辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽民申3616号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：兴城市逸达飞装饰有限公司。住所地：辽宁省兴城市钓鱼台办事处市政府东路。法定代表人：周广范，该公司经理。委托诉讼代理人：郭紫葳，辽宁持盈律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：丁丽艳，女，1953年9月20日生，回族，住辽宁省兴城市。再审申请人兴城市逸达飞装饰有限公司、丁丽艳因装饰装修合同纠纷一案，均不服辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2019）辽14民终2399号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。兴城市逸达飞装饰有限公司申请再审称：一、关于本公司是否存在违约的行为：1、关于鉴定的问题：原审法院认定本公司履行行为存在瑕疵，应承担违约责任的主要判断标准系根据“大连理工大学司法鉴定中心作出的【大工2018GC鉴字第JD024号】”鉴定意见。但恰恰该鉴定报告不能作为确认装修行为存在不符合规范要求的依据：①鉴定意见显示为：“案涉房屋墙体壁纸不合格规范要求。”而其所谓的规范要求是指，根据《建筑装饰装修工程质量验收规范》11.2.5“壁纸、墙布应粘贴牢固，不得有脱层、翘边等”从而确认再审申请人墙体壁纸不符合规范要求。代理人通过查找《建筑装饰装修工程质量验收规范》总则部分明确显示：该规范系用于装修工程质量验收时，为保证质量，故按照本规范执行。但是本案中，案涉房屋于2015年即交付丁丽艳使用，早已经验收合格。故鉴定报告中所依据质量验收标准作为判断装修质量不合格明显存在鉴定依据错误的情形。②退一步讲，即便鉴定依据是根据《建筑装饰装修工程质量验收规范》确定房屋验收时是否符合质量标准，但是鉴定报告明确系根据2018年4月27日丁丽艳家现状进行的鉴定。此时，距离房屋交付验收时间已经相距3年之久。所以，即便按照验收规范作为依据衡量，那也应当由丁丽艳提供在房屋交付时的状况的证据依法做鉴定，而不应该根据已经交付三年之久的房屋现状进行鉴定。且2018年6月7日，鉴定公司对本公司的异议回复第一项中也明确，其系根据勘察时案涉壁纸的现状进行鉴定的。也就是说并不是15年交付时的状态判断的是否存在质量问题。③鉴定公司在鉴定报告异议回复第二项也明确了，其只是根据丁丽艳申请的“案涉墙体壁纸是否符合一般装修合格标准进行鉴定”，但是确没有考虑案涉房屋早已经交付丁丽艳使用。且其回复中也明确，此部分鉴定结论中并没有对墙面起粉及壁纸翘边的原因进行鉴定，也就是说该结论的作出根本没有原因力行为的介入，只是单纯的依据竣工验收规范所做的。故以上几点可以证明，原审法院依据鉴定报告确认的违约行为没有事实及法律依据，丁丽艳若想证明装修质量存在问题应提供证据证明房屋交付时的状态，而不是已经入住3年后根据房屋现状予以证明，其应承担举证不能的法律后果。2、关于形成原因的问题：丁丽艳入住后，时隔两年时间起诉称因壁纸翘边等装修行为不符合标准。但是壁纸翘边这种问题在网上查询便可得知，其形成原因有多种情况产生，其中就包括业主操作规范例如该通风时没通风，不该通风时进行通风，都会导致壁纸翘边。且丁丽艳的房屋在观海国际，家里潮湿也是一部分原因。所以，在没有查清形成原因的情况下，径行认定本公司违约，没有事实及法律依据。3、关于质保期的问题：首先，双方签订的合同有明确约定，质保期12个月。2015年交付使用2016年就已经过质保期。本公司不存在合同约定的违约情况。其次，建筑工程质量条例有明确的规定哪些适用法定保修期。墙体壁纸不属于法律规定的质保期内，故双方就应当按照合同约定的质保期确认是否存在违约行为。最后，装饰装修合同系建设工程施工合同纠纷案由项下的子案由，建设工程司法解释规定，发包人使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的不予支持，但是对于合理使用寿命的质量应承担民事责任。本案中，恰恰符合此法律规定，丁丽艳已经入住使用近2年，现2年后又以质量不合格要求赔偿，明显应不予支持。二、关于本案是否存在赔偿损失的问题及损失数额的问题：1、本案系装饰装修合同纠纷，该案由系建设工程施工纠纷下的子案由。建设工程施工合同司法解释第3条及第11条也同样规定工程质量不合格的，可以要求承担修复费用。但是修复费用不能计算时，承包人可以对不合格部分进行拆除、返工、修复。且合同法112条规定，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，在履行义务或者采取补救措施后还有其他损失的，应当赔偿。退一步讲，即便丁丽艳有证据证明入住2年后墙纸脱落的行为系因质量不合格原因导致，但是根据上述规定，本公司仅仅存在维修义务或者说丁丽艳不同意维修的，自行维修后，按照实际维修费用向本公司主张权利。2、本案不能依据丁丽艳鉴定损失项目是什么就判什么。