贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终7218号上诉人（原审原告）：罗兴齐，男，汉族，1964年4月21日生，住贵州省余庆县。被上诉人（原审被告）：贵州海德实业开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道北段**。法定代表人：陈劲东，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邹素英。原审第三人:贵州水东土司文化管理有限公司，，住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道北段**海德科研楼****法定代表人：姜玲。上诉人罗兴齐与被上诉人贵州海德实业开发有限公司（以下简称海德公司）及第三人贵州水东土司文化管理有限公司（以下简称水东公司）案外人执行异议之诉一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。罗兴齐上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院作出的(2019)黔0112民初1521号民事判决；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决仅以“黔诚隆字(2017)J1102号、J1103号”司法鉴定意见书，认为罗兴齐提供的证据不足以证明其实际足额出资，属于认定事实错误。从上诉人提供的借条、银行流水、出资证明书、债转股协议、资产转让协议及补充协议，股东会决议，以及《黔诚隆字(2018)Z0801》号报告书形成证据链，足以证明上诉人已经实际足额出资的事实。乌当区执行局在未通知上诉人提供出资证明材料以及未组织各方对鉴定材料质证的情况下，单独委托贵州诚隆会计律师事务所有限公司出具了黔诚隆字(2017)J1102号、J1103号司法鉴定意见书，并依据该报告追加上诉人为被执行人，属于追加依据和追加程序存在错误。两份鉴定报告不应作为认定事实的依据。二、原审判决认为“本院在执行中穷尽执行措施，水东公司无财产可供执行，不能清偿债务”与事实不符，属于认定事实错误。第三人公司存在可供执行的财产，不应追加上诉人为被执行人。三、水东公司投资的“土司王府”项目经营过，现在还存在，经营期限还有很多年。四、案件审理过程中，乌当区法院将富南和水东两个公司合并处理，但执行阶段却简单的分割。综上，原审判决认定事实错误，损害上诉人的合法权益，请法院充分考虑本案实际情况，支持上诉人的上诉请求。海德公司辩称，1.上诉人称已经向水东公司实际足额出资，理由是上诉人借给富南公司的资金已于2016年6月23日全部移交给水东公司。上诉人将资金借给曾照勤、曾照碧或富南公司，他们之间是借贷关系，借贷发生时水东公司还未成立，该借贷关系与水东公司没有法律连接关系。2016年6月23日，上诉人与二曾或富南公司协议将富南公司的土司王府项目转让给水东公司，在法律上不能成立。理由是富南公司在2016年2月1日已经质押给贵州再担保公司，股权质押后，不得转让，是法律的限制性规定。水东公司的章程显示，出资方式为货币，而非债权转股权，债转股的程序不合法，不能成立。海德公司申请执行的时间是2017年6月份，2017年的司法鉴定报告是乌当法院委托和水东公司的法人姜玲签字委托进行司法审计，鉴定情况为水东公司无实收资本金情况，追加时间是2017年12月，并下达执行裁定，水东公司签发出资证明的时间确实2018年1月，追加在前，签发在后，签发的出资证明不能成立。2018年的鉴定报告是上诉人单方委托鉴定的，没有审计结论。报告上注明，报告的全部内容和部分内容，不得提供给其他单位和个人，不能付诸于媒体。根据会计法、工商法要有上诉人转到水东公司转账凭证为依据，才能开具出资证明，而上诉人没有提供转账凭证；2.上诉人称富南公司和水东公司之间具有承继关系，上诉人是水东公司事实上的股东，而富南公司和水东公司均是独立的法人。二曾以个人名义与海德公司签订租赁合同，当时二曾名下有富南小吃、大富南、富南旅游管理公司三个企业，发生借款是大富南也在装修，所有借贷资金用于何处，必须用事实和证据说话。根据工商部分查询，二曾将富南公司的股份进行了质押，上诉人连富南公司的股东都不是，更没有承继的事实和法律依据；3.上诉人称武当法院将水东公司与富南公司合并处理。根据水东公司与海德公司签订的《房屋租赁合同》的约定，解除原合同，原合同的权利义务全部由水东公司承担，承诺二曾拖欠海德公司的房租本息全部由水东公司承担。