海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终1559号 上诉人（原审被告）：海南万诚房地产开发有限公司，住所地海南省万宁市万城镇红专中路金鑫大厦**。 法定代表人：刘云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯桦，海南白驹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周燕君，海南白驹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海南我房旅居集团有限公司，住所地海南省海口市龙昆南路金霖花园别墅****。 法定代表人：林志标，该公司董事长。 委托诉讼代理人:王佩，该公司法务专员。 委托诉讼代理人:史宛仙,该公司法务专员。 被上诉人（原审被告）：海南天鸣置业有限公司，，住所地海南省万宁市万城镇武丁东街北侧万紫花苑**楼** 法定代表人：刘宗辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘学仁，该公司销售主管。 上诉人海南万诚房地产开发有限公司（以下简称万诚公司）因与被上诉人海南我房旅居集团有限公司（以下简称我房公司）、海南天鸣置业有限公司（以下简称天鸣公司）居间合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2019）琼9006民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人万诚公司上诉请求：1.依法撤销（2019）琼9006民初3066号民事判决，依法改判;2.判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一、《分销代理合同》是两被上诉人双方签订，根据合同相对性原则，不应当将上诉人列为被告。二、上诉人从未确认过被上诉人我房公司应得的佣金数额及成交奖数额，被上诉人我房公司在一审中提交的证据“与刘会计的微信聊天记录”，该刘会计的行为不属于上诉人公司行为。三、一审法院支持成交奖金额、对郭晓敏、郭建平、王志华三套房源按5%计算佣金，均是毫无根据的推断。被上诉人提交的证据《分销代理合同》、《万紫花苑客户来访确认单》、《分销商客户成交确认单》中均没有约定成交奖，郭晓敏、郭建平、王志华的《分销商客户成交确认单》并未注明结佣比例，被上诉人提供的证据不足以证明其主张，一审法院不应支持。综上，为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人我房公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二审法院如果认定万诚公司与我房公司不存在合同关系，万诚公司应当返还天鸣公司支付给万诚公司的佣金，由天鸣公司向我房公司支付。刘会计的行为应视为万诚公司的行为。关于佣金的比例，有证据证明我房公司与刘会计在微信中进行过多次对账。 被上诉人天鸣公司辩称，一、2016年6月1日，天鸣公司与我房公司签订了《分销代理合同》，合作期限为2016年6月1日至2017年5月31日。我房公司在此期间共销售约4-5套房屋，所销售房屋已按照合同约定结清佣金并开具发票。证据1即我房公司开具的发票及转账凭证，说明天鸣公司与我房公司之间的交易形式和交易习惯。二、由于房屋销售状况不理想，天鸣公司又与万诚公司于2017年1月签订了《全案代理及销售代理合同》，确定由我房公司负责楼盘的推广、销售等工作。而本案所主张的7套房屋的佣金及成交奖励金，其《分销商客户成交确认单》并非由天鸣公司确认签字，而是由我房公司员工陈业韬确认，其开具的发票也均由万诚公司入账。因此，本案所涉的7套房屋的佣金及成交奖励金应当是万诚公司与我房公司之间的纠纷，与天鸣公司无关。三、经查，7套房屋中的6套房屋，天鸣公司已按照合同约定与万诚公司结佣并开具相应的发票。（证据3：结佣发票及转账凭证），剩余1套由于天鸣公司未申请尚未结佣。 我房公司向一审法院起诉请求：1.判决被告共同支付原告未结佣金132592元；2.判决被告共同支付原告成交奖金15000元；3.判决被告共同支付原告利息损失计算至实际佣金还清之日止，暂计至2019年8月28日的金额为17740.76元（计算方式以147592元为基数，按照银行同期1-3年期贷款利率4.755%，从2017年4月17日暂计至2019年9月3日的金额为17740.76元），以上费用共计人民币165332.76元；4.