安徽省淮南市田家庵区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0403刑初139号 公诉机关淮南市田家庵区人民检察院。 被告人温国强，男，汉族，1987年9月28日出生于黑龙江省哈尔滨市，中专文化，个体，户籍所在地：黑龙江省哈尔滨市呼兰区，住北京市门头沟区。被告人温国强因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月21日被公安机关抓获，11月23日被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，2019年12月25日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，淮南市公安局田家庵分局于次日执行，现羁押于淮南市看守所。 辩护人侯鸿霖，北京市冠腾律师事务所律师。 被告人秦广彪，男，汉族，1982年11月29日出生于安徽省淮南市，初中文化，在花店打工，户籍所在地：安徽省淮南市谢家集区，住安徽省淮南市田家庵区。被告人秦广彪曾因犯容留吸毒罪，于2018年5月17日被谢家集区人民法院判处拘役六个月并处罚金5000元，2018年11月2日刑满释放。被告人秦广彪因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月22日被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，2019年12月25日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，次日由淮南市公安局田家庵分局执行，2020年9月21日由本院决定对其取保候审，现不在押。 辩护人徐军，安徽孟德春律师事务所律师。 淮南市田家庵区人民检察院以田检刑诉（2020）120号起诉书指控被告人温国强、秦广彪犯非法经营罪，于2020年5月22日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因新冠疫情防控原因，本案于2020年6月12日裁定中止审理，2020年9月15日裁定恢复审理。淮南市田家庵区人民检察院指派检察员刘维玥出庭支持公诉，被告人温国强及其辩护人侯鸿霖，被告人秦广彪及其辩护人徐军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 淮南市田家庵区人民检察院指控：2018年11月以来，被告人温国强、秦广彪未经烟草专卖行政部门许可，在无烟草专卖零售许可证等合法证件的情况下，利用微信与上线、下线联系买卖烟斗草事宜，通过快递将各品种的烟斗草销售给他人，并使用微信和支付宝收付货款。 经查，被告人温国强向秦广彪共销售149385元烟斗草。被告人秦广彪向严某销售12120元烟斗草，向侯某销售9640元烟斗草，向高某销售12300元烟斗草，向穆某销售21110元烟斗草，向谢某销售30833元烟斗草。被告人秦广彪的销售总额为86003元。 公安机关依法从温国强处扣押1402盒（袋）烟草，从秦广彪处扣押312盒（袋）烟草。 2019年12月24日，安徽省淮南市烟草专卖局出具情况说明：本案涉案烟草制品为烟丝，属于烟草专卖品。 2019年11月21日，被告人温国强、秦广彪被抓获归案。 针对上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了：1、温国强持有的1部黑色苹果手机、秦广彪持有的一部OPPO手机； 2、抓获经过、手机截图照片、微信聊天记录、微信支付记录、鉴定聘请书、情况说明、刑事判决书、户籍证明等书证； 3、证人严某、侯某、高某、穆某、谢某的证言； 4、被告人温国强、秦广彪的供述和辩解；5、搜查笔录、检查笔录、现场勘验笔录；6、两张视听资料光盘；7、安徽众信资产评估有限公司皖众评报字[2020]第011号资产评估报告书等证据予以证实。 公诉机关据此指控认为，被告人温国强、秦广彪违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人温国强、秦广彪自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。被告人温国强、秦广彪归案后能如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。公诉人当庭发表公诉意见认为，在两被告人处扣押的烟草因其意志以外的原因未能卖出，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，建议以犯非法经营罪，判处被告人温国强有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元，判处秦广彪有期徒刑十个月，并处罚金一万元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提起公诉，请依法分别判处。 被告人温国强、秦广彪均对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其中辩护人侯鸿霖提出的辩护意见是：一、对公诉机关指控温国强犯有非法经营罪和认定温国强构成坦白没有异议。二、温国强有如下从轻处罚情节：1、一贯表现良好，无违法犯罪记录，本次犯罪属于初犯、偶犯；2、温国强是家庭经济支柱，尚有待扶养人需其扶养；3、认罪态度诚恳，羁押期间表现良好；4、家属自愿代缴罚金，退还违法所得；5、本次犯罪非暴力犯罪，社会危害性较轻；6、符合宣告缓刑条件，建议宣告缓刑或者判处一年零二月以下有期徒刑。辩护人徐军提出的辩护意见是：一、对公诉机关指控秦广彪犯有非法经营罪没有异议。二、秦广彪具有从轻、减轻处罚情节：1、构成坦白，认罪态度好；2、自愿认罪认罚，主动缴纳罚金。 经审理查明：2018年11月以来，被告人温国强、秦广彪未经烟草专卖行政部门许可，在无烟草专卖零售许可证等合法证件的情况下，利用微信与上线、下线联系买卖烟斗草事宜，通过快递将各品种的烟斗草销售给他人，并使用微信和支付宝收付货款。 经查，被告人温国强向秦广彪共销售149385元烟斗草。被告人秦广彪向严某销售12120元烟斗草，向侯某销售9640元烟斗草，向高某销售12300元烟斗草，向穆某销售21110元烟斗草，向谢某销售30833元烟斗草。被告人秦广彪的销售总额为86003元。 公安机关依法从温国强处扣押1402盒（袋）烟草,价值9.91万元，从秦广彪处扣押312盒（袋）烟草，价值2.91万元。 2019年12月24日，安徽省淮南市烟草专卖局出具情况说明：本案涉案烟草制品为烟丝，属于烟草专卖品。 2019年11月21日，被告人温国强、秦广彪被抓获归案。 另查明：被告人温国强、秦广彪于2020年5月13日签署了认罪认罚具结书。 上述事实有经庭审质证、确认的抓获经过、手机截图照片、微信聊天记录、微信支付记录、鉴定聘请书、情况说明、刑事判决书、户籍证明、认罪认罚具结书等书证；安徽众信资产评估有限公司皖众评报字［2020］第011号报告书；证人严某、侯某、高某、穆某、谢某的证言；被告人温国强、秦广彪的供述；搜查笔录、现场勘验笔录；淮公（网安）电勘字［2019］115号电子数据检查笔录；视听资料光盘等证据证实，足以认定。 本院认为：被告人温国强、秦广彪违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名，本院予以确认。被告人温国强、秦广彪在销售过程中被查获的部分，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，对公诉机关提出的公诉意见，予以采纳。被告人温国强、秦广彪自愿认罪认罚，依法可以从宽处理，公诉机关提出的量刑建议适当，对两辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。对温国强的辩护人提出适用缓刑的辩护意见，本院认为，根据被告人的犯罪事实及犯罪情节，不符合适用缓刑的法定条件，不予采纳。根据被告人温国强、秦广彪犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十三条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人温国强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。（已缴纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月21日起至2021年9月20日止。） 二、被告人秦广彪犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。（已缴纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2020年9月21日止。） 三、对扣押在案的手机二部及烟草制品予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  轩 毅 人民陪审员  廖淮萍 人民陪审员  丁玖梅 二〇二〇年九月二十八日 书 记 员  程 程 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。