苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0506民初3030号原告：刘术忠，男，1980年5月13日生，汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：陈贵岚，江苏鸿永律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玉娟，江苏鸿永律师事务所实习律师。被告：青岛建工集团有限公司，住所地山东省青岛市崂山区科苑纬三路**。法定代表人：韩广涛，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：戴春华、马晓荣，该公司员工。被告：苏州市轨道交通集团有限公司，，住所地江苏省苏州市干将西路**法定代表人：周明保，董事长。委托诉讼代理人：丁益鸣，江苏正华正律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭灵钧，江苏正华正律师事务所实习律师。原告刘术忠与被告青岛建工集团有限公司（以下简称青岛建工公司）、苏州市轨道交通集团有限公司（以下简称苏州轨交公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案受理。依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘术忠委托诉讼代理人陈贵岚、陈玉娟，被告青岛建工公司委托诉讼代理人戴春华、马晓荣，被告苏州轨交公司委托诉讼代理人丁益鸣、郭灵钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘术忠向本院提出诉讼请求：1、要求被告青岛建工公司支付工程款28301292.12元（总金额151255437.77元-青岛建工公司已支付的119593139.51元-管理费2791006.14元-57万元）；2、被告苏州轨交公司在欠付被告青岛建工公司的工程款22579116.06元范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2014年10月16日，原告与被告青岛建工公司签订《联合经营协议书》，约定原告以青岛建工公司的名义投标苏州轨交3号线土方运输工程项目。投标成功后被告青岛建工公司与被告苏州轨交公司签订了《合同协议书》，约定由青岛建工公司负责苏州轨交公司轨交3号线的土石方运输、土石方回运、泥浆运输等工程。2015年4月15日，被告青岛建工公司与原告签订《施工协议》，约定由原告实际完成上述合同确定的内容。2015年3月起原告组织工人、提供设备对上述工程进行施工，并根据施工工程量与承建苏州轨交3号线的各土建单位核算了工程量、工程价款。2019年12月25日轨交3号线已经完工通车，被告青岛建工公司理应向原告支付全部工程价款，被告苏州轨交公司作为发包方应在欠付青岛建工公司的工程款范围内承担连带责任。被告青岛建工公司辩称：对原告主张的金额无异议，同意向原告支付，案涉土方运输工程确由原告实际完成。被告苏州轨交公司辩称：1、其通过招投标程序与青岛建工公司签订《合同协议书》，并不清楚原告与青岛建工公司之间的关系及土方运输工程实际由原告完成。2、根据评审中心初步评审结果，其仅有22579116.06元未支付被告青岛建工公司，且该未付金额系初步评审结果，在终审结果作出前建议按95%确定其付款金额。3、根据合同约定，其支付全部款项的条件尚未成就。本院经审理认定事实如下：2014年10月16日，原告刘术忠（乙方）与被告青岛建工公司（甲方）签订《联合经营协议书》，约定：在联营期间，乙方在甲方资质允许范围内以甲方名义参与苏州市轨道交通3号线土方运输工程项目的投标经营活动，负责项目的前期联系、洽谈事宜，投标阶段，甲方需积极配合乙方做好该项目投标报名、资审、标书制作等相关事项，乙方对最终投标报价具有决定权，甲方所选派的经营人员的差旅费、食宿费以及为此项目服务的各项经营性开支均由乙方承担；一旦甲方获得本项目的中标资格，双方即可以本协议实质性条款为依据另行签订施工协议，并由乙方全权负责本项目的承接和实施。乙方对该合作工程的质量、安全、经济等方面承担全部责任，乙方承诺工程无论盈亏与否，乙方承担一切经营风险、经济责任和法律责任。因环境保护、文明施工、工程质量、安全、工期等一切原因造成的罚款和损失、赔偿均由乙方承担且甲方有权优先从到账的乙方工程款中扣除；在施工过程中出现的一切诉讼均由乙方负责，并承担一切经济及法律责任。