广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3188号上诉人（原审被告）：吴川市东和房地产开发有限公司。住所地：广东省吴川市********（原大山江土产仓库），统一社会信用代码：914***********337Y。法定代表人：谭某1。委托诉讼代理人：卓琳琳，广东彼德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳霞，广东彼德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何国强，男，1984年5月23日出生，汉族，公民身份号码440************035，住广东省吴川市********财富名门商住楼xxx房。被上诉人（原审原告）：吴东玲，女，1989年10月5日出生，汉族，公民身份号码440************804，住广东省吴川市********财富名门商住楼xxx房。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：庞杰英，广东朝胜律师事务所律师。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：许伟燕，广东朝胜律师事务所实习律师。上诉人吴川市东和房地产开发有限公司（以下简称为“东和公司”）因与被上诉人何国强、吴东玲商品房预售合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人东和公司的委托诉讼代理人卓琳琳，被上诉人何国强、吴东玲共同的委托诉讼代理人庞杰英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东和公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回何国强、吴东玲的诉讼请求，案件诉讼费由何国强、吴东玲负担。事实与理由：一、双方在合同中已经约定不计算违约金，根据约定优先原则，应当不予支持何国强、吴东玲的诉讼请求。《广东省商品房买卖合同》第十五条第一款和第二款均是打叉的，双方另外约定了第三款。何国强、吴东玲作为成年人应当知道合同中打叉的位置的意思，双方在合同约定不计算违约金，即属于约定明确。根据约定优先原则，不应判令东和公司支付违约金。二、一审关于逾期办证赔偿的起算期计算错误，赔偿的起算日期应为2019年1月15日。一审法院在（2016）粤0883民初176号《民事判决书》中认定，未取得竣工验收登记备案表，尚不具备交付条件，因条件不成就，故不支持业主对于逾期办证违约责任的诉求。结合上述判决的认定，在本案中涉案房屋只有完成综合验收，取得竣工验收登记备案表才具备交付的条件。本案中，涉案房屋于2017年5月5日才具备交付的条件。故根据《广东省商品房买卖合同》第十五条“出卖人应当在商品房交付使用300日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”的约定，且报备案后还须给予有关部门一个月（即30日）的合理时间才能办好产权证书，逾期办证赔偿的起算日应为2019年1月15日（2017年5月5日再另加630日）。三、一审判决对逾期办证违约金的截止日期的计算方式错误。因管理部门的时间难以协调，且东和公司需要办证的业主众多，工作量庞大，所以东和公司再次积极与管理部门沟通协商现场办理时间，在确定现场办理时间前，东和公司也在2018年9月16日通知各业主，若要提前办证可于2018年9月18日带相关资料联系东和公司，由东和公司派员与各业主前往不动产登记中心办理，可见东和公司一直促成业主办证事宜。因此，涉及该批通知的业主，其逾期办证的截止时间应为年9月17日止。同时，为了业主办证的便利，东和公司同时积极和管理部门协调到东和公司现场办理的时间。东和公司也履行告知义务，告知被东和公司逾期未与东和公司联系的，待管理部门确定现场办理的时间（后确定现场办理时间为2019年1月26日），东和公司会另行通知被东和公司。本案，东和公司己经于2018年9月16日告知被东和公司若要提前办证需联系东和公司，但是被东和公司为了便利性，选择现场办理，故其未联系东和公司。因此，本案逾期办证的截止时间应为2018年9月17日止（东和公司通知被东和公司办证的前一天）。何国强、吴东玲答辩称，一、关于东和公司应否支付违约金的问题。首先，双方签订的合同并没有约定过不需要支付逾期办证违约金，何国强、吴东玲从未放弃对逾期办证违约金的主张。其次，合同中第十五条第一款、第二款的约定有打叉的原因是，何国强、吴东玲与东和公司均不约定按照总房款的比例支付违约金，而是同意按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款的规定，双方不特别约定违约金的计算，即按照年利率6%计算逾期办证的违约金。