濮阳市华龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0902民初5941号原告：李同玉，男，1968年10月20日出生，汉族，住濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：朱文杰，河南良仁律师事务所律师。被告：濮阳市宏亚建设集团有限公司，住所地，濮阳市京开大道**。法定代表人：籧同斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：王**，河南若澍律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晨，该公司员工。被告：濮阳棕榈泉置业有限公司，住，住所地，濮阳市开州路与安泰路交叉口东北角/div>法定代表人：刘宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵广森，河南尊严律师事务所律师。被告：河南军安建工集团有限公司，住，住所地，濮阳市开发区昆吾路西绪环南路/div>法定代表人：张红伟，该公司经理。委托诉讼代理人：张开军，该公司员工。原告李同玉与被濮阳市宏亚建设集团有限公司（以下简称宏亚公司）、濮阳棕榈泉置业有限公司（以下简称棕榈泉公司）、河南军安建工集团有限公司（以下简称军安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李同玉及其委托诉讼代理人朱文杰，被告宏亚公司委托诉讼代理人王**，被告军安公司委托诉讼代理人张开军，被告棕榈泉公司委托诉讼代理人赵广森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李同玉向本院提出诉讼请求：1、认定原、被告之间的《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》、《棕榈泉项目结算依据》无效。2、判令三被告支付剩余工程尾款11259221.81元及利息（利息自2016年11月1日起按照银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）。3、本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实与理由：濮阳棕榈泉置业有限公司开发了位于濮阳市××吾路北段棕榈泉小区，2014年3月16日原告进场施工，包工包料，承建了21号楼以及人防地库、会所、垃圾站的建设。棕榈泉公司分别使用了宏亚公司、军安公司的手续，在拨款时都是由棕榈泉公司直接拨付给原告本人。2017年4月，原告建设工程投入使用，但工程尾款至今未付，为维护自身合法权益，原告诉至法院，望判如所请。被告棕榈泉公司辩称，1、棕榈泉公司与宏亚公司签订合法有效建设施工合同，棕榈泉公司将15-17、20-23号楼及B地块地下车库发包给宏亚公司建设施工，棕榈泉公司与原告没有合同关系，即使原告是实际施工人，棕榈泉公司也只在欠付工程款范围内承担责任，棕榈泉公司已经向宏亚公司支付了83%的工程款，剩余款项于2019年12月26日与宏亚公司达成结算，所以棕榈泉公司不再向原告承担责任。2、原告所称的利息计算，法院应考虑扣除总工程3%质保金，该工程竣工验收为2019年11月20日，即使要支付相关工程款，违约责任的起点也应按照2019年11月20日。3、棕榈泉公司向宏亚公司支付了25703804.96（不含税），应当扣除宏亚公司5.39%税费后剩余部分已经向宏亚公司支付完毕。被告宏亚公司辩称，原告应在工程总造价的基础上对被告以及甲方让利8%。根据鉴定意见，有两组数据，一个是不含公积金和社保费，根据发包条件约定，应该计取50%。不应在工程造价中全额计取社会保险费和住房公积金，应按照50%计算。我公司向原告支付的总工程款中应当扣除5.39%税率及0.5%的管理费。逾期付款利息不应得到支持。具体向原告已付金额以棕榈泉和原告对账金额为准。被告军安公司辩称，军安公司不应承担责任，应由宏亚公司和棕榈泉公司承担责任。经审理查明，原告李同玉与被告宏亚公司卫河路分公司签订《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》、《棕榈泉工程项目结算依据》各一份。《工程发包条件》主要约定，关于工期的要求：三十层住宅楼工期700个日历天。因甲方原因或停电造成乙方不能施工，单次在36小时以外的时间，工期相应顺延（不可抗力除外），乙方如不能按合同日期达到竣工验收，每逾期一天罚乙方1000元，罚款截止日期以竣工验收日期为准。