河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终4015号 上诉人（原审被告）：河北圣雪大成唐山制药有限该责任公司，住所地：河北省唐山市丰润区公园道**。 法定代表人：解英明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：董金武，该公司员工。 委托诉讼代理人：张红梅，河北民源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东艾特克环境工程有限公司，住，住所地：山东省济南市舜华路**科汇大厦/div> 法定代表人：戴碧波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：戚志、王成，北京大成（济南）律师事务所律师。 上诉人河北圣雪大成唐山制药有限责任公司（以下简称圣雪大成公司）因与被上诉人山东艾特克环境工程有限公司（以下简称艾特克公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初3708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。圣雪大成公司的委托诉讼代理人董金武、张红梅，艾特克公司的委托诉讼代理人戚志、王成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 圣雪大成公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发还重审或依法直接改判。二、一二审案件受理费全部由艾特克公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求将本案发还重审或依法予以改判。具体理由为：一、根据《民法总则》第一百九十五条第一款第二项规定：义务人同意履行义务可以构成诉讼时效的中断。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定“义务人同意履行义务，即义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为”。一审中艾特克公司提供的北京致同会计师事务所给艾特克公司的《企业询证函函证账户余额》是该所进行年度财务审计时对财务部门记载的“往来账项”进行询证，也就是核实圣雪大成公司账面记录的预付给艾特克公司金额268078.58元账面流水是否记载属实，根本不存在圣雪大成公司承诺“作出分期履行部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为”的任何含义。一审法院据《询证函》就认定圣雪大成公司同意履行义务，进而认定艾特克公司诉讼时效中断没有任何证据支持。圣雪大成公司一审提交的储气柜、废气收集处理设备、烘干机改造火炬系统等涉案污水工程均系圣雪大成公司与艾特克公司签订的《污水处理项目工程总承包合同》中约定的艾特克公司必须完成的施工任务，原审认定上述工程与本案污水处理工程无关，没有任何证据支持圣雪大成公司与艾特克公司于2012年4月21日签订的是《污水处理项目工程总承包合同》，《合同》第3.1.1条第3)、4)、5)、6)、7)中均明确约定“乙方要完成污水工程厌氧工序、除臭工序、沼气脱硫工序所有构筑物的建设、主体设备的安装及调试”。合同通用部分第4.1.2条第3)中明确约定“乙方设计施工包括沼气脱硫工序、除臭工序、厌氧工序、好氧工序等与污水工程相关的全部内容”。上述合同内容中厌氧工序会产生沼气，沼气的处理需要储气柜、火炬等设施好氧工序会产生异味气体，异味气体需要废气收集处理设备进行处理。因此，圣雪大成公司一审提交的储气柜、废气收集处理设备、烘干机改造、火炬系统等均系《污水处理项目工程总承包》中约定的艾特克公司必须完成的施工任务。在艾特克公司调试失败擅自撤离现场后，圣雪大成公司不得不自行购买储气柜、废气收集治理设备、火炬系统等并对相关工程进行改造修缮，上述投入都是为了使污水工程调试合格，实现合同目的，上述费用艾特克公司理应承担。一审判决对艾特克公司提交的2014年三期污水站运行记录复印件的真实性予以确认极其荒谬。1.关于对于复印件的认证问题，最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定和民事诉讼法解释均有明确规定。艾特克公司在2014年9月擅自离场后，如何能够从圣雪大成公司处拿到2014年6月至2015年1月的“检测记录”复印件，该复印件是谁复印？在什么地方复印的？取得方式是否合法？艾特克公司应当向法庭进行证明。既然艾特克公司说该“检查记录”是双方共同完成的，但并无艾特克公司参与调试人员的签字。“运行记录”既无原件，又无双方共同签字，一审认定为双方完成检测没有依据。圣雪大成公司二审期间要求艾特克公司参与调试的人员二审出庭接受询问，以便查清事实真相。2.