广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8200号上诉人（原审原告）：中航人力资源（东莞）有限公司，住所地为广东省东莞市*******沙岭汽车客运站商铺第101-104号。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：谢煜豪，广东天禀律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜沛均，广东天禀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高立佳，男，1989年6月18日出生，汉族，住所地为湖南省汉寿县***************，公民身份号码为430************652。委托诉讼代理人：谢红新，广东鹏城阳光律师事务所律师。上诉人中航人力资源（东莞）有限公司（以下简称“中航公司”）因与被上诉人高立佳劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初4544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中航公司向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决第二、三、四、五、六项判决，依法改判：（1）中航公司无须支付经济补偿金4895元、住院伙食补助费差额750元、护理费18300元；（2）中航公司按月工资标准2610元为基数计算，向高立佳支付停工留薪期工资差额14848元、一次性伤残补助金46980元、一次性工伤医疗补助金26100元及一次性伤残就业补助金130500元；2.本案一审、二审诉讼费由高立佳承担。主要理由有：1.中航公司认为，原审法院没有考虑本案实际情况，简单参照2018年度东莞市职工年平均工资58738元，认定高立佳工伤前平均工资为4895元，并作为工资基数计算高立佳停工留薪期工资差额、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，与事实不符，缺乏法律依据。在无法查明受伤员工的工资标准的情况下，人民法院才能参照当地职工月平均工资标准作为受伤员工工伤前平均工资标准。本案高立佳的工资是可以查明的，首先，双方确认的《小时工协议书》约定高立佳的工资标准为15元/小时，对应月工资标准为2610元/小时。因此，应以2610元/小时标准计算并向高立佳支付停工留薪期工资差额、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。其次，高立佳受伤前2018年12月25日至31日的工资为616元，2019年1月1日至8日的工资为1060元，可以推算出高立佳月工资为3351.9元（该工资标准已经仲裁庭认定）。因此，即使人民法院不采纳中航公司与高立佳在《小时工协议书》约定的工资标准2610元/小时作为计算高立佳工伤待遇的基数，也应采用高立佳实际受伤前的工资标准3351.9元作为基数。2.原审法院认为“双方对劳动关系解除的原因均不能充分举证，直接认定双方协商一致解除劳动关系，由中航公司提出”，属于认定事实错误，适用法律不当。中航公司从未解除与高立佳的劳动关系，并且根据《广东省工伤保险条例》规定，高立佳被评定为五级伤残，应保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。从上述规定可以看出，中航公司无权解除与高立佳的劳动关系，并应给高立佳安排工作，支付伤残津贴的。但，高立佳受伤后从不联系中航公司，更从未回到中航公司处上班，中航公司无法给予高立佳安排工作，而高立佳直接提起劳动仲裁请求支付工伤待遇赔偿，应视为本次解除劳动关系为高立佳因其个人原因提出，中航公司依法无须向高立佳支付经济补偿金。3.原审法院凭空酌定分别按100元/天计算护理费、70元/天计算住院伙食补助费，缺乏事实和法律依据。护理费是受伤员工住院治疗生活需要特殊照顾或无法自理的才需支付，而从高立佳提供的病历材料并没有确定其住院期间需要护理，且《初次鉴定(确认）结论书》显示生活自理障碍等级为未达护理等级。在高立佳不能证明其住院期间需要护理的情况下，应承担举证不能的不利后果，并认定其无须护理。根据中航公司的《财务报销及审批制度》规定员工出差伙食补助费标准为30元/天，中航公司应付高立佳住院183天的伙食补助费为5490元。在有伙食补助费约定情况应优先适用约定的标准，原审法院酌定70元/天计算住院伙食补助费缺乏事实依据。另，中航公司已支付高立佳住院伙食补助费和停工留薪期工资共计12060元。因此，中航公司已足额支付住院伙食补助费。结合本案实际情况，高立佳入职不足一个月，为中航公司提供的劳务量及创造的价值都是极小的。而中航公司在高立佳受伤后也积极配合高立佳治疗，支付医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资等，给予高立佳极大体谅和照顾。在这种前提下，却仍要求中航公司额外承担巨额的工伤赔偿，对作为一家小微企业的一方实在严重不公平，不仅大大增加了企业的经营成本，更加伤害了企业的积极性。尤其是现在正处于疫情期间，中航公司经营惨淡，本已经不负重荷，一审的判决更让中航公司难以承受，请二审法院结合本案实情及目前实际经济形势，公平处理本案纠纷。