广东省高级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤刑终307号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）洪秋生，男，1969年9月1日出生，汉族，大学文化，住浙江省东阳市。因本案于2018年3月16日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。指定辩护人黄丽荣，广东鹏商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李乃樵，男，1937年11月22日出生，汉族，大学文化，户籍地天津市南开区。因犯合同诈骗罪于2015年12月9日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币10000元。因本案于2018年5月22日被刑事拘留，现已被取保候审。辩护人张少元，广东粤商律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人洪秋生、李乃樵犯合同诈骗罪一案，于2019年12月3日作出（2019）粤03刑初277号刑事判决。宣判后，原审被告人洪秋生、李乃樵不服，均提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年10月，被告人洪秋生向被害人查某斯、丹某谎称其香港乾某实业有限公司能提供50亿欧元的信用额度给查某斯、丹某所有的DXXS资本集团私人有限公司使用，要求查某斯、丹某支付10万美元额度激活费。同年10月23日，DXXS公司转账10万美元至乾某公司在平安银行深圳分行的离岸账户ＯXＡ11014********。洪秋生又将被告人李乃樵以香港陈某祯资产管理委员会资产管理人的身份介绍给查某斯、丹某，谎称李乃樵管理的香港陈某祯资产管理委员会能提供5000亿欧元信用额度，查某斯、丹某需支付140万欧元的额度费和操作费。10月29日，在洪秋生的安排下，李乃樵和查某斯、丹某的委托人林某民签订《金融理财合作协议书》，约定李乃樵从香港陈某祯资产管理委员会内家资产主账号转5000亿欧元额度到林某民的内家资产子账号，李乃樵为林某民在香港上海汇丰银行开设独立分账户和办理5000亿欧元额度银行凭单，林某民承担开单费ｌ40万欧元。10月30日，ＤXXＳ公司转账143．4万美元到乾某公司上述离岸账户，之前ＤXXＳ公司支付的10万美元激活费转至该5000亿欧元遗产项目。洪秋生收到以上两笔钱款合计ｌ53．4万美元后，将其用于个人投资，并另行支付给李乃樵800万元人民币。李乃樵将收到的钱款用于取现、消费和其他用途等。2015年9、10月，查某斯、丹某拟开展一项2000万元人民币的投资，因该项目需由中国人使用中国账户进行，查某斯、丹某遂和被告人洪秋生合作。同年11月11日，双方签订《利润分成协议》约定洪秋生用其中国银行账户存入ＤXXＳ公司2000万人民币。11月12日，洪秋生的中国银行深圳分行账户收到查某斯、丹某通过中介方多笔转入合计2000万元人民币，洪秋生收到该钱款经多个账户倒转最终转存至其个人账户。后洪秋生谎称该投资项目不成功拒绝返还钱款，除归还查某斯、丹某600万元人民币外，将收到的1400万元人民币用于取现、消费、个人理财、支付李乃樵开单费和用于其个人其他费用等。2016年6月，被告人洪秋生向查某斯、丹某介绍蔡某（另案处理），蔡某谎称其是香港华某投资集团有限公司（以下简称“华某公司”）董事，华某公司能提供50亿美元的现金额度，查某斯、丹某需支付2000万元人民币额度费和操作费。同月18日，由洪秋生担任担保人，蔡某与丹某签订《合作协议》，约定华某公司的50亿美元现金额度转入丹某名下账户，丹某向华某公司支付2000万元人民币。后丹某分两次转账给蔡某284万元人民币后发现被骗。蔡某收到该284万元人民币后，将其中的41万元人民币转账给洪秋生，其余用于取现、消费和其他用途等。原审判决认定上述事实的证据有：物证、书证、被害人陈述、证人证言、专项审计报告、笔迹鉴定、抓获经过、被告人洪秋生及李乃樵的供述等。