河南省洛阳市洛龙区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0311刑初44号公诉机关洛阳市洛龙区人民检察院。被告人魏鹏飞，男，1990年6月29日出生，汉族，河南省偃师市人，中专文化，户籍所在地：洛阳市洛龙区，住洛阳市洛龙区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月30日被洛阳市公安局龙门分局刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕。辩护人袁利辉、倪迪，河南帝都律师事务所律师。被告人李红祥，男，1999年10月7日出生，汉族，河南省伊川县人，初中肆业，住河南省伊川县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月30日被洛阳市公安局龙门分局刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕。辩护人楚子亮，河南坤创律师事务所律师。被告人刘洁，女，1992年11月9日出生，汉族，河南省偃师市人，大专文化，住洛阳市洛龙区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月30日被洛阳市公安局龙门分局刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕。辩护人刘红军，河南经源律师事务所律师。洛阳市洛龙区人民检察院以洛龙检一部刑诉〔2019〕280号起诉书指控被告人魏鹏飞、李红祥、刘洁犯诈骗罪，于2020年1月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市洛龙区人民检察院指派检察员丁鸿波出庭支持公诉，被告人魏鹏飞及其辩护人袁利辉、倪迪，被告人李红祥及其辩护人楚子亮，被告人刘洁及其辩护人刘红军到庭参加诉讼。现已审理终结。洛阳市洛龙区人民检察院指控：自2018年9月开始，被告人魏鹏飞售卖黑淘科技店淘助手软件。2019年3月，被告人魏鹏飞成立洛阳铭度网络科技公司，由被告人魏鹏飞担任售后，由被告人李红祥负责客服，由被告人刘洁负责人事，招募、雇佣多人寻找客源，以假冒淘宝店主为名，诱导多名被害人员购买所谓铭度公司套餐和“淘助手”软件，谎称可以帮助被害人员某和淘宝店铺销量，承诺达不到标准即可退款，在接到投诉后，被告人魏鹏飞将被害人“拉黑”。经核实，涉案被骗资金共计43万余元。公诉机关认为，被告人魏鹏飞、李红祥、刘洁以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人魏鹏飞对公诉机关指控罪名无异议，表示认罪，辩称诈骗金额大概20万左右。其辩护人提出的辩护意见是：1.被告人魏鹏飞等人是在签订履行合同过程中实施的诈骗行为，比如冒充小白店家和公司老顾客推荐软件，虚假承诺推广效果和无效退款等，均是通过合同的形式虚构事实、隐瞒真相，其行为应被定性为合同诈骗罪，而非诈骗罪。2.公诉机关指控诈骗数额与事实不符。不能仅以被告人魏鹏飞的微信、支付宝账户和公司对公账户的流水作为计算其犯罪数额的依据。根据卷宗中统计的被害人支付记录，被告人魏鹏飞的犯罪数额应认定为51450元。3.本案不应认定为个人犯罪，应为单位犯罪。4.被告人魏鹏飞到案后能如实供述自己的罪行，属于坦白，可以从轻处罚，且系初犯、偶犯，建议法庭秉持教育为主，惩罚为辅的原则，对其从轻处罚，以使其改过自新，早日回归社会。被告人李红祥对公诉机关指控罪名无异议，表示认罪。其辩护人对公诉机关指控罪名无异议，提出以下辩护意见：1.被告人李红祥仅为员工，在公司的安排下开展工作，仅起辅助作用，应认定为从犯。2.被告人李红祥到案后自愿认罪，如实坦白。3.被告人李红祥系初犯，主观恶性小。4.诈骗数额可能会有重复，应当以报案记录、合同及业绩表等综合证据认定诈骗数额。综上，建议对被告人李红祥从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人刘洁对公诉机关指控罪名无异议，表示认罪，称其是初犯，希望从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是：1.被告人刘洁所在的铭度网络科技公司在推销软件的过程中存在诸多民事欺诈行为，受害人应当通过民事诉讼维护自己的合法权益，公诉机关指控被告人犯诈骗罪事实不清，证据不足。2.公诉机关提供的证据不能证明涉案诈骗数额为43万余元。3.被告人刘洁在公司做人事工作，公司每月给其发放工资，其在魏鹏飞领导下开展工作，在本案中起辅助作用，是从犯。4.被告人刘洁系初犯，到案后能够如实交代犯罪事实，属坦白。5.被告人刘洁应当在自己销售软件的数额内承担责任，其亲属愿意配合退还获利。综上，建议对被告人刘洁判处缓刑。经审理查明：被告人魏鹏飞系洛阳铭度网络科技有限公司法定代表人。2018年6月至2019年7月，被告人魏鹏飞雇佣被告人李红祥、刘洁等人实施电信网络诈骗活动。被告人魏鹏飞负责财务和售后，被告人李红祥担任客服，被告人刘洁负责人事，招聘、雇佣人员在网上寻找级别低、销量少的淘宝网店店主，谎称可以帮助网店提高访问量和销量，由被告人李红祥诱导被害人购买淘科技“淘助手”软件及公司推出的套餐服务，并承诺达不到标准即可退款，通过支付宝、微信等方式收到被害人钱款，骗取伏某等多名被害人共计人民币43万余元。