甘肃省会宁县人民法院民事判决书（2020）甘0422民初505号原告：甘肃滕泰公路建筑有限公司。法定代表人：滕某，该公司执行董事兼总经理委托诉讼代理人：何某，白银枝阳律师事务所律师。被告:二十一冶建设有限公司第四分公司白银区东山路296号。负责人:张某1，该公司负责人。委托诉讼代理人：张某2，系该公司项目负责人。被告：二十一冶建设集团有限公司。法定代表人：鲍某，系该公司董事长。被告：白银市第三人民医院（会宁县人民医院），住所地：甘肃省会宁县会师镇长征中路**。法定代表人：焦某，系该院院长。委托诉讼代理人：柴某，系该院副院长。委托诉讼代理人：王某，甘肃金城律师事务所律师。原告甘肃滕泰公路建筑有限公司（以下简称滕泰公司）与被告二十一冶建设有限公司第四分公司（以下简称二十一冶第四分公司）、二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）、白银市第三人民医院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告滕泰公司的委托诉讼代理人何某、被告二十一冶第四分公司的委托诉讼代理人张某1、白银市第三人民医院的委托诉讼代理人柴某、王某到庭参加诉讼，被告二十一冶公司法定代表人经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告滕泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带支付拖欠原告的施工费280万元；2、要求三被告按照同期银行贷款利率（即年利率8%）连带支付逾期利息至本金付清时止（其中130万元自2018年6月10日起算利息、150万元自2018年9月1日起算利息）；3、本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：原告系具有道路工程施工资质的企业，2018年4月份被告二十一冶第四分公司与原告协商，要求原告完成其在被告白银市第三人民医院项目场内道路工程，约定工期自2018年4月10日至2018年5月30日，或按照现场进度执行。2018年5月10日原告与被告二十一冶公司第四分公司签订《白银市第三人民医院工程项目场内道路施工协议》。原告在该处施工工地的项目负责人为吕万强。原告按照第一被告安排的工程进度完成施工工程。原告应被告二十一公司第四分公司、二十一冶公司的要求分别于2018年5月30日、2018年8月22日向被告二十一冶公司开具300万元、150万元的完税票据五张，并要求被告二十一冶公司及时向原告支付完税票据所载的款项。2018年6月19日、2019年1月31日被告白银市第三人民医院替被告二十一冶公司向原告通过银行转账方式支付170万元，票面剩余的280万元经原告向三被告催讨至今未予支付。剩余工程量结算后要求据实支付。被告二十一冶公司第四分公司系被告二十一冶公司不具有独立法人资质的分公司，被告白银市第三人民医院为工程发包人，对于拖欠原告的前述款项应由三被告承担连带支付义务，现为维护原告的合法权益，特依法诉请贵院依法支持原告的诉求。被告二十一冶第四分公司辩称,原告所述承包工程、承包款数额、付款情况及拖欠工程款均属实。2018年白银市第三人民医院、二十一冶公司、会宁县政府协商时，后期的尾款经协商会宁县政府同意采取报账制，即被告二十一冶第四分公司项下发生的所有剩余费用（人工费、机械费、材料费）由白银市第三人民医院代为支付。施工到7月份，由于白银市第三人民医院未按时付款，导致拖欠滕泰公司的工程款没有及时支付到位。现在被告没有能力支付，等二十一冶公司与白银市第三人民医院总账结算完之后才能支付。被告二十一冶公司未到庭应诉答辩。被告白银市第三人民医院辩称,一、滕泰公司与白银市第三人民医院就案涉工程项目不存在直接的合同法律关系，滕泰公司的合同相对方是二十一冶第四分公司，即白银市第三人民医院对滕泰公司不负有包括支付案涉施工款在内的任何直接合同义务。同时，白银市第三人民医院并没有就二十一冶第四分公司或二十一冶公司对滕泰公司案涉工程应付施工费出具保证担保承诺，也没有加入滕泰公司与二十一冶第四分公司、二十一冶公司之间合同债权债务当中，并承诺对滕泰公司支付工程款的基础事实前提。因此，滕泰公司突破合同相对性原则起诉白银市第三人民医院，并主张白银市第三人民医院同二十一冶第四分公司、二十一冶公司向其承担连带支付涉案施工费的诉讼请求，缺乏最基础的事实和法律根据，依法不能成立。二、白银市第三人民医院与二十一冶公司就白银市第三人民医院一期工程项目签订《建设工程施工合同》，明确约定整个项目总价款为32290.54412元，项目属于BT模式垫资工程，在建设期内项目业主向二十一冶公司支付一亿元工程建设费，其他建设费用由二十一冶公司垫付，以工程验收合格备案移交之日起作为起算点，在2021年12月31日前按照融资利率核算标准向建设方付清全部垫付资金。