山西省保德县人民法院刑事判决书（2019）晋0931刑初126号公诉机关保德县人民检察院。被告人曹某曹某，男，1978年12月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地山西省忻州市保德县，户籍所在地山西省忻州市保德县，捕前住原籍。2017年6月29日因犯故意伤害罪被保德县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2018年5月25日因涉嫌运输毒品罪被保德县公安局刑事拘留；2018年7月3日因涉嫌非法持有毒品罪，经保德县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于保德县看守所。辩护人康某康某，保德县法律援助中心律师。辩护人杨某杨某，晋德律师事务所实习律师。被告人张某1张某1，男，1970年12月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山西省忻州市保德县，户籍所在地山西省忻州市保德县，现住保德县，现住保德县。2018年5月25日因涉嫌运输毒品罪被保德县公安局监视居住。辩护人张某2张某2，北京慧策律师事务所律师。被告人戴某戴某，男，1973年3月18日出生，汉族，大学本科文化，保德中学教师，户籍所在地山西省忻州市保德县，户籍所在地山西省忻州市保德县，捕前住保德县东关镇政府小区。2018年5月25日因涉嫌运输毒品罪被保德县公安局刑事拘留，2018年7月3日因涉嫌非法持有毒品罪，经保德县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于保德县看守所。辩护人李某1李某1，山西云中律师事务所律师。辩护人李某2李某2，山西云中律师事务所律师。保德县人民检察院以保检刑刑诉[2019]15号起诉书指控被告人曹某曹某、戴某戴某、张某1张某1犯贩卖毒品罪；曹某曹某犯故意伤害罪，于2019年2月1日向本院提起公诉。本院于2019年6月17日作出（2019）晋0931刑初33号刑事判决，宣判后，三被告人均提起上诉，忻州市中级人民法院于2019年9月3日以（2019）晋09刑终286号刑事裁定书裁定，将本案发还保德县人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。保德县人民检察院指派检察员孙琴琴出庭支持公诉，被告人曹某曹某、张某1张某1、戴某戴某到庭参加诉讼。被告人曹某曹某的辩护人康某康某、杨某杨某，被告人张某1张某1的辩护人张某2张某2，被告人戴某戴某的辩护人李某1李某1、李某2李某2均到庭参加诉讼。现已审理终结。保德县人民检察院指控：一、涉嫌贩卖毒品罪的事实2018年5月24日，被告人曹某曹某乘坐被告人戴某戴某驾驶的××××××紫色别克昂科威越野车去五寨县城向“李喜”（在逃）购买毒品，被告人张某1张某1电话联系曹某曹某后赶往五寨县向曹某曹某购买毒品。因“李喜”提供的毒品样本质量不好，被告人曹某曹某及“李喜”乘坐被告人戴某戴某驾驶的别克车到达朔州市，被告人曹某曹某下车购得毒品后，三人驾车返回，途中被告人曹某曹某从购得的毒品中分出两小塑料袋，之后三人驾车去五寨县城接上被告人张某1张某1。三被告人驾车将“李喜”送回岢岚县后返回保德县，当晚22时许，在忻保高速公路窑洼收费站出口被保德县公安民警查获，并从××××××紫色别克昂科威越野车后备箱内查获疑似毒品82.25克，从副驾驶前储物箱内查获可疑毒品3.54克，从驾驶员一侧工作台小格子内查获可疑毒品5.12克，从副驾驶座位上福云烟盒内查获可疑毒品0.18克。经忻州市公安司法鉴定中心鉴定，被查获的可疑毒品0.18克检出海洛因成分，其余毒品均检出甲基苯丙胺成分。二、涉嫌故意伤害罪的事实2016年7月13日20时许，被告人曹某曹某在保德县文笔塔附近的夜市与被害人葛某1葛某1等人吃饭，双方喝酒后发生口角，被告人曹某曹某持刀扎在被害人葛某1葛某1胸葛某2背部。经保德县司法鉴定中心鉴定，被害人葛某1葛某1之损伤为轻伤二级。公诉机关认为，被告人曹某曹某明知是毒品而向他人贩卖，被告人戴某戴某明知曹某曹某实施贩卖毒品的行为而为其开车，被告人张某1张某1以贩卖为目的非法收购毒品，公诉机关提供了物证、书证、被告人的供述与辩解、鉴定意见、检查、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据予以证实。公诉机关认为，三被告人之行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分。