四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终1189号 上诉人（原审被告）：大英华英豪精密模具有限公司，住所地四川省大英县工业集中发展区滨江东路，统一社会信用代码91510923597546347T。 法定代表人：蔡玉华，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：任强，四川诸葛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，四川诸葛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈以松，男，1973年9月26日出生，汉族，住四川省大英县。 委托诉讼代理人（特别授权）：段娜，四川同载律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘志远，男，1968年8月10日出生，汉族，住四川省大英县。 被上诉人（原审被告）：大英县鹏飞机械厂，住所地四川省大英县工业园区采和大道，统一社会信用代码91510923789146938M。 上诉人大英华英豪精密模具有限公司因与被上诉人陈以松、刘志远、大英县鹏飞机械厂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2020）川0923民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，因当事人没有提供新的事实、证据或理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 大英华英豪精密模具有限公司上诉请求：1.依法撤销四川省大英县人民法院（2020）川0923民初132号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用、诉讼保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、刘志远作为大英县鹏飞机械厂的投资人，有权代表大英鹏飞机械厂出面协商、委托代理人签署合同，因此，大英县鹏飞机械厂才是案涉合同的相对人。同时，上诉人与大英县鹏飞机械厂之间签订的合同系承揽合同，并非建设工程施工合同。一审法院认定该合同相对人为刘志远且该合同系建设工程施工合同，进而认为刘志远不具备建设工程施工资质，合同应当无效属于事实认定错误及法律适用错误。二、一审法院认定陈以松损失782904.55元存在事实认定和法律适用错误。陈以松主张的医疗费109475元已由刘志远支付，不应再次按照过错比例再次支付；一审法院认定陈以松伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金数额过高；陈以松的误工期限不应将多处损伤的误工期进行简单累加，应当以较长的损伤为主，酌情延长。一审法院认定陈以松误工期为783天没有事实和法律依据；陈以松的被扶养人生活费及伤残赔偿金应当按照遂宁市2019年农村居民人均生活消费支出和2019年农村居民人均可支配收入计算。三、一审法院认定上诉人与刘志远承担连带赔偿责任属于事实、法律错误。上诉人不存在选任过错和指示过错，不应当与刘志远承担连带责任。四、一审法院程序违法。1.一审法院未理会上诉人提出的对误工期的重新鉴定申请，而其认定误工期的鉴定报告并未进行质证。2.陈以松当庭变更诉讼请求后，一审法院未重新指定举证期限。 陈以松辩称，大英华英豪精密模具有限公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，请求二审维持一审判决。 刘志远、大英县鹏飞机械厂未向本院提交书面答辩意见。 陈以松向一审法院起诉请求：1.判令大英华英豪精密模具有限公司、刘志远连带赔偿陈以松医疗费109475元、住院伙食补助费1960元、误工费234900元、护理费16200元、交通费3000元、营养费6300元、伤残赔偿金332516.8元、被扶养人生活费186701.12元、精神抚慰金15000元等各项费用共计906152.92元；2.判令大英华英豪精密模具有限公司、刘志远共同承担本案的诉讼费与保全费。 一审法院认定事实：2017年2月，大英华英豪精密模具有限公司欲对厂房进行整修并对外出租，便与刘志远联系，要求刘志远派人对厂房进行维修。刘志远便委托陈文树参与签订合同并组织人员具体实施。2017年2月9日，大英县华英豪精密模具有限公司作为发包方，陈文树代表承包方签订了《工程施工承包合同》，约定工程名称为：厂房屋面改建及房屋漏雨维修，工程内容：1.厂房屋面原有夹芯瓦片拆卸；新建426型彩瓦、保温棉、保温纸、钢网；3.厂房漏雨：所有边口收边；4.