黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终2693号上诉人（一审被告）：河南天泰建设工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区黄河路******。法定代表人：姚峰，执行董事。委托诉讼代理人：戴春涛，北京德恒（郑州）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：胡长朋，北京德恒（郑州）律师事务所执业律师。上诉人（一审被告）：廖俊，男，1982年10月31日出生，汉族，无固定职业，住福建省福州市晋安区。被上诉人（一审原告）：范全志，男，1967年8月12日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：严顺龙，黑龙江太平律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江久度旅游发展有限公司，住所地黑龙，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区机场路**>法定代表人：李勇，总经理。上诉人河南天泰建设工程有限公司（以下简称天泰公司）、上诉人廖俊因与被上诉人范全志、被上诉人黑龙江久度旅游发展有限公司（以下简称久度公司）劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初7469号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天泰公司的委托诉讼代理人戴春涛、胡长朋，被上诉人范全志及其委托诉讼代理人严顺龙到庭参加诉讼。上诉人廖俊，被上诉人久度公司经法院传票合法传唤无正当理由拒绝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天泰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判天泰公司不承担连带责任。事实和理由：一、一审法院违反先刑事后民事法定原则，混淆私刻印章与借用资质之间刑民差异，违反庭前法院移送公安机关的口头承诺。没有履行依法释明义务，认定天泰公司签订涉案合同缺乏事实和法律依据，属于认定事实错误。第一、庭前准备过程中，天泰公司向一审法院申明天泰公司于2018年就发现廖俊等人存在冒用天泰公司名称、私刻印章、骗取签订涉案工程项目的犯罪事实，并根据一审法院要求提供了此前天泰公司向公安机关的报案材料，公司印章使用说明的相关材料。一审法院也曾承诺经核实后移送公安机关。涉案工程承包合同《海宁龙龙奇幻世界装饰装修工程承包合同》（合同编号：JDQY-2017-000）及补充协议所加盖的公章并非来自天泰公司依法刻制的公章。涉案合同上的印章与天泰公司向法庭提交的调取工商档案中的两枚公章存在着无需司法鉴定即肉眼可见的明显区别。一审法院在涉案合同当事人廖俊未到庭核实印鉴来源，天泰公司有异议、印章真伪没有鉴定结论、是否存在先行追究刑事犯罪尚无结论，即认定天泰公司与廖俊之间存在资质借用关系，认定涉案合同合法有效，明显违反法定程序，认定事实错误。第二、范全志也没有证据证明在合同书上代表天泰公司与久度公司签订合同的廖俊存在着可以归责于天泰公司的职务代表行为、委托代理行为、表见代理行为。第三、根据合同相对性原则，作为主张债权的范全志及其证人均证实：工程承接时以及合同履行过程中与其联手并承担付款责任的均为廖俊，并没有天泰公司工作人员参与。范全志在起诉时只列了廖俊和久度公司为本案被告，天泰公司系久度公司申请追加而成为被告。第四、作为已经实际履行的建设工程合同，除了上述涉案合同书中因他人私刻印章而出现过天泰公司的名义外，天泰公司与整个合同履行没有任何关联。既没有承受合同义务，也没有享有任何合同权利。实际合同关系均是作为发包人的久度公司，作为实际承包人的廖俊以及作为实际施工人的范全志之间循环运作。