贵州省贵阳市南明区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0102民初9091号原告：贵州鑫众汇装饰工程有限公司（以下简称鑫众汇装饰公司），登记地在本市南明区中山西路77号华亿大厦第1栋1单元22层4号，现住本市南明区观山湖区德福中心****。法定代表人：陈小刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦炯，女，该公司员工。委托诉讼代理人：沈雷，四川雄谟律师事务所律师，执业证号15101201410385874。被告：胡东竭，男，汉族，1991年8月7日生，户籍地在贵州省毕节市，现，现住本市南明区/div>原告鑫众汇装饰公司诉被告胡东竭追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鑫众汇装饰公司的委托代理人秦炯，被告胡东竭到庭参加了诉讼。本案现已依法审理终结。原告鑫众汇装饰公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告向原告返还银行垫款人民币44157.87元;2、请求判令被告向原告支付违约金2649.47元，按照垫款金额的6%计算；3、请求依法判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告因房屋装修，于2017年5月17日向工商银行贷款90000元，用于被告装修，贷款期间为3年，双方签订了《信用卡家庭房屋装修分期付款/担保合同》。原告为被告上述贷款90000元向工商银行提供不可撤销连带担保，并于2017年5月17日签订了《个人装修分期贷款担保协议书》，明确各方的权利义务、违约责任及违约责任计算方式。被告取得贷款后，多次逾期向银行还款，从2017年11月起，被告未向银行履行还款义务，银行要求原告履行其担保义务，原告多次通知被告向银行支付所欠借款本息，均无果。原告在没有办法的情况下，截止到2018年12月，为被告总计垫款：44157.87元，给原告在银行的资信带来极大的负面影响。同时，被告因严重违犯约定和诚信原则，依据合同约定，应向原告支付违约金等。原告认为原、被告签订的担保协议未违反法律规定，系双方真实意思表示，是合法有效的，原告依约履行了担保义务，被告未完全返还银行借款，造成原告为其垫款，违反了双方约定，构成严重违约。综上，原告为维护自身合法权益，原告为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告胡东竭辩称：原告诉请我的金额是44157.87元，我这边实际还款和实际到我手上的金额对不上。当时原告办理贷款是办理了一张信用卡，该信用卡实际没有到我的手上，原告是通过另外的公司向我转了两笔钱，第一次转了两万多，第二次转了45000元。当时原告收取了砍头息和服务费。本院经审理认定事实如下：2017年5月17日，被告胡东竭作为分期付款债务人（抵押人）、原告鑫众汇装饰公司作为保证人与工行中西支行作为分期付款债权人，三方签订《信用卡家庭房屋装修分期付款/担保合同》，该合同约定债务人向贷款人以信用卡分期付款方式贷款90000元用于家装，贷款期限为三年。合同并就贷款利率、违约责任、担保人责任等事项进行了约定。工行中西支行在分期付款债权人处盖章，被告胡东竭在分期付款债务人、抵押人处签名捺印，原告在保证人处盖章。同日，原告（甲方）与被告胡东竭（乙方）签订了《个人装修分期贷款担保协议书》，该协议约定甲方为乙方向工行中西支行申请的房屋装修贷款90000元及乙方违反合同产生的相关费用提供不可撤销担保。乙方自愿向甲方支付担保费、履约保证金及其它相关费用。合同同时约定若乙方不按与银行签订《信用卡分期业务担保借款合同》中的约定，全面履行还款义务：发生一次不按时或者未足额还款的，按甲方向银行提供担保总额的5%支付甲方违约金；发生二次不按时或者未足额还款的，按甲方向银行提供担保总额的10%支付甲方违约金；发生三次不按时或者未足额还款的，按甲方向银行提供担保总额的15%支付甲方违约金；发生四次不按时或者未足额还款的，按甲方向银行提供担保总额的20%支付甲方违约金；发生五次不按时或者未足额还款的，按甲方向银行提供担保总额25%支付甲方违约金；发生六次不按时或者未足额还款的，按甲方向银行提供担保总额的30%支付甲方违约金，并提前结清贷款。因乙方连续三次以上或未还款致使甲方向银行代偿装修款，应按房屋装修贷款总额的30%向甲方支付违约金。2017年6月6日，工行中西支行向被告发放贷款90000元。2020年4月24日，第三人工行中西支行出具《证明》，证明胡东竭于207年5月17日向该行贷款90000元，因未按约定归还贷款，原告于2017年11月15日至2018年12月15日期间为被告归还贷款本息共计96408.87元。现被告尚欠代偿款44157.87元未偿还原告。现原告以被告未向原告归还代偿款为由起诉至法院，诉请如前。另查，原告贵州鑫众汇装饰工程有限公司的经营范围并无融资担保资质。审理中，原告向本院承诺在本案所涉贷款仅收取了被告胡东竭担保服务费4500元。被告胡东竭不认可系装修房屋而贷款，而是用于购买挖掘机。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，原告作为被告胡东竭的债务保证人，在被告违约还款的情况下代其向其债权人归还了借款本息。由此可见，原告与被告系保证人与被保证人的关系。故现原告行使追偿权要求被告胡东竭归还代偿款之诉请，有事实及法律依据，本院依法予以支持。关于原告诉请的代偿款本金的问题，原告作为房屋装修公司在其开展的经营活动范围中并无融资担保业务，而根据查明事实，原告与被告之间并无实际的装修合同，仅是以房屋装修为名以房屋装修公司的名义在借款人与银行签订《信用卡装修专项分期付款/担保/抵押合同》时作为担保人提供连带保证，从而在借款人的信用卡透支款刷卡入账原告账户后，原告从该行为中收取担保服务费。原、被告并未实际履行装修合同。原告收取了被告胡东竭担保服务费4500元，原告之行为属于名为提供装修服务实为给借款人提供融资担保并收取融资担保费以盈利，该部分融资担保费收益不受法律保护，不应得到支持，故应在被告应向原告归还的代偿款中予以扣除。另外，被告的装修贷款本金中包含了担保服务费，担保服务费产生的分期手续费亦应由原告自行承担。胡东竭担保服务费为4500元，对应的手续费为495元。因此被告胡东竭应向原告返还的本金为39162.87元。原告要求被告胡东竭归还代偿款之诉请，本院按照前述金额支持39162.87元。审理中，胡东竭称原告向其支付的贷款金额不足9万元，本院延期开庭给予了被告一个月的举证期间，但开庭时被告仍未向本院提交证据予以佐证，故对被告之辩称，本院不予支持。原告诉请被告支付违约金，因被告胡东竭未按期归还贷款确实给原告造成了损失，但是原告按照垫款金额的6%计算并无事实及法律依据，对于违约金本院支持按照年利率6%的标准，从最后一笔代偿款支付之日即从2018年12月15日起计算至实际清偿之日止，但应以原告诉请的2649.47元为限。据此，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当庭判决如下：一、被告胡东竭于本判决生效之日起五日内偿还原告贵州鑫众汇装饰工程有限公司银行垫付款39162.87元并支付资金占用费（以代偿款本金39162.87元为基数，按年利率6%的标准，从2018年12月15日起计算至代偿款本金清偿之日止,上述资金占用费以不超过2649.47元为限）；二、驳回原告贵州鑫众汇装饰工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取485元，由原告贵州鑫众汇装饰工程有限公司负担406元，由被告胡东竭负担79元（该款原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  孙颖二〇二〇年九月十四日书记员  王璇