广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终16691号上诉人（原审被告）：张国荣，男，汉族，1960年8月29日出生，身份证住址：湖北省武汉市武昌区。上诉人（原审被告）：深圳高瞻资本管理有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码：91440300319330271Y。法定代表人：张国荣，总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：张彤，湖北筝辰律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：於强，湖北筝辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张新明，男，汉族，1968年3月15日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：钟胜荣，广东中安律师事务所律师。上诉人张国荣、深圳高瞻资本管理有限公司（以下简称高瞻公司）因与被上诉人张新明场外股票融资合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初20430号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高瞻公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判高瞻公司向张新明支付款项9569751.91元;2.本案一、二审诉讼费用由张新明承担。事实与理由：一、一审法院认定田原名下账户资产计入张新明资产属事实认定错误：(一）一审判决将未出庭作证的证人证言作为认定事实的依据明显错误。1.署名“田原”的《声明》不能作为认定事实的依据。该份证据属于书面证人证言，直接涉及权利人对自身权利的处分，但作为证人及权利人的田原并未出庭作证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该份证据不能单独作为认定事实的依据。另外，该份证据形成的时间、签名的方式均与《资产管理协议》及张新明提交的田原《身份证》打印件上存在重大差异，因此该证据的真实性、合法性难以得到确认。一审判决将其作为认定田原名下账户资产归属于张新明资产的依据明显错误；2.署名“王暾”的《情况说明》不能作为认定事实的依据。该份证据亦属于书面证人证言，但作为证人的王暾并未到庭，故该份证据亦不能作为认定事实的依据。该份证据证明了王暾与张新明关系密切且明显存在利害关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，同样不能作为认定事实的依据。(二）一审判决罗列的证据并不能形成证据链条相互印证。1.张新明向王暾转款与王暾向田原转款及田原向张国荣的转款行为之间并无关联。据《个人转账汇款凭证》记载，张新明向王暾转款的时间2014年11月27日，金额为580万元。王暾向田原账户转款时间为2015年1月23日，金额为500万元，田原向张国荣配资业务专用账户转款时间为2015年1月23日，金额为500万元，张新明向王暾转款的时间及金额与田原向张国荣配资业务专用账户转款时间及金额完全不符，无法认定双方之间存在任何关联。据系统查询，张新明与澜海公司曾于2014年9月存在配资业务关系，并发生诉讼，而王暾是澜海公司主要配资业务操作人员，张新明与王暾之间发生资金往来存在众多可能，故张新明向王暾的580万元转款无法认定是田原代理张新明签订《资产管理协议》进行投资而发生的转账。2.Ｈ0ＭＳ系统记载田原账户操作员为“张新明”，不能证明账户资产归属的权利人即为张新明。根据ＨＯＭＳ系统规则，操作员名称可以任意设置；操作员不是ＨＯＭＳ账号下财产的认定依据，仅仅代表账户操作员的标记，上述标记是否为实际操作人，也需要证据证明。退一步讲，即使操作人为张新明，那么操作员张新明与账户登记所有人田原之间是委托操作关系还是其他关系需由张新明进行证明。3.张新明就田原名下60×××28、60×××29账户系与田原单独进行结算，并将盈利直接转至田原账户，并未与张新明发生任何结算付款关系，足以说明田原名下合同的权利义务系由田原单独享有和承担，与张新明无关。4.张新明主张田原系其指定的合同签署人，名下60×××28、60×××29账户权利应归其所有不合逻辑。就本案证据上分析，张新明同时拥有多个账户并不受限，其完全可以开具多个账户的方式拥有其所谓的指定签署人名下账户的权利，这样既安全又便捷。但其选择“经人介绍的第三人”作为权利人，承担投资款及盈利款处于他人控制之下的风险明显不合常理。综上，一审判决以不符合证据形式的“证据材料”及存疑的证据证明60×××28、60×××29账户下资产归属张新明，既违反了证据规则，也无法组成证据链，属事实认定错误。（三）一审判决认定张新明取代田原的合同地位成为一审适格原告，明显错误。1.从实体法律关系来看，张新明主张其与田原之间系委托代理关系难以成立。张新明依据署名为“田原”2016年7月10日“声明”，主张其与田原之间系委托代理关系，但根据现有证据，张新明并无证据证明在2015年2月3日田原签订《资产管理协议》前，其有授权田原代为签署协议的委托代理行为发生，并且田原签署前述《资产管理协议》的签名为田原本人，不符合民事代理行为的基本要件，即以被代理人名义独立与第三人进行民事法律行为。因此，张新明主张其与田原之间系委托代理关系不成立。2.从诉讼程序而言，张新明并非账户60×××28、60×××29所涉标的的适格原告。高瞻公司于2015年2月3日签订的《资产管理协议》的合同相对人是田原，而非张新明，张新明并不具备就该份协议提起诉讼的主体资格。张新明仅能以其与高瞻公司于2015年1月签订的《资产管理协议》主张相关权利，就2015年2月这份协议而言，合同相对方是田原，因此张新明并不具备相关诉权，关于此份协议的诉讼请求不应得到支持。若张新明认为自己是高瞻公司与田原于2015年2月签订协议的实质权利人，也仅能在高瞻公司与田原就该份协议产生纠纷时，作为有独立请求权的第三人参与诉讼，而非作为原告直接提出给付相关款项的诉讼请求。一审直接认定张新明同时作为两份协议的适格原告，支持其据此提出的全部诉讼请求，明显错误。因此，针对田原签署《资产管理协议》中的相关权利，张新明不能作为一审程序的适格原告进行主张，一审判决认定田原名下账户资产计入张新明资产明显错误。二、60×××17账户的结算时间截至2015年11月27日，高瞻公司应向张新明支付的款项金额为9569751.91元，一审认定60×××17账户结算时间截至2015年12月22日属事实认定错误。1.张新明与高瞻公司签订的《资产管理协议》第2.4条约定：“甲方对乙方的资产管理授权期限从2014年11月27日至2015年11月26日。如根据本协议约定或甲、乙双方协商协议提前到期或延期，则以实际期限为准。”由于高瞻公司并未与张新明协商延期事宜，因此双方对60×××17账户的结算时间应当认定为截止于2015年11月27日;2.张新明在一审诉状中已认定账户清算时间为2015年11月27日，上述表示已构成自认；3.张新明坚持使用署名“王暾”的“账户清算表”进行举证，该“账户清算表”上记载的清算时间为2015年11月27日的表述也应构成张新明的自认；4.