久度公司因涉案工程向廖俊支付了240余万元工程款，款项均直接交付给廖俊个人。二、久度公司隐瞒真实情况，通过追加天泰公司为被告，意图转嫁法律责任，涉嫌虚假诉讼犯罪，一审法院没有依法审核。涉案工程发包人、合同直接相对人其在与廖俊以天泰公司名义签订涉案合同时有审查真伪的法定义务。如上所述，在合同履行过程中其直接付款给廖俊个人，而非天泰公司，即表明其并不认可天泰公司为真实合法有效的实际承包人，但在诉讼中，其假借追加天泰公司意图虚假诉讼犯罪。而且，根据廖俊的自认，其与久度公司签订涉案合同时并非是自行，而是久度公司股东王振向其提供的所谓天泰公司的印鉴、资质、委托书等资料。三、廖俊经合法传唤未到庭口头答辩，也没有提交书面答辩意见，更未委托诉讼代理人、一审判决书却记载着廖俊的答辩意见，属于无中生有。廖俊上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判久度公司、天泰公司连带给付范全志人工费496,270元。事实和理由：一审判决认定久度公司未与廖俊及天泰公司进行结算，久度公司是否存在未支付给廖俊工程款这一事实存在认定错误。1、久度公司与廖俊之间所签订的合同工程价款为固定价款合同。事后的工程变更及增量就所增加的价款均为固定价格。故本案对应付工程款应当依法直接作出确认。依照法律规定，建设工程合同为固定价款的对合同所约定的价款应直接予以确认，双方无需再另行进行工程价款决算。2、久度公司与廖俊之间价款给付金额清晰，证据较为充分，对于久度公司欠付工程款金额可以查明。廖俊仅收到工程款222万元，剩余价款久度公司均未支付。对欠付款项，久度公司对范全志应承担连带给付义务。针对天泰公司的上诉请求范全志辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，天泰公司的上诉理由不成立，应当依法驳回，维护一审判决。针对天泰公司的上诉请求，廖俊、久度公司均未到庭，亦未提交书面答辩意见。范全志向一审法院起诉请求：判令1、廖俊给付工程劳务费496,720元；2、天泰公司对廖俊承担连带给付责任；3、久度公司在未支付工程款范围内承担连带给付责任。一审法院认定事实：2017年5月26日，久度公司与天泰公司签订《海宁龙龙奇幻世界装饰装修工程承包合同》（以下简称装饰合同）。合同约定：天泰公司对海宁皮革城三楼海宁龙龙奇幻世界采取装饰装修总承包的方式进行承包（包括人工及材料），廖俊作为天泰公司的委托代理人在合同中签字，合同落款处加盖了久度公司与天泰公司印章。2017年6月2日，廖俊与王永滨签订了《聘用协议》，内容：廖俊聘用王永滨为海宁龙龙奇幻世界装饰装修工程的施工现场管理人。2017年9月6日，廖俊与久度公司签订《海宁龙龙奇幻世界增加项目合同及原合同补充协议》。约定：在原有的装饰合同基础上，增加项目工程造价240万元，并就款项给付条件等事项进行了约定。2017年8月28日，王永滨与范全志签订劳务承包合同。合同约定：范全志承包海宁龙龙奇幻世界电气照明工程，总建筑面积为15600平方米，劳务费按每建筑平米28元计算。合同签订后，范全志组织工人进场施工。在施工过程中，天泰公司及廖俊未按时足额给付范全志劳务费。2018年6月13日，天泰公司出具授权委托书。载明“现授权委托我单位廖俊同志为我公司海宁龙龙奇幻世界装饰装修工程负责人，其受我公司委托，负责处理我公司项目签订合同、工程款支付手续办理等有关事宜，其法律后果由我公司承担，时间期限从本委托书签发日至工程完工为止有效”，授权委托书加盖了天泰公司的公章。2019年3月11日，廖俊与范全志签订书面材料一份。主要内容为廖俊欠范全志电气工费496,720元。久度公司与天泰公司、廖俊未进行结算，现涉案工程已实际交付使用。另查明，廖俊系借用天泰公司资质与久度公司签订合同。一审法院认为，廖俊自认作为工程的实际承包人，并以个人名义向范全志出具书面欠款材料，其应当对范全志主张要求给付人工费的诉讼请求承担责任。