广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终502号上诉人（原审原告）：肇庆市高要区禄步镇湘发加油站，住所地广东省肇庆市高要区禄*****。投资人：兰并乡。委托诉讼代理人：陈飞宇，广东肇民律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东省南粤交通清云高速公路管理中心，住所地广东省广州市越秀区**********。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：张亮，广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俏，广东智洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东省南粤交通投资建设有限公司，住所地广东省广州市越秀区******，法定代表人：职雨风，董事长。委托诉讼代理人：张亮，广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俏，广东智洋律师事务所律师。上诉人肇庆市高要区禄步镇湘发加油站（以下简称湘发加油站）与上诉人广东省南粤交通清云高速公路管理中心（以下简称清云高速管理中心）、上诉人广东省南粤交通投资建设有限公司（以下简称南粤公司）因侵权责任纠纷一案，均不服广东省肇庆市高要区人民法院（2018）粤1204民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并依法办理了延长审限手续。本案现已审理终结。湘发加油站上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判为：南粤公司、清云高速管理中心赔偿营业收益损失9507316.61元给湘发加油站;2.一、二审案件受理费由清云高速管理中心、南粤公司承担。事实与理由：一、南粤公司、清云高速管理中心侵权造成湘发加油站的全部经营损失是客观确定的，并且是评估机构评估确定的结果，一审法院酌情仅赔偿4年的经营损失，适用法律不当。首先，《侵权责任法》第19条规定的财产损失，包括直接损失和间接损失，其损害赔偿的目的是填补受害人所遭受的全部损害；其次，湘发加油站至2034年12月31日的损失具有客观确定性，法院应该对该损失进行认定。（一）加油站在受到侵权前具备取得收益的条件。湘发加油站是投资人自主经营，从2006年开始至侵权事故发生时，一直能为投资人带来稳定、增长的收入，只要不出现本案的侵权行为，湘发加油站的收益是确定的。（二）从湘发加油站在损害事故发生前的营利或收益记录，可以推定其获得未来利益的可能性和确定性。（三）湘发加油站已经提供充分的证据证明和合理的计算方法得出可得利益损失数额。其中营业损失评估报告明确湘发加油站一年营业收益损失为584499元，从目前市场对成品油需求增长的势态，只有增长而没有减少。并且湘发加油站与高要市******将军第一经济合作社（以下简称将军第一合作社）签订的承包合同，约定承包期至2034年12月31日，即湘发加油站的可得利益损失计算至2034年12月31日，具有高度盖然性。因此，根据全部赔偿的基本原则，对湘发加油站计算至2034年12月31日的损失，应予全部支持。二、一法院认为涉案的侵权行为涉及高速公路建设的开通，是属于公众利益需要的说法，没有任何依据，是将公共利益扩大化，严重侵害湘发加油站的个人权益。本案属于侵权责任赔偿纠纷，本案的湘发加油站与南粤公司、清云高速管理中心是平等的民事主体，三方的民事权利和义务是完全平等的。一审判决以公共利益为由酌情赔偿，只支持湘发加油站4年的经营收益损失，违背公平、平等原则，侵害湘发加油站的权益。南粤公司、清云高速管理中心在民事行为中属于市场参与的主体，建设高速公路的首要目的是盈利，并非只有公共利益。三、一审法院参考拆迁有关的重置和时间认定湘发加油站的损失，违背民事纠纷判决的法律依据。首先，一审法院没有考虑加油站设立的特性，想当然参考重置处理方法。加油站的设立需要非常多的前置条件，影响的因素非常多，根本不存在重置的可能；其次，一审法院参考重置源自拆迁相关规定，拆迁相关规定属于行政法规定的范畴，不属民事法律关系处理的规定，同时，也明显违反侵权责任法全部赔偿的基本原则。清云高速管理中心、南粤公司共同答辩称：一、湘发加油站对于一审判决认定4年经营损失酌情赔偿有异议，我们亦认为一审判决按照4年期间计算湘发加油站的经营损失，属适用法律不当。1.一审法院所依据的评估报告，在程序上严重违反法律有关规定，无论是在鉴定检材方面还是鉴定机构在现场勘验方面，以及在法庭调查阶段，都严重违反法律规定，该评估报告不能作为本案的证据使用；2.湘发加油站提出赔偿至2034年的损失，属于可得利益损失。在我国现行法律当中，并没有对侵权行为造成的损失，包括可得利益损失的规定，而且一审期间湘发加油站并没有向高要区应急管理局提出正式的经营许可证续期申请，其根本没有可能获取持续的经营资质，这是由于湘发加油站怠于换证所造成，与我方无关；3.评估报告并没有对湘发加油站至2034年的营业损失作出评估，只是对其2018.9.26-2019.9.25的经营损失进行评估，湘发加油站没有对该评估报告提出异议，而且湘发加油站也没有证据证明其至2034年损失事实的存在。二、关于湘发加油站提及公共利益问题，原则上我方认同一审法院关注到高速公路建设是涉及到社会公共利益的基础设施项目的观点，但一审法院作出支持湘发加油站经营损失按4年计算的判决，违反这一项目公共利益的原则。最高人民法院在相类似的案件中，认为高速公路项目的立项、设计、拆迁、补偿等事项应由各个部门和单位各司其职依法进行，并非完全由高速公路公司承担，并以此认定高速公路公司在有关公路的改线施工过程中不存在由于线路调整损害中油BP公司及有关加油站财产权的事实，也不存在过错的事实。三、一审法院参考拆迁补偿来判决是错误的，本案不应按照拆迁来确定有关的赔偿款。综上，湘发加油站的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。清云高速管理中心上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回湘发加油站的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用及资产评估费用由湘发加油站承担。事实与理由：一、湘发加油站的诉讼请求并未主张租金损失及无形资产损失，且湘发加油站对建筑物及设备折旧损失的诉求仅为297万元，但一审判决却对租金损失、无形资产损失作出判决，且对建筑物及设备折旧损失判决3832175元，严重超越诉讼请求范围，违反了民事案件的不告不理原则，二审法院应予纠正。二、清云高速管理中心对鉴定意见有异议，并提出书面意见，但一审法院并未依法要求鉴定人出庭作证，导致评估报告存在程序上的重大瑕疵。