浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终581号 上诉人（原审原告）：宁波博亚国际物流有限公司。住所地：宁波市鄞州区世纪东方广场****（12-8）。 法定代表人：许昕，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张金捷，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶凌男，浙江海泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龚达勇，男，1985年5月22日出生，汉族，住宁波市海曙区。 原审第三人：浙江富丹旅游食品有限公司。住所地：舟。住所地：舟山市普陀区展茅工业园富丹路**> 法定代表人：徐舟波，该公司执行董事。 上诉人宁波博亚国际物流有限公司（以下简称博亚公司）因与被上诉人龚达勇、原审第三人浙江富丹旅游食品有限公司（以下简称富丹公司）侵权责任纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初8224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后，依法独任审理，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。审理过程中，本案当事人申请庭外和解六十天。因案情复杂，经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。 博亚公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持博亚公司的诉讼请求。事实和理由：一、博亚公司提供的宁波外运国际货运代理有限公司出具的情况说明属于书证，并非证人证言，一审法院应当传唤制作人员出庭以调查核实证据，却以证人未出庭为由不予采纳不当。向富丹公司提供货运代理服务的业务员俞晶波是博亚公司员工，所有向相关企业支付的费用都是博亚公司付的，博亚公司已履行了国际货运代理合同项下义务，可说明博亚公司履行了与富丹公司的合同，系合同相对方。龚达勇利用与富丹公司长期合作的良好关系，与富丹公司共同陈述上述货运代理合同主体是宁波智运国际物流有限公司（以下简称宁波智运公司），损害了博亚公司的利益，属于共同侵权。二、博亚公司与宁波智运公司在诉争业务发生期间，在法人人格、财务、业务、员工方面存在高度关联，龚达勇通过博亚公司与宁波智运公司之外的公司收取业务款，构成侵权。一审认为是博亚公司与宁波智运公司之间的合同关系，并驳回博亚公司的诉请不当。龚达勇通过宁波智运公司对外承接的业务应归属于博亚公司，并由博亚公司通过劳动报酬方式与龚达勇结算。龚达勇入职博亚公司后将宁波智运公司的公章、银行账户交博亚公司管理，其原有员工也入职博亚公司。宁波智运公司与博亚公司的业务具有高度竞争性，龚达勇在作为博亚公司员工承揽业务的同时又作为宁波智运公司的实际控制人，利用同一批员工自行承揽业务，显然不符合商业逻辑。三、即使宁波智运公司与博亚公司有纠纷，龚达勇通过宁波智运公司、博亚公司之外的公司收取款项，也构成侵权，博亚公司有权选择龚达勇承担责任。即使两家公司有合作关系，因宁波智运公司的账户由博亚公司管理，博亚公司仍可基于关联关系及银行账户的管理权取得涉案款项。宁波智运公司目前已无可执行的财产。 龚达勇辩称，博亚公司是与宁波智运公司进行合作，宁波智运公司的业务并未计入龚达勇在博亚公司的业绩，涉案业务是宁波智运公司全程办理，对外付款有的是委托博亚公司支付的，有的是宁波智运公司直接支付的。宁波智运公司尚应支付博亚公司多少款项需要两公司进行对账。一审判决正确，应予维持。 富丹公司辩称，从合同相对性上讲，一审判决中涉及的业务富丹公司是与宁波智运公司发生业务关系，双方就该合作并无经济纠葛，富丹公司也无需再支付费用。富丹公司与博亚公司无合同关系，博亚公司与宁波智运公司的关系与富丹公司无关。请求驳回上诉，维持原判。 博亚公司向一审法院起诉请求：1.龚达勇向博亚公司返还业务款人民币360240.90元及美金45299.25元（按2019年6月24日银行间外汇市场人民币汇率中间价1美元对人民币6.8503元计算，计人民币310313.45元）；2.诉讼费由龚达勇承担。 一审法院认定事实：2017年4月1日，博亚公司与龚达勇签订《劳动合同书》一份，约定劳动期限自2017年4月1日至2018年3月31日；龚达勇从事业务主管工作等。2018年6月1日，双方续签《劳动合同书》一份，约定劳动期限自2018年6月1日至2020年5月31日，并约定月工资总额3279元。