河南省济源中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）豫96刑终51号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）常磊，男，1986年2月15日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，河南宏图房地产开发有限公司司机，住济源市。曾因殴打他人于2012年12月6日被济源市公安局沁园分局行政拘留十日，并处罚款500元；因本案中在济源市人民医院殴打齐某的寻衅滋事行为于2016年1月10日被济源市公安局北海分局行政拘留十五日；因本案中殴打李某的行为于2017年7月24日被济源市公安局轵城分局行政拘留十日，并处罚款200元。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2019年2月21日被济源市公安局刑事拘留，同年3月29日被济源市公安局取保候审，4月30日被济源市人民检察院取保候审，10月25日被济源市人民法院取保候审，经该院决定于2020年1月15日被逮捕。辩护人党俊卿、赵伟利，河南俊卿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王凯，男，1988年5月11日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，无业，住济源市。因本案中将卢某“不翻摊”推倒的寻衅滋事行为于2017年10月17日被济源市公安局济水分局行政拘留十五日。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2019年4月4日被济源市公安局取保候审，同年4月30日被济源市人民检察院取保候审，10月25日被济源市人民法院院取保候审，经该院决定于2020年1月15日被逮捕。指定辩护人丁亚丽，河南剑光律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人曹某，男，1986年1月28日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，个体经营者，住济源市。原审被告人刘聪，曾用名刘冲，男，1986年6月28日出生于河南省济源市，汉族，大专文化，济源市玻璃厂职工，住济源市。因涉嫌故意伤害犯罪，于2019年1月26日被济源市公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕。原审被告人常明杰，男，1992年3月28日出生于河南省济源市，汉族，小学文化，无业，住济源市。曾因殴打他人于2012年12月6日被济源市公安局沁园分局行政拘留十日，并处罚款500元。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2019年3月6日被济源市公安局取保候审，同年4月30日被济源市人民检察院取保候审，10月25日被济源市人民法院取保候审，经该院决定于2020年1月15日被逮捕。2020年9月14日被该院取保候审。原审被告人孔鑫明，曾用名孔祥鹏，男，1996年6月8日出生于河南省济源市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地济源市，住济源市。曾因犯盗窃罪于2016年8月24日被本院判处拘役三个月，并处罚金1500元；因犯强奸罪于2018年5月21日被河南省郑州市中原区人民法院判处有期徒刑三年六个月，刑期自2017年11月23日起至2021年5月22日止，于2019年4月24日被济源市公安局从河南省焦南监狱解回。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人刘聪犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，被告人常磊、常明杰、孔鑫明、王凯犯寻衅滋事罪一案，于2020年8月27日作出（2019）豫9001刑初536号刑事判决。宣判后，常磊、王凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，会见当事人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理此案。