山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2899号 上诉人（原审原告）：王福强，男，1971年4月24日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：徐文丽，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘镕毓，山东建仑律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司，住所地：山东省淄博市张店区联通路**甲1沿街房。 法定代表人：马东君，经理。 被上诉人（原审被告）：马东君，女，1970年2月28日出生，汉族，淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司经理，住山东省淄博市张店区。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张苹，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：姜文静，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 上诉人王福强因与被上诉人淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司（以下简称嘉沃德公司）、马东君劳务合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院于2020年6月30日作出的（2020）鲁0303民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人王福强的及其委托诉讼代理人徐文丽、刘镕毓，被上诉人马东君及其与被上诉人嘉沃德公司的共同委托诉讼代理人张苹、姜文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王福强上诉请求：依法撤销一审判决或依法改判两被上诉人共同支付劳务报酬2142900元；改判两被上诉人以2142900元为基数，自起诉之日起以每月中国人民银行公布的银行间同业拆借利率为标准，计算至两被上诉人付清前述款项之日止；本案诉讼费由两被上诉人共同承担。事实和理由：一审判决事实认定错误。王福强与嘉沃德公司存在劳务关系，在案涉威海卓达房地产开发有限公司（以下简称卓达公司）香水海楼盘销售项目中实际销售30余套房产，一审中提交《劳务报酬确认单》、王福强申请法院调取的嘉沃德公司自2010年10月份开始至2014年8月份银行流水及载有马东君签名的王福强银行账户自2012年8月7日起至2014年7月24日止的26份银行柜台取款凭条前提下，既未查明王福强与嘉沃德公司之间是否实际达成劳务合同关系，也未对案涉劳务合同是否实际履行进行认定就驳回诉讼请求。一、王福强因发现威海房产市场前景良好，计划成立公司从事房产销售，因其已在莱芜注册两家公司，无法再继续作为法定代表人成立公司，基于和马东君的朋友关系和信任，王福强与马东君于2010年8月13日共同出资登记设立嘉沃德公司从事房产销售,马东君为公司法定代表人，任执行董事，占股比例95%，王福强任监事，占股比例5%。后王福强承接卓达公司开发的香水海楼盘销售工作，并由嘉沃德公司签约卓达香水海房地产销售项目。2011年3月23日，卓达公司将第一笔房产销售提成打至嘉沃德公司账户；同日，王福强与马东君就卓达香水海项目房产销售佣金分配达成协议，嘉沃德公司向王福强出具《劳务报酬确认单》，约定案外人卓达公司将销售佣金支付给嘉沃德公司后，由嘉沃德公司与王福强按照二八比例分成；同日，王福强在银行开具涉案银行卡用于销售佣金结算，嘉沃德公司将销售佣金打至王福强银行账户。自2010年10月份开始至2014年8月份，王福强在卓达房地产销售项目中共销售了30余套房产，案外人卓达公司转入嘉沃德公司的卓达香水海项目销售佣金1438054.72元。嘉沃德公司自2011年3月23日起至2014年4月9日向王福强银行账户转账25笔，其中转款备注“劳务费”6笔，备注“还款”19笔，合计2142900元。剩余992456.80元，为另案威海万嘉阳光海岸项目劳务报酬及其他向王福强支付的欠款，该部分款项均为王福强所有。在此期间，马东君通过柜台提取现金合计1122595.58元，每次49999元不等，并签具取款凭条留存银行，剩余27847.62元以ATM机等其他方式支取，上述款项均被马东君占为己有。