江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3268号上诉人（原审被告）：安徽好多多饮品有限公司，住所地安徽省阜阳市阜南县柳新村步一队。法定代表人：韩玉友，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚飞，安徽志豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏苏萨食品有限公司，住所地江苏省泰州市高港高新技术产业园区创新大道**。法定代表人：刘保兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈鹏飞，北京盈科（杭州）律师事务所律师。原审被告：步献彪，男，1982年3月5日出生，汉族，住安徽省阜南县。原审被告：文昌市椰岛实业有限公司，，住所地海南省文昌市东郊镇法定代表人：朱兴忠。原审被告：昆山市张浦镇武义易家福超市商泱加盟店，，住所地江苏省昆山市张浦镇商泱路**经营者：张建平，男，1971年3月1日出生，汉族，住浙江省武义县。上诉人安徽好多多饮品有限公司（以下简称好多多公司）因与被上诉人江苏苏萨食品有限公司（以下简称江苏苏萨公司）、原审被告步献彪、原审被告文昌市椰岛实业有限公司（以下简称文昌椰岛公司）、原审被告昆山市张浦镇武义易家福超市商泱加盟店（以下简称易家福超市）不正当竞争纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初21461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。诉讼中，江苏苏萨公司向本院申请撤回本案全部诉讼请求，本院依法征询其他当事人意见，上诉人好多多公司明确表示不同意。本案于2020年9月24日公开开庭进行审理，上诉人好多多公司委托诉讼代理人姚飞到庭参加诉讼，被上诉人江苏苏萨公司、原审被告步献彪、文昌椰岛公司、易家福超市经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。好多多公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江苏苏萨公司的诉讼请求。事实和理由为江苏苏萨公司的包装、装潢不具有使用在先性，并具有不良影响，不应得到法律的保护。被上诉人江苏苏萨公司书面答辩称：一、涉案商品包装、装潢自2009年自行委托设计完成一直沿用至今，特征显著，多年来经大量宣传和销售，形成了较高的知名度，应认定有一定影响力的商品特有包装装潢。二、被诉商品包装装潢与江苏苏萨公司有一定影响的商品包装装潢高度近似，构成不正当竞争。三、商标和有一定影响力的商品特有包装装潢虽然有较为紧密的关系，但属于两个独立的权利；特有包装、装潢是作为一个整体来看待和保护的，而不是孤立的看待和保护其中每一项特征。四、涉案包装、装潢使用已有10年之久，在社会上并不存在不良影响。五、擅自使用知名商品特有名称、包装装潢的不正当竞争纠纷的本质在于制止仿冒的侵权行为，创建良性的市场环境。原审被告步献彪、文昌椰岛公司、易家福超市未答辩。江苏苏萨公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令好多多公司、文昌椰岛公司、易家福超市立即停止侵犯江苏苏萨公司有一定影响的商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；2.判令好多多公司、步献彪、文昌椰岛公司共同承担江苏苏萨公司经济损失、合理费用共计30万元，易家福超市对前述赔偿中的3万元部分承担连带责任；3.判令四被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：江苏苏萨公司与湛江市苏萨食品有限公司（以下简称湛江苏萨公司）系两家饮料生产销售企业的关联公司，共同致力于“特种兵生榨椰子汁”的研发、设计和市场推广。经过江苏苏萨公司和湛江苏萨公司的共同努力，“特种兵生榨椰子汁”成为最具市场竞争力的产品，在生榨椰子汁领域独树一帜，享有极高的知名度和美誉度。江苏苏萨公司与湛江苏萨公司签订合同，约定湛江苏萨公司将合同所载商标和其自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品的有一定影响的商品特有包装、装潢排他使用许可于江苏苏萨公司，江苏苏萨公司有权就相关侵权行为自行发起诉讼维权。近期江苏苏萨公司发现，由好多多公司、文昌椰岛公司生产、销售、易家福超市销售的“碧生泉”生榨椰子汁，该产品使用与江苏苏萨公司有一定影响的商品特有包装、装潢极为近似的产品包装，误导消费者，构成不正当竞争。步献彪为好多多公司的唯一股东，在其不能证明公司财产独立于自己财产的情况下，应当对公司债务承担连带责任。为维护自身合法权益，江苏苏萨公司提起诉讼，请求依法裁判。