江西省南昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣01刑再6号原公诉机关南昌经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）郝某，男，1996年12月12日出生于安徽省太湖县，汉族，大学文化，华东交通大学在校学生，户籍所在地安徽省合肥瑶海区，居住地华东交通大学**。因涉嫌犯猥亵儿童罪，于2019年1月17日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于南昌市安义县看守所。辩护人李遥，江西赣天律师事务所律师。南昌经济技术开发区人民法院审理南昌经济技术开发区人民检察院指控被告人郝某犯强奸罪一案，于2020年6月18日作出（2020）赣0192刑再初1号刑事判决。原审被告人郝某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭进行了审理。南昌市人民检察院指派检察员魏琗金、助理检察员吴晓民依法出庭履行公务。江西赣天律师事务所律师李瑶出庭为原审被告人郝某辩护。现已审理终结。原审法院经审理查明，被告人郝某系“曲悦亭”琴行学员。2019年1月16日14时许，被告人郝某来到位于南昌经济技术开发区的“曲悦亭”琴行，独自在1号房间内练习钢琴。15时40分左右，该琴行学员即被害人裘某某（2012年11月18日出生，未满七周岁幼女）在奶奶的陪同下来到“曲悦亭”琴行，因老师不在，便自己进到2号房间内练习钢琴。郝某练琴二个小时左右，出来喝水时看见了裘某某，便萌发了触摸其下体的念头。郝某进到2号房间后将门关上，先是看裘某某练了一会儿琴，然后打开手机游戏让她玩，随后让她闭上眼睛、张开嘴巴，将自己勃起的阴茎放入她嘴巴里面，让她舔吸了约一分钟。郝某一时情绪激动，出去喝了口水后又回到房间，再次叫裘某某闭上眼睛，并把裘某某的裤子脱到小腿位置，用手触摸并用阴茎触碰她的生殖器，持续时间一分钟左右。郝某帮裘某某穿上裤子后，再让裘某某用嘴舔吸自己的阴茎约一分钟，随后离开了房间。当时琴行只有郝某和裘某某二人。2019年1月17日10时许，被告人郝某在“曲悦亭”琴行被民警传唤到案，并如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人郝某的亲属与被害人裘某某及被害人的父母裘某、毛某达成了赔偿协议，赔偿了被害人各项经济损失人民币三万元，被害人及监护人对被告人的行为表示谅解，请求司法机关对被告人从轻处罚。以上事实，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据证实，经原审庭审质证，原审法院予以确认。1、被害人的监护人裘某的报案笔录，证实被害人裘某某告诉父亲自己被一名青年男子猥亵，并指认出猥亵她的男子是交大的一名学生，于是其家人拦住该男子并报警。2、被害人裘某某的报案笔录，证实2019年1月16日16时许，被害人裘某某在南昌经开区“曲悦亭”琴行1号房间练琴时，被郝某猥亵，郝某两次把阴茎放入裘某某嘴中，并用阴茎触碰裘某某生殖器一次，但没进去。3、辨认笔录，证实2019年1月17日被害人裘某某辨认出郝某就是猥亵她的人。4、证人廖某的证言，证实郝某和被害人裘某某均为“曲悦亭”琴行的学生。5、郝某的基本信息二份及说明，证实郝某具有完全刑事责任能力，无违法犯罪前科劣迹。6、被害人户籍信息，证实被害人裘某某出生于2012年11月18日，被侵害时未满7周岁。7、抓获经过，证实2019年1月17日10时许，蛟桥派出所接到报警人裘某称，其女儿裘某某遭到郝某的猥亵。后报警人及其家人于2019年1月17日9时10分在经开区“曲悦亭”找到其老师，确认是在此学钢琴的学生，后让其老师通知郝某来此，待郝某来到时，报警人及其家人将其拦下并拨打110报警。随后民警到现场将郝某传唤至蛟桥派出所接受调查，经讯问郝某对自己的猥亵行为供认不讳。8、指认现场照片，证实郝某指认了猥亵、强奸被害人裘某某的地点。9、赔偿协议、收条、刑事谅解书，证实郝某的家属已赔偿被害人人民币3万元，取得了被害人谅解。10、在校表现证明，证实郝某系华东交通大学学生，在校表现良好。11、被告人郝某的供述与辩解，供认2019年1月16日16时许，在南昌市经开区曲悦亭琴行练琴房，其对年纪不到8岁的女孩裘某某进行猥亵，并用其生殖器触碰了裘某某的生殖器。关于被告人郝某提出其行为不构成强奸罪的辩解意见，经原审法院查明，被害人的陈述与被告人郝某的供述均证实，郝某用生殖器触碰了被害人的生殖器，其行为符合奸淫幼女的构成要件，构成强奸罪。故该辩解意见与查明的事实和法律不符，不予采纳。关于辩护人提出郝某主观恶性小，犯罪情节较轻，未造成严重后果的意见，经原审法院查明，在案证据证实，郝某明知被害人不满14周岁，不仅对被害人实施了猥亵行为，而且用生殖器触碰被害人生殖器，对被害人的身心健康造成严重的伤害，主观恶性较大，情节严重。故上述意见与事实和法律不符，原审法院不予采纳。关于辩护人提出的郝某具有坦白、自首情节，依法可从轻减轻处罚的意见，经查，公安机关出具的抓获经过证实，郝某是在被被害人确认为犯罪嫌疑人，老师打电话将其叫到琴行，在被害人的亲属拨打110报警后，民警到琴行将其传唤到公安机关的。其主观上没有主动投案，并接受法律制裁的意愿。其行为不符合投案自首的构成要件，不构成自首。但郝某归案后，如实交代了自己的全部犯罪事实，原审中当庭对指控的事实不予否认，可认定为坦白，依法可从轻处罚。原审法院认为，被告人郝某明知被害人系未满14周岁的幼女，仍用生殖器去触碰被害人的生殖器，其行为构成强奸罪，依法从重处罚，公诉机关指控罪名成立。归案后，如实供述了自己的全部犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。案发后，郝某的亲属代其赔偿了被害人的损失，取得了被害人及其亲属的谅解，酌情从轻处罚。