福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1897号 上诉人（原审被告）：谢祖峰，男，1984年11月6日出生，汉族，住福建省沙县。 委托诉讼代理人：卓梅兰。 被上诉人（原审原告）：江贵明，男，1974年1月9日出生，汉族，个体工商户，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：王焕炯，福建联合信实（三明）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐斌，男，1983年9月10日出生，汉族，住福建省沙县。 上诉人谢祖峰因与被上诉人江贵明、徐斌民间借贷纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢祖峰上诉请求：1.撤销福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1136号民事判第三项，改判驳回江贵明对谢祖峰的诉讼请求；2.由江贵明承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.谢祖峰认为借款70万元本金已付清。（1）本案借条谢祖峰签名之后从月利率2.5分开始后徐斌添加的内容谢祖峰不知情，根据该部分添加的内容70万借款从2016年1月18日转入33万元、2016年1月19日转入20万、2016年1月20日转入17万元款项。从徐斌提供的招商银行账户可以看出2016年1月18日收到江贵明33万元款项，徐斌当日立即打入张华东账户5万、5万、5万、46,000元、2016年1月19日18万，此时33万已付转入张华东账户；2016年1月19日收到江贵明20万元款项后，2016年1月20日徐斌支付至张华东账户5个4万元，即20万元款项已还清；2016年1月20日收到江贵明17万款项后，立即支付至张华东账户17万款项，17万已还清，这三笔借款还款数额和借款数额相符，可以看出款项已经还清。（2）江贵明对三个银行账户往来明细真实性无异议，对证明内容有异议。从徐斌提供的招商银行往来明细可以看出：从2014年开始，双方开始合伙做生意，才互有往来，从最早的流水可以全部反映双方往来的真实性，徐斌收到江贵明6,493,318元，支付江贵明3,292,931元，收到张火英355,000元，支付张火英1,027,025元，合计收到7,281,212元，支付12,621,169元，徐斌多支付5,339,957元；徐琳洁兴业银行往来明细收到江贵明10,653,676元，支出江贵明8,466,664元，收到张华东7,887,278元，支付张华东4,826,033元，收到张火英149,941元，支付张火英469,521元。合计收到18,690,895元，支出17,987,907元，多收到702,988元；徐琳洁工商银行流水收到江贵明2,533,372元，支付1,540,949元，收到张华东231,000元，支出791,129元，收到张火英275,000元，支出张火英0元，共收到3,039,372元，支出2,332,078元。合计收到3,039,372元，支出2,332,078元，多收到707,294元，三个账户合计共收到29,011,479元，支出31,316,370元。扣除总借款本金280万元，及借款利息2,051,830元，徐斌多支付款项为2,304,891元。从2016年1月18日借款之日起算，徐斌、徐琳洁三个账户共多支付款项3,964,523元（已扣本金280万元），再扣除利息2,051,830元，还剩余3,758,693元，也远远超过了本金和利息。以上流水谢祖峰有理由相信江贵明、徐斌利用账户循环，产生巨额的交易流水，诱导谢祖峰作为借款担保人，损害谢祖峰利益，谢祖峰申请查询江贵明银行账户从2016年1月18日至2018年10月的流水，查明江贵明利用多个账户，包括张华东、张火英、徐斌账户循环利用资金，骗取谢祖峰担保。2.徐斌对借款的确认未通过谢祖峰知晓并同意，不对谢祖峰产生法律效力。徐斌在明知借款70万元已还清后，仍然没有经过谢祖峰知晓，私自和江贵明签订《债务确认及还款承诺书》，徐斌自认愿意还款，不对谢祖峰产生效力。徐斌在2018年10月10日的这份《债务确认及还款承诺书》是基于已还清借款本金和利息的基础上签订了损害第三人利益的合同，担保人谢祖峰无须承担担保责任。在二审诉讼中，谢祖峰又补充了以下事实和理由：徐斌出具的借条中，未对保证期限作出约定，故保证期限为主债务履行期限届满之日起六个月内。《债务确认及还款承诺书》对尚欠借款作出还款承诺，但未明确具体每笔借款的还款期限，即便以约定的最后一期还款期限（2019年7月31日）为本案主债务履行期限，那么谢祖峰的保证期间自2019年8月1日起算6个月（即至2020年2月1日止），江贵明没有证据证明在该期间内有向谢祖峰提出主张。江贵明于2020年5月9日向三明市梅列区人民法院起诉要求谢祖峰承担保证责任，已超过了前述法定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，谢祖峰依法应免除保证责任。 