高瞻公司向张新明支付1800万元清算款项，发生自2015年12月7日，显然双方于此时间节点前曾有某种形式的清算，否则在ＨＯＭＳ系统关闭账户信息无法获取的情况下，高瞻公司不会开始支付款项；5.双方清算完毕，即代表双方权利义务确定，账户所有资产不再归张新明所有，由高瞻公司自行处置并自行承担风险、享受收益；而张新明仅对于清算款项对高瞻公司享有债权请求权；6.根据Ｈ0ＭＳ系统显示，2015年11月27日60×××17账户资产余额53382551.91元，扣除高瞻公司已支付的1800万元、高瞻公司提供的2500万元资金及张新明未支付利息812800元后，剩余金额为9569751.91元;7.高瞻公司根据双方当时清算一致，已实际支付了1800万元完成清算。考虑到当时Ｈ0ＭＳ系统数据信息无法准确取得，对仍存在9569751.91元投资收益予以承认，仅代表高瞻公司诚实信用，但并未否定当时对双方清算达成一致并清算完毕的意见。上诉人张国荣上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判张国荣对高瞻公司应支付张新明的款项不承担连带清偿责任;2.本案一、二审诉讼费用由张新明承担。事实与理由：一审未查明案件事实、适用法律错误。一、一审判决事实认定错误。（一）张国荣招商银行账户62×××38仅为高瞻公司的公司账户，一审认定“该账户既是张国荣个人对外发生业务时使用的账户，亦是高瞻公司的公司账户，存在账户管理混乱、财产无法分清”，事实认定错误。1.张国荣招商银行账户62×××38被作为公司业务专用账户,是配资业务开展的客观必要条件。依据《信托公司集合资金信托计划管理办法》的规定，配资业务开展的前提是获得信托资金的使用权，而获得信托资金使用权，必须由符合条件的、具有相关投资市场经验人员作为劣后受益人。由于高瞻公司2014年10月初创，注册资本较少（人民币1000万元），无投资经验及设立时间短，不符合信托公司要求，而张国荣具有丰富的投资经验，因此高瞻公司只有借用张国荣身份才能获得信托资金使用权。此外，根据信托规定，结算账户也必须使用劣后受益人账户，由此产生高瞻公司使用张国荣账户情况。2.张国荣招商银行账户62×××38系由高瞻公司财务人员独立管理的公司专用业务账户，仅限高瞻公司业务和运营用途，并未用于张国荣个人业务。（1）高瞻公司和每个融资人的协议中均约定甲方（高瞻公司）的账户就是62×××38张国荣的个人账户，证明作为融资人对该账户系公司账户也是明知的。（2）专用账户具体用途如下：偿还张国荣为公司垫付款项；股东利润分配、公司基本运营（房租、工资、奖金等）；业务中介费支付；信托保证金支付；信托收益的领取与支付；其他公司业务费用。3.2015年6月至8月期间张国荣招商银行62×××38账户发生对外转款金额17920万元，实际上系高瞻公司向张国荣的还款行为，而一审判决据此认定该账户系张国荣个人对外发生业务的账户，事实认定错误。自张国荣提交的证据62×××38账号交易流水明细可以得知，因高瞻公司资金短缺，张国荣先后向其出借资金超过53500万元，高瞻公司收到客户交付保证金及利息后，再向张国荣进行还款，双方借贷账目清晰，并未发生财产混同。前述17920万元的转款行为就是高瞻公司向张国荣履行的部分还款义务，因张国荣自身资金安排需要，为避免重复转账，故委托高瞻公司将还款直接支付至指定的账户。其中：10000万元转款至福诚澜海公司作为配资保证金；向孙龙支付6200万元保证金；向胡昌雄支付500万元保证金；向林飞、孙桂芳出借款项合计1220万元。综上，招商银行账户62×××38仅为高瞻公司使用的公司账户，往来账目清晰，不存在一审判决认定的“账户管理混乱、财产无法分清”的情况。（二）一审法院未了解配资资金获取方式，事实认定错误。1.开展配资业务公司系提供交易通道和配资资金，信托端保证金最终由客户承担交付并由开展配资业务公司预先向信托公司交付（本案判决中所述5000万元系张国荣出借给高瞻公司获得用于多策略1号产品资金使用权）获取，在收取客户保证金后冲抵预交保证金，并将相关垫付保证金归还给资金提供人；本案所涉及的两份信托保证金分别由张国荣出借资金5000万元和3400万元（其余1600万元由收取客户保证金交付）给高瞻公司获取信托资金使用权。二、一审判决适用法律错误。一审适用《公司法》第二十条第一款、第三款规定错误：（一）张国荣不存在利用股东优势，支配和操纵高瞻公司的行为，前述法律条款的适用前提欠缺。根据张国荣一审提交的证据，可以反映高瞻公司其他股东系配资业务的专家，并在多家配资公司持股。高瞻公司实际客户资源、信托资源及日常管理，均由其他股东负责，而非张国荣；从历次利润分配及账户资金调拨情况，其他股东对于专用账户资金使用情况是清晰了解的。因此，张国荣不存在利用股东优势，支配和操纵高瞻公司的行为，《公司法》第二十条第一款、第三款无适用空间。(二）高瞻公司及张国荣均没有逃避债务的主观故意。（三）不存在张国荣滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益的损害后果。从本案来看，高瞻公司无法按时与张新明实现结算系证券市场异常波动导致的经营风险，并非张国荣滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务导致债权人利益受损。相反，为提高高瞻公司的能力，张国荣已经出借给公司资金超过53500万元，并最终形成公司欠张国荣超过19800万元的债务尚未归还。张国荣没有任何侵害张新明利益的行为且实际增加了张新明的债权受偿。被上诉人张新明辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、针对高瞻公司上诉的答辩意见。（一）1.关于田原《声明》，二审期间田原前往武汉市长江公证处公证出具了前述《声明》，再次印证了该《声明》的真实合法性，从而也进一步印证了田原与高瞻公司《资产管理协议》及项下ＨＯＭＳ60×××28、60×××29两个账户的权益归张新明享有的事实，张新明在实体和程序上均有权提出权利主张，一审处理正确。2.恒生公司出具的前述两账户《委托流水》上关于操作员均为“张新明”的记载内容是客观直接的证据，证明了张新明是前述两账户的操作者和权益享有者。并不存在“操作员名称可以任意设置”，其操作人只能由账户所有人即高瞻公司设定而不可能由包括张新明在内的其他第三方任意设定，本案事实是高瞻公司及张国荣设定操作员并将操作密码告知张新明，才开始操作账户，前述两账户的实际权利人是张新明。因为根据常理，高瞻公司及张国荣不可能将股票账户交给与该账户权益无关的任何第三方操作，如果前述账户的实际权利人不是张新明而是自己或其他人，那么其就会将操作员名称设定为自己或其他人而不是张新明。3.张新明与高瞻公司《资产管理协议》（协议一）第2.2条最后一行载明“本协议所涉的500万元初始保证金，其中400万元打入张国荣账户，100万元从60×××29账户划转”，而根据一审判决，田原与高瞻公司《资产管理协议》（协议二）所涉的60×××29账户《资金流水》2015年2月5日的记录显示，该日“减少现金100万元”，摘要为“资金划转（手工）：多策略1号，差100万保证金”，表明协议一所涉的张新明应付500万元保证金中的100万元确实是从60×××29账户划转，进一步表明，60×××29账户的权益确实归张新明享有。4.2015年11-12月张国荣向张新明支付1800万元的银行转账记录可见，从2015年12月7日至22日的五笔转账记录中，张国荣均备注了“张新明-总账户清算”字样。