江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1988号上诉人(原审原告)：江苏万鼎置业有限公司，住所地江苏省盱眙县淮河东路**。法定代表人：桑晓军，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦春，该公司员工。委托诉讼代理人：周星辰，江苏法之衡律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：盱眙县勋爵建安公司，，住所地盱眙县盱城街道五墩村法定代表人：桑勇，该公司经理。委托诉讼代理人：武仕祥，该公司员工。委托诉讼代理人：陈士贤，江苏淮海潮（盱眙）律师事务所律师。上诉人江苏万鼎置业有限公司（以下简称万鼎公司）因与被上诉人盱眙县勋爵建安公司（以下简称勋爵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初4296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万鼎公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费、保全费、担保费由被上诉人承担。事实与理由：1、在本案提起诉讼之前，被上诉人曾于2018年8月14日向盱眙县人民法院提起诉讼，要求上诉人给付9#、11#、13#、15#、17#楼工程款，在该案质证中，双方已经认可在招投标之前已经签订合同并实际履行，承办法官当庭认定案涉三份合同均属无效，被上诉人当庭并无异议。一审法院认定上诉人与被上诉人就世纪名城小区9#、11#、13#、15#、17#楼的土建及安装工程签订的两份《施工协议》合法有效显属错误，与另案查明的事实相悖。2、上诉人根据自查的情况，认定被上诉人所施工11#、13#楼的屋面、外墙保温工程存在未按图纸施工、偷工减料的行为，该事实是否存在是本案应当查明的基本事实，而查明上述事实的方法应由人民法院委托具有资质的机构进行司法鉴定。一审法院未委托鉴定部门进行鉴定不当。3、本案系因被上诉人经盱城镇工作组以及业主代表同意进行交付，并不属于发包人未经承包人同意的情形，更不属于擅自使用的情形。一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定驳回上诉人的请求属于适用法律错误。4、被上诉人对涉案外墙保温工程负有返工修复的责任，被上诉人返工修复责任亦是其主张工程款的前提条件。虽然被上诉人已经撤回(2018)苏0830民初4188号的起诉，但不能免除对本案工程质量的返工修复责任。退一步说，即使本案中不做司法鉴定，在被上诉人再次提起工程款案件诉讼时同样应当对所存在的质量问题进行司法鉴定，时间的迟延必然造成上诉人更大的经济损失。一审法院认为即便存在与图纸设计不一致的情况，应当在结算时要求减少相应价款，并承担保修义务，明显错误。被上诉人勋爵公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原告万鼎公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失2450608.66元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年4月24日，原告万鼎公司（甲方）与被告勋爵公司（乙方）签订《施工协议》，约定原告万鼎公司将其开发的盱眙世纪名城9#、11#楼土建及水电安装工程交由被告施工。建筑面积：9#楼约4540.2平方米，11#楼6868.34平方米（具体以施工图纸计算面积为准）；结构层次：6+P、11+P；承包范围：土建及水电安装；合同价款：以施工图预算为准，9#楼（多层砖混）暂定800元/平方米，11#楼（小高层框架）暂定1000元/平方米（含甲供材料款）；工期：9#楼（多层砖混）180日历天，11#楼（小高层框架）350日历天；该合同还对工程款的结算方式、进度款支付、双方的权利义务、违约责任等施工过程中的其他事项作了约定。2009年8月21日，原告万鼎公司（甲方）与被告勋爵公司（乙方）签订《施工协议》，约定原告万鼎公司将其开发的盱眙世纪名城13#、15#、17#楼土建及水电安装工程交由被告勋爵公司施工。建筑面积：约27157平方米（具体以施工图纸计算面积为准）；结构层次：11+P；承包范围：土建及水电安装；合同价款：以施工图预算为准，暂定1000元/平方米（含甲供材料款）；工期：350日历天；该合同还对工程款的结算方式、进度款支付、双方的权利义务、违约责任等施工过程中的其他事项作了约定。上述两份合同签订后，被告勋爵公司遂组织人员进行了施工。原、被告一致确认案涉工程于2012年底全部由原告万鼎公司占有并交付业主使用。本案一审期间，原告万鼎公司主张因被告勋爵公司在施工过程中存在偷工减料、未按设计图纸要求的做法施工等情况，故要求被告勋爵公司重做或支付重做费用2450608.66元，并明确陈述其本次主张的并非小的质量问题，仅是因被告勋爵公司未按图施工，要求重新按照图纸施工。另查明，2018年8月14日，勋爵公司向一审法院提起诉讼，要求万鼎公司支付9#、11#、13#、15#、17#的工程款，因工程价款双方未结算，勋爵公司在该案审理过程中提出申请对工程造价进行司法鉴定。一审法院认为，原、被告就原告万鼎公司开发的盱眙世纪名城小区9#、11#、13#、15#、17#楼的土建及安装工程签订的两份《施工协议》内容不违反相关法律规定，因而合法有效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，首先，原、被告一致确认案涉的工程于2012年年底由原告万鼎公司占有并交付业主使用，故原告万鼎公司在接收案涉工程并交付业主使用时即应当视为其对案涉工程质量及工程现状的认可，即便存在施工内容、做法与设计图纸不一致的情况，原告万鼎公司也不能在使用之后要求被告勋爵公司重做，而应当在结算时要求减少相应的价款，如已使用部分存在质量问题，原告万鼎公司可根据双方合同约定的质保条款要求被告勋爵公司履行质量保修义务；其次，案涉工程已交由业主使用多年，如要求修复施工，必定会对业主的正常生活造成影响，非经业主同意也无法正常施工，是否存在维修的必要性，原告万鼎公司并未提供证据证明；再次，原告万鼎公司虽陈述未按图施工会造成其在验收时产生损失，但该损失尚未产生，也无法明确具体数额。原告万鼎公司基于此提出的对案涉工程修复方案及价款进行司法鉴定的请求亦不予准许。综上，原告万鼎公司在本案中提出重新修复至设计状态的主张无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告万鼎公司的诉讼请求。一审案件受理费26405元，保全费5000元，合计31405元，由原告万鼎公司负担。