湖北省十堰市郧阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0304民初1322号原告：蔡晓畅，男，1981年10月20日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：李亚飞、刘青松，江苏景来律师事务所律师。代理权限：特别授权，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代为签收法律文书。被告：苏州新城园林发展有限公司。住所地：江苏省苏州市高新区通安镇华金路**。统一社会信用代码：913205057174725663。法定代表人：陈祥华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李海霞，上海小城（苏州）律师事务所律师。代理权限：特别授权，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，提起反诉、上诉，代为签收法律文书。被告：湖北子胥湖集团生态新区开发有限公司。住。住所地：湖北省十堰市郧阳区城关镇堰河村**一社会信用代码：91420304055438819Y。法定代表人：周伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶俊、韩艳丽，湖北车城律师事务所律师。代理权限：特别授权，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代为签收法律文书。第三人（追加）：陆文元，男，1961年4月14日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区第三人（追加）：陆惠明，男，1971年1月12日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区原告蔡晓畅与被告苏州新城园林发展有限公司（以下简称苏州新城公司）、湖北子胥湖集团生态新区开发有限公司（以下简称子胥湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月30日立案后，苏州新城公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，本院审查后于2019年7月8日作出（2019）鄂0304民初1322号民事裁定，驳回苏州新城公司对本案管辖权提出的异议。诉讼过程中，被告苏州新城公司提出案涉项目系陆文元、陆惠明挂靠其公司实际施工，申请追加陆文元、陆惠明为本案被告参加诉讼，但原告蔡晓畅不同意追加。为了便于查明案件事实，本院依法追加陆文元、陆惠明为本案第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蔡晓畅及其委托诉讼代理人李亚飞、刘青松，被告苏州新城公司委托诉讼代理人李海霞，被告子胥湖公司委托诉讼代理人叶俊、韩艳丽，第三人陆文元、陆惠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡晓畅向本院提出诉讼请求（诉讼过程中增加变更）：1、确认蔡晓畅与苏州新城公司签订的承包协议无效，协议中关于管理费约定无效。2、判决苏州新城公司给付工程款12792733.78元和违约金，违约金以12792733.78元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍从2018年10月26日起计算至实际付清之日止；子胥湖公司在未付工程款范围内承担连带给付责任。3、返还工程保证金100000元。4、苏州新城公司、子胥湖公司承担本案诉讼费。事实与理由：2016年2月14日，蔡晓畅与苏州新城公司签订工程分包合同，由蔡晓畅承建湖北子胥湖农业嘉年华“丛林探险”景观工程。工程结束后，子胥湖公司从2017年7月26日起对涉案工程实际使用至今，但一直拖延审计，未结算清工程余款。苏州新城公司辩称，1、案涉项目我方交陆文元、陆惠明实际施工，公司没有与蔡晓畅发生直接合同关系，蔡晓畅向我方主张工程款没有事实依据。2、业主单位支付的工程款我公司已全部支付给了陆文元、陆惠明，且我公司另出借696万元用于该项目。3、关于管理费，双方自愿约定，按照法律规定，竣工验收合格项目结算拨款应当依照合同约定执行；且相关的费用当中包含了项目应缴纳的税金、项目组建费用、人员工资等各项费用，应当予以确认和支持。4、关于逾期付款利息，根据蔡晓畅提供的合同原件，我方付款义务是在业主单位支付后支付。目前由于业主单位没有支付，我方没有拖欠，其主张利息没有依据。子胥湖公司辩称，1、我公司与蔡晓畅无建筑施工合同关系，我公司也不欠苏州新城公司工程款。2、子胥湖农业嘉年华一期工程项目尚没有审计结论，原因在于苏州新城公司未按照审计单位要求提供所需资料，导致审计延迟。3、蔡晓畅主张工程款依据不足。内部承包协议约定，工程价款最终以竣工验收后建设单位委托的审定价为准，但建设单位委托的审定价非因建设单位原因未能确定，故不能确认施工价款。陆文元、陆惠明述称，子胥湖公司称其已支付7020万元属实。