广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终2727号上诉人（原审被告）：广州正升餐饮管理服务有限公司，住所地广东省广州市番禺区*********************。法定代表人：郑琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙夷则，广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷小琴，女，汉族，1989年9月29日出生，住重庆市万州区*****桑树10组5号。委托诉讼代理人：陈晓云，广东理奥律师事务所律师。上诉人广州正升餐饮管理服务有限公司（下称“正升公司”）因与被上诉人殷小琴特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。正升公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项；2.殷小琴承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1.正升公司提供了选址服务，付出了选址成本，一审判决退款应减去此部分费用；2.正升公司履行了培训义务，付出了服务成本，一审判决退款金额过高。殷小琴答辩称：1.正升公司违反了条例规定的披露信息、合理冷静期等规定，其依法享有单方解除权；2.正升公司违反合同约定，依约可解除合同，其应退回相关款项。殷小琴于2019年5月22日向一审法院起诉请求：1.判令解除《合作服务协议书》《广州正升餐饮管理服务有限公司店面选址协议》；2.判令正升公司向殷小琴返还加盟费22900元及逾期返还资金占用费（以22900元为基数，从2019年4月12日起计至实际支付之日止，按年息6%计算）；3.判令正升公司向殷小琴返还材料费63000元及逾期返还资金占用费（以63000元为基数，从2019年4月12日起计至实际支付之日止，按年息6%计算）；4.判令由正升公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年3月31日，正升公司（甲方）与殷小琴（乙方）签订《合作服务协议书》，主要约定内容如下：第一条项目标识的使用：1.1餐饮项目名称：欧瑞蒂。1.2.1项目标识“单店使用服务”：即甲方同意乙方使用标识的范围仅限于三亚市。1.3合同期限自2019年3月31日起至2020年3月30日止。1.4乙方签约时一次性支付甲方相关费用22900元。项目保证金5000元。（该费用包含：项目标识推广、技术培训与服务、经营所需相关设备）。合同签订时即生效，乙方所支付的费用不予退还。1.5从合同签订之日起计算，每年乙方需向甲方支付管理费2000元。佣金代理权：三亚市首家样板店扶持，后面公司推荐实体样板店，客户享受10%佣金代理权。第三条双方的权利与义务：3.1甲方的权利：3.1.1甲方的项目标识甲方拥有相关权利。3.1.2当甲方的项目标识权力受到侵害时，有要求乙方协助解决的权利。3.1.3甲方对乙方在经营场所的装饰、陈列、项目标识系统(CIS)的应用和规划安装有指导权。3.2甲方的义务：3.2.1甲方应提供本协议指定的项目标识及经营管理规范给乙方使用。3.2.2甲方应为乙方从业人员提供专业、规范系统的培训。3.2.3甲方应为乙方培训2名技术人员。3.2.4甲方应为乙方提供营运指导、咨询及技术支持服务。3.2.5乙方经营的项目研发新产品时甲方有通知乙方派员来参加培训学习的义务。3.2.6甲方应于合同签订后的次日与本合同的设备材料制造商签订订货合同。以此保证甲方能按时按量提交乙方经营所需的相关设备。3.2.7甲方收到乙方发货通知后为乙方发送经营所需要的相关设备和材料，设备和材料甲方办理托运，物流费用由乙方承担。3.3乙方的权利：3.3.l获得甲方指定项目标识的使用权。3.3.2获得甲方在日常经营管理中专业的指导服务和运营系统的技术服务以及店面运营的营销服务。3.3.3获得甲方在市场营销和广告策划上的支持。3.3.4获得甲方新产品的学习跟培训。3.4乙方的义务：3.4.1乙方应在经营中使用甲方项目标识，但不得利用相同名称、图形来表现乙方所有的其它商号或项目名称。