广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民初68号原告（执行案外人）：叶汝健，男，汉族，1970年6月23日，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：王琦，国信信扬律师事务所律师。被告（申请执行人）：欧凯，女，汉族，1962年7月29日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：徐建民，广东至高律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁颖昭，广东至高律师事务所实习律师。第三人（被执行人）：佛山市南海万帮实业投资有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。法定代表人：江某1。委托诉讼代理人：张艳丽，广东龙浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈珠妹，广东龙浩律师事务所律师。第三人：广东南海农村商业银行股份有限公司盐步支行（原佛山市南海区****信用合作社），住所地：广东省佛山市南海区。负责人：陈得胜。委托诉讼代理人：沈瑶玲，广东千度律师事务所律师。委托诉讼代理人：何毅鹏，广东千度律师事务所律师。原告叶汝健诉被告欧凯、第三人佛山市南海万帮实业投资有限公司（以下简称万帮公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。在本案审理中，本院依职权追加广东南海农村商业银行股份有限公司盐步支行（以下简称南海农商行盐步支行）作为本案第三人参加本案诉讼。本案于2020年9月17日公开开庭进行了审理，原告叶汝健的委托诉讼代理人王琦，被告欧凯的委托诉讼代理人徐建民、梁颖昭，第三人万帮公司的委托诉讼代理人张艳丽，以及第三人南海农商行盐步支行的委托诉讼代理人何毅鹏到庭。本案现已审理终结。原告叶汝健诉称，请求:1.判令确认《[商品房]定购协议》合法有效，叶汝杰与叶汝健的合同转让行为合法有效；2.判令确认第三人万帮公司名下的位于佛山市南海区*************座首层车库（证号2****0）（即*号车库）20号汽车位（以下简称20号汽车位）为原告所有；3.判令停止对第三人万帮公司名下的20号汽车位的强制执行，解除查封措施；4.判令第三人万帮公司为原告办理案涉车位的房地产权证；5.判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告欧凯与第三人万帮公司于佛山仲裁委员会的仲裁案即（2015）佛仲字第190号案，于2015年11月20日裁决如下：一、万帮公司在本裁决送达之日起15日内向欧凯返还借款本金24040000元及相应利息。逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定处理；二、万帮公司在本裁决书送达之日起15日内支付欧凯为实现债权而支出的律师费200000元。逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定处理；三、万帮公司在本裁决书送达之日起15日内支付欧凯为实现债权而支出的财产保全费60000元。逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定处理；四、许志华对上述第一项、第二项、第三项裁决确定的债务向欧凯承担连带清偿责任；五、欧凯对“粤房地产他项权证佛字第0*****0号”《广东省房地产他项权证》项下的******座首层车库、**********座首层车库享有抵押权，并就上述房产的拍卖、变卖款在上述第一项、第二项、第三项裁决确定的债权及仲裁费、财产保全费的范围内享有第二顺位优先受偿权。仲裁期间，欧凯向本院申请财产保全，本院以（2015）佛中法立保字220号案立案，于2015年5月14日查封万帮公司名下包括涉案车位在内的佛山市南海区*************座首层车库等财产。仲裁裁决生效后，欧凯向本院申请强制执行，案号为（2016）粤06执475号，并于执行期间对上述财产予以续封。本院2019年12月5日作出（2016）粤06执475号公告拟对上述财产评估、拍卖，如案外人主张产权或其他排除执行的民事权益或享有租赁权及优先购买权的，应于规定期限内书面提出。原告遂提出执行异议，提交相关证据证明已于查封之前签订房屋买卖合同，已合法占有使用案涉车位，已支付相应款项，并且对未能办理相关产权登记不存在过错，故此请求中止（2016）粤06执475号案件执行，解除对案涉车位的查封措施。本院执行局认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，裁定驳回案外人异议请求。案外人即原告不服该裁定，遂提起执行异议之诉。原告认为，执行异议之诉与执行异议是不同的两个法律程序。执行异议只进行表面审查，以效率为主，只有十五日期限，执行异议之诉必须进行实质审查，为普通审判程序。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。从司法解释本义分析，该三条规定存在上下文顺序。第二十七条是原则性规定，但第二十八条、二十九条为特别规定，为第二十七条“司法解释另有规定的除外”之情形。且第二十八条与第二十九条存在竞合，万帮公司既是被执行人也是房地产开发企业。在无法适用第二十八、第二十九条的前提下，方可适用第二十七条。