山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2020）晋01刑终801号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）邵胜强，男，1972年1月27日出生于四川省苍溪县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，个体从业者，户籍所在地四川省苍溪县，现住太原市。2015年12月22日因犯拒不支付劳动报酬罪被太原市小店区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；2017年9月26日刑满释放。2019年1月13日因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被太原市公安局万柏林分局刑事拘留，同年1月25日被监视居住，同年8月6日被取保候审。2020年7月16日经太原市万柏林区人民法院决定被取保候审。辩护人孙彦鑫、张文礼，山西见青律师事务所律师。太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院起诉指控原审被告人邵胜强犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2020年8月6日作出（2020）晋0109刑初377号刑事判决。宣判后，原审被告人邵胜强不服,提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查证据材料，并依法讯问原审被告人邵胜强，听取其辩护人的意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2018年8月5日，被告人邵胜强以山西龙腾建筑劳务有限公司（以下简称“龙腾劳务公司”）的名义与安徽华力建设集团有限公司玉泉·如意山庄项目部（以下简称“华力集团玉泉·如意山庄项目部”）签订《建设工程施工劳务分包合同》，被告人邵胜强劳务分包位于太原市万柏林区玉泉城郊森林公园内太原雍锦王府一期工程地基、基础及主体结构施工，并为该项目负责人。后被告人邵胜强雇佣周某、王某1、余某、李心、郭建伟等人进场施工。截止2018年12月，太原雍锦王府一期工程已完工约1．1万平米，华力集团玉泉·如意山庄项目部已向被告人邵胜强支付劳务费共计人民币4395381元，后被告人邵胜强除支付劳务工人部分工资外，还拖欠周某木工班组、王某1钢筋支模班组、余某木工班组、李心木工班组、管理人员等劳务工人劳动报酬累计人民币902444元。2019年1月9日，太原市万柏林区人力资源和社会保障局向被告人邵胜强送达了《劳动保障监察责令改正决定书》，责令被告人邵胜强支付全部工人工资，被告人邵胜强在指定的期限内仍不支付。2019年1月24日，被告人邵胜强亲属代被告人邵胜强支付了拖欠周某木工班组、王某1钢筋支模班组、余某木工班组、李心木工班组、管理人员等劳务工人的劳动报酬共计人民币902444元；并补助每人100元，共计人民币7800元，并取得谅解。上述事实，有原公诉机关出示，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：1．涉嫌犯罪案件移送书，证明2019年1月10日，太原市万柏林区人力资源和社会保障局将雍锦王府项目主要承包人邵胜强涉嫌拒不支付劳动报酬罪移送太原市公安局万柏林分局。2．立案决定书，证明2019年1月13日，太原市公安局万柏林分局决定对邵胜强拒不支付劳动报酬案立案侦查。3．到案经过，证明2019年1月13日，太原市公安局万柏林分局刑事侦查大队民警在雍锦王府项目部将涉嫌拒不支付劳动报酬的犯罪嫌疑人邵胜强传唤。4．劳动保障监察责令改正决定书，证明2019年1月9日，太原市万柏林区人力资源和社会保障局决定责令邵胜强于2019年1月10日16时前支付全部工资。5．劳动保障监察送达回执，证明2019年1月9日16时，邵胜强收到《劳动保障监察责令改正决定书》。6．建设工程施工劳务分包合同，证明2018年8月5日，华力集团玉泉·如意山庄项目部与邵胜强签订太原市万柏林区玉泉城郊森林公园内太原雍锦王府一期总包工程地基、基础及主体结构施工分包合同。7．营业执照、法人授权委托书，证明山西龙腾建筑劳务有限公司系自然人独资有限责任公司，法定代表人苟勇，经营范围建筑劳务分包等；2018年8月5日，苟勇授权委托邵胜强签署工程分包合同文件。8．借支明细及收条、领条、借条、借款单等，证明2018年9月至2019年1月，邵胜强向华力集团玉泉·如意山庄项目部借支共计人民币4395381元。9．工资发放表，证明2018年8月至12月，向劳务工人发放工资的事实。10．银行交易明细，证明2018年10月至12月，王某2代邵胜强支付款项的事实。11．拖欠工资一览表、结算单、收条、谅解书，证明邵胜强拖欠王某1、余某、周某等17名劳务工人工资902444元，邵胜强亲属代为支付910244元，并取得谅解。12．证人王某2证言，证明2018年8月5日，邵胜强以山西龙腾建筑劳务有限公司的名义与安徽华力建设集团公司项目部承揽工程并签订《建设工程施工劳务分包合同》，我项目部在工程款结算、工程监督管理中都是与邵胜强对接，承包我项目部的一期工程地基、基础及主体结构施工，我们公司经过统计他承揽的工程总量为10246平米，目前工程已经干完，但是还有一些后续工作没有做。我们实际已向邵胜强支付约440万元，是通过现金和银行转账的方式向其支付的，都有凭证。13．