根据一审法院的判决，没有将两个公司合并处理。2017年的司法鉴定报告也是法院委托，由水东公司法人同意并提供资料进行鉴定，程序合法，具有法律约束力。至于水东公司法人是否向股东通报，是公司内部问题，与答辩人无关。乌当区人民法院认为，上诉人提供的证据不足以证明已向水东公司履行了出资义务，客观、公正，有理有据，原判认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人水东公司经通知未到庭，也未提供任何书面答辩材料。罗兴齐向一审法院起诉请求：1.判令不予追加罗兴齐为海德公司申请执行水东公司租赁合同纠纷一案的被执行人；2.判令本案诉讼费用由海德公司承担。一审法院认定事实：1.水东公司章程载明：2016年6月23日，周影梅、夏玉林、刘黎阳、吴桂荣、卿松、许正海、刘雨欣、刘小芬、夏玉昆、姜玲、姜欣赟、杨泉珍、曾照勤、曾照碧、姜黔、罗兴齐、罗兴齐、周云会、杜筑凤、马贵生20人共同出资成立水东公司，注册资本为：5000万元人民币。认缴出资情况为：周影梅25万元、夏玉林60万元、刘黎阳200万元、吴桂荣200万元、卿松50万元、许正海30万元、刘雨欣500万元、刘小芬50万元、夏玉昆180万元、姜玲1078.14万元、姜欣赟100万元、杨泉珍100万元、曾照勤673.86万元、曾照碧673万元、姜黔3**万元、罗兴齐350万元、谭莉妍160万元、周云会50万元、杜筑凤60万元、马贵生110万元。以上出资认缴时间为2019年6月23日。同时查明，水东公司于2016年6月29日办理工商登记。2.对于罗兴齐主张的350万元出资，查明的情况是：在2019年3月30日曾照勤出具的情况说明（打印件，曾照勤签名）中，曾照勤表示该笔借款350万元系其与曾照碧在租用海德公司房屋投资酒店、餐馆项目时前期陆续向罗兴齐所借，其中有部分系现金支付给其本人，其余部分系转账交付给曾照碧。虽然曾照勤认可该350万元借款，且与罗兴齐就350万元签订了还款协议，但罗兴齐未就借款的交付提交证据证实。3.关于罗兴齐主张的债转股问题，查明的情况是：2018年1月14日，罗兴齐等13名水东公司股东（甲方）、富南公司（乙方）、水东公司（丙方）三方签订了一份《债转股协议》，主要约定甲方将股权投入丙方。13名水东公司股东占丙方一定比例的股份，其中罗兴齐占丙方7%股份。同日，罗兴齐等水东公司股东（丙方）、富南公司（甲方）、水东公司（乙方）三方签订了一份《资产转让协议》，主要约定丙方同意将承租的水东公司“土司王府”项目的任何权益转让给乙方享有。2018年3月19日，罗兴齐等13名股东作出股东会决议，主要内容是根据前述资产转让协议，决议13名股东分别占水东公司股份，其中罗兴齐占7%。4.关于会计师事务所对股东出资情况的鉴定，查明的情况是：2017年11月30日，本院在执行过程中，该院委托贵州诚隆会计师事务所有限公司对富南公司及水东公司注册资本金到位情况及项目投入经营费用使用情况进行鉴定。会计师事务所作出了两份鉴定报告，一份是对富南公司的注册资本到位情况进行鉴定，编号为：黔诚隆〈司鉴〉字[2017]J1102号司法鉴定意见书，鉴定结论是：富南公司无实收资本到位情况，只显示收到个人借款，但均未注明为投资款。另一份是对水东公司的注册资本到位情况进行鉴定，编号为：黔诚隆〈司鉴〉字[2017]J1103号司法鉴定意见书，鉴定结论是：水东公司无实收资本到位情况，只显示收到个人借款，但均未注明为投资款。2018年8月2日，水东公司全体股东委托会计师事务所对股东的出资情况进行审计，审计报告仅对债转股作了表述，没有明确的审计结论。同时，该审计报告特别注明：“该审计报告仅供水东公司审查注册资本金到位情况和项目投入经营费用使用情况之用，非法律行政法规规定，报告的全部或部分内容不得提供给其他任何单位和个人，不得见诸于公开媒体……”。一审法院认为，罗兴齐称其已向水东公司全额出资，水东公司使用经营设施全部承继富南公司，其向富南公司出资应视为已向水东公司出资，水东公司临时股东大会对股东实际出资情况进行了确认。从黔诚隆〈司鉴〉字[2017]J1102号司法鉴定意见书，以及黔诚隆〈司鉴〉字[2017]J1103号司法鉴定意见书的结论看，不足以证明罗兴齐实际足额出资。关于其提出水东公司正常经营，并不存在破产清算的情况，不应要求其承担连带清偿责任的问题。虽被执行人水东公司未进入破产清算程序，且认缴时间尚未到期，但根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应当支持。”