湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民初197号 原告：方泰建设集团有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海景山西山东路**。 法定代表人：金旭峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李满成，湖南南舫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐嵩，湖南天地人律师事务所律师。 被告：衡阳天弘置业有限公司，，住所地：湖南省衡阳市雁峰区湘江南路** 法定代表人：王晓，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖启信，湖南天戈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李海红，湖南天戈律师事务所律师。 原告方泰建设集团有限公司（以下简称方泰公司）与被告衡阳天弘置业有限公司（以下简称天弘公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年7月17日向本院起诉，本院依法组成合议庭公开进行了审理，方泰公司的委托诉讼代理人李满成，天弘公司的委托诉讼代理人肖启信、李海红到庭参加诉讼。本案现已审理终结 方泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令天弘公司支付拖欠的御江帝景一、二期工程的工程款7180万元（具体金额以司法鉴定工程总价款减去已付工程款为准）及利息；2、判令天弘公司承担本案方泰公司的律师费、差旅费、保全费、担保费、鉴定费、案件受理费等方泰公司因实现债权产生的所有费用。事实和理由：天弘公司开发的衡阳御江帝景房地产开发项目位于衡阳市雁峰区黄白路90号，其中该项目的6＃、7＃、8＃、9＃楼为一期工程，3＃、5＃、10＃楼为二期工程。2012年10月28日、2013年3月25日、2014年8月20日双方分别签订《建设工程施工合同》并备案，约定由方泰公司承建施工御江帝景8＃楼建设工程，6＃、7＃、9＃楼建设工程、3＃、5＃、10＃楼建设工程。合同签订后，方泰公司严格履约施工，6＃、8＃楼于2015年1月29日，7＃、9＃楼于2015年4月29日，10＃楼于2016年8月12日，3＃、5＃楼于2017年1月18日分别经天弘公司组织竣工验收合格并交付使用，其中6＃、7＃、8＃、9＃楼被评定为优质工程。但天弘公司违约未按合同及时支付工程款，现方泰公司交付工程已达四年，天弘公司至今没有完成与方泰公司结算，为维护方泰公司合法权益，请求支持方泰公司的诉讼请求。 天弘公司辩称，一、方泰公司在《民事起诉状》中所述多处不实。1、双方约定备案合同仅用于备案。双方一期工程实际履行的合同是2012年7月11日签订的《建设工程施工合同-御江帝景一期6#、7#、8#、9#工程》，双方二期工程实际履行的合同是2014年6月28日签订的《建设工程施工合同-御江帝景二期3#、5#、10#工程》。2、二期3#、5#、10#存在逾期完工情形。3、天弘公司是依实际履行的合同支付了工程款。二、本案中备案合同无效，其实际履行的合同虽也无效,但是双方真实意思表示,依法应参照实际履行的合同结算工程价款。1、备案合同因违反《中华人民共和国招投标法》第五十三条及五十五条规定而无效。2、备案合同属“通谋虚伪行为”而无效。双方商定备案合同属于《中华人民共和国民法总则》第一百四十六规定的“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的情形。3、廖文科借用方泰公司的施工资质进行施工,其签订的施工合同无效。三、天弘公司与方泰公司已经就一、二期工程结算完成了商议、核对(除注明争议部分之外)并达成一致。争议部分共20条内容,其中1-19条达成一致,仅第20条一项未确定(但咨询公司已暂按“暂定价”计入结算书)。四、天弘公司依约支付了工程款,方泰公司属恶意诉讼。天弘公司暂扣的350万元审核费及质保金是方泰公司认可的,如果认为需要结算这350万元,天弘公司随时可与方泰公司核对,若有余款可退,只需办理相关手续即可。2018年5月6日达成的(1-19条)调增金额仅为2701910元,而方泰公司却起诉7180万元,申请保全8000万元,属恶意诉讼,滥用保全措施。综上,请求驳回方泰公司的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据是否能达到各方的证明目的本院将结合本案的其他事实在说理部分综合认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年7月4日，因天弘公司开发的御江帝景项目方泰公司以廖文科名义向天弘公司交纳履约保证金100万元。