贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3001号上诉人（一审被告）：黔东南州联邦法律事务所，注册地址：贵州省凯里市韶山南路**附**（大十字综合楼**），统一社会信用代码：91522601688400167M。负责人付洪华，职务：主任。被上诉人（一审原告）：刘林海，男，1969年7月20日出生，汉族，住贵州省锦屏县三江镇林业宿舍。上诉人黔东南州联邦法律事务所因与被上诉人刘林海服务合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初4038号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黔东南州联邦法律事务所上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人将约定代理费总额的20%即11600元退还给被上诉人。事实与理由：一审责任划分不当，判决显失公正。理由如下：上诉人所获授权确为特别授权，但被上诉人毕竟是当事人，诉讼活动需双方配合，上诉人接受委托后不但为被上诉人解答咨询各类法律问题、书写上诉状，带领被上诉人东奔西跑交纳上诉费，还将代理手续和编写整理的证据交给被上诉人，要求被上诉人回到锦屏后交给一审法院。被上诉人同意了上诉人的要求，收下了上诉人的相关代理手续及整理编写的证据材料，并承诺回到锦屏后即交给一审法院。但令人遗憾的是被上诉人回到锦屏后竟违背承诺，未将收受上诉人的相关代理手续及整理编写的证据材料交给一审法院，并且被上诉人在收到二审法院的合议庭组成人员告知书、举证通知书等诉讼材料后未将上述材料转交上诉人，致上诉人未能获知二审相关诉讼信息，直接导致上诉人未能参与二审法院对本案的审理。上诉人认为，被上诉人既然收下了上诉人的代理手续及整理编写的证据材料，就应信守承诺交给一审法院，正是由于被上诉人不诚实守信，未按约定将上诉人的代理手续及整理编写的证据材料交给一审法院、并且在收到二审相关诉讼通知后一直未转交给上诉人，致二审未能对上诉人整理编写的相关证据材料进行开庭审理并举证质证。由此可见，被上诉人未能诚实守信将相关代理手续及证据材料交给一审法院与上诉人未能参与本案二审诉讼活动存在着直接的因果关系，故被上诉人自身应承担主要责任，上诉人承担次要责任比较客观公正。综合考量，上诉人应可收取约定代理服务费的80%即46400元，而应将剩余的20%即11600元返还给被上诉人。被上诉人刘林海辩称，1、依法驳回被答辩人的上诉请求；2、本案一、二审上诉费由被答辩人承担。事实和理由：一、被答辩人无“诉讼业务”代理资格，其与答辩人签订的《委托代理协议》应认定无效。首先，根据被答辩人与答辩人签订的《委托代理协议》约定可知，答辩人委托被答辩人代理事项为“诉讼事务”，据此，从该协议的性质来看，该代理行为系“代理民事案件诉讼业务”。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第58条“委托诉讼代理人应为律师、基层法律服务工作者，当事人的近亲属或者工作人员，当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”、《中华人民共和国律师法》第2条“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员”、《基层法律服务所管理办法》第2条“基层法律服务所是在乡镇和街道设立的法律服务组织，是基层法律服务工作者的执业机构”、《基层法律服务工作者管理办法》第2条“符合本办法规定的执业条件，经司法行政机关核准取得《基层法律服务工作者执业证》，在基层法律服务所执业，为社会提供法律服务的人员，是基层法律服务工作者”之规定，本案被答辩人的投资人并未获得司法行政部门准予从事律师、法律服务工作者执业许可的人员，同时也未系答辩人所在乡镇、单位等推荐的公民，其完全没有代理“诉讼业务”的资格，对此，其与答辩人签订的《委托代理协议》应当认定无效。