广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终4397号上诉人（原审被告）：深圳市马成商业管理有限公司，住所地深圳市福田区福保街道石厦北二街西新天世纪商务中心A.**A501。法定代表人：吴思典，总经理。委托诉讼代理人：曾镇涛，男，系公司员工。委托诉讼代理人：雷亚香，广东联睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林建国，男，汉族，1957年7月21日出生，身份证住址湖南省攸县。委托诉讼代理人：王丽丽，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾颖，广东华商律师事务所律师。原审被告：深圳市马成时代广场物业管理有限公司，住所地深圳市福田区福保街道石厦社区石厦北二街**新天世纪商务中心****。法定代表人：周晓丰。原审被告：深圳市马成时代广场投资控股有限公司，住所，住所地深圳市福田区福保街道石厦社区石厦北二街**新天世纪商务中心****div>法定代表人：周晓丰。原审被告：深圳市新天时代物业管理有限公司，住所地深圳，住所地深圳市福田区福庆街**庆福园大厦**>法定代表人：杨少坤。委托诉讼代理人：柯贤凡，北京市京师（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱小环，北京市京师（深圳）律师事务所实习律师。原审被告：深圳市新天时代物业管理有限公司新天世纪商务中心物业管理处，住所地深圳市福田，住所地深圳市福田区石厦北二街（福田区委西侧）新天世纪商务中心****iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：杨少坤。委托诉讼代理人：柯贤凡，北京市京师（深圳）律师事务所律师。原审第三人：钱水芽，男，汉族，1970年10年14日出生，身份证住址江西省新余市渝水区。上诉人深圳市马成商业管理有限公司（以下简称马成商业公司）因与被上诉人林建国、原审被告深圳市马成时代广场物业管理有限公司（以下简称马成物业管理公司）、原审被告深圳市马成时代广场投资控股有限公司（以下简称马成投资公司）、原审被告深圳市新天时代物业管理有限公司（以下简称新天时代物业管理公司）、原审被告深圳市新天时代物业管理有限公司新天世纪商务中心物业管理处（以下简称新天世纪物业管理处）、原审第三人钱水芽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马成商业公司上诉请求：1.依法改判马成商业公司无需赔偿林建国728100元；2.本案一审、二审诉讼费由林建国承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）本案中并无直接证据证明马成商业公司与林建国存在雇佣关系，林建国应当承担举证不利的后果，林建国关于双方存在雇佣关系的主张不成立，马成商业公司无需承担本案赔偿责任。林建国事发时为案外人深圳市×××投资发展有限公司的人员，其清洗隔油池是钱水芽(×××公司指派的清洁主管)的工作指令，属于履行职务行为，×××公司与林建国成立雇佣关系，林建国在清洗隔油池中发生事故，应由×××公司承担主要的责任。（二）一审判决据以认定马成商业公司与林建国存在雇佣关系的所谓“证据”均为与事件有利害关系且与马成商业公司处于对立地位的当事人主观自述或是对证据的误判，而无其他客观的证据印证，该所谓的“证据”并未形成完整的证据链，不足以证明马成商业公司与林建国存在雇佣关系，不能据此推定马成商业公司与林建国存在雇佣关系。1.一审认定马成商业公司提交的《新港商城开荒清洁及日常清洁服务合同》显示林建国清洁工作的时间截止到下午3点钟。这是对证据的误解和断章取义，清洁服务合同原文是清洁人员（非特指林建国）分为早晚班，早班上班时间为8:00-l5:00,晚班上班时间为15：00-23:00,据此并不能证明林建国属于早班固定人员及其上班时间。且林建国发生涉案事故时间为上午10点多，按照一审判决认定应属于林建国上班时间，与林建国所称其是下班之后清洁隔油池的说法相矛盾。2.是林建国单方述称马成商业公司每月支付其2800元报酬，对此马成商业公司予以了否认，而林建国也未提交任何证据予以证明，林建国应承担举证不能的不利后果。3.