2012年7月11日，天弘公司与方泰公司签订《御江帝景一期6#、7#、8#、9#楼建设工程施工合同》，主要约定：御江帝景总建筑面积约为23万㎡，其中第一期为6#、7#、8#、9#工程，总建筑面积约为96879.7㎡；总承包范围为土建工程、水电安装工程，打桩工程、室外道路工程、消防工程、通风工程另行签订补充协议；分包范围为土石方工程、基坑支护工程、防盗门工程、景观绿化工程、弱电工程、电梯工程；开工日期以发包人、承包人、监理人三方确认的时间为准；竣工日期以开工日期推算，合同工期总日历天数按国家标准工期提前20%；工程质量标准必须符合现行国家施工质量规范验收合格标准，并确保湖南省文明标化工地；合同价款具体金额按照工程价款计价方式结算，具体方法为，将工程分正负零以下地下室部分、正负零以上房屋工程部分（按层数不同或套数不同进行化划分），经发包人（或发包人委托的造价咨询机构）、承包人共同选定各类型房屋中有代表性的房屋幢号，双方均进行预算编制和核对，最后确认各类型工程每平方米建筑面积的预算总价，再乘以此类型房屋的总建筑面积，累计出的预算总价即为用于中途支付工程进度款的依据，工程竣工后，承包人按施工图纸、相关联系单、签证单及本合同相关条款按实结算，承包人的送审结算造价经发包人委托的造价咨询机构审核，并最终经三方共同确认后的审定后的造价为准；监理单位委托的工程师为张人选，发包人派驻的代表为王瑞龙，施工方项目经理为廖文科；本合同采用可调价格合同，合同价格调整方法为:1、按照浙江省2010相关预算定额，按浙江省建设工程施工取费（2010版）取费类别案一类工程中值计取，施工组织措施费（仅计安全文明施工费、提前竣工增加、检验试验费、冬雨季施工增加费、已完工工程及设备保护费）取中值，与浙江省2010定额相配套的文件规定，2、人工结算价按施工合同约定的施工工期对应的衡阳市建设性行政主管部门颁发的相关人工信息价（中间值）的算术平均价计算，超过2010定额人工预算价以外的人工价差，取费时仅计税金，3、对材料定价作出相关约定，4、规费、税金按《浙江省建设工程施工费用定额》（2010版相关规定计算），5、分包工程总包管理及配合费按各分包工程结算审定造价的3%（此项另计税金）计算，总包单位提供材料堆放、垂直运输、吊装、外墙脚手架、提供水电使用。6、本工程结算总价，土建工程结算总价=[按前1-3条结算的总造价×（1-9.5%下浮率）+第4、5条结算价]（签证价不下浮），水电工程结算总价与土建工程结算总价计算方式一致；承包人须交履约保证金500万元，其中地下一层砼浇筑完成无息退还200万元，竣工验收合格后若无相关违约后扣除相关违约金后十天内无息退还尾款。该合同还对其他事项作出约定。同日，双方还签订《御江帝景一期工程房屋建筑工程质量保修书》，主要约定：本工程的工程质量保修金为施工合同中审定的工程结算总价款的3%，在工程竣工验收合格交付使用之日起五年内，若无质量问题满一年后十四天内返还质量保修金的60%，若无质量问题满两年后无息返还保修金（剩余保修金50万元），若无质量问题五年后十四天内无息返还保修金50万元。 2012年7月12日，方泰公司向天弘公司交纳履约保证金400万元。2012年8月29日，方泰公司的项目经理廖文科签署一份施工联系单，提出桩基施工中存在的问题及建议，该联系单加盖“方泰建设集团有限公司衡阳御江帝景工程技术资料专用章”。2012年9月15日，天弘公司与方泰公司签订《衡阳市御江帝景项目桩基工程施工补充协议》。 2012年9月天弘公司对御江帝景一期工程中8#楼及地下室发布招标文件。2012年10月17日，方泰公司中标，中标总价为48007704.75元。中标后，双方于2012年10月28日签订该工程建设工程施工合同，主要约定：工程内容为土建和安装工程；承包范围为全部图纸及联系单内容；开工日期以发包人、承包人、监理三方确认的时间为准，竣工日期以开工时间推算；合同价款48007704.75元，合同价款及调整项下约定，本合同采用以综合单价方式确认，但在“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围”一栏后填入“材料价格调整根据湘建价（2008）2号文件执行”。该合同还对其他事项进行约定。2013年3月天弘公司对御江帝景一期工程中6#、7#、9#楼工程发布招标文件。2013年3月25日，方泰公司中标，中标总价为64467959.13元。