广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终34596号上诉人（原审原告）：陆立能，男，1972年12月4日出生，壮族，住广西宁明县。委托诉讼代理人：张闻汇，广东国欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张上禹，广东国欣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市保安服务有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区南湖路**庆安大厦**。法定代表人：罗国良。被上诉人（原审被告）：宁波银行股份有限公司深圳分行，住所，住所地广东省深圳市福田区福田街道岗厦社区福华路**岗厦皇庭大厦108、208、209、310、311、312、313、315、403、502、503div>法定代表人：张群。上诉人陆立能因与被上诉人深圳市保安服务有限公司（以下简称保安公司）、宁波银行股份有限公司深圳分行（以下简称宁波银行深圳分行）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初26342号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陆立能上诉请求：1.撤销广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初26342号民事判决；2.保安公司及宁波银行深圳分行支付陆立能违法解除劳动合同的经济赔偿金46954.00元；3.保安公司及宁波银行深圳分行支付陆立能2018年5月1日至2019年4月30日期间加班费51614.64元;4.保安公司及宁波银行深圳分行支付陆立能2018年、2019年年休假工资7771.68元；5.保安公司及宁波银行深圳分行支付陆立能律师费5000元。事实与理由：一、陆立能月工资标准为4500元，一审判决认定为2130元及2200元，是错误的。根据保安公司与宁波银行深圳分行签订的《保安服务合同书》的约定：2018年度宁波银行深圳分行应支付给保安员的工资是每月每人4200元，工作时间按照劳动法规定，每天8小时，加班费及年休假等待遇，另行支付、安排。同时，《劳动合同法》第六十条规定劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。可见，宁波银行深圳分行支付给陆立能的工资不会低于4200元，而且这4200元不包含加班费及其他费用。宁波银行深圳分行告知陆立能的基本工资为每月4500元，陆立能实际收到的工资为平均支付工资每月5033元，该工资扣除了社保等费用，包含伙食补贴和考核奖励。陆立能向宁波银行深圳分行提供劳动，由宁波银行深圳分行根据《保安服务合同书》的约定支付陆立能应得工资，保安公司属于代发工资，因此，陆立能工资标准的依据应该是《保安服务合同书》，而不是陆立能与保安公司签订的《劳动合同》。二、保安公司与宁波银行深圳分行违法解除陆立能的劳动合同，事实清楚。一审法院判决认为是陆立能和保安公司双方协商解除劳动合同，且未裁判被陆立能支付陆立能经济补偿金或者赔偿金，与事实和法律规定均不相符。1.宁波银行深圳分行将陆立能退回保安公司，没有事实和法律依据，且其未履行退回的交接手续，导致陆立能回到保安公司无人理睬。2.保安公司的行为属违法解除劳动合同。宁波银行深圳分行将陆立能退回给保安公司后,保安公司未履行“及时接受退回保安人员”的义务，其既未通知陆立能解除劳动合同，也未通知陆立能上班，从2019年5月1日开始不给陆立能发放工资。3.保安公司不接收且不安排陆立能工作，陆立能不存在过错。陆立能属于被派遣劳动者，法律未规定被派遣劳动者被退回后，应到派遣单位报到，劳动合同也无此约定。相反，根据《劳动合同法》第六十五条的规定的精神，退回的被派遣劳动者，应由用人单位与派遣单位进行交接，由派遣单位进行处理。4.陆立能值夜班是否睡觉，与保安公司与宁波银行深圳分行辞退陆立能无关。三、陆立能主张的2018年5月1日至2019年4月30日的加班费，有事实和证据。陆立能主张加班费的证据有：《出勤情况表》、《保安值班日志》，被陆立能的视频也可以印证。加班费的计算基数，应以《保安服务合同书》和法律规定的为据。一审法院以最低工资标准2130元及2200元为据计算，得出的结果明显违背常理。四、一审裁决保安公司支付陆立能未休年休假工资是正确的，但因计算基数错误，所以裁决的数额是错误的，请二审法院予以纠正。五、保安公司与宁波银行深圳分行承担连带责任，有事实和法律依据。