山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终339号上诉人（原审被告）：山西晋煤集团晋圣矿业投资有限公司。法定代表人：李某。委托诉讼代理人：原某，山西亚圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司。法定代表人：吴某。委托诉讼代理人：常某，北京盈科（晋城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵某，北京盈科（晋城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西少华建筑工程有限公司。法定代表人：高某，该公司董事长。委托诉讼代理人：解某，北京德恒（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，住山西省泽州。上诉人山西晋煤集团晋圣矿业投资有限公司（以下简称“晋圣公司”）、山西晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司（以下简称“上孔煤业”）因与被上诉人陕西少华建筑工程有限公司（以下简称被“陕西少华公司”）合同纠纷一案，不服晋城市中级人民法院2019年12月25日作出的（2019）晋05民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。晋圣公司委托诉讼代理人原某，上孔煤业的法定代表人吴某及其委托诉讼代理人常某、赵某，陕西少华公司委托诉讼代理人解某、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告陕西少华公司提起诉讼请求：1、判令二被告立即偿还原告为二被告购买设备、机械及材料等的垫资款人民币62882297.17元；2、判令二被告支付截至到2019年7月23日，原告为二被告购买设备、机械及材料等的垫资款人民币62882297.17元的利息人民币52952342.02元，并判令二被告支付从2019年7月24日直至垫资本金62882297.17元还清之日止，利率按银行一年期贷款基准利率的三倍计算；3、本案诉讼费全部由二被告承担。一审法院查明，2011年4月30日，原告陕西少华公司（承包人、乙方）与被告上孔煤业（发包人、甲方）签订了《建设工程施工合同》，该合同约定了工程概况、工程范围、工期、合同价款。后因上孔煤业无法融资，资金短缺，上孔煤业矿井无法正常建设，在此情形下，上孔煤业于2012年7月8日召开了总经理办公会，该《会议记要》明确，为了确保基本建设顺利推进，会议同意由矿建项目部陕西少华公司先行垫付设备购置款，待工程结束后按照集团公司和晋圣公司的相关规定予以处置。2012年12月28日，由被告晋圣公司和上孔煤业作为甲方与原告陕西少华公司作为乙方，双方签署了《约定》一份，主要内容为，由于矿井贷款、融资难，晋圣公司资金紧缺，为了积极响应山西省和晋煤集团加快推动资源整合矿井建设的政策，特约定如下：一、由一期矿建中标单位陕西少华公司先前垫付资金，购买设备、机械、材料等用于矿井建设。二、甲方同意把乙方垫资购买的设备、机械租赁给乙方使用。租赁期限以实际开工之日起至实际竣工之日止，租赁费按《2007年基价》定额折旧费计取，并每月收取5千元管理费。三、乙方所有垫资购买的设备、机械、材料等进场必须经甲方验收合格方可进场；工程竣工后，所有租赁的设备、机械经甲方验收确认后，移交给甲方。四、停工期间，乙方负责设备管理、维修和保养，保证机械完好无缺，甲方不收取租赁费和管理费。五、乙方所有垫资购买的设备、机械、材料以甲方验收确认为准，双方编制清单并签字认可。六、乙方移交甲方垫购的设备、机械、材料等需要提供发票，如因其他原因无法提供发票的，甲方核实确认后扣除相关税款支付给乙方垫资款。七、甲方验收确认后30个工作日内，将乙方所垫购的材料、设备、机械等款项及利息支付给乙方。利率按银行一年期贷款的基准利率的三倍计算，计息期间按垫资日起到实际付款之日止。八、未尽事宜再协商。九、本约定经双方签字或盖章后生效，甲方付清款后本约定自行终止。《约定》签定后，陕西少华公司依约垫资购买了设备、机械、材料等，并经被告方验收合格后进场，经双方编制清单并经被告上孔煤业于2016年3月31日验收确认。原告陕西少华公司在完成建设工程第一期工程后，双方对工程进行了结算。后因被告上孔煤业未支付工程款，原告起诉至本院，后经本院调解解决，但对双方约定的垫资款并未处理。基于以上情况，陕西少华公司于2019年4月28日，提起诉讼，请求判令被告支付垫资款及利息。在本案审理中原告仍然多次上访，在山西省人大常委会信访局的多次协调下，在2019年6月至7月间，由被告上孔煤业的相关人员及陕西少华公司的相关人员，按照被告晋圣公司制作的《山西省晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司设备材料现场排查甄别表》、《山西省晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司设备材料现场排查甄别表及金额》，对原告垫资购买的设备、机械、材料等现场排查甄别，经现场排查甄别，最终确认原告垫资的款项额为62882297.17元，对于以上现场排查甄别的结果，在山西省人大常委会信访局召开了协调会，双方在会议上对排查甄别的结果当场确认。一审法院以陕西少华公司申请，依法调取山西省人民代表大会常务委员会信访局2019年7月11日的会议记录，参加人有原告陕西少华公司、被告上孔煤业与晋圣公司。一审法院认为，关于《约定》是否合法有效，及其与《建设工程施工合同》的关系问题。《约定》是基于被告上孔煤业资金短缺，为了完成后面的建设工程施工，双方约定由原告陕西少华公司先期垫付资金，购买设备、机械、材料等用于矿井建设，该《约定》的内容与建设工程施工合同无关，两份合同分属不同的法律关系。特别是从《约定》签定后，陕西少华公司与上孔煤业仍然在严格按照《建设工程施工合同》的约定履行各自的相关义务，即陕西少华公司按约定包工包料施工，上孔煤业按陕西少华公司包工包料支付了相关工程价款来看，《建设工程施工合同》与《约定》属于两个完全独立的合同，《约定》并非《建设工程施工合同》的补充合同，因此《约定》系双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、法规的强制性规定，应属有效。约定的内容对各方当事人均具有约束力，当事人均应按《约定》的约定，履行各自应履行的义务。关于《约定》是否已实际履行。该院认为，《约定》中约定：乙方垫资购买的设备、机械、材料等进场必须经甲方验收合格后方可进场；乙方所有垫资购买的设备、材料、机械以甲方验收确认为准，双方编制清单并签字认可。原告提供的证据可以确认原告依约垫资购买了设备、机械、材料等，于2016年3月31日双方编制清单并经被告验收确认进场，后双方又于2019年6月至7月间对设备、机械、材料进行了现场排查甄别，最终确定原告垫资购买的设备、机械、材料。以上可以认定是双方履行约定的行为，现二被告认为约定未实际履行的抗辩本院不予支持。关于原告垫资款如何确认，是否与建设工程施工合同中的材料款重复计算，原告利息请求是否应予支持的问题。该院认为，就本案事实而言，被告上孔煤业按照《建设工程施工合同》所支付给陕西少华公司的材料款，是施工过程中陕西少华公司购买的消耗性材料的价款；而陕西少华公司起诉中所主张的是除消耗性材料以外的其他材料的款项。上孔煤业按照《建设工程施工合同》所支付给陕西少华公司的直接费中的机械费用，是在施工工程中，因使用机械而产生的台班费、安装拆卸、经修辅材、大修理等费用，而非陕西少华公司起诉中主张的垫资购买机械的款项。