“总账户”当然是指多个账户，可见张国荣再次确认了张新明是享有多个账户权益的。5.一审认定《个人转账凭证》《户口历史交易明细表》及田原《声明》、王暾《情况说明》及ＨＯＭＳ帐户60×××28、60×××29《委托流水》上关于操作员均为“张新明”的记载内容等证据已经形成完整的证据链，符合“高度盖然性”证明标准及日常生活经验法则，应予维持。（二）1．张新明在一审提交王暾签署的《账户清算表》，是因为张新明处于信息的绝对劣势方，当时作为前台操作员已经无法查看到涉案三个ＨＯＭＳ帐户的资产信息，故只能找高瞻公司的股东、监事兼代表王暾要统计数据。王暾的统计也仅是其单方面的统计，如果与中立第三方恒生公司提供的数据不一致，应以后者提供的最后日期2015年12月22日的资产信息为准。2．《账户清算表》只有王暾签署的意见且高瞻公司、张国荣并不认可，张新明也没有在该证据上签名，所以该两份《账户清算表》在性质上只能认定为是王暾的单方意见，而不能认定为张新明与高瞻公司形成一致书面结算协议。事实上，本案各方并没有在2015年11月27日或11月25日或12月22日之前进行过结算并签署书面结算协议，故依照公平原则和证据采信规则，应当根据法院调取的中立第三方恒生公司提供的最后日期即2015年12月22日的数据信息进行结算。3．张国荣在其转账1800万元给张新明的记录的最后一笔2015年12月25日100万元的记录中备注“清算完毕”纯属其单方行为、未经过张新明同意或认可，且从庭审查明的事实看，张新明事后多次到武汉找其要求支付余款、未果后提起本案诉讼，因此，不能认定双方于2015年12月25日对账户清算完毕达成一致，张新明有权主张剩余资产权益。二、针对张国荣上诉的答辩意见。张国荣利用其控股股东和法定代表人的优势地位，支配和操纵高瞻公司，造成股东财产与公司财产严重混同进而构成人格混同，直接导致高瞻公司的法人财产权益及偿债能力受到严重损害，导致了该公司的“公司形骸化”，故依照《公司法》第二十条第一、三款规定，应当对高瞻公司所负债务承担连带清偿责任，一审判决处理正确，应予维持。1．上诉状称张国荣先后出借给高瞻公司5.35亿元、该账户转给他人的用于张国荣私人用途的1.792亿元是张国荣为了避免重复转账委托高瞻公司将还款直接转账支付给他人，不属实且不合常理。第一，根据对张国荣名下招商银行武汉中支行62×××38账户《账户历史交易明细》统计可见，该账户向高瞻公司支出2.68亿多元，高瞻公司向该账户转入3.32亿多元，相抵后此账户还多收到高瞻公司646万余元，不存在张国荣出借给高瞻公司5.35亿元的事实；第二，高瞻公司并非张国荣一人独资的公司或独资企业，有张国荣、杨建英、王暾三个股东，故从常理上看，张国荣为了保护自己的利益，在向高瞻公司出借了几亿元的巨额款项时，肯定会与高瞻公司签署书面借款协议约定还款日期、利息等事项，同时如果其要通过委托高瞻公司向他人付款的方式来收取高瞻公司的还款，也会签署相关的书面还款协议或代付款协议。一审也查明，前述1.792亿元转账记录的备注文字摘要均仅写明“张国荣保证金”、“张国荣借款”等字样，没有注明“同时偿还张国荣借款”的字样。2．张国荣将与张新明在《资产管理协议》中约定的专用结算备案账户即其名下招商银行武汉中支行62×××38账户用于个人用途、导致其股东财产与公司财产严重混同。（1）一审判决查明的张国荣将1.792亿元支付给他人（福诚澜海公司、孙龙、林飞、孙桂芳、胡昌雄等）用于支付其个人“保证金”、“借款”的转账记录。（2）张国荣与其儿子张铭杰之间发生了多笔金额达1.8亿多元款项往来、相抵后还净向张铭杰转出32万元，以及张国荣前述招商银行账户与其个人其他账户存在多笔金额巨大的款项往来事实，张国荣不可能为了高瞻公司与自己或儿子张铭杰发生配资业务关系，故上述资金往来与高瞻公司无关。3．张国荣将该账户内资金违法提前向股东支付利益分配款或投资款1254万元，导致该账户资金减少，严重影响该账户的偿债能力。2015年2月10日至4月14日期间，该账户共向高瞻公司三位股东支付利益分配款或投资款合计1254万元，违反了《公司法》第一百六十六条的规定。4．张国荣并未在2015年12月22日双方终止合作之后将最终应向张新明支付的资产收益款项32926467.81元转入在《资产管理协议》中约定的专用结算备案账户即其名下招商银行武汉中支行62×××38账户，而是擅自转移至张新明并不知晓的其他账户，致使该结算备案账户余额严重不足以偿还债务，该侵犯财产权的行为，损害了张新明利益，应承担连带清偿责任。张新明在涉案《资产管理协议》履行过程中只知晓该账户信息、并不知晓张国荣的其他账户及高瞻公司的所有账户信息。根据诚信原则，张国荣应当在2015年12月22日双方终止合作之后将最终应向张新明结算支付的款项32926467.81元转入该账户并进而支付给张新明，而不应转入张新明不知晓的其他账户。本案张国荣并未履行前述义务，导致2017年9月21日该账户余额仅为673.99元、2017年11月法院对该账户继续保全冻结时该账户余额仅为726.41元，严重不足以偿还债务，损害张新明利益。张新明向一审法院起诉请求判令：1.张国荣、高瞻公司共同、连带向张新明支付29586686.29元（保证金1000万元＋资产管理收益款19586686.29元），以及利息（利息以该款为基数从2015年11月28日起计至判决书确定付款之日，暂计至起诉日为150万元）；2.张国荣、高瞻公司共同、连带向张新明支付资产管理收益款3897364.99元，以及利息（利息以该款为基数从2016年4月12日起计至判决书确定付款之日，暂计至起诉日为7万元）；3.张国荣、高瞻公司承担本案受理费等一切诉讼费用。一审诉讼期间，张新明认为根据恒生网络公司向法院提供的涉案ＨＯＭＳ账户60×××17、60×××28、60×××29《资产流水》显示，截至2015年12月22日，三个账户资产总额为102987100.81元。鉴于张国荣、高瞻公司已向张新明提供资金合计5000万元，并已向张新明支付了1800万元，且张新明尚应向张国荣、高瞻公司支付利息2060633元（应付利息合计625万元-已付利息合计4189367元），故张国荣、高瞻公司最终应向张新明支付款项为32926467.81元（102987100.81元-5000万元-1800万元-2060633元）。基于此，张新明将上述诉讼请求变更为：1.张国荣、高瞻公司共同、连带向张新明支付32926467.81元，以及利息（利息以该款为基数按中国人民银行规定的同期贷款利率从2015年12月23日起计至实际付款之日，暂计至起诉日为2127583.47元）；2.张国荣、高瞻公司承担本案受理费、保全费等一切诉讼费用。一审法院认定事实：高瞻公司成立于2014年10月8日，注册资本1000万元，法定代表人为张国荣，股东分别为张国荣（出资额600万元）、王暾（出资额200万元）、杨建英（出资额200万元）。2014年（合同没有载明具体的签订日期），张国荣与中国对外经济贸易信托有限公司（以下简称外贸信托公司）签订《外贸信托·多策略优选1号证券投资集合资金信托合同》《外贸信托·多策略优选1号证券投资集合资金信托合同补充协议》及《外贸信托·多策略优选2号证券投资集合资金信托合同》《外贸信托·多策略优选2号证券投资集合资金信托合同补充协议》，约定张国荣委托外贸信托公司为其募集信托资金用于投资国内依法公开发行的上市公司股票、基金等，募集资金规模预计为3亿元，受益人为张国荣，信托利益分配账户为张国荣名下的招商银行武汉中支行62×××38账户。