山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终2175号上诉人（原审被告）：刘传智，男，1985年5月16日出生，汉族，农民，住嘉祥县。委托诉讼代理人：张文涛，嘉祥祥和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：上官根新，男，1966年1月25日出生，汉族，住嘉祥县。委托诉讼代理人：岳耀辉，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张彬，男，1981年8月10日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：王建设，山东民桥律师事务所律师。上诉人刘传智因与被上诉人上官根新、张彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初7102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘传智上诉请求：撤销一审判决第二项，改判刘传智不承担赔偿责任或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定刘传智与上官根新存在雇佣关系是错误的。2019年3月份张彬因其需要在济宁市任城区房屋前搭建玻璃阳光房一处，经案外人吴斌与张某联系，问张某能否找几个会建设玻璃阳光房的人，经张某介绍找到刘传智，张某与刘传智一起到现场去看看，后张彬与刘传智在张某、吴斌在场的情况下，双方达成了口头协议，张彬让刘传智找几个工人每个工人每天工资260元，不管找几个工人，每天张彬再给油钱和饭钱100元。2019年4月5日张彬通过微信向刘传智预付了20天共计2000元的油钱和午餐费。开始时，由刘传智、刘传智的弟弟刘传慧和李伦才三人去张彬处干活，由张彬进行记工。由于张彬不懂如何安装，其将安排工作的事宜拜托给了刘传智，让刘传智为其安排人员如何建设，干了几天后发现三人不足以完成该涉案工程，就让刘传智再找几个干活的，因张彬嫌260元每天工资高，张彬要求再找的工人工资不能和刘传智一样，只答应每人每天给240元。当时说这个事的时候，刘传慧和李伦才均在场，后来通过李伦才介绍上官根新、王连国、王西芹等人，刘传智找了谢某，约定工资每天240元，工资由张彬发放。2019年4月15日刘传智离开张彬处去郑州干其他的活去了，2019年4月20日，上官根新在施工过程中从玻璃棚顶部摔落致伤。从该事实看，上官根新不从刘传智处领工资，刘传智在干活的过程中起到的是带班的作用，但刘传智从中并不受益，一审法院以接受刘传智的管理为由，认定双方系雇佣关系，明显系认定事实错误。因上官根新、刘传智等的工资均由张彬发放，刘传智与上官根新是为张彬提供的劳务，与张彬之间不是承揽关系，而是明显的提供劳务的关系，且张彬在一审答辩时也承认双方是承包关系，一审法院也认定张彬按照每天施工的人数和施工天数支付相应的报酬，这是明显的劳务关系，而一审法院置事实于不顾，在没有证据证明的情况下，认定张彬与刘传智之间是承揽关系，该认定显然无事实及法律依据。通过一审法院调查的事实能够充分认定上官根新是在为张彬提供劳务的过程中遭受人身伤害的，张彬与上官根新之间的关系清楚明了，加上张某、谢某的证人证言和上官根新提供的证人上某的证人证言均能证明张彬发放工资的事实。更加之刘传智于2019年4月15日就离开工地，一审法院不能仅以刘传慧支付了饭钱就认定其受刘传智的安排，一审也查明了张彬已先行支付刘传智油费、饭费2000元的事实，那么刘传慧支付饭钱的行为也是代张彬所支付的。在大量充分的证据和事实面前一审法院作出的刘传智与张彬系承揽关系和刘传智与上官根新系雇佣关系的认定显然不能成立，属于认定事实错误。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的司法解释第二十八条的规定：“被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力的程度……”本案对上官根新要求的被抚养人生活费因其伤残等级为八级，且上官根新也未提供证据证实其确已丧失劳动能力，根据法律规定该主张依法不予支持。其要求的精神抚慰金明显过高，应认定3000元为宜。上官根新答辩称，一、上官根新与刘传智、张彬之间存在雇佣关系，刘传智、张彬应赔偿上官根新的本案各项损失。一审证人谢某笔录：“刘传智安排交通工具面包车去工作，并负责中午伙食，由刘传智、刘传慧分工。安装玻璃后就没有安全措施了”和证人张某笔录：“每天工资260元，再给来的所有人100元的交通伙食费”均载明刘传智、张彬给上官根新的报酬给付方式是“每人每天260元，做多少天支付多少天”，也直接证明上官根新和刘传智、张彬之间存在分工、指挥和监督等因素；根据人身损害赔偿司法解释第9条“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”的规定对“雇佣活动”的界定，上官根新与刘传智、张彬存在雇佣关系，刘传智、张彬应赔偿上官根新的各项损失。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、18条、28条的规定，一审认定的被扶养人生活费、精神抚慰金，事实清楚，适用法律正确。三、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条“提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷应当按照雇用关系处理”的规定，结合张彬作为发包人知道接受发包业务的刘传智没有相应资质的客观事实，因此，刘传智和张彬对上官根新的各项损失承担连带赔偿责任有事实和法律依据。