现已审理终结。原审判决认定：一、故意伤害的事实2018年11月27日晚上，常磊、崔成龙在济源市克井镇水运村村西路口向被害人曹某讨要债务期间，被告人刘聪驾车经过，刘聪见到曹某后也向曹某索要债务，后刘聪和曹某发生争执并厮打，致使曹某右侧肋骨骨折、多发软组织损伤。经鉴定，曹某右侧肋骨骨折损伤程度为轻伤二级。案发后，刘聪于2019年1月26日主动到公安机关投案，到案后如实供述了犯罪事实。另查明，附带民事诉讼原告人曹某于2018年11月28日在济源市人民医院住院治疗，同年12月29日出院，出院医嘱加强营养，休息三个月，定期复查。曹某住院治疗期间由其妹妹曹伟丽陪护。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，附带民事诉讼原告人的损失有：1、医疗费2585.18元；2、误工费16325.21元；3、护理费2627.99元；3、住院伙食补助费1050元；4、营养费420元。以上损失共计23008.38元。审理中，被告人刘聪家属自愿赔偿曹某24000元，赔偿款已缴至本院。上述事实，被告人刘聪在开庭审理时亦无异议，且有被害人曹某的陈述，证人崔成龙、卫某等人的证言，现场照片，视听资料，病历资料，鉴定书，住院收费票据，发、破案经过，到案经过，户籍证明等证据予以证实。二、寻衅滋事的事实1、2016年1月9日20时许，被告人常磊、王凯、邢争光（另案处理，已判刑）驾车途经济源市思礼镇石牛村口时将车停在道路上，因让车问题与驾车经过的被害人齐某等人发生争执并厮打，齐某眼部受伤，常磊眼部、嘴部受伤。在公安机关调查期间，当晚22时许，被告人常磊纠集被告人常明杰、刘聪等人来到济源市人民医院住院部六楼眼科治疗室，常磊持甩棍殴打正在接受治疗的齐某，常明杰与陪护人员王启方发生争执并厮打。次日凌晨3时许，被告人常磊再次纠集被告人孔鑫明、邢争光、王凯到济源市人民医院住院部622病房，孔鑫明持甩棍殴打躺在病床上休息的齐某，常磊辱骂并用木凳砸齐某，影响医院的正常工作秩序。经鉴定，齐某眼部损伤程度为轻微伤。2016年1月10日常磊因在济源市人民医院的寻衅滋事行为被济源市公安局北海分局行政拘留十五日。案发后，常磊与齐某达成和解协议，常磊等人向济源市人民医院和齐某赔礼道歉并赔偿损失，取得了济源市人民医院和齐某的谅解。2、2018年11月份左右，经被告人常磊介绍，被害人曹某从崔成龙处未付钱拉走一台电脑，承诺随后立即给钱，后曹某一直未向崔成龙付电脑款。2018年12月14日21时许，常磊到济源市人民医院住院部病房找到住院治疗的曹某向曹某索要电脑款，因曹某未付款，常磊将曹某的手机强行拿走。后曹某报警，常磊将手机交给民警，民警将手机还给曹某。2018年12月24日，济源市公安局向常磊送达了《非法讨债行为告诫书》，告诫常磊不得采用非法方式讨债。2018年12月26日13时许，在济源市庙后村盈润商贸公司门口，被告人常磊为向曹某索要债务又和曹某发生争执，常磊朝曹某胸口打了一拳，曹某报警，民警到场处置。3、2017年7月5日，因被告人王凯的母亲刘小霞与被害人卢某在济源市小庄村幼儿园门口各自经营“不翻摊”期间发生矛盾，被告人王凯将卢某的“不翻摊”掀翻，卢某报警。在公安机关调查处理期间，2017年8月27日9时许，被告人王凯再次来到小庄幼儿园门口将卢某的“不翻摊”掀翻在地，卢某报警，民警到场处置，后济源市公安局济水分局对王凯以寻衅滋事行政拘留十五日。案发后，卢某给王凯出具了谅解书。4、2016年6月27日，赵某与连大燕签订离婚协议书，约定赵某名下的号牌为豫Ｕ×××**的奥迪A6轿车归连大燕所有，赵某负责办理过户手续。后赵某从张鹏处借款，提出将该奥迪A6轿车抵押给张鹏。2017年4月19日8时许，张鹏安排其司机被告人常磊跟随赵某去开该奥迪A6轿车，常磊联系被告人刘聪一同前往。常磊、刘聪、赵某驾车尾随被害人李某驾驶的该奥迪A6轿车（连大燕妹妹连某等人在车内乘坐）至济源市轵城镇东留养村口，李某停车去路边买肉夹馍，常磊指使刘聪去开停在路边的该奥迪A6轿车，李某发现后返回阻止，常磊从自己轿车后备箱中取出木棍对李某进行殴打，致使李某软组织损伤、双上切牙部分骨质缺失，刘聪将连某推下车，强行将奥迪A6轿车开走。经鉴定，李某损伤程度为轻微伤。常磊因殴打李某于2017年7月24日被济源市公安局轵城分局行政拘留十日，并处罚款200元。5、2015年10月3日14时许，因被告人王凯的朋友“大鹏”和被害人陈某发生冲突，被告人王凯、常磊与陈某约定在济源一中南门口见面，双方见面后发生争吵、厮打，致使陈某右眼钝挫伤、右眼眶内侧壁骨折、头面部软组织损伤。