该记录每天测量次数仅有两次，与双方合同约定的每天随机采样36次不一致；从记录的格式和笔迹可以辨认，记录中同一人签名笔体不一致，存在代签字的情况，同时记录数据存在一人抄录检测数据，多人签字的情况，由此可以断定此记录为后期伪造，并非实时记录设施运行情况的原始真实记录。至于艾特克公司出于何种目的，采用何种手段获取或伪造该记录，尚不得而知，圣雪大成公司保留进一步追究艾特克公司伪造证据的权利。3.一审期间，圣雪大成公司当庭陈述没有认可艾特克公司提交的“检测记录”复印件真实性，庭审中审判员曾经问艾特克公司提交的复印件上记录人张继彬、张威等是否是圣雪大成公司的员工。圣雪大成公司陈述“公司确实有叫张继彬、张威的人”，但不能据此认定复印件上的签名是圣雪大成公司的张继彬、张威等人亲笔所签。从全部陈述内容可以看出对该份证据的真实性是否认的。四、艾特克公司提交的“检测记录”不能作为证明艾特克公司施工合格的证据。1.双方当事人签订的污水工程施工是否合格，如何验收在合同中的3.3.6及7.21有明确约定，即污水工程满负荷运行，连续无故障运行，出水经双方采样，每天随机采样3-6次，所采样品检测结果合格率达到95%以上为污水工程达到调试合格。关于水量的问题，一审认为水量并非关键指标的说法严重违背事实常理。众所周知，各个企业之所以建设污水处理设施，最根本的目的就是要处理产生的污水，一般有两个层面的指标来衡量其合格：一是能处理多少污水，二是处理完后是否达标。而处理设施的处理能力最核心的一个前提指标就是处理水量，基于这一基本要求的基础上再评价其处理的其他各项指标。处理水量尚不能保证，其他指标即使再合格，企业的污水也得不到处理，根本问题没有得到解决，对企业来说建设该处理设施就失去了基本意义。2.艾特克公司提供的2014年6月至2015年1月运行记录（复印件）384次，污水工程满负荷运行即水流量达到1000m³/(41.67m³/h)的次数只有16次，也就是说按照艾特克公司提供的运行记录污水处理达标率也只是占比4.17%，与双方合同约定的合格率达到95%相差甚远，没有达到合同约定的调试合格标准。3.艾特克公司调试不合格期间及撤场后，圣雪大成公司对污水排放工程进行修复改造，重新施工，投入大量资金，即使圣雪大成公司污水处理工程合格也是圣雪大成公司后续进行施工的结果，圣雪大成公司反诉就是为了证实艾特克公司施工质量不合格，并要求艾特克公司承担修复改造及重新施工费用。4.艾特克公司仅仅提交6个月运行记录，而一审通过环保厅公布的数据，断定该设施连续稳定运行1年极其荒谬。环保厅数据为公司总排口数据，圣雪大成公司有多套污水治理设施，也有多路水（含各污水处理设施处理后的水和无需治理的清水）汇入总排口，各路水汇合后其检测指标会发生变化，尤其是浓度指标会进一步得到清水的稀释而降低，从而符合排放标准。总排口数据合格，不代表该设施治理能力达标，一审以此认定该设施连续稳定运行一年，极其荒谬。五、一审认定进水硫酸根离子浓度超标、造成工程调试延长工期原因不能归结于一方，没有事实依据，圣雪大成公司主张艾特克公司应支付延期履约赔偿金应得到支持。2012年5月12日《会议备忘》是双方合同刚刚签订艾特克公司尚在工程设计阶段双方提到硫酸根离子浓度对工程建设的重要性。2013年11月12日双方《会议协议》要求进水硫酸根最高控制在2050mg/1以下（双方合同约定硫酸根浓度标准是1800mg/1-2200ng/1），由此可见上述《会议备忘》及《会议协议》均不能证实圣雪大成公司进水硫酸根浓度超标，一审判决认定进水硫酸根浓度超标，据此认定造成工程调试延长工期原因不能归结于一方是没有任何根据的，圣雪大成公司主张艾特克公司应支付延期履约赔偿金应得到支持。综合整个工程实施，庭审及证据情况可知，整个工程实施过程中圣雪大成公司一再妥协退让，应艾特克公司的请求多次签订补充协议，推迟工程工期。在项目施工前期，圣雪大成公司多次提前于付款节点支付工程款，项目施工后期应艾特克公司要求，多次自行出资购买应包含在合同款内、应由艾特克公司出资购买的设备，同时允许艾特克公司领用圣雪大成公司仓库物资。圣雪大成公司一直积极配合艾特克公司工作，最希望此工程能顺利完工投用，在付款这一艾特克公司关注的问题上，圣雪大成公司也一直积极主动，没有任何拖延。为何工程尾款圣雪大成公司未予支付，责任在艾特克公司没能如约履行完合同规定的调试工作，不辞而别，未经竣工验收。艾特克公司限于其技术能力严重不足，在工程施工过程中多次推翻原来的技术方案，多次提出按其要求签订补充协议，逐渐失去了完成该项目的信心，陆续放弃了对该项目应承担的资金投入，转移了工程不能如约交付的风险，严重违背了总承包合同的要求。不仅如此，甚至在中途撤出了对该项目的调试工作，直接宣告了对该项目的放弃。从双方这一系列行为表现来看，圣雪大成公司一直积极主动，在付款和垫资问题上没有任何迟疑，而艾特克公司对此工程未能如约完成心知肚明，一审判决枉顾客观事实，错误支持艾特克公司的请求，实属对事实认定不清、证据不足、适用法律错误，特上诉至贵院，恳请二审法院依法查清事实，将本案发还重审或依法予以改判。 圣雪大成公司提出补充上诉意见，建议法庭对双方合同效力进行审查，我们认为圣雪大成公司与艾特克公司双方签订建筑施工合同是无效合同。