第三人钱水芽单方陈述及隔油池房门的钥匙由马成商业公司掌控，事实上第三人钱水芽是涉事商场清洁服务公司的保洁主管，其工作受×××公司指派和安排，事故发生时其与马成商业公司处于对立的地位，其陈述受主观影响大、不具有客观性，不能单独作为认定事实的依据。另关于隔油池房门的钥匙，马成商业公司在一审庭审时明确是由马成商业公司及×××公司各自独立持有，双方均能独立开启，一审判决认定隔油池房门由马成商业公司掌管与客观事实不符。（三）涉案事故发生的根本原因，是林建国在进行清洁工作时未对隔油池设备进行断电处理的错误操作，林建国对事故的发生存在直接责任，其应对事故造成的后果（包括其自身遭受的损害）承担直接主要责任。涉案隔油池设备为上锁管理，钥匙由马成商业公司及涉案商场的清洁外包人×××公司持有及使用。打开设备房门可以看到房门背后粘贴有《安全操作指引》，指引中明确警示设备清洗前必须进行断电。在到达所需清洗的设备前须经过电源箱，正常情况下关闭闸门后再通过梯子到达清洗位置并进行工作。涉事设备在通电工作时覆盖有安全罩，设备内部的转轴会定时转动工作；在清洗设备前必须取下安全罩，才能对设备内部进行清洁。设备在断电的情况下，转轴停止转动，设备处于安全状态，不存在安全隐患。在早于涉案事故发生数月前林建国已对涉案隔油池进行了多次的清洁且未发生安全事故，林建国事实上已经掌握隔油池清洁的规范操作要求。而涉案事故发生的原因是林建国在从事清洁工作前，没有对设备进行断电处理，而造成其左前臂被工作时转动的转轴绞断。涉案事故的发生是林建国操作错误造成，而马成商业公司已对设备履行了合理的管理义务，对事故的发生不存在过错，事故造成的后果应由林建国自行承担。（四）一审判决据以计算林建国损失的深二医临法司鉴字[2018]临鉴第0286号司法鉴定意见书（以下简称0286号鉴定书）适用的评级标准具体条款错误、伤残评级错误，马成商业公司在一审举证期限内及开庭时均申请法院重新对林建国的伤残等级进行鉴定，均未获支持，无端加重了本案赔偿义务人的赔偿责任。根据林建国提交的医疗病历、0286号鉴定书“检验所见及”附页林建国照片，林建国伤情为××××××，其左肘关节活动正常而未缺失。两高三部共同发布自2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》规定，一上肢肘关节（含）以上缺失应评定为五级伤残，而一肢缺失(上肢腕关节以上，下肢膝关节以上)评定为六级伤残。本案中林建国肘关节并未缺失，其应评定为六级伤残，并按照五级伤残标准计算损失金额。二、一审判决适用法律错误。本案应根据各方的过错责任程度，适用过错责任归责原则。一审法院未查清各方的过错情形，将本案所有责任分配给马成商业公司承担，缺乏事实和法律依据。林建国辩称,一、一审认定事实无误。（一）一审判决据以认定马成商业公司与林建国存在雇佣关系的证据详实，且马成商业公司存在自认雇佣行为的事实，马成商业公司与林建国间存在确定的雇佣关系。1.本案事发地隔油池为马成时代广场的配套设施，属于物业管理范围，马成商业公司身为马成时代广场所处物业的承租人，对此负有相应的安全管理义务。2.隔油池的地点、清洁方式等均与林建国的日常保洁服务范围大相径庭，清洁隔油池不属于林建国本职工作。经马成商业公司通知要求，林建国前往隔油池进行清洁工作后，马成商业公司支付相应报酬的行为为雇佣行为，马成商业公司与林建国间存在事实雇佣关系。3.依据马成商业公司于一审庭审中的自述，林建国于2017年9月起已经应马成商业公司安排负责隔油池的清洁工作，马成商业公司与林建国间的雇佣关系得到了马成商业公司的承认。4.事发后，马成商业公司多次为林建国支付医药费，并商讨赔偿事宜，但因协商未达成一致则自此否定马成商业公司与林建国间的雇佣关系，作出完全背离事实的陈述，有违诚实信用原则。5.无论事发时是否为林建国工作时间，马成商业公司身为林建国的实际用工者，要求林建国离开原工作地点，进行超出原合同工作职责的工作，并支付相应对价，应当认定为存在雇佣用工关系。（二）第三人钱水芽对案件事实的陈述真实准确，不存在对其陈述的主观影响。×××公司持有钥匙与否与本案争议焦点无关，隔油池管理义务人为马成商业公司。事故发生时，第三人钱水芽为涉事商城清洁服务公司的保洁主管，在收到马成商业公司通知后安排林建国前往隔油池进行清洁工作，最为了解隔油池管理义务人及事故发生的始末。且其于作出本案陈述意见时已自×××公司离职，不处于与马成商业公司相对立的地位，不存在对其陈述的主观影响，所作陈述真实准确。