上述事实，有被害人伏某、马某、叶某、黄某、吉某、邱某、李某、汪某、周某、谢某等人的陈述，报案材料、淘科技店淘助手店铺运营合同样本、微信及QQ聊天记录截图、银行卡交易明细清单、支付宝交易流水、微信转账记录截图、发放工资截图、辨认笔录、扣押决定书、到案经过、户籍证明及被告人魏鹏飞、李红祥、刘洁的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人魏鹏飞、李红祥、刘洁以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用网络骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪且系共同犯罪。公诉机关指控事实及罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人魏鹏飞起主要作用，是主犯；被告人李红祥、刘洁起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。关于被告人魏鹏飞的辩护人提出本案应定性为合同诈骗罪的辩护意见。经查，被告人魏鹏飞等人采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物，虽与被害人签订合同，但其非法占有的主观故意产生在与被害人联系之前，而非在履行合同的过程中。合同只是实施诈骗的手段，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件及具体情形。故辩护人所提本案应定性为合同诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。关于其辩护人提出本案应认定为单位犯罪的辩护意见。本院认为，被告人魏鹏飞在公司成立后主要活动是组织人员实施诈骗，根据相关司法解释的规定应不以单位犯罪论处。故辩护人所提本案应认定为单位犯罪的辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出公诉机关指控诈骗数额与事实不符的辩护意见。经查，公安机关依法调取的银行卡交易明细清单、支付宝交易流水、微信转账记录截图等书证，与多名被害人的陈述、被告人魏鹏飞等人的供述相互印证，足以证实诈骗的具体数额。故辩护人所提该辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人魏鹏飞归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于辩护人提出被告人魏鹏飞具有坦白、初犯情节，建议对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人李红祥的辩护人提出李红祥应认定为从犯的辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人李红祥归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于辩护人提出被告人李红祥具有坦白、初犯情节，建议对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。但辩护人建议对被告人李红祥适用缓刑的辩护意见，因李红祥不符合适用缓刑的条件，本院不予采纳。关于被告人刘洁的辩护人提出刘洁是从犯的辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人刘洁归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于辩护人提出被告人刘洁具有坦白、初犯情节的辩护意见，本院予以采纳。但辩护人建议对被告人刘洁判处缓刑的辩护意见，因被告人刘洁不符合适用缓刑的条件，本院不予采纳。综上，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人魏鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月30日起至2027年7月29日止；罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）二、被告人李红祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月30日起至2023年7月29日止；罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）三、被告人刘洁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月30日起至2023年1月29日止；罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）四、继续追缴违法所得。五、本案扣押但未随案移送的涉案财物台式电脑主机二十二台、电脑显示器二十二台、笔记本电脑一台、打印机一台、手机七部，予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  郭士骞审判员  张 静审判员  蒋 潇二〇二〇年九月十五日书记员  董 鑫