艾特克公司进行招投标时是借用江苏艾特克环境工程有限公司的资质进行的招投标，其自身没有取得建筑施工企业的相应资质。根据最高院关于建筑工程施工合同司法解释第一条规定，双方应认定是无效合同。合同无效只有工程经过竣工验收合格才有权参照合同约定请求支付工程价款。我们认为艾特克公司工程没有经过竣工验收合格无权请求支付剩余工程款，建议撤销一审判决，改判驳回艾特克公司的诉讼请求。 艾特克公司辩称，一审法院对案件事实及证据调查细致、清楚，认定事实准确，适用法律正确，圣雪大成公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。现艾特克公司针对圣雪大成公司的上诉请求及理由逐一答辩如下：一、艾特克公司的诉讼请求未超过诉讼时效，依法应受到保护。最高人民法院于2004年6月4日发布的《最高人民法院关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复》（2003）民二他字第59号批复文件及1999年2月11日发布的《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知上签字或者盖章的法律效力问题的批复》法释（1999）7号批复文件，明确了诉讼时效届满后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为应当视为对原债务的重新确认，该债权债务受法律保护。因此，圣雪大成公司向艾特克公司发送《企业询证函》的行为可以导致本案艾特克公司向其主张工程款诉求诉讼时效中断的效果。倒是在2015年初艾特克公司撤场后至2019年7月，时隔近五年的时间，圣雪大成公司从未以任何形式向艾特克公司主张过关于工期违约金、工期索赔款等权利，其主张艾特克公司承担违约及赔偿责任的反诉请求已过诉讼时效。因此，一审法院对于艾特克公司的诉讼请求未超过诉讼时效的认定准确，圣雪大成公司的此项上诉理由不能成立。二、圣雪大成公司提出的储气柜、废气收集处理设备、烘干机改造系统等设施的建造不属于艾特克公司承揽工程的范围。第一，圣雪大成公司述称双方所签的《总承包合同》（以下简称合同）第3.1.1条第3-7项中明确约定，“乙方要完成污水工程厌氧工序、除臭工序、沼气脱硫工序所有构筑物的建设、主体设备的安装及调试”。但依据合同的第三条可以确定，艾特克公司的工程范围只包含了构筑物土建工程的设计工作，并不包含土建工程的施工（详见合同第3.3.1条），土建部分的施工是由圣雪大成公司另行委托其他单位施工的。实际上，圣雪大成公司也将上述部分的土建施工发包给第三方。针对圣雪大成公司所提出的合同通用部分第4.1.2条第3项的内容，合同通用条款第4.1.2条约定的是艾特克公司的设计范围，而并非施工范围。因此，涉案工程构筑物的土建施工与艾特克公司无关，不在合同约定范围内。至于圣雪大成公司所主张主要设备的安装及调试问题，所有设备均已安装到位，否则不可能进入调试运转。污水处理产生的气体是沼气，根据工程设计要求，是将产生的沼气直接经由火炬塔燃烧掉，不再储存。艾特克公司已将火炬塔安装并调试完成，因为涉案工程无需储存沼气，所以圣雪大成公司所提的储气柜、废气收集设备等设备也不在艾特克公司的承揽工程范围内。第二，圣雪大成公司所提及的废气处理工程属于圣雪大成公司另外招标的工程，不在圣雪大成公司承揽的污水处理工程范围内。在一审庭审时，圣雪大成公司已经提交了与山东派力迪环保工程有限公司签订的《河北圣雪大成唐山制药有限责任公司粘菌素污水站废气收集处理改造工程承包合同》（圣雪大成公司一审反诉证据4），由山东派力迪环保工程有限公司另行建造废气处理工程。因此足以证实，艾特克公司承揽的污水处理改造工程与废气处理设备工程是两个独立的工程范围。并且该废气处理工程的合同签订时间为2013年9月17日，而艾特克公司承揽的污水处理改造工程此时早已进入竣工后调试阶段，在时间节点上，与圣雪大成公司在一审及上诉状中所辩称的因艾特克公司在2015年擅自离场后，其才自行购买设备的理由明显对不上，足以证实圣雪大成公司的陈述与事实严重不符。因此，圣雪大成公司所主张的储气柜、废气收集设备等设备工程是圣雪大成公司为废气排放升级改造而另行向第三方发包的工程，与艾特克公司承包的涉案工程无关，一审法院对此事实认定清楚准确。三、艾特克公司提交的证据足以证实涉案工程自2014年下半年后可以排放达标并一直稳定运行的事实。一审中艾特克公司提交的2014年三期污水站运行记录，是圣雪大成公司在涉案工程试运行过程中，分时段对水质指标进行检测并记录的原始数据记录。当时艾特克公司方的技术人员在现场配合相关设备的调试，圣雪大成公司的检测人员张继斌、张威在每次检测后会签字确认。因该记录是圣雪大成公司的内部记录文件，在设备运行正常的情况下，无须艾特克公司的技术人员签字，艾特克公司的技术人员只是复印了当时的部分记录并保存至今。在工程连续运转超过6个月后，艾特克公司的技术人员撤离，而并非如圣雪大成公司所说的“擅自离开”。