其中“白银市第三人民医院室外工程及锅炉房”工程项目约定工程总价款为7368.125587元，该项目中的室外附属道路工程报价为277.549464元。截止本案开庭，白银市第三人民医院按照与二十一冶公司合同约定，结合二十一冶公司的实际施工进度和完工情况，已实际支付白银市第三人民医院一期工程项目工程款26684.106606万元，其中“白银市第三人民医院室外工程及锅炉房”工程项目实际支付工程款金额为4000万元，已支付室外附属道路工程款金额170万元。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设施工合同解释（一）》”）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，如果滕泰公司基于白银市第三人民医院为案涉工程项目发包人，以白银市第三人民医院在对二十一冶公司“欠付工程价款范围内”承担支付工程款责任，则需要在本案中确定滕泰公司在“白银市第三人民医院室外工程及锅炉房”工程项目中的实际施工人身份以及白银市第三人民医院存在未付承包人二十一冶公司工程款的基础事实。但根据滕泰公司的起诉事实，滕泰公司并未主张且举证证明本案存在其不提起以发包人白银市第三人民医院为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形。同时，即使滕泰公司具有实际施工人的身份，滕泰公司也只能主张发包人在欠付二十一冶公司工程价款范围内承担责任。但截止本案滕泰公司起诉，白银市第三人民医院不存在欠付二十一冶公司工程款的事实。因此，滕泰公司突破合同相对性起诉白银市第三人民医院，并诉请法院判决白银市第三人民医院连带承担支付案涉工程款，缺乏最基础的事实根据，依法不能成立。请贵院在查明本案基础事实的基础上，依法判决驳回滕泰公司对白银市第三人民医院连带承担支付案涉施工款的诉讼请求，以维护白银市第三人民医院的合法权益。原告滕泰公司向法庭提交了如下证据：1.营业执照复印件、法定代表人身份证明书及身份证复印件1份，证明原告的主体资格；2.白银市第三人民医院工程项目场内道路施工协议复印件1份（共6页），证明原告与被告二十一冶第四分公司签订合同的事实；3.增值税专用发票复印件5张、网上银行转账凭证复印件2张，证明原告给被告二十一冶第四公司已出具450万元发票及白银市第三人民医院代二十一冶公司及第四分公司转账170万元的事实。经质证，被告二十一冶第四分公司对上述证据均无异议。被告白银市第三人民医院认为，证据2白银市第三人民医院并非施工协议的一方主体，对协议无法做出客观真实的判断，请求法院依法审查确定；案涉道路施工合同约定造价为477万元，按照第三条工程结算的约定，完工后支付到总结算款的95%，同时结合白银市第三人民医院已经代付的170万元及本案原告主张的280万元，在本案原告并未完全施工的情况下，如果按170万元及未支付的280万元，结合总价款核算比例，支付比例接近95%，与原告的实际施工情况以及合同约定情况不符。同时，不能排除滕泰公司与二十一冶公司通过诉讼的方式让白银市第三人民医院超额支付工程款的可能性；对证据3，白银市第三人民医院基于与二十一冶公司的建设工程施工合同及二十一冶公司的代付请求向原告代付了170万元，但原告实际施工量与实际结算量并不能根据发票的金额予以确定，应当按照实际施工情况予以结算，且发票不是给白银市第三人民医院开具，因此无法确定该发票的真实性。被告白银市第三人民医院提交以下证据：第一组证据：1.二十一冶建设集团有限公司投标书（涉案室外道路报价部分1份，共5页）；2.《建设工程施工合同》5份，，证明通过白银市第三人民医院就“土地平整”、“后勤保障楼”、“门诊医技住院楼、感染楼及高压氧楼”、“室外工程及锅炉房”、“室外土方及新建制氧机房”五项工程项目招标，被告二十一冶公司投标，最终中标，并分别就上述工程项目签订《建设工程施工合同》，约定上述工程项目总价款金额为32290.54412万元，其中“室外工程及锅炉房”工程项目，投标总报价金额为4735.76158万元，（室外附属工程之道路工程报价为277.549464万元），项目属于BT模式垫资工程，即约定建设期内项目业主向施工方支付一亿元工程建设费，其他建设费用由施工方垫付，以工程验收合格备案移交之日起作为起算点，在2021年12月31日前按照融资利率核算标准向建设方付清全部垫付资金的事实；的事实。第二组证据：1.白银市第三人民医院一期工程基建财务支出进度表（1份1页）；2.白银市第三人民医院在建工程计算单（“室外工程及锅炉房”部分，1份2页）、银行回执2份；证明白银市第三人民医院为确保“土地平整”、“后勤保障楼”、“门诊医技住院楼、感染楼及高压氧楼”、“室外工程及锅炉房”、“室外土方及新建制氧机房”工程项目尽快完工，截止本案开庭，实际已经向被告二十一冶公司支付工程款金额26684.106606万元（其中室外工程及锅炉房工程工程款4000万元），剩余未付工程款为5606.438112万元（其中室外工程及锅炉房工程工程款735.76158万元）为未完工建设工程对应施工金额和工程保证金的事实。