湖北省枝江市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0583刑初203号公诉机关湖北省枝江市人民检察院。被告人曹某某，男，1964年10月17日出生于湖北省枝江市，汉族，硕士研究生，宜昌市龙源林业有限公司法定代表人、总经理。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年9月7日被枝江市公安局刑事拘留，同年9月22日被逮捕，2019年2月1日宜昌市中级人民法院决定变更强制措施取保候审。2019年5月21日被告人曹某某又因涉嫌犯虚假诉讼罪，被荆州市公安局逮捕，现羁押于荆州市松滋市看守所。辩护人贺庆鸣，湖北林华安律师事务所律师。枝江市人民检察院以枝检公诉刑诉[2018]94号起诉书指控被告人曹某某犯职务侵占罪，于2018年5月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2018年8月3日、10月8日公开开庭审理了本案。于2018年11月1日作出（2018）鄂0583刑初100号刑事判决。被告人提起上诉，宜昌市中级人民法院以（2019）鄂05刑终59号刑事裁定书将该案发回本院重新审理。本院于2019年7月2日立案受理。因案情复杂，经宜昌市中级人民法院批准延长审理期限三个月；经层报最高人民法院两次延长审理期限共六个月。本院依法另行组成合议庭，于2020年9月11日适用普通程序公开开庭审理了本案。枝江市人民检察院指派检察员李德顺、检察官助理张蕾出庭支持公诉，被告人曹某某及其辩护人贺庆鸣到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。枝江市人民检察院指控：2012年，被告人曹某某入股湖北龙某1园林工程有限公司(以下简称龙某1公司)，任公司监事，占股49%；龙某1公司法定代表人、总经理周某1占股51%。2014年9月30日，被告人曹某某代表宜昌龙源林业有限公司（以下简称龙源公司）与枝江市问安镇同心桥农机专业合作社、同心桥村委会共同签订了730.59亩的《农村土地承包经营权流转合同》，用于建设生态旅游观光园及苗木基地（简称问安基地）。2014年12月9日，被告人曹某某委托其同学王某1注册成立枝江市同心源生态农业开发有限公司（以下简称同心源公司），王某1出任法定代表人，曹某某为实际控制人。由龙某2公司投资同心源公司经营问安基地。2014年底，被告人曹某某与周某1商议共同经营问安基地，二人决定作为两个自然人股东投资。2015年2月4日，二人向某公司借支，一次性支付龙某2公司在同心源公司的投资本息合计988761.08元（含台湾樱花订金100000元），同年2月15日，支付台商郭某某的樱花树尾款250000元，将同心源公司整体收购。由于当时龙源公司办公地位于枝江市马家店街办友谊大道186号，为了管理上的方便，经周、曹某商议，由曹某某经管问安基地，被告人曹某某交给王某1具体负责。随后，龙某1公司与同心桥村、同心桥农机专业合作社签订了730.59亩的《农村土地承包经营权流转合同》，为租金结算方便，这次合同签订时间仍载明为2014年9月30日。2015年3月11日，被告人曹某某与周某1合伙，注册成立枝江龙脉文化产业园有限公司（以下简称龙脉公司），承接同心源公司的资产与负债继续经营问安基地。周某1任龙脉公司法定代表人、总经理，占股51%，曹某某任监事，占股49%，所需经费由龙脉公司向某公司借支。由于龙某1公司与龙脉公司的股东完全相同，持股比例也完全一样，故两公司之间未及时办理土地经营权流转手续。从2015年2月4日到2015年11月16日，龙脉公司共向某公司借支2905397.70元（含整体收购同心源公司资产988761.08元），用于龙脉公司在问安基地的苗木购买、种植、土地租金、管理等费用支出；龙脉公司分工被告人曹某某管理，曹某某指派王某1具体负责，公司账目凭证存放于龙某1公司，由龙某1公司财务人员贺某代管。2015年11月17日，被告人曹某某退出龙某1公司，曹、周某2商议将龙脉公司注销，公司资产按照股份进行分割，并成立清算组，明确由曹某某具体负责公司清算、注销工作。