广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2501号上诉人（原审被告）：刘朗，男，1989年1月8日出生，汉族，住址：四川省阆中市*****，现住斗门区，公民身份号码：511************。被上诉人（原审原告）：国基建设集团有限公司，住所地：太原市*******，统一社会信用代码：911************。法定代表人：郭长林，董事长。委托诉讼代理人：黄海涛，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何璐，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：珠海市国力机械工程有限公司，住所地：珠海市香洲区************，统一社会信用代码：914*******。法定代表人：许某1。被上诉人（原审被告）：陈子日，男，1988年9月27日出生，汉族，身份证住址：广东省遂溪县**********，公民身份号码：440************。上诉人刘朗因与被上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基建设公司）、刘朗、珠海市国力机械工程有限公司（以下简称珠海国力公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2020）粤0402民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘朗上诉请求：1.撤销一审判决第一项并改判驳回国基建设公司全部诉讼请求；2.判决国基建设公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实及理由：一、一审法院基于认定国基建设公司曾在案涉事故现场设置过电缆路径标识，并未考虑国基建设公司对案涉事故的发生存在主要过错，应对事故造成的损失承担全部责任，从而认为刘朗存在过错并判决刘朗承担30%的民事赔偿责任显属错误，恳请二审法院予以纠正。1.国基建设公司在明知案涉事故现场正在施工的情况下，既没有向陈子日提供电缆线路图，也没有口头告知陈子日及刘朗地下存在电缆的情况，在国基建设公司没有履行告知及提醒义务的前提下，刘朗及陈子日根本无法知道案涉事故现场存在高压电缆，更无法避免事故的发生。同时，国基建设公司也没有定期检查电缆路径标识是否存在且可以明显清晰地被施工人员注意到，仅以其已设置电缆路径标识为由，主张免除自身的全部责任。没有事实及法律依据。刘朗认为，国基建设公司对案涉事故的发生存在主要过错，应对事故造成的损失承担全部责任，二审法院应当改判驳回其全部诉讼请求。2.基于一审法院也认为电缆路径标识存在被淹埋的可能，可知国基建设公司未尽到检查维护的义务，以保证电缆路径标识可以被施工人员识别，以避免事故的发生，故因国基建设公司未尽义务而导致的全部损失，应由国基建设公司自行承担。3.案涉电缆存在埋设不符合强制性标准的可能性，由于其埋藏深度不够，才导致案涉挖掘机在正常施工的情况下发生案涉事故，刘朗对此不存在过错，不应承担任何民事赔偿责任。综上，国基建设公司对案涉事故的发生存在主要过错，应对事故造成的全部损失自行承担责任，一审法院判决刘朗承担30%的民事赔偿责任错误，恳请二审法院予以纠正。二、一审法院在认定刘朗与陈之日之间存在机械租赁法律关系的情况下，仍然作出判决要求刘朗对国基建设公司承担30%的民事赔偿责任，没有事实及法律依据，恳请二审法院予以纠正。1.刘朗以机械带操作员的方式将案涉挖掘机出租给陈子日使用，案涉挖掘机完全在陈子日指定可操作区域内进行工作，并且完全接受陈子日的管理并在其指示下进行操作，刘朗与陈子日之间存在机械租赁法律关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百四十六条的规定，承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。因此，作为出租方的刘朗不应对国基建设公司承担任何民事赔偿责任。