广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终153号上诉人（原审原告）：邱鸿，男，汉族，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：行伟，广东金智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯桃英，女，汉族，住广东省惠州市惠城区。被上诉人（原审被告）：黄萍萍，女，汉族，住广东省惠州市惠城区。原审第三人：惠州市时代光耀房地产有限公司。住所地：广东省惠州市。法定代表人：郑映淑。原审第三人：光耀集团有限公司。住所地：广东省惠州市。诉讼代表人：光耀集团有限公司管理人。负责人：张蕾蕾。委托诉讼代理人：谭展龙，广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟凯萍，广东卓凡律师事务所律师。上诉人邱鸿因与被上诉人冯桃英、黄萍萍,原审第三人惠州市时代光耀房地产有限公司（以下简称时代光耀公司）、光耀集团有限公司（以下简称光耀公司）案外人执行异议之诉一案，不服广东省惠州市中级人民法院（以下简称惠州中院）（2015）惠中法民一初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。邱鸿的委托诉讼代理人行伟、光耀集团有限公司的委托诉讼代理人钟凯萍到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。邱鸿上诉请求：1、撤销一审判决和（2015）惠中法执外异字第22号执行裁定；2、解除对邱鸿所购买的位于惠州市惠城区的查封等执行措施；3、一、二审案件受理费由冯桃英、黄萍萍承担。事实和理由如下：（一）邱鸿与第三人签订的《楼宇认购书》具备商品房买卖合同主要内容，一审错误理解为应具足《商品房销售管理办法》十六条规定商品房买卖合同的全部内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条所述商品房的认购、订购、预订等协议应具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，意思为认购书的内容应具备《商品房销售管理办法》第十六条所列的十三项内容中的主要内容，而不是十三项内容的全部。本案中《楼宇认购书》已经具备了该条所列当事人名称或者姓名和住所；商品房基本状况；商品房的销售方式；商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；交付使用条件及日期等主要内容，至于装饰、设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属等，在发生争议时完全可以依据法律规定进行处理。惠州仲裁委员会(2015)惠仲案字第026号裁决，已裁决邱鸿与时代光耀公司之间的商品房买卖合同成立并合法有效。（二）综合各项法律规定来看，邱鸿购买涉案房产的权益应优于工程价款优先权、抵押权和其他债权。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”的规定，邱鸿购买涉案房产的权益应优于工程价款优先权、抵押权和其他债权。（三）本案中两第三人原系母子公司关系，由同一控制人控制，邱鸿作为普通人员，仅凭同一老板进行判断，原有工程款抵扣、抵扣金额、是否出具结算文件超出邱鸿作为弱势一方的能力范围。相反，如果邱鸿具备相关法律知识和对事件的控制能力，邱鸿与第三人之间的法律关系、合同关系将不会产生争议，也不会在居住数年后发生如此争议。邱鸿对房屋实际装修、使用的时间及相关凭证足以说明相关事实。光耀集团辩称：1、光耀集团与时代光耀公司是不同的民事主体。2、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条，建筑工程的承包人的优先权优于抵押权和其他债权。其他由法院依法判决。时代光耀公司未提交书面意见。邱鸿向一审法院起诉请求：1、撤销（2015）惠中法执外异字第22号执行裁定；2、判决解除对邱鸿所购买的惠州市惠城区的查封等执行措施；3、本案诉讼费用由冯桃英、黄萍萍承担。一审法院认定事实：邱鸿挂靠、承包经营惠州市东旭实业有限公司（以下简称东旭公司），2009年4月30日，邱鸿以东旭公司的名义与光耀集团签订《土石方施工合同》，合同价款为195万（含税），施工工期为2009年1月13日至2009年2月28日。邱鸿诉称，完工后光耀集团与其协商以房抵债，将位于惠州市交付给其使用。但并未提供其已实际施工及结算工程款的有关资料。2011年3月7日，惠州市光耀物业服务有限公司与邱鸿签订《前期物业服务协议》，并且按期向其收取管理费和水费。2011年6月8日，邱鸿与惠州市恒一技术有限公司签订房屋装修合同。邱鸿诉称2011年9月13日其与时代光耀公司签订了《楼宇认购书》，但该协议书上加盖的是光耀集团的公章。双方在认购书中约定的主要内容有：一、认购物业基本情况，认购光耀荷兰水乡四期小区，建筑面积为251.05平方米，套内建筑面积213.97平方米，公摊面积37.08平方米。二、房价及定金，成交总房价为180万元。三、付款方式及合同签订，选择一次性付款于2011年9月13日前付清全部房款并持付款凭证与开发商签订《商品房买卖合同》。五、其他约定或说明，房屋已交付使用。同日，时代光耀公司向邱鸿出具了《收款收据》，载明收到邱鸿房款180万元。另查明，2012年5月8日，时代光耀公司办理出本案房屋产权证（粤房地权证惠州字第**）并登记在其公司名下，且于2012年5月30日抵押给本案被告冯桃英、黄萍萍用于担保100万元的债权，并办理了抵押登记。其后，因该债务未得到清偿，冯桃英、黄萍萍向惠州仲裁委员会申请仲裁。仲裁中，惠城区人民法院于2014年5月5日作出（2014）惠城法立保字第242号民事裁定，查封了涉案房产。之后，冯桃英、黄萍萍依据已经生效的（2014）惠仲案字第89号裁决，向惠州中院申请强制执行，惠州中院依法受理。该裁决确认申请执行人冯桃英、黄萍萍债权对涉案房屋享有优先受偿权。