旁边待警点的济源市公安局特警支队民警接到求助后到场处置，处置期间陈某将被告人常磊推到门卫室的窗玻璃上致使常磊手臂划破受伤，被告人常磊、王凯辱骂并推搡民警，后济源市公安局沁园分局民警到场增援并处理。经鉴定，陈某损伤程度为轻微伤。案发后，常磊赔偿了陈某的损失，陈某对常磊、王凯表示谅解。另查明，案发后，被告人常磊、常明杰、王凯主动到公安机关投案，到案后如实供述了犯罪事实。邢争光在常磊的劝说下到公安机关投案并如实供述了犯罪事实。上述事实，被告人刘聪、常磊、常明杰、孔鑫明、王凯在开庭审理时亦无异议，且有被害人齐某、曹某、卢某等人的陈述，证人王英全、王某、张某、连某等人的证言，现场照片，伤情照片，视听资料，辨认笔录，鉴定书，病历资料，谅解书，和解协议，情况说明，行政处罚决定书，刑事判决书，发、破案经过，到案经过，户籍证明等证据予以证实，足以认定。原审法院认为，被告人刘聪故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人常磊纠集被告人刘聪、常明杰、孔鑫明、王凯等人在公共场所持凶器随意殴打他人，情节恶劣；被告人常磊为索要债务，强拿他人财物，经公安机关批评制止后，又殴打他人，破坏社会秩序；被告人王凯任意毁损他人财物，并伙同常磊随意殴打他人，破坏社会秩序，五被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。关于被告人刘聪的辩护人辩称被害人曹某存在过错的辩护意见，经查，本案中刘聪在向曹某索要债务的过程中和曹某发生争执并厮打，双方之间存在债务纠纷不能成为刘聪实施犯罪的理由，刘聪应依法主张自己的债权，曹某不存在刑法意义上的过错，故该辩护意见不能成立，该院不予采纳。关于被告人刘聪的辩护人辩称刘聪没有寻衅滋事的主观故意，没有实施寻衅滋事行为，不构成寻衅滋事罪的辩护意见，经查，在随意殴打齐某的犯罪事实中，被告人常磊供述其从思礼社区警务队出来后，听说齐某去医院检查了，就想去找齐某，后带人去医院找齐某；被告人常明杰供述常磊给其打电话让其去济源市人民医院，在济源市人民医院住院部楼下见到常磊后，常磊对其说他在思礼镇石牛村被人打了，让其和刘聪等人一起去济源市人民医院住院部找那个殴打他的人，当时常磊很生气，当时刘聪也在场；另结合被害人齐某的陈述，证人王启方等人的证言，视听资料等证据，足以证实刘聪参与了在济源市人民医院的寻衅滋事行为，其行为已构成寻衅滋事罪。在随意殴打李某的犯罪事实中，被告人刘聪、常磊的供述与辩解，被害人李某的陈述，证人连某、赵某的证言能够相互印证，证实刘聪将连某推下车并强行将车开走，伙同常磊实施寻衅滋事行为，其行为已构成寻衅滋事罪。故该辩护意见不能成立，该院不予采纳。被告人刘聪因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人曹某造成的经济损失，应当承担赔偿责任。曹某要求刘聪赔偿41135.18元，根据曹某提供的证据，对其中符合法律规定的23008.38元，本院予以支持；对于超出部分，没有事实和法律依据，本院不予支持。刘聪家属在审理中自愿赔偿曹某经济损失24000元，符合法律规定，本院予以认定；因刘聪家属主动弥补了曹某的经济损失，对刘聪可以酌情从轻处罚。本案第一起、第四起寻衅滋事犯罪系共同犯罪。被告人常磊在第一起寻衅滋事共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人常明杰、孔鑫明积极参与实施第一起寻衅滋事犯罪行为，系作用较小的主犯；被告人刘聪、王凯在第一起寻衅滋事共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。被告人常磊在第四起寻衅滋事共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘聪积极参与实施第四起寻衅滋事犯罪行为，系作用较小的主犯。刘聪一人犯数罪，应数罪并罚。常磊劝说邢争光到公安机关投案，构成立功，依法可以从轻处罚。孔鑫明在强奸罪的判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又发现判决宣告前还有寻衅滋事罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，与原判决数罪并罚。