广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4240号上诉人（原审原告）：方友华，男，汉族，1974年8月6日出生，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：卢育开，广东泽康律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄惠敏，广东泽康律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市汇亚陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：冼明宽。委托诉讼代理人：冼伟德，男，汉族，1991年1月10日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：陈辉，男，瑶族，1973年10月24日出生，住湖南省沅陵县。上诉人方友华与上诉人佛山市汇亚陶瓷有限公司（以下简称汇亚公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初34474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十七条，《广东省工资支付条例》第八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、确认原告方友华与被告佛山市汇亚陶瓷有限公司于2019年7月5日解除劳动关系；二、被告佛山市汇亚陶瓷有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告方友华支付2017年7月28日工伤的一次性伤残补助金差额41883.84元及停工留薪期工资差额52929.56元；三、被告佛山市汇亚陶瓷有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告方友华支付2018年8月1日工伤的一次性伤残补助金差额12205.08元及停工留薪期工资差额8749.57元；四、被告佛山市汇亚陶瓷有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告方友华支付一次性医疗补助金差额7043.12元、一次性伤残就业补助金64105.28元；五、驳回原告方友华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的受理费5元，免收。”方友华不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五项判决；2.请求判决汇亚公司支付方友华经济补偿金63085.2元；3.请求判决汇亚公司支付方友华2017年7月工伤事故一次性伤残补助金差额43341.84元(8175.16元/月×9个月＝73576.44元-30234.6元＝43341.84元），一次性工伤医疗补助金为2个月本人工资16350.32元(8175.16元/月×2个月＝16350.32元），一次性伤残就业补助金为8个月本人工资65401.28元（8175.16元/月×8个月＝65401.28元），停工留薪期9个月的工资差额64116.44元(8175.16元/月×9个月＝73576.44元-9460元＝64116.44元），护理费1320元(120元/天×11天＝1320元)，伙食费370元（70元/天×11天＝770元-400元＝370元)，共190899.88元；4.请求判决汇亚公司支付方友华2018年8月工伤事故一次性伤残补助金差额13695.3元（5257.1元/月×9个月＝46413.9元-32718.6元＝13695.3元），一次性医疗补助金为2个月本人工资10514.2元(5257.1元/月×2个月＝10514.2元），一次性伤残就业补助金为8个月本人工资42056.8元(5257.1元/月×8个月＝42056.8元），停工留薪期4个月的工资差额17734.69元（5257.1元/月×4个月＝21028.4元-3293.71元＝17734.69元），护理费960元(120元/天×8天＝960元)，伙食费360元（70元/天×8天＝560元-200元＝360元），共85320.99元；5.汇亚公司承担本案全部诉讼费用。上述费用合计339306.07元。事实与理由如下：一、一审认定汇亚公司的调岗行为合法系属事实认定不清，法律适用错误。首先，一审法院认为方友华自停工留薪期满后未再回到汇亚公司上班，直至2019年6月13日通过劳动仲裁诉求解除劳动关系，系属事实认定不清。在方友华提起仲裁之前，曾多次与汇亚公司的后勤人事部主管兼经理冼伟德进行沟通，要求回到岗位上班，并在2019年2月22日返回汇亚公司处，汇亚公司先告知方友华只有保安岗位空缺，要求方友华调职或者离职，方友华对该不合理的安排表示不同意，之后在方友华多次要求汇亚公司提供工作岗位的情况下，汇亚公司以“杂工岗位已经有人”、“杂工岗位不会交给你，你最好办理离职”等为借口拒绝给方友华安排任何工作并劝离，在实际行动中也确实未给方友华安排任何工作，故汇亚公司该种行为实质系属逼退方友华。