本案争议焦点为马成商业公司与林建国间是否存在雇佣关系，×××公司作为案外人，不负有隔油池的管理义务，其持有隔油池房门钥匙与否与本案无关。马成商业公司所述意见纯属凭空捏造，于事实无据。（三）事故发生的根本原因为马成商业公司对隔油池未尽到应尽的管理义务，马成商业公司认为其他原因为根本原因的观点为混淆事实、模糊重点，不应当得到支持。根据一审提交的证据可以看到，隔油池清洁工作具有相当程度的危险性及专业性，马成商业公司未对林建国进行专业清洁培训、安全培训，未设置工作规范流程及安全提示，对隔油池疏于管理，未建立定时、定量的清洁标准。自新天时代物业管理公司、新天世纪物业管理处提交的工作联络函可看出，隔油池存在严重的管理不规范的情况，时常出现溢油等情况，影响周围环境。马成商业公司未对隔油池建立定期清理制度，仅于接到联络函等意见时才安排林建国进行清洁工作。隔油池机器的顶盖作为最重要的安全防护手段，早于事发前几月就已缺失。马成商业公司身为隔油池的管理义务人，在如此长久的一段时间内未补充安装新的顶盖，将具有极高危险性的机器暴露于外，造成了极大的安全隐患，最终导致了此次事故的发生。林建国为一年逾六十的农村老人，从未接受过专门的隔油池清洁安全规范培训，并已在其能力范围内穿戴了手套及雨鞋，已充分尽到必要的注意义务。马成商业公司未为机器及时补充安装顶盖，并要求林建国应当自行操作关闭机器电源，不符合社会一般人可接受的常理，系对马成商业公司应尽的管理义务的转移，不应当得到支持。（四）一审判决据以计算林建国损失的0286号司法鉴定意见书适用的评级标准具体条款合理、伤残评级准确，马成商业公司无端申请重新鉴定的行为系浪费司法资源，不应得到支持。根据《深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》鉴定分析，被申请人因外伤致××××××，目前左前臂近肘关节以远缺失应根据《人体损伤致残程度分级》第5.5.6.1条“一上肢肘关节（含）以上缺失”的规定评定为五级伤残。而马成商业公司认为本案应以《人体损伤致残程度分级》六级伤残规定第5.6.6.2条“一肢缺失（上肢腕关节以上，下肢膝关节以上）”。通过林建国现今身体状况可以明显看出，近肘关节以远缺失无论是从肢体残缺程度、伤情严重性、对致残人造成的生活不便度等任何方面来说都显然更符合一上肢肘关节（含）以上缺失的标准。马成商业公司要求仅以肘关节是否真正缺失作为评定伤残等级的标准不符合鉴定原则及事实常理。马成商业公司认为伤情评定应为六级的观点为主观臆断，申请重新鉴定的行为系浪费司法资源，不应得到支持。二、一审适用法律无误。马成物业管理公司、马成投资公司未陈述意见。新天时代物业管理公司、新天世纪物业管理处述称，一、新天时代物业管理公司、新天世纪物业管理处与林建国之间没有法律上的雇佣关系，也不是林建国事实上的雇主，没有享受过其提供劳务的利益，不应承担雇主责任。二、新天时代物业管理公司、新天世纪物业管理处在林建国受伤事件中无任何过错，无需对林建国的人身损害进行赔偿。原审第三人钱水芽述称，同林建国的意见。林建国向一审法院起诉请求：1、五被告赔偿林建国793080.63元，包括医疗费1007.63元；误工费15600元；护理费11600元；交通费5000元；住院伙食补助费11600元；营养费9000元；残疾赔偿金635256元；残疾辅助器具40000元；精神抚慰金60000元；护理用品费用45元；火葬费600元；鉴定费3372元。2、五被告支付后期治疗及护理费共计426110元，包括后续治疗费50000元，后期护理费376110元。3、五被告承担本案诉讼费、保全费、公告费等诉讼费用。庭审中，林建国申请变更诉讼请求，误工费变更为32758元，护理费变更为16379元，其他诉讼请求与书面起诉状一致，无变更或补充。一审法院认定事实：林建国与深圳市×××投资发展有限公司系劳务关系，2018年2月24日上午10点许，受×××公司保洁组主管钱水芽工作安排，林建国前往马成时代商场负一层兼职清理隔油池，林建国工作时滑倒把左手滑入垃圾搅拌机被切断。故事发生后，林建国随即被送往深圳市第二人民医院治疗，3月11日进行左前臂残端清创术，3月30日出院，共住院24天。出院诊断：××××××。出院医嘱：1、全休3个月，加强营养，住院及出院后1个月内留陪人1人；出院后3天换药1次，7天后返院拆除伤口缝线；出院后左前臂肿胀消退、伤口完全愈合后可行支具佩戴治疗；4、不适随诊。林建国为此支付医疗费1007.63元。