内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民事判决书（2020）内06民终1208号上诉人（原审原告）：银川明昊君建筑劳务有限公司。法定代表人：阳某。委托诉讼代理人：何某，四川泰宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北盛泰建设工程有限公司。法定代表人：程某。委托诉讼代理人：张某，内蒙古易非律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古易非律师事务所律师。银川明昊君建筑劳务有限公司（以下简称银川明昊君公司）与湖北盛泰建设工程有限公司（以下简称盛泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院于2018年2月26日作出了（2016）内0602民初783号民事判决，银川明昊君公司和盛泰公司均不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月21日作出了（2020）内06民终1208号民事裁定，发回一审法院重审。一审法院重审后于2019年8月30日作出（2019）内0602民初2482号民事判决。银川明昊君公司和盛泰公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。银川明昊君公司的委托诉讼代理人何某，盛泰公司的委托诉讼代理人张某、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银川明昊君公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判盛泰公司支付工程劳务款2169647.48元及利息（以拖欠的劳务款2169647.48元为基数，按人民银行同期贷款利率从2014年10月17日起计至付清之日）；3、改判湖北盛泰建设工程有限公司赔偿上诉人损失3674883.2元；4、改判被上诉人支付违约金80万元；5、一、二审诉讼费等由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审对2012年3月15日至2012年7月25日期间的停工事实未予认定，仅认定开始停工的时间为2012年10月22日，该事实认定错误。1、2012年7月18日，盛泰公司与鄂尔多斯市昊远房地产开发有限公司（以下简称昊远房地产公司）签订《昊远海派倾城项目启动事宜洽谈协议》，证明2012年全部工程发生停工的事实。2012年7月18日才达成重新启动的意见，承包范围将2011年5月8日签订的《工程补充协议》和《建设工程施工合同》作废，将承包范围调整为1号、7号住宅楼和8号酒店工程，建筑面积约5万平方米，其余单位可由甲方另行发包。2、盛泰公司与四川联友劳务公司于2012年8月12日所签订的《补充协议》明确确认该项目2012年3月15日至7月25日未开工。四川联友劳务公司为海派青城项目7号楼的劳务分包人，7号楼同属于被上诉人总包工程内容，在整个工程范围不确定的情况下，不可能7号楼停工，其余部分施工。3、律师函致内容证明，2012年3月15日至7月15日期间停工的事实。4、一审法院以2012年11月17日双方签订的《关于海派倾城1#、8#劳务费支付计划承诺书》中“丙方收到此款后，保证木工班组立即离场返乡”判断开始停工时间为2012年10月22日，以此否定在之前的施工过程中未有停工，与客观事实不符。案涉工程项目因拖欠工程款、材料供应不到位等原因出现多次、长时间停工。2012年10月22日后的停工，与此前的停工事实并无必然逻辑关系，不能以10月22日后的停工事实，否认此前存在的停工事实。二、一审关于损失金额的认定错误。（一）、钢管、扣件部分租金损失：1、钢管、扣件等建筑器材租金损失为1708792.84元，上诉人一审中已经书面更正，但一审认定为1700725.69元错误。2、因停工时间认定错误，损失金认定错误。因一审未认定2012年3月25日至7月25日的停工事实，将此期间的租金损失作为施工实际应发生费用而认定由上诉人承担，导致错误判决。3、一审对停工期间的租金损失判定由上诉人承担50%，该归责认定错误。停工非因上诉人方的原因，是因为被上诉人总包工程合同被终止履行、总承包工程的中途变化而一度不确定、未按分包合同的约定支付劳务款、供应材料等违约行为所导致，虽然存在业主单位昊远公司从源头上拖欠了工程款，但根据合同相对性的原则，被上诉人应对上诉人负责，因此造成的一切损失显然应由被上诉人承担。是否复工与何时复工，上诉人客观上只能相信工程不会烂尾、必将建修，在未收到被上诉人通知之前，只能等待，不存在导致损失扩大的任何过错。（二）、一审对塔吊租金损失924000元未予认定，背离了客观事实。塔吊租赁事实客观存在。自贡市三磊机械设备有限公司签订租赁合同，租用了两台塔吊，一直架设在工地且在上诉人与被上诉人离场后由后续施工队伍继续租用。（三）、一审对木方、模板损失不予认定背离客观事实，其理由不能成立。上诉人所提交的证据为原始购买单据，符合现实习惯，上诉人虽没有发票，但在现实生活中大量存在非发票的交易单据，不能以此否认交易事实。货单收条等客观反映了购买木方、模板的数量及价格，一审法院应予认定。三、一审关于违约金的认定错误。1、一审将逾期支付工程款的利息损失与违约金混为一谈。上诉人既主张了利息损失，也主张了违约金。利息不等于违约金。一审判决的利息为最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件司法解释（一）第十七条规定的逾期支付工程款的损失，既然认定为损失，应以实际发生为准，一审却将利息损失限定在80万之内错误。2、一审法院未支持上诉人的违约金请求不符合法律规定。被上诉人的违约行为是不争的事实，依法应承担违约责任。被上诉人的违约行为给上诉人造成了巨大损失。