内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民事判决书（2020）内06民终1477号上诉人（原审被告）：内蒙古棋盘井镇矿业有限责任公司。法定代表人：宋某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某。被上诉人（原审原告）：杨某，现住乌海市。委托诉讼代理人：王某，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人：徐州飞虹网架建设有限公司济南分公司。负责人：胡某。被上诉人：徐州飞虹网架建设有限公司。法定代表人：高某。二被上诉人共同委托诉讼代理人：于某，山东兴震律师事务所律师。上诉人内蒙古棋盘井矿业公司（以下简称棋盘井矿业公司）因与被上诉人杨某、徐州飞虹网架建设有限公司（以下简称徐州飞虹公司）、徐州飞虹网架建设有限公司济南分公司（以下简称徐州飞虹分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古鄂托克旗人民法院于2018年12月27日作出的（2017）内0624民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2020年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人棋盘井矿业公司的委托诉讼代理人李某，被上诉人杨某及其委托诉讼代理人张某、王某，被上诉人徐州飞虹公司、徐州飞虹分公司共同委托诉讼代理人于某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。棋盘井矿业公司上诉请求：1、撤销一审判决书第二项并予以改判，按照司法鉴定评估报告确认的基坑土建部分工程款确认工程价款，并由上诉人在87086元内承担补充责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1、一审判决认定事实存在错误，上诉人应当仅就实际发生的工程量承担工程价款。由于杨某与徐州飞虹公司签订的施工合同未经上诉人同意，该合同属于违法分包合同已经归于无效，该合同的具体履行及解除均与上诉人无关，一审法院不应当以该合同约定的工程价款作为依据要求上诉人承担任何责任。上诉人应当仅就杨某完成的实际工程量承担赔偿责任。2016年8月，上诉人的工作人员根据工程实际情况，就原告已经实际完成的工程量进行了测量和验收，并向原告出具了防尘网工程基坑开挖情况验收。该验收结果作为当事人认可的结果，双方对于该结果从未提出异议，应当作为上诉人与杨某实际结算的依据，根据双方确认的结果，杨某完成的工程量仅为基坑，不涉及任何钢材费用，也并不涉及任何钢筋铺设。由于上诉人与杨某之间没有签订任何借条，单方没有结算的基础，因此法院委托第三方鉴定机构对工程造价进行了鉴定，证明基坑土建部分工程款为287086元。上诉人最终只利用了基坑，应当仅就土建基坑部分工程款承担责任。由于上诉人前期已经支付工程款20万元，因此上诉人依法应当承担的工程款为87086元。上诉人从未认可杨某的钢筋材料费和制作费，也未使用过杨某的钢筋材料，上诉人不应承担钢筋材料费226752.2元。2、一审法院法律适用不当。徐州飞虹分公司与上诉人之间签订的《建设工程施工合同》已经由双方合意解除，徐州飞虹分公司未实际施工，上诉人与徐州飞虹分公司之间并不存在欠付工程款的事实。杨某与徐州飞虹分公司之间存在合同关系，但该合同系徐州飞虹分公司违反合同约定和法律规定与杨某签订的无效合同，其解除的后果不应当溯及上诉人。徐州飞虹分公司违法分包与原告之间的建设工程价款，应当以上诉人实际验收并使用的工程为基础，而不是另行随意确定工程价款的标准，否则同一案件就会出现证据效力和事实认定不一致。被上诉人杨某辩称，1、上诉人误解判决，上诉理由不成立。一审根据杨某提供的证据，最终综合徐州飞虹分公司的付款情况认定杨某钢材材料费226752.2元。2、一审认定事实清楚，适用法律正确。杨某所承揽工程包含基坑开挖、钢筋制作、基础承重墙的混凝土浇筑等项目。采购钢材作为钢筋制作的基础，属于案涉工程的部分成本，钢材进厂也是徐州飞虹分公司支付第一笔工程款的一个前提条件。