广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1516号上诉人(原审被告)：广东康君实业发展有限公司，住所地：惠州市*************。法定代表人：朱念霞，总经理。委托诉讼代理人：梁婷婷，女，该公司法务经理。委托诉讼代理人：练贤君，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广州华安消防有限公司肇庆分公司，住所地：肇庆市端州区*************之二。主要负责人：潘献波，总经理。委托诉讼代理人：周水兵，男，该公司员工。原审被告：广宁维信德实业有限公司，住所地：广宁县****************。法定代表人：张玲玲，董事长。上诉人广东康君实业发展有限公司（以下简称康君公司）因与被上诉人广州华安消防有限公司肇庆分公司（以下简称华安公司）、原审被告广宁维信德实业有限公司（以下简称维信德公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广宁县人民法院（2019）粤1223民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。上诉人康君公司的委托诉讼代理人梁婷婷、练贤君，被上诉人华安公司的委托诉讼代理人周水兵到庭参加诉讼。维信德公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康君公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回华安公司的全部诉讼请求或发回重审；二、本案的一、二审诉讼受理费等所有费用全部由华安公司承担。事实和理由：（一）一审法院违反法定程序，从而影响案件的正确裁决，应裁定发回重审。1.康君公司与维信德公司另案(2018)粤1223民初663号的生效判决结果会直接影响本案的审理，本案应当裁定中止审理，但一审法院在另案未有生效裁判结果的情况下，擅自恢复审理，有违法律规定。首先，因本案康君公司与华安公司签订的《消防安装工程施工承包合同》，约定的付款方式为“与总包单位和甲方签订总包合同付款条款同步”，而康君公司与维信德公司另案(2018)粤1223民初663号案件并未生效，尚不明合同付款情况，据此本案应当裁定中止审理，在康君公司与维信德公司另案(2018)粤1223民初663号案件生效后再恢复审理。其次，康君公司与维信德公司另案(2018)粤1223民初663号案件中，维信德公司提供了付款表，上面显示已支付消防款820000元，而该事实尚未经过康君公司与维信德公司案件生效文书确认，该案审理结果会直接影响本案的审理，法院应当裁定中止。华安公司实际是维信德公司指定发包，关于消防工程的履行情况及完成情况康君公司并不知情，康君公司与维信德公司另案(2018)粤1223民初663号案件查明事实及审理结果未生效之前，该事实无法确认。2.一审法院遗漏必要第三人周军明，属于违反法定程序。涉案工程的实际情况是康君公司在2015年1月就已实际撤场，后续工程实际由周军明进行施工，而周军明是否有直接向华安公司支付过款项，康君公司并不知情。并且，华安公司实际施工的工程量，均得追加周军明作为本案第三人才能予以查清。为此，周军明作为本案必要参加诉讼第三人，一审法院未依职权要求追加，属于违反法定程序。3.一审法院漏审查了周军明伪造印章冒用康君公司名义伪造验收资料的法律责任。本案一审法院经司法摇珠鉴定，已鉴定出华安公司提供的验收资料中康君公司所加盖的盖章为伪造公章，由此证明华安公司所施工的消防工程并未经过竣工验收，从而可以认定华安公司所施工的消防工程并无证据证明已完成施工，并且未经验收合格，付款条件尚未成就。（二）一审法院查明事实不清，判决错误。1.一审法院未查明华安公司实际完成的工程量。因华安公司提供的验收资料中康君公司所加盖的盖章为伪造公章，实际华安公司并未完成竣工验收，那么其所实际施工的工程量尚不明确，一审法院在未依法要求华安公司提供相应的证据，也未依法要求司法鉴定情况下，直接认定华安公司完成6栋厂房施工，并按照合同总价予以折算，属于查明事实不清。2.一审法院未查明华安公司实际收到的工程款。华安公司自认收到490000元工程款，但在康君公司不知道的情况下，客观上存在华安公司绕过康君公司直接向维信德公司索要工程款的情况，故康君公司至今无法确认华安公司已收到的消防工程款具体金额。维信德公司在康君公司起诉维信德公司的案件[案号(2018)粤1223民初663号]庭审时，辩称维信德公司代康君公司支付了消防工程款共计820000元，并有相应的付款凭证。3.一审法院未查明华安公司是否实际完成施工并验收合格。华安公司至今均未提供任何证据显示其已完成涉案消防工程的施工，从而无法确认华安公司主张的工程款是否达到付款条件，华安公司提供的验收资料中康君公司所加盖的盖章为伪造公章，实际华安公司并未完成竣工验收。