2014年（协议没有载明具体的签订日期），高瞻公司（甲方）与杭州恒生网络技术服务有限公司（以下简称恒生网络公司，乙方）签订《投资管理平台服务协议》，约定：1.投资管理平台（以下简称HOMS平台）是指乙方自主研发的面向私募及中小投资机构以提供投资交易服务为主，兼具资产管理、风险控制等相关功能的系统平台；平台服务是指乙方基于投资管理平台向甲方提供的投资交易与管理、资产管理、风险控制等技术、媒介服务，包括基础服务和增值服务。2.乙方基于投资管理平台向甲方提供平台服务，包括基础服务和增值服务；甲方向乙方订购5个管理客户端，200个交易客户端，用于连接乙方的投资管理平台，乙方负责对投资管理平台服务器进行设置，并自协议签订之日起2个工作日内将用户名和系统访问密码告知甲方。3.本协议有效期一年，自2014年10月20日至2015年10月19日，如协议期限届满前一个月内双方均未提出书面异议，则自动续展一年。《投资管理平台服务协议》还约定了技术服务费、违约责任等内容。2015年1月，高瞻公司（甲方）与张新明（乙方）签订《资产管理协议》，约定：乙方在平安银行深圳新秀支行开设用于接收资产管理收益的备案账户1（账号为：62×××68），甲方在招商银行武汉中支行开设用于接收保证金和综合费的备案账户2（户名：张国荣，账号：62×××38）。资金账户账号为60×××17，账户初始资金为3000万元。乙方具有丰富的证券市场投资经验和较强的盈利能力及抗风险能力，愿意自担风险、自负盈亏，充当甲方交易性资金即账户初始资金的资产管理方。乙方享有投资收益，承担投资风险，并愿意向甲方支付保证金及综合费。甲方拥有账户初始资金，愿意将该资金交给乙方进行资产管理，甲方不享有投资收益，不承担投资风险。甲方向乙方提供本协议涉及账户及交易密码，授权乙方对此账户具有一定资产管理权限，授权时间为本协议生效时间到本协议终止时间。授权范围包含资产的交易权限、资产查询权限。乙方将初始保证金500万元全额划转至甲方备案账户中之时起，甲方对乙方的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效（备注：500万元初始保证金，其中400万元打入张国荣账户，100万元从60×××29账户划转）。甲方对乙方的资产管理授权期限从2014年11月27日至2015年11月26日。如根据本协议约定或甲乙双方协商协议提前到期或延期，则以实际期限为准。在乙方未违反协议约定情况下，该资产所涉及账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易。若Ｔ日资产所涉及账户单位净值触及相应预警线和平仓线时，乙方未按协议约定进行风险处置，则甲方有权进行账户交易，按照协议约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议。甲乙双方一致同意：乙方在甲方提供的资产账户内进行资产管理，乙方在甲方提供的账户内下达的所有指令视同为乙方的资产管理行为，乙方自备资产管理设备和其他配套设施。本协议运行期间，甲方收益为综合费，标准按13%／年的预期年化收益率按月计提，每个月甲方应计提的综合费计算公式如下：甲方每月应计提的综合费＝（账户初始资金—乙方初始保证金）×13%÷12。本协议终止后，在甲方权益全部实现后，甲方返还乙方交纳的剩余初始保证金，同时乙方享有本协议所涉及资产账户下的全部剩余收益；在协议终止后5个工作日内，甲方应将乙方收益转账至本协议预留的乙方银行账户（备案账户1）。2015年2月3日，高瞻公司（甲方）与田原（乙方）签订《资产管理协议》，约定：乙方在招商银行青山支行开设用于接收资产管理收益的备案账户1（具体账户未载明），甲方在招商银行武汉中支行开设用于接收保证金和综合费的备案账户2（户名：张国荣，账号：62×××38）。资金账户账号60×××28、60×××29，账户初始资金为3000万元。乙方将初始保证金500万元全额划转至甲方备案账户中之时起，甲方对乙方的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效。本协议运行期间，甲方收益为综合费，标准按12%／年的预期年化收益率按月计提，每个月甲方应计提的综合费计算公式如下：甲方每月应计提的综合费＝（账户初始资金—乙方初始保证金）×12%÷12。该协议约定的其他内容与第一份协议约定内容相同。2014年12月31日，张新明向张国荣名下招商银行账户62×××38转账400万元保证金。张新明还主张其与高瞻公司签订《资产管理协议》后向高瞻公司支付了100万元保证金，并提交了由王暾于2016年7月9日出具的一份《说明》予以证实，该《说明》载明以下内容：“本人王暾（男，身份证号4290011983********），现就有关事实声明如下：2015年1月，高瞻公司（甲方）与张新明（乙方）签订了《资产管理协议》，主要约定如下：甲方提供资金账户给乙方进行投资管理，乙方充当甲方上述账户初始资金的资产管理方，享有投资收益、承担投资风险；乙方应向甲方支付保证金500万元（其中400万元打入张国荣账户，100万元从60×××29账户划转），并应按13%／年的标准向甲方支付综合费（即利息）。上述协议签订后，张新明向张国荣银行账户上转付了400万元，另外100万元由张国荣直接从60×××29账户上扣支。”张新明主张田原于2015年2月3日与高瞻公司签订的《资产管理协议》所产生的权益应当由其享有，并提交了《个人转账汇款凭证》《户口历史交易明细表》《声明》及《情况说明》予以证明。《个人转账汇款凭证》载明：张新明于2014年11月27日向王暾转账580万元（用途备注为“投资款”）。《户口历史交易明细表》载明：王暾于2015年1月23日向田原名下招商银行武汉分行青山支行账户62×××57转账500万元，同日田原将该500万元转账至张国荣名下招商银行武汉中支行账户62×××38。《声明》由田原签名并摁手印，载明内容如下：“本人田原（男，身份证号4201071983********），现就有关事实声明如下：2015年2月3日，深圳高瞻资本管理有限公司（甲方）与我（乙方）签订了《资产管理协议》，本人只是张新明指定的签署人，协议约定的初始保证金500万元实际上是由张新明支付给张国荣的（由张新明转账给王暾，再由王暾转账给我，然后再由我转账至张国荣账户）；前述协议签署后，实际上由张新明具体操作执行，协议约定的资金账户60×××28、60×××29系由张新明进行具体的投资管理，本人没有任何参与。鉴于上述，本人声明如下：因上述《资产管理协议》产生的一切权益和权利（包括但不限于资产管理收益权，因实现前述收益权需行使的诉讼权利等）均属于张新明所有，本人不享有前述权益和权利，张新明有权直接通过诉讼或其他任何方式向深圳高瞻资本管理有限公司及张国荣主张因上述《资产管理协议》产生的权益和权利。”《情况说明》由王暾签名并摁手印，载明内容如下：“本人王暾（男，身份证号4290011983********），现就有关事实声明如下：一、本人与张国荣早在2014年就相识。2014年10月，张国荣、本人、杨建英合作注册成立了深圳高瞻资本管理有限公司（以下简称“高瞻公司”，认缴注册资本总额1000万元，三人出资比例分别为60%、20%、20%，张国荣担任法定代表人、总经理、执行董事，我担任监事）。2014年，张国荣表示可以提供资金给专业证券投资者进行投资，并据此收取综合管理费（即利息），让我介绍有专业投资经验的人与其合作。