江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣民申1032号再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人):王从新，男，1970年6月21日出生，汉族，住江西省鄱阳县。委托诉讼代理人：杨林锋，江西鄱都律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽萍，江西鄱都律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：王爱群，女，1963年1月17日出生，汉族，住江西省鄱阳县。委托诉讼代理人：宁筱云，江西赣鄱律师事务所律师。再审申请人王从新因与被申请人王爱群合伙协议纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院(2019)赣11民终659号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。王从新申请再审称，（一）一审法院认定事实明显错误，程序违法，判决没有事实依据、法律依据，显失公平公正。江西神州司法鉴定中心第SZ20171141号鉴定书连鉴定主体都没有搞清楚，内容更是明显错误，该鉴定不能作为定案的依据。再审申请人在一审、二审、重审三次开庭的时候，均当庭提出的重新鉴定的书面申请，一审法院不准予重新鉴定，剥夺了上诉人的正当的诉讼权利，程序违法，显失公平公正。（二）二审判决没有同意对双方合伙账册进行重新鉴定是错误的，没有传唤神州司法鉴定中心鉴定人员出庭作证，接受双方的质询，违反了民事诉讼法第七十八条之规定，程序明显违法，剥夺了再审申请人辩论等基本的诉讼权利。（三）一审、二审判决认定事实错误：1、一审判决认定双方合伙期间的盈余分配比例为，上诉人占40%，被上诉人占60%是错误的。双方是口头约定盈余分配比例为各占50%，根据双方提供的证据，应当认定盈余分配比例为各占50%。2、一审法院认定再审申请人2016年、2017年经营烘干厂，应支付被申请人利润96万元，是没有任何法律依据的，错误的。首先，司法鉴定是推定每期利润40万元就是错误的，没有法律依据的。该烘干厂，因双方矛盾激烈，闹到起诉到法院，2016年烘干厂没有实际经营。2017年再审申请人有经营，但是断断续续，烘干厂实际处于亏损状态。一审法院认定再审申请人2016年、2017年经营烘干厂，应支付被申请人利润96万元，不知道是根据什么事实依据和法律依据。3、2014年至2015年底，合伙期间的资金、利润均是被申请人保管，该事实原告在多次法庭调查中均是认可的，这是不争的客观事实。即使江西神州司法鉴定中心第SZ20171141号鉴定书认定合伙期间利润是1796107.28元是客观的，那么被申请人也应当将其保管、持有的合伙期间的50%的利润交给再审申请人。再审申请人的第二项诉讼请求是应当依法的得到部分支持的。一审判决驳回再审申请人的第二项诉讼请求是明显错误的。4、一审判决认定剩余未归还短期借款113万元是合伙期间的债务是错误的，认定再审申请人向被申请人支付该113万元借款更是错误的。该借款再审申请人不予认可。王从新依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第九项的规定申请再审。请求：1、请求依法提起再审，撤销江西省鄱阳县人民法院（2018）赣1128民初1997号民事判决书，上饶市中级人民法院（2019）赣11民终659号民事判决书。2、请求依法改判，判决驳回被申请人对再审申请人的起诉、支持再审申请人的反诉请求。3、一审、二审诉讼费用由被申请人承担。王爱群辩称，1、答辩人与王从新的合伙纠纷的账目司法鉴定是鄱阳县人民法院司法技术科组织答辩人与王从新双方抽签确定的神州司法鉴定中心为鉴定机构，再由鄱阳县人民法院委托鉴定。王从新提出重新鉴定不具有《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的第二十七条规定之情节。