一审法院认定事实：湛江苏萨公司成立于2008年1月24日，登记经营范围为食品销售，住所，住所地位于广东省湛江市赤坎区包括邓宝华、郭锁峰。此后，邓宝华、郭锁峰分别于2014年6月10日、10月9日在江苏省泰州市及广东省佛山市设立广东苏萨食品有限公司（以下简称广东苏萨公司）及江苏苏萨公司，登记经营范围包括食品、饮料生产等。经国家商标局核准，湛江苏萨公司于2014年7月21日注册了第11118542号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标，核定使用商品（第32类）啤酒、无酒精果汁饮料、奶茶（非奶为主）、植物饮料等，江苏苏萨公司于2018年5月27日经核准受让取得该商标。2017年1月1日，湛江苏萨公司（甲方）与江苏苏萨公司（乙方）签订《授权许可合同》，约定湛江苏萨公司将第11118542号、第7600566号商标及其自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品的知名商品特有包装装潢的权利排他许可江苏苏萨公司在中华人民共和国区域（港澳台地区除外）使用，并许可江苏苏萨公司有权以自己名义就侵犯前述商标权及知名商品包装、装潢的行为以自己名义进行维权，知名商品包装、装潢权利的许可期限自2017年1月1日至永久。另查明，2009年5月，湛江苏萨公司与湛江市赤坎区三格装演设计室（以下称三格设计室）签订《标签、纸箱外观设计合作协议书》，委托三格设计室构思设计“特种兵・果味营养素”、“特种兵・电解质运动饮料”、“特种兵・生榨椰子汁”三款饮料的包装箱和标签。2009年12月，湛江苏萨公司对三格设计室设计的“特种兵・生榨椰子汁”标签、纸箱设计平面图的正稿进行确认签收，其设计图显示相关的设计采用迷彩为底色，上方以桃形标注“特种兵”商标标识，下方以黑底白字和白底黑字的方式并以左右并列的形式标注“生榨”和“椰子汁”文字。2010年11月，双方对略作修改后的标签、纸箱设计平面图的正稿进行确认签收，该设计图主要将标注“特种兵”商标标识的图案由桃形变更为五角星形；2012年2月，双方就再次修改后的标签、纸箱设计图的正稿进行确认签收，该设计图主要将标注“特种兵”商标标识的图案由五角星形变更为盾形（即本案第11118542号商标），“生榨椰子汁”文字的标注方式及底色均与2019年12月设计保持一致。2010年至2014年期间，湛江苏萨公司与佛山市米格林包装有限公司连续签订五份内容基本相同的商标印刷合同，就“特种兵果味营养素”、“特种兵电解质运动饮料”、“特种兵生榨椰子汁”标签的印刷事项进行了约定，合同期间为2010年3月6日至12月31日、2011年至2014年全年，其中，就标签印刷数量约定为“每次订单数量不低于50万张或吨”。在此期间，湛江苏萨公司与佛山市禅城南庄醒群联兴彩印厂亦连续签订五份内容基本相同的纸箱购销合同，就“特种兵果味营养素”、“特种兵电解质运动饮料”、“特种兵生榨椰子汁”纸箱制作的事项进行约定，合同期间分别为2010年3月9日至12月31日、2011年至2014年全年。（2016）宁钟证经内字第2103号公证书显示，名为“苏萨”、帐号为54×××04的资料记载“公司：湛江市苏萨食品有限公司”进入“苏萨”空间相册，2010年8月1日上传的瓶装“特种兵生榨椰子汁”图片显示的外包装是2009年版的设计图案（桃形）;2010年9月28日上传到空间“椰子汁贵阳推广活动现场”图片显示展柜上堆放有2009年版设计图案（桃形）的“特种兵生榨椰子汁”商品；2012年8月28日和9月13日上传的瓶装、听装及包装盒“特种兵生榨椰子汁”图片显示的外包装是2012年版的设计图案（盾形）。在产品宣传推广方面。2012年5月14日，苏萨食品国际集团股份有限公司与金牌大风娱乐有限公司、吴京签订《广告肖像使用合同》，约定由吴京为前者旗下的湛江苏萨公司“特种兵”品牌产品AK营养素饮料、运动饮料、葡萄糖果味饮料提供高清晰数码照片制作平面广告。2013年12月31日，湛江苏萨公司与广州市四方广告有限公司（以下简称四方公司）签订《网络传播服务合同》，约定由四方公司对“特种兵系列饮料”进行网络推广策划与执行，费用5万元。2013年4月至2014年12月期间，湛江苏萨公司与四方公司签订11份《电视广告播出合同》，约定于2013年5月至2015年12月31日期间（广告期间因合同不同而有差别）在江苏城市频道、江苏综艺频道、江苏公共频道、安徽公共频道、浙江教育科技频道、绍兴公共频道、绍兴影视频道、福建省广播影视新闻频道、福建省综合频道就“特种兵饮料”发布广告进行宣传，广告费用最低39万余元，最高900万元，广告费用总计近3000万元。就相关合同的履行情况，江苏省广播集团有限公司出具了系列《播出证明单》，证明其于2013年5月至12月、2014年1月至3月在多个频道、多个时段就湛江苏萨公司的特种兵饮料进行了广告发布。上述《播出证明单》显示，广告发布内容绝大多数为湛江苏萨公司的特种兵生榨椰子汁。