再次，按照商事惯例，在没有被双方选择适用的条款中打叉，是商事主体为了防止合同任意一方在空白合同处篡改数据，非东和公司所称的放弃违约金，合同其他地方也可体现这一点。二、关于违约金的起算日期问题。首先，涉案合同约定办证时间从交付使用300日/600日内，按照约定优先原则，应该按照合同的约定。其次，东和公司逾期取得竣工验收备案表是因为东和公司的违约行为导致，若因为东和公司的违约行为而推迟逾期办证违约金的起算时间点，明显侵害了何国强、吴东玲的合法权益。再次，（2019）粤08民终47号《民事判决书》中第8页，明确记载“《竣工验收备案表》来源合法，内容真实，可以证明东和房地产已于2017年5月5日取得《竣工验收备案表》，但不能证明逾期办证的违约金应从2017年5月5日开始计算，判决逾期办证违约金按照房屋交付使用后300/600日开始计算。依据同案同判的原则，应该按照房屋交付使用后300日/600日后开始计算违约金。三、一审判决认定逾期办证违约金的截止日期计算正确，应予维持。何国强、吴东玲向一审法院起诉请求：1、判令东和公司向何国强、吴东玲支付xxx房的逾期办证违约金人民币57607.69元。(逾期办证违约金：以已付房价款311955元为基数，年利率6%计算，自2016年4月25日起计至2019年5月8日,共1108天)。2、判令东和公司向何国强、吴东玲退还多收取的办证费用9268.67元。以上1、2项合计66876.36元。3、本案诉讼费用由东和公司承担。一审法院认定事实：2012年10月23日，何国强、吴东玲与东和公司签订一份《广东省商品房买卖合同》（合同编号：xxx），约定何国强、吴东玲向东和公司购买东和公司开发的位于吴川市********财富名门商住楼xxx房，建筑面积为102.93㎡，价款311955元;2014年9月29日,何国强、吴东玲向东和公司一次性付清xxx房款311955元。2012年10月23日，东和公司出具收据载明：今收到交来吴川财富名门A栋1209房办证费预收款14038元，维修基金预收款7205元。双方签订的购房合同第八条均约定：“出卖人应当在2013年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。……但遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：……3、因国家政策的约束或属政府有关部门行为的原因延误商品房的分部验收或整体验收；因技术上需要更改图纸；因不可抗拒的自然灾害等原因，出卖人应提供合理证据”。补充合同第五条关于商品房的交付：“1、在合同约定的商品房交付时间之前，出卖人应以短信发送/电话通知/登报其中一种方式通知买受人办理交付手续。以发送短信或登报形式通知买受人的，通知的送达的时间为短信发送之日或登报之日。出卖人以电话通知的，通知送达的时间为电话接通时间，双方在房屋交付现场补签交付通知书。届时，买受人未收到交付通知的，以本合同约定的时间为交付时间，以房屋所在地为交付地点……”。合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任：“出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过玖拾日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之贰的违约金，合同继续履行……2、如逾期超过玖拾日，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之二的违约金，直计至出卖人将该房交给买受人之日止”。合同第十一条约定交接方式：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担”。合同第十五条关于产权登记的约定“出卖人应当在商品房交付使用后600日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双房同意按下列第3项处理：……3、房地产权属证书由出卖人代为办理，所需费用和相关资料按国家有关政策、收费标准及地方政府有关规定由买受人自行负担。如因买受人原因造成房地产权属证书未能按时办理的，出卖人无需承担任何责任，若办理银行按揭或公积金贷款方式的，还应按银行相关规定执行”。2014年9月3日，东和公司将涉案的xxx商品房实际交付给何国强、吴东玲使用。2017年5月5日，东和公司取得涉案商品房竣工验收登记备案。2018年9月5日，东和公司在涉案商品房楼盘张贴办理不动产权证书通知，通知载明：吴川市房管局与不动产登记中心于2018年9月8日派员到涉案商品房楼盘D栋首层为业主办理权属登记证书，业主需携带相关资料前往办理。由于办理不动产权证书工作量大，拟按房管局备案顺序分批办理，何国强、吴东玲不在该批次办证业主名单内。2019年1月22日，东和公司张贴《关于第二批申请办理不动产权证书的通知》，通知载明：吴川市房管局与不动产登记中心于2019年1月26日派员到涉案商品房楼盘D栋首层为业主办理权属登记证书，剩余未签申请办证的业主统一办理。