的规定，该院追加罗兴齐为被执行人时虽未届满出资期限，但该院在执行中，经穷尽执行措施，水东公司仍无财产可供执行，不能清偿债务，故该院裁定追加其为被执行人，加之认缴出资期限现已届满。罗兴齐主张其已按照公司章程规定足额出资，但其提供的证据不足以证明已按水东公司章程规定履行了出资义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对罗兴齐的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告罗兴齐的诉讼请求。案件受理费100元，由原告罗兴齐负担。二审期间，本院查明的案件事实与一审法院查明的基本一致，且有一审法院提交的证据卷予以佐证，本院予以确认。本案主要争议焦点为：上诉人罗兴齐是否已向水东公司履行出资义务。关于上诉人罗兴齐是否已向水东公司履行出资义务的问题，本院评析如下：首先，上诉人罗兴齐主张其通过债转股的方式履行了对水东公司的出资义务。就借贷关系而言，上诉人因投资建设“土司王府”项目与富南公司签订借贷合同，并将借贷资金支付给富南公司或曾照勤、曾照碧，根据合同相对性原理，借贷关系的合同相对人是上诉人与富南公司。就债转股而言，上诉人主张根据其2018年1月14日与富南公司、水东公司签订的《资产转让协议》、《资产转让补充协议》及《债转股协议》等协议，约定将投资“土司王府”项目的借贷资金全部转给了水东公司，认为其是水东公司的实际出资人。从法律角度而言，富南公司与水东公司是两个独立的法人组织，虽然两个公司在投资建设“土司王府”项目上具有一定的承接性，但通过签订上述协议，其不必然产生将富南公司的借贷关系转化为对水东公司的出资关系，且上诉人与富南公司的借贷关系及其与水东公司之间的出资关系，分属于不同的法律关系，不能就合同表面等同视之。其次，根据2016年6月23日水东公司成立时章程规定，上诉人罗兴齐是公司的出资人，公司的出资方式为货币，注册资金为5000万元，认缴期限为2016年6月23日至2019年6月23日，及黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1102号和J1103号两份司法鉴定意见书的结论看，在进行司法鉴定之前，上诉人罗兴齐并未按照水东公司章程规定实际足额出资。虽然，上诉人主张通过债转股方式向水东公司足额出资，但上诉人与富南公司、水东公司签订的《资产转让协议》、《资产转让补充协议》及《债转股协议》等协议是在2018年1月14日，水东公司成立在前，上述转让协议签订在后，根据《公司注册资本登记管理规定》第七条“债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：（一）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。”的规定，上诉人在上述协议签订后水东公司也未进行工商登记信息变更。本案中，水东公司成立于2016年6月23日，被上诉人海德公司于2017年向贵州省贵阳市乌当人民法院申请执行，再根据黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1102号和J1103号两份司法鉴定意见书的结论，足以证明上诉人罗兴齐并未向水东公司实际履行出资义务。最后，根据《中华人民共和国公司法》第三十一条“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，上诉人罗兴齐诉称其已经向水东公司如实履行了全部出资义务，应当提供出资证明书等相关证据予以证明，因其在规定时间内不能提供相关证据支持其诉请，将承担不利的法律后果。综上，结合全案证据，上诉人未能举证证明其已足额向水东公司履行了出资义务，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应当支持。”的规定，一审法院将上诉人罗兴齐列为被执行人并无不当，故，对上诉人罗兴齐的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人罗兴齐的上诉请求与理由均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用100元，由上诉人罗兴齐负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  王 晨审判员  刘 华二〇二〇年九月三十日法官助理黄艳书记员叶丽霞