福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终4122号 上诉人（原审被告）：郭小勇，男，汉族1975年11月5号出生，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审原告）：福州市晋安区乃福五金水暖店，住所地福建省福州市晋安区连江北路污水厂门口**店面。 经营者：王香玉，女，汉族，1980年10月4日出生，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：吴忠勇，福建沃泰律师事务所律师。 上诉人郭小勇因与被上诉人福州市晋安区乃福五金水暖店（以下简称“乃福五金店”）合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初13190号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审独任审理程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郭小勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回乃福五金店的诉讼请求或将本案发回重审；2.乃福五金店承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.2017年7月份，乃福五金店向郭小勇提出承租店面意愿，因同时有另一家公司也想承租该店面。于是，郭小勇对乃福五金店及另一家公司负责人同时发出要约：“店面转让费9万元，定金5万元，谁先付定金，就转租给谁。”后，乃福五金店决定承租给店面，并于看完店面第二天向郭小勇支付5万元定金，该行为实际为承诺。根据《合同法》第十三条的规定，本案双方的合同关系已经成立，不属于缔约阶段，一审法院适用法律错误。2.合同可以采用口头形式订立，本案未签订书面合同并不影响双方合同关系成立，郭小勇已按照乃福五金店的要求花费了数万元对讼争房屋进行装修改造，双方合同已实际履行。3.郭小勇自2000年起承租位于福州市晋安区××路××号××村门口三间店面至今，该事实有一审时提供的《房屋租赁合同》及2017年1月至2019年1月向产权人支付租金的转账凭证为据。关于转租部分，郭小勇提交了产权人林品玉的丈夫黄开松出具的《证人证言》并向一审法院申请证人周某出庭作证，证明周某自2018年6月开始向郭小勇承租店面至今，未产生任何问题。上述证据足以证明郭小勇系本案讼争房屋的合法承租人，且享有转租权。4.本案合同订立前，乃福五金店就知晓郭小勇并非产权人。合同订立时，乃福五金店对此并无异议。5.郭小勇按照乃福五金店的要求对房屋进行装修改造后，通知乃福五金店接收房屋，但乃福五金店一直未与上诉人办理交接手续。直至2017年11月，乃福五金店突然以要房东签订租赁合同为由拒绝接收房屋。双方的租赁合同已经成立，乃福五金店在合同履行过程中提出该要求明显属于拒绝履行合同，已构成违约。根据《合同法》第一百一十五条的规定，乃福五金店无权要求退还定金。6.乃福五金店突然违约，导致讼争房屋一直空置，郭小勇为防止损失扩大，重新对外转租，直至2018年6月才转租给他人。且郭小勇按照乃福五金店的要求对房屋进行装修改造花费了数万元，该损失应由乃福五金店承担。郭小勇保留追究的权利。 被上诉人乃福五金店辩称，1.郭小勇并非产权人，且未经产权人同意，无权转租。乃福五金店作为次承租人，为确保双方签订合同的有效性，在签订合同时提出让产权人在转租合同上签字的要求合理合法。但郭小勇以各种理由拒绝，双方最终未能签订合同的责任在郭小勇。郭小勇主张其享有转租权，但始终未提交证据证明。案涉店面属于多人共同所有，郭小勇仅提供了产权人林品玉的丈夫黄开松出具的《证人证言》，而黄开松并非产权人，且未出庭作证，不能证明其他产权人是否同意或者授权林品玉享有允许承租人转租的权利。证人周某也是次承租人，其自身放弃行使权利并不代表乃福五金店也必须放弃自身权利。一审法院对黄开松及周某的证言不予采纳，是正确的。2.根据《合同法》第十四条及二百一十三条的规定，乃福五金店与郭小勇口头协商过程中，仅就乃福五金店是否愿意承租案涉店面达成一致，双方未就合同的租赁期限、租金及其支付期限和方式等合同的主要条款进行协商。因此，郭小勇所谓的要约不符合合同法规定的“内容具体确定”内的要件，最多是“要约邀请”，乃福五金店所支付的5万元定金也只能是“立约定金”而非是对合同的履行。