云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终477号上诉人（原审被告）：德宏新中兴城市建设投资有限公司，住所地：云南省德宏傣族景颇族自治州勐焕路**。法定代表人：黄瑜珊，该公司执行董事。上诉人（原审被告）昆明烨兴科技有限公司，，住所地：云南省昆明市高新区科锦路**综合办公楼**法定代表人：张坤海，该公司执行董事。上诉人（原审被告）德宏州宏天实业（集团）有限公司，住所，住所地：云南省德宏傣族景颇族自治州芒市飞机场旁div>法定代表人：张瑞靖，该公司执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：黄荣城，男，1965年5月1日生，香港特别行政区居民，港澳证件号码：Ｐ737308（6）。上诉人（原审被告）：熊相人（曾用名：熊相入），男，1966年12月14日生，汉族，住云南省德宏傣族景颇族自治州芒市。以上五上诉人委托诉讼代理人：李思思，云南宏鑫律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：马林，男，1970年9月11日生，回族，住云南省德宏傣族景颇族自治州芒市。委托诉讼代理人：杨莹，云南和序律师事务所律师，特别授权代理。上诉人德宏新中兴城市建设投资有限公司（简称中兴城投公司）、昆明烨兴科技有限公司（简称烨兴公司）、德宏州宏天实业（集团）有限公司（简称宏天公司）、黄荣城、熊相人因与被上诉人马林合同纠纷一案，不服云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2019）云31民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中兴城投公司、烨兴公司、宏天公司、黄荣城和熊相人的委托诉讼代理人李思思，被上诉人马林及其委托诉讼代理人杨莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中兴城投公司、烨兴公司、宏天公司、黄荣城和熊相人等五上诉人上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.判令马林承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.我方向一审法院提交的证据能够证明，我方与被上诉人马林之间签订的《合作开发协议》并未解除，因为随着德宏新中兴房地产开发有限公司（简称新中兴房地产公司）的成立，该协议已经履行完毕，而且该公司至今仍在存续状态，并为《合作开发协议》所涉及的“芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目”进行运营，不能单凭一份约定不清的2018年11月17日的《股东会决议》，就认定《合作开发协议》已经解除；2.由于《合作开发协议》并未解除，如果作为该协议乙方的马林坚持解除该协议，相当于该协议是由于马林自己的原因而解除，因此《补充协议》中约定返还1,500万元的条件并未成就，该1,500万元不应当返还马林；3.如果认定《合作开发协议》已经解除，不仅应当对因该协议而成立的新中兴房地产公司进行清算，马林也应当退出该公司；4.中兴城投公司、黄荣城和熊相人并非《合作开发协议》的当事人，而是连带保证人，即使按照一审判决认定的该合同于2018年11月17日解除，马林应当在同年12月2日起的六个月内，向上述三名连带保证人主张连带保证责任，但马林在这一保证期限内并没有主张，因此上述三名保证人的保证责任已经免除；5.《合作开发协议》的解除意味着因该协议产生的新中兴房地产公司面临解散和清算，作为该协议主体之一的闫生柱和该公司股东的勐巴娜西珍奇园有限公司（简称珍奇园公司）均与本案有利害关系，属于本案的必要当事人，但一审法院没有通知该两名当事人参与本案诉讼，属于遗漏必要当事人。据此，五上诉人认为一审认定事实不清，适用法律错误，遗漏当事人，请求二审依法改判或将本案发回重审。马林辩称：1.根据马林与新中兴房地产公司、烨兴公司、宏天公司、闫生柱协商一致，并于2018年11月17日作出的《股东会决议》，《合作开发协议》已经解除；2.虽然为履行《合作开发协议》而成立的项目公司至今存续，但该公司的存续与《合作开发协议》的解除是两个法律关系，该公司的清算与该协议的解除也是两个法律关系，不能用该公司的存续来证明《合作开发协议》没有解除，也不能用该公司的清算作为该协议解除的条件；3.由于《合作开发协议》已经解除，根据《补充协议》的约定，五上诉人向我方退还1,500万元履约保证金的条件已经成就，因此，五上诉人应当向我方退还1,500万元，并支付逾期退还履约保证金的违约金；4.