付款方法：1、待主体工程施工完毕后经监理、甲方验收合格后、付至暂定总价款的50%。2、主体工程二次结构完成后付暂定工程总价的5%。3、内墙粉刷完毕经验收合格后付工程总造价的9%。4、外墙保温及涂料完毕经验收合格后付工程总款造价款的9%。5、安装工程完工后验收合格付暂定工程总价款的10%。6、竣工验收合格后付工程暂定总价的7%。7、取得备案证书交验甲方后，自工程决算完毕（乙方需交工后15日内提交决算书及工程量计算书，甲方在接到决算书120内结算完毕）之日起，两个月内付至总价款97%。8、剩余3%为保修金，根据国家有关规定，保修期满经验收无质量问题后30日内无息付清。9、带人防地库主体封顶后，拨付至地库暂定总价的65%；安装及装饰部分施工完毕经验收合格，拨付至地库暂定总价的90%；取得备案证书交验甲方后、自工程决算完毕（乙方须交工后15日内提交决算书及工程量计算书，甲方在接到决算书120内结算完毕）之日起，两个月内付至总价款的97%；剩余3%为保修金，根据国家有关规定，保修期满经验收无质量问题后30日内无息付清。履约保证金：为了保证工程质量，要求施工单位必须交纳质量保证金，每平方米100元。保证金退还施工至正负零退还30%，施工至十三层退还40%，待主体封顶验收合格后保证金三日内退还完毕。质保金退还办法：保修期计算时间以工程竣工备案证书的时间开始计算。二年后付保修金总额的70%，下余30%为防水质保金，五年后无息退还。拨款依据：1、二十六层、三十层按照每平方米1100元暂定，阳台按半面积计算（按审查合格后的施工图纸面积）。若有甲方分包项可依此价格下调。2、带人防地库暂定价1500元/㎡。本项目采用施工管理总承包按0.5%计取，在结算时扣除。合同并约定了现场安全文明施工、材料要求等内容。《棕榈泉工程项目结算依据》主要约定：一、直接工程费。1、建筑工程预算定额执行《河南省建筑工程量清单综合单价（2008）》。2、材料价格按《濮阳市建设造价信息》2014第期为依据、结合当月当期《濮阳市建设造价信息表》。（以施工日期为准）3、人工费按定额最新人工费调整。二、措施费及规费。取费标准执行使用的河南省建筑和装饰工程综合单价计价方法。1、综合单价合计：实际项目费加施工技术措施费。2、安全文明施工增加费计取基本费用。（必须按照国家强制性行业标准《建筑施工安全检查标准》执行，期间，如国家规定标准发生变化，仍按照该标准执行）执行，加强安全文明施工，如造成安全事故，其责任全部由施工单位承担。总承包费不计取。3、专项费用：社会保险费不进入施工结算，乙方可计取社会保险费和住房公积金的50%，由甲方与相关部门协商确定交款数额，并由甲方交纳，乙方需从相关部门领取（含相关部门扣除的管理费），如果甲方交纳不足50%，应向施工单位补齐50%。（此项费用以预算部计算为准），如果甲方缴纳超过50%，多余费用将从工程结算中扣除。三、安装工程综合单价：1、综合单价100%。2、专项费用：社会保险不计取，该项费用由甲方与相关部门协调确定交款数额并由甲方交纳，乙方不得以任何理由向相关部门索取，并且，在甲方需要从相关部门领取时，乙方必须无条件配合，否则，甲方有权从其工程价款中直接扣除。四、材料价格：建材信息上没有的材料等由甲方考察并指定价格。凡进入综合单价的材料，均在让利范围之内。五、让利：本工程结算总造价中向甲方让利8%后的数额作为建设单位支付工程款的数额依据。自工程决算完毕（乙方需加工后30日内提交结算书及工程量计算单，甲方在接到结算书后150天内结算完毕）之日起，两个月内付到工程结算总价的97%，剩3%为保修金，根据国家有关规定，保修期满经验收无质量问题后30日内付清。六、其他。1、由业主单独发包的分项工程的工作内容为：施工单位根据分包专业施工图或分包商提供的图纸，做好设备基础、管道及箱体的预留洞、预埋件、预埋管道套管、预埋电气动力及控制的穿线管，做好防水，并负责成品保护。若需施工方配合的按单项工程造价1.5%计取配合费（甲方分包部分不进入施工单位结算总价）。2、现浇顶模板采用组合式大模板，顶棚不抹灰，如不需要抹灰，也不计取抹灰费。3、楼梯间链接外电缆及配电箱由甲方分包，不进入结算。施工总承包方预埋，电缆、电话、闭路穿线管及弱电箱，并按图施工。4、三通一平及场地平整不计取费用。5、建筑垃圾清理外运由各施工单位自行解决，不计取费用。6、施工中所有水、电费计量收取。水电费差价，由施工单位自行解决，建设单位不负担此项费用。7、施工标志牌的费用由乙方自理。8、甲方供料不计取采保费，不在让利范围。9、除室内空气检测费及基础氡气检测费由甲方承担外，其余各种测试费及材料检测费均由乙方承担。