本案如果认定质量不合格也就是个维修数额的问题。至于丁丽艳申请的搬家费、租房费、厨房柜装修等损失与墙体壁纸脱落任何因果关系。壁纸的问题不至于租房使用，自行扩大损失的部分应由其自行承担。三、关于本案不应适用【大工2018GC鉴字第JD024号】鉴定意见书，是否需要重新鉴定或者鉴定形成原因的问题：根据《司法鉴定程序通则》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，申请人对原鉴定意见有异议且也能提出合法依据和合理理由的，应准予重新鉴定。本案中，鉴定意见所依据的规定与鉴定勘察时间不符，存在相互矛盾。而且也无法判定墙体壁纸翘边的形成原因，与装修行为是否有因果关系，有多大的关联度。综上，本案原审判决认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求再审本案。丁丽艳申请再审称：一、民事案审理发现刑事犯罪。法庭审理期间做了三项司法鉴定。司法鉴定证实：⑴壁纸装修出现的质量问题，责任完全在于装修方；⑵司法鉴定证实：兴城市逸达飞装饰有限公司利用装修工程预算进行诈骗，项目16项。另有《逸达飞装饰公司装修合同》和结算清单《增加项目》证实诈骗事实16项，利用承包装修工程进行诈骗计32项，诈骗金额高达21,917元之多，已涉嫌刑事犯罪。围绕着诈骗事实的认定，围绕着诈骗的退款和赔偿，兴城、葫芦岛两级法院的法官，竭尽徇私枉法。二、一审法院的徇私枉法。1、偷换调包涉案证据，对《逸达飞装饰公司装修合同》中30余个预算项目，釆用雁过拔毛的方式，逐一骗取。一审法庭法官以《房屋装修工程合同书》“偸换掉包”证据《逸达飞装饰公司装修合同》，认定案件基本事实：“原告丁丽艳与被告兴城市逸达飞装饰有限公司之间签订的《房屋装修工程合同书》系双方的真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，应依法认定《房屋装修工程合同书》合法有效，双方之间的装饰装修合同法律关系成立，故不存在原告丁丽艳所述双方存在合同可撤销情形”。由于一审法官偷换调包证据，致使案件基本事实的认定，所判非所诉，人为铸成错案。2、故意遗漏本人三项诉讼请求的审理和判决。本人在一审法院的第二项、第三项诉讼请求，都涉及兴城市逸达飞装饰有限公司因诈骗的退款和赔偿；第四项诉讼请求涉及壁纸装修的退款。一审法庭，对犯罪嫌疑人诈骗线索不移交公安局或检察院；在庭审中不审理，在判决书中，对本人的第二项、第三项诉讼请求项目故意遗漏不判决，对第四项诉讼请求项目中的四项赔偿，遗漏三项不判决。三、葫芦岛中级人民法院的徇私枉法事实。（一）二审法庭审理走过场，如此复杂的案情，整个庭审，本人只有两次说话机会。整个庭审过程，法庭不允许陈诉案情、不允许举证，不进行质证，更没有法庭辩论。庭审9：00开始，10：30草草宣告结束。（二）二审法官继续偷换调包证据，枉法认定案件基本事实。在判决书中，将证据《逸达飞装饰公司装修合同》偷换调包成《房屋装修工程合同书》，明确认定：兴城市逸达飞装饰有限公司为依法注册的装修公司与丁丽艳之间签订的《房屋装修工程合同书》系双方真实意思的表示，“兴城市逸达飞装饰有限公司不存在欺诈行为”，明显徇私枉法，用“依法注册的装修公司”的头衔认定案件基本事实，是法官公开的徇私枉法。（三）判决书中认定的基本事实，没有证据支持。二审认定“兴城市逸达飞装饰有限公司不存在欺诈行为”，然而，《逸达飞装饰公司装修合同》、司法鉴定结论及共同形成的30余项证据没有采信，用一纸毫无关联的《房屋装修工程合同书》认定案件基本事实，是没有证据支持。（四）30余项证据证实兴城市逸达飞装饰有限公司诈骗，二审法官不允许举证、不质证，不认定、不采信。（五）二审法官，对本人的三项上诉请求不审不判，故意遗漏，严重侵犯当事人的诉讼权，侵犯本人的合法权益。丁丽艳以其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、六、十一、十三项的规定，申请再审本案。兴城市逸达飞装饰有限公司提交书面答辩意见称，本公司的再审申请意见即为答辩意见。原审判决事实不清，适用法律镶，并应当对案涉房屋在交付时是否质量问题或者对于形成原因关联度进行鉴定。因此，本案应依法提起再审或重新审理判决。本院经审查认为，兴城市逸达飞装饰有限公司本次申请再审中未提供新证据，丁丽艳提供的二审庭审笔录不属于新证据。双方提出的再审请求及理由，在一、二审的起诉意见、答辩意见、上诉意见及上诉答辩中均作出陈述，一、二审法院对双方起诉意见、答辩意见、上诉意见及上诉答辩意见均进行了审理及质证，兴城市逸达飞装饰有限公司、丁丽艳提出的再审请求及理由均不足以改判一、二审判决对本案事实的认定及法律适用，一、二审法院根据各方当事人的诉辨意见对案件事实的认定及法律适用并无不当。综上，兴城市逸达飞装饰有限公司、丁丽艳的再审申请均不能成立，均应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回兴城市逸达飞装饰有限公司、丁丽艳的再审申请。审判长  罗建华审判员  王建柱审判员  燕 妮二〇二〇年九月十日法官助理李华书记员杨悦