原审判决认为，被告人洪秋生、李乃樵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人的财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李乃樵属于已满七十五周岁的人故意犯罪，依法可以从轻处罚。李乃樵因犯合同诈骗罪于2015年12月被判处缓刑，缓刑考验期内被发现又犯新罪，依法应当撤销李乃樵因前罪被判处的缓刑，进行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第十七条之一、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十九条、第七十七条之规定，作出判决：（一）被告人洪秋生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元。（二）撤销深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法刑一初字第700号刑事判决对被告人李乃樵宣告缓刑二年的执行方式部分。（三）被告人李乃樵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；与其此前因犯合同诈骗罪所判处有期徒刑一年、罚金人民币一万元并罚。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五十一万元。四、责令被告人洪秋生、李乃樵共同退赔被害人ＭａｒｉｅＣｈａｒｌｅｓＡｎｄｒｅＬａｖａｌＭｏｎｅｔ（查某斯）、ＤａｎｎｉｅｌＡｎｔｈｏｎｙＡｍｍａｖｕｔａ（丹某）美元153.4万元、人民币1400万元；责令被告人洪秋生退赔被害人ＭａｒｉｅＣｈａｒｌｅｓＡｎｄｒｅＬａｖａｌＭｏｎｅｔ（查某斯）、ＤａｎｎｉｅｌＡｎｔｈｏｎｙＡｍｍａｖｕｔａ（丹某）人民币284万元。冻结在案的李乃樵名下广发银行深圳分行621462022XXXX544398、招商银行深圳分行6226XXXXX9780193、招商银行深圳分行62148XXXXX371111等账户内资金作为赃款依法返还被害人。洪秋生上诉提出：1.本案定合同诈骗罪的证据不足，没有证据证明李乃樵出具的关于5000亿欧元的单据系伪造，也没有证据证明其与李乃樵存在共谋，且其只是居间人，不起主导作用，不应作为主犯处理。2.一审采信的证据有许多伪造、虚构和自相矛盾之处。部分书证为复印件，《谅解备忘录》属伪造文件，利润分成协议是查某斯、丹某为转移资金设置的骗局，李乃樵及其本人的口供、查某斯及丹某的陈述多处与事实不符，2000万元的银主是六个中国人，不是查某斯、丹某，二人对该笔资金没有追索权。3.事实方面，其主观上没有非法占有财物的故意，客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，且在本案中未获任何财产性利益。（1）乾某公司未能取得50亿欧元贷款是被害人的违约行为导致；（2）其已充分向被害人尽到风险提示义务并积极履行合同；（3）其不仅将李乃樵代收的153.4万美金开单费全部转给李乃樵，且另支付了450万元给李乃樵，经统计，其共向李乃樵支付了1250万元，说明其没有占有任何钱财。综上，本案事实不清，证据不足，请求二审依法改判。其辩护人提出如下辩护意见：1.一审判决认定洪秋生谎称乾某公司能提供50亿欧元信用额度并骗取被害人10万美金的事实不清。从乾某公司的经营时间、状况来看，有提供50亿欧元信用额度的可能，且在被害人申报、备案真实的交易背景及投资项目并提供相应信用证或保函担保的前提下，乾某公司才能向平安银行申请50亿欧元的信用额度。因被害人的违约行为导致乾某公司未能申请到相应的信用额度，属经济合同纠纷，而非合同诈骗。2.一审判决认定洪秋生谎称李乃樵管理的香港陈某祯资产管理委员会能提供5000亿欧元信用额度，骗取被害人143.4万美金的事实不清，证据不足。现有证据不能证明李乃樵出具的关于5000亿欧元的一系列存单系李乃樵伪造，不能证明洪秋生与李乃樵之间存在串通、共谋行为。3.一审判决认定洪秋生协助被害人投资，收取2000万元后谎称投资项目不成功而拒绝返还钱款的事实不清，证据不足。没有充分证据证明洪秋生谎称该投资项目不成功，没有证据证明被害人2000万元的资金来源及被害人通过何种方式将资金转到洪秋生账户，洪秋生账户内收到唐某秀等六人的转账，但无法证明该六人是被害人的中介方。