广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终7244号 上诉人（一审被告、反诉原告）：佛山市南海飞步橡塑制品有限公司，住所地：广东省佛山市南海区里水镇和顺石塘村委会工业区（土名：排洪坑），统一社会信用代码：914406056788257197。 法定代表人：陈德昌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何旭林，广东金桥百信（佛山）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：广西实力体育产业设备有限责任公司，住所地：广西壮族自治区南宁市壮锦大道**绿港国际中心****“（南宁市经开商务秘书公司）托管”，统一社会信用代码：9145010079430927XF。 法定代表人：朱有剑，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：蒙宝林，广西天承律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙雨春，广西苇航律师事务所律师。 上诉人佛山市南海飞步橡塑制品有限公司（以下简称“飞步公司”）因与被上诉人广西实力体育产业设备有限责任公司（以下简称“实力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初12325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 飞步公司上诉请求判令：一、撤销广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初12325号民事判决，发回重审或改判实力公司向飞步公司支付工程款159440.1元及利息（以 2 尚欠的工程款159440.1元为基数，按照人民银行同期贷款利率，从2016年11月1日起计算至付清之日止）；二、实力公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.涉案工程为验收合格的工程，涉案工程经采购单位、设计单位、监理单位、供应商验收均确认为合格。涉案工程从完工至今一直在使用，会导致一定的磨损，而本案司法鉴定时间已超过质保期很久，故本案一审司法鉴定不能客观反映涉案工程竣工时的实际情况；2.一审法院以飞步公司不能举证证明不同厚度面层的具体面积为由统一按照价格较低的厚面层计算材料单价是错误的，实力公司在其提交的证据中自认12mm厚的面积有5540.82㎡,9mm厚的面积有2902.99㎡，故本案计价面积应根据实力公司的自认予以确认，而涉案工程竣工面积已超过合同约定面积，故飞步公司的主张并未超出约定；3.双方均确认梁村小学工程款已结清，故不需另案处理。 实力公司答辩认为，飞步公司施工的涉案工程确实存在不合格，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回飞步公司的上诉请求。 实力公司向一审法院起诉请求判令：一、飞步公司赔偿实力公司返修运动场面层工程款950000元（以最终的评估鉴定结果为准）；二、受理费由飞步公司承担。 飞步公司向一审法院反诉请求判令：一、实力公司归还拖欠飞步公司各项运动场工程总款159440.1元；二、实力公司归还拖欠飞步公司各项运动场工程总款159440.1元所产生的利息（以尚欠的工程款159440.1元为基数，按照人民银行同期贷款利率，从2016年11月1日起计算至付清之日止）；三、实力公司赔偿飞步公司名誉损失费50000元；四、案件受理费由实力公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月12日，南宁市政府集中采购中心向四川川体体育场地建设有限公司（以下简称“川体公 3 司”）发出《中标通知书》，确认该公司为南宁市相思湖新区投资建设发展有限责任公司（以下简称“相思湖新区公司”）南宁三中国际学校项目运动场面层采购项目的中标人。2015年5月29日，相思湖新区公司（甲方、买方）与川体公司（乙方、卖方）就前述项目签订《南宁市政府采购合同书》。 2016年6月25日，川体公司与实力公司签订《建设工程施工劳务、专业分包合同》，将南宁市三中国际校区混合型塑胶运动场地面层项目分包给实力公司进行施工。 