天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终3327号上诉人（原审原告）：天津天河伟业建设工程公司，住所地天津市津**北闸口电子工业区俊凌路**经济发展中心3003-58。法定代表人：张恩喜，经理。委托诉讼代理人：张东，天津蓝天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津开发区精锐精密模具有限公司，住所地天津开发区第九大街**丰华工业园区****厂房。法定代表人：张爱军，经理。委托诉讼代理人：滕仁庆，天津公诺律师事务所律师。原审第三人：天津祥运元升建设工程集团有限公司，，住所地天津华苑产业区华天道**1112房屋主要办事机构所在地天津南开区长实道7增2号。法定代表人：马毅，执行董事。委托诉讼代理人：陈家绪，天津入云律师事务所律师。上诉人天津天河伟业建设工程公司（以下简称天河公司）因与被上诉人天津开发区精锐精密模具有限公司（以下简称精锐公司）、原审第三人天津祥运元升建设工程集团有限公司（以下简称祥运元升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天河公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判精锐公司支付天河公司合理利润7,064,831元；2．一、二审案件受理费由精锐公司承担。事实和理由：1．一审法院适用法律严重错误，根据我国《合同法》第113条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，且本案中双方的合同中多处明确约定，若发包人违约，要承担因违约给承包人增加的费用，并支付承包人合理的利润。天河公司提出的要求精锐公司赔偿天河公司合理利润损失的诉讼请求，完全符合上述法律规定，也符合双方约定，本案是为全垫资施工的工程，但因精锐公司违约，导致合同解除。天河公司已经丧失因为此工程而带来的利润，而一审法院仅以天河公司未实际施工为由，驳回了天河公司该项诉讼请求，属于对天河公司损失类别的混淆，属认识错误及法律适用错误，完全违背了规定及双方的约定。2．一审判决严重违反法定程序，天河公司在一审程序中已经就预期利益损失申请进行鉴定。而一审法院在判决中的表述无任何实际收益可供参考，无法确定未来的实际收入情况，对天河公司提出的鉴定申请不予准许，严重违反法定程序，侵害天河公司的诉讼权利和实体权利。精锐公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。祥运元升公司述称，一审判决认定事实不完整，遗漏重要事实，容易误导从而影响其他案件的审理和判决。天河公司向一审法院起诉请求：1．判令解除天河公司、精锐公司于2017年10月20日签订的《天津市建设工程施工合同》；2．判令精锐公司支付天河公司预算费43,000元、社会保险费28,703元、交易服务费8,400元；3．判令精锐公司支付天河公司合理利润7,064,831元；4．诉讼费由精锐公司承担。一审法院认定事实：2015年9月，精锐公司与天津经济技术开发区管理委员会就精锐公司增资扩厂项目签订《投资合作协议》1份，约定精锐公司为扩大公司生产规模，拟增资设立新项目，项目总投资8,000万元。2016年1月，精锐公司与祥运元升公司签订《合作意向书》，约定祥运元升公司无偿为天河公司增资扩厂项目提供前期咨询服务和以全垫资的方式进行代建，进而取得天津开发区精锐精密模具有限公司增资扩厂项目建设权利。2016年6月3日，天津市滨海新区规划和国土资源管理局与精锐公司签订《天津市国有建设用地使用权出让合同》，合同项下出让宗地编号为津滨开（挂）G2016-001号，出让宗地面积为25339.7平方米，坐落于天津开发区汉沽现代产业区。合同第十六条约定“受让人同意本合同项下宗地建设项目在2016年3月30日之日起6个月之内开工建设。受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意的可以延建，但延建期限不得超过1年”；第三十四条约定“受让人造成土地闲置，闲置满1年不满2年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满2年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权”。2017年10月20日，精锐公司作为发包人、天河公司作为承包人签订了《天津市建设工程施工合同》，工程名称为天津开发区精锐精密模具有限公司模具制造项目，工程地点天津经济技术开发区现代产业区；建筑面积16757.11平方米；工程承包范围：建设单位所发图纸及工程量清单包含的所有内容，已经过备案的工程量清单为准；计划开工日期2017年11月30日，计划竣工日期2018年12月31日；签约合同价款43,490,170元；天河公司垫资施工至工程竣工合格之日起4个月后的第三个工作日。合同16.1.1条约定“在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；…（7）发包人明确表示或以其行为表明不履行合同主要义务的；…”16.1.2条约定“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。”16.1.3条约定“除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项［发包人违约的情形］约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项［发包人违约的情形］第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。”