其次，虽然被答辩人的经营范围为“法律服务”，但是其行业性质为“卫生”，登记机关为黔东南州凯里市市场监督管理局，也没有执业许可证号，其并非省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门准予设立的，对此，本案被答辩人并无“从事诉讼代理业务”代理资格，其以从事诉讼代理业务的“代理人”身份与答辩人签订的《委托代理协议》违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效。二、被答辩人在没有代理资格情况下收取答辩人的“代理费”依法应当返还。本案中，在答辩人与被答辩人签订《委托代理协议》前，系因受到被答辩人的欺骗，因为被答辩人的投资人自称是国际注册高级大律师，答辩人在与被答辩人的投资人付洪华交谈过程中，其向答辩人出示了名片，答辩人信以为真，于是在2016年6月13日与被答辩人签订了《委托代理协议》，并实际支付了5.8万元的代理费，答辩人认为，答辩人作为普通公民，对于被答辩人是否有“从事诉讼代理业务”资质并不知晓，也无从认定，正是由于被答辩人的投资人付洪华向原告吹嘘为“国际著名大律师”和出示其从事法律服务的名片，以及口头保证能够完全打赢官司，答辩人才基于对被答辩人的信任，才与其签订该协议，对此，答辩人并无过错。答辩人正是因为被答辩人的欺诈行为，才在错误的情形下而作出的违反意愿的行为，如果答辩人知晓被答辩人并没有“从事诉讼代理业务”资质，也不会与其签订代理合同。被答辩人投资人付洪华明知自己并未有“从事诉讼代理业务”资质，以欺骗的方式与答辩人签订该协议，其行为明显存在违法，该协议应当认定为无效协议，其与答辩人签订有偿服务合同的行为，显然违反了法律、行政法规及行业规定，故其向答辩人收取诉讼代理费无法律依据，对此，答辩人有权根据《中华人民共和国合同法》第58条之规定，要求被答辩人退还所交纳的诉讼代理费。关于被答辩人帮助答辩人书写上诉状、整理证据材料问题。答辩人并不否认被答辩人所作出的该项行为，上诉状、材料整理，确实是被答辩人完成，但答辩人认为，正是由于被答辩人没有代理诉讼业务资质，才导致合同目的不能实现，而不是被答辩人在上诉理由称的答辩人没有将被答辩人的开庭函件、授权委托书及代理人证明文件交给上诉法院，相反，如果被答辩人有代理资质，其不可能将开庭函件、授权委托书及代理人证明文件交与答辩人上交上诉法院，而是自己向上诉法院交纳自己作为“代理人”应交纳的开庭材料，对此，本案被答辩人上诉理由不能成立，请求依法驳回。刘林海向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告黔东南州联邦法律事务所签订的委托代理协议无效；2、被告退还原告代理费58000.00元；3、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告黔东南州联邦法律事务所是依法设立的个人独资企业，投资人系付洪华，经营范围为法律服务。2017年2月7日，贵州省锦屏县人民法院受理姚红吉起诉王**演、刘林海民间借贷纠纷一案，于同年6月1日作出判决：王**演于判决生效后十日内偿还姚红吉借款本金25.2万元，并按照年利率24%支付利息；刘林海承担连带偿还责任。宣判后，原告刘林海于2017年6月11日到凯里市寻求法律帮助，经人介绍与被告负责人付洪华认识。2017年6月13日，原告与被告签订委托代理协议，委托事项为被告派员担任二审诉讼代理人，为原告提供二审诉讼代理法律事务。代理权限为特别授权，即代为调查取证、答辩、应诉、反诉；承认、变更、放弃诉讼请求；调解、和解、代收法律文书。原告支付被告代理费58000.00元，支付方式为签订协议当日一次付清。委托代理协议订立后，原告于当日通过手机银行转账58000.00元给被告，被告向原告出具了收款收据。之后，被告为原告书写了民事上诉状，并带着原告向二审法院交纳了上诉费。2017年12月27日，二审法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。因二审判决书中无上诉人刘林海委托有代理人参加诉讼的信息，原告认为被告无诉讼代理资格，遂向该院起诉，请求该院支持其前述诉讼请求。一审法院认为，原告与被告签订的委托代理协议是依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己义务，不得擅自变更或者解除合同。合同成立后，原告依约足额向被告支付了代理费，已全面履行了自己的义务。