一审不予支持，也造成了同案处理方式的不公。四、诉讼费应由被上诉人承担。五、关于开具劳务发票的问题。被上诉人向上诉人所支付的款项尚不足以支付民工工资租赁费及其他损失，被上诉人也获得了免开1875万元发票之违约赔偿，请求免开税票作为违约损失的赔偿。盛泰公司答辩称，一、本案中不存在盛泰公司欠付银川明昊君公司工程款未付的事实。案涉1号楼截止银川明昊君公司撤场时，银川明昊君公司实际完成形象进度为地下2层至地上5层主体结构，施工面积为7108.26平方米；8号楼实际施工完成形象进度为地下2层至地上6层主体结构，施工面积为12948.28平方米，合计20056.54平方米。按照合同约定的每平方米380元的单价计算，银川明昊君公司应当获得的工程款为7621485.2元。一审判决认定盛泰公司实际已支付8350998.84元，因此不存在欠付工程款的事实，逾期利息及违约金80万元也就无从谈起。二、银川明昊君公司主张的损失无事实依据，也无证据支持。1、根据双方2012年10月23日签订的《建设工程劳务分包合同》第4条的约定，银川明昊君公司于2012年7月25日至2012年8月15日进场，于2012年11月15日前完成第一阶段施工任务，于2013年6月30日完成第二阶段施工任务。以此，2012年3月15日至2012年7月25日期间不在合同期内，因此不存在停工一说。本案银川明昊君公司进场施工在前，双方签订合同在后，双方形成在后的合同是双方当事人就案涉工程全部权利义务的一个最终意思的体现。假使在合同签订前双方曾发生过相应的工期、人工工资、机械租赁等索赔事件，双方必然会在合同中注明索赔方式及具体赔偿数额，而双方签订的合同中关于上述内容均未进行约定，说明双方对于合同签订之前的索赔事件、违约责任均放弃了权利，双方互不追究，从这个角度说，银川明昊君公司无权向盛泰公司主张这期间的损失。2、一审认定案涉工程停工时间为2012年10月22日，鉴于停工后双方关于复工未达成一致，认定合同于2012年10月22日终止。因此，合同终止前产生的钢管、扣件租赁费用，属于银川明昊君公司应当承担的合理费用，无权要求盛泰公司承担。而合同终止后产生的钢管、扣件租赁费，是因为银川明昊君公司未能及时向租赁公司退还租赁物所导致。一审中银川明昊君公司陈述，合同事实上已经结算后于2012年10月22日解除，同时银川明昊君公司在（2014）武民二初字第33号案件中辩称，在2013年找过出租方范春望退还过钢管、扣件（实际未能退还）。由此看出，在明知合同已经终止的情况下，银川明昊君公司不及时妥善的退还租赁物，导致2012年10月23日至2014年5月31日期间产生了不必要的租赁费达1389826.03元之多。在此情况下，这部分租赁费以及因这部分租赁费产生的违约金、案件受理费应当由银川明昊君公司全部承担。3、按照合同约定，塔吊所发生的费用包含在合同总价内，银川明昊君公司未提供证据证明其向出租人承担了相应的损失，因此无权要求盛泰公司承担赔偿责任。同时，银川明昊君公司未能就其主张的模板木方损失提供合法有效的证据予以证明，因此，一审法院依据证据规则判令不予支持其诉讼请求，完全正确，二审应予维持。盛泰公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、二、三项内容，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，同时支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。主要事实和理由：1、一审判决盛泰公司对《建设工程劳务分包合同》终止后产生的租赁费及违约金、诉讼费承担一半的给付责任，属于认定事实、适用法律错误，二审应予纠正。一审认定案涉工程停工时间为2012年10月22日，鉴于停工后关于复工未达成一致，认定合同于2012年10月22日终止。同时认为合同终止后，双方未及时止损，应当按照生效判决内容在判决确认的范围内各自承担50%即771364.52元。《合同法》关于止损原则的适用前提为合同履行期间一方当事人出现违约的情形。当出现违约的情形时，要求守约方积极止损，防止损失扩大，止损原则要求的对象为守约方。本案中，一审既然认定合同终止，就不能适用止损原则，认定双方在合同终止后积极止损并作出上述判决，这明显违反法律规定。另，租赁费属于银川明昊君公司履行合同的合理成本，理应由其全部承担。合同终止后，银川明昊君公司作为租赁方应当及时退还租赁物，避免不必要的损失。而一审中银川明昊君公司陈述，合同事实上已经于2012年10月22日结算后解除。同时银川明昊君公司在（2014）武民二初字第33号案件中辩称，在2013年找过出租方范春望退还过钢管、扣件（实际未能退还）。由此看出，在明知合同已经终止的情况下，银川明昊君公司不及时妥善的退还租赁物，导致2012年10月23日至2014年5月31日期间产生了不必要的租赁费达1389826.03元之多。这种情况下，这部分租赁费以及因这部分租赁费产生的违约金、案件受理费应当由银川明昊君公司全部承担。2、一审关于案涉工程总造价认定错误，盛泰公司超付银川明昊君公司工程款729513.64元，不存在欠付工程款未付的事实。一审关于案涉项目8#楼劳务单价按照401元/平方米的认定错误。一审中，银川明昊君公司提供《海派倾城8#楼1-6层进度款（土建）》表中虽记载的单价401元/平方米，但此表只是盛泰公司的项目经理上报公司总经理的内部审批文件，盛泰公司最终并未同意该申请。另外，此表的时间是在双方签订《建设工程劳务分包合同》之前形成，属于双方协商阶段的价格，最终应该以后来签订的劳务分包合同中的380元/平方米单价为准。案涉项目1号楼实际施工至5层，6层银川明昊君公司并未施工。银川明昊君公司出示的1#楼1-6层进度款表不是双方对已完成工程量的确认凭证，该表是盛泰公司项目部向公司申请预拨付工程款提交的材料，一审仅以上述证据就认定1#楼实际施工至6层，证据明显不足。