一审庭审中圣雪大成公司已经当庭认可该部分复印记录文件中签名的人员是其单位职工，并表示圣雪大成公司有连续的检测文件。但当一审法院要求其全部提交时，圣雪大成公司却并未提交测试文件的原始数据记录，仅提交了其公司人员的所谓书面总结材料，但这样却反而能证实了圣雪大成公司持有所有原始检测数据的事实。在圣雪大成公司虽对证据提出质疑，但却拒不提交其持有的检测文件的原始数据与艾特克公司所提交证据印证的情形下，一审法院据此认定圣雪大成公司的主张成立，提交的数据可以证实自2014年6月1日至2015年1月期间涉案工程是稳定达标运行的事实。并且，河北省生态环境厅对外公示的检测数据显示，自2015年第一季度开始，涉案工程排放的检测数据指标符合国家标准且优于合同约定的标准，上述两个时间段的数据是连续不中断的，足以证实涉案工程自2014年6月开始一直连续达标稳定运行的事实。因涉案工程本身是对圣雪大成公司原有污水处理设备的改扩建工程而并非新建工程，圣雪大成公司的厂区只有涉案的一套污水处理设施而并没有其他污水处理设备。圣雪大成公司向法庭辩称厂区同时存在多套设备运行的陈述与事实严重不符，是故意作虚假陈述。在一审过程中，圣雪大成公司曾提及建有四期污水处理工程，但当法庭询问具体情况时，却既说不出该四期工程的建造情况、建造时间，也未按照法庭的要求提交相关证据证明该四期工程的真实存在。因此，河北省生态环境厅的检测数据可以直接反应涉案工程的排放情况，证实涉案工程已经投入使用并稳定运行达标的事实。四、涉案工程工期延误原因并非艾特克公司的责任，且双方已就相关问题达成一致处理意见，圣雪大成公司无权再就工期延误及质量问题向艾特克公司主张权利。本案工程的构筑物土建部分是由圣雪大成公司另行发包给第三方施工，因建设区域地下有沙土层，施工过程中产生滑坡等原因导致第三方的土建发生了工期延误，这样导致整个工程的进度均受到影响。因土建工程系圣雪大成公司单独对第三方发包，艾特克公司不可能持有该部分的工程文件。因此对于土建部分施工工期延误的事实，艾特克公司曾在一审时请求圣雪大成公司提交与土建施工单位的工程验收文件，以便法庭分清各方责任，但圣雪大成公司拒不提交。艾特克公司已经按约完成了设计、设备安装等工作，因土建工程的延误导致工程进度延误，不是艾特克公司的责任。并且，因为圣雪大成公司生产部门排放的污水各项指标（进水指标）中，硫酸根等物质的指标超出合同约定（即设计方案预定）范围，会使设备的运行受到一定影响，导致工程的处理系统运行不稳定，进而造成调试周期延长。对此情况，双方曾多次开会研究，已形成《会议协议》（详见艾特克公司一审反诉证据四），明确了圣雪大成公司需采取措施，控制进水指标中的硫酸根等物质的浓度。艾特克公司对现有方案进行优化改造以适应超出原合同约定的进水指标的状况，优化改建费用及相应的材料费用共计201万元，均由艾特克公司承担。因此，工期延误并不是艾特克公司的责任，且双方已就调试中发生的所有问题达成了一致意见，对调试时间的变更及调试中设备改造费用承担一次性处理完毕。因此，圣雪大成公司无权再就工期延误及调试过程中发生的问题向艾特克公司主张权利，涉案工程已于2014年中旬开始进入稳定运行状态，且圣雪大成公司使用涉案工程稳定运营至今。所以，圣雪大成公司在这5年多时间内也从未向艾特克公司主张过工期违约及工期索赔的权利。自艾特克公司2015年1月份撤离圣雪大成公司的厂区至艾特克公司起诉圣雪大成公司主张自身权利之时，时隔近五年的时间，圣雪大成公司从未就工期延误的违约责任及工程质量索赔等任何请求向艾特克公司主张过权利。因此，圣雪大成公司的反诉请求早已超过诉讼时效，不应得到支持。 艾特克公司补充答辩意见：第一，本案涉及的工程不是建筑工程，不适用建筑法，这个工程实际是污水处理改建工程，施工单位不需要建筑企业的资质，并且涉案工程土建部分的施工也不是艾特克公司施工的，而是由圣雪大成公司另行发包给其他公司施工，并且施工的不是建筑物而是构筑物。第二，对于圣雪大成公司与艾特克公司之间共同同意利用艾特克公司的关联公司艾特克控股集团签订合同，因为圣雪大成公司要规避其上级监管部门对工程发包的监管，而本案的工程没有经过公开招投标，是以议标的方式发包给圣雪大成公司及艾特克控股集团，但艾特克控股集团实际从未参与合同履行，也未收过圣雪大成公司的任何工程款，所有履行均在圣雪大成公司与艾特克公司之间发生，圣雪大成公司所收取的增值税专用发票也是艾特克公司向其出具的。在一审中艾特克控股集团已经向法庭出具了书面证明，证实其不是合同实际履行一方。对于艾特克公司以其他单位名义共同承包圣雪大成公司的污水改建工程这一事实，圣雪大成公司一方当时是明知的。第三，即使双方签订合同无效，作为承包人的艾特克公司也有权获取工程款，因为涉案工程实际验收，并投入使用至今已达六年，只是圣雪大成公司为了拖延支付工程款，故意不在验收文件上签字，但在一审中经查证属实的证人已经可以证明涉案工程自2014年中旬已经投入运行使用至今，其环保指标符合国家标准，经国家环保检测机构检测到的每月的数据都可以证实此项工程完全符合国家标准，也优于国家约定的标准。因此无论合同是否有效，圣雪大成公司均应按合同约定将工程款支付给艾特克公司。 