湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终916号上诉人（一审原告）：杜先凤，女，1959年8月15日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：黄郑周，湖北灵均律师事务所律师。上诉人（一审被告）：武汉武商超市管理有限公司荆州分公司，住所地湖北省荆州市沙市区江津东路。负责人：方文，该公司总经理。委托诉讼代理人：史国俊，湖北恒祥律师事务所律师。上诉人杜先凤因与上诉人武汉武商超市管理有限公司荆州分公司（以下简称武商超市荆州分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院(2019)鄂1002民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人武商超市荆州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回杜先凤的诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由杜先凤承担。事实和理由：1.一审判决适用法律不当，本案应参照侵权责任法第三十五条。杜先凤所受伤害责任完全在其自己，武商超市荆州分公司无任何过错，不应承担任何责任，即使要承担部分责任，也应是次要责任，2.一审对误工费、精神损害抚慰金、营养费的认定不当。武商超市荆州分公司以工资名义向杜先凤给付13168元，一审判决将其全部认定为杜先凤应得的误工费不当。误工期、收入标准均是确定的，可依相关标准计算，武商超市荆州分公司支付的该部分费用及其他费用均应予扣减。杜先凤所受伤害完全由其自己原因所致，其无权向武商超市荆州分公司主张精神损害抚慰金。二审庭审时，武商超市荆州分公司以属于笔误为由，撤回对营养费的上诉请求。上诉人杜先凤辩称，一审适用法律正确，应适用人身损害司法解释第11条规定，雇员在提供劳务中受损，雇主应承担责任。武商超市荆州分公司安排杜先凤工作的摊位空间狭窄、地面湿滑、设备老化，应承担本次事故的全部或主要责任。武商超市荆州分公司向杜先凤支付的13168元，一审认定为误工费，有事实和法律依据，一审法院认定的精神抚慰金符合事实和法律依据。上诉人杜先凤上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由武商超市荆州分公司承担。事实和理由：1.一审认定杜先凤违反清洗绞肉机操作流程，在未断电的情况下对绞肉机进行清洗，自身存在过错，承担40%的责任，属于事实认定错误。为充分清洗，清洗绞肉机时需要保持机械运转并加入开水。武商超市荆州分公司的绞肉机严重老化，摊位空间狭窄，地面湿滑。杜先凤自身承担责任偏小，20%为宜；2.一审在赔偿数额认定上遗漏了杜先凤返还的10000元，此款应在医疗费用中扣减，武商超市荆州分公司实际垫付的医疗费用应为24000元，而不是一审认定的34000元。上诉人武商超市荆州分公司辩称，一审庭审持续80分钟，其中一半时间是杜先凤讲述受伤经过，一审庭审时代理人问过一次，法官问过三次以上，就杜先凤受伤的原因，杜先凤一直是遮遮掩掩，始终不肯正面陈述，以至于一审中书记员无法记录。杜先凤受伤的原因完全由其自身所致，是依据常识就能得出的判断，无论杜先凤如何辩解，杜先凤所讲的设备老化、空间狭窄、地面湿滑等即使属实，也与杜先凤受伤无任何关联。一审时，杜先凤承认收到了我方给付的4笔款项，其中包含有以医疗费名义给付的34000元，关于杜先凤上诉状中陈述的10000元，据代理人了解，在住院期间杜先凤确实支付过1万元医疗费，2019年春节前杜先凤向公司索要该款，因公司财务手续严格，审批需要时间，未能及时给付，杜先凤多次到公司大吵大闹，严重影响公司正常经营。在此情况下，公司部分员工筹资10000元借给了杜先凤，2019年4月杜先凤得到保险赔款后将10000元还给了公司员工。杜先凤向一审法院起诉请求：1.判令武商超市荆州分公司赔偿杜先凤各项损失共计人民币162140元；2.本案诉讼费由武商超市荆州分公司全部承担。一审法院认定事实：2017年8月杜先凤被武商超市荆州分公司聘用从事售卖生猪肉并加工的工作。2018年12月10日杜先凤在晚7点左右清洗绞肉机时被绞伤，受伤后被送往荆州市第二人民医院进行治疗，2018年12月10日入院，2019年1月15日出院，住院36天，入院诊断为左手绞伤；左手食指不全离断伤；环、小指近指关节骨折并伸指肌腱断裂伤。出院医嘱为:1.注意休息，加强营养，抬高患肢；2.术后一个半月来我院复查，根据具体情况拔除内固定克氏针；3.不适随诊。花费医疗费33893.47元。