广州铁路运输中级法院行 政 裁 定 书（2020）粤71行终1785号上诉人（原审被告）：广州市天河区城市管理和综合执法局。住所地：广州市天河区********。法定代表人：刘建华，局长。委托代理人：张华，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市朝兴饮食服务有限公司。住所地：广州市天河区******、8号1101B。法定代表人：黄树进，总经理。上诉人广州市天河区城市管理和综合执法局因与被上诉人广州市朝兴饮食服务有限公司违法建设行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初1469号行政判决,向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2019年2月28日，广州市城市管理综合执法局天河区分局的执法人员对广州市天河区******进行检查现场拍照、制作检查笔录，并作出穗综天询字〔2019〕15011号《询问通知书》要求原告携带相关材料于2019年3月4日到执法机关接受询问调查及听取处理意见。同日，广州市天河区国土资源和规划局向员村街道办事处作出穗天国规〔2019〕280号《关于协助提供员村新街8号美港酒店有关报建规划资料的复函》，内容主要如下：原市国土局1998年核发《建设用地通知书》（穗国土建用字〔1998〕347号），原市规划局2006年核发《建设用地规划许可证》(穗规地证〔2006〕431号)并附规划条件，原市国土局2007年核发《建设用地批准书》（穗国土建用字〔2007〕187号），原市规划局天河分局核发《建设工程规划许可证》（穗规建证〔2008〕699号），2011年向建设单位批复《关于违法建设处理的复函》（穗规函〔2011〕3301号）。未查询到员村新街8号美港酒店的规划验收审批记录。该复函一并附上函件中所提及的文件及天河区员村新街8号不动产登记查册表。据穗规地证〔2006〕431号《建设用地规划许可证》记载：用地单位广州市朝兴饮食服务有限公司；用地项目名称商业用地（C21）；用地位置天河区员村新街8号；用地面积贰仟叁佰伍拾叁平方米。据穗规建证〔2008〕699号《建设工程规划许可证》记载：建设单位（个人）广州市朝兴饮食服务有限公司；建设项目名称商业楼；建设位置天河区员村新街8号；建设规模商业楼工程1幢，地上**（部分6、5、4层）：5753.70平方米，地下**：1468.90平方米。据广州市城市规划勘测设计院于2019年3月28日出具的工程编号为2019测32B008的《工程测量资料》显示，测量天河区员村新街8号建筑物建设规模为地上9层，与穗规建证〔2008〕699号附图进行对比，仅计算未报建部分面积。首层为21.0平方米，二至三层为33.7平方米，四层为16.9平方米，五层为13.9平方米，七层为51.0平方米，八层为752.1平方米，九层为827.6平方米，天面层为186.8平方米，总建筑面积为1903.0平方米。2019年3月8日、2019年4月17日，广州市城市管理综合执法局天河区分局的执法人员再次对广州市天河区******的建设进行调查并拍摄照片。2019年6月25日，广州市规划和自然资源局天河区分局向被告作出穗规划资源天函〔2019〕560号《关于员村新街8号美港酒店规划意见的复函》，主要内容如下：根据《广州市违法建设查处条例》（修订）第十八条第（二）项规定，来文所述违法建设测量面积1903平方米（含“超出部分105.6平方米”），属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，涉及的消防、结构安全等问题，建议你局按照《广州市违法建设查处条例》第四条的规定，同步征求相关专业部门的意见并按其要求办理。2019年7月3日，被告向原告作出穗综天告字〔2019〕15001号《广州市城市管理综合执法告知书》，告知原告天河区员村新街8号的加建部分构成违法建设，该局拟作出责令原告限期拆除加建部分违法建设的行政处理，该告知书一并告知原告享有陈述申辩及听证的权利。2019年8月22日，被告向原告作出穗综天处字〔2019〕15001号《广州市城市管理综合执法行政处理决定书》，主要内容如下：2008年至2009年期间，原告在天河区员村新街8号，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，将原建设规模为“一栋地上7层（部分6、5、4层）：建筑面积5753.70㎡，地下**：建筑面积1468.90㎡”的商业楼加建成一栋地下1层，地上**的商业楼。