被上诉人高立佳二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中航公司向一审法院起诉请求：1.判令中航公司无需向高立佳支付2019年1月8日至2019年7月10日期间的停工留薪期工资20446.59元、一次性伤残补助金80848.8元、一次性工伤医疗补助金44916元、一次性伤残就业补助金224580元、住院伙食补助费差额750元、护理费29858.46元；2.判令高立佳交付工伤治疗费票据给中航公司去申报工伤意外保险理赔，否则高立佳需向中航公司支付经济损失120000元。高立佳向一审法院起诉请求：判令中航公司向高立佳支付停工留薪期工资120000元、一次性伤残补助金90000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金250000元、住院伙食补助费12810元、护理费37821.83元、解除劳动关系经济补偿金5000元、交通费9150元。一审法院认定事实:2018年12月25日高立佳入职中航公司，后被派遣至永腾厂担任开机员。中航公司没有为高立佳购买社保。2019年1月8日高立佳在工作中右手掌被压断，后被认定为工伤、伤残五级。2019年1月8日至2019年7月10日高立佳在东莞广济医院住院治疗，住院183天，出院医嘱为定期复查等，住院期间护理一人。之后东莞广济医院给高立佳开具了2019年7月11日至2019年7月24日、2019年7月25日至2019年8月24日的病假单。中航公司已付高立佳2018年12月工资616元、2019年1月工资1060元，以及住院伙食补助费等12060元,住院治疗费用已经另行垫付。工伤后，高立佳未再到中航公司上班。高立佳称，工伤后有到中航公司、永腾厂，但均没有安排高立佳上班，故高立佳是被迫解除劳动关系。永腾厂则称，高立佳工伤后没有回到中航公司，所以没有上班，之后高立佳直接申请工伤待遇，故高立佳是单方解除劳动关系。对前述原因，双方均无充足证据证实。之后，高立佳申请仲裁，请求仲裁庭裁决：中航公司向高立佳支付停工留薪期工资120000元、一次性伤残补助金90000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金250000元、住院伙食补助费12810元、护理费37821.83元、解除劳动关系经济补偿金5000元、交通费9150元。仲裁庭作出东劳人仲院凤岗庭案字[2019]1380号仲裁裁决书，裁决：确认中航公司与高立佳劳动合同的解除，以及双方工伤保险关系的终结；中航公司向高立佳支付2019年1月8日至2019年7月10日期间的停工留薪期工资20446.59元、一次性伤残补助金80848.8元、一次性工伤医疗补助金44916元、一次性伤残就业补助金224580元、住院伙食补助费差额750元、护理费29858.46元；驳回高立佳的其他请求。双方均不服仲裁裁决，均在法定期限内起诉。以上事实，有中航公司、高立佳的举证，以及庭审笔录等附卷为证。一审法院认为，本案为劳动争议。一、关于高立佳的工资水平。因其上班不足一个月就发生工伤，无法计算工伤前的实际月平均工资，故参照2018年度东莞市职工年平均工资58738元，认定高立佳工伤前平均工资为4895元/月。二、关于停工留薪期工资。高立佳的停工留薪期是2019年1月8日至2019年8月24日。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款，中航公司应向高立佳支付停工留薪期工资差额37121元（=4895元/月×7.8个月-2019年1月工资1060元）。三、关于解除劳动关系经济补偿金。双方的劳动关系实际已经解除，但是双方对劳动关系解除的原因的举证均不充足，故一审视为由中航公司提出，双方协商一致解除劳动关系，解除时间认定为2019年8月25日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、第四十六条第二项、第四十七条，中航公司应向高立佳支付解除劳动关系经济补偿金4895元。三、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十条、第三十一条、第四十一条，中航公司应向高立佳支付的一次性伤残补助金88110元（=4895元/月×18个月）、一次性工伤医疗补助金48950元（=4895元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金244750元（=4895元/月×50个月）。四、关于护理费、住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条，一审酌定中航公司应付高立佳护理费18300元（=183天×100元/天）、住院伙食补助费12810元（=183天×70元/天）。中航公司有向高立佳支付住院伙食补助费等合计12060元。一审认定该费用从住院伙食补助费中扣除。扣除后，中航公司尚需向高立佳支付住院伙食补助费差额750元（=12810元-12060元）。五、关于其他诉请。高立佳诉请的交通费，无事实依据，一审不予支持。中航公司关于保险理赔款的诉请，未经仲裁，一审在本案中不予处理。