2015年3月15日，广东苏萨公司与厦门合力高能传媒有限公司签订《特种兵-江苏卫视媒体合作协议》，约定于2015年4月1日至2015年12月31日期间在江苏卫视发布特种兵饮品广告，广告费用3500万元。此外，双方还签订《特种兵-浙江6频道2015电视广告发布协议》，约定于2015年7月15日至2015年12月31日期间在浙江6频道（民生休闲频道）发布特种兵饮品广告，广告费用3883871元。2015年11月30日、12月21日，广东苏萨公司与广州市凌朝广告有限公司分别签订《电视广告播出合同》，约定于2016年1月1日至2016年12月31日期间分别在安徽经视频道、江苏城市、江苏影视频道发布特种兵饮料广告，广告费分别为696万元及135万元。2015年11月30日、12月7日，广东苏萨公司与深圳市盛世昊业文化传播有限公司分别签订《广告发布代理合同》，约定于2016年1月1日至2016年12月31日期间（广告期间因合同不同而有差别）在浙江电视台教育科技频道、民生休闲频道发布特种兵系列产品广告，广告费用分别为930万元及1080万元。2015年12月25日，湛江苏萨公司与江西红韵文化影视传媒有限公司签订《广告发布代理合同》，约定于2016年1月1日至2016年12月31日期间在江西电视台都市频道、公共频道发布特种兵系列产品广告，广告费用1000万元。2015年2月12日，广东苏萨公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室签订合同，约定由北京薪雨瑞璐文化传播工作室安排演员李小璐为特种兵植物蛋白系列（目前仅生榨椰子汁）产品进行代言并提供相关服务，费用500万元，代言期限两年，自2015年3月15日起至2017年3月15日止。2016年12月15日，广东苏萨公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室、天津童乐影视文化有限公司签订合同，再次邀请李小璐为特种兵植物蛋白系列（目前仅生榨椰子汁）产品进行代言，费用560万元，代言期限两年，自2017年4月1日至2019年4月1日。在产品销售方面。2011年7月22日，湛江苏萨公司与兰天盘签订《产品经销合同书》，授权兰天盘为“苏萨”、“特种兵”生榨椰子汁、AK47营养素饮料在浙江省温州市、台州市餐饮、流通渠道的经销商，全权负责相关产品在该市场授权范围内的销售及售后事宜，授权期限自2011年7月22日至2011年12月31日，年度销售任务为100万元，年度销售目标为150万元。2012年1月1日，双方再次签订与先前经销合同基本一致的经销合同，授权区域为浙江省温州市、台州市和丽水市，授权期限为2012年全年，年度销售任务为300万元，年度销售目标为450万元。2015年7月19日，湛江苏萨公司与浙江驰骋商贸有限公司签订《产品经销合同书》，授权后者为特种兵生榨椰子汁在浙江省衢州市江山县左邻右舍连锁系统、生活驿站流通渠道的经销商，授权期限为2015年整年，年度销售任务为100万元，年度销售目标为150万元。2014年，湛江苏萨公司与江苏省镇江市、盐城市、淮安市、徐州市、连云港市、宿迁市、泰州市、南京市、苏州市、南通市、无锡市、常州市等地80余家经销商签订83份《产品经销合同书》，对“特种兵生榨椰子汁”系列产品进行推广、销售，除个别合同未约定年度销售任务或年度销售目标外，从约定的数额来看，销售任务最低约定100万元，最高约定1500万元；销售目标最低约定150万元，最高约定2000万元。此外，湛江苏萨公司曾向江苏省高级人民法院提供9张增值税专用发票，时间自2012年4月至2014年12月。其中2012年2月、6月、7月的3张发票注明的货物为“植物蛋白饮料”。一审庭审中，江苏苏萨公司提交了其使用的椰子汁饮料瓶，该饮料瓶外包装显示，饮料的授权方为湛江苏萨公司，制造商包括江苏苏萨公司、广东苏萨公司、佛山苏萨食品有限公司、泰州苏特食品有限公司，饮料的规格为净含量1.25千克，包装瓶整体为上细下粗，以白色、深蓝与浅蓝色的迷彩为底色，瓶肩处标注有第11118542号商标，下方有蓝白色设计方框，方框中分别以黑底白字、白底黑字并列的方式标注“生榨”与“椰子汁”文字，下方为“植物蛋白饮料”文字。侧面则以黑色方框、白色字体标注相关的授权、生产厂商与产品配料等信息。另外，江苏省镇江市中级人民法院曾于2015年6月15日作出(2015)镇知民初字第10号民事判决，确认湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品包装、装潢属于《反不正当竞争法》意义上的知名商品的特有包装、装潢。又查明，2018年8月2日，江苏苏萨公司委托代理方山东齐鲁（枣庄）律师事务所向山东省枣庄市鲁南公证处申请保全公证。2018年8月7日，该公证处公证员石某,4、公证人员程某,4万亚博来到江苏省昆山市张浦镇“易家福”超市，万亚博以3.8元购买了一瓶椰子汁，现场索要购物小票一张。公证人员使用手机对现场情况进行了拍照，所购产品经公证人员拍照及密封后交给万亚博保存。2018年11月9日，该公证处出具（2018）鲁枣庄鲁南证民字第5361号公证书。