判决被告共同承担本案全部诉讼费用，包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等为诉讼支出的费用。 一审法院认定事实：被告万诚公司为万紫花苑项目的驻场代理商,被告天鸣公司为万紫花苑项目的开发商。为更好地销售被告天鸣公司开发的位于海南省万宁市万城镇万紫花苑项目房屋,2016年6月1日,被告天鸣公司委托原告我房公司为该项目提供销售服务，双方当天签订了《分销代理合同》,合同期限为2016年6月1日至2017年5月31日。在合同履行期间,原告推荐多位客户参观万紫花苑项目房屋,并积极促成客户与被告天鸣公司签订了《商品房买卖合同》。被告万诚公司为该项目的驻场代理商,实际负责该项目的一切销售事宜,并对原告的销售业绩进行了确认,原告也按照合同约定履行完全部业务并按照被告万诚公司的要求开具了相应的发票。截至起诉之日,被告万诚公司仍欠原告七套房源佣金132592元及五套房源成交奖励15000元未结算。 一审法院认为，本案系原告与被告万诚公司居间合同纠纷。本案争议焦点：1.未付佣金及奖励金金额的认定；2.原告请求被告支付款项逾期利息计算方式的确认；3.被告天鸣公司是否应当承担连带责任。一、关于未付佣金及奖励金金额的认定。根据对原告证据的认证，原告与被告万诚公司已经形成事实上的居间合同，系双方真实意思表示，双方就合同已切实履行部分，原告也提供证据证明双方存在交易习惯，而且被告万诚公司辩称其并非适格被告，但其并未能提供相反证据予以辩驳，故一审法院对被告万诚公司的陈述不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定”之规定，被告天鸣公司应当向原告支付未付佣金及奖励金。具体为“林亚娜”、“郭晓敏”、“赵文华”、“周续峰”、“丛天啸”、“王志华”、“郭建平”的购房佣金及奖励金。“林亚娜”、“郭晓敏”、“赵文华”、“周续峰”的佣金在证据认证中已经详细计算此处不予赘述，此四人购房佣金为67158元，奖励金为9000元。“丛天啸”（购房总价款为518717元）成交确认单标注佣金5%即25935.85元（518717元×5%），“王志华”、“郭建平”虽未备注，但结合证据九聊天记录，原告已经就此“丛天啸”、“王志华”、“郭建平”的佣金及奖励金与被告万诚公司进行确认，且以成交单价来看，“王志华”成交单价超过“丛天啸”，原告要求“王志华”佣金返点为5%符合双方交易习惯，即“王志华”（购房总额为386966元）的佣金为19348.3元（386966元×5%）；“郭建平”的成交单价为5467.37元，按此七份成交单价及折扣比例，原告要求“郭建平”佣金返点为5%符合双方交易习惯，即“郭建平”（购房总额为403000元）的佣金为20150元（403000元×5%）。被告认为未达结算条件及“郭晓敏”、“郭建平”“王志华”结佣比例不明不应以5%计算佣金的陈述，没有证据予以佐证，一审法院不予支持。根据证据九，每套房屋销售有3000元的奖励金，综上，原告请求被告万诚公司支付尚欠佣金132592元及成交奖金15000元，一审法院予以支持。二、原告请求被告支付款项逾期利息计算方式的确认。原告与被告万诚公司并未就应当支付佣金的时间及逾期付款利息予以明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，原告并未就被告应当支付逾期利息的具体约定举证，故应当承担举证不能的不利后果，一审法院酌定以未付款项147592（132592＋15000）元为本金自起诉之日（2019年10月16日）以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至应付款项清偿之日止；三、被告天鸣公司是否应当承担连带责任。本案为原告与被告万诚公司居间合同纠纷，被告天鸣公司在涉案居间合同中并没有权利行使或有义务负担，故对原告诉请被告天鸣公司与被告万诚公司共同支付未付款项的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告万诚公司于判决生效之日起十日内向原告我房公司支付未付佣金132592元。二、被告万诚公司于判决生效之日起十日内向原告我房公司支付未付奖励金15000元。三、被告万诚公司于判决生效之日起十日内向原告我房公司支付以147592元为基数自2019年10月16日以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至应付款项清偿之日止的逾期付款利息。四、驳回原告我房公司的其他诉讼请求。