湖南省岳阳市君山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0611刑初106号公诉机关湖南省岳阳市君山区人民检察院。被告人甘晓丰，男，1989年6月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省唐山市古冶区，住邯郸市邯山区。因涉嫌侵犯著作权罪于2019年11月27日被岳阳市公安局君山分局刑事拘留。2020年1月3日经岳阳市君山区人民检察院决定被该局执行逮捕。现羁押于华容县看守所。辩护人卢何清，湖南金鹗律师事务所律师。辩护人申智超，河南中涵律师事务所律师。被告人张凯，男，1988年4月7日出生，汉族，大专文化，户籍所在地河北省邯郸市磁县，住邯郸市邯山区。因涉嫌侵犯著作权罪，于2019年11月27日被岳阳市公安局君山分局刑事拘留。2020年1月3日经岳阳市君山区人民检察院决定被该局执行逮捕。2020年1月8日，被该局取保候审。2020年9月8日经本院决定被该局执行逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所。辩护人曾满枝，湖南云盟律师事务所律师。被告人许宗超，男，1989年12月23日出生，汉族，大专文化，户籍所在地河北省邯郸市广平县，住邯郸市邯山区。因涉嫌侵犯著作权罪，于2019年11月27日被岳阳市公安局君山分局取保候审。2020年9月8日经本院决定被该局执行逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所。辩护人姜永慧，湖南湘杰律师事务所律师。被告人吕成林，男，1998年10月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省黄骅市，住河北省沧州市渤海新区。因涉嫌侵犯著作权罪，于2019年12月20日被岳阳市公安局君山分局刑事拘留，于同年12月30日被该局取保候审。2020年9月8日经本院决定被该局执行逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所。被告人金涛，曾用名王涛，男，1995年4月22日出生，汉族，初中文化，住陕西省周至县。因涉嫌侵犯著作权罪，于2019年11月26日被岳阳市公安局君山分局刑事拘留。2020年1月3日经岳阳市君山区人民检察院决定被该局执行逮捕。2020年1月8日，被该局取保候审。现在家。辩护人谭旭，湖南滳招律师事务所律师。辩护人罗燕，湖南滳招律师事务所律师。被告人代树超，男，1988年5月19日出生，汉族，大专文化，户籍所在地河北省唐山市开平区，住唐山市路**。因涉嫌侵犯著作权罪，于2019年12月23日被岳阳市公安局君山分局取保候审。现在家。被告人赵斌，男，1988年11月24日出生，汉族，高中文化，住山西省垣曲县。因涉嫌侵犯著作权罪，于2020年3月30日被岳阳市公安局君山分局取保候审。现在家。湖南省岳阳市君山区人民检察院以君检公诉刑诉[2020]73号起诉书指控被告人甘晓丰、张凯、许宗超、金涛、吕成林、代树超、赵斌侵犯著作权罪，于2020年7月31日向本院提起公诉。本院受理后，组成合议庭，依法适用普通程序，于2020年9月7日、9月8日公开开庭进行了审理。岳阳市君山区人民检察院检察员尹文烨出庭支持公诉，被告人甘晓丰及其辩护人卢何清和申智超、被告人张凯及其辩护人曾满枝、被告人许宗超及其辩护人姜永慧、被告人吕成林、被告人金涛及其辩护人罗燕、被告人代树超、被告人赵斌到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省岳阳市君山区人民检察院指控，2019年1月至2019年11月25日，被告人甘晓丰、张凯、许宗超非法经营推广侵犯《大话西游》著作权的《涂山手游》游戏。其中，被告人甘晓丰负责游戏的推广、管理，获得经营利润的百分之五十；被告人张凯负责游戏服务端的构架、维护，获得经营利润的百分之二十五；被告人许宗超负责游戏客户端的构架、维护，获得经营利润的百分之二十五。为了推广游戏，甘晓丰通过QQ群、快手直播等方式发布《涂山手游》相关广告视频招收吕成林、金涛、代树超、赵斌等一级代理。一级代理可以从自行发展的玩家充值和名下二级代理发展的玩家充值中拿到提成，玩家充值金额在扣除支付结算平台的服务费后，被告人甘晓丰、张凯、许宗超与一级代理按照五五分成的比例获取收益。截至案发，被告人金涛共发展了20余名二级代理及大量游戏玩家。