4.一审判决认定洪秋生诈骗被害人284万元的事实不清，证据不足。现有证据不能证明蔡某提供的文件系伪造，被害人自身没有去查询文件真伪，且洪秋生及蔡某均没有向被害人谎称蔡某是华某公司董事。综上，原判认定洪秋生犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，请求对洪秋生作出无罪判决。李乃樵上诉及其辩护人辩护提出：1.李乃樵与洪秋生没有共同谋划实施诈骗，被害人的美元153.4万元、人民币1400万元，是洪秋生单方与被害人沟通协商及汇入洪秋生账户的，李乃樵没有参与也不知情，《金融理财合作协议书》是李乃樵与林某民而非与被害人签订的。2.李乃樵收到的所有业务费用均系洪秋生所汇，李乃樵不知资金来源，原判判令李乃樵与洪秋生共同退赔被害人前述款项缺乏依据。3.原判认定李乃樵向林某民提供的银行单据虚假的唯一证据是林某民自行在银行的查询而非侦查机关的调查取证。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求改判。经审理查明，2015年10月，上诉人洪秋生向被害人查某斯、丹某谎称其控制的乾某公司能够提供50亿欧元的信用额度及与上诉人李乃樵配合谎称李乃樵管理的香港陈某祯资产管理委员会能够提供5000亿欧元信用额度，通过与被害人签订合作协议的方式骗得被害人支付额度费和操作费共计153.4万美元后二人进行分赃；同期，洪秋生在明知被害人查某斯、丹某依照协议转入其银行账户内的2000万元所有权归属于被害人，仍分多笔通过转账、取现等方式进行个人处置，最终将其中1400万元占为己有，拒不归还；2016年6月，洪秋生通过向被害人查某斯、丹某介绍自称为华某公司董事的蔡某，谎称华某公司能够提供50亿美元的现金额度，并以签订协议的方式获取被害人转账的额度费和操作费284万元后由洪秋生与蔡某共同分配。以上事实有物证、书证、被害人陈述、证人证言、专项审计报告、笔迹鉴定、抓获经过、上诉人洪秋生及李乃樵的供述等证据证实，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人洪秋生、李乃樵及各辩护人所提意见，结合本案事实和证据，综合评判如下：1.关于上诉人洪秋生、李乃樵骗取被害人美元153.4万的事实认定。经查，首先，根据侦查机关调取的银行函件，乾某公司在平安银行并无50亿欧元的信用额度，亦无申请授信；广东道某胜律师事务所律师函及证人肖某文的证言、被害人查某斯的陈述证实，洪秋生让肖某文按其要求提供乾某公司有50亿欧元信用额度的律师函交给被害方作为确认；专项审计报告证实，乾某公司平安银行的账户在收取ＤXXＳ转入的第一笔开单费之前的账户余额为零；证人林某民的证言、被害人查某斯及丹某的陈述证实，李乃樵自称是香港陈某祯资产委员会资产管理人，称可以安排5000亿欧元遗产项目；但洪秋生当庭供认其对李乃樵的情况并不了解，其不能判定5000亿欧元额度的真假；李乃樵则供认系洪秋生安排其配合与查某斯、丹某碰面，否认对外宣称过是陈某祯资金管理委员会代理人，供称和其对接的是一男一女两个100岁的陈某祯并确认陈某祯授权委托书是洪秋生提供给其签的。以上证据表明，洪秋生在明知其控制的乾某公司没有提供50亿欧元信用额度的能力，无法确认李乃樵身份及5000亿欧元额度真伪的情况下，仍出示虚假的律师函、谎称乾某公司有上述信用额度、提供授权委托书让李乃樵进行配合；李乃樵在明知其并非陈某祯资产管理委员会资产管理人、无权开出5000亿欧元额度的情况下，仍配合洪秋生向被害方虚构事实，二人共同以上述虚构事实等手段骗得被害人支付153.4万美元开单费；其次，专项审计报告证实，上述153.4万美元由被害方支付到乾某公司账户后，被全部迅速转付到其他账户，此后由洪秋生分笔将800万元人民币转到李乃樵账户，李乃樵将上述款项分别用于现支、转付及消费等。以上证据表明，洪秋生以其控制的乾某公司收取被害方支付的开票费后用于个人处置及与李乃樵分赃。综上，现有证据相互印证，足以证实洪秋生、李乃樵虚构乾某公司能够提供50亿欧元额度、李乃樵管理的香港陈某祯资产管理委员会能够提供5000亿欧元额度等事实，通过签订合作协议书的方式骗取被害人查某斯、丹某支付153.4万美元额度费后用于二人分赃及个人实际占有的事实，二人依法均构成合同诈骗罪，应就共同诈骗数额向被害人进行共同退赔。