2.在案涉事故现场没有任何电缆标识，操作员在陈子日指定的区域，完全按照陈子日的指示要求进行工作，同时在操作员已经尽到足够的注意义务及其工作不存在任何过错的情况下，作为雇主的刘朗也不应向国基建设公司承担任何民事赔偿责任。三、一审法院认定国基建设公司因案涉事故维修电缆而支付的费用为33000元，显属错误，恳请二审法院予以纠正。据刘朗了解，一般电缆维修费用仅需几千元，一审法院认定国基建设公司维修电缆支付的费用为33000元，明显高于一般市场价，而且国基建设公司作为靠电缆承包工程的公司，维修费用理应低于市场价。综上所述，侵权责任纠纷案件应按过错程度划分责任，由于刘朗在案涉事故中不存在任何过错，不应承担任何法律责任。一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决第一项，并依法改判驳回国基建设公司的全部诉讼请求。针对刘朗的上诉请求，国基建设公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，刘朗的上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求，并维持原判。一、国基建设公司对于案涉事故的发生不存在任何过错，无须对侵权损害承担任何责任。刘朗关于“一审法院未考虑国基建设公司对案涉事故的发生存在主要过错，应对事故造成的损失承担全部责任”的主张无事实和法律依据。国基建设公司在一审中提交了《客户受电工程竣工检查意见书》，案涉受电工程由供电单位即金湾供电局进行验收，并出具了相应的意见书，其第4项显示“相线对地、相间安全距离符合标准”，表明电缆的埋藏深度符合相关规定；其第18项显示“标识牌齐全符合标准”，表明标识牌的设置符合相关规定。一审法院认为根据案涉《意见书》中标识牌齐全的检验意见，结合案涉场地等状况，认定案涉场地已设置电缆路径标识的事实存在，该认定正确。客观上，国基建设公司已经通过设置电缆路径标识的方式履行相应的提示义务。案涉事故产生的原因是陈子日在承接案涉工程后未对案涉场地施工场地是否埋设电缆进行观察、了解，以及操作员在采取挖坑填土方式作业前未观察作业区域是否存在电缆路径标识。而刘朗声称国基建设公司需要向陈子日提供电缆线路图或口头告知陈子日案涉场地存在地下电缆的情况，以尽到提示义务，其主张显然有违事实，强词夺理。国基建设公司系顺着己方的施工便道东侧边缘埋设电缆，在电缆埋设施工时场地周边并无其他单位施工。此外，刘朗、陈子日在一审中并未证明案涉场地在其正常施工范围内。国基建设公司在埋设电缆后按规范标准沿路设置了标识牌，已经履行了相应的提示义务。但刘朗、陈子日却未尽到谨慎注意义务，导致案涉事故发生。另外，陈子日在一审中陈述其承接了华发集团的卸土工程，在案涉场地卸土、堆土。但是，通常在进行卸土、堆土作业时无需向下挖土，更不会挖断埋设在地下深处的电缆。刘朗与陈子日显然有在案涉场地盗采土壤的重大嫌疑。本案中，国基建设公司无任何过错，刘朗及陈子日应对国基建设公司承担赔偿责任；二、刘朗应对其雇员的侵权行为承担相应的赔偿责任。刘朗认为其与陈子日之间存在机械租赁法律关系，一审判决要求其对国基建设公司承担30%的民事赔偿责任没有事实及法律依据，其上诉主张存在错误。《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”本案中，刘朗将其所有的挖掘机及雇请的操作员一并安排至陈子日指定的场地作业，并以每小时200元的价格进行结算。刘朗与其雇员间形成劳务关系，雇员因劳务即采取挖坑填土方式作业造成了国基建设公司损害，因此刘朗应承担相应的侵权责任。刘朗与陈子日间存在机械租赁法律关系，并不会导致刘朗无须承担其雇员劳务造成侵权责任；三、一审法院对于案涉事故造成国基建设公司各项费用损失共计33000元的认定正确。刘朗认为国基建设公司因案涉事故维修电缆支付的费用33000元明显高于市场价，一审法院的认定错误，其上诉主张无依据。一审法院关于国基建设公司受损情况的事实认定正确。