11月19日，周某1、曹某某分别指派龙某1公司会计贺某、龙某2公司会计罗某1办理龙脉公司财务交接手续，同时移交龙脉公司财务印章，账簿12本另7页等。此时龙脉公司工商银行存款余额62398.26元，账面应付款9680.00元；11月20日，龙某1公司行政人员胡某将龙脉公司印章、证照等移交给罗某1，罗某1接受移交后将龙脉公司账簿、公章等资料均存放于龙源公司位于枝江市马家店街办友谊大道186号的办公地点。2015年11月27日，龙某1公司与龙某2公司签订协议,将问安基地730.59亩土地经营权流转给龙某2公司。2016年7月的一天，被告人曹某某欲用问安基地或其在枝江的其他苗木基地抵偿其先前向杨某铜所借的420万元债务，因不能提供相应的林权证而被杨拒绝。2016年8月9日，被告人曹某某提供有股东周某1、曹某某签名的《公司注销登记申请书》《股东会决议》《清算报告》等整套文件，安排龙某2公司员工黄某1补填日期后，到枝江市工商局将龙脉公司注销。清算报告载明：截止2016年1月15日，龙脉公司资产总额为125.68万元，公司债务总额为125.68万元，净资产为0。2016年8月15日，枝江市同心花海农业旅游开发有限公司（以下简称同心花海公司）注册成立，王某1任法定代表人，温某、曾某芬为股东。2016年8月22日，龙某2公司、同心花海公司、同心桥村农机专业合作社共同签订协议，将问安基地的730.59亩土地经营权流转给同心花海公司；同日，被告人曹某某将龙脉公司问安基地苗木以500万元的价格转让给同心花海公司，以此抵偿其先前向王某1的借款492万元。经查龙脉公司内账报表，截止2015年10月31日，龙脉公司资产总额为2514106.04元，负债总额2607020.77元；经审计现存的内账凭证，截止2015年10月31日，龙脉公司资产总额2439284.25元，负债总额2629621.40元。由于龙某2公司“没有提供完整的账套、交付审计的记账凭证大部分已拆散，”故“委托审计的凭证经核算后金额与报表数据只是大体相符。”经司法鉴定，《龙脉公司注销登记申请书》《清算报告》中“周某1”字样的签名笔迹与样本上周某1的笔迹不是同一人所写。经价格评估，龙脉公司问安基地的苗木在2016年8月9日的认定价格为人民币3072586.00元。龙某2公司从2015年11月27日接手730.59亩土地经营权，至2016年8月22日流转给同心花海公司，该时间段内共向问安基地投资317234.80元。其中，涉及苗木的款项共计76113元。据此认定，龙脉公司问安基地的苗木共价值人民币2996473元[3072586（龙脉公司苗木鉴定价值）-76113（龙某2公司后期增加的苗木价值）]。被告人曹某某的行为造成龙脉公司资产损失应为3049191.26元[2996473（苗木价值）+62398.26（移交时龙脉公司账户余额）-9680.00（移交时龙脉公司应支未支款）]。公诉机关提供的证据有：工商登记资料、会计账明细、记账凭证、《农村土地承包经营权流转合同》《公司注销登记申请书》《股东会决议》《清算报告》等书证，周某1、王某1、黄某1、罗某1等人的证言，湖北省中真司法鉴定所《文书司法鉴定意见书》、枝江市价格认证分局《关于海棠等10种苗木的价格认定结论书》，枝江市林业调查规划设计队《关于原枝江市龙脉文化产业园有限公司苗木资源资产调查报告》等。公诉机关认为，被告人曹某某以非法占有为目的，利用其龙脉公司股东、清算组成员直接负责清算及掌管公司公章的职务便利，进行虚假清算注销公司，将公司资产实际控制并擅自处置，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，追究被告人曹某某的刑事责任。被告人曹某某辩称，2015年，湖北省鄂西生态文化旅游圈投资有限公司（现更名为湖北省文化旅游投资有限公司，以下简称“鄂旅投公司”）收购龙某1公司时，其和周某1经商议，通过股东会决议将龙脉公司注销，土地经营权及资产转让给龙某2公司，其没有侵占龙脉公司财产的主观故意，清算报告如有虚假也是二人共同承担责任，本案是经济纠纷，是我与周某1众多经济纠纷中的一起；公司是周某1独揽大权，没有起诉书所说的情况，我没有犯罪行为，都是周某1负责；我与周某1的关系，龙某1、龙脉都是周某1及其家属控制，我从不知道经营情况，也没让我看过账目，龙某1等公司都被周某1独占，我没得到任何成果，我没有与周某1合伙犯罪，本人无罪。