广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤17刑终163号原公诉机关阳西县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗廷捋，女，汉族，1984年3月3日出生于广东省阳西县，初中文化，住广东省阳西县*************。因本案于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。指定辩护人李美思，广东赢信律师事务所律师。阳西县人民法院审理阳西县人民检察院指控原审被告人罗廷捋犯诈骗罪一案，于2019年6月24日作出（2019）粤1721刑初23号刑事判决，宣判后，被告人罗廷捋不服，提出上诉，本院经审理后，认为该判决认定的部分事实不清,证据不足，于2019年11月5日作出（2019）粤17刑终209号刑事裁定书，裁定撤销该判决，发回原审法院重新审判。原审阳西县人民法院经依法重新审理后，于2020年6月15日作出（2019）粤1721刑初347号刑事判决，宣判后，原审被告人罗廷捋仍不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人罗廷捋，书面审阅了辩护人的辩护意见，认为本案的基本事实清楚，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。原审判决认定：2016年至2017年8月期间，被告人罗廷捋以生意周转等各种理由向认识的人或熟人介绍的人高息借钱，借的钱部分用于加入1040阳光工程的传销机构亏损掉，部分用于赌博。因罗廷捋平时无收入，借钱后无能力偿还，为躲避债务于2017年8月离开阳西，至案发尚未归还的钱有谢现锦52620元、莫松金64398.9元、梁胜新985**元、陈彩90700元、黄彩英20000元、莫秋凤18200元、张小云1002**元、陈大亮879372元、林秀媚149900元、林秀琼500**元，共1523900.9元。原审判决认定上述事实，有下列证据：1．书证、物证(1)受立案登记表：证实本案的受立案情况。(2)户籍证明、犯罪记录：证实罗廷捋于1984年3月3日出生，犯罪时已成年。具备完全刑事责任能力，无犯罪记录(3)到案经过：证实2018年5月5日10时10分左右，广西博白县径口派出所办案人员联合广东省阳西县公安局经侦大队民警在广西博白县径口镇卫生院对面的一家理发店处将罗廷捋抓获。(4)中国移动通讯记录：证实罗廷捋与被害人的通话事实。(5)银行流水交易明细：工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、邮政储蓄银行流水交易清单：证实罗廷捋银行资金走账情况，其中罗廷捋农业银行账号（6228……4373）中，何仕飘从2017年2月14日至2017年3月4日共汇款137600元给罗廷捋，罗廷捋于2017年2月23日汇款35000元给何仕飘；罗廷捋从2017年2月21日至2017年4月1日共汇款4800元给佘文娇；从2017年2月6日至2017年8月7日陈亮共汇款567.887万元给罗廷捋，罗廷捋共汇款2059.65111万元给陈亮；从2016年8月21日至2017年6月26日，陈大亮汇款47.61万元给罗廷捋，罗廷捋汇款13.37万元给陈大亮；从2017年4月18日至2017年8月8日，陈妃中汇款42万元给罗廷捋，罗廷捋汇款58.284万元给陈妃中，罗廷捋于2017年8月5日汇款1500元给梁胜新的儿子梁李添，罗廷捋与莫松金、梁胜新、谢克创、陈彩、黄彩英、莫秋凤、张小云、林秀媚、林秀琼没有银行交易记录。(6)房产注册登记资料：证实被告人罗廷捋将房屋转让给曾广林。(7)工商登记资料查询：证实罗廷捋与陈小江没有在工商局有过任何注册记录。(8)被害人提交借据复印件，微信转账截图等：证实罗廷捋与所有被害人的债权债务关系，是由被害人提供的借据复印件并由罗廷捋辩认后签名确认借据属实，其中借谢现锦10万元，借何仕飘15万元，借莫松金10万元，借梁胜新10万元，借谢克创6万元，借陈彩10万元，借黄彩英2万元，借莫秋凤2万元，借余文娇7万元，借张小云12万元，借陈亮397.01万元，借陈大亮130万元，借陈妃中72万元，借林秀媚19万元，借林秀琼5万元，共705.01万元。