被害人赵某、吴某、余某、何某、唐某、邵某、王某1、周某等人陈述，证明2018年8月至12月，受邵胜强雇佣在雍锦王府项目做工，邵胜强拖欠工资的事实。14．被告人邵胜强前科材料，证明2015年12月22日邵胜强因犯拒不支付劳动报酬罪，被太原市小店区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元；2017年9月26日刑满释放。15．被告人邵胜强供述和辩解，证明2018年8月5日，我用山西龙腾建筑劳务公司的名义与安徽华力公司商谈承包了太原市万柏林区玉泉如意山庄雍锦王府的项目，承包了项目工程的地基、基础及主体结构施工，工程价是按照建筑平米结算。目前我们双方对于工程量有争议，我计算的工程量是11860平米，对方计算的工程量是10187．22平米；我计算对方应给我结算480万左右，但是对方目前为止只给我440万元左右。大概有二十多人没领到工资，有八十万元左右。2019年1月9日，太原市万柏林区人力资源和社会保障局给我下达责令改正决定书，要求我在1月10日16时前支付全部工资，我现在个人没有能力发放工人工资。原判认为，被告人邵胜强违反法律规定，不具备用工主体资格而违法用工，有能力支付而不支付劳务工人的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控罪名成立。被告人邵胜强曾因犯拒不支付劳动报酬罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之拒不支付劳动报酬罪，是累犯，应当从重处罚。被告人邵胜强尚能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚；其亲属能代为支付劳务工人工资，并取得谅解，酌情从轻处罚。关于公诉机关认定及辩护人辩护认为被告人邵胜强系自首的意见，经查，被告人邵胜强系公安人员传唤到公安机关，不具有自动性和主动性，不符合法律规定的自首条件，不能认定被告人邵胜强为自首，对公诉机关的认定，不予支持；对辩护人的此辩护意见，不予采纳。关于被告人邵胜强辩解不是有能力支付而拒不支付，是没有钱支付工资的意见，经查，有银行交易明细、收条、领条、借条、借款单及证人证言等能够证明被告人邵胜强系有能力支付而不支付劳务工人工资，被告人邵胜强的辩解，不予采信。关于辩护人辩护认为被告人邵胜强亲属支付全部所拖欠的工资，取得了被害人谅解的意见，予以采纳。关于辩护人申请对被告人邵胜强作出暂予监外执行决定的意见，经查，该申请不在公诉机关指控的诉讼范围和程序内，对该申请不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决被告人邵胜强犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币9万元。上诉人邵胜强及其辩护人的上诉、辩护意见是原判认定主要事实正确，但对其自首情节未予认定导致量刑畸重，请求二审法院依法认定并从轻改判。经二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人邵胜强不具备用工主体资格，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。原公诉机关指控罪名成立。上诉人邵胜强曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。其从审查起诉阶段起即认罪认罚，其亲属在提起公诉前支付全部拖欠劳务工人工资并承担相应赔偿责任，均可以从宽处理。关于上诉人邵胜强及其辩护人所提“原判未认定自首”的上诉、辩护意见，经查，本案的案发源于2018年12月26日太原市万柏林区玉泉如意山庄雍锦王府工地陈小能等部分劳务人员向人力资源社会保障部门的投诉。上诉人作为该项目的实际施工人，在2019年1月9日接到万柏林区人力资源和社会保障局的《劳动保障监察责令改正决定书》后，仍未按照指定的期限支付拖欠的工人工资，该局依法调查终结后以上诉人涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪移送公安机关立案。太原市公安局万柏林分局于同年1月13日立案后，依法传唤上诉人邵胜强接受调查，其到案后虽能如实供述自己的罪行，但其到案前公安机关已经掌握其犯罪事实，故其缺乏自动投案的主动性，依法不能认定为自首。对其该上诉、辩护意见，本院不予采纳。原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但未对上诉人在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬的情节在量刑中予以体现，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109刑初377号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）邵胜强犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币九万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自本判决执行之日起至本判决确定的刑期期满之日止。罚金在判决生效之日起十日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长 张志刚审判员 邢如灏审判员 李 杰 二〇二〇年九月七日书记员 常家彤