广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2740号上诉人（原审被告）：湛江市万有房地产有限公司，住所地：湛江经济技术开发区乐山大道**恒逸酒店会议中心**办公室。法定代表人：谭什成，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓亚玲，广东汉基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢晨，女，1984年8月16日出生，汉族，公民身份号码440************125，住广东省湛江市霞山区***************。委托诉讼代理人：吴荣，广东誉志律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海燕，广东誉志律师事务所律师。上诉人湛江市万有房地产有限公司（以下简称“万有公司”）因与被上诉人谢晨商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人万有公司的委托诉讼代理人邓亚玲，被上诉人谢晨的委托诉讼代理人吴荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万有公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项判决，并依法改判；二、判决本案一审、二审诉讼费用由谢晨负担。事实和理由：一、一审法院未充分考量政府机构改革职能调整对本案商品房交付所造成的影响，应重新计算万有公司逾期交房天数和违约金数额。根据《商品房买卖合同》附件十一补充协议第五点的约定，因政策变化及政府主管部门原因造成延误，万有公司交付商品房的期限可顺延，不应视为万有公司违约。涉案商品房所在的恒逸酒店会议中心项目，具备交付条件之一是取得《竣工验收备案表》，而取得该备案表的前置条件之一是要取得人防、消防工程的竣工验收。由于政府职能机构改革职能调整，市人防办自2019年1月12日起不再受理人防竣工验收业务，消防支队自2019年5月5日起也不再受理消防竣工验收业务，并且2019年5月29日，市住建局在湛江市******窗口处张贴《告知书》，告知市住建局决定于2019年5月29日开始接收各办事企业、群众申办消防验收、备案业务，但由于建设工程消防验收、备案职责尚未正式划转给市住建局，因此市住建局无法出具正式的接收文书，办理时限也会有所延长，以上情况符合《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定的不可抗力事由。万有公司无法正常申请涉案房产项目的人防、消防竣工验收，是导致万有公司迟延取得《竣工验收备案表》和逾期交房的原因之一。2019年1月24日至2019年5月29日（市住建局开始陆续接收人防竣工验收业务）因政府职能部门未能受理人防竣工业务，导致万有公司迟延126天取得《竣工验收备案表》，因此，在此期间逾期交房的责任不能归责于万有公司。故计算万有公司逾期交房时间应扣除126天，即本案万有公司逾期交房天数为236－126=110天，违约金为509568元×0.0002×110天=11210.5元。二、《商品房买卖合同》第十二条约定逾期交房时，万有公司按日向谢晨支付全部房价款万分之二的违约金过高，一审法院未正确调整，应予以纠正。涉案房屋总价为509568元，根据《商品房买卖合同》第十二条的约定，逾期交房时万有公司按日向谢晨支付全部房价款万分之二的违约金，谢晨请求万有公司支付28230元的违约金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少……”的规定，谢晨诉请的违约金过高，万有公司在一审中已经明确提出该抗辩意见，而一审法院以“违约金水平虽略高于全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，但综合评价并不过高”为由未支持万有公司的抗辩理由，该认定过于主观，无法律依据。众所周知，谢晨购买该商品房必然是用于自住或出租收益，在万有公司未能如约交房的情况下，谢晨确实会受到一定损失，对于该损失应如何计算的问题，现实中主要存在两种方式：一是以同期银行贷款利息为标准确定损失数额；二是按同地段租金标准确定损失数额。万有公司认为应以该房屋的租金标准为依据。涉案房屋位于湛江经济技术开发区乐山东路，根据湛江市住房与城乡建设局从2017年2月至今三次公布的《湛江市市区******指导性租金》的规定，该地段房屋的租金标准为21-24元/平方米（上下浮动20%），按最高标准则是28.8元/平方米，参照此租金标准认定万有公司逾期交房给谢晨所造成的损失，违约金应以谢晨损失的30%为限。即便按照一审法院认定的逾期交房天数236天计算，谢晨的损失应为28.8元/平方米×63.34平方米÷30天×236天=14350.31元，谢晨损失的30%仅为4305.09元，全部损失也仅有18655.4元，一审法院判决的违约金明显高于上述全部损失。如果按照同期银行贷款利率的标准确定损失数额，逾期交房起始日的贷款年利率为4.35%，谢晨的损失应为509568元×4.35%÷365×236天=14332.12元，一审法院判决的违约金24051.61元也明显高于谢晨的损失。谢晨答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。万有公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。