2016年7月31日，实力公司（建设单位、甲方）与飞步公司（承建单位、乙方）就南宁市三中国际校区混合型（加红橡胶颗粒）塑胶运动场面层项目工程签订《工程合同》，约定：工程内容及工程造价：①12mm厚混合型塑胶跑道面层面积约5676㎡+845㎡，材料单价97元/㎡；②9mm厚混合型塑胶跑道面层面积约3424㎡，材料单价74元/㎡；③施工费14元/㎡；④防水底漆3.8元/㎡；⑤以上单价不含运输费，不含税费，不含基础平整度、密实度、强度处理费用；工程总造价约1062934元，如在施工中，由于甲方工程设计变更，造成工程总造价增加，经双方协商，另行定价，另签协议；承包方式为供料包安装；本工程施工质量必须达到约定合格标准，即本次施工材料乙方承诺向甲方提供的材料在完工30天后抽检样块符合国标GB/T14833-2011的环保要求；工程保修期1年（不包括正常损耗、人为破坏和不可抗拒因素），自竣工验收签字之日起计算，保修期过后，乙方为甲方提供十年跟踪服务；工程款交付：合同签订即支付合同款25%（265733.5元），完成混合型底层胶（喷面前）即支付合同总款35%（372026.9元），施工完面层胶、划线前支付合同总款25%（265733.5元），全部完工验收合格5天内支付合同总款15%（159440.1元）；结算方式以实收方量为准；完工前，因地基下沉、基础施工质量原因，造成面层施工质量无法达到验收要求， 4 其责任由甲方负责，所需发生费用由甲方支付；竣工验收后，因地基下沉、基础施工质量原因，造成面层出现质量问题，或因使用不当引起的面层质量问题，其返修费用由甲方负责；工程参照国标GB/T14833-2011标准进行验收；合同中面积845㎡是南宁市邕宁区蒲庙镇梁村小学200米塑胶跑道面层。 在案件审理过程中，经实力公司申请、该院依法委托，广西壮族自治区产品质量检验研究院对南宁三中国际学校混合型塑胶运动场地面层厚度是否合格进行鉴定并于2019年2月26日出具《司法鉴定报告》（编号：S19-T00001），得出鉴定意见如下：南宁三中国际学校混合型塑胶跑道运动场面层厚度不符合争议双方签订的工程合同和GB/T14833-2011《合成材料跑道面层》的要求。鉴定费为25000元。对该鉴定结论，实力公司予以认可，飞步公司则持有异议，但明确不申请鉴定人员出庭接受质询。另，经飞步公司申请、该院依法调取，川体公司、相思湖新区公司向该院提交了涉案工程的竣工资料，其中，《塑胶运动场验收证明书》载明：开工日期2016年8月30日；竣工日期2016年11月14日、验收日期2016年11月15日，验收结果：该项目符合设计要求和相关施工规范标准，工程质量合格，准于交付使用。《施工单位工程竣工报告》（以下简称《竣工报告》）载明：建筑面积11979.55㎡；施工单位处加盖有川体公司公章。一审庭审中，双方一致确认：涉案工程的竣工验收时间为2016年11月15日；工程价款尚未完成结算。关于已付工程款的数额，飞步公司确认实力公司已支付918493.9元。实力公司明确其所主张存在的质量问题为涉案跑道厚度不合格。对涉案工程存在的厚度问题能否修复及修复费用，双方均一致明确不申请鉴定。对涉案工程的工程造价，飞步公司亦向该院书面明确不申请鉴定。关于本案《工程合同》的效力，实力公司明确无论该院如何认定，其均坚持诉讼请求不变更，由该院据实裁判；飞步公司亦明确由该院认定合 5 同效力，其坚持反诉请求不变更。此外，飞步公司提交的《工程结算单》显示，其在本案中主张的工程款仅为《工程合同》中约定面积对应的工程款，包括845㎡的梁村小学跑道面层部分；其在一审庭后出具的《情况告知》中亦明确保留追究实力公司《竣工报告》所载建筑面积中超出合同约定部分面积的工程款的权利。 2020年1月2日，实力公司向该院书面申请本案撤回本诉起诉，该院予以准许，并于2020年1月6日作出（2017）桂0103民初12325号民事裁定书。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人；禁止分包单位将其承包的工程再分包；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据现已查明的事实及双方陈述，应认实力公司将涉案工程发包予飞步公司施工的行为属于非法转包，违反了前述强制性规定，故双方签订的《工程合同》应为无效。 合同虽为无效，但在无相反证据的情况下，应认涉案工程经飞步公司承包施工后已于2016年11月15日验收合格，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，飞步公司仍有权要求实力公司参照合同约定支付工程价款，因双方未就工程造价完成结算，飞步公司又明确对此不申请鉴定，故仅能根据现有证据予以核算。根据《竣工报告》所载，涉案工程的建筑面积为11979.55㎡，大于合同约定的工程面积，故结合合同关于工程面积和造价的约定及飞步公司反诉请求，可计得合同约定面积部分工程对应的施工费127400元[14元/㎡×（5676㎡+3424㎡）]、防水底漆费34580元 6 [3.8元/㎡×（5676㎡+3424㎡）]；运输费及基础平整度、密实度、强度处理费用未约定单价，无法核算；材料单价因面层厚度不同而有所区分，但根据现有证据无法确认不同厚度面层的具体面积，鉴于此系飞步公司的举证责任，应由其承担不利后果，故材料费一律按价格较低的9mm厚面层的材料单价计，得673400元[74元/㎡×（5676㎡+3424㎡）]。综上，根据现有证据核算得出的工程价款（施工费、防水底漆费、材料费）合计共835380元。因飞步公司自认实力公司已付工程款918493.9元已超出前述费用，故对其前述反诉请求，因缺乏充分证据予以佐证，该院不予支持。对其主张的工程价款中有关梁村小学面层的部分，因与本诉请求之间并不具备因果关系、与本诉的诉讼请求亦并非基于相同事实，故该院在本案中不予处理，该部分工程对应价款及《竣工报告》所载建筑面积中超出合同约定部分面积的工程价款，飞步公司可另行主张。