湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终416号上诉人（原审被告）：雷正平，男，1952年12月6日出生，汉族，住松滋市。委托诉讼代理人：陈为，湖北金捷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵军，男，1967年3月21日出生，汉族，住松滋市。委托诉讼代理人：秦立新，松滋市洈水镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：雷正新，男，1954年9月23日出生,汉族，住松滋市。委托诉讼代理人：蹇永贵，湖北丰年律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璐，湖北丰年律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘兵，男，1967年12月13日出生，汉族，住松滋市。委托诉讼代理人：文泽银，松滋市大众法律服务所法律工作者。上诉人雷正平、赵军因与被上诉人雷正新、刘兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省松滋市人民法院（2019）鄂1087民初1700号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。雷正平上诉请求：撤销原判，改判上诉人无需对被上诉人雷正新承担赔偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与雷正新、雷正和、雷正亮都是按120元一天领取报酬，上诉人没有雇佣雷正新、雷正和、雷正亮，上诉人只是召集人。上诉人与雷正新之间没有订立书面或口头的雇佣合同，双方没有建立雇佣关系的合意，且一审中雷正新认可与赵军形成劳务关系。雷正新并非为上诉人提供劳务，其报酬是赵军支付的，工作的分工不是上诉人安排的，上诉人不存在对雷正新的控制、指挥和监督。2、赵春平没有出庭作证，其陈述听见赵军在电话中将以2000元价格将旧房拆除工程发包给上诉人的证词不应当被采信，关于此事实仅有赵军的单方陈述，一审认定上诉人以2000元的价格承揽旧房拆除业务事实证据不足。赵军辩称：1、答辩人在本案中仅仅是介绍雷正平给刘兵承揽房屋拆除劳务；2、雷正平等人在答辩人家吃过一次饭，是因为双方是乡里乡亲的朋友关系，相互之间彼此介绍房屋的拆除和建设劳务，答辩人不是雇主，不负有为他们提供伙食的义务。3、雷正平和刘兵之间是真正的劳务承揽合同关系。刘兵将拆除费用2000元直接支付给雷正平，有第一现场调解的村委会证明，和该镇司法所的参与调解的证明，能够真实的反映他们在第一时间陈述的具体经过，具有客观性。一审法院没有对这两份单位证明作出否定性的评价，请求二审法院依法采信两份单位证明的证明效力。综上，雷正平的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉请求。雷正新辩称，一审认定雷正平、答辩人之间有劳务关系是有法律和事实依据。第一，刘春平的证人证言，第二，雷正平邀约雷正新拆除旧房的事实，第三雷正平承诺向雷正新等人支付报酬的事实，第四，雷正平在现场派工指挥的事实，上述事实可以证明。由于本案中当事人之间没有书面的协议，都是通过口头的联络，导致本案事实认定存在一些困难，但一审法院在认定事实的时候采用的标准是法律事实真实，一审法院根据各方证据证明的程度，通过高度盖然性的规则认定，是符合法律规定的。刘兵辩称，1、答辩人是将两间小房的拆建工程发包给雷正平和赵军。2、被上诉人雷正新受伤后的经济损失应由本案承包方即上诉人承担。3、答辩人本案中没有过错，不应承担赔偿责任。赵军上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人多年从事农村建房承包瓦工单项业务，拆除老屋一项单独的劳务承包，上诉人只承包了刘兵的房屋新建，不管老屋拆除。雷正平方圆几十里长期承揽拆房业务，具备专业的设备和固定的专业人员，雷正新是他的得力助手，上诉人向刘军介绍了雷正平，在电话中刘军和雷正平达成房屋拆除协议，约定总承包费2000元，由刘兵直接支付给雷正平，上诉人没有在该项拆屋业务中获取任何报酬，该项事实由街河市司法所、苦竹寺村委会均调查在卷，四方当事人均陈述一致，一审法院却错误的认定上诉人是将刘兵的房屋拆除、新房新建两项业务总承包，请求二审重新确认上诉人与刘兵之间只存在新房建设承揽合同关系，刘兵与雷正新之间存在老屋拆除承揽合同关系。