辩护人提出被告人具有坦白情节，依法可从轻处罚；取得了被害人家属的谅解，系初犯偶犯，可酌情从轻处罚的意见，与事实和法律相符，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第六十七条第三款之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、撤销本院（2019）赣0192刑初42号刑事判决；二、原审被告人郝某犯强奸罪，判处有期徒刑四年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2023年11月16日止）。郝某上诉提出，请求撤销原判决，依法改判。事实与理由:一、一审法院在量刑时未根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形考虑量刑，量刑畸重。在本案中，上诉人郝某对幼女的外阴部虽有短暂接触，但并未奸入，对幼女身心健康和正常发育未造成严重后果。因此，在量刑时不应片面处理，不能以被害人是幼女就一味地认定上诉人主观恶性较大，情节严重。请求二审法院在量刑处理时实事求是地分别对待，充分考虑以下法定和酌定量刑情节：1、上诉人郝某无强奸的主观故意，主观恶性较小。2、上诉人郝某与被害人的性器官只有短暂的接触，并未实际插入，未造成严重后果，犯罪情节较轻；3、案发后，郝某的亲属代其赔偿了被害人的损失，取得了被害人及其亲属的谅解，应酌情从轻处罚。4、上诉人系初犯偶犯，无犯罪前科，悔罪态度好，可以酌情从轻处罚。二、根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》法发[2017]7号规定第九条：“对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；（三）强奸罪第1条：构成强奸罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑的起点：奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”虽然一审法院在量刑时对坦白情节予以考虑，但其适用法律时并未按照上述意见考虑上诉人积极赔偿被害人经济损失并取得谅解等情节。请求二审法院考虑上诉人以上全部法定或酌定的量刑情节，在原一审判决的基础上从轻处罚。综上，上诉人郝某年龄较小，是一个正读书的大学生，之前品行优良，此次犯罪为一时冲动而致。恳请贵院以对学生“教育为主、惩罚为辅”、“教育、挽救、感化”的人文关怀刑事司法政策为原则，对上诉人郝某从轻处罚，给其一个改过自新的机会。南昌市人民检察院对本案事实、证据程序及原审人民法院的判决发表如下意见：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，经依法审查查明，2019年1月16日14时许，原审被告人郝某在曲悦亭琴行练琴休息时，看见被害人裘某某未满七周岁心生恶念，先后两次让被害人用嘴舔吸原审被告人的阴茎，并把裘某某的裤子脱到小腿位置，用手及阴茎分别触碰被害人的生殖器。针对一审判决认定的事实，出庭检察员依法讯问了上诉人郝某，结合一审公诉机关出示的证据，全案证据体系，形成了严密的证据锁链，证据收集程序合法，内容客观真实，且确实充分，足以证明本院认定的事实。二、原审诉讼程序合法。首先在侦查、起诉、审判各环节均符合刑诉法的相关规定，无超期羁押现象发生，本案不存在程序的违法。最后本案所有的证据均为合法取得，不需要排除。三、对上诉人上诉理由的评析，原审被告人郝某的犯罪行为侵犯了被害人的人身权利，对被害人身心健康发展造成严重后果，对被害人及其亲属造成了不良影响。根据最高法院1955年最高法院审判委员会通过的一个会议纪要，如果犯罪者意图用生殖器对幼女的外阴部进行接触，并且有了实际接触的也按已遂的奸淫幼女认罪，但认为比实施了性交行为的情节要较轻。依照刑法236条第一款、第二款，关于和最高法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见，结合儿童利益最大化的标准，学理通说和司法实践。上诉人郝某构成强奸罪应从重处罚。建议二审法院对上诉人郝某无强奸故意和未实际插入不构成强奸罪的上诉理由不予采信。四、上诉人郝某系初犯、偶犯，无犯罪前科，认罪悔罪态度较好，可以酌情从轻处理。其亲属对被害人进行了赔偿，取得了被害人及其亲属的谅解，应酌情从轻处罚的上诉理由与事实相符，与法律相符，应当予以采纳。刚才辩护人提出了认罪认罚的问题，我们认为确实有事实依据，请法庭一并注意。综上所述一审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第256条、最高人民法院关于中华人民共和国适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第389条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第236条第一款、第二款，第67条第三款之规定，对原审被告人郝某犯强奸罪判处有期徒刑四年十个月，认定事实和适用法律正确，量刑适当，建议二审法院维持原判。另外一审法院已经考虑到上述情节，认罪认罚，虽然是法律赋予的权利，但是不是所有的案件都必须给予从轻处罚的。二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。在二审期间，上诉人、辩护人均未提供新的证据，本院对原审法院查明的事实和认定的证据予以确认。本院认为，上诉人郝某违背妇女意志，先后两次让被害人用嘴舔吸其阴茎，并用手及阴茎分别触碰被害人的生殖器，且被害人是未满十四周岁的幼女，故上诉人郝某的行为已经构成了强奸罪的既遂，并且系奸淫幼女，依法应从重处罚。辩护人提出一审判决量刑畸重，未考虑上诉人郝某积极取得被害人谅解的情节，应对郝某从轻处罚。但原审判决已充分考虑了上诉人郝某其坦白的从轻、从宽处罚情节，量刑并无不当。故对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  廖江川审判员  熊义元审判员  姚永忠二〇二〇年九月十一日法官助理舒钰书记员黄昆