在确认公证封存实物封存完好后，一审法院当庭进行了拆封，内有椰子汁包装瓶一个，瓶身标注生产日期2018年6月17日，包装瓶整体上细下粗，底色为白色与浅蓝色相间的迷彩，瓶颈处有盾形图案，下部为以黑底白字及白底黑字上下排列并左右排列标注的“生榨”、“椰子汁”文字，其下为以黑底白字标注的“植物蛋白饮料”文字，最下部标注净含量500ML、“海南文昌”字样。侧面为在框内以黑底白字的方式标注的生产厂商与产品配料等信息，其中委托方“好多多饮品有限公司”，被委托方“（海南）文昌市椰岛实业有限公司（工厂代码：G）”，“安徽好多多饮品有限公司（工厂代码：A）”。其中盾形图案内部上方为椰子树及骑兵形象，中间为“碧生泉”文字，下方为“海岛骑兵”文字。好多多公司成立于2014年8月27日，系自然人独资有限责任公司，注册资本200万元，经营范围包括蛋白饮料等生产及销售，其独资股东于2019年3月11日由步献彪变更为韩玉友。步献彪系第8223101号“碧升泉”注册商标的权利人，该商标有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日，核定使用商品第32类植物饮料等。椰岛公司成立于1997年8月22日，注册资本100万元，经营范围包括饮料等生产及销售。2018年8月15日，好多多公司、椰岛公司及案外人阜南椰枫食品有限公司因其生产、销售的生榨椰子汁产品涉嫌侵犯江苏苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢，被江苏苏萨公司诉至阜阳市中级人民法院，案号为（2018）皖12民初258号（以下简称阜阳案件），该案被诉侵权产品采购于2018年6月，与本案被诉侵权产品外包装设计要素与文字布局基本一致。易家福超市成立于2010年1月27日，系个体工商户，经营者张建平，经营范围包括日用百货、食用农产品等零售，系本案被诉侵权产品的销售方。该超市2018年1月至9月销售的被诉侵权产品均采购自常熟市支塘镇金星食品商行，采购时该商行向易家福超市出具了营业执照及食品经营许可证。审理中，江苏苏萨公司认可易家福超市已经停止销售涉案被诉侵权产品。再查明，2012年12月18日，案外人焦金明向国家知识产权局申请名为“饮料瓶（兵一兵生榨椰子汁1.25升）”的外观设计专利，并于2013年6月5日获得外观设计专利，专利号为201230638392.6。该外观设计专利图片显示，瓶子由瓶盖、瓶颈及瓶身三部分构成。瓶身采取迷彩图案为底色，瓶身上部为带有“兵一兵”横排字样的五角星图案，瓶身下部为左侧一半区域标有竖排“生榨”两字、右侧剩余区域标有竖排的“椰子汁”三字的矩形图案，底部有一较矮的长条框，框内标有“植物蛋白饮料”字样，产品左右两侧设计了表明配料、产地等的标识性图案与文字。一审法院认为：本案系不正当竞争纠纷，涉案证据保全公证时间为2018年8月2日，被诉侵权产品生产日期为2018年6月17日，故本案应适用2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）。该法第六条第一项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。结合原被告的诉辩称，本案的争议焦点为：一、江苏苏萨公司是否具有诉讼主体资格，本案是否构成重复起诉；二、江苏苏萨公司主张的“特种兵生榨椰子汁”的包装、装潢是否构成有一定影响的商品包装、装潢；三、被诉侵权产品是否擅自使用了与江苏苏萨公司主张的“特种兵生榨椰子汁”相近似的包装、装潢；四、若构成侵权，则各被告应承担的责任。一审法院认为：一、江苏苏萨公司具有诉讼主体资格，本案不构成重复起诉。从江苏苏萨公司已经举证证明的事实来看，湛江苏萨公司委托三格设计室设计了“特种兵生榨椰子汁”标签，其享有涉案“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢权利，其出具《授权许可合同》，明确将上述产品的包装、装潢权利排他许可江苏苏萨公司使用且江苏苏萨公司有权以其名义进行维权，江苏苏萨公司诉讼主体资格适格。好多多公司辩称江苏苏萨公司主张的包装、装潢系侵犯案外人焦金明的“兵一兵”生榨椰子汁饮料瓶外观设计专利，不具备诉讼主体资格的意见，一审法院认为，案外人焦金明的“兵一兵”饮料瓶外观设计专利的申请日为2012年12月18日，而湛江苏萨公司采用蓝白相间迷彩图案作为“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢的设计图案第一版已于2009年12月23日完成，其使用该图案的商品在2010年9月也已投放市场推广销售，之后两个版本的设计仅是将装饰“特种兵”标识的图案由桃形变更为五角星形、再变更为盾形，作为迷彩背景的整体图案未有实质性改动，且该两个版本的设计也均早于上述外观设计专利申请日，在无其他证据表明焦金明早于湛江苏萨公司在生榨椰子汁商品上采用上述外观设计专利显示的包装、装潢的情况下，不能确认湛江苏萨公司享有的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢系侵犯焦金明外观设计专利的包装、装潢。