(9)现场勘验检查笔录、相片：证实被害人被骗的现场情况。(10)银行流水交易明细调取证据清单：证实调取银行流水情况。(11)调取证据通知书、清单、汇总表、微信、支付宝交易流水：证实阳西县公安局调取罗廷捋和相关被害人的微信和支付宝从2016年1月1日至2018年9月30日的支付交易流水。3.证人证言(1)曾广林证言：起初罗廷捋问曾广林借款的确有按照高息诱惑的方式，并且罗廷捋用房产抵押了他的73万借款。现在房产已经过户到曾广林的名下了。(2)陈燕舒证言：陈小江有一段时间没有来上班，被当做离职处理了。(3)罗廷珠证言：罗廷捋称其姐夫生病需要借钱的事为由，罗廷捋还谎称罗廷珠店铺需要装修去借钱。(4)骆洁芳证言：罗廷捋加入了一个名叫“1040阳光工程”的传销项目，罗廷捋主动要求加入并且汇款69800元到“1040阳光工程”中，罗廷捋至少亏本了7万元以上。3．被害人陈述(1)被害人陈大亮的陈述：罗廷捋总共向陈大亮借了22次钱共计130万，以月息八分的利息借出，并且说帮别人做银行流水记录需要钱，姐夫在东莞跌断手脚的这些理由都是假的，她在2017年8月10日左右失联的。后来陈述其与罗廷捋是小学同学，其分22次借款共130万元给罗廷捋，借款均月息2分，共收约10万元利息，还过2万元本金，各种理由借款，说帮还信用卡、帮别人做银行流水、姐夫在东莞断腿做手术等。(2)被害人黄彩英的陈述：其通过张小云认识罗廷捋，在2017年8月15日9时许借了2万给了罗廷捋，约定利息为两分，没有收过利息。（3）被害人莫秋凤的陈述：其通过张小云认识罗廷捋，并且借了2万元给罗廷捋，约定月息为1.5分，通过微信转账的方式借给她的。其收到罗廷捋发给其100元红包。(4)被害人余文娇的陈述：被害人一共分四次借10万元给罗廷捋，第一次的3万元没有立借据跟要利息，后三次写了一个7万元的借条，利息是1.5分。罗廷捋只给回3万元给被害人，还有7万元跟1.5分利息没要回来。(5)被害人张小云的陈述：其一共借了12万元给罗廷捋，罗廷捋以还信用卡为由借的钱，被害人只收到了第一第二月的利息2400元，另已还1.5万元，其他的钱均没有收回。(6)被害人陈亮的陈述：被害人一共借了397.01万元给罗廷捋，有4张借据，借钱理由都是做完房子没钱还信用卡，亲戚追债这种的。第一笔借款5万元现金交付，第二笔借款15万元手机转账，第三笔借款350万元，其中150万元现金分26次交付，200万元约分60次银行转账交付，第四笔借款27.01万元分4次手机银行转账，借款均约定月息3分，约收60万元利息，偿还过本金，还了又借。(7)被害人陈彩的陈述：其借了10万元给罗廷捋，在2017年8月14日写了一张10万元的借据，没有收过利息。(8)被害人谢克创的陈述：其分别在2017年6月15日，2017年7月初，2017年7月8日共借了10万元给罗廷捋，但手上只有一张4万元与2万元的借据，其中2万元约定月息5分，其余借款没有约定利息，已收利息2万元。(9)被害人梁胜新的陈述：其在2017年8月5日通过儿子梁里添的银行微信转账分两次借了10万给罗廷捋，借款理由是建房子加层，口头约定月息5分，但没有收过利息。(10)被害人莫松金的陈述：其在2017年分四次共借了10万元给罗廷捋，并口头约定月息3分，只收到差不多5000元利息。(11)被害人何仕飘的陈述：其在2017年2月14日通过银行柜台转账与2017年3月19日手机银行转账的方式共借了15万给罗廷捋，口头约定月息2分，已收利息1.5万元。(12)被害人陈妃中的陈述：其分别6次借了72万元给罗廷捋，第一笔5万元，第二笔2万元，第三笔2万元借款均现金交付，第四笔40万元邮政、农行转账，第五笔3万元、第六笔20万元均邮政行转账。除40万元、20万元借款没有说利息外，其余借款均月息4分，已收过33600元利息，40万元借款虽没说利息，但亦收过利息，收多少忘记了。(13)被害人林秀媚的陈述：其分别四次借了19万元给罗廷捋，前两次是通过银行转账的方式转的，后两次是提现出来直接给她的，以上四次借款都有借据。被害人现今一分钱都没有要回来，没有约定利息，亦没有收到过利息。(14)被害人林秀琼的陈述：其通过银行款提现的方式借了5万元给罗廷捋，写有借据，没有约定利息，亦没有收到过利息。