故上孔煤业按照《建设工程施工合同》所支付给陕西少华公司的材料、机械的款项，与陕西少华公司起诉主张的垫资购买设备、机械、材料的款项，各自独立，不存在重复付款的问题。被告上孔煤业提供的其支付四通一平、一期、二期、三期工程价款的证据并不能证明支付工程款中的材料及设备款是原告请求的材料款，对其的主张本院不予采信。双方于2019年6月至7月间对设备、机械、材料进行了现场排查甄别最终确定原告垫资购买的设备、机械、材料等的总垫资款为62882297.17元。二被告对此现予以否认，但从被告上孔煤业法定代表人吴某的陈述以及山西省人大信访局的会议记录可以确认三方确系对垫资购买设备、机械、材料进行过现场排查甄别，并最终确认。故对总垫资款为62882297.17元予以确认。因原被告双方约定“乙方移交甲方垫购的设备、机械、材料等需要提供发票，如因其他原因无法提供发票的，甲方核实确认后扣除相关税款支付给乙方垫资款”，现原告自愿承担未开发票的税款5257513.35元，予以支持，该税款应在总垫资款62882297.17元中予以扣除，故尚欠的垫资款为57624783.82元。关于双方约定的租金，虽原告自认274176元，但被告方未提起反诉，该项费用不宜在本案中一并审理，被告方可就租金问题另行主张权利。关于原告主张的利息问题。《协议》中约定，原告垫资购买的设备、机械、材料等所有权应属于被告方，并且约定被告方应在验收确认后30个工作日内，将垫资款及利息支付给原告，利率按银行一年期贷款的基准利率的三倍计算，计息期间按垫资日起到实际付款之日止。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，故二被告应按照约定履行付息义务。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算。关于二被告如何承担责任，晋圣公司是否应作为《约定》的当事人承担责任的问题。2012年12月28日签定的《约定》中甲方处明确写明是山西晋煤集团晋圣矿业投资有限公司及山西晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司，并且《约定》尾部的签署处加盖有山西晋煤集团晋圣矿业投资有限公司的公章。《中华人民共和国合同法》第32条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”就本案案涉的《约定》而言，晋圣公司在《约定》签署处加盖公章时，该《约定》即成立，对晋圣公司有约束力。故原告请求被告晋圣公司承担责任的主张应予支持。被告晋圣公司认为该是代章行为，不应承担责任，虽对代章在上孔煤业与陕西少华公司签订的建设工程施工合同中有约定，但在《约定》中并未有该项约定，对此主张不予支持。关于原告的起诉是否已过诉讼时效的问题。该院认为，《约定》中约定，被告验收确认后30个工作日内，将原告所垫资购买的材料、设备、机械等款项及利息支付给原告。被告于2016年3月31日验收确认，被告应在从2016年4月1日起30日内支付原告垫资款及利息，即被告应在2016年5月1日前支付原告垫资款及利息，现原告于2019年4月28日向本院提起诉讼，并未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山西晋煤集团晋圣矿业投资有限公司和被告山西晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告陕西少华建筑工程有限公司垫资款57624783.82元及利息（利息自2016年5月1日起按银行一年期贷款的基准利率的三倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告陕西少华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费666310元（原告陕西少华建筑工程有限公司已预交），由原告陕西少华建筑工程有限公司承担196310元；由被告山西晋煤集团晋圣矿业投资有限公司和被告山西晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司共同承担470000元。上孔煤业不服上述判决上诉称，1.撤销晋城市中级人民法院作出的（2019）晋05民初144号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人陕西少华公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人陕西少华承担。事实与理由：原审判决认定“《约定》并非《建设工程施工合同》的补充合同，因此《约定》系双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、法规的强制性规定，应属有效”是错误的。首先，《约定》系《建设工程施工合同》的补充协议，因对经招投标后签订的《建设工程施工合同》工程价款的实质性变更而导致《约定》无效。1.《约定》系《建设工程施工合同》的补充协议。（1）《约定》与《建设工程施工合同》的签署主体完全致。2011年4月26日，被上诉人陕西少华中标上诉人上孔煤业矿井建设工程项目一期工程，因上诉人上孔煤业尚未完成工商登记，由晋圣公司代上诉人上孔煤业在《中标通知书》及《建设工程施工合同》甲方处盖章，吴某于“法人代表人（委托代理人）”处签字。同时，被上诉人陕西少华开工前，由于上诉人上孔煤业属于资源整合矿，一些设施设备老旧，不具备“四通一平”条件，被上诉人陕西少华无法进场施工。为此2011年8月7日，上诉人上孔煤业委托被上诉人陕西少华完成开工前的“四通一平”，《工程委托书》甲方盖章处仍为晋圣公司、“法人代表人（委托代理人）”处签字的仍系吴某。2012年12月28日，上诉人上孔煤业和被上诉人陕西少华签订《约定》时，被上诉人陕西少华为保持与《建设工程施工合同》《工程委托书》签字盖章的一致，要求晋圣公司在《约定》甲方处盖章，上诉人上孔煤业吴某在“法人代表人（委托代理人）”处签字，故：在上诉人上孔煤业已经注册登记取得公章的前提下，《约定》中甲方盖章处仍为晋圣公司，法定代表人（委托代理人）签字的还是吴某。由此《约定》与《建设工程施工合同》的签署主体完全一致。（2）《约定》中约定的标的物与《建设工程施工合同》约定的标的物一致。上诉人上孔煤业与被上诉人陕西少华签订的《建设工程施工合同》合同专用条款第七部分材料设备供应第22条发包人供应材料及设备．22.1发包人所供材料设备的品种、规格、型号、质量等级、数量等必须与施工图及施工组织设计相一致，见一览表（表空）;22.3发包人原则上不提供工程施工材料及施工设备，如发生时，承包人无予以服从，并支付相应价款。而《约定》约定“由一期矿建中标单位陕西少华先期垫付资金，购买设备、机械、材料等用于矿井建设”，《约定》与《建设工程施工合同》均是对建设工程所用材料、设备、机械的约定，仅是提供的主体不同。（3）《约定》与《建设工程施工合同》的履行主体完全一致。《建设工程施工合同》的签署主体虽然是晋圣公司与被上诉人陕西少华，但实际履行的主体是上诉人上孔煤业与被上诉人陕西少华；同时，从原审被上诉人陕西少华提供的证明《约定》已实际履行的证据来看，被上诉人陕西少华王张的《约定》履行王体也是上诉人上孔煤业与被上诉人陕西少华，因此，被上诉人陕西少华王张的《约定》履行的王体与《建设工程施工合同》的主体均是上诉人上孔煤业与被上诉人陕西少华。2.《约定》因对招投标后签订的《建设工程施工合同》重要条款的实质性变更而无效。