3.4.2乙方未经甲方同意不能将甲方传授的技术配方、指定的项目标识及经营策划、管理方案转让或泄露给第三方。3.4.7自本合同生效后两个月内，乙方应正常开展营业，并将店铺的营业执照复印件、详细地址、联系电话、店铺的装潢与内部布置的彩色照片报甲方备案。甲方据此为乙方提供营运指导及售后服务。第四条合同的终止及解除：4.1本合同的任何变更均由双方协商一致并以书面形式作出。变更条款构成本合同的一部分，与本合同具有同等法律效力。除协商变更的部分外，本合同其余部分依然有效。4.2乙方申请增加使用新的项目标识或变更现有店面地址的，应与甲方另行签订相应合同，具体内容及相关服务费用由双方另行协商予以确定。4.4本合同的变更和解除，不影响双方要求赔偿损失的权利。本合同的解除，不影响本合同中有关争议解决条款的效力。4.5合同在终止或解除后，乙方不得以任何理由再使用“欧瑞蒂”名称，并立即拆除乙方原有带“欧瑞蒂”字样等一切含甲方名称的装饰用具、店面装修、灯箱宣传品等。否则，乙方应承担不低于投资总额50%的赔偿金。第五条声明及保证：5.1甲方及相关工作人员向乙方提供分析、判断或咨询意见，均为咨询服务内容，不视为乙方能够成功运营项目的保证。5.2甲方仅提供项目标识使用跟指导培训方面的服务与建议，是否采纳由乙方自行决定。同时，甲方不干预和参与乙方的经营活动，也不具有对乙方的财务管理体制、经营管理体制、生产服务程序、员工服装、经营口号、经营理念等各项内容具有任何决定权。但是乙方上述活动侵犯甲方项目标识声誉的行为除外。第六条违约责任：6.1合同一经签订即具有法律效力，甲乙双方均应严格予以遵守并履行。任何一方因自方原因单方中止或解除合同。已经支付的费用不予返还且守约方有权向单方中止、解除合同的一方收取不低于合同费用总金额50%的赔偿金。6.2任何一方违反本合同约定的义务，守约方均有权要求继续履行合同或者向违约方收取不低于合同费用总额50%的违约金且已收取的费用或设备材料不予退还。6.3为规范甲方品牌形象，乙方自合同签订之日起连续两个月没有以现金形式补进货物，且无任何书面文字说明视为乙方违约，甲方有权解除合同另向乙方收取不低于合同费用总额的50%作为违约金且已收取费用不予退还。第八条商业秘密保护：8.1甲乙双方对从对方获知的商业秘密应负有保密义务，未经对方同意不得擅自使用，并不得与第三方合作使用或透露给第三方。正升公司确认该证据的真实性，但认为该合同不是特许经营合同，而是合作协议。2019年3月31日，正升公司（甲方）与殷小琴（乙方）签订《店面选址协议》，约定内容如下：双方就雅西亚合作项目达成合作共识。乙方缴纳22900元合作金。甲方为乙方提供店面选址服务。1.乙方要求选址区域为海南省三亚市；2.乙方要求店铺面积为10-15平方米；3.乙方要求店铺租金为2500-3500元每月；4.乙方要求转让费标准为0以内。甲方承诺自选址之日起，15个工作日内，若无法为乙方找到符合以上所有条件的商铺，乙方缴纳的22900元合作金，甲方无息退还。乙方承诺乙方提出的要求均符合当地市场实情，若提供信息不符合当地市场实情，甲方有权拒绝退款。选址所产生的食宿，路费由乙方承担。庭审中，殷小琴主张选址之日是指该《店面选址协议》签订之日，即2019年3月31日。正升公司表示需庭后核实，本院责令其在庭后三个工作日内书面回复，并告知逾期不回复，视为同意殷小琴的意见，正升公司表示清楚，但在本院指定的期限内未书面回复。正升公司于2019年3月31日出具的收款收据，记载:今收到殷小琴欧瑞蒂样板店交款22900元，该收据盖有正升公司财务专用章。POS签购单显示2019年3月31日正升公司收款22924元。正升公司当庭确认收到殷小琴支付的22900元，但认为该费用的性质不是加盟费。《材料价格表》显示有70种材料的名称、规格、数量和单价，合计67390元，下方的配货人、复核人、客户签名处均为空白。正升公司于2019年4月3日出具的收款收据，记载：今收到殷小琴欧瑞蒂样板店材料交款63000元，收据下方盖有正升公司的财务专用章。POS签购单显示，2019年4月3日，正升公司收到转账63024元。庭审中，殷小琴明确向正升公司支付63000元材料费，另外的24元为手续费。正升公司确认收到63000元材料费。正升公司欧瑞蒂冰淇淋样板店赠送设备配置清单显示，共有材料46项，总投资金额22900元，已付金额22900元；清单下方配货人处盖有正升公司的合同专用章，客户签名处有殷小琴的签字。