河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5562号 上诉人[原审被告（原告）]：唐山千润合汽车销售服务有限公司，住所地：河北省唐山市路**西外环中路立交桥北口路西。 法定代表人：王永强，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张雪，河北唐正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许建一，河北唐正律师事务所律师。 被上诉人［原审原告（被告）］：刘明，男，1990年6月3日生，汉族，住河北省唐山市滦县。 第三人：秦皇岛军玉汽车服务有限公司，住所地：河北省秦皇岛市海港区新丰嘉园11-1-1401。 法定代表人：郑伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张雪，河北唐正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许建一，河北唐正律师事务所律师。 上诉人唐山千润合汽车销售服务有限公司因与被上诉人刘 —2— 明劳动争议一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐山千润合汽车销售服务有限公司上诉请求：1、依法撤销河北省唐山市路北区人民法院(2020)冀0203民初712号民事判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。1、上诉人成立于2012年5月24日，其经营范围为汽车销售、二手车买卖，而根据被上诉人在仲裁申请中所明确的工作岗位为二手车评估师，以及原审第三人秦皇岛军玉汽车销售公司的经营范围为二手车经纪服务、代办贷款手续，可以看出被上诉人提供的劳务并非是上诉人的业务组成部分。而本案中三者的关系实际是被上诉人及原审第三人对二手车进行评估后出具报告，上诉人依据此报告进行车辆买卖、向银行申请贷款等业务。如果被上诉人是上诉人的员工并进行评估的话，银行依据被上诉人所做出的鉴定报告有失公正客观性，银行所需是公正客观的第三方鉴定报告。通过以上事实结合据原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用 —3— 人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。实际操作中用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。一审中上诉人与被上诉人提交相应的证据，在双方所提交的证据上诉人从未向被上诉人缴纳过社会保险及安排任何属于上诉人的经营范畴工作业务此点（被上诉人六个月工资数额对比，前三个月被上诉人在第三人企业成立前只是按照基本工资向其支付工资，可见上诉人从未向其指派过评估业务）；被上诉人提交的考勤记录也是自2019年8月起，由此可知，在第三人成立前上诉人也从未对被上诉人的考勤进行审核管理；关于其他方面因双方确实不存在劳动关系无相应证据，事实结果上诉人与被上诉人在一审中均未向一审法院提交。上诉人仅在经营范围之内开展业务，对于经营范围之外的业务特别且存在制约性的业务上诉人没有经营的可能性，也不可能招聘经营范围之外的员工。一审法院认定案件 —4— 事实存在错误。被上诉人既不受上诉人劳动管理其从事的劳务工作也不是上诉人的业务组成部分，因此，上诉人与被上诉人之间不符合确认劳动关系的条件。二、一审法院僵化认定事实，造成裁判不公正。被上诉人的招聘是原审第三人发起的，原审第三人正处于设立阶段，在此筹备期间被上诉人的工资是由上诉人代原审第三人进行发放，被上诉人工作是由郑伟安排，考勤记录也是向郑伟汇报，而郑伟为原审第三人的法定代表人、执行董事董事；被上诉人的工作岗位为二手车评估师，原审第三人的经营范围为二手车经纪服务、代办贷款手续，可以看出被上诉人提供的劳务正是原审第三人的业务组成部分。根据2006年7月5日，原劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》（劳社厅函［2006］341号）“用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为动争议主体，承担连带责任。”的规定，设立中的公司虽不具备劳动法的主体资格，但筹备组与发起人（法人）具有用工主体的法律地位，发生相应的劳动纠纷应由筹备组与发起人（法人）承担。本案事实被上诉人自始至终与原审第三人存在劳动关系，不能仅凭上诉人代发两个多月的工资就认定双方存在劳动关系。