海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终3089号   上诉人（原审原告）：杨红兵，男，汉族，1964年7月28日出生，住湖北省襄阳市樊城区。公民身份证号：XXX。   委托诉讼代理人：王绪良，黑龙江四维律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：海南天来泉养生俱乐部有限公司，登记地海南省海口市文化路18号海南文华大酒店803室，现办公地海南省琼海市官塘旅游开发区天来泉二期。统一社会信用代码：914600005949243303。   法定代表人：王海马，该司董事长。   委托诉讼代理人：吴敏，该司职员。   被上诉人（原审被告）：海南琼海天来泉旅游不动产有限公司，住所地海南省琼海市温泉官塘。统一社会信用代码：91460000780737539E。   法定代表人：吴鹏，董事长。   委托诉讼代理人：邹进鸿，该公司职员。   上诉人杨红兵因与被上诉人海南天来泉养生俱乐部有限公司（以下简称天来泉俱乐部）、海南琼海天来泉旅游不动产有限公司（以下简称琼海天来泉不动产公司）合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初3008号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人杨红兵上诉请求：1.撤销原审判决，改判杨红兵与天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司之间的合同继续履行；2.因诉讼而发生的费用由天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司承担。事实和理由：一、一审存在证据不足、该调取的证据没有调取的问题。杨红兵两次提出申请调取证据，一审合议庭均没有调取。为了更好的配合法院查清案件事实，杨红兵于2019年5月19日向一审法院提出申请调取天来泉俱乐部与琼海天来泉不动产公司之间往来的财务报表以及与财务有关的传票单据等三项申请，第一次庭审时一审法院答复如案件需要再调取不迟；2019年7月9日，杨红兵代理人再一次提出调取证据申请，第二次开庭时一审法院再一次答复如需要再调取。两次申请调取的证据均对本案事实的查清有重要意义，一审的不作为直接导致案件事实认定不清的严重后果。两次调取证据申请均遭到一审法院拒绝并没有合理的理由，这是杨红兵不能理解的。二、事实认定不清。由于该调取的证据没有调取，造成一些事实没有查清。1.关于天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司之间的关系问题没有认清。一审法院认定了这样的事实：2012年9月1日天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司签署《委托经营管理合同》；2015年2月12日，琼海天来泉不动产公司向天来泉俱乐部出具了天来泉琼海旅[2015]02号文件《关于支持天来泉养生俱乐部施行会员制相关决议的函》。这两个事实的认定实际上能够否定天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司之间的《房产租赁合同》，租赁合同的终止日期为2023年12月31日，杨红兵购买VIP会员的时间为2016年4月11日，按《房产租赁合同》的截止日期，杨红兵的会员期间仅为7年多的时间，而不是合同约定的43年的会员期限，天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司之间的《委托经营管理合同》的期限为45年，既没有违反法律的强制性规定，也符合天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司与杨红兵签署的《会员会籍合同》。而天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司既没有提供充分证据也没有对此充分论证，一审法院就认定天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司的《房屋租赁合同》，使得案件事实的认定偏离了事实真相。再者，按照天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司的逻辑，2012年9月1日签署的《委托经营管理合同》在同年的12月20日就被替代，这就是《委托经营管理合同》仅运行了三个月零十九天，如何能够产生年利润20%并分给天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司。同时，天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司有必要将二者关系向广大会员予以说明，即必须将《委托经营管理合同》的废除向广大会员说明，而不是签约时向广大会员出示。