10、招标代理费按照招标文件执行，各负担一半。11、乙方必须承担施工中按照规定必须交纳的农民工工资保证金、安全检测费、环保费等，以实际发生数额交纳。12、施工单位所需回填土、由项目部指定土源或指定位置三百米内不计取运输费用。13、监理和工程部现场办公室费用由各施工单位共同分摊。合同签订后，原告对棕榈泉二期21号楼、会所、垃圾站进行了实际施工。原告李同玉与被告棕榈泉公司经对账，原告李同玉认可收到棕榈泉公司支付的工程款为17255818元，被告棕榈泉公司称实际支付李同玉17296450元（含地库检测费即双方对账清单中显示的2017年9月2日支付21号楼工程款35600元、2020年4月16日资料员5032元）。原告李同玉称如果棕榈泉公司将地库检测费35600元、资料员5032元视为向其支付的工程款，其认可后，如他人再向李同玉主张该两项费用，该两项费用与李同玉无关。原告提交其以军安公司名义交纳了747万元人防工程款的税款。被告棕榈泉公司对此予以认可。另查明，2014年5月29日，被告宏亚公司与棕榈泉公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告宏亚公司承包被告棕榈泉公司发包的位于濮阳市××城××、××棕榈××小区××＃××＃、××＃××＃、××地块地下车库工程，承包范围为人防、土建、给排水、电、暖、消防、通讯等全部图纸施工内容。开工日期为2014年5月29日，竣工日期为2016年3月20日。合同价款：棕榈泉小区15#-17#、19#-23#及B地块地下车库工程合同价=中标价合计253044505.40元+住房公积金920124.82元+意外伤害保险324749.94元+安全文明施工措施费5425328.97元+暂未缴纳的社保费2012784.22元=261727493.4元。棕榈泉小区15#-17#、19#-23#及B地块地下车库工程应缴建设社保费4048549.22元。2014年6月13日首次缴纳2035765元，剩余的建设社保费按建设、施工单位分期缴纳协议执行。等等。在本案审理过程中，被告宏亚公司、棕榈泉公司于2019年12月26日签订《工程款结算协议》，约定双方就项目工程款结算事宜签署协议。一、项目情况。1、双方于2014年6月15日签署建设工程施工合同（下称原合同），约定由乙方承包棕榈泉21#及地库项目（以下简称项目）。2、截至2019年11月20日，项目进展情况如下：主体土建、装饰、给排水、电气、暖通、消防等全部图纸工程完工。二、工程款结算。1、合同约定工程款总额为人民币33482396.7元、地库11952006.24元、21号楼20278390.46元、会所1001600元、垃圾站250400元。双方认可，合同让利比例8%，让利数额2678591.74元。应付工程款数额30803804.96元，该价款为含税价款，乙方应按照结算价款向甲方开具5.39%税票。2、截至本协议签订之日，甲方已付乙方工程款总额为25703804.96元。3、截至本协议签订之日，甲方已付乙方工程款总额为5100000元。4、双方同意按如下方式付款：以甲方建设的价值510万元的商业门面产权折抵欠款。抵债物坐落位置：棕榈泉二期23号楼4号，面积222.18㎡。三、甲方后续义务。配合乙方或乙方认可的受让人办理产权登记等手续，相应手续费、税费等费用由乙方或受让人自行承担。四、双方确认。除本协议约定的以外，甲乙双方因原合同的所有款项结算事宜已经处理完毕，双方不再向对方主张其他款项、费用。2020年1月17日，棕榈泉小区B地区地下车库进行备案登记。备案表上载明合同开工日期2014年5月29日，合同竣工日期2016年3月20日，实际开工日期2014年5月29日，实际竣工日期2019年11月20日，竣工验收日期2020年1月14日。建设工程档案合格证显示棕榈泉小区21#住宅楼开工日期2014年5月29日，竣工日期2019年11月20日。又查明，因原、被告对工程造价有争议，原告李同玉对工程造价申请司法鉴定，本院委托双方选定的鉴定机构河南世纪工程管理有限公司进行鉴定。鉴定机构出具豫世价鉴[2020]9号鉴定意见书，鉴定意见为：1、棕榈泉小区21#楼及人防地库、会所、垃圾站工程造价：1.1不考虑让利：含社会保障费、住、住房公积金工程造价为315573059元，不含社会保障费、住、住房公积金工程造价为306121976元，社会保障费（含税）为770088.61元、住、住房公积金税）为175020.12元。1.2考虑让利8%，含社会保障费、住、住房公积金工程造价为290327213元，不含社会保障费、住、住房公积金工程造价为281632219元，社会保障费（含税）为708481.52元、住、住房公积金税）为161018.51元。