张彬答辩称，一审法院认定刘传智与上官根新存在雇佣关系是正确的。在本案中，张彬将玻璃阳光房搭建工程的劳务承包给刘传智，张彬提供材料，刘传智提供技术并负责具体施工，张彬按照刘传智每天施工的人数和施工天数向刘传智支付报酬，由刘传智自行负责找劳务施工人员，也由刘传智给其雇佣的工人发放工资。根据刘传智申请的证人张某的证言可以证明，张彬与刘传智经过口头商定由张彬按照每人每天260元的价格向刘传智支付费用，证人谢某、上某及上官根新的陈述均证实所有干活的人员均是刘传智找来的，工资是按照每人每天240元计算，由刘传智负责用车接送，中午由刘传智安排吃饭，工地干活时也是由刘传智负责分工(后期由刘传智委托其弟弟刘传慧负责分工)，也就是说，刘传智与张彬结算的工资和刘传智发放给工人的工资是不一样的，刘传智在每个工人身上至少有20元的利润，如果是小工的话刘传智更不可能按照每人每天240元发放工资，刘传智获取的利润会更大。通过以上事实可以看出，张彬与刘传智之间为加工承揽合同关系，上官根新及其他工人在工地工作期间接受刘传智的雇佣和管理，双方存在雇佣关系。另外，刘传智在上诉状中称张彬嫌每天260元工资高，张彬要求再找的工人工资不能和其一样，只答应每人每天给240元，该陈述不是事实，张彬从未向刘传智提出结算的工资由每人每天260元降到240元，刘传智在一审时也从未进行过该陈述，如果真的存在该事实，刘传智在一审时不可能不进行说明，这也印证了刘传智的该陈述是不真实的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回刘传智的上诉，维持原判。上官根新向一审法院起诉请求：判令二被告共同赔偿原告医疗费90809.75元、伙食补助费2000元、营养费4500元、护理费6400元、误工费5491元、伤残赔偿金114079元、鉴定费1300元、被扶养人生活费17750.25元、精神抚慰金6000元、交通费1000元，合计249330元。一审法院查明事实：2019年4月初，被告张彬欲在其位于济宁市任城区房屋前院安装玻璃采光顶棚，随后通过其朋友找到案外人张某，让其帮忙联系会该项业务的人员，张某知道被告刘传智会干，就联系被告刘传智一起到被告张彬房子处看现场，两被告口头约定按天开工资，每人每天260元，另外每天支付100元的车费及所有人员的午餐费，2019年4月5日被告张彬通过微信一次性预付被告刘传智2000元交通费及午餐费。随后，被告刘传智让其弟刘传慧开车拉原告上官根新、谢某等人到被告张彬处干活，并告知谢某每天工资240元，工地干活人员分工最初由被告刘传智负责，后期由其弟刘传慧负责，午餐由刘传慧负责结账。2019年4月20日（干活第十一天），原告在施工过程中从玻璃棚顶部摔落致伤，被送至济宁市第一人民医院住院治疗，诊断为：肋骨多发性骨折、气胸、腹腔积血、胸腔积液、头皮裂伤等症状，于2019年5月10日出院，住院20天，共花费医疗费90809.75元，期间，被告张彬通过被告刘传智为原告垫付医药费15000元，2019年4月25日被告张彬直接为原告垫付医疗费10000元，住院期间院方出具诊断证明一份，建议原告住院期间需陪护人员两人。事故发生后，原告于2019年5月31日诉至本院，本院根据原告申请，于2019年8月3日委托济宁永正司法鉴定所对原告所受损伤程度进行鉴定，2019年8月20日，该所作出济永正司鉴所［2019］222号法医学司法鉴定意见书，其意见为：“被鉴定人上官根新在工作中受伤致脾破裂行脾切除术后，评定为八级伤残；致双侧多发性肋骨骨折（左侧第3-11肋及右侧第2、3肋骨骨折，其中，左侧第3-10肋骨骨折处错位明显，左侧第7、8、9肋骨为多段骨折）遗留多根（左侧第3-10）肋骨畸形愈合，评定为九级伤残；致左尺敲鼓远端骨折，遗留左腕关节功能部分丧失，评定为十级伤残”。为此，原告支付鉴定费1300元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案各方当事人的责任划分；二、原告主张的各项损失认定。关于焦点一、本案被告刘传智提供证人张某证实其“会干玻璃阳光房的活”，并由证人张某与被告刘传智一块到被告张彬处看现场，两被告口头商定被告张彬按照每人每天260元的工资支付被告刘传智劳务费、按施工天数支付其车费和午餐费；证人谢某证实在工地干活的人员系按照被告刘传智要求每天每人240元的工资通知来的，工地干活时由被告刘传智具体负责分工（后期由其弟弟刘传慧负责分工）。本案被告张彬提供材料，被告刘传智提供技术并按照被告张彬要求完成玻璃阳光房的建设，被告张彬按照刘传智每天施工的人数和施工天数支付相应的报酬，双方系承揽关系；原告及其他工人在工地施工期间接受被告刘传智的管理，双方系雇佣关系；原告上官根新作为被告刘传智的雇员在为被告张彬建设玻璃阳光房时遭受侵害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。被告刘传智作为雇主在施工工程中，未采取相应的安全防护措施，管理不当，对事故的发生存在过错，被告张彬在承建人刘传智无相应的建房资质的情况下选任其承建玻璃阳光房，且该玻璃阳光房未取得相应的行政许可，被告张彬亦存在一定过错，而原告上官根新作为长期从事建筑工作的人员，工作中未尽到安全注意义务，对此次事故的发生存在过错。基于此，各方责任划分为：原告上官根新承担30%，被告刘传智承担40%，被告张彬承担30%。