辩护人贺庆鸣辩称，曹某某没有职务侵占的动机和目的，没有实施职务侵占的犯罪行为，公诉机关指控曹某某犯罪的证据不足；曹某某未实际参与清算注销工作，没有妨害清算或者损害其他股东利益，亦不构成其他犯罪，两份股东会议决议，一份是2015年11月23日，一份无日期，说明清算工作都是周某1所为，曹某某只是知情，法院应宣告曹某某无罪。辩护人提供的证据有：宜昌市猇亭区人民法院（2016）鄂0505民初723号、724号民事判决书，宜昌市中级人民法院（2017）鄂05民终2287号民事裁定书、湖北省高级人民法院（2017）鄂民终3168号民事裁定书，股东会议决议两份，清算公告、撤销银行结算账户申请书、税务事项通知书、公司登记（备案）申请书、备案通知书、准予注销登记通知书、指定代表人或者共同委托代理人的证明、龙脉公司（资料、证照）交接清单、龙脉移交清单、资产负债表等书证。经审理查明，龙某1公司于2000年成立，法定代表人为周某1，注册资本10019万元。2011年底，被告人曹某某入股龙某1公司，任公司监事，曹某某占股49%，周某1占股51%。龙某2公司于2010年成立，法定代表人为曹某某，注册资本8000万元，股东为曹某某、郑某强。2012年2月28日，龙某2公司股东变更为龙某1公司占股51%、曹某某占股49%。2012年5月29日，龙某2公司股东会决议对股东及投资比例进行了调整：原股东龙某1公司持有的51%、曹某某持有的49%，变更为曹某某持有95%、郑某强持有5%，曹某某、郑某强均为代龙某1公司持股，龙某1公司实际对龙某2公司100%控股。同日，龙某1公司股东会决议，委派曹某某全权代表龙某1公司管理龙某2公司。周某1、曹某某在上述两份股东会决议上签名、捺印。2014年9月30日，龙源公司与枝江市问安镇同心桥农机专业合作社、同心桥村委会共同签订了730.59亩的《农村土地承包经营权流转合同》，用于建设问安基地。2014年12月9日，曹某某委托其同学王某1注册成立同心源公司，王某1出任法定代表人，负责经营问安基地，该公司营运资金来源于龙某2公司。2015年10月，该公司被注销。2014年底，曹某某与周某1商议共同经营问安基地。2015年2月4日，龙某1公司一次性支付给龙某2公司及曹某某在问安基地中的投资本息合计988761.08元。随后，龙某1公司与同心桥村、同心桥农机专业合作社签订了730.59亩的《农村土地承包经营权流转合同》，该合同签订时间仍记载为2014年9月30日。2015年3月11日，曹某某与周某1注册成立龙脉公司，周某1任法定代表人、总经理，占股51%，曹某某任监事，占股49%。龙脉公司所有经营资金来源于龙某1公司；龙脉公司的财务账目由龙某1公司管理，账目凭证存放于龙某1公司。2015年，鄂旅投公司欲并购龙某1公司。中审亚太会计师事务所接受鄂旅投公司的委托，对龙某1公司2015年1至7月的财务状况作调查，并于2015年9月25日出具了财务尽职调查报告，报告显示：“龙某1公司对龙脉公司长期投资末期余额为244.48万元。”“从企业工商信息资料看，枝江龙脉文化产业园有限公司股东为周某1、曹某某，龙某1园林公司对枝江龙脉公司无直接投资，仅从这点看，该财务处理方式不合适。首先须厘清龙某1园林公司、周某1、曹某某与枝江龙脉文化产业园有限公司的投资关系，然后再对财务处理进行调整。”“根据龙某1园林公司外账记载，除对上述三家控股子公司外（指宜昌市碧云生态林业有限公司、宜昌精良农贸有限公司、湖北龙某1园林集团宜昌第二工程有限公司），龙某1园林公司还对宜昌龙某2林业有限公司（投资成本1275万元）、宜昌豪朗商贸有限公司（投资成本25.5万元）、齐达贸易有限责任公司（投资成本153万元）有长期股权投资，但从工商登记上查询，龙某1园林公司不是该三家公司股东，实际投资与账面投资存在差异，可能存在隐性投资，也存在相关法律风险。”该调查报告作出后，龙某1公司、龙脉公司分别对财务进行了调整。