广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20177号上诉人（原审原告）：深圳市海易通科技有限责任公司。住所地：深圳市南山区粤海街道高新南一道**TCL工业研究院大厦******。法定代表人:曾美虹，董事长。委托诉讼代理人：吴玩婷，广东商达律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐凯夫，广东商达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吕哲。委托诉讼代理人：李兆良，广东华瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴神蛟，广东华瀚律师事务所律师。上诉人深圳市海易通科技有限责任公司（以下简称海易通公司）因与被上诉人吕哲损害公司利益责任纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海易通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持海易通公司的全部诉讼请求；2.吕哲承担本案所有诉讼费。事实和理由：一、本案是损害公司利益责任纠纷，一审法院错误认定深圳市易海联科技有限公司（以下简称易海联公司）没有实际经营行为，并据此认为“不存在给原告造成损失的前提”，驳回海易通公司全部诉讼请求，依法应予纠正。首先，海易通公司已举证证明吕哲作为公司副总经理，私自与公司总经理黄xx设立经营范围与海易通公司基本一致的易海联公司，其主观上损害公司利益的动机已十分明显。海易通公司在一审时亦举证证明在易海联公司设立期间，海易通公司营业额存在急剧降低的异常状况。易海联公司的两位股东正是海易通公司的总经理、副总经理，而海易通公司的业务实际亦是由公司总经理、副总经理负责，无论是吕哲的身份还是海易通公司营业额出现异常的时间点都足以说明吕哲存在损害公司利益的行为。其次，一个公司是否实际经营并不能仅以纳税申报情况及银行账户情况进行认定，大部分公司都存在实际经营但税务零申报的偷税漏税行为，而为了避免被稽查罚款，开展业务亦是通过个人账户进行款项往来。一般企业尚且如此，何况本案中，吕哲在设立易海联公司时就已有损害公司利益的动机，易海联公司根本不存在进行实际税务申报及通过对公基本户进行款项往来的可能性。若吕哲设立易海联公司不是为了损害公司利益，其大可不必冒着被公司开除的可能，铤而走险。吕哲与案外人黄xx设立易海联公司就是为了开展与海易通公司同类业务，而其本人则利用作为海易通公司副总经理职务的便利，伙同海易通公司总经理黄xx，破坏海易通公司的正常业务秩序，对海易通公司经营状况不管不问，或仅限于表面功夫，实际只是为了破坏海易通公司的品牌声誉，为两人设立的易海联公司赢得商机。一审法院混淆了责任主体，海易通公司并非要求易海联公司承担责任，而是要求吕哲承担损害公司利益责任。上述情形足以说明吕哲主观上有损害公司利益的动机及故意，客观上有设立与海易通公司经营相同业务的易海联公司的行为，其亦利用作为海易通公司副总经理职务的便利伙同总经理黄xx损害公司利益，且海易通公司在该段时间营业额也存在明显异常。在此背景下，认定吕哲存在损害公司利益的行为并给公司造成损失不存在任何障碍。一审法院仅以易海联公司没有纳税申报、没有开具银行账户为由，认定易海联公司没有实际经营行为，不存在给海易通公司造成损失的前提，驳回了海易通公司的全部诉讼请求，与事实不符。二、吕哲抗辩称其设立易海联公司是为了接收股权并提交了其与海易通公司船代股东沟通的邮件，可以证明易海联公司实际存在经营行为，一审判决认定的基础事实错误，依法应予纠正。吕哲一审抗辩认为，其设立易海联公司是为了接收案外人易网通电子网络系统（深圳）有限公司（以下简称易网通公司）持有的海易通公司股权，并提交了与海易通公司船代股东的沟通邮件，拟证明其与海易通公司船代股东洽谈、协商收购海易通公司股权的事实。海易通公司认为，吕哲一方面主张易海联公司无实际经营行为，另一方面又称其与海易通公司船代股东洽谈、协商收购股权事宜，明显自相矛盾。