本案中，执行裁定书简单粗暴地适用了第二十七条，却无视第二十八条。第二十八条、第二十九条皆为保护未办理过户登记的房屋买受人的权利在特殊情形下需要得到的特殊保护。房屋买受人享有的并非是对房屋出卖人的债权，而是对房屋物权的期待权，亦可称为准物权。其受保护程序，应根据支付价款多少和是否实际占有、是否请求过户而决定。占有时间越长、付款越多、已请求过户，则其权利越接近于物权。现实中，开发商、出卖人往往处于优势地位，双方信息不对称，小业主为弱势群体，利益失衡后时常出现群体上访事件。因此，平衡社会利益、保护正常交易秩序，乃法律之根本精神，于本案中亦应如此。综上所述，请求法院公正审理，判如所请，以维护众多小业主包括原告在内的合法权益。原告叶汝健向本院提交以下证据：1.原告身份证、第三人企业信用信息公示报告，拟证明原告、第三人的主体资格。2.【商品房】定购协议及答复函，拟证明20号汽车位原由叶汝杰作为买受人，叶汝杰于2004年3月28日与万帮公司签订《【商品房】定购协议》，以85386元的价格向万帮公司购买上述“20号汽车位”。按协议约定，叶汝杰于2005年9月29日支付全部车位款85386元。签订定购协议并付清款当天该处房产已交付给叶汝杰使用。出售方万帮公司承诺2006年10月20日前办妥合同登记手续，提供领取产权证书的资料。但万帮公司一直没有去办理。3.发票1张、收据2张，拟证明叶汝杰于2005年9月29日支付全部车位款85386元，另支付了印花税26元、维修基金1708元。4.**********园转名申请表、收据各1张，拟证明2013年9月13日，叶汝杰经出售方同意将20号汽车位《【商品房】定购协议》的权利义务转让给原告，转让总价100000元，原告已支付给叶汝杰。5.本院（2019）粤06执异39号执行裁定书，拟证明原告执行异议请求被驳回。6.万帮公司答辩状，拟证明万帮公司承认未办证是其过错。7.（2017）粤06执异140号执行裁定书，拟证明原告的权利应予保护。被告欧凯质证称，对原告提交的全部证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。1.原告认购车位时应当进行审查，应当知悉万帮公司已经将案涉车位抵押给南海农商行盐步支行且已办理抵押登记。万帮公司未经抵押权人同意就转让案涉车位的行为应属无效。2.即使原告主张其对案涉车位享有权利，但是不影响被告欧凯对案涉车位享有抵押权，原告对案涉车位享有的权益不足以排除强制执行。第三人万帮公司质证称，对原告提交的证据的“三性”均无异议，确认已按合同约定收到案涉车位款且交付车位所有权人使用至今，物业管理费、水电费等也是原告自行向管理处缴纳。《商品房定购协议》符合买卖合同的基本特征，应予继续履行。且涉案车位并不是法律意义纯粹的商业用途车位，根据本院向国土部门去函所得的回复，车库所在土地为全体业主所有，故该车位是小区配套的必备设施，性质类似于商品房。未办证的主要过错在于南海农商行盐步支行及被告欧凯未按约定办理解除抵押登记手续，故万帮公司认为原告有足以排除强制执行的合法权益。第三人南海农商行盐步支行质证称，对证据1的“三性”予以认可；对证据2的“三性”不予认可，南海农商行盐步支行并非合同相对方，对签约情况不知情，同时未提供转让凭证，无法证明已真实履行合同；对证据3的“三性”不予认可，未提供付款凭证证明已付款；对证据4的三性不予认可；对证据5的“三性”予以认可，该证据证明了原告的人主张没有事实和法律依据，应予以驳回；对证据6的“三性”不予认可，第三人南海农商行盐步支行从未同意万帮公司擅自将抵押车位进行出售，即使南海农商行盐步支行与万帮公司签订协议约定收取万帮公司2300万元后解除涉案车位的抵押，但由于万帮公司未能按照协议约定履行还款义务，在万帮公司违约情况下，南海农商行盐步支行有权拒绝办理车位抵押注销手续。对证据7的三性不予认可，与本案无关，原告亦未提供足够证据证明已足额支付款项。经审查，本院对原告提供的证据1主体资格信息予以确认；因证据3、4有原件可供核对且交易相对方万帮公司予以确认，证据2、6万帮公司予以确认，证据5、7为本院作出的法律文书的复印件，故本院对原告提交的证据2-7的真实性均予以确认。被告欧凯答辩称，原告的诉讼请求不能成立，应当予以全部驳回，理由如下：第一、原告不具有任何优先权，无权排除案件执行。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条关于建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，而该商品房消费者权利又优先于建设工程价款优先受偿权的规定，针对的是实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，其适用对象应该是在建建筑工程或未办理产权转移登记的商品房，而案涉车位早于2003年办证至万帮公司名下。故原告不能以商品房消费者权利优先为由排除本案执行。正常的商品房开发，所建商品房原始登记的权利人为开发商，不动产登记部门会向开发商出具“商品房首次登记确权”证明。开发商销售后商品房后，产权转移给买受人，再办理房地产权证。但案涉车库已不属于首次登记的范畴，万帮公司已于2003年以“自建”方式办理了正式的不动产登记。而且该两车库尚未“分证”，还是以一个大车库的方式办理产权登记。2019年9月11日通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。