至于好多多公司辩称本案与阜阳案件构成重复起诉，对此，一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，构成重复起诉，必须满足三个条件：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案被诉侵权产品与阜阳案件所涉被诉侵权产品相比，包装、装潢设计要素与文字布局基本一致，仅迷彩背景图案稍有差别，从商品包装、装潢角度而言，并未形成任何实质变化，应认定为同一包装、装潢。但鉴于两案所涉被诉侵权产品的委托方不同，直接导致两案被告不同、被诉侵权产品也不同，故江苏苏萨公司提起本案诉讼并不构成对阜阳案件的重复起诉，对好多多公司的该项抗辩，一审法院不予采纳。二、江苏苏萨公司主张的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢构成有一定影响的商品包装、装潢。尽管旧、新《反不正当竞争法》分别使用了“知名商品特有名称、包装、装潢”和“有一定影响的商品名称、包装、装潢”的不同表述，但两者系针对同一不正当竞争行为所作出的规定，均系对仿冒他人商品名称、包装、装潢，引起市场混淆的不正当竞争行为的规制。故《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》关于“知名商品”、“特有的包装、装潢”的规定，可以作为认定“有一定影响的商品包装、装潢”的法律依据。根据该司法解释第一条规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，湛江苏萨公司自2008年登记注册以来，长期从事“特种兵生榨椰子汁”等饮料的生产销售，并投入大量的人力、物力对“特种兵生榨椰子汁”进行了大量的推广宣传。具体为：1.在销售方面。湛江苏萨公司向江苏省高级人民法院提交的增值税专用发票显示，其最迟在2012年2月开始，已经在销售特种兵生榨椰子汁植物蛋白饮料；而湛江苏萨公司的推广照片显示最迟在2012年8月，其已经采用涉案包装的特种兵生榨椰子汁在贵阳进行推广活动，可见湛江苏萨公司早于2012年即开始销售使用涉案包装的特种兵生榨椰子汁。此外，从销售范围来看，湛江苏萨公司还在江苏省、浙江省内多个地级市设立80余家经销商，从经销合同约定的年度销售任务来看，最低为100万元，最高为1500万元。2.在宣传方面。2013年至2016年期间，湛江苏萨公司及关联公司广东苏萨公司与四方公司、厦门合力高能传媒有限公司、广州市凌朝广告有限公司、深圳市盛世昊业文化传播有限公司、江西红韵文化影视传媒有限公司等签订了系列广告发布合同，在江苏城市频道、江苏综艺频道、江苏公共频道、江苏影视频道、安徽公共频道、浙江教育科技频道、浙江民生休闲频道、绍兴公共频道、绍兴影视频道、福建省广播影视新闻频道、福建省综合频道、江西都市频道、江西公共频道等电视台发布广告；此外，广东苏萨公司另行于2015年3月聘请了演员李小璐为特种兵植物蛋白系列的形象代言人；上述宣传推广费用支出超过1亿元。综上可见，涉案“特种兵生榨椰子汁”的销售范围较广、销售时间较长、销售金额较大、销售对象多元，经过湛江苏萨公司、广东苏萨公司投入巨额资金对特种兵生榨椰子汁进行推广宣传，随着推广宣传的持续以及范围的延伸，涉案特种兵生榨椰子汁势必为相关公众所知悉，具有较高的市场知名度。结合湛江苏萨公司的特种兵生榨椰子汁曾经在2015年被江苏省镇江市中级人民法院认定为知名商品特有的包装、装潢的情况，可以认定本案所涉特种兵生榨椰子汁符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对于知名商品的规定，其包装、装潢具备作为有一定影响的商品包装、装潢进行保护的基础。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，知名商品特有的包装、装潢是指具有区别商品来源的显著特征的包装、装潢，显然2017修订的《反不正当竞争法》规定的“有一定影响的商品名称、包装、装潢”同样应当具有区别商品来源的功能。本案中，江苏苏萨公司主张的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢具有新颖性和显著性，经长期宣传和使用，使该包装、装潢具有一定影响，能够起到区分商品来源的作用。具体理由如下：江苏苏萨公司主张的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢具有新颖性。首先，湛江苏萨公司在2009年5月已经委托他人设计“特种兵生榨椰子汁”标签和纸箱的设计，并于2009年12月签收确认相关的设计稿。