2、棕榈泉小区21#楼及人防地库、会所、垃圾站工程施工配合费用为39823.36元。详见工程造价汇总明细表、施工配合费汇总明细表。后河南世纪工程管理有限公司出具鉴定意见书工程造价补充说明一份，主要内容为：我单位2020年7月15日出具的鉴定意见书社会保障费（含税）、住、住房公积金税）均是按照定额规定全额计取的。不考虑8%优惠，土建的社会保障费为701143.77元，土建的住房公积金为159350.84元；安装的社会保障费为68944.84元、安装的住房公积金为15669.27元。考虑8%优惠：土建的社会保障费为645052.27元，土建的住房公积金为146602.78元；安装的社会保障费为63429.25元、安装的住房公积金为14415.73元。原告李同玉支付鉴定费用26.5万元。原告提交门牌编号为××，业主姓名为雷美英，濮阳市百悦物业有限公司出具的电费收据单，收费日期为2019年3月24日，门牌编号为××，业主姓名为刘妹峰的电费收据单，收费日期为2018年6月14日，欲证明棕榈泉小区整体投入使用时间早于2018年1月份，工程合格时间早于2018年1月。被告棕榈泉公司对此不予认可，称无法显示收费单是棕榈泉小区物业收费，也不显示是21#。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。（一）关于李同玉与被告宏亚公司签订的《棕榈泉小区项目工程发包条件》、《棕榈泉项目结算依据》合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同有效。本案中，被告宏亚公司中标被告棕榈泉公司发包的棕榈泉小区工程后，又与李同玉签订《棕榈泉小区项目工程发包条件》、《棕榈泉项目结算依据》，将该工程21#及地库项目交由无施工资质的李同玉施工，上述合同及协议违反了法律、法规规定，应属无效。原告主张是棕榈泉公司借用军安资质实施了人防工程，但现有证据尚不足以证实其该项主张，无法查清宏亚公司与军安公司之间的关系，且即使存在借用军安资质情形，也无法查清实施的工程内容及工程量，故对原告主张借用军安公司资质实施了部分工程的事实，本院无法认定。（二）被告宏亚公司、军安公司、棕榈泉公司应否承担支付工程款责任。案涉合同虽无效，但涉案工程系李同玉实际承包施工并已交付棕榈泉公司使用，施工过程中后期工程款系棕榈泉公司直接向李同玉支付，即发包人棕榈泉公司对李同玉系实际施工人明知，李同玉与棕榈泉公司之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设施工合同法律关系，故李同玉有权要求棕榈泉公司支付工程款。宏亚公司与棕榈泉公司之间虽签订有《建设工程施工合同》，但宏亚公司与发包人棕榈泉公司之间并无签订建设工程施工合同的真实意思表示，在宏亚公司未占有棕榈泉公司支付工程款的情况下，李同玉与宏亚公司仅为借用资质关系，宏亚公司不具有支付工程款的义务。故原告要求被告宏亚公司支付工程款的主张，本院不予支持。（三）关于被告宏亚公司与棕榈泉公司结算问题。如前所述，原告与被告棕榈泉公司形成事实上的建设工程施工合同关系，在本案诉讼中，被告棕榈泉公司明知原告向其主张工程款，双方并委托了司法鉴定机构对工程造价进行鉴定，在此过程中棕榈泉公司又与被告宏亚公司进行结算称原合同的所有款项结算事宜已经处理完毕。对此，本院认为，被告宏亚公司与被告棕榈泉公司之间的结算并不能约束实际施工人李同玉，不能据此认定被告棕榈泉公司已经结清案涉工程全部工程款。（四）关于让利。《棕榈泉工程项目结算依据》约定本工程结算总造价中向甲方让利8%后的数额作为建设单位支付工程款的数额依据。该约定系双方当事人真实意思表示，其并不违反法律、法规禁止性规定，对双方均具有约束力，故应当按照约定的让利标准8%计算。（五）关于社保费和住房公积金。《棕榈泉工程项目结算依据》约定，社会保险费不进入施工结算，乙方可计取社会保险费和住房公积金的50%，由甲方与相关部门协商确定交款数额，并由甲方交纳，乙方需从相关部门领取（含相关部门扣除的管理费）。安装工程中社会保险不计取。经鉴定，考虑让利8%，不含社会保障费、住、住房公积金工程造价为281632219元，社会保障费（含税）为708481.52元（其中土建部分为645052.27元、安装部分为63429.25元）、住、住房公积金税）为161018.51元（其中土建部分为146602.78元、安装部分为14415.73元）。