吕哲与海易通公司船代股东洽谈、协商收购股权事宜属于实际的经营行为之一，一审认定易海联公司无实际经营属于事实认定错误。此外，需特别强调的是，吕哲拟收购海易通公司股权事宜实际是其一厢情愿，案外人易网通公司从未表示向其转让股权，客观上也不存在向其转让股权的可能性（因易网通公司股东为香港公司，是严格禁止公司向员工转让股权的）。吕哲损害公司利益的行为有利于其以较低价格取得海易通公司股权，而在得知未能如愿受让股权的情形后，其更有理由继续损害公司利益，以较差的业绩反馈给各股东，逼迫股东向其出让股权。吕哲的恶劣行为已严重损害了海易通公司的合法权益，在海易通公司有证据证明其有设立易海联公司并恶意造成公司业绩下滑的行为，其又有充分动机损害公司利益，且海易通公司实际产生了较大损失的情况下，依法应当判决吕哲存在损害公司利益的行为，依法应当承担赔偿责任。综上，吕哲私自在外投资设立经营范围与海易通公司大致一致的易海联公司的行为可以证明其存在故意损害公司利益的主观故意，存在违反忠实义务与勤勉义务的行为，造成公司利益受损的结果。一审法院忽略吕哲违反公司劳动纪律和公司章程制度，存在违反忠实义务与勤勉义务的事实，仅以无法证明易海联公司存在实际经营为由，认定吕哲“不存在给海易通公司造成损失的前提”错误，应当依法予以纠正。同时，易海联公司确实存在经营行为，海易通公司请求查清事实，依法维护海易通公司的合法权益，支持海易通公司的上诉请求。吕哲辩称，一、吕哲与海易通公司法定代表人黄xx共同设立易海联公司是为了受让海易通公司大股东易网通公司所持有的海易通公司的股权，吕哲根本不存在损害海易通公司利益的动机。2016年5月，海易通公司大股东易网通公司提出拟转让其所持有的海易通公司全部股权，海易通公司法定代表人黄xx经过与海易通公司各股东协商，提出由海易通公司经营团队出资持股的方案，并明确由黄xx和吕哲作为海易通公司管理团队来注册一家新公司（即易海联公司）接受海易通公司大股东易网通公司转让的海易通公司股权。其后，由于易网通公司拖延转让股权，股权转让事宜最终未能达成，黄xx及吕哲共同设立的易海联公司设立的目的未能实现。海易通公司上诉称“海易通公司已举证证明吕哲作为公司副总经理，私自与公司总经理黄xx设立经营范围与海易通公司基本一致的易海联公司，其主观上损害公司利益的动机已十分明显”，海易通公司的上述说法完全错误。首先，海易通公司的说法逻辑不通，违反常理。如果说黄雪坤与吕哲设立易海联公司是为了经营与海易通公司业务相同或相似业务，损害海易通公司利益，那么黄xx和吕哲根本就不可能、也没有必要将二人要共同设立新公司的信息提前通知海易通公司及其股东。其次，易海联公司完成工商备案登记后，因股权转让事宜未能实施而未发生任何交易，没有开展任何业务经营，而是一个完全休眠的公司，根本就不存在吕哲与黄xx设立易海联公司是为了损害海易通公司利益的前提。一审已查明，易海联公司完成工商备案登记，未办理银行开户手续，未开展任何业务经营活动，未与任何单位发生交易往来。海易通公司在上诉状中称吕哲可能存在偷税、漏税，通过个人账户进行经营的行为，这种说法所指的行为已经涉嫌违法，海易通公司必须提供相应的证据予以证明。直至今天，海易通公司一直没有提供任何证据证明其主张，应承担不利后果。再次，海易通公司对黄xx及吕哲共同设立易海联公司的情况知悉和同意，1.黄xx本人就是海易通公司的法定代表人，黄xx作为海易通公司大股东派到海易通公司担任法定代表人，并根据与大股东易网通公司的沟通，在大股东知悉和同意的情况下，为了协助大股东的股权转让而提出与吕哲共同设立易海联公司，根本不存在损害海易通公司利益的动机和行为。2.易海联公司完成工商备案登记两年多后，海易通公司再以吕哲与黄xx共同设立易海联公司为由主张黄xx及吕哲损害公司利益，是大股东易网通公司与其他股东以及黄xx在经营上产生争议后故意甩锅给吕哲。本案中，黄xx在易海联公司设立之初已经将相关情况通报给海易通公司各股东代表，海易通公司对于黄xx与吕哲共同设立易海联公司以接收大股东易网通公司转让的海易通公司股权的情况清楚且认同。