在惠州中院执行过程中，邱鸿向惠州中院提出书面异议，2014年12月23日，惠州中院作出（2014）惠中法执字第491-1号执行裁定，内容为，因粤房房地权证惠州字第**房有案外人提出异议，应另行处置，其他3套房产可依法予以拍卖处置。2015年11月10日，惠州中院作出（2015）惠中法执外异字第22号执行裁定，驳回了邱鸿的异议。其后，邱鸿向惠州中院提起了本案之诉。再查明，2010年至2012年期间，时代光耀公司的股东变更情况如下：2010年12月14日，由光耀集团变更为惠州光耀房地产有限公司，2011年1月14日，由惠州市光耀房地产有限公司变更为惠州市光耀地产集团有限公司，2012年3月30日，由惠州市光耀地产集团有限公司变更为光耀集团。股东认缴出资额为8000万元人民币，持股比例为100%。又查明，惠州仲裁委员会于2015年1月30日受理了邱鸿诉时代光耀公司的仲裁案件，并于2015年6月18日作出了(2015)惠仲案字第026号裁决，裁决如下：（二）申请人邱鸿与被申请人惠州市时代光耀房地产有限公司之间的商品房合同关系成立并合法有效。（二）被申请人惠州市时代光耀房地产有限公司应在收到本裁定书之日起60日内协助申请人邱鸿办理惠州市惠城区东平半岛二路荷兰水乡翡翠湾一栋一单元2901房的产权登记手续。惠州中院认为，本案系案外人执行异议之诉。根据当事人的诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点是：邱鸿对涉案房屋是否享有排除强制执行的民事权益，对此分析如下：依据2015年5月5日施行的《执行异议和复议规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”以及第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其它用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，法律及司法解释对于不动产无过错买受人物权期待权的保护，设定的前提条件之一便是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。本案中，邱鸿与光耀集团签订的是《楼宇认购书》，而非上述法条中所规定的书面买卖合同，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案邱鸿与第三人光耀集团签订的《楼宇认购书》仅有当事人名称、商品房基本情况、商品房价款及付款方式，并不具备上述商品房销售管理办法第十六条规定的其它合同主要内容，如装饰、设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理、办理产权登记有关事宜，违约责任等，故该《楼宇认购书》并不具备认定为商品房买卖合同的条件，仍应认定为预约合同。并且双方在《楼宇认购书》中也约定，甲方（邱鸿）应持付款凭证与乙方（时代光耀公司）签订《商品房买卖合同》，由此可见，双方也承认该认购书并非正式的商品房买卖合同。虽然邱鸿提供了水电费收据以及装修合同，拟证明其已经实际入住，但是《执行异议和复议规定》第二十八条规定并没有囊括所谓事实上的合同关系，故依据现有证据，尚不能认定邱鸿与第三人已签订合法有效的书面买卖合同。另外，涉案房屋已经办理了抵押权登记，依据《执行异议和复议规定》第二十七条之规定，申请执行人冯桃英、黄萍萍对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权；此外，邱鸿是与光耀公司签订《土石方施工合同》，又未提供施工及工程完工工程款结算资料，且在与光耀集团签订《楼宇认购书》的同时，又由时代光耀公司出具收取购房款的《收款收据》，对此，也未能作出合乎情理的解释，故惠州中院对案外人邱鸿提出的排除执行异议无法支持。综上，邱鸿与第三人签订的《楼宇认购书》仅为预约合同，尚不具备商品房买卖合同的条件，并且涉案房屋已经办理了抵押权登记，故邱鸿的诉请不符合《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条以及第二十九条规定的排除执行的条件，故其请求解除对涉案房屋的查封等执行措施，缺乏事实与法律依据，惠州中院不予支持。黄萍萍、冯桃英及第三人经惠州中院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。惠州中院依照《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条以及第二十九条的规定，缺席判决驳回邱鸿的诉讼请求。本案案件受理费用为人民币100元，由邱鸿负担。邱鸿已向惠州中院预缴案件受理费21000元，由惠州中院退回20900元给邱鸿。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实均予以确认。本院认为，对于涉案《楼宇认购书》，从主体上看不明确，抬头处当事人甲方（出售方）为时代光耀公司，但尾部当事人的盖章则为光耀集团，难以确定邱鸿在该认购书（合同）中的真实相对方。从合同的履行上看，邱鸿主张是以光耀公司对其所欠涉案房产土石方施工的195万（含税）款项以房抵债，对此仅提供了其与光耀公司签订《土石方施工合同》，并未提供实际施工证据及工程完工后有关工程结算资料，故难以证明该房产土石方施工款项的事实发生，支付购房款即以该房产土石方施工款项抵销购房款的主张也难以成立。又从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定可知，即使考虑时代光耀公司与光耀集团为关联公司，邱鸿向时代光耀公司交付了购房款项事实也是认定涉案《楼宇认购书》成为有效商品房买卖合同的基本前提，在该事实存疑的情况下，显然难以认定为一个有效的商品房买卖合同。故一审法院认为现有证据不能认定邱鸿与第三人已签订合法有效的书面买卖合同并无不当，邱鸿就此上诉的理由也不成立，本院不予支持。综上所述，邱鸿的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共100元，由邱鸿负担。本判决为终审判决。审判长  陈良军审判员  刘涵平审判员  陈可舒二〇二〇年九月八日书记员  黄凯容