二审中，万鼎公司提供如下证据：1、江苏省盱眙县人民法院（2018）苏0830民初4188号质证笔录（2018年10月10号），证明在该笔录中，双方已经认可案涉世纪名城小区9#、11#、13#、15#、17#楼在办理招投标手续前，已经进行实质性商谈并进行施工，招投标备案手续系事后补办，法院当庭确认合同无效，被上诉人对此予以认可。2、招标通知书、中标通知书、备案合同等招投标文件，证明双方于2009年4月24日签订施工协议，盱眙县招投标管理中心于2009年4月27日才向被上诉人出具7#、8#、9#、11#楼的中标通知书。万鼎公司与盱眙城建开发建筑安装有限公司于2009年4月16日签订13#、15#、17#楼的施工协议，盱眙县招投标管理中心于2009年4月27日出具13#、15#、17#楼的中标通知书。上述证据证明双方在中标通知书之前已经签订书面合同。3、立项批文、土地证、规划许可证、施工许可证，证明案涉项目经过合法审批。4、武仕祥、彭万进、贾先锋于2009年8月6日出具的承诺书一份，证明13#、15#、17#楼原系武仕祥、彭万进、贾先锋挂靠盱眙城建开发建筑安装有限公司施工，在2009年8月6日后重新挂靠勋爵公司施工。2009年8月17日，万鼎公司与勋爵公司签订13#、15#、17#楼的施工协议。被上诉人对上述证据的真实性无异议，但认为双方已经依法履行招投标手续，先签订合同后办理招投标手续不影响合同效力；被上诉人在（2018）苏0830民初4188号案件中，并未对合同效力予以确认；武仕祥与勋爵公司之间的关系，与本案无关。本院认为，被上诉人对上诉人提供证据的真实性无异议，本院予以确认。根据上诉人提供的证据，可以证明双方在办理招投标手续前已经另行签订合同，且上述合同系武仕祥先后挂靠盱眙城建开发建筑安装有限公司、勋爵公司形成。二审经审理确认一审法院查明的其他案件事实。本院认为，关于双方于2009年4月24日签订的9#、11#楼的《施工协议》以及2009年8月17日签订13#、15#、17#楼《施工协议》效力问题。上诉人认为，双方签订的案涉两份合同均为无效合同，一审法院认定有效错误。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。虽然双方履行招投标程序签订《建设工程施工合同》并进行备案，但在履行招投标程序之前，双方已经签订案涉两份《施工协议》，该行为系双方明招暗定、虚假招标，且上述两份《施工协议》存在挂靠施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”以及第三项关于“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，违反法律强制性规定，应属无效。故对上诉人的该项上诉理由，本院予以采纳。关于是否应准许对11#、13#楼屋面、外墙保温工程质量进行鉴定问题。上诉人认为，一审法院应当依法对11#、13#楼屋面、外墙保温工程质量问题委托鉴定部门进行鉴定，查明造成质量问题的根本原因，依法认定质量问题的责任主体。本院认为，双方于2009年4月24日签订涉及世纪名城小区9#、11#土建及水电安装工程的《施工协议》，于2009年8月21日签订涉及世纪名城小区13#、15#、17#楼土建及水电安装工程的《施工协议》，勋爵公司进场施工结束以后，上述工程在2012年底由万鼎公司占有并交付业主使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，勋爵公司施工的工程虽然未经验收，但万鼎公司在2012年已经占有并交付业主使用，其现又对非地基基础工程和主体结构质量提出质量异议并要求赔偿，依法不予支持。关于一审法院适用法律是否错误问题。上诉人认为，原审法院简单的依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定驳回上诉人的请求属于适用法律错误。本院认为，法律、行政法规规定，建筑工程经验收合格后，方可交付使用，未经验收的不得交付使用。其不仅规定了未经验收的不得交付使用，还规定了经验收不合格的亦不得交付使用。交付验收合格的建设工程是施工单位的责任，《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条均规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。建设单位在具备竣工验收条件时应当及时组织参加验收，没有经过竣工验收或者验收未通过的，发包人不得提前使用，对发包人擅自或强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人自行承担责任。在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或者强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。案涉工程项目在交付给业主之前，系由上诉人控制管理，无论该项目系盱城镇工作组要求交付，还是业主代表同意交付，均需以上诉人同意配合为前提，只要发包人将工程交给业主使用，即构成擅自使用，故对上诉人主张其并非擅自使用的主张，不予采纳。由于工程未经竣工验收，万鼎公司擅自交付使用后，又以使用部分质量不合格为由要求鉴定，不应准许。一审法院依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定不予鉴定，法律适用正确。关于一审法院告知上诉人在结算时可要求减少价款或者要求承担保修义务是否正确的问题。上诉人认为，原审法院认为即便存在与图纸设计不一致的情况，应当在结算时要求减少相应价款，要求保修义务，明显错误。本院认为，因上诉人在2012年已经擅自使用该工程项目，视为其对工程质量的认可。《建设工程质量管理条例》第三十九条规定：建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。第四十条：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。一审法院告知上诉人如已使用部分存在质量问题，可根据双方合同约定的质保条款要求被上诉人勋爵公司履行质量保修义务，并无不当。综上所述，万鼎公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，虽然认定合同效力错误，但判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26405元，由上诉人江苏万鼎置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二〇年九月二十八日法官助理  朱 强书 记 员  孙 静