广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9995号上诉人（原审原告）康根，女，汉族，1990年1月9日出生，户籍地址湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：刘芳，深圳市法律援助处指派，广东深宏盾律师事务所律师。上诉人（原审被告）深圳市有棵树电子商务有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区平湖街道华南大道**华南国际皮革皮具原辅料物流区****6A-047-6A-060。法定代表人：肖四清，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈观萍，该公司职员。被上诉人（原审被告）：深圳市有棵树科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区平湖街道华南大道**华南国际皮革皮具原辅料物流区****6A-001-6A-020。法定代表人：肖四清，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍光丽，该公司职员。上诉人康根、深圳市有棵树电子商务有限公司（以下简称有棵树电子商务公司）因与被上诉人深圳市有棵树科技有限公司（以下简称有棵树科技公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初8426号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人康根上诉请求改判支持其关于年终奖的诉讼请求，本案二审诉讼费用由深圳市有棵树电子商务有限公司承担。其上诉理由：深圳市有棵树电子商务有限公司通过“电子邮件”向上诉人康根发送面试邀请函，该函中明确对上诉人康根的年终奖作出了承诺，工作满一年员工可享受工龄奖和年终奖，在此基础上，双方签订了劳动合同。2018年5月9日被上诉人“人事专员”对上诉人康根的2017年年终奖计算规则进行培训。深圳市有棵树电子商务有限公司于2018年5月24日在上诉人康根的工资的基础上参照出勤及绩效的比例实际核发了上诉人康根的2017年年终奖。由此可以证明，深圳市有棵树电子商务有限公司与上诉人康根已形成了支付年终奖的约定，深圳市有棵树电子商务有限公司应当支付上诉人康根2018年度年终奖。根据《劳动合同法》第47条规定，计算赔偿金的月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。年终奖属于奖金，奖金其实是劳动者工资的一部分，上诉人康根在离职前12个月工资包括前12个月应发工资及年终奖1288.36元，合计88448.16元，即上诉人康根离职前12个月平均月工资为7370.68元。上诉人有棵树电子商务公司针对上诉人康根的上诉辩称，上诉人康根要求支付2018年度年终奖7263元的请求缺乏依据。上诉人有棵树电子商务公司上诉请求：1、确认上诉人深圳市有棵树电子商务有限公司系合法解除与康根签订的劳动合同，无需支付康根违法解除赔偿金29053.28元，本案一、二审案件诉讼费由康根承担。其上诉理由是：根据上诉人深圳市有棵树电子商务有限公司与康根之间签订的《劳动合同》，康根在上诉人深圳市有棵树电子商务有限公司处的工作岗位为采购专员，其职责范围为对接供应商下单采购货物及跟进按时按质按量交货、付款、货物异常的处理等，康根的工作地点为深圳等上诉人及其关联企业投资公司所在地或临时派遣／出差地。但康根在2018年4月至2018年11月期间工作严重失误失职，导致其跟进的订单出现未按期交货、交货数量短少、品质异常，造成上诉人深圳市有棵树电子商务有限公司经济损失84319元。上诉人为挽回上述损失，并防止损失的进一步扩大，于2019年1月7日安排康根出差，前往交货地点东莞仓处理订单。但康根多次拒绝，且未及时回复不同意出差并说明原因，造成损失进一步扩大。2019年1月15日，上诉人深圳市有棵树电子商务有限公司根据《员工手册》第22条、第117条、第193条之规定向康根发出《劳动合同解除通知书》。2019年3月11日，上诉人深圳市有棵树电子商务有限公司人力资源部向公司工会委员会发出《解除劳动合同通知工会函》，2019年3月15日，工会委员会回函同意。上诉人深圳市有棵树电子商务有限公司解除与康根之间的劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条的规定。