谢晨向一审法院起诉请求：1.判令万有公司支付谢晨逾期交付房屋的违约金28230元（违约金的计算方式：以509568元为基数，从2018年12月31日起按每日万分之2计付至2019年10月3日止）；2.判令万有公司承担本案全部诉讼费用。一审法院审理查明：2018年9月6日，谢晨作为买受人与万有公司作为出卖人签订了《商品房买卖合同》（预售）。该合同第三条第3点约定：该商品房为第一条规定项目中的22层xxx公寓。房屋竣工后，如房号发生改变，不影响该商品房的特定位置。该商品房的平面图见附件一。第三条第4点约定：该商品房的房产测绘机构为广州全成多维信息技术有限公司，其预测建筑面积共63.34平方米，其中套内建筑面积47.41平方米，分摊共有建筑面积15.93平方米。第六条约定：出卖人与买受人按照下列第1种方式计算该商品房价款：1.按照套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米人民币10748.11元，总价款为人民币509568元；第七条第一项约定：签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金人民币30000元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款。第七条第二项第3点约定：贷款方式付款：按揭贷款。买受人应当于2018年9月6日前支付首期房价款人民币159568元，占全部房价款的31%。余款人民币350000元向（贷款机构）申请贷款支付。第七条第三项约定：……该商品房的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定见附件四。第九条第一款约定：该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。第十条第一项约定：基础设施设备1.供水、排水，交付时供水、排水配套设施齐全，并与城市公共供水、排水管网连接。使用自建设施供水的，供水的水质符合国家规定的饮用水卫生标准。水在该商品房交付时达到使用条件；2.供电，交付时纳入城市供电网络并正式供电，电在该商品房交付时达到使用条件；……如果在约定期限内基础设备未达到交付使用条件，双方同意按照下列第（2）种方式处理：（2）以上设施中第1、2、5项未按时达到交付使用条件的，出卖人继续采取措施以使上述设施达到条件，但买受人不因此拒收房屋及要求出卖人承担违约责任或赔偿损失。第十一条第一项约定：出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付该商品房。第十一条第二项约定：该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。第十二条约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在60日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之2的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过60日……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之2（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金。第二十五条约定：出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式，以邮寄挂号信方式送达对方。任何一方变更通讯地址、联系电话的，应在变更之日起5日内书面通知对方。变更的一方未履行通知义务导致送达不能的，应承担相应的法律责任。合同附件四第二条约定：买受人汇款以到达出卖人账号之日为付款日。第四条约定：买受人选择按揭付款方式的，双方约定：1、买受人在签订合同及本补充协议时，已经充分了解个人住房按揭贷款（包括公积金贷款）的办理条件和程序及需要交纳的相关费用，并承诺自己的实际情况完全符合住房按揭贷款的办理条件。2、买受人应在合同签订之日起3个工作日内向出卖人提供办理住房按揭贷款的相关资料（具体资料以贷款机构的要求为准）并办理按揭贷款申请手续。若逾期，买受人按日计算向出卖人支付应贷款额万分之五的违约金……合同附件十一补充协议第三条约定：买受人应在出卖人书面通知办理房屋交付手续的期限内到出卖人指定地点办理房屋交付手续。买受人本人无法办理房屋交付手续的，应办理公证委托，委托代理人办理房屋交付手续。买受人未能在出卖人通知办理交付手续的期限内办理房屋交付手续的，视为出卖人已于书面通知办理交房手续期限届满之日将符合约定交付条件的商品房交付买受人。第四条约定：在办理房屋交付手续前，买受人应付清合同规定的款项，否则出卖人有权拒绝交付房屋，且不视为出卖人逾期交房。在买受人付清应付款及（或）违约金及（或）办理完毕相关手续后，视为出卖人已于合同约定交付期限届满之日将符合交付条件的商品房交付买受人。第五条约定：如有下列特殊情形之一的，出卖人交付商品房及办理房地产权证书的期限可顺延，不视为出卖人违约：1.因不可抗力造成延误的；2.因政策变化及政府主管部门原因造成延误的；3.因其他非出卖人责任造成延误的。合同签订后，谢晨依约于2018年9月6日向万有公司支付房款159568元，于2018年11月22日通过银行按揭贷款向万有公司支付房款350000元。但万有公司未能依约将符合交付条件的商品房交付给谢晨。2019年7月5日，涉案商品房的建设工程恒逸酒店会议中心竣工验收合格。