综上，一审判决在认定事实、适用法律上存在错误，侵犯了上诉人的合法权益。请二审法院认真查明事实，依法主持正义，支 —5— 持上诉人的上诉请求。 刘明答辩称，我不认可秦皇岛军玉汽车服务有限公司，我根本就不知道有这个公司。我一审的时候才知道这个公司，并且唐山千润合汽车销售服务有限公司的股东王静宽和秦皇岛军玉汽车服务有限公司的法定代表人有关联，王静宽在唐山千润合汽车销售服务有限公司持股90%，秦皇岛军玉汽车服务有限公司的法定代表人是郑伟，预留的手机号是王静宽的。我认为秦皇岛军玉汽车服务有限公司就是唐山千润合汽车销售服务有限公司的下属公司，就是为了避税。 秦皇岛军玉汽车服务有限公司述称：我方认可与刘明存在事实劳动关系。 刘明向一审法院起诉请求：1.被告为原告补缴2019年5月至2019年9月的养老、医疗、失业、工伤、生育保险；2.被告支付原告2019年5月至2019年10月双倍工资39000元和11月双倍工资13000元；3.被告支付经济补偿金6500元、2019年5月至10月加班费19158元；4.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告明确第2项诉讼请求为：要求被告支付未签订劳动合同2019年5月至10月双倍工资（5月至9月工资按诉状陈述数额累加为28710.27元，10月按平均工资5700元计算，此项诉请变更为34410.27元），11月双倍工资13000元明确为要求被告补发2019年11月工资；明确第三项诉请中的加 —6— 班费为：双休日加班20天10547元（5735元/月÷21.75天×20天×200%）、法定节假日加班7天5537元（2019年9月13日中秋节、10月1日至4日、10月7日国庆节、6月7日端午节，5735元/月÷21.75天×7天×300%），此项诉请变更为16084元。 一审法院认定事实：2019年4月25日，原告刘明经招聘到被告唐山千润合汽车销售服务有限公司工作，双方未签订书面劳动合同，工作地点在唐山市路北区西外环。2019年5月，原告被调至秦皇岛从事二手车评估工作，工作地点在秦皇岛新丰嘉园小区内，使用指纹打卡或手机叮叮软件记录考勤，日常工作由郑伟安排。2019年7月28日，第三人秦皇岛军玉汽车服务有限公司成立，郑伟为该公司法定代表人，公司住所地为秦皇岛市海港区新丰嘉园11-1-1401，即为原告工作地点，原告工作至2019年11月初，之后不再到岗工作，期间仍由郑伟安排原告日常工作。被告主张郑伟系其单位员工，2019年4月初离职，但被告提交的社保缴费记录显示被告一直为郑伟缴费至2019年11月。被告为原告发放三个月工资，分别为：3450元、3500元、2400元；刘少强为原告发放三个月工资，分别为：7350元、7800元、6610.27元。被告陈述当时招聘原告是替第三人招聘，前期以被告名义为原告发放工资也是替第三人发放，第三人成立后以第三人名义为原告发放工资。第三人对 —7— 被告的上面陈述认可，另主张其单位委托唐山首冠旧汽车评估有限公司通过唐山菲斯克人力资源服务有限公司为原告缴纳2019年10月、11月社会保险，并提交社保缴纳证明予以印证。关于加班事实，原告未能提交相应证据。原告主张每周休一天，被告及第三人认可原告每周休一天。被告提交的原告2019年6月至11月的考勤表显示2019年6月7日原告未上班。被告及第三人提交的社保缴费记录中均无刘少强。2019年12月2日，原告以被告为被申请人向唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项同本案诉请。2020年3月16日，该委作出唐劳人仲裁字[2020]014号仲裁裁决书，裁决被告支付原告经济补偿金5138.9元、双倍工资32522.32元、加班工资5670.5元，被告为原告补缴2019年5月至9月养老、医疗、失业、工伤、生育保险。原、被告对该裁决均不服，纷纷诉至本院。 一审法院认为，原告是经被告招聘先到被告处工作，后调至秦皇岛工作，前期工资由被告发放，后期由个人发放，原告在秦皇岛工作期间均是郑伟安排原告日常工作。因郑伟是被告单位员工，根据被告为郑伟缴纳社保至2019年11月的事实，可认定原告在秦皇岛工作期间接受被告管理。根据上述事实可认定原、被告自2019年4月25日起至第三人成立前即2019年7月27日存在事实劳动关系。第三人成立后，郑伟虽仍安排原 —8— 告的日常工作，但此时郑伟的身份是第三人的法定代表人，原告的工资发放亦发生了变化，结合被告及第三人的陈述、原告社保缴纳情况、被告及第三人提交的社保缴费记录均无刘少强，上述事实可认定第三人成立后，原告与被告已不存在事实劳动关系。