根据广东鑫证司法鉴定所鉴定，金涛下线及代理充值金额为156.1628万元，非法获利41.892651万元。被告人吕成林共发展了20余名二级代理及大量游戏玩家。根据广东鑫证司法鉴定所鉴定，吕成林的下线充值金额为276.3808万元，非法获利40万元左右。被告人代树超共发展了1名二级代理和两千余名游戏玩家。根据广东鑫证司法鉴定所鉴定，代树超的下线充值金额为77.6755万元，非法获利约34.5万元。被告人赵斌共发展1名二级代理和大量游戏玩家。根据广东鑫证司法鉴定所鉴定，赵斌的下线充值金额为77.3568万元，非法获利14万元左右。上述事实，公诉机关当庭列举了到案说明、户籍资料、计算机软件著作权登记证书、报案材料、工作室现场示意图、代理管理后台截图、银行交易明细等书证；证人张某1、汤某、姚某的证言；被告人甘晓丰、张凯、许宗超、金涛、吕成林、代树超、赵斌的供述和辩解；司法鉴定意见等证据，以支持其指控。公诉机关认为，被告人甘晓丰、张凯、许宗超、金涛、吕成林、代树超、赵斌以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人甘晓丰、张凯、许宗超均起了主要作用，均系主犯。被告人金涛、吕成林、代树超、赵斌均起了次要作用，均系从犯。被告人甘晓丰有主犯、部分退赃情节，建议在有期徒刑三年至四年之内量刑。被告人张凯、许宗超有主犯、部分退赃的情节，建议在有期徒刑三年至三年六个月之内量刑。被告人金涛具有从犯、全部退赃的情节，建议在有期徒刑一年六个月至二年六个月之内量刑。被告人吕成林具有从犯、部分退赃的情节，建议在有期徒刑二年六个月至三年之内量刑。被告人代树超、赵斌有从犯、自首、全部退赃的从轻、减轻情节，建议在有期徒刑六个月至一年之内量刑。后因在审理阶段出现新的证据，公诉机关对被告人吕成林、金涛、代树超、赵斌更改量刑建议，建议对被告人吕成林判处有期徒刑一年六个月，并处罚金；对被告人金涛判处有期徒刑一年，并处罚金；对被告人代树超、赵斌建议单处罚金。故提起公诉，提请本院依法惩处。被告人甘晓丰在开庭审理过程中对于公诉机关指控自己侵犯著作权的犯罪事实供认不讳，认罪认罚。被告人甘晓丰的辩护人申智超提出如下辩护意见：1.被告人甘晓丰认罪认罚，依法应当从轻处罚。2.被告人愿意退赃，应予酌定从轻处罚。被告人张凯在开庭审理过程中对于公诉机关指控自己侵犯著作权的犯罪事实供认不讳，认罪认罚，但辩称：虽然自己参与分红，但在整个犯罪中甘晓丰起主要作用，自己所起作用小。被告人张凯的辩护人曾满枝提出如下辩护意见：张凯系初犯，愿意退赃，虽是主犯但希望法庭能对其判处缓刑。被告人许宗超在开庭审理过程中对于公诉机关指控自己侵犯著作权的犯罪事实供认不讳，认罪认罚，但辩称：自己虽参与分红，但自己在犯罪中所起作用不大，不是主犯。被告人许宗超的辩护人姜永慧提出如下辩护意见：许宗超不是犯意的提出者，在本案中起次要或辅助作用，应认定为从犯。被告人吕成林在开庭审理过程中对于公诉机关指控自己侵犯著作权的犯罪事实供认不讳，认罪认罚。被告人金涛在开庭审理过程中对于公诉机关指控自己侵犯著作权的犯罪事实供认不讳，认罪认罚。被告人金涛的辩护人罗燕提出如下辩护意见：金涛系从犯，且主观恶性小、认罪认罚，应当减轻或从轻处罚。被告人代树超、赵斌在开庭审理过程中对于公诉机关指控自己侵犯著作权的犯罪事实供认不讳，认罪认罚。经审理查明，被告人张凯、许宗超从邯郸开发区日昌软件开发有限公司离职，将原公司开发类似《大话西游》私服游戏源代码带走，准备继续开发并运营该游戏，由于两人缺少市场推广经验，于是找到被告人甘晓丰合作。三人约定由甘晓丰负责游戏的推广、管理，获得经营利润的百分之五十；由张凯负责游戏服务端的构架、维护，获得经营利润的百分之二十五；由许宗超负责游戏客户端的构架、维护，获得经营利润的百分之二十五。2019年1月底，该游戏正式命名为《涂山西游》并上线运营，2019年2月10日左右，游戏更名为《涂山手游》，工作室设立于河北省邯郸市邯山区罗城头电力小区9号楼4楼东户（402室）。为了推广游戏，甘晓丰通过QQ群、快手直播等方式发布《涂山手游》相关广告视频来吸引玩家、招收游戏代理。甘晓丰设定了游戏代理推广制度，玩家在缴纳5000元的代理费后可成为游戏一级代理商，一级代理商有专属的邀请码，可以自行发展二级代理和招揽玩家，一级代理商可以从自行发展的玩家充值和名下二级代理发展的玩家充值中拿到提成，玩家充值金额在扣除支付结算平台的服务费后，游戏工作室与一级代理按照五五分成的比例获取收益。经鉴定，一级代理下线充值总金额为1339.0183万元。