庭审中，正升公司明确其未向殷小琴提供上述设备、制作产品的原材料。2019年4月23日，殷小琴委托律师向正升公司邮寄发送《律师函》，记载：从2019年4月6日截止至2019年4月22日，正升公司未能为殷小琴选到合适的商铺。鉴于正升公司的上述违约行为，违反合同法的相关法律规定，要求在正升公司收到《律师函》后解除双方签订的《合作服务协议书》《合作保密协议》和《店面选址协议》，返还合作金22900元；并解除订购材料协议，返还67390元等。EMS快递单显示的寄送地址为广州市番禺区*************************，收件人为郑琴、肖伟，单位名称为正升公司，该邮件物流显示于2019年4月24日被前台签收。庭审中，正升公司确认邮寄地址为其注册地址，收件人中的郑琴为其法定代表人，但不确认收到该《律师函》。为证明广州市小晴天餐饮管理服务有限公司（以下简称小晴天公司）为第21364287号商标的权利人，正升公司提交了以下证据：1.第21364287号“欧瑞蒂OUREIDI”商标证，显示芜湖法帅商贸有限公司（以下简称法帅公司）为该商标的注册人，该商标核定使用项目为第30类，包括咖啡、糖果、冰淇淋等，有效期为2017年11月14日至2027年11月13日。2.法帅公司于2018年4月10日出具的声明书，记载法帅公司将第21364287号注册商标转让给小晴天公司。3.商标使用授权书，记载法帅公司授权小晴天公司在第21364287号商标转让合同签订之日起，申请办理转让期间，拥有该商标的无偿许可使用权，授权日期自2017年11月14日至2027年11月13日。4.商标转让申请受理通知书，记载：2018年5月23日，国家工商行政管理总局商标局受理法帅公司与小晴天公司之间关于第21364287号注册商标的转让/移转申请。5.商标详情网上查询打印件，显示小晴天公司为第21364287号注册商标的申请人，该商标核定使用项目为第30类，包括咖啡、冰淇淋等，专用权期限为2017年11月14日至2027年11月13日。殷小琴确认上述证据。为证明经小晴天公司授权使用第21364287号商标，正升公司提交了《商标许可使用授权书》，显示2018年5月23日，小晴天公司将核定在第30类的第21364287号注册商标以普通许可的方式授权正升公司在中国使用，授权期限为2018年5月23日至2027年11月13日。该授权书下方盖有小晴天公司的公章。殷小琴对该证据予以确认。为证明已向殷小琴提供培训服务，正升公司提交了其向殷小琴提供培训的欧瑞蒂教材，教材封面显示有殷小琴的签名，内页有手写笔记。庭审中，殷小琴确认领取了教材，有两人参加培训，但认为培训时间为2-3天，培训内容简陋，均是要求殷小琴按教材单方制作，且与其他加盟商一起接受正升公司两名工作人员的简要指导。殷小琴当庭提供其与正升公司工作人员的微信聊天记录，证明正升公司没有为其选定符合协议标准的店面。微信号为bihushuai，昵称为连城破-雇佣兵的用户于2019年4月8日发送视频：“房租6000转让费空转3万”；殷小琴：“我晚一点去我朋友小区转转，现在看不到人流量，在金鸡岭”；连城破-雇佣兵：“三亚基本上人流大的转让费很高，人流一般的就会便宜点，要不然预算都比较高，等会我再去商品街那边转转”；殷小琴：“嗯，那我要成正比”。正升公司确认昵称为“连城破-雇佣兵”的微信用户系其工作人员，对该聊天记录的真实性、合法性予以确认，并认为该证据证明其已为殷小琴提供选址服务。殷小琴确认2019年4月6日至4月8日正升公司派了一名工作人员陪同其进行选址，但未选择符合《店面选址协议》约定的零元转让费标准的店铺，且选地相关的差旅、住宿等开销均由殷小琴承担。正升公司认为未确定最终的店铺是因市场上不存在转让费为0元的店铺，主张殷小琴在微信聊天记录中表示“要成正比”，即通过口头方式变更了选址协议的条件，即使存在转让费，只要殷小琴觉得合理，也可以接受。殷小琴认为双方未对转让费的内容进行变更，如有变更，应有明确的书面证据；因未选定店铺地址，致其无法营业。正升公司主张涉案合同项目标识指的是欧瑞蒂商标，殷小琴认为项目标识包含欧瑞蒂商标、店面装修设计图案，提交载有样板店图片的微信聊天记录一份，主张正升公司未披露《商业特许经营管理条例》第二十二条中的所有信息，导致其无法全面评估或知晓该项目的未来趋势及经营所得利润等。