（三）一审法院认定基本事实错误，从而影响案件的正确裁决，二审法院应当予以改判驳回华安公司的诉讼请求。1.一审法院认定华安公司向康君公司主张涉案消防工程款诉讼时效未超过属于认定事实错误。康君公司于2015年1月份因维信德公司拖欠进度款已撤场，华安公司在康君公司撤场后，从未向康君公司追索过涉案消防工程款，显然已超过3年诉讼时效。同时，康君公司在一审的民事答辩状亦提出已过诉讼时效的问题，而一审法院仅因双方对工程款没有结算为由，不予采纳康君公司提出的超过诉讼时效的抗辩理由是错误的。2.一审法院认定康君公司应向华安公司支付工程款的条件尚成就属于认定事实错误。根据康君公司与华安公司双方签订的合同第四条第2款“付款方式：与总包单位和甲方签订总包合同付款条款同步”之约定，康君公司应向华安公司支付的款项同步于维信德公司已支付工程款的比例。但维信德公司至今仅向康君公司支付了4500000元工程款，仍拖欠康君公司绝大部分的工程款，维信德公司甚至扣留了康君公司交付的工程保证金2000000元，至今未予退还，为此，康君公司已向广宁县人民法院起诉追索相应的工程款。因此，康君公司应向华安公司支付工程款的条件尚未成就。3.一审法院认定涉案消防工程已竣工验收属于认定事实错误。没有任何证据显示华安公司施工的消防工程已经竣工验收，华安公司提供的验收资料中康君公司所加盖的盖章为伪造公章，华安公司实际并未完成竣工验收，一审法院认定涉案工程已竣工验收，属于认定基本事实错误。华安公司辩称,一审判决正确。维信德公司未作陈述。华安公司向一审法院起诉请求：1.判决康君公司支付工程款890000元；2.判决康君公司按月利率2%从2016年8月20日起支付利息至康君公司实际清偿欠款之日止；3、由康君公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：华安公司与康君公司于2014年10月8日签订一份《消防安装工程施工承包合同》约定：工程项目：A1-A12号厂房消防栓给水系统、自动报警系统(包工、包料、包安全、包验收及办理报建手续)；工程造价及付款方式：工程造价：230000元×12=2760000元，付款方式：与总包单位和甲方(康君公司)签订总包合同付款条款同步。合同签订后，华安公司按合同约定完成A2-A7幢厂房的消防工程，该6幢厂房已经竣工验收，按每幢厂房工程的工程款230000元计算，康君公司应支付工程款1380000元给华安公司。工程完工后，工程的业主方维信德公司代康君公司支付了490000元工程款给华安公司，康君公司尚欠华安公司工程款890000元。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。华安公司与康君公司签订《消防安装工程施工承包合同》约定康君公司承包建设的业主是维信德公司的A1-A12号厂房消防栓给水系统、自动报警系统（包工、包料、包安全、包验收及办理报建手续）由华安公司承包施工；工程造价及付款方式：工程造价人民币：230000元×12=2760000元，有双方签订的《消防安装工程施工承包合同》证实，一审法院予以认定。康君公司建设了维信德公司的6幢厂房，该厂房已经竣工验收，康君公司在另案中确认，因此，康君公司应支付给华安公司的工程款为230000元/幢×6幢=1380000元。华安公司自认维信德公司代康君公司支付了工程款490000元，一审法院予以认定。现华安公司请求康君公司支付工程款890000元，一审法院予以支持。华安公司请求判决被告按月利率2%从2016年8月20日起支付利息至被告实际清偿欠款之日止的诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，华安公司没有提供证据证明工程完工的时间及竣工验收的时间，因此，康君公司应从华安公司起诉之日起（即2019年1月29日）起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息给华安公司。康君公司提出华安公司的请求已超过诉讼时效、华安公司未提交任何证据证明其完成了涉案工程，康君公司未与华安公司结算，华安公司也未将竣工验收、消防验收资料交齐给康君公司，华安公司主张涉案消防工程款没有事实和法律依据及涉案工程整体验收是周军明伪造印章冒用康君公司名义签订的，康君公司无法确认涉案消防工程是否为华安公司完成的抗辩理由。双方对工程款没有结算，因此，康君公司提出华安公司起诉超过诉讼时效的抗辩理由，一审法院不予采纳。康君公司在另案中已确认其承建了6幢厂房，且工程已竣工验收，故康君公司上述抗辩理由一审法院不予采纳。维信德公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。一审判决：一、康君公司应在该判决发生法律效力之日起十天内给付工程款890000元给华安公司；二、康君公司按欠付工程款基数890000元、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息给华安公司，利息从2019年1月29日起计至付清款之日止。