盛泰公司一审提供了案涉项目开发商昊远房地产公司出具的证明、移交单、报告等三份证据，足以证明盛泰公司向昊远房地产公司以及城投炜业公司移交案涉项目时，1#楼实际施工至5层而非6层。3、一审因对租赁费、违约金、诉讼费承担及工程总价的错误认定，判决盛泰公司向银川明昊君公司承担违约金责任无事实依据。一审基于盛泰公司未足额支付工程款和临建费用，认定盛泰公司构成违约。上面已讲，盛泰公司超付银川明昊君公司工程款729513.64元，即便核减临建费用229496.2元，盛泰公司也已经实际超付工程款500017.44元，一审认定违约的事实不存在。银川明昊君公司辩称，认定合同终止时间是2012年10月22日错误，案涉工程在2014年8月23日盛泰公司才撤离工地，才与昊远房地产公司签订协议终止合同，该部分是属于停工期间产生的损失，在中院81号案件中对于停工造成的损失有明确的认定；盛泰公司认为工程的总价款有误，双方进度表对于工程量、单价、总价有明确认定，应当是8169647.68元；盛泰公司认为承担违约责任无事实依据，我方在上诉中已经对违约部分进行详细的说明，违约责任应当由盛泰公司承担。银川明昊君公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付其所拖欠的工程劳务款共计2169647.48元及利息（从起诉之日即2016年1月15日起到实际给付之日止，利率按人民银行合同贷款利率计算）。二、判令被告赔偿因违约造成的各项损失及违约金共计4466816.05元，具体如下：（一）租金损失合计1700725.69元。1、2012年3月15日至2012年7月25日停工130天期间钢管、扣件、油托的租金损失：（1）十字扣件0.014元／个＊停工时间130天=97024.2元；（2）钢管114383.5米＊0.018元／天＊130天=267657.39元；（3）油托（丝杠）5100根＊0.04元／天＊130天=26520元；2、河北武强县人民法院（2014）武民二初字第33号民事判决确认：2013年3月15日至2013年11月15日停工240天的租金损失是994268.29元；3、2014年3月15日至2014年5月31日停工的租金损失315255.81元。（二）河北武强县人民法院（2014）武民二初字第33号民事判决确认及河北省衡水市中级人民法院（2015）衡民二终字第266号民事判决书确认：租金违约金损失13万元，诉讼费22903元。（三）塔吊租金损失924000元，塔吊出租方给我们出具的清单。（四）模板木方损失645502.16元，该模板木方的实际购买价格是1531797元，我方中途退场时将这些木方卖给了案外人，处理价215000元，因此损失是1316797元，承包工程总量是40780.22平米，已经施工的20789.5平米，19990.72平米未施工，盛泰公司应该按比例负担费用，应该是19990.72／40780.22＊1316797元=645502.16元。（五）结算之外的临时建筑、签证确认的工程量243685.2元，签证由盛泰公司出具222996.2元，增加的人工费3600元（因1#楼工程图纸问题，增加了18个工人，200元／人／天），因钢筋问题增加的人工费800元，抽水增加的人工费2100元，我方退场时交给盛泰公司钢管扣件材料14189元，这笔费用有盛泰公司确认。（六）酌情主张违约金80万元。三、判令盛泰公司承担本案诉讼费。盛泰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令银川明昊君公司提供8489000元的建筑业劳务税票；2.判令银川明昊君公司返还超付工程款982176元，庭审中明确为906549.2元（应付工程款7444450.8元-已支付8489000元+138000元）；3.判令银川明昊君公司对施工不合格工程履行整改维修义务，庭审中变更诉讼请求为要求银川明昊君公司支付建设公司扣除盛泰公司的维修费用，庭审后变更诉讼请求为要求银川明昊君公司支付不合格工程的整改维修费用，具体金额以鉴定为准；4.银川明昊君公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：本案工程的发包人是昊远房地产公司，承包人是盛泰公司，实际施工人是银川明昊君公司，工程施工过程中为银川明昊君公司先入场施工后双方签订合同。现双方均已撤出施工场地，双方之间的《建设工程劳务分包合同》已不能实现合同目的，该合同已终止履行。2012年10月23日，银川明昊君公司（乙方）与盛泰公司（甲方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定：1.1工程名称为海派倾城住宅小区项目1#、8#楼。3.1劳务分包，除钢筋、混凝土甲方提供以外的劳务分包（即大清包）（包工、包模板、包机械设备、包脚手架、包质量、包工期、包安全文明施工）。3.2单位工程主楼整体分包按建筑面积，单价为每平米380元，以上价格为含税价格。4、分包工程工期要求及阶段要求，2012年7月25日至2012年8月15日银川明昊君公司进入施工现场后，应按照约定的形象部位或确定的分部进度施工（可与其他施工单位对比），第一阶段，2012年11月15日前完成地库结构及主楼6层结构的施工，第二阶段，2013年6月30日前完成主楼结构封顶（施工时间视具体进场情况可于调整）。……由于工程所需材料（甲供材料）进场时间延误，进场材料不合格或其他非乙方原因导致的工程工期延误，乙方不承担责任，工程工期顺延。若发生不可抗力事件，工期可以顺延，但人工损失由乙方承担。11.4塔吊由乙方提供，……塔吊所发生的费用包含在合同总价内。11.10冬季歇工期间、春节及其他节假日期间，乙方应严格按照甲方要求安排乙方人员进行休假，但乙方人员往返费用及休假期间所发生的费用已包含在合同总价中。12.2甲方完成乙方施工前期的下列工作并承担相应费用（5）在2012年6月21日前向乙方提供生产、生活临时设施。