案件受理费3607元（已由原告我房公司预付），由被告万诚公司负担。 二审中，当事人均未向本院提交新的证据。 二审审理查明，案涉七套房的购房者分别为林亚娜、郭晓敏、赵文华、周续峰、丛天啸、王志华、郭建平。我房公司已领取销售赵文华、王志华的成交奖励金6000元（每人3000元）。 除以上事实，本院对一审判决认定的其他事实及采信的证据予以确认。 本院认为，本案二审当事人争议的焦点是：1.万诚公司是否是本案适格的被告；2.万诚公司应否支付我房公司7套房屋佣金132592元以及5套房屋的成交奖励金15000元。 一、关于万诚公司是否是本案适格的被告问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”本案中，虽然万城公司与我房公司之间未签署书面合同，但根据我房公司在一审提交的证据，可认定万诚公司与我房公司所实施的行为已形成事实上的居间关系，即万城公司委托我房公司作为海南省万宁市万城镇万紫苑项目的分销代理人，我房公司负责向购房者推荐该项目，将有购房意愿的客户介绍给万城公司，并与客户、万城公司签署《万紫花苑客户来访确认单》、《分销商客户成交确认单》，万城公司按成交套数、成交总价以一定的比例向我房公司支付佣金。万城公司辩称本案的《分销代理合同》是天鸣公司与我房公司于2016年6月1日签署，根据合同相对性原则，我房公司不应将万城公司列为本案被告。本院认为，天鸣公司与我房公司签订《分销代理合同》后，我房公司按照该合同约定销售万紫苑项目中的房屋，天鸣公司也已依约向万城公司支付佣金。案涉佣金、奖励金与《分销代理合同》中所涉的佣金无任何关联，故万城公司的上述辩解理由不成立，本院不予采信，万城公司系本案适格的被告。 二、关于万诚公司应否支付我房公司7套房屋佣金132592元以及5套房屋的成交奖励金15000元问题。我房公司在一审中提交的证据九即我房公司员工与万城公司刘会计的微信聊天记录，已明确我房公司销售每套房的成交奖励金为3000元，故万城公司上诉主张其从未与我房公司确认成交奖励金数额，缺乏事实根据，本院不予采信。案涉七套房的成交奖励金合计21000元（7套×3000元/套），扣除我房公司已领取销售赵文华、王志华的成交奖励金6000元，万城公司应向我房公司支付成交奖励金15000元（21000元－6000元）。关于销售郭晓敏、郭建平、王志华三套房的佣金比例问题。我房公司员工与万城公司刘会计在微信聊天中已确认销售林亚娜、郭晓敏、赵文华、周续峰四套房的佣金共为67158元，按照《分销客户成交确认单》备注一栏中载明的点数（即佣金比例），林亚娜的佣金为11322.78元[购房总价款377426元×3%（返3个点）]；赵文华的佣金为17124.7元[购房总价款442494元×5%（5个点，让5000元））－5000元]；周续峰的佣金为18210.16元[购房总价款455254元×4%]。郭晓敏的《分销客户成交确认单》备注一栏未注明佣金比例，但根据万城公司确认上述四位购房者的佣金总数67158元，可得出郭晓敏的佣金为20500.36元（67158元－11322.78元－17124.7元－18120.16元），佣金按5%[20500.36元÷购房总价款410000元]计算。由此可见，郭晓敏的佣金按5%计算是万城公司自行确定，并非如万城公司所述是一审法院毫无根据的推断。虽然郭建平、王志华的《分销客户成交确认单》备注一栏未载明佣金比例，但在我房公司员工与万城公司刘会计的微信聊天中，我房公司已经就郭建平、王志华的佣金与万诚公司进行确认，且从万城公司就我房公司销售万紫苑项目其他房屋，万城公司均按5%支付我房公司佣金的交易习惯看，一审法院认定我房公司销售给郭建平、王志华两套房屋应获得的佣金按5%计算并无不当。因此，一审法院判决万城公司向我房公司支付佣金132592元及15000元奖励金，有事实根据和法律依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人海南万诚房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3067元，由上诉人海南万诚房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  符 晓 审 判 员  林中才 审 判 员  李福星 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  李丹丹 书 记 员  陈 伟 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。