应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人曹某曹某故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为同时触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。对被告人曹某曹某数罪并罚，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十九条。请求依法判处。被告人曹某曹某在庭审中辩称：公诉机关起诉的张某1张某1联系的我不对，是张某1张某1联系的李喜，并不是联系的我，当时有张某1张某1打电话记录证明。给李喜转账，是张某1张某1陪同我一起去的，有监控录像调查应该予以证明。到了朔州市李喜下去买的，0.18克海洛因在副驾驶查获的，当时张某1张某1并不在副驾驶坐着，他最后承认是他将海洛因放在副驾驶，我也不知道他是如何将海洛因放在戴某戴某所坐的副驾驶。而且办案民警在收费站查获时，当时并没有在车辆上检查，那0.18克海洛因是事后公安局检查出来的，而检查时我和戴某戴某并没有在现场。被告人曹某曹某的辩护人康某康某、杨某杨某辩护意见：一、被告人曹某曹某存在以贩养吸的情形；二、被告人曹某曹某的故意伤害行为已经取得受害人谅解；三、被告人曹某曹某协助他人购买毒品，应以从犯予以认定。被告人张某1张某1在庭审中辩称：我是去五寨要钱去了，才搭的顺车。我问曹某曹某，曹某曹某说是从朔州回来，那时候已经没车了，我就问他路过五寨么?他说路过，我就让他回到五寨时候把我捎上。我没有买过毒品，更没有说贩卖，我谁也没见，没做过这事。来到窑洼收费站出口时，警察将我们拦住，我才知道是什么事。被告人张某1张某1的辩护人张某2张某2辩护意见：1、公诉机关通过推断查获的量超过张某1张某1平日吸食的量而对张某1张某1犯罪进行认定，但是被告人曹某曹某也平时也予以贩卖，不能当然认定。而且曹某曹某前后购买毒资的金额不确定，张某1张某1应当构成非法持有。2、不能因为现场查获的毒品数量较大，故应对三被告人认定为贩卖毒品罪，但属于犯罪未遂的事实。3、根据最高人民法院会议纪要的有关规定，“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品违法行为的，一般不应定罪处罚，但查获毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪”。很显然本案应当以非法持有毒品罪论处，结合被告人的犯罪事实认定持有的毒品为0.18克海洛因。综上所述，恳请贵院查明事实后，依据“罪刑法定”、“罪行相适应”的原则，以非法持有毒品罪（0.18克海洛因）对被告人从轻判决。被告人戴某戴某在庭审中辩称：我并不知道曹某曹某是去做什么，走时候曹某曹某只是向我借车，说是要走五寨，因为他没有驾驶证，我才和他走的，中途也没有和我说去干啥。被告人戴某戴某的辩护人李某1李某1辩护意见：一、起诉书指控“戴某戴某明知曹某曹某实施贩卖毒品的行为而为其开车”构成贩卖毒品罪，属事实不清、证据不足，不能认定贩卖毒品罪。1、戴某戴某没有贩卖毒品的故意；2、现有证据不能推定戴某戴某“明知”；3、戴某戴某客观方面没有参与贩卖的行为。二、戴某戴某在本案中属于“间接正犯”情形中的被支配者。间接正犯是指行为人以自己的犯罪意图，利用无责任能力的人或无犯罪意思的人实施犯罪行为，以达到自己的犯罪目的的人。请求判决宣告戴某戴某无罪，返还戴某戴某××××××车辆。被告人戴某戴某的辩护人李某2李某2辩护意见：同意第一辩护人关于戴某戴某不构成贩卖毒品的辩护意见，并作以下补充：一、本案侦查程序存在多次不合法之处，程序的不合法，必然影响到实体的不合法。1、搜查程序不合法：（1）侦查人员搜查时，未依法出示搜查证；（2）搜查证上补签的时间是虚假的；（3）搜查时到底哪个犯罪嫌疑人在场，侦查机关的记载前后不一。2、毒品的称量程序不合法。3、卢雪骄的身份不明，其能否担任本案见证人，从案卷材料中无法得知。4、案卷中没有侦查机关的侦查终结报告。二、戴某戴某在本案中的行为，符合窝藏、转移毒品罪的特征。《刑法》第三百四十九条规定，明知是毒品而为犯罪分子窝藏、转移的，构成窝藏、转移毒品罪。据此，辩护人认为戴某戴某的行为，符合窝藏、转移毒品罪的构成要件，建议法庭以此罪名，对其定罪处罚。在量刑时，也请法庭考虑戴某戴某之前无违法犯罪记录，且在本案中能够如实供述，能够对其从轻处罚。被告人曹某曹某对起诉书指控故意伤害罪的事实无异议,表示自愿认罪。本院经审理查明，1.