康根跟进的订单出现异常之根本原因在于康根工作严重失误，如漏单、跟单不及时等，并且造成了严重的经济损失。根据《员工手册》第194条第14款之规定，员工造成公司直接损失两万元以上五万元以下，为一般违纪处罚的损失程度标准。康根因工作失职造成84319元经济损失，已达到重大损失的程度，其行为及行为的结果应为严重违纪。经济补偿金应当根据企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资计算，不包括加班工资。结合实际工资情况，康根离职前12个月的月工资为6209.68元，康根于2019年1月15日收到《解除劳动合同通知书》后，未按照约定办理离职交接，而于2019年1月18日单方提起劳动仲裁，此行为已构成违约。康根要求支付经济赔偿金的条件未成就，上诉人深圳市有棵树电子商务有限公司有权拒绝向康根支付经济补偿金。上诉人康根针对上诉人有棵树电子商务公司的上诉辩称，有棵树电子商务公司解除与康根的劳动合同关系属于违法解除，应当向康根支付违法解除赔偿金。被上诉人有棵树科技公司辩称，被上诉人康根的工龄已经在有棵树电子商务公司处连续计算，应当驳回康根对有棵树科技公司的上诉。康根向一审法院起诉请求判令：1、撤销深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会作出的深龙劳人仲（平湖）案[2019]401号仲裁裁决书；2、确认两被告未及时足额支付劳动报酬、被告有棵树电子商务公司解除劳动关系违法；3、被告有棵树电子商务公司向原告支付2018年12月1日至2019年1月15日期间拖欠的工资报酬11850元；4、被告有棵树电子商务公司向原告支付从2018年12月1日至2019年1月15日拖欠工资经济补偿金2962.5元；5、被告有棵树电子商务公司向原告支付休息日加班费和5天年休假工资4551.7元；6、被告有棵树电子商务公司向原告支付违法签订虚假薪资合同的违约赔偿金72630元；7、被告有棵树电子商务公司向原告赔偿精神、名誉及权益损失费约380000元；8、被告有棵树电子商务公司向原告支付因违法解除劳动合同的赔偿金72630元；9、确认被告有棵树电子商务公司未足额为原告缴纳社会保险，足额补缴社会保险及赔偿24948.8元；10、被告有棵树科技公司向原告支付违法签订虚假薪资合同的违约赔偿金72630元；11、被告有棵树科技公司赔偿未按合同约定时间发放工资合计8个月的经济赔偿金14526元；12、确认被告有棵树科技公司未足额为原告缴纳社会保险，足额补缴社会保险及赔偿38641.16元；13、被告有棵树电子商务公司向原告支付因追索上述工资报酬、赔偿而遭受的损失32064元；14、有棵树科技公司向原告支付因违法解除劳动合同的赔偿金72630元；15、有棵树电子商务公司向原告支付2018年年终奖7263元；16、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告有棵树电子商务公司系被告有棵树科技公司的全资子公司。原告于2017年7月13日入职被告有棵树科技公司处，2018年10月27日由被告有棵树科技公司安排至被告有棵树电子商务公司处工作。2017年7月12日，原告与被告有棵树科技公司签订书面劳动合同，合同期限为2017年7月13日起至2020年12月31日止。2018年10月27日，原告被安排至被告有棵树电子商务公司工作，与被告有棵树科技公司签订解除劳动合同书，同时与被告有棵树电子商务公司签订新的劳动合同，合同期限为2017年7月13日起至2020年12月31日止，原工龄继续计算。原告入职时从事订货及跟单工作，调至被告有棵树电子商务公司处后担任采购专员。原告的工资结构及工资数额：根据原告提交并经被告确认的工资表，原告每月工资由固定月薪5500元、全勤奖100元、奖金及绩效构成。根据工资表，原告2018年1月至2018年11月应发工资分别为7221.67元、7229.35元、8008.74元、7401.19元、6280.2元、6000元、6700元、9167.37元、6560.63元、8323.49元、6363.46元。原告在被告处实行大小周工作制，即每月平均上班24天，每天上班8小时的固定月薪为5500元，折算后日薪为209.52元（5500元÷［21.75天+（24天-21.75天）×200%]］，时薪为26.19元（209.52元÷8小时）。