一审法院在另案中查明，关于上述施工合同的订立过程，精锐公司不认可与天河公司就施工合同的订立及相应的合同条款进行过任何磋商，签订合同之前也未见过天河公司的任何工作人员。祥运元升公司自认在天河公司、精锐公司施工合同的订立过程中，祥运元升公司基于其与精锐公司的代建意向书，代表精锐公司与天河公司进行合同细节和金额磋商，待天河公司、精锐公司双方对合同条款确认无误，由天河公司先行盖章，再由祥运元升公司将合同拿到精锐公司处盖章确认。2017年11月8日，天河公司、精锐公司到天津经济技术开发区建设工程管理中心对《天津市建设工程施工合同》进行了备案，备案手续也是由双方分别委托祥运元升公司法定代表人马毅办理。2017年11月24日，天河公司向精锐公司账户汇入农民工保证金2,174,508.5元。2017年12月21日，案涉工程取得《建设工程施工许可证》（编号：1211192017122101111），该许可证注明建设单位为精锐公司，施工单位为天河公司，监理单位为北京中油协工程建设监理有限责任公司（以下简称中油协公司）。中油协公司于2018年3月8日发函精锐公司“在征得贵司书面同意后我单位将向天河公司发出开工通知”，但精锐公司一直未出具书面同意函，该项目一直未施工。祥运元升公司于2016年9月24日进场，完成了案涉项目的建设围挡、临时工棚、平整场地及施工用水电等前期施工和施工准备工作，以上工作均是在2017年10月20日天河公司、精锐公司签订施工合同之前完成，项目场地至今仍是由祥运元升公司安排人员看管。一审法院另案中查明，天河公司与祥运元升公司签订《合作意向书》后，曾多次以会议或往来函件的形式商谈案涉项目的委托代建事宜。2017年8月23日，祥运元升公司向天河公司发出请款说明，要求天河公司拨付工程预付款300万元用于支付相关工程费用和办理相关手续需要支付的其他服务费用，天河公司于2017年9月向祥运元升公司拨付了300万元。天河公司、精锐公司签订施工合同后，天河公司一直未能进场施工，亦无实际资金投入，自述曾有机械设备提前进场，但未提供证据证实。为履行施工合同，天河公司委托天津市南华工程建设招标有限公司大港分公司出具案涉工程预算，为此支出工程预算费43,000元；于2017年11月16日向天津经济技术开发区建设工程管理中心缴纳建设工程交易服务费8,400元；于2017年11月27日向天津市社会保险基金管理中心缴纳案涉项目农民工工伤社会保险费28,703.51元。2018年3月13日精锐公司在一审法院起诉天河公司、祥运元升公司确认合同无效纠纷一案，原诉请为解除天河公司、精锐公司之间的施工合同等，后变更诉请为确认天河公司、精锐公司之间的施工合同无效等，一审法院以（2018）津0116民初42046号民事判决书判决驳回精锐公司的诉讼请求，精锐公司不服上诉至天津市第二中级人民法院，天津市第二中级人民法院以（2019）津02民终1350号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。2018年3月13日精锐公司在一审法院起诉祥运元升公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院以（2018）津0116民初42047号民事判决书判决解除精锐公司与祥运元升公司间签订的《天津开发区精锐精密模具有限公司增资扩厂项目建设合作意向书》并判决祥运元升公司返还精锐公司工程预付款3,000,000元。祥运元升公司不服上诉至天津市第二中级人民法院，天津市第二中级人民法院以（2019）津02民终372号民事裁定书裁定撤销原判，发回一审法院重审，现该案仍在审理过程中。2019年1月5日，天津市滨海新区人民政府出具《天津市滨海新区人民政府关于同意有偿收回天津开发区精锐精密模具有限公司智能产业园区模具闲置土地的批复》（津滨政函［2019］3号），有偿收回了案涉土地。一审法院认为，天河公司、精锐公司签订的《天津市建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示且不违反法律强制性规定，合法、有效。本案中天河公司诉请要求解除天河公司、精锐公司之间签订的天津市建设工程施工合同，精锐公司当庭同意解除，故对于解除一节，双方意思表示一致，一审法院予以照准。本案争议焦点为造成合同解除的原因以及违约责任的承担。结合庭审查明的事实，一审法院分述意见如下：一、违约责任的承担。天河公司、精锐公司双方签订施工合同之后，案涉工程取得了《建设工程施工许可证》，监理公司中油协公司于2018年3月8日发函精锐公司“在征得贵司书面同意后我单位将向天河公司发出开工通知”，精锐公司在收函后并未出具开工书面通知，而是在2018年3月13日选择到一审法院分别起诉天河公司和祥运元升公司，请求解除与天河公司之间的案涉施工合同和与祥运元升公司之间的《合作意向书》。之后案涉项目始终未进行过实际施工，至2019年1月，项目宗地被政府有偿收回，施工合同已不具备履行可能。精锐公司关于施工合同不能履行的原因，主张系其一直与本案祥运元升公司订立有代建合作协议，由祥运元升公司作为实际承包人垫资进行施工建设，但因祥运元升公司无施工资质，由祥运元升公司引入有资质的天河公司与其订立施工合同，后祥运元升公司提出增加合同总价款，协商未果，故不认可继续履行施工合同。但根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。