江贵明辩称，谢祖峰的上诉请求没有事实依据和法律依据，依法应当驳回。1.谢祖峰认为本案借款70万元已经付清的理由，是江贵明出借给徐斌的款项后，由徐斌转给了案外人张华东，由此得出款项已经还清的结论，该上诉理由不能成立。首先，徐斌收到借款后，将其能够控制使用的钱款转账给案外人张华东形成的关系，系徐斌与案外人张华东之间发生的经济往来关系，与江贵明将款项出借给徐斌形成的民间借贷，没有关联；其次，江贵明对徐斌在一审诉讼中提交的银行流水的真实性没有异议，但是该组证据反映的仅系在2018年10月10日前，徐斌与江贵明之间的部分经济往来关系，不能否认本案70万元借款未能清偿的事实；再者，2018年10月10日，经徐斌与江贵明对账确认，徐斌尚欠江贵明借款本金280万元，280万元欠款含本案发生于2016年1月18日、1月19日、1月20日合计70万元的借款。在对账后，徐斌向江贵明出具了《债务确认及还款承诺书》。该《债务确认及还款承诺书》记载明确、具体，且徐斌是借款当事人，具有完全的民事行为能力，徐斌出具的《债务确认及还款承诺书》即具有相应的法律效力。因此，谢祖峰将2018年10月10日之前的部分银行流水当做结算凭证，并推论借款已经还清的上诉理由，不符合逻辑常理，依法不能成立。2.徐斌对借款的确认，虽未经谢祖峰书面同意，但并未加重谢祖峰的担保责任，谢祖峰仍应对本案70万元的借款承担担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”的规定，本案《债务确认及还款承诺书》虽未经谢祖峰的书面同意，但没有加重徐斌的债务，也没有加重谢祖峰的合同担保责任，因此，谢祖峰认为徐斌出具《债务确认及还款承诺书》，损害了其利益的上诉理由，没有事实依据和法律依据。3.保证期间没有超过，谢祖峰应承担保证责任。（1）上诉请求和上诉理由应该在上诉期内提出，谢祖峰认为保证期间已过的主张在上诉期过后提出的，不属本案审查范围。（2）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定债权人与债务人对债务的履行期限做了约定，未经担保人书面同意，该约定对担保人不发生法律效力，按照原合同的约定确定保证期间，因为本案《债权确认及还款承诺书》没有经过谢祖峰的书面同意。因此本案保证期间应当按照借条约定的保证期间确定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。谢祖峰的上诉请求和所依据的事实和理由，没有事实依据和法律依据，依法不能成立。 徐斌未作答辩。 江贵明向一审法院起诉请求：1.徐斌偿还江贵明借款本金70万元；2.徐斌向江贵明支付借款利息28万元（以借款本金70万元为基数，按照月利率2%，自2018年9月1日起暂计至2020年4月30日；此后计算至实际还款之日止），本息合计98万元；3.谢祖峰对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2016年1月18日、1月19日、1月20日，江贵明分别向徐斌转款33万元、20万元、17万元，合计70万元。2016年1月20日，徐斌出具借条一张，载明：“借条，兹向江贵明借款人民币70万元，此据。徐斌350427198309××××，谢祖峰350427198411××××。借款人：徐斌，担保人：谢祖峰，2016.01.20。月利率2.5分”。徐斌支付借款利息直至2018年8月31日。2018年10月10日，徐斌在《债务确认及还款承诺书》上签名确认，其向江贵明的借款合计280万元包含该70万元的借款分批次并应在2019年7月31日之前还清，借款利息均按月利率2%计算。但之后徐斌分文未还，江贵明催讨未果，遂诉至法院。 关于徐斌是否还清借款本金70万元的问题。一审法院认为，其一，徐斌提供的其招商银行账户的往来明细、徐琳洁工商银行账户的往来明细和招商银行账户的往来明细，谢祖峰没有异议，江贵明对其真实性没有异议，予以采信。但上述证据不足以证明双方借款时约定利息为4.5分、5分，也不足以证明徐斌已经还清借款本金70万元。其二，徐斌在2018年10月10日的《债务确认及还款承诺书》已签字确认其向江贵明的借款合计280万元包含该70万元的借款分批次并应在2019年7月31日之前还清。故徐斌关于其还清借款本金70万元的辩解，不予支持。关于谢祖峰是否对借款70万元的利息承担担保责任的问题。一审法院认为，徐斌于2016年1月20日出具的借条中，借款本金、利息内容分属两段，且两段中间被徐斌、谢祖峰公民身份号码隔开，有悖借条书写正常习惯，应认定利息部分为后期补写。故江贵明主张谢祖峰应对借款70万元的利息承担担保责任，不予支持。关于本案中是否存在银行高利转贷的行为。一审法院认为，徐斌关于“江贵明涉嫌银行高利转贷”的辩解，因徐斌未能举证证明在其与江贵明签订借款合同时江贵明尚欠银行贷款，不予支持。综上，一审认为，江贵明与徐斌之间的借贷关系合法，应予以保护。徐斌向江贵明借款后，未按约履行返还本金的义务，应承担相应的民事责任。