江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1258号上诉人（原审原告）：上海华港影视器材有限公司，住所地上海市青浦区青安路**********。法定代表人：马志兴，总经理。委托诉讼代理人：吴锡亮，上海市鹤铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张盛霞，男，1982年6月8日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。上诉人上海华港影视器材有限公司（以下简称华港公司）因与被上诉人张盛霞股权转让纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初8456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华港公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持华港公司的诉讼请求；诉讼费用由张盛霞负担。事实和理由：1、本案从《借款协议》、《借款利息补充协议》、《借款补充协议》、《继借款补充协议》的内容来看，确实无法看出华港公司与张盛霞之间存在股权转让关系，但从上述协议签订的背景情况及真实意思看，双方存在股权转让关系；2、一审法院在没有新证据的情况下全面推翻一审法院（2017）苏0508民初6987号民事判决书及苏州市中级人民法院（2018）苏05民终4696号民事裁定书所查明的事实，缺乏事实依据；3、一审认定华港公司未提供证据证明双方有过股权转让的合意，属于认定事实错误。双方已经就退股事宜达成了协议，只是将应退股本金错误的认为已经转化为借款，以借条形式对应退股金作了约定。张盛霞二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华港公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令张盛霞偿还苏州摄驴之家商贸有限公司（以下简称摄驴之家公司）股权转让款165万元；2、判令张盛霞承担自2017年6月1日起至判决生效之日止的违约金（按每日万分之五计）；3、判令张盛霞承担本案律师费89854元；4、本案诉讼费由张盛霞承担。一审法院经审理认定事实如下：2012年1月5日，华港公司成立，股东为马志兴（持股100%），马志兴担任法定代表人。2013年12月3日，摄驴之家公司成立，注册资本300万元，股东为张永康（持股60%）、金美英（持股40%）二人，张永康担任法定代表人。摄驴之家公司成立实际由张盛霞经营。据张盛霞陈述，张永康是其父亲，金美英是其母亲。2014年1月1日，马志兴与张盛霞签订《合作协议》一份，约定：双方合资创办摄驴之家公司，马志兴委托其子马征宇为法定出资人，张盛霞委托其父张永康为法定出资人，马志兴出资180万元，张盛霞出资20万元，摄驴之家公司的股权为双方各占50%，盈亏按此比例分配，摄驴之家公司由张盛霞担任总经理，主持公司日常工作。2014年1月27日，马征宇向摄驴之家公司转账180万元。当日，张盛霞将摄驴之家公司银行账户中的150万元转至张盛霞个人账户。华港公司在庭审中陈述：150万元转出系张盛霞挪用公司资金。张盛霞在庭审中陈述：并未挪用，而是转至其个人账户中再用于摄驴之家公司的对外支出。2014年2月27日，摄驴之家公司的股东变更为张永康（持股50%）、马征宇（持股50%），张永康将其持有的10%股份、金美英将其持有的40%股份均转让给马征宇。2015年4月1日，摄驴之家公司与张盛霞签订《借款协议》一份，约定：张盛霞向摄驴之家公司借款1112606.04元，借期自2015年4月1日至2016年3月31日为期1年，借款用途为短期经营流动资金不足。同日，马志兴与张盛霞签订《借款利息补充协议》一份，约定：双方就1112606.04元借款事宜经过充分协商，达成共识，借款期限自2015年4月1日至2016年3月31日，张盛霞按年化收益率10%偿还利息，自2015年6月30日至2016年3月31日按每季度支付利息。