甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2020）甘10民终1029号上诉人（原审原告）：马某1，户籍地甘肃省合水县，住甘肃省庆阳市。上诉人（原审原告）：张某1，住甘肃省合水县。马某1、张某1的共同委托诉讼代理人：张某2，甘肃锦晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马某2，住甘肃省镇原县。被上诉人（原审被告）：庆阳陇东建筑工程有限公司。法定代表人：马某3。委托诉讼代理人：郭某。上诉人马某1、张某1因与被上诉人马某2、庆阳陇东建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2020）甘1027民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马某1、张某1及其共同委托诉讼代理人张某2、被上诉人马某2、庆阳陇东建筑工程有限公司的委托诉讼代理人郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某1、张某1上诉请求：一、依法改判由被上诉人清偿上诉人人工费及劳务费用173963元及利息；二、本案一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，对暖气安装及基坑两个项目的实际施工人认定错误。涉案工程项目中基坑的三七灰土回填工程由上诉人完成，一审法院错误的认为基坑工程由被上诉人马某2施工，与事实不符。对于采暖工程上诉人与被上诉人签订的《工程施工合同》第五条约定“工程造价：按2000元／m（含基础水电暖安装）计算，建筑面积按图纸计算。”上诉人仅限于对暖气片的安装工程，并且镇原县临径席沟圈明德小学与上诉人协商，暖气片由学校统一安装，因此上诉人不承担未完成采暖工程的责任。请求人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定对本案予以改判。二、一审法院对20000元材料损失款、脚手架270元、铲车加油1000元、索要工程款花费27600元的事实认定错误。（一）上诉人马某1与被上诉人马某2签订的《工程施工合同》第十条约定：“款项按工程进度付款，竣工后付清。”马某2应当按照工程进度向马某1支付工程款，但事实为马某2未按照工程进度支付工程款，导致工程停工。因工程停工给马某1造成损失，包括施工机械设备租赁费、看场人员工资等费用。随后，马某1与马某2经过协商，确定由马某2补偿马某120000元。基于对马某2的信任，马某1未要求马某2出具承诺书，但一审开庭时马某2对该笔金额不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条之规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”及《中华人民共和国民法总则》第七条之规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”马某2应当承担因延迟支付工程款给上诉人造成损失的责任。（二）脚手架是马某2向马某1借用，至今尚未归还，因此马某2应当向马某1偿还脚手架折价款270元。（三）工程由上诉人承包前，正在使用的铲车需要加油，马某1给马某2请的工长马权录转1000元加油，被上诉人应当向上诉人返还铲车加油费1000元。（四）因马某2未按工程进度支付工程款，上诉人为索要工程款，己花费交通费、食宿费等费用共计27600元。马某2辩称，一、一审认定事实清楚，不存在事实认定错误的情形。1.关于案涉工程的基坑回填部分，上诉人称该部分工程由其完成的说法与事实不符，一审法院认定该部分工程由答辩人实施，事实认定清楚。一审庭审中，两名上诉人均认可基坑工程由答辩人施工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，被答辩人在一审庭有中承认基坑工程由答辩人实施，且被答辩人的上述自认也不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第九条的情形，故答辩人无需再就该事实举证证明。一审法院依据答辩人提供的证据、上诉人的自认等，综合全案分析得出基坑工程确由答辩人实施的结论，符合证据规则，也是对案件事实的准确认定。上诉人现又在上诉状中称基坑工程由其二人完成，违反了诚实信用原则和禁止反言规则。2.一审法院认为上诉人未实施案涉工程中的采暖安装工程，采暖工程相关费用应在答辩人应付工程价款中扣减，案件事实认定清楚。上诉人在上诉状中承认其未实施采暖安装工程，这一点与一审法院查明认定的事实完全一致，上诉人的陈述前后矛盾，无法自圆其说。答辩人与上诉人签订的《工程施工合同》中明确约定工程单价为2000元／平方米，该价款包括基础水电暖安装，但在合同履行过程中，上诉人并未实施采暖安装工程，答辩人也未追究上诉人的违约责任，只是主张依据《合同法》第七十七条第一款之规定，按照变更原《工程施工合同》相关约定，将上诉人未实际实施的项目价款从工程总价款中扣减，符合法律规定和行业惯例，且上诉人未实施该部分工程，工程成本也相应降低，如要求答辩人继续按照原标准支付工程价款，于情于理都讲不通，也缺乏法律及事实依据。二、一审法院对上诉人主张的20000元材料损失费、270元脚手架费用、1000元铲车加油费和索要工程款支出的27600元诉讼请求不予支持，事实认定清楚，法律适用准确。1.