中标后，双方于2013年3月25日签订该工程建设工程施工合同，主要约定：工程内容为土建和安装工程；承包范围为全部图纸及联系单内容；开工日期以发包人、承包人、监理三方确认的时间为准，竣工日期以开工时间推算；合同价款64467959.13元，合同价款及调整项下约定，本合同采用第（2）种方式确定，（2）的内容为“采用可调价格合同，合同价款调整方法：＿＿”该栏后空白，但在第（1）项“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险”一栏后填入“材料价格调整根据湘建价（2008）2号文件执行”。合同还对其他事项作出约定。 2013年1月25日，天弘公司委托的咨询单位金华正达工程造价有限公司对御江帝景一期工程（6#、7#、8#、9#楼）土建、安装工程制作预算编制报告书，一期工程预算总造价为141489459元（其中土建造价为132131496元，安装总造价为9357963元）。2013年6月19日，天弘公司与方泰公司签订《御江帝景一期施工图范围外的零星工程施工补充协议》，对零星工程结算办法主要约定：按照浙江省2010相关预算定额，按浙江省建设工程施工取费（2010版）取费类别案一类工程中值计取，施工组织措施费（仅计安全文明施工费、冬雨季施工增加费、已完工工程及设备保护费）取中值，与浙江省2010定额相配套的文件规定，2、人工结算价按实际施工期对应的衡阳市建设行政主管部门颁发的相关人工信息价（中间值）的算术平均价提升20%计算，超过2010定额人工预算价以外的人工价差，取费时仅计税金，3、对材料定价作出相关约定，4、规费不计算、税金按《浙江省建设工程施工费用定额》（2010版）相关规定计算。 2013年8月20日、2013年11月5日、2014年1月5日，天弘公司的舒宏亮、方泰公司的廖文科及监理单位工作人员庄武分别签署御江帝景工程进度确认单（一期地下室、夹层、架空层建造支付工程款计算清单），确认单均载明是以“建设单位预算编制报告书为依据”，其中2013年11月5日的确认单还载明“本期退回合同保证金200万元”，天弘公司于2013年11月7日向方泰公司退回了该笔保证金。 2014年7月23日，天弘公司与方泰公司签署备忘录，载明：“用于走政府流程的相关招标文件、商务报价文件、中标总价金额等等事宜，均为走政府相关流程所需的应付文件，双方一致同意不能作为双方中途支付工程进度款、工程结算的相关依据。” 2017年3月5日，方泰公司编制御江帝景一期安装工程结算书，编制的依据包括施工图纸、《浙江省安装工程预算定额（2010）版》、《浙江省建筑工程施工取费定额（2010版）》、湖南省衡阳市建设工程造价管理站、衡阳市建设工程造价管理协会主办的《衡阳工程造价》2012年第5期至2015年第2期，2012年7月11日双方签订的施工合同等，合计金额10452229.93元。御江帝景一期工程地下室的多份签证单上均载明计价依据中材料和台班用量参照2010浙江定额，签证单上加盖了天弘公司公章及方泰公司御江帝景项目部公章。 2017年3月20日，方泰公司编制御江帝景一期工程签证项目结算书，载明按照浙江省2010相关预算定额，按浙江省建设工程施工取费（2010版）取费类别案一类工程中值计取，施工组织措施费（仅计安全文明施工费、冬雨季施工增加费、已完工工程及设备保护费）取中值，与浙江省2010定额相配套的文件规定，一期工程签证项目工程造价为 3466523元整。2017年3月25日，方泰公司编制御江帝景一期工程项目结算书，计算范围：土建6#、7#、8#、9#楼地上31层，地，地下**算价为137307732元（含签证价）。 2017年5月18日，天弘公司向方泰公司发函要求方泰公司就一期工程补充相关资料。2017年6月1日，方泰公司回函称已与金华正达工程造价咨询有限公司对接，结算联系人为程千文，授权委托书在双方工作人员见面核对时提供。 2017年7月25日，方泰公司出具授权委托书及承诺书载明，该公司承建的衡阳御江帝景一、二期工程已进入结算和对造价阶段，叶胜楚为钢筋分项部分的结算核对工作被委托人，朱国衡、左书琪、李阿燕、陈永宁为土建工程部分的结算核对工作被委托人，程千文、胡爱平、钱方圆为签证部分的结算核对工作被委托人。 2018年1月18日，天弘公司工作人员舒宏亮，方泰公司工作人员程子文、金华正达工程造价咨询有限公司共同签署“御江帝景一期6#、7#、8#、9#楼及相应地下室工程”工程结算审定单，标明一期地下室及相应地下室土建送审造价133841209元，安装送审造价10452230元，送审造价合计144293439元，审定金额为116301136元。