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、第四十六条第二项、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十一条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认中航人力资源（东莞）有限公司与高立佳之间的劳动关系已经于2019年9月25日解除；二、中航人力资源（东莞）有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向高立佳支付停工留薪期工资差额37121元；三、中航人力资源（东莞）有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向高立佳支付解除劳动关系经济补偿金4895元；四、中航人力资源（东莞）有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向高立佳支付一次性伤残补助金88110元、一次性工伤医疗补助金48950元、一次性伤残就业补助金244750元；五、中航人力资源（东莞）有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向高立佳支付护理费18300元、住院伙食补助费差额750元；六、驳回中航人力资源（东莞）有限公司的其他诉请；七、驳回被告高立佳的其他诉请。本案受理费10元，由中航人力资源（东莞）有限公司、高立佳各负担5元。二审诉讼期间，本案各当事人均未向本院提交新的证据。本院经审查，对一审判决查明的事实予以确认。二审另查明，中航公司与高立佳于2018年12月24日签订《小时工协议书》，约定开机部门以15元/小时计算劳动报酬，协议期限为2018年12月25日至2019年1月31日。中航公司在二审法庭调查时主张已按前述协议向高立佳支付劳动报酬，但由于管理人员离职，故未能明确其向高立佳支付2018年12月工资616元、2019年1月工资1060元的具体计算方式。认定以上事实有《小时工协议书》、二审法庭调查笔录附卷为证。本院认为，本案系劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对中航公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原审判决参照2018年东莞市职工年平均工资标准核定高立佳的各项工伤待遇项目是否正确；二、中航公司应否向高立佳支付解除劳动关系的经济补偿金；三、中航公司对原审判决核定其向高立佳支付护理费、住院伙食补助费提出异议是否成立。关于焦点一。虽然中航公司与高立佳签订了《小时协议书》对小时工资进行了约定，但该协议并未对高立佳的工作时间进行约定。中航公司也未能举证证明高立佳受伤前的具体工作时间，其在二审法庭调查时也陈述因其管理人员离职，故不能明确其实际支付给高立佳2018年12月工资616元、2019年1月工资1060元的具体计算方式。而高立佳一审期间主张其每天工作10小时以上，应以5000元计算其每月工资，但也未能提供相应的证据予以证明。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款规定：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，原审判决结合高立佳发生工伤事故的时间，参照2018年东莞市职工年平均工资58738元的标准，认定高立佳受伤前平均工资为4895元/月，并以此为标准核定高立佳的停工留薪期工资、一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金等工伤待遇项目，于法有据。中航公司上诉主张应以2610元/月或3351.9元/月计算前述项目的依据不足，依法不予支持。关于焦点二。高立佳因工受伤，造成右手掌完全离断伤、右腕骨骨折并缺损等身体损害，并被鉴定为伤残五级。本案未有相应证据显示在高立佳医疗终结后双方对安排高立佳从事适当的工作进行过协商，双方在仲裁以及诉讼中均确认劳动关系已经解除，但对解除劳动关系的原因均不能充分举证。原审判决认定由中航公司提出，双方协商一致解除劳动关系，从而认定中航公司应向高立佳支付解除劳动关系经济补偿金，并无不当。关于焦点三。东莞广济医院出具的《疾病诊断证明》载明高立佳2019年1月8日至2019年7月10日在该院接受治疗，住院期间留陪一人。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款的规定，原审判决参照当地护工劳务报酬标准支持高立佳诉请护理费，合法有据。另根据《广东省工伤保险条例》第五十五条的规定，因中航公司未为高立佳参加工伤保险，中航公司应按该条例规定的标准向高立佳支付住院伙食补助费，而中航公司上诉主张按其自身制定标准计算该费用的理由不成立，依法不予采纳。综上所述，中航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中航人力资源（东莞）有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  赵五宝审判员  何 飞审判员  叶俏珠二〇二〇年九月十八日书记员  叶肖萍附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。