福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1867号 上诉人（原审被告）：王吉平，男，1965年2月12日出生，汉族，住福建省泉州市台商投资区。 被上诉人（原审原告）：陈炳泉，男，1961年5月14日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人王吉平因与被上诉人陈炳泉民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初18179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》和《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条之规定，依法适用独任制进行了审理。现已审理终结。 王吉平上诉请求：1．撤销一审民事判决第一项，并依法改判。2．由陈炳泉承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院在未查明案涉借款本金数额的情况下认定王吉平仍欠陈炳泉借款本金155500元，显属认定事实错误，应当依法纠正，具体理由如下：一、民间借贷属于实践合同，出借人实际向借款人交付借款后方才生效。本案认定借贷金额应当以陈炳泉向王吉平的转账记录为准，陈炳泉对大额现金交付未能举证，应当承担举证不能的不利后果。首先，王吉平已提交双方全部往来的转账记录，可以证实陈炳泉仅向王吉平转账97100元，借款金额仅有97100元，王吉平已向陈炳泉还款78500元。其次，一审法院认定陈炳泉向王吉平借款155500元，其中11万元是2010年3月24日借款当天以现金交付，没有任何事实依据。11万元属于大额现金交付，陈炳泉对大额现金来源负有举证责任，但是陈炳泉没有提供任何证据证明，应当承担不利后果。王吉平后续对欠款金额的确认，不能免除陈炳泉的前述举证责任。王吉平的后续确认仅是对欠款金额的确认，并不是对欠款性质的确认，欠款部分包含了部分赌债。再次，一审法院认为王吉平主张除了有转账记录的金额，其余债务是赌债，没有未提供证据证明，属认定事实错误。在一审庭审中，陈炳泉当庭承认其与王吉平有一起参与赌博，且王吉平因此欠债，这已经为王吉平后续签订《欠条》《还款保证书》《还款协议》提供了合理解释。另次，陈炳泉在起诉状中自认，王吉平向其借款是因资金周转需要陆续产生的，不是一次性产生的；但是在庭审中又陈述2010年3月24日签订《借条》时现金交付11万元，次日转账4万元，显然是前后矛盾的。这也可以佐证11万元现金交付是不存在的。最后，在同张借条中较为大额金额（11万元）以现金方式交付，而较为小额的数额却以银行转账支付显然不符合生活常理和交易习惯。由于陈炳泉自始至终未就该现金的来源和交付提交任何证据予以证明，故，不应认定11万元的借款成立。二、转账外的其他金额系王吉平与陈炳泉之间赌博行为而产生的赌债，显然违反法律规定，有损公序良俗，该部分金额依法应当认定为无效，不予保护。无效的民事法律行为自始无效，不因相对方嗣后的意思表示而有所改变。案涉《借条》中无转账金额的欠款属于赌债，系基于非法目的而订立，故因非法而无效，其效力不会因王吉平后续出具的诸如《还欠款保证书》等意思表示而确认其效力。三、王吉平对陈炳泉的还款应当优先用于抵扣本金，即使抵扣利息也应该仅限于实际借款部分的利息抵扣，赌债部分不能计算利息。 陈炳泉辩称，一、关于王吉平借钱的事实。2010年3月20日，王吉平打电话称其在漳州做一个水渠修理项目，是政府工程，要垫资，缺少流动资金，要向陈炳泉借15万人民币，借款时间可能是一个月，最多2到3个月，月利息按3分计算。陈炳泉的岳母刚好用港币换了11万人民币寄存在陈炳泉家，陈炳泉与其妻子商量好，认为王吉平是朋友，家里经济一般，经常向陈炳泉借钱，这次借钱时间不长，又是去做项目赚钱，就同意支持他。3月24日，王吉平到家，写了一张借15万元人民币的借条，陈炳泉就把11万的现金给他，双方约定第二天陈炳泉再汇4万，他就给第一个月4500元利息，还在借条最后写上：“注：利息已至04.24日”，第二天，3月25日，用建行卡到柜员机汇给他4万人民币（6227XXXX597）。