广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1467号 上诉人（原审被告）：南通三建建筑劳务有限公司，住所地江苏省海门市海门镇狮山路**。统一社会信用代码：91320684739406180M。 法定代表人：周凯凯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张卫星，男，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：吴俊超，男，1971年3月16日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：周子溪，广西春良律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭加雷，男，1981年7月7日出生，汉族，住江苏省响水县。 原审被告：临桂万鹂地产有限公司，住，住所地广西壮族自治区桂林市西城经济开发区鲁山路**一社会信用代码：91450322753735167R。 -2- 法定代表人:郭鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗宗仁，男，该公司职员。 上诉人南通三建建筑劳务有限公司因与被上诉人吴俊超、郭加雷，原审被告临桂万鹂地产有限公司劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案案情复杂，经本院院长批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 南通三建建筑劳务有限公司上诉请求：撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初993号民事判决第二项，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审法院在查明并认定“被告郭加雷雇佣原告吴俊超从事劳务工作，双方之间形成劳务合同关系，被告郭加雷有义务按照原告完成的劳务量支付原告劳务费”的情形下，推定被上诉人吴俊超无证据证明被上诉人郭加雷应支付给被上诉人吴俊超的劳务费数额，再以“被告南通三建建筑劳务有限公司违反法律规定将工程劳务分包给不具有用工主体资格的被告郭加雷”为由，在未审查上诉人与违法分包人郭加雷之间是否欠付工程价款情况下，判令上诉人对郭加雷支付被上诉人吴俊超劳务费39600元承担连带清偿责任，违背了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，因而是错误的。二、上诉人非但不欠被上诉人郭加雷的工程承包款，而且已向郭加雷超额支付工程款，该事实在广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初2499号中予以了认定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解 -3- 释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审判决上诉人对被上诉人郭加雷支付吴俊超的劳务费承担连带清偿责任显然是错误的。综上，上诉人恳请二审法院依法撤销原审第二项判决，发回重审或对原审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求，切实维护上诉人的合法权益。 吴俊超辩称：其与郭加雷之间存在劳务合同关系，郭加雷确实拖欠了劳务费。一审法院依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》【劳社部发（2004）22号】第二十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具有用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，判令上诉人对郭加雷拖欠吴俊超的劳务费承担连带责任并无不当。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 郭加雷、临桂万鹏地产有限公司均未提交答辩意见。 吴俊超向一审法院起诉请求：1、三被告共同支付拖欠劳务报酬63105元；2、案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年2月21日，临桂万鹂地产有限公司与江苏南通三建集团股份有限公司签订《桂林恒大城首期主体及配套建设工程施工合同》，由临桂万鹂地产有限公司将位于桂林临桂区的桂林恒大城首期主体及配套建设工程发包给江苏南通三建集团股份有限公司施工。 -4- 2017年3月1日，江苏南通三建集团股份有限公司与南通三建建筑劳务有限公司签订两份《劳务分包合同》，由江苏南通三建集团股份有限公司将桂林恒大城1-4#楼及影城、综合楼、13－19楼的施工图纸（含工程洽商及设计变更）范围内的所有一次结构、二次结构、初装修工程，从挖土方清槽（清至基底标高、集水坑人工挖土方）、砖胎模、防水找平层保护层、外墙涂料、层面工程等的劳务作业发包给南通三建建筑劳务有限公司。