二、一审中，马东君既不否认涉案项目30余套房产销售的事实，也不能合理说出房产销售情况，更未提供证据证明卓达公司打入嘉沃德公司账户的费用是其自己销售房产所得的佣金，王福强提供了劳务应当获取劳务报酬。另外，在嘉沃德公司将销售房产的劳务费（佣金）转入王福强账户后，马东君又立即擅自提取，并对此无法做出合理说明，一审法院对此未予认定。劳务合同是诺成合同并非要式合同，合同法并未规定劳务合同订立必须采取书面形式，只要合同相对人之间就劳务事项达成了合意，劳务合同即成立生效。本案中，即使一审法院对上诉人提交的《劳务报酬确认单》效力存疑，但双方对于案涉楼盘房屋已经出售并无异议，王福强一审提交的自己销售的34套房屋信息明细表，记载了每一套房产信息、业主信息、联系方式，且每一套房产的销售，从沟通、看房、谈判、签约、交付均是王福强办理，一审法院只要围绕案涉楼盘房屋究竟由谁实际出售，案涉劳务合同是否已经实际履行，就可以查明案情事实，且一审庭审过程中王福强已声明可以当庭联系名单上的任一客户进行查证，但一审法院并未就该事项进一步查证，仅参照一审法院另案的关联判决就否定了上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，属于认定事实严重错误。一审法院另案民间借贷及劳务合同纠纷案件中，马东君均否认王福强与嘉沃德公司之间具有关联关系，全面否认了王福强实际承办卓达香水海项目楼盘销售的事实，并声称她本人是案涉卓达香水海项目的楼盘销售工作实际承办人，但王福强提交的嘉沃德公司工商登记内档信息载明王福强为嘉沃德公司的原始股东及监事，可见马东君刻意掩饰王福强与嘉沃德公司之间的真实关系，作了虚假陈述，且王福强早年至今一直从事房产销售工作，而马东君为大学教师，长期在张店生活、工作，根本无暇也不可能远赴威海长期进行房产销售工作，加之王福强通过其父亲设立荣成市华美达房产经纪有限公司（以下简称华美达公司）后，卓达香水海项目的销售工作转而由华美达公司承继，嘉沃德公司自此一直未承接新项目，直至被吊销营业执照，可见嘉沃德公司一开始就是王福强借马东君名义成立并进行房产销售业务的，王福强是卓达香水海项目房产销售的实际承办人，而非马东君，一审法院并未对此予以审查认定，属于事实认定严重错误。王福强申请法院调取的载有马东君签名并留存银行的王福强银行账户自2012年8月7日起至2014年7月24日银行柜台取款凭条26份，马东君认可真实性，认可款项被其提走，但做出的解释是借用账户，取得款项用于嘉沃德公司支出，并提供了一宗费用发票，但又不能说明发票的具体形成时间、内容、数额，只是认可在其他案件中提供过。上诉人与被上诉人之间有两个案件，一是民间借贷2226号，二是劳务报酬纠纷1577号、2611号二审。马东君本次提供的一宗发票是在1577号案件中提供过的，当时主张54万元是嘉沃德公司2010年10月至2013年1月份的全部费用由马东君支付，来对抗上诉人主张的阳光海岸的劳务费，这54万元证据不能再重复用于反驳本案威海卓达房地产项目劳务报酬。马东君对取走款项用途无法做出合理解释又用之前的费用发票冲抵本案的劳务费用，难以自圆其说。一审法院依据马东君另案提交的《公安报案说明》，认定王福强出具的《劳务报酬确认单》在其他案件中提交过，且印章分离不压字，格式不合常理而不具有证明效力，属于事实认定错误。法律法规对于劳务报酬并未约定具体格式，王福强也提供了马东君在1577号劳动报酬案件中出具的盖章材料以及嘉沃德公司企业信息内档中的部分文件，其格式也是印章分离不压字，可见马东君的行文习惯就是如此，虽然与商业惯例相左，但带有鲜明的个人习惯特征，反而恰恰能够证明《劳务报酬确认单》为马东君本人出具。2226号案件是民间借贷并未审理劳务报酬，2611号案件审理的是阳光海岸项目的劳务报酬，并非本案王福强主张的基本事实。而且在2226号和2611号判决书中，法院并未认定该证据是虚假证据。此证据中显示的2011年3月23日卓达公司转给嘉沃德公司佣金，而嘉沃德同日给王福强出具《劳务报酬确认单》，上诉人同日办理银行卡交于马东君，如果王福强伪造报酬确认单，不可能出现这几个时间完全重合的情形。一审法院对于王福强提交的《劳务报酬确认单》证据效力并未结合王福强销售30余套房产的事实及提交的其他证据进行综合认定，而是照搬淄博市中级人民法院作出的（2016）鲁03民终2611号判决书中对于该份证据的论证。2611号案件所涉及的争议法律关系是另案楼盘项目的销售工作，在该案中，《劳务报酬确认单》仅为从形式上作证其他证据的真实性提交，并未涉及本案中卓达香水海楼盘销售的劳务合同法律关系，也未一并提交本案中补强《劳务报酬确认单》的一系列证据，淄博市中级人民法院在2611号案件中结合全案证据情况对该份证据效力不予认定是在证据链组成差异性的基础上作出的，具有个案局限性。