《建设工程施工合同》约定“陕西少华需自行购买材料、自行提供设备，上诉人上孔煤业原则上不提供材料、设备等”;而《约定》约定“由一期矿建中标单位陕西少华先期垫付资金，购买设备、机械、材料等用于矿井建设”。可以看出，《约定》是对《建设工程施工合同》的补充。但被上诉人陕西少华与上诉人上孔煤业的工程款结算中并未体现双方对提供设备、材料的变更，工程款结算仍按照《建设工程施工合同》的约定进行。如果认定《约定》有效，直接导致被上诉人陕西少华在建设施工结算中不当获利，提高了《建设工程施工合同》合同价款，故《约定》因对《建设工程施工合同》工程价款的实质性变更而无效。其次，《约定》因规避招投标而违反法律的强制性规定无效。原审中，被上诉人陕西少华主张其依《约定》为上诉人上孔煤业垫资购买材料、设备、机械的垫资款为62882297.17元，其中掘进机268万元／台。若其主张成立，则依据《必须招投标的工程项目规定》第五条“（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上，（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上......必须进行招标”，因此，上诉人上孔煤业购买案涉的“设备、机械、材料”必须进行招标，同样被上诉人陕西少华垫资购买的话，也必须进行招标。但上诉人上孔煤业与陕西少华均未进行招投标，故《约定》因违反法律、行政法规的强制性规定而自始无效。原审判决认定《约定》已实际履行与事实不符，是错误的。首先，原审判决认定“《约定》签订后，陕西少华依约垫资购买了设备、机械、材料等，并经被告方验收合格后进场，经双方编制清单并经上诉人上孔煤业于2016年3月31日验收确认”是错误的。1.《约定》签订时间是2012年12月28日，然而被上诉人陕西少华的主张及其原审判决认定的履行期间是2011年10月30日至2014年12月31日，此期间与上诉人上孔煤业“四通一平”、一期、二期、三期工程的施工期间基本一致，而二、三期的施工主体不是被上诉人陕西少华，上诉人上孔煤业在与二、三期施工主体签订了《建设工程施工合同》的情况下，仍与被上诉人陕西少华约定为二、三期的工程建设垫资购买设备、机械、材料等不符合常理。故被上诉人陕西少华主张的垫资款远远超出《约定》范围。2.被上诉人陕西少华提供的用来证明其为上诉人上孔煤业垫资购买设备、机械、材料主要证据均是“四通一平”及一期、二期、三期《建设工程施工合同》证据，无法确认其履行了垫资购买的约定义务。原审中上诉人上孔煤业多次要求被上诉人陕西少华提供采购合同、发票、付款凭证等能够直接证明其垫资购买行为存在的证据，被上诉人陕西少华至今没有提供并主张因时间原因相应发票无法开具，但也未提供能够证明其实际支付垫资款的支付凭证，故被上诉人陕西少华应承担举证不利的法律后果。3.被上诉人陕西少华提供的用来证明其为上诉人上孔煤业垫资购买设备、机械、材料已经上诉人上孔煤业验收合格并进场的主要证据均是5册《进场验收单》，但5册《进场验收单》系“四通一平”及一期、二期、三期的《进场验收单》，其中《进场验收单》中有监理方、建设方、施工方三方签字，因此原审判决将被上诉人陕西少华及二、三期工程的施工方履行《建设工程施工合同》的进场验收行为认定为被上诉人陕西少华履行《约定》的进场验收行为是错误的。4.2016年3月31日上诉人上孔煤业与被上诉人陕西少华并没有编制清单，《验收确认单》也不是确认行为，而是一份书面证明。《验收确认单》表述“陕西少华施工时垫付购买的设备、工具、材料、设施等价格由建设方、施工方、监理方组成的调研小组经市场调研后确认进行购买，2015年缓建后经上孔煤业对所有材料、设备、工具、设施进行了清点登记和验收，验收后的材料、设备、工具、设施见验收台账”，但被上诉人陕西少华并没有提供证据证明市场调研、清点登记和验收事实的真实存在。而本案所涉监理公司及《验收确认单》中签字的武家明、许建军、傅浩亮均表示没有进行过验收确认行为。故原审中已经充分证明《验收确认单》是虚假的。其次，原审认定“经现场排查甄别，最终确认原告垫资的款项额为62882297.17元，对于以上现场排查甄别的结果，在山西省人大常委会信访局召开了协调会，双方在会议上对排查甄别的结果当场确认”的事实错误。1.现场排查甄别行为是发生在被上诉人陕西少华起诉后仍上访的背景下，上诉人上孔煤业为解决上访事件，对上访事件涉标的物是否存在进行登记、排查、甄别，并非对原告主张的垫资购买的承认。同时，排查甄别未完成，上诉人上孔煤业并没有依晋圣公司要求搜集到采购合同、发票、出库单等基础原始资料，上诉人上孔煤业对被上诉人主张的甄别结果不认可。2.在山西省人大常委会信访局召开的协调会上，双方对排查甄别结果并没有当场确认。事实上2019年7月11日省人大信访会议记录明确“......此事直到现在未解决至于司法机关怎么处理，不干涉”。会议记录中上诉人上孔煤业与晋圣公司的代表仅是承认正在对涉案标的物是否存在进行登记、排查、甄别，并未最终确认。而法院据此认定为上诉人上孔煤业承认被上诉人陕西少华垫资购买系本末倒置。3.被上诉人陕西少华主张垫资款62882297.17元的依据是《山西省晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司设备材料现场排查甄别表》《山西省晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司设备材料现场排查甄别表及金额》均是被上诉人陕西少华添加的标题，系被上诉人陕西少华单方制作。且被上诉人提供的《项目部资产台账》中有明显多计及重复计算部分，其中：1.库存设备、工具、配件、五小电器、材料等属多计及重复计算，共计12498577.7元；2.被上诉人陕西少华《项目部资产台账》中有，但实际没有进场的设施、设备、材料、五小电器、工具、配件共计5510004.04元；3.被上诉人陕西少华《项目部资产台账》比《进场验收单》数量多计部分，四项金额130762元；4.被上诉人陕西少华《项目部资产台账》比《进场验收单》单价多计部分，四项金额14716元。以上共计18154059.7元，故：原审判决在未查明和核减的情况下，认定垫资款62882297.17元明显错误。第三，如果《约定》履行了，按照《约定》的约定，被上诉人陕西少华垫资购买的机械设备材料所有权归上诉人上孔煤业，上诉人上孔煤业再租赁给被上诉人陕西少华施工使用，施工停工期间，上诉人上孔煤业不收取租赁费，却支付其停工期间高额的机械设备折旧费。第四，如果认定被上诉人陕西少华垫资款为62882297.17元，那么上诉人上孔煤业支付的“一停四不停”期间的设备闲置费15365696元，也应当扣除。晋圣公司不服上述判决上诉称，1.请求贵院撤销晋城市中级人民法院作出的（2019）晋05民初144号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人陕西少华的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人陕西少华承担。事实与理由：（一）上诉人晋圣公司在《约定》上加盖公章，是代被上诉人上孔煤业盖章的行为，不是履行《约定》的当事人，一审判决认定事实错误。1.在签订《约定》之前，2011年4月26日，被上诉人陕西少华中标被上诉人上孔煤业矿井建设工程项目一期工程，被上诉人上孔煤业尚未完成工商登记，被上诉人陕西少华的《中标通知书》及双方签订的《建设工程施工合同》均由上诉人晋圣公司代被上诉人上孔煤业盖章。被上诉人陕西少华开工前，由于该煤矿属于资源整合矿，一些设施设备老旧，不具备“四通一平”条件，被上诉人陕西少华无法进场施工。