宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）宁03民终791号上诉人(原审被告)：吴忠市利通区谢磊装饰材料经销部。经营者：谢磊。被上诉人(原审原告)：吴忠市利通区国富手抓羊肉馆光耀店。经营者：马彦亮。委托诉讼代理人：马某，吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人吴忠市利通区谢磊装饰材料经销部（以下简称谢磊经销部）因与被上诉人吴忠市利通区国富手抓羊肉馆光耀店（以下简称国富手抓光耀店）装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢磊经销部的经营者谢磊、被上诉人国富手抓光耀店的委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢磊经销部上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判谢磊经销部不向国富手抓光耀店返还4万元；2.一、二审诉讼费由国富手抓光耀店承担。事实与理由：本案系谢磊经销部与国富手抓光耀店之间的买卖合同纠纷，而非一审法院所认定的承揽合同纠纷，一审法院适用关于承揽合同的法律规定属于案件事实认定错误，进而导致法律适用错误。谢磊经销部与国富手抓光耀店于2019年8月13日就国富手抓光耀店店面装饰装修签订《托斯卡纳集成墙面装饰合同》，合同签订后，谢磊经销部于2019年收到国富手抓光耀店支付的合同定金3万元，谢磊经销部随即开始就该合同的履行做前期准备工作，如进场量房，沟通敲定装修设计方案，联系厂家发送装修板材的色号、尺寸等工作。但国富手抓光耀店在双方合同签订并生效后提出想解除双方签订的装饰装修合同，谢磊经销部明确表示解除合同可以，因谢磊经销部已做了大量前期工作，并且已联系厂家发送了部分装饰材料，所以国富手抓光耀店已预交的3万元合同定金将依法不予退还。国富手抓光耀店又与谢磊经销部协商，店面装修中楼道所需的装修材料从谢磊经销部处购买，已预交的3万元定金冲抵到购买装修材料款中，多退少补。谢磊经销部同意后，经与国富手抓光耀店测算，该店面楼道墙面和顶部所需材料款一共为5万元，谢磊经销部可以帮助国富手抓光耀店安排工人施工，但工人安装费由国富手抓光耀店承担。至此谢磊经销部与国富手抓光耀店通过协商解除了原有的装饰装修合同，订立了关于装饰装修材料的买卖合同。后因双方在买卖合同的履行过程中又发生分歧，双方产生纠纷。本案中双方的《托斯卡纳集成墙面装饰合同》已由双方合意解除，双方以口头方式另行订立了一份买卖合同，谢磊经销部已通过履行向厂家协调货源、订购、发运装饰材料等行为，履行了该买卖合同的主要义务，并已按双方约定付出了努力，向厂家支付了全部货款，因双方纠纷导致该买卖合同未能全部履行，根据《合同法》第九十七条之规定，为赔偿谢磊经销部所产生的损失，国富手抓光耀店无权要求谢磊经销部返还4万元材料款，谢磊经销部为履行与国富手抓光耀店之间的买卖合同，而向厂家购买的装饰装修材料可由国富手抓光耀店自行装车运回。综上，请求支持谢磊经销部的上诉请求。国富手抓光耀店辩称，谢磊经销部的上诉请求没有事实及法律依据。原审事实认定清楚，适用法律正确。国富手抓光耀店与谢磊经销部于2019年8月13日签订了《托斯卡纳集成墙面装饰合同》，国富手抓光耀店按照合同约定给谢磊经销部先后预付了4万元，后因谢磊经销部未履行合同义务不进入施工现场干活，经国富手抓光耀店多次催告仍不入场开工，导致国富手抓光耀店700万的装修工程延误。国富手抓光耀店要求谢磊经销部解除合同并退回4万元。不存在谢磊经销部在上诉状称的与国富手抓光耀店之间又形成买卖合同关系的事实，谢磊经销部的陈述与案件基本事实不符。请求驳回谢磊经销部的上诉请求。国富手抓光耀店向一审法院起诉请求：1．依法判决解除国富手抓光耀店、谢磊经销部双方签订的托斯卡纳集成墙面装饰合同；2．依法判决谢磊经销部退还国富手抓光耀店装饰、装修货款4万元；3．本案诉讼费由谢磊经销部承担。一审法院认定事实：2019年8月13日，国富手抓光耀店经营者马彦亮与谢磊经销部签订《托斯卡纳集成墙面装饰合同》一份，约定：由谢磊经销部为国富手抓光耀店进行三层集成墙板3500平方米店面装修，工程承包方式：包工包料，期限为50天，开工日期为2019年9月25日，竣工日期为2019年11月10日，合同价款66万元整。合同第七条还约定：工程款支付方式：2019年8月13日支付3万元，2019年9月1日支付45万元，2019年9月25日支付1万元，2019年10月31日支付9万元，2019年11月10日支付8万元。合同签订后，国富手抓光耀店于2019年8月15日通过银行给谢磊经销部经营者谢磊账户转款3万元。