如上所述，本案无证据表明天河公司对合同的不能履行存在过错，精锐公司因祥运元升公司的原因未按约履行合同违反了施工合同的约定，违约事实成立。综上所述，精锐公司未能按照约定履行合同义务是导致合同无法继续履行双方解除合同的直接原因，故天河公司要求精锐公司赔偿其因违约造成的损失，依据充分。二、损失数额。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当赔偿损失。损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益。关于工程预算费43,000元一节，案涉建设工程未采取招投标方式而是直接发包给天河公司，天河公司委托天津市南华工程建设招标有限公司大港分公司出具了案涉工程量清单投标报价书，为此支出工程预算费43,000元，并提供收据予以佐证。精锐公司对此不予认可，认为无发票佐证实际支出。一审法院认为，工程预算是天河公司为履行中标备案手续、为施工合同履约做成本控制和质量控制及向精锐公司进行工程报价所须支出的合理费用，依据法律规定，应由精锐公司承担赔偿责任。关于社会保险费28,703元一节，农民工工伤保险费用是由天河公司作为施工总承包企业向相关政府部门依法缴纳的费用，系不可竞争费用，亦是办理施工许可证所必须缴纳的规费之一。天河公司提供的票据能够证实其已足额缴纳至相关政府部门，票面所载施工项目名称及缴费金额亦能与本案施工合同相对应，系天河公司为履行施工合同的合理支出。但根据《市社保中心关于进一步做好建筑业农民工工伤保险工作的经办意见》（津社保［2015］28号）第一条第五款的规定“建设项目总承包单位因合同取消等原因申请工伤保险费退费的，市社保中心基金征缴管理部门依据建设工程质量安全监管部门开具的项目合同终止证明、总承包单位社会保险缴费专用收据、退费申请等相关材料，出具《建筑业农民工工伤保险退费确认表》……”，本案案涉项目在合同订立后并未进行过任何实际施工，亦不存在项目办理过工伤职工登记手续，该笔费用天河公司可以向相关政府部门依法申请退回，目前并无证据证明该笔费用的支出不能退回，尚不构成天河公司的实际损失，故天河公司的此项损失主张无事实依据，一审法院不予支持。关于交易服务费8,400元一节，精锐公司认可系为建设工程备案登记所必须支出的费用，天河公司提供的票据能够证实其已足额缴纳至相关政府部门，是天河公司履行施工合同的合理支出之一，精锐公司理应赔偿。综上，对于天河公司主张的实际损失部分，精锐公司应赔偿该部分损失数额共计51,400元。关于合理利润一节，因本案的施工合同未进入入场施工的实际履行阶段，天河公司除前文所述的实际支出外，未对项目工程进行过任何资金投入，管理人员和施工设备也从未实际入场施工，整个工程项目未产生任何实际收益情况可供参考；施工合同在实际履行过程中存在众多不确定因素，特别是合同约定由天河公司全额垫资施工，无法确定未来的具体的收益情况；案涉施工合同目前已不具备履行可能性，无需各方再做任何投入。综合考量以上几点因素和本案合同磋商订立的情况、涉诉工程未能履行的原因以及天河公司损失的程度等，对天河公司的此项主张，一审法院不予支持，天河公司所提预期利润鉴定申请，一审法院不予准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、解除天津天河伟业建设工程公司与天津开发区精锐精密模具有限公司签订的《天津市建设工程施工合同》；二、天津开发区精锐精密模具有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿天津天河伟业建设工程公司51,400元；三、驳回天津天河伟业建设工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61,815元，由原告负担61,370元，由被告负担445元。”本院二审期间，当事人未提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。针对祥运元升公司述称一审判决认定事实不完整，遗漏重要事实一节，鉴于该公司主张的遗漏事实与本案不具有关联性，一审判决未予认定并无不当，本院对该项异议不予采纳。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审的争议焦点是：精锐公司是否应当支付天河公司合理利润7,064,831元，一审法院未对利润问题启动鉴定是否违反法定程序。一般而言，利润是收入扣除成本和税金的余额。本案中，天河公司在订立案涉合同后未进场施工，除支出工程预算费43,000元、农民工工伤保险费28,703元和交易服务费8,400元外，未对案涉工程进行过其他资金投入。现上述费用已判令精锐公司向其返还或通过有关机构予以退回，故天河公司在案涉工程上几近于未投入成本。案涉工程并未由天河公司实际施工，故也未产生对应的实际收入。据此，案涉工程并没有产生利润，天河公司虽然根据合同约定享有向精锐公司主张合理利润的请求权，但因利润不存在，其该项主张缺乏事实依据，一审判决未予支持天河公司的该项请求，并无不当。同理，一审法院未就此启动鉴定，依据充分，并不违反法定程序。综上所述，天河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61,815元，由天津天河伟业建设工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二〇年九月二十三日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……