2、合同总价格的条款中约定价款为7000万元是不对的，实际上我们与子胥湖公司的总合同估价是2亿元。3、资料没有签字不属实，我们最近还在电话联系审计单位，审计单位称实际上还有两个标段没有审计结束。4、关于整个项目的承包性质是陆文元、陆惠明、仇国平我们三人从苏州新城公司承包了该项目，我们承包以后，将工程分包给了蔡晓畅和其他案外人，一共有11个班组，我们从子胥湖公司所拿到的钱已经全部付给了下面的班组，我们还从公司借钱以及自行垫付了部分金额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月3日，子胥湖公司与苏州新城公司签订《建设工程施工合同》，子胥湖公司将子胥湖农业嘉年华建设项目工程施工发包给苏州新城公司。合同约定：工程承包范围包括建筑、安装、道路、排水、景观绿化、小品等；签约合同价暂定2亿元，其中：九曲花街及糖果小镇房建工程暂定伍仟万元，市政、景观绿化、小品等室外工程暂定壹亿伍仟万元，最终以甲方确定的相应资质工程造价咨询机构审定为准；工程竣工验收合格一年期满，甲方在三个月内全额支付审定的工程价款；工程竣工验收合格后十二个月期满，甲方应该期满后三个月内支付审定工程价款中的工程尾款，如不能全额支付工程尾款，甲方应支付乙方违约金，违约金计算方式为应付未付工程款按央行同期一年期基准贷款利率4倍计算。2016年2月14日，陆文元、陆惠明（甲方）与蔡晓畅（乙方）签订《建设工程施工内部承包协议》，协议约定由蔡晓畅承包湖北子胥湖生态新区农业嘉年华项目工程的“丛林探险”景观工程，工程预算造价1361万元，该造价为中标造价，最终造价以竣工验收后建设单位委托的审计部门的审定价为准；开竣工日期为2015年12月30日至2016年9月20日；承包范围及方式：设计图中区域内园建工程（不含沥青道路）、给排水工程、电气安装、绿化、土方回填等工程；本工程按大合同同步进行，实行定额计价，据实结算，最终以甲方确定的工程造价咨询机构审定为准。协议第三款第10项约定：“甲方收取净管理费计总审定价的30%，根据建设单位的付款情况，逐笔收取，直至收清为止。乙方在向甲方收取进度款时应严格遵守甲方财务制度和资金用款办法，同时凭乙方提供同额的材料及劳务发票（劳务发票须出自具有相应资质的劳务公司且金额不低于合同总价的20%~25%），由甲方按规定预提留应上交的税管费和代扣代交的其他费用后将工程款汇入供货商或乙方。工程中所造成的亏损有乙方承担，盈利乙方可自行支配。”第四款约定：“工程价款支付，付款方式按大合同支付方式。1、进度款前期工作量造价完成1000万人民币为第一次进度款付款条件，以后隔二个月付一次工程进度款，付款比例为审核造价45%，在建设方支付后5天内支付（取款前提供成本发票）。2、尾款竣工验收合格后满15个月，建设方支付后15天内支付，如有延期按央行同期一年期基准贷款利率4倍计算，此条约定由甲乙双方共同执行。余款按业主付款同比例支付。3、尾款部分资金有甲乙双方共同一起催讨。”合同尾部甲方位置加盖“苏州新城园林发展有限公司子胥湖农业嘉年华建设项目部”印章。同日，蔡晓畅向苏州新城公司交纳保证金200000元。2016年3月20日，苏州新城公司与陆文元、陆惠明签订《工程施工承包责任书》，苏州新城公司将上述所承揽的工程委托陆文元、陆惠明为乙方代表就工程质量、安全、工期、成本和现场文明施工等履行职责和承担全部责任；接受甲方法定代表人及其委托人的领导，接受企业管理层、建设单位代表和监理单位的检查和监督。蔡晓畅与陆文元、陆惠明签订合同后，便组织进场施工。2017年8月27日至31日，子胥湖公司、苏州新城公司和监理单位湖北天亿工程监理有限公司对案涉项目工程量进行验收确认，并签署《工程量竣工验收确认书》。2018年6月15日，经建设单位子胥湖公司、施工单位苏州新城公司、设计单位深圳易道智慧生态股份有限公司、监理单位湖北天亿工程监理有限公司共同评定，子胥湖农业嘉年华一期景观绿化工程（含“丛林探险”项目）质量合格。2018年8月6日，苏州新城公司向子胥湖公司递交“丛林探险”工程竣工结算资料。本案诉讼期间，子胥湖公司提交了湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司于2020年4月27日作出的《竣工结算审核书》，审定“丛林探险”景观工程价格11423900元。蔡晓畅同意按该审定价结算工程款。另查明，苏州新城公司已支付蔡晓畅工程款3738954元，返还保证金100000元。本院认为，第一、关于案涉合同效力问题子胥湖公司与苏州新城公司签订《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反相关法律法规强制性规定，为合法有效的合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者资质等级的……”蔡晓畅作为没有建筑施工资质的自然人，陆文元、陆惠明以“苏州新城园林发展有限公司子胥湖农业嘉年华建设项目部”名义与蔡晓畅签订的《建设工程施工内部承包协议》因违反了法律的强制规定，应认定为无效合同。