四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川05刑终90号 原公诉机关四川省合江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘云福，男，1953年5月17日出生，汉族，高中文化，四川省合江县人，户籍所在地四川省合江县，现住四川省合江县。因犯非法处置查封扣押财产罪，于2018年5月28日被合江县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。因本案于2020年4月30日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人蒲德超，四川荔香律师事务所律师。 原审被告单位四川新龙熙房地产开发有限公司，住所地合江县××镇××小区××幢。法定代表人刘云福。 诉讼代表人赵杨，男，1965年9月6日出生，系被告单位破产清算管理人、泸州盛生企业清算服务有限公司的委托代理人。 四川省合江县人民法院审理四川省合江县人民检察院指控被告单位四川新龙熙房地产开发有限公司、被告人刘云福犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年5月13日作出（2019）川0522刑初87号刑事判决。原审被告人刘云福不服提起上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案案卷材料，讯问上诉人刘云福，听取辩护人、四川省泸州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2011年1月6日，被告人刘云福以个人名义以2000万元的价格拍得××镇人民政府西南一宗20586.56平方米的城镇混合住宅用地。2011年3月7日，张某1与许某、张某2等三人在成都市武侯区登记设立了新龙熙公司。2011年3月21日，刘云福以新龙熙公司的名义与合江县国土资源局签订了国有土地使用权出让合同。2011年7月5日，刘云福与张某1、陈某1、宋某（李某1之妻）、张某3（冯某即冯老九之妻）签订合伙协议，刘云福为合伙事务执行人，并约定共同出资2700万元，用前述土地作为开发用地合伙进行房地产开发。2011年9月16日、10月21日、11月18日，刘云福等人以“合江县××镇××××××商住房”的项目名称，以新龙熙公司的名义先后取得了“建设用地规划许可证”“建设工程规划许可证”“建筑工程施工许可证”。2012年3月16日，新龙熙公司召开股东会决议选举刘云福为公司执行董事暨法定代表人；2012年6月19日，新龙熙公司召开股东会议决议吸收刘云福为公司新股东。2012年10月13日，刘云福、陈某1、张某3、张某1、宋某召开合伙人会议决议，自2012年10月13日起，终止合伙，其他四合伙人的合伙股份及相应权利义务自2012年10月13日起全部转让给刘云福，四合伙人投入的合伙投资以及投资利息由刘云福分别向四合伙人清偿。2012年11月15日，新龙熙公司召开股东会议决议，原公司股东张某1、张某2、许某将其在公司的全部股权转让给黄某（刘云福的驾驶员）、刘某3（刘云福的亲侄儿）并不再是公司股东，黄某、刘某3受让股权后即成为公司新股东，但黄某、刘某3并未实际出资，也未参与公司管理。2012年11月20日，以刘云福为法定代表人和执行董事的新龙熙公司在合江县先市镇落户成立。2018年6月20日，合江县人民法院受理申请人对新龙熙公司的破产申请，并指定泸州盛生企业清算服务有限公司担任管理人。 2012年至2015年期间，刘云福为解决“××××广场项目”资金周转问题，承诺还本并支付1%至3%月息为条件，采取口口相传的方式，以新龙熙公司或其个人的名义对外筹资，先后向代某、刘某、陈某等110余人，以借款的名义筹资（本金）共计35600536元，其中已还本利息16527639元，尚欠集资参与人本金19072897元。 原判另查明，被告人刘云福因涉嫌犯非法处置查封财产罪于2017年10月13日被刑事拘留，同年10月27日取保候审。因犯非法处置查封财产罪，于2018年5月28日被合江县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、刘云福的户籍证明、前科判决书、到案情况说明、（2018）川0522破申4号民事裁定书、（2018）川0522破4号决定书、营业执照、法定代表人身份证明书、法人身份证复印件、授权委托书、诉讼代表人身份证复印件、证人张某1、陈某1、李某1、冯某的证言、合伙协议书、合伙人会议决议、合伙人散伙协议、新龙熙公司章程、股东会决议、章程修正案、刘云福案相关证人及资金统计、四川裕龙会计师事务所对新龙熙房地产开发有限公司清算前负债情况进行的专项审计报告、“××××”项目遗留工作组移送的相关材料（含刘云福案款分配表、涉诉案件统计表、民事调解书、民事裁定书、刘云福系列案债权人名单）、刘云福提交的证据材料（含债权债务存在部分表、债权债务两清部分表、借款花名册）、刘云福提交的债权债务、借款情况名册、调取证据通知书（含合江县人民法院对刘云福及新龙熙公司进行执行的文书材料、刘云福制作的本息结清表、本息未结清表、未起诉人员表、本息有争议表等）、合江县公安局出具的情况说明、集资参与人的陈述及民事裁判文书、借条及部分民事起诉书、转款凭证、账户交易明细、借款协议；刘云福自行统计制作的先市龙井国际广场项目借款、还款及付息情况统计表；证人证言、被告人刘云福的供述和辩解等。 原判认为：综合在案证据，刘云福对外吸收资金的行为应属新龙熙公司的行为。刘云福完全认同了公司员工、集资参与人在他们的亲友、熟人之间进行宣传；在大量的集资参与人中，不排除有部分是被告人刘云福的亲友，但并不影响对其“向社会不特定对象吸收资金”的法律认定；因非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序，就其单笔债务而言，虽然具有合法性，但只要其吸收或变相吸收不特定社会公众资金达到了一定数量或者面向一定数量的人吸收资金，其行为就构成了犯罪，生效民事裁判并不阻却对犯罪构成的认定。