该设计稿已经采用白色、浅蓝和深蓝相间的迷彩为底色，配有“特种兵图文”标识，并在下方的方框内以黑底白字与白底黑字的方式分别标注“生榨”与“椰子汁”文字，此后湛江苏萨公司分别于2010年11月及2012年2月对设计稿进行了微调，主要是将装饰“特种兵”标识的图案由桃形变更为五角星形，再变更为盾形，但蓝白相间的迷彩图案作为背景以及“生榨”、“椰子汁”、“植物蛋白饮料”等文字的标注方式基本未变，呈现出连续性状态。其次，湛江苏萨公司自2010年开始，与佛山市米格林包装有限公司、佛山市禅城南庄醒群联兴彩印厂等公司企业签订商标、纸箱的印刷、采购合同，说明其将委托设计的包装、装横用于实际的生产经营中。最后，“苏萨”QQ空间照片显示，使用2009年版包装设计图案（桃形）的“特种兵生榨椰子汁”已经在2010年9月的产品推广中使用，使用2012年版设计图案（盾形）的“特种兵生榨椰子汁”最迟已经在2012年8月上市销售。由此可见，采用白色、浅蓝和深蓝相间的迷彩为底色，配有“特种兵”标识，并在下方方框内以黑底白字与白底黑字的方式分别标注“生榨”与“椰子汁”文字的包装、装潢，已经在2009年完成设计，并在2010年投入生产经营中使用。此后虽然对“特种兵”标识进行了微调，但其基本设计构思、表达方式却保持一致。而采用涉案盾形标识标注的“特种兵生榨椰子汁”包装于2012年2月设计完成后，相应的产品最迟已经于2012年8月投入市场，相关的使用具有连续性的特征。而本案中并无证据证明湛江苏萨公司使用上述包装前，有其他椰子汁商品使用相同或类似的设计。因此，涉案包装、装潢具备新颖性。江苏苏萨公司主张的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢的显著部分，为白色、浅蓝和深蓝相间的迷彩底色覆盖的包装主要部分，通过以迷彩的形式对消费者造成视觉上的冲击。包装配有的“特种兵”图文标识，系湛江苏萨公司持有的第11118542号注册商标，以图文结合的方式表明产品的来源。包装下方的方框内以黑底白字与白底黑字的方式分别标注“生榨”与“椰子汁”文字，既对包装、装潢进行了美化，又同时指明了产品的原材料。该包装、装潢通过其一系列文字、图形、色彩、形状、大小的排列组合，形成了具有独特美感的包装风格，且经过湛江苏萨公司、广东苏萨公司多年的使用以及宣传推广，已具有较高市场知名度，为相关公众所知悉，足以使相关公众将上述包装、装潢与江苏苏萨公司主张的“特种兵生榨椰子汁”联系起来，具有识别商品来源的作用。综上，江苏苏萨公司主张的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢应认定为《反不正当竞争法》所规定的“有一定影响的商品包装、装潢”。三、被诉侵权产品擅自使用了与江苏苏萨公司主张的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢相近似的包装、装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。本案中，被诉侵权产品与“特种兵生榨椰子汁”使用的包装、装潢进行比较，两者整体上均采用蓝白相间的迷彩色为底色，在视觉上基本无差别，两者在瓶肩处均有盾形图案，图案中间以贯穿盾形图案的横框标注商标标识，下方均有方框，内有以黑白配色上下排列并左右并列标注的“生榨”与“椰子汁”文字，各要素所采用的字形、字号、配色、图文排列方式等方面都高度近似，虽然两者在盾形图案内部信息、文字颜色、方框图案等方面有所不同，但鉴于“特种兵生榨椰子汁”整体上的包装风格具有独特美感，其产品本身具有极高的知名度，上述差异所占篇幅比例较小，并未形成整体视觉效果和包装风格上的实质性差异，相关公众施以一般注意力时，容易对商品来源产生误认或混淆，两者构成近似包装、装潢。两种包装、装潢均使用于椰子汁产品上，应当认定被诉侵权产品擅自使用了与江苏苏萨公司主张的“特种兵生榨椰子汁”相近似的包装、装潢。好多多公司辩称第11118542号注册商标已被认定为无效商标，对此其并未予以举证，且本案并非商标侵权纠纷，在侵权比对过程中，被诉侵权产品本身也未使用前述标识中的特种兵文字，故对好多多公司的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。四、各被告应承担的责任。《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，好多多公司作为食品饮料生产企业，其对行业内已具有较高市场知名度的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢理应知晓，却仍生产、销售与“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢近似的被诉侵权产品，容易导致消费者的混淆和误认，其行为已构成不正当竞争行为，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。