原告不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”同时应当明确的是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定针对的是实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定。本案中，**************座首层车库、****座首层车库的登记时间均为2003年11月21日，申报的所有权来源为自建。原告购买车位时并非第一手，也并非万帮公司预售车位，车库已建成多年，早已办证至万帮公司名下，万帮公司再行出售也绝非新建商品房对外销售，其性质属于二手车位，一手权利人为万帮公司。且万帮公司在2003年办证后已将车库抵押给佛山市南海区****信用合作社（姑且不论该第一顺位抵押目前的效力，因为万帮公司称其已取得要求佛山市南海区****信用合作社涂销抵押登记的条件），欧凯亦已善意取得了两车库的抵押权，应受法律保护。第二、本案的原告亦非《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定的商品房消费者，不能据此排除本案执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。案涉的执行标的物是车库并非房产，原告作为二手所购买使用的是车库中较小的单元——车位，并不属于“用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形。车位属于可有可无的商品，而房产属于特殊的商品，主要就是保护消费者用来居住的生活用品，商品房属于必需品！所以，原告无权根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定排除本案执行。第三、本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，欧凯已依法享有第二顺位抵押权，可就执行标的的变现价款享有第二顺位优先受偿权，原告提出异议不能排除本案执行。根据规定第二十七条：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，执行标的已于2015年3月13日二次抵押给欧凯，欧凯出借2404万本金给万帮公司并办理了抵押，已善意取得第二顺位抵押权，由于欧凯申请法院强制执行成为申请执行人。且执行标的登记的第一顺位抵押权人为佛山市南海区****信用合作社，抵押登记时间为2007年更早。原告如提出异议应该先针对第一顺位抵押权人，但原告却针对担保人提出异议，由于欧凯的抵押权是法定优先权，欧凯作为申请执行人可以排除任何执行异议，故原告诉求不能排除本案的执行。第四、原告损失或所遇到的困惑应该由原告和万帮公司、许志华承担。原告作为二手购买人，没有认真审查车位权属情况以及是否抵押情况，就自行从他人手中购买，应承担审查不严的后果。而万帮公司、许志华明明知道涉案车位已经2007年抵押登记为第一顺位抵押权人为佛山市南海区****信用合作社，在未办理涂销抵押手续情况下，还同意原告收购二手车位，并继续与原告签订《车位认购书》，万帮公司、许志华属于欺诈具有明显过错。所以原告的损失应该向万帮公司、许志华主张。被告欧凯向本院提交以下证据：1.（2015）佛仲字第190号仲裁裁决书，拟证明欧凯对万帮公司、许志华的债权已经被生效裁决所认定,至今合法有效。2.粤房地他项权证佛第字0*******0，拟证明欧凯对第三人万帮公司、许志华名下的车位（*****车位、****车位的抵押）办理了抵押登记，享有法定优先权，即享有可以对抗案外人即原告的担保物权的优先受让权，可以足以排除一切执行异议。3.（2019）粤06民终9824号民事判决书，拟证明万帮公司逃避责任。原告叶汝健质证称，对证据1的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该证据不能证明涉案车位可以强制执行；对证据2的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该证据只能证明涉案万帮公司名下的涉案车位办理了二次抵押登记，因涉及原告在先的合法权益，应排除强制执行；对证据3的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。第三人万帮公司质证称，对其真实性无异议，但对其合法性和关联性有异议。被告的第二顺位抵押权不适用善意取得，应认定为无效。虽然第三人万帮公司和被告之间的借款关系是真实存在的，但抵押是在借款发生的几年之后办理的，在办理抵押登记前，被告是知道该两大车库上存在第一抵押权，以及第三人万帮公司已将车位出售予各业主的事实，且被告到涉案车库的现场进行勘察，知道车库的所属位置和属性及售卖情况，才同意二次抵押。在办理二次抵押时，第三人万帮公司已经明确向被告说明，被告只能就余下的车位款享有优先受偿权，并不是将所有的权益都抵押给被告，这点被告自始至终都是清楚的。涉案车库自九几年、00年初开始销售，至被告办理抵押时，车位已全部销售完毕，***座首层车库（即*号车库），所涉车位71个，83-91座首层车库（即四号车库）所涉车位50个，共计121个车位，涉及120多户业主，牵涉广泛，第三人万帮公司都已向被告明确说明已经出售完毕，被告既然接受该抵押物，就应该接受其所带来的瑕疵。被告不属于善意取得第二顺位抵押权，其抵押权应属无效。