其次，汇亚公司在庭审中主张因为方友华不胜任原岗位，所以对其进行调离。但是方友华在受伤后仍然在原岗位工作至2019年9月10号，在工作过程中未出现任何错误，所以不存在不胜任原岗位的情形。故汇亚公司以方友华不能胜任原岗位为由进行调岗的理由是不成立的。另外，方友华受伤实为意外，受伤不代表方友华恢复后不能胜任。一审法院没有详细了解杂工工种，也未考虑方友华在受伤后仍工作一个多月的事实，单从方友华受了工伤就认定其不能胜任，系属事实认定不清，法律适用错误。再者，一审法院以杂工底薪3200元与保安固定的3000元相比较不合理，且一审法院认为保安岗位招聘广告的工资3000元并非实际已经发生的工资没有事实依据。事实上，保安岗位工资在全月无休的情况下是固定的3000元/月，月休两天的情况下为2800元/月，汇亚公司如果否认该工资标准，应当提供工资支付台账以证明，在其未提供证据的情况下，应当承担举证不能的不利后果。虽然杂工工资在形式上是底薪加计件模式，但是实质上是相对固定的约5000元/月，与保安岗位工资相比，下降幅度已达到40%，系属于大幅度降薪。另外，一审法院认为方友华通过仲裁请求确认双方劳动关系解除并诉求工伤待遇系属事实认定不清，法律适用错误。方友华是因为被汇亚公司逼退劝退、未提供工作岗位而确认双方劳动关系解除，而非主动提出解除。综上，根据《广东省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的座谈会议纪要》第22条规定，在方友华能够胜任杂工工种的情况下，汇亚公司将其调往保安工种，工资大幅度降薪，系属违法调岗，一审法院认定该情形不属于违法调岗系属事实认定不清，法律适用错误。其次，根据《广东省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的座谈会议纪要》第29条规定，在双方均无法证明双方劳动关系解除原因的情况下，应当视为汇亚公司提出，双方协商一致解除，汇亚公司也应当依法支付方友华经济补偿金，故一审法院认定汇亚公司不需要支付经济补偿系属法律适用错误。二、一审法院认定方友华2016年8月至2017年7月的平均工资为8013.16元、2018年3月至2018年7月的平均工资为4991.52元系属事实认定不清，法律适用错误。首先，一审法院未在工资计算中纳入被扣除的水电费、生活费等项目系属事实认定不清，法律适用错误，应当依法纠正。方友华已经提交了任职搬运的工资扣费项目，伙食费2元/顿，水电费用是15元/月，在搬运工全月无休的情况下，每月120元（4元/天×30天＝120元）的伙食费是合理的，故应当在工资计算中纳入被扣除的水电费、生活费等项目。其次，一审法院将方友华于2019年1月15日收到的2018年3月至9月份的提留1400元算作2018年10月份的工资系属事实认定不清，应当依法予以纠正。即使1400元没有备注，结合汇亚公司一直以来每月从方友华工资中提留200元，后面一次性结清的习惯，且方友华2018年3月至9月的提留刚好是1400元，也应当认定该1400元为方友华的提留部分。且汇亚公司已经于2018年11月份支付了方友华10月份的工资，不可能在2019年1月15号再另行支付10月份工资1400元，且汇亚公司对于多支付的1400元未作追偿不合常理，故将该1400元认定为10月份的工资不合理。再者，一审法院将方友华2017年4月份的工资少算了270元，应当予以纠正。且方友华的工资结算周期为上个月的26号至当月的25号，方友华于2017年7月28日受伤，方友华所收取的2017年8月份工资2228元里面实际含有2017年8月份的3天正常工作工资（2017年26日-28日）945元，故方友华所收取的2017年8月份的生活费实为1283元，一审法院将2228元全算作汇亚公司支付的生活费不合理。一审法院所根据的《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条以及《广东省工资支付条例》第四十八条，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；汇亚公司未能举证证明方友华的工资情况的，应当承担举证不能的不利后果。方友华已经提供了银行交易明细作为证据，并列明了其两次受伤前的工资情况，汇亚公司对于方友华的工资情况未能有效举证，应当承担举证不能的败诉风险，法院应当采信方友华主张的数额。三、一审法院认为方友华两次停工留薪期间上班获得的劳动报酬应当在工伤待遇中予以扣除系属事实认定不清，适用法律错误。首先，方友华于2017年8月受伤后，治疗休养仅至2018年3月就回到岗位上班，一审法院视该情形为方友华伤情已经稳定，已不需要再休养，系属事实认定不清。方友华的停工留薪期经过鉴定部门认定的，病历也能显示方友华于2018年3月、4月还打玻璃针进行治疗，基于汇亚公司不断催促方友华回去上班，方友华为了保住工作，只能未休养痊愈就回到岗位上。