况且乃福五金店提出让产权人签字的要求，属于新的要约，郭小勇予以拒绝，使得双方无法签订合同，因此双方之间的租赁合同并未有效成立。一审认定双方仍处于缔约阶段正确。 乃福五金店向一审法院起诉请求判令：郭小勇返还不当得利5万元及资金占用费6000元（自2017年7月19日起至2019年7月18日止，2019年7月19日起至实际返还之日止的资金占用费另行计算）；2、本案诉讼费由郭小勇承担。 一审法院认定事实：2017年7月18日，乃福五金店与郭小勇就位于福州市晋安区××路金晖新村店面17号-19号（产权人为案外人郑学春、林春凤、林玉彬、林品玉）其中一间店面转租事宜进行口头协商，并达成初步意向。为此，乃福五金店经营者王香玉向郭小勇转账5万元作为定金。后双方在签订转让书面合同时，乃福五金店提出应让店面所有权人签字的要求，郭小勇认为磋商阶段乃福五金店并未提出此要求，故予以拒绝，双方最终未能签订书面合同。2019年8月，乃福五金店以诉称理由诉至一审法院。 一审法院认为，乃福五金店与郭小勇就位于福州市晋安区××路金晖新村店面17号-19号其中一间店面转让事宜进行口头协商，并达成初步意向，乃福五金店为此支付郭小勇定金5万元，该事实一审法院予以确认。 双方最终未能签订书面合同，系因双方在签订转让书面合同时乃福五金店提出应让上述讼争店面所有权人确认，郭小勇认为其拥有合法承租权，且磋商阶段乃福五金店并提出此要求，故予以拒绝。根据本案查实的事实，案涉店面产权人为案外人郑学春、林春凤、林玉彬、林品玉，郭小勇承租已久，但其向提交的房屋租赁合同租期仅到2011年1月31日止，且该合同中未约定郭小勇享有转租权。郭小勇辩称其承租至今且有权转租，但其未提供相应证据予以证明，故乃福五金店要求店面产权人确认属合理请求，郭小勇应予配合，但乃福五金店在签订转让书面合同时才提出该要求，故双方对该合同未成立均存在过错，根据公平原则，酌定由乃福五金店、郭小勇平均分担缔约过失责任，由郭小勇向乃福五金店返还定金2.5万元。资金占用费的主张不予支持。 一审法院判决：一、郭小勇于判决生效之日起十日内向乃福五金店返还2.5万元；二、驳回乃福五金店的其他诉讼请求。案件受理费1200元，减半收取计600元，由乃福五金店负担300元，郭小勇负担300元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，郭小勇向本院提交了下列证据：1.《证明》。经质证和审查，乃福五金店不认可该份《证明》的内容，且出具该份《证明》的林玉彬并非乃福五金店拟承租店面的产权人，故本院对该份《证明》不予采纳。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 二审另查，郭小勇拟出租给乃福五金店店面的产权人为郑玉春。 本院认为，乃福五金店与郭小勇在协商租赁店面时，讼争店面尚未腾空，尚不具备出租的条件，故双方通过支付定金的方式来保证双方在将来讼争店面具备出租条件时签订店面租赁合同。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条关于：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”的规定,本案的5万元定金属于立约定金，乃福五金店已经实际交付款项，定金合同成立并生效。现双方未能签订租赁合同，郭小勇是否应退还定金，应结合双方对租赁合同未能成立是否存在过错及过错责任大小来认定。 郭小勇提供的其与店面产权人签订的《房屋租赁合同》中明确约定若郭小勇委托他人经营，应事前征得产权人同意。郭小勇虽提供了案外人黄开松出具的《证人证言》及案外人林玉彬出具的《证明》，但郭小勇拟出租的店面产权人系郑玉春，现无证据证明郑玉春委托黄开松或林玉彬代理房屋出租事宜，亦无证据证明郭小勇拟将店面出租前已征得房屋产权人郑玉春的同意。故郭小勇关于其享有转租权的主张缺乏依据，本院不予采纳。乃福五金店提出由店面产权人确认转租的要求属于合理请求，郭小勇应予配合，但乃福五金店亦无证据证明其在支付定金前即提出该要求，故双方均存在过错。一审根据公平原则，酌定由郭小勇返还定金2.5万元并无不当，本院予以维持。 综上，郭小勇的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费575元，由郭小勇负担。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 员 林星星 二〇二〇年九月一日 法官助理 林晓莉 书 记 员 刘 琳