北京市通州区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0112民初21180号原告：邓德华，男，1962年5月19日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：宋志华，北京市宝隆律师事务所律师。被告：北京造办文化艺术有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇富豪村北（北京万业源投资有限公司）**A-02。法定代表人：陈翔，执行董事。委托诉讼代理人：喻胜利，北京金虎律师事务所律师。原告邓德华与被告北京造办文化艺术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序进行了审理。邓德华及委托诉讼代理人宋志华、北京造办文化艺术有限公司的委托诉讼代理人喻胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓德华向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付欠付工程款460255元；2、判令被告承担全部诉讼费用。事实和理由：2015年7月，原、被告签署了建筑工程施工合同，被告将位于通州区富豪村左右艺术区***的工作室改造，并发包给原告，暂估造价705000元，工程造价按实际发生量计算。被告代表为刘东宇，负责组织技术监督、经济洽商及竣工验收文件。被告现场负责人刘东宇与原告现场负责人张某多次通过电子邮件联系工程具体内容。应被告要求，原告对厂房内全部进行拆除，还增建一幢两层砖混结构的楼房，并对楼房内部进行装修。2016年5月底，原告完成全部工程并交付被告使用至今，按合同约定，实际发生工程造价为1560255元，截至起诉，被告共向原告支付工程款110万元，现仍欠460255元未付，经原告多次索要，被告均予以推诿，原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求依法裁判。北京造办文化艺术有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告与被告签订的施工合同，对合同的总金额和施工项目及施工项目的总量进行了约定，并对施工的开工时间和完工时间也进行了明确的约定，在施工过程中原告进行施工质量不合格，并未按期完工，被告已经向原告支付工程款110万元，已超出合同约定的总金额，双方不存在合同外增项，所谓合同增项内容，施工已经包含在合同约定的工程总量内，原告存在向被告重复主张工程款的现象，原告向被告主张工程款已经过了诉讼时效，请求法院驳回原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：北京造办文化艺术有限公司（发包方，甲方，以下简称被告）与邓德华（承包方，乙方，以下简称原告）于2015年7月签订“左右艺术区***工作室改造、建设合同”，约定工程名称为“工作室改造、建设工程”，工程地点为北京市通州区富豪村左右艺术区***，工程内容：：地面拆除做基础、全部主体砌筑及砼浇筑、水泥地面压光、电线管及线盒预下预埋，楼梯、所有栏杆预埋铁、电线铺设、电箱安装、上下水铺设等。开工日期为2015年7月26日，竣工日期为2015年8月26日。暂估造价为人民币705000元整，总造价按照工程施工实际发生数量计算，乙方提供的报价单价甲方认可。合同还约定甲方代表为刘东宇，负责协调工地相关事宜，乙方代表邓德华负责工程的组织与实施。合同还约定了其它权利义务。合同签订后，原告进入涉案场地进行了施工，后因故撤出施工场地。施工场地由他人继续施工。2017年涉案工程正式投入使用。当事人合同履行期间，被告支付给原告工程款各项共计人民币110万元。本案审理过程中，原告申请对涉案工程进行工程造价鉴定，经本院随机摇号选取北京中兴恒信工程造价咨询有限公司对涉案建设工程造价进行鉴定。2020年1月19日，鉴定公司作出鉴定意见：1，原合同项目造价鉴定金额为705000元、2,合同外增项造价鉴定金额为656876.62元。其中增项共涉及40项。庭审中，原告申请证人高得意和证人张某出庭作证。证人高得意称原告于2015年11月让其进入施工场地施工，同年12月完工。证人张某称其为涉案工程原告方的联络人，主要跟被告代表刘东宇进行邮件往来，其中邮件往来双方对合同增项进行报价确认等。被告提出与案外人杨希国签订的“通州区左右艺术区造办工作室室内隔断及吊顶施工合同书”及相关支出凭单和付款明细；与案外人高得意（同为原告证人）签订的“通州区左右艺术区造办工作室暖气施工安装合同书”及相关支出凭单和付款明细；与案外人师旺山签订的“通州区左右艺术区造办工作室室内涂料粉刷施工合同书”及相关支出凭单和付款明细，原告对此均不予认可，称系原告撤场以后完成，与原告已完成工程无关。被告提出原告施工质量不符合工程质量标准，原告对此不予认可。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应认定为无效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。当事人对自己的主张，有责任提供证据。关于本案诉讼时效，原告称其于2016年4、5月份退出施工现场，被告称其于2017年4、5月份正式投入使用涉案工程，另查原告于2018年曾向本案提起诉讼后撤诉，故原告的起诉未超过诉讼时效。本案中，当事人一致认可系原告邓德华与被告签订的施工合同，因原告作为承包人未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定涉案合同应为无效。同时因原告实际为被告进行了施工，而被告进行了实际使用，故被告应当按照原告实际施工量支付相应价款。从涉案合同来看，双方对705000元的造价为暂定价，并明确约定“总造价按照工程施工实际发生数量计算”，可见双方对于705000元的约定非包干价格，并对实际发生的施工量极有可能发生变化已有预期。本案中，双方争议的焦点主要是针对鉴定中的增项是否存在及是否由原告施工，因涉案工程早已完工，且原告早已撤出现场，被告已对工程进行实际使用，对于当时原告的实际施工情况已难以查找核对。根据被告提供的与案外人签订的“通州区左右艺术区造办工作室室内隔断及吊顶施工合同书”“通州区左右艺术区造办工作室暖气施工安装合同书”“通州区左右艺术区造办工作室室内涂料粉刷施工合同书”内容来看，未发现与双方争议项即增项部分有明显冲突，且上述合同内容相对单一明确，与双方当事人签订的具有概括性质的合同明显不同。从鉴定结果来看，“增项部分”中所列的工程已客观存在，而被告提出的证据仅能证明基于案外人就室内隔断及吊顶，暖气施工安装和室内涂料粉刷进行了约定，未涉及涉案工程其他内容。虽然当事人未就工程进行竣工结算，但从证人张某证言和原告举证来看，张某与被告代表刘东宇多次经过邮件往来确认工程施工合同图和工程量并相互传递结算单，结合被告付款情况，被告已认可原告的施工量大于双方合同约定量，关于被告主张原告涉案工程质量不合格，不能成为本案中抗辩的理由，必要时原告可另行提起诉讼，本案不予处理。本案审理过程中被告虽多次提出增项中包含双方合同已约定部分，但未提交相关证据予以证明，同时双方当事人亦均未提交证据证明已付款项中的具体包含内容，结合目前涉案工程已竣工投入使用，并客观存在相应增项所列部分，对于原告的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，判决如下：被告北京造办文化艺术有限公司向原告邓德华支付工程款261876.62元，于本判决生效之日起七日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4102元，由邓德华负担2000元（已交纳）；由北京造办文化艺术有限公司负担2102元，于本判决生效之日起七日内交纳。鉴定费25600元，由北京造办文化艺术有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  杨冀承二〇二〇年九月二十六日书记员  杨小萌