下水管排水：厂房中间下水管、增加下水管直径加大θ160ｍｍ。工程承包范围：拆卸厂房屋面原有夹芯瓦；新安装426型彩钢瓦及保温棉；漏雨工程式改造，地面修复。工期2017年2月15日至2017年3月15日。合同款造价：工程总造价为200000元。同时对付款方式、安装技术要求、工程保修、合同解除、违约、索赔、争议等进行了约定。合同签订后，陈文树根据刘志远的安排，组织陈以松等人员进场施工。2017年3月28日，陈以松在施工过程中从约8米高地房屋上摔落，受伤后被送至医院抢救治疗。经大英县人民医院诊断陈以松为左肱骨髁间髁上粉碎骨折（毁损伤）及左桡骨上段粉碎性开放性骨折伴左肘关节、左尺桡近侧关节脱位，左侧尺骨鹰嘴骨折等多处损伤。2017年5月16日出院。2018年10月22日再次到大英县人民医院主要治疗，取出骨折内固定装置，2018年10月29日出院，共花去医疗费109475元。陈以松出院后，于2019年4月4日自行到四川中益司法鉴定中心进行了司法鉴定，该中心出具川中司鉴［2019］临鉴字第405号《四川中益司法鉴定中心鉴定意见书》，按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，鉴定伤残等级为五级，误工期783天，护理期180日，营养期180日。本案审理过程中，大英华英豪精密模具有限公司申请对伤残等级等进行重新鉴定，一审法院依法委托绵阳维益司法鉴定中心对陈以松伤残等级等重新进行了司法鉴定，该中心出具绵维司［2020］临鉴字第583号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见：1.陈以松的伤残等级为：一处七级、一处八级、三处十级。护理期135日，营养期为180日。一审法院另查明，陈以松与其妻子罗均蓉在大英县××镇××街（书香美邸Ａ幢X单元）购买住宅一套，在此生活并在大英县城打工。其父亲陈文树，1953年6月11日出生，母亲丁继兰，1953年7月4日出生，共生育儿子陈以松，女儿陈小燕（1975年6月3日出生）。 一审法院认为，陈以松在提供劳务过程中受到伤害，其雇主有义务提供完全必要的防护措施，和必要的劳动保护设施，应当对雇佣的伤害承担侵权责任，陈以松作为有完全民事行为能力的人，在从事高空作业时，应当明知其危险性，在操作过程中没有尽到注意义务和对自身进行防护，导致事故的发生也应承担一定的责任。本案的争议焦点是：第一，陈以松的起诉是否超过诉讼时效期间；第二，2017年2月11日签订的《工程施工承包合同》是对2012年7月20日大英华英豪精密模具有限公司与大英县鹏飞机械厂签订的建设工程施工合同的继续履行还是新的合同；第三，2017年2月11日签订的《工程施工承包合同》的合同相对人是谁；第四，陈以松的各项损失如何计算；第五，责任如何承担。 关于争议焦点一，陈以松2017年3月28日受伤，在大英县人民医院住院治疗，2017年5月16日出院后于2018年10月22日住院，做内固定物取出术，到2018年10月29日出院，期间，刘志远一直在承担责任，给付医疗费。按照医学规定，陈以松在伤情稳定后，于2019年4月4日到鉴定机构进行司法鉴定，确定其伤残等级。陈以松在2020年1月14日向人民法院起诉，并未超过诉讼时效。关于争议焦点二，2012年7月20日大英华英豪精密模具有限公司与大英县鹏飞机械厂签订了《建设工程施工合同》，由大英县鹏飞机械厂为大英华英豪精密模具有限公司进行钢结构厂房建设，该合同已经履行完毕。2017年2月11日签订的《工程施工承包合同》是大英华英豪精密模具有限公司为了自己的需求，与合同相对人签订的合同，约定了合同名称、合同内容、合同目的以及合同价款等，并非大英华英豪精密模具有限公司所诉称的是为了完成原合同，是保修期完成保修任务。这与客观事实不符。如果是保修责任，不需要再签订合同，而是按照原合同继续履行即可；如果是进行保修，也不必要再另行支付费用；如果是保修期，即使要签订合同，也应当载明保修期的来源，如何处理，但在新的合同中根本没有提及任何保修期，因此，对大英华英豪精密模具有限公司提出的2017年2月11日签订的《工程施工承包合同》是对原建修合同的继续履行的诉讼主张，因与客观事实不符，不予采信。关于争议焦点三，该合同甲方是大英华英豪精密模具有限公司，乙方签字者为陈文树。陈以松、大英华英豪精密模具有限公司双方均认可，该工程是与刘志远联系，由刘志远委托陈文树签订合同，刘志远是委托人，该合同的相对人是刘志远。因刘志远是大英县鹏飞机械厂的投资人，本合同中的刘志远是代表大英县鹏飞机械厂还是个人行为陈以松、大英华英豪精密模具有限公司各执己见。陈以松主张系刘志远个人，大英华英豪精密模具有限公司主张刘志远代表大英县鹏飞机械厂。一审法院认为，根据本案查明的事实和大英华英豪精密模具有限公司提供的证据显示，在领取原建设工程合同的款项时，均系加盖了“大英县鹏飞机械厂”印章的收条、收据，而本案讼争合同履行后领取工程款，均是以刘志远个人名义领取。