我因此前与张新明认识，而且认为其有丰富的证券市场投资经验，所以就于2015年介绍张新明给张国荣认识。二、2015年1月，高瞻公司（甲方）与张新明（乙方）签订了《资产管理协议》（以下简称“协议一”），主要约定如下：甲方提供资金账户给乙方进行投资管理，乙方充当甲方上述账户初始资金的资产管理方，享有投资收益、承担投资风险；乙方应向甲方支付保证金500万元，并应按13%／年的标准向甲方支付综合费（即利息）；协议终止后，甲方返还乙方的保证金，同时乙方享有本协议所涉及资产账户下的全部剩余收益。2015年2月，高瞻公司（甲方）与田原（乙方）签订了《资产管理协议》（以下简称“协议二”，内容与协议一大致相同），田原只是张新明指定的签署人（是我介绍给张新明认识的），协议约定的初始保证金500万元实际上是由张新明支付给张国荣的；该协议签署后，实际上由张新明操作执行，协议约定的资金账户60×××28、60×××29系由张新明进行具体的投资管理，田原没有任何参与。本人保证以上陈述属实。”张国荣通过购买外贸信托公司的信托产品，取得近3亿元信托资金的使用权，并将其中的5000万元用于涉案两份《资产管理协议》的证券投资。高瞻公司与恒生网络公司签订《投资管理平台服务协议》后，在ＨＯＭＳ系统上开立了编号为60×××17、60×××28、60×××29的配资账户。事后，高瞻公司将三个配资账户的交易密码告知张新明，向张新明开放了配资账户的操作权限。张国荣分别于2015年11月5日、12月7日、12月15日、12月17日、12月18日、12月22日、12月25日，通过其名下招商银行武汉中支行账户62×××38向张新明转账300万元、750万元、100万元、300万元、200万元、50万元、100万元，合计1800万元，转账备注分别为“1号-张新明盈利提取300万”、“张新明-总账户清算1”、“张新明-总账户清算（2）”、“张新明-总账户清算（3）”、“张新明-总账户清算4”、“张新明-总账户清算4”、“张新明，清算完毕”。张国荣、高瞻公司认为最后一笔2015年12月25日的100万元转款备注了“张新明，清算完毕”内容，表明双方已对账户清算完毕达成一致，故张新明无权再主张权益。张新明则认为前述“清算完毕”的备注是张国荣、高瞻公司的单方行为，并没有得到张新明同意，且事后张新明提起本案诉讼，恰恰证明张新明不认可张国荣、高瞻公司说法。张新明提交了由王暾于2016年1月10日签名的三份《账户清算表》，证明张新明系两份《资产管理协议》的权益人。第一份《账户清算表》载明以下内容：“账户名1号张新明2014.11.27，账号60×××17，甲方初始资金2500万元，乙方初始资金500万元，签约利息13%，开始日期2014年11月27日，结束日期2015年11月27日，清算日期2015年11月27日，账户资产********.06元，利息总计3250000元，已支付利息2437200元（2014.11.27-2015.8.27），未支付利息812800元（2015.8.27-2015.11.27），实际结算金额27535293.06元（账户资产-甲方本金-未支付利息）。”第二份《账户清算表》载明以下内容：“58号-田原2015.1.21，账号60×××28，甲方初始资金16670000元，乙方初始资金3330000元，签约利息12%，开始日期2015年1月21日，结束日期2015年11月25日，清算日期2015年11月25日，账户资产********.03元，利息总计1667000元，已支付利息1166900元（2015.1.21-2015.8.21），未支付利息500100元（2015.8.21-2015.11.21），实际结算金额19879332.03元（账户资产-甲方本金-未支付利息）。”第三份《账户清算表》载明以下内容：“2号-田原2015.1.21，账号60×××29，甲方初始资金8330000元，乙方初始资金1670000元，签约利息12%，开始日期2015年1月21日，结束日期2015年11月25日，清算日期2015年11月25日，账户资产8751961.2元，利息总计833000元，已支付利息583100元（2015.1.21-2015.8.21），未支付利息249900元（2015.8.21-2015.11.21），实际结算金额172061.2元（账户资产-甲方本金-未支付利息）。”2016年8月26日，张新明诉至一审法院。一审庭审中，高瞻公司确认以下事实：王暾任高瞻公司监事，负责高瞻公司信托端业务及联络配资客户。一审诉讼期间，法院根据张新明的申请向恒生网络公司调取了证据，该司提供了记载有60×××17、60×××28、60×××29三个账户的委托流水、资金流水、资产流水数据信息的光盘，同时提供了两份《关于ＨＯＭＳ系统的相关记录数据的说明》，主要内容如下：ＨＯＭＳ账户60×××17、60×××28、60×××29在ＨＯＭＳ系统中登记的所属公司为深圳高瞻资本管理有限公司，投资公司会自行在证券公司或信托公司等金融机构开立证券账户或产品账户，投资者通过ＨＯＭＳ系统向证券公司或信托公司下达交易指令，证券公司交易系统将交易委托指令报送至证券交易所，最终证券交易所将该交易委托的成交信息返回至证券公司系统。ＨＯＭＳ系统仅负责与对接的券商端或信托端的资金持仓信息进行同步，自动调整ＨＯＭＳ系统中的资金余额和持仓数量，以使ＨＯＭＳ数据与券商端或信托端的数据保持一致。资金账户是投资公司自行在证券公司或信托公司等金融机构开立的，具有资金划转和结算的功能，而恒生网络公司ＨＯＭＳ系统的使用者所开立的资产单元仅具有记录和统计交易信息的功能，平台显示的资金信息为系统同步记录券商或信托端信息的结果，并不能实现资金的流转和证券的确权，平台自始至终未参与或接触任何实体资金；恒生网络公司无法知晓也无法出具三个账户的资金转账明细记录及对应的银行账户信息。恒生网络公司已经提交了ＨＯＭＳ账户60×××17、60×××28、60×××29的全部交易流水，流水中最后一条交易记录即投资者通过ＨＯＭＳ系统发起证券交易的最后一笔交易，后续无流水代表该账户未再通过ＨＯＭＳ系统进行交易；若投资者未再通过ＨＯＭＳ系统进行交易，ＨＯＭＳ系统便无法获知其账户内所有持有股票具体的卖完时间，也无法获得股票全部卖出后的现金余额和所得款项。经查，光盘载明以下内容：1.ＨＯＭＳ账户60×××17、60×××28、60×××29的《委托流水》均载明操作员名称为“张新明”，同时记载了委托日期、交易证券代码及交易证券名称、委托方向（买入或卖出）、委托价格、委托数量、委托时间、成交数量、成交金额、委托状态、委托金额等信息。其中60×××17账户《委托流水》载明主账户名称为“多策略优选1号”、60×××28账户《委托流水》载明主账户名称为“宏赢58号”、60×××29账户《委托流水》载明主账户名称为“多策略优选2号”。2.前述三个账户的《资金流水》均记载了成交日期、证券代码、摘要（载有“证券买入”、“证券卖出”、“划转利息”等其他内容）；其中，60×××17账户《资金流水》记载已划转综合费（利息）2437267元，60×××28账户《资金流水》记载已划转综合费（利息）1752100元，划转综合费（利息）合计4189367元；另，60×××29账户《资金流水》2015年2月5日记录显示，该日“减少现金100万元”，摘要为“资金划转（手工）：多策略1号，2014.1.27-3000差100万保证金”。3.