文昌椰岛公司辩称其并非被诉侵权产品的生厂商，其公司信息系被冒用，但认可好多多公司曾经于2014年、2015年委托其加工生产椰子汁，好多多公司认可本案被诉侵权产品并未委托文昌椰岛公司生产，但其认可委托文昌椰岛公司生产了阜阳案件的被诉侵权产品，对于好多多公司、文昌椰岛公司的陈述，一审法院认为，阜阳案件中的被诉侵权产品与本案产品包装、装潢基本一致，根据食品的一般保质期限从采购时间（2018年6月）推断，该产品最早应于2017年生产，即好多多公司、文昌椰岛公司陈述存在矛盾，而好多多公司、文昌椰岛公司除陈述外，未对自己主张的事实进行举证，故一审法院根据产品标注情况等情节综合认定好多多公司、文昌椰岛公司系本案被诉侵权产品的共同生产商。易家福超市系从事食品销售的零售商，从被控侵权产品所标示的信息来看，制造商、食品许可证编号等信息相对完整，符合产品标识的一般要求，易家福超市亦提供了其进货来源，故在没有证据证明易家福超市购进及销售被诉侵权产品时对该产品侵犯他人权利明确知晓的前提下，可以推定易家福超市是按照正常的市场流通渠道对被控侵权产品进行购进与销售，其本身并不违反市场经营的一般规则，为此，易家福超市无需承担江苏苏萨公司诉请的赔偿责任。鉴于易家福超市已经停止销售被诉侵权产品，故一审法院不再判令其停止侵权。关于好多多公司、文昌椰岛公司应当承担的赔偿责任。《反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，江苏苏萨公司未能举证证明其因被诉侵权行为所遭受的损失以及好多多公司、文昌椰岛公司因被诉侵权行为所获利益，其主张适用法定赔偿主张赔偿数额30万元（含合理费用3万元）。对此，一审法院综合考虑以下因素，酌情确定赔偿数额为20万元：1.“特种兵生榨椰子汁”产品知名度较高，市场占有率较高，广告宣传力度大、投入多；2.好多多公司、文昌椰岛公司作为饮料生产商，应对行业内已具有较高市场知名度的“特种兵生榨椰子汁”及其特有包装、装潢知晓，但其仍然实施生产、销售行为，主观故意明显，且好多多公司、文昌椰岛公司作为生产企业，侵权后果较严重，产品流通性较大；3.江苏苏萨公司为本案维权，聘请律师代理诉讼，申请保全证据公证，因此生产的公证费、律师费，亦应当在合理范围内予以支持并计入侵权赔偿数额。步献彪作为好多多公司的原独资股东，在不能证明其担任股东期间公司财产独立于其股东个人财产的，对于其担任股东期间产生的债务，其应当承担连带责任，现被诉侵权产品的生产、销售行为发生于其担任好多多公司独资股东期间，且其系“碧升泉”注册商标权利人，故其应对好多多公司的赔偿责任承担连带责任。步献彪经一审法院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利，由其自行承担相应的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订版）第六条第一项、第十七条第三款、第四款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、好多多公司、文昌椰岛公司立即停止擅自使用江苏苏萨公司有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为。二、好多多公司、文昌椰岛公司、步献彪于判决生效之日起十日内赔偿江苏苏萨公司经济损失及维权合理开支共计20万元。三、驳回江苏苏萨公司的其他诉讼请求。二审中，好多多公司提交证据如下：1.好多多公司营业执照复印件；2.（2017）京行终4350号行政判决书以及国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定书复印件；3.三格设计室工商档案；4.（2018）粤湛粤西第7940号公证书复印件；5.北京物通时空网络科技开发有限公司证明复印件、招商网截图、国家知识产权局无效宣告请求审查决定书复印件；6.部分判决书复印件；7.《最高人民法院知识产权案件年度报告（2019）摘要》。经审核，上述证据均为复印件，本院对于其中由法院、国家工商行政管理总局商标评审委员会等公权力机关所作出的相应文书予以确认。二审另查明：《最高人民法院知识产权案件年度报告（2019）摘要》记载：“在再审申请人江苏苏萨食品有限公司与被申请人山西得惠永盛商贸有限公司、山西超鑫湘汇食品有限公司、中山市回力食品饮料有限公司不正当竞争案[（2019）最高法民申4847号]中，最高人民法院指出，包装装潢中包含具有不良影响的商业标识，且该标识构成包装装潢的主要识别部分，该包装装潢不能作为知名商品特有包装装潢获得反不正当竞争法的保护”。同时，2020年6月30日，最高人民法院出具（2020）最高法民再133号民事判决书，认定：北京市高级人民法院于2017年11月30日作出的4383号判决，针对湛江苏萨公司在第11类照明器械及装置等商品上申请注册的第16972248号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标的申请注册，该判决认定“特种兵”是众所周知的兵种名称，将其使用在相关商品上，容易使相关公众将上述商品与军事物资联系起来，可能对我国的政治、军事等方面的公共利益和公共秩序产生不良影响，因此，上述“特种兵THESPECIALARMS及图”商标属于商标法第十条第一款第八项规定的具有其他不良影响不得作为商标使用的情形。