中兴城投公司、熊相人、黄荣城并非连带责任保证人，根据2013年6月30日签订的《协议》，上述三方已经由连带保证人变为《合作开发协议》和《补充协议》的履行主体，因此不存在连带保证期间届满，保证责任免除的情形；5.马林起诉本案的核心目的是要回1,500万元履约保证金及违约金，该诉请涉及的利害关系人就是五上诉人，而闫生柱、珍奇园公司与该诉请并无利害关系，因此不是本案的必要诉讼当事人，无需参加本案诉讼。一审并没有遗漏必要诉讼当事人。马林向一审法院起诉请求：1、依法确认马林与中兴城投公司（后来变更为烨兴公司、宏天公司）于2010年10月14日签订的《合作开发协议》和《补充协议》于2018年11月17日解除；2、依法判令中兴城投公司、烨兴公司、宏天公司、黄荣城和熊相人共同退还马林履约保证金1,500万元，共同支付马林从2017年11月26日起至退还全部履约保证金之日止，以全部履约保证金1,500万元为基数，按每日1‰支付马林逾期退还履约保证金的违约金；3.依法判令中兴城投公司、烨兴公司、宏天公司、黄荣城和熊相人承担本案全部案件受理费。一审法院认定事实：2010年10月14日，马林与中兴城投公司签订了《芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目合作开发协议》（简称《合作开发协议》），约定：1、项目概况：中兴城投公司与潞西市人民政府于2010年8月28日签订了《芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目一级土地前期开发整理合作协议》，与云南勐巴娜西珍奇园有限公司于2010年8月6日签订《德宏州芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目联合开发合同》，确定中兴城投公司与云南勐巴娜西珍奇园有限公司联合开发“芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目”，中兴城投公司占股75%，云南勐巴娜西珍奇园有限公司占股25%。2、合作原则：马林与中兴城投公司一致同意中兴城投公司在“芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目”中持有的75%的股份，现按照中兴城投公司60%，马林15%共同持有，并依此承担和享受相应的责任和权益。同日，马林与中兴城投公司又签订了一份《补充协议》，约定：1、马林在《合作开发协议》签订后向中兴城投公司支付项目履约保证金1,500万元。2、如《合作开发协议》按约履行完毕，马林所交履约保证金不退还；如《合作开发协议》因非马林方原因无法按约履行，中兴城投公司必须在《项目合作协议》不能按约履行情形确定之日起十五日内退还1,500万元履约保证金，逾期不退还的，除本金外中兴城投公司应同时每日按所收保证金总额的1‰支付逾期付款违约金。黄荣城、熊相人在甲方履约保证人处签字按手印。2010年10月15日，马林按照中兴城投公司的指示，将1,500万元履约保证金转账支付到云南新中兴投资有限公司的账户中。同日，中兴城投公司向马林出具《收款说明》确认：收到马林支付的履约保证金1,500万元。2011年3月14日，中兴城投公司、珍奇园公司、云南惠泰实业有限公司（简称惠泰公司）与马林共同组建设立德宏新中兴房地产开发有限公司。2013年6月30日，马林与中兴城投公司、烨兴公司、宏天公司签订《协议》一份，约定：1、马林同意中兴城投公司将其所有的德宏新中兴房地产开发有限公司40%的股份，转让给烨兴公司20%，转让给宏天公司20%；2、2010年10月14日签订的《合作开发协议》及《补充协议》甲方主体由中兴城投公司变更为烨兴公司、宏天公司；3、甲方履约保证人黄荣城、熊相人自愿连带承担履行《合作开发协议》及《补充协议》的义务。黄荣城、熊相人在甲方履约保证人处签字按手印。2017年11月10日，新中兴房地产公司全体股东召开股东会作出《股东会决议》（简称1711股东会决议），确定了：因国家土地政策变化等因素，芒市人民政府与中兴城投公司于2010年8月26日签订的《芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目一级土地前期开发整理合作协议》无法履行，导致芒市东南亚风情小镇，国际会议中心项目无法实施。2018年6月7日，新中兴房地产公司全体股东再次召开会议，再次确认：由于政策影响和市场因素等各种原因，不再继续投入资金和推进“芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目”符合公司的现实状况，并同意终止“芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目”的实施。