另备注：1、本结论造价中仅包含了地下室底板下翻构建侧边按下翻高度20㎝计算，若施工方能举证下翻构建侧边防水为到底或构件底部也防水，需按实增加造价；2、本结论造价中暗柱箍筋加密区箍筋间距按10㎝计算，连梁与暗柱之间每边按一个箍筋计算；3本结论造价中的项目签证单价，暂按2017年9月17日双方签证的签证价计算，若双方负责人有异议，请双方各自举证后在调整，工程量不变；4、本结论造价中的超高增加费及相关费用，施工方送审时按100米以内檐高计算，再核对过程中，提出超高增加费需按檐高110米内计算，此问题，根据施工方实际情况并咨询相关部门后，双方另行协商解决；5、洞库照明费计算了地下室负二层、地、地下室披腻子按普通腻子计算、地上砼墙的墙面界面按107胶素水泥浆计算胀剂及抗渗剂价格按20元每立方米计算，泵送费按20元每立方米计算、脚手架扣减和木模板按定额预算价计算。双方均可以提供相关证明材料后进行调整，工程量不再变化。舒宏亮注明“备注部分由双方负责人协商解决，其它无异议”，程子文注明“备注中的内容由双方负责人协商解决，其它无异议”。同日，三方还签署“御江帝景一期6#、7#、8#、9#工程（签证单部分）”工程结算审定单，审定金额为266457元，另备注：因施工合同约定，本项目施工方需达文明标化，结算时施工方未提供相关材料，若后续施工方能证明本项目达文明标化的，此费用不扣除。舒宏亮注明“备注部分按实调整，其它无异议”，程子文注明“备注中的内容由双方负责人解决，其它无异议”。 2018年1月19日，金华正达工程造价咨询有限公司出具御江帝景一期6#、7#、8#、9#楼及地下室土建、安装工程结算审核报告书，审核结论为，本工程建安结算送审总造价147759961元（其中土建安装造价144293439元，签证单造价3466522元），审定总造价为116567593元（其中土建安装造价116301136元，签证单造价266457元）净核减31192368元（其中核增造价699260元，核减造价29700886元，扣除施工方的审核费1150607元）。 御江帝景一期工程6#、7#、8#楼于2015年1月29日经综合验收合格，9#楼于2015年4月28日经综合验收合格。一期工程被衡阳市城乡建设协会定为优质结构工程。 2014年6月28日，天弘公司与方泰公司签订《御江帝景二期3#、5#、10#楼建设工程施工合同》，主要约定：御江帝景总建筑面积约为23万㎡，其中第二期为3#、5#、10#楼及地下室工程，总建筑面积约为69576㎡；总承包范围为土建工程、水电安装工程，分包范围为土石方工程、基坑支护工程、防盗门、铝合金门窗工程、金属栏杆、外墙干挂石材、消防工程、通风工程、景观绿化工程、弱电工程、电梯工程；开工日期以发包人、承包人、监理人三方确认的时间为准；竣工日期以开工日期推算，合同工期总日历天数690天；工程质量标准必须符合现行国家施工质量规范验收合格标准，并确保湖南省文明标化工地；合同价款具体金额按照工程价款计价方式结算，具体方法为，将工程分正负零以下地下室部分、正负零以上房屋工程部分（按层数不同或套数不同进行化划分），经发包人（或发包人委托的造价咨询机构）、承包人共同选定各类型房屋中有代表性的房屋幢号，双方均进行预算编制和核对，最后确认各类型工程每平方米建筑面积的预算总价，再乘以此类型房屋的总建筑面积，累计出的预算总价即为用于中途支付工程进度的依据，工程竣工后，承包人按施工图纸、相关联系单、签证单及本合同相关条款按实结算，承包人的送审结算造价经发包人、委托的造价咨询机构审核，并最终经三方共同确认后的审定后的造价为准；施工方项目经理为廖文科；本合同采用可调价格合同，合同价格调整方法为:1、按照浙江省2010相关预算定额，按浙江省建设工程施工取费（2010版）取费类别案一类工程中值计取，施工组织措施费（仅计安全文明施工费、提前竣工增加、检验试验费、冬雨季施工增加费、已完工工程及设备保护费）取中值，与浙江省2010定额相配套的文件规定，2、人工结算价按施工合同约定的施工工期对应的衡阳市建设性行政主管部门颁发的相关人工信息价（中间值）的算术平均价计算，超过2010定额人工预算价以外的人工价差，取费时仅计税金，3、对材料定价作出相关约定，4、规费、税金按《浙江省建设工程施工费用定额》（2010版相关规定计算），5、分包工程总包管理及配合费按各分包工程结算审定造价的3%（此项另计税金）计算，总包单位提供材料堆放、垂直运输、吊装、外墙脚手架、提供水电使用。6、本工程结算总价，土建工程结算总价=[按前1-3条结算的总造价×（1-6.0%下浮率）+第4、5条结算价]（签证价不下浮），水电工程结算总价与土建工程结算总价计算方式一致；承包人须交履约保证金300万元（此费用从一期履约保证金中转换），竣工验收合格后若无相关违约后扣除相关违约金后十天内无息退还尾款。该合同还对其他事项作出约定。同日，双方还签订《御江帝景二期工程房屋建筑工程质量保修书》，约定的内容与一期质量保修书内容基本一致。 2014年7月天弘公司对御江帝景二期工程3#、5#、10#楼工程发布招标文件。2014年8月12日，方泰公司中标，中标总价为96567935.00元。