龙某1公司财务显示，2015年7月31日之前对龙脉公司（问安基地）所有支出明目均为付款，2015年7月31日将对枝江龙脉的长期投资调整为应收款；龙脉公司财务显示，2015年7月31日之前所有收入均为龙某1园林投入款，2015年7月31日变更为龙脉公司向某公司借周转金。2015年10月22日，龙某1公司股东会决议：“2012年5月29日股东会决议未实际执行，撤销该股东会决议，龙某2公司的实际情况以工商登记为准，与龙某1公司无关。”周某1、曹某某在股东会决议上签名、捺印。2015年11月5日，鄂旅投公司（甲方）与周某1、曹某某（乙方）签订龙某1园林项目并购意向书。主要内容为：甲方愿意收购乙方所持目标公司（龙某1公司）的51%股权，其中周某1出让2%，曹某某出让49%；股权转让价格以目标公司实收资本（10019万元）为基础按照1:1的对价计算，即甲方应付股东周某1的股权转让价款为200.38万元，应付股东曹某某的股权转让价款为4909.31万元；甲方应在完成省国资委评估备案程序和相关内部决策程序后与目标公司原股东签署正式的股权转让协议书；对于原股东曹某某控制的关联企业（龙某2公司）向目标公司借出的周转金（实际为苗圃预付款），后期可在并购龙某2公司苗圃资产时予以冲抵，多余部分暂时挂账；甲方并购完成后，应与乙方共同承担龙某1公司2.42亿元的还本付息义务；若因甲方原因未能在2016年9月30日完成收购，乙方有权要求甲方无条件将全部股权转让给股东周某1，回购价格为入股原价，加上按甲方的融资成本计算的资金成本。原股东周某1承诺，在股权交割日前的行为导致目标公司在股权交割日后发生的劳动争议、对外投资、仲裁诉讼、税务、刑事和行政处罚等事项，致使目标公司需承担赔偿、罚款、追偿和其他责任的，由其承担全部责任；在基准日后因项目结算审减、发生坏账损失、承担或有负债偿付义务等导致未分配利润调减的，相应扣减股东周某1在目标公司的可分配权益金额。宜昌龙某3园林绿化有限公司（以下简称龙某3公司）于2015年11月11日成立，股东为周某1、王某2夫妻二人。2015年11月16日，曹某某与龙某3公司签订股权转让协议，约定曹某某将持有的龙某1公司49%的股权4909.31万元，以1元的价格全部转让给龙某3公司（以下简称“1元转股”）。2015年11月，曹某某退出龙某1公司，曹某某、周某1二人商议将龙脉公司注销。11月19日，周某1、曹某某分别指派龙某1公司会计贺某、龙某2公司会计罗某1办理龙脉公司财务交接手续，同时移交龙脉公司财务印章、账簿12本另7页等。其时龙脉公司的工商银行存款余额为62398.26元，账面应付款为9680.00元；11月20日，龙某1公司行政人员胡某将龙脉公司证照等移交给罗某1。罗某1接受移交后将龙脉公司账簿、公章等资料均存放于龙源公司位于枝江市马家店街办友谊大道186号的办公地点。2015年11月23日，龙脉公司召开股东会议，决议如下：“1.因枝江市龙脉文化产业园有限公司出现章程规定的解散事由，决定停止经营活动，进行清算，清算组由股东组成。清算组在清算期间依照《中华人民共和国公司法》规定行使职权。2.清算组成员名单如下：周某1、曹某某、黄某1。3.清算组组长周某1。”曹某某、周某1分别在决议上签名、捺印。2015年11月23日，曹某某与周某1签订了另外一份股东会决议，该决议载明：“枝江市龙脉文化产业园有限公司股东于2016年8月8日在公司会议室召开了股东全体会议。本次股东会会议的召集与召开程序、出席会议人员资格及表决程序符合《公司法》及公司章程的有关规定，全体股东一致同意如下决议：1.本公司清算组出具的清算报告已经公司股东会议审议确认。清算报告内容不含虚假成份，如有虚假，全体股东愿承担一切法律责任。2.本公司于2015年12月1日在《三峡商报》刊登注销公告至今已满45天，符合法定日期。3.自即日起30日内由清算组向枝江市工商局办理公司注销登记手续。”该份决议正文中“2016年8月8日”“2015年12月1日”及落款日期“2016年8月8日”的日期当时均为空白，为事后补填。曹某某、周某1分别在决议上签名、捺印。2015年11月27日，龙某1公司与龙某2公司、枝江市同心桥农机专业合作社签订协议,将问安基地730.59亩土地经营权流转给龙某2公司。