如因乙方拖欠工人工资及材料商材料款等原因，造成工人集体上访及材料商追讨材料款给甲方造成不良影响，乙方必须承担所有经济责任及法律责任，若造成甲方要垫付工程款给工人人工费及材料商款项的，乙方除归还甲方本金外，甲方可加收本金20%的违约金及利息且甲方有权优先从到账的乙方工程款中扣除；本项目中标后，甲方按本工程实际发生价款(完工结算款)的2%(不含工程开票税金)收取乙方管理费。协议书另约定了其他内容。2015年3月3日，被告青岛建工公司中标苏州市轨道交通3号线工程土方运输项目（首批）III-TF-02标，沧浪新城站～东兴路站（不含）之间所有区间和站点土方运输，中标价139550307元。2015年3月25日，被告青岛建工公司（承包方）与被告苏州轨交公司（发包方）签订《合同协议书》，约定：工程名称，苏州市轨道交通3号线工程土方运输项目III-TF-02标；工程内容，土石方运输、土石方回运、泥浆运输；工程承包范围，沧浪新城站～东兴路站（不含）之间所有区间和站点土方运输；计划开通日期2015年1月31日，计划竣工日期2019年12月31日。该合同通用条款约定了发包人提供图纸、工程质量认定标准、隐蔽工程和中间验收、工程设计变更、竣工验收等建设工程施工合同常见的内容。该合同专用条款部分中约定了发包人及土建承包人工作、承包人工作、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等内容。其中合同价款与支付部分约定：本合同价139550307.15元整（最终以结算评审价为准），本工程无预付款，支付方式为余方弃置（土石方、盾构区间土石方）、余方弃置（泥浆）由土建承包人支付给土方运输工程承包人；已完工程量报告经监理工程师审核并报发包人确认后28天向承包人支付本月已完工程总额的85%（进度款扣除前预付款金额）作为本期支付的工程进度款项；当工程款支付达到合同总额的85%时，发包人不再支付进度款。专用条款第33条竣工结算条款约定承包人与发包人进行竣工结算手续，其中第33.1款约定，在颁发单位（子单位）工程验收意见后56天之内或发包人同意的任何时间，承包商应按发包人规定的格式向监理工程师提交竣工结算文件（草案）一式四份和竣工图，并附上任何必要的证明文件和相关资料，详细说明：（1）到该移交证书证明的日期为止，承包商根据合同所完成的所有工作的价值，（2）除质保金外，承包商认为作为竣工结算，根据合同或其他约定（包括对承包商的奖惩金额的累计），承包商应得到的任何应付未付款额总计；第33.2款约定，如果监理工程师不同意或不能证实该竣工结算文件（草案）中的某些部分，承包商应根据监理工程师的要求进一步提供任何必要的资料，并就双方所达成的一致意见对该竣工结算文件（草案）进行修改，随后，承包商应编制并向监理工程师提交经修改的竣工结算文件，如果监理工程师和承包商在讨论修改上述竣工结算文件（草案）的过程中或对其中的经过修改的部分仍存在争议，监理工程师应就竣工结算文件中无争议的部分向发包人开具期末支付证书；第33.3项约定，在根据第33.2款收到竣工结算文件后56天之内，监理工程师应向发包人开具一份期末支付证书，并应列明：（1）最终应支付的款额，（2）在核算并抵扣此前发包人已支付的累计款额以及发包人有权从承包商获得的任何可能的支付额后，发包人还应支付给承包商或承包商还应支付给发包人的金额；其中第33.4款约定，收到监理工程师期末支付证书后56天之内，发包人应组织审核竣工结算文件和期末支付证书，并对其中仍然存在争议的部分与承包商和监理工程师进行协商并达成一致，如仍然不能达成一致，由发包人提出最终意见，承包商按照发包人的最终意见进行修改并提交最终竣工结算文件。若承包商不同意发包方的决定，按有关关于争议的约定处理；其中第33.5款约定苏州市有关部门在本项目竣工结算完成后对本项目竣工结算进行审查，不论之前监理工程师或发包人对结算中的有关问题协商一致或作出决定，如这些协商或决定与苏州市有关部门的最终审查结果不一致，应以苏州市有关部门的最终审查结果为准，如此时发包人已将款项多付或少付给承包商，应将该部分多付或少付的款项追回或追加给承包商；其中第33.6款约定，发包人在政府有关部门批复竣工结算后的56天内，向承包商支付还应支付给承包商的款项。2015年4月15日，被告青岛建工公司(甲方)与苏州市鑫牛工程建设有限公司（以下简称鑫牛公司）、刘术忠（乙方）签订《施工协议书》，约定：由乙方刘术忠以鑫牛公司名义与甲方订立本协议。对甲方与苏州轨交公司签订的案涉《合同协议书》，由乙方承担工程的实施、完成，本土方运输工程作为土建施工个附属施工分项工程，不形成实体建筑物或构筑物，运输完毕即完工，故不存在缺陷责任期和保修期。