《民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”。即只要当事人对鉴定意见有异议，鉴定人就应当出庭作证。本案中，清云高速管理中心对本案的评估报告提出程序及实体上的异议，特别对鉴定机构中联公司进行司法鉴定所获取的部分检材，未经各方质证及法院认定，清云高速管理中心请求法院通知鉴定人出庭作证并接受各方质证。但一审法院没有通知中联公司出庭作证，而是单方听取中联公司对清云高速管理中心提出问题的回应，并以此做出判决，明显不当，因此，中联公司出具的评估报告在程序上存在重大瑕疵，该报告不具备法律效力，不应作为本案证据使用。三、一审法院没有对清云高速管理中心提出的因果关系鉴定做出处理，导致本案因果关系事实不清。一审期间，清云高速管理中心已提出对湘发加油站的停产与涉案高速公路之间是否存在直接因果关系进行鉴定的申请，但一审法院未对该鉴定申请作出处理，导致本案因果关系的事实查明不清。虽然一审法院有权对是否进行司法鉴定行使自由裁量权，但应在判决书或庭审中说明不同意鉴定的理由及决定，但一审判决对此未作回应，明显不当。四、本案不具备侵权责任的构成要件，湘发加油站的诉讼请求没有事实及法律依据。本案为侵权责任纠纷，侵权责任的构成要件一般包括加害行为的存在、损害事实的存在、两者之间的直接因果关系以及加害人的主观过错等四大要件，本案中该四大要件均不具备。清云高速公路建设行为合法合规，不存在侵权行为，更不存在过错。最为关键及核心的是，湘发加油站无法经营是由于其许可证到期未按规定申请续期，与清云高速的建设施工行为不存在任何因果关系。理由如下：(一)湘发加油站未就其许可证申请续期，若因此遭受损失，相关损失亦应由其自行承担。正如肇庆市中级人民法院作出的(2019)粤12行初52号行政判决(下称“52号行政判决”)认定：湘发加油站的许可证能否延期，需要其按规定提出延期申请，由发证机关经审查后依法作出。因此，湘发加油站未就其许可证申请续期，若由于许可证未续期遭受损失，相关损失亦应由其自行承担。而且，由于湘发加油站并未正式提出续期申请，其危险化学品许可证能否续期、是否必然无法续期、未能续期的原因，均存在不确定性。根据湘发加油站向高要安监局提交的有关材料显示，湘发加油站并未就其经营许可证申请续期，更未按应急局有关要求进行整改，系其放弃自身权益。湘发加油站却要求合法合规建设高速公路的清云高速管理中心承担责任，缺乏法律依据，有违公平原则。(二)一审判决关于本案所谓侵权行为因果关系的认定，查明事实不清、适用法律错误。首先，高要安监局作出的高安监复[2019]1号回复（以下简称“1号回复”），被52号行政判决认定其不具有可诉性，故不产生外部法律效力，不应作为本案证据采信。其次，湘发加油站提交的安全评价报告，为其自行委托评估机构作出，并非经双方共同委托或通过法院司法委托，其法律效力存在重大瑕疵，不能作为本案证据使用。且安全评估报告存在遗漏重大事实、适用法律错误等问题，作出的结论不真实、不合法，不应予以采信。一审法院在清云高速管理中心提出鉴定申请的情况下，采信湘发加油站单方委托作出的安全评估报告，不仅程序违法，更损害了清云高速管理中心的合法权益。再次，安全评价报告及一审判决引用“13号文”的相关规定，属法律适用错误。安全评价报告引用《危险化学品生产、储存装置个人可接受风险标准和社会可接受风险标准(试行)》(原国家安全生产监督管理局公告2014年第13号，下称“13号文”)作出评价，一审判决亦引用该等条款认定清云高速公路与湘发加油站之间存在安全隐患，是错误的。13号文并非强制性规定，也不是加油站的强制性标准，不能作为安全评价报告的依据。且，早于清云高速公路存在的X414县道离湘发加油站的距离更近，但并未影响加油站领取许可证及经营生产。综上，湘发加油站无法经营与清云高速公路施工建设不存在因果关系，应驳回湘发加油站的全部诉讼请求。五、退一步讲，即使湘发加油站存在损失，一审判决关于营业收益损失等认定亦缺乏事实及法律依据。(一)中联公司出具的评估报告结论不真实、不客观，不应直接引用该评估结论认定湘发加油站的有关损失。中联公司出具的评估结论，所依据的材料并未经各方当事人质证、确认，评估机构作出的评估报告不具备合法性，且评估报告结论不真实、不客观，一审法院以此确定湘发加油站的有关损失不当。1.关于无形资产损失，无形资产是湘发加油站的成品油零售经营权，而该经营权系基于其经营许可而取得的权益。经营许可证是企业从事某种特定行业所需的必须政府颁发的证书，政府颁发许可证行为的性质是行政许可，该证书是禁止流通物，本身不具有资产价值，不能将其作为无形资产，亦不得转让。根据最高人民法院在(2005)民二监字第56号案的意见，经营许可证属于禁止流通物，其本身并不具备资产价值，不得计入公司资产总额量。因此，成品油零售经营权系基于其经营许可而取得的权益，不得计入公司资产。同时，营业收益损失已包括湘发加油站经营许可获得的利润等，再计算无形资产无疑构成重复计算。故即使清云高速管理中心应对湘发加油站的损失承担责任，赔偿范围不应包括该无形资产损失。2.关于营业收益损失，设施设备折旧费用涉及的设施设备已纳入房屋建筑物、构筑物、机器设备和无形资产评估范围，营业收益损失再计算“折旧”费用，构成重复计算。(二)一审判决关于营业收益损失的认定缺乏事实及法律依据。一审判决参照中联公司评估报告确定的湘发加油站2018年9月26日至2019年9月25日无法经营的营业收益损失，判决清云高速管理中心赔偿湘发加油站4年营业收益损失2337996元。该认定毫无事实及法律依据。参照广东省住房和城乡建设厅关于实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》有关具体问题的通知“四、关于停产停业损失补偿。对因征收合法房屋造成被征收人停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。……停产停业期限的确定，选择货币补偿的按6个月计算”的相关规定，停产停业补偿最多为6个月。一审判决认定考虑湘发加油站选址、重建、审批证件、办证等手续酌情补偿三年核算损失，并赔偿2018年9月26日至2019年9月25日停产一年造成的营业收益损失没有依据，也有违公平、公正原则。六、一审判决的其他错误。(一)一审判决并未对清云高速管理中心垫付的资产评估费用作出责任划分和分担，应予纠正。(二)一审法院没有对清云高速管理中心提出的，向高要安监局调取湘发加油站向该局提交的危险化学品生产经营许可证换证申请书、全套申请资料、评审专家对广东省有色地质勘查院安全现状评价报告出具的全部评审意见、复核意见以及该局与湘发加油站关于换证事宜的全部往来函件等，作出处理，导致本案清云高速管理中心是否存在侵权行为以及侵权行为与湘发加油站损害结果之间等因果关系等关键事实的认定出现重大错误。另，清云高速管理中心补充上诉意见：本案属于拆迁补偿纠纷，属于行政案件的受案范围，本案作为民事案件受理不当，应驳回湘发加油站的起诉。湘发加油站答辩称：一、一审判决没有超越湘发加油站的诉讼请求范围。1.