龙某1公司已支付租金至2016年9月30日，视同龙某2公司委托龙某1公司支付该宗土地租金。2015年12月1日，枝江龙脉文化产业园有限公司清算组在三峡商报发布龙脉公司清算公告。2015年12月29日，龙某1公司股东变更为鄂旅投公司占51%，龙某3公司占49%。公司法定代表人变更为刘某，周某1为公司董事兼总经理，王某2为公司监事。2016年5月12日，北京长电创新投资管理有限公司以1903.61万元的价格，收购了龙某3公司持有的龙某1公司19%的股权。2016年8月9日，曹某某提供有股东周某1、曹某某签名的《公司注销登记申请书》《股东会决议》《清算报告》等整套文件，安排龙某2公司员工黄某1补填日期后，到枝江市工商局将龙脉公司注销。清算报告载明：截止2016年1月15日，龙脉公司资产总额为125.68万元，公司债务总额为125.68万元，净资产为0。经司法鉴定，《龙脉公司注销登记申请书》《清算报告》中“周某1”字样的签名笔迹与样本上周某1的笔迹不是同一人所写。2016年8月15日，枝江市同心花海农业旅游开发有限公司（以下简称同心花海公司）注册成立，王某1任法定代表人,温某、曾某芬为股东。2016年8月22日，龙某2公司、同心花海公司、同心桥村农机专业合作社共同签订协议书，协议主要内容为：龙某2公司将同心桥村730.59亩土地经营权移交给同心花海公司；龙某2公司已支付土地租金至2016年9月30日，视为同心花海公司委托龙某2公司支付。同日，龙某2公司、同心花海公司签订协议书，协议主要内容为：同心桥村730.59亩土地经营权移交给同心花海公司；截止到2016年8月22日，730.59亩土地的地上附着物作价500万元卖给乙方。截止2018年9月，龙某1公司财务项目总账显示，龙脉公司仍欠龙某1公司2905397.70元未归还。同时查明，2016年4月25日，曹某某向宜昌市中级人民法院起诉，要求撤销曹某某与龙某3公司2015年11月16日签订的股权转让协议、老股东会决议，并赔偿损失。宜昌中院审理时，周某1陈述“龙某1公司拥有宜昌龙某2公司100%的股权并由曹某某、案外人郑某强代持。龙某1公司对龙某2公司进行了大量投资，使龙某2公司资产上亿，争议的《股权转让协议》系股权置换，即曹某某将持有的龙某1公司49%的股权与周某1在龙某2公司持有的51%的股权进行置换。置换后，曹某某在龙某1公司49%的股权归周某1所有，周某1将龙某1公司49%的股权以何等价格转让给龙某3公司，与曹某某无关，因涉及税费的问题，才以曹某某的名义将龙某1公司49%的股权直接过户到龙某3公司名下”。2017年6月5日，宜昌中院以《股权转让协议》不存在重大误解、不存在显失公平、不存在欺诈误解为由，驳回曹某某的诉讼请求。曹某某不服一审判决向湖北省高院提出上诉，2018年5月14日，湖北省高院以“曹某某、龙某3公司签订的股权转让协议是否存在隐藏实际交易对价的事实未查清”为由，发回宜昌市中级人民法院重新审判。上述事实，有下列证据证实：1.书证人口详细信息证实：本案被告人、证人的基本情况。从枝江市工商调取的工商登记资料、营业执照、企业基本信息证实：龙某1公司、龙某2公司、龙脉公司、同心源苗木合作社、同心源公司的基本情况。《枝江市问安镇同心桥村“龙某2华海生态旅游观光园”开发项目意向性协议书》《土地流转定金支付协议书》，龙源公司与同心桥农机专业合作社、同心桥村委会签订的《土地流转合同》《农村土地承包经营权流转合同》，龙腾公司与同心桥农机专业合作社、同心桥村委会签订的《土地流转合同》《农村土地承包经营权流转合同》，龙某1公司与龙某2公司、同心桥农机专业合作社签订的《协议书》，龙某2公司、同心花海公司、同心桥农机专业合作社签订的《协议书》证实：2014年9月30日，龙某2公司、龙某1公司分别与同心桥农机专业合作社、同心桥村委会签订了土地流转协议；2015年11月27日，该宗土地从龙某1公司流转到龙某2公司，未就地上附着物归属作约定；2016年8月22日，该宗土地从龙某2公司流转到同心花海公司。从龙某1公司调取的《长期投资明细账》《记账凭证》《问安项目投资本息合计》《龙某1付龙脉资金汇总表》《龙脉公司其他应付款-龙某1明细账》《工商银行存款对账单》《同心源（龙脉）向某申请用款以及龙某1拨款》《问安基地支出明细》《指令明细》《分户土地租金及补偿表》《关于2015年11月支付问安基地土地租金相关账务处理情况的说明》等财务账据证实：龙某1公司向龙脉公司付款的情况。