广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2433号上诉人（原审被告）：浙江博宇建筑有限公司委托诉讼代理人：李祎，广东格御律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡开政，当事人一审诉讼请求胡开政向一审法院起诉请求：1.判令博宇公司支付一次性伤残补助金差额44226元[（12400-7486）×9个月]、一次性工伤医疗补助金差额9828元[（12400-7486）×2个月]、一次性伤残就业补助金45192元（12400×8个月）；2.判令博宇公司支付2019年3月30日至7月31日工伤治疗期间工资50840元（12400元×4.1个月）；3.判令博宇公司支付二次手术拆除内固定物住院陪护费6000元（200×30天）；4.判令博宇公司支付二次手术拆除内固定物期间误工费24800元（12400×2个月）。一审法院查明的事实胡开政经案外人作为包工头聘请进入博宇公司从事木工工作，双方未签订书面劳动合同，博宇公司为胡开政参加了工伤保险。2019年3月30日，胡开政在工作中受伤并于同年5月6日经珠海市人力资源和社会保障局认定为工伤。同年7月31日，珠海市劳动能力鉴定委员会鉴定胡开政伤残等级为九级。同年9月29日，该鉴定委员会确认胡开政停工留薪期自同年3月31日至7月31日共计4个月。经珠海市**********核定，胡开政于2019年9月4日按照每月7486元的标准领取了相当于九个月工资的一次性伤残补助金67374元。胡开政因工伤待遇申请劳动仲裁，珠海市人事劳动争议仲裁院于2020年2月10日作出珠劳人仲案字[2019]2029号仲裁裁决，根据胡开政银行转账记录与《领条》相一致的部分认定其月平均工资为8142元，裁决博宇公司支付胡开政一次性伤残就业补助金65136元、2019年3月30日至7月31日期间停工留薪期工资32568元。博宇公司对该仲裁裁决未申请中级法院撤销。2020年3月25日，珠海市劳动能力鉴定委员会确认胡开政工伤复发期（延长医疗期）自2020年3月30日至4月29日。同年3月30日至4月23日，胡开政在珠海市中西医结合医院住院进行后续治疗24天，医嘱全休一个月、住院期间留陪一人。博宇公司于同年4月13日向胡开政出具了离职证明。一审裁决结果及理由一审法院认为，关于胡开政的月平均工资标准。胡开政对此未充分举证，胡开政主张的包工头龙腾成现金支付21000元并无证据佐证，其提交的转账记录显示龙腾成于2019年8月9日转账8000元，又与《领条》反映的结算时间、金额及方式不符，一审法院不予认定为胡开政的工资组成部分；银行转账凭证虽显示龙某成于2019年1月30日向胡开政转账19100元，但该金额与《领条》记载金额不符，故对超出部分一审法院不予认定为胡开政的工资组成部分。仲裁裁决根据胡开政提交的《领条》与银行转账凭证相印证的部分予以认定并无不当，博宇公司对仲裁裁决也未申请中级法院撤销，视为服从，故一审法院认定胡开政月平均工资为8142元。关于胡开政的各项工伤待遇：根据胡开政的月平均工资标准以及社保基金核定的胡开政月工资数额来看，博宇公司未按胡开政实际工资数额足额缴纳工伤保险，依法应承担工伤保险待遇差额部分及本应由用人单位承担的部分。1.一次性伤残补助金差额，为（8142-7486）×9个月=5904元；2.一次性工伤医疗补助金差额，为（8142-7486）×2个月=1312元；3.一次性伤残就业补助金，仲裁裁决正确，一审法院径行确认；4.2019年3月30日至7月31日停工留薪期工资，仲裁裁决正确，一审法院径行确认；5.后续治疗住院期间护理费，一审法院确定按照每天150元、住院24天计算，为3600元；6.后续治疗停工留薪期工资，根据劳动能力鉴定结论，应为2020年3月30日至4月29日即1个月工资8142元。胡开政诉讼请求的二次手术期间误工费并非工伤保险待遇的法定赔偿项目，且停工留薪期应以劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为准。博宇公司答辩同意按8742.6元计算属于其自行处分民事权利的合法行为，一审法院予以确认。综上，胡开政的诉讼请求部分合法有据，一审法院予以部分支持。