山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终2866号 上诉人（原审被告）：葛鲁彬，男，1992年9月11日出生，汉族，居民，住鄄城县。 委托诉讼代理人：刘迪，鄄城古泉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：林文启，男，1982年12月22日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：邢晓梅，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：菏泽市建业建筑工程有限公司，住所地菏泽市开发区丹阳办事处赵堂社区中达好望角小区1#楼B区16003室。 法定代表人：成继国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘秋生，男，汉族，1982年8月9日出生，居民，住山东省汶上县。 原审被告：韩景华，男，1982年6月3日出生，汉族，居民，住鄄城县。 上诉人葛鲁彬因与被上诉人林文启、菏泽市建业建筑工程有限公司（以下简称建业公司）及原审被告韩景华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019)鲁1702民初4070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 葛鲁彬上诉请求：撤销原判，依法判令驳回林文启的起诉。事实和理由：一、一审判决程序违法。1、林文启的伤害事故属于工伤范畴，应当履行工伤待遇处理程序，而不应按提供劳务者受害责任纠纷直接进入民事审判程序。关于建筑工地违法劳务分包，2014年人社部等部委联合发布的人社部发[2014]15号文件、人社部发[2014]103号文件规定建筑项目应当投保“建筑企业项目工伤保险”，2015年6月菏泽市已经全面开展“建筑企业项目工伤保险”，该保险为行政强制险，保险范围为建筑项目所有参与施工的人员。据了解，涉案工程建业公司已经投保“建筑企业项目险”，即林文启已经参加了涉案建筑项目工伤保险统筹，在工伤保险范围。因此，本案以提供劳务者受害责任纠纷直接进入民事审判程序，程序违法。2、林文启以同一事实和理由提起过两次民事诉讼，且在委托鉴定有关事项、开庭审理后，撤回起诉。本案不应再受理林文启的起诉，更不应当作出实体判决。二、一审判决事实不清。（一）对于林文启受害原因力和责任没有查明。1、根据林文启陈述，林文启在施工中被房屋顶梁模板坠落砸伤。涉案工程由建业公司承包施工，只是将架工劳务分包给上诉人。上诉人施工中不使用顶梁模板，因此造成林文启受害直接原因力不来源于上诉人，而是建业公司。2、根据建业公司施工现场管理规定，进入施工现场应当戴安全帽，施工中必须使用安全带，上诉人对施工人员也是这样要求的，林文启受到事故伤害时没使用安全带、没有注意安全也是一个重要原因力。3、建业公司违法将劳务分包给上诉人，也是本案事故伤害的原因之一。4、按照提供劳务者受害责任纠纷的归责原则，建业公司不仅仅是连带责任，而应当首先根据其过错承担相应的过错责任；林文启对事故伤害存在重大过错，应当减轻上诉人的责任。（二）林文启颈椎手术及伤残与事故伤害的因果关系认定不符合客观事实。首先，2017年3月4日，CT检查报告单：第五颈椎右侧横突椎孔后方局部皮骨质不连续。诊断排除脊髓损伤。事故发生后，近3个月MRI报告单：考虑脊髓损伤。其次，病例记载患者主诉，在家被坠落重物砸伤、蹲地，与所诉在工地被砸伤不是同一事实。专科检查显示，林文启还存在脊椎生理弯曲。第三，司法鉴定只是技术鉴定，而确认“从工地受伤到手术治疗这期间无有被鉴定人再次受伤的依据”超出技术鉴定范围，一审判决根据原告所称病例患者主诉是家人为报销医疗费而陈述采信“颈椎前路椎间盘摘除植骨融合内固定术”诊疗与工地受伤存在因果关系，认定事实错误。 被上诉人林文启答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，因被上诉人遗漏部分诉讼请求，对原审法院认定的实际损失与被上诉人的诉请有差距，要求依法撤销原审判决或发回重审，被上诉人遗漏的诉讼请求将另行起诉。 被上诉人建业公司答辩称，涉案工程由建业公司项目经理韩辉组织施工，报备施工人员名单中没有林文启，且林文启不是建业公司雇员，所以此事件与公司无关，同意上诉人的上诉请求。 原审被告韩景华答辩称，同意上诉人意见。 林文启向一审法院提出诉讼请求：被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等合计10万元。事实及理由：2017年3月4日11时许，原告受雇于被告，在建业公司承包的中达逸景工地干活时因房屋顶梁模板坠落砸伤原告，原告受伤后住院治疗花去大量费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有异议的事实和证据，一审法院认定如下： 2017年3月4日，林文启在菏泽市××人民医院进行ＣＴ检查的报告单显示：ＣＴ号为170304024，诊断建议为：1、第五颈椎右侧横突孔后方局部骨皮质不连续。不排除血管影，建议结合临床查体。2、颈椎骨质增生。