双方解除劳动合同的原因：被告有棵树电子商务公司安排原告于2019年1月8日开始出差1个月至东莞仓库上班，但原告拒绝公司安排，被告有棵树电子商务公司遂于2019年1月15日通过邮件的方式向原告发出了一份《劳动合同解除通知书》，通知从2019年1月16日始解除与原告的劳动合同关系，解除的理由为“1、无正当理由拒绝公司工作安排，严重违反公司规章制度；2、因工作失误，给公司造成经济损失”。关于解除理由，被告有棵树电子商务公司进一步解释称，2019年1月7日，原告所在部门已基本完成订单任务，但具体订单交货异常情况增加，为尽快处理订单异常情况，其公司安排包括原告在内的部分采购人员前往仓库处理异常订单，故以邮件方式通知原告于2019年1月8日至2019年2月3日到公司东莞仓库出差，被告有棵树电子商务公司部门领导及人事多次就出差事宜与原告进行面谈与解答，并回应出差期间岗位、薪资福利待遇均不变。2019年1月10日，因原告未按公司安排到岗，影响工作进度，其处以邮件方式要求原告说明未到岗具体的原因，但原告无任何相关的原因说明。2019年1月15日，再次与原告沟通，原告明确表示拒绝工作安排。另，客户未按合同约定时间到货、商品品质出现问题、客户未按订单要求的数量交货，均因原告未与供应商进行沟通跟进，对公司造成经济损失84318元。其公司依据《员工手册》的相关规定向原告发出了《劳动合同解除通知书》。原告解释称，2018年11月29日，被告有棵树电子商务公司要求其自行找工作或进行调岗，其提出疑问，但没有得到答复。后有棵树电子商务公司要求对其工作岗位进行调整，并对其进行辱骂，其工作内容及工作环境被扰乱，一直处于被要求调岗或者辞职的状态中。2019年1月7日，被告有棵树电子商务公司以邮件的方式通知其于2019年1月8日至2019年2月3日出差，其认为有棵树电子商务公司系对其进行调岗，其对工作岗位、工作内容及薪资待遇提出疑问，但均没有得到答复，故一直在本工作岗位上班。后被告有棵树电子商务公司要求其对未到东莞出差进行回复，但在疑问尚未解答前，其未进行回复。2019年1月15日，被告有棵树电子商务公司以其“无正当理由拒绝公司工作安排，严重违反公司规章制度、因工作失误，给公司造成经济损失”为由解除双方的劳动合同。另外，货品的数据异常，经济损失不是其所造成的。被告有棵树电子商务公司为证明其解除与原告劳动关系的合法性，向法院提交了《双方往来的邮件截图》、《员工手册》及《员工手册签收单》、工会同意解除答复函、《损失数据清单》、《付款凭证》、《订单系统截图》、工作聊天截图及员工周何营、李斌、何丽书面证言等证据。诉讼中，法院询问被告有棵树电子商务公司依据《员工手册》何条规定解除合同，被告有棵树电子商务公司称依据《员工手册》第四条、第二十二条、第一百一十七条、第一百九十三条第（四）项、第（二十）项。其中《员工手册》第一章“总则”第四条规定，本公司各级员工，均应遵守本规则各项规定。第二章“员工行为规范”第二十二条规定，员工必须服从领导和上级部门的工作安排，刻苦钻研业务，提高工作效率，圆满完成指定工作任务。第六章“人事变动管理制度”第四节“劳动关系解除”第一百一十七条第（二）项规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同且无需支付经济补偿金。第十章“奖惩制度”第三节“惩罚”第一百九十三条“严重违纪处罚条例”中列举了二十项员工严重违纪，公司可辞退的行为，其中第（四）项为“玩忽职守，滥用职权，工作严重失职，肆意挥霍公司财产，给公司经济、声誉造成重大损失的”，第（二十）项为“相当于上述违纪行为的”。原告代理人在庭审中表示，即便原告构成不服从公司安排，按《员工手册》规定并不构成严重违纪，仅构成《员工手册》第一九十四条第（二）项规定的一般违约行为。第十章“奖惩制度”第三节“惩罚”第一百九十四条“一般违纪处罚条例”中列举了二十项员工一般违纪，公司可记过处分的行为，其中第（二）项为“交办的工作，没有在规定时间内回应和反馈信息、擅自改变或不执行”。