2017年4月28日，南通三建建筑劳务有限公司（发包方，简称甲方）与被告郭加雷签订《劳务作业内部承包协议书》，将工程中模板分项工程的劳务作业任务发包给被告郭加雷。协议签订后，被告郭加雷组织人员进场施工，被告郭加雷雇请人员的劳务费，由被告南通三建建筑劳务有限公司代为发放，具体为由被告郭加雷向被告南通三建建筑劳务有限公司上报务工人员名单，由被告南通三建建筑劳务有限公司平时每月向务工人员支付一定数额生活费，最终应付劳务费，由被告郭加雷上报被告南通三建建筑劳务有限公司，再由南通三建建筑劳务有限公司审核后将工资打入务工人员名单。被告吴俊超受雇于被告郭加雷在工地从事木工工作，与欧海、吴亚军为同一木工小组，根据原告所在木工班组的考勤表记录，原告由2017年7月20日开始在工地务工，考勤表记载的务工时间至2017年12月31日止，共计出勤150日。2017年8月16日、8月18日、9月21日、10月18日、11月18日、12月20日、2018年1月22日，被告南通三建建筑劳务有限公司分别通过自己和彭新华的银行账户向原告银行账户转入工资1000元、3000元、1500元、1500元、1500元、1500元、2000元，共计12000元。在被告郭加雷于2018年1月31日制作向被告南通三建建筑劳务有限公司上报的 -5- 《2017年施工作业人员工资发放表》中无原告的名字，表中记载欧海的出勤天数168.5天，日工资333元，工资计56111元，扣除生活费、菜金29100元，实发27011元，吴亚军的出勤天数168.5天，日工资355元，扣除生活费、菜金19900元，实发39918元。2018年2月9日，被告南通三建建筑劳务有限公司通过银行账户转账方式向吴亚军支付工资39910元。 一审法院认为，原告吴俊超受雇于被告郭加雷在案涉工程从事劳务工作，原、被告双方对此事实均无争议，该院予以认定，本案的争议焦点为：一、原告吴俊超劳务费的认定；二、原告吴俊超劳务费的支付责任主体的认定。 关于焦点一，根据本案查明事实，原告吴俊超受被告郭加雷雇佣在案涉工程从事木工工作从2017年7月20日开始至2017年12月31日止，除被告南通三建建筑劳务有限公司代被告郭加雷每月支付原告生活费、菜金共计12000元外，其余劳务费尚未支付原告吴俊超，但原告对其主张被拖欠的劳务费63105元，不能提供证据证明，对其主张的被拖欠的劳务费数额该院不予采信。原告虽然无证据证明其劳务费数额，但原告确实从事了劳务工作，与同一小组的欧海、吴亚军从事同类木工工作，从公平原则出发，酌情参照欧海、吴亚军的平均日劳务报酬计算原告的劳务费，即原告在案涉工程从事劳务期间的劳务费为：（333+355）元/天÷2×150天=51600元，减去原告已领取的生活费、菜金12000元，该院确认原告尚未得到给付的劳务费为39600元，该院对原告主张支付超过39600元劳务费部分的请求不予支持。原告主张其从事劳务至2018年1月，不能提供证据证明，该院不 -6- 予采信。 关于焦点二，被告郭加雷雇佣原告吴俊超从事劳务工作，双方之间形成劳务合同关系，被告郭加雷有义务按照原告完成的劳务量支付原告劳务费。被告南通三建建筑劳务有限公司违反法律规定将工程劳务分包给不具有用工主体资格的被告郭加雷，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》【劳社部发（2004）22号】第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具有用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，被告南通三建建筑劳务有限公司对被告郭加雷拖欠原告吴俊超的劳务费负承担连带给付责任。被告临桂万鹂地产有限公司将工程发包给具有建筑施工企业资质的江苏南通三建集团股份有限公司，江苏南通三建集团股份有限公司将工程劳务分包给具有用工主体资格的南通三建建筑劳务有限公司，临桂万鹂地产有限公司不存在违法发包的情形，与原告吴俊超之间亦不存在劳务合同关系，原告要求被告临桂万鹂地产有限公司支付劳务费的诉讼请求理由不能成立，该院不予支持。 被告郭加雷在本案中拒不到庭的行为和在举证期间内不向法院提供相应证据材料，应视为放弃举证权利，其应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，承担举证不能的不利后果。 综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告郭加雷支付原告吴俊超劳务费39 -7- 600元；二、被告南通三建建筑劳务有限公司对第一判项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告吴俊超的其他诉讼请求。案件受理费1378元，由原告吴俊超负担868元，被告郭加雷负担510元。