2018年6月13日，博亚公司的法定代表人与龚达勇签订《2018年度龚达勇工作任务约定》一份，载明：一、月度基本工资3000+岗位工资2000元。1.本小组月度利润大于5万元，发奖金1万元，月度应收清后即发（如因为整体市场原因导致出现未达标的，次月弥补业绩后，可补发前月的奖金）；2.本小组月度利润大于7万元，发奖金2万元，月度应收清后即发；3.扩建本组销售团队，现成员包括龚达勇、潘塞塞；组建进口团队，配合大客户团队开发客户；4.配合公司曹经理销售和管理工作，无条件服从公司制度内的工作安排；5.团队目标销售利润10万/月，全年度120万，全年度完成销售业绩另发提成，按公司制度执行（即业绩的55%扣减已发薪资奖金和超期滞纳金）；超额部分（超过年度目标120万元的部分）再计提10%提成。二、大道中和干股30%，1.组建进口团队：实现每月进口业务30票以上，全年目标300票，实现利润30万（1-3月共计69票，利润35000元）；2.参与组建大客户团队：每月至少开发拓展1家新客户，全年新客户目标数不低于1家（大客户定义每月贡献利润平均值不低于3万毛利，至少稳定业务合作3个月以上的），任务1和2全部完成后，可参与全年分红，未完成任务时不参与全年分红等。博亚公司为龚达勇缴纳了社会保险，并按月发放工资和提成。 龚达勇系宁波智运公司的实际控制人。2014年10月22日，宁波智运公司与富丹公司签订《货运代理协议》一份，约定宁波智运公司接受富丹公司委托承办国际货运代理业务。 2018年，博亚公司与富丹公司签订《国际货物运输委托代理合同》一份，约定富丹公司委托博亚公司为其集装箱货物的出口运输代理；博亚公司根据富丹公司的书面委托，代富丹公司向承运人或承运人的代理人或相关业务单位安排委托代办事项等。诉争业务往来发生时，宁波智运公司的公章、银行账户由博亚公司管理。富丹公司向宁波智运公司指定的收款单位宁波顺程物流有限公司（以下简称顺程公司）和浙江智运物流科技有限公司（以下简称浙江智运公司）支付了诉争进出口代理业务的部分款项，顺程公司及浙江智运公司向富丹公司开具了相应的发票。 2019年5月24日，博亚公司委托律师向龚达勇邮寄《律师函》一份，认为龚达勇侵占了其业务收入，要求返还。后龚达勇与博亚公司自行协商无果，博亚公司诉至法院。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于提单号为：586725455、OOLU2102403700、OOLU2102535230、OOLU2102663560、575596796、NBLG222836、575596677、588128931、NBLG222826、177KRFNGN04361A、581383561、177KRFNGN05495A、177KRFNGN05517A、KMTCNB0495710、177KRFNGN05569A、581884292、177KRFNGN05580A、KMTCNB0495822、177KRFNGN05616A、ZIMUNGB9331480的国际货运代理服务是否是博亚公司与富丹公司之间发生这一争议事项，博亚公司提供的证据显示的内容不能证明富丹公司与博亚公司之间就涉案的业务存在合同关系，博亚公司是否实际支付相关的费用与博亚公司和富丹公司之间是否存在合同关系并无直接的关联性。对龚达勇提供的证据中发票和业务回单的真实性予以认定，其他证据不予认定。2.关于龚达勇是否侵占了世桦国际联运有限公司（以下简称世桦公司）支付的海运费。博亚公司提供的证据记载的内容不能证明世桦公司应向博亚公司支付款项以及龚达勇侵占上述款项的事实，对此不予认定。3.关于宁波智运公司办理的业务是否属于博亚公司的业务。博亚公司提供的证据记载的内容不能证明宁波智运公司的业务应归博亚公司所有。4.关于宁波智运公司是否正常运营。龚达勇的证据不能直接证明宁波智运公司向富丹公司提供相应的服务。 一审法院认为，本案主要争议焦点为：博亚公司是否是诉争业务款项的权利主体。博亚公司主张龚达勇在履行劳动合同期间侵占了其代理进出口业务款构成侵权。博亚公司主张龚达勇侵权的前提，应当首先证明其诉称的代理进出口业务款属于其业务款。博亚公司与富丹公司及世桦公司之间应为合同关系，合同关系具有相对性，博亚公司应当提供证据证明合同相对方之间存在诉争代理进出口业务的合意，但博亚公司并未提供充分的证据予以证明，且富丹公司明确对此表示异议，认为涉案业务系与宁波智运公司之间发生，款项也已向宁波智运公司指定的收款公司支付。博亚公司认为上述款项应向其支付，可另行向相关的合同相对方主张。在博亚公司的权利尚未明确的情况下，其主张龚达勇指定其他公司收取业务款构成侵权，缺乏法律依据，一审法院难以支持。