一审法院在没有依据的情况下否定专门的鉴定机构的鉴定结果，认为方友华伤情已于2018年3月稳定，适宜回到岗位工作，系属事实认定不清。另外，方友华于2018年8月受伤后，一直坚持工作至2018年9月10日。后经认定，方友华的停工留薪期为2018年8月1日至2018年11月30日，一审法院同样以伤情稳定为由将方友华2018年8月、9月正常工作工资予以扣除不合理。该时间段，方友华尚未开始正式的治疗，更谈不上伤情已经稳定，方友华持续上班是因汇亚公司要求其等待工伤认定书下来后再去医院治疗。方友华在等待一个多月后，忍受不住伤痛，强力要求治疗的情况下，汇亚公司才批准其住院治疗。故一审法院以伤情稳定为由将停工期间工资予以扣减系属事实认定不清，且方友华不顾自己的安危为汇亚公司的利益而劳动得到的报酬不应当予以扣减。综上，请求二审法院依法予以纠正。四、方友华受两次工伤的情况下，一审法院按照一次工伤的标准支付方友华一次性医疗补助金和一次伤残就业补助金系属事实认定不清，适用法律错误。即使按照（人社部[2013]34号）第十条规定，职工在同一个用人单位连续工作期间多次发生工伤的，按照最高伤残级别计算一次性伤残就业金和一次性工伤医疗补助金。本案中，方友华两次工伤的时间和部位不同。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》中的晋级原则4.2，对于同一器官或者系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级;如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。故方友华两次工伤的时间不一样，即使按照一次工伤计算，两个九级伤残应当也要提高相应的计算系数，按照晋级来算。由于发生两次工伤的时间不同，并且两次分别为九级，一审法院只计算一次九级伤残的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金明显剥夺了方友华应当享受的工伤待遇，系属适用法律错误，且显失公平。五、一审法院对方友华是否需要护理人员的认定系属事实认定不清，法律适用错误。首先，是否需要护理人员应当依据方友华的实际动手术的部位进行评判，方友华动手术的部位是膝关节，伤情严重，也确实请了家人进行护理，无法提供票据。故一审法院认为方友华住院期间不需要护理人员，且未能证明其找了家人进行护理，系属事实认定不清，法律适用错误。汇亚公司在庭审中声称给予了医院护理费，但是未提供相应的票据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。六、一审法院认定由方友华向社保部门申报住院伙食系属事实认定不清，汇亚公司应当依法返还方友华住院补助。汇亚公司已经向社保基金申报并领取方友华住院伙食补助，导致方友华无法再进行申报，该点一审法院可以通过社保部门予以查实，一审法院未查实即要求方友华再向社保部门申报系属事实认定错误。因为汇亚公司的原因导致方友华无法取得报销的，汇亚公司应当承担相应的赔偿责任。故汇亚公司应当依法返还方友华该部分报销，一审法院驳回方友华的诉求系属法律适用错误。为此，方友华为维护自身合法权益，特向贵院上诉。另外，方友华在二审庭审中补充以下上诉意见：第二次工伤2018年8月1日中8月份的工资有5天的883元是受伤前的工资，一审判决将5天工资在停工留薪期工资扣去是不合理的，方友华认为每月少发了工资37元。汇亚公司答辩称：1.关于经济补偿金，方友华工伤后，汇亚公司一直没有将其辞退，所以方友华要求汇亚公司支付经济补偿金，汇亚公司不认可。2.关于2017年工伤的相关赔偿，根据《广东省工伤保险条例》第33条第一次工伤的平均工资并按照劳动者工伤前12个月的平均工资计算，故汇亚公司不认可方友华计算的平均工资。因平均工资计算不一致，所以方友华提出的一次性伤残补助金差额、停工留薪期差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金金额，汇亚公司不认可。3.护理费及伙食费因方友华不能提供证据证明，汇亚公司也不认可，汇亚公司对护理费、伙食费其实已经报销过了。4.关于2018年8月工伤事故一次性伤残补助金差额等工伤赔偿，汇亚公司也不认可，原因如下：根据《广东省工伤保险条例》第33条，双方计算方式不一致，汇亚公司不认可方友华计算的平均工资，对方友华在上诉状第四条中提出的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的诉求，不予认可，根据《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》人社局[2013]24号文件第十条规定，职工在同一单位连续工作期间多次发生工伤的，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，故第二次工伤后方友华要求的补偿，汇亚公司不予认可。医院确定的停工留薪期为2018年8月1日到11月31日，停工留薪期满后，在方友华没有上班的情况下，汇亚公司一直给方友华支付生活保障和工资，这部分合计汇亚公司共多支出的17074元，汇亚公司认为该部分要从方友华的补偿中予以扣除。