2018年11月17日，新中兴房地产公司现金出资股东召开股东会，作出《股东会决议》（简称1811股东会决议）：由于政策和市场等因素影响，“芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目”未能按合作开发计划履行，现就本项目终止事项一致同意解除四位股东间就本项目原签订的《项目合作协议》，终止原《合作开发协议》的履行。新中兴房地产公司至今仍在运营中。关于马林与中兴城投公司于2010年10月14日签订的《合作开发协议》及《补充协议》是否合法有效，是否已经解除，何时解除的问题，一审法院认为，马林与中兴城投公司（后来变更为烨兴公司、宏天公司）于2010年10月14日签订的《合作开发协议》及《补充协议》，是各方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，是合法有效的合同。2018年11月17日，各方当事人协商一致，作出1811股东会决议，根据该股东会决议2.2条关于“同意解除四位股东间就本项目签订的《项目合作协议》，终止原《合作开发协议》的履行”的约定，该《合作开发协议》已于2018年11月17日经各方当事人一致同意解除。关于中兴城投公司、烨兴公司、宏天公司、黄荣城和熊相人应否共同退还马林履约保证金1,500万元，以及支付该款项自2017年11月26日起至退还之日止按每日1‰计算的逾期退还保证金的违约金的问题，一审法院认为，《合作开发协议》及《补充协议》系合法有效的合同，各方当事人都应当全面履行自己的合同义务。马林按照《补充协议》约定支付了履约保证金，按照《补充协议》的约定，如《合作开发协议》非因马林方原因无法按约履行，中兴城投公司、烨兴公司、宏天公司、黄荣城和熊相人必须在《合作开发协议》不能按约履行情形确定之日起十五日内退还1,500万元履约保证金，逾期不退还的，除本金外，中兴城投公司应同时每日按所收保证金总额的1‰支付逾期付款违约金。如前所述，《合作开发协议》已经于2018年11月17日经各方当事人一致同意解除，解除系因国家土地政策变化等因素，“芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目”无法实施，非马林方原因无法按约履行，故从2018年11月18日起十五日内、即2018年12月2日前，中兴城投公司、烨兴公司、宏天公司、黄荣城和熊相人须退还马林1,500万元履约保证金。马林主张中兴城投公司、烨兴公司、宏天公司、黄荣城和熊相人应同时每日按所收保证金总额的1‰支付逾期付款违约金，该违约金约定过高，一审法院予以调整为按照银行利率的1.5倍支付违约金，即以履约保证金1,500万元为基数计算违约金（其中2018年12月3日至2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算，2019年8月20日起的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条第一款、第六十条、第九十一条第一款（二）项之规定，判决如下：一、确认马林与中兴城投公司于2010年10月14日签订的《合作开发协议》于2018年11月17日已协商一致解除；二、由德宏新中兴城市建设投资有限公司、昆明烨兴科技有限公司、德宏州宏天实业（集团）有限公司、黄荣城、熊相人于判决生效之日起三十日内共同退还马林履约保证金1,500万元及违约金，违约金以履约保证金1,500万元为基数，按照银行利率的1.5倍计算（其中2018年12月3日至2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算，2019年8月20日起的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算）；三、驳回马林的其他诉讼请求。一审案件受理费111,800.00元，由德宏新中兴城市建设投资有限公司、昆明烨兴科技有限公司、德宏州宏天实业（集团）有限公司、黄荣城、熊相人负担。本院二审期间，五上诉人中兴城投公司、烨兴公司、宏天公司、黄荣城和熊相人，共同提交一份《德宏州芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目联合开发合同》，欲证实中兴城投公司与珍奇园公司签订过该合同，并据此证实珍奇园公司是本案的必要当事人。经质证，马林认可该份证据的真实性、合法性，但不认可关联性，也不同意五上诉人的证明目的。经审查，由于各方当事人对该份证据的真实性均予以认可，本院对该证据予以采信，但能否证实五上诉人的观点，本院将在下文予以评判。对于一审判决认定的事实，五上诉人提出以下异议：一、一审认定“2010年10月14日，马林与中兴城投公司签订了《芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目合作开发协议》，约定：1、项目概况：”错误，应当是“1、项目概况与合作原则：”。