10月16日，国富手抓光耀店、谢磊经销部口头协商对合同内容进行变更，由谢磊经销部负责一至三楼楼梯间的墙面集成顶。国富手抓光耀店按谢磊经销部要求通过微信给谢磊经销部转款1万元，剩余工程款由国富手抓光耀店补交。后谢磊经销部未到国富手抓光耀店店里进行装修，双方酿成纠纷。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，国富手抓光耀店与谢磊经销部就国富手抓光耀店三层集成墙板3500平方米面积装修达成装饰合同。后因合同履行过程中双方未达成一致意见而产生分歧，经口头协商于2019年10月16日对装修承揽合同工作内容予以变更，谢磊经销部仅负责一至三层楼梯顶的基础顶。书面合同及变更约定不违背法律规定，合法有效。谢磊经销部作为施工方，应按照约定如期完成施工项目，并保证使用需要。谢磊经销部自10月16日至11月20日后又到11月23日，在合同约定的竣工日期超过后未施工，对于合同的履行负有主要过错，应承担返还货款4万元的责任。谢磊经销部辩称“我光出材料人工成本由他们出、1万元是补得楼道的成本钱，3万元是定金”。根据国富手抓光耀店、谢磊经销部的微信记录：谢磊经销部在2019年的11月4日上午承诺“16号到一批就可以开工了”，在11月15日通知“货到了”，同时又说“木工在银川给我安装别人家的，估计明后天就差不多了。”在11月21日又说“我这边工人走不开，银川中海央墅开工了，我把图纸发给你。”“银川这边突然着急开工，过不去，我不可能放着一个挣6万的单子不做去先弄一个亏钱的？”根据上述微信聊天记录及庭审陈述，谢磊经销部在约定的时间内未施工，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谢磊经销部的辩称缺乏合同依据，谢磊经销部也没有提供其他证据证明其主张，不予支持。谢磊经销部在合同约定的竣工时间到来时没有按约施工，属于因谢磊经销部的原因导致国富手抓光耀店合同目的不能实现，根据公平原则，国富手抓光耀店主张解除合同有事实和法律依据，应予支持。合同解除后，谢磊经销部应当将收取国富手抓光耀店的工程款4万元退还。综上所述，谢磊经销部应当向国富手抓光耀店退还工程款4万元，限于判决生效后十日内付清。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认国富手抓光耀店与谢磊经销部关于托斯卡纳集成墙面装饰合同解除；二、谢磊经销部向国富手抓光耀店返还工程款4万元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由谢磊经销部负担。二审中，双方当事人均未提交证据。一审审理查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，国富手抓光耀店与谢磊经销部签订《托斯卡纳集成墙面装饰合同》后，双方口头协商对合同履行内容进行变更，由谢磊经销部负责一至三楼楼梯顶的集成顶。双方签订的书面合同及对合同履行内容的变更系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。国富手抓光耀店与谢磊经销部均应当按照约定全面履行各自的义务。国富手抓光耀店按约定履行了于2019年8月13日支付装修款的义务，谢磊经销部也应按约完成装修任务。谢磊经销部未按合同约定入场进行装修，构成根本违约，致使合同目的不能实现，国富手抓光耀店主张解除合同，一审法院确认解除双方关于托斯卡纳集成墙面装饰合同符合法律规定。谢磊经销部上诉主张其与国富手抓光耀店2019年10月16日达成的口头约定是买卖合同而非承揽合同。经审查，谢磊经销部经营者在与国富手抓光耀店经营者的微信聊天中于2019年10月16日向国富手抓光耀店就工费、设计师费进行报价，后于2019年11月15日上午对安装工人的工作作出安排，结合国富手抓光耀店一审提交的微信聊天记录及双方当事人陈述，谢磊经销部上诉主张双方形成买卖合同的上诉理由不能成立，本院不予采信。谢磊经销部上诉主张其为履行合同耗费了大量人力、物力进行准备工作，不应返还国富手抓光耀店4万元，因谢磊经销部未按约定进场施工，亦未将其单方主张的订购的材料运送至国富手抓光耀店，构成违约导致合同目的不能实现，故一审法院结合本案实际判令谢磊经销部向国富手抓光耀店返还工程款4万元并无不当。综上所述，上诉人谢磊经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1424元，由上诉人吴忠市利通区谢磊装饰材料经销部负担。本判决为终审判决。审判长  马建萍审判员  贾玉宁审判员  马春燕二〇二〇年九月二十八日书记员  唐 力附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。