这是《会员会籍合同》所规定的天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司的义务，也是广大会员的权利。2.解除条件合同有规定，一审法院竟然认为没有约定。《会员会籍合同》明确规定“俱乐部和会员双方都不得任意解除合同”，天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司以不符合的形式并且在特意设计的时间节点上向平均年龄超过70岁的老年人提出解除合同的意愿属于“任意解除合同”，法律上应该予以制止并给予否定性的评价。3.陈玉敏、戴瑛琳案的认定在本案中据重要地位不正确。我国不是案例法国家，陈玉敏等对法律的无知使得二人对事实的认知不正确，同时每个人对案件事实的真实认识及感受力不一样，法律不能将其他人的感受强加给杨红兵，这样不公平。关于《房屋租赁合同》的认定就与事实完全不符，一审法院将其嫁接过来是错误的。如果要讲案例，一审法院（2019）琼0106民初4488号案直接判决继续履行合同能够证明杨红兵的诉讼请求是正确的，现一审法院针对同一事实作出了两种相反的判决。四、关于合同解除通知下达的时间问题一审认定的也不正确。1.关于网站通知问题，一是没有任何证据证实，二是本案所有上诉人平均年龄在70岁以上，66岁都算年轻人，手机都用不明白，网站更是离得遥远。2.从时间而言，能够看出是经过了天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司的精心策划。海南是大陆人冬季云集的地方，夏季基本上大陆人都离开了，天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司选择夏季是故意而为。3.一审认定“告知会员们停止合同约定……”与事实严重不符，2018年6月15日的告示函中载明的是“暂停各项会员服务事宜”，“暂停”不是“解除”。   被上诉人天来泉俱乐部辩称，杨红兵提供的合同为2016年3月13日戴玉芬与天来泉俱乐部签订《海南天来泉养生俱乐部会员会籍合同》。该合同主张权利人是戴玉芬，杨红兵与天来泉俱乐部之间不存在任何法律关系，其不具备诉讼主体资格。综上所述，请二审法院驳回其全部上诉请求。   被上诉人琼海天来泉不动产公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，杨红兵的上诉请求无事实与法律依据，二审法院应予驳回，并维持原判。《关于支持天来泉养生俱乐部施行会员制相关决议的函》是琼海天来泉不动产公司向天来泉俱乐部出具的内部文件，旨在支持、鼓励其发展养老产业，不具有对外的效力。该函不是琼海天来泉不动产公司对杨红兵的承诺，不是琼海天来泉不动产公司与杨红兵之间的合同，不能成为杨红兵对琼海天来泉不动产公司主张权利的依据，该函不具有向杨红兵承担责任的法律效果。琼海天来泉不动产公司与杨红兵之间没有成立任何法律关系，因此，杨红兵基于其与天来泉俱乐部有限公司的服务合同法律关系，诉请琼海天来泉不动产公司承担责任，没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回杨红兵对琼海天来泉不动产公司提出的上诉请求，维持原判。   杨红兵向一审法院起诉请求：1.判令天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司继续履行合同；2.判令天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司赔偿杨红兵的精神损失人民币5000元整；3.因诉讼而发生的费用由天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司承担。   一审法院认定事实如下：天来泉俱乐部成立于2012年6月8日，公司类型为其他有限责任公司，经营范围为健康保健服务，养生知识培训，旅游、娱乐项目投资等。2012年9月1日，琼海天来泉不动产公司与天来泉俱乐部签订《委托经营管理合同》一份，约定：琼海天来泉不动产公司向天来泉俱乐部提供其名下的“天来泉国际休养中心”二期805套房屋使用权及体育馆、音乐厅、康复疗养院等公共配套设施，并允许天来泉俱乐部在合同期内全权经营管理该房屋及其附属设施与物品；合同期限为45年；天来泉俱乐部向琼海天来泉不动产公司支付年利润20%的分成。2012年12月20日，天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司签订协议书终止上述合同后，又于同年12月31日签订《房产租赁合同》，约定琼海天来泉不动产公司将上述商品房及相关服务设施租赁给天来泉俱乐部，用于推行会员制服务经营，租赁期限：自2013年1月1日起至2023年12月31日止。2015年2月12日，琼海天来泉不动产公司向天来泉俱乐部公司出具了天来泉琼海旅[2015]02号文件《关于支持天来泉养生俱乐部施行会员制相关决议的函》，该函的内容为“为了大力支持你司推行俱乐部会员制，促进集团养老事业的稳定健康发展，经董事会研究决定：琼海天来泉旅游不动产有限公司以公司名下的所有财产，为海南天来泉养生俱乐部有限公司因会员制施行而产生的一切经营性风险承担最终责任”。   