因原告仅向被告主张相关权利，结合本院上述认定原、被告存在事实劳动关系的时间，故原告2019年7月27日以后的相关权利可向适格主体主张，本院不予处理。原、被告自2019年4月25日开始建立劳动关系，至迟应于2019年5月25日前签订书面劳动合同，结合被告为原告发放的三笔费用计算原告每月平均工资为3117元，故被告应向原告支付2019年5月25日至2019年7月27日未签订书面劳动合同双倍工资6369元（3450元/月÷31天×7天+3500元+2400元/月÷31天×27天）、解除劳动关系经济补偿金1559元（3117元/月×0.5个月）、双休日加班费3439元（3117元/月÷21.75天×12天×200%）。原告要求被告支付法定节假日加班工资，其提交的证据不足以证明加班事实的存在。被告提交的考勤表显示2019年6月7日原告未上班，故原告主张的2019年6月7日端午节加班费不予支持。补缴社会保险不属于人民法院民事案件受理范围，故原告要求被告补缴社会保险的诉请本院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第一条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、《最高人民法院 —9— 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下：一、被告唐山千润合汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告刘明未签订书面劳动合同双倍工资6369元、解除劳动关系经济补偿金1559元、双休日加班费3439元，以上共计11367元；二、驳回原告刘明的其他诉讼请；三、驳回被告唐山千润合汽车销售服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告唐山千润合汽车销售服务有限公司负担。 二审经审理查明，被上诉人主张每周休一天，上诉人及第三人对该事实予以否认。本院经审理查明的其他事实与原判决认定的事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据记录在卷予以证实。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：被上诉人刘明是否与上诉人唐山千润合汽车销售服务有限公司之间存在事实劳动关系。对于双倍工资、经济补偿金、加班费的给付是否应由上诉人承担。 被上诉人刘明经上诉人唐山千润合汽车销售服务有限公司招聘到上诉人处工作，在第三人秦皇岛军玉汽车服务有限公司成立之前，被上诉人工资由上诉人发放，应认定上诉人与被上 —10— 诉人之间存在事实劳动关系。上诉人主张被上诉人的工资实际系由第三人秦皇岛军玉汽车服务有限公司发放、被上诉人刘明是为第三人提供劳动，上诉人应对自己的主张提供充分证据予以证实。因上诉人未能提供充分证据予以证实，故本院对上诉人的上述主张不予支持。对于双倍工资、经济补偿金的给付应由上诉人承担。 关于被上诉人刘明加班费的问题。依据民事诉讼证据规则的规定，被上诉人刘明应提供证据证实其加班事实的存在。本案被上诉人刘明提供的证实其存在加班事实的主要证据系考勤记录，该考勤记录包括了指纹打卡和手机叮叮软件打卡。对于手机叮叮软件记录考勤，上诉人主张被上诉人无需到岗便可操作该软件完成打卡。针对上诉人的上述主张，被上诉人未加以反驳，并且被上诉人也未主张及证实本人实际到达岗位是完成手机叮叮软件记录考勤的必要条件，因此，被上诉人无法充分证实其加班事实的存在，故刘明主张的加班费一项本院不予支持。一审认定被上诉人双休日加班费3439元无事实及法律依据，本院依法予以纠正。 综上所述，唐山千润合汽车销售服务有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民 —11— 初712号民事判决第一、二、三项； 二、唐山千润合汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付刘明未签订书面劳动合同双倍工资6369元、解除劳动关系经济补偿金1559元，以上共计7928元； 三、驳回刘明的其他诉讼请； 四、驳回唐山千润合汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，由唐山千润合汽车销售服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 颖 审判员 赵 阳 审判员 李 鑫 二〇二〇年九月三十日 书记员 王启霞