广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤03民终4718号 上诉人（原审互为原被告）：魏有清，男，汉族，1971年8月15日出生，身份证住址四川省大竹县。 委托诉讼代理人：王建福，江西泰康律师事务所律师。 上诉人（原审互为原被告）：深圳市好天地实业发展有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道新二社区广深路（沙井段）**109。 法定代表人：黄丽芳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：沈革涛，男，系该公司员工。 上诉人魏有清因与上诉人深圳市好天地实业发展有限公司（以下简称好天地公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初35450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉魏有清上诉请求：1.变更原判第四项为由好天地公司向魏有清支付律师费5000元；2.撤销原判第五项，改判由好天地公司向魏有清支付2018年10月至2019年6月工资差额18954.57元、2017年8月28日至2019年7月23日期间高温津贴1350元。主要事实及理由：一、原审法院未查清楚好天地公司在2018年10月至2019年6月减少魏有清工资的原因，属于事实认定错误，法律适用错误。从魏有清提交的经好天地公司确认的工资条可以看出，魏有清每月工资结构为底薪3000元、调节奖1500元、岗位津贴1500元、服务奖金、绩效补贴、异地驻厂补贴/区域补贴300元、电话补贴200元、提成和加班费，其中大部分项目和金额相对固定，但好天地公司未与魏有清协商一致，单方将其中部分项目取消或减少金额，存在未足额支付劳动报酬的情形。二、原审法院未查清楚魏有清的工作岗位是在室内还是室外，属于事实认定错误，法律适用错误。上诉人不是在室内办公室上班，而是大部分时间在室外上班，故应支付高温补贴。另外，魏有清因本案委托律师事务所律师为其代理人，并支付了律师费人民币5000元，故应由好天地公司承担5000元律师费。 好天地公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回魏有清的要求好天地公司支付2019年7月1日至23日的工资、2017年8月28日至2019年7月3日期间未休年休假工资、违法解除劳动合同赔偿金、律师费的诉讼请求。主要事实及理由：一、魏有清从2019年6月25日开始，被好天地公司召回公司述职，明确要求魏有清上下班按公司规定进行打卡考勤，但魏有清拒不执行公司的规章制度，在2019年7月3日公司给予其警告通知后仍然不改。从2019年6月25日至7月15日期间，不服从公司的工作安排和调度指挥，消极怠工，不从事任何工作。后公司安排魏有清去富士康驻厂，其不经领导同意又擅自离岗，造成富士康驻厂工作无法正常开展。所以，2019年7月份魏有清未进行考勤打卡，也不听从公司安排，不从事任何工作。故好天地公司不应向魏有清支付2019年7月份工资。二、魏有清在2018年2月份已经享受了年休假期，并且在2月份工资中已经足额发放了2017-2018年度的5天的年休假工资，共计五天。魏有清在2019年1月和2月份分别享受了5天年休假，并且在1月和2月份工资中核发了2018-2019年度的年休假工资。其中在1月份工资中计发了2天年休假工资，在2月份工资中计发了3天年休假工资，共计五天。因此，魏有清已经享受了正常的年休假，好天地公司也足额支付了魏有清的年休假工资，故不应在支付其未休年假工资。三、从2019年6月25日至7月15日期间，魏有清不服从公司的工作安排和调度指挥，消极怠工，不从事任何工作。后公司安排魏有清去富士康驻厂，不经领导同意又擅自离岗，造成富士康驻厂工作无法正常开展。魏有清的所作所为不仅严重影响了公司正常的工作秩序和管理，也违反了公司相应的规章制度。好天地公司于2019年7月23日出具了《解雇通知书》，辞退魏有清完全是合理合法的，不存在违法解除，故不应支付违法解除劳动合同赔偿金。四、因为好天地公司是合理合法解除与魏有清的劳动关系，依法不应承担魏有清的律师费用。 魏有清二审辩称，好天地公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。 好天地公司二审辩称，一、魏有清的基本工资是2130元，职务是动态的，是根据不同的项目到不同的公司做管理的，是绩效考核工资，是根据其工作内容确定的，不存在魏有清所陈述的每月7200元的工资。二、因为魏有清是驻厂管理，在项目客户单位的内部上班。办公室有空调等设备，不存在在高温状态下工作的条件，因此不需要支付高温补贴。三、关于律师费的问题，本案是劳动争议案件，可以请法律援助，因此律师费应自行承担。 魏有清向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2018年10月至2019年6月工资差额18954.57元；2.被告支付原告2019年7月1日至7月23日工资6951.7元；3.被告支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金28800元；4.