湖南省韶山市人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0382刑初29号公诉机关湖南省韶山市人民检察院。被告人高帅，男，1992年3月16日出生于河北省邯郸市，汉族，小学文化，无业，住河北省邯郸市成安县。无前科。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年10月5日被韶山市公安局刑事拘留（2019年10月2日至10月5日羁押于河北省成安县看守所）；同年11月8日因涉嫌诈骗罪经韶山市人民检察院批准由韶山市公安局逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人刘海明，河北浩博（魏县）律师事务所律师。被告人高星星，男，1992年1月7日出生于河北省邯郸市，汉族，小学文化，无业，住河北省邯郸市成安县。无前科。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年10月2日被韶山市公安局刑事拘留，同年11月8日因涉嫌诈骗罪经韶山市人民检察院批准逮捕。2020年1月7日因患有重大疾病被韶山市公安局取保候审，同年2月10日韶山市人民检察院决定取保候审，同年8月14日本院决定取保候审。辩护人仇伟，湖南君子莲律师事务所律师。被告人高东，曾用名高文青，男，1989年1月24日出于生河北省邯郸市，汉族，小学文化，无业，住河北省邯郸市成安县。无前科。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年10月2日被韶山市公安局刑事拘留，同年11月8日因涉嫌诈骗罪经韶山市人民检察院批准由韶山市公安局逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人赵守卫，河北十力律师事务所律师。湖南省韶山市人民检察院以韶检公诉刑诉〔2020〕27号起诉书指控被告人高帅犯帮助信息网络犯罪活动罪、诈骗罪及被告人高星星、高东犯诈骗罪一案，于2020年8月14日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，于2020年9月10日公开开庭进行了审理。代理书记员陈娇担任法庭记录，韶山市人民检察院指派检察员刘书勤、检察官助理刘林乔出庭支持公诉，被告人高帅及其辩护人刘海明，被告人高星星及其辩护人仇伟，被告人高东及其辩护人赵守卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省韶山市人民检察院指控：（一）帮助信息网络犯罪活动罪2019年9月初，被告人高帅经一网上认识的ＱＱ昵称为“无悔路”的男子（具体身份不详）介绍，与一“131”开头的四川号码的陌生男子取得联系，并受雇于该陌生男子，架设ＧＯＩＰ设备，日工资600元至1200元不等，被告人高帅先后在广西桂林市、兴安县、全州县、湖南省永州市、衡阳市、株洲市、湘潭市××宾馆××房，架设由该陌生男子提供的ＧＯＩＰ设备，为他人实施违法犯罪活动提供帮助，其上家通过被告人高帅架设的ＧＯＩＰ设备实施诈骗活动，导致被害人损失金额258745元。具体事实如下：1、刘某1于2019年9月10日17时许，接到一陌生电话，称由于工作操作失误，导致被害人刘某1成为商城的铂金会员，并以取消服务为由，诱骗刘某1将钱转到诈骗人员指定账户，被害人刘某1共计被骗人民币75500元。2、曾某于2019年9月11日18时30分至23时5分许，接到自称是京东商城客服的电话，称因系统错误，把被害人曾某列为京东ＶＩＰ客户，以帮其取消服务为由，诱骗曾某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人曾某共计被骗人民币106245元。3、张某于2019年9月26日17时许，接到一个自称是天猫商城客服的电话，称由于员工失误，误给被害人张某开通了铂金会员，并以帮助其取消服务为由，诱骗张某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人张某共计被骗人民币70000元。4、耿某于2019年9月26日16时许，接到一陌生电话，称由于天猫商城的失误，给被害人耿某开通了铂金业务，并以取消服务为由，诱骗耿某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人耿某共计被骗人民币7000元。（二）诈骗罪2019年9月27日，被告人高帅知晓了该设备是他人用于实施电信诈骗活动，为获取非法利益，仍继续为其架设设备，并雇佣高星星、高东共同架设GOIP设备。2019年9月29日至10月1日，被告人高星星、高东明知涉案GOIP设备是他人用于实施电信网络诈骗，仍接受被告人高帅雇佣，先后在湖南省株洲市、湘潭市、韶山市内的宾馆架设GOIP设备，共同为他人实施电信诈骗提供互联网接入、通话支持，导致多名被害人被诈骗共计432,836.96元。具体事实如下：1、郑某于2019年9月29日18时许，接到自称是天猫客服的电话，称因工作人员失误，将被害人郑某开通成了天猫会员，以帮其取消天猫会员为由，诱骗郑某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人郑某共计被骗人民币77980元。2、刘某2于2019年9月29日19时至23时许，接到自称是淘宝店客服经理的电话，称因操作失误，把被害人刘某2录入为淘宝会员，并以取消服务为由，诱骗刘某2将钱转到诈骗人员指定账户，被害人刘某2共计被骗人民币163199.98元。3、邓某于2019年9月30日16时30分许，接到自称是天猫商城工作人员的电话，称由于实习员工的错误操作，帮被害人邓某开通了铂金ＶＩＰ的业务，以帮其取消服务为由，诱骗邓某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人邓某共计被骗人民币61500元。4、杨某于2019年9月30日晚上，接到自称是天猫客服工作人员的电话，称由于工作人员失误，误将被害人杨某的淘宝账号开通成了天猫铂金会会员，并以取消服务为由，诱骗杨某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人杨某共计被骗人民币31309.59元。