2、假设一审法院认定上诉人是刘兵的房屋拆除、新房新建两项业务总承包，将老屋拆除劳务经刘兵许可转包给雷正平承揽的事实成立，上诉人没有违反法律规定，也不存在选人不当，雷正新作为承揽人应当对其雇佣的人员雷正平完成工作过程中的遭受的风险独立承担责任。雷正平辩称，1、刘兵在一审中承认是将房屋拆旧建新的全部工作发包给赵军，与答辩人没有发生关系，根本不认识答辩人，也不会向答辩人支付报酬。今天二审中，刘兵代理人做出不一致的陈述，根据禁止反言的原则，应以刘兵本人一审的陈述为准。2、雷正新一审中也认可是与赵军成立劳务关系，而非与答辩人成立劳务关系。3、农村房屋的拆除有资质要求，根据建设部建办质电（2007）42号文件规定，农村房屋的拆除具有高度的危险性，应纳入建筑安全生产管理范围，适用建筑法的规定，对承揽拆除业务的单位和个人有资质要求。4、刘兵以2000元的价格将房屋的拆除工程发包给答辩人的事实不成立，该陈述是赵军的单方陈述，与刘兵的说法不一致。刘兵并未说明是2000元发包给雷正平。赵军一审中提供的证人没有出庭质证，并且他也并未全程知悉赵军与答辩人电话沟通的内容，其作证的内容不客观，不能证明赵军主张的事实。雷正新辩称，赵军的上诉理由不能成立，一审判决根据一审的证据和事实，运用逻辑推理，应用高度盖然性的标准认定的事实是正确的，判决各方承担的责任是恰当的。刘兵认可赵军的上诉请求、事实及理由。雷正新向一审法院起诉请求：1、判令被告共同赔偿原告因拆除房屋受伤而造成的各项损失共计111916元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定，2019年2月下旬，因被告刘兵位于本市街河市镇苦竹寺村14组的三间附属平房需要拆旧建新（新建仍为平房，面积约60㎡），经其邻居刘春平从中介绍，被告刘兵与被告赵军口头约定由被告赵军承揽上述房屋拆建工程，同时被告赵军并通过电话邀约被告雷正平承揽其中的旧房拆除劳务，三方口头商定旧房拆除工价为2000元。2019年3月14日，原告雷正新及案外人雷正和、雷正亮接受被告雷正平的邀约，前往被告刘兵家中完成旧房拆除工程，被告雷正平既负责安排又参与施工，其并对原告雷正新等人承诺按照每人120元/天支付劳务报酬。上午施工过程中被告赵军曾短暂到场提醒施工人员注意安全，被告刘兵作为房主亦出现在现场。中午所有施工参与人员均在被告赵军家中进餐。当日下午四时许，上述拆房人员拆除房屋上方的五根吊顶筋（固定吊顶用的木横梁）时，先分别从烤火房那边平墙锯断四根吊顶筋，后拆除人员准备将吊顶筋上方砖墙推倒，因有一根吊顶筋未锯砖墙推不动，原告雷正新遂在雷正和的协助下，登梯平墙锯断最后一根吊顶筋致吊顶筋上方结构突然失去平衡，吊顶筋连同砖墙一起垮塌下来，将刚下梯的原告雷正新右腿砸伤，同侧施工的雷正亮、雷正和身体亦不同程度受到伤害，此前一直在场的被告刘兵此时已不在现场。事发当日被告赵军等人将原告雷正新送往松滋市人民医院住院治疗，经入院诊断原告雷正新伤情为：右胫腓骨开放性粉碎性骨折，右小腿皮肤挫裂伤。原告雷正新在松滋市人民医院住院治疗46天，花去住院医疗费64372.93元。原告雷正新的伤情后经松滋立德法医司法鉴定所于2019年8月14日作出鄂松滋立德鉴（2019）临鉴字第180号司法鉴定意见书鉴定为：1、被鉴定人雷正新外伤致右胫腓骨下段粉碎性骨折术后遗踝关节功能丧失63.5%评为十级伤残；2、被鉴定人雷正新的损伤建议给予误工时间为自受伤之日起至伤残评定前一日止，护理时间为90日，营养时间为90日；3、被鉴定人雷正新右胫腓骨骨折内固定取出建议给予后续治疗费为15000元。原告雷正新因此花去鉴定费1900元，另花去交通费500元。原告雷正新疗伤期间经本市街河市镇苦竹寺村委会、街河市司法所出面调解，被告雷正平垫付原告雷正新医疗费1万元，被告赵军垫付原告雷正新医疗费1万元，被告刘兵垫付原告雷正新医疗费6000元。后原、被告因损害赔偿问题未能达成一致，原告雷正新遂于2019年9月诉讼来院，要求判令各被告赔偿其经济损失111916元（含医疗费64372.93元－26000元﹦38372.93元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费2300元、护理费9591元、误工费14088元、营养费2700元、交通费1000元、残疾赔偿金23965元、精神损害抚慰金3000元）。