《劳动合同法》第六十二条规定：用工单位应当履行下列义务：（三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。据此规定，除工资之外，加班费及福利待遇均应由用人单位宁波银行深圳分行深圳分行承担。再根据《保安服务合同》第5.2约定：保安人员的加班费及年休假工资由保安公司承担。保安公司与宁波银行深圳分行对解除陆立能的劳动合同均具有过错，因此，保安公司与宁波银行深圳分行应对陆立能的各项诉求承担连带责任。保安公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。宁波银行深圳分行未提交答辩意见。陆立能向一审法院起诉请求：1.保安公司及宁波银行深圳分行支付陆立能违法解除劳动合同的经济赔偿金46954元；2.保安公司及宁波银行深圳分行支付陆立能2018年5月1日至2019年4月30日期间加班费51614.64元；3.保安公司及宁波银行深圳分行支付陆立能2018年、2019年未休年休假工资7771.68元;4.保安公司及宁波银行深圳分行支付陆立能律师费5000元。一审法院认定并认为：一、劳动关系情况陆立能2017年2月20日入职保安公司，从事保安员工作。2017年2月20日，陆立能与保安公司签订劳动合同，期限为2017年2月20日至2020年2月20日。二、工资情况根据保安公司提供的《入职信息采集表》、《劳动合同》显示，陆立能工资标准为深圳市政府公布的当年度相同时期最低工资标准（遇政府调整时随之自动调整）。该《入职信息采集表》上有陆立能的签名及手印。故陆立能称保安公司与其口头约定工资为4500元/月，一审法院对该主张不予釆信。故2018年5月1日-2018年7月30日，陆立能的工资标准为2130元/月，2018年8月1日至2019年4月30日，陆立能的工资标准为2200元/月。三、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题陆立能主张2019年5月1日保安公司无故单方解除与陆立能的劳动合同，陆立能提供了微信聊天记录予以证明，保安公司、宁波银行深圳分行对该聊天记录的真实性均不予确认。一审庭审中，陆立能确认其在宁波银行深圳分行退回后即（2019年5月1日后）未到保安公司处报到，保安公司确认其自2019年5月1日未再替陆立能缴纳社保。一审法院认为，首先，从宁波银行深圳分行提交的视频记录显示，陆立能在上班期间有睡觉的行为，陆立能主张从事保安工作晚上值班可以睡觉，但未提交相关的证据证明该行为符合规章制度或系经过宁波银行深圳分行的同意，故一审法院对陆立能主张的事实不予采信。其次，陆立能未能提交证据证明微信聊天记录中各方当事人身份，且该微信聊天记录未能证明保安公司违法解除劳动关系。最后，双方在一审庭审中确认，从2019年5月1日后，陆立能未到保安公司处报到，保安公司亦未替陆立能继续缴纳社保，双方的行为属于协商解除合同。综上，一审法院对陆立能该项诉求不予支持。四、关于2018年5月1日至2019年4月30日期间加班费问题陆立能称其从2017年2月21日入职起，每天的上班时间从8点到19点，超过了法律规定的8小时工作时间，休息日及节假日也经常加班。陆立能提交了《出勤情况表》、《保安值班日志》。保安公司不确认《出勤情况表》和《保安值班日志》，称《出勤情况表》系陆立能单方制作，无保安公司签章，《保安值班日志》系照片无法核对原件；宁波银行深圳分行不确认《出勤情况表》，对《保安值班日志》真实性关联性不确认，称《保安值班日志》系陆立能手工填写并未经过宁波银行深圳分行确认且与陆立能是否加班无关联。保安公司提供了2018年5月至2019年4月的《工资表》和2018年7月至2019年4月的《考勤记录表》，主张按劳动合同约定每月的工资总额包含加班工资。一审庭审中陆立能对该证据的真实性确认，但认为《考勤记录表》缺漏2018年5月、2018年6月的记录，且记录范围不全，与宁波银行深圳分行提交的视频记录不一致，视频记录显示陆立能在2019年2月26日、2019年3月2日、2019年3月7日、2019年3月9日有上夜班。保安公司主张陆立能在上述夜班时间均有睡觉的行为。一审法院认为，保安公司提交了陆立能2018年7月至2019年4月工作期间的《考勤记录表》和《工资表》，但未提交2018年5月、2018年6月的《考勤记录表》。因此，一审法院对于陆立能主张的2018年5月1日至2018年6月30日期间的工作日、休息日及法定节假日加班时间予以采信。陆立能称该期间每天工作时间为8点至19点，一审法院酌定中午用餐时间为1小时，则每天工作时间为10小时，超出正常工作时间2小时；经计算2018年5月1日至2018年6月30日，陆立能法定节假日加班10小时、休息日加班70小时、工作日加班82小时。