内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院民事判决书（2020）内0702民初388号原告：呼伦贝尔新世界房地产开发有限公司。法定代表人：全燕霄，董事长。委托诉讼代理人：马宝山、谢福生，内蒙古铁源律师事务所律师。被告：刘伟，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：李傲然，内蒙古典威律师事务所律师。原告呼伦贝尔新世界房地产开发有限公司与被告刘伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人马宝山、谢福生，被告委托诉讼代理人李傲然到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告交付门市房五户(价值7702296元);2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年6月10日,原告与云南中野道隧路桥建筑有限责任公司呼伦贝尔市分公司（以下简称中野呼伦贝尔市分公司）签订工程建设施工协议书。协议约定由中野呼伦贝尔市分公司包工包料对原告开发的思源家府小区5号、8号楼进行施工。协议约定工程款的拨付方式为:建设单位以在建房屋核算成工程价款拨付给乙方,并一次性按协议中的工程总价款确定等价房源。拨款程序按工程形象进度分为五个阶段拨付等价房源。协议签订后,工程由被告刘伟作为实际施工人进行施工。2019年7月,8号楼竣工。经测绘，8号楼实测面积为8695.11平方米,工程施工期间原告按工程形象进度共拨付房源20户,折低工程款13544767.50元。工程竣工后,被告在无正当理由的情况下,将8号楼2、3、6、7、8号门市扣留,拒不交付给原告,而是由被告装修后6、7、8号门市用于自己设立的“呼伦贝尔市万润建筑有限公司”、“呼伦贝尔市万润装饰装修有限公司”经营所用,2、3号门市被告交给“呼伦贝尔市宫廷雅居装饰有限公司”经营所用。原告认为，2016年3月中野公司已被当地市场监督管理局注销营业执照，其下属的呼伦贝尔市分公司对外不能独立承担民事责任，被告借用该公司资质并挂靠该公司进行施工，且案涉房屋由被告掌握和使用，被告负有交付的责任。被告扣留不在抵顶工程款房源内的房屋,不向原告交付的行为,己构成合同违约。为此,原告诉请人民法院。被告辩称，一、原告所述并非本案的事实。本案事实是中野呼伦贝尔市分公司以垫资的方式在××区的建设。现在该九栋楼全部未竣工验收，也未交付使用，也未进行最后的结算。原告在本案中出示的协议书只是全部施工项目的一部分，并不能证明涉案房屋的所有权、使用权归谁。因为在原告出示的工程施工协议书第七条第三款明确约定乙方全额建设施工，案涉房屋的所有权、使用权是归原告所有还是抵给了刘伟，需要原告举证证明。二、原告不具备诉讼主体资格。原告不能仅凭与中野呼伦贝尔市分公司签订的工程建设施工协议书来证明其具备开发土地的资格，即刘伟所施工房屋产权属于原告所有。原告应出示“五证”等相关文件，来证明其具备土地的所有权及开发权。三、原告与中野呼伦贝尔市分公司及刘伟所签的协议书无效。因双方在合同第八条第一款及房源配比表所定的价格明显高于市场平均价格，该约定显失公平，所以该协议自始无效。另，原告至今未取得建设施工许可证等相关审批手续，依据《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释之二》第二条规定，该协议无效。四、刘伟在涉案工程项目中全额垫资，在房屋未交付、未竣工验收、原告未给付全额工程款的前提下，现房屋所有权、使用权归刘伟及云南中野公司。五、6、7、8号门市由刘伟占有使用，但2、3号门市不知道由谁使用。六、刘伟使用的房屋已经进行了内部装修，刘伟如交付房屋原告方应将装修费用评估后返还给刘伟。综上所述，应驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求提交了以下证据：一、工程建设施工协议书，证明2015年6月10日原告与中野呼伦贝尔市分公司签订工程建设施工协议书，原告将思源家府5号、8号楼及地下车库的施工工程发包给中野呼伦贝尔市分公司，承包方式为包工包料，工程价款确定为多层砖混结构每平方米1300元，工程总造价按实际完成面积计算，工程价款不作调整。地下车库由甲方出土地、乙方出资，甲乙双方各50%。乙方部分自己出售抵顶工程款，甲方不再支付地下车库工程款。工程款拨付方式为建设单位以在建房屋核算成工程价款拨付给乙方，并一次性按协议书中工程总价款确定等价房源。被告刘伟作为施工单位代表即实际施工人在协议书上签名。被告质证称，对证据的真实性无异议，但对证明目的步认可。该协议书约定的建设工程只是刘伟施工思源家府项目的的中的一个工程，因本案双方存在着结算、对账问题，所以仅凭该协议不能还原该小区全部工程款，也不能说明刘伟现在占有使用的房屋是否应该归原告或被告所有。二、2015年9月14日承建5号、7号、8号楼房配比表，证明2015年9月14日原告为被告配比8号楼施工工程款房源共计20户，被告目前所占有的门市房不在房源配比表中。被告质证称，对证据真实性无异议，但对其证明目的有异议。因为该配比表并不能体现刘伟的全部工程款，只有在总结算完成后形成最后的配比表，方能证实刘伟是否对案涉具有使用权。三、2018年12月13日思源家府已付房源，证明原告已向被告交付了全部抵顶工程款的房源，但是不包括诉争的门市。