前述三个账户的《资产流水》均记载了各日期对应的股票代码及股票名称、交易日末持仓数量、交易末收盘价格、交易日末持仓市值、交易日末现金余额等信息。前述三个账户《资产流水》记载的资产额显示，截止2015年12月22日，三个账户资产额共计102987100.81元。其中，60×××17账户资产额合计56540375.91元，60×××28账户资产额合计38318348.95元，60×××29账户资产额合计8128375.95元。一审庭审质证时，张国荣、高瞻公司对恒生网络公司提供的光盘载明内容无异议，对光盘记载的截止2015年12月22日，上述三个账户资产额共计102987100.81元亦无异议，但认为60×××17账户的结算时间应是2015年11月27日，60×××28、60×××29账户的结算时间应是2015年11月25日且该两个账户的资产额与张新明无关。另，一审法院根据张新明的申请到招商银行总行营业部调取了张国荣名下招商银行武汉中支行账户62×××38的交易明细，招商银行总行营业部出具了张国荣账户62×××38的《账户历史交易明细》，载明以下主要内容：1.该账户于2015年6月26日向湖北福诚澜海资本管理有限公司转出1亿元，文字摘要为“保证金”；2.该账户分别于2015年7月9日、8月7日、8月10日、8月11日、8月13日、8月19日、8月21日、8月24日向孙龙转出2000万元、500万元、500万元、1000万元、1000万元、500万元、500万元、200万元，合计6200万元，除2015年8月7日转出记录的文字摘要为“张总保证金”外，其他转出记录的文字摘要均为“张国荣保证金”。3.该账户于2015年8月4日向林飞转出140万元，文字摘要为“张国荣借款”。4.该账户于2015年8月4日向孙桂芳转出1080万元，文字摘要为“张国荣借款”。5.该账户于2015年8月25日向胡昌雄账户转出500万元，文字摘要为“张国荣保证金”。上述1-5项合计金额为17920万元。6.该账户向高瞻公司股东张国荣、王暾、杨建英支付利益分配款或投资款合计1254万元，具体包括：于2015年2月10日向张国荣名下农业银行武汉关山支行账户62×××12转出634万元，文字摘要记载内容为“利益分配”；于2015年2月10日、2015年4月14日分别向王暾转出110万元、200万元，文字摘要记载内容分别为“利益分配”或“公司投资款”，合计310万元；于2015年2月10日、2015年4月14日分别向杨建英转出110万元、200万元，文字摘要记载内容分别为“利益分配”、“投资款”，合计310万元。一审法院认为：场外股票融资合同亦称场外股票配资合同，是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。本案中，高瞻公司通过张国荣募集信托资金，将信托资金出借给张新明买卖股票，且不承担股票买卖的盈亏风险，按出借金额收取固定收益，张新明则将买入的股票作为借款担保，并设定警戒线和平仓线，当涉案三个配资账户的资产现金总值跌破警戒线和平仓线后，高瞻公司有权限制张新明的操作权限并强行卖出股票以偿还借款本息，总体来看，双方的权利义务符合场外股票融资合同的法律特征，涉案的两份《资产管理协议》应定性为场外股票融资合同。高瞻公司借助恒生网络公司开发的HOMS系统为张新明开立虚拟证券账户，并提供证券委托交易、清算、查询等证券交易服务，上述行为违反了《证券法》《证券公司监督管理条例》关于证券账户实名制及未经国务院证券监督管理机构批准不得擅自经营证券业务的强制性规定，严重扰乱了股票市场的交易秩序，构成非法经营证券业务，涉案两份《资产管理协议》应认定为无效合同。关于涉案两份《资产管理协议》的权益归属问题。首先，张新明认为第一份《资产管理协议》所涉保证金500万元已付清。张新明上述主张有王暾出具的《说明》《账户清算表》及法院调取的ＨＯＭＳ账户60×××29《委托流水》记载内容予以证实，一审法院认定张新明已付清了该《资产管理协议》所涉保证金500万元，该《资产管理协议》项下的权益应当由张新明享有。其次，张新明认为第二份《资产管理协议》即田原与高瞻公司签订的《资产管理协议》产生的权益也应当归其享有。张新明上述主张有《个人转账汇款凭证》《户口历史交易明细表》及田原出具的《声明》、王暾出具的《情况说明》《账户清算表》予以证实；况且，一审法院调取的ＨＯＭＳ账户60×××17、60×××28、60×××29的《委托流水》均记载操作员名称系“张新明”，上述证据已形成证据链条并能够相互印证，一审法院认定第二份《资产管理协议》产生的权益亦应当归张新明享有。关于张新明与高瞻公司的民事责任认定及投资收益款认定问题。涉案两份《资产管理协议》虽系无效合同，但对于双方当事人民事责任的认定，应结合合同的约定内容及当事人的过错程度予以综合考虑。涉案两份《资产管理协议》均约定“本协议终止后，在甲方权益全部实现后，甲方返还乙方交纳的剩余初始保证金，同时乙方享有本协议所涉及资产账户下的全部剩余收益”之内容，根据上述约定，高瞻公司应当向张新明支付全部剩余收益。鉴于张新明与高瞻公司就涉案两份《资产管理协议》的资产清算达成一致，一审法院结合恒生网络公司在《关于ＨＯＭＳ系统的相关记录数据的说明》中之意见即“流水中最后一条交易记录即投资者通过ＨＯＭＳ系统发起证券交易的最后一笔交易，后续无流水代表该账户未再通过ＨＯＭＳ系统进行交易”，且根据恒生网络公司提供的记载60×××17、60×××28、60×××29三个账户数据信息的光盘内容，可以认定涉案三个账户60×××17、60×××28、60×××29的最后一笔交易时间应为2015年12月22日，在该日期之后未再通过ＨＯＭＳ系统进行交易。因此，一审认定涉案三个账户60×××17、60×××28、60×××29截至2015年12月22日止，资产额共计102987100.81元。高瞻公司拒绝向张新明支付涉案三个账户全部剩余收益，违反诚实信用原则。本案中，张新明使用高瞻公司配资资金合计5000万元，应根据合同约定的利率标准向高瞻公司支付占用资金期间的综合费。第一份《资产管理协议》约定综合费为13%／年，张新明使用高瞻公司配资资金为2500万元，占用天数共计391天（自2014年11月27日计至2015年12月22日），张新明向高瞻公司支付综合费应为3481507元（2500万元×13%÷365天×391天）。第二份《资产管理协议》约定综合费为12%／年，张新明使用高瞻公司配资资金为2500万元，占用天数共计336天（自2015年1月21日计至2015年12月22日），张新明向高瞻公司支付综合费应为2761644元（2500万元×12%÷365天×336天）。因此，张新明应向高瞻公司支付综合费合计6243151元。鉴于高瞻公司已向张新明提供配资资金合计5000万元，并已向张新明支付了1800万元，且张新明尚应向高瞻公司支付综合费2053784元（应付综合费合计6243151元-高瞻公司已划转综合费合计4189367元），故高瞻公司应向张新明支付收益款数额为32933316.81（102987100.81元-5000万元-1800万元-2053784元），张新明要求高瞻公司支付款项32926467.81元，并未超过法院认定部分，予以照准。张新明主张32926467.81元利息损失，鉴于张新明就涉案两份《资产管理协议》所得收益款已足以弥补利息损失，且张新明对涉案两份《资产管理协议》无效亦存有过错，故张新明主张32926467.81元利息损失理由不成立，予以驳回。关于张国荣是否承担民事责任的问题。