并且，杨某为案涉工程所购买钢材也均用于该项目的后续施工，所支付的工程款理应是杨某工程款的组成部分。杨某撤场后，钢材并未撤出，上诉人所称钢材由杨某自行处置的说法并不是事实。徐州飞虹分公司、徐州飞虹公司辩称，1、原审判决仅根据杨某提交的销售清单等证据认定杨某购买钢材入场并支持其诉请材料费226752.2元属认定事实错误。我方对销货清单真实性不认可，杨某再无其他证据可以证明存在真实的钢材买卖及入场行为。根据杨某提供的防尘网工程基础坑基开挖情况验收单，其中并未涉及钢材验收或结算，可以说明杨某只进行了土方挖掘，不存在购买钢材入场情况。即便杨某购买钢材并入场，也不能证明钢材使用于案涉工程，未使用的钢材可以再利用或买卖，不能认定钢材款是杨某为案涉工程支付的材料款。2、原审对徐州飞虹分公司与徐州飞虹公司不承担连带责任的认定正确。杨某向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告向原告支付工程款468366元；2、依法判令被告支付工程款利息（自2016年9月1日起至工程款付清之日止，按人民银行同期贷款利率4.35%计算，截止至2020年1月1日暂计68875.17元）；3、依法判令三被告向原告支付经济损失102480元；4、依法判令被告承担因工程造价鉴定的费用6000元；5、依法判令三被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年6月17日，徐州飞虹分公司与被告棋盘井矿业公司签订《建设工程施工合同》（干煤棚钢结构组合工程）。合同约定，发包人为棋盘井矿业公司，承包人为徐州飞虹分公司。工程内容为干煤棚钢结构组合屋面（网架）施工图纸范围内的所有内容，建筑面积9600平方米。工程承包范围为棋盘井矿业公司干煤棚钢结构屋面制作安装。合同期限为2016年6月18日至2016年8月30日。合同价款480万元（总价为480万元＋开挖岩石与土层差价的签证价格）。工程款（进度款）支付为本工程签订合同后预付合同总价款的10%，土建施工完成后付合同总价的20%。采购材料设备均由承包人采购，对应由承包人自行采购的材料，承包人将所采购设备、材料的名称、数量、生产厂家、合格证备案留存。发包人同意承包人分包的工程为土建施工部分，钢结构部分不允许分包。合同签订后，棋盘井矿业公司向徐州飞虹分公司支付工程款20万元。徐州飞虹分公司未施工，2016年7月1日徐州飞虹分公司作为甲方与杨某作为乙方签订了《徐州飞虹网架建设有限公司施工合同》，将案涉部分工程分包给杨某。合同约定，工程内容为干煤棚土建基础施工图纸范围内的所有内容，总造价为100万＋业主认可的基础开挖岩石与沙粒层的相应差价（最低甲方补助5万元）。开工日期为2016年7月1日，竣工日期为2016年7月30日。质量要求达到大合同中要求的质量标准，乙方负责工程完工后的验收工作，提供大合同要求标准的验收报告原件。付款方式为钢材进厂后支付合同总价的10%，土建施工完成后支付总价款的40%，等甲方的钢结构全部完工并验收后支付剩余的50%。乙方提供钢筋和混凝土的材料票，乙方与建设方签证和现场验收资料、班前会记录和施工日志记录必须保留上交存档。合同签订后，原告杨某于2016年7月6日采购钢材料并入场，支出钢材材料费226752.2元，随后开始防尘网工程基础坑基开挖，徐州飞虹分公司向杨某预付工程款10万元。另查明，2016年7月18日，徐州飞虹分公司向棋盘井矿业公司发送公函。公函以棋盘井矿业公司不予承认基础正负零2米以下开挖，未按预付款10%约定付款等为由，声明如三天内得不到解决将单方面解除合同。2016年7月26日，徐州飞虹分公司通过手机短信形式通知杨某，徐州飞虹分公司已向棋盘井矿业公司发送了案涉公函，并让杨某停工，杨某表示收到。2016年7月29日，徐州飞虹分公司再次向棋盘井矿业公司发函声明解除与棋盘井矿业公司之间的合同。2016年8月15日，棋盘井矿业公司向徐州飞虹分公司回函，同意双方解除合同，并通知徐州飞虹分公司办理相关事宜并处理遗留问题，但徐州飞虹分公司并未办理相关事宜，也未与杨某进行结算。2016年8月31日由棋盘井矿业公司派工作人员与杨某对其已完成的防尘网工程基础坑基开挖情况进行了验收，且双方制作了验收表，明确了杨某完成的18项开挖工程数量，且备注1-16为岩石，17-18为沙粒。