2015年6月26日，摄驴之家公司的股东由张永康（持股50%）、马征宇（持股50%）变更为华港公司（持股51%）、张盛霞（持股49%），法定代表人由张永康变更为马志兴，注册资本由300万元变更为200万元。2016年2月17日，马志兴与张盛霞签订《借款补充协议》一份，约定：张盛霞向马志兴借款180万元，张盛霞同意于2016年3月31日之前归还给马志兴30万元，之后2016年7月至11月每月30日之前归还给马志兴30万元，共计6次，合计180万元。2016年2月24日，摄驴之家公司的法定代表人由马志兴变更为张盛霞。2017年1月1日，华港公司与张盛霞签订《继借款补充协议》一份，约定：张盛霞曾向华港公司借款190万元，在约定的期限内张盛霞一直未还，逾期后华港公司本着扶持张盛霞的原则多次协商同意张盛霞分期还款，但张盛霞也一直未归还任何款项，华港公司最后一次本着扶持张盛霞的原则同意张盛霞如下还款方式：1、190万元借款共分26次归还；2、自2017年1月起，每月次月15日之前归还5万元；3、自2017年11月起，每月次月15日之前归还8万元；4、自2018年9月起每月，次月15日之前归还10万元；5、2019年3月15日还清最后一笔。张盛霞每期如未按本协议约定期限归还借款，应承担自违约之日起逾期违约金（违约金计算按照每日万分之五利率计算），以及因诉讼发生的律师费、诉讼费、差旅费等费用。该协议另手写注明：以前由张盛霞与马志兴两人签订的还款协议（包括华港公司、摄驴之家公司）都延伸到2017年1月1日签订的协议中，并以此协议为准并执行。2017年2月16日至2017年5月31日期间，张盛霞分6次陆续向马志兴转账共计15万元。2017年10月23日，苏州市姑苏区人民法院立案受理了原告华港公司起诉被告张盛霞民间借贷纠纷一案，案号为（2017）苏0508民初6987号，经过审理，苏州市姑苏区人民法院于2018年3月13日作出民事判决书，判决如下：一、被告张盛霞于判决生效之日起10日内归还原告华港公司借款本金165万元，并支付原告违约金（以本金5万元为基数自2017年6月1日起计算至2017年6月15日，以本金10万元为基数自2017年6月16日起计算至2017年7月15日，以本金15万元为基数自2017年7月16日起计算至2017年8月15日，以本金20万元为基数自2017年8月16日起计算至2017年9月15日，以本金25万元为基数自2017年9月16日起计算至2017年10月15日，以本金30万元为基数自2017年10月16日起计算至2017年11月15日，以本金35万元为基数自2017年11月16日起计算至2017年11月28日，以本金165万元为基数自2017年11月29日起计算至本判决生效之日止，均按照日利率万分之五计算）。二、被告张盛霞于判决生效之日起10日内支付原告华港公司律师费89854元。三、原告华港公司于判决生效之日起10日内将其持有的摄驴之家公司51%的股权变更至被告张盛霞名下。后张盛霞提起上诉，苏州市中级人民法院于2019年6月10日作出（2018）苏05民终4696号民事裁定书，认为本案中华港公司虽以涉案《借款补充协议》、《继借款补充协议》提起民间借贷诉讼，但其也认可该两份协议所涉180万元并非由民间借贷行为引起，而系华港公司将其在摄驴之家公司的股权转让给张盛霞的股权转让款。也即根据华港公司的陈述，该180万元的基础法律关系应为股权转让。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，法院应当按照双方之间的基础法律关系进行审理，裁定如下：一、撤销苏州市姑苏区人民法院（2017）苏0508民初6987号民事判决；二、驳回华港公司的起诉。后华港公司向苏州市姑苏区人民法院提起对张盛霞的股权转让纠纷一案的诉讼即本案诉讼，并委托上海市鹤鸣律师事务所代理本案诉讼，并向该所支付律师费89854元。华港公司庭审中陈述：马志兴与张盛霞签订《合作协议》后，摄驴之家公司由张盛霞经营，后马志兴发现张盛霞挪用公司资金。2015年4月1日，摄驴之家公司与张盛霞签订《借款协议》，是因为张盛霞承诺在扣除公司亏损后归还剩余的挪用款项，计算得出为1112606.04元。