之日止的利息（利息暂计至2019年10月13日为4060万元，本息合计7560万元）；2、依法判令杨雁翔对上述借款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实，1、《借款协议书》和《借款延期协议》为雍和公司与中建一局六公司自愿设立，并附有雍和公司、中建一局六公司的盖章以及担保人杨雁翔的签字和手章，各当事人对己方印章、杨雁翔对其签字的真实性予以认可，因此《借款协议书》和《借款延期协议》均为三方当事人真实的意思表示，不存在无效情形，故认定《借款协议书》及《借款延期协议》均为有效协议。对于中建一局六公司提出的根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条规定，主张雍和公司存在套取金融机构信贷资金转贷给借款人和向其他企业借贷又转贷给借款人牟利的行为，因中建一局六公司对上述主张负有举证责任，但并未提出证据证明，故不予认可；2、雍和公司和中建一局六公司对雍和公司所提证据二即中国民生银行单位账户对账单的真实性、合法性、关联性无异议，雍和公司所提证据四，即雍和公司出具的《证明》附有中建一局六公司财务人员张强的签字，表明雍和公司依中建一局六公司指示转账3500万的事实存在，因此对于上述两项证据的证明力予以认可；3、中建一局六公司所提出的证据一《施工协议书》、证据二《关于3500万借款说明及承诺书》均与本案无关。另查明，在第一次庭审中雍和公司确认请求判决以3500万元为基数，按月息2%支付自2015年2月16日至借款还清之日止的利息。 一审法院认为，雍和公司与中建一局六公司签订的《借款协议书》和《借款延期协议》均为当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，各当事人对于中建一局六公司向雍和公司借款3500万元这一事实及数额没有异议，因此上述合同合法有效，双方真实存在债权债务关系，各方当事人应当按照合同约定履行相应义务。本案中，雍和公司已按照合同约定履行完毕，中建一局六公司尚未履行还款付息义务，拖欠本金3500万元及利息。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”的规定，杨雁翔虽为该笔借款的担保人，但其担保责任已经过了保证期间，因此不应承担担保责任。雍和公司请求的利息利率并无不当，予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告中建一局集团第六建筑有限公司向原告石家庄雍和房地产开发有限公司偿还欠款人民币3500万元及利息（自2015年2月16日起至付清之日止，以3500万为本金，月息2%计算）；二、驳回原告其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费419800元由被告中建一局集团第六建筑有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了四组共37份证据：第一组证据：1、雍和设立登记通知书。2、2010年10月9日雍和股东会议决议。3、2010年10月9日雍和注册资本实收情况明细表。4、2012年3月24日雍和章程修正案。5、2012年3月30日雍和累计注册资本实收情况明细表。6、2016年11月10日雍和章程修正案。7、2010年度至2012年度雍和资产负债表利润表。8、民生银行对账单。9、石家庄西三庄供地结果信息。10、宁晋兴宁街南侧供地结果信息。11、宁晋规划永安路东供地结果信息。12、宁晋规划永安路西供地结果信息。13、2015年6月20日杰明基金股东会决议。14、2015年6月20日杰明基金章程修正案。第二组证据:15、2014年9月18日借款合同。16、付款委托书。17、2015年2月12日借款合同。18、瑞泰公司关于3500万元借款说明及承诺书。19、河北省高院（2018）冀民终220号民事裁定书。20、石家庄中院（2018）冀01民初1009号民事判决。21、2017年12月29日石振礼股权质押协议。22、2017年12月29日石振礼股权质押协议。23、2019年6月10日孙会静股权质押合同。24、瑞泰公司破产公告。第三组证据：25、2015年6月20日杰明基金股东会决议。26、2015年6月20日杰明基金章程修正案。