一审判决确定的损失，是对湘发加油站诉讼请求进行细化和法律上的明确，因湘发加油站提起诉讼的依据是其委托的鉴定意见，包括了全部的损失，故一审判决并未超越诉讼请求。2.湘发加油站诉请要求赔偿财产损失共计12566779元，一审判决确认的损失为6231420元，远未超出湘发加油站的诉请范围。3.一审判决将湘发加油站的损失全面考虑，可减少当事人诉累，判决清云高速管理中心赔偿湘发加油站的上述损失，没有超越诉讼请求。二、一审依法委托鉴定机构进行评估，委托程序、鉴定程序合法，鉴定结论均依据充分，本案根本不需要鉴定人出庭作证，且鉴定人员不出庭作证也不影响判决的实体结果。清云高速管理中心认为鉴定报告不能作为定案依据，没有任何理据。1.委托中联公司评估，程序合法。一审法院根据清云高速管理中心提出的重新评估申请，经双方当事人共同摇号确定委托具有资格的中联公司进行鉴定。中联公司接受委托后，指派具备相关资质的鉴定人员进行评估。因此，评估委托程序完全合法。2.中联公司进行司法鉴定的检材完全合法。首先，中联公司评估报告所依据的鉴材，已经由一审法院组织双方当事人进行证据交换和质证，并且全部鉴材都经一审法院审查确认移送；其次，清云高速管理中心签署法院委托评估公司评估的评估书，评估书上有关于移送材料的内容（包括清云高速管理中心上述提及的鉴材资料），即清云高速管理中心已经对移送材料进行确认。最后，根据《资产评估法》第二十五条规定，鉴定人有权根据业务需要收集相关资料作为评估的依据。因此，鉴定人进行鉴定依据的鉴材完全真实、合法。3.虽然清云高速管理中心在《关于资产评估报告（摘要）的意见》《关于资产评估报告的质证意见》以及《代理词（三）》中提出过要求鉴定人出庭作证。但对于清云高速管理中心在上述意见和代理词中的意见，一审法院都己经依法进行处理；同时，针对清云高速管理中心的各种异议己经通过相关的程序弥补，且无充分证据证明鉴定人未出庭接受质询影响了判决的实体结果。一审法院对清云高速管理中心申请鉴定人员出庭的申请不予准许并无不当。4.不能因鉴定人不出庭作证，评估报告就不能作为本案证据使用。此观点，最高人民法院在（2017）最高法民申4319号裁定书中亦明确。清云高速管理中心等根本没有任何证据反驳本案的评估报告，一审法院采信该评估报告作为本案的证据，并不不当。三、清云高速管理中心提出的因果关系鉴定既不必要进行，事实上也不能进行。一审法院己对清云高速管理中心提出的因果关系鉴定申请作出了合法、合理的处理。1.本案因果关系的事实清楚，证据充分确凿，因果关系鉴定不必要进行；2.法院对于清云高速管理中心的因果关系申请是否同意，有自由裁量权。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。即一审法院依法对清云高速管理中心提出的因果关系的鉴定申请有裁量权利。3.此外，一审法院也是在穷尽方式无法进行因果关系鉴定的情况下，才没有委托第三方进行因果关系鉴定。一审法院在案件审查中对于因果关系鉴定有告知、征求诉讼双方，但事实上也鉴定不能。首先，清云高速管理中心所申请的因果关系鉴定，因没有相应资质的鉴定机构而客观鉴定不能。其次，本案没有相应资质机构鉴定的情况清云高速管理中心应该早己经知悉，清云高速管理中心也曾经于2018年10月11日就司法鉴定事宜回复的《关于司法鉴定事宜的意见》中己经明确：不需要就“因果关系”进行司法鉴定的定论，其实清云高速管理中心早已明知不能。最后，在一审法院继续审查中，在湘发加油站举证的证据对清云高速管理中心不利的情况下，清云高速管理中心才有意要求进行“因果关系”的司法鉴定，企图拖延时间。事实上，由于不存在具备相应资质的司法鉴定机构能对本案是否存在“因果关系”进行鉴定。一审法院要求清云高速管理中心提供有资质的第三方鉴定机构，但清云高速管理中心不能提供。因此一审法院在该问题处理完全合法。4.一审法院就清云高速管理中心申请因果关系鉴定的处理在判决书也己作出说明。清云高速管理中心认为判决中没有进行说明，与事实不符。四、本案清云高速管理中心对湘发加油站的侵权事实清楚，侵权责任要件全部具备，清云高速管理中心依法应该向湘发加油站承担侵权责任。1.清云高速管理中心在建的涉案路段与湘发加油站无法继续经营，存在直接的因果关系。湘发加油站自2006年8月22日成立，并在同年进行危险化学品经营。湘发加油站最近一次取得危险化学品经营许可证是2015年9月25日，许可至2018年9月26日到期。一直以来，湘发加油站都正常。就在涉案路段进场开工后，湘发加油站的安全评价被评价为不合格。因此，在建的清云高速与湘发加油站无法继续经营，存在必然的联系。2.清云高速管理中心在建涉案路段，没有考虑充分与周边的关系，致使湘发加油站无法继续经营，过错明显。3.湘发加油站因客观原因无法延期，该客观原因就是在建涉案项目途径湘发加油站侧邻，存在安全隐患，致使湘发加油站无法通过安全评估，无法进一步申请延期经营。该客观原因并非湘发加油站主观能够控制，清云高速管理中心所谓与在建高速公路无涉纯属推卸责任。4.一审法院关于本案认定侵权行为因果关系事实的证据确凿，适用法律正确。五、一审法院认定湘发加油站房屋建筑物、构筑物、机械设备和无形资产损失事实清楚，证据确凿充分，应予维持。但对于营业收益损失部分判决错误，二审法院应予纠正。首先，中联公司对湘发加油站2018年9月26日至2019年9月25日营业收益损失资产进行评估，该评估结论符合事实，依法可以作为湘发加油站营业收益损失的基础标准进行计算。其次，如果并非在建清云高速公路的原因，湘发加油站能够继续经营的期限完全是可以预见的，即湘发加油站无法经营的营业收益损失属于确定的，根据侵权责任法相关规定，该部分属于可得利益损失，应予全部支持。3.一审法院基于公共利益的需要，衡量本案的赔偿数额，于法无据，并有失公平、公正。4.一审法院参考拆迁有关的重置和时间进行认定湘发加油站的损失，违背事实和法律。六、资产评估费用依法应由清云高速管理中心承担。本案资产评估费用的处理，不影响案件的处理。退一步讲，就算法院要对该费用进行处理，也应该由清云高速管理中心承担。本案起诉前湘发加油站己经委托评估机构对侵权损失进行评估，在诉讼中清云高速管理中心提出要求重新鉴定，清云高速管理中心申请评估的目的无法否定湘发加油站诉前的评估，但重新鉴定的结论与湘发加油站诉请自行委托评估价值损失数额差别不大，因此，该鉴定费用理应由清云高速管理中心承担。七、湘发加油站就侵权因果关系己经举证充分，清云高速管理中心要推翻应由其进行举证，并且，清云高速管理中心申请调取证据也不属于法院应依职权调取的范围，一审法院没有调取不存在错误。首先，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十五条：当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。就本案而言，清云高速管理中心申请调取证据与本案无关，并且，在清云高速管理中心提起的52号行政案件中，高要安监局己经将全部资料向案件审理法院和清云高速管理中心提供，根本不需要申请一审法院调取。