第二、关于陆文元、陆惠明与蔡晓畅约定的管理费问题从双方签订的《建设工程施工内部承包协议》内容看，陆文元、陆惠明与蔡晓畅之间实质上系转包关系，合同约定陆文元、陆惠明按建设单位审定的工程价款支付蔡晓畅，但应提取30%的管理费实际上是双方对工程价款结算的一种约定，30%的管理费包括了苏州新城公司与子胥湖公司合同签订和履行中的管理成本及相关税费等。《中华人民共和国民法总则》第七条规定：”民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”案涉合同无效的原因在于蔡晓畅个人不具有施工资质，并不意味着合同所有条款不受约束。蔡晓畅与陆文元、陆惠明签订合同时对约定“甲方收取净管理费计总审定价的30%”是明知的、自愿的，并没有提出异议，合同履行中也没有及时提出变更或撤销，工程早已竣工验收，现在诉讼中提出该约定无效，不应扣除管理费，目的无非是想从无效的合同中获取更多的利益，显然违背了合同签订时双方的真实意思表示，也违反了诚实信用的原则，其该项请求不应当得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”故蔡晓畅主张的工程款应当按照合同约定计算给付。第三、关于苏州新城公司是否承担责任问题苏州新城公司承揽工程后以内部承包的方式与陆文元、陆惠明签订《工程施工承包责任书》，允许陆文元和陆惠明以“苏州新城园林发展有限公司子胥湖农业嘉年华建设项目部”的名义开展案涉工程的相关活动，陆文元和陆惠明在工程施工管理中的行为受苏州新城公司的领导和管理，蔡晓畅有充分的理由相信陆文元和陆惠明的行为代表了苏州新城公司，故苏州新城公司应当承担案涉工程的主体责任。第四、关于蔡晓畅请求的工程款及其利息、保证金问题案涉“丛林探险”景观工程价格11423900元，扣除30%管理费3427170元（11423900元×30%）和已付工程款3738954元，苏州新城公司应支付蔡晓畅工程款4257776元。子胥湖公司与苏州新城公司之间合同约定“工程竣工验收合格一年期满，甲方在三个月内全额支付审定的工程价款。”蔡晓畅与陆文元、陆惠明之间合同约定“尾款竣工验收合格后满15个月，建设方支付后15天内支付，如有延期按央行同期一年期基准贷款利率4倍计算。”案涉工程于2018年6月15日竣工验收合格，苏州新城公司于2018年8月6日向子胥湖公司递交“丛林探险”工程竣工结算资料，故子胥湖公司向苏州新城公司支付工程款的期限于2019年9月15日届满，苏州新城公司向蔡晓畅支付工程款的期限于2019年9月30日届满。庭审中，苏州新城公司辩解按合同约定其付款义务是在建设方支付后支付，由于建设方子胥湖公司没有及时付清工程款，故蔡晓畅主张付款条件不成就。本院认为，子胥湖公司与苏州新城公司之间对付款期限约定是确定的，根据合同的相对性，即使子胥湖公司没有向苏州新城公司付清工程款，那么苏州新城公司也可及时主张权利，但不能以子胥湖公司未付清工程款为由拒绝向蔡晓畅支付到期债权。因此，苏州新城公司应当按照合同约定支付蔡晓畅逾期付款利息。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对蔡晓畅请求的利息可自2019年10月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4倍计算至付清之日止。蔡晓畅交纳保证金200000元，苏州新城已经返还100000元，尚欠的100000元应当予以返还。第五、关于子胥湖公司是否应承担连带责任问题由于子胥湖公司发包给苏州新城公司有多个工程项目，就本案工程双方之间没有进行具体核算，子胥湖公司的欠付金额无法确定，且子胥湖公司与蔡晓畅之间没有直接的合同关系，故蔡晓畅请求子胥湖公司承担连带责任，依据不充分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第五十二条第五项、第五十七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认蔡晓畅与苏州新城园林发展有限公司签订的《建设工程施工内部承包协议》无效。二、苏州新城园林发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付蔡晓畅工程款4257776元和利息（利息以下欠工程款4257776元为基数，自2019年10月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4倍计算至付清之日止）。三、苏州新城园林发展有限公司于本判决生效之日起十五日内返还蔡晓畅保证金100000元。四、驳回蔡晓畅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99156元，由蔡晓畅负担57494元，苏州新城园林发展有限公司负担41662元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年（该期间从本判决指定的履行期间最后一日起计算）。审判长  杨子文审判员  王 瑜审判员  罗远贵二〇二〇年九月十六日法官助理刘元书记员龚震附：1、《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。