12.7按本合同约定，向乙方支付劳动报酬。14、施工变更。14.2因变更导致劳务报酬的增加及造成的乙方损失，由甲方承担。因变更减少工程量，劳务报酬应相应减少，工期相应调整。17、劳务结算方式及最终支付。17.1地下车库结构及主体六层结构完成，甲方按照乙方已完工程量的70％支付进度款。17.2主体结构六层以上每完成六层支付已完成工程量的70％的进度款。17.3年底放假前，进度款支付以主合同为主。17.4主体结构封顶后进度款支付至合同总价的80％。17.5主体结构验收合格后进度款支付至合同总价的98％。17.6乙方按照实际工程进度以进度报表的形式向甲方申请进度款，甲方收到进度报表后7天内完成审核工作，并签字确认，确认后，三个工作日内支付工程款至乙方指定的账户。若因为甲方原因逾期未对乙方上报的进度报表进行审核，乙方所报送的工程量即视为确认，并作为工程进度款拨付的依据。17.7工程最终结算金额=建筑面积×合同单价-已付工程款-工程约定各种违约金。17.8建筑面积的确定以业主确定的建筑面积为准。17.10甲方不按合同约定支付工程款（进度款），甲方应从约定支付之日起支付应付款按银行贷款最高利息支付乙方，并承担违约责任，若协商不能达成延期付款协议，导致施工无法进行，乙方可停止施工，由甲方承担违约责任，并赔偿乙方因停工造成的损失。21.2甲方提供的材料如下：钢筋、水泥、砖、砂、石、商品混凝土、止水板……。21.4乙方提供的材料：脚手架钢管、扣件、顶丝、模板、木方、脚手板……。21.5乙方提供的工机具：塔吊、施工电梯、各工种使用的手持工具……。31.1当发生甲方不履行或不按约定履行合同义务的情况时，甲方应承担违约责任，应按每日1000元支付违约金给乙方，并赔偿乙方施工期间全部损失。31.2（2）乙方施工质量不符合本合同约定的质量标准时，乙方应向甲方支付违约金50000元。31.4如在乙方没有完全履行本合同义务之前，总包合同或专业分包合同终止，甲方应通知乙方终止本合同，乙方接到通知后尽快撤离现场，甲方应支付乙方已完成工程的劳务报酬。31.8本合同工作内容中如果遇到甲方停（缓）建时间超过一周内自停工之日起，乙方应将自行完成的工程量结算报甲方审核。32.7甲方有权根据实际需要变更乙方的承包范围或增（减）乙方的工作内容。2012年9月16日，银川明昊君公司（甲方）与盛泰公司（担保方）及案外人呼和浩特市圆通商贸有限责任公司（乙方）签订《木模板采购供货合同》，约定为本案工程采购木模板，原告在施工期间采购的木模板的数量不详。2012年10月4日，双方以书面形式确认海派倾城1#楼1-6层进度款（土建），双方出具书面表格1份，载明：楼层为：负二层至六层，建筑面积分别为：1354.34㎡、1251.7㎡、1220.99㎡、1100.32㎡、726.97㎡、726.97㎡、726.97㎡、726.97㎡，建筑面积合计7835.23㎡，单价380元，工程款合计2977387.4元，应付款为总价×70％=2084171.18元。制表处签字为：杨飞（银川明昊君公司员工），审核处签字为：李正清（盛泰公司员工）2012年11月5日，李祥飞（盛泰公司员工）2012年11月5日，签章为：湖北盛泰建设工程有限公司昊远海派倾城项目部。2012年10月20日，双方告以书面形式确认海派倾城8#楼1-6层进度款（土建），双方出具书面表格1份，载明：楼层为：负二层至六层，建筑面积分别为：2040.6㎡、1945.15㎡、1560.89㎡、1406.74㎡、1573.09㎡、1573.09㎡、1424.36㎡、1424.36㎡，建筑面积合计12948.28㎡，单价401元，工程款合计5192260.28元，应付款为总价×70％=3634582.196元。制表处签字为：杨飞（银川明昊君公司员工），项目经理签字处为：李正清（盛泰公司员工）2012年10月22日，审核处签字为：李祥飞（盛泰公司员工）2012年10月22日，并由李祥飞注明“工程量属实，扣除前期已支付一百一十万元，本次应付二百五十万元整”，签章为：湖北盛泰建设工程有限公司昊远海派倾城项目部。2012年10月10日，被告员工李正清和李祥飞出具《报告》1份，内容为：关于明昊君劳务公司承接的海派倾城项目8#楼属于酒店工程，主体结构在层高、弧形、线条异性及节点多的因素下，施工过程比1#、7#楼复杂，造成人工、材料成本增加。现与劳务方协商达成如下协议：一、模板按沾灰面积人工费增加8元／㎡。（造成的费用增加的原因有：1、模板弧形异性多制作难度大；2、层高超高造成墙柱模板展开面积过大；3、钢筋制作安装难度大。）二、脚手架人工费增加1元／㎡。（造成原因：1、脚手架超高）三、模板木方配置材料损耗增加1元／㎡。原先劳务队提出费用为2元／㎡，经洽商改为1元／㎡。（造成原因：1、梁弧形多；2、结点及线条异性多。）以上均按沾灰面积计算。每平米建筑面积模板按沾灰面积2.1计算。合计：（8＋1＋1）=10×2.1=21元。计每平米劳务费401元。项目经理处签字为：李正清（盛泰公司员工）2012年10月10日，签章为：湖北盛泰建设工程有限公司昊远海派倾城项目部。审核人处签字为：李祥飞（盛泰公司员工）2012年10月20日，并由李祥飞注明“情况属实”。2012年11月17日，银川明昊君公司（丙方）、盛泰公司（乙方）签订《关于昊远海派倾城1#、8#楼劳务费支付计划的承诺书》，达成如下共识：1、在原来已支付给劳务公司260万元劳务费的基础上，于2012年11月17日再付给劳务公司40万元，用于解决8#楼木工班组的劳务费。丙方收到此款后，保证该木工班组立即离开现场返乡。如不退场，不再支付下笔款项。2、保证于2012年11月25日前，再筹措资金110万元，用于解决剩余班组的部分工人工资；丙方保证在承诺时间内保持劳务队伍稳定，并在收到110万劳务款后，保证工人离开现场返乡。3、按合同约定丙方已完工程量的70％劳务款150万元，最迟于2013年1月25日之前支付，否则乙方按合同约定承担丙方的违约责任，丙方保证12层付款时将以前所欠的劳务发票补齐。