王吉平借钱后，除了当天支付一个月利息，之后好久没有按约定还本金和利息。在多次催讨下，2013年2月18日，王吉平到陈炳泉家，对他几次借钱，还有这次以前借款进行结算，他重新写了一张欠条，合计欠本金和利息264600元，约定，从那天开始，全部重新按月利息3分计算。2013年4月19日，王吉平还利息2万元，之后就没有再还。2018年5月，陈炳泉向厦门市思明区法院起诉，也查封了王吉平的车库。2018年6月3日，王吉平主动约见面，现场写了一张《还欠款保证书》，承诺分四期在二年内还清，在事业成功时还全部利息，如果没有按时还款，可以按原来借条追诉。2018年6月22日，王吉平又请共同的好朋友、老乡苏钦龙来说情，要陈炳泉撤诉。后三人共同签了一份《还款协议》，保证在二年时间内分期还清264600元，利息分批支付，同时承诺：在还清全部欠款前，其位于莲前西路713-717号半地下室第85号车库不能抵押或者出售，否则，可以追究其违约责任，苏钦龙要起到“协调监督王吉平还款”的作用，如果王吉平没有履约，将按借条起诉。看在朋友的份上，三人签了还款协议后，陈炳泉撤诉了。但王吉平只有在2018年9月3日还3万利息，2019年1月4日还1万利息。陈炳泉多次电话催款，苏钦龙也多次要求王吉平按约定还款，但是其还是没有归还，所以，陈炳泉再次起诉到厦门市思明区法院。二、关于“赌债”，是王吉平向法院撒谎，应该追究其法律责任。王吉平多次借钱，因为是朋友，所有没有防范。但2010年3月24日的《借条》，其明明白白写了“利息已至04.24”，在一审法庭上，其也承认当天支付第一个月利息4500元，如果当天没有拿到陈炳泉11万，并约定第二天陈炳泉再汇给王吉平4万，王吉平怎么会写借条？王吉平又怎么会现场给陈炳泉4500元利息？其次，2013年2月18日王吉平写的《欠条》，2018年6月3日王吉平写的《还欠款保证书》、2018年6月22日还有苏钦龙三人共同签名的《还款协议》，是一个完整的借钱证明链条，都证明王吉平向陈炳泉借钱，不能抵赖。陈炳泉提交给一审法院的与王吉平的微信记录，多次说明这是我岳父岳母的钱，也说明到2013年2月18日结算欠264600元，王吉平从来都是认可的，2015年1月29日（星期四）王吉平给陈炳泉微信回复是“请原谅没回您的电话，我现在连生存都成问题，请再给我时间，相信我。紧握您的双手！”（所有微信记录，王吉平在一审法庭上也认可了），陈炳泉与王吉平几年的微信通话、苏钦龙的签名和到法庭作证，都没有关于“赌债”的说法。另外，一审法庭也请苏钦龙到现场作证，也证明王吉平向陈炳泉借钱、写的数额千真万确。 陈炳泉向一审法院起诉请求：1．判令王吉平偿还欠款264600元及利息（利息按照月利率2%自2013年2月19日起计至实际还款之日止，扣除2018年至今已还利息4万元）；2．本案财产保全费由王吉平承担。 一审法院认定事实：2007年10月15日陈炳泉向王吉平转账3万元，2009年6月9日陈炳泉向王吉平转账1万元，2010年1月5日陈炳泉向王吉平转账17100元，2010年3月25日陈炳泉向王吉平转账4万元。 2010年3月24日，王吉平向陈炳泉出具一份《借条》，载明王吉平向陈炳泉借款15万元，期限为1个月，月息3%，并注：利息已至4月24日。庭审中双方共同确认，前述《借条》中“月息3%”由陈炳泉书写，“利息已至4月24日”由王吉平书写。陈炳泉主张该15万元包括其于2010年3月25日向王吉平转账的4万元，以及在出具《借条》当天向王吉平现金交付11万。并确认王吉平在出具《借条》当天支付利息4500元。 2013年2月18日，王吉平向陈炳泉出具一份《欠条》，载明王吉平向陈炳泉借款结算欠款：一、以前欠1万元；二、截止2013年2月24日欠15万+104600元=254600元；三、月息3%。审理中，陈炳泉称该104600元为以15万元为基数、自2010年4月至2013年2月期间按月利率3%计算的利息153000元扣除陈炳泉已付利息（含2010年9月29日转账18500元、2013年支付的2万元及零星付息）后的尚欠利息金额。并确认自2010年4月24日至2013年2月18日已还利息48400元。 