对范全志要求廖俊给付人工费496,720元的诉讼请求，法院予以支持。因装饰合同系久度公司与天泰公司之间签订，廖俊系借用天泰公司资质，故作为资质出借人的天泰公司应当对范全志的诉讼请求承担连带责任。天泰公司辩称装饰合同、授权委托书等文书所加盖的天泰公司公章均系他人冒用，并非天泰公司真实公章，天泰公司未参与涉案工程，但未举示充分的证据予以证实。故对于天泰公司的抗辩，法院不予采纳。因久度公司与天泰公司、廖俊未进行结算，无法证实久度公司是否有未支付给天泰公司以及廖俊的工程款，范全志要求久度公司在未支付的工程款范围内承担责任的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告廖俊于本判决生效之日起十日内给付原告范全志人工费496,720元；二、被告河南天泰建设工程有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带给付责任；三、驳回原告范全志的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费8,751元，由被告廖俊负担，被告河南天泰建设工程有限公司承担连带给付责任。本院二审期间，天泰公司围绕上诉请求依法提交如下证据。第一组证据：河南省公章刻制备案单三份、郑州市印章治安管理信息系统刻章信息一份、郑州市职工社会保险申报表（新增）一份、建设工程施工合同（GF—1999—0201）一份。拟证明天泰公司公章与涉案协议中公章不一致，建设施工合同中的法定代表人陈婷的名章与涉案授权委托书中的陈婷名章不一致。第二组证据：天泰公司企业信用信息公示报告（来源于国家企业信用信息公示系统下载）、天泰公司工商变更登记（天泰公司于郑州市工商专业档案管理处调取）、天泰公司营业执照副本（复印件）各一份。拟证明天泰公司的法定代表人于2017年11月3日，由陈婷变更为姚峰经过工商变更登记。该变更早于授权委托书签发日期2018年6月13日。涉案授权委托书签订日期晚于装饰装修合同的签订日期，即授权委托书为后补，上面加盖的法定代表人的名章仍然是陈婷的名章。而在出具该份授权委托书的时，天泰公司已于7个月前，变更了法定代表人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。范全志对天泰公司提交的证据质证意见为，第一组证据、真实性、合法性、关联性均有异议。所谓的公司印章是营业专用章而非法人章，且没有具体的经手人，来源不合法，其不是原件。应向公安机关调取备案的材料，以公安机关存根为准。法人章是2017年7月11日下午备案的，合同章2017年6月15日下午备案的，法定代表人章是2017年11月10日下午盖的，不符合刻章的顺序。按照正常惯例应是先有法人章和法定代表人章，才能有合同专用章。很显然该证据内容不真实，天泰公司法人章和法定代表人章应该同时刻制。该证据应该一审中提交，但没有提交，该证据不应当予以采信，天泰公司应该承担一审举证不能的法律后果。即使这三个章经过公安局备案，不能排除在其他的项目部或者是其他的部门额外刻章的可能性。备案章与涉案合同章是否一致，没有鉴定部门鉴定，天泰公司自述不能作为辩驳的理由。第二组证据：真实性没异议，对关联性有异议。涉案委托书的当事人和被委托的当事人都没有到庭说明情况，无法证明天泰公司证明的问题。针对天泰公司提供的证据，廖俊、久度公司未出庭，亦未提交书面质证意见。本院对天泰公司提供的证据认证意见为，第一组证据，范全志对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据不能证明天泰公司主张的待证事实，对该组证据，本院不予采信。第二组证据，范全志对该组证据的真实性无异议。故本院对于该组证据的真实性予以确认。二审中，廖俊、久度公司均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查，2017年11月3日，天泰公司法定代表人由陈婷变更为姚峰。