2、神州司法鉴定中心在出具鉴定意见书前，已将鉴定初稿发送给了答辩人与王从新，并听取了答辩人与王从新的意见。在鉴定中心征询意见时，王从新并未对鉴定初稿提出实质的意见。直到一审开庭审理时，在这长达一年的时间内王从新并没有举出2016年的账目来。可是在二审开庭时王从新伪造了2016年的账目出了这个账册，且这时已是王从新一人经营，与答辩人的合伙账目无关。3、关于一审、二审判决认定的事实方面。第一、关于答辩人与王从新各占合伙份额的比例问题有下列事实予以证实。其一有鄱阳县乐丰镇人民调解委员会2016年7月26日的调解记录为据。其二有鄱阳县盛硕农业发展有限公司的企业信息及企业投资方信息为证，该信息也证明了答辩人占60％的股份、王从新占40％的股份。第二、一审法院判决王从新20**、2017年支付答辩人利润96万元是偏袒了王从新。根据鉴定意见可见，每期平均利润有42.5万余元，而鉴定意见中出具了每期利润40万元的意见，根据这一规定，两年四期王从新应当支付答辩人利润160万元。正由于是预期利润，因此法院判决王从新只是支付96万元利润给答辩人，每期只有24万元。一审判决原本就是偏袒了王从新。王从新说他亏损，他为什么还要霸占厂子不放，显然王从新是编造谎言。第三、关于合伙期间和财产，王从新自己实际出钱投资根本没有占到合伙份额的40%，王从新的出资是答辩人为其借的，利润要偿还利息、生产支出，这有账目可查。第四、关于113万余元借款，由于王从新没有资金，他委托答辩人帮其借款作为入伙资金。这一证据经过了庭审质证、鉴定机构也征询了双方当事人的意见。当时鉴定机构的工作人员问了王从新这113万元借款是算王从新个人借款、还是公司借款，王从新当时不敢回答。因为如果王从新回答是其个人借款那么要承担借款的利息，如果王从新回答是公司借款，那么根据出资的比例，王从新所占的合伙比例是微乎其微。到了下午，王从新带了一个会计来，他权衡利弊，才确定了借款是其个人借款，王从新对借款的数额从未提出过异议。王从新个人借款为其合伙出资，当然该借款所产生的利息得由其偿还。第五、一审判决解除答辩人与王从新的合伙关系，但对合伙的财产烘干厂没有分割，自2017年至今4年了，王从新霸占了该厂生产，如法院决定再审，请求将本案彻底解决。本院经审查认为，1、关于司法鉴定意见。该鉴定意见是一审法院组织双方当事人抽签确定了神州司法鉴定中心为鉴定机构，再由一审法院委托鉴定。鉴定程序合法，再审申请人提出重新鉴定不符合法律规定，一、二审法院不予同意并无不当。再审申请人提出，其一直要求鉴定人员出庭作证，接受双方的质询，但是法院没有传唤鉴定人员出庭作证。根据民事诉讼法第七十八条的规定，法院应当通知鉴定人出庭，一、二审法院在程序上没有充分保障当事人的合法权益。但是，神州司法鉴定中心在出具鉴定意见书前，已经将鉴定初稿发送给了再审申请人，并听取了双方当事人的意见。再审申请人亦没有提供充足的证据可以推翻鉴定意见，该鉴定意见真实有效，应作为判决的依据。2、再审申请人认为，一审判决认定双方合伙期间的盈余分配比例为，上诉人占40%，被上诉人占60%是错误的，应当认定盈余分配比例为各占50%。上述比例分配有证人证言、调解笔录、企业信息等可以佐证，再审申请人提出的各占50%没有证据予以证明。3、再审申请人认为，一审法院认定再审申请人2016年、2017年经营烘干厂，应支付被申请人利润96万元，是没有任何法律依据的，错误的；其第二项诉请，应部分支持；以及一审判决认定剩余未归还短期借款113万元是合伙期间的债务，其均不予认可。一审判决作出上述判决的依据是司法鉴定意见书，而该鉴定意见的作出是根据双方经过质证的账本等证据，一、二审法院的判决并无错误。综上，虽然一、二审法院未通知鉴定人员出庭在程序上不符合法律的规定，但并不足以推翻鉴定意见的合法有效，该鉴定意见应当作为判决的依据。王从新的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回王从新的再审申请。审判长 姚 姝审判员 邓名兴审判员 刘晓雯二〇二〇年九月十日书记员 刘 晗