同时，根据该解释第九十五条规定，一审法院对清云高速管理中心的申请有审查并做出不予准许的权利。其次，清云高速管理中心申请调取的证据，并非最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十六条规定的，人民法院认为需要调查收集的证据。该规定以外的证据调查收集应当依照当事人的申请进行。最后，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十四条规定，清云高速管理中心申请调取证据，并非当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，并且清云高速管理中心也没有以书面形式向一审法院申请调查收集。一审法院没有调取完全合法。南粤公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回湘发加油站的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用及资产评估费用由湘发加油站承担。事实与理由：一、南粤公司并非本案适格主体，法院应依法驳回湘发加油站对南粤公司的起诉。南粤公司并非涉案清云高速公路的建设单位，涉案高速公路建设单位是清云高速管理中心。清云高速管理中心是事业单位法人，其举办单位是南粤公司、肇庆市**发展有限公司、云浮市交通投资建设有限公司、清远市交通投资建设有限公司。即南粤公司仅系清云高速管理中心的举办单位之一。南粤公司与清云高速管理中心均为独立的法人主体，具有独立行使民事权利及承担民事义务的资格，依法独立承担民事责任。本案纠纷是湘发加油站与清云高速公路建设单位之间的侵权责任纠纷，与南粤公司无涉。故法院应驳回湘发加油站对南粤公司的起诉。二、一审判决南粤公司与清云高速管理中心共同承担侵权赔偿责任没有事实及法律依据，应予以撤销。本案为侵权责任纠纷，清云高速公路建设行为合法合规，公路施工及运营期与加油站生产安全影响完全可控，不存在侵权行为。退一步讲，即使本案侵权行为成立，南粤公司与清云高速管理中心亦不属于共同侵权行为人，南粤公司不应与清云高速管理中心共同承担侵权责任，亦不存在南粤公司需与清云高速管理中心承担连带责任的情形。一审判决并未说明南粤公司承担责任的事实及法律依据，应予以撤销。湘发加油站答辩称:南粤公司的主体资格适格。政府有关部门批复的主体全部为南粤公司；而南粤公司作为清云高速管理中心的开办单位，掌握着清云高速管理中心的人事和财物，两公司的住所地也一致，清云高速管理中心只是临时组建的单位，不具独立承担民事责任的能力，故相应的责任应由清云高速管理中心与其开办单位南粤公司一起承担。湘发加油站向一审法院诉讼请求：1.判决南粤公司、清云高速管理中心承担赔偿责任，向湘发加油站支付营业收益损失9556779元，并赔偿湘发加油站使用的房屋员工宿舍、车库、卫生间、配电房、邮亭票房等折旧费用共计1920000元及加油机、油罐、消防水池等设备的折旧费用共计1050000元(以上费用合计12526779元)；2.本案诉讼费用由南粤公司、清云高速管理中心承担。庭审中，增加了要求赔偿律师费100000元的诉讼请求。一审法院认定的事实：湘发加油站(承租方)于2005年与高要市******将军第一经济合作社(出租方)签订了一份《租赁土地合同》，约定：出租方通过召开村民代表会议，同意将属其所有的位于将军饭店管辖的空地出包给乙方承包经营。承包期限三十年，从2005年1月1日至2034年12月31日。租金及其缴交时间：……；2015年1月1日至2019年12月31日，每年租金3400元；2020年1月1日至2024年12月31日，每年租金3600元；2025年1月1日至2029年12月31日，每月租金3800元；2030年1月1日至2034年12月31日，每年租金4000元。合同签订后，湘发加油站于2006年8月22日取得营业执照，在上述租赁场地内进行经营。最近一次取得《危险化学品经营许可证》的有限期限为2015年9月26日至2018年9月25日，《成品油零售经营批准证》的有效期限为2015年9月23日至2020年9月22日。2014年7月30日，清云高速公路项目通过广东省环境保护厅审批。2014年8月4日，广东省发改委批复同意建设清云高速公路项目。2014年8月7日，清云高速公路项目获广东省交通运输厅批复初步设计。2017年3月份，清云高速公路TJ110合同段-工业区在将军村将军1号桥将进场施工。2017年2月28日，湘发加油站向清云高速征收拆迁办发出《关于肇庆市高要区禄步镇湘发加油站与清云高速公路建设安全距离问题说明报告》，认为：目前在建清云高速公路高架桥边缘离加油站建筑的最少距离为3米，加油站与在建清云高速公路安全距离标准不符合国家安全规范，加油站不可能取得危化品安全评价报告，也无法办理危化品经营许可证和成品油零售批准证书及营业执照的批准。造成湘发加油站不能继续正常合法经营。要求在建高速公路指挥部拆迁办对湘发加油站拆迁事项给予认真考虑。2017年4月9日，汕湛高速公路禄步段征地办公室于向汕湛高速公路高要段征地拆迁工作领导小组办公室发出《关于汕湛高速公路禄步镇湘发加油站要求拆迁的请示》。汕湛高速公路(高要段)征地拆迁工作领导小组办公室于2017年4月28日复函认为：来文对油站的安全距离错误引用《公路保护条例》第十一条和十八条，建议按《汽车加油加气站涉及与施工规范》的要求核实油罐、加油机和通气管关口与高速公路征地红线的实际距离，并提供图纸，请专业安全评估公司进行安全评估方可确定是否拆迁。2017年7月27日，湘发加油站向清云高速(南粤集团)发出《诉求》：本油站与在建高速公路高架桥不符合国家危化品企业安全标准，要求建设方提出解决方案，如需拆迁要给一个合理拆迁补偿方案。2017年8月10日，清云高速公路管理中心复函湘发加油站，认为：所提出的诉求不符合相关法律、法规要求，故不予采纳。2017年8月，湘发加油站委托广州元景安全评价检测有限公司对湘发加油站的安全现状作了评价，安全评价结论为：经营储存现状不符合安全要求。同时，湘发加油站委托广州同嘉资产评估有限公司对湘发加油站资产进行评估，评估结果为：湘发加油站整体资产价值9556779元(以《租赁土地合同》约定的租赁期为经营年限，剩余年限为17.3年)。2017年9月29日，湘发加油站委托广东华科律师事务所发律师函给南粤公司：贵司在建的清云高速公路致使湘发加油站已不符合经营、储存条件，无法继续经营，严重损害了湘发加油站的合法权益，贵司应承担相应的民事责任。2017年12月18日，南粤公司就湘发加油站律师函发出处理情况的报告给湘发加油站：清云高速公路的建设对加油站构成严重的安全隐患，致使湘发加油站无法继续经营的推测无事实及法律依据。2017年10月17日，湘发加油站向肇庆市高要区安全生产监督管理局发出《申请书》，请求书面责令停产停业，吊销经营许可证。2018年1月22日，肇庆市高要区安全生产监督管理局答复湘发加油站认为：加油站具备《危险化学品经营许可管理办法》(国家安监总局令第55号)的第六条有关安全距离方面的行政许可基本条件。