随后棋盘井矿业公司在杨某施工的基础上又将工程交由其他施工队完成并已投入使用。本案发回重审后，依杨某的申请，本院委托内蒙古鼎华工程造价咨询有限责任公司对杨某已完成的基础坑基开挖工程造价进行的评定，评定工程造价为287086元，评定的依据是2016年8月31日被告棋盘井矿业公司与杨某所作的防尘网工程基础坑基开挖情况验收表。再查明，徐州飞虹分公司系徐州飞虹公司依法设立的分公司，二被告向法庭陈述徐州飞虹分公司无独立的财产。杨某系个人，不具有建筑施工资质。一审法院认为，本案争议焦点为：1、杨某与三被告之间的法律关系如何认定、三被告是否应当承担责任；2、杨某已完成的工程量及工程造价如何认定；3、杨某请求支付工程款利息、经济损失、鉴定费能否成立。关于焦点一，徐州飞虹分公司与棋盘井矿业公司签订《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、法规强制性规定，为有效合同。徐州飞虹分公司将干煤棚土建基础施工图纸范围内工程分包给不具有建筑施工资质的杨某个人并签订《徐州飞虹网架建设有限公司施工合同》，其违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的强制性规定，该分包合同无效。虽然分包合同无效，杨某也未完成全部工程，但在杨某停工后，作为发包方的棋盘井矿业公司系工程的主导人及受益人，对杨某已完成的基础坑基开挖工程验收并在杨某施工的基础上将工程建设完毕后投入使用，应视为杨某向徐州飞虹分公司交付了已完成工程。杨某作为实际施工人，徐州飞虹分公司作为杨某的合同相对人理应对杨某已完成的工程价款承担给付责任。徐州飞虹分公司作为徐州飞虹公司的分公司虽依法成立，具有一定的独立性，属于法人的组成部分，但不具有独立法人资格，不能独立承担责任，况且徐州飞虹分公司无独立的财产，故对于欠付杨某的债务应当由徐州飞虹公司承担，杨某请求徐州飞虹分公司与徐州飞虹公司承担连带责任无法律依据。棋盘井矿业公司作为工程的发包人，与杨某并不存在合同关系，但其应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定在欠付徐州飞虹公司建设工程价款的范围内，对实际施工人杨某承担责任。关于焦点二，根据杨某与徐州飞虹分公司签订的施工合同中付款进度的约定，杨某应当完成的工程为三部分，即购买钢材并进厂，土建工程，钢结构的制作。双方仅约定了总价款，并未约定具体每一项的价款。根据杨某提供的销货清单、产品质量证明书、钢筋检测委托单、见证取样记录、照片等证据可以认定杨某已完成购买钢材并进厂且经检验合格，杨某支出材料费226752.2元，对其请求该部分费用应予支持。但杨某提供的证据并不足以证明钢结构已制作或制作完成的数量，故对其请求的钢结构制作费用及其他费用54527.8元（281280元-226752.2元）不予认定。关于土建工程问题，徐州飞虹分公司在与棋盘井矿业公司解除承包合同并通知杨某停工后理应与杨某进行结算，其自身既未施工又怠于结算，2016年8月31日作为工程发包人的棋盘井矿业公司与杨某对土建工程进行验收并确定的工程量，即应当作为杨某已完土建工程量的结算依据。杨某据此工程量申请评定工程造价，并由内蒙古鼎华工程造价咨询有限责任公司评定工程造价为287086元，评定的工程价款并无明显不合理，三被告虽对鉴定报告提出异议，但均未能提供相反证据予以推翻，故杨某已完成的土建工程造价为287086元。综上，杨某实际完成的工程总价款应为513838.2元，徐州飞虹分公司已支付10万元，尚欠413838.2元（226752.2元+287086元-10万）。徐州飞虹公司自己未施工，杨某完成的全部工程相应价款即为棋盘井矿业公司应付徐州飞虹公司的价款，棋盘井矿业公司已向被告徐州飞虹公司支付20万元，尚欠313838.2元（513838.2元-20万）。关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。尽管分包合同无效，应付工程款利息属法定孳息，杨某请求支付应予支持。2016年8月31日棋盘井矿业公司验收土建工程后，杨某的已完工程交付，徐州飞虹公司即应当承担给付价款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项建设工程已实际交付的，利息从交付之日起计算的规定，杨某请求利息从2016年9月1日起计算应予支持。