2019年5月8日，何国强、吴东玲办理了不动产权登记证书。另查明，2016年4月18日，何国强、吴东玲以东和公司违约为由，向一审法院提起民事诉讼[案号：（2016）粤0883民初589号],诉讼请求是：1、判令东和公司向何国强、吴东玲支付xxx房的逾期交房违约金5927元；2、判令东和公司为何国强、吴东玲办理位于吴川市*********************商品房的房地产权属证书；3、本案诉讼费用由东和公司承担。一审法院受理后，于2016年6月30日作出（2016）粤0883民初589号民事判决：一、限东和公司吴川市东和房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向何国强、吴东玲支付逾期交房违约金5927元。二、驳回何国强、吴东玲的其他诉讼请求。2018年8月14日将上述判决书分别送达给何国强、吴东玲与东和公司。一审法院认为，本案属商品房预售合同纠纷。本案的主要争议焦点：一、关于本案逾期办证违约金的问题。二、何国强、吴东玲请求退还多收取的办证费用9268.67元应否支持的问题。关于焦点一：关于本案逾期办证违约金的问题。首先，关于逾期办证违约金的诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”及第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”的规定，涉案《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定“出卖人应当在商品房交付使用后600日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。东和公司于2014年9月3日将房屋交付给何国强、吴东玲使用，往后推算600天（即2016年4月25日）起算出卖人向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始登记的期限。故本案的逾期办证违约金应自2016年4月26日起算。东和公司逾期办证违约处于持续状态，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定,“民法总则施行之日,诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予以支持。”民法总则于2017年10月1日施行,何国强、吴东玲主张的2016年4月26日起计算的逾期办证违约金应适用三年的诉讼时效。在本案中，东和公司逾期办证属于持续性违约，何国强、吴东玲于2020年3月2日才提起诉讼，该权利保护范围为自权利人向人民法院起诉之日起向前推算三年（即2017年3月3日）后的逾期办证违约金没有超过三年的诉讼时效，2017年3月3日前的逾期办证违约金已超过三年的诉讼时效，不予保护。故本案逾期办证违约金受保护的起算日期应从2017年3月3日起计算。另，虽然何国强、吴东玲曾于2016年4月18日向一审法院提起诉讼，但是其当时的诉讼请求是判令东和公司向何国强、吴东玲支付xxx房的逾期交房违约金5927元及办理位于吴川市********财富名门商住楼xxx房商品房的房地产权属证书，没有请求逾期办证违约金，故不产生诉讼时效中断的效果，东和公司对诉讼时效的抗辩有理，予以采纳。其次，关于如何认定逾期办证违约金计算截止日期的问题。根据东和公司于2019年1月22日向业主发布通知的内容，可见东和公司事前已与管理部门进行协商并主动通知业主应于2019年1月26日配合管理部门办理不动产登记手续，而且涉案房屋已经办理不动产登记情况，可推定东和公司已履行其办理不动产登记手续的义务，东和公司辩称其在2019年1月26日已同步向产权登记机关递交相关办证材料的陈述未违背常理。虽陈德进、谭少连主张东和公司未在该时间段提交相应的资料，但未能提供证据予以证明，故逾期办证违约金计算截止日期为2019年1月26日。最后，在本案中，双方签订的购房合同中第十五条关于产权登记的约定：“出卖人应当在商品房交付后600日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：房地产权属证书由出卖人代为办理，所需费用和相关资料按国家有关政策，收费标准及地方政府有关规定由买受人自行负担。如因买受人原因造成房地产权属证书未能按时办理的，出卖人无需承担任何责任，若办理银行按揭或公积金贷款方式的，还应按银行相关规定执行。”本案约定了办理房屋所权证的期限，但没有约定逾期办证的违约责任，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理。（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，何国强、吴东玲主张以已付房价款311955元为基数，按照年利率6%计算逾期办证违约金符合规定，予以支持。