案发后，刘聪、常磊、常明杰、王凯主动到公安机关投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。孔鑫明到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。案发后，常磊等人赔偿了济源市人民医院、齐某、陈某的损失，取得了谅解，被害人卢某给王凯出具了谅解书，对五被告人可以酌情从轻处罚。常磊、常明杰、孔鑫明有前科或者劣迹，可以酌情从重处罚。综上，根据本案的犯罪事实及犯罪情节，结合各被告人在共同犯罪中的作用、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第七十条、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告人刘聪犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑一年十个月。二、被告人常磊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。三、被告人常明杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。四、被告人孔鑫明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；加之因犯强奸罪被判处的有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑四年。五、被告人王凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。六、被告人刘聪赔偿附带民事诉讼原告人曹某各项经济损失共计24000元，待判决生效后由曹某到本院领取。七、驳回附带民事诉讼原告人曹某的其他诉讼请求。常磊上诉称，请求依法撤销河南省济源市人民法院（2019）豫9001刑初536号刑事附带民事判决书，改判上诉人无罪。主要理由是：1.一审法院违背一事不再理的法律原则，一审法院所认定上诉人的四起寻衅滋事行为均已经受到有关部门的行政处罚。2.上诉人的四起行为均是有原因的治安违法行为，不是寻衅滋事行为。辩护人辩称，常磊的行为不符合寻衅滋事罪的犯罪特征，不构成寻衅滋事罪。王凯上诉称，一审判决对其量刑过重。辩护人辩称，王凯有自首情节、取得了被害人谅解、认罪态度较好，一审对其量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，并经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核，予以确认。本院认为，被告人刘聪故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人常磊纠集被告人刘聪、常明杰、孔鑫明、王凯等人在公共场所持凶器随意殴打他人，情节恶劣；被告人常磊为索要债务，强拿他人财物，经公安机关批评制止后，又殴打他人，破坏社会秩序；被告人王凯任意毁损他人财物，并伙同常磊随意殴打他人，破坏社会秩序，五被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。关于常磊及其辩护人认为常磊的行为不构成寻衅滋事罪及上诉人认为一审判决违背一事不再理原则的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为寻衅滋事，但矛盾系由被害人故意引起或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外”。该解释第二条第三项、第四项分别规定了多次随意殴打他人和持凶器随意殴打他人属于随意殴打他人寻衅滋事情节恶劣。本案中，常磊不能正确处理日常生活中的偶发矛盾，持凶器殴打他人，且多次殴打他人，其行为依法构成寻衅滋事罪。该上诉及辩解意见不成立，本院不予采纳；常磊因其寻衅滋事行为被行政处罚与其行为构成寻衅滋事罪并不矛盾，不存在违背一事不再理原则的问题。该上诉意见不成立，本院不予采纳。关于王凯及其辩护人称一审对其量刑过重的意见，经查，一审判决已充分考虑了王凯的犯罪事实、犯罪情节及犯罪后的表现等，量刑并无不当。该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张智忠审判员  郝小丽审判员  王艳玲二〇二〇年九月二十九日书记员  李 方