由此可以确认，2017年2月11日签订的《工程施工承包合同》，合同相对人应当是刘志远和大英华英豪精密模具有限公司。该合同约定的内容系建设工程施工合同，因刘志远个人不具备建设工程施工资质，合同应当无效。关于争议焦点四，因陈以松受伤，产生了一定的损失。在庭审中，双方对医疗费109475元、护理费16200元、营养费6300元没有异议，一审法院予以确认。对其他费用分析认定如下：1.住院伙食补助费：陈以松主张每天35元，大英华英豪精密模具有限公司认可每天20元，按照大英的生活标准，以每天30元适宜，因此，住院58天，伙食补助费为1740元；2.误工费：陈以松主张误工天数为783天，系按照第一次评残前一天计算，且第一次评残时对误工期也进行了明确为783天，大英华英豪精密模具有限公司认为误工费过高，应当不超过365天。一审法院认为，陈以松的误工费从受伤之日起计算至评残前一天符合相关规定，对误工费783天予以确认。对于工资标准，陈以松主张按照每天300元计算，该计算标准仅有刘志远的证明，没有其他相关证据证明，一审法院不予采信。对于误工费标准，按照四川省统计局发布的2019年四川省就业人员工资标准计算，陈以松系在建筑施工中受伤，按照建筑业平均年工资53315元计算，误工费为114371.63元；3.交通费：陈以松主张3000元，大英华英豪精密模具有限公司认为200元较为合理。一审法院认为，陈以松虽然主张交通费3000元，但没有任何证据支持。但考虑到陈以松两次住院治疗，且需要经常门诊就诊、到遂宁进行鉴定等，综合考量，酌情考虑500元为宜；4.伤残赔偿金：陈以松主张标准按照全省城镇居民人均可支配收入进行计算，大英华英豪精密模具有限公司认为陈以松系农村人口，应当按照全省农村居民可支配收入进行计算。一审法院根据查明的事实，陈以松在城镇有住房，主要收入来源于城镇工作，根据《四川省高级人民法院关于在部分法院开展人身损害赔偿纠纷案件统一城乡居民赔偿标准试点工作的通知》精神，其伤残赔偿金按照2019年全省城镇居民人均可支配收入计算即36154元/年×20年×46%=332616.8元；5.被扶养人生活费：陈以松主张按照全省城镇居民人均消费性支出计算，大英华英豪精密模具有限公司主张按照全省农村居民人均消费性支出计算，按照伤残赔偿金同理，应当按照全省城镇居民人均消费性支出计算。因陈以松父母在陈以松受伤时均为64岁，计算16年，父母两人由陈以松与其妹妹两人来扶养，陈以松应当承担的费用为16×25367元/年×46%=186701.12元；6.精神抚慰金：陈以松主张15000元，大英华英豪精密模具有限公司主张支持5000元。一审法院认为，根据陈以松的受伤程度以及残疾等级和残疾部位来考虑精神遭受的损害程度，陈以松主张的15000元精神抚慰金符合客观事实，也符合相关规定，对陈以松主张的精神抚慰金15000元予以认定。综上，陈以松的损失有：医疗费109475元、护理费16200元、营养费6300元、住院伙食补助费1740元、误工费114371.63元、交通费500元、伤残赔偿金332616.8元、被扶养人生活费186701.12元、精神抚慰金15000元，共计782904.55元。关于争议焦点五，陈以松在提供劳务过程中造成自身伤害，客观存在。在该建设工程施工合同中，刘志远系工程承包者，组织人员施工，应当按照相关规定提供相应的劳动保护和安全设施、设备，在整个施工过程中，其未提供安全的施工设施和设备，是陈以松受伤的主要原因，应当承担主要责任。陈以松作为完全民事行为能力人，应当预见到高空作业的危险性，应当有足够的注意义务和要求被告提供相应安全防护措施，在刘志远没有提供充分的安全保护措施的情况下，冒然施工，是造成施工的次要原因，应当承担次要责任。根据双方的责任，认为陈以松承担20%责任，刘志远承担80%责任。大英华英豪精密模具有限公司作为建设工程的发包方，明知刘志远不具备相应的建设工程施工资质，仍然选择刘志远施工，导致事故发生，其存在选任错误，应当与刘志远承担连带赔偿责任。综上，陈以松的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、刘志远在本判决生效后10日内向陈以松赔偿:医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计626323.64元（包含刘志远已经支付的医疗费109475元），大英华英豪精密模具有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回陈以松的其他诉讼请求。