被告支付原告2017年8月28日至2019年7月23日期间未休年休假工资3310.3元；5.被告支付原告2017年8月28日至2019年7月23日期间高温津贴1350元；6.被告支付原告律师费5000元。 好天地公司向一审法院起诉请求：1.判令被告无需支付原告2019年7月份工资5229.67元；2.判令被告无需支付原告违法解除劳动合同的赔偿金27285.24元；3.判令被告无需支付原告2018年度、2019年度带薪年休假工资差额606.9元。 一审法院认定： （一）本案相关情况 双方对以下事项无争议： 一、入职时间:2017年8月28日。 二、职务：驻厂服务工作管理人员。 三、劳动合同签订情况：双方签订了书面的劳动合同，最后一份书面劳动合同期限从2017年8月28日起至2019年8月28日止。 四、解除劳动合同时间：2019年7月23日。 五、原告的仲裁请求：1、被告支付2018年10月至2019年5月共8个月少发16054.57元；2、被告支付2019年6月少发工资2900元；3、被告支付2019年7月1日至23日工资6951.7元；4、被告支付违法解除劳动合同赔偿金28800元；5、被告支付2017年8月28日至2019年7月23日期间年休假工资3310.3元；6、被告支付2017年8月28日至2019年7月23日期间高温补贴1350元。 六、仲裁结果：（一）被告于仲裁裁决生效之日起五日内支付原告：1、2019年7月份工资5229.67元；2、违法解除劳动合同的赔偿金27285.24元；3、2018年度、2019年度带薪年休假工资差额606.9元；（二）驳回原告的其他仲裁请求。 双方有争议的事项： 九、原告的工资结构及离职前月平均工资水平。 原告主张其离职前应发月平均工资为7469.83元，工资结构为底薪3000元+调节奖1500元+岗位津贴1500元+服务奖金+绩效补贴+异地驻厂补贴/区域补贴300元+电话补贴200元+加班费+提成，月薪7200元是每月应发的最低工资金额，异地补贴300元及电话补贴200元是固定的。对此，原告提交了工资条、银行流水等予以证实。被告对银行流水、工资条的真实性以及仲裁裁决第三项中关于“合同约定原告的工资标准为：底薪+业绩提成”予以认可，但主张银行流水无法证明原告月工资7200元，而从工资条可以看出除了基本工资以外的工资项目都属于考核部分，根据工作表现来考核的，不是每月固定的。庭后，被告主张按照原告2018年7月至2019年6月期间的工资明细计算，原告离职前十二个月平均工资应为5472.56元。 一审法院认为，虽然双方签订的劳动合同约定了工资构成为“底薪+业绩提成”，但根据原告提交且经被告认可真实性的工资条可以看出原告的工资结构为标准工资（底薪）3000元+岗位津贴/加班费+其他津贴、补贴+提成-应扣项目，而调节奖、岗位津贴、异地驻厂/区域补贴、电话补贴等各项津贴、补贴亦并非固定不变。由于原告主张工资条记载的金额系其应发工资，且被告对该工资条亦予以认可，不论被告是否足额发放原告工资，该工资条所记载的应发工资也可作为认定原告离职前月平均工资的依据。根据银行流水显示，被告向原告发放工资的账户涉及多个，发放工资的账号也不定时向原告发放金额不等的款项，原告主张此部分款项系其工资的一部分。经核对银行流水及原告提交的工资条，被告已按照工资单显示数额发放了原告工资。至于被告向原告发放的其余不等额款项，首先，原告分别于2019年4月19日、2019年5月28日收到转账3300元、4200元，原告主张是被告补发的绩效补贴，其中3300元的转账账号尾数为73621，4200元的转账账号尾数为65421，尾数为65421账号曾用于发放原告工资，但被告未提供证据证明该笔款项性质，其应承担举证不能的不利后果，而尾数为73621账号亦曾多次向原告转账不等额款项，在被告未提交相反证据推翻原告主张的情况下，原告主张尾数为73621账号是被告公司账户的可能性大，予以采信，故4200元及3300元应作为核算平均工资的依据之一。其次，银行流水备注显示被告除了向原告发放工资外，还有向原告转账报销款的记录，被告向原告发放的其余不等额款项的发放时间、发放金额均并非固定，符合报销款项的一般特征，不排除剩余不等额款项为被告向原告支付报销款项的可能，故原告主张将其余不等额款项也作为工资一部分进行核算平均工资，依据不足，不予支持。而关于被告公司董事长通过微信支付原告的8000元，被告主张该款项属于公司补给原告的驻厂津贴，考虑其已发放原告2019年3月工资6060元，该主张可信度高，予以确认，该8000元也应作为核算原告离职前月平均工资的一部分。经核算，原告离职前十二个月平均工资应为7272.87元【（5400元+5526元+7214元+7414元+6418元+4164元+6200元+6515元+6283.73元+6727.49元+5172.18元+4740元+8000元+4200元+3300元）÷12个月】。 十、2018年10月至2019年6月期间工资差额：不予支持。 原告主张按照实际应发工资7200元+每月固定区域补贴300元+电话补贴200元+提成+加班费-实际发放的工资数额计算被告尚未发放的工资差额，提成计算方式按照派遣工人每人0.3元/小时计算，绩效补贴则按照管理水平和项目支付，经计算，被告应支付2018年10月至2019年6月工资差额18954.57元。