对此异议马林认可，但强调一审对合同内容的引用是正确的。经核对，本院确认五上诉人的异议成立，但一审对该协议内容的引用无误。二、一审认定“中兴城投公司与潞西市人民政府于2010年8月28日签订了《芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目一级土地前期开发整理合作协议》”错误，应当是2010年8月26日签订的该协议。对此异议，马林予以认可。由于各方当事人共同确认上述协议的签订时间是2010年8月26日，故本院确认该协议签订时间是2010年8月26日；三、一审认定黄荣城、熊相人在《补充协议》上按手印错误，实际上只是签名，没有按手印。对此异议马林予以认可。经本院核实，黄荣城、熊相人在《补充协议》上确实只是以“甲方履约保证人”的身份签名，没有按手印，故本院对此异议予以支持，但黄荣城、熊相人没有按手印这一事实，并不影响二人作为中兴城投公司连带履约保证人身份的成立；四、一审认定“2018年6月7日，新中兴房地产公司全体股东再次召开会议，”错误，因为烨兴公司未参加会议。对此异议，马林予以认可，但强调烨兴公司虽然没有参会，但会后烨兴公司在该次会议的记录上补盖了公司印章和签名。经核实，五上诉人认可马林的上述说法，故本院确认烨兴公司没有出席2018年6月7日召开的新中兴房地产公司股东会，但该公司在会后在该会议的记录上补充签字、盖章的行为，应当视为认可并同意该会议记录的内容；五、一审认定“2018年11月17日，新中兴房地产公司现金出资股东召开股东会，”错误，因为珍奇园公司没有出席该次股东会，也没有签字。对此马林回应，珍奇园公司虽然是新中兴房地产公司股东，但没有在该公司现金出资，因此没有该次股东会。本院经审查认为，该股东会决议上明确记载这次股东会是“德宏新中兴房地产开发有限公司（以下简称‘公司’）现金出资股东……”，该决议最后由参会的烨兴公司、宏天公司、马林、闫生柱签字并盖章或者签字确认，一审引述该决议的相关内容属实，五上诉人的上述异议不成立。六、一审认定“2018年11月17日，新中兴房地产公司现金出资股东召开股东会，作出《股东会决议》：由于政策和市场等因素影响，‘芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目’未能按合作开发计划履行，现就本项目终止事项一致同意解除四位股东间就本项目原签订的《项目合作协议》，终止原《合作开发协议》的履行。”中的“《项目合作协议》”错误，应当是《合作开发协议》。对此异议马林予以认可，经本院核实，1811《股东会决议》相应内容确实是《合作开发协议》，而非一审认定的《项目合作协议》，本院予以更正。除此以外，各方当事人对一审判决认定的其他事实没有异议，本院予以确认。本院认为，各方当事人在本案中争议的焦点问题是：一、一审是否遗漏本案必要共同诉讼当事人？五上诉人中兴城投公司、烨兴公司、宏天公司、黄荣城和熊相人认为，闫生柱和珍奇园公司作为新中兴房地产公司的股东，且闫生柱又是《合作开发协议》和《补充协议》的合同主体之一，与本案有利害关系，应当作为必要共同诉讼当事人参与本案诉讼。经查，被上诉人马林在本案中，是以《合作开发协议》和《补充协议》中的相关约定提起本案诉讼的，而五上诉人也没有否认其与《合作开发协议》和《补充协议》存在直接利害关系这一事实，至于闫生柱和珍奇园公司，五上诉人与被上诉人马林在二审庭审时共同确认，珍奇园公司是新中兴房地产公司的原始股东，闫生柱是通过受让惠泰公司所持有的新中兴房地产公司的股份而成为新中兴房地产公司股东的，但目前五上诉人没有提交任何直接证据，证实闫生柱从惠泰公司受让新中兴房地产公司股份时，也象五上诉人一样，与马林签署相关协议同意成为《合作开发协议》和《补充协议》的合同当事人或者履约保证人，换言之，闫生柱从惠泰公司受让新中兴房地产公司股份成为该公司股东这一事实，并不能当然证实闫生柱在《合作开发协议》和《补充协议》中享有任何权利或义务，同样，珍奇园公司与中兴城投公司签订《德宏州芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目联合开发合同》，以及作为新中兴房地产公司股东的事实，也不能当然使其成为《合作开发协议》和《补充协议》的合同当事人或者履约保证人，结合马林的诉请及其所依据的主要事实和理由，本院认为闫生柱与珍奇园公司只是与本案存在一定的联系，但并不是本案的必要共同诉讼当事人，二者没有参加本案诉讼，并不影响本案的审理。