陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决书 (2020)陕07民终309号 上诉人(原审被告)：常秀丽，女，生于1974年8月21日，陕西省洋县人，住洋县，居民。身份证号码：612××××××××××××××。系死者邓小强之妻。委托诉讼代理人：王斌,洋县磨子桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马振贤，男，生于1946年6月12日，陕西省洋县人，住洋县，退休职工。身份证号码：6123××××××××××。委托诉讼代理人：薛进才，陕西秦汉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，陕西秦汉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨婵淑，又名赵婵淑，女，72岁，陕西省洋县人，住洋县，农民。系死者邓小强之母。委托诉讼代理人：董建军，汉中市148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邓力奎，男，生于2005年5月10号，陕西省洋县人，住洋县，学生。身份证号码：610××××××××××。系死者邓小强之子。法定代理人：杨婵淑，系其祖母。上诉人常秀丽因与被上诉人马振贤、杨婵淑、邓力奎被继承人债务清偿纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院（2019）陕0723民初2437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人常秀丽上诉请求：撤销原判，发回重审或追加本案邓力奎生母陈小燕作为法定代理人出庭应诉。本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案遗漏诉讼主体，程序违法。根据《中华人民共和国民法总则》第二十七条规定，本案中邓力奎的生母陈小燕是其法定监护人也是法定代理人。人民法院应当在上诉人提出书面追加申请后，中止案件审理，并通知陈小燕作为邓力奎的法定代理人出庭应诉。一审法院没有进行资格审查，违法将不具备监护职责的上诉人列为法定代理人，显属程序违法。二、上诉人不是邓力奎的法定监护人。邓力奎的法定监护人应当是其生母陈小燕或祖母杨婵淑，上诉人与邓小强再婚后未生育子女，邓力奎与上诉人没有血缘关系，也没有收养关系。邓小强死亡后，上诉人与继子女之间的法律拟制关系丧失，那么上诉人已不具备法定的监护权利。再者，邓力奎一直和祖母杨婵淑生活，居住在洋州××××××××。因此根据客观事实和法律规定，上诉人并不是邓力奎的法定监护人，其没有义务照顾邓力奎的生活，管理其可继承遗产以及承担应当由法定监护人承担的法律责任。《关于邓小强儿子邓力奎抚养及债权债务的协议》，因确定监护人违反法律强制性规定，对上诉人不具有约束力，属无效协议。三、被上诉人马振贤主张的债务19.5万元应查清其是否真实存在，属实也属于邓小强婚前个人债务，只能在各继承人继承的遗产范围内清偿。一审法院在审理过程中，并没有查明死者邓小强具体遗产是哪些、每个人应继承的份额，判决结果不具有操作性，导致执行不能。被上诉人马振贤辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。被上诉人杨婵淑、邓力奎辩称，《关于邓小强儿子邓力奎抚养及债权债务的协议》有效，应按照协议执行。原告马振贤向一审法院提出诉讼请求：请求法院判决被告偿还原告借款本金195000元，并从2018年6月18日起按月息1分计付利息。一审法院认定的事实：死者邓小强生前于2009年左右开办“小强烟酒”商店，2009年邓小强经亲属闫思成介绍向原告马振贤借款98000元，约定月息1分，后邓小强向原告清息还款及继续借款。2018年6月18日，邓小强与原告进行结算后给原告出具欠条一张载明：“今欠马振贤现金壹拾玖万伍仟元整（¥195000.00元），月息壹分（原借条作废）  借款人：邓小强  2018、6、18”，并盖有“个体户邓小强”的印章。2019年2月11日，邓小强突发重病死亡。2019年10月15日，原告以被继承人债务清偿纠纷为由起诉被告常秀丽要求偿还借款本金195000元并承担利息31200元。经开庭被告常秀丽答辩称遗漏了诉讼主体邓小强之母赵婵淑及邓小强之子邓力奎，原告又申请追加赵婵淑、邓力奎为本案共同被告。另查明，死者邓小强与前妻陈小燕于2011年9月26日协议离婚，孩子邓力奎（曾用名邓天翼）由邓小强抚养。2012年7月20日邓小强与被告常秀丽登记结婚，邓力奎随邓小强及被告常秀丽夫妇共同生活。邓小强与被告常秀丽结婚后继续经营婚前开办的“小强烟酒”商店，夫妻二人购买有洋县天下××××××××××房屋一套。邓小强病故后次日即2019年2月12日，被告常秀丽、杨婵淑、邓力奎同中证人就邓力奎抚养及债权债务等问题达成协议，协议载明邓力奎由常秀丽抚养、教育和监护。