如果海易通公司认为易海联公司的设立会损害海易通公司的利益，海易通公司完全可以在黄xx提出设立易海联公司时明确表示拒绝，并要求黄xx和吕哲停止设立易海联公司或者注销易海联公司。但是海易通公司没有这样做，而是在易海联公司完成工商备案登记两年多后，又以黄xx及吕哲设立易海联公司为由主张黄xx及吕哲损害公司利益，并提出诉讼，完全是海易通公司在其大股东易网通公司操控之下缺乏诚信，恶意欺负吕哲。综上所述，吕哲与黄xx作为海易通公司经营团队代表，共同设立易海联公司是为了受让海易通公司大股东易网通公司持有的海易通公司的全部股权，而不是为了开展与海易通公司存在竞争关系的业务。易海联公司的设立完全透明，得到海易通公司及其他股东同意。吕哲根本不存在损害海易通公司利益的动机。二、吕哲成立易海联公司的行为与海易通公司业绩下滑不存在因果关系，一审判决认定正确，应当予以维持。（一）易海联公司并未开展任何经营活动，易海联公司的设立与海易通公司业务下滑无因果关系。如前所述，吕哲与海易通公司法定代表人黄xx作为海易通公司的经营团队代表，为受让海易通公司大股东易网通公司所持有的海易通公司股权而共同设立易海联公司，以易海联公司为接受股权的主体。由于海易通公司大股东易网通公司拖延转让其所持有的海易通公司股权，导致吕哲与黄xx共同设立易海联公司的目的无法实现。易海联公司完成工商备案登记后，未办理银行开户手续，未发生业务往来，未开展任何经营活动，因此根本不存在设立易海联公司损害海易通公司利益的问题。易海联公司的设立与海易通公司的业务下滑无因果关系。（二）海易通公司大股东易网通公司业务系统维护不力以及深圳市人民政府1号文件的出台是海易通公司业务下滑的根本原因。2017年3月14日至2017年4月9日期间，由海易通公司大股东易网通公司负责维护的海易通公司业务系统（海运仓单系统）发生6次重大故障。由于易网通公司网络、系统支持方面人手不足，导致该6次重大故障的恢复时间严重超过客户要求，严重影响客户的正常经营，损害了客户的利益，并遭到所有的船代客户的投诉。针对易网通公司网络系统维护不力的情况，吕哲分别向海易通公司的法定代表人黄xx及易网通公司董事麦xx进行了汇报，并寻求解决方案，但易网通公司并未予以改正。上述6次重大故障连续发生后，海易通公司一家重要的船代公司客户（深圳中外运船务代理有限公司，该公司支付给海易通公司的一年服务费用约100多万元）选择终止与海易通公司的业务合作，转而将其业务交由海易通公司的竞争对手深圳市鹏海运电子数据交换有限公司负责，直接导致海易通公司业务量的损失。2018年1月17日，深圳市人民政府下发《深圳市关于加大营商环境改革力度的若干措施》。综上所述，海易通公司将其业务下滑归咎于其法定代表人黄xx与吕哲成立的易海联公司，这完全是海易通公司在其大股东易网通公司操控下非常不诚信的行为，完全错误。三、海易通公司所谓“为了接受股权”就是经营行为，完全属于无稽之谈。如前所述，海易通公司法定代表人黄xx与吕哲成立易海联公司完全是为了接受海易通公司大股东在海易通公司处的股权，这是得到海易通公司及其股东同意，完全公开和透明。但由于海易通公司大股东易网通公司反悔而没有将股权转让给易海联公司，这是一种没有实施的行为，怎能说是“经营行为”。综上所述，吕哲与海易通公司法定代表人黄xx共同设立易海联公司是为了受让海易通公司大股东易网通公司所持有的海易通公司股权，根本不存在损害海易通公司利益的动机和行为。吕哲与海易通公司法定代表人黄xx设立易海联公司与海易通公司所主张的业务下滑无因果关系，易海联公司没有任何经营行为，是一个休眠的公司。一审判决在查清案件事实后，驳回海易通公司的诉讼请求正确，应当予以维持。海易通公司向一审法院起诉请求判令：一、吕哲向海易通公司赔偿损失2000000元；二、吕哲承担海易通公司支出的律师费30000元；三、吕哲承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：海易通公司成立于2006年12月12日，经营范围：电子商务系统及计算机网络系统的技术开发、咨询、技术服务，计算机软硬件的销售及相关技术服务，从事国际船舶代理业务，海易通公司的股东为：易网通公司，持股48%、中国深圳外轮代理有限公司（持股16%）、深圳中外运船务代理有限公司（持股11%）、深圳市招商国际船舶代理有限公司（持股5%）、深圳市俊励国际船舶代理有限公司（持股20%），黄xx任总经理同时担任法定代表人，麦xx任董事，曾xx任董事。