为此2011年8月7日，被上诉人上孔煤业委托被上诉人陕西少华完成开工前的“四通一平”，被上诉人上孔煤业签署的《工程委托书》也是由上诉人晋圣公司代盖章。之后，在被上诉人陕西少华和被上诉人上孔煤业签订《约定》时，为保持与《建设工程施工合同》《工程委托书》签字盖章的一致，要求上诉人晋圣公司继续代被上诉人上孔煤业在《约定》上盖了章。这种行为是代理行为，不是履行《约定》的当事人。2.被上诉人陕西少华就《约定》履行问题多年来，无论是向山西省人大上访，还是向山西晋煤集团上访，从来没有向上诉人晋圣公司提出过主张。原因就在于上诉人晋圣公司只是代被上诉人上孔煤业在《约定》上盖章，不是履行《约定》的当事人。3.《约定》的开头，当事人一栏写着被上诉人上孔煤业和上诉人晋圣公司，落款处盖了上诉人晋圣公司公章和被上诉人上孔煤业法定代表人的签字。《约定》签订前，被上诉人上孔煤业已经完成工商登记，为什么不盖其公章？唯一的目的还是为了保持与《建设工程施工合同》《工程委托书》签字盖章的一致。4.被上诉人陕西少华的起诉状和一审中的陈述，均表示履行《约定》的主体是被上诉人陕西少华和被上诉人上孔煤业，所提供所谓履行《约定》的证据：5册《进场验收单》、2016年3月31日验收确认单、11册垫资收据、排查甄别表等等，暂且不说真伪性和证明力，均是被上诉人陕西少华与被上诉人上孔煤业之间的行为，根本没有上诉人晋圣公司。被上诉人陕西少华对上诉人晋圣公司就《约定》而言没有任何履行行为。（二）一审判决对被上诉人陕西少华与被上诉人上孔煤业是否履行《约定》，认定事实不清、证据不足，导致判决错误。涉案的主要事实是：被上诉人上孔煤业的矿井建设工程分一、二、三期三个标段，分别由被上诉人陕西少华、八冶建设集团有限公司、武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司等三家公司建设。2011年4月26日，被上诉人陕西少华中标被上诉人上孔煤业矿井建设工程一期工程，同年6月20日双方签订了《建设工程施工合同》（由于被上诉人上孔煤业未完成工商登记，《中标通知书》及《建设工程施工合同》均由上诉人晋圣公司代盖章）。按照合同约定：建设施工用机械设备材料，全部由施工方陕西少华提供，建设方被上诉人上孔煤业不提供任何机械设备材料。合同签订后，由于该煤矿属于资源整合矿，一些设施设备老旧，不具备“四通一平”条件，被上诉人陕西少华无法进场施工。2011年8月7日，被上诉人上孔煤业委托被上诉人陕西少华完成“四通一平”，但双方没有签订书面合同，被上诉人上孔煤业签署的《工程委托书》也是由上诉人晋圣公司代盖章。2011年10月30日，被上诉人陕西少华的机械设备材料开始进场，进行“四通一平”施工，同年12月31日完工。2012年5月7日，被上诉人陕西少华的机械设备材料开始进场，进行一期工程施工，于2013年3月22日停工，施工期限10个月零15天，与《建设工程施工合同》约定施工期限基本相同。随后，2013年2月20日八冶公司与被上诉人上孔煤业签订二期《建设工程施工合同》，同年3月27日八冶公司的机械设备材料开始进场施工，2014年10月20日完工；2014年4月28日武汉公司与被上诉人上孔煤业签订三期《建设工程施工合同》，同年10月24日武汉公司的机械设备材料开始进场施工，2015年1月26日完工。被上诉人陕西少华在2012年5月7日至2013年3月22日施工期间，于2012年12月28日，与被上诉人上孔煤业签订了一份《约定》。《约定》中约定：被上诉人陕西少华施工期间，矿井建设施工用机械设备材料，由被上诉人陕西少华垫资为被上诉人上孔煤业购买，再由被上诉人上孔煤业租赁给被上诉人陕西少华施工使用。为保持与《建设工程施工合同》《工程委托书》签字盖章的一致，被上诉人陕西少华和被上诉人上孔煤业要求上诉人晋圣公司继续代被上诉人上孔煤业在《约定》上盖了章。但该《约定》并未实际履行根据上述事实，上诉人认为：第一，一审判决认定：“《约定》签订后，被上诉人陕西少华依约垫资购买了设备、机械、材料等，并经被告方验收合格后进场，经双方编制清单并经被上诉人上孔煤业于2016年3月31日验收确认”（一审《民事判决书》第17页5-7行）是错误的。1.《约定》签订时间是2012年12月28日，然而被上诉人陕西少华的主张及一审判决认定的是2011年10月30日至2014年12月31日期间的，其主张的期间不是自《约定》签订后的期间，故被上诉人陕西少华主张的垫资款远远超出《约定》范围。2.一审判决把被上诉人上孔煤业履行三份《建设工程施工合同》时，三家施工公司的机械设备材料进场的验收，认定为履行《约定》的验收是错误的。3.就《约定》中的所谓机械设备材料，双方根本没有编制清单，2016年3月31日的验收确认单，根本不是确认单，而是一份书面证明。明白人装糊涂，把一份书面证明当作原始书面证据认定，在一审中已经充分证明《验收确认单》是虚假的。第二，一审判决认为：“原告提供的证据可以确认原告依约垫资购买了设备、机械、材料等，于2016年3月31日双方编制清单并经被告验收确认进场，后双方又于2019年6月至7月间对设备、机械、材料进行了现场排查甄别，最终确定原告垫资购买的设备、机械、材料。以上可以认定是双方履行约定的行为”（一审《民事判决书》第18页第2段5-9行），也是错误的。1.被上诉人陕西少华提供的证据主要是履行《建设工程施工合同》的一些凭证，还有部分存在虚假的证据，根本无法确认其垫资购买了机械设备材料等。一审中上诉人晋圣公司多次要求被上诉人陕西少华提供购买机械设备材料的合同、发票、付款等原始凭证，但是被上诉人陕西少华至今没有提供。如果被上诉人陕西少华真的履行了《约定》义务，是完全可以提供这些直接证据的。对此，被上诉人陕西少华应承担举证不利的法律后果。2.“2019年6月至7月间对设备、机械、材料进行现场排查甄别”，不是《约定》履行行为，而是被上诉人上孔煤业的单方行为。现场排查甄别行为发生原因是：2019年4月29日，晋煤集团和上诉人晋圣公司就被上诉人陕西少华信访诉求，向省人大信访局进行了口头汇报。同年5月13日，晋煤集团按照省人大信访局要求，在重大纪念日和敏感节点较多的情况下做好稳定工作，着力化解矛盾纷争，要求被上诉人上孔煤业负责对所涉资产进行排查，上诉人晋圣公司进行审核，与被上诉人陕西少华就材料设备购进时间、用途、验收等逐项核实，明确每一关键环节包括核实账目、票证、签订协议等时间节点。上诉人晋圣公司接函后，5月16日要求被上诉人上孔煤业负责对信访所涉设备材料资产进行排查，按一期、二期、三期和设备、材料分别分期分类进行排查，按照购进时间顺序，说明购进数量、购进用途、当前存放地点、采购合同、出厂合格证、发票或出库单、验收手续等资料，设备铭牌或电机等主要信息；被上诉人上孔煤业排查后形成设备材料清单和验收资料档案，由上诉人晋圣公司组织业务部室进一步书面核实、核查。上诉人晋圣公司6月12日收到一审法院应诉通知书，在此之前并不知道被上诉人陕西少华已经起诉至法院。因此，排查甄别是被上诉人上孔煤业的单方行为，目的是为了按省人大信访局的要求，化解矛盾纠纷，不是对被上诉人陕西少华主张垫资购买机械设备材料的确认。3、排查甄别未完成，被上诉人上孔煤业没有搜集到采购合同、发票、出库单等基础原始资料。上诉人晋圣公司对甄别结果并不认可，不是上诉人晋圣公司对被上诉人陕西少华垫资的认可。第三，如果《约定》履行了，按照《约定》的约定，被上诉人陕西少华垫资购买的机械设备材料所有权归被上诉人上孔煤业，被上诉人上孔煤业再租赁给被上诉人陕西少华施工使用，施工停工期间，被上诉人上孔煤业不收取租赁费，却支付其高额的停工期间机械设备折旧费，双方的行为涉嫌侵吞巨额国有资产。（三）一审判决认定被上诉人陕西少华垫资款为62882297.17元，事实不清、证据不足，是错误的。