案件审理过程中，原告雷正新于2019年9月12日以“立案时所诉被告刘顺兵（身份证号码）并非依法承担本案原告受伤后果的责任人，与本案没有利害关系”为由，申请撤回对被告刘顺兵的起诉，一审法院于2019年9月12日依法另行裁定准许其撤回对被告刘顺兵的起诉。2019年9月12日原告雷正新另以“原告受伤时拆除的房屋的房东为刘兵，其在拆除房屋人员选任及安全管理上存在一定过错，应对原告的受伤后果承担相应责任”为由，向一审法院申请追加被告刘兵进入诉讼，一审法院于2019年9月17日依法通知被告刘兵进入本案诉讼。一审法院认为，被告刘兵将其三间平房拆旧建新工程发包给被告赵军承揽建设，被告赵军又将其中旧房拆除工程以2000元的工价分包给被告雷正平施工，被告雷正平则雇请原告雷正新等人完成旧房拆除劳务，原告雷正新与被告雷正平因此形成劳务关系，原告雷正新在为被告雷正平提供劳务过程中，因劳务自己受到伤害，依法应根据涉案各方当事人的过错承担相应的民事责任。因本案平房拆建工程系一般村镇居民自建两层以下住宅，法律规定农民自建低层住宅无需建筑资质要求，但被告刘兵作为房主对提供劳务者的人身安全负有一定的注意义务，旧房拆除工程施工时其离开现场后发生本案事故，被告刘兵对此负有轻微过失；被告赵军作为本案房屋拆建工程的总承揽人，其虽将旧房拆除工程劳务分包给被告雷正平，仍对本案旧房拆除工程负有管理和安全保障等义务，其虽到施工现场提示过注意安全，但管理不善导致安全事故，存在过错；被告雷正平作为接受劳务的一方，其分包本案旧房拆除劳务后雇请原告雷正新等人与其一起共同完成劳务，在现场施工过程中忽视安全生产，且派工不当，存在过错；原告雷正新作为提供劳务的一方，拆除时在没有采取安全措施的情况下盲目操作，对造成其自身损害存在过错。综合全案实际，应判定由被告雷正平、赵军、刘兵三方承担本案提供劳务者受害责任中的主要责任，由原告雷正新承担本案提供劳务者受害责任中的次要责任。被告赵军辩称“雷正平帮助刘兵拆除房屋，赵军只是介绍人”及被告雷正平辩称“雷正平与原告都是受雇于赵军的劳务人员，雷正平与其他劳务人员报酬一致，没有额外的收益，不是包工头身份”，上述辩称与本案查明事实不符，一审法院依法不予采信。针对原告雷正新的经济损失分项组成，一审法院依法核定如下：1、医疗费64372.93元；2、住院伙食补助费2300元（46天×50元/天）；3、护理费9591元（38897元/年÷365天×90天）；4、误工费14088元（34280元/年÷365天×150天）；5、营养费1800元（20元/天×90天）；6、交通费500元；7、残疾赔偿金23965元（14978元/年×16年×10%）；8、后续治疗费15000元；9、精神损害抚慰金3000元；10、法医鉴定费1900元，以上各项损失合计为136516.93元，其中原告雷正新虽未将三被告已付费用26000元纳入诉讼请求中，但该费用应一并纳入损失总额综合计算赔偿事宜。另原告雷正新的护理费按照上一年度居民服务业平均工资标准计算，误工费按照上一年度农业在岗职工人均年平均工资收入标准计算，残疾赔偿金按照上一年度农村居民人均可支配收入标准计算。误工期、护理期、营养期、后续治疗费按照松滋立德法医司法鉴定所鉴定意见计算。交通费因其未提交费用票据，根据案情酌情认定其交通费支出为500元。原告雷正新其他超过上述一审法院核定的经济损失部分的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，对于一审法院依法核定的原告雷正新经济损失136516.93元，根据当事人各自的过错和责任大小，应先由原告雷正新自担其中30%，剩余70%由被告赵军、雷正平、刘兵按照3∶3∶1的比例分担赔偿。三被告已向原告雷正新给付的费用26000元，可从各被告应赔总额中冲除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定，判决：一、由被告赵军赔偿原告雷正新各项经济损失40955元，冲除被告赵军已付1万元，下余30955元在本判决生效之日起七日内履行。二、由被告雷正平赔偿原告雷正新各项经济损失40955元，冲除被告雷正平已付1万元，下余30955元在本判决生效之日起七日内履行。三、由被告刘兵赔偿原告雷正新各项经济损失13652元，冲除被告刘兵已付6000元，下余7652元在本判决生效之日起七日内履行。四、驳回原告雷正新其他诉讼请求。案件受理费983元，减半收取492元，由原告雷正新承担148元，由被告雷正平承担148元，由被告赵军承担148元，由被告刘兵承担48元。本案二审中各方当事人均未向本院提交证据。