菏泽市××人民医院医务科于2020年3月11日出具证明称上述ＣＴ检查属实。 2017年7月17日至同年7月26日，林文启在菏泽市立医院住院9天，期间支付住院医疗费60541.80元。病历显示：患者主诉：四肢麻木2个半月。现病史：患者4个半月前在家被房上坠落重物砸于头部及背部，并蹲坐于地，当即感背部、骶尾部疼痛不适，曾于菏泽市××人民医院行ＣＴ检查示“背部骨折”，未行特殊处理。约2个半月前，于低头时出现四肢及腰骶部麻木，双手及腰骶部略重，双下肢较轻。17天前于菏泽市××人民医院行“颈椎及腰椎ＭＲＩ”检查示颈髓损伤并脊髓变性。曾服“甲钴铵片”治疗，至今症状无明显变化。自发病以来饮食可，夜间入眠可，大小便通畅，无发热。对此病历记载的受伤原因，原告自述是其家人为报销医疗费用而陈述。 落款日期2017年9月26日的民事诉状显示，林文启曾以葛尚斌、韩景华、建业公司为被告提起诉讼，要求判令被告赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费等合计2万元。事实及理由为：2017年7月17日11时许，原告受雇于被告在建业公司司承包的中达逸景工地上干活时因房屋顶模板坠落而砸伤原告，原告受伤后住院治疗花去大量费用，为维护原告合法权益，特提起诉讼。一审法院受理该案后开庭审理时，原告陈述的事实及理由与诉状无变化。该案中原告林文启所提交证人陈某、马某出庭作证称曾听说林文启于2017年3月4日在中达逸景工地跟随老板葛鲁彬干活时被房顶物体（顶梁模板）坠落砸伤。 落款日期为2018年1月23日的民事诉状事实及理由内容与上述2017年9月26日诉状内容相同。 上述两份诉状对应的立案案号分别为（2017）鲁1702民初5024号及（2018）鲁1702民初406号，案件均已撤诉。 本案本次庭审中，原告方称以上两诉状显示的原告受伤时间有误，实际均为2017年3月4日；证人陈某、马某再次出庭作证称曾听说林文启于2017年3月4日在中达逸景工地跟随老板葛鲁彬干活时被房顶物体（顶梁模板）坠落砸伤，对于事发时的具体情况证人均称其不在场而不知情。 经原告申请、受一审法院委托，菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所于2017年12月8日作出菏牡法医临床【2017】10217729号林文启司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人林文启颈部损伤为十级伤残。2、被鉴定人林文启护理时间为60日，7日内为2人护理，53日内为1人护理。3、被鉴定人住院治疗的病情与在中达逸景工地干活被砸伤存在因果关系。林文启为此支付鉴定费4000元。其中“病史摘要”第一项记载：菏泽市××人民医院2017年3月4日ＣＴ检查报告单（ＣＴ号：170304024）显示，第五颈椎右侧横突椎孔后方局部骨皮质不连续；2017年6月30日ＭＲＩ检查报告单（ＭＲＩ号：170630008）显示，Ｃ2／3椎体部分融合；Ｃ3-4平面脊髓内异常信号，考虑脊髓损伤；Ｃ3-4、Ｃ7Ｔ1椎间盘突出；Ｃ6椎体终板炎。 被告葛鲁彬、韩景华不服上述司法鉴定意见书关于林文启住院治疗与在中达逸景工地干活被砸伤的因果关系而申请对于林文启2017年7月17日在菏泽市立医院住院治疗的病情与2017年3月4日伤情的因果关系进行重新鉴定。2019年11月30日，菏泽成武县人民医院司法鉴定所作出菏成司法鉴定所【2019】临鉴字第191号关于林文启的司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人林文启颈部手术与头部砸压伤有直接因果关系。鉴定费3400元。 原告提交的证据显示，原告林文启之父林化山（公民身份号码：372901195601××××）、之母李爱莲（公民身份号码：372901196012××××）共有三名子女。至原告林文启定残前一日，林文启已年满35周岁而未年满36周岁，林化山已年满61周岁而未年满62周岁，李爱莲已年满57周岁而未年满58周岁，林文启之女林梦柯（公民身份号码：371702201012××××）已年满7周岁而未年满8周岁。原告林文启及其父、其母、其女、其护理人的户籍性质均为农村居民。 另查明：中达逸景广场工地系建业公司承包的工程，葛鲁彬系工程施工人，韩景华受葛鲁彬雇佣。2018年度山东省城镇居民人均可支配收入额为39549元，城镇居民人均消费支出额为24798元。 一审法院认为，原告林文启所提交证人称原告于2017年3月4日在工地干活时意外受伤，原告病历显示其自称在家被房上坠落重物砸于头部及背部，但因菏泽市××人民医院出具证明称原告2017年3月4日在该院进行ＣＴ检查属实，且被告方无证据表明原告已将医疗费用报销，故一审法院对于原告2017年3月4日在工地干活受伤的事实予以确认。对于菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所菏牡法医临床【2017】10217729号司法鉴定意见书以及菏泽成武县××号关于林文启的司法鉴定意见书，一审法院均予以采信。 对于原告的损失，一审法院确认如下： 1、医疗费为60541.80元。 2、住院伙食补助费为900元（100×9）。 