《中审亚太会计师事务所关于龙某1公司2015年1-7月财务尽职调查报告》证实：2015年9月25日，中审亚太会计师事务所对龙某1公司作出了财务尽职调查报告，报告显示龙某1公司对龙脉公司长期投资为244.48万元，认为该财务处理方式不合适，建议龙某1公司厘清相关投资关系，并对财务处理进行调整。根据龙某1公司外账记载，龙某1园林公司还对宜昌龙某2林业有限公司（投资成本1275万元）、宜昌豪朗商贸有限公司（投资成本25.5万元）、齐达贸易有限责任公司（投资成本153万元）有长期股权投资，但从工商登记上查询，龙某1园林公司不是该三家公司股东，实际投资与账面投资存在差异，可能存在隐性投资，也存在相关法律风险。龙某1公司会计贺某提供的《龙脉公司其他应付款-龙某1明细账》《龙某1付龙脉资金汇总表》证实：龙某1公司、龙脉公司分别对财务进行了调整，龙某1公司财务显示。2015年7月31日将对枝江龙脉的长期投资调整为应收款；龙脉公司财务显示，2015年7月31日之前所有收入均为龙某1园林投入款，7月31日变更为龙脉向某借款。2015年11月23日《股东会决议》显示：龙脉公司因出现公司章程规定的解散事由，决定停止经营，进行清算，清算组组长周某1，成员曹某某、黄某1；该决议上签有“曹某某”“周某1”的名字，并捺印。2016年8月8日《股东会决议》显示：龙脉公司股东会决议：1.本公司清算组出具的清算报告已经公司股东会审议确认，清算报告内容不含虚假成分，如有虚假，全体股东愿意承担一切法律责任；2.本公司于2015年12月1日在《三峡商报》刊登注销公告至今已满45天，符合法定日期；3.自即日起30日内清算组向枝江市工商局办理公司注销登记手续。该决议上签有“曹某某”“周某1”的名字，并捺印。2016年1月15日《龙脉公司清算报告》显示：截止2016年1月15日，龙脉公司资产总额为125.68万元，净资产为0；公司应付账款1205459.66元，其他应付款28008.00元，剩余资产为0。《龙脉移交清单》《龙脉公司（资料、证照）交接清单》证实：2015年11月19日，周某1、曹某某分别指派龙某1公司会计贺某、龙某2公司会计罗某1办理龙脉公司财务交接，贺某向罗某1移交了龙某1公司长期投资龙脉公司明细帐、龙脉公司其他应付款龙某1明细帐各一份，金额均为2597252.33元；工商银行存款余额62398.26元，账面应付款9680.00元；同时移交龙脉公司的成立资料、财务帐据、公章、营业执照等。《清算报告》显示：截止2016年1月15日，龙脉公司资产总额为125.68万元，公司债务总额为125.68万元，净资产为0。《公司注销登记申请书》显示：该申请书于2016年8月9日由龙脉公司出具，申请人一栏签名是“周某1”。2012年5月29日《宜昌龙某2林业有限公司股东会决议》《湖北龙某1园林工程有限公司股东会决议》、2015年10月22日《湖北龙某1园林工程有限公司股东会决议》证实：2012年5月29日，龙某2公司股东会决议对股东及投资比例进行了调整，原股东龙某1公司持有的51%、曹某某持有的49%，变更为曹某某持有95%、郑某强持有5%，曹某某、郑某强均为代龙某1公司持股，龙某1公司实际对龙某2公司100%控股。同日，龙某1公司股东会决议，委派曹某某全权代表龙某1公司管理龙某2公司。2015年10月22日，龙某1公司股东会决议证实：2012年5月29日股东会决议未实际执行，撤销该股东会决议，龙某2公司的实际情况以工商登记为准，与龙某1公司无关。上述所有股东会决议，曹某某、周某1均签名、捺印。2015年11月5日，鄂旅投公司（甲方）与周某1、曹某某（乙方）签订龙某1园林项目并购意向书。主要内容为：1.甲方愿意收购乙方所持目标公司（龙某1公司）的51%股权，其中周某1出让2%，曹某某出让49%；2.股权转让价格以目标公司实收资本（10019万元）为基础按照1:1的对价计算，即甲方应付股东周某1的股权转让价款为200.38万元，应付股东曹某某的股权转让价款为4909.31万元；3.