上诉人洪秋生、李乃樵及各辩护人对于该单事实认定、证据采信、共同退赔等所提意见均与查明的事实不符，不予采纳。2.关于上诉人洪秋生骗取人民币1400万的事实认定。经查，《利润分成协议》约定洪秋生同意ＤXXＳ存入其银行账户2000万元用于外汇贸易并获得利润的10%，但该资金的所有权归属ＤXXＳ和丹某；专项审计报告证实，被害方支付到洪秋生银行账户的2000万元款项，除其中600万元转回被害方账户外，其余款项分别转给李乃樵、蔡某及其他账户；被害人查某斯、丹某的陈述及洪秋生的供述证实，洪秋生在收到上述2000万元后，谎称要对账户资金进行“断根”处理及资金未解冻，将其中1400万元转入个人账户进行非法占有，其行为依法构成合同诈骗罪。上诉人洪秋生及其辩护人对于该单事实认定所提异议与查明的事实不符，不能成立。3.关于上诉人洪秋生骗取人民币284万元的事实认定。被害人查某斯、丹某的陈述及《合作协议》证实，在洪秋生的介绍下，蔡某以华某公司董事身份与被害人商某合作，由华某公司提供50亿美金信用额度，由被害人支付2000万使用费，协议由洪秋生提供；证人蔡某证称，洪秋生介绍其以华某公司代表身份与查某斯、丹某商某合作，协议由洪秋生拟定，但其并非华某公司董事；上诉人洪秋生供称其介绍蔡某以资产管理人员身份与被害人商某融资，否认介绍蔡某是华某公司董事并称显示华某集团100亿美金的材料由蔡某提供给被害人；专项审计报告证实，蔡某银行账户收取被害人284万元后，除转给洪秋生41万元外，其余用于取现、消费等用途。以上证据相互印证，洪秋生在没有核实蔡某身份的情况下，自行拟定蔡某以华某公司代表身份与被害方进行合作的协议，由蔡某账户收取被害人依协议支付的款项后与蔡某进行分配，足见其对涉案款项具有非法占有的目的并实施了虚构事实等诈骗行为，依法构成合同诈骗罪。上诉人洪秋生及其辩护人对于该单事实认定所提异议与查明的事实不符，不能成立。4.关于上诉人洪秋生的地位作用。上诉人洪秋生在共同犯罪中，直接与被害人商谈合作，自己或由同案人配合谎称有高额信用额度，安排同案人与被害人签订合同，提供账户接收被害人款项后与同案人进行分赃，其行为积极主动，系犯意提起者、策划安排者、实行行为实施者及直接获益者，所起作用主要，系主犯。上诉人洪秋生所提自己并非主犯的意见与查明的事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人洪秋生、李乃樵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，二人均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李乃樵属于已满七十五周岁的人故意犯罪，依法可以从轻处罚。李乃樵因犯合同诈骗罪于2015年12月被判处缓刑，缓刑考验期内被发现又犯新罪，依法应当撤销前罪被判处的缓刑，进行数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯判令李乃樵共同退赔被害人人民币1400万元缺乏依据，予以纠正。上诉人洪秋生、李乃樵及各辩护人所提意见的合理部分予以采纳，其他意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初277号刑事判决第一至三项。二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初277号刑事判决第四项。三、冻结在案的李乃樵名下广发银行深圳分行6214620221000544398、招商银行深圳分行6226097559780193、招商银行深圳分行6214867879371111等账户内资金作为赃款依法返还被害人ＭａｒｉｅＣｈａｒｌｅｓＡｎｄｒｅＬａｖａｌＭｏｎｅｔ（查某斯）、ＤａｎｎｉｅｌＡｎｔｈｏｎｙＡｍｍａｖｕｔａ（丹某）。责令上诉人洪秋生、李乃樵共同退赔上述被害人美元153.4万元；责令上诉人洪秋生退赔上述被害人人民币1684万元。本判决为终审判决。审判长  谭双堰审判员  梁 美审判员  石春燕二〇二〇年九月十五日书记员  宋文丽附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。