经测量，加建部分总建筑面积1903㎡，分别为（层名/加建面积）：首层（21㎡）、二至三层（33.7㎡）、四层（16.9㎡）、五层（13.9㎡）、七层（51㎡）、八层（752.1㎡）、九层（827.6㎡）、天面层（186.8㎡）。原告上述行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，依据《广州市违法建设查处条例》第二条的规定，构成违法建设，经征求规划部门定性意见，上述违法建设“属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《广州市违法建设查处条例》第十八条、第二十条的规定，责令原告限期内无条件自行拆除上述违法建设。原告在接到本处理决定书之日起15日内，自行拆除扩建、加建部分的违法建设，逾期不拆除的，将依法报区人民政府强制拆除。该决定书一并告知原告不服的可以申请行政复议及提起行政诉讼的权利及期限。同日，被告将该决定书在广州市天河区******张贴，进行留置送达。庭审中，原告法定代表人称上述处理决定粘贴于案涉地址门上，过了一段时间才有人告诉他。原告不服穗综天处字〔2019〕15001号《广州市城市管理综合执法行政处理决定书》，于2020年3月4日向原审法院提起行政诉讼。原告提交的2011年5月17日原广州市城市管理综合执法局作出的穗综叁处字〔2011〕第0997号《广州市城市管理综合执法行政处罚决定书》主要内容如下：原告以《建设工程规划许可证》（穗规建证〔2008〕699号）批准，在位于天河区员村新街8号兴建的商业楼一幢，地上**（部分6、5、4层）建筑面积：5753.7平方米；地下**建筑面积：1468.9平方米。在2008年至2009年建设中，未经规划部门的批准，擅自加建，将商业楼建至地上9层（部分8、5、3、2层），共计违法建设建筑面积1797.40平方米。上述行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市城市规划条例》第二十八条的规定，根据《广州市城市规划条例》第六十三条的规定，已构成违法建设。依据《广州市关于贯彻实施的意见》的有关规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。经现场勘查，情况属实。依据《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第（一）项的规定，鉴于该违法建设已无法采取改正措施，决定对原告作出没收违法建设经营所得，上缴国库的行政处罚。原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”被告对辖区范围内的违法建设具有查处的行政职能。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：……（二）已取得建设工程规划许可证，但不按照建设工程规划许可证许可的内容进行建设，超过合理误差的建筑部分；……”第二十条第一款规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。”《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，原告未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，穗综叁处字〔2011〕第0997号《广州市城市管理综合执法行政处罚决定书》和案涉处理决定书分别认定原告于2008年至2009年期间违法建设建筑面积1797.40平方米和加建建筑面积1903平方米，虽然两份决定书认定的建设建筑面积不同，但建设时间相同，且被告未提供证据证明原告除上述2008年至2009年进行违法建设外还存在其他的加建扩建行为。因此，两份决定书虽系不同行政机关作出，但针对的是原告同一个违法建设行为。两份决定书适用的法律依据分别为《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第十八条、第二十条，上述法律法规对于未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，均规定了应当采取强制拆除的处理措施。因此，针对同一违法建设行为，适用同类型法律规定进行处理，在无证据证明先作出的穗综叁处字〔2011〕第0997号《广州市城市管理综合执法行政处罚决定书》已被撤销的情况下，被告作出被诉行政处理决定，明显不当，依法应予以撤销。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”根据上述规定，行政机关以法律文书的形式向当事人告知给予行政决定的事实、理由和依据的，应当按照民事诉讼法的规定送达该法律文书，以留置送达方式进行送达的要求受送达人在场并拒绝接收、留置送达地点为受送达人的住所。