广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1014号上诉人（原审被告）：湛江市城乡建设实业有限公司。住所地：广东省湛江市坡头区灯塔嘉兴公寓****。法定代表人：吴贵旭，执行董事。委托诉讼代理人：李忠伟，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司湛江分行。地。地址：广东省湛江市人民大道**/div>主要负责人：盘仲延，行长。委托诉讼代理人：何宇虹，广东东方昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡倩仪，广东东方昆仑律师事务所律师。一审被告：王嘉庚，男，汉族，1987年6月9日出生，住广东省湛江市赤坎区。上诉人湛江市城乡建设实业有限公司（以下简称城乡建设公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司湛江分行（以下简称中行湛江分行）、一审被告王嘉庚金融借款合同纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年8月11日进行了法庭调查。城乡建设公司的委托诉讼代理人李忠伟、中行湛江分行的委托诉讼代理人何宇虹到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。城乡建设公司上诉请求：1.判决撤销一审判决的第二项；2.判决驳回中行湛江分行对城乡建设公司的全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由中行湛江分行承担。事实和理由：（一）城乡建设公司无应诉资格，原审诉讼主体不适格，程序违法。在本案中，中行湛江分行对城乡建设公司提起诉讼的事实依据为双方于2012年9月28日签订的《个人一手住房贷款合同》中关于城乡建设公司作为保证人的条款。而城乡建设公司自2012年12月12日起即经湛江市中级人民法院裁定进入破产重整程序。因此，引起涉案纠纷的事实发生于城乡建设公司破产重整申请受理日前。据此，按照《最高人民法院关于印发的通知》（法〔2019〕254号）第113条第二款的规定，城乡建设公司管理人在本案中应作为诉讼代表人应诉，原审法院未依法将管理人列为诉讼代表人并通知管理人出庭应诉，属于程序违法。（二）原审认定事实不清。1.在破产程序中，中行湛江分行对城乡建设公司主张保证责任的唯一救济途径是向管理人申报债权，而不能直接通过民事诉讼程序解决；只有在对管理人核定的债权有异议的情况下，才可以向法院提起破产债权确认之诉。本案中，中行湛江分行从未向管理人申报过涉案保证债权，因此对其要求城乡建设公司承担连带保证责任的诉求，原审应裁定不予受理或驳回其对破产企业城乡建设公司的起诉。2.保证期间已届满，城乡建设公司依法不承担涉案保证责任。涉案保证债权依法在破产法院受理城乡建设公司破产申请时即视为到期，即本案的保证期间应从破产申请受理日2012年12月12日起算，至2014年12月12日止。中行湛江分行在保证期间内未向城乡建设公司主张过保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，城乡公司免除保证责任。（三）城乡建设公司在庭审中主张，根据《中华人民共和国破产法》的相关规定，城乡建设公司承担的保证责任应自破产受理之日起停止计息，同时中行湛江分行只能按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。中行湛江分行辩称，（一）城乡建设公司具备诉讼主体资格，原审程序符合法律规定。1.城乡建设公司营业执照尚未被吊销或注销，仍是一个独立的法人，依法具备诉讼主体资格。2.根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条的规定，管理人是债务人在诉讼程序中的代表，并非独立的一方当事人。法律也未排除债务人委托其他代理人参与诉讼的权利。（二）中行湛江分行有权提起本案诉讼。在破产程序中申报债权和向法院提起诉讼均是中行湛江分行的合法权利，不存在任何禁止性规定限制中行湛江分行上述权利。且城乡建设公司是从债务人，其是否承担保证责任及保证责任的范围等问题一并纳入主债务审理过程进行审查更为合理。（三）城乡建设公司依法应当继续承担连带清偿责任。保证人破产时未影响到主债权的履行期限，更不会影响保证期间的计算。故本案的保证期间并未届满，城乡建设公司应承担相应的保证责任。综上，中行湛江分行请求驳回城乡建设公司的上诉。中行湛江分行向一审法院起诉请求：1.判令王嘉庚向中行湛江分行偿还借款本金122959.36元、利息6161.06元、拖欠利息的罚息262.39元、拖欠本金的罚息399.27元（该利息、罚息暂计至2018年1月2日），并自2018年1月3日起至借款偿清日止按合同约定支付利息与罚息；2.