鑫牛公司出具证明称，刘术忠于2013年8月29日组建鑫牛公司，法定代表人系刘术忠表弟许云东，公司营业执照和各类印章均由刘术忠保管和使用，刘术忠为该公司实际控制人，以上《施工协议书》中的权利、义务实际由刘术忠享有和承担。2019年12月26日，苏州轨交公司建设分公司出具“完工证明”称：兹证明青岛建工公司于2015年3月3日中标承建的苏州市轨道交通3号线工程土方运输项目III-TF-02标已全面完工，苏州轨道交通3号线已于2019年12月25日正式开通运营，由于该土方运输项目属配套工程，无质监安监手续，故无验收证明。2020年6月25日，苏州轨交公司建设分公司出具“青岛建工III-TF-02标计量及付款统计表”，载明土方款审定合计151255437.77元，土建单位总付款128676321.71元，土建单位未支付土方款金额22579116.06元。该表下方手写添加“土方审定额为评审中心初步评审结果，与最终评审结果可能会有稍许偏差，建议案件应对时以初步评审全额的95%控制”。审理中，刘术忠为证实《合同协议书》实际由其履行，提交了《农村土地租赁合同》、《土地使用权租赁合同》、《运泥船租赁合同》、《浮吊租赁施工合同》、《柴油购销合同》等。以上事实，有原告提交的《联合经营协议书》、中标通知书、《合同协议书》、《施工协议书》、“完工证明”、鑫牛公司出具的证明，被告苏州轨交公司提交的“青岛建工III-TF-02标计量及付款统计表”，及本院开庭笔录等证据予以证实。本院认为，根据原告刘术忠提供的《联合经营协议书》、《合同协议书》、《施工协议书》等证据及当事人当庭陈述，可以认定，原告刘术忠系在缺乏从事土方运输主体资格及资质的情况下，通过与被告青岛建工公司签署联营协议，向被告青岛建工公司交纳管理费，由原告刘术忠自行组织车辆、人员对涉案土方运输工程进行了施工，被告青岛建工公司在收到被告苏州轨交公司支付的工程款后，将工程款在扣除管理费后转支付给原告刘术忠，被告青岛建工公司对原告刘术忠及涉案土方运输工程的施工、质量、技术等未实施管理行为，被告青岛建工公司与原告刘术忠在财务核算上相互独立，且联营协议约定被告青岛建工公司对外不承担任何责任。原告刘术忠与被告青岛建工公司的联营行为实质是原告刘术忠为规避施工资质等级管理的强制性规定，借用被告青岛建工公司名义对外承揽工程，故原告刘术忠以被告青岛建工公司名义与被告苏州轨交公司签订的《合同协议书》无效。现，原告与两被告均认可土方运输工程已经完工，被告苏州轨交公司已经接手涉案工程并以完工证明的形式认可涉案工程是土方运输工程，无需验收手续。虽《合同协议书》无效，但涉案土方运输工程经交付验收，原告刘术忠作为实际施工人有权依照《施工协议书》的约定要求被告青岛建工公司支付剩余工程款，被告青岛建工公司对刘术忠主张的剩余工程款28301292.12元无异议，故对原告该诉请予以支持。被告苏州轨交公司出具统计表，确认欠付青岛建工公司工程款22579116.06元，应在该金额范围内对刘术忠承担连带清偿责任。关于苏州轨交公司抗辩的付款条件不成就，经查，《合同协议书》关于付款条件的约定适用于一般建设工程，案涉土方运输工程无法对照适用，故认定双方对付款条件未作可操作的明确约定，现案涉工程已完工10个月，被告苏州轨交公司应予付款。关于苏州轨交公司提出的22579116.06元未付款系初步评审应在95%范围内支付的意见，本院认为，工程完工后被告应及时评审，22579116.06元未付款系被告苏州轨交公司作出的评审意见，不易再要求折扣支付，如该评审之未付款金额确超出实际未付金额苏州轨交公司可另行主张返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告青岛建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘术忠工程款28301292.12元。二、被告苏州市轨道交通集团有限公司在22579116.06元范围内对上述第一项给付义务承担连带责任。（上述款项直接汇入苏州市吴中区人民法院，开户行：中国建设银行股份有限公司苏州吴中经济技术开发区支行，账号：32250199759100000448042782。）如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费187901元、保全费5000元，合计192901元，由原告刘术忠负担64301元，由被告青岛建工集团有限公司负担64300元，由被告苏州市轨道交通集团有限公司负担64300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  李艳行人民陪审员  吴如春人民陪审员  凌 翔二〇二〇年九月二十七日书 记 员  罗瑞艳