非法持有毒品罪的事实2018年5月24日下午，被告人戴某戴某驾驶的××××××紫色别克昂科威越野车，车内乘坐着被告人曹某曹某及“李喜”（在逃）到达朔州市，被告人曹某曹某下车购得毒品后，三人驾车返回五寨县城找到被告人张某1张某1，随后几人驾车将“李喜”送至岢岚县，随后带着购得的毒品返回保德的途中，当晚22时许，在忻保高速公路窑洼收费站出口被保德县公安民警查获，在××××××紫色别克昂科威越野车内查获疑似毒品共计91.09克。被告人曹某曹某、戴某戴某、张某1张某1以及“李喜”曾在返回途中在该车内吸食毒品。2018年6月5日，经忻州市公安司法鉴定中心鉴定，在被告人曹某曹某、戴某戴某、张某1张某1驾驶的××××××紫色别克昂科威越野车后备箱内查获的90.91克疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分、查获的0.18克疑似毒品中检查出海洛因成分。还查明，被告人曹某曹某用自己的中国农业银行卡（卡号：××××××）于2018年5月24日转账户为××××××李希平35000元，该卡在交易地点为048590（名称是中国农业银行股份有限公司朔州市分行）分六次取款19500元。2、涉嫌故意伤害罪的事实2016年7月13日20时许，被告人曹某曹某在保德县文笔塔附近的夜市与被害人葛某1葛某1等人吃饭，双方喝酒后发生口角，被告人曹某曹某持刀扎在被害人葛某1葛某1胸葛某2背部。经保德县司法鉴定中心鉴定，被害人葛某1葛某1之损伤为轻伤二级。案发后被告人曹某曹某家属积极赔偿被害人葛某1葛某1损失，取得被害人谅解。3、被告人曹某曹某在2017年6月29日，被保德县人民法院以（2017）晋0931刑初66号判决，以故意伤害罪判处有期徒刑二年，缓刑三年。被告人曹某曹某在缓刑期间又犯新罪。上述事实，有经过法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：物证手机3部，汽车一辆及车钥匙1把，冰壶一套；被告人曹某曹某、张某1张某1、戴某戴某的常住人口信息表；被害人葛某1葛某1的陈述；抓获经过；搜查笔录；现场查缴毒品及称重笔录；刑事判决书；辨认笔录；电子数据；山西省保德司法鉴定中心鉴定意见；住院病案复印件，出院记录，检查报告单1份，超声检查报告单，入院证明；谅解书；证人张某3张某3的证言；被害人葛某1葛某1的陈述；书证“李希平”的银行卡流水；侦查机关的定位；公安机关通过取证大师分析了三犯罪嫌疑人手机信息，调取了全部短信、通话记录、微信聊天记录；被告人曹某曹某、张某1张某1、戴某戴某的供述与辩解；前科劣迹调查表等。对证据的分析认定：1、被告人曹某曹某供述张某1张某1打电话让其购买毒品，并于购买前一天给了他现金以及其去五寨购买毒品的事实。被告人张某1张某1供述自己打电话向曹某曹某购买毒品，并没有给过曹某曹某现金。被告人曹某曹某和李喜（在逃）在朔州购买毒品的事实是清楚的。2、关于向谁购买毒品是不清楚的，被告人曹某曹某的供述，是张某1张某1让他购买毒品可以证实，张某1张某1知道曹某曹某去朔州购买毒品，说明被告人曹某曹某、张某1张某1有购买毒品的实施行为，但现有的证据无法证明被告人曹某曹某、张某1张某1所购买的毒品是否用于贩卖，且现有证据无法证明二被告人有贩卖毒品的行为，因此二被告人不构成贩卖毒品罪。3、结合本案的证据证明，二被告人的行为更符合非法持有毒品罪，被告人曹某曹某、张某1张某1明知是国家禁止非法持有的毒品而故意持有，行为人对毒品有事实上的支配，且主观上存在持有毒品的故意，故构成非法持有毒品罪。4、本案中，因李喜（在逃）未能抓捕，毒品来源、毒资来源与戴某戴某无关，无法确定毒品的用途，因此被告人戴某戴某也不能认定为贩卖毒品罪。被告人戴某戴某的供述证实被告人曹某曹某在2018年5月24日，由他驾车陪同去五寨县、朔州市购买毒品的经过，三被告人的供述证实三被告人在购得毒品后携带毒品返回保德以及返回途中在车内吸食毒品的事实，可以认定三被告人共同非法持有毒品，属于共同犯罪。5、从书证“李希平”的银行流水证实被告人曹某曹某用自己的银行卡在2018年5月24日转账给李希平35000元，5月24日这个卡又分六次在机构号048590处取款19500元。以上证据与侦查机关的定位、查获的毒品相互印证，证实从现场查获的冰毒90.91克是被告人曹某曹某在朔州购买。在庭审中被告人张某1张某1供述现场查获的海洛因0.18克是他的。三被告人的供述证实三被告人在购得毒品后携带毒品返回保德以及返回途中在车内吸食毒品的事实，可以认定三被告人非法持有毒品罪，属于共同犯罪。被告人曹某曹某供述给张某1张某1购买毒品，被告人张某1张某1供述说是向曹某曹某购买，三人汇合后，被告人曹某曹某将毒品给了张某1张某1，曹某曹某购买的有一部分是张某1张某1的，但结合戴某戴某的供述、抓捕时的情况，二被告人应当认定为共同持有，曹某曹某的出资、积极购买的行为，应当认定为主犯。