按照合同约定安装部分不计取社会保障费、住、住房公积金建部分按照50%计取，故社会保障费应计取322526.14元（645052.27元×50%），住，住房公积金应计取733019元（146602.78元×50%）。综上，含社会保障费、住、住房公积金工程造价税）应为28559048.82元（28163221.29元+322526.14元+73301.39元）。（六）关于管理费。关于宏亚公司主张应在未付工程款中扣除管理费，因管理费非法律保护范畴，对其主张本院不予支持。虽管理费不受法律保护，但原告确实挂靠被告宏亚公司实施工程，被告宏亚公司实际上产生一定的管理费用，对于原告已经交纳的管理费，亦不再要求宏亚公司退还。（八）关于质保金。《棕榈泉工程项目结算依据》中约定自工程决算完毕（乙方需交工后30日内提交结算书及工程量计算单，甲方在接到结算书后150天内结算完毕）之日起，两个月内付到工程结算总价的97%，剩3%为保修金，根据国家有关规定，保修期满经验收无质量问题后30日内付清。原告虽提交小区照片证明业主已经入住，但是并不能证明实际交工时间。备案表上载明实际竣工日期2019年11月20日，竣工验收日期2020年1月14日。无论是从实际竣工日期还是竣工验收日期计算，保修期均未届满，故应扣除3%作为保修金即856771.46元（28559048.82元×3%），扣除质保金后工程款为27702277.36元。（九）关于被告宏亚公司主张的21#楼基础筏板防水中水泥砂浆找平层及油毡保护层没施工、天棚抹灰未施工、预算书其他项中钉挂钢丝网墙面和主体工程项目中重复、垃圾中转站有梁板工程量与地库顶板重复、垃圾中转站纲纪工程量与地库顶板重复，未提供有效证据证明其该项主张，对此本院不予采纳。（十）关于已支付工程款的问题。经原被告核对，原告与被告棕榈泉公司均认可已向原告支付工程款17296450元，其中747万元已支付税款，故其中9826450元为不含税款项。（十一）关于被告主张的按照5.39%扣除税费的问题。被告宏亚公司、棕榈泉公司要求按照5.39%的标准扣除税费，原告对此认可，本院予以支持。被告棕榈泉代扣税费后应依法代缴税款，且被告棕榈泉公司扣除税费后并不影响原、被告双方按照税务机关要求依法依规履行应尽的纳税义务。按照5.39%扣除税款后，原告剩余工程款为9315307.61元[（27702277.36元-7470000）元×(100%-5.39%)-9826450元]。（十二）关于配合费。《棕榈泉工程项目结算依据》中约定由业主单独发包的分项工程，若需施工方配合的按单项工程造价1.5%计取配合费（甲方分包部分不进入施工单位结算总价）。原告在施工过程中确实实施了配合工程，并经鉴定机构对配合费用进行了司法鉴定，棕榈泉小区21#楼及人防地库、会所、垃圾站工程施工配合费用为39823.36元，故被告应当按照约定支付配合费。（十三）关于鉴定费用。因被告棕榈泉公司未完全按照合同约定向原告支付工程款，引发本次诉讼，系原告为主张权利产生的必要费用，故本案鉴定费用265000元应由被告棕榈泉公司负担。（十四）关于原告主张的逾期付款利息。原告主张自小区业主入住缴纳水电费的日期2018年1月22日起计算其利息损失。被告对其主张不认可。原告现有证据尚不足以证明其提交的电费单据系案涉工程21#业主，也不能证明此时已将工程实际交付被告棕榈泉公司使用。对此本院认为，因原、被告并未进行最终决算，本院酌定原告的利息损失参照自备案表上载明的实际竣工日期2019年11月20日起计算。原告已施工完毕且将工程交付被告棕榈泉公司使用，并经过竣工验收，故被告辩称不应支付原告利息损失的主张，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告李同玉与被告濮阳市宏亚建设集团有限公司之间签订的《棕榈泉小区项目工程发包条件》、《棕榈泉项目结算依据》无效。二、被告濮阳棕榈泉置业有限公司支付原告李同玉工程款9355939.61元、配合费39823.36元，共计9395762.97元及利息（利息自2019年11月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日），于判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费114800元、保全费5000元，由原告承担34492元，由被告濮阳棕榈泉置业有限公司负担85308元。鉴定费用265000元（原告已垫付），由被告濮阳棕榈泉置业有限公司负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。审判长 王 伟审判员 刘宗立审判员 孙艳婷二〇二〇年九月二十七日书记员 杨媛媛