被告人吕成林于2019年8月份通过广告添加了甘晓丰的微信，以2000元的代理费成为了《涂山手游》的一级代理，其代理账号为77×××63。吕成林在ＱＱ的部落社区中发布游戏宣传广告，共发展了20余名二级代理及大量游戏玩家，并创建了1个ＱＱ群和1个微信群，方便玩家及二级代理的管理和交流。根据广东鑫证司法鉴定所鉴定，吕成林的下线充值金额为276.3808万元，非法获利40万元左右。被告人金涛于2019年1月左右在某《涂山手游》ＱＱ群添加了甘晓丰的ＱＱ及微信，免费成为《涂山手游》的一级代理，其代理账号为11×××15。金涛在百度贴吧、兴趣部落以及抖音、快手上发布游戏宣传广告，共发展了20余名二级代理及大量游戏玩家，并分别创建了4个ＱＱ群和2个微信群，方便玩家及二级代理的管理和交流。根据广东鑫证司法鉴定所鉴定，金涛下线及代理充值金额为156.1628万元，非法获利41.892651万元。被告人代树超于2019年4月通过广告添加了甘晓丰的微信，以5000元代理费成为《涂山手游》的一级代理，其代理账号为ha×××88。代树超通过QQ群、QQ邮件、抖音、快手短视频及其他营销软件发布游戏广告，共发展了1名二级代理和两千余名游戏玩家，并创建了1个QQ群方便玩家管理和交流。根据广东鑫证司法鉴定所鉴定，代树超的下线充值金额为77.6755万元，非法获利约34.5万元。被告人赵斌于2019年2月份通过广告添加了甘晓丰的微信，免费成为了一名一级代理，其代理账号为zh×××88。赵斌通过QQ群和手机游戏论坛上发布游戏广告，共发展1名二级代理和大量游戏玩家，并创建了1个QQ群方便玩家管理和交流。根据广东鑫证司法鉴定所鉴定，赵斌的下线充值金额为77.3568万元，非法获利14万元左右。2019年11月25日11时30分许，被告人甘晓丰、张凯、许宗超在河北省邯郸市邯山区户被抓获归案。2019年11月25日20时许，被告人金涛在位于陕西省周至县集贤镇自己家中被抓获归案。2019年12月19日上午10时许，被告人吕成林在位于河北省沧州市渤海新区的自己家中被公安机关抓获。2019年12月23日，被告人代树超主动到岳阳市公安局君山分局投案自首。2020年3月30日，被告人赵斌主动到岳阳市公安局君山分局投案自首。另查明，2020年1月7日，被告人吕成林向沧州市公安局新华分局刑警大队举报涉嫌走私国家禁止出口货物案的网上逃犯李某的藏匿住所，经查证属实，2020年1月10日，公安机关在该藏匿地点将逃犯李某抓获。被告人张凯非法获利185万元，主动退缴违法所得151万元。被告人许宗超非法获利178万元，主动退缴违法所得135万元。被告人吕成林非法获利40万元，主动退缴违法所得40万元。被告人金涛非法获利41.892651万元，主动退缴42万元。被告人代树超非法获利34.5万元，主动退缴35万元。被告人赵斌非法获利14万元，主动退缴违法所得14万元。上述事实，被告人甘晓丰、张凯、许宗超、吕成林、金涛、代树超、赵斌在开庭审理过程中均无异议，且有到案情况说明、户籍资料、网易（杭州）网络有限公司报案材料、工作室现场示意图、概貌图、代理管理后台截图、甘晓丰的支付宝截图、银行流水、由沧州市公安局新华分局刑警大队提供的情况说明、在逃人员登记表、扣押清单等书证；证人张某1、汤某、张某2、谢某、姚某、李某等人的证言；被告人甘晓丰、张凯、许宗超、金涛、吕成林、代树超、赵斌的供述与辩解；由广东鑫证司法鉴定所出具的粤鑫证司法鉴定所［2019］司鉴字第1566号《司法鉴定意见书》、［2020］司鉴字第6号《司法鉴定意见书》、［2020］司鉴字第5号《司法鉴定意见书》等鉴定意见；搜查、提取、扣押、勘验等笔录；电子数据等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，被告人甘晓丰、张凯、许宗超、吕成林、金涛、代树超、赵斌以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额巨大，其行为已触犯刑法，构成侵犯著作权罪。公诉机关指控被告人甘晓丰、张凯、许宗超、吕成林、金涛、代树超、赵斌犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以支持。在共同犯罪中，被告人甘晓丰、张凯、许宗超均起了主要作用，均系主犯。被告人吕成林、金涛、代树超、赵斌均起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。