至于五上诉人提出本案如果解除《合作开发协议》，必然涉及新中兴房地产公司的解散和清算问题，而闫生柱和珍奇园公司作为新中兴房地产公司的股东，也应该参与本案诉讼的观点，本院认为，虽然新中兴房地产公司确实是为各股东共同运作“芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目”所投资组建的，而相关当事人先后订立或者参与进《合作开发协议》和《补充协议》的主要目的，也是为了实施该项目，但这一事实的存在，同样不能改变新中兴房地产公司作为独立的民事主体，并不会因该项目不能履行，或者与之相关的协议被解除，就必然导致为该项目成立的新中兴房地产公司必须清算和解散，这是不同的法律关系和法律问题，即使新中兴房地产公司在《合作开发协议》被解除后也随之清算和解散，也是属于相关当事人对自己权利的处分和行使，与上述协议的解除没有必然的因果关系。因此，本院确认闫生柱与珍奇园公司并非本案的必要共同诉讼当事人，一审不存在遗漏必要共同诉讼当事人的问题。二、《合作开发协议》是否已经解除？根据目前查明的事实，《合作开发协议》和《补充协议》的合同主体，最初是马林和中兴城投公司；新中兴房地产公司成立后，根据2013年6月30日马林与中兴城投公司、烨兴公司、宏天公司签订的“协议”，《合作开发协议》和《补充协议》的合同主体变更为马林、烨兴公司和宏天公司。而根据马林向一审法院提交的1811股东会决议的记载可以证实，2018年11月17日，新中兴房地产公司的现金出资股东烨兴公司、宏天公司、闫生柱和马林共同召开股东会，经协商一致作出1811股东会决议，该决议的主要内容，一是同意终止“芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目”，二是因该项目终止，参会各方一致同意解除《合作开发协议》，终止该协议的履行。本院认为，虽然上述1811股东会决议是以新中兴房地产公司“现金出资股东股东会决议”的名义作出的，但作出这项决议的各方主体，除了闫生柱以外，包括了《合作开发协议》的全部合同主体，即烨兴公司、宏天公司和马林，甚至作为该合同履约保证人的黄荣城、熊相人，也分别以烨兴公司、宏天公司“出席会议代表”的身份参会，据此，本院认为，1811股东会决议中涉及《合作开发协议》解除的内容，可以视为该合同各方主体协商一致的结果，是合法有效的，因此可以认定《合作开发协议》于2018年11月17日已经合同各方协商一致解除。至于五上诉人提出1811股东会决议中记载的关于解除《合作开发协议》的内容，并不是指解除马林和中兴城投公司（后变更为烨兴公司和宏天公司）签订的《合作开发协议》，而是另有其他的《合作开发协议》，因此不能仅仅根据这一股东会决议，就认定马林和中兴城投公司（后变更为烨兴公司和宏天公司）签订的《合作开发协议》已经解除。对此抗辩本院认为，首先，1811股东会决议虽然只出现《合作开发协议》，没有用该协议的全名《芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目合作开发协议》，但从该股东会决议的全部内容来看，完全可以推定该决议中各方同意解除的《合作开发协议》，就是马林和中兴城投公司（后变更为烨兴公司和宏天公司）签订的《芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目合作开发协议》，简称《合作开发协议》；其次，五上诉人对此抗辩没有提交任何证据，证实参加该股东会的各方主体之间，还签订过其他内容的《合作开发协议》。有鉴于此，本院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对五上诉人的这一抗辩不予支持，一审确认《合作开发协议》解除并无不当，应予维持。三、五上诉人是否应当共同向马林退还1,500万元履约保证金，并支付相应的逾期付款违约金？如前所述，由于《合作开发协议》已经该协议各方主体协商一致解除，意味着该协议不能继续履行，而且该协议解除的原因是该协议涉及的“芒市勐巴娜西东南亚风情小镇项目”被终止才解除，并非马林方面的原因解除，因此，根据各方在《补充协议》中的约定，相关合同主体向马林退还1,500万元履约保证金的条件已经成就，因此相关各方按约，应当自《合作开发协议》被解除之日（2018年11月17日）起15日内，即2018年12月3日前，向马林退还1,500万元履约保证金，并支付相应的逾期付款违约金。具体而言：烨兴公司和宏天公司作为《合作开发协议》和《补充协议》的最终合同主体之一，应当共同向马林退还1,500万元履约保证金，而且由于烨兴公司和宏天公司至今没有向马林退还该款项，因此这两个公司按照《补充协议》的约定，还应当共同向马林支付相应的逾期付款违约金。而根据本案具体情况，双方约定的逾期付款违约金计算标准，即每天1‰过高，因此本院酌情将烨兴公司和宏天公司应当向马林支付的逾期付款违约金调整为按照银行利率的1.5倍支付，并以1,500万元履约保证金作为基数计算违约金（其中2018年12月3日至2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算，2019年8月20日起的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算）。