甲方应在完成省国资委评估备案程序和相关内部决策程序后与目标公司原股东签署正式的股权转让协议书；4.对于原股东曹某某控制的关联企业（龙某2公司）向目标公司借出的周转金（实际为苗圃预付款），后期可在并购龙某2公司苗圃资产时予以冲抵，多余部分暂时挂账；5.甲方并购完成后，应与乙方共同承担龙某1公司2.42亿元的还本付息义务；6.若因甲方原因未能在2016年9月30日完成收购，乙方有权要求甲方无条件将全部股权转让给股东周某1，回购价格为入股原价，加上按甲方的融资成本计算的资金成本。7.本意向书涉及的各具体事项及未尽事宜，可由双方订立补充协议。宜昌市猇亭区人民法院（2016）鄂0505民初723号、724号民事判决书，宜昌市中级人民法院（2017）鄂05民终2287号民事裁定书、湖北省高级人民法院（2017）鄂民终3168号民事裁定书证实：龙某3公司于2015年11月11日成立，股东为周某1、王某2夫妻二人。2016年，曹某某向宜昌市中级人民法院起诉，要求撤销曹某某与龙某3公司2015年11月16日签订的股权转让协议、老股东会决议，并赔偿损失。宜昌中院审理时被告周某1陈述，龙某1公司拥有宜昌龙某2公司100%的股权并由曹某某、案外人郑某强代持。龙某1公司对龙某2公司进行了大量投资，使龙某2公司资产上亿，争议的《股权转让协议》系股权置换，即曹某某将持有的龙某1公司49%的股权与周某1在龙某2公司持有的51%的股权进行置换。置换后，曹某某在龙某1公司49%的股权归周某1所有，周某1将龙某1公司49%的股权以何等价格转让给龙某3公司，与曹某某无关，因涉及税费的问题，才以曹某某的名义将龙某1公司49%的股权直接过户到龙某3公司名下。该案宜昌市中级人民法院于2016年4月25日立案，2017年6月5日，宜昌中院以《股权转让协议》不存在重大误解、不存在显失公平、不存在欺诈误解为由，驳回曹某某的诉讼请求。曹某某不服一审判决向湖北省高院提出上诉，2018年5月14日，湖北省高院以“曹某某、龙某3公司签订的股权转让协议是否存在隐藏实际交易对价的事实未查清”为由，发回宜昌市中级人民法院重新审判。枝江市社会保险基金征收稽查局《参保缴费证明》证实：枝江龙脉文化产业园有限公司未为职工办理五项社会保险。宜昌市社会保险个人权益记录（参保人员缴费证明）证实：湖北龙某1园林工程有限公司从2015年1月至11月为张爱民办理了养老保险、医疗保险、失业保险；2015年1月为高某峰办理了上述三项保险；2015年1月至4月为肖玉兰办理了上述三项保险；2015年6月至2015年12月为文桥办理了上述三项保险。湖北龙某1园林工程有限公司《项目总账》证实：截止2018年9月，枝江龙脉文化产业园有限公司尚欠湖北龙某1园林工程有限公司2905397.70元未归还。2.证人证言周某1的证言证实：其与曹某某合股经营龙某1、龙脉公司，与曹某某商议对龙脉公司进行清算、注销，后发现龙脉公司资产被曹某某侵占而报案的过程等情况。王某1的证言证实：其自2012年起就在曹某某的公司做事，2014年受曹某某的委托成立同心源公司，并出任法人，公司的出资方是龙某2公司，公司成立后没有实质性的经营，2015年同心源公司被注销；2015年龙脉公司成立后，王某1在龙脉公司从事行政方面的协调工作。田某军（同心桥村书记、村主任）的证言证实：同心桥村730.59亩土地先后租赁给龙某2公司、龙某1公司、同心花海公司经营的经过；同时证实，与龙某1公司签合同是将合同日期提前至2014年9月30日，便于结算租金。黄某1的证言证实：其原为龙某2公司的员工，2015年底曹某某将《公司注销登记申请书》《指定代表或者共同委托代理人的证明》《股东会决议》《清算报告》《登报内容》等文件交给黄某1，曹某某要黄某1在清算报告上签上黄的名字，并将公司注销登记申请书上空白处的内容、股东会决议上的日期填写完善；同时证实其未参加股东会议，不知道清算的过程。刘某乙（龙某1公司原财务主管）的证言证实：2015年2月至4月，问安基地以同心源公司名义对外经营，5月至11月，正式以龙脉公司名义经营。2015年5月，龙脉公司正式建账，已将同心源公司截止2015年4月30日止的资产及负债、权益数据全体纳入、延续处理。