汇亚公司亦不服上述判决，向本院提起上诉,其上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项、第四项，并依法改判或发回重审；2.请求二审法院按2017年7月28日前12个月平均工资计算此次工伤的一次性伤残补助金及停工留薪期工资差额，并依法改判；3.请求二审法院依据解除劳动关系前的实际缴费月数计算方友华平均月缴费工资，并以此认定一次性医疗补助金与一次性伤残就业补助金，并在一次性医疗补助金与一次性伤残就业补助金中扣除方友华在停工留薪期满后（2018年12月起至2019年10月）未上班而收到汇亚公司提前支付的17074元补助金，同时还应扣除方友华个人应承担的未缴社保费6054.84元；4.本案的诉讼费用由方友华承担。事实与理由如下：一、一审判决结果的第二项判决无法律依据。1.仲裁裁决书已在查明客观事实基础上依法依规地认定了2017年7月28日前12个月的平均工资，一审法院不能仅以“剔除非正常月份工资计算所得的工资较为接近实际工资水平，对劳动者较为公平”为由，剔除春节期间2017年1、2月工资计算平均工资，2017年1、2月工资分别为3563.49元、3414.02元，既远远高于当地最低工资标准要求，也符合法律法规的规定，同时也符合方友华计件工资的属性及汇亚公司的工资制度。2.一审判决主文中扣除2017年1月与2月工资后依据旺季的10个月平均工资来计算2017年7月28日工伤计补的月平均工资没有法律、法规的依据。这既不符合陶瓷行业的实际旺季与淡季的经营现实，也不符合方友华计件工资的本质属性，只要汇亚公司的内部经营管理的工资制度不违反法律、法规及佛山地区的相关规定，一审判决就不得在没有法律、法规依据的前提下，随意改变汇亚公司的工资制度，认定2017年1月与2月工资为非正常月份工资，一审判决的认定严重干扰了汇亚公司作为独立经营主体而依法依规制定的内部经营管理的工资制度的执行。二、一审判决的结果的第四项判决，认定事实与适用法律错误，没有公平地解决当事人之间的分歧。1.《广东省工伤保险条例》第33条“计发一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金……”，缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。2.方友华的平均月缴费工资计算符合《广东省工伤保险条例》第33条规定，一审判决应按解除劳动关系前实际缴费月数计算方友华的平均月缴费工资，并以此为依据计算一次性工伤医疗补助金差额和一次性伤残就业补助金。3.方友华第二次工伤停工留薪期满后，自2018年12月起至2019年10月，未到汇亚公司上班，应停工停薪，汇亚公司在此期间已提前支付方友华补助金17074元，并不违反法律法规的规定，方友华也当庭承认在此期间收到17074元，因此方友华所收款项应抵扣汇亚公司依法应支付给方友华的补助金，但是一审判决否认该事实，没有法律依据，也不符合客观事实。4.方友华请求按实际工资享有社保补助金，但也应依法承担按实际工资进行缴费的义务，因此方友华欠缴费用为6054.84元，这笔欠缴费用已事实上提前补偿给了方友华。一审判决未注意此事实，仍判决汇亚公司全额补差，这对汇亚公司明显不公，且也助长了方友华的投机心态，让其非法得利6054.84元，也是对社会的一种错误指引，因此方友华应对自身过错承担补差义务的同等责任。综上，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院予以改判，支持汇亚公司的上诉请求。方友华答辩称：一、方友华春节期间的工资是不足月的，如果纳入计算，有违公平。二、汇亚公司主张予以扣除的补助金17074元以及先缴费用没有经过仲裁前置，不应当予以扣除。关于经济补偿，汇亚公司应当支付，首先，汇亚公司在没有任何理由、证据证明方友华不胜任当前岗位的情况下强迫调岗，并在过程中要求方友华离职。方友华在二审期间提交了以下证据材料：1.佛山市中医院门诊病历复印件，拟证明方友华于2017年8月份受伤后，直到2018年4月份还在打玻璃酸钠注射液治疗，其只是为了保住岗位才回去工作，所以医院当时才会以为方友华病情已经稳定，才会扣减停工留薪期；2.佛山市禅城区工伤保险住院费用结算单，拟证明汇亚公司已经去社保局申报伙食补助费，汇亚公司应该依法支付伙食费。汇亚公司的质证意见如下：1.方友华于2017年8月第一次受伤后，治疗休养至2018年3月伤情痊愈，主动返岗工作，汇亚公司已向其支付2018年3月、4月的工资。方友华于2018年8月1日第二次受伤后，停工留薪期为2018年8月1日至2018年11月30日，停工留薪期间汇亚公司已向方友华发放停工留薪工资，因此第二次停工留薪差额中应扣除2018年8月、9月的薪资。一审判决第十一页认定的事实清楚。2.汇亚公司确认证据2的真实性。费用结算单上的住院医疗费显示护理费分别为729元和400元，证明方友华住院期间的护理费是由汇亚公司支付，且住院期间的伙食费也是由汇亚公司支付，方友华并未支付护理费和伙食费，若方友华有支出护理费和伙食费，应当列举相关费用清单。