张新明认为张国荣、高瞻公司之间人格混同，张国荣应对高瞻公司所负债务承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任，”根据上述规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，与公司法人人格混同的，应当对公司债务承担连带责任。就本案而言，作为高瞻公司股东的张国荣是否应当对高瞻公司债务承担连带责任，在于判断张国荣、高瞻公司的财产是否构成混同。首先，据从招商银行总行营业部调取的张国荣账户62×××38《账户历史交易明细》显示：一方面，张国荣个人对外发生业务的账户为其名下招商银行账户62×××38，仅发生于2015年6月至2015年8月期间的金额就达17920万元。另一方面，张国荣招商银行账户62×××38于2015年2月10日向其名下另一账户即农业银行武汉关山支行账户62×××12转出634万元，文字摘要记载内容为“利益分配”；张国荣招商银行账户62×××38于2015年2月10日、2015年4月14日分别向高瞻公司股东王暾转出110万元、200万元，文字摘要记载内容分别为“利益分配”、“公司投资款”；张国荣招商银行账户62×××38于2015年2月10日、2015年4月14日分别向高瞻公司股东杨建英转出110万元、200万元，文字摘要记载内容分别为“利益分配”或“投资款”，上述转出款项合计1254万元。从上述显示内容分析，张国荣招商银行账户62×××38转出的上述款项1254万元应当视为高瞻公司向其三名股东支付的利润或投资款，张国荣招商银行账户62×××38既是张国荣个人对外发生业务时使用的账户，亦是高瞻公司的公司账户，故应当认定高瞻公司与作为高瞻公司股东的张国荣使用的账户系同一账户，张国荣、高瞻公司账户管理混乱，财产无法分清。其次，张国荣与外贸信托公司签订的两份信托合同及补充协议均约定信托利益分配账户为张国荣名下招商银行账户62×××38，其后张国荣从外贸信托公司取得近3亿元信托资金的使用权，并通过其名下该账户将其中的5000万元用于涉案两份《资产管理协议》的证券投资，故涉案两份协议约定的配资款实际上均由张国荣通过外贸信托公司提供。而涉案两份协议约定的备案账户恰好是张国荣名下招商银行账户62×××38，张国荣利用其控股股东优势，在履行协议过程中支配和操纵高瞻公司，严重损害张新明利益。张国荣上述行为符合《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款规定的情形，应当对高瞻公司涉案债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条，第七条、第五十二条第（四）项及第（五）项，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条提规定，判决：一、高瞻公司应于判决生效之日起十日内向张新明支付款项32926467.81元；二、张国荣对上述判项确认的高瞻公司的债务承担连带清偿责任；三、驳回张新明的其他诉讼请求。如高瞻公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费217070元、财产保全费5000元，合计222070元（张新明已预交），由张新明负担13325元，张国荣、高瞻公司共同负担208745元。二审中，张新明向本院提交了田原于2018年10月10日前往武汉长江公证处出具的公证《声明》，主张：该《声明》与张新明一审时提交的《声明》一致，是对一审证据的补强，进一步证明了田原与高瞻公司《资产管理协议》以及项下60×××28、60×××29两账户的权益归张新明享有的事实，张新明有权在实体上和程序上提出权益主张。高瞻公司与张国荣质证称：该证据属于二审提交的证据，但不属于新证据。从证据形式上看，该证据的内容与张新明在一审提交的证据三的内容完全一致，张新明举证的目的是要证明该《声明》是在公证处的公证下形成的，从而证明该《声明》的真实性，但是该《声明》的内容仅仅是田原在公证员面签，不能证明《声明》的内容就是客观事实。基于公证书公证的《声明》与一审证据三的所表述的内容是一致的情况，高瞻公司与张国荣对上述证据的质证意见与一审质证意见一致。该证据不属于民事诉讼法要求的证据要件形式，不具备民事诉讼法规定的证据要件。同时作为实体权利的处理，本案两个合同涉及到两个相对方，张新明没有权利代替田原成为本案的适格原告。即使对方要代替田原来主张权利，也应当是由田原向高瞻公司主张，而由张新明作为独立请求权的第三人。其通过写《声明》的方式来主张权益是不符合法律规定的。一审证据二田原与高瞻公司签署的《资产管理协议》，上面田原的签字与《声明》上田原的签字，从笔划顺序上是有区别的且区别明显，鉴于二审提供了公证书确认的签名，与协议上的签字的笔迹是不相符的，如果有必要高瞻公司与张国荣将申请对笔迹进行鉴定。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，为进一步查清高瞻公司与股东张国荣的财产是否存在混同、高瞻公司财产是否独立，本院依职权就高瞻公司提供的相关账册及凭证进行审计。经双方当事人摇珠选定，天职国际会计师事务所（特殊普通合伙）作为审计机构，对委托事项进行专项审计，并出具了司法鉴定专项审计报告。该审计报告认定：从提供的资料反映，高瞻公司与张国荣个人经济业务存在往来，混合使用资金账户，交易频繁及金额较大，部分资金收支无法通过摘要或相关资料明确区分款项性质及交易实质，无法通过资金流水区分高瞻公司经济行为与张国荣个人经济行为，且高瞻公司账面并未完整、准确地反映张国荣通过其个人账户开展配资业务情况。鉴定意见为：“可以认定高瞻公司和张国荣个人的财产存在混同的情形，且公司财产与个人财产无法合理区分，高瞻公司财产的独立性存在缺陷”。张国荣、高瞻公司对该司法鉴定专项审计报告不认可，申请鉴定人员出庭接受质证，并申请有专门知识的人出庭。本院于2020年8月28日组织鉴定专项审计人员出庭接受双方质证。具有专门知识的人刑道勇、张才喜质证称：1.鉴定人未把张国荣尾号为8738的招商银行账户作为公司业务专用账户，而是作为张国荣个人结算账户导致鉴定审计的基础认定错误；2.鉴定人部分审计程序未履行到位，造成相关认定出现偏差；3.鉴定人认为8738号账户未纳入高瞻公司财务账户核算及部分交易事项未在公司账户反映，只是表面现象，不能真实反映高瞻公司整体财务状况，因此，高瞻公司财务核算存在不规范之处，但不影响张国荣个人与公司之间财务的清晰性。鉴定人天职国际会计师事务所回应称:1.审计报告未对8738账户是属于张国荣个人账户，还是公司业务账户进行认定，高瞻公司、张国荣认为8738账户系公司账户，恰恰确认了高瞻公司财产独立性存在瑕疵的事实。2.高瞻公司对公账户有对张国荣8738个人账户的部分银行转账摘要显示为“借款”，而非质证意见表述的“内部转账”或“公司资金划转”。且从公司财务账册看，张国荣尾号为8738的招商银行个人账户并未与高瞻公司财务账核算，可由此认定高瞻公司实际未将张国荣8738账户作为公司账户进行管理与核算。综上，鉴定人认为，张国荣个人账户资金往来并未在高瞻公司财务账簿进行完整核算，且部分资金流水性质及用途无法核实，高瞻公司业务存在通过张国荣个人账户进行交易且相关交易并未记入公司会计账簿的情况，无法区分8738账户的款项性质和资金来源，无法认定8738账号属于张国荣个人账户还是公司业务专用账户。