2019年6月14日，经荆州楚信盛元司法鉴定所鉴定中心出具鄂楚信盛元司法鉴定中心[2019]临鉴字第474号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人杜先凤的伤残程度为九级。2.杜先凤的误工期90日（如诉讼，由人民法院依法裁定），护理期90日，营养期60日。另查明，武商超市荆州分公司为杜先凤支付医疗费34000元，护理费5850元，发放工资13168元，商业保险赔偿11440元。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案杜先凤在武商超市荆州分公司从事售卖生猪肉并加工的工作，在工作期间因清洗绞肉机导致左手绞伤，武商超市荆州分公司应当承担赔偿责任。但杜先凤违反清洗绞肉机操作流程，在未断电的情况下对绞肉机进行清洗，自身存在过错，故认定杜先凤承担40%的责任，武商超市荆州分公司承担60%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及湖北省损害赔偿标准，本案应予以计算的费用为：医疗费33893.47元，住院伙食补助费1800元（36天×50元/天）；营养费3600元（30元/天×36天）；护理费9591.04元｛38897元/年（居民服务、修理和其他服务业）÷365天×90天｝；伤残赔偿金为137820元（34455元/年×20年×20%）；鉴定费1500元；精神损害抚慰金5000元；交通费酌定500元；误工费因武商超市荆州分公司已经予以支付，故不再予以计算；以上共计193704.51元。根据认定的武商超市荆州分公司承担60%的赔偿责任的认定，武商超市荆州分公司需赔偿杜先凤69508.71元{[193704.51元-11440元（商业保险赔偿）]×60%-34000元（医疗费）-5850元（护理费）}。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、武汉武商超市管理有限公司荆州分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿杜先凤69508.71元。二、驳回杜先凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3542元，减半收取1771元，由杜先凤承担708.4元，武汉武商超市管理有限公司荆州分公司承担1062.6元。二审中，武商超市荆州分公司没有提交新证据，杜先凤向本院提交证据一组：杜先凤儿子陈浩出具的情况说明及向公司员工邓颖出具的三张借条、个人账户交易明细、支付宝转账记录、银行卡信息共7张，拟证明武汉武商超市管理有限公司荆州分公司实际支付的医疗费用为24000元，而非一审认定的34000元。为核实证据，本院对武商超市荆州分公司员工邓颖进行询问，并制作笔录。经质证，武商超市荆州分公司认为：对陈浩的说明不予置评，因为陈浩一审到庭在旁听席上，陈浩对4笔款项已经承认了。其他证据在答辩中已经说明了，10000元是向公司员工借款10000元，之后又还给公司员工。关于公司给付的医疗费数额，一审对方确认的是34000元，我公司确认的及提交的证据也是34000元。证据是真实的、客观的，但没有关联性。10000元是找公司员工借的钱，与公司无关。对邓颖的询问笔录，杜先凤予以认可，武商超市荆州分公司认为：本案中相关款项的往来，以公司工作人员陈述为准，请法庭根据相关各方的陈述并参考一审庭审记录对本案事实依法评判。对上述证据本院认定如下：陈浩出具的情况说明及向公司员工邓颖出具的三张借条、个人账户交易明细、支付宝转账记录、银行卡信息的内容及证明目的，邓颖在询问笔录中均予以认可，并说明其为日期签署为2019年1月金额为10000元的武商超市荆州分公司向一审法院提交的有杜先凤签名的收条的该公司具体经办人，该款项与上述三张借条相对应，陈浩已通过支付宝转账向邓颖归还10000元，该10000元收条已抵销。上述证据真实、合法、与本案有关联，本院依法予以采信。二审经审理查明，另查明，武商超市荆州分公司为杜先凤实际垫付医疗费24000元。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审责任划分是否适当，适用法律是否正确；2.一审认定医疗垫付费用是否正确;3.一审认定精神损害抚慰金是否适当；4.一审认定武商超市荆州分公司向杜先凤发放的13168元为误工费，未予扣减是否适当。关于焦点一，杜先凤上诉主张一审认定其违反清洗绞肉机操作流程，在未断电的情况下对绞肉机进行清洗，自身存在过错属事实认定错误。对此本院认为，据武商超市荆州分公司向一审法院提交的现场张贴的绞肉机安全操作规程照片，规程载明：“运转时手不要直接靠近刀片，易造成严重伤害”，“严禁低速运转时，用手直接插入原料入口处，严防发生事故”。