原告的仲裁请求：1、被告有棵树电子商务公司支付原告2018年12月1日至2019年1月15日期间的工资11850元；2、被告有棵树电子商务公司支付原告2018年12月1日至2019年1月15日期间未发工资补偿金2962.5元；3、被告有棵树电子商务公司支付原告2018年11月11日加班费758.6元及2019年5天年休假工资共计3793.1元；4、被告有棵树电子商务公司支付因违法签订虚假薪资合同的违约金72630元；5、被告有棵树电子商务公司支付原告精神、名誉及权益损失费380000元；6、被告有棵树电子商务公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金72630元；7、被告有棵树电子商务公司未依法缴纳社会保险，支付社会保险金及赔偿共计24948.8元；8、被告有棵树科技公司支付因违法签订虚假薪资合同的违约金72630元；9、被告有棵树科技公司支付未按合同约定时间发放工资的经济补偿金14526元；10、被告有棵树科技公司未依法缴纳社会保险，支付社会保险费及赔偿38641.16元；11、被告有棵树电子商务公司支付原告因劳动仲裁维权事务造成劳务费损失与成本投入32064元；12、被告有棵树科技公司支付原告违法解除劳动合同的赔偿金72630元；13、两被告共同支付原告2018年年终奖7263元。仲裁结果：1、被告有棵树电子商务公司支付原告2018年12月1日至2019年1月15日期间的工资差额7635.04元；2、被告有棵树电子商务公司支付原告2018年11月11日休息日的加班工资523.8元；3、驳回原告的其他仲裁请求。一审法院认为，根据被告有棵树电子商务公司提交《损失数据清单》、《付款凭证》、《订单系统截图》、工作聊天截图及其他员工的书面证言等证据，原告的订单出现异常，固然有原告工作能力欠缺的原因，但同时亦有供应商的原因或正常商业风险所致，原告的行为尚未达到“玩忽职守，滥用职权，工作严重失职，肆意挥霍公司财产，给公司经济、声誉造成重大损失的”的严重违纪程度。根据《员工手册》的规定，原告拒绝公司安排的工作，仅构成《员工手册》第一九十四条第（二）项规定的一般违约行为，该行为并未列举在严重违纪情形下。故被告有棵树电子商务公司认为原告严重违反劳动纪律与《员工手册》规定不一致，不予采信。故被告有棵树电子商务公司解除劳动合同的两个理由均不成立，被告有棵树电子商务公司的行为构成违法解除，应当向原告支付违法解除赔偿金。被告有棵树电子商务公司应支付原告的违法解除劳动合同赔偿金：29053.28元（7263.32元×2个月×2）。关于欠发工资，根据被告有棵树电子商务公司提交的工资统计表，原告2018年12月的应发工资为7903.7元，实发工资为7016.66元。双方在劳动仲裁时确认，被告有棵树电子商务公司尚未支付原告2018年12月1日至2018年12月31日期间的工资共计7016.66元，故应予以支付。双方在劳动仲裁时确认原告2019年1月1日至2019年1月15日期间共出勤12天，其中两个休息日加班，每天上班8小时的出勤情况及该月住房公积金个人应承担部分110元、宿舍费用168.19元、已发放该月工资数额2246.23元。另，双方当事人均未就原告2019年1月份存在奖金、绩效发放的情形进行举证。经核算，被告有棵树电子商务公司应支付原告2019年1月1日至2019年1月15日期间的工资差额618.38元[11天（含元旦法定节假日1天）×209.52元+2天×209.52元×200%-（110元+168.19元+2246.23元）]。被告有棵树电子商务公司应支付原告2018年12月1日至2019年1月15日期间的工资差额为7635.04元（7016.66元+618.38元）。被告有棵树电子商务公司在劳动仲裁后，已于2019年4月10日向原告支付了仲裁裁决金额8158.84元，含该工资差额7635.04元及2018年11月11日休息日加班工资523.8元，故不再判令支付。原告要求被告有棵树电子商务公司支付2018年12月1日至2019年1月15日期间未发工资的补偿金，于法无据，不予支持。关于欠发休息日加班工资，双方当事人确认，被告有棵树电子商务公司安排原告于2018年11月11日休息日加班10小时，劳动仲裁裁决被告有棵树电子商务公司应支付原告2018年11月11日休息日加班工资523.8元（26.19元×l0小时×200%），被告有棵树电子商务公司已于2019年4月10日支付该523.8元。关于原告离职前十二个月平均工资，根据上述查明，原告2018年1月至2018年12月期间的应发工资数额计算原告的平均工资数额为7263.32元，计算公式为[（7221.67元＋7229.35元＋8008.74元＋7401.19元＋6280.2元＋6000元＋6700元＋9167.37元＋6560.63元＋8323.49元＋6363.46元＋7903.7元）÷12个月]。关于年休假工资，原告主张，被告有棵树电子商务公司未安排其休2019年度的年休假，应支付5天年休假工资3793.1元。双方于2019年1月16日解除劳动合同关系，原告在被告处2019年度年休假天数为0天，故该请求缺乏依据，不予支持。