2018年6月3日，王吉平向陈炳泉出具一份《还欠款保证书》，载明王吉平欠陈炳泉现金264600元，保证还款如下：一、在2018年9月3日前还5万元；二、在2018年12月底还5万元；三、在2019年底前还10万元；四、在2020年6月前还64600元；五、以上欠款是2013年2月18日开始借的，从2013年2月18日起到还款结束，在王吉平事业成功时，应还陈炳泉利息（从2013年2月18日起到还款日止）；六、如以上一至四条王吉平没有按时还款，陈炳泉可以按原来借据追诉。 2018年6月22日，王吉平（甲方）与陈炳泉（乙方）、苏钦龙（丙方）签订一份《还款协议》，载明王吉平因资金周转需要，陆续向陈炳泉借款（大部分现金支付）；2013年2月18日，双方进行结算，确认截止2013年2月24日，王吉平尚欠陈炳泉264600元，同时双方约定月息3%。现双方就还款事宜达成如下协议：一、陈炳泉同意王吉平按如下时间分期归还欠款：2018年9月3日前归还5万元；2018年12月30日前归还5万元；2019年6月30日前归还5万元；2019年12月30日前归还5万元；2020年6月1日前归还64600元。二、双方同意利息按照1%计，从2013年2月19日起算至2018年6月19日为169344元，从2020年6月1日起分批支付，一年还清。三、苏钦龙对王吉平按时向陈炳泉还款负有责任，如果王吉平没有履约，陈炳泉将按借条起诉。苏钦龙在上述《还款协议》上签名并备注：协调监督王吉平还款。 王吉平向陈炳泉转账情况如下：2008年8月6日转账1万元，2009年6月27日转账1万元，2010年9月29日转账18500元，2018年9月3日转账3万元，2019年1月4日微信转账1万元。共计78500元。 庭审中，陈炳泉确认，2013年4月19日王吉平偿还利息2万元；2018年6月22日《还款协议书》签订后，王吉平共偿还利息4万元。 双方共同申请苏钦龙出庭作证，苏钦龙证明2018年6月22日王吉平与陈炳泉签订《还款协议》时其在场协调，并作为监督还款人签名，双方此前都向其提过欠款的事情，但在《还款协议》签订之前，其对双方具体借款往来次数、具体金额均不清楚。 本案审理过程中，一审法院依据陈炳泉提出的财产保全申请，于2019年9月5日依法作出（2019）闽0203民初18179号民事裁定书，裁定查封、冻结王吉平名下价值424600元的存款或等值财产。陈炳泉为此支付财产保全费2643元。 一审法院认为，王吉平向陈炳泉出具的《借条》《欠条》《还欠款保证书》及王吉平与陈炳泉签订的《还款协议》均经双方确认，意思表示真实，内容于法不悖，应依法认定有效。2010年3月24日《借条》载明的15万元，陈炳泉提供转账凭证证明转账出借4万元并主张其余11万元以现金出借，虽然王吉平否认收到该现金11万元，但鉴于王吉平此后多次以书面形式向陈炳泉确认上述借款的存在，故一审法院对陈炳泉主张的该事实予以确认。王吉平主张仅收到借款4万元，其余系赌债，未提供证据证明，亦未能就其此后多次书面确认借款金额的行为作出合理解释，故一审法院对王吉平对此的抗辩意见不予采信。双方共同确认王吉平于出具《借条》当天支付头息4500元，则应当认定2010年3月21日《借条》的实际借款本金为145500元。王吉平在《借条》中注明“利息已至4月24日”，而该利息即其支付的头息4500元，足以证明双方已就借款利率为月利率3%达成合意，王吉平主张双方未约定借款利率，与事实不符，一审法院不予采信。2013年2月18日《欠条》中的264600元注明系由此前欠款1万元、前述《借条》的15万元借款及15万元借款的结算利息构成。鉴于双方在2010年以前确实存在转账往来，故一审法院对《欠条》中结算的1万元予以确认。则王吉平尚欠陈炳泉借款本金155500元。至于利息，其中1万元的利息应自《欠条》出具之日2013年2月18日起算，陈炳泉主张自2013年2月19日起算，系对自身权利的自愿处分，与法不悖，一审法院予以支持。至于《欠条》确认的利息104600元，根据陈炳泉在审理中自认的计算方式及确认的事实，可以确定王吉平在2010年4月24日-2013年2月18日前已支付利息金额为48400元（153000元-104600元）。