因此，汇亚公司不认可方友华请求汇亚公司的支付护理费和伙食费的诉求。本院认证：方友华提交的上述证据材料不能证明其拟证明的待证事实，也不足以证实其主张。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。双方当事人对于原审判决第一项均无异议，本院对此径行维持。综合当事人的诉辩意见、举证及本案查明的事实，本院对本案在二审期间仍存在的争议的问题综合分析认定如下。一、关于汇亚公司是否应向方友华支付经济补偿金问题。方友华上诉主张双方劳动关系解除的原因是汇亚公司在其第二次工伤后违法调岗，变相逼退方友华，方友华以此为由解除双方劳动关系并要求汇亚公司应当支付其经济补偿金。而汇亚公司则认为公司并没有解除双方劳动关系，还一直购买社保，不存在变相逼退方友华的事实，无须支付方友华经济补偿金。经查，对于调整劳动者的工作岗位，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条确立了协商一致可以变更劳动合同的原则，第四十条确立了因劳动者或用人单位的客观情况发生变化时工作岗位的调整原则。可见，用人单位在对劳动者进行单方调岗，应当满足一定的条件。一般情况下，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，应赋予用人单位行使用工自主权：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。本案中，首先，方友华因在工作中搬运瓷砖致左右膝盖各受到伤害，经佛山市劳动能力鉴定委员会评定劳动功能障碍等级均为九级，汇亚公司根据方友华具体情况安排方友华从事工作强度较低的岗位保安，不具有侮辱性和惩罚性，汇亚公司根据自身公司的经营管理情况以及劳动者的身体情况对劳动者进行调岗，具有一定合理性。其次，方友华提供的保安岗位招聘广告的工资3000元，并非是实际已经发生的工资，根据方友华提供的聊天记录，关于调岗一事还处于讨论协商阶段，工资尚未实际产生。再者，截止至方友华于2019年6月13日提出劳动仲裁确认双方劳动关系存续期间并主张相关工伤待遇时，汇亚公司一直还为方友华购买社保以及发放生活费，证明公司并未解雇方友华，双方劳动关系是因方友华提起劳动仲裁而终止。本案并不存在应视为由用人单位提议，双方协调解除劳动关系的情形。综上，方友华主张汇亚公司变相辞退并请求汇亚公司支付解除劳动关系经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。二、关于方友华受伤前十二个月平均工资的问题。第一，用人单位应当至少保存员工的工资台账二年。汇亚公司作为方友华的用人单位未能举证证明方友华的工资情况，应承担举证不能的不利后果。第二，在诉讼中，双方已确认对于仲裁查明汇亚公司通过中国农业银行、中国工商银行向方友华支付的2016年7月至2018年10月的工资及从方友华上述月份工资中扣除的社会保险费个人承担部分无异议，原审判决对此予以确认正确。关于方友华主张的2019年1月15日工行收到2018年3月至2018年9月的提留1400元问题，原审判决认定该1400元为2018年10月工资依据充分，本院不再赘述；其余方友华上诉关于2017年4月份少发工资270元、2017年8月份工资2228元中包括3天的工资945元及水电费、生活费扣除问题等主张，因方友华并未能提证据予以证明，本院不予采信。第三，关于汇亚公司主张原审判决在计算方友华工资标准时，剔除了方友华因春节假期属于工资明显偏低的2017年1、2月份不合理问题。经查，上述月份属于非正常工作月份，不能客观反映方友华正常工作的工资收入情况，原审法院在计算方友华受伤前12个月平均月工资时予以剔除公平合理，本院予以确认。综上，经核算，方友华2017年7月28日工伤受伤前十二个月（2016年8月至2017年7月）的平均工资为8013.16元［（7139.81元+9637.5元+7896.5元+6102.5元+5248.7元+7675.85元+7583.85元+8343.36元+8383.78元+10119.7元+200元/月×10个月）÷10个月］；2018年8月1日工伤受伤前月平均工资为4991.52元［（4538.65元+4991.5元+4913元+4988.5元+5525.93元）÷5个月］，原审对此核算正确，本院予以维持。三、关于方友华各项工伤保险待遇的问题。经佛山市禅城区人力资源和社保保障局认定方友华所受伤害为工伤，方友华依法应当享受工伤保险待遇。本案中，汇亚公司并未按方友华的实际工资缴纳社保保险费，根据《广东省工伤保险条例》第五十六条的规定，由于用人单位少报职工工资、未足额缴纳工伤保险费，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足，因此产生的工伤保险待遇差额部分应由汇亚公司补足。方友华各项工伤保险待遇如下：1、一次性伤残补助金差额。