5、阮某于2019年10月1日17时许，接到自称是天猫客服的电话，称因操作失误，将被害人阮某办理了天猫白金会员，以帮其取消服务为由，诱骗阮某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人阮某共计被骗人民币98847.39元。自2019年9月初至10月1日，被告人高帅获利近30,000元，被告人高星星、高东各获利近3,000元。被告人高帅于2019年10月2日被抓获到案，被告人高星星、高东于2019年10月1日抓获到案。三人到案后如实供述自己的罪行。该院认为，被告人高帅于2019年9月初至9月26日间，明知他人利用信息网络实施违法犯罪活动，仍为其提供互联网接入、通讯传输等帮助，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款。被告人高帅、高星星、高东于2019年9月27日至10月1日间，以非法占有为目的，明知他人利用信息网络实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供互联网接入、通讯传输等帮助，诈骗他人财物数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条。上述犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以帮助信息网络犯罪活动罪、诈骗罪追究被告人高帅的刑事责任，应当以诈骗罪追究被告人高星星、高东的刑事责任。被告人高帅、高星星、高东伙同他人共同实施诈骗犯罪，在共同犯罪中三人均起帮助作用，是从犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条。被告人高帅犯数罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条。建议对被告人高帅数罪并罚，判处有期徒刑二年六个月至三年四个月，并处罚金；对被告人高星星、高东各判处有期徒刑二年一个月至二年六个月，并处罚金。被告人高帅未发表辩解意见。被告人高帅的辩护人辩称：1、对公诉机关认定高帅犯帮助网络信息犯罪活动罪无异议，但认定高帅犯诈骗罪有异议。被告人高帅从客观上看只实施一种犯罪行为（开宾馆安装GOIP设备），公诉人之所以认定其犯诈骗罪，是依据其主观认识来确定的，这是刑法学上的主观归罪，是错误的，因此公诉机关依据主观归罪对被告人高帅数罪并罚，严重违反了罪责刑相适用的原则。建议对被告人依照实质一罪来定罪处罚为宜。2、对被告人高帅违法所得的数额有异议，不足三万元。3、被告人高帅应当适用缓刑，不至于危害社会。被告人高星星未发表辩解意见。被告人高星星的辩护人辩称：被告人高星星在本案中属于从犯，归案后认罪认罚并退赔，应适用缓刑。被告人高东未发表辩解意见。被告人高东的辩护人辩称：对犯罪事实没有异议，被告人高东是初犯并有坦白情节，认罪认罚积极退赔，建议适用缓刑。经审理查明，（一）帮助信息网络犯罪活动罪。2019年9月初，被告人高帅经一网上认识的ＱＱ昵称为“无悔路”的男子（具体身份不详）介绍，与一“131”开头的四川号码的陌生男子取得联系，并受雇于该陌生男子，架设ＧＯＩＰ设备，日工资600元至1200元不等，被告人高帅先后在广西桂林市、兴安县、全州县、湖南省永州市、衡阳市、株洲市、湘潭市××宾馆××房，架设由该陌生男子提供的ＧＯＩＰ设备，为他人实施违法犯罪活动提供帮助，其上家通过被告人高帅架设的ＧＯＩＰ设备实施诈骗活动，导致被害人损失金额258745元。具体事实如下：1、刘某1于2019年9月10日17时许，接到一陌生电话，称由于工作操作失误，导致被害人刘某1成为商城的铂金会员，并以取消服务为由，诱骗刘某1将钱转到诈骗人员指定账户，被害人刘某1共计被骗人民币75500元。2、曾某于2019年9月11日18时30分至23时5分许，接到自称是京东商城客服的电话，称因系统错误，把被害人曾某列为京东ＶＩＰ客户，以帮其取消服务为由，诱骗曾某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人曾某共计被骗人民币106245元。3、张某于2019年9月26日17时许，接到一个自称是天猫商城客服的电话，称由于员工失误，误给被害人张某开通了铂金会员，并以帮助其取消服务为由，诱骗张某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人张某共计被骗人民币70000元。4、耿某于2019年9月26日16时许，接到一陌生电话，称由于天猫商城的失误，给被害人耿某开通了铂金业务，并以取消服务为由，诱骗耿某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人耿某共计被骗人民币7000元。（二）诈骗罪。2019年9月27日，被告人高帅知晓了GOIP设备是他人用于实施电信诈骗活动，为获取非法利益，仍继续为其架设设备，并雇佣高星星、高东共同架设GOIP设备。2019年9月29日至10月1日，被告人高星星、高东明知涉案GOIP设备是他人用于实施电信网络诈骗，仍接受被告人高帅雇佣，先后在湖南省株洲市、湘潭市、韶山市内的宾馆架设GOIP设备，共同为他人实施电信诈骗提供互联网接入、通话支持，导致多名被害人被诈骗共计432836.96元。具体事实如下：1、郑某于2019年9月29日18时许，接到自称是天猫客服的电话，称因工作人员失误，将被害人郑某开通成了天猫会员，以帮其取消天猫会员为由，诱骗郑某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人郑某共计被骗人民币77980元。2、刘某2于2019年9月29日19时至23时许，接到自称是淘宝店客服经理的电话，称因操作失误，把被害人刘某2录入为淘宝会员，并以取消服务为由，诱骗刘某2将钱转到诈骗人员指定账户，被害人刘某2共计被骗人民币163199.98元。