而在本案中，王福强已经围绕《劳务报酬确认单》提交了关于双方就卓达香水海项目达成劳务合同关系的完整证据链，包括王福强案涉接受劳务报酬的银行卡、上诉人案涉银行卡与嘉沃德公司的资金流水明细、卓达公司与嘉沃德公司的资金流水明细、王福强经手销售的房产及客户详细信息明细以及部分客户的证人证言，以上证据之间彼此印证，进一步补强了《劳务报酬确认单》的证据效力，并组成完整证据链，足以证明双方就卓达香水海项目达成了劳务合同关系。一审中，马东君提交了一份其在另案中也曾提交过的派出所报案证明，以证明其丢失过数张盖有公章的A4纸，但未附有完整的报案记录以及公安机关侦查材料，仅能证明报案但无法证明案情确实发生，且报案时间是在王福强另案起诉之后，存在人为制造伪证以削弱上诉人提交证据的证据效力嫌疑。被上诉人报案至今已经多年，案件如立案，应有侦查、审理结果，如未立案，则马东君所出具的报案说明内容已不具有法律效力。上诉人一审庭审过程中已经提出了相关质疑，而一审法院对此未予以进一步查明，直接采信了被上诉人提交的证据，属于认定事实错误。综上，王福强在卓达房地产楼盘销售项目中实际销售30余套房产，与被上诉人签有《劳务报酬确认单》，且卓达公司已实际支付嘉沃德公司销售佣金，被上诉人应当按照约定比例支付上诉人销售佣金（劳务报酬）。退一步讲，即使双方对销售佣金比例无约定即王福强没有佣金分配协议、合同或约定不明，被上诉人也应当根据商业惯例或交易习惯对王福强销售的房产支付佣金（劳务报酬）。 嘉沃德公司、马东君辩称，王福强在上诉状中陈述的案件事实与实际不符，一审判决认定事实正确。一、被上诉人没有雇佣王福强从事房地产销售业务，双方未达成劳务合意，不存在任何劳务雇佣关系，亦不存在王福强以嘉沃德公司名义对外从事房地产销售代理业务之事实。王福强为了维护与马东君的朋友关系，达到从马东君处长期无息借款的个人目的，采用主动无偿提供帮工的形式，协助马东君进行工作，王福强采用这种方式从2006年至2013年共计向马东君借款130余万元，有（2014）张民初字第226号生效民事判决书予以佐证，所以即使王福强在卓达香水海楼盘销售项目中偶有进入，也仅仅是其为了无息借款，和向马东君学习销售代理业务、渠道经营等而提供的无偿帮工，并不能证明双方存在劳务关系，更不能证明王福强借用嘉沃德公司名义对外从事房产代理销售业务。二、嘉沃德公司实际系由马东君与吕文飞出资设立，在设立过程中仅借用过王福强的身份，据我方调取的企业工商内档显示，嘉沃德公司成立时间为2010年8月13日，股东由王福强变更为吕文飞，是在2010年8月18日变更之后才予以核准，故王福强仅当了5天的挂名股东，其并非嘉沃德公司的真实原始股东。三、王福强尾号9767银行卡系开卡后即借给马东君使用，目的是为了马东君从嘉沃德公司提取资金方便，而非王福强陈述的用于支付其销售佣金结算，如果真是为了方便结算销售佣金，则应打给王福强本人掌控的其他银行账户。王福强以该银行卡流水估算金额主张所谓劳务报酬，属于虚假诉讼。四、关于王福强银行账户流水、嘉沃德公司账户流水、马东君取款签名取款凭条、劳务报酬确认单等证据问题，在双方之前的民间借贷、另案劳务纠纷案件中已多有论述，不能证明王福强所主张的事项。五、王福强主张卓达香水海项目的劳务报酬已超诉讼时效，涉案的关键证据分成证明及山东省农村信用社进账单、尾号为9767银行卡历史交易明细，在之前的民间借贷及劳务纠纷案件中已经提交，并被法院作出否定性评价，故即使其权利受到侵害，也早已超过诉讼时效。六、王福强在上诉状最后主张答辩人应当根据商业惯例或交易习惯，对其销售的房产支付佣金，这也可以说明双方并没有就支付劳务报酬达成合意。王福强依据马东君借用其银行卡和为达到借款目的提供无偿帮工过程中接触到部分客户信息的事实主张权利，试图牟取利益抵销其欠马东君借款，属于毫无事实依据的虚假诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，请求依法驳回王福强上诉，维持原判。 王福强向一审法院起诉请求：1.判令嘉沃德公司、马东君共同向王福强支付劳务报酬2258095元；2.判令嘉沃德公司、马东君支付自起诉之日至付清前述款项之日的利息（以2258095元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同业拆借利率计算）；3.判令嘉沃德公司、马东君共同承担诉讼费。庭审时，王福强当庭更改第一项诉讼请求数额为2142900元，认为嘉沃德公司、马东君应支付其涉及卓达公司的佣金报酬1150443.20元，其余992456.20元是其他劳务费（即涉及阳光海岸的劳务报酬）也一并主张。 