中标后，双方于2014年8月12日签订该工程建设工程施工合同，主要约定：工程内容为土建和安装工程；承包范围为全部图纸及联系单内容；开工日期以发包人、承包人、监理三方确认的时间为准（2014年5月20日），竣工日期以开工时间推算（2016年5月20日）；合同价款96567935.00元；主要材料调整价差执行《衡阳工程造价》同期预算价格，并参照湘建价（2008）2号文件执行；合同价款调整的方法：按浙江省建设工程施工取费定额（2010）版，取费类别按一类工程中值计取。合同还对其他事项作出约定。 2017年4月7日，方泰公司编制二期土建工程项目结算书，结算价为99633390元。2017年7月15日，方泰公司编制二期安装工程结算书，结算价为6677314.24元。 2017年6月22日，金华正达工程造价咨询有限公司向方泰公司提交二期工程项目决算送审资料及欠缺资料对接清单，方泰公司工作人员贺燕元在清单上签字。2017年7月12日，二期工程取得工程竣工验收备案表，该备案表载明的开工日期为2014年5月20日，3#、5#楼及地下室竣工日期为2017年1月18日，10#楼及地下室竣工日期为2016年8月12日。 2018年2月3日，天弘公司工作人员舒宏亮、方泰公司工作人员贺燕元、金华正达工程造价咨询有限公司工作人员王瑞福在衡阳市雁峰区住房和城乡建设局工作人员刘坤见证下共同签署《关于衡阳御江帝景一期、二期工程结算审核情况》，载明：1、《衡阳御江帝景一期（6#、7#、8#、9#楼及相应地下室建安工程）结算》，施工方送审造价为147759961元，现审定造价为117718200元；2、《衡阳御江帝景二期（3#、5#、10#楼及相应地下室建安工程）结算》，施工方送审造价为106310704元，现征求意见的审核造价暂为82263709元；3、一、二期最终审定造价，方泰公司及天弘公司应于2018年4月30日前与正达公司核对完成；4、有争议的遗留问题；审核费按最终审定的结论报告根据合同约定结算，三方确认后由天弘公司支付正达公司。舒宏亮签署意见为“经三方协商，原则上同意以上5点内容”，贺燕元签署意见为“御江帝景一、二期结算无争议部分暂价为壹亿玖仟玖佰玖拾捌万壹仟玖佰零玖元整，一、二期结算未算及争议部分造价约壹仟柒佰捌拾万元整”。 2018年2月9日，天弘公司与方泰公司御江帝景项目部签订《补充协议》载明，甲（天弘公司）、乙（方泰公司）双方御江帝景项目分别于2012年7月11日、2014年6月28日签订了一、二期《建设工程施工合同》，就御江帝景项目一、二期工程施工过程中的相关事宜，达成补充协议，主要约定：甲方已付工程款共计188223082元。剩余工程款中，双方无争议的金额为11758827元，有争议部分双方同意继续对账协商。截止本补充协议签订日，甲方在依约扣除一、二期质保金即审核费共计350万元后，剩余工程款为8258827元；一、二期剩余工程款8258827元，甲方同意采用“点对点”方式支付，即乙方提供分配表，报备衡阳市雁峰区和黄茶岭街道，并签署同意甲方直接支付给相关材料供应商及民工书面意见后，乙方出具税务发票，甲方将8258827元直接支付到相关材料供应商及民工银行账号。否则甲方不予付款；甲乙双方应在雁峰区政府监督下，于2018年4月20日之前完成一、二期工程项目结算；若本补充协议内容与《建设工程施工合同》内容不一致，以本补充协议为准。 2018年4月15日，金华正达工程造价咨询有限公司出具御江帝景3#、5#、10#楼及地下室土建、安装工程结算审核报告书，审核结论为，本工程建安结算送审总造价 106310704元，审定造价为80475247元（已经扣除施工方需支付的追加审核费1014048元、已扣除未达标合同要求支付的文明标化工地相关费用500000元），净核减 25835457元（其中核增造价637541元，核减造价26472998元）。 2018年4月23日，方泰公司御江帝景项目部向衡阳市雁峰区人民政府出具《关于御江帝景一、二期工程结算初审情况的汇报》，载明：针对2018年4月18日拿到的天弘公司单方面核算报告，经该公司人员仔细核对，提出与天弘公司存在争议的问题，一是工程量问题，一、二期差价金额合计1421.6714万元；二是价格问题，外墙面砖的填缝剂、粘结剂等均未套价等；三是技术性问题，一、二期技术性差价金额合计488.9897万元；四是分包单位的配套费、管理费估价，分包项目一期150万元，二期100万元，合同承包范围内，实际由天弘公司肢解项目（铝合金门窗、栏杆等）未计算的配套费、管理费及合理利润（现金支付）。请求政府督促天弘公司与该公司结算人员共同完善御江帝景一、二期项目结算工作，最终达到双方负责人签字认可要求的结果。 2018年5月6日，天弘公司的王晓、舒宏亮、方泰公司廖文科、金华正达工程造价咨询有限公司的法定代表人王瑞福及雁峰区政府相关工作人员等人召开御江帝景一、二期建安工程结算审核会议并形成会议纪要，对一、二期工程中有争议的计费标准进行确认，但未计算出具体金额。 