如上文所述，原告提交的工资条无法证明其实际应发工资标准为7200元/月，且经核对银行流水及工资条，被告已按照工资单显示数额发放了原告工资，原告以此为由要求被告支付2018年10月至2019年6月期间工资差额，缺乏事实依据，不予支持。 十一、2019年7月1日至2019年7月23日工资：5396元。 争议焦点在于原告在此期间是否提供劳动。原告主张其已履行工作任务，7月份正常上班至23日，被告应支付申请人2019年7月份工资5229.67元。被告辩称原告该期间未按公司规定考勤，没有出勤记录，所以无法计算工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位应当就劳动者近两年的工资和考勤情况承担举证责任。在双方当事人确认双方劳动关系于2019年7月23日解除的情况下，本案被告应当就原告2019年7月份的考勤和工资支付情况承担举证责任。被告提供的原告《2019年7月份的考勤统计表》（用以证明原告当月无考勤记录）无原告签名，且缺乏其他证据佐证，对其主张，不予采信，确认原告已提供劳动，被告依法应当支付其该期间工资。本案被申请人未依法支付申请人2019年7月份的工资，参考原告离职前十二个月平均工资7272.87元的水平，经核算，被告应支付原告2019年7月份工资5396元【7272.87元÷31天×23天】。 十二、违法解除劳动合同赔偿金：28800元。 双方确认双方解除劳动关系的时间为2019年7月23日。至于解除原因，被告主张原告在职期间多次严重违反《员工手册》，具体为:2019年6月25日，原告被公司召回新天地述职，行政部明确要求其上下班按公司规定打卡考勤，但其拒不打卡；2019年7月3日公司作出了警告处分后，原告仍依然不进行考勤打卡，违反《员工手册》5.3.7条款：“经常违反公司规定屡教不改”之规定；2019年6月26日至2019年7月15日期间，原告不服从公司的工作安排和调度指挥，消极怠工，不从事任何工作，违反《员工手册》5.3.10条款：“不听从公司命令，不服从上司指挥和工作安排”之规定；后公司安排其去富士康驻厂,2019年7月23日不经上司同意，擅自离岗，造成富士康驻厂工作无法进行，违反《员工手册》5.1.2条款“工作时间擅离岗位”之规定。因此，被告于2019年7月23日向原告发出一份《解雇通告》，以原告不服从公司的工作安排和调度指挥，消极怠工，已多次严重违反公司规章制度，屡教不改，影响极坏为由，解除双方劳动关系，其属于合法解雇，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。原告对此均予以否认，并主张被告违法解雇。双方争议焦点在于魏有清是否存在多次严重违反公司规章制度的行为。 根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告提供的《通知》、《员工手册》均为单方制作，员工手册相关制度对劳动者权益有重大影响，但原告未提交证据证实其经民主程序制定，其主张原告存在违反《员工手册》的事实，却未提交任何证据证实，依法应承担举证不能的不利后果。一审法院确认被告的单方解除劳动合同行为属于违法解除。根据我国劳动合同法第四十八条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。经核算，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金29091.48元【7272.87元/月×2个月×2倍】。原告仅主张28800元，属于其对自身权利的自由处分，予以支持。 十三、2017年8月28日至2019年7月23日期间未休年休假工资：3310.3元。 原告主张其在2014年已经开始缴纳社保，已连续工作5年以上，其应该每年享受5天年休假，因原告在被告处工作2年，应该享受10天年休假，被告未安排原告休年休假，其应支付年假工资3310.3元【7200元/月÷21.75×10天】。被告则主张原告的年休假应从入职被告处开始计算，根据其提交的工资表可以证明被告已足额支付原告年休假工资。 根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。原告提交的深圳市社会保险历年参保缴费明细表显示原告自2014年8月参加工作，累计工作已满1年不满10年，其自2015年8月起依法享受每年5天带薪年休假。原告于2017年8月28日入职被告处，故其在被告处尚应享有2017年度1天【126天÷365天×5天】、2018年度5天带薪年休假，2019年度享有带薪年休假2天【204天÷365天×5天】，合计8天。被告未能提供合法有效的证据证实已安排原告休带薪年休假或按规定支付带薪年休假工资，应承担举证不能的不利后果。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条的规定，扣除加班费后，原告离职前十二个月平均工资为6461.28元【（5400元+5526元+7214元+7414元+6418元+4164元+6200元+6515元+6283.73元+6727.49元+5172.18元+4740元+8000元+4200元+3300元-1500元-1500元-1500元-739元-1000元-1000元-1500元-1000元）÷12个月】，再扣除日常已经支付的一倍工资，经核算，被告应支付原告2018年度、2019年度带薪年休假工资差额4753.13元【6461.28元÷21.75天×8天×200%】。