一审法院认定的事实：嘉沃德公司系由马东君与王福强于2010年8月13日注册设立，公司注册资本3万元，其中股东马东君货币出资28500元，股东王福强货币出资1500元。2010年8月14日，委托人卓达公司（甲方）与嘉沃德公司（乙方）签订《“卓达?香水海”项目销售代理合同》，约定甲方委托乙方在全国（淄博）地）地区市场代理销售甲方开发的&ldquo达?香水海”项目，销售佣金按月结算，执行10%。另外，该销售代理合同系由案外人吕文飞作为委托代理人代表嘉沃德公司与卓达公司签订。2010年8月16日，王福强将其所持嘉沃德公司的股权转让给案外人吕文飞，由吕文飞持有相应股权，王福强不再担任该公司股东。自2011年3月23日至2012年9月14日期间，卓达公司先后分十笔向嘉沃德公司在山东张店农村商业银行世纪路支行开立的账户（账号：9030103205142050001195）转账汇入共计1438055.24元。嘉沃德公司自2011年3月23日至2012年11月30日先后分六笔向王福强在山东张店农村商业银行世纪路支行开立的账户（账号：62×××67）转账汇入劳务费共计442000元。2013年1月6日，嘉沃德公司向卓达公司提交一份《代理公司变更申请》，申请将上述销售代理合同中的履约主体变更为华美达公司，将原合同中约定全部内容全部转移至华美达公司名下，并要求卓达公司应按照原合同约定对尚未发放的佣金一并发放至华美达公司指定收取佣金的账户，至此嘉沃德公司退出了“卓达?香水海”项目的销售代理工作。此外，自2011年5月23日至2014年4月1日期间，嘉沃德公司上述尾号1195的银行账户还先后接收到六十余笔以商户入账（对方账号：10190300100030102001000001）形式汇入的款项共计300余万元。嘉沃德公司自2012年12月17日至2014年4月9日期间先后分十九笔向王福强上述尾号9767的账户转账汇入备注为“还款”的款项共计1700900元。马东君持王福强上述尾号9767的银行卡自2012年8月7日至2014年7月24日期间先后分二十六笔提取现金共计1122595.58元。 另查明，马东君曾于2014年7月18日以民间借贷纠纷为由提起诉讼，要求判令王福强及其妻子李彬偿还借款本金1257600元、支付借款利息168950元，一审法院于2015年6月19日作出（2014）张民初字第2226号民事判决，判令王福强偿还马东君借款本金1257600元及借款利息168950元，并负担案件受理费18251元、诉讼保全费5000元。此后，王福强于2015年5月6日以劳务合同纠纷为由提起诉讼，主张其以嘉沃德公司名义从事过万嘉阳光海岸房地产的销售，请求判令嘉沃德公司支付提成款160万元，马东君及其夫归明承担连带责任，一审法院于2016年4月28日作出（2015）张民初字第1577号民事判决，驳回王福强的诉讼请求。王福强不服该判决提起上诉，淄博市中级人民法院于2016年10月17日作出（2016）鲁03民终2611号民事判决，驳回上诉，维持原判。另外，（2014）张民初字第2226号民事判决生效后，马东君向一审法院申请强制执行，执行过程中，马东君与王福强于2019年7月16日达成和解协议，王福强自2019年7月17日至2020年8月30日分六次偿还马东君1252783元，现该和解协议尚在履行中。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据加以证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王福强主张自2010年8月13日起以嘉沃德公司名义对外从事房产销售中介业务，且嘉沃德公司与案外人卓达公司就其开发的卓达香水海楼盘于2011年达成居间协议，由王福强以嘉沃德公司名义代理销售房产，但法院查明的事实是案外人吕文飞代理嘉沃德公司于2010年8月14日同卓达公司签订《“卓达?香水海”项目销售代理合同》，即该合同的签订与王福强无涉，也非王福强诉称的居间协议，且签订时间与王福强主张的2011年不符。至于王福强是否实际参与履行该合同约定的销售代理事项，其就此并未向法庭提供充分证据予以证明，退一步讲，即便王福强实际参与了相关房产的销售代理事项，但其亦未向法庭提供经双方签章或签字确认的销售明细表等关键证据。对于王福强向法庭提交的嘉沃德公司、马东君向其出具的“劳务报酬确认单”，法院在一审判决认证部分已经详细阐述对其证明效力不予认定的理由，在此不再赘述。