3、邓某于2019年9月30日16时30分许，接到自称是天猫商城工作人员的电话，称由于实习员工的错误操作，帮被害人邓某开通了铂金ＶＩＰ的业务，以帮其取消服务为由，诱骗邓某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人邓某共计被骗人民币61500元。4、杨某于2019年9月30日晚上，接到自称是天猫客服工作人员的电话，称由于工作人员失误，误将被害人杨某的淘宝账号开通成了天猫铂金会会员，并以取消服务为由，诱骗杨某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人杨某共计被骗人民币31309.59元。5、阮某于2019年10月1日17时许，接到自称是天猫客服的电话，称因操作失误，将被害人阮某办理了天猫白金会员，以帮其取消服务为由，诱骗阮某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人阮某共计被骗人民币98847.39元。自2019年9月初至10月1日，被告人高帅获利近30,000元。自2019年9月29日至10月1日，被告人高星星、高东各获利近3,000元。被告人高帅于2019年10月2日被抓获到案，被告人高星星、高东于2019年10月1日抓获到案。三人到案后如实供述自己的罪行。另查明，2020年9月9日，被告人高帅、高星星分别退缴了违法所得款30000元和3,000元，2020年9月10日被告人高东退缴了违法所得款3,000元。上述事实，经法庭调查和法庭辩论，被告人高帅、高星星、高东均无异议。且有涉案ＧＯＩＰ设备、摄像头等物证，扣押物品文件清单、开房记录、银行转账明细等书证，被害人阮某、刘某2等人的陈述，高帅、高星星、高东的陈述，鉴定意见，现场勘查、辨认等笔录，视听资料、电子数据等证据证实，足以认定。本院认为，被告人高帅于2019年9月上旬至9月26日间，明知他人利用信息网络实施违法犯罪活动，仍为其提供互联网接入、通讯传输等帮助，情节严重，其行为触犯刑律，构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人高帅、高星星、高东于2019年9月29日到10月1日间，明知他人利用信息网络实施信息网络诈骗犯罪，为获取非法利益仍为其提供互联网接入、通讯传输等帮助，致使他人诈骗受害人财物，数额巨大，其行为触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人高帅犯帮助信息网络犯罪活动罪，指控被告人高帅、高星星、高东犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人高帅的辩护人认为被告人高帅从客观上看只实施一种犯罪行为（开宾馆安装GOIP设备），公诉人之所以认定其犯诈骗罪，是依据高帅主观认识来确定的，这是刑法学上的主观归罪，认为只能对被告人高帅以帮助信息网络犯罪活动罪进行处罚。本院认为所谓主观归罪是将错误思想或犯意表示当作犯罪处理，或者将事前的犯意当作事中的犯意。本案中，被告人高帅在第一阶段（2019年9月初至9月26日间）只知道自己的行为是帮助他人实施违法犯罪活动，但不知他人实施的是什么犯罪行为，但在第二阶段（2019年9月27日至10月1日间）其已明知或应当知道是帮助他人实施诈骗犯罪，仍继续实施安装GOIP设备等，显然不是主观归罪，不能以帮助信息网络犯罪活动罪一罪定性，分阶段对被告人高帅认定帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪，认定罪名准确且有利于被告人。故被告人高帅的辩护人的意见本院不予采纳。被告人高帅、高星星、高东伙同他人共同实施诈骗犯罪，在共同犯罪中三人均起帮助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。但在从犯中，被告人高帅雇佣高星星、高东，所起作用相对较大，被告人高星星、高东系被雇人员，所起作用相对较小，故三人量刑幅度有所区别。案发后，被告人高帅、高星星、高东如实供述自己的犯罪事实，并认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人高帅、高星星、高东在判决前主动退缴违法所得款，可酌情从轻处罚。被告人高帅犯数罪，应数罪并罚。被告人高帅、高星星、高东的辩护人分别提出应对各自的当事人被告人高帅、高星星、高东适用缓刑的意见，因被告人高帅的犯罪情节较重，不适用缓刑，而被告人高星星、高东的犯罪情节较轻，可适用缓刑。故本院对被告人高帅辩护人的适用缓刑意见不予釆纳，对被告人高星星、高东辩护人的适用缓刑意见予以采纳。根据被告人的犯罪情节、社会危害、悔罪表现，结合社会矫正调查评估意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人高帅犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；被告人高帅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金二千元。决定执行行有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年10月2日起至2022年10月1日止。罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人高星星犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）三、被告人高东犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  唐春斌人民陪审员  唐可勋人民陪审员  文年方二〇二〇年九月二十七日书 记 员  陈 娇附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子（同时符合下列条件的（可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。