其认定，事故发生后，国基建设公司委托珠海市中泽机电有限公司对案涉电缆进行维修并支付费用30000元的事实，有国基建设公司提供的《故障分析报告》、《双湖路施工箱变进线电缆抢修过程简述》、《双湖路国基施工箱变进线电缆故障抢修恢复工程清单》、《收据》、《客户付款通知》等证实。国基建设公司主张案涉事故产生挖掘机及砌筑接线井费用损失的事实结合案件审理查明的情况能够进行认定，并酌定该项损失为3000元。国基建设公司委托了专业的第三方单位对案涉场地电缆进行了抢修，抢修的费用具体数额及费用的支付均有相关证据予以支持，且刘朗在一审庭审中也认可事故发生后挖断电缆的地方砌筑了接线井，因此，一审法院对于案涉事故造成国基建设公司各项费用损失共计33000元的认定正确，刘朗应承担相应的赔偿责任。针对刘朗的上诉请求，陈子日没有发表答辩意见。针对刘朗的上诉请求，珠海国力公司没有发表答辩意见。国基建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.刘朗、珠海国力公司、陈子日共同赔偿位于珠海市金湾区*********工程二标段电缆抢修费用及相关损失共计90550.63元；2.刘朗、珠海国力公司、陈子日共同承担本案的全部诉讼费用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人无争议的事实，一审法院确认如下：2019年9月7日22时06分，刘朗雇请的挖掘机操作员在双湖路与金河东路交叉口向南约10米处空地以挖坑填土方式进行卸土、堆土作业时，将埋于地下连接国基建设公司承建的双湖路南段二期道路工程二标段的电缆挖断。事故后，国基建设公司自行委托珠海市中泽机电有限公司对案涉电缆进行抢修，该电缆于2019年9月8日17时左右恢复通电。对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：一、刘朗与珠海国力公司之间的法律关系问题。国基建设公司以刘朗在《人民调解协议书》的陈述为由，主张刘朗与珠海国力公司存在雇佣法律关系。但庭审时，刘朗、珠海国力公司对双方存在雇佣关系均予以否认，且刘朗对其在签订《人民调解协议书》时为何称受珠海国力公司雇佣亦能作出合理解释，并明确指出是陈子日承租其挖掘机和安排到案涉场地进行卸土。在追加陈子日到庭后，陈子日亦认可是其安排刘朗的挖掘机到案涉场地进行卸土并支付相应报酬。据此，国基建设公司主张刘朗与珠海国力公司存在雇佣法律关系举证不足，一审法院不予采纳。二、刘朗与陈子日之间的法律关系问题。刘朗与陈子日均认可双方之间以每小时200元的价格进行结算，该款项包含挖掘机、操作员、挖掘机的油钱以及维修费用，而案涉卸土工程共结算了20余小时的费用，但基于天气原因，挖掘机在案涉场地有半个多月时间，不开工不计费。刘朗认为其与陈子日系机械租赁关系，是以案涉挖掘机带操作员的方式出租给陈子日使用，操作员是受陈子日指派的现场管工指挥进行施工。陈子日对此不予认可，认为其与刘朗系承揽关系，称挖掘机并非受现场管工指挥进行施工，管工仅负责记录挖掘机使用时间，并非一直都在现场。管工在每天开工时会去告诉挖掘机操作员哪块地方可以堆土，然后就离开现场，过一两个小时再去看一下。操作员有时也会因为堆土的地方满了联系管工，问管工还可以堆在哪里，管工会再过来告知操作员。陈子日还称，其从迈科智能总部建设项目的何城军处承接了案涉卸土工程，案涉场地很大，是华发集团的，在迈科智能总部向华发集团缴纳押金后，我们就在其中一小块地方进行卸土、推土。一审法院认为，刘朗将其所有的挖掘机及雇请的操作员一并安排至陈子日指定的场地作业，并以每小时200元的价格进行结算，期间并未在就案涉挖掘机操作员相应的工作进行指示。而陈子日承认每日开工时，其指派的管工会到现场告知挖掘机操作员可卸土、推土的区域，在相关区域堆满后，操作员亦会联系管工，由管工到现场再次进行指示。可见，案涉挖掘机及其操作员被安排至案涉现场后，工作过程事实上受陈子日管理、安排，刘朗仅系从中收取相关使用费。刘朗实际上是以机械带操作员的方式将案涉挖掘机出租给陈子日使用，刘朗与陈子日之间应属机械租赁法律关系。三、案涉事故现场是否有电缆路径标识问题。国基建设公司主张由于挖掘机操作员未看到现场的电缆路径标识才导致挖断案涉电缆，并提供《客户受电工程竣工检验意见书》佐证。