鉴于2010年3月24日《借条》的借款本金为145500元，故一审法院对该笔借款的利息予以重新核算，且将已支付的48400元按月息3%予以抵扣，可以抵至2011年3月28日（详见附表计算清单）。因王吉平又于2013年4月19日偿还2万元，2018年9月3日转账3万元，2019年1月4日微信转账1万元，对于该部分已付款项，应按协议的约定抵扣利息。《还款协议》虽约定利率为1%，但同时约定王吉平未按时还款，陈炳泉有权按原借据起诉，故陈炳泉要求王吉平按月利率2%支付利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。截止至2013年2月18日，王吉平针对2010年3月24日《借条》尚欠借款本金145500元，利息6405.32元（详见附表计算清单）。 综上，一审法院认为，王吉平理应偿还陈炳泉尚欠借款本金155500元及相应利息。陈炳泉主张其中利息104600元还应计算自2013年2月19日起的利息属于将前期利息计入后期借款本金计算利息，该计算方式已超出法律规定的利率上限，故一审法院对于超出部分不予支持。王吉平还应支付陈炳泉财产保全费2643元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、王吉平应于本判决生效之日起十日内偿还陈炳泉借款本金155500元及利息（其中1万元自2013年2月19日起计按月利率2%计至实际还款之日止；145500元的利息暂计至2013年2月18日为6405.32元，之后应按月利率2%计至实际还款之日止），同时支付财产保全费2643元；二、驳回陈炳泉的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，除上诉状中提出的异议外，其余事实没有争议。一审查明的其他事实当事人未有异议，本院予以确认。但，一审判决第二页倒数第五行中“扣除陈炳泉已付利息”应为扣除王吉平已付利息，本院予以纠正。 本院认为，围绕王吉平上诉请求，本案二审争议的焦点是：一、案涉借款除转账外的其他金额是否系赌债。二、案涉借款本金的数额。分析如下： 关于第一个争议焦点：案涉借款除转账外的其他金额是否系赌债。一审法院认为，王吉平主张仅收到借款4万元，其余系赌债，未提供证据证明，亦未能就其此后多次书面确认借款金额的行为作出合理解释，故对王吉平的抗辩意见不予采信，本院认为上述分析并无不当，予以支持。此外，本院补充分析认为，王吉平如对11万元的现金支付有异议，却在《欠条》《还欠款保证书》《还款协议》中多次确认，不符合常理，且至今无法提供证据证明该部分案涉款项系因赌博产生的赌债，应承担举证不利的法律后果。 关于第二个争议焦点：案涉借款本金的数额。一审法院认为，2010年3月24日《借条》载明的15万元，陈炳泉提供转账凭证证明转账出借4万元并主张其余11万元以现金出借，虽然王吉平否认收到该现金11万元，但鉴于王吉平此后多次以书面形式向陈炳泉确认上述借款的存在，对陈炳泉主张的该事实予以确认。双方共同确认王吉平于出具《借条》当天支付头息4500元，认定2010年3月21日《借条》的实际借款本金为145500元，2013年2月18日《欠条》中的264600元注明系由此前欠款1万元、前述《借条》的15万元借款及15万元借款的结算利息构成，鉴于双方在2010年以前确实存在转账往来，故对《欠条》中结算的1万元予以确认，王吉平尚欠陈炳泉借款本金155500元。本院认为，上述分析并无不当，予以支持。此外，本院补充分析认为，王吉平作为完全民事行为能力人，对其出具的《欠条》《还欠款保证书》《还款协议》中多次确认案涉《借条》中的金额（含现金交付11万元），应承担相应的民事责任。 综上所述，王吉平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币6820元，由王吉平负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 王肖东 二〇二〇年九月八日 法官助理 姚 洁 书 记 员 林 颖 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。