博亚公司又主张即使诉争款项应由宁波智运公司收取，根据其与龚达勇之间签订的《2018年度龚达勇工作任务约定》及宁波智运公司的公章、银行账户由博亚公司管理这一事实，说明宁波智运公司的业务均归博亚公司。龚达勇认为宁波智运公司是独立的主体，宁波智运公司与博亚公司之间是合作关系，涉案业务系宁波智运公司的业务。一审法院认为，根据《2018年度龚达勇工作任务约定》内容记载，并未约定宁波智运公司对外开展的业务归博亚公司，龚达勇虽为宁波智运公司的实际控制人，但宁波智运公司仍为独立的法人，不应与龚达勇个人相混同。博亚公司与宁波智运公司之间所产生的纠纷，亦不属于本案所审理的范围，博亚公司可另行主张。综上，博亚公司的上述主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回博亚公司的诉讼请求。案件受理费10506元，减半收取5253元，保全费3873元，均由博亚公司负担。 二审期间，博亚公司向本院提交了如下证据：1.（2020）浙甬天证民字第1079号公证书第1至34页，以证明博亚公司工作人员与龚达勇之间的邮件中要求龚达勇收回涉案款项，龚达勇回复邮件认可所有的客户都是博亚公司的；2.（2020）浙甬天证民字第1079号公证书第35至54页，以证明龚达勇向博亚公司原法定代表人发的邮件中，其认可宁波智运公司交由博亚公司管理，且承认世桦公司的款项应付给博亚公司，邮件中龚达勇自认是销售部经理的身份；3.（2020）浙甬天证民字第1079号公证书第55至61页，以证明龚达勇作为博亚公司员工向博亚公司原法定代表人曹翔汇报工作，宁波智运公司归博亚公司管理，宁波智运公司业务款都是龚达勇在博亚公司的业绩，在此基础上计算龚达勇的提成，其中反映的富丹公司的业务是2017年的，说明当时龚达勇认可富丹公司的业务属于其业绩；4.（2020）浙甬天证民字第1079号公证书第62至70页，以证明龚达勇在发给博亚公司负责人的邮件中认可宁波智运公司对外承接的业务都是博亚公司的，宁波智运公司对外付款，包括诉讼费也要由博亚公司审批。 经质证，龚达勇认为，证据1不能证明待证事实，宁波智运公司和博亚公司是合作关系，合并办公，宁波智运公司收到款项后，需两家公司经过对账才能确定应付给博亚公司的款项。证据2，龚达勇曾与博亚公司原法定代表人曹翔签订协议，宁波智运公司上交管理是为了合作。证据3中的邮件是宁波智运公司和博亚公司结算的邮件，不能说明宁波智运公司收取的所有业务款都是博亚公司的。对证据4的证明目的不予认可。富丹公司表示不知情，由法院决定是否采信。本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实综合认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案各方争议的焦点在于，龚达勇是否应返还涉案款项给博亚公司。经审查，根据双方在一、二审提供的证据及陈述，龚达勇入职博亚公司后，虽然宁波智运公司与博亚公司的人员、业务、财务方面存在一定的关联，但涉案的业务仍由宁波智运公司出面办理，博亚公司与龚达勇签订的《劳动合同书》及《2018年度龚达勇工作任务约定》并未约定宁波智运公司对外开展业务的业务款应当通过何种方式支付和收取，双方也认可博亚公司与宁波智运公司账户之间的款项往来比较多。富丹公司将本案所涉的本应付给宁波智运公司的部分业务款付至案外人浙江智运公司、顺程公司账户，博亚公司、龚达勇均认可宁波智运公司与富丹公司的业务有一部分是顺程公司做的，涉案业务款中本就包括了应支付给顺程公司的拖车费，但博亚公司、龚达勇对于应付顺程公司的拖车费数额存在争议。在博亚公司与宁波智运公司之间的账款往来结算清楚之前，尚难以认定龚达勇侵占了应付给博亚公司的业务款及款项数额。关于世桦公司的应付款36299.26美元，根据博亚公司所提供的电子邮件，博亚公司在2018年7月13日发邮件给世桦公司，要求之后将未支付的费用全部打到博亚公司账户。龚达勇在2018年7月18日的邮件中也作出了说明，即宁波智运公司跟世桦公司的结算一直都是通过龚达勇朋友的离岸账户进行的，2017年7月至2018年6月期间，世桦公司分多次付到该账户，总计有3万多美金，并承诺会跟曹经理一起去催款。这些款项是在博亚公司通知变更收款账户之前所支付，是否能收回各方亦未提供证据证明，博亚公司主张龚达勇故意侵占该笔款项，依据并不充足。综合上述情况，博亚公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10506元，由上诉人宁波博亚国际物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  张华 二〇二〇年九月十七日 书记员  沈妍