被告人代树超、赵斌犯罪以后自动投案，且如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人吕成林提供重要线索，协助侦查机关抓获其他犯罪嫌疑人，是立功，依法可以减轻处罚。被告人甘晓丰、张凯、许宗超、吕成林、金涛如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。七被告人均认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人吕成林、金涛、代树超、赵斌主动退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。被告人张凯、许宗超主动退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。对于七被告人的全部违法所得，应予追缴。根据本案的犯罪事实、情节，参考公诉机关的量刑建议和社区矫正机关的意见，对七被告人裁量刑罚。对于被告人甘晓丰的辩护人申智超提出的被告人甘晓丰认罪认罚应当从轻处罚、愿意退赃可酌定从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对于被告人金涛的辩护人罗燕提出的金涛系从犯，且主观恶意小、认罪认罚，应当减轻或从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对于被告人张凯提出的自己虽参与分红但所起作用小的辩解意见，经查，被告人张凯在本案中负责游戏服务端的构架、维护，且获得经营利润的百分之二十五，在整个犯罪中起主要作用，对该项辩解意见不予采纳。对于被告人张凯的辩护人曾满枝提出的希望法庭能对张凯判处缓刑的辩护意见，经查，张凯以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，参与分红，违法所得数额巨大，且是主犯，不符合缓刑适用条件。对于被告人许宗超及其辩护人姜永慧提出的许宗超应认定为从犯的辩解及辩护意见，经查，许宗超负责游戏客户端的构架、维护，获得经营利润的百分之二十五，在整个犯罪中起主要作用，故对该项辩解和辩护意见不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人甘晓丰犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月25日起至2023年11月24日止。罚金限本判决生效后十五日内一次性缴纳。）二、被告人张凯犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月8日起至2023年7月23日止。罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）三、被告人许宗超犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月8日起至2023年9月4日止。罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）四、被告人吕成林犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）五、被告人金涛犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）六、被告人代树超犯侵犯著作权罪，单处罚金人民币十五万元；（罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）七、被告人赵斌犯侵犯著作权罪，单处罚金人民币十五万元；（罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）八、追缴被告人甘晓丰的违法所得人民币三百二十四万元、被告人张凯的违法所得人民币一百八十五万元、被告人许宗超的违法所得人民币一百七十八万元、被告人吕成林的违法所得人民币四十万元、被告人金涛的违法所得人民币四十一万八千九百二十六元五角一分、被告人代树超的违法所得人民币三十四万五千元、被告人赵斌的违法所得人民币十四万元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  王文君人民陪审员  张 君人民陪审员  刘 勇二〇二〇年九月十一日法官助理胥俊书记员李佳附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。