关于年终奖，原告主张，《员工手册》第147条规定，根据公司具体经营情况会发放年终奖。两被告辩称，法律并无强制性规定发放年终奖，劳动合同中也无约定，《员工手册》规定年终奖根据公司的经营目标完成情况及绩效考核情况发放，说明年终奖不是固定的，也不是明确的。年终奖的性质属于一种激励机制，用人单位可根据其经营状况及员工表现，决定是否发放年终奖以及如何发放年终奖，是企业的经营自主权的合理范围，年终奖不同于劳动报酬范畴，原告未能就双方对年终奖的发放作出具体明确的约定进行有效的举证，应承担举证不能的不利后果。原告要求两被告支付其2018年度年终奖，无事实依据，不予支持。关于社会保险，征缴社会保险费属于社会保险经办机构的职责，任何组织和个人对不按规定缴纳社会保险费的行为均有权举报。拒不缴纳社会保险费的，由劳动保障行政部门申请人民法院强制征缴。原告请求两被告支付社会保险费及赔偿，不在法院受理范围，不予处理。原告已与被告有棵树科技公司解除劳动关系，原告在被告有棵树科技公司的工龄已在被告有棵树电子商务公司连续计算，故原告请求被告有棵树科技公司承担责任，缺乏依据，不予支持。原告要求两被告支付原告因违法签订虚假薪资合同的违约金，该请求缺乏依据，不予支持。原告请求被告有棵树电子商务公司支付精神、名誉及权益损失费380000元，该请求缺乏依据，不予支持。原告请求被告有棵树电子商务公司支付原告因劳动仲裁维权事务造成劳务费损失及成本投入32064元，该请求缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告深圳市有棵树电子商务有限公司于判决生效之日起三日内支付原告康根违法解除劳动合同赔偿金29053.28元；二、驳回原告康根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告深圳市有棵树电子商务有限公司承担。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，上诉人康根于2017年7月13日入职被上诉人有棵树科技公司，于2018年10月27日由被上诉人有棵树科技公司安排至上诉人有棵树电子商务公司处工作，上诉人康根与上诉人有棵树电子商务公司签订的劳动合同显示合同期限为2017年7月13日起至2020年12月31日止，上诉人康根在被上诉人有棵树科技公司工作的工龄在入职上诉人有棵树电子商务公司后连续计算，据此可认定上诉人康根与上诉人有棵树电子商务公司自2017年7月13日建立劳动合同关系。上诉人有棵树电子商务公司安排上诉人康根于2019年1月8日开始出差1个月至东莞仓库上班，上诉人康根拒绝公司安排，上诉人有棵树电子商务公司主张上诉人康根无正当理由拒绝公司工作安排，严重违反公司规章制度，以及上诉人康根因工作失误，给公司造成经济损失，其可解除劳动合同，上诉人有棵树电子商务公司应对其主张提供证据证明。关于安排上诉人康根出差的原因，上诉人有棵树电子商务公司主张系因需尽快处理订单异常情况，上诉人有棵树电子商务公司在本案中未举证证明处理订单异常需由上诉人康根完成。上诉人有棵树电子商务公司主张因上诉人康根未与供应商进行沟通造成客户未按合同约定时间交货，商品品质出现问题，客户未按订单要求的数量交货，造成公司经济损失84318元，上诉人有棵树电子商务公司未举证证明存在上述损失及损失系因上诉人康根工作失误导致。上诉人康根拒绝公司的出差安排，根据上诉人有棵树电子商务公司《员工手册》的规定，拒绝公司安排的工作仅构成一般违约行为。本案中，上诉人有棵树电子商务公司并未举证证明上诉人康根存在严重违反劳动纪律行为，上诉人有棵树电子商务公司解除劳动合同构成违法解除，应支付上诉人康根违法解除劳动合同赔偿金。上诉人康根在2018年1月至2018年12月期间平均工资为7263.32元，经计算，违法解除劳动合同赔偿金为29053.28元。上诉人康根要求支付2018年度年终奖，年终奖系由用人单位根据其经营状况等因素决定是否发放，本案中并无证据证明诉人有棵树电子商务公司与上诉人康根对年终奖的发放作出约定，上诉人康根的该项主张缺乏事实依据，应不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由上诉人康根负担10元，由上诉人深圳市有棵树电子商务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 陈**峰二〇二〇年九月十八日书记员 管雨桐附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。