至于中兴城投公司，虽然根据2013年6月30日“协议”第二条前半部分的约定，该公司本来已经不是《合作开发协议》和《补充协议》的合同主体，而是变成《合作开发协议》和《补充协议》以外的第三人，但该公司在该条后半部分中，又与作为履约保证人的黄荣城、熊相人一起共同承诺：中兴城投公司、烨兴公司、宏天公司以及甲方的履约保证人黄荣城、熊相人自愿连带承担履行中兴城投公司与马林签订的《合作开发协议》和《补充协议》，不因《合作开发协议》和《补充协议》中的甲方主体变更为烨兴公司和宏天公司，就免除履行《合作开发协议》和《补充协议》的义务。本院认为，中兴城投公司的这一承诺，相当于其本来作为《合作开发协议》和《补充协议》以外的第三人，又自愿承诺债务加入，即作为第三人的中兴城投公司，与债权人马林、债务人烨兴公司和宏天公司达成三方协议，承诺由第三人中兴城投公司履行二债务人烨兴公司和宏天公司对马林所负的债务，但同时不免除二债务人履行义务的债务承担方式。由于这一承诺是该公司对自己权利的处分，并未违反法律规定，因此，本院认定中兴城投公司应当与烨兴公司和宏天公司一起，承担向马林退还1,500万元履约保证金，并共同负担按照实施标准计算的逾期付款违约金的义务。而黄荣城和熊相人，虽然二人在2013年6月30日“协议”第二条后半部分，与中兴城投公司共同作出过“自愿连带承担履行”中兴城投公司与马林签订的《合作开发协议》和《补充协议》，不因《合作开发协议》和《补充协议》中的甲方主体变更为烨兴公司和宏天公司，就免除履行《合作开发协议》和《补充协议》的义务的承诺，但从二人曾以补充协议的连带履约保证人身份在补充协议上签字，在上述协议中也是以“甲方履约保证人”的身份签字，因此本院认定黄荣城、熊相人在本案中是烨兴公司和宏天公司的履约保证人，根据《补充协议》和2013年6月30日“协议”的约定，二人应当向马林承担的是连带保证责任。但由于各方当事人在《合作开发协议》和《补充协议》中没有约定黄荣城、熊相人的保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，黄荣城、熊相人向马林承担保证责任的期间，应当自2018年12月3日，既烨兴公司和宏天公司履行向马林退还1,500万元履约保证金的期限届满之日（2018年11月17日）起、第十五天后的次日起算，至2019年6月2日届满。经查，马林并未提交证据，证实其在上述保证期间内向黄荣城。熊相人追讨过该履约保证金及其违约金，直至2019年9月24日，马林才向一审法院起诉包括黄荣城和熊相人在内的五上诉人，这时黄荣城和熊相人承担保证责任的期限已经超过，因此，黄荣城和熊相人对马林的连带保证责任依法免除。一审判令黄荣城和熊相人与中兴城投公司、烨兴公司和宏天公司一起，共同向马林退还履约保证金及相应的违约金不当，本院予以纠正。综上所述，中兴城投公司、烨兴公司和宏天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；黄荣城、熊相人的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2019）云31民初125号民事判决第一项，即：确认马林与德宏新中兴城市建设投资有限公司于2010年10月14日签订的《合作开发协议》于2018年11月17日已协商一致解除；二、撤销云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2019）云31民初125号民事判决第二、三项；三、德宏新中兴城市建设投资有限公司、昆明烨兴科技有限公司、德宏州宏天实业（集团）有限公司自本判决生效之日起三十日内，共同向马林支付履约保证金1,500万元及逾期付款违约金，该违约金以履约保证金1,500万元为基数计算（其中2018年12月3日至2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算，2019年8月20日起的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算）；四、驳回马林的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各111,800元，共计223,600元，由德宏新中兴城市建设投资有限公司、昆明烨兴科技有限公司、德宏州宏天实业（集团）有限公司共同负担各110,000元，共计220,000元，由马林各负担1,800元，共计3,600元。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长 杨凌萍审判员任志祥审判员刘小华二〇二〇年九月七日书记员 朱      可      欣