2016年8月12日，二期工程10#楼经综合验收合格，2017年1月18日，二期工程3#、5#楼经综合验收合格。 2018年2月5日，天弘公司与方泰公司签订补充协议，约定依据工程施工情况，实际工程造价会超过一、二期项目中标总价，依据审计公司初步结算结果，一、二期项目工程造价暂估价为2个亿左右，最终总造价以双方确认的实际结算报告为准，故时间逾期至2018年12月31日，本协议仅作为乙方开具税务发票的外管证所用，不作其他用途。 2018年5月17日，方泰公司另行编制衡阳御江帝景一期工程结算书，结算总价146935176.4元及二期工程结算书，结算总价110523897.8元。一期工程结算书编制依据及计价原则主要为：湖南省2006建筑工程消耗量标准；湖南省住房和城乡建设厅发布的湘建价（2012）237号文件关于2012湖南省建设工程人工工资单价的通知等。二期工程结算书编制依据及计价原则主要为：湖南省2014建筑工程消耗量标准；湖南省住房和城乡建设厅发布的湘建价（2014）237号文件关于2014湖南省建设工程人工工资单价的通知等。2018年6月26日上述结算书送达给天弘公司，天弘公司于2018年6月27日回函称，2017年4月、7月已收到方泰公司御江帝景一期和二期决算部分资料，之后又补充了全部所缺资料，并经双方负责人多次核对和协商，金华正达工程造价咨询管理有限公司按合同要求分别出具一、二期结算审核报告书，并送达方泰公司和雁峰区政府汇报过，2018年6月26日寄来的一、二期结算书不符合合同要求。 方泰公司自行委托泰宇建筑工程技术咨询有限公司对御江帝景一、二期工程造价进行核算，一期工程核算价为 167829485.36元，二期工程核算价为126938421.79元。 天弘公司主张已支付一、二期工程款196423082.25元，方泰公司认为天弘公司支付的工程款为191317543.25元。从双方提交的工程款拨付明细表来看，天弘公司提交的付款明细表中，“以2栋1503房款抵工程款150000元”、“以3栋101房款抵工程款555539元”及付给衡阳市景皓建材有限公司钢材款3000000元、付给朱增红材料款150000元、付给阳少东材料款50000元、付给湖南衡阳南方新材料科技有限公司混凝土款5000000元，共计8905539元，未包含在方泰公司所列的收款明细表中。方泰公司所列的收款明细表中王晓等人的借款共计3800000元未包含在天弘公司所列的付款明细表中，导致从双方提供的收付款明细表来看存在5105539元的差额。经查，天弘公司主张的“以2栋1503房款抵工程款150000元”及“以3栋101房款抵工程款555539元”，在2017年1月17日两张“衡阳天弘置业有限公司工程款审批单”上方泰公司工作人员贺燕元签字确认以房抵款，且天弘公司开具了购房款收据，并签订了涉案房屋的商品房买卖合同，可以证实天弘公司以房抵款的事实。关于天弘公司付给衡阳市景皓建材有限公司钢材款、付给朱增红、阳少东材料款、付给湖南衡阳南方新材料科技有限公司混凝土款，包含在方泰公司2018年2月8日出具的御江帝景材料付款清单上同意由天弘公司直接拨付的款项中，且天弘公司提供了银行转账凭单，证实该公司已按方泰公司要求向上述单位、个人付款的事实，故天弘公司主张其已付工程款196423082.25元的事实应予认定。另，天弘公司尚有3000000元履约保证金未予退还。 本院认为，本案的争议焦点为：一、方泰公司、天弘公司签订的中标合同（2012年10月28日《御江帝景一期8#楼建设工程施工合同》、2013年3月25日《御江帝景一期6#、7#、9#楼建设工程施工合同》、2014年8月12日《御江帝景二期3#、5#、10#楼建设工程施工合同》）及非中标合同（2012年7月11日《御江帝景一期6#、7#、8#、9#楼建设工程施工合同》、2014年6月28日《御江帝景二期3#、5#、10#楼建设工程施工合同》）是否合法有效，应认定哪一份合同为实际履行的合同；二、天弘公司是否还欠付方泰公司一、二期工程款，如欠付，金额应如何认定。对此，认定如下： 一、关于合同效力和实际履行合同的确定。 （一）关于中标合同的效力。建设工程事关公众安全和社会公共利益，当事人契约自由的私权不得违背和对抗保障公众安全和社会公共利益的立法宗旨和立法目的，不得损害其他潜在投标人通过竞标取得诉争工程项目的建设权益，不得扰乱建筑市场公平竞争的秩序。本案中，在御江帝景一、二期工程招投标之前，天弘公司与方泰公司签订《御江帝景一期6#、7#、8#、9#楼建设工程施工合同》及《御江帝景二期3#、5#、10#楼建设工程施工合同》，两份合同分别对一、二期工程内容、工期、工程质量、合同价款等进行了明确约定。