原、被告首次签订进度款的时间为2012年10月22日。2013年1月30日，鄂尔多斯昊远房地产有限公司（甲方）与原告（丙方）、被告（乙方）签订《关于海派倾城所欠劳务费支付承诺书》，乙方所欠210万元劳务费经甲、乙、丙三方共同协商，达成如下付款方式：1、乙方于2013年1月30日支付丙方劳务费150万元，乙方承诺收到该款后保证将该款如实发放到工人手上，确保工人返乡过春节。2、由乙方（项目经理李正清）担保所欠王**的模板款20万元，由乙方于节前代扣，由乙方支付王**，如乙方未支付造成的费用由乙方承担。3、剩余的40万元劳务费，乙方承诺，甲方担保，于2013年4月1日前支付。如拒不支付造成的一切损失由乙方承担。双方签订的《昊远海派倾城项目启动事宜洽商协议》于2013年因甲方无法按合同约定供应商品混凝土而停工，双方签订的《建设工程施工合同》和《昊远海派倾城A区、B区综合楼项目工程补充协议》均已解除，湖北盛泰建设工程有限公司移交涉案工程撤离施工场地的时间为2014年8月23日。2015年2月2日，河北省武强县人民法院作出（2014）武民二初字第33号民事判决，原告：范春望，被告：银川明昊君建筑劳务有限公司，被告：湖北盛泰建设工程有限公司。此案诉争标的为本案建设工程施工合同纠纷的租赁器材及租赁费。该案判决查明，租赁器材2011年9月4日至2011年11月15日产生租赁费140638.51元，2012年3月15日至2012年11月15日产生租赁费837933.23元，2013年3月15日至2013年11月15日产生租赁费994268.29元，2014年3月15日至2014年5月31日产生租赁费315255.81元，以上共计2288095.84元，已支付租赁费90000元，剩余2198095.84元未付，故判决银川明昊君公司、盛泰公司给付范春望租赁费2198095.84元，违约金13万元并承担案件受理费22903元。该判决经河北省衡水市中级人民法院作出（2015）衡民二终字第266号民事判决维持现已发生法律效力。2015年8月24日，原告法定代表人阳某出具承诺书，载明：因盛泰公司在内蒙古海派项目因材料租赁事宜，根据判决向租赁公司给付租赁费2198095.84元、违约金13万元。以上款项因盛泰公司在内蒙古海派项目停工停建导致材料租赁向法院起诉索赔，此款由盛泰公司代替支付。待盛泰公司与我方承包人办理完结算手续，并支付工程款时从中扣除（如到时双方共同认可的决算款项不够扣除时，由贵公司在我方其他款项中扣除不足部分），同时盛泰公司应积极为我方办理完结算，同时赔偿给我方承包人因停工停建造成的材料、设备、人工费的成本增加部分。截止2015年11月16日，盛泰公司共向银川明昊君公司付款18笔、履行（2014）武民二初字第33号民事判决义务（租赁费2198095.84元、违约金13万元、案件受理费22903元，共计2350998.84元）2笔共计8350998.84元。详见下表：序号付款日期金额/元12012.8.758000022012.9.1350000032012.9.152000042012.11.270000052012.11.1480000062012.11.1740000072012.11.2950000082013.1.30150000092013.7.31600000102014.5.2730000112014.5.2840000122014.5.3140000132014.6.1820000142014.6.2210000152014.6.2720000162014.7.8100000172014.7.16100000182014.7.2140000192015.9.301175499.84202015.11.161175499合计8350998.84原审法院认为，关于合同的履行。双方签订《建设工程劳务分包合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，依法成立并生效，双方应按约定履行各自义务。银川明昊君公司于2011年6月入场进行施工，后于2012年10月23日签订书面合同，合同履行过程中，双方首次签订进度款的时间为2012年10月22日，银川明昊君公司称双方在签订进度款结算表时已经停工，结合2012年11月17日银川明昊君公司（丙方）、盛泰公司（乙方）签订《关于昊远海派倾城1#、8#楼劳务费支付计划的承诺书》中约定的“丙方收到此款后，保证该木工班组立即离开现场返乡。如不退场，不再支付下笔款项”内容，一审法院认定本案开始停工的时间为2012年10月22日，停工后双方就复工未达成一致意见，合同终止。后发包人与盛泰公司之间的《建设工程施工合同》和《昊远海派倾城A区、B区综合楼项目工程补充协议》解除，银川明昊君公司于2014年8月23日向发包人移交涉案工程并撤离施工场地。关于工程价款。双方签订的《建设工程劳务分包合同》第17.6条约定：乙方按照实际工程进度以进度报表的形式向甲方申请进度款，甲方收到进度报表后7天内完成审核工作，并签字确认，确认后，三个工作日内支付工程款至乙方指定的账户。若因为甲方原因逾期未对乙方上报的进度报表进行审核，乙方所报送的工程量即视为确认，并作为工程进度款拨付的依据。合同履行过程中，银川明昊君公司提交的由双方确认的海派倾城1#楼1-6层进度款（土建）、海派倾城8#楼1-6层进度款（土建）结算表2份可以证明双方进行了工程量及工程总造价的确认，符合双方合同中关于进度款结算的约定，故本案双方之间的工程的总造价为8169647.68元。另双方合同第31.4条约定：“如在乙方没有完全履行本合同义务之前，总包合同或专业分包合同终止，甲方应通知乙方终止本合同，乙方接到通知后尽快撤离现场，甲方应支付乙方已完成工程的劳务报酬”。本案中，双方合同已经于2012年10月22日终止履行，截止2014年7月21日盛泰公司已付工程款为600万元。