艾特克公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令圣雪大成公司向艾特克公司支付欠付的工程款3147000元及利息（利息自2015年1月1日起至实际给付之日止，以3147000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；2.判令圣雪大成公司向艾特克公司支付逾期付款违约金294万元；3.本案诉讼费用由圣雪大成公司承担。 圣雪大成公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除2012年4月21日圣雪大成公司与艾特克公司签订的《总承包合同书》；2.判令艾特克公司向圣雪大成公司支付延迟履约赔偿金人民币294万元；3.判令艾特克公司赔偿圣雪大成公司经济损失人民币3079457元，以上二、三项合计人民币6019457元；4.诉讼费用由艾特克公司承担。 一审法院认定事实：2012年4月21日，甲方圣雪大成公司与乙方艾特克集团、艾特克公司就圣雪大成公司在其院内的污水工程签订《总承包合同书》，具体条款如下：二、工程目标：2.1进、出水控制指标。2.1.1进水控制指标： 水量COD（mg/L）SO42-（mg/L）NH3-N（mg/L）pH1000m³/D12000-140001800-2200≤10005-6.52.2.2出水控制指标：符合《污水综合排放标准》（GB8978-1996）中三级排放标准，关键出水指标如下： 水量COD （mg/L）BOD5 （mg/L）NH3-N （mg/L）SS（mg/L）pH1000m³/D≤500≤300≤2003006-9三、工程建设、验收与款项支付：3.1工程建设周期为220天。3.2工程的验收。3.3工程款项的支付。3.3.1合同总价：（不包括土建）980万元，此价格包含了设计、设备采购、土建（只包括设计）、安装、调试、人员培训、运输、税金等费用；3.3.2付款时间及节点：1）甲乙双方合同签订之日起一周内，甲方支付乙方工程总价的30%款项，付款方式为银行电汇；2）乙方设备与材料进入施工现场，甲方支付乙方工程总价的20%款项，付款方式为银行电汇；3）污水工程“连续稳定运行”3个月，甲方支付乙方工程总价的25%款项，付款方式为银行电汇；4）污水工程“连续稳定运行”6个月，甲方支付乙方工程总价的15%款项，付款方式为银行电汇，收到此笔货款前乙方给甲方开具全额的增值税发票；5）污水工程“连续稳定运行”12个月，甲方支付乙方工程总价的10%款项，付款方式为银行电汇；6）关键词解释：“连续稳定运行”：在污水工程满负荷运行的前提条件下，每天随机采样3-6次，由甲乙双方负责，所采样品检测结果合格率达到95%以上，视为连续稳定运行。十四、延期履约赔偿金。14.1如乙方未按合同规定的时间交货和提供服务，甲方有权在不影响合同项下其他补救措施的情况下，从合同总价中扣除延期赔偿金；14.2延期赔偿金的最高限额为合同价格的30%，一旦达到延期赔偿金的最高限额，乙方仍不能交货或提供服务，甲方有权终止合同，有权扣留延期赔偿金；14.3如果污水工程达到合同约定验收标准，甲方未按照合同约定的时间支付合同款项，乙方有权提出延期付款补偿要求；14.4延期付款赔偿金的最高限额为合同价格的30%，一旦达到延期赔偿金的最高限额，甲方仍不能支付全部款项，乙方有权终止合同，要求甲方支付全额货款及违约金。十八、争议解决合同签订地区（注：圣雪大成公司）申请仲裁或判决。 2012年5月12日，甲方圣雪大成公司傅连杰等参会人员、乙方艾特克公司戴碧波等参会人员在圣雪大成公司会议室召开会议并形成《圣雪大成公司三期扩建工程污水站项目联络会议备忘》（以下简称《会议备忘》）。会议共识：……（略）；存在的问题：甲方金属指标中硫酸根离子浓度问题，因此项指标涉及到EGSB运行方式，池体的防腐等级及备用工艺段是否建设的问题。如硫酸根离子浓度无法满足合同规定的指标，则EGSB建设完成亦无法投入运行，影响三期工程按期投运。 2013年6月19日，甲方圣雪大成公司与乙方艾特克公司签订《补充协议》。协议约定，截至2013年6月15日，因EGSB处理能力未能达到合同要求，经过双方分析确认其主要原因为厌氧污泥数量不足造成，达成如下补充协议条款：第一，补加200吨灌装厌氧颗粒污泥；第二，颗粒污泥费用38万元，由甲方提前支付给乙方，最后再从乙方的工程尾款中扣除。 2013年11月12日，圣雪大成公司与艾特克公司召开三期协调会议，戴碧波、傅连杰等人参加，形成《会议协议》：1.根据三期污水站合同要求，圣雪大成公司将污水站进水硫酸根最高控制在2050mg/L以下，在此基础上，如三期污水站保持进水量1000t/d，稳定运行一个月，并出水COD达到合同要求，圣雪大成公司与艾特克公司将进一步氨氮改造及付款事宜进行协商，并签订补充协议；2.有关现存的设备问题，进行改造与维修费用经过艾特克公司确认，在工程款中扣除。 2014年1月7日，甲方圣雪大成公司与乙方艾特克公司签订《补充协议》。