关于曾飞燕案的判决书，对其真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，第三人万帮公司所提交的《以物抵债及债务偿还协议》附件三已经明确显示解押的不动产包括曾飞燕所购买的商品房在内，该房的抵押解除条件已成就，南海农商行盐步支行应予办理解押手续。且对于该判决书，曾飞燕已经依照审判监督程序申请再审，故该判决不能作为认定本案事实的依据。第三人南海农商行盐步支行质证称，对证据1，因南海农商行盐步支行非当事人，由法院认定；对证据2、3的“三性”予以认可。经审查，因被告欧凯提供的证据有原件可供核对，且原告及第三人均对其真实性予以确认，故本院对被告欧凯提供的证据的真实性予以确认。第三人万帮公司答辩称，对于原告的诉讼请求没有异议，原告依法享有足以能够排除强制执行的权利。具体理由如下：1.被告欧凯不属于善意取得抵押权，其第二顺位抵押权无效。根据本院向国土部门去函所得的回复，车库所在土地为全体业主所有，被告在办理抵押登记前，被告是知道该两大车库上存在第一抵押权，以及万帮公司已将车位出售予各业主的事实，且被告到涉案车库的现场进行勘察，知道车库的所属位置和属性及售卖情况，才同意二次抵押。两大车库涉及120多户业主，牵涉广泛，万帮公司都已向被告明确说明已经出售完毕，被告只能就剩余车位款项享有优先受偿权，万帮公司并不是全部的权益都抵押给被告。被告既然接受该抵押物，就应该接受其所带来的瑕疵。故被告不属于善意取得第二顺位抵押权，其抵押权应属无效。2.第三人万帮公司确实已收取原告按照合同约定所交付的涉案车位的购房款，并且按照约定将车位交予案外人使用至今，对此，被告也是清楚知晓的。涉案车位的买卖合同合法有效，合同的签订时间早于申请执行人欧凯办理抵押登记的时间（2015年3月13日），其抵押权不能对抗原告的物权期待权，该合同的签订时间也早于法院的查封时间。原告在法院查封之前已合法占有涉案车位，且一直在使用，物业管理费均是原告自行交给物管公司。根据本院向国土部门去函所得的回复可知车库所在土地为全体业主所有，故该车位是小区配套的必备设施，性质类似于商品房。3.涉案车位至今没有过户，责任并不在于原告，主要责任在于第一抵押权人南海农商行盐步支行和被告的申请查封。南海农商行盐步支行作为万帮公司开发该项目的合作银行，双方此前一直都是按照“销售一套解押一套”的模式进行的，所有的商品房或者车位在出售之前，南海农商行盐步支行都是知晓的。基于这种模式，当时在出售涉案车库的车位前，万帮公司在得到南海农商行盐步支行的承诺确定可以出售，才对外出售。后万帮公司与南海农商行盐步支行约定万帮公司在偿还2300万元后，南海农商行盐步支行即办理涉案车位在内的抵押物涂销抵押手续。2013年11月18日、2013年11月29日，南海农商行盐步支行收到万帮公司的2300万元还款，随后就在2013年12月27日、2013年12月30日、2013年12月31日、2017年8月28日分批办理了大部分抵押物共计114项的解押手续，仅剩涉案车位所在的车库及一间商品房三处不动产的解押没有办理，此后，万帮公司也多次要求南海农商行盐步支行解除剩余三处不动产的抵押登记，但南海农商行盐步支行迟迟不肯配合。如南海农商行盐步支行认为万帮公司迟延支付2300万元而解除协议，为什么其会在收到该笔款项后就在一个月内解除了附件三中共计113项的抵押物的抵押登记手续？甚至在万帮公司没有再偿还过任何借款的情况下，南海农商行盐步支行在2017年8月28日还解除了协议附件三的一间商品房的抵押手续。该商品房的出售情况与另案曾飞燕购买的商品房情况一致，而南海农商行盐步支行在2017年8月28日解押了该商品房，遗漏办理了曾飞燕那套房子的解押手续。但是后来万帮公司在要求其办理的时候，南海农商行盐步支行却一直以各种理由推脱，甚至在双方发生诉讼的时候，以万帮公司延期偿还2300万元为由否认自己的解押义务。南海农商行盐步支行作为一个正规的金融机构，从每一笔的贷款的申请到审批到还款直至解押，均是有严格的规定。如其认为上述协议书已经解除，那么就不会发生后续其收款后立即对所述的绝大部分的抵押物的解押行为。从签订以物抵债及债务偿还协议到偿还对应款项，再到解除抵押登记，每个时间节点都与履行协议环环相扣。可见，南海农商行盐步支行也认为解除抵押的条件已经成就。现在，为了逃避责任，南海农商行盐步支行居然作出与此前行为完全相反的说法，自相矛盾，不愿意承担继续解除抵押的义务，这显然是南海农商行盐步支行的责任，也是因为这个原因才导致无法过户给原告，该责任不在于原告，也不在于第三人万帮公司。此外，作为正规大型的金融机构，南海农商行盐步支行这种违背诚实、出尔反尔的行为，理应受到谴责和处理，恳请本院向其监管部门发警示函予以警告。4.关于本案的法律适用问题。尽管《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定了申请执行人的抵押权优先受偿权，但该条同时也规定了在“法律、司法解释另有规定的除外”，显然，第二十八条即是对二十七条的例外规定，故本案应该适用第二十八条。同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”及第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，可以得出，符合条件的商品房消费者的权益是优于工程价款的优先受偿权，而工程价款的优先受偿权优先于抵押权，故交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。这是法律对消费者的物权期待权的保护，是保障消费者居住条件的一种体现。