公告费560元，由被告郭加雷负担。 二审中，上诉人围绕上诉请求提交的证据：广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初2499号民事判决，拟证明上诉人与郭加雷签订的劳务分包协议是合法有效的，并非违法分包，郭加雷尚欠上诉人100多万的事实。被上诉人对该证据的质证意见：真实性无异议，关联性不予认可，对证明内容有异议。郭加雷没有资质，上诉人南通三建建筑劳务公司属于违法分包，应当承担连带责任。对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下：经审查涉案证据，上诉人南通三建建筑劳务有限公司与被上诉人郭加雷于2017年4月28日签订的是《劳务作业内部承包协议书》，并非“劳务分包协议”，即双方签订的合同性质为内部承包的性质，非对外分包的性质，（2019）桂0312民初2499号民事判决确认该《劳务作业内部承包协议书》有效，已经发生法律效力，在此情况下，上诉人以此判决拟证其并未违法分包有事实依据，但其以此不应承担本案合同之债的理由，不能成立。 上诉人南通三建建筑劳务有限公司、被上诉人吴俊超、原审被告临桂万鹂地产有限公司对一审判决确认的法律事实均未提出异议。被上诉人郭加雷经合法传唤拒不到庭应诉，视为其放弃诉讼权利。因此，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，国家企业信用信息公示系统中《企业信用信息公示报告》显 -8- 示上诉人南通三建建筑劳务有限公司经营范围：承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业，即木工、砌筑、抹灰、油漆、钢筋、混泥土、脚手架搭设、模板、焊接、水暖电安装作业（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 本院认为，综合双方诉辩意见，争议焦点为：南通三建建筑劳务有限公司是否应当承担违法分包法律责任？ 对于上述争议焦点，双方无异议，本院仅就此问题阐述如下：我国法律及行政法规明确规定，禁止施工单位将建设工程违法分包。本案中，原审被告临桂万鹂地产有限公司与案外人江苏南通三建集团股份有限公司签订《桂林恒大城首期主体及配套建设工程施工合同》，由临桂万鹂地产有限公司将位于桂林临桂区的桂林恒大城首期主体及配套建设工程发包给江苏南通三建集团股份有限公司施工。此后，江苏南通三建集团股份有限公司将其承包的配套建设工程（非主体工程）的劳务分包给上诉人南通三建建筑劳务有限公司并签订了《劳务分包合同》。后再由上诉人南通三建建筑劳务有限公司与被上诉人郭加雷签订《劳务作业内部承包协议书》，将其承接的劳务交由被上诉人郭加雷具体实施。从上述事实可知，原审被告临桂万鹂地产有限公司是涉案建设工程的发包人，案外人江苏南通三建集团股份有限公司是涉案建设工程的承包人和该工程劳务项的分包人，上诉人南通三建建筑劳务有限公司是该工程劳务项的承接者，而被上诉人郭加雷仅为上诉人南通三建建筑劳务有限公司承接涉案劳务的具体管理人员，即上诉人南通三建建筑劳务有限公司与被上诉人郭加雷之间是内部承包关系，不存在违法分包的行为。因此，一审判决上诉人南 -9- 通三建建筑劳务有限公司承担违法分包的法律责任，没有事实和法律依据。但，因被上诉人郭加雷系上诉人南通三建建筑劳务有限公司涉案劳务的管理人员，其雇佣被上诉人吴俊超与欧海、吴亚军组成木工小组从事木工劳务作业（系属《劳务作业内部承包协议书》中的木工劳务内容），与被上诉人吴俊超成立劳务合同关系，其实施的民事行为系代表上诉人南通三建建筑劳务有限公司进行的经营活动。因此，涉案劳务合同之债的民事责任依法应当由上诉人南通三建建筑劳务有限公司承担。 综上所述，南通三建建筑劳务有限公司主张其不承担涉案劳务费的法律责任，理由不成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第四十三条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初993号民事判决第三项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初993号民事判决第一项、第二项； 三、由上诉人南通三建建筑劳务有限公司支付被上诉人吴俊超39600元。 上述债务，义务人应于收到本判决书后10日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期 -10- 间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或被执行人财产所在地的一审人民法院申请执行。 二审案件受理费790元，由上诉人南通三建建筑劳务有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 容 艳 审 判 员 陆建华 审 判 员 唐 勇 二〇二〇年九月八日 法官助理 龙艳祥 -11- 书记员廖鑫悦