上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0118民初13877号原告：闫子波，男，1985年1月13日出生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：金渊跃，上海申伦律师事务所律师。被告：申通快递有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：陈德军，董事长。委托诉讼代理人：杨军，女。委托诉讼代理人：刘檬，女。原告闫子波诉被告申通快递有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年7月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告闫子波及其委托诉讼代理人金渊跃、被告申通快递有限公司的委托诉讼代理人杨军、刘檬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告闫子波向本院提出诉讼请求，要求判令被告申通快递有限公司支付：1、2019年9月1日至2019年12月10日工资人民币(币种下同)15,533元；2、违法解除劳动合同赔偿金72,944.45元。诉讼中，原告撤回第1项诉讼请求。事实和理由：一、案件事实与理由。2011年6月，原告进入被告处担任驾驶员，从事快递错误件、问题件的运输工作。其中2011年至2016年4月期间的社保及工资由被告的全资子公司上海昌彤物流有限公司(以下简称昌彤公司)缴纳和支付。原告一直工作至2019年12月10日，被告为原告缴纳社保至2019年11月。在工作期间，原告兢兢业业，对工作认真负责。然而，被告以原告虚拟打卡为由，单方面解除劳动合同并拒绝原告上班。原告屡次以短信、电话方式申请前往上班，但因被告在2019年12月1日注销了原告门禁系统指纹，停止给原告排班，同时收回了原告驾驶的车辆钥匙。虽然原告主动要求上班，但12月客观上无法上班。另外，被告于2019年12月10日向原告下发了单方面解除通知，解除了双方劳动合同关系。至此，原告认为被告为缩减成本以推进自动化项目需要，陆续逼退同岗位员工，不仅以长期拖欠工资的方式逼迫原告离职，还捏造事实单方面解除劳动合同，行为性质恶劣。原告一直在被告处认真工作近十年，被告拖欠工资及单方面违法解除劳动合同的行为严重损害了原告的合法权益。二、劳动仲裁认定内容错误，断章取义。(一)劳动仲裁认定事实不清，混淆打卡软件异常与使用定位软件打卡，混淆找人代班与旷工。单位并未严格实施打卡考勤制度，仲裁庭认定单位自2019年8月起实施手机软件定位考勤，没有事实和法律依据，属于凭空捏造。利用钉钉考勤，并不意味着单位实施定位考勤，也不意味着单位实施严格考勤制度。因为原告工作的特殊性，不可能也不能够实行严格考勤制度。在连续夜班和问题件运输的申通车队，换班一直属于驾驶员之间的正常现象，只要不耽误问题件运输即可。单位并未提前告知，近十年来，单位也未出具任何关于打卡考勤制度的文件向原告进行提示，要求原告签字确认。因此，仅因为调班问题就认为员工旷工，依据不足。(二)仲裁庭断章取义，将不存在的事实强加到原告头上。首先，关于叶建国的情况说明，原告已经明确了，确认是叶建国本人的言辞证据，只是认可证据形式上的真实性，即材料为本人签署，并非认可其具体内容。关于证明的内容，原告已经提出意见，是因为虚拟定位原因，引发了打卡异常，并非使用虚拟定位软件进行打卡。并且，期间原告一直正常完成单位工作。否则，单位问题件不会正常输送到各指定地点。其次，打卡异常不等于未考勤，也不等于未工作。关于打卡异常情况，我们认可是存在打卡异常情况，但是并不表明打卡异常的情况就发生在2019年9月10日，以及异常情况仅仅持续到16日。事实上，因为定位软件原因，在9月10日以前，以及以后很长一段时间内，打卡都存在异常。可以归为软件异常，但不能因此认定原告没有参与工作，或者未进行打卡考勤。事实上，通过铅封笔记本，我们可以看到，原告一直是兢兢业业在为单位干活的，因为单位每次的问题件都是一定的，如果旷工，问题件的铅封就不可能正常签署。所以，原告正常完成了其职责范围内的工作。(三)考勤制度未规定打卡异常属于旷工、严重违反劳动纪律；原告正常完成工作未旷工，正常短时间调班，不违反基本管理和正常秩序。1、短时间代班是正常现象和惯例，原告没有被告知不允许代班的制度。(1)原告已经完成了相应9月份的全部工作，包括少量的换班，也通过调班的形式完成。