尽管涉案标的物是车位，但车位是属于为购买用于居住的商品房的小区业主提供必要居住配套的设施。因小区业主购买车位是服务于居住目的，可认定车位也是用于居住的，与商品房是不可分割的。且在当时，车位还是配套出售的，只有小区业主才能购买，并不对外销售，也是为了保障小区业主的居住和出行。综上，在原告同意将剩余价款交付法院执行的情况下，原告提出的执行异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的相关规定，即可排除对具有商品房性质的车位享有优先受偿权的申请执行人的执行，依法应予支持。第三人万帮公司向本院提交以物抵债及债务偿还协议、进账单、佛山市（南海区）不动产登记（抵押权）信息查询结果、关于确认已归还贷款2300万元及应解除车库抵押手续的情况说明、（2017）粤06执异160号执行裁定书等作为证据，拟证明涉案车库无法过户的原因在于第一抵押权人南海农商行盐步支行不履行协议约定的解押手续。2013年5月7日，万帮公司与南海农商行盐步支行签订偿还协议，明确约定在万帮公司偿还2300万元后，南海农商行盐步支行应解除包括涉案两大车库在内的共计117项抵押物，包括113个车位、2个车库即本案所涉车位所在的车库以及2套房（详见协议附件三）。2013年11月18日、2013年11月29日，万帮公司将共计2300万元的贷款还至南海农商行盐步支行，而南海农商行盐步支行收到后，于2013年12月27日、2013年12月30日、2013年12月31日按该协议附件三所列的清单，解除了113项不动产的抵押手续。甚至在万帮公司没有再偿还过任何借款的情况下，南海农商行盐步支行在2017年8月28日解除了一间商品房的抵押手续。可见，南海农商行盐步支行一直在按照协议的约定履行解押义务。但是由于南海农商行盐步支行的原因，遗漏了剩余的2个车库和一间商品房的解押手续，导致万帮公司无法过户给各原告。此后，万帮公司多次要求南海农商行盐步支行解押，但其均以各种理由拖延，目前，万帮公司也在积极和南海农商行盐步支行协商，期望尽快能过户予各业主。原告叶汝健质证称，对《以物抵债及债务偿还协议》的“三性”予以确认；对《关于确认已归还贷款2300万元及应解除车库抵押手续的情况说明》的“三性”予以确认；对（2017）粤06执异160号执行裁定书的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。上述证据皆证明，南海农商行盐步支行应解除包括涉案车库在内的相关抵押物的抵押登记，因南海农商行盐步支行存在过错，万帮公司无法办理涉案车位的抵押权涂销手续，尽管万帮公司多次要求，南海农商行盐步支行仍怠于办理，致使众多原告至今无法办理涉案车位产权登记。对进账单、佛山市（南海区）不动产登记（抵押权）信息查询结果的“三性”予以确认。被告欧凯质证称，对第三人万帮公司提交的证据的“三性”不予确认。1.万帮公司与南海农商行盐步支行签订的以物抵债协议已经解除，南海农商行盐步支行对案涉车位享有抵押权。2.万帮公司在出售车位时未告知原告存在抵押，具有过错。万帮公司未经抵押权人同意就转让案涉车位的行为应属无效，原告不能取得案涉车位的物权。第三人南海农商行盐步支行质证称，对《以物抵债及债务偿还协议》《关于确认已归还贷款2300万元及应解除车库抵押手续的情况说明》的“三性”不予认可，相关协议已解除。对（2017）粤06执异160号执行裁定书的真实性予以认可，但适用法律错误，且与本案无关。对进账单、不动产登记（抵押权）查询结果的真实性、合法性没异议，但对于关联性，证明内容有异议；第一，113项不动产的解押申请及材料均在2013年12月提交的，第三人南海农商行盐步支行并未在2017年办理过房产解押；第二，第三人南海农商行盐步支行仅是在万帮公司偿还款项后，解除款项相对应价值房产的抵押，但不能否认万帮公司的违约情形，亦不能由此推断南海农商行盐步支行同意继续履行协议。经审查，因第三人万帮公司提供的证据均有原件可供核对，故本院对该证据的真实性予以确认。第三人南海农商行盐步支行答辩称，一、南海农商行盐步支行与借款人万帮公司等签订的《借款合同》、《抵押合同》等合同合法有效，南海农商行盐步支行与万帮公司之间的借款纠纷已经向本院和佛山市南海区人民法院提起了诉讼，法院已经判决确认南海农商行盐步支行的债权，并且部分案件已经进入执行阶段。2006年11月8日，万帮公司与南海农商行盐步支行签订农信保借字【万帮】第200602号《保证担保借款合同》，约定被万帮公司向南海农商行盐步支行借款144194000元。为担保上述债务的履行，万帮公司将涉案房产抵押给南海农商行盐步支行。并且双方于2007年1月10日办理了相应的抵押登记，证号为粤房地他证字第C1048056号。同时，南海农商行盐步支行已就该借款依法向本院提起诉讼，案号为（2020）粤06民初62号。本院经依法审理后，判决万帮公司向南海农商行盐步支行偿还借款本息，且南海农商行盐步支行对万帮公司名下房产（包括涉案房产）享有抵押权。另外，万帮公司拖欠的其他借款本息南海农商行盐步支行亦向佛山市南海区人民法院提起诉讼，并且已取得相应的生效民事判决书。二、虽南海农商行盐步支行与万帮公司签订了《以物抵债及债务偿还协议》，但并未实际履行过，且该协议已依法解除。2013年，南海农商行盐步支行与万帮公司等签订了《以物抵债及债务偿还协议》，但各方并未按照协议约定履行过，南海农商行盐步支行一直都按照原借款合同、抵押合同的约定向万帮公司等债务人催收主张权利，万帮公司及其他债务人均未提出异议。