若刘志远、大英华英豪精密模具有限公司未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费13667元、诉讼保全费5000元，鉴定费3000元，共计48667元，由刘志远、大英华英豪精密模具有限公司共同负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案主要争议焦点是：一、一审法院是否程序违法；二、一审法院计算陈以松的各项损失是否正确；三、一审法院认定案涉《工程施工承包合同》的性质及合同相对人是否正确，即上诉人大英华英豪精密模具有限公司是否应当承担连带赔偿责任。 关于争议焦点一，经查，陈以松于2019年4月4日自行到四川中益司法鉴定中心进行了司法鉴定，该中心出具川中司鉴[2019]临鉴字第405号《四川中益司法鉴定中心鉴定意见书》，审理中，大英华英豪精密模具有限公司申请对人体损伤致残程度、护理期、营养期进行重新鉴定，故一审法院依法委托绵阳维益司法鉴定中心对陈以松伤残等级等重新进行了司法鉴定，该中心出具绵维司[2020]临鉴字第583号《法医学鉴定意见书》，且一审法院认定陈以松误工期系从受伤之日起计算至评残前一天符合相关规定，另，一审庭审中，大英华英豪精密模具有限公司提出因陈以松变更诉讼请求申请重新指定举证期限，但其随后又明确表示放弃要求新的举证期限。因此，大英华英豪精密模具有限公司主张一审法院程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，关于误工费，如争议焦点一所述，一审法院认定误工期为783天并无不当，且陈以松系在建筑施工中受伤，一审法院按照四川省统计局发布的2019年四川省就业人员工资标准，以建筑业平均年工资53315元计算误工费正确。关于伤残赔偿金，因一审中，陈以松提交了房产证、国有土地所有权证等证据，足以证明其居住在城镇，主要收入来源于城镇，一审法院按照2019年全省城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金正确，本院予以维持。关于精神损害抚慰金，应根据当事人的过错程度、承担责任的经济能力及当地居民平均生活水平等因素考量，一审法院认定的精神抚慰金并无不妥。关于被扶养人生活费，因陈以松在城镇有住房，主要收入来源于城镇工作，一审法院按照城镇居民人均消费性支出计算亦无不当，本院予以维持。至于其他相关费用，大英华英豪精密模具有限公司虽然主张一审法院认定金额过高，但未提供相关证据予以证实，因此，对于大英华英豪精密模具有限公司的该部分上诉理由，本院不予支持。另，一审法院对刘志远应向陈以松赔偿的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等计算错误为626323.64元，实际应为629323.64元，因陈以松未对此提出上诉，本院对此不予纠正。同时一审法院判决主文明确载明刘志远应向陈以松赔偿的金额包含刘志远已经支付的医疗费109475元在内，故大英华英豪精密模具有限公司主张一审法院对刘志远已经支付了医疗费109475元未作处理，导致刘志远应向陈以松赔偿的金额有重复计算部分的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，案涉《工程施工承包合同》中就工程范围、工程质量、工程造价、竣工验收、质量保修范围和质量保证期等作出了约定，具备建设工程施工合同的主要条款内容，符合建设工程施工合同的实质要件，据此一审法院认定案涉《工程施工承包合同》系建设工程施工合同并无不当。至于刘志远的主体问题，刘志远虽为大英县鹏飞机械厂的投资人，但刘志远在案涉《工程施工承包合同》订立过程中是以自己的名义授权委托陈文树参与签订合同，并且在合同履行后，大英华英豪精密模具有限公司直接将工程款付给刘志远，大英县鹏飞机械厂并未收取工程款。由此可见，大英县鹏飞机械厂并未参与到案涉合同的订立与履行过程中来，大英华英豪精密模具有限公司也未提交充分证据证明系大英县鹏飞机械厂实际履行该合同，因此基于合同相对性原则，刘志远确系本案的适格主体。因刘志远本人并不具有建设工程施工资质，双方签订的合同应当无效。陈以松受雇于刘志远，为其提供劳务，双方形成劳务关系。陈以松在提供劳务中不慎摔伤，刘志远作为接受劳务一方应对陈以松的损害后果承担赔偿责任。大英华英豪精密模具有限公司作为涉案工程的发包方，将工程发包给无相应资质的刘志远，没有尽到安全管理职责，应承担连带赔偿责任。一审法院认定的责任承担方式符合法律规定，本院予以维持。 综上所述，大英华英豪精密模具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13667元，由上诉人大英华英豪精密模具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑艳 审判员  赖力 审判员  梁燕 二〇二〇年九月三十日 书记员  谢倩