天泰公司、廖俊与久度公司及案外人李宪东劳务合同纠纷一案件中，天泰公司在一审庭审中自述“公司从成立到现在有两枚（公章）”。二审中，天泰公司自认其公司公章不具有唯一性，其公司在哈尔滨也有备案公章。本院认为，关于廖俊是否有权代理天泰公司与久度公司签订涉案工程承包合同问题。天泰公司诉讼主张，其公司未授权廖俊与久度公司签订涉案工程承包合同，久度公司持有的涉案合同中所盖天泰公司公章均为假公章。本案，从久度公司一审提交证据看：2017年5月26日，廖俊作为天泰公司委托代理人与久度公司签订涉案工程承包合同，廖俊在该合同中委托代理人处签字、合同中加盖天泰公司公章；2018年6月13日，天泰公司为廖俊出具授权委托书。授权廖俊为涉案工程负责人，并加盖天泰公司公章及法定代表人陈婷名章；同日，天泰公司为久度公司出具涉案工程承诺书，并加盖天泰公司公章。此间，天泰公司法定代表人没有发生变更。结合天泰公司与廖俊、久度公司及案外人李宪东劳务合同纠纷一案件中，天泰公司自述公司从成立到现在有两枚（公章），天泰公司公章不具有唯一性，其公司在哈尔滨也有备案公章。可认定，天泰公司对其公司公章管控混乱，对其公司公章样式的阐述存在矛盾。现天泰公司在上诉状中自述其公司于“2018年就发现廖俊等人存在冒用天泰公司名称、私刻印章、骗取签订涉案工程项目的犯罪事实”，但天泰公司未在第一时间采取有效措施加强公章管控，保护市场经济活动中善意第三人的交易安全。据此，本院可认定，久度公司有理由相信廖俊为有权代理。廖俊作为涉案工程实际承包人借用天泰公司资质与久度公司签订涉案工程承包合同，天泰公司作为资质出借人应当对范全志的诉讼承担连带责任。天泰公司主张廖俊在本案涉案合同中所使用的天泰公司公章系假公章的诉请，事实依据不足，本院不予支持。天泰公司主张久度公司涉嫌虚假诉讼，因其未提供证据证明，对其该项诉讼主张，本院不予支持。关于涉案纠纷是否先由公安机关处理问题。天泰公司主张涉案合同中盖有其公司印章系伪造，已向公安机关报案，应先由公安机关处理。审理中，天泰公司自述针对其主张伪造公章一事向所在地公安机关报案。并向本院提交2020年6月23日，郑州市公安局经开分局作出的郑公（侦）不立字（2020）11号不予立案通知书（复印件）。2020年8月12日，郑州市公安局经开分局作出郑公经刑复字（2020）3号刑事复议决定书（复印件），决定维持原决定。根据以上材料，可认定天泰公司主张伪造印章，至目前为止并未有证据证明已经公安机关立案。据此，对天泰公司主张本案诉讼应先由公安机关处理的诉请，本院不予支持。关于一审中廖俊是否到庭应诉问题。天泰公司上诉主张，一审中廖俊经合法传唤未到庭答辩、未提交书面答辩意见、未委托诉讼代理人，一审判决书却记载着廖俊的答辩意见，属于无中生有。经查，一审卷宗存在廖俊委托苑馨为其诉讼代理人的授权委托书。一审法院于2019年9月5日开庭审理本案纠纷时苑馨出庭应诉，在庭审中阐述抗辩意见并在庭审笔录中签字。据此，天泰公司该项诉讼主张无事实依据，本院不予支持。现天泰公司、范全志对一审判决认定拖欠人工费数额无异议，本院予以维持。本院审理过程中，廖俊收到人民法院催缴案件受理费的通知后仍不予缴纳，亦未向本院提出减、缓、免交诉讼费申请。据此，本院对廖俊的上诉请求不予审理。二审中，本院依法向廖俊邮寄送达开庭传票，同时本院通过电话方式联系廖俊本人，廖俊表示已收到开庭传票，但廖俊在规定期限内无正当理由拒不到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。据此，本案按上诉人廖俊撤回上诉处理。综上所述，天泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,751元，由上诉人河南天泰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李胜凯审判员  唐玉贵审判员  王帅英二〇二〇年九月二十六日法官助理赵东哲书记员于凯华