4383号判决已经生效。苏萨公司于2012年6月5日在第32类植物饮料等商品上申请注册了第11118542号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标。国家知识产权局作出裁定书，认定该商标违反了商标法第十条第一款第八项的规定，宣告无效。苏萨公司不服该裁定，提起行政诉讼。北京知识产权法院于2019年12月19日作出（2019）京73行初10543号行政判决书，维持了国家知识产权局的上述决定。苏萨公司不服该判决，提起上诉，该案尚在审理过程中。涉案商标标志与4383号判决针对的特种兵商标标志相同。在再审审理过程中，苏萨公司认可其对“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢进行数次修改，其在一审庭审过程中主张的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢形成于2012年。该包装、装潢瓶身中央包含有“特种兵THESPECIALARMS及图”字样、横排的五个黑色五角星和白底内嵌黑边的盾牌图案组成，“特种兵”中文文字字样上方有七个人像剪影。涉案包装、装潢中的特种兵图文组合与涉案商标标志相同。结合当事人二审中的诉辩主张，本院认为，首先，关于涉案包装、装潢能否得到反不正当竞争法保护。根据最高人民法院相关判决认定，江苏苏萨公司请求保护的权利基础是含有特种兵商标元素在内的包装装潢整体，发挥识别商品来源作用的也是涉案包装、装潢整体。从商标标志要素来看，“特种兵”文字及盾牌图形元素是涉案包装、装潢的显著识别部分。其原因在于：苏萨关联公司在产品宣传及销售过程中都突出使用了“特种兵”文字，因此，对于特种兵生榨椰子汁产品，“特种兵”文字在其中发挥主要识别作用。其次，涉案包装、装潢的其他元素识别性较弱。在涉案包装、装潢中，特种兵商标含有的“特种兵”、“THESPECIALARMS”文字、七名士兵的剪影、盾牌图形、五角星等元素均占据涉案包装、装潢的显著位置。在特种兵商标之外，涉案包装、装潢的其他要素或是与特种兵相关的元素，例如瓶身整体迷彩图案，或是商品名称，例如“生榨椰子汁”、“植物蛋白饮料”。因此，特种兵商标元素是涉案包装、装潢的显著识别部分。从包装、装潢的其他元素与特种兵标志的关系来看，涉案包装、装潢的其他元素与特种兵商标标志相同的元素难以分离。涉案包装、装潢是以特种兵为核心进行的设计构思，涉案包装、装潢的整体颜色、包装外形均与特种兵相关。基于前述分析，即包装、装潢整体实际上是以“特种兵”文字及盾牌图形为核心，故“特种兵”文字及盾牌图形的可注册性对涉案包装、装潢可保护性的判断具有重要影响。业已发生法律效力的4383号判决已明确指出，特种兵标志作为商标使用具有不良影响，构成商标法第十条第一款第八项规定的情形。本案所使用的第11118542号商标尚未被生效判决认定具有不良影响，但基于4383号判决认定的商标标志与前述第11118542号商标完全相同，因此，4383号判决关于特种兵商标是否具有不良影响的结论对本案具有重要的参照意义。本案中，在已有生效判决认定“特种兵”文字及盾牌图形作为商标注册将产生不良影响的情况下，涉案包装、装潢将与上述商标构成完全相同的文字及图形部分作为显著识别部分，且包装、装潢的其他构成要素均与上述文字及图形具有较高关联度，易引发消费者将包装、装潢整体与“特种兵”产生联想，涉案包装、装潢同样不应当作为反不正当竞争法意义上的具有一定影响的包装、装潢进行保护。由于已认定涉案包装、装潢不受反不正当竞争法的保护，故上诉人好多多公司其他相关上诉理由不再予以评述。其次，需要指出的是，尽管江苏苏萨公司涉案包装、装潢不应得到反不正当竞争法的保护。但是对于本案被诉侵权行为，仍然应当给与相应负面评价。从本案查明的事实可知，被诉侵权标识并非系好多多公司以及文昌椰岛公司自行设计所得，其主观上系基于搭载他人已有产品包装、装潢知名度的故意，客观上此种使用行为亦会造成消费者的混淆和误认，破坏市场竞争秩序，亦不属于正当合法并应当得到法律保护的行为。综上所述，鉴于本案出现了新的事实和证据，故上诉人好多多公司上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初21461号民事判决；二、驳回江苏苏萨食品有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费6250元，二审案件受理费6250元，均由江苏苏萨食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵晓青审 判 员 范晓荣审 判 员 王小丰二〇二〇年九月三十日法官助理 胡 亮书 记 员 周圣一