第一，一审法院认定：“在本案审理中原告仍然多次上访，在山西省人大常委会信访局的多次协调下，在2019年6月至7月间，由被告上孔煤业的相关人员及被上诉人陕西少华公司的相关人员，按照被告晋圣公司制作的《山西省晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司设备材料现场排查甄别表》《山西省晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司设备材料现场排查甄别表及金额》，对原告垫资购买的设备、机械、材料等现场排查甄别，最终确认原告垫资的款项额为62882297.17元，对于以上现场排查甄别的结果，在山西省人大常委会信访局召开了协调会，双方在会议上对排查甄别的结果当场确认”（《判决书》第17页第2段）是错误的。1.“在本案审理中原告仍然多次上访”，这“多次上访”没有证据证明，其实这是给2019年7月11日省人大信访局的《会议纪要》做说辞，而且这个《会议纪要》打着给人大代表回复的名义，仅对两份“排查甄别表”又进行了一次甄别，但是事实上，在这次会议上谁都没有看到过所谓的“两份排查甄别表”。2.2019年7月11日省人大信访局的《会议纪要》记录：双方在会议上对排查甄别的结果当场确认。但是，客观事实是《山西省晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司设备材料现场排查甄别表》《山西省晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司设备材料现场排查甄别表及金额》，均是被上诉人陕西少华添加的标题及其金额，这是在一审中已经查明了的。3.一审第一次开庭中，上诉人晋圣公司和被上诉人上孔煤业对“排查甄别表”和“排查甄别表及金额”，均不认可的情况下，庭审结束后，被上诉人陕西少华又向一审法院提交了其购买设备材料的“11册收据”。在二次开庭质证中，上诉人晋圣公司和被上诉人上孔煤业均发现，该“11册收据”存在虚假嫌疑，当庭提出请求法院对“11册收据”真实性进行鉴定，并在休庭后，向一审法院提交了书面申请，一审法院对此置之不理，既不进行鉴定，反而采信使用，好像原本没有发生的事一样。有这样的原始收据，为什么还要搞一个“会议纪要”?第二，一审判决认定原告垫资款62882297.17元的依据《山西省晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司设备材料现场排查甄别表及金额》系被上诉人陕西少华单方制作，但其主张的机器、设备、材料金额中有明显多计及重复计算，其中：1、库存设备、工具、配件、五小电器、材料等属多计及重复计算，共计12498577.7元；2、被上诉人陕西少华《项目部资产台账》中有，但实际没有进场的设施、设备、材料、五小电器、工具、配件共计5510004.04元；3、被上诉人陕西少华《项目部资产台账》比《进场验收单》数量多计部分，四项金额130762元；4、被上诉人陕西少华《项目部资产台账》比《进场验收单》单价多计部分，四项金额14716元。以上共计18154059.7元，故：一审判决在未查明和核减的情况下，认定垫资款62882297.17元明显错误。第三，如果认定被上诉人陕西少华垫资款为62882297.17元，那么被上诉人上孔煤业支付的“一停四不停”期间的设备闲置费15365696元，也应当扣除。（四）一审判决在认定《约定》的效力上存在错误。首先，《约定》因规避招投标而违反国家强制性规定无效。《中华人民共和国招投标法》规定在全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目中进行与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。被上诉人陕西少华与被上诉人上孔煤业签署《约定》系规避招投标的行为。其次，《约定》系对招投标后签订的《建设工程施工合同》重要条款的实质性变更而无效。《建设工程施工合同》约定“陕西少华需自行购买材料、自行提供设备，被上诉人上孔煤业原则上不提供材料、设备等”。而《约定》约定“由一期矿建中标单位陕西少华先期垫付资金，购买设备、机械、材料等用于矿井建设”，此约定系对《建设工程施工合同》重要条款的实质性变更。仅就材料来讲，非消耗性材料是建设施工中材料的一类，对非消耗性材料的约定必然导致《建设工程施工合同》实质性变更。而且，被上诉人陕西少华主张的非消耗性材料贯穿于前期、一、二、三期工程，一审判决没有查明，就盲目让上诉人晋圣公司和被上诉人上孔煤业承担所有建设工程的非消耗性材料支出款项，是错误的。（五）一审判决在认定诉讼时效时存在错误。一审中，被上诉人陕西少华主张其与被上诉人上孔煤业于2015年底就完成了对所有材料、设备、工程设施进行清点、登记和验收，据此被上诉人陕西少华的诉讼时效应当从2016年2月初起算，被上诉人陕西少华的起诉时间为2019年4月，已超过了诉讼时效。（六）一审判决程序存在错误。一审中，上诉人申请对被上诉人陕西少华提供的用以证明其垫资购买行为的11册收据的真实性予以鉴定，原审法院对此置之不理，系严重违反法定程序。（七）本案二被上诉人涉嫌恶意串通，进行虚假诉讼，导致国有资产流失，损害国家利益。《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第6条“诉讼中，一方对另一方提出的于己不利的事实明确表示承认，且不符合常理的，要做进一步查明，慎重认定”。本案中，被上诉人上孔煤业在被上诉人陕西少华证据不足的情况下承认其主张的垫资事实，有关人员配合其主张进行虚假陈述，提供不能核实的证据等行为，均不符合常理。原审判决据此认定被上诉人上孔煤业与上诉人晋圣公司支付被上诉人垫资款62882297.17元，导致国有资产流失，损害国家利益。陕西少华公司针对晋圣公司和上孔煤业的上诉请求及理由答辩如下：（一）一审认定三方《约定》合法有效，该《约定》的内容与建设工程施工合同无关，两份合同分属不同的法律关系是完全正确的。第一，陕西少华公司通过公开招标于2011年4月26日中标承建上孔煤业矿井建设一期工程，2011年4月30日与上孔煤业签订了《建设工程施工合同》，该合同约定了工程概况、工程范围、工期、合同价款等。双方依约履行，现该合同已结算完毕。施工合同签订后，由于上孔煤业不符合安全生产基本要求，无法正常开工建设，晋圣公司资金也相对紧张，导致工作无法推进，于是就决定让陕西少华公司先行进行改造，改造所购设备、机械、材料等的资金由陕西少华公司先行垫付。2011年10月30日陕西少华公司机械设备材料开始进场进行“四通一平”施工，2011年12月31日完成入场前的“四通一平”工作。这期间费用一直由陕西少华公司垫付，但这些机械、设备材料均不属于招标内的，即不在施工合同范围之内，因此陕西少华公司请求上孔煤业出具相关手续。为了完成后面的建设工程施工，上孔煤业在2012年7月8日，召开总经理办公会，会议同意由陕西少华公司继续垫资购买设备、机械、材料等，待工程结束后按照集团公司和晋圣公司的相关规定予以处置，并形成《会议纪要》，陕西少华公司得到一份《会议纪要》的复印件。随着垫资越来越多，经陕西少华公司与晋圣公司、上孔煤业沟通，在2012年12月28日，由二陕西少华公司作为甲方与陕西少华公司作为乙方，签署了一份《约定》，约定由陕西少华公司先垫付资金，购买设备，机械、材料等用于矿井建设。购买设备，机械、材料以甲方验收为准，双方编制清单并签字认可，陕西少华公司移交甲方垫购的设备、机械、材料等需要提供发票，如因其他原因无法提供发票的，甲方核实确认后扣除相关税款支付给乙方垫资款等。该约定由晋圣公司盖章认可。