在此情况之下，南海农商行盐步支行认为各方已默认按原借款协议等约定履行，故未实际向万帮公司发出解除《以物抵债及债务偿还协议》的通知。后南海农商行盐步支行于2019年3月12日向万帮公司送达解除协议的通知书，该《以物抵债及债务偿还协议》已依法解除。三、原告主张的排除执行不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中的情形。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，万帮公司已将涉案车位抵押给南海农商行盐步支行及欧凯，涉案车位已存在两抵押权人，故原告该请求不应得到支持。四、原告在明知涉案房产存在抵押的情况下仍购买该车位，应承担相应的不利后果，原告与万帮公司、第三人之间的房屋买卖合同纠纷，可向万帮公司或者第三人主张违约责任。2007年，南海农商行盐步支行与万帮公司就涉案房产办理了抵押登记，并且抵押登记具有公示效力，而原告在购买涉案车位时就应当知悉万帮公司已将涉案房产抵押予南海农商行盐步支行，但仍独断购买抵押车位，显然在该交易行为中存在过错，应对其行为承担不利后果。同时，若原告的主张得到支持的话，即在债务人将已办理抵押登记的房产擅自出售，购房人又不将转让款用于清偿债务人债务，购房人仍能取得权属的话，那债务人为了逃避债务，只要与第三人恶意串通签订抵押财产的买卖合同，并由买受人主张涂销抵押登记，那债权人抵押权将得不到任何保障。这将与法律、司法解释的规定相违背，极大的损害抵押权人的合法权益。另外，原告与第三人达成的车位买卖协议，现因该车位设定了抵押无法过户，原告可以追究万帮公司或者第三人的违约责任，而不应该要求排除执行，损害抵押权人的权益。综上，南海农商行盐步支行认为原告提出要求确认涉案车位为其所有且排除执行的请求无事实与法律的依据，恳请依法驳回。第三人南海农商行盐步支行向本院提交以下证据：1.广东南海农村商业银行股份有限公司盐步支行营业执照、金融许可证，拟证明广东南海农村商业银行股份有限公司盐步支行的主体资格。2.逾期贷款催收通知书（12份），拟证明自万帮公司在南海农商行盐步支行的借款到期后，南海农商行盐步支行一直按照原借款合同的约定向万帮公司催收借款本息，万帮公司及其他债务人均予以盖章、签名确认，各方当事人已实际行动确认按照原借款抵押担保合同、保证担保借款合同的约定履行。3.解除通知书、快递单、签收情况，拟证明因万帮公司存在严重违约，南海农商行盐步支行与万帮公司依法向万帮公司发送解除《以物抵债及债务偿还协议》的通知，现该协议已解除。4.（2019）粤06民终9824号《民事判决书》，拟证明案外人曾飞燕诉南海农商行盐步支行买卖合同纠纷一案，本院已作出相应的生效判决，确认南海农商行盐步支行对万帮公司名下位于佛山市南海区**************座***房的抵押权合法有效。同时，有生效法律文书确定《以物抵债及债务偿还协议》已解除。5.（2019）粤0605民初5301号《民事判决书》、（2020）粤06民终1472号《民事裁定书》、（2020）粤06执18963号《申请执行受理通知书》；（2019）粤0605民初5304号《民事判决书》、（2020）粤06民终1473号《民事裁定书》、（2020）粤0605执19179号《申请执行受理通知书》；（2019）粤0605民初5046号《民事判决书》、（2020）粤06民终849号《民事判决书》；（2019）粤0605民初5049号《民事判决书》、（2020）粤06民终1471号《民事裁定书》；（2020）粤0605执19177号《申请执行受理通知书》；（2019）粤0605民初5306号《民事判决书》、（2020）粤06民终846号《民事判决书》；（2019）粤0605民初5318号《民事判决书》、（2020）粤06民终1474号《民事裁定书》、（2020）粤0605执18961号《申请执行受理通知书》；（2019）粤0605民初5319号《民事判决书》、（2020）粤06民终1475号《民事裁定书》、（2020）粤0605执19181号《申请执行受理通知书》；（2019）粤06民初62号《民事判决书》，拟证明因万帮公司未能按约偿还借款本息，南海农商行盐步支行依法向佛山市南海区人民法院和本院提起诉讼，现部分案件已生效，且南海农商行盐步支行依法向法院申请执行。原告叶汝健质证称，对证据1的“三性”予以确认；对证据2-5的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。被告欧凯质证称，对“三性”无异议。1.证实万帮公司未经抵押权人同意就转让案涉车位，其行为应属无效，原告不能取得案涉车位的物权。2.万帮公司与南海农商行盐步支行签订的以物抵债协议已经解除且法院生效判决也对此进行了确认，南海农商行盐步支行对案涉车位享有抵押权。第三人万帮公司质证称，证据1无异议。证据2对万帮公司盖章的真实性无异议，但对其合法性和关联性有异议，该通知书是南海农商行盐步支行单方面出具的，并不是万帮公司真实的意思表示。作为万帮公司，基于对南海农商行盐步支行这种正规金融机构的信任，且南海农商行盐步支行在给予万帮公司继续履行《以物抵债及债务偿还协议》的承诺的情况下，才予以盖章，无该前提就无该确认。故该通知书无法反映双方的真实意思表示及借款事实。解除协议，并不代表南海农商行盐步支行连办理解除抵押手续的义务都没有。不然，为何南海农商行盐步支行在收到2300万元之后，就办理协议附件三中的大部分抵押物的解押手续？