协议约定，根据现在调试情况系统最终出水氨氮指标未能符合合同约定，其主要原因为好氧系统能力不足造成，经甲乙双方协商达成如下补充协议条款：第一，对现有厌氧系统的运行予以充分优化，利用三期污水站池体提升好氧系统的处理能力，达到约定的出水标准；第二，系统优化所需的设备及材料由乙方提供，甲方负责施工，费用由乙方承担；第三，乙方本期系统优化的工程费用总额为103.8万元，设备到场具备施工条件后甲方支付乙方增补项目合同总额的50%，设备安装完成达到出水条件后，甲方支付乙方增补合同总额的50%。此次工程款项计入原有合同工程款内，在系统出水指标达到原有合同约定之日，甲方30日内将剩余款项给乙方。 2014年3月6日，甲方圣雪大成公司与乙方艾特克公司签订《补充协议》。协议约定，根据现在调试情况EGSB系统运行不稳定，经甲乙双方协商达成如下补充协议条款：第一，对目前运行的EGSB厌氧反应器补加厌氧颗粒污泥；第二，该项厌氧污泥费用60万元，由甲方提前支付给乙方，最后再从乙方的工程尾款中扣除；第四，污泥添加完毕后，待运行稳定后，乙方通知甲方开始计算时间，污水处理系统连续稳定运行30天，视为调试结束，双方开始工程尾款谈判。 2014年6月至2015年1月，圣雪大成公司、艾特克公司工作人员对污水工程进行检测，取得下列检测数据（圣雪大成公司陈述艾特克公司工作人员于2014年9月撤离）： 2014年（）三期污水站运行记录 日期时间调节池EGSBA/OCOD mg/L氨氮 mg/L硫酸 根 mg/LPHCOD mg/L氨氮 mg/L进水 流量 m³/hCOD mg/L氨氮 mg/LPH06.2620：0074317128136.69182121928.3320.035.07.8806.2808：0075307218666.59183951528.6317.035.07.89………………………………………………………………07.1108：0074217197786.74182251328.3339.031.07.7307.1720：0072117238366.86182152128.5312.033.07.8707.2220：0074667338196.59182951328.7313.031.07.78………………………………………………………………09.2820：0077337127956.73177451146.2194.626.77.54………………………………………………………………10.0608：0077557237626.74176248941.4194.223.47.33………………………………………………………………11.1208：0073856927557.67173348512.1144.724.57.31………………………………………………………………01.0308：0078336517307.31173950340.3263.5418.847.8501.0408：0077636397217.37175653641.1256.717.67.3101.0508：0077316457287.38171253940.5259.219.017.8101.0608：0076786537297.36170152740.5256.318.57.8001.0708：0077316447357.37176551140.2291.619.47.8101.0808：0076906457187.35176551240.7257.218.37.8001.0908：0076986317277.33150755340.3306.018.17.6501.1008：0075316407337.37152653540.4301.318.87.6201.1108：0075526257197.35153053240.7325.220.07.6201.1208.0074986307197.42152051740.7315.820.77.7901.1308：0074526307117.40150352040.1307.226.27.732014年（）三期污水站运行记录——最大值 日期时间调节池EGSBA/OCOD mg/L氨氮 mg/L硫酸 根 mg/LPHCOD mg/L氨氮 mg/L进水 流量 m³/hCOD mg/L氨氮 mg/LPH06.2608：0035.006.2808：007.8907.1108：00339.007.1720：0083607.2220：0073309.2220：007.7609.2846.201.0308：007833 2018年，致同会计师事务所（普通合伙）对圣雪大成公司2017年财务报表进行审计时实施函证程序，向艾特克公司发送《询证函》。 另查明，2012年5月2日至2014年4月10日，圣雪大成公司先后9次向艾特克公司付款，合计6653000元。 2013年9月至12月，艾特克公司在施工过程中，从圣雪大成公司领取原材料金额合计64117.78元。艾特克公司法定代表人戴碧波在圣雪大成公司制作的《艾特克公司材料领入消耗明细》上签字“同意按以上价格确认，戴碧波”。 