被告人曹某曹某、张某1张某1、戴某戴某的供述相互应证了被告人张某1张某1去五寨就是为等待曹某曹某购买的冰毒，而且被告人曹某曹某供述买毒品的前一、两天，被告人张某1张某1给过他购买毒品的现金。且在购买毒品的当日被告人张某1张某1与被告人曹某曹某及“李希平”有多次通话记录，张某1张某1对购买毒品的事实是知情的，曹某曹某购买的毒品有一部分是归属于张某1张某1，在车上被查获时，二被告人购买的毒品份额未分，张某1张某1所持份额未定，但从其出资购买毒品以及明知是毒品而去故意购买的行为，被告人张某1张某1在共同犯罪中起重要作用。被告人戴某戴某的供述证实被告人曹某曹某在2018年5月24日，由他驾车陪同去五寨县、朔州市购买毒品的经过。虽在毒品交易时被告人戴某戴某不在现场，也没有筹集毒资，没有购买的行为，但对被告人曹某曹某购买毒品有一定的帮助作用，客观上共同持有，应对被告人戴某戴某认定为非法持有毒品罪，属于从犯。本院认为，本案共查获冰毒90.91克，海洛因0.18克。被告人曹某曹某明知是毒品而去购买并非法持有毒品，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任；且被告人曹某曹某故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人曹某曹某故意伤害后，与被害人达成民事调解协议，并取得被害人的书面谅解，可依法从轻处罚。被告人曹某曹某数罪并罚，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定。被告人曹某曹某在缓刑考验期限内犯新罪，应当依据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定判处刑罚，在非法持有毒品犯罪活动中，被告人曹某曹某的出资、积极购买的行为，应属于主犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十六条。被告人张某1张某1明知是毒品而去购买并非法持有毒品，数额较大，在共同犯罪中起重要作用。被告人张某1张某1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人戴某戴某以自己吸食毒品为目的，虽没有对毒品的购买进行出资，在毒品交易时也不在现场，但对被告人曹某曹某购买毒品起到辅助作用，属于从犯，应依法从轻、减轻处罚。被告人戴某戴某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二百三十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十九条、第七十七条之规定，经审判委员会讨论，判决如下：一、撤销本院（2017）晋0931刑初66号刑事判决书中对罪犯曹某曹某宣告缓刑三年的执行部分，决定对罪犯曹某曹某执行原判有期徒刑二年。二、被告人曹某曹某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金50000元；被告人曹某曹某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月。三、以上第一条、第二条的判决对被告人曹某曹某数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金50000元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年5月25日起至2033年5月24日止，罚金从判决生效之日起缴纳。)四、被告人张某1张某1犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金从判决生效之日起缴纳。)五、被告人戴某戴某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年5月25日起至2021年11月24日止，罚金从判决生效之日起缴纳。)六、随案扣押的毒品，依法没收由扣押机关处理。七、随案移送的作案工具手机三部，冰壶一套依法没收。轿车一辆依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向忻州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。审 判 长 陈宇平人民陪审员 李慧平人民陪审员 刘瑞丽 二〇二〇年九月二十八日书 记 员 张 倩