并在支付工程款给华安公司时一并付清给华安公司；三、驳回华安公司的其他诉讼请求。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12700元，减半交纳为6350元（华安公司已预交），由康君公司负担。康君公司应在该判决发生法律效力之日起七天内向一审法院交纳。二审期间，康君公司没有提交新证据。华安公司提交了《建设工程消防设计备案受理凭证》拟证明其主张。本院组织当事人进行了证据交换和质证。康君公司发表如下质证意见：华安公司提交的证据不属于新证据，康君公司无法核实该证据的真实性。本院对华安公司提交的证据真实性予以确认，对其关联性在本院认为部分论述。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，原告康君公司诉被告维信德公司、被告广宁县产业集聚区投资开发有限公司、第三人惠州市康君建筑劳务有限公司、第三人周军明建设工程施工合同纠纷一案[案号(2018)粤1223民初663号]，康君公司以其已完成合同约定的A2、A3、A4、A5、A6、A7幢厂房的建设及A9、A10、A11、A12幢的基础等工程为由，向发包人维信德公司主张支付工程款等，该案于2019年7月9日作出一审判决后，维信德公司、广宁县产业集聚区投资开发有限公司均不服该一审判决，向本院提出上诉。本院已作出（2019）粤12民终2654号民事裁定，裁定撤销该一审判决，发回广宁县人民法院重审。该案现在重审阶段。一审法院于2019年3月14日作出（2019）粤1223民初255号民事裁定，认为本案民事案件要以另一民事案件的生效判决结果为依据再进入诉讼程序，故本案应先中止审理，待（2018）粤1223民初663号案件审理终结后再恢复继续审理，因此裁定中止诉讼。一审法院调取了康君公司于2018年11月1日在（2018）粤1223民初663号案中对案件事实的陈述以及（2018）粤1223民初663号案的庭审笔录，并组织本案双方当事人进行质证。该庭审笔录载明康君公司在该案中提供证据拟证明A2-A7共六幢厂房已竣工验收，康君公司已完全履行了建设工程施工合同的义务。华安公司在二审提交的《建设工程消防设计备案受理凭证》载明2016年6月7日在网上备案系统进行了维信集团广宁新产业基地生产一区厂房A2-A7工程消防设计备案。华安公司的委托诉讼代理人周水兵在二审法庭调查期间陈述其与华安公司之间是挂靠关系。康君公司认为华安公司的委托诉讼代理人代理权限不符合法律规定，据周水兵当庭陈述周水兵是挂靠华安公司而非公司员工，也没有街道办推荐，但一审法院对该事实未查清，因此一审代理程序及事实均不符合法律规定。本院于2020年9月11日向华安公司的主要负责人潘献波了解其公司与周水兵的关系，并作询问笔录。潘献波陈述其公司与周水兵不存在挂靠关系，周水兵是其公司施工班组负责人，并认为周水兵对其与公司之间的关系理解存在错误，同时确认委托周水兵作为华安公司的诉讼代理人。周水兵于2020年9月22日向本院提交了书面说明，周水兵确认其与华安公司之间不是挂靠关系，因其法律知识欠缺，故对挂靠关系理解存在错误，其是华安公司施工班组负责人。本院认为，本案系康君公司承包建设工程后，将其承包的一部分工程再分包给华安公司，并与华安公司签订承包合同，相对于总承包而言，这属建设工程分包。故本案系建设工程分包合同纠纷，一审法院案由定性不准确，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院应围绕康君公司的上诉请求进行审理，对于当事人没有提出请求的，不予审理。故结合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）一审判决程序是否合法；（二）华安公司的请求是否超出诉讼时效期间；（三）华安公司是否实际完成施工并验收合格；（四）工程价款如何认定；（五）付款方式；（六）康君公司欠付工程款的数额。一、关于一审判决程序是否合法的问题。（一）华安公司委托周水兵作为诉讼代理人是否合法的问题，周水兵在二审法庭调查期间陈述其与华安公司之间存在挂靠关系。法庭调查结束后，本院向华安公司的主要负责人潘献波了解其公司与周水兵的关系，并作询问笔录。潘献波陈述其公司与周水兵不存在挂靠关系，周水兵是其公司施工班组负责人，并认为周水兵对其与公司之间的关系理解存在错误，同时确认委托周水兵作为华安公司的诉讼代理人。周水兵也向本院提交了书面说明，周水兵表示因其法律知识欠缺，故对挂靠关系理解存在错误，并确认其与华安公司之间不是挂靠关系，是华安公司施工班组负责人。本案并无证据显示周水兵与华安公司之间存在挂靠关系。因此华安公司委托其施工班组负责人周水兵作为诉讼代理人符合法律规定。康君公司认为华安公司委托周水兵作为诉讼代理人不符合法律规定的主张理据不足，本院不予支持。（二）一审法院恢复诉讼的问题。