结合嘉沃德公司自2011年3月23日至2012年11月30日先后分六笔向王福强尾号9767的银行账户转账汇入劳务费共计442000元，嘉沃德公司收到商户入账款项后自2012年12月17日至2014年4月9日期间分十九笔向王福强尾号9767的账户转账汇入备注为“还款”的款项共计1700900元等上述银行转账事实，能够认定王福强尾号9767的银行账户在上述期间共收到嘉沃德公司转账2142900元，扣除马东君持王福强尾号9767的银行卡自2012年8月7日至2014年7月24日期间提取的现金1122595.58元，王福强上述尾号9767的银行账户至少应余1020304.42元，对该部分款项的去向或者到底是由谁支取，双方均未向法庭提供相应证据予以证明。考虑到王福强与马东君之间曾存在相应借贷关系，现王福强主张被上诉人共同向其支付劳务报酬2142900元与嘉沃德公司向王福强尾号9767的银行账户转账汇入的2142900元数额完全一致，王福强的该项诉求在逻辑上实难成立，况且嘉沃德公司自2011年3月23日至2012年9月14日期间收到卓达公司的转账汇款实际为1438055.24元。另外，对该部分款项双方之间应如何分配的问题，并无有效证据予以确认。因此，王福强在本案中所提交的证据无法支持其诉讼主张，对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回王福强的诉讼请求。案件受理费24865元，由王福强承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王福强提交了证据一：王福强自2010年8月14日至2013年1月6日以嘉沃德公司名义从事威海卓达香水海项目销售工作成交明细一份，证明王福强根据其与案外人卓达公司达成的并以嘉沃德公司名义签订的代理销售协议，以及后续卓达公司通过电话联系及口头补充约定，能够列明自2010年8月14日至2013年1月6日王福强以嘉沃德公司名义与卓达公司卓达香水海项目开展合作期间的销售佣金明细，列明了卓达香水海项目下北欧小镇、苏格兰城、塞纳河畔一期、地、地中海岸**、英伦湾五个小区月的成交额及佣金计算比例，所得总佣金额几乎一致，佣金总额合计1463156.54元，卓达公司向嘉沃德公司转账合计1438054.72元，虽然王福强因时间久远、情绪激动等原因当庭不能准确说出佣金总额的准确数字及计算方式，但其对佣金的整体计算方式及房屋销售的整个过程都能清晰表述，而嘉沃德公司、马东君自始不能提供香水海项目的房屋销售明细，且按照嘉沃德公司一审提交的与卓达公司签订的代理销售协议中约定的佣金计算比例，所得的佣金总额与卓达公司实际汇入嘉沃德公司的佣金总额相差数十万，可见嘉沃德公司、马东君根本未实际从事香水海项目的代理销售工作，对于卓达公司与王福强在业务实际进行中的情况并不清楚。提交证据二：卓达公司与华美达公司自2013年3月15日起的银行流水交易明细一份，证明卓达公司将香水海业务转移给华美达公司后，与华美达公司就香水海业务产生了数百万的佣金交易流水，由此可以看出香水海项目对于代理销售公司而言会产生巨大的经济利益，如果香水海业务前期真的为马东君以及嘉沃德公司实际从事，在没有任何原因的情况下绝不会无偿让渡给王福强实际经营的公司继续代理。提交证据三，王福强与马东君自2013年7月16日至2014年3月13日银行流水交易明细一份，马东君一审中提交过三组银行转账凭证，声称如果香水海项目80%的销售佣金全部由王福强获取，那么在业务销售过程中产生的司机路费以及所谓二级代理商的佣金返点的成本，剩余20%的销售佣金无法覆盖，王福强在从事香水海项目销售过程中产生的前期费用，部分由马东君通过向王福强借款的形式进行垫付，王福强向其出具了借条等债权债务凭证，但事后通过银行转账的形式已经偿还了绝大部分马东君代为垫付的业务销售成本，王福强提交的该宗银行交易明细合计金额188353元已经完全能够覆盖被上诉人一审当中提交的三组银行转账凭证产生的业务销售成本、金额。 被上诉人嘉沃德公司、马东君对上诉人提交的上述证据质证认为，对证据一王福强香水海楼盘销售成交明细不予认可，该成交表不能客观反映卓达公司与嘉沃德公司的佣金支付情况，销售成交明细与王福强提供的银行流水载明嘉沃德公司收到卓达公司汇款情况无法对应，2011年3月23日嘉沃德公司收到卓达公司入账1万元，而王福强提供的该销售成交明细，并没有显示该笔款项，销售成交明细载明的佣金金额与银行流水并不对应，如2010年9月卓达公司应支付的佣金数额为167592.11元，2011年7月卓达公司应支付的佣金数额522709.92元，嘉沃德公司账户流水却没有任何一笔来自卓达公司的入账与其对应，销售成交明细载明的金额与嘉沃德公司收