正升公司确认微信聊天记录里店铺图片是其员工发送给殷小琴的，主张其在签订涉案合同时向殷小琴披露了欧瑞蒂商标授权的相关资格证明材料，但无证据予以证明，涉案合同第一条中明确约定项目标识是欧瑞蒂，该约定视为已告知殷小琴其拥有该商标的使用权。另查明，正升公司系有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元，成立日期为2018年9月28日，经营范围为酒店管理，餐饮管理等。一审法院认为，《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同的形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据《合作服务协议书》约定的内容显示，正升公司将其拥有的“欧瑞蒂”项目等经营资源许可给殷小琴使用，并提供专业培训、运营指导、咨询及技术支持服务等，殷小琴依照合同约定向正升公司支付项目标识推广、技术培训与服务等费用，且经营场所按照正升公司的要求进行装饰、陈列，上述合同约定符合《商业特许经营管理条例》第三条的定义，应为特许经营合同，本案应属于特许经营合同纠纷。同时，正升公司与殷小琴签订的《店面选址协议》系关于店面选址的具体内容，该份协议属于双方订立的特许经营合同的从合同。故对正升公司主张涉案合同不属于特许经营合同的意见，不予支持。涉案《合作服务协议书》《店面选址协议》属双方真实意思表示，内容未违反法律、法规禁止性规定，应为合法有效。在合同的履行期限内，双方应根据合同的约定，全面、适当履行各自的合同义务。关于正升公司未履行选址服务，殷小琴可依约解除的主张。《店面选址协议》约定正升公司在选址之日起15个工作日若无法为殷小琴找到符合约定条件的店铺，正升公司将退还22900元的合作金。虽然正升公司主张其通过微信与殷小琴以口头方式变更了选址条件，但是从该微信聊天内容可见，双方并未对选址协议做出明确具体的条件变更；而且，正升公司亦未以行动等方式对其所谓变更后的选址协议进行履行，故本院对正升公司关于选址协议变更的抗辩不予采纳。由于正升公司未举证证明殷小琴所提出的要求不符合市场实情，亦未举证证明其在签订选址协议时对殷小琴所提出的选址要求提出过异议，正升公司应对其作出的承诺承担相应的责任。双方确认在约定期限涉案店铺的选址未确定，故依照《店面选址协议》约定正升公司应向殷小琴退还22900元的合作金。由于合同款项全部退还给殷小琴，涉案合同已无履行的基础，对殷小琴该项主张合同解除的理由，予以支持。关于殷小琴享有单方解除权的主张。涉案合同订立的时间为2019年3月31日，合同期限自2019年3月31日至2020年3月31日止，殷小琴要求解除涉案合同的《律师函》的送达时间为2019年4月24日，从合同签订之日起到殷小琴主张合同解除的期间不足1个月，且双方确认涉案加盟店未正式开设，故该期间可以被认定为合理期限。虽然正升公司辩称其已经履行了培训义务，但由于殷小琴只是接受了正升公司的前期培训，而该种前期培训不属于正升公司经营资源的实质性核心资源，即未使用“欧瑞蒂”标识的经营资源；且殷小琴未实际利用正升公司的经营资源开展经营，故殷小琴可以单方解除涉案合同。对殷小琴该项主张合同解除的理由，一审法院予以支持。正升公司的抗辩意见缺乏法律依据，不能成立。关于正升公司未向殷小琴出具相关的特许经营的商标及公司运营情况的问题。正升公司已提交证据证明其享有涉案“欧瑞蒂OUREIDI”商标的授权，且无证据显示正升公司有隐瞒有关信息或提供虚假信息的行为，殷小琴的该项合同解除理由，一审法院不予支持。至于殷小琴主张的正升公司未提供“两店一年”的文件，由于《商业特许经营管理条例》第二十二条规定的披露义务不包括两店一年的文件，故一审法院对殷小琴主张的该项合同解除理由亦不予支持。关于涉案合同未备案的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定，可认定为无效，其中强制性规定是指效力性强制性规定。《商业特许经营管理条例》对合同备案的规定，并不属于效力性强制规定，故正升公司是否依法进行合同备案不影响合同的效力，不能成为合同解除的依据。故对该项主张合同解除的理由，一审法院不予支持。