27、2017年4月17日杰明投资股东决定。28、2017年4月17日杰明投资股东会决议。29、2017年4月17日杰明投资章程。30、国开发展基金有限公司企业信息。31、国家开发银行企业信息。32、石家庄宁晋商会网站会长李月页面截图。33、2016年10月26日雍和章程修正案。34、李月身份证。35、孙雪松身份证。第四组证据：36、石家庄税务局行政处罚信息。37、宁晋税务局行政处罚信息。上述证据综合证明雍和公司自有资金不足以支撑多次、巨额的放贷活动，其放贷资金来源于银行信贷资金、其他企业借贷资金，且雍和公司从事的是职业放贷活动，案涉借款合同应认定无效，不应作为认定借款利息的依据，本案应驳回雍和公司关于借款利息的诉讼请求。雍和公司质证认为，1、上述证据在诉前早已形成，并非新证据，上诉人提交证据超过了举证期限，且该组证据与案件事实无关，证据失权。2、对第一组证据的证明目的不认可，上述证据仅显示雍和公司依法成立、公司内部章程及供地信息，均与本案事实无关。雍和公司自有资金充足，并未使用信贷资金，亦不存在尚未偿还的银行贷款，案外人杰明公司向雍和公司转款行为系其与关联企业之间的资金调动行为。故，雍和公司根本不存在套取银行信贷资金、向其他企业借款转贷牟利的违法行为。3、对第二组证据的证明目的不认可，上述借款系在房地产开发过程中发生的正常拆解行为以及公司部分股东个人对外借贷行为，雍和公司并未从事职业放贷活动。上述证据不能证明上诉人其证明目的。4、对第三组证据的证明目的不认可，上述证据均为案外人杰明公司与其股东之间以及与其他企业之间的关联关系，与本案事实毫无关联，不能证明上诉人的证明目的。5、对第四组证据的证明目的不认可，从上述证据中并不能看出雍和公司存在公然暴力抗税、偷税等情况，上诉人夸大其词，诽谤、诋毁雍和公司名誉，上述行政处罚与案件事实毫无关联，不能证明上诉人的证明目的。 本院二审查明，2015年2月12日，雍和公司作为甲方（出借人）、中建一局六公司作为乙方（借款人）、杨雁翔作为丙方（担保人）签订《借款协议书》，约定借款金额3500万元，借款期限3个月，月息3%，违约金为借款金额的日千分之五，协议第2条约定款项支付方式为“乙方指定将该笔款项用转账支票开给唐山瑞泰房地产开发有限责任公司，再背书给中建一局集团第六建筑有限公司”。协议文尾，雍和公司在甲方处加盖公章，中建一局六公司加盖财务章及时任公司法定代表人杨雁翔手章，杨雁翔在丙方处签字。 同日，雍和公司出具《证明》，内容为：兹证明我公司按照与中建一局集团第六建筑有限公司2015年2月2日签订的《借款协议书》，根据中建一局集团第六建筑有限公司指令于2015年2月12日通过转账支票（支票号：00977426）方式支付至账户（户名：唐山瑞泰房地产开发有限责任公司），人民币叁仟伍佰万元整，此款为中建一局集团第六建筑有限公司向石家庄雍和房地产开发有限公司的借款，由中建一局集团第六建筑有限公司使用和偿还。 2016年7月22日，雍和公司作为甲方（出借人）、中建一局六公司作为乙方（借款人）、杨雁翔作为丙方（担保人）签订《借款延期协议》，约定“鉴于2015年2月12日乙方借款金额叁仟伍佰万元整及其利息均未归还，现三方约定借款及担保期限自合同之日起再延续至2017年5月1日”。协议文尾，雍和公司在甲方处加盖公章，中建一局六公司加盖财务专用章，杨雁翔在丙方处签字。 另查明，2013年10月22日，唐山瑞泰房地产开发有限责任公司（发包人、甲方）与中建一局六公司（承包人、乙方）签订《施工协议书》，将其开发的唐山路南区大业里区域改造公司发包给中建一局六公司。唐山瑞泰房地产开发有限责任公司于2019年8月1日向中建一局六公司出具《关于3500万借款说明及承诺书》，内容为“2015年春节由于资金紧张，农民工闹事，急需3500万度过春节难关，我公司当时项目贷款没有下来，不能及时支付工程款。六公司向石家庄雍和地产借款3500万元周转三个月，当时六公司财务觉得借款路径有问题，提出让我公司背书，完善借款路径。实际借款3500万并非我公司支付的工程款，而是为了完善借款路径而背书的，以上是借款事情说明。中建一局六公司借款的3500万本金用于支付本项目的分包、分供，所以我公司承诺承担六公司和石家庄雍和地产借款3500万项下产生的利息和违约金，不会给中建一局六公司造成任何经济损失，同时会积极配合石家庄雍和地产妥善处理借款事宜。” 