依照《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十四条、第四十一条规定，一审判决如下：一、博宇公司于判决发生法律效力之日起十日内支付胡开政一次性伤残补助金差额5904元、一次性工伤医疗补助金差额1312元、一次性伤残就业补助金65136元、2019年3月30日至7月31日停工留薪期工资32568元、后续治疗住院期间护理费3600元、后续治疗停工留薪期工资8742.6元；二、驳回胡开政的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由博宇公司负担。当事人上诉及答辩情况博宇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判博宇公司支付胡开政一次性伤残就业补助金38856元，停工留薪期工资19428元，后续治疗住院期间的护理费3600元，后续治疗停工留薪期工资8742.6元。2.本案一审二审诉讼费由博宇公司和胡开政按比例承担。事实和理由:一、一审判决认定博宇公司按照8142元标准赔偿胡开政、应当支付一次性伤残补助金差额及一次性工伤医疗补助金差额，系事实认定和法律适用错误，博宇公司依法足额缴纳了工伤保险，不应承担补足差额的责任。1、一审判决认定博宇公司按照8142元标准赔偿系事实认定错误，博宇公司代付工资标准为4857元（34000元/7个月），博宇公司应按照4857元标准赔偿一次性伤残就业补助金38856元、停工留薪期工资19428元，事实上不存在一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额。龙腾军所签署的领条并无法证实真实性，签署人在本案系证人，但证人自始未出庭作证，转账是否为借款或是其他用途均无法知晓，不应作为本案定案的依据。2、博宇公司已依法足额按建设项目参加了工伤保险。针对建筑行业的特殊性，广东省人力资源和社会保障厅、广东省住房和城乡建设厅、广东省地方税务局、广东省安全生产监督管理局、广东省总工会联合出台了《关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》“一、建筑施工企业对不能按用人单位参保、建设项目使用的建筑业职工特别是施工一线务工人员，按建设项目参加工伤保险。社会保险费征收机构应以“施工承包单位+建设项目”名称作为参保单位，审核建设项目、建设单位、施工承包单位等基本信息，并根据其工伤保险缴费基数、工伤保险缴费比例征缴工伤保险费，出具建设项目工伤保险缴费凭证，作为建设项目工伤保险参保的证明材料”。博宇公司已根据社会保险费征收机构的要求按照法定比例足额缴纳了工伤保险费，政府部门也向博宇公司出具了完税证明，因此博宇公司不存在未足额缴纳工伤保险费的情形。博宇公司不存在少报职工工资的情形。根据《广东省工伤保险条例》第五十六条“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”，本案系在建筑工地上发生的工伤事故，胡开政是由包工头聘请，与包工头约定工资，并非博宇公司聘请的固定员工，与博宇公司不存在劳动合同关系（双方在仲裁中均已确认），非《广东省工伤保险条例》第五十六条规定的“职工”，博宇公司在已按建设项目参加工伤保险的前提下，客观上也无法为非职工按其工资标准缴纳社保，更加不存在少报职工工资的情形。因此，博宇公司依法足额缴纳工伤保险，博宇公司无过错，一审判决仅简单错误认定博宇公司“未按实际工资数额足额缴纳工伤保险”径行判决博宇公司承担补足差额，系事实认定及法律适用错误，加大博宇公司的责任，对博宇公司显失公平，请求依法改判。二、一审判决认定博宇公司“未申请中级法院撤销，视为服从”，系适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。本案的原仲裁裁决书没有以上情形，博宇公司仅对事实认定有异议，不符合申请撤销的条件，加之博宇公司对原仲裁裁决无起诉权，并不能因此被认定为“视为服从”，一审判决适用法律有误。胡开政辩称：一、关于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额。1、博宇公司上诉主张胡开政的平均月工资为4857元缺乏依据。博宇公司上诉书第一条第1点第5行写道：“龙腾军”所签署的领条……，是错误。