事实上，南海农商行盐步支行作为该楼盘项目的开发合作银行，自始都清楚万帮公司商品房和车位的销售情况，此前双方也是按照“销售一套解押一套”的模式进行合作的，当时也都是以过户给业主为目的而签订协议并偿还2300万元的，南海农商行盐步支行后来也一直是按照该协议履行解押义务的。证据3的“三性”不予认可，该解除通知书为南海农商行盐步支行单方制作，且距离《以物抵债及债务偿还协议》的签订期和偿还2300万元的履行期已经过了6年之久，这期间，南海农商行盐步支行均未行使其解除权，反而在接受万帮公司偿还的2300万元后，着手解除协议上约定的抵押物的抵押手续，进一步说明，南海农商行盐步支行亦是认可解除抵押物的抵押手续的条件已成就的。现其在双方发生诉讼期间，书面通知解除协议书，明显是不诚信行为，与其之前行为相互矛盾，是为了逃避责任。即使认定该协议已经解除，其解除效力也不能追溯到解除日之前，故南海农商行盐步支行仍应按照协议的约定办理剩余两个车库和一间商品房的解押手续。证据4的质证意见同上述欧凯所提交的曾飞燕一案判决的质证意见一致。且该案曾飞燕已提起再审，正在审理过程中。证据5的真实性无异议，但该证据与本案没有关系，该证据涉及到的判决书除了（2019）粤06民初62号判决书外，并没有涉案的车库作为抵押物，而且根据协议的本意，南海农商行盐步支行不免除利息也不代表连同解押手续的义务也无需履行。而（2019）粤06民初62号判决书尚未生效，目前在省高院审理中，不能作为认定事实的依据。另外的案件，万帮公司将通过再审申请审判监督。经审查，第三人南海农商行盐步支行提供的证据1为主体资格材料，其他当事人均无异议，故本院予以确认；证据2、4、5及证据3中的《解除通知书》、邮政快递单有原件可供核对，且证据3中的邮件查询结果与邮政快递单可相互印证，故本院对证据2-5的真实性均予以确认。审理期间，本院通过另案依法向盐步支行发函调查涉案《以物抵债及债务偿还协议》的真实性、相关贷款的清偿情况、抵押物解封情况等，该行向本院出具《回复函》及其相关附件。本院依法向各方当事人出示该《回复函》及其附件。经质证，原告对本院出示的上述材料没有意见。被告欧凯对本院出示的上述材料“三性”予以确认。第三人万帮公司对本院出示的《回复函》及附件中的民事判决书的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，对其他附件的“三性”不予确认。第三人南海农商行盐步支行对本院出示的上述材料无异议。经审理查明，关于欧凯与万帮公司、许志华民间借贷纠纷仲裁一案，本院根据佛山仲裁委员会移交的财产保全申请材料依法作出（2015）佛中法立保字第220号民事裁定书，并依据该裁定书于2015年5月14日查封万帮公司名下位于*************座首层车库、*************座首层车库及其他财产等，上述车库查封期限为三年，自2015年5月14日起至2018年5月13日止。2015年11月20日，佛山仲裁委员会作出（2015）佛仲字第190号仲裁裁决书，根据该裁决书：一、万帮公司在裁决书送达之日起十五日内向欧凯返还借款本金人民币24040000元及利息；二、万帮公司在裁决书送达之日起十五日内支付欧凯为实现债权而支出的律师费人民币200000元；三、万帮公司在裁决书送达之日起十五日内支付欧凯为实现债权而支出的财产保全费人民币60000元；四、许志华对上述第一项、第二项、第三项裁决确定的债务向欧凯承担连带清偿责任；五、欧凯对“粤房地他项权证佛字第0****0号”《广东省房地产他项权证》项下的位于**************座首层车库、**************座首层车库享有抵押权，并就上述房产的拍卖、变卖款在上述第一项、第二项、第三项裁决确定的债权及仲裁费、财产保全费的范围内享有第二顺位优先受偿权。仲裁费72150元、财产保全费5000元，合计人民币77150元由万帮公司、许志华共同承担。后因万帮公司、许志华未按时履行上述法律文书确定的义务，权利人欧凯向本院申请执行。本院依法于2016年6月8日立案执行，案号为（2016）粤06执475号。在执行过程中，本院作出（2016）粤06执475号执行裁定书，并依据该裁定书继续查封万帮公司名下位于**************座首层车库、************座首层车库等财产，查封期限为三年，自2018年5月11日起至2021年5月10日止。2019年12月4日，本院作出（2016）粤06执475号公告，拟对万帮公司名下包括************座首层车库、************座首层车库在内的房地产采取评估、拍卖等处置措施，如有案外人主张对上述房地产享有产权或其他排除执行的民事权益的，或主张享有租赁权及优先购买权等，限于规定期限内向本院书面提出。该公告于2019年12月5日进行张贴，叶汝健遂提起执行异议。本院经审查，作出（2020）粤06执异39号执行裁定，裁定驳回叶汝健的异议请求。叶汝健因不服该执行裁定书，在法定期限内提起本次诉讼。另查明，2004年3月28日，叶汝杰（定购方）与第三人万帮公司（出售方）签订《“**********园”车位认购书》。该认购书载明，定购方以85386元定购价购买涉案20号汽车位，签订定购协议时须付清首期定金10000元，第二期楼款75386元须于2004年4月4日前付清。万帮公司出具的日期为2005年9月29日的广东省佛山市不动产销售（转让）发票显示叶汝杰购买佛山市南海区*****************车位，金额为85386元。编号为0017324的**********园专用收据显示今收到叶汝杰*号车库**号车位车位维修基金1708元；编号为0017427的**********园专用收据显示今收到叶汝杰4号车库20号车位合同印花税26元。