(15)被害人谢现锦的陈述：其借了10万元给罗廷捋，约定月息2分，已收约1万元利息。(16)辨认笔录：陈燕舒能辨认出陈小江，戴开兵不能辨认出罗廷捋，其他被害人与证人均能辨认出罗廷捋。4．被告人罗廷捋供述与辩解:2016年至2017年8月，我以生意周转和办房产证等理由向认识的人或熟人介绍的人高息借钱，借的钱一部分用来加入为“1040阳光工程”的传销机构，部分金额用来赌博，我平时无收入，借的钱无能力偿还，因为没钱还被人纠缠于2017年8月走了，离开阳西。现在还未还的钱有：谢现锦10万元，何仕飘15万元，莫松金10万元，梁胜新10万元，谢克创6万元，陈彩10万元，黄彩英2万元，莫秋凤2万元，佘文娇7万元，张小云12万元（还了1.5万），陈亮397.01万元（只有20万是本金，其余的是利息），陈大亮130万元，借陈妃中72万元（其中有很多是利息），林秀媚19万元，林秀琼5万元。原审判决认为，被告人罗廷捋以非法占有为目的，隐瞒事实真相，虚构资金用途，或以高额利息回报为诱饵，骗取他人款项1523900.9元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。阳西县人民检察院指控被告人罗廷捋部分事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持，对于指控诈骗被害人何仕飘、谢克创、佘文娇、陈亮、陈妃中及其他部分犯罪数额，证据不足，不予认定。被告人罗廷捋归案后能坦白交待自己的犯罪事实，有悔罪表现，是初犯，依法可以从轻处罚。被告人罗廷捋在没有偿还能力的情况下虚构各种理由并承诺支付高额利息向多名被害人借款用于加入传销机构和赌博,后又以支付高额利息的方式继续向他人借款用于偿还前期借款和利息，最终因资金链断裂，以躲避、无法联系等方式不予归还借款，应认定被告人罗廷捋主观上有诈骗的故意。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人罗廷捋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元。二、责令被告人罗廷捋退赔被害人谢现锦52620元、莫松金64398.9元、梁胜新985**元、陈彩90700元、黄彩英20000元、莫秋凤18200元、张小云1002**元、陈大亮879372元、林秀媚149900元、林秀琼500**元。上诉人罗廷捋上诉提出：原审判决量刑过重，请求改判从轻处罚。主要理由：1.上诉人因在2013年听信了骆洁芳介绍加入了一个名叫“1040阳光工程”，投入了大约50万元，后来因投资失败，发现受骗了，所有资金都亏损了，但所投进的资金都是向陈大亮月息8分高息借款的，签合同时双方是没有任何异议的，陈大亮当时也没问过资金的去向，再加上我从未有不归还这笔钱的念头，只因受骗投资失败，一时未能全额还款，但每月有按时还上利息，陈大亮也认可。所以，这笔钱并不存在诈骗。2.上诉人有能力偿还所借款项，本案中所涉及的债务成立均在2017年8月以前，即2013年至2017年8月之间，这段时间上诉人一直在归还债务，后由于陷入陈亮的“套路贷”中，全部资金及房产被陈亮以非法手段获取，导致上诉人资金链断裂，无法归还债权人。3.上诉人的银行流水显示，从2017年2月6日至8月7日陈亮汇款上诉人共计567.887万元，但上诉人汇款给陈亮共计2059.65111万元，两者差额为1491.224万元，这些差额里面就包括了债权人的资金，这也是导致上诉人资金无法正常用归还的主要原因。现上诉人提请法院有关部门要求陈亮退还多收的1491.224万元，以归还其他债权人。4.上诉人从未向曾广林借款，上诉人名下的房产是在陈亮与曾广林威胁、施压头脑不清楚及上诉人丈夫陈小江不知情的情况下办理过户到曾广林名下的，陈亮与曾广林非法占有了上诉人的合法财产。5.上诉人因投资失败又陷入“套路贷”，现家庭困难，家里还有3个年幼的小孩、高龄的母亲需上诉人照顾，请求对上诉人从轻判决。指定辩护人的辩护意见：（一）关于本案诈骗主观问题分析：1.上诉人罗延捋的主观恶性不大，刚开始罗廷捋是具有一定的偿还能力，也并没有打算专门诈骗受害人的钱财，且罗延捋向受害人借款的用途都是用来偿还借款，并没有恶意或者任意挥霍钱财，由此可以证实罗延捋的主观恶性不大。