此后，2015年6月26日摄驴之家公司股权变更为华港公司持股51%，马志兴担任法定代表人，开始参与公司经营。2016年2月17日，马志兴与张盛霞签订《借款补充协议》，是因为张盛霞在第一份借款协议后未向公司偿还借款，摄驴之家公司因资金短缺，马志兴无法经营，张盛霞提出将马志兴投入摄驴之家公司的180万元还给马志兴，华港公司退出摄驴之家公司，将华港公司持有的股权全部转让给张盛霞。因张盛霞当时说他准备注销摄驴之家公司，故双方没有办理股权转让工商手续，仅将法定代表人由马志兴变更为张盛霞，后华港公司及马志兴退出了摄驴之家公司的经营管理。2017年1月1日，华港公司与张盛霞签订《继借款补充协议》，是因为此前的借款协议张盛霞均未还款，双方重新约定了还款期限，其中190万元中的180万元即为2016年2月17日《借款补充协议》中的180万元。因为华港公司是马志兴一人股东的独资公司，故在双方签订多份协议时主体身份上未能明确区分。张盛霞庭审中陈述：马志兴与张盛霞共同投资摄驴之家公司，经营中出现亏损，2015年4月1日，摄驴之家公司与张盛霞签订《借款协议》，是因为当时马志兴质疑公司亏损是因为张盛霞的经营能力问题，所以张盛霞签订协议来证明张盛霞可以把摄驴之家公司经营起来并承担亏损。后摄驴之家公司股东、法定代表人进行了变更，马志兴参与了公司经营。2016年2月17日，马志兴与张盛霞签订《借款补充协议》，180万元是马志兴的最初出资金额，属于张盛霞向马志兴作出的担保，公司法定代表人变更是根据马志兴要求办理的，在2016年下半年，张盛霞就退出了公司经营。2017年1月1日，华港公司与张盛霞签订《继借款补充协议》，是因为张盛霞另经营着苏州亚亚数码科技有限公司，马志兴提出将苏州亚亚数码科技有限公司与摄驴之家公司进行合并并由马志兴追加投资，在马志兴的承诺基础上张盛霞签订了协议。后来马志兴没有实际投资，马志兴又提出让张盛霞先归还3期（合计15万元）后再追加投资，但后来张盛霞支付15万元后，马志兴又不承认有过投资承诺。现因马志兴反悔了追加投资的承诺，所以张盛霞对于剩余款项不应再承担付款义务。一审法院于2019年11月7日对马志兴作调查笔录一份，马志兴陈述：2015年4月1日，摄驴之家公司与张盛霞签订《借款协议》，是因为当时发现张盛霞从摄驴之家公司转走了150万元，经过对账当时公司已亏损70多万元，按照合作协议中各半负担，张盛霞应该还到摄驴之家公司1112606.04元，当时谈好是张盛霞把1112606.04元在一年期限内归还到摄驴之家公司账上的话，挪用150万元事情就不追究了。2016年2月17日，马志兴与张盛霞签订《借款补充协议》，是因为张盛霞一直未归还上述款项，张盛霞同意退还马志兴投入公司的本金180万元，并说好我方退出公司，后把法定代表人由马志兴改回了张盛霞。2017年1月1日，华港公司与张盛霞签订《继借款补充协议》，是因为2016年2月17日的《借款补充协议》签订后6次分期，张盛霞一次都没有付钱，所以最后双方谈判了，根据张盛霞的要求把期限放款到26期，但也说好再不还我方要走法律途径了，所以在协议上也约定了违约金、诉讼的律师费、诉讼费等，因为马志兴投入资金后体现在工商上是华港公司作为股东，所以该协议主体是以华港公司的名义。张盛霞陈述签订协议的原因是马志兴曾经承诺两家公司合并经营并追加投资，没有这件事，当时马志兴已不相信张盛霞能够经营好公司了，不可能再追加投资了。上述事实，由华港公司提供的《合作协议》、《借款协议》、《借款利息补充协议》、《借款补充协议》、《继借款补充协议》、银行流水、转账凭证、《聘请律师合同》、律师费发票、律师费转账凭证、微信聊天记录、摄驴之家公司的工商档案资料、苏州市姑苏区人民法院（2017）苏0508民初6987号民事判决书、苏州市中级人民法院（2018）苏05民终4696号民事裁定书等证据、一审法院对马志兴作调查笔录及当事人一审庭审陈述予以证明。一审法院认为，本案案由为股权转让纠纷，本案的争议焦点为华港公司与张盛霞之间是否存在股权转让合同关系。