2006年4月30日万帮公司出具答复函给叶汝杰，承诺在2006年10月20日办妥其所购车位的合同登记手续，提供领取产权证书的资料。2013年9月13日，叶汝杰将其购买的**********园*号车库**号车位转名给原告叶汝健，并出具收据写明转让款十万元已收齐，车位已交给原告叶汝健使用。2006年11月8日，万帮公司与南海农商行盐步支行签订农信保借字【万帮】第200602号《保证担保借款合同》，约定万帮公司向南海农商行盐步支行借款144194000元。为担保上述债务的履行，万帮公司将其名下位于************座首层车库、************座首层车库及其他财产抵押给南海农商行盐步支行，并且双方于2007年1月10日办理了相应的抵押登记，两车库的他项权证号分别为粤房地他证字第C1******6、C1******8号。2015年3月10日，第三人万帮公司与被告欧凯签订《抵押合同》，万帮公司提供名下位于南海区************座首层车库及*****首层车库的车库为其借款合同提供抵押担保。2015年3月13日，万帮公司与欧凯就上述抵押财产办理了抵押登记，《广东省房地产他项权证》编号：粤房地他项权证佛字第0******0号。再查明，根据本院已发生法律效力的（2019）粤06民终9824号民事判决查明的事实，2007年4月16日，农商银行发出《关于对佛山市南海区**信用合作联社机构进行合并的通知》，将广东南海农村商业银行股份有限公司黄岐广佛分理处与南海农商行盐步支行合并,整合为南海农商行盐步支行,该黄岐广佛分理处归南海农商行盐步支行直接管理。本院认为，本案为案外人执行异议之诉案件，争议焦点为原告叶汝健是否享有足以排除本院（2016）粤06执475号案件中对涉案20号汽车位的执行的实体权利。即对原告叶汝健对该涉案20号汽车位享有的实体权益与第三人南海农商行盐步支行、被告欧凯对涉案车位享有的债权及抵押权的优先性进行比较。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款、或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的不动产买受人在满足特定条件的情形下，可以认定属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条所指的法律、司法解释另有规定的除外的情形。本案中，虽然涉案20号汽车位已前后二次依法设置抵押权，但该车位第一次抵押前已销售给案外人叶汝杰并由叶汝杰使用，原告作为涉案20号汽车位所在小区业主，购买叶汝杰转让的车位属于解决生活需求，其已实际占有使用涉案20号汽车位，并已全额支付价款，对于未办理过户登记没有明显过错。原告对涉案20号汽车位享有的物权期待权来源于案外人叶汝杰，应当优先于第三人南海农商行盐步支行与被告欧凯享有的抵押权予以保护。至于被告欧凯、第三人南海农商行盐步支行认为涉案20号汽车位存在抵押权，原告在买受前未尽审慎注意义务，买受后未及时办证，存在过错，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项规定情形的问题。经查，因第三人南海农商行盐步支行的抵押权设立于2007年1月10日，被告欧凯的抵押权设立于2015年3月13日，涉案车位出售给原买受人叶汝杰的时间为2004年3月28日，该出售日期早于欧凯所享有的抵押权设立时间，也早于南海农商行盐步支行抵押权设立时间，至于买受后未及时办证，原因在于万帮公司先后对涉案车位设立抵押权，在未解除抵押权的情况下又有涉案车位被查封等情形，足以证明并非买受人怠于行使权利致使无法过户，因此，买受人购买涉案车位后未及时办证，不属于买受人的过错。关于原告请求对20号汽车位确认所有权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。虽然本院经审查认为原告对20号汽车位享有可排除强制执行的无过错不动产买受人物权期待权，但该权利并不等同于所有权，因此，本院对原告关于确认20号汽车位归其所有的请求不予支持。另外，由于本案为执行异议之诉案件，仅审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。原告主张解除对涉案20号汽车位的查封，责令万帮公司为原告办理房地产权证，并非本案审查范围。因此，本院对原告上述诉讼请求不作审查。关于诉讼费承担问题，由于第三人万帮公司过错导致车位无法过户被查封引发本次诉讼，从公平合理角度出发，本案诉讼费应由万帮公司承担。综上，原告叶汝健享有足以排除执行的实体权利，对于原告诉请停止对涉案20号汽车位的执行，本院应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条之规定，判决如下：一、在（2016）粤06执475号案中不得执行佛山市南海万帮实业投资有限公司名下位于佛山市南海区****************座首层车库及****座首层车库（房地产权证号分别为C2****1、C2****0）中自编*号车库第**号汽车位。二、驳回原告叶汝健的其他诉讼请求。案件受理费2300元（原告已预交），由第三人佛山市南海万帮实业投资有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长 黎健毅审 判 员 冼富元审 判 员 陈秀武二〇二〇年九月三十日法官助理 周相聪书 记 员 黄榕霞