通过招投标程序，方泰公司中标后，双方对御江帝景一、二期工程另行签订建设工程施工合同（即中标合同）。本院认为，天弘公司在确定中标人之前，就施工合同实质性内容与方泰公司进行谈判磋商，将本应通过法定招投标程序选定中标人承包诉争工程，在启动招标程序前，已经确定诉争工程承包人，并就工程的施工范围、工期、价款、质量标准、结算方式、违约责任等施工合同应当具备的实质性内容达成共识并直接订立合同。2014年7月23日，天弘公司与方泰公司签署备忘录，明确用于走政府流程的相关招标文件、商务报价文件、中标总价金额等等事宜，均为走政府相关流程所需的应付文件。且从2012年8月29日方泰公司签署的施工联系单可以看出，在一期工程招标前，方泰公司已就一期工程桩基工程进行施工，二期工程工程竣工验收备案表，载明的开工日期为2014年5月20日，亦早于双方签订的中标合同的时间。说明合同当事人旨在通过“明招暗定”形式规避《中华人民共和国招投标法》等法律、行政法规的规定，排斥和损害其他潜在投标人通过竞标方式中标后取得诉争工程承包建设的合法权益，客观上扰乱建筑市场秩序。《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”在本案诉争工程启动招投标程序之前，双方已就以后应当通过招投标程序确定的施工范围、工期、结算方式等实质性内容进行谈判并作出具体约定，违反了上述法律及司法解释的规定，中标无效，以此签订的建设工程施工合同亦无效。 （二）关于非中标合同的效力。本案所涉工程为商品住宅，关系社会公共利益、公众安全，根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定，为必须招标的工程建设项目。但在招投标之前，双方于2012年7月11日签订《御江帝景一期6#、7#、8#、9#楼建设工程施工合同》及2014年6月28日签订《御江帝景二期3#、5#、10#楼建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方于2012年7月11日签订《御江帝景一期6#、7#、8#、9#楼建设工程施工合同》及2014年6月28日签订《御江帝景二期3#、5#、10#楼建设工程施工合同》无效。 （三）如何认定双方实际履行的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。本案中，因双方签订的数份建设工程施工合同均无效，应确定实际履行的合同。本院认为，双方实际履行的是中标前双方于2012年7月11日签订《御江帝景一期6#、7#、8#、9#楼建设工程施工合同》及2014年6月28日签订《御江帝景二期3#、5#、10#楼建设工程施工合同》，理由为：1、在一期工程中标后、二期工程中标前的2014年7月23日，天弘公司与方泰公司签署备忘录，明确用于走政府流程的相关招标文件、商务报价文件、中标总价金额等等事宜，均为走政府相关流程所需的应付文件，双方一致同意不能作为双方中途支付工程进度款、工程结算的相关依据。说明天弘公司、方泰公司未将中标后签订的合同作为实际履行的合同；2、方泰公司所交履约保证金数额与2012年7月11日双方签订的一期施工合同约定的一致，一期共交500万元，2013年11月7日退回200万元后，剩余300万元，2014年6月28日签订的二期施工合同中约定承包人应交纳履约保证金300万元从一期履约保证金中转换，方泰公司未再另行交纳保证金，证实履约保证金的交纳是按照中标前签订合同履行的；3、御江帝景一期工程地下室的多份签证单上均载明计价依据中材料和台班用量参照2010浙江定额，2013年8月20日、2013年11月5日、2014年1月5日的工程进度确认单载明以建设单位预算编制报告书为依据，建设单位预算编制报告书是金华正达工程造价咨询有限公司根据中标前双方签订的合同制作的，说明天弘公司、方泰公司实际履行的是中标前的合同；4、2017年3月20日、2017年7月15日方泰公司编制的一、二期项目结算书是按照中标前签订合同约定的浙江省定额或取费标准计算工程造价，且双方于2018年2月9日签订的《补充协议》，明确约定是对2012年7月11日、2014年6月28日双方签订的施工合同相关事宜达成补充协议，证实双方实际履行的是中标前签订的施工合同。 二、关于工程款如何认定。 天弘公司与方泰公司实际履行的是2012年7月11日签订《御江帝景一期6#、7#、8#、9#楼建设工程施工合同》及2014年6月28日签订《御江帝景二期3#、5#、10#楼建设工程施工合同，应根据上述两份合同计算天弘公司应支付工程款数额。方泰公司向天弘公司报送结算书后，双方多次进行了核对，2018年2月3日天弘公司工作人员舒宏亮，方泰公司工作人员贺燕元，金华正达工程造价咨询有限公司王瑞福在衡阳市雁峰区住房和城乡建设局工作人员见证下共同签署御江帝景一、二期工程结算审核情况，明确御江帝景一期工程，施工方送审造价为147759961元，现审定造价为117718200元，二期工程施工方送审造价为106310704元，现征求意见的审核造价暂为82263709元。