华港公司认为，双方存在华港公司以180万元对价转让华港公司名下摄驴之家公司51%股份给张盛霞的股权转让合同关系，2016年2月17日马志兴与张盛霞签订的《借款补充协议》、2017年1月1日华港公司与张盛霞签订的《继借款补充协议》中的180万元系股权转让款金额，2016年2月24日摄驴之家公司的法定代表人由马志兴变更为张盛霞，可以佐证2016年2月17日的《借款补充协议》系基于双方协商股权转让事宜而签订的。张盛霞认为，双方不存在股权转让合同关系，2017年1月1日华港公司与张盛霞签订的《继借款补充协议》系因为马志兴承诺将苏州亚亚数码科技有限公司与摄驴之家公司进行合并且追加投资的前提下签订的，180万元不是股权转让款，现因马志兴不予兑现承诺，款项无需支付。一审法院认为，从本案的《借款协议》、《借款利息补充协议》、《借款补充协议》、《继借款补充协议》的内容来看，无法看出华港公司与张盛霞存在股权转让合同关系，华港公司亦未提供其他证据证明双方有过股权转让的合意，工商登记上虽然法定代表人进行了变更，但股东及持股比例并未进行变更，无法证明2016年2月17日的《借款补充协议》中的180万元系股权转让款，因此对于华港公司主张的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，遂判决：驳回华港公司的全部诉讼请求。案件受理费20459元，减半收取10230元，由华港公司负担。二审查明，在一审法院（2017）苏0508民初6987号民事判决书及本院（2018）苏05民终4696号民事判决书中，华港公司与张盛霞均确认，《继借款补充协议》中约定归还的190万元中有10万元与双方另外合作经营的摄驴之家旅行社公司有关。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，华港公司及其一人股东马志兴在与张盛霞共同经营摄驴之家公司时，并无张盛霞向马志兴或华港公司借款180万元的事实，但张盛霞仍然在2016年2月17日与马志兴签订了《借款补充协议》，约定由张盛霞归还马志兴共计180万元，并且，张盛霞于2017年1月1日再次与马志兴控股的一人公司华港公司签订《继借款补充协议》，约定由张盛霞向华港公司分26次归还借款190万元。张盛霞在无实际借款的情况下，两次与马志兴及马志兴控股的公司签订借款协议，且事后实际部分履行了还款义务，结合马志兴在实际控股摄驴之家公司情况下，在签订《借款补充协议》后立即将摄驴之家公司法定代表人变更为张盛霞，由张盛霞代表公司进行经营，再结合《借款补充协议》及《继借款补充协议》约定的涉及摄驴之家公司的还款金额均为180万元，与马志兴最初投资的款项完全一致。综合以上情况，本院认定张盛霞承诺归还的借款实际是华港公司退出摄驴之家公司，将其持有的摄驴之家公司股权转让给张盛霞的对价，张盛霞应该按照约定支付相应的股权转让款。张盛霞实际已经支付了15万元，对于余款165万元，应由张盛霞及时支付。张盛霞支付上述款项后有权要求华港公司归还摄驴之家公司51%的股权，华港公司应予协助。虽然《继借款补充协议》约定若张盛霞未按协议期限履行还款义务，应承担日万分之五的逾期违约金及律师费损失，但该《继借款补充协议》并非直接体现双方股权转让的合意，仅以《继借款补充协议》中违反归还借款期限的约定要求张盛霞承担逾期支付股权转让款的违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:一、撤销苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初8456号民事判决;二、张盛霞于本判决生效之日起10日内归还上海华港影视器材有限公司股权转让款165万元；三、驳回上海华港影视器材有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10230元，由上海华港影视器材有限公司负担511元，由张盛霞负担9719元；二审案件受理费20459元，由上海华港影视器材有限公司负担1023元，由张盛霞负担19436元。本判决为终审判决。审判长  韩小安审判员  李晓琼审判员  冯月青二〇二〇年九月二十九日书记员  谢丽芳法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。