易网通公司成立于1997年7月27日，其中黄xx任该公司的总经理，麦xx、何xx任该公司的董事。海易通公司（甲方、聘用单位）与吕哲（乙方、受聘海易通公司）签订了两份《劳动合同书》（合同期限分别为2015年5月20日起至2018年6月30日止、2018年7月1日起至2023年6月30日止），约定：乙方担任甲方公司副总经理职务。在甲方任职期间，未经甲方书面同意，乙方不得在与甲方生产经营同类产品或同类业务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务（包括任股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等）和不得兼职；不得利用甲方的商业秘密为乙方自己或为其他人谋取经济利益（包括虽以其他人的名义进行但实质控制人和受益者为乙方），不得从事与甲方的业务和经济利益有冲突的活动。易海联公司成立于2016年11月7日，经营范围：从事计算机网络系统的开发、研制和服务，以及相关领域系统集成项目建设；登记的股东为黄xx、吕哲；其中黄xx担任法定代表人，吕哲任监事。吕哲提交的国家税务总局深圳市税务局于2019年2月28日作出的纳税证明显示：易海联公司成立后至2018年12月31日纳税金额为0元。庭审中，吕哲主张易海联公司成立后未向中国人民银行申请开户许可证，未开立银行账户。2016年9月19日，海易通公司的法定代表人黄xx向海易通公司的其他股东发送了主题为“关于易网通退出海易通股权相关事项的考虑”的电子邮件，内容为：“……为保持海易通稳定运营与进一步发展，各方股东应该完成海易通退股处理……我们建议各船代股东考虑将易网通退出的股权转给经营团队，由经营团队出资持股……”。2016年10月28日，海易通公司的法定代表人黄xx向麦xx发送邮件称：“近期有接到海易通船代股东询问，如海易通团队有意接收易网通转让股份，船代股东可以支持。我与海易通团队主要人员就此事做过交流并取得共识：为加强海易通团队激励，如集团也能支持，海易通团队愿意接受易网通相应股权转让。”2016年11月7日，海易通公司的法定代表人黄xx向易网通公司的董事何xx发送邮件称：“……接收易网通转让海易通股份主要人员为我本人和现任海易通副总吕哲，并拟注册一家新公司接收相应股份……考虑到股份转让后只有我拥有两个身份……参照之前易网通员工转入海易通方式，我可以转入海易通。”海易通公司向一审法院提交了海易通公司2016-2017年审计报告利润表、2018年财务报告利润表，拟证明吕哲因违反《劳动合同》的约定、海易通公司规章制度的规定，给海易通公司造成了经济损失5510266元（按年增长率15%计算）。吕哲对海易通公司2016-2017年审计报告利润表真实性予以确认，对证明目的不予确认；吕哲对海易通公司2018年财务报告利润表不予确认。吕哲向一审法院提交了海易通公司2015年董事会议纪要两份（复印件），拟证明海易通公司的大股东提出转让海易通公司的股权。其中第一次会议纪要载明：二周后进一步商讨2015年度海易通股东分红方案及易网通公司提出的海易通股权转让方案；第二次会议纪要载明：易网通公司正式提出转让在海易通公司持有的全部股份，各股东就转让方式、价格等具体事宜交换意见，后续事项由各股东代表协商跟进。海易通公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，称即使大股东转让股权也无须召开董事会。吕哲向一审法院提交了深圳中外运船务代理有限公司于2019年2月20日作出的《关于海易司管理层持股讨论事宜的说明》，拟证明该公司对吕哲等成立新公司受让股权不持反对意见。