被告马成商业公司为林建国垫付医疗费20000元。经林建国委托，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对林建国伤残程度等进行鉴定，于2018年5月16日作出深二医临法司鉴字［2018］临鉴字第0286号司法鉴定意见书，评定林建国为伍级伤残，伤后误工期180日、护理期90日、营养期90日，共需更换假肢2此，其假肢安装更换费用估计为人民币肆万元整。林建国为此支付鉴定费用3372元。被告马成商业公司对鉴定意见书不予确认，主张重新对林建国的伤残等级进行鉴定。另查，林建国是农村户籍，林建国主张其受伤前已在深圳连续居住一年以上且有稳定收入，为此林建国提交了2016年10月至2018年10月的银行流水、深圳市×××投资发展有限公司清洁服务合同予以证明。被告马成商业公司主张林建国系×××公司的员工，×××公司自2014年9月15日起就承包了新港商城（即马成时代广场）的保洁服务，马成商业公司也按时向×××公司支付保洁服务费。林建国清洗隔油池是履行其职务行为，应当由×××公司赔偿，被告马成商业公司为此提交新港商城开荒清洁及日常清洁服务合同。林建国对此不予确认，林建国主张其系×××公司派遣到马成时代广场从事清洁工作，但清洁服务合同约定的工作范围并不包括清洁隔油池，林建国每天下午3点钟下班，林建国清洁隔油池系下班后兼职的工作，兼职收入由被告马成商业公司支付，金额为每月2800元。第三人钱水芽称其本人为×××公司派往马成时代广场的管理人员，马成商业公司每次通知钱水芽安排林建国清洁隔油池。被告马成商业公司确认第三人钱水芽为×××公司派往马成时代广场的负责人员，亦确认当有突发清洁工作任务时会通知钱水芽安排员工临时处理，但主张并未支付林建国报酬。林建国主张在隔油池主要负责清洁油污，隔油池地点位于设备房内，平时设备房的房门都是锁着的，钥匙由被告马成商业公司掌管，且设备房门未张贴安全警告，清洁隔油池时也没有安全防护装备，且当天地面油污覆盖，致使林建国站立不稳，导致林建国手臂伸入隔油池被损伤。被告马成商业公司主张林建国自2017年9月份开始就已经清理隔油池工作，已经十分熟悉隔油池设备的工作，事故发生的原因是因为林建国在清洁隔油池前忘掉关掉电源所致，在切断电源的情况下不会发生任何危险。被告新天时代物业管理公司、新天世纪物业管理处与林建国在庭审中向法庭提交物业管理服务合同，主张两被告被委托的管理事项主要为停车场管理收费，明文规定不包括隔油池的维修、维护、保养、整改。而且隔油池与停车场互相隔离，无法接触，彼此互不影响。以上案件事实，有双方提交的证据及庭审笔录等予以证实。一审法院认为：本案争议的焦点为林建国清洁隔油池是否为雇佣行为。林建国作为×××公司的员工，被派遣到马成时代广场从事清洁工作，从被告提交的清洁服务合同内容上看，林建国清洁工作的时间截止到下午3点钟，且清洁服务合同的内容并未包括清洗隔油池，林建国也称其本人系下班之后兼职清洁隔油池，被告马成商业公司每月支付2800元的报酬。被告马成商业公司否认聘用林建国清洁隔油池，但在庭审中却称林建国自2017年9月起已经开始清洁隔油池工作，被告马成商业公司的陈述前后矛盾。再结合第三人钱水芽有关马成商业公司通知安排林建国清洁隔油池的陈述以及被告马成商业公司掌管隔油池房门的钥匙的事实，可以认定林建国系受被告马成商业公司雇佣而从事隔油池清洗工作。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。林建国在清洁隔油池时并没有被告提供的安全防护设备，此前也未经过被告的专业培训，此外被告马成商业公司也未在设备房内张贴安全警告告示，原审法院结合案件实际情况和当事人的过错程度，认定被告马成商业公司应当对林建国因事故造成的损失承担赔偿责任。林建国对马成物业管理公司、马成投资公司、新天时代物业管理公司、新天世纪物业管理处与林建国的诉求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。关于林建国损失的认定，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算。1、关于林建国请求的医疗费1007.63元。经核对，与病历、票据相一致的金额为775元。2、关于林建国请求的误工费32758元。林建国提交的银行流水显示事发前林建国每月工资为2300元。误工时间应计算至定残日前一日即2018年5月15日，林建国应得的误工费为6133元（2300÷30×80）。