晋圣公司认为该公章是代上孔煤业盖章，该行为是代理行为的上诉理由是荒唐的。其一印章管理与使用有相应的制度，行政公章、法人章、合同专用章均有专人负责，用印时按印章使用范围严格执行审批和登记手续，需填写《印章使用审批单》方可使用。公章在所有印章中具有最高的效力，是法人权利的象征，在现行的立法和司法实践中，审查是否盖有法人公章成为判断民事活动是否成立和生效的重要标准。公章代表着一级组织、一个单位，有其权威性。使用它是在行使权力，是件十分严肃的事。作为一家正规的国企，如随意替人代盖公章，只能说明用印管理混乱，但盖上单位的公章，就要承担法律责任。其二三方在签定《约定》时，上孔煤业已有公章根本不存在代盖所谓公章的事由，因此本案中晋圣公司既然盖了公章就必须承担向陕西少华公司支付代垫费用的义务。公章不同于一般物品可以借用，随便盖公章，为党纪政纪所不容。综上，该《约定》系各方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的，对各方均有约束力，被陕西少华公司应按此约定支付陕西少华公司代垫设备材料等费用及利息。第二，该《约定》的内容与建设工程施工合同无关，两份合同分属不同的法律关系。不是上孔煤业上诉状中称是《建设工程施工合同》的补充协议。1.2012年12月28日《约定》签定后，陕西少华公司与上孔煤业仍然按照《建筑工程施工合同》的约定履行各自的相关义务，陕西少华公司按约定包工包料施工，上孔煤业支付相关工程价款，现该工程已结算完毕（不涉及本案中代垫费用）。因此本案中《建设工程施工合同》与《约定》属于两个完全独立的合同，《约定》并非《建设工程施工合同》的补充合同。2．陕西少华公司垫资购买的设备、机械、材料等不仅是用于陕西少华公司所中标的一期，同时也用在二期、三期工程。陕西少华公司中标的一期工程合同是1200万元，且于2013年3月已完工，按道理陕西少华公司可撤场不再垫资购设备，但事实是二被陕西少华公司继续让陕西少华公司垫资购设备，否则一期的工程款难以结算。为了一期工程款顺利结算，陕西少华公司无奈只得继续垫资，直至购买的设备高达6000多万元，很显然本案中《建设工程施工合同》与垫资购设备的《约定》不是一回事，是不同的两份合同。第三，本案实质上是借款性质，陕西少华公司履行了垫资的行为和义务，借款方即被陕西少华公司就应当承担还本付息对待义务，应当偿还答辩人垫资的款项并按约定的利率标准支付相应利息。（二）陕西少华公司已按照本案中《约定》内容实际履行，一审认定事实清楚，证据确凿。第一，《约定》中第三条：“乙方所有垫资购买的设备、机械、村料等进场必须经甲方验收合格方可进场”。陕西少华公司提供的证据可以确认陕西少华公司依约垫资购买了设备、机械、材料等于2016年3月31日双方编制清单并经被陕西少华公司验收确认进场，后双方又于2019年6月至7月间对设备、机械、材料进行了现场排查甄别，最终确定答辩人垫资购买了设备、机械、材料。该证据足以证明陕西少华公司已履行了《约定》。陕西少华公司的证据有：1.2016年3月31日，上孔煤业出具的《验收确认单》一份；证明陕西少华公司共垫资62882297.17元购买了设备、机械及材料等；2.《设备及材料进场验收单》共五册，证明上孔煤业已经验收了上述设备、机械及材料等。3.2019年《山西省晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司设备材料现场排查甄别表》一份，证明（1）该表由晋圣公司制作并提供；（2）现场排查甄别工作由晋圣上孔煤业（4人）及陕西少华公司（3人）共七人参与；（3）经双方现场排查甄别后，确认了陕西少华公司垫资购买的设备材料明细。4．依据上述确认甄别表，双方又出具一份《山西省晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司设备材料现场排查甄别表及金额》进一步确定了金额。（上孔煤业吴某的陈述及2019年7月11日下午3点半山西省人大信访局的会议记录可以确认三方确系对垫资购买设备、资料进行过现场排查甄别，并最终确认；一审庭审P29吴某：“排查甄别表是我们内部的表”）。5.2019年7月6日，双方出具《陕西少华建筑工程有限公司设备材料等垫资差异表》一份，证明原诉求为71873382.7元，经排查甄别扣减8991085.53元后，垫资款数额为62882297.17元。第二，关于晋圣公司上诉状（P5页）中称“《约定》签订的时间是2012年12月28日，然而被上诉人陕西少华的主张及一审判决认定是2011年10月30日至2014年12月31日期间的，其主张远远超出《约定》范围”。因此认为一审判决是错误的。该上诉理由纯属胡搅蛮缠。上孔煤业的董事长兼总经理吴某在一审庭审中的陈述给出清晰的证明（见一审笔录P28页）:“2011年招标后，项目部（陕西少华公司）进驻，不符合基本的安全生产条件，需要整改和淘汰部分电缆，矿上没有钱，晋圣矿业公司的资金紧张，和项目部商量，由其购买、更换、进行整改工程，到开工前通过验收，开工后由于资金不到位，一直在垫付，我觉得不能由我一个人决定，因此开了个会，同意项目方垫付资金，继续施工，到12月份后，对方提出来垫资较多，时间长，于是就出了《约定》。进场施工后双方协商后就一直在购买，约定后也一直在购买，一直到停工前了验收，有建设方、施工方、监理方。”本案的基本事实是2011年4月26日陕西少华公司中标、2011年4月30日签订《建设工程施工合同》，2011年8月7日完成四通一平，2011年10月30日机械设备开始进场。这与吴某的陈述相符，答辩人从中标开始就在垫资，因此一审判决认定从2011年10月30日至2014年12月31日垫资购买设备等是完全正确的。第三，八冶公司与武汉公司用的也是陕西少华公司代垫购买的设备。是采用租赁上孔煤业的方式。第四，关于《验收确认单》及购买机械设备的付款等原始凭证均是真实的，在质证阶段陕西少华公司会一一出示。第五，关于晋圣公司上诉理由：“现场排查甄别不是履行《约定》行为，而是上孔煤业的单方行为”实属狡辩。其上诉状中称：“上诉人晋圣公司接函后，5月16日要求上孔煤业负责对信访所涉设备材料资产进行排查，按一期、二期、三期和设备、村料分别分类进行排查，按照购进进间顺序，说明购进数量、购进用途、当前存放地点、采购合同、出厂合格证、发票或出库单、验收手续等资料，设备铭牌或电机等主要作息；上孔煤业排查后形成设备材料清单和验收资料档案，由晋圣公司组织业务部室进一步书面核实、核查。”已自认由晋圣公司要求上孔煤业进行排查的事实。上孔煤业董事长吴某对上述情况也予以确认。当时晋煤集团组织了一次会议，由晋煤集团法务处处长陈明主持，晋煤集团信访办赵主任、晋圣公司江晓峰及晋圣公司信访办、陕西少华公司代表等多人参加，晋圣公司也成立了专项小组，晋圣公司董事长李某为组长，由晋圣公司法务部江晓峰牵头制表，造册，重新对陕西少华垫资购买机械设备等重新排查甄别，排查完后不让签字，后在人大信访局又召开了落实情况汇报会议上，晋圣公司副书记张建华、上孔煤业法人吴某及陕西少华代表给予当场辩别及认可。这如何能说是上孔煤业的单方行为呢。第六，关于46本收据的情况说明。陕西少华公司垫资所购的设备、机械及材料等进场时，山西晋煤集团山西晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司形成了《设备及材料进场验收单》，共五册，该五册《设备及材料进场验收单》的原件在上孔煤业处，陕西少华公司只有复印件。