该说明内容为：“海易通公司的大股东易网通公司在2016年上半年正式在董事会上提出退股要求，我们其余四家股东代表在请示公司之后，一致同意先由船代股东全部接收易网通退出的股份，再考虑引进新的合作伙伴及投资人，也考虑为了公司更好地运作及发展，由公司管理层持有部分股份作为对公司管理层的激励，对于管理层持股的方式不限定，股比在正式开始退股程序后再确定。以上为四家船代股东之间对海易通未来发展讨论过的内容，也与管理层有过相应沟通，未形成正式会议纪要及决议”。海易通公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。吕哲主张海易通公司的业绩下滑系由海易通公司系统故障及国家政策因素所致，向一审法院提交了如下证据：1.海易通公司就舱单系统故障问题于2017年3月、4月向相关人员发送的邮件；2.海易通公司于2018年3月29日召开的董事会形成的纪要（无出席人员签名）及提议召开董事会的邮件，董事会内容为：“……由于深圳1号文件下发后，要求取消舱单服务费……则直接影响海易通收入……”。3.《深圳市关于加大营商环境改革力度的若干措施》。海易通公司对上述证据1、2的真实性、合法性、关联性不予确认，对上述证据3的真实性、合法性确认，关联性不予确认，称不能证明与海易通公司业绩下滑有关。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案为损害公司利益责任纠纷，本案的争议焦点在于吕哲另行成立易海联公司的行为是否给海易通公司造成了损失，海易通公司应对吕哲另行成立易海联公司的行为与其业绩下滑有因果关系承担举证责任。结合以下事实：1.易海联公司成立后直到本案庭审之日纳税金额为0元，在没有相反证据的情况下，一审法院认定易海联公司没有交易行为；2.吕哲主张易海联公司未向中国人民银行申请开户许可证，未开立银行账户，在海易通公司没有相反证据的情况下，一审法院认定吕哲未取得开户许可证进而不可能开立银行账户，吕哲作为股东的易海联公司并没有实际经营行为，不存在给海易通公司造成损失的前提，海易通公司要求吕哲赔偿损失的请求于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回海易通公司全部诉讼请求。本案受理费11520元，由海易通公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。海易通公司主张吕哲违反《劳动合同书》约定的竞业禁止义务，应赔偿给其造成的损失并承担律师费。首先，根据海易通公司（甲方）与吕哲（乙方）签订的《劳动合同书》，吕哲在海易通公司任职期间，未经甲方书面同意，乙方不得在与甲方生产经营同类产品或同类业务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务（包括任股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等）和不得兼职；不得利用甲方的商业秘密为乙方自己或为其他人谋取经济利益（包括虽以其他人的名义进行但实质控制人和受益者为乙方），不得从事与甲方的业务和经济利益有冲突的活动。吕哲与黄xx于2016年11月7日另行成立了易海联公司，其经营范围与海易通公司基本一致，且未得到海易通公司的书面同意，违反了上述合同约定及诚实信用原则。虽然吕哲主张海易通公司对黄xx及吕哲共同设立易海联公司的情况知悉和同意，但劳动合同明确约定，设立同类企业应取得易网通公司的书面同意，吕哲并未举证证明得到了易网通公司的书面确认及许可，故易海联公司成立并无正当性和合理性。其次，关于海易通公司主张的损失问题。根据谁主张谁举证的原则，海易通公司提交的证据不足以证明其公司的经营情况变动与易海联公司的成立存在因果关系。故一审法院对海易通公司要求吕哲赔偿其损失并承担律师费的请求不予支持，并无不当。综上，海易通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23040元，由海易通公司负担。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇二〇年九月二十四日书记员 刘丽舒（兼）