判令王嘉庚偿付中行湛江分行为追索上述贷款本息而支付的律师费10400元；3.判令中行湛江分行对王嘉庚提供的共有抵押房产在上述第1、2项诉讼请求款项范围内享有优先受偿权；4.判令城乡建设公司对上述第1、2项诉讼请求款项承担阶段性连带清偿责任；5.判令城乡建设公司承担本案全部诉讼费用（诉讼标的合计：140182.08元）。一审法院认定事实：2012年9月28日，王嘉庚因购房资金不足，以位于吴川市的房产作为抵押，向中行湛江分行申请贷款150000元，并与中行湛江分行签订了编号为吴川（贷）2012490号的《个人一手住房贷款合同》和编号为吴川（抵）2012490号的《个人贷款抵押合同》。合同约定，贷款期限180个月，执行利率为中国人民银行公布施行的相应档次贷款基准利率。根据当时利率水平采取等额本息还款方法，每月偿还贷款本息1310.79元。该借款执行基准利率，偿还贷款本息日期为发放贷款后第二个月的每月6日，于实际放款日起每12个月调整利率，调整日为实际放款日在重新调整定价当月的对应日。该合同的担保方式为合同项下贷款所购房屋抵押担保和保证人（开发商）阶段性连带责任保证。如借款人不按期归还贷款本息，构成违约，中行湛江分行有权宣布贷款本息提前到期，终止或解除合同，要求保证人承担保证责任，以及要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直到清偿本息为止，罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息等条款。合同签订后，中行湛江分行在2012年10月12日将贷款发放给王嘉庚，涉案房产于2012年10月12日办理抵押权预告登记。城乡建设公司于2012年9月28日作为保证人（开发商）在编号为吴川（贷）2012490号的《个人一手住房贷款合同》盖章确认，为合同提供阶段性连带责任保证。其中该合同的附件《个人一手住房贷款合同通用条款》第四条约定，保证人按本合同约定承担连带保证责任，保证期间为借款人债务履行期届满之日起两年，若保证人提供阶段性连带责任保证的，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，主合同双方解除主合同或者使主合同提前到期的，保证人对于主合同项下已发生的债务承担担保责任。涉案房产是城乡建设公司开发销售的，王嘉庚就涉案房屋没有到房管部门办理房产证。2012年12月12日，经城乡建设公司及34家关联企业共同申请，一审法院作出（2012）湛中法民破字第3-36号民事裁定，受理包括城乡建设公司在内的34家关联企业的重整申请，并宣告包括城乡建设公司在内的34家关联企业进入重整程序。2019年5月28日，一审法院以（2012）湛中法民破字第3-36号之二十一民事裁定，裁定城乡建设公司及其关联企业等34家公司重整计划的执行监督期延长至2020年6月4日。本案涉及的房屋销售行为发生于城乡建设公司被裁定重整之前，城乡建设公司的管理人没有将涉案房屋列入城乡建设公司破产重整财产范围，2014年7月城乡建设公司管理人已将城乡建设公司移交给投资人中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司进行经营管理。2018年3月19日，中行湛江分行向湛江市赤坎区人民法院（以下简称赤坎区法院）提起诉讼，提出请求判令王嘉庚向中行湛江分行支付本金、利息、罚息和律师费，对王嘉庚提供的抵押房产享有优先受偿权，且要求城乡建设公司承担阶段性连带清偿责任等多项诉讼请求。随后，赤坎区法院向王嘉庚、城乡建设公司送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料。城乡建设公司向赤坎区法院提出管辖权异议，赤坎区法院经审查认为，城乡建设公司已被湛江市中级人民法院宣告进入破产重整程序，且尚未完结，有关该公司的民事诉讼只能向一审法院提起，并于2018年5月24日将本案移送一审法院受理，一审法院于同年6月7日立案受理。一审法院认为，本案为金融借款合同纠纷。根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.王嘉庚应否对于按照合同的约定承担相应的还款责任？2.中行湛江分行是否对王嘉庚所提供抵押房产享有优先受偿权？3.城乡建设公司应否对王嘉庚的还款责任承担连带清偿责任？关于借款合同和担保合同的合同效力问题。中行湛江分行与王嘉庚所签订的《个人一手住房贷款合同》和《个人贷款抵押合同》是当事人在平等自愿基础上缔结的，是其真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定和社会公益，合法有效。