2018年1月25日，湘发加油站对肇庆市高要区安全生产监督管理局的答复申请行政复议。肇庆市安全生产监督管理局于2018年4月24日出具行政复议决定书认为：肇庆市高要区安全生产监督管理局作出的答复事实清楚、证据充分，但适用依据错误，责令肇庆市高要区安全生产监督管理局重新作出答复。肇庆市高要区安全生产监督管理局并未作出书面答复。2018年9月26日，肇庆市高要区安全生产监督管理局对湘发加油站作出现场处理措施决定书：《危险化学品经营许可证》已过期失效，责令你加油站暂时停产停业。2018年9月27日，肇庆市高要区安全生产监督管理局向肇庆市高要区人民镇府发出关于湘发加油站《危险化学品经营许可证》过期失效的告知函。2017年12月24日，湘发加油站与清云高速管理中心达成施工调解协议书，但由于未有处理方案，清云高速公路暂停施工。2018年7月10日，湘发加油站与汕湛高速公路禄步段征地工作室签订调解协议：汕湛高速公路禄步段征地工作室一次性补偿湘发加油站2017年10月1日至2018年10月31日的经营损失150000元整，本补偿是仅限于清云高速管理中心在上述时间内施工对甲方的经营造成的损失所做的初步赔偿，不影响湘发加油站对清云高速管理中心通过诉讼要求的其他诉求，湘发加油站在承诺收到上述款项后不影响施工以及进行上访。调解协议还约定了双方的其他权利义务。2018年11月4日，清云高速公路涉案路段恢复施工。2018年12月10日，广东省有色地质勘察院对湘发加油站于2018年8月20日委托其对湘发加油站安全现状评价，作出《安全现状评价报告》，评价结果：湘发加油站与在建清云高速公路【处于该站的路段的】外部安全防护距离不符合《危险化学品生产、储存装置个人可接受风险标准和社会可接受风险标准(试行)》(原国家安全生产监督管理总局公告2014年第13号)；其经营单位基本条件存在不符合《危险化学品经营许可证管理办法》第六条第一款、第四款、第五款的规定项目；依据《化学和危险化学品生产经营单位重大生产安全事故隐患判定标准(试行)》(安监总管[2017]121号)，该站经判定存在重大事故隐患。因此，湘发加油站不符合经营、储存的安全条件；不具备换领《危险化学品经营许可证》的条件。2018年12月26日，湘发加油站向肇庆市高要区安全生产监督管理局递交《申请书》及《肇庆市高要区禄步镇湘发加油站成品油零售经营项目安全现状评价报告》(以下简称《安全评价报告》)。2019年1月9日，肇庆市高要区安全生产监督管理局就《申请书》向湘发加油站作了回复(高安监复[2019]1号)：根据广东省有色地质勘察院的《评价报告》综合结论和评审专家组符合意见，你加油站与在建清云高速外部存在重大安全隐患，且无法独立完成全部整改，因此你加油站不具备申请《危险化学品经营许可证》的条件。2019年4月19日，清云高速管理中心就高安监复[2019]1号回复向肇庆市高要区人民政府申请行政复议。肇庆市高要区人民政府作出2019年6月17日高要府行复[2019]3号驳回行政复议申请决定书，认为清云高速公路管理中心不是适格的主体，驳回了申请人清云高速公路管理中心的行政复议申请。之后清云高速公路管理中心将肇庆市高要区人民政府、肇庆市高要区应急管理局、湘发加油站以行政纠纷的案由起诉至肇庆市中级人民法院。目前该行政纠纷一案肇庆市中级人民法院已于2019年7月17日受理。另查明，庭审过程中，湘发加油站与南粤公司、清云高速管理中心双方确认，加油站从2018年9月26日停止经营。在建清云高速公路高架桥距离湘发加油站加油机16米、汽油储罐18米、宿舍3.6米。再查明，清云高速公路管理中心属于事业法人单位，其举办单位是南粤公司。庭审过程中，经湘发加油站与南粤公司、清云高速管理中心确认，由一审法院委托肇庆市中联资产评估有限公司对湘发加油站营业收益损失以及房屋建筑物、构筑物、机器设备和无形资产进行评估。湘发加油站营业收益损失评估对象和范围位于肇庆市高要区******湘发加油站，2018年9月26日至2019年9月25日无法经营的营业收益损失，具体包括：净利润、折旧、工资和水电等管理费用、租地租金。2019年6月17日肇庆市中联资产评估有限公司出具肇中联评报字(2019)第121号《评估报告》显示：经评估肇庆市高要区人民法院委托评估湘发加油站的营业收益损失评估值为584499元。肇中联评报字(2019)第122号《评估报告》显示：湘发加油站房屋建筑物、构筑物、机器设备和无形资产(成品油零售经营权)的评估值为3832175元。一审法院认为，本案为侵权责任纠纷。本案争议的焦点是如何确定侵权责任构成和造成的损失问题，一审法院对此进行如下分析认定。关于侵权责任构成的问题。根据查明的事实：一、湘发加油站与出租方(高要市******将军第一经济合作社)签订了租赁合同，约定湘发加油站在租赁的土地上建设经营加油站，租赁期限为三十年。由于清云高速公路的建设对湘发加油站造成重大安全隐患，导致其无法继续经营，所以湘发加油站主张停产的损失。二、从湘发加油站提供的多份《评估报告》以及肇庆市高要区安全生产监督管理局出具的高安监复[2019]1号，可以认定在建的清云高速公路与湘发加油站存在重大安全隐患，清云高速公路的建设导致湘发加油站不具备申请《危险化学品经营许可证》的条件，造成了湘发加油站的停产停业的事实。三、南粤公司、清云高速管理中心认为清云高速公路项目于2014年就通过审批，立项、环评、报建等各项手续完备，清云高速公路已取得一切必要的审批手续，建设行为合法合规。湘发加油站取得的经营资质，晚于清云高速公路项目取得的建设批文。经审查，湘发加油站已于2006年已经成立，并且多年来一直经营，事实上是湘发加油站建设经营在先，清云高速公路项目建设在后，且在高速公路建成后与湘发加油站的最少距离只有3.6米，存在重大安全隐患。四、南粤公司、清云高速管理中心提出湘发加油站引用《公路安全保护条例》第十一条以及第十三条依据错误。根据2018年12月10日的《安全评价报告》中专家意见及修改说明处表明，清云高速公路附近路段为新建，修改引用为《危险化学品生产、储存装置个人可接受风险标准和社会可接受风险标准(试行)》(原国家安全生产监督管理总局公告2014年第13号)，得出的结论仍认为在建的清云高速公路与湘发加油站之间存在安全隐患的事实。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，一审法院确认南粤公司、清云高速管理中心在建设清云高速公路肇庆市高要区禄步镇将军段项目，途经湘发加油站侧邻，存在安全隐患，造成湘发加油站无法继续经营，侵害了湘发加油站的经营权利的事实，南粤公司、清云高速管理中心应承担相应的侵权责任。关于造成的损失问题。根据查明的事实，清云高速公路在建设过程中，存在影响湘发加油站经营的情形，湘发加油站一直都请求有关部门进行处理和解决，直至清云高速公路的基本建成仍未能得到妥善解决。湘发加油站从2018年9月26日至今一直处于停产停业的状态。