上诉人称答辩人承诺在原工程价款基础上为其增加20000元材料损失费，与事实不符。一审中，上诉人为证明其主张20000元的材料损失费，提交了姓名为张某3的书面证言，但张某3未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求出庭作证，并接受答辩人质证，况且答辩人根本不认识此人，从未与上诉人协商或向上诉人承诺过增加20000元材料损失费，上诉人关于20000元材料损失费的言论完全是无中生有，一审法院根据案件事实，依据《民事诉讼法》第六十四条规定，对上诉人关于增加20000元材料损失费的陈述不予认可，认定事实清楚，适用法律正确。2.上诉人称答辩人借用其脚手架至今未归还，纯属捏造事实。上诉人实施的学生厕所建设工程根本不需要用到脚手架，也没有将脚手架带来工地，且答辩人从事工程建设工作多年，自己也有多个脚手架，完全不需要借用。上诉人也未向一审法院提交任何可证明其主张的证据。3.上诉人称其为答辩人垫付了1000元铲车加油费与事实不符。上诉人为证明其该项主张，向一审法院提交了一份签有答辩人姓名的证明，但答辩人对此事完全不知情，且在一审庭审中，上诉人也承认其向法庭提交的证明上签名非答辩人所签，故一审法庭对上诉人此项主张不予认可，事实认定清楚。4.上诉人称其为向答辩人索要款项，支出费用27600元，要求答辩人承担上述费用，于事实不符，于法无据。一审中，上诉人未提交任何证据以证明其实际支出27600元，也没有任何证据证明上述费用为合理、必要的费用，答辩人与上诉人也未有任何关于此项费用承担的约定，也不属于法定由答辩人承担的情形之一。一审法院驳回上诉人此项诉讼请求，认定事实清楚，适用法律准确。庆阳陇东建筑工程有限公司辩称，涉案项目中标后，由马某2承包，马某2与马某1、张某1的分包，没有经过庆阳陇东建筑工程有限公司。马某2与马某1、张某1直到现在未结算。如果结算清楚了，庆阳陇东建筑工程有限公司有责任给马某1支付下欠工程款。马某1、张某1向一审法院起诉请求：1.要求马某2、庆阳陇东建筑工程有限公司清偿其工程款202000余元，利息48100元，并按银行同期贷款利率自2020年1月15日支付利息至实际还款之日止；诉讼中变更诉讼请求为：要求马某2、庆阳陇东建筑工程有限公司清偿其人工费及劳务等费用173963元及利息；2.案件受理费由马某2、庆阳陇东建筑工程有限公司负担。一审法院认定事实：马某2挂靠庆阳陇东建筑工程有限公司资质对外以庆阳陇东建筑工程有限公司名义负责镇原县临泾席沟圈明德小学2016年全面改薄项目建设项目，该工程合同造价1367400元。2017年10月29日，马某2与马某1、张某1签订《工程施工合同》，约定将该项目中的新建厕所工程以包工包料包工期的方式交由马某1、张某1施工，每平方米2000元（含基础、水电暖安装），工期为2017年10月29日至2018年5月20日。经双方确定，工程总面积为198.1平方米，总工程款为396200元。期间，马某2支付工程款243834元。下欠工程款152366元。一审法院认为，本案的争议焦点问题是：1.基坑工程款、采暖工程款及税金应否在总工程款中扣除；2.庆阳陇东建筑工程有限公司是否承担民事清偿责任；3.对拖欠的工程款是否支付利息。关于基坑工程款、采暖工程款及税金应否在总工程款中扣除的问题。通过对证据的分析认定，基坑工程实际由马某2施工，采暖工程未实施（采暖工程包含在图纸之内），该两部分工程款分别为38161.14元、45090.84元及税费1188.6元，共计84440.58元在未付工程款152366元中予以扣减，扣减后下欠工程款为67925.42元。关于庆阳陇东建筑工程有限公司是否承担民事清偿责任的问题。本案中，马某2挂靠庆阳陇东建筑工程有限公司资质对外进行工程施工，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条:“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，庆阳陇东建筑工程有限公司作为被挂靠人，应当对马某2对外以其名义实施的民事行为承担责任，故庆阳陇东建筑工程有限公司应当对拖欠的工程款承担连带清偿责任。关于对拖欠的工程款是否支付利息的问题。经审查，利息为法定孳息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，本案交付工程的交工时间因马某1、张某1与马某2未进行决算，交工时间以马某2认可的2019年3月15日为准，后庆阳陇东建筑工程有限公司于2020年4月17日给马某1支付工程款30000元，故利息应当分段计算。综上，马某2挂靠庆阳陇东建筑工程有限公司资质负责镇原县临泾席沟圈明德小学2016年全面改薄项目建设项目，后将新建厕所工程分包给马某1、张某1并签订施工合同，马某1、张某1按合同约定完成部分工程，马某2未按约定支付工程款的行为属违约行为，应负民事清偿责任，马某2应当清偿下欠工程款及利息，庆阳陇东建筑工程有限公司作为被挂靠方应当承担连带清偿责任。另外，关于马某1、张某1主张脚手架费用、2017年-2020年索款花费27600元的请求及马某2主张按15%征收税款，双方均未提交相关证据加以证实，应当承担举证不能的法律责任，对马某1、张某1及马某2的该部分请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、马某2清偿马某1、张某1工程款67925.42元及利息（利息为：自2019年3月15日至2020年4月17日，以182366元为基数；2020年4月18日至清偿之日，以67925.42元为基数；按照同期全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利息计算）；庆阳陇东建筑工程有限公司负连带清偿责任。