再查明，省环境厅对外公示的2015年度第一季度至2019年度第一季度河北省废水重点企业污染物监测结果，圣雪大成公司对外排放的废水中氨氮、化学需氧量、悬浮物、PH值等指标均未超出排放标准现值。 一审法院认为，《询证函》系致同会计师事务所对圣雪大成公司2017年度财务报表进行审计向艾特克公司实施函证程序，艾特克公司在收到《询证函》时，诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算，故圣雪大成公司关于本案已经超过诉讼时效的辩解不能成立。艾特克公司与圣雪大成公司签订的《总承包合同书》，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，并已实际履行，双方均应依照合同的约定履行自己的义务。圣雪大成公司与艾特克公司签订的《会议备忘》、《补充协议》、《会议纪要》，系因硫酸根离子浓度、EGSB处理能力、厌氧污泥数量不足等原因签订，污水工程处于调试阶段，《补充协议》约定圣雪大成公司向艾特克公司支付款项，最后从工程尾款中扣除，不影响涉案工程的总价款。艾特克公司、圣雪大成公司2014年6月至2015年1月对污水工程进行检测，所采样品除水流量外，化学需氧量COD、氨氮NH3-N、PH值检测结果均符合《总承包合同书》约定的出水控制指标，合格率达到100%。关于水流量，合同约定1000m³/日或≈41.67m³/小时，依据污水工程检测记录，2014年8月28日前水流量均小于但接近30m³/小时，8月29日至9月11日的水流量介于30m³/小时至40m³/小时之间，9月12日后的检测有100次水流量大于40m³/小时，其中水流量大于41.67m³/小时有16次，其余水流量介于12.1m³/小时至39.3m³/小时之间。综合上述数据，合同约定的水流量1000m³/日或41.67m³/小时并非绝对值，水流量的大小与圣雪大成公司生产经营所产生的污水量的多少有关，且水流量的大或小，经过处理后经检测CON、氨氮、PH值均符合出水控制指标要求，故艾特克公司施工的污水工程符合《总承包合同书》约定的出水控制指标。圣雪大成公司提交证据证明污水工程出水控制指标未达到合同约定标准。依据省环境厅官网2015年1月8日监测数据，圣雪大成公司对外排放废水排放浓度化学需氧量329mg/L、氨氮20.934mg/L、PH值7.78，污水工程运行记录记载圣雪大成公司2015年1月8日8时、20时对外排放废水排放浓度化学需氧量分别为257.2mg/L、267.2mg/L，氨氮分别为18.3mg/L、19.1mg/L，PH值分别为7.80、7.78，均小于省环境厅官网公示的化学需氧量300mg/L、氨氮45mg/L、PH值6-9的排放标准现值，污水工程运行记录记载2014年6月至2015年1月废水排放浓度亦符合排放标准现值，依据上述检测、监测数据，至2014年9月底污水工程已连续稳定运行三个月，2014年12月底污水工程已连续稳定运行六个月。艾特克公司、圣雪大成公司未提交2015年2月以后的污水排放检测数据，但依据省环境厅官网2015年4月24日监测数据，圣雪大成公司对外排放废水排放浓度化学需氧量205mg/L、氨氮27.388mg/L、PH值7.63，亦小于省环境厅公示的排放标准现值，且省环境厅官网公示圣雪大成公司2015年度第一季度至2019年度第一季度排放的废水排放浓度均达标，故应认定至2015年6月底污水工程已连续稳定运行一年，圣雪大成公司关于污水工程出水控制指标未达到合同约定标准的辩解不能成立。圣雪大成公司应按《总承包合同书》的约定给付剩余工程款，艾特克公司领取的原材料64117.78元应当予以扣除，故圣雪大成公司应于2014年9月30日前、12月30日前、2015年6月30日前分别给付第三期工程款632882.22元（980万元×75%－6653000元－64117.78元）、第四期工程款147万元（980万元×15%）、第五期工程款98万元（980万元×10%），合计3082882.22元。圣雪大成公司逾期付款，应自给付工程款的次日起向艾特克公司给付逾期付款利息，因艾特克公司的诉讼请求要求圣雪大成公司自2015年1月1日起计算利息，故第三期632882.22元工程款的利息起算点应自2015年1月1日起算。《总承包合同书》约定污水工程建设周期220天，因硫酸根离子浓度、EGSB处理能力等原因造成工程调试延长工期，其原因不能归结于一方，双方经协商签订《补充协议》、《会议协议》，事实上认可了工期的延长，故对艾特克公司、圣雪大成公司分别向对方主张逾期付款违约金、延迟履约赔偿金294万元的诉讼请求，一审法院不予支持。艾特克公司依约履行了工程建设义务，污水工程经检测符合合同约定标准，并已连续稳定运行一年以上，合同已经履行完毕，故对圣雪大成公司反诉要求解除2012年4月21日与艾特克公司签订的《总承包合同书》的反诉请求，一审法院不予支持。