贺燕元签署意见为“御江帝景一、二期结算无争议部分暂价为壹亿玖仟玖佰玖拾捌万壹仟玖佰零玖元整，一、二期结算未算及争议部分造价约壹仟柒佰捌拾万元整”。方泰公司认为贺燕元没有取得结算的授权，对该审核情况不予认可。但是贺燕元作为方泰公司的工作人员在工程款审批表上多次代表方泰公司申请付款，说明贺燕元对涉案工程情况比较清楚，更重要的是在2018年2月9日方泰公司与天弘公司签订的《补充协议》中，方泰公司认可天弘公司已付工程款共计188223082元，剩余工程款中无争议的金额为11758827元，有争议部分双方同意继续对账协商。可见，方泰公司认可双方无争议的工程款金额为199981909元，与贺燕元签署意见中的金额一致，由此可认定方泰公司对贺燕元代表该公司签署上述结算审核情况的行为是认可的，故应确认双方就一、二期工程造价的结算基本达成一致，即无争议的金额为199981909元。关于争议金额如何认定的问题，2018年4月23日，方泰公司向雁峰区人民政府出具《关于御江帝景一、二期工程结算初审情况的汇报》中，列举了该公司认为存在争议的项目、金额等问题，2018年5月6日双方在雁峰区人民政府工作人员的参与下对一、二期工程中有争议的计费标准协商、确认，但未确定最终价款。2020年7月3日经本院审委会讨论决定，对有争议部分工程造价委托鉴定机构进行鉴定，鉴定范围为：方泰公司向雁峰区人民政府汇报材料中列举的项目、金额，2018年5月6日会议纪要的内容及方泰公司提出的漏项经天弘公司确认的部分，按照中标合同和非中标合同分别进行鉴定。方泰公司认为双方对全部工程造价均存在争议，如对全部工程造价进行鉴定同意交纳鉴定费，不同意按照审委会确定的鉴定方案交纳鉴定费，天弘公司则认为双方存在争议的仅是2018年5月6日会议纪要的内容及方泰公司提出漏项经天弘公司确认的部分，导致本院审委会决定的鉴定方案无法启动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”方泰公司申请对御江帝景一、二期工程工程造价按照《湖南省建设工程计价办法》，以中标备案合同结算条款及竣工图为依据进行鉴定，因双方对绝大部分工程造价没有异议，该申请事项与本院查明的事实不相符，对其申请不予准许，同时方泰公司不同意按本院审委会决定的鉴定方案交纳鉴定费，鉴定程序无法启动，方泰公司应承担举证不能的法律后果。因此本案中对双方争议部分的工程造价无法认定，故本院不予处理。 根据双方2018年2月9日签订的《补充协议》，一、二期工程没有争议的工程造价为199981909元，暂扣除一、二期质保金及审核费共350万元后，天弘公司应支付工程款 196481909元，天弘公司已支付工程款196423082.25元，故天弘公司还应支付工程款58826.75元。鉴于双方还有争议部分工程造价未予处理，对补充协议中约定暂扣的费用350万元可在本次诉讼中由天弘公司支付给方泰公司，质保金、审核费问题可在处理争议部分工程款中另行处理。故天弘公司就无争议部分工程造价还应支付方泰公司工程款3558826.75元。方泰公司的诉请中提出要求天弘公司支付工程款利息，但未提出明确的利息标准及起止时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年2月9日双方签订《补充协议》之日开始计息比较合理。方泰公司交纳的履约保证金300万元天弘公司尚未退还，但方泰公司未提出该项诉请，本案中不予处理。方泰公司要求天弘公司承担律师费、差旅费、担保费、鉴定费没有事实和法律依据，应不予支持。 综上，依照《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告衡阳天弘置业有限公司在本判决生效后二十日内支付原告方泰建设集团有限公司工程款3558826.75元及利息（以3558826.75元为基数从2018年2月9日起至本判决生效之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）； 二、驳回原告方泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费400800元，由原告方泰建设集团有限公司负担380800元，被告衡阳天弘置业有限公司负担20000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审 判 长  周 宏 审 判 员  杨丽萍 审 判 员  刘丽娅 二〇二〇年九月十一日 法官助理  邓 琳 书 记 员  匡光美