戴玉芬于2016年3月13日与天来泉俱乐部签订有《会员会籍合同》，约定：戴玉芬自愿加入俱乐部，会员证编号为:A00685号，会员在俱乐部办理会籍登记手续生效之日起，会员资格（即会籍），可以转让、赠予及依法被继承；会员所持有的会员卡具备储值功能，可为会员在俱乐部内提供充值刷卡消费服务；会员自会籍生效之日起，享有俱乐部提供的健康管理系列服务、舒心养乐系列服务、酒店式系列服务、会员事务服务等权益并享受会员折扣优惠。合同并未对合同解除的条件和违约责任进行约定。合同签订后，戴玉芬依合同约定向天来泉俱乐部支付了会籍费九万元。之后，戴玉芬于2018年5月10日将涉案的会员卡转让给了杨红兵，杨红兵于同日在交纳了180元过户手续费后在天来泉俱乐部办理了过户手续。2018年6月15日，天来泉俱乐部琼海分公司通过公司官网及服务场所公告栏向会员们发出告示函，以部分会员们拒不缴纳相应综合管理费用，对其公司按照规定调价等进行抵制、投诉，并占用客房，非法倒卖或恶意散播虚假信息等，给其公司的正常经营造成困难，并致使俱乐部经营收入无法覆盖成本，造成巨额亏损，已拖欠业主房租、供应商及其他商家款项逾千万元为由，停止了各项会员服务事宜。同日，琼海天来泉不动产公司亦向天来泉俱乐部琼海分公司及会员们发出告示，称因天来泉俱乐部琼海分公司长期拖欠其公司房租，两家公司已终止租赁合同，并要求俱乐部及会员们于2018年6月18日前清退房间。之后，琼海天来泉不动产公司多次以告知函的方式，以其是天来泉俱乐部的大股东为由通知天来泉俱乐部的VIP会员来司办理因合同解除的补偿事宜。杨红兵不同意接受补偿并认为天来泉俱乐部单方终止合同的行为，构成违约，损害了其合法权益，遂提起本案诉讼，请求天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司继续履行合同并赔偿其精神损失5000元。   另，以上涉案的纠纷发生后，其中涉案的俱乐部会员陈玉敏和戴瑛琳于2018年11月间，以天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司为被告向琼海市人民法院提起诉讼，要求判令天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司继续履行合同并分别赔偿其经济损失10310元和10150元。琼海市人民法院受理并经审理，于2018年12月29日作出（2018）琼9002民初3238号和3239号民事判决，以“被告俱乐部公司为会员们提供服务的住房及娱乐设施的所有权人系不动产公司，其与不动产公司签订的《房产租赁合同》已解除，不动产公司已将租赁合同项下的住房及服务设施的使用权收回。据此，涉案合同已失去了可继续履行的客观条件，原、被告双方的合同目的均已无法实现”、被告于2018年8月已通知原告解除合同但“原告于2018年12月11日才向本院提起诉讼，已超过了三个月的异议期间”和原告的损失不属于合同约定的违约责任范围为由，驳回了陈玉敏和戴瑛琳的诉讼请求，现该两份判决书已发生法律效力。   一审法院认为：戴玉芬与天来泉俱乐部签订的《会员会籍合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。之后戴玉芬将会员卡转让给本案的杨红兵，戴玉芬与天来泉俱乐部签订的《会员会籍合同》的权利义务应由杨红兵来承受。一、关于涉案合同应否继续履行的问题。首先，涉案服务合同是指杨红兵与天来泉俱乐部双方约定在专门的服务场所，天来泉俱乐部向杨红兵提供免费或优惠住房及娱乐设施服务并收取会员相应会籍费用的合同。据已生效的判决所确定的事实，天来泉俱乐部为会员们提供服务的住房及娱乐设施的所有权人系琼海天来泉不动产公司，其与琼海天来泉不动产公司签订的《房产租赁合同》已解除，琼海天来泉不动产公司已将租赁合同项下的住房及服务设施的使用权收回，据此涉案合同已失去了可继续履行的客观条件，杨红兵与天来泉俱乐部双方的合同目的均已无法实现，杨红兵诉请继续履行合同缺乏事实根据。另，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间的，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。涉案合同并没有约定行使解除权的异议期限，天来泉俱乐部及琼海天来泉不动产公司分别于2018年6月15日向全体会员们发出告示函，告知会员们停止合同约定的各项会员服务事宜即解除合同并清退房间。杨红兵于2019年3月4日才向一审法院提起诉讼，已超过了三个月的异议期间。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知达到对方时解除”的规定，同时因本案合同已经没有履行的客观条件，天来泉俱乐部具备了解除合同的合理事由，所以自杨红兵接到或知道天来泉俱乐部的解除通知时即已解除。第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；……”，故杨红兵诉请天来泉俱乐部继续履行合同，于法无据。