到卓达公司的款项总额并不相符；王福强在一审中陈述销售了34或36套房屋，此次又主张销售了40套房屋，是为了凑金额临时提高；按照王福强提交的销售成交明细，可以很容易地计算出嘉沃德公司实际领取的佣金金额，其起诉时却主张2258095元，庭审中又改为1150443.20元，差距巨大；王福强提交销售成交明细中附加的明细包含了马东君本人购买的房屋，这不能算是王福强的业绩，二审庭审中王福强认可了有二级代理商及返佣的情况，这也不能算王福强的业绩，杨某是到嘉沃德公司店铺看房，不能算是王福强业绩；截止到2012年9月14日王福强提交的销售香水海楼盘佣金明细表，载明佣金数额为1285637.18元，而实际卓达公司汇入嘉沃德的款项已达1438054.72元，相当于卓达公司提前打来佣金152417.54元，与常理不符；佣金明细表称40套房屋的佣金总额为1463156.54元，与在一审庭审中变更的1438050.72元又不一致，王福强二审中提交了与一审相同的销售成交明细，但一审中主张该表中的34套房屋由其本人销售，现在又主张其中的40套由其本人销售，其在庭审中的陈述一再变更，不能采信；王福强称阳光海岸的佣金为992456.90元，嘉沃德公司转入王福强账户金额2142900元，减掉王福强称其应得香水海佣金1150443.20元，但在（2015）张民初字第1577号和（2016）鲁03民终2011号劳务合同纠纷案件中，其主张**光海岸的佣金为160万，两者明显矛盾；对王福强销售香水海楼盘佣金明细表的数据来源有异议，王福强陈述系根据其以嘉沃德公司名义与卓达公司签订的代理销售协议及后续与卓达公司通过电话联系及口头补充约定，王福强的该主张没有证据可以证明；综上，王福强并不了解嘉沃德公司与卓达公司的交易细节和准确的客户成交名单，这与王福强仅是无偿辅助帮工没有实质参与核心交易的事实相符，也可进一步证明嘉沃德公司不可能与王福强存在2：8的佣金分成比例约定。对证据二银行流水的真实性无异议，但对证明内容有异议，该银行流水系华美达公司与卓达公司的转账明细，与本案没有关联性，且嘉沃德公司是于2013年1月6日将未结算的业绩转至华美达公司，该流水中卓达公司打入华美达公司的佣金有一部分属于嘉沃德公司的应得佣金。对于证据三的银行流水是马东君与王福强之间的个人转账流水，已在双方之前的民间借贷纠纷中予以处理，与本案无关联性。 上诉人王福强申请证人杨某出庭作证，证明杨某购买的香水海房产系由王福强全程销售完成。被上诉人嘉沃德公司、马东君质证认为证人杨某与王福强之间存在经济纠纷，杨某是通过嘉沃德公司店铺了解海景房，也曾多次去过嘉沃德黄金国际店铺，属于嘉沃德店铺客户，王福强参与销售工作属于无偿帮工，不存在与嘉沃德公司之间存在劳务关系，也不能得出王福强分得80%的销售佣金。 被上诉人嘉沃德公司、马东君提交马东君向二级代理商魏德亮、高荣凤、路俊亭、王义鑫返佣部分汇款回单，证明马东君与二级代理商负责销售房产，并向二级代理商返佣金。上诉人王福强对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，该汇款回单上的收款人是王福强之前曾经雇佣过的，协助王福强带领客户前往威海看房或者是买房的司机及客户，在成交后由老客户再介绍新客户产生的佣金返点，由于嘉沃德公司的公章一直由马东君保管，因此以公司名义汇出的款项均由马东君操办，但具体的雇佣司机跑业务以及促成客户交易的事实是由王福强本人完成。 对双方当事人提交的上述证据，本院认证如下：上诉人王福强提交的销售成交明细、证人证言能够证明该明细表中的前36套房产（自2010年9月12日客户张立红签署香水海北欧小镇14-1-501购房合同开始至2012年6月13日客户马东君签署香水海英伦湾高层-2-1406购房合同）系嘉沃德公司销售成交，结合卓达公司向嘉沃德转最后一笔销售佣金的时间2012年9月14日、杨某的证言及庭审中双方的陈述，能够证明2012年9月14日之前王福强以嘉沃德公司的名义进行了香水海的楼盘销售成交工作；对王福强提交的两份银行流水均是2013年以后发生的交易往来，与本案其2012年9月14日之前以嘉沃德公司名义销售的房产佣金无关联性，不作为本案有效证据使用。被上诉人提交的二级代理商部分返佣汇款单，因被上诉人未提交其主张的二级代理商魏德亮、高荣凤、路俊亭、王义鑫等人的销售楼盘成交情况及返佣明细，不能证明上述人员系其二级代理商的身份以及被上诉人主张的汇款是返佣的事实，不具有证明效力。