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题有三个，一是案涉合同是否有效、中建一局六公司应否按照月息2%支付借款利息，二是杨雁翔是否应当承担担保责任，三是一审是否存在程序性错误。 关于第一个焦点问题，《借款协议书》及《借款延期协议》确均约定协议签字生效，但加盖印章是法人为意思表示的通常形式，雍和公司、中建一局六公司虽未签字，但均加盖了印章；中建一局六公司虽然加盖的是财务部印章，但其时任法定代表人杨雁翔在合同中作为中建一局六公司借款担保人签字，就已表明其对中建一局六公司借款行为的认可，故上述两份协议的签章情况足以证明协议各方主体已达成合意，且雍和公司合同主要义务已经履行完毕、中建一局六公司也已接受，中建一局六公司再以未签字为由主张合同未生效不能成立。中建一局六公司还主张案涉合同因存在套取银行信贷资金高利转贷、以向其他企业借贷资金转贷牟利以及雍和公司系职业放贷人等情形而无效。对此，首先，中建一局六公司并未举证证明雍和公司向其借款系套取银行信贷资金高利转贷情形，其二审提交的雍和公司资产负债表利润表为2010年至2012年期间，不能证明2015年案涉借款发生时的公司负债情况，民生银行对账单也不能证明出借款项为银行信贷资金。在中建一局六公司未能提供雍和公司套取银行信贷资金高利转贷的初步证据或线索的情况下，申请法院调取雍和公司企业信用报告及其全部银行账户流水等信息依据不足。其次，雍和公司系河北杰明股权投资基金管理有限公司的股东，关联公司之间拆借资金是市场主体经济活动中的正常行为，且没有证据证明存在转借牟利情形，故亦不宜以此否定合同效力。再次，中建一局六公司主张雍和公司存在六笔放贷行为，经查，第一笔2014年9月借款人也是中建一局六公司，雍和公司主张该份协议签订后并未实际履行，中建一局六公司也未举证证明实际履行情况，故该笔借款不能计入；第五笔、第六笔均为雍和公司股东以其股权进行质押的合同，并非雍和公司向其他公司出借款项，亦不能作为放贷认定，因此现有证据不足以认定雍和公司从事职业放贷，中建一局六公司提出的杰明投资公司其实控人李月依托国家开发银行背景搭建的融资平台、雍和公司是放贷平台的主张亦缺乏证据支持。最后，雍和公司涉税行政处罚也不能推出其从事职业放贷的结论。综上，中建一局六公司提出的借款合同无效的理由均不能成立，其对收到雍和公司3500万元借款的事实亦始终未提出异议，故一审认定借款合同合法有效并判令其按照月息2%支付利息并无不当，应予维持。 关于第二个焦点问题，借款协议中对杨雁翔的保证方式、保证期间均未约定，根据《担保法》第十九条、第二十六条的规定，应按照连带责任保证认定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。根据《借款延期协议》的约定，案涉借款主债务履行期届满时间为2017年5月1日，故保证期间届满时间应为2017年11月1日。雍和公司称在此期间内曾口头向杨雁翔主张过权利，但杨雁翔对此并不认可，雍和公司、中建一局六公司对此均未其他证据予以证实，故对该节事实无法认定。至雍和公司提起本案诉讼的2019年12月，早已超过保证期间，故中建一局六公司关于杨雁翔应承担保证责任的上诉请求依法不能获得支持。 关于第三个焦点问题，虽然一审第一次开庭传票未实际送达杨雁翔，但庭后一审法院联系到杨雁翔，杨雁翔也专门到一审法院接受询问、对案件相关问题发表了意见，并依法制作了询问笔录。杨雁翔并未提交证据，不会因其未参加正式庭审影响其他当事人发表质证意见的权利，第二次开庭时一审法院也向双方当事人出示了杨雁翔的询问笔录，双方当事人可以针对杨雁翔的意见发表辩论性意见，因此上述事实并未对上诉人的实体和诉讼权利造成实质性影响。至于是否应追加瑞泰公司作为当事人参加诉讼的问题，瑞泰公司虽然出具了承诺书愿意承担利息和违约金，但雍和公司作为债权人有权选择向谁主张权利，瑞泰公司并非本案必要共同诉讼的当事人，一审未追加其参加诉讼并不违反法律规定。 综上，中建一局六公司的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费419800元，由上诉人中建一局集团第六建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 叶 密 审判员 马艳辉 审判员 吴 悦 二〇二〇年九月二十九日 书记员 刘炤阳