3、关于林建国请求的护理费16379元。林建国共住院24天，医嘱注明住院及出院后1个月内留陪人1人，原审法院予以采信，原审法院按照国有同行业居民服务业收入标准计算，林建国应得的护理费为9827元（66426÷365×54）。4、关于林建国请求的交通费5000元。林建国因本次事故需要往返医院治疗，原审法院酌定交通费为500元。5、关于林建国请求的住院伙食补助费11600元。林建国共住院24天，其应得的住院伙食补助费为2400元。6、关于林建国请求的营养费9000元。林建国因事故确有补充营养的需要，原审法院酌定营养费为1000元。7、关于林建国请求的残疾赔偿金635256元。林建国为农村户籍，其提交了劳动合同以及银行流水证明其在深圳居住满一年且有稳定的收入来源，原审法院按照城镇户籍计算残疾赔偿金。经鉴定，林建国构成五级伤残，被告马成商业公司对此提出异议，要求重新鉴定，但并未提交有效证据辅以证明，原审法院对鉴定意见予以采信。林建国事发时年满61周岁，林建国应得的残疾赔偿金为603493元（52938×19×0.6）。8、关于林建国请求的残疾辅助器具费40000元，经鉴定，林建国更换假肢器具费用约为40000元，原审法院予以支持。9、关于林建国请求的精神抚慰金60000元，原审法本院予以支持。10、关于林建国请求的护理用品费用45元，原审法院不予支持。11、关于林建国请求的火葬费600元、鉴定费3372元。该费用为必然产生的费用，原审法院予以支持。12、关于林建国请求的后期治疗费50000元、后期护理费376110元。鉴定意见书以及医嘱并未注明后期治疗费用金额以及林建国生活不能自理，林建国可待实际发生后再另行起诉。综上，林建国因本次事故导致的损失合计728100元。被告马成商业公司应当就该损失向林建国承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定，判决：一、被告深圳市马成商业管理有限公司应在判决生效之日起十日内赔偿原告林建国728100元；二、驳回原告林建国的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6596元、保全费5000元（林建国已预交），由林建国负担2734元，由被告深圳市马成商业管理有限公司负担8862元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于马成商业公司与林建国是否存在雇佣关系的问题。马成商业公司作为马成时代广场的管理人，其虽然将马成时代广场的保洁服务发包给×××公司，但其未提交证据证明该保洁服务包括了隔油池的清理，隔油池是马成时代广场设施的一部分，马成商业公司系林建国清理隔油池的收益人，原审结合钱水芽有关马成商业公司通知安排林建国清洁隔油池的陈述等事实，认定林建国系受马成商业公司雇佣而从事隔油池清洗工作，并无不当，本院予以维持。关于各方过错及责任。清洁隔油池显然不同于日常简单清洁工作，且具有一定的危险性，马成商业公司在未对林建国进行专业培训、未提供相应的安全防护设备且未排除周遭环境危险的情况下安排林建国从事该工作，马成商业公司对林建国的受伤存在过错，马成商业公司关于林建国错误操作导致涉案事故发生的主张，依据不足，不能成立。原审法院认定马成商业公司应当对林建国因事故造成的损失承担全部赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于林建国伤残等级，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所系具有鉴定资质的鉴定机构，其鉴定程序合法，鉴定依据充分，且该鉴定结论经过质证符合证据的证明效力，因此，该鉴定结论可以作为认定案件事实的依据。虽然马成商业公司对上述鉴定结论存有异议，但未提交充分、有效的证据予以反驳，仅凭其自行分析，不足以推翻上述鉴定结论。综上所述,马成商业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费11081元,由深圳市马成商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 陈**峰二〇二〇年九月二十五日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。