对于焦点二，原告主张的各项损失认定如下：1、医疗费90809.75元，有相关病历及医疗费发票佐证，予以支持；2、住院伙食补助费2000元，原告住院20天，依据病历及住居地证明，本院认定每天50元，计款1000元，其过高部分不予支持；3、营养费4500元，结合医嘱，根据住院时间，其营养费每天30元，计款600元，过高部分不予支持；4、护理费6400元，原告住院20天，住院期间需两人护理，按照护工每天每人80元计算为3200元，过高部分不予支持；5、误工费5491元，原告按照误工时间123天，标准按照农村上年度人均可支配收入标准计算误工费，符合相关法律规定，予以支持；6、伤残赔偿金114079元，根据伤残鉴定报告记载原告一处伤残八级、一处九级、一处十级，按照原告年龄及居住地标准计算为110819.6元（16297×20年×34%），过高部分不予支持；7、鉴定费1300元，有鉴定报告及相关发票佐证，予以支持；8、被扶养人生活费17750.25元，原告需要抚养的子女为上官福科7年×11270×34%÷2=13411.3元，上官福佳2年×11270×34%÷2=3831.8元，共计为17243.1元，其过高部分不予支持；9、精神抚慰金6000元，原告受伤后造成脾切除，并多处骨折，其伤害之大，根据原告伤残等级酌定支持精神抚慰金5000元；10、交通费：1000元，根据原告住院时间并结合原告住院地和住居地路程，酌定予以支持交通费1000元。以上原告各项损失共计为236463.45元，被告刘传智承担40%为94585元，被告张彬承担30%为70939元（扣除已垫付25000元，剩余为45939元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十条、第十一条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告张彬赔偿原告上官根新医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计70939元，扣除已垫付25000元，剩余45939元，被告张彬于判决生效之日起十日内支付履行完毕；二、被告刘传智于判决生效之日起十日内赔偿原告上官根新医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计94585元；三、驳回原告上官根新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5040元，由原告上官根新负担1302元，被告张彬负担1573元,被告刘传智负担2165元。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、刘传智与张彬是否形成承揽法律关系，上官根新是受雇于刘传智还是受雇于张彬；2、关于被抚养人生活费、精神抚慰金如何认定。关于焦点1，根据查明的事实，张彬找人建玻璃阳光房，证人张某介绍刘传智去看了现场，刘传智与张彬商议按每人每天260元结算，张彬再按每天100元支付交通伙食费，张彬先交给刘传智20天的交通伙食费共计2000元。刘传智于2020年4月15日离开后，上官根新经李伦才介绍去现场干活，上官根新与刘传智之间并无约定。对于张彬和刘传智是否为承揽关系的问题，本院认为，张彬与刘传智约定按每人每天260元发工资，不管几天、几人，刘传智等人每天按时到张彬处干活，由张彬记工，按照记工数结算报酬。即张彬与刘传智并未约定以交付工作成果作为支付报酬的对价，而是以劳动力计算报酬，只要务工人员进行了劳动，张彬就要按照约定支付报酬。虽然刘传智收取了张彬的2000元，但该款是张彬事先按照每天100元的标准支付给刘传智的所有施工人员的交通、伙食费，只是由刘传智负责支配，并不能因此认定双方存在承揽关系。综上分析，张彬与刘传智之间不存在承揽关系。上官根新向张彬提供劳务，由张彬发放劳动报酬，应认定双方存在雇佣关系，上官根新在提供劳务过程中受到损害，应根据上官根新与张彬的过错程度由双方分担责任。张彬在施工过程中未采取相应的安全防护措施，管理不当，对事故的发生存在过错，上官根新作为长期从事建筑工作的人员，未尽到安全注意义务，对此次事故的发生亦存在过错。对于上官根新的损害后果，本院酌情确定由张彬承担70%的赔偿责任。关于焦点2，上官根新受伤构成八级伤残一处、九级伤残一处、十级伤残一处，脾切除并多处骨折，丧失部分劳动能力，一审法院计算的被抚养人生活费并无不当。关于精神抚慰金，一审法院酌情支持精神抚慰金5000元，数额并无不当，应予维持。综上，上官根新的各项经济损失共计236463.45元，张彬承担70%的赔偿责任即165524元，张彬已支付上官根新250**元，还应再赔偿140524元。综上所述，上诉人刘传智的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初7102号民事判决第三项；二、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初7102号民事判决第一项、第二项；三、张彬于本判决生效之日起十日内赔偿上官根新医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计140524元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5040元，由上官根新负担1302元，张彬负担3738元；二审案件受理费2165元，由张彬负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年九月二十五日书记员  金广洋