被告接受委托后，没有指派律师或者基层法律服务工作者参与二审诉讼活动，为原告提供法律服务，没有全面履行委托代理协议约定的义务，应当承担相应的违约责任。鉴于双方签订的委托代理协议属于服务性质的合同，已经完成的委托事务被告可以收取一定的服务费，没有完成的委托事项不应当收取服务费。综合考量被告接受委托前为原告提供法律咨询，接受委托后为原告书写上诉状、协助原告交纳上诉费的事实，兼顾公平原则，被告可按约定服务费总额58000.00元收取20%的服务费11600.00元，剩余46400.00元应退还给原告。关于原告与被告签订的委托代理协议的效力问题。该院认为，法律服务包括非诉法律服务和诉讼法律服务两层意思。被告核准经营范围为法律服务，说明被告可以对外从事与法律服务有关的非诉业务和诉讼业务。当然，从事诉讼业务必须要以民诉法第五十八条规定的条件为前提，即：律师、基层法律服务工作者；当事人的近亲属或者工作人员；当事人所在社区、单位、社会团体推荐的公民。被告的负责人付洪华虽然不具有律师或者基层法律服务工作者身份，但法律并不禁止当事人接受委托后聘请其他具有律师资格或者基层法律服务工作者为委托人提供法律服务。因此，原告与被告签订的委托代理协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，不应当按无效合同处理，故原告主张确认双方订立的委托代理协议无效，不能成立。关于原告是否具有过错的问题。该院认为，原告与被告签订的委托代理协议已经载明原告赋予被告的权限是特别授权，行使诉讼权利、履行诉讼义务的主体是被告及其指派的人员。被告怠于履行诉讼义务，过错责任不在原告。因此，被告抗辩自己没有参与二审诉讼活动的责任在原告，不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零六条的规定，判决：一、被告黔东南州联邦法律事务所自本判决生效的第二日起十日内退还原告刘林海服务费46400.00元。二、驳回原告刘林海其余诉讼请求。案件受理费减半后收取1310.00元，由原告刘林海负担390.00元，由被告黔东南州联邦法律事务所负担920.00元。二审期间各方均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院二审围绕上诉人黔东南州联邦法律事务所的上诉请求进行审理。本院认为，客观来看，上诉人黔东南州联邦法律事务所与被上诉人刘林海签订涉案《委托代理协议》接受刘林海的委托后，没有指派律师或者基层法律服务工作者参与二审诉讼活动，为刘林海提供法律服务，没有全面履行委托代理协议约定的义务，显然有悖于双方在《委托代理协议》约定的“二、委托代理权限：1、特别授权：代为调查取证、答辩、应诉、反诉、调解、陈述、变更、放弃、承认、变更诉讼请求、和解、代收法律文书”的实质含义。鉴于本案中刘林海在起诉状自认黔东南州联邦法律事务所为其写了一份上诉状，而且经一审庭审查明黔东南州联邦法律事务所在接受委托阶段为刘林海提供法律咨询、协助刘林海交纳上诉费的事实，一审法院从诚实信用原则和公平原则考虑，酌情按涉案《委托代理协议》约定服务费总额58000元收取20%的服务费，已能较好平衡双方利益，所做判决并无不妥。对于上诉人黔东南州联邦法律事务所在上诉理由中提及的“刘林海违背承诺未将收受上诉人的相关代理手续及整理编写的材料交给一审法院，在收到二审法院的合议庭组成人员告知书、举证通知书等诉讼材料未将上述材料转交上诉人，导致上诉人未能获知二审相关诉讼信息并参与二审法院对该案的审理”问题，因并未就上诉主张的该事实提供证据加以证明，也与双方在涉案《委托代理协议》系特别授权代理的约定不相符。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对其上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人黔东南州联邦法律事务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1310元，由上诉人黔东南州联邦法律事务所负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年九月二十九日法官助理罗维书记员杨正英