根据肇庆市中联资产评估有限公司出具的第121、122号《评估报告》显示：湘发加油站2018年9月26日至2019年9月25日无法经营的营业收益损失为584499元；湘发加油站房屋建筑物、构筑物、机器设备和无形资产(成品油零售经营权)的评估值为3832175元，一审法院予以确认。根据湘发加油站与出租方签订的《租赁土地合同》显示，湘发加油站的租赁期限至2034年12月31日。按此计算，湘发加油站经营期限还有16年3个月多5天，湘发加油站认为营业收益总损失为9498108.75元欠妥。综合分析，本案确因侵权而造成湘发加油站的损失，但南粤公司、清云高速管理中心的侵权行为涉及高速公路建设的开通，是属于公众利益的需要，依法应体现公平、公正进行赔偿。湘发加油站的租赁期限至2034年12月31日，按此计算，虽然湘发加油站的经营期限还有16年3个月多5天，但不是直接或可预见的损失，并且湘发加油站有重置加油站的可能，可以参照重置所需要的时间计算损失，故考虑到湘发加油站选址、重建、审批证件、办证等手续，可酌情补偿三年核算损失较为合适，还应赔偿2018年9月26日至2019年9月25日停产一年造成的营业收益损失。故参照2018年9月26日至2019年9月25日无法经营的营业收益损失为584499元进行计算，南粤公司、清云高速管理中心应赔偿湘发加油站经营收益损失为2337996元(即584499元×4年)。另外，还应赔偿湘发加油站房屋建筑物、构筑物、机器设备和无形资产(成品油零售经营权)的损失3832175元。湘发加油站因经营而租赁的土地尚剩余16年3个月多5天到期，现加油站无法继续经营，造成租金61249元的损失也应属于损失范围，应予以补偿。故上述损失合计为6231420元。对于南粤公司、清云高速管理中心认为2019年1月9日以后湘发加油站没有取得危化品经营许可证，自然就不具备经营油站的资质，《评估报告》对无形资产进行评估不具备价值，另外《评估报告》对湘发加油站的经营损失作出了评估，现再对成品油资质进行评估，构成重复计算的辩解意见，一审法院就南粤公司、清云高速管理中心的辩解意见向肇庆市中联资产评估有限公司作了调查，肇庆市中联资产评估有限公司出具的说明书表明：“总资产”和“一年营业收益损失”两者不存在重复包含关系，可以说是“本金”与“利息”的关系，即我公司出具的两份资产评估所评估的内容没有重复，是互相独立。因此，对于南粤公司、清云高速管理中心的辩解意见，不予采纳。对于南粤公司、清云高速管理中心提出湘发加油站不是涉案土地的所有人，有关建筑物的权属，属于该土地权利人，不是湘发加油站。另外，该等建筑物属于违法建筑物需要拆除，法院不应当在民事审判中通过评价确定有关的补充款进而变相对违法建筑物进行确权，违法建筑物不属于合法资产，不应该纳入本案评估的对象，即使是合法资产，也不属于本案的湘发加油站。本案中，南粤公司、清云高速管理中心没有提交相关的证据证实涉案土地上建筑物属于违法建筑。虽然《租赁土地合同》约定合同期满后，建筑物归出租方所有，但目前《租赁土地合同》尚未届满，建筑物仍归承租方所有并使用，因此，对于南粤公司、清云高速管理中心的辩解意见，不予以采纳。对于南粤公司、清云高速管理中心认为机器设备，是属于可以搬迁继续使用，并不是不可拆除的，因此，不应当纳入本案评估的对象的辩解意见，不予采纳。对于南粤公司、清云高速管理中心认为明细表中的“折旧”为设施设备的折旧费用，但该等设施设备又已纳入房屋建筑物、构筑物、机器设备和无形资产评估范围，构成重复计算的意见，不予采纳。对于南粤公司、清云高速管理中心认为需要鉴定人出庭作证以及法院的司法鉴定委托书的司法材料一栏第7、8份材料没有经质证的辩解意见，一审法院委托的鉴定机构是经过双方当事人确认的，并且作为鉴材的证据已经送达给双方当事人，因此对于南粤公司、清云高速管理中心的辩解意见，不予采纳。对于南粤公司、清云高速管理中心辨称不认可肇庆市中联资产评估有限公司《评估报告》，但没有提出任何证据进行反驳，也没有对上述的《评估报告》提出重新鉴定或申请有资质的第三方进行因果关系鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担举证不能的后果。对于南粤公司、清云高速管理中心提出的，本案须以其提出的对肇庆市高要区安全生产监督管理局于2019年1月9日作出的高安监复[2019]1号《关于对肇庆市高要区禄步镇湘发加油站的回复》提起行政诉讼的审理结果为依据，请求中止本案诉讼的意见。经查，南粤公司、清云高速管理中心曾就肇庆市高要区安全生产监督管理局于2019年1月9日作出的高安监复[2019]1号提起了行政复议，但肇庆市高要区安全生产监督管理局认为申请人不是适格的主体，驳回了清云高速管理中心的行政复议申请。因此，一审法院认为湘发加油站无法取得《危险化学品经营许可证》的行政决定是湘发加油站与肇庆市高要区安全生产监督管理局之间构成的行政关系；清云高速公路的建设对湘发加油站造成重大安全隐患，导致湘发加油站无法继续经营构成的是民事侵权关系，属于两个不同的范畴，两者之间没有影响。对于清云高速管理中心的辩解意见，不予以采纳。对湘发加油站主张的律师费10万元，没有依据，不予以支持。一审法院判决：一、南粤公司、清云高速管理中心应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿房屋建筑物、构筑物、机器设备和无形资产(成品油零售经营权)损失3832175元给湘发加油站。二、南粤公司、清云高速管理中心应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿营业收益损失2337996元给湘发加油站。三、南粤公司、清云高速管理中心应于判决发生法律效力之日起十日内补偿租金损失61249元湘发加油站。四、驳回湘发加油站的其他诉讼请求。经审查，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。二审期间，清云高速管理中心提交了共15份的证据材料：1-3《建设图纸》《桥梁最外侧正投影线图纸》《GB50156-2012汽车加油加气站设计与施工规范（2014）》，拟证实在建公路与加油站的距离符合安全要求；4-5《关于肇庆市高要区禄步镇湘发加油站与清运高速公路建设安全距离问题说明报告》《关于协调解决汕湛高速公路禄步镇湘发加油站要求拆迁的复函》，一审已提交；6.《肇庆市交通运输局关于对的复函》，7.《最高人民法院（2013）民申第1455号民事裁定书》，8-11一审已提交；12.（2019）粤12行初52号行政判决书；13-15《龙怀高速所设杨梅服务区加油站安全设施设计专篇》《清云高速所设都杨加油站安全设施设计专篇》《清云高速开通后现场照片及航拍视频》。上述证据拟证明清云高速公路与湘发加油站之间的距离符合规范关于安全间距的要求；本案是湘发加油站要求政府进行征收被拒绝后引发的纠纷，本案并非侵权责任纠纷，而属于加油站与征地单位之间的征拆纠纷，清云高速并非征地单位不应承担征拆责任；本案安全评估报告引用的标准错误，应引用GB50156—2012（2014版）的标准，湘发加油站与清云高速公路的距离符合上述标准要求，清云高速管理中心不存在导致湘发加油站无法经营的过错，不应承担赔偿责任。