关于银川明昊君公司主张的租金损失1700725.69元、违约金13万元、诉讼费22903元。银川明昊君公司主张的该笔1700725.69元是基于同武强县博华建筑器材租赁站签订的《租赁合同》产生的，该1700725.69元中的994268.29元租赁期间为2013年3月15日至2013年11月15日、315255.81元租赁期间为2014年3月15日至2014年5月31日，该两笔租赁费均发生在本案工程开始停工以后（2012年10月22日以后）且已在河北省武强县人民法院作出的（2014）武民二初字第33号生效判决中查明，该两笔租赁费已包含在生效判决确认的租金2198095.84元当中，该2198095.84元及违约金13万元、案件受理费22903元已判决由银川明昊君公司和盛泰公司共同偿还，盛泰公司已经履行的2350998.84元（租赁费2198095.84元、违约金13万元、案件受理费22903元）中，租赁费2198095.84元包含4笔：（1）2011年9月4日至2011年11月15日产生租赁费140638.51元是停工前的租赁费，判决中查明已支付的租赁费90000元，故剩余50638.51元应当由银川明昊君公司承担。（2）2012年3月15日至2012年11月15日产生租赁费837933.23元，其中2012年3月15日至2012年10月21日的757631.3元（837933.23元／8个月×7个月零7天）是停工前的租赁费应当由银川明昊君公司承担。2012年10月22日至2012年11月15日的80301.93元（837933.23元／8个月×23天）是停工后的租赁费。（3）2013年3月15日至2013年11月15日产生租赁费994268.29元是停工后的租赁费。（4）2014年3月15日至2014年5月31日产生租赁费315255.81元也是停工后的租赁费。以上停工后的租赁费共计1389826.03元（80301.93元＋994268.29元＋315255.81元），一审法院认为工程停工后双方均未及时止损，应当按照生效判决的内容由双方在判决确认的范围内各自承担50％即771364.52元（1389826.03元／2＋违约金13万元／2＋案件受理费22903元／2），故对银川明昊君公司主张的该2笔停工后的租赁费，核减盛泰公司已支付工程款600万元及上述应当由银川明昊君公司负担已由盛泰公司支付的租赁费后，盛泰公司应当向银川明昊君公司支付工程款590013.35元（8169647.68元-600万元-50638.51元-757631.3元-771364.52元），另银川明昊君公司主张1700725.69元中的扣件租金97024.2元、钢管租金267657.39元、油托（丝杠）租金26520元是银川明昊君公司依据该份《租赁合同》主张的，计算期间为2012年3月15日至2012年7月15日，该期间的租金已经包含在河北省武强县人民法院（2014）武民二初字第33号生效判决确认的租赁期限内，属于停工前的租赁费应当由银川明昊君公司承担。故对银川明昊君公司的该请求一审法院不予支持。关于银川明昊君公司主张的模板木方损失。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，银川明昊君公司提交的《木模板采购供货合同》可以证明原告在施工过程中购买了相应的木模板，其提供的收据因不符合证据有效要件要求不能证明木模板的数量和单价，且银川明昊君公司未提供其他有效证据证明其上述主张，故对银川明昊君公司主张模板木方损失的请求不予支持。关于银川明昊君公司主张的临时建筑费用。银川明昊君公司证据13中的2012年6月10日海派倾城1＃、8＃楼工程量清单（临建）222996.2元，2012年10月8日的确认单3600元、2012年10月20日确认单800元均有杨飞（被告员工）的签字，2014年6月3日签证单2100元有米涛（被告员工）的签字，上述证据符合证据有效要件要求予以确认，可以证明临建及签单增加劳务费共计229496.2元。且该费用是银川明昊君公司履行合同必然发生的费用，银川明昊君公司的该组证据具备高度盖然性，盛泰公司认可杨飞、米涛是其员工，一审法院认为杨飞、米涛作为被告员工，其签字的行为视为其履行相应职务，故对盛泰公司员工杨飞、米涛签字确认的签证单的临建费用229496.2元予以确认。关于银川明昊君公司主张的塔吊租赁费损失。双方在《建设工程劳务分包合同》约定：11.4塔吊由乙方提供，……塔吊所发生的费用包含在合同总价内。21.5乙方提供的工机具：塔吊、施工电梯、各工种使用的手持工具……。依据双方约定塔吊的费用包含在合同总价内，且银川明昊君公司未提供证据证明其向出租人支付了相应损失，故对银川明昊君公司要求支付塔吊费损失924000元不予支持。关于银川明昊君公司主张的违约金80万元。盛泰公司未向原告足额支付工程款590013.35元及临建费用229496.2元已构成违约。双方合同第31.1条约定：当发生甲方不履行或不按约定履行合同义务的情况时，甲方应承担违约责任，应按每日1000元支付违约金给乙方，并赔偿乙方施工期间全部损失。该约定未明确因违约产生的损失赔偿额的计算期限，且计算数额过高。一审法院认为，银川明昊君公司主张的违约损失应当为利息损失，银川明昊君公司向盛泰公司主张权利的开始时间为2016年1月15日，故一审法院对未付工程款590013.35元及临建费用229496.2元从2016年1月15日起至给付之日止的违约损失予以支持，违约金的计算方式以819509.55元（工程款590013.35元＋临建费用229496.2元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，最高不得超过银川明昊君公司主张的80万元。关于盛泰公司主张的由原告开具税票的请求。收取工程款开具发票是税法上的义务，一审法院予以支持，银川明昊君公司应向被告开具工程总造价为8169647.68元的建筑服务劳务费税票。关于盛泰公司主张的要求银川明昊君公司支付不合格工程的整改维修费用。