因为领条是承包人龙腾成所签署，而并非龙腾军，博宇公司为笔误。根据2019年1月31日木工班组承包人龙腾成出具领条，确认胡开政2018年9月1日至2019年1月31日全部工资共74000元全部结清，其中34000元由博宇公司发到胡开政银行卡，其余由承包人龙腾成通过转帐支付19000元、现金支付21000元给胡开政。2019年2月份春节放假没有发放工资。2019年3月份付工资为12800元（博宇公司转帐4000元，龙腾成转帐8000元、现金800元），即胡开政工伤前平均月工资为12400元（86800元/7个月）。而劳动仲裁及一审认定胡开政平均工资为8142元=（34000+19000+4000元）/7个月，是剔除现金支付部份，及漏将龙腾成最后转帐支付的8000元工资纳入计算平均工资，以上有领条与银行转帐凭证相印证，足以认定。博宇公司与龙腾成签订的《工程清工分包协议》第八条付款方式约定，博宇公司每月支付管理人员15000元，证明胡开政的工资是由博宇公司及分包人龙腾成两方一并支付的，且管理人员的工资在15000左右。2、关于工伤待遇差额问题。博宇公司上诉主张按建设项目参保，可以不按《广东省工伤保险条例》具体规定支付待遇，系混淆概念，于法无据。因为《广东省工伤保险条例》第六十四条（一）规定：本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害前十二个月平均月缴费工资；本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。该条例第五十六条规定：用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。因胡开政的本人工资高于工伤保险基金支付的工资标准，因此，博宇公司应按胡开政的本人工资支付工伤待遇差额。建筑企业按项目参加工伤保险，是国家为方便建筑企业统一参保，保障务工人员最起码的工伤待遇。《关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》第一点规定：……对不能按用人单位参保、建设项目使用的建筑业职工特别是施工一线务工人员，按建设项目参加工伤保险。该条规定并非说明按项目参保的务工人员可以不按《广东省工伤保险条例》规定支付待遇。本案胡开政工伤前的平均工资数额是明确的,劳动仲裁及一审根据《广东省工伤保险条例》规定，裁决及判决按胡开政本人工资为标准，支持工伤待遇差额，符合法律的规定，应予维持。二、博宇公司对劳动仲裁适用《广东省工伤保险条例》规定，裁决博宇公司按胡开政本人工资支付工伤待遇，并未提出撤销。因此，一审法院视为博宇公司服从，是适用法律正确。综上，胡开政请求二审法院维持一审判决，以维护胡开政的合法权益。二审裁判结果及理由二审中双方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是博宇公司是否已足额为胡开政购买了工伤保险。博宇公司上诉主张其依据广东省人力资源和社会保障厅等五单位发布的《关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》的规定已足额为胡开政参加了工伤保险，对此本院认为，该《实施意见》系相关部门发布的文件，而《广东省工伤保险条例》为地方性法规，《广东省工伤保险条例》的效力高于《关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》，故本案应当依照《广东省工伤保险条例》的规定来认定博宇公司应当承担的工伤保险责任，博宇公司此节上诉意见不成立，本院不予采纳。关于胡开政的工资数额，有领条与银行转帐凭证等证据相印证，一审法院认定无误，本院予以确认。至于如何查明胡开政的工资数额以确定胡开政购买工伤保险的工资标准，因为分包人与博宇公司有合同关系，劳动者亦在博宇公司工地工作，故博宇公司有责任也有能力查明胡开政的工资数额。博宇公司称其客观上无法为非职工按其工资标准缴纳社保，该辩解不成立，本院不予采纳。综上所述，博宇公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浙江博宇建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇二〇年九月八日书记员  龚畅亚