该检验意见书为广东电网有限责任公司珠海供电局于2018年8月24日出具，客户名称为国基建设集团有限公司，用电地址为广东省珠海市金湾区红旗镇西湖片区，其中竣工检验项目第18项显示标识牌齐全。刘朗称现场并无电缆路径标识，挖掘机操作员不知道路面下有电缆才导致挖断电缆，且在9月10日挖掘机被国基建设公司扣走后，其和民警一起去了案涉现场，也没有看到标识牌，后来在10月份中旬又去过现场，就看到有很多标识牌，位置也明显。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，案涉现场是否设置电缆路径标识属于待证事实，国基建设公司对该待证事实负有举证证明责任，根据国基建设公司提供的《客户受电工程竣工检验意见书》中标识牌齐全的检验意见，结合案涉场地系用于卸土、堆土的空地，案涉挖掘机又均为晚班开工，电缆路径标识被掩埋或因现场照明不足未能被施工人员看到的可能性更大，故一审法院认定案涉现场已设置电缆路径标识的事实存在。四、国基建设公司的实际受损情况。事故发生后，国基建设公司委托珠海市中泽机电有限公司对案涉电缆进行维修并支付费用30000元的事实，有国基建设公司提供的《故障分析报告》、《双湖路施工箱变进线电缆抢修过程简述》、《双湖路国基施工箱变进线电缆故障抢修恢复工程清单》、《收据》、《客户付款通知》等证实，一审法院予以确认。国基建设公司主张维修电缆需使用挖掘机对维修点进行开挖、填埋，并砌筑接线井，故产生挖掘机及砌筑接线井费用损失。结合《双湖路施工箱变进线电缆抢修过程简述》中有关于砌筑电缆检查井的相关记载，且电缆维修费用清单中并未包含挖掘机及砌筑接线井的费用，刘朗庭审时亦认可事故后挖断电缆的地方砌筑了接线井，故对国基建设公司主张案涉事故产生了挖掘机、砌筑接线井费用损失的事实，一审法院予以确认。此外，国基建设公司主张案涉事故造成其项目工地停电，导致产生机械停滞损失、工作人员误工损失以及重复冲孔费用损失。但上述三项损失并非案涉事故造成的直接损失，国基建设公司举证不足以证明上述三项费用损失与涉案电缆被挖断具有直接必然的因果关系，且国基建设公司提供的证据均为单方制作，各被告均不认可，无法证明国基建设公司主张的具体损失数额，故应由国基建设公司承担举证不能的不利后果。对国基建设公司主张案涉事故造成其机械停滞损失、工作人员误工损失以及重复冲孔费用损失的事实，一审法院不予采信。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，陈子日承接案涉工程后，未对施工区域是否埋设电缆进行观察、了解，致使其承租挖掘机的操作员在指定区域施工过程中挖断连接国基建设公司项目工地的电缆，对国基建设公司造成损害，陈子日应承担相应的赔偿责任。案涉挖掘机操作员系刘朗的雇员。虽然，挖掘机及其操作员被安排至案涉现场后，是在陈子日管理、指示下作业，但现场管工仅对可作业区域进行指示，而具体采取何种方式进行卸土、堆土是由挖掘机操作员自行决定，操作员在采取挖坑填土方式作业前未观察到电缆路径标识，导致施工过程中挖断连接国基建设公司项目工地的电缆，对国基建设公司造成损害，刘朗作为雇主亦应承担相应的赔偿责任。结合本案事故上述刘朗、珠海国力公司的行为过错程度及事故发生的因果关系等具体事实，一审法院确定刘朗承担本案30%的民事赔偿责任，陈子日承担本案70%的民事赔偿责任。国基建设公司主张珠海国力公司承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。国基建设公司主张按照其承接项目的《建设工程施工合同》中的对应项目计算挖掘机及砌筑接线井费用损失，但未举证证明案涉电缆维修所需使用的挖掘机数量、使用时间以及砌筑接线井的规格、用材均与合同对应项目相符，故国基建设公司该项主张缺乏事实依据，一审法院不予采纳。考虑到案涉电缆维修确实产生了挖掘机及砌筑接线井费用损失，一审法院酌定该项损失为3000元。结合前述确认国基建设公司因维修电缆支付费用30000元的事实，案涉事故共造成国基建设公司各项费用损失共计33000元。