之后三方又进行甄别形成《甄别排查表及金额》但该表二被陕西少华公司均不允许签字，陕西少华公司怕日后二被答辩人对复印件不予认可，经陕西少华公司项目部相关人员与二被陕西少华公司领导协商，在原五册《设备及材料进场验收单》及《甄别排查表及金额》的基础上，让具体承办人进行收据签字确认，于是2019年年初（2019年4月28日前）追认形成了以上46本收据，46本收据中具体收据相关落款时间均追认到与五册《设备及材料进场验收单》、《甄别排查表及金额》相关收据一致的时间，并且相关当事人许建军、武家明、傅浩亮、焦洪亮等现场负责人，在与五册《设备及材料进场验收单》、《甄别排查表及金额》对比无误后签字追认。（三）二上诉人应支付陕西少华公司垫资款57624783.82元及自2016年5月1日起按银行一年期贷款的基准利率的三倍计算于实际履行完毕之日止。该款项与建设工程施工合同中的材料款没有重复计算。第一，该案在审理中陕西少华公司的诉求进行了二次变更，数额一次比一次少，一次比一次让步，形成了一审判决中认定的57624783.82元。陕西少华公司原诉求为71187资金额为62882297.17元，根据约定第六条：“乙方移交甲方垫购的设备、机械、材料等需要提供发票，如因其他原因无法提供发票的，甲方核实确认后扣除相关税款支付给乙方垫资款。”陕西少华公司已开发票17182373.40元，未开发票40442410.42元，未开发票按13％税率计算税款为5257513.35元，减去未开发票税款尚欠垫资款为57624783.82元。第二，陕西少华公司主张的垫资款及利息，被陕西少华公司未支付，更不存在重复计算的事实。被陕西少华公司上孔煤业按照《建设工程施工合同》所支付给陕西少华公司的材料款是施工过程中陕西少华公司购买的消耗性材料的价款，而陕西少华公司所主张的是除消耗性材料以外的其他材料的款项。《建设工程施工合同》的结算是有严格的依据，每一项都有明确所指的项目。上孔煤业结算的直接费中的机械费用，是指在施工工程中，因使用机械而产生的台班费、安装拆卸、经修辅材、大修理等费用，非陕西少华公司主张的垫资购买的设备、材料等。因此上孔煤业按照《建设工程施工合同》所支付的材料机械款与本案诉求各自独立，不存在重复的问题。另外该工程中二期、三期均使用的是陕西少华公司所购买的设备材料。再者，被陕西少华公司自始至终未提供任何证据能证明重复结算的哪些机械设备与进场验收的机械重复。按举证规则要求，被陕西少华公司应举证证明其所支付的款项是陕西少华公司主张的设备款、机械款、材料款。而不能以简单支付了四通一平、一期、二期、三期工程款来证明其主张。相反陕西少华公司可采取举例说明的方法，具体向法庭说明上孔煤业依据《建设工程施工合同》支付的材料款、机械款，并没有包括支付了陕西少华公司主张的垫资购买设备、机械、材料等的款项及利息。（四）二被陕西少华公司均应承担支付陕西少华公司垫资购设备、机械、材料款57624783.82元及利息（自2016年5月1日至实际履行完毕同期贷款利率的三倍）。2012年12月28日签定的《约定》中甲方处明确写明是山西晋煤集团晋圣矿业投资有限公司及山西晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司，并且《约定》最后的签署处盖有山西晋煤集团晋圣矿业投资有限公司的公章。之前已讲到单位的公章对外是有法律效力的。根据《中华人民共和国合同法》第32条之规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中晋圣公司在《约定》签署处加盖公章，上孔煤业签字，因此该《约定》合法有效，二上诉人应承担支付陕西少华公司垫资购设备、机械、材料款57624783.82元及利息（自2016年5月1日至实际履行完毕同期贷款利率的三倍）。（五）本案未超过诉讼时效。第一，关于诉讼时效：本案《约定》第七条约定：被陕西少华公司验收确认后30个工作日内，将原告所垫资购买的材料、设备、机械等款项及利息支付给陕西少华公司。被陕西少华公司于2016年3月31日验收确认，那么2016年5月1日前被陕西少华公司应支付陕西少华公司垫资款及利息，依诉讼时效为三年的规定，陕西少华公司于2019年4月28日向一审法院提起诉讼，很显然并未超过诉讼时效。第二，本案中2018年11月30日，上孔煤业出具的《陕西少华公司垫次所购设备、机械材料款的情况说明》证明：在上孔煤业接收及验收确认陕西少华公司垫资所购的设备、机械、材料后，从2015年至2018年的四年间，陕西少华公司每年都多次向晋圣上孔煤业索要垫资款及利息。这也足以说明本案未过诉讼时效。本院认为，本案争议的焦点为，上诉人晋圣公司、上孔煤业是否应支付陕西少华公司垫资款及利息。该焦点涉及以下几个问题：1.涉案《约定》的效力及是否实际履行；2.涉案垫资款及利息具体数额为多少；3.本案债权是否超过诉讼时效期间及是否存在虚假诉讼情形（恶意串通）。关于涉案《约定》的效力及是否实际履行问题。2012年12月28日，晋圣公司、上孔煤业与陕西少华公司签定《约定》一份，主要内容为：由于上孔煤业贷款、融资难，晋圣公司资金紧缺，约定陕西少华公司垫付资金，购买设备、机械、材料等用于矿井建设；垫资购买的设备、机械租赁给陕西少华公司使用；所有租赁的设备工程竣工后，交还上孔煤业。此外，还对维修保养、发票、垫资款的利率等进行了约定。现晋圣公司、上孔煤业认为《约定》系涉案《建设工程施工合同》的补充协议，因其是对招投标后签订的《建设工程施工合同》工程价款的实质性变更，故该《约定》为无效协议。本院认为，首先，2011年4月30日，陕西少华公司与上孔煤业签订《建设工程施工合同》，该合同约定了工程概况、工程范围、工期、合同价款等主要内容，双方均按约履行，且已履行完毕（包括结算，但不包括本案代垫费用）。该施工合同签订后，由于上孔煤业还不符合安全生产基本要求，贷款融资难，晋圣公司资金也相对紧张，遂决定由陕西少华公司提前进场施工，所购设备、机械、材料均由陕西少华公司先行垫付，且这些机械设备材料不在施工合同招标范围之内，2012年7月8日晋圣公司总经理办公会形成的《会议纪要》（同意由陕西少华公司继续垫资购买设备、机械、材料等，待工程结束后按照集团公司和晋圣公司的相关规定予以处置）及上述《约定》可以佐证。由此，《建设工程施工合同》和《约定》是两个完全独立的合同，分属不同的法律关系，《约定》并非是《建设工程施工合同》的补充协议。晋圣公司、上孔煤业认为《约定》系涉案《建设工程施工合同》的补充协议没有证据支撑，本院不予支持。其次，该约定由晋圣公司盖章认可，上孔煤业董事长兼总经理吴某签字确认。所以该《约定》系三方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均有约束力。关于《约定》是否实际履行的问题。《约定》第三条：“乙方（陕西少华公司）所有垫资购买的设备、机械、材料等进场必须经甲方验收合格方可进场。”对此，陕西少华公司提供了2013年3月31日上孔煤业出具的《验收确认单》，证明陕西少华公司垫资六千余万元购买了机械设备材料；《设备及材料进场验收单》共五册，证明上孔煤业已经验收了上述机械设备材料；2019年《山西省晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司设备材料现场排查甄别表》及《山西省晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司设备材料现场排查甄别表及金额》各一份，证明三方当事人共同确认了陕西少华公司垫资购买的设备材料明细及金额；2019年7月6日，双方确认《陕西少华建筑工程有限公司设备材料等垫资差异表》一份，确认了垫资数额。由此说明陕西少华公司已履行了《约定》中约定的义务，该代垫购买的机械设备材料等已经上孔煤业验收，《约定》的内容已经实际履行。至于晋圣公司提出：“《约定》签订的时间为2012年12月28日，然而陕西少华公司的主张及一审判决认定是2011年10月30日至2014年12月31日期间，其主张远远超出了《约定》的范围。”