龙脉公司有两套账即内账和外账，内账记载的是龙脉公司的实际财务情况，外账数据只是用于纳税申报。2015年11月19日，龙某1公司与龙某2公司办理财务移交时，同心源及龙脉公司的会计凭证均按顺序装订完整，按本数移交的，不存在破损或散落。贺某（龙某1公司会计）的证言证实：其受龙某1公司财务部长刘某乙的安排，将龙脉公司财务账据移交给龙某2公司罗某1，双方办理了移交清单，证实从2015年2月4日至2015年11月19日办理移交时止，龙某1公司共向龙脉公司投入2597252.33元，龙脉公司在收到投资款后，在会计凭证上记为“其他应付款龙某1”。罗某1（龙某2公司会计）的证言证实：其受曹某某安排，代表龙某2公司接受龙某1公司移交过来的龙脉公司账目，这些账目一直封存于枝江市友谊大道11号，2016年4月19日其从龙某2公司离职时将这些账目交给新任会计杨某乙。高某峰的证言证实：其从2015年3月至2016年3月在问安基地负责施工现场，龙脉公司做账都是龙某1公司做的，龙脉公司员工工资都是龙某1公司打款过来发的，所有苗木采购款也是龙某1公司打款过来结算的。在2015年4月14日，基地内栽种的苗木总数已经达到《问安基地苗木汇总表》加上手写并有我亲笔签名的明细上的种类和数量。胡某华的证言证实：2015年4月，其受周某1安排，到问安基地与龙某2公司的高某峰等人一起对基地所有苗木进行了清点、核对，并制作了《问安苗木基地汇总表》。3.被告人曹某某的供述和辩解：曹某某对其和周某1参股经营龙某2公司、龙某1公司、龙脉公司及持股比例不持异议，二人现有多个经济纠纷正在诉讼过程中；龙脉公司成立后，问安基地所有的投资均来源于龙某1公司；曹某某、周某1二人共同商议注销龙脉公司，2015年11月23日同一天曹、周某2签了两份《股东会决议》并按了手印，其中有一份日期是空白的，日期是后来补填，该份空白决议上“周某1”的签名是周某1本人所签并捺手印；在注销龙脉公司时，曹某某将《公司注销登记申请书》《清算报告》等相关注销资料交给黄某1到工商局办理龙脉公司注销事宜；《公司注销登记申请书》《清算报告》上“周某1”的签名并非周某1本人所签。4、鉴定意见湖北中真司法鉴定所《文书司法鉴定意见书》：《公司注销登记申请书》《枝江龙脉文化产业园有限公司清算报告》上“周某1”的名字不是周某1本人所签。以上证据，经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。公诉机关指控被告人曹某某的行为构成职务侵占罪；被告人曹某某及其辩护人辩称其没有利用职务便利非法侵占龙脉公司财产的动机，没有实施侵占公司财产的行为。经查，曹某某、周某1在商议注销龙脉公司时，是否决定将问安基地整体转让给龙某2公司，二人各执一词。周某1关于是否同意将龙脉公司清算并注销的陈述前后矛盾，其对矛盾之处所作的解释不符合其与曹某某之间多次签订协议时的习惯，也不合乎常理。现有证据，不足以证实曹某某有非法占有公司财产的主观故意。综上，不能排除周某1、曹某某二人商议清算并注销龙脉公司时，决定将龙脉公司资产转让给龙某2公司的可能性。公诉机关指控被告人曹某某犯职务侵占罪的证据不足，罪名不能成立。本院认为，被告人曹某某作为龙脉公司清算组成员，在公司进行清算时，对资产负债表作虚伪记载，金额达50万元以上，其行为已构成妨害清算罪，依法应受刑罚处罚。被告人曹某某及其辩护人辩称曹某某没有实际参与清算工作，没有妨害清算行为和后果，曹某某无罪。经查，被告人曹某某提供《公司注销登记申请书》《清算报告》等相关资料，安排工作人员注销龙脉公司，该份《清算报告》对龙脉公司的资产负债表作虚伪记载，其中，欠龙某1公司债务为0；但现有证据证实，截止2018年9月龙脉公司仍欠龙某1公司2905397.70元未归还，故应当以妨害清算罪对曹某某定罪处罚，被告人及辩护人的上述辩解意见，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十二条之规定，判决如下：被告人曹某某犯妨害清算罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  王盛万审判员  张 青审判员  许 超二〇二〇年九月十四日书记员  谭德铃