本案系华安公司向康君公司主张A2-A7幢厂房消防工程的工程款，是康君公司承建的A2-A7幢厂房建设工程的其中一部分工程的工程款，本案并非必须以康君公司向发包人维信德公司等人主张工程款案件的审理结果为依据。因此一审法院在作出裁定中止诉讼后，中止诉讼的原因消除，一审法院恢复诉讼程序并无不当。康君公司上诉认为一审法院恢复审理错误，申请本案中止审理的主张理据不足，本院不予支持。（三）是否追加案外人周军明为本案第三人的问题，康君公司陈述在其完成A2-A7幢厂房的建设及A9、A10、A11、A12幢的基础等工程后，后续工程实际由周军明进行施工。本案华安公司向康君公司主张的是A2-A7幢厂房消防工程的工程款，在康君公司所主张已完成的建设工程范围内。因此，周军明并非本案必要参加诉讼的第三人，康君公司认为一审法院未追加，违反法定程序的主张理据不足，本院不予支持。二、关于华安公司的请求是否超出诉讼时效期间的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，本案中，华安公司与康君公司签订的《消防安装工程施工承包合同》对于康君公司支付工程款的期限约定不明，双方未就康君公司的付款义务达成补充协议，且亦无证据证明双方存在合同法规定的相关交易惯例，故按照上述司法解释的规定，本案诉讼时效期间应从华安公司要求康君公司一方履行义务的宽限期届满之日起算。一审判决认定本案并未超出诉讼时效期间并无不当，本院予以维持。康君公司上诉认为华安公司的请求已超出诉讼时效期间的主张理据不足，本院不予支持。三、关于华安公司是否实际完成施工并验收合格的问题。华安公司与康君公司签订的《消防安装工程施工承包合同》是双方真实意思表示，没有违反相关法律规定，对双方均有约束力。华安公司提交的《建设工程消防设计备案受理凭证》等证据证明华安公司已按合同约定完成A2-A7幢厂房的消防安装工程。该A2-A7幢厂房的消防安装工程是康君公司承包A2-A7幢厂房的建设工程中的一部分工程。康君公司在承包维信德公司的建设工程后，虽然中途撤场而未完成全部工程，但康君公司在（2018）粤1223民初663号中陈述在其完成A2-A7幢厂房的建设及A9、A10、A11、A12幢的基础等工程，在该案提交证据证明A2-A7共六幢厂房已竣工验收，康君公司已完全履行了建设工程施工合同的义务，并向维信德主张支付工程款余款。故康君公司在本案提出华安公司未实际完成施工，A2-A7幢厂房的消防安装工程没有验收合格，未达到付款条件的主张缺乏理据，本院不予支持。四、关于工程价款如何认定的问题。本案双方签订的《消防安装工程施工承包合同》约定，每栋厂房消防工程造价为230000元，全部12栋厂房，工程造价总价为230000元×12=2760000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，一审判决按照双方合同约定的每栋厂房消防工程固定造价230000元来认定本案工程价款恰当，本院予以维持。康君公司认为本案华安公司实际施工的工程量不明确，没有进行鉴定的情况下，一审判决认定工程价款有误的主张理据不足，本院不予支持。五、关于付款方式的问题。双方签订的《消防安装工程施工承包合同》仅约定，与总包单位（维信德公司）和甲方(康君公司)签订总包合同付款条款同步。双方尚未明确约定康君公司应向华安公司支付的款项同步于维信德公司已支付工程款的比例。而且康君公司已在本案华安公司向其主张工程款之前就已向一审法院提起诉讼要求维信德公司向其支付工程款。康君公司以维信德拖欠其工程款余款为由认为其向华安公司支付工程款的条件尚未成就的主张理据不足，本院不予支持。六、关于康君公司欠付工程款的数额问题。康君公司未向华安公司支付过案涉工程款，康君公司在一审提交汇款凭证拟证明维信德公司代康君公司向华安公司支付了820000元工程款，但该汇款凭证中并不能充分证实华安公司所收取的款项全部属本案华安公司主张的A2-A7幢厂房的消防工程款，华安公司仅确认其中的490000元是本案工程款，维信德公司在本案经一、二审传票传唤均无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有答辩。因此，一审判决认定维信德公司代康君公司向华安公司支付的工程款为490000元并无不当，本院予以维持。康君公司认为本案华安公司实际已收到的工程款为820000元的主张事实依据不足，本院不予支持。综上，康君公司欠付工程款的数额为（230000元/幢×6幢）-490000元=890000元，一审判决对此认定正确，本院予以维持。综上所述，康君公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12700元（广东康君实业发展有限公司已预交），由广东康君实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年九月二十四日法官助理 黎嘉豪书 记 员 彭娟琦