对于非法吸收公众存款的犯罪数额应以其实际吸收资金的总额计算，至于在资金使用过程中的“砍头息”、“息转本”应当从吸收资金总额中扣除，而在资金使用过程中已经归还的本金、支付的利息，不折抵吸收资金的总额，但在量刑时可予以考虑。至于集资参与人的损失数额，根据相关司法解释的规定，集资参与人的损失应以未归还的借款本金计算，已支付的利息和已归还的部分本金等款项可予以折抵本金，对集资参与人获得的收益超过本金的，应予以追缴。 被告单位四川新龙熙房地产开发有限公司、被告人刘云福非法吸收公众存款人民币35575536元，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，被告单位新龙熙公司系单位犯罪。被告人刘云福犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，被告单位新龙熙公司和被告人刘云福均应认定为具有自首情节，并结合已经部分还本付息的情况，依法可以从轻处罚。新龙熙公司实际是由刘云福个人全额控股和经营，故新龙熙公司和刘云福因非法吸收公众存款行为给集资参与人造成的实际损失应由新龙熙公司和被告人刘云福共同退赔。但因本案被告单位正在进行破产清算，涉案资产将依法予以处置，集资参与人可通过债权申报程序行使权利，故在本案中不予处置。在刘云福缓刑考验期限内，发现其判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十四条、第六十九条、第七十七条之规定，判决：一、被告单位四川新龙熙房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十万元；二、被告人刘云福犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；撤销四川省合江县人民法院（2018）川0522刑初95号刑事判决“拘役六个月，缓刑一年”中的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。 上诉人（原审被告人）刘云福及其辩护人的意见是：刘云福与借款人之间发生借款是事实，对原判认定的借款数额无异议，但与借款人发生的借款系已经人民法院审理确认的合法民间借贷，且所得借款也全部用于××××××项目投资利用；“口口相传”并不是上诉人的主观故意，借款是出借人主动向上诉人发出要约邀请，双方达成合意，并不违反法律规定，且“口口相传”也并不是司法解释明确规定的非法吸收公众存款的几种形式，借款人中有百余人均是上诉人的亲友、同学、同事等，不是非特定对象；上诉人不构成非法吸收公众存款罪。上诉人因非法处置人民法院查封、扣押财产罪被判处缓刑，在缓刑考验期没有重新犯罪，缓刑考验期满后，应视为所判刑罚已经执行完毕，即使上诉人构成非法吸收公众存款罪，也不应再数罪并罚。 四川省泸州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人刘云福的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 关于上诉人及其辩护人所持“本案所涉民间借贷已经人民法院审理确认，集资人均是上诉人的亲友、同学、同事、邻居，吸纳的资金也用于项目投资，其行为不构成非法吸收公众存款罪的”意见。经查，刘云福到案后供称“开始借钱的人只有亲戚朋友，后来亲戚朋友又拉了人来，包括亲戚朋友和一些不认识的人。借款的170余人中，亲戚有一小部分，大多数是熟人，他们晓得我在先市搞房地产开发，就有一部分人主动借钱给我，但是也有一部分是我主动找对方借钱，或者通过公司员工向他们的亲戚朋友借的钱”。其供述也得到在案其他证人证言的印证。上诉人在向其亲友吸收资金的同时，对于其亲友又向他们的朋友、亲戚等吸收资金，是明知并持放任态度，应当认为其吸收资金的行为具有“社会性”，系向社会不特定对象吸收资金的行为。原审被告单位、上诉人非法吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱金融秩序，依法应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。上诉人及其辩护人的前述意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人及其辩护人所持原判不应对刘云福数罪并罚的意见，经查，上诉人刘云福因犯非法处置查封财产罪，被合江县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，判决书落款日期为2018年5月28日，缓刑考验期从判决确定之日起计算。公安机关对刘云福非法吸收公众存款罪的立案时间为2018年12月4日。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”，公安机关在刘云福的缓刑考验期间新发现其还有涉嫌非法吸收公众存款的犯罪行为，故原判依照前述规定，撤销合江县人民法院（2018）川0522刑初95号刑事判决“拘役六个月，缓刑一年”中的缓刑部分，进行数罪并罚，适用法律正确。 本院认为：原审被告单位四川新龙熙房地产开发有限公司违反国家金融管理的规定，向不特定的人非法吸收存款，数额巨大，上诉人（原审被告人）刘云福系该公司直接负责的主管人员，四川新龙熙房地产开发有限公司、刘云福的行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人刘云福自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。非法吸收的资金属于违法所得，应当予以追缴或者责令退赔。原判认为四川新龙熙房地产开发有限公司现在正进行破产清算重整，涉案资产将依法予以处置，集资参与人可通过债权申报程序行使权利，在本案中不予处理的方式正确，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，并综合考虑本案的犯罪事实、数额及量刑情节作出裁判，量刑并无不当，应予维持。四川省泸州市人民检察院的意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 雷 刚 审判员 李旭东 审判员 李瑞亮 二〇二〇年九月二十二日 书记员 佘 静