限本判决生效后10日内履行完毕。二、驳回马某1、张某1的其他诉讼请求。案件受理费5051元，减半收取2525.5元，由马某1、张某1负担1900元，由马某2负担625.5元。本院二审期间，上诉人马某1、张某1围绕上诉请求提交了以下证据：第一组：向马权录的律师调查笔录一份及马权录身份证复印件。证明目的：案涉工程除打眼和挖土项目外，剩余的基坑项目由马某1负责完成施工。第二组：马某1与张某3通话录音、向张某3的律师调查笔录一份，并申请张某3出庭作证。证明目的：证明因马某2未及时支付工程款导致停工，马某2答应向马某1赔偿20000元的损失。第三组：镇原县教育系统项目变更（签证）审批表两份，证明目的：证明镇原县明德小学2016年全面改薄建设项目中因水冲式厕所供暖方式改变，水暖改为电暖供热，不再安装供暖管道。本院组织当事人进行了证据质证。马某2对第一组证据马权录调查笔录的真实性和证明目的认可，对第二组证据真实性和证明目的均不认可，对第三份证据，认为项目变更审批表记载暖气片及供暖管道未做（水冲式厕所采暖系统未做），并不是没有该项工程，对该组证据真实性认可，证明目的不予认可。庆阳陇东建筑工程有限公司认为一、二组证据其公司未参与，不发表质证意见，对第三组证据真实性无异议，认为工程中标时包括采暖工程，决算的时候因为该项工程没有做，故应当扣除。本院经审查，关于证据一，马某2及上诉人对马权录陈述事实及证明目的无异议，故对该组证据真实性及证明目的予以采信。关于证据二，证人证实事实是从马某1处听说，无其他证据相互印证，马某1及证人张某3的通话录音，真实性无法审查，故对该组证据真实性及证明目的不予认定。关于证据三，对证据真实性予以认定，证明目的不予认定。其他当事人没有提交新证据。二审查明，马某2与马某1、张某1签订涉案《工程施工合同》前，马某2已对涉案分包工程进行了部分施工，完成了挖土和打眼两项基坑工程项目，其余土方回填等基坑项目由马某1负责施工完成。根据马某2提交的镇原县财政局镇财审字（2016）第634号预算审核通知中审核的单位工程预算表记载的工程量，打眼和挖土两项基坑工程项目工程量预算价款为11071.44元。马某1、张某1诉讼中主张扣减马某2代付打眼费900元、代付基础土方费10395元，故对马某2施工的挖土和打眼工程价款以11295元认定扣减。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，马某2挂靠庆阳陇东建筑工程有限公司名义承包工程后，又违法以个人名义与无建筑施工企业资质的自然人马某1、张某1签订涉案《工程施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同，为无效合同。但马某1、张某1已实际施工，涉案工程已经完工交付，马某2应向马某1、张某1支付下欠工程款，庆阳陇东建筑工程有限公司作为马某2的挂靠企业，应对下欠工程款承担连带支付责任。二审中，马某2与马某1、张某1均认可马某2完成了基坑工程中的挖土及打眼项目，其余基坑项目由马某1、张某1完成，故对马某2完成的挖土、打眼项目工程量价款11295元在下欠152366元中予以扣减。关于采暖工程，马某1、张某1并未实际施工，故一审对采暖工程价款从下欠工程款中予以扣减正确。据上，对挖土、打眼项目工程量价款11295元、采暖工程款45090.84元及税费1188.6元，共计57574.44元，在未付工程款152366元中予以扣减后，下欠工程款为94791.56元。一审认定全部基坑工程由马某2施工完成，并从总工程款中扣减38161.14元错误，二审予以纠正。关于马某1、张某1主张马某2支付材料损失20000元、偿还脚手架折价款270元、加油款1000元、索要工程款花费交通费、食宿费27600元的请求，马某1、张某1未能提交充分有效证据证实其主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，马某1、张某1上述请求不能成立，本院不予支持。综上所述，马某1、张某1的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销镇原县人民法院（2020）甘1027民初566号民事判决第二项及诉讼费负担部分（即撤销：二、驳回马某1、张某1的其他诉讼请求。案件受理费5051元，减半收取2525.5元，由马某1、张某1负担1900元，由马某2负担625.5元。）；二、变更镇原县人民法院（2020）甘1027民初566号民事判决第一项为马某2于本判决生效后10日内清偿马某1、张某1工程款94791.56元及利息（利息为：自2019年3月15日至2020年4月17日，以182366元为基数；2020年4月18日至清偿之日，以94791.56元为基数；按照同期全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利息计算）；庆阳陇东建筑工程有限公司负连带清偿责任；三、驳回马某1、张某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费10102元，由马某1、张某1负担4602元，由马某2负担5500元。本判决为终审判决。审判长 赵会娥审判员 常雪峰审判员 樊 欣二〇二〇年九月十四日书记员 王博文