本案中，原告的住所地为广州市天河区******、8号1101B，而被告将案涉处理决定书在天河区员村新街8号进行张贴、留置送达，该地址并非原告的住所地，不符合上述留置送达的要求，被告没有证据证明其就案涉处理决定书已向原告进行有效送达，故对于原告知晓本案被诉行政处理行为的时间不能按照被告所留置送达的时间予以确认，原告提起本案诉讼未超过起诉期限，且被告的送达程序违法。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项的规定，判决撤销被告广州市天河区城市管理和综合执法局作出的穗综天处字〔2019〕15001号广州市城市管理综合执法行政处理决定。上诉人广州市天河区城市管理和综合执法局上诉称：一、一审法院未核实穗综叁处字〔2011〕第0997号《广州市城市管理综合执法行政处罚决定书》的真伪，以此为据迳行认定该决定书及所载内容并据此作出原审判决存在事实认定和适用法律错误。二、一审法院认为“被告没有证据证明其就涉案处理决定书已向原告进行有效送达，……原告提起本案诉讼未超过起诉期限，且被告的送达程序违法”存在事实认定错误。请求撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人广州市朝兴饮食服务有限公司二审期间未提交书面答辩意见。经审查，本院对原审判决中除穗综叁处字〔2011〕第0997号《广州市城市管理综合执法行政处罚决定书》相关内容以外的查明事实均予以确认。二审期间，上诉人向本院提交了其于2020年4月13日作出的《关于调取员村新街8号（穗综叁处字〔2011〕第0997号）违法建设案件材料的请示》以及广州市城市管理和综合执法局于2020年6月24日出具的《关于调取员村新街8号（穗综叁处字〔2011〕第0997号）违法建设案件材料的批复》。该批复内容显示经市局核查2011年行政处罚执法信息系统及纸质案卷档案，均未找到相关纸质及电子文件资料，也未发现有没收该违法建设“经营所得”缴款记录。本院认为：首先，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款规定，“被告认为原告超过起诉期限的，由被告承担举证责任”。员村新街**并非被上诉人工商登记的住所地，上诉人也无有效证据证明该址系被上诉人的办公经营场所，上诉人自称于2019年8月22日在员村新街8号对被上诉人适用留置送达，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，不属于有效送达，不能认定被上诉人在2019年8月22日已经知道或者应当知道被诉行政处理决定的内容。被上诉人在一审过程中主张其是2019年9月底才知晓被诉行政处理决定，上诉人不能提出其他证据否定被上诉人的主张。原审法院据此认定上诉人存在送达程序违法情形、被上诉人的起诉未超过法定起诉期限，具有事实和法律依据。其次，原审法院判决撤销被诉行政处理决定，认定事实的关键证据是被上诉人在一审诉讼过程中提供的穗综叁处字〔2011〕第0997号《广州市城市管理综合执法行政处罚决定书》。上诉人在一审庭审中主张其曾向广州市城市管理和综合执法局调取相关材料，对方口头答复没有任何对涉案违法建设进行立案和处理等材料，但上诉人未提供可以证明其查询、调取相关材料以及广州市城市管理和综合执法局答复内容的证据，原审法院采纳被上诉人提交的穗综叁处字〔2011〕第0997号《广州市城市管理综合执法行政处罚决定书》作为认定事实的证据，本无不当。鉴于二审期间上诉人向本院提交新的证据，该新证据对被上诉人提交的穗综叁处字〔2011〕第0997号《广州市城市管理综合执法行政处罚决定书》的证明效力有重大影响，导致原审判决认定事实不清、证据不足，如二审迳行对新证据进行审查及判决，将造成变相的“一审终审”情况，不利于诉讼当事人充分行使其诉讼权利，故本案应发回原审法院重新审理。原审法院应当对被上诉人提交的穗综叁处字〔2011〕第0997号《广州市城市管理综合执法行政处罚决定书》的真实性进行进一步核实，并综合考虑上诉人作出被诉行政处理决定是否违反“一事不二罚”规定，依法对本案作出相应处理。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销广州铁路运输法院（2020）粤7101行初1469号行政判决；二、发回广州铁路运输法院重审。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二〇年九月二十五日法官助理  张丽敏书 记 员  毕志焜