2019年8月8日，涉案商品房经湛江经济技术开发区住房和规划建设局核查，取得了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。2019年7月21日，涉案商品房经广州全成多维信息技术有限公司测量，取得了《不动产测量报告》。2019年8月14日，万有公司按照谢晨在涉案合同中记载的通讯地址及联系电话通过邮政特快专递向谢晨发出“关于xxx公寓”的《收楼通知书》。2019年8月15日，谢晨签收了该《收楼通知书》。收楼通知书的主要内容是：您购买的【恒逸酒店会议中心】乐山大道中60号（自编号为恒逸酒店会议中心住宅/公寓xxx房）已通过竣工验收，准予交付使用。请您于2019年8月14日至2019年8月20日间前来【恒逸酒店会议中心】湛江经济技术开发区乐山大道60号恒逸酒店会议中心或物业办公室办理交付手续。为避免因集中交楼而耽误您宝贵的时间，我们给您安排的收楼时间是2019年8月19日上午8：30-12：00，下午14：30-17：30。截止本案辩论终结时止，谢晨尚未与万有公司办理涉案商品房的交付手续。2020年3月，万有公司向广东省湛江市港城公证处申请证据保全，要求对万有公司的代理人庞晋手机的微信内容进行现场拍摄保全证据公证。同年3月18日，庞晋到该公证处，在公证员何剑锋和公证人员顾冬梅的面前打开自己的手机微信进行操作，并对操作过程进行现场拍摄，共拍得视频壹段及相片两张。2020年3月19日，该公证处出具了（2020）粤湛港城第919号公证书，兹证明与本公证书相粘连的相片两张和视频光碟与现场一致。根据上述公证的相片和视频光碟，有以下内容：（1）湛江市住房和城乡建设局与广东省湛江市人民防空办公室于2019年1月24日联合发出《关于人防工程建设质量管理相关职能划转的通告》（湛建人[2019]16号）。该通告内容是：……自2019年1月12日起，原由市人民防空办公室负责的应建或易地修建防空地下室的民用建筑项目认可、人防工程竣工验收等人防工程审批和服务事项改由市住房和城乡建设局办理，现予以通告。（2）湛江市消防救援支队于2019年5月5日发布的《关于不再受理消防设计审核、消防验收、备案抽查等业务的公告》。该公告内容是：……全市各级消防救援机构即日起不再办理消防设计审核、消防验收、备案和抽查业务，上述职能由《中华人民共和国消防法》规定的部门按要求承接办理，具体事宜可向承接部门另行咨询。（3）告知书，内容是：为解决过渡期建设工程消防设计审核、消防验收、备案业务申办问题，我局拟决定于2019年5月29日开始，接收各办事企业、群众申办建设工程消防设计审核、消防验收、备案职责尚未划转给我局，因此我局无法出具正式的接收文书，办理时限也会有所延长。一审法院审理认为，本案属于商品房预售合同纠纷。谢晨与万有公司签订的《商品房买卖合同》，是双方真实的意思表示，内容并不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立、有效。当事人应按约定全面履行各自的义务。谢晨依约向万有公司全部支付了涉案商品房的购房款，万有公司未按照约定交付商品房，已构成违约，应当向谢晨支付逾期交房的违约金。如何计算违约金，应考虑如下几个问题：一、涉案商品房何时具备交付条件的问题。根据涉案《商品房买卖合同》第九条的约定，涉案商品房交付时应当符合的条件是该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件及该商品房已取得房屋测绘报告。涉案商品房于2019年8月8日取得了《竣工验收备案表》，于2019年7月21日取得了房屋测绘报告。因此，应确定涉案商品房于2019年8月8日具备了交付条件。二、逾期交房的起算时间的问题。根据涉案《商品房买卖合同》第十一条的约定，万有公司应当在2018年12月31日前向谢晨交付涉案商品房。在办理房屋交付手续前，谢晨已依约在2018年11月22日通过银行按揭贷款向万有公司支付足额房款，故逾期交房的时间应从2019年1月1日起计算。三、供水、供电不完备是否影响收楼的问题。供水、供电条件，不属于涉案《商品房买卖合同》第九条约定的涉案商品房交付时应当符合的条件，而且根据涉案《商品房买卖合同》第十条第一项的约定，如果在约定期限内基础设备未达到交付使用条件，双方同意按照第（2）种方式处理，即以上设施中第1、2、5项未按时达到交付使用条件的，出卖人继续采取措施以使上述设施达到条件，但买受人不因此拒收房屋及要求出卖人承担违约责任或赔偿损失。故此，谢晨不得以未满足供电条件，拒收房屋及要求万有公司承担违约责任或赔偿损失。三、政府机构改革、职能调整是否影响涉案工程备案的问题。万有公司以2019年因政府机构改革、职能调整导致延长办理竣工验收备案时间为由，提出交房期限应顺延的抗辩。涉案《商品房买卖合同》附件十一补充协议第五条确有约定，因政策变化及政府主管部门原因造成延误的，出卖人交付商品房及办理房地产权证书的期限可顺延，不视为出卖人违约。2019年有关人防、消防等政府机构改革、职能调整发生在2019年1月至2019年6月期间，该期间发生在涉案合同约定的交房时间2018年12月31日之后，而且涉案商品房的建设工程恒逸酒店会议中心于2019年7月5日才竣工验收合格，涉案商品房于2019年7月21日才取得《不动产测量报告》，故2019年政府机构改革、职能调整并不影响涉案商品房有关人防、消防的验收，也不影响涉案商品房取得建设工程竣工验收备案。因此，万有公司的上述抗辩，于理无据，不予采纳。四、确定涉案商品房接收时间的问题。