方友华两次受伤被认定为工伤且被鉴定为劳动功能障碍等级九级，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条、第六十四条第一款的规定，汇亚公司应支付方友华2017年7月28日所发生工伤的一次性伤残补助金差额41883.84元（8013.16元×9个月-30234.6元）及2018年8月1日所发生工伤的一次性伤残补助金差额12205.08元（4991.52元×9个月-32718.6元）。2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。首先，根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部［2013］34号）第十条的规定：“职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。”本案中，方友华在汇亚公司连续工作期间发生两次工伤，两次工伤经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级均为九级，依法可按其中一次伤残级别计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。方友华主张应计算两次工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，理据不足，本院不予支持。其次，由于方友华离职前月平均工资低于其在2017年7月28日工伤前十二个月的平均工资，原审判决在计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金以方友华2017年7月28日工伤前的平均工资8013.16元作为基数计发正确。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第六十四条第一款及扣减已经保险经办机构已核发的8983.2元，汇亚公司尚应支付方友华一次性工伤医疗补助金差额7043.12元（8013.16元/月×2个月-8983.2元）、一次性伤残就业补助金64105.28元（8013.16元/月×8个月）。3、停工留薪期工资。方友华主张其在停工留薪期之所以提前返岗，是为了保住工作，且在2018年8月受伤后，一直坚持工作至2018年9月10日，汇亚公司在此期间向其发放的并非停工留薪期工资，而是工资，不应予以扣减。本院认为，停工留薪期设置的主要目的主要是为了保障因工受伤劳动者通过休息以达到身体恢复劳动能力的目的，在现实生活中，有部分劳动者通过一定的休息治疗，在停工留薪期内已经达到了恢复劳动能力的程度，其在自愿的情形下回用人单位上班，并收取劳动报酬，在此情形下，用人单位应向劳动者支付不低于受伤前的工资标准，用人单位向劳动者支付该期间的工资应在停工留薪期工资中予以抵扣。本案中，方友华在停工留薪期内返岗工作，原审法院因此将汇亚公司向方友华发放的工资，从其应向方友华支付的停工留薪期工资中扣除，处理结果并无不当，本院予以维持。经核算，汇亚公司应支付方友华2017年7月28日至2018年4月27日停工留薪期工资差额52929.56元［8013.16元/月×9个月-2228.06元-1473元×5个月-365.67元-4538.65元-4491.50元-200元（2018年1月19日发的1600元中有2017年8月提留）］及2018年8月1日至2018年11月30日停工留薪期工资差额8749.57元（4991.52元/月×4个月-5303.43元-3129.84元-1811.1元-972.14元）。4、护理费。根据方友华两次工伤住院期间医嘱显示并未注明陪护情况，故对其所主张因需要护理而产生的护理费，本院不予支持。原审处理正确，本院予以维持。5、关于伙食费、劳动能力鉴定费的问题。伙食费，汇亚公司在方友华住院期间已支付伙食费用，方友华在本案中并未提交证据证明其超出汇亚公司负担伙食费外另支付了伙食费，故其请求支付伙食费，原审判决未予支持并无不当。鉴定费，由于汇亚公司已经为方友华购买了工伤医疗保险，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条及第四十七条第三项的规定，劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，方友华可依法按程序向工伤保险基金核报，方友华请求汇亚公司支付上述期间住院伙食补助费缺乏法律依据，本院不予支持。四、关于汇亚公司在方友华未上班期间向方友华发放的生活费17074元以及社保费用6054.84元抵扣的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案中汇亚公司在劳动仲裁阶段并没有对上述款项提出主张，该项诉讼请求未经仲裁前置程序和一审处理。汇亚公司可另行处理。综上所述，上诉人方友华与汇亚公司的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市汇亚陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年九月四日法官助理  钟家欣书 记 员  罗淇升