关于涉案合同的解除时间。正升公司虽然辩称其未收到《律师函》，但在庭审中确认《律师费》邮寄地址为其注册地址，且经物流查询到该《律师函》已被正升公司前台签收。故根据合同法第九十六条第一款的规定，合同自通知到达对方时解除。《律师函》送达至正升公司的时间，即为殷小琴解除合同的通知到达对方的时间，故一审法院认定涉案《合作服务协议书》《店面选址协议》于2019年4月24日予以解除。关于正升公司主张涉案合同继续履行的意见，不予支持。虽然涉案两合同解除，但殷小琴仍应遵守合同关于商业秘密保护的约定，遵循诚实信用原则，履行保密义务，且不得擅自使用从正升公司获取的相关材料及技术。关于合同解除后加盟金、材料费的处理问题。根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。由于涉案合同解除归因于正升公司，且涉案店铺并未正式开业，同时《店面选址协议》约定正升公司无法在15日内为殷小琴找到符合条件的店铺则退还合作金，故正升公司应当将22900元的项目加盟费返还殷小琴。由于双方确认正升公司未向殷小琴提供任何原材料，故正升公司应返还63000元的材料费。至于正升公司主张殷小琴应当为选址服务支付相应款项的意见。首先，《店面选址协议》约定选址所产生的食宿、路费由殷小琴承担，正升公司亦未举证证明其为涉案店铺的选址额外支付了费用，且涉案合同未对提供选址服务的费用进行约定；其次，选址是为了履行涉案合同，现因未完成选址致合同无法履行，责任在正升公司；最后，正升公司在本案中未就此提起反诉。故对正升公司的该项主张不予支持。关于逾期返还资金占用费的问题。在涉案合同被确认解除前，正升公司持有殷小琴支付的加盟费22900元及材料费63000元符合合同约定，殷小琴要求正升公司赔偿资金占用费并无依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第九十七条，《商业特许经营管理条例》第三条、第十二条、第二十二条、第二十三条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、殷小琴和正升公司在2019年3月31日签订的《合作服务协议书》《广州正升餐饮管理服务有限公司店面选址协议》于2019年4月24日予以解除；二、正升公司于判决发生法律效力之日起五日内向殷小琴返还加盟费22900元及材料费63000元；三、驳回殷小琴的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1948元，由正升公司负担。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见和案件事实，本案二审争议的焦点为：加盟费22900元是否应当返还或者全额返还给殷小琴。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，正升公司与殷小琴签订的《合作服务协议书》及《店面选址协议》均是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应恪守履行。根据双方签订的《店面选址协议》，约定若正升公司无法在15日内为殷小琴找到符合条件的店铺则退还合作金，现涉案店铺的选址未确定，故根据约定正升公司应当将22900元的项目加盟费全额返还给殷小琴。正升公司上诉主张其提供了选址服务及培训义务，退款应减去该部分费用。本院认为，根据现有证据，合同无法履行的原因在于正升公司无法在约定的时间内提供符合双方在《店面选址协议》约定条件的店铺。而无论是选址服务还是培训服务等均是为了履行涉案合同，现因选址不成导致合同无法履行，该法律后果应由正升公司承担。故正升公司的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，正升公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1948元，由广州正升餐饮管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  官 健审 判 员  黄彩丽审 判 员  邓永军二〇二〇年九月二十一日法官助理  陈建辉法官助理  梁伊玲书 记 员  赵玲玲