一审认定的事实与二审查明的一致,本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、雷正新与雷正平之间是否成立劳务关系；2、赵军承揽范围是否包括旧房拆除，赵军与雷正平之间是否成立旧房拆除分包关系；3、赵军对本案损害后果的发生是否存在过错，应否承担赔偿责任。关于争议焦点一，本院认为，依据一审庭审笔录记载，雷正平认可其邀约雷正新、证人雷正和等参与涉案房屋旧房拆除的事实，且其陈述涉案房屋拆除报酬发放方式是由赵军向其发放后再由其向雷正新等人发放，证人雷正和当庭陈述：“事故当天是雷正平通知其到刘兵家拆除房屋，拆房流程是雷正平分工的，其拿锤子锤墙是雷正平安排的”，再结合雷正新在二审调查中关于“其自2018年开始长期跟随雷正平为其做事，雷正平在外接了活就喊其做小工，报酬是120元/天，由雷正平发放的”的陈述，雷正平对该项陈述亦予以认可，由上述当事人陈述及证人证言可知，雷正平在外揽活，雷正新负责做小工，报酬直接由雷正平与定作人结算后再向雷正新按120元/天的标准发放报酬，事故当天雷正平在现场派工指挥，上述证据均可指向雷正平雇请雷正新等人完成旧房拆除劳务，二人之间形成劳务关系的事实。雷正平上诉主张其仅为雷正新等人的召集人，其与雷正新一样按120元一天领取报酬，均受雇于赵军的事实与其个人陈述的事实不相符，赵军、雷正新对此亦不予认可，本院不予支持，本院对一审法院认定雷正平雇请雷正新的事实予以维持。关于争议焦点二，依据一审庭审笔录，刘兵陈述：“拆屋、建屋都是整体承包给赵军的。拆旧屋是2000元，建新房是按建筑面积算的。不是其通知雷正平等人到家中做工，是赵军通知的。”，雷正平陈述：“其不认识刘兵，是赵军请其来做工”。刘兵在二审中推翻了上述陈述，认可赵军仅系涉案房屋建新工程的承揽人，未承揽拆旧工程，其向本院说明反言的理由为二审中将一审的委托诉讼代理人刘兵的配偶更换为法律工作者，本院认为刘兵反言的理由明显不能成立，其在一审所做的陈述对其有拘束力，本院采信其在一审所做陈述作为认定本案事实的依据。赵军上诉称其仅承揽了涉案房屋建新工程，将雷正平介绍给刘兵承揽涉案房屋拆旧工程，其在一审提交了赵春平的书面证言、街河市镇苦竹寺村委会及街河市司法所出具的两份证明，本院认为，赵春平未出庭作证其书面证言不能作为认定本案事实的依据，另两份证明属单位出具的证明，须经经办人及负责人签字，该两份证明均仅有一人签字，且未注明职位信息，不符合该类证据的形式要件。该两份证明形成于一审诉讼过程中，反映的“拆除房屋是通过中间人赵军引荐雷正平，由刘兵以2000元的价格包给雷正平”的内容缺乏其他证据佐证，且与雷正平、刘兵一审陈述不相符，不能达到证明目的。本院认为，赵军所举证据无法证明其仅为涉案房屋建新承揽人并将雷正平介绍给刘兵承揽涉案房屋拆旧工程的主张，而刘兵与雷正平二人在一审所做陈述可以相互印证，结合事发当天赵军曾到现场提醒施工人员注意安全及施工人员到赵军家中进餐的事实，共同证明刘兵将涉案房屋拆旧建新工程发包给被告赵军承揽建设，赵军将旧房拆除分包给雷正平的事实，且农村房屋拆旧建新整体发包亦符合情理及交易习惯，本院对一审认定的该项事实予以维持。关于争议焦点三，《建设部办公厅关于加强农村建房质量安全管理工作的紧急通知》（建办质电[2007]42号）第三条规定：“为有效遏制当前村民房屋拆除施工过程中安全事故多发的态势，各地建设主管部门要采取切实有效措施，加大力度，强化对村民自建房屋拆除施工安全的监管。一是要将拆除房屋和其他限额以上新建、扩建、改建房屋一并纳入建筑安全生产管理范围；二是相关单位和业主要严格按照有关规定办理拆除手续，选择有资质的施工队伍；三是承接拆除任务的施工单位，要认真制定拆除专项施工方案，按批准的拆除专项施工方案进行拆除”。可见，拆除房屋必须有资质的施工单位实施。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，赵军作为涉案房屋拆旧建新总承揽人分包拆旧工程时将拆除房屋工作交给不具有施工资质的雷正平等人，在选任上具有过失，对本案损害后果的发生存在过错，应承担相应的责任。关于一审确定的本案事故的责任比例，因各方当事人均未就此提出上诉，本院予以维持。综上，二上诉人上诉请求均不能成立，应不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人雷正平预交的二审案件受理费430元由上诉人雷正平负担，上诉人赵军预交的二审案件受理费983元由上诉人赵军负担。本判决为终审判决。审判长 殷 芳审判员 葛筱立审判员 杨叶玲二〇二〇年九月二十四日书记员 张雅文