江贵明要求徐斌偿还借款本金70万元的诉讼请求，予以支持。双方约定借款利息按月利率2%标准，属法律保护范围，故江贵明要求徐斌按月利率2%标准支付借款期限内利息的诉讼请求，予以支持。因双方未约定逾期利率，江贵明主张借款人徐斌自逾期还款之日起按照借期内的月利率2%标准支付资金占用期间利息，予以支持。谢祖峰自愿为徐斌的案涉债务的本金承担连带保证责任，江贵明有权要求保证人谢祖峰对徐斌的案涉债务的本金承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定，判决：一、徐斌应于判决生效之日起七日内偿还江贵明借款本金70万元；二、徐斌应于判决生效之日起七日内支付给江贵明借款利息28万元（以借款本金70万元为基数，按月利率2%标准，自2018年9月1日暂计至2020年4月30日；之后仍按此标准计至实际还款之日）；三、谢祖峰对徐斌的上述第一项债务付款义务承担连带清偿责任；四、驳回江贵明的其他诉讼请求。案件受理费13，600元，减半收取计6,800元，由徐斌负担4,857元，徐斌、谢祖峰负担1,943元。 二审中，谢祖峰提交一份福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1139民事判决书，拟证明本案保证期间已过，谢祖峰不应承担保证责任。经质证，江贵明对证据的真实性没有异议，但认为该判决正在上诉，判决尚未生效。本院认证认为，福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1139民事判决书尚未生效，不具有证明力。 二审中，谢祖峰、江贵明对一审查明的事实均未提出异议，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，谢祖峰作为担保人在借条上签字，未明确约定保证方式和保证期间，应当按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。2018年10月10日，徐斌在《债务确认及还款承诺书》上签名确认，其向江贵明的借款合计280万元包含该70万元的借款分批次并应在2019年7月31日之前还清，依此约定最后还款期限为本案主债务履行期限，即涉案借款的保证期间为自2019年8月1日起六个月。法律规定连带责任保证的债权人在保证期间届满前未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。江贵明于2020年5月9日向一审法院起诉要求谢祖峰承担保证责任，起诉时已超过法定的保证期间，保证人谢祖峰免除保证责任。《债务确认及还款承诺书》虽未征得担保人谢祖峰同意，在谢祖峰不知情的情况下订立的，但涉案借款未明确约定还款期限，出借人江贵明可随时向借款人徐斌主张还款，《债务确认及还款承诺书》的订立，约定了还款期限，意味着还款期限的设立，即债权人要求债务人在约定的期限内还款，债务人亦同意在约定的期限内还款，不属于债权人与主债务人协议变动主合同内容的情形，债权人在明知最后一期还款期限已届满，却未在法定保证期间内向保证人谢祖峰主张保证责任，明显起诉时已超过保证期间。江贵明辩称《债务确认及还款承诺书》系江贵明与徐斌之间订立的，谢祖峰不知情，《债务确认及还款承诺书》对谢祖峰不发生法律效力的主张，没有法律依据，本院不予采纳。谢祖峰上诉请求第一项为“撤销福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1136号民事判第三项，改判驳回江贵明对谢祖峰的诉讼请求”即上诉请求改判其对本案债务不承担担保责任。谢祖峰在二审诉讼期间提出保证期间已过的主张系该上诉请求的事实和理由之一，依然在该上诉请求的范围内，属于本案的审查范围。江贵明辩称谢祖峰提出保证期间已过的主张是在二审诉讼中提出的，已过上诉期，不在上诉请求范围内，不能成立，本院不予采纳。综上，一审法院未对保证期间进行审查便判令谢祖峰承担保证责任，明显错误，本院予以纠正。 综上所述，谢祖峰的上诉请求成立。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1136号民事判决第一项、第二项； 二、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1136号民事判决第三项、第四项； 三、驳回江贵明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13,600元，减半收取计6,800元，由徐斌负担。二审案件受理费10,800元，由江贵明、徐斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  牟 旭 审 判 员  林广伦 审 判 员  迟建文 二〇二〇年九月三十日 法官助理  陈姝玥 书 记 员  陈家熨 附相关法条： 《中华人民共和国担保法》 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。