现本案工程的施工在未竣工前已由盛泰公司全部移交至发包人处，且盛泰公司未提供证据证明其对涉案工程进行了维修或就维修支付了相应价款，故盛泰公司要求支付整改维修费用及鉴定的要求亦不具备债权请求权，一审法院不予支持。盛泰公司称其员工李正清和李祥飞出具《报告》应当经过公司杨经理的批示，一审法院认为该《报告》是否经过其公司经理的批示是其公司内部的管理事项，该《报告》有其员工和项目部签章与银川明昊君公司提交的进度款结算表形成证据链可以证明8#楼的建筑单价为401元／㎡，故对盛泰公司该辩称不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、湖北盛泰建设工程有限公司于本判决生效之日起7日内给付银川明昊君建筑劳务有限公司工程款590013.35元；二、湖北盛泰建设工程有限公司于本判决生效之日起7日内给付银川明昊君建筑劳务有限公司临建费用229496.2元；三、湖北盛泰建设工程有限公司于本判决生效之日起7日内给付银川明昊君建筑劳务有限公司以819509.55元为基数从2016年1月15日起至给付之日止的违约损失，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，最高不超过80万元；四、银川明昊君建筑劳务有限公司于本判决生效之日起7日内向湖北盛泰建设工程有限公司开具8169647.68元的建筑服务劳务费税票；五、驳回银川明昊君建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；六、驳回湖北盛泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费59182元，由湖北盛泰建设工程有限公司负担19376元，银川明昊君建筑劳务有限公司负担39806元。反诉案件受理费13622元，由银川明昊君建筑劳务有限公司负担100元，由湖北盛泰建设工程有限公司负担13522元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实同一审查明的事实基本一致。本院认为，一、关于案涉合同的终止时间。案涉工程的发包人为昊远房地产公司，盛泰公司为承包人，银川明昊君公司为劳务施工人。盛泰公司与银川明昊君公司存在劳务分包合同关系，双方在履行过程中，因盛泰公司与昊远房地产公司产生纠纷，从盛泰公司向银川明昊君公司2012年11月17日出具的《关于昊远海派倾城1#、8#楼劳务支付计划的承诺书》中已要求银川明昊君公司退场以及银川明昊君公司在一审中陈述：“2012年10月22日后一直处于停工状态，合同事实上已经结算后解除。”等事实可知，双方之间因劳务分包合同的目无法实现，一审法院依据双方陈述及提供的证据，认定在首次签订进度款的时间（2012年10月22日）为合同终止时间并无不当。二、关于案涉工程造价的问题。银川明昊君公司的××区，盛泰公司分别于2012年10月22日和11月5日出具8号楼和1号楼的进度款表，明确应当给付的金额分别为5192260.28元和2977387.4元，该进度款表由银川明昊君公司制表并持有，由盛泰公司项目负责人签字确认，其内容为工程量和工程款结算，故一审以该进度款表为依据，认定双方工程劳务款为8169647.68元是正确的。盛泰公司辩称的进度款表为内部审批文件，但并不能对进度款表为何由银川明昊君公司持有作出合理说明，故该理由不能成立。对于盛泰公司提供的昊远房地产公司的证明和移交单等证据，并不足以否认双方之间的结算，故对盛泰公司主张的案涉1号楼实际施工为5层的理由不予支持。对于盛泰公司主张的应当以双方签订的劳务分包合同计算单价的问题，本案中，银川明昊君公司进场施工在前，双方签订合同在后。在双方签订合同之前，银川明昊君公司已经进行了劳务施工并形成了进度款表，双方在解除实际履行的劳务分包合同后签订的书面合同，因是在双方均认可解除的情况下形成，此时双方已经没有订立合同的合意，故该合同中与双方实际履行的内容相悖时，应当以实际履行为准，一审法院以进度款表的价格8169647.68元（5192260.28+2977387.4）计算工程劳务款于法有据，本院予以确认。三、对于停工期间钢管、扣件等租赁费损失是否应当由盛泰公司承担的问题。本院认为，对于停工期间的损失，应当结合双方对于停工各自应当承担的责任大小进行认定。对于2012年3月15日至2012年7月25日期间停工的事实，盛泰公司予以认可但认为双方签订的书面合同中，约定2012年7月25日至2012年8月15日银川明昊君公司进场施工，2012年3月15日至2012年7月25日期间并不在书面合同期内，即便在合同签订前曾发生过相应的索赔事件，因双方未在合同中进行约定，说明双方对于合同签订之前的索赔事件、违约责任均放弃了权利，银川明昊君公司无权向盛泰公司主张这期间的损失。如前所述，双方在解除实际履行的劳务分包合同后补签的合同，与双方实际履行的合同内容相悖时，应当以实际履行的合同为准。因此，盛泰公司的抗辩理由难以成立，在此期间的停工损失，从盛泰公司与昊远房地产公司之间双方发生纠纷并诉至法院等事实来看，此期间的停工是盛泰公司单方所致，盛泰公司应对此期间的停工损失承担责任。银川明昊君公司2012年3月15日至2012年7月25日期间，钢管、扣件、丝杠共产生租赁费399268.74元（扣件97024.2元+钢管275724.54元+丝杠26520元）应当由盛泰公司承担，一审对此未予支持错误，本院予以纠正。对于2012年10月22日双方合同解除以后产生的租赁费，双方在解除合同后，权利义务终止，双方各自均有义务采取补救措施以防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。银川明昊君公司在合同已经解除后，在长达两年的时间里，未及时退还租赁物，该损失理应由其自行承担，一审认定由双方分担不当，本院依法予以纠正。