杨某请求赔偿经济损失102480元系基于徐州飞虹分公司在解除与发包方合同后存在未通知、未履行合同的违约情形，首先杨某提供的102480元损失证据均系自身制作且多为个人之间的收据、欠条等，不符合证据的合法性，不予采信；其次，违约损害赔偿系基于合法有效的合同，分包合同无效，故其主张违约损害赔偿无法律依据。关于鉴定费的问题，结算系合同双方的义务，徐州飞虹分公司未能积极履行结算，致使原告与工程发包人结算工程量，无法确认工程造价的情形下申请评估，故鉴定费应当由徐州飞虹公司负担。综上所述，徐州飞虹公司应当支付杨某工程款413838.2元、利息（以413838.2元为基数，从2016年9月1日起按人民银行同期贷款利率4.35%计算至工程款全部付清之日止）、鉴定费6000元。棋盘井矿业公司应当在欠付徐州飞虹公司313838.2元范围内对徐州飞虹公司给付杨某的工程款承担给付责任，棋盘井矿业公司履行了给付杨某工程款义务后，其欠付徐州飞虹公司的相应工程款即为清偿。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第（一）项、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决:一、徐州飞虹网架建设有限公司于本判决生效之日起立即支付杨某工程款413838.2元；二、内蒙古棋盘井矿业公司在欠付徐州飞虹网架建设有限公司313838.2元工程款范围内对本判决第一项的义务承担给付责任；三、徐州飞虹网架建设有限公司于本判决生效之日立即支付杨某工程款利息（以413838.2元为基数，从2016年9月1日起按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算至工程款全部付清之日止）及鉴定费6000元；四、驳回杨某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10257元，由徐州飞虹公司负担6917元，杨某负担3340元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实同一审查明的事实一致。本院认为，1、关于杨某在案涉工程中钢材采购款是否应当由徐州飞虹公司承担的问题。杨某与徐州飞虹分公司签订的《徐州飞虹网架建设有限公司施工合同》因系徐州飞虹分公司非法转包属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，杨某所承揽工程包含购买钢材并进厂、土建工程、钢结构的制作，施工过程所需要的钢材由杨某自行采购并拉运至施工现场，故钢材作为杨某合理支出，在没有必要返还的情况下，应当由徐州飞虹公司折价补偿。一审依据销货清单等证据，认定案涉钢材的价格并由徐州飞虹公司承担并无不当，本院予以支持。2、关于发包人棋盘井矿业公司欠付工程款范围的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。棋盘井矿业公司与徐州飞虹分公司签订《建设工程施工合同》（干煤棚钢结构组合工程）约定合同价款为480万元（总价为480万元＋开挖岩石与土层差价的签证价格），杨某作为实际施工人，其完成的工程价款包含购买材料支出费用和基坑开挖费用，这两项费用合计为513838.2元，核减徐州飞虹分公司已支付的100000元，尚欠工程价款为413838.2元。棋盘井矿业公司向徐州飞虹分公司已支付200000元，故棋盘井矿业公司欠付徐州飞虹分公司工程款为313838.2元，上诉人棋盘井矿业公司作为发包人，应在此范围内对实际施工人杨某承担责任，一审对此认定是正确的。综上所述，内蒙古棋盘井镇矿业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6007元，由内蒙古棋盘井镇矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛春梅审判员 韩伟振审判员 倪志强 二〇二〇年九月三十日法官助理 闫明露书记员 李 洁 法条链接：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。