另查明，高瞻公司商事主体登记及备案信息显示：高瞻公司于2014年8月成立，认缴注册资本1000万元，核准经营范围为：委托资产管理（不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理等业务）、投资管理、股权投资、投资咨询、投资顾问等。又查明，经张新明申请，一审法院依法冻结《资产管理协议》中约定的专用结算备案账户招商银行武汉中支行62×××38账户，2017年9月21日该账户余额为673.99元。本院认为：本案是场外股票配资合同纠纷。本案争议的焦点有二：一是高瞻公司应向张新明支付多少收益款；二是张国荣是否应对高瞻公司的债务承担连带责任。本案中，高瞻公司（甲方）与张新明（乙方）签订《资产管理协议》、高瞻公司（甲方）与田原（乙方）签订《资产管理协议》，均约定，甲方与乙方按比例出资，由甲方提供股票操作账户、划定预警线和平仓线、收益归属于乙方所有、甲方收取综合费、在触及相应预警线和平仓线时甲方有权强行减仓、平仓等，这种交易模式实质为场外股票配资行为。关于争议焦点一，高瞻公司应向张新明支付款项的金额。本案双方实际是通过恒生网络公司ＨＯＭＳ系统进行股票交易，首先是涉案恒生网络公司ＨＯＭＳ账户60×××28、60×××29权利是否为张新明所有的问题。张新明为证明60×××28、60×××29账户归其所有，提交了《个人转账汇款凭证》《户口历史交易明细表》及田原出具的《声明》、王暾出具的《情况说明》《账户清算表》予以证实。一审结合其依据张新明申请调取的ＨＯＭＳ账户60×××17、60×××28、60×××29的《委托流水》中均记载的操作员名称系“张新明”，认定高瞻公司与田原签订的《资产管理协议》产生的权益应当归张新明所有，认定正确，本院予以维持。至于高瞻公司上诉主张署名“田原”的《声明》、“王暾”的《情况说明》不能单独作为认定事实的依据。经查，张新明提交的《声明》《情况说明》形式合法，且与《个人转账汇款凭证》《户口历史交易明细表》等其他证据之间环环相扣，能够形成证据链条，且张新明在二审期间向本院提交了田原于2018年10月10日前往武汉长江公证处出具的公证《声明》，对证据予以补强；恒生电子公司作为交易平台的提供者，与双方之间的争议没有利益冲突，其提供的《关于ＨＯＭＳ系统的相关记录数据的说明》及光盘载明的数据具有客观性，因此，本院认为上述证据足以证明涉案ＨＯＭＳ账户60×××17、60×××28、60×××29均为张新明所有。其次，高瞻公司上诉主张账户60×××17的结算时间截至2015年11月27日，而非一审认定的结算时间截至2015年12月22日。涉案《资产管理协议》约定，高瞻公司对张新明的资产管理授权期限从2014年11月27日至2015年11月26日。如根据本协议约定或双方协商协议提前到期或延期，则以实际期限为准。从查明的事实看，虽双方未协议延期，但双方亦未进行共同认可的最终结算，一审法院结合恒生网络公司出具的《关于ＨＯＭＳ系统的相关记录数据的说明》中“流水中最后一条交易记录即投资者通过ＨＯＭＳ系统发起证券交易的最后一笔交易，后续无流水代表该账户未再通过ＨＯＭＳ系统进行交易”，以及光盘中载明的60×××17、60×××28、60×××29三个账户数据信息，认定涉案三个ＨＯＭＳ账户60×××17、60×××28、60×××29的最后一笔交易时间应为2015年12月22日，在该日期之后未再通过ＨＯＭＳ系统进行交易，本院予以认同，认定2015年12月22日为涉案账户实际终止操作之日。根据交易平台的提供者恒生电子公司提供的数据，扣减张新明应向高瞻公司支付综合费以及高瞻公司已支付的各款项，高瞻公司应向张新明支付收益款数额为32933316.81元，张新明起诉要求高瞻公司支付款项32926467.81元，并未超过法院认定部分，一审予以支持，本院予以维持。关于争议焦点二，张国荣是否应对高瞻公司的债务承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定，公司股东应当遵守法律，行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益。第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，张国荣是否滥用高瞻公司法人独立地位和股东有限责任，严重损害公司债权人张新明利益，最根本的判断标准就是高瞻公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是张国荣与高瞻公司是否存在财产混同且无法区分。高瞻公司作为场外配资的配资方，在没有股票配资业务资格的情况下，张国荣作为高瞻公司持股60%的控股股东及法定代表人，用其个人招商银行62×××38账户从事配资业务，本应该建立明晰的账目以区分公司财产与个人财产。但张国荣用其招商银行62×××38个人账户收取本应由高瞻公司收取的张新明等配资人交付的配资保证金、用该账户向张新明等提供配资资金及支付收益款、向高瞻公司股东支付利润或投资款、以张国荣个人名义对外借款及从事配资业务、与其儿子张铭杰大额资金往来，该账户集融资账户、公司账户、个人账户于一体，交易频繁且金额较大，部分资金收支无法通过摘要或相关资料明确区分款项性质及交易实质，且高瞻公司对公账户却无从体现公司资产状况，高瞻公司账面并未完整、准确地反映张国荣通过其个人账户开展配资业务情况。此种情形，既违反《中华人民共和国公司法》第一百七十一条第二款“对公司资产不得以任何个人名义开立账户存储”之规定，也违反《会计法》有关企业会计的基本准则。因此，天职业字［2020］32601号司法鉴定专项审计报告“可以认定高瞻公司和张国荣个人的财产存在混同的情形，且公司财产与个人财产无法合理区分，高瞻公司财产的独立性存在缺陷”的意见是较为客观的。对于作为公司外部人、债权人的张新明来说，无从知晓张国荣与高瞻公司内部如何划分资产归属，在证券市场剧烈波动时，上述财产混同的经营模式，存在严重削弱高瞻公司偿债能力的可能，一审法院查明2015年12月22日双方终止合作之后恒生系统三个账户60×××17、60×××28、60×××29仍有资产额共计102987100.81元，应通过《资产管理协议》约定的张国荣招商银行62×××38账户支付给张新明资产收益款项32926467.81元，但高瞻公司名下的三个账户及张国荣招商银行62×××38账户均未显示有该笔款项，对高瞻公司账户的财产保全结果也证实了这一点。因此，上述事实足以认定张国荣与高瞻公司在财务上存在高度混同，张国荣利用控股股东和法定代表人的优势地位，支配和操纵高瞻公司，造成股东财产与公司财产严重混同进而构成人格混同，高瞻公司丧失独立意思和独立财产，直接导致高瞻公司的财产权益及偿债能力受到严重损害，造成“公司形骸化”，属于《中华人民共和国公司法》第二十条规定的滥用公司法人独立地位和股东有限责任，严重损害债权人利益的情形。故张新明请求张国荣对高瞻公司的涉案债务承担连带责任，具有事实和法律依据，一审法院予以支持，本院予以维持。综上，张国荣、高瞻公司的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费365016元，由上诉人张国荣负担206432元、由上诉人深圳高瞻资本管理有限公司负担158584元；鉴定费100000元，由上诉人张国荣负担。本判决为终审判决。审判长 张   华审判员 范 志 勇审判员 王   畅二〇二〇年九月二十三日书记员 罗娜（兼）