根据前述确定的责任比例，刘朗应向国基建设公司赔偿费用损失的30%即9900元，陈子日应向国基建设公司赔偿费用损失的70%即23100元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、刘朗于判决发生法律效力之日起七日内赔偿国基建设公司损失9900元；二、陈子日于判决发生法律效力之日起七日内赔偿国基建设公司损失23100元；三、驳回国基建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1032元（该费用已由国基建设公司向一审法院预缴），由刘朗负担310元，陈子日负担722元。二审中，刘朗提交了通话录音光盘一份、附书面内容一份，证明事发时刘朗所请挖掘机司机均正常操作机械。国基建设公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该录音内容是刘朗与案外人之间单方形成的，刘朗未能提供录音所涉人员的身份信息，录音所涉人员身份不明，且录音未能反映当时的施工时间与地点。该证据没有在一审阶段提交，不属于二审新证据。刘朗在一审中承认了案涉侵权事实，该证据也不能证明施工人员不存在挖断电缆的事实。陈子日、珠海国力公司没有发表质证意见。上述证据，刘朗并未在一审举证期间提交，亦未说明录音的对方是谁，且内容上多为刘朗自己说，对方表示认可，刘朗引导性明显，对上述证据，本院不予采纳。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，本案的争议焦点为刘朗是否应当承担赔偿责任。对此，本院评析如下：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案中，陈子日承接案涉工程后，以租赁刘朗挖掘机带操作员操作的方式施工以完成填土工作，案涉挖掘机操作员系刘朗的雇员。即（一）刘朗以自己的设备、技术和劳力完成定作人陈子日交付的填土任务。（二）挖掘机及其操作员被安排至案涉现场后，虽依陈子日指示作业，但现场管工仅对可作业区域进行概括指示，而具体采取何种方式进行卸土、堆土是由刘朗雇佣的挖掘机操作员自行决定。（三）双方虽以每小时200元结算，但该费用并非单纯的租赁挖掘机费用，而是包含了挖掘机、操作员劳务、挖掘机的油钱以及维修等综合的费用，且需以完成一定的填土工作成果为前提的，即不开工不计费。综上，陈子日与刘朗之间为承揽关系，而非机械租赁关系，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据上述规定，刘朗作为承揽人应对挖断电缆造成的损害承担赔偿责任，刘朗上诉主张其无需承担赔偿责任，依据不足，本院予以驳回。未有证据证明陈子日存在定作、指示或者选任的过失，且即使定作人陈子日存在上述过失也只是承担次要责任，一审法院认定陈子日承担70%的主要责任，陈子日对此并未提出上诉，视为服判，本院予以维持。刘朗上诉主张，案涉事故现场没有任何电缆标识，其无需承担赔偿责任。本院认为，国基建设公司提供的《客户受电工程竣工检验意见书》中有标识牌齐全的检验意见，可信度高，刘朗主张现场没有标识牌，但未提供相反证据证明，本院不予采信。刘朗上诉称，据了解，一般电缆维修费用仅需几千元，一审法院认定国基建设公司维修电缆支付的费用明显高于一般市场价。本院认为，对案涉电缆进行维修并支付费用30000元的事实，国基建设公司提供了《故障分析报告》、《双湖路施工箱变进线电缆抢修过程简述》、《双湖路国基施工箱变进线电缆故障抢修恢复工程清单》、《收据》、《客户付款通知》等证据证实，刘朗认为费用过高，但未提供相反证据证明，对刘朗的主张，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正，鉴于陈子日未提起上诉，对一审判决，本院予以维持。刘朗的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由刘朗负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年九月二十八日书记员  梁煜平