虽原告主张的带薪年休假天数有误，但其主张的金额仅为3310.3元，属于其对自身权利的自由处分，予以支持。 十四、2017年8月28日至2019年7月23日期间高温补贴：不予支持。 被告主张原告是驻厂服务工作，不是分厂工人，不存在室外工作，不可能处于高温环境下，因为其客户工厂均有提供空调、风扇。一审法院认为，原告的职务是驻厂服务工作管理人员，管理人员的工作场所为室内办公室，办公室内配置空调以供员工使用符合一般常识，故对原告关于其在露天高温环境工作的主张，不予采信。原告要求被告支付高温补贴，无事实和法律依据，不予支持。 十五、律师费：3158.87元。 根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，原告的请求并未全部获得支持，故应按其请求成立部分占其全部请求的比例确定原告应支付的金额。经核算，被告应支付原告律师费为3158.87元【37506.3元÷59366.57元×5000元】。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳市好天地实业发展有限公司应于判决生效之日起五日内向原告魏有清支付2019年7月1日至2019年7月23日期间工资人民币5396元；二、被告深圳市好天地实业发展有限公司应于判决生效之日起五日内向原告魏有清支付2017年8月28日至2019年7月23日期间未休年休假工资人民币3310.3元；三、被告深圳市好天地实业发展有限公司应于判决生效之日起五日内向原告魏有清支付违法解除劳动合同赔偿金人民币28800元；四、被告深圳市好天地实业发展有限公司应于判决生效之日起五日内向原告魏有清支付律师费人民币3158.87元；五、驳回原告魏有清的其他诉讼请求；六、驳回被告深圳市好天地实业发展有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5元，被告深圳市好天地实业发展有限公司已预缴，由被告深圳市好天地实业发展有限公司承担；保全费663.66元，原告魏有清已预缴，由原告魏有清承担244.66元，被告深圳市好天地实业发展有限公司承担419元。 二审中，双方当事人均未向法院提供新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点可归纳为：好天地公司应否向魏有清支付2018年10月至2019年6月的工资差额、2019年7月的工资、2017年至2019年的未休年假工资、2017年至2019年的高温补贴、违法解除劳动合同赔偿金、律师费。 关于工资差额问题，因魏有清所提供的证据并不能证明好天地公司在2018年10月至2019年6月期间未足额支付其工资，故其要求好天地公司支付其上述期间工资差额并无事实依据，本院不予支持。关于2019年7月工资问题，好天地公司未能提供证据证明其已向魏有清支付了2019年7月的工资，且其亦未举证证明魏有清在2019年7月未向其提供劳动，故好天地公司主张不应向魏有清支付2019年7月份工资亦无事实依据，本院不予采纳。关于未休年假工资问题，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。魏有清自2014年8月参加工作，累计工作已满1年不满10年，其自2015年8月起依法享受每年5天带薪年休假。魏有清于2017年8月28日入职好天地公司处，故其在好天地公司处尚应享有2017年度1天、2018年度5天，2019年度2天，合计8天带薪年休假。好天地公司未能提供合法有效的证据证实已安排魏有清休带薪年休假或按规定支付带薪年休假工资，故其应向魏有清支付未休年假工资。关于高温补贴问题，因魏有清的职位是驻厂服务工作管理人员，管理人员的工作场所为室内办公室，办公室内配置空调以供员工使用符合一般常识，故魏有清要求支付高温补贴，无事实和法律依据，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金问题，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，好天地公司提供的《通知》、《员工手册》均为单方制作，员工手册相关制度对劳动者权益有重大影响，但未提交证据证实其经民主程序制定，其主张魏有清存在违反《员工手册》的事实，却未提交任何证据证实，依法应承担举证不能的不利后果。故本案系好天地公司单方解除劳动合同，属于违法解除。其理应向魏有清支付违法解除劳动合同赔偿金。关于律师费问题，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，因魏有清的诉讼请求并未获得全部支持，故原审法院按其胜诉比例承担部分律师费并无不当。 综上所述，魏有清和好天地公司的上诉请求和理应均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元（魏有清、深圳市好天地实业发展有限公司各预交10元），由魏有清、深圳市好天地实业发展有限公司各自负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 李 飞 审判员 袁劲秋 审判员 吴 志 二〇二〇年九月二十三日 书记员 孙洪璐 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。