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人王福强与被上诉人马东君自2010年8月13日注册设立嘉沃德公司后，嘉沃德公司与卓达公司签订香水海项目销售代理合同，二审庭审中上诉人王福强提交了其销售香水海房产的销售明细，自2010年9月12日客户张立红签署香水海北欧小镇14-1-501购房合同开始至2012年12月1日客户马宁签署香水海苏格兰城87-1-401购房合同计40套房产，扣除马东君自己签署的香水海北欧小镇K-4-1-501、英伦湾高层-2-1406两套房产，扣除卓达公司于2012年9月14日向嘉沃德公司转最后一笔销售佣金之后销售的张艳春、马德芬、王帅、马宁四套房产，可以认定其他34套房产系王福强以嘉沃德公司的名义销售的房产，王福强申请客户杨某（于2010年9月19日购买香水海苏格兰城30-3-305）出庭作证及当庭拨打客户耿勇（于2010年10月7日购买香水海北欧小镇79-1-401）手机等证人证言，可以证明王福强向销售成交明细中的客户全程负责销售香水海房产的事实。对此被上诉人嘉沃德公司、马东君认可该销售成交明细中前35套房产是嘉沃德公司销售的房产，但对王福强以嘉沃德公司的名义销售上述房产的主张予以否认，对于上述房产具体由哪位销售人员进行销售，被上诉人拒绝向本院提交销售人员名单及返佣明细，拒绝提交其在一审中主张的二级代理商魏德亮、高荣凤、路俊亭、王义鑫等返佣汇款的结算依据和销售明细，并主张销售明细中的大部分房产系马东君圈层销售，但未提交相关证据证明，并对销售明细表中部分客户的销售情形声称记不清了，佣金打给谁也记不清了。 另查明，上诉人王福强主张劳务报酬分成的依据有其提交的2011年3月23日的“劳务报酬确认单”，但该确认单在淄博市中级人民法院（2016）鲁03民终2611号王福强与嘉沃德公司、马东君、归明劳务合同纠纷上诉一案中已作出认定：该确认单在一审审理之前即已形成，已不属于民事诉讼法规定的新证据，且该份证据纸张不完整、印章与字体分离，行文格式与常理不符，对该份证据的证明效力依法不予认定。该案系王福强向嘉沃德公司、马东君主张其销售阳光海岸房产的佣金160万元。 本案二审中王福强主张被上诉人应支付劳务报酬2142900元除王福强销售香水海房产的销售佣金外，还包括其销售阳光海岸房产的销售佣金，其销售香水海房产的销售佣金为卓达公司转入嘉沃德公司1438054.72元款项的80%即1150443.20元，其销售阳光海岸房产的佣金为992456.80元（2142900元-1150443.20元），但王福强未提交上述销售佣金是如何根据每套房产销售额计算所得的依据，其提交的销售明细表中的房产销售额、佣金明细总额与卓达公司转给嘉沃德公司的佣金总额不一致。上诉人王福强主张嘉沃德公司2011年3月23日至2012年11月30日汇入该银行卡的劳务费442000元包含在其主张的销售报酬里。 王福强的张店农村商业银行62×××67银行卡自2010年8月开卡后至2014年8月挂失之日一直由马东君自己持有使用。嘉沃德公司自2011年3月23日至2012年11月30日先后分六笔向该银行卡转账汇入备注为“劳务费”的款项共计442000元；自2012年12月17日至2014年4月9日期间先后分十九笔向该银行卡转账汇入备注为“还款”的款项共计1700900元；马东君持该银行卡自2012年8月7日至2014年7月24日期间先后分二十六笔自行提取现金共计1122595.58元。 再查明，嘉沃德公司系马东君、王福强各出资28500元和1500元于2010年8月13日注册成立的一家从事房地产中介服务、房地产评估、营销策划、商品房销售代理、房屋租赁的二人公司，马东君任法定代表人；8月16日王福强将其所持嘉沃德公司股权转让给吕文飞，由吕文飞持有相应股权，王福强不再担任该公司股东。自2018年11月19日嘉沃德公司被张店区工商行政管理局以其自行停业连续6个月以上吊销营业执照至今。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于被上诉人是否应当支付王福强销售佣金的问题。上诉人王福强提交的书证与证人证言相互印证，能够证明其进行了案涉34套香水海房产的全程销售成交工作，被上诉人虽主张案涉房产不是王福强销售而是马东君及代理商销售，但未提交有效证据证实，其主张王福强只是义务帮忙，不合常理，王福强自2010年至2012年从事香水海房产销售并销售房产达34套，且2013年以后以华美达公司的名义继续销售香水海房产，马东君主张王福强在此三年期间销售房产的行为仅是帮助其公司进行销售，不收取佣金，且不清楚王福强是否从事其他职业，不符合房产中介销售常理，本院不予采纳。被上诉人嘉沃德公司作为销售房产的公司对房产销售业绩进行经营管理，负有房产销售明细的举证责任，但拒绝提交房产销售人员售楼明细及返佣明细，不能证明案涉房产的具体销售情况，应当承担对其不利的法律后果。