(2)认定换班或者虚拟打卡违反公司基本惯例和正常工作秩序，需要单位举证证明上述制度、规定存在。(3)仅凭借2019年9月打卡异常情况说明这一言辞证据的形式真实性，无视原告质证意见，属于事实认定错误。该证据仅为被告的言辞证据，具体的证明事实，需要结合客观证据和被告对此发表的意见来认定证明目的和证据的关联性，该证据不足以证明待证事实。另外，被告也并未提供任何客观证据证明有连续十天打卡异常的情况存在。2、被告未提供原告缺勤的客观材料，仅有被告自身的言辞证据，原告仅承认打卡因软件原因引起异常，并未承认缺勤或者旷工。因此，被告应承担举证不能的后果。本案中，考勤记录在单位保存，应该由被告来证明原告存在旷工的情形。打卡异常本身并不能认为原告旷工，或者未参加工作。被告无法提供考勤材料，不能认定原告存在旷工情形。被告未提供考勤记录，应承担举证不能的后果。(四)解除时间点和解除理由。本案中，被告解除劳动合同的依据是原告连续十天打卡异常，该理由在原告提供正常工作的材料情况下，不能否认原告工作的事实。被告在2019年12月10日以书面形式告知原告解除劳动合同，而原告在2019年9月至12月一直在单位，根据单位发送的工作任务指令完成工作。原告认为，被告在口头通知后，突然在三个月后的12月10日以书面通知形式单方面解除劳动合同，同时收回原告的车辆钥匙及相应材料，其目的在于缩减成本，以过去发生的事项为由违法解除双方的劳动关系，已经构成严重违反劳动制度，属于违法解除。被告申通快递有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告在仲裁期间承认其在2019年9月10日至9月16日期间存在使用虚拟定位软件打卡，同时承认9月10日至9月11日由他人代班，与其使用虚拟定位软件打卡的时间一致。被告认为原告违反了公司的考勤制度，被告据此解除劳动合同不属违法解除。本院经审理认定事实如下：原告在被告处担任驾驶员，从事问题件运输工作，双方签订过劳动合同。原告岗位自2019年8月起实行钉钉软件定位考勤。被告每月通过银行转账方式支付原告上月工资，工资发放至2019年8月。2019年9月10日至11日，原告未经批准即私下让同事代班。2019年9月10日至16日期间，原告认可因在手机上安装了虚拟定位软件导致打卡出现异常。原告正常工作至2019年12月2日，当天被告收走原告所驾驶车辆钥匙，后未再安排原告工作。被告于2019年12月10日以原告连续十天利用第三方软件进行虚拟定位打卡，实际未到岗上班并且无任何请假手续，严重违反公司钉钉打卡出勤的规章制度为由解除劳动合同。另查明，原告离职前12个月平均工资为4,290.85元/月。截至2019年12月，原告累计社保缴费月数为102个月。昌彤公司为被告全资子公司。据原告提供的上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证显示，昌彤公司为原告缴纳了自2010年6月至2011年5月的外来从业人员综合保险。据原告提供的2014年至2018年建设银行账户交易明细显示，2016年3月及其之前由昌彤公司向原告发放工资，之后由被告发放。又查明，原告于2020年3月17日向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称青浦仲裁委)申请仲裁，要求被告支付2019年9月1日至2019年12月10日工资15,533元及违法解除劳动合同赔偿金72,944.45元。青浦仲裁委经审理，裁决被告支付原告2019年9月工资3,882.2元、10月工资5,823.18元、11月工资4,799.5元、12月工资195元，合计14,699.88元，对原告的其余请求不予支持。原告不服该裁决，诉至本院。以上查明的事实，有原、被告的陈述、工作证、城镇职工基本养老保险缴费情况表、历年缴费明细截图、短信、解除劳动合同通知单、银行交易明细、工商档案机读材料、上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证、仲裁庭审笔录及裁决书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。审理中，原告主张：原告在手机上安装虚拟定位软件目的是为了打游戏，导致打卡考勤出现异常后及时进行了修正，原告并非故意使用虚拟定位软件规避打卡考勤，且该期间原告所有的工作任务都是正常完成的。2019年9月10日和11日，原告因家中有事就找其他同事代班，工作任务没有耽误，12日就回来正常上班了。