至于飞步公司请求的名誉损失费，因缺乏充分的事实和法律依据，故不予支持。此外，根据涉案《司法鉴定报告》的鉴定意见，涉案工程的面层厚度并不符合合同约定的标准，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，实力公司有权要求飞步公司承担修复费用，因其已撤回起诉，故对该部分费用，该院在本案中不再处理。 一审法院判决：驳回飞步公司的全部反诉请求。一审反诉费2221元，由飞步公司负担。鉴定费25000元，由实力公司负担。 本院期间，当事人均未提交证据。本院综合当事人一审提交的证据及诉辩意见，对一审法院已查明的事实予以确认。 本院认为：关于本案工程款如何确定及实力公司是否尚欠飞步公司工程款的问题。 首先，根据本案查明事实，涉案工程已于2016年11月15日验收合格并交付使用，虽然涉案《工程合同》因违反法律的强 7 制性规定认定为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，实力公司仍应向飞步公司支付本案工程款； 其次，双方虽约定涉案工程根据跑道面层厚度面积计算造价，但涉案工程竣工后双方并未进行结算，飞步公司也未能提交证据证实不同厚度面层的面积，故飞步公司主张的本案工程款970928元无事实依据，本院不予支持。但实力公司在一审诉讼本诉起诉状中自认涉案工程12mm厚跑道面层面积为5540.82㎡，9mm厚跑道面层面积为2902.99㎡，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，实力公司自认的涉案跑道面层的面积可以作为认定本案事实的依据。结合双方“12mm厚跑道面层材料单价97元/㎡，9mm厚跑道面层材料单价74元/㎡，施工费14元/㎡，防水底漆3.8元/㎡”的约定，本案材料款应为752280.8元（537459.54元+214821.26元），施工费应为118213.34元（8443.81㎡×14元/㎡），防水底漆应为32086.48元（8443.81㎡×3.8元/㎡），故本案工程款合计为902580.62元（752280.8元+118213.34元+32086.48元）； 再次，双方在诉讼中均确认实力公司已支付工程款918493.9元，但该已付工程款中包括了案外工程的款项，因实力公司、飞步公司均不能举证证明实力公司已支付本案工程款的具体数额，而实力公司又自认尚欠飞步公司本案工程款为80000元，故本院认定实力公司应支付飞步公司的工程款为80000元，飞步公司主张超出该款项的部分因无证据证实，本院不予支持。双方虽约定了实力公司应根据施工进度支付工程款，但涉案工程竣工后双方并未进行结算，实力公司尚欠工程款的数额未能确定，故飞步公 8 司主张的利息应从其起诉之日即2017年10月9日起算，因双方未约定逾期支付利息的计算方法，故本院认定本案实力公司逾期支付工程款的利息具体计算方式为：1.以80000元为基数，自2017年10月9日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行贷款基准利率计算利息；2.自2019年8月21日起至实力公司实际支付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 综上所述，上诉人佛山市南海飞步橡塑制品有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决查明事实清楚，但判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初12325号民事判决； 二、被上诉人广西实力体育产业设备有限责任公司支付上诉人佛山市南海飞步橡塑制品有限公司工程款80000元； 三、被上诉人广西实力体育产业设备有限责任公司支付上诉人佛山市南海飞步橡塑制品有限公司逾期利息（具体计算方式为：1.以80000元为基数，自2017年10月9日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行贷款基准利率计算；2.自2019年8月21日起至实力公司实际支付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审案件受理费2221元，由上诉人佛山市南海飞步橡塑制品有限公司负担1111元，由被上诉人广西实力体育产业设备有限责任公司负担1110元；鉴定费25000元，由被上诉人广西实力体育产业设备有限责任公司负担；二审案件受理费2221元（上诉人佛山市南海飞步橡塑制品有限公司已预交），由上诉人佛山市南海飞步橡塑制品有限公司负担1111元，由被上诉人广西实 9 力体育产业设备有限责任公司负担1110元，本院退回上诉人佛山市南海飞步橡塑制品有限公司1110元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃国雄 审 判 员 黄敏俊 审 判 员 陈 健 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 于代亮 书 记 员 黄茜铭