据一审庭审笔录，一审法官问杜先凤：“在拆洗绞肉机的时候是否需要开着电源进线操作？”杜先凤陈述：“不需要打开。”故一审认定杜先凤违反清洗绞肉机操作流程，在未断电的情况下对绞肉机进行清洗，自身存在过错事实清楚，并无不当。杜先凤的该项上诉理由不能成立，不予支持。武商超市荆州分公司上诉主张一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条错误，应参照适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条。对此本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，武商超市荆州分公司与杜先凤签订劳务合同，双方均主张其间系劳务合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条适用于个人之间形成劳务关系的情形，故不适用于本案。据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第二条规定，受害人对损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，武商超市荆州分公司作为雇主，对雇员杜先凤在提供劳务活动中所受人身损害承担无过错责任。同时，因杜先凤违反清洗绞肉机操作流程，在未断电的情况下对绞肉机进行清洗，自身存在过错，可以相应减轻武商超市荆州分公司责任。根据本案实际情况，对本案杜先凤的损失，由其自担40%责任，武商超市荆州分公司承担60%责任。一审对本案责任划分并无不当，应予维持。焦点二，杜先凤上诉主张武商超市荆州分公司实际为其垫付医疗费24000元，一审认定的34000元中有10000元已实际归还。为此，其向本院提交了借条、账单截图等证据。对此，据本院对武商超市荆州分公司员工邓颖的询问笔录，2019年1月杜先凤出具的10000元收条和前述借条的武商超市荆州分公司经办人邓颖认可该10000元杜先凤儿子陈浩已实际归还，该10000元收条应予抵销。因此，杜先凤的该项上诉主张成立，应予支持。一审对此认定错误，本院予以纠正。焦点三，武商超市荆州分公司上诉主张一审认定精神损害抚慰金不当。对此本院认为，据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，受害人遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，考虑本案当事人过错情况、九级伤残后果及本地平均生活水平，一审实际认定武商超市荆州分公司承担精神损害抚慰金3000元（5000元×60%）并无不当，应予维持。焦点四，武商超市荆州分公司上诉主张一审认定其向杜先凤发放的13168元全部认定为误工费，未予扣减不当。对此本院认为，据武商超市荆州分公司向一审法院提交的其向杜先凤发放的工资明细表，其发放的13168元包括工资、奖金、慰问费，不能证明其向杜先凤发放的13168元属垫付费用或者其他应予返还费用。一审据此认定杜先凤不存在误工费，对该13168元不予扣减并无不当，应予维持。综上，本案杜先凤的损失为：医疗费33893.47元，住院伙食补助费1800元（36天×50元/天），营养费1080元（30元/天×36天），护理费9591.04元（38897元/年÷365天×90天）；伤残赔偿金137820元（34455元/年×20年×20%），鉴定费1500元，精神损害抚慰金5000元，交通费500元，共计191184.51元。武商超市荆州分公司需赔偿杜先凤77996.7元[（191184.51元-11440元）×60%-24000元-5850元]。综上所述，武商超市荆州分公司的上诉请求不成立，应予驳回；杜先凤的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省荆州市沙市区人民法院(2019)鄂1002民初2908号民事判决；二、上诉人武汉武商超市管理有限公司荆州分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人杜先凤77996.7元；三、驳回上诉人杜先凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3542元，减半收取1771元，由上诉人杜先凤负担708.4元，上诉人武汉武商超市管理有限公司荆州分公司负担1062.6元。二审案件受理费2511元，由上诉人杜先凤负担754元，上诉人武汉武商超市管理有限公司荆州分公司负担1757元。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  徐 峰审判员  熊 艳二〇二〇年九月二十一日书记员  张雅文