经质证，原告对上述证据的真实性无异议，但对第二组证据中的证据1的证明目的有异议，该项目是公益性的项目，对中标书中工程项目款项低于实际施工项目的款项，实际施工量应该据实结算，不能依据合同约定计算。对170万元的付款的真实性及证明目的无异议。被告二十一冶第四分公司对上述证据无异议。经审查核实，原告提交的证据1，能够证明原告的身份，被告白银市第三人民医院提交第一组证据能够证明二十一冶公司中标白银市第三人民医院室外工程及锅炉房工程项目及投标总价为4735.76158万元，并签订合同的事实，第二组证据能够证明案涉工程合同总价款为27384.106006万元，白银市第三人民医院累计支付27892.469206万元，且向原告支付工程款170万元的事实，且与原告提交的证据3网上银行转账凭证能够相互印证，对上述证据的证明效力本院予以确认；原告提交的证据2，系二十一冶公司未经白银第三人民医院同意转包，系无效合同；证据3增值税专用发票无其他证据印证，对其证明效力不作认定。根据原、被告的诉、辩意见和双方的举证、质证情况及本院的核证情况，本院查明以下事实：经招投标，被告二十一冶公司于2016年7月22日中标白银市第三人民医院室外工程及锅炉房工程，其中包括附属工程－铺装、道路工程等项目。2016年7月25日，被告白银市第三人民医院作为发包人与被告二十一冶公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定白银市第三人民医院将其室外工程及锅炉房工程发包给二十一冶公司，计划2016年8月1日开工，11月8日竣工，工期总天数为100天，工期总天数与计划开工竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为4735.76158万元，其中道路工程为277.549464万元。承包人承诺按照法律规定及合同约定组强完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。2018年5月10日，原告滕泰公司（甲方）与被告二十一冶第四分公司（乙方）签订了《白银市第三人民医院工程项目场内道路施工协议》，约定：第一条协议期限：以完成甲方在白银市第三人民医院项目场内道路工程工作（任务）为期限，自子项各相关分项施工开始，开工日期2018年4月10日组织进场准备，2018年5月30日竣工验收，或按现场进度要求执行，至该子项相关分项工作按现场总进度要求完成施工，结算后终止。第二条，场内道路综合单价220元，工程量21723㎡，暂估造价4779060元（按最终实际成活合格工程量进行结算）含增值税专用税票。第三条工程结算：工程量按实际成活的合格的路面面积计量、并开具结算书，第一阶段（门诊楼正面段）完成、养保护期满后分段验收合格即可结算该部分完成量，并结算总结算值的80%。以此类推按阶段结算支付。整体项目完工后，经建设单位、监理单位、甲方共同验收合格后三个月内支付到总结算的95%，余留全部结算任务量的5%作为质保金，所余留的质保金二年后（自合格验收之日起）无质量问题都无息付清。甲方（或者甲方委托第三方）付款之前乙方提供相应数额增值税专用发票等相关资料。乙方在按甲方要求提供相应增值税发票后，方可办理付款事宜。原告滕泰公司与被告二十一冶第四分公司分别在合同落款处签名盖章。后上述工程由原告实际施工完成部分，被告白银市第三人民医院分别于2018年6月19日、2010年1月31日直接向原告支付工程款150万元、20万元，合计170万元。另查明，白银市第三人民医院项目场内道路工程包括医院一、二期全部道路工程，一期工程已投入使用，二期工程尚未竣工验收。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，二十一冶公司将承建的案涉工程通过第四分公司转包给原告，违反了其与白银市第三人民医院《建设工程施工合同》关于“不进行转包及违法分包”的约定，系无效合同，涉案工程部分（一期）由原告施工完成，根据双方提交的证据显示，现工程（一期）已投入使用。对于工程款的计算应参照原告滕泰公司与被告二十一冶第四分公司之间签订的《白银市第三人民医院工程项目场内道路施工协议》约定计算。原告主张实际工程总价应为450万元（已付170万元），但并未提供经建设单位、监理单位、二十一冶公司、白银市第三人民医院确认的工程量确认单确认工程款总额，故原告的上述主张无事实根据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告甘肃滕泰公路建筑有限公司的全部诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。审判员 王军霞二〇二〇年九月二十七日（法官助理 王永霞书记员 张 贺