各方当事人均应按合同约定严格履行自己的义务。中行湛江分行已经按照合同约定履行了发放贷款的义务，而王嘉庚使用借款后，不按合同约定如期偿还借款，已经构成根本违约，中行湛江分行有权按《个人一手住房贷款合同》约定宣布借款提前到期，要求王嘉庚立即清偿借款本息及相关费用，并解除与王嘉庚的借贷关系。因此，中行湛江分行请求王嘉庚承担违约责任，按合同约定支付利息、罚息的理由充分，一审法院予以支持。由于2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准这一标准已经取消，因此，中国人民银行贷款基准利率应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，合同约定的贷款基准利率自2019年8月20日起应改为合同约定的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。但对于中行湛江分行所主张的律师费10400元，因中行湛江分行并没有向一审法院提供任何有关该费用的合同、票据等证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，中行湛江分行应承担举证不能的不利后果。关于中行湛江分行是否对涉案房产享有优先受偿权的问题。中行湛江分行与王嘉庚双方就抵押房产仅办理预告登记手续，至今未办妥正式抵押登记手续，中行湛江分行亦未取得房屋他项权证。依据《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力”和第十四条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，抵押权系物权，经依法登记才能发生效力，涉案房屋抵押仅系预告登记，并未登记到不动产登记簿，不发生抵押权效力。现涉案房屋建成后的产权尚未登记至王嘉庚名下，中行湛江分行也未取得该房屋他项权证，抵押权设立登记无法完成，中行湛江分行不能对该房屋行使抵押权。中行湛江分行主张就抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于城乡建设公司是否对本案承担保证连带责任的问题。根据中行湛江分行与王嘉庚、城乡建设公司签订的《个人一手住房贷款合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律强制性禁止规定，该协议合法有效，中行湛江分行与城乡建设公司之间形成合法有效的保证合同关系。根据合同的附件《个人一手住房贷款合同通用条款》的约定“保证人按本合同约定承担连带保证责任，保证期间为借款人债务履行期届满之日起两年，若保证人提供阶段性连带责任保证的，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起”，由此可见，城乡建设公司为本案所涉借款提供的是阶段性保证担保，抵押房产至今未办理正式抵押登记手续，城乡建设公司应按约定在保证担保范围内对借款人的债务承担连带保证责任。城乡建设公司承担保证责任后，有权向债务人追偿。故中行湛江分行要求城乡建设公司承担连带保证责任合法有据，一审法院予以支持。王嘉庚经一审法院传票传唤无正当理由不到庭，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法缺席判决。综上，一审法院判决：一、限王嘉庚在判决生效之日起十日内向中行湛江分行偿还借款本金122959.36元及利息、罚息合计6822.72元（截至2018年1月2日止），并从2018年1月3日起至判决确定的履行期限届满之日止按合同约定计付的利息[以实欠本金为基数，按合同约定的贷款基准利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算，贷款利率调整日为每年的10月12日]、罚息[以实欠本金为基数，按合同约定的贷款基准利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）上浮50％计算]；二、城乡建设公司对王嘉庚的上述债务承担连带清偿责任，城乡建设公司承担保证责任后，有权向王嘉庚追偿；三、驳回中行湛江分行的其他诉讼请求。一审案件受理费1551.82元、公告费300元，由王嘉庚负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2020年8月12日，城乡建设公司管理人向本院出具《认可诉讼资格之函》，称其同意城乡建设公司自行处理本案诉讼，认可城乡建设公司的诉讼主体资格。一审法院于2014年6月5日作出（2012）湛中法民破字第3-36号之四民事裁定，裁定：一、批准嘉粤集团有限公司及其关联企业共34家公司的重整计划；二、终止嘉粤集团有限公司及其关联企业共34家公司重整程序。