综上，杨红兵诉请天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司继续履行合同，没有事实根据及法律依据，不予支持。二、关于杨红兵诉请天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司赔偿其精神损失5000元的问题。本案是合同类纠纷，天来泉俱乐部停止向会员提供合同服务，其行为构成违约，杨红兵可依法主张天来泉俱乐部承担返还会籍费及赔偿损失等违约责任，但杨红兵在本案中主张的却是精神损失费，该费用不属于合同的违约责任范围内，杨红兵该项主张，没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，杨红兵要求继续履行合同诉求，没有履行的客观条件，其请求精神损失费于法无据，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回杨红兵的诉讼请求。案件受理费50元，由杨红兵负担。   二审期间，上诉人杨红兵向本院提交如下证据：证据1.琼海天来泉不动产公司的机读档案，证明该公司大股东是吴又明，吴又明名下的公司几乎遍布整个天来泉领域，故天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司实际上是一套人马多块牌子；证据2.《网络电子数据》；证据3.天来泉俱乐部公司向全社会发广告和签约等资料；证据2、3共同证明已经购买VIP卡的卡友从未听说过天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司之间是租赁合同关系。   经质证，天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司对证据1机读档案的真实性没有异议，但关联性不予认可；对证据2、3的真实性、合法性、关联性均有异议。   本院认证意见为，天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司对证据1的真实性没有异议，且杨红兵提交了证据原件，故应对证据1的真实性、合法性予以确认；证据2系杨红兵单方制作，且天来泉俱乐部、琼海天来泉不动产公司对证据2的真实性不予认可，故对其真实性、合法性、关联性不予采信；关于证据3，杨红兵仅声称提交作为二审证据，但实际未提交，本院不予认证。   本院二审查明，天来泉俱乐部于2018年6月停业，并于2018年7月4日以巨额亏损、无法清偿到期债务为由向本院申请破产。本院经审查，于2018年8月2日作出（2018）琼01破申18号民事裁定，以证据不足、不符合受理条件为由对其破产申请不予受理。天来泉俱乐部不服，向海南省高级人民法院提出上诉。经海南省高级人民法院审查，于2018年9月21日作出（2018）琼破终8号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。   本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。   本院认为，本案争议的焦点问题是涉案《会员会籍合同》能否继续履行。案外人戴玉芬与天来泉俱乐部琼海分公司签订的《会员会籍合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方应当严格履行。由于涉案《会员会籍合同》是一种提供有偿服务的合同，一方以购买会籍费的方式成为服务的对象，另一方依照合同提供相应的服务。提供服务的一方对购买服务的一方所负的债务属于非金钱债务，其履行债务应当以具备服务条件、能够提供相应服务为前提，否则，应承担不能履行的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”本案中，由于涉案《会员会籍合同》履行过程中，杨红兵从案外人戴玉芬处受让了合同权利义务并办理了过户手续。根据合同约定及杨红兵已受让合同权利义务的事实，天来泉俱乐部应向杨红兵提供“每年3月1日至12月31日免费入住标准配置养生公寓”等项服务，如天来泉俱乐部有条件提供而不提供，杨红兵可以要求其提供。由于天来泉俱乐部在履行合同过程中因经营不善亏损严重并申请破产，其破产申请虽未受理，但事实上其所经营的养生公寓已经全部停业，不能再提供相应的服务。因此，天来泉俱乐部对杨红兵所负的非金钱债务事实上已经不能履行，杨红兵诉请继续履行，一审法院不予支持，并无不当，本院应予维持。至于本案涉及的《会员会籍合同》是否已经解除以及解除后所产生的返回会籍费或赔偿损失等问题，不属本案审理范围，当事人如有争议可以另案主张。   综上，上诉人杨红兵的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人杨红兵负担。   本判决为终审判决。   审判长潘娜审判员陈璐审判员林梅      二〇二〇年九月二十八日   法官助理 彭青霞   速录员 刘梦微   附本案适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。