审理中，被告常秀丽以原告提交的欠条上的章子其没有见过、字也不认识为由，对原告主张的欠款不予认可，但在限定的时间内未申请笔迹鉴定；原告主张邓小强遗产范围除“小强烟酒”商店、洋县天下城小区房屋一套外，尚有天下城小区车库一间及邓小强生前转包工程的工程款20万元，被告常秀丽对天下城小区房屋无异议并称“小强烟酒”商店的东西已被要账的搬空，对其它的财产不予认可，原告亦未提供相关证据证明；被告常秀丽主张被告赵婵淑现居住的新华盛小区房屋是邓小强生前与其购买作为婚房，其装修、购买家具花费16万元，原告不予认可，被告常秀丽对此除提交了购买人为赵婵淑的洋州商城楼预售交款清单外再未提交其它证据证明。一审法院认为, 合法的借贷关系受法律保护。本案死者邓小强生前于2009年经亲属介绍向原告马振贤首次借款98000元并约定了利息，后邓小强向原告清息还款及继续借款，2018年6月18日邓小强与原告进行结算后给原告出具了欠条，被告常秀丽虽对原告提交的欠条以章子没有见过、字也不认识为由不予认可，但未申请笔迹鉴定，应承担举证不能的法律后果，因此应认定邓小强与原告马振贤之间欠款事实清楚，债权债务关系明确，双方约定月息1分亦未超出相关法律的强制性规定。现邓小强病逝，邓小强的遗产范围除“小强烟酒”商店、天下城小区房屋一套外其余遗产范围原、被告均未提供充分证据证明且该财产实际价值及如何处理尚不明确，三被告作为邓小强第一顺序的法定继承人，应在各自继承邓小强遗产的范围内清偿邓小强生前所欠原告的债务。鉴于本案被告邓力奎尚未成年，缺乏劳动能力又无生活来源，应当保留适当的遗产保障邓力奎的基本生活。被告常秀丽关于其不是邓力奎的法定监护人之辩解意见，因邓小强与前妻离婚时邓力奎随其父邓小强生活，邓小强与被告常秀丽结婚后邓力奎随常秀丽夫妇共同生活，邓小强病故后双方达成的协议中亦载明邓力奎由常秀丽抚养、教育和监护，因此对被告常秀丽的辩解意见依法不予采纳。依照《中华人民共和国继承法》第三十三条、第六十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决： 被告常秀丽、杨婵淑、邓力奎在各自继承邓小强遗产的范围内清偿原告马振贤欠款本金195000元，并自2018年6月18日起至本判决确定的给付之日止按月利率1%支付欠款利息。履行时应保留适当遗产保障邓力奎的基本生活。限判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4693元，由被告常秀丽、杨婵淑承担。该款原告已经预交，被告在履行上述判决时将其承担的诉讼费直接给付原告，不再向一审法院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向一审法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。二审期间，本院对杨婵淑进行了调查：邓力奎生母在邓力奎出生七个月后即离开，一直未与邓力奎联系。邓力奎一直由其父亲、祖母杨婵淑抚养长大。经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是，一、一审指定邓力奎的法定监护人是否妥当。二、债务是否属实，判决结果是否符合法律规定。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼，法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。上诉人系邓力奎之继母，在邓力奎的生父已去世，上诉人与邓力奎拟制的母子关系的基础丧失，上诉人在本案中对《关于邓小强儿子邓力奎抚养及债权债务的协议》的效力不予认可，并不愿执行协议中由其继续抚养邓力奎的约定，一审指定上诉人继续担任邓力奎的法定代理人不妥，因邓力奎生父生母离婚多年，生母陈小燕在离婚协议中不承担给付抚养费的义务，且未在本地生活，与邓力奎失去联系多年，邓力奎现与其祖母杨婵淑一起生活，考虑到本案的实际情况，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条规定在本案中指定杨婵淑为邓力奎的法定代理人，一审指定法定代理人不当，不属于遗漏当事人等严重违反程序的情形，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于第二争议焦点。上诉人没有提交证据反驳的马振贤持有的借条的真实性，应承担举证不能的责任，本案系被继承人债务清偿纠纷，确定债权人、债务人及债务即可，至于被继承人的遗产范围及遗产如何分配问题，因本案中的继承人均未放弃继承，需另案处理，一审法院判决结果并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4693元，由上诉人常秀丽承担。本判决为终审判决。  审  判  长    张  杪审  判  员    房建军审  判  员    岳 媛 二○二〇年九月十六日 法  官助理    徐晓倩书  记  员    石芮瑄