3、误工费、护理费以按每天100元的标准计算为宜，从事故发生至其定残前一日共278天，故其误工费数额为27800元（100×278）；护理费为6700元【（7×2+53）×100】。 4、原告父母及其女儿的被扶养人生活费合计45876.30元(24798×19×10%÷3+24798×20×10%÷3+24798×11×10%÷2)，故残疾赔偿金合计124974.30元（45876.30+39549×20×10%）。 4、对于原告主张的精神损害抚慰金，一审法院予以支持1000元；对于原告主张的鉴定费4000元，一审法院予以支持。 5、对于原告主张的交通费，因原告未就此提交相应的证据，一审法院不予支持。 上述损失合计225916.10元。由于原告本案仅主张损失10万元，且中达逸景广场工地系建业公司承包的工程，葛鲁彬系工程施工人，根据《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，故一审法院认为作为雇主的被告葛鲁彬应向赔偿损失10万元，被告建业公司承担连带责任。因原告无证据表明韩景华应承担责任且葛鲁彬认可韩景华系受其雇佣，故一审法院对于原告要求被告韩景华承担责任的诉讼请求不予支持。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条,《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：一、被告葛鲁彬于判决生效之日起十日内向原告林文启赔偿各项损失合计10万元，被告菏泽市建业建筑工程有限公司承担连带责任；二、驳回原告林文启其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告葛鲁彬负担，菏泽市建业建筑工程有限公司承担连带责任。 本院审理期间，上诉人葛鲁彬提交下列证据：菏人社（2015）54号文件、菏人社（2016）158号文件和人社部（2014）103号文件三份，拟证明菏泽市已开展建设工程建筑企业项目工伤保险，该保险为行政强制保险，本案应属工伤保险范围，应当按照劳动争议的程序进行处理，而不应该以本案案由提起诉讼。被上诉人林文启质证称真实性无异议，证明目的有异议，林文启在该建筑企业干活时公司没有为林文启参加工伤保险，该文件中所述的载工伤保险范围系公司固定职工，而林文启受雇于上诉人和原审被告，因此林文启的受伤不适用该文的规定。被上诉人建业公司质证称，对该证据无异议，但是林文启不属于上报的施工人员名单范围内，所以没有投保建筑企业项目工伤保险，他是否受雇于其他人公司不清楚。原审被告质证称，无异议。本院审查认为，该证据被上诉人提出异议，应当结合其他证据综合分析认定其证据效力。 本院查明的事实与原判一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、一审判决认定的赔偿责任主体、赔偿数额是否正确，着重审查受害原因及损害结果与事故行为之间的因果关系；二、一审审判程序是否符合法律规定。 关于焦点一。根据菏泽市××人民医院ＣＴ检查报告单、一审出庭证人陈某和马某证人证言等证据，可以证明2017年3月4日林文启在中达逸景广场工地干活时受伤，葛鲁彬亦认可当日林文启在工地受伤后开车送其到菏泽市××人民医院检查，据此本院依法确认上述案件事实。根据菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所、菏泽成武县人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，可以认定林文启颈部手术与头部砸压伤有直接因果关系。葛鲁彬实际承揽施工中达逸景广场地下车库部分工程，通过他人通知林文启等人干活并发放工资，故双方形成雇佣关系，应当对林文启因劳务造成的伤害承担赔偿责任。双方当事人对一审法院认定的赔偿范围、标准和数额没有提出上诉，应当视为同意赔偿数额的认定意见。虽然2017年7月17日林文启在菏泽市立医院住院治疗时病例记载的患者述称受伤原因与实际受伤原因不同，且前两次起诉状载明的受伤时间与实际受伤时间不同，但是在涉案工地干活受伤是事实，且当事人已经对此做出合理性解释，并陈述并未在新农合报销相应医疗费，故本院对一审法院认定的事实予以确认。 关于焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，林文启在从事劳务活动中身体受到伤害，按照提供劳务者受害责任纠纷起诉接受劳务方要求损害赔偿，属于民事诉讼受案范围。建业公司称涉案工程报备施工人员名单中没有林文启，且林文启不是建业公司雇员，亦没有为其没有投保建筑企业项目工伤保险，故葛鲁彬上诉称本案应按照工伤程序处理，依据不足，本院依法不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。葛鲁彬的上诉请求证据不足，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人葛鲁彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  路凤娟 审判员  侯圣春 审判员  李 兴 二〇二〇年九月二十七日 书记员  邢 辉