庭上，各当事人就该证据发表了质证意见。本院另查明，2019年6月17日肇庆市中联资产评估有限公司出具的肇中联评报字(2019)第121号《评估报告》显示：湘发加油站2018年9月26日至2019年9月25日无法经营的营业收益损失为584499元（其中净利润414780元、折旧71319元、工资、水电等管理费用95000元、租地租金3400元）；出具的中联评报字(2019)第122号《评估报告》的无形资产评估明细表显示：湘发加油站的成品油零售经营权的评估价值为2902630元，评估报告中“七、评估方法（三）评估方法具体运用（3）无形资产（成品油零售经营权），采用收益法评估。九、评估假设（二）7.考虑到公司经营期限为无限期，在可预测的将来未见有足以影响到公司经营的重大事项。因此，本次采用收益法评估是假设公司的未来是永续经营。8.…….”。清云高速管理中心的《事业单位法人证书》载明，开办资金1000万元，举办单位为：南粤公司、肇庆市**发展有限公司、云浮市交通投资建设有限公司、清远市交通投资建设有限公司。根据广东省发展和改革委员会2014年8月4日作出的粤发改交通函（2014）2700号《广东省发展改革委关于汕（头）湛（江）高速公路清远清新至云浮新兴段工程可行性研究报告的批复》，涉案高速公路的还贷模式实施“省市共建”。本院认为：一审法院根据当事人的诉讼请求及所依据的事实，确定本案为侵权纠纷，并无不当，本院予以维持。本案现为二审程序，本院依法对上诉人上诉请求及所依据的事实进行调查。据本案当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审争议的问题是：一、本案是否属于民事案件的受案范围；二、湘发加油站无法继续经营与清云高速管理中心建设案涉高速公路的行为是否存在因果关系，应否承担民事责任；三、中联公司作出的评估鉴定是否程序违法，一审法院对湘发加油站损失的认定是否正确；四、本案南粤公司应否承担责任。一、关于本案是否属于民事案件受案范围的问题。根据清云高速管理中心于2015年4月9日与肇庆市人民政府签订的《汕湛高速公路清远清新至云浮新兴段项目肇庆路段征地拆迁工作包干协议》，清云高速管理中心委托肇庆市人民政府负责涉案高速公路高要段征地拆迁工作。在涉案公路路段施工过程中，湘发加油站于2017年2月28日向清云高速征收拆迁办发出《关于肇庆市高要区禄步镇湘发加油站与清云高速公路建设安全距离问题说明报告》，认为高速公路的距离不符合安全标准，会造成加油站无法取得相关许可证书而无法经营，而请求给予拆迁补偿考虑。在未获同意后，又于2017年7月27日向清云高速(南粤集团)发出《诉求》，以加油站与在建高速公路不符合国家危化品企业安全标准，要求建设方提出解决方案，如需拆迁要给一个合理拆迁补偿方案。2017年8月10日，清云高速公路管理中心复函，对湘发加油站的诉求不予采纳。以上事实可见，湘发加油站虽向有关部门提出纳入拆迁补偿的请求，但并未被列入涉案高速公路建设的征地拆迁补偿范围，即有关政府部门并未对湘发加油站就涉案公路的建设作出征收或关闭的行政行为，故本案纠纷并非因拆迁补偿安置争议而起。清云高速管理中心认为本案属于高速公路建设项目中的征地补偿纠纷，属于行政诉讼的受案范围，本案的征地主体为肇庆市人民政府，湘发加油站应通过行政诉讼解决该纠纷的主张，没有事实依据，本院不予采纳。本案湘发加油站主张因涉案高速公路的建设，导致其不符合经营条件，无法继续经营，请求侵权人赔偿损失，故该纠纷属于平等民事主体之间的民事纠纷，一审法院作为民事纠纷审理并无不当。二、关于涉案高速公路的建设与湘发加油站的停产是否存在因果关系，清云高速管理中心应否承担民事责任的问题。湘发加油站于2006年成立，合法经营在先；清云高速公路项目于2014年通过了审批、立项、环评、报建等，取得必要的审批手续，清云高速公路项目建设在后。依照《中华人民共和国物权法》第九十二条：“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。”的规定，清云高速公路在线路选择、建设、开通使用等方面应避免对相邻的不动产造成损害，否则应给予赔偿。据本案查明的事实，在涉案高速公路建设的过程中，湘发加油站因高速公路的建设与加油站的安全距离问题分别先后向拆迁办、清云高速管理中心发函要求纳入拆迁补偿考虑，但未果后，就即将到期的《危险化学品经营许可证》的换证问题委托广东有色地质勘验院作出《安全评估报告》，向肇庆市高要区安全生产监督管理局就换证事项提出申请。肇庆市高要区安全生产监督管理局根据湘发加油站2018年12月26日提交的《申请书》《安全评估报告》，作出高安监复[2019]1号回复，认为湘发加油站与在建的清云高速公路外部存在重大安全隐患，湘发加油站不具备申请《危险化学品经营许可证》的条件。上述证据证实，湘发加油站因涉案高速公路建设的原因，导致其不具备领取《危险化学品经营许可证》，无法继续经营的事实。一审法院认定湘发加油站无法继续经营是涉案高速公路的建设所致，而判定高速公路的建设方清云高速管理中心对造成湘发加油站无法经营的后果，承担赔偿责任，事实和法律依据充分，本院予以维持。肇庆市高要区安全生产监督管理局作为《危险化学品经营许可证》的发证机构，其根据湘发加油站的申请，就湘发加油站的现状是否符合具备换领《危险化学品经营许可证》的条件作出高安监复[2019]1号回复，是其的职责范围，该回复客观、真实，一审法院予以采信并无不当。清云高速管理中心认为高安监复[2019]1号回复，不具法律效力的上诉主张，没有理据，本院不予支持。三、关于中联公司的评估鉴定是否程序违法；一审法院采信该评估结论认定湘发加油站的损失是否正确的问题。关于程序问题，清云高速管理中心上诉认为，中联公司作出的《评估报告》，有部分检材未经质证，而且一审法院未依其申请通知鉴定人出庭作证，程序严重违法，一审法院采信该鉴定结论不当，请求将本案发回重审。中联公司是一审法院经摇珠确定的有评估资质的鉴定机构，严格来说，法院委托鉴定首先应把全部检材召集双方当事人进行质证，而本案，一审法院在只把检材送达给当事人，但未通知清云高速管理中心对相关检材充分发表质证意见的情况下，把相关检材送评估机构评估，程序上确存在瑕疵。但考虑到清云高速路中心提出未经质证的《资产评估报告书》《关于湘发加油站2018年3月至9月销售情况说明》《湘发加油站月绩表》等检材，是湘发加油站单方持有，是真实存在的，故在清云高速管理中心在二审期间未能提出相反证据推翻上述证据的情况下，该程序上的瑕疵，不宜认定为程序严重违法；至于申请鉴定人出庭作证的问题，评估机构已对当事人提出的相关疑问向一审法院作了解释，而清云高速管理中心无充分的证据证实鉴定人未出庭接受质询影响了案件的实体结果，故清云高速管理中心认为该评估报告不真实的观点，本院不予采信，其认为本案程序严重违法，请求本案发回重审的主张，本院不予支持。