安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终3441号 上诉人（原审被告）：阜阳新松置业有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区北京中路**泉水湾花园**商住楼**，统一社会信用代码91341200MA2NJNMB8W。 法定代表人：朱闯新，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李森，安徽志豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱昊宇，安徽志豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阜阳市麟飞房地产营销策划有限公司，住所地安徽，住所地安徽省阜阳市颍**向阳北路外贸土畜产公司家属院用代码91341200587204191P。 法定代表人：丁韩斐，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨林，该公司员工。 上诉人阜阳新松置业有限公司（以下简称新松公司）因与被上诉人阜阳市麟飞房地产营销策划有限公司（以下简称麟飞公司）合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新松公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人返还履约保证金的诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.麟飞公司违约在先，履约保证金不应返还。麟飞公司违反合同约定，私刻其公章，严重超越代理权限私自以自身名义收取购买商铺人员购房款，侵犯其的合法权益与定价权，扰乱其的营销计划，造成的损失远超履约保证金。判决其返还保证金也将导致其即使另案起诉也难以挽回全部经济损失的实际后果；2.其未取得预售许可证并不影响分销合同的履行，该权利应由实际购房户主张，而非麟飞公司。 麟飞公司辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。 麟飞公司向一审法院起诉请求：1.判决解除双方于2019年8月25日签订的阜阳新松华鸿国越府分销服务合同；2、新松公司返还其20万元履约保证金；3.新松公司赔偿其损失合计327252.2元；4.案件受理费由新松公司承担。 一审法院认定事实：2019年8月25日，新松公司作为甲方，麟飞公司作为乙方双方签订一份《【阜阳新松华鸿国樾府】分销服务合同》，具体内容但不限于乙方自费进行有关宣传推介、带领乙方客户到访协助乙方客户签署购房合同及督促乙方客户按时支付定金及购房款等。甲方全权委托乙方进行总包渠道服务，依据市场情况，甲方若决定不再采取分销方式时，甲方有权提前10日通知乙方终止本合同，甲方无需承担任何相关违约或赔偿责任。但甲方应按本合同约定支付乙方符合付款条件的服务费。若甲方为依据法律规定、合同约定解除本合同的，如给乙方造成损失的，甲方就乙方遭受的直接经济损失进行赔偿。由乙方包销甲方对外推出的公寓产品。合同约定在本合同签订7个工作日内，乙方向甲方支付人民币20万元作为履约保证金。如乙方在每月销售期内未完成相应销售任务，甲方有权从履约保证金中扣除1000元/套的任务差额作为违约金。本合同服务期届满，甲方将剩余履约保证金无息退还给乙方。合同服务期限为2019年8月25日至2019年11月25日。甲方保证本项目具备合法的预售或销售条件，并提供甲方营业执照复印件及项目预售或出售许可证复印件等相关材料。乙方依约完成合同义务前提下，甲方应按照本合同约定及时、足额向乙方支付服务费。甲方负责收取客户所缴交的预付金、保证金、定金及购房款等款项，并开具相应的凭证或票据。如乙方客户解除《商品房预定协议书》或购房合同，相关的定金、违约金由甲方收取。乙方不得以任何方式向客户收取任何款项。乙方承担参加本项目推介服务工作的所有乙方人员的工资、销售佣金、交通费、住宿费用等以及乙方人员在推介服务中产生的人身、财产损失，并自行承担推介费用，即甲方除支付乙方约定的服务费外，无须再向乙方支付其他任何费用。乙方不得以甲方名义从事任何活动，不得从事任何有损甲方利益或者商誉之活动。否则由乙方自行负责处理并承担全部责任，若造成甲方损失的应予以赔偿。乙方依本合同约定需向甲方支付的任何款项，甲方有权直接从应该支付给乙方的服务费和履约保证金中扣除。违约金和甲方受到的损失超过服务费和履约保证金的，对超过部分，乙方仍向甲方承担损失赔偿责任，甲方受到的损失包括但不限于甲方支付的违约金、赔偿金、罚款等。合同还约定了其他内容。合同签订后，麟飞公司按照合同约定支付了履约保证金20万元。直至起诉时，新松公司未取得案涉房屋的预售许可证。 一审法院认为，本案为合同纠纷，本案双方当事人签订一份商品房包销合同，该包销合同签订后，开发商没有在合同期内取得预售许可证，导致本案包销合同并未实际履行。因本案合同期限已过，合同义务自行终止，因此麟飞公司要求解除合同的请求不予支持。关于本案的过错问题，本案签订的是房地产包销合同，新松公司作为开发企业，对其开发的房屋在销售前应当具备预售许可条件，其在未取得预售许可证的情况下签订包销合同，其存在一定的过错，对于麟飞公司作为包销单位，其在签订合同时也应当严格审查案涉房屋是否具备预售条件，其审核不严也存在一定的过错。关于其主张返还其20万元履约保证金的问题。本案合同履行期限已经届满，根据合同约定，新松公司应当按照合同约定退还其履约保证金。关于麟飞公司主张赔偿损失327252.2元的问题。本案中，麟飞公司提供的其损失证据中，部分为办公用品费用，部分为人员工资，双方合同中约定各项宣传、推介费用、员工工资由麟飞公司方自行承担，且其办公用品是否用于新松公司房屋包销宣传，未提供证据证明。因此，其主张赔偿损失的请求不予支持。关于新松公司辩称的麟飞公司将其商住楼对外销售问题，不属于本案审理范围，其可另案主张。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、阜阳新松置业有限公司于判决生效之日起十日内退还阜阳市麟飞房地产营销策划有限公司履约保证金20万元；二、驳回阜阳市麟飞房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4536元，由阜阳市麟飞房地产营销策划有限公司负担1744元，阜阳新松置业有限公司负担2792元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，新松公司与麟飞公司签订《【阜阳新松华鸿国樾府】分销服务合同》后，麟飞公司向新松公司支付了20万元履约保证金。合同约定的服务期限为2019年8月25日至2019年11月25日，至麟飞公司起诉时，该合同期限已届满，根据合同中“本合同服务期届满，甲方将剩余履约保证金无息退还给乙方”的约定，新松公司应当将收取的20万元履约保证金返还给麟飞公司。关于新松公司称麟飞公司超越代理权限销售其开发的房屋，并收取购房款，违反合同约定，因麟飞公司所收购房款的房屋并非合同约定的房屋，与本案无关，对此节上诉理由本院不予支持，新松公司可另案主张；关于新松公司称未取得预售许可证并非麟飞公司主张的权利，与合同约定不符，亦无法律依据，对此节上诉理由本院亦不予支持。故新松公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由阜阳新松置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年九月二十四日 法官助理张婷玉 书记员王京阳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；