2.罗延捋也是一名受害人，她因加入“1040阳光工程”的传销机构而导致其没有偿还能力，从这里可以证明罗廷捋主观上一开始没有非法占有他人财产的主观意图，在她上当受骗后她仍然想着办法试图偿还债权人债务证明她主观恶性不大，本案罗廷捋向受害人借款事出有因，不能武断认定上诉人无法偿还的所有借款都归纳为诈骗金额。（二）关于本案诈骗金额问题分析。l.本案陈亮共汇款567.887元给上诉人，而上诉人却共汇款2059.64111万元给陈亮，上诉人多次提到陈亮通过胁迫的手段放高利贷给上诉人，是导致上诉人无法偿还借款的直接原因。根据有关规定，由于被害人放高利贷的过错行为导致上诉人无法偿还高利贷，因此可对上诉人在量刑上减少基准刑的20%以下。2.本案作为出借人的受害者大部分是以八分息收取利息的，属于放高利贷的行为，不应予以保护，受害人在本案存在一定的过错，应对上诉人从轻处罚。其中原审判决书中认定罗延捋诈骗陈大亮879372元的事实应予以剔除，陈大亮的自己的陈述笔录中提到：“以月息八分的利息借出．．．．．.”，很明显受害人陈大亮自认借给罗延捋的钱是放高利贷的。高利贷本身就涉及违法，该部分不能在本案中认定为上诉人的诈骗金额，应予以剔除，原审法院也对陈亮的借款予以剔除了。（三）上诉人罗延捋是初犯、偶犯，恳请法庭在量刑时予以考虑。（四）上诉人罗延捋庭表示自愿认罪、悔罪，属于酌定从轻处罚情节。（五）上诉人罗延捋家里有一个3岁的幼儿需要抚养，有一个80多岁的母亲需要赡养，希望法庭从人道主义出发对上诉人从轻量刑。经审理查明，原审判决认定2016年至2017年8月间，上诉人罗廷捋诈骗谢现锦、陈大亮等6人共计1523900.9元的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人罗廷捋提出其向被害人陈大亮借款不存在诈骗的上诉意见及辩护人提出原审判决认定罗延捋诈骗陈大亮879372元的事实应予以剔除的意见，经查，根据上诉人与被害人陈大亮签订的31张借据、双方银行转账流水、支付宝转账记录、微信转账记录及被害人陈大亮的陈述、上诉人的供述等证据证明，上诉人向陈大亮借款31次的时间发生在2016年1月15日起至上诉人于2017年8月中旬逃离阳西前的2017年7月24日止，金额有2万、3万、4万、5万、6万、8万、10万、13万不等，共计130万元。上诉人无经营生产实业，也没有其他经济收入，明知自已没有偿还能力，却以高息为诱饵，利用与陈大亮的同学关系，以帮别人还信用卡、帮别人做银行流水、帮亲属治病、资金周转、建房、亲戚急需资金周转等为由，隐瞒了借款的真实用途，所借资金主要用于非法传销、赌博及“拆东墙补西墙”支付他人的高额利息，最终，上诉人除归还了陈大亮本息420628元外，尚有879372元无法归还，上诉人非法占有的主观故意明显。因此，上诉人提出不存在诈骗陈大亮的上诉意见与事实不符，理据不足，不予采纳。辩护人提出应剔除该部分诈骗金额的意见亦理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人罗廷捋无视国家法律，明知自已没有偿还能力，以高息为诱饵，隐瞒借款的真实用途，诈骗他人共计1523900.9元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。上诉人罗廷捋诈骗数额特别巨大，没有法定的减轻处罚情节，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。鉴于上诉人罗廷捋归案后能坦白交待自己的犯罪事实，有悔罪表现，是初犯，可依法予以从轻处罚。原审判决根据上诉人罗廷捋的犯罪事实、性质、情节及其悔罪表现，已在法定刑的幅度内对上诉人罗廷捋作了从轻判处，并无不当，应予维持。上诉人罗廷捋提出原审判决量刑过重，请求再改判从轻量刑的意见及辩护人提出再对上诉人罗廷捋从轻量刑的意见，均理据不足，不予采纳。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  阳泽斌审判员  冯志霞审判员  庞泳洪二〇二〇年九月三日书记员  陈思名附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。