湘发加油站从2018年9月26日起停止经营，根据中联公司出具的第121、122号《评估报告书》显示，湘发加油站2018年9月26日至2019年9月25日无法经营的营业收益损失为584499元；房屋建筑物、构筑物、机器设备和无形资产(成品油零售经营权)的评估价值为3832175元。对于上述评估的各项损失，本院结合案件的事实和证据作以下分析认定：1.经营收益损失。按照涉案《租赁土地合同》约定的租赁期限（至2034年12月31日止），湘发加油站的租赁期限还有16年3个月多5天，剩余时间较长，加油站在剩余期间的经营及收益存在诸多不确定因素；而且涉案高速公路的建设、开通使用，是属于公众利益的需要，一审法院结合上述因素，并考虑到加油站有重置的可能，参照重置油站所需要的时间计算损失，酌情补偿湘发加油站三年的经营损失，较为合理，本院予以维持。但评估报告中湘发加油站2018年9月26日至2019年9月25日无法经营的营业收益损失584499元，包括了净利润414780元，折旧71319元，工资、水电等管理费用95000元，租地租金3400元等，而补偿的三年收益并非因经营产生，故应剔除相关的经营成本，按照评估报告中的净利润414780元计算3年，损失共为1244340元（414780元×3年）。一审法院核算补偿损失的标准有误，本院予以纠正。即湘发加油站的经营损失为：2018年9月26日至2019年9月25日无法经营的营业收益损失584499元、湘发加油站经营3年净利润损失1244340元，共计1828839元。湘发加油站上诉认为应按照剩余17余年租赁期全额计算损失的理据不足，本院不予支持；清云高速管理中心认为应参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，主张最多按6个月补偿的主张，亦没有理据，因该规定只是针对征收普通合法房屋造成被征收人停产停业损失的补偿，而湘发加油站是获得特许经营资格的企业，按照普通房屋被征用造成停产停业损失按6个月计算，与客观实际不符，也不符合公平合理的原则，本院不予支持。2.房屋建筑物、构筑物损失。虽然湘发加油站不是涉案土地的所有人，根据《租赁土地合同》约定，合同期满后建筑物归出租方所有，但目前合同期尚未届满，该期间的建筑物仍归承租方湘发加油站所有并使用，现加油站无法经营，造成其无法继续使用该建筑物，该损失应属于湘发加油站；至于该建筑物是否属于违章建筑，在有关部门作出违章建筑认定及处理前，并不影响该建筑物的实际使用。一审法院对评估结论中房屋建筑物、构筑物的评估价值予以确认，理据充分，本院予以维持。清云高速管理中心认为湘发加油站无权主张该建筑物损失的主张，本院不予支持。3.机器设备损失。从评估报告所列的机器设备评估清单可见，加油站的机器设备绝大部分是加油站专用设备，现加油站无法经营，该设备也失去了相应的使用价值，一审法院对该损失评估价值予以认定，并无不当。清云高速管理中心认为，机器设备是可拆除的，可以搬迁继续使用，不应当纳入损失的主张，本院不予支持。4.无形资产(成品油零售经营权)损失。中联评报字(2019)第122号《评估报告》显示，湘发加油站的无形资产（成品油零售经营权）评估值2902630元，是设定湘发加油站在无限期经营的基础上进行评定，此与湘发加油站持有的《成品油零售经营批准证书》的有效期（从2015年9月23日至2020年9月23日）和《租赁土地合同》显示湘发加油站的租赁期限至2034年底的实际可经营情况（期限）不相符；而且本案的特许经营许可是政府授予的，只在合同的有效履行期内给湘发加油站带来一定的收益；而本案产生阻碍湘发加油站经营的在建高速公路是依法依规建设，并非存在不法侵害行为，且案涉高速公路具有公益性质等原因，一审法院根据本案的实际情况已确定对湘发加油站作了3年的收益补偿，该补偿的收益已包含了相应的无形资产产生的收益，一审法院再按照无限经营期的无形资产价值，确定湘发加油站的无形资产损失，不符合案件的客观事实，没有理据，也违反了公平原则，本院对此予以纠正。清云高速管理中心认为不应支持无形资产损失的理由成立，本院予以采信；5.租金损失。湘发加油站与出租方签订的《租赁土地合同》约定，租金是每年交付，即湘发加油站余下未到期的租金尚未实际支付，湘发加油站尚未产生该损失；而且湘发加油站在提起本案诉讼时，亦未提起租金损失的主张，一审法院对该租金损失予以支持，超出了湘发加油站的诉讼请求范围，本院予以纠正。湘发加油站主张的租金损失，因涉及案外第三方的利益，湘发加油站如确有损失，可另行解决。四、关于南粤公司在本案应否承担责任的问题。清远高速管理中心是具有法人资格的事业单位法人，具有独立行使民事权利和承担民事义务的资格和能力，作为涉案高速公路的建设方，对因涉案高速公路建设而造成湘发加油站的损失，应独立承担民事责任。本案南粤公司具有独立的法人资格，是清云高速管理中心的开办单位之一，在没有证据证实南粤公司在本案与清云高速管理中心共同实施了侵权行为的情况下，一审法院判令其对清云高速管理中心的赔偿责任承担连带责任，没有理据，本院不予支持。综上所述，湘发加油站的上诉请求不成立，清云高速管理中心的上诉请求部分成立，南粤公司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销肇庆市高要区人民法院（2018）粤1204民初401号民事判决第三、第四项；二、变更肇庆市高要区人民法院（2018）粤1204民初401号民事判决第一项为：广东省南粤交通清云高速公路管理中心应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿房屋建筑物、构筑物、机器设备损失929545元给肇庆市高要区禄步镇湘发加油站；三、变更肇庆市高要区人民法院（2018）粤1204民初401号民事判决第二项为：广东省南粤交通清云高速公路管理中心应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿营业收益损失共计1828839元给肇庆市高要区禄步镇湘发加油站；四、驳回肇庆市高要区禄步镇湘发加油站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费96961元，由肇庆市高要区禄步镇湘发加油站负担71961元，广东省南粤交通清云高速公路管理中心负担25000元；二审案件受理费172826元（肇庆市高要区禄步镇湘发加油站预交61986元，广东省南粤交通清云高速公路管理中心预交55420元、广东省南粤交通投资建设有限公司预交55420元），由肇庆市高要区禄步镇湘发加油站负担145116元，由广东省南粤交通清云高速公路管理中心负担27710元。评估费28700元（广东省南粤交通清云高速公路管理中心预交），由肇庆市高要区禄步镇湘发加油站负担16000元，广东省南粤交通清云高速公路管理中心负担12700元。（上述诉讼费及评估费的分担，当事人同意在履行上述付款义务时一并核算支付，法院不作收退）本判决为终审判决。审 判 长 吴国红审 判 员 李小冬审 判 员 刘永东二〇二〇年九月八日法官助理 邝伟婷法官助理 李广鹏书 记 员 谢煌霖