银川明昊君公司租赁钢管、扣件等的目的是进行工程施工，在盛泰公司提前解除合同且未付清工程劳务款的情况下，必定会给银川明昊君公司造成损失，本院酌情确定盛泰公司应当给银川明昊君公司拆除和运输的时间为3个月，此期间的费用应当由盛泰公司承担。按照2012年租赁费用的标准，盛泰公司还应当承担的租赁费用为314224.96元（837933.23/8×3）。对于之后产生的租赁费用，因银川明昊君公司怠于采取补救措施以防止损失的扩大，由其自行承担，故盛泰公司对于银川明昊君公司租赁钢管、扣件等损失费用，应当承担的金额为713493.7元（399268.74+314224.96）。四、关于银川明昊君公司是否存在塔吊租金及木方模块的损失以及该损失是否应当由盛泰公司承担的问题。对于塔吊租金，一审中，银川明昊君公司提供了其与自贡市三磊机械设备有限公司所签订的租赁合同及联系函，昊远房地产公司出具的证明等材料可知，银川明昊君公司存在租赁塔吊的行为以及2012年3月15日至7月30日期间产生的租赁费用为252000元，银川明昊君公司虽未能提供塔吊中途停工期间（2012年3月15日至2012年7月15日）其已支付租赁费用的证据，但鉴于租赁行为客观存在，该期间租赁塔吊产生租赁费242667元（252000元核减5天的租赁费9333元）。如前项所述，应当由盛泰公司承担，一审对此未予支持错误，本院予以纠正。对于2012年10月22日双方合同解除以后产生的租赁费，鉴于塔吊已被其他施工单位继续使用未产生拆除等费用，故对于合同解除后产生的租赁费用，由银川明昊君公司自行承担，盛泰公司对于银川明昊君公司租赁塔吊费用的损失，应当承担的金额为242667元。对于木方模块的损失，因木方模块属于可以重复利用的材料且银川明昊君公司未能提供充分有效的证据证明其存在损失及损失的具体数额，故一审法院未予认定并无不当。五、关于一审认定的违约金为利息损失是否正确的问题。一审认为，银川明昊君公司主张的违约损失应当为利息损失。本院认为，工程款利息是法定孳息，违约金是一方违约时因其违约行为给对方造成损失的赔偿，二者性质不同，承包人对工程款利息的诉讼请求与违约金的诉讼请求可以一并主张，一审认定违约损失为利息损失不当，本院对利息最高不超过80万元的内容予以纠正。六、关于银川明昊君公司主张的违约金是否应予支持的问题。银川明昊君公司主张盛泰公司应当按照双方签订的《建设工程劳务分包合同》承担违约金80万元。双方在该合同中约定，当发生盛泰公司不履行或不按约定履行合同义务的情况时，盛泰公司应当承担违约责任，应按照每日10000元支付违约金给银川明昊君公司，并赔偿银川明昊君公司施工期间的全部损失。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”首先，根据本条第二款表明，违约金的适用不以造成事实损失为前提，但最终违约金的金额确定，应当以造成实际损失为参考标准，违约金属于对损害赔偿总额的预定，二者均系填补违约所造成损失的方法，一般不能同时适用。其次，根据本条第一款，违约金的约定应当具体明确，但双方在实际履行的合同被解除后补签的合同，并不能客观反映当事人的真实意思，并且即使依据该合同，也无法确定违约金的具体数额，故在违约金的数额无法确定的情形下，一审法院支持实际损失而对违约金未予支持并无不当。七、关于其他问题。银川明昊君公司在二审中对于利息的起算点超出了一审的诉讼请求，属于增加的诉讼请求，本案不予支持。银川明昊君公司在二审中要求盛泰公司少开发票的理由，亦无法律和事实依据，本院不予支持。盛泰公司在二审期间要求支持其一审全部诉讼请求，因其未能提供任何证据对工程质量等予以证明，故本院对其提出的履行维修义务等诉讼请求不予支持。综上所述，盛泰公司应当支付的工程劳务款为8169647.68元，盛泰公司对于银川明昊君公司租赁钢管、扣件等损失应当承担的金额为713493.7元，租赁塔吊损失应当承担的金额为242667元，核减盛泰公司已经支付的工程款8350998.84元，盛泰公司还应当向银川明昊君公司支付的工程劳务款及各项损失为774809.54元。银川明昊君建筑劳务有限公司、湖北盛泰建设工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院于2019年8月30日作出（2019）内0602民初2482号民事判决第二、四、六项；二、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院于2019年8月30日作出（2019）内0602民初2482号民事判决第一、三、五项；三、湖北盛泰建设工程有限公司于本判决生效之日起7日内给付银川明昊君建筑劳务有限公司工程劳务款及损失774809.54元；四、湖北盛泰建设工程有限公司于本判决生效之日起7日内给付银川明昊君建筑劳务有限公司以1004305.74元为基数，从2016年1月15日起至给付之日止的利息（利率2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回银川明昊君建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费59182元，由湖北盛泰建设工程有限公司负担10443元，银川明昊君建筑劳务有限公司负担48739元。反诉案件受理费13622元，由银川明昊君建筑劳务有限公司负担100元，由湖北盛泰建设工程有限公司负担13522元。二审案件受理费131116元（银川明昊君建筑劳务有限公司预交58312元，湖北盛泰建设工程有限公司预交72804元），由银川明昊君建筑劳务有限公司负担68533元，由湖北盛泰建设工程有限公司负担62583元。本判决为终审判决。审 判 长 薛春梅审 判 员 韩伟振审 判 员 魏敬乾 二〇二〇年九月四日法官助理 闫明露书 记 员 李 洁 法条链接：《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。