经上述裁定批准的《嘉粤集团有限公司及其关联企业等34家公司重整计划》载明：（二）可供清偿普通债权的资金总额为773,829,433.79元，待清偿的普通债权总额（含转为普通债权的抵押、质押债权和争议债权金额）为3,848,434,471.48元，普通债权清偿比例为20.1%。（三）关于清偿方案有关事项的说明。重整计划执行完毕后，各项费用若有剩余的，将向普通债权人追加分配。2020年6月2日，一审法院作出（2012）湛中法民破字第3-36号之二十二民事裁定书，裁定：一、嘉粤集团有限公司及其关联企业等34家公司重整计划的执行期限延长至2021年6月4日；二、嘉粤集团有限公司及其关联企业等34家公司重整计划的执行监督期限延长至2021年6月4日。本院认为，本案为金融借款合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据城乡建设公司的上诉请求，本案争议的焦点问题是：城乡建设公司是否为本案适格诉讼主体；城乡建设公司是否应就王嘉庚的涉案债务承担连带清偿责任。（一）关于城乡建设公司是否为本案适格诉讼主体的问题。城乡建设公司与中行湛江分行签订涉案《个人一手住房贷款合同》，约定城乡建设公司为涉案借款提供连带保证，中行湛江分行将城乡建设公司列为本案被告，符合法律规定。城乡建设公司管理人亦认可城乡建设公司在本案中的诉讼主体资格与诉讼行为。因此一审法院认可城乡建设公司在本案中的诉讼主体资格，并无不当。（二）关于城乡建设公司是否应就王嘉庚的涉案债务承担连带清偿责任的问题。城乡建设公司主张，中行湛江分行的涉案债权在城乡建设公司破产受理日即视为到期，该行应当依法予以申报，并按照普通债权清偿比例予以清偿，不能直接通过民事诉讼程序解决。因中行湛江分行在上述破产受理日两年后未向城乡建设公司主张过保证责任，城乡建设公司的保证责任得以免除。本院认为，根据本案查明的事实，王嘉庚的违约行为从2016年12月6日开始，在城乡建设公司破产受理日的4年之后。城乡建设公司主张中行湛江分行应当在破产受理日之后2年内向其主张保证责任，不符合本案实际，本院对其该项主张不予采纳。根据《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款关于“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，城乡建设公司为王嘉庚涉案债务所承担的保证责任范围，应相应计算至自一审法院受理城乡建设公司破产申请之日，即2012年12月12日止。根据王嘉庚的履约事实，王嘉庚涉案债务为借款本金122959.36元，至2012年12月12日时王嘉庚未欠付利息与罚息，故城乡建设公司为王嘉庚涉案债务所承担的保证责任范围即为借款本金122959.36元。《中华人民共和国破产法》第九十二条第一款、第二款规定：“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”根据该规定，《嘉粤集团有限公司及其关联企业等34家公司重整计划》对中行湛江分行同样具有约束力，该重整计划中确定的债权清偿比例等清偿条件同样适用于中行湛江分行在本案诉讼中对城乡建设公司享有的保证债权。因此，一审法院未明确城乡建设公司的保证责任范围与中行湛江分行保证债权的清偿条件不当，本院对此予以纠正。综上所述，城乡建设公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08民初269号民事判决第一项；二、撤销广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08民初269号民事判决第三项；三、变更广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08民初269号民事判决第二项为：在广东省湛江市中级人民法院批准的《嘉粤集团有限公司及其关联企业等34家公司重整计划》执行完毕后，按照该重整计划确定的同类债权清偿条件，湛江市城乡建设实业有限公司对王嘉庚的借款本金122959.36元向中国银行股份有限公司湛江分行承担连带清偿责任；湛江市城乡建设实业有限公司承担保证责任后，有权向王嘉庚追偿；四、驳回中国银行股份有限公司湛江分行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1551.82元、公告费300元，全部由王嘉庚负担；二审案件受理费1551.82元，由湛江市城乡建设实业有限公司负担1000元，由中国银行股份有限公司湛江分行负担551.82元。湛江市城乡建设实业有限公司已向本院预交二审案件受理费1551.82元，由本院向其退回551.82元。本判决为终审判决。审判长 秦 旺审判员 郑华平审判员 肖 薇二〇二〇年九月二十二日书记员 谢彩萍