但根据上孔煤业董事长兼总经理吴某的庭审陈述：“2011年招标后，陕西少华公司进驻，不符合基本的安全生产条件，需要整改和淘汰部分电缆，矿上没有钱晋圣公司资金紧张，经商量，由陕西少华公司购买、更换、进行整改工程，到开工前通过验收，开工后由于资金不到位，一直在垫付，我觉得不能由我一个人决定，因此开了个会，同意陕西少华公司垫付资金，继续施工，到12月份后，陕西少华公司提出垫资较多，时间长，于是就出了《约定》。进场施工后双方协商后就一直在购买，《约定》之后也一直在购买，一直到停工前……进行了验收，有建设方、施工方、监理方（确认）。”该陈述详细说明了垫资的实际情况，所以原审法院认定从2011年10月30日至2014年12月31日垫资购买设备等，并无不当，本院予以确认。因此，涉案《约定》合法有效且已实际履行，上诉人晋圣公司、上孔煤业认为《约定》没有实际履行且无效的主张，本院不予支持。关于涉案垫资款及利息具体数额为多少的问题。2019年6月至7月间，在山西省人大常委会信访局的主持下，晋圣公司、上孔煤业、陕西少华公司三方分别派工作人员共7人对垫资购买的设备材料等进行了现场甄别，形成了《山西省晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司设备材料现场排查甄别表》及《山西省晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司设备材料现场排查甄别表及金额》各一份，该表由晋圣公司制作并提供，最终确定陕西少华公司垫资购买的设备、机械、材料等的总垫资款为62882297.17元。又因双方约定：“乙方（陕西少华公司）移交甲方（上孔煤业）垫购的设备、机械、材料等需要提供发票，如因其他原因无法提供发票的，甲方核实确认后扣除相关税款支付给乙方垫资款”，现陕西少华公司自愿承担未开发票的税款5257513.35元，所以一审法院将该税款从总垫资款62882297.17元中予以扣除，最终确认晋圣公司、上孔煤业尚欠陕西少华公司的垫资款为57624783.82元，并无不妥。另根据《约定》中约定，晋圣公司、上孔煤业验收确认后30个工作日内，支付陕西少华公司所垫资购买的材料、设备、机械等款项及利息，利率按银行一年期贷款的基准利率的三倍计算。现晋圣公司、上孔煤业于2016年3月31日验收确认，故晋圣公司、上孔煤业应在2016年5月1日前支付陕西少华公司垫资款及利息，一审法院依据约定的利率认定垫资款利息自2016年5月1日起按银行一年期贷款的基准利率的三倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算至实际履行完毕之日止，并无不当，本院予以确认。虽然晋圣公司对上述排查甄别不予认可，认为该排查甄别不是履行《约定》的行为，而是上孔煤业的单方行为。经查，当时晋圣公司成立了专项小组，董事长李某为组长，法务部江晓峰牵头制表造册，重新对涉案设备材料排查甄别，后在省人大信访局召开的落实情况汇报会上，晋圣公司副书记张建华、上孔煤业法人吴某及陕西少华公司的代表当场辨别并认可。况且晋圣公司在上诉状中自认的是其要求上孔煤业进行排查的事实：“晋圣公司接函后，5月16日要求上孔煤业负责对信访所涉设备材料进行排查，……形成设备清单和验收资料档案，由晋圣公司组织业务部室进一步书面核实核查。”均能说明现场排查甄别是由晋圣公司牵头进行并认可排查结果，现晋圣公司主张该排查为上孔煤业的单方行为，与事实不符，故该主张本院不予支持。晋圣公司和少华公司还提出涉案材料款存在重复计算的问题。经查，涉案一期工程的结算包括四部分，即主斜井、行人斜井、回风斜井和开工前准备工程，工程结算的费用主要有人、材、机三类费用组成：人工（双方无争议）；材料是指消耗材料，物化在实体巷道里，支撑着巷道的存在；机械费是指机械的使用费，这有北京华银建筑有限公司出具的工程结算报告佐证。也就是说，一期工程所结算的设备材料大部分是消耗材料，已经物化，非实物。而陕西少华公司主张的代垫购买的材料设备不是施工工程消耗掉的，而是实物，且该材料、机械和设备现在仍存放在指定位置，三方确认的排查表不仅记载了设备的进场时间、是否有合格证和合同，而且还详细记载了这些机械设备材料现在的位置。《建设工程施工合同》结算过程为：现场签证验收--编制结算件--出具审计报告--晋圣公司核减--审计部再次核减--财务报账。如果重复计算，晋圣公司和上孔煤业应提供结算依据证明其所支付的款项是陕西少华公司主张的设备款、机械款、材料款，但晋圣公司和上孔煤业并没有提供有效证据证明其主张，反而陕西少华公司在庭审中就《建设工程施工合同》所支付的材料款、机械款，并没有包括支付陕西少华公司主张的垫资购买的设备、机械、材料等的款项。所以，一期工程款中的结算材料和机械与涉案垫资购买的机械设备材料并不一致，不存在重复计算的问题，故晋圣公司和少华公司认为本案存在重复计算的主张，本院不予支持。关于购买的设备等未经招投标的问题。购买设备是否进行招投标，其义务主体是晋圣公司和上孔煤业，应由其组织实施，陕西少华公司只是垫资方，垫资购买的设备材料等是按照晋圣公司和上孔煤业的要求购买，小到螺丝钉，大到设备机械，是否招投标不是陕西少华公司的职责，所以晋圣公司和上孔煤业依购买设备未进行招投标，进而拒付该垫资款项的主张，本院不予支持。至于晋圣公司和上孔煤业庭审中提出对陕西少华公司提交的《对应现场排查甄别表及金额》共11册资料进行鉴定的问题，由于该主张不符合法律规定，且该11册资料是参与甄别人员一起根据进场验收单和甄别表一一对照，根据分管业务不同签字追认的，所以其要求鉴定的主张，本院亦不予支持。关于设备闲置费和折旧费，晋圣公司和上孔煤业没有提供证据证明是支付给陕西少华公司，故该主张本院不予支持。此外，晋圣公司提出其在《约定》上的盖章行为只是代上孔煤业盖的章，其不应承担还款责任。首先《约定》中并没有约定其是代章行为，所以晋圣公司在《约定》签署处加盖公章时，该《约定》即依法成立；其次，公章是法人权利的象征，具有最高的效力，用它行使权利是非常严肃的事，既然加盖了印章，就应当承担相应的责任。最高人民法院（2019）最高法民申5807号民事裁定，认定当事人因自身原因未将个人印章妥善保管或及时收回，导致由他人代为在相关材料上盖着的，视为该印章所有人的概括授权，合法有效，更何况本案系晋圣公司自己亲自加盖的，故对晋圣公司认为其不应承担责任的主张本院不予支持。（三）关于本案债权是否超过诉讼时效期间及是否存在虚假诉讼情形（恶意串通）。涉案《约定》第七条约定：“甲方（晋圣公司和上孔煤业）验收确认后30个工作日内，将乙方（陕西少华公司）所垫资购买的材料、设备、机械等款项及利息支付给乙方。”晋圣公司和上孔煤业于2016年3月31日验收确认，根据上述约定，晋圣公司和上孔煤业应在2016年4月1日起30日内支付陕西少华公司垫资款及利息，即晋圣公司和上孔煤业应在2016年5月1日前支付陕西少华公司垫资款及利息，依据诉讼时效三年的法律规定，陕西少华公司于2019年4月28日提起诉讼，并未超过诉讼时效。晋圣公司认为本案已过诉讼时效的主张，本院不予支持。至于晋圣公司认为陕西少华公司与上孔煤业涉嫌恶意串通，存在虚假诉讼问题，由于证据不足，本院不予支持。综上所述，晋圣公司和上孔煤业的上诉请求和理由，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费329923.92元，由上诉人山西晋煤集团晋圣矿业投资有限公司、山西晋煤集团阳城晋圣上孔煤业有限公司共同承担。本判决为终审判决审判长 刘 英审判员 韩德荣审判员 仲俊光 二〇二〇年九月二日书记员 胡 静