因此，卓达公司转给嘉沃德公司销售香水海房产的佣金1438055.24元应当由嘉沃德公司按照销售人员提成比例分配后支付王福强相应的销售报酬。一审对销售、返佣明细的举证责任分配有误，本院予以纠正。 关于被上诉人支付王福强销售佣金提成比例的问题。上诉人王福强在一审中提交的劳务报酬确认单在（2016）鲁03民终2611号王福强向嘉沃德公司主张万嘉阳光海岸销售报酬时已提交，该证据的证明效力已不予认定，且其主张的按照80%分成及金额并无其他相关证据予以佐证，不能证明该劳务报酬确认单的真实性。王福强主张被上诉人应支付其销售报酬2142900元，在庭审中自认该销售报酬包含其以嘉沃德公司的名义销售阳光海岸房产的报酬，且嘉沃德公司2011年3月23日至2012年11月30日汇入王福强银行卡的劳务费44.20万元,该期间由马东君持有王福强的银行卡使用,该款亦由马东君汇入,王福强未能提交证据证明该劳务费系王福强应得的销售报酬,该劳务费系王福强销售香水海房产应得销售佣金提成的上诉主张不能成立。因此在上诉人王福强未能提供有效证据证明销售返佣提成比例，而被上诉人嘉沃德公司作为用人单位掌握管理着与销售提成争议有关的证据，其应当提供销售人员提成比例但拒绝举证的情况下，本着公平原则和诚实信用原则，按照房产销售行业盈利分配惯例，房产销售公司作为经营管理方首先获取销售业绩的大部分盈利，销售人员获取少部分盈利，参照房产销售人员一般提成比例范围，本院酌定销售人员按照开发商返佣金额的20%提取佣金较为适宜。因此，嘉沃德公司应当按照20%的提成比例支付王福强销售佣金287611.05元（1438055.24元×20%）及拖延支付劳务报酬的利息，利息自王福强起诉之日至本判决确认的给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对王福强的部分上诉请求予以支持。 关于被上诉人嘉沃德公司和马东君是否共同承担支付佣金的责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”之规定，本案被上诉人马东君自2011年3月23日至2014年7月24日自己持有王福强的银行卡进行经营使用，并短期内大量从嘉沃德公司账户转入该银行卡六笔劳务费442000元、十九笔还款1700900元共计2142900元，后又分二十六笔自行提取现金1122595.58元，马东君不能证明上述款项的去向，其过度支配与控制嘉沃德公司经营账户，公司的资金往来通过私人账户承接，与嘉沃德公司在财产、经营方面确实存在混同，这种混同导致公司与股东人格混同，且嘉沃德公司已连续三年被吊销营业执照未进行清算，马东君应当对与嘉沃德公司存在人格混同行为及后果负责，即应对嘉沃德公司的案涉债务承担连带责任。 关于王福强的起诉是否超过诉讼时效期间的问题。王福强自2010年以嘉沃德公司的名义开始销售案涉卓达公司的香水海项目房产以及案外人威海万嘉房地产开发有限公司的阳光海岸房产，并因嘉沃德公司一直未支付相应的销售佣金于2015年起诉嘉沃德公司和马东君、归明要求支付其销售阳光海岸房产的佣金，本案诉讼时效自王福强向嘉沃德公司、马东君提出履行请求时中断，王福强的起诉并未超过诉讼时效期间。因此，被上诉人主张王福强的起诉超过诉讼时效，不符合客观事实，本院不予支持。 综上所述，王福强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初638号民事判决； 二、淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司于本判决生效后十日内支付王福强劳务报酬287611.05元及利息（利息以拖欠劳务报酬287611.05元为基数，自2020年1月15日起至判决确认的给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、马东君对第二项判决承担连带清偿责任； 四、驳回王福强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24865元，由被上诉人淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司和马东君共同负担；二审案件受理费23943元，由上诉人王福强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  史华振 审 判 员  马清华 二〇二〇年九月二十八日 代理书记员  董斯文