涉案商品房取得《竣工验收备案表》后，万有公司于2019年8月14日按照谢晨在涉案合同中记载的通讯地址及联系电话，通过邮政特快专递向谢晨发出《收楼通知书》，通知谢晨可以在2019年8月14日至2019年8月20日间前来恒逸酒店会议中心或物业办公室办理交付手续。根据涉案合同第十一条第二项的约定，万有公司应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达谢晨。本案中，万有公司未提前10日书面告知谢晨办理交付手续，违反了上述合同的约定，涉案房屋的交付时间应当从2019年8月14日起顺延10日，即截止至2019年8月24日。谢晨在2019年8月15日收到上述通知书后，可自行前往万有公司处办理涉案商品房的交付手续，但截止至本案辩论终结之日，谢晨尚未与万有公司办理涉案商品房的交付手续。谢晨未按照《收楼通知书》通知的时间接收涉案商品房，根据涉案《商品房买卖合同》附件十一补充协议第三条的约定，应视为万有公司已于书面通知办理交房手续期限届满之日将符合约定交付条件的商品房交付给谢晨，故应认定万有公司于2019年8月24日交付了涉案商品房给谢晨。本案逾期交房时间应当计算截止至2019年8月24日。综上，万有公司逾期交房的期间为2019年1月1日至2019年8月24日，共计236天。五、逾期交房违约金是否过高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。本案中，涉案《商品房买卖合同》第十二条约定，如果逾期交房，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。本案具体计算的违约金为24051.61元（509568元×0.0002×236天）。该违约金水平虽略高于全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，但综合评价，并不过高。故对万有公司提出的违约金过高应予调整的抗辩，理由不足，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决：一、限湛江市万有房地产有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付谢晨逾期交付房屋的违约金24051.61元；二、驳回谢晨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费505.75元，减半收取计252.88元，由谢晨负担38.34元，由湛江市万有房地产有限公司负担214.54元。本案二审期间，双方当事人均未向本院提供证据。本院经审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据万有公司的上诉请求的理由和谢晨的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：一、关于本案是否具有合同约定免责事由的问题。万有公司主张因政府机构改革职能调整，影响涉案商品房项目办理人防、消防验收和备案业务，故本案具有涉案《商品房买卖合同》附件十一补充协议第五点约定的免责事由，应相应扣除计算违约金的天数126天。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，因万有公司所主张的上述政府机构改革职能调整事实发生于涉案《商品房买卖合同》约定的交房期限届满之后，故无论相关政府机构改革职能调整是否确实影响万有公司办理人防、消防验收及备案业务的进度，万有公司均不能以此为由免除其逾期交房的责任。万有公司该上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于合同约定的违约金是否过高，应否予以调整的问题。逾期交房违约金的计算，应充分尊重当事人的意思自治，合同对于违约金有明确约定的，原则上应按约定处理。违约金具有惩罚和补偿双重性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，只有在违约金过分高于造成的损失之情况下方能适当减少违约金，如果仅是一般高于造成的损失情形，并无调整的必要。判断按合同约定计算的违约金是否过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量。虽然根据本案的证据未能确定谢晨具体的损失数额，但根据涉案房屋的总房价、违约金的计算标准、违约时长等事实，按照合同约定，逾期交房违约金每日按已付房款万分之二计算，自2019年1月1日至2019年8月24日期间的违约金数额为24051.61元，相较于谢晨已付购房款及其实际损失和逾期利益，按合同约定计算的违约金并未过分高于造成的损失。万有公司上诉主张合同约定的违约金过高，但其主张参照相同路段同类房屋的市场租赁价格或同期银行贷款年利率计算违约金与合同约定不符，且房屋租金或贷款利率均非判断损失数额的唯一因素。万有公司未能提供证据证明谢晨主张的违约金超过了实际损失的30%，故对万有公司关于一审法院计算违约金过高、应予以调整的主张，本院不予采纳。综上所述，万有公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费401.29元，由湛江市万有房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 林 竹审 判 员 郑玉莲二〇二〇年九月十七日法官助理 莫晶莹书 记 员 李 欣附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。