关于陆立能主张的2019年2月26日、2019年3月2日、2019年3月7日、2019年3月9日有上夜班的记录，虽然保安公司提交的《考勤记录表》未体现，但陆立能也未能提交其在该时段已打卡的证据，陆立能提交自行制作的出勤情况表也与该上班时间不吻合，且该时段陆立能均有睡觉的情形，所以一审法院对陆立能主张该时段为加班时间不予支持。根据《考勤记录表》，2018年7月1日至2018年7月30日，陆立能休息日加班23小时、工作日加班18小时；2018年8月1日至2019年4月30日，陆立能法定节假日加班34小时、休息日加班345小时、工作日加班145小时。根据《劳动合同》的约定，2018年5月1日至2018年7月30日，陆立能的工资标准为2130元/月、12.24元/小时；2018年8月1日至2019年4月30日，陆立能的工资标准为2200元/月、12.64元/小时。经计算，陆立能2018年5月1日至2018年7月30日的加班费为4479.84元（12.24元/小时×150%×100小时+12.24元/小时×200%×93小时+12.24元/小时×300%×10小时）；陆立能2018年8月1日至2019年4月30日的加班费为11496.08元（12.64元/小时×150%×345小时+12.64元/小时×200%×145小时+12.64元/小时×300%×34小时）。综上，陆立能2018年5月1日至2019年4月30日的加班费共计15975.92元（4479.84元+11496.08元）。陆立能2018年5月1日至2019年4月30日的基本工资26190元（2130元/月×3个月+2200元/月×9个月），故，陆立能2018年5月1日至2019年4月30日的工资总额为42165.92元(15975.92元+26190元)。根据保安公司提供的《工资表》，陆立能2018年5月1日至2019年4月30日应发工资总额为63630元、实发工资总额为61075.02元，均超过42165.92元。根据《劳动合同》约定“若乙方存在加班事实，则乙方的工资总额中包含加班工资”，一审法院认为陆立能每月的工资总额已包含加班工资，因此一审法院对陆立能该项诉求不予支持。五、关于2018、2019年年休假工资4165.48元的问题陆立能称其从未休过年休假，从2018年2月21日起陆立能享受年休假，共（1+69÷365)×5=6天，保安公司应当以陆立能日工资收入的300%支付其未休带薪年假工资。保安公司曾在仲裁阶段称陆立能在职期间从未提出休假申请、保安公司未安排其休假，但在本案一审庭审中又称陆立能2018年7月27日-8月6日休假，年休假费用在工资中有体现出来。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，一审法院认为保安公司应对其已安排陆立能年休假或已支付陆立能未休年假工资负举证责任。保安公司对陆立能是否已休年休假的表述前后矛盾，且考勤表中2018年7月27日至2018年8月3日以及2018年8月6日虽然无打卡记录，但是无法证明该时间段为陆立能年休假，同时保安公司并未提交已支付陆立能未休年假工资的证据，应当承担举证不能的不利后果，保安公司应当向陆立能支付未休年假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，陆立能从2018年2月21日起陆立能享受年休假，陆立能年休假共5天【（1+69÷365)×5],不足一天的不计入，陆立能未休年休假的日工资收入为100.34元【（2130元/月×3个月+2200元/月×9个月）÷12个月÷21.75天】。保安公司应当支付陆立能未休年假工资1505.1元【100.34元/天×300%×5天】。综上所述，保安公司应当支付陆立能未休年假工资1505,1元。对于陆立能主张的超出部分，一审法院不予支持。六、关于宁波银行深圳分行承担连带责任的问题。保安公司与陆立能签订有劳动合同，双方之间建立的是劳动关系，而保安公司与宁波银行深圳分行股份有限公司龙华支行签订有《保安服务合同书》，双方之间按照合同约定承担权利义务。根据《保安服务合同书》第五条第二项，国家法定节假日加班费用、工作日超时加班费及保安人员的年休假工资由保安公司负责支付。故宁波银行深圳分行不应承担连带责任。因此一审法院对陆立能该项诉求不予支持。七、关于律师费5000元的诉求《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元。一审法院根据该条规定及上述认定，认定保安公司支付陆立能律师代理费用83.8元(1505.1元÷89757.62元×5000元)。