被告质证称，对证据的真实性予以认可，但对其关联性、证明目的及合法性均不予认可。因为该份证据产生的时间是2018年12月13日，此时上述房屋均未竣工且至今也未竣工。并且能够说明原告提交的第二份证据是双方在未结算的情况下用其中一部分的房屋抵付工程款。四、2018年12月13日原、被告的的财务对账单，证明包括本案的8号楼以及被告所施工的思源家府全部工程，双方已经结算完毕，结算后形成思源家府已付房源配比表。被告质证称，对证据真实性无异议，但对财务对账单的完整性有异议，因骑缝章不全。另外，因为工程建设施工协议书显失公平，故双方应在确认合同无效后进行结算。五、内蒙古房产建筑面积测绘成果书，证明思源家府8号楼测绘建筑面积为8659.11平方米，其中2号门市120.79平方米，3号门市97.28平方米，6号门市93.1点平方米，7号门市40.62平方米，8号门市106.37平方米。被告质证称无异议。六、照片六张，证明思源家府8号楼2、3号门市现由呼伦贝尔宫廷雅居装饰有限公司经营使用，6、7、8号门市由呼伦贝尔市万润建筑有限公司和呼伦贝尔市万润装饰装修有限公司经营使用。被告质证称对照片的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。七、企业登记工商信息截图，证明呼伦贝尔市万润装饰装修有限公司、呼伦贝尔市万润建筑有限公司的法定代表人均为本案被告刘伟，呼伦贝尔宫廷雅居装饰有限公司法定代表人为徐丙利。被告质证称，因天眼查并不是官方机构，故对证据的真实性、合法性、证明目的均不予认可。对上述证据，本院经审查认为，审理过程中被告认可其占有使用思源家府8号楼6、7、8号门市，本院对证据六、七的真实性予以采信。被告对其他证据的真实性无异议，本院予以采信。被告未提交证据。根据原、被告陈述及本院依法确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月10日,原告与中野呼伦贝尔市分公司签订工程建设施工协议书。协议约定,由中野呼伦贝尔市分公司包工包料对原告开发的思源家府小区5号、8号楼及地下车库进行施工，工程范围以设计蓝图为准；多层砖混结构每平方米1300元，以实际完成造价包干定价，竣工后以实测面积计算，工程款不做调整；工程款的拨付方式为:建设单位以在建房屋核算成工程价款拨付给乙方（中野呼伦贝尔市分公司）,并一次性按协议中的工程总价款确定等价房源；房源的确定：房源确定须参差搭配，确定的房源应制定房源表双方共同备案，备案后不可单方进行更改；地下车库由甲方（原告）出土地，乙方出资建设施工，所建成车库甲乙双方各50%房源包括门市、车库、住宅，房源价格表附后。该协议书由中野呼伦贝尔市分公司盖章，被告刘伟作为施工单位代表签字。协议签订后,刘伟作为实际施工人进行了施工。刘伟在××府住宅楼和其他施工项目。2015年9月14日，双方签订了承建5号、7号、8号楼房配比表，其中不包括8号楼2、3、6、7、8号门市。2018年12月13日，双方签订财务对账单，包括本案的8号楼以及刘伟所施工的思源家府全部工程，双方结算完毕，结算后双方签订思源家府已付房源配比表，其中不包括8号楼2、3、6、7、8号门市。思源家府小区工程现已完工并投入使用，分配给刘伟的房源已由刘伟进行了销售。8号楼6、7、8号门市被刘伟用于呼伦贝尔市万润建筑有限公司、呼伦贝尔市万润装饰装修有限公司经营所用,2、3号门市由呼伦贝尔市宫廷雅居装饰有限公司经营所用。诉讼过程中，原告撤回了对2、3号门市的诉讼请求。另查明，思源家府小区工程项目至今未取得完善的工程建设审批手续。云南中野道隧路桥建筑有限公司已于2016年11月7日在昆明市工商行政管理局办理了注销登记，刘伟与中野呼伦贝尔市分公司系挂靠关系。本院认为，被告刘伟作为实际施工人挂靠中野呼伦贝尔市分公司与原告签订工程建设施工协议书，违反了法律强制性规定，协议无效。协议虽然无效，但在被告完成施工后，原告与被告进行了结算，并按照合同约定签订了已付房源配比表，实质为原告按约定用以房抵债的方式向被告支付了工程款，该结算方式系双方真实意思表示，本院予以支持。但是，涉案门市房并不是以房抵债的房源，被告将案涉房源留为己用，违反了双方的结算协议。被告认为双方签订的财务对账单显失公平，但并未提起撤销权之诉，也未按照合同法第二百八十六条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，原告要求被告交付案涉门市房，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：被告刘伟于本判决生效后十日内向原告呼伦贝尔新世界房地产开发有限公司交付海拉尔区思源家府小区8号楼6号、7号、8号门市房。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65716.08元，由原告呼伦贝尔新世界房地产开发有限公司负担34299.12元，被告刘伟负担31416.96元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长 刘凯军人民陪审员 张伟年人民陪审员 刘艺敏 二〇二〇年九月二十一日书 记 员 张 雪附：本判决所依据的法律、司法解释条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。