圣雪大成公司反诉要求艾特克公司赔偿经济损失，一审法院认为，涉案工程为污水处理工程，而圣雪大成公司反诉的是废气处理工程，与污水工程无关，且污水工程不存在不符合合同约定的情形，故对圣雪大成公司反诉要求艾特克公司赔偿经济损失人民币3079457元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：一、河北圣雪大成唐山制药有限责任公司于本判决生效后十日内向山东艾特克环境工程有限公司给付工程款3082882.22元，并自2015年1月1日起至2015年6月30日止以2102882.22元为基数、自2015年7月1日起至2019年8月19日止以3082882.22元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至实际给付之日止以3082882.22元为基数按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率向原告山东艾特克环境工程有限公司支付利息；二、驳回山东艾特克环境工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回河北圣雪大成唐山制药有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计27205元，由山东艾特克环境工程有限公司负担9062.5元，由河北圣雪大成唐山制药有限责任公司负担18142.5元。反诉案件受理费26968元，由河北圣雪大成唐山制药有限责任公司负担。 二审中，圣雪大成公司提交以下证据：江苏艾特克环境工程有限公司资质证书六份，证明艾特克公司当时是以江苏艾特克环境工程有限公司的资质进行的招投标，艾特克公司作为实际施工人没有任何施工资质，包括水污染，本案工程属于水污染工程，但艾特克公司没有相应环境污染资质，是其借用资质进行施工。艾特克公司发表质证意见称，对这组证据真实性无异议，但对证明目的有异议。当时圣雪大成公司为了应付其上级主管部门的监管，需要承包给工程的承包人，有相应的施工业绩，因此艾特克公司以自己的关联公司艾特克控股集团及江苏艾特克环境工程有限公司的名义与圣雪大成公司进行磋商，但最终签订合同的是艾特克控股集团与艾特克公司，圣雪大成公司称艾特克公司为实际施工人，但艾特克公司不仅是施工单位履行合同一方，也是合同上明确签字盖章的承包人。本院认为，艾特克公司对该组证据真实性无异议，本院对该组证据予以釆信。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，双方提交的招标文件中提交的是江苏艾特克环境工程有限公司的资质文件，艾特克公司与圣雪大成公司签订的《总承包合同书》因违反了法律的强制性规定，应认定无效。艾特克公司需举证证明案涉工程经竣工验收合格，方能参照合同约定主张工程款。双方签订的协议书第3.3.2条约定：付款时间及节点约定：……污水工程“连续稳定运行”3个月，甲方支付乙方工程总价的25%款项，付款方式为银行电汇；4）污水工程“连续稳定运行”6个月，甲方支付乙方工程总价的15%款项，付款方式为银行电汇，收到此笔货款前乙方给甲方开具全额的增值税发票；5）污水工程“连续稳定运行”12个月，甲方支付乙方工程总价的10%款项，付款方式为银行电汇；6）关键词解释：“连续稳定运行”：在污水工程满负荷运行的前提条件下，每天随机采样3-6次，由甲乙双方负责，所采样品检测结果合格率达到95%以上，视为连续稳定运行。艾特克公司虽然向一审法院提交了一份2014年三期污水站运行记录复印件，但该运行记录并不足以证明达到双方合同约定的“连续稳定运行”状态，且艾特克公司亦未能提供案涉工程进行验收合格的证据。故根据现有证据，艾特克公司主张圣雪大成公司支付剩余工程款理据不足，本院不予支持。因案涉合同无效，故圣雪大成公司一审反诉请求艾特克公司支付迟延履约赔偿金并无合同依据，本院不予支持。关于圣雪大成提出的要求艾特克公司赔偿经济损失的问题，圣雪大成公司未能提供充足的证据证明其损失金额，亦不能证明其损失与艾特克公司的过错之间存在因果关系，故一审对其反诉部分不予支持并无不当。 综上所述，圣雪大成公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初3708号民事判决第三项； 二、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初3708号民事判决第一、二项； 三、驳回山东艾特克环境工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费减半收取27205元，由山东艾特克环境工程有限公司负担；一审反诉案件受理费26968元，由河北圣雪大成唐山制药有限责任公司负担。二审案件受理费85399元，由山东艾特克环境工程有限公司负担42699.50元，由河北圣雪大成唐山制药有限责任公司负担42699.50元。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  甄洪文 审判员  刘 岩 二〇二〇年九月十四日 书记员  刘莎娜 ——