八、仲裁情况因本案争议事项，陆立能于2019年5月13日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.保安公司支付违法解除劳动合同的赔偿金25165.42元；2.保安公司支付2018年5月1日至2019年4月30日期间加班费60426.72元;3.保安公司支付2018、2019年年休假工资4165.48元；4.保安公司支付律师费5000元。5.宁波银行深圳分行对上述款项的支付承担连带责任。该委员会于2019年7月11日作出裁决：一、保安公司支付陆立能2018、2019年未休年假工资1505.1元；二、保安公司支付陆立能律师费83.8元；三、驳回陆立能其他仲裁请求。陆立能不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼，要求判如所请。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、深圳市保安服务有限公司应于本案判决生效之日起十日内向陆立能支付2018、2019年未休年假工资1505.1元；二、深圳市保安服务有限公司应于本案判决生效之日起十日内向陆立能支付律师费83.8元；三、驳回陆立能的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由陆立能负担。二审中，当事人未提交新的证据。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据双方确认的事实，陆立能于2019年5月1日起未到保安公司处报到，保安公司亦未向陆立能支付工资，双方劳动关系已实际解除。对于解除劳动合同的原因，双方当事人均未能提交有效证据证明。保安公司作为用人单位对陆立能负有管理义务，陆立能被宁波银行深圳分行退回后，保安公司未作任何处理，应视为用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同。因此，保安公司应支付陆立能解除劳动合同经济补偿金13256.25元（63630÷12×2.5）。陆立能与保安公司签订的《劳动合同》已明确约定陆立能的工资构成，保安公司主张实际发放的工资总额包含加班工资符合《劳动合同》的约定，本院予以采信。一审法院依照《劳动合同》约定的正常工作时间工资为基数计算陆立能的加班工资及未休年假工资并无不当，本院予以确认。《保安服务合同书》系保安公司与宁波银行深圳分行就劳动派遣达成的协议，陆立能主张依照《保安服务合同书》约定的金额为基数计算加班工资及未休年休假工资没有法律依据，亦不符行业惯例，本院不予支持。依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，结合上述认定，保安公司应支付陆立能律师费822.29元【(13256.25+1505.1)÷89757.62×5000】。《保安服务合同书》已明确约定保安人员的工资待遇由保安公司支付，故陆立能主张宁波银行深圳分行对保安公司所负债务承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，陆立能的上诉主张部分成立，本院对其部分上诉请求予以支持。一审判决适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初26342号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初26342号民事判决第三项；三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初26342号民事判决第二项为：被上诉人深圳市保安服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人陆立能支付律师费822.29元；四、被上诉人深圳市保安服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人陆立能支付解除劳动合同经济补偿金13256.25元；五、驳回上诉人陆立能的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由被上诉人深圳市保安服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人深圳市保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年九月十六日书记员  胡谈盛