综上，从2017年3月3日起计算至逾期办证违约金计算截止日期止（即2019年1月26日）的时间为694天，按年利率6%计算违约金，经计算，本案逾期办证违约责任金额共计35588.5元（311955元×6%÷365天×694天=35588.5元）。关于焦点二：关于何国强、吴东玲请求退还多收取的办证费用应否支持的问题。何国强、吴东玲主张东和公司退还多收取的办证费用9268.67元，因办理不动产权证的收费应以不动产管理部门开具的收费发票为准，至目前为止，不动产管理部门尚未开具实际收费的发票，是否有退还，退还多少，尚未得知，且东和公司亦辩称，因双方对办证费用尚未结算，结算后，其同意退还多收的权证费用给何国强、吴东玲，故何国强、吴东玲请求退还多收取的办证综合费18079.73元证据不足，不予支持。何国强、吴东玲可在相关职能部门开具费用收据及发票后，另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，判决：限吴川市东和房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内向何国强、吴东玲支付逾期办证违约金35588.5元。二、驳回何国强、吴东玲的其他诉讼请求。本案件受理费735.96元，由何国强、吴东玲负担390.96元，吴川市东和房地产开发有限公司负担345元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据东和公司的上诉理由和何国强、吴东玲的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：一、关于应否计算逾期办证违约金的问题。东和公司上诉主张双方在合同中已经约定不计算违约金，根据约定优先原则，不应支持何国强、吴东玲的诉讼请求；何国强、吴东玲认为双方签订的合同并没有约定不需要支付逾期办证违约金，其也从未放弃对逾期办证违约金的主张。本院认为，《广东省商品房买卖合同》第十五条第一款和第二款虽然打叉，但根据通常惯例，打叉部分应是双方同意不适用该条款，而无法得出双方约定不计算违约金的结论。由于合同没有约定违约金的计算方法，一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款和参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，确定逾期办证违约金以购房款按照年利率6%计算并无不当，本院予以确认。二、关于逾期办证违约金的起算点如何确定的问题。涉案商品房于2014年9月3日实际交付给何国强、吴东玲占有使用。涉案《广东省商品房买卖合同》第十五条约定,出卖人应当在商品房交付使用后600日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。虽然上述2014年9月3日涉案房屋尚未办理竣工验收备案，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，结合何国强、吴东玲对接收房屋无异议的情况，一审法院认定2014年9月3日为涉案房屋交付时间，据此及考虑诉讼时效计算逾期办证违约金，并无不当，本院予以确认。故东和公司关于逾期办证违约金起算日期应为2019年1月15日的上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、关于东和公司履行办证义务时间应如何认定的问题。东和公司主张其于2018年9月16日也统一通知尚未办证的业主2018年9月18日可联系办证，故逾期办证违约金应计至2018年9月17日。但东和公司上述2018年9月16日通知的内容只是告知尚未办证的业主可以办证，并赋予业主根据自身情况选择办证时间的权利，并非确定地具体安排为何国强、吴东玲执行办证事宜，不能视为东和公司对何国强、吴东玲的催告。何国强、吴东玲未在2018年9月18日联系东和公司办证，东和公司并未于2018年9月18日履行为何国强、吴东玲办证的义务，且东和公司承认何国强、吴东玲属于2019年1月22日张贴《关于第二批申请办理不动产权证书的通知》中的剩余未办证业主。故一审法院认定东和公司履行办证义务时间是2019年1月26日并据此计算逾期办证违约金，没有不当，本院予以确认。东和公司关于逾期办证违约金应计至2018年9月17日的主张依据不足，本院不予支持。综上所述，东和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费689.71元，由上诉人吴川市东和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二〇年九月二十八日法官助理 莫晶莹书 记 员 李 欣附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。