原告在这两天打了外勤卡。同事间互相代班是很正常的，也是普遍存在的，且公司也没有规章制度规定代班需要履行请假手续。所以原告就没有向公司报告找同事代班这件事情。被告虽自2019年8月起实行了钉钉打卡考勤，但是没有制度化，也没有将考勤制度向原告进行公示，也未向工会进行通告。在此情形下，不能以考勤异常作为旷工的依据。即便原告存在旷工，也没有达到解除劳动合同的严重程度。昌彤公司是被告的全资子公司，原告自2010年6月入职开始一直在申通公司工作，工作地点、工作内容均没有发生过变化，昌彤公司向原告发放工资期间，原告实际也是为被告服务的，昌彤公司也未支付过原告经济补偿金或者赔偿金。故，计算原告赔偿金的工作年限应从原告入职昌彤公司时起算。原告为证明其主张，提供了2019年8月、9月发车记录本照片打印件，证明原告2019年8月和9月正常完成工作任务。记录本显示2019年9月9日至10日、12日至13日、14日至15日、16日至17日均有工作记录。9月10日至11日没有记录是因为原告找人代班。审核人为组长。原告驾驶的车辆牌号为沪BSXX**，是固定的。发车记录本上除审核人签名之外都是原告书写。被告对上述证据的真实性无异议，但认为发车记录本放在车上，随车走的，不能证明是原告本人完成的工作。驾驶员开哪辆车是不固定的。审理中，被告主张：被告不认可员工私自找人代班的行为，自己的工作需自己完成，如需别人完成需要履行请假手续。原告的岗位是定岗定事的，如果原告有事无法处理工作，是需要车队安排其他人员完成原告的工作。原告在2019年9月10日至16日期间均是虚拟定位打卡，属于欺骗行为，有违诚实信用原则。被告解除与原告的劳动合同是基于原告使用虚拟打卡软件，违反公司的考勤制度，并不是以原告旷工为由。原告认可2019年9月10日和11日没有上班，但打了外勤卡，而原告的考勤异常是从9月10日开始的，故公司有合理理由认为原告之后也没有来上班，而原告在2019年9月10日至16日期间实际上也并未到岗上班。原告在昌彤公司没有相关离职手续档案，但昌彤公司是独立的法人，应当独立承担民事责任。被告为证明其主张，提供了下列证据：1、车队经理叶建国出具的情况说明，证明原告在2019年9月10日至9月16日期间使用虚拟打卡软件，违反公司规章制度，且未履行请假手续，也没有申请安排其他人员代班。原告对签字的真实性无异议，但对证明目的不予认可。原告并非使用非官方版本的钉钉软件进行打卡，而是为了打游戏使用虚拟定位软件导致了钉钉打卡软件出现异常。被告并没有下发关于必须使用钉钉打卡软件和请假流程的书面的规章制度或员工手册。原告并未违反被告处规章制度。2、2019年9月原告异常打卡情况，证明原告在2019年9月10日至9月16日期间使用虚拟软件打卡，违反公司考勤制度。原告对盖章的真实性无异议，但认为该证据显示的异常打卡原因与被告提交的情况说明中描述的原因是冲突的，该证据的来源也无法确认。原告除9月11日以外，都是在正常工作。本院认为，考勤作为确认劳动者出勤状况的依据，是用人单位对劳动者进行用工管理的基础性制度。遵守考勤管理规定，是劳动者应履行的基本义务。2019年9月10日至16日期间，原告在手机上使用虚拟定位软件导致考勤记录异常的行为显然有违诚实信用原则，破坏了考勤的正常功能，损害了公司的管理秩序，违反了劳动者应遵守的基本劳动纪律。原告虽主张其在手机上安装虚拟定位软件是为了打游戏，而非为了刻意规避公司考勤规定，但结合原告找人代班的时间与使用虚拟定位软件导致考勤异常的时间存在重合，且原告在该两天未出勤的情况下仍然打了外勤卡的事实，原告刻意使用虚拟定位软件干扰正常考勤存在高度可能性。即便如原告所称，被告并未将关于考勤制度的书面规定向原告进行公示，但双方均认可被告处自2019年8月起实行手机软件定位考勤，即使无相关书面规定，原告亦应予以遵守。综上，被告以原告违反打卡出勤制度为由解除劳动合同并无不当。对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，判决如下：驳回原告闫子波的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告闫子波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  刘峰二〇二〇年九月二日书记员  刘杰附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……